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JJT_20200428_OLG0009_03300R00005_20B0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00005.20B.0428.000 | 33R5/20b | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200428_OLG0009_03300R00005_20B0000_000/JJT_20200428_OLG0009_03300R00005_20B0000_000.html | 1,588,032,000,000 | 2,344 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Schober und den Patentanwalt DI Mag. Babeluk in der Rechtssache der Antragstellerin R*****, vertreten durch die Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die Antragsgegnerin R*****, vertreten durch die Schwarz Schönherr Rechtsanwälte KG in Wien, wegen Löschung der Marke AT 285551 über die Berufung der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 24.7.2019, Nm 29/2016-6, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidung wird geändert und lautet insgesamt:
«Dem Antrag wird teilweise stattgegeben und die Marke AT 285551 mit Ausnahme der Dienstleistungen der Klasse 41 „Betrieb von Kasinos“ und der Klasse 43 „Dienstleistungen von Hotels, Verpflegung von Gästen in Restaurants, Betrieb einer Bar“ mit Wirksamkeit vom Beginn der Schutzdauer gelöscht.
Das Mehrbegehren, die Marke auch in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 43 „Dienstleistungen von Hotels, Verpflegung von Gästen in Restaurants, Betrieb einer Bar“ zu löschen, wird abgewiesen.
Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin binnen 14 Tagen an Kosten des Verfahrens EUR 1.884,77 (darin EUR 466,67 Barauslagen) zu ersetzen.»
Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin binnen 14Â Tagen an Kosten des Berufungsverfahrens EURÂ 433,90 zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Text
1. Der Löschungsantrag ist gerichtet gegen die Wortmarke AT 285551,
RAT PAC,
angemeldet am 17.6.2014, registriert am 19.11.2015, publiziert am 20.12.2015. Diese Marke ist eingetragen für die folgenden Dienstleistungen:
36 Finanzierung von Filmen;
41 Produktion von Spielfilmen und Fernsehprogrammen; Filmverleih-Dienstleistungen, nämlich Verleih von Spielfilmen und Fernsehprogrammen; Veröffentlichung von Büchern; Betrieb von Kasinos;
43 Dienstleistungen von Hotels, Verpflegung von Gästen in Restaurants, Betrieb einer Bar.
Die Antragstellerin beantragt die Löschung in Bezug auf alle Dienstleistungen (ausgenommen „Betrieb von Kasinos“) und stützt ihren Antrag auf § 32 Abs 1 MSchG und bringt – kurz zusammengefasst (§ 500a ZPO) – vor, sie sei 2001 gegründet worden und firmiere seit 2002 unter „Rat Pack Filmproduktion GmbH“. Sie produziere sehr erfolgreiche Kinofilme. Die Firma verwende sie insbesondere in folgender Form:
[]
Ihr Unternehmensgegenstand sei die Produktion von Filmen einschließlich Fernsehproduktionen und anderen audiovisuellen und sonstigen Medienproduktionen sowie die Durchführung von Tätigkeiten, die mit der Produktion unmittelbar oder mittelbar zusammenhängen. Sie sei auch Inhaberin der deutschen Marke DE 30201720 „Rat Pack“ mit Priorität vom 14.1.2002, unter anderem für Filmproduktion. Sie benutze die Firma in Österreich lange (schon vor dem Prioritätsdatum der angegriffenen Marke) und intensiv.
Die Antragstellerin stützt ihren Antrag auch auf § 34 Abs 1 MSchG (Bösgläubigkeit), und trägt dazu vor, die Antragsgegnerin habe versucht, eine gleichlautende Gemeinschaftsmarke anzumelden, was auf Grund eines Widerspruchs der Antragstellerin misslungen sei. Nun sei sie dazu übergegangen, nationale Marken, darunter auch in Österreich, anzumelden, um die Antragstellerin beim Vertrieb der Filme in Österreich zu behindern.
2. Die Antragsgegnerin trat dem Löschungsantrag entgegen und brachte – kurz zusammengefasst (§ 500a ZPO) – vor, auf Grund der Entscheidung des EuGH C-17/06, Céline, könne der Träger einer Firma einem Markeninhaber die Verwendung der gleichlautenden Marke nicht mehr verbieten. Die Antragstellerin habe keine Firmenrechte in Österreich, genieße daher allenfalls den Schutz, den nicht eingetragene Handelsnamen genießen. Bestritten werde, dass die Antragstellerin unter ihrer Firma schon vor dem Prioritätszeitpunkt der angegriffenen Marke tätig gewesen sei. Die Antragstellerin produziere in Österreich auch keine Filme. Das Firmenlogo der Antragstellerin habe keine Verkehrsgeltung und es werde auch nicht firmenmäßig verwendet. Selbst wenn man davon ausginge, dass das Anbringen des Firmenlogos auf DVD-Hüllen etc eine markenmäßige Verwendung nahelege, sei dies – wenn überhaupt – eine Nutzung für Waren, während die angegriffene Marke für Dienstleistungen registriert sei.
3. Mit dem nun angefochtenen Beschluss gab die Nichtigkeitsabteilung (NA) dem Antrag statt und löschte die Marke im beantragten Ausmaß (also nur nicht in Bezug auf den Betrieb von Kasinos).
In tatsächlicher Hinsicht ging die NA davon aus, dass die Antragstellerin schon vor dem Prioritätszeitpunkt der Marke (17.6.2014) in Österreich in der Film- und Fernsehbranche unter ihrer Firma aufgetreten ist (Beschluss Seite = BS 9 ff). Die Antragstellerin und ihre Kooperationspartner haben das Zeichen „Rat Pack“ in Österreich vor dem Prioritätstag im Vor- und Nachspann von ihren Kinofilmen, auf Filmplakaten, auf DVDs/Blue-Rays, auf sonstigen Werbematerialien (zum Beispiel Happy Meal von McDonald‘s, Kinder-Überraschung und Popcorn-Tüten in österreichischen Kinos), durch Werbung auf Websites und auf Facebook und bei diversen Werbeveranstaltungen (zum Beispiel Filmpremieren) benutzt. Dabei war stets das Firmenzeichen abgebildet (BS 12 unten).
Rechtlich erwog die NA, dass dem Firmenwortlaut der Antragstellerin Unterscheidungskraft zukomme und dass auch Verwechslungsgefahr mit der angegriffenen Marke bestehe. Es bestehe auch eine Identität oder zumindest eine hochgradige Ähnlichkeit (gemeint: Dienstleistungsähnlichkeit) zur geschäftlichen Tätigkeit der Antragstellerin. Das gelte auch für „Filmfinanzierung“, weil dies nicht mit „Finanzdienstleistungen“ gleichzusetzen sei. Auch zur Produktion von Büchern bestehe keine Branchenverschiedenheit. Die Verwechslungsgefahr bestehe auch bei den Dienstleistungen „Dienstleistungen eines Hotels“, „Verpflegung von Gästen in Restaurants“ und „Betrieb einer Bar“. Es würden nämlich Werbefilme für Hotels gedreht, Hotels dienten als Filmkulissen, Filmproduktionsfirmen würden auch Bars und Restaurants betreiben.
Die Bösgläubigkeit der Antragsgegnerin bei der Markenanmeldung verneinte die NA, weil die bloße Kenntnis der Firma eines anderen Unternehmens dafür nicht ausreiche.
4. Dagegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin, die Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht. Sie beantragt, die Entscheidung zu ändern und den Löschungsantrag abzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
5. Die Berufung ist teilweise berechtigt.
5.1 Als Verfahrensmangel und auch als Basis einer unrichtigen Tatsachenfeststellung rügt die Antragsgegnerin, dass die NA außerhalb der Verhandlung im Internet (YouTube) recherchiert habe, um festzustellen, dass das Firmenlogo der Antragstellerin im Vorspann und Nachspann der von ihr produzierten Filme gezeigt werde. Diese Feststellung solle entfallen und durch eine Negativfeststellung ersetzt werden.
Dazu weist die Antragstellerin in der Berufungsbeantwortung mit Recht darauf hin, dass sie eine entsprechende Behauptung aufgestellt habe, der die Antragsgegnerin aber nicht substantiiert widersprochen habe, obwohl dies leicht möglich gewesen wäre, denn eine Beweisführung in die eine oder andere Richtung wäre mit Hilfe des Internet (YouTube) leicht möglich gewesen. Wenn die NA somit eine gar nicht konkret bestrittene Tatsache aus eigenem Antrieb überprüft, um dann die nicht substantiiert bestrittene Tatsache auch festzustellen, ist darin kein Verfahrensmangel zu erblicken. Bemerkenswert ist auch, dass die Antragsgegnerin auch im Rechtsmittel nicht die Behauptung aufstellt, das Firmenlogo der Antragstellerin werde im Vorspann und im Nachspann nicht gezeigt.
Selbst wenn diese Feststellung entfiele, blieben jene oben zitierten Feststellungen bestehen, aus denen sich unabhängig von der Gestaltung des Vorspanns und des Nachspanns der Filme eine Benutzung der Firma durch die Antragstellerin ergibt.
5.2 Die Antragsgegnerin wiederholt in der Berufung ihren Rechtsstandpunkt, die Entscheidung C-17/06, Céline, stelle klar, dass jemand, der sein Recht aus einer Firma ableitet, keine Handhabe habe, um gegen eine Marke vorzugehen. Diesem Standpunkt hat sich die NA mit überzeugenden Argumenten nicht angeschlossen. Auch das Berufungsgericht schließt sich dieser Ansicht nicht an.
In der genannten Entscheidung hat der EuGH dazu Stellung genommen, ob ein Markeninhaber jemandem die Benutzung einer Firma (eines Unternehmenskennzeichens) untersagen darf. Keine Aussage wurde in dieser Entscheidung darüber getroffen, ob jemand auf Grund seines Namens oder seiner Firma (Unternehmenskennzeichen) gegen eine Marke vorgehen kann. Allein aus der Tatsache, dass das Gesetz in § 32 MSchG eine ausdrückliche Regelung für diesen Fall enthält, verbietet sich ein Schluss dahin, dass diese beiden Rechtsinstitute in jeder Hinsicht einander völlig spiegelbildlich gegenüberstünden und sowohl in die eine als auch in die andere Richtung nur idente Rechtsfolgen erzeugen könnten.
Wie der OGH in der von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung 4 Ob 223/12s, Skorpion, erläutert hat, ergibt sich aus C-17/06, Céline, dass die Benutzung einer (älteren) Marke durch den Inhaber einer gleichnamigen Firma infolge der unterschiedlichen Funktionen von Firma und Marke kein Kennzeichenverstoß ist, sofern der Firmeninhaber die Firma nicht auf seinen Waren anbringt oder die Firma nicht sonst in einer Weise benutzt, die eine Verbindung zwischen der Firma und seinen Waren herstellt, weil der Firmeninhaber die Firma so gewissermaßen „zur Marke machen“ würde und dadurch die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann. Die Nutzung einer Marke als (Teil einer) Unternehmensbezeichnung verletzt das Markenrecht für sich genommen noch nicht. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass die Benutzung einer Marke als Firmenbestandteil oder als Firma unabhängig von den Begleitumständen stets gerechtfertigt wäre.
Umgekehrt lässt sich daraus noch weniger ableiten, dass die Wahl eines Firmennamens (oder eines verwechselbar ähnlichen Wortes) als Wortmarke unabhängig von den Begleitumständen jedenfalls gerechtfertigt wäre. Die dem Firmeninhaber vom Gesetz zugestandenen Rechte, gegen eine jüngere Marke vorzugehen, bleiben durch die Überlegungen des EuGH in der genannten Entscheidung unberührt (vgl auch Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG12 § 12 Rz 9).
5.3 Unter dem Aspekt einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Antragstellerin in Österreich keine Filme produziere. Sie genieße daher auch keinen Schutz der Firma, weil sie – was unstrittigerweise zutrifft – ihre Firma in Österreich nicht registriert hat.
Der Schutz, den § 32 MSchG gewährt, hängt nicht von der Registrierung im österreichischen Firmenbuch ab, sondern davon, ob das Unternehmenskennzeichen im Inland bei einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung verwendet wird (Horak in Kucsko/Schumacher, marken.recht2 § 32 Rz 9 f; Engin-Deniz, MSchG3 717; 34 R 145/15s).
Die oben wiedergegebenen Feststellungen der NA, in denen die Produktion von Filmen (in Österreich) gar nicht enthalten ist, konkretisieren diese „dauerhafte wirtschaftliche Betätigung“ ausreichend. Ausgehend von diesem Sachverhalt (an den die Antragsgegnerin in ihrer Rechtsrüge gebunden ist) kommt es auf die von der Antragsgegnerin vermissten Filmproduktion in Österreich nicht an.
5.4 Die Antragsgegnerin moniert, die Waren- und Dienstleistungsverwandtschaft fehle zwischen den wirtschaftlichen Tätigkeiten, die die Antragstellerin entfalte, und den Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke registriert sei.
Dazu ist zu bemerken, dass es im konkreten Fall nicht um den Vergleich von Waren und Dienstleistungen geht, wie dies üblicherweise im Streit zweier Markeninhaber der Fall ist, sondern darum, ob die Branche, für die die Antragstellerin ihr Unternehmenskennzeichen benützt, ausreichend nahe jenen Dienstleistungen ist, für die die angegriffene Marke registriert ist. Dabei ist von der unwidersprochenen Behauptung auszugehen, dass die Antragstellerin die Produktion von Filmen einschließlich Fernsehproduktionen und anderen audiovisuellen und sonstigen Medienproduktionen sowie der Durchführung von Tätigkeiten, die mit der Produktion unmittelbar oder mittelbar zusammenhängen, zu ihrem Unternehmensgegenstand gemacht hat. Daran bestehen auch deswegen keine Bedenken, weil das Unternehmenskennzeichen das Wort „Filmproduktion“ ausdrücklich enthält.
Bei dieser rechtlichen Beurteilung ergibt sich die folgende Gegenüberstellung:
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------
Branche der Antragstellerin Schutzbereich der angegriffenen Marke
Produktion von Filmen einschließlich Fernsehproduktionen und anderen audiovisuellen und sonstigen Medienproduktionen sowie der Durchführung von Tätigkeiten, die mit der Produktion unmittelbar oder mittelbar zusammenhängen Finanzierung von Filmen
Produktion von Spielfilmen und Fernsehprogrammen
Filmverleih-Dienstleistungen, nämlich Verleih von Spielfilmen und Fernsehprogrammen
Veröffentlichung von Büchern
[Betrieb von Kasinos – nicht bekämpft]
Dienstleistungen von Hotels
Verpflegung von Gästen in Restaurants
Betrieb einer Bar
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------
Das Berufungsgericht kommt dabei – anders als die NA – zum Ergebnis, dass die Dienstleistungen von Hotels, die Verpflegung von Gästen in Restaurants sowie der Betrieb einer Bar keine ausreichende Nähe zur Filmproduktion haben. Mit der Argumentation der NA hätte alles, was in Spielfilmen gezeigt werden könnte oder wo Dreharbeiten möglich sind, einen ausreichenden Bezug zur Filmproduktion. Durch die genannten (oben fett gedruckten) Dienstleistungen würde die Antragsgegnerin nicht in das Recht der Antragstellerin eingreifen, das diese aus der geschützten Unternehmensbezeichnung ableiten kann.
Umgekehrt sieht das Berufungsgericht keine vernünftigen Gründe, um daran zu zweifeln, dass die Finanzierung von Filmen ein Teil der Filmproduktion ist.
Auch das Veröffentlichen von Büchern ist als Begleitmaßnahme zur Promotion von Filmen nicht unüblich.
5.6 Naturgemäß richtet sich die Berufung nicht gegen die Einschätzung der NA, die Markenanmeldung sei nicht bösgläubig. Allerdings trägt die Antragstellerin ihre Argumente zur Annahme der Bösgläubigkeit in der Berufungsbeantwortung neuerlich vor.
Das Berufungsgericht hält die Einschätzung der NA nicht für korrekturbedürftig. Immerhin verfügt die Antragstellerin in Österreich weder über ein Markenrecht noch über eine registrierte Firma, und es gibt auch keine Anhaltspunkte, um der Antragsgegnerin zuzusinnen, die Marke nur registriert zu haben, um die Antragstellerin an der wirtschaftlichen Tätigkeit zu hindern; es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin selber gar keine Absicht gehabt hätte, die Marke zu benutzen.
6. Als Ergebnis ist somit die Entscheidung der NA dahingehend abzuändern, dass nicht nur – wie schon im Antrag enthalten – der „Betrieb von Kasinos“ von der Löschung ausgenommen wird, sondern auch die „Dienstleistungen von Hotels“, die „Verpflegung von Gästen in Restaurants“ und der „Betrieb einer Bar“.
7. Auf die erstinstanzliche Kostenentscheidung wirkt sich diese Änderung aus. Da die Tätigkeit im Bereich der Filmproduktion allerdings im Vordergrund steht, bewertet das Berufungsgericht die Abweisung des Antrags mit einem Drittel, sodass der Antragstellerin der Ersatz von einem Drittel der Vertretungskosten zusteht und sie insgesamt nur ein Drittel der Barauslagen zu tragen hat. Gegen die Kostennote der Antragstellerin wurden keine Einwendungen erhoben.
Die selben Überlegungen gelten für die Kosten des Berufungsverfahrens. Allerdings steht der Antragstellerin für die Berufungsbeantwortung mangels Bescheinigung keine USt zu. Der Betrag ergibt sich aus einer Saldierung von einem Drittel der Vertretungskosten der Antragstellerin und einem Drittel der Pauschalgebühr, das die Antragstellerin der Antragsgegnerin zu ersetzen hat.
8. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Markenrechts übersteigt der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil keine Rechtsfragen zu beantworten waren, die zur Wahrung der Rechtssicherheit, der Rechtseinheit oder der Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung hätten. |
JJT_20200422_OLG0009_03300R00009_20S0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00009.20S.0422.000 | 33R9/20s | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200422_OLG0009_03300R00009_20S0000_000/JJT_20200422_OLG0009_03300R00009_20S0000_000.html | 1,587,513,600,000 | 1,898 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke DER STEIRERLINER über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 24.10.2019, AM 10619/2019-3, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin beantragte am 2.4.2019 die Eintragung der Wortmarke
DER STEIRERLINER
für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen der Klassen
16 Reisekataloge, Plakate und Flugblätter für Reisen.
39 Beförderung von Personen und Gütern, insbesondere mit Kraftfahrzeugen. Schienenfahrzeugen, Schiffen und Flugzeugen; Veranstaltung, Buchung und Vermittlung von Reisen, Exkursionen und Kreuzfahrten; Erteilung von Auskünften über Reisen und die Beförderung von Personen, Gepäck und bezüglich Tarife und Fahrplänen; Bereitstellung von Informationen, einschließlich Fahrpläne, Beförderungstarife, Abfahrtzeiten, Umsteigemöglichkeiten bei der Beförderung und Touristeninformationen; Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Reisen und Beförderung, einschließlich Online-Bereitstellung solcher Dienstleistungen aus einer Computerdatenbank, dem Internet oder anderen weltweiten Kommunikationsnetzen und mittels SMS- oder E-Mail-Nachrichtendiensten; Ausgabe von Reisetickets; Dienstleistungen in Bezug auf die Organisation der Beförderung von Personengruppen. Einzelpersonen, Familien und den damit verbundenen Gepäckstücken und Waren; Beratung und Information in Bezug auf die Beförderung von Passagieren, die Transportinfrastruktur und integrierte Transportsysteme; Betrieb und Verwaltung von Transportinfrastruktursystemen; Tiketreservierung; Bereitstellung von computergestützten Reise- und Reservierungsdienstleistungen; Bereitstellung einer Webseite mit Tourismus-, Reise- und geografischen Informationen; Landkarten; Landkartenbildern und Reiserouten; Organisation und Vermittlung von Reiseaktivitäten; Zurverfügungstellung einer Webseite zur Abgabe von Bewertungen im Bereich Reisen; Organisation, Veranstaltung und Vermittlung von Sprach- und Bildungsreisen; Reservierungsdienstleistungen im Zusammenhang mit Fahrzeugvermietung; Standortermittlung von Personen- oder Frachtfahrzeugen über Computer oder GPS; Vermittlung der Vermietung von Fahrzeugen; Zurverfügungstellen von Informationen zu Verkehr und Verkehrsstaus; Dienstleistungen eines Reisebüros, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, nämlich Beratung, Buchung und Erteilung von Auskünften über Reisen, auch online; Reisereservierungsdienste, auch online; Dienstleistungen eines Reisebüros und Reiseveranstalters, nämlich Organisation von Reisen; Sitzplatzreservierung für Reisen; Durchführung und Veranstaltung von Reisen; Computergestützte Auskunft über Reisen; Lieferung von Tickets, die den Inhabern das Reisen ermöglicht; Reisebürodienste für Geschäfts- und Urlaubsreisen.
41 Unterhaltung im Zusammenhang mit der Veranstaltung und Vermittlung von Reisen; Herausgabe von Druckschriften (ausgenommen von Werbetexten), insbesondere von Zeitschriften, Katalogen und Zeitungen, einschließlich in elektronischer Form auch im Internet.
43 Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Dienstleistungen eines Reisebüros, nämlich Reservierung und Buchung von Unterkünften; Dienstleistungen einer Reiseagentur, nämlich Reservierungen und Buchungen von Restaurants: Hotelreservierung; Zurverfügungstellung von Unterkunftsinformation sowie Dienstleistungen einer Unterkunftsbuchungsstelle für Reisende.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung des Patentamts den Antrag auf Eintragung der Wortmarke ab, weil dem angemeldeten Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die Unterscheidungskraft fehle. Die beteiligten Verkehrskreise (Durchschnittsverbraucher) verstünden im angemeldeten Zeichen im wesentlichen beliebige Transportdienstleistungen und damit verwandte Waren und Dienstleistungen, die speziell für Steirer oder die Steiermark bestimmt seien. Den Verkehrskreisen sei das Wort „LINER“ im Zusammenhang mit Transportmitteln bekannt. Die Kombination der Worte „STEIRER“ und „LINER“ sei weder eine kreative Wortschöpfung noch bilde diese Wortkombination einen neuen Sinngehalt.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung dahingehend abzuändern, dass das Zeichen in das Markenregister eingetragen werde. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Die Antragstellerin bekämpft sämtliche „dislozierten Feststellungen“ der Rechtsabteilung, die das angemeldete Zeichen als allgemeinen Hinweis oder Angabe im Zusammenhang mit den beantragten Waren und Dienstleistungen bezeichnen, und beantragt stattdessen die Feststellung, dass das angemeldete Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen für die beteiligten Verkehrskreise hinsichtlich ihrer betrieblichen Herkunft erkennbar sei und eine Zuordnung der Waren und Dienstleistungen zum Unternehmen der Anmelderin ermögliche.
Ob eine Marke unterscheidungskräftig ist, ist keine Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage und muss unter Berücksichtigung aller Tatumstände nach Maßgabe der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise beurteilt werden (RIS-Justiz RS0121895).
2. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
2.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, EuG T-471/07, Tame it, Rn 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
2.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C-104/01, Orange, Rn 58 und 59; C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).
2.3. Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger ua in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (C-104/01, Orange, Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS-Justiz RS0114366 [T5]).
2.4. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).
2.5. Die Eintragung einer Marke, die aus mehreren Worten zusammengesetzt ist, ist nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie ist dann nicht schützbar, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Dienstleistung enthält (vgl 17 Ob 21/11d, echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (vgl Obm 1/12, Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s, we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020, Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen). Im Falle eines zusammengesetzten Zeichens ist zu prüfen, ob die Wortverbindung ein zusätzliches Merkmal – eine grafische oder inhaltliche Änderung – aufweist, das das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen lässt, die betroffenen Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C-104/00 P, Companyline, Rn 23).
2.6. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City). Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache (Koppensteiner, Markenrecht4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v, selective/line).
3. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen. Das Rekursgericht hält die bekämpfte Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass vorweg auf sie verwiesen werden kann (§ 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).
3.1. Die Antragstellerin stützt sich im Rekurs zusammengefasst darauf, dass das Wort „Steirerliner“ eine ungewöhnliche – aus einem deutschen und englischen Wortteil – zusammengesetzte Wortneuschöpfung sei. Ziehe man noch den vorangestellten Artikel „Der“ hinzu, werde die Originalität des angemeldeten Zeichens noch deutlicher. Es bedürfe mehrerer gedanklicher Zwischenschritte um die unter dem angemeldeten Zeichen zu kennzeichnenden Waren und Leistungen zu erahnen.
3.2. Beteiligte Verkehrskreise sind im vorliegenden Fall alle Personen, die als Erwerber der Ware in Betracht kommen, also der Handel und/oder der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen (vgl auch RIS-Justiz RS0079038 [T1]).
3.3. Das Verständnis einer Wortmarke hat nicht abstrakt, sondern konkret nach den in der Markenanmeldung beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen zu erfolgen (RIS-Justiz RW0000784).
DER STEIRERLINER setzt sich aus den Wörtern „Steirer“ und „Liner“ zusammen. Durch ihre Verbindung entsteht keine eigenartige sprachliche Neubildung, die anders verstanden würde als die Summe ihrer Bestandteile und daher geeignet wäre, als (betrieblicher) Herkunftshinweis zu wirken. „Steirer“ wird auch in der Verbindung mit „Liner“ als Hinweis auf die geografische Herkunft und nicht auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verstanden; auch die Bedeutung des englischen Begriffs „Liner“, der auch den österreichischen Verkehrskreisen als Bezeichnung für Linienfahrzeuge, Linien- und Passagierschiffe oder auch Verkehrsflugzeuge geläufig ist, bleibt gleich (vgl 4 Ob 158/05x, Steirerparkett).
Zu den Ausführungen der Antragstellerin im Rekurs, dass dem Begriff „Liner“ neben dieser Bedeutung auch noch andere Bedeutungen zukommen, ist auszuführen, dass ein Wortzeichen bereits dann von der Eintragung auszuschließen ist, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (C-326/01, Universaltelefonbuch).
3.4. Der EuGH setzte in der Entscheidung Biomild (C-265/00) Grenzen zu weitläufigen Interpretationsmöglichkeiten in Bezug auf die sprachliche Unüblichkeit und/oder Ungewöhnlichkeit einer Wortzusammensetzung: „Eine Marke, die sich aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, hat selbst einen die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Charakter, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht; dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Es spielt keine Rolle, ob es Synonyme gibt, mit denen dieselben Merkmale der beantragten Waren oder Dienstleistungen bezeichnet werden können.“
Ausgehend davon ist bei der im Eintragungsverfahren immer anzustellenden Prognose für die Registrierbarkeit zu prüfen, ob die Marke – nun vor allem und in erster Linie ihren Schutzumfang ins Kalkül ziehend – einen relevanten Interpretationsaufwand erfordert oder ihr die Unterscheidungskraft fehlt.
3.5.
Das Rekursgericht schließt sich vor dem Hintergrund dieser Erwägungen der Einschätzung des Patentamts an, dass die beteiligten Verkehrskreise durch das beantragte Zeichen primär und ohne Erfordernis des Nachdenkens oder Kombinierens an Transportmittel (Busse, Schiffe, Flugzeuge) oder an mit einem Transportmittel zu unternehmende Reisen und die damit im Zusammenhang stehenden Reiseleistungen (wie beispielsweise Informationen zur Reise, deren Planung und Buchung bis hin zu ihrer Durchführung und aller damit verbundenen Leistungen wie Übernachtung, Verpflegung und Unterhaltung) verstehen werden. Sie werden aber auch an Leistungen im Zusammenhang mit der Vermietung von Fahrzeugen denken. Von einer ungewöhnlichen Wortverbindung (s C-383/99, Baby Dry, ÖBl 2002, 43) geht das Rekursgericht entgegen dem Rechtsmittelvorbringen in Bezug auf die beanspruchten Waren- und Dienstleistungsklassen daher nicht aus.
Das Zeichen ist dafür in seiner Zusammensetzung weder eigentümlich noch in der Bedeutung vage, sondern das Verständnis wird jeweils ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten gewonnen. Berücksichtigt man den vorangestellten Artikel enthält die aus nicht kennzeichnungskräftigen Wortbestandteilen zusammengesetzte Marke auch in ihrer Gesamtheit keinen Aussagegehalt, der über die Bedeutung dieser Bestandteile hinausgeht (zu dieser Prüfung vgl etwa C-37/06 P, BioID; C-104/00, COMPANYLINE).
Das Patentamt hat daher den Antrag auf Registrierung zu Recht abgewiesen.
4. Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft besitzt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, weshalb dieser Rechtsfrage keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0111880). Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG war der ordentliche Revisionsrekurs deshalb nicht zuzulassen.
Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war jedoch nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt. |
JJT_20200310_OLG0009_03300R00010_20P0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00010.20P.0310.000 | 33R10/20p | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200310_OLG0009_03300R00010_20P0000_000/JJT_20200310_OLG0009_03300R00010_20P0000_000.html | 1,583,798,400,000 | 8,094 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Schober und den fachkundigen Laienrichter Patentanwalt Mag. Dr. Alge in der Patentrechtssache der Antragsteller ***** wegen Teilverzichts (Patent AT E 520 316) über den Rekurs der Antragsteller gegen den Beschluss der technischen Abteilung des Patentamts vom 5.8.2019, Rm 51/19, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der Beschluss wird aufgehoben; dem Patentamt wird die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Begründung
Text
1. Die Antragsteller sind Inhaber des europäischen Patents EP 2 083 641 B1 (österreichischer Teil: AT E 520 316) mit dem Titel „Ballaststoff“. Die Erfindung bezieht sich auf Zusatzstoffe für die tierische und menschliche Ernährung, insbesondere auf Ballaststoffe.
2. Mit Eingabe vom 22.3.2018 beantragten die Antragsteller einen Teilverzicht des österreichischen Teils des europäischen Patents EP 2 083 641 B1, der aufgrund der Beanstandungen des Patentamts zurückgezogen wurde. Mit Eingabe vom 18.6.2019 wurde ein anders lautender Teilverzicht mitgeteilt. Der Teilverzicht gründet sich darauf, dass die Patentansprüche 1 bis 11 nunmehr auf die Verwendung des Ballaststoffes zur Nahrungsergänzung für Monogastrier einschließlich des Menschen ausgerichtet sind. Zur Anpassung der Ansprüche sei auch Anspruch 15 darauf abgestellt worden, dass das Futtermittel einen Ballaststoff zur Verwendung gemäß einem der Ansprüche 1 bis 11 enthalte.
Die Antragsteller beantragten, folgende (durch den Teilverzicht geänderte) Patentansprüche einzutragen (die Änderungen sind in der rechten Spalte durch Unterstreichungen hervorgehoben; keine Änderungen wurden in den Ansprüchen 12 bis 14 und 16 bis 19 beantragt):
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Eingetragene Fassung | Fassung laut Antrag |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 1Â Ballaststoff zur | 1Â Verwendung eines Ballaststoffes |
| Nahrungsergänzung für | zur Nahrungsergänzung für |
| Monogastrier einschließlich des | Monogastrier einschließlich des |
| Menschen, gekennzeichnet durch | Menschen, gekennzeichnet durch |
| eine lignocellulosehaltige | eine lignocellulosehaltige |
| Faserformulierung, die | Faserformulierung, die |
| fermentierbare Fasersubstanzen | fermentierbare Fasersubstanzen |
| und schwer oder nicht | und schwer oder nicht |
| fermentierbare Fasersubstanz in | fermentierbare Fasersubstanz in |
| einem Verhältnis zwischen 1:100 | einem Verhältnis zwischen 1:100 |
| und 100:1 aufweist, wobei die | und 100:1 aufweist, wobei die |
| Faserformulierung schwer oder | Faserformulierung schwer oder |
| nicht fermentierbare | nicht fermentierbare |
| Fasersubstanz, die als Weichholz, | Fasersubstanz, die als Weichholz, |
| Hartholz und Mischungen davon | Hartholz und Mischungen davon |
| auswählt ist, und fermentierbare | auswählt ist, und fermentierbare |
| Fasersubstanz, die aus | Fasersubstanz, die aus |
| Rindenmaterial von Weichhölzern, | Rindenmaterial von Weichhölzern, |
| Rindenmaterial von Harthölzern | Rindenmaterial von Harthölzern |
| oder Mischungen davon ausgewählt | oder Mischungen davon ausgewählt |
| ist enthält. | ist enthält. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 2 Ballaststoff nach Anspruch 1, | 2 Verwendung des Ballaststoffes |
| dadurch gekennzeichnet, dass er | nach Anspruch 1, dadurch |
| schwer oder fermentierbare | gekennzeichnet, dass er schwer |
| Fasersubstanz von Weichholz, das | oder fermentierbare Fasersubstanz |
| aus Fichtenholz, Kiefernholz, | von Weichholz, das aus |
| Lärchenholz und deren Mischungen | Fichtenholz, Kiefernholz, |
| bestehenden Gruppe ausgewählt ist | Lärchenholz und deren Mischungen |
| und fermentierbare Fasersubstanz | bestehenden Gruppe ausgewählt ist |
| von Rindenmaterial, das aus der | und fermentierbare Fasersubstanz |
| aus Rindenmaterial von | von Rindenmaterial, das aus der |
| Weichhölzern, Rindenmaterial von | aus Rindenmaterial von |
| Harthölzern und deren Mischungen | Weichhölzern, Rindenmaterial von |
| bestehenden Gruppe ausgewählt | Harthölzern und deren Mischungen |
| ist, enthält. | bestehenden Gruppe ausgewählt |
| | ist, enthält. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 3 Ballaststoff nach Anspruch 2, | 3 Verwendung des Ballaststoffes |
| dadurch gekennzeichnet, dass er | nach Anspruch 2, dadurch |
| fermentierbares Fasersubstanz von | gekennzeichnet, dass er |
| Rindenmaterial von Kiefernarten | fermentierbares Fasersubstanz von |
| enthält. | Rindenmaterial von Kiefernarten |
| | enthält. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 4 Ballaststoff nach Anspruch 1 | 4 Verwendung des Ballaststoffes |
| dadurch gekennzeichnet, dass er | nach Anspruch 1 dadurch |
| schwer oder nicht fermentierbare | gekennzeichnet, dass er schwer |
| Fasersubstanz von einer Mischung | oder nicht fermentierbare |
| von Lärchenholz und anderen | Fasersubstanz von einer Mischung |
| Weichhölzern, vorzugsweise | von Lärchenholz und anderen |
| ausgewählt aus der aus | Weichhölzern, vorzugsweise |
| Fichtenholz, Kiefernholz und | ausgewählt aus der aus |
| Mischungen davon bestehende | Fichtenholz, Kiefernholz und |
| Gruppe, enthält. | Mischungen davon bestehende |
| | Gruppe, enthält. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 5Â Ballaststoff nach einem der | 5Â Verwendung des Ballaststoffes |
| Ansprüche 1, dadurch | nach einem der Ansprüche 1, |
| gekennzeichnet, dass er schwer | dadurch gekennzeichnet, dass er |
| oder nicht fermentierbarer | schwer oder nicht fermentierbarer |
| Fasersubstanz von mindestens | Fasersubstanz von mindestens |
| einem Hartholz, das vorzugsweise | einem Hartholz, das vorzugsweise |
| aus der aus Buche, Pappel, Birke | aus der aus Buche, Pappel, Birke |
| und deren Mischungen bestehenden | und deren Mischungen bestehenden |
| Gruppe ausgewählt ist, enthält. | Gruppe ausgewählt ist, enthält. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 6 Ballaststoff nach Anspruch 1, | 6 Verwendung des Ballaststoffes |
| dadurch gekennzeichnet, dass er | nach Anspruch 1, dadurch |
| schwer oder nicht fermentierbarer | gekennzeichnet, dass er schwer |
| Fasersubstanz von Lärchenholz und | oder nicht fermentierbarer |
| mindestens einem Hartholz, | Fasersubstanz von Lärchenholz und |
| vorzugsweise ausgewählt aus der | mindestens einem Hartholz, |
| Gruppe bestehend aus Buche, | vorzugsweise ausgewählt aus der |
| Pappel, Birke und deren | Gruppe bestehend aus Buche, |
| Mischungen, enthält. | Pappel, Birke und deren |
| | Mischungen, enthält. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 7Â Ballaststoff nach einem der | 7Â Verwendung des Ballaststoffes |
| Ansprüche 1 bis 6, dadurch | nach einem der Ansprüche 1 bis 6, |
| gekennzeichnet, dass er | dadurch gekennzeichnet, dass er |
| Isochinolinalkaloide, | Isochinolinalkaloide, |
| vorzugsweise | vorzugsweise |
| Benzophenanthridinalkaloide, | Benzophenanthridinalkaloide, |
| enthält. | enthält. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 8 Ballaststoff nach Anspruch 7, | 8 Verwendung des Ballaststoffes |
| dadurch gekennzeichnet, dass die | nach Anspruch 7, dadurch |
| Isochinolinalkaloide in Form von | gekennzeichnet, dass die |
| Pflanzenmaterialien, wie | Isochinolinalkaloide in Form von |
| Rhizomen, Blätter, Stängel oder | Pflanzenmaterialien, wie |
| als Extrakte aus solchen | Rhizomen, Blätter, Stängel oder |
| Pflanzenmaterialien oder als | als Extrakte aus solchen |
| Salze oder Derevate isolierter | Pflanzenmaterialien oder als |
| Isochinolinalkaloide oder in Form | Salze oder Derevate isolierter |
| der synthetischen Analoga | Isochinolinalkaloide oder in Form |
| enthalten sind. | der synthetischen Analoga |
| | enthalten sind. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 9 Ballaststoff nach Anspruch 7 | 9 Verwendung des Ballaststoffes |
| oder 8, dadurch gekennzeichnet, | nach Anspruch 7 oder 8, dadurch |
| dass die Isochinolinalkaloide in | gekennzeichnet, dass die |
| Form von Pflanzenmaterialien | Isochinolinalkaloide in Form von |
| und/oder in Form von Extrakten | Pflanzenmaterialien und/oder in |
| aus Pflanzenmaterialien von | Form von Extrakten aus |
| Papaveraceae, vorzugsweise | Pflanzenmaterialien von |
| ausgewählt aus der aus | Papaveraceae, vorzugsweise |
| Sanguinaria Canadensis, Macleaya | ausgewählt aus der aus |
| Cordata, Chelidonium Majus, | Sanguinaria Canadensis, Macleaya |
| Hydrastis Canadensis und deren | Cordata, Chelidonium Majus, |
| Mischungen bestehenden Gruppe, | Hydrastis Canadensis und deren |
| enthalten sind. | Mischungen bestehenden Gruppe, |
| | enthalten sind. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 10Â Ballaststoff nach einem der | 10Â Verwendung des Ballaststoffes |
| Ansprüche 7 bis 9, dadurch | nach einem der Ansprüche 7 bis 9, |
| gekennzeichnet, dass Sanguinaria | dadurch gekennzeichnet, dass |
| und Chelerythrin, vorzugsweise in | Sanguinaria und Chelerythrin, |
| einem Verhältnis von etwa 2:1, | vorzugsweise in einem Verhältnis |
| enthalten sind. | von etwa 2:1, enthalten sind. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 11Â Ballaststoff nach einem der | 11Â Verwendung des Ballaststoffes |
| Ansprüche 7 bis 10, dadurch | nach einem der Ansprüche 7 bis |
| gekennzeichnet, dass Sanguinaria | 10, dadurch gekennzeichnet, dass |
| in einer Menge von 0,00001 Gew.-% | Sanguinaria in einer Menge von |
| bis 50 Gew.-%, bezogen auf das | 0,00001 Gew.-% bis 50 Gew.-%, |
| Gesamtgewicht des Ballaststoffes, | bezogen auf das Gesamtgewicht des |
| enthalten ist. | Ballaststoffes, enthalten ist. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 12Â Verfahren zur Herstellung | |
| eines Ballaststoffes gemäß einen | |
| der Ansprüche 1 bis 11 | |
| gekennzeichnet durch folgende | |
| Schritte: | |
| | |
| a) Reinigung der Komponenten des | |
| Ballaststoffes und Entfernen von | |
| Fremdanteilen, | |
| | |
| b) Trocknung der Komponenten auf | |
| einen Trockensubstanzgehalt von | |
| etwa 3 bis 12Â %, | |
| | |
| c) Zerkleinern der Komponenten | |
| und gegebenenfalls Aussiebung auf | |
| eine gewünschte Partikelgröße, | |
| und entweder | |
| | |
| d1) Kompaktieren der Komponenten, | |
| Krümeln der Komponenten auf die | |
| gewünschte Partikelgröße und | |
| anschließend Vermischen der | |
| Komponenten oder | |
| | |
| d2) Vermischen der zerkleinerten | |
| und gegebenenfalls gesiebten | |
| Komponenten, Kompaktieren der | |
| Mischung und anschließend Krümeln | |
| auf die gewünschte Partikelgröße. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 13 Verfahren nach Anspruch 12, | |
| dadurch gekennzeichnet, dass ein | |
| Isochinolinalkaloide enthaltender | |
| Ballaststoff hergestellt, in dem | |
| im Schritt (d1) vor dem | |
| Kompaktieren mindestens einer der | |
| Komponenten ein | |
| isochinolinalkaloidhaltiges | |
| Pflanzenmaterial beigemischt oder | |
| auf mindestens eine der | |
| Komponenten ein | |
| isochinolinalkaloidhaltiger | |
| Extrakt aufgesprüht wird und/oder | |
| beim Vermischen der verkrümelten | |
| Komponenten ein | |
| isochinolinalkaloidhaltiges | |
| Pflanzenmaterial beigemischt oder | |
| ein isochinolinalkaloidhaltiges | |
| Extrakt aufgesprüht wird. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 14 Verfahren nach Anspruch 12, | |
| dadurch gekennzeichnet, dass ein | |
| Isochinolinalkaloid enthaltener | |
| Ballaststoff hergestellt wird, in | |
| dem im Schritt (d2) beim | |
| Vermischen der Komponenten ein | |
| isochinolinalkaloidhaltiges | |
| Pflanzenmaterial beigemischt oder | |
| ein isochinolinalkaloidhaltiger | |
| Extrakt aufgesprüht wird | |
| und/oder, dass der gekrümelten | |
| Mischung ein | |
| isochinolinalkaloidhaltiges | |
| Pflanzenmaterial beigemischt oder | |
| ein isochinolinalkaloidhaltiger | |
| Extrakt darauf aufgesprüht wird. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 15Â Futtermittel, das mindestens | 15Â Futtermittel, das mindestens |
| eine aus der aus Proteinträgern, | eine aus der aus Proteinträgern, |
| Kohlenhydratträgern, Raufutter, | Kohlenhydratträgern, Raufutter, |
| Grünfutterkonserven (Silagen), | Grünfutterkonserven (Silagen), |
| Fetten, Vitaminen, Mineralstoffen | Fetten, Vitaminen, Mineralstoffen |
| und Spurenelementen bestehenden | und Spurenelementen bestehenden |
| Gruppe ausgewählte | Gruppe ausgewählte |
| Futterkomponente enthält, dadurch | Futterkomponente enthält, dadurch |
| gekennzeichnet, dass es einen | gekennzeichnet, dass es einen |
| Ballaststoff gemäß einem der | Ballaststoff zur Verwendung gemäß |
| Ansprüche 1 bis 11, vorzugsweise | einem der Ansprüche 1 bis 11, |
| in einer Menge zwischen 0,01 und | vorzugsweise in einer Menge |
| 50 Gew.-% bezogen auf das | zwischen 0,01 und 50 Gew.-% |
| Gesamtgewicht des Futtermittels, | bezogen auf das Gesamtgewicht des |
| enthält. | Futtermittels, enthält. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 16 Futtermittel nach Anspruch 15, | |
| dadurch gekennzeichnet, dass es | |
| einen isochinolinalkaloidhaltigen | |
| Ballaststoff gemäß einen der | |
| Ansprüche 7 bis 11 zur | |
| Appetitreduktion und/oder zur | |
| Erhöhung des Sättigungsreizes | |
| und/oder zur Gewichtsreduktion | |
| enthält. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 17Â Futtermittelzusatz zur | |
| Herstellung eines Futtermittels | |
| gemäß einem der Ansprüche 15 oder | |
| 16, dadurch gekennzeichnet, dass | |
| er einen Ballaststoff gemäß einem | |
| der Ansprüche 1 bis 11 enthält. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 18Â Futtermittelvormischung zur | |
| Herstellung eines Futtermittels | |
| gemäß einen der Ansprüche 15 oder | |
| 16, dadurch gekennzeichnet, dass | |
| sie einen Ballaststoff gemäß | |
| einem der Ansprüche 1 bis 11 in | |
| einer Menge bis zu > 99% enthält. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 19Â Verwendung eines | |
| Ballaststoffes gemäß einem der | |
| Ansprüche 1 bis 11 als | |
| Nahrungsmittelzusatz in der | |
| menschlichen Ernährung und/oder | |
| als Futtermittelzusatz, | |
| insbesondere zur | |
| Gewichtsreduktion. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
3. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss nahm das Patentamt ohne Begründung und daher offenbar in der Annahme, dem Antrag gänzlich stattzugeben, zur Kenntnis, dass die Antragsteller auf das Patent teilweise verzichtet haben, und sprach aus, dass die Ansprüche 12 bis 19 unverändert bleiben und dass die Ansprüche 1 bis 11 nun so lauten, wie es oben in der rechten Spalte ersichtlich ist.
4. Gegen die Entscheidung, dass auch der Anspruch 15 unverändert bleibt, richtet sich nunmehr der Rekurs der Antragsteller mit dem Antrag, auch diesem Teilverzicht antragsgemäß stattzugeben. Die vorgenommene Beschränkung des Schutzumfanges stehe im Einklang mit der Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA vom 11.12.1989 zu G 2/88.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist im Sinne des jedem Abänderungsantrag innewohnenden Aufhebungsantrags berechtigt.
5.1 Dass auch der Anspruch 15 unverändert bleibt, wurde nicht begründet. Der darauf bezogene Antrag blieb inhaltlich unbehandelt und unberücksichtigt. Es liegt die Annahme nahe, dass dieser Teil des Antrags übersehen wurde.
5.2 Der Anspruch 15 ist kein (abhängiger) Unteranspruch sondern ein formal unabhängiger Hauptanspruch, nämlich ein Produktanspruch, der sich auf ein „Futtermittel“ bezieht, wogegen der (geänderte) Anspruch 1 ein Verwendungsanspruch ist, also einer anderen Anspruchskategorie angehört.
Grundsätzlich ist zwischen Verfahrensansprüchen auf der einen und Produkt- und Vorrichtungsansprüchen auf der anderen Seite zu unterscheiden. Eine Zweckangabe in einem Verfahrensanspruch ist in der Regel einschränkend zu interpretieren, wenn sich die Erfüllung des Zwecks bei der Durchführung des Verfahrens erkennen lässt (Horkel/Poth/Pföstl in Stadler/Koller, PatG § 3 Rz 168 ff).
Anders ist dies jedoch bei Produktansprüchen, bei denen eine Zweckangabe entweder gar nicht berücksichtigt wird oder ausnahmsweise nur insofern als einschränkend anzusehend ist, als das Produkt zur Erreichung des Zwecks geeignet sein muss.
5.3 Ein neuer Verwendungszweck eines Produktanspruchs enthält in der Regel nur dann ein neuheitsbegründendes Merkmal, wenn er das Produkt von bekannten identischen Produkten nur wegen des Umstands abgrenzt, dass jene für diesen neuen Verwendungszweck ungeeignet sind.
Die von den Antragstellern genannte Entscheidung der Großen Beschwerdekammer des EPA G 2/88 ist hier nicht relevant, weil sie sich mit der Auslegung eines Verwendungsanspruchs auseinandersetzt, nicht aber mit einem (absoluten) Produktanspruch.
6. In Bezug auf den Anspruch 15 blieb bisher unerörtert, ob der neue Verwendungszweck den genannten Überlegungen entspricht.
Wiewohl die Antragsteller die Änderung der Ansprüche 1 bis 11 im Rekurs ausdrücklich nicht bekämpfen, enthält der Akt keine Anhaltspunkte darüber, ob sie im Fall der (begründeten) Verweigerung der Änderung des Anspruchs 15 auch den durch die Änderung der Ansprüche 1 bis 11 erklärten Teilverzicht aufrecht halten.
Da den Antragstellern auch dazu das rechtliche Gehör einzuräumen ist, ist dem Patentamt insgesamt eine neuerliche Entscheidung aufzutragen. |
JJT_20200417_OLG0009_03300R00016_20W0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00016.20W.0417.000 | 33R16/20w | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200417_OLG0009_03300R00016_20W0000_000/JJT_20200417_OLG0009_03300R00016_20W0000_000.html | 1,587,081,600,000 | 1,711 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Stiefsohn und den Patentanwalt Mag. Dr. Philipp Weinzinger in der Rechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch die Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei O*****, vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei O*****, vertreten durch die Tonninger Schermaier & Partner Rechtsanwälte (GbR) in Wien, wegen zuletzt EUR 12.433.485 s. A. über die Rekurse der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 17.12.2019, 19 Cg 9/19y-182, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EURÂ 17.760,74 (darin EURÂ 2.960,12 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Text
I. Sachverhalt:
Die Klägerin ist die Rechtsträgerin des „Centre *****“, das der Inhaber des am 8.2.1989 unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom 7.6.1988 (FR 8807530) angemeldeten und mit Wirkung für Österreich erteilten (und mittlerweile am 1.2.2009 erloschenen) europäischen Patents AT E 121750 T2 (EP 0359593 B2; in der Folge kurz: Klagepatent) ist. Dieses Patent bezieht sich auf die Trennung von Proteinen einer Fraktion des menschlichen oder tierischen Plasmas durch Anionenaustauschchromatographie nach einer Technik, die es gestattet, in einem einzigen Schritt einen sehr hohen Reinigungsgrad insbesondere des Faktors VIII des Fibrinogens und des von-Willebrand-Faktors zu erhalten.
Mit der Behauptung, die Beklagte greife durch die Herstellung von „O*****®“ in das Klagepatent ein, erhob die Klägerin am 31.12.1991 eine Stufenklage (Art XLII Abs 3 EGZPO) wider die Beklagte (zuletzt modifiziert in ON 119).
Die Beklagte stellte jeden Patenteingriff in Abrede und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.
Mit dem rechtskräftigen Teilurteil vom 23.11.2012 (ON 153) bejahte das Handelsgericht Wien die Patentverletzung und erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin über die im Einzelnen bezeichneten patentverletzenden Handlungen bis zum 1.2.2009 Rechnung zu legen. Zuletzt (ON 170) bezifferte die Klägerin ihren Zahlungsanspruch mit EUR 12.433.485 sA. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit dem wesentlichen Vorbringen, der Zahlungsanspruch sei verjährt und überhöht.
II. Anträge und Vorbringen der Parteien:
In der Tagsatzung vom 24.9.2019 (ON 176) beantragte die Beklagte die Unterbrechung des Verfahrens nach § 156 Abs 3 PatG. Mit dem Schriftsatz vom 27.9.2019 (ON 177) trat die Nebenintervenientin dem Verfahren bei und beantragte ebenfalls dessen Unterbrechung nach § 156 Abs 3 PatG. Die Beklagte und die Nebenintervenientin argumentierten zusammengefasst, zu N 6/2017 sei ein (zweites) Nichtigkeitsverfahren in Ansehung des Klagepatents beim österreichischen Patentamt anhängig. Die Parteien des Nichtigkeitsverfahrens seien die Nebenintervenientin und die Klägerin. Der Antrag habe eine hohe Aussicht auf Erfolg, weil das Klagepatent vom deutschen Bundesgerichtshof aufgrund des Standes der Technik, der auch dem Nichtigkeitsantrag zu Grunde gelegt worden sei, für nichtig erklärt worden sei. Zwar sei dieser Stand der Technik auch im ersten Nichtigkeitsverfahren vor dem österreichischen Patentamt behandelt worden, dessen Parteien die Beklagte und die Klägerin gewesen seien; die essenzielle technische Frage sei dort aber evident falsch behandelt worden. Zudem stütze sich der neuerliche Nichtigkeitsantrag auf Fakten, die im ersten Nichtigkeitsverfahren nicht verfahrensgegenständlich gewesen seien. Wegen mangelnder Parteienidentität im Vergleich zum ersten Nichtigkeitsverfahren liege keine entschiedene Sache vor.
Die Klägerin sprach sich gegen die Unterbrechung aus. Die Frage der Rechtsbeständigkeit des Klagepatents sei rechtskräftig entschieden.
III. Angefochtene Entscheidung:
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Unterbrechungsanträge ab. Die für das Rechnungslegungsbegehren bereits gelösten Vorfragen seien im weiteren Verfahren nicht nochmals inhaltlich zu prüfen. Im Teilurteil vom 23.11.2012 seien die Vorfragen der Rechtsbeständigkeit des Patents und der Patentverletzung durch die Beklagte rechtskräftig entschieden worden. Das Teilurteil entfalte insoweit eine Bindungswirkung für das Verfahren über die Höhe des Leistungsanspruchs der Klägerin.
IV. Rekurse:
Gegen diesen Beschluss richten sich die – inhaltlich übereinstimmenden – Rekurse der Beklagten und der Nebenintervenientin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss abzuändern und das Verfahren zu unterbrechen; hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, den Rekursen nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
V. Rekursentscheidung:
1. Die Rekurse sind zulässig:
1.1. Nach § 192 Abs 2 ZPO können die nach den §§ 187-191 ZPO erlassenen Anordnungen, soweit sie nicht eine Unterbrechung des Verfahrens verfügen, durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden. Die Abweisung eines Unterbrechungsantrags ist daher nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich unanfechtbar (RIS-Justiz RS0037071; RS0037003). Anderes gilt nur dann, wenn die Unterbrechung zwingend vorgeschrieben wäre (RIS-Justiz RS0037034; RS0037020).
1.2. § 156 PatG regelt die Behandlung der Vorfragen im gerichtlichen Verletzungsstreit nach den §§ 147 ff PatG. Nach Abs 1 leg cit kann das Gericht grundsätzlich die Gültigkeit oder Wirksamkeit eines Patents selbständig als Vorfrage beurteilen. Nur dann, wenn ein Urteil davon abhängt, ob ein Patent nichtig (§ 48 PatG) ist, und die Nichtigkeit nicht offenbar zu verneinen ist (Abs 3 leg cit in der gemäß § 175 Abs 3 PatG im vorliegenden Fall [Klagseinbringung am 31.12.1991] anzuwendenden Fassung vor der Patentrechtsnovelle 2005, BGBl I 2004/149) wäre die Unterbrechung zwingend vorgeschrieben (4 Ob 41/15f; Meinl in Stadler/Koller, PatG § 156 Rz 5 f, 16 ff; zur insofern gleichen Rechtslage vor der Patentrechtsnovelle 2005, BGBl I 2004/149, 4 Ob 155/02a).
Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben ihren Unterbrechungsantrag auf § 156 Abs 3 PatG gestützt, sodass ihre Rekurse gegen den die Unterbrechung versagenden Beschluss zulässig sind.
2. Die Rekurse sind aber nicht berechtigt:
2.1. Bei einer Stufenklage (Art XLII Abs 3 EGZPO) ist zuerst das Verfahren über das Rechnungslegungsbegehren durchzuführen und darüber mit Teilurteil zu entscheiden (RIS-Justiz RS0108687; RS0035069). Der Zweck der Rechnungslegung besteht darin, den Berechtigten in die Lage zu versetzen, die Grundlage seiner Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu ermitteln, um ein Leistungsbegehren beziffern zu können (RIS-Justiz RS0019529 [T6, T13]; 4 Ob 120/17a). Es handelt sich um einen auf ein (existentes) Hauptbegehren bezogenen typischen Hilfsanspruch (RIS-Justiz RS0034907 [T3]). Ist nicht im Einzelfall die gesamte Stufenklage abzuweisen (vgl RIS-Justiz RS0035113; Konecny in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ II/1 Art XLII EGZPO Rz 123), hat das Gericht das Verfahren über den Rechnungslegungsanspruch (Manifestationsverfahren) vom Verfahren über den Leistungsanspruch getrennt zu führen und ein Teilurteil über den erstgenannten Anspruch zu fällen (RIS-Justiz RS0035069).
Über die gemeinsamen Grundlagen des Rechnungslegungs- und des Zahlungsbegehrens muss wegen ihrer engen Verbindung gemeinsam entschieden werden (RIS-Justiz RS0034978). Das bedeutet nicht, dass mit dem Rechnungslegungsbegehren bereits über das Zahlungsbegehren dem Grunde nach entschieden werden muss (4 Ob 243/17i), wohl aber, dass schon in der ersten Phase des Stufenklageverfahrens die Grundlagen des Zahlungsbegehrens insoweit zu prüfen sind, als sie sich mit den Grundlagen des Rechnungslegungsbegehrens decken (1 Ob 54/18z). Die Rechtskraft des Teilurteils über den Rechnungslegungsanspruch schließt folglich die Verhandlung, Beweisaufnahme und neuerliche Prüfung des bereits entschiedenen Klagsanspruchs aus (RIS-Justiz RS0035069). Die Erledigung des Rechnungslegungsbegehrens entfaltet insofern bindende Wirkung für das Zahlungsbegehren. Daraus folgt auch, dass die für das Rechnungslegungsbegehren bereits gelösten Vorfragen im weiteren Verfahren nicht nochmals inhaltlich zu prüfen sind (4 Ob 243/17i). Dazu gehört die Frage der Rechtsverletzung, über die bereits bei der Klärung des Rechnungslegungsbegehrens mit bindender Wirkung für das Zahlungsbegehren zu entscheiden ist (4 Ob 182/13p; 4 Ob 213/18d).
2.2. Das Erstgericht hat diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall richtig angewendet und die beantragte Verfahrensunterbrechung zutreffend versagt: Das rechtskräftige Teilurteil über das Rechnungslegungsbegehren bejahte – als Voraussetzung des Rechnungslegungsanspruchs – die Patentverletzung durch die Beklagte (deren Vorfrage wiederum die Rechtsbeständigkeit des Patents war). Die Patentverletzung ist daher der zweiten Phase des Verfahrens, der Verhandlung und Entscheidung über das Zahlungsbegehren, bindend zu Grunde zu legen.
2.3. Die von den Rekurswerbern dagegen ins Treffen geführten Argumente überzeugen nicht:
Sie berufen sich zunächst auf RIS-Justiz RS0040956, wonach die in einem Teilurteil getroffenen Tatsachenfeststellungen oder ausgesprochenen Rechtsansichten für sich allein keine für das weitere Verfahren bindenden Wirkungen haben können. Die in diesem Rechtssatz zusammengefassten Entscheidungen befassen sich aber allgemein mit Teilurteilen iSd § 391 Abs 1 ZPO, die über einzelne von mehreren in derselben Klage geltend gemachten Ansprüche oder über Teile eines Anspruchs absprechen, und nicht mit dem Sonderfall des Teilurteils über das Rechnungslegungsbegehren im Verfahren über die Stufenklage (Art XLII Abs 3 EGZPO).
Die weitere von den Rekurswerbern ins Treffen geführte Lehre (Klicka in Fasching/Konecny3 § 411 ZPO Rz 56 ff, 69, 74 und 85 ff) und Rechtsprechung (1 Ob 28/15x, 5 Ob 212/10b, 6 Ob 3/19p; RIS-Justiz RS0041342, RS0041285, RS0041188, RS0127052, RS0039843, RS0041180, RS0102102, RS0041582, RS0047398 und RS0120604) behandelt nicht die innerprozessuale Bindungswirkung des Teilurteils über das Rechnungslegungsbegehren für das Zahlungsbegehren im Verfahren über die Stufenklage (Art XLII Abs 3 EGZPO), sondern allgemein die Reichweite der aus der materiellen Rechtskraft folgenden außerprozessualen Bindungswirkung rechtskräftiger Entscheidungen (also deren Bindungswirkung für selbständige Folgeprozesse).
Die von den Rekurswerbern zitierte deutsche Lehre (Reichold in Thomas/Putzo, ZPO31 § 254 Rz 10; Becker-Eberhard in Münchner Kommentar ZPO4 § 254 Rz 24) und Rechtsprechung (IX ZR 168/11; V ZR 180/97; I ZR 13/90; V ZR 114/66) bezieht sich auf die Stufenklage nach § 254 dZPO sowie die materielle Rechtskraft nach § 322 dZPO und ist auf die österreichische Rechtslage nicht übertragbar. Die Rekurswerber müssen dies unter Zitierung von 4 Ob 182/13p, 4 Ob 243/17i und 4 Ob 213/18d auch selbst einräumen. Anhaltspunkte dafür, dass diesen Entscheidungen des OGH – die allesamt in den letzten rund sechs Jahren ergangen sind, die jüngste vor rund einem Jahr – „offenbar eine nicht mehr vorherrschende Rechtsansicht zugrunde lag“, bleiben die Rekurswerber schuldig und sieht auch das Rekursgericht nicht.
Die dargelegte Rechtslage widerspricht auch nicht dem Grundsatz, dass die endgültige Entscheidung über den Bestand des Patents im Nichtigkeitsverfahren (mit dem Patentamt als erster Instanz) zu treffen ist (die Rekurswerber zitieren in diesem Zusammenhang die zur Rechtslage vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl I 2012/51, ergangenen Entscheidungen 4 Ob 251/05y und 17 Ob 26/08k). Die Frage der Rechtsbeständigkeit des Patents ist als Vorfrage der Rechtsverletzung zu klären. Im Verfahren über die Stufenklage (Art XLII EGZPO) hat dies aber – weil die Rechtsverletzung eine gemeinsame Grundlage des Rechnungslegungs- und des Zahlungsbegehrens ist – in der ersten Phase des Verfahrens, der Verhandlung über das Rechnungslegungsbegehrens zu geschehen. Wird die Rechtsverletzung im darüber ergehenden Teilurteil rechtskräftig bejaht, ist dies für das weitere Verfahren über den Zahlungsanspruch bindend und kann nicht neuerlich aufgerollt werden. Dies steht mit der Systematik und dem Zweck des § 156 PatG ohne weiteres im Einklang.
Anhaltspunkte dafür, dass die dargelegte Rechtslage, wie die Rekurswerber vorbringen, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Trennung von Justiz und Verwaltung widerspräche, sieht das Rekursgericht nicht.
Den unberechtigten Rekursen ist somit der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat der Klägerin die Kosten des dem Zwischenstreit über die Unterbrechungsanträge zuzuordnenden Rekursverfahrens zu ersetzen. Eine Kostenersatzpflicht der Nebenintervenientin besteht nicht (RIS-Justiz RS0035816). Der verzeichnete Patentanwaltszuschlag steht der Klägerin hier nicht zu, weil im Rekursverfahren ausschließlich Rechtsfragen zu beantworten waren und die Fachkenntnisse des Patentanwalts für die Lösung dieser Fragen nicht erforderlich waren (17 Ob 19/08f; Obermaier, Kostenhandbuch³ Rz 1.431).
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO (Konformatbeschluss). |
JJT_20200703_OLG0009_03300R00019_20M0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00019.20M.0703.000 | 33R19/20m | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200703_OLG0009_03300R00019_20M0000_000/JJT_20200703_OLG0009_03300R00019_20M0000_000.html | 1,593,734,400,000 | 2,172 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Technischen Abteilung des Patentamts vom 11.9.2019, SZ 63/2017-3, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin beantragte am 30.11.2017 die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats (ESZ) für das Erzeugnis „Mikroorganismus DSM 11798 der Coriobacteriaceae-Familie“ auf Basis des Grundpatents AT 406166 B mit dem Titel „Mikroorganismus, Verfahren zur Gewinnung desselben sowie Futtermittelzusatz“ gemäß der Verordnung (EG) Nr 469/2009 vom 6.5.2009 über das ergänzende Schutzzertifikat für Arzneimittel (in der Folge: ESZ-VO); in eventu gemäß der Verordnung (EG) Nr 1610/96 (Verordnung (EG) Nr 1610/96 vom 23.7.1996 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Pflanzenschutzmittel).
Die Zulassung sei nach einem Genehmigungsverfahren gemäß der Verordnung (EG) Nr 1831/2003 über Zusatzstoffe zur Verwendung in der Tierernährung (in der Folge Zusatzstoff-VO) erteilt worden. Als Genehmigung für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses sei die Durchführungs-Verordnung (EU) 2017/930 der Kommission vom 31. Mai 2017 anzusehen, mit welcher eine Zubereitung aus einem Mikroorganismus-Stamm DSM 11798 der Coriobacteriaceae-Familie als Zusatzstoff in Futtermitteln für alle Vogelarten zugelassen worden sei und mit welcher die Durchführungsverordnung (EU) Nr 1016/2013 der Kommission vom 23. Oktober 2013 zur Zulassung einer Zubereitung aus dem genannten Mikroorganismus-Stamm als Zusatzstoff in Futtermitteln für Schweine geändert worden sei.
Das Erzeugnis sei kein Pharmazeutikum im Sinne der ESZ-VO, die Zusatzstoff-VO könne jedoch in äquivalenter Weise angewendet werden.
Die Zulassung für ein Tierarzneimittel sei eine inhaberspezifische Zulassung (Art 2 EMA-VO [Verordnung (EG) Nr 726/2004 vom 31.3.2004 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Errichtung einer Europäischen Arzneimittel-Agentur]), jene für einen technologischen Zusatzstoff gemäß Art 6 Abs 1 lit a Zusatzstoff-VO wie den gegenständlichen Mikroorganismus eine inhaberunabhängige Zulassung (Art 3 Abs 3 Zusatzstoff-VO), welche daher von jedermann verwendet werden könne.
Die Durchführungs-Verordnung (EU) 2017/930 zur Zulassung des Mikroorganismus DSM 11798 als Futtermittelzusatzstoff entspreche daher der Entscheidung über die Erteilung einer Genehmigung für ein Tierarzneimittel gemäß der RL 2001/82 (RL 2001/82 vom 6.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Tierarzneimittel) und der EMA-VO und in analoger Weise den Anforderungen des Art 2 ESZ-VO. Die Zulassung für einen Futtermittelzusatzstoff könne zwar nicht unter dem Gesetzestext der ESZ-VO subsumiert werden, in einem derartigen Fall sei es aber „allgemein akzeptiert“, dieses Gesetz analog anzuwenden. Die Analogie sei zulässig, weil sowohl in der RL 2001/82 als auch in der Zusatzstoff-VO Mikroorganismen als Wirkstoffe zur Behandlung oder Vorbeugung von Krankheiten bei Tieren erwähnt seien. Der Mikroorganismus DSM 11798 falle daher grundsätzlich unter beide Vorschriften. Die beiden Rechtstexte würden sich zwar gegenseitig ausschließen, was aber gerade auf eine enge Verbindung derselben schließen lasse. Für eine analoge Anwendbarkeit der ESZ-VO auf den vorliegenden Fall spreche schließlich auch, dass der gegenständliche Mikroorganismus als Arzneimittel und Erzeugnis im Sinne der ESZ-VO anzusehen sei.
Die ESZ-VO dürfe nicht so verstanden werden, dass sie nur auf Genehmigungsverfahren beschränkt sei, die nach der RL 2001/82 (oder der RL 2001/83 [RL 2001/83/EG vom 6.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel] durchgeführt worden seien, sondern sie gelte für alle Produkte, die unter die Definition eines Arzneimittels oder Erzeugnisses im Sinne der ESZ-VO fielen und ein gleichwertiges Genehmigungsverfahren durchlaufen hätten.
Der Mikroorganismus DSM 11798 falle basierend auf der Zulassung durch die Durchführungs-Verordnung 2017/930 unter die Definition eines Arzneimittels gemäß Art 1 lit a ESZ-VO und es sei daher ein ESZ zu erteilen. Die Erteilung eines ESZ sei zudem in Übereinstimmung mit den Erwägungsgründen der ESZ-VO gerechtfertigt, da für die Zulassung des Mikroorganismus DSM 11798 aufwändige und kostspielige Forschungstätigkeiten notwendig gewesen seien, welche durch eine Verlängerung der Schutzdauer wenigstens teilweise amortisiert werden würden.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die ESZ-Anmeldung aus dem Grund des § 2 Abs 2 SchZG 1996 zurück. Art 2 der ESZ-VO sei nicht erfüllt, weil das Erzeugnis nicht nach dem Genehmigungsverfahren gemäß der RL 2001/82 oder RL 2001/83 zugelassen worden sei, sondern nach der Zusatzstoff-VO. Auch eine Prüfung der ESZ-Anmeldung gemäß der Verordnung (EG) Nr 1610/09 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Pflanzenschutzmittel führe zur Zurückweisung des Antrags, weil ein Genehmigungsverfahren für das Inverkehrbringen gemäß der RL 91/414/EWG (aufgehoben durch Verordnung (EG) Nr. 1107/2009) oder einer gleichwertigen einzelstaatlichen Rechtsvorschrift nicht durchgeführt worden sei.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das ESZ zu erteilen und dem Österreichischen Patenamt aufzutragen das ESZ in das Register des Österreichischen Patentamts einzutragen. Sie moniert zusammengefasst, dass das Erzeugnis eine pharmakologische Wirkung besitze und daher unter die Definition eines Arzneimittels der ESZ-VO falle. Darüber hinaus seien sämtliche Anforderungen des Art 3 ESZ-VO erfüllt, wobei insbesondere die Zulassung gemäß der Zusatzstoff-VO als gleichwertig zu jener der RL 2001/82 anzusehen sei, sodass in analoger Anwendung des Art 2 ESZ-VO ein ESZ zu erteilen sei. Auf das Eventualbegehren geht der Rekurs nicht mehr ein.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Die rechtliche Überprüfung einer Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht erfolgt nur insoweit, als im Rahmen einer Rechtsrüge zu (selbständigen) Ansprüchen und Einwendungen bestimmte Rechtsfragen ausgeführt worden sind RS0043338 [T13]; zur Anwendung auch im Außerstreitverfahren 5 Ob 72/13v; 5 Ob 77/17k ua).
2.1. ESZ-VO:
Erwägungsgrund 3 lautet:
«Arzneimittel, vor allem solche, die das Ergebnis einer langen und kostspieligen Forschungstätigkeit sind, werden in der Gemeinschaft und in Europa nur weiterentwickelt, wenn für sie eine günstige Regelung geschaffen wird, die einen ausreichenden Schutz zur Förderung einer solchen Forschung vorsieht.»
Erwägungsgrund 10:
«In einem so komplexen und empfindlichen Bereich wie dem pharmazeutischen Sektor sollten jedoch alle auf dem Spiel stehenden Interessen einschließlich der Volksgesundheit berücksichtigt werden. Deshalb kann das [ESZ] nicht für mehr als fünf Jahre erteilt werden. Der von ihm gewährte Schutz sollte im Übrigen streng auf das Erzeugnis beschränkt sein, für das die Genehmigung für das Inverkehrbringen als Arzneimittel erteilt wurde.»
Art 1 a) definiert als:
«„Arzneimittel“ einen Stoff oder eine Stoffzusammensetzung, der (die) als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten bezeichnet wird, sowie einen Stoff oder eine Stoffzusammensetzung, der (die) dazu bestimmt ist, im oder am menschlichen oder tierischen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen oder tierischen Körperfunktionen angewandt zu werden;»
Art 2 lautet:
«Für jedes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats durch ein Patent geschützte Erzeugnis, das vor seinem Inverkehrbringen als Arzneimittel Gegenstand eines verwaltungsrechtlichen Genehmigungsverfahrens gemäß der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel oder der Richtlinie 2001/82/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Tierarzneimittel ist, kann nach den in dieser Verordnung festgelegten Bedingungen und Modalitäten ein Zertifikat erteilt werden.»
Art 3 („Bedingungen für die Erteilung des [ESZ]“) sieht vor:
«Das [ESZ] wird erteilt, wenn in dem Mitgliedstaat, in dem die Anmeldung nach Artikel 7 eingereicht wird, zum Zeitpunkt dieser Anmeldung
[…]
b) für das Erzeugnis als Arzneimittel eine gültige Genehmigung für das Inverkehrbringen gemäß der Richtlinie 2001/83/EG bzw der Richtlinie 2001/82/EG erteilt wurde;
[…]
d) die unter Buchstabe b erwähnte Genehmigung die erste Genehmigung für das Inverkehrbringen dieses Erzeugnisses als Arzneimittel ist.»
Art 4 („Schutzgegenstand“) der ESZ-VO bestimmt:
«In den Grenzen des durch das Grundpatent gewährten Schutzes erstreckt sich der durch das [ESZ] gewährte Schutz allein auf das Erzeugnis, das von der Genehmigung für das Inverkehrbringen des entsprechenden Arzneimittels erfasst wird, und zwar auf diejenigen Verwendungen des Erzeugnisses als Arzneimittel, die vor Ablauf des [ESZ] genehmigt wurden.»
2.2. Der Entscheidung C-527/17 des EuGH lag ein Sachverhalt zugrunde, nach dem der dem Ausgangsverfahren zugrundeliegende Stoff kein Arzneimittel war, sondern ein Medizinprodukt. Der EuGH hatte die Frage zu beurteilen, ob Art 2 ESZ dahin auszulegen ist, dass ein vorausgehendes Zulassungsverfahren gemäß der RL 93/42 für ein Medizinprodukt für die Zwecke der Anwendung der ESZ-VO einem Verfahren zur Genehmigung für das Inverkehrbringen dieses Stoffes gemäß der RL 2001/83 gleichzustellen ist.
Dazu führte der EuGH aus:
«26. Nach Art 2 ESZ-VO, der ihren Anwendungsbereich festlegt, kann für jedes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats durch ein Patent geschützte Erzeugnis, das vor seinem Inverkehrbringen als Arzneimittel Gegenstand eines verwaltungsrechtlichen Genehmigungsverfahrens gemäß der Richtlinie 2001/83 ist, nach den in dieser Verordnung festgelegten Bedingungen und Modalitäten ein ergänzendes Schutzzertifikat erteilt werden, wenn es sich um ein Humanarzneimittel handelt.
27. Aus dem Wortlaut dieses Art 2 geht somit hervor, dass für ein Erzeugnis nur dann ein ergänzendes Schutzzertifikat erteilt werden kann, wenn es als Arzneimittel ein Verfahren zur Genehmigung für das Inverkehrbringen nach der Richtlinie 2001/83 durchlaufen hat.
44. Was die von der ESZ-VO verfolgten Ziele betrifft, geht zum einen schon aus dem Titel dieser Verordnung sowie aus ihren Erwägungsgründen 3, 4 und 8 bis 10 hervor, dass der Unionsgesetzgeber beabsichtigte, die Erteilung von ergänzenden Schutzzertifikaten unter Ausschluss sowohl von Medizinprodukten als auch Stoffen, die als unterstützender Bestandteil eines Medizinprodukts verwendet werden, Arzneimitteln vorzubehalten.
45. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Verordnung auf solche Stoffe in der Praxis die Wirkung hätte, dass ergänzende Schutzzertifikate für Medizinprodukte erteilt werden könnten, in denen sie enthalten sind. Eine solche Folge liefe jedoch dem im zehnten Erwägungsgrund der ESZ-VO genannten Ziel zuwider, wonach der von einem ergänzenden Schutzzertifikat verliehene Schutz streng auf das Erzeugnis beschränkt sein soll, für das die Genehmigung für das Inverkehrbringen als Arzneimittel erteilt wurde.»
3.1. Der Antrag auf Erteilung eines ESZ betrifft einen Bakterien-Stamm mit der internationalen Nummer DSM 11798, der als Zusatz in Futtermitteln für Schweine und alle Vogelarten zugelassen ist. Futtermittel aus Getreide oder Gräsern enthalten oft Schimmelpilze, deren Stoffwechselprodukte giftig sind. Diese Schimmelpilzgifte (Mykotoxine) können in den Futtermitteln angereichert werden. Der Bakterien-Stamm DSM 11798 kann bestimmte Schimmelpilzgifte aus der Familie der Trichothecene unschädlich machen und damit zu einer Detoxifizierung des Futtermittels beitragen.
3.2. Nach § 1 SchZG 1996 werden ESZ, die in Österreich geltende Patente ergänzen, vom österreichischen Patentamt nach Maßgabe von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft über die Schaffung von ESZ erteilt. Die dafür maßgebliche Verordnung ist die bereits oben zitierte ESZ-VO.
3.3. Der Anwendungsbereich der in der ESZ-VO referenzierten RL 2001/82 wird in deren Art 2 bis 4 definiert.
Gemäß Art 3 Z 6 RL 2001/82 gelten die Bestimmungen der RL nicht für:
„die in der Richtlinie 70/524/EWG des Rates vom 23. November 1970 über Zusatzstoffe in der Tierernährung aufgeführten Zusatzstoffe, die den Futtermitteln und Ergänzungsfuttermitteln unter den Bedingungen der genannten Richtlinie beigemengt werden.“
Die RL 70/524/EWG wurde nach der Veröffentlichung der RL 2001/82 durch die
Zusatzstoff-VO ersetzt.
Der Geltungsbereich der Zusatzstoff-VO wird in Art 1 definiert. Gemäß Art 1 Abs 2 lit b gilt die Verordnung nicht für:
„Tierarzneimittel gemäß Begriffsbestimmung in der Richtlinie 2001/82/EG, mit Ausnahme von Kokzidiostatika und Histomonostatika, die als Futtermittelzusatzstoffe verwendet werden.“
In Art 6 Abs 1 der Zusatzstoff-VO werden die Futtermittelzusatzstoffe je nach Funktionsweise und Eigenschaften kategorisiert. Der gegenständliche Mikroorganismus DSM 11798 der Coriobacteriaceae-Familie fällt in die Kategorie „technologische Zusatzstoffe“ (Art 6 Abs 1 lit a Zusatzstoff-VO) und dort in die Funktionsgruppe m) „Stoffe zur Verringerung der Kontamination von Futtermitteln mit Mykotoxinen: Stoffe, die die Aufnahme von Mykotoxinen unterdrücken oder verringern, ihre Ausscheidung fördern oder ihre Wirkungsweise verändern können“ (Verordnung (EG) Nr 386/2009 zur Änderung der Zusatzstoff-VO hinsichtlich der Festlegung einer neuen Funktionsgruppe für Futtermittelzusatzstoffe).
Der Mikroorganismus DSM 11798 wurde als Futtermittelzusatzstoff nach den Bestimmungen der Zusatzstoff-VO zugelassen, wobei die von der Antragstellerin vorgelegten Durchführungsverordnungen zur Zulassung (VO 2017/930 und VO 1016/2013) ausdrücklich und ausschließlich auf die Zusatzstoff-VO und nicht etwa auf die RL 2001/82 Bezug nehmen.
3.4. Begriffe des Unionsrechts sind – außer bei Vorliegen eines ausdrücklichen Verweises auf nationales Recht – autonom auszulegen (4 Ob 110/12y mwN).
Art 2 ESZ-VO verlangt ein Erzeugnis im Sinne des Art 1 lit b ESZ-VO, das als Arzneimittel ein Verfahren nach der RL 2001/82 oder nach der RL 2001/83 durchlaufen hat. Der Mikroorganismus DSM 11798 erfüllt diese Voraussetzungen im Hinblick auf das Genehmigungsverfahren nicht. Darauf, ob der Stoff wie ein Arzneimittel wirkt oder auf allfällige faktische Parallelen der Genehmigungsverfahren kommt es nicht an. Der durch die ESZ-VO gewährte Schutz sollte schließlich streng auf das Erzeugnis beschränkt sein, für das die Genehmigung für das Inverkehrbringen als Arzneimittel erteilt wurde (Erwägungsgrund 10 der ESZ-VO). Für eine analoge Anwendung von Art 2 ESZ-VO auch auf den hier zu beurteilenden Mikroorganismus, der als Futtermittelzusatz nach den Bestimmungen der Zusatzstoff-VO zugelassen wurde, verbleibt daher kein Raum. Diese Auslegung von Art 2 ESZ wird sowohl durch den Kontext dieses Artikels als auch das von dieser Verordnung verfolgte Ziel bestätigt (vgl C-527/17 Rn 41). Für eine Auslegung des Art 2 ESZ-VO dahingehend, diesen auch auf andere als in dieser Gesetzestelle genannten Genehmigungsverfahren (RL 2001/82 und 2001/83) zu erweitern, besteht angesichts der klar abgegrenzten Geltungsbereiche keine Veranlassung. Der Verordnungsgeber wollte mit diesen Normen den Anwendungsbereich der Verordnung auf Arzneimittel beschränken. Es liegt daher keine planwidrige Lücke vor, die im Wege der Rechtsanalogie zu schließen wäre. Damit wird der maßgeblichen Rechtsansicht des EuGH entsprochen, der die Erteilung eines ESZ für jene Fälle ausschließt, in denen das Erzeugnis kein verwaltungsrechtliches Genehmigungsverfahren gemäß der RL 2001/82 oder der RL 2001/83 durchlaufen hat (vgl C-527/17, C-195/09, C-427/09; Bpat 14 W (pat) 1/18).
4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung von ESZ im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20200520_OLG0009_03300R00020_20H0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00020.20H.0520.000 | 33R20/20h | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OLG0009_03300R00020_20H0000_000/JJT_20200520_OLG0009_03300R00020_20H0000_000.html | 1,589,932,800,000 | 2,186 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Janschitz und den fachkundigen Laienrichter Patentanwalt DI Barger in der Markenschutzsache der Antragstellerin M*****, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Antragsgegner J*****, vertreten durch Dr. Sascha Salomonowitz, MBL-HSG, LL.M., Dr. Michael Horak, LL.M., Rechtsanwälte in Wien, wegen Löschung der Bildmarken AT 265777 und AT 265787 über die Berufung der Antragstellerin gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 28.11.2018, Nm 17+18/2017-11-15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
I. Die mit der Berufung vorgelegten Urkunden werden zurückgewiesen.
II. Der Berufung wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird samt Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass er insgesamt zu lauten hat:
„Den Löschungsanträgen wird stattgegeben und die Marke Nr. AT 265777 sowie die Marke Nr. AT 265787 jeweils mit Wirksamkeit vom 24.1.2017 gelöscht.
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit EUR 7.589,24 (darin enthalten EUR 1.031,54 USt und EUR 1.404,60 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.»
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit EURÂ 2.051,40 (darin enthalten EURÂ 216,90 USt und EURÂ 750 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe
Text
Der Antrag auf Löschung richtet sich gegen die Bildmarke
[]
Diese Bildmarke wurde am 3.11.2011 angemeldet und am 24.1.2012 zu AT 265777 für die Waren und Dienstleistungen der folgenden Klassen eingetragen:
09  Hardware und Software insbesondere für Casino- und Glücksspielhallenspiele, für Glücksspielautomaten, Slotmaschinen, Video Lottery Spielautomaten mit oder ohne Gewinnauszahlung oder für Glücksspiele über Telekommunikationsnetze und/oder Internet mit oder ohne Gewinnauszahlung;
28  Casinoausrüstungen, nämlich Roulettetische, Rouletteräder; Casinospiele mit oder ohne Gewinnauszahlung, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen oder Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung über das Internet bzw. über Telekommunikationsnetze, Glücksspiele mit oder ohne Gewinnauszahlung zur Verwendung in Telekommunikationsgeräten; Slotmaschinen und/oder elektronische Geldspielapparate mit oder ohne Gewinnmöglichkeit; Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen; elektronische oder elektrotechnische Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten, Glücksspielmaschinen, Slotmaschinen welche durch Einwurf von Münzen, Jetons, Banknoten, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen Speichermedien betätigt werden, insbesondere für die gewerbliche Nutzung in Casinos und Glücksspielhallen mit oder ohne Gewinnauszahlung; Gehäuse für Slotmaschinen, Glücksspielgeräte, Glücksspielautomaten und Glücksspielmaschinen, durch Einwurf von Münzen, Jetons, Tickets oder mittels elektronischen, magnetischen oder biometrischen Speichermedien betätigt werden; elektrische, elektronische oder elektromechanische Geräte zur Durchführung von Bingospielen, Lotteriespielen oder Video Lottery Spielen und für Wettbüros, vernetzt oder unvernetzt; elektropneumatische und elektrische Ziehmaschinen (Spielautomaten);
41  Betrieb von Casinos oder Spielcasinos bzw. der Betrieb von Wettbüros, von Bingobüros und/oder Lotteriebüros; Betrieb von Spielstätten und Spielhallen und/oder Online Internet Casinos und Wettplattformen.
Am 28.11.2011 wurde die Bildmarke auch für die Waren und Dienstleistungen der nachfolgenden Klassen angemeldet und am 24.1.2012 zu AT 265787 registriert:
14Â Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, so weit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente;
32 Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;
33 Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere);
43 Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Catering und Bereitstellung von Speisen und Getränken für Cafes, Hotels und Restaurants.
Mit ihrem Antrag vom 20.4.2017 begehrt die Antragstellerin die Löschung der beiden zu AT 265777 und AT 265787 registrierten Marken. Der Antragsgegner benutze die Marken nicht ernsthaft kennzeichenmäßig. Die Nutzung der Bildmarke in London auf einem Aufsteller in einem Messestand und auf 5.000 Pins sei kein herkunftshinweisender Gebrauch. Das zweieinhalb Jahre nach der Eintragung eingeleitete Löschungsverfahren könne die Nichtbenutzung nicht rechtfertigen. Gleiches gelte für die von der Antragstellerin beim EUIPO anhängig gemachten Löschungsverfahren (9431C betreffend EUTM 10511723; 9432C betreffend EUTM 10433571) gegen die zeichengleichen Unionsmarken des Antragsgegners. Eine Kollision mit älteren Rechten gehöre zum normalen Unternehmerrisiko und könne ein Nichtbenutzung der Marke nicht rechtfertigen. Das Verfahren Nm 59 und 60/2017 sei nach einem Antrag des Antragsgegners unterbrochen. Die Antragstellerin habe die Fortsetzung beantragt. Eine Entscheidung der NA über diesen Antrag sei noch nicht ergangen. Es sei nicht absehbar, wann in diesem Verfahren eine Verhandlung stattfinde oder eine Entscheidung ergehen werde. Die Antragstellerin habe keine Unterlassungsklagen eingebracht, weil die Bildmarke nicht benutzt worden sei.
Der Antragsgegner wandte ein, dass er der Nutzung der Marken durch die N***** AG zugestimmt habe und er weiters einverstanden gewesen sei, dass die N*****-Unternehmensgruppe den Beginn der Markennutzung vorbereite. Um Kundenreaktionen und Marktverhalten zu erheben, sei das Zeichen im Rahmen der in London stattfindenden „ICE Totally Gaming Trade Show“ von 7.2.2017 bis 9.2.2017 verwendet worden. Den Kunden dieser Veranstaltung seien auch im Zusammenhang mit der Marke Speisen und Getränke angeboten worden. Zudem seien 4.000 Pins mit Nadel und 1.000 magnetische Pins eingesetzt worden, um die Reaktion der Kunden auf die Marken besser nachvollziehen zu können. Die Messe ziehe 30.000 Besuchern aus 150 Ländern (auch aus Österreich) an und sei das wichtigste Event in der Gaming-Branche.
Gegen die Bildmarken seien mehrere Löschungsanträge anhängig. Das in Österreich beim Patentamt zur Zahl Nm 59 und 60/2014 anhängige Löschungsverfahren sei unterbrochen. Der Antragsgegner gehe davon aus, dass die Bildmarke gültig registriert worden sei und durch die Benutzung keine Rechte der Antragstellerin verletzt worden seien. Dem Antragsgegner sei zwischen der Eintragung der Marke und der ersten Klageerhebung am 3.7.2014 nicht genügend Zeit für die Ermittlung und außergerichtliche Beilegung eventueller Kollisionslagen zur Verfügung gestanden, sodass die fünfjährige Schonfrist nahezu nicht genutzt habe werden können. Durch die Löschungsanträge der Antragstellerin sei die Verwendung der Marken unzumutbar.
Die Nichtigkeitsabteilung (NA) gab den Löschungsanträgen teilweise, und zwar hinsichtlich der Marke AT 265777 für die Klassen 9 und 28 und hinsichtlich der Marke AT 265787 für die Klassen 14, 32 und 33 statt und verpflichtete den Antragsgegner zum Kostenersatz. Die Löschungsanträge hinsichtlich der Marke AT 265777 für die Klasse 41 und hinsichtlich der Marke AT 265787 für die Klasse 43 wies es ab.
Dabei ging die NA von den auf den Seiten 12 und 14 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird.
Rechtlich folgerte die NA, dass der Antragsgegner die Marken nicht ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt habe. Hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 41 (AT 265777) und der Klasse 43 (AT 265787) sei die Nichtbenutzung der Bildmarken durch den Antragsgegner gerechtfertigt, weil zum Zeitpunkt der ersten Anfechtungsanträge die angegriffenen Marken zweieinhalb Jahre registriert gewesen sei und dem Markeninhaber bei einer Benutzungsaufnahme grundsätzlich eine Verletzungsklage drohe. Nach der ab 14.1.2019 herrschenden Rechtslage werde zudem der Beginn der Schonfrist für die Benutzung einer Marke für den Fall eines Widerspruchsverfahrens bis zum Verfahrensende hinausgeschoben. Wenn also ein Widerspruchsverfahren den Beginn der Benutzungsfrist hemme, sei davon auszugehen, dass auch Löschungsverfahren, die innerhalb der ersten fünf Jahre nach der Registrierung anhängig gemacht werden, die Benutzungsfrist hemmen würden.
Diese Überlegungen bezögen sich aber nur auf die Dienstleistungen der Klassen 41 und 43, denn nur dagegen seien die Nichtigkeits- und Löschungsanträge gerichtet, mit denen der Antragsgegner die Nichtbenutzung rechtfertigen könne.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Antragstellerin, die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht. Sie beantragt, der Berufung Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern dass den Löschungsanträgen auch hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 41 (AT 265777) sowie der Klasse 43 (AT 265787) stattgegeben werde; in eventu die Rechtssache im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die NA zurückzuverweisen.
Der Antragsgegner beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist berechtigt.
I. Die Vorlage von Urkunden im Berufungsverfahren ist aufgrund des Neuerungsverbots (§ 40 MschG, § 141 Abs 2 PatG iVm § 482 Abs 2 ZPO) unzulässig, weshalb die von der Antragstellerin mit der Berufung vorgelegten Urkunden zurückzuweisen sind.
II.:
1. Die von der NA der Entscheidung zugrundegelegte Feststellung, wonach die angegriffenen Marken nicht ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt worden seien (Beschluss Seite 22), blieb im Berufungsverfahren unbekämpft. Thema des Berufungsentscheidung ist somit nur die Frage, ob die Antragsgegnerin die Nichtbenutzung rechtfertigen kann.
2.1. Nach § 77f Abs 1 MSchG ist auf einen vor dem 14.1.2019 (Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2018/91) eingereichten Löschungsantrag § 33a in der vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes geltenden Fassung anzuwenden.
2.2. Der Begriff der „berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung“ (Art 15 Abs 1, Art 51 Abs 1 lit a UMV) ist nach Maßgabe des europäischen Rechts einheitlich durch den EuGH auszulegen. Die „berechtigten Gründe“ sind nicht weit auszulegen, um den Zweck des Benutzungszwangs nicht zu gefährden (Eisenführ/Schennen, GMV4 Art 15 Rz 65). Nach der Rechtsprechung des EuGH können allein die Hindernisse, die einen ausreichend unmittelbaren Zusammenhang mit der Marke aufweisen, ihre Benutzung unmöglich oder unzumutbar machen und vom Willen des Markeninhabers unabhängig sind, als „berechtigte Gründe“ für die Nichtbenutzung angesehen werden (C-246/05, Häupl/Lidl, Rn 55; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz12 § 26 Rz 125).
2.3. Die Einbringung einer Löschungsklage hindert den Markeninhaber grundsätzlich nicht an deren Nutzung (EuG 18.3.2015, T-250/13 Rz 71).
Die Kollision mit älteren Rechten Dritter ist nach bisher hM kein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung, sondern soll zum normalen Unternehmensrisiko gehören (Ingerl/Rohnke, Markengesetz3 § 26 Rz 257). Bei Verletzungs- oder Löschungsklagen, die auf ältere Rechte Dritter gestützt sind, handelt es sich zwar um das allgemeine Unternehmerrisiko, es wird aber auch die Anwendung einer differenzierten Betrachtungsweise vertreten (Ingerl/Rohnke, Markengesetz3 § 26 Rz 257; darauf aufbauend Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz12 § 26 Rz 125).
So könne von einer berechtigten Nichtbenutzung ausgegangen werden, wenn dem Markeninhaber zwischen der Eintragung der Marke und der Klageerhebung kein ausreichender Zeitraum zur Aufnahme der Benutzung zur Verfügung gestanden sei. Ob von einem ausreichenden Zeitraum zur Aufnahme der Benutzung auszugehen sei, bemesse sich dabei nicht ohne Weiteres an der (ganzen) „Benutzungsschonfrist“, weil die Verpflichtung zur Aufnahme der Benutzung bereits während des Fünfjahreszeitraum bestehe (Ströbele aaO Rz 125, FN 346, in Abweichung von Ingerl/Rohnke aaO Rz 257). Auch sei dem Markeninhaber das Risiko bei erst später anhängig werdenden Kollisionsfällen zuzumuten, weil er genügend Zeit habe, die Kollisionsrisken auszuräumen (Ingerl/Rohnke aaO Rz 257).
Der Zeitraum der (berechtigten) Nichtbenutzung führt nicht zu einer Hemmung. Vielmehr ist eine wertende Gesamtbetrachtung des Verhaltens des Markeninhabers vorzunehmen (Stuckel in Schultz, Kommentar zum Markenrecht3 § 26 Rz 45).
2.4. Selbst wenn man der Überlegung folgt, dass dem Markeninhaber ein „ausreichender Zeitraum“ bis zum Angriff auf die Marke verbleiben müsse, ist bei der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen, welche Umstände den Antragsgegner dazu veranlassten, die Marken zwischen der Registrierung und dem Zeitpunkt der Löschungsanträge nicht zu benutzen. Die Behauptungs- und Beweislast für das Fehlen eines ausreichenden Zeitraums und die Gründe dafür liegt beim Markeninhaber.
Vorliegend wurde der Löschungsantrag (18.9.2014) mehr als zweieinhalb Jahre nach der Markeneintragung (24.1.2012) erhoben. Es ist Sache des Markeninhabers, eine angemessene Bewertung seiner Chancen vorzunehmen, sich im Löschungsverfahren durchzusetzen, und dieser Bewertung entsprechend Schlussfolgerungen dahingehend zu ziehen, ob er seine Marke weiterhin verwenden soll (vgl EuG 18.3.2015, T-250/13 Rz 71 ff). Aus dem Vorbringen des Antragsgegners lassen sich keine hinreichenden Gründe ableiten, dass ihm zwischen der Eintragung der Marke und dem ersten Löschungsantrag nicht genügend Zeit für die Aufnahme der Benutzung der Marken verblieben sei. Schließlich bringt der Antragsgegner zur Abwägung seiner Chancen im Löschungsverfahren selbst vor, dass er davon ausgehe, dass die angegriffenen Marken gültig registriert seien und ihre Benutzung keine Rechte der Antragstellerin verletze. Die N***** AG testete – trotz der anhängigen Löschungsverfahren – erstmals im Zeitraum vom 7.2.2017 bis 9.2.2017 (sohin mehr als fünf Jahre nach der Markenregistrierung) im Rahmen einer in London stattgefundenen Messe die Reaktionen der Kunden auf die Marke.
Der lange Zeitraum von rund zweieinhalb Jahren zwischen der Registrierung und dem Einlagen des ersten Löschungsantrags weist daher auf eine ausreichende Zeitspanne hin, in der der Antragsgegner zumindest Vorbereitungshandlungen zur Markteinführung setzen hätte können, die über seinen in den Jahren 2014-2015 festgestellten Auftrag an eine Mitarbeiterin der N***** AG zum Erstellen eines unternehmensinternen Konzepts hinausgehen. Weitere Umstände, aus denen sich eine andere Beurteilung ergeben könnte, wurden weder vom Antragsgegner ins Treffen geführt noch lassen sich solche dem zugrunde liegenden Sachverhalt entnehmen.
Die Änderung des § 33a MSchG durch BGBl I 2018/91, die die Benutzungsfrist um die Widerspruchsfrist und um die Dauer eines Widerspruchsverfahrens verlängert, brachte zu diesem Thema keine inhaltlichen Änderungen zur Abwägung, ob die Nichtbenutzung einer Marke gerechtfertigt ist.
Es war daher der Berufung Folge zu geben.
2.5. Die Abänderung der angefochtenen Entscheidung macht eine Neuberechnung der Verfahrenskosten erster Instanz erforderlich. Sie stützt sich auf § 35 Abs 5 MSchG iVm § 122 Abs 1 PatG sowie §§ 41 ZPO iVm § 5 Z 14 AHK. Der Antragstellerin, die keine Berufung im Kostenpunkt erhoben hat, waren im Hinblick auf die Teilrechtskraft der angefochtenen Entscheidung Kosten im dort zugesprochenen Ausmaß unter Berücksichtigung ihres vollständigen Obsiegens zuzusprechen.
3. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 35 Abs 5 und 40 MSchG iVm §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG sowie §§ 41 und 50 ZPO iVm § 5 Z 14 AHK. Dem Berufungsverfahren lag zu beiden Marken je ein Löschungsantrag betreffend eine Warenklasse zugrunde. Ausgehend vom Gesamtstreitwert des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von EUR 43.200, der sich auf die beantragte Löschung der angegriffenen Marken betreffend drei und vier Warenklassen bezog, errechnet sich unter Zugrundlegung des kostenersatzrechtlichen Vereinfachungsprinzips (zu vergleichbaren Verbandsprozessen über AGB-Bestimmungen vgl etwa 9 Ob 73/17a) ein Berufungsinteresse von EUR 12.342,86. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren daher auf dieser Bemessungsgrundlage zuzusprechen.
4. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO. Der Entscheidungsgegenstand ist rein vermögensrechtlicher Natur, besteht aber nicht in einem Geldbetrag. Wegen der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben übersteigt er EUR 30.000.
5. Die ordentliche Revision ist gemäß § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 502 Abs 1 ZPO zulässig, weil zu der in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausreichende Frage der allgemeinen Voraussetzungen eines ausreichenden Zeitraums zur Aufnahme der Benutzung zwischen der Eintragung einer Marke und der Erhebung eines Löschungsbegehrens durch Dritte, höchstgerichtliche Rechtsprechung bisher – soweit überblickbar – fehlt. |
JJT_20200512_OLG0009_03300R00023_20Z0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00023.20Z.0512.000 | 33R23/20z | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200512_OLG0009_03300R00023_20Z0000_000/JJT_20200512_OLG0009_03300R00023_20Z0000_000.html | 1,589,241,600,000 | 2,976 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Schutzzulassung der internationalen Marke Nr. 1398063 (Wortmarke „VIVATICKET“) über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 11.9.2019, IR 533/2018-9, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
I. Sachverhalt:
Die Antragstellerin ist die Inhaberin der Widerspruchsmarken, und zwar der österreichischen Marke AT 279205 „VIVA“ (Wortmarke) und der internationalen Marke IR 1220575 „VIVA“ (Wortmarke), insbesondere für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 35:
ATÂ 279205:
Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere im Rahmen eines Tankstellenshops, mit Lebensmitteln, Getränken, Drogeriewaren.
IRÂ 1220575:
retail services, in particular of a filling station shop, featuring food, beverages, cosmetic and toilet utensils and bathroom articles, drugstore goods.
Die Registrierung der internationalen Marke Nr. 1398063 „VIVATICKET“ (Wortmarke – angegriffene Marke) für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 37, 41 und 42 wurde am 19.4.2018 in Gazette Nr. 14/2018 veröffentlicht.
Die Widerspruchsmarken sind prioritätsälter.
II. Anträge und Vorbringen der Parteien:
Mit ihrem fristgerechten Widerspruch begehrte die Antragstellerin die teilweise Verweigerung der Schutzzulassung der angegriffenen Marke in Österreich für die folgenden Waren und/oder Dienstleistungen der Klassen 35:
bill-posting; outdoor advertising; dissemination of advertising matter; demonstration of goods; direct mail advertising; updating of advertising material; distribution of samples; publicity material rental; publication of publicity texts; advertising; publicity; radio advertising; public relations; television advertising; shop window dressing; advertising agency services; publicity agency services; modelling for advertising or sales promotion; organization of exhibitions for commercial or advertising purposes; rental of advertising space; sales promotion for others; advertising by mail order; organization of trade fairs for commercial or advertising purposes; on-line advertising on a computer network; rental of advertising time on communication media; presentation of goods on communication media, for retail purposes; writing of publicity texts; layout services for advertising purposes; sponsorship search; organization of fashion shows for promotional purposes; production of advertising films; marketing; telemarketing services; retail or wholesale services for pharmaceutical, veterinary and sanitary preparations and medical supplies; rental of sales stands; search engine optimization for sales promotion; search engine optimisation for sales promotion; web site traffic optimization; pay per click advertising; provision of an on-line marketplace for buyers and sellers of goods and services; design of advertising materials; rental of billboards [advertising boards]; web indexing for commercial or advertising purposes; administration of frequent flyer programs; administration of consumer loyalty programs; scriptwriting for advertising purposes; production of teleshopping programs; consultancy regarding public relations communication strategy; consultancy regarding advertising communications strategy.
Sie brachte vor, die Zeichen „VIVA“ und „VIVATICKET“ sowie die vom Schutz der Widerspruchsmarken erfassten Waren und/oder Dienstleistungen und die von der angegriffenen Marke betroffenen Waren und/oder Dienstleistungen seien hochgradig ähnlich, sodass Verwechslungsgefahr bestehe. Die Widerspruchsmarken würden überdies erhöhte Unterscheidungskraft genießen: Die Antragstellerin verwende sie seit 1990 intensiv und umfassend in Österreich, insbesondere zur Kennzeichnung von Einzelhandelsdienstleistungen in Shops und Cafés, die an OMV-Tankstellen angeschlossen seien. Die Widerspruchsmarken hätten einen Bekanntheitsgrad unter österreichischen Fahrzeuglenkern zwischen 18 und 69 Jahren, die zumindest einmal im Monat tanken, von 50 % (ungestützte Befragung) und 79 % (gestützte Befragung).
Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Widerspruchs und entgegnete, die Zeichen „VIVA“ und „VIVATICKET“ seien weder klanglich noch begrifflich noch schriftbildlich ähnlich. Auch eine Ähnlichkeit der zu beurteilenden Waren und/oder Dienstleistungen bestehe nicht. Die Widerspruchsmarken hätten nur durchschnittliche Unterscheidungskraft.
III. Angefochtene Entscheidung:
Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Rechtsabteilung (RA) des Patentamts dem Widerspruch teilweise statt. Sie bestätigte die vorläufige Schutzverweigerung für die folgenden Dienstleistungen der Klassen 35:
bill-posting; outdoor advertising; dissemination of advertising matter; demonstration of goods; direct mail advertising; updating of advertising material; distribution of samples; publication of publicity texts; advertising; publicity; radio advertising; public relations; television advertising; shop window dressing; modelling for advertising or sales promotion; organization of exhibitions for commercial or advertising purposes; sales promotion for others; advertising by mail order; organization of trade fairs for commercial or advertising purposes; on-line advertising on a computer network; presentation of goods on communication media, for retail purposes; writing of publicity texts; layout services for advertising purposes; marketing; telemarketing services; retail or wholesale services for pharmaceutical, veterinary and sanitary preparations and medical supplies; rental of sales stands; search engine optimization for sales promotion; search engine optimisation for sales promotion; web site traffic optimization; pay per click advertising; provision of an on-line marketplace for buyers and sellers of goods and services; design of advertising materials; web indexing for commercial or advertising purposes; administration of consumer loyalty programs; scriptwriting for advertising purposes; production of teleshopping programs.
Im restlichen Umfang wies sie den Widerspruch ab, konkret für die folgenden Dienstleistungen der Klassen 35:
publicity material rental; advertising agency services; publicity agency services; rental of advertising space; rental of advertising time on communication media; sponsorship search; organization of fashion shows for promotional purposes; production of advertising films; rental of billboards [advertising boards]; administration of frequent flyer programs; consultancy regarding public relations communication strategy; consultancy regarding advertising communications strategy.
Die Zeichen „VIVA“ und „VIVATICKET“ seien aufgrund des klanglich und bildlich identischen Bestandteils „VIVA“, der aufgrund seiner Stellung am Anfang von „VIVATICKET“ sofort und prominent wahrgenommen werde, ähnlich. Anhaltspunkte für eine erhöhte Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarken hätten sich nicht ergeben. Die Dienstleistungen, für die dem Widerspruch stattgegeben worden sei, seien Einzelhandelsdienstleistungen sowie Dienstleistungen zur Abwicklung und Förderung des Handels und seien als solche den von der Widerspruchsmarke geschützten Dienstleistungen ähnlich. Die zu vergleichenden Dienstleistungen würden sich in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise, ihrer Art und ihrem Ursprung nach sowie angesichts der Zielgruppe so eng berühren, dass für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck entstehe, sie würden von ein und demselben Anbieter oder von wirtschaftlich zusammenhängenden Anbietern stammen. Bei den Dienstleistungen, für die der Widerspruch abgewiesen worden sei, habe keine Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen der Widerspruchsmarken festgestellt werden können.
IV. Rekurs:
Der dem Widerspruch stattgebende Teil des angefochtenen Beschlusses ist rechtskräftig.
Gegen die teilweise Abweisung des Widerspruchs richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss abzuändern und dem Widerspruch auch insofern stattzugeben.
Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
V. Rekursentscheidung:
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge:
1.1. Die Antragstellerin wendet sich unter diesem Berufungsgrund „aus prozessualer Vorsicht“ gegen die Ausführungen der RA, die Umfrage ./C belege durchaus eine gewisse Bekanntheit des Zeichens „VIVA“ im Bereich der Tankstellen, reiche aber nicht aus, um auf eine erhöhte Unterscheidungskraft schließen zu können (Beschlussseite [BS] 8). Sie strebt wörtlich die Feststellung „einer intensiven und umfassenden Benutzung der Widerspruchsmarken für Einzelhandelsdienstleistungen und deren hoher Bekanntheit“ (Rekursseite [RS] 8) an.
1.2. Die Antragstellerin erkennt selbst zutreffend, dass die Frage der Bekanntheit eines Zeichens im Sinne des § 10 Abs 2 MSchG oder seiner Unterscheidungskraft im Rahmen der Beurteilung nach § 10 Abs 1 Z 2 MSchG eine auf der Grundlage der Feststellungen zu beantwortende Rechtsfrage ist. Aus den Ausführungen der RA zu ./B und ./C ist zusammengefasst abzuleiten, dass sie den Inhalt dieser Beilagen nicht angezweifelt hat und deren Inhalt ihrer Entscheidung als Sachverhalt zu Grunde gelegt hat. Sie konnte daraus jedoch in rechtlicher Hinsicht weder auf eine Bekanntheit noch auf eine hohe Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarken schließen (BS 8-9). Für eine Beweisrüge bleibt damit von Vornherein kein Raum, vielmehr ist die Antragstellerin auf die Behandlung der Rechtsrüge zu verweisen.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Die Antragstellerin steht erkennbar (vgl insb die Punkte 2. und 5. des Widerspruchs und Punkt 3.7 des Rekurses) auf dem Standpunkt, die Widerspruchsmarken seien bekannte Marken (§ 10 Abs 2 MSchG), und führt dafür ./B, ./C und fünf die Widerspruchsmarken betreffende Entscheidungen der Widerspruchsabteilung (WA) des EUIPO ins Treffen.
Die RA hat die Frage der Bekanntheit der Widerspruchsmarken nicht ausdrücklich behandelt.
2.1.1. § 10 Abs 2 MSchG normiert einen erweiterten Schutz für bekannte Marken. Während „herkömmliche“, dh nicht hinreichend bekannte Marken in den Fällen fehlender Doppelidentität von Zeichen und Produkt nur unter der Voraussetzung der Verwechslungsgefahr Schutz genießen, ist eine solche für den besonderen Schutz bekannter Marken gerade keine Voraussetzung. Die einander gegenüberstehenden Zeichen müssen aber gleich oder ähnlich sein, weil es typischerweise nur dadurch zu einer Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung oder Verwässerung der bekannten Marke kommen kann (RIS-Justiz RS0120364; Guggenbichler in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 239, 280, 282). Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 10 Abs 2 MSchG ist, dass das Publikum das in Rede stehende Zeichen als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes, wenn auch nicht namentlich bekanntes Unternehmen versteht. Nur dann kann ein Ruf aufgebaut werden, der ausgebeutet oder beeinträchtigt werden kann (17 Ob 20/08b, BOTOX; 17 Ob 28/11h, gameware; Guggenbichler, aaO Rz 283).
Die Marke muss einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt sein, wobei feste Prozentsätze nicht einmal im Sinne einer absoluten Untergrenze maßgeblich sind (RIS-Justiz RS0118988). Allgemein lässt sich nur sagen, dass bei sachlich begrenzten Verkehrskreisen ein höherer Bekanntheitsgrad zu verlangen ist und dass in diesem Fall – ohne Berücksichtigung qualitativer Beurteilungskriterien – mit hoher Wahrscheinlichkeit eine bekannte Marke vorliegt, wenn die Verkehrsbekanntheit einen Wert von 50 % erreicht (Fezer, Markenrecht4 § 14 Rz 760, 762; Guggenbichler, aaO Rz 298; 4 Ob 32/05t, Burton). Die Bezugsgröße für die Prüfung der Bekanntheit ist nicht unbedingt die breite Öffentlichkeit; vielmehr ist auf die von der Marke konkret betroffenen Verkehrskreise abzustellen (C-375/97, Chevy, Rn 26, 31; 17 Ob 4/09a, Bull; 17 Ob 27/11m, Red Bull/Run Cool; 4 Ob 110/13z, Pistenmanagementsystem).
Zur Ermittlung der Bekanntheit einer Marke sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (C-375/97, Chevy, Rn 29; 4 Ob 36/04d, Firn; 17 Ob 28/08d, Mazda-Logo; 17 Ob 27/11m, Red Bull/Run Cool; 4 Ob 110/13z, Pistenmanagementsystem). Weiters können folgende, quantitativ geprägte Hilfskriterien zur Bestimmung der Bekanntheit einer Marke herangezogen werden: die Dauer der Registrierung, die Intensität ihrer Bewerbung (wozu auch Bemühungen gehören, die Marke im Wege des Sponsorings bekannt zu machen), der Produktumsatz, das Distributionssystem, die Existenz identischer oder ähnlicher Marken auf dem Markt, die allgemeine Kommunikation über Marke und Produkt in der Bevölkerung und der Umfang, in dem die Marke Gegenstand von Lizenzverträgen ist (Guggenbichler, aaO Rz 296 mwN).
2.1.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen bietet das Verfahren keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, die Widerspruchsmarken als bekannte Marken (§ 10 Abs 2 MSchG) zu qualifizieren: Die ./B belegt beispielhaft die Nutzung der Widerspruchsmarken auf der Website der Antragstellerin. Aus der ./B ist aber, wie schon die RA zutreffend betont hat (BS 8), weder ersichtlich, in welchem konkreten Zeitraum die Nutzung erfolgte, noch zu erkennen, wie viele Zugriffe die Website in diesem Zeitraum verzeichnete. Die ./B bietet daher keinen Hinweis dafür, dass das Publikum das in Rede stehende Zeichen – die Wortmarke „VIVA“ – als Herkunftshinweis auf die Antragstellerin (oder zumindest ein bestimmtes, wenn auch nicht namentlich bekanntes Unternehmen) versteht. Dasselbe gilt für die ./C: Auch ihr ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Befragten das Wort „VIVA“ – fraglich ist ja allein die Bekanntheit der Wortmarke „VIVA“ – als Herkunftshinweis auf die Antragstellerin (oder zumindest ein bestimmtes, wenn auch nicht namentlich bekanntes Unternehmen) verstehen. Dass zahlreiche der konkret nach den ihnen bekannten Tankstellenshops Befragten die Marke „VIVA“ nennen können, lässt nicht den Schluss zu, dass die Befragten allein das Wort „VIVA“ ohne einengende Fragezusätze mit (bestimmten) Tankstellenshops verbunden hätten. Da die Rechtsfrage der Bekanntheit der Marke (§ 10 Abs 2 MSchG) stets nur aufgrund des konkret erwiesenen Sachverhalts beantwortet werden kann, können schließlich die von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen der WA des EUIPO – die sich außerdem zum Teil auf die hier nicht betroffene Unionsmarke Nr. 4259792 (Wortbildmarke „VIVA“) beziehen – von Vornherein nicht auf den hier erwiesenen Sachverhalt übertragen werden.
2.1.3. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die RA den Widerspruch anhand der Kriterien des § 10 Abs 1 Z 2 MSchG (und nicht nach jenen des § 10 Abs 2 MSchG) geprüft hat.
2.2. Die Antragstellerin argumentiert weiters, auch im Hinblick auf die von der Abweisung des Widerspruchs erfassten Waren und Dienstleistungen bestehe Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) zwischen den Widerspruchsmarken und der angegriffenen Marke. Sie sieht zusammengefasst sowohl eine – durch Benutzung erworbene – hohe Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarken als auch eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen. Die RA hat die Verwechslungsgefahr für die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen verneint.
2.2.1. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) sind alle Umstände des Einzelfalls umfassend zu berücksichtigen. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen, insbesondere auf die Unterscheidungskraft der älteren Marke und deren Bekanntheitsgrad auf dem Markt, den Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, den Grad der Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen und die gedankliche Verbindung, die das entgegenstehende Zeichen zur älteren Marke hervorrufen kann (EuGH C-39/97, Canon, Rn 17 ff; RIS-Justiz RS0121482; RS0121500; RS0115351; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 75 ff). So kann ein geringerer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (RIS-Justiz RS0121482; RS0116294; RS0115351).
2.2.2. Der Antragstellerin ist zunächst zuzugeben, dass eine durch Benutzung erhöhte Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke nach diesen Grundsätzen auch dann zu Verwechslungsgefahr führen kann, wenn diese allein aufgrund der originären Unterscheidungskraft der Marke nicht anzunehmen wäre (4 Ob 189/14v, VIVA-Dreiecke; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 78 ff; Fezer, Markenrecht4 § 14 Rz 287). Damit ist für sie aber nichts gewonnen, lassen sich doch den von ihr ins Treffen geführten ./B und ./C (aus den oben unter 2.1.2. dargelegten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird) keine Hinweise auf den Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarken entnehmen. Die RA ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass den Widerspruchsmarken keine infolge Benutzung erhöhte Unterscheidungskraft zukommt.
2.2.3. Zur Zeichenähnlichkeit ist auf die zutreffende Beurteilung der RA (BS 7-8) und auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach bei vollständiger Aufnahme einer älteren Marke in ein jüngeres Zeichen – hier der Wortmarke „VIVA“ in das Zeichen „VIVATICKET“ – Zeichenähnlichkeit regelmäßig auch dann anzunehmen ist, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind, sofern nicht das Bild der älteren Marke im jüngeren Zeichen eine untergeordnete Rolle spielt und im Vergleich zu den übrigen Bestandteilen, die den Gesamteindruck des jüngeren Zeichens bestimmen, ganz zurücktritt (RIS-Justiz RS0079033; als Beispiel vgl 34 R 94/15s, OLD SCHOOL & OLYMPIC BOXING CLUB JA*B VIENNA). Von einer solch untergeordneten Rolle des Bestandteils „VIVA“ kann beim Zeichen „VIVATICKET“ keine Rede sein, ganz im Gegenteil: „VIVA“ ist der dominierende Bestandteil des Zeichens „VIVATICKET“, nicht nur wegen der Stellung am – von den beteiligten Verkehrskreisen üblicherweise aufmerksamer beachteten – Wortanfang (17 Ob 4/07y, JOMA; EuG T-366/11, ZEBEXIR/ZEBINIX, Rn 24 mwN), auf dem hier auch die Betonung liegt, sondern auch aufgrund des Umstands, dass sich der Durchschnittsverbraucher, der von der Marke nur ein unvollkommenes Bild in Erinnerung behält, an den Begriff „VIVA“ leichter erinnern wird als an den alltäglichen Begriff „TICKET“. Das Rekursgericht teilt daher die Ansicht der RA, die Widerspruchsmarken und die angegriffene Marke seien ähnlich.
2.2.4. Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen ist bei eingetragenen Marken das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen maßgeblich. Die dort verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Im Übrigen ist anhand objektiver, auf die Waren und Dienstleistungen selbst bezogener Kriterien zu beurteilen, ob die Waren und Dienstleistungen ähnlich sind (RIS-Justiz RS0116295). Zu den maßgeblichen Faktoren für die Beurteilung der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit zählen insbesondere die Art und stoffliche Beschaffenheit, der Verwendungszweck und die Nutzung, die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebsstätte und die Vertriebswege (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 110 mwN).
Der Schutz der Widerspruchsmarken erstreckt sich auf folgende Dienstleistungen:
AT 279205:
Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere im Rahmen eines Tankstellenshops, mit Lebensmitteln, Getränken, Drogeriewaren.
IR 1220575:
retail services, in particular of a filling station shop, featuring food, beverages, cosmetic and toilet utensils and bathroom articles, drugstore goods.
Diese Dienstleistungen richten sich primär an Verbraucher, insbesondere Tankkunden.
Die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen, nämlich konkret
publicity material rental; advertising agency services; publicity agency services; rental of advertising space; rental of advertising time on communication media; sponsorship search; organization of fashion shows for promotional purposes; production of advertising films; rental of billboards [advertising boards]; administration of frequent flyer programs; consultancy regarding public relations communication strategy; consultancy regarding advertising communications strategy,
richten sich primär an Unternehmer und sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis weder Einzelhandelsdienstleistungen noch werden sie üblicherweise im Rahmen eines Tankstellenshops erbracht. Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere im Rahmen eines Tankstellenshops, richten sich an einen völlig anderen Kundenkreis als die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen und stehen zu diesen weder in Konkurrenz noch in einem Ergänzungsverhältnis. Das Verfahren erster Instanz bot auch keine Hinweise dafür, dass die Antragstellerin Beratungsdienstleistungen für ihre Geschäftspartner im von der Teilabweisung umfassten Sinn anbieten würde. Dass Einzelhändler, wie die Antragstellerin im Rekurs betont, zum Zwecke ihrer eigenen Absatzförderung notwendigerweise Waren Dritter bewerben müssen, macht sie entgegen der Ansicht der Antragstellerin noch nicht zu Dienstleistern gegenüber diesen Dritten im von der Teilabweisung umfassten Sinn.
2.2.5. Die Ansicht der RA, eine Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) scheide für die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen mangels Ähnlichkeit aus, ist somit nicht korrekturbedürftig. Ein allfälliger Widerspruch zu den von der Teilstattgebung umfassten Dienstleistungen (mit anderen Worten: der Umstand, dass der Widerspruch möglicherweise auch hinsichtlich anderer Dienstleistungen abzuweisen gewesen wäre) vermag keine Beschwer der Antragstellerin zu begründen.
2.3. Soweit sich die Antragstellerin erstmals im Rekurs auf eine Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) zwischen dem Zeichen „VIVATICKET“ und ihrer Unionsmarke Nr. 4259792 (Wortbildmarke „VIVA“) berufen und durch Werbesujets nachweisen möchte, die von der Teilabweisung erfassten Beratungsdienstleistungen als Einzelhandelsdienstleistung für ihre Kunden zu erbringen, ist sie ebenso auf das auch im Rekursverfahren gegen eine Entscheidung der RA über einen Widerspruch geltende Neuerungsverbot (§ 139 Z 3 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) zu verweisen wie die Antragsgegnerin mit ihrer erstmals in der Rekursbeantwortung aufgeworfenen Frage, ob die Antragstellerin die Widerspruchsmarken innerhalb der letzten fünf Jahre ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt hat (§§ 29b Abs 3, 33a Abs 1 MSchG).
Dem unberechtigten Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.
Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).
Da die Beurteilung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG (iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) aufwirft, war der ordentliche Revisionsrekurs nicht zuzulassen. |
JJT_20200525_OLG0009_03300R00024_20X0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00024.20X.0525.000 | 33R24/20x | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200525_OLG0009_03300R00024_20X0000_000/JJT_20200525_OLG0009_03300R00024_20X0000_000.html | 1,590,364,800,000 | 876 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Übertragung der Marken Nr 280304, 281461 und 298752 über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 28.10.2019, AM 51599/2014-4, AM 52385/2014, AM 61083/2018, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahingehend abgeändert, dass er insgesamt wie folgt lautet:
«Dem Antrag der Antragstellerin vom 24.6.2019 wird hinsichtlich der Marken Nr 280304 und Nr 281461 stattgegeben und es werden beide Marken im Markenregister auf die Antragstellerin als Markeninhaberin umgeschrieben.
Der darüberhinausgehende Antrag, die Marke Nr 298752 im Markenregister auf die Antragstellerin als Markeninhaberin umzuschreiben, wird abgewiesen.»
Die Antragstellerin hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Marke Nr 298752 wurde von der A***** GmbH am 2.7.2018 zur Eintragung im Markenregister angemeldet und am 10.7.2018 registriert.
Mit Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 7.11.2018 wurde zu 14 S 132/18d über das Vermögen der A***** GmbH das Konkursverfahren eröffnet und der Antragsgegner zum Masseverwalter bestellt.
Mit dem am 24.6.2019 beim Patentamt eingelangten Antrag begehrte die Antragstellerin die Umschreibung der der Marken Nr 280304, 281461 und 298752. Sie legte dazu eine Übertragungsbestätigung vom 18.6.2019 und den Kaufvertrag vom 3.4.2019 zwischen der A***** GmbH und der [Antragstellerin] vor.
Die Rechtsabteilung des Patentamts gab mit der angefochtenen Entscheidung dem Antrag statt.
Dagegen richtet sich der – nur gegen die Übertragung der Marke Nr 298752 gerichtete – Rekurs des Antragsgegners aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dem Rekurs Folge zu geben und den Antrag auf Umschreibung dieser Marke abzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt, den Rekurs zurückzuweisen; in eventu dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
1.1. Soweit die Antragstellerin in der Rekursbeantwortung ausführt, dass der Antragsgegner die Rekursgründe nicht gesetzmäßig ausgeführt habe, ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Verfahren weder ein Rekursantrag erforderlich ist noch das Anführen von Rekursgründen; es wird nur verlangt, dass der Rechtsmittelwerber angibt, inwieweit er sich durch den angefochtenen Beschluss beschwert erachtet (RIS-Justiz RS0006674). Diese Anforderung erfüllt der Rekurs.
1.2. Nach § 55 Abs 1 AußStrG ist das Rekursgericht grundsätzlich angehalten in der Sache selbst zu entscheiden (RIS-Justiz RS0120319).
2. Nach österreichischem Recht sind Marken vermögenswerte Rechte des Schuldners und gehören daher zur Insolvenzmasse. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Markeninhaber nicht die Markenrechtsfähigkeit. Das Recht, sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen – einschließlich der Rechte an der Marke – zu verwalten und darüber zu verfügen, geht jedoch auf den Insolvenzverwalter über (Alge/Höller/Salomonowitz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 11 MSchG Rz 83).
2.1. Nach § 28 MSchG wird die Übertragung von Marken auf schriftlichen Antrag eines Beteiligten in das Register eingetragen. Mit dem Antrag ist die Urkunde, auf Grund der die Eintragung geschehen soll, in Kopie vorzulegen (§ 28 Abs 2 MSchG). Der Antrag, die Urkunde und die Erklärungen unterliegen nach Form und Inhalt der Prüfung des Patentamts (§ 28a iVm § 28 Abs 3 MSchG).
2.2. Das Verfahren betreffend die Eintragung der Übertragung des Rechts an einer Marke ist, wie sich schon aus dem Wortlaut des § 28 MSchG ergibt, ein reines Urkundenverfahren. Eine Beweisaufnahme durch das Patentamt, beispielsweise durch Einvernahme der berechtigten Personen zur mündlichen Übertragungserklärung, kann durch die Parteien nicht veranlasst werden (Stangl in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 28 MSchG Rz 3; Stadler in ÖBl 2017/70, Anmerkungen zum Erwerb von gewerblichen Schutzrechten).
2.3. Eintragungen in das Patent- und Markenregister können nur aufgrund inhaltlich und formal unbedenklicher Urkunden erfolgen. Für das Zustandekommen einer Willenseinigung zwischen den Parteien ist die zweifelsfreie Abgabe einer Willenserklärung erforderlich (vgl PBl 1999, 179).
2.4. In Punkt II lit a des zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin geschlossenen Kaufvertrags vom 3.4.2019 wurde vereinbart, dass die Antragstellerin sämtliche Vermögensgegenstände der Schuldnerin, insbesondere das „gesamte Anlage- und Umlaufvermögen, nämlich sämtliche aus dem beiliegenden Schätzungsgutachten ersichtlichen Fahrnisse sowie die in der beiliegenden Aufstellung angeführten Patente“ kauft. Die dem Kaufvertrag angeschlossene Aufstellung enthält auch zwei Marken unter Anführung der jeweiligen Anmeldenummer (AM 51599/2014 = Nr 280304; AM 52358/2014 = Nr 281461). Die hier strittige Marke ist nicht angeführt.
Soweit sich die Antragstellerin in ihrer Rekursbeantwortung nun darauf beruft, dass sämtliche Marken an sie übertragen worden seien, weil sie sämtliche Vermögensgegenstände – insbesondere das gesamte Anlagevermögen – gekauft habe, lässt sie die Textierung des Vertrags unbeachtet, in dem die Maßgeblichkeit der angeschlossenen Aufstellung festgeschrieben wird, in der die hier strittige Marke nicht aufscheint, sodass diese Urkunde kein ausreichender urkundlicher Nachweis für die behauptete Markenübertragung ist.
2.5. Ausgehend von der in der Übertragungsbestätigung vom 18.6.2019 klar ersichtlichen Streichung der gegenständlichen Marke folgt, dass diese Marke nicht an die Antragstellerin übertragen werden sollte. Dass die Urkunde – nach dem Vorbringen der Antragstellerin – von ihr bereits unterfertigt gewesen sein soll, ist ohne Belang, weil die Unterfertigung der Urkunde allein durch die Antragstellerin für den urkundlichen Nachweis der Übertragung des Markenrechts nicht ausreicht.
2.6. Soweit die Antragstellerin in der Rekursbeantwortung vorbringt, dass sie darauf vertrauen konnte, dass auch die strittige Marke an sie veräußert worden sei, kann dieser Umstand im vorliegenden Urkundenverfahren nicht berücksichtigt werden.
3. Die Antragstellerin verzeichnete Kosten für die Rekursbeantwortung. Gemäß § 37 Abs 3 MSchG iVm § 139 Z 7 PatG haben die Parteien die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.
4. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.
Eine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG liegt nicht vor. Der ordentliche Revisionsrekurs war daher nicht zuzulassen. |
JJT_20200325_OLG0009_03300R00029_20G0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00029.20G.0325.000 | 33R29/20g | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200325_OLG0009_03300R00029_20G0000_000/JJT_20200325_OLG0009_03300R00029_20G0000_000.html | 1,585,094,400,000 | 677 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Löschung der Marke AT 294252 über den Kostenrekurs des Antragstellers (Rekursinteresse: EUR 911,52) gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 15.11.2019, Nm 30/2018-9, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abgeändert, dass sie lautet:
«Der Antragsgegner ist schuldig, dem Antragsteller die mit EUR 11.231,08 (darin enthalten EUR 1.685,39 USt und EUR 1.118,74 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.»
Der Antragsgegner ist schuldig, dem Antragssteller die mit EURÂ 222,53 (darin enthalten EURÂ 37,09 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO).
Begründung
Text
Der Antragsteller begehrte mit seinem Antrag vom 6.6.2018 die Löschung der zu AT 294252 für den Antragsgegner registrierten Wort-Bild-Marke gemäß § 34 MschG.
Der Antragsgegner bestritt und beantragte, das Antragsbegehren abzuweisen.
Mit der angefochtenen Entscheidung vom 15.11.2019 gab die Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts dem Antrag statt und verpflichtete den Antragsgegner zum Kostenersatz an den Antragsteller in Höhe von EUR 10.319,56. Begründend wird zur Kostenentscheidung ausgeführt, dass die vom Antragsteller verzeichneten Porto- und Kopierkosten nicht zuzusprechen seien. Die verzeichneten Fahrtkosten seien vom doppelten Einheitssatz mitumfasst.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der Kostenrekurs des Antragsstellers aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass dem Antragsgegner ein Kostenersatz von EUR 11.231,08 auferlegt werde.
Der Antragsgegner beantragte, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
1. Zurecht rügt der Antragsteller, dass die Nichtigkeitsabteilung – selbst unter Berücksichtigung des Abzugs von Porto-, Kopier- und Fahrtkosten – ohne Begründung einen zu geringen Kostenbetrag zugesprochen habe. Insoweit zeigt der Rekurs einen Rechenfehler in der angefochtenen Entscheidung auf. Bringt man nämlich diese Positionen in Abzug, wären dem Antragsteller Kosten von EUR 10.812,34 und nicht nur EUR 10.319,56 zuzusprechen gewesen.
2. Der Antragsteller weist darüber hinaus zutreffend darauf hin, dass die Nichtigkeitsabteilung übersehen habe, dass es sich bei den verzeichneten Fahrtkosten von EUR 418,74 um seine eigenen Fahrtkosten und nicht um jene seines Vertreters handle.
2. Der Antragsteller verzeichnete die Kosten seiner Fahrt „von H*** nach Wien und retour 997 km à 0,42“. Damit beanspruchte er die Kosten der Anreise mit dem PKW von seinem Wohnort zum Verhandlungstermin nach Wien (zu dem ihn die Nichtigkeitsabteilung geladen hatte) auf der Grundlage des amtlichen Kilometergeldes.
3. Der Partei gebührt bei Notwendigkeit ihres Erscheinens der Ersatz der Reiseauslagen. Dabei sind immer nur die Kosten der Zureise von ihrem Wohnsitz oder von einem anderen, durch zwingende (meist berufliche) Notwendigkeiten bedingten Aufenthaltsort zu ersetzen. Auch die Höhe der notwendigen Reisekosten ist idR durch die sinngemäße Anwendung der Bestimmungen des GebAG limitiert. Die in der Praxis immer wieder auftretende Frage, ob der Partei unter Umständen nicht anstelle der Kosten öffentlicher Verkehrsmittel bei Anreise mit dem eigenen Pkw das amtliche Kilometergeld vergütet werden kann, sollte flexibel gelöst werden. Wird dadurch erheblicher Zeitverlust vermieden und entfallen zugleich weiterer Verdienstentgang, Kosten für eine Aushilfe bzw Aufwendungen für Nächtigung oder auswärtige Verpflegung, wäre dies durch einen entsprechenden Zuschlag zu den Reisekosten auszugleichen, wobei es schon das kostenrechtliche Vereinfachungsprinzip nahe legt, hier umständliche Berechnungen zu unterlassen (M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 § 42 Rz 4).
4. Der Verhandlungsbeginn war im vorliegenden Fall am 25.6.2019 um 10.00. Der Antragsteller hätte daher von H*** ein öffentliches Verkehrsmittel bereits vor 0.00 Uhr in Anspruch nehmen müssen, um rechtzeitig bei der Verhandlung erscheinen zu können (vgl http://fahrplan.oebb.at). Eine Bescheinigung war im vorliegenden Fall nicht erforderlich, wenn das Ausmaß der Reisekosten auf der Hand liegt oder gerichtsnotorisch ist (vgl OLG Wien 12 R 85/17h [unveröff]; LG Eisenstadt 37 R 104/07d). Die Schwierigkeiten bei der Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel bei einer am Vormittag in Wien stattfindenden Verhandlung für diese Wegstrecke sind gerichtsbekannt. Es bestehen daher keine Bedenken des Rekursgerichts gegen die Zuerkennung der Fahrtkosten des Klägers für sein notwendiges Erscheinen beim Verhandlungstermin auf Basis des Kilometergeldes.
Dem Rekurs war daher Folge zu geben und die erstinstanzliche Kostenentscheidung wie im Spruch ersichtlich abzuändern. Der Antragsteller hat im Rekurs die ihm zustehenden Kosten richtig aufgeschlüsselt.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO. |
JJT_20200707_OLG0009_03300R00037_20H0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00037.20H.0707.000 | 33R37/20h | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200707_OLG0009_03300R00037_20H0000_000/JJT_20200707_OLG0009_03300R00037_20H0000_000.html | 1,594,080,000,000 | 2,352 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Schober und den Patentanwalt DI Dr. Poth in der Rechtssache der klagenden Partei T*****, vertreten durch die Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes Rechtsanwälte OG in Wien und Patentanwalt Mag. DI Dr. Andreas Gehring, Puchberger & Partner Patentanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch die Schwarz Schönherr Rechtsanwälte KG in Wien und Weiser und Voith Patentanwälte Partnerschaft in Wien, wegen Unterlassung, Vernichtung, Rechnungslegung, Schadenersatz sowie Veröffentlichung, Sicherungsinteresse EUR 31.000, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 26.2.2020, 58 Cg 37/19b-11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die Kosten der Rekursbeantwortung von EURÂ 3.256,20 (darin EURÂ 544,20 USt) zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf die Verletzung ihres Patents EP 1259046 B1, „Anlage für die sichere Durchführung von Transaktionen mittels mehrerer Authentifizierungscodes“ („Streitpatent“), dessen Ansprüche lauten wie folgt (Hervorhebungen nicht im Original):
1. Anlage für die sichere Durchführung von Transaktionen zwischen informationsverarbeitenden Systemen mit einem Terminal (102), das zur Eingabe einer Benutzerkennung dient, mit einer Auswerteeinheit (106), die mit dem Terminal (102) über ein primäres Netz (101) verbunden ist, und im wesentlichen aus einer Speicher- und Prozessoreinheit besteht, welche zur Speicherung von Benutzerstammdaten und laufenden Transaktionsdaten dient, mit einem Codegenerator, der einen Sicherheitscode erzeugt, mit einer Sendeeinrichtung, die den Sicherheitscode über ein sekundäres Netz (107) an ein Empfangsgerät (108) sendet, und mit einer Eingabemöglichkeit für den Sicherheitscode am Terminal und einer Überprüfung des eingegebenen Sicherheitscodes auf Gültigkeit durch die Auswerteeinheit (106), dadurch gekennzeichnet, dass die Auswerteeinheit (106) einen zusätzlichen Codegenerator zur Erstellung eine[s] Zusatzcodes aufweist und eine zusätzliche Sendeeinrichtung zur Übermittlung des Zusatzcodes über das primäre Netz (101) an das Terminal (102) und zur Ausgabe des Zusatzcodes aufweist, wobei das Terminal neben der Eingabemöglichkeit des Sicherheitscodes eine Ausgabe- und Eingabemöglichkeit für den Zusatzcode aufweist und die Auswerteeinheit (106) derart ausgestaltet ist, dass diese den eingegebenen Zusatzcode überprüft und bei Gültigkeit von eingegebenem Sicherheitscode und Zusatzcode die Transaktion autorisiert.
2. Anlage nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Auswerteeinheit (106) eine Einheit (106a) zur Entschlüsselung der vom Terminal (102) gesendeten Anmeldedaten und eine an diese Einheit (106a) angeschlossene Einheit (106b) zur Durchführung der Transaktion aufweist.
3. Anlage nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, dass die Auswerteeinheit (106) aus einer oder mehreren Einheit/en (106a) zur Vermittlung der Anmeldedaten und eine oder mehrere Einheit/en (106b) zur Durchführung der Transaktion besteht.
4. Anlage nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass das Terminal (102) zusätzliche Eingabemöglichkeiten für weitere Identifizierungsmerkmale aufweist.
5. Anlage nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass die Auswerteeinheit (106) einen weiteren Generator beinhaltet, der eine Eingabereihenfolge des Sicherheitscode, des Zusatzcode und gegebenenfalls von weiteren Identifizierungsmerkmalen für die Eingabe in das Terminal generiert und dass die Auswerteeinheit (106) eine Sendeeinrichtung zur Übermittlung der Eingabereihenfolge an das Terminal (102) aufweist.
6. Anlage nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, dass das Terminal (102) eine Eingabemöglichkeit für den Sicherheitscode, den Zusatzcode und gegebenenfalls weitere Identifizierungsmerkmale in der vom Generator generierten Reihenfolge durch den Benutzer aufweist.
Die Klägerin gliedert die Merkmale des Anspruchs 1 wie folgt auf (Hervorhebungen nicht im Original):
Oberbegriff
M1.A Anlage für die sichere Durchführung von Transaktionen zwischen informationsverarbeitenden Systemen
M1.BÂ Die Anlage hat ein Terminal (102), das zur Eingabe einer Benutzerkennung dient.
M1.CÂ Die Anlage hat eine Auswerteeinheit (106).
M1.D Die Auswerteeinheit ist mit dem Terminal (102) über ein primäres Netz (101) verbunden.
M1.EÂ Die Auswerteeinheit besteht und im wesentlichen aus einer Speicher- und Prozessoreinheit, die zur Speicherung von Benutzerstammdaten und laufenden Transaktionsdaten dient.
M1.FÂ Die Anlage hat einen Codegenerator, der einen Sicherheitscode erzeugt.
M1.G Die Anlage hat eine Sendeeinrichtung, die den Sicherheitscode über ein sekundäres Netz (107) an ein Empfangsgerät (108) sendet.
M1.H Die Anlage hat eine Eingabemöglichkeit für den Sicherheitscode am Terminal.
M1.I Die Anlage hat die Möglichkeit zur Überprüfung des eingegebenen Sicherheitscodes auf Gültigkeit durch die Auswerteeinheit (106).
Kennzeichnender Teil
M1.J Die Auswerteeinheit (106) weist einen zusätzlichen Codegenerator zur Erstellung eines Zusatzcodes auf.
M1.K Die Auswerteeinheit weist eine zusätzliche Sendeeinrichtung zur Übermittlung des Zusatzcodes über das primäre Netz (101) an das Terminal (102) und zur Ausgabe des Zusatzcodes auf.
M1.L Das Terminal weist neben der Eingabemöglichkeit des Sicherheitscodes eine Ausgabe- und Eingabemöglichkeit für den Zusatzcode auf.
M1.M Die Auswerteeinheit (106) ist derart ausgestaltet, dass diese den eingegebenen Zusatzcode überprüft.
M1.N Die Auswerteeinheit (106) autorisiert bei Gültigkeit von eingegebenem Sicherheitscode und Zusatzcode die Transaktion.
Die Klägerin gliedert die Merkmale des Anspruchs 2 wie folgt auf:
M2.A Die Auswerteeinheit (106) weist eine Entschlüsselungseinheit (106a) der vom Terminal (102) gesendeten Anmeldedaten auf.
M2.B Die Auswerteeinheit (106) weist eine an die Entschlüsselungseinheit (106a) angeschlossene Einheit (106b) zur Durchführung der Transaktion auf.
Die Klägerin gliedert die Merkmale des Anspruchs 3 wie folgt auf:
M3.AÂ Die Auswerteeinheit (106) besteht aus einer oder mehreren Einheiten (106a) zur Vermittlung der Anmeldedaten.
M3.B Die Auswerteeinheit (106) besteht aus einer oder mehreren Einheiten (106b) zur Durchführung der Transaktion.
2.1 Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf das Vorbringen, die Beklagte habe Handlungen gesetzt, die das Patent verletzten, und begehrt, die Beklagte zur Unterlassung zu verpflichten; sie zur Vernichtung aller Eingriffsgegenstände zu verurteilen, soferne sie darüber die Verfügungsgewalt habe; sie zur Rechnungslegung gegenüber der Klägerin zu verpflichten, ihr sodann nach der Wahl der Klägerin den Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens einschließlich des entgangenen Gewinns oder eines angemessenen Entgelts oder die Herausgabe des Gewinns aufzutragen; überdies begehrt die Klägerin, die Beklagte zur Veröffentlichung des stattgebenden Teils des Urteils zu verpflichten; weiters begehrt sie die Ermächtigung, den stattgebenden Teil des Urteils in einer bestimmten Ausformung zu veröffentlichen.
2.2 Zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs begehrt sie, der Beklagten zu verbieten, im Gebiet der Republik Österreich eine Anlage für die sichere Durchführung von Transaktionen zwischen informationsverarbeitenden Systemen zu verwenden oder zur Verfügung zu stellen,
1. bestehend aus einem Terminal, das zur Eingabe einer Benutzerkennung dient, aus einer Auswerteeinheit, die mit dem Terminal über eine primäre Verbindung verbunden ist, und im Wesentlichen aus einer Speicher- und Prozessoreinheit besteht, welche zur Speicherung von Benutzerstammdaten und laufenden Transaktionsdaten dient, aus einem Codegenerator, der einen Sicherheitscode erzeugt, aus einer Sendeeinrichtung, die den Sicherheitscode über eine sekundäre Verbindung an ein Empfangsgerät sendet, aus einer Eingabemöglichkeit für den Sicherheitscode am Terminal und einer Überprüfung des eingegebenen Sicherheitscode auf Gültigkeit durch die Auswerteeinheit, dadurch gekennzeichnet, dass die Auswerteeinheit einen zusätzlichen Codegenerator aufweist, die einen Zusatzcode erstellt und die Auswerteeinheit aus einer zusätzlichen Sendeeinrichtung besteht, die den Zusatzcode über die primäre Verbindung an das Terminal, welches neben der Eingabemöglichkeit des Sicherheitscode, eine Ausgabe- und Eingabemöglichkeit für den Zusatzcode aufweist, übermittelt und zur Ausgabe bringt und nach Eingabe der eingegebene Zusatzcode durch die auswertete Einheit überprüft wird und bei Gültigkeit von eingegebenem Sicherheitscode und Zusatzcode die Transaktion autorisiert wird;
2. insbesondere wenn eine vermittelnde Auswerteeinheit die vom Terminal übermittelten Anmeldedaten entschlüsselt und auf Grund der ermittelten Informationen die Transaktion an die durchführende Auswerteeinheit übergibt;
3. insbesondere wenn die Auswerteeinheit aus einer oder mehreren vermittelnden und einer oder mehreren durchführenden Auswerteeinheiten besteht; und/oder
insbesondere die Passwortrücksetzung für das Log-in im Kundenbereich auf der Website www.A1.net zu betreiben.
2.3 Die Klägerin sieht das Patent durch die von der Beklagten ihren Kunden angebotene Methode zur Zurücksetzung eines vergessenen Passworts als verletzt an.
3. Die Beklagte verneint die Patentverletzung und trägt – kurz zusammengefasst (§ 500a ZPO) – vor, bei der Passwortzurücksetzung werde insbesondere kein Zusatzcode im Sinn des Streitpatents verwendet.
4. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag mit der angefochtenen Entscheidung ab und ging dabei vom bescheinigten Sachverhalt aus, den es auf den Seiten 2 bis 4 und 5/6 der Entscheidungsausfertigung festhielt, auf den verwiesen und aus dem hervorgehoben wird:
4.1 Das Passwortrücksetzungsverfahren der Beklagten wird mittels mehrerer Server betrieben, die zu Frontend- und Backend-Serversystemen zusammengefasst sind.
Das Frontend-System dient der Kommunikation mit den Benutzern über das Internet. Für die Implementierung des Frontend wird die Software „Spring-WebFlow-Framework“ verwendet. Diese dient üblicherweise der Steuerung der Präsentation einer Abfolge von Webseiten an den Benutzer, der mit den Vorwärts- und Zurück-Buttons hin- und herspringen kann, ohne dass der Programmlauf (Flow) am Frontend durcheinander kommt. Dazu erstellt das Spring-WebFlow-Framework einen Flowsteuerungsparamenter („FlowExecutionKey“, in der Folge: „Execution Parameter“ [strittig: von der Klägerin als Zusatzcode im Sinn des Streitpatents angesehen; nicht so von der Beklagten]), der sich zusammensetzt aus einer Execution-ID („e1“), die den gerade laufenden logischen Flow kennzeichnet, und eine Snapshot-ID („s1“), die einen restorebaren Zustand (Snapshot) des Flows kennzeichnet. Das Passwortrücksetzungsverfahren verwendet stets die Snapshot-ID „s1“, weil ein Hin- und Herspringen zwischen den Webseiten nicht vorgesehen ist.
Bei jedem Neustart des Verfahrens innerhalb der gleichen Session, wird mit der ersten Eingabemaske (Website 1) begonnen und die Execution-ID hochgezählt („e1s1“, „e2s1“, „e3s1“).
Der Backend-System dient hingegen der Erzeugung des Sicherheitscodes und der Durchführung der Transaktion. Dazu werden im Backend-System die Benutzerdaten und die Transaktionsdaten gespeichert. Der Execution Parameter wird nicht an das Backend-System durchgereicht.
Nach der Eingabe der E-Mail-Adresse in der Maske 1 und der Bestätigung wird auf Maske 2 die Mobiltelefonnummer abgefragt, an die die TAN („Transaktionsnummer“) [unstrittig: Sicherheitscode im Sinn des Streitpatents] per SMS versandt werden soll. Nach der Eingabe und der Bestätigung der Daten durch den Nutzer wird über ein Gateway vom Backend zum A1-Mobilfunknetz die TAN [Sicherheitscode] an das Empfangsgerät übersandt.
Gleichzeitig wechselt der Nutzer zur Maske 3, in der er die empfangene TAN eingeben kann. Bestätigt der Nutzer die Eingabe, wird die TAN zusammen mit dem Execution Parameter („e1s1“) mittels der Methode „POST“ an das Frontend versandt.
Die Passwortänderung wird durchgeführt, wenn das Frontend den erwarteten Execution Parameter erhält und das Backend die TAN auf Gültigkeit geprüft hat. Das Backend-System wartet für die Durchführung der Transaktion nur auf die Übermittlung einer TAN zur Überprüfung. Der Wert des Execution Parameter ist für die Durchführung der Transaktion hingegen nicht relevant. Der Execution Parameter und der Sicherheitscode (TAN) werden entkoppelt voneinander verwendet.
4.2 Disloziert auf Seite 7 sieht das Erstgericht den folgenden Ablauf als bescheinigt an (unbekämpft):
Wenn in einem ersten Flow mit Execution Parameter „e1s1“ eine erste Transaktion gestartet wird und am Mobiltelefon eine erste TAN erhalten wird, der Execution Parameter aber auf „e2s1“ verändert wird, führt die Transaktion mit der erhaltenen TAN nicht zum Ergebnis, sondern es kann eine weitere Transaktion gestartet und am Mobiltelefon eine zweite TAN erhalten werden. Wenn dann die zweite TAN mit dem ersten Execution Parameter „e1s1“ an den Frontend-Server retourniert wird, wird die Passwortänderung durchgeführt.
4.3 Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, das inkriminierte Vorgehen der Beklagten verletze das Patent nicht. Das Bescheinigungsverfahren habe ergeben, dass der bei der Passwortänderung benutzte Execution Parameter nicht eine bestimmte Transaktion absichere und auch nicht als transaktionsbezogen angesehen werden könne. Er könne daher nicht als Zusatzcode im Sinne des Streitpatents angesehen werden. Die Merkmale M1.J bis M1.N des Streitpatents seien daher nicht verletzt.
5. Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin, die unrichtige Tatsachenfeststellung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, die Entscheidung zu ändern und die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
6.1 In der Feststellungsrüge bekämpft die Klägerin die Feststellung des Erstgerichts, dass der Wert des Execution Parameter für die Durchführung der Transaktion nicht relevant sei und dass er nur zur Steuerung der Webseiten genützt werde. Stattdessen begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Wert des Execution Parameter für die Durchführung der Transaktion (sehr wohl) relevant sei. Die beiden Daten würden zwar entkoppelt voneinander auf die Gültigkeit geprüft, der Execution Parameter sichere jedoch eine bestimmte Transaktion ab, sodass diese Transaktion nur bei der Gültigkeit des Sicherheitscodes (TAN) und des Zusatzcodes (Exekution Parameter) autorisiert werde.
Damit trägt die Klägerin aber in Wahrheit eine Kritik an der rechtlichen Beurteilung vor, sodass das Rekursgericht insgesamt die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu überprüfen hat.
6.2 Dazu hat der Senat erwogen:
Der Begriff der „Transaktion“ ist auslegungsbedürftig. Dabei muss nicht nur auf die Patentansprüche, sondern auf die Patentschrift insgesamt geblickt werden. Dort werden als Anwendungsbeispiele das Online Banking, Bezahlvorgänge im Online-Handel etc genannt. All diese Dinge sind sicherheitsrelevant und dadurch gekennzeichnet, dass Missbrauch verhindert werden soll. Bei der Kommunikation zwischen informationsverarbeitenden Systemen kommt es auf eine besondere Autorisierung oder Authentifizierung an. Schließlich sind die Interessen der beteiligten Personen massiv betroffen, zum Beispiel weil vermögensrelevante Änderungen vorgenommen werden sollen (vgl dazu BGH X ZR 139/17, Rn 12 ff; den Parteien bekannt).
Diese Sicherheitsüberlegungen gebieten es, bei der Auslegung der Patentansprüche speziell die Verwendung des jeweiligen Singular bei „Sicherheitscode“, „Zusatzcode“ und „Transaktion“ zu berücksichtigen: vgl oben die von der Klägerin präsentierten und formulierten Merkmale M1.F – „einen Sicherheitscode“; M1.J – „eines Zusatzcodes“; und M1.N – „die Transaktion“. Daraus ist abzuleiten, dass eine einzelne Transaktion nur dann sicher ist, wenn ein einziger Sicherheitscode mit einem einzigen Zusatzcode korrespondiert und nur bei einer wechselseitig eindeutigen Übereinstimmung diese einzelne Transaktion durchgeführt wird. Jede Möglichkeit des „Experimentierens“ und jede Doppel- oder Mehrdeutigkeit sollen verhindert werden und führen aus dem Schutzbereich des Streitpatents hinaus.
Beim inkriminierten Verhalten der Beklagten ist diese Eindeutigkeit nicht gegeben, weil es möglich ist, den Benutzer in die Lage zu versetzen, zwischen (mindestens) zwei TAN zu wählen und genauso einen von (mindestens) zwei Executive Parameter zu verwenden, um das eine angestrebte Ziel zu erreichen, nämlich die Gewinnung eines neuen Passworts anstelle jenes, das vergessen (oder – im Fall eines Missbrauchs – als „vergessen“ präsentiert) wurde.
Auf dieses Ziel ist somit beim Begriff „transaktionsbezogen“ bei der Patentauslegung abzustellen. Daraus folgt, dass der von der Beklagten verwendete Modus für die Transaktion „Erzeugung eines neuen Passworts“ nicht zwingend nur einen einzigen Zusatzcode erstellt (wie in M1.J gefordert) und daher das Streitpatent in keinem Anspruch verletzt.
Die Entscheidung des Erstgerichts bedarf daher keiner Korrektur.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 52 Abs 1 ZPO. Soweit dem Gegner der gefährdeten Partei die Abwehr des Sicherungsantrags gelingt, ist die Entscheidung über seine Kosten des Provisorialverfahrens nicht vorzubehalten (RIS-Justiz RS0005667 [T4]). Da die Gegnerin der gefährdeten Parteien im Rechtsmittelverfahren zur Gänze obsiegte, hat sie Anspruch auf Ersatz der Kosten der Rekursbeantwortung. Der Zuschlag für die Beiziehung eines Patentanwalts steht zu, weil nicht nur prozessual-juristische Fragen Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens waren (4 Ob 71/19y).
8. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes stützt sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist unzulässig, weil die Auslegung der Patentansprüche im konkreten Fall keine darüber hinauswirkenden erheblichen Rechtsfragen aufwirft. |
JJT_20200629_OLG0009_03300R00039_20B0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00039.20B.0629.000 | 33R39/20b | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OLG0009_03300R00039_20B0000_000/JJT_20200629_OLG0009_03300R00039_20B0000_000.html | 1,593,388,800,000 | 7,365 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 295211 über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 2.12.2019, WM 39/2018-16, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird geändert und lautet:
«Der Widerspruch der Antragstellerin gegen die Marke AT 295211 wird abgewiesen.»
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Im Widerspruchsverfahren stehen einander folgende Wortmarken gegenüber:
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Antragstellerin | Antragsgegnerin |
| (Widerspruchsmarke) | (angegriffene Marke) |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| UMÂ 15493083 | ATÂ 295211 |
| eingetragen am 17.4.2019 | eingetragen am 20.1.2018 |
| Anmeldedatum 2.6.2016 | Anmeldedatum 4.12.2017 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 360° | 360VITAL |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Dies bei folgenden Waren- und | |
| Dienstleistungen: | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Â | 1 Â Antioxidantien zur Herstellung |
| | von Nahrungsergänzungsmitteln; |
| | Proteine zur Herstellung von |
| | Nahrungsergänzungsmitteln; |
| | Vitamine zur Herstellung von |
| | Nahrungsergänzungsmitteln. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
|  | 5  Diätetische Präparate und |
| | Nahrungsergänzungsmittel; |
| | funktionelle Nahrungsmittel zur |
| | Verwendung als |
| | Nahrungsergänzungsmittel; |
| | medizinische |
| | Gesundheitspräparate; |
| | Nahrungsergänzungsmittel; |
| | Nahrungsergänzungsmittel auf |
| | Basis von Mineralstoffen; |
| | Nahrungsergänzungsmittel auf |
| | Zinkbasis; |
| | Nahrungsergänzungsmittel aus |
| | Aminosäuren; |
| | Nahrungsergänzungsmittel aus |
| | Enzymen; Nahrungsergänzungsmittel |
| | aus Leinsamenöl; |
| | Nahrungsergänzungsmittel aus |
| | Spurenelementen; |
| | Nahrungsergänzungsmittel aus |
| | Vitaminen; |
| | Nahrungsergänzungsmittel für |
| | Menschen; |
| | Nahrungsergänzungsmittel für |
| | diätetische Zwecke; |
| | Nahrungsergänzungsmittel für |
| | diätetische Zwecke zum |
| | modifizierten Fasten; |
| | Nahrungsergänzungsmittel mit |
| | Eiweißpulver; |
| | Nahrungsergänzungsmittel zur |
| | Steuerung des |
| | Cholesterinspiegels; nicht |
| | medizinische |
| | Nahrungsergänzungsmittel. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
|  | 10 Sportgeräte für medizinische |
| | Rehabilitationszwecke |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 35 Werbung; | Â |
| Unternehmensverwaltung, | |
| Geschäftsführung; Vermittlung von | |
| Verträgen für Dritte über die | |
| Erbringung von Dienstleistungen; | |
| Vermittlung von Verträgen für | |
| Dritte über An- und Verkauf von | |
| Filmen, Video- und Tonaufnahmen. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 38Â Bereitstellung des Zugriffs | Â |
| auf Informationen im Internet; | |
| Bereitstellung von Online-Foren | |
| und Internet-Chatrooms; | |
| Telekommunikation mittels | |
| Plattformen und Portalen im | |
| Internet; alles vorstehend | |
| Genannte in den Bereiche Sport, | |
| Fitness, Ernährung und Lifestyle. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 41 Betrieb von Sportanlagen und | 41 Â Ausbildung im Bereich der |
| Sportstudios und Sportcamps; | Gesundheitsvorsorge und |
| Vermietung von Sportausrüstung | Nahrungsergänzung; Ausbildung im |
| (ausgenommen Fahrzeuge); | Sportbereich; Ausbildungs- und |
| Veranstaltung sportlicher | Schulungsdienstleistungen im |
| Wettkämpfe; Veranstaltung und | Bereich Sport; |
| Organisation von sportlichen | Bildungsdienstleistungen im |
| Veranstaltungen; Betrieb von | Gesundheitswesen; Coaching; |
| Fitnessstudios; Betrieb von | Dienstleistungen im Bereich Sport |
| Schwimmbadanlagen; | und Fitness; Durchführung von |
| Dienstleistungen eines | Gesundheits-Schulungen; Erteilung |
| Schwimmbadbetriebes; | von Auskünften über |
| Unterhaltungsdienstleistungen; | Gesundheitserziehung und Fitness; |
| sportliche und kulturelle | Gesundheits- und |
| Aktivitäten; Veranstaltung und | Wellnesstraining; |
| Organisation von Seminaren und | Gesundheitserziehung; |
| Workshops (Ausbildung und | personenbezogenes Coaching |
| Weiterbildung); Dienstleistungen | [Ausbildung]; Schulung in Bezug |
| eines Personal Trainers; | auf Gesundheit; Sport- und |
| Gymnastikunterricht; Organisation | Erholungsdienstleistungen; |
| und Durchführung von kulturellen | Sportcoaching; Training in |
| und sportlichen Veranstaltungen. | sportlicher Betätigung. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 43  Betrieb von Gaststätten; |  |
| Betrieb von Restaurants; Betrieb | |
| von Hotels; Betrieb von Clubs; | |
| Betrieb von Bars; Betrieb von | |
| Cafés und Cafeterien; Betrieb von | |
| Selbstbedienungsrestaurants; | |
| Dienstleistungen von Hotels, der | |
| Hotellerie und Restauration, | |
| nämlich Beherbergung und | |
| Verpflegung von Gästen; Lieferung | |
| von Nahrungsmitteln und Getränken | |
| für den sofortigen Verzehr | |
| (Verpflegung); Catering, | |
| Partyservice; Bereitstellung von | |
| Einrichtungen für Tagungen, | |
| Konferenzen oder Ausstellungen; | |
| Hotelreservierungsdienste. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 44 Betrieb von Sonnenstudios; | 44  Auskünfte in Bezug auf |
| Betrieb von Gesundheits- und | gesundheitliche Probleme; |
| Wellnessclubs; Betrieb von | Auskünfte und Beratung in Bezug |
| Saunen; Saunadienstleistungen; | auf die Gesundheit; Beratungen in |
| Autogenes Training; Mentales | Bezug auf Gesundheitspflege; |
| Training; Durchführung von | Beratungen in Bezug auf das |
| Massagen; Gesundheitspflege im | Gesundheitswesen; |
| Zusammenhang mit therapeutischen | Dienstleistungen im Bereich der |
| Massagen; | psychischen Gesundheit; |
| Diagnostikdienstleistung. | Dienstleistungen im |
| | Gesundheitsbereich; |
| | Dienstleistungen von |
| | Gesundheitszentren; |
| | Dienstleistungen von |
| | medizinischen Kliniken und |
| | Gesundheitskliniken; Erstellung |
| | medizinischer Gutachten in Bezug |
| | auf die Gesundheit; |
| | Gesundheitsberatung; medizinische |
| | Beratung in Bezug auf die |
| | Gesundheit; Zurverfügungstellen |
| | von Informationen in Bezug auf |
| | diätetische und |
| | Nahrungsergänzungsmittel. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 45 Vergabe von Lizenzen für |  |
| Franchise-Konzepte. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
2. Die Antragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass eine hochgradige Zeichenähnlichkeit bestehe. Bereits der Umstand der identischen Zeichenbestandteile am jeweiligen Beginn der Wortmarke spreche für eine hohe Zeichenähnlichkeit. Zudem komme dem Bestandteil „VITAL“ der angegriffenen Marke keine Kennzeichnungskraft zu. Bei der bestehenden hohen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit führe dies zur Verwechslungsgefahr.
Die Antragsgegnerin bestritt die Verwechslungsgefahr. Bei der Zahl „360“ handle es sich um ein schwaches Zeichen. Durch den Zusatz „VITAL“ habe das Zeichen erst an Unterscheidungskraft gewonnen. Der Bestandteil „VITAL“ sei der prägende Bestandteil der Wortmarke und die Zahl „360“ trete dem gegenüber in den Hintergrund. Der Geschäftsverkehr werde die Waren nicht als zusammengehörend betrachten, wenn der Betrieb der Marke 360VITAL auf die Herstellung von Nahrungsergänzungsmitteln, gesunde Ernährung, Sport, Gesundheitsvorsorge und Gesundheitsberatung spezialisiert sei, jedoch zum Betrieb der Marke 360° auch Bekleidung, Werbung, Unternehmensverwaltung, die Vermittlung von Verträgen für Dritte, der Betrieb von Gaststätten und Restaurants sowie die Vergabe von Lizenzen von Franchise-Konzepten gehörten.
3. Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Patentamt dem Widerspruch teilweise Folge und hob die Registrierung der angegriffenen Marke in Bezug auf alle Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 41 und 44 (oben durch Fettdruck hervorgehoben) auf. Für die Bejahung der Verwechslungsgefahr spreche vor allem die „THOMSON LIFE“-Doktrin des EuGH (C-120/04, Life/Thomson Life). Demnach bestehe Verwechslungsgefahr, wenn ein älteres Zeichen in ein jüngeres zusammengesetztes Zeichen übernommen werde und in diesem jüngeren Zeichen – auch ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen – eine selbständige kennzeichnende Stellung behalte. Da die Zahl „360“ in beiden Zeichen klar als selbständig kennzeichnender Teil zum Ausdruck komme, könne von Verwechselbarkeit hinsichtlich der ähnlichen Waren und Dienstleistungen in Bezug auf die Klassen 5, 41 und 44 ausgegangen werden.
4. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung, sekundärer Feststellungsmängel sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Widerspruch vollinhaltlich abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
5. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
5.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die einander gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl C-39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN bei FN 108).
5.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB C-191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T-599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T-One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; R
IS-Justiz RS0121500, insb T4; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).
5.3 Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).
So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C-39/97, Cannon/Canon). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS-Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht4 111 mwN).
5.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS-Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0078944; C-342/97, Lloyd, Rn 26).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS-Justiz RW0000786).
5.5 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RIS-Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS-Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; C-120/04, Thomson life, Rn 28; C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21). Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C-342/97, Lloyd, Rn 26; C-291/00, Slg 2003, I-2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C-104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson; Om 6/11, revölution; RIS-Justiz RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro; Om 9/04, McCruise).
5.6 Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753 [insb T9]; C-251/95, Sabel/Puma; C-206/04, der Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02, Kathreiner). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken).
5.7 Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (C-193/06 P, Quick/Quicky). Maßgebend sind auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels).
Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob /08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack&Jones; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).
6. Auch wenn die patentamtliche Beurteilung der mittelbaren Ähnlichkeit der betroffenen Waren der Klasse 5 und der Ähnlichkeit der Dienstleistungen in den Klassen 41 und 45 grundsätzlich zutreffend ist (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG), kommt das Rekursgericht in Anwendung der vorangestellten Grundsätze zu einem anderen Ergebnis.
6.1 Unstrittig ist, dass bei beiden Wortmarken in bildlicher und klanglicher Hinsicht die Ziffernfolge „360“ übereinstimmt. Jedoch ist aus Sicht des Rekursgerichts nicht davon auszugehen, dass dieser Ziffernfolge in bildlicher und in klanglicher Hinsicht das kennzeichnende Element der jeweiligen Marke zukommt. Die Ziffernfolge „360“ ist eine im Verkehr gängige und/oder bekannte Zahl, die den Teilnehmern gedanklich eine (gewisse) Vollständigkeit vermittelt (weil ein Kreis 360 Winkelgrad hat). Damit wird die Aufmerksamkeit des Verkehrskreises auf den zweiten Bestandteil erhöht, um das Zeichen vollständig zu erfassen.
Beim zweiten (Wort-)Bestandteil stehen einander das Gradzeichen „°“ und das Wort „VITAL“ gegenüber. Dadurch wird sowohl bildlich als auch klanglich eine klare Abgrenzung erzeugt, die sich dann auch noch begrifflich verstärkt. Der angegriffenen Marke wird diesbezüglich noch ein eindeutigerer und bestimmender Bedeutungsinhalt (VITAL = voller Lebenskraft, im Besitz seiner vollen Leistungskraft) beigemessen werden.
Somit sieht das Rekursgericht im relevanten Gesamteindruck einen ausreichend klanglichen, bildlichen aber auch begrifflichen Abstand zwischen den beiden Zeichen, der die übereinstimmende Ziffernfolge „360“ in Bezug auf die bestehende (mittelbare) Warenähnlichkeit und Dienstleistungsähnlichkeit neutralisiert und somit die Verwechslungsgefahr beseitigt (RIS-Justiz RS0079137; RS0079571); dies selbst dann, wenn das Gradzeichen „°“ der Widerspruchsmarke im Gesamteindruck allenfalls gar nicht wahrgenommen wird.
Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-120/04 (Life/Thomson Life). Nur bei identischen Waren oder Dienstleistungen sah der EuGH dann eine Verwechslungsgefahr für das Publikum, wenn das streitige Zeichen durch die Aneinanderreihung (a) der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und (b) einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und letztere im zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbständige kennzeichnende Stellung behält. Diese Voraussetzungen liegen bei der angegriffenen Marke – ungeachtet der fehlenden Waren und/oder Dienstleistungsidentität – nicht vor. Im Gesamteindruck wird das Publikum nicht glauben gemacht, dass die fraglichen Waren und Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen; dafür ist zum Einen die Ähnlichkeit der Waren und/oder Dienstleistungen zu gering und zum Anderen der Abstand zwischen den Zeichen in klanglicher, bildlicher und auch begrifflicher Hinsicht ausreichend groß.
6.2 Da im Ergebnis die Verwechslungsgefahr ohnedies verneint wird, erübrigt es sich, auf den Einwand der unrichtigen Tatsachenfeststellung sowie der sekundären Feststellungsmängel näher einzugehen.
Soweit die Antragsgegnerin Feststellungen zu den von der Widerspruchsmarke gehaltenen Marktanteilen, der Intensität und der Dauer der Benützung der Marke und zum Werbeaufwand der Antragstellerin vermisst, ist darauf hinzuweisen, dass dies für die rechtliche Beurteilung nicht wesentlich ist. Auch der Einwand des Fehlens der Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke ist im Widerspruchsverfahren nicht beachtlich (RIS-Justiz RW0000886).
7. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880 [Ermessensspielraum]; RIS-Justiz RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20201111_OLG0009_03300R00042_20V0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00042.20V.1111.000 | 33R42/20v | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201111_OLG0009_03300R00042_20V0000_000/JJT_20201111_OLG0009_03300R00042_20V0000_000.html | 1,605,052,800,000 | 7,785 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Stiefsohn und den fachmännischen Laienrichter Hofrat DI Dr. Schmelzer in der Patentrechtssache der Antragstellerin L*****, vertreten durch die Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die Antragsgegnerin F*****, vertreten durch die Anwälte Burger und Partner Rechtsanwalt GmbH in Windischgarsten, wegen Nichtigkeit des Patents Nr. 516843 über die Berufung der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 23.10.2019, N 5/2018-21, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung wird geändert und lautet einschließlich ihres unangefochtenen Teils:
«Das österreichische Patent Nr. 516843 wird für nichtig erklärt.
Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin die mit EUR 15.053,10 (darin enthalten EUR 1.500 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.»
Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin die mit EURÂ 5.876,10 (darin enthalten EURÂ 750 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Text
Die Antragsgegnerin ist die Inhaberin des österreichischen Patents Nr. 516843 betreffend ein „Verfahren zur Bearbeitung von zumindest zwei Werkstücken, welche auf einem drehbaren Werkstückträger gespannt sind sowie Werkstückträger und Bearbeitungsmaschine hierfür“ (in der Folge kurz: „Streitpatent“). Es wurde am 12.6.2015 angemeldet, am 25.4.2016 erteilt und am 15.9.2016 veröffentlicht. Es umfasst die folgenden Ansprüche:
1. Verfahren zum Bearbeiten von zumindest zwei Werkstücken (8a, 8b), welche auf einem drehbaren Werkstückträger (5) gespannt sind, mit Hilfe eines rotierenden Werkzeugs (4) einer Bearbeitungsmaschine (2), umfassend die Schritte
- Bearbeiten eines ersten Werkstücks (8a) mit einem rotierenden Werkzeug (4) der Bearbeitungsmaschine (2),
- Drehen des Werkstückträgers (5) und
- Bearbeiten eines weiteren Werkstücks (8b) mit einem rotierenden Werkzeug (4) der Bearbeitungsmaschine (2),
dadurch gekennzeichnet, dass
der Werkstückträger (5) quer zu einer Spindelachse (B) der Bearbeitungsmaschine (2) gedreht wird und alle Werkstücke (8a, 8b) in Richtung der Drehachse (A) des Werkstückträgers (5) zueinander versetzt gespannt sind.
2. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die zumindest zwei Werkstücke (8a, 8b) in Richtung der Drehachse (A) des Werkstückträgers (5) in einem Abstand zueinander versetzt gespannt werden, welcher zumindest der Erstreckung eines Werkstücks (8a, 8b) in Richtung der genannten Drehachse (A) entspricht.
3. Verfahren nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass die zumindest zwei Werkstücke (8a, 8b) in einer Richtung normal auf die Drehachse (A) des Werkstückträgers (5) voneinander beabstandet gespannt werden.
4. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass zwischen einem Wechsel der zu bearbeitenden Werkstücke (8a, 8b) durch Drehen des Werkstückträgers (5) maximal ein Wechsel des Werkzeugs (4) erfolgt.
5. Verfahren nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass ein Wechsel des Werkzeugs (4) erst dann erfolgt, wenn alle Werkstücke (8a, 8b) auf dem Werkstückträger (5) mit diesem Werkzeug (4) bearbeitet wurden.
6. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass lauter gleiche Werkstücke (8a, 8b) auf dem Werkstückträger (5) gespannt werden.
7. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass verschiedene, jedoch funktional zusammengehörige Werkstücke (8a, 8b) auf dem Werkstückträger (5) gespannt werden.
8. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 7, dadurch gekennzeichnet, dass ein Werkstück (8a, 8b) gespannt wird, dessen Länge (y) wenigstens zehnmal größer ist als dessen Breite (x) und wenigstens zehnmal größer ist als dessen Höhe (z).
9. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 8, dadurch gekennzeichnet, dass sich ein Werkstück (8a, 8b) in einer normal zur Achse (A) des Werkstückträgers (5) liegenden Richtung (y) weiter erstreckt, als eine Spannvorrichtung (7a, 7b), mit deren Hilfe das Werkstück (8a, 8b) am Werkstückträger (5) gespannt wird.
10. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 9, dadurch gekennzeichnet, dass alle Werkstücke (8a, 8b) in derselben Lage auf dem Werkstückträger (5) gespannt werden.
11. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 9, dadurch gekennzeichnet, dass alle Werkstücke (8a, 8b) um die Achse (A) des Werkstückträgers (5) zueinander verdreht gespannt werden.
12. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 11, dadurch gekennzeichnet, dass auf dem Werkstückträger (5) einander gegenüberliegende Werkstücke (8a, 8b) in Richtung der Drehachse (A) des Werkstückträgers (5) zueinander versetzt gespannt werden, zumindest zwei einander nicht gegenüberliegende Werkstücke (8a, 8b) aber ohne einen solchen Versatz gespannt werden.
13. Werkstückträger (5), umfassend
- eine Zentrierung (11) um eine Drehachse (A) des Werkstückträgers (5),
- Mittel (12) zum Eingriff eines Antriebs einer Bearbeitungsmaschine (2) und
- zumindest zwei Spannvorrichtungen (7a, 7b), mit deren Hilfe zumindest zwei Werkstücke (8a, 8b) gleichzeitig am Werkstückträger (5) fixierbar sind,
dadurch gekennzeichnet, dass
alle Spannvorrichtungen (7a, 7b) respektive alle für die zumindest zwei Werkstücke (8a, 8b) vorgesehenen Positionen in Richtung der Drehachse (A) des Werkstückträgers (5) zueinander versetzt angeordnet sind.
14. Werkstückträger (5) nach Anspruch 13, dadurch gekennzeichnet, dass die zumindest zwei Spannvorrichtungen (7a, 7b) respektive die für die zumindest zwei Werkstücke (8a, 8b) vorgesehenen Positionen in einer Richtung normal auf die Drehachse (A) des Werkstückträgers (5) voneinander beabstandet angeordnet sind.
15. Bearbeitungssystem (1), umfassend eine Bearbeitungsmaschine (2) mit einer Spindel (3) zur Aufnahme eines rotierenden Werkzeugs (4) sowie einen Werkstückträger (5) nach Anspruch 13 oder 14.
Das Streitpatent skizziert die Erfindung wie folgt:
[]
Die Aufgaben der Erfindung und deren Lösung werden im Streitpatent auszugsweise wie folgt beschrieben:
«Die Erfindung betrifft ein Verfahren zum Bearbeiten von zumindest zwei Werkstücken, welche auf einem drehbaren Werkstückträger gespannt sind, mit Hilfe eines rotierenden Werkzeugs einer Bearbeitungsmaschine. Dabei wird ein erstes Werkstück mit einem rotierenden Werkzeug der Bearbeitungsmaschine bearbeitet, der Werkstückträger gedreht und ein weiteres Werkstück mit einem rotierenden Werkzeug der Bearbeitungsmaschine bearbeitet. Zudem betrifft die Erfindung einen Werkstückträger mit einer Zentrierung um eine Drehachse des Werkstückträgers, Mitteln zum Eingriff eines Antriebs einer Bearbeitungsmaschine und zumindest zwei Spannvorrichtungen, mit deren Hilfe zumindest zwei Werkstücke gleichzeitig am Werkstückträger spannbar beziehungsweise fixierbar sind. Schließlich betrifft die Erfindung auch ein Bearbeitungssystem, welches eine Bearbeitungsmaschine mit einer Spindel zur Aufnahme eines rotierenden Werkzeugs sowie einen Werkstückträger der genannten Art umfasst.
Ein solches Verfahren, ein solcher Werkstückträger sowie eine solche Bearbeitungsmaschine sind grundsätzlich bekannt. […]
Nachteilig ist an dem bekannten System die eingeschränkte Bearbeitungsmöglichkeit. In der Regel können die Werkstücke auf diese Weise nur von oben bearbeitet werden (das heißt, die Spindelachse und die Drehachse des Werkstückträgers sind zueinander parallel ausgerichtet) oder von der Außenseite des Werkstückträgers her. Es ist aber zum Beispiel nicht möglich, Bohrungen anzufertigen und beidseitig zu entgraten beziehungsweise beidseitig Senkungen anzufertigen, ohne die Werkstücke umzuspannen, im Speziellen Bohrungen, die in der Fig. 1 gezeigten Lage anzufertigen sind. Der Hersteller etwas komplexerer Bauteile steht also vor der Wahl, entweder nur ein Werkstück pro Werkstückträger zu spannen oder die Werkstücke zwischen den Bearbeitungsschritten umzuspannen. Beides vermindert die Produktivität und verteuert die hergestellten Produkte. Insbesondere bei der Massenproduktion führen jedoch schon geringe Erhöhungen des Produktpreises zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen.
Eine Aufgabe der Erfindung ist es daher, ein verbessertes Verfahren zum Bearbeiten von zumindest zwei Werkstücken, einen verbesserten Werkstückträger sowie eine verbesserte Bearbeitungsmaschine anzugeben. Insbesondere sollen die auf dem Werkstückträger gespannten Werkstücke gut zugänglich und nach Möglichkeit ohne Umspannen herstellbar sein.
Die Aufgabe der Erfindung wird mit einem Verfahren […] gelöst, bei dem der Werkstückträger quer zu, insbesondere normal auf, eine Spindelachse der Bearbeitungsmaschine gedreht wird und alle Werkstücke in Richtung der Drehachse des Werkstückträgers zueinander versetzt gespannt sind.
Weiterhin wird die Aufgabe der Erfindung mit einem Werkstückträger […] gelöst, bei dem alle Spannvorrichtungen respektive alle für die zumindest zwei Werkstücke vorgesehenen Positionen in Richtung der Drehachse des Werkstückträgers zueinander versetzt angeordnet sind.
Schließlich wird die Aufgabe der Erfindung auch durch ein Bearbeitungssystem gelöst, welches eine Bearbeitungsmaschine mit einer Spindel zur Aufnahme eines rotierenden Werkzeugs umfasst sowie einen Werkstückträger der oben genannten Art.
Durch die vorgeschlagenen Maßnahmen ist die Zugänglichkeit zu den Werkstücken besonders gut. Vorteilhaft können die auf dem Werkstückträger gespannten Werkstücke auch auf einer zum Zentrum des Werkstückträgers weisenden Fläche gut bearbeitet werden. Insbesondere können auf diese Weise auch Bohrungen von beiden Seiten entgratet oder Senkungen an diesen hergestellt werden, ohne dass dazu die Werkstücke umgespannt werden müssten, im Speziellen Bohrungen, die in der Fig. 1 gezeigten Lage angefertigt sind. Dadurch kann die Produktivität insgesamt erhöht werden, da in einer Fertigungsstraße relativ viele Werkstücke auf relativ wenigen Werkstückträgern unterwegs sein können und die Fertigung der Werkstücke in den allermeisten Fällen in einer Aufspannung erfolgen kann. […]
Vorteilhafte Ausgestaltungen und Weiterbildungen der Erfindung ergeben sich aus den Unteransprüchen sowie aus der Beschreibung in Zusammenschau mit den Figuren.»
Die Antragstellerin beantragte die gänzliche Nichtigerklärung des Streitpatents und stützte sich im Wesentlichen auf das Fehlen der Neuheit des Streitpatents, hilfsweise das Fehlen der erfinderischen Tätigkeit (§ 48 Abs 1 Z 1 PatG), und das Fehlen der Ausführbarkeit der Verfahrensansprüche 1 bis 12 (§ 48 Abs 1 Z 2 PatG). Zum Fehlen der Neuheit, hilfsweise zum Fehlen der erfinderischen Tätigkeit, berief sie sich auf folgende Veröffentlichungen:
- -
EPÂ 1Â 967Â 319Â A1 (./E);
- -
Prospekt „Spanntechnik“ der T. AG (./F);
- -
Rundtaktmaschine für die Bearbeitung einer Regelölpumpe, geliefert von der Antragstellerin an die V. AG (./J-./L);
- -
Rundtaktmaschine T- U 50+50, geliefert von der W. GmbH an die G. GmbH (./O-./T).
Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrags. Das Streitpatent sei neu und erfinderisch, seine Verfahrensansprüche 1 bis 12 seien ausführbar.
Die Nichtigkeitsabteilung (NA) gab dem Antrag im Ansehung des Anspruchs 12 statt und erklärte das Streitpatent in diesem Umfang für nichtig. Davon abgesehen wies es den Antrag ab. Die Ansprüche 1 bis 11 und 13 bis 15 des Streitpatents seien gegenüber EP 1 967 319 A1, dem Prospekt „Spanntechnik“ der T. AG und der von der Antragstellerin an die V. AG gelieferten Rundtaktmaschine neu und erfinderisch; sie seien für die Fachperson auch ausführbar. Zur von der W. GmbH an die G. GmbH gelieferten Rundtaktmaschine T- U 50+50 traf die NA folgende Feststellungen (Hervorhebung und Bezeichnung der bekämpften Feststellungen durch das Berufungsgericht):
«Eine Rundtaktmaschine vom Typ T- wurde von W., nunmehr [...], im Jahr 2009 an die Fa. G. GmbH geliefert und von Herrn A***** aufgestellt. […]
Ab diesem Zeitpunkt wird die Maschine in einer Produktionshalle der Fa. G. GmbH betrieben, […]
[F1] Die Maschine wurde mehrmals verändert und zwar hinsichtlich der Anzahl der Bearbeitungsstationen, eines Roboters sowie eines Zaunes in 4 m Abstand vor der Maschine […]. Der Zaun wurde erst nach der Inbetriebnahme der Maschine errichtet […].
Nicht geändert haben sich die prinzipielle Konstruktion des Werkstückträgers sowie die prinzipielle Anordnung der Werkstücke auf dem Werkstückträger, die im Kern der Darstellung auf Beilage ./O entsprachen, auch wenn sich die Befestigungsklammern geändert haben. […]
Der Werkstückträger ist angetrieben drehbar um eine Achse, die bezogen auf Beilage ./O etwa normal auf die Papierebene angeordnet ist. […]
Zwischen einzelnen Bearbeitungsvorgängen wird der Werkstückträger um diese Achse verdreht, […]
Mit der Maschine wurde bereits vor dem Anmeldetag des Streitpatents eine große Anzahl Türschließergehäuse hergestellt und zum größten Teil auch verkauft, […]
Die Türschließergehäuse (Ansichtsgegenstände) sind in allen 6 Seiten bearbeitet. Die Bearbeitung der sechsten Seite erfolgt außerhalb der Maschine […]. Sie haben einen etwa quadratischen Querschnitt und sind markant länger als breit/hoch.
In der Werkshalle der Fa. G. wurde Führungen für Schulklassen u. dgl. gemacht, wobei der genaue Ablauf der Führungen, konkrete Führungstermine/ -teilnehmer sowie was genau erklärt wurde nicht festgestellt werden konnten. Für die Werkshalle galt ein Fotografierverbot. Die Teilnehmer wurden in Listen erfasst, ob für sie eine Geheimhaltungsverpflichtung bestand, konnte nicht eindeutig festgestellt werden. […] Inwieweit einzelne Besucher vor Errichtung des Zaunes vom Weg aus tatsächlich an die Maschine herantreten durften bzw. tatsächlich herantraten ist ebenfalls nicht bewiesen worden. […]
Besucher der Geschäftsleitung, Werkzeugtechniker und Monteure hatten direkten Einblick in die Maschine. […]
Das die Maschine umgebende Gehäuse ist während der Bearbeitung aus Sicherheitsgründen geschlossen […]. Die Maschine weist eine Beladeluke und weitere Fenster auf.
[F1] Die Maschine steht zwar an einem Weg […], jedoch mehr als 4 m von diesem entfernt. Das ergibt sich zwingend aus der Tatsache, dass ein Zaun in 4 m Entfernung von der Maschine errichtbar war […]. Allgemeine Besuchergruppen, insbes. Schulen, und auch potentielle Kunden und Lieferanten haben die Maschine ab Installation des Zaunes aus dieser Distanz gesehen […].
[F1] / [F2] Aus dieser Distanz (4 m entfernt von der Maschine) sind die Details des Werkstückträgers durch die Fenster nicht erkennbar. Dies ergibt sich einerseits aus der Anordnung von Fenster und Werkstückträger, die keinen vollständigen Blick auf den Werkstückträger erlaubt (Fenster ca. in Brusthöhe, […] Werkstückhalter bzw. -träger ca. 1 m über dem Boden, […] Unterkante Fenster ist ca. auf Höhe der Mittelachse der Stationen, […]). Zudem wird die Sicht durch spritzende Flüssigkeit beeinträchtigt, wobei einmal ca. 5 % der Fensterfläche als frei und einmal lediglich durch Ablauf der Flüssigkeit entstehende ca. münzengroße Flächen als einsichtig bezeichnet werden […]. Es gibt auch einen Warmlauf, der ohne Bohrflüssigkeit von statten geht. Dieser findet Sonntagnacht statt, […]. Weiters kommt es nach Reparatur und Wartung (3-4 mal/Jahr) zu einem Trockenlauf […]. [F2] Eine Sicht auf technische Details aus der Zaundistanz oder sogar vom Weg aus ist auch dann nicht möglich, man muss an die Sichtfenster der Bearbeitungsmaschine herantreten um die Details ausmachen zu können […].
Die Maschine wird (bzw. wurde bevor ein Roboter installiert wurde) von einem vor der Maschine stehende Arbeiter durch eine Beladeluke ent- und beladen. Die Luke ist bei jedem Takt (Taktzeit […]: 48 Sek.) zwischen 25 und 35 oder 40 Sekunden offen […]. Während dieser Zeit werden die Werkstücke entnommen, abgelegt, es wird abgeblasen, gereinigt, neu bestückt und durch Drücken eines Tasters geschlossen. […]
In Pausenzeiten (etwa Mittagspause) steht die Beladeluke offen und die Maschine steht, […]. Während die Luke im Arbeitsmodus offen ist, kann man nur für den kurzen Zeitraum, in dem sich der Bediener zum Ablegen und Aufnehmen der Werkstücke beiseite bewegt, den Werkstückträger sehen. Der Werkstückträger konnte in dieser Zeit jedoch nicht gedreht werden, da der Bediener an ihm hantierte bzw. die Maschine stand. In Pausenzeiten war dieser Zeitraum länger. Die Maschine stand jedoch ebenfalls, d. h. der Werkstückträger wurde nicht gedreht. […] [F2] Aus der Wegdistanz [sind] kaum Details zu erkennen, man müsste näher herantreten (ca. 2 m […]). […] Aus dieser Distanz [können] die Bohrungen in den Werkstücken nicht präzise erkennbar sein […]. Der Beladebereich ist vom Bearbeitungsbereich getrennt und lediglich der Träger ist sichtbar. […]
Eine Prinzipskizze des Werkstückträgers (Beilage ./AC) wurde an 3 bzw. 4 mögliche Anbieter/Vorrichtungshersteller geschickt, […]
Vor der Lieferung an G. und damit auch vor dem Anmeldetag des Streitpatents wurde die Maschine einige Zeit bei W. betrieben, wobei es 2 Aufstellungsorte gab, einen in der Nähe der Durchfahrt während eines Probebetriebs und einen im hinteren Bereich der Halle während einer Umbauphase […], wobei in der Skizze auf Seite 35 des Protokolls mit M1 der Aufstellungsort während des Probebetriebs und mit M2 der Aufstellungsort in der Umbauphase bezeichnet sind. In der Umbauphase ist die Maschine […] gelegentlich ohne Kühlmittel gelaufen […]. In dieser Phase ist die Maschine jedoch im hinteren Bereich der Halle gestanden. Für eine Besichtigung durch zufällig in der Halle anwesende Personen an diesem Aufstellungsort gibt es keine Hinweise.
Die Maschine wurde von 2 Mitarbeitern bedient […].
[F2] Direkt einsichtig von der Durchfahrt war die Maschine auch am ersten Aufstellungsort nicht, […]
Geradeaus […] waren die Beladeluke und das Fenster zur Bearbeitungsstation 4 zu sehen […].
[F2] Die in der Station 4 vorgesehenen Bearbeitungsstellungen sehen kein Drehen des Werkstückträgers vor, […]
Sowohl bei G. als auch bei W. ist ein Bewusstsein für die Existenz von Geschäftsgeheimnissen vorhanden. Bezüglich Geheimhaltungsverpflichtung für Lieferanten u. dgl. Personen, mit denen eine Geschäftsbeziehung bestand, […] [hat] es Einkaufsbedingungen und Geheimhaltungsbedingungen seitens G. gegeben […] und [ist] auch ein Bewusstsein für Vertraulichkeit bezüglich Know How von Partnerfirmen vorhanden […]. […] Eine völlige Geheimhaltungsfreiheit [hat] wohl nicht existiert […] und zwar für beide Vertragsparteien […]. […] Diesbezüglich [konnten] keine näheren Feststellungen getroffen werden [...].»
Zu der an V. gelieferten Maschine wurde festgestellt:
«Die Maschine wurde an die V. AG im Jahr 2011 geliefert, […]
Die Konstruktion des Werkstückträgers der gelieferten Maschine entsprach im Wesentlichen den Beilagen ./K und ./L, […]
Die Werkstücke sind auf dem Werkstückträger in einer normal auf die Drehachse des Trägers zueinander versetzten Lage gespannt. Kein Versatz besteht in Richtung der Drehachse, […] auch wenn die Werkstücke infolge ihrer unterschiedlichen Größe nicht vollständig überlappen. Bei den Werkstücken handelt es sich um Regelölpumpen, jeweils zwei Gehäuse und zwei Deckel pro Werkstückträger. […]
Mit der Maschine zu tun und damit Einsicht in die technischen Details hatten ein Herr J***** von der S***** Stiftung (Mitwirkung bei der NC-Programmierung), Roboterprogrammierer (Fa. B*****), Werkzeughersteller (Fa. K*****), Montagetechnik (Fa. A***** für die Integration des Zu- und Abführbandes für die Werkstücke) und Mitarbeiter der Universität Hannover (für die Entwicklung der Temperaturkompensation der Maschine) […]. […]»
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ergänzte die NA auszugsweise folgende Feststellungen:
«Es wurde festgestellt, dass die Werkstückträger der 2009 an die Fa. G. GmbH gelieferten und dort aufgestellten T-Maschine in den entscheidungswesentlichen Merkmalen der Abbildung gemäß Beilage ./O entsprach. […]
[F1] / [F2] Selbst wenn keine Geheimhaltungsverpflichtungen bestanden hätten, war vom normalen Weg der Führung aus (mindestens 4 m Distanz) bestenfalls die Beladeluke in Pausenzeiten einsichtig und sogar hier waren aus der Distanz kaum Details zu erkennen, […]
[F2] Sogar wenn – was nicht bewiesen wurde – in einzelnen Fällen an die Beladeluke herangetreten wurde, wären weder der Verfahrensablauf noch das kennzeichnende Merkmal des Anspruchs 13 ersichtlich gewesen, […]
[F2] Für den Betrieb der Maschine bei W. am Standort M1 (in der Nähe der Durchfahrt) gilt bezüglich der Erkennbarkeit von technischen Details sowohl betreffend die Ladeluke als auch betreffend das Fenster das zum Betrieb bei G. Gesagte. […]»
In rechtlicher Hinsicht schloss die NA zusammengefasst, die von der W. GmbH an die G. GmbH gelieferte Maschine lege der Fachperson zwar alle Verfahrens- und Vorrichtungsansprüche des Streitpatents nahe, die Maschine sei aber der Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht worden.
Gegen den abweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Berufung der Antragstellerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung der NA abzuändern und das Streitpatent auch im Umfang der Ansprüche 1 bis 11 und 13 bis 15 für nichtig zu erklären. Hilfsweise stellt die Antragstellerin einen Aufhebungsantrag. Sie hält in der Berufung nur mehr das Argument des Fehlens der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit des Streitpatents aufgrund der von der W. GmbH an die G. GmbH gelieferten Rundtaktmaschine T- U 50+50 aufrecht und argumentiert zusammengefasst, diese sei entgegen der Ansicht der NA der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden.
Die Antragsgegnerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist berechtigt.
Für das Berufungsverfahren gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäß (§ 141 Abs 2 PatG).
1. Zur Beweisrüge:
1.1. Wie im Zivilprozess gilt auch im Verfahren vor der NA der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Die NA hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht (§ 272 Abs 1 ZPO iVm § 120 Abs 1 PatG; Stadler/Gehring in Stadler/Koller, PatG § 120 Rz 8). Der Umstand allein, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die von der NA getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann daher noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen. Die Beweiswürdigung kann nur dadurch erfolgreich angefochten werden, dass stichhältige Gründe gegen ihre Richtigkeit ins Treffen geführt werden (Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ § 272 ZPO Rz 4 ff). Die „gesetzmäßige“ Ausführung der Beweisrüge erfordert, dass der Rechtsmittelwerber darlegt, a.) welche Feststellung er bekämpft, b.) aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, c.) welche Ersatzfeststellung er begehrt und d.) aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre (A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 15 mwN; RIS-Justiz RS0041835). Die angestrebte Ersatzfeststellung muss dabei im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen (3 Ob 210/19g; OLG Wien 133 R 90/18k, Glatirameracetattherapie). Diesen Anforderungen an eine „gesetzmäßig“ ausgeführte Beweisrüge wird die Antragstellerin, wie zu zeigen sein wird, nicht gerecht.
1.2. Die Antragstellerin will sich zunächst gegen die folgenden, oben mit [F1] bezeichneten Feststellungen der NA wenden:
«Die Maschine wurde mehrmals verändert und zwar hinsichtlich der Anzahl der Bearbeitungsstationen, eines Roboters sowie eines Zaunes in 4 m Abstand vor der Maschine […]. Der Zaun wurde erst nach der Inbetriebnahme der Maschine errichtet […].
Die Maschine steht zwar an einem Weg […], jedoch mehr als 4 m von diesem entfernt. Das ergibt sich zwingend aus der Tatsache, dass ein Zaun in 4 m Entfernung von der Maschine errichtbar war […]. Allgemeine Besuchergruppen, insbes. Schulen, und auch potentielle Kunden und Lieferanten haben die Maschine ab Installation des Zaunes aus dieser Distanz gesehen […].
Aus dieser Distanz (4 m entfernt von der Maschine) sind die Details des Werkstückträgers durch die Fenster nicht erkennbar.»
Sie beantragt stattdessen die folgenden, als „Ersatzfeststellung“ bezeichneten Feststellungen:
«Nach der Aufstellung der Maschine in der Werkshalle der Fa. G. im Frühjahr 2009 wurde diese jedenfalls bis zum Umbau 2012/2013 stets manuell beladen. Die Maschine befand sich ca. 4 Meter vom Hauptweg der Werkshalle entfernt. Sie war jedenfalls bis zum Umbau durch Anbau eines „Roboters“ in den Jahren 2012/2013 vom Weg nicht baulich getrennt […].
Seit der Aufstellung der Maschine in der Werkshalle der Fa. G. im Frühjahr 2009 gab es regelmäßig Führungen, bei denen Besuchergruppen aller Art durchgeführt wurden. Eine Führung hielt sich ca. 20-30 Minuten in der Halle auf […]. Auch Geschäftspartner, Kunden und Lieferanten konnten den Hauptweg frei betreten und an die Maschine herantreten […].»
Die „Ersatzfeststellung“ besteht bei näherer Betrachtung aus vier Teilen:
1.2.1. Zum ersten Teil (betreffend die bauliche Trennung der Maschine vom Weg) ist auf die folgende unbekämpfte Feststellung der NA zu verweisen, aus der sich ohnehin ergibt, dass die Maschine vom Weg zunächst nicht durch einen Zaun baulich getrennt war (Hervorhebung durch das Berufungsgericht):
«Inwieweit einzelne Besucher vor Errichtung des Zaunes vom Weg aus tatsächlich an die Maschine herantreten durften bzw. tatsächlich herantraten ist ebenfalls nicht bewiesen worden. […]»
Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass die NA den Zeitpunkt der Errichtung des Zauns nicht festgestellt hat. Wäre diese ergänzende Feststellung für die rechtliche Beurteilung wesentlich, würde ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO), der bei der Behandlung der Rechtsrüge aufzugreifen wäre.
1.2.2. Zum zweiten Teil der begehrten „Ersatzfeststellung“ (zu den Führungen und deren Dauer) ist zunächst auf die unbekämpfte Feststellung der NA zu verweisen, dass es Führungen für Besuchergruppen aller Art gab. Davon abgesehen widerspricht der zweite Teil der begehrten „Ersatzfeststellung“ den folgenden unbekämpften Feststellungen der NA (Hervorhebung durch das Berufungsgericht):
«In der Werkshalle der Fa. G. wurde Führungen für Schulklassen u. dgl. gemacht, wobei der genaue Ablauf der Führungen, konkrete Führungstermine/ -teilnehmer sowie was genau erklärt wurde nicht festgestellt werden konnten. […] Inwieweit einzelne Besucher vor Errichtung des Zaunes vom Weg aus tatsächlich an die Maschine herantreten durften bzw. tatsächlich herantraten ist ebenfalls nicht bewiesen worden. […]»
Die NA hat zusammengefasst ausdrücklich festgehalten, nicht feststellen zu können, wie die Führungen genau abliefen, was genau erklärt wurde und ob einzelne Besucher überhaupt an die Maschine herantreten durften. Dass sich eine Führung ca 20-30 Minuten in der Halle aufgehalten hätte, steht mit diesen Negativfeststellungen in Widerspruch. Die Antragstellerin setzt sich mit diesen und der Beweiswürdigung der NA, die zu diesen Negativfeststellungen geführt hat, aber gar nicht auseinander, sondern führt (in Klammer) nur jene Beweismittel an, auf die die NA aus ihrer Sicht die abweichende Feststellung stützen hätten können. Die Beweisrüge ist auch insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt und damit nicht näher zu behandeln.
1.2.3. Der dritte Teil der begehrten „Ersatzfeststellung“ (zur Zugänglichkeit der Maschine für „Geschäftspartner“ und „Kunden“) steht nicht im Widerspruch zu den Feststellungen [F1]. Die NA hat ausdrücklich festgestellt:
«Besucher der Geschäftsleitung, Werkzeugtechniker und Monteure hatten direkten Einblick in die Maschine. […]»
Die Berufung bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin mit den in der „Ersatzfeststellung“ genannten „Geschäftspartnern“ und „Kunden“ einen anderen Besucherkreis vor Augen hätte als den von der NA mit dem allgemeinen Begriff „Besucher der Geschäftsleitung“ gemeinten. Das Berufungsgericht sieht somit auch insofern keinen Widerspruch zwischen den bekämpften Feststellungen und der begehrten „Ersatzfeststellung“).
1.2.4. Zum vierten Teil der „Ersatzfeststellung“ (Zugänglichkeit der Maschine für „Lieferanten“ der G. GmbH) ist wiederum auf die folgenden Feststellungen der NA zu verweisen:
«Inwieweit einzelne Besucher vor Errichtung des Zaunes vom Weg aus tatsächlich an die Maschine herantreten durften bzw. tatsächlich herantraten ist ebenfalls nicht bewiesen worden. […]
Besucher der Geschäftsleitung, Werkzeugtechniker und Monteure hatten direkten Einblick in die Maschine. […]»
Die NA hat damit im Ergebnis festgestellt, dass Besucher der Geschäftsleitung, Werkzeugtechniker und Monteure Einblick in die Maschine hatten, und zu allen anderen Besuchern des Werksgeländes (worunter naturgemäß auch „Lieferanten“ fallen) eine Negativfeststellung getroffen. Die Antragstellerin setzt sich damit und der Beweiswürdigung der NA, die zu diesen (Negativ-)Feststellungen geführt hat, gar nicht auseinander, sodass die Beweisrüge auch insofern nicht näher behandelt werden kann.
1.3. Die Antragstellerin tritt auch den oben mit [F2] bezeichneten Feststellungen entgegen:
«Aus dieser Distanz (4 m entfernt von der Maschine) sind die Details des Werkstückträgers durch die Fenster nicht erkennbar [...]
Eine Sicht auf technische Details aus der Zaundistanz oder sogar vom Weg aus ist auch dann nicht möglich, man muss an die Sichtfenster der Bearbeitungsmaschine herantreten um die Details ausmachen zu können […].
Aus der Wegdistanz [sind] kaum Details zu erkennen, man müsste näher herantreten (ca. 2 m […]). […] Aus dieser Distanz [können] die Bohrungen in den Werkstücken nicht präzise erkennbar sein […].
Direkt einsichtig von der Durchfahrt war die Maschine auch am ersten Aufstellungsort nicht, […]
Die in der Station 4 vorgesehenen Bearbeitungsstellungen sehen kein Drehen des Werkstückträgers vor, […]
Selbst wenn keine Geheimhaltungsverpflichtungen bestanden hätten, war vom normalen Weg der Führung aus (mindestens 4 m Distanz) bestenfalls die Beladeluke in Pausenzeiten einsichtig und sogar hier waren aus der Distanz kaum Details zu erkennen, […]
Sogar wenn – was nicht bewiesen wurde – in einzelnen Fällen an die Beladeluke herangetreten wurde, wären weder der Verfahrensablauf noch das kennzeichnende Merkmal des Anspruchs 13 ersichtlich gewesen, […]
Für den Betrieb der Maschine bei W. am Standort M1 (in der Nähe der Durchfahrt) gilt bezüglich der Erkennbarkeit von technischen Details sowohl betreffend die Ladeluke als auch betreffend das Fenster das zum Betrieb bei G. Gesagte. […]»
Die Antragstellerin strebt folgende „zusätzliche Feststellungen“ an:
«An verschiedenen Aufstellorten bei der Firma W. war es Dritten über einen Zeitraum von zumindest 1,5 Jahren (Ende 2007 oder Mitte 2007 bis Anfang 2009) möglich, an die Maschine heranzutreten und in die Beladeluke und bei offen stehender Tür in die Bearbeitungsstationen Einsicht zu nehmen […].
Ferner war es am Aufstellort der Maschine bei der Firma G., am zentralen Durchgangsweg der Werkshalle, über einen Zeitraum von zumindest 3 Jahren Dritten möglich, an die Maschine heranzutreten und in die Beladeluke Einsicht zu nehmen […].
Zudem konnte jeder Dritte auch herumliegende Werkstücke, jeweils vor und nach der Bearbeitung durch die Maschine, betrachten. Für die Fachperson war daher jedenfalls ersichtlich, dass die Maschine dazu dient, die Werkstücke von 5 Seiten zu bearbeiten. Daher war allein aus der Betrachtung der Maschine im Stillstand, auch ohne deren Betriebsweise zu sehen, für jede Fachperson ohne weiteres erkennbar, dass zwischen den Bearbeitungsschritten eine Drehung der Werkstücke erfolgt […].»
Dass die Antragstellerin wörtlich „zusätzliche Feststellungen“ anstrebt, würde nahelegen, dass sie den Feststellungen [F2] inhaltlich gar nicht entgegentreten will. Dies trifft aber in dieser Allgemeinheit nicht zu. Die begehrten „zusätzlichen Feststellungen“ bestehen bei näherer Betrachtung aus drei Teilen, die in der Folge differenziert zu behandeln sind.
1.3.1. Der erste Teil (wonach es Dritten bei W. möglich gewesen sei, an die Maschine heranzutreten), widerspricht der folgenden Formulierung der NA, die als Negativfeststellung zu lesen ist (Hervorhebung durch das Berufungsgericht):
«Für eine Besichtigung durch zufällig in der Halle anwesende Personen an diesem Aufstellungsort gibt es keine Hinweise.»
Die Antragstellerin setzt sich mit dieser Negativfeststellung aber nicht auseinander, sodass die Beweisrüge auch insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.
1.3.2. Zum zweiten Teil der begehrten „zusätzlichen Feststellungen“ (wonach es Dritten bei G. möglich gewesen sei, an die Maschine heranzutreten) ist auf die unbekämpften Feststellungen der NA zum Einblick in die Maschine durch Dritte bei G. zu verweisen:
«Inwieweit einzelne Besucher vor Errichtung des Zaunes vom Weg aus tatsächlich an die Maschine herantreten durften bzw. tatsächlich herantraten ist ebenfalls nicht bewiesen worden. […]
Besucher der Geschäftsleitung, Werkzeugtechniker und Monteure hatten direkten Einblick in die Maschine. […]»
Mit diesen Feststellungen, denen der zweite Teil der begehrten „zusätzlichen Feststellungen“ widerspricht, setzt sich die Antragstellerin ebensowenig auseinander wie mit der Beweiswürdigung der NA, sodass sie die Beweisrüge auch insofern nicht gesetzmäßig ausführt.
1.3.3. Für den dritten Teil der begehrten „zusätzlichen Feststellungen“ (Ableitbarkeit der Funktionsweise der Maschine aus den herumliegenden Werkstücken) käme es wiederum darauf an, dass an die Maschine herangetreten werden konnte, zumindest so nahe, um die herumliegenden Werkstücke betrachten zu können (nach den Feststellungen nicht weiter als 2 m von der Maschine entfernt). In diesem Zusammenhang ist wiederum auf die zu 1.3.2. zitierten Feststellungen der NA und darauf zu verweisen, dass sich die Antragstellerin mit diesen und der Beweiswürdigung der NA nicht auseinandersetzt.
1.3.4. Die Antragstellerin kritisiert schließlich ausführlich die folgende Feststellung als unrichtig:
«Sogar wenn – was nicht bewiesen wurde – in einzelnen Fällen an die Beladeluke herangetreten wurde, wären weder der Verfahrensablauf noch das kennzeichnende Merkmal des Anspruchs 13 ersichtlich gewesen, […]»
In den begehrten „zusätzlichen Feststellungen“ findet sich aber keine davon abweichende Ersatzfeststellung, sodass die Beweisrüge auch insofern keiner näheren Behandlung zugänglich ist.
1.4. Das Berufungsgericht legt daher seiner Entscheidung die Feststellungen der NA zu Grunde (§ 498 Abs 1 ZPO iVm § 141 Abs 2 PatG).
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Die Rechtsrüge hat von den Feststellungen der NA auszugehen (RS0043312; RS0043603). Entfernt sie sich vom konkret festgestellten Sachverhalt, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt und nicht weiter zu behandeln (RS0043603 [T8]; RS0043352 [T12, T16, T20, T29]; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 16). Soweit die Antragstellerin daher in ihrer Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht, sondern beweiswürdigende Erwägungen anstellen und an einen „Wunschsachverhalt“ anknüpfen will, kann das Berufungsgericht die Rechtsrüge mangels gesetzmäßiger Ausführung nicht weiter behandeln.
2.2. Ein Patent ist für nichtig zu erklären, wenn der Anspruch nicht patentierbar war (§ 48 Abs 1 Z 1 PatG; 4 Ob 228/18k, Glatirameracetat).
2.3. Eine Erfindung gilt als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Den Stand der Technik bildet alles, was der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag der Anmeldung durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (§ 3 Abs 1 PatG). Die tatsächliche Existenz einer bestimmten technischen Kenntnis lässt diese noch nicht zum Stand der Technik werden. Sie muss der Öffentlichkeit auch objektiv zugänglich gemacht werden (OPM OBp 2/13, Schraubensicherung; Horkl/Poth in Stadler/Koller, PatG § 3 Rz 27). Der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ist eine technische Lehre dann, wenn eine nicht entfernt liegende Möglichkeit besteht, dass andere Fachleute ausreichende Kenntnis davon erlangen. Für die öffentliche Zugänglichkeit reicht es aus, dass ein nicht begrenzter Personenkreis nach den gegebenen Umständen in der Lage war, die Kenntnis zu erlangen; auf die tatsächliche Kenntnis kommt es nicht an (BGH X ZR 81/11, Messelektronik für Coriolisdurchflussmesser; X ZR 93/17, Seitenaufprall-Schutzeinrichtung; Nägerl in Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts2 § 4 Rz 106 ff mwN). Entscheidend ist die Zugriffsmöglichkeit einer fachkundigen Allgemeinheit, also eines unbestimmten, wegen der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung für den Erfindungsbesitzer nicht mehr kontrollierbaren Personenkreises (OPM Op 2/12, Heizgerät).
2.4. Die Antragstellerin argumentiert zunächst, schon durch das Aufstellen der Maschine bei der Herstellerin W. GmbH sei ihre Technik der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden.
2.4.1. Die maßgeblichen Feststellungen zum Betrieb der Maschine beim Hersteller lauten (Hervorhebungen durch das Berufungsgericht):
«Vor der Lieferung an G. und damit auch vor dem Anmeldetag des Streitpatents wurde die Maschine einige Zeit bei W. betrieben, wobei es 2 Aufstellungsorte gab, einen in der Nähe der Durchfahrt während eines Probebetriebs und einen im hinteren Bereich der Halle während einer Umbauphase […], wobei in der Skizze auf Seite 35 des Protokolls mit M1 der Aufstellungsort während des Probebetriebs und mit M2 der Aufstellungsort in der Umbauphase bezeichnet sind. In der Umbauphase ist die Maschine […] gelegentlich ohne Kühlmittel gelaufen […]. In dieser Phase ist die Maschine jedoch im hinteren Bereich der Halle gestanden. Für eine Besichtigung durch zufällig in der Halle anwesende Personen an diesem Aufstellungsort gibt es keine Hinweise.
Die Maschine wurde von 2 Mitarbeitern bedient […].
Direkt einsichtig von der Durchfahrt war die Maschine auch am ersten Aufstellungsort nicht, […]
Geradeaus […] waren die Beladeluke und das Fenster zur Bearbeitungsstation 4 zu sehen […].
Die in der Station 4 vorgesehenen Bearbeitungsstellungen sehen kein Drehen des Werkstückträgers vor, […]»
2.4.2. Wesentlich ist zunächst, dass die Maschine beim Hersteller festgestelltermaßen nur für den Probebetrieb und eine anschließende Umbauphase aufgestellt war. Diese Zeit diente offenkundig der laufenden Entwicklung und Erprobung der Maschine anhand der Bedürfnisse des Kunden (G.) mit entsprechendem Informationsaustausch zwischen den Beteiligten. Die Rechtsprechung verneint für eine solche gewerbliche Entwicklungs- und Erprobungstätigkeit regelmäßig die öffentliche Zugänglichkeit der gewonnenen Erkenntnisse. Der BGH argumentiert in diesem Zusammenhang wie folgt (X ZR 93/17, Seitenaufprall-Schutzeinrichtung, unter Verweis auf BGH X ZR 137/94, Herzklappenprothese):
«Bei gewerblicher Entwicklungs- oder Erprobungstätigkeit, bei der ein betriebliches Interesse daran besteht, die dabei entstehenden Kenntnisse nicht nach außen dringen zu lassen, ist im Regelfall und ohne Hinzutreten besonderer Umstände die öffentliche Zugänglichkeit der gewonnenen Erkenntnisse zu verneinen. Dies gilt jedenfalls solange, wie die Kenntnisse nur solchen Personen zugänglich sind, die an dieser Entwicklungs- und Erprobungstätigkeit beteiligt sind.»
Zum gleichen Ergebnis kommt das EPA, das unter diesen Umständen von einer stillschweigende Geheimhaltungspflicht ausgeht (T 1686/06, Verfahren zur Herstellung eines Bohrwerkzeugs für Werkzeugmaschinen):
«Wenn bei Geschäftskontakten für den Erfolg des Geschäfts notwendige Informationen von beiden Seiten eingebracht werden, besteht nach der Lebenserfahrung in der Regel ein erhebliches Bedürfnis nach Vertraulichkeit. Dieses ergibt sich zum einen aus der eindeutigen, allen Beteiligten bewussten jeweiligen Interessenlage, zum anderen im Hinblick auf die vor- und außervertraglichen Pflichten eines ordentlichen Kaufmanns im Rechtssinne, als welche die beteiligten Firmen zu gelten haben, und ist im geschäftlichen Verkehr nicht davon abhängig, ob ein Vertrag tatsächlich zustande kommt oder nicht und ob sich die handelnden Personen dieser Verpflichtung bewusst sind oder nicht. […]
Abweichungen von dieser regelmäßig angenommenen Vertraulichkeit müssen sich danach entweder eindeutig aus den Umständen ergeben oder konkret bewiesen werden.»
Der OPM schloss sich dieser Ansicht an und sprach aus (OBp 2/09, fließfähiges selbstverdichtendes Künettenfüllmaterial):
«Eine Geheimhaltungspflicht kann sich auch aus einer konkludenten Vereinbarung ergeben. Eine solche Vereinbarung ist in der Regel dann anzunehmen, wenn mehrere Personen oder Unternehmen bei der Entwicklung und Erprobung eines neuen technischen Verfahrens zusammenarbeiten. Denn in diesem Fall besteht gewöhnlich ein gemeinsames Interesse aller Beteiligten, die Erfindung Dritten gegenüber geheim zu halten. Damit können die Beteiligten wechselseitig darauf vertrauen, dass auch die anderen Mitwirkenden keine neuheitsschädliche Offenbarung gegenüber Dritten vornehmen werden […].»
2.4.3. Für die Zeit des Probebetriebs und des Umbaus der Maschine beim Hersteller ist vor diesem Hintergrund nicht von deren öffentlicher Zugänglichkeit auszugehen. Das Berufungsgericht teilt die Ansicht des BGH, dass in dieser Phase ein beiderseitiges betriebliches Interesse bestand, die dabei entstehenden Kenntnisse nicht nach außen dringen zu lassen, sodass die öffentliche Zugänglichkeit der gewonnenen Erkenntnisse schon aus diesem Grund zu verneinen ist. Die Feststellungen bieten keine Anhaltspunkte für besondere Umstände, die für eine abweichende Beurteilung sprechen könnten, ganz im Gegenteil: Für die Umbauphase steht unbekämpft fest, dass es für eine Besichtigung der Maschine durch zufällig in der Halle anwesende Personen „keine Hinweise“ gibt. Für den (vorgelagerten) Probebetrieb wiederum ergibt sich aus den Feststellungen, dass die Maschine von der Durchfahrt aus nicht direkt einsehbar war. Anhaltspunkte dafür, dass Fachleute (oder andere Personen, die die Information an Fachleute weitergeben hätten können) direkten und aufschlussreichen Einblick in die Maschine gehabt hätten, bieten die Feststellung nicht.
2.4.4. Mit ihrem ausführlichen Vorbringen, was „für jeglichen Beobachter der Maschine“ gelten solle (BS 18-19), und mit ihrer nicht minder ausführlichen Auseinandersetzung mit diversen Ergebnissen des Beweisverfahrens (BS 20-21) entfernt sich die Antragstellerin ebenso vom festgestellten Sachverhalt wie mit ihrer Annahme, die Maschine sei „leicht einsehbar positioniert“ gewesen. Sie führt die Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig aus, sodass sie einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden kann.
2.5. Die Antragstellerin sieht weiters die Offenkundigkeit der Vorbenutzung durch die Lieferung der Maschine an die G. GmbH begründet.
2.5.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des EPA zu Art 54 Abs 2 EPÜ genügt ein einziger Verkauf, um den verkauften Gegenstand der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, sofern der Käufer nicht zur Geheimhaltung verpflichtet wurde (zuletzt etwa T 0783/12, Glastür mit in das Glas integrierter elektrischer Einrichtung; T 0064/13, Windenergieanlage mit im Turm vormontierten Stromleitungsmittel; T 1687/15, Mehrstufiges Sauggebläse). Die Geheimhaltungspflicht könne dem Käufer ausdrücklich oder stillschweigend auferlegt werden (zuletzt etwa T 1451/08, Einfüllstutzen; T 0274/12, Gerät mit evakuierbarer Kammer; T 0201/13, Dämpfer mit elastischer Führungs-/Dämpfungs-Einheit).
2.5.2. Der OPM vertrat eine ähnliche Ansicht (Op 2/12, Heizgerät):
«Der Gesetzeswortlaut ‚der Öffentlichkeit zugänglich gemacht‘ beschränkt die Neuheitsschädlichkeit nicht auf den der Allgemeinheit tatsächlich bekannten Stand der Technik, sondern er bezieht jede offenbarte Lehre ein, auf die die fachkundige Allgemeinheit, dh ein unbestimmter, wegen der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung für den Erfindungsbesitzer nicht mehr kontrollierbaren Personenkreis, zugreifen könnte […]. Das ist beim vorbehaltlosen Überlassen – etwa dem Verkauf – eines Erzeugnisses, das einen bestimmten Stand der Technik verkörpert, regelmäßig der Fall […]. Denn damit wird – anders als etwa bei der Verwendung eines Gegenstands auf einer Baustelle […] – die Untersuchung durch einen Fachmann ermöglicht.»
2.5.3. Der BGH wiederum hat die Grundsätze seiner Rechtsprechung zur Vorveröffentlichung durch eine Lieferung in der Leitentscheidung vom 15.3.2013 zusammengefasst (X ZR 81/11, Messelektronik für Corialisdurchflussmesser, unter Verweis auf die Vorentscheidungen X ZB 13/92, Lichtbogen-Plasma-Beschichtungssystem, und X ZR 189/03, Schalungsteil):
«Durch die Lieferung einer Vorrichtung oder die Übersendung deren schriftlicher Beschreibung werden der Aufbau und die maßgeblichen technischen Merkmale der Vorrichtung grundsätzlich preisgegeben und damit offenkundig. Voraussetzung für die Annahme, dass Dritte von der technischen Information Kenntnis erlangen konnten, ist jedoch, dass die Weiterverbreitung an beliebige Dritte durch den Empfänger nach der Lebenserfahrung nahegelegen hat […]. Maßgeblich für die Beurteilung dieser Frage sind die zum Zeitpunkt der Lieferung der technischen Information bestehenden Vereinbarungen zwischen den Beteiligten oder die sonstigen Umstände der Lieferung, nicht jedoch die besonderen Gegebenheiten in dem die Information empfangenden Unternehmen, beispielsweise eine bestimmte Übung, wie und unter welchen Voraussetzungen Besucher in die einzelnen Abteilungen des Unternehmens gelangen und von dessen Einrichtungen Kenntnis nehmen können, oder interne Gepflogenheiten bei der Kommunikation zwischen den einzelnen Abteilungen des Unternehmens. Bei der Lieferung einer Vorrichtung oder […] der Überlassung einer schriftlichen Beschreibung oder Begleitunterlage an einen einzelnen Abnehmer kommt es sonach darauf an, ob bei der Lieferung eine Geheimhaltungspflicht ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart wurde oder sich aus Treu und Glauben ergibt oder ob zu erwarten war, dass der Empfänger der Information diese wegen eines eigenen geschäftlichen [oder sonstigen] Interesses geheim halten werde […].»
Diese Grundsätze wurden in einigen Folgeentscheidungen aufrechterhalten (zB X ZR 41/11, Bildanzeigegerät; X ZR 132/13, Drahtlegekopf; X ZR 116/14, Wärmespeicher).
2.5.4. Die von der NA festgestellte Lieferung der Maschine an die G. GmbH hätte damit, wie die Antragstellerin zutreffend aufzeigt, an sich geeignet sein können, die öffentliche Zugänglichkeit der Vorrichtung herzustellen. Es bleibt zu klären, ob die G. GmbH zur Geheimhaltung der technischen Funktionsweise der Maschine verpflichtet wurde oder ob für die W. GmbH zumindest zu erwarten war, dass sie die Technik der Maschine aus Eigeninteresse geheim halten werde. Die NA hat in diesem Zusammenhang insbesondere festgestellt:
«Sowohl bei G. als auch bei W. ist ein Bewusstsein für die Existenz von Geschäftsgeheimnissen vorhanden. Bezüglich Geheimhaltungsverpflichtung für Lieferanten u. dgl. Personen, mit denen eine Geschäftsbeziehung bestand, […] [hat] es Einkaufsbedingungen und Geheimhaltungsbedingungen seitens G. gegeben […] und [ist] auch ein Bewusstsein für Vertraulichkeit bezüglich Know How von Partnerfirmen vorhanden […]. […] Eine völlige Geheimhaltungsfreiheit [hat] wohl nicht existiert […] und zwar für beide Vertragsparteien […]. […] Diesbezüglich [konnten] keine näheren Feststellungen getroffen werden [...].»
2.5.5. Eine ausdrückliche Geheimhaltungspflicht wurde damit nicht festgestellt. Die Frage, ob eine Geheimhaltungspflicht stillschweigend vereinbart wurde, ist eine anhand der Feststellungen zu klärende Rechtsfrage, die hier zu verneinen ist. Die Antragstellerin zeigt in ihrer Berufung nachvollziehbar auf, dass es vielmehr im ureigenen Interesse der Herstellerin einer Maschine (hier: der W. GmbH) liegt, dass Dritte darüber in Kenntnis gesetzt werden, was die Maschine kann, damit sie weitere Maschinen verkaufen kann. Dafür wäre es kontraproduktiv, dem Kunden eine Geheimhaltungspflicht aufzuerlegen. Das festgestellte Vorhandensein eines „Bewusstseins für die Existenz von Geschäftsgeheimnissen“ und von „Geheimhaltungsbedingungen“ für Personen, mit denen eine Geschäftsbeziehung bestand“, reicht dafür nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus. Eine Geheimhaltungspflicht der G. GmbH bestand damit nicht.
2.5.6. Allerdings war aus der nach der Rechtsprechung des BGH maßgeblichen Sicht der Herstellerin W. GmbH zu erwarten, dass die G. GmbH die genaue technische Funktionsweise der Maschine wegen eines eigenen geschäftlichen Interesses geheim halten werde: Das technische Verfahren der für sie entwickelten Maschine war geeignet, ihnen in der Produktion einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber Mitbewerbern zu sichern. Durch die Offenlegung des technischen Verfahrens wäre dieser Wettbewerbsvorsprung verloren gegangen. Vor diesem Hintergrund geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Weiterverbreitung der technischen Funktionsweise der Maschine an beliebige Dritte durch die G. GmbH als Empfängerin nach der Lebenserfahrung nicht nahegelegen hat. Auch durch die Lieferung der Maschine an die G. GmbH wurde somit ihre Technik nicht öffentlich zugänglich gemacht (iSd § 3 Abs 1 PatG).
2.6. Die Antragstellerin sieht die Offenkundigkeit weiters durch das Aufstellen der Maschine bei der G. GmbH begründet und will sich dafür zunächst auf die Werksführungen stützen.
2.6.1. Die NA hat dazu unbekämpft festgestellt (Hervorhebungen durch das Berufungsgericht):
«In der Werkshalle der Fa. G. wurde Führungen für Schulklassen u. dgl. gemacht, wobei der genaue Ablauf der Führungen, konkrete Führungstermine/-teilnehmer sowie was genau erklärt wurde nicht festgestellt werden konnten. Für die Werkshalle galt ein Fotografierverbot. Die Teilnehmer wurden in Listen erfasst, ob für sie eine Geheimhaltungsverpflichtung bestand, konnte nicht eindeutig festgestellt werden. […] Inwieweit einzelne Besucher vor Errichtung des Zaunes vom Weg aus tatsächlich an die Maschine herantreten durften bzw. tatsächlich herantraten ist ebenfalls nicht bewiesen worden. […]»
2.6.2. Nach den Feststellung bleibt somit offen, ob Besucher von Führungen in der Lage gewesen wären, die Details der Maschine zu erkennen (insbesondere weil offen blieb, ob sie überhaupt an die Maschine herantreten durften). Damit kann noch nicht von einer öffentlichen Zugänglichkeit ausgegangen werden. Die Antragstellerin entfernt sich von diesen Feststellungen: Zum ersten will sie annehmen, dass die Besucher vor der Installation des Zaunes bis an die Maschine herantreten und durch die Sichtfenster oder die Beladeluke sehen hätten können. Dies widerspricht der ausdrücklichen Negativfeststellung der NA zur Frage, inwieweit einzelne Besucher vor der Errichtung des Zaunes tatsächlich an die Maschine herantreten durften. Zum zweiten will sie davon ausgehen, dass bei den Führungen Fragen der Besucher zu dem Verfahren und zu der Maschine möglich gewesen seien. Zum Dritten schließlich will sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde legen, dass die G. GmbH die Maschine im Rahmen der Führungen tatsächlich vorgeführt hat. Damit entfernt sie sich von der ausdrückliche Negativfeststellung der NA zum genauen Ablauf und Inhalt der Führungen. Mangels gesetzmäßiger Ausführung ist die Rechtsrüge insofern nicht weiter zu behandeln.
2.7. Zutreffend zeigt die Antragstellerin aber auf, dass die Offenkundigkeit im Zusammenhang mit dem Aufstellen der Maschine bei der G. GmbH dadurch hergestellt wurde, dass weitere Besucher der G. GmbH (etwa Geschäftspartner, Monteure, potenzielle Kunden) das bei der Maschine zum Einsatz kommende Verfahren erkennen und verstehen hätten können. Zu Recht verweist sie auf die folgende Feststellung der NA (S 33 der angefochtenen Entscheidung):
«Besucher der Geschäftsleitung, Werkzeugtechniker und Monteure hatten direkten Einblick in die Maschine. […]»
Da diese Feststellung von keiner Partei bekämpft wurde, ist sie der Berufungsentscheidung ungeprüft zu Grunde zu legen (§ 498 Abs 1 ZPO iVm § 141 Abs 2 PatG). Aufgrund der allgemeinen Zugänglichkeit der Maschine für Besucher der Geschäftsleitung bestand die allgemeine Möglichkeit, dass andere Fachleute von deren Technik Kenntnis erlangen. Der Personenkreis, der die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hatte, war insofern unbegrenzt. Die Zusammensetzung des Personenkreises „Besucher der Geschäftsleitung“ war für den Erfinder nicht mehr kontrollierbar. Im Sinne des eingangs Gesagten (vgl oben 2.3.) wurde die Maschine damit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht (§ 3 Abs 1 PatG): Dafür reicht es aus, dass ein nicht begrenzter Personenkreis nach den gegebenen Umständen in der Lage war, die Kenntnis zu erlangen; auf die tatsächliche Kenntnis kommt es nicht an (BGH X ZR 81/11, Messelektronik für Coriolisdurchflussmesser; X ZR 93/17, Seitenaufprall-Schutzeinrichtung; Nägerl in Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts2 § 4 Rz 106 ff mwN). Auch das EPA stellt für die Beurteilung der offenkundigen Vorbenutzung regelmäßig auf die Frage der allgemeinen Zugänglichkeit ab (T 2210/12: Aufstellung auf einem geschlossenen Werksgelände ist schon neuheitsschädlich; T 245/88: Aufstellung auf einem umzäunten Werksgelände, das dem Publikum nicht zugänglich ist, genügt nicht; T 901/95: Einbau in Schiffe, die in nicht frei zugänglichen Schiffswerften liegen, genügt nicht). Zusammengefasst verneint es die offenkundige Vorbenutzung nur dann, wenn erhebliche Hindernisse zur Wahrnehmung der fraglichen Sache bestanden haben. Derartige Hindernisse ergeben sich hier aus den Feststellungen nicht.
Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Besucher der Geschäftsleitung eine (ausdrückliche oder konkludente) Geheimhaltungsverpflichtung eingegangen wären, bieten die Feststellungen nicht, ganz im Gegenteil: Die NA hat nur festgestellt, dass es für Personen, mit denen eine „Geschäftsbeziehung“ bestand, „Geheimhaltungsbedingungen“ gegeben hat, und dass ein „Bewusstsein für Geschäftsgeheimnisse“ vorhanden war.
Dies reicht für die Annahme einer Geheimhaltungspflicht in Bezug auf die Technik der Maschine nicht aus: Mit einem Besucher der Geschäftsleitung muss (noch) nicht zwangsläufig eine „Geschäftsbeziehung“ bestehen. Mit nicht näher konkretisierten „Geheimhaltungsbedingungen“ ist noch nichts darüber gesagt, dass sich die Besucher konkret verpflichtet hätten, die Technik der Maschine geheim zu halten. Dasselbe gilt für das nicht näher konkretisierte „Bewusstsein für Geschäftsgeheimnisse“. Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem direkten Einblick der Besucher der Geschäftsleitung die Zugriffsmöglichkeit der fachkundigen Allgemeinheit auf die Maschine, wie die Antragstellerin richtig aufzeigt, gegeben war. Im Übrigen spricht schon der Umstand, dass Besucher der Geschäftsleitung uneingeschränkt die Möglichkeit zum Einblick in die Maschine hatten, gegen ein ausgeprägtes Geheimhaltungsinteresse.
Die angefochtene Entscheidung ist daher zu ändern und das angefochtene Patent für nichtig zu erklären. Auf die von der Antragstellerin geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel kommt es nicht mehr an.
Kosten:
Die Kostenentscheidung für das Verfahren vor der NA gründet auf die §§ 122 Abs 1 PatG iVm §§ 41, 54 Abs 1a ZPO. Die Antragsgegnerin wendet gegen das Kostenverzeichnis der Antragstellerin zutreffend ein, dass die ZPO neben dem verfahrenseinleitenden Schriftsatz nur einen vorbereitenden Schriftsatz vorsieht (§ 257 Abs 3 ZPO: „durch besonderen [...] vorbereitenden Schriftsatz“). Die Antragstellerin verzeichnet neben dem Nichtigkeitsantrag insgesamt fünf vorbereitende Schriftsätze (TP 3A: 11.1.2019, 21.1.2019 und 23.8.2019; TP 1: 8.3.2019 und 13.8.2019). Die Aktenlage bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass das darin enthaltene Vorbringen und die darin gestellten Beweisanträge nicht schon im Nichtigkeitsantrag oder in einem einzigen, nach dem Einlangen der Gegenschrift der Antragsgegnerin eingebrachten Schriftsatz zusammengefasst hätten werden können. Die Antragsgegnerin wendet sich weiters zu Recht gegen die Ersatzfähigkeit der Kosten des „Fristgesuchs“ vom 14.1.2019 und des „Widerspruchs gegen die Verlegung der Tagsatzung“ vom 30.8.2019: Die ZPO sieht weder einen Antrag auf Bestimmung einer Frist für die Erstattung eines eigenen vorbereitenden Schriftsatzes noch eine Äußerung zu einem Antrag des Gegners auf (erstmalige) Verlegung einer Tagsatzung vor (vgl zu letzterem insb die §§ 128 Abs 3, 136 Abs 2 ZPO; Buchegger in Fasching/Konecny3 § 136 ZPO Rz 10). Beide Eingaben waren auch nicht notwendig, um die Nichtigerklärung des Streitpatents zu erreichen. Es sind somit nur die verzeichneten Kosten für den Antrag, einen Schriftsatz (TP 3A) und die Teilnahme an der Tagsatzung vom 24.9.2019 sowie die verzeichneten Barauslagen ersatzfähig, gegen die die Antragsgegnerin weder dem Grunde noch der Höhe nach Einwendungen erhebt.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 122 Abs 1, 141 Abs 2 PatG iVm den §§ 41, 50 ZPO. Der
Zuschlag für die Beiziehung eines
Patentanwalts steht zu, weil nicht nur prozessual-juristische Fragen Gegenstand des Verfahrens waren (vgl 4 Ob 71/19y). Dagegen ist die verzeichnete inländische Umsatzsteuer von 20 % nicht zuzusprechen, weil Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts (und eines deutschen Patentanwalts) für einen deutschen Unternehmer nicht der österreichischen Umsatzsteuer unterliegen. Dass für die angesprochenen Leistungen in Deutschland eine Umsatzsteuerpflicht besteht, wäre dem Grunde und der Höhe nach zu behaupten und zu bescheinigen gewesen (§ 54 Abs 1 ZPO; RS0114955 [T14]).
Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO und ergibt sich aus der Bedeutung von Patentansprüchen im Wirtschaftsleben.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.
[Der Oberste Gerichtshof hat der Revision am 5.7.2021 nicht Folge gegeben; 4Â Ob 220/20m.] |
JJT_20200731_OLG0009_03300R00045_20K0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00045.20K.0731.000 | 33R45/20k | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200731_OLG0009_03300R00045_20K0000_000/JJT_20200731_OLG0009_03300R00045_20K0000_000.html | 1,596,153,600,000 | 1,177 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Schober und den Patentanwalt DI Mag. Babeluk in der Rechtssache der klagenden Partei B*****, vertreten durch Dr. Andreas Frauenberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei T*****, vertreten durch die KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (EUR 21.600), Beseitigung (EUR 1.000), Urteilsveröffentlichung (EUR 1.000) und Rechnungslegung (EUR 1.000) über den Kostenrekurs der klagenden Partei gegen die Kostenentscheidung im Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 8.4.2020, 19 Cg 6/19g-43, Rekursinteresse EUR 3.080,04, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen EURÂ 280,54 (darin EURÂ 46,76 USt) an Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Text
1.1 Die Klägerin erzeugt und vertreibt Babytragevorrichtungen. [...]
1.2 Die Beklagte stellt in Italien Textil-Waren her und bewirbt seit Anfang März 2017 [...] eine Babytragehilfe [...].
Die Parteien stehen in einem Wettbewerbsverhältnis.
2. Die Klägerin behauptet den Eingriff in ihre Gebrauchsmuster [...]. Zur Sicherung ihrer Ansprüche beantragte sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die entsprechende Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung und Rechnungslegung.
Die Beklagte beantragte, sowohl den Sicherungsantrag als auch die Klagebegehren abzuweisen. Ihre Babytragehilfe erfülle nicht die Merkmale nach Anspruch 1 des Gebrauchsmusters [...].
3. Im Provisorialverfahren gab das Erstgericht dem Sicherungsbegehren im zweiten Rechtsgang mit Beschluss vom 12.3.2018, ON 16, teilweise statt […]. Über die Kosten sprach es (nur) aus, dass die Klägerin die Kosten des Provisorialverfahrens vorläufig selbst zu tragen habe.
Dem gegen den abgewiesenen Teil des Sicherungsbegehrens [...] erhobenen Rekurs der Klägerin gab das OLG Wien mit Beschluss vom 4.7.2018 zu 133 R 43/18y (ON 20) nicht Folge.
4. Mit dem nunmehr im Hauptverfahren im Kostenpunkt angefochtenen Teilurteil des Erstgerichts wurde dem letztlich noch eingeschränkten Urteilsbegehren teilweise wie folgt stattgegeben:
«1. Die beklagte Partei ist schuldig, es zu unterlassen, Produkte in Verkehr zu bringen oder in Verkehr bringen zu lassen, die in [...] eingreifen [...].
2. Die beklagte Partei ist schuldig, die unter Punkt 1. näher beschriebenen Produkte zu vernichten.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei über die Zahl der von ihr seit Aufnahme des Vertriebs verkauften in Punkt 1. näher beschriebenen Produkte, sowie über den damit erzielten Gewinn durch Vorlage von Buchhaltungs- und Kalkulationsunterlagen unter Angabe der Menge und des Verkaufspreises Rechnung zu legen und basierend auf dieser Auskunft Schadenersatz sowie Herausgabe des Gewinns zu leisten.
4. Die beklagte Partei ist schuldig, den Urteilsspruch gem Punkt 1., 2 und 4. innerhalb von zwei Wochen ab Rechtskraft [...] zu veröffentlichen.»
Abgewiesen wurde hingegen das Mehrbegehren in Bezug auf einen Eingriff in den Anspruch 4 des Gebrauchsmusters [...] sowie das (erweiterte) Veröffentlichungsbegehren (bezogen auf die Homepage und Facebook-Seite der Beklagten in deutscher, englischer und italienischer Sprache).
Die Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin die mit EUR 7.310 bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen (Betrag laut dem einen Rechenfehler berichtigenden Beschluss vom 18.5.2020, ON 47). Das Erstgericht bildete aufgrund der Klagseinschränkung am 16.7.2018 zwei Verfahrensabschnitte, wobei die Klägerin im ersten Verfahrensabschnitt mit rund 52 % obsiegt habe, weshalb die Kosten gegenseitig aufzuheben und die Barauslagen jeweils zur Hälfte zu ersetzen seien. Im zweiten Verfahrensabschnitt sei die Klägerin mit einem Teilanspruch aus ihrem Unterlassungsbegehren sowie teilweise im Urteilsveröffentlichungsbegehren unterlegen, wobei die Abweisung (in Bezug auf den Anspruch 4 des Gebrauchsmusters AT 11620) ein nicht zu berücksichtigendes geringfügiges Unterliegen sei; so auch in Bezug auf die Urteilsveröffentlichung.
5. Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich nunmehr der Kostenrekurs der Beklagten (samt Ergänzung des Kostenrekurses aufgrund der Berichtigung vom 18.5.2020) mit dem Antrag, ihr Kosten in Höhe von EUR 10.390,04 zuzusprechen [...].
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Kostenrekurs ist nicht berechtigt.
6.1 Nach Ansicht der Klägerin habe die Beklagte den Kostenersatzanspruch für das Provisorialverfahren verwirkt, weil sie die Entscheidung des Erstgerichts vom 12.3.2018, die keinen Kostenzuspruch zu Gunsten der Beklagten enthält, nicht bekämpft habe. Somit würden der Klägerin auch noch Kosten für das Provisorialverfahren nicht nur im Rahmen der Barauslagen von 50 % zustehen, sondern auch sonstige Vertretungskosten zur Hälfte.
6.2 Gelingt dem Beklagten die Abwehr des Sicherungsantrags, dann ist die Entscheidung über seine Kosten des Sicherungsverfahrens nicht vorzubehalten, sondern er hat gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO, § 50 Abs 1 ZPO Anspruch auf Ersatz der abgrenzbaren Kosten des Provisorialsverfahrens. Gelingt ihm nur die Abwehr eines Teils des Sicherungsantrags – wie im konkreten Fall –, sind die Vorschriften der ZPO über die Kostenteilung zufolge § 393 Abs 1 EO, der einen Zuspruch von Kosten an den Kläger im Provisorialverfahren ausschließt, nicht anzuwenden. Der Beklagte hat vielmehr Anspruch auf Kostenersatz in jenem Ausmaß, in dem er im Provisorialverfahren erfolgreich war (1 Ob 14/04x mwN).
Zutreffend ist, dass das Erstgericht in der Entscheidung vom 12.3.2018 keinen Kostenzuspruch im Ausmaß der nicht kompensierten Quote (an die Beklagte) ausgesprochen hat. Es hat nur festgehalten, dass die Klägerin die Kosten des Provisorialverfahrens vorläufig selbst zu tragen hat.
Dies ändert aber nichts am Umstand, dass die Beklagte im Provisorialverfahren einen Teil des Sicherungsantrags hat abwehren können und mit der Verzeichnung ihrer diesbezüglichen Kosten Anspruch auf Ersatz der Kosten in jenem Ausmaß hat, in dem sie im Provisorialverfahren erfolgreich gewesen ist (vgl RS0005667). Wenn das Erstgericht die Kosten der Beklagten im Provisorialverfahren – mangels einer (Quotenkompensations-)Entscheidung im Sicherungsverfahren – nunmehr im Hauptverfahren quotenmäßig gegen die Kosten der Klägerin aufrechnet, ist das nicht weiter zu beanstanden. Ihr quotenmäßiger Kostenersatzanspruch aus dem Provisorialverfahren geht nicht dadurch verloren, dass darüber in der Entscheidung über den Sicherungsantrag nicht entschieden wurde.
Es ist zwar ständige Rechtsprechung, dass die Kosten des teilweise oder vollständig erfolgreichen Gegners der gefährdeten Partei schon im Provisorialverfahren (ganz oder anteilsmäßig) zu bestimmen sind und der gefährdeten Partei der Ersatz aufzutragen ist. Obermaier (Kostenhandbuch3 Rz 1.592) führt dazu aus, dass über Kostenersatzansprüche des Beklagten (des Gegners der gefährdeten Partei) – sofern solche zustehen – sofort und endgültig zu entscheiden sei, doch enthält dies keine Aussage darüber, dass ein Ersatzanspruch eines Beklagten, dessen verzeichnete Kosten in der Entscheidung über den Sicherungsantrag mit Stillschweigen übergangen wurden, durch das Unterlassen eines Rechtsmittels gegen diese Entscheidung verloren ginge.
Eine solche Präklusivwirkung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. In 4 Ob 195/98z (Obermaier aaO FN 1810) führt der OGH dazu aus, dass über die Kosten des Beklagten gegebenfalls gleich entschieden werden „kann“, was einen Verlust des Anspruchs durch eine Nichtentscheidung ausschließt. Soweit das Gericht über die Kosten des Provisorialverfahrens, das in ein Hauptverfahren integriert war, nicht entschieden hat, besteht die Verpflichtung des Gerichts nach § 52 ZPO, über den Ersatz der Kosten zu entscheiden, weiter, und zwar bis zur Entscheidung, mit der die Streitsache in der jeweiligen Instanz erledigt wird. Die von der Beklagten verzeichneten Kosten des Provisorialverfahrens verlieren den Charakter, zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig gewesen zu sein, nicht dadurch, dass das Gericht nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt ihren Ersatz angeordnet hat.
Im konkreten Fall hat das Erstgericht somit zutreffend auch die Kosten, die beiden Parteien für das Provisorialverfahren entstanden sind, der Kostenaufhebung unterworfen.
6.3 Gegen die Höhe der verzeichneten Barauslagen wendet sich die Klägerin nicht.
[...]
8. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 41 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO, jedoch gilt für Kostenrekursbeantwortungen Tp 3A (und nicht – wie verzeichnet – Tp 3B).
Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig. |
JJT_20200821_OLG0009_03300R00048_20A0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00048.20A.0821.000 | 33R48/20a | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200821_OLG0009_03300R00048_20A0000_000/JJT_20200821_OLG0009_03300R00048_20A0000_000.html | 1,597,968,000,000 | 1,224 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Stiefsohn und den fachmännischen Laienrichter Hofrat Mag. Pilz in den Markenschutzsachen der Antragstellerin E*****, vertreten durch Dr. Daniela Majer, Rechtsanwältin in Wien, wider den Antragsgegner J*****, vertreten durch die Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Löschung der Marken AT 281687, AT 281688 und AT 281459 über die Rekurse der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 5.3.2020, Nm 48+49/2015-23 (33 R 48/20a) und Nm 2/2016-23 (33 R 49/20y), in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Rekursverfahren 33 R 48/20a und 33 R 49/20y werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 33 R 48/20a.
Den Rekursen wird Folge gegeben.
Die angefochtenen Beschlüsse werden als nichtig aufgehoben. Der Nichtigkeitsabteilung wird die neuerliche Entscheidung über die Unterbrechungsanträge des Antragsgegners nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Text
Der Antragsgegner ist der Inhaber der österreichischen Marken:
a.) Wortmarke „HOUSE OF JULIUS MEINL“, AT 281687;
b.) Wortbildmarke „HOUSE OF JULIUS MEINL“, AT 281688;
c.) Wortbildmarke „HOUSE OF JULIUS MEINL“, AT 281459.
Die Antragstellerin beantragte die Löschung der Marken des Antragstellers wegen Verwechslungsgefahr (§ 30 Abs 1 und Abs 2 MSchG) - AT 281687 und AT 281688 zu Nm 48+49/2015 und AT 281459 zu Nm 2/2016 - und berief sich dazu auf diese österreichischen Marken und Unionsmarken:
a.) Bildmarke „Mohrenkopf“, AT 354;
b.) Wortbildmarke mit „Julius Meinl“, AT 32287;
c.) Wortmarke „JULIUS MEINL GOURMET“, AT 40303;
d.) zwei Wortbildmarken mit dem Mohrenkopf und „Julius Meinl est. in Vienna 1862“, AT 37544 und AT 37546;
e.) zwei Wortbildmarken mit dem Mohrenkopf und „Julius Meinl gegr. in Wien 1862“, AT 37545 und AT 37760;
f.) drei Wortbildmarken mit dem Mohrenkopf und „Julius Meinl“, AT 196489, AT 204963 und AT 239470;
g.) Wortmarke „JULIUS MEINL VIENNA COFFEE MASTER“, AT 267825;
h.) Bildmarke mit dem Schiff, AT 28929 (nur im Verfahren Nm 2/2016);
i.) Wortmarke „JULIUS MEINL“, UM 262204;
j.) Bildmarke „Julius Meinl Coffeehouse“, UM 6978357;
k.) Bildmarke „Julius Meinl Kaffeehaus“, UM 6988232.
Der Antragsgegner beantragte die Abweisung sämtlicher Löschungsanträge und die Unterbrechung der Verfahren. Die Marke AT 37544 sei gelöscht worden. Die Marke AT 28929 (nur im Verfahren Nm 2/2016) werde nicht von der Antragstellerin gehalten, sondern von der Meinl Bank Aktiengesellschaft. Die übrigen Antragsmarken seien vom Verfall oder von der Löschung bedroht: Der Antragsgegner habe am 13.3.2019 zu 33863C, 33865C und 34506C des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) die Erklärung des Verfalls der Unionsmarken wegen Nichtbenutzung (Art 58 Abs 1 lit a UMV) beantragt und am 2.4.2019 zu Nm 20-29/2019 des Patentamts die Löschung der österreichischen Marken wegen Nichtbenutzung (§ 33a Abs 1 MSchG).
Daraufhin erließ die Nichtigkeitsabteilung (NA) die angefochtenen Beschlüsse, mit denen sie die Verfahren Nm 48+49/2015 und Nm 2/2016 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Verfalls- und Löschungsanträge unterbrach. Begründend verwies sie auf deren Präjudizialität für die vorliegenden Verfahren und auf § 35 Abs 5 MSchG iVm § 119 Abs 1 PatG iVm § 190 ZPO.
Gegen diese Beschlüsse richten sich die Rekurse der Antragstellerin wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, die Beschlüsse aufzuheben und der NA die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung oder die Fortführung des Verfahrens aufzutragen.
Der Antragsgegner beantragt, den Rekursen nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Rekurse sind zulässig (vgl § 41 Abs 2 erster Fall MSchG) und berechtigt.
1. Gemäß § 187 ZPO, der auch in Markenschutzsachen anzuwenden ist (§ 35 Abs 5 MSchG iVm § 119 Abs 1 PatG, für das Rekursverfahren gegen Beschlüsse der NA § 41 Abs 3 MSchG iVm § 142 Abs 3 PatG), kann der Senat Verfahren verbinden, die zwischen den nämlichen Personen geführt werden, wenn dadurch zum Beispiel die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt (Höllwerth in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 187 ZPO Rz 10 mwN). Das Rekursgericht erachtet die Voraussetzungen des § 187 ZPO als gegeben, weil – neben der evidenten Parteienidentität – im Wesentlichen inhaltsgleiche und im gleichen Verfahren ergangene Unterbrechungsbeschlüsse sowie Rekurse und Rekursbeantwortungen zu beurteilen sind.
2. Die Antragstellerin beruft sich darauf, die Unterbrechungsanträge nicht zugestellt erhalten zu haben, keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen gehabt zu haben und dadurch in ihrem rechtlichen Gehör verletzt worden zu sein (Rekursseite 8). Inhaltlich macht sie damit den Nichtigkeitsgrund nach § 514 Abs 2 iVm § 477 Abs 1 Z 4 ZPO geltend, der auch im Rekursverfahren gegen Beschlüsse der NA in Markenschutzsachen anzuwenden ist (§ 41 Abs 3 MSchG iVm § 142 Abs 3 PatG).
3. Das Rekursgericht hat dazu erwogen:
3.1. Teile der Rechtsprechung und Lehre vertreten die Ansicht, dass ein Unterbrechungsbeschluss schon dann nichtig iSd § 477 Abs 1 Z 4 ZPO sein soll, wenn er außerhalb der mündlichen Verhandlung gefasst wurde (RS0109333; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 190 Rz 1 mwN; Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 190 ZPO E 22).
3.2. In der Rechtsprechung der zweitinstanzlichen Gerichte hat sich dagegen die auch vom Rekursgericht geteilte Rechtsansicht durchgesetzt, dass allein die Fassung des Unterbrechungsbeschlusses außerhalb einer mündlichen Verhandlung weder seine Nichtigkeit noch seine Mangelhaftigkeit bewirkt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt aber dann vor, wenn die Unterbrechung ohne Anhörung der Parteien erfolgte (OLG Wien 14 R 207/98h = RW0000281; 1 R 202/16g; 129 R 18/19v; 13 R 138/19p; 4 R 35/19z; 15 R 6/20t; OLG Graz 7 Ra 267/96f = RG0000004; OLG Linz 2 R 202/02t = EFSlg 105.789; LG Wiener Neustadt 17 R 485/04a = RWN0000011).
3.3. Diese Ansicht hat auch in der Literatur Zustimmung gefunden. Ein außerhalb der mündlichen Verhandlung gefasster Unterbrechungsbeschluss ist wirksam und allein aus diesem Grund nicht zu beanstanden, sofern den Parteien zuvor die Möglichkeit der Stellungnahme eröffnet wurde. Die Anhörung der Parteien zu einer Unterbrechungsabsicht des Gerichts gehört zur Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens. Dabei können die Qualität des betreffenden Rechtsverhältnisses als Vorfrage, die Präjudizialität des anderen Verfahrens und die Zweckmäßigkeit einer Unterbrechung des Rechtsstreits zweifelhaft sein. Zu all diesen Fragen ist den Parteien zumindest die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme zu eröffnen. Wenn den Parteien zuvor rechtliches Gehör eingeräumt wurde, kann ein Unterbrechungsbeschluss zur Verringerung des Verfahrensaufwands auch außerhalb der mündlichen Verhandlung gefasst werden (Höllwerth, aaO § 190 ZPO Rz 86 ff).
3.4. Die NA hat die Unterbrechungsbeschlüsse erkennbar auf Antrag des Antragsgegners gefasst, ohne der Antragstellerin davor die Möglichkeit zu einer Äußerung zu geben. Sie konnte sich daher nicht zur Unterbrechung äußern. Dadurch wurde ihr rechtliches Gehör verletzt, sodass die Unterbrechungsbeschlüsse nichtig iSd § 514 Abs 2 iVm § 477 Abs 1 Z 4 ZPO sind (vgl OLG Wien 2 R 144/15h; 133 R 26/18y; 129 R 18/19v uva).
3.5. Der vom Antragsgegner betonte Umstand der Direktzustellung (§ 112 ZPO) der Schriftsätze, in denen er die Unterbrechung beantragt hat, an die Antragstellerin vermag die Nichtigkeit nicht zu beseitigen: Die Antragstellerin war ohne entsprechende Aufforderung durch die NA nicht gehalten, von sich aus eine Äußerung zu den Unterbrechungsanträgen einzubringen. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, dass die NA, wenn sie aufgrund der Anträge eine Unterbrechung in Erwägung ziehen sollte, gesetzmäßig vorgehen und ihr die Gelegenheit zur Äußerung geben werde.
3.6. Da Nichtigkeitsgründe ohne Rücksicht darauf wahrgenommen werden müssen, ob sie sich im Einzelfall ausgewirkt haben, ob also die von ihnen betroffene Entscheidung sachlich richtig ist oder nicht (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 477 Rz 2; Pimmer in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 477 ZPO Rz 1), ist es unerheblich, ob sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin Umstände ergeben, aufgrund derer die Unterbrechungsanträge abgewiesen werden hätten müssen oder nicht.
3.7. Die Unterbrechungsbeschlüsse sind daher aufzuheben. In den fortgesetzten Verfahren wird die NA der Antragstellerin Gelegenheit zur Äußerung zu den Unterbrechungsanträgen des Antragsgegners zu geben und danach neuerlich über diese zu entscheiden zu haben. Mit ihrem weiteren Rekursvorbringen ist die Antragstellerin auf die aufhebende Entscheidung zu verweisen.
4. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 Abs 1 ZPO.
5. Da die Aufhebung einer in erster Instanz nach § 190 Abs 1 ZPO verfügten Unterbrechung durch das Rekursgericht nicht angefochten werden kann (vgl § 192 Abs 2 ZPO; Höllwerth, aaO § 192 Rz 21; Stadler/Gehring, Verfahren vor dem Patentamt, Rz 1746), war auszusprechen, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist. |
JJT_20200907_OLG0009_03300R00050_20W0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00050.20W.0907.000 | 33R50/20w | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200907_OLG0009_03300R00050_20W0000_000/JJT_20200907_OLG0009_03300R00050_20W0000_000.html | 1,599,436,800,000 | 1,559 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Schober und den Kommerzialrat Ing. Klein in der Rechtssache der klagenden Partei AUSTRO-MECHANA Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft m.b.H., 1030 Wien, Baumannstraße 10, vertreten durch Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S*****, vertreten durch die DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Rechnungslegung (EUR 43.200) und Zahlung (EUR 5.000) infolge der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 25. Februar 2020, 43 Cg 29/19s, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Frage 1: Ist der Begriff „auf beliebigen Trägern“ in Artikel 5 Absatz 2 lit b der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (InfoRL) dahin auszulegen, dass darunter auch Server zu verstehen sind, die im Besitz dritter Personen stehen, die natürlichen Personen (Kunden) zum privaten Gebrauch (und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke) auf diesen Servern Speicherplatz zur Verfügung stellen, den die Kunden zum Vervielfältigen durch Abspeichern nutzen („cloud computing“)?
Frage 2: Wenn ja: Ist die in Frage 1 zitierte Vorschrift so auszulegen, dass sie auf eine nationale Regelung anzuwenden ist, wonach der Urheber Anspruch auf eine angemessene Vergütung (Speichermedienvergütung) hat,
- wenn von einem Werk (das durch Rundfunk gesendet, der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt oder auf einem zu Handelszwecken hergestellten Speichermedium festgehalten worden ist) seiner Art nach zu erwarten ist, dass es zum eigenen oder privaten Gebrauch vervielfältigt wird, indem es auf einem „Speichermedium jeder Art, das für eine solche Vervielfältigung geeignet ist und im Inland gewerbsmäßig in Verkehr kommt“ gespeichert wird,
- und wenn dabei die in Frage 1 beschriebene Methode des Abspeicherns verwendet wird?
II. Das Berufungsverfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ausgesetzt.
Begründung
Text
1. Die Klägerin ist eine Verwertungsgesellschaft, die Werknutzungsrechte und Vergütungsansprüche an Werken der Musik mit und ohne Text im eigenen Namen, jedoch im Interesse und für Rechnung ihrer Bezugsberechtigten treuhändig wahrnimmt.
Für die weiteren Verwertungsgesellschaften
- -
Literar–Mechana Wahrnehmungsgesellschaft für Urheberrechte, Gesellschaft m.b.H.;
- -
VAM Verwertungsgesellschaft für audiovisuelle Medien GmbH;
- -
VdFS – Verwertungsgesellschaft der Filmschaffenden registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung; und
- -
Verwertungsgesellschaft Rundfunk GmbH
- -
gelten analog entsprechend dieselben Aufgaben.
Zum Wahrnehmungsbereich aller Verwertungsgesellschaften zählen insbesondere die gesetzlichen Vergütungsansprüche gemäß § 42b Abs 1 des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (UrhG) („Speichermedienvergütung“).
Die Klägerin begehrte die Rechnungslegung und in weiterer Folge die Zahlung einer Speichermedienvergütung und brachte – kurz zusammengefasst (§ 500a ZPO) – vor, dass die oben genannten Verwertungsgesellschaften sie mit der Verfolgung auch der ihnen zustehenden Vergütungsansprüche nach § 42b Abs 1 UrhG betraut und ihr diese Ansprüche abgetreten hätten.
Mit der Urheberrechtsgesetznovelle (UrhGNov) 1980, BGBl 1980/321, habe der Gesetzgeber einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung gegen alle vorgesehen, die bestimmte Speichermedien für die Zwecke der Vervielfältigung und Speicherung im Inland gewerbsmäßig in den Verkehr bringen. Diese Regelung sei seither mehrmals an die geänderten Verhältnisse und an die europarechtlichen Vorgaben angepasst worden, zuletzt mit der Urheberrechts-Novelle (Urh-Nov) 2015, BGBl I 2015/99, mit welcher vor allem die Computerfestplatten als „Speichermedien jeder Art“ in den Regelungsbereich einbezogen worden seien.
In jüngerer Zeit sei die Nutzung von mächtigen Festplatten („cloud“) für Zwecke der Vervielfältigung zum (eigenen und) privaten Gebrauch auf den Markt gekommen, die von Dritten für Geschäfts- und Privatkunden betrieben würden.
Einen solchen Dienst betreibe auch die Beklagte unter der Bezeichnung „HiDrive“. Der cloud-Speicher sei laut Beschreibung des Anbieters „ein virtueller Speicher, der so schnell arbeite und so unkompliziert zu bedienen sei wie eine (externe) Festplatte“. Die Beklagte werbe damit, dass der Speicherplatz „genug Platz dafür biete, Fotos, Musik und Filme zentral an einem Ort abzulegen“.
Die in § 42b Abs 1 UrhG gewählte Formulierung sei schon nach ihrem Wortlaut bewusst allgemein gehalten, sodass die Speichermedienvergütung auch dann greife, wenn Speichermedien jeder Art im Inland – auf welche Art und in welcher Form auch immer – gewerbsmäßig „in Verkehr kommen“, worunter auch das Bereithalten von Speicherplatz in der „cloud“ zu subsumieren sei.
Die Umschreibung „in Verkehr kommen“ stelle nicht auf die physische Verbreitung ab, sondern lasse bewusst Raum für die Einbeziehung aller Vorgänge, die Nutzern im Ergebnis im Inland Speicherplatz zur Vervielfältigung zum (eigenen oder) privaten Gebrauch zur Verfügung stellten. Zusätzlich stelle § 42b Abs 3 UrhG auch klar, dass es nicht darauf ankomme, ob das Inverkehrbringen vom Inland oder vom Ausland ausgehe.
Der österreichische Oberste Gerichtshof (OGH) habe zur Speichermedienvergütung ausgesprochen, dass auch der Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zwingend entgegenstehe. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) fordere eine richtlinienkonforme Interpretation.
2. Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, und wandte – kurz zusammengefasst (§ 500a ZPO) – ein, dass sich aus der geltenden Fassung des Urheberrechtsgesetzes eine Vergütung für cloud-Services nicht ergebe. Vielmehr habe der Gesetzgeber diese Möglichkeit in Kenntnis der technischen Möglichkeiten bewusst nicht umgesetzt.
Cloud-Dienstleistungen und physische Speichermedien könnten nicht miteinander verglichen werden. Eine Auslegung, die auch cloud-Dienste umfasse, sei nicht möglich: Es würden keine Speichermedien in Verkehr gebracht, sondern es werde nur Speicherplatz zur Verfügung gestellt. Die Beklagte verkaufe oder vermiete keine physischen Speichermedien nach Österreich. Sie biete nur Online-Speicherplatz auf ihren in Deutschland gehosteten Servern an.
Die Beklagte habe für ihre Server in Deutschland bereits indirekt (weil vom Hersteller/Importeur eingepreist) die Urheberrechtsabgabe geleistet, und auch die (österreichischen) Nutzer hätten für die Geräte, mit denen Content überhaupt erst in die cloud geladen werden könne, bereits eine Urheberrechtsabgabe gezahlt. Eine zusätzliche Speichermedienvergütung für cloud-Speicher würde zu einer doppelten oder gar dreifachen Abgabenpflicht führen.
3. Das Handelsgericht Wien wies die Klagebegehren ab und erwog rechtlich im Wesentlichen, dass Urhebern und Leistungsschutzberechtigten (den „Rechteinhabern“) ein Anspruch auf eine angemessene Vergütung zustehe, wenn Speichermedien (von einer im In- oder im Ausland gelegenen Stelle) im Inland gewerbsmäßig in Verkehr kämen, wenn von einem Schutzgegenstand seiner Art nach zu erwarten sei, dass er durch Festhalten auf einem Speichermedium zum eigenen oder privaten Gebrauch (in einer nach § 42 Abs 2 bis 7 UrhG erlaubten Weise) vervielfältigt werde, und zwar in Bezug auf Speichermedien jeder Art, die für solche Vervielfältigungen geeignet seien.
Der OGH gehe seit der Entscheidung 4 Ob 138/13t davon aus, dass auch Computer-Festplatten vergütungspflichtig seien. Dies habe auch der EuGH in C-463/12, Copydan, für Speicherchips und Speicherkarten von Mobiltelefonen klargestellt. Mit der Urh-Nov 2015 sei dies schließlich auch im Text des § 42 Abs 1 UrhG nachvollzogen worden, in dem nun ausdrücklich von „Speichermedien jeder Art“ die Rede sei, was auch – interne und externe – Computerfestplatten einschließe.
Cloud-Services existierten in den unterschiedlichsten Ausgestaltungsformen. Der Kern der Dienstleistung sei die Zusicherung, dass der Nutzer über eine bestimmte Speicherkapazität verfüge, ohne dass er einen Anspruch darauf habe, dass die Inhalte auf einem bestimmten Server oder auf bestimmten Servern gespeichert würden, sondern er sei darauf beschränkt, die Speicherkapazität „irgendwo in der cloud“ des Anbieters abrufen zu können.
Die Beklagte überlasse somit ihren Kunden keine Speichermedien, sondern stelle – als Dienstleistung – Speicherkapazität online zur Verfügung.
In der Begutachtung des Entwurfs der Urh-Nov 2015 sei zwar die Berücksichtigung der cloud-Speicherung ausdrücklich und mit Formulierungsvorschlägen gefordert worden, doch habe der Gesetzgeber seine Position zu diesem Thema durch die bewusste Nichtaufnahme einer derartigen Regelung deutlich gemacht. Es liege daher keine planwidrige Gesetzeslücke vor; eine Auslegung contra legem sei unzulässig.
4. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, die Entscheidung zu ändern und dem Klagebegehren stattzugeben.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
5. Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:
5.1 Das Berufungsgericht teilt die Auffassung des Erstgerichts nicht, wonach es bei der Auslegung einer Norm darauf ankommt, welcher dialektische Prozess im Begutachtungsverfahren stattgefunden hat, bevor der Gesetzgeber seine Entscheidung getroffen hat. Nach § 6 ABGB ist in erster Linie auf die eigentümliche Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang abzustellen sowie auf eine „klare Absicht“ des Gesetzgebers; im gegebenen Zusammenhang bedarf es aber einer richtlinienkonformen und damit unionsrechtskonformen Auslegung, die dem EuGH vorbehalten ist.
5.2 § 42b Abs 1 UrhG lautet auszugsweise:
(1) Ist von einem Werk [...] seiner Art nach zu erwarten, dass es durch Festhalten auf einem Speichermedium [...] zum eigenen oder privaten Gebrauch vervielfältigt wird, so hat der Urheber Anspruch auf eine angemessene Vergütung (Speichermedienvergütung), wenn Speichermedien jeder Art, die für solche Vervielfältigungen geeignet sind, im Inland gewerbsmäßig in Verkehr kommen.
Diese Regelung setzt die InfoRL um, deren Art 5 Abs 2 lit b lautet:
(2) Die Mitgliedstaaten können in den folgenden Fällen Ausnahmen oder Beschränkungen in Bezug auf das in Artikel 2 vorgesehene Vervielfältigungsrecht vorsehen: [...]
b) in Bezug auf Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch [...] unter der Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten [...]; […]
(Die Hervorhebungen stammen vom Berufungsgericht.)
Ob somit auch das Abspeichern von Inhalten in der cloud von diesen Regelungen umfasst ist, ist nicht allein auf Grund des österreichischen Gesetzestexts zu beurteilen, sondern in Zusammenschau mit der zitierten Richtlinie. Da eine Richtlinie, somit eine Handlung der Organe der EU auszulegen ist (Art 267 AEUV), ist der EuGH um eine Vorabentscheidung zu ersuchen.
5.3 Ein acte clair liegt nicht vor, weil der EuGH in der Entscheidung vom 29. November 2017, C-265/16, VCAST, (ECLI:EU:C:2017:913) bereits entschieden hat, dass das Abspeichern von geschützten Inhalten in einer cloud einer dem Urheber vorbehaltenen Rechteverwertung gleichkommt; vgl zum Thema „cloud“ allgemein die Schlussanträge des Generalanwalts Maciej Szpunar dazu (ECLI:EU:C:2017:649). |
JJT_20200825_OLG0009_03300R00056_20B0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00056.20B.0825.000 | 33R56/20b | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OLG0009_03300R00056_20B0000_000/JJT_20200825_OLG0009_03300R00056_20B0000_000.html | 1,598,313,600,000 | 1,302 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarken JA ZU OÖ (AM 2635/2014, 33 R 56/20b) und JA ZU OBERÖSTERREICH (AM 2636/2014, 33 R 57/20z) über die Rekurse der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts jeweils vom 25.2.2020, AM 2635/2014-5 und AM 2636/2014-5, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Rechtsmittelverfahren 33 R 56/20b und 33 R 57/20z werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 33 R 56/20b.
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt jeweils EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist jeweils nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Gemäß § 187 ZPO, gegen den heranzuziehen das Rekursgericht – auch trotz des Fehlens einer allgemeinen Verweisungsnorm im Außerstreitgesetz – keine Bedenken hat, kann der Senat bei Parteienidentität Verfahren verbinden, wenn dadurch die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die Anwendung dieser Bestimmungen ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny3 § 187 ZPO Rz 10; OLG Wien 34 R 11/14h, 34 R 38/14d).
Die Voraussetzung der Verbindung zur gemeinschaftlichen Entscheidung erachtet das Rekursgericht – neben der evidenten Parteienidentität – schon allein dadurch als gegeben, weil die Entscheidung im gegebenen Fall durch ein Rechtsmittel bekämpft werden könnte.
Ãœberdies ist schon an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass in beiden Verfahren die rechtliche Beurteilung ident ist.
2. De Antragstellerin begehrte die Eintragung der Wortmarken JA ZU OÖ und JA ZU OBERÖSTERREICH für die folgenden Waren und Dienstleistungen:
Klasse 16
Zeitschriften; gedruckte Zeitschriften; Zeitungen; gedruckte Publikationen; Druckereierzeugnisse; Journale; Magazine; periodisch erscheinende Magazine; Magazine als Beilage von Zeitungen; Fotografien.
Klasse 35
Vermittlung von Zeitungs-, Zeitschriften- und Magazinabonnements; Werbung; Verbreitung von Werbeanzeigen; Rundfunkwerbung; Dateienverwaltung mittels Computer; Vermittlung von Adressen für Werbezwecke; Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte, auch im Rahmen von eCommerce; Vermittlung von Werbeverträgen für Dritte; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Herausgabe von Druckerzeugnissen auch in elektronischer Form für Werbezwecke; Herausgabe von Werbetexten; Versandwerbung (Mailing) zur Kundengewinnung und -pflege; Marketing (Absatzforschung); Werbung und Marketing im Internet für Dritte; Verkaufsförderung für Dritte; Werbung für Dritte; Online Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung von Werbemaßnahmen; Vermittlung von Sponsorverträgen für Werbezwecke; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von Werbeflächen in Zeitschriften, Zeitungen und Magazinen, auch im Internet (Bannerexchange); Versandwerbung; Verteilen von Werbemitteln; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial, nämlich Flugblätter, Prospekte, Drucksachen und Warenproben; Werbung durch Werbeschriften; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien zu Werbezwecken; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien.
Klasse 38
Dienste von Presseagenturen; Übermittlung von Nachrichten, auch im Internet; Sammeln und Übermittlung von Nachrichten; Sammeln und Liefern von Pressemeldungen, elektronischen Nachrichten- und Datenübermittlung; Verschaffung des Zugriffs zu Datenbanken; Telekommunikation; eMail-Dienste.
Klasse 39
Austragen (Verteilen) von Zeitungen und anderen Drucksorten.
Klasse 41
Dienstleistungen eines Zeitungsverlages, eines Zeitschriftenherausgebers und eines Zeitungsreporters; Publikation/Veröffentlichung von Zeitungen, Zeitschriften, Broschüren, Magazinen und Zeitschriftenheften; Veröffentlichungsdienste für Zeitschriften, Broschüren, Magazine[n] und Zeitschriftenheften; Veröffentlichung von elektronischen Zeitungen, die über ein weltweites Computernetz zugänglich sind; Ausbildung; Veröffentlichung von Texten, Büchern, Zeitschriften und anderen Druckereierzeugnissen; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten/Veranstaltungen; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet (online); online Publikationen von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Herausgabe/Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Ticketverkauf für Veranstaltungen (Unterhaltung); Organisation und Durchführung von Informationsveranstaltungen für kulturelle Zwecke; Durchführung und Organisation von Weiterbildungsseminaren.
3. Mit den nun angefochtenen Beschlüssen wies die Rechtsabteilung die Anträge mit der Begründung ab, die beteiligten Verkehrskreise (Verbraucher, Konsumenten, kommerzielle Kunden) würden in den angemeldeten Zeichen nur eine werbliche Anpreisung der so bezeichneten Waren und Dienstleistungen im Hinblick auf deren Verbundenheit zum Bundesland Oberösterreich sehen, ohne dass dafür eine besondere Gedankenoperation notwendig wäre. Nicht jedoch würden Sie das Zeichen als Kennzeichen nur eines bestimmten Unternehmens wahrnehmen.
4. Gegen diese Entscheidungen richten sich die Rekurse der Antragstellerin. Sie beantragt, die Entscheidungen abzuändern und die angemeldeten Zeichen als Marke zu registrieren.
Rechtliche Beurteilung
Die Rekurse sind nicht berechtigt.
5.1 Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen nämlich die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; RIS-Justiz RS0118396). Unterscheidungskräftig sind frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter und solche Wörter (Wortkombinationen), die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware oder Dienstleistung, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (RIS-Justiz RS0066644).
5.2 Nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 MSchG sind zudem solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Ware und Dienstleistung üblich sind.
Nach der Rechtsprechung ist ein Zeichen dann nicht eintragbar, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die damit bezeichneten Waren und Dienstleistungen verstehen (RIS-Justiz RS0066456; RS0109431).
5.3 Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen, also auf den Handel und den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS-Justiz RS0114366 [T5]; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 64; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 73).
5.4 Auch aus mehreren Wörtern zusammengesetzte Marken sind nach denselben Kriterien wie herkömmliche Wortmarken zu beurteilen, weshalb die Registrierbarkeit zu verneinen ist, wenn sie nur eine Aussage über die Waren und Dienstleistungen selbst enthalten, für die sie verwendet werden sollen (RIS-Justiz RS0122385). Entscheidend ist stets der Gesamteindruck des Zeichens (RIS-Justiz RS0079038; Koppensteiner, Markenrecht4 82). Eine Wortverbindung ist nicht unterscheidungskräftig, wenn sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch das Unternehmen, die Ware oder deren wesentliche Merkmale zu bezeichnen, ohne eine ungewöhnliche Verbindung der Worte zu bewirken (C-383/99, Baby-dry; 4 Ob 186/03m, djshop).
Es ist deshalb zu prüfen, ob das Zeichen Bestandteile enthält, die einen gewissen Interpretationsaufwand erfordern und die über die offenkundige Werbeaussage hinaus die maßgeblichen Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren und Dienstleistungen einzuprägen (RIS-Justiz RS0122385 [T2]). Entscheidend ist, ob der Verkehr aus dem Zeichen „zumindest gleichzeitig auch“ einen betrieblichen Herkunftshinweis entnimmt (RIS-Justiz RS0122385 [T3]).
6. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist zu den Zeichen auszuführen, dass der Zeichenbestandteil OBERÖSTERREICH und (dasselbe Bundesland meinend:) OÖ beschreibend ist, weil damit ausgedrückt wird, dass die unter diesem Zeichen angebotenen Waren und Dienstleistungen dieses Land betreffen. Mit Blick auf die Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen registriert werden soll, besteht auch kein Zweifel daran, dass es Informationen sind, die im Zusammenhang mit diesem Land verbreitet werden sollen, und dass für dieses Land geworben werden soll – und zwar durch die Weitergabe von Information und auch durch sportliche und Unterhaltungsveranstaltungen (Klasse 41).
Dem Zeichenbestandteil „JA ZU“ ist eine Aussage über die Beschaffenheit der angebotenen Informationen zu entnehmen, nämlich dass die Informationen dieses Land bejahen und es gutheißen und dass sie bewirken sollen, dass auch die Konsumenten (Informationsempfänger) diese Haltung einnehmen. Alle unter diesem Zeichen verbreiteten Informationen werden unverzüglich und unmittelbar als Werbung für dieses Bundesland aufgefasst werden. Die Zeichen beschreiben somit aus dem Blickwinkel der beteiligten Verkehrskreise ausschließlich den Inhalt der Informationen, sodass die Funktion, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen, vollständig zurücktritt.
Die Entscheidungen der Rechtsabteilung bedürfen somit keiner Korrektur.
7. Da die Entscheidung keine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20200819_OLG0009_03300R00067_20W0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00067.20W.0819.000 | 33R67/20w | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200819_OLG0009_03300R00067_20W0000_000/JJT_20200819_OLG0009_03300R00067_20W0000_000.html | 1,597,795,200,000 | 1,121 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke „Good Life“ über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 2.6.2020, AM 22070/2019-3, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Der Antragsteller beantragte die Eintragung der Wortmarke „Good Life“ in diesen Warenklassen und mit diesem Schutzumfang:
19 Jalousien, nicht aus Metall; Türen, Tore, Fenster und Fensterabdeckungen, nicht aus Metall; Baumaterialien und Bauelemente, nicht aus Metall.
20 Aufhängevorrichtungen für Vorhänge; Aufhängungen für Vorhänge; Haltestangen für Vorhänge; Vorhangringe; Vorhangrollen aus Kunststoff; Vorhangschienen; Vorhangstangen; Stangen für Stores; Ausziehbare Schienen aus Kunststoff für Tüllgardinen; Schienen für Deckenaufhängungen, nicht aus Metall; Beschläge für Gardinenstangen; Gardinenhaken; Gardinenhalter zum Raffen von Gardinen; Gardinenringe; Gardinenrollen; Gardinenstangen; Zubehörteile für Gardinenstangen; Jalousien Rollos für Fenster; Rollos; Rollos zur Verwendung in Innenräumen; Haken für Kleiderstangen; Halter zur Sicherung von Fensterverkleidungen; Dekorative Fensterornamente; Tische; Hängeregale zur Lagerung Möbel; Saugnäpfe Befestigungsmittel; Verdeckte Befestigungsvorrichtungen, nicht aus Metall; Gardinenleisten; Aufhängevorrichtungen für Gardinen; Vorhängeschienen; Jalousien [Rollos] für Fenster; Möbel und Einrichtungsgegenstände.
24 Fensterabdeckungen Vorhänge aus textilem Material; Futterstoffe für Vorhänge; Gardinen aus Textilien oder aus Kunststoff; Gardinenstoffe; Gardinen und Vorhänge; Vorhänge [Gardinen] aus Stoff; Stoffe für Gardinen [Vorhänge]; Girlanden Vorhänge; Vorhänge; Vorhänge aus Kunststoff; Vorhänge aus textilem Material; Textilgardinen [Vorhänge]; Vorhänge für Duschen; Textile Querbehänge [Vorhänge]; Textile Kurzwaren Tischwäsche; Tischdecken; Tischwäsche; Wachstuch Tischtücher; Handtücher; Tuch; Tücher Laken; Vorhangstoffe; Vorhangvolants; Fensterdekorationstextilwaren; Fenstergardinen; Textilien als Fensterbekleidungen; Textilien für Rollos; Textilstoffe als Fensterabdeckungen; Textilstoffe zur Herstellung von Rollos.
Er brachte vor, das Zeichen sei unterscheidungskräftig und jedenfalls nicht (ausschließlich) beschreibend. „Good Life“ sei mit „Gutes Leben“ zu übersetzen und beschreibe keine Eigenschaften oder Funktionen der angemeldeten Waren. Kein Verbraucher betrachte „Good Life“ als Hinweis auf die Eigenschaften oder Funktionen der angemeldeten Waren. „Good Life“ sei ein allgemein – unabhängig von konkreten Waren oder Dienstleistungen – positiv besetzter Begriff. Er sei nicht nötig, um Eigenschaften oder Funktionen der angemeldeten Waren für den Verbraucher zu beschreiben; Angebot, Vertrieb und Bewerbung der angemeldeten Waren seien möglich, ohne den Begriff „Good Life“ zu verwenden. Der Begriff werde auch europaweit von Markenämtern als schutzfähig betrachtet.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Antrag ab. Begründend verwies es im Wesentlichen darauf, das Zeichen sei ausschließlich beschreibend (§ 4 Abs 1 Z 4 MSchG). „Good Life“ könne sich auf den Lebensstil beziehen und spreche insofern ua eine schöne Wohnung und eine ebensolche Einrichtung an; die angemeldeten Waren seien diesem Bereich zuzuordnen. „Good Life“ könne aber auch mit „gute Haltbarkeit“ oder „gute Lebensdauer“ übersetzt werden; das Zeichen sei insofern nur eine werbliche Anpreisung einer Beschaffenheit der angemeldeten Waren, nämlich ihrer langen Lebensdauer.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Antragstellers aus dem erkennbaren Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss abzuändern und die Wortmarke in das Markenregister einzutragen.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Die Rechtsabteilung hat schon im Zuge der Prüfung der Anmeldung mit dem Antragsteller erörtert, dass Zeichen, denen keine Unterscheidungskraft zukomme, nicht als Marke registriert werden können, und dass das Zeichen „Good Life“ in Bezug auf die Waren, die mit ihm gekennzeichnet werden sollen, nicht geeignet sei, gleichartige Waren und/oder Dienstleistungen nach deren Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu unterscheiden (AS 5).
2. Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt nämlich die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (RS0132933; RS0118396 [T7]). Originär unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; RS0118396). Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, ist anhand seines Gesamteindrucks zu beurteilen (RS0066749; Koppensteiner, Markenrecht4 82), und zwar für die konkreten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 53 ff). Maßgeblich ist die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Inland (RS0079038), idR also der normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren und Dienstleistungen (RS0114366 [T5]; Asperger, aaO Rz 64-65; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 73; Koppensteiner, aaO 83).
3. Bei Wortmarken bejaht die Rechtsprechung die Unterscheidungskraft nur bei frei erfundenen, keiner Sprache angehörenden Phantasiewörtern (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die beteiligten Verkehrskreise die Wörter als Phantasiebezeichnungen auffassen (RS0066644). Sind die Bestandteile einer Wortkombination nicht unterscheidungskräftig, ist es die Wortkombination nur dann, wenn ihr Sinngehalt über die Summe ihrer Bestandteile hinausgeht (EuGH C-265/00, Biomild).
4. Fremdsprachige Begriffe sind im Allgemeinen so zu behandeln wie deutschsprachige (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 224). Ob sie unterscheidungskräftig sind, hängt somit davon ab, ob sie im Prioritätszeitpunkt im Inland so weit bekannt waren, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City).
5. Vor diesem Hintergrund begegnet der angefochtene Beschluss im Ergebnis keinen Bedenken: „Good Life“ ist der englischen Sprache entnommen und damit von vornherein kein Phantasiewort im engeren Sinn. Die beteiligten Verkehrskreise - österreichische Verbraucher - werden „Good Life“ weit überwiegend mit „gutes Leben“ oder allenfalls „schönes Leben“ übersetzen. Das Rekursgericht teilt die Ansicht der Rechtsabteilung, dass die beteiligten Verkehrskreise mit diesem Begriff, neben anderen Umständen, die Wohnsituation assoziieren werden – ist doch die Wohnung der Mittelpunkt des Privatlebens und spielt als solcher eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung, ob ein Leben als „gut“ oder „schön“ empfunden wird. Ob eine Wohnung aber als „schön“ angesehen wird, hängt wiederum maßgeblich von ihrer Einrichtung ab, wozu auch die angemeldeten Waren (im Wesentlichen: Fenster- und Türabdeckungen samt Zubehör) gehören. Die beteiligten Verkehrskreise stellen somit einen Zusammenhang zwischen dem Begriff „Good Life“ und den von der Anmeldung umfassten Waren her. Dies zieht nicht einmal der Antragsteller in Zweifel; er moniert nur, dass „Good Life“ keine Eigenschaft der angemeldeten Waren selbst sei (und damit nicht beschreibend iSd § 4 Abs 1 Z 4 MSchG). Da aber aufgrund des hergestellten Zusammenhangs zwischen „Good Life“ und den angemeldeten Waren kein Phantasiewort im weiteren Sinn vorliegt, ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten Wortmarke zu verneinen.
6. Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf somit keiner Korrektur. Ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus beschreibenden Charakter hat (§ 4 Abs 1 Z 4 MSchG), sodass die Eintragung in das Markenregister auch deshalb zu verweigern wäre, muss nicht mehr geklärt werden.
7. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG).
8. Da die Beurteilung der markenrechtlichen Kennzeichnungskraft im Einzelfall keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwirft, war der ordentliche Revisionsrekurs nicht zuzulassen. |
JJT_20201117_OLG0009_03300R00068_20T0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00068.20T.1117.000 | 33R68/20t | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201117_OLG0009_03300R00068_20T0000_000/JJT_20201117_OLG0009_03300R00068_20T0000_000.html | 1,605,571,200,000 | 3,335 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 293.410 über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 25.10.2019, WM 130/2017-5, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird teilweise Folge geben.
Die angefochtene Entscheidung wird geändert und lautet:
«Dem Widerspruch wird teilweise stattgegeben, und zwar in Bezug auf die Dienstleistungen „Immobilienwesen (Klasse 36)“ und „Bauwesen (Klasse 37)“; die Registrierung der Marke AT 293.410 für diese Dienstleistungen wird aufgehoben.
Im übrigen wird der Widerspruch abgewiesen.»
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Es stehen einander folgende Marken gegenüber:
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| erste Widerspruchsmarke | angegriffene Marke |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| IRÂ 765Â 358 | ATÂ 293.410 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Anmeldedatum 13.7.2001 | Anmeldedatum 6.4.2017 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| [] | [] |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| zweite Widerspruchsmarke | Â |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| IRÂ 777Â 429 | Â |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Anmeldedatum 13.3.2002 | Â |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| [] | Â |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Dienstleistungen | Dienstleistungen |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| 36 Procurement of capital | 35 Büroarbeiten; |
| investments, real estate | |
| investments, saving agreements of | 36Â Immobilienwesen; |
| building societies, contracts of | |
| insurance; investment consulting. | 37Â Bauwesen; |
| | |
| | 43 Beherbergung von Gästen. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
2.1 Die Antragstellerin trug vor, dass die angegriffene Marke zur Verwechslung mit den Widerspruchsmarken geeignet sei, weil unter anderem die grafische Gestaltung des stilisierten Histogramms vollständig übernommen worden sei. Die einander gegenüberstehenden Marken seien verwechselbar ähnlich, weil die Waren und Dienstleistungen teils gleichartig, teils ident seien und die Antragstellerin den besseren Zeitrang habe. Die zweite Widerspruchsmarke sei durch die Tochtergesellschaft OVB Allfinanzvermittlungs GmbH kennzeichenmäßig verwendet worden.
2.2 Die Antragsgegnerin bestritt die Verwechslungsgefahr, weil der Bildbestandteil der Widerspruchsmarken über keine Unterscheidungskraft verfüge und das angegriffene Zeichen durch seine Wortbestandteile geprägt werde. Die Wörter „3SI IMMOGROUP“ würden sich eindeutig von „OVB“ in Wortklang und Wortsinn unterscheiden. Die erste Widerspruchsmarke werde nicht verwendet.
3. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Widerspruch ab. Die erste Widerspruchsmarke werde nicht kennzeichenmäßig benutzt, weil sie nur in Verbindung mit dem Wort „OVB“ benutzt werde und die Benutzung der zweite Widerspruchsmarke nicht mit der Benutzung des Bildzeichens gleichzusetzen sei. Eine Verwechslungsgefahr des angegriffenen Zeichens mit der zweite Widerspruchsmarke sei nicht gegeben.
4. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem erkennbaren Antrag, das Rekursgericht möge den angefochtenen Beschluss dahingehend abändern, dass die Registrierung der angegriffenen Marke aufgehoben werde.
Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist teilweise berechtigt.
Ähnlichkeit der Dienstleistungen
5. Die Rechtsabteilung verneinte die Ähnlichkeit der Dienstleistungen in den Klassen 35, 37 und 43 der angegriffenen Marke mit den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke in der Klasse 36. Hingegen seien die Dienstleistungen „real estate investments“ und „Immobilienwesen“ ähnlich. Dagegen wendet sich die Antragstellerin, weil ihrer Ansicht nach die Dienstleistungen ident seien.
Die im Warenverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Die im Nizzaer Abkommen festgelegte Klassifikation der Waren und Dienstleistungen dient ausschließlich Verwaltungszwecken. Die Klasseneinteilung ist demnach für die Beurteilung der Ähnlichkeit ohne Belang. Es ist nicht entscheidend, ob die Waren und Dienstleistungen jeweils in derselben Klasse aufscheinen (Schumacher aaO Rz 432).
Im vorliegenden Fall ist für die Widerspruchsmarke die Vermittlung von Immobilienanlagen und sind für die angegriffene Marke Dienstleistungen, die das Immobilienwesen betreffen, eingetragen. Richtig zeigt die Antragstellerin auf, dass zum Bereich des Immobilienwesens wohl auch die Finanzierung von Immobilienprojekten oder Immobilien- und Grundstückserschließungen gehören. Die Dienstleistung der Antragstellerin bezieht sich aber nicht auf die Finanzierung oder Umsetzung von Immobilienprojekten, sondern auf die Vermittlung von Immobilienveranlagungen. Zu Recht ging die Rechtsabteilung von keiner Identität der Dienstleistungen aus, sondern von deren Ähnlichkeit.
Diese Ähnlichkeit gilt auch für „Bauwesen“, nicht aber für „Büroarbeiten“ und „Beherbung von Gästen“.
Benutzung der ersten Widerspruchsmarke
6.1 Die durch das Europarecht und die Rechtsprechung des EuGH determinierten Grundsätze des Nachweises der Benutzung lassen sich folgendermaßen zusammenfassen:
Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (EuGH C-40/01, Ansul; 17 Ob 11/08d, BUZZ!; RS0123519; Om 8/11, WEG). Nur eine kennzeichenmäßige Benutzung kann daher rechtserhaltend sein. Sie liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf diese so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab EuGH C-342/97, Lloyd) annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (4 Ob 391/84, Ford-Spezialwerkstätte; 4 Ob 79/06f, Smiley; 4 Ob 134/06v, BUZZ!; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; RS0066671; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 33a Rz 29 ff). Dieses Zeichen muss daher als Herkunftshinweis für das damit beworbene Produkt verstanden werden (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZR 167/05 = GRUR 2009, 60, Rn 19, LOTTOCARD; Om 2/10, Flügerl).
Im Zweifel sind aber keine hohen Anforderungen an den Gebrauch der Marke zu stellen, (Om 3/11, Jones; Om 5/10, Coolwater; RS0066797 [das Löschungsverfahren betreffend]).
6.2 Dass der Verkauf möglicherweise nicht nur unter der registrierten Marke, sondern unter abgewandelten Zeichen (§ 33a Abs 4 MSchG) erfolgt, schadet der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke nicht von vornherein: Die Marke muss jedoch auch in der tatsächlich benutzten (erweiterten) Form eindeutig das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen kennzeichnende Element bilden (4 Ob 119/06p = RS0121289, SIERRA Tequila; Om 1/91 = PBl 1991, 193, ALPO/ALPOFLEX; Om 10/07, Rothmans; Om 13/10, Goudina [Gestaltungsspielraum]).
6.3 Kennzeichnen mehrere Marken dieselbe Ware, so ist in solchen Fällen von einem kennzeichnungsmäßigen Gebrauch sämtlicher Marken auszugehen, es sei denn, eine Marke würde vollständig (etwa wegen ihrer Kleinheit oder bei – unüblicher – Verwendung der Marke nur auf der Rückseite der Ware) in den Hintergrund treten (Om 13/07 = PBl 2008, 168, Völkl [zur Dachmarke]; Om 3/02 = PBl 2002, 180, Spitz)
6.4 Der Markeninhaber kann sich nach der Rechtsprechung des EuGH zum Nachweis der Benutzung auch darauf berufen, dass die Marke in einer von ihrer Eintragung abweichenden Form benutzt wird, ohne dass die Unterschiede zwischen diesen beiden Formen die Unterscheidungskraft der Marke beeinflussen, und zwar ungeachtet dessen, dass die abweichende Form ihrerseits als Marke eingetragen ist (EuGH C-553/11, Proti, Rn 30 [in Weiterentwicklung von C-234/06 P, Bainbridge, Rn 83]; BGH I ZR 84/09, Proti II). „Ernsthafte Benutzung“ kann erfüllt sein, wenn eine Gemeinschaftsbildmarke nur in Verbindung mit einer sie überlagernden Gemeinschaftswortmarke benutzt wird, wobei beide Marken zusammen zusätzlich als Gemeinschaftsmarke eingetragen sind; jedoch dürfen die Unterschiede zwischen der Form, in der die Marke benutzt wird, und der Form, in der sie eingetragen wurde, nicht die Unterscheidungskraft der Marke, wie sie eingetragen wurde, verändern (EuGH C-252/12, Specsavers/Asda Stores).
Im vorliegenden Verfahren gesteht die Antragstellerin zu, die Widerspruchsmarke nur in Verbindung mit dem Wort „OVB“, somit in Form der zweite Widerspruchsmarke verwendet zu haben. Diesem Tatsachenvorbringen trat die Antragsgegnerin nicht entgegen.
6.5 Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die erste Widerspruchsmarke überhaupt benutzt wurde, oder ob sie allenfalls „in einer abweichenden Form“ benutzt wurde oder ob die Benutzung der zweiten Widerspruchsmarke auch jene der ersten Widerspruchsmarke mit sich bringt:
------------------------- --------------------------
erste Widerspruchsmarke zweite Widerspruchsmarke
[] []
------------------------- --------------------------
Das Rekursgericht erachtet hier die Voraussetzungen für gegeben, unter denen die Benutzung der zweiten Widerspruchsmarke auch die Benutzung der ersten Widerspruchsmarke umfasst, weil die erste Widerspruchsmarke in der zweiten Widerspruchsmarke vollständig und unverändert abgebildet wird, weil sie nicht in den Hintergrund tritt und weil sie auch nicht in einer unüblichen Form verwendet wird. Die vom EuGH in C-252/12, Specsavers, Rn 24, aufgestellten Grundsätze sind daher auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Im zitierten Fall Specsavers wurde das „wortlose Logo“ sogar mit einem Text überschrieben. Im hier zu beurteilenden Fall blieb die erste Widerspruchsmarke unverändert, darunter wurden nur jeweils drei Buchstaben gesetzt (vgl dazu auch 34 R 153/14s, KiVi).
Durch einen gedanklichen Gegenschluss lässt sich dieses Ergebnis noch zusätzlich verifizieren: Hätte die Antragstellerin nur die erste Widerspruchsmarke registriert, bestünde bei der regelmäßigen Hinzufügung von drei Buchstaben (seien es auch immer dieselben Buchstaben) kein Zweifel daran, dass die erste Widerspruchsmarke benutzt wird.
Die Antragstellerin kann sich somit mit ihrem Widerspruch auch auf die erste Widerspruchsmarke berufen.
Verwechslungsgefahr
7.1 Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 30 Rz 427 mwN).
Die Rechtsbeständigkeit der Widerspruchsmarke kann im Widerspruchsverfahren nicht in Frage gestellt werden (st Rsp, RW0000891).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl EuGH C-39/97 = ÖBl 1999, 105, Cannon/Canon, Rn 23).
7.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB EuGH C-191/11 P, Yorma’s, Rn 43; EuG T-599/10, Eurocool, Rn 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T-One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [insb T4], RS0121482, RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i).
7.3 Umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482).
So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH C-39/97 = ÖBl 1999, 105, Cannon/Canon; ecolex 2002, 444). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at).
7.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RS0117324; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45, Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93, quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; EuGH C-342/97, Lloyd, Rn 26).
Bei Finanzdienstleistungen ist von einem relativ hohen Aufmerksamkeitsgrad der Durchschnittsverbraucher auszugehen, da es sich dabei um spezialisierte Dienstleistungen handelt, die für ihre Nutzer erhebliche finanzielle Folgen haben könnten; dies gilt generell in Klasse 36 (Schumacher aaO § 10 Rz 427).
7.5 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I-6191, Sabel/Puma, Rn 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; EuGH C-120/04, Thomson life, Rn 28). Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C-342/97, Lloyd, Rn 26; C-291/00, LTJ Diffusion, Rn 52; C-104/01, Orange, Rn 64).
7.6 Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103, Pregnex/Pregtest; RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken).
7.7 Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779). Ein schwacher Wortbestandteil, der, für sich allein betrachtet, kaum über den konkreten Wortlaut hinaus geschützt werden könnte, trägt im Allgemeinen zum Gesamteindruck eines Wortbildzeichens nur wenig bei. Dessen Gesamteindruck wird vielmehr in einem solchen Fall durch den Bildbestandteil geprägt (Schumacher aaO § 10 Rz 543).
Für den Ähnlichkeitsvergleich sind die einzelnen Zeichenbestandteile aber nicht isoliert zu betrachten und es dürfen nicht nur die nicht übereinstimmenden Zeichenteile zugrunde gelegt werden; vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welcher Einfluss auf den Gesamteindruck des Zeichens den einzelnen Markenteilen zukommt. Stehen bei einer Wortbildmarke die bildlichen und die wörtlichen Bestandteile mehr oder weniger gleichberechtigt nebeneinander, dann sind nicht nur jene Zeichen als mit dieser Marke verwechselbar ähnlich anzusehen, die nach ihrem Gesamteindruck eine Verwechslungsgefahr hervorrufen, sondern auch jene, die entweder nur die bildlichen oder nur die wörtlichen Teile dieser Marke in verwechselbarer Weise wiedergeben (17 Ob 10/11m, Jungle Man, mwN).
7.8 Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RS0079033). Bei der Übernahme eines Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (vgl zum Kriterium „untergeordnete Rolle“ 34 R 194/15s, OLD SCHOOL & OLYMPIC BOXING CLUB JA*B VIENNA).
8. Bei der Gegenüberstellung der ersten Widerspruchsmarke und der angegriffene Marke
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sind nach der Einschätzung des Rekursgerichts jene Grundsätze anzuwenden, die für die Übernahme eines Zeichens in ein anderes Zeichen als dessen Bestandteil entwickelt wurden, obwohl die Bildelemente nicht völlig ident sind (die drei Säulen sind nicht gleich breit, sie sind nicht gleich hoch und die Kurve, die sie nach oben begrenzt, hat nicht dieselbe Krümmung und auch nicht dieselbe Steigung). Dennoch imponiert ein identischer Gesamteindruck, wobei hier besonders zu berücksichtigen ist, dass die beteiligten Verkehrskreise die Zeichen selten nebeneinander sehen werden, sondern dass eine undeutliche Erinnerung die Detailunterschiede verwischen wird.
Dass somit das Bildelement in die angegriffene Marke aufgenommen wurde, führt im konkreten Fall im Ergebnis zur Verwechslungsgefahr, weil das Bildelement in der angegriffenen Marke nicht in ausreichender Weise in den Hintergrund tritt, sondern weil aus der Sicht der Betrachter mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen wird, die Ziffern-Buchstabenkombination sowie das kleinere Wort „IMMOGROUP“ seien eine zusätzliche Spezifikation einer Ware oder einer Dienstleistung, die von jenem Unternehmen stammt, das schon durch das abgebildete Säulendiagramm identifiziert werden kann.
Im übrigen sind Zeichen, die – wie die Widerspruchsmarken – nicht färbig eingetragen sind, in der Regel mit ähnlichen Zeichen in allen Farben verwechselbar (Schumacher aaO § 10 Rz 556).
Die Entscheidung der Rechtsabteilung war daher zu ändern und die angegriffene Marke hinsichtlich der als ähnlich zu wertenden Dienstleistungen zu löschen.
9. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
[Der Oberste Gerichtshof hat den außerordentlichen Revisionsrekurs am 27.5.2021 zurückgewiesen, 4 Ob 32/21s.] |
JJT_20201124_OLG0009_03300R00069_20I0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00069.20I.1124.000 | 33R69/20i | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OLG0009_03300R00069_20I0000_000/JJT_20201124_OLG0009_03300R00069_20I0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 2,999 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Einspruchs gegen das österreichische Patent Nr. 510824 über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Technischen Abteilung des Patentamts vom 3.12.2019, 3 A 1951/2010-11, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Die Antragsgegnerin ist die Inhaberin des österreichischen Patents Nr. 510824 (Streitpatent) „Farbmischende Sammeloptik“ mit den folgenden Ansprüchen:
1. Farb- und lichtmischende Sammeloptik, insbesonders als vollfarbtaugliches Pixel für bildgebende Anzeigetafeln im Freien, für Spotlichter oder Signalisierung, bestehend aus einer LED-Lichtquelle, sowie einem davor angeordneten Lichtleiterstab und einer Sammellinse, dadurch gekennzeichnet, dass die LED-Lichtquelle (1) mehrere LED-Kristalle (R, G, B) enthält, die Lichteintrittsfläche (3) des Lichtleiterstabes (2) vor der Lichtaustrittsfläche der LED-Lichtquelle (1) angeordnet ist und Licht jedes LED-Kristalls einfängt, dass sich der Lichtleiterstab (2) senkrecht zur Eintrittsfläche (3) erstreckt und dass sein Querschnitt konstant ist oder allmählich zunimmt, und dass der Lichtaustritt (4) des Lichtleiterstabes (2) sich im Bereich des Fokus (F) der Sammellinse (5) befindet.
2. Sammeloptik nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtleiterstab (2) eine Länge aufweist, die ein Vielfaches des Durchmessers der Eintrittsfläche (3) ist.
3. Sammeloptik nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die LED-Kristalle unterschiedliche Farben abstrahlen.
4. Sammeloptik nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Lichtquelle (1) eine FullColor- oder Multi-LED mit einer Anzahl von Kristallen und/oder Farben in einem gemeinsamen Gehäuse ist.
5. Sammeloptik nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass die Lichtquelle (1) eine FullColor- oder Multi-LED mit drei Kristallen in den Grundfarben Rot, Grün und Blau ist.
6. Sammeloptik nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Lichtquelle (1) aus mehreren LED mit einzelnen Kristallen und gleicher Abstrahlungsrichtung in dichter Anordnung besteht.
7. Sammeloptik nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Lichtquelle (1) aus mehreren Kristallen auf einer gemeinsamen Leiterplatte in Chip-on-Board-Technik aufgebaut ist.
8. Sammeloptik nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die LED-Kristalle an elektrisch getrennten Stromquellen betrieben werden und bei Störung eines Kreises der andere oder nächste LED-Kristall weiterleuchtet und hierdurch eine Ausfall-Sicherheit oder auch ein Farbwechsel in der Abstrahlung erzielt wird.
9. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 1 bis 8, dadurch gekennzeichnet, dass die Lichtaustrittsflächen der LED unmittelbar an die Eintrittsfläche (3) des Lichtleiterstabes (2) angrenzen.
10. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 1 bis 9, dadurch gekennzeichnet, dass die Mantelfläche des Lichtleiterstabes (2) aus Ebenen gebildet ist, welche scharfkantig aneinandergrenzen und somit jeder Querschnitt die Form eines Polygons aufweist.
11. Sammeloptik nach Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtleiterquerschnitt ein gleichseitiges Dreieck oder regelmäßiges Sechseck, Quadrat oder Rechteck ist.
12. Sammeloptik nach Anspruch 10 oder 11, dadurch gekennzeichnet, dass der Querschnitt des Lichtleiterstabes (2) über dessen Länge konstant bleibt oder sich allmählich erweitert.
13. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 1 bis 12, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtleiterstab (2) an allen seinen Oberflächen optisch glatt hochglanzpoliert ist und sein Material frei von lichtstreuenden Komponenten ist.
14. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 10 bis 13, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtaustritt (4) des Lichtleiterstabes (2) in seinem Umriss bereits weitgehend der auf den Kopf gestellten benötigten Lichtverteilung entspricht und das durchtretende Licht durch die vorgeschaltete Sammellinse (5) nach dem optischen Projektionsgesetz in Form des aufrechten Umrisses abgestrahlt wird.
15. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 12 bis 14, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtleiterquerschnitt die Gestalt eines Pfeiles, Kreuzes oder eines ähnlichen Symbols aufweist.
16. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 1 bis 15, dadurch gekennzeichnet, dass der Sammellinse optische Strukturen nachgereiht sind, durch welche die Lichtverteilung verändert oder gestreut wird.
17. Sammeloptik nach Anspruch 16, dadurch gekennzeichnet, dass die optischen Strukturen (7) der Außenfläche (6) der Sammellinse (5) überlagert sind.
18. Sammeloptik nach zumindest einem der Ansprüche 1 bis 17, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtaustritt (4) des Lichtleiterstabes (2) nur virtuell vorhanden ist und der Lichtleiterstab (2) unmittelbar in die Sammellinse (5) übergeht.
19. Sammeloptik nach zumindest einem der Ansprüche 1 bis 18, dadurch gekennzeichnet, dass in Verlängerung des Lichtleiters (2) optisch wirksame Flächen (8, 8a) oder Oberflächenstrukturen (7) angrenzen, welche das austretende Licht durch Brechung oder Totalreflexion bündeln, ablenken oder streuen.
20. Sammeloptik nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Lichtquelle (1) durch Verwendung von Konversionsmaterial eine Lichtaustrittsfläche mit lückenloser Anordnung von LED-Kristallen, welche örtlich unterschiedliche Farb- und Helligkeitseigenschaften besitzen, aufweist.
2. Die Antragstellerin machte im Einspruch das Fehlen der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit geltend und beantragte den Widerruf des Streitpatents zur Gänze. Dabei berief sie sich auf folgende Entgegenhaltungen:
E1Â USÂ 2007/0024971Â A1Â 01.02.2007
E2Â EPÂ 2Â 163Â 455Â A2Â 17.03.2010
E3Â WOÂ 2004/057384Â A1Â 08.07.2004
E4 JPÂ 2003-262795Â AÂ 19.09.2003
E5Â EPÂ 2Â 211Â 090Â A1Â 28.07.2010
E6Â WOÂ 2010/113091Â A1Â 07.10.2010
E7Â USÂ 2009/0052189Â A1Â 26.02.2009
E8Â WOÂ 03/107441Â A2Â 24.12.2003
3. Die Antragsgegnerin beantragte, den Einspruch abzuweisen und das Streitpatent aufrechtzuerhalten.
4. Die Technische Abteilung des Patentamts (TA) gab dem Einspruch teilweise statt. Sie formulierte einen neuen Anspruch 1 mit einem aus den ursprünglichen Ansprüchen 1 und 10 gebildeten Oberbegriff und einem aus dem ursprünglichen Anspruch 14 gebildeten kennzeichnenden Teil und hielt die ursprünglichen Ansprüche 11, 13 und 15–19 (unter Anpassung der Rückbeziehungen) als neue Ansprüche 2 bis 8 aufrecht. Im Übrigen widerrief sie das Streitpatent wegen des Fehlens der Neuheit oder der erfinderischen Tätigkeit. Demnach verblieben die folgenden Patentansprüche:
1. Farb- und lichtmischende Sammeloptik, insbesonders als vollfarbtaugliches Pixel für bildgebende Anzeigetafeln im Freien, für Spotlichter oder Signalisierung, bestehend aus einer LED-Lichtquelle, sowie einem davor angeordneten Lichtleiterstab und einer Sammellinse, wobei die LED-Lichtquelle (1) mehrere LED-Kristalle (R, G, B) enthält, die Lichteintrittsfläche (3) des Lichtleiterstabes (2) vor der Lichtaustrittsfläche der LED-Lichtquelle (1) angeordnet ist und Licht jedes LED-Kristalls einfängt, wobei sich der Lichtleiterstab (2) senkrecht zur Eintrittsfläche (3) erstreckt und sein Querschnitt konstant ist oder allmählich zunimmt und sich der Lichtaustritt (4) des Lichtleiterstabes (2) sich im Bereich des Fokus (F) der Sammellinse (5) befindet, wobei die Mantelfläche des Lichtleiterstabes (2) aus Ebenen gebildet ist, welche scharfkantig aneinandergrenzen und somit jeder Querschnitt die Form eines Polygons aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtaustritt (4) des Lichtleiterstabes (2) in seinem Umriss bereits weitgehend der auf den Kopf gestellten benötigten Lichtverteilung entspricht und das durchtretende Licht durch die vorgeschaltete Sammellinse (5) nach dem optischen Projektionsgesetz in Form des aufrechten Umrisses abgestrahlt wird.
2. Sammeloptik nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtleiterquerschnitt ein gleichseitiges Dreieck oder regelmäßiges Sechseck, Quadrat oder Rechteck ist.
3. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtleiterstab (2) an allen seinen Oberflächen optisch glatt hochglanzpoliert ist und sein Material frei von lichtstreuenden Komponenten ist.
4. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 1 oder 3, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtleiterquerschnitt die Gestalt eines Pfeiles, Kreuzes oder eines ähnlichen Symbols aufweist.
5. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass der Sammellinse (5) optische Strukturen (7) nachgereiht sind, durch welche die Lichtverteilung verändert oder gestreut wird.
6. Sammeloptik nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, dass die optischen Strukturen (7) der Außenfläche (6) der Sammellinse (5) überlagert sind.
7. Sammeloptik nach einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekennzeichnet, dass der Lichtaustritt (4) des Lichtleiterstabes (2) nur virtuell vorhanden ist und der Lichtleiterstab (2) unmittelbar in die Sammellinse (5) übergeht.
8. Sammeloptik nach zumindest einem der Ansprüche 1 bis 7, dadurch gekennzeichnet, dass in Verlängerung des Lichtleiters (2) optisch wirksame Flächen (8, 8a) oder Oberflächenstrukturen (7) angrenzen, welche das austretende Licht durch Brechung oder Totalreflexion bündeln, ablenken oder streuen.
5. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss zu ändern, den Einspruch abzuweisen und das Streitpatent im vollen Umfang aufrechtzuerhalten. Hilfsweise stellt die Antragsgegnerin einen Aufhebungsantrag und vier Eventualanträge, mit denen sie die weitgehende Aufrechterhaltung des Streitpatents anstrebt.
Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Vorauszuschicken ist, dass dem Rekursgericht Ausfertigungen der angefochtenen Entscheidung vorliegen, deren Seitenumbrüche voneinander abweichen. Es wird daher klargestellt, dass sich die folgenden Zitierungen auf jene Ausfertigung beziehen, die offenkundig den Parteien vorliegt. Dort endet die erste Seite mit „... Umrisses abgestrahlt wird.“, und die zweite Seite beginnt mit dem Anspruch 2 der aufrecht erhaltenen Fassung. Die letzte Seite (Seite 22) beginnt mit einem neuen Absatz: „Da der ursprüngliche Anspruch 14 ...“.
6. Die Antragsgegnerin vertritt auch im Rekurs den Standpunkt, das Streitpatent sei im vollen Umfang neu und erfinderisch. Das Rekursgericht hat dazu erwogen:
6.1 Eine Erfindung gilt als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Den Stand der Technik bildet alles, was der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag der Anmeldung durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (§ 3 Abs 1 PatG). Die Prüfung der Neuheit erfolgt durch einen Einzelvergleich der Merkmale eines Patentanspruchs mit dem Offenbarungsgehalt eines einzelnen im Stand der Technik offenbarten Gegenstands oder Verfahrens (Horkel/Poth in Stadler/Koller, PatG § 3 Rz 7).
6.2 Eine erfinderische Tätigkeit liegt vor, wenn sich die Neuerung für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt (§ 1 Abs 1 PatG). Die erfinderische Tätigkeit fehlt aber nicht schon dann, wenn die Fachperson aufgrund des Stands der Technik zur Erfindung gelangen hätte können, sondern erst, wenn sie sie aufgrund eines hinreichenden Anlasses in Erwartung einer Verbesserung oder eines Vorteils auch tatsächlich vorgeschlagen hätte („could-would-approach“).
Die Prüfung der erfinderischen Tätigkeit kann insbesondere nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz erfolgen, der sich in drei Phasen gliedert: a) Ermittlung des „nächstliegenden Stands der Technik“, b) Bestimmung der zu lösenden „objektiven technischen Aufgabe“ und c) Prüfung der Frage, ob die beanspruchte Erfindung angesichts des nächstliegenden Stands der Technik und der objektiven technischen Aufgabe für die Fachperson naheliegend gewesen wäre (stRsp, zuletzt etwa 4 Ob 17/15a, Gleitlager; 4 Ob 80/18w, Wischkopf; 4 Ob 228/18k, Glatirameracetat). Die „objektive technische Aufgabe“ ist es, die technischen Effekte oder Wirkungen jener Merkmale, welche die beanspruchte Erfindung vom nächstliegenden Stand der Technik unterscheiden, beim nächstliegenden Stand der Technik zu erzielen (Wildhack/Groß/Müller-Huber in Stadler/Koller, PatG Nach § 3 (1) Rz 52).
7. Die Antragsgegnerin wendet sich zunächst gegen die Ansicht der TA, das Dokument E1 zeige sämtliche Merkmale des unabhängigen Anspruchs 1, sodass dieser nicht neu sei (Beschlussseite [BS] 10–12). Sie ordnet diese Ausführungen dem Rekursgrund der „unrichtigen Tatsachenfeststellung“ (aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung) zu. Inhaltlich rügt sie aber ausschließlich die ihrer Ansicht nach unrichtige Beurteilung der Neuheit (§ 3 PatG) durch die TA, bedingt durch fehlende Feststellungen zu der in E1 beschriebenen Erfindung und zum Streitpatent. Die Ausführungen sind daher als Rechtsrüge zu behandeln.
7.1 Zunächst steht sie auf dem Standpunkt, bei der in E1 beschriebenen Erfindung müsse der lichtmischende Stab gerippt sein, während das Streitpatent Rippen vermeide. Die TA hat dieses Argument mit ausführlicher Begründung verworfen (BS 11–12). Das Rekursgericht teilt die Ansicht der TA: Zum einen beschreibt E1 – entgegen dem von seinem Titel erweckten ersten Anschein („Rippled Mixers for Uniformity and Color Mixing“) – drei verschiedene Ausführungsvarianten für die Manteloberfläche des Lichtleiterstabs, nämlich glatt (zB Figuren 16A, 17B), gerippt (zB Figuren 16B, 16C, 17E) sowie teilweise glatt und gerippt (zB Figuren 21A, 21B, 21C, 21D). Der Offenbarungsgehalt von E1 beschränkt sich daher nicht auf gerippte Lichtleiterstäbe. Zum anderen enthält das Streitpatent kein Merkmal, wonach die Manteloberfläche des Lichtleiterstabs Rippen vermeide (zu Anspruch 13 s unten in Punkt 8.3). Auch aus der zur Auslegung heranzuziehenden Beschreibung (vgl § 22a Abs 1 PatG) lassen sich keine Nachteile von Rippen ableiten.
7.2 Die Antragsgegnerin meint, in E1 befinde sich der Lichtaustritt – anders als beim Streitpatent – nicht im Bereich des Fokus der Projektionslinse. Tatsächlich hat der Anspruch 1 des Streitpatents zum Gegenstand, „dass der Lichtaustritt (4) des Lichtleiterstabes (2) sich im Fokus (F) der Sammellinse (5) befindet“. Auch dieses Merkmal ist aber bereits in E1 offenbart: In der Figur 29B fällt die Lichtaustrittsfläche des Lichtleiterstabs mit dem Fokus der Sammellinse zusammen. Eine Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass die Beschreibung des Streitpatents das fragliche Merkmal sogar abschwächt und sich damit begnügt, „dass die Lichtaustrittsfläche möglichst mit dem Fokus zusammenfällt bzw. im den Fokus unmittelbar umgebenden Bereich liegt“ (S 4 der Beschreibung des Streitpatents), erübrigt sich daher.
7.3 Die Antragsgegnerin bringt vor, das Streitpatent beschreibe eine Sammellinse, während E1 nichts über die optischen Eigenschaften der Linse aussage. Die Figur 29B in E1 zeige keine Sammellinse, sondern eine Linse, die mit Totalreflexion arbeite. Diesem Argument folgt das Rekursgericht nicht: Charakteristisch für eine Sammellinse ist, dass die Strahlen beim Eintreten in die Linse und beim Austreten aus der Linse gebrochen und dadurch gebündelt werden. Bei der in Figur 29B abgebildeten Linse ist dies im zentralen, achsnahen Bereich der Fall. In diesem erfolgt die Bündelung der Strahlen ausschließlich durch Brechung. Der abgebildete Kollimator ist damit im zentralen, achsnahen Bereich eine Sammellinse. Nur im achsfernen Bereich sammelt er das weit gestreute Licht zusätzlich mittels Totalreflexion. Die im Streitpatent beschriebene Sammellinse wurde damit ebenfalls bereits durch E1 vorweggenommen.
7.4 Die Antragsgegnerin beruft sich darauf, dass es in Figur 29B schon bei einer geringfügigen Abweichung des Lichtaustritts von der Mittelachse „zu extrem divergierenden Strahlen auf der Abstrahlseite des Kollimators“ komme. Dies ist der Figur 29B aber nicht zu entnehmen, ganz im Gegenteil: Der Strahlengang der nicht auf der Achse liegenden Lichtstrahlen, der im Rekurs punktiert eingetragen ist, ist aus der Figur 29B nicht ersichtlich. Somit kann auch nicht darauf geschlossen werden, dass die nicht unmittelbar achsnahen Strahlen tatsächlich divergieren. Der in der Figur 29B abgebildete Strahlengang divergiert eindeutig nicht. Im Übrigen widmet sich der Anspruch 1 des Streitpatents gar nicht der allfälligen objektiven technischen Aufgabe, divergierende Strahlen auf der Abstrahlseite der Sammellinse zu vermeiden.
7.5 Schließlich tritt die Antragsgegnerin den Ausführungen der TA zu E1 mit dem Argument entgegen, die Linse der Figur 29B habe keinen Fokus. Auch dem vermag sich das Rekursgericht nicht anzuschließen: Der Figur 29B ist zu entnehmen, dass die Strahlen von einem gemeinsamen Punkt ausgehen, durch den Kollimator abgelenkt werden und danach parallel aus diesem wieder austreten. Der Kollimator hat damit sichtlich einen Fokus.
7.6 Zusammengefasst bedarf die Einschätzung der TA, der Anspruch 1 des Streitpatents sei im Lichte des Dokuments E1 nicht neu, keiner Korrektur.
8. Die Antragsgegnerin stellt erstmals im Rekurs vier Eventualanträge mit dem Ziel, das Streitpatent weitgehend aufrechtzuerhalten. Das Rekursgericht hegt keine Bedenken gegen die Zulässigkeit von erstmals im Rekurs gestellten Eventualanträgen, wenn sie sich zum einen an den Grundsätzen des § 104 Abs 4 PatG orientieren und zum anderen im Rekursverfahren auf der Basis des in erster Instanz ausgehend vom Parteienvorbringen ermittelten Sachverhalts abschließend beurteilen lassen (OLG Wien 34 R 16/15w). Beides ist hier der Fall, sodass die Berechtigung der Eventualanträge zu prüfen ist.
8.1 Mit dem ersten Eventualantrag will die Antragsgegnerin den ursprünglichen Anspruch 1 allein um die Merkmale des ursprünglichen Anspruchs 10 erweitern und die ursprünglichen Ansprüche 2-9 und 11-20 als neue abhängige Ansprüche 2-19 aufrechterhalten. Der fragliche Anspruch 10 enthält das Merkmal, „dass die Mantelfläche des Lichtleiterstabes aus Ebenen gebildet ist, welche scharfkantig aneinandergrenzen und somit jeder Querschnitt die Form eines Polygons aufweist“. Dieses Merkmal wird aber bereits durch die Figuren 22F, 23B und 23C in E1 neuheitsschädlich vorweggenommen.
8.2 Mit dem zweiten Eventualantrag will die Antragsgegnerin den ursprünglichen Anspruch 1 nicht nur um die Merkmale des ursprünglichen Anspruchs 10, sondern auch um jene des ursprünglichen Anspruchs 11 erweitern, und die ursprünglichen Ansprüche 2–9, 13–14 und 16–20 als neue abhängige Ansprüche 2-16 aufrechterhalten. Der fragliche Anspruch 11 enthält das Merkmal, „dass der Lichtleiterquerschnitt ein gleichseitiges Dreieck oder regelmäßiges Sechseck, Quadrat oder Rechteck ist“. Auch dieses Merkmal wird durch E1 vorweggenommen: So zeigen zB die Figuren 19B, 19C, 20B, 32A und 32D (annähernd) quadratische und die Figuren 16B und 16C rechteckige Lichtleiterquerschnitte. Der Querschnitt in Form eines Quadrats oder Rechtecks ist daher nicht neu. Die Vielfalt der in E1 offenbarten Querschnitte (auch runde, zB Figuren 19A, 20A, 20C) legt der Fachperson auch nahe, den Querschnitt in anderen geometrischen Formen auszubilden, etwa als Dreieck oder Sechseck. Insofern läge dem fraglichen Anspruch 11 daher keine erfinderische Tätigkeit zugrunde.
8.3 Mit dem dritten Eventualantrag will die Antragsgegnerin den ursprünglichen Anspruch 1 um die Merkmale des ursprünglichen Anspruchs 13 erweitern und die ursprünglichen Ansprüche 2–12 und 14–20 als neue abhängige Ansprüche 2-19 aufrechterhalten. Der fragliche Anspruch 13 enthält das Merkmal, „dass der Lichtleiterstab an allen seinen Oberflächen optisch glatt hochglanzpoliert ist und sein Material frei von lichtstreuenden Komponenten ist“. In der E1 wird das Material des Lichtleiterstabs als optisch durchlässig beschrieben, ohne näher darauf einzugehen. Die Funktionsweise eines Lichtleiters setzt jedoch voraus, dass die Oberflächen möglichst optisch glatt sind und das Material möglichst frei von lichtstreuenden Komponenten ist, weil beides die erwünschte Leitung des Lichts offensichtlich beeinträchtigen würde. Eine Fachperson, die sich die Aufgabe stellt, die Funktionsweise des Lichtleiters optimal zu gestalten, würde deshalb schon aufgrund ihres Fachwissens eine möglichst glatte Oberfläche und ein von lichtstreuenden Komponenten freies Material anstreben, sodass auch dem fraglichen Merkmal 13 keine erfinderische Tätigkeit zugrundeliegt.
8.4 Mit dem vierten Eventualantrag schließlich strebt die Antragsgegnerin eine Neufassung des Anspruchs 1 durch Kombination der Merkmale der ursprünglichen Ansprüche 1, 10, 11 und 13 an. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist auf das zu 8.1 bis 8.3 Ausgeführte zu verweisen.
8.5 Das Streitpatent kann daher auch im Lichte der Eventualanträge nicht weiter aufrechterhalten werden als im angefochtenen Beschluss der TA.
9. Schließlich bringt die Antragsgegnerin vor, der ursprüngliche Anspruch 9 sei neu gegenüber E1. Er enthält das Merkmal, „dass die Lichtaustrittsflächen der LED unmittelbar an die Eintrittsfläche (3) des Lichtleiterstabes (2) angrenzen“. Die Antragsgegnerin argumentiert, in E1 werde der Übergang zwischen LED und Lichtleiterstab nur in der Figur 28 behandelt. Der Lichtübertritt erfolge nicht unmittelbar, sondern über den zwischengeschalteten Anschlussadapter 21. Das Rekursgericht folgt diesem Argument nicht: Mit der Positionsnummer 21 wird in der Figur 28 das „input face“ bezeichnet, die den LEDs zugewandte Oberfläche des Lichtleiters (also dessen Eintrittsfläche). Nach der Beschreibung zu Figur 28 können die LEDs mit der Eintrittsfläche verbunden („coupled“) werden [0300], dort ist auch von einem „coating 405“ die Rede. Das Rekursgericht geht davon aus, dass die Antragsgegnerin dies mit dem Begriff „Anschlussadapter“ meint. Allerdings sagt die Beschreibung [0300] dazu aus, dass in „bestimmten Ausführungsformen“ („certain embodiments“) ein solcher „Adapter“ („coating“) vorhanden ist, der nützlich sein kann („may be useful“, [0301]). Das Dokument E1 nimmt damit auch das Merkmal 9 des Streitpatents neuheitsschädlich vorweg. Dass in Figur 28 ein Adapter zwischengeschaltet wäre, kann nicht nachvollzogen werden.
10. Zusammengefasst gelingt es der Antragsgegnerin schon im Lichte des Dokuments E1 nicht, eine Korrekturbedürftigkeit des Beschlusses der TA aufzuzeigen. Auf ihre weiteren Argumente, die sich gegen die Ausführungen der TA zu den Patenten E4 und E5 richten (auch diese wären inhaltlich ausschließlich der Rechtsrüge zuzuordnen), ist vor diesem Hintergrund nicht mehr einzugehen. Durch die teilweise Aufrechterhaltung des Streitpatents im Umfang des neu formulierten Anspruchs 1 und der davon abhängigen neuen Ansprüche 2-8 ist die Antragsgegnerin jedenfalls nicht beschwert.
11. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands (§ 59 Abs 2 AußStrG) beruht auf der Bedeutung von Patentansprüchen im Wirtschaftsleben.
12. Der ordentliche Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukäme. |
JJT_20200804_OLG0009_03300R00070_20B0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00070.20B.0804.000 | 33R70/20b | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200804_OLG0009_03300R00070_20B0000_000/JJT_20200804_OLG0009_03300R00070_20B0000_000.html | 1,596,499,200,000 | 1,815 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat ***** wegen des Widerspruchs gegen die Wortbildmarke Nr 291.315 über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 9.10.2017, WM 48/2017-2, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Zur Beurteilung stehen einander folgende Marken gegenüber:
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Widerspruchsmarke | angegriffene Marke |
| der Antragstellerin | des Antragsgegners |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Nr 280.642 | Nr 291.315 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| [] | [] |
| | |
| („Mahlwerk – Restaurant – Bar“) | („das Mahlwerk cafe&“) |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Klasse 43 | Klasse 43 |
| | |
| Betrieb einer Bar; Verpflegung | Dienstleistungen zur Verpflegung |
| von Gästen in Cafés; Verpflegung | und Beherbergung von Gästen. |
| von Gästen in Snackbars; | |
| Verpflegung von Gästen in | |
| Restaurants. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Priorität | Priorität |
| | |
| 28.7.2014 | 20.10.2016 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
Die Antragstellerin trägt vor, die Zeichen seien ident, zumindest aber verwechselbar ähnlich. Der Antragsgegner wendet ein, es fehle die Gleichheit und die Ähnlichkeit und es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Der markante Bildbestandteil (Kaffeetasse) beseitige eine allfällige Verwechslungsgefahr.
2. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 9.10.2017 gab die Rechtsabteilung dem Widerspruch statt und hob die Registrierung der angegriffenen Marke hinsichtlich aller Dienstleistungen auf.
3. Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragsgegners, der erkennbar unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, die Entscheidung zu ändern und den Widerspruch abzuweisen, in eventu die Entscheidung aufzuheben und der Rechtsabteilung eine neue Entscheidung aufzutragen.
Die Antragstellerin verband mit der Rekursbeantwortung, die am 16.4.2018 beim Patentamt einlangte, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist für die Rekursbeantwortung. Die Antragstellerin beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Die Rechtsabteilung gab dem Wiedereinsetzungsantrag mit Beschluss vom 15.11.2019 statt.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
4.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl C-39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN bei FN 108).
Die an die Identität grenzende Dienstleistungsähnlichkeit liegt im vorliegenden Fall auf der Hand.
4.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB C-191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T-599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T-One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500, insb T4; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).
4.3 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (4 Ob 61/90, quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; 4 Ob 10/03d = ecolex 2003, 608, More; RS0078944; C-342/97, Lloyd, Rn 26).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (4 Ob 13/94 = ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RW0000786).
4.4 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp). Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C-342/97, Lloyd, Rn 26; C-291/00, Slg 2003, I-2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C-104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson; Om 6/11, revölution; RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro; Om 9/04, McCruise).
4.5 Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack&Jones; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).
5. Ausgehend von diesen Überlegungen bedarf die Entscheidung der Rechtsabteilung keiner Korrektur, weil der dominierende Textbestandteil „Mahlwerk“ unverändert in die angegriffene Marke übernommen wurde. Dass sich die Schreibweise dadurch voneinander unterscheidet, dass in einem Fall Blockbuchstaben und im anderen Fall eine etwas stilisierte Druckschrift verwendet wurde(n), ändert an dieser Überlegung genauso wenig wie der Umstand, dass bei der angegriffenen Marke dem Hauptwort „Mahlwerk“ noch der Artikel „das“ vorangestellt ist.
Die Dominanz des Texts „Mahlwerk“, der besonders mit der Zubereitung von Kaffee assoziiert wird, bewirkt auch – insbesondere auch wegen der an die Identität grenzenden Dienstleistungsähnlichkeit –, dass die grafischen Elemente bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ausreichend weit in den Hintergrund treten, sodass sie die Verwechslungsgefahr nicht beseitigen.
6. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880 [Ermessensspielraum]; RIS-Justiz RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20201202_OLG0009_03300R00072_20F0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00072.20F.1202.000 | 33R72/20f | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201202_OLG0009_03300R00072_20F0000_000/JJT_20201202_OLG0009_03300R00072_20F0000_000.html | 1,606,867,200,000 | 672 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Gewährung des Schutzes der internationalen Wortbildmarke IR 1460038 infolge des Rekurses der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 4.5.2020, IR 870/2019-4, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Das Rekursverfahren wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens T-665/19 des Gerichts der Europäischen Union (EuG) unterbrochen.
Die Fortsetzung erfolgt nur über Parteienantrag.
Begründung
Text
Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 14.12.2018 registrierten internationalen Wortbildmarke IRÂ 1460038
[]
für Dienstleistungen der Klasse:
36Â Currency exchange operations; money exchange; currency exchange office services; providing information on currency exchange rates; providing foreign currency; currency trading; real-time online currency trading; financial information in the form of currency exchange rates; currency exchange rates; forecasting of currency exchange rates; foreign exchange market; computerized financial services relating to the exchange of foreign currency; preparing and listing information on currency exchange rates; currency swaps; providing information on currency exchange rates; money exchange agency services; advisory services relating to the exchange of a foreign currency; financial database services relating to currency exchange; exchange and transfer of cash; providing currency exchange rate lists; currency exchange offices; cash, checking and remittance services; electronic transfer of funds via telecommunications; automated payment services; money transfer services; electronic payment services; real estate agencies; debt recovery agencies; financial analysis; banks with direct access, e.g. via the Internet or telephone (home banking); bank information; banking operations; mortgage banking; credit information bureaus; collection of rents; advice on financial matters; advice on insurance matters; finance management; financial valuation in insurance, banking and real estate; financial consulting; financial information; financial operations; financial services; creation of investment funds; financial security funds services; stock exchange quotations; stock exchange brokerage; financial guarantees as bails; information about insurance; capital investments; capital deposits; electronic capital transfer; debit and credit card services; service of debit and credit cards; issuing of debit and credit cards; insurance brokering; expert opinions for tax purposes; sponsorship and financial patronage; financial sponsoring of sports activities; financial sponsorship and financing of television, film and radio programs; stock broking; insurance brokerage; financial loans; financial transactions; insurance; currency exchange; finance management; real estate management; asset management.
Mit dem bekämpften Beschluss vom 4.5.2020 verweigerte die Rechtsabteilung den Schutz der Marke in Österreich für alle beanspruchten Dienstleistungen. Rechtlich ging die Rechtsabteilung davon aus, dass dem Zeichen die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehle.
Rechtliche Beurteilung
1. Die Antragstellerin beantragt nun im Rekursverfahren die Unterbrechung des Rekursverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des beim Europäischen Gericht anhängigen Verfahren zur Eintragung desselben Zeichens als Europäische Unionsmarke. Die Beschwerdekammer des EUIPO habe den Schutz des Zeichens verweigert, weil dem Zeichen die Unterscheidungskraft fehle. Gegen diese Entscheidung habe die Antragstellerin eine Klage eingebracht, das Verfahren sei beim EuG zu T-665/19 anhängig. Es sei in diesem Verfahren dieselbe Rechtsfrage zu klären; der Begriff der Unterscheidungskraft des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sei einheitlich auszulegen.
2. Die Behörde einer Vertragspartei, der vom Internationalen Büro eine internationale Registrierung notifiziert wurde, kann diese wie eine nationale Anmeldung prüfen und gegebenfalls den Schutz verweigern. Sie ist bei dieser Prüfung auf die in Art 6quinquies der PVÜ genannten Gründe beschränkt. Internationale Marken, die Schutz in Österreich beanspruchen, sind daher entsprechend dem MSchG auf Gesetzmäßigkeit zu prüfen (Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 2 Rz 88).
3. Richtig zeigt der Rekurs auf, dass die markenrechtlichen Entscheidungen des EuG und des EuGH (nicht zuletzt im Hinblick auf die in der UMV normierten gleichlautenden – absoluten – Schutzausschließungsgründe) Berücksichtigung bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit von Marken finden. Wie sich bereits aus den ErläutRV 1999 ergibt, stimmen die Eintragungshindernisse gemäß § 4 Abs 1 Z 3 und 4, BGBl 1970/260 idF BGBl I 1999/111, mit jenen der (nunmehr) Art 4 Abs 1 lit b und lit c MarkenRL und Art 7 Abs 1 lit b und c UMV überein. Daher ist die Rsp des EuGH zur MarkenRL und zur UMV von Bedeutung und kann im Rahmen einer richtlinienkonformen Interpretation zur Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des MSchG herangezogen werden (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 46).
Das Rekursverfahren wird daher gemäß § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren des Europäischen Gerichts zu T-665/19 unterbrochen. |
JJT_20201023_OLG0009_03300R00073_20B0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00073.20B.1023.000 | 33R73/20b | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201023_OLG0009_03300R00073_20B0000_000/JJT_20201023_OLG0009_03300R00073_20B0000_000.html | 1,603,411,200,000 | 2,149 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarken kitzCappies (AM 11114/2019, 33 R 73/20b), kitzBeanies (AM 11113/2019, 33 R 74/20z) und KITZ (AM 11117/2019, 33 R 75/20x) über die Rekurse der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts vom 26.5.2020, AM 11114/2019-3, und vom 2.6.2020, AM 11113/2019-5 und AM 11117/2019-4, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Rechtsmittelverfahren 33 R 73/20b, 33 R 74/20z und 33 R 75/20x werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 33 R 73/20b.
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt jeweils EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist jeweils nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Gemäß § 187 ZPO, gegen den heranzuziehen das Rekursgericht – auch trotz des Fehlens einer allgemeinen Verweisungsnorm im AußStrG – keine Bedenken hat, kann der Senat bei Parteienidentität Verfahren verbinden, wenn dadurch die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny³ § 187 ZPO Rz 10; OLG Wien 34 R 11/14h, 34 R 38/14d, zuletzt 33 R 73/20b).
Die Voraussetzungen der Verbindung zur gemeinschaftlichen Entscheidung sind für das Rekursgericht – neben der evidenten Parteienidentität – schon alleine dadurch gegeben, weil die Entscheidung durch ein Rechtsmittel bekämpft werden könnte.
Ãœberdies kann schon an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass in allen drei Verfahren die rechtliche Beurteilung ident ist.
2. Die Antragstellerin begehrt die Eintragung der Wortmarken
kitzCappies und kitzBeanies,
jeweils für die Waren und Dienstleistungen der Klassen
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25 Bekleidungsstücke; Strickwaren [Bekleidung]; Capes; Mützen; Mützenschirme; Mützen [Kopfbedeckungen]; Mützenschirme [Kopfbedeckungen].
26 Gestickte Aufnäher; Gestickte Aufnäher für Kleidungsstücke; Stickereien; Stickereien für Bekleidungsstücke.
40 Aufbringen von Applikationen auf Bekleidung; Aufbringung von Motiven auf Bekleidung;
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sowie der Wortmarke
KITZ
für die Waren und Dienstleistungen der Klassen
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18 Sporttaschen; Schuhbeutel für die Reise; Schuhtaschen; Sportbeutel.
25 Badeschuhe; Badeschlappen, Badesandalen mit Zehensteg; Babysandalen; Herrensandalen; Damensandalen; Sandalen und Strandschuhe; Badesandalen; Freizeitschuhe; Sandalen; Mützen; Mützenschirme; Mützen [Kopfbedeckungen]; Mützenschirme [Kopfbedeckungen]; T-Shirts; Bedruckte T-Shirts; Kurzärmelige T-Shirts; Hoodies [Kapuzenpullover]; Polohemden [Bekleidung]; Polohemden; Hüte; Kopfbedeckungen; Schals.
26 Gestickte Aufnäher; Gestickte Aufnäher für Kleidungsstücke; Stickereien; Stickereien für Bekleidungsstücke.
40 Aufbringen von Applikationen auf Bekleidung; Aufbringung von Motiven auf Bekleidung; Bedrucken von T-Shirts; Besticken von T-Shirts.
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3. Mit den nun angefochtenen Beschlüssen wies die Rechtsabteilung des Patentamts die Anträge mit der Begründung ab, dass der Bezeichnung „Kitz“ in Österreich nicht nur die Bedeutung des jungen Rehs zukomme, sondern dass sie auch auf die Stadt Kitzbühel referenziere. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die Verwendung des Bestandteils „Kitz“ allein oder mit einem anderen Wort bewusst von den Verwendern gewählt worden sei, weil es von der Bevölkerung als Synonym für Kitzbühel verstanden werde. Kitzbühel sei ein international bekannter Tourismusort, der sehr viele internationale prominente Gäste anziehe. Selbst, wenn nur eine regionale Bedeutung vorliegen würde, würde dies auch ausreichen. Geografische Angaben seien grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig im markenrechtlichen Sinn. Die (Wort-)Bestandteile „Cappies“ und „Beanies“ hätten auch eine rein beschreibende Bedeutung.
4. Dagegen richten sich die Rekurse der Antragstellerin. Sie beantragt, die Entscheidungen abzuändern und die angemeldeten Zeichen als Marken zu registrieren.
Rechtliche Beurteilung
Die Rekurse sind nicht berechtigt.
5. Auch wenn die Rechtsabteilung die Zeichen bezogen auf die Waren und Dienstleistungen unter das Registrierungshindernis des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG subsumiert hat, wurde inhaltlich überwiegend mit dem Fehlen der Unterscheidungskraft im Sinne von beschreibungsverdächtigen Zeichen (im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG) argumentiert, dem sich das Berufungsgericht inhaltlich anschließt. Zudem wären die Zeichen ohnedies auch nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG zu prüfen, wenn das Registrierungshindernis nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG nicht zutreffen würde (vgl Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 49).
5.1 Die Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (EuGH C-304/06 P, Eurohypo, Rn 69). Eine beschreibende Marke iSd § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSd § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C-363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (Om 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
5.2 Gemäß § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist eine Registrierung ausgeschlossen, wenn das Zeichen ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Werts, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen kann.
Ein Zeichen ist beschreibend, wenn es im normalen Sprachgebrauch der relevanten Verkehrskreise die angemeldete Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale kennzeichnet (Koppensteiner, Markenrecht4 71 mwN; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz³ § 4 Rz 169 ff; RS0109431). Vom Registrierungsverbot sind nur Zeichen betroffen, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos, ohne komplizierte Schlussfolgerungen (vgl 4 Ob 38/03x, music-channel.cc) und ohne besondere Denkarbeit (vgl 4 Ob 10/03d, More II) erschlossen werden kann. Der beschreibende Charakter muss sohin allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperation erkennbar sein (Om 1/01, R. Lanerossi; EuGH C-326/01 P, Universaltelefonbuch; C-494/08 P, Pranahaus; RS0066456; RS0109431).
Im Allgemeinen reicht es nicht zur Schutzversagung, dass nur auf eine beschreibende Angabe angespielt oder ein der Ware oder Dienstleistung zu Werbezwecken zugeschriebenes Image angedeutet wird, wenn dies nicht über den erlaubten Bereich der Suggestion oder Anspielung hinausgeht (vgl 4 Ob 239/98w; RS0109431, RS0090799, RS0066456; 4 Ob 11/14t ua).
5.3 Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (C-326/01, Universaltelefonbuch, Rn 33 mwN; C-494/08 P, Pranahaus; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).
5.4 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RS0066644).
5.5 Mit dem Verbot, ausschließlich beschreibende Zeichen oder Angaben als Marken einzutragen, wird der Zweck verfolgt, zu verhindern, dass Zeichen oder Angaben als Marken eingetragen werden, die wegen ihrer Übereinstimmung mit der üblichen Art und Weise die betroffenen Waren oder Dienstleistungen oder ihre Merkmale zu bezeichnen, die Funktion, dass sie vertreibende Unternehmen zu identifizieren, nicht erfüllen könnten und die daher nicht die Unterscheidungskraft besitzen, die diese Funktion voraussetzt. Darunter fallen nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können. Eine Marke, die dieser Definition entsprechend Zeichen oder Angaben enthält, kann außerdem nur dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn sie nicht noch weitere Zeichen oder Angaben enthält und wenn ferner die in ihr enthaltenen ausschließlich beschreibenden Zeichen oder Angaben nicht in einer Weise wiedergeben oder angeordnet sind, die das Gesamtzeichen von der üblichen Art und Weise die fraglichen Waren oder Dienstleistungen oder ihrer wesentlichen Merkmale zu bezeichnen, unterscheidet (vgl EuGH C-383/99, Baby-Dry; 17 Ob 4/08z; Om 10/09, Obm 4/12).
5.6 Die Eintragung eines Wortes als Marke scheidet bereits dann aus, wenn sie nur in einer der innerhalb der Gemeinschaft im Verkehr verwendeten Sprachen ausschließlich beschreibend ist (vgl EuGH C-383/99, Baby-Dry; C 363/99, Postkantoor; C-326/01, Universaltelefonbuch). Für die Frage, ob eine Wortmarke beschreibend ist, ist der normale Wortsinn, wie er sich aus Wörterbüchern oder ähnlichen Werken ergibt, heranzuziehen (RS0123978).
5.7 In § 4 Abs 1 Z 4 MSchG bedeutet „ausschließlich“, dass vom Registrierungsverbot Zeichen nicht erfasst werden, die neben der Angabe des Ortes der Herstellung usw noch andere Bestandteile enthalten, so dass jene Angabe nicht ihr einziger („ausschließlicher“) Inhalt ist. Hat aber die Herkunftsangabe selbst daneben noch eine andere Bedeutung, so wird sie dadurch nicht registrierbar. Anders ausgedrückt: Das Wort „ausschließlich“ bezieht sich auf „bestehen“ und nicht auf „zur Bezeichnung [...] dienen können“ (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 214 f).
5.8 Eine geografische Angabe ist grundsätzlich nicht eintragbar (Koppensteiner, Markenrecht4 77 mwN); erfasst sind auch Namen von Ortschaften, Gebirgen, Tälern, Flüssen oder Seen (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 283 mit weiteren Beispielen).
5.9 Vom Eintragungshindernis erfasst wird nicht nur der Ort der Herstellung oder auch nur des Entwurfs von Waren, sondern bei entsprechendem Verkehrsverständnis auch der Herkunftsort der Rohstoffe. Bei Dienstleistungen ist der Ort der Erbringung aus Sicht der Verbraucher beliebig, das ist aber anders bei touristischen oder gastronomischen Dienstleistungen oder bei der Assoziation eines Orts mit einer besonderen Qualität (Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 236).
5.10 Das Eintragungshindernis der geografischen Herkunftsangabe setzt grundsätzlich voraus, dass die Angabe für den Verkehr zumindest subjektiv relevant sein kann. Deshalb bedarf es bei unbekannten geografischen Herkunftsangaben der Feststellung eines gegenwärtigen oder künftigen Freihaltebedürfnisses. Die Bekanntheit des Orts ist allerdings isoliert betrachtet keine Voraussetzung für das Eintragungshindernis (Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 238; vgl EuGH C-108/97, Chiemsee; vgl zum Freihaltebedürfnis auch OLG Wien 34 R 50/15w, Bukhara; 34 R 147/15k, Skyr; 34 R 70/16p, Katanga; 133 R 20/19t = OGH 4 Ob 152/19k, Sophienwald).
6. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die Beurteilungen des Patentamts im Ergebnis nicht zu beanstanden.
6.1 Grundsätzlich sind unter den von der Registrierung ausgeschlossenen Angaben geografische Bezeichnungen im weitesten Sinn anzusehen. Die Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG hat nicht den Schutz der Käufer, sondern den der Konkurrenz im Auge. Sie sollen nicht gehindert werden, ihre aus der betreffenden Gegend stammenden Waren mit dem Ort der Herstellung zu bezeichnen. Der Ortsname ist vom Markenschutz schon dann ausgeschlossen, wenn der Verkehr darin einen Hinweis auf einen möglichen Herstellungsort der so bezeichneten Waren erblicken kann. Die Grenzen von „Angabe betreffend geografischer Herkunft“ dürfen aber nicht so eng gesteckt werden: In Betracht kommen zB Namen von Ortschaften, Provinzen, Gebirgen, Tälern, Ländern, Kontinenten, Stadtteilen, Bezirken etc; aber auch gängige Abkürzungen.
Gerade bei Namen von bekannten Orten besteht eine grundsätzliche Vermutung, dass diese Bezeichnung als geografische Herkunftsangabe für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen ernsthaft in Betracht zu ziehen ist (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz³ § 4 Rz 284; Ströbele/Hacker, MarkenG12 § 8 Rz 347 mN der deutschen Judikatur).
Für die Schutzausschließung genügt es, dass eine Ortsbezeichnung von einer Art ist, die die Vorlieben der Verbraucher beeinflussen kann (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz³ § 4 Rz 285).
6.2 Auf der Basis dieser Prämissen ist davon auszugehen, dass mit dem Wort(bestandteil) „Kitz“ beim beteiligten Verkehrskreis der Durchschnittsverbraucher und/oder bei den (mit)beteiligten Verkehrskreisen des (Fach)Handels und/oder bei den (mit)beteiligten Verkehrskreisen in der Tourismusbranche mehrheitlich die Vorstellung erweckt wird, dass die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen mit der Region/Stadt Kitzbühel in Zusammenhang zu bringen sind.
Die (zum Teil aus Wortkombinationen bestehenden) Wortmarken werden als bloße, konkrete und direkte Hinweise auf die Herkunft der Waren und/oder den Ort der Erzeugung (auch in Bezug auf die beantragte Dienstleistungen) aufgefasst werden, ohne dass es dazu eines aufwändigen oder längeren Denkprozesses oder eines Interpretationsaufwands bedarf (vgl C-326/01, Universal-Telefonbuch mwN; C-494/08 P, Pranahaus; BGH I ZB 83/10, Rheinpark-Center [keine bloße Vertriebsmodalität]; BGH I ZB 78/10, Rheinpark-Center Neuss; vgl OLG Wien 34 R 70/16p, Katanga).
Soweit die Antragstellerin ins Treffen führt, dass ein wesentlicher Teil der in Betracht kommenden Verkehrskreise die Zeichen als beschreibend verstehen müsste, steht dem die geltende Rechtsprechung entgegen. Bereits bei einer gespaltenen Verkehrsauffassung, also wenn der Gesamteindruck bei den Verkehrskreisen unterschiedlich ausfallen würde, genügt es, dass der beschreibende Charakter – im konkreten Fall als geografische Herkunftsangabe – nur einem dieser Verkehrskreise geläufig ist. Auf die Größe dieses Verkehrskreises – sprich, ob er als wesentlich anzusehen ist – kommt es nicht an (vgl für das Widerspruchsverfahren 4 Ob 7/12a, Sinovex; EuGH C-412/05 P, Trivastan; 4 Ob 77/15z, AMARILLO mwN; s auch C-412/05 P, Alcon Inc.; C-421/04, Matratzen Concord, Rn 24; C-102/07, Adidas/Marca Mode II, Rn 23; ua).
Die Antragstellerin argumentiert auch damit, dass „Kitz“ nicht nur auf Kitzbühel hinweist, und nennt als Beispiele Kitzsteinhorn, Kitzeck im Sausal, Kitzlahner sowie Kitzlochklamm und trägt vor, dass Hotels „Kitz“ im Namen tragen, ohne sich in Kitzbühel zu befinden.
Diese von der Antragstellerin genannten Beispiele unterstreichen jedoch das Freihaltebedürfnis, weil bezogen auf die von ihr beantragten Waren und Dienstleistungen keine derartige räumliche und/oder geografische Trennung/Unterscheidung offensichtlich ist.
Die weiteren Wortbestandteile „Beanies“ und „Cappies“ sind jedenfalls glatt als gängige Bezeichnungen für Kopfbedeckungen beschreibend, sodass im Gesamteindruck keine der drei Zeichen eine Unterscheidungskraft besitzt. Den angemeldeten Zeichen fehlt wegen des beschreibenden Charakters die Kennzeichnungskraft; sie können daher keinen individualisierenden Unternehmenshinweis bieten. Mit der Bezeichnung KITZ und den damit bezeichneten Waren- und Dienstleistungsgruppen wird aktuell und auch zukünftig eine bestimmte geografische Herkunftsangabe in Verbindung gebracht, wobei hier besonders die Bekanntheit des damit assoziierten Orts/der Gegend in Bezug auf das damit verbundene Freihaltebedürfnis zu berücksichtigen ist.
Die Entscheidungen der Rechtsabteilung bedürfen somit keiner Korrektur.
7. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20201116_OLG0009_03300R00076_20V0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00076.20V.1116.000 | 33R76/20v | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201116_OLG0009_03300R00076_20V0000_000/JJT_20201116_OLG0009_03300R00076_20V0000_000.html | 1,605,484,800,000 | 1,518 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke Social Media King über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 12.6.2020, AM 11772/2019-6, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin begehrt die Eintragung der Wortmarke
Social Media King
für die Dienstleistungen der Klassen
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35 Werbung; Werbung, Marketing und Verkaufsförderung; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Verbreitung von Werbung; Verbreitung von Werbung für Dritte; Verbreitung von Werbung mittels Online-Kommunikationsnetzen; Verbreitung von Werbeanzeigen über das Internet; Zur Verfügung stellen von Werbeflächen, Werbezeiten und Werbeträgern; Vermittlung und Vermietung von Werbeflächen im Internet; Online-Werbung; Online-Werbung in computergestützten Kommunikationsnetzen; Werbung, einschließlich Online-Werbung über ein Computernetz; Online-Werbung für Computernetze und Websites; Online-Werbung über ein computergestütztes Kommunikationsnetz; Online-Werbung für Dritte über elektronische Kommunikationsnetze; Zusammenstellung von Werbeanzeigen; Zusammenstellung von Werbeanzeigen für das Internet; Zusammenstellung von Werbeanzeigen zur Verwendung auf Webseiten; Zusammenstellung von Werbeanzeigen zur Verwendung auf Webseiten im Internet; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Zusammenstellung von Verzeichnissen zur Veröffentlichung im Internet; Zusammenstellung von Verzeichnissen zur Veröffentlichung in einem weltweiten Computernetz oder im Internet; Vermittlung von Verträgen für Dritte; Organisation von Veranstaltungen zu Reklame- und Werbezwecken; Organisation von Veranstaltungen, Ausstellungen, Messen und Shows für kommerzielle, verkaufsfördernde und Werbezwecke.
41 Bildung, Erziehung und Unterricht; Organisation und Veranstaltung von Seminaren; Veranstaltung, Durchführung und Organisation von Seminaren; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen; Organisation und Veranstaltung von Workshops; Organisation und Veranstaltung von Kongressen; Organisation und Veranstaltung von Wirtschafts-, Handels- und Geschäftskonferenzen; Coaching.
42 Designdienstleistungen; Grafikdesign; Programmierung von Webseiten; Programmierung von Multimedia-Anwendungen; Programmierung von Software für Websiteentwicklung; Programmierung von Software für Internetplattformen; Programmierung von Datenverarbeitungs- und Kommunikationssystemen; Programmierung von Software für E-Commerce-Plattformen.
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Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung des Patentamts den Antrag mit der Begründung ab, dass unter der Bezeichnung „Social Media“ digitale Medien und Methoden (Social Software) zu verstehen seien, die es den Nutzern ermöglichten, sich im Internet zu vernetzen und auszutauschen. Der englische Begriff „King“ bezeichne nicht nur einen monarchischen Würdenträger, sondern auch jemanden, der eine hervorragende Stellung einnehme. Diese Zeichenbestandteile hätten für die beanspruchten Dienstleistungen teils beschreibende und teils werbende Bedeutung.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin. Sie beantragt, die Entscheidung abzuändern und das angemeldeten Zeichen als Marke zu registrieren.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist eine Registrierung ausgeschlossen, wenn das Zeichen ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Werts, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen kann.
2.1. Die Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (EuGH C-304/06 P, Eurohypo, Rn 69). Eine beschreibende Marke iSd § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSd § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C-363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (Om 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
2.2. Ein Zeichen ist beschreibend, wenn es im normalen Sprachgebrauch der relevanten Verkehrskreise die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale kennzeichnet (Koppensteiner, Markenrecht4 71 mwN; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz³ § 4 Rz 169 ff; RS0109431). Vom Registrierungsverbot sind nur Zeichen betroffen, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos, ohne komplizierte Schlussfolgerungen (vgl 4 Ob 38/03x, music-channel.cc) und ohne besondere Denkarbeit (vgl 4 Ob 10/03d, More II) erschlossen werden kann. Der beschreibende Charakter muss somit allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperation erkennbar sein (Om 1/01, R. Lanerossi; EuGH C-326/01 P, Universaltelefonbuch; C-494/08 P, Pranahaus; RS0066456; RS0109431).
Im Allgemeinen führt es nicht zur Schutzversagung, wenn auf eine beschreibende Angabe nur angespielt oder ein der Ware oder Dienstleistung zu Werbezwecken zugeschriebenes Image angedeutet wird, wenn dies nicht über den erlaubten Bereich der Suggestion oder Anspielung hinausgeht (vgl 4 Ob 239/98w; RS0109431, RS0090799, RS0066456; 4 Ob 11/14t ua).
2.3. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RS0066644).
3. Der EuGH hat darüber hinaus auch ausgesprochen, dass nicht nur die Eintragung einer ausschließlich beschreibenden Wortverbindung, sondern auch einer solchen Wortverbindung unzulässig ist, die geeignet ist, von anderen Wirtschaftsteilnehmern zur Bezeichnung eines Merkmals ihrer Waren- oder Dienstleistungen verwendet zu werden (C-191/01 P, Doublemint, Rn 32). Dies erklärt sich aus der Überlegung, dass ein allgemeines Interesse daran besteht, dass Zeichen oder Angaben, die Waren- oder Dienstleistungen beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können, weshalb es nicht erlaubt ist, dass solche Zeichen oder Angaben einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (C-191/01 P, Doublemint, Rn 31; C-265/00, Biomild, Rn 36).
4. Ob einer Fremdsprache entnommene Begriffe Kennzeichnungskraft besitzen, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Identifizierungsfunktion (Kennzeichnungsfunktion) ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 80/93, Karadeniz mwN; 4 Ob 325/99v, MANPOWER mwN; 4 Ob 277/04w, POWERFOOD).
5.1. Die Antragstellerin führt zusammengefasst ins Treffen, dass im Zeichen „Social Media King“ keine verkehrsübliche, unmittelbare Bezeichnung der beanspruchten Dienstleistungen zu sehen sei.
5.2. Der gängige englische Begriff „King“ wird vom Verkehr als „König“ übersetzt. Der Begriff „King“ wird in der Werbung auch lobend im Sinne von „der Beste in einem Bereich“ verwendet und kann als Anpreisung der Qualität der fraglichen Dienstleistungen verstanden werden (EuG T-85/19, KinGirls/King). Der englische Begriff „Social Media“ wird vom Verkehr mit „Soziale Medien“ übersetzt, darunter werden digitale Medien, aber auch Methoden – sogenannte Social Software – verstanden, die es Nutzern ermöglichen, sich im Internet zu vernetzen, sich also untereinander auszutauschen und mediale Inhalte einzeln, in einer definierten Gemeinschaft oder offen in der Gesellschaft zu erstellen und weiterzugeben. „Social Software“ ist eine Bezeichnung für Software, die der menschlichen Kommunikation und der Zusammenarbeit dient, zB im Zusammenhang mit Sozialen Medien (https://de.wikipedia.org/wiki/Social_Software).
Die Gesamtheit des Zeichens führt vorliegend nicht zu einem Bedeutungsgehalt, der über die Summe der Einzelelemente der Wortfolge hinausgeht. Das Zeichen ist aus sprachüblichen Begriffen zusammengesetzt und ergibt einen Sinn, nämlich „der Beste“ bei der Erbringung der beanspruchten Dienstleistungen im Bereich der „digitalen Medien“ und der „Social Software“ zu sein.
5.3. Wie im Eintragungsverfahren zu prognostizieren ist, liegt es für den angesprochenen Verkehrskreis nahe, dass das Zeichen angesichts des beanspruchten und von der Antragstellerin selbst definierten Schutzumfangs ohne relevante Gedankenoperation als werbemäßige Anpreisung im Hinblick auf die besonders hohe Qualität der Dienstleistungen und/oder ihrer Wirkungsweise wahrgenommen oder aufgefasst wird.
Soziale Medien sind durchaus wichtige Plattformen für Werbedienste und werden oftmals auch zur Kundenkommunikation verwendet. Dieser Umstand hat beispielsweise im Berufsprofil des Bürokaufmanns/der Bürokauffrau Eingang gefunden (vgl § 2 Abs 1 lit 1d Bürokaufmann/Bürokauffrau-Ausbildungsordnung).
Der Verkehr wird daher die Dienstleistungen der Klasse 35 dahingehend interpretieren, dass die Antragstellerin Dienstleistungen für Unternehmen oder Influencer in besonders hoher Qualität erbringt, und zwar im Zusammenhang mit der Planung und Errichtung eines Werbeauftritts auf einer Social Media Plattform oder um einen bestehenden Auftritt zu optimieren. Auch die Dienstleistungen „Geschäftsführung“, „Büroarbeiten“, „Unternehmensverwaltung“ und „Vermittlung von Verträgen“ können sich auf „Soziale Medien“ beziehen, die mit hoher Professionalität und Qualität erbracht werden.
Die Dienstleistungen der Klasse 41 betreffen einerseits die Organisation von Veranstaltungen (Seminare, Workshops, Konferenzen, Kongresse) und anderseits die Vermittlung von Bildung, die Erziehung und die Beratung (Coaching). Der Verkehr wird beim angemeldeten Zeichen im Zusammenhang mit diesen Dienstleistungen, welche die Organisation von Veranstaltungen betreffen, eine besonders hohe Qualität der von der Antragstellerin organisierten Veranstaltungen zum Thema „Social Media“ erwarten. Im Zusammenhang mit den von der Klägerin beanspruchten Dienstleistungen der Wissensvermittlung wird er erwarten, alles über digitale Medien und Social Software zu erfahren, den Umgang damit zu erlernen oder sich darüber auch nur auszutauschen. Social Media Portale haben sich in den letzten Jahren als Online-Netzwerk besonders unter Kindern und Jugendlichen in Österreich (und weltweit) etabliert. Der Verkehr wird unter der Dienstleistung „Erziehung“ im Zusammenhang mit dem beanspruchten Zeichen Dienstleistungen in besonders hoher Qualität verstehen, die sich an all jene richten, die mit der Erziehung von Kindern und Jugendlichen zu tun haben und die mehr über den pädagogisch richtigen Umgang mit diesen Medien oder den Einfluss von Sozialen Medien auf Kinder und Jugendliche erfahren wollen.
Grafikdesign ist eine Tätigkeit, Sprache, Gedanken und größere gedankliche Zusammenhänge mittels Typographie, Bild, Farbe und Material visuell darzustellen oder augenscheinlich vermittelbar zu machen (https://de.wikipedia.org/wiki/Grafikdesign). Grafikdesign und Designdienstleistungen sowie alle mit dem Programmieren einer Software im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen der Klasse 42 können im Zusammenhang mit „Social Media“ erbracht werden und sind daher neben der werbenden Aussage auch noch (großteils) beschreibend.
Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf daher keiner Korrektur.
6. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20200910_OLG0009_03300R00077_20S0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00077.20S.0910.000 | 33R77/20s | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200910_OLG0009_03300R00077_20S0000_000/JJT_20200910_OLG0009_03300R00077_20S0000_000.html | 1,599,696,000,000 | 1,447 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke „BUSKERS“ über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 18.5.2020, AM 52304/2015-6, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Der Antragsteller beantragte die Eintragung der Wortmarke „BUSKERS“ in diesen Waren- und Dienstleistungsklassen und mit diesem Schutzumfang:
16 Druckereierzeugnisse; Fotografien, Bücher, Prospekte und dreidimensionale Darstellungen aus Papier sowie Ansichtskarten; gedruckte Programme; Programmhefte; Aufkleber, Stickers; Bierdeckel; Booklets; Broschüren; Druckereierzeugnisse; Fahnen, Wimpel (aus Papier); Flyer; Plakate; Plakate aus Papier und Pappe; Zeitschriften.
35 Vermittlungsdienste in Geschäftsangelegenheiten; Vermittlung von Personal; Vermittlung von Werbung; Vermittlung von Geschäftskontakten; Vermittlung von Namens- und Adresslisten; Werbung; Verteilung von Werbematerial; Verfassen von Werbetexten; Rundfunkwerbung; Produktion von Werbefilmen; Plakatanschlagwerbung; Personalanwerbung; Stellenvermittlung; Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Öffentlichkeitsarbeit; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Informationen in Geschäftsangelegenheiten; Herausgabe von Werbetexten; Geschäftsführung für darstellende Künstler; Entwurf von Werbemitteln.
41 Organisation und Durchführung kultureller und sportlicher Veranstaltungen, insbesondere Organisation von Unterhaltungsveranstaltungen, Quizspielen (Unterhaltung), Turnveranstaltungen, Turnvorführungen, Gymnastikveranstaltungen, Seminaren, Workshops, Kulturveranstaltungen, Partys (Unterhaltung), Festen (Unterhaltung), Straßenfesten (Unterhaltung), Musikveranstaltungen, Konzerten, Unterhaltungsshows, Theateraufführungen, Tanzveranstaltungen, Tanzevents, Musikshows, Musikdarbietungen, Spielen (Unterhaltung), Tanzdarbietungen, Tanzvorführungen, Bühnen-Shows, Shows, Live-Auftritten, Live-Shows, musikalischen Unterhaltungsveranstaltungen, Live-Musikveranstaltungen, Veranstaltungen zu Unterhaltungszwecken und von Festen zu Unterhaltungszwecken; Organisation künstlerischer Darbietungen auf dem Gebiet der Straßenkunst, insbesondere Aufführung von Feuershows, Livemusik-Konzerten, Tanz und New-Media-Performances, Comedy-, Clown- und Pantomime-Darbietungen, Akrobatikdarbietungen, Kinderunterhaltungsdarbietungen, Jonglage-Darbietungen, Magier- und Illusions-Darbietungen, Kunst-Installationen und von Graffiti-Vorführungen; Veranstaltung von Lesungen, Seminaren, künstlerischen Wettbewerben und Gesellschaftsveranstaltungen (Unterhaltung); Verleihung von Auszeichnungen und Preisen für künstlerische Leistungen; Produktion und Aufnahme von CDs, DVDs und Blue-Rays; Betrieb eines Kartenbüros; Dienstleistungen einer Künstlervermittlungsagentur.
Er brachte vor, das Zeichen sei unterscheidungskräftig (§ 4 Abs 3 MSchG). Es sei zwar ein Begriff der englischen Sprache mit der deutschen Bedeutung „Straßenkünstler“, gehöre aber nicht deren Basiswortschatz an, sondern sei als Lexikonwissen zu bezeichnen. Es sei nicht in den für den Durchschnittsverbraucher bestimmten Englisch-Wörterbüchern zu finden, sondern erst in umfangreicheren oder mehrbändigen Wörterbüchern. Der Durchschnittsverbraucher, an den sich die gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen richten, ordne es nicht der englischen Sprache zu, und falls doch, sei ihm seine Bedeutung nicht bekannt; er könne diese auch nicht auf andere Art und Weise erschließen. Das Zeichen sei daher nicht geeignet, bei erheblichen Teilen des angesprochenen inländischen Verkehrs eindeutige Vorstellungen über die Art der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen hervorzurufen.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Antrag ab. Begründend verwies es im Wesentlichen darauf, das Zeichen sei nicht unterscheidungskräftig (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG). Die beteiligten Verkehrskreise (Verbraucher, kommerzielle Kunden) würden darin kein Unternehmenskennzeichen, sondern nur den allgemeinen Hinweis auf den Gegenstand der damit bezeichneten Waren und Dienstleistungen sehen, nämlich dass sich diese mit Straßenkünstlern beschäftigen. Englisch sei die am weitesten verbreitete Fremdsprache in Österreich; die beteiligten Verkehrskreise hätten in dieser die größten aktiven und passiven Sprachkenntnisse. Sie würden das angemeldete Zeichen daher ohne weiteres verstehen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Antragstellers aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss abzuändern und die Wortmarke in das Markenregister einzutragen; hilfsweise stellt der Antragsteller einen Aufhebungsantrag.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt nämlich die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (RS0132933; RS0118396 [T7]). Originär unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; RS0118396). Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, ist anhand seines Gesamteindrucks zu beurteilen (RS0066749; Koppensteiner, Markenrecht4 82), und zwar für die konkreten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 53 ff). Maßgeblich ist die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Inland (RS0079038), idR also der normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren und Dienstleistungen (RS0114366 [T5]; Asperger, aaO Rz 64-65; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 73; Koppensteiner, aaO 83).
2. Bei Wortmarken bejaht die Rechtsprechung die Unterscheidungskraft nur bei frei erfundenen, keiner Sprache angehörenden Phantasiewörtern (im engeren Sinn) oder bei Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die beteiligten Verkehrskreise die Wörter als Phantasiebezeichnungen auffassen (RS0066644).
3. Fremdsprachige Begriffe sind im Allgemeinen so zu behandeln wie deutschsprachige (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 224). Ob sie unterscheidungskräftig sind, hängt somit davon ab, ob sie im Prioritätszeitpunkt im Inland so weit bekannt waren, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City). Bei einer gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es, wenn diese Kenntnis nur für einen dieser Verkehrskreise besteht, auch wenn er zahlenmäßig kleiner als jener der Endverbraucher ist (C-412/05 P, Alcon Inc.; C-421/04, Matratzen Concord, Rz 24; C-102/07, Adidas/Marca Mode II, Rz 23; BGH I ZB 52/09, Maalox/Melox-GRY; 4 Ob 7/12a, Sinupret/Sinuvex; 4 Ob 77/15z, AMARILLO; OLG Wien 34 R 147/15k, SKYR; 133 R 137/17w, BRONCHOCOLD, BRONCHOAKUT und BRONCHONIGHT).
4. Vor diesem Hintergrund begegnet der angefochtene Beschluss im Ergebnis keinen Bedenken: Das Rekursgericht teilt zwar die – im Rekurs aufrecht erhaltene – Ansicht des Antragstellers, dass der englische Begriff „BUSKERS“ den inländischen Durchschnittsverbrauchern großteils unbekannt sein wird und sie diesen überwiegend nicht einmal der englischen Sprache zuordnen, sondern ihn als Phantasiebezeichnung (im engeren Sinn) verstehen werden.
Damit ist für den Antragsteller aber nichts gewonnen: Die von der Anmeldung umfassten Waren und Dienstleistungen sind nur in untergeordnetem Umfang für (End-)Verbraucher von Interesse. Ihrem Inhalt nach richten sie sich weit überwiegend an die Künstler selbst sowie an Unternehmer oder Institutionen, die kulturelle oder sportliche Veranstaltungen durchführen und dafür Künstler engagieren wollen. In Bezug auf das Zeichen „BUSKERS“ wird es sich dabei somit um „Fachkreise“ handeln (vgl RS0109431): Die Künstler selbst werden den englischen Begriff für ihre Tätigkeit jedenfalls kennen. Auch Veranstalter, die Künstler engagieren und so im Kontakt mit diesen und Institutionen wie dem Antragsteller stehen, werden das Zeichen „BUSKERS“ entweder von sich aus der englischen Sprache zuordnen und seine Bedeutung erfassen oder diese zumindest bei den Künstlern, der Institution oder in Online-Wörterbüchern erfragen. Die Ansicht der Rechtsabteilung wird damit für jene Verkehrskreise, an die sich die von der Anmeldung umfassten Waren und Dienstleistungen weit überwiegend richten, zutreffen: Diese werden im Zeichen „BUSKERS“ tatsächlich einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen können.
5. Der Eintragung des Zeichens „BUSKERS“ steht darüber hinaus § 4 Abs 1 Z 4 MSchG entgegen. Dieses absolute Schutzhindernis soll beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz ausschließen, weil die Allgemeinheit ein Bedürfnis an der freien Verwendung dieser Begriffe hat, wobei bereits eine bloße potenzielle Beeinträchtigung der freien Verwendbarkeit des Begriffs ausreicht (C-108/97, Chiemsee, Rz 35; C-80/09 P, Patentconsult, Rz 35 f). Dabei ist nicht nur auf die aktuellen Gegebenheiten abzustellen, sondern auch auf die Möglichkeit Bedacht zu nehmen, ob eine entsprechende beschreibende Verwendbarkeit des Zeichens vernünftigerweise erwartet werden kann (Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 8 Rz 342 f; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 198 und 211 jeweils mwN).
Ähnlich argumentiert der OGH: Im Interesse insbesondere des inländischen Absatzes ausländischer Waren könne ein Freihaltebedürfnis auch an solchen fremdsprachigen Angaben bestehen, die zwar im Ausland als beschreibend gelten, im Inland aber unbekannt sind und hier für Phantasieangaben gehalten werden, würde es doch sonst den Export- und Importunternehmern unmöglich gemacht, die von ihnen aus- oder eingeführten Waren in der Sprache des Ursprungs- oder des Bestimmungslands zu bezeichnen. Demnach könne daher das, was die breite Öffentlichkeit (vorerst) darunter versteht, rechtlich bedeutungslos sein (RS0066504; RS0066557; RS0066708; 4 Ob 138/89, Kombucha; 4 Ob 266/98s, Tabasco [keine Monopolisierung durch einen Importeur]; siehe etwa auch Fuchs-Wissemann in Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht I3 § 8 MarkenG Rz 43 mwN zur vergleichbaren, auch aktuelleren deutschen Rsp).
6. Das Zeichen „BUSKERS“ beschreibt – in englischer Sprache – die Künstler, auf die sich die von der Anmeldung umfassten Waren und Dienstleistungen beziehen, und damit deren Art und Beschaffenheit. Würde das Zeichen registriert werden, wäre es anderen Unternehmen oder Institutionen unmöglich gemacht, derartige Waren oder Dienstleistungen in Österreich in englischer Sprache zu bezeichnen. Speziell Unternehmen oder Institutionen aus dem englischsprachigen Raum könnten ihre Waren und Dienstleistungen nicht in der Sprache des Ursprungslands bezeichnen. Wegen des damit verbundenen Freihaltebedürfnisses ist das angemeldete Zeichen „BUSKERS“ als Produktbezeichnung und damit gleichzeitig als Aussage über die Art und Beschaffenheit der so bezeichneten Waren und Dienstleistungen beschreibend und damit von der Registrierung ausgeschlossen.
7. Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf somit im Ergebnis keiner Korrektur.
8. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG).
9. Da die Beurteilung der markenrechtlichen Kennzeichnungskraft im Einzelfall keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwirft, war der ordentliche Revisionsrekurs nicht zuzulassen. |
JJT_20201124_OLG0009_03300R00078_20P0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00078.20P.1124.000 | 33R78/20p | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OLG0009_03300R00078_20P0000_000/JJT_20201124_OLG0009_03300R00078_20P0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 1,059 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke „Congress Center Wörthersee“ über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 4.6.2020, AM 21939/2019-3, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Der Rechtsabteilung des Patentamts wird die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Begründung
Text
1. Der Antragstellerin begehrt die Registrierung der Wortmarke „Congress Center Wörthersee“ für folgende Dienstleistungen:
35 Werbung
36 Vermietung von Büroräumen;
39 Dienstleistungen von Parkplätzen/-häusern; Vermietung von Garagenparkplätzen;
41 Organisation und Veranstaltung von Kongressen; Durchführung von Seminaren und Kongressen; Vorbereitung, Durchführung und Organisation von Kongressen;
43 Betrieb von Hotels und Motels; Beherbergung von Gästen; Beherbergung von Gästen bei Tagungen; Verpflegung von Gästen; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Biergärten; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen.
2. Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung den Antrag ab. Dem Zeichen fehle die Unterscheidungskraft und es sei beschreibend, weil die Verkehrskreise darin keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erkennen würden, sondern die Beschreibung der beabsichtigten Dienstleistungen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Antragstellerin, die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht. Sie beantragt, die Entscheidung zu ändern und die Marke einzutragen.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
3. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
3.1 Ob einer Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82; RIS-Justiz RS0079038).
Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; EuG T-471/07, Tame it, Rn 15 mwN; C-398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; oder 4 Ob 49/14f, My TAXI).
3.2 Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (vgl OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C-104/01, Orange, Rz 58 und 59; C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).
3.3 Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit anhand der konkret beanspruchten Dienstleistungen zu prüfen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 53 ff; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN).
3.4 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C-304/06, Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C-304/06p, Eurohypo, Rz 69); eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C-363/99, Postkantoor [Rz 86]). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; vgl 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS oder 4 Ob 49/14f, My TAXI).
3.5 Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres Nachdenken erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Dienstleistungen enthalten, das heißt einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Dienstleistungen herstellen (vgl Koppensteiner, Markenrecht4 71 mwN; RIS-Justiz RS0109431; C-326/01, Universaltelefonbuch mwN; C-494/08p, Pranahaus; vgl zuletzt 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a, Shopping City; 4 Ob 28/06f, Firekiller; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 120 mwN; RIS-Justiz RS0117763, RS0066456, RS0066644).
3.6 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Dienstleistung, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).
3.7 Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken sind daher nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Dienstleistung enthält (vgl 17 Ob 21/11d, Echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (vgl Obm 1/12, Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s, we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020, Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).
4. Die Antragstellerin gesteht im Rekurs selbst zu, dass das Zeichen einen beschreibenden Charakter hat. Sie argumentiert aber damit, dass es dennoch als Phantasiename aufgefasst würde, weil die Dienstleistungen eines Kongressbetreibers auf Grund tatsächlicher Umstände nicht „auf dem Wörthersee“ durchgeführt werden können. Deshalb sei das Zeichen insgesamt eine Phantasiebezeichnung.
Diesem Argument schließt sich das Rekursgericht nicht an, weil die Verkehrskreise zwingend annehmen würden, dass die Dienstleistungen am Wörthersee oder in der Nähe des Wörthersees angeboten werden. Da die Unterscheidungskraft des Zeichens und das Fehlen der beschreibenden Eigenschaft nach abstrakten Kriterien zu beurteilen ist, kommt es dabei nicht darauf an, ob der Markeninhaber künftig die Dienstleistungen tatsächlich an jenem Ort erbringen wird, den der Text des Zeichens nahelegt.
Dass das Zeichen somit beschreibenden Charakter hat, trifft auch nach der Einschätzung des Rekursgerichts zu.
5. Die Antragstellerin reicht im Rekurs auch Unterlagen dafür nach, dass dem Zeichen – wie schon im Verfahren erster Instanz behauptet – bereits Verkehrsgeltung zukomme. Dazu sei sie wegen der „frühzeitigen gefällten Entscheidung“ des Patentamts im Verfahren erster Instanz nicht in der Lage gewesen.
5.1 Dazu hat das Rekursgericht erwogen: Mit Schreiben vom 10.2.2020 hat die Rechtsabteilung der Antragstellerin eine Frist von zwei Monaten gesetzt, um den Verkehrsgeltungsnachweis zu erbringen. Nach § 1 Abs 1 des Bundesgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 im Verwaltungsverfahren (Art 16 BGBl I 2020/16 idF Art 1 Z 2 BGBl I 2020/24) wurden alle am 22.3.2020 noch nicht abgelaufenen verwaltungsbehördlichen Fristen unterbrochen, um am 1.5.2020 neu zu laufen zu beginnen. Davon betroffen war auch die der Antragstellerin gesetzte Äußerungs- und Vorlagefrist. Die am 1.5.2020 neu begonnene Frist von zwei Monaten war zum Zeitpunkt der Beschlussfassung durch die Rechtsabteilung am 4.6.2020 noch nicht abgelaufen. Dieser Umstand ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Das Verfahren erster Instanz leidet somit an einem wesentlichen Mangel, der die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache verhindert (§ 57 Z 4 AußStrG).
5.2 Die Entscheidung ist daher aufzuheben. Die Rechtsabteilung wird die von der Antragstellung vorgelegten Unterlagen zur Beurteilung der behaupteten Verkehrsgeltung zu prüfen haben. |
JJT_20201109_OLG0009_03300R00079_20K0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00079.20K.1109.000 | 33R79/20k | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201109_OLG0009_03300R00079_20K0000_000/JJT_20201109_OLG0009_03300R00079_20K0000_000.html | 1,604,880,000,000 | 377 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke ***** über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 14.2.2020, WM 62/2019-4, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Zurückziehung des Widerspruchs gegen die Marke ***** und die Zurückziehung des Rekurses gegen den Beschluss der Rechtsabteilung vom 14.2.2020 werden zur Kenntnis genommen.
Der angefochtene Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 14.2.2020 ist wirkungslos geworden.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Mit Beschluss vom 14.2.2020 wies die Rechtsabteilung des Patentamts den Widerspruch gegen die Marke ***** ab. Gegen diese Entscheidung erhob die Antragstellerin fristgerecht Rekurs.
Mit der von beiden Parteien unterfertigten Eingabe vom 9.9.2020 zog die Antragstellerin den Rekurs und den Widerspruch zurück.
Rechtliche Beurteilung
Rechtlich folgt:
1. Auf den vorliegenden Fall sind die Regelungen des Außerstreitgesetzes anzuwenden (§ 139 PatG iVm § 35 Abs 5 MSchG). Wenn im Rechtsmittelverfahren der Löschungsantrag vor der Entscheidung über das Rechtsmittel zurückgezogen wird, sind die sich aus § 11 AußStrG für die Antragsrücknahme ergebenden Grundsätze anzuwenden (Om 7/03 = PBl 2004, 88; Om 1/05 = PBl 2005, 75; Om 9/10; Om 7/11; Weiser, PatG2 373). Die Zurückziehung eines Widerspruchs gegen eine Marke während des Rekursverfahrens ist daher vom Rekursgericht zur Kenntnis zu nehmen. Die angefochtene Entscheidung des Patentamts über den Widerspruch wird wirkungslos (ständige Rsp des OLG Wien, siehe RIS-Justiz RW0000803).
2. Die Wirkungslosigkeit der angefochtenen Entscheidung setzt voraus, dass der Widerspruch entweder unter Anspruchsverzicht oder mit Zustimmung des Verfahrensgegners zurückgezogen wurde. Der Schriftsatz mit welchem die Zurückziehung von Rekurs und Widerspruch von der Antragstellerin erklärt wurde, ist auch vom Antragsgegner unterfertigt (vgl Rechberger in Rechberger, AußStrG2 § 11 Rz 15; Om 7/11; OLG Wien 34 R 7/14w = RIS-Justiz RW0000803). Da der Widerspruch fristgebunden ist, wäre nach dem Ablauf der Frist (wie hier) eine Zurückziehung „ohne Anspruchsverzicht“ auch nicht denkbar.
3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der (nicht jedenfalls nach § 62 Abs 2 AußStrG unzulässige) Revisionsrekurs nicht zulässig.
4. In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der wie hier rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20201211_OLG0009_03300R00083_20Y0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00083.20Y.1211.000 | 33R83/20y | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201211_OLG0009_03300R00083_20Y0000_000/JJT_20201211_OLG0009_03300R00083_20Y0000_000.html | 1,607,644,800,000 | 5,252 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 296.141 über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 12.11.2019, WM 91/2018-10,11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Die Bezeichnung der Antragstellerin wird auf S***** I***** GmbH richtig gestellt.
II. Dem Rekurs wird nicht Folge geben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Zu I.: Die Bezeichnung der Antragstellerin lautet nunmehr S***** I***** GmbH. Die Änderung des Firmenwortlauts wurde bereits am 12.5.2018 im Firmenbuch eingetragen. Diese Änderung der Parteibezeichnung war in analoger Anwendung des § 235 Abs 5 ZPO richtig zu stellen (vgl 1 Ob 72/97p).
Zu II.:
Es stehen einander folgende Marken gegenüber:
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Widerspruchsmarken | Angegriffene Marke |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| AT 2097 (Wortmarke) | ATÂ 296.141 (Wortmarke) |
| | |
| Anmeldedatum 15.4.1926 | Anmeldedatum 3.11.2017 |
| | |
| COLUMBUSBRÄU | COLUMBUS |
| | |
| Waren | Waren |
| | |
| 32  Bier aller Art: | 32 Biere; Mineralwässer und |
| | kohlensäurehaltige Wässer und |
| | andere alkoholfreie Getränke; |
| | Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; |
| | Sirupe und andere Präparate für |
| | die Zubereitung von Getränken. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| AT 128.604 (Wortbildmarke) | |
| | |
| Anmeldedatum 16.8.1989 | |
| | |
| [] | |
| | |
| Waren | |
| | |
| 32Â Pils-Bier. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
Die Antragstellerin trug vor, dass die angegriffene Marke zur Verwechslung mit den Widerspruchsmarken in der Klasse 32 geeignet sei, weil die Waren hochgradig ähnlich seien und durch den Bestandteil „Columbus“ auch hochgradige Zeichenähnlichkeit vorliege. Die Widerspruchsmarken seien in veränderter Form mit Zustimmung der Antragstellerin als Wortzeichen („COLUMBUS 1492“) durch die konzernverbundenen Unternehmen S***** GmbH und S***** GmbH & Co. KG kennzeichenmäßig verwendet worden. Entsprechende Lizenzvereinbarungen seien mündlich geschlossen worden.
Der Antragsgegner bestritt die Verwechslungsgefahr, weil eine Zeichenähnlichkeit nicht gegeben und eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken im maßgeblichen Zeitraum nicht erfolgt sei.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Patentamt dem Widerspruch statt. Es traf die auf den Seiten 8 bis 14 des Beschlusses ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich folgerte die Rechtsabteilung, dass die beiden Widerspruchsmarken in abgeänderter Form rechtserhaltend verwendet worden seien. Die Konsumenten orientierten sich am Zeichenbestandteil „COLUMBUS“ und die angegriffene Marke übernehme diesen Zeichenbestandteil zur Gänze, sodass die Verwechslungsgefahr in Anbetracht der Gleichartigkeit der einander gegenüberstehenden Waren zu bejahen sei.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragsgegners aus den Rekursgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, das Rekursgericht möge den angefochtenen Beschluss aufheben und den Widerspruch abweisen.
Die Antragsstellerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Zur Tatsachenrüge:
Der Antragsgegner argumentiert im Rekurs, dass sich aus den vorgelegten Urkunden (Buchhaltungslisten, Lieferscheine, Werbemaßnahmen) eine kennzeichenmäßige Benutzung der Widerspruchsmarken nicht ableiten ließe; die Belege seien nicht geeignet, den Verkauf auch nur einer Bierflasche zu belegen. Darüber hinaus ließe sich der Beginn der tatsächlichen Benutzungshandlungen aus diesen Urkunden nicht feststellen.
Damit bekämpft der Antragsgegner erkennbar die Feststellungen der Rechtsabteilung, dass sie in den Jahren 2016 und 2017 in Österreich rund ***** Trays mit jeweils 12 Flaschen zu 0,33 l unter der Markenbezeichnung „STIEGL COLUMBUS 1492“ verkauft habe und im Jahr 2016 ein Umsatz von EUR *****, im Jahr 2017 ein Umsatz von EUR ***** und im Jahr 2018 ein Umsatz von EUR ***** erzielt wurde.
Soweit der Antragsteller sich auf ./MM und ./NN stützt und ausführt, dass sich daraus der Verkauf der Bierflaschen nicht belegen lasse, ist auszuführen, dass die Rechtsabteilung diese Feststellungen nicht allein auf Rechnungen und Lieferscheine (./C bis ./X und ./NN) gründete, sondern in einer Zusammenschau mit den Eidestattlichen Erklärungen (./KK und ./Z) traf. Dr. ***** (Leiter der Marketingabteilung der S***** GesmbH) bestätigte in der ./KK die Umsatzzahlen. Darüber hinaus legt die Rechtsabteilung ihre Überlegungen, die zur bekämpften Feststellung führen, auf der Seite 13 der Entscheidung nachvollziehbar dar. Dass die Rechtsabteilung aus den Rechnungen und Lieferscheinen ableitet, dass die Bierflaschen an Merkur, Billa und Gastromiebetriebe ausgeliefert und so an den Endabnehmer gelangt sind, ist nicht zu beanstanden.
Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Rekurswerbers sprechen, reicht nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RES0000012). Vom Antragsgegner können keine stichhaltigen Gründe ins Treffen geführt werden, die beim Berufungsgericht erhebliche Zweifel an den beweiswürdigenden Erwägungen der Rechtsabteilung begründen könnten. Die Feststellungen der Rechtsabteilung sind daher nicht zu beanstanden.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Zu den Lizenzverträgen:
Die Rechtsabteilung stellte fest, dass die Antragstellerin 1995 sowohl der S***** GmbH & Co. KG als auch der S***** GmbH die Verwendung der Widerspruchsmarken genehmigt hat.
Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit dem Argument, dass durch die Lizenzvereinbarung ausschließlich die Verwendung der beiden Widerspruchsmarken von der Antragstellerin gestattet worden sei, nicht jedoch die Verwendung der Widerspruchsmarken in einer abweichenden Form, sodass sich die Antragstellerin die Verwendung der Widerspruchsmarken in abweichender Form nicht zurechnen lassen könne.
Grundsätzlich richtig ist, dass bei der Verwendung einer nicht registrierten Ableitung anstelle der vereinbarten Verwendung der Widerspruchsmarken in der registrierten Form die Lizenzvereinbarung überschritten sein könnte. Im vorliegenden Fall stützt sich die Antragstellerin aber darauf, dass die beiden der S*****-Gruppe zugehörenden Unternehmen die Marke rechtserhaltend in der abgewandelten Form benutzt hätten. Den Ausführungen der Rechtsabteilung ist daher zuzustimmen, dass das Vorbringen der Antragstellerin, die Marke sei in abgewandelter Form von den beiden konzerninternen Unternehmen verwendet worden, als Zustimmung zur Verwendung in abgeleiteter Form zu werten ist. Darüber hinaus sind im vorliegenden Fall die Antragstellerin, die S***** GmbH & Co. KG und die S***** GmbH Unternehmen einer Unternehmensgruppe („S*****-Gruppe“), weshalb schon aus diesem Grund von der Zustimmung zur kennzeichenmäßigen Benutzung der Bildmarke auch in abgewandelter Form durch die antragsstellende Markeninhaberin auszugehen ist (vgl Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 33a Rz 60 mwN).
2.2. Zur Benutzung der Widerspruchsmarken:
2.2.1. Der Antragsgegner kritisiert, dass die Rechtsabteilung keine Festellungen zur kennzeichenmäßigen Benutzung der Widerspruchsmarken getroffen hat, womit er einen sekundären Feststellungsmangel geltend macht. Die Rechtsabteilung hat auf Seite 13 der Entscheidung festgestellt, dass die Antragstellerin oder die mit ihr verbundenen Unternehmen von 2016 bis 2018 Bier unter der Bezeichnung „STIEGL COLUMBUS 1492“ verkauft haben.
Dass das Bier in folgender Aufmachung gekennzeichnet war, steht im vorliegenden Fall außer Streit (vgl Schriftsatz des Antragsgegners vom 7.8.2019):
[]
Der behauptete sekundäre Feststellungsmangel liegt damit nicht vor.
2.2.2. Die durch das Europarecht und die Rechtsprechung des EuGH determinierten Grundsätze des Nachweises der Benutzung lassen sich folgendermaßen zusammenfassen:
Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (EuGH C-40/01, Ansul; 17 Ob 11/08d, BUZZ!; RS0123519; Om 8/11, WEG). Nur eine kennzeichenmäßige Benutzung kann daher rechtserhaltend sein. Sie liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf diese so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab EuGH C-342/97, Lloyd) annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (4 Ob 391/84, Ford-Spezialwerkstätte; 4 Ob 79/06f, Smiley; 4 Ob 134/06v, BUZZ!; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; RS0066671; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 33a Rz 29 ff). Dieses Zeichen muss daher als Herkunftshinweis für das damit beworbene Produkt verstanden werden (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZR 167/05 = GRUR 2009, 60, Rn 19, LOTTOCARD; Om 2/10, Flügerl).
2.2.3. Im Zweifel sind aber keine hohen Anforderungen an den Gebrauch der Marke zu stellen, (Om 3/11, Jones; Om 5/10, Coolwater; RS0066797).
2.2.4. Dass der Verkauf möglicherweise nicht nur unter der registrierten Marke, sondern unter abgewandelten Zeichen (§ 33a Abs 4 MSchG) erfolgt, schadet der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke nicht von vornherein: Die Marke muss jedoch auch in der tatsächlich benutzten (erweiterten) Form eindeutig das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen kennzeichnende Element bilden (4 Ob 119/06p = RS0121289, SIERRA Tequila; Om 1/91 = PBl 1991, 193, ALPO/ALPOFLEX; Om 10/07, Rothmans; Om 13/10, Goudina [Gestaltungsspielraum]).
2.2.5. Bei der Beurteilung, ob die Unterscheidungskraft der Marke iSd § 33a Abs 4 MSchG beeinflusst wird, sind nicht die gleichen Maßstäbe wie bei der Prüfung des Eintragungshindernisses gemäß § 4 Abs 1 Z 2 MSchG anzulegen. Vielmehr muss die Beeinflussung der Unterscheidungskraft gemäß § 33a Abs 4 MSchG eigenständig und unabhängig von den im Rahmen des Eintragungsverfahrens angelegten Maßstäben ausgelegt werden. § 33a Abs 4 MSchG liegt der Gedanke zugrunde, dass der Benutzungszwang es nicht rechtfertigt, bei jeder noch so geringfügigen Abweichung der benutzten von der eingetragenen Form den Rechtsbestand und die Durchsetzbarkeit der Marke zu verneinen und den Markeninhaber zu einer neuen Anmeldung (mit späterer Priorität) zu zwingen. Dem Markeninhaber soll ein angemessener Gestaltungsspielraum bei der Verwendung des eingetragenen Zeichens offen stehen (Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33a MSchG Rz 17).
2.2.6. Bei der Beurteilung, ob durch die Veränderung der benutzten Markenform gegenüber der registrierten Markenform die Unterscheidungskraft der Marke iSd § 33a Abs 4 MSchG beeinflusst wird, ist auf den Gesamteindruck der angefochtenen Marke abzustellen. Grundsätzlich kommt es darauf an, ob das abweichend benutzte Zeichen vom Verkehr bei und trotz Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichgesetzt wird (Beetz aaO Rz 77).
Die Frage einer Veränderung des kennzeichnenden Charakters bemisst sich in erster Linie danach, ob die beteiligten Verkehrskreise in Berücksichtigung der jeweils brachenüblichen Verwendung von Marken die registrierte und die benutzte Form gerade bei der Wahrnehmung der jeweiligen Unterschiede noch als „die selbe Marke“ ansehen. In diesem Zusammenhang kommt es darauf an, ob der Verkehr die abweichende Benutzungsform der eingetragenen Markenform als Herkunftshinweis gleichsetzt. Der Verkehr muss also in den verschiedenen Ausgestaltungen die selbe Marke erkennen, sohin beide Formen als in ihrer Kennzeichnungskraft übereinstimmend ansehen (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz12 § 26 Rz 159). Entscheidend ist nicht, ob der Verkehr wahrnimmt, dass die beiden Formen unterschiedlich sind, sondern wie er diese Unterschiede bewertet (Ströbele aaO Rz 166; Beetz aaO Rz 79).
2.3. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Widerspruchsmarken allenfalls „in einer abweichenden Form“ benutzt wurden:
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Widerspruchsmarken | Benutzte Form |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| (1) | [] |
| | |
| COLUMBUSBRÄU | |
| | |
| (2) | |
| | |
| [] | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
2.3.1. „Bräu“ (mittelhochdeutsch briuwe = das Brauen, Gebrautes) steht für Bier, Brauerei oder ein bremisches Volumenmaß für Bier (https://de.wikipedia.org/wiki/Bräu). Nachdem es sich bei dem Wortbestandteil „Bräu“ gerade auch im Produktbereich der dafür beanspruchten Ware „Bier aller Art“ um einen häufig verwendeten Wortteil handelt, wird der Verkehr der Weglassung der Endung „Bräu“ keine maßgebende eigene kennzeichnende Wirkung beimessen (vgl Beetz aaO § 33a Rz 98). Die Unterscheidungskraft wird durch das Weglassen der Endung „-bräu“ nicht beeinflusst. Der Wortteil „Columbus“ in der ersten Widerspruchmarke ist stark kennzeichnungskräftig und steht in der verwendeten Form prägnant im Zentrum des Zeichens.
2.3.2. Bei der aus Wort und Bild zusammengesetzten zweiten Widerspruchsmarke ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RS0066779). Zwischen der zweiten Widerspruchsmarke und der benutzten Form gibt es im Wortbestandteil eine weitreichende Übereinstimmung in den Worten „Stiegl“ und „Columbus“ sowie in der Zahl „1492“. Das Schriftbild des Zeichenbestandteils „Stiegl“ wurde fast vollständig in die verwendete Form aufgenommen und steht neben dem Zeichenbestandteil „Columbus“ zentral im Vordergrund. Diese beiden Zeichenbestandteile sind für die beanspruchte Ware neben der Zahl „1492“ stark kennzeichnungskräftig.
Im konkreten Fall schadet es auch nicht, dass in der tatsächlich benutzten Form erhebliche Textteile der zweiten Widerspruchsmarke weggelassen wurden, obwohl bei der Weglassung von Bildbestandteilen die Benutzung dann fraglich wird, wenn Bestandteile entfallen, die auffällig sind und den Gesamteindruck prägen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz3 § 26 Rz 167), denn der Wegfall des ausführlichen Hinweises auf das Jubiläum der Entdeckung Amerikas im Jahr 1492 in der zweiten Widerspruchsmarke wird dadurch ausgeglichen, dass bei der benutzten Form einerseits auf die Person des Entdeckers (Columbus) verwiesen wird und die bekannte Jahreszahl 1492 als zusätzlicher Hinweis auf diese Begebenheit beibehalten wird.
Ausgehend von diesen Überlegungen bilden die beiden Widerspruchsmarken in der tatsächlich benutzten (erweiterten) Form das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen kennzeichnende Element. Der Verkehr wird in den verschiedenen Ausgestaltungen dieselbe Marke erkennen, somit die Widerspruchsmarken und die abgeänderte benutzte Form als in ihrer Kennzeichnungskraft übereinstimmend ansehen. Es liegt daher eine rechtserhaltende Benutzung in abgewandelter Form vor (vgl OLG Wien 34 R 82/14v, Biovital).
Die Antragstellerin kann sich somit mit ihrem Widerspruch auf die beiden Widerspruchsmarken berufen.
2.4. Zur Verwechslungsgefahr:
2.4.1. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
2.4.2. Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 30 Rz 427 mwN).
Die Rechtsbeständigkeit der Widerspruchsmarke kann im Widerspruchsverfahren nicht in Frage gestellt werden (st Rsp, RW0000891).
2.4.3. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB EuGH C-191/11 P, Yorma’s, Rn 43; EuG T-599/10, Eurocool, Rn 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T-One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [insb T4], RS0121482, RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i).
2.4.4. Umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482).
So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH C-39/97 = ÖBl 1999, 105, Cannon/Canon; ecolex 2002, 444). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at).
2.4.5. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RS0117324; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45, Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93, quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; EuGH C-342/97, Lloyd, Rn 26).
2.4.6. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I-6191, Sabel/Puma, Rn 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; EuGH C-120/04, Thomson life, Rn 28). Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C-342/97, Lloyd, Rn 26; C-291/00, LTJ Diffusion, Rn 52; C-104/01, Orange, Rn 64).
2.4.7. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779). Ein schwacher Wortbestandteil, der, für sich allein betrachtet, kaum über den konkreten Wortlaut hinaus geschützt werden könnte, trägt im Allgemeinen zum Gesamteindruck eines Wortbildzeichens nur wenig bei. Dessen Gesamteindruck wird vielmehr in einem solchen Fall durch den Bildbestandteil geprägt (Schumacher aaO § 10 Rz 543).
2.4.8. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RS0079033).
Eine gedankliche Verbindung zwischen den gegenüberstehenden Zeichen besteht schließlich auch dann, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den das Publikum als Stamm einer Zeichenserie des Inhabers der Widerspruchsmarke ansieht, die dieser tatsächlich auch benutzt (vgl C-224/06 P, Bainbridge, Rn 63 ff; C-553/11, Proti, Rn 27 ff), so dass es auch die jüngere, den wesensgleichen Stamm enthaltende Marke dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (vgl. BGH I ZR 111/99, BIG; BGH I ZR 156/99, BANK 24).
2.5. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (Schumacher aaO § 10 Rz 525).
2.5.1. Beim Vergleich der angegriffenen Marke mit der ersten Widerspruchsmarke stimmen die Zeichen im stark kennzeichnungskräftigen Wortteil „Columbus“ im Wortklang, Wortbild und Wortsinn überein. Die Nachsilbe „Bräu“ der ersten Widerspruchsmarke trägt wegen des beschreibenden Charakters nicht zur Kennzeichnungskraft der ersten Widerspruchsmarke bei (vgl oben Punkt 2.2.6.).
Wenn eine Marke als Abwandlung des Stammzeichens eines anderen Unternehmens aufgefasst werden kann, liegt mittelbare Verwechslungsgefahr vor. Diese ist dann anzunehmen, wenn die Stammbestandteile zweier Zeichen – wie hier – identisch oder zumindest wesensgleich sind (Om 3/90, Ladyboss).
2.5.2. Zur Verwechslungsgefahr der zweiten Widerspruchsmarke mit dem angegriffenen Zeichen ist Nachstehendes zu überlegen:
Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154, Preishammer; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d, More).
Wird eine Marke – wie vorliegend – vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax = OLG Wien 34 R 5/14a; RS0079033).
2.6.1. Die Waren des angegriffen Zeichens und die Waren der Widerspruchsmarken sind teilweise ident (Bier), sodass Verwechslungsgefahr gegeben ist. In Bezug auf die für die angegriffene Marke beanspruchten Getränke (Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken) liegt geringe Verwechslungsgefahr vor (Schumacher aaO § 10 Rz 462).
2.6.2. Auf dieser Grundlage besteht zwischen diesen beiden Widerspruchsmarken und der angegriffenen Marke bei der gebotenen abstrakten Betrachtung nach Ansicht des Rekursgerichts aufgrund des sehr geringen Zeichenabstands und der bestehenden Warenähnlichkeit Verwechslungsgefahr.
2.7. Es gibt kein Mindestmaß einer Benutzung; selbst eine geringfügige, aber wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigte Benutzung kann ausreichen, um die Ernsthaftigkeit zu belegen (C-416/04 P, Vitafruit; Om 14/06, Dreher; Om 4/09, Sallaki; Om 10/10, Nuke mwN).
Auch eine mengenmäßig geringfügige Benutzung kann also ernsthaft sein, wenn sie im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile zu behalten oder zu gewinnen (C-259/02, La Mer Technology; C-416/04 P, Sunrider, Rn 72). Die Größe des Vertriebsgebiets ist dabei nur einer der zu berücksichtigenden Faktoren (C-416/04 P, Sunrider, Rn 76). Auch die Eigenschaften des Markts, die einen unmittelbaren Einfluss auf die kaufmännische Strategie des Markeninhabers haben können, können dabei herangezogen werden (C-259/02, La Mer Technology, Rn 3; Om 10/10, Nuke; Om 11/09, BT). Letztlich ist auch zu unterscheiden, ob die Marke zur Kennzeichnung von Massenartikeln oder von Nischenprodukten verwendet wird (Om 11/09, BT).
Im Zweifel sind aber keine hohen Anforderungen an den Gebrauch der Marke zu stellen (Om 3/11, Jones; Om 5/10, Coolwater; RS0066797 [das Löschungsverfahren betreffend]).
Ausgehend von den festgestellten Umsätzen der auf dem österreichischen Markt abgesetzten Ware und den damit im Zusammenhang stehenden Werbemaßnahmen, ist von einer ausreichenden kennzeichenmäßigen Benutzung im maßgeblichen Zeitraum auszugehen. Entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners erfordert § 33a MSchG keinesfalls eine Benutzung, die sich auf die gesamt Fünf-Jahres-Frist beziehen muss (Beetz aaO § 33a Rz 46 mwN).
3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
[Der Oberste Gerichtshof hat den außerordentlichen Revisionsrekurs am 22.6.2021 zurückgewiesen, 4 Ob 111/21h.] |
JJT_20201022_OLG0009_03300R00087_20M0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00087.20M.1022.000 | 33R87/20m | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201022_OLG0009_03300R00087_20M0000_000/JJT_20201022_OLG0009_03300R00087_20M0000_000.html | 1,603,324,800,000 | 2,404 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Schutzzulassung der österreichischen Marke Nr. 296676 (Wortmarke „SOUNDLIFE SLEEP SYSTEM“) über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 27.5.2020, WM 109/2018-5, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird geändert und lautet:
„Der Widerspruch der Antragstellerin gegen die österreichische Marke Nr. 296676 wird abgewiesen.“
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Im Widerspruchsverfahren stehen einander folgende Wortmarken gegenüber:
1.1. Unionsmarke 016673171 „life“ (Widerspruchsmarke), angemeldet am 28.4.2017 (eingetragen am 13.1.2020) für die folgenden Waren und Dienstleistungen:
9 Musiksoftware; Musikaufzeichnungen; Musikvideoaufzeichnungen; Herunterladbare digitale Musik; Herunterladbare Videoaufnahmen mit Musik; Elektronisch aufgezeichnete Daten; Herunterladbare elektronische Bücher, ausschließlich in Bezug auf Musik- und Computer- oder technische Geräte zur Verwendung für den Konsum von digitaler Musik, Comics, Fantasy, Science-Fiction, Kinderbüchern, Kochbüchern, Kriminalromanen, Thrillern, Ratgebern, Reiseführern, Romanen, Sachbüchern, Schulbüchern, Fachbüchern; Klingeltöne zum Herunterladen für Mobiltelefone; Aufgezeichnete Daten; Informationstechnologische, audiovisuelle, multimediale und fotografische Geräte; Navigations-, Orientierungs-, Standortverfolgungs-, Zielverfolgungs- und Kartierungsgeräte; Informationstechnologische und audiovisuelle Geräte; Zugangs- und Zugriffssteuerungsgeräte; Alarm- und Warnausrüstung.
35 Dateienverwaltung mittels Computer; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien; Herausgabe von Werbetexten; Vermietung von Werbeflächen; Verbreitung von Werbeanzeigen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf elektrische Haushaltsgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf elektronische Haushaltsgeräte; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Computersoftware; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Mobiltelefone; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Smartphones; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Smartwatches; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare Musikdateien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf herunterladbare elektronische Veröffentlichungen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf tragbare Computer; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Drucksachen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte zur Navigation; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf audiovisuelle Ausrüstung.
38 Telekommunikation; Mobil-Funktelefondienst; Bereitstellung des Zugriffs auf Online-Multimedia-Inhalte; Bereitstellung eines Zugangs zu Daten in Kommunikationsnetzwerken; Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten Computernetzwerk; Vermietung von Telekommunikationsgeräten; Telefonkonferenzdienstleistungen; Elektronische Nachrichtenübermittlungsdienste; Vermietung von Zugriffszeit auf globale Computernetzwerke; Bereitstellung des Zugriffs auf Webseiten mit digitaler Musik im Internet; Audiovisuelle Kommunikationsdienste; Rundfunkprogrammausstrahlung; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Telekommunikationsdienste mittels Portalen; Bereitstellen des Zugriffs auf Telekommunikationsnetzwerke; Bereitstellen des Zugriffs auf Webseiten mit digitaler Musik im Internet; Bereitstellung des Zugangs zu einem Portal zur gemeinsamen Nutzung von Videos; Bereitstellung des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen; Bereitstellung des Zugriffs auf Datenbanken in Computernetzwerken; Bereitstellung des Zugriffs auf Hyperlinks für Sound; Bereitstellung des Zugriffs auf Hyperlinks für Videos; Bereitstellung eines Benutzerzugangs zu Internet-Portalen; Bereitstellung eines Zugangs zu einem Internetportal für Video-on-Demand.
41 Unterhaltung; Videoaufnahme; Vermietung von Tonaufnahmen; Platzreservierungen für Unterhaltungsveranstaltungen; Online angebotene Spieldienstleistungen [von einem Computernetzwerk]; Online-Herausgabe von elektronischen Büchern und Journalen, ausschließlich in Bezug auf Musik- und Computer- oder technische Geräte zur Verwendung für den Konsum von digitaler Musik, Comics, Fantasy, Science-Fiction, Kinderbüchern, Kochbüchern, Kriminalromanen, Thrillern, Ratgebern, Reiseführern, Romanen, Sachbüchern, Schulbüchern, Fachbüchern; Bereitstellung von durchsuchbaren Veröffentlichungen in einem weltweiten Computernetzwerk oder im Internet, ausschließlich in Bezug auf Musik- und Computer- oder technische Geräte zur Verwendung für den Konsum von digitaler Musik, Comics, Fantasy, Science-Fiction, Kinderbüchern, Kochbüchern, Kriminalromanen, Thrillern, Ratgebern, Reiseführern, Romanen, Sachbüchern, Schulbüchern, Fachbüchern; Bereitstellung von Online-Veröffentlichungen in Bezug auf Musik- und Computer- oder technische Geräte zum Konsumieren digitaler Musik; Bereitstellung von elektronischen Veröffentlichungen, ausschließlich in Bezug auf Musik- und Computer- oder technische Geräte zur Verwendung für den Konsum von digitaler Musik, Comics, Fantasy, Science-Fiction, Kinderbüchern, Kochbüchern, Kriminalromanen, Thrillern, Ratgebern, Reiseführern, Romanen, Sachbüchern, Schulbüchern, Fachbüchern; Bereitstellen eines Computerspiels, zu dem Netzbenutzer netzweiten Zugang haben; Bereitstellen von digitaler Musik aus dem Internet; Bereitstellen von Online-Informationen in Bezug auf Unterhaltung aus einer Computerdatenbank oder dem Internet; Bereitstellen von Online-Rezensionen von Büchern; Bereitstellen von Spielen im Internet [nicht herunterladbar]; Bereitstellen von Videounterhaltungsdienstleistungen über eine Website; Bereitstellung von nicht herunterladbaren Fernsehsendungen über Video-on-Demand; Bereitstellung von nicht herunterladbaren Filmen über Video-on-Demand; Bereitstellung von Online-Musik, nicht herunterladbar; Online-Unterhaltung; Online angebotene Spieldienstleistungen mittels eines computerbasierenden Systems; Über das Internet bereitgestellte Unterhaltung; Über ein globales Kommunikationsnetzwerk zur Verfügung gestellte Unterhaltungsdienstleistungen; Zurverfügungstellen von Information im Bereich Musik; Zurverfügungstellen von Informationen mittels elektronischer Medien in Bezug auf Unterhaltung.
42 Hosting-Dienste, Software as a Service [SaaS] und Vermietung von Software; Beratungsdienste in Bezug auf Computer; Konvertieren von Computerprogrammen und Daten [ausgenommen physische Veränderung]; Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien; Online-Computerdienste; Digitalisierung von Ton und Bild; Plattformübergreifende Konvertierung von digitalen Inhalten in andere Formen von digitalen Inhalten; Vervielfältigen von Computerprogrammen; Entwicklung von Computerhardware; Entwicklung, Programmierung und Implementierung von Software.
1.2. Österreichische Marke Nr. 296676 „SOUNDLIFE SLEEP SYSTEM“ (angegriffene Marke), angemeldet am 28.2.2018 und eingetragen am 5.3.2018 für die folgenden Waren und Dienstleistungen:
9 Digitale Musikabspielgeräte.
2. Die Antragstellerin brachte vor, dass zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke sowie den angegebenen Waren und Dienstleistungen beider Marken Verwechslungsgefahr bestehe.
3. Die Antragsgegnerin bestritt die Verwechslungsgefahr. Die Widerspruchsmarke sei nicht für digitale Musikabspielgeräte registriert, sodass unterschiedliche Waren vorlägen. Digitale Musikabspielgeräte seien zum Nischenprodukt geworden, würden meist für spezialisierte Anwendungen verwendet werden und beim Erwerb einer höheren Aufmerksamkeit unterliegen. Die Zeichen seien auch nach Wortklang, Wortbild und Wortsinn so unterschiedlich, dass eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei.
4. Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Rechtsabteilung dem Widerspruch Folge und hob die Registrierung der angegriffenen Marke zur Gänze auf. Die angegriffene Marke übernehme die Widerspruchsmarke beinahe unverändert. Da die Verkehrskreise bei einer aus zwei Substantiven bestehenden Wortkombination dem zweiten Teil die tragende Funktion beimessen würden, sei „LIFE“ der prägende Begriff des ersten Worts der angegriffenen Marke. Ihre weiteren Wörter hätten tendenziell beschreibende Funktion. „LIFE“ präge daher die angegriffene Marke zu einem gewissen Grad. Angesichts der erheblichen Warenähnlichkeit und des geringen Abstands zwischen den Zeichen bestehe die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung betreffend die Herkunft der Waren, sodass Verwechslungsgefahr vorliege.
5. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss zu ändern und den Widerspruch abzuweisen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
6. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
6.1. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (C-191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T-599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T-One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [T4]; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 397 ff mwN). Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482). So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C-39/97, Cannon/Canon). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht4 111 mwN). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (C-39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN bei FN 108).
6.2. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 416 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; C-342/97, Lloyd, Rn 26).
6.3. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753 [T9]; C-251/95, Sabel/Puma). Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Klang, Bild oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RS0117324).
Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp, ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; RS0066753; C-120/04, Thomson life, Rn 28; C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21). Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C-342/97, Lloyd, Rn 26; C-291/00, Slg 2003, I-2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C-104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson; Om 6/11, revölution; RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro; Om 9/04, McCruise).
Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken).
6.4. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob /08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr aber nur dann, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack&Jones; RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RS0079033 [T26]).
6.5. Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 30 Rz 10 f mwN). Die Verwechslungsgefahr ist somit eine Rechtsfrage und grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RW0000786).
7. Auch wenn im hier zu beurteilenden Fall die patentamtliche Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren der Klasse 9 zutrifft (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG), kommt das Rekursgericht in Anwendung der vorangestellten Grundsätze zu einem anderen Ergebnis betreffend die Verwechslungsgefahr.
7.1. Zum Wortklang ist zu sagen, dass das Wort „SOUNDLIFE“ als Bestandteil der angegriffenen Marke auf der ersten Silbe („SOUND“) betont wird, die den Klang dominiert. Die zweite Silbe („LIFE“) ist nur ein unbetontes „Anhängsel“ dieses dominierenden Bestandteils. Verstärkt wird der deutliche klangliche Unterschied der angegriffenen Marke zur Widerspruchsmarke durch die folgenden Wörter „SLEEP“ und „SYSTEM“. Sowohl „SOUND“ als auch die folgenden Wörter beginnen mit dem Zischlaut [s]. Neben der Betonung von „SOUND“ prägen diese drei gleichen, unmittelbar aufeinanderfolgenden Zischlaute ganz zentral den Klang der angegriffenen Marke. Der Wortbestandteil „LIFE“ rückt demgegenüber klanglich völlig in den Hintergrund. Die angegriffene Marke unterscheidet sich insofern klanglich deutlich von der Widerspruchsmarke.
7.2. Dasselbe gilt für das Schriftbild der angegriffenen Marke: Es wird von der Abfolge dreier Wörter mit dem Anfangsbuchstaben „S“ geprägt. Ähnlich der klanglichen Betrachtung liegt der Schwerpunkt des Schriftbilds dadurch auf den Bestandteilen „SOUND“, „SLEEP“ und „SYSTEM“, während der - zumal kürzere und aus schmäleren Buchstaben bestehende - Bestandteil „LIFE“ (die Widerspruchsmarke) in den Hintergrund rückt.
7.3. Zum Wortsinn ist darauf zu verweisen, dass beide Marken auf die englische Sprache zurückgreifen. Während aber „life“ tatsächlich ein Begriff der englischen Sprache ist („Leben“), kommt „SOUNDLIFE“ als solches in der englischen Sprache nicht vor; es ist ein Phantasiewort, das aus den englischen Begriffen „SOUND“ (insb „Klang“, „Ton“) und „LIFE“ („Leben“) gebildet wird. In der Folge wird es durch die der englischen Sprache entnommenen Begriffe „SLEEP“ („Schlaf“) und „SYSTEM“ (insb „Anlage“, „Methode“) ergänzt. Die angesprochenen Verkehrskreise – österreichische Verbraucher – werden „life“ ohne weiteres mit „Leben“ assoziieren und diesem Begriff, wie die Antragsgegnerin in ihrem Rekurs nachvollziehbar betont, keine besondere Kennzeichnungskraft beimessen. Bei der Marke „SOUNDLIFE SLEEP SYSTEM“ wird dagegen aufgrund des klanglich und bildlich dominierenden Bestandteils „SOUND“ die erste Assoziation auf „Klang“ oder „Ton“ gerichtet sein. Auch durch die weiteren Bestandteile „SLEEP SYSTEM“ wird er jedenfalls keine Assoziation mit der – für sich genommenen nicht besonders kennzeichnungskräftigen – Widerspruchsmarke „life“ herstellen. Überhaupt kommt dem Bestandteil „LIFE“ in der angegriffenen Marke keine selbstständig kennzeichnende Stellung zu.
7.4. Im Ergebnis scheint daher zwar die Widerspruchsmarke „life“ zur Gänze in der angegriffenen Marke „SOUNDLIFE SLEEP SYSTEM“ auf, ist aber von so untergeordneter Bedeutung, dass die Verwechslungsgefahr ungeachtet der hochgradigen Warenähnlichkeit in der Klasse 9 zu verneinen ist.
Der Ansicht der Rechtsabteilung, dass „LIFE“ der prägende Bestandteil der angegriffen Marke sei, vermag sich das Rekursgericht aus den oben dargelegten Erwägungen zu Wortklang, Wortbild und Wortsinn nicht anzuschließen. Vielmehr sieht das Rekursgericht im relevanten Gesamteindruck einen ausreichend klanglichen, bildlichen aber auch begrifflichen Abstand zwischen den beiden Zeichen, der die übereinstimmende Wortfolge in Bezug auf die bestehende Warenähnlichkeit neutralisiert und somit die Verwechslungsgefahr beseitigt (vgl RS0079137; RS0079571).
7.5. Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-120/04 (Life/Thomson Life). Nur bei identischen Waren oder Dienstleistungen sah der EuGH dann eine Verwechslungsgefahr für das Publikum, wenn das streitige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten zum einen und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke zum anderen gebildet wird und letztere in dem zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbständige kennzeichnende Stellung behält. Diese Voraussetzungen liegen bei der angegriffenen Marke nicht vor. Im Gesamteindruck wird dem Publikum nicht vermittelt, dass die - zumindest hochgradig ähnlichen - Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen; dafür ist der Abstand zwischen den Zeichen in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht ausreichend groß.
Dem Rekurs war daher stattzugeben und die Entscheidung der Rechtsabteilung spruchgemäß zu ändern.
8. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).
9. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880 [Ermessensspielraum]; RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig. |
JJT_20201209_OLG0009_03300R00092_20X0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00092.20X.1209.000 | 33R92/20x | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201209_OLG0009_03300R00092_20X0000_000/JJT_20201209_OLG0009_03300R00092_20X0000_000.html | 1,607,472,000,000 | 1,264 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke „FÜR DIE ZUKUNFT NOW“ AM 12630/2019, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 16.7.2020, AM 12630/2019-2, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke
FÃœR DIE ZUKUNFT NOW
für die Waren der Klasse:
3 Geschirrspülmittel; Bleich- und Waschmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren; ätherische Öle; Kosmetika; Haarlotionen; Zahnputzmittel.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die Eintragung der Wortmarke für sämtliche Waren der Klasse 3 ab. Rechtlich ging das Patentamt davon aus, dass dem Zeichen die Unterscheidungskraft fehle. Die beteiligten Verkehrskreise verstünden in diesem Zeichen nur eine Aussage dahingehend, wie sich die Waren auf die Umwelt oder die Gesundheit auswirken werden.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung der Rechtsabteilung dahingehend abzuändern, dass die Marke „FÜR DIE ZUKUNFT NOW“ eingetragen werde.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1.1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; C-398/08, Vorsprung durch Technik; C-104/01, Orange, Rn 62; EuG T-471/07, Tame it, Rn 15 mwN; RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
1.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C-104/01, Orange, Rn 58 und 59; C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).
1.3. Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 56; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; C-104/01, Orange, Rn 46 und 63; RS0079038 [T1]; RS0114366 [T5]).
1.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C-304/06, Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen (C-304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C-363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
1.5. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash).
1.6 Der EuGH hat auch ausgesprochen, dass nicht nur die Eintragung einer ausschließlich beschreibenden Wortverbindung, sondern auch einer solchen Wortverbindung unzulässig ist, die geeignet ist, von anderen Wirtschaftsteilnehmern zur Bezeichnung eines Merkmals ihrer Waren- oder Dienstleistungen verwendet zu werden (C-191/01 P, Doublemint Rn 32). Dies erklärt sich aus der Überlegung, dass ein allgemeines Interesse daran besteht, dass Zeichen oder Angaben, die Waren- oder Dienstleistungen beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können, weshalb es nicht erlaubt ist, dass solche Zeichen oder Angaben einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (C-191/01 P, Doublemint, Rn 31; C-265/00, Biomild, Rn 36).
2. Die von der Antragstellerin beanstandete rechtliche Beurteilung des Patentamts entspricht den angeführten Grundsätzen der Rechtsprechung, sodass vorab darauf verwiesen werden kann (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).
2.1 Die Antragstellerin führt zusammengefasst aus, dass das angemeldete Zeichen keinerlei Bezug zu den angemeldeten Waren aufzeige. Um den Aussagegehalt des Zeichens zu erfassen bedürfe es eines Denkprozesses, sodass das Zeichen merk- und unterscheidungsfähig sei.
2.2. Nach Ansicht des Rekursgerichts werden die beteiligten Verkehrskreise den Zeichenteil „FÜR DIE ZUKUNFT“ dahingehend verstehen, mit der Verwendung dieser Waren etwas Positives für die Zukunft zu tun. Den englischen Begriff „now“ werden die beteiligten Verkehrskreise mit „nun, sofort oder jetzt“ (https://de.langenscheidt.com/englisch-deutsch/now) über-setzen. Die beteiligten Verkehrskreise werden daher im Zeichen die werbende Aussage erkennen, mit dem Erwerb dieser Waren „jetzt/nun etwas Positives für die Zukunft zu tun“.
Wie im Eintragungsverfahren zu prognostizieren ist, liegt es für die angesprochenen Verkehrskreise nahe, dass das Zeichen angesichts des beanspruchten und von der Antragstellerin selbst definierten Schutzumfangs ohne relevante Gedankenoperation als werbemäßige Anpreisung im Hinblick auf die vom Anbieter besonders ausgewählte Produktqualität wahrgenommen oder aufgefasst wird. Wer die beanspruchten Waren verwendet (Geschirrspülmittel, Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel, Seifen), nimmt eine gewisse Umweltbelastung in Kauf. Das Zeichen vermittelt den beteiligten Verkehrskreisen, dass sie durch die Verwendung der beanspruchten Waren die Umweltbelastung in Zukunft reduzieren könnten. Das Zeichen wird daher als Werbeaussage dahingehend wahrgenommen werden, dass diese Waren besonders umweltfreundlich oder umweltverträglich seien.
Ätherische Öle sind leicht flüchtige und häufig leicht entzündbare Stoffgemische, die aus verschiedenen ineinander löslichen, organischen Stoffen bestehen. Ätherische Öle werden je nach Eigenschaft unterschiedlich genutzt. Häufig steht der Einsatz als Duftstoff in der Kosmetik- und Parfümindustrie im Vordergrund, aber auch als medizinischer Wirkstoff und als technisches Lösungsmittel [...].
Immer mehr Menschen wollen ihr körperliches Wohlbefinden erhöhen. Die beteiligten Verkehrskreise werden im Zeichen nicht nur im Zusammenhang mit ätherischen Ölen, sondern auch im Zusammenhang mit Parfümeriewaren, Kosmetika, Haarlotionen und Zahnputzmittel die werbende Aussage erkennen, mit dem Verwenden der Waren etwas Gutes für die Gesundheit oder das Wohlbefinden und deren zukünftige Entwicklung zu tun. Das Zeichen wird daher als Werbeaussage dahingehend wahrgenommen werden, dass diese Waren das Wohlbefinden steigern oder die Gesundheit fördern können. Es trifft daher eine Werbe-/Qualitätsaussage, sodass es von den maßgeblichen Verkehrskreisen wegen ihres eigentlichen Aussagegehalts in erster Linie als Beschreibung einer besonderen Qualität/Eigenschaft, nicht aber als Marke – im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises – wahrgenommen wird (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 104 f).
2.3 Dem Argument, dass bereits eine Schutzzulassung für dieses Zeichen in Deutschland erfolgt sei, ist entgegenzuhalten, dass eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; RS0125405; C-37/03 P, BioID, Rn 47; C-39/08 und C-43/08, Schwabenpost und Volks.Handy, Rn 39; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 70).
3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwirft, die über den Einzelfall hinaus bedeutsam ist (RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20201106_OLG0009_03300R00094_20S0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00094.20S.1106.000 | 33R94/20s | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201106_OLG0009_03300R00094_20S0000_000/JJT_20201106_OLG0009_03300R00094_20S0000_000.html | 1,604,620,800,000 | 3,558 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Teilwiderspruchs gegen die Schutzzulassung der österreichischen Marke Nr. 291345 (Wortbildmarke „EGON TO GO“) über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 5.5.2020, WM 56/2017-7, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Im Widerspruchsverfahren stehen einander folgende Wortbildmarken gegenüber:
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Widerspruchsmarke der | angegriffene Marke des |
| Antragstellerin | Antragsgegners |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| UMÂ 14696959 | ATÂ 291345 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| [] | [] |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| EGON RESTAURANT | EGON TO GO |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Klasse 35: | Klasse 29: |
| | |
| Werbung für Bars und Restaurants; | Getränke auf der Basis von |
| Geschäftsführung und Verwaltung | Molkereiprodukten. |
| von Bars und Restaurants; Verkauf | |
| von Speisen und Getränken zum | Klasse 30: |
| Mitnehmen; Buchführung für Bars | |
| und Restaurants; | Kaffee, Tee, Kakao und |
| Franchise-Dienstleistungen in | Ersatzstoffe hierfür. |
| Verbindung mit der Verwaltung von | |
| Restaurants und Bars, nämlich | Klasse 32: |
| Ãœbertragung von technischem | |
| Know-How im Bereich Verwaltung | Alkoholfreie Getränke; |
| von Restaurants und Bars. | Erfrischungsgetränke; |
| | Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; |
| Klasse 41: | |
| | Klasse 43: |
| Unterhaltung und kulturelle | |
| Aktivitäten; Dienste von | Verpflegung von Gästen. |
| Unterhaltungskünstlern; Anbieten | |
| von Karaoke- und | |
| Unterhaltungsdienstleistungen und | |
| Betrieb von Diskotheken. | |
| | |
| Klasse 43: | |
| | |
| Verpflegung von Gästen in | |
| Restaurants; Verwaltung von | |
| Cafés; Betrieb einer Bar; | |
| Dienstleistungen zur Verpflegung | |
| von Gästen in Restaurants, | |
| Snackbars, | |
| Selbstbedienungsrestaurants und | |
| -cafés und Cafeterien. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Priorität: | Priorität: |
| | |
| 19.10.2015 | 6.12.2016 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
2. Die Antragstellerin brachte in ihrem Teilwiderspruch vor, dass zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke sowie den angegebenen Dienstleistungen beider Marken in der Klasse 43 Verwechslungsgefahr bestehe.
3. Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Teilwiderspruchs und bestritt die Verwechslungsgefahr.
4. Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Rechtsabteilung dem Teilwiderspruch Folge und hob die Registrierung der angegriffenen Marke hinsichtlich der Klasse 43 auf. Die Dienstleistungen in dieser Klasse seien einander hochgradig ähnlich oder gar identisch. Das Wort „EGON“ sei der einzige unterscheidungskräftige Bestandteil der Widerspruchsmarke und werde zur Gänze in die angegriffene Marke übernommen, wo es ebenfalls das dominierende Element sei, sodass Verwechslungsgefahr bestehe.
5. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs des Antragsgegners wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss zu ändern, den Teilwiderspruch abzuweisen und die Registrierung in der Klasse 43 wiederherzustellen.
Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
6. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
6.1. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (C-191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T-599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T-One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [T4]; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 397 ff mwN).
Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482). So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C-39/97, Cannon/Canon, Rz 17).
Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht4 111 mwN). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (C-39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN bei FN 108).
6.2. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 416 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; C-342/97, Lloyd, Rn 26).
6.3. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779). Für die Ähnlichkeitsprüfung ist damit insbesondere auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753 [T9]; C-251/95, Sabel/Puma).
Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Klang, Bild oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp, ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; RS0066753; C-120/04, Thomson life, Rn 28; C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21).
Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C-342/97, Lloyd, Rn 26; C-291/00, Slg 2003, I-2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C-104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson; Om 6/11, revölution; RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro; Om 9/04, McCruise). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken).
6.4. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob /08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr aber nur dann, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack&Jones; RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RS0079033 [T26]).
6.5. Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 30 Rz 10 f mwN). Die Verwechslungsgefahr ist somit eine Rechtsfrage und grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RW0000786).
7. In Anwendung dieser Grundsätze teilt das Rekursgericht die Ansicht der Rechtsabteilung, dass zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 43 Verwechslungsgefahr besteht:
7.1. Der charakteristische Bestandteil beider Marken ist der Name „EGON“, der jeweils am Anfang steht, betont ist und so die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers auf sich zieht und dem Unterscheidungskraft beizumessen ist.
Die unterschiedlichen Zusätze der Marken – „Restaurant“ bei der Widerspruchsmarke, „to go“ bei der angegriffenen Marke – schwächen die Verwechslungsgefahr nicht ab, sondern verstärken sie sogar noch, weil sie erst recht auf eine Zusammengehörigkeit der Marken hindeuten: Für den Durchschnittsverbraucher entsteht der Eindruck, die Dienstleistungen in der Klasse 43 würden vom selben Unternehmer stammen und in der Variante der Widerspruchsmarke ortsgebunden („Restaurant“), in der Variante der angegriffenen Marke dagegen zum Mitnehmen („to go“) angeboten werden. Auch in den grafischen Elementen der Marken dominieren die Gemeinsamkeiten: Beide bestehen aus schwarzen, fett gedruckten Großbuchstaben, und bei beiden entsteht der Eindruck, „EGON“ sei eingerahmt: bei der Widerspruchsmarke durch den leicht geschwungenen schwarzen Balken darüber und das kleiner geschriebene „Restaurant“ darunter, bei der angegriffenen Marke durch gerade schwarze Balken darüber und darunter. Die Unterschiede in der grafischen Gestaltung, etwa die unterschiedlichen Schriftarten oder das gelb unterlegte Konterfei Egon Schieles bei der angegriffenen Marke, rücken demgegenüber völlig in den Hintergrund, vor allem auch mit Blick auf die hochgradige Ähnlichkeit oder gar Identität der Dienstleistungen in der Klasse 43.
7.2. Die Argumente des Antragsgegners überzeugen das Rekursgericht nicht: Das Verbraucherverhalten mag sich zwar in Zeiten des ständig verfügbaren mobilen Internets massiv verändert haben. Das bedeutet aber noch nicht, dass der Durchschnittsverbraucher heute tatsächlich „viel aufmerksamer und besser informiert als vor 20 Jahren“ wäre – jedenfalls nicht in einem Ausmaß, das ein Abgehen von der ständigen Rechtsprechung zur Verwechslungsgefahr (vgl oben 6.) geboten erscheinen ließe. Die Ansicht des Antragsgegners, die Verbraucher seien mit den Unternehmen über Facebook, Instagram oder andere Plattformen verbunden, würden deren Produkte gut kennen und sich regelmäßig über die neuen Entwicklungen und Produkte der Unternehmen informieren, mag für einzelne Verbraucher zutreffen; für den hier maßgeblichen Durchschnittsverbraucher erscheint sie dem Rekursgericht aber überzogen. Die vom Antragsgegner betonten Unterschiede zwischen den zu beurteilenden Marken bestehen tatsächlich; sie sind aber angesichts der dargelegten Gemeinsamkeiten - die sich entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht auf das Wort „EGON“ beschränken, sondern im Gesamteindruck begründet sind – und der zumindest hochgradigen Ähnlichkeit der Dienstleistungen in der Klasse 43 nicht stark genug, um die Verwechslungsgefahr beseitigen zu können.
7.3. Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf somit keiner Korrektur.
8. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).
9. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880 [Ermessensspielraum]; RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig. |
JJT_20201214_OLG0009_03300R00103_20I0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00103.20I.1214.000 | 33R103/20i | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201214_OLG0009_03300R00103_20I0000_000/JJT_20201214_OLG0009_03300R00103_20I0000_000.html | 1,607,904,000,000 | 1,644 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Schutzzulassung der internationalen Marke Nr. 1427878 über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 15.5.2020, IR 63/2019-9, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird abgewiesen.
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Die Antragstellerin stützt sich auf ihre Wortmarke IR 188176 (Widerspruchsmarke)
CLIN
(mit der Priorität vom 18.10.1955) und die nachstehenden von ihr erfassten Waren in der Klasse
3Â soaps, washing and bleaching substances, stain removing substances, cleaning and polishing substances (except for leather), products for cleaning glass.
[Seifen, Wasch- und Bleichmittel, Fleckenentfernungsmittel, Reinigungs- und Poliermittel (ausgenommen für Leder), Glasreiniger.]
2. Sie widersprach der Schutzzulassung der der internationalen Wortbildmarke (angegriffene Marke) Nr. 1427878
[]
(mit der Priorität vom 5.1.2018) in Bezug auf die nachstehenden eingetragenen Waren der Klasse
3Â Bleaching agents and other detergents; cleaning, polishing, degreasing and abrasive preparations; shining preparations [polish]; polishing agents; stain removers; soaps; preparations for cleaning and degreasing furniture and floors; detergents for removing paint, printing ink, grease, soot, rust and copper green; preparations for removing limescale, for household use; preparations for unblocking drain pipes; graffiti removing substances; cleaning products for plastic garden furniture; cleaning agents for the removal of scale and other (extreme) contamination on water-resistant surfaces; washing, rinsing and cleaning agents, stain removers; preparations for cleaning vehicles including car shampoos, cockpit sprays, wheel cleaners, ice-free cleaners; preparations for cleaning various equipment including washing machines, dishwashers.
[Bleichmittel und andere Detergenzien; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Scheuermittel; Glanzmittel [Politur]; Poliermittel; Fleckenentferner; Seifen; Mittel zum Reinigen und Entfetten von Möbeln und Böden; Reinigungsmittel zum Entfernen von Farbe, Druckfarbe, Fett, Ruß, Rost und Kupfergrün; Kalkentfernungsmittel für den Haushalt; Präparate zur Beseitigung der Verstopfung von Abflussrohren; Substanzen zur Entfernung von Graffiti; Reinigungsmittel für Gartenmöbel aus Kunststoff; Reinigungsmittel zur Entfernung von Zunder und anderen (extremen) Verunreinigungen auf wasserfesten Oberflächen; Wasch-, Spül- und Reinigungsmittel, Fleckenentferner; Reinigungsmittel für Fahrzeuge, einschließlich Autoshampoos, Cockpit-Sprays, Felgenreiniger und Reiniger zum Enteisen; Reinigungsmittel für verschiedene Ausstattungen einschließlich Waschmaschinen, Geschirrspüler.]
Die anderen Waren der Klassen 3, 4 und 5 waren vom Widerspruch nicht umfasst.
Die Antragstellerin behauptet die Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen und den genannten Waren in der Klasse 3. Bei der angegriffenen Marke sei lediglich der einleitende Wortbestandteil „Clean“ als wesentlich und charakteristisch anzusehen, weil die zusätzlichen Bestandteile „at home“, die auch in einer kleineren Schriftgröße angeführt seien, wegen der lediglich beschreibenden und leicht verständlichen Angabe eine untergeordnete Bedeutung hätten; so auch die graphischen Elemente. „Clean“ und „CLIN“ würden im Wortklang übereinstimmen. CLIN werde optisch auch als Verballhornung des einfachen und gut bekannten englischen Ausdrucks „Clean“ angesehen. Somit sei auch der Wortsinn ident. Aufgrund der bestehenden Warengleichartigkeit und/oder -ähnlichkeit bestehe Verwechslungsgefahr.
3. Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Widerspruchs und entgegnete, dass keine verwechselbare Ähnlichkeit bestehe. Bei der angegriffene Marke gebe es einen prägenden Bildbestandteil, der dazu beitrage, die Verwechslungsgefahr auszuschließen. Umso mehr, wenn sich die Zeichen aufgrund ihrer Bedeutung eindeutig und leicht auseinanderhalten lassen. Aufgrund der wesentlichen Unterschiede der Wortbestandteile, auch in ihrer Bedeutung und der auffallenden graphischen Gestaltung der angegriffenen Marke bestehe keine Verwechslungsgefahr.
4. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Widerspruch ab. Zwischen den Zeichen bestehe keine Ähnlichkeit. Bei der angegriffenen Marke sei der Bestandteil „at home“ im Vergleich zur beschreibenden Angabe „Clean“ prägender für den Gesamteindruck. Trotz Warenidentität bzw hochgradiger Warenähnlichkeit sei im Gesamteindruck die Verwechslungsgefahr auszuschließen.
5. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin erkennbar aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dem Widerspruch stattzugeben, wobei vorsorglich auch die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt wird.
Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
6. Im Widerspruchsverfahren ist – mit gewissen hier nicht interessierenden Ausnahmen – das AußStrG sinngemäß anzuwenden (vgl OLG Wien 34 R 70/16p uva). Eine mündliche Verhandlung findet im Rekursverfahren nach § 52 Abs 1 erster Satz AußStrG statt, wenn das Rekursgericht eine solche für erforderlich erachtet. Selbst beim Vorliegen eines Antrags ist sie nicht zwingend vorzunehmen (RS0120357; zustimmend Klicka in Rechberger, AußStrG2 § 52 Rz 1).
Besondere Sachverhaltsfragen stellen sich hier nicht und auch die Rechtslage ist nicht von besonderer Komplexität. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist in der Regel eine Rechtsfrage (stRsp, RS0043640). Daher steht auch Art 6 EMRK dem Unterbleiben einer Verhandlung nicht entgegen (vgl Terlitza in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 37 Rz 25 mwN).
7.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]). Daher sind die Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind – zumindest während der Fünfjahresfrist des § 33a MSchG – ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 30 Rz 10 f mwN).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl C-39/97, Cannon/Canon, Rn 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN bei FN 108).
7.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB C-191/11 P, Yorma’s, Rn 43; vgl auch EuG T-599/10, Eurocool, Rn 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (4 Ob 325/00y, T-One mwN; 4 Ob 273/02d, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [insb T4], RS0121482, RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 380 ff mwN).
7.3 Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere die Ähnlichkeit der Marken, ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (vgl RS0121482).
So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C-39/97, Cannon/Canon). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, Firn; 17 Ob 36/08f, Kobra/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht4 111 mwN).
7.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 416 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45, Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93, quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; RS0078944; C-342/97, Lloyd, Rn 26).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; stRsp RS0043640).
7.5 Die Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22]; RS0108039; RS0117324; RS0079571; 17 Ob 36/08f, Kobra/Cobra; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit).
Auch bei Wortzeichen muss für eine Verwechslungsgefahr eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02, Kathreiner).
Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74 = SZ 47/103, Pregnex/Pregtest; RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken).
7.6 Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgeblich, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154, Preishammer; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d, More).
Maßgeblich sind auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels).
8. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so besteht keine Notwendigkeit, die Entscheidung des Patentamts zu korrigieren.
Unabhängig davon, ob man die angegriffene Marke als „at home Clean“ oder „Clean at home“ wahrnimmt, ist sowohl optisch als auch in der Wortbedeutung ein ausreichend großer, die Verwechslungsgefahr ausschließender Abstand gegeben. In Bezug auf den Klang ist auch das Rekursgericht der Ansicht, dass es hier zu einer unterschiedlichen Aussprache zwischen den Wörtern „Clean“ und „Clin“ kommt. Die Widerspruchsmarke wird zwangsläufig kürzer ausgesprochen als das bekannte englische Wort „clean“. Die behauptete Verballhornung ist weder bekannt noch wäre sie geläufig; es kann in CLIN auch keine solche gegenüber „Clean“ gesehen werden.
Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass aus von Amtswegen zu berücksichtigenden Gründen zu versagende Schutzrechte nicht aufrecht erhalten werden sollten und „anregt“, amtlicherseits absolute Versagungsgründe auch im Widerspruchsverfahren zu berücksichtigen, ist sie auf die Rechtsprechung zu verweisen. Im Widerspruchsverfahren wird abstrakt nach dem Registerstand geprüft (RS0066553 [T13]). Nach dem EuGH (C-196/11 P, F1-Live, Rn 40 f) dürfen weder das EUIPO (vormals HABM) noch das Gericht der Europäischen Union (EuG) in einem Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer eingetragenen nationalen Marke verneinen. Dies kann nur im Rahmen eines Löschungs- oder Nichtigkeitsverfahrens geschehen. Der Marke muss im Widerspruchsverfahren immer ein gewisser Grad an Kennzeichnungskraft zuerkannt werden (vgl OLG Wien 34 R 13/14b ua).
Dem unberechtigten Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.
9. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG (iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG)aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20201230_OLG0009_03300R00107_20B0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00107.20B.1230.000 | 33R107/20b | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201230_OLG0009_03300R00107_20B0000_000/JJT_20201230_OLG0009_03300R00107_20B0000_000.html | 1,609,286,400,000 | 2,203 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke DAMAS über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 5.8.2020, AM 21876/2019-4, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke
DAMAS
unter anderem für die Dienstleistungen der Klasse:
43 Vorübergehende Beherbergung von Gästen; Verpflegung von Gästen; Beherbergung von Gästen; Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; zeitweilige Beherbergung von Gästen.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die Eintragung der Wortmarke für sämtliche Dienstleistungen der Klasse 43 ab. Rechtlich ging das Patentamt davon aus, dass dem Zeichen die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehle.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung der Rechtsabteilung dahingehend abzuändern, dass die Marke für alle beantragten Klassen eingetragen werde.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Rekursantrag die Eintragung des Zeichens im Hinblick auf sämtliche von ihr beantragten Waren und Dienstleistungen begehrt, ist auszuführen, dass das Patentamt mit der angefochtenen Entscheidung nur über einen Teil der beantragten Waren und Dienstleistungen entschieden hat. Nur die von der bekämpften Entscheidung erfassten Dienstleistungen der Klasse 43 sind daher von der Prüfungsbefugnis des Rekursgerichts umfasst. Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist nämlich die Prüfung der Gesetzmäßigkeit, Richtigkeit und Vollständigkeit des Verfahrens und der angefochtenen Entscheidung, sei es die Sachanträge betreffend oder in prozessrechtlichen Angelegenheiten (Konecny in Fasching/Konecny3 IV/1 Einleitung IV/1 ZPO Rz 19).
2.1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; C-398/08, Vorsprung durch Technik; C-104/01, Orange, Rn 62; EuG T-471/07, Tame it, Rn 15 mwN; RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
2.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C-104/01, Orange, Rn 58 und 59; C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).
2.3. Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 56; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger aaO Rz 67 mwN; C-104/01, Orange, Rn 46 und 63; RS0079038 [T1]; RS0114366 [T5]).
2.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C-304/06, Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen (C-304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C-363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
3.1. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash).
3.2. Der EuGH hat auch ausgesprochen, dass nicht nur die Eintragung einer ausschließlich beschreibenden Wortverbindung, sondern auch einer solchen Wortverbindung unzulässig ist, die geeignet ist, von anderen Wirtschaftsteilnehmern zur Bezeichnung eines Merkmals ihrer Waren oder Dienstleistungen verwendet zu werden (C-191/01 P, Doublemint Rn 32). Dies erklärt sich aus der Überlegung, dass ein allgemeines Interesse daran besteht, dass Zeichen oder Angaben, die Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können, weshalb es nicht erlaubt ist, dass solche Zeichen oder Angaben einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (C-191/01 P, Doublemint, Rn 31; C-265/00, Biomild, Rn 36).
3.3. Fremdsprachige Begriffe sind im Allgemeinen so zu behandeln wie deutschsprachige (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 224). Ob sie unterscheidungskräftig sind, hängt somit davon ab, ob sie im Prioritätszeitpunkt im Inland so weit bekannt waren, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller). Bei einer gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es, wenn diese Kenntnis nur für einen dieser Verkehrskreise besteht, auch wenn er zahlenmäßig kleiner als jener der Endverbraucher ist (C-412/05 P, Alcon Inc.; C-421/04, Matratzen Concord, Rz 24; C-102/07, Adidas/Marca Mode II, Rz 23; BGH I ZB 52/09, Maalox/Melox-GRY; 4 Ob 7/12a, Sinupret/Sinuvex; 4 Ob 77/15z, AMARILLO; OLG Wien 34 R 147/15k, SKYR; 133 R 137/17w, BRONCHOCOLD, BRONCHOAKUT und BRONCHONIGHT).
4. Die Antragstellerin führt zusammengefasst aus, dass das angemeldete Zeichen keinerlei Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen aufzeige. Um den Aussagegehalt des Zeichens zu erfassen, bedürfe es eines Denkprozesses, sodass das Zeichen unterscheidungsfähig sei. Der Hinweis auf eine unbestimmte rein weibliche Wirtschaftsgemeinschaft als Anbieterinnen oder Empfängerinnen sei nicht beschreibend für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen.
4.1. Die von der Antragstellerin beanstandete rechtliche Beurteilung des Patentamts entspricht den angeführten Grundsätzen der Rechtsprechung, sodass vorab darauf verwiesen werden kann (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).
4.2. Beteiligte Verkehrskreise sind im vorliegenden Fall alle Personen, die als Erwerber der Dienstleistungen in Betracht kommen, also der Handel und/oder der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen (vgl auch RIS-Justiz RS0079038 [T1]).
4.3. Das Rekursgericht teilt die Ansicht der Rechtsabteilung, dass die beteiligten Verkehrskreise im Zeichen „DAMAS“ den zum spanischen Grundwortschatz gehörenden Begriff „Damas“ erkennen und diesen mit „Damen“ (https://woerterbuch.reverso.net /spanisch-deutsch/damas) übersetzen werden.
Wie im Eintragungsverfahren zu prognostizieren ist, liegt es für die angesprochenen Verkehrskreise nahe, dass das Zeichen angesichts des beanspruchten und von der Antragstellerin selbst definierten Schutzumfangs ohne relevante Gedankenoperation als Aussage verstanden wird, dass diese Dienstleistungen für oder von Frauen erbracht werden. Den Ausführungen der Rechtsabteilung ist zuzustimmen, dass sich gerade in letzter Zeit der Markt zunehmend auch auf Urlaubsreisen und die damit einhergehende Unterbringung von Frauen spezialisiert hat. Ausgehend davon fehlt dem Zeichen die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MschG.
5. Darüber hinaus ist das Zeichen gemäß § 4 Abs 1 Z 4 MschG auch aus den nachstehenden Überlegungen von der Registrierung ausgeschlossen:
5.1. Eine geografische Bezeichnung ist dann von der Registrierung als Marke ausgeschlossen, wenn sie den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist und im Geschäftsverkehr als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann, weil die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen dem Ort bzw dem Gebiet und dem bezeichneten Produkt herstellen und naheliegend annehmen, dass das Produkt in enger Verbindung dazu steht. Eine Orts- bzw Gebietsbezeichnung ist vom Markenschutz somit schon dann ausgeschlossen, wenn die beteiligten Verkehrskreise darin etwa einen Hinweis auf den möglichen Herstellungsort der so bezeichneten Waren erblicken können. Dabei sind auch veraltete bzw historische Bezeichnungen insoweit vom Markenrechtsschutz ausgeschlossen, als sie von den Verkehrskreisen noch als Ortsbezeichnungen verstanden werden.
Nur dann, wenn die geografische Bezeichnung ausschließlich oder doch so überwiegend den Charakter einer Phantasiebezeichnung hat, dass die daneben noch vorhandene geografische Bedeutung ganz zurücktritt, ist sie dem markenrechtlichen Schutz zugänglich. In diesem Sinn kann etwa der Name eines kleinen und weniger bekannten Ortes, der weder historisch noch kulturell oder wirtschaftlich, noch aufgrund seiner Naturverhältnisse Bedeutung hat und daher nur einem ganz kleinen, auf solchen Gebieten besonders versierten Kreis geläufig ist, als Marke eingetragen werden (4 Ob 152/19k, Sophienwald II).
5.2. Vom Eintragungshindernis erfasst wird nicht nur der Ort der Herstellung, sondern bei entsprechendem Verkehrsverständnis auch der Herkunftsort der Rohstoffe. Bei Dienstleistungen ist zwar der Ort der Erbringung aus Sicht der Verbraucher beliebig, das ist aber bei touristischen oder gastronomischen Dienstleistungen oder bei der Assoziation eines Orts mit einer besonderen Qualität anders (Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 236).
Durch die Verbindung zwischen Markenwort und Waren oder Dienstleistungen können geografische Angaben beim Konsumenten positiv besetzte Vorstellungen über die Herkunft der Waren und Rohstoffe oder der Personen, die die Dienstleistungen erbringen, erwecken. Kommt eine geografische Herkunft nicht in Frage, kann die Ortsangabe unter Umständen als werbemäßige Anpreisung der Unterscheidungskraft entbehren. Es genügt für die Schutzausschließung gemäß § 4 Abs 1 Z 4 MschG, dass eine Ortsbezeichnung von einer Art ist, welche die Vorlieben der Verbraucher beeinflussen kann, zB wenn etwa eine ideelle Beziehung zwischen den bei der Markenanmeldung geoffenbarten Waren oder Dienstleistungen und dem Ort besteht, wenn vom Nimbus eines (bekannten) Orts profitiert wird (Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 4 Rz 284 ff).
Der EuGH hat zu diesem Themenkreis in C-108/97 und C-109/97, Chiemsee, ausgesprochen, dass der markenrechtliche Schutz schon dann zu verweigern ist, wenn die geographische Bezeichnung künftig (von anderen Unternehmen) als Herkunftsangabe verwendet werden kann. Zu prüfen ist, ob vernünftigerweise zu erwarten ist, dass die Bezeichnung nach Auffassung der Verkehrskreise die Herkunft einer Ware bezeichnet; dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit den beteiligten Verkehrskreisen die geographische Bezeichnung bekannt ist, welche Eigenschaften der Ort und die Waren haben, und dass es nicht darauf ankommt, dass die Ware tatsächlich an diesem Ort hergestellt wird.
6.1. Damaskus [daˈmaskʊs] ist die Hauptstadt von Syrien. Sie ist eine der ältesten kontinuierlich bewohnten Städte der Welt sowie ein kulturelles und religiöses Zentrum des Orients. Die Altstadt von Damaskus ist seit 1979 UNESCO-Weltkulturerbe. In der Altstadt findet man viele Hamams. Hierbei ist vor allem das Hamam Nur-ed-Din zu nennen (https://de.wikipedia.org/wiki/Damaskus).
In der französischen Sprache wird die syrische Hauptstadt mit „Damas“ übersetzt (https://dict.leo.org/französisch-deutsch/Damas). Die französische Sprache hatte (und hat) aufgrund der Mandatszeit eine besondere Stellung in Syrien; früher hatte sie im Bildungswesen und in der Verwaltung große Bedeutung (https://de.wikipedia.org/wiki/Syrien).
Französisch wird von etwa 235 Millionen Menschen täglich verwendet und gilt als Weltsprache, weil es von rund 300 Millionen Sprechern auf allen Kontinenten in über 50 Ländern gesprochen und weltweit oft als Fremdsprache gelernt und gelehrt wird (https://de.wikipedia.org/wiki/Französische_Sprache). Die französische Sprache wird in Österreich in allgemeinbildenden höheren Schulen oft als zweite lebende Fremdsprache gelehrt (vgl https://www.bmbwf.gv.at/Themen/schule/schulpraxis/ba/sprabi/fms.html). Bei der im Jahr 2001 in Österreich durchgeführten Volkszählung gaben 10.190 Personen an, dass die französische Sprache ihre Umgangssprache sei (www.statistik.at).
6.2. Bereits das Verständnis eines von mehreren angesprochenen Verkehrskreisen kann entscheidend sein und das Registrierungshindernis bewirken, dies auch ungeachtet des Umstands, dass es sich um einen kleineren Teil der beteiligten Verkehrskreise handelt. Das Eintragungshindernis darf in keinem dieser Kreise vorliegen (vgl 4 Ob 77/15z).
6.3. Die in Klasse 43 beanspruchten Dienstleistungen können sich sowohl an den Endverbraucher als auch an Geschäftskunden wenden, die derartige Beherbergungs- und Verpflegungsdienste in Anspruch nehmen.
Da es sich bei „Damas“ um ein Wort der französischen Sprache handelt und zudem die Sprachkenntnisse des inländischen Durchschnittsverbrauchers im Hinblick auf den gemeinsamen europäischen Markt nicht gering sind, kann davon ausgegangen werden, dass der Endverbraucher oder Geschäftskunde den Begriff „Damas“ versteht und als „Damaskus“ übersetzen wird. Bei ausländischen Orten können sowohl die deutsche Übersetzung als auch die Ortsbezeichnung in der Fremdsprache des Staates, in dem der betreffende Ort liegt, aber auch die Übersetzung in Drittsprachen, vor allem in Welthandelssprachen, beschreibend sein (Newerkla, aaO § 4 Rz 304).
Die beteiligten Verkehrskreise werden im Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen erwarten, dass diese Dienstleistungen in einer Art und Weise erbracht werden, wie sie in Damaskus üblich sind, insbesondere was die Ausstattung der Beherbergungsbetriebe (zB Zimmerausstattung oder Spa-Bereich mit Hamam) und die Verpflegung (Speisen/Getränke) der Gäste betrifft. Allenfalls werden sie erwarten, dass diese Dienstleistungen – insbesondere im Zusammenhang mit der Verpflegung – von Personen erbracht werden, die aus Damaskus stammen. Sie werden davon ausgehen, dass bei der Verpflegung von Gästen typische kulinarische Spezialitäten aus Damaskus angeboten werden.
Nach der Einschätzung des Rekursgerichts kann daher erwartet werden, dass das Wort „Damas“ als Herkunftsbezeichnung für die beanspruchten Dienstleistungen dienen soll, dient und dienen wird. Darüber hinaus wird durch das Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen bei den beteiligten Verkehrskreise die Vorstellung erweckt, dadurch in die Welt des Orients einzutreten oder versetzt zu werden. Es wird mit der besonderen Bedeutung der syrischen Hauptstadt Damaskus geworben.
7. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwirft, die über den Einzelfall hinaus bedeutsam ist (RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20201230_OLG0009_03300R00108_20Z0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00108.20Z.1230.000 | 33R108/20z | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201230_OLG0009_03300R00108_20Z0000_000/JJT_20201230_OLG0009_03300R00108_20Z0000_000.html | 1,609,286,400,000 | 6,272 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Teilwiderspruchs gegen die Schutzzulassung der österreichischen Marke Nr. 300518 (Wortbildmarke „SmoKings“) über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 18.5.2020, WM 25/2019-5, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird geändert und lautet:
«Dem Teilwiderspruch gegen die österreichische Marke Nr. 300518 wird Folge gegeben und die Registrierung der Marke in Bezug auf sämtliche Waren und Dienstleistungen der Klassen 34 und 35 aufgehoben.»
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Im Widerspruchsverfahren stehen einander folgende Wortbildmarken gegenüber:
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Widerspruchsmarke | angegriffene Marke |
| | |
| der Antragstellerin | der Antragsgegnerin |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| UMÂ 601369 | ATÂ 300518 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| [] | [] |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Smoking | SmoKings |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Waren und Dienstleistungen | Waren und Dienstleistungen: |
| (Auszug): | |
| | Klasse 4: |
| Klasse 34: | |
| | Holzkohle für Wasserpfeifen. |
| Papierrechtecke mit einem | |
| gummierten Rand zum Drehen von | Klasse 34: |
| Zigaretten; Raucherartikel; | |
| Streichhölzer. | Absorbierendes Papier für |
| | Tabakpfeifen; Aromastoffe für |
| Klasse 35: | Tabak; aromatisierter Tabak; |
| | Aromen für Tabak, ausgenommen |
| Geschäftsführung und | ätherische Öle; Aromen für |
| Unternehmensverwaltung; Hilfe bei | Tabakersatzstoffe, ausgenommen |
| der Geschäftsführung oder | ätherische Öle; Befeuchter für |
| Funktionsausübung in | Tabak; behandelter Tabak; Beutel |
| Handelsunternehmen; Organisation | für Tabak; Dampfsteine für |
| von Ausstellungen eines | Wasserpfeifen; elektronische |
| Handelsunternehmens; Organisation | Tabakpfeifen; Erhitzer für Tabak |
| von Ausstellungen und Messen für | zu Inhalationszwecken; Erhitzer |
| wirtschaftliche und Werbezwecke; | für Tabakersatzstoffe zu |
| statistische Informationen; | |
| Marktforschung; Dienstleistungen | Inhalationszwecken; Etuis aus |
| eines Werbebüros; Import und | Edelmetall für Tabakpfeifen; |
| Export; Handelsvertretungen. | Etuis für Tabakpfeifen, nicht aus |
| | Edelmetall; Gestelle für |
| | Tabakpfeifen; Handgeräte zum |
| | Einführen von Tabak in |
| | Zigarettenhülsen; Hüllen für |
| | lange asiatische Tabakpfeifen; |
| | Inhalatoren zur Verwendung als |
| | Alternative zu Tabak-Zigaretten; |
| | kleingeschnittener japanischer |
| | Tabak [Kizami-Tabak]; |
| | Kräutermelassen |
| | [Tabakersatzstoffe]; lange |
| | asiatische Tabakpfeifen [Kiseru]; |
| | natürlicher Tabak; nicht |
| | tabakhaltiger Schnupftabak; nicht |
| | tabakhaltiger Snus; Pfeifen zum |
| | Rauchen von mentholhaltigen |
| | Tabakersatzstoffen; rauchloser |
| | Tabak; saugfähiges Papier für |
| | Tabak; Spucknäpfe für |
| | Tabakkonsumenten; Tabak; Tabak |
| | und Tabakwaren, einschließlich |
| | Tabakersatzstoffe; Tabak zum |
| | Drehen von Zigaretten; Tabak zum |
| | Selbstdrehen; Tabak zum |
| | Selbstdrehen von Zigaretten; |
| | Tabak, lose, zum selbst drehen |
| | und für die Pfeife; |
| | Tabakaufbewahrungsdosen; |
| | Tabakbehälter; Tabakbeutel; |
| | Tabakblätter; Tabakdosen; |
| | Tabakersatzstoffe; |
| | Tabakersatzstoffe enthaltende |
| | Zigaretten; Tabakersatzstoffe, |
| | nicht für medizinische Zwecke; |
| | Tabakerzeugnisse; |
| | Tabakerzeugnisse zum Erhitzen; |
| | Tabakfilter; tabakfreie |
| | Nikotinbeutel zur oralen |
| | Verwendung [nicht für |
| | medizinische Zwecke]; tabakfreie |
| | Zigaretten, ausgenommen für |
| | medizinische Zwecke; |
| | tabakhaltiger Schnupftabak; |
| | tabakhaltiger Snus; Tabakpfeifen; |
| | Tabakpfeifen aus Edelmetall; |
| | Tabakpfeifen, nicht aus |
| | Edelmetall; |
| | Tabakpfeifenabsorbtionspapier; |
| | Tabakpfeifenkratzer; |
| | Tabakpfeifenpapier |
| | [absorbierend]; |
| | Tabakpfeifenreiniger; Tabakteer |
| | zur Verwendung in elektronischen |
| | Zigaretten; Tee zum Rauchen als |
| | Tabakersatz; Wasserpfeifen |
| | [orientalische]; |
| | Wasserpfeifentabak; Zigaretten |
| | aus Tabakersatzstoffen, nicht für |
| | medizinische Zwecke; Zigarren zur |
| | Verwendung als Alternative zu |
| | Tabak-Zigaretten. |
| | |
| | Klasse 35: |
| | |
| | Einzelhandelsdienstleistungen in |
| | Bezug auf Artikel zur Verwendung |
| | mit Tabak; |
| | Einzelhandelsdienstleistungen in |
| | Bezug auf Tabak; |
| | Großhandelsdienstleistungen in |
| | Bezug auf Artikel zur Verwendung |
| | mit Tabak; |
| | Großhandelsdienstleistungen in |
| | Bezug auf Tabak. |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Priorität: 28.7.1997 | Priorität: 13.11.2018 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
2. Die Antragstellerin brachte in ihrem Teilwiderspruch vor, dass zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke sowie den angegebenen Waren und Dienstleistungen beider Marken in den Klassen 34 und 35 Verwechslungsgefahr bestehe.
3. Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Widerspruchs und bestritt die Verwechslungsgefahr.
4. Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung den Widerspruch ab. Die Marken würden sich zwar auf ähnliche Waren und Dienstleistungen beziehen, würden sich aber in begrifflicher und klanglicher Hinsicht sowie aufgrund ihrer grafischen Gestaltung deutlich und sofort erkennbar voneinander unterscheiden, sodass keine unmittelbare Zuordnungsverwirrung zu befürchten sei.
5. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss zu ändern und dem Widerspruch Folge zu geben. Hilfsweise stellt die Antragstellerin einen Aufhebungsantrag.
Die Antragsgegnerin erstattete keine Rekursbeantwortung.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
6. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
6.1. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (C-191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T-599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T-One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [T4]; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 397 ff mwN).
Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482). So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C-39/97, Cannon/Canon, Rz 17).
Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht4 111 mwN). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (C-39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN bei FN 108).
6.2. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 416 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; C-342/97, Lloyd, Rn 26).
6.3. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779). Für die Ähnlichkeitsprüfung ist damit insbesondere auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753 [T9]; C-251/95, Sabel/Puma).
Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Klang, Bild oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp, ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; RS0066753; C-120/04, Thomson life, Rn 28; C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21).
Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C-342/97, Lloyd, Rn 26; C-291/00, Slg 2003, I-2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C-104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson; Om 6/11, revölution; RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro; Om 9/04, McCruise). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken).
6.4. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob /08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr aber nur dann, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack&Jones; RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RS0079033 [T26]).
6.5. Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 30 Rz 10 f mwN). Die Verwechslungsgefahr ist somit eine Rechtsfrage und grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RW0000786).
7. In Anwendung dieser Grundsätze kommt das Rekursgericht zu einem anderen Ergebnis als die Rechtsabteilung. Es teilt die Ansicht der Antragstellerin, dass zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen der Klassen 34 und 35 Verwechslungsgefahr besteht:
7.1. Die Antragstellerin zeigt zutreffend auf, dass der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke zur Gänze in die angegriffene Marke aufgenommen und nur um den Buchstaben „s“ ergänzt wurde, der klanglich, bildlich und bedeutungsmäßig völlig in den Hintergrund tritt. Das übernommene Zeichen dominiert damit die angegriffene Marke. Der Antragstellerin ist auch zuzustimmen, dass die Bildbestandteile nur dekorative Funktion und keine vom Wortbestandteil wegführende Bedeutung haben, die das übernommene Zeichen gänzlich in den Hintergrund treten lassen würden. Dazu kommt die hochgradige Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit in den Klassen 34 und 35 („Raucherartikel“ und damit zusammenhängende Dienstleistungen), sodass die Verwechslungsgefahr zu bejahen ist. Auf die von der Rechtsabteilung betonten Unterschiede in den Details der grafischen Gestaltung kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
7.2. Auch die weiteren Argumente der Rechtsabteilung überzeugen das Rekursgericht nicht: Aufgrund des farblich hervorgehobenen Gestaltungselements der (angedeuteten) Wasserpfeife wird der maßgebliche Durchschnittsverbraucher die angegriffene Marke weder mit Herrenanzügen („Smokings“) noch mit Königen („Kings“), sondern zunächst ausschließlich mit dem Rauchen („Smoking“) in Verbindung bringen. Wenn er dann den Buchstaben „K“ als Großbuchstaben beachten sollte, wird er möglicherweise die gedankliche Verbindung herstellen, dass die mit der angegriffenen Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen von besonderer Qualität sein werden, weil sie von den „Königen des Rauchens“ stammen. Auch in diesem Fall wird er die angegriffene Marke aber wie die Widerspruchsmarke auf der ersten Silbe („SMO“) und nicht, wie von der Rechtsabteilung angenommen, auf der zweiten Silbe („KINGS“) betonen. Den von der Rechtsabteilung betonten Unterschieden in den Details der grafischen Gestaltung könnte man im Übrigen deren Gemeinsamkeiten gegenüberstellen, etwa die hochgradig ähnliche Groß- und Kleinschreibung (mit Ausnahme des Buchstaben „K“) oder die ähnliche Schriftart (jeweils eine Art „Schreibschrift“). Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass die vollständig übernommene Widerspruchsmarke in der angegriffenen Marke gänzlich in den Hintergrund treten würde.
7.3. In Abänderung der Entscheidung der Rechtsabteilung ist daher dem Widerspruch Folge zu geben und die Registrierung der angegriffenen Marke in Bezug auf sämtliche Waren und Dienstleistungen der Klassen 34 und 35 aufzuheben.
8. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).
9. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880 [Ermessensspielraum]; RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
[Der Oberste Gerichtshof hat den außerordentlichen Revisionsrekurs am 20.4.2021 zurückgewiesen, 4 Ob 48/21v.] |
JJT_20201117_OLG0009_03300R00109_20X0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00109.20X.1117.000 | 33R109/20x | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201117_OLG0009_03300R00109_20X0000_000/JJT_20201117_OLG0009_03300R00109_20X0000_000.html | 1,605,571,200,000 | 732 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Schober und Dr. Stiefsohn in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch die Stix Rechtsanwälte Kommandit-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch Dr. Dieter-Leo Jedlicka, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen Unterlassung (EUR 19.620) und Löschung (EUR 8.720) über die Berufung der beklagten Partei gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 15.9.2020, 56 Cg 10/19z-34, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Berufung wird Folge gegeben. Das angefochtene Versäumungsurteil wird aufgehoben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung
Text
1. Die Klage wurde dem Beklagten mit Wirkung vom 6.3.2019 (Beginn der Abholfrist) zugestellt. Innerhalb der ihm gesetzten Frist für die Klagebeantwortung von vier Wochen brachte er am 8.4.2019 den Antrag auf Verfahrenshilfe ein.
Den Antrag des Klägers vom 11.4.2019, ein Versäumungsurteil zu erlassen, wies das Erstgericht mit Beschluss vom 30.4.2019 rechtskräftig (weil unbekämpft) ab. Mit demselben Beschluss bewilligte das Erstgericht dem Beklagten die Verfahrenshilfe, unter anderem auch durch Beigebung eines Verfahrenshelfers. Der mit Bescheid des Ausschusses der Rechtsanwaltskammer Niederösterreich vom 2.5.2019 nominierten Rechtsanwältin stellte das Erstgericht die Klage am 10.5.2019 zu.
Am 14.5.2019 langte der Rekurs des Klägers gegen die Bewilligung der Verfahrenshilfe beim Erstgericht ein.
Am 3.6.2019 erstattete die Verfahrenshelferin des Beklagten die Klagebeantwortung und wahrte dabei die Frist, die am 10.5.2019 begonnen hatte.
Mit Beschluss vom 9.7.2019 hob das Oberlandesgericht Wien die Bewilligung der Verfahrenshilfe mit der wesentlichen Begründung auf, dem Kläger sei keine Gelegenheit gegeben worden, zum Antrag Stellung zu nehmen (133 R 63/19s). In der Folge bewilligte das Erstgericht mit Beschluss vom 25.2.2020 neuerlich die Verfahrenshilfe, wiederum unter anderem durch Beigebung eines Verfahrenshelfers.
Am 31.8.2020 beantragte der Kläger die Erlassung eines Versäumungsurteiles, welches das Erstgericht am 15.9.2020 erließ.
2. Gegen dieses Versäumungsurteil richtet sich die Berufung des Beklagten, der unrichtige rechtliche Beurteilung und Nichtigkeit geltend macht. Er beantragt, das Berufungsgericht wolle in der Sache selbst entscheiden und das Klagebegehren abweisen; in eventu beantragt er die Aufhebung des Versäumungsurteils.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Beklagte verband mit der Berufung in eventu den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; in eventu den Widerspruch gegen das Versäumungsurteil. Der Reihenfolge im Schriftsatz ist zu entnehmen, dass er zuerst eine Entscheidung über die Berufung begehrt, sodann eine solche über den Wiedereinsetzungsantrag und zuletzt sich auf den Widerspruch gegen das Versäumungsurteil beruft.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.
3. Als Ergebnis einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung nahm das Erstgericht bei der Erlassung des Versäumungsurteils an, der Beklagte sei mit der Erstattung der Klagebeantwortung säumig gewesen. Bei der Beurteilung der Säumigkeit des Beklagten stellt sich die Frage, ob die von der seinerzeitigen Verfahrenshelferin fristgerecht eingebrachte Klagebeantwortung dadurch ihre Wirksamkeit verloren hat, dass der Beschluss, mit dem dem Beklagten die Verfahrenshilfe bewilligt worden war, nachträglich vom Oberlandesgericht Wien aufgehoben wurde. In der seinerzeitigen Rekursentscheidung wurde diese Frage nicht thematisiert.
Das Berufungsgericht folgt nun der Rechtsansicht des Beklagten, dessen Hinweis auf die Regelung des § 68 Abs 4 ZPO als tragfähiges Argument dafür angesehen wird, dass die Rechtshandlung der seinerzeitigen Verfahrenshelferin wirksam war und wirksam bleibt. Dies erfordert ein Größenschluss, der sich daraus ziehen lässt, dass auch die – ex tunc wirkende – Entziehung der Verfahrenshilfe an der Berechtigung und Verpflichtung des Verfahrenshelfers, für die Partei zu handeln, bis die Entscheidung über die Entziehung rechtskräftig ist, nichts ändert. Aus dieser Anordnung folgt auch, dass die Prozesshandlungen, die während dieser Zeit gesetzt wurden, wirksam sind und wirksam bleiben. Im vorliegenden Fall hat das umso mehr zu gelten, als dem Beklagten in einer weiteren Entscheidung abermals die Verfahrenshilfe bewilligt wurde, nachdem das Formgebrechen behoben war, das das Oberlandesgericht Wien zur Aufhebung der ersten Bewilligung veranlasst hat.
Daran ändert auch die Anordnung des Gesetzes nichts, dass die Rechtskraft eines die Verfahrenshilfe entziehenden Beschlusses allfällige Fristen (etwa zur Klagebeantwortung) unterbricht und dass die volle Frist neu zu laufen beginnt; im vorliegenden Fall hatte der Beklagte die Frist zur Erstattung einer Klagebeantwortung bereits genutzt, sodass der neuerliche Fristbeginn nicht in Betracht kam.
Insgesamt wäre es auch widersinnig, dem Beklagten, der durch seine Verfahrenshelferin bereits einmal eine Frist gewahrt hat, eine abermalige Obliegenheit zuzurechnen, die Frist für die nämliche Prozesshandlung ein zweites Mal nützen zu müssen.
Da dem Versäumungsurteil durch das Fehlen einer Säumnis des Beklagten der Boden entzogen ist, war es aufzuheben. Das Erstgericht wird das ordentliche Verfahren durchzuführen haben.
4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO. |
JJT_20201228_OLG0009_03300R00114_20G0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03300R00114.20G.1228.000 | 33R114/20g | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201228_OLG0009_03300R00114_20G0000_000/JJT_20201228_OLG0009_03300R00114_20G0000_000.html | 1,609,113,600,000 | 6,749 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Teilwiderspruchs gegen die Schutzzulassung der österreichischen Marke Nr. 286535 (Wortbildmarke „BIOGENA WISSEN SCHAFFT GESUNDHEIT“) über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 11.5.2020, WM 67/2016-4, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Im Widerspruchsverfahren stehen einander folgende Marken gegenüber:
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Widerspruchsmarke | angegriffene Marke |
| | |
| der Antragstellerin | der Antragsgegnerin |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Wortmarke | Wortbildmarke |
| | |
| UMÂ 13844451 | ATÂ 286535 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| BIOREGENA | [] |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| BIOREGENA | BIOGENA |
| | |
| | WISSEN SCHAFFT GESUNDHEIT |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Waren und Dienstleistungen | Waren und Dienstleistungen |
| (Auszug): | (Auszug): |
| | |
| Klasse 3: | Klasse 3: |
| | |
| Aromastoffe, pflanzliche | Wasch- und Bleichmittel; Putz-, |
| [ätherische Öle]; Bräunungsöle; | Polier-, Fettentfernungs- und |
| Haaröle; Kosmetische Öle für den | Schleifmittel; Seifen; |
| Körper; Öle für kosmetische | Parfümeriewaren, ätherische Öle, |
| Zwecke; Öle für die | Mittel zur Körper- und |
| Aromatherapie; Ätherische Öle; | Schönheitspflege, Haarwässer; |
| Öle für Körper- und | Zahnputzmittel. |
| Schönheitspflege; | |
| Körperdeodorants; Deodorants für | |
| Menschen oder für Tiere; | |
| Rasiercremes; Hautcreme | |
| [kosmetisch]; Duschcremes; | |
| Tagescremes; Reinigungscremes; | |
| Desinfizierende Seifen; | |
| Haarspülungen; Mundspülungen, | |
| nicht für medizinische Zwecke; | |
| Badeöle für die Haarpflege; | |
| Badeschaumzusätze für kosmetische | |
| Zwecke; After Shave Balsam | |
| (Rasierbalsam); Balsame, | |
| ausgenommen für medizinische | |
| Zwecke; Kühlcremes für | |
| kosmetische Zwecke; Kosmetika; | |
| Mittel zur Körper- und | |
| Schönheitspflege in Form von | |
| Milch, Lotionen und Emulsionen; | |
| Kosmetika und Toilettenartikel; | |
| Augenbrauenstifte; | |
| Aftersun-Cremes; | |
| Aftershave-Cremes; | |
| Selbstbräunungscremes; | |
| Bräunungscremes; Haarcremes; | |
| Schönheitscremes für Körper und | |
| Gesicht; Abschminkcreme; | |
| Haarentfernungscremes; | |
| Sonnencremes; Peeling-Cremes [für | |
| kosmetische Zwecke]; Cremes, Öle, | |
| Lotionen, Sprays, Stifte und | |
| Balsame für kosmetische Zwecke; | |
| Lippencremes; Handcremes; | |
| Gesichtscremes; | |
| Augen-Make-up-Entferner; | |
| Zahnpasta und Mundwasser; | |
| Körperdeodorants | |
| [Parfümeriewaren]; | |
| Fußdeodorantsprays; | |
| Toilettewasser; | |
| Sonnenschutzmittel; Emulsionen, | |
| Gele und Lotionen für die | |
| Hautpflege; Hautpeelings; | |
| Augenbrauenstifte; Make-up; | |
| Aftersun-Gele; Rasiergele; Bade- | |
| und Duschgele, nicht für | |
| medizinische Zwecke; | |
| Abschminkgels; Gele, Sprays, | |
| Schaum und Balsam für Styling und | |
| Pflege der Haare; Öle für | |
| kosmetische Zwecke; Duschcremes, | |
| -gele und -öle; Lotionen, Cremes | |
| und Öle für kosmetische Zwecke | |
| zur lokalen Anwendung auf Haut | |
| und Körper; Feuchtigkeitsbalsam | |
| für die Haut; Feuchtigkeitsmittel | |
| für das Haar; Gesichts- und | |
| Körpermilch; Lotionen, Cremes und | |
| Präparate zur Pflege von Gesicht, | |
| Körper, Kopfhaut, Nägeln und | |
| Haaren; Hautmasken [für | |
| kosmetische Zwecke]; Rasierseife; | |
| Hautpflegeschäume; Schminkpuder; | |
| Schlankheitspräparate, | |
| kosmetische; Augenstyler; Make-up | |
| für Gesicht und Körper; | |
| Atemauffrischungsmittel, nicht | |
| für medizinische Zwecke; | |
| Duftstoffnachfüllungen für nicht | |
| elektrische Raumduftspender; | |
| Toilettenseifen; Seifen für | |
| Haushaltszwecke; Badeseifen in | |
| flüssiger, fester oder Gelform; | |
| Bade- und Duschgele und -salze | |
| (nicht für medizinische Zwecke); | |
| Shampoos; Shampoos und | |
| Conditioner; Körpersprays für | |
| kosmetische Zwecke; | |
| Enthaarungsmittel und | |
| -substanzen; Talkumpuder; | |
| Nagellack und Nagellackentferner; | |
| Parfümeriewaren; Cremes (Mittel | |
| zur Körper- und | |
| Schönheitspflege), Haargel, Öl | |
| und Gesichtslotionen, Des | |
| Körpers, Füße, Der Haare. | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| Priorität: 17.3.2015 | Priorität: 9.11.2015 |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
| | |
+-----------------------------------+-----------------------------------+
2. Die Antragstellerin brachte in ihrem Teilwiderspruch vor, dass zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke sowie den angegebenen Waren und Dienstleistungen beider Marken in der Klasse 3 Verwechslungsgefahr bestehe.
3. Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Widerspruchs und bestritt die Verwechslungsgefahr.
4. Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Rechtsabteilung dem Teilwiderspruch teilweise statt, und zwar in Ansehung der folgenden Waren der Klasse 3:
Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel.
Im übrigen Umfang wies sie den Teilwiderspruch rechtskräftig ab. Die Widerspruchsmarke sei zwar nicht vollständig in die angegriffene Marke aufgenommen worden; das Wortelement BIOGENA bestehe aber aus drei von vier Silben der Widerspruchsmarke. Die identischen Wortanfänge und -endungen würden den Konsumenten vorrangig in Erinnerung bleiben. Der geringfügig unterschiedliche Mittelteil der Zeichen trete dabei in den Hintergrund. Im Zusammenhang mit jenen Waren, für die auch die Widerspruchsmarke registriert sei, bestehe somit Verwechslungsgefahr.
5. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss zu ändern und den Widerspruch zur Gänze abzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt (erkennbar), dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
6. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
6.1. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (C-191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T-599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T-One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [T4]; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 397 ff mwN).
Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482). So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C-39/97, Cannon/Canon, Rz 17).
Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht4 111 mwN). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (C-39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht4 117 mwN bei FN 108).
6.2. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 416 mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; C-342/97, Lloyd, Rn 26).
6.3. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779). Für die Ähnlichkeitsprüfung ist damit insbesondere auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753 [T9]; C-251/95, Sabel/Puma).
Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Klang, Bild oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp, ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; RS0066753; C-120/04, Thomson life, Rn 28; C-591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21).
Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C-342/97, Lloyd, Rn 26; C-291/00, Slg 2003, I-2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C-104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson; Om 6/11, revölution; RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro; Om 9/04, McCruise). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken).
6.4. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr aber nur dann, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack&Jones; RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RS0079033 [T26]).
6.5. Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 30 Rz 10 f mwN). Die Verwechslungsgefahr ist somit eine Rechtsfrage und grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RW0000786).
7. In Anwendung dieser Grundsätze teilt das Rekursgericht die Ansicht der Rechtsabteilung, dass zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke hinsichtlich der Waren der Klasse 3 in dem von der Rechtsabteilung angenommenen Umfang Verwechslungsgefahr besteht.
7.1. Bereits die Rechtsabteilung hat zutreffend auf die hochgradige Ähnlichkeit von BIOREGENA (Widerspruchsmarke) und BIOGENA (Bestandteil der angegriffenen Marke) im Wortbild hingewiesen, weil die beiden Zeichen sowohl am Beginn als auch am Ende identisch sind und sich nur durch die unscheinbare Silbe RE in der Mitte der Widerspruchsmarke unterscheiden. Das Rekursgericht sieht überdies eine hochgradige Ähnlichkeit im Wortklang: Die maßgeblichen Verkehrskreise – österreichische Verbraucher – werden beide Zeichen auf der Silbe GE (oder allenfalls auf der Silbe BIO) betonen, wodurch die Zeichen praktisch gleich ausgesprochen werden. Die zusätzliche Silbe RE der Widerspruchsmarke wird bei der Aussprache beinahe verschluckt; jedenfalls hat sie klanglich keine unterscheidende Bedeutung. Da die im Rekursverfahren zu prüfenden Waren der Klasse 3 großteils identisch sind, zumindest aber einander hochgradig ähneln, führen die Übereinstimmungen in Wortbild und Wortklang auch nach der Ansicht des Rekursgerichts zur Verwechslungsgefahr der beiden Zeichen.
7.2. Die Argumente der Antragsgegnerin im Rekurs überzeugen das Rekursgericht nicht: Zwar ist als Wortlaut der angegriffenen Marke nicht allein BIOGENA, sondern BIOGENA WISSEN SCHAFFT GESUNDHEIT registriert. In der Gestaltung als Wortbildmarke dominiert aber der Bestandteil BIOGENA, der viel größer geschrieben ist als der Zusatz WISSEN SCHAFFT GESUNDHEIT und dem Betrachter, im Gegensatz zum Zusatz, sofort ins Auge sticht und im Gedächtnis bleibt. Das Rekursgericht teilt daher die Ansicht der Rechtsabteilung und der Antragstellerin, dass WISSEN SCHAFFT GESUNDHEIT in der angegriffenen Marke eine so untergeordnete Rolle spielt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise darin nicht einmal einen Markenbestandteil, sondern nur einen Werbeslogan sehen werden. Die Prüfung der Verwechslungsgefahr anhand des dominierenden Bestandteils der angegriffenen Marke (BIOGENA) ist daher nicht zu beanstanden.
Darauf, dass sich BIOREGENA einerseits und BIOGENA WISSEN SCHAFFT GESUNDHEIT andererseits in bildlicher und klanglicher Hinsicht unterscheiden würden, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Auch der Bildbestandteil der angegriffenen Marke, auf den die Antragsgegnerin verweist, kann die Verwechslungsgefahr nicht beseitigen: Zum einen ist der Bildbestandteil – eine stilisierte Person in schwarzer Farbe auf weißem Grund, die einen Ball wirft oder fängt – aufgrund der verbreiteten Nutzung stilisierter Personen in Marken, Logos und Werbesujets aller Art schon an sich nicht besonderes kennzeichnungskräftig. Zum anderen rückt auch der Bildbestandteil angesichts des dominanten Wortbestandteils BIOGENA in den Hintergrund. Die Ansicht der Antragsgegnerin, der Bildbestandteil sei „stark kennzeichnungskräftig“, ist vor diesem Hintergrund nicht zu teilen.
Auf allfällige Unterschiede im Wortsinn von BIOREGENA und BIOGENA, die die Antragsgegnerin herausarbeiten will, kommt es aufgrund der hochgradigen Ähnlichkeit in Wortbild und Wortklang nicht mehr an (vgl zum Wortklang auch 133 R 46/18i, VITAMIN WELL/VITAVELL).
Im Übrigen geht das Rekursgericht nicht davon aus, dass der Durchschnittsverbraucher einen kennzeichnungskräftigen Unterschied im Wortsinn von BIOREGENA und BIOGENA erkennen wird. Er wird bei BIOREGENA insbesondere keinen Bezug zu einer Königin herstellen (dies könnte allenfalls bei BIOREGINA der Fall sein).
7.3. Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf daher zusammengefasst keiner Korrektur.
8. Aufgrund der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).
9. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880 [Ermessensspielraum]; RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
[Der Oberste Gerichtshof hat den außerordentlichen Revisionsrekurs am 27.5.2021 zurückgewiesen, 4 Ob 52/21g.] |
JJT_20200130_OLG0009_1320BS00420_19P0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:1320BS00420.19P.0130.000 | 132Bs420/19p | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200130_OLG0009_1320BS00420_19P0000_000/JJT_20200130_OLG0009_1320BS00420_19P0000_000.html | 1,580,342,400,000 | 895 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien als Vollzugssenat nach § 16a StVG hat durch den Senatspräsidenten Dr. Dostal als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Vetter und den fachkundigen Laienrichter Brigadier Steinacher als weitere Senatsmitglieder in der Vollzugssache des H***** B***** über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts ***** vom *****, GZ *****, nach § 121b Abs 3 StVG in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Spruch
Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.
Text
B e g r ü n d u n g
Mit Beschluss vom ***** wies das Landesgericht ***** als Vollzugsgericht eine Beschwerde des Untergebrachten H***** B***** vom ***** (ON 1) zurück.
Begründend wurde angeführt, dass dieser mit Schreiben vom ***** (als Beschwerde gemäß § 120 StVG gegen die Fehlentscheidungen des Anstaltsleiters bezeichnet) moniere, dass er unrechtmäßig auf einer Männerabteilung angehalten sei, wiewohl er als Frau, die er in Wahrheit sei, auf der Frauenabteilung unterzubringen sei. Bezugnehmend auf den Erlass des BMVRDJ, GD 41711-II3/2019 vom 9. Mai 2019 (ON 2 S 7) sei die Unterbringung des H***** B*****, der bislang keine Personenstandsänderung durchgeführt habe, rechtmäßig. Darüber hinaus erwog das Erstgericht, dass keine inhaltliche Erledigung eines Ansuchens oder einer Beschwerde vorliege, aber auch keine Anordnung oder ein Verhalten des Anstaltsleiters, sodass mit Zurückweisung vorzugehen sei.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des H***** B***** (ON 8), der weitschweifig beklagt, dass ihm eine falsche Identität untergeschoben werde und eine männliche Person mit dem Namen H***** B***** nicht existiere. Er selbst bezeichnet sich als Frau F***** Z***** B*****. Er sei auch ohne Hormontherapie, Operation, Gutachten und Personenstandsänderung eine Frau und wolle auch so behandelt werden. Es liege eine systemimmanente Transphobie an Transfrauen vor, die an ihm abreagiert werde. Alle Transmänner seien in die Männerabteilung zu verlegen, alle Transfrauen in die Frauenabteilung. Durch die Entscheidung des Landesgericht ***** werde er diskriminiert. Weiters würden ihm Männlichkeit, Gefährlichkeit, Zurechnungsunfähigkeit und Persönlichkeitsstörungen in den Beschlüssen gegen seinen Willen aufgezwungen. Über seine Identität hätten die Gerichte nichts zu sagen. Das Landesgericht ***** habe paranoide Wahnvorstellungen.
Rechtliche Beurteilung
Nach § 16a Abs 3 StVG ist gegen den Beschluss des Vollzugsgerichts nach § 16 Abs 3 StVG eine Beschwerde nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Vollzugsgericht von der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht, eine solche fehlt oder uneinheitlich ist.
Gemäß § 16 Abs 3 StVG entscheidet das Vollzugsgericht am Sitz des Oberlandesgerichts, in dessen Sprengel die Freiheitsstrafe vollzogen wird, über Beschwerden Z 1. gegen eine Entscheidung oder Anordnung des Anstaltsleiters, Z 2. wegen Verletzung eines subjektiven Rechts durch ein Verhalten des Anstaltsleiters und Z 3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Anstaltsleiter.
Nur wenn sich eine Beschwerde gegen eine Entscheidung, Anordnung oder ein Verhalten des Anstaltsleiters oder gegen die Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Anstaltsleiter richtet und dieser der Beschwerde nicht selbst abhilft, hat darüber das Vollzugsgericht zu entscheiden.
§ 22 Abs 3 StVG normiert allgemein, dass Entscheidungen der Vollzugsbehörden oder Anordnungen derselben oder ihrer Organe - mit Ausnahme von hier nicht in Betracht kommenden - ohne förmliches Ermittlungsverfahren und ohne Bescheid zu erlassen sind. Es ist dabei zunächst gleichgültig, ob durch diese Anordnungen und Entscheidungen subjektiv-öffentliche Rechte des Strafgefangenen begründet werden oder nicht (Drexler/Weger, StVG4 § 22 Rz 4).
Wenn aber der Strafgefangene behauptet durch die Entscheidung oder Anordnung in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt worden zu sein, ist ein formelles, mit Bescheid zu erledigendes Beschwerdeverfahren nach §§ 120 f durchzuführen (Drexler/Weger, StVG4 § 22 Rz 5).
Mit diesem Bescheid ist über das Vorbringen entweder bei Vorliegen eines subjektiv-öffentlichen Rechts inhaltlich abzusprechen oder die Beschwerde aus formellen Gründen oder mangels Bestehen eines solchen Rechtes zurückzuweisen (Drexler/Weger, StVG4 aao).
Für die Frage, ob der Anstaltsleiter über eine Beschwerde des Strafgefangenen mit Bescheid zu entscheiden hat, kommt es nicht darauf an, ob die Behauptung der Verletzung subjektiver Rechte letztlich zu Recht besteht, oder nicht, sondern lediglich darauf, ob nach dem Inhalt der Beschwerde erkennbar das Ziel verfolgt wird, dass eine bereits individuell eingetretene Rechtsverletzung bescheidmäßig festgestellt wird (Drexler/Weger StVG4 § 122 Rz 2, § 120 Rz 7).
H***** B***** leitet seine Eingabe vom ***** (ON 1) mit „Beschwerde gemäß § 120 StVG gegen die Fehlentscheidungen der Anstaltsleitung“ ein. Er behauptet, dass er trotz mehrerer Beschwerden und Anträge nicht in die Frauenabteilung verlegt worden sei (ON 1 S 5) und dass er immer noch darauf bestehe in die Frauenabteilung verlegt zu werden (ON 1 S 7).
Fallkonkret ist aus der Eingabe des H***** B***** (ON 1) zu folgern, dass er sein Anliegen um Verlegung in die Frauenabteilung zum Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens nach §§ 120 f StVG machen und eine bescheidförmige Entscheidung erwirken wollte. Aus dieser Eingabe ist sohin zu entnehmen, dass eine bescheidmäßige Feststellung einer bereits individuell eingetretenen Rechtsverletzung moniert wird.
Die Stellungnahme des Anstaltsleiters (ON 2) zu seiner Eingabe ist H***** B***** zwar letztlich zugekommen. Dieser ist aber kein Bescheidwille zu unterstellen, zumal sie weder an diesen gerichtet ist, noch der Wille erkennbar wäre, irgendeinen Antrag zu erledigen oder einen Anspruch bescheidmäßig festzustellen (vgl Hengstschläger/Leeb AVG § 58 Rz 16 mwN).
Sohin liegt wie vom Vollzugsgericht zutreffend erkannt fallkonkret (noch) keine Entscheidung des Anstaltsleiters vor, denn Entscheidungen sind inhaltliche Erledigungen von Ansuchen oder Beschwerden (vgl Pieber in WK2 StVG § 16 Rz 11/3, Drexler/Weger StVG4 § 120 Rz 1).
Der auf eine bescheidförmige Erledigung abzielende Antrag ON 1 wird aber zuständigkeitshalber dem Anstaltsleiter zu überweisen sein. |
JJT_20200316_OLG0009_13300R00082_18H0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00082.18H.0316.000 | 133R82/18h | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200316_OLG0009_13300R00082_18H0000_000/JJT_20200316_OLG0009_13300R00082_18H0000_000.html | 1,584,316,800,000 | 853 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Schober und die Richterin Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei R***** wider die beklagten Parteien 1. S*****, 2. H*****, und 3. R*****, wegen EUR 350.000 sA, hier wegen des Antrags auf Ergänzung des Berufungsurteil vom 29.1.2020 in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antrag der klagenden Partei vom 11.2.2020, die Kostenentscheidung des Berufungsurteils vom 29.1.2020 um den Zuspruch der Kosten der Äußerung der klagenden Partei im Verfahren vor dem VfGH zu G***** zu ergänzen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Antrages selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Text
Mit ihrer am 9.11.2016 beim Erstgericht eingebrachten Wechselmandatsklage begehrte die Klägerin unter Vorlage des Originalwechsels die Erlassung eines Wechselzahlungsauftrags, mit dem den Beklagten aufgetragen werde, der Klägerin EUR 350.000 sA zu zahlen.
Mit Urteil vom 1.2.2018 hielt das Handelsgericht Wien den Wechselzahlungsauftrag vom 10.11.2016 aufrecht und verpflichtete die Beklagten zur Zahlung von EURÂ 350.000 sA.
Der Drittbeklagte hat aus Anlass seiner Berufung gegen dieses Urteil beim VfGH einen auf Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG gestützten Antrag auf Normenkontrolle eingebracht.
Mit Erkenntnis des VfGH vom 1.10.2019, dem Klagevertreter am 21.10.2019 zugestellt, hat der VfGH zur Zahl G***** den Antrag des Drittbeklagten in nichtöffentlicher Sitzung abgewiesen und unter einem ausgesprochen, dass den Parteien keine Kosten zuzusprechen seien, weil es im Falle eines Antrages gemäß Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG Sache des zuständigen ordentlichen Gerichtes sei, über allfällige Kostenersatzansprüche nach den für sein Verfahren geltenden Vorschriften zu erkennen.
Das OLG Wien hat mit Beschluss und Urteil vom 29.1.2020 die vom Drittbeklagten erhobene Berufung wegen Nichtigkeit verworfen und ihr im Übrigen nicht Folge gegeben. Der Drittbeklagte wurde verpflichtet, der Klägerin binnen 14 Tagen die mit EUR 4.227,42 (darin enthalten EUR 704,57 USt) bestimmten Kosten zu ersetzen.
Mit Antrag vom 11.2.2020 begehrte die Klägerin, die Kostenentscheidung im genannten Berufungsurteil dahingehend zu ergänzen, dass dem Drittbeklagten – zusätzlich zu den ihm bereits in Berufungsurteil auferlegten Kosten – noch der Ersatz der Kosten der Äußerung im Verfahren vor dem VfGH von EUR 2.616 auferlegt werde.
Die Berufungsentscheidung sei im Kostenpunkt insofern unvollständig geblieben, als der Klägerin mit Verfügung des VfGH vom 30.7.2018 die Möglichkeit eingeräumt worden sei, sich zu dem vom Drittbeklagten eingebrachten Antrag nach Artikel nach § 140 B-VG zu äußern, und die Klägerin auch innerhalb der ihr vom VfGH diesbezüglich eingeräumten Frist die als pdf-Dokument angeschlossene Äußerung vom 13.8.2018 direkt beim VfGH eingebracht habe.
Mit Erkenntnis des VfGH vom 1.10.2019 sei der Antrag des Drittbeklagten abgewiesen worden und es sei darin (im Erkenntnis des VfGH) über die Kosten deshalb nicht entschieden worden, weil es im Falle eines Antrags nach Artikel 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG Sache der zuständigen ordentlichen Gerichte sei, über allfällige Kostenersatzansprüche nach den für sein Verfahren geltenden Vorschriften zu erkennen.
Rechtliche Beurteilung
1. Vorauszuschicken ist, dass sich die Klägerin ausdrücklich und ausschließlich auf § 423 Abs 1 ZPO stützt. Ein Kostenergänzungsantrag gemäß § 54 Abs 2 ZPO – der auch dann vom Gericht erster Instanz zu erledigen wäre, wenn er Kosten höherer Instanzen betrifft (vgl 8 ObS 16/03s) – liegt nicht vor (vgl dazu RIS-Justiz RFE0100035).
2. Das Gericht kann offenbare Unrichtigkeiten des Urteils berichtigen (§ 419 Abs 1 ZPO) oder das Urteil (unter anderem) ergänzen, wenn über die von einer Partei begehrte Erstattung von Prozesskosten nicht erkannt wurde (§ 423 ZPO). Nach dem klaren Wortlaut des § 423 ZPO und der darauf gegründeten ständigen Rechtsprechung kommt eine Urteilsergänzung nur im Fall eines versehentlichen Übergehens eines Anspruchs in Betracht (RIS-Justiz RS0041531). Unter dem gemäß § 423 Abs 2 ZPO zur Entscheidung berufenen „Prozessgericht“ ist dann jenes Gericht zu verstehen, das das unvollständige Urteil gefällt hat (2 Ob 75/02x; 7 Ob 248/02z; RIS-Justiz RS0041537). Wird nur die Ergänzung des Urteils durch Prozesskostenentscheidung begehrt, ist jedenfalls ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 §§ 423-424 ZPO Rz 4).
3. Die Klägerin hat die Kosten ihrer Äußerung im Verfahren vor dem VfGH im Berufungsverfahren vor der Berufungsentscheidung nicht verzeichnet. Ein Übersehen eines bereits vorliegenden Kostenverzeichnisses liegt nicht vor, sodass ein Vorgehen gemäß § 423 ZPO ausgeschlossen ist (vgl 8 ObS 16/03s). Die Annahme der Klägerin, der Umstand, dass sie für ihre Äußerung gegenüber dem VfGH Kosten verzeichnet hat, ergebe sich aus dem Akt, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat aus dem Verfahren vor dem VfGH keine anderen Informationen als jene, die sich aus dem Text des Erkenntnisses ergeben. Dort befasst sich nur Rz 86 mit der Kostenfrage; es findet sich dort kein Hinweis darauf, welche Partei Kosten verzeichnet hat und in welcher Höhe dies geschehen ist.
Als das Berufungsgericht am 29.1.2020 über die Berufung entschied, war die in § 54 Abs 2 ZPO genannte Frist, die spätestens mit der Zustellung der Entscheidung des VfGH an die Klägerin am 21.10.2019 begann, bereits abgelaufen.
Die Entscheidung über die Kosten des Antrages beruht auf den §§ 40, 50 ZPO.
Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn er sich gegen eine Entscheidung im Kostenpunkt richtet. Dazu gehören alle Entscheidungen, die sich mit der Kostenersatzpflicht als solcher, mit deren Grund oder mit der Höhe der Kosten befassen, also auch Beschlüsse der zweiten Instanz, mit denen ein Antrag auf Urteilsergänzung im Kostenpunkt abgewiesen wird (RIS-Justiz RS0041350; 4 Ob 518/93). |
JJT_20200429_OLG0009_13300R00084_19D0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00084.19D.0429.000 | 133R84/19d | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200429_OLG0009_13300R00084_19D0000_000/JJT_20200429_OLG0009_13300R00084_19D0000_000.html | 1,588,118,400,000 | 8,660 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Janschitz und den fachkundigen Laienrichter Patentanwalt DI Margotti in der Patentsache der Antragstellerin T*****, vertreten durch die Kliment & Henhapel Patentanwälte OG in Wien, gegen die Antragsgegnerin C*****, vertreten durch die Anwälte Burger und Partner Rechtsanwalt GmbH in Windischgarsten, wegen des Einspruchs gegen das Patent AT 507024 B1 über den Rekurs der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gegen die Entscheidung der Technischen Abteilung des Patentamts vom 28.1.2019, 3A 1035/2008-38, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Der Technischen Abteilung des Patentamts wird die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Der Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung ist zulässig.
Begründung
Text
I. Das angegriffene Patent
Der am 15.2.2012 eingebrachte Einspruch ist gerichtet gegen das Patent AT 507024 B1 „Drosselspule für elektrische Energieversorgungsnetze mit reduzierten Schallemissionen“, angemeldet am 30.6.2008, veröffentlicht am 15.10.2011.
Die Ansprüche lauten:
«1. Drosselspule ohne Eisenkern zur Verwendung in elektrischen Energieversorgungsnetzen, mit zumindest zwei zylindrischen, in Bezug auf eine Spulenmittelachse (7) konzentrisch angeordneten und elektrisch parallel geschalteten Wicklungslagen (1), und mit wenigstens einem Mittel zur Reduzierung oder Minimierung von während des Betriebs der Drosselspule entstehenden Schallemissionen, dadurch gekennzeichnet, dass zumindest die äußerste Wicklungslage (1) als stromführende, akustische Schirmwicklung (18) gegenüber der in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarten Wicklungslage (1) ausgebildet ist, wobei diese Schirmwicklung (18) elektrisch derart dimensioniert ist, dass sie zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet ist, die nur einen Bruchteil jener Stromstärke beträgt, welche von der benachbarten Wicklungslage (1) zu übertragen ist.
2. Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die akustische Schirmwicklung (18) derart dimensioniert ist, dass sie zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet ist, die zwischen 0,1 % bis maximal 50 % jener Stromstärke beträgt, welche von der in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarten Wicklungslage (1) zu übertragen ist.
3. Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die von der akustischen Schirmwicklung (18) zu übertragende Stromstärke zwischen 0,1 % bis 5 % jener Stromstärke beträgt, welcher von der Drosselspule insgesamt zu übertragen ist.
4. Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass zumindest drei konzentrisch angeordnete, elektrisch parallel geschaltete Wicklungslagen (1) ausgebildet sind, wobei die äußerste Wicklungslage (1) eine äußere akustische Schirmwicklung (18) bildet und die innerste Wicklungslage (1) eine innere akustische Schirmwicklung (18’) bildet.
5. Drosselspule nach Anspruch 1 oder 4, dadurch gekennzeichnet, dass eine zylindrische Mantelfläche (19, 19’) der akustischen Schirmwicklung (18, 18’) gegenüber einer zylindrischen Mantelfläche (20) der benachbarten Wicklungslage (1) mechanisch entkoppelt oder schwingungsisoliert ist.
6. Drosselspule nach Anspruch 1 oder 4, dadurch gekennzeichnet, dass zwischen einer Mantelfläche (19, 19’) der akustischen Schirmwicklung (18, 18’) und einer Mantelfläche (20) der benachbarten Wicklungslage (1) ein durchgängiger Spalt (17) mit hohlzylindrischer Form ausgebildet ist, sodass in diesem Spalt (17) keine radial wirkenden Stützelemente zwischen der akustischen Schirmwicklung (18, 18’) und der benachbarten Wicklungslage (1) angeordnet sind.
7. Drosselspule nach Anspruch 1 oder 4, dadurch gekennzeichnet, dass an der stromführenden, akustischen Schirmwicklung (18, 18’) die gleichen oder zumindest annähernd gleiche Spannungspotentiale vorliegen, wie an der unmittelbar benachbarten, elektrisch parallel geschalteten Wicklungslage (1).
8. Drosselspule nach Anspruch 1 oder 4, dadurch gekennzeichnet, dass die akustische Schirmwicklung (18, 18’) eine höhere elektrische Impedanz aufweist, als die in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarte Wicklungslage (1).
9. Drosselspule nach Anspruch 1 oder 4, dadurch gekennzeichnet, dass ein radialer Abstand (21) zwischen einer Mantelfläche (19, 19’) der akustischen Schirmwicklung (18, 18’) und einer Mantelfläche (20) einer benachbarten Wicklungslage (1) größer bemessen ist, als ein radialer Abstand (22) zwischen zwei unmittelbar benachbarten, konzentrisch zur akustischen Schirmwicklung (18, 18’) angeordneten Wicklungslagen (1).
10. Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die äußerste Wicklungslage (1), insbesondere die stromführende, akustische Schirmwicklung (18), an zumindest einem Stirnende einen in axialer Richtung verlaufenden, hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt (23) aufweist.
11. Drosselspule nach Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet, dass der hohlzylindrische Verlängerungsabschnitt (23) aus elektrisch isolierendem Material gebildet und nicht stromführend ist.
12. Drosselspule nach Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet, dass der hohlzylindrische Verlängerungsabschnitt (23) einen elektrisch nicht leitenden Endring (24) ausbildet, der an wenigstens ein Stirnende des elektrisch leitenden Abschnitts der Schirmwicklung (18) anschließt.
13. Drosselspule nach Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet, dass eine axiale Länge oder Wicklungslagenhöhe (H) des stromführenden Abschnittes der akustischen Schirmwicklung (18) zumindest annähernd einer axialen Länge oder Wicklungslagenhöhe (H) der Wicklungslagen (1) entspricht.
14. Drosselspule nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass zumindest an den oberen Stirnenden der äußeren und der inneren akustischen Schirmwicklung (18, 18’) jeweils ein äußerer und innerer hohlzylindrischer Verlängerungsabschnitt (23, 23’) ausgebildet ist, welcher die äußere und innere akustische Schirmwicklung (18, 18’) in axialer Richtung gegenüber den Stirnenden der dazwischen angeordneten Wicklungslagen (1) verlängert.
15. Drosselspule nach Anspruch 10 bzw. 14, dadurch gekennzeichnet, dass neben dem hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt (23), insbesondere zwischen dem äußeren und inneren hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt (23, 23’) eine akustische Misch- und Auslöschungszone (25) für Schallwellen, welche an diesem axialen Stirnende der Wicklungslagen (1) auftreten, gebildet ist.
16. Drosselspule nach Anspruch 15, dadurch gekennzeichnet, dass in axialer Richtung der Spulenmittelachse (7) nach der Misch- und Auslöschungszone (25) passive und/oder reaktive Schallabsorbierungselemente (26), beispielsweise Blöcke oder Plattenelemente aus Schaumkunststoff oder aus Fasern, wie z.B. Vliese oder Steinwolle, ausgebildet sind.
17. Drosselspule nach Anspruch 16, dadurch gekennzeichnet, dass in den Schallabsorbierungselementen (26) Durchbrüche ausgebildet sind oder dass mehrere Schallabsorbierungselemente (26) zueinander distanziert angeordnet sind, sodass zwischen den Wicklungslagen (1) eine Luftströmung in paralleler Richtung zur Spulenmittelachse (7) gewährleistet ist.»
II. Der Einspruch
Die Antragstellerin trägt vor, dass sich der Oberbegriff auf
«M1 eine Drosselspule ohne Eisenkern zur Verwendung in elektrischen Energieversorgungsnetzen,
M2Â mit zumindest zwei zylindrischen, in Bezug auf eine Spulenmittelachse (7) konzentrisch angeordneten und elektrisch parallel geschalteten Wicklungslagen (1),
M3 und mit wenigstens einem Mittel zur Reduzierung oder Minimierung von während des Betriebs der Drosselspule entstehenden Schallemissionen»
beziehe, der – als neu und erfinderisch – dadurch gekennzeichnet sei,
«M4 dass zumindest die äußerste Wicklungslage (1) als stromführende, akustische Schirmwicklung (18) gegenüber der in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarten Wicklungslage (1) ausgebildet ist,
M5 wobei diese Schirmwicklung (18) elektrisch derart dimensioniert ist, dass sie zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet ist, die nur einen Bruchteil jener Stromstärke beträgt, welche von der benachbarten Wicklungslage (1) zu übertragen ist.»
Daran schlössen sich die Unteransprüche 2 bis 17 an.
Der Gegenstand der Anmeldung sei jedoch gegenüber dem vorbekannten Stand der Technik weder neu noch erfinderisch. Es fehle auch ein überraschender, die Patentierbarkeit begründender Effekt.
Der Antragstellerin verwies dazu auf folgende Vorveröffentlichungen:
--------------------- -----------------------
./A – US 4477792 A ./L – DE 577650 H
./B – DE 2246235 A1 ./M – WO 02/063605 A1
./C – US 3309639 A ./N – US 3991394 A
--------------------- -----------------------
Zu den einzelnen Ansprüchen des angegriffenen Patents brachte die Antragstellerin vor:
Anspruch 1
Die Entgegenhaltung ./A betreffe eine modular aufgebaute Drosselspule für Energieübertragungsnetze. Sie weise in einer ersten Ausführungsform zumindest zwei konzentrisch angeordnete und parallel geschaltete Module auf. In einer zweiten Ausführungsform seien 8 konzentrisch angeordnete und parallel geschaltete Module offenbart. Damit erfülle diese Entgegenhaltung die Merkmale M1 und M2 des angegriffenen Patents.
Die vermeintliche Erfindung, dass die äußerste Wicklungslage als Schallbarriere wirke, werde auch durch das äußerste Modul von ./A verwirklicht. Eine bestimmte Höhe oder Größe der äußersten Wicklungslage sei im angegriffenen Patent nicht gefordert. Das jeweils äußerste Modul von ./A reduziere somit zwingend die Schallemissionen im Sinn von M3 und M4.
Die einzelnen Module von ./A hätten alle den gleichen Querschnitt und Aufbau. Das äußerste Modul führe weniger Strom als das benachbarte innere Modul. Damit sei das äußerste Modul geeignet, nur einen Bruchteil der Stromstärke des benachbarten Moduls zu übertragen, womit auch M5 erfüllt sei.
Dass jeder Leiter und jede Wicklungslage einen Bruchteil der Stromstärke eines anderen Leiters übertragen könne, sei eine Selbstverständlichkeit.
Die Entgegenhaltung ./N zeige parallel geschaltete konzentrische Spulen. Implizit sei damit offenbart, dass eine äußere Spule auch einen geringeren Strom führen könne als die benachbarte innere Spule.
Anspruch 1 des angegriffenen Patents sei daher nicht neu.
Anspruch 2
Das Modul 83 der ersten Ausführungsform von./A könne bei gleichem Querschnitt sicher einen Strom von weniger als der Hälfte von jenem des benachbarten Moduls 84 übertragen. In der zweiten Ausführungsform von ./A könne das Modul 8 bezüglich des benachbarten Moduls 7 ebenfalls weniger als die Hälfte des Strom führen.
Anspruch 2 des angegriffenen Patents sei daher nicht neu.
Anspruch 3
Die Ausführungsvariante nach Anspruch 3 sei nur eine bevorzugte Ausgestaltung und bewirke, dass die Schirmwicklung „einen deutlich niedrigeren Strom als die inneren Wicklungslagen führt und dadurch selbst kaum zu Schwingungen angeregt wird“. Auch die zweite Ausführungsform in ./A sehe vor, dass das Modul 8 (das äußerste Modul) nur 11,96 % Anteil am Strom der gesamten Drosselspule trage. Der erfindungsgemäße Effekt werde sich daher auch bei dieser Ausführungsform einstellen, sodass die Verstärkung des erfindungsgemäßen Effekts durch eine weitere Reduktion der Stromstärke für die Fachperson naheliege.
Anspruch 3 des angegriffenen Patents sei daher nicht erfinderisch.
Anspruch 4
Gemäß ./A wiesen beide Ausführungsformen drei oder mehrere Module auf, sodass dort das innerste Modul auf Grund seiner Anordnung einen Teil der Schallwellen der anderen Module abschirme. Eine bestimmte Höhe oder Größe der innersten Wicklungslage, die diese Aufgabe erfülle, sei in Anspruch 4 des angegriffenen Patents nicht gefordert. Dieser Anspruch sei daher nicht neu gegenüber ./A.
Anspruch 5
Dass benachbarte Spulen mechanisch entkoppelt oder schwingungsisoliert seien, sei in ./B offenbart. Dort seien „die Wicklungen im Bereich ihrer einander im Abstand gegenüberliegenden Zylindermantelflächen voneinander massenmäßig entkoppelt“. Anspruch 5 liege daher für die Fachperson nahe, beschäftige sich ./B doch damit, dass die Spulen oder Wicklungszylinder schwingungsfähige Gebilde seien und dass die Übertragung von mechanischen Schwingungen auf Wicklungen unterbunden werden soll.
Anspruch 5 sei daher nicht erfinderisch.
Anspruch 6
Die in Anspruch 6 des angegriffenen Patents beschriebenen Maßnahme sei gängig und aus ./B bekannt. Dort heiße es, dass „die gegenseitige Entkopplung der konzentrisch zueinander liegenden Wicklungen dadurch realisiert werden kann, dass auf das Einbringen mechanischer Bauteile mit Koppelwirkung in die in Frage kommenden Zwischenräume verzichtet wird, sodass sich ausschließlich Luft oder ein anderes gasförmiges Medium in den Zwischenräumen befindet“. Anspruch 6 sei daher nicht erfinderisch.
Anspruch 7
Die in Anspruch 7 genannte Maßnahme sei üblich und auch Gegenstand von ./A. Auch dort seien die einzelnen Module parallel geschaltet und somit wohl in der Regel auf gleichem Spannungspotential.
Anspruch 8
Da alle Module der ersten Ausführungsform von ./A den gleichen Aufbau und die Leiter somit den gleichen Querschnitt hätten, hätten die einzelnen kreisförmigen Leiter des äußersten Moduls 83 eine größere Länge als jene des benachbarten mittleren Moduls 84. Dadurch sei der ohmsche Widerstand des äußersten Moduls 85 jedenfalls größer als jener des mittleren Moduls 84. Ein größerer ohmscher Widerstand bedinge auch eine größere Impedanz. Diese simple Tatsache sei der Fachperson bekannt.
Anspruch 8 des angegriffenen Patents sei somit nicht neu.
Anspruch 9
Es sei allgemein bekannt, dass die Übertragung von Schall vermindert werde, wenn der Abstand zwischen zwei Körpern größer sei. In ./B werde darauf hingewiesen, dass Luft oder ein anderes gasförmiges Medium entkoppelnd wirke. Anspruch 9 des angegriffenen Patents sei daher nicht erfinderisch.
Anspruch 10
Anspruch 10 sehe vor, dass die äußerste Wicklungslage an zumindest einem Stirnende einen in axialer Richtung verlaufenden hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt aufweise. Dazu sei nicht definiert, wo die äußerste Wicklungslage in axialer Richtung ende und wo der Verlängerungsabschnitt beginne. Es sei somit auch der Fall umfasst, dass die äußerste Wicklungslage selbst der Verlängerungsabschnitt sei. In dieser Hinsicht würden die Merkmale von Anspruch 10 auch durch Figur 8 von ./A verwirklicht. Der Anspruch 10 des angegriffenen Patents sei daher nicht neu.
Anspruch 11
Die Merkmale von Anspruch 11 seien bekannte Maßnahmen zur Schallisolierung. Die Ausführung entspreche auch der Ausführung von ./C, weil dort die Seitenwand 40 des Schallraums 14 aus schalldämpfendem Material bestehe (etwa Filz) und somit nicht stromführend sei. Anspruch 11 sei daher nicht erfinderisch.
Anspruch 12
Dieser Anspruch entspreche dem Zweck und der Ausführung des Schallraums 14 von ./C. Er sei daher nicht erfinderisch.
Anspruch 13
Diese Ausführungsform sei durch Figur 8 von ./A verwirklicht, wo 3 Module (Wicklungslagen) vorgesehen seien, die alle gleich hoch sein. Anspruch 13 des angegriffenen Patents sei daher nicht neu, jedenfalls nicht erfinderisch.
Anspruch 14
Dieser Anspruch löse die Aufgabe, die Schallausbreitung in radialer Richtung zur Spulenmittelachse und weg von der Spulenmittelachse zu minimieren. Solche hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitte seien bereits aus ./C bekannt. Für die Fachperson liege es daher nahe, diese Verlängerungsabschnitte auch an der Innenseite der Wicklungen anzuordnen. In ./C werde darauf hingewiesen, dass auch andere Ausführungen des Schallraums 14 umfasst sein sollten, etwa die Anordnung an beiden Enden der Windungen. Anspruch 14 sei daher nicht erfinderisch.
Anspruch 15
Dieser Anspruch sehe vor, dass neben dem hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt eine akustische Misch- und Auslöschungszone für Schallwellen gebildet sei. Die Seitenwand 40 des Schallraums 14 aus ./C, die als Zylindermantel ausgebildet sei, umschließe eine solche Zone. Anspruch 15 sei daher nicht neu, jedenfalls nicht erfinderisch.
Anspruch 16
Dieser Anspruch führe den Anspruch 15 näher aus und sehe vor, dass in axialer Richtung der Spulenmittelachse nach der Misch- und Auslöschungszone passive und/oder reaktive Schallabsorbierungselemente ausgebildet seien. Für den Schallraum 14 aus ./C sei eine Bodenplatte 42 vorgesehen, die aus einem schalldämpfendem Material bestehe. Es könne jedes passende Material verwendet werden, etwa Filz. ./M zeige für einschlägige Drosselspulen reaktive Schallabsorbierungselemente in Form von Aktuatoren für eine reaktive Schalldämpfung.
Anspruch 16 sei daher nicht neu, jedenfalls nicht erfinderisch.
Anspruch 17
Dieser Anspruch führe den Anspruch 16 näher aus und sehe vor, dass in den Schallabsorbierungselementen Durchbrüche ausgebildet seien oder dass mehrere Schallabsorbierungselemente zueinander distanziert angeordnet sein, sodass zwischen den Wicklungslagen eine Luftströmung gewährleistet sei. Die Bodenplatte 42 aus ./C habe Öffnungen.
Anspruch 17 sei daher nicht neu, jedenfalls nicht erfinderisch.
III. Die Antragstellerin brachte weiter vor, dass ./A im Recherchenbericht zur internationalen Patentanmeldung WO 2010/000005 A1 als neuheitsschädlich gegenüber den Ansprüchen 1 bis 17 angesehen worden sei. Die Patentinhaberin habe danach den Anspruch 2 in den Anspruch 1 aufgenommen, weil sie offenbar selbst den Anspruch 1 nicht als patentierbar erachte.
Das EPA habe bemängelt, dass der geänderte Anspruch 1 nicht klar sei, worauf die Patentinhaberin ihn durch die Aufnahme des ursprünglichen Anspruchs 8 eingeschränkt habe. Offenbar halte sie daher auch Anspruch 2 für nicht patentierbar.
IV. Die behauptete Vorbenutzung
Die Antragstellerin macht auch eine offenkundige Vorbenutzung geltend. Sie habe unter ihrem früheren Namen [...] schon vor dem Anmeldetag Drosselspulen ohne Eisenkern erzeugt und ausgeliefert, die die Merkmale zumindest der Ansprüche 1, 2, 3, 7, 8, 9 und 13 erfüllten.
Alle Drosselspulen wiesen mehrere zylindrische, in Bezug auf die Spulenmittelachse konzentrisch angeordnete und elektrisch parallel geschaltete Wicklungslagen auf. Die äußerste Wicklungslage sei als stromführende, akustische Schirmwicklung gegenüber der in Richtung zur Spulenmittelachse benachbarten Wicklungslage ausgebildet, sodass sie im Betrieb nur einen Bruchteil jener Stromstärke übertrage, die die benachbarte Wicklungslage übertrage, nämlich zwischen 0,8 und 9,5 %. Die von der äußersten Wicklungslage zu übertragende Stromstärke betrage zwischen 0,5 und 2,8 % jener Stromstärke, die die Drosselspule insgesamt übertrage.
Alle Drosselspulen hätten an der äußersten Wicklungslage die gleichen oder zumindest annähernd gleichen Spannungspotentiale wie an der unmittelbar benachbarten, elektrisch parallelgeschalteten Wicklungslage. Die äußerste Wicklungslage aller Drosselspulen habe eine höhere elektrische Impedanz als die in Richtung zur Spulenmittelachse benachbarte Wicklungslage. Die Wicklungslagenhöhe der äußersten Wicklungslage aller Drosselspulen entspreche zumindest annähernd der Wicklungslagenhöhe der übrigen Wicklungslagen.
Die Antragstellerin habe auch Drosselspulen zumindest gemäß Anspruch 1 ausgeliefert, bei denen der radiale Abstand zwischen einer Mantelfläche der äußersten Wicklungslage und einer Mantelfläche einer benachbarten Wicklungslage größer bemessen sei als ein radialer Abstand zwischen zwei unmittelbar benachbarten, konzentrisch zur äußersten Wicklungslage angeordneten Wicklungslagen.
Die Antragstellerin habe die Drosselspulen ohne Geheimhaltungsvereinbarung an die Kunden geliefert. Die Kunden hätten den Aufbau der Drosselspulen sehen können. Alle Konstruktionsdetails seien aus den Testberichten ersichtlich gewesen und die Kunden hätten unbeschränkten Zugang zu den Tests gehabt.
V. Die Verteidigung des Patents
Die Antragsgegnerin (Patentinhaberin) beantragte, den Einspruch zurückzuweisen und das Patent aufrechtzuerhalten.
Dazu brachte sie vor, dass im Anspruch 1 gefordert werde, dass durch die äußerste Wicklungslage eine akustische Abschirmung gegenüber der Umgebung erzielt werde. Durch die Formulierung „Mittel zur Reduzierung oder Minimierung von Schallemissionen“ und „akustische Schirmwicklung“ werde das zum Ausdruck gebracht. Aus der Patentschrift gehe hervor, dass zumindest die äußerste Wicklungslage eine Schallbarriere sei. Der Fachperson sei daher klar, diesen Begriff so zu verstehen, dass dadurch die Ausbreitung von Geräuschen und Vibrationen verhindert oder stark reduziert wird. Dafür müsse die äußerste Wicklungslage akustisch von den anderen Wicklungslagen entkoppelt werden. Daraus folge, dass die Schirmwicklung selbst auch nicht als „Schallgenerator“ wirke oder wirken könne. Der Fachperson sei auch klar, dass die äußere Wicklungslage mechanisch von der nächstinneren Wicklungslage entkoppelt werden müsse, also zumindest räumlich mit einem Abstand versehen werden müsse, damit zwischen den Wicklungslagen kein Körperschall übertragen werde.
Der Begriff „Bruchteil“ im Anspruch 1 sei so auszulegen, dass damit nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein „sehr kleiner Anteil eines Ganzen oder einer Größe“ gemeint sei. So würde die Fachperson den Begriff auch verstehen.
Die Entgegenhaltung ./A ziele darauf ab, in allen Wicklungsmodulen die gleichen Ströme zu übertragen. Dem liege die Aufgabe zugrunde, Situationen abzudecken, in denen sowohl große Spannungen an den Modulen anlägen und in den Wicklungen kleine Ströme aufträten, sowie auch den umgekehrten Fall. Bei der bekannten Ausführungsform seien in allen Wicklungsmodulen die gleichen Stromstärken gegeben.
Für die Fachperson sei selbstverständlich, dass es bei der konkreten Umsetzung zu Toleranzen bei den faktisch angestrebten Stromstärken kommen werde. Eine gezielte Stromverringerung in der äußersten Wicklungslage sei in ./A gar nicht vorgesehen. In der dort in Figur 8 dargestellten Ausführungsform wirke das äußerste Wicklungspaket als Schallgenerator, weil in ihm ein annähernd gleicher Strom fließe wie im nächstinneren Entwicklungspaket, sodass es wegen der Lorentz-Kräfte zu einer relativ starken Auslenkung des äußersten Wicklungspakets komme, das dann ähnlich der Membran eines Lautsprechers einen hohen Schalldruck bewirke.
Aus der technischen Lehre von ./N gehe nicht hervor, dass die äußerste Wicklungslage gezielt wesentlich geringeren Strom übertrage als die nächstinnere Wicklungslage. Ziel von ./N sei es, bei jedem der Wicklungspakete, die jeweils aus einer Mehrzahl von Einzelspulen bestünden, die gleiche axialer Höhe zu erreichen, damit die Anschlussenden der Einzelspulen räumlich möglichst nahe zueinander positioniert werden können. Hierfür würden die Querschnittsdimensionen der einzelnen Leiter variiert, um auch unterschiedliche Windungszahlen in den Einzelspulen – bei gleichen Wicklungspakethöhen – zu ermöglichen.
Aus der Offenbarung von ./N gehe hervor, dass die äußeren Einzelspulen höhere Ströme übertragen müssten als die innenliegenden Einzelspulen, um mit der Wärmeentwicklung und der thermischen Belastung der Wicklungspakete zurechtzukommen. Dafür müssten jedoch in äußeren Einzelspulen höhere Ströme fließen als in inneren.
Aus ./N gehe somit nicht hervor, dass die Drosselspule eine stromführende, akustische Schirmwicklung habe, die zumindest durch die äußerste Wicklungslage gebildet sei; dass in der äußersten Wicklungslage nur ein Bruchteil jener Stromstärke fließe, die von der benachbarten Wicklungslage übertragen werde.
Anspruch 1 sei somit neu und erfinderisch.
Die Antragsgegnerin bestritt die offenkundige Vorbenutzung. Schon aus dem Vorbringen der Antragstellerin ergebe sich, dass die behauptete Vorbenutzung keine akustische Schirmwicklung betreffe.
VI. In der mündlichen Verhandlung vom 17.1.2018 stellte sie den Hilfsantrag, „das Patent hilfsweise im Umfang der Merkmalskombination einer der Unteransprüche aufrechtzuerhalten“.
VII. Die Entscheidung der Technischen Abteilung
Die Technische Abteilung (TA) gab mit dem angefochtenen Beschluss dem Einspruch teilweise statt und widerrief das Patent im Umfang der Ansprüche 1 bis 3 sowie 5 bis 9, soweit diese auf den Anspruch 1 rückbezogen sind. Im Umfang der Ansprüche 4 sowie 5 bis 9, soweit diese auf den Anspruch 4 rückbezogen sind, und im Umfang der Ansprüche 10 bis 17 wurde der Einspruch abgewiesen.
VIII. Feststellungen der TA
[...]
ASEA/ABB
Die Antragstellerin lieferte im Jahr 1988 der Firma ASEA/ABB für eine HVDC-Anlage
(High-voltage direct current;
Hochspannungs-Gleichstrom-Übertragung) eine Drosselspule (mit der Nummer 106746), die keinen Eisenkern aufweist und aus konzentrischen, parallel geschalteten Wicklungslagen aufgebaut ist. Die äußerste Wicklungslage führt deutlich weniger Strom als die anderen Wicklungslagen. Diese Maßnahme wirkt lärmreduzierend und die äußerste Wicklungslage war mechanisch von den anderen Wicklungslagen entkoppelt (Beschluss Seite = BS 27 oben).
Die äußerste Schirmwicklung ist zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet, die nur den Bruchteil jener Stromstärke, nämlich 3,8 Ampère, hat wie jene, die die die benachbarte Wicklungslage (nämlich zweimal 47,7 Ampère = 95,4 Ampère) überträgt (BS 29).
Bei dieser Lieferung ist die Erwerberin nicht zur Geheimhaltung verpflichtet worden (BSÂ 28).
Siemens USA
Im Jahr 1993 lieferte die Antragstellerin an Siemens USA 13 Drosselspulen ohne Eisenkern mit 6 mit Fiberglas ummantelten und durch Abstandsstäbe miteinander mechanisch verbundenen und parallelgeschalteten Wicklungslagen, die oben und unten durch Wicklungssterne miteinander verbunden waren. Das äußerste Wicklungspaket führte einen Bruchteil der Stromstärke im Vergleich zur benachbarten Wicklungslage. Dieses Merkmal diente auch der Schallminderung (BS 32).
NISSIN
Im Jahr 1993 lieferte die Antragstellerin dem Unternehmen NISSIN Spulen ohne Eisenkern mit drei mit Fiberglas ummantelten und durch Abstandsstäbe miteinander mechanisch verbundenen und parallelgeschalteten Wicklungslagen, die oben und unten durch Wicklungssterne miteinander verbunden sind. Das äußerste Wicklungspaket führte einen Bruchteil der Stromstärke im Vergleich zur benachbarten Wicklungslage. Zwischen allen Wicklungslagen gab es Abstandsstäbe. Die äußerste Wicklungslage ist von der benachbarten Wicklungslage mechanisch nicht entkoppelt. Die Spulen haben noch zusätzlich eine äußere passive Schallschutzabdeckung. Das äußerste Wicklungspaket wies eine verminderte Stromstärke auf. Dies hatte den Zweck der Schallminderung (BS 33 f).
Weitere Vorbenutzungen
In Bezug auf die weiteren behaupteten Vorbenutzungen „Los Angeles Department of Water and Power“ („LADWP“), „SIEMENS Deutschland“, „GEC Alsthom“ und „Comerford“ stellte die TA keine Vorbenutzung fest (BS 35 f).
IX. Rechtlich erwog die TA wie folgt:
Vorbenutzung ASEA/ABB
Die Drosselspule, die gegenüber dem Unternehmen ASEA/ABB vorbenutzt worden sei, sei gegenüber Anspruch 1 neuheitsschädlich. Betroffen sei eine Drosselspule ohne Eisenkern, die zylindrische konzentrisch angeordnete und parallelgeschalteten Wicklungslagen habe. Damit seien die Merkmale M1 und M2 offenbart. Eine Wicklungslage diene der Reduktion der Schallemissionen. Damit sei das Merkmal M3 gezeigt. Die äußerste Wicklungslage sei stromführend und diene der akustischen Abschirmung, wodurch das Merkmal M4 gezeigt werde. Die äußerste Schirmwicklung sei zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet, die nur den Bruchteil jener Stromstärke zu übertragen habe wie die benachbarten Wicklungslagen. Dadurch sei das Merkmal M4 gezeigt.
Auch der Anspruch 2 sei dadurch offenbart, weil aus den Werten der übertragenen Stromstärke die dort genannten Werte errechnet werden könnten. Dasselbe treffe auf den Anspruch 3 zu.
Nicht gezeigt sei hingegen das Merkmal von Anspruch 4, wonach zumindest drei konzentrisch angeordnete, elektrisch parallel geschaltete Wicklungslagen ausgebildet seien, wobei die äußerste Wicklungslage eine äußere akustische Schirmwicklung und die innerste Wicklungslage eine innere akustische Schirmwicklung bilde. Die Vorbenutzung zeige nur eine äußere akustische Schirmwicklung. In Bezug auf den Anspruch 4 sei die Vorbenutzung ASEA/ABB nicht neuheitsschädlich.
Anspruchs 5 sei durch die Vorbenutzung offenbart, weil auch die vorbenutzte Drosselspule eine mechanische Entkopplung zwischen einer zylindrischen Mantelfläche der akustischen Schirmwicklung gegenüber einer zylindrischen Mantelfläche der benachbarten Wicklungslage habe.
Anspruch 6 sei durch die Vorbenutzung gezeigt, weil auch diese keine mechanischen Verbindungen zwischen der akustischen Schirmwicklung und der benachbarten Wicklungslage vorsehe.
Dass Anspruch 7 gezeigt werde, ergebe sich daraus, dass die Wicklungslagen parallel geschaltet seien.
Der Gegenstand des Anspruchs 8 (höhere elektrische Impedanz der akustischen Schirmwicklung) ergebe sich aus der Vorbenutzung ebenfalls.
Der Gegenstand des Anspruchs 9 sei gezeigt, weil bei der Spule der Vorbenutzung zwischen der äußersten Schirmwicklung und der benachbarten Schirmwicklung der Abstand in radialer Richtung größer sei als der Abstand zwischen zwei unmittelbar benachbarten Wicklungslagen.
Nicht gezeigt seien die Gegenstände der Ansprüche 10 bis 17.
Der Gegenstand des Anspruchs 10 sei gegenüber ./C in Zusammenschau mit der Vorbenutzung ASEA/ABB erfinderisch, weil laut Anspruch 10 die äußerste akustische Schirmwicklung an zumindest einem Stirnende einen in axialer Richtung verlaufenden, hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt aufweise. ./C zeige zwar eine Seitenwand des Schallraums, der unterhalb der Wicklungen angeordnet sei, dabei handle es sich aber nicht um einen Verlängerungsabschnitt der Wicklungslage. Aus ./C sei ersichtlich, dass die Spule auf den Schallraum aufgesetzt und von den Wicklungen beabstandet sei. Der Schallraum erstrecke sich vom Isolationsteil der Spule bis zur Montagefläche der Spulenanordnung. Somit habe die Fachperson keine Veranlassung, die äußerste Wicklungslage der vorbenutzten Spule in Zusammenschau mit ./C zu verlängern und zu einer Spule gemäß Anspruch 10 zu gelangen.
Der Anspruch 14 sei auf Anspruch 4 rückbezogen, der gegenüber dem Stand der Technik neu sei. Somit betreffe der Anspruch 14 eine Weiterbildung eines neuen Gegenstands, nämlich eine innere Schirmwicklung, und sei somit erfinderisch.
Die Ansprüche 11 bis 13 und 15 bis 17 seien auf die Ansprüche 10 und 14 rückbezogen und beträfen somit erfinderische Merkmale.
Vorbenutzung Siemens USA
Diese vorbenutzten Drosselspulen hätten keinen Eisenkern, aber zylindrische, konzentrisch angeordnete und parallel geschaltete Wicklungslagen. Damit seien die Merkmale M1 und M2 offenbart. Die Stromstärke in der äußersten Wicklungslage habe nur den Bruchteil der Stromstärke der anderen Wicklungslagen, wodurch das Merkmal M5 gezeigt werde. Weil in der äußersten Wicklungslage nur ein Bruchteil des Stroms im Vergleich zu den anderen Wicklungslagen fließe, sei ein schallreduzierender Effekt erzielt. Durch den geringeren Strom werde die Vibration der äußersten Wicklungslage reduziert und sie wirke schalldämpfend, weil sie die in Richtung zur Spulenmittelachse benachbarten Wicklungslagen umfasse. Damit seien die Merkmale M3 und M4 gezeigt.
Für die Ansprüche 2 und 3 gälten die selben Überlegungen wie für die Vorbenutzung ASEA/ABB.
Die Gegenstände der Ansprüche 7 und 8 seien durch die Parallelschaltung der Wicklungslagen und durch die Tatsache gezeigt, dass in der äußersten Wicklungslage weniger Strom fließe.
Vorbenutzung NISSIN
Die Überlegungen zur Vorbenutzung Siemens USA träfen auch auf diese Vorbenutzung zu.
Neuheit gegenüber ./A und ./N
Die Antragstellerin habe die Neuheit des Anspruchs 1 gegenüber ./B, ./C, ./L und ./M nicht bestritten.
Gegenüber ./A sei der Anspruch 1 neu, weil die Merkmale M3 und M4 nicht gezeigt würden. Die unterschiedlichen Stromwerte seien nicht gewollt, sondern von Problemen des Drosselspulendesigns verursacht. Es sei nicht ersichtlich, dass die äußerste Wicklungslage gemäß ./A als akustische Schirmwicklung wirken solle. In ./A sei auch nicht gezeigt, dass die äußerste Wicklungslage nur den Bruchteil jener Stromstärke führe, die die benachbarten Wicklungslagen zu übertragen hätten, womit auch das Merkmal M5 nicht vorweggenommen sei.
./N sei gegenüber Anspruch 1 nicht neuheitsschädlich, weil dort die Aufgabe erfüllt werde, eine Spule bereitzustellen, die für möglichst hohe Ströme geeignet sei. Es werde vorgeschlagen, die äußerste Wicklungslage mit der höchsten Stromstärke zu beaufschlagen. Damit sei nicht offenbart, dass die äußerste Wicklungslage als akustische Schirmwicklung dienen solle, hingegen sei klar, dass diese Wicklungslage zwar die Wärme am besten abführe, aber auch die höchste Geräuschentwicklung verursache.
Da ./A eine möglichst gleichmäßige Stromverteilung aufweise, sei sie auch nicht neuheitsschädlich gegenüber dem Anspruch 2. Auch gegenüber Anspruch 4 sei ./A nicht neuheitsschädlich, weil die Funktion einer Schirmwicklung mit einer geringeren Stromstärke gezeigt sei. Die übrigen Ansprüche seien neu, weil sie auf Anspruch 1 oder Anspruch 4 rückbezogen seien.
Erfinderische Tätigkeit
Anspruch 1 sei gegenüber ./A und ./N erfinderisch, weil dort die Merkmale M3, M4 und 5 nicht vorweggenommen seien (auf BS 37 offenbar irrtümlich mit „Merkmale d), e) und f)“ bezeichnet). In ./A sei die Reduzierung der Schallemissionen überhaupt nicht erwähnt.
./B lege die Ansprüche 5, 6 und 9 (Weiterbildungen des Gegenstands des Anspruchs 1 und des Anspruchs 4) nicht nahe, weil für die Fachperson zum Prioritätszeitpunkt keine Veranlassung bestanden habe, ausgehend vom Gegenstand von ./A, in der die Problematik der Schallemissionen überhaupt nicht erwähnt werde, durch die Maßnahme, die Übertragung von mechanischen Schwingungen auf Wicklungen zu unterbinden zum Gegenstand des Anspruchs 5 (sowie der Ansprüche 6 und 9) zu gelangen.
./C lege (in Verbindung mit ./A) die Ansprüche 10 bis 12 und 14 bis 17 nicht nahe. ./C behandle die Geräuschreduzierung mit einer „sound chamber“. Diese Kammer bestehe aus schallabsorbierendem Material und werde axial an die Spule anschließend angebracht. Die Wicklungen der Spule seien vom Schallraum beabstandet.
./L betreffen eine Magnetspule für große Stromstärken. Die Aufgabenstellung sei, in allen Wicklungslagen möglichst gleiche Stromstärken zu erreichen. Ausgehend von ./A als nächstliegendem Stand der Technik habe die Fachperson auch mit Blick auf ./L keine Veranlassung, eine Spule mit verschiedenen Impedanzen in den konzentrischen Wicklungslagen herzustellen, um eine Schallreduktion zu erreichen und somit zum Gegenstand des Anspruchs 8 zu gelangen.
./M lege Anspruch 16 nicht nahe. Dieser sei eine Weiterbildung des Gegenstands von Anspruch 15, der auf Anspruch 10 und Anspruch 14 rückbezogen sei. ./M zeige keine Misch- und Auslöschungszone, sondern betreffe eine Vorrichtung zur aktiven akustischen Dämpfung von Geräuschen, die von einer zylindrischen Luftkernspule abgestrahlt würden.
X. Die Rekurse
1. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin, die unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss so zu ändern, dass das ganze Patent aufrechterhalten und der Einspruch zur Gänze abgewiesen wird.
In eventu beantragt sie, das Patent im folgenden Ausmaß aufrechtzuerhalten:
«1. (Kombination der ursprünglichen Ansprüche 1 und 4)
Drosselspule ohne Eisenkern zur Verwendung in elektrischen Energieversorgungsnetzen, mit zumindest zwei zylindrischen, in Bezug auf eine Spulenmittelachse (7) konzentrisch angeordneten und elektrisch parallel geschalteten Wicklungslagen (1), und mit wenigstens einem Mittel zur Reduzierung oder Minimierung von während des Betriebs der Drosselspule entstehenden Schallemissionen, wobei zumindest die äußerste Wicklungslage (1) als stromführende, akustische Schirmwicklung (18) gegenüber der in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarten Wicklungslage (1) ausgebildet ist, wobei diese Schirmwicklung (18) elektrisch derart dimensioniert ist, dass sie zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet ist, die nur einen Bruchteil jener Stromstärke beträgt, welche von der benachbarten Wicklungslage (1) zu übertragen ist, dadurch gekennzeichnet, dass zumindest drei konzentrisch angeordnete, elektrisch parallel geschaltete Wicklungslagen (1) ausgebildet sind, wobei die äußerste Wicklungslage (1) eine äußere akustische Schirmwicklung (18) bildet und die innerste Wicklungslage (1) eine innere akustische Schirmwicklung (18’) bildet.
2. (Auf den neuen Anspruch 1 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 2)
Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die akustische Schirmwicklung (18) derart dimensioniert ist, dass sie zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet ist, die zwischen 0,1 % bis maximal 50 % jener Stromstärke beträgt, welche von der in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarten Wicklungslage (1) zu übertragen ist.
3. (Auf den neuen Anspruch 1 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 3)
Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die von der akustischen Schirmwicklung (18) zu übertragende Stromstärke zwischen 0,1 % bis 5 % jener Stromstärke beträgt, welcher von der Drosselspule insgesamt zu übertragen ist.
4. (Kombination der ursprünglichen Ansprüche 1 und 5)
Drosselspule ohne Eisenkern zur Verwendung in elektrischen Energieversorgungsnetzen, mit zumindest zwei zylindrischen, in Bezug auf eine Spulenmittelachse (7) konzentrisch angeordneten und elektrisch parallel geschalteten Wicklungslagen (1), und mit wenigstens einem Mittel zur Reduzierung oder Minimierung von während des Betriebs der Drosselspule entstehenden Schallemissionen, wobei zumindest die äußerste Wicklungslage (1) als stromführende, akustische Schirmwicklung (18) gegenüber der in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarten Wicklungslage (1) ausgebildet ist, wobei diese Schirmwicklung (18) elektrisch derart dimensioniert ist, dass sie zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet ist, die nur einen Bruchteil jener Stromstärke beträgt, welche von der benachbarten Wicklungslage (1) zu übertragen ist, dadurch gekennzeichnet, dass eine zylindrische Mantelfläche (19, 19’) der akustischen Schirmwicklung (18, 18’) gegenüber einer zylindrischen Mantelfläche (20) der benachbarten Wicklungslage (1) mechanisch entkoppelt oder schwingungsisoliert ist.
5. (Kombination der ursprünglichen Ansprüche 1 und 6)
Drosselspule ohne Eisenkern zur Verwendung in elektrischen Energieversorgungsnetzen, mit zumindest zwei zylindrischen, in Bezug auf eine Spulenmittelachse (7) konzentrisch angeordneten und elektrisch parallel geschalteten Wicklungslagen (1), und mit wenigstens einem Mittel zur Reduzierung oder Minimierung von während des Betriebs der Drosselspule entstehenden Schallemissionen, wobei zumindest die äußerste Wicklungslage (1) als stromführende, akustische Schirmwicklung (18) gegenüber der in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarten Wicklungslage (1) ausgebildet ist, wobei diese Schirmwicklung (18) elektrisch derart dimensioniert ist, dass sie zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet ist, die nur einen Bruchteil jener Stromstärke beträgt, welche von der benachbarten Wicklungslage (1) zu übertragen ist, dadurch gekennzeichnet, dass zwischen einer Mantelfläche (19, 19’) der akustischen Schirmwicklung (18, 18’) und einer Mantelfläche (20) der benachbarten Wicklungslage (1) ein durchgängiger Spalt (17) mit hohlzylindrischer Form ausgebildet ist, sodass in diesem Spalt (17) keine radial wirkenden Stützelemente zwischen der akustischen Schirmwicklung (18, 18’) und der benachbarten Wicklungslage (1) angeordnet sind.
6. (Auf den neuen Anspruch 1 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 7)
Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass an der stromführenden, akustischen Schirmwicklung (18, 18’) die gleichen oder zumindest annähernd gleiche Spannungspotentiale vorliegen, wie an der unmittelbar benachbarten, elektrisch parallel geschalteten Wicklungslage (1).
7. (Auf den neuen Anspruch 1 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 8)
Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die akustische Schirmwicklung (18, 18’) eine höhere elektrische Impedanz aufweist, als die in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarte Wicklungslage (1).
8. (Auf den neuen Anspruch 1 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 9)
Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass ein radialer Abstand (21) zwischen einer Mantelfläche (19, 19’) der akustischen Schirmwicklung (18, 18’) und einer Mantelfläche (20) einer benachbarten Wicklungslage (1) größer bemessen ist, als ein radialer Abstand (22) zwischen zwei unmittelbar benachbarten, konzentrisch zur akustischen Schirmwicklung (18, 18’) angeordneten Wicklungslagen (1).
9. (Kombination der ursprünglichen Ansprüche 1 und 10)
Drosselspule ohne Eisenkern zur Verwendung in elektrischen Energieversorgungsnetzen, mit zumindest zwei zylindrischen, in Bezug auf eine Spulenmittelachse (7) konzentrisch angeordneten und elektrisch parallel geschalteten Wicklungslagen (1), und mit wenigstens einem Mittel zur Reduzierung oder Minimierung von während des Betriebs der Drosselspule entstehenden Schallemissionen, wobei zumindest die äußerste Wicklungslage (1) als stromführende, akustische Schirmwicklung (18) gegenüber der in Richtung zur Spulenmittelachse (7) benachbarten Wicklungslage (1) ausgebildet ist, wobei diese Schirmwicklung (18) elektrisch derart dimensioniert ist, dass sie zur Übertragung einer Stromstärke ausgebildet ist, die nur einen Bruchteil jener Stromstärke beträgt, welche von der benachbarten Wicklungslage (1) zu übertragen ist, dadurch gekennzeichnet, dass die äußerste Wicklungslage (1), insbesondere die stromführende, akustische Schirmwicklung (18), an zumindest einem Stirnende einen in axialer Richtung verlaufenden, hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt (23) aufweist.
10. (Auf den neuen Anspruch 9 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 11)
Drosselspule nach Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, dass der hohlzylindrische Verlängerungsabschnitt (23) aus elektrisch isolierendem Material gebildet und nicht stromführend ist.
11. (Auf den neuen Anspruch 9 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 12)
Drosselspule nach Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, dass der hohlzylindrische Verlängerungsabschnitt (23) einen elektrisch nicht leitenden Endring (24) ausbildet, der an wenigstens ein Stirnende des elektrisch leitenden Abschnitts der Schirmwicklung (18) anschließt.
12. (Auf den neuen Anspruch 9 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 13)
Drosselspule nach Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, dass eine axiale Länge oder Wicklungslagenhöhe (H) des stromführenden Abschnittes der akustischen Schirmwicklung (18) zumindest annähernd einer axialen Länge oder Wicklungslagenhöhe (H) der Wicklungslagen (1) entspricht.
13. (Auf den neuen Anspruch 1 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 14)
Drosselspule nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass zumindest an den oberen Stirnenden der äußeren und der inneren akustischen Schirmwicklung (18, 18’) jeweils ein äußerer und innerer hohlzylindrischer Verlängerungsabschnitt (23, 23’) ausgebildet ist, welcher die äußere und innere akustische Schirmwicklung (18, 18’) in axialer Richtung gegenüber den Stirnenden der dazwischen angeordneten Wicklungslagen (1) verlängert.
14. (Auf den neuen Anspruch 9 „bzw.“ 13 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 15)
Drosselspule nach Anspruch 9 bzw. 13, dadurch gekennzeichnet, dass neben dem hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt (23), insbesondere zwischen dem äußeren und inneren hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt (23, 23’) eine akustische Misch- und Auslöschungszone (25) für Schallwellen, welche an diesem axialen Stirnende der Wicklungslagen (1) auftreten, gebildet ist.
15. (Auf den neuen Anspruch 14 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 16)
Drosselspule nach Anspruch 14, dadurch gekennzeichnet, dass in axialer Richtung der Spulenmittelachse (7) nach der Misch- und Auslöschungszone (25) passive und/oder reaktive Schallabsorbierungselemente (26), beispielsweise Blöcke oder Plattenelemente aus Schaumkunststoff oder aus Fasern, wie z.B. Vliese oder Steinwolle, ausgebildet sind.
16. (Auf den neuen Anspruch 15 rückbezogener ursprünglicher Anspruch 17)
Drosselspule nach Anspruch 15, dadurch gekennzeichnet, dass in den Schallabsorbierungselementen (26) Durchbrüche ausgebildet sind oder dass mehrere Schallabsorbierungselemente (26) zueinander distanziert angeordnet sind, sodass zwischen den Wicklungslagen (1) eine Luftströmung in paralleler Richtung zur Spulenmittelachse (7) gewährleistet ist.»
Argumentativ richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin (Patentinhaberin) gegen die Feststellungen der TA zur Vorbenutzung, zu Geheimhaltungsverpflichtung sowie zur Neuheitsschädlichkeit der (von der Antragsgegnerin bestrittenen) Vorbenutzung.
2. Die Antragstellerin bekämpft die Entscheidung der TA im Ausmaß der Antragsabweisung. Sie macht unrichtige Beweiswürdigung in Bezug auf die Vorbenutzungen „LADWP“ und „GEC Alsthom“ geltend.
Unter dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung macht die Antragstellerin geltend, dass das angegriffene Patent auch in Bezug auf Anspruch 4 weder neu noch erfinderisch sei; das gelte auch für Anspruch 10 und für Anspruch 14.
Als Verfahrensfehler macht die Antragstellerin geltend, dass die Entscheidung der TA den in der mündlichen Verhandlung formulierten Hilfsantrag der Antragsgegnerin, „das Patent im Umfang der Merkmalskombination eines [richtig: einer] der Unteransprüche aufrechtzuerhalten“ überschreite.
3. Die Streitteile beantragen, dem Rechtsmittel der jeweils anderen Partei nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
4. Der Rekurs der Antragsgegnerin ist nicht berechtigt. Der Rekurs der Antragstellerin ist im Sinn der Aufhebung der Entscheidung berechtigt.
XI. Zum Rekurs der Antragsgegnerin im Einzelnen
1. Die Feststellungen der TA zur Vorbenutzung der Drosselspule aus dem Verkauf an die Firma ASEA/ABB stellt die Antragsgegnerin im Rekurs nicht in Frage. Unter Punkt IV.1. bekämpft sie nur die Überlegung, die Vorbenutzung sei öffentlich zugänglich gewesen. Dabei beruft sie sich auf die Überlegung, die Drosselspule sei beim Endkunden in einer Konverteranlage aufgebaut worden, die mit drei Zäunen umschlossen gewesen sei und sich in einem dünn besiedelten Gebiet befinde.
Die Antragsgegnerin beruft sich dabei insbesondere auf die Entscheidung T 145/88 der Beschwerdekammer des EPA, wonach ein Gerät, das auf einem umzäunten Werftgelände installiert ist, für das Publikum nicht frei zugänglich ist. Aus dieser Entscheidung ist aber nicht ersichtlich, ob das Gerät vorher an eine dritte Person verkauft und dann aufgestellt wurde, oder ob es dort aufgestellt wurde, wo es auch erzeugt wurde. Überdies ist zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall die Dauer der behaupteten Vorbenutzung bis ins Jahr 1988 zurückreicht, es also ohne nennenswerten Zweifel dazu gekommen ist, dass dritte Personen die Drosselspule in Augenschein nehmen konnten, nämlich anlässlich von Wartungs- oder Reparaturarbeiten.
Grundsätzlich kommt es nicht darauf an, ob die Öffentlichkeit von einem vorbenutzten Gegenstand tatsächlich Notiz genommen hat. Die Möglichkeit dafür reicht aus, um eine Vorbenutzung dem Stand der Technik zuzurechnen (vgl Nägerl in Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts2 § 4 Rz 106 ff mwN).
2. Gegen die Überlegungen der TA, einer Fachperson wäre es möglich gewesen, die Eigenschaften der Drosselspule durch Augenschein und einfache Messungen festzustellen, wendet sich die Antragsgegnerin in ihrem Rekurs nicht.
Das Rekursgericht hat daher keine Bedenken, von einer offenkundigen Vorbenutzung auszugehen; die Frage der Geheimhaltung wird gesondert erörtert.
3. Die Beweislast für eine offenkundige Vorbenutzung und somit auch für das Fehlen einer Geheimhaltungsverpflichtung trifft nach den allgemeinen Regeln im Einspruchsverfahren diejenige Partei, die sich auf diese Vorbenutzung beruft. Dies ist im vorliegenden Fall die Antragstellerin.
Zum Beweismaß sieht das Rekursgericht keinen Anlass, von den üblichen Gegebenheiten im österreichischen Zivilverfahren abzuweichen und geht daher von der „hohen Wahrscheinlichkeit“ als Beweismaß aus (Rechberger/Klicka5 Vor § 266 ZPO Rz 5). Dass dabei eine Rolle spielt, welche Parteien näher am Beweis ist und zum Beispiel im Besitz der Beweismittel, hat in die Überlegungen mit einzufließen, ändert aber am Beweismaß nichts. Zu berücksichtigen ist auch der Grundsatz „negativa non sunt probanda“, weil das Fehlen einer bestimmten Tatsache sonst praktisch unbeweisbar wäre. Im vorliegenden Fall zielt diese Überlegung auf die Geheimhaltungsverpflichtung ab, deren Fehlen die Antragstellerin beweisen muss. In diesem Punkt einen „lückenlosen“ Beweis von ihr zu verlangen, würde praktisch in jedem Fall dazu zwingen, im Zweifel von einer Geheimhaltungsverpflichtung auszugehen.
Diese Überlegung hält das Rekursgericht nicht für sachgerecht.
4. Unter den schriftlich vorgelegten Unterlagen befindet sich nur in der ./T ein Hinweis, der mit dem Thema „Geheimhaltung“ etwas zu tun hat, nämlich auf den Formularen des „Inspection and Test Plan“ der vorgedruckte Text:
«This document must not be copied without our written permission, and the contents thereof must not be imparted to a third party nor be used for any unauthorized purpose. Contravention will be prosecuted. ASEA AB»
Aus dieser Standardformulierung auf bestimmten Formularen lässt sich keine Verpflichtung ableiten, die gelieferte Drosselspule dritten Personen gegenüber geheim zu halten. Diese Erklärung bezieht sich nur auf die Urkunde selbst.
5. Die TA hat die Beweisergebnisse ausführlich gewürdigt und dabei auch berücksichtigt, dass die beiden von der Antragsgegnerin nominierten Zeugen H***** und R***** dazu keine konkreten Angaben machen konnten. Der Zeuge R***** bezog sich ebenfalls nur auf die ./T und offenkundig auf die oben zitierte Klausel (Verhandlungsprotokoll vom 26.9.2018, S 15) und erklärte, auch nach der Durchsuchung der Unterlagen keinen Hinweis auf eine Geheimhaltungsverpflichtung gefunden zu haben.
Der Zeuge H***** konnte auch keine schriftlichen Unterlagen aufbieten, um eine Geheimhaltungsverpflichtung zu dokumentieren. Zu Recht hat die TA auch gewürdigt, dass seine Angaben zu diesem Thema nur ganz allgemeiner Natur waren.
Das Rekursgericht hat somit an der Beweiswürdigung der TA keine Bedenken, wonach es keine Verpflichtung gab, die an ASEA/ABB gelieferte Drosselspule vor der Öffentlichkeit geheim zu halten.
6. Allerdings kann eine Verpflichtung zur Geheimhaltung nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend vereinbart werden oder sich aus den Umständen ergeben („implizite Geheimhaltungsverpflichtung“). Eine solche stillschweigende Vereinbarung kann aber nicht von vornherein vermutet werden. Es müssen die besonderen Umstände des Falls berücksichtigt werden, wobei die Beziehungen zwischen den Vertragsparteien und der Gegenstand der Nutzung betrachtet werden müssen. Bedeutsam ist, ob auf der Seite einer am Vertrag beteiligten Person ein objektiv erkennbares Interesse an der Geheimhaltung bestand. Für eine solche stillschweigende Vereinbarung könnte sprechen die Beziehung zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft, ein Joint Venture oder die Lieferung von Prototypen für Testzwecke. Ein gewöhnliches Handelsgeschäft hingegen und der Verkauf von Teilen für eine Serienproduktion bieten grundsätzlich keine Hinweise auf eine solche Vereinbarung (vgl Nägerl aaO § 4 Rz 110). Auch die aus der Entscheidung des Deutschen Bundespatentgerichts 2 Ni 9/15 zitierten Passagen legen keine implizite Geheimhaltungsverpflichtung für den konkreten Fall nahe, weil dies jeweils einzelfallbezogen beurteilt werden muss.
Im vorliegenden Fall ist auch nicht erkennbar, dass die Antragstellerin und das Unternehmen ASEA/ABB gemeinsam eine Entwicklung- oder Erprobungstätigkeit entwickelt hätten. Vielmehr ergibt sich aus den unbekämpften Feststellungen der TA, dass ASEA/ABB eine Drosselspule mit bestimmten Eigenschaften bei der Antragstellerin bestellt hat, die ihrerseits dann die Drosselspule eigenständig so entwickelt hat, dass diesen Anforderungen genügt wird. Allein der Umstand, dass es sich um eine Einzelanfertigung handelt, begründet noch keine derartige besondere Geschäftsbeziehung, aus der eine Geheimhaltungsverpflichtung abgeleitet werden müsste.
7. Auf die Frage, ob die Antragstellerin ähnliche Drosselspulen an andere Kunden geliefert hat, kommt es zur Beurteilung einer ausdrücklichen oder impliziten Geheimhaltungsverpflichtung für das Geschäft zwischen der Antragstellerin und ASEA/ABB nicht an; zu Recht weist allerdings die Antragsgegnerin auf eine Unklarheit hin, die darin besteht, dass die TA auf BS 25 unten von Lieferungen an das LADWP spricht, obwohl sie nicht festgestellt hat, dass dorthin Spulen geliefert worden seien (Punkt III.4. des Rekurses). Diese Diskrepanz scheint nach der Einschätzung des Rekursgerichts darauf zu beruhen, dass der letzte Absatz auf BS 25 bei der Erstellung des Texts verrutscht ist. Es dürfte sich mit größerer Wahrscheinlichkeit um die Wiedergabe eines Vorbringens und nicht um Erwägungen der TA handeln. Allein die Verwendung des Konjunktivs im Hauptsatz deutet darauf hin.
8. Die hier angestellten Überlegungen zur Frage der Geheimhaltung und zu den Voraussetzungen einer „impliziten Geheimhaltung“ gelten auch für die Vorbenutzung „SIEMENS USA“ und „NISSIN“.
9. Gegen die technische Schlussfolgerung der TA, dass die Drosselspulen laut den Vorbenutzungen in jenem Umfang, in dem die TA dies in der Einspruchsentscheidung ausgesprochen hat, neuheitsschädlich sind, wendet sich die Antragsgegnerin im Rekurs nicht.
Der Rekurs der Antragsgegnerin bleibt insgesamt erfolglos; auf die Frage der im Rekurs formulierten Hilfsanträge braucht vorerst nicht eingegangen zu werden.
XII. Zum Rekurs der Antragstellerin im Einzelnen:
1. Aus systematischen Gründen ist hier zuerst auf die Rechtsrüge einzugehen.
Dabei rügt die Antragstellerin vorerst, dass die TA die Vorbenutzung nicht als neuheitsschädlich für den Anspruch 4 beurteilt hat. Der dort verwendete Begriff „innere akustische Schirmwicklung“ sei unklar. Vielmehr sei somit jede innere Wicklung einer der vorbenutzten Spulen auch eine „innere akustische Schirmwicklung“.
Diese Überlegung vollzieht das Rekursgericht nicht nach, denn im Anspruch 4 ist von einer äußeren und von einer inneren akustische Schirmwicklung die Rede, und der Anspruch bezieht sich auf den ursprünglichen Anspruch 1, der als Kennzeichen eine äußerste Wicklungslage als stromführende, akustische Schirmwicklung beschreibt, die nur einen Bruchteil der Stromstärke der benachbarten Wicklungslage überträgt. Daraus folgt, dass im Anspruch 4 bei der Bezeichnung „akustische Schirmwicklung“ auch die geringere Stromstärke mitgemeint ist. Somit lässt sich nicht argumentieren, jede innerste Wicklung sei quasi automatisch eine „innere akustische Schirmwicklung“ im Sinne des Anspruchs 4.
2. Zutreffend weist die Antragstellerin aber darauf hin, dass die TA den Anspruch 4 nicht auf die erfinderische Tätigkeit überprüft hat.
Zu dieser Thematik hat das Rekursgericht erwogen:
Ein Einspruch gegen ein Patent kann gemäß § 102 Abs 2 Z 1 PatG darauf gestützt werden, dass der Gegenstand des Patents den §§ 1 bis 3 PatG nicht entspricht. Im vorliegenden Fall relevant ist dabei § 1 Abs 1 PatG, wonach Patente (nur) erteilt werden können, wenn die Erfindung neu ist, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt (erfinderische Tätigkeit) und wenn sie gewerblich anwendbar ist. Dazu hat die große Beschwerdekammer des EPA bereits in G 7/95 (19.7.1996) festgehalten, dass diese drei Elemente drei verschiedene Einspruchsgründe sind.
Das Fehlen der gewerblichen Anwendbarkeit ist im vorliegenden Verfahren nicht behauptet worden, sodass nur zu prüfen ist, in welchem Verhältnis die Einspruchsgründe „Fehlen der Neuheit“ und „Fehlen der erfinderischen Tätigkeit“ zueinander stehen. In G 7/95 wurde dieses Thema bereits teilweise beleuchtet und ausgesprochen, dass ein Antragsteller, der das Fehlen der erfinderischen Tätigkeit geltend macht, nicht nachträglich auch das Fehlen der Neuheit geltend machen kann. Gleichzeitig wurde aber auch ausgesprochen, dass das Fehlen der Neuheit bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit relevant ist. Wenn somit die Behörde zum Ergebnis kommt, einer Erfindung, deren erfinderische Tätigkeit bestritten wurde, fehle bereits die Neuheit, könne die Prüfung beendet werden und die Frage nach der erfinderischen Tätigkeit sei sofort zu verneinen.
Im konkreten Fall liegt die gedankliche Reihenfolge aber umgekehrt. Die Antragstellerin hat das Fehlen der Neuheit des Anspruchs 4 behauptet, nicht aber konkret darauf bezogen das Fehlen der erfinderischen Tätigkeit. Dass dem angegriffenen Patent insgesamt die erfinderische Tätigkeit fehle, wurde in der Einleitung des Einspruchs nur ganz allgemein ausgedrückt.
Ob allein die Behauptung, es fehle die Neuheit, die Behörde auch verpflichtet, die Existenz der erfinderischen Tätigkeit zu prüfen, wenn die Neuheit bejaht wird, ist – soweit überblickbar – in jüngerer Zeit nicht geprüft worden. Stadler/Gehring, PatG § 103 Rz 13, zitieren dazu eine Entscheidung der Beschwerdeabteilung aus 1933, A 7474/30, wonach der Einwand, das Patent sei mangels Neuheit zu versagen, als gegen die Neuheit und gegen das Vorliegen der erfinderischen Tätigkeit gerichtet erkannt wurde (PBl 1933, 153). Dieser Quelle ist zu entnehmen, dass kein Verfahrensmangel vorliegt, wenn sich die Entscheidung auf das Fehlen der erfinderischen Tätigkeit beruft, während ausdrücklich nur das Fehlen der Neuheit behauptet worden sei, sofern im Einspruch erklärt worden sei, das Patent sei „nicht mehr neu und patentfähig“; mit dieser Formulierung sei das Fehlen der erfinderischen Tätigkeit ebenfalls bestritten.
Die beiden Voraussetzungen „Neuheit“ und „erfinderische Tätigkeit“ stehen zueinander in einem engen Verhältnis. Die Menge aller Merkmale einer Erfindung, der die Neuheit fehlt, umfasst als Teilmenge auch die vorbekannten Merkmale einer Erfindung, die nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen. Daraus folgt, dass die Behauptung, es fehle die Neuheit, auch die Behauptung in sich trägt, es fehle die erfinderische Tätigkeit. Paradox wäre es nämlich, zu behaupten, die erfinderische Tätigkeit liege zwar vor, es fehle aber die Neuheit.
Daraus leitet das Rekursgericht ab, dass bei der Behauptung, einer Erfindung fehle die Neuheit, auch – und zwar für den Fall, dass die Neuheit zu bejahen ist – die Frage der erfinderischen Tätigkeit beantwortet werden muss (es sei denn, dem Antrag sei eine ausdrücklicher gegenteiliger Standpunkt zu entnehmen).
Da die TA die erfinderische Tätigkeit beim Anspruch 4 ungeprüft ließ, hat sie die Sachanträge durch den angefochtenen Beschluss nicht vollständig erledigt (§ 57 Z 3 AußStrG). Wegen der diffizilen Verhältnisse der einzelnen Ansprüche zueinander kann das Rekursgericht in diesem Fall auch keinen Teilbeschluss fassen, sodass die Entscheidung schon aus diesem Grund aufzuheben ist.
Wiederholend ist aber festzuhalten, dass der Rekurs der Antragsgegnerin bereits erledigt ist und der Themenkomplex Vorbenutzung (soweit sie von der TA bejaht wurde) und die damit zusammenhängende Frage der Geheimhaltungsverpflichtung erledigt sind.
3. Sodann ist auf die Tatsachenrüge der Antragstellerin einzugehen, die sich auf die Vorbenutzung „LADWP“ und „GEC Alsthom“ bezieht.
Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass die Begründung der TA, warum eine Vorbenutzung durch eine Lieferung an das LADWP nicht bewiesen ist, auf einen einzigen Satz reduziert ist (BS 35): „… da kein Nachweis über einen Auftrag oder über eine Lieferung vorliegt“. Der darüber hinausgehende Absatz (beginnend auf BS 34, letzte Zeile) erzählt nur nach, was der Zeuge L***** ausgesagt hat und – sehr knapp gefasst – was einzelne Urkunden enthalten. Eine würdigende Begründung für die Negativfeststellung ist in dieser Textpassage nicht enthalten.
Im weiteren Verfahren wird die TA diesen Begründungsmangel zu beheben haben und die Beweisergebnisse allenfalls neu würdigen müssen.
Genauso knapp begründet ist die Negativfeststellung zum Komplex „GEC Alsthom“. Es wird auf das Fehlen eines Nachweises hinsichtlich Art, Zeit und Ort der behaupteten Offenkundigkeit hingewiesen sowie darauf, dass die Spule, die diesem Kunden geliefert worden ist, keine Wicklungslagen hat, die parallel geschaltet sind. Deswegen sei sie nicht relevant für die Ansprüche des angegriffenen Patents. Diese beiden Aussagen enthalten einen Widerspruch, weil nicht klar wird, ob die Negativfeststellung darauf beruht, dass eine Lieferung nicht nachgewiesen werden konnte, oder darauf, dass die sehr wohl gelieferte Spule nicht als Vorbenutzung anzusehen ist.
Auch diese Unklarheit wird im weiteren Verfahren aufgeklärt werden können.
Die Relevanz dieser Frage ergibt sich auch daraus, dass bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit jener Ansprüche, denen die Neuheit nicht fehlt, alle Entgegenhaltungen und Vorbenutzungen (soweit sie festgestellt wurden) in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind.
Festzuhalten ist, dass die Antragstellerin die Negativfeststellungen in Bezug auf „
SIEMENS Deutschland“ und „Comerford“ nicht bekämpft hat.
4. Zur erfinderischen Tätigkeit in Bezug auf den Anspruch 10:
Zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit hat sich der Aufgabe-Lösungs-Ansatz etabliert, der sich in folgende Teilschritte gliedert:
- -
Ermittlung des nächstliegenden Stands der Technik,
- -
Bestimmung der zu lösenden objektiven technischen Aufgabe und
- -
Prüfung, ob die beanspruchte Erfindung angesichts des nächstliegenden Stands der Technik und der objektiven technischen Aufgabe für die Fachperson naheliegend gewesen wäre.
Als nächstliegender Stand der Technik sind im vorliegenden Fall die offenkundig vorbenutzten Spulen, insbesondere jene der Vorbenutzung „ASEA/ABB“, anzusehen, da diese alle Merkmale des Anspruchs 1 offenbaren. Der Gegenstand des Anspruchs 10 unterscheidet sich somit vom Stand der Technik durch die in Anspruch 10 definierten Merkmale.
Die objektive technische Aufgabe kann darin gesehen werden, dass die an einem Stirnende austretende Schallemission der Spule reduziert werden soll.
Das Dokument ./C behandelt die Geräuschreduzierung bei elektrischen Luftspulen und offenbart – neben dem herkömmlichen Vorschlag, die Spulenanordnung zu versteifen – das zusätzliche Vorsehen einer Schallkammer („sound chamber“) mit einem offenen Ende, die axial zu einem Stirnende der Spule angeordnet wird, wobei das offene Ende dieser Schallkammer der Spule zugewandt ist. Die Luftspule ruht auf elektrisch isolierenden Stellfüßen auf einer Aufstellfläche auf. Hauptzweck der Schallkammer ist es, den Luftraum zwischen der Spulenanordnung und der Aufstellfläche der Spulenanordnung zu umschließen. Die Schallkammer weist dazu einen Boden und zylindrische Seitenwandabschnitte auf, die einen vollständigen Raum um ein Ende der Luftspule bilden und aus einem schallabsorbierenden Material, zum Beispiel Filz, hergestellt sind. Um den Boden und die Seitenwandabschnitte der Schallkammer in der gewünschten zusammengebauten Relation zu halten, sind diese Abschnitte auf einen Käfig aufgespannt, der aus Sprossen und Stegen aus einem elektrisch nichtleitenden Material, zum Beispiel Holz oder Kunststoff, besteht.
Dokument ./C offenbart die Schallkammer als ein eigenes Gebilde, das im an ein Spulenende angebauten Zustand einen Raum vollständig umschließt. ./C offenbart aber nicht den in Anspruch 10 geforderten, an zumindest einem Stirnende der äußersten Wicklungslage in axialer Richtung verlaufenden, hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt. Zwar ist der Antragstellerin zuzustimmen, dass der Anspruch 10 weder verlangt, dass dieser Verlängerungsabschnitt selbst ein Teil der Wicklungslage ist, noch, dass der Verlängerungsabschnitt einstückig mit der Wicklungslage ausgebildet ist. Jedenfalls aber stellt der in Anspruch 10 beanspruchte Verlängerungsabschnitt einen Fortsatz der Wicklungslage dar und unterscheidet sich somit grundlegend von der in ./C offenbarten Schallkammer. Die Lösung der objektiven Aufgabe gemäß dem Anspruch 1 einerseits und gemäß ./C andererseits sind alternative Lösungen, und die Fachperson würde in Berücksichtigung von ./C keine Anregungen finden, die sie, ausgehend vom nächstliegenden Stand der Technik, zur Lösung gemäß dem Anspruch 10 führen würden. Dies schon allein deshalb nicht, weil der Verlängerungsabschnitt die in ./C offenbarte Schallkammer obsolet macht.
5. Zur erfinderischen Tätigkeit in Bezug auf den Anspruch 14:
Die TA argumentiert auf BS 31-32, der Anspruch 14 sei auf den gegenüber dem Stand der Technik neuen Anspruch 4 rückbezogen, betreffe somit eine Weiterbildung eines neuen Gegenstands und sei somit auch erfinderisch.
Diese Begründung ist mangelhaft, da ein auf einen neuen Anspruch rückbezogener Anspruch zwar neu ist, über die erfinderische Tätigkeit des rückbezogenen Anspruchs aber keine Aussage getroffen werden kann, ohne davor festgestellt zu haben, dass der zugrundeliegende Anspruch auch erfinderisch ist, oder ohne zu prüfen, ob der rückbezogene Anspruch für sich genommen erfinderisch ist.
Die TA hat bisher nur die Neuheit des Anspruchs 4 festgestellt. Sie könnte bei der weiteren Prüfung dieses Anspruchs möglicherweise zum Schluss kommen, dass der Gegenstand des Anspruchs 4 nicht erfinderisch sei, da es sich bei der beanspruchten inneren akustischen Schirmwicklung mangels Konkretisierung nur um eine zur äußeren akustischen Schirmwicklung gleichartige und gleichwirkende akustische Schirmwicklung handeln könne.
Legt man als Arbeitshypothese das Fehlen einer erfinderischen Tätigkeit für den Anspruch 4 zugrunde, so hängt die erfinderische Tätigkeit des Gegenstands des Anspruchs 14 davon ab, ob seine Merkmale für sich genommen auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen. Dies ist jedoch aus den oben zum Anspruch 10 geäußerten Gründen gegeben. Anspruch 10 definiert einen in axialer Richtung verlaufenden, hohlzylindrischen Verlängerungsabschnitt der äußersten Wicklungslage, insbesondere der äußeren akustischen Schirmwicklung, der gegenüber dem Stand der Technik neu und erfinderisch ist. Anspruch 14 definiert in axialer Richtung verlaufende, hohlzylindrische Verlängerungsabschnitte an der äußeren und der inneren akustischen Schirmwicklung. Da bereits der Verlängerungsabschnitt an der äußeren akustischen Schirmwicklung erfinderisch ist, ist kein Grund ersichtlich, warum Verlängerungsabschnitte an der äußeren und der inneren akustischen Schirmwicklung nicht ebenfalls erfinderisch sein sollten.
6. Der Rekurs der Antragstellerin in Bezug auf die Ansprüche 10 und 14 ist somit erledigt.
XIII. Die TA wird im fortzusetzenden Verfahren somit neue Feststellungen auf Grund einer neuen Beweiswürdigung zur Vorbenutzung „LADPW“ und „GEC Alsthom“ zu treffen und die erfinderische Tätigkeit in Bezug auf den Anspruch 4 zu prüfen haben; gegebenenfalls wird es einer Auseinandersetzung mit den im Rekurs der Antragstellerin formulierten Hilfsansprüchen bedürfen.
XIV. Da zu der in Punkt XII. 2. aufgeworfenen und vom Rekursgericht beantworteten Frage keine jüngere Rechtsprechung vorliegt und der Frage eine im Patentrechtsverfahren erhebliche Bedeutung zukommt, war der Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung zuzulassen (§ 62 Abs 1 iVm § 64 AußStrG).
[Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs am 18.2.2021 nicht Folge, 4 Ob 167/20t.] |
JJT_20200121_OLG0009_13300R00099_19K0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00099.19K.0121.000 | 133R99/19k | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OLG0009_13300R00099_19K0000_000/JJT_20200121_OLG0009_13300R00099_19K0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 3,411 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Janschitz sowie die fachkundige Laienrichterin Patentanwältin DI Dr. Cunow in der Patentrechtssache der Antragstellerin G*****, vertreten durch Sonn & Partner Patentanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerin G*****, vertreten durch die Schwarz & Partner Patentanwälte OG in Wien, wegen Nichtigkeit des Patents E 303 802 über die Berufung der Antragsgegnerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 10.5.2019, N 8/2017-8, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
I. Die von der Antragsgegnerin mit der Berufung vorgelegte Urkunde wird zurückgewiesen.
II. Der Antrag der Antragsgegnerin, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, wird zurückgewiesen.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Antragsgegnerin ist schuldig der Antragstellerin die mit EURÂ 1.844,64 (darin enthalten EURÂ 307,44 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Text
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin des Patents E 303 802 (österreichischer Teil von EP 1 439 829 B1), das am 22.10.2002 angemeldet und am 7.9.2005 bekanntgemacht wurde; es beansprucht die Priorität vom 24.10.2001 (DE 1015269) und vom 16.10.2002 (DE 10248309). Das Patent (in der Folge kurz: Streitpatent) umfasst 12 Ansprüche mit folgendem Wortlaut:
1. Pharmazeutische Formulierung mit verzögerter Freisetzung, die 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol oder ein pharmazeutisch annehmbares Salz davon in einer Matrix mit verzögerter Wirkstofffreisetzung enthält, wobei die Matrix 1 bis 80 Gew.-% eines oder mehrerer hydrophiler oder hydrophober Polymeren als pharmazeutisch annehmbaren Matrixbildner enthält und in vitro die folgende Freisetzungsgeschwindigkeit aufweist, gemessen unter Anwendung der Ph. Eur. Paddle Method bei 75 U/min in einem Puffer (gemäß Ph. Eur.) bei einem pH-Wert von 6,8 bei 37°C und unter UV-spektrometrischer Detektion:
3 – 35 Gew.-% (bezogen auf 100 Gew.-% Wirkstoff) 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol nach 0,5 Stunden freigesetzt,
5 – 50 Gew.-% 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol nach 1 Stunde freigesetzt,
10 – 75 Gew.-% 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol nach 2 Stunden freigesetzt,
15 – 82 Gew.-% 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol nach 3 Stunden freigesetzt,
30 – 97 Gew.-% 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol nach 6 Stunden freigesetzt,
mehr als 50Â Gew.-% 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methylpropyl)phenol nach 12Â Stunden freigesetzt,
mehr als 70Â Gew.-% 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methylpropyl)phenol nach 18Â Stunden freigesetzt,
mehr als 80Â Gew.-% 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methylpropyl)phenol nach 24Â Stunden freigesetzt.
2. Pharmazeutische Formulierung mit verzögerter Freisetzung, die 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol oder ein pharmazeutisch annehmbares Salz davon in einer Matrix mit verzögerter Wirkstofffreisetzung enthält, wobei die Matrix 1 bis 80 Gew.-% eines oder mehrerer hydrophiler oder hydrophober Polymeren als pharmazeutisch annehmbaren Matrixbildner enthält und als pharmazeutisch annehmbaren Matrixbildner Celluloseether und/oder Celluloseester aufweist, der/die in einer 2 gew.-% wäßrigen Lösung bei 20°C eine Viskosität von 3.000 bis 150.000 mPa·s aufweist.
3. Pharmazeutische Zusammensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 2, dadurch gekennzeichnet, dass sie als pharmazeutisch annehmbaren Matrixbildner Celluloseether und/oder Celluloseester aufweist, der/die in einer 2 gew.-% Lösung bei 20°C eine Viskosität von 10.000 bis 150.000 mPa·s aufweist/aufweisen.
4. Pharmazeutische Zusammensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass sie als pharmazeutisch annehmbaren Matrixbildner Celluloseether und/oder Celluloseester aufweist, der/die in einer 2 gew.-% Lösung bei 20°C eine Viskosität von 50.000 bis 150.000 mPa·s aufweist/aufweisen.
5. Pharmazeutische Zusammensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass sie als pharmazeutisch annehmbaren Matrixbildner mindestens eine Substanz enthält, die aus der Gruppe ausgewählt ist, die Hydroxypropylmethylcellulosen (HPMC), Hydroxyethylcellulosen, Hydroxypropylcellulosen (HPC), Methylcellulosen, Ethylcellulosen und Carboxymethylcellulosen umfasst.
6. Pharmazeutische Zusammensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass sie als pharmazeutisch annehmbaren Matrixbildner mindestens eine Substanz enthält, die aus der Gruppe ausgewählt ist, die Hydroxypropylmethylcellulosen, Hydroxyethylcellulosen und Hydroxypropylcellulosen umfasst.
7. Pharmazeutische Zusammensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekennzeichnet, dass der Gehalt des verzögert freizusetzenden Wirkstoffs zwischen 0,5 und 85 Gew.-% und der Gehalt an pharmazeutisch akzeptablem Matrixbildner zwischen 8 und 40 Gew.-% liegt.
8. Pharmazeutische Zusammensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 7, dadurch gekennzeichnet, dass der Gehalt des verzögert freizusetzenden Wirkstoffs zwischen 3 und 70 Gew.-%, insbesondere zwischen 8 und 66 Gew.-%, und der Gehalt an pharmazeutisch akzeptablem Matrixbildner zwischen 10 und 35 Gew.-%,insbesondere zwischen 10 und 30 Gew.-%, liegt.
9. Pharmazeutische Zusammensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 8, dadurch gekennzeichnet, dass der Peak-Plasma-Level des Wirkstoffs in vivo nach 2 h bis 10 h, insbesondere nach 3,5 h bis 6 h erreicht wird.
10. Pharmazeutische Formulierung nach einem der Ansprüche 1 bis 9, dadurch gekennzeichnet, dass sie (+)-(1S, 2S)-3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol oder ein pharmazeutisch annehmbares Salz davon enthält.
11. Pharmazeutische Formulierung nach einem der Ansprüche 1 bis 9, dadurch gekennzeichnet, dass sie (-)-(1R, 2R)-3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol oder ein pharmazeutisch annehmbares Salz davon enthält.
12. Tablette für die 2-mal tägliche orale Verabreichung von 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol, enthaltend eine pharmazeutische Formulierung nach einem der Ansprüche 1 bis 11.
Zum besseren Verständnis der Nomenklatur vgl Seite 16 der angefochtenen Entscheidung:
«Die Verbindung 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol besitzt zwei optisch aktive Zentren, in diesem Fall Kohlenstoffatome mit vier verschiedenen Substituenten. An jedem dieser Kohlenstoffatome sind zwei verschiedene räumliche Anordnungen der Substituenten möglich, die genannte Verbindung kann daher in vier verschiedenen stereoisomeren Formen vorliegen. Jeweils zwei dieser Stereoisomere verhalten sich zueinander wie Bild und Spiegelbild, die jedoch nicht zur Deckung gebracht werden können (Enantiomere). Von therapeutischem Interesse sind dabei nur zwei Enantiomere, nämlich (-)-(1R, 2R)-3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol (Tapentadol), entspricht Anspruch 11 des Streitpatents; und sein Spiegelbild (+)-(1S, 2S)-3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol, entspricht Anspruch 10 des Streitpatents.»
Die Antragstellerin beantragte die Nichtigerklärung des Streitpatents. Sie bestreitet die erfinderische Tätigkeit und stützt sich zusammengefasst auf folgende Veröffentlichungen:
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EP 0 693 475 A1 (./G)
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EP 0 642 788 A2 (./K)
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EP 0 624 366 B1 (./L)
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Kundenbroschüre der Dow Chemicals Juli 2000 (./J).
Der Hauptanspruch schütze eine pharmazeutische Formulierung mit verzögerter Freisetzung, die Tapentadol in einer Polymermatrix enthalte, welche den Wirkstoff mit einer bestimmten Geschwindigkeit freisetze, wobei diese Geschwindigkeit mittels eines Standardverfahrens gemessen werde. Tapentadol sei ein Nachfolger von Tramadol (./G). Tramadol sei genauso wie Tapentadol ein Wirkstoff aus der Gruppe der Analgetika zur oralen Behandlung von mittelstarken bis starken Schmerzen. Als nächstliegender Stand der Technik sei ./G anzusehen, die Tapentadol als solches betreffe. Aus diesem Dokument gehe hervor, dass Tapentadol ausgehend von Tramadol entwickelt worden sei. Ausgehend von ./G als nächstliegendem Stand der Technik sei die objektive technische Aufgabe des Streitpatents gewesen, eine Formulierung bereitzustellen, die nur einmal innerhalb von 12 Stunden appliziert werden müsse. Die zu lösende objektive Aufgabe des Streitpatens sei auch Gegenstand der Veröffentlichung ./L gewesen, nämlich die Bereitstellung einer Formulierung, welche nur einmal innerhalb von 12 Stunden verabreicht werden müsse. ./L löse diese Aufgabe für den Wirkstoff Tramadol.
Die Antragsgegnerin bestritt das Vorbringen der Antragstellerin, beantragte die Abweisung des Antrags und brachte ihrerseits vor, dass aus der Lektüre der Vorveröffentlichung ./G, und EP 0 753 506 A1 (./3) und EP 0 983 995 (./4) nicht ersichtlich sei, warum der Fachmann – falls er aufgrund der negativen Eigenschaften von PR-Tramadol überhaupt auf diesem Gebiet an einer verzögert freisetzenden Zusammensetzung weitergearbeitet hätte – die Veröffentlichung ./G herangezogen hätte [Anm: „PR“ steht für „prolonged release“ – Freisetzen des Wirkstoffes mit abnehmender Geschwindigkeit; „IR“: „immediate release“]. Darüber hinaus sei nicht klar, weshalb der Fachmann aus der Vielzahl an zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatents bekannten Substanzen mit zu Tramadol verwandter Struktur ausgerechnet Tapentadol zur weiteren Entwicklung herangezogen hätte. Die erfinderische Leistung des Streitpatents sei darin gelegen, den Wirkstoff Tapentadol in Richtung einer PR-Form weiterzuentwickeln. Nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz sei ein Tramadol-PR-Patent, nämlich ./K oder ./L, der nächstliegende Stand der Technik, weil dieses die meisten Lösungselemente mit der beanspruchten Lösung gemein habe. Ausschließlich in diesen Dokumenten ginge es um eine PR-Form, in ./G sei hingegen von einer beliebigen Verabreichungsform die Rede.
Die Nichtigkeitsabteilung (NA) gab dem Nichtigkeitsantrag mit der wesentlichen Begründung statt, dass die Gegenstände der Ansprüche 1 und 2 sowie die davon abhängigen Unteransprüche 3 bis 12 zwar neu, aber nicht erfinderisch seien. Sowohl der dem Streitpatent zugrunde liegende Wirkstoff 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol sei bereits aus ./G zum frühesten Prioritätszeitpunkt bekannt gewesen wie auch die Option der oralen und perkutanen Zubereitungsformen mit verzögerter Freisetzung.
Dagegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung der NA dahingehend abzuändern, dass der Nichtigkeitsantrag vollumfänglich abgewiesen werde, in eventu die Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die NA zurückzuverweisen, in eventu eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.
Die Antragsgegnerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Mit der Vorlage der mit der Berufung vorgelegten Urkunde verstößt die Antragsgegnerin gegen das im Berufungsverfahren herrschende Neuerungsverbot.
II. Eine Berufungsverhandlung ist nur anzuberaumen, wenn das Berufungsgericht dies im Einzelfall für erforderlich hält (§ 480 Abs 1 ZPO). Die amtswegige Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung ist nicht erforderlich; der darauf gerichtete, unzulässige Antrag der Antragsgegnerin war daher zurückzuweisen.
III. Zur Berufung:
Vorweg ist festzuhalten, dass die Antragsgegnerin in ihrer Berufung die geltend gemachten Berufungsgründe teilweise vermengt; dies gilt insbesondere für die Ausführungen zur Tatsachenrüge. Sie verstößt damit gegen das Gebot, die Berufungsgründe getrennt darzustellen. Dies hat zur Folge, dass allfällige Unklarheiten zu ihren Lasten gehen (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 17 mwN; RIS-Justiz RS0041761).
1. Zur Beweisrüge:
1.1. Die Antragsgegnerin bekämpft die Feststellung:
„Als am meisten erfolgversprechend im Sinne des oben Gesagten ist somit ein Dokument anzusehen, das den Wirkstoff als solchen mit Strukturformel und Herstellungsverfahren offenbart – und zudem einen Hinweis auf verzögernd freisetzende Formulierungen enthält.
Dementsprechend ist im vorliegenden Fall die EP 0 693 475 Al (./ G) als nächstliegender Stand der Technik anzusehen, da nur in diesem Dokument der Wirkstoff 3-(3-Dimethyltamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol konkret offenbart wird, und zwar nicht nur in allgemeiner Form, sondern spezifisch in 2 relevanten enantiomeren Formen, wie sie in den Ansprüchen 10 und 11 des Streitpatents beansprucht sind.“
und beantragt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„Nächstliegender Stand der Technik ist ein Tramadol-PR-Patent (./K oder ./L). Es hat den weitestgehend gleichen Lösungsweg wie das Streitpatent: Zur-Verfügung-Stellen einer PR-Form für ein Molekül in der gleichen Substanzklasse.
Objektive Aufgabe: Ausgehend von dem nächstliegenden Stand der Technik ist die objektive Aufgabe das Auffinden einer weiteren PR-Form im Bereich dieser Substanzklasse (Tramadol-Analoga).“
1.2. Die Antragsgegnerin wendet sich zusammengefasst gegen die Ansicht der NA, dass die Offenbarung ./G der nächstliegende Stand der Technik sei, und argumentiert unter anderem damit, dass Tapentadol im Prioritätszeitpunkt nicht als Schmerzmittel etabliert gewesen sei. Es sei auch nicht bekannt gewesen, dass sich der Wirkstoff rasch freisetze.
Darauf kommt es aber gar nicht an.
1.3. Ob eine erfinderische Tätigkeit vorliegt, ist grundsätzlich eine Rechtsfrage (17 Ob 24/09t; 17 Ob 13/09z). Da sich dies am Stand der Technik, also am Fachwissen der „Durchschnittsfachperson“ auf dem betreffenden Gebiet orientiert, ist die Beurteilung, ob sich das eingetragene Patent für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt, in erster Linie von einer Tatfrage abhängig (RIS-Justiz RS0071399). Es bedarf entsprechender Feststellungen, was sich für die Fachperson im Prioritätszeitpunkt aus den Vorveröffentlichungen ergeben hätte (vgl 17 Ob 4/11d ua). Den Stand der Technik bildet dabei alles, was der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag der Anmeldung durch schriftliche oder mündliche Beschreibung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist.
1.4. Die Antragsgegnerin kritisiert in ihrer Berufung, dass die NA zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass es die Aufgabe des Streitpatents gewesen sei, eine pharmazeutische Formulierung mit verzögerter Wirkstofffreisetzung für Tapentadol zu finden. Sie vermengt dabei aber die im Streitpatent genannte Aufgabe mit der Bestimmung der technischen Aufgabe im Zuge der Prüfung des Aufgabe-Lösung-Ansatzes.
Ihr Argument, dass es nicht die Aufgabe des Streitpatents gewesen sei, eine pharmazeutische Formulierung mit verzögerter Wirkstofffreisetzung für Tapentadol zu finden, widerspricht dem Inhalt des Streitpatents [0006], wonach es eine Aufgabe der Erfindung sei, eine 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol enthaltende pharmazeutische Formulierung mit verzögerter Wirkstofffreisetzung bereitzustellen.
Soweit die Ausführungen der Antragsgegnerin der Tatsachenebene zuzuordnen sind, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sie in ihrer Berufung zugesteht, dass die Vorveröffentlichung ./G in den Beispielen 24 und 25 die beiden Enantiomere von 3-(3-dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol nennt, sodass die der Tatsachenebene zuzuordnende Aussage der NA, dass in ./G der Wirkstoff offenbart ist, nicht weiter zu beanstanden ist. Aus der Beschreibung des Patents ./G ergibt sich auch, dass die dem Patent zugrunde liegende Aufgabe in der Entwicklung von analgetisch wirksamen Substanzen zu sehen sei, die zur Behandlung starker Schmerzen geeignet sind. Für die Verwendung der Wirkstoffe wurden darin bereits verschiedene Darreichungsformen angeführt, wobei erwähnt wird, dass oral oder perkutan anwendbare Zubereitungsformen den Wirkstoff verzögert freisetzen können (./G, Seite 6, Rz 15). Die NA setzte sich in diesem Zusammenhang – entgegen den Ausführungen im Rechtsmittel – auch ausführlich mit den Vorveröffentlichungen ./K und ./L auseinander, und sie führt zusammengefasst dazu aus, dass diese einen anderen Wirkstoff (Tramadol) und dessen verzögerte Freisetzung offenbarten. Diese Offenbarungen würden aber nur eine größere Übereinstimmung mit dem auch im Streitpatent verwendeten Matrixbildner zeigen, weshalb die Offenbarung ./G der erfolgversprechendste Ausgangspunkt sei, weil darin bereits die zwei relevanten Enantiomere des Wirkstoffs 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol offenbart worden seien. Auch sei bereits darin auf die allgemeine Möglichkeit einer verzögerten Freisetzung der Wirkstoffe hingewiesen worden.
1.5. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf stützt, dass es die objektiv zu lösende technischen Aufgabe gewesen sei, ein Molekül zu finden, das sich zur PR-Form eignet, ist diese zu lösende technische Aufgabe zu weit gefasst. Aufgabe ist nicht die Fragestellung, von der die Fachperson subjektiv ausgegangen sein mag, sondern das technische Problem, das für die Fachperson erkennbar war und tatsächlich objektiv gelöst wird. Eine sinnvoll formulierte Aufgabe muss demnach auf die Lösung zielgerichtet sein. Sie darf auf der einen Seite nicht zu abstrakt sein und muss auf der anderen Seite alle Elemente vermeiden, die zur Lösung gehören oder auf sie hindeuten (Moufang in Schulte, PatG10 § 4 Rz 34).
Die NA ging davon aus, dass bereits im Streitpatent bei der Definition der technischen Aufgabe vom selben Stand der Technik ausgegangen worden sei und deshalb kein Grund bestehe, eine andere objektive technische Aufgabe festzulegen. Folge man aber der NA in diesem Punkt nicht, sei die Aufgabe allgemeiner zu formulieren und zwar: „Bereitstellung einer 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol enthaltenden Formulierung, die nur einmal innerhalb von 12 Stunden verabreicht werden muss“. Die NA führt dazu aus, dass die Fachperson wisse, dass sich Celluloseether zur Verwendung in verzögert freisetzenden Wirkstoffformulierungen eignen würden, sodass die Fachperson einen Konnex zwischen dem Wirkstoff 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol und Tramadol weiterverfolgt und die Lehre der Beilage ./L herangezogen hätte, um zum Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents (einer verzögerten Formulierung mit einem bestimmten Freisetzungsprofil) zu gelangen, weil sie erwartet hätte, dass sich pharmazeutische Formulierungen mit verzögerter Freisetzung, die aus dem Stand der Technik für Tramadol bekannt waren, auch für eine pharmazeutische Formulierung mit verzögerter Freisetzung von 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyi-propyl)phenol eignen würden, zumal die in ./L offenbarten Formulierungen – mit einem identen Freisetzungsprofil – dieselbe Aufgabe lösen wie das Streitpatent, nämlich eine Dosierung in Abständen von mindestens 12 Stunden zu ermöglichen. Bei der Lösung der objektiven technischen Aufgabe, der verzögerten Freisetzung eines Wirkstoffs aus einer Polymermatrix, gehe es nicht um die pharmakologische Wirksamkeit, sondern um die Löslichkeit des Wirkstoffs in einem wässrigen Medium in vitro bei unterschiedlichen pH-Werten, also um eine chemisch-physikalische Eigenschaft. Es zähle zum allgemeinen Fachwissen der Fachperson, dass sich bei „kleinen“, strukturell ähnlichen Molekülen wie Tramadol und 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol die pharmakologische Wirkung schon durch geringe strukturelle Änderungen unvorhersehbar verändern kann, während die chemisch-physikalischen Eigenschaften, wie beispielsweise die Löslichkeit, weitgehend gleich bleiben. Die Fachperson hätte also aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit der Wirkstoffe Tramadol und 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2- methyl-propyl)phenol – unabhängig von der gewählten Darstellung der Strukturformel – erwartet, dass eine für Tramadol geeignete Formulierung mit verzögerter Wirkstofffreisetzung bei 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2-methyl-propyl)phenol dieselbe technische Wirkung erzielt. Diesen Ausführungen setzt die Antragsgegnerin letztlich nichts Stichhaltiges entgegen.
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung der NA und der von ihr getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die die NA gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen.
Dies gelingt der Berufungswerberin nicht.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Eine erfinderische Tätigkeit liegt nach § 1 Abs 1 PatG und nach dem sinngleichen Art 56 EPÜ (Wiltschek, Patentrecht3 § 1 PatG Anm 4) vor, wenn sich die Neuerung für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Einer Neuentwicklung fehlt aber nicht schon dann die erfinderische Tätigkeit, wenn die Fachperson aufgrund des Stands der Technik zu ihr gelangen hätte können, sondern erst, wenn sie sie aufgrund eines hinreichenden Anlasses in Erwartung einer Verbesserung oder eines Vorteils auch tatsächlich vorgeschlagen hätte – could-would-approach (17 Ob 24/09t; 4 Ob 17/15a, Gleitlager).
2.2. Der Beurteilungsmaßstab dafür, was der Stand der Technik lehrt und wie Vorveröffentlichungen zu verstehen sind, ist die Durchschnittsfachperson. Es handelt sich hierbei um eine Kunstfigur und damit letztlich um ein Werkzeug des Gerichts, das dazu dient, einen unbestimmten Rechtsbegriff auszufüllen (Haedicke, Patentrecht3 80). Die Fachperson besitzt durchschnittliche Fachkenntnisse, kennt aber den gesamten Stand der Technik des Fachgebiets.
2.3. Die Prüfung kann insbesondere nach dem vom Europäischen Patentamt herangezogenen Aufgabe-Lösungs-Ansatz erfolgen (vgl Op 1/02 PBl 2003, 29 mwN; Op 6/08; Op 4/11; 4 Ob 17/15a, Gleitlager). Dazu ist zuerst der nächstliegende Stand der Technik zu ermitteln, dann die zu lösende objektive technische Aufgabe zu bestimmen und schließlich zu prüfen, ob der Schutzgegenstand angesichts des nächstliegenden Stands der Technik und der objektiven Aufgabenstellung für die Durchschnittsfachperson nahelag.
2.4. Nach § 10 Abs 1 PatV-EG iVm Art 138 Abs 1 lit a EPÜ kann ein europäisches Patent mit Wirkung für einen Vertragsstaat für nichtig erklärt werden, wenn sein Gegenstand nach Art 52 bis 57 EPÜ nicht patentierbar ist. Nach Art 52 Abs 1 EPÜ werden europäische Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Eine Erfindung gilt nach dem Text von Art 56 EPÜ als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Nach Art 54 Abs 2 EPÜ bildet den Stand der Technik alles, was vor dem Anmeldetag der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist.
2.5. Wie schon zur Tatsachenrüge ausgeführt, ist die Frage, ob eine erfinderische Tätigkeit vorliegt, grundsätzlich eine Rechtsfrage. Was sich für die Fachperson im Prioritätszeitpunkt aus den Vorveröffentlichungen ergeben hätte, ist aber eine Tatfrage (17 Ob 24/09t; 17 Ob 13/09z). Soweit die Antragsgegnerin im Rahmen der Rechtsrüge damit argumentiert, dass der Fachmann anhand der beiläufigen Erwähnung eines „verzögerten Freisetzens“ der in der Patentschrift ./G ersichtlichen Wirkstoffe keinen Anlass gehabt hätte, diesen Ansatz bei der dort erwähnten Vielzahl von Wirkstoffen – insbesondere für 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2- methyl-propyl)phenol - weiterzuverfolgen und sich stattdessen an der verzögerten freisetzenden Formulierung mit Tramadol befasst hätte, ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Die NA stellte fest, dass die Fachperson aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit der Wirkstoffe Tramadol und 3-(3-Dimethylamino-1-ethyl-2- methyl-propyl)phenol erwartet hätte, dass eine für Tramadol geeignete Formulierung mit verzögerter Wirkstofffreisetzung bei Tapentadol dieselbe technische Wirkung erzielen werde. Daraus folge, dass es für die Fachperson naheliegend gewesen sei, unmittelbar vom Wirkstoff Tapentadol auszugehen.
2.6. Soweit in der Berufung im Rahmen der Rechtsrüge mit der pharmakologischen Wirksamkeit und den Nebenwirkungen von Tramadol argumentiert wird und dazu ausgeführt wird, dass eine Fachperson sich davon ausgehend nicht mit der PR-Formulierung befasst hätte, ist dem entgegenzuhalten, dass die Fachperson gerade nicht von Tramadol, sondern unmittelbar von Tapentadol ausgegangen wäre. Die NA ging in diesem Zusammenhang auch davon aus, dass bei der Lösung der objektiven technischen Aufgabe, der verzögerten Freisetzung eines Wirkstoffs aus einer Polymermatrix, es nicht um die pharmakologische Wirksamkeit, sondern um die Löslichkeit des Wirkstoffs in einem wässrigen Medium in vitro bei unterschiedlichen pH-Werten, also um eine chemisch-physikalische Eigenschaft gehe. Der Vorwurf der Antragsgegnerin, dass Tapentadol kein vielversprechender Kandidat für eine PR-Formulierung eines Tramadol-Analogas gewesen sei, geht daher ins Leere.
Die NA hat den Aufgabe-Lösungs-Ansatz richtig angewendet. Wenn die Antragsgegnerin in ihrer Berufung auf die Nebenwirkungen und die überraschenden Effekte der Erfindung hinweist und damit aufzuzeigen versucht, dass deshalb die Fachperson keine Anlass gehabt habe, am Wirkstoff Tapentadol in Form einer PR-Formulierung zu forschen, ist dieser Einwand ausgehend vom von der NA ausführlich begründeten Anwendung des Aufgaben-Lösung-Ansatzes (500a ZPO) nicht zielführend.
2.7. Die Antragsgegnerin argumentiert noch damit, es liege ein erfinderischer Schritt vor, weil die durch eine PR-Form von Tapentadol freigesetzte Wirkstoffmenge gleich hoch sei wie jene einer IR-Form. Darauf kommt es aber im vorliegenden Fall gar nicht an.
Der Patentschutz nach § 3 Abs 3 Satz 2 PatG ist häufig indikationsbezogen. Er wird dafür gewährt, dass Möglichkeiten zur Behandlung von Erkrankungen aufgezeigt werden, nicht für die Erkenntnis der Wirkungszusammenhänge. Die medizinische Eignung und die spezifische Anwendbarkeit eines Stoffs zur therapeutischen Behandlung werden zum einen durch die zu behandelnde Krankheit und durch die Dosierung, zum anderen aber auch durch alle weiteren Parameter bestimmt, die auf die Wirkung des Stoffs Einfluss haben und damit für den Eintritt des mit der Anwendung angestrebten Erfolgs von wesentlicher Bedeutung sein können (OLG Wien 34 R 113/16m, Dexmedetomidine, mwN).
Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 122 Abs 1 und § 141 PatG iVm § 41 Abs 1 und § 50 ZPO.
4. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO und ergibt sich aus der Bedeutung von Patentansprüchen im Wirtschaftsleben.
5. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukäme. |
JJT_20200221_OLG0009_13300R00119_19A0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00119.19A.0221.000 | 133R119/19a | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200221_OLG0009_13300R00119_19A0000_000/JJT_20200221_OLG0009_13300R00119_19A0000_000.html | 1,582,243,200,000 | 2,303 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Verlängerung der Laufzeit eines Ergänzenden Schutzzertifikats (hier: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 31.7.2019, SZ 14/2010-11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge geben.
Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Antrag nicht zurück-, sondern abgewiesen wird.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Mit Beschluss des Patentamtes vom 13.11.2012 wurde der Antragstellerin für das Erzeugnis ***** ein ergänzendes Schutzzertifikat (ESZ) erteilt. Das ESZ endet bei rechtzeitiger Zahlung der Jahresgebühren mit 16.11.2020.
Mit ihrem am 5.2.2019 eingebrachten Antrag begehrte die Antragstellerin, ihr die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des Art 7 Abs 4 der VO 469/2009 (in der Folge kurz ESZ-VO) zur Einreichung eines Antrags auf Verlängerung der Laufzeit dieses ESZ nach Art 13 Abs 3 ESZ-VO iVm Art 36 Abs 1 der VO 1901/2006 über Kinderarzneimittel zu bewilligen. Unter einem legte die Antragstellerin einen Antrag auf Verlängerung der Laufzeit des ESZ um den Zeitraum von sechs Monaten vor.
Zur Begründung ihres Antrags brachte sie vor, dass der Leiter der IP-Rechtsabteilung der Muttergesellschaft der Antragstellerin, K*****, am 5.12.2018 davon Kenntnis erlangt habe, dass die Frist zur Einbringung eines Antrags auf Verlängerung der Laufzeit des ESZ Mitte November 2018 abgelaufen sei.
Für die Koordinierung der ESZ-Einreichungen in Europa sei die belgische „Kanzlei L*****“ verantwortlich gewesen. 2010 habe [die Antragstellerin] die M***** N.V. samt den mit dem Produkt ***** verbundenen gewerblichen Schutzrechten erworben. 2014 habe [die Antragstellerin] die L***** von der Zuständigkeit zur Überwachung der Fristen zur Zahlung der Jahresgebühren aller ergänzenden Schutzzertifikate entbunden. Ab diesem Zeitpunkt habe [Antragstellerin] die Überwachung dieser Fristen übernommen.
L***** nehme die Frist für eine Verlängerung der Laufzeit für Schutzzertifkate erst nach einer entsprechenden Mitteilung des Klienten in ihr internes Vormerksystem auf. Die Absicht von [Antragstellerin] sei es gewesen, L***** nur von der Zuständigkeit für Jahresgebühren zu entbinden und [Antragstellerin] habe deshalb L***** weiterhin als Vertreter der Schutzzertifikate betrachtet. Es sei deshalb die zulässige Erwartung der Antragstellerin gewesen, geeignete Erinnerungen von L***** zu erhalten.
Am 26.5.2017 habe Dr. ***** (Partner der Kanzlei L*****) von K***** ein E-Mail erhalten, worin die L***** ersucht wurde, die gewerblichen Schutzrechte weiterhin aufrechtzuerhalten und ihn über alle relevanten Fristen zu informieren. Dem E-Mail sei kein Hinweis zu entnehmen gewesen, dass [Antragstellerin] Schritte zur Verlängerung des ESZ unternommen habe. Da L***** nicht mehr für die Jahresgebühren zuständig gewesen sei, habe A*****, eine Kollegin von Dr. *****, mit E-Mail vom 29.5.2017 [Antragstellerin] um Aufklärung gebeten. Dieses E-Mail sei in der Folge von [Antragstellerin] nicht beantwortet worden.
K***** sei auf dem Gebiet des Patentwesens seit 30 Jahren tätig und sei zur Vertretung vor den Gerichten in New York, New Jersey und vor dem US Patent- und Markenamt zugelassen. Sein Aufgabengebiet habe unter anderem das Management von Patentverletzungs-, Patenterteilungsverfahren und IP-verbundene Transaktionen umfasst. Das E-Mail vom 29.5.2017 sei P*****, einer vormaligen leitenden Patentgehilfin bei [Antragstellerin] und Mitarbeiterin von K*****, zugegangen. Diese sei zu diesem Zeitpunkt im Unternehmen nicht mehr in dieser Position tätig gewesen. Zuständig sei nunmehr N*****. Sowohl P***** als auch N***** hätten nach Erhalt des E-Mails von L***** angenommen, dass es nur um die Evidenz der Frist zur Zahlung der Jahresgebühr gehe. Obwohl es die Standardvorgehensweise von leitenden Anwaltsgehilfinnen bei [Antragstellerin] sei, auf solche E-Mails zu antworten, sei diese Antwort aus diesem Grund und aufgrund der Versetzung von Hofstetter unterblieben. K***** sei das E-Mail nicht zur Kenntnis gelangt.
[Antragstellerin] sei bis zur Übernahme am 8.1.2019 durch die T***** Pharmaceutical Company Ltd (in Folge kurz: T*****) ein multinationales biopharmazeutisches Unternehmen gewesen und habe etwa 11.000 US- und ausländische Patent- und Patentanmeldefälle in seiner Vormerkung gehabt. [Antragstellerin] habe zuvor keine Fristen im Zusammenhang mit ESZ versäumt.
Es sei die Absicht der Antragstellerin gewesen, eine Verlängerung der Laufzeit zu beantragen. Das Unterbleiben des Antrags habe auf bedauerlichen Missverständnissen beruht, die trotz aller erforderlicher Sorgfalt sämtlicher Parteien im Zusammenhang mit der Verwaltung des ESZ nicht hätten vermieden werden können.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurück.
Art 7 Abs 4 ESZ-VO sehe vor, dass der Antrag auf Verlängerung der Laufzeit eines bereits erteilten ESZ spätestens zwei Jahre vor dem Ablauf des ESZ zu stellen sei. Wäre die Zulässigkeit (gemeint: Möglichkeit) der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beabsichtigt gewesen, hätte in der Verordnung selbst eine ausdrückliche Regelung erfolgen müssen. Art 7 Abs 4 ESZ-VO habe Vorrang vor den nationalen Bestimmungen über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
Darüber hinaus sei die von der Antragstellerin mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachgeholte Handlung mangelhaft. Die Antragstellerin habe eine dem Art 28 Abs 3 der VO 1901/2006 über Kinderarzneimittel entsprechende Feststellung der Übereinstimmung mit dem gebilligten und ausgeführten pädiatrischen Prüfkonzept nicht nachgewiesen. Eine solche Feststellung sei für die Gewährung des Bonus der Verlängerung der Laufzeit jedoch erforderlich.
Dagegen erhob die Antragstellerin Rekurs aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werde. In eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Es braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die vom Patentamt herangezogenen Zurückweisungsgründe vorliegen, weil dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand schon ausgehend von dem von der Antragstellerin behaupteten Sachverhalt keine Berechtigung zukommt.
2. Gemäß dem an § 146 ZPO angelehnten § 129 Abs 1 PatG ist die Wiedereinsetzung nicht nur dann zulässig, wenn das Hindernis von vornherein auch bei der Anwendung der äußersten Sorgfalt nicht hätte abgewehrt werden können, also unabwendbar war, sondern auch, wenn seine Verhinderung möglich gewesen wäre; der Säumige muss jedoch darauf bedacht gewesen sein, die Frist einzuhalten. Er muss dem schwerwiegenden Umstand, dass die Einhaltung der Frist zur Wahrung seines Rechts geboten ist und dass ihre Versäumung den Verlust des Rechts nach sich zieht, in seinem Verhalten Rechnung getragen und zur Vermeidung der Versäumung dasjenige Maß an Sorgfalt aufgewendet haben, das von ihm vernünftigerweise erwartet werden kann. Ein Hindernis, das trotz der Aufwendung der Sorgfalt nicht vorhergesehen werden kann (Wiltschek, Patentrecht3 185), sowie eine Versäumung, die auf einem minderen Grad des Versehens beruht, hindern die Wiedereinsetzung nicht.
3. Nach § 131 Abs 2 PatG hat der Antragsteller die zur Begründung dienenden Umstände bereits im Antrag anzuführen und glaubhaft zu machen. Unter „Ereignis“ ist idR jedes Geschehen und jede Tatsache zu verstehen, wobei es grundsätzlich nicht auf die Außergewöhnlichkeit des Ereignisses ankommt, weil sonst dieser Begriff mit jenem der „höheren Gewalt“ gleichgesetzt würde. Danach ist also etwa auch ein Rechtsirrtum als „Ereignis“ zu verstehen. Allerdings kann es sich iSd § 146 Abs 1 ZPO nicht um ein ständig wiederkehrendes Ereignis handeln, dessen Eintritt für die Partei ja nicht überraschend wäre. Eine auf einem freien Willensentschluss beruhende Säumnis bildet jedenfalls kein unabwendbares und unvorhergesehenes Ereignis iS dieser Gesetzesbestimmung.
4. Behauptet die Partei nicht einmal das Vorliegen eines bestimmten Ereignisses, das sie an der Vornahme einer Prozesshandlung gehindert hat, so ist ihr Antrag mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen abzuweisen (PBl 1977, 158; PBl 2000, 187; PBl 2009, 174; Stadler/Gehring in Stadler/Koller, PatG, § 133 Rz 1; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny3, § 146 ZPO Rz 4; PBl 2009, 174). Den Wiedereinsetzungswerber trifft also dafür die Behauptungs- und Beweispflicht (PBl 2000, 187). Es ist auch nicht Sache des Patentamts, von Amts wegen auf eine Ergänzung des Vorbringens hinzuwirken (PBl 1977, 158). Das Fehlen einer vom Wiedereinsetzungswerber vorgebrachten Begründung eines Antrags ist nicht behebbar (Stadler/Gehring in Stadler/Koller, PatG § 131 Rz 6).
5. Lehre und Rechtsprechung stimmen weitgehend darin überein, dass grundsätzlich auf das eigene Verschulden der Partei abzustellen ist, weil es nach ihren persönlichen Verhältnissen zu bestimmen ist. Eine Zurechnung fremden Verschuldens über jenes des gesetzlichen Vertreters der Partei, dessen Prozessbevollmächtigten und allenfalls dessen Subbevollmächtigten hinaus kommt nicht in Betracht (Deixler-Hübner in Fasching, ZPO3 § 146 Rz 50 ff). Bedient sich jemand für patentrechtlich relevante Handlungen eines Vertreters, der nicht berufsmäßiger Parteienvertreter im Sinne des österreichischen Patentrechtes ist, kann er sich im Wege eines Wiedereinsetzungsantrags nicht ohne Weiteres Wiedereinsetzungsgründe zurechnen, die allenfalls in der Person des Vertreters tatsächlich eingetreten sind. Die Betrauung irgendeines Vertreters, der nicht nur die im Patentgesetz vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt, sondern überdies dem Patentamt gegenüber als Vertreter nicht in Erscheinung tritt, stellt eine völlig andere Problematik dar, als sie die ständige Rechtsprechung zur Frage der Wiedereinsetzung bei Fehlern von berufsmäßigen Parteienvertretern entwickelt hat (PBl 1983, 137).
Ein Eigenverschulden der Partei kann im Einzelfall darin liegen, dass sie Hilfskräfte mangelhaft ausgewählt, ausgebildet oder überwacht hat oder ihnen Aufgaben übertragen hat, die sie wegen ihrer Schwierigkeit und Bedeutung selbst hätte erledigen müssen (OLG Wien, 11 R 70/18x [unveröffentlicht]; Gitschthaler aaO § 146 Rz 20).
6. Es ist daher ausschließlich zu prüfen, ob der Antragstellerin eine Verletzung ihrer Sorgfalts-, Organisations- und Kontrollpflichten vorgeworfen werden kann.
6.1 Die Antragstellerin behauptete, dass es ihre Absicht gewesen sei, eine Verlängerung der Laufzeit zu beantragen, und dass das Unterbleiben des Antrags auf bedauerlichen Missverständnissen sämtlicher Parteien im Zusammenhang mit der Verwaltung des ESZ zurückzuführen sei. Die Antragstellerin hat ein umfassendes Vorbringen zur Fristenverwaltung bei [Antragstellerin] und L***** und zu den Umständen erstattet, die bei [Antragstellerin] und L***** dazu führten, dass der Verlängerungsantrag zu spät gestellt wurde. Auf eine Organisation innerhalb der Antragstellerin, die sicherstellen soll, dass die dabei zu wahrenden Fristen eingehalten werden, hat sich die Antragstellerin nicht berufen. Eine sorgfältige Gesellschaft müsste auch bei der Auslagerung unternehmerischer Entscheidungen, wie beispielsweise die Verwaltung von Rechten an ESZ, auch wenn es sich dabei um die Muttergesellschaft handelt, auf organisatorischer Ebene sicherstellen, dass gerade die fristgebundenen Anträge im Zusammenhang mit ESZ fristgerecht erfolgen. Eine solche vorausschauende Organisation setzt voraus, dass die Fristen zumindest in Evidenz gehalten werden und vor ihrem Ablauf kontrolliert wird, ob die erforderlichen Schritte zur Wahrung der Frist veranlasst wurden. Gerade dies ist im vorliegenden Fall unterblieben; jedenfalls hat sich die Antragstellerin auf ein wirksames Kontrollsystem innerhalb ihrer Organisation nicht gestützt. Hätte die Antragstellerin ein wirksames Kontrollsystem zur Wahrung von Fristen, so zum Beispiel eine Rückmeldung von [Antragstellerin] bezüglich der unternommenen Schritte vor dem Fristablauf, wäre die Frist nicht versäumt worden.
6.2 Die Antragstellerin stützt sich in ihrem Antrag noch darauf, dass es ihre zulässige Erwartung gewesen sei, geeignete Erinnerungen von L***** zu erhalten.
Nach dem Vorbringen der Antragstellerin sei die L***** für die Koordination der ESZ-Einreichungen in Europa verantwortlich gewesen. Die Antragstellervertreter seien daher von L***** mit der Einreichung des ESZ in Österreich betraut worden. Dass die L***** auch zur Überwachung aller Fristen, die mit dem ESZ zusammenhängen könnten, zu irgend einem Zeitpunkt beauftragt gewesen sei, behauptet die Antragstellerin nicht. Sie behauptet nur, dass im Jahr 2014 [Antragstellerin] die L***** von der Zuständigkeit „für die Jahresgebühren“ entbunden habe. L***** sei daher davon ausgegangen, dass sie über keine Fristen im Zusammenhang mit dem ESZ zu berichten habe. [Antragstellerin] (nicht die Antragstellerin) habe die L***** weiter als Vertreter hinsichtlich der Schutzrechte betrachtet. Allein aus dem Umstand, dass [Antragstellerin] die L***** als Vertreter ansah, durfte die Antragstellerin nicht darauf vertrauen, dass sie über alle relevanten Fristen informiert werde. Darüber hinaus zählen das Vormerken von Fristen zur Verlängerung der Laufzeit des ESZ und die zeitgerechte Erinnerung des Klienten daran nicht zu den Aufgaben, die L***** im Rahmen der behaupteten Betrauung mit der Koordination der Verfahren zur Einreichung des ESZ zu erbringen hatte, setzt doch die Fristverlängerung die erteilte Bewilligung des Schutzrechtes bereits voraus. Die Antragstellerin wäre vielmehr angehalten gewesen, eigene Schritte, zum Beispiel durch Betrauung der L***** mit der Überwachung der Fristen, zu unternehmen oder zumindest die von [Antragstellerin] gesetzten Handlungen wie oben dargelegt zu kontrollieren.
6.3 Die Antragstellerin bringt letztlich in diesem Zusammenhang noch vor, [Antragstellerin] habe am 26.5.2017 L***** ersucht, alle Schutzrechte der Antragstellerin aufrechtzuerhalten und über alle relevanten Fristen zu berichten. Im vorliegenden Fall durfte aber weder die Antragstellerin noch [Antragstellerin], solange keine positive Bestätigung von L***** vorlag, darauf vertrauen, dass L***** diese Aufgabe auch tatsächlich übernehmen werde und die Antragstellerin von L***** über den Zeitpunkt des Ablaufs von Fristen zeitgerecht informiert werde. Dies insbesondere im Hinblick auf das sehr allgemein formulierte Ersuchen, das keinen Hinweis auf eine Verlängerung des hier relevanten ESZ enthält. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Geschäftsbeziehung und die Vereinbarung mit L***** vor dem Eintritt von K***** bei [Antragstellerin] entstanden seien. Insbesondere in diesem Fall ist es der Antragstellerin zumutbar, dass sie sich vergewissert, ob sich die dafür zuständigen Personen bei [Antragstellerin] über die Inhalte der mit L***** bestehenden Aufträge/Verträge ausreichend informiert haben. Auf den Umstand, dass K***** – nach dem Vorbringen – nicht gewusst habe, dass Fristen für Verlängerungen von pädiatrischen Produkten von L***** nach deren Vormerksystem nicht überwacht werden, kann sich die Antragstellerin daher auch nicht berufen.
Da die Versäumung einer Frist bei einer innerhalb der Antragstellerin nicht vorhandenen Organisation aber vorhersehbar war und mit wenig Aufwand durch das Evidenthalten von Fristen abgewendet hätte werden können, ist nach der Rechtsprechung von Mängeln im Überwachungssystem des Betriebs der Antragstellerin auszugehen. Die Versäumung war voraussehbar und hätte durch das oben aufgezeigte zumutbare Verhalten abgewendet werden können, sodass im vorliegenden Fall kein Wiedereinsetzungsgrund vorliegt. War die Versäumung nämlich voraussehbar und hätte sie durch ein der Partei zumutbares Verhalten angewendet werden können, ist die Wiedereinsetzung zu verweigern (RIS-Justiz RS0036778), weil die Versäumnis letztlich willentlich herbeigeführt worden ist (Gitschthaler aaO § 146 Rz 4). Es kann daher schon ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass sich die Versäumung der Frist auf kein unvorhergesehen oder unabwendbares Ereignis gründet.
Auch die Grenze des „minderen Grad des Versehens“ wäre bei dieser Konstellation überschritten.
7. Nach §§ 142, 143 PatG iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO liegt kein Konformatbeschluss vor; es wurde nicht in beiden Instanzen entweder meritorisch oder formal entschieden (vgl Kodek aaO, § 528 Rz 30).
Der ordentliche Revisionrekurs war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung eine erhebliche Bedeutung zukäme.
Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 1 ZPO und ergibt sich aus der Bedeutung von Patentansprüchen im Wirtschaftsleben.
[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs am 22.9.2020 zurück, 4 Ob 121/20b.] |
JJT_20200319_OLG0009_13300R00125_19H0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00125.19H.0319.000 | 133R125/19h | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200319_OLG0009_13300R00125_19H0000_000/JJT_20200319_OLG0009_13300R00125_19H0000_000.html | 1,584,576,000,000 | 2,809 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Gewährung des Schutzes der internationalen Wortmarke Magenta (IR 1257845) über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 26.7.2019, IR 497/2016-15, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin geändert dass die internationale Marke IR 1257845 „Magenta“ (auch) in den nachstehenden Klassen für folgende Waren zum Schutz in Österreich zugelassen wird:
07Â Electric kitchen machines, namely, electric mixers, electric can openers, electric coffee grinders, electric egg beaters, electric food blenders, electric food processors, electric food slicers, electric fruit peelers, electric fruit presses and squeezers for household purposes, electric ice crushing and ice shaving machines, electric juicers, electric knives, and electric milk frothers; electric cleaning apparatus for household purposes;
09Â Weighing, measuring apparatus and instruments; apparatus for the recording, transmission, processing and reproduction of sound, images or data; electrotechnical equipment, apparatus and instruments, namely telecommunications equipment and information technology equipment, remote control transmitters and receivers for remotely operating land vehicles, remote control starters for vehicles, vehicle starters and equalizers, automation equipment for buildings; electric equipment, apparatus and instruments for the transmitting of commands (included in this class), magnetic data carriers; calculating machines, data processing equipment, computers; recorded and unrecorded data carriers (included in this class); cds, DVDs and other digital recording media;
11Â Apparatus for lighting, steam generating, refrigerating;
12Â Motor vehicles and parts thereof (included in this class);
16Â Printed matter; office requisites (except furniture);
28Â Games, including video games apparatus; apparatus for games.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 14.1.2015 registrierten internationalen Wortmarke IR 1257845 „Magenta“ für die Waren und Dienstleistungen der Klassen:
07Â Machines for household purposes and for the commercial sector, namely washing machines; washers for the industrial and the household sector, namely dishwashers; electric kitchen machines, namely, electric mixers, electric can openers, electric coffee grinders, electric egg beaters, electric food blenders, electric food processors, electric food slicers, electric fruit peelers, electric fruit presses and squeezers for household purposes, electric ice crushing and ice shaving machines, electric juicers, electric knives, and electric milk frothers; electric cleaning apparatus for household purposes.
09 Â Scientific, nautical, surveying, photographic, cinematographic, optical, weighing, measuring, signalling, checking (supervision), life-saving and teaching apparatus and instruments; apparatus and instruments for conducting, switching, transforming, accumulating, regulating or controlling electricity; apparatus for the recording, transmission, processing and reproduction of sound, images or data; electrotechnical components; electrotechnical equipment, apparatus and instruments, namely telecommunications equipment and information technology equipment, motor vehicle automation equipment, namely, computer software for operating and controlling cruise controls for motor vehicles, navigation apparatus for vehicles in the nature of on-board computers, navigational instruments for vehicles, computer software and sensors for monitoring and recording vehicle wear and fuel efficiency, electronic sensors for anti-theft automotive alarms, remote control transmitters and receivers for remotely operating land vehicles, remote control starters for vehicles, simulators for driving or the control of vehicles, vehicle starters and equalizers, temperature control systems; automation equipment for buildings; security systems automation equipment; software for monitoring and controlling appliances; electric equipment, apparatus and instruments for the transmitting of commands (included in this class), magnetic data carriers; mechanisms for coin operated apparatus; calculating machines, data processing equipment, computers; recorded and unrecorded data carriers (included in this class); cds, DVDs and other digital recording media; computer programs (recorded); computer software, including computer game programs (downloadable); electronically recorded data (downloadable); electronic publications (downloadable); electronic components for motor vehicles not included in other classes; computer software for medical apparatus and instruments.
10Â Medical apparatus and instruments; orthopedic articles; apparatus for use in medical analysis; medical apparatus and instruments for patient monitoring and displaying patient's vital signs; medical measuring apparatus and parts thereof (included in this class).
11 Â Apparatus for lighting, heating, steam generating, cooking, refrigerating, drying, ventilating and water supply.
12 Â Motor vehicles and parts thereof (included in this class).
16Â Printed matter; photographs; office requisites (except furniture); instructional and teaching material (except apparatus).
28 Â Games, including video games apparatus; apparatus for games.
35Â Advertising; merchandising services; sales promotion for others; sponsorship in the form of advertising, namely, sponsorship search; planning, the conception of, organising and conducting activities and events for commercial or advertising purposes; business management; business administration; office functions; commercial business management and commercial corporate management for third parties in particular in the areas of energy, gas, water; collection, systematisation, compilation and analysis of business data and information stored in computer data bases; retail services (also via internet and other communication networks) connected with the sale of machines for the household and commercial sector, namely washing machines and dishwashers, washers for the industrial and the household sector, namely washing machines and dishwashers, electric kitchen machines, electric cleaning apparatus for household purposes, scientific, nautical, surveying, photographic, cinematographic, optical, weighing, measuring, signalling, checking (supervision), life-saving and teaching apparatus and instruments, apparatus and instruments for conducting, switching, transforming, accumulating, regulating or controlling electricity, apparatus for the recording, the transmission, the processing and the reproduction of sound, images or data, electrotechnical components, electrotechnical equipment, apparatus and instruments, namely, telecommunications equipment and information technology equipment, motor vehicle automation equipment, automation equipment for buildings, security systems automation equipment, software for monitoring and controlling appliances, electric equipment, apparatus and instruments for the transmitting of commands, magnetic data carriers, mechanisms for coin operated apparatus, calculating machines, data processing equipment, computers, recorded and unrecorded data carriers, CDs, DVDs and other digital recording media, computer programs (recorded), computer software, including computer game programs (downloadable), electronically recorded data (downloadable), electronic publications (downloadable), electronic components for motor vehicles, computer software for medical apparatus and instruments, medical apparatus and instruments, orthopaedic articles, apparatus for use in medical analysis, medical apparatus and instruments for patient monitoring and displaying patient's vital signs, medical measuring apparatus and parts thereof, apparatus for lighting, heating, steam generating, cooking, refrigerating, drying, ventilating and water supply, motor vehicles and parts thereof, printed matter, photographs, office requisites (except furniture), instructional and teaching material (except apparatus), games, including video games, apparatus for games; services provided by an e-commerce operator, namely order processing services, administrative processing of delivery orders and accountancy for electronic ordering systems; accountancy (office functions); sponsorship search.
36 Â Insurance; financial affairs; debt collection agencies; monetary affairs; conducting cashless payment transactions; financial sponsorship; settlement of financial transactions via electronic communications networks and/or by means of contactless data transmission.
37 Â Building construction; installation services, namely installation of telecommunications systems and equipment, of automated systems and equipment, of information technology systems and equipment, of electrical equipment, burglar alarms and of machines; repair and maintenance of computer and telecommunications hardware; installation, repair and maintenance of data carriers and data processing equipment; installation, repair and maintenance of electrical equipment, burglar alarms and machines.
38 Telecommunications; press agency services; rental of telecommunications equipment; providing information on telecommunications; value-added telecommunications services; telecommunication services for others.
39 Energy supply, in particular supply and distribution of electricity, gas and water; packaging and storage of goods.
41 Education; providing of training; entertainment; sporting and cultural activities; performance of sponsorship events by means of entertainment events for cultural, sporting, social and environmental purposes; online services, namely providing information in the field of education, training and entertainment; providing online electronic publications (not downloadable); game services provided online; online publication of electronic books and journals.
42 Â Scientific and technological services and research and design relating thereto; industrial analysis and research services; design and development of computer hardware, software and software for data bases; maintenance of software; computer services in connection with electronic data storage; rental of computers for data processing; design of web sites for others; performing chemical analysis and technical tests and checks; technical consultancy in the field of computer security; technical monitoring of industrial plants in the field of energy, gas, water and technical monitoring of heat generation plants; engineering; computer consultation [online], namely providing information about computer networks for the area of computer networking; computer hardware and software consultation; computer consultation for the benefit of databases; technological services in relation to telemetering (remote metering), meter reading systems and smart metering; technical consultancy related to the aforementioned services.
44 Â Medical services; conducting medical analysis; hygienic and beauty care for human beings; health and nutrition counselling.
45Â Security services for the protection of property and individuals, namely monitoring property or persons in the framework of handling of telephone, electronic, and emergency calls; building surveillance; personal and social services rendered by others to meet the needs of individuals, namely online social networking services; licensing of computer software; licensing of intellectual property; guards; security consultancy.
Die Rechtsabteilung des Patentamtes verweigerte mit Beschluss (IR 497/2016-1) vorläufig den Schutz mit Wirksamkeit ab 19.1.2016 für die im Spruch ersichtlichen Waren. Mit dem bekämpften Beschluss vom 26.7.2019 stellte das österreichische Patentamt fest, dass die Wortmarke in Bezug auf die im Spruch ersichtlichen Waren (oben durch Unterstreichung hervorgehoben) nur unter der Voraussetzung des § 4 Abs 2 MSchG zum Schutz in Österreich zugelassen wird. Rechtlich erwog das Patentamt, dass das Zeichen vom Markenschutz in Österreich ausgeschlossen sei, weil es im Hinblick auf die im Spruch genannten Waren zum einen ausschließlich aus beschreibenden Angaben im Sinne des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG bestehe und zum anderem dem Zeichen die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehle.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung der Rechtsabteilung dahingehend abzuändern, dass der Internationalen Registrierung Nr 1257845 für sämtliche Waren und Dienstleistungen Schutz in Österreich gewährt wird.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
1. Im Fall der Versagung des Schutzes einer internationalen Marke durch das österreichische Patentamt hat der Antragsteller dieselben Rechtsmittel, die er hätte, wäre ein Eintragungsantrag in Österreich gestellt worden, er kann dagegen also auch mit Rekurs nach § 37 MSchG vorgehen (Asperger/Bartos/Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 2 Rz 101).
2.1. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C-304/06, Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen (C-304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C-363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
2.2. Die beteiligten Verkehrskreise sind im vorliegenden Fall Interessenten und Abnehmer, also die Fachkreise und die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038; 4 Ob 9/14y, Jimi Hendrix II mwN).
2.3. Nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können. Die Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG entspricht seit der MarkenR-Nov 1999 wortgleich jener des Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL, des Art 7 Abs 1 lit c UMV. Auch wenn es sich beim nationalen Markenrecht und dem Unionsmarkenrecht um voneinander unabhängige Rechtssysteme handelt, kann bei der Anwendung des auf der Markenrichtlinie beruhenden MSchG auf Erkenntnisse zum Unionsmarkenrecht zurückgegriffen werden (C-215/14; vgl Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG12 Einl Rn 36)
2.4. Nach ständiger Rechtsprechung fällt ein Zeichen unter das in dieser Bestimmung aufgestellte Verbot, wenn es zu den fraglichen Waren oder Dienstleistungen einen hinreichend direkten und konkreten Bezug aufweist, der es dem betreffenden Publikum ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen. Der beschreibende Charakter ist daher zum einen anhand der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung des Zeichens beantragt wird, und zum anderen anhand des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise, die aus den Verbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen bestehen, zu beurteilen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57).
Schließlich besteht das Allgemeininteresse darin, sicherzustellen, dass Zeichen, die ein Merkmal oder mehrere Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung als Marke beantragt wird, beschreiben, von allen Wirtschaftsteilnehmern, die solche Waren oder Dienstleistungen anbieten, frei verwendet werden können. Kein Unternehmen soll die Verwendung einer beschreibenden Bezeichnung zum Nachteil anderer Unternehmer, einschließlich seiner Wettbewerber, monopolisieren können, weil in einem solchen Fall den anderen Unternehmen zur Beschreibung ihrer eigenen Erzeugnisse nur ein entsprechend verringerter Wortschatz zur Verfügung stünde. Ein Merkmal kann ein „objektives, dem Wesen der Ware innewohnendes“ Merkmal oder ein „intrinsisches und dauerhaftes“ Merkmal dieser Ware sein. (vgl EUG T-423/18, Vita). Ein Zeichen kann dann nicht registriert werden, wenn es in einem der angesprochenen Verkehrskreise als beschreibender Hinweis auf die bezeichneten Waren verstanden wird (vgl OLG Wien 34 R 12/14f, Nero).
2.5. Zunächst ist daher die Bedeutung des Begriffs „Magenta“ im Zusammenhang mit den erfassten Waren zu untersuchen. Die Farbe Magenta ist eine rotblaue Farbe, die auch als helles Purpur bezeichnet wird und als Farbbestandteil aus dem Vierfarbdruck bekannt ist (https://de.wikipedia.org/wiki/CMYK-Farbmodel).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Farbe Magenta kein „intrinsisches“ oder „dem Wesen innewohnendes“ Merkmal der betreffenden Waren (wie elektrische Küchenmaschinen, elektrische Mixer, elektrische Schneidemaschinen, elektrischer Ice Crusher, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten, CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichungsträger, Kühlgeräte, Kraftfahrzeuge und Teile davon) ist, sondern ein rein zufälliger und beliebiger Aspekt, den unter Umständen nur ein Teil dieser Waren aufweist und der jedenfalls in keinem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit ihrem Wesen steht. Solche Waren sind in einer Vielzahl von Farben erhältlich, zu denen, keineswegs überwiegend, die Farbe Magenta gehört. Die bloße Tatsache, dass bei den betreffenden Waren die Verwendung der Farbe Magenta neben anderen Farben mehr oder weniger üblich ist, ist unstreitig, aber ohne Belang, weil bei vernünftiger Betrachtung im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung nicht abzusehen ist, dass die Farbe Magenta allein aufgrund dieser Tatsache von den maßgeblichen Verkehrskreisen tatsächlich als Beschreibung eines intrinsischen und dem Wesen dieser Waren innewohnenden Merkmals erkannt werden wird. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob das Zeichen aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise als beschreibende Angabe eines Merkmals der Waren verstanden werden kann (vgl T-423/18, Vita). Auf den Umstand, ob die Farbe „Magenta“ ein verkaufsbeeinflussendes Merkmal der Waren ist, kommt es nicht an.
2.6. Von der Registrierung ausgeschlossen sind weiters Zeichen, die keine Unterscheidungskraft haben (§ 4 Abs 1 Z 3 MschG). Nach der Rechtsprechung des EuGH fehlt einem Zeichen die Unterscheidungskraft, wenn es für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthält, sodass es sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellt (C-326/01, Universaltelefonbuch; C-494/08 P, Pranahaus; 4 Ob 11/14t, Expressglass).
Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl C-104/01, Orange, Rz 58 und 59; C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).
2.7. Die Einschätzung, dass die angemeldete Marke für einen Teil der Waren als reine Sachaussage verstanden werde und die maßgeblichen Verkehrskreise die Bezeichnung „Magenta“ für die im Spruch genannten Waren so verstehen würden, dass diese Waren die Farbe Magenta zum Inhalt hätten oder in dieser Farbe (teilweise) ausgestattet seien, teilt das Rekursgericht nicht. Die beteiligten Verkehrskreise werden keinen direkten Bezug zwischen dem Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren herstellen können. Der Begriff „Magenta“ wird vielmehr einen gewissen Interpretationsaufwand der Verbraucher erfordern.
Das Zeichen ist auch in Bezug auf die im Spruch genannten Waren unterscheidungskräftig. Die maßgeblichen Verkehrskreise werden eine gedankliche Verknüpfung zur betrieblichen Herkunft der in Rede stehenden Waren herstellen und sie von den Waren anderer Unternehmen unterscheiden.
Dem Standpunkt des Patentamts folgend wäre ein Wort, das auch eine Farbe nennt, grundsätzlich von jeder Kennzeichnungskraft für körperliche Gegenstände ausgeschlossen, weil stets denkbar ist, dass der Gegenstand oder ein Teil des Gegenstands in dieser Farbe ausgestaltet ist. Insofern ist auch nicht evident, dass die – vom Rekursgericht nicht geteilten – Überlegungen des Patentamts nur für einen Teil der beantragten Waren gelten würden (zB in der Klasse 11 für „apparatus for lighting“, nicht aber auf „apparatus for heating, cooking“).
3. Grundsätzlich können Rekursentscheidungen im Verfahren außer Streitsachen nach Maßgabe des § 62 AußStrG mit Revisionsrekurs angefochten werden. Dessen ungeachtet wäre ein Rechtsmittel der allein hiezu legitimierten Antragstellerin zurückzuweisen, weil ihr Rekurs vollständig erfolgreich war und sie durch die Entscheidung des Rekursgerichts nicht beschwert ist (RIS-Justiz RS0006880 uva). Der Revisionsrekurs ist daher jedenfalls unzulässig; ein Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands entfällt. |
JJT_20200409_OLG0009_13300R00129_19X0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00129.19X.0409.000 | 133R129/19x | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200409_OLG0009_13300R00129_19X0000_000/JJT_20200409_OLG0009_13300R00129_19X0000_000.html | 1,586,390,400,000 | 1,936 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke „Kulinarium Catering“ über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 17.9.2019, AM 51755/2018-6, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Der Antragsteller beantragte am 6.9.2018 die Eintragung der Wortbildmarke
[]
für folgende Dienstleistungen:
43 Dienstleistungen zur Verpflegung und Bewirtung von Gästen in und außerhalb von Speiselokalen mit Speisen und Getränken; Verpflegung von Gästen mit Speisen und Getränken zum Mitnehmen; Servieren von Speisen und Getränken für Gäste; Catering von Speisen und Getränken.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung des Patentamts den Antrag auf Eintragung der Wortbildmarke einerseits mit der Begründung, der Antragsteller habe keine Unterlagen zur Verkehrsgeltung vorgelegt, und andererseits unter Verweis auf die in den Schreiben des Patentamts vom 21.9.2018/23.4.2019 und 8.7.2019 angegebenen Gründe, ab. Im Schreiben vom 8.7.2019 führte das Patentamt aus, dass dem Wortbildzeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die Unterscheidungskraft fehle. Die grafische Ausgestaltung des Zeichens sei in werbemäßigen Beschriftungen auf Plakaten, Prospekten und Druckerzeugnissen gebräuchlich und könne daher nicht als unterscheidungskräftig angesehen werden. Weder die Verwendung einer Schriftart, die an eine Handschrift erinnert, noch die Farbgebung könne die Grundlage für einen charakteristischen bildlichen Bestandteil eines Zeichens sein. Die schriftbildliche Eigenart des Zeichens sei im Verhältnis zum Gesamteindruck geringfügig. Das Wort „KULINARIUM“ sei ein Modewort, das vielfach verwendet werde, um Spezialitäten/Gerichte oder Orte/Veranstaltungen zu bezeichnen, die mit Kulinarik, mit kulinarischen Genüssen und Darbietungen im Zusammenhang stünden.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragstellers aus dem Rekursgrund der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dem Rekurs wegen Nichtigkeit stattzugeben, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtsache zur neuerlichen Entscheidung an das Patentamt zurückzuverweisen; in eventu dem Rekurs Folge zu geben und die Eintragung der Marke anzuordnen.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1.1. Unter dem Rekursgrund der Nichtigkeit macht der Antragsteller die mangelhafte Begründung der angefochtenen Entscheidung geltend, weil die Rechtsabteilung in der Begründung des bekämpften Beschlusses nur auf die in den Schreiben des Patentamtes vom 21.9.2018, 23.4.2019 und 8.7.2019 angegebenen Gründe verwiesen habe. Darüber hinaus sei dem Antragsteller der Inhalt des Schreibens vom 21.9.2018 unbekannt, womit die angefochtene Entscheidung auch aus diesem Grund nichtig sei.
1.2. Damit macht der Antragsteller keine Nichtigkeit (vgl § 56 AußStrG), sondern die Mangelhaftigkeit des Verfahrens nach § 57 AußStrG geltend. Der Begründungsmangel nach § 57 Z 1 AußStrG ist nach § 55 Abs 3 AußStrG von Amts wegen wahrzunehmen und wirkt absolut, führt also ohne Rücksicht darauf zur Aufhebung, ob sich der Mangel auf die Richtigkeit der Entscheidung ausgewirkt hat. Diese Konstruktion rückt die Bestimmung sehr stark in die Nähe der Nichtigkeitsgründe nach der ZPO. Abweichend von der ZPO ist aber im vorliegenden Fall die Aufhebung nicht zwingend, sondern in das Ermessen des Rekursgerichts gestellt (G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 57 Rz 4).
Schon nach dem AußStrG 1854 bewirkte das Fehlen einer Begründung keine Nichtigkeit. Daran knüpft § 57 Z 1 AußStrG an und erlaubt auch beim Vorliegen eines qualifizierten Mangels eine meritorische Entscheidung des Rekursgerichts. Ein Verfahrensmangel nach § 57 Z 1 AußStrG liegt jedenfalls nicht vor, wenn durch den geltend gemachten Begründungsmangel die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung nicht gehindert wird. Das Fehlen einer Begründung ist dann kein Mangel, wenn die maßgeblichen Gründe für die Entscheidung aktenkundig sind (G. Kodek aaO Rz 13 ff).
1.3. Nach § 13 AußStrG ist das Verfahren so zu gestalten, dass eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstands und eine möglichst kurze Verfahrensdauer gewährleistet sind. Das Schreiben des Patentamtes vom 21.9.2018 ist inhaltlich ident mit dem Schreiben des Patentamtes vom 23.4.2019. Auf das Schreiben vom 23.4.2019 erstattete der Antragsteller die Äußerung vom 1.7.2019. Dem Antragsteller ist also der Akteninhalt bekannt und er nahm die Möglichkeit war, sich zu den Bedenken des Patentamtes hinsichtlich der Eintragbarkeit des Zeichens zu äußern. Die für die Entscheidung maßgebliche (rechtliche) Begründung der angefochtenen Entscheidung ergibt sich daher aus der angefochtenen Entscheidung im Zusammenhalt mit den dem Antragsteller zugegangenen Schreiben vom 23.4.2019 und 8.7.2019 (vgl OLG Wien, 34 R 61/16i). Die vom Antragsteller geltend gemachte (im AußStrG nicht als solche bezeichnete) Nichtigkeit liegt daher nicht vor.
1.4. Der Antragsteller hat überdies die Entscheidung der Rechtsabteilung vom 6.12.2018, die sich auf das Amtsschreiben vom 21.9.2018 stützte, erfolgreich mit Rekurs bekämpft. Dem dagegen erhobenen Rekurs gab die Rechtsabteilung selbst mit der Begründung statt, dass irrtümlich davon ausgegangen worden sei, der Antragsteller habe das Schreiben vom 21.9.2018 bekommen. In dieser Rekursentscheidung vom 23.1.2019 wurde dem Antragsteller auch mitgeteilt, dass ihm dieses Schreiben nach der Rechtskraft der Rekursentscheidung zugestellt werde. Es bestand somit für den Antragsteller kein Zweifel, dass das Schreiben, das nun das Datum 23.4.2019 trug, ident ist mit jenem, das ihm – datiert mit 21.9.2018 – nicht zugestellt worden war.
Das Rekursgericht sieht keinen Anlass, von der Praxis abzugehen, die es seit seiner Installierung als Rechtsmittelgericht für alle Entscheidungen des Patentamts (also seit 2014) übt und die darin besteht, den Verweis auf den Inhalt von Amtsschreiben, die den Parteien zugegangen sind, in erstinstanzlichen Entscheidungen zu tolerieren. Das rechtliche Gehör der Verfahrensparteien ist dadurch nicht eingeschränkt.
2. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
2.1. Ob einer Bezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht 82). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; EuG T-471/07, TAME IT, Rn 15 mwN; C-398/08, Audi; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix).
2.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C-104/01, Orange; C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).
2.3. Die Beurteilung, ob die Unterscheidungskraft fehlt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger aaO § 4 Rz 67 mwN der Rsp; RIS-Justiz RS0079038 [T1]).
2.4. Nach der Rechtsprechung des EuGH fehlt den Zeichen die Unterscheidungskraft, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt sie müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (C-326/01, Universaltelefonbuch; C-494/08 P, Pranahaus; 4 Ob 11/14t, Expressglass).
Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a, Shopping City; 4 Ob 28/06f, Firekiller; Ingerl/Rohnke, Markengesetz³ § 8 Rz 120 mwN).
2.5. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es unterscheidungskräftig (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen (vgl OBm 3/11, ATELIER PRIVE; OBm 2/13, PRIMERA ua).
2.6. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).
3. Auf der Basis dieser Ãœberlegungen ist dem Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen.
3.1. Bei der Prüfung, ob einem Wortbildzeichen Unterscheidungskraft zukommt, ist darauf abzustellen, ob sich ein Wortelement der Marke von den in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen trennen lässt, ob allenfalls typografischen Merkmalen der Marke irgendeine unterscheidungskräftige Besonderheit zukommt oder ob sie sonst einen Aspekt enthalten, wie etwa eine anspruchsvolle Gestaltung oder die Art ihrer Kombination, die es den maßgeblichen Verkehrskreisen ermöglichen könnte, die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren und Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (C-37/03, Bio ID, Rn 70 bis 74).
3.2. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RIS-Justiz RS0066779). Das vorliegende Zeichen ist aus Wort- und Bildelementen zusammengesetzt. Ein solches Zeichen ist solange als reine Wortmarke zu behandeln, als seine bildhafte Ausgestaltung nicht so charakteristisch ist, dass sie von den beteiligten Verkehrskreisen als das Wesentliche aufgefasst wird, weil die Wortelemente vollkommen zurücktreten. Im vorliegenden Fall sind die schriftbildlichen Eigenarten im Verhältnis zum Gesamteindruck derart geringfügig, dass von einer einprägsamen bildlichen Komponente nicht gesprochen werden kann. Dem Bildanteil im angemeldeten Zeichen kommt nur geringe oder keine Kennzeichnungskraft zu, weil sich die grafische Gestaltung des Zeichens in der einer blauen Handschrift nachgebildeten Schreibweise des Wortes „Kulinarium“ erschöpft. Die Bereitschaft der beteiligten Verkehrskreise, Besonderheiten der Schreibweise als Unternehmenshinweis zu verstehen, ist grundsätzlich als äußerst gering anzusehen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die beteiligten Verkehrskreise daran gewöhnt sind, dass – schon allein um Aufmerksamkeit in einer reizüberfluteten Umwelt zu erwerben – immer wieder besondere Schreibweisen als Blickfang gewählt werden. Selbst wenn man charakteristische bildliche Züge der Marke bejahen wollte, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch bei Wortbildmarken der Wortbestandteil den Gesamteindruck prägt, weil der Geschäftsverkehr sich meist an ihm zu orientieren pflegt und vor allem Wörter im Gedächtnis behält (vgl dazu 34 R 88/14g, Der Österreichische journalist; 34 R 65/14z, UNTERNEHMERGESPRÄCHE INTERESSIERT AM GEHOBENEN DIALOG; 34 R 63/14f, STRETCHFLEX; 34 R 37/15h, DIE STEINMEISTEREI; 34 R 17/15t, gesund & fit; 133 R 85/18z, ST. PÖLTEN KONKRET; großzügig: 34 R 75/14w, KITZBÜHELERIN DAS MAGAZIN).
3.3. Dem Antragsteller ist beizupflichten, dass es sich bei dem Wort „Kulinarium“ grundsätzlich um ein Phantasiewort handelt. Der Begriff wird aber oftmals als Etablissementbezeichnung für Restaurants oder auch für Veranstaltungen in deren Rahmen typische Lebensmittel oder auch Speisen aus einer Region präsentiert werden, verwendet. Er ist angelehnt an die Begriffe „Kulinarik“ (Kochkunst) oder „kulinarisch“ (die Kochkunst betreffend). Die beteiligten Verkehrskreise werden daher zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen das Wort Kulinarium als Hinweis auf Speisen und die damit im Zusammenhang stehenden beanspruchten Dienstleistungen verstehen. Der Begriff „Catering“ bedeutet „Beschaffung von Lebensmitteln, Verpflegung; Bewirtung“. Das Zeichen „Kulinarium Catering“ hat daher für die beanspruchten Dienstleistungen in seiner Gesamtheit nahezu beschreibenden Charakter, entbehrt aber jedenfalls der Unterscheidungskraft. Ob eine Wortverbindung in Lexika eingetragen ist oder nicht eingetragen ist, hat keine Relevanz dafür, welche Bedeutung die angesprochenen Verkehrskreise ihr beimessen werden (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 95).
3.4. Zum Argument des Antragstellers, dass bereits diverse Schutzzulassungen für vergleichbare Wortmarken bestünden, ist auszuführen, dass eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C-37/03 P, BioID, Rn 47; C-39/08 und C-43/08, Schwabenpost und Volks.Handy, Rn 39).
4. Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft besitzt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, weshalb dieser Rechtsfrage keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0111880). Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG war der ordentliche Revisionsrekurs deshalb nicht zuzulassen.
Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war jedoch nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.
[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs am 22.9.2020 zurück, 4 Ob 90/20v.] |
JJT_20200121_OLG0009_13300R00132_19P0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00132.19P.0121.000 | 133R132/19p | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OLG0009_13300R00132_19P0000_000/JJT_20200121_OLG0009_13300R00132_19P0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 2,080 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Janschitz und den Kommerzialrat Ing. Mitsch in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. R***** und 2. Z*****, beide [...] vertreten durch die Gheneff - Rami - Sommer Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei E*****, [...] vertreten durch die DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Sicherungsinteresse EUR 70.000) über den Rekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 16.10.2019, 54 Cg 56/19t-6, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs der erstklagenden Partei wird Folge gegeben. Dem Rekurs der zweitklagenden Partei wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung wird geändert und lautet:
«1. Die beklagte Partei ist zur Sicherung von wettbewerbs- und markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen der erstklagenden Partei dieser gegenüber schuldig, es bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Werbung für ihr Unternehmen zu veröffentlichen, wenn dabei geschützte Kennzeichen der erstklagenden Partei verwendet werden, insbesondere das Raiffeisen-Giebelkreuz
[],
etwa in folgender Form:
[].
2., 3. [Abweisung des (Eventual-)Sicherungsbegehrens der zweitklagenden Partei; unverändert]
4. Die erstklagende Partei hat den auf sie entfallenden Anteil der Kosten des Sicherungsverfahrens vorerst selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Hälfte ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens endgültig selbst zu tragen.
5. Die zweitklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen EUR 840,88 (darin enthalten EUR 140,15 USt) an Kosten des Sicherungsverfahrens zu ersetzen.»
Die erstklagende Partei hat den auf sie entfallenden Anteil der Kosten des Rekursverfahrens vorerst selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Hälfte ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Die zweitklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei an Kosten des Rekursverfahrens EURÂ 1.048,98 (darin EURÂ 174,83 USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt bezogen auf beide klagenden Parteien jeweils EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Erstklägerin und die Beklagte sind Banken; zwischen ihnen herrscht Wettbewerb.
Die Erstbeklagte ist Inhaberin nachstehender Marken:
[]
Diese Marken mit dem Zeichenbestandteil des Giebelkreuzes sind in Österreich bekannt und wertvoll.
Der Zweitkläger ist ein Verein, der durch gemeinsame Kommunikationsarbeit, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit die wirtschaftlichen Interessen der Raiffeisen-Geldinstitute und Raiffeisen-Institutionen fördert.
Die Beklagte ist unter anderem auch Medieninhaberin eines Facebook- und Instagram-Profils.
Marcel Hirscher erklärte am 4.9.2019 öffentlich, seine Karriere als Skirennläufer zu beenden.
Die Beklagte veröffentlichte an diesem Tag ohne Zustimmung der Erstklägerin und des Zweitklägers im Internet auf ihrem Facebook- und Instagram-Profil folgende Einträge:
[] []
[] []
Am 5.9.2019 schaltete sie in der Kronen-Zeitung auf einer halben Seite folgendes Inserat:
[]
Mit Vereinbarung vom 17./19.10.2018 hatte der Zweitkläger von der AUSTRIA SKI VERANSTALTUNGSGESELLSCHAFT m.b.H. Werbeleistungen zur Nutzung für die Marke Raiffeisen (Logo) im Erscheinungsbild der Wortmarke „Raiffeisen“ und/oder der Bildmarke „Giebelkreuz“ erworben.
Die Vereinbarung lautet auszugsweise:
«Punkt 3.
3.1. In den Saisonen 2018/19 und 2019/20, i.e. die Zeit vom 01. August 2018 bis 31. Juli 2020, wird [Marcel Hirscher] auf allen seinen Sturzhelmen, Mützen und Stirnbändern bei Training, Wettkampf sowie bei Interviews soweit als möglich ein vom Werbepartner benanntes Werbelogo im Rahmen der gültigen Bestimmungen der FIS und des ÖSV verwenden [...].
Punkt 9.
„Wettkampfteilnahme/Lizenz
[…]
9.3. Beendet der Aktive nach der Saison 2018/19 seine Karriere als aktiver Skirennläufer, enden damit alle vertraglichen Leistungen und Pflichten der Vertragspartner aus vorliegender Vereinbarung mit 31.07.2019. […]
Punkt 11.
Vertragsdauer
11.1. Die gegenständliche Vereinbarung beginnt mit der Unterzeichnung und endet ohne weitere Kündigung am 31. Juli 2020. […]
11.3. Für im Rahmen der durch die gegenständliche Vereinbarung erfassten Werbekampagnen bereits platzierte und verteilte Werbemittel wird einvernehmlich eine Aufbrauchfrist bis 31. Dezember 2020 festgelegt. Beendet der Aktive seine aktive Laufbahn nach der Saison 2018/19 (siehe Pkt. 6) wird einvernehmlich eine Aufbrauchfrist bis 31.Dezember 2019 festgelegt.»
Die Erstklägerin begehrte zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einer einstweiligen Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Werbung für ihr Unternehmen zu veröffentlichen, wenn dabei geschützte Kennzeichen der Erstklägerin verwendet werden, insbesondere das Giebelkreuz.
Der Zweitkläger begehrte zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einer einstweiligen Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr [in eventu ohne Bezug auf den geschäftlichen Verkehr] Werbung für ihr Unternehmen mit dem das Giebelkreuz zeigenden Skihelm von Marcel Hirscher zu veröffentlichen.
Sie brachten – soweit für das Rekursverfahren noch wesentlich – dazu vor, dass die Beklagte ohne Zustimmung der Kläger die unter Punkt 1. bis 4. ersichtlichen Werbungen für ihr Unternehmen, insbesondere im Internet auf ihrem Facebook- und Instagram-Profil benützt habe. Sie benutze für diese Werbung das Giebelkreuz der Raiffeisengruppe samt Skihelm Marcel Hirschers. In der in der Kronen-Zeitung veröffentlichen Werbung habe die Beklagte ihr Logo in den Vordergrund gerückt und das Zeichen der Kläger in den Hintergrund. Gemeinsam mit dem Text werde der falsche Eindruck erweckt, die Beklagte habe daran mitgewirkt, dass Marcel Hirscher weit gekommen sei.
Zwischen dem Zweitkläger und der AUSTRIA SKI VERANSTALTUNGSGESELLSCHAFT m.b.H. bestehe mit Zustimmung von Marcel Hirscher seit 2009 eine Werbevereinbarung, wonach Raiffeisen der Haupt- und Kopfsponsor von Marcel Hirscher sei. Teil der Vereinbarung sei es, dass er während seiner Skirennen einen Helm trage, der das Giebelkreuz der Raiffeisen-Gruppe zeige.
Es läge eine Markenrechtsverletzung nach § 10 Abs 1 Z 2 MSchG vor, weil die Beklagte den Bildbestandteil der Marken der Kläger, das Giebelkreuz, zur Kennzeichnung ihres eigenen Angebots nutze. Die Gefahr von Verwechslungen sei offenkundig.
Darüber hinaus beute die Beklagte mit diesen Veröffentlichungen den guten Ruf der Erstklägerin als Sponsorin von Marcel Hirscher und die Werbefunktion ihrer Marken in schmarotzerischer Weise aus.
Die Beklagte beantragte, den Sicherungsantrag abzuweisen. Sie wandte ein, dass die Abbildung des Raiffeisen-Giebelkreuzes auf dem Helm geboten gewesen sei, wobei der Sponsoringvertrag bereits mit 31.7.2019, also lange vor den inkriminierten Beiträgen, ausgelaufen sei. Der Zweitkläger sei daher nicht aktiv legitmiert. In diesem Zusammenhang berühme sich der Zweitkläger auch einer nicht gegebenen Exklusivität, der Helm ziere nämlich noch andere Logos.
Die Aussendungen der Beklagten erwecke nicht den Eindruck, sie hätte daran mitgewirkt, dass Marcel Hirscher weit gekommen sei. Der durchschnittliche Betrachter gehe nicht von einer Sponsortätigkeit der Beklagten sondern von einer des Raiffeisen-Konzerns aus. Es sei für das Publikum klar erkennbar, dass die Beklagte dem Sportler anlässlich des Karriereendes zu den erreichten Meilensteinen nur habe gratulieren wollen. Dafür habe die Beklagte auch in Kauf genommen, durch das prominente Abbilden des bekannten Logos den Mitbewerber zu fördern. Es sei der Beklagten nicht um das Erzielen eines Werbewerts für das eigene Unternehmen, sondern um die Anerkennung eines verdienstvollen Sportlers gegangen. Dies sei auch vom Zielpublikum so erkannt und entsprechend gewürdigt worden.
Das konkrete Foto habe die Beklagte über eine Werbeagentur in Österreich vom Fotografen ausdrücklich für die Zwecke der Verwendung in Newslettern, Social Media Postings und zur Anzeige in der Kronen-Zeitung erworben.
Die Markenfunktion sei nicht beeinträchtigt, insbesondere liege keine Verwechslungsgefahr vor. Die Herkunftsfunktion der Marke der Klägerinnen werde nicht verletzt, da die Sponsoringleistung einer Gesellschaft des Raiffeisen-Konzerns klar als solche erkennbar und dieser zuordenbar sei. Das Publikum sei über die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht getäuscht worden.
Die behauptete schmarotzerische Rufausbeutung könne schon deshalb nicht vorliegen, weil die Erstklägerin nicht Sponsor von Marcel Hirscher sei. Vertragspartner des Sponsoringvertrags sei der Zweitkläger gewesen. Weil der Vertrag jedoch bereits ausgelaufen sei, könne er sich auch nicht mehr als Sponsor bezeichnen. Hinzu komme, dass durch die Darstellung des Giebelkreuzes der Ruf gewahrt und die früheren Sponsorleistungen des Raiffeisenkonzerns entsprechend gewürdigt worden seien. Die Werbefunktion der Marke würde auch nicht beeinträchtigt.
Das Erstgericht wies die Sicherungsanträge und den Eventualantrag ab und ging neben dem eingangs wiedergebenen Sachverhalt noch von dem auf den Seiten 10 bis 13 ersichtlichen bescheinigten Sachverhalt aus, auf den verwiesen wird.
Rechtlich schloss das Erstgericht, dass in den Sujets der Beklagten das markenrechtlich geschützte Giebelkreuz nicht als Herkunftshinweis für Bankdienstleistungen der Erstklägerin verwendet werde, weil die Aufmachung der Werbesujets nicht suggeriere, dass die Beklagte unter diesem Markenbestandteil eigene Bankdienstleistungen anbieten wolle. Das Giebelkreuz trete nur als Bestandteil des Skihelms in Erscheinung. Dadurch werde die Sponsortätigkeit des Raiffeisenkonzerns für Marcel Hirscher gekennzeichnet.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Erstklägerin und des Zweitklägers aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass den Sicherungsanträgen stattgegeben werde.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist teilweise, nämlich in Bezug auf die Erstklägerin, berechtigt.
1. Die Erstklägerin und der Zweitkläger monieren im Rekurs, dass durch die unmittelbar (in der Werbung) nebeneinander stehende Verwendung der Zeichen der Eindruck entstehe, dass eine Verbindung zwischen den Streitteilen in Form von gemeinsamen erbrachter Dienstleistungen oder einer Zusammenarbeit bestünde.
Die Hauptfunktion der Marke ist ihre Herkunftsfunktion; sie soll dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistung garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren und Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (RIS-Justiz RS0118396). Die vorliegenden Veröffentlichungen (1. bis 5.) zeigen (auch) einen Sturzhelm mit dem geschützten Giebelkreuz.
Wesentlich ist nun, dass die Beklagte mit diesen Darstellungen zwar keine konkreten Waren und keine konkreten Dienstleistungen bewirbt, ihre Veröffentlichungen dienen jedoch ohne Zweifel der Werbung für sich selbst; der von der Beklagten ins Treffen geführte Aspekt, sich öffentlich bei Marcel Hirscher „zu bedanken“, tritt dabei – sei er überhaupt gegeben gewesen – in den Hintergrund, denn eine bloße „Danksagung“ hätte dieser Werbewirksamkeit nicht bedurft. Die inkriminierten Sujets zeigen Marcel Hirscher auch gar nicht, sondern nur einen Sturzhelm, auf dem das geschützte Zeichen in einem Ausmaß zu sehen ist, dass es auch erkannt werden kann.
Dass die Beklagte ihren Namen in den Vordergrund rückt sowie den etablierten Werbespruch „glaubandich“, beseitigt jeden Zweifel am Werbezweck der Veröffentlichungen.
Nach § 10a Z 5 MSchG wird eine Marke auch dann „benutzt“, wenn sie für die Werbung verwendet wird. Eine Benutzung liegt somit nicht nur dann vor, wenn die Marke mit dem Ziel verwendet wird, die Konsumenten auf konkrete Waren oder konkrete Dienstleistungen hinzuweisen.
Auch der EuGH hat in C-487/07, L’Oréal, einer Marke auch eine Kommunikations- und Werbefunktion zugestanden (Rz 58). In C-236/08, Google France SARL and Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA ua, führte er zur Werbefunktion einer Marke weiters aus, dass angesichts der im geschäftlichen Verkehr angebotenen Vielfalt an Waren und Dienstleistungen der Inhaber einer Marke mit dieser nicht nur auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinweisen möchte, sondern sie auch für Zwecke der Werbung einsetzen will, um den Verbraucher zu informieren und zu überzeugen.
Der Inhaber einer Marke darf es daher verbieten, dass ohne seine Zustimmung ein mit seiner Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn durch diese Benutzung seine Möglichkeit, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen, beeinträchtigt wird (Rz 91 ff).
Der Unterlassungsanspruch des Markeninhabers (der Erstklägerin) ergibt sich somit wegen der unbefugten „Benutzung“ der Marke der Erstklägerin durch die Beklagte unmittelbar aus § 10 Abs 1 Z 1 MSchG. Da das Zeichen trotz der nur teilweisen Abbildung erkennbar ist, ist der Tatbestand der Benutzung vollständig erfüllt.
Auf Fragen der Verwechslungsgefahr sowie darauf, ob die Werbung der Beklagten in irgendeiner Weise wirksam ist, kommt es genauso wenig an wie darauf, ob die Beklagte im Ergebnis die der Marke der Erstklägerin entgegengebrachte Wertschätzung auf sich übertragen wollte oder übertragen hat.
Auf die – evident nicht erfüllten – Ausnahmetatbestände des § 10 Abs 3 MSchG hat sich die Beklagte gar nicht berufen.
Solange die Beklagte auf dem Standpunkt steht, zur Benutzung der Marke befugt (gewesen) zu sein, ist von der Wiederholungsgefahr auszugehen.
2. Der Zweitkläger kann sich nicht auf das Markenrecht berufen. Ihm stehen auch nicht die Persönlichkeitsrechte zu, die Marcel Hirscher allenfalls geltend machen könnte. Er steht auch in keinem Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten, sodass er auch deshalb aus der Verwendung eines Helmfotos und der Nennung des Namens von Marcel Hirscher keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche gegen die Beklagte ableiten kann.
Die Entscheidung des Erstgerichts bedarf daher in Bezug auf den Zweitkläger keiner Korrektur.
3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
Die in erster Instanz und im Rekursverfahren vollständig erfolgreiche Erstklägerin trägt die Kosten des Sicherungsverfahrens inklusive jener des Rekursverfahrens vorerst selbst. Dies bezieht sich auf ihren Anteil, was sich daraus ergibt, dass sie und der Zweitkläger vom selben Anwalt vertreten waren.
Der Zweitkläger ist gegenüber der Beklagten kostenersatzpflichtig, was sich aber ebenfalls nur anteilsmäßig auswirkt, weil die Beklagte zur Verteidigung gegenüber dem Zweitkläger – mangels einer anderen naheliegenden Möglichkeit der Aufteilung – nur die Hälfte ihrer Kosten aufgewendet hat.
4. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO.
5. Der ordentliche Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen der in § 528 Abs 1 ZPO genannten Qualität und von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung nicht zu lösen waren (s etwa RIS-Justiz RS0107771; RS0053112). |
JJT_20200716_OLG0009_13300R00133_19K0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00133.19K.0716.000 | 133R133/19k | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200716_OLG0009_13300R00133_19K0000_000/JJT_20200716_OLG0009_13300R00133_19K0000_000.html | 1,594,857,600,000 | 2,506 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Stiefsohn und den fachmännischen Laienrichter Patentanwalt DI Margotti in der Patentrechtssache der Antragstellerin A*****, vertreten durch DI Mag. Michael Babeluk, Patentanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin S*****, vertreten durch die Hübscher & Partner Patentanwälte GmbH in Linz, wegen des Einspruchs gegen das Patent AT 516982 B1 über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Technischen Abteilung des Patentamts vom 14.6.2019, 2B A 50215/2015-6, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung der Technischen Abteilung des Patentamts wird geändert und lautet:
„Dem Einspruch der Antragstellerin gegen das Patent AT 516982 B1 wird stattgegeben und das Patent AT 516982 B1 wird zur Gänze widerrufen.“
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
1. Die Antragsgegnerin ist die Inhaberin des Patents AT 516982 B1 (Streitpatent) „Vorrichtung zum Abschluss eines einen Platten- oder Steinbelag aufweisenden Bodenabschnitts“, das folgende Ansprüche enthält:
1. Vorrichtung zum Abschluss eines einen Platten- oder Steinbelag (3) aufweisenden Bodenabschnittes (2) mit einem parallel zum Boden verlaufenden Befestigungsschenkel (1) und einem von diesem Befestigungsschenkel (1) aufragenden, an seinem dem Befestigungsschenkel (1) gegenüberliegenden Ende (9) falzartig zurückgebogenen Abschlussschenkel (6) und mit einem auf diesen Abschlussschenkel (6) aufsteckbaren U-förmigen Aufsteckprofil (10), dadurch gekennzeichnet, dass zwischen dem Befestigungsschenkel (1) und dem Abschlussschenkel (6) ein vom Befestigungsschenkel (1) abfallender und gemeinsam mit dem Abschlussschenkel (6) eine Rinne bildender Steg (7) angeordnet ist.
2. Vorrichtung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass wenigstens ein Schenkel (11, 12) des Aufsteckprofils (10) mit Befestigungsöffnungen (13) versehen ist.
3. Vorrichtung nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass der Abschlussschenkel (6) auf Höhe des Steges (7) Abflussöffnungen aufweist.
4. Vorrichtung nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass der Steg (7) Abflussöffnungen (14) aufweist.
5. Vorrichtung nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass der Abschlussschenkel (6) im Übergangsbereich zum Steg (7) falzartig nach unten zu einer Abtropfkante (8) verlängert ist.
2. Die Antragstellerin machte im Einspruch das Fehlen der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit geltend und beantragte den Widerruf des Streitpatents zur Gänze.
Dabei berief sie sich auf folgende Entgegenhaltungen:
Beilage A Prospekt „Randprofile und Balkonrinnen“ Februar 2014
Beilage A1 Übersicht Veranstaltungen 19.11.2013
Beilage BÂ EPÂ 1Â 970Â 498Â B1 10.03.2008
Beilage C EPÂ 0Â 828Â 037Â B1Â 04.07.1997
Beilage DÂ DEÂ 20Â 2004Â 003Â 286Â U1Â 03.03.2004
Beilage EÂ DEÂ 202Â 01Â 572Â U1Â 02.02.2002
Beilage FÂ DEÂ 33Â 38Â 588Â A1Â 24.10.1983
Beilage GÂ DEÂ 66Â 01Â 665Â 23.04.1968
3. Die Antragsgegnerin beantragte, den Einspruch abzuweisen und das Patent aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit folgendem Anspruch 1 (bei gleichbleibenden abhängigen Patentansprüchen 2 bis 5):
1. Vorrichtung zum Abschluss eines einen Platten- oder Steinbelag (3) aufweisenden Bodenabschnittes (2) mit einem parallel zum Boden verlaufenden Befestigungsschenkel (1) und einem von diesem Befestigungsschenkel (1) aufragenden, an seinem dem Befestigungsschenkel (1) gegenüberliegenden Ende (9) falzartig zurückgebogenen Abschlussschenkel (6) und mit einem auf diesen Abschlussschenkel (6) aufsteckbaren U-förmigen Aufsteckprofil (10), dadurch gekennzeichnet, dass zwischen dem Befestigungsschenkel (1) und dem Abschlussschenkel (6) ein vom Befestigungsschenkel (1) abfallender und gemeinsam mit dem Abschlussschenkel (6) eine Rinne bildender Steg (7) angeordnet ist und dass das U-förmige Aufsteckprofil (10) mit seinen beiden U-Schenkeln das falzartig zurückgebogene Ende des Abschlussschenkels federnd und unter Vorspannung umgreift.
4. Die Technische Abteilung des Patentsamts (TA) bejahte die Neuheit und die erfinderische Tätigkeit, wies den Einspruch ab und hielt das Streitpatent in vollem Umfang aufrecht.
Der Anspruch 1 des Streitpatents habe die folgenden Merkmale:
- -
Vorrichtung zum Abschluss eines einen Platten- oder Steinbelag (3) aufweisenden Bodenabschnittes (2);
- -
ein parallel zum Boden verlaufender Befestigungsschenkel (1);
- -
ein von diesem Befestigungsschenkel (1) aufragender Abschlussschenkel (6);
- -
der Abschlussschenkel (6) ist an seinem dem Befestigungsschenkel (1) gegenüberliegenden Ende (9) falzartig zurückgebogen;
- -
ein auf diesen Abschlussschenkel (6) aufsteckbares Aufsteckprofil (10);
- -
das Aufsteckprofil (10) ist U-förmig ausgebildet (Oberbegriff);
- -
zwischen dem Befestigungsschenkel (1) und dem Abschlussschenkel (6) ist ein Steg (7) angeordnet;
- -
der Steg ist vom Befestigungsschenkel (1) abfallend; und
- -
der Steg bildet gemeinsam mit dem Abschlussschenkel (6) eine Rinne (kennzeichnender Teil).
Der nächstliegende Stand der Technik sei das auf S 20 der ./A ersichtliche „Trauf-/Drainabschlussprofil ProFin KSK11“. Dieses offenbare die Merkmale 1-3, 5 und 7-9 des Anspruchs 1 des Streitpatents, nicht aber dessen Merkmale 4 und 6. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 sei daher neu.
Wie das Streitpatent habe auch das in der ./A ersichtliche Profil das Ziel, Oberflächen- und Sickerwasser abzuleiten, ohne Schmutzfahnen an den Balkonstirnseiten und Fassaden zu verursachen. Die Wasserableitung erfolge über zwei getrennte Wege: Das Oberflächenwasser werde über eine Abdichtung, die sich zwischen dem Bodenbelag und dem Aufsteckprofil befinde, und danach über die Außenseite des Aufsteckprofils abgeleitet. Das Sickerwasser gelange durch die Fugen des Bodenbelags und eine Drainageschicht zu einer dreiecksförmigen Rinne und tropfe danach durch Abflussöffnungen im schräg abfallenden Steg ab. Das Oberflächen- und das Sickerwasser würden in einer weiteren Abflussrinne gesammelt, die an einem die Fassade unterhalb des Platten- oder Steinbelags abdeckenden Profilabschnitt befestigt sei.
Die Fachperson stehe vor der technischen Aufgabe, das in der ./A ersichtliche Profil so weiterzubilden, dass auch bei dickeren Platten- oder Steinbelägen oder bei unterschiedlichen Höhenniveaus des Platten- oder Steinbelags oder des Bodens das Oberflächen- und Sickerwasser zuverlässig in einer einzigen, durch den Steg und den Abschlussschenkel gebildeten Rinne gesammelt werde. Dies sei beim Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents durch die in der ./A nicht offenbarten Merkmale 4 und 6 gelungen. Dafür sei ausgehend von der ./A eine Aneinanderreihung einzelner Überlegungsschritte nötig gewesen. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 sei daher erfinderisch.
Die Gegenstände der Patentansprüche 2 bis 5 seien nähere Ausgestaltungen des Gegenstands des Anspruchs 1 und als solche neu und erfinderisch.
Die ./B unterscheide sich von der ./A nur geringfügig durch die Form der Rinne. Wolle man die ./A nicht als vorveröffentlicht und die ./B als den nächstliegenden Stand der Technik ansehen, könne die Argumentation zur ./A zur Gänze auf die ./B übertragen werden.
5. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin, die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, das Streitpatent vollumfänglich zu widerrufen; hilfsweise stellt die Antragstellerin einen Aufhebungsantrag.
Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
6. Die Antragstellerin wendet sich auch im Rekurs gegen die Neuheit und die Erfindungshöhe des Gegenstands des Patentanspruchs 1 in seiner veröffentlichten Fassung, konkret in Auseinandersetzung mit dessen Merkmalen 4 und 6. Der Senat hat dazu erwogen:
6.1 Eine Erfindung gilt als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Den Stand der Technik bildet alles, was der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag der Anmeldung durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (§ 3 Abs 1 PatG). Die Prüfung der Neuheit erfolgt durch einen Einzelvergleich der Merkmale eines Patentanspruchs mit dem Offenbarungsgehalt eines einzelnen im Stand der Technik offenbarten Gegenstands oder Verfahrens (Horkel/Poth in Stadler/Koller, PatG § 3 Rz 7).
6.2 Eine erfinderische Tätigkeit liegt vor, wenn sich die Neuerung für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt (§ 1 Abs 1 PatG). Die erfinderische Tätigkeit fehlt aber nicht schon dann, wenn die Fachperson aufgrund des Stands der Technik zur Erfindung gelangen hätte können, sondern erst, wenn sie sie aufgrund eines hinreichenden Anlasses in Erwartung einer Verbesserung oder eines Vorteils auch tatsächlich vorgeschlagen hätte („could-would-approach“).
Die Prüfung der erfinderischen Tätigkeit kann insbesondere nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz erfolgen, der sich in drei Phasen gliedert: a) Ermittlung des „nächstliegenden Stands der Technik“, b) Bestimmung der zu lösenden „objektiven technischen Aufgabe“ und c) Prüfung der Frage, ob die beanspruchte Erfindung angesichts des nächstliegenden Stands der Technik und der objektiven technischen Aufgabe für die Fachperson naheliegend gewesen wäre (stRsp, zuletzt etwa 4 Ob 17/15a, Gleitlager; 4 Ob 80/18w, Wischkopf; 4 Ob 228/18k, Glatirameracetat). Die „objektive technische Aufgabe“ ist es, die technischen Effekte oder Wirkungen jener Merkmale, welche die beanspruchte Erfindung vom nächstliegenden Stand der Technik unterscheiden, beim nächstliegenden Stand der Technik zu erzielen (Wildhack/Groß/Müller-Huber in Stadler/Koller, PatG Nach § 3 (1) Rz 52).
6.3 Die Antragstellerin erachtet das auf S 20 der ./A ersichtliche Profil „ProFin KSK11“ als den nächstliegenden Stand der Technik. Die Antragsgegnerin bestreitet die Vorveröffentlichung der ./A. Die TA hat für ihre Beurteilung die ./A als den nächstliegenden Stand der Technik herangezogen. Dies ist – unabhängig von der Frage der Vorveröffentlichung der ./A – im Ergebnis schon deshalb nicht zu beanstanden, weil das jedenfalls vorveröffentlichte Patent ./B insbesondere in den Figuren 9a bis 11b im Wesentlichen die patentierten Versionen der in der ./A ersichtlichen Abschlussprofile zeigt.
6.4 Das Rekursgericht teilt die Ansicht der TA, dass das Merkmal 4 im nächstliegenden Stand der Technik nicht offenbart und damit neu ist: Bei den in ./A und /.B enthaltenen Abschlussprofilen sind die Abschlussschenkel nicht falzartig zurückgebogen (weil es, wie die Antragstellerin schon im Einspruch aufgezeigt hat, Strangpressprofile sind, die nicht gefalzt oder gekantet sind).
Auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht das Merkmal 4 aber nicht: Zum einen ist ein für das Streitpatent relevanter technischer Effekt dieser Maßnahme weder erkennbar noch im Streitpatent beschrieben. Der von der Antragstellerin im Rekurs angeführte technische Effekt – eine ausreichend stabile Befestigung des Aufsteckprofils zu gewährleisten – wird nach der Beschreibung des Streitpatents durch die federelastische Ausbildung der beiden Schenkel des U-förmigen Aufsteckprofils und durch Befestigungsöffnungen in wenigstens einem Schenkel des Aufsteckprofils erreicht, die ein einfaches Verkleben, Löten oder Verschweißen des Aufsteckprofils mit dem Abschlussschenkel genau in der für den Höhenniveauausgleich erforderliche Lage ermöglichen. Zum anderen ist das Falzen von Blechenden ein der Fachperson – zB aus der ./D, die im Streitpatent diskutiert wird und von der Fachperson berücksichtigt worden wäre – bekannter Grundvorgang der Blechbearbeitung, um Verletzungen am scharfkantigen Blechende zu verhindern und das Blechende zu versteifen und damit zu stabilisieren. Das Rekursgericht teilt daher die Ansicht der Antragstellerin, dass das Merkmal 4 nicht erfinderisch ist.
6.5 Zum Merkmal 6 ist der Antragstellerin zunächst zuzugeben, dass das Aufsteckprofil nach dem Inhalt des Streitpatents – entgegen dem Wortlaut des Anspruchs 1 – nicht zwingend U-förmig – also mit zwei gleich langen Schenkeln – ausgebildet sein muss, ganz im Gegenteil: Die Patentbeschreibung sieht ausdrücklich vor, dass ein Schenkel des Aufsteckprofils länger als der andere ist (der längere Schenkel ist mit „11“ bezeichnet, der kürzere mit „12“). Das Aufsteckprofil nach dem Streitpatent ist demnach nicht U-förmig, sondern J-förmig ausgestaltet. Auch die einzige grafische Offenbarung im Streitpatent zeigt dieses J-förmige Aufsteckprofil. Es ist somit nicht Inhalt des Merkmals 6, dass die Schenkel des Aufsteckprofils gleich lang sein müssen (wenngleich sie natürlichgleich lang sein können; zumindest wäre dem Streitpatent nichts Gegenteiliges zu entnehmen).
Die Antragstellerin bestreitet die Neuheit des Merkmals 6 im Wesentlichen mit dem Argument, bereits der Stand der Technik offenbare ein Aufsteckprofil mit ungleich langen Schenkeln. Der Senat teilt allerdings die Ansicht der TA, dass das Aufsteckprofil nach dem Streitpatent, das den Abschlussschenkel umgreift, als Ganzes J-förmig (oder U-förmig) ausgebildet ist, während das Aufsteckprofil nach dem Stand der Technik lediglich ein abstehendes Aufsteck- oder Befestigungselement hat, das wesentlich kleiner ist als jenes des Streitpatents und die im Streitpatent angeführte Funktion der unterschiedlichen Aufsteckhöhe nicht erfüllen kann. Das Merkmal 6 ist daher neu.
Zur erfinderischen Tätigkeit vertritt die TA die Ansicht, dass es die objektive technische Aufgabe sei, das in der ./A offenbarte Profil so weiterzubilden, dass auch bei dickeren Platten- oder Steinbelägen oder bei unterschiedlichen Höhenniveaus des Platten- oder Steinbelages oder des Bodens das abfließende Wasser zuverlässig in einer einzigen, durch den Steg und den Abschlussschenkel gebildeten Rinne gesammelt werde, und dass dies durch den Gegenstand des Patentanspruchs 1 erreicht werde.
Das Rekursgericht teilt diese Ansicht: Oben wurde bereits dargelegt, dass es die objektive technische Aufgabe ist, die technischen Effekte oder Wirkungen jener Merkmale, welche die beanspruchte Erfindung vom nächstliegenden Stand der Technik unterscheiden, beim nächstliegenden Stand der Technik zu erzielen. Der Inhalt des hier fraglichen Unterscheidungsmerkmals (Merkmal 6) ist, dass das Aufsteckprofil J-förmig (oder U-förmig) ausgebildet ist. Der wesentliche technische Effekt dieses Merkmals ist es, dass das Abschlussprofil des Streitpatents unabhängig von der Höhe des Platten- oder Steinbelags verwendet werden und auch bei einem ansteigend oder abfallend verlaufenden Platten- oder Steinbelag herangezogen werden kann. Der Stand der Technik leistet dies nicht; nach ihm muss eine Vielzahl unterschiedlich hoher Aufsteckblenden bereitgehalten werden, weil das Aufsteck- oder Befestigungselement zu klein ist, um ein Verschieben zur Anpassung an unterschiedlich hohe Platten- oder Steinbeläge zu ermöglichen, und am unteren Ende mit einem Einschnappvorsprung ausgestattet ist, der dem Verschieben überhaupt entgegensteht.
Daran anschließend stellt sich die Frage, ob die Lösung des Streitpatents – ein J-förmiges Aufsteckprofil, das den Abschlussschenkel umgreift – für die Fachperson naheliegend gewesen wäre. In diesem Zusammenhang erscheint dem Rekursgericht der Hinweis der Antragstellerin auf die Lehre der ./D entscheidend. Diese zeigt in der „Fig. 1“ ein Aufsteckprofil wie jenes des Streitpatents: Es ist J-förmig („31, 32“) und umschließt den Abschlussschenkel („5“), dessen Ende falzartig zurückgebogen ist (23). Das Streitpatent selbst setzt sich auf S 1 der Beschreibung genau mit diesem Aspekt der Lehre der ./D auseinander. Das Rekursgericht teilt vor diesem Hintergrund die Ansicht der Antragstellerin, dass die Fachperson zur Lösung der objektiven technischen Aufgabe die Lehre der ./D herangezogen hätte, enthält diese Gebrauchsmusterschrift doch eine „Vorrichtung zum Begrenzen und zum Abschluss von plattenbedeckten Balkonen“. Die TA argumentiert, die ./D erwähne die Ableitung von Wasser in einer Rinne gar nicht, sodass die Fachperson von ihr keine Lösung der objektiven technischen Aufgabe erwartet hätte. Dem ist entgegenzuhalten, dass sämtliche Merkmale des Streitpatents, die sich auf die Wasserableitung beziehen, schon durch den Stand der Technik vorgegeben waren. Die Fachperson hätte – entsprechend der objektiven technischen Aufgabe – nur mehr die Frage zu lösen gehabt, die Wasserableitung unabhängig von der Höhe und vom Niveauverlauf des Stein- oder Plattenbelags durch einen zuverlässigen Abschluss zu gewährleisten. Sie wäre damit jedenfalls veranlasst gewesen, auf die Lehre der ./D zurückzugreifen und diese mit jener der ./A und der ./B zu kombinieren – wie es das Streitpatent auch nach seiner Beschreibung getan hat. Das Rekursgericht teilt daher die Ansicht der Antragstellerin, dass der Anspruch 1 in seiner veröffentlichten Fassung nicht erfinderisch ist.
7. Die Antragsgegnerin hält in der Rekursbeantwortung den schon in der Gegenschrift enthaltenen Antrag aufrecht, den Patentanspruch 1 hilfsweise einzuschränken und in dieser Fassung aufrecht zu erhalten – und zwar darum, dass das Aufsteckprofil mit seinen beiden Schenkeln das falzartig zurückgebogene Ende des Abschlussschenkels „federnd und unter Vorspannung“ umgreift. Diese hilfsweise Fassung des Patentanspruchs 1 schöpft aus der Patentbeschreibung (S 2-3).
Auch in der Fassung des Hilfsantrags fehlt es dem Patentanspruch 1 aber an der erfinderischen Tätigkeit. Die ./D offenbart nämlich in Absatz [0006]:
Um eine entsprechende Klemmwirkung zu erreichen und einen Freiraum für den hochgezogenen Abschnitt der Dichtungsbahn zu erreichen, wird gemäß Anspruch 2 vorgeschlagen, das Aufsteckprofil mit einem um 180° nach innen abgewinkelten Aufsteckabschnitt auszubilden, wobei zweckmäßigerweise gemäß Anspruch 3 der Abschlussschenkel an der Oberkante ebenfalls nach innen mit einer Abwinklung oder einer Verdichtung versehen ist. Durch entsprechend tolerierte Abmessungen dieser Abwinklungen kann eine Klemmwirkung erzielt werden.
Mit der Bezugnahme auf die durch die Abwinklungen erzielte „Klemmwirkung“ drückt der Absatz [0006] der ./D inhaltlich dasselbe aus wie der hier zu beurteilende Hilfsantrag, der davon spricht, dass das Aufsteckprofil mit seinen beiden Schenkeln das falzartig zurückgebogene Ende des Abschlussschenkels „federnd und unter Vorspannung“ umgreift. Dies ist auch Gegenstand des Schutzanspruchs 2 der ./D. Der Patentanspruch 1 kann daher weder in der veröffentlichten Fassung noch in jener des Hilfsantrags aufrecht erhalten werden, womit auch die abhängigen Patentansprüche 2 bis 5 zu widerrufen sind.
8. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands (§ 59 Abs 2 AußStrG) beruht auf der Bedeutung von Patentansprüchen im Wirtschaftsleben.
9. Der ordentliche Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukäme. |
JJT_20200507_OLG0009_13300R00138_19W0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00138.19W.0507.000 | 133R138/19w | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200507_OLG0009_13300R00138_19W0000_000/JJT_20200507_OLG0009_13300R00138_19W0000_000.html | 1,588,809,600,000 | 3,117 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Stiefsohn und den fachmännischen Laienrichter Patentanwalt DI Dr. Poth, MBA, in der Patentrechtssache des Antragstellers M*****, vertreten durch die Hübscher & Partner Patentanwälte GmbH in Linz, wider die Antragsgegnerin E*****, vertreten durch die Kliment & Henhapel Patentanwälte OG in Wien, wegen Nichtigkeit des Patents Nr. AT 507 995 (im Umfang der Ansprüche 1 bis 10 und 19 bis 20) über die Berufung des Antragstellers gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 14.8.2019, N 7/2017-7, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14Â Tagen die Kosten des Berufungsverfahrens von EURÂ 3.074,40 (darin EURÂ 512,40 USt) zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Text
1. Die Antragsgegnerin ist die Inhaberin des österreichischen Patents Nr. 507 995 betreffend eine Vorrichtung und ein Verfahren zum Bekämpfen von bienenschädlichen Milben (in der Folge kurz: „ angegriffenes Patent“). Es wurde am 11.5.2009 angemeldet, am 10.6.2010 erteilt und am 15.10.2010 veröffentlicht. Es umfasst 20 Patentansprüche (die Verfahrensansprüche 1 bis 9, die Vorrichtungsansprüche 10 bis 18 und die Verwendungsansprüche 19 und 20). Der Vorrichtungsanspruch 10 lautet wie folgt:
«10. Vorrichtung (100) zum Bekämpfen von bienenschädlichen Milben durch Wärmeeinwirkung mittels eines Warmluftstroms in ein Brutzellen enthaltendes Behältnis, insbesondere in eine Zarge für einen Bienenstock, wobei die Vorrichtung (100) eine Wärmequelle (101) und eine Luftführung (102) zum Erzeugen eines Warmluftstroms aufweist und der Vorrichtung (100) eine Temperaturregeleinrichtung (110) zum Regeln der Lufttemperatur des Warmluftstroms mit zumindest einem Temperaturfühler (111, 112) zugeordnet ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung (100) weiters eine Befeuchtungseinrichtung (104, 109, 103) zum Befeuchten des Warmluftstroms aufweist und dass der Temperaturfühler (111, 112) in zumindest eine der Brutzellen (114) hineinragt oder an einer von außen zugänglichen Oberfläche einer Brutzelle angeordnet ist.»
Das angegriffene Patent beschreibt die Aufgaben der Erfindung und die technische Wirkung der Vorrichtung nach dem Anspruch 10 wie folgt:
«[0011] Es ist eine Aufgabe der Erfindung, ein verbessertes und kontrollierbares Verfahren zum Bekämpfen von in Brutzellen befindlichen Milben bereitzustellen, mit welchem die Milben effektiv bekämpft, insbesondere abgetötet, werden, aber die Bienenbrut nicht geschädigt wird. Weiters ist es eine Aufgabe der Erfindung, eine Vorrichtung bereitzustellen, welche zum Durchführen des Verfahrens geeignet ist. Darüber hinaus soll die Vorrichtung kostengünstig in der Herstellung und im Betrieb, praktikabel in der Anwendung und insbesondere leicht zu transportieren sein.
[0012] Diese Aufgabe wird mit einem Verfahren wie eingangs genannt gelöst, mit den folgenden, an einer aus einem Bienenstock entnommenen und von ansitzenden Bienen befreiten Brutwabe mit Brutzellen ausgeführten Schritten:
[0013] – Erwärmen der entnommenen Brutwabe mittels des regelbaren Warmluftstroms, wobei der Warmluftstrom befeuchtet wird und die relative Luftfeuchtigkeit des so befeuchteten Warmluftstroms zumindest 70 % beträgt, und wobei die Brutzellen bis zum Erreichen einer Brutzellentemperatur, welche 39 bis 42 Grad Celsius beträgt, erwärmt werden, und
[0014] – Halten der Brutzellentemperatur für einen vorgebbaren Zeitraum. […]
[0016] Diese Aufgabe wird weiters mit einer Vorrichtung der eingangs genannten Art gelöst, welche erfindungsgemäß eine Befeuchtungseinrichtung zum Befeuchten des Warmluftstroms aufweist und wobei der Temperaturfühler in zumindest eine der Brutzellen hineinragt oder an einer von außen zugänglichen Oberfläche einer Brutzelle angeordnet ist. […]
[0019] Durch die Messung und Regulierung der Temperatur in der Brutzelle, also an dem Ort, an dem sich die Milben befinden, kann die Bekämpfung der Milben zielgerichteter und kontrollierbarer als mit den bekannten Vorrichtungen bzw. Verfahren durchgeführt werden. Es existiert nur ein sehr schmales Temperaturband zwischen der für die Milben tödlichen Brutzellentemperatur und der Temperatur, die auch die Bienenbrut schädigen würde. Daher ist es von großem Vorteil, die Temperatur unmittelbar in der Brutzelle zu messen und zu regeln. Auf diese Weise kann einer möglichen Überhitzung der Brut durch eine kontrollierte Messung der Brutzellentemperatur entgegengewirkt werden.»
2. Der Antragsteller beantragte die teilweise Nichtigerklärung des angegriffenen Patents im Umfang der Verfahrensansprüche 1 bis 9, des Vorrichtungsanspruchs 10 und der Verwendungsansprüche 19 und 20. Zum Vorrichtungsanspruch 10 brachte er zusammengefasst vor, er beruhe nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, und stützte sich auf die ./D, ./E und ./G sowie die folgenden Veröffentlichungen:
- -
M. Kleinhenz, Wärmeübertragung im Bereich der Honigbiene (Apis mellifera), Dissertation, Würzburg 2008 (./H = ./4);
- -
USÂ 6Â 475Â 061Â B1 (./J).
3. Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrags. Zum Vorrichtungsanspruch 10 entgegnete sie, er beruhe auf einer erfinderischen Tätigkeit.
4. Die Nichtigkeitsabteilung (NA) gab dem Antrag teilweise statt und erklärte das angegriffene Patent im Umfang der Ansprüche 1 bis 9 sowie 19 und 20 – rechtskräftig – für nichtig, weil diese Ansprüche dem Erteilungshindernis des § 2 Abs 1 Z 2 PatG (Verfahren zur therapeutischen Behandlung des tierischen Körpers) unterlägen.
Hinsichtlich des Anspruchs 10 wies sie den Antrag mit der Begründung ab, der Gegenstand dieses Anspruchs sei neu und erfinderisch.
Zur erfinderischen Tätigkeit führte sie aus, der nächstliegende Stand der Technik ergebe sich aus der ./F, die eine Brut- und Behandlungseinrichtung für Bienen mit thermischer Bekämpfung bienenschädlicher Milben beschreibe. Die objektive technische Aufgabe bestehe darin, die vorhandenen Vorrichtungen zur thermischen Varroa-Bekämpfung dahingehend zu verbessern, dass eine genaue Kontrolle der Temperatur innerhalb der Brutzellen, wo sich die Bienenlarven mit den anhaftenden Milben befinden, ermöglicht werde. Die Vorrichtung nach Anspruch 10 unterscheide sich von der Vorrichtung nach der ./F durch einen Temperaturfühler, der in zumindest eine der Brutzellen hineinrage oder an einer von außen zugänglichen Oberfläche einer Brutzelle angeordnet sei. Damit könne die Temperatur innerhalb der Brutzellen, wo sich die Bienenlarven mit den anhaftenden Milben befinden, genau kontrolliert werden. Dies sei notwendig, weil nur ein sehr schmales Temperaturband existiere zwischen der für die Milben tödlichen Brutzellentemperatur und der Temperatur, die auch die Bienenbrut schädigen würde.
Die beanspruchte Erfindung sei für eine Fachperson auch aufgrund der ./D, ./E und ./G nicht naheliegend gewesen. Dasselbe gelte für die ./H und ./J:
Die ./H behandle das Verhalten von Bienen, die vorübergehend leere Brutwaben beziehen, und dessen Auswirkungen auf das Klima der benachbarten Brutzellen. Sie befasse sich nicht mit der thermischen Bekämpfung bienenschädlicher Milben, die sie nur in der Einleitung ganz allgemein erwähne, und wäre daher von einer Fachperson nicht herangezogen worden.
Die Vorrichtung nach der ./J unterscheide sich nach Ziel und Methodik wesentlich vom Stand der Technik: Die Erhitzung der Bienenwabe erfolge nicht mit einem Warmluftstrom, sondern mit Widerstandsdrähten, die Behandlung ziele nicht auf alle Bienenlarven, sondern ausschließlich auf die Drohnenbrut ab, und die Vorrichtung könne nicht an vorhandene Bienenkästen angebracht werden, sondern erfordere speziell präparierte Bienenkästen. Die ./J sehe zwar ein Messgerät vor, um die Temperatur der Wabe zu messen, die Position des Messfühlers bleibe aber unklar. Eine Fachperson hätte daher keine Veranlassung, den Stand der Technik unter Berücksichtigung der Lehre von ./J zu ändern oder anzupassen und somit zum Gegenstand des Vorrichtungsanspruchs 10 zu gelangen.
5. Gegen die Teilabweisung im Umfang des Anspruchs 10 richtet sich die Berufung des Antragstellers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung der NA abzuändern und das angegriffene Patent auch im Umfang des Anspruchs 10 für nichtig zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist im Ergebnis nicht berechtigt.
6. Ein Patent ist für nichtig zu erklären, wenn der Anspruch nicht patentierbar war (§ 48 Abs 1 Z 1 PatG; 4 Ob 228/18k, Glatirameracetat).
Eine erfinderische Tätigkeit liegt nach § 1 Abs 1 PatG vor, wenn sich die Neuerung für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Die erfinderische Tätigkeit fehlt aber nicht schon dann, wenn die Fachperson aufgrund des Stands der Technik zur Erfindung gelangen hätte können, sondern erst, wenn sie sie aufgrund eines hinreichenden Anlasses in Erwartung einer Verbesserung oder eines Vorteils auch tatsächlich vorgeschlagen hätte – could-would-approach.
Diese Prüfung kann insbesondere nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz erfolgen, der sich in drei Phasen gliedert: a) Ermittlung des „nächstliegenden Stands der Technik“, b) Bestimmung der zu lösenden „objektiven technischen Aufgabe“ und c) Prüfung der Frage, ob die beanspruchte Erfindung angesichts des nächstliegenden Stands der Technik und der objektiven technischen Aufgabe für die Fachperson naheliegend gewesen wäre (stRsp, zuletzt etwa 4 Ob 17/15a, Gleitlager; 4 Ob 80/18w, Wischkopf; 4 Ob 228/18k, Glatirameracetat).
7. Der nächstliegende Stand der Technik ist die ./F (Entscheidungsseite [ES] 23; Berufungsseite [BS] 2-9).
8. Die objektive technische Aufgabe besteht allgemein darin, durch Änderung oder Anpassung des nächstliegenden Stands der Technik die technischen Effekte oder Wirkungen zu erzielen, die die Erfindung von ihm unterscheidet (Wildhack/Groß/Müller-Huber in Stadler/Koller, PatG Nach § 3 (1) Rz 52, 59).
Zu den technischen Wirkungen, die das angegriffene Patent von der ./F unterscheiden, hat die NA auf den einleitend zitierten Absatz [0019] des angegriffenen Patents verwiesen (ES 23, offenbar irrtümlich als „Absatz [0016]“ bezeichnet). Auf dieser Grundlage hat sie die objektive technische Aufgabe darin gesehen, „die vorhandenen Vorrichtungen zur thermischen Varroa-Bekämpfung dahingehend zu verbessern, dass eine genaue Kontrolle der Temperatur innerhalb der Brutzellen, wo sich die Bienenlarven mit den anhaftenden Milben befinden, ermöglicht wird. Dies ist notwendig, denn es existiert nur ein sehr schmales Temperaturband zwischen der für die Milben tödlichen Brutzellentemperatur und der Temperatur, die auch die Bienenbrut schädigen würde“ (ES 23-24). Der Antragsteller teilt diese Ansicht (BS 3, 5).
9. Zur Anwendung des Aufgabe-Lösungs-Ansatzes im konkreten Fall hat das Berufungsgericht, dem die umfassende rechtliche Prüfung der Entscheidung obliegt, erwogen:
9.1 Die NA und der Antragsteller vermengen dabei die objektive technische Aufgabe mit deren Lösung. Die auch in Absatz [0019] des angegriffenen Patents angesprochene, über den nächstliegenden Stand der Technik hinausgehende technische Wirkung des Anspruchs 10 ist, dass die Bekämpfung der Milben „zielgerichteter und kontrollierter als mit den bekannten Vorrichtungen bzw. Verfahren“ durchgeführt werden kann. Dies steht im Einklang mit dem Absatz [0011] des angegriffenen Patents, der es als die Aufgaben der Erfindung beschreibt, „ein verbessertes und kontrollierbares Verfahren zum Bekämpfen von in den Brutzellen befindlichen Milben bereitzustellen, mit welchem die Milben effektiv bekämpft, insbesondere abgetötet, werden, aber die Bienenbrut nicht geschädigt wird“, und „eine Vorrichtung bereitzustellen, welche zum Durchführen des Verfahrens geeignet ist“.
Der weitere Inhalt des Absatzes [0019] des angegriffenen Patents bezieht sich in der Zusammenschau mit Absatz [0013] dagegen auf die konkrete Erfindung, mit der die über den nächstliegenden Stand der Technik hinausgehende technische Wirkung erzielt wird, nämlich durch eine Vorrichtung für das Erwärmen der Brutwabe mittels eines regelbaren Warmluftstroms mit 70 % relativer Luftfeuchtigkeit und einer Temperatur von 39 bis 42 Grad Celsius sowie die Messung und Regulierung der Temperatur unmittelbar in der Brutzelle, also an dem Ort, an dem sich die Milben befinden. Dieser Teil der Patentschrift beschreibt somit nicht die objektive technische Aufgabe, sondern deren Lösung durch den Vorrichtungsanspruch 10.
Abgegrenzt von der ./F als nächstliegendem Stand der Technik besteht damit die objektive technische Aufgabe allein darin, eine Vorrichtung zum Bekämpfen von bienenschädlichen Milben durch Wärmeeinwirkung zur Verfügung zu stellen, bei der die Bekämpfung der Milben zielgerichteter und kontrollierbarer abläuft, das heißt möglichst ohne dass die Bienen – in jeglichem Entwicklungsstadium – dabei zu Schaden kommen (so auch S 21 in ./I = Gutachten im Verfahren des Handelsgerichts Wien, 34 Cg 65/16i).
9.2 Die Lösung dieser objektiven technischen Aufgabe erfolgte in der hier zu beurteilenden Erfindung, dem Vorrichtungsanspruch 10, also durch eine Temperaturregeleinrichtung mit zumindest einem Temperaturfühler, der in zumindest eine der Brutzellen hineinragt oder an einer von außen zugänglichen Oberfläche einer Brutzelle angeordnet ist, mit deren Hilfe das oben genannte Lufttemperatur-Band und die genannte relative Luftfeuchtigkeit erzielt werden. Der Ansicht der NA und des Antragstellers, dass diese Lösung in die Formulierung der Aufgabe einzubeziehen sei, vermag sich das Berufungsgericht nicht anzuschließen.
9.3 Aufgabe und Lösung sind einander wie folgt gegenüberzustellen:
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Aufgabe Lösung
eine Vorrichtung zum Bekämpfen von bienenschädlichen Milben durch Wärmeeinwirkung, bei der die Bekämpfung der Milben zielgerichteter und kontrollierbarer abläuft, das heißt möglichst ohne dass die Bienen – in jeglichem Entwicklungsstadium – dabei zu Schaden kommen Temperaturregeleinrichtung mit zumindest einem Temperaturfühler, der in zumindest eine der Brutzellen hineinragt oder an einer von außen zugänglichen Oberfläche einer Brutzelle angeordnet ist, mit deren Hilfe ein Lufttemperatur-Band von 39 bis 42 Grad Celsius bei einer relativen Luftfeuchtigkeit von 70 % erzielt wird
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9.4 Damit bleibt nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz zu klären, ob der Vorrichtungsanspruch 10 angesichts des nächstliegenden Stands der Technik und der objektiven technischen Aufgabe für die Fachperson naheliegend gewesen wäre (sodass sie ihn aufgrund eines hinreichenden Anlasses in Erwartung einer Verbesserung oder eines Vorteils auch tatsächlich vorgeschlagen hätte). Der Antragsteller will dies zuletzt nur noch aufgrund der ./J in Zusammenschau mit der ./H bejahen (BS 3-9). Auf die ./D, ./E und ./G, mit denen sich die NA im Übrigen überzeugend auseinandergesetzt hat (ES 24-25), stützt er sich in der Berufung nicht mehr.
9.5 Der Antragsteller fasst richtig zusammen, dass die ./J die folgenden Merkmale offenbart: a) Durch die direkte oder indirekte Erwärmung der Drohnenlarven oder -puppen werden die Milben getötet, b) zur direkten Temperaturüberwachung der Wabe sind Mittel zur Temperaturmessung auf oder innerhalb der Wabe vorgesehen und c) zur Bestätigung der Heizschaltung können elektronische Steuermittel vorgesehen sein (BS 5). Es liegt daher zwar nahe, dass die Fachperson aus der ./J den Schluss zieht, die Milbenbekämpfung durch Mittel zur Temperaturüberwachung, insbesondere durch einen Temperaturfühler, zu optimieren. Nicht hingegen legt die ./J die beschriebene und konkret bemessene Temperaturband-Luftfeuchtigkeits-Atmosphäre zum Erhalten der Bienenbrut bei gleichzeitiger Tötung der Milben nahe.
Auch die Bezugnahme nur auf die Drohnenbrut, das Erfordernis speziell präparierter Bienenkästen und die Erhitzung der Brutwabe mit Widerstandsdrähten (ES 25) in der ./J führen die Fachperson nicht zu diesem Schluss, weil der Fachperson die Verwendung eines bestimmten Temperaturbands als Neuerung des angegriffenen Patents gegenüber dem Stand der Technik unabhängig von der Art der Bienenlarven, der Konstruktion des Bienenkastens und der Methode der Erhitzung der Brutwabe als nützlich erscheint, um die Milbenbekämpfung zu optimieren.
9.6 Der Antragsteller zeigt zwar auf, dass sich die Neuerung des angegriffenen Patents in Zusammenschau der ./J mit der ./H (die jeweils für sich genommen nicht neuheitsschädlich sind) für die Fachperson in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt (BS 7-8), blendet aber dabei den wesentlichen Aspekt der erzielten Lösung (nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz) aus, nämlich die Verwendung eines bestimmt bemessenen Temperaturbands zur Erfüllung der Aufgabe. Die Fachperson weiß auf der Grundlage der Entgegenhaltungen ./J und ./H nicht, dass nur dieses schmale Temperaturband (verbunden mit einer bestimmten relativen Luftfeuchtigkeit) existiert zwischen der für die Milben schon tödlichen Brutzellentemperatur und der darüber liegenden Temperatur, die auch die Bienenbrut schädigen würde.
Der ./J hat die Fachperson die Anregung zur Temperaturüberwachung durch Mittel zur Temperaturmessung entnommen und der Dissertation ./H (= ./4) mit dem Titel „Wärmeübertragung im Brutbereich der Honigbiene“ (die das Berufungsgericht nicht als „gattungsfremdes Dokument“ sieht) die Verwendung der Temperaturmessung im Inneren der Brutzelle (S 31):
«Von der abgewandten Seite des Beobachtungsstocks wurden Temperaturfühler (2 NTC-Thermistoren und 3 NiCr-Ni Thermoelemente) in den Boden von 5 gedeckelten Brutzellen implantiert. Dadurch blieben die Brutzelldeckel auf der Beobachtungsseite unbeschädigt, und die Bewegung der Bienen wurde nicht durch die wegführenden Drähte behindert (Abb. 15). […] Nach der Positionierung des Zellenfinders über einer auf der Beobachtungsseite des Stocks liegenden geeigneten Brutzelle wurde auf der Rückseite mit der Stahlnadel (Durchmesser 1 mm) ein kleines Loch in den Zellboden gebohrt. Der Temperaturfühler wurde implantiert (Abb. 15) und die wegführenden Drähte mit Klebeband am Gehäuse befestigt. Am Ende des Versuchs wurden die Temperaturfühler nach vorne durch die Zelldeckel gedrückt, um ihre Position in der angewählten Zelle zu bestätigen.»
Die von der ./J zur Temperaturüberwachung durch Mittel zur Temperaturmessung angeregte Fachperson kann somit der ./H die Idee, einen Temperaturfühler direkt in die Brutzelle einzuführen, und die Methode der Umsetzung dieser Idee entnehmen.
Damit liegt für die Fachperson noch nicht der Schluss nahe, die Varroa-Bekämpfung bei gleichzeitigem Überleben der Bienenbrut mittels des Temperaturbands zu ermöglichen.
9.7 Wiewohl dieses Verfahren, das in den Ansprüchen 1 bis 9 offenbart war, keinen Patentschutz genießt, weil es der therapeutischen Behandlung des tierischen Körpers dient, ermöglicht das Gesetz in § 2 Abs 1 Z 2 letzter Halbsatz PatG den Patentschutz für Erzeugnisse zur Anwendung eines solchen Verfahrens. Bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit fließt somit auch die Prüfung mit ein, ob das mit Hilfe des zu schützenden Erzeugnisses ermöglichte Verfahren neu und erfinderisch ist, und es kommt nicht nur darauf an, ob das Erzeugnis als solches erfinderisch ist (gleichgalagert bei medizinisch-therapeutischen Präparaten, die nicht als solche neu sind – vgl Timmann in Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts2 § 3 Rz 71). Die Wendung „Erzeugnisse (insbesondere Stoffe oder Stoffgemische)“ in § 2 Abs 1 Z 2 letzter Halbsatz PatG beschränkt die Ausnahme ausdrücklich nicht auf Wirkstoffe.
Die im Verfahren vorgekommenen Entgegenhaltungen legen dieses Verfahren zur Bekämpfung der Varroa-Milbe und auch die Verwendung des Erzeugnisses laut Anspruch 10 nicht nahe.
Dass zum Erhalten einer bestimmten Temperatur Temperaturfühler dort angebracht werden, wo es auf die Erhaltung der Temperatur gerade ankommt, wäre weder neu noch erfinderisch, doch legt der Stand der Technik nicht nahe, diese Fühler in eine Brutzelle von Bienen hineinragen zu lassen, weil die Erhaltung eines bestimmten Temperaturbands in Verbindung mit einer bestimmten relativen Luftfeuchtigkeit zur Erhaltung der Brut bei gleichzeitiger Tötung der Milben dem Stand der Technik nicht angehörte.
9.8 Zwar nennt der Anspruch 10 dieses Temperaturband nicht konkret. Da die Patentansprüche gemäß § 22a Abs 1 PatG jedoch auch unter Berücksichtigung der Beschreibung auszulegen sind, schadet es nicht, dass das erfinderische Merkmal nicht im Patentanspruch, sondern in den Absätzen [0013] und [0014] (sowie überdies im Patentanspruch 1 und in den Patentansprüchen 2 bis 9) beschrieben ist.
10. Das Berufungsgericht sieht somit das Ergebnis der Entscheidung der NA nicht als korrekturbedürftig an.
11. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 122 Abs 1, 141 Abs 1 PatG iVm den §§ 41 Abs 1, 50 ZPO.
12. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO und ergibt sich aus der Bedeutung von Patentansprüchen im Wirtschaftsleben.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war. |
JJT_20200407_OLG0009_13300R00139_19T0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00139.19T.0407.000 | 133R139/19t | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_OLG0009_13300R00139_19T0000_000/JJT_20200407_OLG0009_13300R00139_19T0000_000.html | 1,586,217,600,000 | 1,359 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Gewährung des Schutzes der internationalen Wortbildmarke selectiv (IR 1353098) über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 10.9.2019, IR 431/2018-4, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 22.3.2017 registrierten internationalen Wortbildmarke IRÂ 1353098
[]
für die Waren und Dienstleistungen der Klassen:
11Â Apparatus for lighting, heating, steam generating, cooking, refrigerating, drying, ventilating, water supply and sanitary purposes.
20Â Furniture, mirrors, picture frames.
35Â Advertising; business management; business administration; office functions.
Die Rechtsabteilung des Patentamtes verweigerte am 15.3.2018 vorläufig den Schutz. Mit dem bekämpften Beschluss vom 10.9.2019 wird der Schutz der Marke in Österreich für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen verweigert. Rechtlich ging das Patentamt davon aus, dass dem Zeichen die Unterscheidungskraft fehle. Die beteiligten Verkehrskreise verstünden in diesem Zeichen nur eine werbliche Anpreisung, dass die Dienstleistungen mit Sorgfalt oder durch sorgfältige Auswahl erbracht würden.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin, erkennbar aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und mit dem Antrag, die Entscheidung der Rechtsabteilung aufzuheben und die Rechtssache mit der Auflage an die erste Instanz zurückzuverweisen, die Registrierung der Markenanmeldung zu veranlassen.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1.1. Im Fall der Versagung des Schutzes einer internationalen Marke durch das österreichische Patentamt hat der Antragsteller dieselben Rechtsmittel, die er hätte, wäre ein Eintragungsantrag im Schutzverweigerungsland gestellt worden, er kann dagegen also auch mit Rekurs nach § 37 MSchG vorgehen (Asperger/Bartos/Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 2 Rz 101).
1.1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; C-398/08, Vorsprung durch Technik; C-104/01, Orange, Rn 62; EuG T-471/07, Tame it, Rn 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
1.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C-104/01, Orange, Rn 58 und 59; C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).
1.3. Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 73; C-104/01, Orange, Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS-Justiz RS0114366 [T5]).
1.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C-304/06, Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen (C-304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C-363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
1.5. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash).
1.6 Der EuGH hat auch ausgesprochen, dass nicht nur die Eintragung einer ausschließlich beschreibenden Wortverbindung, sondern auch einer solchen Wortverbindung unzulässig ist, die geeignet ist, von anderen Wirtschaftsteilnehmern zur Bezeichnung eines Merkmals ihrer Waren- oder Dienstleistungen verwendet zu werden (C-191/01 P, Doublemint Rn 32). Dies erklärt sich aus der Überlegung, dass ein allgemeines Interesse daran besteht, dass Zeichen oder Angaben, die Waren- oder Dienstleistungen beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können, weshalb es nicht erlaubt ist, dass solche Zeichen oder Angaben einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (C-191/01 P, Doublemint, Rn 31; C-265/00, Biomild, Rn 36).
2. Die von der Antragstellerin beanstandete rechtliche Beurteilung des Patentamts entspricht den angeführten Grundsätzen der Rechtsprechung, sodass vorab darauf verwiesen werden kann (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).
2.1 Die Antragstellerin führt aus, dass das Wort selectiv ein Kunstwort und der deutsche Begriff selektiv ein eher weniger gebräuchliches Wort sei, weil es nicht zu den 10.000 häufigsten Wörtern zähle.
Nach Ansicht des Rekursgerichts werden die beteiligten Verkehrskreise im Zeichen selectiv nicht wie von der Antragstellerin aufgezeigt ein Kunstwort erkennen. Die beteiligten Verkehrskreise werden darin das der deutschen Sprache angehörende Wort „selektiv“ oder den englischen Begriff „selective“ erkennen. Der nur geringe Unterschied in der Schreibweise wird den vom Patentamt festgestellten durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen nicht weiter auffallen. Im täglichen Sprachgebrauch wird das Adjektiv selektiv als „auf einer Auswahl oder Auslese beruhend“ oder als „auswählend“ verstanden. Der Begriff ist auch nicht derart veraltet, dass er dem Durchschnittsverbraucher nicht geläufig wäre. Der englische Begriff selective wird als „zielgerichtet“ (vgl https://www.duden.de/rechtschreibung/selektiv) oder – wie vom Patenamt festgestellt – als „die Auswahl betreffend“ verwendet.
Wie im Eintragungsverfahren zu prognostizieren ist, liegt es für den angesprochenen Verkehrskreis nahe, dass das Zeichen angesichts des beanspruchten und von der Antragstellerin selbst definierten Schutzumfangs ohne relevante Gedankenoperation als werbemäßige Anpreisung im Hinblick auf die vom Anbieter besonders ausgewählte Produktqualität und/oder ihrer Wirkungsweise wahrgenommen oder aufgefasst werden. Das Zeichen vermittelt den beteiligten Verkehrskreisen auch, dass der Anbieter die beanspruchten Waren und Dienstleistungen durch Auslese ausgewählt hat. Es trifft eine Werbe-/Qualitätsaussage, sodass es von den maßgeblichen Verkehrskreisen wegen ihres eigentlichen Aussagegehalts in erster Linie als Beschreibung einer besonderen Qualität/Eigenschaft, nicht aber als Marke – im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises – wahrgenommen wird (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 104 f).
2.2. Dem Bildanteil im angemeldeten Zeichen kommt keine Kennzeichnungskraft zu, weil sich die grafische Gestaltung des Zeichens in einem in dunkelgrau gehaltenen und leicht schraffierten Rechteck erschöpft. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist aber ohnehin in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RIS-Justiz RS0066779). Im vorliegenden Fall ist der Bildanteil des Zeichens im Verhältnis zum Gesamteindruck derart geringfügig, dass von einer einprägsamen bildlichen Komponente nicht gesprochen werden kann. Es tritt die gegenständliche Marke dem Konsumenten nicht als Wort-Bildmarke, sondern als Wortmarke vor Augen.
2.3 Dem Argument, dass bereits Schutzzulassungen für dieses Zeichen in anderen Staaten erfolgt seien und vergleichbare Wortmarken bereits eingetragen worden seien, ist entgegenzuhalten, dass eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C-37/03 P, BioID, Rn 47; C-39/08 und C-43/08, Schwabenpost und Volks.Handy, Rn 39; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 70).
3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwirft, die über den Einzelfall hinaus bedeutsam ist (RIS-Justiz RS 0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20200407_OLG0009_13300R00141_19M0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00141.19M.0407.000 | 133R141/19m | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_OLG0009_13300R00141_19M0000_000/JJT_20200407_OLG0009_13300R00141_19M0000_000.html | 1,586,217,600,000 | 1,963 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke DARMAPOTHEKE über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 20.9.2019, AM 10657/2019-3, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke
DARMAPOTHEKE
für nachstehende Waren und Dienstleistungen der Klassen:
3 Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Präparate für die Gesundheitspflege.
5 Nahrungsergänzungsmittel, insbesondere Antioxidantien für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; diätetische Präparate für die Herstellung von Getränken für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten), Babykost insbesondere Milchpulver für Babys, Nahrungsergänzungsmittel und diätetische Nahrungsergänzungsmittel für Sport und Leistungssteigerung für medizinische Zwecke; mineralische Nahrungsergänzungsmittel, Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Aminosäuren, Mineralien und Spurenelementen für medizinische Zwecke; Kräutertees für medizinische Zwecke; pharmazeutische, veterinärmedizinische und diätetische Erzeugnisse, sowie Präparate für die Gesundheitspflege, Babykost, Kulturen von Mikroorganismen; Vitaminpräparate; medizinische Abmagerungspräparate; Appetitzügler für medizinische Zwecke; Bakterienpräparate für medizinische oder tierärztliche Zwecke; bakteriologische Präparate für medizinische oder tierärztliche Zwecke; biologische Präparate für medizinische Zwecke; diätetische Substanzen für medizinische Zwecke; Diätnahrungsmittel für medizinische Zwecke; Enzympräparate für medizinische Zwecke; Kapseln für medizinische Zwecke; Nährflüssigkeiten und Nährstoffe für Bakterienkulturen; Verdauungsmittel für pharmazeutische Zwecke.
35 Einzelhandelsdienstleistungen mit Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Präparaten für die Gesundheitspflege, Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Erzeugnissen und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, diätetischen Präparaten für die Herstellung von Getränken für medizinische Zwecke, diätetischen Erzeugnissen für besondere medizinische Zwecke bilanzierte Diäten, Babykost insbesondere Milchpulver für Babys, Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Nahrungsergänzungsmitteln für Sport und Leistungssteigerung für medizinische Zwecke, mineralischen Nahrungsergänzungsmitteln, Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke, Nahrungsergänzungsmitteln, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Aminosäuren, Mineralien und Spurenelementen für medizinische Zwecken, Kräutertees für medizinische Zwecken, pharmazeutischen, veterinärmedizinischen und diätetischen Erzeugnissen, sowie Präparaten für die Gesundheitspflege, Babykost, Kulturen von Mikroorganismen, Vitaminpräparaten, medizinischen Abmagerungspräparaten, Appetitzügler für medizinische Zwecke, Bakterienpräparaten für medizinische oder tierärztliche Zwecke, bakteriologischen Präparaten für medizinische oder tierärztliche Zwecke, biologischen Präparaten für medizinische Zwecke, diätetischen Substanzen für medizinische Zwecke, Diätnahrungsmitteln für medizinische Zwecke, Enzympräparaten für medizinische Zwecke, Kapseln für medizinische Zwecke, Nährflüssigkeiten und Nährstoffe für Bakterienkulturen, Verdauungsmitteln für pharmazeutische Zwecke; Online- Einzelhandelsdienstleistungen mit Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Präparaten für die Gesundheitspflege, Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Erzeugnissen und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, diätetischen Präparaten für die Herstellung von Getränken für medizinische Zwecke, diätetischen Erzeugnissen für besondere medizinische Zwecke bilanzierte Diäten, Babykost insbesondere Milchpulver für Babys, Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Nahrungsergänzungsmitteln für Sport und Leistungssteigerung für medizinische Zwecke, mineralischen Nahrungsergänzungsmitteln, Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke, Nahrungsergänzungsmitteln, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Aminosäuren, Mineralien und Spurenelementen für medizinische Zwecken, Kräutertees für medizinische Zwecken, pharmazeutischen, veterinärmedizinischen und diätetischen Erzeugnissen, sowie Präparaten für die Gesundheitspflege, Babykost, Kulturen von Mikroorganismen, Vitaminpräparaten, medizinischen Abmagerungspräparaten, Appetitzügler für medizinische Zwecke, Bakterienpräparaten für medizinische oder tierärztliche Zwecke, bakteriologischen Präparaten für medizinische oder tierärztliche Zwecke, biologischen Präparaten für medizinische Zwecke, diätetischen Substanzen für medizinische Zwecke, Diätnahrungsmitteln für medizinische Zwecke, Enzympräparaten für medizinische Zwecke, Kapseln für medizinische Zwecke, Nährflüssigkeiten und Nährstoffe für Bakterienkulturen, Verdauungsmitteln für pharmazeutische Zwecke; Werbung.
45Â Vergabe von Lizenzen an gewerblichen Schutz- und Urheberrechten.
Mit Beschluss vom 20.9.2019 wies das Patentamt die den Antrag auf Eintragung aus dem Grund der fehlenden Unterscheidungskraft ab. Die beteiligten Verkehrskreise würden in dem Zeichen nur einen allgemeinen Hinweis dahingehend sehen, dass die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen von einer (beliebigen) Apotheke mit Spezialisierung auf Produkte, die vorrangig der Darmgesundheit dienen, angeboten und erbracht werden.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Zeichen im beantragten Umfang zu registrieren; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Nach Ansicht der Antragstellerin handle es sich beim Zeichen DARMAPOTHEKE um eine im allgemeinen Sprachgebrauch unübliche Kombination der Worte Darm und Apotheke; dies sei eine sprachliche Neuschöpfung. Es gebe auch keine öffentlichen Apotheken, die sich auf Produkte spezialisieren oder nur Spezialprodukte anbieten würden. Apothekenkonzessionen würden unter strenger Prüfung der sachlichen Voraussetzungen nur nach Bedarf erteilt. Im Hinblick darauf, dass der Inhaber der öffentlichen Apotheke auch eine Betriebspflicht habe, sei eine Einschränkung des Betriebs auf eine bestimmte Art von Produkten grundsätzlich im Gesetz nicht vorgesehen. Der angesprochene Verkehrskreis müsse somit gerade eine weitreichende Gedankenoperation anstellen, um die in den Klassen 3, 5, 35 und 45 angemeldeten Waren und Dienstleistungen mit dem angemeldeten Zeichen in Verbindung zu bringen.
2. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
2.1 Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82; RIS-Justiz RS0079038).
Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; EuG T-471/07, Tame it, Rn 15 mwN; C-398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
2.2 Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl EuGH C-104/01, Orange, Rn 58 und 59; C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).
2.3 Die Unterscheidungskraft ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 73; C-104/01, Orange, Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS-Justiz RS0114366 [T5]).
2.4 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C-304/06, Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C-304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C-363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
2.5 Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (C-326/01, Universaltelefonbuch, Rn 33 mwN; C-494/08 P, Pranahaus; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).
2.6 Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie).
Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at; 4 Ob 51/16b, MAGIC MOUNTAIN).
Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11, Atelier Prive; OBm 2/13, Primera ua; 4 Ob 66/02p, Cornetto).
2.7 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).
3. Auf dieser Grundlage fehlt dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft, wobei vorweg auf die zutreffende Begründung des Patentamts hingewiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).
3.1 Die Unterscheidungskraft einer Wortverbindung hängt davon ab, ob sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Waren und/oder Dienstleistungen oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben. Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücke ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Zusammensetzung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware/Dienstleistung oder das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25, Internetfactory; 4 Ob 186/03m, djshop). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese wiederum als Ganzes zu betrachten (EuGH C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, Rz 27 f; Koppensteiner, Markenrecht4 77 f mwN).
3.2 Die Schutzfähigkeit der (zusammengesetzten) Wortmarke DARMAPOTHEKE ist davon abhängig, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerung erschließen können und als Hinweis auf die beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen verstehen (RIS-Justiz RS0109431).
Adressierte Verkehrskreise sind hier alle Interessenten und Abnehmer für die beantragten Waren und Dienstleistungen, also nicht nur die Fachkreise (Apotheker, Großhandel, Drogisten, etc), sondern auch die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038), was von der Antragstellerin auch nicht bezweifelt wird.
Die Bedeutung der Wörter Darm und Apotheke sind den adressierten Verkehrskreisen allgemein bekannt und werden eindeutig in dieser Form verstanden. Damit wird einerseits ein unmittelbarer Bezug zum wichtigsten Teil des Verdauungstraktes hergestellt und andererseits zum Ort („spezieller Bezugsort“) an dem die so angebotenen Waren und Dienstleistungen verkauft/vertrieben werden. Vom angestrebten Schutzumfang ausgehend liegt somit im Rahmen der anzustellenden Prognose für die angesprochenen Kundenkreise am ehesten nahe, dass diese Wortteile und/oder das Zeichen (insgesamt) sofort und unmittelbar als (sachdienlicher) Hinweis auf eine Spezialisierung oder auf ein besonderes Angebot von derartigen Produkten aufgefasst werden/wird, die in einem klar definierten Bezugsort (= Apotheke) zu erhalten sind.
Auch das Rekursgericht ist der Auffassung, dass es sich hier um einen rein beschreibenden Hinweis handelt, der in dieser Form nicht nur für die Fachkreise sondern auch für den Durchschnittskonsumenten unmittelbar erkennbar und verständlich ist (vgl etwa 4 Ob 191/14p, Bronchiplant/Bronchipret [für das Widerspruchsverfahren]; OLG Wien 133 R 137/17w ua, Bronchocold, Bronchoakut und Bronchonight).
Ein Nachdenkprozess, dass die angesprochenen Verkehrskreise eine derartige Spezialisierung einer Apotheke ungewöhnlich finden würden, weil sie wissen, dass nach der Gesetzeslage den Apotheken die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung obliegen (vgl Apothekengesetz; § 1 Apothekenbetriebsordnung) und eine reine Spezialisierung rechtlich nicht möglich wäre, wird nicht erzeugt. Diese rechtliche Gedankenoperation findet in der Wahrnehmung des Zeichens durch die Verkehrskreise nicht statt, weil die Wortteile oder das Zeichen im Gesamten schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch mit den so bezeichneten Waren und Dienstlesitungen in einem unmittelbaren Zusammenhang gestellt werden. Die angesprochenen Verkehrskreise werden davon ausgehen, dass in dieser Apotheke zum üblichen Arzneimittelangebot noch ein spezielles Waren- und Dienstleistungsangebot für den Verdauungstrakt zu erwarten ist. Dem Zeichen fehlt daher bei gesamthafter Betrachtung die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG.
4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880) ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20200416_OLG0009_13300R00143_19F0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00143.19F.0416.000 | 133R143/19f | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OLG0009_13300R00143_19F0000_000/JJT_20200416_OLG0009_13300R00143_19F0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 1,347 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke SVS über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 20.9.2019, AM 167/2019-2, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die ursprüngliche Markenanmelderin „Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft“ trägt nun kraft § 47 SVSG, BGBl I 2018/100, die im Kopf dieser Entscheidung genannte Bezeichnung.
Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke
SVS
in den Warenklassen
36Â Versicherungswesen;
38Â Telekommunikation;
44Â Medizinische Dienstleistungen, Gesundheitspflege.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die Eintragung der Wortmarke für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 36 ab. Es ging davon aus, dass das Zeichen für die Waren/Dienstleistungen der Klasse 36 nicht unterscheidungskräftig sei. Die Buchstabenkombination SVS stehe für Speditionsversicherung. Die beteiligten Verkehrskreise sähen in diesem Zeichen lediglich einen informativen Hinweis, dass es sich um Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Versicherung im Bereich der Speditionsbrache handle.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag den angefochtenen Beschluss aufzuheben und auszusprechen, dass dem Eintragungsantrag Folge zu geben sei. In eventu wird ein Zurückverweisungsantrag gestellt.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1.1. Die Hauptfunktion der Marke ist ihre Herkunftsfunktion; sie soll dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (RIS-Justiz RS0118396). Deshalb sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben oder die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder nach den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung üblich sind (§ 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG).
1.2. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis des Fehlens der Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 73; EuGH C-104/01, Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS-Justiz RS0114366 [T5]).
1.3. Ob eine Marke unterscheidungskräftig iSd § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ist, muss unter Berücksichtigung aller Tatumstände nach Maßgabe der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise beurteilt werden. Entscheidend ist dabei nicht so sehr, ob die Marke an sich Unterscheidungskraft besitzt, sondern vor allem, ob sie im Geschäftsverkehr als Zeichen der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aufgefasst werden kann, wobei beteiligte Verkehrskreise alle Personen sind, die als Erwerber der Waren in Betracht kommen, also insbesondere auch die Verbraucher (RIS-Justiz RS0079038). Bereits das Verständnis eines von mehreren angesprochenen Verkehrskreisen kann entscheidend sein und das Registrierungshindernis bewirken. Dies auch ungeachtet des Umstands, dass es sich um den kleineren Teil der beteiligten Verkehrskreise handelt (4 Ob 180/16y).
1.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (EuGH C-304/06, Eurohypo; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (EuGH C-304/06 P, Eurohypo, Rz 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (EuGH C-363/99, Postkantoor, Rz 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).
1.5. Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (EuGH C-326/01, Universaltelefonbuch, Rz 33 mwN; C-494/08 P, Pranahaus; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).
1.6. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie).
Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at).
1.7. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).
2. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen.
2.1. Die Schutzfähigkeit des Zeichens SVS hängt davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verstehen (RIS-Justiz RS0109431).
2.2. Beteiligte Verkehrskreise sind hier alle Personen, die als Interessenten oder Abnehmer der beantragten Waren in Betracht kommen, also nicht nur – wie von der Antragstellerin angenommen – alle normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher, sondern auch die Fachkreise (Speditionen, Versicherungsunternehmen, Gewerbetreibende). Gehören zu den angesprochenen Kreisen sowohl Fachkreise als auch Endverbraucher, kann der Gesamteindruck unterschiedlich ausfallen.
2.3. Die Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen (AÖSp) wurden am 24.7.1947 vom Fachverband der Spediteure beschlossen und in der „Wiener Zeitung“ vom 9.8.1947 zusammen mit dem Speditions- und Rollfuhrversicherungsschein (SVS/RVS) veröffentlicht (vgl Schütz in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 Vorbemerkungen AÖSp Rz 1). Die AÖSp regeln in der Anlage 1 zu §§ 39 bis 42 den Speditionsversicherungsschein SVS. Nicht nur den oben angesprochenen Fachkreisen in Österreich ist daher seither bekannt, dass der Speditionsversicherungsschein mit „SVS“ abgekürzt wird, sondern allen Beteiligten an einem Speditionsgeschäft und damit nicht nur den Fachkreisen, sondern auch Verbrauchern. Eine überwiegenden Mehrzahl aller Speditionsgeschäfte liegen die AÖSp und damit der SVS zugrunde (vgl dazu 4 Ob 315/86). Das Zeichen ist daher für die beanspruchten Waren/Dienstleistungen (Versicherungswesen) gebräuchlich, was sich in der Verwendung des Zeichens in der juristischen Fachliteratur (vgl Schütz in Straube UGB4 Anhang II § 415) sowie in der Rechtsprechung (beispielsweise 1 Ob 473/50; 7 Ob 174/15m; 7 Ob 279/03k,# RIS-Justiz RS0117298; RIS-Justiz RS0080996) und nicht zuletzt auch in Rechtsvorschriften (§ 3 der Speditionskaufmann/-frau-Ausbildungsordnung und § 3 Speditionslogist-Ausbildungsordnung) zeigt.
Diese Kenntnis der Fachleute ist bei der im Eintragungsverfahren anzustellenden Beurteilung der voraussichtlichen Wahrnehmung entsprechend zu berücksichtigen. Aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ist die beantragte Marke damit nicht geeignet, die Ursprungsidentität der darunter vertriebenen Waren und Dienstleistungen der Klasse 36 (Versicherungswesen) zu garantieren.
Ein Wortzeichen kann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH C-191/01 P, Doublemint, Rz 32; C-265/00, Biomild, Rz 38; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care).
2.4. Zum Argument der Antragstellerin, dass die Verkehrsteilnehmer daran gewöhnt seien, dass zur Kennzeichnung von Versicherungsunternehmen einprägsame Abkürzungen gebildet werden (zB GKK, BVA) und daher der Abkürzung SVS in der Branche hohe Kennzeichnungskraft zukomme, ist auszuführen, dass es bei der Prüfung der Kennzeichnungskraft eines Zeichens allein auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen ankommt, für die das Zeichen angemeldet wurde.
3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000, übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. |
JJT_20200204_OLG0009_13300R00145_19Z0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:13300R00145.19Z.0204.000 | 133R145/19z | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200204_OLG0009_13300R00145_19Z0000_000/JJT_20200204_OLG0009_13300R00145_19Z0000_000.html | 1,580,774,400,000 | 2,946 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der abstrakten Farbmarke „Telemagenta/Weißgrün“ über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 7.10.2019, AM 51664/2018-7, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin beantragte mit Anmeldung vom 23.8.2018 aufgrund der ihres Erachtens gegebenen Unterscheidungskraft und nachgewiesenen Verkehrsgeltung die Eintragung der abstrakten Farbmarke
[]
[] [Farbwiedergabe im RIS nur annähernd]
zuletzt in diesen Waren- und Dienstleistungsklassen und mit diesem Schutzumfang:
3 Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Wasch- und Bleichmittel; Seifen; Haarwässer; Zahnputzmittel;
5 Präparate für die Gesundheitspflege; Nahrungsergänzungsmittel, insbesondere Antioxidantien für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; diätetische Präparate für die Herstellung von Getränken für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten); Babykost, insbesondere Milchpulver für Babys; Nahrungsergänzungsmittel und diätetische Nahrungsergänzungsmittel für Sport und Leistungssteigerung für medizinische Zwecke; mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Aminosäuren, Mineralien und Spurenelementen für medizinische Zwecke; Kräutertees für medizinische Zwecke; pharmazeutische, veterinärmedizinische und diätetische Erzeugnisse (medizinische Zwecke), sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Kulturen von Mikroorganismen für medizinische oder tierärztliche Zwecke; Vitaminpräparate; medizinische Abmagerungspräparate; Appetitzügler für medizinische Zwecke; Bakterienpräparate für medizinische oder tierärztliche Zwecke; bakteriologische Präparate für medizinische oder tierärztliche Zwecke; biologische Präparate für medizinische Zwecke; diätetische Substanzen für medizinische Zwecke; Diätnahrungsmittel für medizinische Zwecke; Enzympräparate für medizinische Zwecke; Kapseln für medizinische Zwecke; Nährflüssigkeiten und Nährstoffe für Bakterienkulturen; Verdauungsmittel für pharmazeutische Zwecke;
45 Vergabe von Lizenzen an Dritte für die Benutzung von gewerblichen Schutz- und Urheberrechten.
Die beiden Farben (Weißgrün, RAL 6019, und Telemagenta, RAL 4010) seien über- und untereinander horizontal derart angeordnet, dass beide Farben jeweils exakt gleich viel Platz einnähmen und sich die Farbe Weißgrün stets über der Farbe Telemagenta befinde. Alle Verpackungen und Sachets, in denen die von der Antragstellerin produzierten Nahrungsergänzungsmittel verpackt seien, bestünden aus den Farben Weißgrün und Telemagenta in dieser Kombination. Auch die Prospekte der Antragstellerin bestünden aus den Farben Weißgrün und Telemagenta.
Die Antragstellerin habe weiters vor Kurzem ihre Zentrale mit einer äußerst auffälligen Glastafel versehen, auf der der Schriftzug „Institut Allergosan“ in Telemagenta deutlich sichtbar sei. Sogar die WC-Tafeln bei der Antragstellerin seien in Telemagenta gehalten. Die Antragstellerin habe von den genannten Produkten mehr als eine Million Packungen verkauft. In Österreich habe sie zwischen 16.1.2014 und 11.7.2018 mehrere tausend Stück der mit der Farbmarke gekennzeichneten Waren und Werbemittel verkauft.
Aufgrund der hohen Stückzahlen und der durchgehenden Verwendung der beiden Farben Weißgrün und Telemagenta habe die Farbkombination Verkehrsgeltung für die Produkte der Antragstellerin erlangt.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Antrag ab. Dem Zeichen fehle die nötige Unterscheidungskraft gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG.
Der Nachweis der Verkehrsgeltung des Zeichens sei nicht erbracht worden: Die Verpackungen zeigen in keiner Ausführung das Zeichen in der angemeldeten Form. Die Farbe Telemagenta nehme auf den Verpackungen wesentlich mehr Platz ein als die Farbe Weißgrün, die nur in der unteren Hälfte der Vorder- und Rückseite sowie auf der Oberseite der Verpackungen zu finden sei. Die seitlichen Flächen mit Nährwertangaben und Verzehrempfehlungen und die Unterseite wiesen einen durchgehenden Hintergrund in Telemagenta auf. Es sei keine horizontale Überordnung der Farbe Weißgrün über die Farbe Telemagenta zu erkennen. Unter der weißgrünen Fläche befinde sich zwar ein schmaler Streifen in Telemagenta, jedoch bestehe auch die obere Begrenzung der weißgrünen Fläche aus einem geschwungenen Bogen in Telemagenta. Darüber hinaus wiesen die unterschiedlichen Verpackungen eine Vielzahl an weiteren Gestaltungselementen auf, etwa weitere Farben (Weiß, Schwarz, unterschiedliche Grüntöne) und grafische Elemente (Kreise, Darmschlingen). Vor diesem Hintergrund sähen die beteiligten Verkehrskreise die Kombination der beiden Farben Weißgrün und Telemagenta nicht als individualisierenden Unternehmenshinweis, sondern nur als dekorative Gestaltung des Hintergrunds der Verpackungen. Das Firmenschild und die WC-Tafeln, die nur in Telemagenta gehalten seien und die Farbe Weißgrün überhaupt nicht enthielten, wiesen keinen Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen auf.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss dahin abzuändern, dass die angemeldete Farbmarke in das Markenregister eingetragen werde; hilfsweise stellt die Antragstellerin einen Aufhebungsantrag.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Zur originären Unterscheidungskraft:
1.1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt nämlich die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Originär unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; RIS-Justiz RS0118396). Ob einem Zeichen Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82). Maßgeblich ist die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Inland (RIS-Justiz RS0079038), im Regelfall also der normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren und Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0114366 [T5]; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 66-67; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 73; Koppensteiner, Markenrecht4 83).
1.2. Die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH und des OGH sowie des OPM zur Schützbarkeit von konturlosen Farbmarken lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Eine Farbe als solche kann für bestimmte Waren oder Dienstleistungen Unterscheidungskraft haben, sofern sie Gegenstand einer grafischen Darstellung sein kann, die klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist. Die Bezeichnung der Farbe nach einem international anerkannten Kennzeichnungscode – hier: RAL 6019 (Weißgrün) und RAL 4010 (Telemagenta) – erfüllt diese Voraussetzung (C-104/01, Orange, Rn 29 und 37; C-578/17, Hartwall, Rn 33, ÖBl 2019/65, 249 [Wegrostek]; C-124/18 P, Red Bull, Rn 36).
Bei Farben besteht aber von Vornherein ein großes Freihaltebedürfnis: Die Zahl der Farben, die das Publikum unterscheiden kann, ist niedrig, weil sich ihm selten die Gelegenheit zum unmittelbaren Vergleich von Waren mit unterschiedlichen Farbtönen bietet. Die geringe Zahl der für das Publikum unterscheidbaren Farben führt zu einer Verringerung der tatsächlich verfügbaren Farben mit der Folge, dass mit wenigen Eintragungen von Marken für bestimmte Dienstleistungen oder Waren der ganze Bestand an verfügbaren Farben erschöpft werden könnte. Ein derartiges Monopol wäre mit dem Allgemeininteresse an einem System eines unverfälschten Wettbewerbs unvereinbar. Die Verfügbarkeit der Farbe soll für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt werden (C-104/01, Orange, Rn 47, 54 f; 17 Ob 2/08f, roter Koffer; OBm 2/10, Verkehrspurpur; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 180 mwH).
Farben kommt auch generell eine geringe Kennzeichnungseignung zu (4 Ob 37/94, Zeitrelais; 4 Ob 126/01k, Das blaue Rohr). Farben können zwar bestimmte gedankliche Verbindungen vermitteln und Gefühle hervorrufen. Sie sind aber ihrer Natur nach kaum geeignet, eindeutige Informationen zu übermitteln. Das gilt umso mehr, weil sie in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich in großem Umfang ohne eindeutigen Inhalt verwendet werden (C-104/01, Orange, Rn 40 f, 65 bis 67; C-49/02, Heidelberger Bauchemie; BGH I ZB 52/15, Sparkassen-Rot, Rn 14 mwN der Rsp des BGH; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 180). Der Verbraucher schließt – ohne grafische Darstellung oder Wortelemente – nicht von Vornherein von der Farbe einer Ware oder einer Verpackung auf ein bestimmtes Unternehmen (C-104/01, Orange, Rn 27 und 65).
Zwar gilt der Grundsatz, dass bei Farben das Freihaltebedürfnis sehr groß und die Kennzeichnungskraft sehr gering ist, nicht in gleichem Maß für sämtliche Farben (und Farbkombinationen); je unüblicher ein Farbton, desto geringer ist das Freihaltebedürfnis, desto größer ist auch die Kennzeichnungskraft (4 Ob 37/94, Zeitrelais; OBm 2/10, Verkehrspurpur).
Dennoch kann zusammenfassend festgehalten werden, dass abstrakten Farbmarken die erforderliche Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt (statt vieler BGH I ZB 52/15, Sparkassen-Rot). Nur unter außergewöhnlichen Umständen ist vorstellbar, dass eine Farbe als solche unabhängig von ihrer Benutzung unterscheidungskräftig ist, etwa bei einem sehr spezifischen maßgeblichen Markt oder einer sehr beschränkten Zahl der Waren oder Dienstleistungen (17 Ob 2/08f, roter Koffer).
1.3. Derartige außergewöhnliche Umstände liegen in concreto nicht vor. Der Ansicht der Antragstellerin, es handle sich um besonders ausgefallene Farben, die man im täglichen Leben nicht wahrnehme und die daher besonders auffällig seien, insbesondere in ihrer Verbindung, tritt dass Rekursgericht nicht bei.
Der Durchschnittsverbraucher, dem sich selten die Gelegenheit zum unmittelbaren Vergleich von Waren mit unterschiedlichen Farbtönen bietet, wird die angemeldeten Farben nicht als „Telemagenta“ und „Weißgrün“ bezeichnen können. Er kennt aber die „allgemeinen“ Farbtöne Magenta und Hellgrün, die er regelmäßig wahrnimmt und die für ihn nicht besonders auffällig sind. Die konkrete Farbkombination kann für ihn auf den ersten Blick zwar durchaus ungewöhnlich sein, aber nicht in dem Ausmaß, dass er allein aufgrund der Farbkombination auf der Warenverpackung – ohne grafische Darstellung oder Wortelemente – auf ein bestimmtes Unternehmen schließen würde. Zu alldem kommt, dass die Markeneintragung die anderen Wirtschaftsteilnehmer in den breiten Märkten der Hygiene- und Kosmetikartikel (Klasse 3) und Nahrungsergänzungsmittel (Klasse 5) samt Lizenzvergabe (Klasse 45) mit einer unüberschaubaren Zahl verschiedenster Waren und Dienstleistungen von der Verwendung der Farbkombination Magenta mit Hellgrün ausschließen würde, was sachlich nicht gerechtfertigt wäre.
1.4. Zusammenfassend teilt das Rekursgericht daher die Ansicht der Rechtsabteilung, dass es der angemeldeten Farbmarke „Telemagenta/Weißgrün“ an der Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehlt.
2. Zur erworbenen Unterscheidungskraft:
2.1. Fehlt dem Zeichen die originäre Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG, kann dieses Registrierungshindernis unter der Voraussetzung überwunden werden, dass das Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise vor der Anmeldung infolge seiner Benutzung Unterscheidungskraft im Inland erworben (§ 4 Abs 2 MSchG), also Verkehrsgeltung erlangt hat.
2.2. Die Verkehrsgeltung ist anzunehmen, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise im Zeichen einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erblickt (C-215/14, Kitkat I, Rn 58 ff; C-108/97, Chiemsee, Rn 46; C-299/99, Philips/Remington, Rn 61; C-353/03, Nestlé/Mars, Rn 30; RIS-Justiz RS0078751; 4 Ob 229/03k, Autobelehnung; 4 Ob 12/05a, Vital Ressort; 4 Ob 38/06a, Shopping City; OBm 2/10, Verkehrspurpur). Sie muss bei der Anmeldung bzw im Prioritätszeitpunkt gegeben sein. Auf eine danach gelegene Benutzung (und ihren [allfälligen] Nachweis) kommt es nicht an (Mutz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 337; OLG Wien 34 R 61/16i, Schokopraline; 133 R 37/17i, Waffelverpackung).
Diese Grundsätze kommen auch bei der Beurteilung der erworbenen Unterscheidungskraft von Farbmarken zur Anwendung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen Markenformen (C-447/02, Orange, Rn 78; C-217/13 und C-218/13, Sparkassen-Rot, Rn 47). Ob ein Zeichen Verkehrsgeltung besitzt, ist daher eine aufgrund der entsprechenden tatsächlichen Grundlagen zu lösende Rechtsfrage (4 Ob 12/05a, Vital Ressort; 17 Ob 29/07z, Interhospitaltransfer Niederösterreich; RIS-Justiz RS0043586). Auch hier muss die mutmaßliche Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, das heißt der normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen beurteilt werden (C-217/13 und C-218/13, Sparkassen-Rot, Rn 39 mwN der Rsp des EuGH; C-104/01, Orange, Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS-Justiz RS0114366 [T5], Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 67 mwN; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 73).
Der EuGH hielt dazu in Bezug auf eine konturlose Farbmarke zuletzt Folgendes fest (C-217/13 und C-218/13, Sparkassen-Rot):
«[40 ...] Zur Frage, in welcher Weise zu ermitteln ist, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, ergibt sich aus ständiger Rechtsprechung, dass die für die Eintragung von Marken zuständige Behörde eine konkrete Prüfung vornehmen muss (Urteile Libertel, [...] Rn 77, und Nichols, C-404/02, [...] Rn 27) und sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen hat, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen (Urteile Windsurfing Chiemsee, [...] Rn 49, und Nestlé, [...] Rn 31). Diese Gesichtspunkte müssen sich auf eine Benutzung der Marke als Marke beziehen, dh eine Benutzung, die der Identifizierung der Ware oder Dienstleistung durch die beteiligten Verkehrskreise als von einem bestimmten Unternehmen stammend dient (Urteile Philips, [...] Rn 64, sowie Nestlé, [...] Rn 26 und 29).
41 Im Rahmen dieser Prüfung können insbesondere der Marktanteil der betreffenden Marke, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (Urteile Windsurfing Chiemsee, [...] Rn 51, und Nestlé, [...] Rn 31).»
Die Frage, ob sich die Marke infolge ihrer Benutzung in den beteiligten Verkehrskreisen für die Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Abs 2 MSchG durchgesetzt hat, ist demnach aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen von jenen andere Unternehmen zu unterscheiden (BGH I ZB 52/15, Sparkassen-Rot, Rn 31).
2.3. Die von der Antragstellerin vorgelegten Sachets (./F, ./G, ./O, ./P) enthalten die Farbe Weißgrün überhaupt nicht. Die vorgelegte Werbung in Katalogen (./R bis ./V) und im Internet (./CC) enthält die Farbe nur insoweit, als darin die Produktverpackungen abgebildet sind, die Elemente in Weißgrün enthalten. Zum Firmenschild (./W bis ./Y) und zu den WC-Tafeln (./Z bis ./BB) hat schon die Rechtsabteilung zutreffend auf das Fehlen der Farbe Weißgrün und des Bezugs zu den angemeldeten Waren und Dienstleistungen hingewiesen (mit der für das Patentamt typischen Verweisungstechnik auf das Amtsschreiben vom 2.5.2019, ON 4, im angefochtenen Beschluss).
Als Grundlage der Verkehrsgeltung der Farbkombination aus Telemagenta und Weißgrün kommen damit von Vornherein nur die Verpackungen in Betracht, wie sie in der Werbung präsentiert werden und für die Kunden erhältlich sind. Dies sieht zuletzt offenbar auch die Antragstellerin so, stützt sie ihr Rekursvorbringen zur Verkehrsgeltung doch nur auf die – urkundlich nachgewiesenen (./A bis ./E, ./H bis ./N) – Verpackungen (Punkte 3. und 4. des Rekurses).
2.4. Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass es in der Natur der Sache liegt, dass Verpackungen stets auch andere Elemente enthalten als ihre Grundfarben, und dass es für die Schutzfähigkeit einer Farbkombination infolge Verkehrsgeltung nicht schlechthin darauf ankommen kann, dass die Verpackung ausschließlich aus diesen Farben besteht und kein „Beiwerk“ enthält (Punkt 3.3. des Rekurses).
Damit ist für sie aber nichts gewonnen: Das Wesen der abstrakten Farbmarke ist, wie oben dargelegt, dass allein die Farbe oder die Farbkombination – ohne jedes andere gestalterische Element – geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Andere Farben und Gestaltungselemente auf Verpackungen – darunter auch andere geschützte Zeichen, wie hier der Schriftzug „OmniBiotic“ – sprechen nicht schlechthin gegen die Unterscheidungskraft, wenn aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers ungeachtet dieser anderen Farben und Gestaltungselemente jene Farbe oder Farbkombination, die geschützt werden soll, für sich allein unterscheidungskräftig ist. Prägen die anderen Farben und Gestaltungselemente aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers aber dermaßen das Erscheinungsbild der Verpackungen, dass die angemeldete Farbe oder Farbkombination überhaupt nicht oder nur in Kombination mit den anderen Farben und Gestaltungselementen kennzeichnend wirkt, kann die angemeldete Farbe oder Farbkombination keine Verkehrsgeltung erlangen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die angemeldete Farbe oder Farbkombination üblicherweise nur als dekorativer Hintergrund für einen bekannten Schriftzug genutzt werden sollte, weil es dann an einer markenmäßigen Nutzung der Farbe oder Farbkombination fehlt, es sei denn es wäre infolge der Benutzung bereits von einer „Hausfarbe“ auszugehen (Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 185 und Rz 324 f; Fuchs-Wissemann in Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht I3 § 8 Rz 37; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG12 § 8 Rz 344).
2.5. Im konkreten Fall kann nach diesen Grundsätzen und den von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden nicht auf eine erworbene Unterscheidungskraft geschlossen werden: Die Zuordnung der Produkte „OmniBiotic 6“ und „OmniBiotic 10“ zur Antragstellerin aufgrund ihrer Verpackung wird in der Regel aufgrund eines anderen Zeichens erfolgen, nämlich aufgrund des charakteristischen Schriftzugs „OmniBiotic“. Soweit der Durchschnittsverbraucher nicht schon daraus auf das Unternehmen sowie auf die Waren und Dienstleistungen der Antragstellerin schließt, tut er dies nicht aufgrund der angemeldeten Farbkombination Telemagenta und Weißgrün für sich allein, sondern aufgrund der weiteren Kombination dieser Farben mit Weiß, einem dunkleren und einem helleren Grün, der charakteristischen Farbanordnung (oben Weiß mit in dunklerem Grün gehaltenen Elementen, unten Weißgrün mit in hellerem Grün gehaltenen Elementen, in der Mitte und rundherum Telemagenta) und der weiteren charakteristischen Gestaltungselemente (verschieden große Kreise in dunklerem Grün im weißen Bereich, eine Darmschlinge in hellerem Grün im weißgrünen Bereich, Trennung der beiden Bereiche durch einen Bogen in Telemagenta, rundherum ebenso Telemagenta).
Ob die angemeldete Farbkombination, wie die Rechtsabteilung betont hat, als bloß dekorative Hintergrundgestaltung (zum Schriftzug „OmniBiotic“) wahrgenommen wird oder gemeinsam mit den anderen Farben und Gestaltungselementen kennzeichnend wirkt, kann letztlich dahingestellt bleiben: Jedenfalls kann das nachgewiesene Verpackungsdesign nicht dazu führen, dass der Durchschnittsverbraucher allein die Farbkombination aus Telemagenta und Weißgrün als kennzeichnend für das Unternehmen sowie die Waren und Dienstleistungen der Antragstellerin ansieht.
Urkunden, aus denen sich abweichende Hinweise ergeben könnten, etwa Kundenbestätigungen, demoskopische Gutachten oder Kammergutachten, die belegen würden, dass die maßgeblichen Verbraucherkreise allein aufgrund der Verwendung der angemeldeten Farbkombination auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen der Antragstellerin schließen, legte die Antragstellerin nicht vor.
2.6. Die Antragstellerin rügt schließlich das Fehlen der Feststellung, sie habe zwischen 16.1.2014 und 11.7.2018 mehrere tausend Produkte, deren Verpackungen mit dem angemeldeten Zeichen gekennzeichnet gewesen seien, im gesamten Bundesgebiet in Verkehr gebracht, wodurch das Zeichen österreichweit für jene Waren und Dienstleistungen bekannt geworden sei, für die sie die Eintragung der Marke begehre, als sekundären Feststellungsmangel (Punkt 4. des Rekurses).
Ob sich der erste Teil der begehrten Ersatzfeststellung (Stückzahl, Zeit und Orte des Produktverkaufs in den hier interessierenden Verpackungen) tatsächlich aus den ./EE und ./FF ableiten ließe (so Punkt 4. des Rekurses), muss hier nicht weiter geklärt werden, weil er rechtlich unerheblich ist: Wie soeben dargelegt wurde, sieht der Durchschnittsverbraucher aufgrund des nachgewiesenen Verpackungsdesigns die Farbkombination aus Telemagenta und Weißgrün allein nicht als kennzeichnend für das Unternehmen sowie die Waren und Dienstleistungen der Antragstellerin an.
Der zweite Teil der begehrten Ersatzfeststellung (österreichweite Bekanntheit der angemeldeten Farbkombination für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen) wiederum lässt sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen nicht ableiten, enthalten sie doch insbesondere keine Kundenbestätigungen, demoskopischen Gutachten oder Kammergutachten, die belegen würden, dass die maßgeblichen Verbraucherkreise allein aufgrund der Verwendung der angemeldeten Farbkombination auf die Herkunft der angemeldeten Waren und Dienstleistungen von der Antragstellerin schließen. Der von der Antragstellerin monierte sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor.
Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf somit keiner Korrektur.
3. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG).
4. Da die Beurteilung der markenrechtlichen Kennzeichnungskraft im Einzelfall keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwirft, war der ordentliche Revisionsrekurs nicht zuzulassen. |
JJT_20200825_OLG0009_1340DS00004_19F0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:1340DS00004.19F.0825.000 | 134Ds4/19f | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OLG0009_1340DS00004_19F0000_000/JJT_20200825_OLG0009_1340DS00004_19F0000_000.html | 1,598,313,600,000 | 2,959 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Disiziplinargericht für Richter und Staatsanwälte in der Disziplinarsache gegen die Richterin des Landesgerichts ***** Maga. C***** A***** wegen des Dienstvergehens nach § 57 Abs 1 und 3 RStDG nach der am 25. August 2020 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr. Habl, im Beisein der Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr. Hradil-Miheljak und der Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr. Stöger-Hildbrand als beisitzende Richter, des Richteramtsanwärters Mag. Weixlbraun als Schriftführer, in Gegenwart des Ersten Oberstaatsanwaltes Dr.Salzmann als Vertreter der Oberstaatsanwaltschaft Wien als Disziplinaranwältin sowie in Anwesenheit der Disziplinarbeschuldigten Maga. C***** A***** durchgeführten Disziplinarverhandlung zu Recht erkannt:
Spruch
Maga. C***** A***** ist schuldig, sie hat als für die Abteilung 4 Hv (Jugendstrafsachen) verantwortliche Richterin des Landesgerichts ***** dadurch gegen ihre Pflichten als Richterin, sich mit voller Kraft und allem Eifer dem Dienst zu widmen, die Pflichten ihres Amtes gewissenhaft zu erfüllen und die ihr übertragenen Amtsgeschäfte so rasch wie möglich zu erledigen (§ 57 Abs 1 RStDG) sowie, sich im und außer Dienst so zu verhalten, dass das Vertrauen in die Rechtspflege sowie das Ansehen ihres Berufsstandes nicht gefährdet wird (§ 57 Abs 3 RStDG), verstoßen, dass sie zwischen 14. November 2017 und 4. Februar 2019 die Bestimmung des § 270 Abs 1 StPO und von Jänner 2017 bis 14. August 2018 die Bestimmung des § 9 Abs 1 StPO dadurch gravierend verletzt hat, indem sie in den Verfahren AZ 4 Hv *****, 4 Hv *****, 4 Hv *****, 4 Hv *****, 4 Hv *****, 4 Hv *****, 4 Hv *****, 4 Hv *****, 4 Hv ***** und 4 Hv ***** zwischen Verkündung des Urteils und Urteilsausfertigung zwischen sechseinhalb und 14 Monate verstreichen ließ und im Verfahren AZ 4 Hv ***** in der Zeit von Jänner 2017 bis September 2017 keine Bearbeitungsschritte setzte und nach Zustellung des HV-Protokolls an die Parteienvertreter am 24. Oktober 2017 erst am 14. August 2018 die Ladung der Verfahrensbeteiligten zu der am 14. September 2018 anberaumten Hauptverhandlung veranlasste.
Maga. C***** A***** hat hiedurch mit Rücksicht auf die Art und Schwere der Verfehlungen, insbesondere die Wiederholung der Pflichtverletzungen sowie das Zusammentreffen unterschiedlicher Verfehlungen ein Dienstvergehen iSd § 101 Abs 1 RStDG begangen. Über sie wird demnach gemäß § 104 Abs 1 lit b RStDG eine Geldstrafe in der Höhe von 1 (einem) Monatsbezug verhängt.
Gemäß § 137 Abs 2 RStDG hat die Disziplinarbeschuldigte die mit EUR 300,-- bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die am 15. J***** 19** geborene Disziplinarbeschuldigte Maga. C***** A***** ist geschieden und ohne Sorgepflichten. Sie wurde nach Ablegung der Richteramtsprüfung mit ausgezeichnetem Erfolg mit Wirksamkeit vom 1. Juni 1995 als Staatsanwältin in der Staatsanwaltschaft ***** eingesetzt und mit 1. Dezember 2014 zur Richterin des Landesgerichts ***** ernannt, wo sie zuerst HR- und BE-Sachen sowie Fortführungsanträge bearbeitete und mit 1. Jänner 2016 eine Hv-Abteilung übernahm. Nach Rückkehr aus einem - nach einem Unfall -länger dauernden Krankenstand (3.Mai bis 30.September 2016), übte sie ihre Tätigkeit mit 1. Oktober 2016 in der neu geschaffenen Gerichtsabteilung 24 Hv aus und wechselte mit 1. Jänner 2017 in die Gerichtsabteilung 4 Hv, eine Jugendabteilung, wobei sie die Akten der zu diesem Zeitpunkt geschlossenen Abteilung 24 Hv weiter zu bearbeiten hatte.
Wurde bereits anlässlich einer staatsanwaltschaftlichen Teileinschau durch die Oberstaatsanwaltschaft ***** im November 2011 bei Maga. A***** - neben inhaltlichem Lob - auf eine „optimierbare Bearbeitungsstringenz und Erledigungsgeschwindigkeit“ hingewiesen, wurde in ihrer Dienstbeschreibung für das Jahr 2017 Maga. A***** einerseits eine sehr fleißige, sorgfältige und gewissenhafte Arbeitsweise mit (inhaltlich) ausgezeichneten Ergebnissen bescheinigt, andererseits wurden jedoch erhebliche Verzögerungen bei den Ausfertigungen, ein überproportional hoher Anhängigkeitsstand, zahlreiche mehrmonatige Verfahrensstillstände und eine zögerliche Aktenbearbeitung sowie Verfahrensführung thematisiert.
Es wurde daher mit 24. Juli 2017 die von Maga. A***** geführte Abteilung auf 50% Hv- und 50% BE-Sachen umgestellt, Mitte November 2018 wurde sie vom Personalsenat gegen Neuanfall in Hv gesperrt, um die offenen Hv-Akten aufarbeiten zu können. Mit 1. Jänner 2019 wurde ihre Verwendung derart geändert, dass sie statt der Hv- nun HR-Sachen im Umfang von 50% zu bearbeiten hat.
Mittlerweile hat Maga. A***** alle Rückstände aus ihrer früheren Hv-Zuständigkeit aufgearbeitet, die von Maga. A***** nun geführten BE- und HR-Abteilung befindet sich in ordnungsgemäßem Zustand.
Aufgrund der in den im Spruch genannten Verfahren von Maga. A***** zu vertretenden gravierenden (Ausfertigungs-)Verzögerungen erstattete der Präsident des Oberlandesgerichtes ***** gegen Maga. C***** A***** Disziplinaranzeige (ON 2).
In der Folge beantragte der Disziplinaranwalt der Oberstaatsanwaltschaft Wien am 22.Juli 2019 gegen Maga. C***** A***** die Disziplinaruntersuchung gemäß § 123 Abs 1 RStDG wegen § 57 Abs 1 und Abs 3 RStDG einzuleiten.
Vom Disziplinargericht wurde mit Beschluss vom 12. November 2019 gemäß § 123 Abs 1 RStDG die Disziplinaruntersuchung gegen Maga. C***** A***** eingeleitet und mit Beschluss vom 12. Mai 2020 gemäß § 128 Abs 1 RStDG ausgedehnt (ON 7; 13). Die Disziplinarbeschuldigte hat am 28. März 2019 und am 22. Oktober 2019 (ON 4; 6) eine schriftliche Stellungnahme abgegeben und äußerte sich dazu auch anlässlich ihrer Vernehmung als Disziplinarbeschuldigte (ON 10).
Rechtliche Beurteilung
Zu den Pflichtverletzungen im Einzelnen:
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen P***** G***** wegen §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, 148 zweiter Fall StGB) wurde das Urteil am 20. Februar 2018 verkündet und langte die Urteilsausfertigung am 7. Dezember 2018 in der Geschäftsabteilung ein, wobei der aus einem Band bestehende Akt bis zum Urteil I. Instanz 63 Ordnungsnummern aufwies. Maga. A***** benötigte demnach cirka neun Monate für die Urteilsausfertigung.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen C***** S***** wegen §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und C***** S***** wegen § 165 Abs 1 erster Fall, Abs 2 erster und siebenter Fall, Abs 3 erster Fall StGB a.F.) wurde von Maga. A***** das Urteil am 14. November 2017 verkündet und langte die Urteilsausfertigung am 21. Jänner 2019 in der Geschäftsabteilung ein, wobei der siebenbändige Akt bis zum Urteil I. Instanz 121 Ordnungsnummern umfasste. Die Ausfertigungsdauer betrug daher rund 14 Monate.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen B***** E***** wegen §§ 125; 105 Abs 1; 15, 269 Abs 1; 141 Abs 1 StGB; § 50 Abs 1 Z 3 WaffG) erfolgte die Urteilsverkündung am 3. Mai 2018 und langte das Urteil am 21. Jänner 2019 in der Geschäftsabteilung ein, wobei der aus einem Band bestehende Strafakt (samt einbezogenen Verfahren) bis zum Urteil I. Instanz 29 Ordnungsnummern umfasste. Die Ausfertigungsdauer betrug rund acht Monate.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen A***** W***** wegen §§ 83 Abs 1; 105 Abs 1 StGB) wurde von Maga. A***** am 24. November 2017 das Urteil, das sodann am 10. Jänner 2019 in der Geschäftsabteilung einlangte, verkündet und beinhaltete der einbändige Strafakt bis zum Urteil I. Instanz 18 Ordnungsnummern. Die Ausfertigungsdauer betrug demnach cirka 13 Monate.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen P***** L***** und D***** J***** wegen §§ 127, 129 Abs 1 Z 1, Abs 2 Z 1 StGB und anderer Delikte; der einbändige Akt enthielt bis zum Urteil I. Instanz 35 Ordnungsnummern) wurde am 12. Jänner 2018 das Urteil verkündet und langte die Urteilsausfertigung am 7. September 2018 in der Geschäftsabteilung ein. Die Ausfertigungsdauer betrug daher mehr als sieben Monate.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen M***** B***** wegen §§ 15, 105 Abs 1; 15, 144 Abs 1, 145 Abs 1 Z 1 StGB, teilweise § 12 zweiter Fall StGB; §§ 293 Abs 2; 297 Abs 1 StGB) wurde von Maga. A***** am 15. Dezember 2017 das Urteil verkündet und langte die Urteilsausfertigung Mitte Dezember 2018 in der Geschäftsabteilung ein. Der Strafakt bestand aus drei Aktenbänden mit 123 Ordnungsnummern bis zum Urteil I. Instanz. Die Ausfertigung nahm daher cirka 12 Monate in Anspruch.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen J***** J*****, S***** P*****, S***** S***** und M***** K***** wegen §§ 288 Abs 1 und 4; 297 Abs 1; 83 Abs 1, 84 Abs 5 Z 2 StGB und anderer Delikte) erfolgte die Verkündung der Urteile am 4. Mai 2018 und am 31. Juli 2018, wobei die Urteilsausfertigungen am 27. November 2018 in der Geschäftsabteilung einlangten. Bis zum Urteil I. Instanz bestand der zweibändige Strafakt aus 61 bzw. 72 Ordnungsnummern. Die Ausfertigungsdauer betrug daher mehr als sechs Monate bzw. rund vier Monate.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen C***** H***** und A***** H***** wegen §§ 127, 129 Abs 2 teils Z 1 und Z 2, 131 Abs 1, 15; 135 Abs 1; 241e Abs 3; 229 Abs 1 StGB; § 50 Abs 1 Z 3 WaffG) wurde von Maga. A***** am 24. April 2018 das Urteil verkündet, der Strafakt bestand aus zwei Aktenbänden mit 93 Ordnungsnummern bis zum Urteil I. Instanz und langte am 31. Jänner 2019 die Urteilsausfertigung in der Geschäftsabteilung ein. Die Ausfertigung beanspruchte daher cirka neun Monate.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen A***** G***** wegen § 107 Abs 1 StGB) erfolgte die Urteilsverkündung am 30. Jänner 2018, enthielt der einbändige Strafakt bis zum Urteil I. Instanz sechs Ordnungsnummern und langte die Urteilsausfertigung Anfang September 2018 in der Geschäftsabteilung ein. Die Ausfertigungsdauer betrug daher mehr als sieben Monate.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen N***** S***** und F***** K***** wegen § 84 Abs 1 StGB) wurde am 20. Juli 2018 das Urteil verkündet und langte die Urteilsausfertigung am 4. Februar 2019 in der Geschäftsabteilung ein. Der Akt bestand aus einem Band mit 20 Ordnungsnummern bis zum Urteil I. Instanz. Die Ausfertigung dauerte daher mehr als sechs Monate.
Im Verfahren AZ 4 Hv ***** (Strafsache gegen M***** S***** wegen §§ 146; 83 Abs 1; 107 Abs 1 StGB) erfolgte zwischen Jänner 2017 bis September 2017 kein Bearbeitungsschritt, am 24. Oktober 2017 wurde das Hauptverhandlungsprotokoll an die Parteienvertreter zugestellt und erging am 14. August 2018 die Ladung zur Hauptverhandlung für den 14. September 2018. In dem aus zwei Bänden umfassenden Strafakt, der bis zum Urteil I. Instanz 51 Ordnungsnummern aufwies, kam es zu einem Verfahrensstillstand von 8 Monaten und von cirka zehn Monaten.
Maga. C***** A***** hat es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden durch die mehrfache massive Verletzung der Bestimmung des § 270 Abs 1 StPO zwischen 14. November 2017 und 4. Februar 2019 und Nichtbeachtung des Beschleunigungsgebotes des § 9 Abs 1 StPO von Jänner 2017 bis 14. August 2018, gegen die in § 57 Abs 1 RStDG normierte Verpflichtung zur Erledigung ihrer Amtsgeschäfte so rasch als möglich sowie gegen die in § 57 Abs 3 RStDG festgeschriebene Pflicht, sich im und außer Dienst so zu verhalten, dass das Vertrauen in die Rechtspflege sowie das Ansehen ihres Berufsstandes nicht gefährdet wird, zu verstoßen.
Die Feststellungen zum Werdegang der Maga. A*****, zu ihrem Tätigkeitsbereich am Landesgericht ***** und zu den objektiven Pflichtverletzungen gründen sich auf den beigezogenen Auszug aus dem Standesausweis samt Dienstbeschreibungen, die beigeschafften, bezughabenden Hv-Akten, die Anzeige des Präsidenten des Oberlandesgerichts ***** und die dabei angeschlossenen Berichte der Präsidentin des Landesgerichts ***** vom 12. Februar 2019, Jv 422/18g-17 sowie vom 15. April 2019, Jv 274/19v-17 samt Dienstbeschreibung der Maga. A***** über das Jahr 2017 und Beschluss des Personalsenats vom 29. März 2019 (ON 2) im Verein mit der überwiegend geständigen Einlassung der Disziplinarbeschuldigten ( vgl. ON 4; 6; 10 und Protokoll der Disziplinarverhandlung). Die Konstatierung, dass Maga. A***** ihre Rückstände aufgearbeitet hat und sich die von ihr geführte BE und HR – Abteilung in ordnungsgemäßem Zustand befindet, gründet auf den Beschluss des Personalsenats des Landesgerichts ***** vom 29.März 2019 sowie den von der Disziplinarbeschuldigten vorgelegten VJ-Auszug vom 24.August 2020.
Maga. A***** verantwortete sich im Wesentlichen geständig und begründete die Verfahrensverzögerungen damit, Anfang Mai 2016 eine komplizierte Schulterfraktur, die neben einem Krankenhausaufenthalt von zwei Wochen und einem Krankenstand von insgesamt fünf Monaten, einen Rehabilitationsaufenthalt vom 25. Oktober bis 15. November 2016 und bis heute notwendige Physiotherapien nach sich gezogen habe, erlitten zu haben, (bis Ende 2018) keine Anfallssperre der Hv-Abteilung erlangt, keine/n Richteramtsanwärter/in zugeteilt erhalten, keine Unterstützung der üblichen Art durch Kanzleibeamte bekommen zu haben, dem Ersuchen der Präsidentin des Landesgerichts *****, den Anhängigkeitsstand zu reduzieren und länger ausstehende Urteil auszufertigen entsprochen zu haben, wobei sehr viele kleinere und dringende Verfahren zu erledigen gewesen seien und sie Haftsachen natürlich vorgezogen habe. Daher sei sie eine zeitlang nicht zu den schwierigen Urteilen gekommen. Die verzögerten Urteilsausfertigungen seien großteils (wie auch die jeweiligen Verhandlungstätigkeiten) sehr aufwändig bzw. komplex gewesen, es seien jedoch alle bekämpften Urteile (mit einer Ausnahme) im Schuldspruch bestätigt worden. Im Verfahren AZ 4 Hv ***** sei der Angeklagte nicht in Haft gewesen, sodass keine besondere Dringlichkeit im Sinne des besonderen Beschleunigungsgebotes nach § 9 Abs 2 StPO bestanden habe. Da mehrere Zeugen beantragt worden und die Bestellung eines Sachverständigen im Raum gestanden sei/en - wobei sie im beanstandeten Zeitraum ein Telefonat mit einem Sachverständigen geführt, dieses aber nicht im Akt dokumentiert habe -, sei die Hauptverhandlung erst am 14. August 2018 für den 14. September 2018 anberaumt worden. Die aufgezeigten Verzögerungen hätten aber aufgrund der Qualität ihrer Arbeit, die sich auch im Rechtsmittelerfolg zeigt, weder das Vertrauen in die Rechtspflege noch das Ansehen des Berufsstandes gefährdet. Denn aufgrund des hohen Qualitätsanspruchs an ihre Arbeit sei infolge der vielen, nicht aufgehobenen erstinstanzlichen Urteile ein zweiter Rechtsgang vermieden worden. In ihrem aktuellen Tätigkeitsbereich würden keine Rückstände bestehen und sich die Abteilung in einem ordnungsgemäßen Zustand befinden.
Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite sind aus dem objektiven Tatverhalten, insbesonders aus der mehrfachen Überschreitung der Frist des § 270 Abs 1 StPO um ein Vielfaches sowie aus der schon im Jahre 2011 und im Rahmen der Dienstbeschreibung für 2017 aufgezeigten Problematik der Erledigungsdauer zu deduzieren, mag auch Maga. A***** immer um eine gewissenhafte und fundierte Urteilsausfertigung bemüht gewesen sein.
Gemäß § 57 Abs 1 zweiter Satz RStDG haben sich Richter und Staatsanwälte mit voller Kraft und allem Eifer dem Dienst zu widmen, sich fortzubilden, die Pflichten ihres Amtes gewissenhaft, unparteiisch und uneigennützig zu erfüllen und die ihnen übertragenen Amtsgeschäfte so rasch wie möglich zu erledigen. Sie haben auch die Pflicht, sich im und außer Dienst so zu verhalten, dass das Vertrauen in die Rechtspflege sowie das Ansehen ihres Berufsstandes nicht gefährdet wird (§ 57 Abs 3 RStDG).
Maga. A***** hat in den aufgezeigten Verfahren ihre Amtspflichten verletzt, indem sie die Frist für die Urteilsausfertigung (§ 270 Abs 1 StPO) in zehn Verfahren massiv überschritten hat – wobei in drei Fällen die Ausfertigungsverzögerung sogar mehr als ein Jahr betrug - und es unter Verletzung von § 9 Abs 1 StPO in einem Verfahren zwei Mal zu einem mehrmonatigen Stillstand gekommen ist. Mag auch die Arbeitsbelastung hoch gewesen sein und ihre Arbeitseffizienz nach Rückkehr aus dem Krankenstand bzw. dem Rehabilitationsaufenthalt einer gewissen Anlaufzeit bedurft haben, vermag dies ebensowenig wie die Nichtzuteilung eines/einer RiAA und die Nichtgewährung der Sperre für die Hv-Abteilung nach dem teilweisen Wechsel per 24. Juli 2017 mit 50% in BE derartige Verzögerungen zu rechtfertigen. Auch der Hinweis, dass der Angeklagte im Verfahren 4 Hv ***** nicht in Haft gewesen sei, rechtfertigt keineswegs einen Verfahrensstillstand von acht bzw. zehn Monaten. Maga. A***** ist ihr Fleiß und ihre sorgfältige und gewissenhafte Arbeitsweise mit (inhaltlich) ausgezeichneten Ergebnissen und der damit verbundene höhere Zeitaufwand zu Gute zu halten. Das kann jedoch eine Ausfertigungsdauer von mehr als sieben Monaten für ein Urteil eines Strafaktes, der aus einem Band mit sechs Ordnungsnummern bis zum Urteil I. Instanz (AZ 4 Hv *****) besteht, von sechs Monaten für ein Urteil eines Strafaktes mit 20 Ordnungsnummern bis zum Urteil I. Instanz (AZ 4 Hv *****), von 13 Monaten für ein Urteil in einem einbändigen Strafakt mit 18 Ordnungsnummern bis zum Urteil I. Instanz (4 Hv *****) und von mehr als sieben Monaten für ein Urteil in einem einbändigen Strafakt mit 35 Ordnungsnummern bis zum Urteil I. Instanz (AZ 4 Hv *****) unter keinen Umständen erklären. Durch die Verzögerungen bei Ausfertigung der Urteile wurde das Vertrauen in die Rechtspflege und das Ansehen des Richterstandes gefährdet, zumal die Angeklagten – mag auch ein 2.Rechtsgang durch fundierte Urteilsbegründungen vermieden worden sein - ungebührlich lange über den – endgültigen – Verfahrensausgang im Unklaren gelassen wurden, sodass die Berufungsinstanz wiederholt – der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer als Verletzung von Art 6 MRK Rechnung tragend - § 34 Abs 2 StGB anzuwenden und die an sich schuldadäquate Sanktion zu reduzieren hatte (ON 9).
Daher hat Maga. A***** gegen die ihr sowohl in § 57 Abs 1 RStDG, als auch in § 57 Abs 3 RStDG auferlegten Dienstpflichten vorsätzlich verstoßen.
Unter Bedachtnahme auf die Mehrzahl der Verfahren in denen Maga. A***** die Bestimmung des § 270 Abs 1 StPO und in einem Fall auch das Beschleunigungsgebot des § 9 Abs 1 StPO missachtet hat, die Dauer, die Art und Schwere der Verzögerungen sowie das Zusammentreffen von Pflichtwidrigkeiten verschiedener Art, stellen diese Pflichverletzungen ein Dienstvergehen im Sinne des § 101 Abs 1 RStDG dar.
Für die Strafbemessung ist die Art und die Schwere der Pflichtverletzung maßgebend, wobei auch auf Erwägungen der Spezial – und Generalprävention Rücksicht zu nehmen ist ( Ds 2/19w mwN).
Es war als mildernd das im wesentlichen reumütige Geständnis und das bis zum Beginn des Tatzeitraums – und auch nunmehr wieder – tadellose disziplinäre Verhalten, als erschwerend dem gegenüber der lange Deliktszeitraum sowie die über die Verwirklichung des Disziplinarvergehens hinausgehenden Tatwiederholungen und die Kumulierung von Pflichtverletzungen verschiedener Art zu werten.
Bei gebührender Abwägung dieser Strafzumessungslage kommt ein Absehen vom Ausspruch über die Verhängung einer Disziplinarstrafe (§ 101 Abs 3 RstDG) sowie der bloße Ausspruch der Disziplinarstrafe des Verweises (§ 104 Abs 1 lit a RstDG) - mag auch Maga. A***** nunmehr rückstandsfreie, tadellose Leistung erbringen – im Hinblick auf das Gewicht der Verzögerungen und die mehrfache Wiederholung nicht in Betracht, sondern ist eine dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Pflichtverletzungen entsprechende Geldstrafe gemäß § 104 Abs 1 lit b RStDG in der Höhe von 1 (einem) Monatsbezug zu verhängen, um allen Strafzwecken gerecht zu werden.
Mit Rücksicht auf den Verfahrensaufwand und die Vermögensverhältnisse der Maga. A***** sind die Kosten mit EUR 300,-- zu bestimmen und deren Ersatz der Disziplinarbeschuldigten aufzuerlegen (§ 137 Abs 2 RStDG). |
JJT_20200622_OLG0459_0070BS00064_20S0000_000 | ECLI:AT:OLG0459:2020:0070BS00064.20S.0622.000 | 7Bs64/20s | Justiz | OLG Linz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200622_OLG0459_0070BS00064_20S0000_000/JJT_20200622_OLG0459_0070BS00064_20S0000_000.html | 1,592,784,000,000 | 1,705 | Kopf
Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Dr. Gföllner als Vorsitzende,
Dr. Ganglberger-Roitinger und Mag. Fischer, LL.B. in der Strafsache gegen G***** K***** und andere wegen Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 2 lit a FinStrG und weiterer strafbarer Handlungen über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Salzburg gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom
17. März 2020, 35 Hv 30/19b-35, in nichtöffentlicher Sitzung entschieden:
Spruch
Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Landesgericht Salzburg die Fortsetzung des Hauptverfahrens aufgetragen.
Text
Begründung:
Beim Landesgericht Salzburg behängt zu 35 Hv 30/19b ein Strafverfahren unter anderem gegen nachstehend genannte Personen wegen der Finanzvergehen der Abgabenhinter-ziehung nach §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 1 und Abs 2 lit a, 13 Abs 1 FinStrG.
Nach den gegen die Angeklagten von der Staatsanwaltschaft Salzburg eingebrachten Anklageschriften haben sie jeweils als Bauherr vorsätzlich durch Vereinbarung und Leistung von Schwarzzahlungen an die Ing. T***** W***** GmbH & Co KG dazu beigetragen, dass Ing. T***** W***** im Amtsbereich des Finanzamtes Salzburg-Land als für die abgabenrechtlichen Belange verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der ***** Ing. T***** W***** GmbH (*****) und als Kommanditist der ***** Ing. T***** W***** GmbH & Co KG (*****), jeweils mit Sitz in *****, *****, oder als für seine abgabenrechtlichen Belange Verantwortlicher des***** Einzelunternehmens vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abgabe von dem § 21 UStG 1994 entsprechenden Voranmeldungen oder unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht durch Abgabe einer unrichtigen Umsatz- bzw. Einkommensteuererklärung Abgaben verkürzt, nämlich
1. G***** K***** im Jahr 2011 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 10.735,00 Umsatzsteuer für 05/2011 und 11/2011 in Höhe von insgesamt EUR 1.789,16 (Anklageschrift vom 24. Oktober 2019, ON 11);
2. DI I***** F***** im Zeitraum 2011 bis 2012 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 49.000,00 Umsatzsteuer für 09/2011, 10/2011, 12/2011 und 03/2012 in Höhe von insgesamt EUR 8.166,67 (Anklageschrift vom 24. Oktober 2019, ON 11 in ON 13);
3. M***** B***** zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2009 in ***** ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 2.189,64 Umsatzsteuer und Einkommensteuer für das Jahr 2009 in Höhe von insgesamt EUR 813,94 (Anklageschrift vom 24. Oktober 2019, ON 11 in ON 14);
4. C***** K***** zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2009 in ***** ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 4.268,49 Umsatzsteuer und Einkommensteuer für das Jahr 2009 in Höhe von insgesamt EUR 1.586,70 (Anklageschrift vom 24. Oktober 2019, ON 11 in ON 15);
5. M***** und J***** K***** gemeinsam als Mittäter zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2011 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 16.240,00 Umsatzsteuer für das Jahr 2011 in Höhe von EUR 2.706,67, wobei es beim Versuch geblieben sei (Anklageschrift vom 24. Oktober 2019, ON 12 in ON 16);
6. S***** L*****-K***** im Jahr 2012 in ***** durch Schwarzzahlung von zumindest EUR 5.010,00 Umsatzsteuer für 03/2012 in Höhe von insgesamt EUR 835,00 (Anklageschrift vom 24. Oktober 2019, ON 11 in ON 17);
7. G***** S***** zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2009 in ***** ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 3.394,90 Umsatzsteuer und Einkommensteuer für das Jahr 2009 in Höhe von insgesamt EUR 1.121,63 (Anklageschrift vom 23. Oktober 2019, ON 11 in ON 18);
8. H***** S***** zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2011 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 13.380,00 Umsatzsteuer für das Jahr 2011 in Höhe von EUR 2.230,00, wobei es beim Versuch geblieben sei (Anklageschrift vom 24. Oktober 2019, ON 11 in ON 20);
9. I***** W***** im Jahr 2009 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 18.077,39 Umsatzsteuer für das Jahr 2009 in Höhe von EUR 3.012,90 (Anklageschrift vom 24. Oktober 2019, ON 11 in ON 21);
10. W***** Z***** zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2010 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 12.000,00 Umsatzsteuer und Einkommensteuer für das Jahr 2010 in Höhe von insgesamt EUR 4.387,44, wobei es teilweise beim Versuch geblieben sei (Anklageschrift vom 24. Oktober 2019, ON 11 in ON 22);
11. B***** V***** zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2010 in ***** ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 9.386,34 Umsatzsteuer und Einkommensteuer für das Jahr 2010 in Höhe von insgesamt
EUR 3.496,24, wobei es teilweise beim Versuch geblieben sei (Anklageschrift vom
24. Oktober 2019, ON 11 in ON 23);
12. J***** und M***** S***** gemeinsam als Mittäter zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2009 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt
EUR 15.721,88 Umsatzsteuer und Einkommensteuer für das Jahr 2009 in Höhe von insgesamt EUR 5.844,19 (Anklageschrift vom 25. Oktober 2019, ON 12 in ON 24);
13. H***** L***** zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2009 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 2.007,15 Umsatz-steuer und Einkommensteuer für das Jahr 2009 in Höhe von insgesamt EUR 746,11 (Anklageschrift vom 25. Oktober 2019, ON 11 in ON 25);
14. H***** K***** zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2009 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 11.047,85 Umsatzsteuer und Einkommensteuer für das Jahr 2009 in Höhe von insgesamt EUR 4.106,75 (Anklageschrift vom 25. Oktober 2019, ON 11 in ON 26);
15. F***** J***** E***** zu nicht näher bekannten Zeiten im Jahr 2009 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von insgesamt EUR 6.452,15 Umsatzsteuer und Einkommensteuer für das Jahr 2009 in Höhe von insgesamt EUR 2.398,42 (Anklage-schrift vom 25. Oktober 2019, ON 11 in ON 28);
16. N***** und D***** B***** gemeinsam als Mittäter im Jahr 2012 in ***** und andernorts durch Schwarzzahlung von EUR 10.000,00 Umsatzsteuer für 05/2012 in Höhe von insgesamt EUR 1.666,67 (Anklageschrift vom 25. Oktober 2019, ON 12 in ON 29).
Mit dem angefochtenen Beschluss stellte das Erstgericht das Strafverfahren gegen oben genannte Angeklagte jeweils wegen geringfügigen Verschuldens nach § 25 Abs 1 FinStrG ein. Als schuldmildernd zu berücksichtigen seien die untergeordnete Tatbeteiligung, die von den Angeklagten nicht zu vertretende lange Verfahrensdauer, das lange Zurückliegen der angeklagten Taten und seitherige Wohlverhalten der Angeklagten, die vollständige Schadensgutmachung durch den unmittelbaren Täter, die geständige bzw. zumindest zur Wahrheitsfindung beitragende Einlassung der Angeklagten sowie deren bisheriger ordentliche Lebenswandel. Teilweise sei es auch beim Versuch geblieben. Angesichts des geringen strafbestimmenden Wertbetrages von EUR 746,11 bis EUR 8.166,67 sei zudem das Erfolgsunrecht (noch) gering.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Staatsanwaltschaft, mit der sie die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Anordnung der Durchführung der Hauptverhandlung begehrt. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass die den Angeklagten zur Last liegenden Verkürzungsbeträge jeweils deutlich über der – auch hier maßgeblichen – Geringfügigkeitsgrenze bei Vermögensdelikten liegen und daher keine unbedeutenden Folgen im Sinne des § 25 Abs 1 FinStrG darstellen würden (ON 36).
Die Angeklagten K*****, K*****, L*****-K***** (nunmehr K*****-L*****), W*****, Z*****, S***** und K***** erstatteten Gegenausführung.
Die Beschwerde ist berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Vorweg ist klarzustellen, dass die Bestimmung über das Absehen von der Strafe nach § 25 Abs 1 erster Satz FinStrG ausschließlich den verwaltungsbehördlichen Kompetenzbereich betrifft. Im gerichtlichen Finanzstrafverfahren gelangt die Bestimmung über die Einstellung wegen Geringfügigkeit nach § 191 StPO zur Anwendung. Dies auch dann, wenn sich die Zuständigkeit des Gerichtes – so wie hier – ausschließlich auf § 53 Abs 4 FinStrG gründet (vgl. Lässig in Höpfel/Ratz, WK² FinStrG § 25 Rz 1; Winkler in Tannert/Kotschnigg, FinStrG
§ 25 Rz 9, 15; Kalcher in Reger/Judmaier/Kalcher/Kuroki, FinStrG4 Bd. II § 25 Rz 36; 14 Os 136/92, 9 Os 58/84, 11 Os 37/83, 9 Os 34/83, 12 Os 26/83 zu den durch § 191 StPO ersetzenden § 42 StGB [BGBl I Nr. 93/2007]).
Gemäß § 191 Abs 1 StPO iVm § 195 Abs 1, 203 FinStrG hat die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung einer nur mit Geldstrafe und/oder einer drei Jahre nicht übersteigenden Freiheitsstrafe bedrohten Finanzstraftat abzusehen und das Ermittlungsverfahren einzustellen, wenn in Abwägung der Schuld, der Folgen der Tat und des Verhaltens des Beschuldigten nach der Tat, insbesondere im Hinblick auf eine allfällige Schadensgut-machung, sowie weiterer Umstände, die auf die Strafbemessung Einfluss hätten, der Störwert der Tat als gering anzusehen wäre und eine Bestrafung nicht geboten erscheint, um den Beschuldigten von der Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Nach Abs 2 leg cit hat das Gericht unter denselben Voraussetzungen das Verfahren bis zum Schluss der Hauptverhandlung mit Beschluss einzustellen.
Unter „Störwert der Tat“ werden alle konkreten Tatauswirkungen in der gesellschaftlichen Wirklichkeit verstanden, somit auch Art, Ausmaß und Wichtigkeit aller effektiven Nachteile sowohl für den betroffenen Einzelnen als auch für die Gesellschaft im Ganzen (vgl. Schroll in Fuchs/Ratz, WK StPO § 191 Rz 31). Die Frage der unbedeutenden Folgen darf daher nicht ausschließlich nach den Folgen des Finanzvergehens, die beim Täter eingetreten sind, beurteilt werden, sondern es sind dabei auch alle anderen steuerlichen Folgen und typische Begleitschäden zu berücksichtigen (vgl. Kalcher, aaO § 25 Rz 6).
Wie von der Staatsanwaltschaft zutreffend aufgezeigt kann sich die Beurteilung, was unter unbedeutenden Folgen zu verstehen ist, im Finanzstrafrecht nicht wesentlich von den für Vermögensdelikte entwickelten Kriterien entfernen (vgl. RIS-Justiz RS0086370). Danach hat sich eine Obergrenze von rund EUR 100,00 etabliert (vgl. Salimi in Höpfel/Ratz, WK² StGB
§ 141 Rz 21; RIS-Justiz RS0120079).
Ausgehend davon und unter Berücksichtigung des mit einer Abgabenhinterziehung (gerade) im Baugewerbe verbundenen sozialen Störwerts können die Folgen der hier zu bewertenden Taten entgegen der Ansicht des Erstgerichtes nicht (mehr) als unbedeutend bezeichnet werden.
Neben den Erfordernissen des geringen Störwerts der Tat setzt das Geringfügigkeitskorrektiv nach § 191 StPO zudem voraus, dass eine Bestrafung weder aus spezial- noch generalpräventiven Gründen geboten erscheint. Eine Verfahrenseinstellung ist daher unzulässig, wenn das Unterbleiben einer Bestrafung in anderen Abgabepflichtigen die Neigung zu gleichartigen oder anderen Delikten verstärken könnte; wenn sie also geeignet ist, das Finanzvergehen hinsichtlich der zu erwartenden Folgen zu bagatellisieren und damit die allgemein abschreckende Wirkung der im Gesetz erwähnten Strafdrohung zu paralysieren (vgl. Kalcher, aaO § 25 Rz 40). Gerade bei sogenannten „Massendelikten“, worunter auch Finanzvergehen zu zählen sind, sieht die Rechtsprechung die Bestrafung als generalpräventive Notwendigkeit (vgl. Winkler, aaO § 25 Rz 47).
Dass es sich bei Schwarzzahlungen an Bauunternehmen um keine Einzelfälle handelt, zeigt bereits die Anzahl der angeklagten – teils bereits rechtskräftig verurteilten – Bauherren in gegenständlichem Verfahrenskomplex rund um die Ing. T***** W***** GmbH & Co KG, weshalb einer Verfahrenseinstellung nach § 191 StPO auch generalpräventive Gründe entgegenstehen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu (§ 89 Abs 6 StPO). |
JJT_20200302_OLG0459_0090BS00036_20P0000_000 | ECLI:AT:OLG0459:2020:0090BS00036.20P.0302.000 | 9Bs36/20p | Justiz | OLG Linz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200302_OLG0459_0090BS00036_20P0000_000/JJT_20200302_OLG0459_0090BS00036_20P0000_000.html | 1,583,107,200,000 | 401 | Kopf
Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Einzelrichterin Mag. Kuranda in der Strafsache gegen ***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG über die Beschwerde des Dolmetschers ***** gegen den Beschluss der Einzelrichterin des Landesgerichts Salzburg (im Ermittlungsverfahren) vom 3. Jänner 2020, 27 HR 198/19d, entschieden:
Spruch
Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Im Ermittlungsverfahren gegen ***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG zu 14 St 101/19m der Staatsanwaltschaft Salzburg wurde ***** am 5. Dezember 2019 zur Haftverhandlung des Beschuldigen als Dolmetscher für die türkische Sprache beigezogen. Mit Gebührennote, welche am 9. Dezember 2019 im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs beim Landesgericht Salzburg einlangte, begehrte der Dolmetscher für die von ihm erbrachte mündliche Übersetzungsleistung insgesamt EUR 105,00. Neben Entschädigung für Zeitversäumnis, Teilnahme an der Vernehmung und Fahrtkosten verzeichnete der Dolmetscher unter der Position „Mühewaltung“ (II.2.) EUR 12,00 für die Übermittlung der Übersetzung/Beilagen im Weg des elektronischen Rechtsverkehrs.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 3. Jänner 2020 bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Dolmetschers mit insgesamt EUR 90,00 und wies das Mehrbegehren von EUR 15,00 ab. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass gemäß § 31 Abs 1a GebAG für die Übermittlung (alleine) der Gebührennote im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs keine Vergütung zustehe.
Die dagegen fristgerecht erhobene Beschwerde des Dolmetschers ist nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Nach § 31 Abs 1a iVm § 53 Abs 1 GebAG gebührt dem Dolmetscher bei Übermittlung seiner Übersetzung samt allfälliger Beilagen sowie seines Gebührenantrages im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs, ein Betrag von insgesamt 12 Euro. Werden vom Dolmetscher im Rahmen der Erfüllung des Übersetzungsauftrags darüber hinaus notwendigerweise weitere Unterlagen im Weg des elektronischen Rechtsverkehrs an das Gericht übersandt, so hat der Dolmetscher dafür jeweils Anspruch auf eine Gebühr von insgesamt 2,10 Euro; dies gilt nicht für weitere Übersendungen im Zusammenhang mit dem Gebührenbestimmungsantrag.
Die bloße Übermittlung der Gebührennote im elektronischen Rechtsverkehr ist nicht zu honorieren, weil die Gesetzesmaterialien (EBRV 561 BlgNR 26. GP 3) unter anderem auf die Kommentierung in Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG-GebAG4 § 41 GebAG Anm 17 verweisen, wonach weder der Sachverständige/Dolmetscher noch die Parteien im Gebührenbestimmungsverfahren einen Anspruch auf Kostenersatz haben.
Zu Recht hat daher das Erstgericht die Gebührennote des Dolmetschers um die verzeichneten ERV-Kosten gekürzt und die Gebühr mit insgesamt EUR 90,00 bestimmt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung steht ein weiteres Rechtsmittel nicht zu (§ 89 Abs 6 StPO). |
JJT_20200921_OLG0459_0090BS00214_20I0000_000 | ECLI:AT:OLG0459:2020:0090BS00214.20I.0921.000 | 9Bs214/20i | Justiz | OLG Linz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200921_OLG0459_0090BS00214_20I0000_000/JJT_20200921_OLG0459_0090BS00214_20I0000_000.html | 1,600,646,400,000 | 729 | Kopf
Das Oberlandesgericht Linz hat durch den Richter Dr. Winsauer als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Hemetsberger und Mag. Kuranda in der Strafvollzugssache des S***** P***** wegen vorläufigen Absehens vom Strafvollzug wegen Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes gemäß § 133a Abs 1 StVG über die Beschwerde des Strafgefangenen gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 5. August 2020, 46 BE 96/20m-11, in nichtöffentlicher Sitzung entschieden:
Spruch
Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.
Text
begründung:
Der serbische Staatsangehörige S***** P***** verbüßt in der Justizanstalt Salzburg eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren und 6 Monaten, die über ihn mit Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 19. September 2019, 29 Hv 41/19a wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 5. Fall und Abs 4 Z 3 SMG verhängt worden war. Nach diesem Schuldspruch hat S***** P***** am 1. Juli 2019 in Salzburg gemeinsam mit M***** K***** als Mittäter einem verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamts vorschriftswidrig insgesamt 467,4 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 47% (daher zumindest 219 Gramm Reinsubstanz Heroin), sohin Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, zum Preis von EUR 13.000,00 verkauft und somit einem anderen überlassen.
Das voraussichtliche urteilsmäßige Strafende ist der 30. Dezember 2021 (§ 148 Abs 2 StVG). Der frühestmögliche Zeitpunkt für ein vorläufiges Absehen vom Strafvollzug nach § 133a StVG ist der 1. Oktober 2020; zwei Drittel der Strafzeit wird der Strafgefangene voraussichtlich am 1. März 2021 verbüßt haben (ON 7).
Das Landesgericht Salzburg hatte bereits mit (rechtskräftigem) Beschluss vom 14. Juli 2020, 46 BE 92/20y die bedingte Entlassung des Strafgefangenen aus generalpräventiven Gründen abgelehnt (ON 10). Mit dem angefochtenen Beschluss sieht das Landesgericht Salzburg auf Grund des Antrags des Strafgefangenen vom 24. Juni 2020 (ON 2) vom weiteren Vollzug wegen Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes nach § 133a StVG mit Wirkung vom 15. Jänner 2021 vorläufig ab (ON 11).
Dagegen richtet sich die Beschwerde des Strafgefangenen, mit der er ein vorläufiges Absehen vom Strafvollzug nach § 133a StVG bereits mit 1. Oktober 2020 anstrebt (ON 14).
Die Beschwerde, zu der sich die Oberstaatsanwaltschaft nicht geäußert hat, ist nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Grundsätzlich ist anzumerken, dass entgegen der Meinung des Erstgerichts mit Blick auf eine möglichst zeitnahe und damit auf aktuellen Grundlagen basierende Entscheidung für ein Absehen nach § 133a StVG die Bestimmung des § 152 Abs 1 fünfter Satz StVG analog anzuwenden ist (vgl Pieber in Höpfel/Ratz, WK2 StVG § 133a Rz 25 mwN). Da der Beschluss des Vollzugsgerichts jedoch nur vom Strafgefangenen zu seinen Gunsten angefochten wurde, hat dieser Aspekt bei Beurteilung der angefochtenen Entscheidung außer Betracht zu bleiben.
Gemäß § 133a Abs 1 StVG ist nach Verbüßung der Hälfte der Strafzeit, mindestens aber drei Monaten, vom weiteren Vollzug der Strafe vorläufig abzusehen, wenn gegen den Verurteilten ein Aufenthaltsverbot besteht (Z 1), er sich bereit erklärt, seiner Ausreiseverpflichtung in den Herkunftsstaat unverzüglich nachzukommen, zu erwarten ist, dass er dieser Verpflichtung auch nachkommen wird (Z 2), und der Ausreise keine rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse entgegen stehen (Z 3). Hat der Verurteilte die Hälfte, aber noch nicht zwei Drittel der Freiheitsstrafe verbüßt, so ist gemäß § 133a Abs 2 StVG trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs 1 so lange vorläufig nicht vom weiteren Vollzug der Strafe abzusehen, als es im Hinblick auf die Schwere der Tat ausnahmsweise des weiteren Vollzugs bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken.
Zutreffend hat das Erstgericht dargelegt, dass generalpräventive Erwägungen jedenfalls unter dem zeitlichen Aspekt des § 152 Abs 1 fünfter Fall StVG einem Vorgehen nach § 133a Abs 1 StVG entgegenstehen. Die dem Strafvollzug zugrunde liegende strafbare Handlung ist der schweren Suchtmittelkriminalität zuzuordnen. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Strafgefangene eine der 73-fachen Grenzmenge (§ 28b SMG) entsprechende Menge Heroin anderen überlassen. Suchtmitteldelinquenz dieser Art stellt eine erhebliche Gefahr für die Gesellschaft dar, weswegen auch beträchtliche staatliche Mittel zur Bekämpfung dieser Kriminalitätsform aufgewendet werden. Gerade bei derartigen Taten ist es geboten, potenziellen Tätern das Unrecht solcher Straftaten durch eine spürbare Dauer des Vollzugs deutlich vor Augen zu führen. Eine entsprechende Sanktion ist zudem erforderlich, um das Vertrauen der rechtstreuen Bevölkerung in die schützende Funktion der Strafrechtspflege zu stärken.
Die vom Strafgefangenen gegen die erstgerichtliche Entscheidung ins Treffen geführten Argumente gehen überwiegend an den nach § 133a Abs 2 StVG maßgeblichen Kriterien vorbei. Sie betreffen teils die Voraussetzungen nach § 133a Abs 1 StVG, die vom Erstgericht ohnedies bejaht wurden, teils betreffen sie – nicht maßgebliche - spezialpräventive Erwägungen.
RECHTSMITTELBELEHRUNG:
Gegen diese Entscheidung steht ein weiteres Rechtsmittel nicht zu (§ 89 Abs 6 StPO). |
JJT_20200108_OLG0459_0090BS00337_19A0000_000 | ECLI:AT:OLG0459:2020:0090BS00337.19A.0108.000 | 9Bs337/19a | Justiz | OLG Linz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200108_OLG0459_0090BS00337_19A0000_000/JJT_20200108_OLG0459_0090BS00337_19A0000_000.html | 1,578,441,600,000 | 983 | Kopf
Das Oberlandesgericht Linz hat durch den Richter Dr. Winsauer als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Hemetsberger und Mag. Kuranda in der Strafvollzugssache des T***** Ö***** wegen bedingter Entlassung über die Beschwerde des Verurteilten gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Vollzugsgericht vom 21. November 2019, 48 BE 234/18t-19, in nichtöffentlicher Sitzung entschieden:
Spruch
Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.
Aus Anlass der Beschwerde wird die Kostenentscheidung aus dem angefochtenen Beschluss ausgeschieden.
Text
BEGRÃœNDUNG:
Mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 20. Dezember 2018 wurde der 1989 geborene staatenlose Strafgefangene T***** Ö***** am 20. März 2019 aus dem noch zu verbüßenden Teil einer vom Bezirksgericht Mattighofen, 1 U 132/16a, verhängten Freiheitsstrafe von zwei Monaten aus einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten gemäß § 46 Abs 1 StGB mit einem Strafrest von einem Monat bedingt entlassen. Unter einem wurde dem Strafgefangenen nach §§ 50, 51 StGB die Weisung erteilt, einen geeigneten, seinen Kenntnissen, Fähigkeiten und Neigungen tunlichst entsprechenden Beruf zu erlernen oder auszuüben und dies erstmals bis 15. Mai 2019 und danach halbjährlich dem Vollzugsgericht unaufgefordert nachzuweisen (ON 9).
Diese Entscheidung wurde dem Strafgefangenen am 28. Dezember 2018 zugestellt. Der Strafgefangene hat dagegen kein Rechtsmittel erhoben. Am 10. Jänner 2019 teilte die Justizanstalt Salzburg dem Landesgericht Salzburg als Vollzugsgericht mit, dass der Strafgefangene am 9. Jänner 2019 von der Bewegung im Freien nicht in die Justizanstalt Salzburg zurückgekehrt sei (ON 10). Die Flucht des Strafgefangenen ist auch noch aus einer vom Landesgericht Salzburg als Vollzugsgericht eingeholten Vollzugsinformation vom 21. Juni 2019 ersichtlich (ON 12).
Am 5. August 2019 übermittelte die Justizanstalt Salzburg dem Landesgericht Salzburg als Vollzugsgericht eine „Verständigung des Gerichts nach Flucht durch Neuberechnung“, der zu entnehmen ist, dass der Strafgefangene ersichtlich in Umsetzung des rechtskräftigen Beschlusses auf bedingte Entlassung des Landesgerichts Salzburg vom 20. Dezember 2018 am 3. Oktober 2019 um 09.00 Uhr (§ 148 Abs 2 StVG) mit Weisungen entlassen wird (ON 13). Der vom Landesgericht Salzburg als Vollzugsgericht am 9. August 2019 eingeholten Vollzugsinformation ist zu entnehmen, dass der Strafgefangene ab 3. Oktober 2019, 09.00 Uhr, eine vom Landesgericht Salzburg zu 62 Hv 56/12i verhängte Freiheitsstrafe in der Dauer von 11 Monaten verbüßen wird (vgl ON 14).
Am 4. Oktober 2019 verfügte das Landesgericht Salzburg folgende Note an den Strafgefangenen: „Da Sie am 3.10.2019 nicht enthaftet wurden, sondern seither die zu 62 Hv 56/12i des Landesgerichts Salzburg verhängte Strafe verbüßen, können Sie die Wiederaufnahme des Verfahrens 48 BE 234/18t des Landesgerichts Salzburg beantragen. Unabhängig davon ist die Aufhebung der Weisung beabsichtigt, wozu Sie sich binnen fünf Tagen äußern können“ (ON 17).
Mit Schreiben, eingelangt beim Landesgericht Salzburg am 19. November 2019, beantragte der Strafgefangene die Wiederaufnahme der bedingten Entlassung 48 BE 234/18t-17 mit Bezug auf das Schreiben des Landesgerichts Salzburg vom 4. Oktober 2019 mit folgender Begründung: „Ich möchte die bisherige Lebensführung ein für allemal hinter mir lassen und im Zuge der bedingten Entlassung mein Leben neu ordnen, einer geregelten Arbeit nachgehen und mit Hilfe eines Bewährungshelfers alle eventuellen weiteren „Baustellen“ aufarbeiten, um in Zukunft ein unbelastetes und organisiertes Leben aufbauen zu können. Ich verbleibe in der Hoffnung einer Chance durch das Gericht (Dr. Schalwich). Mit der Aufhebung einer Weisung bin ich einverstanden“.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Landesgericht Salzburg als Vollzugsgericht diesen Antrag des Strafgefangenen kostenpflichtig ab, weil er weder einen Sachverhalt nach § 353 Z 1 oder 3 StPO dargelegt, noch neue Tatsachen oder Beweismittel nach § 353 Z 2 StPO beigebracht habe, die geeignet gewesen wären, eine andere Beschlussfassung zu bewirken (ON 19).
Dagegen richtet sich (formell) die Beschwerde, inhaltlich begründet als Wiederaufnahmeantrag im Verfahren 62 Hv 56/12i des Landesgerichts Salzburg (ON 20), die nicht berechtigt ist.
Rechtliche Beurteilung
Zutreffend hat das Landesgericht Salzburg darauf hingewiesen, dass nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs die Regeln über die Wiederaufnahme nach §§ 352ff StPO in analoger Anwendung auch auf sonstige Beschlüsse (soweit es sich nicht um rein prozessuale Beschlüsse handelt, vgl Lewisch in Fuchs/Ratz, WK-StPO Vor §§ 352 bis 363 Rz 72) anwendbar sind. Nach § 354 StPO kann zugunsten des Verurteilten dieser selbst, sein gesetzlicher Vertreter oder die Staatsanwaltschaft eine Wiederaufnahme beantragen; nach § 355 StPO steht hingegen die Wiederaufnahme zum Nachteil eines Freigesprochenen lediglich der Staatsanwaltschaft oder dem Privatankläger zu.
Abgesehen davon, dass weder der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens 48 BE 234/18t des Landesgerichts Salzburg (ON 18), noch die Beschwerde dagegen (vgl ON 20) Gründe im Sinne des § 353 Z 1 und 3 StPO darlegen oder neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne des § 353 Z 2 StPO enthalten, die die Entscheidung des Landesgerichts Salzburg als Vollzugsgericht vom 20. Dezember 2018 betreffen, kann auch weder dem Antrag noch der Beschwerde entnommen werden, welches Ziel die Wiederaufnahme dieses Verfahrens mit Blick auf die tatsächlich gewährte und auch bereits vollzogene bedingte Entlassung des Strafgefangenen mit einem Strafrest von einem Monat betreffend die vom Bezirksgericht Mattighofen zu 1 U 132/16h verhängte Freiheitsstrafe verfolgt.
Der Verurteilte könnte nach § 354 StPO mit der Wiederaufnahme dieses Verfahrens lediglich eine frühere als zuletzt gewährte bedingte Entlassung aus der zum Zeitpunkt des 20. Dezember 2018 tatsächlich noch vollzogenen Freiheitsstrafe (Bezirksgericht Mattighofen, 1 U 132/16a, vgl ON 5) anstreben, wozu aber jegliche Grundlagen fehlen.
Abgesehen davon wurde der Strafblock betreffend den Vollzug der vom Landesgericht Salzburg zu 47 Hv 15/17g und vom Bezirksgericht Mattighofen zu 1 U 132/16h verhängten Freiheitsstrafen von insgesamt 5 Monaten durch die rechtskräftige Entscheidung des Landesgerichts Salzburg vom 20. Dezember 2018 über die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers (ON 9) jedenfalls abgeschlossen; ein nach dieser Entscheidung angeordneter Strafvollzug löst somit einen neuen Strafblock (also eine neue Strafzeitberechnung) aus (vgl Drexler/Weger StVG4 § 1 Rz 19).
Aus Anlass der Beschwerde (§ 17 Abs 1 Z 3 StVG iVm § 89 Abs 2b StPO) war die Kostenentscheidung aus dem angefochtenen Beschluss auszuscheiden, weil die Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens weitere Kosten des Strafverfahrens bilden; im Verfahren wegen bedingter Entlassung ist aber ein grundsätzlicher Kostenersatz nicht vorgesehen, sodass § 390a Abs 2 StPO im Wiederaufnahmeverfahren betreffend einen Beschluss nach § 46 Abs 1 StGB nicht anzuwenden ist.
Anzumerken bleibt, dass der Verurteilte in seiner Beschwerde vom 30. November 2019 inhaltlich die Wiederaufnahme des Verfahrens 62 Hv 56/12i des Landesgerichts Salzburg anstrebt, über die das Landesgericht Salzburg gesondert zu entscheiden hat.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu (§ 89 Abs 6 StPO). |
JJT_20200904_OLG0639_00600R00017_20X0000_000 | ECLI:AT:OLG0639:2020:00600R00017.20X.0904.000 | 6R17/20x | Justiz | OLG Graz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200904_OLG0639_00600R00017_20X0000_000/JJT_20200904_OLG0639_00600R00017_20X0000_000.html | 1,599,177,600,000 | 2,058 | Kopf
Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr.Bott als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Maga.Gassner und Maga.Fabsits als weitere Senatsmitglieder in der Ablehnungssache betreffend den Richter des Landesgerichts ***** im Zusammenhang mit der bei diesem Gericht zu 29 Cg 23/20f anhängigen Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach *****, vertreten durch Mag.*****, Rechtsanwalt in *****, gegen die beklagte Partei *****, *****, vertreten durch die *****, wegen EUR 68.752,68 sA, über den Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als gemäß § 23 JN zuständiges Gericht vom 29.Mai 2020, 3 Nc 17/20y-2, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Ein Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Text
begründung:
In dem beim Erstgericht zu 29 Cg 23/20f anhängigen Verfahren begehrt die Klägerin als Rechtsnachfolgerin nach dem am 14.Dezember 2018 verstorbenen Rechtsanwalt ***** die Bezahlung eines Betrags von EUR 63.952,68 an Honorar für erbrachte Leistungen für die beklagte Gesellschaft.
Nach antragsgemäßer Erlassung des Zahlungsbefehls durch den für diese Rechtssache zuständigen und in der Folge abgelehnten Richter ***** erhebt die Beklagte Einspruch und beantragt Klagsabweisung im Wesentlichen mit der Begründung, die der Honorarnote vom 28.Oktober 2019 zugrunde liegenden Leistungen habe ***** nicht im Rahmen seiner rechtsanwaltlichen Tätigkeit erbracht, womit diese keine weiter verrechenbaren Leistungen darstellen würden. Im Übrigen hätte ***** die Verpflichtung getroffen, Leistungen, die er nicht seiner Geschäftsführereigenschaft bei der Seehotel *****, sondern einer Tätigkeit als Rechtsanwalt zuordne, offenzulegen. Da er dies nicht getan habe und jede Vertragspartei die in ihrer Sphäre angefallenen und von der Geschäftsführung erbrachten Tätigkeiten selbst zu tragen habe, werde auch der Einwand der verglichenen Rechtssache erhoben. Selbst bei Berechtigung eines Honoraranspruchs habe ***** als Vertragsverfasser des Kaufvertrags betreffend den Erwerb einer Liegenschaft in Schiefling am See einen die Klagsforderung übersteigenden Schaden zugefügt. Diese Einwendungen würden auch hinsichtlich der ebenfalls mit der Klage geltend gemachten Honorarnote über EUR 4.800,00 gelten.
Nach Ausschreibung einer Tagsatzung für den 27.Mai 2020 lehnt die Klägerin mit ihrer beim Erstgericht am 15.Mai 2020 eingebrachten Eingabe den zuständigen Verhandlungsrichter ab. Der verstorbene ***** sei zeitlebens beim Kärntner Heimatdienst (KHD) als Funktionär tätig gewesen und habe diesen auch anwaltlich vertreten. Der KHD habe sich maßgeblich im Konflikt der deutschsprachigen und slowenischen Volksgruppen, insbesondere im „Ortstafelstreit“ exponiert. Der Verhandlungsrichter gelte demgegenüber seit Jahrzehnten als markanter Exponent der Südkärntner slowenischen Volksgruppe und sei vom KHD in seiner Eigenschaft als Schriftsteller scharf kritisiert worden. In ähnlicher Konstellation habe im Verfahren 29 Cg 143/01z ein Ablehnungsantrag aufgrund begründeter Zweifel an der notwendigen Unbefangenheit gestellt werden müssen. Ungeachtet des Umstands, dass sich ***** in seiner damaligen Stellungnahme als nicht befangen erachtet habe, sei diesem Ablehnungsantrag mit der Begründung stattgegeben worden, dass auch die nur begründete Befürchtung einer Befangenheit ausreiche.
Auch im gegenständlichen Verfahren sei aus praktisch denselben Gründen selbst bei einer nur unbewussten Befangenheit des zuständigen Richters und der mittlerweile gelösten Ortstafelfrage davon auszugehen, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Befangenheit immer noch angenommen werden müsse. Gleichwohl sei die damals erfolgreiche Ablehnung als weiterer Grund für eine bestehende Befangenheit anzusehen, da ein Ablehnungsantrag auch als persönliche Kritik angesehen werden könne.
In jenen Verfahren, in welchen ***** bei ***** lediglich als Parteienvertreter aufgetreten sei, sei eine Ablehnung aufgrund der dargestellten Konflikte zwar nie angesprochen worden, jedoch sei es eine gänzlich andere Sache, wenn man einem möglicherweise befangenen Richter nicht als Parteienvertreter, sondern als Partei gegenüberstehe. Dass an die Stelle ***** die klagende Verlassenschaft getreten sei, mache keinen Unterschied.
In seiner zum gestellten Ablehnungsantrag abgegebenen Stellungnahme erklärt der abgelehnte Richter, sich nicht befangen zu fühlen. Eine politische Stellungnahme habe hier keinen Platz, kritische Kommentare an seiner schriftstellerischen Arbeit von nicht-literarischer Seite würden ihn nicht interessieren. Derartige Äußerungen könne er auch nicht als persönliche Beleidigung empfinden. Über die Klägerin, mit der er nie in Kontakt gewesen sei, habe er sich auch nie geäußert.
Mit dem nun angefochtenen Beschluss weist der erstgerichtliche Befangenheitssenat den Ablehnungsantrag ab.
Auch wenn der Anschein der Befangenheit genüge, sei die Dartuung konkreter Umstände erforderlich, um aus der Sicht eines objektiven Beurteilers die volle Unbefangenheit des betreffenden Richters aus persönlichen Gründen in Zweifel zu ziehen; eine bloß subjektive Besorgnis einer Partei genüge nicht. Die Befangenheit sei auch immer in Bezug auf die konkrete Rechtssache zu prüfen.
Die Grundsätze der im erfolgreichen Ablehnungsverfahren 3 Nc 55/01h des Erstgerichts ergangenen Entscheidung, fußend auf einem besonders strengen Maßstab zur Vermeidung auch nur jeden Anscheins einer Voreingenommenheit, könnten hier nicht herangezogen werden. Die vom Kärntner Heimatdienst bezogenen Positionen und Kritiken seien nicht verfahrensgegenständlich. In einem Honorarprozess gegen eine GmbH bestehe insbesondere aufgrund des Umstands, dass ***** als Parteienvertreter in „normalen“ Verfahren nie eine Ablehnung des Richters ***** geltend gemacht habe, kein Anhaltspunkt für den anzunehmenden Anschein einer Voreingenommenheit, zumal der abgelehnte Richter auf seinen professionellen Umgang mit Emotionen hingewiesen habe und dies von ihm aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrung auch erwartet werden könne. Eine voreingenommene Vorgangsweise, die eine Befangenheit befürchten lassen könne, liege damit nicht vor.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss in Stattgebung des Ablehnungsantrag abzuändern.
Die Beklagte hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Überlegungen darüber, ob im Rekursverfahren eine Rüge der Beweiswürdigung und damit einhergehend die Bekämpfung von Feststellungen überhaupt zulässig ist, können schon deshalb dahinstehen, da es sich bei den im Rechtsmittel angesprochenen Ausführungen des Erstgerichts nicht um die Sachverhaltsgrundlage bildende Feststellungen, sondern um Darlegungen einer Rechtsansicht handelt. Den Rekursausführungen zuwider hat das Erstgericht an der vom Rechtsmittel genannten Belegstelle nicht ausgeführt, dass die Klägerin keine konkreten Umstände dargetan habe, aufgrund derer die volle Unbefangenheit objektiv in Zweifel zu ziehen gewesen wäre, sondern vielmehr die sich aus ständiger Judikatur ergebende Verpflichtung dargestellt, dass solche konkrete Umstände darzutun sind. Schon aus diesem Grunde kann diesen Ausführungen Feststellungscharakter keinesfalls zukommen. Gleiches gilt für die begehrte „Ersatzfeststellung“, wonach sich aus den historischen politischen Divergenzen und den seinerzeitigen verbalen Angriffen auch heute noch ausreichende Umstände für den Anschein einer Befangenheit bzw. den fehlenden Ausschluss einer Voreingenommenheit ergeben würden.
Im Rahmen der eigentlichen Rechtsrüge führt die Klägerin aus, auch im damaligen Zivilverfahren 29 Cg 143/01z, in welchem ein erfolgreicher Ablehnungsantrag gestellt worden sei, seien nicht die Kritiken des Kärntner Heimatdienstes, sondern ein zivilrechtlicher Anspruch verfahrensgegenständlich gewesen. Daraus, dass ***** in seiner Eigenschaft als Parteienvertreter zeitlebens keine Ablehnungsgründe abgeleitet habe, könne kein Schluss darauf gezogen werden, dass dadurch auch Ablehnungsgründe in seiner Eigenschaft als Partei unzutreffend wären. Eine Voreingenommenheit sei zumindest nicht auszuschließen, ohne dass es darauf ankomme, wie der abgelehnte Richter die Frage einer Befangenheit selbst beurteile. Nach der Judikatur reiche es aus, dass eine Befangenheit mit Grund befürchtet werden müsse oder bei objektiver Betrachtung auch nur der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen könnte. Im Ablehnungsantrag seien hinreichende Gründe hiefür dargelegt worden.
All diesen Argumenten ist nicht zu folgen.
Gemäß § 19 Z 2 JN kann ein Richter in bürgerlichen Rechtssachen abgelehnt werden, weil ein zureichender Grund vorliegt, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Nach den von der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung entwickelten Grundsätzen wird jener Richter als befangen angesehen, der nicht unparteiisch auf Grundlage des Verfahrens entscheidet, sondern sich von unsachlichen psychologischen Motiven leiten lässt (RIS-Justiz RS0046024, RS0045975; hg 7 R 14/20p uva). Auch wenn schon der Anschein einer Befangenheit genügt, so setzt ein solcher doch voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die geeignet erscheinen, aus der Sicht eines objektiven Beurteilers die volle Unbefangenheit des betreffenden Richters aus persönlichen Gründen in Zweifel zu ziehen (RIS-Justiz RS0096914, RS0096880). Bei Prüfung der Unbefangenheit ist im Interesse des Ansehens der Justiz ein strenger Maßstab anzulegen, die Ablehnung soll aber nicht die Möglichkeit bieten, dass sich Parteien eines nicht genehmen Richters entledigen können (RIS-Justiz RS0111290; 7 Nc 23/13m, 7 Ob 80/11g; hg 6 R 9/16i uva).
Es entspricht ganz gefestigter Judikatur, dass § 22 Abs 1 Satz 2 JN die genaue Angabe der Umstände, welche die Ablehnung begründen, schon in der Ablehnungserklärung fordert. Die Ablehnungsgründe sind hiebei nicht nur detailliert und konkret anzugeben, sondern auch glaubhaft zu machen (RIS-Justiz RS0045962; 8 Ob 89/02z uva). Die Frage, ob der abgelehnte Richter befangen ist, ist nach ständiger Judikatur in Bezug auf jene Rechtssache zu prüfen, in welcher er wegen Befangenheit abgelehnt worden ist (RIS-Justiz RS0045966). Dass die in einem Verfahren ausgesprochene Befangenheit eines Richters auch in einem anderen Verfahren (auch derselben Parteien) vor diesem Richter gegeben sein muss, kann nur gesagt werden, wenn sich der Befangenheitsgrund in gleicher Weise auf die neue Entscheidung auswirken könnte (4 Ob 2373/96s, 3 Ob 272/98s). Damit ist klargestellt, dass die Befangenheit jeweils nur in Bezug auf die konkrete Rechtssache und nicht hinsichtlich allfälliger früherer Verfahren zu prüfen ist (OGH 8 Ns 21/06i; hg 6 R 9/20w).
Auch das Rekursgericht hat schon ausgesprochen, dass es nicht grundsätzlich die Aufgabe von Rechtsprechungsorganen ist, ihre geradezu als selbstverständlich vorauszusetzende Unbefangenheit darzulegen, sondern es vielmehr dem Ablehnungswerber obliegt, jene Umstände zu behaupten und glaubhaft zu machen, aus denen sich die Besorgnis einer Befangenheit ableiten lassen könnte (6 R 9/16i).
All diesen Grundsätzen folgend hat das Erstgericht den gestellten Ablehnungsantrag zutreffend abgewiesen.
Das Rekursgericht vertritt grundsätzlich die Auffassung, dass eine Ablehnung auf Umstände, die sich auf den persönlichen Bereich eines Rechtsprechungsorgans beziehen, wie etwa Zugehörigkeit zu einer Volksgruppe, Mitgliedschaft bei einer politischen Partei, sexuelle Orientierung, Religionszugehörigkeit, aber auch das Vertreten einer weltanschaulichen oder politischen Meinung ohne das Hinzutreten weiterer Umstände für sich allein einen Ablehnungsantrag nicht gestützt werden kann. Wie bereits dargelegt, ist von einem Rechtsprechungsorgan schon nach seinem Berufsbild zweifelsfrei zu fordern, dass es an seine Arbeit unbeeinflusst von Motiven, die aus den oben angeführten Umständen resultieren könnten, herangeht und seine Unbefangenheit geradezu als selbstverständlich vorauszusetzen ist. Dies schließt im Einzelfall natürlich keinesfalls aus, dass dennoch Umstände vorliegen können, die eine Befangenheit im dargestellten Sinn begründen können und demnach den Richter entweder zur Selbstanzeige zwingen oder zur erfolgreichen Geltendmachung eines Ablehnungsgrundes führen können.
Einen solchen vermag jedoch auch das Rekursgericht nicht zu erblicken.
Das Erstgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass aus dem Umstand, dass im Verfahren 3 Nc 55/01h (mit Beschluss vom 31.Oktober 2001) einem Ablehnungsantrag gegen den auch nun abgelehnten Richter stattgegeben wurde, keinesfalls der Schluss darauf gezogen werden kann, die damals herangezogenen Umstände würden auch im gegenständlichen Verfahren die Annahme der Befangenheit rechtfertigen. Dem damaligen Verfahren lag ein Unterlassungsbegehren zweier Pensionisten gegen den Kärntner Heimatdienst, vertreten durch *****, zugrunde, mit welchem diese als Dienstbarkeitsberechtigte die Unterlassung einer beabsichtigten öffentlichen Zugänglichmachung ihrer Liegenschaft sowie die Duldung der Renovierung des auf dieser Liegenschaft befindlichen Bootshauses anstrebten. Dem damaligen Ablehnungsantrag legte der KHD als beklagte Partei das zwischen Anhängern der slowenischen Volksgruppe und dem KHD bestehende Spannungsfeld ebenso zugrunde wie den Umstand, dass sich ***** als Exponent der slowenischen Volksgruppe betätige. Der damalige Ablehnungssenat erachtete ungeachtet der Stellungnahme des Verhandlungsrichters, sich nicht befangen zu fühlen, den Ablehnungsantrag im Hinblick auf dieses Spannungsfeld und die seitens des KHD geäußerte Kritik an der literarischen Arbeit des Richters als berechtigt, um jedem Anschein einer Voreingenommenheit entgegenzuwirken.
Wie bereits dargestellt ist die Befangenheit jeweils in Bezug auf die konkrete Rechtssache ohne Bedachtnahme auf frühere Verfahren zu prüfen. Es bedarf keiner Erörterung, dass Vorgänge, die im Jahr 2001 die Annahme des Anscheins einer Voreingenommenheit zu rechtfertigen im Stande waren, nicht zwingend auf das Jahr 2020 umgelegt werden können. Abgesehen von dem seither verstrichenen Zeitraum von immerhin 19 Jahren und dem von der Rekurswerberin selbst konzedierten Umstand, dass die Ortstafelfrage mittlerweile gelöst ist, ist davon auszugehen, dass der Kärntner Heimatdienst im Verfahren im Jahr 2001 selbst Partei war und – wie dargelegt – insbesondere dessen Angriffe auf die literarische Arbeit des abgelehnten Richters den Kernpunkt der Stattgebung des Ablehnungsantrags bildeten. Der abgelehnte Richter hat sowohl im Jahr 2001 als auch im gegenständlichen Verfahren erklärt, sich nicht befangen zu fühlen und an die ihm nach der Geschäftsverteilung zukommende Aufgabe professionell herangehen zu können. Geradezu belegt wird dies durch den Umstand, dass – wie die Klägerin selbst vorbringt – ***** zeitlebens als bloßer Parteienvertreter keine Ablehnung gegen den genannten Richter vorgenommen hat. Es kann zwanglos davon ausgegangen werden, dass ***** als langjährig tätiger Parteienvertreter mit dem abgelehnten Richter in dem seit dem Jahr 2001 verstrichenen langen Zeitraum in einer Vielzahl von gerichtlichen Verfahren zu tun hatte, ohne dass die zweifellos gegensätzliche politische Einstellung thematisiert wurde oder Einfluss auf eine gerichtliche Entscheidung hatte, weshalb zwingend davon auszugehen ist, dass beide Personen professionell an ihre berufliche Aufgaben herangegangen sind, ohne die genannten Umstände in ihre jeweilige Vorgangsweise einfließen zu lassen. Welche Änderung sich daraus ergeben soll, dass im gegenständlichen Honorarprozess die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen ***** als Klägerin auftritt, vermag das Rekursgericht nicht zu erkennen.
Dem Rekurs ist demnach ein Erfolg zu versagen.
Eine Kostenentscheidung entfällt, da sich die Beklagte am Rekursverfahren nicht beteiligt hat.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 24 Abs 2 JN. Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz in Ablehnungssachen ist kein weiteres Rechtsmittel zulässig (RIS-Justiz RS0098751).
Oberlandesgericht Graz, Abteilung 6 |
JJT_20201001_OLG0639_00600R00021_20K0000_000 | ECLI:AT:OLG0639:2020:00600R00021.20K.1001.000 | 6R21/20k | Justiz | OLG Graz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201001_OLG0639_00600R00021_20K0000_000/JJT_20201001_OLG0639_00600R00021_20K0000_000.html | 1,601,510,400,000 | 1,053 | Kopf
Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr.Bott als Einzelrichter (§ 8a JN) in der Rechtssache der klagenden Partei *****, vertreten durch die Tautschnig Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei *****, Klagenfurt, Arnulfplatz 2, vertreten durch die Kaan Cronenberg & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Graz, wegen EUR 31.434,50 sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 23.Juli 2020, 26 Cg 86/16t-45, beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird als nichtig aufgehoben.
Dem Erstgericht wird aufgetragen, nach Ergänzung des Verfahrens über die noch offenen Gebührenanträge des Sachverständigen ***** zu entscheiden.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Ein Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof ist jedenfalls unzulässig.
Text
begründung:
Zum Verfahrensgang wird auf den Inhalt des Beschlusses des Oberlandesgerichts vom 27.Juni 2018, zu 6 R 6/18a (ON 43) verwiesen.
Mit diesem Beschluss wurde einem Rekurs der klagenden Partei gegen den Gebührenbestimmungsbeschluss des Erstgerichts vom 15.Februar 2018 (ON 39) teilweise Folge gegeben und ausgesprochen, dass der angefochtene Beschluss, der hinsichtlich der Bestimmung einer Gebühr in Höhe von EUR 1.537,00 netto (EUR 1.844,40 brutto) als unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, im Umfang der Bestimmung mit weiteren EUR 597,68 netto (EUR 717,22 brutto) bestätigt und im restlichen Umfang von EUR 4.531,99 netto sowie hinsichtlich der Auszahlungsanordnung aufgehoben und dem Erstgericht insoweit die Fällung einer neuerlichen Entscheidung aufgetragen wird.
Dieser Beschluss langte beim Erstgericht am 2.Juli 2018 ein, wobei vom Erstrichter offensichtlich nur die Wiedervorlage 10/8 verfügt wurde (AS 473 verso).
Mit Beschluss vom 11.August 2018 (ON 44), abgefertigt am 28.Juli 2020, verfügte das Erstgericht die Zustellung der genannten Entscheidung des OLG Graz, ON 43, und ordnete die Auszahlung des rechtskräftig bestimmten Gebührenbetrags in Höhe von insgesamt EUR 2.562,00 je zur Hälfte aus den erlegten Kostenvorschüssen an.
Den im Aufhebungsbeschluss vom Rekursgericht erteilten Aufträgen wurde nach dem Akteninhalt offensichtlich nicht entsprochen.
Mit dem nun angefochtenen Beschluss stellt das Erstgericht zu 1. den Gegenstand des Auftrags und den Inhalt eines Telefonats zwischen dem Erstrichter und dem Sachverständigen dar, führt aus, dass der Sachverständige innerhalb des Auftrags gehandelt habe und die zusätzlichen 38 Stunden (gemeint: an Mühewaltung) angemessen seien. Zu 2. trifft es eine weitere Auszahlungsanordnung über den Betrag von EUR 5.428,00 (strittig ist nach seinen eigenen Ausführungen jedoch noch ein Betrag von EUR 5.438,00). Eine Bestimmung der Gebühren findet sich in der angefochtenen Entscheidung nicht.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den Beschluss dahingehend abzuändern, dass die zusätzlichen Sachverständigengebühren mit maximal EUR 771,40 brutto bestimmt würden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Der Rekurs ist schon deshalb berechtigt, da der angefochtene Beschluss an einer auch von Amts wegen aufzugreifenden Nichtigkeit leidet.
Rechtliche Beurteilung
Auch wenn davon ausgegangen werden kann, dass die strengere Gliederung des Urteils, wie sie etwa § 417 ZPO vorschreibt, für Beschlüsse nicht erforderlich ist, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass ein Beschluss, mit welchem über widerstreitende Anträge entschieden wird, nicht nur eine Begründung zu enthalten hat, sondern auch einen Spruch, aus welchem der Entscheidungswille des Gerichts eindeutig hervorgeht (vgl §§ 428, 429 ZPO). Auch § 114 Abs 2 GeO normiert, dass sowohl in Urteilen als auch in Beschlüssen der Spruch von der Begründung – von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen – zu sondern ist. Die hier in Betracht kommende Bestimmung des § 39 Abs 1 GebAG legt fest, dass die Gebühr (des Sachverständigen) von dem Gericht zu bestimmen ist, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat. Nach der zu § 477 Abs 1 Z 9 ZPO (für Beschlüsse § 514 Abs 2 ZPO) ergangenen Judikatur wird die Nichtigkeit einer Entscheidung dann bejaht, wenn diese gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt, oder aber ein Widerspruch im Spruch selbst vorliegt (RIS-Justiz RS0042133 uva). Umso mehr muss dies wohl dann gelten, wenn ein Spruch – wie hier – überhaupt fehlt.
Schon dieser Umstand muss zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen.
Völlig zutreffend zeigt die Rekurswerberin in ihrem Rechtsmittel aber auch auf, dass das Erstgericht einerseits davon ausgeht, dass von den angesprochenen Gebühren noch ein Betrag von EUR 5.438,00 (gemeint brutto) strittig sei, jedoch die Auszahlung eines Betrags von EUR 5.428,00 (dabei dürfte es sich um einen Tippfehler handeln) anordnet.
Sie bemängelt auch zu Recht, dass das vom Erstgericht den vom Rekursgericht mit Beschluss vom 27.Juni 2018 (ON 43) erteilten Aufträgen ganz offensichtlich nicht nachgekommen ist.
Die Aufhebung betrifft einen verbleibenden Betrag von EUR 5.840,24 netto, resultierend aus den Reisekosten zum Ortsaugenschein vom 8.September 2017 von EUR 42,84 netto und den Gebühren für Mühewaltung im verbleibenden Betrag von EUR 5.797,40 netto (= verzeichneter Betrag von EUR 7.110,00 abzüglich der bereits zugestandenen EUR 1.312,60), welcher sich im Hinblick auf die vom Sachverständigen unbeanstandet gebliebene Kürzung wegen Verletzung der Warnpflicht nach § 25 Abs 1a GebAG auf EUR 4.531,99 netto (EUR 5.438,38 brutto) reduziert.
Diesbezüglich wurden dem Erstgericht im ersten Rechtsgang in Seite 11 des Beschlusses detaillierte Aufträge erteilt, welchen im fortgesetzten Verfahren nachzukommen sein wird. Das Erstgericht hat nach Rücklangen der aufhebenden Entscheidung des Rekursgerichts (ON 43) im Juli 2018 bis zur Auszahlungsanordnung ON 44 (Abfertigungsvermerk vom 28.Juli 2020) offensichtlich keine weiteren Aktivitäten entfaltet – Gegenteiliges ist nicht aktenkundig – und die Rekursentscheidung offenbar gemeinsam mit dem nun angefochtenen Beschluss auch erst am 29.Juli 2020 zugestellt.
Tragender Grundsatz der Anspruchsvoraussetzungen nach dem GebAG ist, dass der Anspruch auf die Gebühr sich nach dem dem Sachverständigen erteilten gerichtlichen Auftrag richtet (§ 25 Abs 1 GebAG). Um die Berechtigung der noch strittigen Gebührenpositionen beurteilen zu können, wird das Erstgericht in Entsprechung der schon mit Beschluss ON 43 erteilten Aufträge Aktenvermerke verfassen müssen, deren Inhalt den Parteien und dem Sachverständigen zur Kenntnis zu bringen sein wird. Gleiches gilt für die schon aufgetragene Aufforderung an den Sachverständigen, genau aufzuschlüsseln, für welche Tätigkeiten er die Gebühren für Mühewaltung anspricht und jeder Tätigkeit auch die konkrete Stundenanzahl zuzuordnen (vgl Krammer/Schmidt/Guggenbichler, GebAG4 E 32ff, insbesondere E 53 zu § 39, hg 2 R 184/16w ua). Die im angefochtenen Beschluss enthaltene Begründung, der Sachverständige habe innerhalb seines Auftrags gehandelt, womit die zusätzlichen 38 Stunden angemessen erscheinen, ist diesbezüglich nicht tragfähig.
Das Erstgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren den (auch schon im Beschluss ON 43) erteilten Vorgaben entsprechend über die noch ausstehenden Gebühren nach Schaffung einer entsprechenden Beweisgrundlage neuerlich zu entscheiden haben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 5 ZPO.
Oberlandesgericht Graz, Abteilung 6 |
JJT_20201112_OLG0639_00600R00029_20M0000_000 | ECLI:AT:OLG0639:2020:00600R00029.20M.1112.000 | 6R29/20m | Justiz | OLG Graz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201112_OLG0639_00600R00029_20M0000_000/JJT_20201112_OLG0639_00600R00029_20M0000_000.html | 1,605,139,200,000 | 2,237 | Kopf
Das Oberlandesgericht Graz als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Bott (Vorsitz) sowie die Richterinnen Maga. Fabsits und Dr. Kraschowetz-Kandolf als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei *****, vertreten durch die Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH in Graz, wider die beklagte Partei *****, vertreten durch Dr. Reinhard Hohenberg, Rechtsanwalt in Graz, wegen ausgedehnt EUR 624.820,36 (EUR 619.300,02 sA Zahlung und EUR 5.000,00 Feststellung), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 24. September 2020, GZ 31 Cg 18/20t-9, in nicht-öffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird behoben.
Dem Erstgericht wird die Zustellung des streitverkündenden Schriftsatzes an die Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH aufgetragen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Text
begründung:
Mit Klage vom 30. März 2020 begehrt die Klägerin von der Beklagten ausgedehnt die Zahlung von EUR 619.300,02 s.A. und die Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden im Zusammenhang mit der mangelhaften Erfüllung des Liegenschaftskaufvertrags vom 30. März 2017. Mit ebendiesem Liegenschaftskaufvertrag habe die Klägerin von der Beklagten die Liegenschaft EZ 1099, KG 63107 Algersdorf, sowie die Liegenschaft EZ 434, KG 63107 Algersdorf erworben. Gegenstand der Vertragsverhandlungen sei von Anfang an der Erwerb eines rechtskräftig bewilligten Projekts gewesen und sei dies auch so kommuniziert worden. Tatsächlich sei die Klägerin jedoch im Zuge des Bauverfahrens darauf hingewiesen worden, dass das rechtskräftig bewilligte Bauvorhaben nach dem Steiermärkischen Naturschutzgesetz 2017 nicht zulässig sein könnte. Die Klägerin habe daher bereits begonnene Bauarbeiten unterbrechen müssen und die Umsetzung in tatsächlicher Hinsicht erst 21 Monate nach dem geplanten Baustart wieder aufnehmen können, wodurch ihr – aufgrund der Verzögerung – Mehrkosten entstanden seien, welche nunmehr geltend gemacht werden. Die Beklagte hafte der Klägerin gewährleistungsrechtlich für eine bedungene Eigenschaft.
Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, zentrales Thema der ihrerseits gegebenen Gewährleistungszusicherung sei lediglich die Rechtsnatur der Baubewilligung gewesen. Zusammenfassend würden sich die Zusagen aus dem Kaufvertrag nur auf die rechtskräftige Baubewilligung beziehen, beide Seiten (wie auch der Vertragsverfasser) hätten nicht an eine naturschutzrechtliche Bewilligung gedacht, die Beklagte habe somit auch keine Zusage betreffend das Vorliegen einer derartigen Bewilligung getätigt und keine Haftung dafür übernommen. Die Parteien seien vielmehr einem gemeinsamen Irrtum unterlegen.
Mit Schriftsatz vom 31. August 2020 verkündete die Beklagte der Klagsvertretung, Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH, den Streit und forderte diese auf, dem anhängigen Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenientin beizutreten. Begründend dazu führte die Beklagte aus, dass sich ein im vorliegenden Verfahren ergehendes klagsstattgebendes Urteil auch auf die Klagsvertretung als streitverkündete Partei auswirken würde, zumal sich die Beklagte in diesem Fall bei dieser regressieren würde. Die Klagsvertretung sei Errichterin des gegenständlichen Kaufvertrags gewesen und hafte als solche gegenüber der Klägerin für ihre Unkenntnis. Sollte die Beklagte daher für den eingeklagten Schaden aufkommen müssen, so treffe sie gemäß § 1302 ABGB eine Solidarhaftung mit der Klagsvertretung, sodass diese ein rechtliches Interesse daran habe, dass die Beklagte im gegenständlichen Rechtsstreit obsiege.
Mit dem angefochtene Beschluss wies das Erstgericht die seitens der Beklagten erfolgte Streitverkündung gegenüber der Klagsvertretung als unzulässig zurück. Aufgrund der Verpflichtung eines Rechtsanwalts zur Parteilichkeit komme ein Beitritt eines Parteienvertreters als Nebenintervenient in jenem Prozess, in dem er die Vertretung einer Streitpartei übernommen habe, auf Seiten der Gegenpartei nicht in Betracht. Da die Klagsvertretung schon nach standesrechtlichen Vorschriften alles zu unternehmen habe, was ihrer eigenen Partei und deren Rechtsstandpunkt zuträglich sei, würde sie sich durch den Beitritt auf Seiten der Gegenpartei disziplinärem Verhalten aussetzen und wäre jedenfalls in einem Gewissenskonflikt, welcher eine Vertretung der Klägerin nicht mehr ermögliche. Ferner käme die Klagsvertretung im Sinne des § 21 Abs 1 ZPO als „Dritte“ gar nicht in Betracht. Die Gegenpartei könne jedenfalls nicht Streitverkündungsempfänger sein; auch einem Streitgenossen der Gegenpartei könne der Streit nicht verkündet werden. Auch wenn der Parteienvertreter selbst formal nicht Gegenpartei der streitverkündenden Partei sei, so sei er jedenfalls nach standesrechtlichen Vorschriften verpflichtet, im Interesse seiner Mandantschaft zu handeln, was dann, wenn er auf Seiten des Prozessgegners beitrete, einen unlösbaren Interessenskonflikt bewirke. Die Klagevertretung sei daher zusammengefasst nicht Dritter im Sinne des § 21 ZPO, sodass eine Streitverkündung nicht in Betracht komme. Eine derartige Möglichkeit würde einen willkürlichen Eingriff in ein laufendes Verfahren bedeuten, das Recht der Partei auf freie Wahl ihres Rechtsvertreters einschränken und somit dem Grundsatz eines fairen Verfahrens widersprechen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Beklagten vom 9. Oktober 2020 aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, diesen ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht die Zustellung des streitverkündenden Schriftsatzes an die Klagsvertretung aufzutragen – dies bei den gesetzlichen Kostenfolgen.
Der Rekurs ist berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Zunächst ist festzuhalten, dass das Gericht grundsätzlich keinen Beschluss über die (Un-)Zulässigkeit der Streitverkündung zu fällen hat. Fasst es dennoch einen solchen, so ist dieser auch anfechtbar. Rekurslegitimiert ist jedoch lediglich der Streitverkünder – fallkonkret somit die Beklagte – nicht aber die Gegenpartei. Mangels eines Anfechtungsrechts gegen den Beschluss hat die Klägerin im Rekursverfahren auch kein Recht auf eine Rekursbeantwortung, weshalb eine Rekursbeantwortung seitens des Erstgerichts nicht aufgetragen wurde [OLG Wien, 3 R 14/09i; OGH, 7 Ob 213/98v; Schneider in Fasching/Konecny3 II/1 § 21 ZPO Rz 6 (Stand 1.9.2014, rdb.at)].
Die Rekurswerberin macht im Wesentlichen geltend, das Erstgericht habe der Klagsvertretung, Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH, aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung, die Eigenschaft als „Dritte“ im Sinne des § 21 Abs 1 ZPO abgesprochen. Tatsächlich sei die Klagsvertretung jedoch als „Dritte“ anzusehen, da sie im vorliegenden Verfahren auch Nebenintervenientin sein könnte. Es sei jedenfalls nicht gerechtfertigt, der Rekurswerberin die Folgewirkungen des Instituts der Streitverkündung lediglich deshalb zu versagen, weil die Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH als Streitverkündungsempfänger die Vertretung der Klägerin übernommen habe.
Dieser Argumentation kann Berechtigung nicht abgesprochen werden.
Wer behufs Begründung zivilrechtlicher Wirkungen einen Dritten von einem Rechtsstreite zu benachrichtigen hat, kann dies gemäß § 21 Abs 1 ZPO durch Zustellung eines Schriftsatzes bewirken, in welchem auch der Grund der Benachrichtigung anzugeben und die Lage des Rechtsstreites, falls derselbe bereits begonnen hat, kurz zu bezeichnen ist. Nach Abs 2 kann mit einer solchen Benachrichtigung eine in den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes begründete Aufforderung zur Leistung der Vertretung im bereits anhängigen oder erst einzuleitenden Rechtsstreite (Nebenintervention) verbunden werden.
Die Streitverkündung gemäß § 21 ZPO ist somit nur die förmliche Benachrichtigung eines „Dritten“ von einem bevorstehenden oder bereits anhängigen Rechtsstreit durch eine Partei dieses Rechtsstreits. Nach der Rechtsprechung verfolgt die Streitverkündung den Zweck, den als Schuldner eines Ersatzanspruchs in Betracht Kommenden darauf aufmerksam zu machen, dass die Partei beabsichtigt, das Verfahren auch im Interesse des Ersatzpflichtigen zu führen. Das Interesse des Streitverkündungsempfängers beschränkt sich darauf, dass er bei einem Obsiegen der Partei keinem Regressanspruch ausgesetzt ist [OGH 7 Ob 156/11h, 7 Ob 191/10d, 7 Ob 159/07v, 10 Ob 144/05g, 7 Ob 30/04v, 7 Ob 30/02s, 4 Ob 313/00h; Schneider in Fasching/Konecny3 II/1 § 21 ZPO Rz 1 (Stand 1.9.2014, rdb.at)]. Durch die Streitverkündung soll dem „Dritten“ insbesondere die Möglichkeit geboten werden, dem Verfahren als Nebenintervenient beizutreten. Er wird aber nicht zu einem Beitritt verpflichtet [Schneider in Fasching/Konecny3 II/1 § 21 ZPO Rz 1 (Stand 1.9.2014, rdb.at)].
Hinsichtlich des gerichtlichen Prüfungsumfangs enthält § 21 ZPO keine Vorgaben. Das Gericht hat den Schriftsatz jedenfalls im Hinblick auf die Einhaltung der Formvorschriften gemäß §§ 74 ff ZPO zu überprüfen und allenfalls einen Verbesserungsauftrag zu erteilen. Eine inhaltliche Prüfung erfolgt grundsätzlich nicht, wobei eine solche durch das Gericht insoweit zugelassen wird, als die Frage zu klären ist, ob es sich beim Streitverkündungsempfänger tatsächlich um einen „Dritten“ im Sinne des § 21 Abs 1 ZPO handelt [OGH 7 Ob 213/98v; OLG Wien 3 R 14/09i; Schneider in Fasching/Konecny3 II/1 § 21 ZPO Rz 10 (Stand 1.9.2014, rdb.at)].
Aus diesem Grund hat das Erstgericht die Frage, ob es sich bei der Klagsvertretung als Streitverkündungsempfänger tatsächlich um einen „Dritten“ im Sinne des § 21 Abs 1 ZPO handelt, zu Recht einer näheren Überprüfung unterzogen.
Das Rekursgericht hat dazu Folgendes erwogen:
Als Dritter kommt somit grundsätzlich jeder in Betracht, der auch ohne Streitverkündung dem Verfahren als Nebenintervenient beitreten könnte. Daher scheiden die Gegenpartei und ein Streitgenosse der Gegenpartei als Streitverkündungsempfänger jedenfalls aus. Nicht ausgeschlossen ist eine Streitverkündung an den einfachen Nebenintervenienten der Gegenpartei, weil diesem keine Parteistellung zukommt. Das dabei geforderte rechtliche Interesse des „Dritten“ ergibt sich aus den „zivilrechtlichen Wirkungen“, die die Hauptpartei auch zu benennen hat. Damit ist eine Streitverkündung an Personen nicht zulässig, die durch den Rechtsstreit in keiner Weise in ihren Privatrechten berührt werden können (Schneider in Fasching/Konecny3 II/1 § 21 ZPO Rz 6 (Stand 1.9.2014, rdb.at), OLG Wien 3 R 14/09i). Dass im vorliegenden Fall durch die Streitverkünderin zivilrechtliche Wirkungen auf die Klagsvertreter als Streitverkündungsempfänger im Sinne eines rechtlichen Interesses dargestellt werden, kann nicht bestritten werden, zumal nach den Behauptungen in der Streitverkündung Letztere als Vertragsverfasser des diesem Verfahren zugrundeliegenden Kaufvertrags im Regressweg in Anspruch genommen werden sollen. Im Übrigen erschöpft sich das Verfahren über eine Streitverkündigung an sich in der ungeprüften Zustellung an den Adressaten (7 Ob 213/98v). Insofern sind sämtliche formalen Voraussetzungen für eine Streitverkündung erfüllt.
Die Tatsache, dass die Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH durch die Streitverkündung in einen Interessenskonflikt geraten könnte – zumal sie die Vertretung der Klägerin übernommen hat – stellt an sich ebenfalls keinen Grund dar, der Beklagten die gesetzlich vorgesehene Interventionswirkung der Streitverkündung abzuschneiden. Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung zu 6 Ob 140/12z bereits darauf hingewiesen, dass das Institut der Streitverkündung (als Vorstufe zur Nebenintervention) auch als Schutz der Interessen der streitverkündenden Partei anzusehen ist. Die damit in Zusammenhang stehende Bindungswirkung, namentlich die Bindung an Feststellungen des vorprozessualen Urteils im Zuge eines als Regressprozess geführten Folgeprozesses mit der Wirkung, keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben zu dürfen, welche mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stehen, kann nur dann eintreten, wenn der streitverkündeten Partei rechtliches Gehör geschenkt wurde – ihr daher der streitverkündende Schriftsatz zugestellt wurde (RIS-Justiz RS0107338; OGH 1 Ob 2123/96d).
Die Ansicht des Erstgerichts, die Klagsvertretung könne bereits aufgrund ihrer Verpflichtung zur Parteilichkeit mitsamt ihren, der RAO entspringenden, Rechten und Pflichten ihrer Mandantschaft gegenüber im vorliegenden Verfahren nicht als Nebenintervenientin beitreten, wird vom Rekursgericht in dieser Form nicht geteilt. Mit der Zustellung der Streitverkündung steht noch nicht fest, ob es überhaupt zum nächsten Schritt einer Nebenintervention kommt. Gemäß § 10 Abs 1 RAO ist der Rechtsanwalt nicht verpflichtet, die Vertretung einer Partei zu übernehmen, und kann dieselbe ohne Angabe der Gründe ablehnen; allein er ist verpflichtet, die Vertretung oder auch nur die Erteilung eines Rates abzulehnen, wenn er die Gegenpartei in derselben oder in einer damit zusammenhängenden Sache zu vertreten hat oder in solchen Angelegenheiten früher als Richter oder als Staatsanwalt tätig war. Ebenso darf er nicht beiden Teilen in dem nämlichen Rechtsstreite dienen oder Rat erteilen. Insofern wird es sodann Sache des Streitverkündungsempfängers sein, über die weitere Vorgangsweise zu entscheiden. Von einem Rechtsanwalt als berufsmäßigem Parteienvertreter kann erwartet werden, dass er die Rechtslage prüft, disziplinarrechtliche Folgen bedenkt und gegebenenfalls Konsequenzen zieht. Der Entscheidung über eine allfällige Nebenintervention kann an dieser Stelle noch nicht vorgegriffen werden.
An diesen Überlegungen vermag die Entscheidung des OLG Wien, 3 R 14/09i, nichts zu ändern. Dieser Entscheidung liegt zugrunde, dass eine in einem Verfahren tätige Sachverständige zunächst wegen Parteilichkeit abgelehnt wurde. Nach Zurückweisung des Ablehnungsantrags wurde ihr mit der Begründung der Streit verkündet, dass für den Fall des Prozessverlusts aufgrund des als unrichtig qualifizierten Gutachtens die Sachverständige aus dem Titel des Schadenersatzes haften würde. Das OLG Wien vertrat die Auffassung, dass aufgrund der Verpflichtung zur Objektivität ein Beitritt eines Sachverständigen als Nebenintervenient in dem Prozess, in dem er zum Sachverständigen bestellt wurde, nicht in Betracht komme. Die vom Kläger vorgenommene Streitverkündung an die Sachverständige erweise sich als von vornherein sinnlos und mit dem Wesen der Streitverkündung unvereinbar. Ihr einziger erkennbarer (und auch angedeuteter) Zweck könne nur darin bestehen, nach dem erfolglosen Ablehnungsantrag auf die dem Kläger nicht genehme Sachverständige Druck auszuüben und durch Provokation einer Befangenheitsablehnung zu versuchen, sie auf diese Weise aus dem Prozess zu eliminieren.
Eine derartige missbräuchliche Inanspruchnahme des Instituts der Streitverkündung kann im vorliegenden Fall jedoch nicht erkannt werden. Der Parteienvertreter ist weder Gehilfe des Gerichts noch Beweismittel in einem Verfahren und somit auch nicht zur Objektivität verpflichtet. Vielmehr obliegt es im konkreten Fall der Entscheidung der Klagsvertretung, dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beizutreten oder nicht und gegebenenfalls das Vollmachtsverhältnis zur Klägerin aufzulösen.
Aus diesen Gründen war dem Rekurs Folge zu geben, der angefochtene Beschluss ersatzlos zu beheben und dem Erstgericht die Zustellung der Streitverkündung aufzutragen.
Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Rekursverfahrens gründet sich mangels Vorliegens eines echten Zwischenstreits auf § 52 Abs 1 ZPO (hg 6 Ra 95/15k mwN; OLG Wien zu 12 R 128/07t ua).
Da die vorliegende Entscheidung eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses bedeutet, sind Aussprüche nach §§ 500 Abs 2, 526 Abs 3 ZPO zu treffen [Sloboda in Fasching/Konecny3 IV/1 § 527 ZPO Rz 6 (Stand 1.9.2019, rdb.at); Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 527 Rz 3; RIS-Justiz RS0044046]. Ein Bewertungsausspruch im Sinne des § 500 Abs 2 Z 1 ZPO kann im Hinblick auf die Höhe des Leistungsbegehrens unterbleiben.
Im Zusammenhang mit § 87 Abs 2 ZPO ist darauf zu verweisen, dass es im vorliegenden Fall nicht um eine bloße Zustellanordnung geht, sondern darum, ob die Beklagte berechtigt ist, der Klagsvertretung den Streit zu verkünden und diese zur Nebenintervention aufzufordern. Insofern ist auch ein Ausspruch gemäß § 528 ZPO vorzunehmen (vgl 7 Ob 213/98v).
Da es sich im vorliegenden Fall um eine Einzelfallbetrachtung handelt, erachtet das Rekursgericht die Voraussetzungen für eine Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses gemäß § 528 Abs 1 ZPO nicht als gegeben.
Oberlandesgericht Graz, Abteilung 6 |
JJT_20201104_OLG0639_00600R00030_20H0000_000 | ECLI:AT:OLG0639:2020:00600R00030.20H.1104.000 | 6R30/20h | Justiz | OLG Graz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201104_OLG0639_00600R00030_20H0000_000/JJT_20201104_OLG0639_00600R00030_20H0000_000.html | 1,604,448,000,000 | 1,942 | Kopf
Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr.Bott (Vorsitz) sowie die Richterinnen Dr.Kraschowetz-Kandolf und Maga.Fabsits als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei *****, vertreten durch die Schmid & Horn Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei *****, vertreten durch Hohenberg Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterlassung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 16.September 2020, 22 Cg 53/20y-3, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EURÂ 2.175,00 (darin EURÂ 362,50 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 5.000,00, nicht aber EUR 30.000,00.
Ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist nicht nach § 528 Abs 1 ZPO zulässig.
Text
BEGRÃœNDUNG:
Die Klägerin begehrt mit ihrer beim Erstgericht am 8.September 2020 eingelangten Klage von der Beklagten als Pächterin ihrer Nachbarliegenschaft die Unterlassung von Lärmstörungen, Geruchsbelästigungen sowie Beeinträchtigungen durch Insekten und Nagetiere mit der Begründung, diese würden das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß und die ortsübliche Nutzung überschreiten. Die Beklagte verfüge an der Grundstücksgrenze der Klägerin über einen 550 m² großen Müllplatz ohne Baubewilligung bzw ohne gewerberechtliche Bewilligung. Aufgrund dieses Müllplatzes würden Lärm-, Geruchsbelästigungen sowie Belästigungen durch ekelerregende Insekten wie Fleischfliegen, Ratten und Mäuse für die Klägerin auftreten. Die Klägerin bewertet das vom gleichen Müllplatz aufgrund der Folgeerscheinungen der dort gelagerten Abfälle ausgehende Unterlassungsbegehren getrennt für die Lärmstörung, Geruchsbelästigung sowie Insekten- und Nagetieraufkommen mit jeweils EUR 8.000,00, somit insgesamt mit EUR 24.000,00.
Die Klage wurde an die Beklagte am 15.September 2020 zugestellt.
Mit dem angefochtenen Beschluss spricht das Erstgericht aus, dass der Streitwert des Verfahrens EUR 15.000,00 nicht übersteige (1.), das angerufene Landesgericht deshalb sachlich unzuständig sei (2.) und die Rechtssache an das örtlich nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Graz-Ost abgetreten werde (3.).
Gemäß § 60 JN könne das Gericht im Falle einer bei einem Gerichtshof erster Instanz eingebrachten Klage, wenn die vom Kläger vorgenommene Bewertung übermäßig hoch gegriffen erscheine und wenn bei richtiger Bewertung des Streitgegenstands dieser die Zuständigkeit des Gerichtshofs aufgrund der maßgebenden Wertgrenze nicht erreichen dürfte, aussprechen, dass der Streitwert EUR 15.000,00 nicht überschreite und daraus folgend das Verfahren an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht abtreten.
Da die Bewertung eines auf nur ein Ereignis, nämlich das Müllablagern auf einem Müllplatz mit allfällig aus dieser Ablagerung resultierenden unterschiedlichen Folgen abzielende Klagebegehren mit dreimal EUR 8.000,00 als übermäßig hoch gegriffen erscheine und es bei richtigerer Bewertung des Streitgegenstandes die sachliche Zuständigkeit des Gerichtshofes aufgrund der Wertgrenze nicht erreicht hätte, sei nach Streitanhängigkeit des Verfahrens spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
Verwiesen werde auf die Unanfechtbarkeit dieses Ausspruchs im Hinblick auf die Abtretung der Rechtssache an ein Bezirksgericht am Sitz des Gerichtshofs.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, hilfsweise dessen Aufhebung und Zurückverweisung an das Erstgericht.
Die Beklagte, die eine Rekursbeantwortung erstattet, beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs erweist sich als unzulässig.
Rechtliche Beurteilung
Als mangelhaft rügt die Klägerin den Umstand, dass das Erstgericht keine amtlichen Erhebungen, etwa durch Beiziehung eines Sachverständigen, zur Überprüfung des Streitwerts vorgenommen habe, wozu es verpflichtet gewesen wäre. Der von ihm gefasste Abtretungsbeschluss grenze an Willkür, zumal der Klägerin der gesetzliche Richter genommen werde. § 60 JN sei ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen angewendet worden, in welchem Fall der Rechtsmittelausschluss des § 45 JN nicht zur Anwendung komme. Bei tatsächlicher Durchführung von Erhebungen hätte sich sogar eine zu niedrige Bewertung durch die Klägerin und die sachliche Zuständigkeit des Erstgerichts herausgestellt.
Im Rahmen der Rechtsrüge führt die Klägerin noch aus, sie habe in ihrer Klage ausführlich die Beeinträchtigungen durch den benachbarten Müllplatz dargestellt und den Streitwert bewusst niedrig festgesetzt. Es sei mehr als wahrscheinlich, dass die Wertminderung ihrer Liegenschaft durch die Belästigungen den Betrag von EUR 24.000,00 um ein Vielfaches übersteige. Die „seichte“ Begründung des Erstgerichts für den von ihm festgesetzten Wert sei nicht nachvollziehbar. Der Beschluss erweise sich damit sowohl als anfechtbar als auch als rechtlich verfehlt.
Das Rekursgericht vermag sich diesen Ausführungen nicht anzuschließen.
Wegen des engen Zusammenhangs können die Anfechtungsgründe gemeinsam behandelt werden.
§ 60 Abs 1 JN lautet:
„Erscheint bei einer Klage, welche bei einem Gerichtshofe erster Instanz eingebracht wurde, die vom Kläger angegebene Summe, zu deren Annahme an Stelle der angesprochenen Sache er sich erboten hat (§ 56 Abs 1), oder die im Sinne des § 56 Abs 2 erfolgte Bewertung des Streitgegenstandes übermäßig hoch gegriffen, so kann das Gericht, wenn es zugleich wahrscheinlich ist, dass bei richtigerer Bewertung des Streitgegenstandes dieser die für die Zuständigkeit des Gerichtshofes oder für die Besetzung des Gerichtes (§ 7a) maßgebende Wertgrenze nicht erreichen dürfte, von Amts wegen die ihm zur Prüfung der Richtigkeit der Wertangabe nötig erscheinenden Erhebungen und insbesondere die Einvernehmung der Parteien, die Vornahme eines Augenscheines und, wenn es ohne erheblichen Kostenaufwand und ohne besondere Verzögerung geschehen kann, auch die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. Dies kann erforderlichenfalls auch schon vor Anberaumung der mündlichen Verhandlung geschehen.“
Die amtswegige Überprüfung des Wertes des Streitgegenstands kann durch amtliche Erhebungen erfolgen, wobei die genannte Bestimmung eine nicht taxative Aufzählung der in Betracht kommenden Bescheinigungsmittel enthält. Das Gericht kann vielmehr jedes ihm als geeignet erscheinende Mittel zur Wertermittlung benützen; auch eigenes Wissen des Senats oder des Einzelrichters (Gerichtsnotorietät) ist verwertbar. Wesentlich ist aber, dass das Gericht immer im Auge behält, dass das Überprüfungsverfahren möglichst kostensparend und schnell durchzuführen ist und dass schon aus prozessökonomischen Gründen ein umfangreiches Streitwertprüfungsverfahren gegen die dienende Zwecksetzung der Zuständigkeitsordnung verstoßen müsste. Es erscheint daher auch zulässig, bei Überprüfung der vom Kläger vorgenommenen Bewertung im Rahmen des § 60 Abs 1 JN Fallgruppen zu bilden und eine allenfalls vorhandene ständige Praxis zu berücksichtigen, weil dadurch Verfahrensaufwand vermieden wird (Gitschthaler in Fasching/Konecny³ § 60 JN [Stand 30.11.2013, rdb.at], Rz 13f zu § 60 JN mwN).
Die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung, dass die genannte Vorschrift die Durchführung von Erhebungen zwingend anordnen würde, ist vom Gesetzeswortlaut nicht gedeckt. Wie dargestellt, handelt es sich dabei um eine Kann-Vorschrift, die eine ausdrückliche Verpflichtung des Erstgerichts zur Durchführung von Erhebungen (in welcher Weise auch immer) nicht anordnet. Auch Mayr (in Rechberger, ZPO4 , Rz 3 zu § 60 JN) verweist unter Bezugnahme auf RZ 1965,46 auf allenfalls erforderliche, möglichst zeit- und kostensparende Erhebungen. Für den Standpunkt der Klägerin könnte der Wortlaut des Abs 3 dieser Bestimmung sprechen, wonach die Abtretungspflicht der Streitsache vom Gerichtshof an das Bezirksgericht vom Ergebnis solcher Erhebungen und Beweisführungen abhängt. Dieser Absatz regelt jedoch einerseits nur die Kostentragungspflicht des Klägers für Erhebungsschritte des Erstgerichts, andererseits führt die Unterlassung von Erhebungen - wie gleich zu zeigen sein wird - entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht zur Anfechtbarkeit der erstgerichtlichen Entscheidung.
Zweck des § 60 JN ist es, eine Erschleichung der Zuständigkeit des Gerichtshofs erster Instanz bzw einer Senatsbesetzung zu verhindern (RIS-Justiz RS0046518; EFSlg 97.918; Gitschthaler aaO Rz 10 mwN aus der Rechtsprechung). Gemäß § 45 JN sind nach Eintritt der Streitanhängigkeit getroffene Entscheidungen, mit denen ein Gericht seine sachliche Zuständigkeit bejaht, nicht anfechtbar, solche, mit denen es seine sachliche Unzuständigkeit ausspricht, nur dann, wenn das Gericht, das nach dieser Entscheidung sachlich zuständig wäre, seinen Sitz nicht in derselben Gemeinde hat. Erklärtes Ziel der Neufassung dieser Bestimmung mit der ZVN BGBl 1983/135 war es, Zuständigkeitsstreitigkeiten weiter zurückzudrängen. Der Gesetzgeber ist hiebei vor allem von der Überlegung ausgegangen, Zuständigkeitsstreitigkeiten über die sachliche Zuständigkeit so weit wie möglich zu verhindern und Anfechtungsmöglichkeiten einzuschränken. § 60 JN ermöglicht dem Gerichtshof erster Instanz durch eine amtswegige Richtigstellung des Streitwerts, seine sachliche Unzuständigkeit wahrzunehmen bzw durch Ablehnung der begehrten Streitwertherabsetzung auf seiner sachlichen Zuständigkeit zu beharren. Die Entscheidung über die Herabsetzung des Streitwerts und die Abtretung der Rechtssache an das Bezirksgericht stellt daher einen Bestandteil der Entscheidung über die sachliche Unzuständigkeit dar und ist demnach grundsätzlich den Anfechtungsbeschränkungen des § 45 JN unterworfen (5 Ob 292/02f; 2 Ob 169/02w ua). Gemäß § 45 JN sind die nach Eintritt der Streitanhängigkeit getroffenen Entscheidungen, mit denen ein Gericht seine sachliche Unzuständigkeit ausspricht, dann unanfechtbar, wenn das Gericht, das nach dieser Entscheidung sachlich zuständig wäre, seinen Sitz in derselben Gemeinde hat. Entscheidungen über die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts sollen demnach nur angefochten werden können, wenn sie die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts verneinen, und überdies nur dann, wenn durch die Änderung der sachlichen Zuständigkeit das Verfahren an einem anderen Ort ablaufen müsste. Tritt also der Gerichtshof erster Instanz - wie hier - die bei ihm anhängig gemachte Rechtssache nach Herabsetzung des Wertes des Streitgegenstandes an das/ein Bezirksgericht, das seinen Sitz in derselben Gemeinde hat, ab, so ist dieser Beschluss zur Gänze unanfechtbar (RIS-Justiz RS0046336, RS0046295; 1 Ob 27/09s). Dieser Rechtsmittelausschluss begegnet auch keinen rechtsstaatlichen Bedenken, zumal der Kläger seinen Rechtsschutzanspruch durch eine Streitwertherabsetzung nicht (wie bei einer Zurückweisung der Klage) verliert, sondern diesen lediglich vor einem anderen Gericht oder sogar vor demselben Gericht, nur in anderer Besetzung, zu vertreten hat. Der Gesetzgeber hat eben das Interesse der Partei daran, welches von mehreren staatlichen Gerichten - an einem Ort - zu entscheiden hat, gering bewertet (3 Ob 266/02t; 1 Ob 136/97z mwN; Gitschthaler aaO Rz 14). Die Garantien des Art 6 EMRK gelten auch nicht für rein verfahrenstechnische Angelegenheiten, die keinen Einfluss auf die Rechtsdurchsetzung und die Sache selbst haben (LG für ZRS Wien zu 36 R 56/10t).
Für die Anwendung des § 45 JN macht es nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur auch keinen Unterschied, mit welcher Begründung sie erfolgt. Der Gesetzgeber ging - wie bereits ausgeführt - davon aus, dass die Frage, welche Art von Gericht zu entscheiden hat, für eine Partei meist von geringerer Bedeutung ist. Ein Rechtsmittel ist daher selbst dann ausgeschlossen, wenn eine Nichtigkeit oder die Verletzung zwingenden Rechts ins Treffen geführt werden sollte (vgl jüngst 5 Ob 90/20a mzwN; RIS-Justiz RS0103687; 3 Ob 266/02t uva).
Diesen Grundsätzen folgend würde selbst dann, wenn § 60 JN eine Verpflichtung zur Durchführung von Erhebungen enthalten sollte, dies an der fehlenden Anfechtungsmöglichkeit nichts ändern. Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof die Anfechtungsbeschränkung verneint hat, wenn sowohl der Wortlaut als auch der Zweck des § 60 Abs 1 JN einer Streitwertüberprüfung durch das Gericht entgegenstehen, wenn also etwa eine Überweisung ohne gesetzliche Grundlage erfolgt ist und einer gesetzlichen Bestimmung derart widerspricht, dass der Zweck des dort verfügten Rechtsmittelausschlusses nicht erfüllt wird. Unter Zugrundlegung dieses Gedankens ist auch § 45 JN auf namentlich nach § 60 JN ergangene Entscheidungen dann nicht anzuwenden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung der Gesetzesstelle nicht gegeben waren. § 45 JN bezweckt nicht, ohne gesetzliche Grundlage ergangene Entscheidungen über die sachliche Zuständigkeit unanfechtbar zu machen. Diese vom Rechtsmittel für den Standpunkt der Klägerin ins Treffen geführte Rechtsansicht betraf jedoch einen Fall, wo ein Gerichtshof erster Instanz trotz Eigenzuständigkeit (§ 51 Abs 2 Z 10 JN) unter Bezugnahme auf § 60 JN eine Abtretung an ein Bezirksgericht aussprach (vgl 2 Ob 169/02w).
Dies ist jedoch mit dem Fall der Klägerin in keiner Weise vergleichbar.
Auch wenn es darauf nicht ankommt, sei der Vollständigkeit halber darauf verwiesen, dass auch der von der Klägerin für ihren Standpunkt ins Treffen geführte, zu 5 Ob 241/09s entschiedene Sachverhalt mit dem nun vorliegenden nicht vergleichbar ist. Dieser betraf eine Klage mit dem Begehren auf Herstellung und Betrieb eines griechischen Spezialitätenlokals (oder sonstigen Gastgewerbebetriebs) wie auch die Entfernung umfangreicher widmungswidrig vorgenommener Einbauten. Die von den Klägern mit EUR 25.000,00 vorgenommene Bewertung blieb im Übrigen unbestritten und führte auch nicht zu einer amtswegigen Streitwertherabsetzung.
Im Lichte dieser Ausführungen erweist sich das Rechtsmittel der Klägerin als unzulässig und ist aus diesem Grunde zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
Das Rekursverfahren ist trotz amtswegiger Überprüfung des Streitwerts und Abtretung an ein anderes Gericht zweiseitig, da seit der ZVN 2009 jeder nach Streitanhängigkeit erhobene Rekurs als zweiseitig anzusehen ist (RIS-Justiz RS0125481). Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses der Klägerin hingewiesen.
Ein Beschluss des Rekursgerichts, mit dem ein an dieses gerichteter Rekurs zurückgewiesen wird, ist nur wegen einer erheblichen Rechtsfrage und nur dann anfechtbar, wenn der Entscheidungsgegenstand zwar EUR 5.000,00, nicht aber insgesamt EUR 30.000,00 übersteigt. Eine Rechtsfrage von der Qualität des § 528 Abs 1 ZPO liegt nicht vor.
Oberlandesgericht Graz, Abteilung 6 |
JJT_20201104_OLG0639_00600R00031_20F0000_000 | ECLI:AT:OLG0639:2020:00600R00031.20F.1104.000 | 6R31/20f | Justiz | OLG Graz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201104_OLG0639_00600R00031_20F0000_000/JJT_20201104_OLG0639_00600R00031_20F0000_000.html | 1,604,448,000,000 | 903 | Kopf
Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr.Bott (Vorsitz), sowie die Richterinnen Dr.Kraschowetz-Kandolf und Maga.Fabsits als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei *****, im Rekursverfahren nicht vertreten, gegen die beklagte Partei *****, vertreten durch *****, Rechtsanwältin in Graz, wegen EUR 35.000,00 sA (hier: Kosten [Rekursinteresse EUR 259,08]), über den Rekurs der beklagten Partei gegen die Kostenentscheidung im Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 17.September 2020, 34 Cg 22/18z-28, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs, dessen Kosten die Rekurswerberin selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.
Ein Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Text
begründung:
Mit dem hinsichtlich der Kostenentscheidung angefochtenen Urteil weist das Erstgericht das Klagebegehren auf Bezahlung eines Betrags von EUR 35.000,00 sA ab und verpflichtet den Kläger zum Ersatz der mit EUR 3.899,28 (darin EUR 649,88 USt) bestimmten Prozesskosten der Beklagten.
Es begründet die auf § 41 ZPO gestützte Kostenentscheidung damit, den Einwendungen des Klägers komme Berechtigung zu. Die nur bei Gericht eingelangte, der Klagsvertreterin offenbar nicht übermittelte Vertagungsbitte liege in der Sphäre der Beklagten und begründe keinen Kostenersatzanspruch.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Kostenentscheidung in Zuspruch eines weiteren Kostenbetrags von EUR 259,08 abzuändern, somit dem Kläger insgesamt einen Kostenbetrag von EUR 4.158,36 (darin EUR 693,06 USt) zum Ersatz aufzuerlegen.
Der Kläger hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Vorauszuschicken ist, dass in der Tagsatzung vom 4.August 2020 beide Parteienvertreter Kostennote legten und diese wechselseitig ausgehändigt wurden.
Beide Parteien haben in der Folge Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis des Prozessgegners erhoben. Der Kläger wendete sich gegen eine Honorierung des ursprünglich eingebrachten Einspruchs vom 27.April 2020 (ON 16) mit der Begründung, dieser habe mangels Bestreitungsvorbringens zu einem Verbesserungsauftrag durch das Gericht geführt, weshalb er nur nach TP 1 zu honorieren sei. Die Vertagungsbitte der Beklagten vom 25.Juni 2020 sei nicht einmal zugegangen und nicht zu honorieren. Der gesamte Kostenersatzanspruch der Beklagten errechne sich demnach insgesamt mit EUR 3.899,28 (darin EUR 649,88 USt). Im Lichte dieser Ausführungen kann demnach – wie dies die Rekurswerberin auch tut – davon ausgegangen werden, dass das Erstgericht den Ersatzbetrag den Einwendungen des Klägers vollinhaltlich folgend – eine ziffernmäßige Darstellung enthält die angefochtene Entscheidung nicht – bestimmt hat.
Unter dem einzigen Anfechtungsgrund begehrt die Beklagte mit der Behauptung, der Einwendungsschriftsatz sei ihr nicht zugegangen, die Kosten der Beklagten wären davon ausgehend, dass die Vertagungsbitten nicht zu entlohnen seien, „richtigerweise“ mit insgesamt EUR 4.158,36 inklusive USt zu bestimmen gewesen. Weitere Ausführungen enthält das Rechtsmittel nicht.
Es entspricht ganz gefestigter höchstgerichtlicher Judikatur, dass auch im Rekursverfahren trotz geringerer formaler Erfordernisse verlangt werden muss, dass der Rechtsmittelwerber angibt, inwieweit er sich durch den angefochtenen Beschluss beschwert erachtet. Er ist demnach verpflichtet, sein Rechtsmittel mit einem solchen Inhalt auszugestalten, dass sich daraus ergibt, wogegen er sich beschwert und inwieweit und aus welchen Gründen dies der Fall ist. Das vollständige Fehlen entsprechender Angaben müsste zur Zurückweisung des Rechtsmittels führen (RIS-Justiz RS0006674 [T 12, T 13, T 18]; 1 Ob 24/17m uva). Auch das Rekursgericht hat schon mehrfach ausgesprochen, dass Kostenrekurse bestimmten Inhaltserfordernissen gerecht werden müssen, um einer meritorischen Behandlung zugänglich zu sein. Ebenso wie es nicht Aufgabe eines Rechtsmittelgerichts sein kann, erstgerichtliche Kostenentscheidungen zu fällen, sondern vielmehr bereits gefällte Kostenentscheidungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (hg 6 R 1/18s, 6 Ra 55/17f ua), reicht es auch nicht aus, dem Mindesterfordernis der Erhebung eines ziffernmäßig bestimmten Kostenbegehrens zu entsprechen, sondern bedarf es auch der Darlegung, aus welchen Erwägungen es zum Zuspruch nicht honorierter Vertretungsleistungen kommen hätte müssen. Im Kostenrekursverfahren wird also von der Rechtsprechung verlangt, dass ein auf eine (Teil-)Abänderung einer Kostenentscheidung gerichteter Rekurs die bekämpften Kosten rechnerisch dergestalt präzisiert, dass klar erkennbar ist, welche der konkret verzeichneten Leistungen aus welchen, konkret darzustellenden Gründen nicht oder mit einem bestimmten geringeren bzw doch oder mit einem bestimmten höheren Betrag honoriert werden soll (vgl auch OLG Innsbruck zu 5 R 5/18a mwN). Ein diesbezüglicher Mangel ist nicht verbesserungsfähig (RIS-Justiz RS0036173; hg 7 R 26/29a, 7 R 44/19y je mwN).
Diesen Anforderungen genügt das Rechtsmittel der Beklagten schon deshalb nicht, da dieses zwar eine tabellarische Aufstellung des angestrebten Ersatzbetrags enthält, aber keinerlei Ausführungen darüber, welche Positionen von der Anfechtung umfasst sind und aus welchen Gründen dem Rechtsmittelantrag folgend diese in der begehrten Form honoriert hätten werden müssen.
Es ist zwar auch der angefochtenen Entscheidung nicht zu entnehmen, aus welchen Erwägungen das Erstgericht eine Honorierung des ersten Einspruchs der Beklagten ganz offensichtlich nur nach TP 1 RATG vorgenommen hat (der einzige Hinweis ist der Verweis auf die Berechtigung der Einwendungen des Klägers), jedoch kommt diesem Umstand im Hinblick auf die Inhaltsmängel des Rechtsmittels keine Bedeutung zu. Dem Rekurs ist bei bloßer Gegenüberstellung der tabellarisch dargestellten (zuerkannten und begehrten) Kosten nur zu entnehmen, dass die Beklagte offensichtlich eine Honorierung des ursprünglichen Einspruchs (wie vom Erstgericht nach TP 1) gar nicht (mehr) anstrebt, sondern an dessen Stelle den Zuspruch auch des doppelten Einheitssatzes von 100 % (bestimmt wurde diesbezüglich ein solcher von 50 %) für den verbesserten Einspruch vom 11.Mai 2020 (ON 18) begehrt. Ein solcher wurde aber im Kostenverzeichnis der Beklagten (siehe AS 83) gar nicht angesprochen. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob dies im Hinblick auf die eingetretene Teilrechtskraft der erstgerichtlichen Kostenentscheidung überhaupt zulässig wäre, kann jedoch aus den angeführten Erwägungen unterbleiben.
Das Rechtsmittel der Beklagten erweist sich demnach als erfolglos.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
Oberlandesgericht Graz, Abteilung 6 |
JJT_20201222_OLG0639_00600R00032_20B0000_000 | ECLI:AT:OLG0639:2020:00600R00032.20B.1222.000 | 6R32/20b | Justiz | OLG Graz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201222_OLG0639_00600R00032_20B0000_000/JJT_20201222_OLG0639_00600R00032_20B0000_000.html | 1,608,595,200,000 | 2,115 | Kopf
Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr.Bott (Vorsitz) sowie die Richterinnen Dr.Kraschowetz-Kandolf und Mag.Fabsits als weitere Senatsmitglieder in der Ablehnungssache der Vorsteherin des Bezirksgerichts *****, *****, im Zusammenhang mit der beim Bezirksgericht ***** zu ***** anhängigen Rechtssache der klagenden Partei *****, vertreten durch Dr.Norbert Bergmüller, Rechtsanwalt in Schladming, gegen die beklagte Partei *****, vertreten durch die Eisenberger & Herzog Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Feststellung und Einverleibung (Gesamtstreitwert EUR 15.000,00), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 11.November 2020, 2 Nc 24/20t-1, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 914,40 (darin EURÂ 152,00 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Ein Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Text
begründung:
Mit seiner beim Bezirksgericht ***** am 20.August 2019 eingelangten Klage begehrt der Kläger im Wesentlichen die Feststellung seines Eigentumsrechts an einer bestimmten Grundparzelle (Wegteil), die Einwilligung in die Abschreibung derselben sowie die Feststellung des Bestehens und der Einverleibung bestimmter daran ersessener Dienstbarkeiten.
Zur Führung dieses Verfahrens ist/war die nun abgelehnte Vorsteherin des Bezirksgerichts *****, *****, zuständig. Mit Beschluss vom 29.Jänner 2020 (ON 10) wurde das gegenständliche Verfahren mit dem zwischen den Streitteilen ebenfalls anhängigen Verfahren ***** zur gemeinsamen Verhandlung an Ort und Stelle verbunden und diese Verbindung noch in der Tagsatzung vom 14.Juli 2020 (Seite 6 oben des Protokolls/AS 159 verso) aufgehoben.
Mit dem zu 2 C 71/19y ergangenen Urteil vom 10.September 2020 (ON 25) wurde das gesamte Klagebegehren im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der vom Kläger beanspruchte Wegteil sei öffentliches Gut. Eine ausschließliche Besitzausübung habe der Kläger nicht nachweisen können, eine über den Gemeingebrauch hinausgehende privatrechtliche Wegedienstbarkeit lasse sich schon aus seinem Vorbringen nicht ableiten.
In dieser Entscheidung findet sich im Abschnitt „Beweiswürdigung“ auf Seite 12 unter anderem folgender Passus:
„Der Kläger ist aufgrund seines unangenehmen cholerischen Wesens, das sich auch während der Verhandlung an Ort und Stelle offenbarte, nach Ansicht des Gerichtes dreist genug, wider besseren Wissens das Eigentum am strittigen Wegabschnitt zu behaupten.“
Nach Zustellung dieser Entscheidung an seinen Rechtsvertreter lehnt der Kläger unter gleichzeitiger Einbringung einer Berufung mit seiner beim BG ***** am 15.September 2020 eingebrachten Eingabe die genannte Richterin als befangen ab. Er sei über die dargestellten Äußerungen der Richterin total schockiert und durch die Urteilsbegründung wie vor den Kopf gestoßen. Allein aus den schriftlichen Äußerungen ergebe sich, dass die nötige Objektivität bei dieser Richterin ihm gegenüber nicht gewahrt sei. In den Verhandlungen habe sie Derartiges nie gesagt, wobei der Kläger im Rahmen seiner Parteieneinvernahme dargelegt habe, weshalb seines Erachtens er bzw seine Rechtsvorgänger das Eigentum ersessen hätten. Der Ablehnungsantrag erweise sich damit als berechtigt.
In ihrer Stellungnahme vom 4.November 2020 (***** des BG *****) zu diesem Antrag erklärt die abgelehnte Richterin, nicht befangen zu sein. Die im Urteil getätigten Ausführungen im Rahmen der Beweiswürdigung würden ihren Eindruck wiedergeben, den sie vom Kläger anlässlich der Verhandlung an Ort und Stelle am 9.Juni 2020 gewonnen habe. Die Worte seien zwar hart gewählt, würden jedoch das vom Kläger bei der Begehung des strittigen Weges an Ort und Stelle an den Tag gelegte Verhalten beschreiben. Dieses sei durch unangenehme, unangebrachte Seitenhiebe gegen den in der Verhandlung anwesenden Bürgermeister der Beklagten geprägt gewesen, die sie zwecks Kalmierung der angespannten Situation der Verhandlung bewusst nicht protokolliert habe.
Mit dem nun angefochtenen Beschluss weist der Ablehnungssenat des Landesgerichts Leoben den gestellten Ablehnungsantrag zurück.
Die Befangenheit eines Richters könne zwar durch eine überschießende Sprache begründet werden, allerdings gebe ein Verstoß gegen § 52 Abs 2 Geo an sich für die Annahme einer Befangenheit noch keinen hinreichenden Grund.
Im angefochtenen Urteil habe die genannte Richterin bei Beurteilung der Glaubwürdigkeit der klägerischen Aussage die inkriminierte Formulierung verwendet. Diese Wortwahl sei zwar Ausdruck einer überschießenden Sprache, für die im Rahmen der Beweiswürdigung keine Notwendigkeit bestehe, jedoch habe sich die Richterin mit den Beweisergebnissen konkret auseinandergesetzt und die Feststellungen umfassend begründet, womit auf ihre Absicht, eine nicht haltbare Ansicht zu Lasten des Klägers durchzusetzen, keineswegs geschlossen werden könne. Für die Annahme einer Befangenheit liege damit noch kein hinreichender Grund vor.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass dem Ablehnungsantrag stattgegeben werde.
Die Beklagte, die eine Rekursbeantwortung erstattet, beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
In seinem Rechtsmittel macht der Kläger geltend, nach der Judikatur solle jeder Anschein einer Voreingenommenheit vermieden werden. Entgegen der Auffassung des Befangenheitssenats gehe es nicht um eine Nachvollziehbarkeit der Beweiswürdigung, sondern den durch die Wortwahl begründeten Anschein der Befangenheit. Dies rechtfertige auch den Verdacht, dass die abgelehnte Richterin durch die von ihr gewählte Bezeichnung des Klägers und die zum Ausdruck kommende Einstellung zu ihm eine andere Beweiswürdigung vorgenommen habe. Auch die in ihrer Äußerung angeführte Begründung („unangebrachte Seitenhiebe“) würde bereits wieder einen Ablehnungsgrund darstellen. Hätte es derartige Vorfälle gegeben, hätte das Erstgericht diese im Protokoll festhalten müssen.
Diesen Argumenten ist nicht zu folgen.
Nach der der Sicherung der richterlichen Objektivität im Einzelfall dienenden Bestimmung des § 19 Z 2 JN kann ein Richter in bürgerlichen Rechtssachen abgelehnt werden, weil ein zureichender Grund vorliegt, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Die Gründe, die eine Befangenheit bewirken (können), sind im Gesetz naturgemäß nicht erschöpfend aufgezählt. Nach den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist ein Richter dann als befangen anzusehen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiver Prüfung und Beurteilung rechtfertigen, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Dabei genügt die Besorgnis, dass bei der Entscheidungsfindung andere als rein sachliche Überlegungen eine Rolle spielen könnten; es reicht bereits aus, dass die Befangenheit mit Grund befürchtet werden muss – auch wenn der Richter tatsächlich unbefangen sein sollte – oder dass der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen könnte. Diese Befürchtung muss sich auf konkrete Umstände, die im Zusammenhang mit dem konkreten Verfahren und dessen Parteien stehen, stützen. Das Wesen der Befangenheit ist in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive zu erblicken, wobei die begründete Befürchtung genügt. Im Interesse des Ansehens der Justiz ist bei der Prüfung der Befangenheit ein strenger Maßstab anzulegen, also die Befangenheit nicht restriktiv auszulegen, sodass im Zweifelsfall Befangenheit anzunehmen sein wird. Andererseits soll die Ablehnung nicht die Möglichkeit bieten, dass sich Parteien eines nicht genehmen Richters entledigen können (RIS-Justiz RS0046024, RS0096880, RS0111290; Mayr in Rechberger/Klicka, ZPO5, Rz 4ff zu § 19 JN; Ballon in Fasching/Konecny3 § 19 JN [Stand 30.11.2013, rdb.at] Rz 5f uva).
Im hier interessierenden Zusammenhang legt die Geschäftsordnung für die Gerichte I. und II. Instanz (Geo) fest, in welcher Weise im dienstlichen Verkehr mit Parteien sowohl im persönlichen Umgang als auch in einer schriftlichen Erledigung vorzugehen ist. So normiert § 52 Geo unter anderem, dass im dienstlichen Verkehr mit Parteien die Formen der gebotenen Höflichkeit zu wahren und den Parteien mit Ruhe zu begegnen ist (Abs 1), der Verkehr streng sachlich zu führen ist, zwecklose Auseinandersetzungen unter Hinweis auf die dem Gericht obliegenden Aufgaben zu beenden sind, der Richter sich in keine Streitigkeiten mit den Parteien und Vertretern einlassen, keine Rügen erteilen soll, die das nicht prozessuale Verhalten betreffen, und keine Werturteile fällen oder spöttische Bemerkungen machen soll (Abs 2). Notwendige Zurechtweisungen sind ohne Heftigkeit und unter Vermeidung jeder verletzenden Äußerung zu erteilen, wobei gegen unbotmäßige Personen die gesetzlichen Zwangs- und Strafmittel zur Herstellung der Ordnung anzuwenden sind (Abs 3).
Gemäß § 53 Abs 3 Geo sind in schriftlichen Erledigungen Ausführungen, die nicht zur Sache gehören oder jemanden ohne Not verletzen könnten, unzulässig.
Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass unsachliche und persönliche Bemerkungen des Richters zu den Parteien oder ihren Vertretern ebenso zum Anlass einer Ablehnung wegen befürchteter Befangenheit genommen werden können wie im genannten Sinn vorgenommene unnotwendige Ausführungen in schriftlichen Erledigungen (vgl etwa 2 Ob 96/10x; Ballon aaO Rz 9 mit den dort angeführten Beispielen; Fasching, Lehrbuch2 Rz 164; Danzl, Geo8 § 52 [Stand 31.1.2019, rdb.at], Rz 7b).
Selbst wenn jedoch der erkennende Richter bei Begründung seiner Entscheidung das seiner sachbezogenen Beurteilung unterliegende Verhalten einer Partei unnötig scharf kritisiert oder sich im Ausdruck oder Ton vergreift, liegt nach der Rechtsprechung darin kein Ablehnungsgrund, so lange nicht erkennbar ist, der Richter werde sich bei der Entscheidung von unsachlichen persönlichen Erwägungen leiten lassen und persönlichen Vorurteilen Raum geben. Dass ein Verhandlungsrichter in seiner gewonnenen Einschätzung des Prozessstandpunkts einer Partei über deren Prozessführung Ärger empfindet, macht ihn ebenfalls noch nicht befangen. Ärger über eine Prozesspartei (oder ihren Vertreter) ist grundsätzlich eine in der richterlichen Berufswirklichkeit so alltägliche Emotion, dass ihre Anerkennung als Befangenheitsgrund wohl annähernd zu einem Stillstand der Rechtspflege führen müsste. Da die Gerichtsbarkeit von Menschen ausgeübt wird, ist auch anzuerkennen, dass ihre Entscheidungsträger auch Gefühle haben. Solche Emotionen machen einen Richter so lange nicht befangen, als er damit in einer Weise umzugehen versteht, die ihn in der Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben nicht zum Nachteil einer Partei behindert. Von einem Richter kann nämlich erwartet werden, dass er – auch wenn sein Ärger Anlass zu unsachlichen Bemerkungen war – der Partei gegenüber keine unsachlichen Gründe bei seiner Entscheidung einfließen lässt. Herabwürdigende oder gar beleidigende Äußerungen würden die Besorgnis der Befangenheit und damit einen Verstoß gegen das dem Richter durch § 52 Geo auferlegte Sachlichkeitsgebot begründen, da vom Richter zu Recht mehr Disziplin erwartet wird als von anderen Prozessbeteiligten und die genannte Vorschrift zumindest auch die Gewährleistung eines fairen Verfahrens bezweckt (RIS-Justiz RS00598361; 1 Ob 3/92; OLG Innsbruck zu 2 R 131/14b, 1 R 37/15y; RIS-Justiz RS0046083; Ballon aaO Rz 7 mzwN).
Wendet man all diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, erachtet auch das Rekursgericht den geltend gemachten Ablehnungsgrund als nicht gegeben.
Das Rekursgericht verkennt nicht, dass die Führung von Gerichtsverfahren, die insbesonders essentielle Lebensbereiche wie etwa Liegenschaftsexekution, Scheidungen, aber wohl auch Grundstreitigkeiten betreffen, in vielen Fällen besonders für Parteien mit einer hohen emotionalen Belastung verbunden sein kann und zweifellos nicht jede Person, die an der Durchsetzung ihres Standpunkts und damit an einem bestimmten Prozessausgang ein eminentes Interesse hat, ein solches Maß an Selbstdisziplin aufweist, um dadurch zu einem gedeihlichen und störungsfreien Verhandlungsklima einen wesentlichen Beitrag zu leisten. Eine solche Partei, welcher diese Fähigkeit nicht zukommt, muss jedoch gewärtigen, dass ihr diesem Ziel einer sachlichen Führung eines Gerichtsverfahrens abträgliches Verhalten im Rahmen der Beweiswürdigung bei kritischer Betrachtung Niederschlag finden kann und es in diesem Zusammenhang auch zu einer Charakterisierung ihrer Person über eine Wortwahl kommen kann, die sie als herabsetzend und beleidigend empfindet, ohne dass dies jedoch im Sinne der dargestellten Grundsätze jedenfalls einen Befangenheitsgrund zu bilden vermag (vgl auch 8 Ob 65/98m).
Insoweit der Kläger in seinem Rechtsmittel die Unterlassung der Protokollierung seiner in der Tagsatzung von 9.Juni 2020 abgegebenen, von ihm bestrittenen, aber von der Rekursgegnerin bestätigten Äußerungen bemängelt, ist ihm der Inhalt der Stellungnahme der abgelehnten Richterin vorzuhalten, wonach diese davon gerade zu dem Zweck bewusst Abstand genommen hat, um die gespannte Verhandlungsatmosphäre zu kalmieren. Mit dieser Vorgangsweise wurde von ihr der Versuch unternommen, ein offenbar schon angespanntes Verhandlungsklima nicht noch zusätzlich durch Protokollierung unpassender Äußerungen des Klägers aufzuheizen. Dass dies dem jeweils von den Umständen des Einzelfalls abhängigen Sachlichkeitsgebot zu dienen geeignet war, bedarf wohl keiner Erörterung.
Es entspricht dem Wesen von Zivilprozessen, dass ein Rechtsprechungsorgan im Rahmen der Würdigung der Beweise deutlich und nachvollziehbar zum Ausdruck zu bringen hat, welche Beweisergebnisse es als Grundlage für die getroffenen Feststellungen heranzuziehen vermochte, was naturgemäß auch zwingend dazu führt, dass zur Überzeugungskraft der in Betracht kommenden Beweismittel Stellung zu beziehen ist. In diesem Zusammenhang kann der persönliche Eindruck, den eine Partei im Rahmen ihrer Vernehmung bzw während einer Tagsatzung hinterlassen hat, zweifellos nicht unberücksichtigt bleiben, wenn sich daraus – wie hier – auch Rückschlüsse auf ihre Glaubwürdigkeit ergeben. Es trifft zwar zu, dass eine völlig unhaltbare Beweiswürdigung grundsätzlich eine Befangenheit zu begründen geeignet ist (EFSlg 105.423, 101.508, 66.832, 69.698 ua), jedoch kann davon im vorliegenden Fall keine Rede sein. Schon der erstgerichtliche Befangenheitssenat hat zutreffend darauf verwiesen, dass in der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils die fehlende Überzeugungskraft der Aussage des Klägers nicht mit dessen Auftreten begründet wird, sondern mit dessen offensichtlich wahrheitswidrigen Angaben, und eine ganze Reihe entgegenstehender Beweisergebnisse wie Urkunden und diverse Zeugenaussagen angeführt ist, denen die abgelehnte Richterin offenbar folgte, sodass schon allein daraus keinerlei Hinweise darauf vorliegen, dass sie sich bei der Entscheidungsfindung von unsachlichen Prinzipien und Überlegungen hätte leiten lassen. Ob diese Beweiswürdigung einer Überprüfung durch das zuständige Berufungsgericht standhält, ist – wie bereits dargelegt – jedenfalls nicht im Ablehnungsverfahren zu klären (RIS-Justiz RS0111290).
Das Erstgericht hat demnach das Vorliegen einer Befangenheit zutreffend verneint, weshalb dem Rekurs ein Erfolg zu versagen ist.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Das Ablehnungsverfahren bildet einen Zwischenstreit, über dessen Kosten nach den Regeln des Ausgangsverfahrens unabhängig von dessen Ausgang zu entscheiden ist (RIS-Justiz RS0126588; 8 Ob 68/15f uva).
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 24 Abs 2 JN. Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz in Ablehnungssachen ist kein weiteres Rechtsmittel zulässig (RIS-Justiz RS0098751).
Oberlandesgericht Graz, Abteilung 6 |
JJT_20201222_OLG0639_0060RA00080_20M0000_000 | ECLI:AT:OLG0639:2020:0060RA00080.20M.1222.000 | 6Ra80/20m | Justiz | OLG Graz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201222_OLG0639_0060RA00080_20M0000_000/JJT_20201222_OLG0639_0060RA00080_20M0000_000.html | 1,608,595,200,000 | 1,227 | Kopf
Das Oberlandesgericht Graz als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch den Senatspräsidenten Dr.Bott (Vorsitz) sowie die Richterinnen Dr.Kraschowetz-Kandolf und Mag.Fabsits als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei *****, vertreten durch Mag.Barbara Huber, Rechtsreferentin der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark in Graz, gegen die beklagte Partei *****, im Rekursverfahren nicht vertreten, wegen ausgedehnt EUR 14.440,98 brutto sA (hier: Kosten [Rekursinteresse EUR 743,00]), über den Rekurs der klagenden Partei gegen die Kostenentscheidung im Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 5.Oktober 2020, 32 Cga 43/20x-15, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Ein Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Text
begründung:
Die Klägerin begehrt mit ihrer beim Erstgericht am 17.April 2020 eingelangten Mahnklage vom Beklagten die Bezahlung eines Betrages von EUR 8.883,33 brutto sA ausgehend von einer ungerechtfertigten Entlassung. Unter der Rubrik „beantragte Kosten“ findet sich der Vermerk „Aufwandersatz 0 % USt“. Auf Seite 1 der Klage befindet sich eine Stampiglie mit dem Wortlaut „Gebühren von EUR 743,- ordnungsgemäß beigebracht am … „mit Datumsstampiglie“ Graz, am 29.April 2020“.
Nach Bestreitung des Klagebegehrens durch den Beklagten dehnte die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.Juli 2020 (ON 8) ihr Begehren zunächst auf einen Betrag von EUR 11.977,18 brutto sA, mit Schriftsatz vom 24.August 2020 (ON 10) auf einen Betrag von EUR 13.209,08 brutto sA und mit Schriftsatz vom 2.Oktober 2020 (ON 12) auf den letztlich begehrten Betrag von EUR 14.440,98 brutto sA aus.
Nach Vortrag der von den Parteien erstatteten Schriftsätze in der Tagsatzung vom 5.Oktober 2020 und diversen Beweisaufnahmen legten die Parteien Kostennoten, wobei das Kostenverzeichnis der Rechtsvertretung der Klägerin insgesamt einen Betrag von EUR 1.040,00 umfasst, der sich aus pauschalem Aufwandersatz für die Mahnklage von EUR 310,00 und von EUR 530,00 für das weitere Verfahren sowie EUR 200,00 an Kostenvorschuss für Zeugengebühr zusammensetzt. Eine Verzeichnung der entrichteten Pauschalgebühren von EUR 743,00 unterblieb.
Mit dem nur hinsichtlich der Kostenentscheidung angefochtenen Urteil verpflichtet das Erstgericht die Beklagte zur Bezahlung eines Betrages von EURÂ 13.910,91 sA und weist das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EURÂ 530,07 sA ab.
In seiner Kostenentscheidung verpflichtet es die Beklagte zur Bezahlung des pauschalen Aufwandersatzes in Höhe von EUR 840,00 an die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark und zur Bezahlung der Barauslagen von EUR 200,00 (gemeint offenbar die Zeugengebühren) an die Klägerin.
In der Begründung stützt es diese Kostenentscheidung auf § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO, da die Klägerin nur mit einem verhältnismäßig geringen Anteil unterlegen sei.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, diese dahingehend abzuändern, dass ihr auch die Gerichtsgebühr in Höhe von EUR 743,00 zuerkannt werde, demnach den gesamten Prozesskostenersatz mit einem Betrag von EUR 1.783,00 zu bestimmen.
Der Beklagte hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, das Erstgericht hätte der Beklagten im Hinblick auf das Obsiegen der Klägerin auch die Gerichtsgebühr in Höhe von EUR 743,00 zum Ersatz auferlegen müssen. Auf der im elektronischen Rechtsverkehr eingebrachten Mahnklage sei die Gebühr gesondert ersichtlich und auch in dem dem Beklagten zugestellten Zahlungsbefehl enthalten gewesen und damit ordnungsgemäß verzeichnet. Aus dem Gerichtsakt sei zudem ersichtlich, dass die Gerichtsgebühr mit dem genannten Betrag eingezogen worden sei. Es handle sich bei dieser um eine offenkundige gesetzlich normierte Gebühr, welche der Klägerin gemäß § 43 Abs 1 ZPO jedenfalls zuzusprechen sei. Dass diese im Kostenverzeichnis irrtümlich nicht verzeichnet worden sei, vermöge daran nichts zu ändern.
Das Rekursgericht vermag sich dieser Argumentation nicht anzuschließen.
Gemäß § 54 Abs 1 ZPO hat die Partei, welche Kostenersatz anspricht, bei sonstigem Verlust des Ersatzanspruchs das Verzeichnis der Kosten samt den zur Bescheinigung der Ansätze und Angaben dieses Verzeichnisses etwa erforderlichen Belegen vor Schluss der der Entscheidung über den Kostenersatzanspruch unmittelbar vorangehenden Verhandlung dem Gericht zu übergeben. Mit dieser Bestimmung hat die ZPO das System der Allgemeinen Gerichtsordnung von 1781 (AGO) übernommen. In allen Verfahren mit Kostenersatz gilt daher, dass die Partei rechtzeitig und vollständig jene Kosten zu verzeichnen hat, deren Ersatz sie beansprucht. Die Verzeichnung stellt demnach eine unabdingbare Voraussetzung dafür dar, dass ein Kostenzuspruch an die anspruchsberechtigte Partei ergehen kann. Im Normalfall der schriftlichen Geltendmachung hat das Kostenverzeichnis (Kostennote) eine genaue ziffernmäßige Aufstellung aller von der Partei beanspruchten Kostenbeträge zu enthalten. Die bloße Nennung einer kostenverursachenden Tatsache reicht für einen Kostenzuspruch nicht aus (RIS-Justiz RS0120661; RW0000984; M.Bydlinski in Fasching/Konecny³ II/1 § 54 ZPO [Stand 1.9.2014, rdb.at], Rz 3 mwN; Obermaier, Kostenhandbuch³ [Stand 8.1.2018, rdb.at], Rz 1.49ff). Fehler bei der Verzeichnung von Kosten führen - abgesehen von Rechenfehlern- zum Verlust des Kostenersatzanspruchs, sind also nicht verbesserbar. Ebensowenig sind Kosten zuzusprechen, wenn sie nicht (vollständig) oder nicht rechtzeitig verzeichnet wurden (RIS-Justiz RLI0000013, RLE000009; 5 Ob 32/19w, 9 ObA 8/18v; RIS-Justiz RS0002204 ua).
Nach herrschender Rechtsprechung regelt § 54 Abs 1 ZPO jedoch nur den spätesten Zeitpunkt der Verzeichnung der Kosten. Jede frühere Verzeichnung ist und bleibt wirksam, weshalb einer Partei die in ihren Schriftsätzen verzeichneten Kosten grundsätzlich zugesprochen werden können, wenn sie den dargestellten Voraussetzungen entsprechend verzeichnet wurden (2 Ob 11/19k = RS0133092 mwN; hg 6 Rs 54/18k; Obermaier aaO Rz 1.57). Der Verlust von Kostenersatzansprüchen tritt auch ein, wenn nicht der Kostenanspruch an sich verspätet erhoben wurde, sondern nur ein Teil desselben. Dabei ist gleichgültig, ob die unvollständige Verzeichnung der Kosten auf einem entschuldbaren Irrtum oder einer Nachlässigkeit beruht. Wer einen zu niedrigen Kostenbetrag verzeichnet, kann auch nur diesen zugesprochen erhalten, zumal eine nachträgliche Ergänzung der Kostennote grundsätzlich ausgeschlossen ist (M.Bydlinski aaO Rz 10 zu § 54 mwN). Da die Kostenverzeichnung eine Prozesshandlung darstellt, kommt bei deren Versäumung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 146ff ZPO bei verspäteter oder unvollständiger Kostenverzeichnung in Betracht (EFSlg 124.740, 112.089; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 Rz 6 zu § 54; M.Bydlinski aaO Rz 1, 11 zu § 54 ZPO mwN).
Das im Rekurs vorgetragene Argument, dass die Einziehung/Entrichtung der Pauschalgebühr sich schon aus dem Gerichtsakt ergebe, was zu dem vom Erstgericht unterlassenen Zuspruch hätte führen müssen, verfängt nicht. Eine „Aktenkundigkeit“ einer kostenverursachenden Verfahrenshandlung kann für sich allein weder einen Kostenersatzanspruch begründen noch eine Verzeichnung ersetzen, zumal nahezu jede Verfahrenshandlung, die einen Kostenersatzanspruch auszulösen in der Lage ist, wie etwa die Einbringung eines Schriftsatzes oder die Verrichtung einer Streitverhandlung, als aktenkundig gelten kann, dessen ungeachtet jedoch eine Pflicht zur Verzeichnung dieser Kosten auslöst. Richtig ist, dass das Oberlandesgericht Innsbruck zu ZBl 1936/440 einen Zuspruch zwar eingezahlter, versehentlich aber nicht verzeichneter Barauslagen (Kostenvorschuss) zugelassen hat, jedoch ist diese Entscheidung einerseits in der Lehre auf gewichtige Kritik gestoßen (M.Bydlinski aaO Rz 10 zu § 54; Fucik aaO Rz 2 zu § 54), andererseits wird diese Rechtsauffassung vom Rekursgericht nicht geteilt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Kostennote die schon geleisteten Zeugen- und Sachverständigengebühren ebenso zu enthalten hat, wie die anerlaufenen Pauschalgebühren.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die von der Klägerin unstrittig entrichtete Pauschalgebühr von EUR 743,00 weder in der Mahnklage noch in der am Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz gelegten Kostennote verzeichnet wurde. Vielmehr findet sich in der Mahnklage - wie eingangs dargestellt - unter den beantragten Kosten ausschließlich der Aufwandersatz und im Kostenverzeichnis auch nur der pauschalierte Aufwand für beide Verfahrensteile sowie der für Zeugengebühren erlegte Kostenvorschuss. Eine Verzeichnung der entrichteten Pauschalgebühr unterblieb ebenso wie die Einbringung eines wie dargelegt an sich möglichen Wiedereinsetzungsantrags. Aus dem Umstand, dass sich auf der Mahnklage die eingangs erwähnte Stampiglie über die ordnungsgemäße Beibringung der Pauschalgebühr durch die Klägerin findet, erfließt entgegen der Darstellung im Rechtsmittel nicht deren ordnungsgemäße Verzeichnung, die jedoch für den nun begehrten Zuspruch unabdingbare Voraussetzung gewesen wäre.
Dem Rekurs ist demnach ein Erfolg zu versagen.
Eine Kostenentscheidung entfällt mangels Beteiligung der Beklagten am Rekursverfahren.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
Oberlandesgericht Graz, Abteilung 6 |
JJT_20200702_OLG0639_0100BS00158_20S0000_000 | ECLI:AT:OLG0639:2020:0100BS00158.20S.0702.000 | 10Bs158/20s | Justiz | OLG Graz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OLG0639_0100BS00158_20S0000_000/JJT_20200702_OLG0639_0100BS00158_20S0000_000.html | 1,593,648,000,000 | 2,037 | Kopf
Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Richter Dr.Sutter (Vorsitz), Maga.Haas und Drin.Sadoghi in der Strafsache gegen L***** W*****, vormals F***** R*****, wegen der Verbrechen des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung oder Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach § 153d Abs 1, 2 und 3 erster und zweiter Fall StGB über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Klagenfurt gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 28.Jänner 2020, GZ 16 Hv 73/19g-31, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen.
Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu.
Text
begründung:
Mit beim Einzelrichter des Landesgerichts eingebrachtem Strafantrag vom 25.Juli 2019 (ON 25 [der Akten 16 Hv 73/19g des Landesgerichts Klagenfurt]) legt die Staatsanwaltschaft Wien dem österreichischen Staatsangehörigen L***** W*****, vormals F***** R*****, „die Verbrechen des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung und Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach § 153d Abs 1, 2 und 3 erster und zweiter Fall StGB“ zur Last.
Danach hat er im Zeitraum 2011 bis 2013 (zu ergänzen:) als Geschäftsführer der H***** Bau GmbH in Steinbach/Taunus (Deutschland) und andernorts gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) und in Bezug auf eine größere Zahl von Personen
(I) die Anmeldung mehrerer im Strafantrag namentlich genannter Personen zur Sozialversicherung in dem Wissen, dass die in der Folge der Anmeldung auflaufenden Sozialversicherungsbeiträge nicht vollständig geleistet werden sollen in Auftrag gegeben, wobei die in Folge der Anmeldung aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträge tatsächlich nicht vollständig geleistet wurden, und zwar
(A) zur Knappschaft-Bahn-See in Ansehung von Beiträgen in Höhe von 1.726.823,22 Euro;
(B) zur BG Bau – Bundesgenossenschaft der Bauwirtschaft in Ansehung von Beiträgen in Höhe von 266.495,37 Euro;
(II) die Meldung mehrerer, nämlich der in (I) genannten Personen, zur Bauarbeiter-Urlaubs-und Abfertigungskasse, und zwar der SOKA-Bau Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft, in dem Wissen, dass die in der Folge der Meldung auflaufenden Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nicht vollständig geleistet werden sollen, in Auftrag gegeben, wobei in Folge der Meldung auflaufende Zuschläge in Höhe von 721.520,65 Euro tatsächlich nicht vollständig geleistet wurden.
Die Übergabe des L***** W***** zur Strafverfolgung nach Deutschland wurde vom Landesgericht für Strafsachen Wien (313 HR 48/18h) zufolge seiner österreichischen Staatsbürgerschaft und fehlender Zustimmung nicht bewilligt (ON 9).
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Strafantrag gemäß §§ 485 Abs 1 Z 3 iVm § 212 Z 1 StPO zurück und stellte das Verfahren ein (ON 31). Es ging davon aus, dass § 153d StGB nur innerstaatliche Interessen schütze und auf Auslandssachverhalte nicht anwendbar sei, weil die Norm den Schutz von Allgemeinrechtsgütern beinhalte. Ausländische Einrichtungen eines ausländischen Sozialversicherungssystems würden den inländischen Strafrechtsschutz nicht genießen.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Staatsanwaltschaft (ON 32) ist berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Nach § 485 Abs 1 Z 3 iVm § 212 Z 1 StPO hat das Gericht den Strafantrag vor Anordnung der Hauptverhandlung zu prüfen, ihn mit Beschluss zurückzuweisen und das Verfahren einzustellen, wenn die zur Last gelegte Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst ein Grund vorliegt, der die Verurteilung des Angeklagten aus rechtlichen Gründen ausschließt.
Die erste Alternative betrifft die Rechtsfrage, ob der angeklagte Lebenssachverhalt als prozessualer Tatbegriff – hypothetisch als erwiesen angenommen – unter den Tatbestand zumindest einer gerichtlich strafbaren Handlung (als rechtliche Kategorie) zu subsumieren ist. Der unter Anklage gestellte Sachverhalt ist vom Gericht nach allen Richtungen unter den rechtlich maßgeblichen Umständen zu prüfen und jenem Gesetz zu unterstellen, das bei richtiger Auslegung darauf anzuwenden ist. Eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Tat in der Anklageschrift allein verhindert die Zulässigkeit der Anklage unter diesen Gesichtspunkten nicht, sofern bei rechtsrichtiger Beurteilung nur irgendein anderer gerichtlich strafbarer Tatbestand erfüllt ist (Birklbauer, WK-StPO § 212 Rz 4, Bauer, WK-StPO § 485 Rz 5). Der sich aus der Anklage ergebende Tatbestand muss dabei in die Entscheidungskompetenz eines inländischen Gerichts fallen (Birklbauer, WK-StPO § 212 Rz 5). Mangelt es (wie hier vom Erstgericht angenommen) an der inländischen Gerichtsbarkeit fehlt es dem inkriminierten Verhalten an einer objektiven Bedingung der Strafbarkeit und damit an einer materiellen Strafbarkeitsvoraussetzung (Salimi in WK2 StGB Vor §§ 62 bis 67 Rz 17).
Bei Prüfung der Frage, ob die Entscheidungskompetenz eines inländischen Gerichts vorliegt, ist ein Vergleich des angeklagten Lebenssachverhalts aufgrund der Aktenlage mit dem Strafgesetz vorzunehmen (Birklbauer, WK-StPO § 212 Rz 6).
Zur Begründung der inländischen Gerichtsbarkeit ist zunächst erforderlich, dass die Straftat einen Anknüpfungspunkt zum Staat Österreich aufweist. Die verschiedenen Prinzipien des Strafanwendungsrechts (§§ 63 bis 65 StGB) bilden diese Anknüpfungspunkte. Dem aktiven Personalitätsprinzip folgend kann ein Staat alle Straftaten, die seine Staatsangehörigen im Ausland begehen, seiner Strafgewalt unterwerfen, um zu verhindern, dass seine Staatsbürger im Ausland Straftaten begehen und sich dann ohne Gefahr der Strafverfolgung in ihr Heimatland zurückziehen (Salimi in WK2 StGB Vor §§ 62 bis 67 Rz 4, 11). Dem Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege folgend kann jeder Staat inländische Gerichtsbarkeit für Fälle vorsehen, in denen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen die Auslieferung des Täters aus seinem Staatsgebiet nicht bewerkstelligt werden kann (Salimi in WK2 StGB Vor §§ 62 bis 67 Rz 15).
Vor Anwendung der §§ 63 bis 65 StGB ist stets zu prüfen, ob das Verhalten des Täters – unabhängig vom Tatort – einen österreichischen Straftatbestand erfüllt, ob der Schutzbereich des anzuwendenden Strafgesetzes sich daher überhaupt auf die konkrete Tat erstreckt (tatbestandsimmanente Schranke). Nur in diesem Fall stellt sich die Frage nach der inländischen Gerichtsbarkeit. Grundsätzlich gilt, dass Individualrechtsgüter meist unabhängig vom Tatort geschützt werden. Bei diesen ist davon auszugehen, dass sie Inländer und Ausländer in gleicher Weise schützen und die Reichweite der betreffenden Deliktstypen daher insoweit unbeschränkt ist (Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 Vor §§ 62 bis 66 Rz 13; § 65 Rz 11). Leib und Leben, sexuelle Integrität, Freiheit, Ehre und (hier:) Vermögen werden von den Tatbeständen des StGB ohne Rücksicht auf Tatort und Staatsbürgerschaft geschützt (Salimi in WK2 StGB Vor §§ 62 bis 67 Rz 19, Schwaighofer in SbgK Vor §§ 62 bis 66 Rz 53a, Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 Vor §§ 62 bis 66 Rz 13). Hingegen schützt jeder Staat in der Regel bloß eigene Interessen, wenn es um den Schutz von Allgemeinrechtsgütern, wie jenen staatlicher Einrichtungen und Organe (Staatsschutzdelikte, Schutz der innerstaatlichen Hoheitsinteressen), der Rechtspflege, der öffentlichen Sicherheit, der Zuverlässigkeit von Zahlungsmitteln und Urkunden, um Wahlschutzdelikte, Delikte gegen die Finanz-, und Wirtschaftshoheit, Amtsdelikte, Delikte gegen die Staatsgewalt sowie gegen den öffentlichen Frieden geht (Salami in WK2 StGB Vor §§ 62 bis 67 Rz 20, Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 Vor §§ 62 bis 66 Rz 12 f, Schwaighofer in SbgK Vor §§ 62 bis 66 Rz 57b). Soweit ein Tatbestand daher rein staatliche Interessen (öffentliche Rechtsgüter) schützt, bezieht sich dies in der Regel bloß auf die Interessen des eigenen Staates (Schwaighofer in SbgK Vor §§ 62 bis 66 Rz 57), sofern nicht ausnahmsweise Allgemeinrechtsgüter des Auslands in den Strafrechtsschutz miteinbezogen werden (etwa bei §§ 241, 316 StGB). Schützt die maßgebliche inländische Strafvorschrift ausschließlich inländische Rechtsgüter, wäre die Auslandstat, die abstrakt dem inländischen Tatbestand zu unterstellen wäre, nur gegen ein ausländisches Rechtsgut gerichtet und solcherart keine strafbare Handlung im Sinn des StGB (Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 65 Rz 11).
Der Strafgesetzgeber beschränkt damit mitunter die Strafgewalt durch die Gestaltung einzelner Straftatbestände auf den Schutz inländischer Rechtsgüter, indem er durch die Fassung des Tatbestands und diesem erkennbar zugrundeliegenden Schutzzwecken zum Ausdruck bringt, dass er den Strafrechtsschutz nur auf inländische Rechtsgüter erstreckt wissen will. Im Rahmen der Prüfung des Besonderen Teils ist durch Auslegung zu prüfen, ob der Schutzzweck den vorliegenden Sachverhalt beinhaltet. Ist dies zu verneinen, fehlt es an der österreichischen Strafgewalt, selbst wenn an sich ein Anknüpfungspunkt im Sinn der §§ 62 ff StGB gegeben ist. Es ist solcherart zu prüfen, ob der angeklagte Tatbestand nach seinem Schutzzweck den zur Anklage gebrachten Sachverhalt umfasst, dies anhand des Wortlauts und der Prüfung, ob dieser gegebenenfalls teleologisch mit Blick auf den Schutzzweck auf rein inländische Rechtsgüter zu reduzieren ist, sodass der Zweck des Tatbestands verbietet, die Tat mit Auslandsbezug dem inländischen Strafrecht zu subsumieren (Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 Vor §§ 62 bis 66 Rz 11).
Der Wortlaut des § 153d Abs 1 StGB („Sozialversicherung“ und „Sozialversicherungsbeiträge“/„Beiträge zur Sozialversicherung“ und „dem berechtigten Versicherungsträger“ nach § 153d Abs 1 erster Fall StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl 60/1974 idF BGBl I 98/2009; zum Günstigkeitsvergleich Bugelnig in SbgK § 153d Rz 8 ff) legt eine Einschränkung auf die österreichische Sozialversicherung nicht nahe. Dahingegen spricht Abs 2 leg cit (§ 153d Abs 1 zweiter Fall StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl 60/1974 idF BGBl I 98/2009) von einer „Meldung zur Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse“ und „Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz“ (BUAG). Obgleich im Ausland (in Deutschland etwa die SOKA-Bau Urlaubs- und Lohnausgleichskasse) entsprechende Körperschaften des öffentlichen Rechts durchaus bestehen, ist das angesprochen Gesetz eine rein innerstaatliche Norm. Die Auslegung bloß anhand des Wortlauts des § 153d Abs 2 StGB ließe eine Einschränkung auf rein inländische Rechtsgüter zu.
Ergänzend ist jedoch im Blick zu behalten, dass die §§ 153c ff StGB im sechsten Abschnitt des Besonderen Teils verortet sind und damit strafbare Handlungen gegen fremdes Vermögen schützen. Bei diesem Rechtsgut handelt es sich wie dargestellt um ein Individualrechtsgut, das in der Regel unabhängig von der Staatsbürgerschaft des Täters geschützt ist. Die Sozialversicherung ist ferner kein staatliches Organ iSd Staatsschutzdelikte.
Es handelt sich bei § 153d StGB jedoch nicht um ein reines Vermögensdelikt. 153d StGB zielt ferner neben den Vermögensinteressen der Sozialversicherungsträger und damit der Solidargemeinschaft der Versicherten (Bugelnig in SbgK § 153d Rz 24) in erster Linie auf den Schutz vor volkswirtschaftlichen Schäden und Wettbewerbsverzerrungen, die aus dem pönalisierten Missbrauch des Sozialsystem resultieren ab (13 Os 115/16k; Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 153d Rz 2/1). § 153d StGB soll auch den fairen und redlichen Wettbewerb schützen, weil Arbeitgeber, die keine oder nur unzureichende Sozialversicherungsbeiträge abführen, durch niedrigere Fixkosten einen Wettbewerbsvorteil erlangen (12 Os 103/16p; Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 153d Rz 2, Bugelnig in SbgK § 153d Rz 25).
Weder der Wortlaut noch der Telos reduzieren den Schutzzweck des § 153d Abs 1 StGB solcherart auf rein inländische Rechtsgüter insofern, als dadurch ausschließlich das österreichische Sozialsystem und nicht auch Interessen der am Wettbewerb beteiligten Marktteilnehmer geschützt wären und nur der nationale Wettbewerb im Schutzbereich der Norm liegen würde. Denn wettbewerbsverzerrende Schein- und Nichtanmeldungen im (hier) europäischen Ausland haben zufolge des freien Dienstleistungsverkehrs in der Europäischen Union sehr wohl Auswirkungen auf die Republik Österreich und weisen solcherart einen entsprechenden Inlandsbezug auf (vgl zu § 3g VerbotsG RIS-Justiz RS0121835). Darauf weist die Beschwerde der Staatsanwaltschaft treffend hin.
Daneben ist ferner der Anknüpfungspunkt des § 65 Abs 1 Z 1 StGB gegeben, weil die Auslandstaten auch durch die Gesetze des Tatorts (hier: Deutschland) mit Strafe bedroht sind (Prinzip der „identen Norm“ in Form der beiderseitigen Strafbarkeit, § 266a dtStGB) und der Täter zur Zeit der Tat österreichischer Staatsbürger war oder die österreichische Staatsbürgerschaft später erworben hat und zur Zeit der Einleitung des Strafverfahrens noch besitzt. Die Straftat ist nach dem deutschen Recht auch konkret gerichtlich strafbar (Europäischer Haftbefehl ON 2). Anhaltspunkte für Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungs-, Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgründe (Salimi in WK2 StGB § 65 Rz 5 ff, Schwaighofer in SbgK § 64 Rz 5 ff) sind dem Akten nicht zu entnehmen.
Letztlich sei ergänzt, dass – unter Berücksichtigung der Aktenlage – der Strafantrag von dem sich aus der Aktenlage ergebenden Tatverdacht insoweit abweichen könnte, als er jeweils die Anmeldung der Personen zur Sozialversicherung sowie die Meldung zur Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse beinhaltet. Nach dem Akteninhalt (Schlussbericht des Hauptzollamts Gießen AS 462 ff in Band III, Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Frankfurt AS 505 f in Band III) ist Tathandlung des Angeklagten jedoch die zu geringe Meldung und die nicht erfolgte Meldung tatsächlich gezahlter Löhne zur Sozialversicherung. Tathandlung des § 153d ist jedoch die Anmeldung in Form der Mitteilung an den zuständigen Krankenversicherungsträger und die Meldung zur BUAK (Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 153d Rz 16/1 und 17/1), sodass in den Fällen der nicht erfolgten Meldung § 153d StGB ausscheidet. Wurden die Beiträge zunächst einbehalten und in der Folge vorenthalten, kommt § 153c StGB in Betracht, weil hier die unterlassene Beitragsentrichtung nach Einbehaltung tatbildlich ist (Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 153c Rz 2, 18). Die fehlende Meldung zur Sozialversicherung sowie Verstöße gegen die Meldepflicht könnten demgegenüber den Tatbestand der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e StGB erfüllen (Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 153e Rz 7/1).
Ungeachtet der gegebenenfalls verfehlten rechtlichen Qualifikation ist das geschützte Rechtsgut sämtlicher zitierter Normen nicht bloß der Entgang von Sozialversicherungsbeiträgen, sondern ebenso der Schutz des Wettbewerbs redlich agierender Unternehmen sowie unangemeldeter Dienstnehmer vor ausbeuterischer Arbeitsbedingungen (Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 153e Rz 2) und solcherart nicht auf Österreich beschränkt. Dies führt dazu, dass die zur Last gelegte Tat mit gerichtlicher Strafe bedroht ist.
Der Ausschluss eines weiteren Rechtszugs stützt sich auf § 89 Abs 6 StPO.
Oberlandesgericht Graz, Abteilung 10 |
JJT_20201126_OLG0639_0100BS00338_20M0000_000 | ECLI:AT:OLG0639:2020:0100BS00338.20M.1126.000 | 10Bs338/20m | Justiz | OLG Graz | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OLG0639_0100BS00338_20M0000_000/JJT_20201126_OLG0639_0100BS00338_20M0000_000.html | 1,606,348,800,000 | 821 | Kopf
Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Richter Dr.Sutter (Vorsitz), Mag.Redtenbacher und Mag.Ohrnhofer in der Übergabesache des ***** ***** zur Strafvollstreckung an Italien über die Beschwerde des Betroffenen gegen die vom Landesgericht für Strafsachen Graz am 4.November 2020 verfügte Aufhebung gelinderer Mittel nach § 177 Abs 4 erster Satz StPO, GZ 25 HR 97/20p-50, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu.
Text
begründung:
In der oben genannten Übergabesache erfolgte mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 23. Oktober 2020 die Aufhebung der am 20. August 2020 über den Betroffenen verhängten Übergabehaft bei Fortbestand des Haftgrunds der Fluchtgefahr gegen Anwendung – konkret angeführter – gelinderer Mittel iSd des § 173 Abs 5 StPO (ON 41).
Am 4.November 2020 verfügte das Landesgericht für Strafsachen Graz über dahingehenden Antrag der Staatsanwaltschaft Graz gemäß § 177 Abs 4 StPO mit Beschluss die Aufhebung der auferlegten gelinderen Mittel (ON 1, AS 29; ON 50).
Dagegen richtet sich die Beschwerde des Betroffenen, in der er reklamiert, die Aufhebung der gelinderen Mittel sei nicht gerechtfertigt, insbesondere sei er aufgrund eines aufrechten Aufenthaltsverbots in Österreich mit seiner Abschiebung in sein Heimatland Rumänien konfrontiert, sodass dem Übergabeantrag nicht nachgekommen werden könne (ON 51).
Die Beschwerde ist nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
Neben dem Urteil entscheiden die Gerichte mit Beschluss (§ 86 StPO) soweit sie nicht bloß eine auf den Fortgang des Verfahrens oder die Bekanntmachung einer gerichtlichen Entscheidung gerichtete Verfügung erlassen (siehe § 35 Abs 2 StPO).
Ist die Staatsanwaltschaft der Ansicht, dass die Aufhebung gelinderer Mittel zu verfügen sei, so beantragt sie dies beim Gericht, das daraufhin entsprechend zu verfügen hat. Beantragt die Staatsanwaltschaft eine Änderung oder der Beschuldigte eine Aufhebung oder Änderung gelinderer Mittel und spricht sich die Staatsanwaltschaft dagegen aus, so hat das Gericht zu entscheiden. Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss ist binnen drei Tagen ab seiner Bekanntmachung einzubringen (§ 177 Abs 4 StPO).
Weil die Untersuchungshaft nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft fortgesetzt werden darf (§ 173 Abs 1 StPO) und gelindere Mittel nur ein Ersatz für die Untersuchungshaft sind, ist das Gericht an einen Antrag iSd § 177 Abs 4 erster Satz StPO gebunden (vgl Kirchbacher/Rami in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 177 Rz 13; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 7.854).
Der Wortlaut des § 177 Abs 4 StPO bringt deutlich zum Ausdruck, dass in dem im ersten Satz geregelten Fall das - hier keine eigene Entscheidungskompentenz aufweisende, sondern lediglich mit einer Umsetzungsverpflichtung konfrontierte - Gericht nur eine Verfügung zu treffen hat, während in den im zweiten Satz geregelten Fällen dem Gericht eine beschlussmäßig wahrzunehmende eigene Entscheidungskompetenz zukommt. Auch nach den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 25 BlgNR 22. GP 227) entscheidet das Gericht nur über kontradiktorische Anträge und hätte bei nicht vorliegenden widersprechenden Anträgen, wenn die Staatsanwaltschaft auf den Einsatz gelinderer Mittel bloß (teilweise) verzichtet, „bloß die entsprechenden Veranlassungen zu treffen.“. In den Gesetzesmaterialien wird zudem angeführt, die Formulierung übernehme im Wesentlichen und präzisiere das geltende Recht (§ 193 Abs 6 StPO), wozu anzumerken ist, dass zuvor die Differenzierung in der Entscheidungsform ebenso deutlich ausgedrückt wurde (§ 193 Abs 6 StPO idF vor BGBl I 2004/19 lautete: „Der Untersuchungsrichter hat die Aufhebung gelinderer Mittel zu verfügen, wenn der Beschuldigte dies beantragt und der Staatsanwalt zustimmt. Ansonsten entscheidet der Untersuchungsrichter über die Aufhebung oder Änderung gelinderer Mittel nach Anhörung des Staatsanwalts mit Beschluß. […]“). Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut, den Inhalt der Gesetzesmaterialien und der nach § 177 Abs 4 erster Satz StPO in Ansehung des Gerichts ausschließlich normierten Durchführungsverpflichtung ohne eigene Entscheidungskompetenz ist die Umsetzung der von der Staatsanwaltschaft beantragten Aufhebung gelinderer Mittel durch das Gericht als (bloße) Verfügung zu beurteilen (so im Ergebnis auch Nimmervoll, Haftrecht3 198 {„ […] das Gericht bloß die entsprechenden Veranlassungen zu treffen hat, einer Beschlussfassung bedarf es also nicht.“}; siehe auch Fabrizy, StPO13 § 177 Rz 5, Pilnacek/Pleischl, Das neue Vorverfahren Rz 738; Haißl in Schmölzer/Mühlbacher StPO1 § 177 Rz 17; ohne nähere Begründung zum entgegenstehenden Wortlaut von einem Beschluss ausgehend Kirchbacher/Rami in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 177 Rz 13 [iVm Rz 14]; darauf verweisend/diesen folgend Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 7.854; Haißl in Schmölzer/Mühlbacher StPO1 § 177 FN 14; Bertel/Venier, Kommentar zur StPO § 177 Rz 6).
Anzumerken bleibt, dass selbst bei einer von der Staatsanwaltschaft beantragten Aufhebung der Untersuchungshaft (§ 177 Abs 3 StPO), das (auch hier lediglich mit einer Umsetzungsverpflichtung ohne eigene Entscheidungskompetenz befasste) Gericht bloß eine Verfügung trifft (vgl Kirchbacher/Rami in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 177 Rz 12 mwN). Auch vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass bei der von der Staatsanwaltschaft beantragten Aufhebung – (nur) einen Ersatz für die Untersuchungshaft darstellender – gelinderer Mittel von der nach dem Wortlaut zwischen gerichtlicher Verfügung (§ 177 Abs 4 erster Satz StPO) und gerichtlicher Entscheidung in Beschlussform (§ 177 Abs 4 zweiter und dritter Satz StPO) differenzierenden Regelung abzugehen, vielmehr erweisen sich die – das Gericht bindenden – Aufhebungsanträge der Staatsanwaltschaft in § 177 Abs 3 und Abs 4 erster Satz StPO in Ansehung der gerichtlichen Entscheidungsform (Verfügung) als kongruent geregelt.
Das Vorliegen einer nicht anfechtbaren Verfügung bedingt die Unzulässigkeit der Beschwerde und deren Zurückweisung.
Eine Beschwerde gegen die gegenständliche Entscheidung ist mangels gesetzlicher Anordnung nicht zulässig (siehe RIS-Justiz RS0124936).
Oberlandesgericht Graz, Abteilung 10 |
JJT_20200213_OLG0819_00100R00182_19B0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00100R00182.19B.0213.000 | 1R182/19b | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200213_OLG0819_00100R00182_19B0000_000/JJT_20200213_OLG0819_00100R00182_19B0000_000.html | 1,581,552,000,000 | 5,907 | Kopf
Das
Oberlandesgericht Innsbruck
als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr. Braunias als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Rath und Mag. Obrist als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der klagenden Partei C***** W*****, vertreten durch T*****, wider die beklagte Partei Ö*****, vertreten durch W*****, wegen EUR 2.500,-- s.A., über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 1.700,-- s.A.) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 800,-- s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 7.8.2019, 57 Cg 30/19b-15, in nichtöffentlicher Sitzung
I. beschlossen:
- -
Spruch
Die von der beklagten Partei überreichten Schriftsätze vom 29.1.2020 und 31.1.2020 samt den darin erfolgten Urkundenvorlagen (Urteil des Landesgerichtes Wels vom 27.12.2019; Urteil des Landgerichtes Karlsruhe vom 2.8.2019; Bescheid der Datenschutzbehörde vom 24.1.2020; E-Mail der Österreichischen Datenschutzbehörde vom 31.1.2020; E-Mail des Klägers vom 31.1.2020) werden z u r ü c k g e w i e s e n .
- -
Die Anträge der beklagten Partei auf Vorlage an den EuGH gemäß Art 89 B-VG und gemäß Art 267 AEUV werden z u r ü c k g e w i e s e n .
II. zu Recht erkannt:
Der Berufung der klagenden Partei wird n i c h t Folge gegeben.
Der Berufung der beklagten Partei wird F o l g e gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahingehend a b g e ä n d e r t , dass sie wie folgt zu lauten hat:
„1. Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin binnen 14 Tagen den Betrag von EUR 2.500,-- samt 4 % Zinsen seit 2.3.2019 zu bezahlen, wird a b g e w i e s e n .
2. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreterin binnen 14 Tagen die mit EUR 1.380,46 (darin enthalten EUR 230,08 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreterin binnen 14Â Tagen die mit EURÂ 739,25 (darin enthalten EURÂ 99,21 USt und EURÂ 144,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die Revision ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Text
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist ein Logistik- und Postdienstleister. Sie verfügt seit 3.4.2001 über eine Gewerbeberechtigung als „Adressverlag und Direktmarketingunternehmen“ gemäß § 151 GewO. Seither betreibt sie im Zuge dieses Gewerbes einen Adressenhandel, wobei sie sowohl von ihr zugekaufte als auch selbst erhobene Zielgruppenadressen verkauft. Darüber hinaus speichert die Beklagte Daten von mehreren Millionen Menschen. Sie führte auch anonymisierte Meinungsumfragen durch. Sie hat dabei sozialdemographische Kriterien wie Geschlecht, Alter, Wohnort, Wohnart, formale Bildung, etc. sowie das Interesse an Wahlwerbung politischer Parteien bei Interviewpartnern anonym abgefragt. Anhand dieser Kriterien bildete die Beklagte Marketinggruppen, welche in der Regel pro Gruppe mehrere 100 Personen oder mehr, zumindest aber zehn Personen pro Gruppe, umfasste. Für diese Marketinggruppen errechnete die Beklagte in der Folge Durchschnittswahrscheinlichkeiten in Form von Prozentsätzen und entwickelte daraus einen Algorithmus unter anderem zur Berechnung, mit welcher Wahrscheinlichkeit Personen mit bestimmten sozialdemographischen Eigenschaften in bestimmten Regionen Werbeinteressen an bestimmten politischen Parteien (Parteiaffinitäten) haben könnten. Auf dieselbe Weise ermittelte die Beklagte Wahrscheinlichkeitswerte zu Bio-, Investment-, Spenden- und Distanzhandelaffinitäten sowie zu Lebensphasen von Marketinggruppen. Sie ordnete schließlich Einzelpersonen den Marketinggruppen und sohin den von ihr berechneten „Parteiaffinitäten“ und sonstigen Affinitäten aufgrund ihrer regionalen und sozialdemograpischen Merkmale zu.
Die Beklagte hat auch in Bezug auf den Kläger unter Heranziehung der vorbeschriebenen Marketinganalyseverfahren Parteiaffinitäten und sonstige Affinitäten ermittelt und diese in der Kategorie „Marketingdaten“ gespeichert. Diese Parteiaffinitäten und sonstigen Affinitäten des Klägers wurden von der Beklagten nicht an Dritte übermittelt. Dagegen hat die Beklagte jedoch Adressdaten des Klägers an Dritte weitergegeben.
Der Kläger begehrte mit der am 29.3.2019 beim Erstgericht eingebrachten Klage aus dem Titel des immateriellen Schadenersatzes EUR 2.500,-- s.A. und stützte sich dabei auf nachfolgende, seines Erachtens rechtswidrige Verhaltensweisen der Beklagten:
- -
Die Beklagte verarbeite Informationen über angebliche parteipolitische Präferenzen des Klägers, also Daten besonderer Kategorien: Dabei handle es sich um personenbezogene Daten, weil ein Personenbezug hergestellt worden sei.
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Die Beklagte verarbeite Daten des Klägers, insbesondere - über 15 Jahre alte und nicht mehr aktuelle - Wohnadressen sowie Einzelheiten zu zahlreichen in den letzten drei Jahren zugestellten Brief-und Paketsendungen. Die Richtigkeit und Aktualität der Adressdaten des Klägers sei seit Jahren nicht mehr überprüft worden, weshalb die Beklagte gegen den Grundsatz der Datenrichtigkeit verstoßen habe (Art 5 Abs 1 lit d DSGVO).
- -
Die Beklagte verstoße auch gegen den Grundsatz der Speicherbegrenzung, weil sie Personendaten über mehrere Jahre speichere, dies bis zum 90. Lebensjahr der jeweiligen Person, und sohin keine angemessene Speicherfrist vorsehe (Art 5 Abs 1 lit e DSGVO).
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Die Beklagte betreibe rechtswidriges Profiling, nämlich eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten zur Bewertung persönlicher Aspekte.
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Die Beklagte speichere die Daten in einer öffentlich zugänglichen Datenbank, womit sie die Daten des Klägers rechtsgrundlos öffentlich zugänglich gemacht habe. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt seine Zustimmung oder Einwilligung zur Datenverarbeitung erteilt.
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Die Beklagte verletzte ihre Informationspflichten nach Art 14 DSGVO, da sie den Kläger nicht über die erfolgte Datenverarbeitung informiert habe. Das bloße Bereithalten von Informationen auf der Homepage der Beklagten sei nicht ausreichend.
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Die Beklagte sei ihrer Auskunftspflicht nach Art 12 Abs 3, Art 4 Z 7 DSGVO, verspätet und nur unvollständig nachgekommen.
Dem Kläger sei durch die rechtswidrige Verarbeitung und Übermittlung bzw. Veröffentlichung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten ein immaterieller Schaden zumindest in Höhe der Klagssumme entstanden. Dieser Schaden bestehe im Ungemach, das durch den rechtswidrigen und geradezu sorglosen Umgang der Beklagten mit den personenbezogenen und teilweise sensiblen Daten des Klägers, nämlich den Informationen über seine vermeintliche Affinität zu bestimmten politischen Parteien, ausgelöst worden sei. Der Kläger sei insbesondere daran gehindert worden, seine Daten zu kontrollieren. Er habe unwiederbringlich die Kontrolle über die ihn betreffenden personenbezogenen Daten verloren.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Es liege kein ersatzfähiger Schaden vor. Es fehle darüber hinaus an einer kausalen Verursachung eines Schadens sowie an einem rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten der Beklagten. Das Klagebegehren sei unsubstantiiert und unschlüssig. Das Verletzten datenschutzrechtlicher Bestimmungen stelle per se keinen Schaden dar. Beeinträchtigungen müsse ein gewisses Gewicht zukommen, damit überhaupt von einem immateriellen Schaden gesprochen werden könne. Eine anonymisiert erhobene, generelle und wahrscheinlichkeitsbezogene Durchschnittsaussage erfülle nicht die Kriterien von personenbezogenen Daten. Die Beklagte habe inzwischen überdies den Datensatz des Klägers gesperrt, sodass Daten des Klägers seitdem nicht mehr für Marketingzwecke verarbeitet werden könnten. Die Speicherung früherer Wohnadressen sei erforderlich, um es Unternehmen ohne langwierige und teure Nachforschungen zu ermöglichen, mit verzogenen Kunden in Kontakt zu bleiben. Schließlich sei die Rechtsausübung des Klägers missbräuchlich, da er einen Kontrollverlust behaupte, ohne seine Rechte (Widerspruch gegen die Verarbeitung, Einschränkung der Verarbeitung, Löschung der Daten) ausgeübt zu haben.
Das Erstgericht verpflichtet mit dem angefochtenen Urteil die Beklagte zur Zahlung eines Schadenersatzes von EURÂ 800,-- s.A.. Das Mehrbegehren auf Zahlung von EURÂ 1.700,-- s.A. wurde dagegen abgewiesen.
Es legte seiner Entscheidung die auf Seiten 7 bis 21 des Urteiles (AS 125 - 139) getroffenen Feststellungen zugrunde, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Davon werden - neben dem eingangs dargelegten Sachverhalt - zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung nachfolgende Sachverhaltsfeststellungen wiedergegeben:
(...)
Der Kläger hat bei der Beklagten anlässlich eines Umzugs im Jahr 2012 einen Nachsendeauftrag einrichten lassen.
Die Beklagte bietet Unternehmen das sogenannte „ADRESS-CHECK-Service“ an. Dieses ermöglicht Unternehmen, ihre Kundendaten mit den von der Beklagten gespeicherten Umzugsdaten abzugleichen und dadurch die neue Adresse verzogener Kunden zu erfahren. So können Unternehmen mit ihren verzogenen Kunden ohne langwierige und teure Nachforschungen in Kontakt bleiben. (...) Um bei möglichst vielen Unternehmen die neue Adresse bekannt geben zu können und nicht zustellbare Sendungen zu vermeiden, speichert die Beklagte frühere Wohnadressen von Personen, die der Datenverwendung für Marketingzwecke Dritter nicht widersprochen haben, über mehrere Jahre.
Die beklagte Partei speichert nachstehende Adressdaten des Klägers, welche sie auch an Dritte weitergegeben hat:
(...)
An einer der vorgenannten früheren Adressen des Klägers wohnt dieser schon seit fast 15 Jahren nicht mehr.
Der Kläger versendet und empfängt über das Post- und Paketzustellservice der Beklagten Sendungen jeglicher Art. Im Zusammenhang mit ihrem Zustellservice ist die Beklagte regelmäßig mit Anfragen von Kunden oder sonstigen Personen betreffend die Nachvollziehbarkeit vergangener Sendungen konfrontiert. Sendungsinformationen (Paketlogistik) speichert die Beklagte bis zu drei Jahre. Betreffend den Kläger speichert die Beklagte „Paketlogistikdaten“ zu 118 Sendungen aus dem Zeitraum Oktober 2016 bis November 2018 mit Sendungsnummer, Transportzeitraum, Empfänger und Absender.
Die Beklagte betreibt auch ein Online-Service, bei welchem sich der Kläger am 13.6.2011 (...) registriert hat. Mithilfe dieses Service kann etwa der Sendeverlauf eines Pakets verfolgt oder eine Zustelloption geändert werden.
Mit Einschreiben vom 19.7.2018 richtete der Kläger ein Auskunftsersuchen an die Beklagte (...), ob und wenn ja, welche ihn betreffenden personenbezogenen Daten von der Beklagten verarbeitet werden. Zugleich ersuchte er um Bekanntgabe, zu welchen Verarbeitungszwecken und auf Basis welcher Rechtsgrundlagen die Verarbeitung stattfindet, gegenüber welchen Empfängern Offenlegungen erfolgten und erfolgen, sowie, wie es sich mit der Speicherdauer und der Herkunft der Daten verhält. (...)
Da die Beklagte auf dieses Auskunftsersuchen des Klägers zunächst nicht reagierte, brachte er am 3.9.2018 bei der Datenschutzbehörde eine Beschwerde gegen die Beklagte wegen Nichterteilung der Auskunft ein.
(...)
Am 3.10.2018 übermittelte die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf sein Auskunftsersuchen eine Auskunft, in welcher sie ihn unter anderem darüber informierte, dass sie zusammengefasst ihn betreffende Daten insbesondere für Logistik (Zustellung von Sendungen wie Briefen und Paketen), Marketingzwecke und den von ihr betriebenen Adressverlag verarbeitet. Die Auskunft enthielt den Hinweis, dass der Kläger unter bestimmten Voraussetzungen die Einschränkung der Verarbeitung sowie die Löschung seiner personenbezogenen Daten verlangen oder Widerspruch gegen die Verarbeitung einlegen kann. Unter einem übermittelte die Beklagte ein Datenblatt betreffend die von ihr über den Kläger gespeicherten „Marketingdaten" mit zwei Datensätzen, ein Datenblatt mit einem von ihr gespeicherten Datensatz „ProfileAddress" des Klägers, ein Datenblatt mit von ihr gespeicherten „Personen-Adressdaten" (Brieflogistik) des Klägers mit vier Datensätzen und ein Datenblatt mit von ihr gespeicherten „Online-Service Stammdaten" des Klägers. Weiters gab die Beklagte dem Kläger bekannt, dass sie ihn betreffende Umzugsinformationen, nämlich Anrede, Titel, Vorname, Nachname, Geburtsdatum, alte und neue Adresse sowie das Datum des Umzugs, an sieben in der Auskunft näher bezeichnete Unternehmen übermittelt hat. Die Beklagte wies den Kläger damit im Zusammenhang darauf hin, dass für den Fall, dass er der weiteren Verwendung der Daten zu Marketingzwecken widerspricht, diese Unternehmen von der Beklagten über den Widerruf informiert werden. (...)
(...)
Anlässlich der Registrierung des Klägers beim Online-Service der Beklagten übermittelte diese ihm am 13.6.2011 per E-Mail einen PIN und informiert ihn zugleich auszugsweise wie folgt:
(…)
Mit Schreiben vom 25.7.2013 setzte die Beklagte den Kläger in Kenntnis, dass der Nachsendeauftrag wegen Umzugs in zwei Wochen endet.
Weitere Informationen über eine Datenverarbeitung der Beklagten über die über sein Auskunftsersuchen feststellungsgemäß erteilten Informationen sowie die in den vorangeführten Schreiben enthaltenen Informationen hat der Kläger von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt erhalten.
Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten eine ausdrückliche Einwilligung zur Verarbeitung ihn betreffender Daten erteilt, insbesondere nicht hinsichtlich besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Art 9 DSGVO.
Von seinem Recht auf Widerspruch sowie von seinem Recht auf Löschung hat der Kläger gegenüber der Beklagten nicht Gebrauch gemacht.
(...)
Nach Erhalt der Information der Beklagten, dass diese den Kläger betreffende Umzugsinformationen an sieben Unternehmen übermittelt hat, wandte sich der Kläger jeweils mit einem Auskunftsersuchen an all diese Unternehmen. Die Auskunftserlangung bei diesen Unternehmen gestaltet sich schwierig. Bislang hat der Kläger als Reaktion auf seine Ersuchen (...) lediglich von einem dieser Unternehmen eine Auskunft erhalten. Aus dieser Auskunft geht hervor, dass dieses Unternehmen seine Daten wiederum an zwei weitere Unternehmen weitergeleitet hat.
Durch die Datenverarbeitungen der Beklagten und deren Verhalten im Zusammenhang mit seinem Auskunftsersuchen erachtet sich der Kläger in seinem Grundrecht auf Datenschutz verletzt. Insbesondere stört ihn die Speicherung der Parteiaffinitäten. Eine gesundheitliche Beeinträchtigung hat der Kläger in diesem Zusammenhang nicht erlitten. Auch sein berufliches Fortkommen wurde nicht beeinträchtigt.
Die Beklagte hat nach Klagseinbringung den von ihr gespeicherten Datensatz des Klägers gesperrt, sodass die Daten des Klägers von der Beklagten seither nicht mehr für Marketingzwecke verwendet werden.
(...)
In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass es sich bei den von der Beklagten mittels Marketinganalyseverfahren ermittelten Affinitäten aufgrund der Tatsache, dass diese in weiterer Folge dem Kläger als Individuum zugeschrieben worden seien, um „besondere Kategorien personenbezogener Daten“ im Sinne des Art 9 Abs 1 DSGVO handle. Mit diesen Daten würden politische Meinungen abgebildet. Da der Kläger dazu keine Einwilligung erteilt habe, stellte dies eine erhebliche Verletzung der DSGVO dar, welche den Kläger in seinem Grundrecht auf Datenschutz und seinen damit einhergehenden Freiheiten in störender Weise beeinträchtigt habe. Die DSGVO normiere keine Erheblichkeitsschwelle für den Ersatz des immateriellen Schadens. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich einerseits bei der politischen Meinung einer Person um besonders schützenswerte und sensible Daten handle, andererseits die von der Beklagten gespeicherten Parteiaffinitäten des Klägers aber nicht an Dritte übermittelt worden seien, erscheine ein immaterieller Schadenersatz in Höhe von EUR 800,-- zur Abgeltung des vom Kläger erlittenen Ungemachs als angemessen. Mit seinen weiteren Anspruchsgründen sei der Kläger hingegen als nicht erfolgreich anzusehen. Daraus sei auch kein (sonstiger) relevanter immaterieller Schaden abzuleiten. Das Mehrbegehren des Klägers sei daher abzuweisen.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Parteien.
Der Kläger bekämpft den klagsabweisenden Teil des Urteils und beantragt die Abänderung der Entscheidung im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung.
Die Beklagte wendet sich gegen den klagsstattgebenden Teil. Sie strebt ebenso die Abänderung des angefochtenen Urteiles an, dies jedoch im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung. Hilfsweise wird von ihr ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Parteien beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen, dem jeweils gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.
I.
1. Nach Vorlage des Aktes an das Rechtsmittelgericht langten zwei als „Urkundenvorlage“ bezeichnete Schriftsätze der Beklagten vom 29.1.2020 und 31.1.2020 beim Rechtsmittelgericht ein. Mit diesen Schriftsätzen legte die Beklagte mehrere Urkunden, nämlich eine Ausfertigung eines Urteiles des Landesgerichtes Wels vom 27.12.2019, einen Auszug eines Urteiles des Landgerichtes Karlsruhe vom 2.8.2019, einen Bescheid der Österreichischen Datenschutzbehörde vom 24.1.2020, eine E-Mail der Österreichischen Datenschutzbehörde vom 31.1.2020 und eine E-Mail des Klägers vom 31.1.2020 vor und führte zu diesen Urkunden auch inhaltlich aus.
Diese Eingaben sind unzulässig.
a) Jeder Partei steht nur eine einzige Rechtsmittelschrift oder Rechtsmittelgegenschrift zu. Weitere Rechtsmittelschriften, Nachträge und Ergänzungen sind auch dann unzulässig, wenn sie innerhalb der gesetzlichen Frist eingebracht werden (RIS-Justiz RS0041666).
b) Die erstmalige Vorlage von Urkunden im Berufungsverfahren verstößt überdies gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot. Nach § 482 Abs 2 ZPO dürfen Tatumstände und Beweise, sohin auch Urkunden, die nach dem Inhalt des Urteiles und der Prozessakten in erster Instanz nicht vorgekommen sind, von den Parteien im Berufungsverfahren nur zur Dartuung oder Widerlegung der geltend gemachten Berufungsgründe vorgebracht werden (RIS-Justiz RS0041812, RS0041965). (Zulässige) Neuerungen können nur zur Dartuung oder Widerlegung der Berufungsgründe der Nichtigkeit oder der Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorgebracht werden, nicht aber zur Unterstützung oder Bekämpfung anderer Berufungsgründe (RIS-Justiz RS0041812). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, weil von der Beklagten nur eine Rechtsrüge ausgeführt wurde.
Die mit den genannten Eingaben erfolgten Urkundenvorlagen waren daher zurückzuweisen.
2. Die Beklagte stellte in ihrer Berufung den Antrag, dem EuGH im Wege eines Vorlageantrages gemäß Art 267 AEUV verschiedene Fragen vorzulegen. Einer Prozesspartei steht allerdings ein verfahrensrechtlicher Anspruch darauf, die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH zu beantragen, nicht zu. Ein solcher (gesetzlich) nicht vorgesehener Antrag ist daher zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0058452).
II.
Die Berufung des Klägers ist nicht berechtigt. Hingegen kommt der Berufung der Beklagten Berechtigung zu.
Der Kläger führt in seiner ausschließlich geltend gemachten Rechtsrüge im Wesentlichen aus, dass das Erstgericht nicht alle sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergebenden Schadenskomponenten berücksichtigt habe und aufgrund einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung davon ausgegangen sei, dass einige der von der Beklagten zu verantwortenden Verstöße gegen die DSGVO nicht zu einem Anspruch auf Schadenersatz führen würden. Gerade ein Kontrollverlust werde in den Erwägungsgründen zur DSGVO und auch in der Literatur als ersatzfähiger immaterieller Schaden anerkannt. Dadurch, dass die Beklagte ihrer Informationspflicht gemäß Art 14 DSGVO nicht nachgekommen sei, habe sie dem Kläger überdies die Möglichkeit genommen, bereits zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt die ihm zustehenden Rechte geltend zu machen. Deshalb sei der Zeitraum, in dem der Kläger nichts von der rechtswidrigen Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten durch die Beklagte gewusst habe, wesentlich verlängert worden. Schließlich werde der Tatbestand des „Profiling“ im Erwägungsgrund 75 zur DSGVO genannt, weshalb rechtswidriges Profiling ebenfalls zu einem immateriellen Schaden führe. Ein wichtiges Kriterium für die Bemessung der Höhe immaterieller Schadenersatzansprüche sei auch die Dauer der Verstöße. Dazu habe das Erstgericht aber wesentliche Feststellungen nicht getroffen, was als sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt werde.
Die Beklagte führt in ihrer Berufung ebenfalls nur den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung aus. Sie erblickt eine fehlerhafte Beurteilung des Sachverhaltes durch das Erstgericht darin, dass im gegebenen Fall keine Verarbeitung sensibler Daten seitens der Beklagten vorliege. In der vorgenommenen statistischen Einordnung von anonym gewonnenen Daten sei weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Aussage über die konkrete politische Meinung des Klägers zu erkennen. Überdies liege ein ersatzfähiger immaterieller Schaden beim Kläger nicht vor. Das Erstgericht habe lediglich feststellen können, dass den Kläger die Speicherung der Parteiaffinitäten „gestört“ habe. Das Erstgericht habe unzulässig eine (vermeintliche) Rechtsverletzung per se mit einem ersatzfähigen immateriellen Schaden gleichgesetzt. Der Erwägungsgrund 75 der DSGVO enthalte nur eine demonstrative Aufzählung von Umständen, die zu einem physischen, materiellen oder immateriellen Schaden führen könnten. Der Kläger habe es jedoch unterlassen, den Eintritt eines von ihm erlittenen Schadens ausreichend zu behaupten und zu beweisen. Ein immaterieller Schaden liege nur dann vor, wenn er über den an sich durch die Rechtsverletzung hervorgerufenen Ärger bzw. Gefühlsschaden hinausgehe. Im Übrigen habe das Erstgericht den Schaden auch unzutreffend ausgemessen. Als sekundäre Mangelhaftigkeit werde geltend gemacht, dass das Erstgericht keinerlei Feststellungen zum Verschulden der Beklagten getroffen habe.
Hiezu hat das Berufungsgericht erwogen:
Rechtliche Beurteilung
1. Der Kläger wirft der Beklagten eine seit Jahren andauernde Verletzung seiner Datenschutzrechte vor und begehrt daraus einen immateriellen Schadenersatz gemäß Art 82 DSGVO.
Nach Art 99 Abs 2 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung, DSGVO) gilt diese Verordnung ab dem 25.5.2018. Für Österreich bestimmt § 69 Abs 5 Datenschutzgesetz (DSG) idF des Datenschutz-Anpassungsgesetzes 2018 (BGBl I 2017/120), dass Verletzungen des Datenschutzgesetzes 2000, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes (das war am 25.5.2018; § 70 Abs 1 leg cit) noch nicht anhängig gemacht wurden, nach der Rechtslage nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes zu beurteilen sind. Ein strafbarer Tatbestand, der vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes verwirklicht wurde, ist nach jener Rechtslage zu beurteilen, die für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung günstiger ist; dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren.
Dies bedeutet, dass sowohl die DSGVO als auch das DSG idF des Datenschutz-Anpassungsgesetzes 2018 zur Beurteilung der Berechtigung des vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruches zur Anwendung zu gelangen haben. Den Erläuterungen zum Datenschutz-Anpassungsgesetz 2018 ist dazu nichts Weiterführendes zu entnehmen (vgl 6 Ob 217/19h).
2. § 29 Abs 1 DSG lautet:
„Jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen die DSGVO oder gegen § 1 oder Art 2 1. Hauptstück ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, hat Anspruch auf Schadenersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsverarbeiter nach Art 82 DSGVO. Im Einzelnen gelten für diesen Schadenersatzanspruch die allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts.“
Die Passivlegitimation der Beklagten als für eine Datenschutzverletzung Verantworliche oder als Auftragsverarbeiterin ist seitens der Beklagten hier nicht in Frage gestellt worden.
3. Um den betroffenen Personen umfassenden Schutz zu gewährleisten, ist in Art 82 DSGVO eine eigenständige Haftungsbestimmung für die Verletzung des Schutzes von personenbezogenen Daten vorgesehen, die einen unmittelbaren deliktischen Anspruch auf Schadenersatz begründet. Art 82 DSGVO (iVm § 29 Abs 1 DSG) stellt somit eine eigenständige deliktische Haftungsnorm dar, die es ermöglicht, dass die betroffenen Personen ohne direkte Rechtsbeziehung zum Schädiger von diesem einen vollständigen und wirksamen Schadenersatz für den erlittenen Schaden erhalten. Die Haftung für den Ersatz des erlittenen Schadens ist eine angemessene Sanktion bzw. Konsequenz bei normwidrigem Verhalten und soll auch aus general- und spezialpräventiven Gründen die Einhaltung der Normen sicherstellen. Werden die Bestimmungen der DSGVO und/oder der delegierten Rechtsakte verletzt, dann schuldet derjenige, der sich über die Bestimmungen hinwegsetzt, dem Verletzten Schadenersatz nach den allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts. Die innerstaatlichen schadenersatzrechtlichen Regelungen ergänzen daher die Haftung für Schadenersatz nach der DSGVO (§ 29 Abs 1 Satz 2 DSG), sodass diese für die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen maßgeblich sind, sofern die DSGVO keine Sonderregelung beinhaltet (Schweiger in Knyrim, DatKomm, Art 82 DSGVO, Rz 1 und 2).
Art 82 Abs 1 DSGVO bestimmt, dass jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadenersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsverarbeiter hat.
Im ErwGr 146 der DSGVO wird dazu ausgeführt, dass der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter Schäden, die einer Person aufgrund einer Verarbeitung entstehen, die mit dieser Verordnung nicht im Einklang stehen, ersetzen sollte. Die betroffenen Personen sollten einen vollständigen und wirksamen Schadenersatz für den erlittenen Schaden erhalten.
Demnach ist der Ersatz ideeller Schäden bereits in der DSGVO grundsätzlich angeordnet. Ideelle Schäden werden nach der DGSVO (aber auch nur) dann ersetzt, wenn ideelle Schäden eingetreten sind (vgl. dazu jüngst Spitzer, Schadenersatz bei Datenschutzverletzungen, ÖJZ 2019/76, 635).
4. Die haftungsbegründenden Voraussetzungen sind bei einem deliktischen Schadenersatzanspruch vom Anspruchsteller, sohin vom Kläger, zu behaupten und zu beweisen. Dazu gehören der Eintritt eines (materiellen oder immateriellen) Schadens, der Normverstoß, d.h. die (objektive) Rechtswidrigkeit durch den Schädiger sowie die (Mit-)Ursächlichkeit des Verhaltens des Schädigers am eingetretenen Schaden im Sinne einer adäquaten Kausalität. Dies bedeutet, dass sich durch das Inkrafttreten der DSGVO und der novellierten Bestimmungen des DSG 2000 (mit 25.5.2018) nichts an der Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Schadens und für die Kausalität geändert hat (6 Ob 217/19h; Schweiger aaO, Art 82 DSGVO, Rz 92).
5. Wie im Folgenden darzulegen sein wird, hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren einen bei ihm aus den behaupteten Rechtsverletzungen der Beklagten entstandenen immateriellen Schaden weder ausreichend behauptet noch nachgewiesen.
5.1. Nach § 1293 ABGB bedeutet Schaden jeder Nachteil, welcher jemandem an Vermögen, Rechten oder seiner Person zugefügt worden ist. Von einem „Nachteil an einer Person“ spricht man, wenn Persönlichkeitsrechte verletzt werden. Diese haben keinen Vermögenswert, es entstehen daher nur immaterielle Schäden. Immaterielle Schäden zeigen sich als eine negative Gefühlsbeeinträchtigung. Zu den schützenswerten Persönlichkeitsrechten eines jeden Menschen wird als Ausfluss des Rechts auf Wahrung der Geheimsphäre auch das Datenschutzrecht gezählt (Kerschbaumer-Gugu, Schadenersatz bei Datenschutzverletzungen [2019], S 60 f, mwN).
5.2. Nach ErwGr 146 Satz 3 der DSGVO sollte der Begriff des Schadens im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union weit auf eine Art und Weise ausgelegt werden, die den Zielen dieser Verordnung in vollem Umfang entspricht. Aus Art 1 DSGVO ergibt sich ein Doppelziel der Verordnung. Zum einen sollen natürliche Personen bei der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten geschützt werden und zum anderen soll der freie Verkehr eben dieser Daten in der Union sichergestellt werden (Kerschbaumer-Gugu aaO, S 61 ff).
Der ErwGr 146 verweist im zitierten dritten Satz auch auf die Auslegung im Lichte der Rechtsprechung des EuGH. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf die Bedeutung eines hohen europäischen Datenschutzniveaus verwiesen. Um die Durchsetzung desselben zu sichern, kommt dabei dem vom EuGH entwickelten „Effektivitätsgrundsatz“ eine zentrale Rolle zu. Nationalstaatliches Recht darf die Erlangung von unionsrechtlich zugesicherten Ansprüchen daher nicht unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Sind Entschädigungszahlungen bei Verstößen gegen das Unionsrecht vorgesehen, müssen diese, um eine wirksame (effektive) Durchsetzung des Unionsrechts zu gewährleisten, über einen symbolischen Wert hinausgehen und eine wirklich abschreckende Wirkung haben. Die Bedeutung von wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen hebt der EuGH auch in Urteilen betreffend die Höhe von Geldbußen besonders hervor (Kerschbaumer-Gugu aaO, S 65 f, mwN). Der OGH hat jüngst ausgeführt, dass das Unionsrecht zur Beweislast für den Schaden keinerlei Bestimmungen enthält, sodass diesbezüglich die innerstaatlichen Vorschriften zur Anwendung kommen. Die Beweislast für das Vorliegen und die Höhe des Schadens liegt daher beim Kläger. Gemäß dem Effektivitätsprinzip darf das nationale Beweisrecht dabei nur keine unüberbrückbaren Hürden für die Geltendmachung des Anspruches vorsehen (6 Ob 217/19h mwN).
5.3. In der Rechtsprechung der Unionsgerichte hat sich als Voraussetzung für einen ersetzbaren Schaden etabliert, dass dieser „tatsächlich“ und „sicher“ eingetreten sein muss. Damit sollen rein hypothetische und unbestimmte Schäden ausgeschlossen werden. Das Erfordernis eines tatsächlich erlittenen Schadens schließt auch den Zuspruch von symbolischem Schadenersatz aus. Aus diesem Grund ist für einen Zuspruch von immateriellem Schadenersatz zu fordern, dass eine tatsächliche Beeinträchtigung in der Gefühlswelt des Geschädigten eingetreten ist (Kerschbaumer-Gugu aaO, S 71, mwN).
Im Fall des Datenschutzes ist das geschützte Rechtsgut der Schutz der personenbezogenen Daten vor Verlust der Vertraulichkeit und Integrität (vgl. Art 5 Abs 1 lit f DSGVO). Bei immateriellen Schäden handelt es sich daher um nicht in Geld messbare Schäden, welche durch Persönlichkeitsbeeinträchtigungen eintreten. In ErwGr 75 der DSGVO werden einige Umstände angesprochen, die einen Schaden für die betroffenen Personen darstellen können, wie Diskriminierung, Identitätsdiebstahl, Rufschädigung, Verlust der Vertraulichkeit von dem Berufsgeheimnis unterliegenden personenbezogenen Daten, unbefugte Aufhebung der Pseudonymisierung, andere erhebliche wirtschaftliche oder gesellschaftliche Nachteile (Schweiger aaO, Art 82 DSGVO, Rz 14 f).
Demnach sollen negative Beeinträchtigungen der Gefühlswelt durch einen immateriellen Schadenersatz ausgeglichen werden. Der EuGH sieht physische und mentale Leiden als derartige Beeinträchtigungen an (etwa EuGH 3.2.1994, C-308/87 [Grifoni/Europäische Atomgemeinschaft]). Zu solchen Schäden kann es nach der Rechtsprechung des EuGH beispielsweise kommen, wenn jemand einem Zustand der Angst ausgesetzt ist, das Ansehen, die Würde oder die Ehre verletzt werden, die Integrität einer Person in Zweifel gestellt wird, Schmerzen erlitten werden, familiäre und soziale Beziehungen beeinträchtigt werden, man einen Schock erleidet oder man frustriert, unzufrieden oder unsicher ist. Die ErwGr 75 und 85 der DSGVO nennen nur - die bereits zitierten - Beispiele, aus denen insbesondere immaterielle Schäden resultieren können. Das bedeutet, dass aus diesen Umständen immaterielle Schäden beim konkreten Geschädigten abgeleitet werden können. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der jeweilige Kläger den immateriellen Schaden darzulegen bzw. konkret zu behaupten und zu beweisen hat. Der immaterielle Schaden muss auch tatsächlich erlitten worden sein. Wenngleich zwar jeder Datenschutzverstoß zumindest kurzzeitig negative Gedanken bei der betroffenen Person hervorruft, kann daraus aber nicht der Schluss gezogen werden, dass automatisch mit jedem DSGVO-Verstoß ein immaterieller Schaden einhergeht. In der früheren höchstgerichtlichen Rechtsprechung des OGH wurde ausgesprochen, dass der bloße Umstand einer Verletzung des Datenschutzgesetzes für sich allein noch keinen Nachteil darstellt, der als ideeller Schaden bezeichnet werden könnte (1 Ob 318/01y; Kerschbaumer-Gugu aaO, S 75 f; Schweiger aaO, Art 82 DSGVO, Rz 26).
5.4. Ein Datenschutzverstoß muss jedenfalls in die Gefühlssphäre des Geschädigten eingreifen, damit von einem wegen eines Verstoßes gegen die DSGVO entstandenen immateriellen Schaden (Art 82 Abs 1 DSGVO) gesprochen werden kann. Entsprechend dem Verständnis der Unionsgerichte, vor allem auch im Hinblick auf den Effektivitätsgrundsatz, wird zwar ein besonders schwerer Eingriff in das Datenschutzrecht als Voraussetzung für den Ersatz immaterieller Schäden nicht mehr zu fordern sein. Die Schwere und Intensität der Beeinträchtigung werden bei der Bemessung des Schadenersatzes eine zentrale Rolle spielen, jedoch wird nach herrschender Auffassung und auch nach Auffassung des Berufungssenates ein Mindestmaß an persönlicher Beeinträchtigung für das Vorliegen eines immateriellen Schadens zu fordern sein (Kerschbaumer-Gugu aaO, S 77; Schweiger aaO, Art 82 DSGVO, Rz 24 ff; vgl. auch 6 Ob 217/19h).
5.5. Wenngleich es daher nach dem eindeutigen Wortlaut des Art 82 DSGVO zwar keiner schweren Verletzung des Persönlichkeitsrechtes bedarf, um einen immateriellen Schaden geltend machen zu können, ist die Annahme, dass jeder Verstoß gegen die DSGVO allein aus generalpräventiven Gründen zu einer Ausgleichspflicht führt, unzutreffend. Der Verpflichtung zum Ausgleich eines immateriellen Schadens muss nämlich eine benennbar und insoweit tatsächliche Persönlichkeitsverletzung gegenüberstehen, die beispielsweise in der mit einer unrechtmäßigen Zugänglichmachung von Daten liegenden „Bloßstellung“ liegen kann. Die Rechtsverletzung per se stellt aber keinen immateriellen Schaden dar, sondern es muss eine Konsequenz oder Folge der Rechtsverletzung gegeben sein, die als immaterieller Schaden qualifiziert werden kann und die über den an sich durch die Rechtsverletzung hervorgerufenen Ärger bzw. Gefühlsschaden hinausgeht. Der Geschädigte muss daher einen solchen Nachteil erlitten haben, dem infolge der Beeinträchtigung der Interessen ein Gewicht zukommen muss. Nicht schon jeder, allein durch die Verletzung an sich hervorgerufene Ärger oder sonstige Gefühlsschaden ist auszugleichen, sondern nur ein darüber hinausgehendes besonderes immaterielles Interesse (vgl. Koziol, Haftpflichtrecht II2, 231). Der rechtswidrige Zustand, der die aus der Verletzung der DSGVO betroffene Person beeinträchtigt, ohne eine Erheblichkeitsschwelle zu überschreiten, ist nämlich nicht sanktionslos. Es besteht für den Geschädigten insoweit ein gerichtlich durchsetzbarer Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (Schweiger aaO, Art 82 DSGVO, Rz 29).
5.6. Von Schweiger (in Knyrim, aaO, Art 82 DSGVO, Rz 24) wird die Meinung vertreten, dass die Regelung des Art 82 DSGVO aufgrund ihrer Intention des Schutzes von natürlichen Personen und deren Interessen im Zusammenhang mit der Verarbeitung von personenbezogenen Daten mit der Regelung in der Pauschalreise-Richtlinie vergleichbar ist. Dieser Auffassung schließt sich auch das Berufungsgericht an. Die Judikatur zur Pauschalreise-RL kann aufgrund der Vergleichbarkeit des Schutzzwecks sowie der Tatsache, dass von beiden Regelungsbereichen Personen in deren persönlichen Lebensbereichen betroffen sind, als Anhaltspunkt für die Festlegung einer möglichen Untergrenze des ersatzfähigen Schadens herangezogen werden. Zwar gewährt Art 5 der Pauschalreise-RL grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens, der auf der Nichterfüllung oder einer mangelhaften Erfüllung der eine Pauschalreise ausmachenden Leistungen beruht. Es hat aber nicht jeder Reisemangel, der schon zu berechtigten gewährleistungsrechtlichen Ansprüchen (etwa einer Preisminderung) führt, zur Folge, dass auch ein immaterieller Schadenersatz wegen entgangener Urlaubsfreude - allein per se wegen des Reisemangels - zuzuerkennen ist (vgl. 3 Ob 220/06h; 5 Ob 242/04f). Zur Bejahung eines immateriellen Schadenersatzes in jenem Rechtsbereich wird das Erfordernis einer „nennenswerten Beeinträchtigung“ genannt (10 Ob 20/05x).
Dies bedeutet, dass unerhebliche Beeinträchtigungen zwar nicht sanktionslos bleiben - auch bezüglich der vom Kläger behaupteten Verletzungen seiner Rechte nach der DSGVO besteht ein gerichtlich durchsetzbarer Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch -, doch führen diese nicht per se bereits zu einer Verpflichtung zum Ersatz des immateriellen Schadens.
5.7. Selbst wenn daher eine schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechtes für den Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens im Sinne des Art 82 DSGVO nicht generell zu fordern ist, muss dennoch ein objektiviertes Verständnis der persönlichen Beeinträchtigung maßgeblich sein. Das Gericht hat einzelfallbezogen zu beurteilen, ob durch die DSGVO-Verletzung eine durchschnittlich im Datenschutz sensibilisierte Maßfigur solch negative Gefühle entwickeln würde, die über jene hinausgehen, welche man automatisch entwickelt, wenn ein Gesetz zu seinen Ungunsten verletzt wird (Kerschbaumer-Gugu aaO, S 78, mwN).
6. Wendet man nun diese Rechtslage auf den vorliegenden Fall an, so scheitert der vom Kläger verfolgte Anspruch auf Ersatz eines immateriellen Schadens schon mangels ausreichender Prozessbehauptungen.
6.1. Der Kläger hat dazu lediglich vorgetragen, dass durch die rechtswidrige Verarbeitung und Übermittlung bzw. Veröffentlichung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten ein immaterieller Schaden zumindest in Höhe der Klagssumme entstanden sei. Später ergänzte er dazu, dass sein (immaterieller) Schaden im Ungemach bestehe, das durch den rechtswidrigen und geradezu sorglosen Umgang der Beklagten mit seinen personenbezogenen und teilweise sensiblen Daten, nämlich Informationen über seine vermeintliche Affinität zu bestimmten politischen Parteien, ausgelöst worden sei. Im Übrigen verwies der Kläger in seinem Vorbringen wiederum auf die der Beklagten im Einzelnen vorgeworfenen Verstöße sowie auf Literatur und Judikatur, ohne die konkrete Beeinträchtigung in seiner Person auch nur annähernd zu beschreiben. Welche erheblichen negativen Gefühle entwickelt wurden, wurde seitens des Klägers nicht behauptet.
6.2. Die Beklagte hat bereits in ihrem ersten Schriftsatz auf die Unsubstantiiertheit und Unschlüssigkeit in Bezug auf die erforderlichen Elemente eines Schadenersatzanspruches hingewiesen und wiederholt ausgeführt, dass das erforderliche Tatbestandselement eines ersatzfähigen Schadens nicht ausreichend behauptet worden sei. Das Erstgericht hat im Rahmen der vorbereitenden Tagsatzung das Sach- und Rechtsvorbringen ausdrücklich mit dem Hinweis darauf erörtert, dass ein (immaterieller) Schaden konkret zu behaupten ist und dass es nicht ausreicht, nur abstrakt darzulegen, worin Verstöße gelegen sein sollen.
6.3. Der Kläger hat zu den vermeintlichen konkreten Auswirkungen im weiteren Verfahren auf die ErwGr 75 und 85 der DSGVO verwiesen und in Bezug auf die konkreten Auswirkungen in seiner Person nur vorgebracht, dass er gehindert gewesen sei, die ihn betreffenden personenbezogenen Daten zu kontrollieren, und dass er unwiederbringlich die Kontrolle über die ihn betreffenden personenbezogenen Daten verloren habe.
Richtig ist, dass ErwGr 75 und 85 DSGVO Beispiele nennen, aus denen insbesondere immaterielle Schäden resultieren können; darunter wird auch der Verlust der Kontrolle über personenbezogene Daten angeführt. Wie konkret sich dieser Verlust der personenbezogenen Daten auf die Persönlichkeit und auf das Leben des Klägers ausgewirkt hat, wurde trotz der mehrfachen Einwendungen der Beklagten und der Erörterung durch das Erstgericht seitens des Klägers nicht vorgetragen. Angesichts von Einwendungen des Prozessgegners hat eine Prozesspartei ihren Standpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen (RIS-Justiz RS0122365).
6.4. Der Kläger hat zwar in seinem Prozessvorbringen umfassend die der Beklagten vorgeworfenen Verstöße gegen die DSGVO dargestellt, jedoch ein Vorbringen zu den konkreten Auswirkungen auf seine Persönlichkeit unterlassen. Das haftungsbegründende Tatbestandsmerkmal des Eintritts eines immateriellen Schadens beim Kläger wurde daher nicht einmal ausreichend behauptet.
7. Das Erstgericht hat ausgehend von den unvollständig gebliebenen Prozessbehauptungen des Klägers zu einem Schaden nur konstatiert, dass sich der Kläger durch die Datenverarbeitungen der Beklagten und deren Verhalten im Zusammenhang mit seinem Auskunftsersuchen in seinem Grundrecht auf Datenschutz verletzt erachtet und dass ihn die Speicherung der Parteiaffinitäten „stört“. Eine gesundheitliche Beeinträchtigung hat der Kläger in diesem Zusammenhang nicht erlitten. Auch sein berufliches Fortkommen wurde nicht beeinträchtigt (US 20).
Unter Berücksichtigung dieser Konstatierungen ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger eine Persönlichkeitsbeeinträchtigung erlitten hat, die einem Zustand entspricht, bei dem eine durchschnittlich im Datenschutz sensibilisierte Maßfigur solch negative Gefühle entwickelt, die über jene hinausgehen, welche man automatisch entwickelt, wenn ein Gesetz zu seinen Ungunsten verletzt wird.
Ein immaterieller Schaden des Klägers ist daher auch nicht nachgewiesen worden.
8. Auf die Frage, ob die sonstigen haftungsbegründenden Voraussetzungen eines Anspruches auf Schadenersatz nach Art 82 DSGVO vorliegen, muss schon mangels ausreichender Behauptungen und Nachweises eines immateriellen Schadens nicht mehr eingegangen werden. Auf die von beiden Berufungswerbern in diesem Zusammenhang gerügten sekundären Feststellungsmängel kommt es daher ebenfalls nicht an. Da vom Kläger die konkreten Auswirkungen der behaupteten Verstöße auf seine Persönlichkeit nicht ausreichend dargelegt wurden, ist es nicht von Bedeutung, über welchen Zeitraum die von ihm ins Treffen geführten Verstöße gegen die DSGVO seitens der Beklagten erfolgten. Genauso wenig ist es von Bedeutung, ob das Ergebnis der freien Schadensfestsetzung gemäß § 273 ZPO durch das Erstgericht richtig erfolgt ist.
Der in der Rechtsrüge - in Bezug auf eine vom Erstgericht unterlassene Zeugenvernehmung - geltend gemachte Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist gemäß § 501 ZPO unzulässig.
9. Zusammenfassend ergibt sich daher:
Das aus dem nationalen Schadenersatzrecht abzuleitende Erfordernis, den in der konkreten Person „erlittenen Schaden“ ausreichend und nicht nur in Form der verba legalia („immaterieller Schaden“) oder sonst nur allgemein gehalten („Ungemach“, „Ungewissheit“, „Nachteil“) zu behaupten, stellt keine unüberbrückbare Hürde für die Geltendmachung eines Anspruches nach Art 82 Abs 1 DSGVO dar. Das Tatbestandsmerkmal des erlittenen Schadens ist nicht mit einer Rechtsverletzung der DSGVO als solcher gleichzusetzen.
Der Kläger ist im gegebenen Fall der ihm obliegenden Behauptungspflicht, konkret darzulegen, welcher erhebliche Nachteil in seinem Gefühlsleben durch die behaupteten Verstöße der DSGVO entstanden ist und welche Persönlichkeitsbeeinträchtigung daraus resultiert, nicht nachgekommen.
10. Der Rechtsrüge und damit der Berufung des Klägers war nicht zu folgen. Hingegen sind die Ausführungen der Berufung der Beklagten im Hinblick auf den Umstand, dass ein ersatzfähiger immaterieller Schaden nicht ausreichend behauptet und bewiesen wurde, berechtigt.
In Stattgebung der Berufung der Beklagten war daher das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren abzuweisen war.
11. Verfahrensrechtliches
11.1. Die Abänderung des angefochtenen Urteiles bedingt eine neuerliche Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Diese stützt sich auf §§ 41, 54 Abs 1a ZPO.
Das Berufungsgericht erachtet die vom Erstgericht vorgenommenen Korrekturen des Kostenverzeichnisses der Beklagten als berechtigt. Daher waren der Beklagten Kosten für den Schriftsatz vom 5.7.2019 und eine Entschädigung für die Zeitversäumnis sowie die Fahrtkosten für die Tagsatzung nicht zuzuerkennen. Als offenkundige Unrichtigkeit war aufzugreifen, dass es sich beim Einspruch der Beklagten (ON 3) nicht um den verfahrenseinleitenden Schriftsatz handelt, weshalb für die Einbringung des Einspruchs im elektronischen Rechtsverkehr gemäß § 23a RATG lediglich eine Erhöhung der Entlohnung von EUR 2,10 (und nicht von EUR 4,10) zusteht. Es errechnen sich daher der Beklagten zu ersetzenden Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von EUR 1.380,46.
11.2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Beklagte war sowohl mit ihrer eigenen Berufung als auch in Bezug auf die Rechtsmittelgegenschrift zur Berufung des Klägers zur Gänze erfolgreich. Die Beklagte hat die eigenen Berufungskosten richtig verzeichnet. Bei den Kosten ihrer Berufungsbeantwortung war aber insoweit eine Korrektur vorzunehmen, als angesichts des Streitwertes nicht der dreifache Einheitssatz, sondern nur ein einfacher Einheitssatz zusteht (§ 23 Abs 10 RATG). Es errechnen sich daher der Beklagten zu ersetzende Kosten für das Berufungsverfahren von insgesamt EUR 739,25.
11.3. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision stützt sich auf § 502 Abs 2 ZPO. |
JJT_20200220_OLG0819_00300R00004_20T0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00300R00004.20T.0220.000 | 3R4/20t | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OLG0819_00300R00004_20T0000_000/JJT_20200220_OLG0819_00300R00004_20T0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 1,502 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Purtscheller als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Kohlegger und Dr. Engers als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei *****, gegen die beklagte Partei *****, vertreten durch Heinzle-Nagel Rechtsanwälte (OG) in Bregenz, wegen EUR 28.713,81 s.A., über den Rekurs der für die klagende Partei bestellten Verfahrenshelferin *****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch vom 9.12.2019, 4 Cg 28/17s-35, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird dahin F o l g e gegeben, dass der angefochtene Beschluss ersatzlos a u f g e h o b e n und dem Erstgericht aufgetragen wird, den Rekurs der Verfahrenshelferin ***** vom 6.12.2019 (ON 34) gegen den Beschluss des Erstgerichtes vom 28.10.2019 (ON 32) dem Rekursgericht vorzulegen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Begründung:
Text
Der Kläger begehrt vom Beklagten die Zahlung von EUR 28.713,81 s.A.. In diesem Verfahren besteht gemäß § 27 Abs 1 ZPO absolute Anwaltspflicht.
Mit Beschluss vom 28.10.2019 (ON 32) bewilligte das Landesgericht Feldkirch dem Kläger für dieses Verfahren Verfahrenshilfe im Umfang des § 64 Abs 1 Z 1 lit a bis f und Z 3 ZPO. Das Mehrbegehren auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang des § 64 Abs 1 Z 2 und Z 5 ZPO wurde (rechtskräftig) abgewiesen. Das Erstgericht erachtete in seiner Begründung dieses Beschlusses die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers als nicht offenbar mutwillig oder aussichtslos. Aufgrund des vorgelegten Vermögensbekenntnisses sowie der dazu eingereichten Unterlagen seien die Voraussetzungen für die Bewilligung der Verfahrenshilfe im entsprechenden Umfang gegeben. Mit Bescheid des Ausschusses der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer vom 20.11.2019 wurde Rechtsanwältin ***** für den Kläger zur Verfahrenshelferin bestellt.
Gegen den Beschluss vom 28.10.2019 richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Verfahrenshelferin mit einem Abänderungsantrag dahin, dass der Verfahrenshilfeantrag zur Gänze abgewiesen werde. Begründend wurde ausgeführt, dass nach den vorliegenden Verfahrensergebnissen eine Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts des Klägers durch die Prozessführung nicht anzunehmen sei.
Dieser Rekurs wurde mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 9.12.2019 vom Erstgericht als unzulässig zurückgewiesen, da dem Verfahrenshelfer nach der Rechtsprechung (EFSlg 46.640) im vorliegenden Fall kein Rekursrecht zukomme.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Verfahrenshelferin mit einer Rechtsrüge und einem Abänderungsantrag dahin, „den vorliegenden Rekurs für zulässig zu erklären, in der Sache selbst zu entscheiden“ und dem Rekurs der Verfahrenshelferin vom 6.12.2019 Folge zu geben.
Der Beklagte und der Revisor haben sich am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt.
Der nunmehr vorliegende Rekurs der Verfahrenshelferin ist unabhängig von ihrer Legitimation zur Erhebung des Rekurses vom 6.12.2019 zulässig, weil eben gerade diese Rechtsmittellegitimation abzuklären ist.
Der Rekurs ist auch berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Dem Erstgericht ist darin zuzustimmen, dass nach herrschender Ansicht dem Verfahrenshilfeanwalt gegen den Beschluss auf Bewilligung der Verfahrenshilfe kein Rekursrecht zusteht (für viele OLG Innsbruck 2 R 150/16z, 4 R 204/11y; LG Feldkirch 1 R 125/16i AnwBl 2016/8460; LGZ Wien EFSlg 76.043 [Klauser/Kodek JN-ZPO18 § 72 ZPO E 13]; vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 72 ZPO Rz 6 Anm 22 unter Hinweis auf LGZ Wien EFSlg 46.640).
Dies wird zusammengefasst überwiegend damit begründet, dass § 72 Abs 2 ZPO auch dem Gegner sowie dem Revisor gegen in Verfahrenshilfeangelegenheiten ergehende Beschlüsse das Rekursrecht einräumt, während der Verfahrenshilfeanwalt in dieser Bestimmung nicht genannt wird. Dieser habe die Möglichkeit, einen Antrag nach § 68 Abs 1 oder 2 ZPO (Erlöschen und Entziehung der Verfahrenshilfe) zu stellen und einen darüber abschlägig entscheidenden Beschluss mit Rekurs zu bekämpfen. Nach herrschender Ansicht wird hingegen auch dem auf Seiten des Prozessgegners dem Verfahren beigetretenen Nebenintervenienten ein eigenes Rekursgericht zugebilligt (M. Bydlinski Rz 6 mwN; vgl auch OLG Innsbruck 3 R 70/19x, 3 R 85/19b Punkt III.). Die Rekurslegitimation des Gegners und des auf seiner Seite beigetretenen Nebenintervenienten sowie des Revisors wird im Allgemeinen mit einer Verbesserung der Kontrollmöglichkeiten in Verfahrenshilfeangelegenheiten und einem wirksameren Schutz gegen Missbrauch dieses Instituts begründet (vgl M. Bydlinski Rz 6, 6/1).
Der Rekurssenat erachtet die vorstehenden Argumente für nicht überzeugend:
Durch den Beschluss auf Bewilligung der Verfahrenshilfe in Verbindung mit dem Bescheid zur Bestellung eines Verfahrenshelfers wird dieser in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt berechtigt und verpflichtet, für die Verfahrenshilfe genießende Partei einzuschreiten, ohne dass er im Regelfall hiefür ein Honorar bzw unmittelbar eine Entschädigung (vgl §§ 68 Abs 2, 70 letzter Satz ZPO, §§ 16 Abs 3, 47 RAO) erhält. Selbst wenn man diesen wirtschaftlichen Aspekt außer Betracht lässt, wird durch die Bestellung zum Verfahrenshelfer wegen der damit verbundenen Rechte und Pflichten (mit denen wiederum zB auch der Aspekt der Haftungsproblematik verbunden ist) die Rechtsstellung desselben berührt. Schon deshalb ist ihm ein eigenes Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung des Verfahrenshilfebeschlusses zuzubilligen (vgl zur Beschwer Fasching ZPR² Rz 1714 ff insbesondere Rz 1717; Kodek in Rechberger ZPO5 Vor § 461 Rz 20 ff). Vergleichbares trifft weder für den Gegner und den Nebenintervenienten auf seiner Seite noch für den Revisor zu. Diese sind durch den Verfahrenshilfebeschluss nicht unmittelbar in ihrer Rechtssphäre, sondern allenfalls nur mittelbar oder gar nur in wirtschaftlicher Hinsicht betroffen (vgl M. Bydlinski Rz 6/1), weshalb es ihnen an der an sich für ein Rechtsmittel erforderlichen (formellen bzw materiellen) Beschwer mangelt. Aus diesem Grund ist es naheliegend, dass § 72 Abs 2 ZPO den Gegner und den Revisor ausdrücklich nennt, indem er auch ihnen ein Rekursrecht zubilligt. Der Gesetzestext und die erkennbare Absicht des Gesetzgebers schließen damit die Rekurslegitimation des Verfahrenshilfeanwaltes nicht aus.
Auch die Überlegung, durch eine Ausweitung der Rekurslegitimation die Kontrollmöglichkeiten zu erweitern und Missbrauchsfälle möglichst zu vermeiden, spricht gerade nicht gegen die Rekurslegitimation des Verfahrenshelfers sondern für diese. Wenn einerseits durch die entsprechende Bestimmung Kontrollmöglichkeiten erweitert und Missbrauch eingedämmt werden sollen, wäre es nicht erklärbar, warum dadurch andererseits die Rechtsmittellegitimation eines am Verfahren über die Bewilligung der Verfahrenshilfe Beteiligten (der häufig jedenfalls nicht weniger Einsicht in die wirtschaftlichen Verhältnisse der betreffenden Partei haben wird als die übrigen Beteiligten) ausgeschlossen werden sollte. Warum sollte also dem Verfahrenshilfeanwalt die Anfechtung des Beschlusses über die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Wahrung dieser allgemeinen Interessen nicht möglich sein, während man sogar dem Nebenintervenienten des Gegners, der in § 72 Abs 2 ZPO ebenfalls nicht genannt wird, das Recht auf Erhebung eines Rekurses zugesteht?
Das Rekursrecht des Verfahrenshilfeanwaltes kann aber auch nicht mit dem Hinweis auf dessen Möglichkeit, einen Antrag auf Erlöschen oder Entziehung der Verfahrenshilfe nach § 68 Abs 1 und 2 ZPO zu stellen, verneint werden. § 68 Abs 1 ZPO normiert mit dem Erlöschen der Verfahrenshilfe eine Reaktionsmöglichkeit auf geänderte Verhältnisse (Fucik in Rechberger ZPO5 § 68 Rz 1). Dies ergibt sich schon aus der Formulierung des Gesetzestextes, wonach die Verfahrenshilfe für erloschen zu erklären ist, als Änderungen in den Vermögensverhältnissen der Partei dies fordern, oder die weitere Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint. Damit kann der Antrag auf Erlöschen der Verfahrenshilfe das Rechtsschutzinteresse des Verfahrenshelfers nicht zur Gänze abdecken.
Dies gilt auch für die Möglichkeit, einen Antrag auf Entziehung der Verfahrenshilfe zu stellen. Dieser ist nämlich nur dann möglich, wenn sich herausstellt, dass die seinerzeit angenommenen Voraussetzungen nicht gegeben gewesen sind. Davon ausgehend ist zB die Verfahrenshilfe nicht zu entziehen, wenn sie rechtsirrtümlich bewilligt wurde (Fucik Rz 1). Dies bedeutet mit anderen Worten, dass der Verfahrenshilfeanwalt keinen Antrag auf Entziehung der Verfahrenshilfe stellen kann, wenn diese - ausgehend von einer richtigen Tatsachengrundlage - aufgrund einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung bewilligt wurde. In diesem Fall hat der Verfahrenshelfer tatsächlich nur die Möglichkeit, die Bewilligung der Verfahrenshilfe (als Grundlage für den Bestellungsbescheid) mit Rekurs zu bekämpfen. Es kann aber nicht dem Gesetzgeber unterstellt werden, dass er mit der Formulierung des § 72 Abs 2 ZPO dem Verfahrenshelfer diese Möglichkeit nehmen wollte. Dies würde auch ein unerträgliches Rechtsschutzdefizit bedeuten.
Die herrschende Ansicht räumt dem Verfahrenshilfeanwalt ein Rekursrecht ein, wenn sein Antrag auf Erlöschen oder Entziehung der Verfahrenshilfe nicht erfolgreich ist, obwohl auch dies einen Beschluss nach dem entsprechenden Titel der ZPO betrifft und somit § 72 Abs 2 ZPO zum Tragen kommt, in dem der Verfahrenshilfeanwalt (und im Übrigen auch der Verfahrenshilfewerber) nicht genannt wird (werden), was inkonsequent erscheint (auch wenn er in den erwähnten Fällen wegen der Erfolglosigkeit seines Antrages formell beschwert und in § 68 Abs 1 und 2 ZPO als möglicher Antragsteller genannt ist).
Nur am Rande sei erwähnt, dass die herrschende Judikatur zu § 61 Abs 2 StPO und § 45 RAO eine Beschwerdelegitimation des im Rahmen der Verfahrenshilfe beigegebenen Verteidigers gegen die entsprechenden Bestellungsbeschlüsse annimmt, zumal dessen Rechte bzw Pflichten aber auch sein Honoraranspruch davon betroffen sein sollen und damit seine Beschwer gegeben sei (RIS-Justiz RS0113952, RS0125078; vgl OLG Innsbruck ua 11 Bs 84/19v unter Hinweis auf Tipold in WK-StPO § 87 Rz 15).
Der Rekurs der Verfahrenshelferin vom 6.12.2019 gegen den Beschluss des Erstgerichts vom 28.10.2019 ist daher zulässig, weshalb dem nunmehr vorliegenden Rekurs im Sinn seiner zutreffenden Ausführungen und eines erkennbaren entsprechenden Abänderungsantrages Folge zu geben und dem Erstgericht aufzutragen war, den seinerzeit eingebrachten Rekurs dem Rechtsmittelgericht vorzulegen.
Eine Kostenentscheidung konnte entfallen, weil die Rekurswerberin (zutreffend - § 72 Abs 3 letzter Satz ZPO) keine Kosten verzeichnete.
Der Revisionsrekurs gegen diese den angefochtenen Beschluss inhaltlich abändernde Entscheidung ist gemäß § 528 Abs 2 Z 4 ZPO jedenfalls unzulässig. |
JJT_20200305_OLG0819_00400R00015_20T0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00400R00015.20T.0305.000 | 4R15/20t | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200305_OLG0819_00400R00015_20T0000_000/JJT_20200305_OLG0819_00400R00015_20T0000_000.html | 1,583,366,400,000 | 1,178 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Huber und den Senatspräsidenten Dr. Gosch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei J***** B*****, vertreten durch Wijnkamp Advocatuur/Advokatur GmbH in Imst, wider die beklagte Partei S***** G*****, vertreten durch Dr. Othmar Knödl, Mag. Manfred Soder, Rechtsanwälte in Rattenberg, wegen (ausgedehnt) EUR 33.692,99 s.A. und Feststellung (Gesamtstreitwert: EUR 43.692,99), über den Rekurs der Klägerin (Rekursinteresse: EUR 3.356,23) gegen die im Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 27.12.2019, 8 Cg 89/19t-108, enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 280,54 (darin enthalten EUR 46,76 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls u n z u - l ä s s i g .
Text
Begründung:
Zwischen den Parteien ereignete sich am 24.2.2014 im Schigebiet H***** ein Schikollisionsunfall, bei dem die Klägerin erheblich verletzt wurde.
Mit ihrer Klage begehrte sie vom Beklagten - nach Ausdehnung - die Zahlung von EUR 33.327,73 s.A. aus dem Titel des Schadenersatzes und begehrte darüber hinaus die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle künftigen Spät- und Dauerfolgen aus diesem Schiunfall mit der Begründung, den Beklagten treffe das Alleinverschulden am Unfall.
Der Beklagte bestritt das Begehren, beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, es treffe ihn kein Verschulden am Zustandekommen dieses Unfalls.
Mit dem nur mehr im Kostenpunkt angefochtenen Urteil gab das Erstgericht, ausgehend vom Alleinverschulden des Beklagten am Zustandekommen dieses Schiunfalls, dem Leistungsbegehren im Umfang von EUR 24.112,40 s.A. sowie dem Feststellungsbegehren statt und wies ein darüber hinausgehendes Leistungsmehrbegehren von EUR 9.580,59 s.A. ab. Darüber hinaus verpflichtete es den Beklagten zum Kostenersatz gegenüber der Klägerin im Umfang von EUR 38.353,78. Seine Kostenentscheidung stützte das Erstgericht auf §§ 43 Abs 1 und 2 zweiter Fall ZPO und führte dazu aus: Für die Kostenbemessung sei unter Berücksichtigung des Kostenprivilegs nach § 43 Abs 2, zweiter Fall ZPO von einem fiktiven Streitwert von EUR 26.984,99 zuzüglich EUR 10.000,-- aus dem Feststellungsbegehren, sohin EUR 36.984,99 auszugehen. Davon sei die Klägerin mit EUR 2.872,59 unterlegen, was einer Obsiegensquote von 92,2 % entspreche. Nachdem sie in Bezug auf den fiktiven Kostenstreitwert mit weniger als 10 % unterlegen ist, habe sie in Anwendung des Kostenprivilegs nach § 43 Abs 2, erster Fall ZPO Anspruch auf vollen Kostenersatz gegenüber dem Beklagten, allerdings nur auf Basis des tatsächlich ersiegten Betrags bzw Streitwerts von EUR 34.112,40. Zum Einwand des Beklagten, der Klägerin stehe der von ihrem Rechtsvertreter verzeichnete Zuschlag von 15 % nach § 21 Abs 1 RATG nicht zu, führte das Erstgericht aus, dieser Einwand sei berechtigt, da das gegenständliche Verfahren, auch wenn die Klägerin nicht deutschsprachig ist, keineswegs überdurchschnittlich kompliziert gewesen sei.
Während die Entscheidung in der Hauptsache unangefochten in Rechtskraft erwuchs, erhob die Klägerin gegen die Kostenentscheidung fristgerecht Kostenrekurs, der im Antrag mündet, in Stattgebung des Rekurses die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass der Klägerin weitere EUR 3.356,23 an Kostenersatz zuerkannt werden.
Der Beklagte beantragt in seiner Kostenrekursbeantwortung, dem Kostenrekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Klägerin wendet sich in ihrem Rechtsmittel ausschließlich dagegen, dass ihr nicht der begehrte Zuschlag gemäß § 21 Abs 1 RATG in Höhe von 15 % auf das verzeichnete Nettohonorar zugesprochen wurde. Sie argumentiert damit, dass der Klagsvertreter mit der nicht deutschsprachigen Klägerin kommunizieren habe müssen. Obwohl er auch in der niederländischen Sprache kommuniziere, bedeute das nicht automatisch, dass die Mandantschaft die im Verfahren zugestellten Dokumente und die Kommunikation verstehe. Deshalb habe er alle Gerichtskorrespondenz und die von den niederländischen Verfahren abweichenden österreichischen Verfahrensregeln der Mandantin sowohl mündlich als auch schriftlich erklären müssen. Dieser erhebliche Zusatzaufwand würde entfallen, wenn die Mandantin die deutsche Sprache beherrschen würde. Der begehrte Zuschlag sei daher gerechtfertigt.
Rechtliche Beurteilung
Hiezu hat das Rekursgericht erwogen:
Gemäß § 21 Abs 1 RATG bleibt die richterliche Befugnis, die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der einzelnen Leistungen zu prüfen, unberührt. Wenn im einzelnen Fall die Leistung des Rechtsanwalts nach Umfang oder Art den Durchschnitt erheblich übersteigt, ist die Entlohnung dafür unabhängig vom Tarif, insbesondere unter Berücksichtigung der aufgewendeten Zeit und Mühe, angemessen festzusetzen.
Dieser behauptete Mehraufwand ist im gegenständlichen Verfahren nicht erkennbar bzw bescheinigt (siehe dazu auch 1 R 179/17h OLG Innsbruck):
Grundsätzlich handelt es sich beim gegenständlichen Rechtsstreit, mag er auch umfangreich gewesen sein, um einen typischen Schadenersatzprozess nach einem Schiunfall, der nur deshalb aufwändig wurde, weil eine Vielzahl von Schadenspositionen geltend gemacht wurden, was allerdings nichts außergewöhnliches ist und insbesondere auch nicht mit einer besonderen Komplexität verbunden war.
Zutreffend ist, dass es sich bei der Klägerin um eine Niederländerin handelt, dass diese der deutschen Sprache nicht mächtig sei, erscheint im Hinblick auf das von ihr verfasste Mail an den Beklagten vom 17. August 2015 in Beilage JJ durchaus zweifelhaft. Allerdings wird zutreffend sein, dass sie mit dem geschäftsführenden Gesellschafter der Klagsvertretung (im Folgenden: Klagsvertreter) in der niederländischen Sprache korrespondierte, da diese auch die Muttersprache des Klagsvertreters ist. Dieser Umstand lässt einen Mehraufwand bei der Kommunikation und Korrespondenz mit der Klägerin nicht erkennen, weil es für den Klagsvertreter aufgrund seiner Sprachkenntnisse keinen Mehraufwand darstellen kann, in der niederländischen Sprache zu kommunizieren. Dies betrifft sowohl die Informationsaufnahme, als auch die Verständigung über den Verfahrensgang oder auch über einzelne Beweisergebnisse, wobei - mangels Bescheinigung - nicht davon ausgegangen werden kann, dass Verhandlungsprotokolle vom Klagsvertreter wortwörtlich ins Niederländische übersetzt wurden, sondern er - wie jeder Rechtsvertreter - die Mandantin zusammengefasst darüber informierte. Für die Informierung der Klägerin über die abweichenden Regeln der österreichischen Prozessordnung insbesondere auch in Schriftform, wie von ihm behauptet, fehlt es an jeglicher Bescheinigung und kann derartiges jedenfalls nicht als offenkundig angenommen werden.
Der Umstand, dass die niederländische Sprache die Muttersprache des Klagsvertreters ist, führt offenkundig ohnehin schon im Verhältnis zu anderen im Inland zugelassenen Rechtsanwälten zu dem Wettbewerbsvorteil, dass er vermehrt niederländische Mandanten hat, insbesondere im Zusammenhang mit Schiunfällen, sodass dieser Umstand nicht noch zusätzlich - zumindest gegenüber dem Prozessgegner - mit einem Zuschlag nach § 21 RATG zu entlohnen ist, zumal gerade der Umstand, dass der Klagsvertreter perfekt die niederländische Sprache beherrscht, zu seiner vermehrten Beauftragung seitens niederländischer Klienten führt.
Ein Zuschlag nach § 21 Abs 1 RATG mag vielfach gerechtfertigt sein, wenn ein inländischer Rechtsanwalt mit einem ausländischen Mandanten in einer Fremdsprache korrespondieren muss, weil damit offenkundig ein Mehraufwand verbunden ist, dieses Argument trifft aber auf den Klagsvertreter gerade nicht zu, weil Niederländisch für ihn keine Fremdsprache ist. Dass für ihn trotzdem ein gegenüber inländischen Klienten vermehrter Aufwand mit der Vertretung der Klägerin verbunden war, hätte im Einzelnen bescheinigt werden müssen, insbesondere dann, wenn es über eine normale Kommunikation hinaus besonderer Aufklärungen der Klägerin tatsächlich bedurfte. Diese Bescheinigung wäre auch leicht zu erbringen gewesen, wenn dies tatsächlich, wie behauptet, auch in schriftlicher Form erfolgte.
Das Erstgericht hat daher der Klägerin zu Recht keinen Zuschlag nach § 21 Abs 1 RATG für die Leistungen ihres Rechtsvertreters zuerkannt, weshalb der dagegen erhobene Rekurs erfolglos bleiben muss.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Kosten wurden vom Beklagten tarifmäßig verzeichnet. |
JJT_20200511_OLG0819_00400R00047_20Y0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00400R00047.20Y.0511.000 | 4R47/20y | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200511_OLG0819_00400R00047_20Y0000_000/JJT_20200511_OLG0819_00400R00047_20Y0000_000.html | 1,589,155,200,000 | 1,063 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Huber und den Senatspräsidenten Dr. Gosch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) H***** T*****, geboren am 23.1.2014, vertreten durch ihre Eltern M***** und D***** T*****, 2.) M***** T*****, 3.) D***** T*****, vertreten durch Dr. Roland Kometer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei M*****, vertreten durch Dr. Klaus Perktold, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen a) hinsichtlich der Erstklägerin: EUR 115.295,24 s.A. und Feststellung (Gesamtstreitwert: EUR 125.295,24), b) hinsichtlich der Zweitklägerin: EUR 3.000,-- s.A. und c) hinsichtlich des Drittklägers: EUR 3.000,-- s.A., über den Rekurs der beitrittswerbenden Partei M*****, vertreten durch Dr. Paul Bauer, Dr. Anton Triendl, Dr. Andreas Ruetz, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 16.3.2020, 41 Cg 87/19s-45, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Aus Anlass des Rekurses wird der angefochtene Beschluss als nichtig a u f g e h o b e n und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung über den Zurückweisungsantrag der beklagten Partei betreffend den Beitritt der Rekurswerberin nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung z u r ü c k v e r w i e s e n .
Die Kosten des Rekursverfahrens haben die am Rekursverfahren beteiligten Parteien jeweils endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Text
Die Gemeinde M***** beauftragte die aus zwei Bauunternehmen bestehende A***** als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines neuen Gemeindezentrums. Im Auftrag dieser A***** montierte die Beklagte im Februar 2017 insgesamt vier rahmenlose Glasdrehtüren im Zugangsbereich zu Räumlichkeiten, die die nunmehrige Rekurswerberin von der Gemeinde M***** in Bestand nahm, um dort einen Gastronomiebetrieb zu führen.
Am 18.9.2018 waren die Kläger als Gäste im Restaurant der Rekurswerberin. Beim Verlassen des Lokals fiel eine der von der Beklagten montierten Glastüren auf die Erstklägerin, die dadurch schwerst verletzt wurde.
Mit ihrer am 19.9.2019 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehren die Kläger von der Beklagten Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Unfall vom 18.9.2018. Sie brachten dazu vor, die Beklagte habe die Glastüre fehlerhaft montiert und somit rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Der zwischen der Beklagten und der A***** abgeschlossene Werkvertrag entfalte auch Schutzwirkungen zugunsten der Kläger als Gäste des dort situierten Gastronomiebetriebs.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, sie habe weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt. Die Glastüre sei von vier qualifizierten Mitarbeitern sach- und fachgerecht eingebaut worden. Im Übrigen sei die Beklagte nicht passiv legitimiert, weil die Kläger nicht vom Schutzbereich des von der Beklagten mit der A***** abgeschlossenen Werkvertrags erfasst seien. Die Kläger hätten einen deckungsgleichen vertraglichen Schadenersatzanspruch gegen die Nebenintervenientin und gegen die Gemeinde M*****.
In der Folge verkündeten die Kläger der Gemeinde M***** sowie der nunmehrigen Rekurswerberin den Streit und brachten dazu vor, dass sie dann, wenn sich das Gericht der Rechtsauffassung der Beklagten anschließen sollte oder im Verfahren herauskommen würde, dass die nunmehrige Rekurswerberin oder die Gemeinde M***** die Türe unrichtig eingestellt oder gewartet oder Wartungsintervalle nicht eingehalten hätten, sie einen Anspruch gegenüber der Rekurswerberin bzw der Gemeinde M***** hätten, weshalb sie genötigt wären, ihre Rechtsansprüche gegenüber diesen Parteien durchzusetzen.
Mit Schriftsatz vom 30.1.2020 erklärte die nunmehrige Rekurswerberin den Streitbeitritt auf Seiten der Kläger. Hinsichtlich ihres Beitrittsinteresses brachte sie vor, dass die Kläger im Falle eines Prozessverlusts ihr gegenüber Regressansprüche angedroht hätten. Aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Klägern und ihr würden die Kläger im Falle der Nichtbeachtung allfälliger Wartungsintervalle Ersatzansprüche ihr gegenüber ableiten. Daher habe sie ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Kläger in diesem Verfahren, um nicht einem allfälligen und nunmehr angedrohten Regress seitens der Kläger ausgesetzt zu werden.
Mit Schriftsatz vom 3.3.2020 beantragte die Beklagte die Zurückweisung des Streitbeitritts, weil die Nebenintervenientin kein materielles Streitinteresse habe. Durch die Streitverkündung hätten die Kläger versucht, die Tatsache zu korrigieren, dass sie die falsche Partei in Anspruch genommen hätten. Regressansprüche der Kläger gegenüber der nunmehrigen Rekurswerberin gebe es nicht, sondern vielmehr bestehe der Hauptanspruch gegenüber dieser. Die Beitrittswerberin habe lediglich ein wirtschaftliches Interesse am Obsiegen der Kläger.
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Streitbeitritt der nunmehrigen Rekurswerberin kostenpflichtig zurück. Es begründete seine Entscheidung dahingehend, dass die Beitrittswerberin lediglich ein wirtschaftliches Interesse am Obsiegen der Kläger dargetan habe, nicht jedoch ein rechtliches Interesse.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der fristgerechte Rekurs der Beitrittswerberin, der im Antrag mündet, in Stattgebung des Rekurses den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Beitritt der Nebenintervenientin auf Seiten der Kläger zugelassen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Aus Anlass des Rekurses war der angefochtene Beschluss als nichtig aufzuheben.
Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 18 Abs 2 ZPO ist über den von einer der Prozessparteien gestellten Antrag auf Zurückweisung des Nebenintervenienten nach vorhergehender mündlicher Verhandlung zwischen dem Bestreitenden und dem Intervenienten durch Beschluss zu entscheiden. Das Gesetz sieht also zwingend die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über den Zurückweisungsantrag einer Partei betreffend die Streitbeitrittserklärung eines Dritten vor (siehe dazu auch 5 Ob 245/10f = ecolex 2012/54 sowie 1 Ob 264/72 = SZ 45/141). Überall dort, wo das Gesetz eine mündliche Verhandlung zwingend vorschreibt, bedeutet die gesetzwidrige Hinderung einer Partei, daran teilzunehmen, oder die unterlassene Durchführung der mündlichen Verhandlung den in § 477 Abs 1 Z 4 ZPO normierten Nichtigkeitsgrund. Die Wahrung der Verhandlungsform steht unter Nichtigkeitssanktion, weil das Gesetz hier zwingend eine mündliche Verhandlung vorschreibt (RIS-Justiz RS0115767).
Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist von Amts wegen wahrzunehmen (4 Ob 116/10b mwN). Ein - wie hier - erfolgter Verzicht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist aufgrund der im Gesetz vorgesehenen zwingenden Durchführung einer mündlichen Verhandlung über einen Zurückweisungsantrag wirkungslos, zumal es sich beim Verhandlungsgrundsatz um einen tragenden Prozessgrundsatz der österreichischen Zivilprozessordnung handelt, der der Parteiendisposition entzogen ist. Es mag nun durchaus sein, dass die Bestimmung des § 18 Abs 2 ZPO seit BGBl I 2015/94, womit die Bestimmung, wonach über Prozesseinreden zwingend nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist, insoweit abgeändert wurde, dass eine mündliche Verhandlung nur mehr anzuberaumen ist, wenn das Gericht dies im einzelnen Fall für erforderlich hält, nicht mehr „zeitgemäß“ ist, allerdings liegt es am Gesetzgeber, das Erfordernis der mündlichen Verhandlung über einen Zurückweisungsantrag hinsichtlich einer Nebenintervention entsprechend neu zu regeln.
Der angefochtene Beschluss musste daher aus Anlass des Rekurses als nichtig aufgehoben werden und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufgetragen werden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 51 ZPO, wonach die Kosten des Rechtsmittelverfahrens von jeder Partei selbst zu tragen sind, wenn keiner Partei ein Verschulden an der Nichtigkeit der Entscheidung vorgeworfen werden kann. |
JJT_20200609_OLG0819_00400R00050_20I0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00400R00050.20I.0609.000 | 4R50/20i | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200609_OLG0819_00400R00050_20I0000_000/JJT_20200609_OLG0819_00400R00050_20I0000_000.html | 1,591,660,800,000 | 890 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Huber und den Senatspräsidenten Dr. Gosch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei L***** R*****, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, wider die beklagte Partei U*****, vertreten durch Dr. Martin Wuelz, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen (eingeschränkt) Nebengebühren, über den Rekurs des Klägers gegen die im Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 26.2.2020, 6 Cg 27/19k-22, enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, der Beklagten zu Handen des Beklagtenvertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 169,75 (darin enthalten EUR 28,29 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls u n z u - l ä s s i g .
Text
Begründung:
Der Kläger begehrte von der Beklagten aus einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Unfallversicherung, in der die Tochter des Klägers mitversichert war, die Zahlung einer Invaliditätsentschädigung von EUR 16.164,40 s.A. mit der Begründung, seine Tochter habe einen Unfall erlitten, aus dem eine Invalidität in Höhe von 10 % des Armwerts (70 %) resultiere.
Dieses Begehren wurde von der Beklagten bestritten.
Das in erster Instanz durchgeführte Verfahren ergab, dass bei der Tochter des Klägers unfallkausal eine Invalidität im Ausmaß von 7,5 % des Armwerts verblieb und zahlte die Beklagte im Laufe des Verfahrens darauf insgesamt EUR 12.123,30, worauf der Kläger sein Begehren auf restlich Zinsen und Kosten einschränkte.
Mit dem nur mehr im Kostenpunkt angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Zinsenbegehren des Klägers statt und verpflichtete gleichzeitig die beklagte Partei zum Ersatz der mit EUR 5.392,09 bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Das Erstgericht stützte dabei seine Kostenentscheidung auf die Bestimmungen der §§ 41, 43 Abs 2 ZPO, verweigerte dem Kläger jedoch - einem entsprechenden Kosteneinwand der beklagten Partei folgend - den Ersatz der Kosten für den vorbereitenden Schriftsatz vom 4.6.2019 mit der Begründung, dieser sei nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen.
Dagegen richtet sich der fristgerechte Kostenrekurs des Klägers, der im Antrag mündet, ihm in Stattgebung des Rekurses weitere Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von EUR 627,48 zuzusprechen.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Kostenrekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Der Kläger führt in seinem Rekurs aus, sein Schriftsatz vom 4.6.2019 sei innerhalb der 7-Tages-Frist des § 257 ZPO bei Gericht eingebracht worden und sei auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen, zumal er auf die Ausführungen der beklagten Partei in deren vorbereitenden Schriftsatz vom 27.5.2019 replizieren habe müssen.
Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden.
Rechtliche Beurteilung
Zutreffend ist, dass die Parteien gemäß § 257 Abs 3 ZPO einander in der Klage oder Klagebeantwortung noch nicht enthaltene Anträge, Angriffs- und Verteidigungsmittel, Behauptungen und Beweise, welche sie geltend machen wollen, durch besonderen, spätestens eine Woche vor der vorbereitenden Tagsatzung bei Gericht und beim Gegner einlangenden, vorbereitenden Schriftsatz mitteilen können. Derartige Schriftsätze sind, ebenso wie vom Gericht aufgetragene Schriftsätze, nach TP 3 A zu entlohnen.
Der Schriftsatz des Klägers vom 4.6.2019 wurde acht Tage vor der vorbereitenden Tagsatzung eingebracht, war sohin im Sinne des § 257 Abs 3 ZPO rechtzeitig. Die Frage der Entlohnung eines derartigen Schriftsatzes richtet sich allerdings immer, nämlich auch bei dessen grundsätzlicher Zulässigkeit nach § 257 Abs 3 ZPO, nach der Grundregel des § 41 Abs 1 ZPO, wonach Kostenersatz nur für jene Prozesshandlungen zusteht, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig sind. Notwendig sind jene Prozesshandlungen, die das prozessuale Ziel der Partei mit dem geringsten Aufwand erreichen. Daher können auch nur jene Kosten beansprucht werden, die den gleichen Zweck mit einem geringeren Aufwand erreicht hätten (RIS-Justiz RS0082636). Die Notwendigkeit einer Prozesshandlung ist immer nur nach dem Zeitpunkt ihrer Vornahme zu beurteilen und muss nach objektiver Beurteilung eine Förderung des Prozesserfolgs erwarten lassen (RZ 1994/26). So ist ein Schriftsatz, der nach der Klagebeantwortung aber vor Beginn der mündlichen Verhandlung eingebracht wurde, auch nur dann zu entlohnen, wenn er wesentliches Vorbringen enthält, das nicht schon in der Klage bzw der Klagebeantwortung oder einem vorhergehenden Schriftsatz enthalten hätte sein können (WR 880; EFSlg 101.763 ua).
Der Kläger hat bereits in seinem vorbereitenden Schriftsatz vom 6.5.2019 detailliert die Bedingungslage, das Unfallgeschehen, die Unfallfolgen insbesondere im Hinblick auf die Invalidität sowie auch zur Höhe der unfallkausalen Invalidität vorgebracht und dabei auch auf das vorprozessual von der beklagten Partei eingeholte medizinische Sachverständigengutachten Bezug genommen, insbesondere zum Ausdruck gebracht, dass dieses Gutachten, das die Invalidität nur mit 2,5 % des Armwerts einschätzte, unrichtig sei. Wenn nun die beklagte Partei in ihrer Replik auf die Richtigkeit ihres vorprozessual eingeholten Sachverständigengutachtens beharrt, so stellt dies keinen Anlass dar, einen weiteren Schriftsatz zu dieser Frage seitens des Klägers einzubringen, zumal sich dieser - wie auch tatsächlich - nur in Wiederholungen ergehen kann. Es dient auch nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, wenn seitens des Klägers ohnehin die Einholung von zwei medizinischen Gutachten angeboten wurde, dass er noch umfangreiche Wertungen zu dem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten abgibt, weil ohnehin klar war, dass dieses nicht die Grundlage für die Bemessung der Invalidität in diesem Rechtsstreit sein werde.
Somit hat das Erstgericht zutreffend einen Kostenersatz für diesen vorbereitenden Schriftsatz des Klägers verneint, weshalb auch dem dagegen erhobenen Kostenrekurs ein Erfolg versagt bleiben muss.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 ZPO iVm § 11 RATG. Die Kosten wurden tarifmäßig verzeichnet. |
JJT_20200729_OLG0819_00400R00082_20W0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00400R00082.20W.0729.000 | 4R82/20w | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200729_OLG0819_00400R00082_20W0000_000/JJT_20200729_OLG0819_00400R00082_20W0000_000.html | 1,595,980,800,000 | 1,524 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Huber und die Richterin Dr. Prantl als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei J***** S*****, vertreten durch Kroker, Tonini, Höss und Lajlar, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei D*****P*****, vertreten durch seinen Vater A***** P*****, ebendort, dieser wiederum vertreten durch Tramposch & Partner Rechtsanwälte KG in Innsbruck, wegen (ausgedehnt) EUR 39.792,70 s.A. und Feststellung (Gesamtstreitwert: EUR 42.792,70), über den Rekurs des Klägers (Rekursinteresse: EUR 2.136,92) gegen die im Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 20.5.2020, 41 Cg 78/18s-98, enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird t e i l w e i s e Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung (Punkt 4. des Ersturteils) dahingehend a b g e ä n d e r t , dass sie insgesamt wie folgt lautet:
„Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger zu Handen der Klagsvertreter binnen 14 Tagen EUR 18.934,97 (darin enthalten EUR 2.200,45 an USt und EUR 5.732,28 an Barauslagen) an Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.“
Der Beklagte ist weiters schuldig, dem Kläger zu Handen der Klagsvertreter binnen 14 Tagen die mit EUR 168,32 (darin enthalten EUR 28,05 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls u n z u - l ä s s i g .
Text
Begründung:
Zwischen den Streitteilen ereignete sich am 8.3.2018 im Schigebiet H***** ein Schikollisionsunfall, bei dem der Kläger schwer verletzt wurde.
Mit seiner beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte er vom Beklagten Schadenersatz im Umfang von (ausgedehnt) EUR 39.792,70 s.A.. Weiters begehrte er die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle seine künftigen Nachteile und Schäden aus diesem Schiunfall. Der Beklagte bestritt die geltend gemachten Ansprüche.
Mit dem nur mehr im Kostenpunkt angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem (ausgedehnten) Leistungsbegehren im Umfang von EUR 31.432,67 s.A. sowie dem Feststellungsbegehren statt und wies ein Leistungsmehrbegehren von EUR 8.360,03 s.A. ab. Gleichzeitig verpflichtete es den Beklagten zum Kostenersatz gegenüber dem Kläger im Umfang von EUR 17.201,74. Seine Kostenentscheidung stützte es auf die Bestimmungen der §§ 43 Abs 1 und 2 erster und zweiter Fall, 54 Abs 1a ZPO und unterteilte das Verfahren hiefür in vier Abschnitte: Im ersten Abschnitt von der Klagseinbringung bis vor der Tagsatzung vom 7.5.2019 sowie im zweiten Abschnitt von der Tagsatzung vom 7.5.2019 bis vor dem Schriftsatz vom 9.12.2019 ging das Erstgericht von einem Obsiegen des Klägers von rund 87 % aus, sodass es ihm 74 % seiner Vertretungskosten sowie 87 % der von ihm in diesen Verfahrensabschnitten getragenen Barauslagen zusprach. Im dritten Verfahrensabschnitt, beginnend mit der Verhandlung vom 16.12.2019 bis vor der Verhandlung vom 5.5.2020 ging das Erstgericht von einer Obsiegensquote des Klägers von 85 % aus und erkannte ihm in diesem Verfahrensabschnitt 70 % der Vertretungskosten sowie 85 % der angefallenen Barauslagen zu, wobei von den Barauslagen auch die mit der Klagsausdehnung angefallene weitere Pauschalgebühr von EUR 716,-- umfasst war. Im vierten Verfahrensabschnitt, der nur noch die Verhandlung vom 5.5.2020 umfasste, ging das Erstgericht unter Berücksichtigung des § 43 Abs 2 ZPO vom vollen Obsiegen des Klägers aus und sprach ihm die gesamten Kosten auf Basis des ersiegten Betrags zu.
Von den vom Beklagten erhobenen Einwendungen berücksichtigte es den Einwand, dass der Schriftsatz vom 9.12.2020 nicht zu honorieren sei, den weiteren Einwand, auch der Schriftsatz vom 9.4.2020 sei nicht zu honorieren, verwarf das Erstgericht.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der fristgerechte Rekurs des Klägers, der im Antrag mündet, in Stattgebung des Rekurses die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass dem Kläger weitere EUR 2.136,92, sohin insgesamt EUR 19.338,66 an Kostenersatz für das erstinstanzliche Verfahren zuerkannt werde.
Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt.
Der Kläger macht in seinem Rekurs geltend, das Erstgericht habe in den ersten drei Prozessphasen die Obsiegensquote des Klägers unrichtig ermittelt, weil es dabei von den zuerkannten Fahrtkosten jeweils einen Betrag von EUR 351,10 unberücksichtigt gelassen habe. Dadurch errechne sich in den ersten beiden Prozessphasen der Obsiegensanteil des Klägers mit jeweils 88 % (statt 87 %), sodass ihm richtigerweise 76 % der Vertretungskosten und 88 % der jeweils getätigten Barauslagen zuzuerkennen gewesen wären. In der dritten Prozessphase errechne sich die Obsiegensquote unter Berücksichtigung aller zugesprochenen Fahrtkosten richtigerweise mit 86 % (statt 85 %), sodass ihm Vertretungskostenersatz im Ausmaß von 72 % sowie Barauslagenersatz von 86 % zustehe.
Weiters habe das Erstgericht bei den Tagsatzungen vom 7.5.2019 und 16.12.2019 jeweils den vom Kläger verzeichneten Einheitssatz unberücksichtigt gelassen.
Schließlich sei die infolge der Klagsausdehnung nachträglich entstandene Pauschalgebühr fälschlicherweise dem dritten Verfahrensabschnitt zugeordnet worden, obwohl die Pauschalgebühr „auch beim Anfall einer der Ausdehnung geschuldeten Ergänzungsgebühr“ immer der Klage zuzuordnen sei, wie Obermaier, Kostenhandbuch III, Rz 1.189, ausführe.
Rechtliche Beurteilung
Hiezu hat das Rekursgericht erwogen:
1. Es ist zwar zutreffend, dass das Erstgericht bei Ermittlung der Obsiegensquoten des Klägers in den ersten drei Prozessphasen einen Fahrtkostenzuspruch im Umfang von EUR 351,10 bzw EUR 351,63 jeweils unberücksichtigt gelassen hat, allerdings wurde vom Erstgericht auch unzutreffenderweise der gesamte Zuspruch an Haushaltshilfe von EUR 1.680,-- in den ersten drei Prozessabschnitten berücksichtigt, obwohl der Anspruch auf Haushaltshilfekosten für die Woche nach der Metallentfernung in diesen ersten drei Prozessphasen noch gar nicht geltend gemacht worden war. Denn in der Klage, die lange vor der Metallentfernung erhoben wurde, wurden Haushaltshilfekosten ausdrücklich nur für die Vergangenheit geltend gemacht, wovon die erst nach der Metallentfernung im Jahr 2019 entstandenen (fiktiven) Haushaltshilfekosten nicht umfasst waren. Diese wurden erstmals mit dem Vorbringen unter Punkt 12. in der Tagsatzung vom 5.5.2020 unter Berufung auf das traumatologische Gutachten geltend gemacht, womit eine teilweise Klagsänderung verbunden war, auch wenn es letztlich zu keiner unmittelbaren Klagsausdehnung, sondern letztlich zu einer Klagseinschränkung hinsichtlich dieses Forderungstitels kam. Der Zuspruch der Haushaltshilfekosten erfolgte auf Basis der vom Sachverständigen Dr. B***** in seinem schriftlichen Gutachten in ON 83 angeführten zeitlichen und prozentuellen Einschränkungen des Klägers bei der Haushaltstätigkeit, wobei der Sachverständige keine nähere Detaillierung vornahm, in welchem prozentuellen Ausmaß der Kläger nach der Metallentfernung für eine Woche in seiner Haushaltstätigkeit eingeschränkt war. Legt man aber zugrunde, dass mit der offenbar ambulant erfolgten Metallentfernung ein Tag starke Schmerzen und zwei Tage mittelstarke Schmerzen sowie einige Tage leichte Schmerzen verbunden war, so kann zwanglos davon ausgegangen werden, dass der Kläger in diesem Zeitraum in höhergradigem Ausmaß bei der Haushaltstätigkeit eingeschränkt war, also wohl zu 40 %. Bezogen auf eine fünfstündige Haushaltstätigkeit pro Tag ist daher für diese eine Woche von 14 Stunden zu je EUR 15,--, sohin EUR 210,-- auszugehen, die bei der Obsiegensquote in den ersten drei Prozessabschnitten wiederum in Abzug zu bringen wäre, sodass sich letztlich die Obsiegens- und Unterliegensquoten nur ganz geringfügig ändern und immer noch die vom Erstgericht ermittelten rund 87 % (erste und zweite Prozessphase) bzw 85 % (dritte Prozessphase) betragen. Im Übrigen müssen bei einer Kostenteilung nach § 43 Abs 1 ZPO keine prozentuell genauen Quoten gebildet werden, es genügt, wenn bei der Beurteilung des Prozessausgangs von runden Bruchzahlen oder von vollen Prozenten ausgegangen wird; dabei sind bei der Ausmittlung der Obsiegens-, Verlust-, Ersatz- und Teilungsquoten Abweichungen im Ausmaß weniger Prozentpunkte vom rein rechnerischen Ergebnis zu tolerieren; eine durch den Taschenrechner provozierte Scheingenauigkeit ist zu vermeiden, zumal Kosten grundsätzlich nach richterlichem Ermessen (§ 273 ZPO) aufzuteilen sind (Obermaier, Kostenhandbuch³, Rz 1.137 mwN).
Bei der im Promillebereich liegenden Abweichung der Obsiegensquoten hat daher eine Neuberechnung jedenfalls zu unterbleiben.
2. Zutreffend ist, dass das Erstgericht bei der Kostenberechnung offenbar den jeweils tarifmäßig verzeichneten Einheitssatz betreffend die Tagsatzungen vom 7.5.2019 (eine Stunde, 50 %) und 16.12.2019 (drei Stunden, 100 %) übersehen hat. Insoweit erweist sich der Rekurs als zutreffend.
3. Verfehlt ist die Argumentation, dass auch eine infolge Klagsausdehnung nachträglich entstandene Pauschalgebühr stets dem ersten Verfahrensabschnitt, nämlich der Klage zuzuordnen sei. Vielmehr sind bei mehreren Verfahrensabschnitten alle Barauslagen, gleich ob allein oder gemeinsam getragen, dem Verfahrensabschnitt ihres Anfalls zuzuordnen (Obermaier aaO Rz 1.189 mwN). Dies gilt selbstverständlich auch für eine zusätzlich anfallende Pauschalgebühr im Falle einer Klagsausdehnung, zumal auch § 2.1 lit b GGG regelt, dass der Anspruch des Bundes auf die Gebühr hinsichtlich der Pauschalgebühren bei einer Weiterung des Klagebegehrens mit dem Zeitpunkt der Überreichung des diesbezüglichen Schriftsatzes bzw mit dem Beginn der Protokollierung im Falle der Ausdehnung in einer Tagsatzung ohne vorherige Ankündigung im Schriftsatz entsteht. Soweit der Rekurswerber sich auf ein Zitat von Obermaier (Das Kostenhandbuch³, Rz 1.189) beruft, wird das Zitat verfälscht wiedergegeben, da Obermaier lediglich ausführt, dass die Pauschalgebühr immer der Klage zuzuordnen ist und sich der Beisatz „auch beim Anfall einer der Ausdehnung geschuldeten Eintragungsgebühr“ in den Ausführungen Obermaiers nicht findet. Dass die bei Überreichung der Klage fällig werdende Pauschalgebühr dem ersten Verfahrensabschnitt, also der Klage zuzuordnen ist, ist selbstverständlich. Auch in diesem Punkt erweist sich der Rekurs daher als unbegründet.
Insgesamt sind dem Kläger daher folgende weitere Kosten zuzuerkennen:
50 % ES für Tagsatzung vom 7.5.2019 EUR 407,20
74 % hievon EUR 301,33
100 % ES für Tagsatzung vom 16.12.2019 EUR 1.632,90
70 % hievon EUR 1.143,03
EUR 1.444,36
zuzüglich 20 % USt EUR 288,87
Mehrzuspruch insgesamt EUR 1.733,23.
In diesem Umfang war dem Rekurs teilweise Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 43 Abs 1 ZPO. Der Rekurserfolg des Klägers beträgt rund vier Fünftel, sodass ihm drei Fünftel seiner tarifmäßig verzeichneten Rekurskosten vom Beklagten zu ersetzen sind. |
JJT_20200729_OLG0819_00400R00093_20P0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00400R00093.20P.0729.000 | 4R93/20p | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200729_OLG0819_00400R00093_20P0000_000/JJT_20200729_OLG0819_00400R00093_20P0000_000.html | 1,595,980,800,000 | 3,403 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungs- und Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Richter des Oberlandesgerichts Dr. Huber und den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Gosch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei K*****, vertreten durch Dr. Armin Exner, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, wider die beklagte Partei L*****, vertreten durch Riedmüller & Mungenast Rechtsanwälte OG in 6020 Innsbruck, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei R*****, wegen (eingeschränkt) Zinsen und Kosten, über die Berufungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 20.5.2020, 41 Cg 16/20a-15, sowie über den Kostenrekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 1.616,96 s.A.) gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung
Spruch
I. zu Recht erkannt:
Den Berufungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin wird k e i n e Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit EUR 308,34 (darin enthalten EUR 51,39 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die Revision ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
II. beschlossen:
Dem Kostenrekurs der klagenden Partei wird F o l g e gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abgeändert, dass diese lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 895,18 (darin enthalten EUR 171,-- Barauslagen und EUR 120,70 USt) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit EUR 252,31 (darin enthalten EURÂ 42,05 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Text
Entscheidungsgründe:
Vier von der BH ***** am 26.8.2019 erlassene Bescheide, mit denen die Kennzeichen von vier auf die Klägerin zugelassenen Kraftfahrzeugen eingezogen worden waren, wurden mit Beschwerdevorentscheidung vom 9.9.2019 ersatzlos behoben. Mit der Behauptung, die Klägerin habe durch das rechtswidrige Verhalten der Organe der BH ***** pro Beschwerde Vertretungskosten von EUR 1.007,40 zu tragen gehabt, forderte der Klagsvertreter die Beklagte mit E-Mail vom 14.11.2019 auf, bis spätestens 14.2.2020 einen Bruttobetrag von EUR 4.029,60 zuzüglich Kostenersatz auf ein im Schreiben näher genanntes Kanzleikonto zu überweisen. In einer am 13.2.2020 an den Klagsvertreter gesendeten E-Mail-Antwort verwies die Beklagte zunächst darauf, dass sie zwar organisatorische Rechtsträgerin sei, die Ansprüche inhaltlich aber von der Finanzprokuratur geprüft würden. Darüber hinaus erklärte die Beklagte die geltend gemachten Amtshaftungsansprüche dem Grunde nach nicht zu bestreiten. Der Höhe nach erkannte sie neben dem vom Klagsvertreter für das Aufforderungsschreiben begehrten Honorar pro Bescheidbeschwerde Nettokosten von EUR 626,10 an. Sie verwies im Weiteren darauf, dass sie diesen Betrag in Abstimmung mit dem Bund unverzüglich an den Klagsvertreter überweisen werde.
In Ansehung der auf jede Beschwerde entfallenden Umsatzsteuer von EUR 119,22 forderte die Beklagte die Klägerin unter Hinweis darauf, dass dem Ersatzberechtigten gegen den Ersatzpflichtigen ein Rückersatz der Umsatzsteuer zustünde, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könne, auf, eine allfällig zustehende Vorsteuerabzugsberechtigung bekannt zu geben.
An der Durchführung der Zahlung waren aufgrund interner Vorgaben der beklagten Partei mehrere Abteilungen/Sachbearbeiter involviert. Die Zahlungssteuerung wurde am 14.2.2020 in Gang gesetzt, wobei die zuständige Sachbearbeiterin einen Dringlichkeitsvermerk setzte. Dieser Vorgang wurde am 20.2.2020 von einem Anweisungsbefugten und dem Rechnungsstellungsleiter der Beklagten freigegeben. Die Anweisung der Zahlung erfolgte schließlich am Freitag, dem 21.2.2020.
Am 24.2.2020 langte der von der beklagten Partei im E-Mail vom 13.2.2020 anerkannte Betrag auf dem Konto des Klagsvertreters ein. Dieser Sachverhalt ist im Berufungsverfahren nicht strittig.
Die Klägerin begehrt in ihrer Mahnklage die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Betrags von EUR 2.504,40 samt 4 % Zinsen seit 15.2.2020. Die Beklagte habe zwar ihre Haftung nach dem AHG dem Grunde nach anerkannt und Zahlung zugesagt, eine solche jedoch nicht geleistet. Sie habe die Klagsforderung mit Schreiben des Klagsvertreters vom 14.11.2019 entsprechend den Bestimmungen des AHG zum 14.2.2020 fällig gestellt. Zum Zeitpunkt der Einbringung der Mahnklage am 18.2.2020 habe sich die beklagte Partei bereits im Zahlungsverzug befunden.
Die beklagte Partei erhob gegen den antragsgemäß erlassenen bedingten Zahlungsbefehl fristgerecht Einspruch und wandte ein, dass sie die Klagsforderung innerhalb der Frist des § 8 AHG mit Schreiben vom 13.2.2020 außergerichtlich anerkannt habe. Mit 21.2.2020 sei die Klagsforderung ohne unnötigen Aufschub erfüllt worden. Aufgrund der Struktur der beklagten Partei (mehrere involvierte Sachbearbeiter und Abteilungen) und der Einhaltung der internen Vorgaben und Richtlinien im Hinblick auf die erforderliche strenge Prüfung von Forderungen sei die Zahlung am 21.2.2020 vorgenommen worden. Sie habe sich daher nicht im Verzug befunden. Die Klagsführung durch die Klägerin erfolge offenbar mutwillig, zumal aufgrund des Anerkenntnisses und der Zusage der Erfüllung durch die beklagte Partei keine Veranlassung zur Klagsführung bestanden habe. Gemäß § 45 ZPO habe daher die Klägerin die Kosten des Prozesses zu tragen.
Mit Schriftsatz vom 6.3.2020 schränkte die Klägerin ihr Zahlungsbegehren auf restlich 4 % Zinsen aus EUR 2.504,40 vom 15.2.2020 bis 23.2.2020 ein.
Nach erfolgtem Schluss der Verhandlung am 7.5.2020 erklärte die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei mit Schriftsatz vom 12.5.2020 ihren Beitritt zum Verfahren auf Seiten der beklagten Partei unter Hinweis darauf, dass ein Fall gesetzlicher Nebenintervention nach § 17 Abs 2 ZPO vorliege.
Das Erstgericht stellte den Beitrittsschriftsatz den Parteien zu.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die beklagte Partei zur Zahlung von 4 % Zinsen aus EUR 2.504,40 vom 15.2.2020 bis einschließlich 23.2.2020. Die Ersatzpflicht hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von EUR 721,78 (darin enthalten EUR 120,30 USt) legte es der Klägerin auf. Das Erstgericht ging in seiner Entscheidung vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt aus und beurteilte diesen in rechtlicher Hinsicht wie folgt:
Es sei zu prüfen, ob sich die Beklagte im Verzug befunden habe, weil die Zahlung zwar am 14.2.2020 eingeleitet, schließlich aber erst am 21.2.2020 freigegeben und am 24.2.2020 am Konto des Klagsvertreters eingelangt sei. Nach § 907a ABGB seien Geldschulden grundsätzlich Bringschulden. Werde eine Geldschuld durch Banküberweisung erfüllt, so habe der Schuldner den Überweisungsauftrag so rechtzeitig zu erteilen, dass der geschuldete Betrag bei Fälligkeit auf dem Konto des Gläubigers wertgestellt sei. Nur dann, wenn sich der Zahltag oder die Höhe der Geldforderung nur durch Hinzutreten weiterer Umstände ermitteln lasse, werde die Fälligkeit erst durch Erbringung der Gegenleistung, Rechnungslegung, Zahlungsaufforderung oder einen anderen Umstand ausgelöst. Diesfalls habe der Schuldner den geschuldeten Betrag ohne unnötigen Aufschub nach Eintritt des für die Fälligkeit maßgeblichen Umstands zu leisten. Da die hier Klägerin ihre Amtshaftungsforderung im Schreiben vom 14.11.2019 mit 14.2.2020 fälliggestellt habe, liege ein vorbestimmter Fälligkeitstermin im Sinn des § 907a ABGB vor, sodass die beklagte Partei gemäß § 907 Abs 2 ABGB nur dann nicht in Verzug geraten wäre, wenn die Zahlung an diesem Tag am Konto des Klagsvertreters eingelangt wäre. Der Verzug des Rechtsträgers und damit der Anspruch auf Zahlung gesetzlicher Zinsen werde entweder mit Ablauf der dreimonatigen Frist des § 8 AHG oder mit dem Zeitpunkt einer allfälligen vorherigen Anspruchsablehnung fällig. Da sich die Beklagte im Verzug befunden habe, sei das Zinsenbegehren berechtigt. Hinsichtlich der Kosten lägen die Voraussetzungen des § 45 ZPO vor. Die beklagte Partei habe die Forderung innerhalb der ihr gesetzten Frist anerkannt, der Umstand, dass die Zahlung erst am 24.2.2020 am Konto des Klagsvertreters eingelangt sei, habe keine Veranlassung zur Klagsführung gegeben. Die Erfüllung müsse nicht unter allen Umständen „umgehend erfolgen“, vielmehr sei eine nach den Umständen des Falls angemessene Frist einzuräumen. In der Rechtsprechung werde eine analoge Anwendung des § 409 Abs 1 ZPO und somit der Einräumung einer 14-Tages-Frist argumentiert. Hinzu komme, dass die Klägerin die Klage im Wissen eingebracht habe, dass die Beklagte den von ihr anerkannten Betrag in Abstimmung mit dem Bund überweisen werde. Dass dabei aufgrund interner organisatorischer Abläufe eine zumindest mehrtägige Bearbeitungsdauer erforderlich sein werde, habe der Klägerin nach der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt sein müssen. Auch habe sie sich zur Klagsführung entschlossen, ohne zuvor auf die Aufforderung der beklagten Partei zu reagieren, die Berechtigung zur Geltendmachung der Vorsteuerabzugsberechtigung geltend zu machen. Die Klägerin sei daher schuldig, der beklagten Partei die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.
Gegen die Entscheidung in der Hauptsache richten sich die fristgerechten Berufungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin, in denen jeweils unter Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinn einer vollständigen Klagsabweisung beantragt wird.
Die Klägerin stellt in ihrer fristgerechten Berufungsbeantwortung den Antrag, den Berufungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin keine Folge zu geben.
Gegen die im angefochtenen Urteil enthaltene Kostenentscheidung richtet sich der fristgerechte Kostenrekurs der Klägerin, in dem eine Abänderung der angefochtenen Kostenentscheidung dahingehend beantragt wird, dass die beklagte Partei zum Ersatz der erstinstanzlichen Verfahrenskosten verpflichtet werde.
Die beklagte Partei und die Nebenintervenientin stellen in ihren fristgerechten Rekursbeantwortungen den Antrag, dem Rekurs der Gegenseite keine Folge zu geben.
I. Zur Berufung der beklagten Partei:
Diese ist n i c h t berechtigt.
Die Berufungswerberin vertritt in ihrer Rechtsrüge den Standpunkt, dass durch das im Aufforderungsschreiben vom 14.11.2019 genannte Datum des 14.2.2020 kein vorbestimmter Fälligkeitstermin im Sinn des § 907a Abs 2 ABGB vorliege. Kein „schon im Vorhinein bestimmter“ Fälligkeitstermin im Sinn des § 907a Abs 2 ABGB liege nämlich vor, wenn sich das Fälligkeitsdatum nicht von vornherein unmittelbar aus Vertrag oder Gesetz ergebe, sondern erst nach dem Hinzutreten weiterer Umstände ermittelbar sei, oder wenn zwar ein Zahlungstermin datumsmäßig vorbestimmt sei, die Höhe des vom Schuldner an diesem Termin zu leistenden Geldbetrags vorab noch nicht exakt feststehe, sondern konkretisiert werden müsse. Nicht vorbestimmt sei der Fälligkeitstermin insbesondere dann, wenn der Eintritt der Fälligkeit aufgrund des Gesetzes vom Abschluss eines Prüfungsverfahrens abhängig sei. Eindeutiger Zweck des Aufforderungsverfahrens nach § 8 AHG sei es, dem Rechtsträger zunächst im eigenen Bereich eine unverbindliche Vorprüfung der Stichhaltigkeit der gegen ihn gerichteten Ersatzansprüche zu ermöglichen, dem Rechtsträger werde also eine maximal dreimonatige Überlegungsfrist - nicht aber Zahlungs- oder Erfüllungsfrist - eingeräumt. Ein Zahlungstermin für einen allenfalls anerkannten Amtshaftungsanspruch sei weder datumsmäßig noch der Höhe nach vertraglich oder gesetzlich vorbestimmt im Sinn des § 907a Abs 2 ABGB. Erst in dem Moment, in dem der Rechtsträger dem Ersatzwerber die Erklärung zukommen lasse, ob überhaupt und wenn ja in welchem Umfang er den behaupteten Anspruch anerkenne oder verweigere, seien jene Umstände im Sinn des § 907a Abs 2 zweiter Satz ABGB hinzugetreten, durch welche ein konkret anerkannter Amtshaftungsanspruch als Geldschuld sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach erst ermittelbar sei. Damit aber sei der Fälligkeitseintritt eines Amtshaftungsanspruchs im Aufforderungsverfahren eindeutig nach der Regel des § 907a Abs 2 zweiter Satz ABGB zu beurteilen, wonach der Schuldner den Überweisungsauftrag „ohne unnötigen Aufschub“ nach Eintritt des für die Fälligkeit maßgeblichen Umstands - nämlich nach Erklärung über das Prüfergebnis des Aufforderungsverfahrens - zu erteilen habe. Die Beklagte habe mit E-Mail-Antwort vom 13.2.2020 fristgerecht innerhalb der gemäß § 8 AHG gesetzlich vorgesehenen Frist ihre Erklärung über das Prüfergebnis des Aufforderungsverfahrens abgegeben. Die tatsächlich eine Fälligkeit auslösende konkrete Geldschuld sei sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach erst durch die Erklärung über das Prüfergebnis des Aufforderungsverfahrens ermittelbar gewesen. Dementsprechend sei von der Klägerin auch exakt nur der als berechtigt beurteilte und anerkannte Betrag, nicht jedoch der ursprünglich behauptete Betrag eingeklagt worden. Ausgehend von diesem Zeitpunkt (13.2.2020) sei für die Fälligkeit dieses Betrags durch Anwendung des unbestimmten Gesetzesbegriffs „unnötiger Aufschub“ der Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu dem die Beklagte den Überweisungsauftrag erteilen habe müssen. Die beklagte Partei habe die Zahlungssteuerung unverzüglich nach Erklärung der Anerkennung am 14.2.2020 in Gang gesetzt, wobei die zuständige Sachbearbeiterin einen Dringlichkeitsvermerk gesetzt habe. Die Anweisung der Zahlung sei schließlich fünf Geschäftstage später, am 21.2.2020, einem Freitag, erfolgt und sei der von der beklagten Partei anerkannte Betrag schließlich am nächsten Geschäftstag, dem 24.2.2020, auf dem Konto des Klagsvertreters eingelangt. Die Zahlung des als Geldschuld anerkannten Amtshaftungsbetrags sei somit eindeutig „ohne unnötigen Aufschub“ und ganz klar rechtzeitig erfolgt. Die vom Erstgericht zugesprochenen Zinsen bestünden demnach nicht zu Recht. Angesichts der Organisationsstrukturen von Rechtsträgern, gegen die Amtshaftungsansprüche geltend gemacht werden könnten, gebe es sehr gute Gründe dafür, für die Erfüllungsfrist von Amtshaftungsansprüchen grundsätzlich die in der Rechtsprechung anerkannte analoge Anwendung der 14-Tage-Frist im Sinn des § 409 Abs 1 ZPO heranzuziehen.
Rechtliche Beurteilung
Dazu war zu erwägen:
1. Gemäß § 8 Abs 1 AHG soll der Geschädigte den Rechtsträger, gegen den er einen Ersatzanspruch geltend machen will, zunächst schriftlich auffordern, ihm binnen einer Frist von drei Monaten eine Erklärung zukommen zu lassen, ob er den Ersatzanspruch anerkennt oder den Ersatz ganz oder zum Teil ablehnt. Gemäß § 8 Abs 2 AHG steht dem Rechtsträger, soweit er den Ersatzanspruch anerkennt oder erfüllt, für die Dauer von drei Monaten ab Geltendmachung, längstens jedoch bis zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung, Kostenersatz nach § 45 ZPO zu, wenn der Geschädigte den Rechtsträger zur Anerkennung eines Anspruchs nicht oder nicht hinreichend deutlich aufgefordert oder die Klage vor Ablauf der Frist von drei Monaten erhoben oder den Anspruch erst im Laufe des Rechtsstreits geltend gemacht hat. Durch das Aufforderungsverfahren soll der Rechtsträger in den Stand versetzt werden, die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts zu prüfen und die sich daraus ergebenden Schlüsse zu ziehen, also entweder Ablehnung oder Anerkennung der Amtshaftungsansprüche (Ziehensack, AHG § 8 Rz 40). Rechtsfolge einer unterlassenen oder nicht hinreichend deutlichen Aufforderung ist nach § 8 Abs 2 AHG sohin nur Kostenersatz nach § 45 ZPO für den den Amtshaftungsanspruch anerkennenden Rechtsträger (Mader/Vollmaier in Schwimann/Kodek, ABGB4 VII, AHG § 8 Rz 9).
2. Die Bestimmung des § 8 Abs 2 AHG regelt also lediglich die Frage des Kostenersatzes, wenn vom Geschädigten ohne vorhergehende Aufforderung oder innerhalb der dreimonatigen Äußerungsfrist Klage erhoben wird und der Rechtsträger in der Folge innerhalb dieser 3-Monats-Frist den Anspruch anerkannt hat. Daraus lässt sich allerdings keine Aussage über die Fälligkeit oder über den Beginn des Zinsenlaufs ableiten (OLG Innsbruck 4 R 19/12v). Der erkennende Senat schließt sich daher der Meinung von Schragel (in AHG³ Rz 244), wonach der Anspruch vor Ablauf von drei Monaten nicht fällig sei, nicht an (vgl schon OLG Innsbruck 4 R 19/12v). In Bezug auf die Frage der Fälligkeit einer Schadenersatzforderung kommen daher die Bestimmungen des ABGB und die darauf fußende Rechtsprechung zur Anwendung.
3. Fälligkeit ist jener Zeitpunkt, zu dem der Schuldner die Leistung bewirken und der Gläubiger sie annehmen soll (Bollenberger/P. Bydlinski in Bollenberger6 § 904 Rz 1). Bei Schadenersatzansprüchen tritt die für den Zinsenlauf maßgebliche Fälligkeit ein, wenn der Schaden feststellbar und zumindest vom Geschädigten (durch Mahnung) zahlenmäßig bestimmt worden ist (Danzl aaO § 1334 Rz 3). Demnach werden Amtshaftungsansprüche wie auch andere Schadenersatzansprüche mit ihrer ziffernmäßig bestimmten Einforderung fällig. Das AHG enthält in den §§ 8 f AHG lediglich einzelne Verfahrensvorschriften; sofern keine besonderen Regeln bestehen, sind grundsätzlich die allgemeinen Normen des Zivilprozessrechts anzuwenden (Mader/Vollmaier aaO § 8 AHG Rz 1).
4. Die Klägerin hat hier ihre Amtshaftungsansprüche mit Mail vom 14.11.2019 ziffernmäßig bestimmt und mit 14.2.2020 fällig gestellt. Da die beklagte Partei bis zu diesem Zeitpunkt die berechtigten Ansprüche der Klägerin nicht erfüllt hat, ist sie in Verzug geraten und stehen demzufolge der Klägerin auch die geltend gemachten Verzugszinsen zu. Das Erstgericht hat die Bestimmung des § 907a Abs 2 ABGB zutreffend angewandt (§ 500a ZPO). Der beklagten Partei stand ein Zeitraum von drei Monaten zur Prüfung und zur Regulierung der als berechtigt anerkannten Ansprüche der Klägerin zur Verfügung. Insofern ist dem in der Berufung vorgetragenen Einwand, wonach bei Körperschaften öffentlichen Rechts aufwändigere Prüfvorgänge im Hinblick auf eingehende Forderungen zu beachten sind, ohnehin ausreichend Rechnung getragen.
II. Zur Berufung der Nebenintervenientin:
Auch diese ist n i c h t berechtigt.
1. Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 18 Abs 1 ZPO eine Nebenintervention in jeder Lage des Rechtsstreits bis zu dessen rechtskräftiger Erledigung durch Zustellung eines Schriftsatzes an beide Parteien erfolgen kann. Im Fall der gesetzlichen Nebenintervention (§ 10 Abs 1 Z 1 AHG) entfällt das Erfordernis der Behauptung eines konkreten rechtlichen Interesses des Nebenintervenienten am Obsiegen der Hauptpartei (Mader/Vollmaier aaO § 10 AHG Rz 2).
2. Bei der Erledigung der Rechtsrüge der Nebenintervenientin, die die erstgerichtliche Entscheidung mit denselben Argumenten zu bekämpfen versucht wie die beklagte Partei, kann sich das Berufungsgericht darauf beschränken, auf das oben zu Punkt I. Ausgeführte zu verweisen.
III. Zum Kostenrekurs der Klägerin:
Dieser ist b e r e c h t i g t .
Die Rekurswerberin moniert, dass ein Kostenersatzanspruch (der unterliegenden beklagten Partei) nach § 45 ZPO nur dann bestehe, wenn vor Ablauf der 3-Monats-Frist die Klage eingebracht werde und die Beklagte anerkenne. Hier sei die Klage erst fünf Tage nach Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist mangels eingehender Zahlung eingebracht worden. Auch könne von einer vollständigen Anerkennung des Klagebegehrens keine Rede sein, habe die beklagte Partei doch das Zahlungsbegehren bestritten.
Dazu war zu erwägen:
1. Vorauszuschicken ist, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 ZPO in einem Amtshaftungsverfahren in § 8 Abs 2 AHG geregelt sind. Diese Voraussetzungen liegen gerade nicht vor, weil die Klägerin erst nach Ablauf der 3-Monats-Frist Klage erhob.
2. Primär gilt für den Kostenersatz das Prinzip der Erfolgshaftung, wobei es auf den Grund des Prozesserfolgs nicht ankommt (Fucik in Rechberger4, § 41 Rz 1). Die Frage der Vorhersehbarkeit des Prozesserfolgs ist für die Kostenersatzpflicht ohne Belang (Klauser/Kodek, ZPO17 § 41 E 94; M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ II/1, § 41 ZPO Rz 46). Ob eine Partei als unterlegen (und damit die andere als obsiegend) zu betrachten ist, ist anhand eines Vergleichs zwischen dem Inhalt ihrer den Streitgegenstand betreffenden Sachanträge und der gerichtlichen Entscheidung darüber zu ermitteln.
3. In voller Konsequenz, nicht als Ausnahme der Kostenersatzbestimmungen, hat der Kläger dem Beklagten, der durch sein Verhalten nicht zur Klage Anlass gegeben und den Klagsanspruch sofort bei der ersten Gelegenheit anerkannt hat, als Verursacher eines ohne Not geführten Prozesses die Kosten zu ersetzen (Fucik aaO ZPO § 45 Rz 1). Beide Voraussetzungen, nämlich, dass der Beklagte zur Klagsführung keinen Anlass gegeben hat und er den Klagsanspruch unverzüglich anerkennt, müssen kumulativ vorliegen (M. Bydlinski aaO § 45 ZPO Rz 1).
4. Verlangt wird in der Regel, dass der Beklagte nicht nur sofort anerkennen, sondern auch erfüllen muss, um Kostenersatz beanspruchen zu können (Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 45a ZPO E 60). Das sofortige Anerkenntnis allein wird in den Fällen fehlender Klagsveranlassung als nicht ausreichend angesehen. Ein Beklagter, der lediglich anerkennt, diesem Anerkenntnis aber nicht durch entsprechendes Verhalten (= Erfüllung des Klagsanspruchs) entspricht, erscheint nicht schutzwürdig. Das bloße Anerkenntnis reicht daher nur in jenen Fällen aus, in denen eine darüber hinausgehende Erfüllungshandlung nicht in Betracht kommt wie etwa bei Feststellungsklagen. Bei Leistungsklagen ist die Forderung auch unverzüglich zu erfüllen (M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 Bnd 2/1 § 45 ZPO Rz 10).
5. Veranlassung zur Klage war gegeben, wenn bereits Verzug vorlag und der geschuldete Betrag erst nach der Klagseinbringung auf dem Konto des Klägers einlangte, gleichgültig wann der Beklagte den Überweisungsauftrag erteilt hatte (Klauser/Kodek aaO § 45 ZPO E 15). Die Anwendung der Bestimmung des § 45 ZPO setzt eine rückhaltlose Anerkennung des Klagebegehrens voraus, was bei einer nur teilweisen Anerkennung nicht der Fall ist (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny² III § 395 ZPO Rz 10; aM Obermaier, Im Kostenhandbuch³ Rz 1291, der die Ansicht vertritt, dass Zinsen vom Anerkenntnis ausgenommen werden können).
6. Die Klägerin hat ihre Forderung mit 14.2.2020 fällig gestellt und, nachdem bis dahin keine Zahlung eingelangt war, die Klage am 18.2.2020 eingebracht. Mit Mail vom 13.2.2020 hatte die beklagte Partei zwar erklärt, den Klagsbetrag in der Hauptsache anzuerkennen und diesen in Abstimmung mit dem Bund unverzüglich an den Klagsvertreter zu überweisen, eine Zahlung erfolgte jedoch erst am 21.2.2020. Die (zu Recht bestehende) Zinsenforderung hat die beklagte Partei bis zuletzt bestritten. Damit liegt weder die für die Anwendung des § 45 ZPO erforderliche vollumfängliche Anerkennung noch die ebenfalls erforderliche fristgerechte Zahlung vor, weshalb die Kostenentscheidung nicht nach § 45 ZPO, sondern nach § 41 Abs 1 ZPO zu erfolgen hat. Die vollständig obsiegende Klägerin hat daher Anspruch auf Ersatz ihrer Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens.
7. Die beklagte Partei hat keine Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis der Klägerin im Sinne von § 54 Abs 1a ZPO erhoben, die im Kostenverzeichnis der Klägerin verzeichneten Kosten von EUR 895,18 (darin enthalten EUR 171,-- Barauslagen und EUR 120,70 USt) sind daher der Kostenentscheidung zugrundezulegen. In diesem Umfang ist die erstgerichtliche Kostenentscheidung abzuändern.
IV. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Die beklagte Partei hat der Klägerin die tarifmäßig verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
V. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf die §§ 50, 41 Abs 1 ZPO und 11 RATG. Aufgrund des vollständigen Obsiegens der Klägerin im Rekursverfahren hat die beklagte Partei der Klägerin die Kosten ihres Kostenrekurses zu ersetzen.
VI. Die Entscheidung über die Unzulässigkeit der Revision gegen die Entscheidung in der Hauptsache stützt sich auf § 502 Abs 2 ZPO, hinsichtlich der Kostenentscheidung auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO. |
JJT_20200826_OLG0819_00400R00104_20F0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00400R00104.20F.0826.000 | 4R104/20f | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200826_OLG0819_00400R00104_20F0000_000/JJT_20200826_OLG0819_00400R00104_20F0000_000.html | 1,598,400,000,000 | 977 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten Dr. Gosch und die Richterin Dr. Prantl als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der antragstellenden Partei H***** W*****, vertreten durch Dr. Edgar Veith, Rechtsanwalt in Götzis, wegen Verfahrenshilfe, über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 13.7.2020, 57 Nc 4/20x-2, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 4 ZPO jedenfalls u n z u - l ä s s i g .
Text
Begründung:
Mit Schriftsatz vom 10.7.2020 beantragte der Antragsteller unter Vorlage eines Vermögensbekenntnisses und diverser Unterlagen die Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang des § 64 Abs 1 Z 1 lit a bis d, f, Z 3 ZPO zur Führung einer Deckungsklage gegen eine Rechtsschutzversicherung, die auf sein mehrfaches Ersuchen hinsichtlich einer beabsichtigten Schadenersatzklage gegen seine Tochter nicht reagiere; gleichzeitig legte er einen Entwurf der Deckungsklage vor, wobei das Klagebegehren mit EUR 200.000,-- bewertet wird.
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Verfahrenshilfeantrag ab. Es legte seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:
Der Antragsteller verfügt über ein Wohnrecht an der von ihm bewohnten Wohnung, weshalb er für die Benützung der Wohnung lediglich Stromkosten in Höhe von EUR 127,-- monatlich aufwenden muss. Er bezieht eine Pension der PVA von monatlich EUR 1.773,09, 14-mal jährlich. Zusätzlich erhält er von der AUVA eine monatliche Invalidenrente von EUR 406,72. Sein Konto bei der S***** weist ein Guthaben von EUR 1.792,57 auf.
Über sonstiges Einkommen oder Vermögen verfügt er nicht.
Monatlich hat er EUR 210,-- für Essen auf Rädern aufzuwenden. Weiters bezahlt er monatlich EUR 200,-- an das Finanzamt ***** zur Begleichung einer Steuerschuld, wobei nicht feststellbar ist, in welcher Höhe diese offen aushafte. Sonstige Schulden hat der Antragsteller nicht.
Er ist verheiratet und unterhaltspflichtig für seine Ehegattin, hat selbst jedoch keine Unterhaltsansprüche.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dem Kläger blieben nach Abzug seiner monatlichen Aufwendungen für Strom, Essen auf Rädern und die Ratenzahlung an das Finanzamt unter Berücksichtigung des 13. und 14. Gehalts monatlich EUR 1.938,33 zur Bestreitung seines Lebensunterhalts. In Anbetracht dessen sei er auch unter Berücksichtigung seiner Sorgepflicht imstande, die Verfahrenskosten ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten, weshalb der Verfahrenshilfeantrag abzuweisen sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der fristgerechte Rekurs des Antragstellers, der im Antrag mündet, in dessen Stattgebung den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Bewilligung der beantragten Verfahrenshilfe abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Revisor verzichtete auf eine Rekursbeantwortung.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Der Rekurswerber führt im Wesentlichen aus, dem angefochtenen Beschluss sei nicht zu entnehmen, welche Kosten ein Verfahren unter Berücksichtigung des dem Antrag beigefügten Klagsentwurfs auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 200.000,-- auslöse. Unter Berücksichtigung der Einheitssatzabrechnung würden unter Berücksichtigung der Klage, der Klagebeantwortung, je eines vorbereitenden Schriftsatzes sowie drei zu verrichtenden Tagsatzungen mit je zwei Stunden und Berücksichtigung von zwei Anwälten allein Anwaltskosten in Höhe von EUR 19.978,08 anfallen. Dazu kämen allein für das erstinstanzliche Verfahren Pauschalgebühren von EUR 4.380,--. Für eine Berufung sowie eine entsprechende Berufungsbeantwortung sowie die diesbezügliche Gerichtsgebühr würden weitere Kosten von EUR 13.769,84 anfallen, was bedeute, dass für das erstinstanzliche und zweitinstanzliche Verfahren Gesamtkosten von EUR 38.127,92 anfallen würden. Es sei nicht nachvollziehbar, wie ein *****-jähriger Pensionist mit knapp EUR 2.000,-- monatlich solche Kosten bestreiten können soll, zumal er auch noch leben müsse.
Rechtliche Beurteilung
Hiezu hat das Rekursgericht erwogen:
Wie das Erstgericht bereits zutreffend ausführte, ist einer Partei gemäß § 63 Abs 1 ZPO soweit zur Gänze oder zum Teil die Verfahrenshilfe zu bewilligen, als sie außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint. Dabei ist als notwendiger Unterhalt derjenige Unterhalt anzusehen, den die Partei für sich und ihre Familie, für deren Unterhalt sie zu sorgen hat, zu einer einfachen Lebensführung benötigt. Als mutwillig ist die Rechtsverfolgung besonders anzusehen, wenn eine nicht die Verfahrenshilfe beanspruchende Partei bei verständiger Würdigung aller Umstände des Falles, besonders auch der für die Eintreibung ihres Anspruchs bestehenden Aussichten, von der Führung des Verfahrens absehen oder nur einen Teil des Anspruchs geltend machen würde.
Der Rekurswerber stellt nicht in Zweifel, dass ihm nach Abzug seiner Aufwendungen für den notwendigen Unterhalt für sich und seine Ehegattin knapp EUR 2.000,-- pro Monat von seiner Pension und seiner Invalidenrente - unter Berücksichtigung von Weihnachts- und Urlaubsgeld - verbleiben.
Bei seinen Rekursausführungen übersieht der Rekurswerber, dass ihm die Verfahrenshilfe nur für die Bestreitung der eigenen Verfahrenskosten bewilligt werden kann. Sollte er in diesem Rechtsstreit kostenersatzpflichtig gegenüber dem Prozessgegner werden, so trifft ihn diese Kostenersatzverpflichtung immer persönlich; das Beneficium der Verfahrenshilfe umfasst keinesfalls den Prozesskostenersatz gegenüber dem Gegner. Damit reduzieren sich die vorgerechneten prognostizierten Verfahrenskosten schon auf etwa die Hälfte.
Geradezu mutwillig ist die Bewertung einer Deckungsklage gegenüber der Rechtsschutzversicherung mit EUR 200.000,--, weil - abgesehen von der Frage der Höhe der Deckungssumme, die vom Antragsteller nicht bekanntgegeben wurde - keinerlei Notwendigkeit besteht, eine derartige Klage mit einem derart hohen Betrag, der selbstverständlich sehr hohe Vertretungskosten und sehr hohe Pauschalgebühren zur Folge hat, zu bewerten. Eine auch nur halbwegs angemessene Bewertung eines derartigen Deckungsanspruchs wäre mit knapp über EUR 30.000,-- zu begrenzen, die Bewertung mit mehr als dem 6-fachen ist vollkommen unverständlich.
Eine nicht die Verfahrenshilfe beanspruchende Partei würde bei verständiger Würdigung aller Umstände des Falles niemals eine Deckungsklage gegenüber der Rechtsschutzversicherung mit EUR 200.000,-- bewerten, sondern maximal mit knapp über EUR 30.000,--, um sich alle Möglichkeiten der Anrufung des OGH offen zu lassen. Diese rein kostenproduzierende Vorgangsweise der maßlosen Überbewertung des Begehrens ist mutwillig und hindert daher jedenfalls die Bewilligung der Verfahrenshilfe, wobei hinzukommt, dass bei einer - wie aufgezeigt - maßvollen Bewertung wohl nur mit Maximalkosten von rund (oder knapp über) EUR 10.000,-- zu rechnen wäre, welche Kosten der Antragsteller bei einer entsprechend sparsamen Lebensführung von seinem regelmäßigen Einkommen durchaus bestreiten könnte.
Der unbegründete Rekurs muss sohin erfolglos bleiben. |
JJT_20200916_OLG0819_00400R00104_20F0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00400R00104.20F.0916.000 | 4R104/20f | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200916_OLG0819_00400R00104_20F0000_000/JJT_20200916_OLG0819_00400R00104_20F0000_000.html | 1,600,214,400,000 | 977 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten Dr. Gosch und die Richterin Dr. Prantl als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der antragstellenden Partei H***** W*****, vertreten durch Dr. Edgar Veith, Rechtsanwalt in Götzis, wegen Verfahrenshilfe, über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 13.7.2020, 57 Nc 4/20x-2, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 4 ZPO jedenfalls u n z u - l ä s s i g .
Text
Begründung:
Mit Schriftsatz vom 10.7.2020 beantragte der Antragsteller unter Vorlage eines Vermögensbekenntnisses und diverser Unterlagen die Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang des § 64 Abs 1 Z 1 lit a bis d, f, Z 3 ZPO zur Führung einer Deckungsklage gegen eine Rechtsschutzversicherung, die auf sein mehrfaches Ersuchen hinsichtlich einer beabsichtigten Schadenersatzklage gegen seine Tochter nicht reagiere; gleichzeitig legte er einen Entwurf der Deckungsklage vor, wobei das Klagebegehren mit EUR 200.000,-- bewertet wird.
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Verfahrenshilfeantrag ab. Es legte seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:
Der Antragsteller verfügt über ein Wohnrecht an der von ihm bewohnten Wohnung, weshalb er für die Benützung der Wohnung lediglich Stromkosten in Höhe von EUR 127,-- monatlich aufwenden muss. Er bezieht eine Pension der PVA von monatlich EUR 1.773,09, 14-mal jährlich. Zusätzlich erhält er von der AUVA eine monatliche Invalidenrente von EUR 406,72. Sein Konto bei der S***** weist ein Guthaben von EUR 1.792,57 auf.
Über sonstiges Einkommen oder Vermögen verfügt er nicht.
Monatlich hat er EUR 210,-- für Essen auf Rädern aufzuwenden. Weiters bezahlt er monatlich EUR 200,-- an das Finanzamt ***** zur Begleichung einer Steuerschuld, wobei nicht feststellbar ist, in welcher Höhe diese offen aushafte. Sonstige Schulden hat der Antragsteller nicht.
Er ist verheiratet und unterhaltspflichtig für seine Ehegattin, hat selbst jedoch keine Unterhaltsansprüche.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dem Kläger blieben nach Abzug seiner monatlichen Aufwendungen für Strom, Essen auf Rädern und die Ratenzahlung an das Finanzamt unter Berücksichtigung des 13. und 14. Gehalts monatlich EUR 1.938,33 zur Bestreitung seines Lebensunterhalts. In Anbetracht dessen sei er auch unter Berücksichtigung seiner Sorgepflicht imstande, die Verfahrenskosten ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten, weshalb der Verfahrenshilfeantrag abzuweisen sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der fristgerechte Rekurs des Antragstellers, der im Antrag mündet, in dessen Stattgebung den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Bewilligung der beantragten Verfahrenshilfe abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Revisor verzichtete auf eine Rekursbeantwortung.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Der Rekurswerber führt im Wesentlichen aus, dem angefochtenen Beschluss sei nicht zu entnehmen, welche Kosten ein Verfahren unter Berücksichtigung des dem Antrag beigefügten Klagsentwurfs auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 200.000,-- auslöse. Unter Berücksichtigung der Einheitssatzabrechnung würden unter Berücksichtigung der Klage, der Klagebeantwortung, je eines vorbereitenden Schriftsatzes sowie drei zu verrichtenden Tagsatzungen mit je zwei Stunden und Berücksichtigung von zwei Anwälten allein Anwaltskosten in Höhe von EUR 19.978,08 anfallen. Dazu kämen allein für das erstinstanzliche Verfahren Pauschalgebühren von EUR 4.380,--. Für eine Berufung sowie eine entsprechende Berufungsbeantwortung sowie die diesbezügliche Gerichtsgebühr würden weitere Kosten von EUR 13.769,84 anfallen, was bedeute, dass für das erstinstanzliche und zweitinstanzliche Verfahren Gesamtkosten von EUR 38.127,92 anfallen würden. Es sei nicht nachvollziehbar, wie ein *****-jähriger Pensionist mit knapp EUR 2.000,-- monatlich solche Kosten bestreiten können soll, zumal er auch noch leben müsse.
Rechtliche Beurteilung
Hiezu hat das Rekursgericht erwogen:
Wie das Erstgericht bereits zutreffend ausführte, ist einer Partei gemäß § 63 Abs 1 ZPO soweit zur Gänze oder zum Teil die Verfahrenshilfe zu bewilligen, als sie außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint. Dabei ist als notwendiger Unterhalt derjenige Unterhalt anzusehen, den die Partei für sich und ihre Familie, für deren Unterhalt sie zu sorgen hat, zu einer einfachen Lebensführung benötigt. Als mutwillig ist die Rechtsverfolgung besonders anzusehen, wenn eine nicht die Verfahrenshilfe beanspruchende Partei bei verständiger Würdigung aller Umstände des Falles, besonders auch der für die Eintreibung ihres Anspruchs bestehenden Aussichten, von der Führung des Verfahrens absehen oder nur einen Teil des Anspruchs geltend machen würde.
Der Rekurswerber stellt nicht in Zweifel, dass ihm nach Abzug seiner Aufwendungen für den notwendigen Unterhalt für sich und seine Ehegattin knapp EUR 2.000,-- pro Monat von seiner Pension und seiner Invalidenrente - unter Berücksichtigung von Weihnachts- und Urlaubsgeld - verbleiben.
Bei seinen Rekursausführungen übersieht der Rekurswerber, dass ihm die Verfahrenshilfe nur für die Bestreitung der eigenen Verfahrenskosten bewilligt werden kann. Sollte er in diesem Rechtsstreit kostenersatzpflichtig gegenüber dem Prozessgegner werden, so trifft ihn diese Kostenersatzverpflichtung immer persönlich; das Beneficium der Verfahrenshilfe umfasst keinesfalls den Prozesskostenersatz gegenüber dem Gegner. Damit reduzieren sich die vorgerechneten prognostizierten Verfahrenskosten schon auf etwa die Hälfte.
Geradezu mutwillig ist die Bewertung einer Deckungsklage gegenüber der Rechtsschutzversicherung mit EUR 200.000,--, weil - abgesehen von der Frage der Höhe der Deckungssumme, die vom Antragsteller nicht bekanntgegeben wurde - keinerlei Notwendigkeit besteht, eine derartige Klage mit einem derart hohen Betrag, der selbstverständlich sehr hohe Vertretungskosten und sehr hohe Pauschalgebühren zur Folge hat, zu bewerten. Eine auch nur halbwegs angemessene Bewertung eines derartigen Deckungsanspruchs wäre mit knapp über EUR 30.000,-- zu begrenzen, die Bewertung mit mehr als dem 6-fachen ist vollkommen unverständlich.
Eine nicht die Verfahrenshilfe beanspruchende Partei würde bei verständiger Würdigung aller Umstände des Falles niemals eine Deckungsklage gegenüber der Rechtsschutzversicherung mit EUR 200.000,-- bewerten, sondern maximal mit knapp über EUR 30.000,--, um sich alle Möglichkeiten der Anrufung des OGH offen zu lassen. Diese rein kostenproduzierende Vorgangsweise der maßlosen Überbewertung des Begehrens ist mutwillig und hindert daher jedenfalls die Bewilligung der Verfahrenshilfe, wobei hinzukommt, dass bei einer - wie aufgezeigt - maßvollen Bewertung wohl nur mit Maximalkosten von rund (oder knapp über) EUR 10.000,-- zu rechnen wäre, welche Kosten der Antragsteller bei einer entsprechend sparsamen Lebensführung von seinem regelmäßigen Einkommen durchaus bestreiten könnte.
Der unbegründete Rekurs muss sohin erfolglos bleiben. |
JJT_20201103_OLG0819_00400R00115_20Y0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00400R00115.20Y.1103.000 | 4R115/20y | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201103_OLG0819_00400R00115_20Y0000_000/JJT_20201103_OLG0819_00400R00115_20Y0000_000.html | 1,604,361,600,000 | 4,854 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Huber und die Richterin Dr. Prantl als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei U*****, vertreten durch Dr. Frank Philipp, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagte Partei R*****, wegen EUR 611,95 s.A., über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 471,83) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 140,12), gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 3.7.2020, 4 Cg 133/19k-8, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung der beklagten Partei wird k e i n e Folge gegeben.
Hingegen wird der Berufung der klagenden Partei t e i l w e i s e Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahingehend abgeändert, dass es unter Einschluss seines bestätigten Teils insgesamt lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagsvertreters binnen 14 Tagen EUR 478,65 samt 4 % Zinsen seit 6.12.2019 zu zahlen und die mit EUR 394,31 (darin enthalten EUR 51,20 an Barauslagen und EUR 57,19 an USt) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.
Das Mehrbegehren von EUR 133,30 s.A. wird a b g e w i e s e n .“
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagsvertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 289,46 (darin enthalten EURÂ 49,-- an Barauslagen und EUR 40,08 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die Revision ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Entscheidungsgründe:
Text
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft ***** vom 9.5.2019 wurde ein dort anhängiges Verfahren eines anwaltlich vertretenen russischen Staatsbürgers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels („Rot-weiß-rot-Karte plus“) nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz bis zur rechtskräftigen Entscheidung des beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl anhängigen Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ausgesetzt, wobei dieser Bescheid vom Betroffenen mittels Beschwerde bekämpft wurde. Das angerufene Landesverwaltungsgericht Vorarlberg teilte mit Schreiben vom 24.6.2019 dem Beschwerdeführer mit, dass von einer Verspätung des Rechtsmittels ausgegangen werde, ihm allerdings die Möglichkeit einer Stellungnahme binnen zwei Wochen eingeräumt werde. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer teilte daraufhin mittels Schriftsatzes mit, dass eine Verspätung des Rechtsmittels nicht vorliege, nachdem das Ende der Rechtsmittelfrist auf einen gesetzlichen Feiertag (Pfingstmontag) und somit der letzte Tag der Frist auf den nächstfolgenden Werktag fällt, somit die Beschwerde rechtzeitig sei.
Der Annahme der Richterin des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg, dass das Rechtsmittel verspätet erhoben wurde, lag eine unvertretbare Rechtsansicht zugrunde, sodass die klagende Partei als Haftpflichtversicherer des Landes Vorarlberg dem Beschwerdeführer die Kosten seiner Stellungnahme im Umfang von EUR 611,95 (auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 21.800,-- nach TP 2 RATG) ersetzte.
Mit ihrer (Mahn-)Klage begehrt die Klägerin von der beklagten Partei unter Berufung auf § 67 VersVG den Ersatz der geleisteten Zahlung an den Beschwerdeführer und brachte dazu im Wesentlichen vor, die beklagte Partei sei gemäß § 1 Abs 3 zweiter Satz AHG funktioneller Rechtsträger, dem im vorliegenden Fall das schadensursächliche Fehlverhalten des Landesverwaltungsgerichts, das in Vollziehung von Niederlassungs- und Aufenthaltsangelegenheiten, die in die Zuständigkeit des Bundes fielen, erfolgt sei, zuzurechnen sei.
Die beklagte Partei erhob gegen den vom Erstgericht antragsgemäß erlassenen Zahlungsbefehl fristgerecht Einspruch, beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, sie sei passiv nicht legitimiert. Ein allfälliges rechtswidriges und schuldhaftes bzw unvertretbares Handeln eines Landesverwaltungsgerichts sei der beklagten Partei weder funktionell noch organisatorisch zurechenbar. Einem Rückersatzbegehren des Landes Vorarlberg, das einen Amtshaftungsanspruch teilweise anerkannt habe, komme daher ebenso wie dem Anspruch der Klägerin als Versicherer und Zessionar aus dem Versicherungsvertrag zum Land Vorarlberg keine Berechtigung zu. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 sei die zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit eingeführt worden. Die Verwaltungsgerichte hätten über Beschwerden gegen Bescheide einer Behörde in der Sache selbst zu entscheiden. Dabei würden diese nicht als weisungsgebundene Behörde tätig, sondern als Gerichte, die dabei eine typisch richterliche Entscheidungsperspektive wahrnehmen. Den richterlichen Mitgliedern der Verwaltungsgerichte kämen die verfassungsrechtlichen Garantien der richterlichen Unabhängigkeit, Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit zu und sie seien mit den Richtern der ordentlichen Gerichte in verfassungsrechtlicher Hinsicht gleichgestellt. Damit würden sie sich grundlegend von den ehemaligen unabhängigen Verwaltungssenaten unterscheiden, welche sich lediglich als „weisungsfreie Verwaltungsbehörden“ durch ihre verfassungsrechtliche Unabhängigkeit ausgezeichnet hätten. Durch die Schaffung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in den Ländern sei den Ländern somit erstmals Anteil an der Vollziehung der Staatsgewalt „Gerichtsbarkeit“ gewährt worden. Die Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz in den Angelegenheiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit sei nach Art 10 B-VG zwar dem Bund zugewiesen, von dieser Kompetenz ausdrücklich ausgenommen sei jedoch die Organisation der Verwaltungsgerichte der Länder, die gemäß Art 15 Abs 1 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung den Ländern zugeordnet worden sei. In der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 habe der Gesetzgeber wörtlich festgehalten, dass die Verwaltungsgerichte der Länder damit Landesorgane seien.
Soweit die Kompetenz zur Errichtung und Organisation einer Behörde bzw eines Gerichts in die alleinige Zuständigkeit der Länder fällt und der Bund auch nicht auf andere Weise, etwa durch Weisungen, auf die Tätigkeit der Organwalter einer Behörde, somit gegenständlich auf die Richterinnen und Richter des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg Einfluss nehmen könne, wäre es weder sachgerecht noch verfassungsrechtlich zulässig, wenn dem Bund bzw der beklagten Partei eine Haftung nach dem AHG für das Fehlverhalten dieser, seiner Ingerenz vollkommen entzogenen Organe treffen würde. Der Bund könne weder auf die Ausbildung der Richterinnen und Richter noch auf die Ausstattung des Landesverwaltungsgerichts mit Personal- und Sachressourcen Einfluss nehmen. Es bestehe kein hinreichender Zusammenhang zwischen dem Rechtsträger Bund und einem Landesverwaltungsgericht aus dem nachgereihten Vollzug der Materie, die vom Verwaltungsgericht zu entscheiden sei. Die Zuweisung der Zuständigkeiten der Landesverwaltungsgerichte erfolge nicht durch einfaches Gesetz, sondern bereits von der Verfassung. Die bloße Tatsache, dass das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg gegenständlich - kraft ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Zuständigkeit - in einer Angelegenheit vollziehend tätig wurde, welche von den vorab eingeschrittenen (Landes-)Behörden gemäß Art 10 iVm Art 102 Abs 2 B-VG in mittelbarer Bundesverwaltung zu vollziehen waren und deren Fehlverhalten beim Vollzug auch nach § 1 AHG dem Bund funktionell zuzurechnen wäre, vermöge nichts daran zu ändern, dass das nachfolgende Handeln der Landesverwaltungsgerichte nicht dem Bund zuzurechnen sei. Tatsächlich führten die auch den Landesverwaltungsgerichten eingeräumten richterlichen Garantien der Unabhängigkeit, Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit dazu, dass eine funktionelle Zuordnung des Fehlverhaltens dieser Landesorgane im organisatorischen Sinn auch bei der Rechtsprechung über Materien, deren Vollzug dem Bund obliegen, zu den Ländern zu erfolgen habe. In den Fällen der Verwaltungsgerichtsbarkeit müsse für die funktionelle Zuordnung nach § 1 AHG die „Ausübung der Gerichtsbarkeit“ und nicht die „Materien, die davon berührt waren“, entscheidend sein.
Es würde sämtlichen verschuldensabhängigen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen widersprechen, eine Haftung der beklagten Partei für ihr Fehlverhalten von Organwaltern zu bejahen, auf welche der Bund weder unter organisatorischen Gesichtspunkten noch in inhaltlicher Richtung Einfluss nehmen könne, um allfälliges haftungsbegründendes Fehlverhalten zu unterbinden bzw zu verhindern.
Das Klagebegehren werde auch der Höhe nach bestritten. Es sei nicht nachvollziehbar, auf welcher rechtlichen Grundlage der nunmehr geltend gemachte Betrag an den Beschwerdeführer geleistet worden sei. Es hätte seitens des Beschwerdeführers bereits ein nach TP 8 RATG zu honorierender kurzer Telefonanruf bzw jedenfalls ein nach TP 1 RATG zu honorierender kurzer Schriftsatz („Zweizeiler“) ausgereicht, um das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg auf den unrichtigen Vorhalt der Verspätung des eingebrachten Rechtsmittels hinzuweisen. Es könne auch die Angemessenheit der offenbar herangezogenen Bemessungsgrundlage von EUR 21.800,-- nicht nachvollzogen werden.
Mit dem nunmehr beidseits angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von EUR 140,12 s.A. statt und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren von EUR 471,83 s.A. ab. Es legte seiner Entscheidung den eingangs dargestellten, im Berufungsverfahren nicht mehr strittigen Sachverhalt zugrunde und traf darüber hinaus noch folgende Feststellung:
Die anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers übermittelte dem Landesverwaltungsgericht Vorarlberg am 27.6.2019 folgende „aufgetragene Stellungnahme“:
„Der Beschwerdeführer erstattet zum Vorhalt des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vom 24.6.2019, …., zugestellt am 26.6.2019, fristgerecht, nachstehende
S T E L L U N G N A H M E :
Gemäß § 7 Abs 4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz ist die Beschwerde binnen vier Wochen einzubringen. Die Frist beginnt mit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheids.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 4 sowie des IV. Teils sinngemäß anzuwenden. Für die Berechnung von Fristen ist sohin auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht § 33 AVG maßgeblich.
Gemäß § 33 AVG werden Beginn und Lauf einer Frist durch Samstage, Sonntage oder gesetzliche Feiertage nicht behindert. Fällt das Ende einer Frist jedoch auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag, Karfreitag oder 24. Dezember, so ist der nächste Tag, der nicht einer der vorgenannten Tage ist, als letzter Tag der Frist anzusehen.
Als gesetzliche Feiertage gelten die in § 1 Abs 1 Feiertagsruhegesetz bestimmten Tage und handelt es sich beim Pfingstmontag um einen gesetzlichen Feiertag.
Der 10.6.2019 war Pfingstmontag und ist sohin gemäß § 33 Abs 2 AVG der 11.6.2019 als letzter Tag der Frist anzusehen.
Die am 11.6.2019 eingebrachte Beschwerde war daher rechtzeitig.“
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Streitteile würden einhellig vom Vorliegen eines amtshaftungsbegründenden Verhaltens des Organs des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg ausgehen, sodass dieser Umstand ungeprüft zugrundezulegen sei. Gemäß § 1 Abs 3 AHG hafte derjenige, als dessen Organ die handelnde Person gewählt, ernannt oder sonst wie bestellt worden ist, zur ungeteilten Hand mit dem in Abs 1 genannten Rechtsträger. Hat dieser Rechtsträger aufgrund dieser Haftung Zahlungen geleistet, so habe er gegenüber den in Abs 1 genannten Rechtsträgern einen Anspruch auf Rückersatz.
Für die Frage, welchem Rechtsträger ein Fehlverhalten eines Organs (amts-)haftungsrechtlich zuzurechnen sei, komme es auf die funktionelle Zuordnung an. Gehöre das die schädigende Handlung setzende Organ allerdings organisatorisch einem anderen Rechtsträger an, hafte gemäß § 1 Abs 3 AHG auch dieser Rechtsträger solidarisch mit jenem, dem das Organ funktionell zugeordnet sei. Nach der Funktionstheorie sei das schädigende Organhandeln aber jenem Rechtsträger zuzurechnen, in dessen Namen und für den das betreffende Organ im Zeitpunkt der angeblich schuldhaften Handlung agierte; es komme also darauf an, in wessen funktionellen Bereich das Organ dabei tätig war (RIS-Justiz RS0087680 [T1]; RS0038400 [T4, T7]). Eine Haftung des Bundes für Landes- oder Gemeindeorgane sei damit nach der Funktionstheorie durchaus möglich. So hafte der Bund für gesetzwidrige Handlungen von Landes- oder Gemeindeorganen, wenn diese im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung tätig sind.
Bei Klärung der Frage, welcher Rechtsträger nach dem AHG endgültig zu haften hat, komme es nicht darauf an, wessen Organ (organisatorisch) der angeblich Schuldtragende war, sondern sei allein entscheidend die zugeteilte Aufgabe und die ausgeübte Tätigkeit, also der Vollzugsbereich, innerhalb dessen das betreffende Organ im Zeitpunkt der schuldhaften Rechtsverletzung tätig war oder tätig zu sein hatte (1 Ob 107/06a).
Vor diesem Hintergrund könnten die Argumente der Beklagten nicht überzeugen. Die richterlichen Organe an den Landesverwaltungsgerichten hätten auch nach der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten zu entscheiden, deren Vollzug in die Kompetenz des Bundes falle. Nur darauf komme es allerdings bei der Frage, welcher Rechtsträger endgültig hafte, an. Im vorliegenden Fall habe das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg über eine wider einen in einem Verfahren nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz ergangenen Bescheid erhobene Beschwerde zu befinden gehabt. Gemäß Art 10 Abs 1 Z 3 B-VG seien unter anderem das Ein- und Auswanderungswesen einschließlich des Aufenthaltsrechts aus berücksichtigungswürdigen Gründen, das Passwesen, Aufenthaltsverbot, Ausweisung und Abschiebung, Asyl und Auslieferung in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache. Somit sei das Land Vorarlberg gegenüber der Beklagten zum Regress berechtigt.
Nach § 67 Abs 1 VersVG gehe der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen einen Dritten auf den Versicherer über, soweit dieser dem Versicherungsnehmer den Schaden ersetzt habe. Die Klägerin habe dem Land Vorarlberg als dessen Haftpflichtversicherer den entstandenen Schaden ersetzt und sei daher von einem wirksamen Forderungsübergang auszugehen, was beklagterseits auch gar nicht bestritten werde. Durch den Forderungsübergang nach § 67 VersVG trete in der Rechtsstellung des haftpflichtigen Schädigers keine Änderung ein; er könne dem Versicherer als neuem Gläubiger alle Einreden entgegenhalten, die ihm auch gegen den geschädigten Versicherungsnehmer zustanden.
Der Beklagten sei beizupflichten, dass die Klägerin ihre Schadensminderungspflicht verletzt habe. Die angezogene Bemessungsgrundlage von EUR 21.800,-- erweise sich als überhöht. Es sei von einer Verwaltungssache allgemeiner Natur auszugehen, für die nach den AHK eine Bemessungsgrundlage von EUR 16.000,-- heranzuziehen sei. Die Heranziehung einer Bemessungsgrundlage von EUR 21.800,-- sei nicht nachvollziehbar. Auch habe es für den Hinweis darauf, dass es sich bei dem vermeintlich letzten Tag der Frist um einen gesetzlichen Feiertag handelte, nicht der tatsächlich getätigten weitwendigen Ausführungen bedurft, sondern hätte zweifellos mit einer kurzen, unter TP 1 fallenden Mitteilung das Auslangen gefunden werden können. Mit einem Telefonanruf habe sich allerdings der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht begnügen müssen, zumal er auch seitens des Landesverwaltungsgerichts zu einer Stellungnahme eingeladen worden sei.
Die berechtigten Schadenersatzansprüche würden sich daher wie folgt errechnen:
Äußerung vom 27.6.2019, TP 1 auf BMG EUR 16.000,-- EUR 46,70
50 % Einheitssatz EUR 23,35
Aufforderungsschreiben nach § 8 AHG vom 2.9.2019 TP 2 -
BMG EUR 84,06Â EUR 29,20
60 % Einheitssatz EUR 17,52
EUR 116,77
20 % Umsatzsteuer EUR 23,35
Summe EUR 140,12
In diesem Umfang sei dem Klagebegehren daher stattzugeben, das darüber hinausgehende Mehrbegehren sei hingegen abzuweisen.
Mangels substantieller Bestreitung des Beginns des Zinsenlaufs würden der Klägerin Zinsen ab 6.12.2019 gebühren.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien jeweils wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Während die Klägerin den gesamten klagsabweisenden Teil des Ersturteils bekämpft, richtet sich das Rechtsmittel der Beklagten gegen den gesamten klagsstattgebenden Teil des Ersturteils. Die Klägerin beantragt in Stattgebung ihrer Berufung die Abänderung des Ersturteils im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung, während die Beklagte in Stattgebung ihrer Berufung die Abänderung des Ersturteils im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung beantragt.
In ihren Berufungsbeantwortungen beantragen die Parteien wechselseitig, der Berufung der Gegenseite keine Folge zu geben.
Berechtigt ist nur teilweise die Berufung der Klägerin.
Rechtliche Beurteilung
1. Zur Berufung der Beklagten:
Die Beklagte steht in ihrem Rechtsmittel unter Wiederholung ihrer bereits in erster Instanz vorgebrachten Argumente nach wie vor am Standpunkt, sie habe für das Handeln der Richter der Landesverwaltungsgerichte nicht zu haften, weil entscheidend sei nicht die vorgelagerte Verwaltungsmaterie, die vor Anrufung des Verwaltungsgerichts auf Behördenebene vollzogen wurde, sondern die jeweilige Ausübung der Rechtsprechungskompetenz. Die Länder seien durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 an der Staatsfunktion „Gerichtsbarkeit“ beteiligt worden, sodass sie auch für die von ihnen bestellten Organe der Gerichtsbarkeit zu haften hätten.
Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen:
Vorerst kann auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts zur grundsätzlichen Haftung der beklagten Partei gemäß § 500a ZPO verwiesen werden, die vom Berufungsgericht vollumfänglich geteilt werden.
Ergänzend hiezu ist auszuführen:
Unbestritten ist, dass das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg in einem Verfahren nach dem Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG) tätig wurde, bei dem es sich um ein Bundesgesetz handelt und dessen Vollziehung im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung zu erfolgen hat, wie sich insbesondere aus dessen § 3 betreffend die sachliche Zuständigkeit ergibt. Dort heißt es:
§ 3 (1) Behörde nach diesem Bundesgesetz ist der örtlich zuständige Landeshauptmann. Der Landeshauptmann kann, wenn dies im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit oder Sparsamkeit der Verwaltung gelegen ist, die Bezirksverwaltungsbehörden mit Verordnung ermächtigen, alle oder bestimmte Fälle in seinem Namen zu entscheiden.
(2) Über Beschwerden gegen Entscheidungen nach diesem Bundesgesetz entscheidet das örtlich zuständige Verwaltungsgericht des Landes.
Gemäß Art 6 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Entscheidung eines unabhängigen, unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Organs über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder eine gegen ihn erhobene strafrechtliche Anklage. Ein solches Organ muss zwar nicht den Kriterien eines Gerichts im Sinne des B-VG erfüllen, sondern genügen nach der EMRK auch geringere Anforderungen an die Sicherung der Unabhängigkeit, wie etwa nur eine befristete Bestellung. Als „Gericht“ in diesem Sinne können daher auch gewisse weisungsfreie Verwaltungsbehörden, die eingeschränkte Kriterien der Unabhängigkeit genügen, qualifiziert werden. Es hat sich für solche Organe in Anlehnung an die Originalsprachen der EMRK der Ausdruck Tribunal eingebürgert. Die wichtigsten Tribunale in diesem Sinn waren die unabhängigen Verwaltungssenate (UVS). Sie wurden 1988 eingerichtet, um der Rechtsprechung des EGMR zu Art 6 EMRK Rechnung zu tragen und wurden mit 1.1.2014, BGBl I 2012/51, durch die erstinstanzlichen Verwaltungsgerichte ersetzt (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht11 Rz 645).
Die Einrichtung der Verwaltungsgerichtsbarkeit mit 1.1.2014 diente insbesondere dazu, die zahllosen unabhängigen Verwaltungsbehörden auf Bundes- und Landesebene (siehe Anlage zu B-VG, BGBl I 2012/51) durch straffere Strukturen, nämlich durch neun Landesverwaltungsgerichte und zwei Gerichte auf Bundesebene, nämlich das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesfinanzgericht, zu ersetzen. Die richterlichen Mitglieder dieser Verwaltungsgerichte genießen die Garantien der richterlichen Unabhängigkeit und werden vom Bundespräsidenten oder der jeweiligen Landesregierung auf der Grundlage von Dreiervorschlägen des jeweiligen Gerichts ernannt. Grundsätzlich handelt es sich - organisatorisch - bei den Landesverwaltungsgerichten um Organe des jeweiligen Bundeslandes, bei den beiden Bundesgerichten um Organe des Bundes.
Das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts und der Landesverwaltungsgerichte ist durch ein besonderes Bundesgesetz einheitlich zu regeln (Art 136 Abs 2 B-VG), was durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I 2013/33, erfolgte. Dabei hatten die Länder ein Mitwirkungsrecht an der Vorbereitung dieses Gesetzes, wobei auch aus bestimmten Gründen abweichende Regelungen in den Gesetzen zulässig sind. Es unterscheidet sich die Bundeskompetenz zur Regelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von der Bedarfsgesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung des Verwaltungsverfahrens (Art 11 Abs 2 B-VG) darin, dass der materielle Gesetzgeber keine Adhäsionskompetenz hat, soweit der Bundesgesetzgeber von seiner Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hat. Das Verfahren beim Verwaltungsgericht ist vielmehr abschließend zu kodifizieren und ergänzende Regelungen sind nur unter der Voraussetzung des Art 136 Abs 2 B-VG zulässig (Öhlinger/Eberhard aaO Rz 653).
Die Aufgabenverteilung zwischen den Verwaltungsgerichten beruht auf einer Generalklausel zugunsten der Landesverwaltungsgerichte. Im Verhältnis zwischen den beiden Verwaltungsgerichten des Bundes gilt eine Generalklausel zugunsten des Bundesverwaltungsgerichts (Art 131 Abs 2 B-VG). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß Art 131 Abs 2 erster Satz B-VG zuständig für alle Arten von Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG in Rechtssachen, die in die Vollziehungskompetenz des Bundes fallen und in unmittelbarer Bundesverwaltung besorgt werden, sowie im Verfahren nach Art 130 Abs 1a B-VG. Das Bundesfinanzgericht ist zuständig in Abgaben- oder Finanzstrafsachen gemäß Art 131 Abs 3 B-VG.
Vorgesehen sind sogenannte „Flexiklauseln“ zur Verschiebung von Zuständigkeiten zwischen den Verwaltungsgerichten des Bundes und der Länder. Der einfache Bundesgesetzgeber ist ermächtigt, mit Zustimmung aller Länder unter anderem in den Angelegenheiten Art 11 und 12 B-VG sowie in Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts vorzusehen (Art 131 Abs 4 Z 2 B-VG). Art 131 Abs 5 B-VG erlaubt es auch dem Landesgesetzgeber, in Angelegenheiten der Landesvollziehung eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts vorzusehen, bedarf hiezu allerdings auch der Zustimmung der Bundesregierung. Umgekehrt darf auch der Bundesgesetzgeber alle den Verwaltungsgerichten des Bundes aufgrund des B-VG zukommende Aufgaben mit der Zustimmung aller Länder in die Zuständigkeit der Landesverwaltungsgerichte gemäß Art 131 Abs 4 Z 1 B-VG übertragen (Öhlinger/Eberhard aaO Rz 660).
Für rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten von „in Vollziehung der Gesetze“ handelnden Verwaltungsorganen und auch Gerichten haftet der jeweilige Rechtsträger nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts im Rahmen der Amtshaftung gemäß Art 23 Abs 1 B-VG. Dabei kommt es auf den funktionellen Zusammenhang zwischen Organ und Rechtsträger an. Das Fehlverhalten eines Organwalters ist jenem Rechtsträger zuzurechnen, in dessen Wirkungsbereich (Vollzugsbereich) das Organ tätig geworden ist. Das bedeutet, dass für Fehlverhalten von Landesorganen in der mittelbaren Bundesverwaltung der Bund, für Fehlverhalten von Organen eines Selbstverwaltungsträgers, etwa einer Gemeinde, im übertragenen Wirkungsbereich der Bund und das Land, je nach kompetenzrechtlicher Zuordnung, haftet. Nach dieser funktionellen Zuordnung unterliegen auch Beliehene dem Amtshaftungsrecht. Der Geschädigte kann allerdings auch jenen Rechtsträger klagen, dem das handelnde Organ organisatorisch zuzurechnen ist. Dieser hat jedoch gemäß § 1 Abs 3 AHG einen Regressanspruch gegenüber dem nach der funktionellen Zuordnung haftenden Rechtsträger (Öhlinger/Eberhard aaO Rz 672; 1 Ob 3/96 mwN). Die dargestellte „Funktionstheorie“ lässt sich auch zwanglos aus der Entstehungsgeschichte des die Grundlage des AHG bildenden Art 23 B-VG ableiten. Anders als in der Stammfassung des B-VG, BGBl 1/1920, wonach gemäß Art 23 Abs 1 B-VG der Bund, die Länder oder die Gemeinden „für die Rechtsverletzungen der von ihnen bestellten Personen“ hafteten, trifft die Haftung für das Verhalten der „als ihre Organe handelnden Personen“ im Sinne des Art 23 Abs 1 B-VG idgF den Rechtsträger, dem jenes Verhalten kraft funktioneller Zuständigkeit von Rechts wegen zuzuordnen ist, sodass für die Haftung maßgeblich ist, in wessen Vollzugsbereich jene Organe fungierten, nicht aber, welchem Rechtsträger sie organisationsrechtlich zugehören (VfGHSlg 13.476/1993). Diese Änderung wurde durch die Bundes-Verfassungsnovelle BGBl 268/1925 bewusst vorgenommen, um die Haftpflicht von der Autorität, die die handelnde Person bestellt hat, auf die Autorität übergehen zu lassen, als dessen Organ die Person gehandelt hat. Die Änderung erschien deshalb notwendig, „weil andernfalls beispielsweise ein Land auch für die Amtshandlungen eines Landeshauptmanns in den Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung haftpflichtig wäre, obwohl dieser allenfalls im konkreten Fall auf Weisung des vorgesetzten Bundesministers vorgegangen ist“ (327 BlgNR 2. GP, 8). Die Beifügung des dritten Absatzes des § 1 AHG mit Art XXII Z 1 WGN 1989, wonach neben dem Rechtsträger, für den das angeblich schuldtragende Organ handelte, zur ungeteilten Hand auch derjenige haftet, als dessen Organ die handelnde Person gewählt, genannt oder sonst wie bestellt worden ist, erfolgte ausschließlich im Interesse der Geschädigten, für die es oft schwierig war, den funktionell zuständigen Rechtsträger zu erkennen (1 Ob 3/96).
Nach der dargestellten „Funktionstheorie“ handeln die Landesverwaltungsgerichte in ihren Tätigkeiten und Entscheidungen von Bundesgesetzen, deren Vollzug den Ländern im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung übertragen wurde, für jene Gebietskörperschaft, die für den Vollzug des Gesetzes zuständig ist; dies ist im Bereich des NAG der Bund, der in seinem Bundesgesetz selbst die Zuständigkeit u.a. der jeweiligen Landesverwaltungsgerichte zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide normiert hat.
Der Bund hat den Ländern teilweise nicht nur die Durchführung des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens - im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung - übertragen, sondern auch die Überprüfung durch ein Tribunal im Sinne der EMRK, wobei dessen Bezeichnung als UVS oder LVG oder sonst eine unabhängige Verwaltungsbehörde (Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag) unerheblich ist.
Es mag zutreffend sein, dass als Ausfluss der Sachentscheidungs- und Sacherledigungskompetenz die Entscheidung eines Verwaltungsgerichts, mit der die zuvor von der Verwaltungsbehörde entschiedene Angelegenheit erledigt wird, an die Stelle des beim Verwaltungsgericht bekämpften Bescheids tritt - sofern die Beschwerde erfolgreich war - und der angefochtene Bescheid aus dem Rechtsbestand beseitigt und durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ersetzt wird, allerdings ergeht diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch in Vollziehung des Materiengesetzes, welches regelt, welche Gebietskörperschaft für den Vollzug zuständig ist.
Es ist weiters zutreffend, dass den richterlichen Mitgliedern der Verwaltungsgerichte die verfassungsrechtlichen Garantien der richterlichen Unabhängigkeit, Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit zukommen und sie insoweit den Richtern der ordentlichen Gerichte in verfassungsrechtlicher Hinsicht gleichgestellt sind, allerdings stellt dies keinen gravierenden Unterschied zu den vorher bestehenden unabhängigen Verwaltungssenaten, die im Rahmen ihrer Entscheidungen vollkommen weisungsfrei waren, dar; der wesentliche Unterschied liegt lediglich darin, dass keine zeitliche Bestellung mehr erfolgt, was allerdings insoweit keinen gravierenden Unterschied darstellt, da in verschiedenen Ländern auch Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit nur auf Zeit bestellt werden (siehe etwa Schweiz, Liechtenstein, etc).
Dass die Landesverwaltungsgerichtsbarkeit in die alleinige organisatorische Zuständigkeit der Länder fällt, ist unbestritten. In funktioneller Hinsicht ist diese Behauptung jedoch unzutreffend. Der Bundesgesetzgeber hat den Ländern - mit deren Zustimmung - die Überprüfung von verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen durch eine Gerichtsinstanz hinsichtlich bestimmter Materiengesetze übertragen, es könnte, wie eingangs zitiert, allerdings auch diese Kompetenz - einvernehmlich - wieder auf den Bund bzw das Bundesverwaltungsgericht durch einfaches Gesetz übertragen werden. Gerade diese Übertragung der richterlichen Überprüfung von Handlungen und Entscheidungen der Verwaltungsbehörden in bestimmten Materiengesetzen durch den Bund an die Länder zeigt, dass es sehr wohl auf die funktionelle Zuständigkeit ankommt, für welche Gebietskörperschaft das jeweilige Organ tätig wurde und nicht welchem Organisationsbereich es angehört.
Der Umstand, dass die Haftung des Bundes für das Fehlverhalten von Bediensteten der Länder und Gemeinden unangenehme Konsequenzen haben kann, wenn die Haftung die Folge von Unfähigkeit oder Überlastung von Bediensteten ist, die nicht unter der Diensthoheit des haftenden Rechtsträgers stehen, wurde bereits früher beklagt. Ein Versuch des Bundes, im Wege der Amtshaftung ein Land haftbar zu machen, dessen sich rechtswidrig und schuldhaft verhalten habende Bedienstete dem Bund Schaden zugefügt haben, wurde jedoch abgelehnt, weil die Landesbediensteten Organe des Rechtsträgers Bund waren (SZ 69/133). Auch vertritt der OGH die Auffassung, dass die unzureichende personelle Ausstattung im Organisationsbereich des Landes in Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung dem Bund zuzurechnen ist, weil Weisungsgebundenheit und Zurechnung nicht gleich laufen müssen, mag dies auch für den Haftenden unbefriedigend sein, weil er keinen Einfluss auf mangelnde Organisation oder Personalausstattung hat. Allerdings müsste der Verfassungsgesetzgeber insoweit Regressansprüche einräumen oder aber die mittelbare Bundes- und Landesverwaltung beseitigen und die Vollziehung der Gesetze jenen Rechtsträgern übertragen, deren Personal sie durchzuführen hat (siehe dazu Schragel, AHG3 Rz 51 mwN). Diese Problematik gibt es nicht erst seit Einrichtung der Landesverwaltungsgerichte, sondern betraf in gleicher Weise schon die unabhängigen Verwaltungssenate wie auch sonst die Verwaltungsbehörden der Länder, die im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung tätig wurden.
Das Erstgericht hat daher zu Recht die Haftung der beklagten Partei für das Fehlverhalten eines Mitglieds des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg im Rahmen der Vollziehung des NAG bejaht und vermag die Argumentation in der Berufung der beklagten Partei eine Unrichtigkeit dieser Entscheidung nicht aufzuzeigen.
Die Berufung der beklagten Partei muss daher erfolglos bleiben.
2. Zur Berufung der Klägerin:
Diese richtet sich gegen die Höhe des ihr vom Erstgericht zuerkannten Ersatzes und macht geltend, der Oberste Gerichtshof habe bereits in 2 Ob 2182/96p festgehalten, dass gerichtlich aufgetragene Schriftsätze und Äußerungen, soweit sie inhaltliche Ausführungen enthalten, nach TP 3 I zu honorieren seien und nur bloße Anzeigen, Urkundenvorlagen und Mitteilungen unter TP 1 fielen. Der Kläger habe im Rahmen eines diesbezüglichen Auftrags des Landesverwaltungsgerichts eine Stellungnahme eingebracht, die rechtliche Ausführungen zur Rechtzeitigkeit seines Rechtsmittels beinhalten, weshalb ihm eine Honorierung nach TP 3 A RATG zustehe, mag dies auch nur auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 16.000,-- erfolgen. Damit sei aber der geleistete und nunmehr von der beklagten Partei begehrte Betrag von EUR 611,95 jedenfalls angemessen.
Hiezu hat das Berufungsgericht erwogen:
Anwaltskosten, die aufgewendet werden, um eine drohende Verwaltungsstrafe oder auch die Zurückweisung einer Beschwerde als verspätet abzuwenden, sind als „Rettungsaufwand“ positiver Schaden (RIS-Justiz RS0023516). Ein solcher Rettungsaufwand ist nur zu ersetzen, wenn er zweckmäßig und angemessen war (RIS-Justiz RS0106806 [unvermeidbare Verfahrenshandlungen]; 8 Ob 6/09d = RS0023516 [T2]).
Der Beschwerdeführer im Verfahren nach dem NAG machte an Kostenersatz für die Stellungnahme seines anwaltlichen Vertreters insgesamt EUR 1.104,43 geltend, wovon die Klägerin als Haftpflichtversicherer des Landes Vorarlberg nur EUR 611,95 ersetzte, weil sie den Standpunkt vertrat, für die Stellungnahme seien nur Kosten nach TP 2 RAT angemessen. Grundsätzlich gebührt dem Rechtsanwalt für seine Tätigkeit entweder das vereinbarte Honorar oder, wenn keine Honorarvereinbarung getroffen wurde, ein angemessenes Honorar, wobei die AHK 2005 ein kodifiziertes Gutachten über die Angemessenheit des Honorars für bestimmte Vertretungsleistungen darstellt. Nach § 5 Z 34 AHK beträgt die Bemessungsgrundlage in „sonstigen Verwaltungssachen“ - Niederlassungs- und Aufenthaltssachen sind nicht eigens angeführt und fallen daher unter „sonstige Verwaltungssachen“ - bei sehr einfacher Natur und von geringer Bedeutung EUR 4.000,-- (lit a), im Allgemeinen EUR 16.000,-- (lit b) und bei weittragender Bedeutung EUR 42.000,-- (lit c). Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass wohl von einer Bemessungsgrundlage von EUR 16.000,-- wegen durchschnittlicher Bedeutung auszugehen ist. Nach § 6 AHK kann die Berechnung des Honorars unter sinngemäßer Anwendung des RATG erfolgen, insbesondere durch Anwendung der Bestimmungen über den Einheitssatz und der TP 1 bis 3 und 5 bis 9 RATG.
Nach TP 3 A sind nur bestimmte verfahrenseinleitende und aufgetragene Schriftsätze zu entlohnen, worunter die Stellungnahme des Beschwerdeführers, deren Kosten ersetzt begehrt werden, gerade nicht fällt. Denn ein Auftrag zur Stellungnahme wurde ihm vom Landesverwaltungsgericht nicht erteilt, es wurde ihm nur die Möglichkeit eingeräumt, zu der geäußerten Rechtsansicht, die Beschwerde sei verspätet, Stellung zu nehmen. Damit kommt eine Entlohnung nach TP 3 A RAT nicht in Frage.
Eine Entlohnung nur nach TP 1 ist allerdings auch nicht gerechtfertigt, weil dies nur für ganz kurze Schriftsätze, wie Anzeigen, Kostenbestimmungsanträge oder dergleichen vorgesehen ist. Vielmehr fällt diese Stellungnahme, die aufgrund der vom Landesverwaltungsgericht vertretenen falschen Rechtsansicht zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde des Beschwerdeführers notwendig war, um die Zurückweisung des Rechtsmittels abzuwenden, und deshalb auch einer näheren Begründung bedurfte, unter die Auffangbestimmung nach TP 2 I. 1. lit e „sonstige Schriftsätze, die nicht in TP 1 oder 3 genannt sind“, welche Ansicht die Klägerin schon gegenüber dem Anspruchswerber zutreffend vertrat. Danach betragen die berechtigten Kosten für diese Stellungnahme auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 16.000,-- nach TP 2 einschließlich 50 % Einheitssatz und 20 % USt EUR 394,74. Für das Aufforderungsschreiben, gegen dessen Entlohnung nach TP 2 kein Einwand erhoben wurde, gebührt eine Entlohnung, allerdings nur auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 394,74, sodass diesbezüglich nur ein Betrag von EUR 83,91 angemessen ist. Somit hat die Klägerin als Legalzessionärin Anspruch auf Ersatz gegenüber der beklagten Partei nach § 1 Abs 3 AHG von EUR 478,65 s.A., in welchem Sinne in teilweiser Stattgebung der Berufung der Klägerin das angefochtene Ersturteil abzuändern war. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Mehrbegehrens musste es jedoch bei der Abweisung verbleiben.
Die abändernde Entscheidung in der Hauptsache bedingt auch die Fällung einer neuen Kostenentscheidung betreffend das erstinstanzliche Verfahren. Diese stützt sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerin ist mit rund 80 % ihres Begehrens durchgedrungen, sodass sie Anspruch auf Ersatz von 80 % der Pauschalgebühr sowie 60 % ihrer Vertretungskosten, gegen deren Verzeichnung keine Einwendungen erhoben wurden, hat.
Hinsichtlich des Berufungsverfahrens stützt sich die Entscheidung auf §§ 50 Abs 1, 43 Abs 1 ZPO. Diesbezüglich hat die Klägerin die Berufung der Beklagten zur Gänze abgewehrt, sodass ihr die Kosten der Berufungsbeantwortung in voller Höhe - wie zutreffend verzeichnet - zu ersetzen sind. Hinsichtlich ihrer eigenen Berufung ist sie mit rund 70 % durchgedrungen, sodass sie Anspruch auf 70 % der Pauschalgebühr für das Berufungsverfahren sowie 40 % ihrer Vertretungskosten hat.
Die Unzulässigkeit der Revision ist in § 502 Abs 2 ZPO normiert.
Oberlandesgericht Innsbruck, Abteilung 4
Innsbruck, am 3. November 2020
Dr. Georg Hoffmann, Senatspräsident
Elektronische Ausfertigung
gemäß § 79 GOG |
JJT_20200923_OLG0819_00400R00125_20V0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:00400R00125.20V.0923.000 | 4R125/20v | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OLG0819_00400R00125_20V0000_000/JJT_20200923_OLG0819_00400R00125_20V0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 990 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Huber und den Senatspräsidenten Dr. Gosch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei S*****B*****, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, wider die beklagte Partei A*****, vertreten durch Themmer, Toth & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen (eingeschränkt und ausgedehnt) EUR 16.616,13 s.A., über den Rekurs des Klägers (Rekursinteresse: EUR 1.001,59) gegen die im Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 20.7.2020, 57 Cg 128/19i-19, enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 225,05 (darin enthalten EUR 37,51 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls u n z u - l ä s s i g .
Text
Begründung:
Der Kläger ist bei der beklagten Partei rechtsschutzversichert. Im Zusammenhang mit einem Rechtsstreit des Klägers gegen einen von ihm beauftragten Dachdecker verweigerte die Beklagte dem Kläger Rechtsschutz.
Mit seiner nunmehrigen Rechtsschutzklage begehrte der Kläger vorerst die Zahlung von EUR 11.603,30 s.A. und brachte dazu vor, ihm seien im Rechtsstreit gegen den Dachdecker für vorprozessuale Vergleichsgespräche und Leistungen sowie für die Prozessvertretung insgesamt EUR 17.404,95 an Kosten entstanden, wovon er vorerst zwei Drittel, das seien EUR 11.603,30 geltend mache. Dabei hätten die vorprozessualen Kosten insgesamt EUR 8.250,96 sowie die eigentlichen Prozesskosten EUR 9.153,99 ausgemacht.
Mit dem am 5.2.2020 beim Erstgericht eingebrachten vorbereitenden Schriftsatz schränkte der Kläger sein Klagebegehren um EUR 525,88 s.A. mit der Begründung ein, er habe versehentlich für eine Tagsatzung im Rechtsstreit gegen den Dachdecker den doppelten statt den einfachen Einheitssatz verzeichnet. In der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung dehnte der Kläger sein Klagebegehren auf die gesamten Kosten von EUR 16.616,13 s.A. aus.
Alle Begehren wurden von der Beklagten mit der Begründung, es bestehe keine Deckungspflicht und sie sei leistungsfrei, bestritten.
Mit dem nunmehr nur noch im Kostenpunkt angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von EUR 6.784,95 s.A. statt und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren von EUR 9.831,18 s.A. ab. Begründend führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dem Kläger stehe keinerlei Ersatz der im Verfahren gegen den Dachdecker aufgewendeten vorprozessualen Kosten zu, weil er diesbezüglich eine Obliegenheitsverletzung zu verantworten habe, nachdem er auf deren Ersatz im Vergleich mit dem Dachdecker verzichtet habe. Er habe lediglich Anspruch auf Ersatz der ihm im gerichtlichen Rechtsstreit entstandenen und zur zweckmäßigen Rechtsverfolgung notwendigen Kosten, das seien jene für die Klage, einen vorbereitenden Schriftsatz sowie die Tagsatzung vom 22.10.2019 im Umfang von insgesamt EUR 6.784,95.
Seine Kostenentscheidung gründete das Erstgericht auf die Bestimmung des § 43 Abs 1 ZPO und führte dazu aus, das Verfahren sei kostenrechtlich in drei Phasen zu unterteilen: Die erste Phase beginne mit der Klagseinbringung und ende vor der Klagseinschränkung mit Schriftsatz vom 5.2.2020. Die zweite Phase beginne mit dieser Klagseinschränkung und ende vor der Klagsausdehnung in der dritten Stunde der Tagsatzung vom 18.6.2020. Die dritte Phase beginne mit der Klagsausdehnung vom 18.6.2020. Der Kläger sei in der ersten Phase mit rund 39 %, in der zweiten und dritten Phase jeweils mit rund 41 % seines Begehrens durchgedrungen, sodass die Beklagte in der ersten Phase Anspruch auf Ersatz von 22 %, in der zweiten und dritten Phase von 18 % ihrer Vertretungskosten habe. Dazu kämen 59 % der Barauslagen der dritten Phase. Der Kläger seinerseits habe Anspruch auf Ersatz von 39 % der Pauschalgebühren sowie 41 % seiner der zweiten und dritten Phase zuzuordnenden Fahrtkosten.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der fristgerechte Rekurs des Klägers, der im Antrag mündet, in Stattgebung seines Rekurses die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass ihm weitere EUR 1.001,59 an Kostenersatz zuerkannt werden.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Kostenrekurs des Klägers keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Der Rekurswerber macht geltend, er sei mit EUR 6.784,95 durchgedrungen, was bedeute, dass er in der Phase 1 mit 58 %, in Phase 2 mit 61 % sowie in Phase 3 mit 41 % durchgedrungen sei. Demnach habe er Anspruch auf Ersatz von 58 % der Pauschalgebühren sowie 61 % seiner der zweiten Prozessphase zuzuordnenden Fahrtkosten. Im Übrigen seien wegen etwa annähernd gleichem Obsiegen und Unterliegen die Vertretungskosten gegeneinander aufzuheben.
Rechtliche Beurteilung
Diesen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden:
Der Kläger übersieht, dass er in den ersten beiden Prozessphasen, in denen er die Zahlung von EUR 11.603,30 bzw - nach Einschränkung - EUR 11.077,42 s.A. begehrte, jeweils nur zwei Drittel seiner - behaupteten - Ansprüche geltend machte. Somit kann vom letztlich zuerkannten Betrag in den ersten beiden Prozessphasen jeweils nur zwei Drittel als Obsiegensanteil des Klägers berücksichtigt werden, weil ein Zuspruch des gesamten berechtigten Kostenersatzes in diesen beiden ersten Prozessphasen gegen § 405 ZPO verstoßen hätte. Der Kläger ist daher tatsächlich in den ersten beiden Prozessphasen jeweils nur mit EUR 4.523,30 als obsiegend anzusehen, sodass die vom Erstgericht ermittelten Obsiegensquoten von 39 % (erste Phase) sowie 41 % (zweite und dritte Phase) zutreffend sind und demgemäß der Kläger auch nur Anspruch auf Ersatz von 39 % der Pauschalgebühr hat, während er der Beklagten anteilig die Vertretungskosten zu ersetzen hat.
Was die Fahrtkosten betrifft, hätte dem Kläger überhaupt kein Zuspruch gebührt, weil die Fahrtkosten der Partei nicht zu den in § 43 Abs 1 dritter Satz ZPO taxativ aufgezählten Barauslagen gehören und damit auch nicht verhältnismäßig mit dem Teil zuzusprechen sind, der dem Ausmaß des Obsiegens der Partei entspricht. Vielmehr wären die Fahrtkosten der Quotenkompensation des § 43 Abs 1 erster Satz ZPO unterlegen (siehe dazu Obermaier, Kostenhandbuch³, Rz 1.187, insbesondere FN 650). Der Kläger hätte demnach nicht einmal Anspruch auf anteiligen Ersatz seiner Fahrtkosten gehabt, was allerdings unbekämpft blieb, sodass es beim Zuspruch von 41 % der Fahrtkosten zu bleiben hat.
Insgesamt erweist sich daher der Kostenrekurs in allen Punkten als unbegründet, sodass ihm kein Erfolg beschieden sein kann.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Kosten der Rekursbeantwortung wurden von der beklagten Partei tarifmäßig verzeichnet. |
JJT_20201201_OLG0819_0060BS00277_20S0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:0060BS00277.20S.1201.000 | 6BS277/20s | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201201_OLG0819_0060BS00277_20S0000_000/JJT_20201201_OLG0819_0060BS00277_20S0000_000.html | 1,606,780,800,000 | 2,327 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Dr. Werus als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Friedrich und die Richterin Dr. Klammer als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen Y***** wegen § 27 Abs 1 SMG über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Feldkirch gegen den Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch vom 23.10.2020 zu 27 HR 289/20x (81 BAZ 469/20g-6 der Staatsanwaltschaft Feldkirch) in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Der Beschwerde wird n i c h t Folge gegeben.
RECHTSMITTELBELEHRUNG:
Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu (§ 89 Abs 6 StPO).
Begründung:
Text
Die Staatsanwaltschaft Feldkirch führt gegen Y*****, geb am *****, ein Ermittlungsverfahren „wegen § 27 Abs 1 SMG“, nachdem ihn L***** im Rahmen einer Beschuldigtenvernehmung als Cannabisdealer bezeichnet hatte.
Im Anlassbericht vom 15.9.2020 regte die Polizeiinspektion ***** eine Hausdurchsuchung in der Wohnung des Beschuldigten an. Am 17.9.2020 beantragte die Staatsanwaltschaft ***** beim Landesgericht ***** die Bewilligung einer Durchsuchungsanordnung gemäß § 119 Abs 1 StPO und die „Bestellung eines Verfahrenshilfeverteidigers für den jugendlichen Beschuldigten mit dem Ersuchen, die Zustellungen vorerst zu unterlassen bzw durch die Staatsanwaltschaft vornehmen zu lassen“. Die Haft- und Rechtsschutzrichterin bewilligte am 22.9.2020 die Durchsuchungsanordnung, wies jedoch die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass dem Antrag auf amtswegige Bestellung eines Verfahrenshilfeverteidigers vorerst nicht nachgekommen werde, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür aus folgenden, hier wörtlich wiedergegebenen Gründen nicht vorlägen:
„Bei notwendiger Verteidigung im Sinne des § 39 Abs 1 Z 2 JGG ist zunächst nach § 39 Abs 4 JGG vorzugehen (Ladung des Beschuldigten und des gesetzlichen Vertreters zur Vernehmung mit der Aufforderung durch Kriminalpolizei oder StA, entweder einen Verteidiger zu bevollmächtigen oder die Verfahrenshilfe zu beantragen; erst wenn kein Verteidiger bevollmächtigt wird, ist vom Gericht nach Abs 2 leg cit vorzugehen („wenn für die Verteidigung nicht anderweitig gesorgt ist“). Derzeit könnte nicht einmal beurteilt werden, ob dem Beschuldigten ein Amtsverteidiger oder amtswegig ein Verfahrenshilfeverteidiger bestellt werden müsste, da zu seinen finanziellen Verhältnissen nichts bekannt ist. Es wird (nach Durchführung der Hausdurchsuchung) um entsprechende Mitteilung ersucht, ob eine Verteidiger-Bevollmächtigung erfolgte oder der Antrag der StA aufrecht erhalten wird.“
Die Staatsanwaltschaft übermittelte den Akt am 16.10.2020 der Haft- und Rechtsschutzrichterin mit dem neuerlichen Antrag, über die beantragte Bestellung eines Verfahrenshilfeverteidigers zu entscheiden. Dies begründete die Staatsanwaltschaft wie folgt:
Die Einschätzung des Gerichtes […] wird nicht geteilt, zumal der Fall der notwendigen Verteidigung nach § 39 Abs 1 Z 2 JGG bereits mit dem Zeitpunkt eintritt, in dem nach Einlangen eines Berichts weitere Ermittlungen in Auftrag gegeben oder durchgeführt werden. Dass für die Verteidigung im vorliegenden Fall nicht anderweitig gesorgt ist, ist offenkundig, ebenso wie der Umstand, dass der jugendliche Beschuldigte nicht vor einer angeordneten Hausdurchsuchung mit entsprechenden Aufforderungen geladen werden kann. Dementsprechend ist ihm amtswegig ein (Verfahrenshilfe-)Verteidiger beizugeben.
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies die Haft- und Rechtsschutzrichterin diesen Antrag ab. Im Rahmen der Begründung legte sie § 39 JGG und die Erläuterungen zum Ministerialentwurf des Strafprozess- und Jugendstrafrechtsänderungsgesetzes 2019 dar und führte weiter aus:
Die hier heranzuziehenden Regelungen des § 39 JGG lassen eine Auslegung in mehrerlei Hinsicht zu. Nach Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 leg cit müsste aufgrund der Tatsache, dass für die Verteidigung des Jugendlichen derzeit nicht anderwertig gesorgt ist - er ist gegenständlich über das Ermittlungsverfahren noch nicht in Kenntnis gesetzt und er bzw seine gesetzlichen Vertreter werden sich voraussichtlich nicht bereits präventiv generell um eine Verteidigung gekümmert haben - sofort ein Amtsverteidiger bzw ein Verfahrenshelfer bestellt werden, wurden doch in einem Ermittlungsverfahren wegen eines Vergehens aufgrund eines Berichts (§ 100 StPO - stellt nicht nur auf einen Abschlussbericht ab) weitere Ermittlungen in Auftrag gegeben.
Nach Ansicht des Gerichts muss jedoch zuvor gemäß § 39 Abs 4 JGG der jugendliche Beschuldigte und dessen gesetzliche Vertreter mit der Aufforderung zur Vernehmung geladen werden, binnen angemessener Frist einen Verteidiger zu bevollmächtigen oder die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers zu beantragen. Wenn kein Verteidiger bevollmächtigt würde, hätte die Kriminalpolizei der Staatsanwaltschaft darüber zu berichten (§ 100 StPO). Die Staatsanwaltschaft hätte die Akten dem Gericht zu übermitteln, das sodann nach Abs 2 leg cit vorzugehen hätte. Dies ist hier nicht geschehen, sondern wurde der Akt unverzüglich seitens der Staatsanwaltschaft dem Gericht mit bezughabendem Antrag übermittelt.
Ein solches Vorgehen nach Abs 4 leg cit ist hier schon deshalb zudem angezeigt, um die Frage, ob dem Beschuldigten nun ein Amtsverteidiger oder ein Verfahrenshilfeverteidiger beigegeben werden muss, abschließend beurteilen zu können, was in dem Stadium, in dem sich gegenständliches Ermittlungsverfahren befindet, nicht möglich ist, weil zu den Vermögensverhältnissen des Beschuldigten keinerlei Feststellungen getroffen werden können. Darüber hinaus würde die sofortige amtswegige Bestellung eines Verteidigers dem jugendlichen Beschuldigten bzw. dessen gesetzlichen Vertretern die in Abs 4 leg cit normierte Möglichkeit und das Recht nehmen, selbst einen Verteidiger zu wählen.
Der Antrag ist aus diesem Grund abzuweisen.
In beiden Fällen gilt es jedoch der Vollständigkeit halber die Frage der praktischen Umsetzung eines oben skizzierten Vorgehens zu bedenken. Insbesondere ist fraglich, wie, an wen und vor allem wann die Zustellung des Beschlusses bzw des zu erlassenden Bescheids der Rechtsanwaltskammer erfolgen kann.
Mit Zweifeln ist auch eine Ladung iSd Abs 4 leg cit verbunden, führen doch beide Vorgehensweisen zu einer Gefahr der Vereitelung des angestrebten Ermittlungserfolgs, weil jeglicher Kenntnis des Beschuldigten von dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren diese Gefahr immanent wäre.
Im Übrigen ist darauf Bedacht nehmen, dass nach § 39 Abs 1 Z 1 selbst im gesamten Verfahren wegen eines Verbrechens (§ 17 Abs 1 StGB) ein jugendlicher Beschuldigter erst ab dem Zeitpunkt, zu dem er über das gegen ihn geführte Ermittlungsverfahren, den Tatverdacht und seine Rechte zu informieren ist (§ 50 Abs 1 StPO), durch einen Verteidiger vertreten sein muss. Geht man in diesem Zusammenhang von der Intention des Gesetzgebers aus, dem jugendlichen Beschuldigten aufgrund der Schwere des Tatverdachts (Verbrechen) möglichst früh im Verfahren einen Verteidiger beizugeben, erscheint es nicht plausibel, in einem Ermittlungsverfahren wegen eines Vergehens den Zeitpunkt der notwendigen Verteidigung unter Umständen vor jenen zu setzen, der in einem Ermittlungsverfahren wegen eines Verbrechens ausschlaggebend ist. Dies erschließt sich auch aus den Erläuterungen zum Strafprozess- und Jugendstrafrechtsänderungsgesetz 2019, wonach in Jugendstrafverfahren wegen eines Verbrechens (§ 39 Abs 1 Z 3 JGG) ein Verteidiger schon bei der ersten polizeilichen Vernehmung anwesend sein muss.
Das Gericht vertritt daher zusätzlich die in den Erläuterungen zum Strafprozess- und Jugendstrafrechtsänderungsgesetz 2019 dargestellte Auffassung, wonach der in § 39 Abs 1 Z 2 JGG normierte Fall der notwendigen Verteidigung erst dann vorliegt, wenn in einem Ermittlungsverfahren nach Einlangen eines Abschlussberichts weitere Ermittlungen in Auftrag gegeben oder durchgeführt werden. Warum dies letztlich im Gesetz in dieser Form nicht Eingang gefunden hat, lässt sich nicht eruieren.
Vergessen werden darf in diesem Zusammenhang nicht das in § 121 Abs 2 StPO normierte Recht des Betroffenen, bei einer Durchsuchung nach § 117 Z 2 StPO selbst anwesend zu sein, sowie einer solchen eine Person seines Vertrauens zuzuziehen, sodass nach Ansicht des Gerichts das Wohl und die Interessen des jugendlichen Beschuldigten ausreichend gewahrt wären.
Da hier also Ermittlungen aufgrund eines Anlassberichts - und nicht aufgrund eines Abschlussberichts - angeordnet wurden, würde nach der Auffassung des Gerichts der Fall der notwendigen Verteidigung des § 39 Abs 1 Z 2 JGG nicht vorliegen.
Jedenfalls aber ist der Antrag - wie dargestellt - aufgrund des Unterbleibens eines Vorgehens nach § 39 Abs 4 JGG abzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft begehrt mit ihrer rechtzeitigen Beschwerde die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers für den jugendlichen Beschuldigten nach Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, in eventu solle dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen werden.
Zur Begründung führte die Staatsanwaltschaft aus:
[…] Anküpfend zunächst am letztgenannten Argument des Erstgerichtes ist der Hinweis auf den Gesetzeswortlaut, der die einschränkende Auslegung des Gerichtes schlicht nicht zu decken vermag, ausreichend: § 39 Abs 1 Z 2 JGG nimmt Bezug auf „weitere Ermittlungen“ nach Einlangen „eines Berichts (§ 100 StPO)“; eine Einschränkung auf einen Abschlussbericht kann nicht zulässig sein. Es liegt daher im vorliegenden ein Fall einer notwendigen Verteidigung iS des § 39 Abs 1 Z 2 JGG vor, zumal für die Verteidigung des jugendlichen Beschuldigten, der - bis zum Zeitpunkt der Antragstellung und in einem Fall wie dem vorliegenden wünschenswerterweise auch bis zum Vollzug der angeordneten Hausdurchsuchung - noch keine Kenntnis von den gegen ihn geführten Ermittlungen hat(te), nicht anderweitig gesorgt ist, ist ihm daher amtswegig ein Verteidiger beizugeben. Den „nicht feststellbaren Vermögensverhältnissen“ des Beschuldigten hätte das Gericht einerseits mit amtswegigen Erhebungen, etwa durch Einsichtnahme in das Urteil des Bezirksgerichts ***** vom *****, begegnen können. Eine solche Einsichtnahme hätte ergeben, dass der Beschuldigte im Jänner dieses Jahres kein Vermögen und ein nur geringes Einkommen als Lehrling hatte; von gröberen Änderungen dieser Verhältnisse seither ist nicht auszugehen. Im vorliegenden Fall wurde eine Hausdurchsuchung bei einem jugendlichen Beschuldigten aufgrund eines Vergehens angeordnet und gerichtlich bewilligt. Nach dem Gesetzeswortlaut besteht ab diesem Zeitpunkt auch notwendige Verteidigung. Eine Aufforderung iS des § 39 Abs 4 JGG an den Beschuldigten bzw dessen gesetzliche Vertreter zu richten wäre bei diesem Verfahrens-/Ermittlungsstand kontraproduktiv. Es wäre daher bei dieser Ausgangslage nach Einschätzung der Staatsanwaltschaft angezeigt, einem jugendlichen Beschuldigten – bei dem wohl regelmäßig vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Verfahrenshilfe auszugehen sein wird – wie beantragt zugleich mit der Bewilligung der entsprechenden Anordnung einen Verfahrenshilfeverteidiger zu bestellen, sodass der jugendliche Beschuldigte bei Durchführung der Hausdurchsuchung bereits durch einen Anwalt vertreten ist und auch im Anschluss daran eine Beschuldigtenvernehmung durchführbar ist. Sollte sich in weiterer Folge ergeben, dass ein Einkommen bzw Vermögenswerte vorliegen, die die Gewährung von Verfahrenshilfe nicht zulassen, ist eine Änderung in eine Amtsverteidigung vorzunehmen. Dem Recht, selbst einen Verteidiger zu wählen, stünde eine solche Vorgehensweise ohnehin zu keinem Zeitpunkt entgegen; dieses bleibt dem jugendlichen Beschuldigten und seinem gesetzlichen Vertreter stets unbenommen.
Rechtliche Beurteilung
Die Beschwerde, zu der sich die Oberstaatsanwaltschaft einer Stellungnahme enthielt, dringt nicht durch.
§ 39 Abs 1 JGG in der seit 1.6.2020 geltenden Fassung regelt die notwendige Verteidigung und lautet wie folgt:
(1) In folgenden Fällen muss ein jugendlicher Beschuldigter durch einen Verteidiger vertreten sein:
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im gesamten Verfahren wegen eines Verbrechens (§ 17 Abs 1 StGB) ab dem Zeitpunkt, zu dem er über das gegen ihn geführte Ermittlungsverfahren, den Tatverdacht und seine Rechte zu informieren ist (§ 50 Abs 1 StPO),
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in Verfahren wegen eines Vergehens, wenn in einem Ermittlungsverfahren nach Einlangen eines Berichts (§ 100 StPO) weitere Ermittlungen in Auftrag gegeben oder durchgeführt werden,
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bei einer Gegenüberstellung (§ 163 StPO),
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in der Hauptverhandlung bei sonstiger Nichtigkeit,
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für das Rechtsmittelverfahren auf Grund einer Anmeldung einer Berufung oder einer Nichtigkeitsbeschwerde.
(2) Wenn für seine Verteidigung in den Fällen des Abs 1 nicht anderweitig gesorgt ist, ist dem jugendlichen Beschuldigten von Amts wegen ein Verteidiger beizugeben, dessen Kosten er zu tragen hat (Amtsverteidiger - § 61 Abs 3 zweiter Satz StPO); würde die Verpflichtung zur Zahlung der Verteidigungskosten sein Fortkommen erschweren oder liegen die Voraussetzungen des § 61 Abs 2 erster Satz StPO vor, muss dem jugendlichen Beschuldigten von Amts wegen ein Verfahrenshilfeverteidiger beigegeben werden.
(3) Sofern der jugendliche Beschuldigte nach der Festnahme oder nach der Vorführung zur sofortigen Vernehmung nicht einen frei gewählten Verteidiger beizieht, ist ihm unverzüglich die Beiziehung eines Verteidigers in Bereitschaft (§ 59 Abs 4 StPO) zu ermöglichen, auf welches Recht er nicht verzichten kann. Verweigert der jugendliche Beschuldigte diese Beiziehung, so hat die Kriminalpolizei den Verteidiger in Bereitschaft beizuziehen. Die Kosten der Beiziehung und der Beiziehung zu der nach § 174 Abs 1 StPO durchzuführenden Vernehmung hat der jugendliche Beschuldigte unter den Voraussetzungen des Abs 2 nicht zu tragen.
(4) Liegen in einem Ermittlungsverfahren die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung vor, so hat die Kriminalpolizei oder die Staatsanwaltschaft den jugendlichen Beschuldigten und dessen gesetzlichen Vertreter mit der Aufforderung zur Vernehmung zu laden, binnen angemessener Frist einen Verteidiger zu bevollmächtigen oder die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers zu beantragen. Wird kein Verteidiger bevollmächtigt, so hat die Kriminalpolizei der Staatsanwaltschaft darüber zu berichten (§ 100 StPO). Die Staatsanwaltschaft hat die Akten dem Gericht zu übermitteln, das nach Abs 2 vorzugehen hat.
(5) Ãœberschreitet der Jugendliche im Laufe des Verfahrens das achtzehnte Lebensjahr, bleibt die Beigebung eines Verteidigers aufrecht.
Der Beschwerde ist einzuräumen, dass zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung nach § 39 Abs 1 Z 2 JGG bereits erfüllt waren. Im Sinne dieser Bestimmung wurden hier nämlich „nach Einlangen eines Berichts (§ 100 StPO) weitere Ermittlungen in Auftrag gegeben“. Die im angefochtenen Beschluss vertretene einschränkende Auslegung, wonach dies lediglich nach einem Abschlussbericht zutreffe, lässt sich mit dem Wortlaut des § 39 Abs 1 Z 2 JGG nicht vereinbaren. Der verglichen mit dem Gesetzestext noch anders lautende Ministerialentwurf ist keine geeignete Grundlage der einschränkenden Auslegung. Gegen diese spricht auch der im Gesetzeswortlaut enthaltene Verweis auf § 100 StPO, weil dort nicht bloß Abschlussberichte, sondern auch Anfalls-, Anlass- und Zwischenberichte ausdrücklich erwähnt werden.
Die notwendige Verteidigung bedeutet aber nicht, dass entgegen § 39 Abs 4 erster Satz JGG, also ohne jede Einbindung des Beschuldigten und seines gesetzlichen Vertreters, sofort amtswegig ein Verfahrenshilfeverteidiger beigegeben werden müsste. Vielmehr muss grundsätzlich das aus Art 6 Abs 3 lit c EMRK abgeleitete Recht auf eigene Wahl des Verteidigers im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten beachtet werden (vgl Soyer/Schumann in WK [2017] StPO § 61 Rz 14).
Auch für Jugendstrafsachen gilt zufolge § 31 JGG subsidiär die StPO. Nach ihrem - ebenfalls seit 1.6.2020 geltenden - § 62 Abs 2a hat die Bestellung eines Verfahrenshilfeverteidigers nicht etwa sofort, sondern „unverzüglich, jedenfalls aber vor der nächstfolgenden Vernehmung des Beschuldigten, Tatrekonstruktion (§ 149 Abs 1 Z 2, § 150) oder Gegenüberstellung (§ 163 StPO), zu der der Beschuldigte beigezogen wird, zu erfolgen“. Dass schon vor einer Durchsuchung (§ 119 StPO) die notwendige Verteidigung jedenfalls durch Beigebung eines Verteidigers umzusetzen sei, verlangt hingegen weder § 39 JGG noch § 62 Abs 2a StPO.
Dieses Auslegungsergebnis des Beschwerdegerichtes erscheint im Hinblick auf eine sonst sehr leicht mögliche Gefährdung des Ermittlungserfolges auch sachgerecht.
Der Antrag der Staatsanwaltschaft hätte zurückgewiesen werden können, weil die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers in § 61 Abs 2 StPO nur auf Antrag des Beschuldigten oder - unter näher definierten Voraussetzungen - von Amts wegen vorgesehen ist. Auch betreffend Jugendliche normiert § 39 Abs 4 zweiter Satz JGG eine Aktenübermittlungspflicht, aber kein Antragsrecht der Staatsanwaltschaft zur Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers ohne vorherige Einbindung des Beschuldigten und seines gesetzlichen Vertreters.
Im Ergebnis zu Recht hat es jedenfalls die Haft- und Rechtsschutzrichterin abgelehnt, sofort und ohne die in § 39 Abs 4 erster Satz JGG vorgeschriebene Einbindung des Beschuldigten und seines gesetzlichen Vertreters einen Verfahrenshilfeverteidiger beizugeben.
Daher war der Beschwerde der Staatsanwaltschaft nicht Folge zu geben.
Oberlandesgericht Innsbruck, Abteilung 6
Innsbruck, am 1. Dezember 2020
Dr. Ernst Werus, Senatspräsident |
JJT_20201216_OLG0819_0060BS00280_20G0000_000 | ECLI:AT:OLG0819:2020:0060BS00280.20G.1216.000 | 6Bs280/20g | Justiz | OLG Innsbruck | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201216_OLG0819_0060BS00280_20G0000_000/JJT_20201216_OLG0819_0060BS00280_20G0000_000.html | 1,608,076,800,000 | 745 | Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Dr. Werus als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Knapp, LL.M., und Mag. Friedrich als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen G***** wegen des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Innsbruck gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 19.10.2020, GZ 38 Hv 103/20v-5, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Der Beschwerde wird n i c h t Folge gegeben.
Aus Anlass der Beschwerde wird das Strafverfahren in Österreich mangels inländischer Gerichtsbarkeit e i n g e s t e l l t .
RECHTSMITTELBELEHRUNG:
Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu (§ 89 Abs 6 StPO).
Begründung:
Text
Der Strafantrag der Staatsanwaltschaft ***** legt dem *****Staatsangehörigen G***** das Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB zur Last. Laut Anklagetenor habe er nämlich am 15.7.2020 in ***** S***** durch eine näher wiedergegebene Äußerung zumindest mit der Zufügung einer Körperverletzung bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen.
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies der Einzelrichter des Landesgerichtes ***** gestützt auf § 485 Abs 1 Z 2 iVm § 212 Z 1 StPO den Strafantrag zurück. In der Begründung gelangte der Einzelrichter zum Ergebnis, die Verurteilung des Angeklagten sei mangels inländischer Gerichtsbarkeit ausgeschlossen.
Die rechtzeitige Beschwerde der Staatsanwaltschaft mündet im Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Landesgericht Innsbruck die Verfahrensfortsetzung aufzutragen.
Die Oberstaatsanwaltschaft enthielt sich einer Stellungnahme. Auch der Angeklagte brachte innerhalb der gesetzten Frist keine Gegenäußerung ein.
Die Beschwerde dringt nicht durch.
Wie die Beschwerde selbst einräumt, bezieht sich der Strafantrag auf eine in ***** von einem ***** Staatsangehörigen fernmündlich geäußerte Drohung gegenüber einem in ***** befindlichen Opfer.
Aus den §§ 63 bis 65 StGB ergibt sich für diesen Fall unbestritten keine Grundlage der inländischen Gerichtsbarkeit. Die Geltung der österreichischen Strafgesetze für die unter Anklage gestellte Tat hängt also davon ab, ob sie im Sinne des § 62 StGB „im Inland begangen“ wurde. Dazu bestimmt § 67 Abs 2 StGB, dass eine mit Strafe bedrohte Handlung an jedem Ort begangen wird, an dem der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen „oder ein dem Tatbild entsprechender Erfolg ganz oder zum Teil eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters hätte eintreten sollen“.
Die Anknüpfung an den Erfolg hängt davon ab, ob die in Rede stehende strafbare Handlung ein Erfolgsdelikt ist, also den Eintritt einer von der Tathandlung zumindest gedanklich abtrennbaren Wirkung in der Außenwelt voraussetzt; dies ist beim Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht der Fall (RIS-Justiz RS0127317, insbesondere 14 Ns 11/16b und 11 Ns 54/18g mwN).
Rechtliche Beurteilung
Die in der Beschwerde zitierte höchstgerichtliche Entscheidung (11 Os 156/13w) betraf drohende und beleidigende E-Mails von ***** nach ***** und stellte anders als die vorstehend zitierte jüngere Entscheidung des selben höchstgerichtlichen Senates noch nicht klar, dass § 107 Abs 1 StGB kein Erfolgsdelikt normiert.
Die Beschwerde stützt sich auf Kommentarstellen (Salimi in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 67 Rz 15 bis 18; Tipold in Leukauf/Steininger StGB4 § 67 Rz 4 bis 6). Diese befassen sich aber nicht speziell mit der Frage, ob § 107 StGB ein Erfolgsdelikt normiert und ob daher bei diesem Tatbestand der eingetretene oder angestrebte Erfolg einen Ort der Tat im Sinne des § 67 Abs 2 StGB und die inländische Gerichtsbarkeit nach § 62 StGB begründet. Entsprechend der vorstehend zitierten aktuellen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist dies zu verneinen.
Somit kam der Beschwerde kein Erfolg zu.
Nach § 89 Abs 2b letzter Satz StPO ist das Rechtsmittelgericht an die geltend gemachten Beschwerdepunkte nicht gebunden und darf nur zum Nachteil des Beschuldigten niemals Beschlüsse ändern, gegen die nicht Beschwerde erhoben wurde. Das Beschwerdegericht hat den angefochtenen Beschluss nicht bloß zu beurteilen, sondern zu ersetzen. Der Gegenstand, der dem angefochtenen Beschluss zugrunde lag, wird damit neu entschieden (Tipold WK-StPO § 89 Rz 8).
Der hier angefochtene Beschluss hätte auf § 485 Abs 1 Z 3 iVm § 212 Z 1 StPO gestützt werden sollen. Die im erstgerichtlichen Beschluss zitierte Z 2 des § 485 Abs 1 StPO verweist nämlich bloß auf die hier nicht in Betracht kommenden Fälle des § 212 Z 3, 4 und 8 StPO. Hingegen bezieht sich § 485 Abs 1 Z 3 StPO unter anderem auf den hier vorliegenden Fall des § 212 Z 1 StPO (Verurteilung aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen) und verlangt im Falle der Bejahung, „den Strafantrag mit Beschluss zurückzuweisen und das Verfahren einzustellen“.
Daher hatte das Beschwerdegericht nicht bloß die Zurückweisung des Strafantrages zu bestätigen, sondern gleichzeitig das inländische Verfahren einzustellen.
Oberlandesgericht Innsbruck, Abteilung 6
Innsbruck, am 16. Dezember 2020
Dr. Ernst Werus, Senatspräsident |
JFT_20200608_19A00015_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A15.2019 | A15/2019 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200608_19A00015_00/JFT_20200608_19A00015_00.html | 1,591,574,400,000 | 6,508 | Leitsatz
Zurückweisung einer Staatshaftungsklage wegen Geltendmachung judikativen Unrechts betreffend die Umsetzung einer Richtlinie hinsichtlich der Steigerung der Energieeffizienz von Gebäuden mangels Darlegung der Verletzung einer – dem Einzelnen Rechte verleihenden – unionsrechtlichen Norm
Spruch
Die Klage wird zurückgewiesen.
Begründung
Begründung
I. Klage und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG begehrt die klagende Partei, den Bund (beklagte Partei) schuldig zu erkennen, den Betrag von € 25.000,– samt 4 % Zinsen seit 4. Juli 2019 sowie den Ersatz der Prozesskosten zuhanden ihres Rechtsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen, sowie die Feststellung, "dass die beklagte Partei[…] der klagenden Partei für sämtliche zukünftige, derzeit nicht bekannte Schäden aus dem legislativen Unrecht – nämlich der mangelhaften Umsetzung aller oder nur einer der in der Klage genannten RL und der damit verbundenen Verletzung der gemeinschaftlichen Grundrechte – haftet".
Begründend wird dazu im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
1.1. Die klagende Partei sei ein Verein, dessen Mitglieder Eigentümer von "Gründerzeithäusern" in Wien seien, die sie jeweils durchgreifend saniert hätten. In den sanierten Häusern befänden sich zahlreiche Mietobjekte, deren konkreter Wohnwert jenem eines Neubaus um nichts nachstehe bzw einen solchen häufig sogar übertreffe. Die Mietobjekte unterlägen jeweils dem Vollanwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 12. November 1981 über das Mietrecht (Mietrechtsgesetz – MRG), BGBl 520/1981, idF BGBl I 58/2018 (in der Folge: MRG). Die im Eigentum der Vereinsmitglieder stehenden Gebäude und die darin liegenden Mietobjekte seien im Rahmen der Sanierung unter Beachtung der einschlägigen landesrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben thermisch saniert und hinsichtlich ihrer Effizienz verbessert worden (Fassadendämmung, Holzfenster in Passivhausqualität, wasserverbrauchssparende Armaturen, Fernwärme etc.). Die Zinshäuser befänden sich jeweils in guter Lage, wenn auch in "Gründerzeitvierteln". Daher werde für die Mietobjekte in der Regel kein Lagezuschlag zuerkannt, weil ein solcher gemäß §2 Abs3 Bundesgesetz über die Festsetzung des Richtwertes für die mietrechtliche Normwohnung (Richtwertgesetz – RichtWG), BGBl 800/1993, idF BGBl I 12/2016 (in der Folge: RichtWG) in "Gründerzeitvierteln" generell ausgeschlossen sei. Fünf Vereinsmitglieder hätten der klagenden Partei symbolische Forderungen in der Höhe von jeweils € 5.000,– (Leistung) sowie jeweils auch Feststellungsansprüche bezüglich drohender weiterer Schäden abgetreten.
1.2. Zu den Prozessvoraussetzungen und zum Prüfungsmaßstab führt die klagende Partei das Folgende aus:
1.2.1. Die Richtlinien 2010/31/EU vom 19. Mai 2010 über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (in der Folge: RL 2010/31/EU) sowie 2012/27/EU vom 25. Oktober 2012 zur Energieeffizienz (in der Folge: RL 2012/27/EU) seien bisher lediglich auf Landesebene umgesetzt worden, wobei die Umsetzung in Wien mit der Techniknovelle 2012 zum Wiener Stadtentwicklungs-, Stadtplanungs- und Baugesetzbuch (Bauordnung für Wien – BO für Wien), LGBl 11/1930, idF LGBl 64/2012 (in der Folge: BO für Wien) erfolgt sei. Auf Bundesebene seien die genannten Energieeffizienzrichtlinien nicht umgesetzt worden. Der Bundesgesetzgeber sei auf Grund von Art288 AEUV jedoch verpflichtet gewesen, die genannten Richtlinien auch auf Bundesebene umzusetzen. Aus den zitierten Bestimmungen der Richtlinien ergebe sich nämlich die Pflicht der Mitgliedstaaten, außer Verpflichtungen zur Schaffung von energieeffizienten Gebäuden und entsprechender Renovierung und Sanierung von Altbauten auch finanzielle Anreize zur Durchführung dieser Verpflichtungen zu schaffen. Diese Anreize seien vom Bundesgesetzgeber im Anklagefall nicht gesetzt worden. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (4.4.2017, 5 Ob 43/17k), dass eine "zusätzliche" (gemeint offensichtlich: "vollständige") Berücksichtigung der Investitionskosten für Energieeffizienzmaßnahmen des Vermieters mit dem in §16 Abs2 MRG geregelten Zu- und Abschlagssystem bei der Richtwertmietzinsbildung zu verneinen sei, weil dieses sich nicht an tatsächlichen Investitionskosten des Vermieters orientiere, sondern auf werterhöhende oder wertmindernde Abweichungen von der Normwohnung, also auf den konkreten Wohnwert für den Mieter, abstelle, stehe somit in Widerspruch zu Art7 und Art10 der RL 2010/31/EU und/oder des Art4 litc der RL 2012/27/EU, da diese nicht nur Pflichten der Gebäudeeigentümer zur Schaffung von energieeffizienten Gebäuden, sondern auch Rechte zur entsprechenden Finanzierbarkeit derartiger Maßnahmen enthielten bzw diesbezügliche Pflichten der Mitgliedstaaten vorsähen. Da diese Richtlinien ihrem Zweck nach rechtsverbindlich seien, tangierten sie auch §§1 und 16 MRG sowie das RichtWG, die wiederum die Rechtsgrundlage für eine staatlich regulierte Mietzinsbildung darstellten, wobei – wie der Oberste Gerichtshof in seinem Beschluss zu 5 Ob 43/17k festgehalten habe – insbesondere §16 Abs2 MRG etwa der Berücksichtigung der tatsächlichen Investitionskosten für die Energieeffizienzmaßnahmen entgegenstehe.
1.2.2. Wenn der Bundesgesetzgeber durch die Bestimmungen der §§1 und 16 MRG sowie des RichtWG in die nach Art7 und Art10 der RL 2010/31/EG und/oder des Art4 litc der RL 2012/27/EU [gemeint wohl: zu gewährleistenden Rechte] eingreife bzw die unionsrechtlich garantierten Rechte missachte, liege jedenfalls ein Anwendungsbereich des Unionsrechtes vor. Die klagende Partei könne sich somit insbesondere auf die Eigentumsfreiheit nach Art17 GRC sowie das Gleichheitsgebot nach Art20 GRC berufen.
1.2.3. Nach Durchführung zahlreicher Verfahren zur Frage des höchstzulässigen Hauptmietzinses im Bereich des "Richtwertsystems", der mehrfachen Anrufung des Obersten Gerichtshofes im Wege außerordentlicher Revisionen und der Erhebung einer Reihe von Gesetzesbeschwerden zum Lagezuschlagsverbot, zum pauschalen Befristungsabschlag und zum Richtwertsystem insgesamt stünde der klagenden Partei innerstaatlich keine andere Rechtsschutzmöglichkeit mehr zur Verfügung. Die Klagslegitimation und die Prozessvoraussetzungen seien daher allesamt gegeben.
1.3. Zur Begründung des legislativen Unrechtes führt die klagende Partei das Folgende aus:
1.3.1. Die klagende Partei verweist überblicksartig auf die bisherige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, des Verfassungsgerichtshofes sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte insbesondere zum Richtwertsystem bzw zum Lagezuschlag in Gründerzeitvierteln. Daran anknüpfend vertritt sie die Rechtsansicht, dass sich generalsanierte Geschoße bzw dort befindliche, einem Neubau gleichwertige Mietobjekte in den im Eigentum der Vereinsmitglieder (der klagenden Partei) stehenden Gründerzeithäusern bei verfassungskonformer und GRC-konformer Interpretation einem Zubau iSd §1 Abs4 Z2a MRG bzw einem Dachgeschossausbau iSd §1 Abs4 Z2 MRG gleichzuhalten wären, zumal ähnlich wie bei einem Zubau bzw einem Dachgeschossausbau ein neuwertiger Zustand herbeigeführt worden sei. Es sei sachlich insbesondere nicht zu rechtfertigen und unverhältnismäßig, bereits generalsanierte Geschosse im Vollanwendungsbereich des MRG zu belassen, während gemäß §1 Abs4 Z2 MRG nicht ausgebaute Dachbodenräumlichkeiten, die lediglich mit der Abrede vermietet würden, dass – wenn auch zum Teil oder zur Gänze durch den Hauptmieter – entweder in ihnen oder in einem an ihrer Stelle durchgeführten Aufbau eine Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit errichtet werde, dem Teilanwendungsbereich des MRG unterlägen. Soweit nicht von einer planwidrigen Lücke des Gesetzgebers auszugehen sei, die durch verfassungskonforme Interpretation und analoge Anwendung des §1 Abs4 Z1, 2 bzw 3a MRG auf Mietgegenstände im generalsanierten Altbau zu schließen wäre, liege – im Hinblick auf die genannten Richtlinien 2010/31/EU und 2012/27/EU sowie auf Art17 und Art20 GRC – legislatives Unrecht vor.
1.3.2. Die klagende Partei ist ferner der Ansicht, dass eine aufwendige Generalsanierung des Altbaus bei verfassungskonformer und GRC-konformer Interpretation einer Neuerrichtung iSd §16 Abs1 Z2 MRG gleichkomme, zumal aus derart aufwendigen Generalsanierungen idR neue Bestandobjekte hervorgingen. Die Aufrechterhaltung der Einbeziehung des generalsanierten Altbaus in das Richtwertsystem (unter Verweis auf entsprechende Judikatur des Obersten Gerichtshofes bzw des Verfassungsgerichtshofes) widerspreche generell nicht nur der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, sondern sei auch gleichheitswidrig, stehe im Spannungsverhältnis zur Bauordnung und liege offenkundig nicht im öffentlichen Interesse. Es sei insbesondere sachlich nicht zu rechtfertigen und unverhältnismäßig, den generalsanierten Altbau von der Anwendung des §16 Abs1 Z2 MRG auszuschließen, während ein nicht generalsanierter – mitunter 74 Jahre alter – Neubau nach wie vor dem angemessenen Mietzins unterliege. Soweit auch diesbezüglich nicht von einer planwidrigen Lücke des Gesetzgebers auszugehen sei, die durch verfassungskonforme Interpretation und analoge Anwendung des §16 Abs1 Z2 MRG zu schließen wäre, liege – im Hinblick auf die genannten Richtlinien 2010/31/EU und 2012/27/EU sowie auf Art17 und Art20 GRC – legislatives Unrecht vor.
1.3.3. Folgen der Ausnahme des generalsanierten Altbaus vom Anwendungsbereich des §16 Abs1 Z2 MRG seien eine Abrisswelle im Bereich der Gründerzeithäuser, die Stadtbildzerstörung sowie eine laufende und unaufhaltsame Verteuerung des Mietmarktes. Nicht nachvollziehbar sei ferner die Festsetzung des Richtwertes, die regional sehr unterschiedlich sei. Die klagende Partei verweist auf drei Gutachten eines Universitätsprofessors (zur Frage der Gleichheitswidrigkeit des Richtwertsystems vom 18.5.2017, zur Frage der [Un-]Vereinbarkeit des Richtwertsystems mit Art1 1. ZPMRK vom 31.1.2019 sowie zur Frage der [Un-] Vereinbarkeit des Richtwertsystems auch mit Art17 GRC und Art20 GRC vom 28.2.2019), die den Standpunkt der klagenden Partei stützten.
1.3.4. Da ein akuter Bedarf nach einer Auslegung der genannten Richtlinienbestimmungen durch den Europäischen Gerichtshof bestehe, werde angeregt, folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
"Stehen Art7 und Art10 der RL 2010/31/EG und/oder des Art4 litc der RL 2012/27/EG einer nationalen Regelung entgegen, wonach die tatsächlichen und erforderlichen Investitionskosten für die Energieeffizienz maßgeblich verbessernde Maßnahmen des Vermieters bei der Mietzinsbildung nicht zu berücksichtigen sind, weil die nationale Regelung mögliche Zuschläge nicht von der Höhe der Renovierungs- oder Sanierungskosten, sondern vom konkreten Wohnwert für den Mieter gegenüber einer Normwohnung abhängig macht?"
1.3.5. Die mangelhafte Umsetzung der RL 2010/31/EU und der RL 2012/27/EU in das österreichische Recht schaffe auch einen unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen diesen Verstößen der beklagten Partei und dem den Vereinsmitgliedern (der klagenden Partei) verursachten Schaden bzw den Forderungen, die der klagenden Partei abgetreten worden seien: Bei ordnungsgemäßer Umsetzung der Richtlinien wären zumindest generalsanierte Althäuser aus der Mietzinsbegrenzung des Richtwertsystems ausgenommen und darin gelegene Mietobjekte, die vom konkreten Wohnwert einem Neubau entsprächen, zum freien oder zumindest zum angemessenen Mietzins vermietbar. Damit wäre es den jeweiligen Eigentümern der Häuser möglich, einen Mindestbetrag zu erwirtschaften, oder zumindest die Erhaltungs- und Instandsetzungskosten abzudecken. Die versäumte Umsetzung der Richtlinien auf Bundesebene sei unmittelbar der beklagten Partei zuzurechnen, da der Bund in den betroffenen Materien die Gesetzgebungskompetenz innehabe. Mit der mangelhaften Umsetzung der genannten Richtlinien im MRG und im RichtWG habe die beklagte Partei insbesondere auch die Eigentumsfreiheit nach Art17 GRC und das Gleichheitsgebot nach Art20 GRC verletzt.
1.3.6. Zusammengefasst werde die Eigentumsfreiheit der klagenden Partei beeinträchtigt. In Ermangelung einer angemessenen Entschädigung handle es sich im vorliegenden Fall zumindest um eine unverhältnismäßige Eigentumsbeschränkung, die das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentumes verletze. Der klagenden Partei werde überdies ein unverhältnismäßiges Sonderopfer auferlegt. Dadurch würden die Eigentumsfreiheit nach Art17 GRC und das Gleichheitsgebot nach Art20 GRC verletzt. Die beklagte Partei habe es ferner verabsäumt, der klagenden Partei gemäß Art13 EMRK eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz zu eröffnen.
2. Die beklagte Partei hat eine Gegenschrift erstattet, in der die Zurückweisung in eventu die Abweisung der Klage beantragt und dem geltend gemachten Anspruch wie folgt entgegengetreten wird:
2.1. Zu den Prozessvoraussetzungen führt die beklagte Partei das Folgende aus:
2.1.1. Für Staatshaftungsansprüche, die wegen legislativen Unrechtes geltend gemacht würden, habe der Verfassungsgerichtshof bereits wiederholt klargestellt, dass diese nur dann in seine Zuständigkeit fielen, wenn der behauptete Schaden unmittelbar und ausschließlich der Gesetzgebung zuzurechnen sei (vgl etwa VfSlg 18.824/2009, 18.600/2008 uva.). Nach Ansicht des Bundes sei bereits diese erste grundlegende Voraussetzung nicht erfüllt. Aus der Klage ergebe sich nämlich, dass nicht nur der Verfassungsgerichtshof, sondern auch der Oberste Gerichtshof zahlreiche Fälle zum Lagezuschlag in Gründerzeitvierteln, dem pauschalen Befristungsabschlag und dem Richtwertsystem entschieden hätten (vgl dazu insbesondere VfSlg 20.089/2016; VfGH 27.11.2017, G121/2017 ua; OGH 21.2.2014, 5 Ob 224/13x uva.). Insoweit sei die gesetzliche Regelung "mediatisiert" worden. Dadurch knüpfe der behauptete Schaden allerdings nicht mehr unmittelbar an einen der Gesetzgebung zuzurechnenden Akt, sondern (auch) an ein höchstgerichtliches Handeln an. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes bleibe damit kein Raum mehr für das Vorliegen legislativen Unrechtes (vgl in diesem Sinne etwa VfSlg 16.107/2001, 17.002/2003, 17.611/2005). Die Klage wäre daher schon aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen: Dies gelte umso mehr, als – ungeachtet der in der Klage geübten Kritik an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – die klagende Partei ausschließlich legislatives Unrecht (und nicht auch judikatives Unrecht) geltend mache.
2.1.2. Zudem erscheine das Vorbringen der klagenden Partei zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit als unsubstantiiert (vgl etwa VfGH 23.2.2015, A7/2014; VfSlg 18.734/2009 uva.). Dem Klagsvorbringen lasse sich nicht genau entnehmen, worin der qualifizierte Verstoß gegen Unionsrecht bestünde, der so offenkundig wäre, dass er im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union eine Staatshaftung und im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die Zulässigkeit eines Verfahrens nach Art137 B-VG begründen würde (vgl etwa VfGH 11.6.2015, A3/2015). In der Klage werde insbesondere nicht näher dargelegt, inwieweit das österreichische Mietrecht im Allgemeinen und das Richtwertsystem im Besonderen der Umsetzung oder Vollziehung von Unionsrecht dienten. Dies sei auch nicht der Fall (unter Verweis auf die inhaltlichen Ausführungen).
2.1.3. Im Übrigen sei auffällig, dass für das in der Klage mehrfach zur Untermauerung des behaupteten Verstoßes der Gesetzgebung gegen Art17 GRC erhobene Vorbringen, bei gesetzeskonformer Mietzinsbildung (gemeint wohl: bei Vermietung zu gesetzlich zulässigen Hauptmietzinsen) sei nicht nur kein Mindestgewinn erwirtschaftbar, sondern es könnten aus den vereinnahmten Mietzinsen nicht einmal die Erhaltungs- und Instandhaltungskosten abgedeckt werden, kein Beweis angeboten werde. Die Klage stelle sohin lediglich Behauptungen auf, ohne diese näher zu belegen. Diese Behauptungen entsprächen jedoch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten auf dem Immobilienmarkt: So seien die Verkaufspreise für Gründerzeithäuser in der letzten Dekade trotz Mietpreisbeschränkung stark gestiegen und die Gründerzeitviertel zählten zu den Gebieten mit den höchsten Renditen (unter Verweis auf den "Wiener Zinshaus-Marktbericht 2018" einer Immobilien GmbH).
2.1.4. Zusammenfassend hält die beklagte Partei fest, dass eine Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes in Bezug auf das behauptete legislative Unrecht mangels unmittelbar der Gesetzgebung zurechenbarer anspruchsbegründender Handlungen oder Unterlassungen nicht vorliege; unabhängig davon erweise sich das Vorbringen der klagenden Parteien als unsubstantiiert.
2.2. Zur inhaltlichen Begründetheit des Klagebegehrens führt die beklagte Partei das Folgende aus:
2.2.1. Im Hinblick auf die behaupteten Richtlinienverletzungen verweist die beklagte Partei zunächst darauf, dass eine Klagsvoraussetzung – die Verleihung von Rechten an Einzelne − im Fall der behaupteten Verletzungen nicht erfüllt sei. Die genannten Bestimmungen der Richtlinien enthielten keinerlei Hinweis darauf, inwiefern die genannten Bestimmungen dem Einzelnen Rechte einräumten, deren Verletzung zu einer Staatshaftung führen könnte. Tatsächlich dienten die betreffenden Bestimmungen dem allgemeinen Interesse an energiesparenden Maßnahmen und sähen für diese Ziele Förderungsmaßnahmen bzw -strategien vor. Sie räumten dem Einzelnen jedoch kein Recht auf spezifische finanzielle Zuwendungen ein. Die betreffenden Bestimmungen der RL 2010/31/EU und RL 2012/27/EU enthielten auch keinerlei Hinweis darauf, dass eine Umsetzung jedenfalls im Bereich des Miet(zins)rechtes zu erfolgen hätte. Tatsächlich sei die Umsetzung der betreffenden Regelungen der Richtlinien in nationales Recht außerhalb des Mietrechtsgesetzes bzw des Richtwertgesetzes erfolgt. Eine durch staatliche Mietzinsregeln bewirkte Unionsrechtsverletzung sei daher nicht erkennbar.
2.2.2. Nach Ansicht des Bundes erscheint der behauptete Verstoß gegen die Richtlinienbestimmungen auch nicht hinreichend qualifiziert.
2.2.3. Schließlich sei auch die Voraussetzung des notwendigen Kausalzusammenhanges zwischen dem behaupteten Schaden und dem behaupteten legislativen Unrecht nicht erfüllt. Es sei nicht ersichtlich – und sei von der klagenden Partei auch in keiner Weise dargetan worden – inwieweit der behauptete Schaden unmittelbar durch ein Fehlverhalten der Gesetzgebung entstanden wäre.
2.2.4. Es sei fraglich, ob der Anwendungsbereich der GRC im gegenständlichen Verfahren überhaupt eröffnet sei. Die staatlichen Mietzinsbeschränkungen, gegen die sich die Klage im Wesentlichen richte, stünden in keinem Zusammenhang mit den behaupteten Richtlinienverletzungen: Sie dienten weder der Umsetzung der geltend gemachten Richtlinienbestimmungen, noch verfolgten sie die gleichen Ziele. Insofern erscheine nicht einmal die Grundvoraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereiches der GRC erfüllt, nämlich, dass die nationalen Maßnahmen einen gewissen, zumindest minimalen Konnex zum Unionsrecht (vom Grundrecht selbst abgesehen) hätten. Abgesehen davon seien die behaupteten Verstöße gegen die GRC auch nicht hinreichend qualifiziert.
2.2.5. Die Höhe des behaupteten Anspruches werde bestritten; darüber hinaus sei fraglich, ob der geltend gemachte Schaden nicht bereits verjährt sei. Die Klage lasse jegliche Konkretisierung dahingehend vermissen, welche Forderungen konkret geltend gemacht würden: Die klagende Partei hätte darlegen müssen, welche konkreten Mietgegenstände zu welchem Zeitpunkt (neu) vermietet werden könnten, welcher Mietzins für diese Objekte auf Grund der Mietzinsbeschränkungen tatsächlich erzielt worden sei und welcher Mietzins ohne diese Beschränkungen erzielt hätte werden können. Die Geltendmachung "symbolischer" Forderungen ohne jegliche Individualisierung mache die Klage unschlüssig und lasse auch eine Überprüfung auf eine mögliche Verjährung oder Verletzung der Schadensminderungspflicht nicht zu.
3. Die klagende Partei hat eine Replik erstattet, in der sie ihr Klagebegehren vollinhaltlich aufrecht erhält und den Ausführungen der beklagten Partei wie folgt entgegentritt:
3.1. Dem Argument der beklagten Partei, dass es sich im Klagsfall vielmehr um judikatives Unrecht handle, hält die klagende Partei entgegen, dass die anspruchsbegründende Unterlassung sehr wohl unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnen sei. Auf Grund der Gewaltenteilung und dem Monopol des Verfassungsgerichtshofes zur Überprüfung von Gesetzen hätten die Gerichte als Vollzugsorgan auch legislatives Unrecht zu vollziehen. Würde man der Argumentation der beklagten Partei folgen, so könnte legislatives Unrecht, das einmal von einem Gericht vollzogen worden sei, nicht mehr als legislatives Unrecht geltend gemacht werden. Dies würde das Institut der Staatshaftungsklage gemäß Art137 B-VG aushöhlen. Das Vorbringen der beklagten Partei, wonach die Verkaufspreise für Gründerzeithäuser trotz Mietpreisbeschränkungen in der letzten Dekade stark gestiegen seien, sei für die Frage, ob der klagenden Partei durch die Nichtumsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben ein Schaden erwachsen sei, unerheblich. Darüber hinaus sei das Vorbringen auch inkorrekt. Der von der Republik vorgelegte "Wiener Zinshaus Marktbericht 2018" sei darüber hinaus als Beweis für das Vorbringen der beklagten Partei ungeeignet. Das Vorbringen, wonach Gründerzeitviertel zu den Gebieten mit der höchsten Rendite zählten, werde ausdrücklich bestritten. Das Vorbringen der beklagten Partei lasse keine Rückschlüsse auf die tatsächlichen Gegebenheiten am Immobilienmarkt zu. Ein solcher Beweis müsse durch einen gerichtlich beeideten Sachverständigen erfolgen.
3.2. Zu den inhaltlichen Einwendungen der beklagten Partei bringt die klagende Partei vor, dass die Frage, ob dem Einzelnen Rechte verliehen würden, für den vorliegenden Fall nicht relevant sei, weil dem Staat jedenfalls Pflichten auferlegt würden. Diesen Pflichten sei die beklagte Partei jedenfalls nicht nachgekommen, weshalb sie auch für den entstandenen Schaden aufkommen müsse. Die nicht erfolgte Umsetzung der zitierten Richtlinien begründe einen Staatshaftungsanspruch. In diesem Zusammenhang werde auch auf die Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 11.12.2019 ("Der Europäische Grüne Deal") verwiesen, wonach die neue Kommission die Rechtsvorschriften über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden rigoros durchsetzen werde, beginnend mit einer Bewertung der langfristigen nationalen Renovierungsstrategien der Mitgliedstaaten im Jahr 2020. Im Hinblick auf diese Position der Kommission sei keinesfalls von einer ordnungsgemäßen Umsetzung der verfahrensgegenständlichen Richtlinien auszugehen. Ferner führt die klagende Partei aus, dass die in der Klage geltend gemachten Forderungen im Rahmen des durchzuführenden Beweisverfahrens, insbesondere durch Sachverständigenbeweis, zu konkretisieren seien.
II. Rechtslage
Die im vorliegenden Fall maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
Die Art7 und 10 der Richtlinie 2010/31/EU über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden, ABl. 2010 L 153, 1, lauten:
"Artikel 7
Bestehende Gebäude
Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden, die einer größeren Renovierung unterzogen werden, oder der renovierten Gebäudeteile erhöht wird, um die gemäß Artikel 4 festgelegten Mindestanforderungen an die Gesamtenergieeffizienz zu erfüllen, sofern dies technisch, funktionell und wirtschaftlich realisierbar ist.
Die Anforderungen werden auf das renovierte Gebäude oder den renovierten Gebäudeteil als Ganzes angewandt. Zusätzlich oder alternativ hierzu können Anforderungen auf die renovierten Gebäudekomponenten angewandt werden.
Des Weiteren ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Gesamtenergieeffizienz einer Gebäudekomponente, die Teil der Gebäudehülle ist und sich erheblich auf deren Gesamtenergieeffizienz auswirkt und die nachträglich eingebaut oder ersetzt wird, die Mindestanforderungen an die Gesamtenergieeffizienz erfüllt, sofern dies technisch, funktionell und wirtschaftlich realisierbar ist.
Die Mitgliedstaaten legen diese Mindestanforderungen an die Gesamtenergieeffizienz gemäß Artikel 4 fest.
Die Mitgliedstaaten setzen sich dafür ein, dass im Fall einer größeren Renovierung von Gebäuden die in Artikel 6 Absatz 1 aufgeführten hocheffizienten alternativen Systeme in Betracht gezogen und berücksichtigt werden, sofern dies technisch, funktionell und wirtschaftlich realisierbar ist.
Artikel 10
Finanzielle Anreize und Marktschranken
(1) Angesichts der Bedeutung angemessener Finanzierungsinstrumente und sonstiger Instrumente zur Beschleunigung einer besseren Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden und des Umbaus von Gebäuden zu Niedrigstenergiegebäuden ergreifen die Mitgliedstaaten angemessene Schritte, um die in Anbetracht der nationalen Gegebenheiten zweckdienlichsten dieser Instrumente in Betracht zu ziehen.
(2) Die Mitgliedstaaten erstellen bis 30. Juni 2011 ein Verzeichnis der bestehenden und der gegebenenfalls geplanten Maßnahmen und Instrumente — auch finanzieller Art—, die zwar nach dieser Richtlinie nicht vorgeschrieben sind, aber den mit ihr verfolgten Zielen dienen. Die Mitgliedstaaten aktualisieren dieses Verzeichnis alle drei Jahre. Sie übermitteln diese Verzeichnisse der Kommission, wobei sie dieser Verpflichtung auch dadurch nachkommen können, dass sie die Verzeichnisse in die in Artikel 14 Absatz 2 der Richtlinie 2006/32/EG genannten Energieeffizienz-Aktionspläne aufnehmen.
(3) Die Kommission prüft die Wirksamkeit der im Verzeichnis nach Absatz 2 aufgelisteten bestehenden und geplanten Maßnahmen sowie der einschlägigen Unionsinstrumente zur Unterstützung der Umsetzung dieser Richtlinie. Auf der Grundlage dieser Prüfung kann die Kommission unter gebührender Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips hinsichtlich spezifischer nationaler Regelungen und der Abstimmung mit Finanzinstitutionen der Union und mit internationalen Finanzinstitutionen Ratschläge erteilen oder Empfehlungen aussprechen. Die Kommission kann die Ergebnisse ihrer Prüfung sowie die etwaigen Ratschläge oder Empfehlungen in ihren Bericht über die nationalen Energieeffizienz-Aktionspläne nach Artikel 14 Absatz 5 der Richtlinie 2006/32/EG aufnehmen.
(4) Die Kommission unterstützt gegebenenfalls auf Anfrage die Mitgliedstaaten bei der Aufstellung nationaler oder regionaler Finanzhilfeprogramme zur Erhöhung der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden, insbesondere von bestehenden Gebäuden, indem sie insbesondere den Austausch bewährter Verfahren zwischen den zuständigen nationalen oder regionalen Behörden bzw Stellen unterstützt.
(5) Zur Verbesserung der Finanzierung zugunsten der Umsetzung dieser Richtlinie legt die Kommission unter gebührender Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips — vorzugsweise bis 2011 — eine Analyse insbesondere der folgenden Aspekte vor:
a) Wirksamkeit, Angemessenheit der Höhe und tatsächlich verwendeter Betrag der zur Erhöhung der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden, insbesondere Wohngebäuden, aufgewendeten Mittel der Strukturfonds und Rahmenprogramme;
b) Wirksamkeit der Verwendung von Mitteln der EIB und anderer öffentlicher Finanzinstitutionen;
c) Koordinierung der Unionsmittel sowie der nationalen Finanzierung und anderer Unterstützungsformen, die als Instrument zur Stimulierung der Investitionen in die Energieeffizienz wirken können, und Angemessenheit dieser Mittel im Hinblick auf die Verwirklichung der Ziele der Union. Auf der Grundlage dieser Analyse kann die Kommission im Einklang mit dem mehrjährigen Finanzrahmen anschließend dem Europäischen Parlament und dem Rat Vorschläge in Bezug auf Unionsinstrumente unterbreiten, wenn sie dies für angezeigt hält.
(6) Die Mitgliedstaaten berücksichtigen die kostenoptimalen Niveaus der Gesamtenergieeffizienz, wenn sie Anreize für den Bau oder eine größere Renovierung von Gebäuden bereitstellen.
(7) Die Mitgliedstaaten werden durch diese Richtlinie nicht daran gehindert, Anreize für neue Gebäude, Renovierungsarbeiten oder Gebäudekomponenten, die über die kostenoptimalen Niveaus hinausgehen, bereitzustellen."
Art4 der Richtlinie 2012/27/EU zur Energieeffizienz, zur Änderung der Richtlinien 2009/125/EG und 2010/30/EU und zur Aufhebung der Richtlinien 2004/8/EG und 2006/32/EG, ABl. L 2012 315, 1, lautet:
"KAPITEL II
EFFIZIENZBEI DER ENERGIENUTZUNG
Artikel 4
Gebäuderenovierung
Die Mitgliedstaaten legen eine langfristige Strategie zur Mobilisierung von Investitionen in die Renovierung des nationalen Bestands an sowohl öffentlichen als auch privaten Wohn- und Geschäftsgebäuden fest. Diese Strategie umfasst Folgendes:
a) einen Überblick über den nationalen Gebäudebestand, sofern angemessen, auf der Grundlage statistischer Stichproben,
b) die Ermittlung kostenwirksamer Renovierungskonzepte, je nach Gebäudetyp und Klimazone,
c) Strategien und Maßnahmen, um kostenwirksame umfassende Renovierungen von Gebäuden anzuregen, einschließlich umfassender Renovierungen in mehreren Stufen,
d) eine zukunftsgerichtete Perspektive, um Investitionsentscheidungen von Einzelpersonen, Bauwirtschaft und Finanzinstituten zu lenken,
e) eine nachweisgestützte Schätzung der zu erwartenden Energieeinsparungen und weiter reichender Vorteile.
Eine erste Fassung der Strategie wird bis 30. April 2014 veröffentlicht und anschließend alle drei Jahre aktualisiert und der Kommission als Teil der Nationalen Energieeffizienz-Aktionspläne vorgelegt."
Die §§1 und 16 des Bundesgesetzes vom 12. November 1981 über das Mietrecht (Mietrechtsgesetz – MRG), BGBl 520/1981, idF BGBl I 58/2018 lauten:
"I. Hauptstück
Miete
Geltungsbereich
§1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Miete von Wohnungen, einzelnen Wohnungsteilen oder Geschäftsräumlichkeiten aller Art(wie im besonderen von Geschäftsräumen, Magazinen, Werkstätten, Arbeitsräumen, Amts- oder Kanzleiräumen) samt den etwa mitgemieteten (§1091 ABGB) Haus- oder Grundflächen (wie im besonderen von Hausgärten, Abstell-, Lade- oder Parkflächen) und für die genossenschaftlichen Nutzungsverträge über derartige Objekte (im folgenden Mietgegenstände genannt); in diesem Bundesgesetz wird unter Mietvertrag auch der genossenschaftliche Nutzungsvertrag, unter Mietzins auch das auf Grund eines genossenschaftlichen Nutzungsvertrages zu bezahlende Nutzungsentgelt verstanden.
(2) In den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallen nicht
1. Mietgegenstände, die im Rahmen des Betriebes eines Beherbergungs-, Garagierungs-, Verkehrs-, Flughafenbetriebs-, Speditions- oder Lagerhausunternehmens oder eines hiefür besonders eingerichteten Heimes für ledige oder betagte Menschen, Lehrlinge, jugendliche Arbeitnehmer, Schüler oder Studenten vermietet werden,
1a. Wohnungen oder Wohnräume, die von einer karitativen oder humanitären Organisation im Rahmen sozialpädagogisch betreuten Wohnens vermietet werden,
2. Wohnungen, die auf Grund eines Dienstverhältnisses oder im Zusammenhang mit einem solchen als Dienst-, Natural- oder Werkswohnung überlassen werden,
3. Mietverträge, die durch Ablauf der Zeit ohne Kündigung erlöschen, sofern die ursprüngliche oder verlängerte vertragsmäßige Dauer ein halbes Jahr nicht übersteigt und der Mietgegenstand
a) eine Geschäftsräumlichkeit oder
b) eine Wohnung der Ausstattungskategorie A oder B (§15a Abs1 Z1 und 2) ist und der Mieter diese nur zum schriftlich vereinbarten Zweck der Nutzung als Zweitwohnung wegen eines durch Erwerbstätigkeit verursachten vorübergehenden Ortswechsels mietet,
4. Wohnungen oder Wohnräume, die vom Mieter bloß als Zweitwohnung zu Zwecken der Erholung oder der Freizeitgestaltung gemietet werden; eine Zweitwohnung im Sinne der Z3 und 4 liegt vor, wenn daneben ein gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des §66 JN besteht,
5. Mietgegenstände in einem Gebäude mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen oder Geschäftsräumlichkeiten, wobei Räume, die nachträglich durch einen Ausbau des Dachbodens neu geschaffen wurden oder werden, nicht zählen.
(3) Für Mietgegenstände in Gebäuden, die von einer gemeinnützigen Bauvereinigung im eigenen Namen errichtet worden sind, gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nach Maßgabe des §20 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes.
(4) Die §§14, 16b, 29 bis 36, 45, 46 und 49, nicht jedoch die übrigen Bestimmungen des I. und II. Hauptstückes, gelten für
1. Mietgegenstände, die in Gebäuden gelegen sind, die ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel auf Grund einer nach dem 30. Juni 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sind,
2. Mietgegenstände, die durch den Ausbau eines Dachbodens oder einen Aufbau auf Grund einer nach dem 31. Dezember 2001 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sind, sowie unausgebaute Dachbodenräumlichkeiten, die mit der Abrede vermietet werden, dass – wenn auch zum Teil oder zur Gänze durch den Hauptmieter – entweder in ihnen oder in einem an ihrer Stelle durchgeführten Aufbau eine Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit errichtet werde,
2a. Mietgegenstände, die durch einen Zubau auf Grund einer nach dem 30. September 2006 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sind,
3. Mietgegenstände, die im Wohnungseigentum stehen, sofern der Mietgegenstand in einem Gebäude gelegen ist, das auf Grund einer nach dem 8. Mai 1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden ist.
(5) Die §§14 und 29 bis 36, nicht jedoch die übrigen Bestimmungen des I. und II. Hauptstückes, gelten für Mietgegenstände in einem Wirtschaftspark, das ist eine wirtschaftliche Einheit von ausschließlich zu Geschäftszwecken genutzten Gebäuden und Liegenschaften (Anm: richtig: Liegenschaften,) in (auf) denen jedoch nicht überwiegend Handelsgewerbe im Sinne der Gewerbeordnung 1973 betrieben werden.
Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses
§16. (1) Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter über die Höhe des Hauptmietzinses für einen in Hauptmiete gemieteten Mietgegenstand sind ohne die Beschränkungen der Abs2 bis 5 bis zu dem für den Mietgegenstand im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag zulässig, wenn
1. der Mietgegenstand nicht zu Wohnzwecken dient; wird ein Mietgegenstand teils als Wohnung, teils als Geschäftsräumlichkeit verwendet, so darf nur der für Wohnungen zulässige Hauptmietzins angerechnet werden, es sei denn, daß die Verwendung zu Geschäftszwecken die Verwendung zu Wohnzwecken bedeutend überwiegt; ein Unternehmer, der eine Geschäftsräumlichkeit mietet, kann sich auf die Überschreitung des zulässigen Höchstmaßes nach Abs8 erster Satz nur berufen, wenn er die Überschreitung unverzüglich, spätestens jedoch bei Übergabe des Mietgegenstandes, gerügt hat;
2. der Mietgegenstand in einem Gebäude gelegen ist, das auf Grund einer nach dem 8. Mai 1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden ist, oder der Mietgegenstand auf Grund einer nach dem 8. Mai 1945 erteilten Baubewilligung durch Um-, Auf-, Ein- oder Zubau neu geschaffen worden ist;
3. der Mietgegenstand in einem Gebäude gelegen ist, an dessen Erhaltung aus Gründen des Denkmalschutzes öffentliches Interesse besteht, sofern der Vermieter unbeschadet der Gewährung öffentlicher Mittel zu dessen Erhaltung nach dem 8. Mai 1945 erhebliche Eigenmittel aufgewendet hat;
4. der Mietgegenstand eine Wohnung der Ausstattungskategorie A oder B ist und seine Nutzfläche 130 m2 übersteigt, sofern der Vermieter eine solche Wohnung innerhalb von sechs Monaten nach der Räumung durch den früheren Mieter oder Inhaber an einen nicht zum Eintritt in die Mietrechte des früheren Mieters Berechtigten vermietet; bei Durchführung von Verbesserungsarbeiten verlängert sich diese Frist um ein Jahr;
5. ein unbefristetes Mietverhältnis vorliegt, seit Übergabe des Mietgegenstandes mehr als ein Jahr verstrichen ist und die Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses in Schriftform getroffen wird.
(2) Liegen die Voraussetzungen des Abs1 nicht vor, so darf der zwischen dem Vermieter und dem Mieter für eine gemietete Wohnung der Ausstattungskategorien A, B oder C vereinbarte Hauptmietzins je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat den angemessenen Betrag nicht übersteigen, der ausgehend vom Richtwert (§1 RichtWG) unter Berücksichtigung allfälliger Zuschläge und Abstriche zu berechnen ist. Für die Berechnung des demnach höchstzulässigen Hauptmietzinses sind im Vergleich zur mietrechtlichen Normwohnung (§2 Abs1 RichtWG) entsprechende Zuschläge zum oder Abstriche vom Richtwert für werterhöhende oder wertvermindernde Abweichungen vom Standard der mietrechtlichen Normwohnung nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens vorzunehmen, wobei die folgenden, für die Bewertung einer Wohnung bedeutsamen Umstände im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages zu berücksichtigen sind:
1. die Zweckbestimmung der Wohnung, ihre Stockwerkslage, ihre Lage innerhalb eines Stockwerks, ihre über oder unter dem Durchschnitt liegende Ausstattung mit anderen Teilen der Liegenschaft, beispielsweise mit Balkonen, Terrassen, Keller- oder Dachbodenräumen, Hausgärten oder Abstellplätzen, ihre sonstige Ausstattung oder Grundrißgestaltung, eine gegenüber der mietrechtlichen Normwohnung bessere Ausstattung oder Grundrißgestaltung jedoch nur, wenn sie nicht allein auf Kosten des Hauptmieters vorgenommen wurde,
2. die Ausstattung der Wohnung (des Gebäudes) mit den in §3 Abs4 RichtWG angeführten Anlagen, Garagen, Flächen und Räumen, wobei die jeweiligen Zuschläge mit den bei der Ermittlung des Richtwerts abgezogenen Baukostenanteilen begrenzt sind,
3. die Lage (Wohnumgebung) des Hauses,
4. der Erhaltungszustand des Hauses,
5. die gegenüber der mietrechtlichen Normwohnung niedrigere Ausstattungskategorie bei einer Wohnung der Ausstattungskategorie B und bei einer Wohnung der Ausstattungskategorie C durch entsprechende Abstriche.
(3) Für werterhöhende oder wertvermindernde Abweichungen gemäß Abs2 Z3 sind je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat Zuschläge oder Abstriche bis zur Höhe von 0,33 vH der Differenz zwischen dem der Richtwertermittlung zugrunde gelegten Grundkostenanteil (§3 Abs2 und 5 und §6 RichtWG) und den der Lage des Hauses entsprechenden Grundkostenanteilen je Quadratmeter der Nutzfläche zulässig, die unter Berücksichtigung der nach der Bauordnung zulässigen Bebaubarkeit für die Anschaffung von bebauten Liegenschaften, die überwiegend Wohnzwecken dienen, in dieser Lage (Wohnumgebung) üblicherweise aufgewendet werden.
(4) Ein Zuschlag nach Abs3 ist nur dann zulässig, wenn die Liegenschaft, auf der sich die Wohnung befindet, eine Lage aufweist, die besser ist als die durchschnittliche Lage (§2 Abs3 RichtWG), und wenn die für den Lagezuschlag maßgebenden Umstände dem Mieter in Schriftform bis spätestens bei Zustandekommen des Mietvertrages ausdrücklich bekanntgegeben worden sind.
(5) Liegen die Voraussetzungen des Abs1 nicht vor, so darf der für eine Wohnung der Ausstattungskategorie D vereinbarte Hauptmietzins je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat 0,66 Euro [Anm: gemäß BGBl II Nr 62/2014 ab 1.4.2014: 0,86 Euro und gemäß BGBl II Nr 10/2018 ab 1.2.2018: 0,90 Euro] nicht übersteigen; befindet sich diese Wohnung jedoch in brauchbarem Zustand, so darf ein Hauptmietzins bis zu einem Betrag von 1,32 Euro [Anm: ab 1.4.2014: 1,71 Euro und ab 1.2.2018: 1,80 Euro] je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat vereinbart werden.
(6) Die in Abs5 genannten Beträge vermindern oder erhöhen sich in dem Maß, das sich aus der Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich verlautbarten Verbraucherpreisindex 2000 oder des an seine Stelle tretenden Index gegenüber der für Februar 2001 verlautbarten Indexzahl ergibt, wobei Änderungen solange nicht zu berücksichtigen sind, als sie 5 vH dieser Indexzahl und in der Folge 5 vH der zuletzt für die Valorisierung maßgebenden Indexzahl nicht übersteigen. Bei der Berechnung der neuen Beträge sind Beträge, die einen halben Cent nicht übersteigen, auf den nächstniedrigeren ganzen Cent abzurunden und Beträge, die einen halben Cent übersteigen, auf den nächsthöheren ganzen Cent aufzurunden. Die neuen Beträge gelten ab dem der Verlautbarung der Indexveränderung durch die Bundesanstalt Statistik Österreich folgenden übernächsten Monatsersten. Der Bundesminister für Justiz hat die durch die Valorisierung geänderten Beträge und den Zeitpunkt, in dem deren Änderung mietrechtlich wirksam wird, im Bundesgesetzblatt kundzumachen; die Kundmachung hat in den Fällen einer Erhöhung auch einen Hinweis auf die in Abs9 zweiter Satz angeführten weiteren Voraussetzungen für eine Erhöhung des Hauptmietzinses zu enthalten.
(7) Der nach Abs1 bis 6 höchstzulässige Hauptmietzins vermindert sich im Fall eines befristeten Hauptmietvertrags (§29 Abs1 Z3) um 25 vH. Wird der befristete Hauptmietvertrag in einen Mietvertrag auf unbestimmte Zeit umgewandelt, so gilt die Verminderung des nach Abs1 bis 6 höchstzulässigen Hauptmietzinses ab dem Zeitpunkt der Umwandlung nicht mehr, sofern sie im Hauptmietvertrag ziffernmäßig durch Gegenüberstellung des für ein unbefristetes Mietverhältnis zulässigen und des tatsächlich vereinbarten Hauptmietzinses schriftlich ausgewiesen wurde.
(8) Mietzinsvereinbarungen sind insoweit unwirksam, als der vereinbarte Hauptmietzins den nach Abs1 bis 7 zulässigen Höchstbetrag überschreitet. Die Unwirksamkeit ist binnen drei Jahren gerichtlich (bei der Gemeinde, §39) geltend zu machen. Bei befristeten Hauptmietverhältnissen (§29 Abs1 Z3) endet diese Frist frühestens sechs Monate nach Auflösung des Mietverhältnisses oder nach seiner Umwandlung in ein unbefristetes Mietverhältnis; die Verjährungsfrist beträgt in diesem Fall zehn Jahre.
(9) Ergibt sich durch die Anwendung einer Wertsicherungsvereinbarung ein höherer Hauptmietzins (Anm: richtig: Hauptmietzins,) als nach Abs1 bis 7 zu diesem Zeitpunkt zulässig ist, so ist der übersteigende Teil unwirksam. Berechtigt eine Wertsicherungsvereinbarung den Vermieter zu einer Erhöhung des Hauptmietzinses, so hat der Hauptmieter dem Vermieter den erhöhten Hauptmietzins von dem auf das Wirksamwerden der Indexveränderung (Abs6 dritter Satz) folgenden Zinstermin an zu entrichten, wenn der Vermieter dem Hauptmieter in einem nach Wirksamwerden der Indexveränderung ergehenden Schreiben, jedoch spätestens 14 Tage vor dem Termin, sein darauf gerichtetes Erhöhungsbegehren bekanntgibt. Eine sich durch die Anwendung einer Wertsicherungsvereinbarung ergebende Unwirksamkeit des erhöhten Hauptmietzinses ist innerhalb der in Abs8 genannten Fristen ab dem Erhöhungsbegehren gerichtlich (bei der Gemeinde, §39) geltend zu machen.
(10) Die Beschränkungen der Abs2 bis 7 gelten nicht für Vereinbarungen über die zeitlich begrenzte Erhöhung des Hauptmietzinses zur Deckung der Kosten der Erhaltung und von nützlichen Verbesserungen im Sinn der §§3 und 4 sowie zur Deckung der Kosten von geförderten Sanierungsmaßnahmen. Solche Vereinbarungen sind nur in Schriftform und frühestens ein halbes Jahr nach Abschluß des Mietvertrags zulässig; das Ausmaß der Erhöhung und der Erhöhungszeitraum sind ausdrücklich zu vereinbaren. Bei befristeten Mietverträgen sind solche Vereinbarungen überdies nur zulässig, sofern der Erhöhungszeitraum vor dem Ablauf des Mietverhältnisses endet.
(11) Vereinbarungen gemäß Abs10 sind auch für spätere Mieter rechtswirksam, sofern ihnen bei Abschluß des Mietvertrages das Ausmaß der Erhöhung und der Erhöhungszeitraum schriftlich bekanntgegeben wurde und bei einem befristeten Mietvertrag der Erhöhungszeitraum vor dem Ablauf des Mietverhältnisses endet.
(12) Mietzinsvorschriften in förderungsrechtlichen Bestimmungen bleiben unberührt."
§2 des Bundesgesetzes über die Festsetzung des Richtwertes für die mietrechtliche Normwohnung (Richtwertgesetz – RichtWG), BGBl 800/1993, idF BGBl I 12/2016 lautet:
"Mietrechtliche Normwohnung
§2. (1) Die mietrechtliche Normwohnung ist eine Wohnung mit einer Nutzfläche zwischen 30 Quadratmeter und 130 Quadratmeter in brauchbarem Zustand, die aus Zimmer, Küche (Kochnische), Vorraum, Klosett und einer dem zeitgemäßen Standard entsprechenden Badegelegenheit (Baderaum oder Badenische) besteht, über eine Etagenheizung oder eine gleichwertige stationäre Heizung verfügt und in einem Gebäude mit ordnungsgemäßem Erhaltungszustand auf einer Liegenschaft mit durchschnittlicher Lage (Wohnumgebung) gelegen ist.
(2) Ein Gebäude befindet sich dann in ordnungsgemäßem Erhaltungszustand, wenn der Zustand seiner allgemeinen Teile nicht bloß vorübergehend einen ordentlichen Gebrauch der Wohnung gewährleistet. Ordnungsgemäß ist der Erhaltungszustand des Gebäudes jedenfalls dann nicht, wenn im Zeitpunkt der Vermietung Erhaltungsarbeiten im Sinn des §3 Abs3 Z2 MRG anstehen.
(3) Die durchschnittliche Lage (Wohnumgebung) ist nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens zu beurteilen, wobei eine Lage (Wohnumgebung) mit einem überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit von 1870 bis 1917 errichtet wurde und im Zeitpunkt der Errichtung überwiegend kleine, mangelhaft ausgestattete Wohnungen (Wohnungen der Ausstattungskategorie D) aufgewiesen hat, höchstens als durchschnittlich einzustufen ist."
III. Zulässigkeit
1. Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
1.1. Voraussetzung einer Staatshaftung ist es, dass es durch das Verhalten von Organen eines Mitgliedstaates zur Verletzung einer unionsrechtlichen Norm gekommen ist, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, und dass ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen diesem Verstoß und dem Schaden besteht, der dem Einzelnen entstanden ist (vgl EuGH 5.3.1996, Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pêcheur, Slg. 1996, I-1029, Rz 51; 23.5.1996, Rs. C-5/94, Hedley Lomas, Slg. 1996, I-2553, Rz 32; 30.9.2003, Rs C-224/01, Köbler, Rz 51). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union besteht dabei aber keine reine Unrechtshaftung; vielmehr ist ein Verstoß gegen Unionsrecht nur dann haftungsbegründend, wenn er "hinreichend qualifiziert" ist (EuGH 5.3.1996, Brasserie du Pêcheur, Slg. 1996, I-1029, Rz 55; 8.10.1996, Rs C-178/94 ua, Dillenkofer, Slg. 1996, I-4845, Rz 21 ff; 17.10.1996, Rs C-283/94 ua, Denkavit, Slg. 1996, I-5063, Rz 48, 50 ff; uva.).
1.2. Eine auf den Titel der Staatshaftung gestützte Klage ist somit nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein Verstoß gegen das Unionsrecht geltend gemacht wird, der im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union offenkundig und somit hinreichend qualifiziert ist. Wie der Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache Köbler (EuGH 30.9.2003, Rs C-224/01, Rz 51 ff.) festhält, liegt ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht durch ein nationales letztinstanzliches Gericht unter Berücksichtigung der Besonderheit der richterlichen Funktion und der berechtigten Belange der Rechtssicherheit insbesondere dann vor, wenn gegen eine klare und präzise Vorschrift verstoßen oder eine einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union offenkundig verkannt wird.
1.3. Eine klagende Partei im Staatshaftungsverfahren hat daher begründet darzulegen, dass eine dieser Voraussetzungen erfüllt ist. Der behauptete Verstoß muss also der Art nach möglich sein. Lässt eine Klage dies jedoch vermissen oder werden lediglich Auslegungsfragen aufgeworfen, so wird dadurch dieser Anforderung nicht Genüge getan. Eine solche Klage ist unzulässig (vgl VfSlg 19.470/2011, 19.471/2011, 19.757/2013; VfGH 11.6.2015, A3/2015).
1.4. Der Verfassungsgerichtshof ist zur Entscheidung über Staatshaftungsansprüche nicht bereits dann zuständig, wenn der Gesetzgeber gegen Unionsrecht verstoßen hat. Die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes kommt vielmehr nur in Betracht, wenn der Akt, der die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnen ist (VfSlg 16.107/2001, 17.002/2003 ua).
2. Damit hängt die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes zur Behandlung einer Staatshaftungsklage von einer ganzen Reihe von Umständen ab. Gleiches gilt auch für jene Voraussetzungen, die die Haftung des Bundes begründen könnten. Die Klage erstattet zu den Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes sowie für die Stattgabe einer Staatshaftungsklage kein substantiiertes Vorbringen:
2.1. Die klagende Partei bringt zusammengefasst vor, dass Art7 und 10 der RL 2010/31/EU sowie Art4 litc der RL 2012/27/EU (Maßnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz von Gebäuden) zwar auf Landesebene in den einzelnen Bauordnungen der Länder, nicht jedoch auf Bundesebene hinreichend umgesetzt worden seien. Hiezu sei der Bund gemäß Art288 AEUV jedoch verpflichtet gewesen. Aus den Richtlinienbestimmungen ergebe sich die Pflicht der Mitgliedstaaten, außer Verpflichtungen zur Schaffung von energieeffizienten Gebäuden und entsprechender Renovierung und Sanierung von Altbauten auch finanzielle Anreize zur Durchführung dieser Verpflichtungen zu schaffen. Diese Anreize seien vom Bundesgesetzgeber nicht gesetzt worden. Vielmehr werde durch die Einbeziehung von in Altbauten gelegenen (general-)sanierten Mietobjekten in den Vollanwendungsbereich des MRG bzw in das Richtwertsystem des RichtWG, die insbesondere durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes begründet bzw wiederholt bestätigt worden sei, genau das Gegenteil erreicht. Auf Grund der unzureichenden Umsetzung der Richtlinienbestimmungen auf Bundesebene werde somit die Eigentumsfreiheit nach Art17 GRC und das Gleichheitsgebot nach Art20 GRC verletzt.
2.1.1. Der Klage ist allerdings nicht schlüssig zu entnehmen, inwiefern die angeblich mangelhaft umgesetzten Richtlinienbestimmungen es bezwecken, dem Einzelnen Rechte zu verleihen. Vielmehr bringt die klagende Partei sogar vor, dass die "Frage, ob dem Einzelnen durch die Richtlinie Rechte verliehen werden, […] für den vorliegenden Fall nicht relevant [ist], weil dem Staat jedenfalls Pflichten auferlegt wurden. Diesen Pflichten ist die Republik Österreich jedoch nicht nachgekommen, weshalb sie auch für den entstandenen Schaden aufkommen muss." In der Klage wurde somit nicht dargelegt, inwiefern es durch das Verhalten von Organen eines Mitgliedstaates zur Verletzung einer unionsrechtlichen Norm gekommen ist, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen.
2.1.2. Insoweit als sich die Klage explizit gegen die – von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bzw des Verfassungsgerichtshofes begründete bzw wiederholt bestätigte – Einbeziehung von in Altbauten gelegenen (general-sanierten Mietobjekten in den Vollanwendungsbereich des MRG bzw in das Richtwertsystem des RichtWG wendet, handelt es sich um die Geltendmachung von judikativem, nicht jedoch von – wie in der Klage vorgebracht – legislativem Unrecht. Es ist jedoch nicht die Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes, in einem Staatshaftungsverfahren wie dem hier vorliegenden – ähnlich einem Rechtsmittelgericht – die Richtigkeit seiner eigenen Entscheidungen bzw der Entscheidungen anderer Höchstgerichte zu prüfen (VfSlg 19.361/2011, 19.428/2011, 19.757/2013; VfGH 11.6.2015, A3/2015).
2.2. Die Klage ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
IV. Ergebnis
1. Die Klage ist zurückzuweisen.
2. Dies konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden. |
JFT_20200608_19A00017_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A17.2019 | A17/2019 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200608_19A00017_00/JFT_20200608_19A00017_00.html | 1,591,574,400,000 | 2,586 | Leitsatz
Zurückweisung einer unionsrechtlichen Staatshaftungsklage gegen den Bund betreffend die Einhebung der Umsatzsteuer auf das ORF-Programmentgelt mangels unmittelbaren Verstoßes des Gesetzgebers gegen das Unionsrecht
Spruch
Die Klage wird zurückgewiesen.
Begründung
Begründung
I. Klage und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG begehrt die Klägerin, den Bund schuldig zu erkennen, den Betrag von € 99,80 samt 4 % Zinsen p.a. seit dem 14. März 2019 sowie den Ersatz der Prozesskosten zuhanden ihrer Rechtsvertreterin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Begründend wird dazu Folgendes ausgeführt (Hervorhebungen wie im Original):
"Die klagende Partei begehrt gegenständlich die Erstattung von Abgaben, die der Bund unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhoben hat.
Die klagende Partei ist Verbraucher und besitzt zumindest eine Rundfunkempfangseinrichtung und wird an ihrem Wohnsitz mit den Programmen des Österreichischen Rundfunks (analog oder DVB-T) versorgt. Für diese Versorgung hat die klagende Partei gemäß §31 Abs2 ORF-G ein Programmentgelt inklusive 10% Umsatzsteuer zu zahlen. Seit dem 01.04.2017 ist ein Programmentgelt für Radio und Fernsehen iHv (netto) EUR 17,21 zzgl. EUR 1,72 (10%) USt zu zahlen; zuvor iHv (netto) EUR 16,16 zzgl. EUR 1,62 (10%) USt; dies jeweils monatlich.
Die klagende Partei hat daher in den letzten fünf Jahren ca. EUR 99,80 an Umsatzsteuer für das ORF-Programmentgelt bezahlt.
[…]
Nach ständiger Rechtsprechung [des Europäischen Gerichtshofes] stellt das Recht auf Erstattung von Abgaben, die ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhoben hat, eine Folge und eine Ergänzung der Rechte dar, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht in seiner Auslegung durch den Gerichtshof erwachsen (vgl u. a. Urteile vom 9. November 1983, San Giorgio, 199/82, Slg. 1983, 3595, Randnr. 12, und vom 8. März 2001, Metallgesellschaft u. a., C-397/98 und C-410/98, Slg. 2001, I-1727, Randnr. 84). Die Mitgliedstaaten sind also grundsätzlich verpflichtet, unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhobene Abgaben zu erstatten (Urteile vom 14. Januar 1997, Comateb u. a., C-192/95 bis C-218/95, Slg. 1997, I-165, Randnr. 20, Metallgesellschaft u. a., Randnr. 84, vom 2. Oktober 2003, Weber’s Wine World u. a., C-147/01, Slg. 2003, I-11365, Randnr. 93, und vom 12. Dezember 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Slg. 2006, I-11753, Randnr. 202).
Die Einhebung der Umsatzsteuer auf das ORF-Programmentgelt verletzt das Gemeinschaftsrecht:
Gemäß Urteil des europäischen Gerichtshofs vom 22.06.2016 (Cesky rozhlas, C-11/15) ist Art2 Nr 1 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG dahin auszulegen, dass eine Tätigkeit des öffentlichen Rundfunks wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die durch eine gesetzlich vorgesehene obligatorische Gebühr finanziert wird, die von Personen gezahlt wird, die Eigentümer oder Besitzer eines Rundfunkempfangsgeräts sind, und die durch eine durch Gesetz geschaffene Rundfunkgesellschaft ausgeübt wird, keine Dienstleistung 'gegen Entgelt' im Sinne dieser Bestimmung darstellt und somit nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt.
Český rozhlas ist eine per Gesetz errichtete Rundfunkeinrichtung mit Sitz in Prag. Per Gesetz ist eine Gebühr vorgesehen[,] die dazu dient, den von der Rundfunkeinrichtung erbrachten öffentlichen Dienst zu finanzieren. Die Gebührenpflicht knüpft an den Besitz bzw die Nutzung eines Empfangsgeräts an. Der Gerichtshof hat zu diesem Sachverhalt gefolgert, dass die Tätigkeit keine steuerbare Leistung darstellt und daher eine Umsatzsteuer nicht erhoben werden darf. Dem steht auch die grundsätzliche Steuerbefreiung in Art13 Teil A Abs1 litq der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG nicht entgegen, weil diese Bestimmung zwar die Steuerbefreiung von 'Tätigkeiten der öffentlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten, ausgenommen Tätigkeiten mit gewerblichem Charakter', vorsieht, jedoch nur unter der Bedingung anwendbar ist, dass diese Tätigkeiten im Sinne von Art2 der Sechsten Richtlinie 'der Mehrwertsteuer unterliegen', und zum anderen, dass sie nicht so ausgelegt werden kann, dass der Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wie er in diesem Art2 definiert ist, erweitert würde.
Die Umsatzsteuer auf die Rundfunkgebühr [gemeint wohl: auf das Programmentgelt] wurde daher unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhoben.
Der Europäische Gerichtshof hat – in Fortentwicklung des primären Gemeinschaftsrechts – unter bestimmten Voraussetzungen das Entstehen von gemeinschaftsrechtlich grundgelegten Staatshaftungsansprüchen angenommen; seiner Auffassung zufolge sind die Mitgliedstaaten zum Ersatz jener Schäden verpflichtet, die den [E]inzelnen durch solche Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, die den Staaten zuzurechnen sind (vgl VfSlg 16.107). Gewährung, Umfang und Verfahren solcher Ansprüche richten sich nach den jeweiligen innerstaatlichen Vorschriften, wobei die im Schadenersatzrecht der einzelnen Mitgliedstaaten festgelegten materiellen und formellen Voraussetzungen nicht ungünstiger sein dürfen, als bei ähnlichen Klagen, die nur nationales Recht betreffen, und sie dürfen nicht so ausgestaltet sein, da[ss] sie es praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, die Entschädigung zu erlangen[…] (vgl VfSlg 16.107).
Der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs lag das Entgelt für die Benützung der Brenner Autobahn zu Grunde, das vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen festzusetzen war. Dabei trat der Bundesminister bei Ausübung dieses Ingerenzrechtes nicht als Träger von hoheitlichen Funktionen in Erscheinung, soda[ss] die im Gesetz genannten 'allgemeinen Richtlinien' als privatrechtliche Willenserklärungen mit der Intention pflichtenbegründender Wirkung gegenüber den Sondergesellschaften anzusehen sind. Demnach handelte es sich bei der Einhebung der Mautgebühren um einen Fall der Privatwirtschaftsverwaltung.
Gegenständlich ist der Sachverhalt aber anders gelegen:
Das Programmentgelt wird gemäß §31 Abs2 ORF-G geleistet. Die Höhe des Programmentgelts wird auf Antrag des Generaldirektors vom Stiftungsrat festgelegt (Abs1 S 2). Die Höhe des Programmentgelts ist so festzulegen, dass unter Zugrundelegung einer sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Verwaltung der öffentlich-rechtliche Auftrag erfüllt werden kann; hierbei ist auf die gesamtwirtschaftliche Entwicklung Bedacht zu nehmen (Abs2 S 1). Das Verfahren ist nach den Abs7 f wie folgt gestaltet:
[…]
Im Gegensatz zur Einhebung der Mautgebühr als Akt der Privatwirtschaftsverwaltung ist gegenständlich hoheitliches Handeln gegeben. Dies besonders deswegen, weil die Festsetzung der Gebühr letztlich der Regulierungsbehörde im Verwaltungsverfahren unterliegt.
Die zu Unrecht erhobene Abgabe kann auf keine sonstige Weise erstattet
werden:
Schuldnerin der Umsatzsteuer[…] sowie zu deren Abfuhr verpflichtet, ist immer nur ein Unternehmen. Lediglich zum Tragen kommt die Steuer bei der klagenden Partei als Verbraucher. Dementsprechend sieht das UStG lediglich eine Möglichkeit für den Unternehmer vor, eine Vergütung und Erstattung der Umsatzsteuer zu erlangen. Für die klagende Partei als Verbraucher ist diese Möglichkeit nicht vorgesehen.
Auch nach der BAO gibt es für die klagende Partei keine Möglichkeit, die Steuererstattung zu erla[n]gen: Da der Verbraucher weder Abgabe-, noch Abfuhrpflichtiger ist, scheidet die Erstattung nach §240 BAO aus. Auch die Abgabenfestsetzung nach §201 BAO scheidet deswegen aus, weil die klagende Partei nicht [a]bgabenpflichtig ist. §240a BAO beschränkt die Rückzahlung beschränkt Steuerpflichtiger auf taxativ genannte Steuern, nennt die Umsatzsteuer aber nicht. Bei all diesen Bestimmungen wäre eine Erstattung nur contra legem möglich und ist daher auch im Wege der unionsrechtskonformen Interpretation keine Rückforderung für die klagende Partei als Verbraucher möglich.
Der ordentliche Rechtsweg (arg. Privatwirtschaftsverwaltung) scheidet aus, da die Einhebung und Festsetzung der Rundfunkgebühr [gemeint wohl: des Programmentgeltes] hoheitliches Handeln darstellt.
Die Erstattung von Abgaben, die ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhoben hat[,] ist auch nicht vom AHG umfasst. Dafür wäre – entgegen der Vorgaben des EuGH – zwingend ein Verschulden des Rechtsträgers notwendig. Sohin scheidet auch dieser Weg kategorisch aus.
Nachdem für den gegenständlichen Anspruch weder der ordentliche, noch der verwaltungsbehördliche Rechtsweg zur Verfügung steht, ist die gegenständliche Erstattung von Abgaben, die ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhoben hat[,] im Wege der Staatshaftung zulässig.
Dazu braucht es nach Ansicht der klagenden Partei keiner weiteren Voraussetzungen, weil der EuGH in seiner stRspr davon ausgeht, dass jeder [Mitgliedstaat] ein Regime vorzusehen hat, das die Erstattung von Abgaben, die unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhoben wurden, vorsieht. Würde man auch für diesen Fall als weitere Voraussetzungen zwingend legislatives Unrecht und/oder einen offenkundigen Verstoß gegen das Unionsrecht fordern, stünde dies dem Äquivalenz- bzw Effektivitätsgebot entgegen, da die materiellen und formellen Voraussetzungen nicht ungünstiger sein dürfen, als bei ähnlichen Klagen, die nur nationales Recht betreffen, und die Voraussetzungen nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie es praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, die Entschädigung zu erlangen[…] (vgl VfSlg 16.107). Insbesondere wäre bei Notwendigkeit zumindest einer dieser Voraussetzungen die Erstattung von Abgaben, die unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhoben wurden, wesentlich schwieriger als die rein nationale Rückforderung von zu Unrecht geleistete[n] Abgaben, weil das nationale Recht im Wesentlichen außer der Verjährung keine derartigen Kriterien vorsieht.
Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass legislatives Unrecht und ein offenkundiger Verstoß notwendige Voraussetzungen darstellen[,] ändert dies an der Berechtigung zur Klagsführung nichts:
Die RL (EWG) 77/388 regelt die Harmonisierung und Anpassung der Mehrwertsteuerregelungen in den Vertragsstaaten. Gemäß Art13 Teil A (1) litq der RL (EWG) 77/388 sind Tätigkeiten der öffentlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten, ausgenommen Tätigkeiten mit gewerblichem Charakter[,] von der Mehrwertsteuer zu befreien. Österreich hat sich gemäß Art151 des Beitrittsvertrages, kundgemacht im Amtsblatt ABl. C 241 vom 29.08.1994 und beschlossen im Nationalrat (vgl BGBl III 45/1995), ausverhandelt, die Umsatzbesteuerung von Tätigkeiten der öffentlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten für die Dauer der Übergangszeit (Art28 RL (EWG) 77/388) beizubehalten. Spätestens 5 Jahre ab Beitritt, somit zum 01.01.2000[,] wäre die Umsatzsteuerbefreiung lt. RL (EWG) 77/388 vorzusehen gewesen. In Art378 Abs1 RL (EG) 2006/112 wurde für Österreich diese Ausnahme prolongiert und erneut festgeschrieben. Die in Österreich praktizierte Ausnahme ist sohin auf das legislative Handeln zurückzuführen. Dies wird auch evident in Zusammenschau mit den weiteren Bestimmungen: Nach §31 Abs3 ORF-G entsprechen die Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags den Kosten, die zur Erbringung des öffentlich-rechtlichen Auftrags anfallen, unter Abzug der erwirtschafteten Nettoerlöse aus kommerzieller Tätigkeit im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlicher Tätigkeit, sonstiger öffentlicher Zuwendungen, insbesondere der Zuwendung nach Abs11, sowie der in der Widmungsrücklage (§39 Abs2) gebundenen Mittel sowie unter Berücksichtigung allfälliger Konzernbewertungen. Verluste aus kommerziellen Tätigkeiten dürfen nicht eingerechnet werden. Zusätzlich kann nach Abs4 neben den Nettokosten im Sinne von Abs3 […] bei der Festlegung des Programmentgelts ausnahmsweise ein allfälliger Finanzbedarf für Zuweisungen zum ungebundenen Eigenkapital unter den Voraussetzungen des §39b berücksichtigt werden. Gemäß §4 Abs1 RGG obliegt die Einbringung der Gebühren und sonstiger damit verbundener Abgaben und Entgelte einschließlich der Entscheidung über Befreiungsanträge der GIS Gebühren Info Service GmbH.
Es liegt daher legislatives Unrecht vor.
Spätestens seit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Český rozhlas vom 22.06.2016 (Rs C-11/15) ist – nach der ausdrücklichen Auseinandersetzung des Gerichtshofes auch mit dem Faktum der Steuerbefreiung – klar, dass eine Tätigkeit des öffentlichen Rundfunks, die durch eine gesetzlich vorgesehene obligatorische Gebühr finanziert wird, die von Personen gezahlt wird, die Eigentümer oder Besitzer eines Rundfunkempfangsgeräts sind, und die durch eine durch Gesetz geschaffene Rundfunkgesellschaft ausgeübt wird, keine Dienstleistung 'gegen Entgelt' im Sinne dieser Bestimmung darstellt und somit nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt. Zumindest seit dem 22.06.2016 verstößt die Einhebung der Umsatzsteuer auf Rundfunkgebühren [gemeint wohl: Programmentgelte] offensichtlich gegen Unionsrecht."
2. Das zur Erstattung einer Gegenschrift zuständige Organ der beklagten Partei hat keine Gegenschrift erstattet.
II. Rechtslage
Die im vorliegenden Fall maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
1. §31 des Bundesgesetzes über den Österreichischen Rundfunk (ORF-G), BGBl 379/1984, idF BGBl I 55/2014 lautet:
"6. Abschnitt
Programmentgelt
§31. (1) Jedermann ist zum Empfang der Hörfunk- bzw Fernsehsendungen des Österreichischen Rundfunks gegen ein fortlaufendes Programmentgelt (Radioentgelt, Fernsehentgelt) berechtigt. Die Höhe des Programmentgelts wird auf Antrag des Generaldirektors vom Stiftungsrat festgelegt. Der Generaldirektor hat einen Antrag auf Neufestlegung des Programmentgelts nach Maßgabe der wirtschaftlichen Erfordernisse zu stellen, spätestens jedoch nach Ablauf von fünf Jahren ab dem letzten Antrag.
[…]
(10) Das Programmentgelt ist unabhängig von der Häufigkeit und der Güte der Sendungen oder ihres Empfanges zu zahlen, jedenfalls aber dann, wenn der Rundfunkteilnehmer (§2 Abs1 RGG) an seinem Standort mit den Programmen des Österreichischen Rundfunks gemäß §3 Abs1 terrestrisch (analog oder DVB-T) versorgt wird. Der Beginn und das Ende der Pflicht zur Entrichtung des Programmentgeltes sowie die Befreiung von dieser Pflicht richten sich nach den für die Rundfunkgebühren geltenden bundesgesetzlichen Vorschriften.
[…]
(17) Das Programmentgelt ist gleichzeitig mit den Rundfunkgebühren und in gleicher Weise wie diese einzuheben; eine andere Art der Zahlung tilgt die Schuld nicht.
[…]
(18) Rückständige Programmentgelte können zu Gunsten des Österreichischen Rundfunks von dem mit der Einbringung der Rundfunkgebühren beauftragten Rechtsträger in gleicher Weise wie rückständige Rundfunkgebühren im Verwaltungsweg hereingebracht werden.
[…]"
2. §4 des Bundesgesetzes betreffend die Einhebung von Rundfunkgebühren (Rundfunkgebührengesetz – RGG), BGBl I 159/1999, idF BGBl I 71/2003 lautet:
"Einbringung der Gebühren
§4. (1) Die Einbringung der Gebühren und sonstiger damit verbundener Abgaben und Entgelte einschließlich der Entscheidung über Befreiungsanträge (§3 Abs5) obliegt der 'GIS Gebühren Info Service GmbH' (Gesellschaft).
[…]"
3. §6 RGG idF BGBl I 70/2016 lautet:
"Verfahren
§6. (1) Die Wahrnehmung der behördlichen Aufgaben nach §4 Abs1 obliegt der Gesellschaft; gegen von der Gesellschaft erlassene Bescheide ist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig. Das AVG ist anzuwenden.
[…]"
4. §1 des Bundesgesetzes über die Besteuerung der Umsätze (Umsatzsteuergesetz 1994 – UStG 1994), BGBl 663/1994, idF BGBl I 34/2010 lautet:
"Steuerbare Umsätze
§1. (1) Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:
1. Die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung bewirkt wird oder kraft gesetzlicher Vorschrift als bewirkt gilt;
[…]"
5. §10 UStG 1994 idF BGBl I 118/2015 (entspricht BGBl I 117/2016 und BGBl I 12/2018) lautet:
"Steuersätze
§10. (1) Die Steuer beträgt für jeden steuerpflichtigen Umsatz 20% der Bemessungsgrundlage (§§4 und 5).
(2) Die Steuer ermäßigt sich auf 10% für
[…]
5. die Leistungen der Rundfunkunternehmen, soweit hiefür Rundfunk- und Fernsehrundfunkentgelte entrichtet werden, sowie die sonstigen Leistungen von Kabelfernsehunternehmen, soweit sie in der zeitgleichen, vollständigen und unveränderten Verbreitung von in- und ausländischen Rundfunk- und Fernsehrundfunksendungen, die der Allgemeinheit mit Hilfe von Leitungen gegen ein fortlaufend zu entrichtendes Entgelt wahrnehmbar gemacht werden, bestehen;
[…]"
III. Erwägungen
1. Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
2. Die Klägerin bringt vor, dass die Einhebung von Umsatzsteuer auf das ihr nach §31 ORF-G vorgeschriebene Programmentgelt gegen Unionsrecht verstoße, weist diesbezüglich auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 22. Juni 2016, Rs C-11/15, Český rozhlas, hin und begehrt die Erstattung der Umsatzsteuer für die letzten fünf Jahre "im Wege der Staatshaftung".
3. Der Verfassungsgerichthof ist zur Entscheidung über Staatshaftungsansprüche wegen Verletzung des Unionsrechtes zuständig, sofern die behauptete Verletzung durch eine Entscheidung eines Höchstgerichtes oder unmittelbar durch den Gesetzgeber erfolgte (vgl etwa
VfSlg 17.019/2003).
4. Dass gegenüber der Klägerin eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes, des Verwaltungsgerichtshofes oder des Verfassungsgerichtshofes ergangen sei, die (offenkundig) gegen Unionsrecht verstoße, wurde nicht behauptet.
5. Der Verfassungsgerichtshof ist zur Entscheidung über Staatshaftungsansprüche nicht bereits dann zuständig, wenn der Gesetzgeber gegen Unionsrecht verstoßen hat. Die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes kommt vielmehr nur in Betracht, wenn der Akt, der die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnen ist (VfSlg 16.107/2001, 17.002/2003 ua).
Knüpft der behauptete Schaden an ein – wenn auch durch ein Fehlverhalten des Gesetzgebers vorherbestimmtes – verwaltungsbehördliches oder gerichtliches Handeln an, bleibt es bei der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte auch für eine unionsrechtliche Staatshaftung (vgl VfSlg 17.611/2005, 18.020/2006 ua). Eine auf Unionsrecht gestützte Staatshaftungsklage fällt somit auch dann in die Zuständigkeit der Amtshaftungsgerichte, wenn die für den Eintritt des behaupteten Schadens kausale Handlung der Vollziehung durch ein unionsrechtswidriges Gesetz zwingend "vorherbestimmt" sein sollte (vgl VfGH 23.11.2012, A15/11).
6. Ein unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnendes Fehlverhalten liegt nicht vor:
Nach §4 RGG ist für die Einbringung der Gebühren und sonstiger damit verbundener Abgaben und Entgelte die GIS Gebühren Info Service GmbH zuständig, nach §6 RGG ist gegen von der Gesellschaft erlassene Bescheide Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig. Die GIS Gebühren Info Service GmbH ist Abgabenschuldner der Umsatzsteuer. Zur Vollziehung des Umsatzsteuergesetzes gegenüber der GIS Gebühren Info Service GmbH sind die Behörden der Finanzverwaltung zuständig.
Daraus folgt, dass der behauptete Schaden letztlich auf Handlungen und Unterlassungen von Verwaltungsbehörden bzw Verwaltungsgerichten zurückzuführen ist. Diese haben in Anwendung der Bestimmungen des UStG 1994 Umsatzsteuer auf das Programmentgelt vorgeschrieben.
7. Der geltend gemachte Schaden ist somit nicht unmittelbar auf – behauptete – Fehlleistungen des Gesetzgebers zurückzuführen, sondern durch Verwaltungsbehörden verursacht und wäre somit aus dem Titel der Amtshaftung geltend zu machen; für dieses Verfahren sind gemäß §1 JN die ordentlichen Gerichte zuständig.
IV. Ergebnis
1. Die Klage ist daher zurückzuweisen.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs3 Z2 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden. |
JFT_20200224_19A00021_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A21.2019 | A21/2019 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200224_19A00021_00/JFT_20200224_19A00021_00.html | 1,582,502,400,000 | 1,297 | Leitsatz
Zurückweisung der Klage eines Beamten gegen das Land Oberösterreich auf Auszahlung von Bezügen mangels Zuständigkeit; Entscheidung über Höhe der, dem Kläger - einem entlassenen Volksschuldirektor - dem Grunde nach zustehenden Bezüge für die Ferienzeit durch noch ausstehenden Bescheid zu bestimmen
Spruch
I. Die Klage wird zurückgewiesen.
II. Kosten werden nicht zugesprochen.
Begründung
Begründung
I. Sachverhalt, Klagebegehren, Vorverfahren
1. Der Kläger stand seit 1. Juli 2007 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Oberösterreich, ab 21. Juni 2010 als Leiter einer Volksschule. Mit Bescheid vom 27. März 2017, bestätigt durch Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 21. Juni 2017, wurde über den Kläger die Entlassung ausgesprochen.
2. Mit Bescheid vom 21. November 2016 stellte der Landesschulrat für Oberösterreich fest, dass dem Kläger auf Grund unentschuldigter Abwesenheit vom Dienst mit Wirkung vom 12. September 2016 bis auf weiteres keine Bezüge aus seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gebührten.
2.1. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zunächst als unbegründet ab. Der Verwaltungsgerichtshof hob das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 9. Mai 2018, Ra 2017/12/0111, auf, weil während der Schulferien keine Abwesenheit vom Dienst vorliegen könne.
2.2. Mit Erkenntnis vom 13. August 2018 gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Beschwerde im zweiten Rechtsgang mit der Maßgabe statt, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides wie folgt zu lauten habe: "Es wird festgestellt, dass [dem Kläger], BEd. gemäß §6 Abs1 des Oö. Landeslehrer-Diensthoheitsgesetzes 1986, LGBl Nr 18 idgF mit Wirkung vom 12. September 2016 bis 23. Juni 2017 – ausgenommen der Zeiten von 24. Dezember 2016 bis 6. Jänner 2017 (Weihnachtsferien), von 20. bis 25. Februar 2017 (Semesterferien), von 8. bis 18. April 2017 (Osterferien) und von 3. bis 6. Juni 2017 (Pfingstferien) – keine Bezüge aus seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gebühren."
3. Mit Eingabe an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vom 9. November 2018 beantragte der Kläger unter dem Titel "Kostenbestimmungsantrag zum Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes OÖ […] vom 13.8.2018[;] Aufforderung zur Äußerung des Prozessgegners über den Kostenbestimmungsantrag[;] Unverzügliche Auszahlung des Schuldbetrages" einerseits die "Benachrichtigung des Landesschulrates für OÖ vom ausstehenden Schuldbetrag in der Höhe von insgesamt 6748 €" und andererseits die "Feststellung der Kosten durch das Landesverwaltungsgericht OÖ". Begründend führte der Kläger aus, dass dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich Fehler unterlaufen seien, weil vier schulfreie Tage nicht berücksichtig worden seien. Aus diesem Grund solle das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Grund der vom Kläger vorgelegten Berechnung die aufgelaufenen Kosten bestätigen.
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wies mit Beschluss vom 15. November 2018 den "Kostenfeststellungsantrag" wegen entschiedener Sache zurück, weil über den Entfall der Bezüge sowie die Anzahl der davon ausgenommenen schulfreien Tage bereits rechtskräftig mit Erkenntnis vom 13. August 2018 abgesprochen worden sei.
4. In seiner auf Art137 B-VG gestützten Klage gegen das Land Oberösterreich begehrt der Kläger die Zahlung von € 6.020,35 s.A. Begründend führt er im Wesentlichen aus, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich habe ausgesprochen, dass es für die Zeiten der Schulferien zu keinem Entfall der Bezüge komme. Der Kläger habe mit Schreiben vom 20. November 2018 den Landesschulrat Oberösterreich aufgefordert, die ihm zustehenden Bezüge auszubezahlen. Unter Heranziehung der Bruttojahresbezüge des Jahres 2016 in der Höhe von € 62.785,34 ergebe sich ein Bruttotagesbezug von € 172,01. Da die Schulferien 35 Tage ausgemacht hätten, ergebe sich der Klagsbetrag von € 6.020,35. Dieser Betrag sei samt 4% Zinsen seit 9. November 2018 zu bezahlen.
5. Das Land Oberösterreich erstattete eine Gegenschrift, in der es ausführt, dass die Klagssumme falsch berechnet worden sei, zudem sei ein Übergenuss abzuziehen gewesen und sei dem Kläger der verbleibende Betrag längst ausbezahlt worden. Die Bruttobezüge des Jahres 2016 würden € 45.475,59 ausmachen. Der Bruttomonatsbezug betrage für das Jahr 2016 € 4.200,60 zuzüglich der Leiterzulage in der Höhe von € 504,50. Für das Jahr 2017 betrage der Bruttomonatsbezug € 4.255,50 zuzüglich der Leiterzulage in der Höhe von € 511,10. Der Bruttotagesbezug ergebe sich aliquot unter Berücksichtigung der Anzahl der Tage des jeweiligen Monats. Für die Monate Dezember, Februar und Juni seien zudem aliquot zustehende Sonderzahlungen zu berücksichtigen. Daraus ergebe sich eine Summe von € 6.465,13 brutto für die 35 vom Bezugsentfall ausgeschlossenen Ferientage. Von dieser Summe seien jedoch ein Bezugsvorschussrest sowie ein Übergenuss abzuziehen, weil dem Kläger das gesamte Gehalt für den Monat September ausbezahlt worden sei. Der Bruttobetrag von € 6.465,13 mache einen Nettobetrag von € 4.162,34 aus. Von dieser Summe sei ein Nettobetrag von € 1.407,21 auf Grund des Übergenusses abzuziehen. Es verbleibe demnach ein Nettoauszahlungsbetrag in der Höhe von € 2.755,13, der dem Kläger bereits am 13. August 2018 ausbezahlt worden sei. Zinsen würden keine zustehen. Es werde die Erstattung der Kosten in der Höhe von € 863,04 beantragt.
II. Zulässigkeit
1. Nach Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche an den Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
2. Mit der Klage wird ein vermögensrechtlicher Anspruch gegen das Land Oberösterreich geltend gemacht. Er gründet sich auf das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu dieser Gebietskörperschaft. Da es sich somit um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, also nicht um eine bürgerliche Rechtssache (§1 JN) oder um eine andere Angelegenheit handelt, die vor den ordentlichen Gerichten auszutragen ist, sind die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung über den Anspruch nicht zuständig. Es ist aber zu prüfen, ob über den Klagsanspruch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erkennen ist.
3. Der geltend gemachte Anspruch wird aus dem Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zur beklagten Partei und aus dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 13. August 2018 abgeleitet. In diesem Erkenntnis wird ausgesprochen, dass dem Kläger für die "Zeiten von 24. Dezember 2016 bis 6. Jänner 2017 (Weihnachtsferien), von 20. bis 25. Februar 2017 (Semesterferien), von 8. bis 18. April 2017 (Osterferien) und von 3. bis 6. Juni 2017 (Pfingstferien)" Bezüge gebühren. Es wird jedoch keine Entscheidung über die Höhe der tatsächlich zustehenden Bezüge getroffen.
Besoldungsrechtliche Ansprüche eines Beamten werden in der Regel in drei Phasen – Schaffung eines Rechtstitels, Bemessung und Liquidierung – verwirklicht. Die letzte Phase (Liquidierung, Auszahlung) ist ein technischer Vorgang, der nur der Verwirklichung der vorangegangenen Bescheide dient, also selbst nicht durch Bescheid der Verwaltungsbehörde zu erledigen ist, sodass für die Entscheidung eines solchen Liquidierungsbegehrens die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gemäß Art137 B-VG gegeben ist (so die ständige, mit VfSlg 3259/1957 eingeleitete Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes). Geht es nicht bloß um die Liquidierung eines besoldungsrechtlichen Anspruches, sondern um die Rechtsfrage der Gebührlichkeit, so ist darüber im Streitfall durch Bescheid der zuständigen (Dienst-)Behörde zu entscheiden (vgl die mit den Erkenntnissen VfSlg 7172/1973 und 7173/1973 beginnende Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, etwa VfSlg 10.756/1986, 11.395/1987, 12.313/1990, 17.535/2005). Auch wenn über die Frage der Gebührlichkeit bereits abgesprochen wurde (VfSlg 19.216/2010; VfGH 22.11.2012, A8/2012), hat noch keine Bemessung der Höhe auf Grund eines entsprechenden Antrages an die zuständige Behörde stattgefunden.
4. Im konkreten Fall besteht demnach zwar ein Anspruch auf Auszahlung der Bezüge für die im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 13. August 2018 genannten Schulferien, allerdings wurde die Höhe des zustehenden Betrages noch nicht festgesetzt. Aus diesem Grund handelt es sich nicht bloß um die Liquidierung von Bezügen, nämlich den technischen Vorgang ihrer Auszahlung. Über die strittige Höhe des dem Kläger gebührenden Anspruches hätte – auf seinen Antrag hin – die zuständige Behörde mit Bescheid zu entscheiden, zumal ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung besteht, in welcher Höhe ihm dieser Anspruch zusteht (vgl zB VfSlg 14.947/1997, 15.238/1998, 16.006/2000, 17.039/2003, 19.216/2010). Sollte die zuständige Behörde diesbezüglich ihre Entscheidungspflicht verletzen, könnte dagegen eine Säumnisbeschwerde erhoben werden.
5. Da somit über die Bemessung des Klagsanspruches durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erkennen ist, sind die Prozessvoraussetzungen des Art137 B-VG nicht gegeben. Der Verfassungsgerichtshof ist dementsprechend nicht zuständig, über das Klagsbegehren zu entscheiden.
III. Ergebnis
1. Da die Prozessvoraussetzungen des Art137 B-VG nicht gegeben sind, ist der Verfassungsgerichtshof nicht zuständig, über das Klagsbegehren zu entscheiden.
2. Die Klage war daher zurückzuweisen.
3. Nach §41 VfGG kann zwar dem unterliegenden Teil (im Verfahren nach Art137 B-VG) auf Antrag der Ersatz der Prozesskosten auferlegt werden. Nach Lage des vorliegenden Falles war es jedoch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig, im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof einen Rechtsanwalt mit der Vertretung des Landes Oberösterreich zu betrauen (vgl auch VfSlg 9281/1981, 19.998/2015, 20.098/2016 mwN), weswegen keine Kosten zugesprochen werden.
4. Diese Beschlüsse konnten gemäß §19 Abs3 Z2 VfGG ohne vorangegangene Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung gefasst werden. |
JFT_20200921_20A00024_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A24.2020 | A24/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200921_20A00024_00/JFT_20200921_20A00024_00.html | 1,600,646,400,000 | 1,188 | Leitsatz
Stattgabe einer Klage gegen den Bund auf Ersatz der Prozesskosten wegen einer Strafe nach dem Glücksspielgesetz; Zuspruch der (notwendigen) Kosten für einen Schriftsatz an den VfGH
Spruch
Der Bund (Bundesminister für Finanzen) ist schuldig, dem Kläger zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 1.162,78 bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Klage und Vorverfahren
1. Mit seiner auf Art137 B-VG gestützten Klage gegen den Bund begehrte der Kläger die Erlassung des folgenden "Urteiles":
"1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EURÂ 6.000,00 samt 4Â % Zinsen seit 10.10.2019 zu bezahlen.
2. Die beklagte Partei ist ferner schuldig, der klagenden Partei deren Prozesskosten binnen 14Â Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen."
2. Begründend führt der Kläger hiezu aus, der Verwaltungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 21. September 2018, Ra 2017/17/0735-5, das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, mit welchem der Kläger zur Zahlung eines Strafbetrages in der Höhe von € 6.000,– und eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von € 600,– verpflichtet worden sei, im Umfang seines Ausspruches über die verhängte Strafe und die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens gemäß §42 Abs2 Z1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Das Landesverwaltungsgericht Tirol habe daraufhin mit Beschluss vom 21. Jänner 2019, LVwG-2015/21/2015-11, das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, dahingehend ergänzt, dass die Strafsanktionsbestimmung "§52 Abs2 1. Strafsatz Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl Nr 620/1989 idF BGBl Nr 13/2014" laute.
Am 17. Juni 2019 sei eine Zahlungserinnerung der Bezirkshauptmannschaft Kufstein ergangen, in welcher der Kläger darauf hingewiesen worden sei, dass er mit Bescheid vom 2. Juli 2015 zu einer Geldleistung von € 6.600,– verpflichtet worden sei. Ebenso sei ihm eine Mahngebühr von € 5,– vorgeschrieben worden. Der Kläger habe daraufhin die Bezirkshauptmannschaft Kufstein am 27. Juni 2019 per E-Mail darauf hingewiesen, dass von einem behördlichen Irrtum bei der Vorschreibung ausgegangen werde und es sich um das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017 handeln müsse, dieses aber durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. September 2018, Ra 2017/17/0735-5, in seinem ersten Spruchpunkt aufgehoben worden sei und daher von der Gegenstandslosigkeit der Zahlungserinnerung ausgegangen werde, bis das Landesverwaltungsgericht Tirol in einem zweiten Rechtsgang über die Rechtssache entschieden habe.
Am 3. September 2019 habe die Bezirkshauptmannschaft Kufstein dem Kläger eine Stellungnahme des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 19. August 2019 zur Kenntnis übermittelt. Dieser zufolge sei der Kläger auf Grund des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, in Verbindung mit dem Ergänzungsbeschluss vom 21. Jänner 2019, LVwG-2015/21/2015-11, zur Zahlung verpflichtet.
Mit E-Mail vom 4. September 2019 an die Bezirkshauptmannschaft Kufstein habe der Kläger vorgebracht, dass das Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zur Kenntnis genommen werde, die dort vertretene Rechtsansicht aber unrichtig sei. Das Landesverwaltungsgericht Tirol habe nicht über die Strafhöhe und die Verfahrenskosten entschieden. In der Folge sei mit Schreiben vom 18. September 2019 eine weitere Zahlungserinnerung der Bezirkshauptmannschaft Kufstein an den Kläger ergangen und die Exekution angedroht worden. Am 9. Oktober 2019 habe der Kläger zur Hintanhaltung der angedrohten Exekution den eingemahnten Betrag in der Höhe von € 6.605,– einbezahlt.
Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 25. Februar 2020, A27/2019-9, sei das Land Tirol schuldig erkannt worden, dem Kläger zuhanden seines Rechtsvertreters den Betrag von € 605,– (Verfahrenskostenbeitrag und Mahngebühren) samt 4 % Zinsen seit 10. Oktober 2019 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen. Im Übrigen, nämlich hinsichtlich des Strafbetrages sei die Klage abgewiesen worden. Den klagsabweisenden Ausspruch habe der Verfassungsgerichtshof mit der nicht gegebenen passiven Klagslegitimation des Landes Tirol begründet. Das beklagte Land sei in der Angelegenheit, in der die Zahlung ergangen sei, funktional nicht zuständig, weil die Vollziehung des Glücksspielgesetzes gemäß Art10 Abs1 Z4 B-VG Bundessache sei. Aus der Entscheidung folge – betreffend den Anspruch auf Refundierung des Strafbetrages – die alleinige passive Klagslegitimation des Bundes.
Nach Ansicht des Klägers sei die im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 2. Juli 2015 ausgesprochene Strafe weder rechtskräftig noch vollstreckbar. Das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21. Jänner 2019 enthalte keinen Straf- und auch keinen Kostenausspruch, weil das Erkenntnis in diesem Umfang vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21. September 2018 aufgehoben worden sei. Die zu Unrecht vom Kläger eingehobenen Beträge seien ihm in Ermangelung einer Rechtsgrundlage für die Einforderung und Einbehaltung zu refundieren.
3. Mit Eingabe vom 21. April 2020 schränkte der Kläger – nach Erhalt des Betrages von € 6.000,– samt 4 % Zinsen seit 10. Oktober 2019 von der Bezirkshauptmannschaft Kufstein, die funktional für den Bund tätig sei – sein Klagebegehren auf den Ersatz der Prozesskosten (€ 1.131,65) ein.
4. Mit Eingabe vom 10. Juni 2020 teilte der Bund (Bundesminister für Finanzen) mit, dass die Ersatzpflicht des Bundes hinsichtlich der Verfahrenskosten in der Höhe von € 1.131,65 dem Grunde und der Höhe nach anerkannt werde.
5. Mit Schriftsatz des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Juni 2020 wurde der Kläger aufgefordert bekanntzugeben, ob auf Grund der Anerkennung der Ersatzpflicht des Bundes hinsichtlich der Verfahrenskosten dem Grunde und der Höhe nach die Klage gemäß Art137 B-VG zurückgezogen wird.
6. Mit Eingabe vom 23. Juni 2020 teilte der Kläger mit, dass eine Zurückziehung der Klage nicht erfolgen könne, weil eine Bezahlung der Verfahrenskosten durch den Bund bislang nicht erfolgt sei. Es solle sohin ein "(Anerkenntnis-)Urteil" erlassen werden. Für diesen Schriftsatz verzeichnete der Kläger Kosten in der Höhe von € 31,13.
II. Erwägungen
1. Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Ein solcher Anspruch wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Da im Verfahren auch sonst kein Prozesshindernis hervorgekommen ist, erweist sich die Klage insgesamt als zulässig.
2. Auf Grund des Vorbringens der Parteien und der vorgelegten Unterlagen hat der Verfassungsgerichtshof über die Klage erwogen:
2.1. Mit seiner auf Art137 B-VG gestützten Klage gegen den Bund begehrte der Kläger die Zahlung von € 6.000,– samt 4 % Zinsen seit 10. Oktober 2019 sowie den Ersatz der Prozesskosten. Mit Eingabe vom 21. April 2020 schränkte der Kläger sein Klagebegehren auf den Ersatz der Prozesskosten ein, weil der Bund den Betrag samt Zinsen mittlerweile rücküberwiesen hatte. Als Kosten verzeichnete der Kläger € 1.131,65. Mit Eingabe vom 10. Juni 2020 anerkannte der Bund dem Grunde und der Höhe nach die Ersatzpflicht hinsichtlich der Verfahrenskosten in der Höhe von € 1.131,65. Mit Schriftsatz des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Juni 2020 wurde der Kläger aufgefordert bekanntzugeben, ob auf Grund der Anerkennung der Ersatzpflicht des Bundes hinsichtlich der Verfahrenskosten dem Grunde und der Höhe nach die Klage gemäß Art137 B-VG zurückgezogen wird. Mit Eingabe vom 23. Juni 2020 teilte der Kläger mit, dass eine Zurückziehung der Klage nicht erfolgen könne, weil eine Bezahlung der Verfahrenskosten bislang nicht erfolgt sei. Es solle sohin ein "(Anerkenntnis-)Urteil" erlassen werden.
2.2. Das Begehren auf den Ersatz der Prozesskosten in der Höhe von € 1.131,65 besteht zu Recht, zumal der Bund die Prozesskosten dem Grunde und der Höhe nach anerkannt hat. Zudem gebühren dem Kläger gemäß §41 iVm §35 Abs1 VfGG und §41 ZPO die verzeichneten Kosten des auf den Schriftsatz des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Juni 2020 replizierenden Schriftsatzes vom 23. Juni 2020 von € 31,13, zumal es sich dabei um zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten handelt.
III. Ergebnis
1. Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Prozesskosten besteht dem Grunde und der Höhe nach zu Recht; der Klage ist daher stattzugeben.
2. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §41 iVm §35 Abs1 VfGG und §41 ZPO.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden. |
JFT_20200225_19A00027_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A27.2019 | A27/2019 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200225_19A00027_00/JFT_20200225_19A00027_00.html | 1,582,588,800,000 | 3,350 | Leitsatz
Stattgabe einer Klage gegen das Land Tirol betreffend die Zahlung von Verfahrenskosten für ein Verfahren vor einer Bezirkshauptmannschaft wegen einer Strafe nach dem GlücksspielG mangels rechtlicher Grundlage; Abweisung des Klagebegehrens gegen das Land mangels Passivlegitimation wegen Vollzugskompetenz des Bundes in Glücksspielangelegenheiten
Spruch
I. Das Land Tirol ist schuldig, dem Kläger zuhanden seiner Rechtsvertreter den Betrag von € 605,– samt 4 % Zinsen seit 10. Oktober 2019 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Kosten werden nicht zugesprochen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Klage und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG, begehrt die klagende Partei, das Land Tirol schuldig zu erkennen, ihr den Betrag von € 6.605,– samt 4 % Zinsen seit 10. Oktober 2019 zu bezahlen sowie die Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründend führt die klagende Partei hiezu aus, der Verwaltungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 21. September 2018, Ra 2017/17/0735, das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, mit dem die klagende Partei zur Zahlung eines Strafbetrages iHv € 6.000,– und eines Verfahrenskostenbeitrages iHv € 600,– verpflichtet worden sei, im Umfang seines Ausspruches über die verhängte Strafe und die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens gemäß §42 Abs2 Z1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Das Landesverwaltungsgericht Tirol habe daraufhin mit Beschluss vom 21. Jänner 2019, LVwG-2015/21/2015-11, das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, dahingehend ergänzt, dass die Strafsanktionsbestimmung §52 Abs2 1. Strafsatz Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl Nr 620/1989 idF BGBl Nr 13/2014 laute.
Am 17. Juni 2019 sei eine Zahlungserinnerung der Bezirkshauptmannschaft Kufstein ergangen, in der die klagende Partei darauf hingewiesen worden sei, dass sie mit Bescheid vom 2. Juli 2015 zu einer Geldleistung iHv € 6.600,– verpflichtet worden sei. Ebenso sei ihr eine Mahngebühr iHv € 5,– vorgeschrieben worden. Die klagende Partei habe daraufhin die Bezirkshauptmannschaft Kufstein am 27. Juni 2019 per E-Mail darauf hingewiesen, dass von einem behördlichen Irrtum bei der Vorschreibung ausgegangen werde und es sich um das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017 handeln müsse, dieses aber durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. September 2018, Ra 2017/17/0735-5, in seinem 1. Spruchpunkt aufgehoben worden sei und daher von der Gegenstandslosigkeit der Zahlungserinnerung ausgegangen werde, bis das Landesverwaltungsgericht Tirol in einem zweiten Rechtsgang über die Rechtssache entschieden habe.
Am 3. September 2019 habe die Bezirkshauptmannschaft Kufstein der klagenden Partei eine Stellungnahme des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 19. August 2019 zur Kenntnis übermittelt. Dieser zufolge sei die klagende Partei auf Grund des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, in Verbindung mit dem Ergänzungsbeschluss vom 21. Januar 2019, LVwG-2015/21/2015-11, zur Zahlung verpflichtet.
Mit E-Mail vom 4. September 2019 an die Bezirkshauptmannschaft Kufstein habe die klagende Partei vorgebracht, dass das Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zur Kenntnis genommen werde, die dort vertretene Rechtsansicht aber unrichtig sei. Das Landesverwaltungsgericht Tirol habe nicht über die Strafhöhe und die Verfahrenskosten entschieden. In der Folge sei mit Schreiben vom 18. September 2019 eine weitere Zahlungserinnerung der Bezirkshauptmannschaft Kufstein an die klagende Partei ergangen und die Exekution angedroht worden. Am 9. Oktober 2019 habe die klagende Partei zur Hintanhaltung der angedrohten Exekution den eingemahnten Betrag iHv € 6.605,– einbezahlt.
Nach Ansicht der klagenden Partei sei die im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 2. Juli 2015 ausgesprochene Strafe weder rechtskräftig noch vollstreckbar. Das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21. Januar 2019 enthalte keinen Straf- und auch keinen Kostenausspruch, weil das Erkenntnis in diesem Umfang vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21. September 2018 aufgehoben worden sei. Die zu Unrecht von der
klagenden Partei eingehobenen Beträge seien ihr in Ermangelung einer Rechtsgrundlage für die Einforderung und Einbehaltung zu refundieren.
2. Die beklagte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Klage beantragt und dem geltend gemachten Anspruch wie folgt entgegentritt:
"II.
Dem Vorbringen der klagenden Partei in der Klageschrift wird hinsichtlich des geschilderten Sachverhaltes, als er im jeweiligen Aktenvorgang der Bezirkshauptmannschaft Kufstein zu GZSI-1145-2014 und des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu LVwG-2015/21/2015 seine Deckung findet, nicht entgegengetreten. Auch dass der Betrag von 6.505,- [gemeint wohl 6.605,-] Euro am 9. Oktober 2019 an die Bezirkshauptmannschaft Kufstein zur Anweisung gebracht wurde, entspricht den Tatsachen und ist daher unstrittig.
Ergänzend wird jedoch festgehalten, dass der Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21. Jänner 2019, LVwG-2015/21/2015-11, mit dem Wortlaut:
'1. Hinsichtlich der Verhängung der Strafe wird das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15.02.2017, LVwG-2015/21/2015-3, in seinem Spruchpunkt 1. ergänzt, wie folgt:
'Die Strafsanktionsnorm lautet §52 Abs2 1. Strafsatz Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl Nr 620/1989 idF BGBl Nr 13/2014'.
2. Die ordentliche Revision gemäß Art133 Abs4 B-VG ist nicht zulässig.'
eine Rechtsmittelbelehrung enthielt, in der auf die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und der außerordentlichen Revision an den Verwaltungsgerichtshof hingewiesen wurde.
Der Kläger hat gegen den zit. Beschluss weder Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof noch außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Vielmehr erfolgte mit Schriftsatz vom 18. November 2019 die verfahrensgegenständliche Klage nach Art137 B-VG.
III.
a) Nach Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, die Länder, die Gemeinden und die Gemeindeverbände, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Dazu ist festzuhalten, dass als Voraussetzung für eine Klage nach Art137 B-VG sowohl der ordentliche Rechtsweg als auch der Verwaltungsrechtsweg ausgeschlossen sein muss. Bei Art137 B-VG handelt es sich um eine Auffangkompetenz bzw um eine 'suppletorische' Kompetenz, die die Durchsetzung vermögensrechtlicher Ansprüche gegenüber Gebietskörperschaften und Gemeindeverbänden, für die kein anderer Weg der Verfolgung eröffnet ist, ermöglicht. Sie dient damit der Lückenschließung und greift in den Fällen, in denen die Anrufung eines ordentlichen Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nicht zulässig ist. Art137 B-VG ist damit kein primärer Zuständigkeits-Tatbestand und tritt daher auch weder konkurrierend zu bereits bestehenden Zuständigkeiten hinzu, noch ändert er diese, weshalb die planmäßige Einsetzung der Kausalgerichtsbarkeit als Rechtsschutzinstrument dieser Subsidiarität entgegenstünde. Eine infolge einer Zuständigkeit eines ordentlichen Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde gegebene Unzuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes ist aufgrund dessen verfassungsgesetzlich fixierter Zuständigkeit unprorogabel (zu alledem vgl Zellenberg, Art137 B-VG, in Korinek/Holoubek et al [Hg], Bundesverfassungsrecht 7. Lfg. [2005] Rz 11; vgl weiters Frank, Art137 B-VG, in Kneihs/Lienbacher [Hg], Rill-Schäffer-Kommentar 5. Lfg. [2007] Rz 15; Hofstätter, Vor §§37 bis 41 VfGG, in Eberhard et al [Hg], VfGG-Kommentar [2019] Rz 5). Zum Begriff der 'Verwaltungsbehörde' in Art137 B-VG ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl I Nr 52/2012) Art137 B-VG unberührt ließ, weswegen die unterlassene Anrufung der im Zuge dessen neu geschaffenen Verwaltungsgerichte einer Klage nach Art137 B-VG ebenso entgegensteht (vgl dazu VfSlg 19.880/2014).
Aus der Subsidiaritätsklausel des Art137 B-VG ergibt sich weiters, dass gesetzlich explizit begründete Rechtsbehelfe und Verfahren, die einen Geldersatz (auch) aus Anlass einer fehlerhaften behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung ermöglichen, einer Klage nach dieser Bestimmung entgegenstehen (Grof, ecolex 2019, 212). Verwaltungsgerichte treffen aber nur insoweit letztinstanzliche Entscheidungen, als dagegen eine Revision an den VwGH (gem. Art133 Abs4 letzter Satz B-VG iVm §25a Abs4 VwGG) schon von vornherein unzulässig ist.
Gegen den Ergänzungsbeschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21. Januar 2019, LVwG- 2015/21/2015-11, hätte aufgrund des Rechtsschutzbedürfnisses des Klägers zulässigerweise Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw auch außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden können, weswegen keine letztinstanzliche Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vorliegt, die den nunmehrigen Kläger zur Klagserhebung nach Art137 B-VG berechtigen würde. Dass der Kläger diese Rechtsschutzmöglichkeiten ungenützt verstreichen ließ, kann die Zulässigkeit einer Klage nach Art137 B-VG nicht begründen, da dies der Zielsetzung des Art137 B-VG widerspräche, nur für den Fall des Fehlens eines anderen Rechtsweges die Anrufung des Verfassungsgerichtshofes zu ermöglichen (zu dieser Zielsetzung Zellenberg, Art137 B-VG Rz 15).
b) Auch wenn das Erkenntnis VfSlg 8666/1979 ([darauf bezugnehmend weiters 11.686/1988] demzufolge die Unterlassung der Nutzung diverser Rechtsschutzmöglichkeiten im Exekutionsverfahren [im damaligen Anlassfall etwa Rekurs und Oppositionsklage nach §35 EO] die Anrufung des Verfassungsgerichtshofes mittels Art137 B-VG nicht ausschließt) des Verfassungsgerichtshofes dem entgegenzustehen scheint, wird dennoch darauf hingewiesen, dass dem Kläger vor Einbringung der Klage nach Art137 B-VG auch im Exekutionsverfahren die Möglichkeit offen gestanden wäre, sich rechtlich dagegen zu wehren und entsprechende Rechtsmittel zu ergreifen.
c) Unbeschadet der zuvor getroffenen Ausführungen lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers ersehen, dass der zit. Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21. Jänner 2019 in Zusammenschau mit seinem Erkenntnis vom 15. Februar 2017 zu lesen ist. Indem das Landesverwaltungsgericht Tirol in seinem Beschluss auf Spruchpunkt 1 dieses Erkenntnisses Bezug nimmt, scheint das Landesverwaltungsgericht Tirol aufgrund dieses Verweises von dessen Bestehen bzw Wiederaufleben auszugehen, auch wenn der Spruchpunkt 1 nicht ausdrücklich inhaltlich erneut wiedergegeben wurde. Diese Sichtweise erhärtet sich durch die an die Bezirkshauptmannschaft Kufstein gerichtete Stellungnahme vom 19. August 2019.
Insofern ist daher die beklagte Partei der Auffassung, dass gegenüber der klagenden Partei sehr wohl eine Rechtsgrundlage für die Zahlung bestanden hat, weshalb die Zahlung durch den Kläger zu Recht erfolgt ist. Rechtskräftige Verwaltungsakte – in der verfahrensgegenständlichen Rechtssache handelt es sich um eine verwaltungsgerichtliche, rechtskräftige Entscheidung über eine Verwaltungsstrafe – stehen vermögensrechtlichen Leistungsbegehren entgegen (VfSlg 1369/1931; 14.170/1995).
d) Der Anspruch der klagenden Partei gegen die beklagte Partei besteht sohin nicht zu Recht."
II. Erwägungen
1. Zur Zulässigkeit
Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Ein solcher Anspruch wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Da im Verfahren auch sonst kein Prozesshindernis hervorgekommen ist, erweist sich die Klage insgesamt als zulässig.
Hinsichtlich des Einwands der beklagten Partei, wonach die klagende Partei kein Rechtsmittel gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21. Jänner 2019, LVwG-2015/21/2015-11, erhoben habe, ist zu beachten, dass dieser Beschluss keinen Ausspruch über eine Zahlungsverpflichtung enthält. Die Vollstreckung dieses Beschlusses kam daher von vornherein gar nicht in Frage, weswegen die klagende Partei dagegen gar kein (zulässiges) Rechtsmittel erheben hätte können. Der Einwand der beklagten Partei ist bereits aus dem Grund nicht geeignet, die Unzulässigkeit der vorliegenden Klage zu begründen.
Der Zulässigkeit der Klagsführung nach Art137 B-VG steht auch nicht entgegen, dass die klagende Partei als Verpflichtete eines Vollstreckungsverfahrens allenfalls Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe gegen die Exekutionsführung in Anspruch nehmen hätte können. Selbst wenn die klagende Partei ihre Inanspruchnahme zur Zahlung im Exekutionsverfahren rechtlich bekämpfen hätte können und sie von einer solchen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, bedeutet dies für sie nicht den Verlust des Rechtes auf Klagsführung gemäß Art137 B-VG (VfSlg 8666/1979, 11.686/1988). Der Verfassungsgerichtshof hatte daher auch nicht zu prüfen, ob der klagenden Partei als Verpflichtete des Exekutionsverfahrens taugliche Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe zur Abwehr der Exekutionsführung überhaupt zur Verfügung gestanden wären.
2. In der Sache
Die Klage ist teilweise begründet.
2.1. Auf Grund des Vorbringens der Parteien und der vorgelegten Unterlagen geht der Verfassungsgerichtshof von folgendem maßgeblichen Sachverhalt aus:
2.1.1. Mit Straferkenntnis vom 2. Juli 2015 erkannte die Bezirkshauptmannschaft Kufstein die klagende Partei schuldig, zwei Übertretungen des §52 Abs1 Z1 drittes Tatbild GSpG begangen zu haben, weil sie im Tatzeitraum von 24. Oktober 2014 bis 18. November 2014 zwei Glücksspielautomaten unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Im Hinblick auf diese Übertretungen verhängte die Bezirkshauptmannschaft Kufstein über die klagende Partei Geldstrafen iHv jeweils € 5.000,– (Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 30 Stunden) und verpflichtete sie, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens iHv € 1.000,– zu leisten.
2.1.2. Mit Erkenntnis vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, setzte das Landesverwaltungsgericht Tirol die von der Bezirkshauptmannschaft Kufstein verhängten Geldstrafen auf jeweils € 3.000,– (Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 18 Stunden) herab und bestimmte den Verfahrenskostenbeitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens mit € 600,– neu. Im Übrigen wies das Landesverwaltungsgericht Tirol die Beschwerde als unbegründet ab.
2.1.3. Mit Erkenntnis vom 21. September 2018, Ra 2017/17/0735, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, im Umfang seines Ausspruches über die verhängte Strafe und die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens gemäß §42 Abs2 Z1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol zwar die verhängten Geld- und Ersatzfreiheits-strafen herabgesetzt, sich jedoch zur Frage der angewendeten Strafbestimmung gänzlich verschwiegen habe. Auch die von der Bezirkshauptmannschaft Kufstein zur Festlegung des Strafausmaßes herangezogene Strafbestimmung finde sich nicht im Spruch ihres Straferkenntnisses. Im Übrigen wies der Verwaltungsgerichtshof die außerordentliche Revision zurück.
2.1.4. Mit Beschluss vom 21. Jänner 2019, LVwG-2015/21/2015-11 ergänzte das Landesverwaltungsgericht Tirol das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, wie folgt:
"Hinsichtlich der Verhängung der Strafe wird das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15.02.2017, LVwG-2015/21/2015-3, in seinem Spruchpunkt 1. ergänzt, wie folgt:
'Die Strafsanktionsnorm lautet §52 Abs2 1. Strafsatz Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl Nr 620/1989 idF BGBl Nr 13/2014'.".
2.1.5. Mit Schreiben vom 17. Juni 2019 übermittelte die Bezirkshauptmannschaft Kufstein eine Zahlungserinnerung an die klagende Partei, in der diese darauf hingewiesen wurde, dass sie mit Bescheid vom 2. Juli 2015 zu einer Geldleistung iHv 6.600,– Euro verpflichtet worden sei. Ebenso wurde ihr eine Mahngebühr iHv 5,– Euro vorgeschrieben.
2.1.6. Mit E-Mail vom 27. Juni 2019 wies der Rechtsvertreter der klagenden Partei die Bezirkshauptmannschaft Kufstein darauf hin, dass von einem behördlichen Irrtum bei der Vorschreibung ausgegangen werde und es sich um das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol handeln müsse, dieses aber durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. September 2018, Ra 2017/17/0735-5, in seinem 1. Spruchpunkt aufgehoben worden sei und daher von der Gegenstandslosigkeit der Zahlungserinnerung ausgegangen werde, bis das Landesverwaltungsgericht Tirol in einem zweiten Rechtsgang über die Rechtssache entschieden habe.
2.1.7. Mit E-Mail vom 3. September 2019 übermittelte die Bezirkshauptmannschaft Kufstein der klagenden Partei eine Stellungnahme des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zur Kenntnis. In dieser Stellungnahme vom 19. August 2019 vertrat das Landesverwaltungsgericht Tirol die Rechtsansicht, dass die klagende Partei auf Grund des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3 in Verbindung mit dem Ergänzungsbeschluss vom 21. Januar 2019, LVwG-2015/21/2015-11, zur Zahlung verpflichtet sei. Bei der Erlassung des Ergänzungsbeschlusses habe man sich an der Vorgehensweise des Verwaltungsgerichtshofes orientiert, der in gleichgelagerten Fällen angefochtene Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichtes mit Beschluss betreffend die Sanktionsbestimmung ergänzt habe.
2.1.8. Mit E-Mail vom 4. September 2019 an die Bezirkshauptmannschaft Kufstein brachte der Rechtsvertreter der klagenden Partei vor, dass das Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zur Kenntnis genommen werde, die dort vertretene Rechtsansicht aber unrichtig sei. Ein Abspruch über die Strafhöhe und die Kosten sei durch das Landesverwaltungsgericht Tirol im zweiten Rechtsgang nicht erfolgt. Weiters wurde für den Fall, dass das Vollstreckungsverfahren fortgeführt werde, die Absicht mitgeteilt, den Strafbetrag jedenfalls nur zur Hintanhaltung der Exekution zu zahlen und allenfalls gezahlte Straf- und Verfahrenskostenbeiträge über Klagen gemäß Art137 B-VG gegen den Bund hinsichtlich der Geldstrafe und gegen das Land hinsichtlich des Verfahrenskostenbeitrages zurückzufordern.
2.1.9. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 18. September 2019 erfolgte eine weitere Zahlungserinnerung an die klagende Partei, in der die Exekution angedroht wurde.
2.1.10. Am 9. Oktober 2019 überwies die klagende Partei den eingemahnten Betrag in der Höhe von € 6.605,–.
2.2. Das Begehren auf Zahlung des Strafbetrages in der Höhe von 6.000,– samt Zinsen besteht nicht zu Recht:
2.2.1. Die Verpflichtung zur Rückerstattung trifft, wie der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl zB VfSlg 5079/1965, 10.006/1984, 10.497/1985, 12.198/1989 und 15.175/1998) festhält, jene Gebietskörperschaft, in deren Vollzugsbereich die Behörde tätig gewesen ist, welche die Verwaltungsstrafe verhängt hat. Der Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol sowie das hiedurch ergänzte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol (und auch das in Beschwerde gezogene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kufstein) stützen sich in der Sache auf §52 Abs1 Z1 und Abs2 GSpG. Da die Vollziehung des GSpG gemäß Art10 Abs1 Z4 B-VG Bundessache ist, ist das beklagte Land in der Angelegenheit, in der die Zahlung erging, funktional nicht zuständig. Das Klagebegehren ist daher mangels passiver Klagslegitimation des Landes Tirol insoweit abzuweisen, als die Zahlung von € 6.000,– samt 4 % Zinsen seit 10. Oktober 2019 begehrt wurde.
2.3. Das Begehren auf Zahlung des Verfahrenskostenbeitrages iHv € 600,– sowie der Mahngebühr iHv € 5,– besteht demgegenüber zu Recht:
2.3.1. Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens fließt gemäß §64 Abs2 VStG jener Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat. Da das Verfahren, zu dessen Kosten der Kläger einen Beitrag zu leisten hatte, von der Bezirkshauptmannschaft Kufstein geführt wurde, deren Aufwand das beklagte Land zu tragen hat, ist es auch für die Rückzahlung des Verfahrenskostenbeitrages verantwortlich (vgl VfSlg 13.852/1994; VfGH 24.9.2019, A10/2019). Selbiges gilt für den pauschalierten Kostenbeitrag für die Mahnung iHv € 5,–, der gemäß §54b Abs1a VStG der Gebietskörperschaft zufließt, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat. Die Mahnung erfolgte durch die Bezirkshauptmannschaft Kufstein, sodass das Land Tirol auch für die Rückzahlung dieser Mahngebühr verantwortlich ist.
2.3.2. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes können entrichtete Geldstrafen unter zwei Voraussetzungen – gestützt auf §1431 ABGB – zurückgefordert werden, nämlich wenn es an einem Titel im Sinne einer rechtlichen Deckung fehlt und die Leistung auf Grund eines Irrtums erbracht worden ist. Einem Irrtum hat der Verfassungsgerichtshof – der zivilgerichtlichen Rechtsprechung folgend – die Zahlung einer Nichtschuld unter dem Druck der Exekution – somit unter Zwang – gleichgehalten (vgl VfSlg 16.036/2000, 17.984/2006, 18.532/2008).
2.3.2.1. Zum Ersten: Im vorliegenden Fall hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21. September 2018, Ra 2017/17/0735, das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017, LVwG-2015/21/2015-3, im Umfang seines Ausspruches über die verhängte Strafe und die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens gemäß §42 Abs2 Z1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Gemäß §42 Abs3 VwGG tritt die Rechtssache durch die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses befunden hat. Das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol gehört daher zufolge der Gestaltungswirkung des zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes im Umfang der erfolgten Aufhebung nicht mehr dem Rechtsbestand an (vgl VwGH 16.10.2014, Ra 2014/06/0032). Abgesehen davon, dass das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol im Umfang dieser Aufhebung keiner Abänderung durch Beschluss zugänglich ist, erfolgte im vorliegenden Fall im Anschluss an die Aufhebung der Kostenentscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof kein erneuter Ausspruch über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens. Im vorliegenden Fall fehlt somit die rechtliche Grundlage für die Zahlung des Verfahrenskostenbeitrages iHv € 600,–. Ebenso erfolgte im Anschluss an die erfolgte Aufhebung des Ausspruches über die verhängte Strafe kein erneuter Ausspruch über die Verhängung einer Strafe. Aus diesem Grund gab es auch für die Entrichtung der Mahngebühr iHv € 5,– keine rechtliche Grundlage.
Die vorliegende Konstellation ist entgegen der Stellungnahme des Landesverwaltungsgerichtes Tirol auch nicht mit jenen Fällen vergleichbar, in denen der Verwaltungsgerichtshof angefochtene Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichtes betreffend die Strafsanktionsbestimmung ergänzt hat. Während ein in Revision gezogenes Erkenntnis bis zu einer anders lautenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes weiterhin dem Rechtsbestand angehört und dementsprechend von diesem ergänzt werden kann, bewirkt eine Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof gemäß §42 Abs3 VwGG, dass das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes nicht mehr dem Rechtsbestand angehört (vgl VwGH 16.10.2014, Ra 2014/06/0032). Im vorliegenden Fall hob der Verwaltungsgerichtshof zwar nicht das gesamte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes, aber die hier relevanten Aussprüche über die verhängte Strafe und die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens auf. Eine Ergänzung des rechtskräftigen Teils des Erkenntnisses um eine Strafbestimmung ist jedenfalls nicht geeignet, die Zahlung des Strafbetrages sowie des Verfahrenskostenbeitrages rechtlich zu decken, zumal keine entsprechenden (dem Rechtsbestand angehörenden) Aussprüche über die Verpflichtung zur Zahlung eines Strafbetrages sowie eines Verfahrenskostenbeitrages existieren. Dementsprechend kann der Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21. Jänner 2019 entgegen der Stellungnahme der beklagten Partei auch nicht (sinnvoll) in Zusammenschau mit dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 15. Februar 2017 gelesen werden, zumal der rechtskräftige Teil dieses Erkenntnisses keine Aussprüche über die verhängte Strafe und die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens enthält.
2.3.2.2. Zum Zweiten: Die Zahlung der Nichtschuld erfolgte vorliegend unter dem Druck der Exekution. Mit Schreiben vom 17. Juni 2019 und vom 18. September 2019 der Bezirkshauptmannschaft Kufstein erfolgten Zahlungserinnerungen, wobei auch eine Mahngebühr von € 5,– vorgeschrieben und für den Fall der Nichtzahlung die Exekution angedroht wurde. Im Unterschied zu VfSlg 18.532/2008 wendete die klagende Partei auch ein, dass nach ihrer Ansicht kein Rechtsgrund für die Zahlung bestehe, woraufhin ihr jedoch mitgeteilt wurde, dass sie zur Zahlung verpflichtet sei und beabsichtigt werde, das Vollstreckungsverfahren fortzuführen.
2.3.3. Wenn das Gesetz – wie hier – nichts Gegenteiliges bestimmt, sind auch bei öffentlichen-rechtlichen Schuldverhältnissen Verzugszinsen zu entrichten (s VfSlg 5079/1965, 10.489/1985, 10.889/1986 und 11.064/1986). Im vorliegenden Fall erklärte der Rechtsvertreter der klagenden Partei mit E-Mail vom 4. September 2019 gegenüber der Bezirkshauptmannschaft Kufstein, dass der Strafbetrag jedenfalls nur zur Hintanhaltung der Exekution gezahlt werde und allenfalls gezahlte Straf- und Verfahrenskostenbeiträge über Klagen gemäß Art137 B-VG rückgefordert werden. Da die klagende Partei den Verfahrenskostenbeitrag sowie die Mahngebühr unbestritten am 9. Oktober 2019 einbezahlt hat, ist dem Begehren auf Zuspruch von 4 % Zinsen aus € 605,– seit 10. Oktober 2019 stattzugeben.
III. Ergebnis
1. Das geltend gemachte Begehren auf Zahlung des Strafbetrages in der Höhe von 6.000,– besteht nicht zu Recht; die Klage ist in diesem Umfang abzuweisen.
2. Das Begehren auf Zahlung des Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von € 600,– sowie der Mahngebühr in der Höhe von € 5,– besteht zu Recht; der Klage ist in diesem Umfang stattzugeben.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
4. Kostenersatzansprüche sind bei Klagen gemäß Art137 B-VG vom Erfolgsprinzip beherrscht; sie hängen demnach vom Prozessausgang ab (vgl OGH 31.8.1972, 3 Ob 84/72; 5.5.1987, 4 Ob 390/86 uva.). Der Kläger ist nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil seines Anspruches, nämlich mit dem Verfahrenskostenbeitrag sowie der Mahngebühr, als obsiegend, im Übrigen aber als unterliegend anzusehen (vgl OGH 2.10.1974, 5 Ob 184/74), sodass ihm keine Kosten zuzusprechen sind (vgl §§41, 35 VfGG iVm §43 Abs2 ZPO; VfSlg 16.858/2003, 16.949/2003).
5. Da die beklagte Partei keine Kosten begehrt hat, ist darauf nicht weiter einzugehen. |
JFT_20200225_19A00028_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A28.2019 | A28/2019 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200225_19A00028_00/JFT_20200225_19A00028_00.html | 1,582,588,800,000 | 1,654 | Leitsatz
Stattgabe einer auf Ersatz der Prozesskosten eingeschränkten Klage gegen das Land Wien betreffend die Aufhebung eines Beschlagnahmebescheides für einen Wettterminal
Spruch
I. Das Land Wien ist schuldig, der klagenden Partei zuhanden ihrer Rechtsvertreter die mit € 867,11 bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
II. Das Mehrbegehren an Prozesskosten wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Klage, Sachverhalt und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG begehrte die klagende Partei, das Land Wien schuldig zu erkennen, der klagenden Partei ein am 18. Februar 2016 beschlagnahmtes Wettterminal sowie einen ebenfalls beschlagnahmten Geldbetrag in Höhe von € 187,– zuzüglich 4 % Zinsen p.a. seit dem 8. Juni 2018 binnen 14 Tagen herauszugeben. Die beklagte Partei sei ferner schuldig zu erkennen, der klagenden Partei die Prozesskosten zu ersetzen. Begründend führte die klagenden Partei zusammengefasst das Folgende aus:
1.1. Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, habe am 18. Februar 2016 eine Kontrolle in einem Geschäftslokal in 1100 Wien durchgeführt. Der Magistrat habe dabei ein Wettterminal und einen Geldbetrag in Höhe von € 187,– vorläufig beschlagnahmt. Die klagende Partei sei Eigentümerin sowohl des Wettterminals als auch des Geldbetrages. Mit Bescheid vom 20. Juni 2016, ZMA 36 – KS 71/2016 – BB, habe der Magistrat der Stadt Wien die Beschlagnahme ausgesprochen. Mit Straferkenntnis vom 31. Jänner 2017, ZMA 36 KS 70/2016, habe der Magistrat der Stadt Wien das Wettterminal und das Bargeld gegenüber dem vermeintlichen Wettkundenvermittler, nicht jedoch gegenüber der klagenden Partei gemäß §2 Abs4 GTBW-G für verfallen erklärt. Das Straferkenntnis sei der klagenden Partei nicht rechtswirksam zugestellt worden.
1.2. Mit Erkenntnis vom 2. Juni 2018, ZVGW-002/079/4105/2017-1 ua, habe das Verwaltungsgericht Wien in Spruchpunkt A.III. den Beschlagnahmebescheid ersatzlos behoben. Über Revision des vermeintlichen Wettkundenvermittlers habe der Verwaltungsgerichtshof zudem das genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien hinsichtlich des Ausspruches über den Verfall in Spruchpunkt A.III. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben (VwGH 22.10.2019, Ro 2019/02/0001 ua).
1.3. Mit Schreiben vom 6. November 2019 habe die klagende Partei den Magistrat der Stadt Wien aufgefordert, das beschlagnahmte Gerät sowie das Bargeld herauszugeben, weil der Beschlagnahmebescheid nicht mehr aufrecht und auch der Verfall vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben worden sei. Der Magistrat der Stadt Wien habe auf dieses Schreiben nicht reagiert, weswegen sich die klagende Partei zur Klageerhebung beim Verfassungsgerichtshof angehalten sehe.
2. Mit Schriftsatz vom 9. Jänner 2020 führte die klagende Partei aus, dass der Magistrat der Stadt Wien mit Schreiben vom 18. Dezember 2019, zugestellt am 20. Dezember 2019, bekannt gegeben habe, dass das beschlagnahmte Wettterminal samt dem Geldbetrag in Höhe von € 187,– ausgefolgt werde. Der beschlagnahmte Geldbetrag sei der klagenden Partei zuhanden ihrer Rechtsvertreter sodann am 31. Dezember 2019 gutgeschrieben worden. Das Wettterminal sei am 8. Jänner 2020 herausgegeben worden. Die klagende Partei schränke ihr Klagebegehren daher auf Kosten ein.
3. Mit Schriftsatz vom 27. Jänner 2020, beim Verfassungsgerichtshof eingelangt am 3. Februar 2020, erstattete das beklagte Land eine Gegenschrift, in der es die Abweisung der Klage beantragt. Begründend führt die beklagte Partei auf das Wesentliche zusammengefasst das Folgende aus:
3.1. Der Magistrat der Stadt Wien habe anlässlich einer Überprüfung in einem Geschäftslokal in 1100 Wien die vorläufige Beschlagnahme eines Wettterminals samt dem darin befindlichen Geldbetrag in Höhe von € 187,– ausgesprochen. Am 20. Juni 2016 habe der Magistrat der Stadt Wien mit Bescheid, ZMA 36 – KS 71/2016 – BB, die Beschlagnahme ausgesprochen. Mit Straferkenntnis vom 31. Juni 2017 (richtig: 31. Jänner 2017), ZMA 36 – KS 70/2016, seien das Wettterminal und das Bargeld gemäß §2 Abs4 GTBW-G für verfallen erklärt worden. Mit Erkenntnis vom 2. Juni 2018, ZVGW-002/079/4105/2017-1 ua, habe das Verwaltungsgericht Wien die Beschwerde bezüglich des Verfallsauspruches als unbegründet abgewiesen. Mit Erkenntnis vom 22. Oktober 2019, ZRo 2019/02/0001 ua, habe der Verwaltungsgerichtshof das Straferkenntnis hinsichtlich des Ausspruches des Verfalles aufgehoben. Eine Ersatzentscheidung sei bisher nicht bei der beklagten Partei eingelangt.
3.2. Mit Schreiben vom 6. November 2019 habe die klagende Partei die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände verlangt. Das Straferkenntnis sei der klagenden Partei nachweislich an ihre nunmehrigen Rechtsvertreter zugestellt worden. Das Vorbringen der klagenden Partei, wonach ihr der Verfallsbescheid nicht rechtswirksam zugestellt worden sei, sei daher nicht nachvollziehbar. Erst mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 2. Juni 2018, ZVGW-002/079/4105/2017-1 ua, sei der Beschlagnahmebescheid aufgehoben und der Ausspruch über den Verfall des Wettterminals und des Bargeldes bestätigt worden. Aus diesem Grund sei keine rechtswidrige Nichtausfolgung vorgelegen. Erst mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Oktober 2019, ZRo 2019/02/0001 ua, sei der Ausspruch des Verwaltungsgerichtes Wien betreffend den Verfall aufgehoben worden. Ein Ersatzerkenntnis über die nunmehr wieder anhängige Beschwerde gegen das Straferkenntnis samt Verfallsausspruch sei noch nicht erlassen worden. Es sei dementsprechend nicht von einem Verzug des Magistrates der Stadt Wien auszugehen. Ungeachtet dessen sei das Wettterminal am 8. Jänner 2020 an die klagende Partei herausgegeben und die Rücküberweisung des Bargeldbetrages in Höhe von € 187,– veranlasst worden.
3.3. Zur Bewertung des Streitgegenstandes führt die beklagte Partei aus, dass das gebrauchte Wettterminal mit € 1.000,– zu hoch bewertet sei, weil vergleichbare Geräte um € 400,– bis € 500,– erworben werden könnten. Es sei daher in Verbindung mit dem beschlagnahmten Geldbetrag in Höhe von € 187,– lediglich von einer Bemessungsgrundlage von € 587,– bis € 687,– auszugehen. Nach TP 3C RATG stünden daher der klagenden Partei lediglich € 108,50 an Prozesskosten zu; das Mehrbegehren an Prozesskosten sei abzuweisen.
4. Mit Schriftsatz vom 4. Februar 2020 erstattete die klagende Partei eine Replik, in der sie zusammengefasst das Folgende erwiderte:
4.1. Die klagende Partei habe sich im Verfallsverfahren keines Vertreters bedient, weswegen die nunmehrigen Rechtsvertreter keine Zustellungsbevollmächtigten nach §9 ZustG gewesen seien. Eine wirksame Zustellung des Verfallsbescheides an die klagende Partei sei somit nicht möglich gewesen; eine Zustellungsvollmacht wirke nur für jene Verfahren, in denen sie bekannt gegeben worden sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe das Erkenntnis betreffend den Verfallsausspruch behoben, sodass die Rechtssache in jene Lage zurückgetreten sei, in der sie sich vor Erlassung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses befunden habe. Es liege damit weiter eine unerledigte und gemäß §13 VwGVG mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde gegen den Verfallsausspruch vor. Es sei sohin unbeachtlich, dass noch keine Ersatzentscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien vorliege. Spätestens durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Oktober 2019 sei der letzte Rechtsakt, der denkbar das Behalten der beschlagnahmten Gegenstände gerechtfertigt habe, beseitigt worden.
4.2. Die Streitgegenstandsbewertung sei zutreffend; es gebe für gebrauchte Wettterminals durchaus einen Markt. Ein Verkaufspreis bzw Wiederbeschaffungswert in Höhe von € 1.000,– sei nicht unrealistisch. Außerdem seien vom Gericht bei einer Streitwertbemängelung nur offenkundige Fehlbeurteilungen zu korrigieren, was aber bei einem bloßen Unterschied von € 500,– nicht der Fall sei. Gemäß §7 Abs2 RATG habe das Gericht mangels einer Einigung der Parteien möglichst ohne weitere Erhebungen und ohne die Erledigung wesentlich zu verzögern oder Kosten zu verursachen den Streitgegenstand im Rahmen der behaupteten Beträge zu bewerten. Daraus folge, dass der begehrte Streitwert ziffernmäßig anzugeben sei, was die beklagte Partei aber verabsäumt habe. Die klagende Partei beantrage daher, es bei der vorgenommenen Bewertung des Streitgegenstandes zu belassen.
II. Erwägungen
Der Verfassungsgerichtshof hat über die – zulässige und auf den Ersatz der Prozesskosten eingeschränkte – Klage erwogen:
1. Die klagende Partei hat ihre Klage zu Recht erhoben: Nach Aufhebung des Beschlagnahmebescheides durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 2. Juni 2018, ZVGW-002/079/4105/2017-1 ua, sowie der Aufhebung dieses Erkenntnisses betreffend den Ausspruch über den Verfall durch den Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.10.2019, Ro 2019/02/0001 ua) bestand keine rechtskräftige Entscheidung, die das beklagte Land zum Behalten der beschlagnahmten Gegenstände ermächtigt hätte. Die klagende Partei hat die beklagte Partei mit Schreiben vom 6. November 2019 zur Herausgabe des Wettterminals und Zahlung des Betrages in Höhe von € 187,– aufgefordert. Nach Ablauf der gesetzten – angemessenen – Leistungsfrist von 14 Tagen hat die klagende Partei am 3. Dezember 2019 die vorliegende Klage beim Verfassungsgerichtshof erhoben.
2. Die klagende Partei hat nach Herausgabe des Wettterminals und Zahlung des Betrages in Höhe von € 187,– ihre Klage rechtzeitig auf Kosten eingeschränkt. Die beklagte Partei hat ihr daher dem Grunde nach die Prozesskosten zu ersetzen (vgl VfSlg 17.445/2005).
2.1. Die Kosten für die Klage sind in sinngemäßer Anwendung des Rechtsanwaltstarifgesetzes wie folgt auszumessen:
Die klagende Partei bewertete den Streitgegenstand mit dem von ihr herangezogenen Verkaufspreis bzw Wiederbeschaffungswert des Wettterminals in Höhe von € 1.000,– sowie dem beschlagnahmten Geldbetrag in Höhe von € 187,–, sohin insgesamt mit € 1.187,–. Darauf basierend bemaß die klagende Partei die Kosten für die Klage gemäß TP 3C RATG (€ 195,30), den doppelten Einheitssatz in Höhe von 120 % (€ 234,36) und den ERV-Zuschlag in Höhe von € 4,10, zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 20 % (€ 86,75) sowie der Eingabengebühr in Höhe von € 240,–, sohin gesamt € 760,51. Die beklagte Partei bestritt die Bewertung des Wettterminals mit € 1.000,–; vergleichbare Geräte könnten um € 400,– bis € 500,– erworben werden.
Der Verfassungsgerichtshof geht unter (nach §35 VfGG sinngemäßer) Anwendung des §41 Abs2 ZPO iVm §7 Abs2 RATG (vgl VfSlg 10.938/1986, 11.039/1986, 11.040/1986, 11.262/1987) schon alleine auf Grund der von der beklagten Partei nicht (durch entsprechende Bescheinigungsmittel) ausreichend substantiierten Bestreitung des Streitwertes davon aus, dass der Streitwert der von der klagenden Partei in Höhe von insgesamt € 1.187,– nicht zu hoch bewertet wurde. Der klagenden Partei sind insoweit die beantragten Kosten zuzusprechen.
2.2. Die Klagseinschränkung ist als kurzer Schriftsatz iSd TP 1 RATG zu qualifizieren; die Bemessungsgrundlage ist in Anwendung des §12 Abs4 RATG mit € 593,50 festzulegen (vgl etwa VfSlg 18.898/2009; VfGH 11.6.2015, A4/2015). Der klagenden Partei sind demgemäß Kosten für die Klagseinschränkung in Höhe von € 9,20, einfacher Einheitssatz (€ 5,52) sowie der ERV-Zuschlag in Höhe von € 2,10, zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 20 % (€ 3,36), sohin insgesamt € 20,18 zuzusprechen.
2.3. Die Replik der klagenden Partei war angesichts der Tatsache, dass die beklagte Partei die Bewertung des Streitgegenstandes bestritten hatte, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung geeignet. Entgegen der Ansicht der klagenden Partei ist der Schriftsatz jedoch nicht nach TP 3C RATG, sondern nach TP 2 RATG zu bewerten (vgl VfSlg 16.600/2002, 16.857/2003, 18.440/2008), weswegen ihr zusätzlich Kosten in Höhe von € 43,70, einfacher Einheitssatz (€ 26,22) und ein ERV-Zuschlag in Höhe von € 2,10, zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 20 % (€ 14,40), sohin insgesamt € 86,42 zuzusprechen sind.
3. Der klagenden Partei sind insgesamt € 867,11 an Prozesskosten zuzusprechen; das Mehrbegehren an Prozesskosten ist abzuweisen.
III. Ergebnis
1. Die klagende Partei hat die Klage zu Recht erhoben und das Klagebegehren nach Ausfolgung der beschlagnahmten Gegenstände rechtzeitig auf Ersatz der Prozesskosten eingeschränkt. Dem Begehren auf Ersatz der Prozesskosten ist daher dem Grunde nach stattzugeben.
2. Der klagenden Partei sind Prozesskosten in Höhe von € 867,11 zuzusprechen; das Mehrbegehren ist abzuweisen.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §41 iVm §35 Abs1 VfGG und §41 Abs2 ZPO. |
JFT_20200921_20A00028_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A28.2020 | A28/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200921_20A00028_00/JFT_20200921_20A00028_00.html | 1,600,646,400,000 | 3,519 | Leitsatz
Abweisung einer Klage auf Zahlung eines (beschlagnahmten) Geldbetrags durch das Land Wien; kein zu Recht bestehendes Klagebegehren mangels endgültiger Entscheidung des VwGH
Spruch
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Kosten werden nicht zugesprochen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Klage, Sachverhalt und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG, begehrt die klagende Partei, das Land Wien schuldig zu erkennen, sieben näher bezeichnete Wettterminals herauszugeben sowie die Prozesskosten der klagenden Partei binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründend führt die klagende Partei hiezu aus, dass im Zuge einer Kontrolle durch den Magistrat der Stadt Wien sieben Wettterminals sowie ein Geldbetrag iHv € 8.450,13 beschlagnahmt worden seien. Die klagende Partei sei Eigentümerin der sieben Wettterminals. Die Beschlagnahme sei erfolgt, weil der Magistrat der Stadt Wien davon ausgegangen sei, dass mit den Wettgeräten von einer natürlichen Person bewilligungslos Wettkunden an eine weitere Gesellschaft als Buchmacherin vermittelt worden seien. Mit Bescheid vom 31. März 2017 habe der Magistrat der Stadt Wien gegenüber der natürlichen Person die Beschlagnahme betreffend die sieben Wettterminals sowie das Bargeld ausgesprochen. Die natürliche Person habe dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien erhoben. Der klagenden Partei sei der Beschlagnahmebescheid nicht zugestellt worden. Mit Bescheid vom 14. April 2017 habe der Magistrat der Stadt Wien darüber hinaus gegenüber der klagenden Partei den objektiven Verfall hinsichtlich der Wettterminals sowie des Bargeldes ausgesprochen. Dagegen habe die klagende Partei ebenfalls Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien erhoben. Schließlich habe der Magistrat der Stadt Wien in seinem Straferkenntnis gegen die natürliche Person vom 28. Jänner 2019 die Wettterminals und das Bargeld für verfallen erklärt. Diese Entscheidung sei auch an die klagende Partei zugestellt worden, weswegen sie als Eigentümerin der Wettterminals dagegen Beschwerde erhoben habe. Mit Erkenntnis vom 1. Dezember 2019 habe das Verwaltungsgericht Wien der Beschwerde gegen den Beschlagnahmebescheid Folge gegeben und festgestellt, dass dieser außer Kraft getreten sei. Gleichzeitig habe das Verwaltungsgericht Wien den Bescheid betreffend den objektiven Verfall sowie den im Straferkenntnis ausgesprochenen Verfall im Hinblick auf die Wettterminals aufgehoben. Gegen diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien habe der Magistrat der Stadt Wien insofern Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, als die Aufhebung des Verfalles als Strafe angefochten worden sei. Die Aufhebung des Beschlagnahmebescheides und des Bescheides über den objektiven Verfall seien hingegen unbekämpft geblieben. In seinem Revisionsschriftsatz habe der Magistrat der Stadt Wien die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Schreiben vom 2. März 2020 sei der Magistrat der Stadt Wien von der klagenden Partei aufgefordert worden, binnen 14 Tagen die beschlagnahmten Wettterminals herauszugeben, weil das Verwaltungsgericht Wien sowohl den Beschlagnahme- als auch die Verfallsbescheide aufgehoben habe. Der Magistrat der Stadt Wien habe dies unter Verweis auf den Antrag, der Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, abgelehnt.
Aus rechtlicher Sicht folge daraus, dass die klagende Partei zur Erhebung der Klage gemäß Art137 B-VG legitimiert sei. Sowohl der Beschlagnahmebescheid als auch die Verfallsbescheide seien – zumindest im Hinblick auf die Wettterminals – behoben worden. Es bestehe kein Rechtsgrund mehr, der die beklagte Partei zum Behalten der Geräte ermächtigte. Daran ändere auch der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anlässlich der Erhebung der Amtsrevision durch den Magistrat der Stadt Wien an den Verwaltungsgerichtshof nichts, zumal dem Antrag selbst keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zudem komme dem Antrag schon mangels Vollzugstauglichkeit der den Verfall aufhebenden Entscheidung keine Berechtigung zu. Durch den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung könne eine Beschlagnahme der Wettterminals nicht erreicht werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien einem Vollzug nicht zugänglich. Würde man die Entscheidung aussetzen, würde damit nicht die mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde der klagenden Partei beseitigt.
2. Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2020 erstattete die beklagte Partei eine Gegenschrift, in der sie auszugsweise Folgendes auf das Klagsbegehren erwidert:
"Mit Beschluss vom 05. April 2020, Ra 2020/02/0057-6 gab der Verwaltungsgerichtshof dem Antrag auf aufschiebende Wirkung statt.
[…]
II. Zur Rückgabe der beschlagnahmten Wettterminals:
Entgegen dem Vorbringen der klagenden Partei ist die weitere Sicherstellung der gegenständlich beschlagnahmten Wettterminals zulässig.
Der Verwaltungsgerichtshof führte in seinem Beschluss vom 05. April 2020, Ra 2020/02/0057-6 aus, dass es sich bei der Beschlagnahme um eine vorläufige Maßnahme der Entziehung eines Gegenstandes aus der Verfügungsmacht eines Betroffenen mit dem Zweck der Sicherung während des Verfahrens darüber, was mit dem Gegenstand endgültig zu geschehen hat, handelt. Eine rechtskräftig verfügte Beschlagnahme nach §39 VStG endet in der Regel nicht mit der Erlassung eines Aufhebungsbescheides sondern vielmehr mit dem Eintreten bestimmter rechtlich relevanter Umstände, welche die Beendigung der Beschlagnahme ohne eigenen Rechtsakt bewirken (vgl VwGH 6.9.2016, Ra 2015/09/0103). Dies gilt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch für die gegenständlich erfolgte Beschlagnahme nach §23 Abs2 Wiener Wettengesetz, weil zwar §23 Abs4 Wiener Wettengesetz in der Stammfassung LGBl Nr 26/2016, noch ausdrücklich vorsah, dass eine Verfügung über die Anordnung einer Beschlagnahme bei Wegfall des Grundes ihrer Erlassung unverzüglich aufzuheben sei, diese Regelung jedoch durch den am 7. Juli 2018 in Kraft getretenen ArtI Z50, LGBl Nr 40/2018, laut den Materialien (ErläutRV BlgtLT 7/2018, S 15) mit Hinweis auf das zuvor zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs entfiel. Wenn eine Behörde die Aufhebung der Beschlagnahme ausgesprochen hat, komme der gesetzlichen Regelung, die die Beschwerde einer Amtspartei vorsieht, nur dann Effektivität zu, wenn sie mit einer aufschiebenden Wirkung verbunden ist (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0111).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aus, dass durch die ohne Rechtsakt bewirkte Beendigung der Beschlagnahme durch den rechtskräftigen Ausspruch des Verfalls auch bei einer Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheids nur dann Effektivität zukomme, wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt wird, weil andernfalls die Beendigung der Beschlagnahme durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts dem Sicherungszweck der Beschlagnahme zuwiderlaufen würde.
Der Verwaltungsgerichtshof kam somit zu dem Schluss, dass das im Revisionsfall erhöhte Risiko des Entzugs der von der Beschlagnahme betroffenen Gegenstände aus dem Zugriff der Behörde einen unverhältnismäßigen Nachteil für die im nunmehr beklagte Partei darstellt und gab dem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung im klar erkennbar von dieser gemeinten Umfang statt.
Die Beschlagnahme der gegenständlichen Wettterminals wurde somit nicht mit konkretem Rechtsakt aufgehoben sondern ist, entsprechend der Stattgebung der aufschiebenden Wirkung der Revision der beklagten Partei gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 28. Jänner 2017, MA 36 – KS 127/2017 mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 05. April 2020, Ra 2020/02/0057-6, weiterhin aufrecht. Somit besteht kein Rechtsanspruch der klagenden Partei auf Herausgabe der beschlagnahmten Wettterminals oder der Prozesskosten.
[…]"
3. Hierauf erwiderte die klagende Partei mit Schriftsatz vom 4. Juni 2020 das Folgende (teilweise ohne Übernahme der Hervorhebungen im Original):
"Die Beklagte stützt sich in ihrer Replik im Wesentlichen auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 05.04.2020 zur Zahl Ra 2020/02/0057-6, mit dem einer Amtsrevision gegen die Aufhebung des Verfallausspruchs aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Konkret formulierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 05.04.2020 im Spruch wie folgt:
'Gemäß §30 Abs2 VwGG wird dem Antrag hinsichtlich des Verfalls stattgegeben.'
Diese rechtlich verfehlte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs ändert jedoch bei richtiger Ansicht nichts an der Herausgabepflicht der Beklagten, weil – was noch näher darzustellen sein wird – durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bloß die verwaltungsgerichtliche Entscheidung ausgesetzt, nicht aber der behördliche Verfallsbescheid wiederhergestellt wird.
Zunächst ist klarzustellen, dass der Beschlagnahmebescheid – wie schon in der Klage ausgeführt – vom Verwaltungsgericht Wien beseitigt wurde. Dagegen wurde vom Magistrat der Stadt Wien kein Rechtsmittel erhoben und ist die betreffende Entscheidung mittlerweile unanfechtbar. Der Magistrat der Stadt Wien wendete sich in seiner Revision an den Verwaltungsgerichtshof bloß gegen die Aufhebung des Verfallsbescheids durch das Verwaltungsgericht Wien.
2.
Der Verfassungsgerichtshof erkannte nun erst in seiner Entscheidung vom 25.02.2020 zur Zahl A28/2019-12 (Rz 14) bei vergleichbarer Sachlage, nach Aufhebung eines Beschlagnahmebescheids durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien und Aufhebung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts über die Bestätigung des Verfalls durch den Verwaltungsgerichtshof habe keine Entscheidung mehr bestanden, die das beklagte Land zum Behalten der beschlagnahmten Gegenstände ermächtigt hätte. Der Verfassungsgerichtshof berücksichtigte in seiner Entscheidung also ganz offenkundig, dass nach Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen (Verfalls-)Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof das Verfahren gemäß §42 Abs3 VwGG in die Lage zurücktritt, in der es sich vor Erlassung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses befunden hat. Näherhin lag nach Aufhebung des Verfallsausspruch durch den Verwaltungsgerichtshof wieder eine unerledigte und mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde gegen den Verfallsbescheid vor (§13 Abs1 VwGVG).
Die Rechtsansicht der Beklagten, wonach sie keine Herausgabepflicht treffe, weil über den Verfall noch nicht im zweiten Rechtsgang entschieden sei, wurde vom Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.02.2020 zur Zahl A28/2019 abgelehnt.
Folgt man der vom Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.02.2020 vertretenen Rechtsauffassung auch im hier vorliegenden Fall, so ist der Klage zweifellos Folge zu geben. Sowohl der Beschlagnahmebescheid, als auch der Verfallsbescheid, wurde vom Verwaltungsgericht Wien aus dem Rechtsbestand entfernt. Insofern stellt sich die Rechtslage für die Klägerin hier grundsätzlich sogar noch günstiger dar. Im Verfahren zur Zahl A28/2019 gehörte der Verfallsbescheid zwar noch dem Rechtsbestand an, es lag aber eine mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde dagegen vor. Indes gehört der Verfallsbescheid im hier zu beurteilenden Fall – zumindest wenn man den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 05.04.2020 vorerst außer Betracht lässt – gar nicht mehr dem Rechtsbestand an.
3.
Es fragt sich nun, ob der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs, in dem der Revision des Magistrats der Stadt Wien gegen die Aufhebung des Verfallsaus-spruchs aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, an der Herausgabepflicht der Beklagten etwas ändert. Das ist nicht der Fall:
Konsequenz der Verleihung der aufschiebenden Wirkung ist, dass der Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses aufzuschieben ist und die hierzu erforderlichen Anordnungen zu treffen sind; der Inhaber der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung darf diese nicht ausüben (§30 Abs4 VwGG). Unter Vollzug einer Entscheidung ist ihre Umsetzung in die Wirklichkeit zu verstehen und zwar sowohl im Sinn der Herstellung der dem Inhalt entsprechenden materiellen Rechtslage als auch des dieser Rechtslage entsprechenden faktischen Zustandes. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sistiert die Wirkungen einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung und führt dazu, dass das Verfahren über den Antrag vor dem Verwaltungsgericht wieder anhängig ist (VwGH 13.08.2019, Ra 2019/04/0071; VwGH 10.01.2017, Ra 2016/10/0151).
Durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung mag nun also die verwal-tungsgerichtliche Entscheidung über die Aufhebung des Verfalls ausgesetzt sein. Dessen ungeachtet liegt aber kein rechtskräftiger Verfallsbescheid vor. Aufgrund der Sistierung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über den Verfall ist nämlich der Rechtsschutzantrag der Klägerin vor dem Verwaltungsgericht wieder anhängig. Diesem kommt gemäß §13 Abs1 VwGVG aufschiebende Wirkung zu. Wie der Verfassungsgerichtshof bereits erkannte, besteht in einem solchen Fall ein Herausgabeanspruch (VfGH 25.02.2020, A28/2019).
4.
Der Verwaltungsgerichtshof verkannte in seinem Beschluss vom 05.04.2020, dass es der verwaltungsgerichtlichen Aufhebung des Verfallsausspruchs an einer Vollzugstauglichkeit mangelte. Umgekehrt ist die Argumentation des Verwaltungsgerichtshofs, weshalb der Entscheidung des VwG über den Verfall doch Vollzugstauglichkeit zukommen solle, wenig überzeugend.
So vermeinte der Verwaltungsgerichtshof, der klagenden Partei sei 'mit dem (die erstinstanzliche Beschlagnahme und Verfallserklärung aufhebenden) angefochtenen Erkenntnis' das Recht eingeräumt worden, die in Beschlag genommenen Gegenstände herauszuverlangen. Diese Wirkungen des Erkenntnisses könnten sistiert werden. Mit dieser Beurteilung übersieht der Verwaltungsgerichtshof, dass sich der Herausgabeanspruch der Klägerin nicht aus der (sistierten) verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, sondern aus dem Gesetz bzw aus dem Eigentumsrecht der Klägerin ergibt (Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht4 Rz 1308 mit Verweis auf VfGH 21.02.2013, A6/12). Das zeigt sich etwa daran, dass die Klägerin selbst bei Aufhebung des der Beschwerde gegen den Verfallsbescheid stattgebenden Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof einen Herausgabeanspruch hätte (vgl in diesem Sinne neuerlich: VfGH 25.02.2020, A28/2019).
Nicht nachvollziehbar ist auch weshalb der Verwaltungsgerichtshof weitwendig ausführt, der Beschlagnahmebescheid
• verliere seine normative Wirkung wenn der Zweck der Beschlagnahme nicht mehr gegeben sei und
• gehe außerdem in einem rechtskräftigem Einstellungs- oder Verfallsbescheid auf.
Im hier zu beurteilenden Fall wurde der Verfallsbescheid zu keinem Zeitpunkt rechtskräftig und konnte die Beschlagnahme deshalb nicht in diesem aufgehen. Gleichwohl ist auch der Zweck der Beschlagnahme trotz Aufhebung des Verfallsbescheids durchaus noch vorhanden gewesen, zumal der Magistrat der Stadt Wien gegen die Aufhebung des Verfallsbescheids eine Revision erhob. Es kann daher keine Rede davon sein, dass der Beschlagnahmebescheid ohne weiteren Rechtsakt außer Kraft getreten sei. Der Magistrat der Stadt Wien hätte ohne weiteres die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien betreffend die Beseitigung der Beschlagnahme gleichzeitig mit der Entscheidung über die Aufhebung des Verfalls bekämpfen können. In Verbindung mit der Revision im Beschlagnahmeverfahren hätte dann auch ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt werden können. Die Beschlagnahmeentscheidung ist nämlich im Unterschied zur Verfallsentscheidung einem Vollzug zugänglich. Bei Sistierung der Beschlagnahmeentscheidung liegt anders als beim Verfall keine mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde vor (§39 Abs6 VStG bzw §23 Abs6 Wiener Wettengesetz).
Anders als der Verwaltungsgerichtshof vermeint, kommt einer Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheids nicht nur dann Effektivität zu, wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Der Verfall dient – im Gegensetz zur Beschlagnahme – nicht dem Zweck der Sicherung eines Gegenstandes während des Verfahrens. Insoweit kann einer Revision im Hinblick auf den Verfall – deren Ziel ja nicht die Sicherung eines Gegenstandes ist – auch dann volle Effektivität zukommen, wenn ihr keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Darüber hinaus handelt es sich beim Beschlagnahme- und beim Verfallsverfahren um zwei unterschiedliche Verfahren, die nicht zwingend miteinander einhergehen müssen. Es mag sein, dass ein Gegenstand für verfallen erklärt, aber nicht beschlagnahmt wird. Man könnte besonders in solch einem Fall nicht davon sprechen, der Amtsrevision komme nur dann volle Effektivität zu, wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt würde.
Sofern die Beendigung der Beschlagnahme durch das Verwaltungsgericht Wien – wie der Verwaltungsgerichtshof vermeint – dem Sicherungszweck der Beschlagnahme zuwidergelaufen wäre, so hätte der Magistrat der Stadt Wien die Beschlagnahmeentscheidung des Verwaltungsgerichts Wien eben anzufechten gehabt. Die Beschlagnahme ist – worauf bereits hingewiesen wurde – eine vom Verfall zu unterscheidende Sicherungsmaßnahme, die nicht durch die bloße Erlassung eines (nicht rechtskräftigen) Verfallsbescheids endet.
Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch nicht zu erklären, weshalb er auf der einen Seite davon ausgeht, durch die Sistierung der verwaltungsgerichtlichen Verfallsentscheidung, könne das Behalten der Geräte durch den Magistrat gerechtfertigt werden, auf der anderen Seite aber offenkundig die sonstigen Wirkungen des Verfallsbescheids nicht eintreten lassen möchte. Ginge man nämlich davon aus, die Wirkungen des Verfallsbescheids könnten durch die Sistierung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Wege der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hergestellt werden, so hätte die klagende Partei das Eigentum an den verfahrensgegenständlichen Geräten durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verloren und wären diese gemäß §24 Abs4 Wiener Wettengesetz zu vernichten. Wenig kohärent möchte der Verwaltungsgerichtshof diese Konsequenz aber wiederum nicht ziehen und vermeint begründungslos, es sei 'nicht ersichtlich, dass die Sistierung des Erkenntnisses dazu führen würde'.
Zwar geht auch die Klägerin davon aus, dass durch die Sistierung eines verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses nicht die Wirksamkeit des angefochtenen behördlichen Bescheids hergestellt wird, der mit einer mit aufschiebenden Wirkung verbundenen Beschwerde bekämpft wurde; doch dürfte der Verwaltungsgerichtshof genau diese Rechtsfolge bejahen, als er vermeint die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung rechtfertige es, der Klägerin ihre Geräte weiterhin zu entziehen.
In diesem Sinne argumentierte die Klägerin bereits im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, würde man die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aussetzen, so würde damit nicht die mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde der Klägerin beseitigt und dem Verfallsbescheid volle Wirksamkeit zuerkannt werden. Im Gegenteil seien die Rechtswirkungen der aufschiebenden Wirkung jene, die sich auch ergeben würden, wenn das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht noch anhängig wäre. Es würde weiterhin eine mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde vorliegen. Bei anderer Ansicht würde man mit Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jenen Rechtszustand herstellen, der bei Abweisung der Beschwerde der Klägerin bestanden hätte, nicht aber bloß die Wirkungen der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sistieren. Das zeigt sich insbesondere wenn man fingieren würde, der Magistrat der Stadt Wien hätte mit seiner Revision – entgegen den Erwartungen der Klägerin – Erfolg. In einem solchen Falle würde wohl die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufgehoben werden und das Verfahren gemäß §42 Abs3 VwGG in die Lage zurücktreten, wie sie vor Erlassung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses bestanden hat. Sohin würde eine mit aufschiebender Wirkung versehene unerle-digte Beschwerde der Klägerin vorliegen und stünde umgekehrt der Beklagten kein Rechtstitel zu, um die verfallsbedrohten Gegenstände zu behalten. Durch die vom Magistrat gewünschte 'Sicherstellung' wäre dieser also sogar besser gestellt, als wenn er mit seiner Revision und dem darin allein gestellten Aufhebungsantrag erfolgreich wäre.
Wäre die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs also zutreffend, so würde der Herausgabeanspruch der Klägerin mit allfälliger Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien durch den Verwaltungsgerichtshof erneut entstehen, obgleich dann der Verfallsbescheid wieder dem Rechtsbestand angehören würde.
Es wäre auch wertungsmäßig nicht nachvollziehbar, wenn der Magistrat der Stadt Wien mit der Revision gegen ein Erkenntnis, in dem gerade die Rechtswidrigkeit des behördlichen Verfallsausspruchs erkannt wird, und einem damit verbundenen Antrag auf aufschiebende Wirkung, den Verfall (somit einen Eigentumsverlust für die jeweiligen Eigentümer) erreichen könnte, wenn er diesen Zustand bevor noch aufgrund einer Beschwerde eine Überprüfung durch das Verwaltungsgericht erfolgt ist, nicht erreichen kann.
[…]"
II. Erwägungen
1. Zur Zulässigkeit
1.1. Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
1.2. Ein solcher Anspruch wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Da im Verfahren auch sonst kein Prozesshindernis hervorgekommen ist, erweist sich die Klage als zulässig.
2. In der Sache
Die Klage ist nicht begründet.
Auf Grund des Vorbringens der Parteien und der vorgelegten Unterlagen geht der Verfassungsgerichtshof von folgendem maßgeblichen Sachverhalt aus:
2.1. Am 14. März 2017 fand in einem Wettbüro eine Überprüfung hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes unter der Leitung der Magistratsabteilung 36 statt.
Mit Bescheid vom 31. März 2017 ordnete der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, – nicht gegenüber der klagenden Partei – die Beschlagnahme der sieben Wettterminals an. Diese Wettterminals stehen laut dem – von der beklagten Partei nicht bestrittenen – Vorbringen der klagenden Partei sowie dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien (vgl Pkt. 2.2.) im Eigentum der klagenden Partei. Gegen diesen Bescheid erhob der Adressat des Bescheides Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien.
Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, vom 14. April 2017 sprach dieser gegenüber der klagenden Partei aus, dass die genannten Wettterminals gemäß §24 Wr. WettenG objektiv verfallen seien. Die klagende Partei erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien.
Mit Straferkenntnis vom 28. Jänner 2019 erklärte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, (unter anderem) die Wettterminals gegenüber der klagenden Partei gemäß §17 Abs1 iVm §24 Abs2 Wr. WettenG für verfallen, wogegen diese Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien erhob.
2.2. Das Verwaltungsgericht Wien erledigte die Beschwerden gegen die genannten Bescheide – sowie weitere Beschwerden – mit Erkenntnis vom 1. Dezember 2019, VGW-002/042/7147/2017-16 (ua). Soweit für den vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung, sprach das Verwaltungsgericht Wien dabei das Folgende aus:
In Spruchpunkt A) 1) gab das Verwaltungsgericht Wien der Beschwerde gegen den Beschlagnahmebescheid vom 31. März 2017 Folge und stellte fest, dass der bekämpfte Bescheid außer Kraft getreten sei. In Spruchpunkt A) 2) hob das Verwaltungsgericht Wien den Bescheid vom 14. April 2017 betreffend den objektiven Verfall der Wettterminals ersatzlos auf. Mit den Spruchpunkten A) 4) und A) 5) hob das Verwaltungsgericht Wien (unter anderem) den im Straferkenntnis vom 28. Jänner 2019 ausgesprochenen Verfall betreffend die Wettterminals auf.
2.3. Gegen dieses Erkenntnis – unter anderem gegen die Spruchpunkte A) 4) bis A) 6) – erhob der Magistrat der Stadt Wien Amtsrevision an den Verwaltungsgerichtshof und beantragte darin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
2.4. Mit Beschluss vom 5. April 2020, Ra 2020/02/0057-6, gab der Verwaltungsgerichtshof diesem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Folge. Begründend führt der Verwaltungsgerichtshof zusammengefasst aus, dass einer Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheides nur dann Effektivität zukomme, wenn ihr die aufschiebende Wirkung zuerkannt werde, weil andernfalls die Beendigung der Beschlagnahme durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes dem Sicherungszweck der Beschlagnahme zuwiderlaufe. Aus diesem Grund komme es für die Frage der mit der Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheides verfolgten Interessen nicht allein darauf an, ob das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes hinsichtlich der Feststellung des Fortbestandes oder des Außerkrafttretens des Beschlagnahmebescheides auch angefochten worden sei. Das vom revisionswerbenden Magistrat geltend gemachte Risiko, dass die von der Beschlagnahme betroffenen Gegenstände dem Zugriff der Behörde entzogen werden könnten, sei jedenfalls als eine erhebliche Beeinträchtigung der von der Amtspartei zu vertretenden öffentlichen interessen zu verstehen.
3. Vor diesem Hintergrund besteht das Klagebegehren nicht zu Recht:
3.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seinem Beschluss vom 5. April 2020, Ra 2020/02/0057-6, dem Antrag des revisionswerbenden Magistrates auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Folge gegeben, weil einer Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheides nur dann Effektivität zukomme, wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt werde, weil andernfalls die Beendigung der Beschlagnahme durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes dem Sicherungszweck der Beschlagnahme zuwiderlaufen würde. Nichts anderes kann hinsichtlich des vorliegenden Klagebegehrens auf Herausgabe der Wettterminals gelten; im Falle einer Stattgabe des Klagebegehrens ginge die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof ins Leere. Bis zur endgültigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes in dem genannten Verfahren besteht das Klagebegehren daher jedenfalls nicht zu Recht und ist die Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen.
3.2. Daran vermag auch das Vorbringen der klagenden Partei in ihrer Replik vom 4. Juni 2020 nichts zu ändern:
Soweit sich die klagende Partei auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 25. Februar 2020, A28/2019, beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass diesem Erkenntnis ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde gelegen ist. In diesem Verfahren wurden einerseits sowohl der Beschlagnahmebescheid durch das Verwaltungsgericht Wien als auch darüber hinaus der Verfallsausspruch durch den Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und von diesem ausgesprochen, dass der Verfall – im Anwendungsbereich des §2 Abs4 GTBW-G – nur gegenüber dem Eigentümer ausgesprochen werden dürfe (vgl VwGH 22.10.2019, Ra 2019/02/0022 ua). Darüber hinaus war in dem genannten Verfahren keine Amtsrevision anhängig, der vom Verwaltungsgerichtshof die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden wäre. Aus dem genannten Erkenntnis ist daher für die klagende Partei im vorliegenden Zusammenhang nichts zu gewinnen.
III. Ergebnis
1. Das Klagebegehren besteht nicht zu Recht; die Klage ist daher abzuweisen.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
3. Da die beklagte Partei Kosten weder begehrt noch ziffernmäßig verzeichnet hat, sind ihr keine Kosten zuzusprechen (zB VfSlg 9280/1981). |
JFT_20200921_20A00029_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A29.2020 | A29/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200921_20A00029_00/JFT_20200921_20A00029_00.html | 1,600,646,400,000 | 3,417 | Leitsatz
Abweisung einer Klage auf Zahlung eines (beschlagnahmten) Geldbetrags durch das Land Wien; kein zu Recht bestehendes Klagebegehren mangels endgültiger Entscheidung des VwGH
Spruch
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Kosten werden nicht zugesprochen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Klage, Sachverhalt und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG, begehrt die klagende Partei, das Land Wien schuldig zu erkennen, der klagenden Partei den Betrag von € 8.450,13 samt 4 % Zinsen zu bezahlen sowie die Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründend führt die klagende Partei hiezu aus, dass im Zuge einer Kontrolle durch den Magistrat der Stadt Wien sieben Wettterminals sowie ein Geldbetrag iHv € 8.450,13 beschlagnahmt worden seien. Die klagende Partei sei Eigentümerin des beschlagnahmten Geldbetrages. Die Beschlagnahme sei erfolgt, weil der Magistrat der Stadt Wien davon ausgegangen sei, dass mit den Wettgeräten von einer natürlichen Person bewilligungslos Wettkunden an die klagende Partei als Buchmacherin vermittelt worden seien. Mit Bescheid vom 31. März 2017 habe der Magistrat der Stadt Wien gegenüber der natürlichen Person die Beschlagnahme betreffend die sieben Wettterminals sowie das Bargeld ausgesprochen. Die natürliche Person habe dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien erhoben. Der klagenden Partei sei der Beschlagnahmebescheid nicht zugestellt worden. Mit Straferkenntnis vom 28. Jänner 2019 habe der Magistrat der Stadt Wien die Wettterminals und das Bargeld für verfallen erklärt. Diese Entscheidung sei auch an die klagende Partei zugestellt worden, weswegen sie als Eigentümerin des Bargeldes dagegen Beschwerde erhoben habe. Mit Erkenntnis vom 1. Dezember 2019 habe das Verwaltungsgericht Wien der Beschwerde gegen den Beschlagnahmebescheid Folge gegeben und festgestellt, dass dieser außer Kraft getreten sei. Gleichzeitig habe das Verwaltungsgericht Wien den im Straferkenntnis ausgesprochenen Verfall im Hinblick auf den Bargeldbetrag aufgehoben. Gegen diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien habe der Magistrat der Stadt Wien insofern Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, als die Aufhebung des Verfalles als Strafe angefochten worden sei. Die Aufhebung des Beschlagnahmebescheides sei hingegen unbekämpft geblieben. In seinem Revisionsschriftsatz habe der Magistrat der Stadt Wien die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Schreiben vom 2. März 2020 sei der Magistrat der Stadt Wien von der klagenden Partei aufgefordert worden, binnen 14 Tagen das beschlagnahmte Bargeld herauszugeben, weil das Verwaltungsgericht Wien sowohl den Beschlagnahme- als auch den Verfallsbescheid aufgehoben habe. Der Magistrat der Stadt Wien habe dies unter Verweis auf den Antrag, der Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, abgelehnt.
Aus rechtlicher Sicht folge daraus, dass die klagende Partei zur Erhebung der Klage gemäß Art137 B-VG legitimiert sei. Sowohl der Beschlagnahmebescheid als auch der Verfallsbescheid seien behoben worden. Es bestehe kein Rechtsgrund mehr, der die beklagte Partei zum Behalten des Geldbetrages ermächtigte. Daran ändere auch der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anlässlich der Erhebung der Amtsrevision durch den Magistrat der Stadt Wien an den Verwaltungsgerichtshof nichts, zumal dem Antrag selbst keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zudem komme dem Antrag schon mangels Vollzugstauglichkeit der den Verfall aufhebenden Entscheidung keine Berechtigung zu. Durch den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung könne eine Beschlagnahme des Geldbetrages nicht erreicht werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien einem Vollzug nicht zugänglich. Würde man die Entscheidung aussetzen, würde damit nicht die mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde der klagenden Partei beseitigt.
2. Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2020 erstattete die beklagte Partei eine Gegenschrift, in der sie auszugsweise Folgendes auf das Klagsbegehren erwidert:
"Mit Beschluss vom 05. April 2020, Ra 2020/02/0057-6 gab der Verwaltungsgerichtshof dem Antrag auf aufschiebende Wirkung statt.
Die gegenständliche Klage gemäß Art137 B-VG vom 06. April 2020 (eingelangt bei der beklagten Partei am 20. April 2020) richtet sich auf die Herausgabe des beschlagnahmten Geldbetrages.
II. Zur Rückgabe des beschlagnahmten Geldbetrages:
Entgegen dem Vorbringen der klagenden Partei ist die weitere Sicherstellung des gegenständlich beschlagnahmten Geldbetrages zulässig.
Der Verwaltungsgerichtshof führte in seinem Beschluss vom 05. April 2020, Ra 2020/02/0057-6 aus, dass es sich bei der Beschlagnahme um eine vorläufige Maßnahme der Entziehung eines Gegenstandes aus der Verfügungsmacht eines Betroffenen mit dem Zweck der Sicherung während des Verfahrens darüber, was mit dem Gegenstand endgültig zu geschehen hat, handelt. Eine rechtskräftig verfügte Beschlagnahme nach §39 VStG endet in der Regel nicht mit der Erlassung eines Aufhebungsbescheides sondern vielmehr mit dem Eintreten bestimmter rechtlich relevanter Umstände, welche die Beendigung der Beschlagnahme ohne eigenen Rechtsakt bewirken (vgl VwGH 6.9.2016, Ra 2015/09/0103). Dies gilt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch für die gegenständlich erfolgte Beschlagnahme nach §23 Abs2 Wiener Wettengesetz, weil zwar §23 Abs4 Wiener Wettengesetz in der Stammfassung LGBl Nr 26/2016, noch ausdrücklich vorsah, dass eine Verfügung über die Anordnung einer Beschlagnahme bei Wegfall des Grundes ihrer Erlassung unverzüglich aufzuheben sei, diese Regelung jedoch durch den am 7. Juli 2018 in Kraft getretenen ArtI Z50, LGBl Nr 40/2018, laut den Materialien (ErläutRV BlgtLT 7/2018, S 15) mit Hinweis auf das zuvor zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs entfiel. Wenn eine Behörde die Aufhebung der Beschlagnahme ausgesprochen hat, komme der gesetzlichen Regelung, die die Beschwerde einer Amtspartei vorsieht, nur dann Effektivität zu, wenn sie mit einer aufschiebenden Wirkung verbunden ist (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0111).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aus, dass durch die ohne Rechtsakt bewirkte Beendigung der Beschlagnahme durch den rechtskräftigen Ausspruch des Verfalls auch bei einer Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheids nur dann Effektivität zukomme, wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt wird, weil andernfalls die Beendigung der Beschlagnahme durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts dem Sicherungszweck der Beschlagnahme zuwiderlaufen würde.
Der Verwaltungsgerichtshof kam somit zu dem Schluss, dass das im Revisionsfall erhöhte Risiko des Entzugs der von der Beschlagnahme betroffenen Gegenstände aus dem Zugriff der Behörde einen unverhältnismäßigen Nachteil für die im nunmehr beklagte Partei darstellt und gab dem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung im klar erkennbar von dieser gemeinten Umfang statt.
Die Beschlagnahme des gegenständlichen Geldbetrages wurde somit nicht mit konkretem Rechtsakt aufgehoben sondern ist, entsprechend der Stattgebung der aufschiebenden Wirkung der Revision der beklagten Partei gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 28. Jänner 2017, MA 36 – KS 127/2017 mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 05. April 2020, Ra 2020/02/0057-6, weiterhin aufrecht. Somit besteht kein Rechtsanspruch der klagenden Partei auf Zahlung des beantragten Geldbetrages samt Zinsen oder der Prozesskosten.
[…]"
3. Hierauf erwiderte die klagende Partei mit Schriftsatz vom 4. Juni 2020 das Folgende (teilweise ohne Übernahme der Hervorhebungen im Original):
"Die Beklagte stützt sich in ihrer Gegenschrift im Wesentlichen auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 05.04.2020 zur Zahl Ra 2020/02/0057-6, mit dem einer Amtsrevision gegen die Aufhebung des Verfallausspruchs aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Konkret formulierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 05.04.2020 im Spruch wie folgt:
'Gemäß §30 Abs2 VwGG wird dem Antrag hinsichtlich des Verfalls stattgegeben.'
Diese rechtlich verfehlte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs ändert jedoch bei richtiger Ansicht nichts an der Herausgabepflicht der Beklagten, weil – was noch näher darzustellen sein wird – durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bloß die verwaltungsgerichtliche Entscheidung ausgesetzt, nicht aber der behördliche Verfallsbescheid wirksam wird.
Zunächst ist klarzustellen, dass der Beschlagnahmebescheid – wie schon in der Klage ausgeführt – vom Verwaltungsgericht Wien beseitigt wurde. Dagegen wurde vom Magistrat der Stadt Wien kein Rechtsmittel erhoben und ist die betreffende Entscheidung mittlerweile unanfechtbar. Der Magistrat der Stadt Wien wendete sich in seiner Revision an den Verwaltungsgerichtshof bloß gegen die Aufhebung des Verfallsbescheids durch das Verwaltungsgericht Wien.
2.
Der Verfassungsgerichtshof erkannte nun erst in seiner Entscheidung vom 25.02.2020 zur Zahl A28/2019-12 (Rz 14) bei vergleichbarer Sachlage, nach Aufhebung eines Beschlagnahmebescheids durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien und Aufhebung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts über die Bestätigung des Verfalls durch den Verwaltungsgerichtshof habe keine Entscheidung mehr bestanden, die das beklagte Land zum Behalten der beschlagnahmten Gegenstände ermächtigt hätte. Der Verfassungsgerichtshof berücksichtigte in seiner Entscheidung also ganz offenkundig, dass nach Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen (Verfalls-)entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof das Verfahren gemäß §42 Abs3 VwGG in die Lage zurücktritt, in der es sich vor Erlassung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses befunden hat. Näherhin lag nach Aufhebung des Verfallsausspruch durch den Verwaltungsgerichtshof wieder eine unerledigte und mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde gegen den Verfallsbescheid vor (§13 Abs1 VwGVG).
Die dortige Rechtsansicht der Beklagten, wonach sie keine Herausgabepflicht treffe, weil über den Verfall noch nicht im zweiten Rechtsgang entschieden sei, wurde vom Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.02.2020 zur Zahl A28/2019 abgelehnt.
Folgt man der vom Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.02.2020 vertretenen Rechtsauffassung auch im hier vorliegenden Fall, so ist der Klage zweifellos Folge zu geben. Sowohl der Beschlagnahmebescheid, als auch der Verfallsbescheid, wurde vom Verwaltungsgericht Wien aus dem Rechtsbestand entfernt. Insofern stellt sich die Rechtslage für die Klägerin hier grundsätzlich sogar noch günstiger dar. Im Verfahren zur Zahl A28/2019 gehörte der Verfallsbescheid zwar noch dem Rechtsbestand an, es lag aber eine mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde dagegen vor. Indes gehört der Verfallsbescheid im hier zu beurteilenden Fall – zumindest wenn man den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 05.04.2020 vorerst außer Betracht lässt – gar nicht mehr dem Rechtsbestand an.
3.
Es fragt sich nun, ob der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs, in dem der Revision des Magistrats der Stadt Wien gegen die Aufhebung des Verfallsausspruchs aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, an der Herausgabepflicht der Beklagten etwas ändert. Das ist nicht der Fall:
Konsequenz der Verleihung der aufschiebenden Wirkung ist, dass der Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses aufzuschieben ist und die hierzu erforderlichen Anordnungen zu treffen sind; der Inhaber der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung darf diese nicht ausüben (§30 Abs4 VwGG). Unter Vollzug einer Entscheidung ist ihre Umsetzung in die Wirklichkeit zu verstehen und zwar sowohl im Sinn der Herstellung der dem Inhalt entsprechenden materiellen Rechtslage als auch des dieser Rechtslage entsprechenden faktischen Zustandes. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sistiert die Wirkungen einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung und führt dazu, dass das Verfahren über den Antrag vor dem Verwaltungsgericht wieder anhängig ist (VwGH 13.08.2019, Ra 2019/04/0071; VwGH 10.01.2017, Ra 2016/10/0151).
Durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung mag nun also die verwaltungsgerichtliche Entscheidung über die Aufhebung des Verfalls ausgesetzt sein. Dessen ungeachtet liegt aber kein rechtskräftiger Verfallsbescheid vor. Aufgrund der Sistierung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über den Verfall ist nämlich der Rechtsschutzantrag der Klägerin vor dem Verwaltungsgericht wieder anhängig. Diesem kommt gemäß §13 Abs1 VwGVG aufschiebende Wirkung zu. Wie der Verfassungsgerichtshof bereits erkannte, besteht in einem solchen Fall ein Herausgabeanspruch (VfGH 25.02.2020, A28/2019).
4.
Der Verwaltungsgerichtshof verkannte in seinem Beschluss vom 05.04.2020, dass es der verwaltungsgerichtlichen Aufhebung des Verfallsausspruchs an einer Vollzugstauglichkeit mangelte. Umgekehrt ist die Argumentation des Verwaltungsgerichtshofs, weshalb der Entscheidung des VwG über den Verfall doch Vollzugstauglichkeit zukommen solle, wenig überzeugend.
So vermeinte der Verwaltungsgerichtshof, der klagenden Partei sei 'mit dem (die erstinstanzliche Beschlagnahme und Verfallserklärung aufhebenden) angefochtenen Erkenntnis' das Recht eingeräumt worden, die in Beschlag genommenen Gegenstände bzw das Geld herauszuverlangen. Diese Wirkungen des Erkenntnisses könnten sistiert werden. Mit dieser Beurteilung übersieht der Verwaltungsgerichtshof, dass sich der Herausgabeanspruch der Klägerin nicht aus der (sistierten) verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, sondern aus dem Gesetz bzw aus dem Eigentumsrecht der Klägerin ergibt (Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht4 Rz 1308 mit Verweis auf VfGH 21.02.2013, A6/12). Das zeigt sich etwa daran, dass die Klägerin selbst bei Aufhebung des der Beschwerde gegen den Verfallsbescheid stattgebenden Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof einen Herausgabeanspruch hätte (vgl in diesem Sinne neuerlich: VfGH 25.02.2020, A28/2019).
Nicht nachvollziehbar ist auch weshalb der Verwaltungsgerichtshof weitwendig ausführt, der Beschlagnahmebescheid
• verliere seine normative Wirkung wenn der Zweck der Beschlagnahme nicht mehr gegeben sei und
• gehe außerdem in einem rechtskräftigem Einstellungs- oder Verfallsbescheid auf.
Im hier zu beurteilenden Fall wurde der Verfallsbescheid zu keinem Zeitpunkt rechtskräftig und konnte die Beschlagnahme deshalb nicht in diesem aufgehen. Gleichwohl ist auch der Zweck der Beschlagnahme trotz Aufhebung des Verfallsbescheids durchaus noch vorhanden gewesen, zumal der Magistrat der Stadt Wien gegen die Aufhebung des Verfallsbescheids eine Revision erhob. Es kann daher keine Rede davon sein, dass der Beschlagnahmebescheid ohne weiteren Rechtsakt außer Kraft getreten sei. Der Magistrat der Stadt Wien hätte ohne weiteres die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien betreffend die Beseitigung der Beschlagnahme gleichzeitig mit der Entscheidung über die Aufhebung des Verfalls bekämpfen können. In Verbindung mit der Revision im Beschlagnahmeverfahren hätte dann auch ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt werden können. Die Beschlagnahmeentscheidung ist nämlich im Unterschied zur Verfallsentscheidung einem Vollzug zugänglich. Bei Sistierung der Beschlagnahmeentscheidung liegt anders als beim Verfall keine mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde vor (§39 Abs6 VStG bzw §23 Abs6 Wiener Wettengesetz).
Anders als der Verwaltungsgerichtshof vermeint, kommt einer Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheids nicht nur dann Effektivität zu, wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Der Verfall dient – im Gegensetz zur Beschlagnahme – nicht dem Zweck der Sicherung eines Gegenstandes während des Verfahrens. Insoweit kann einer Revision im Hinblick auf den Verfall – deren Ziel ja nicht die Sicherung eines Gegenstandes ist – auch dann volle Effektivität zukommen, wenn ihr keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Darüber hinaus handelt es sich beim Beschlagnahme- und beim Verfallsverfahren um zwei unterschiedliche Verfahren, die nicht zwingend miteinander einhergehen müssen. Es mag sein, dass ein Gegenstand für verfallen erklärt, aber nicht beschlagnahmt wird. Man könnte besonders in solch einem Fall nicht davon sprechen, der Amtsrevision komme nur dann volle Effektivität zu, wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt würde.
Sofern die Beendigung der Beschlagnahme durch das Verwaltungsgericht Wien – wie der Verwaltungsgerichtshof vermeint – dem Sicherungszweck der Beschlagnahme zuwidergelaufen wäre, so hätte der Magistrat der Stadt Wien die Beschlagnahmeentscheidung des Verwaltungsgerichts Wien eben anzufechten gehabt. Die Beschlagnahme ist – worauf bereits hingewiesen wurde – eine vom Verfall zu unterscheidende Sicherungsmaßnahme, die nicht durch die bloße Erlassung eines (nicht rechtskräftigen) Verfallsbescheids endet.
Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch nicht zu erklären, weshalb er auf der einen Seite davon ausgeht, durch die Sistierung der verwaltungsgerichtlichen Verfallsentscheidung, könne das Behalten der Geräte und des Geldes durch den Magistrat gerechtfertigt werden, auf der anderen Seite aber offenkundig die sonstigen Wirkungen des Verfallsbescheids nicht eintreten lassen möchte. Ginge man nämlich davon aus, die Wirkungen des Verfallsbescheids könnten durch die Sistierung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Wege der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hergestellt werden, so hätte die klagende Partei das Eigentum am Geld durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verloren. Wenig kohärent möchte der Verwaltungsgerichtshof diese Konsequenz aber wiederum nicht ziehen und vermeint begründungslos, es sei 'nicht ersichtlich, dass die Sistierung des Erkenntnisses dazu führen würde'.
Zwar geht auch die Klägerin davon aus, dass durch die Sistierung eines verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses nicht die Wirksamkeit des angefochtenen behördlichen Bescheids hergestellt wird, der mit einer mit aufschiebenden Wirkung verbundenen Beschwerde bekämpft wurde; doch dürfte der Verwaltungsgerichtshof genau diese Rechtsfolge bejahen, als er vermeint die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung rechtfertige es, der Klägerin das Geld weiterhin zu entziehen.
In diesem Sinne argumentierte die Klägerin bereits im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, würde man die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aussetzen, so würde damit nicht die mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde der Klägerin beseitigt und dem Verfallsbescheid volle Wirksamkeit zuerkannt werden. Im Gegenteil seien die Rechtswirkungen der aufschiebenden Wirkung jene, die sich auch ergeben würden, wenn das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht noch anhängig wäre. Es würde weiterhin eine mit aufschiebender Wirkung verbundene Beschwerde vorliegen. Bei anderer Ansicht würde man mit Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jenen Rechtszustand herstellen, der bei Abweisung der Beschwerde der Klägerin bestanden hätte, nicht aber bloß die Wirkungen der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sistieren. Das zeigt sich insbesondere wenn man fingieren würde, der Magistrat der Stadt Wien hätte mit seiner Revision – entgegen den Erwartungen der Klägerin – Erfolg. In einem solchen Falle würde wohl die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufgehoben werden und das Verfahren gemäß §42 Abs3 VwGG in die Lage zurücktreten, wie sie vor Erlassung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses bestanden hat. Sohin würde eine mit aufschiebender Wirkung versehene unerledigte Beschwerde der Klägerin vorliegen und stünde umgekehrt der Beklagten kein Rechtstitel zu, um die verfallsbedrohten Gegenstände zu behalten. Durch die vom Magistrat gewünschte 'Sicherstellung' wäre dieser also sogar besser gestellt, als wenn er mit seiner Revision und dem darin allein gestellten Aufhebungsantrag erfolgreich wäre.
Wäre die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs also zutreffend, so würde der Herausgabeanspruch der Klägerin mit allfälliger Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien durch den Verwaltungsgerichtshof erneut entstehen, obgleich dann der Verfallsbescheid wieder dem Rechtsbestand angehören würde.
Es wäre auch wertungsmäßig nicht nachvollziehbar, wenn der Magistrat der Stadt Wien mit der Revision gegen ein Erkenntnis, in dem gerade die Rechtswidrigkeit des behördlichen Verfallsausspruchs erkannt wird, und einem damit verbundenen Antrag auf aufschiebende Wirkung, den Verfall (somit einen Eigentumsverlust für die jeweiligen Eigentümer) erreichen könnte, wenn er diesen Zustand bevor noch aufgrund einer Beschwerde eine Überprüfung durch das Verwaltungsgericht erfolgt ist, nicht erreichen kann.
[…]"
II. Erwägungen
1. Zur Zulässigkeit
1.1. Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
1.2. Ein solcher Anspruch wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Da im Verfahren auch sonst kein Prozesshindernis hervorgekommen ist, erweist sich die Klage als zulässig.
2. In der Sache
Die Klage ist nicht begründet.
Auf Grund des Vorbringens der Parteien und der vorgelegten Unterlagen geht der Verfassungsgerichtshof von folgendem maßgeblichen Sachverhalt aus:
2.1. Am 14. März 2017 fand in einem Wettbüro eine Überprüfung hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes unter der Leitung der Magistratsabteilung 36 statt.
Mit Bescheid vom 31. März 2017 ordnete der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, – nicht gegenüber der klagenden Partei – die Beschlagnahme des Bargeldes an. Das Bargeld steht laut dem – von der beklagten Partei nicht bestrittenen – Vorbringen der klagenden Partei sowie dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien (vgl Pkt. 2.2.) im Eigentum der klagenden Partei. Gegen diesen Bescheid erhob der Adressat des Bescheides Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien.
Mit Straferkenntnis vom 28. Jänner 2019 erklärte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, (unter anderem) das Bargeld gegenüber der klagenden Partei gemäß §17 Abs1 iVm §24 Abs2 Wr. WettenG für verfallen, wogegen diese Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien erhob.
2.2. Das Verwaltungsgericht Wien erledigte die Beschwerden gegen die genannten Bescheide – sowie weitere, Beschwerden – mit Erkenntnis vom 1. Dezember 2019, VGW-002/042/7147/2017-16 (ua). Soweit für den vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung, sprach das Verwaltungsgericht Wien dabei das Folgende aus:
In Spruchpunkt A) 1) gab das Verwaltungsgericht Wien der Beschwerde gegen den Beschlagnahmebescheid vom 31. März 2017 Folge und stellte fest, dass der bekämpfte Bescheid außer Kraft getreten sei. Mit den Spruchpunkten A) 4) und A) 5) hob das Verwaltungsgericht Wien (unter anderem) den im Straferkenntnis vom 28. Jänner 2019 ausgesprochenen Verfall betreffend die Wettterminals auf.
2.3. Gegen dieses Erkenntnis – unter anderem gegen die Spruchpunkte A) 4) bis A) 6) – erhob der Magistrat der Stadt Wien Amtsrevision an den Verwaltungsgerichtshof und beantragte darin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
2.4. Mit Beschluss vom 5. April 2020, Ra 2020/02/0057-6, gab der Verwaltungsgerichtshof diesem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Folge. Begründend führt der Verwaltungsgerichtshof zusammengefasst aus, dass einer Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheides nur dann Effektivität zukomme, wenn ihr die aufschiebende Wirkung zuerkannt werde, weil andernfalls die Beendigung der Beschlagnahme durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes dem Sicherungszweck der Beschlagnahme zuwiderlaufe. Aus diesem Grund komme es für die Frage der mit der Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheides verfolgten Interessen nicht allein darauf an, ob das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes hinsichtlich der Feststellung des Fortbestandes oder des Außerkrafttretens des Beschlagnahmebescheides auch angefochten worden sei. Das vom revisionswerbenden Magistrat geltend gemachte Risiko, dass die von der Beschlagnahme betroffenen Gegenstände dem Zugriff der Behörde entzogen werden könnten, sei jedenfalls als eine erhebliche Beeinträchtigung der von der Amtspartei zu vertretenden öffentlichen interessen zu verstehen.
3. Vor diesem Hintergrund besteht das Klagebegehren nicht zu Recht:
3.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seinem Beschluss vom 5. April 2020, Ra 2020/02/0057-6, dem Antrag des revisionswerbenden Magistrates auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Folge gegeben, weil einer Amtsrevision gegen die Aufhebung eines Verfallsbescheides nur dann Effektivität zukomme, wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt werde, weil andernfalls die Beendigung der Beschlagnahme durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes dem Sicherungszweck der Beschlagnahme zuwiderlaufen würde. Nichts anderes kann hinsichtlich des vorliegenden Klagebegehrens auf Herausgabe des Bargeldes gelten; im Falle einer Stattgabe des Klagebegehrens ginge die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof ins Leere. Bis zur endgültigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes in dem genannten Verfahren besteht das Klagebegehren daher jedenfalls nicht zu Recht und ist die Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen.
3.2. Daran vermag auch das Vorbringen der klagenden Partei in ihrer Replik vom 4. Juni 2020 nichts zu ändern:
Soweit sich die klagende Partei auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 25. Februar 2020, A28/2019, beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass diesem Erkenntnis ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde gelegen ist. In diesem Verfahren wurden einerseits sowohl der Beschlagnahmebescheid durch das Verwaltungsgericht Wien als auch darüber hinaus der Verfallsausspruch durch den Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und von diesem ausgesprochen, dass der Verfall – im Anwendungsbereich des §2 Abs4 GTBW-G – nur gegenüber dem Eigentümer ausgesprochen werden dürfe (vgl VwGH 22.10.2019, Ra 2019/02/0022 ua). Darüber hinaus war in dem genannten Verfahren keine Amtsrevision anhängig, der vom Verwaltungsgerichtshof die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden wäre. Aus dem genannten Erkenntnis ist daher für die klagende Partei im vorliegenden Zusammenhang nichts zu gewinnen.
III. Ergebnis
1. Das Klagebegehren besteht nicht zu Recht; die Klage ist daher abzuweisen.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
3. Da die beklagte Partei Kosten weder begehrt noch ziffernmäßig verzeichnet hat, sind ihr keine Kosten zuzusprechen (zB VfSlg 9280/1981). |
JFT_20200608_20A00036_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A36.2020 | A36/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200608_20A00036_00/JFT_20200608_20A00036_00.html | 1,591,574,400,000 | 311 | Leitsatz
Zurückweisung einer Klage gegen den Bund betreffend Leistungen nach dem ArbeitsmarktserviceG wegen Anrufbarkeit eines ordentlichen Gerichtes
Spruch
Die Klage wird zurückgewiesen.
Begründung
Begründung
1. Gestützt auf Art137 B-VG, begehrt die Klägerin, den Bund schuldig zu erkennen, den Betrag von € 372,94 samt 4 % Zinsen seit 7. Juli 2018 sowie den Ersatz der Prozesskosten zuhanden ihres Rechtsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Dazu führt die Klägerin aus, dass sie einen Kurs absolviert habe und in diesem Zusammenhang ab 23. April 2018 "Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bzw Beihilfenbezüge nach dem Arbeitsmarktservicegesetz" erhalten habe. Die Auszahlung sei per Post erfolgt. Anfang Juli 2018 sei – entgegen der Angaben in der Bezugsbestätigung – keine Auszahlung erfolgt. Nachforschungen hätten ergeben, dass der für die Klägerin bestimmte Betrag iHv € 372,94 am 6. Juli 2018 einer anderen Person übergeben worden sei und diese Person auch den Anweisungsschein unterfertigt hätte. Die Klägerin habe sohin den für sie bestimmten Betrag iHv € 372,94, auf den sie Anspruch hätte, nicht erhalten. Der Verfassungsgerichtshof sei gemäß Art137 B-VG für Liquidierungsbegehren von Ansprüchen aus der Arbeitslosenversicherung zuständig.
2. Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (insbesondere der Bezugsbestätigung des Arbeitsmarktservices vom 1. April 2020), handelt es sich bei dem von ihr geltend gemachten Betrag nicht um Ansprüche nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz (vgl §6 AlVG), sondern um Beihilfen nach §34 AMSG, über die nicht bescheidmäßig abzusprechen ist.
Da die Forderung sohin im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen ist (vgl dazu VwGH 18.11.2009, 2009/08/0216 mwN), ist der Verfassungsgerichtshof gemäß Art137 B-VG nicht zuständig, über die Klage zu entscheiden (vgl schon VfSlg 12.049/1989).
3. Die Klage ist daher wegen offenbarer Nichtzuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gemäß §19 Abs3 Z2 lita VfGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. |
JFT_20200626_20A00038_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A38.2020 | A38/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200626_20A00038_00/JFT_20200626_20A00038_00.html | 1,593,129,600,000 | 1,316 | Leitsatz
Zurückweisung einer unionsrechtlichen Staatshaftungsklage gegen den Bund betreffend die – hier nicht unter den Versicherungsschutz fallende – berufliche Tätigkeit als Treuhänder mangels Darlegung eines offenkundigen Verstoßes des OGH gegen Unionsrecht
Spruch
I. Die Klage wird zurückgewiesen.
II. Kosten werden nicht zugesprochen.
Begründung
Begründung
I. Klage, Sachverhalt und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG iVm §§37 ff. VfGG begehrt die klagende Partei, die beklagte Partei Bund schuldig zu erkennen, der klagenden Partei binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution, den Betrag von € 1.146.702,03 samt 9,08 % Zinsen aus € 700.576,72 seit 28. Oktober 2015, aus € 266.650,28 seit 11. November 2015, aus € 139.265,71 seit 6. Jänner 2015, aus € 702,– seit 26. Jänner 2013, aus € 210,– seit 27. Juni 2013, aus € 210,– seit 23. August 2013, aus € 3.868,80 seit 21. Dezember 2013, aus € 120,– seit 2. Juni 2014, aus € 480,– seit 19. Februar 2015, aus € 60,– seit 21. Februar 2015, aus € 22.017,60 seit 7. Juli 2014, aus € 26.689,– seit 15. Jänner 2015, aus € 11.211,44 seit 29. Oktober 2015, aus € 17.955,41 seit 29. Oktober 2015, aus € 13.793,81 seit 12. November 2015, aus € 4.000,– seit 9. Juni 2015, aus € 10.560,– seit 7. Juli 2015, aus € 1.959,20 seit 30. Juli 2015 und aus € 3.960,– seit 10. Dezember 2015 und 4 % Zinseszinsen aus den Zinsen seit 8. April 2016 und den Betrag von € 30.041,16 samt 4 % Zinsen seit 22. März 2020 und den Betrag von € 128.984,79 samt 4 % Zinsen seit 13. März 2020, zu bezahlen sowie die verzeichneten Kosten dieses Rechtsstreites zu ersetzen.
Außerdem begehrt die klagende Partei die "Feststellung zur Schad- und Klagloshaltung" wie folgt: "Der beklagten Partei Bund gegenüber wird festgestellt, dass sie die klagende Partei [B.] und RA Dr. [J. B.] für alle Ansprüche, die [G. C.] gegen die klagende Partei [B.] und RA Dr. [J. B.] geltend macht, insbesondere für Ansprüche aus dem Feststellungsausspruch, Punkt 2 des Urteils des Handelsgerichts Wien vom 26.05.2014, 29 Cg 112/12h, und für die mit der Abwehr dieser Ansprüche verbundenen Kosten, bis zur Höhe des zwischen der klagenden Partei [B.] und der A[…] Versicherung AG bestehenden Vermögensschaden-Haftpflicht-Versicherungsvertrags zur Nummer […], schad- und klaglos zu halten habe."
2. In der Klage wird folgender Sachverhalt dargelegt:
3. Für ein Investitionsvorhaben hätte eine luxemburgische "société d'investissement à capital variable" (SICAV; eine rechtliche Struktur für den Betrieb eines Investmentfonds) durch ein in der Schweiz ansässiges Finanzinstitut von P. C. erworben werden sollen. Ein Investor (G. C.) habe sich am Erwerb der SICAV und damit am Investitionsvorhaben beteiligen wollen. Für den vom Investor übernommenen Kaufpreisanteil habe der Rechtsanwalt, der geschäftsführender Gesellschafter der klagenden Partei sei, als Treuhänder fungieren sollen, weshalb zwischen dem Investor ("Treugeber") und dem Rechtsanwalt eine Treuhandvereinbarung abgeschlossen worden sei.
Im Zuge der Abwicklungen des Investitionsvorhabens habe der Rechtsanwalt den ihm übergegebenen Treuhandbetrag an verschiedene Personen weitergeleitet. Das Investitionsvorhaben sei aber gescheitert und das Geld verloren gewesen, weshalb der Treugeber den Rechtsanwalt beim Handelsgericht Wien auf Rückzahlung des übertragenen Treuhandbetrages geklagt habe. Dem Klagebegehren des Treugebers sei im Wesentlichen stattgegeben worden.
Die klagende Partei habe den Schadensfall der A. Versicherung AG gemeldet, welche die Berufshaftpflichtversicherung für die klagende Partei und den mitversicherten Rechtsanwalt sei, und Deckung verlangt. Die A. Versicherung AG habe die Deckung abgelehnt, woraufhin die klagende Partei die A. Versicherung AG beim Handelsgericht Wien auf Deckung (auf Leistung und Feststellung) geklagt habe.
Sowohl das Handelsgericht Wien als auch das in der Folge angerufene Oberlandesgericht Wien hätten dem Klagebegehren nicht stattgegeben.
Die klagende Partei habe daraufhin eine außerordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof erhoben. Dieser habe die Revision zugelassen und mit Urteil vom 19. Februar 2020, 7 Ob 161/19f, im Ergebnis die Entscheidungen der Untergerichte bestätigt. Entgegen den Untergerichten habe der Oberste Gerichtshof aber festgehalten, dass die Tätigkeit als Treuhänder eine unter den Versicherungsschutz fallende berufliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes sei; eine Deckungspflicht der A. Versicherung AG liege aber dennoch nicht vor, weil der Rechtsanwalt wissentlich gegen seine Pflichten verstoßen habe.
4. In der vorliegenden Klage macht die klagende Partei – zusammengefasst – geltend, das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 19. Februar 2020, 7 Ob 161/19f, verstoße "massiv und offenkundig gegen Unionsgrundrechte", insbesondere gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf gemäß Art47 Abs1 GRC, gegen das Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art47 Abs2 GRC, sowie gegen das Recht auf rechtliches Gehör, welches Art47 GRC ebenso umfasse. Indem der Oberste Gerichtshof – anders als die Untergerichte – Ausführungen zum "Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Handlungsweise" mache, agiere der Oberste Gerichtshof als Tatsacheninstanz, ohne aber hiefür erforderliches rechtliches Gehör gewährt zu haben. Deshalb sei die "Klägerin in ihren Rechten erheblich – jedenfalls hinreichend qualifiziert – verletzt". Diese Rechtsverletzungen seien auch unmittelbar kausal für den Schaden der klagenden Partei, weil der Oberste Gerichtshof auf der Grundlage der "staatshaftungsbegründenden Fehlleistungen" die (Deckungs-)Klage abgewiesen habe.
5. Die beklagte Partei, vertreten durch die Finanzprokuratur, erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Klage beantragt und sowohl die Zulässigkeit der Klage als auch die Begründetheit des Klagebegehrens bestreitet: Der der Staatshaftungsklage zugrunde liegende Sachverhalt weise keinen grenzüberschreitenden Bezug auf und es sei im vorliegenden Fall ausschließlich innerstaatliches Recht anzuwenden. Mangels unmittelbarer Anwendung des Unionsrechtes fehle der Staatshaftungsklage die Zulässigkeitsvoraussetzung, weshalb die Staatshaftungsklage zurückzuweisen sei. Darüber hinaus liege die Voraussetzung des Kausalzusammenhanges zwischen Schaden und Rechtsverstoß im vorliegenden Fall nicht vor. Hätte der Oberste Gerichtshof eine mündliche Verhandlung durchgeführt bzw hätte der Oberste Gerichtshof die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Handelsgericht Wien zurückverwiesen, wären der Oberste Gerichtshof bzw das Handelsgericht Wien trotzdem zur Entscheidung gelangt, dass der Rechtsanwalt wissentlich gehandelt habe.
II. Zulässigkeit
1. Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Wie der Verfassungsgerichtshof zu seiner Zuständigkeit für die Geltendmachung eines unionsrechtlich begründeten Staatshaftungsanspruches ausgesprochen hat, ist es nicht die Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes, – ähnlich einem Rechtsmittelgericht – die Richtigkeit der Entscheidungen anderer Höchstgerichte zu prüfen. Der Verfassungsgerichtshof ist nur zur Beurteilung berufen, ob ein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (vgl ua EuGH 30.9.2003, Rs. C-224/01, Köbler, Slg. 2003, I-10239) vorliegt (vgl VfSlg 17.095/2003, 17.214/2004, 19.361/2011; VfGH 5.12.2016, A8/2016).
Eine auf den Titel der Staatshaftung gestützte Klage nach Art137 B-VG ist unter anderem nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein Verstoß gegen das Unionsrecht geltend gemacht wird, der im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union offenkundig ist (VfSlg 19.361/2011, 19.428/2011; VfGH 23.11.2017, A8/2017). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache Köbler (Rz 51 ff.) festhält, liegt ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht durch ein nationales letztinstanzliches Gericht unter Berücksichtigung der Besonderheit der richterlichen Funktion und der berechtigten Belange der Rechtssicherheit insbesondere dann vor, wenn gegen eine klare und präzise Vorschrift verstoßen oder eine einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union offenkundig verkannt wird (EuGH 30.9.2003, Rs C-224/01, Köbler, Slg 2003, I-10239 [Rz 51 ff.]; VfSlg 18.448/2008).
Die klagende Partei im Staatshaftungsverfahren hat daher nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes begründet darzulegen, dass eine dieser Voraussetzungen erfüllt ist. Der behauptete Verstoß muss also der Art nach möglich sein. Lässt eine Klage dies jedoch vermissen oder werden lediglich Auslegungsfragen, wie etwa auf Grund einer Literaturmeinung und einer deswegen angenommenen Vorlagepflicht des letztinstanzlichen Gerichtes, aufgeworfen, wird dadurch dieser Anforderung nicht Genüge getan. Eine solche Klage ist unzulässig (VfGH 27.6.2017, A17/2016; 23.11.2017, A8/2017).
2. Die vorliegenden Klagebehauptungen vermögen eine Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes für die Geltendmachung eines unionsrechtlich begründeten Staatshaftungsanspruches, abgeleitet aus einem rechtswidrigen Verhalten des Obersten Gerichtshofes, nicht zu begründen:
Die klagende Partei behauptet zwar einen die Staatshaftung auslösenden Verstoß des Obersten Gerichtshofes gegen das Unionsrecht, zeigt diesen Verstoß jedoch nicht nachvollziehbar auf. Es ist dem Verfassungsgerichtshof anhand des Klagevorbringens nicht erkennbar, in welcher Hinsicht die relevierte Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofes betreffend das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Handlungsweise unter Nichtbeachtung von oder im Widerspruch zu Unionsrecht erfolgte, zumal die klagende Partei nicht darlegt, ob und inwieweit ein (offenkundiger) Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt.
3. Die vorliegende Klage ist daher wegen des Fehlens der erforderlichen Darlegung eines offenkundigen Verstoßes gegen Unionsrecht unzulässig.
III. Ergebnis
1. Die Klage ist zurückzuweisen.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
Der beklagten Partei sind Kosten nicht zuzusprechen, weil es nach Lage des vorliegenden Falles zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig war, die Finanzprokuratur mit der Vertretung des Bundes zu betrauen (zB VfSlg 19.284/2011 mwN); sonstige ersatzfähige Kosten sind nicht angefallen. |
JFT_20200608_20A00039_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A39.2020 | A39/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200608_20A00039_00/JFT_20200608_20A00039_00.html | 1,591,574,400,000 | 289 | Leitsatz
Zurückweisung einer Klage gegen eine Landespolizeidirektion auf Herausgabe von Glücksspielgeräten wegen offenbarer Nichtzuständigkeit des VfGH
Spruch
Die Klage wird zurückgewiesen.
Begründung
Begründung
1. Gestützt auf Art137 B-VG begehrt die klagende Partei, die Landespolizeidirektion Oberösterreich als beklagte Partei schuldig zu erkennen, der klagenden Partei acht eingezogene Glücksspielgeräte auszufolgen und die Prozesskosten zu bezahlen. Die beklagte Partei sei zur Herausgabe der Glücksspielgeräte verpflichtet, weil das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Erkenntnis vom 25. Februar 2020 den Bescheid über die Einziehung der Glücksspielgeräte aufgehoben habe und somit kein Rechtstitel für die Einziehung (mehr) bestehe.
2. Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Der Verfassungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass im Verfahren nach Art137 B-VG andere Rechtsträger als die in Art137 B-VG genannten Gebietskörperschaften nicht belangt werden können (VfSlg 10.451/1985, 14.372/1995, 15.174/1998, 17.937/2006). Nur in Ausnahmefällen hat der Verfassungsgerichtshof Klagen gegen andere Rechtsträger den in Art137 B-VG genannten Rechtsträgern zugerechnet (VfSlg 14.372/1995, 17.662/2005; siehe dazu VfGH 13.12.2019, A22/2019). Eine fehlerhafte Bezeichnung der beklagten Partei schadet nicht, wenn aus der Klage eindeutig hervorgeht, gegen welche der in Art137 B-VG genannten Gebietskörperschaften der geltend gemachte Anspruch gerichtet ist (zB VfSlg 3026/1956, 7735/1976, 14.401/1996).
3. Die vorliegende Klage ist gegen die Landespolizeidirektion Oberösterreich (wörtlich: "LPD OÖ, PK Wels, Dragonerstraße 29, 4600 Wels") gerichtet. Bei der Landespolizeidirektion Oberösterreich handelt es sich um keine der in Art137 B-VG genannten Gebietskörperschaften und auch eine Zurechnung oder Umdeutung der beklagten Partei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes kommt nicht in Betracht.
4. Die Klage ist aus diesem Grund wegen offenbarer Nichtzuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gemäß §19 Abs3 Z2 lita VfGG zurückzuweisen, sodass sich ein Eingehen auf das weitere Vorbringen erübrigt. |
JFT_20201124_20A00069_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A69.2020 | A69/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20201124_20A00069_00/JFT_20201124_20A00069_00.html | 1,606,176,000,000 | 2,832 | Leitsatz
Stattgabe einer Klage gegen den Magistrat Wien auf Herausgabe von Wettinformationsgeräten und Wettannahmeschalter mangels Rechtsgrundlage für die Beschlagnahme und den Verfall
Spruch
I. Das Land Wien ist schuldig, der klagenden Partei die folgenden Gegenstände, nämlich
1. die am 25. Februar 2019 in der ******************, **** ****, beschlagnahmten Wettinformationsgeräte mit den Seriennummern 6196900177, 6196900153 und 1070400058 sowie den Wettannahmeschalter bestehend aus einem Wettscheindrucker mit der Seriennummer 2281116080600727C, einem Kartenlesegerät mit der Nummer FR4060-30 und einem Bildschirm mit der Seriennummer 1015T15KAG243 sowie
2. die am 25. Februar 2019 in der ******************, **** ****, beschlagnahmten Wettinformationsgeräte mit den Seriennummern 6196900178 und 1070400056 sowie den Wettannahmeschalter bestehend aus einem Wettscheindrucker mit der Seriennummer 2281116080600696C, einem Kartenlesegerät mit der Nummer FR4060-30 und einem Bildschirm mit der Seriennummer 1015T15KAG245,
binnen 14Â Tagen bei sonstiger Exekution herauszugeben.
II. Das Land Wien ist weiters schuldig, der klagenden Partei zuhanden ihrer Rechtsvertreter die mit € 1.446,62 bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Klage, Sachverhalt und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG begehrt die klagende Partei, das Land Wien schuldig zu erkennen, die im Spruch bezeichneten Wettinformationsgeräte und Wettannahmeschalter binnen 14 Tagen herauszugeben und die Prozesskosten binnen derselben Frist bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründend führt die klagende Partei dabei das Folgende aus:
"II.
1. Sachverhalt
[…]
Am 25.02.2019 fand […] eine Kontrolle des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, statt. Im Zuge der Kontrollen wurden 5 Wettinformationsgeräte und 2 Wettannahmeschalter der Klägerin beschlagnahmt. Die Beschlagnahme wurde durch die Beschlagnahmebescheide vom 13.03.2019 zur Zahl MA 36 – 199750 – 2019 – 4 und vom 13.03.2019 zur Zahl MA 36 – 193455 – 2019 – 4 bestätigt. Schließlich sprach der Magistrat der Stadt Wien auch den Verfall betreffend die zunächst nur beschlagnahmten Geräte aus.
Mit Erkenntnis vom 22.06.2020 zur Zahl VGW-002/011/2634/2020-3 ua hob das Verwaltungsgericht Wien im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Wien (VGW 25.04.2019, VGW-002/022/14640/2018; VGW 19.11.2019, VGW-002/068/14643/2018) und auch der vom Magistrat der Stadt Wien bereits vertretenen Ansicht (Straferkenntnis vom 31.10.2019, MA36/193600001703/2019) die Beschlagnahmebescheide genauso wie die Verfallsaussprüche auf, weil jedenfalls nicht mit den Wettgeräten gegen das Wiener Wettengesetz verstoßen wurde.
[…]
Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 22.06.2020 zur Zahl VGW-002/011/2634/2020-3 ua wurde freilich ordnungsgemäß beurkundet. Zum Beweis für diesen – wohl nicht strittigen – Umstand wird die Beischaffung des verwaltungsgerichtlichen Akts zur Zahl VGW-002/011/2634/2020 beantragt.
Die klagende Partei ist Eigentümerin der beschlagnahmten Wettinformationsgeräte und der Wettannahmeschalter. Die Wettinfogeräte der Type Bet Book Basic und Infoterminal V4 weisen die Seriennummern 6196900177, 6196900153, 1070400058 […], 6196900178 und 1070400056 […] auf. Die zwei Wettannahmeschalter bestehen aus jeweils einem Wettscheindrucker (Seriennummern: 2281116080600727C, 2281116080600696C) Kartenlesegerät (Seriennummern: FR4060-30, FR4060-30) und Bildschirm (Seriennummern: 1015T15KAG243, 1015T15KAG245).
Mit Schreiben vom 22.06.2020 wurde der Magistrat der Stadt Wien aufgefordert, die beschlagnahmten Geräte binnen 14 Tagen herauszugeben.
[…]
Dieses Schreiben der Klägerin blieb unbeantwortet, weshalb sich die Klägerin zur gegenständlichen Klagsführung angehalten sieht.
2. Klagslegitimation
Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Ein solcher Anspruch wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Die Klägerin begehrt die Herausgabe ihrer am 25.02.2019 beschlagnahmten Wettgeräte. Damit macht sie einen vermögensrechtlichen Anspruch geltend. Dieser Anspruch ist im öffentlichen Recht begründet und weder durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen, noch im ordentlichen Rechtsweg auszutragen. Der Rechtsgrund, auf welchen der Magistrat der Stadt Wien die Beschlagnahme stützte, besteht seit der Aufhebung des Beschlagnahmebescheids durch das Verwaltungsgericht Wien nicht mehr. Indes befinden sich die beschlagnahmten Gegenstände in der Gewahrsame des Magistrates der Stadt Wien, weshalb ein im öffentlichen Recht wurzelnder Herausgabeanspruch besteht (ähnlich: VfGH 21.09.2017, A4/2017; VfGH 10.12.1986, A15/85).
Das bedeutet, dass der Klägerin als Eigentümerin die beschlagnahmten Geräte zurückzugeben sind, weil kein Rechtsgrund für die Zurückbehaltung der Geräte bzw die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme besteht.
3. Bewertung des Streitgegenstandes
Der Streitgegenstand wird mit EUR 10.000 bewertet. Dieser Betrag entspricht dem Wert der beschlagnahmten Wettgeräte. Dabei wurde für die drei Geräte der Type Bet Book Basic (Seriennummern startend mit 61969...) ein Wert von jeweils EUR 2.500,00, für die Geräte der Type Infoterminal V4 (Seriennummern startend mit 10704...) ein Wert von jeweils EUR 1.000,00 und für die Wettschalterausrüstung ein Wert von jeweils EUR 250,00 angesetzt."
2. Die beklagte Partei hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie das Folgende vorbringt:
"I. Sachverhaltsdarstellung:
Am 25.02.2019 fand in den Betriebsstätten der klagenden Partei […] jeweils eine Kontrolle des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Gesetzes über den Abschluss und die Vermittlung von Wetten (Wiener Wettengesetz), LGBl für Wien Nr 26/2016 statt.
Im Zuge der Überprüfungen wurde festgestellt, dass die [klagende Partei] an beiden Standorten die Tätigkeit als Wettkundenvermittlerin ausübte, ohne dass ein geeignetes Kontrollsystem im Sinne des §19 Abs2 Wiener Wettengesetz eingerichtet war, um den Zutritt von minderjährigen und/oder selbstgesperrten Personen zu den Betriebsstätten zu verhindern, da die Tankstellenshops ohne jede Kontrolle des Alters oder der Identität betreten werden konnten. […]
Auf Grund des Verdachtes von Verwaltungsübertretungen nach §24 Abs1 Z1 Wiener Wettengesetz wurde die Beschlagnahme der genannten Wettinfoterminals und Wettannahmeschalter angeordnet und Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.
Mit Bescheid vom 13.03.2019, MA 36 – 199750-2019 wurde die Beschlagnahme des am Standort […] und mit Bescheid vom 13.03.2019, MA 36 – 193455-2019 die Beschlagnahme der am Standort […] betriebenen Wettinfoterminals und Wettannahmeschalter angeordnet.
Mit Straferkenntnissen vom 13.01.2020, MA36/193600000493/2019, betreffend den Standort […] und vom 13.01.2020, MA36/193600000495/2019, betreffend den Standort […], wurde gegen Herrn Ing. *** als gemäß §9 Abs2 VStG bestellten verantwortlichen Beauftragten jeweils eine Geldstrafe verhängt, die Haftung der klagenden Partei als Wettunternehmerin nach §9 Abs7 VStG und der Verfall der oben genannten Wettgeräte ausgesprochen.
Gegen diese Straferkenntnisse erhoben der Beschuldigte und die klagende Partei Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien.
Mit mündlich verkündetem Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 22.06.2020, VGW-002/011/2634/2020 ua wurde den Beschwerden Folge gegeben, die Beschlagnahmebescheide und die Verfallsaussprüche aufgehoben sowie die Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
Die beklagte Partei beantragte am 30.06.2020, sohin binnen der zweiwöchigen Frist, nach §29 VwGVG, die schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien vom 22.06.2020, VGW-002/011/2634/2020 ua. Diese schriftliche Ausfertigung langte bis dato nicht bei der beklagten Partei ein.
Mit Schreiben vom 22.06.2020 wurde der Magistrat der Stadt Wien aufgefordert, die beschlagnahmten Geräte binnen 14 Tagen herauszugeben.
Am 10.07.2020, offenbar vor Einbringung der gegenständlichen Klage, wurde der klagenden Partei fernmündlich mitgeteilt, dass der Aufforderung zur Rückgabe der gegenständlichen Geräte aufgrund des bereits eingebrachten Antrags auf schriftliche Ausfertigung und die anschließend geplante Einbringung einer außerordentlichen Revision samt Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht Folge geleistet werden kann. Dies wurde den rechtsfreundlichen Vertretern der klagenden Partei auch mit Schriftsatz vom 29.06.2020, welcher am 10.07.2020 vorab via E-Mail und postalisch übermittelt wurde, mitgeteilt.
Da die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien vom 22.06.2020, VGW-002/011/2634/2020 ua der beklagten Partei noch nicht zugestellt wurde und somit die Einbringung einer außerordentlichen Revision samt Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht erfolgen konnte, wurde mit Schriftsatz vom 27.07.2020 nach §30 Abs2 VwGG die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der einzubringenden Revision beantragt.
Eine Entscheidung über den Antrag vom 27.07.2020 auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung langte bislang noch nicht beim Magistrat der Stadt Wien ein.
II. Zur Rückgabe der beschlagnahmten Wettterminals und Wettannahmeschalter:
Entgegen dem Vorbringen der klagenden Partei wurden die vorläufig beschlagnahmten und für verfallen erklärten Gegenstände aufgrund des nicht eingerichteten Kontrollsystems nach §19 Abs2 Wiener Wettengesetz offenkundig gegen §24 Abs1 Z12 Wiener Wettengesetz entgegen den Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes betrieben und folglich sowohl die vorläufige Beschlagnahme als auch der Ausspruch des Verfalls betreffend die gegenständlichen Geräte zulässig. Nach Einlangen der schriftlichen Ausfertigung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien vom 22.06.2020, VGW-002/011/2634/2020 ua wird dieser Rechtsstandpunkt vom Magistrat der Stadt Wien auch in der außerordentlichen Revision vertreten.
Die beklagte Partei vertritt die Ansicht, dass es zur Sicherung des Verfalls als Strafe notwendig ist, dass die Eingriffsgegenstände, nämlich die verfahrensgegenständlichen Wettgeräte, dem Zugriff durch die Eigentümerin weiterhin durch Beschlagnahme entzogen bleiben, da sonst die Gefahr besteht, dass diese dem weiteren Zugriff der Behörde entzogen werden. Das Interesse der Eigentümer an der vorzeitigen Rückgabe der vorläufig beschlagnahmten Gegenstände tritt aus Sicht des Antragstellers hinter das öffentliche Interesse an der Sicherstellung eines etwaigen Verfalls zurück (siehe auch Beschluss des VwGH vom 05.04.2020, Ra 2020/02/0057-6).
Der Verwaltungsgerichtshof führte in seinem Beschluss vom 05.04.2020, Ra 2020/02/0057-6 darüber hinaus aus, dass es sich bei der Beschlagnahme um eine vorläufige Maßnahme der Entziehung eines Gegenstandes aus der Verfügungsmacht eines Betroffenen mit dem Zweck der Sicherung während des Verfahrens darüber, was mit dem Gegenstand endgültig zu geschehen hat, handelt. Eine rechtskräftig verfügte Beschlagnahme nach §39 VStG endet in der Regel nicht mit der Erlassung eines Aufhebungsbescheides sondern vielmehr mit dem Eintreten bestimmter rechtlich relevanter Umstände, welche die Beendigung der Beschlagnahme ohne eigenen Rechtsakt bewirken (vgl VwGH 06.09.2016, Ra 2015/09/0103). Dies gilt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch für eine nach §23 Abs2 Wiener Wettengesetz erfolgte Beschlagnahme, weil zwar §23 Abs4 Wiener Wettengesetz in der Stammfassung LGBl Nr 26/2016, noch ausdrücklich vorsah, dass eine Verfügung über die Anordnung einer Beschlagnahme bei Wegfall des Grundes ihrer Erlassung unverzüglich aufzuheben sei, diese Regelung jedoch durch den am 07.07.2018 in Kraft getretenen ArtI Z50, LGBl Nr 40/2018, laut den Materialien (ErläutRV BlgtLT 7/2018, S 15) mit Hinweis auf das zuvor zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs entfiel.
Die Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte wurde somit noch nicht mit einem konkreten Rechtsakt aufgehoben, sondern ist jedenfalls bis zur Entscheidung über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung weiterhin aufrecht.
Aufgrund des durch die Anträge auf schriftliche Ausfertigung sowie Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung noch anhängigen Verfahrens liegt in der vorläufigen weiteren Verwahrung der beschlagnahmten Gegenstände bei der Behörde keine Rechtswidrigkeit vor."
3. Mit Schriftsatz vom 17. September 2020 teilte die klagende Partei mit, dass der Antrag der beklagten Partei auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 9. September 2020 zurückgewiesen worden sei.
4. Die beklagte Partei erstattete daraufhin eine Replik, in der sie das Folgende ausführt:
"Aus Sicht der beklagten Partei besteht, auch unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2020, So 2020/02/0001-2, vor Ablauf der Revisionsfrist des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien vom 22.06.2020, VGW – 002/011/2634/2020-3 ua keine mit einer Klage nach Art137 B-VG durchsetzbare Verpflichtung zur Ausfolgung der rechtmäßig beschlagnahmten Gegenstände, da einer allfällig einbringbaren Revision auf Antrag auch die aufschiebende Wirkung gemäß §30 Abs2 VwGG zuerkannt werden kann.
Die gegenständlich aufgestellten Wettgeräte wurden mit Bescheid vom 13.03.2019, MA 36 – 193455-2019 und Bescheid vom 13.03.2019, MA 36 – 199750-2019 beschlagnahmt. Der Verfall dieser Gegenstände wurde, neben der Verhängung von Geldstrafen gegen den verantwortlichen Beauftragten, mit Straferkenntnis vom 13.01.2020, MA36/193600000493/2019 und Straferkenntnis vom 13.01.2020, MA36/193600000495/2019 ausgesprochen.
Das Verwaltungsgericht Wien hob diese Bescheide mit mündlich verkündetem Erkenntnis vom 22.06.2020 auf. Begründend führte es zusammengefasst aus, dass aufgrund vorliegender fortgesetzter Delikte von einem Tatzeitraum ausgegangen wird und somit aufgrund bereits jeweils vorliegender rechtskräftiger Bestrafungen und des Doppelbestrafungsverbotes keine weitere Bestrafung mehr zulässig gewesen sei – zur Aufhebung der Verfallsaussprüche wurde jedoch keinerlei Begründung vorgebracht. Die beklagte Partei brachte am 22.06.2020 einen Antrag auf schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses beim Verwaltungsgericht Wien ein. Da die schriftliche Ausfertigung offenbar bis zur Einbringung der gegenständlichen Klage vom 10.07.2020 nicht erstellt wurde, brachte die beklagte Partei am 27.07.2020 einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der einzubringenden Revision ein. Das Verwaltun[g]sgericht Wien legte diesen Antrag erst mit Schreiben vom 01.09.2020 dem Verwaltungsgerichtshof vor, bei welchem es am 08.09.2020 einlangte. Mit Beschluss vom 09.09.2020 wies der Verwaltungsgerichtshof den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung als unzulässig zurück.
Die Bescheide der beklagten Partei wurden vom Verwaltungsgericht Wien mit mündlich verkündetem Erkenntnis vom 22.06.2020 aufgehoben. Nunmehr besteht jedoch die Möglichkeit, trotz Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2020, binnen sechs Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung der mündlich verkündeten Entscheidung außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung dieser Revision zu beantragen. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist erforderlich, weil andernfalls die Gefahr besteht, dass der Zweck der Beschlagnahme – die Sicherstellung des Verfalls bei erfolgreicher Bekämpfung der Aufhebung des Verfallsausspruches vor dem Verwaltungsgerichtshof – vereitelt wird. Ginge man davon aus, dass der Rückgabeanspruch der klagenden Partei bereits bei Vorliegen eines Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien – unabhängig von der Möglichkeit der Einbringung einer Revision mit aufschiebender Wirkung – besteht, würde dies bedeuten, dass die im gegenständlichen Fall beschlagnahmten Wettterminals bereits vor der Entscheidung über einen allfälligen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer außerordentlichen Revision zurückgegeben werden müssten. Im konkreten Fall ist insbesondere hervorzuheben, dass das Verwaltungsgericht Wien die Verfallsaussprüche ohne jegliche Begründung und die Strafaussprüche lediglich mit Stehsätzen aufgehoben hat. Aus Sicht der beklagten Partei kann somit aus derzeitiger Sicht, ohne Vorliegen einer schriftlichen Ausfertigung mit entsprechender Begründung, keine entsprechend begründete Revision mit Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht werden. Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht Wien die schriftliche Ausfertigung trotz Ablauf eines Zeitraumes von bis dato drei Monaten nicht erstellt bzw an die beklagte Partei übermittelt.
Dies würde dazu führen, dass die Möglichkeit auf Beantragung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung von Revisionen, im Zusammenhang mit mündlich verkündeten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtes Wien trotz mangelhafter Begründung mündlicher Verkündungen sowie monatelanger Nichterstellung schriftlicher Ausfertigungen, keinerlei Rechtswirkungen entfaltet und hierdurch die Bestimmung des §30 Abs2 VwGG bei Amtsrevisionen ad absurdum geführt wird. Die Pflicht zur Herausgabe von aufgrund des Wiener Wettengesetzes beschlagnahmten Wettterminals besteht somit aus Sicht der beklagten Partei frühestens nach Ablauf der Revisionsfrist einer aufhebenden Entscheidung samt einer darauffolgenden angemessenen Leistungsfrist.
Da sich das gegenständliche Klagsvorbringen der klagenden Partei auf Herausgabe der beschlagnahmten Geräte somit weiterhin als unbegründet erweist, wäre die gegenständliche Klage aus Sicht der beklagten Partei, auch unter Bezugnahme auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2020, abzuweisen."
II. Erwägungen
1. Zur Zulässigkeit der Klage
Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Ein solcher Anspruch wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Da im Verfahren auch sonst kein Prozesshindernis hervorgekommen ist, erweist sich die Klage als zulässig.
2. In der Sache
Die Klage ist begründet.
2.1. Auf Grund des Vorbringens der Parteien und der vorgelegten Unterlagen geht der Verfassungsgerichtshof von folgendem maßgeblichen Sachverhalt aus:
Am 25. Februar 2019 fand in Betriebsstätten der klagenden Partei eine Kontrolle des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes statt. Auf Grund des Verdachtes von Verwaltungsübertretungen nach §24 Abs1 Z1 Wr. Wettengesetz wurden durch den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, die Beschlagnahme von Wettinformationsgeräten und Wettannahmeschaltern angeordnet und Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.
Mit Bescheid vom 13. März 2019 ordnete der Magistrat der Stadt Wien die Beschlagnahme der Wettinformationsgeräte und der Wettannahmeschalter an. Mit zwei Straferkenntnissen vom 13. Jänner 2020 wurde unter anderem der Verfall dieser Geräte ausgesprochen. Gegen diese Straferkenntnisse erhoben die klagende Partei sowie der verantwortliche Beauftragte gemäß §9 Abs2 VStG Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien.
Mit mündlich verkündetem Erkenntnis vom 22. Juni 2020 gab das Verwaltungsgericht Wien den Beschwerden Folge, hob die Beschlagnahmebescheide und die Verfallsaussprüche auf und stellte die Verwaltungsstrafverfahren ein. Der Magistrat der Stadt Wien beantragte am 30. Juni 2020 die schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2020 forderte die klagende Partei den Magistrat der Stadt Wien auf, die beschlagnahmten Wettinformationsgeräte und Wettannahmeschalter binnen 14 Tagen herauszugeben. Am 10. Juli 2020 wurde der klagenden Partei fernmündlich mitgeteilt, dass der Aufforderung zur Rückgabe der Wettinformationsgeräte und Wettannahmeschalter auf Grund des bereits eingebrachten Antrages auf schriftliche Ausfertigung und der anschließend geplanten Einbringung einer außerordentlichen Revision samt Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht Folge geleistet werde.
Am 27. Juli 2020 stellte der Magistrat der Stadt Wien gemäß §30 Abs2 VwGG einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, der mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. September 2020 zurückgewiesen wurde.
2.2. Die beklagte Partei ist der Ansicht, dass sie nicht zur Herausgabe der Wettinformationsgeräte und Wettannahmeschalter verpflichtet sei. Nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien werde der Magistrat der Stadt Wien eine Amtsrevision an den Verwaltungsgerichtshof erheben und darin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragen. Es sei zur Sicherung des Verfalles notwendig, die Wettinformationsgeräte und Wettannahmeschalter weiterhin dem Zugriff durch die Eigentümerin zu entziehen, weil ansonsten die Gefahr bestehe, dass sie dem weiteren Zugriff der Behörde entzogen würden. Das Interesse der Eigentümerin an der vorzeitigen Rückgabe der vorläufig beschlagnahmten Wettinformationsgeräte und Wettannahmeschalter trete hinter das öffentliche Interesse an der Sicherstellung eines etwaigen Verfalles zurück.
2.3. Mit diesem Vorbringen ist die beklagte Partei nicht im Recht (vgl bereits VfGH 24.9.2018, A5/2018):
Der Rechtsgrund, auf den sich die Beschlagnahme und der Verfall der Geräte stützte, besteht seit dem mündlich verkündeten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 22. Juni 2020 nicht mehr. Indes befanden sich die Eingriffsgegenstände zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage gemäß Art137 B-VG am 10. Juli 2020 – entgegen der Rechtsvorschrift des §28 Abs5 VwGVG, der eine unverzügliche Herstellung des der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustandes durch die Behörden vorsieht – nach wie vor im Gewahrsam der beklagten Partei. Da bisher keinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Folge gegeben worden ist, erweist sich das Klagebegehren als berechtigt.
III. Ergebnis
1. Die klagende Partei hat die Klage zu Recht erhoben. Dem Klagebegehren auf Herausgabe der im Spruch bezeichneten Wettinformationsgeräte und Wettannahmeschalter ist daher stattzugeben.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §41 iVm §35 VfGG und §41 ZPO; in den zuerkannten Kosten ist Umsatzsteuer in Höhe von € 201,10 sowie der Ersatz der Eingabengebühr gemäß §17a VfGG enthalten. |
JFT_20201124_20A00071_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A71.2020 | A71/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20201124_20A00071_00/JFT_20201124_20A00071_00.html | 1,606,176,000,000 | 2,356 | Leitsatz
Stattgabe einer Klage gegen den Magistrat der Stadt Wien auf Ersatz von – dem Grunde nach gerechtfertigten – Prozesskosten wegen Herausgabe näher bezeichneter Wettgeräte
Spruch
I. Das Land Wien ist schuldig, der klagenden Partei zuhanden ihrer Rechtsvertreter die mit € 962,71 bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
II. Das Mehrbegehren an Prozesskosten wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Klage, Sachverhalt und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG begehrte die klagende Partei, das Land Wien schuldig zu erkennen, näher bezeichnete Wettgeräte binnen 14 Tagen herauszugeben und die Prozesskosten der klagenden Partei zu ersetzen. Begründend führte die klagende Partei zusammengefasst das Folgende aus:
1.1. Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, habe am 13. Juni 2016 (gemeint: 2019) eine Kontrolle in einem Geschäftslokal in 1140 Wien durchgeführt. Im Zuge dieser Kontrolle seien zwei Wettgeräte beschlagnahmt worden. Die Klägerin sei Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte. In weiterer Folge seien sowohl ein Beschlagnahme- als auch ein Verfallsbescheid erlassen worden. Mit Erkenntnis vom 7. Juli 2020 habe das Verwaltungsgericht Wien den Verfallsbescheid betreffend die beschlagnahmten Geräte behoben.
1.2. Mit Schreiben von 13. Juli 2020 sei der Magistrat der Stadt Wien aufgefordert worden, die beschlagnahmten Geräte binnen 14 Tagen herauszugeben. Mit Schreiben vom 21. Juli 2020 habe der Magistrat der Stadt Wien die Herausgabe der Geräte mit der Begründung abgelehnt, dass geplant sei, eine Amtsrevision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben und darin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen.
1.3. Rechtlich folge daraus, dass die beklagte Partei die beschlagnahmten Wettgeräte herauszugeben habe, weil kein Rechtsgrund mehr für die Zurückbehaltung der Geräte bzw die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme bestehe. Die Begründung des Magistrates der Stadt Wien, wonach die Geräte nicht herauszugeben seien, weil in einer allfälligen Amtsrevision ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien sei rechtskräftig; daran könne eine allenfalls erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof nichts ändern. Bisher sei die aufschiebende Wirkung weder beantragt noch zuerkannt worden. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sei zudem nicht möglich, weil dem verwaltungsgerichtlichen Erkenntnis die Vollzugstauglichkeit fehle.
2. Mit Eingabe vom 23. September 2020, beim Verfassungsgerichtshof eingelangt am 1. Oktober 2020, erstattete die beklagte Partei eine Gegenschrift, in der sie das Folgende vorbringt:
"I. Sachverhaltsdarstellung:
Am 13.06.2019, um 19:35 Uhr, fand in der Betriebsstätte in 1140 Wien, […], eine Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes, LGBl für Wien Nr 26/2016 idF LGBl für Wien Nr 40/2018, statt. In der vor Ort angefertigten Niederschrift wurde festgehalten, dass an diesem Standort zwei Wettterminals, jedoch keine Wettannahmeschalter, vorgefunden wurden. Die Geräte waren zum Zeitpunkt der Überprüfung am Stromnetz angeschlossen und betriebsbereit. Obwohl in der gegenständlichen Betriebsstätte keine Wettannahmeschalter eingerichtet waren, konnten die Wettterminals auch auf andere Weise als durch Eingabe von Bargeld, nämlich mit einer 'Membercard', benutzbar gemacht werden.
Daher bestand der dringende Verdacht, dass die *** in dieser Betriebsstätte ohne Wettannahmeschalter entgegen §13 Abs3 litc Wiener Wettengesetz Wettterminals aufgestellt und betrieben hat die auch auf andere Weise als durch Eingabe von Bargeld, nämlich mittels 'Membercard', benutzbar gemacht werden konnten.
Auf Grund des Verdachtes der Verwaltungsübertretungen nach §24 Abs1 Z6 Wiener Wettengesetz wurden die beiden genannten Wettterminals vorläufig beschlagnahmt und ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.
Die Beschlagnahme der beiden Wettterminals wurde mit Bescheid vom 17.06.2019, MA 36 – 528299-2019-23 angeordnet. Die [klagende Partei] erhob als Eigentümerin der Wettterminals Beschwerde gegen den Beschlagnahmebescheid. Das Verwaltungsgericht Wien wies diese Beschwerde mit Erkenntnis vom 02.09.2019 zurück und bestätigte den Beschlagnahmebescheid. Die gegen die Entscheidung eingebrachte außerordentliche Revision der [klagenden Partei] vom 18.10.2019 ist bis dato noch beim Verwaltungsgerichtshof anhängig.
Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, vom 06.05.2020, MA36/193600001715/2019 wurde gegen *** als zur Vertretung nach außen berufenen handelsrechtlichen Geschäftsführer der [klagenden Partei] als Wettunternehmerin eine Geldstrafe in Höhe von 600,-- Euro verhängt, die Haftung der vertretenen Gesellschaft für den ausgesprochenen Strafbetrag nach §9 Abs7 VStG ausgesprochen und der Verfall der oben genannten Wettgeräte verfügt.
Gegen dieses Straferkenntnis erhoben der Beschuldigte sowie die haftende Wettunternehmerin Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien.
Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 07.07.2020, VGW-002/082/7154/2020 und VGW-002/V/082/7157/2020 wurde den Beschwerden Folge gegeben, die Spruchpunkte betreffend die Verwaltungsübertretung und den Verfall aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß §45 Abs1 Z3 VStG eingestellt. Dieses Erkenntnis ist mit 13.07.2020 in Rechtskraft erwachsen.
Die Wettunternehmerin als Eigentümerin forderte die beklagte Partei mit Schreiben vom 13.07.2020 zur Herausgabe der beiden Wettterminals auf. Mit Schreiben vom 21.07.2020 teilte die beklagte Partei mit, dass die Erhebung einer außerordentlichen Revision mit Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung geplant ist und dieser Aufforderung somit bis zu einer Entscheidung über die Zu- bzw Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entsprochen werden kann.
In weiterer Folge wurde offenbar die gegenständliche Klage gemäß Art137 B-VG vom 24.07.2020 auf Herausgabe der beschlagnahmten Wettterminals beim Verfassungsgerichtshof eingebracht.
Mit Schreiben vom 29.07.2020 forderte der Verfassungsgerichtshof das Land Wien z.Hd. des Landeshauptmannes zur Geschäftszahl A71/2020 auf, binnen vier Wochen eine Gegenschrift zu erstatten und die Bezug habenden Akten vorzulegen. Dieses Schreiben langte jedoch nicht in der Magistratsabteilung 36 ein.
In weiterer Folge wurde von der beklagten Partei keine Amtsrevision mit Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht. Mit Schreiben vom 12.08.2020 wurde dem Wettunternehmen als Eigentümerin der gegenständlich beschlagnahmten Gegenstände mitgeteilt, dass diese am 14.08.2020 abgeholt werden können. Nachdem dieser Termin seitens des Wettunternehmens nicht eingehalten werden konnte, wurden die Gegenstände sodann am 20.08.2020 an die klagende Partei zurückgegeben.
In weiterer Folge schränkte die Klägerin mit Schreiben vom 24.08.2020 das Klagebegehren auf Zahlung der Kosten ein. Die Klageeinschränkung wurde der Magistratsabteilung 36 vom Verfassungsgerichtshof mit Schreiben vom 25.08.2020, beim Magistrat der Stadt Wien am 31.08.2020 eingelangt, mitgeteilt.
Nach weiteren Erhebungen wurde der Magistratsabteilung 36 am 17.09.2020 die Klage vom 24.07.2020, A71/2020, vom Verfassungsgerichtshof per Email übermittelt.
II. Rechtliche Beurteilung:
Entgegen dem Vorbringen der klagenden Partei war die weitere Sicherstellung der gegenständlich beschlagnahmten Wettterminals zulässig und die Rückgabe der Wettterminals jedenfalls nicht verspätet.
Aus Sicht der beklagten Partei besteht vor Ablauf der Revisionsfrist des den Verfallsausspruch aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien keine mit einer Klage nach Art137 B-VG durchsetzbare Verpflichtung zur Ausfolgung rechtmäßig beschlagnahmter Gegenstände, da einer allfällig einbringbaren Revision auf Antrag auch die aufschiebende Wirkung gemäß §30 Abs2 VwGG zuerkannt werden kann.
Die Beschlagnahme der beiden Wettterminals mit Bescheid vom 17.06.2019, MA 36 – 528299-2019-23 erwuchs mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 02.09.2019 in Rechtskraft. Der Verwaltungsgerichtshof hat bis dato noch nicht über die im Beschlagnahmeverfahren von der Eigentümerin erhobene außerordentliche Revision entschieden. Die Beschlagnahme und Entziehung der Gegenstände war somit rechtskonform.
Der Verfallsausspruch im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren wurde vom Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 07.07.2020, VGW-002/082/7154/2020 und VGW-002/V/082/7157/2020, welches am 13.07.2020 rechtskräftig wurde, behoben. Anschließend bestand jedoch die Möglichkeit, bis zum 24.08.2020 außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung dieser Revision zu beantragen. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist erforderlich, weil andernfalls die Gefahr besteht, dass der Zweck der Beschlagnahme – die Sicherstellung des Verfalls bei erfolgreicher Bekämpfung der Aufhebung des Verfallsausspruches vor dem Verwaltungsgerichtshof – vereitelt wird. Würde man davon ausgehen, dass der Rückgabeanspruch der klagenden Partei bereits bei Vorliegen eines Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien – unabhängig von der Möglichkeit der Einbringung einer Revision mit aufschiebender Wirkung – besteht, müssten die im gegenständlichen Fall beschlagnahmten Wettterminals bereits vor einer Entscheidung über einen allfälligen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer außerordentlichen Revision zurückgegeben werden. Dies würde jedoch bedeuten, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keinerlei Rechtswirkungen entfaltet und hierdurch die Bestimmung des §30 Abs2 VwGG ad absurdum führen. Daher besteht nach Ansicht der beklagten Partei die Pflicht zur Herausgabe der auf Grundlage des Wiener Wettengesetzes beschlagnahmten Wettterminals erst nach Ablauf der Revisionsfrist einer aufhebenden Entscheidung samt einer darauffolgenden angemessenen Leistungsfrist.
Nach der Entscheidung keine Revision zu erheben, wurde der klagenden Partei die Ausfolgung der beschlagnahmten Gegenstände bereits mit 14.08.2020 angeboten. Die klagende Partei konnte diesen Termin jedoch nicht wahrnehmen, sodass die Wettterminals am 20.08.2020, somit vor Ablauf der mit 24.08.2020 endenden Revisionsfrist, sowie einer angemessenen Leistungsfrist, an die Eigentümerin zurückgestellt wurden."
3. Mit Schriftsatz vom 24. August 2020 teilte die klagende Partei mit, dass die Wettgeräte am 20. August 2020 an sie ausgefolgt worden seien. Die klagende Partei schränkte ihr Klagebegehren auf den Ersatz der Prozesskosten ein.
II. Erwägungen
1. Zur Zulässigkeit der Klage
Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Ein solcher Anspruch wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Da im Verfahren auch sonst kein Prozesshindernis hervorgekommen ist, erweist sich die Klage als zulässig.
2. In der Sache
Die – auf Prozesskosten eingeschränkte – Klage ist teilweise begründet.
2.1. Auf Grund des Vorbringens der Parteien und der vorgelegten Unterlagen geht der Verfassungsgerichtshof von folgendem maßgeblichen Sachverhalt aus:
Infolge einer Kontrolle durch den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, beschlagnahmte dieser mit Bescheid vom 17. Juni 2019 zwei Wettgeräte, die im Eigentum der klagenden Partei stehen. Die Beschwerde der klagenden Partei gegen den Beschlagnahmebescheid wies das Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 2. September 2019 ab.
Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, vom 6. Mai 2020, verhängte dieser gegen den zur Vertretung nach außen berufenen handelsrechtlichen Geschäftsführer der klagenden Partei eine Geldstrafe, sprach die Haftung der klagenden Partei für den ausgesprochenen Strafbetrag nach §9 Abs7 VStG aus und verfügte den Verfall der genannten Wettgeräte. Das Verwaltungsgericht Wien gab den dagegen erhobenen Beschwerden mit Erkenntnis vom 7. Juli 2020 Folge, hob die Spruchpunkte betreffend die Verwaltungsübertretung und den Verfall auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß §45 Abs1 Z3 VStG ein.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2020 forderte die klagende Partei den Magistrat der Stadt Wien auf, die beschlagnahmten Geräte binnen 14 Tagen herauszugeben. Der Magistrat der Stadt Wien verweigerte die Herausgabe der Geräte mit Mitteilung vom 21. Juli 2020 mit der Begründung, dass geplant sei, eine Amtsrevision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben und darin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen.
Mit der auf Art137 B-VG gestützten Klage vom 24. Juli 2020 (beim Verfassungsgerichtshof eingelangt am selben Tag) begehrte die klagende Partei, das Land Wien schuldig zu erkennen, die Wettgeräte binnen 14 Tagen herauszugeben und die Prozesskosten der klagenden Partei zu ersetzen. Mit Verfügung vom 29. Juli 2020, zugestellt an einen Arbeitnehmer der beklagten Partei am 10. August 2020, forderte der Verfassungsgerichtshof das Land Wien auf, innerhalb von vier Wochen eine Gegenschrift zu erstatten.
Mit Schriftsatz vom 24. August 2020 teilte die klagende Partei mit, dass die Wettgeräte am 20. August 2020 an sie ausgefolgt worden seien. Sie schränkte ihr Klagebegehren auf den Ersatz der Prozesskosten ein.
2.2. Auf Grund dieser Einschränkung des Klagebegehrens hat der Verfassungsgerichtshof nur mehr über den Ersatz der Prozesskosten abzusprechen.
2.3. Die beklagte Partei bringt diesbezüglich vor, dass die klagende Partei die vorliegende Klage verfrüht erhoben habe, weil vor Ablauf der Frist zur Erhebung einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht feststehe, ob einer allfällig erhobenen Amtsrevision die aufschiebende Wirkung zuerkannt werde. Aus diesem Grund bestehe die Pflicht zur Herausgabe der auf Grundlage des Wiener Wettengesetzes beschlagnahmten Wettterminals erst nach Ablauf der Revisionsfrist samt einer darauffolgenden angemessenen Leistungsfrist. Nach der Entscheidung, keine Revision zu erheben, sei der klagenden Partei die Ausfolgung der beschlagnahmten Gegenstände mit Schreiben vom 12. August 2020 bereits für den 14. August 2020 angeboten worden. Die klagende Partei habe diesen Termin jedoch nicht wahrnehmen können, sodass die Wettgeräte am 20. August 2020, somit vor Ablauf der mit 24. August 2020 endenden Revisionsfrist sowie einer angemessenen Leistungsfrist, an die Eigentümerin zurückgestellt worden seien.
2.4. Mit diesem Vorbringen ist die beklagte Partei nicht im Recht (vgl bereits VfGH 24.9.2018, A5/2018).
2.4.1. Der Rechtsgrund, auf den sich der Verfall der Wettgeräte stützte, besteht seit dem das Straferkenntnis aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 7. Juli 2020 nicht mehr. Indes befanden sich die Eingriffsgegenstände zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage gemäß Art137 B-VG am 24. Juli 2020 – entgegen der Rechtsvorschrift des §28 Abs5 VwGVG, der eine unverzügliche Herstellung des der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustandes durch die Behörden vorsieht – nach wie vor im Gewahrsam der beklagten Partei. Vor diesem Hintergrund hätte die klagende Partei mit ihrem Begehren auf Ausfolgung der Wettgeräte obsiegt, wenn die beklagte Partei diesem nach Einbringung der Klage nicht entsprochen hätte.
2.4.2. Gemäß §45 ZPO fallen die Prozesskosten (und die der beklagten Partei durch das eingeleitete gerichtliche Verfahren verursachten Kosten) der klagenden Partei zur Last, wenn die beklagte Partei durch ihr Verhalten zur Erhebung der Klage nicht Veranlassung gegeben und den in der Klage erhobenen Anspruch sofort bei erster Gelegenheit anerkannt hat.
2.4.3. Im vorliegenden Fall gab jedoch die beklagte Partei der klagenden Partei – mit der Mitteilung vom 21. Juli 2020, wonach die Wettgeräte nicht herausgegeben würden, weil die beklagte Partei beabsichtige, eine Amtsrevision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben und darin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen – Veranlassung zur Erhebung der am 24. Juli 2020 eingebrachten Klage gemäß Art137 B-VG. Entgegen der Auffassung der beklagen Partei erfolgte somit das Anerkenntnis im Rahmen des Schreibens vom 12. August 2020 nicht bei erster Gelegenheit.
2.5. Die klagende Partei hat der Entsprechung ihres Begehrens auf Ausfolgung der Eingriffsgegenstände durch die Einschränkung des Klagebegehrens auf Kosten gemäß §235 Abs4 ZPO Rechnung getragen. Da die Klage begründet erhoben wurde, ist auch die Kostenersatzforderung der klagenden Partei dem Grunde nach gerechtfertigt (vgl auch VfSlg 10.533/1985, 10.938/1986; VfGH 21.2.2013, A6/12).
2.6. Die der klagenden Partei zustehenden Kosten sind nach dem Rechtsanwaltstarifgesetz auszumessen. Für die Abfassung der Klage steht der klagenden Partei bei einer – von der beklagten Partei nicht bestrittenen – Bewertung des Streitgegenstandes mit € 5.000,– gemäß TP 3C RATG der Betrag von € 260,10 zu. Die Klagseinschränkung ist – entgegen der Auffassung der klagenden Partei – als kurzer Schriftsatz iSd TP 1 RATG zu qualifizieren (zB VfSlg 15.839/2000; VfGH 25.2.2020, A28/2019), wofür der klagenden Partei – bei einer Bewertung des nunmehrigen Streitgegenstandes mit € 2.000,– gemäß §12 Abs4 RATG – ein Betrag von € 14,90 zusteht. In den zugesprochenen Kosten sind die Erhöhung für die Einbringung im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs in Höhe von € 4,10 bzw € 2,10 (§23a RATG), doppelter Einheitssatz für die Klage in Höhe von € 312,12 (§23 Abs3 iVm Abs6 RATG) und einfacher Einheitssatz für die Klagseinschränkung in Höhe von € 8,94 (§23 Abs3 RATG), ferner Umsatzsteuer in Höhe von € 115,26 bzw € 5,19 und der Ersatz der Eingabengebühr in Höhe von € 240,– enthalten.
III. Ergebnis
1. Die klagende Partei hat die Klage zu Recht erhoben und das Klagebegehren nach Ausfolgung der Wettgeräte rechtzeitig eingeschränkt. Dem Begehren auf Ersatz der Prozesskosten ist in Höhe von € 962,71 stattzugeben.
2. Das Mehrbegehren an Prozesskosten ist abzuweisen.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden. |
JFT_20200227_19A00008_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A8.2019 | A8/2019 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200227_19A00008_00/JFT_20200227_19A00008_00.html | 1,582,761,600,000 | 6,448 | Leitsatz
Stattgabe einer Klage des Landes Wien gegen den Bund auf Ersatz von anteiligen Kosten für vom Land erbrachte Grundversorgungsleistungen nach der Grundversorgungsvereinbarung; Hilfs- und Schutzbedürftigkeit von Fremden ohne Aufenthaltsrecht unabhängig von deren Mitwirkung an der Ausreise gegeben
Spruch
Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, dem Land Wien den Betrag von € 211.172,96 samt 4 % Zinsen aus € 34.792,42 seit 28. Oktober 2013 und 4 % Zinsen aus € 176.380,54 seit 29. Jänner 2015 bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Klage und Vorverfahren
1. Gestützt auf Art137 B-VG begehrt das Land Wien, den Bund schuldig zu erkennen, ihm den Betrag von € 211.172,96 samt 4 % Zinsen aus € 34.792,42 seit 28. Oktober 2013 und 4 % Zinsen aus € 176.380,54 seit 29. Jänner 2015 sowie den Ersatz der Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
2. Der Bund und die Länder haben im Jahr 2004 eine Vereinbarung gemäß Art15a B-VG über gemeinsame Maßnahmen zur vorübergehenden Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde (Asylwerber, Asylberechtigte, Vertriebene und andere aus rechtlichen oder faktischen Gründen nicht abschiebbare Menschen) in Österreich (Grundversorgungsvereinbarung, BGBl I 80/2004, im Folgenden: GVV) getroffen.
Die Gesamtkosten, die in Durchführung der Maßnahmen der Vereinbarung entstehen, werden gemäß Art10 Abs1 GVV zwischen Bund und Ländern im Verhältnis sechs zu vier aufgeteilt. Die Aufgaben des Bundes sind in Art3 GVV geregelt, darunter die Erstaufnahme von Asylwerbern (Abs1 leg.cit); die Aufgabe der Länder ist unter anderem die Versorgung von Asylwerbern, die ihnen gemäß Art4 Abs1 Z1 GVV von der Koordinationsstelle (Art3 Abs2 Z1 GVV) zugewiesen wurden (Art2 Abs1 Z1 GVV), von jenen, über deren Asylantrag negativ abgesprochen wurde und die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind (Z2 leg.cit), sowie von sonstigen Fremden ohne Aufenthaltsrecht, auf die letztere Voraussetzung zutrifft (Z4 leg.cit).
Die auf die einzelnen Länder gemäß Art10 Abs1 GVV entfallenden Kosten werden gemäß Art10 Abs2 GVV zwischen den Ländern nach der Wohnbevölkerung (Art1 Z4 GVV) ausgeglichen. Bund und Länder legen gemäß Art10 Abs3 GVV die für die Grundversorgung bei ihnen entstehenden Kosten aus und verrechnen vierteljährlich bis zum Ablauf des darauffolgenden Quartals entsprechend dem Aufteilungsschlüssel des Art10 Abs1 GVV.
3. Mit vorliegender, von der Wiener Landesregierung für das Land Wien gemäß Art137 B-VG eingebrachten Klage werden vom Land Wien vorgestreckte Aufwendungen für Grundversorgungsleistungen aus dem Jahr 2012 (drittes und viertes Quartal) und dem Jahr 2013 eingeklagt.
Der Klage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
3.1. Gemäß Art2 Abs1 Z2 GVV kommen unter anderem auch jenen Fremden ohne Aufenthaltsrecht Grundversorgungsleistungen zu, über deren Asylantrag rechtskräftig negativ abgesprochen wurde und die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind. Der Bund verweigert aber den anteiligen Ersatz der Grundversorgungskosten für Fremde, die an ihrer Ausreise nicht freiwillig mitwirken. Bei den sogenannten "Nichtmitwirkungsfällen" sei keiner der Tatbestände des Art2 Abs1 GVV verwirklicht, insbesondere auch nicht dessen Z2 und 4, weil dies nicht dem Schutzzweck dieser Tatbestände entspreche. Das Land Wien ließ im Zeitraum drittes Quartal 2012 bis viertes Quartal 2013 im Wege des Fonds Soziales Wien, der mit der Umsetzung der Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde in Wien betraut wurde (siehe Beschluss des Wiener Gemeinderates vom 19. Mai 2004, Sitzungsprotokoll 17. WP, 43. Sitzung, 6), auch jenen Personen, die sogenannte "Nichtmitwirkungsfälle" bildeten, Leistungen der Grundversorgung zukommen.
3.2. Um den Anspruch auf Erstattung der anteilsmäßigen Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Bund geltend zu machen, brachte der Fonds Soziales Wien eine Klage beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien ein. Dieses wies die Klage mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück. Gegen diesen Beschluss erhob der Fonds Soziales Wien Rekurs an das Oberlandesgericht Wien. Mit Beschluss vom 24. Jänner 2017 gab dieses dem Rekurs keine Folge und führte im Wesentlichen aus, dass es sich bei Streitigkeiten aus einer Vereinbarung nach Art15a B-VG nicht um bürgerliche Rechtssachen handle.
In der Folge brachte der Fonds Soziales Wien eine Klage gemäß Art137 B-VG beim Verfassungsgerichtshof ein. Diese wurde mit Erkenntnis vom 9. Oktober 2018, A1/2017, als unbegründet abgewiesen und insbesondere festgehalten, dass die vom Fonds Soziales Wien getätigten Ausgaben zur Erfüllung der von der GVV erfassten Aufgaben dem Land Wien zuzurechnen sind und der geltend gemachte (finanzausgleichsrechtliche) Anspruch daher nur von diesem als Partner der zugrunde liegenden Vereinbarung nach Art15a B-VG gemäß Art137 B-VG geltend gemacht werden kann.
4. Das nunmehr klagende Land begründet seine Klagslegitimation unter Verweis auf das oben zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 9. Oktober 2018. In der Sache wird mit näherer Begründung vorgebracht, dass der Bund gemäß Art10 GVV verpflichtet sei, die Kosten der Grundversorgung für die von der Vereinbarung erfassten Fremden anteilig zu 60 % zu tragen. Da das Land Wien hinsichtlich der angefallenen Kosten in Höhe von € 211.172,96 "in Vorlage" gegenüber dem Bund getreten sei, stehe ihm gegenüber dem Bund ein entsprechender Kostenersatzanspruch zu und habe es daher das Recht, vom Bund Ersatz zu fordern.
5. Der Bund hat eine Gegenschrift (Klagebeantwortung) erstattet, in der er den Sachverhalt und die Höhe des Klagebegehrens ausdrücklich außer Streit stellt, das Bestehen der Forderung des Landes Wien aber dem Grunde nach bestreitet und die kostenpflichtige Abweisung der Klage beantragt.
II. Rechtslage
Die im vorliegenden Fall maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
"Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gemäß Art15a B-VG über gemeinsame Maßnahmen zur vorübergehenden Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde (Asylwerber, Asylberechtigte, Vertriebene und andere aus rechtlichen oder faktischen Gründen nicht abschiebbare Menschen) in Österreich (Grundversorgungsvereinbarung – Art15a B-VG), BGBl I 80/2004
Der Bund, vertreten durch die Bundesregierung, und die Länder Burgenland, Kärnten, Niederösterreich, Oberösterreich, Salzburg, Steiermark, Tirol, Vorarlberg und Wien, jeweils vertreten durch den Landeshauptmann, – im folgenden Vertragspartner genannt – kommen überein, gemäß Artikel 15a B-VG die nachstehende Vereinbarung zu schließen:
Zielsetzung
Art1 (1) Ziel der Vereinbarung ist die bundesweite Vereinheitlichung der Gewährleistung der vorübergehenden Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde, die im Bundesgebiet sind, im Rahmen der bestehenden verfassungsrechtlichen Kompetenzbereiche. Die Grundversorgung soll bundesweit einheitlich sein, partnerschaftlich durchgeführt werden, eine regionale Überbelastung vermeiden und Rechtssicherheit für die betroffenen Fremden schaffen.
(2) Bei der Erreichung des Ziels gemäß Abs1 ist auf die europarechtlichen Normen, insbesondere auf die Richtlinie 2003/9/EG des Rates zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylwerbern in den Mitgliedstaaten und die Richtlinie 2001/55/EG des Rates vom 20. Juli 2001 über Mindestnormen für die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Falle eines Massenzustroms von Vertriebenen und Maßnahmen zur Förderung einer ausgewogenen Verteilung der Belastungen, die mit der Aufnahme dieser Personen und den Folgen dieser Aufnahme verbunden sind, auf die Mitgliedstaaten, Bedacht zu nehmen.
(3) Die Vertragspartner errichten ein Betreuungsinformationssystem. Datenschutzrechtliche Auftraggeber des Betreuungsinformationssystems sind die jeweils zuständigen Organe der Vertragspartner. Das Betreuungsinformationssystem wird als Informationsverbundsystem (§§4 Z13, 50 DSG 2000) geführt.
(4) Die durch diese Vereinbarung begünstigten Fremden werden im Sinne einer jährlichen Gesamtbetrachtung unter Bedachtnahme auf das Verhältnis der Wohnbevölkerung in den Bundesländern betreut. Wohnbevölkerung im Sinne dieser Vereinbarung ist die für den jeweiligen Finanzausgleich ermittelte Gesamtbevölkerung Österreichs und die Bevölkerungszahl des jeweiligen Bundeslandes (zuletzt: Volkszählung 2001).
(5) Diese Vereinbarung begründet keinen Rechtsanspruch für Fremde gemäß Artikel 2.
Begriffsbestimmungen/Zielgruppe
Art2 (1) Zielgruppe dieser Vereinbarung sind – unbeschadet der Bestimmungen des Bundesbetreuungsgesetzes, BGBl I Nr 101/2003 hilfs- und schutzbedürftige Fremde, die unterstützungswürdig sind. Hilfsbedürftig ist, wer den Lebensbedarf für sich und die mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln beschaffen kann und ihn auch nicht oder nicht ausreichend von anderen Personen oder Einrichtungen erhält. Schutzbedürftig sind
1. Fremde, die einen Asylantrag gestellt haben (Asylwerber), über den noch nicht rechtskräftig abgesprochen ist,
2. Fremde ohne Aufenthaltsrecht, über deren Asylantrag rechtskräftig negativ abgesprochen wurde, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind,
3. Fremde mit Aufenthaltsrecht gemäß §8 iVm §15 AsylG, §10 Abs4 FrG oder einer Verordnung gemäß §29 FrG,
4. Fremde ohne Aufenthaltsrecht, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind,
5. Fremde, die aufgrund der §§4, 4a, 5, 5a und 6 der Asylgesetznovelle 2003, BGBl I Nr 101/2003, nach einer – wenn auch nicht rechtskräftigen – Entscheidung der Asylbehörde entweder in Schubhaft genommen werden können oder auf die die Bestimmungen des §66 FrG anzuwenden sind oder deren vorübergehende Grundversorgung bis zur Effektuierung der Außerlandesbringung nach der Entscheidung der Asylbehörde von den Ländern sichergestellt ist und
6. Fremde, denen ab 1. Mai 2004 Asyl in Österreich gewährt wird (Asylberechtigte), während der ersten vier Monate nach Asylgewährung.
(2) Die Unterstützung für Fremde, die angehalten werden, ruht für die Dauer der Anhaltung.
(3) Die Unterstützung endet jedenfalls mit dem Verlassen des Bundesgebietes, soweit Österreich nicht durch internationale Normen zur Rückübernahme verpflichtet ist.
(4) Die Unterstützungswürdigkeit des Fremden kann unter Berücksichtigung von Art1 Abs2 eingeschränkt werden oder verloren gehen, wenn er wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung verurteilt worden ist, die einen Ausschlussgrund gemäß §13 AsylG darstellen kann.
[…]
Grundversorgung
Art6 (1) Die Grundversorgung umfasst:
1. Unterbringung in geeigneten Unterkünften unter Achtung der Menschenwürde und unter Beachtung der Familieneinheit,
2. Versorgung mit angemessener Verpflegung,
3. Gewährung eines monatlichen Taschengeldes für Personen in organisierten Unterkünften und für unbegleitete minderjährige Fremde, ausgenommen bei individueller Unterbringung gemäß Art9 Z2,
4. Durchführung einer medizinischen Untersuchung im Bedarfsfall bei der Erstaufnahme nach den Vorgaben der gesundheitsbehördlichen Aufsicht,
5. Sicherung der Krankenversorgung im Sinne des ASVG durch Bezahlung der Krankenversicherungsbeiträge,
6. Gewährung allenfalls darüber hinausgehender notwendiger, durch die Krankenversicherung nicht abgedeckter Leistungen nach Einzelfallprüfung,
7. Maßnahmen für pflegebedürftige Personen,
8. Information, Beratung und soziale Betreuung der Fremden durch geeignetes Personal unter Einbeziehung von Dolmetschern zu deren Orientierung in Österreich und zur freiwilligen Rückkehr,
9. Übernahme von Transportkosten bei Überstellungen und behördlichen Ladungen,
10. Übernahme der für den Schulbesuch erforderlichen Fahrtkosten und Bereitstellung des Schulbedarfs für Schüler,
11. Maßnahmen zur Strukturierung des Tagesablaufes im Bedarfsfall,
12. Gewährung von Sach- oder Geldleistungen zur Erlangung der notwendigen Bekleidung,
13. Kostenübernahme eines ortsüblichen Begräbnisses oder eines Rückführungsbetrages in derselben Höhe und
14. Gewährung von Rückkehrberatung, von Reisekosten sowie einer einmaligen Überbrückungshilfe bei freiwilliger Rückkehr in das Herkunftsland in besonderen Fällen.
(2) Die Grundversorgung kann, wenn damit die Bedürfnisse des Fremden ausreichend befriedigt werden, auch in Teilleistungen gewährt werden.
(3) Fremden, die die Aufrechterhaltung der Ordnung in einer Unterkunft durch ihr Verhalten fortgesetzt und nachhaltig gefährden, kann die Grundversorgung gemäß Abs1 unter Berücksichtigung von Art1 Abs2 eingeschränkt oder eingestellt werden. Das gleiche gilt im Anwendungsfall des §38a SPG.
(4) Durch die Einschränkung oder Einstellung der Leistungen darf die medizinische Notversorgung des Fremden nicht gefährdet werden.
(5) Fremde gemäß Art2 Abs1 können mit ihrem Einverständnis zu Hilfstätigkeiten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unterbringung und Betreuung stehen, herangezogen werden.
[…]
Kosten
Art10 (1) Die Gesamtkosten die in Durchführung der Maßnahmen dieser Vereinbarung entstehen, werden zwischen Bund und Ländern im Verhältnis sechs zu vier aufgeteilt, ausgenommen die Kosten gemäß Art11 Abs4 erster Satz. Die Verrechnung erfolgt aufgrund der tatsächlich geleisteten Beträge, maximal jedoch bis zum Erreichen der in Art9 normierten Kostenhöchstsätze.
(2) Die auf die einzelnen Länder gemäß Abs1 entfallenden Kosten werden zwischen den Ländern nach der Wohnbevölkerung (Art1 Abs4) ausgeglichen.
(3) Die Vertragspartner legen entstehende Kosten aus und verrechnen vierteljährlich bis zum Ablauf des darauf folgenden Quartals nach den Abs1 und 2.
(4) Der Bund kann, über Ersuchen auch nur eines Landes, erwachsende Kosten bevorschussen. Die Verrechnung erfolgt gemäß Abs3.
(5) Die Vertragspartner stellen sich gegenseitig alle für die Kostenabrechnung relevanten Daten über Verlangen zur Verfügung.
(6) Nähere Durchführungsbestimmungen für die Abrechnung legen die Vertragspartner im Einvernehmen fest.
Kostentragung bei Asylwerbern
Art11 (1) Die Kosten für die Grundversorgung von Asylwerbern (Art2 Abs1 Z1), die ihren Asylantrag ab dem 1. Mai 2004 in erster Instanz beim Bundesasylamt (Erstaufnahmestelle) einbringen, werden für die Dauer des Verfahrens in erster und zweiter Instanz, längstens für 12 Monate gemäß Art10 zwischen Bund und Ländern aufgeteilt.
(2) Die Kosten für die Grundversorgung von Asylwerbern (Art2 Abs1 Z1), deren Verfahren am 30. April 2004 in erster Instanz beim Bundesasylamt anhängig sind, werden für die Dauer des Verfahrens in erster und zweiter Instanz, längstens bis 30. April 2005 gemäß Art10 zwischen Bund und Ländern aufgeteilt.
(3) Die Kosten für die Grundversorgung von Asylwerbern (Art2 Abs1 Z1), deren Verfahren am 30. April 2004 in zweiter Instanz beim unabhängigen Bundesasylsenat anhängig sind, werden für die Dauer des Verfahrens, längstens bis 31. Oktober 2004 gemäß Art10 zwischen Bund und Ländern aufgeteilt.
(4) Die Kosten für die Grundversorgung Fremder gemäß der Abs1 bis 3, deren Asylverfahren bis zur rechtskräftigen materiellen Entscheidung länger als den oben genannten Zeitraum dauern, trägt der Bund alleine. Nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens kommt die Kostentragung gemäß Art10 zur Anwendung.
Kostenverschiebungen durch legistische Maßnahmen, Abwicklung der Schülerfreifahrt
Art12 (1) Werden durch künftige Gesetze oder Verordnungen des Bundes trotz gegebenem Finanzierungsschlüssel von 60 : 40 faktische finanzielle Kostenverschiebungen zu Lasten der Länder mit speziellem Bezug auf den Regelungsbereich der vorliegenden Art15a B-VG Vereinbarung verursacht, so hat der Bund hiefür den Ländern vollen Kostenersatz zu leisten. Rechtsvorschriften, die zur Umsetzung des Rechtes der Europäischen Union zwingend erforderlich sind, sind von der Kostenersatzpflicht ausgenommen.
(2) Werden durch künftige Gesetze oder Verordnungen eines Landes trotz gegebenem Finanzierungsschlüssel von 60 : 40 faktische finanzielle Kostenverschiebungen zu Lasten des Bundes mit speziellem Bezug auf den Regelungsbereich der vorliegenden Art15a B-VG Vereinbarung verursacht, so hat das jeweilige Land dem Bund hiefür vollen Kostenersatz zu leisten. Rechtsvorschriften, die zur Umsetzung des Rechtes der Europäischen Union zwingend erforderlich sind, sind von der Kostenersatzpflicht ausgenommen.
(3) Erzielen sämtliche Vertragspartner eine Einigung über die Kostentragung, entfällt die Kostentragungspflicht gemäß Abs1 und 2.
(4) Der Bund übernimmt vorläufig die zentrale Abwicklung der Schülerfreifahrten. Die Kosten der Schülerfreifahrt unterliegen dem Kostenteilungsschlüssel gemäß Art10 Abs1 der genannten Vereinbarung.
[…]"
III. Erwägungen
1. Gemäß Art137 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über vermögensrechtliche Ansprüche unter anderem gegen den Bund, wenn sie weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen noch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.
Ein solcher Anspruch wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Wie sich bereits aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 9. Oktober 2018, A1/2017, ergibt und da im Verfahren auch sonst kein Prozesshindernis hervorgekommen ist, erweist sich die Klage als zulässig.
2. Sie ist auch begründet:
2.1. Der Sachverhalt ist unbestritten.
2.2. Die Klage wird vor allem auf Art10 Abs1 GVV gestützt, wonach die Gesamtkosten, die in Durchführung der Maßnahmen der Vereinbarung entstehen, zwischen Bund und Ländern im Verhältnis sechs zu vier aufgeteilt werden.
Das klagende Land bringt vor, dass gemäß Art2 Abs1 Z2 und 4 GVV Fremde ohne Aufenthaltsrecht, über deren Asylantrag rechtskräftig negativ abgesprochen wurde (also frühere Asylwerber) sowie sonstige Fremde ohne Aufenthaltsrecht, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind, schutzbedürftig im Sinne der Vereinbarung seien. Ihnen sei daher nach dieser Grundversorgung zu gewähren, und zwar gemäß Art4 Abs1 Z1 GVV von den Ländern.
Seit dem Jahr 2011 habe der Bund auf Grund eines "Generalerlasses" des Bundesministers für Inneres die Rechtsansicht vertreten, wonach dann, wenn es zu einer Feststellung einer Fremdenpolizeibehörde entsprechend diesem Erlass gekommen sei, es liege eine "Nichtmitwirkung" eines Fremden am Ausreiseverfahren vor, keine Grundversorgung mehr zu gewähren sei. Dementsprechend habe der Bund die vom Land Wien für die Grundversorgung jener Fremder vorgestreckten Beträge nicht mehr ersetzt; beispielhaft klage das Land Wien die für das Jahr 2012 (drittes und viertes Quartal) und das Jahr 2013 vorgestreckten Beträge ein.
Nach Auffassung des klagenden Landes ergebe sich aus Art2 Abs1 Z2 und 4 GVV eindeutig, dass Fremden unabhängig von ihrer Mitwirkung am Ausreiseverfahren Grundversorgung zu gewähren sei (und den Ländern die dafür entstandenen Kosten zu ersetzen seien); entscheidend sei lediglich, ob diese rechtlich oder tatsächlich nicht abschiebbar seien.
2.3. Dem an alle Sicherheitsdirektionen und an die Bundespolizeidirektion Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, gerichteten Erlass vom 28. März 2011 ist folgende Einleitung vorangestellt:
"Derzeit besteht zwischen Bund und Ländern (und den Ländern untereinander) kein harmonisierter Zugang für den Umgang mit jenen Personen, welche entweder nach einem rechtskräftig negativen Asylverfahren oder sonst ohne im Besitz eines Aufenthaltsrechtes zu sein, zur Ausreise verpflichtet wären, dieser Verpflichtung aber nicht nachkommen und dennoch die Grundversorgung beanspruchen (wollen). Durch diesen rechtlich nicht gedeckten Verbleib in der Grundversorgung entstehen dem Bund Zusatzkosten, welche durch die im gegenständlichen Erlass verfügten Maßnahmen verringert werden sollen.
Die genannte Personengruppe macht geltend, schutzbedürftig im Sinne der Definition des Art2 Abs1 Z2 oder 4 GVV (Grundversorgungsvereinbarung) zu sein, dh aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar zu sein und zwar unabhängig davon, ob diese Situation in Folge der eigenen Mitwirkung oder Nichtmitwirkung eintritt. Weiters stellen manche Bundesländer die gemäß der GVV schutzbedürftige Gruppe der tatsächlich oder rechtlich nicht Abschiebbaren der Gruppe der 'noch nicht abgeschobenen Fremden' gleich. Dies entspricht jedoch weder einschlägiger VwGH Judikatur, (die der Mitwirkung am Verfahren einen hohen Stellenwert bei der Beurteilung der Abschiebbarkeit beimisst) noch dem gesetzlichen Konzept der Duldung.
Mit diesem Rundschreiben soll Erstens ein rechtliches Argumentarium zur Verfügung gestellt werden, um bei Fremden, deren Verfahren rechtskräftig negativ abgeschlossen sind und die kein Aufenthaltsrecht genießen, dann die Grundversorgung einzustellen, wenn sie insbesondere am fremdenpolizeilichen Verfahren nicht mitwirken und dadurch die Ausreise verhindern. Zum Zweiten wird die Zusammenarbeit zwischen der Fremdenpolizei und den Grundversorgungsstellen unter Einbindung der für Grundversorgungsangelegenheiten zuständigen Abteilung im Bundesministerium für Inneres und unter Verwendung eines eigenen Verständigungsformulars (Nichtmitwirkungsformular) neu geregelt. Drittens erfolgt eine Überprüfung aller als rechtskräftig negativ geführten Personen die noch in Grundversorgung sind laut beiliegender Liste, wobei das Nichtmitwirkungsformular bereits Anwendung finden soll."
Anschließend wird folgendes "rechtliches Argumentarium" zur Verfügung gestellt:
"1. Rechtliches Argumentarium
Zu Artikel 2 Abs1 Z2 [Fremde ohne Aufenthaltsrecht über deren Asylantrag rechtskräftig negativ abgesprochen wurde, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind]
Die bezughabende Bestimmung nennt Fremde dann schutzbedürftig, wenn sie
1.) kein Aufenthaltsrecht haben,
2.) der Asylantrag rechtskräftig negativ ist und
3.) sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abgeschoben werden können.
Erst wenn diese drei Voraussetzungen kumulieren, ist ein Fremder als schutzbedürftig im Sinne des Artikels 2 Abs1 Z2 der Vereinbarung zu qualifizieren.
Asylwerber sind ab der Durchführbarkeit einer negativen Asylentscheidung gem. §10 Abs4 AsylG zur Ausreise verpflichtet und verlieren somit ihr Aufenthaltsrecht. Gleichzeitig wird im Bescheid/Erkenntnis (im Rahmen der Prüfung des subsidiären Schutzes) die Zulässigkeit der Abschiebung in den betreffenden Staat festgestellt.
Mit Eintritt der Rechtskraft der Asylentscheidung sind somit die oben erwähnten Punkte 1.) und 2.) iSd Art2 Abs1 Z2 der Vereinbarung erfüllt, sowie die rechtliche Grundlage für die Abschiebung geklärt. Es bleibt somit noch die Frage offen, ob der Fremde aus tatsächlichen Gründen nicht abgeschoben werden kann.
Tatsächliche Gründe
Bei der Feststellung der tatsächlichen Unmöglichkeit der Abschiebung liegt als Maßstab die höchstgerichtliche Judikatur zu Grunde; diese wurde mit Erlass des BM.I vom 22.3.2001, 31.210/6-III/16/01, konkretisiert. Das Bundesministerium für Inneres, Abteilung III/16 (heute: Abteilung II/3), teilte damals mit, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu §56 Abs2 FrG ausgesprochen hat, dass eine tatsächliche Unmöglichkeit im Sinne der genannten Bestimmung nur dann gegeben ist, wenn die einer Abschiebung entgegenstehenden Gründe auf zumutbare Weise vom Fremden selbst nicht beseitigt werden können. Das Nichtmitwirken an der Identitätsfeststellung, sei es durch mangelnde Bereitschaft, dazu nähere Angaben zu machen (vgl VwGH 12.1.2000, 99/21/0261) oder durch Weigerung, ein für die Beantragung eines Heimreisezertifikats notwendiges Formular auszufüllen (vgl VwGH 23.3.1999, 98/21/0491), rechtfertigen die Versagung der Erteilung eines Abschiebungsaufschubes.
Diese Rechtsprechung kann auf das Institut der Duldung gemäß §46a FPG übertragen werden, zumal eine Duldung u. a. gemäß Z3 leg cit immer dann vorliegt, wenn die Abschiebung des Fremden aus tatsächlichen, nicht von ihm zu vertretenden, Gründen unmöglich erscheint.
Aus den genannten Gründen kann daher die Grundversorgung nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens auf Grundlage von Art2 Abs1 Z2 entweder eingestellt oder verweigert werden, weil mit diesem Zeitpunkt die dritte Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit (rechtliche und tatsächliche Abschiebbarkeit) nicht feststeht und damit auch keine Zielgruppeneigenschaft geltend gemacht werden kann.
Daher können Fremde, deren Asylantrag rechtskräftig negativ beschieden wurde, mit Zeitpunkt der Entscheidung ihren aus der GVV abgeleiteten Anspruch auf Grundversorgung verlieren.
Zum Institut der Duldung ist zu bemerken, dass diese derzeit ab Vorliegen der Voraussetzungen ex lege besteht, was von der Fremdenpolizeibehörde durch Aktenvermerk festzuhalten ist. Die Karte für Geduldete gemäß §46a FPG ist kein konstitutives Element einer Duldung und wird vielmehr nur auf Antrag des Betroffenen erteilt. Der Fremde kann eine Duldung auch nicht beantragen, da diese ex lege besteht. Es steht ihm jedoch offen über einen Antrag auf eine Karte für Geduldete eine Prüfung des Sachverhaltes in diese Richtung zu erzwingen.
Zu Artikel 2 Abs1 Z4 [Fremde ohne Aufenthaltsrecht, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind]
Die Voraussetzungen für diese Zielgruppe entsprechen im Ergebnis der Zielgruppe der Z2 mit der Abweichung, dass hier die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung in den betreffenden Staat (Refoulementverbot gem. §50 FPG) von der Fremdenpolizeibehörde getroffen wird. Liegen die Voraussetzungen gemäß §50 FPG vor, tritt auch hier ex lege eine Duldung gemäß §46a Abs1 Z1 FPG ein."
Nach diesen rechtlichen Ausführungen werden folgende Anordnungen erlassen:
"2. Zusammenarbeit – Nichtmitwirkungsformular
Das in der Beilage befindliche Formular (Nichtmitwirkungsformular) ist von der zuständigen Fremdenpolizeibehörde per Email an die für den Betroffenen zuständige Grundversorgungsstelle des Landes und nachrichtlich an die für die Fremdenpolizeibehörde örtlich zuständige Sicherheitsdirektion sowie an das BM.I (Referate II/3/c und III/51b – Emailadressen sind dem Formular zu entnehmen) zu übermitteln, wenn Grund zur Annahme besteht, dass der Fremde am Verfahren zur Ausreise nicht mitwirkt.
Der Fremde wirkt insbesondere dann nicht mit, wenn er
1) sich der Rückkehrberatung unterzogen, aber nachweislich gegen die freiwillige Ausreise entschieden hat,
2) er sich nachweislich und unter Nichtvorliegen von berücksichtigungswürdigen Umständen welche eine Verzögerung rechtfertigen würden nicht der Rückkehrberatung unterzogen oder
3) mangels sonstiger Mitwirkung im Verfahren zur Ausreise diese vereitelt hat.
Als berücksichtigungswürdige Umstände im Sinne des obigen Punkt 2) wären etwa nachweisliche Erkrankungen zu werten, welche aufgrund der Intensität der Symptome die geforderte Mitwirkung unmöglich oder unzumutbar machen. Mangelnde Mitwirkung im Sinne des obigen Punkt 3) liegt zum Beispiel dann vor, wenn der Fremde etwa durch Unterschriftsverweigerung oder Nichterscheinen bei einem Interviewtermin bei der Botschaft die Erlangung eines Heimreisezertifikates, welches für die Rückkehr unverzichtbar ist, vereitelt.
Ab der Information über die Ausreiseverpflichtung und über die Möglichkeit der Rückkehrberatung gem. §67 Abs3 FPG ist der Akt für zwei Wochen zu befristen. Wenn binnen dieser Frist von der mit der Rückkehrberatung beauftragten Organisationen (VMÖ, CARITAS, Land Kärnten) keine positive Information über die erfolgte Ausreise bei der Behörde eingegangen ist, ist diese Information oder jene über die Inanspruchnahme oder Nichtinanspruchnahme der Rückkehrberatung verbunden mit dem Vorliegen von berücksichtigungswürdigen Umständen von der Fremdenpolizeibehörde aktiv einzuholen.
Hinsichtlich der sonstigen Nichtmitwirkung obliegt es der Fremdenpolizeibehörde diese festzustellen. Erfolgt keine diesbezügliche Feststellung wird vom Vorliegen der Mitwirkung ausgegangen.
Sollte die Nichtmitwirkung entsprechend dem oben Ausgeführten vorliegen, ist das im Anhang befindliche Nichtwirkungsformular auszufüllen und wie eingangs beschrieben zu übermitteln. Die Sicherheitsdirektionen stellen eine statistische Erfassung entsprechend den fünf im Nichtmitwirkungsformular angeführten Punkten sicher und übermitteln diese monatlich bis zum 10. des Folgemonats an das im Nichtmitwirkungsformular genannte Postfach des Referates II/3/c. Anlässlich des Jahreswechsels ist mit der monatlichen Statistik auch eine Jahresstatistik zu übermitteln.
Die Rechtsgrundlage für diese Datenübermittlung sowie für die Einholung der Informationen von den Rückkehrberatungsorganisationen ist im §8 Abs7 iVm. Abs1 Satz GVG-Bund verankert.
Wird von der Grundversorgungsstelle nach einer bereits einmal erfolgten Übermittlung des Nichtmitwirkungsformulars durchgeführten Einstellung der Grundversorgung eine Wiederaufnahme der betroffenen Person geprüft und tritt die Grundversorgungsstelle mit der zuständigen Fremdenpolizeibehörde diesbezüglich in Kontakt, so hat sich die Stellungnahme der Fremdenpolizeibehörde lediglich auf das Vorliegen von berücksichtigungswürdigen Umständen zu beschränken. Das Nichtwirkungsformular ist diesfalls entsprechend auszufüllen und auf die gewohnte Weise an die üblichen Adressaten zu übermitteln.
Sollten der Fremdenpolizeibehörde keine berücksichtigungswürdigen Interessen bekannt sein bzw werden die bekannten als nicht berücksichtigungswürdig eingestuft, ist keine Verständigung der Sicherheitsdirektion und des BM.I mittels Nichtmitwirkungsformular durchzuführen. Hinsichtlich der Beantwortung der Anfrage der Grundversorgungsstelle besteht Formfreiheit."
Abschließend werden unter der Überschrift "3. Überprüfung aller rechtskräftig Negativen in Grundversorgung" Anordnungen erlassen, wonach sämtliche in den Grundversorgungsstellen der Länder befindliche Asylwerber, deren Asylantrag (bzw Antrag auf internationalen Schutz) negativ entschieden wurde – darauf dürfte sich das Substantiv-Plural "Negativen" beziehen – auf ihre "Abschiebbarkeit" zu überprüfen sind.
2.4. Die in dem Erlass als Grundlage der Weisung vertretene Rechtsansicht und die auf ihrer Grundlage erlassenen Anordnungen wurden den Ländern im Wege der Verbindungsstelle der Bundesländer beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung mit Schreiben vom 8. April 2011 mitgeteilt; dieses hat einleitend folgenden Wortlaut:
"Seitens des Bundesministeriums für Inneres ist mit 28.03.2011 ein Generalerlass zum fremdenpolizeilichen Verfahren mit Wirksamkeit vom 1.4.2011 ergangen, der sich auf die Ausreisebereitschaft des Fremden, der nach einer rechtskräftigen Entscheidung kein Aufenthaltsrecht mehr genießt und über eine durchsetzbare Ausweisung verfügt, sowie auf diesbezüglichen Folgen in der Grundversorgung fokussiert."
Anschließend lautet es:
"In Anknüpfung an die Ausreisebereitschaft des Fremden – für die jedenfalls angemessen Zeit für die Rückkehrberatung eingeräumt wird – ist demnach durch die Fremdenpolizeibehörden festzustellen, ob eine Nichtmitwirkung des Fremden am Ausreiseverfahren vorliegt. Wenn diese gegeben ist, dann wird dieses Verhalten bei gleichzeitigem Betreiben fremdenpolizeilicher Maßnahmen einer Abschiebbarkeit gleich gesetzt, zumal der Fremde keine konkreten, ihm zumutbaren Schritte setzt, um seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen und Abschiebehindernisse zu beseitigen.
Über einen solch zutreffenden Sachverhalt werden die Grundversorgungsstellen der Bundesländer nunmehr ab 1.4.2011 mittels standardisierten Formulars (in Beilage) informiert. Mit dieser Information soll klar zum Ausdruck kommen, dass ein Fremder, der kein Aufenthaltsrecht mehr genießt und abschiebbar ist, ab dem Zeitpunkt der fremdenpolizeilichen Mitteilung plus 10 Werktage keine Zielgruppe der GVV sein kann, obwohl die Abschiebung noch nicht effektuiert wurde.
a. Konkret zur Zielgruppeneigenschaft gemäß Artikel 2 Abs1 Z2 GVV
Aus Sicht des Bundesministeriums für Inneres sind Fremde dann schutzbedürftig, wenn sie
1.) kein Aufenthaltsrecht haben,
2.) der Asylantrag rechtskräftig negativ beschieden worden ist und
3.) sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abgeschoben werden können.
Erst wenn diese drei Voraussetzungen kumulieren, ist ein Fremder als schutzbedürftig im Sinne des Artikels 2 Abs1 Z2 der Vereinbarung zu qualifizieren und kann der Anspruch auf Grundversorgung geltend gemacht werden.
Mit Eintritt der Rechtskraft der Asylentscheidung sind somit die oben erwähnten Punkte 1. bis 2. sowie die rechtliche Grundlage für die Abschiebung geklärt. Für die Gewährung von Grundversorgungsleistungen ist daher von Relevanz, ob der 3. oben angeführte Punkt erfüllt ist.
Den Fremden trifft gemäß §10 Abs4 AsylG eine Verpflichtung unverzüglich auszureisen, sobald eine durchsetzbare Ausweisung vorliegt (Ausreiseverpflichtung). Bei klarer Bereitschaft zur Ausreise (umfasst Rückkehrberatung sowie die zumutbare Beseitigung von Abschiebehindernissen und entspricht einer Mitwirkung am Ausreiseverfahren) kann der Fremde bis zur Durchführung in Grundversorgung verbleiben.
Bedient er sich dabei einer Rückkehrberatung oder/und kooperiert deutlich mit den zuständigen Stellen, so wird der Fremde demnach bis zu seiner Ausreise Zielgruppe der Grundversorgung bleiben, da eine geordnete Ausreise objektiv und aus tatsächlichen Gründen früher nicht möglich ist. Setzt der Fremde hinge-gen selbst keine oder offenbar unzureichende Schritte, um seiner Ausreiseverpflichtung binnen der vorgesehenen Frist nachzukommen, so ist er aus der Grundversorgung zu entlassen.
Die Feststellung ob der Fremde aus tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar ist, obliegt den Fremdenpolizeibehörden nach dem Maßstab laufender VwGH Judikatur.
Schlussfolgernd ist daher festzuhalten, dass ab dem Zeitpunkt, mit dem die Fremdenpolizeibehörde die Grundversorgungsstelle über eine Nichtmitwirkung im Ausreiseverfahren informiert, jedenfalls binnen 10 Werktagen die Entlassung aus der Grundversorgung zu erfolgen hat, weil mit diesem Zeitpunkt die dritte Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit (rechtliche und tatsächliche Abschiebbarkeit) nicht feststeht und damit in kumulativer Betrachtung auch keine Zielgruppeneigenschaft geltend gemacht werden kann.
b. Konkret zur Zielgruppeneigenschaft gemäß Artikel 2 Abs1 Z4 GVV
Die Voraussetzungen für diese Zielgruppe entsprechen im Ergebnis der Zielgruppe der Z2 mit der Abweichung, dass hier die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung in den betreffenden Staat von der Fremdenpolizeibehörde getroffen wird, da es zuvor kein Asylverfahren gegeben hat.
In diesem Fall hat der Fremde auf Grundlage einer Entscheidung gemäß §§53 und 54 FPG eine Verpflichtung unverzüglich auszureisen, sobald nach Eintritt der Rechtskraft die Ausweisung durchsetzbar wird (Ausreiseverpflichtung).
c. Ablaufprozedur bei mangelnder Zielgruppenzugehörigkeit (siehe auch grafische Darstellung in Beilage)
Jeweilige Ausgangslage für die nunmehr bestehende fremdenbehördliche Mitteilungspflicht der Grundversorgungsstellen ist bei bestehender durchsetzbarer Ausweisungsentscheidung die Information des Fremden gemäß §67 Abs3 FPG über die Pflicht zur unverzüglichen Ausreise. Dabei wird in einem auf die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr sowie auf fremdenpolizeiliche Maßnahmen zur Durchsetzung der Ausreiseverpflichtung hingewiesen. Ab diesem Verständigungszeitpunkt beginnt die Ausreisefrist von 2 Wochen zu laufen.
Nach Ablauf dieser Frist ist von der Fremdenpolizeibehörde die Nichtmitwirkung am Ausreiseverfahren bzw die mangelnde Ausreisebereitschaft festzustellen und mittels standardisierten Formulars (in Beilage) der betreffenden Grundversorgungsstelle auf Grundlage des §8 Abs7 GVG-B zu kommunizieren. Die Grundversorgungsstelle des Landes hat dann im Sinne des Diskussionsergebnisses von der 32. Sitzung des Koordinationsrats binnen 10 Werktagen die Entlassung des Fremden aus der Grundversorgung vorzunehmen bzw bei hoheitsrechtlicher Verwaltung in die Wege zu leiten, andernfalls werden die entstandenen Kosten, die durch die Weiterversorgung entstanden und mit den Vertragspartnern verrechnet wurden, durch den Bund im Rahmen der Länderprüfung in Abzug gebracht. Liegt keine Mitteilung über die Nichtmitwirkung vor, wird von Mitwirkung und somit Schutzbedürftigkeit ausgegangen, die eine Gewährung von Grundversorgungsleistungen rechtfertigen würde.
d. Mitteilungswege bei berücksichtigungswürdigen Umständen
Sollten der Fremdenpolizeibehörde nachträglich Gründe bekannt werden, die einen berücksichtigungswürdigen Umstand darstellen, so wird dieser Sachverhalt mittels gleichen Formulars der Grundversorgungsstelle kommuniziert. Diese Mitteilung rechtfertigt ebenfalls die Schutzbedürftigkeit und somit die Zielgruppeneigenschaft und kann zur Gewährung von Grundversorgungsleistungen führen.
Dasselbe gilt, wenn von der Grundversorgungsstelle nach einer bereits einmal erfolgten Mitteilung eine Wiederaufnahme der betroffenen Person in die Grund-versorgung geprüft wird. In diesem Fall hat die Grundversorgungsstelle mit der zuständigen Fremdenpolizeibehörde in Kontakt zu treten. Die Stellungnahme der Fremdenpolizeibehörde hat sich dabei lediglich auf das Vorliegen von berücksichtigungswürdigen Umständen zu beschränken und wird über das vorgesehene Formular kommuniziert.
Sollten der Fremdenpolizeibehörde keine berücksichtigungswürdigen Interessen bekannt sein bzw werden die bekannten als nicht berücksichtigungswürdig eingestuft, ist keine Verständigung vorgesehen und besteht hinsichtlich der Beantwortung der Anfrage der Grundversorgungsstelle Formfreiheit.
Als berücksichtigungswürdige Umstände wären etwa nachweisliche Erkrankungen zu werten, welche aufgrund der Intensität der Symptome die geforderte Mitwirkung unmöglich oder unzumutbar machen."
3. Der Bund beruft sich ebenfalls auf den in Rede stehenden "Generalerlass" des Bundesministers für Inneres und die darin vertretene Rechtsansicht. Ergänzend führt der Bund in seiner Gegenschrift aus:
"B. Das Vorbringen der klagenden Partei, wonach es authentischer Wille der Vertragspartner der Grundversorgungsvereinbarung gewesen sei, alle Fremden bis zur tatsächlichen Außerlandesbringung in der Grundversorgung zu belassen, ist unzutreffend.
Auf Vereinbarungen gemäß Art15a B-VG sind die Grundsätze des völkerrechtlichen Vertragsrechts anzuwenden, wodurch sich vor allem die Maßgeblichkeit der Art31 ff der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) ergibt. Demnach ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Ziels und Zwecks auszulegen. Es ist jedoch auch der jeweilige staatsrechtliche Kontext interpretationsrelevant, wonach die Vertragsparteien von einer bestimmten vorgefundenen Rechtslage ausgegangen sind und diese ihrem Verständnis zugrunde gelegt haben. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf das AsylG 1997 (idF BGBl I 101/2003), das FremdenG 1997 (idF BGBI I 134/2003) und das BundesbetreuungsG (idF BGBI I 101/2003 bzw I 32/2004) hinzuweisen.
Im Hinblick auf jene Fremde, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind, ist dabei vor allem auf die zum damaligen Zeitpunkt bestehenden §§56 f und 75 FremdenG 1997 zu verweisen, welche dem Verständnis der Verfasser der Grundversorgungsvereinbarung zugrunde lagen. Demnach traf Fremde bereits zum damaligen Zeitpunkt eine Verpflichtung zur Ausreise, sobald eine durchsetzbare Ausweisung vorgelegen ist und wurde ihnen die Möglichkeit eingeräumt, ihre Ausreise aus Österreich in einem angemessenen Zeitraum zu organisieren. Zudem war die Abschiebung bereits gemäß der damaligen Rechtslage auf bestimmte, jeweils ein Jahr nicht übersteigende, Zeit aufzuschieben, sofern diese aus tatsächlichen Gründen unmöglich erschien. Liegen somit rechtliche Gründe vor, die einer Abschiebung zumindest vorübergehend entgegenstehen, so erfüllt der Fremde den Tatbestand des Art2 Abs1 Z2 gegenständlicher Grundversorgungsvereinbarung.
C. Zum Zeitpunkt des Abschlusses gegenständlicher Grundversorgungsvereinbarung bestand außerdem bereits eine gefestigte Judikatur hinsichtlich der tatsächlichen Abschiebbarkeit (VwGH 12.1.2000, 99/21/0261; VwGH 8.7.2004, 2004/21/0148), welche der Interpretation des Art2 Abs1 Z2 dieser Vereinbarung zugrunde zu legen war. Dieser Judikatur zufolge liegt die tatsächliche Unmöglichkeit einer Abschiebung nicht vor, wenn der einer Abschiebung entgegenstehende Grund vom Fremden selbst auf zumutbare Weise beseitigt werden kann (VwGH 27.2.2007, 2006/21/0375). Als Beispiele hierfür sind etwa das Nichtmitwirken an der Identitätsfeststellung durch die mangelnde Bereitschaft, nähere Angaben hierzu zu machen (vgl VwGH 12.1.2000, 99/21/0261) oder die Weigerung, ein für die Beantragung eines Heimreisezertifikats notwendiges Formular auszufüllen (vgl VwGH 23.3.1999, 98/21/0491), zu nennen. Auch die Rechtsprechung des UVS Wien sowie des OGH orientierte sich an dieser Rechtsansicht (vgl UVS Wien 2.4.2013, 01/37/3615/2013-6 [konkret bezogen auf das Wiener Grundversorgungsgesetz, W-GVG]; OGH 27.3.2012, 4 Ob 213/11v).
Die oben genannte Rechtsprechung kann ebenso auf das Institut der Duldung gemäß §46a FPG übertragen werden, zumal eine Duldung unter anderem immer dann vorliegt, wenn die Abschiebung des Fremden aus tatsächlichen, nicht von ihm zu vertretenden Gründen unmöglich erscheint (§46a Abs1 Z3 FPG). Die vom Fremden zu vertretenden Gründe liegen jedenfalls in den in §46a Abs3 FPG normierten Fällen, wie der Nichtmitwirkung am Verfahren oder der Verschleierung der Identität, vor.
Die Mitwirkungspflicht im Ausreiseverfahren lässt sich somit auch aus den Bestimmungen des FPG herleiten. Die dem Klagebegehren zugrunde liegende Rechtsansicht widerspricht somit nicht bloß der aktuellen Rechtslage, sondern auch der gefestigten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs sowie der vorgefundene Rechtslage zum Zeitpunkt des Abschlusses der Grundversorgungsvereinbarung.
D. Bei der in Art2 Abs1 Z2 bzw Z4 festgelegten Zielgruppe handelt es sich somit um die wörtliche Übernahme von Gesetzesbegriffen, die bereits in der damaligen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs festgeschrieben waren und auch gegenwärtig noch sind.
Eine dezidierte Erwähnung der Nichtmitwirkungsverpflichtung hat sich entgegen der Rechtsansicht der klagenden Partei nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut der Grundversorgungsvereinbarung zu ergeben. Zudem steht auch die Bestimmung des Art2 Abs4 Grundversorgungsvereinbarung, welche als Ausnahmebestimmung festlegt, unter welchen Voraussetzungen die Unterstützungswürdigkeit eines Fremden eingeschränkt wird bzw entfällt, einer Interpretation im oben beschriebenen Sinn unter Heranziehung der ständigen Judikatur nicht entgegen.
Es kann daher zusammenfassend festgehalten werden, dass der Umstand der 'Nicht-Abschiebbarkeit' aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen im Sinne der Grundversorgungsvereinbarung nicht mit jenem des 'noch nicht abgeschoben Seins' gleichgesetzt werden kann. Das bloße 'Nicht-Abgeschoben-Sein' stellt jedenfalls kein Tatbestandsmerkmal der Zielgruppenbestimmung des Art2 Abs1 Z2 Grundversorgungsvereinbarung dar. Vielmehr ist stets im jeweiligen Einzelfall abzuklären, ob allenfalls vorliegende Hinderungsgründe vom Fremden selbst zu vertreten sind. Nur dann, wenn die vorliegenden Hinderungsgründe nicht vom Fremden zu vertreten sind, gilt dieser als nicht abschiebbar im Sinne der Grundversorgungsvereinbarung. Darauf, ob eine Person (noch) nicht abgeschoben worden ist, kommt es in Anwendung der Grundversorgungsvereinbarung entgegen der Rechtsansicht der klagenden Partei keinesfalls an.
III. Zur Rechtmäßigkeit des Abzugs der seitens der klagenden Partei aufgewendeten Kosten für 'Nichtmitwirkungsfälle'
Die klagende Partei hat im klagsgegenständlichen Zeitraum 3. Quartal 2012 bis 4. Quartal 2013 auch jenen Fremden, bei denen die Nichtmitwirkung am Verfahren bereits festgestellt worden ist und eine diesbezügliche Meldung mittels sogenanntem 'Nichtwirkungsformulars' ergangen ist, weiterhin Leistungen zukommen lassen. Dies obwohl diese nicht mehr der Zielgruppe des Art2 Abs1 Z2 der Grundversorgungsvereinbarung zugehörig waren.
In der Folge hat die klagende Partei im Rahmen der Abrechnung der Grundversorgungskosten gemäß Art10 der Grundversorgungsvereinbarung sämtliche Kosten für die im Rahmen der Grundversorgung gewährten Leistungen – somit auch jene, welche rechtsgrundlos an die sogenannten 'Nichtmitwirkungsfälle' geleistet worden sind – gegenüber der beklagten Partei zur Verrechnung gebracht.
Jene Leistungen, welche seitens der klagenden Partei abseits ihrer Verpflichtungen aus der Grundversorgungsvereinbarung gegenüber Fremden, die vom Anwendungsbereich dieser Vereinbarung nicht umfasst sind, gewährt werden, sind ausschließlich landesspezifischen Zuständigkeiten, etwa dem Bereich des Armenwesens, zuzuordnen. Da diese Zuständigkeiten im Rahmen der Gesetzgebungs- und Vollziehungshoheit der Länder wahrzunehmen sind, obliegt den Ländern gemäß §2 F-VG auch die diesbezügliche Kostentragung.
Die beklagte Partei hat daher aus berechtigten Gründen die klagsgegenständlichen Zahlungen verweigert."
4. Die Einwendungen des Bundes bestehen nicht zu Recht:
4.1. Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass der wiedergegebene "Generalerlass" des Bundesministers für Inneres als Weisung ausschließlich an die (als Bundesbehörden iSd Art102 Abs1 B-VG zu qualifizierenden) Fremdenpolizeibehörden zu verstehen ist. Als Weisung an die Länder im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung – nur dann könnte sie zulässig sein – sind der Erlass bzw das dazu ergangene Schreiben schon deshalb nicht zu betrachten, weil sie nicht entsprechend Art103 Abs1 und 3 B-VG an die Landeshauptleute gerichtet sind.
4.2. Nach dem Wortlaut unterscheidet Art2 Abs1 Z2 und 4 GVV zur Umschreibung jener Fremder, denen Grundversorgung zu gewähren ist und die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abschiebbar sind, nicht danach, ob sie deswegen nicht abschiebbar sind, weil sie nicht am Ausreiseverfahren mitwirken. Weder der vom Bund apostrophierte Schutzzweck der Vereinbarung noch eine systematische oder historische Interpretation erlauben es, die betreffende Gruppe von Fremden von der Grundversorgung auszuschließen.
4.2.1. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der GVV (412 dB 22. GP) halten zu Art2 Abs1 Z2 leg.cit ausdrücklich Folgendes fest:
"Hier ist an Fremde gedacht, die entweder einen Asylausschlussgrund gesetzt haben und denen deshalb auch trotz Refoulementschutz keine befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß §15 AsylG erteilt wird oder Fremde, die nicht abgeschoben werden können, weil etwa nicht bekannt ist, aus welchem Herkunftsstaat sie stammen."
Zu Art2 Abs1 Z4 GVV halten die Erläuterungen fest:
"Hier ist etwa an Fremde zu denken, die einen faktischen Abschiebschutz genießen, weil ihre Staatsangehörigkeit nicht geklärt ist."
In beiden Fällen handelt es sich typischerweise um Personengruppen, die deswegen nicht abschiebbar sind, weil sie am Ausreiseverfahren nicht mitwirken. Historisch betrachtet sind sie daher von der Grundversorgung jedenfalls erfasst; dem entsprach auch die Vollzugspraxis des Bundes bis zum Jahr 2011.
4.2.2. Auch die vom Bund für seine Argumentation bemühte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nicht heranziehbar, weil sie einen anderen Fall betrifft: In allen vom Bund genannten Fällen ging es um die Berechtigung eines Abschiebungsaufschubes gemäß §56 des Fremdengesetzes 1997, welches als zum Zeitpunkt des Abschlusses geltendes Gesetz (idF BGBl I 134/2002) der Interpretation der GVV zugrunde zu legen ist. Bei diesem Tatbestand geht es jedoch darum, ob eine tatsächlich durchführbare Abschiebung aufzuschieben ist, und nicht darum – wie in jenen Fällen, für die das Land Wien die Grundversorgungskosten geltend macht –, ob eine Abschiebung tatsächlich durchführbar ist.
Das vom Bund zum Vergleich herangezogene Instrument der "Duldung" gemäß §46a FPG 2005 ist schon deswegen interpretativ nicht maßgeblich, weil es erst deutlich nach Abschluss der GVV gesetzlich vorgesehen wurde. Dort, wo die Materialien untechnisch von Duldung sprechen, ist daher nicht diese erst später eingeführte Rechtsvorschrift gemeint, sondern bloß der sachverhaltsgemäße Umstand, dass der Aufenthalt der betreffenden Personen geduldet werden muss, weil sie eben rechtlich oder faktisch nicht abschiebbar sind. Im Übrigen ist §46a FPG 2005 mit §56 Fremdengesetz 1997 auch deswegen nicht vergleichbar, weil die Voraussetzungen und die Zielrichtung völlig andere sind, ganz abgesehen davon, dass es sich bei letzterem um eine sogenannte "Rechtswohltat" handelt, die durch ein Fehlen der Mitwirkung gleichsam verwirkt wird.
4.2.3. Vor diesem Hintergrund widerspricht die Vorgangsweise des Bundes, mit der dieser seine Vollzugspraxis nachträglich und einseitig geändert hat, dem Zweck der Vereinbarung, wie er insgesamt aus den Materialien und den Tatbeständen in Art2 Abs1 GVV erhellt. Im Ergebnis erweist sich daher die Rechtsansicht des Bundes, wonach bei den sogenannten "Nichtmitwirkungsfällen" keiner der Tatbestände des Art2 Abs1 GVV verwirklicht sei, als unzutreffend.
5. Zu dem schließlich von der Finanzprokuratur für den Bund "aus anwaltlicher Vorsicht" vorgebrachten Einwand der Verjährung ist auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach die Institution der Verjährung im öffentlichen Recht nur dort besteht, wo das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (vgl VfSlg 19.034/2010 und die darin angeführte Vorjudikatur); dieser ist daher unbeachtlich.
IV. Ergebnis
1. Der geltend gemachte Anspruch besteht dem Grunde und der Höhe nach zu Recht; der Klage ist daher stattzugeben.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
3. Kosten sind nicht zuzusprechen, weil die obsiegende klagende Partei solche zwar begehrt, nicht aber ziffernmäßig verzeichnet hat. Wohl besagt §27 VfGG, dass "regelmäßig anfallende Kosten, insbesondere für den Antrag (die Beschwerde) und für die Teilnahme an Verhandlungen, nicht ziffernmäßig verzeichnet werden" müssen, doch bezieht sich diese Regelung nach Wortlaut und Sinngehalt nicht auf Klagen nach den §§37 ff. VfGG (zB VfSlg 18.887/2009 mwN). |
JFT_20201207_20A00088_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:A88.2020 | A88/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20201207_20A00088_00/JFT_20201207_20A00088_00.html | 1,607,299,200,000 | 221 | Leitsatz
Abweisung eines Antrags auf Bewilligung der Verfahrenshilfe auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse
Spruch
Der Antrag des ***************************, ***** *******************, **********, auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Klage gegen den Bund wegen € 1.166,45 wird abgewiesen.
Begründung
Begründung
Der Einschreiter beantragt die Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Klage gegen den Bund wegen € 1.166,45. Aus dem beigebrachten Vermögensbekenntnis ergibt sich, dass der Antragsteller als Pensionist ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von € 1.586,– bezieht, Eigentümer eines bebauten Grundstückes ist, über € 240,– Bargeld verfügt, Einzelunternehmer ist bzw Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung besitzt und zwei Bankkonten einen Stand von insgesamt € 187,– aufweisen. Er hat Schulden in der Höhe von insgesamt € 145.000,– sowie eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Ehefrau in der Höhe von € 524,– monatlich.
Die Bewilligung der Verfahrenshilfe setzt gemäß §63 Abs1 ZPO (§35 Abs1 VfGG) unter anderem voraus, dass die antragstellende Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhaltes zu bestreiten; als notwendiger Unterhalt ist derjenige Unterhalt anzusehen, den die Partei für sich und ihre Familie, für deren Unterhalt sie zu sorgen hat, zu einer einfachen Lebensführung benötigt (vgl zB VfGH 22.3.2002, B254/02; 2.4.2004, B397/04, und 7.6.2018, E1995/2018).
Diese Voraussetzung liegt bei den gegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Einschreiters nicht vor. Der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe ist daher gemäß §20 Abs2 VfGG abzuweisen. |
JFT_20200608_20E01043_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:E1043.2020 | E1043/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200608_20E01043_00/JFT_20200608_20E01043_00.html | 1,591,574,400,000 | 2,307 | Leitsatz
Verletzung im Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander durch Nichtzuerkennung des Status einer subsidiär Schutzberechtigten betreffend eine Staatsangehörige von Somalia; mangelhafte beweiswürdigende Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Misshandlung durch einen Verwandten
Spruch
I. Dem gemäß §63 Abs1 ZPO, §35 VfGG gestellten Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang des §64 Abs1 Z1 lita ZPO wird stattgegeben.
II. 1. Die Beschwerdeführerin ist durch das angefochtene Erkenntnis, soweit damit ihr Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status der subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Somalia abgewiesen wird, kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt wird, eine Rückkehrentscheidung erlassen und die Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat Somalia unter Setzung einer 14-tägigen Frist für die freiwillige Ausreise festgestellt wird, im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 BVG zur Durchführung des internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973) verletzt worden.
Das Erkenntnis wird insoweit aufgehoben.
2. Im Ãœbrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.
III. Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, der Beschwerdeführerin zuhanden ihres Rechtsvertreters die mit € 2.616,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren
1. Die Beschwerdeführerin ist somalische Staatsangehörige, gehört dem Clan der Hawiye an und ist moslemischen (sunnitischen) Glaubens. Ihr Geburtsdatum wurde auf Grund eines eingeholten Sachverständigengutachtens mit 5. Juni 1998 festgestellt. Die Beschwerdeführerin stellte am 9. Juli 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich. Als Fluchtgrund brachte sie zusammengefasst vor, dass sie in einem Krankenhaus gearbeitet habe und von der Al-Shabaab-Miliz entführt worden sei. Darüber hinaus habe ihr Onkel eine Zwangsheirat arrangieren wollen.
2. Mit Bescheid vom 28. August 2017 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den Antrag der Beschwerdeführerin auf internationalen Schutz gemäß §3 Abs1 iVm §2 Abs1 Z13 AsylG 2005 ab (Spruchpunkt I); ebenso wies es den Antrag auf Zuerkennung des Status der subsidiär Schutzberechtigten gemäß §8 Abs1 iVm §2 Abs1 Z13 AsylG 2005 in Bezug auf den Herkunftsstaat Somalia ab (Spruchpunkt II). Weiters erteilte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §57 AsylG 2005, erließ gemäß §10 Abs1 Z3 AsylG 2005 iVm §9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß §52 Abs2 Z2 FPG und stellte gemäß §52 Abs9 FPG fest, dass die Abschiebung der Beschwerdeführerin nach Somalia gemäß §46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III). Gleichzeitig setzte die Behörde eine 14-tägige Frist für die freiwillige Ausreise gemäß §55 Abs1 bis 3 FPG ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt IV).
3. Mit Erkenntnis vom 13. Februar 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab.
Das Fluchtvorbringen sei nicht glaubhaft gewesen, weil sich die Beschwerdeführerin in Widersprüche verstrickt habe und nur vage Angaben habe erstatten können. Hinsichtlich der Abweisung des Antrages auf Zuerkennung des Status der subsidiär Schutzberechtigten führte das Bundesverwaltungsgericht zusammengefasst aus, dass die Beschwerdeführerin über familiäre Anknüpfungspunkte im Herkunftsstaat verfüge. Die Großmutter und der Onkel verfügten jeweils über ein eigenes Haus in Mogadischu. Der Onkel betreibe darüber hinaus ein Süßwarengeschäft und verfüge über eine laufende Einnahmequelle. Es sei kein Grund erkennbar, warum die Beschwerdeführerin mit ihrer Arbeitserfahrung nicht im Geschäft des Onkels arbeiten könne. Es bestehe Kontakt zu der Familie bzw könne dieser zumindest wiederhergestellt werden. Sie verfüge durch ihren Onkel auch über den Schutz eines männlichen Verwandten.
4. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten behauptet und mit näherer Begründung die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses sowie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt wird.
5. Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 1. April 2020, E1043/2020, wurde dem Antrag der Beschwerdeführerin, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, Folge gegeben.
6. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verwaltungs- und Gerichtsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift aber Abstand genommen.
II. Erwägungen
1. Die – zulässige – Beschwerde ist, soweit sie sich gegen die Nichtzuerkennung des Status der subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Somalia richtet, begründet.
2. Nach der mit VfSlg 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s etwa VfSlg 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein – auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes – Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.
Diesem einem Fremden durch ArtI Abs1 leg. cit. gewährleisteten subjektiven Recht widerstreitet eine Entscheidung, wenn sie auf einem gegen diese Bestimmung verstoßenden Gesetz beruht (vgl zB VfSlg 16.214/2001), wenn das Verwaltungsgericht dem angewendeten einfachen Gesetz fälschlicherweise einen Inhalt unterstellt hat, der – hätte ihn das Gesetz – dieses als in Widerspruch zum Bundesverfassungsgesetz zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, stehend erscheinen ließe (s etwa VfSlg 14.393/1995, 16.314/2001) oder wenn es bei Erlassung der Entscheidung Willkür geübt hat (zB VfSlg 15.451/1999, 16.297/2001, 16.354/2001 sowie 18.614/2008).
Ein willkürliches Verhalten des Verwaltungsgerichtes, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg 15.451/1999, 15.743/2000, 16.354/2001, 16.383/2001).
3. Ein solcher Fehler ist dem Bundesverwaltungsgericht unterlaufen:
3.1. Gemäß §8 Abs1 AsylG 2005 ist einem Fremden, dessen Antrag auf internationalen Schutz in Bezug auf die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten abgewiesen wird, der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wenn eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art2 EMRK, Art3 EMRK oder der Protokolle Nr 6 oder Nr 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.
3.2. Das Bundesverwaltungsgericht stellt diesbezüglich fest, dass sich die Lage in Somalia für Rückkehrerinnen schwieriger gestalte als für Männer; Frauen seien laut dem Länderinformationsblatt der Staatendokumentation vom 17. November 2019 auf die Unterstützung eines Netzwerkes angewiesen, das in der Regel enge Familienangehörige – geführt von einem männlichen Verwandten – umfasse. Für alleinstehende Frauen sei es mitunter schwer, eine Unterkunft zu mieten oder zu kaufen.
3.3. Das Bundesverwaltungsgericht stützt die Abweisung der Beschwerde hinsichtlich des Status der subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Somalia maßgeblich auf die Möglichkeit der Beschwerdeführerin, zu ihrem Onkel nach Mogadischu zurückzukehren bzw bei diesem Schutz zu finden. So führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass der Onkel über ein Haus und über ein laufendes Einkommen aus einem Süßwarengeschäft verfüge. Es sei nicht erkennbar, warum die Beschwerdeführerin mit ihrer Arbeitserfahrung nicht in dem Geschäft des Onkels arbeiten könne. Die Beschwerdeführerin sei daher keine alleinstehende Frau ohne familiären Anschluss bzw männlichen Schutz im Herkunftsland.
3.4. Hinsichtlich dieser vom Bundesverwaltungsgericht angenommenen Möglichkeit, zu dem Onkel nach Mogadischu zurückzukehren bzw bei diesem Schutz zu finden, ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu verweisen, dass eine Rückkehr zu ihrem Onkel nicht möglich bzw nicht zumutbar sei.
In der Einvernahme vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl am 19. Juli 2017 brachte die Beschwerdeführerin vor, dass sie dieser Onkel "immer geschlagen" habe. Er habe ihr auch das verdiente Geld weggenommen, sie in ihrem Zimmer eingesperrt und nicht in die Schule gehen lassen. Darüber hinaus sei sie beschnitten worden, weil ihr Onkel dies so gewollt habe.
In der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 12. September 2017 brachte die Beschwerdeführerin vor, dass der Onkel ihr gegenüber gewalttätig gewesen sei und sie unterdrückt habe. Eine Rückkehr zu ihrem Onkel sei ihr nicht zumutbar.
In der mündlichen Verhandung am 11. Dezember 2019 befragte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin zwar zu der von ihr ebenfalls vorgebrachten Zwangsheirat, nicht aber zu den weiteren die Lebensverhältnisse im Haushalt des Onkels betreffenden Umständen. Am Ende der Befragung – als Antwort auf die Frage, ob sie noch etwas zu sagen habe – wiederholt die Beschwerdeführerin von sich aus das Vorbringen betreffend die körperlichen Misshandlungen durch ihren Onkel. Sie habe nicht in die Schule gehen dürfen und der Onkel habe sie auch beschimpft.
3.5. Das Bundesverwaltungsgericht führt in seiner Beweiswürdigung zu diesem Vorbringen (lediglich) das Folgende aus:
"Die Angaben in der niederschriftlichen Einvernahme vor dem BFA, dass der Onkel sie geschlagen hätte konnte die BF nicht glaubhaft darlegen (AS 154). In der Erstbefragung hat die BF weder eine vorgefallene Misshandlung noch eine Verfolgung durch den Onkel angegeben. In der Erzählweise erkennbar war, dass die BF einen zusätzlichen Fluchtgrund der Verfolgung durch den Onkel schaffen wollte (AS 152). Die in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Schilderung, dass der Onkel ihr gesagt habe, dass sie 'nicht sauber' sei, sind ebenso wie die Angabe, dass sie bei einer Rückkehr als 'Hure' bezeichnet werden würde, als weitere Steigerung des Fluchtvorbringens zu werten, zumal auch der Grund hierfür seitens der BF nicht erläutert werden konnte (NSV, S.24). Die BF konnte auch keine substantiellen Angaben betreffend eine Bedrohung durch den Onkel angeben (NSV, S.18), weshalb nicht von einer Verfolgung durch diesen auszugehen ist."
3.6. Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Beweiswürdigung zunächst davon aus, dass die Angaben der Beschwerdeführerin betreffend ihren Onkel insbesondere deshalb nicht glaubhaft seien, weil sie diese nicht bereits in der Erstbefragung am 10. Juli 2015 gemacht habe.
Diesbezüglich ist auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, wonach an die bei der Erstbefragung erstatteten, in der Regel kurzen Angaben zu den Fluchtgründen keine hohen Ansprüche in Bezug auf Stringenz und Vollständigkeit im Rahmen der Beweiswürdigung zu stellen sind (VfGH 20.2.2014, U1919/2013 ua). Dazu kommt im vorliegenden Verfahren, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erstbefragung noch minderjährig war (vgl dazu etwa VfGH 27.6.2012, U98/12; 19.11.2015, E1600/2014), was das Bundesverwaltungsgericht in seiner Beweiswürdigung nicht erkennbar berücksichtigt.
3.7. Aus diesem Grund ist auch die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichtes nicht nachvollziehbar, dass das Vorbringen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht als "weitere Steigerung des Fluchtvorbringens" zu werten sei. Wie dargestellt hat die Beschwerdeführerin bereits in der Befragung vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl am 19. Juli 2017 und auch im weiteren Verfahren gleichbleibend vorgebracht, dass ihr eine Rückkehr zu ihrem Onkel nicht möglich bzw nicht zumutbar sei. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin dieses Vorbringen nicht bereits in der Erstbefragung erstattete, kann ihr – wie ausgeführt – nicht zum Nachteil gereichen.
3.8. Soweit das Bundesverwaltungsgericht ausführt, die Beschwerdeführerin habe in der mündlichen Verhandlung keine substantiellen Angaben zu einer "Bedrohung" durch den Onkel erstattet, ist darauf zu verweisen, dass die Beschwerdeführerin zu den vorgebrachten (körperlichen) Misshandlungen nicht befragt worden ist. Sie hat diese vielmehr am Ende der Verhandlung von sich aus thematisiert, ohne dass es zu weiteren diesbezüglichen Nachfragen seitens des Bundesverwaltungsgerichtes gekommen ist. Vor diesem Hintergrund kann der Beschwerdeführerin nicht vorgehalten werden, dass sie zu den vorgebrachten körperlichen Misshandlungen keine substantiellen Angaben erstattet habe.
3.9. Besonders schwer wiegt im vorliegenden Verfahren nicht zuletzt die Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht auf das aktenkundige Vorbringen der Beschwerdeführerin eingegangen ist, dass der Onkel ihre Genitalverstümmelung veranlasst haben soll. Ohne darauf in seiner Beweiswürdigung einzugehen, nimmt das Bundesverwaltungsgericht vielmehr an, dass es der Beschwerdeführerin möglich und zumutbar sei, im Haus des Onkels zu wohnen bzw in dessen Süßwarengeschäft zu arbeiten. Diese Beurteilung ist für den Verfassungsgerichtshof angesichts des gleichbleibenden Vorbringens der Beschwerdeführerin betreffend die Lebensumstände im Haushalt des Onkels nicht nachvollziehbar (vgl zur Außerachtlassung entscheidungsrelevanten Vorbringens etwa VfGH 27.2.2018, E2016/2017).
3.10. Da das Bundesverwaltungsgericht die Abweisung des Antrages auf internationalen Schutz in Bezug auf die Zuerkennung des Status der subsidiär Schutzberechtigten somit maßgeblich mit der Unterstützungsmöglichkeit durch den Onkel als männlichem Angehörigen begründet hat, dabei jedoch entscheidungsrelevantes Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht hinreichend gewürdigt hat, belastet es sein Erkenntnis insofern und – daran knüpfend – auch hinsichtlich der Nichterteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen, der Erlassung der Rückkehrentscheidung und der Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat Somalia unter Setzung einer 14-tägigen Frist für die freiwillige Ausreise, mit Willkür. Es ist daher in diesem Umfang aufzuheben.
4. Im Übrigen – soweit sich die Beschwerde gegen die Abweisung der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die Nichtzuerkennung des Status der Asylberechtigten richtet – wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt:
4.1. Der Verfassungsgerichtshof kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, wenn sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist (Art144 Abs2 B-VG). Eine solche Klärung ist dann nicht zu erwarten, wenn zur Beantwortung der maßgebenden Fragen spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht erforderlich sind.
4.2. Die gerügten Rechtsverletzungen wären im vorliegenden Fall nur die Folge einer – allenfalls grob – unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen insoweit nicht anzustellen.
4.3. Demgemäß wurde beschlossen, von einer Behandlung der Beschwerde – soweit sie sich gegen die Abweisung der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die Nichtzuerkennung des Status der Asylberechtigten richtet – abzusehen (§19 Abs3 Z1 iVm §31 letzter Satz VfGG).
III. Ergebnis
1. Die Beschwerdeführerin ist somit durch das angefochtene Erkenntnis, soweit damit ihr Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status der subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Somalia abgewiesen wird, kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt wird, eine Rückkehrentscheidung erlassen und die Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat Somalia unter Setzung einer 14-tägigen Frist für die freiwillige Ausreise festgestellt wird, in dem durch ArtI Abs1 BVG zur Durchführung des internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt worden.
2. Das Erkenntnis ist daher in diesem Umfang aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen ist.
3. Im Ãœbrigen wird von der Behandlung der Beschwerde abgesehen.
4. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in Höhe von € 436,– enthalten. Ein Ersatz der Eingabengebühr ist nicht zuzusprechen, weil die Beschwerdeführerin Verfahrenshilfe im Umfang des §64 Abs1 Z1 lita ZPO genießt. |
JFT_20200618_20E01045_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:E1045.2020 | E1045/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200618_20E01045_00/JFT_20200618_20E01045_00.html | 1,592,438,400,000 | 1,675 | Leitsatz
Verletzung im Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander durch Abweisung eines Antrags auf internationalen Schutz betreffend einen Staatsangehörigen von Bangladesch; mangelhafte Beweiswürdigung zur behaupteten Verfolgung aus politischen Gründen
Spruch
I. Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz BGBl Nr 390/1973) verletzt worden.
Das Erkenntnis wird aufgehoben.
II. Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 2.856,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren
1. Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Bangladesch, stellte am 20. Februar 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dabei gab er an, dass er auf Grund seiner Mitgliedschaft in der Bangladesh Nationalist Party (im Folgenden: BNP) und seiner Tätigkeit für die BNP vor und kurz nach den Parlamentswahlen im Jahr 2014 von Anhängern der Regierungspartei und der Polizei mehrfach und unter anderem auch mit dem Tod bedroht worden sei und ihm im Falle der Rückkehr nach Bangladesch deswegen Verfolgung drohe.
Mit Bescheid vom 22. November 2017 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Bundesamt) den Antrag sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Bangladesch ab, erteilte keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ eine Rückkehrentscheidung und stellte fest, dass die Abschiebung nach Bangladesch zulässig ist. Ferner setzte es eine 14-tägige Frist für die freiwillige Ausreise.
2. Mit Erkenntnis vom 26. Februar 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der Maßgabe, dass die Frist zur freiwilligen Ausreise bis zum 3. Mai 2020 gehemmt ist, als unbegründet ab. Begründend führt das Bundesverwaltungsgericht insbesondere aus:
Dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, eine besondere Stellung innerhalb der BNP glaubhaft darzulegen. Da der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben keine "Votar Card" besitze, sei es sogar fraglich, ob er überhaupt Mitglied, geschweige denn Funktionär einer Partei sei. Es erscheine daher wenig plausibel, dass ein junger Mann, der keine höhere politische Funktion in der BNP innegehabt habe und in dieser Hinsicht auch kein Oppositionsführer oder Funktionär im Sinne der Länderfeststellungen sei, tatsächlich verfolgt oder bedroht werden sollte.
Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer politisch aktiv gewesen sei und Vorträge für die Partei gehalten habe, sei auf Grund der unglaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers nicht von einer Verfolgung auszugehen. So sei etwa die politische Verfolgung durch Polizisten nicht glaubwürdig, da die Schilderungen zu diesem Vorfall vor dem Bundesamt und dem Bundesverwaltungsgericht zu stark voneinander abgewichen wären und widersprüchlich seien. Vor dem Bundesverwaltungsgericht habe er angegeben, dass er die Polizeistation freiwillig betreten habe, um eine Anzeige zu machen. Vor dem Bundesamt habe er hingegen behauptet, dass er auf die Polizeistation gebracht worden sei. Außerdem seien die diesbezüglichen Angaben des Beschwerdeführers auffallend kurz und oberflächlich gewesen. Da der Beschwerdeführer die wenigen geschilderten Details in den beiden Einvernahmen vor dem Bundesamt exakt gleich erzählt habe, entstehe zudem der Eindruck, dass er diese Erzählung auswendig gelernt habe. Dem Beschwerdeführer sei es daher im Ergebnis nicht gelungen, eine in seinem Herkunftsstaat bestehende konkrete Bedrohungssituation für seine Person glaubhaft zu machen.
3. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses beantragt wird.
4. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verwaltungs- und Gerichtsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift aber Abstand genommen.
II. Erwägungen
1. Nach der mit VfSlg 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s etwa VfSlg 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein – auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes – Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.
Diesem einem Fremden durch ArtI Abs1 leg.cit. gewährleisteten subjektiven Recht widerstreitet eine Entscheidung, wenn sie auf einem gegen diese Bestimmung verstoßenden Gesetz beruht (vgl zB VfSlg 16.214/2001), wenn das Verwaltungsgericht dem angewendeten einfachen Gesetz fälschlicherweise einen Inhalt unterstellt hat, der – hätte ihn das Gesetz – dieses als in Widerspruch zum Bundesverfassungsgesetz zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, stehend erscheinen ließe (s etwa VfSlg 14.393/1995, 16.314/2001) oder wenn es bei Erlassung der Entscheidung Willkür geübt hat (zB VfSlg 15.451/1999, 16.297/2001, 16.354/2001 sowie 18.614/2008).
Ein willkürliches Verhalten des Verwaltungsgerichtes, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg 15.451/1999, 15.743/2000, 16.354/2001, 16.383/2001).
2. Ein derartiger, in die Verfassungssphäre reichender Fehler ist dem Bundesverwaltungsgericht unterlaufen:
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht führt zunächst aus, dass es wenig plausibel erscheine, dass ein junger Mann, der "keine höhere politische Funktion in der BNP innegehabt hat – und in dieser Hinsicht auch kein Oppositionsführer oder Funktionär im Sinne der Länderfeststellungen – ist", verfolgt und bedroht werden sollte. Es geht also offensichtlich davon aus, dass nur eine höhere politische Funktion eine Verfolgungsgefahr begründen kann. Auf Grund der vom Beschwerdeführer vor dem Bundesamt getätigten Aussagen verneint das Bundesverwaltungsgericht, dass dem Beschwerdeführer eine solche exponierte Stellung zugekommen sei, wobei es sogar in Frage stellt, ob der Beschwerdeführer "überhaupt Mitglied" gewesen sei, da er keine "Votar Card" besitze. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er als "Werbesekretär" für die BNP aktiv gewesen sei und Vorträge gehalten habe, würdigt das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang nicht.
2.2. Für den Verfassungsgerichtshof ist nicht nachvollziehbar, wieso das Bundesverwaltungsgericht vor dem Hintergrund der in seiner Entscheidung wiedergegebenen Länderfeststellungen, die auf dem Länderinformationsblatt der Staatendokumentation (Gesamtaktualisierung: 11. März 2019; im Folgenden: Länderinformationsblatt) beruhen, für die grundsätzliche Möglichkeit einer politischen Verfolgung wesentlich auf eine höhere politische Position bzw Funktion abstellt. Aus den einschlägigen Länderberichten geht nicht hervor, dass, insbesondere mit Blick auf den fraglichen Zeitraum im Jahr 2014, nur Personen in höheren politischen Ämtern einer Verfolgungsgefahr ausgesetzt sein können. So wird im Länderinformationsblatt im Kapitel "Sicherheitsbehörden" ausgeführt, dass es "Hinweise auf willkürliche Festnahmen durch die Polizeikräfte […] sowie auf willkürliche Nutzung der gesetzlich erlaubten präventiven Festnahmen" gebe; weiters, dass die "Sicherheitskräfte […] Personen weiterhin routinemäßig 'verschwinden'" ließen, wobei es sich bei den Opfern "zumeist um Anhänger der Opposition" handle. Folter und Misshandlungen seien "noch immer weit verbreitet"; die Behörden würden entsprechenden Anzeigen "nur selten" nachgehen und Betroffene würden "aus Angst vor Vergeltung in der Regel davon ab[sehen], Mitglieder der Sicherheitsbehörden wegen Menschenrechtsvergehen anzuzeigen, so dass diese straflos" blieben. Im Kapitel zur politischen "Opposition" wird berichtet, dass die Mitgliedschaft oder die Unterstützung einer Oppositionspartei zwar nicht per se zu einer Verfolgung durch die Regierung führe, allerdings habe die Regierung seit dem Wahlboykott Anfang 2014 viele Oppositionspolitiker – allein im Jänner 2015 7.000 Aktivisten – verhaften lassen, dabei sei "auch" vor hochrangigen Politikern nicht Halt gemacht worden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht aus diesen Länderfeststellungen, wonach im beschwerdegegenständlich relevanten Zeitraum tausende Aktivisten und "auch" hochrangige Politiker verhaftet worden seien, den Schluss zieht, dass eine Verfolgungsgefahr ausschließlich für Personen in höheren politischen Ämtern bestehen könne, geht es – weil die angeführten Länderfeststellungen vielmehr den gegenteiligen Schluss nahelegen – leichtfertig vom Akteninhalt ab.
2.3. Sofern das Bundesverwaltungsgericht mit dem Verweis auf eine fehlende "Votar Card" eine Mitgliedschaft in oder eine Tätigkeit für die BNP überhaupt ausschließt, ist aus der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses nicht erkennbar, was genau eine "Votar Card" ist und warum dieser die vom Bundesverwaltungsgericht zugeschriebene Bedeutung zukommt.
2.4. Da das Bundesverwaltungsgericht somit durch das Abstellen auf eine höhere politische Funktion bzw Tätigkeit als Voraussetzung einer Verfolgungsgefahr leichtfertig vom Akteninhalt abgegangen ist und sich ohne tragfähige Begründung mit der politischen Tätigkeit des Beschwerdeführers, die dieser als Verfolgungsgrund angibt, nicht näher auseinandergesetzt hat, hat es in einem entscheidenden Punkt jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen und damit sein Erkenntnis mit Willkür belastet.
2.5. An diesem Ergebnis vermag auch die vom Bundesverwaltungsgericht angenommene Wahrunterstellung nichts zu ändern, wonach selbst bei Vorliegen einer entsprechenden politischen Tätigkeit auf Grund der Unglaubwürdigkeit des Fluchtvorbringens nicht von einer politischen Verfolgung des Beschwerdeführers auszugehen sei.
Das Bundesverwaltungsgericht stützt die Unglaubwürdigkeit des Fluchtvorbringens wesentlich darauf, dass die Schilderungen des Beschwerdeführers zum vorgebrachten fluchtauslösenden Vorfall vor dem Bundesamt und vor dem Bundesverwaltungsgericht widersprüchlich seien. Wenn das Bundesverwaltungsgericht als entscheidungserheblichen Beleg dafür anführt, dass der Beschwerdeführer vor dem Bundesamt angegeben habe, dass er auf eine Polizeistation gebracht worden sei, in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht hingegen, dass er freiwillig das Polizeirevier betreten habe, deckt sich diese Beweiswürdigung nicht mit den im Akt einliegenden Niederschriften. Sowohl vor dem Bundesamt als auch vor dem Bundesverwaltungsgericht berichtete der Beschwerdeführer, dass er in Sirajdikhan gewesen und in der Folge unfreiwillig zu einer namentlich genannten Polizeistation nach Dhaka gebracht worden sei.
Wenn das Bundesverwaltungsgericht weiters darauf abstellt, dass der Beschwerdeführer das Fluchtvorbringen mit nur wenigen Details vor dem Bundesamt exakt gleich erzählt habe, weshalb es naheliege, dass der Beschwerdeführer die Geschichte auswendig gelernt habe, fehlt es auch diesbezüglich an einer schlüssigen Herleitung aus den Verfahrensergebnissen. Weder hat der Beschwerdeführer in der ersten Einvernahme eines der beiden vom Bundesverwaltungsgericht als Beleg für das Auswendiglernen genannten Details erwähnt, noch ergibt sich ohne Weiteres, dass der Beschwerdeführer nur wenige, jeweils fast wortidente Details genannt hat.
2.6. In seiner Alternativbegründung weicht das Bundesverwaltungsgericht also in wesentlichen Punkten und damit leichtfertig vom Inhalt der Akten ab. Auch auf diese Weise vermag es daher seine Entscheidung nicht willkürfrei zu begründen.
III. Ergebnis
1. Der Beschwerdeführer ist somit durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz BGBl 390/1973) verletzt worden.
Das Erkenntnis ist daher aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen ist.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 436,– sowie eine Eingabengebühr gemäß §17a VfGG in der Höhe von € 240,– enthalten. |
JFT_20200608_20E01063_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:E1063.2020 | E1063/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200608_20E01063_00/JFT_20200608_20E01063_00.html | 1,591,574,400,000 | 1,046 | Leitsatz
Abweisung eines Wiedereinsetzungsantrags mangels Vorliegens eines minderen Grad des Versehens beim Rechtsvertreter
Spruch
I. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird abgewiesen.
II. Die Beschwerde wird als verspätet zurückgewiesen.
III. Der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Entrichtung der Eingabengebühr wird abgewiesen.
Begründung
Begründung
1. Mit am 27. März 2020 im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs eingebrachtem Schriftsatz begehrt der Antragsteller die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung einer Beschwerde, erhebt unter einem Beschwerde gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 4. Februar 2020 und stellt einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang der Gebührenbefreiung. Dem Antrag liegt ein Versendeprotokoll vom 16. März 2020 bei.
Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages wird im Wesentlichen ausgeführt, der Vertreter des Antragstellers habe am 16. März 2020 im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs eine Beschwerde gemäß Art144 B-VG gegen ein Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes an den Verfassungsgerichtshof versendet. Am Versendeprotokoll sei ua der Vermerk "Erstellt am: 16.03.2020 15:36:36" und "Status: Gesendet" sowie der Vermerk "16.03.2020 15:43:17 […] AUSGANG_VERSANDT" enthalten.
Erst am 19. März 2020 – somit einen Tag nach Fristablauf – habe der Vertreter des Antragstellers per ERV den Vermerk erhalten, dass die Eingabe zurückgewiesen worden sei.
Die Beschwerdefrist habe bereits am 18. März 2020 geendet, der Vertreter des Antragstellers habe jedoch erst am 19. März 2020 im ERV die Rückmeldung erhalten, dass die Eingabe zurückgewiesen worden sei. Es sei ihm daher nicht möglich gewesen, die Beschwerde nochmals fristgerecht einzubringen. Darin liege ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis, das nicht in der Machtsphäre des Antragstellers bzw dessen Rechtsvertreters gelegen sei. Auf Grund des technischen Fehlers und der späten Rückantwort des ERV liege jedenfalls ein minderer Grad des Versehens vor.
2. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist ist zulässig, aber nicht begründet:
2.1. Da das VfGG die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht selbst regelt, sind nach §35 VfGG die entsprechenden Bestimmungen der §§146 ff. ZPO sinngemäß anzuwenden:
2.1.1. Nach §146 ZPO ist einer Partei, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis an der rechtzeitigen Vornahme einer befristeten Prozesshandlung verhindert wurde und die dadurch verursachte Versäumung für die Partei den Rechtsnachteil des Ausschlusses von der vorzunehmenden Prozesshandlung zur Folge hatte. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.
Unter einem "minderen Grad des Versehens" ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes leichte Fahrlässigkeit zu verstehen, die dann vorliegt, wenn ein Fehler unterläuft, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch begeht (s etwa VfSlg 9817/1983, 14.639/1996, 15.913/2000 und 16.325/2001 mwN).
Aus §39 ZPO iVm §35 Abs1 VfGG ergibt sich, dass das Verschulden des Bevollmächtigten eines Beschwerdeführers einem Verschulden der Partei selbst gleichzuhalten ist.
2.1.2. Der Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung muss gemäß §148 Abs2 ZPO innerhalb von vierzehn Tagen gestellt werden. Diese Frist beginnt mit dem Tage, an welchem das Hindernis, welches die Versäumung verursachte, weggefallen ist; sie kann nicht verlängert werden. Zugleich mit dem Antrag ist dem §149 Abs1 ZPO zufolge auch die versäumte Prozesshandlung nachzuholen.
2.2. Das Hindernis für die rechtzeitige Einbringung der Beschwerde fiel am 19. März 2020 weg. Mit dem am 27. März 2020 im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs eingebrachten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde daher diese Frist gewahrt.
2.3. Jedoch kann von einem minderen Grad des Versehens des Bevollmächtigten im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden:
Ein beruflicher rechtskundiger Parteienvertreter hat seine Kanzlei so zu organisieren, dass nach menschlichem Ermessen die Versäumung von Fristen ausgeschlossen ist. Es gehört zu einer den gebotenen Sorgfaltsmaßstäben entsprechenden Kanzleiorganisation, ein Postausgangsbuch anzulegen, um zu verhindern, dass ein für die Postaufgabe bestimmtes Schriftstück am Weg zur Post – aus welchem Grund auch immer – verloren geht, ohne dass dies spätestens bei der Postaufgabe bemerkt wird (VfSlg 15.539/1999).
Dies gilt im selben Maß für die Übermittlung im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs: Weil diese fehleranfällig ist, trifft den Absender die Verpflichtung zur Kontrolle, ob die Eingabe tatsächlich und richtig abgesendet wurde und ob sie auch beim Adressaten eingelangt ist (vgl zur Kontrolle des Sendeberichts bei der Übermittlung mittels Telefax VwGH 8.7.2004, 2004/07/0100; 30.3.2004, 2003/06/0043; 15.9.2005, 2005/07/0104 bzw zur Kontrolle des Postausgangsordners bei der Benützung von E-Mail-Programmen VwSlg 16.834 A/2006). Unterbleibt diese Kontrolle aus welchen Gründen auch immer, etwa weil sich der Absender mit den technischen Möglichkeiten nicht oder nur unzureichend vertraut gemacht hat, stellt dies jedenfalls ein über den minderen Grad des Versehens hinausgehendes Verschulden dar (vgl VfGH 21.11.2013, B629/2013; 30.11.2016, G535/2015).
Dem Vorbringen im Wiedereinsetzungsantrag ist zu entnehmen, dass sich der berufliche rechtskundige Parteienvertreter des Antragstellers mit der Prüfung des Vermerks des Programmes über die erfolgte Versendung im Versendeprotokoll begnügte. Die Sorgfaltspflicht gebietet es jedoch nicht nur, dass überprüft wird, ob die Beschwerde versendet wurde, sondern auch, ob sie an den Verfassungsgerichtshof übermittelt, dh eingebracht, wurde, oder ob sie – warum auch immer – von der Übermittlungsstelle gemäß §7 Abs4 der Geschäftsordnung des Verfassungsgerichtshofs über die elektronische Durchführung von Verfahren (BGBl II 218/2013 idF BGBl II 235/2016) automatisch zurückgewiesen wurde. Dementsprechend ist von der Sorgfaltspflicht auch umfasst, die Rückmeldung der Übermittlungsstelle nach §89d Gerichtsorganisationsgesetz (RGBl. 2017/1896 idF BGBl I 26/2012) abzuwarten und insofern innerhalb der offenen Beschwerdefrist zu kontrollieren, ob die Übermittlungsstelle die Daten der Eingabe zur Weiterleitung übernommen hat (vgl VfGH 23.11.2017, E178/2017). Im vorliegenden Fall wurde nicht einmal behauptet, eine entsprechende Kontrolle vorgenommen zu haben. Allein der Hinweis, dass der berufliche rechtskundige Parteienvertreter den Vermerk über die Zurückweisung der Eingabe erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erhalten habe, reicht nicht aus, um von einem minderen Grad des Versehens auszugehen.
2.4. Damit liegen aber die Voraussetzungen für die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht vor, weshalb der darauf gerichtete Antrag abzuweisen ist.
3. Die Beschwerde wurde erst nach Ablauf der sechswöchigen Frist (§82 Abs1 VfGG) eingebracht und ist somit als verspätet zurückzuweisen.
4. Da die Beschwerde zurückzuweisen ist, ist der –
nicht auf das Vorliegen sämtlicher Formerfordernisse hin geprüfte – Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe wegen offenbarer Aussichtslosigkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung (§63 Abs1 ZPO iVm §35 Abs1 VfGG) abzuweisen (vgl zB VfSlg 14.582/1996; VfGH 17.3.1999, B311/99).
5. Diese Beschlüsse konnten gemäß §149 Abs2 ZPO iVm §35 VfGG und §19 Abs3 Z2 litb VfGG bzw §72 Abs1 ZPO iVm §35 VfGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung gefasst werden. |
JFT_20201124_20E01089_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:E1089.2020 | E1089/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20201124_20E01089_00/JFT_20201124_20E01089_00.html | 1,606,176,000,000 | 2,257 | Leitsatz
Verletzung im Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens durch Versagung eines Aufenthaltstitels betreffend einen an einer nicht heilbaren Krankheit leidenden Staatsangehörigen von Saudi Arabien; keine ausreichende Interessenabwägung beim Vorliegen eines Erteilungshindernisses sowie mangelhafte Berücksichtigung der Behinderung
Spruch
I. Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art8 EMRK verletzt worden.
Das Erkenntnis wird aufgehoben.
II. Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, dem Beschwerdeführer zuhanden seiner Rechtsvertreterin die mit € 2.856,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren
1. Der Beschwerdeführer ist staatenlos und lebte von seiner Geburt bis zu seiner Ausreise 2014 in Saudi-Arabien. Der Beschwerdeführer leidet an einer seltenen Erkrankung ("Ehlers Danlos Syndrom"), auf Grund derer er ständiger medizinischer Behandlung bedarf, auf den Rollstuhl und im Alltag auf die Hilfe seines Bruders und seines Vaters, die mit ihm in der gemeinsamen Wohnung leben, angewiesen ist. Der Beschwerdeführer hält sich aus gesundheitlichen Gründen meistens in der Wohnung auf. Laut amtsärztlichem Gutachten aus 2019 ist es dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich, sich Deutschkenntnisse auf B1-Niveau anzueignen und damit das Modul II der Integrationsvereinbarung zu erfüllen.
Auf Grund seiner Erkrankung und des damit einhergehenden komplexen Behandlungsbedarfes hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer mit Erkenntnis vom 28. April 2017 den Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Saudi-Arabien zuerkannt und ihm eine befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter erteilt. Diese Aufenthaltsberechtigung wurde in der Folge verlängert.
Der Beschwerdeführer ist arbeitsunfähig, derzeit in der Grundversorgung und bezieht Pflegegeld der Stufe 3.
2. Mit Bescheid vom 25. Oktober 2019 wies der Landeshauptmann von Wien den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt – EU" nach §45 Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG) mit der Begründung ab, der Aufenthalt des Beschwerdeführers könne zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 21. Februar 2020 ab. Der Beschwerdeführer erfülle die Voraussetzung des §11 Abs2 Z4 iVm Abs5 NAG nicht, da er Leistungen aus der Grundversorgung beziehe. Hinzu komme, dass die Wohnsituation des Beschwerdeführers nicht ortsüblich sei (§11 Abs2 Z2 NAG).
Die Erteilung eines Aufenthaltstitels sei auch nicht gemäß §11 Abs3 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art8 EMRK geboten: Der Beschwerdeführer halte sich zwar seit etwa fünf Jahren in Österreich auf. Die mangelnde berufliche Integration sei auf Grund seines Gesundheitszustandes nicht zu berücksichtigen; auch sei ihm laut amtsärztlichem Gutachten die Erfüllung des Moduls II der Integrationsvereinbarung nicht zumutbar. Allerdings sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer laut eigenen Angaben viel in seiner Muttersprache lese. Ein – eigeninitiatives – Interesse an einer Beschäftigung mit der deutschen Sprache sowie an dem Land, in dem er seit fünf Jahren lebe, könne jedoch nicht festgestellt werden. Der Beschwerdeführer sei intellektuell nicht beeinträchtigt, sodass nicht ersichtlich sei, weshalb ihm eine Beschäftigung zuhause mit der deutschen Sprache zur Erlangung einfacher Kenntnisse nicht möglich sein solle. Auch verfüge der Beschwerdeführer in Österreich über keine nennenswerten Kontakte privater Natur. Somit liege keine weitergehende soziale Vernetzung des Beschwerdeführers in Österreich vor. Zwar sei dabei zu berücksichtigen, dass es dem Beschwerdeführer nur schwer möglich sei, auf Grund seines Gesundheitszustandes das Haus zu verlassen. Dennoch sei kein Bemühen seinerseits um eine soziale Integration im Rahmen seiner Möglichkeiten, wie beispielsweise der Kontaktaufnahme mit Selbsthilfegruppen oder sozialen Einrichtungen, die Aktivitäten für Menschen mit Behinderungen organisieren und somit eine Einbindung in die Gesellschaft ermöglichen bzw fördern, erkennbar.
Der Beschwerdeführer habe noch familiäre Anknüpfungspunkte in Saudi-Arabien. Zwar sei der Beschwerdeführer offenbar körperlich schwer beeinträchtigt, doch bestehe in Saudi-Arabien die Möglichkeit medizinischer Versorgung. Eine medizinische Versorgung für den Beschwerdeführer sei daher nicht nur in Österreich möglich. Neben der Mutter des Beschwerdeführers befänden sich noch zwei Schwestern und ein Bruder in Saudi-Arabien, die ihn bei seiner täglichen Pflege ebenso unterstützen könnten wie sein Bruder und sein Vater in Österreich.
Auf Grund des nur rudimentär entfalteten Familienlebens und dem "Fehlen sonstiger integrationsbestimmender Merkmale" überwiege das öffentliche Interesse an der Versagung des beantragten Aufenthaltstitels die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Erteilung eines solchen.
3. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung im Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz BGBl 390/1973) sowie im Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art8 EMRK) behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses beantragt wird.
4. Das Verwaltungsgericht Wien und der Landeshauptmann von Wien haben die Gerichts- und Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift aber abgesehen.
II. Rechtslage
§11 und §45 des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG), BGBl I 100/2005, idF BGBl I 145/2017 lauten auszugsweise:
"Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel
§11. (1) […]
(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn
1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;
2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;
3. […]
4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;
5. […]
(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs1 Z3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs2 Z1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl Nr 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(4) […]
(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs2 Z4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des §293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl Nr 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in §292 Abs3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§2 Abs4 Z3) oder durch eine Haftungserklärung (§2 Abs1 Z15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß §291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.
(6) […]
Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EU'
§45. (1) […]
(12) Asylberechtigten, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen über den Status des Asylberechtigten (§3 AsylG 2005) verfügten und subsidiär Schutzberechtigten, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter (§8 Abs4 AsylG 2005) rechtmäßig aufhältig waren, kann ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EU' erteilt werden, wenn sie
1. die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und
2. das Modul 2 der Integrationsvereinbarung (§10 IntG) erfüllt haben.
Der Zeitraum zwischen Einbringung des Antrages auf internationalen Schutz (§17 Abs2 AsylG 2005) und Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten ist zur Hälfte, sofern dieser Zeitraum 18 Monate übersteigt zur Gänze, auf die Fünfjahresfrist anzurechnen."
III. Erwägungen
Die – zulässige – Beschwerde ist begründet.
1. Ein Eingriff in das durch Art8 EMRK verfassungsgesetzlich garantierte – unter Gesetzesvorbehalt stehende – Recht ist dann verfassungswidrig, wenn die ihn verfügende verwaltungsgerichtliche Entscheidung ohne jede Rechtsgrundlage ergangen ist, auf einer dem Art8 EMRK widersprechenden Rechtsvorschrift beruht oder wenn das Verwaltungsgericht bei Erlassung der Entscheidung eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hat; ein solcher Fall liegt nur vor, wenn das Verwaltungsgericht einen so schweren Fehler begangen hat, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre, oder wenn es der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen verfassungswidrigen, insbesondere einen dem Art8 Abs1 EMRK widersprechenden und durch Art8 Abs2 EMRK nicht gedeckten Inhalt unterstellt hat (vgl VfSlg 11.638/1988, 15.051/1997, 15.400/1999, 16.657/2002).
Aus Art8 EMRK ist keine generelle Verpflichtung abzuleiten, dem Wunsch eines Fremden, sich in einem bestimmten Mitgliedstaat aufzuhalten, nachzukommen (VfSlg 19.713/2012, 20.286/2018 mwN zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Unter besonderen Umständen kann sich aus Art8 EMRK aber eine Verpflichtung des Staates ergeben, den Aufenthalt eines Fremden zu ermöglichen (vgl zB VfSlg 17.734/2005, 19.162/2010, 20.049/2016, 20.286/2018) mit der Folge, dass die Verweigerung der Einreise oder Niederlassung einen Eingriff in Art8 EMRK bildet.
Art7 Abs1 Satz 3 B-VG zu Folge darf "Niemand […] wegen seiner Behinderung benachteiligt werden". Der Verfassungsgesetzgeber hat mit der Aufnahme eines ausdrücklichen Verbotes der Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen betont, dass staatliche Regelungen, die zu einer Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen führen, einer besonderen sachlichen Rechtfertigung bedürfen (VfSlg 19.732/2013).
2. Wie der Verfassungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung VfSlg 19.732/2013 festgestellt hat, kommt dem Gesetzgeber bei der Regelung, welchen Personen in Österreich ein – im Fall des Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt – EU" – dauerhafter Aufenthaltstitel zuerkannt werden soll, ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zu. In VfSlg 20.282/2018 hat der Verfassungsgerichtshof festgehalten, dass der Gesetzgeber diesen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum mit der Festlegung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Selbsterhaltungsfähigkeit in §11 Abs2 Z4 iVm Abs5 NAG nicht überschreitet (dies auch deswegen, weil es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, verschiedene Voraussetzungen für den erstmaligen Zuzug bzw die Erteilung von Aufenthaltstiteln und die Verleihung der Staatsbürgerschaft [vgl VfSlg 19.732/2013] vorzusehen).
Der Verfassungsgerichtshof hat in VfSlg 20.282/2018 aber auch darauf hingewiesen, dass gemäß §11 Abs3 NAG trotz Nichterfüllung der Voraussetzung der Selbsterhaltungsfähigkeit der Aufenthaltstitel zu erteilen ist, wenn dies auf Grund des Art8 EMRK geboten ist, und dabei betont, dass auch eine Behinderung einen Umstand darstellen kann, der gemäß §11 Abs3 NAG als Aspekt des Privat- und Familienlebens zu berücksichtigen ist.
3. Vor diesem Hintergrund ist dem Verwaltungsgericht Wien in Bezug auf Art8 EMRK iVm Art7 Abs1 Satz 3 B-VG ein in die Verfassungssphäre reichender Fehler unterlaufen:
3.1. Das Bundesverwaltungsgericht kommt in seinem, den Beschwerdeführer betreffenden Erkenntnis vom 28. April 2017 nach ausführlicher Auseinandersetzung mit dem Krankheitsbild des Beschwerdeführers, des daraus resultierenden Behandlungsbedarfes und den diesbezüglichen Aussichten des Beschwerdeführers auf eine hinreichende medizinische Versorgung im Fall einer Rückkehr nach Saudi-Arabien zusammengefasst zu der Schlussfolgerung, "dass eine sein gesamtes restliches Leben notwendige, indizierte und hinreichende medizinische Versorgung (laufende Untersuchungen, Behandlungen, Medikamente) im Hinblick auf seine außergewöhnliche Erkrankung im Herkunftsland nicht mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit als gewährleistet anzusehen ist. Da auch im Rahmen der medizinischen Prognose über den weiteren Krankheitsverlauf von zeitnahen, lebensbedrohlichen Folgen der Erkrankung ausgegangen wurde, bestünde für den BF die reale Gefahr einer rapiden, lebensgefährlichen Verschlechterung seines Gesundheitszustands." Dem Beschwerdeführer sei es sohin gelungen, ein "real risk" einer Verletzung seiner Rechte nach Art3 EMRK im Fall einer Rückführung in seinen Herkunftsstaat Saudi-Arabien aufzuzeigen.
Dem Verwaltungsgericht Wien ist nicht entgegenzutreten, wenn es für den Beschwerdeführer vom Fehlen der Voraussetzung der Selbsterhaltungsfähigkeit iSd §11 Abs2 Z4 iVm Abs5 NAG ausgeht. Daher prüft das Verwaltungsgericht Wien in weiterer Folge, ob trotz Vorliegens dieses Erteilungshindernisses (und gegebenenfalls des Erteilungshindernisses des §11 Abs2 Z2 NAG) dem Beschwerdeführer gemäß §11 Abs3 NAG ein Aufenthaltstitel zu erteilen ist, weil dies zur Aufrechterhaltung seines Privat- und Familienlebens iSd Art8 EMRK geboten ist.
Angesichts der oben wiedergegebenen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes in seinem Erkenntnis vom 28. April 2017, die in Bezug auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers durch ein im Akt erliegendes amtsärztliches Gutachten aus 2019 bestätigt werden, ist aber nicht nachvollziehbar, wie das Verwaltungsgericht Wien im Rahmen der nach §11 Abs3 NAG gebotenen Abwägung zu der Schlussfolgerung kommen kann, dass für den Beschwerdeführer in Saudi-Arabien die Möglichkeit medizinischer Versorgung bestünde. Eine Begründung dafür gibt das Verwaltungsgericht Wien nicht.
3.2. Wenn das Verwaltungsgericht Wien weiters für seine Entscheidung auf fehlende Integrationsbemühungen des Beschwerdeführers abstellt, weil er keine Initiative zum Erlernen der deutschen Sprache zeige und von sich aus keine Kontakte zu Selbsthilfegruppen oder sozialen Einrichtungen suche, ohne sich dabei mit der amtsärztlichen Feststellung auseinanderzusetzen, dass es dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich ist, sich Deutschkenntnisse auf B1-Niveau anzueignen und ohne darauf Bezug zu nehmen, dass es dem Beschwerdeführer auf Grund seines Gesundheitszustandes nur schwer möglich ist, die Wohnung zu verlassen, übersieht das Verwaltungsgericht Wien die durch Art7 Abs1 Satz 3 B-VG gebotene Bedeutung der Behinderung des Beschwerdeführers für die Auslegung des Art8 EMRK und damit des §11 Abs3 NAG (vgl schon VfSlg 20.282/2018). Schließlich geht das Verwaltungsgericht Wien – ausgehend von seiner allerdings nicht nachvollziehbar dargelegten Prämisse, der Beschwerdeführer könne von Familienangehörigen in Saudi-Arabien versorgt werden – in keiner Weise auf die Frage ein, inwieweit der Beschwerdeführer im Lichte des Art8 EMRK auf die Pflege und Betreuung seines Vaters und seines Bruders angewiesen ist (vgl VfSlg 20.063/2016).
4. Das Verwaltungsgericht Wien hat demzufolge §11 Abs3 NAG auf den Beschwerdeführer in einer Weise angewendet, die vor dem Hintergrund des Art7 Abs1 Satz 3 B-VG mit Art8 EMRK nicht zu vereinbaren ist.
IV. Ergebnis
1. Der Beschwerdeführer ist somit durch das angefochtene Erkenntnis in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art8 EMRK verletzt worden.
Das Erkenntnis ist daher aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen ist.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung getroffen werden.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 436,– sowie eine Eingabengebühr gemäß §17a VfGG in der Höhe von € 240,– enthalten. |
JFT_20201124_20E01097_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:E1097.2020 | E1097/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20201124_20E01097_00/JFT_20201124_20E01097_00.html | 1,606,176,000,000 | 1,200 | Leitsatz
Zurückweisung der Beschwerde einer anerkannten Umweltorganisation gegen die Erteilung einer naturschutzrechtlichen Genehmigung für die Erweiterung eines Kraftwerks nach dem Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 mangels Legitimation
Spruch
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Begründung
Begründung
I. Sachverhalt und Beschwerdevorbringen
1. Die Beschwerdeführerin ist laut Anerkennungsbescheid des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 14. April 2008 eine gemäß §19 Abs7 Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 (im Folgenden: UVP-G 2000) anerkannte Umweltorganisation.
2. Mit Eingaben vom 19. Juni 2012, 31. Oktober 2012, 28. Jänner 2013, 13. September 2013, 20. Juli 2014, 3. November 2014, 3. September 2015 und 22. Jänner 2019 beantragte die mitbeteiligte Partei bei der Tiroler Landesregierung die Erteilung der naturschutzrechtlichen Genehmigung für die Erweiterung des Kraftwerkes nach dem Tiroler Naturschutzgesetz 2005 (im Folgenden: TNSchG 2005).
3. Anhand der Grobprüfung des Vorhabens wurde festgestellt, dass ein Verträglichkeitsprüfungsverfahren gemäß §14 Abs4 TNSchG 2005 durchzuführen ist, und es wurde mit Bescheid vom 15. Mai 2019 die beantragte naturschutzrechtliche Bewilligung unter Setzung von Auflagen erteilt.
4. Die gegen diesen Bescheid von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde wurde nach Einholung von Stellungnahmen der Verfahrensparteien und eines Gutachtens sowie nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 21. Jänner 2020 mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21. Februar 2020 als unbegründet abgewiesen.
5. Dagegen richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der eine Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art7 B-VG und Art2 StGG, des Legalitätsprinzips gemäß Art18 B-VG und des Rechts auf Entscheidung innerhalb angemessener Frist und auf ein faires Verfahren gemäß Art6 EMRK behauptet sowie eine Rechtsverletzung wegen Anwendung einer verfassungswidrigen generellen Norm, nämlich des TNSchG 2005, idF LGBl 163/2019, das mangels Umsetzung der Flora-Fauna-Habitats-Richtlinie (FFH-Richtlinie; Richtlinie 92/43/EWG) verfassungswidrig sei, vorgebracht wird. Weiters wurde die Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt und die Vorlage konkreter Fragen an den EuGH zur Vorabentscheidung gemäß Art267 AEUV angeregt.
Die Beschwerdeführerin bringt zudem vor, dass sie Partei des Verfahrens sei und sich ihre Beschwerdelegitimation durch die Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm sowie wegen Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten ergebe.
II. Rechtslage
1. Die maßgebliche Bestimmung des TNschG 2005, LGBl 26/2005, idF LGBl 163/2019 lautet auszugsweise:
"§14
Sonderbestimmungen für Natura 2000-Gebiete
[…]
(4) Pläne oder Projekte (Vorhaben), die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des Natura 2000-Gebietes in Verbindung stehen oder hiefür nicht notwendig sind, die ein solches Gebiet jedoch einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Plänen oder Projekten erheblich beeinträchtigen können, bedürfen einer naturschutzrechtlichen Bewilligung (Verträglichkeitsprüfung), soweit im Abs13 erster Satz nichts anderes bestimmt ist. Die Behörde hat auf schriftlichen Antrag des Projektwerbers oder Planungsträgers binnen sechs Wochen mit Bescheid festzustellen, ob für ein Vorhaben eine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Diese Feststellung kann jedoch auch von Amts wegen erfolgen. Der Projektwerber oder Planungsträger hat der Behörde die zur Identifikation des Vorhabens und zur Beurteilung, ob dieses Auswirkungen im Sinn des ersten Satzes auf das Natura 2000-Gebiet haben kann, erforderlichen Unterlagen vorzulegen.
[…]"
2. Die maßgebliche Bestimmung des UVP-G 2000, BGBl 697/1993, idF BGBl I 80/2018 lautet auszugsweise:
"§19
Partei- und Beteiligtenstellung sowie Rechtsmittelbefugnis
(1) Parteistellung haben
1. Nachbarn/Nachbarinnen: Als Nachbarn/Nachbarinnen gelten Personen, die durch die Errichtung, den Betrieb oder den Bestand des Vorhabens gefährdet oder belästigt oder deren dingliche Rechte im In- oder Ausland gefährdet werden könnten, sowie die Inhaber/Inhaberinnen von Einrichtungen, in denen sich regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen; als Nachbarn/Nachbarinnen gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe des Vorhabens aufhalten und nicht dinglich berechtigt sind;
hinsichtlich Nachbarn/Nachbarinnen im Ausland gilt für Staaten, die nicht Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, der Grundsatz der Gegenseitigkeit;
2. die nach den anzuwendenden Verwaltungsvorschriften vorgesehenen Parteien, soweit ihnen nicht bereits nach Z1 Parteistellung zukommt;
3. der Umweltanwalt gemäß Abs3;
4. das wasserwirtschaftliche Planungsorgan zur Wahrnehmung der wasserwirtschaftlichen Interessen gemäß §§55, 55g und 104a WRG 1959;
5. Gemeinden gemäß Abs3;
6. Bürgerinitiativen gemäß Abs4, ausgenommen im vereinfachten Verfahren (Abs2);
7. Umweltorganisationen, die gemäß Abs7 anerkannt wurden und
8. der Standortanwalt gemäß Abs12.
(2) – (5) …
(6) Umweltorganisation ist ein Verein oder eine Stiftung,
1. der/die als vorrangigen Zweck gemäß Vereinsstatuten oder Stiftungserklärung den Schutz der Umwelt hat,
2. der/die gemeinnützige Ziele im Sinn der §§35 und 36 BAO, BGBl Nr 194/1961, verfolgt und
3. der/die vor Antragstellung gemäß Abs7 mindestens drei Jahre mit dem unter Z1 angeführten Zweck bestanden hat.
Der Verein muss aus mindestens hundert Mitgliedern bestehen. Ein Verband muss mindestens fünf Mitgliedsvereine umfassen, die die Kriterien des Abs6 Z1 bis 3 erfüllen und die gemeinsam die für fünf anerkannte Umweltorganisationen erforderliche Mitgliederzahl erreichen. Die entsprechende Anzahl ist der Behörde glaubhaft zu machen.
(7) (Verfassungsbestimmung) Der Bundesminister/die Bundesministerin für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister/der Bundesministerin für Wirtschaft und Arbeit auf Antrag mit Bescheid zu entscheiden, ob eine Umweltorganisation die Kriterien des Abs6 erfüllt und in welchen Bundesländern die Umweltorganisation zur Ausübung der Parteienrechte befugt ist.
(8) Dem Antrag gemäß Abs7 sind geeignete Unterlagen anzuschließen, aus denen hervorgeht, dass die Kriterien des Abs6 erfüllt werden und auf welches Bundesland/welche Bundesländer sich der Tätigkeitsbereich der Umweltorganisation erstreckt. Eine Ausübung der Parteienrechte ist in Verfahren betreffend Vorhaben möglich, die in diesem Bundesland/in diesen Bundesländern oder daran unmittelbar angrenzenden Bundesland/Bundesländern verwirklicht werden sollen. Der Bundesminister/die Bundesministerin für Nachhaltigkeit und Tourismus veröffentlicht auf der Homepage des Bundesministeriums für Nachhaltigkeit und Tourismus eine Liste jener Umweltorganisationen, die mit Bescheid gemäß Abs7 anerkannt wurden. In der Liste ist anzuführen, in welchen Bundesländern die Umweltorganisation zur Ausübung der Parteienrechte befugt ist.
(9) …
(10) Eine gemäß Abs7 anerkannte Umweltorganisation hat Parteistellung und ist berechtigt, die Einhaltung von Umweltschutzvorschriften im Verfahren geltend zu machen, soweit sie während der Auflagefrist gemäß §9 Abs1 schriftlich Einwendungen erhoben hat. Sie ist auch berechtigt, Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sowie Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.
(11) – (12) …"
III. Erwägungen
Prozessvoraussetzungen
Die Beschwerde ist unzulässig:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist die Beschwerdelegitimation nach Art144 Abs1 B-VG nur dann gegeben, wenn durch die behördliche Entscheidung ein subjektives Recht der beschwerdeführenden Partei verletzt worden sein kann (vgl VfSlg 11.764/1988, 15.398/1999, 15.733/2000, 17.840/2006, 17.920/2006, 18.442/2008, 19.151/2010, 19.289/2011; VfGH 20.2.2014, B182/2014).
Gemäß §14 Abs4 TNSchG 2005 bedürfen Pläne oder Projekte, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des Natura 2000-Gebietes in Verbindung stehen oder hiefür nicht notwendig sind, die ein solches Gebiet jedoch einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Plänen oder Projekten erheblich beeinträchtigen können, einer naturschutzrechtlichen Bewilligung (Verträglichkeitsprüfung). Die zuständige Behörde, im vorliegenden Fall die Tiroler Landesregierung gemäß §42 Abs2 lita TNSchG 2005, hat auf schriftlichen Antrag des Projektwerbers oder Planungsträgers oder von Amts wegen festzustellen, ob für ein Vorhaben eine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Parteistellung haben gemäß §19 Abs1 Z7 UVP-G 2000 Umweltorganisationen, die gemäß §19 Abs7 UVP-G 2000 anerkannt wurden. Gemäß §19 Abs10 UVP-G 2000 ist eine anerkannte Umweltorganisation berechtigt, die Einhaltung von Umweltschutzvorschriften im Verfahren geltend zu machen, soweit sie während der Auflagefrist gemäß §9 Abs1 UVP-G 2000 schriftliche Einwendungen erhoben hat. Sie ist auch berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.
Die Beschwerdeführerin ist eine gemäß §19 Abs7 UVP-G 2000 anerkannte Umweltorganisation. Sie ist daher gemäß §19 Abs10 UVP-G 2000 berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Eine Beschwerdelegitimation gemäß Art144 B-VG kommt ihr hingegen nicht zu (vgl VfSlg 19.477/2011).
IV. Ergebnis
1. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.
2. Dies konnte gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden. |
JFT_20201007_20E01234_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:E1234.2020 | E1234/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20201007_20E01234_00/JFT_20201007_20E01234_00.html | 1,602,028,800,000 | 1,579 | Leitsatz
Verletzung im Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander durch eine Rückkehrentscheidung betreffend einen Staatsangehörigen von Bangladesch; mangelhafte Auseinandersetzung mit dessen Beziehung zur Lebensgefährtin sowie seiner Bindung zum Herkunftsstaat
Spruch
I. 1. Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene Erkenntnis, soweit damit seine Beschwerde gegen die erlassene Rückkehrentscheidung, den Ausspruch, dass die Ausweisung nach Bangladesch zulässig ist und die vierzehntägige Frist zur Ausreise, abgewiesen wurde, im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz BGBl Nr 390/1973) verletzt worden.
Das Erkenntnis wird insoweit aufgehoben.
2. Im Ãœbrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.
Insoweit wird die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.
II. Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 2.856,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren
1. Der Beschwerdeführer reiste 2011 ins Bundesgebiet ein und stellte am 17. Februar 2011 einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 28. Februar 2011 wurde dieser Antrag abgewiesen und der Beschwerdeführer nach Bangladesch ausgewiesen. Dieser Bescheid wurde mit Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 6. Juli 2015 aufgehoben und die Sache an das (mittlerweile zuständige) Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) zurückverwiesen. Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass das Bundesasylamt den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt und sich nur unzureichend mit dem Fluchtvorbringen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hätte.
1.1. Mit einem als "Bescheid" bezeichneten Schriftstück des BFA vom 27. November 2018 wurde der Antrag auf internationalen Schutz vom 17. Februar 2011 abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12. Februar 2019 zurückgewiesen, weil das Schreiben des BFA vom 27. November 2018 nicht als Bescheid zu werten sei: Die im Verwaltungsakt befindliche Urschrift der angefochtenen Erledigung weise weder eine Unterschrift des genehmigenden Organwalters auf, noch wurde die mittels Textverarbeitung erstellte Urschrift sonst durch ein Verfahren zum Nachweis der Identität des Organwalters, etwa durch Amtssignatur, genehmigt.
1.2. Mit Bescheid des BFA vom 26. Februar 2019 wurde der Antrag auf internationalen Schutz vom 17. Februar 2011 abgewiesen, kein Aufenthaltstitel gemäß §57 AsylG erteilt, eine Rückkehrentscheidung erlassen, festgestellt, dass die Abschiebung zulässig ist und eine Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen gesetzt.
1.3. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 2. Dezember 2019 abgewiesen. Zur Abweisung der Beschwerde gegen die erlassene Rückkehrentscheidung führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die lange Aufenthaltsdauer seit Februar 2011 jedenfalls durch die bloß vorläufige Aufenthaltsberechtigung als Asylwerber relativiert werde: Der Beschwerdeführer habe der Behörde gefälschte Dokumente vorgelegt und unwahre Angaben gemacht. Dadurch habe er die lange Verfahrensdauer wesentlich mitverursacht.
1.3.1. Zur Lebensgefährtin des Beschwerdeführers führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass sie im Beschwerdeführer eine besondere Unterstützung in ihrer derzeitigen Lebenssituation als arbeitslose Alleinerziehende sehe und sie sich der "Brüchigkeit" der Beziehung bewusst sei, zumal sie den Status des asylrechtlichen Verfahrens des Beschwerdeführers kenne. Die Beziehung sei auch nicht derart intensiv, wie vom Beschwerdeführer und seiner Rechtsvertreterin behauptet, zumal der Beschwerdeführer seiner Lebensgefährtin nicht einmal seine Fluchtgründe geschildert habe. Sein Vorbringen anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht hätte außerdem aufgesetzt und stark übertrieben gewirkt. Wenngleich der Beschwerdeführer durchaus gute Deutschkenntnisse vorweise und selbsterhaltungsfähig sei, habe er in einer Gesamtschau kein besonderes Maß an persönlicher, sozialer und wirtschaftlicher Integration dargetan.
1.3.2. Das Bundesverwaltungsgericht führt außerdem aus, dass der Beschwerdeführer seit 2009 mit einer "Bengalin" verheiratet sei, aber keinen Kontakt zu ihr habe. Der Vater, ein Bruder und eine Schwester des Beschwerdeführers würden weiterhin in Bangladesch leben. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Beschwerdeführer weiterhin Kontakt zu seinem Vater habe, zumal er nicht nachvollziehbar darlegen habe können, weshalb er den Kontakt nach dem Tod seiner Mutter abgebrochen hätte. Der Beschwerdeführer habe den Großteil seines bisherigen Lebens in Bangladesch verbracht, sei dort aufgewachsen und habe eine Schulbildung absolviert. Insgesamt sei daher von deutlich stärkeren Bindungen zum Herkunftsstaat auszugehen. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt sohin zum Schluss, dass das öffentliche Interesse an einem geordneten Vollzug des Fremdenwesens gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib im Bundesgebiet überwiege.
2. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses, in eventu die Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof beantragt wird.
3. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Gerichts- und Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift aber Abstand genommen.
II. Erwägungen
Die – zulässige – Beschwerde ist begründet.
1. Nach der mit VfSlg 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s etwa VfSlg 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein – auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes – Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.
Diesem einem Fremden durch ArtI Abs1 leg cit gewährleisteten subjektiven Recht widerstreitet eine Entscheidung, wenn sie auf einem gegen diese Bestimmung verstoßenden Gesetz beruht (vgl zB VfSlg 16.214/2001), wenn das Verwaltungsgericht dem angewendeten einfachen Gesetz fälschlicherweise einen Inhalt unterstellt hat, der – hätte ihn das Gesetz – dieses als in Widerspruch zum Bundesverfassungsgesetz zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, stehend erscheinen ließe (s etwa VfSlg 14.393/1995, 16.314/2001) oder wenn es bei Erlassung der Entscheidung Willkür geübt hat (zB VfSlg 15.451/1999, 16.297/2001, 16.354/2001 sowie 18.614/2008).
Ein willkürliches Verhalten des Verwaltungsgerichtes, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg 15.451/1999, 15.743/2000, 16.354/2001, 16.383/2001).
2. Solche Fehler sind dem Bundesverwaltungsgericht unterlaufen:
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht führt zunächst aus, dass der Beschwerdeführer für seine Lebensgefährtin eine besondere Unterstützung in ihrer derzeitigen Lebenssituation als arbeitslose Alleinerziehende darstelle (vgl angefochtene Entscheidung S 59 f.). Im Widerspruch dazu geht das Bundesverwaltungsgericht aber in weiterer Folge davon aus, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebensgefährtin keine intensive Beziehung vorliege. Auch die übrigen vom Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angeführten Argumente erweisen sich als spekulativ: Es gibt zahlreiche Gründe, seine Fluchtgeschichte – auch einer nahestehenden Person – nicht zu erzählen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu weder den Beschwerdeführer noch seine Lebensgefährtin befragt. Soweit das Bundesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass "die Versicherung der behaupteten starken Bindung in dieser Lebensgemeinschaft aufgesetzt und stark übertrieben" gewirkt hätte, hat es verabsäumt, dies anhand konkreter Beispiele zu begründen.
2.2. Außerdem stützt das Bundesverwaltungsgericht seine Abwägung gemäß Art8 EMRK maßgeblich auf die deutlich stärkeren Bindungen des Beschwerdeführers zu seinem Herkunftsstaat, ohne diesbezügliche Tatsachen näher zu ermitteln, so zum Beispiel den Beschwerdeführer dazu ausreichend zu befragen. An anderer Stelle (im Rahmen der rechtlichen Beurteilung) führt das Bundesverwaltungsgericht dazu aus, dass nicht glaubhaft sei, dass der Beschwerdeführer seit dem Tod seiner Mutter keinen Kontakt mehr zu seinem Vater hätte, weil der Beschwerdeführer dies nicht habe erklären können. Diese Ausführung widerspricht der Aktenlage: Aus der Niederschrift der mündlichen Verhandlung ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nicht gefragt wurde, aus welchem Grund der Kontakt abgebrochen wurde. Aus Sicht des Beschwerdeführers bestand auch kein Anlass, dies von sich aus näher auszuführen. Das Bundesverwaltungsgericht hat es sohin verabsäumt, ausreichend zu ermitteln, ob der Beschwerdeführer weiterhin enge Bindungen zu seinem Herkunftsstaat aufweist (vgl VfGH 25.2.2020, E3494/2019).
2.3. Im Übrigen weist der Verfassungsgerichtshof darauf hin, dass im fortgesetzten Verfahren im Rahmen einer Gesamtbeurteilung abzuwägen sein wird, ob das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Beschwerdeführers gegenüber allfälligen öffentlichen Interessen an der Beendigung seines Aufenthalts überwiegt. Dabei wird insbesondere auch die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen sein (vgl dazu VfGH 25.2.2020, E4087/2019 mwN).
3. Hinsichtlich der Nichtzuerkennung des Status des Asylberechtigten und des Status des subsidiär Schutzberechtigten wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt: Der Verfassungsgerichtshof kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, wenn von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist (Art144 Abs2 B-VG). Ein solcher Fall liegt vor, wenn zur Beantwortung der maßgebenden Fragen spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht erforderlich sind. Die Beschwerde rügt die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten. Die gerügten Rechtsverletzungen wären im vorliegenden Fall aber nur die Folge einer – allenfalls grob – unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen insoweit nicht anzustellen.
Demgemäß wurde beschlossen, von einer Behandlung der Beschwerde, soweit sie sich gegen die Nichtzuerkennung des Status des Asylberechtigten und des Status des subsidiär Schutzberechtigten richtet, abzusehen und sie gemäß Art144 Abs3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten (§19 Abs3 Z1 iVm §31 letzter Satz VfGG; zum System der Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof durch den Verfassungsgerichtshof nach Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 vgl VfSlg 19.867/2014).
III. Ergebnis
1. Der Beschwerdeführer ist somit durch das angefochtene Erkenntnis, soweit damit seine Beschwerde gegen die erlassene Rückkehrentscheidung, den Ausspruch, dass die Ausweisung nach Bangladesch zulässig ist und die vierzehntätige Frist zur Ausreise, abgewiesen wurde, im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz BGBl 390/1973) verletzt worden.
Das Erkenntnis ist insoweit aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen ist.
2. Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und diese gemäß Art144 Abs3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 bzw §19 Abs3 Z1 iVm §31 letzter Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 436,– sowie eine Eingabengebühr gemäß §17a VfGG in der Höhe von € 240,– enthalten. |
JFT_20200922_20E01241_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:E1241.2020 | E1241/2020 ua | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200922_20E01241_00/JFT_20200922_20E01241_00.html | 1,600,732,800,000 | 1,645 | Leitsatz
Verletzung im Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander durch Nichtzuerkennung des Status subsidiär Schutzberechtigter betreffend eine Familie usbekischer Staatsangehöriger; keine Auseinandersetzung mit der die Kinder betreffenden Sicherheitslage
Spruch
Den Anträgen auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im Umfang der Befreiung von der Eingabengebühr wird stattgegeben.
II. Die Beschwerdeführer sind durch das angefochtene Erkenntnis, soweit damit ihre Beschwerden gegen die Nichtzuerkennung des Status von subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Usbekistan, gegen die Nichterteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, gegen die Erlassung von Rückkehrentscheidungen, gegen die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebungen nach Usbekistan und gegen die Festsetzung einer vierzehntägigen Frist zur freiwilligen Ausreise abgewiesen wird, in dem durch das Bundesverfassungsgesetz BGBl Nr 390/1973 verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt worden.
Das Erkenntnis wird insoweit aufgehoben.
III. Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.
IV. Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, den Beschwerdeführern zuhanden ihrer Rechtsvertreterin die mit € 3.008,40 bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren
1. Der Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin sind die Eltern des minderjährigen Drittbeschwerdeführers. Die Beschwerdeführer sind usbekische Staatsangehörige, gehören der Volksgruppe der Tadschiken an und sind muslimischen Glaubens. Der Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin reisten gemeinsam, jedoch ohne ihren ersten gemeinsamen Sohn, in das Bundesgebiet ein und stellten am 6. Mai 2015 Anträge auf internationalen Schutz. Zu ihren Fluchtgründen befragt gab der Erstbeschwerdeführer an, dass er als Unternehmer zwei bis drei Mal von unbekannten Männern zur Zahlung von Schutzgeld gezwungen worden sei. Nach der Geburt ihres zweiten gemeinsamen Sohnes im Inland stellten die Beschwerdeführer als gesetzliche Vertreter für ihn am 15. Jänner 2018 ebenfalls einen Antrag auf internationalen Schutz. Die Zweitbeschwerdeführerin und der Drittbeschwerdeführer brachten keine eigenen Fluchtgründe vor.
2. Mit Bescheiden des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28. Juli 2016, 29. Juli 2016 bzw 19. April 2018 wurden diese Anträge auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status von Asylberechtigten sowie hinsichtlich der Zuerkennung des Status von subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Usbekistan abgewiesen, Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurden nicht erteilt, Rückkehrentscheidungen erlassen und festgestellt, dass ihre Abschiebung nach Usbekistan zulässig sei. Ihnen wurde eine Frist von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung für die freiwillige Ausreise gewährt.
3. Die dagegen erhobenen Beschwerden wurden vom Bundesverwaltungsgericht – nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung – mit Erkenntnis vom 28. Februar 2020 als unbegründet abgewiesen.
3.1. Das Bundesverwaltungsgericht begründete die abweisende Entscheidung hinsichtlich der Nichtzuerkennung des Asylstatus in Bezug auf den Erstbeschwerdeführer damit, dass seinem Fluchtvorbringen auf Grund der vagen und widersprüchlichen Schilderung (insbesondere in Zusammenschau mit den Aussagen seines Schwagers in dessen Asylverfahren, beim Verfassungsgerichtshof zu den Zahlen E1244-1247/2020 protokolliert) keine Glaubwürdigkeit zukomme. Für die Zweitbeschwerdeführerin und den minderjährigen Drittbeschwerdeführer seien keine eigenen Fluchtgründe vorgebracht worden.
3.2. In Bezug auf die Nichtzuerkennung des Status von subsidiär Schutzberechtigten stellte das Bundesverwaltungsgericht zunächst unter Berücksichtigung der persönlichen Situation der Beschwerdeführer fest, dass keine außergewöhnlichen Umstände, die gegen die Abschiebung in die Republik Usbekistan sprechen würden, erkennbar seien. Für die Republik Usbekistan könne auch unter Berücksichtigung der Länderfeststellungen nicht festgestellt werden, dass in diesem Staat eine dermaßen schlechte wirtschaftliche Lage bzw eine allgemeine politische Situation herrschen würde, die für sich genommen bereits die Zulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat als unrechtmäßig erscheinen ließe.
3.3. Nach durchgeführter Interessenabwägung iSd Art8 EMRK kam das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse an der Beendigung des unrechtmäßigen Aufenthaltes der Beschwerdeführer, insbesondere weil die Beschwerdeführer im gleichen Maße von der aufenthaltsbeendenden Maßnahme betroffen seien und weil die Beschwerdeführer keine außergewöhnliche Integration aufweisen würden, das persönliche Interesse der Beschwerdeführer am Verbleib im Bundesgebiet überwiege. Überdies könne wegen des noch jungen, mit einer hohen Anpassungsfähigkeit verbundenen Alters des Drittbeschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass für den unmündigen minderjährigen Beschwerdeführer die Rückkehr in den Herkunftsstaat, wo seine Großeltern, sein Bruder sowie seine Tanten und Cousins leben würden, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht mit unzumutbaren Härten verbunden wäre.
4. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses beantragt wird.
5. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verwaltungs- und Gerichtsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift jedoch abgesehen.
II. Erwägungen
1. Die – zulässige – Beschwerde ist, soweit sie sich gegen die Nichtzuerkennung des Status von subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Usbekistan richtet, begründet.
2. Nach der mit VfSlg 13.836/1994 beginnenden, nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (s etwa VfSlg 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur; weiters VfSlg 16.080/2001 und 17.026/2003) enthält ArtI Abs1 des Bundesverfassungsgesetzes zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unter-scheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein – auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes – Gebot der Gleichbehandlung von Fremden untereinander; deren Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.
3. Diesem einem Fremden durch ArtI Abs1 leg cit gewährleisteten subjektiven Recht widerstreitet eine Entscheidung, wenn sie auf einem gegen diese Bestimmung verstoßenden Gesetz beruht (vgl zB VfSlg 16.214/2001), wenn das Verwaltungsgericht dem angewendeten einfachen Gesetz fälschlicherweise einen Inhalt unterstellt hat, der – hätte ihn das Gesetz – dieses als in Widerspruch zum Bundesverfassungsgesetz zur Durchführung des Internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBl 390/1973, stehend erscheinen ließe (s etwa VfSlg 14.393/1995, 16.314/2001) oder wenn es bei Erlassung der Entscheidung Willkür geübt hat (zB VfSlg 15.451/1999, 16.297/2001, 16.354/2001 sowie 18.614/2008).
4. Ein willkürliches Verhalten des Verwaltungsgerichtes, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg 15.451/1999, 15.743/2000, 16.354/2001, 16.383/2001).
5. Ein solcher Fehler ist dem Bundesverwaltungsgericht unterlaufen:
5.1. Bei der Behandlung der Anträge auf internationalen Schutz von Minderjährigen sind, unabhängig davon, ob sie unbegleitet sind oder gemeinsam mit ihren Eltern oder anderen Angehörigen leben, bei entsprechend schlechter allgemeiner Sicherheitslage zu deren Beurteilung einschlägige Herkunftsländerinformationen, in die auch die Erfahrungen der Kinder Eingang finden, jedenfalls erforderlich (vgl UNHCR, Richtlinien zum Internationalen Schutz: Asylanträge von Kindern im Zusammenhang mit Art1 (A) 2 und 1 (F) des Abkommens von 1951 bzw des Protokolls von 1967 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, 22.12.2009, Rz 74). Dementsprechend hat der Verfassungsgerichtshof wiederholt die Bedeutung der Länderfeststellungen im Hinblick auf Minderjährige als besonders vulnerable Antragsteller hervorgehoben (zB VfGH 9.6.2017, E484/2017 ua mwN). Dieses Verständnis steht im Einklang mit Art24 Abs2 GRC bzw ArtI zweiter Satz des Bundesverfassungsgesetzes über die Rechte von Kindern, BGBl I 4/2011, wonach bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher Stellen das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein muss (VfGH 2.10.2013, U2576/2012 mit Verweis auf EuGH 6.6.2013, Rs C-648/11, MA ua, Rz 56 und 57).
5.2. Im angefochtenen Erkenntnis fehlen sämtliche Feststellungen hinsichtlich der im Speziellen Kinder betreffenden Sicherheitslage. Das Bundesverwaltungsgericht hat sohin eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob dem minderjährigen Sohn der Beschwerdeführer, der in Österreich geboren wurde und bisher nur im Bundesgebiet aufgewachsen ist, im Falle einer Rückkehr eine Verletzung seiner gemäß Art2 und 3 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte droht, nahezu vollständig unterlassen (VfGH 27.2.2018, E3507/2017; 21.9.2017, E2130/2017 ua; 11.10.2017, E1734/2017 ua; 11.10.2017, E1803/2017 ua).
5.3. Wenngleich das Bundesverwaltungsgericht die Minderjährigkeit des Drittbeschwerdeführers im Rahmen seiner Abwägung nach Art8 EMRK berücksichtigt, lässt es diese bei der Prüfung nach Art2 und Art3 EMRK und den hiefür erforderlichen Feststellungen außer Acht. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes ist daher hinsichtlich der Nichtzuerkennung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Drittbeschwerdeführer begründungslos ergangen (vgl VfGH 23.9.2019, E1138/2019).
5.4. Soweit das angefochtene Erkenntnis die Nichtzuerkennung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten an den minderjährigen Drittbeschwerdeführer und – daran anknüpfend – die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung bzw der Abschiebung in den Herkunftsstaat Usbekistan unter Setzung einer Frist für die freiwillige Ausreise ausspricht, ist es somit mit Willkür belastet. Dieser Mangel schlägt gemäß §34 Abs4 AsylG 2005 auf die Entscheidung betreffend den Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin durch (VfSlg 19.855/2014; VfGH 24.11.2016, E1085/2016 ua) und belastet auch diese mit (objektiver) Willkür (etwa VfSlg 19.401/2011 mwN). Daher ist das Erkenntnis auch betreffend den Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin – im selben Umfang wie hinsichtlich des Drittbeschwerdeführers – aufzuheben (vgl VfGH 21.9.2017, E2130-2132/2017).
6. Im Übrigen (hinsichtlich der Nichtzuerkennung des Status von Asylberechtigten) wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt: Der Verfassungsgerichtshof kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, wenn von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist (Art144 Abs2 B-VG). Ein solcher Fall liegt vor, wenn zur Beantwortung der maßgebenden Fragen spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht erforderlich sind. Die Beschwerde rügt die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten. Die gerügten Rechtsverletzungen wären im vorliegenden Fall aber nur die Folge einer – allenfalls grob – unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen nicht anzustellen.
III. Ergebnis
1. Die Beschwerdeführer sind somit durch das angefochtene Erkenntnis, soweit damit ihre Beschwerden gegen die Nichtzuerkennung des Status von subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Usbekistan, die Nichterteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, die Erlassung von Rückkehrentscheidungen, die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebungen sowie die Festsetzung einer vierzehntägigen Frist für die freiwillige Ausreise abgewiesen werden, im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz BGBl 390/1973) verletzt worden.
Das Erkenntnis ist daher in diesem Umfang aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen ist.
2. Im Ãœbrigen wird von der Behandlung der Beschwerde abgesehen.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 bzw §19 Abs3 Z1 iVm §31 letzter Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. Da die Beschwerdeführer gemeinsam durch eine Rechtsanwältin vertreten sind, ist der einfache Pauschalsatz, erhöht um einen entsprechenden Streitgenossenzuschlag, zuzusprechen. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in Höhe von € 501,40 enthalten. Ein Ersatz der Eingabengebühr ist nicht zuzusprechen, weil die Beschwerdeführer Verfahrenshilfe im Umfang des §64 Abs1 Z1 lita ZPO genießen. |
JFT_20200928_20E01262_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:E1262.2020 | E1262/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200928_20E01262_00/JFT_20200928_20E01262_00.html | 1,601,251,200,000 | 4,344 | Leitsatz
Verletzung im Gleichheitsrecht durch Verlängerung des Zivildienstes um drei Monate zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie; keine Auseinandersetzung mit der Erforderlichkeit der weiteren Heranziehung des Beschwerdeführers als Zivildienstleistenden
Spruch
I. Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz verletzt worden.
Das Erkenntnis wird aufgehoben.
II. Der Bund (Bundesministerin für Landwirtschaft, Regionen und Tourismus) ist schuldig, dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 2.616,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren
1. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger und hat im Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis zum 31. März 2020 den ordentlichen Zivildienst beim Verein Menschenrechte Österreich, Geschäftsstelle Graz, absolviert. Mit Bescheid der Zivildienstserviceagentur vom 21. März 2020 "über die Zuweisung zum außerordentlichen Zivildienst" wurde die Zivildienstleistung des Beschwerdeführers gemäß §8a Abs6 des Bundesgesetzes über den Zivildienst (Zivildienstgesetz 1986 – ZDG), BGBl 679 (WV) idF BGBl I 106/2005, bis 30. Juni 2020 verlängert und dem Beschwerdeführer aufgetragen, seinen Dienst ab 1. April 2020 in den Geriatrischen Gesundheitszentren der Stadt Graz zu leisten. Der Beschwerdeführer habe folgende Dienstleistungen zu verrichten: Hilfsdienste bei der Betreuung und Pflege alter Menschen; in untergeordnetem Ausmaß: Küchen-, Haus- und Gartenarbeiten, Instandhaltungsarbeiten sowie administrative Tätigkeiten, Botendienste und Begleitdienste zu Kliniken und niedergelassenen Ärztinnen und Ärzten unter Verantwortung des anerkannten Rettungsdienstes und medizinischen Fachpersonals vor Ort. Gemäß §13 Abs2 VwGVG wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde ausgeschlossen.
Begründend führt die Zivildienstserviceagentur aus, die durch das COVID-19-Virus ausgelösten Folgen, insbesondere jene im Bereich der öffentlichen Gesundheitsversorgung und im Pflegebereich, hätten das Ausmaß eines außerordentlichen Notstandes erreicht. Zahlreiche Einrichtungen des Zivildienstes hätten die Zivildienstserviceagentur informiert, dass viele Beschäftigte, die in Krankenanstalten, im Rettungswesen, in der Sozial- und Behindertenhilfe sowie in der Altenbetreuung zur Betreuung von Klienten eingesetzt würden, auf Grund einer Erkrankung oder einer behördlichen Anordnung nicht mehr ihren Dienst versehen könnten. Deshalb sei ein Einsatz von Zivildienstleistenden besonders im Dienstleistungsbereich über die bescheidmäßig verfügte Dauer des ordentlichen Zivildienstes hinaus gemäß §8a Abs6 ZDG erforderlich.
Die Dauer von drei Monaten sei erforderlich, um den Auswirkungen der Pandemie entgegentreten zu können, den Einrichtungen die Erfüllung ihrer gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen zu ermöglichen, eine Planbarkeit des Einsatzes der Zivildienstleistenden vorsehen zu können und eine effiziente Verwaltung der Zivildienstangelegenheiten aufrechterhalten zu können.
2. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 15. April 2020 als unbegründet ab. Begründend führt das Bundesverwaltungsgericht aus, der Beschwerdeführer sei zum Wehrdienst für tauglich befunden, zivildienstpflichtig und mit dem angefochtenen Bescheid über die Zeit des ordentlichen Zivildienstes hinaus der Einrichtung Geriatrische Gesundheitszentren Graz zur Leistung eines außerordentlichen Zivildienstes zugewiesen worden. Er habe sein 50. Lebensjahr noch nicht vollendet und sei nicht von der Leistung des Zivildienstes befreit worden. Der Beschwerdeführer habe den ordentlichen Zivildienst am 1. Juli 2019 angetreten und während des laufenden Zivildienstes im Wintersemester 2019/20 mit dem Studium der Informatik an der TU Graz begonnen. Mit Wirkung vom 1. März 2020 sei er ein Dienstverhältnis als Studienassistent an der TU Graz eingegangen. Seit 1. August 2019 sei er im Ausmaß von sechs Wochenstunden als IT-Support-Mitarbeiter eines Unternehmens beschäftigt.
Auf Grund der aktuellen COVID-19-Pandemie stehe das gesamte österreichische Gesundheitssystem vor substantiellen Einschränkungen bzw Anforderungen. Diese beträfen auch die genannte Einrichtung. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der genannten Einrichtung diene der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Gesundheitsversorgung.
Beweiswürdigend führt das Bundesverwaltungsgericht weiter aus, dass sich die Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dem Verfahren vor der belangten Behörde und der Beschwerde ergäben. Die belangte Behörde habe den entscheidungsmaßgeblichen Sachverhalt im behördlichen Verfahren hinreichend ermittelt und diesen in der Bescheidbegründung nachvollziehbar festgestellt. Es gebe keinen Grund, an der Feststellung der belangten Behörde, wonach die Zuweisung erforderlich sei und keine Zuweisungshindernisse vorlägen, zu zweifeln. Soweit der Beschwerdeführer vorgebracht habe, an einer Erkrankung zu leiden und deswegen im Gesundheitswesen nicht eingesetzt werden zu können, sei festzuhalten, dass er die Tauglichkeit für den Zivildienst aufweise und bereits einen ordentlichen Zivildienst geleistet habe. Einer Verwendung des Beschwerdeführers im Rahmen der Altenpflege stehe nichts im Wege, zumal es sich bei Insassen von Altersheimen um eine unter dem Gesichtspunkt der COVID-19-Pandemie besonders vulnerable Gruppe handle. Soweit der Beschwerdeführer auf persönliche Gründe verweise, die der Verlängerung des Zivildienstes entgegenstünden, sei dem entgegen zu halten, dass diese Gründe in einem Befreiungsantrag nach §13 ZDG geltend zu machen seien. Ein Antrag auf Befreiung hindere nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Einberufung nicht; nach §26 Abs4 Wehrgesetz 2001 (WG 2001), BGBl I 146/2001 idF BGBl I 102/2019, werde erst mit Erlassung eines Bescheides, mit dem ein Aufschub oder eine Befreiung gewährt werde, eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum des Aufschubes oder der Befreiung unwirksam.
Da der Einsatz des tauglichen Beschwerdeführers als Zivildienstleistender auf Grund der aktuellen Situation zur pandemiebedingten Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung erforderlich sei, keine Zuweisungshindernisse vorlägen und der Beschwerdeführer nicht befreit worden sei, sei die Beschwerde abzuweisen gewesen. Ein Abspruch über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung habe entfallen können, weil unverzüglich über die Hauptsache entschieden worden sei.
3. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und auf Freiheit der Erwerbsausübung behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses, in eventu die Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, beantragt wird.
Begründend wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, zum Zeitpunkt des Bescheides der Zivildienstserviceagentur sei kein Notstand erreicht, sondern ein solcher höchstens zu befürchten gewesen. Wie sich mittlerweile herausgestellt habe, sei dieser Notstand zu keinem Zeitpunkt nur annährend eingetreten; die Kapazitätsgrenzen im intensivmedizinischen Bereich seien glücklicherweise bei weitem nicht erreicht worden. Der Gesundheitsbereich sei – aus nachvollziehbaren Gründen, nämlich der Pandemieeindämmung – auf einen Minimalbetrieb reduziert worden, Urlaube bei medizinischem Personal abgebaut und Mitarbeiter im Gesundheits- und Sanitätsbereich zum Teil sogar in Kurzarbeit geschickt worden. Überdies habe sich eine Vielzahl an freiwilligen außerordentlichen Zivildienern gemeldet, sodass die Zivildienstserviceagentur selbst mitgeteilt habe, dass Zivildiener, deren Dienst im April 2020 ende, nicht (außerordentlich) verlängert würden. Bereits unter Berücksichtigung dieser Tatsachen sei evident, dass die Zuweisung des Beschwerdeführers zum außerordentlichen Zivildienst (zu keinem Zeitpunkt) sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass nach §21 ZDG die Zivildienstpflichtigen im personell und zeitlich notwendigen Ausmaß zur Leistung des außerordentlichen Zivildienstes zu verpflichten seien. Selbst wenn man nunmehr davon ausgehen sollte, dass zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht absehbar gewesen sein sollte, dass der befürchtete Notstand im Gesundheits- und Pflegebereich nicht eintreten werde, sei dies spätestens im April 2020 auf Grund der Entwicklung der Krankheitszahlen – insbesondere in Bezug auf die Auslastung des intensivmedizinischen Bereichs – offenkundig gewesen, sodass eine Zuweisung zum außerordentlichen Zivildienst im Ausmaß von drei Monaten jedenfalls das zeitlich notwendige Ausmaß zur Leistung des außerordentlichen Zivildienstes im Sinne des §21 ZDG überschreite.
Die unterschiedlichen Konditionen hinsichtlich der Entlohnung des "verlängerten" und des "freiwilligen" Zivildienstes stellten eine Verletzung des Gleichheitssatzes gemäß Art7 B-VG dar und seien sohin verfassungswidrig.
Nach §8a Abs6 ZDG gelte ein verlängerter Zivildienst als außerordentlicher Zivildienst. Gemäß §34b Abs1 ZDG hätten Zivildienstpflichtige, die einen außerordentlichen Zivildienst gemäß §21 Abs1 leg cit leisteten, neben der Grundvergütung und dem Zuschlag zur Grundvergütung einen zusätzlichen Anspruch auf Pauschalentschädigung in Höhe von € 1.292,74 (brutto). Mit Bescheid vom 21. März 2020 habe die Zivildienstserviceagentur dem Beschwerdeführer zusätzlich zu den bisherigen finanziellen Ansprüchen (nämlich der Grundvergütung) lediglich einen monatlichen Zuschlag zur Grundvergütung in Höhe von € 189,90 gewährt. Diese hoheitlich festgesetzte Vergütung des außerordentlichen Zivildienstes, die dem Beschwerdeführer als "verlängertem" Zivildiener lediglich die Grundvergütung und den Zuschlag gemäß §25a Abs2 ZDG zuerkenne und die zusätzliche Pauschalentschädigung des §34b Abs1 leg cit dem "freiwilligen" Zivildiener vorbehalte, unterstelle dem ZDG einen gleichheitswidrigen Inhalt und verletze sohin den Gleichheitssatz. Für die aufgezeigte Ungleichbehandlung liege keinerlei sachliche Rechtfertigung vor, zumal sich die ausgeübten Tätigkeiten der "verlängerten" und der "freiwilligen" Zivildiener weder von der Art der Tätigkeit noch vom Umfang her unterschieden.
Der Beschwerdeführer sei ferner in seinem Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung verletzt, weil er das möglichst frühe Datum des Beginns seines Zivildienstes selbst gewählt habe, um möglichst bald mit dem Studium beginnen zu können und nach Ende seiner Dienstzeit bereits im Wintersemester 2019/20 an Lehrveranstaltungen teilzunehmen. Auf Grund seines außerordentlichen Einsatzes sowie seiner Fähigkeiten im Bereich der Informatik sei ihm eine befristete Stelle als Studienassistent an der TU Graz von 1. März bis 30. Juni 2020 angeboten worden. Nach erfolgreichem Abschluss der Tätigkeit sei ihm ein unbefristetes Dienstverhältnis in Aussicht gestellt worden. Durch die Zuweisung zum außerordentlichen Zivildienst habe der Beschwerdeführer keine Möglichkeit, dieser Tätigkeit nachzugehen, sodass sein weiterer universitärer bzw beruflicher Werdegang in unverhältnismäßiger Weise gefährdet bzw eingeschränkt werde. Auch der Studienabschluss des Beschwerdeführers werde sich erheblich verzögern, zumal er nicht nur das Sommersemester, sondern dadurch, dass manche Lehrveranstaltungen nur im Sommersemester angeboten würden, ein ganzes Studienjahr verliere. Auch die mit dem Dienstgeber vereinbarte Einarbeitung der während des ordentlichen Zivildienstes anfallenden Minusstunden im April 2020 sei ihm auf Grund seiner Zuweisung zum außerordentlichen Zivildienst nicht möglich. Es bestehe die Gefahr, dass eine Weiterbeschäftigung nicht möglich sei, da der Dienstgeber sich bis dahin mit einer Ersatzkraft verstärkt haben werde.
Der Bescheid der Zivildienstserviceagentur vom 21. März 2020 basiere auf einer denkunmöglichen Gesetzesanwendung, da §21 ZDG vorsehe, dass Zivildienstpflichtige bei Elementarereignissen, Unglücksfällen außergewöhnlichen Umfanges und außerordentlichen Notständen im personellen und zeitlich notwendigen Ausmaß zur Leistung des außerordentlichen Zivildienstes zu verpflichten seien. Eine Zuweisung zum außerordentlichen Zivildienst für den Zeitraum von drei Monaten sei jedoch zu keinem Zeitpunkt erforderlich gewesen, sodass das zeitlich notwendige Ausmaß der zitierten Bestimmung jedenfalls überschritten sei. Darüber hinaus bleibe festzuhalten, dass der seitens der Behörde angeführte außerordentliche Notstand im medizinischen Bereich erfreulicherweise nicht eingetreten, sondern lediglich befürchtet worden sei. Die bloße Befürchtung des Eintritts eines außerordentlichen Notstandes vermöge die Zuweisung zum außerordentlichen Zivildienst im Sinne der gesetzlichen Bestimmung aber nicht zu rechtfertigen.
4. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verwaltungs- und Gerichtsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift aber abgesehen.
5. Die Zivildienstserviceagentur hat eine Gegenschrift erstattet, in der den Beschwerdebehauptungen entgegengetreten wird. Ausgeführt wird im Wesentlichen, im Bescheid vom 21. März 2020 sei über finanzielle Ansprüche nicht abgesprochen worden, sondern einzig und allein über die Verlängerung des Zivildienstes im Sinne des §8a Abs6 ZDG. Sowohl die Grundvergütung als auch der Zuschlag zu dieser seien in §25a ZDG gesetzlich geregelt. Für eine bescheidmäßige Feststellung bleibe daher kein Platz.
Der Beschwerdeführer irre, wenn er vermeine, "die unterschiedlichen Konditionen hinsichtlich der Entlohnung des verlängerten und des freiwilligen Zivildienstes" stellten eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art7 B-VG dar. Das ZDG unterscheide drei Arten der Leistung des Zivildienstes, nämlich den ordentlichen Zivildienst, den außerordentlichen Zivildienst als Einsatz gemäß §21 Abs1 ZDG und den außerordentlichen Zivildienst als Einsatz gemäß §8a Abs6 leg cit (§6a leg cit). Diese Bestimmungen regelten jeweils unterschiedliche Sachverhalte. Der außerordentliche Zivildienst nach §8a Abs6 ZDG könne aber höchstens einmal, und zwar unmittelbar im Anschluss an den ordentlichen Zivildienst geleistet werden. Zum außerordentlichen Zivildienst gemäß §21 ZDG könne ein Zivildienstpflichtiger hingegen erst dann herangezogen werden, wenn zwischen dem Ende des Zuweisungszeitraums des ordentlichen Zivildienstes und dem Beginn des außerordentlichen Zivildienstes ein gewisser Zeitraum vergangen sei; zudem könne er mehrmals und auch innerhalb einer größeren Zeitspanne — nämlich bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres — zugewiesen werden. Die Bestimmungen hinsichtlich der verschiedenen Arten des Zivildienstes regelten somit unterschiedliche Sachverhalte, sodass auch die für den jeweiligen Dienst vorgesehenen finanziellen Vergütungen unterschiedlich seien. Die diesbezüglichen Bestimmungen des ZDG verstießen daher nicht gegen Art7 B-VG.
Folgte man der Argumentation des Beschwerdeführers hinsichtlich des behaupteten Eingriffs in das Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit, wären sowohl der Grundwehrdienst als auch der Zivildienst an sich verfassungswidrig. Die Pflicht, den Wehr- oder Zivildienst zu leisten, sei jedoch in Art9a B-VG verfassungsgesetzlich verankert. Diesem Pflichtdienst sei systemimmanent, dass der Verpflichtete im Zeitraum der Zuweisung keiner (bzw wenn, nur in einer stark eingeschränkten Form einer) Erwerbstätigkeit nachgehen könne.
6. Die Bundesministerin für Landwirtschaft, Regionen und Tourismus hat eine Äußerung erstattet, in der dem Beschwerdevorbringen wie folgt entgegengetreten wird:
6.1. Zum Vorliegen eines außerordentlichen Notstandes bringt die Bundesministerin vor, seit Beginn des Jahres 2020 habe sich die Infektionskrankheit COVID-19 von China aus sukzessive über alle Kontinente ausgebreitet. Am 11. März 2020 habe die Weltgesundheitsorganisation verlautbart, dass eine Pandemie vorliege. Diese habe inzwischen laut Johns Hopkins Universität mit Stand 6. Juli 2020 weltweit zu 11,45 Millionen Infizierten und 534.267 Todesfällen durch COVID-19 geführt.
Die Zuweisung des Beschwerdeführers sei mit 1. April 2020 erfolgt. Das Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz habe auf seiner Homepage mit Stand 3. April 2020, 9:30 Uhr, in Österreich 11.251 positiv getestete erkrankte Personen ausgewiesen, 1.074 erkrankte Personen, die in Spitälern versorgt und 245 Personen, die auf einer Intensivstation behandelt werden mussten. 168 Menschen hätten COVID-19 nicht überlebt. Die tägliche Rate des Anstieges der Infektionen habe geschwankt und sei bei etwa 15,7 % täglich gelegen. Auf Grund dieser Rate hätten über künftige Gesamtzahlen belastbare Prognosen erstellt werden können.
Dies habe zu zahlreichen Maßnahmen des Parlaments und auch der Regierung geführt. Beispielsweise habe die Bundesministerin für Landesverteidigung die Heranziehung von Wehrpflichtigen zum Einsatzpräsenzdienst verfügt (BGBl II 131/2020). Die durch das COVID-19-Virus ausgelösten Folgen, insbesondere jene im Bereich der öffentlichen Gesundheitsversorgung und im Pflegebereich, hätten das Ausmaß eines außerordentlichen Notstandes erreicht gehabt. Zahlreiche Einrichtungen des Zivildienstes hätten die Zivildienstserviceagentur informiert, dass viele Beschäftigte, die in Krankenanstalten, im Rettungswesen, in der Sozial- und Behindertenhilfe sowie in der Altenbetreuung zur Betreuung von Klienten eingesetzt waren, auf Grund einer Erkrankung oder einer behördlichen Anordnung nicht mehr ihren Dienst versehen könnten.
Um im Zuge dieser Situation, insbesondere auf Grund der zu diesem Zeitpunkt weiterhin steigenden Neuerkrankungen und der Prognosen für die Zukunft, Problemen im Bereich der Versorgung mit ausreichend befähigtem Sanitäts- und Pflegebetreuungspersonal begegnen zu können, habe es der Unterstützung von außerordentlichen Zivildienstleistenden in gesundheitsrelevanten Berufen bedurft.
Es sei auf Grund der bekannten internationalen Entwicklung des Pandemieverlaufs und obiger Ausführungen evident, dass der in §21 ZDG genannte Notstand eingetreten gewesen sei und die Zivildienstverwaltung nicht den Zusammenbruch des Gesundheitssystems abwarten habe können, bevor außerordentliche Zivildienstleistende eingesetzt würden. Die Dauer von drei Monaten sei erforderlich gewesen, um den Auswirkungen der Pandemie entgegentreten zu können, den Einrichtungen die Erfüllung ihrer gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen zu ermöglichen, eine Planbarkeit des Einsatzes der Zivildienstleistenden vorsehen zu können und eine effiziente Verwaltung der Zivildienstangelegenheiten aufrechterhalten zu können. Bei kürzerer Dauer wäre die Einarbeitungsphase zu lange im Verhältnis zur Gesamtdauer des außerordentlichen Zivildienstes gewesen. Insgesamt seien 4.500 Zivildienstpflichtige dem außerordentlichen Zivildienst mittels Bescheid zugewiesen worden, eine kürzere Einsatzdauer bedinge eine im Verhältnis entsprechend aufwändigere Verwaltungstätigkeit. Das Ausmaß der Zuweisung richte sich nach den jeweiligen sachlichen und personellen Erfordernissen. Auf Grund des Anlassfalles sei zu keinem Zeitpunkt klar gewesen, ob und wie viele ausländische Pflegekräfte an ihren Arbeitsplätzen in Österreich auf Grund der Grenzschließungen und Erkrankungen erscheinen würden. Für diesen Umstand sei vorzusorgen gewesen.
6.2. Die Zivildienstserviceagentur habe im vorliegenden Fall einen Zuweisungsbescheid erlassen, mit dem über finanzielle Ansprüche nicht abzusprechen gewesen und auch nicht abgesprochen worden sei. §§34 und 34b ZDG seien daher nicht Gegenstand des Zuweisungsbescheides gewesen.
6.3. Zur Freiheit der Erwerbsbetätigung führt die Ministerin aus, der Zivildienst sei auf Grund seiner Erwähnung in Art9a Abs4 B-VG Teil der umfassenden Landesverteidigung und wie der Wehrdienst ein Rechtsverhältnis sui generis, das eine "umfassende Verpflichtung zum Dienst am Staat" begründe, sodass nur eingeschränkt Raum für das gleichzeitige Eingehen eines Arbeitsverhältnisses verbleibe. Wehr- und Zivildienst sei eine Bürgerpflicht männlicher, österreichischer Staatsbürger; der Gesetzgeber knüpfe andere Rechtsfolgen an die Leistung des Wehr- und Zivildienstes als an Arbeitsverhältnisse. Zivildienst sei nach Art4 Abs3 litb EMRK nicht als Zwangs- oder Pflichtarbeit zu qualifizieren und stehe als übliche Bürgerpflicht auch nicht im Widerspruch zu Art2 Abs2 litb des Übereinkommens über Zwangs- oder Pflichtarbeit (BGBl 86/1961).
II. Rechtslage
1. Die im vorliegenden Fall maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
2. §§6a, 8a, 21, 25a und 34b ZDG, BGBl 679/1986 (WV) idF BGBl I 16/2020, lauten (die mit dem 2. COVID-Gesetz BGBl I 16/2020 angefügten und mit 22. März 2020 in Kraft getretenen Passagen sind hervorgehoben):
"Zivildienst
§6a. (1) Der Zivildienst gliedert sich in den ordentlichen und den außerordentlichen Zivildienst.
(2) Der ordentliche Zivildienst ist
1. als Einsatz gemäß §8 Abs1 und
2. in den in Abs3 angeführten Fällen als Einsatz gemäß §8a Abs1
zu leisten.
(3) Der außerordentliche Zivildienst ist als Einsatz bei Elementarereignissen, Unglücksfällen außergewöhnlichen Umfanges und außerordentlichen Notständen, und zwar
1. als Einsatz gemäß §21 Abs1 und
2. als Einsatz gemäß §8a Abs6 zu leisten.
§8a. (1) Die Zivildienstserviceagentur kann den Rechtsträger der Einrichtung (§4 Abs1) anweisen, seiner Einrichtung zugewiesene Zivildienstleistende (§8 Abs1) zur Erbringung von Dienstleistungen nach §21 Abs1
1. in der Einrichtung selbst heranzuziehen oder
2. an eine von der Zivildienstserviceagentur bestimmte andere Einrichtung abzustellen.
§21 Abs1 ist sinngemäß anzuwenden. Die nach den Z1 und 2 geleisteten Dienste gelten als ordentlicher Zivildienst gemäß §7.
(2) Bei Verfügungen nach Abs1 ist nach Maßgabe der den Einsatz bedingenden Voraussetzungen auf die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes der Einrichtung Bedacht zu nehmen.
(3) In den Fällen des Abs1 hat der Rechtsträger der Einrichtung die Zivildienstleistenden entsprechend anzuweisen. Abweichend von §22 Abs1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz kann einer Beschwerde gegen eine solche Anweisung jedoch aufgrund zwingenden öffentlichen Interesses eine aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt werden.
(4) Der Zivildienstleistende ist verpflichtet, einer Anordnung nach Abs3 unverzüglich Folge zu leisten.
(5) In den Fällen, in denen der Zivildienstleistende nicht bei der bisherigen Einrichtung Dienst verrichtet, gilt er als der Einrichtung zugewiesen, zu der er nach Abs1 Z2 abgestellt worden ist.
(6) Sofern ein Einsatz nach Abs1 über die bescheidmäßig verfügte Dauer des ordentlichen Zivildienstes (§8 Abs1) hinaus erforderlich wird, ist der weitere Einsatz von der Zivildienstserviceagentur bescheidmäßig zu verfügen und gilt als außerordentlicher Zivildienst gemäß §21 Abs1.
(7) Der Landeshauptmann und die Bezirksverwaltungsbehörden haben bei der Vollziehung der Abs1 und 6 mitzuwirken.
Außerordentlicher Zivildienst
§21. (1) Die Zivildienstserviceagentur hat Zivildienstpflichtige bei Elementarereignissen, Unglücksfällen außergewöhnlichen Umfanges und außerordentlichen Notständen (insbesondere in Zeiten, in denen Wehrpflichtige zur Leistung des Einsatzpräsenzdienstes einberufen werden) im personell und zeitlich notwendigen Ausmaß zur Leistung des außerordentlichen Zivildienstes zu verpflichten. Die Zivildienstpflichtigen sind anerkannten Einrichtungen (§4 Abs1) zuzuweisen, die in besonderem Maße geeignet sind, die Erfüllung des Zweckes dieses außerordentlichen Zivildienstes zu gewährleisten. Hinsichtlich der Zuweisung von Zivildienstleistenden an Rechtsträger sowie die Anweisung Zivildienstleistender durch Rechtsträger gilt §8a sinngemäß.
(2) Die §§8 (ausgenommen Abs2), 9, 11 (ausgenommen Abs1, soweit dieser die Angabe des Zeitpunktes, in dem der Zivildienst endet, und den Ausspruch der Verpflichtung nach Abs1 letzter Satz betrifft), 12, 13, 13a, 15, 17, 18, 19, 19a und 20 sind anzuwenden.
(3) Die Pflicht, außerordentlichen Zivildienst zu leisten, erlischt mit der Vollendung des 50. Lebensjahres.
(4) Sofern der Umfang der für die Verpflichtung gemäß Abs1 maßgeblichen Umstände den Einsatz so vieler Zivildienstpflichtiger erfordert, dass die Kapazität der zur Verfügung stehenden Einrichtungen für ihre Aufnahme nicht ausreicht, kann die Zivildienstserviceagentur die Zuweisung zur Leistung des außerordentlichen Zivildienstes zum Bundesministerium für Inneres vornehmen.
(5) Die Bundesministerin für Landwirtschaft, Regionen und Tourismus kann durch Verordnung für die Dauer des außerordentlichen Zivildienstes zur Sicherung der Aufrechterhaltung der kritischen Infrastruktur und der Daseinsvorsorge weitere Dienstleistungsgebiete bestimmen, in denen die Mitwirkung von Zivildienstleistenden vorgesehen werden kann.
(6) Entgegen §4 Abs2 Z3 können auch sonstige juristische Personen, die auf Gewinn berechnet sind und ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben, anerkannt werden. Diese Anerkennung ist jedenfalls mit der Dauer des außerordentlichen Zivildienstes befristet. Solchermaßen anerkannte Rechtsträger haben dem Bund vollen Kostenersatz für den Einsatz der Zivildienstleistenden zu erstatten. Ein solcher Anerkennungsbescheid gilt als Bescheid im Sinne des §57 Abs1 AVG.
(7) Bescheide gemäß §18 gelten für die Dauer des außerordentlichen Zivildienstes als Bescheide im Sinne des §57 Abs1 AVG (unaufschiebbare Maßnahmen).
(8) Die Dienstzeit-Verordnung für Zivildienstleistende-DZ-V, BGBl Nr 678/1988, gilt auch für den außerordentlichen Zivildienst.
§25a. (1) Dem Zivildienstleistenden gebührt eine Pauschalvergütung (Grundvergütung und Zuschlag).
(2) Die Höhe der monatlichen Pauschalvergütung (Grundvergütung und Zuschlag) bestimmt sich nach dem Gehalt einschließlich allfälliger Teuerungszulagen eines Beamten der Dienstklasse V, Gehaltsstufe 2, des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl Nr 54, und beträgt
1. für die Grundvergütung bei ordentlichem oder außerordentlichem Zivildienst 12,87 vH und
2. für den Zuschlag zur Grundvergütung bei Einsätzen nach §8a Abs6 und §21 7,05 vH dieses Gehaltsansatzes.
(3) Erstreckt sich der Anspruch nach Abs2 nur auf Bruchteile eines Monats, so steht er dem Zivildienstleistenden für jeden Kalendertag mit je einem Dreißigstel dieser Bruchteile zu. Das gilt jedoch nicht, wenn der Zivildienst bis längstens zum 5. des Monats angetreten wird, für die zwischen dem ersten und dem fünften liegenden Tage. In diesem Fall gebührt der Anspruch auch für diese Tage.
§34b. (1) Der Zivildienstpflichtige, der einen außerordentlichen Zivildienst gemäß §21 Abs1 leistet, hat für die Dauer eines solchen Dienstes Anspruch auf Entschädigung oder Fortzahlung der Dienstbezüge, wie er einem Wehrpflichtigen zusteht, der gemäß §2 Abs1 lita WG 2001 einen Einsatzpräsenzdienst leistet.
(2) Auf die Entschädigung und die Fortzahlung der Dienstbezüge sind die Bestimmung des 6. Hauptstückes des HGG 2001 sowie dessen §§50, 51 Abs1, 54 Abs1 bis 5 und 55 anzuwenden. Dabei tritt an die Stelle der in §44 Abs2 Z1 HGG 2001 genannten militärischen Dienststelle die Zivildienstserviceagentur."
3. Gemäß §76a ZDG treten die eingefügten Bestimmungen (§8a Abs3 zur Gänze) mit Ablauf des 31. Dezember 2020 außer Kraft.
III. Erwägungen
1. Die – zulässige – Beschwerde ist begründet.
2. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002) nur vorliegen, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn das Verwaltungsgericht der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn es bei Erlassung der Entscheidung Willkür geübt hat.
Angesichts der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsvorschriften und des Umstandes, dass kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass das Verwaltungsgericht diesen Vorschriften fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt hat, könnte der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nur verletzt worden sein, wenn das Verwaltungsgericht Willkür geübt hätte.
Ein willkürliches Verhalten des Verwaltungsgerichtes, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg 8808/1980 mwN, 14.848/1997, 15.241/1998 mwN, 16.287/2001, 16.640/2002).
3. Ein solcher Fehler ist dem Bundesverwaltungsgericht unterlaufen:
3.1. Nach §6a Abs3 ZDG ist der außerordentliche Zivildienst als Einsatz bei Elementarereignissen, Unglücksfällen außergewöhnlichen Umfanges und außerordentlichen Notständen 1. als Einsatz gemäß §21 Abs1 leg cit und 2. als Einsatz gemäß §8a Abs6 leg cit zu leisten. Nach §8a Abs6 ZDG ist der weitere Einsatz von der Zivildienstserviceagentur bescheidmäßig zu verfügen, sofern ein Einsatz nach Abs1 leg cit über die bescheidmäßig verfügte Dauer des ordentlichen Zivildienstes im Sinne des §8 Abs1 leg cit hinaus erforderlich wird; dieser Einsatz gilt als außerordentlicher Zivildienst gemäß §21 Abs1 ZDG. Nach §21 Abs1 ZDG hat die Zivildienstserviceagentur Zivildienstpflichtige bei Elementarereignissen, Unglücksfällen außergewöhnlichen Umfanges und außerordentlichen Notständen (insbesondere in Zeiten, in denen Wehrpflichtige zur Leistung des Einsatzpräsenzdienstes einberufen werden) im personell und zeitlich notwendigen Ausmaß zur Leistung des außerordentlichen Zivildienstes zu verpflichten.
3.2. Das Bundesverwaltungsgericht führt in seinen Feststellungen aus, dass "[a]uf Grund der aktuellen COVID-19-Pandemie […] das gesamte österreichische Gesundheitssystem vor substanziellen Einschränkungen bzw Anforderungen" stehe. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der genannten Einrichtung diene der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Gesundheitsversorgung. Im Rahmen der Beweiswürdigung wird festgehalten, dass sich die "Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt […] aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dem Verfahren vor der belangten Behörde und der Beschwerde [ergeben]. Die belangte Behörde ermittelte den entscheidungsrelevanten Sachverhalt im behördlichen Verfahren hinreichend und stellte in der beschwerdegegenständlichen Bescheidbegründung diesen nachvollziehbar fest. Es gibt keinen Grund, an der Feststellung der belangten Behörde, wonach die Zuweisung erforderlich ist und keine Zuweisungshindernisse vorliegen, zu zweifeln." Da der Einsatz des tauglichen Beschwerdeführers als Zivildienstleistender auf Grund der aktuellen Situation zur pandemiebedingten Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung erforderlich sei, keine Zuweisungshindernisse vorlägen und der Beschwerdeführer nicht von der Leistung des Zivildienstes befreit worden sei, sei die Beschwerde abzuweisen.
3.3. Das Bundesverwaltungsgericht begründet in seiner Entscheidung an keiner Stelle, auf Grund welcher Erkenntnisse oder Ermittlungsergebnisse die Heranziehung von Zivildienstleistenden zum außerordentlichen Zivildienst für "erforderlich" im Sinne des §8a Abs6 ZDG gehalten wird. Im Bescheid der Zivildienstserviceagentur wird ausgeführt, die durch das COVID-19-Virus ausgelösten Folgen, insbesondere jene im Bereich der öffentlichen Gesundheitsversorgung und im Pflegebereich, hätten das Ausmaß eines außerordentlichen Notstandes erreicht. Zahlreiche Einrichtungen des Zivildienstes hätten die Zivildienstserviceagentur informiert, dass viele Beschäftigte, die in Krankenanstalten, im Rettungswesen, in der Sozial- und Behindertenhilfe sowie in der Altenbetreuung zur Betreuung von Klienten eingesetzt gewesen seien, auf Grund einer Erkrankung oder einer behördlichen Anordnung nicht mehr ihren Dienst versehen könnten. Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht der Sache nach auch das Fehlen des Vorliegens der "Erforderlichkeit" der Verlängerung gerade seines Zivildienstes im Sinne des §8a Abs6 ZDG geltend gemacht, indem er darauf hingewiesen hat, dass die Zivildienstserviceagentur neben der Verlängerung des Zivildienstes auch "auf freiwilliger Basis ehemalige Zivildiener rekrutiert" habe. Mit Stand 17. März 2020 hätten sich bereits 2500 Freiwillige zum außerordentlichen Zivildienst gemeldet, des Weiteren seien auch ordentliche Zivildiener aus anderen Bereichen versetzt worden und man habe Zivildienstpflichtige, deren ordentlicher Zivildienst erst mit Juli begonnen hätte, auf Mai vorgezogen, wodurch man weitere Hilfskräfte mobilisieren hätte können.
3.4. Das Bundesverwaltungsgericht wäre vor diesem Hintergrund gehalten gewesen, Ermittlungen zu den Grundlagen seiner Entscheidung durchzuführen und auf Grund der Ermittlungsergebnisse seine Entscheidung nachvollziehbar zu begründen. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich nicht mit dem maßgeblichen Sachverhalt auseinandergesetzt. Insbesondere fehlen Ausführungen zu den Fragen, auf Grund welcher Tatsachen der (weitere) Einsatz des Beschwerdeführers im Sinne des §8a Abs6 ZDG als erforderlich erachtet wird bzw auf Grund welcher sachlichen Kriterien gerade der Beschwerdeführer für eine Verlängerung ausgewählt wurde. Weder in den Verwaltungs- noch in den Gerichtsakten finden sich Hinweise, dass zu der Frage, ob ein solcher Einsatz erforderlich wäre, Ermittlungen getätigt oder Einsicht in schriftliche Unterlagen genommen worden wären.
4. Indem das Bundesverwaltungsgericht jegliche Ermittlungstätigkeit in einem entscheidungsrelevanten Punkt unterlassen hat, hat es das Erkenntnis mit Willkür belastet.
5. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen. §34b ZDG ist im vorliegenden Verfahren, dessen Sache die Zuweisung des Beschwerdeführers zum außerordentlichen Zivildienst nach §8a Abs6 ZDG ist, nicht anzuwenden (zur Präjudizialität von Rechtsvorschriften vgl zB VfSlg 11.401/1987, 11.979/1989, 14.078/1995, 15.634/1999 und 15.673/1999).
IV. Ergebnis
1. Der Beschwerdeführer ist somit durch die angefochtene Entscheidung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz verletzt worden.
2. Das Erkenntnis ist daher aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen ist.
3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in Höhe von € 436,– enthalten. |
JFT_20200921_20E01291_00 | ECLI:AT:VFGH:2020:E1291.2020 | E1291/2020 | Vfgh | Verfassungsgerichtshof (VfGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vfgh/JFT_20200921_20E01291_00/JFT_20200921_20E01291_00.html | 1,600,646,400,000 | 518 | Leitsatz
Zurückweisung einer Beschwerde eines Stadtrates gegen ein Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts betreffend die Vorschreibung der jährlich zu entrichtenden Kanalbenützungsgebühr mangels Legitimation; keine Verletzung eines subjektiven Rechts
Spruch
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Begründung
Begründung
1. Mit seiner auf Art144 B-VG gestützten Beschwerde wendet sich der Stadtrat der Stadtgemeinde Purkersdorf gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 16. März 2020, mit dem der Beschwerde des Beschwerdeführers vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich stattgegeben wurde und die Vorschreibung der jährlich zu entrichtenden Kanalbenützungsgebühr verringert wurde.
2. Der beschwerdeführende Gemeinderat behauptet, durch das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, auf Unversehrtheit des Eigentums sowie durch Anwendung rechtswidriger genereller Normen verletzt zu sein. Beantragt werden die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses und für den Fall der Ablehnung oder Abweisung der Beschwerde die Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof.
3. Die Beschwerde ist unzulässig.
3.1. Zur Rechtslage vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 BGBl I 51/2012 hat der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Standpunkt eingenommen, dass die Beschwerdelegitimation nach Art144 Abs1 B-VG nur dann gegeben ist, wenn durch den bekämpften Bescheid irgendein subjektives Recht der beschwerdeführenden Partei verletzt worden sein kann, dh, wenn die bescheidmäßigen Anordnungen oder Feststellungen die subjektive Rechtssphäre des Beschwerdeführers berühren, der Bescheid demgemäß subjektive Rechte begründet (verändert) oder feststellt (vgl VfSlg 11.764/1988, 15.398/1999, 15.733/2000, 17.840/2006, 17.920/2006, 18.442/2008, 19.151/2010, 19.289/2011). Wie der Verfassungsgerichtshof ebenfalls schon ausgesprochen hat (VfSlg 5358/1966, 8746/1980, 14.575/1996, 15.733/2000; VfGH 12.6.2015, E385/2015; 10.6.2016, E427/2016 ua), hat die Existenz subjektiv-öffentlicher Rechte zwingend die Parteistellung im Verwaltungsverfahren zur Folge, oder – anders ausgedrückt – es kann die für die Beschwerdeberechtigung maßgebende Möglichkeit, durch den Bescheid in der Rechtssphäre verletzt zu werden, nur bei Personen vorliegen, denen in der im konkreten Verwaltungsverfahren behandelten Sache die Stellung einer Partei zugekommen ist. Für die Beschwerdelegitimation gemäß Art144 Abs1 B-VG in der mit 1. Jänner 2014 in Kraft getretenen Fassung gelten sinngemäß dieselben Voraussetzungen (vgl VfGH 20.2.2014, B182/2014; 12.6.2015, E385/2015; 10.6.2016, E427/2016 ua; 12.6.2015, E402/2015; 24.2.2017, E65/2017).
3.2. Ein solcher Eingriff in die Rechtssphäre des Beschwerdeführers als Voraussetzung seiner Berechtigung zur Beschwerdeführung gemäß Art144 B-VG wurde vom Verfassungsgerichtshof für (insbesondere staatliche) Organe eines Rechtsträgers grundsätzlich verneint (vgl VfSlg 13.429/1993, 13.722/1994, 15.079/1998, 17.220/2004, 17.838/2006, 18.761/2009, 18.914/2009, 19.092/2010; VfGH 11.6.2012, B264/12; 12.6.2015, E402/2015; 27.6.2017, E1823/2017). Für ein Organ eines Rechtsträgers kann die Legitimation zur Beschwerdeführung vor dem Verfassungsgerichtshof gegen eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichtes mangels Möglichkeit der Verletzung eines subjektiven Rechtes nämlich nicht aus Art144 B-VG hergeleitet werden (vgl etwa VfSlg 18.914/2009; VfGH 11.6.2012, B264/12).
3.3. Es besteht aber auch keine sonstige verfassungsgesetzliche Bestimmung, die dem Organ eines Rechtsträgers unmittelbar die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof einräumt oder dem einfachen (Materien-)Gesetzgeber hiezu die Ermächtigung erteilt. Folglich ist auch die belangte Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zur Erhebung einer auf Art144 B-VG gestützten Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht legitimiert (vgl zB VfSlg 18.914/2009; VfGH 11.6.2012, B264/12). Eine zu Art133 Abs6 Z2 B-VG vergleichbare Bestimmung, die der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht eine Legitimation zur Erhebung einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof einräumt, besteht für das verfassungsgerichtliche Verfahren nicht.
4. Die Beschwerde ist daher mangels Legitimation zurückzuweisen.
5. Dies konnte gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden. |
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