docNumber stringlengths 24 44 | ecli stringlengths 25 45 | caseNumber stringlengths 7 129 | applicationType stringclasses 3 values | court stringclasses 13 values | htmlUrl stringlengths 95 137 | decisionDate int64 1,196B 1,609B | wordCount int64 67 19.9k | fullText stringlengths 614 165k |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
JWT_2018070373_20201117L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070373.L00 | Ra 2018/07/0373 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070373_20201117L00/JWT_2018070373_20201117L00.html | 1,605,571,200,000 | 3,348 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 1. Die mitbeteiligte Partei beabsichtigt auf einem näher genannten Grundstück der KG W. die Errichtung einer Wohnhausanlage mit Tiefgarage. Von diesem Vorhaben ist der Grundwasserkörper Nr. ******, Südliches W Becken, sowie ein Drainagegraben mit Einmündung in das Fließgewässer „Warme F“ betroffen. Für die Baumaßnahmen ist eine Bauwasserhaltung erforderlich. Nach ihrer mechanischen Reinigung sollen die Baugrubenwässer in die Warme F eingeleitet werden.
2 An das Baugrundstück grenzen ein Grundstück im Eigentum der erst- und zweitrevisionswerbenden Parteien sowie vier Grundstücke im Eigentum der dritt- und viertrevisionswerbenden Parteien.
3 Unter Spruchpunkt I. des Bescheides der belangten Behörde vom 21. September 2017 wurden Einwendungen der revisionswerbenden Parteien zum Bewilligungsgegenstand Spruchteil II.1.a. (Bauwasserhaltung) als unbegründet abgewiesen und zu Spruchteil II.1.b. (Einleitung der Baugrubenwässer in die Warme F) und Spruchteil II.2. (Maßnahmen zur Kompensation eines Grundwasser-Stau-/Sunkeffektes eines Kellerbauwerkes) mangels Parteistellung zurückgewiesen. Ferner wurden unter diesem Spruchteil diverse Anträge der revisionswerbenden Parteien teilweise abgewiesen und teilweise zurückgewiesen.
4 Unter Spruchteil II. des genannten Bescheides wurde der mitbeteiligten Partei gemäß §§ 10, 32 und 40 WRG 1959 die wasserrechtliche Bewilligung unter Vorschreibung von Auflagen für Folgendes erteilt (gekürzte Darstellung):
1.a) Eine Entwässerungsanlage mit Grundwasserabsenkung im Rahmen einer Bauwasserhaltung in drei Abschnitten auf dem Baugrundstück, mit Spundwänden, sechs Brunnen in Abschnitt 1 und je fünf Brunnen in den Abschnitten 2 und 3, Absetzcontainern und Schlauchleitungen zur Ableitung, wobei von der maximalen Wasserhaltung 70 l/s ausgegangen wird,
b) eine Einwirkung durch Einleitung der Baugrubenwässer aus der Wasserhaltung mit maximal 70 l/s über Schlauchleitungen rechtsufrig in die Warme F bei Einhaltung eines Grenzwertes von 0,3 ml absetzbare Stoffe.
2.) Die Maßnahme zur Kompensation eines Grundwasser-Stau-/Sunkeffekts, hervorgerufen durch ein auf dem Baugrundstück geplantes Kellerbauwerk, in Form von
a) Errichtung und Betrieb des Rohrrigolenkörpers West mit drei Drainrohren DN 200 und näher genanntem/r Querschnitt und Länge für die Absenkung des Grundwasserspiegels im westlichen Anstaubereich,
b) Errichtung und Betrieb eines Überlaufes DN 100 aus dem Rohrrigolenkörper West rechtsufrig in den Drainagegraben mit Drainagierung des Grundwassers im Bereich des Baugrundstückes,
c) Errichtung und Betrieb des Rohrrigolenkörpers Süd mit drei Drainrohren DN 200 und näher genanntem/r Querschnitt und Länge für die Absenkung des Grundwasserspiegels im südlichen Anstaubereich,
d) Errichtung und Betrieb eines Überlaufes DN 100 aus dem Rohrrigolenkörper Süd rechtsufrig in den Drainagegraben mit Drainagierung des Grundwassers im Bereich des Baugrundstückes.
5 Die von den revisionswerbenden Parteien gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerden wurden - nach Einholung eines Gutachtens eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 8. März 2018 und eines Gutachtens eines geohydrologischen Amtssachverständigen vom 28. März 2018 - mit dem nun angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich (LVwG) als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Bauvollendungsfrist neu festgelegt. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für nicht zulässig erklärt.
6 Nach den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis des LVwG sei aufgrund der Lage des Tiefgaragengeschosses von einer rechnerischen Auswirkung von weniger als 2 cm Anstau des Grundwassers auszugehen. Als Kompensationsmaßnahme seien zwei Rohrrigolenkörper vorgesehen, mit denen anströmendes Grundwasser um das Tiefgaragengeschoss herumgeleitet werden solle. Die Ableitung solle in den Rigolenkörpern West und Süd über drei übereinanderliegende Drainrohre DN 200 erfolgen, wobei dort auch Dachflächenwässer eingeleitet werden sollen. Die Rohrrigolenkörper würden am Ende für eine möglichst gleichmäßig flächige Verteilung des Grundwassers in den Untergrund gefächert. Als zusätzliche Sicherungsmaßnahme sei am Ende der Rohrrigolenkörper ein Überlaufschacht vorgesehen. Von diesem könne bei extremem Grundwasserhochstand über eine Überlaufschwelle Grundwasser über eine Rohrleitung DN 100 in den angrenzenden Drainagegraben abfließen.
7 Die Wasserhaltung liege durch Absenkung bei Umsetzung des gegenständlichen Projekts innerhalb des natürlichen Grundwasserschwankungsbereiches, der Grundwasserspiegel werde temporär abgesenkt. Vor Einleitung der Baugrubenwässer über eine Schlauchleitung in die „Warme F“ erfolge ein Rückhalt mineralischer Feststoffe durch technische Vorreinigung. Durch die Rohrrigolenkörper West und Süd werde der durch die Tiefgarage bauwerksbedingte Grundwasseranstau beseitigt. Bei Anspringen der Überläufe der Rigolenkörper erfolge eine Entwässerung in einen Drainagegraben, der als Grundwasserdrainage fungiere. Das oberste Drainrohr der beiden Rohrrigolenkörper werde jeweils auch zur Ableitung von Niederschlagswässern aus Dach- und Terrassenflächen im Ausmaß von ca. 1300 m² verwendet.
Auf Grundlage der eingeholten Gutachten, deren Aussagekraft auch durch Privatgutachten der revisionswerbenden Parteien nicht erschüttert worden sei, erwiesen sich die Beschwerden als unbegründet.
8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die in einem gemeinsamen Schriftsatz erhobene außerordentliche Revision der erst- bis viertrevisionswerbenden Parteien wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
9 2. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
12 2.1. Zu dem nachfolgend dargestellten Vorbringen der revisionswerbenden Parteien zur Zulässigkeit der Revision ist vorweg Folgendes festzuhalten:
13 Rechtsfragen des Verfahrensrechtes sind nur dann von grundsätzlicher Bedeutung, wenn tragende Grundsätze des Verfahrensrechtes auf dem Spiel stehen bzw. wenn die in der angefochtenen Entscheidung getroffene Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtsicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Ergebnis geführt hätte (VwGH 25.10.2018, Ra 2017/07/0136, mwN).
14 Eine im Einzelfall vorgenommene, nicht als grob fehlerhaft erkennbare Beweiswürdigung wirft im Allgemeinen keine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf (VwGH 23.7.2018, Ra 2016/07/0080, mwN).
15 Vor dem Hintergrund des Umfangs der Prüfbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes in Bezug auf die Beweiswürdigung (VwGH 24.9.2014, Ra 2014/03/0012) liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit einer im Einzelfall erfolgten Beweiswürdigung vielmehr nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer grob fehlerhaften, unvertretbaren Weise vorgenommen hat, sodass dadurch die Rechtssicherheit beeinträchtigt ist (vgl. erneut VwGH 23.7.2018, Ra 2016/07/0080, mwN).
16 Soweit die Zulässigkeit der Revision mit einem Verfahrensmangel begründet wird, ist schon in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung dessen Relevanz, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können, darzutun. Dies setzt voraus, dass - auch in der gesonderten Begründung für die Zulässigkeit der Revision zumindest auf das Wesentliche zusammengefasst - jene Tatsachen dargestellt werden, die sich bei Vermeidung des Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten. Diese Ausführungen gelten insbesondere auch für die Verletzung des rechtlichen Gehörs (VwGH 25.6.2020, Ra 2018/07/0442).
17 Eine Aktenwidrigkeit liegt dann vor, wenn der Akteninhalt unrichtig wiedergegeben worden ist bzw. wenn sich das Verwaltungsgericht bei der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts mit dem Akteninhalt hinsichtlich der dort festgehaltenen Tatsachen in Widerspruch gesetzt hat (VwGH 16.1.2020, Ra 2019/20/0606, mwN).
18 3. Einleitend wird in der Revision zu ihrer Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt einer behaupteten Aktenwidrigkeit ausgeführt, das LVwG sei insoweit von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, als seine Annahme, dass die Befürchtung, bei hohen Grundwasserständen sei eine Versickerung auf Eigengrund denkunmöglich und das Grundwasser fließe als Oberflächenwasser zu den revisionswerbenden Parteien ab, durch die einen Projektbestandteil bildende Kompensationsmaßnahme der beiden Rigolenkörper samt zusätzlicher Sicherheit durch die Überläufe an diesen baulichen Einrichtungen entkräftet sei und im Gutachten ausgeführt werde, dass die Ableitung der Dachflächenwässer berücksichtigt worden sei, nicht mit den Akten übereinstimme. Vor allem stelle die unrichtige Annahme, dass sich die (Anmerkung: vom LVwG) eingeholten Gutachten mit den Auswirkungen von Niederschlags- bzw. Dachflächenwässern beschäftigt hätten, einen gravierenden, als Willkür zu qualifizierenden Verfahrensverstoß dar.
19 Ferner wird dem LVwG eine Missachtung von Verfahrensvorschriften vorgeworfen, wobei tragende Grundsätze des Verfahrensrechts, insbesondere der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit, der Grundsatz des Parteiengehörs und der Grundsatz der Offizialmaxime auf dem Spiel stünden.
20 3.1. Konkret wird dazu in der Zulässigkeitsbegründung vorgebracht, der wasserbautechnische Amtssachverständige habe am Beginn seines Gutachtens vom 8. März 2018 darauf hingewiesen, dass die Beseitigung der Regenwässer nicht von der gegenständlichen Beurteilung erfasst sei, weil diese Maßnahmen im Zuge des Bauverfahrens zu prüfen seien. Weiters habe der Amtssachverständige (in seinem Befund) festgehalten, dass alle diese Maßnahmen (gemeint seien Maßnahmen betreffend Dachflächen und Terrassenwässer) Teil des Bauverfahrens seien. Der Amtssachverständige habe es daher von vornherein abgelehnt, sich mit diesem Themenkomplex zu beschäftigen. Auf Seite 13 seines Gutachtens habe der Amtssachverständige ausgeführt, dass die Versickerung von Niederschlagswässern der Verkehrsflächen mit den dafür erforderlichen Anlagen (Sickermulden) und die zum Schutz der Anrainer allenfalls erforderlichen Vorkehrungen Teil des Bauverfahrens seien. Er habe ferner festgehalten, dass die Versickerung der Verkehrsflächenwässer über Bodenmulden keinen fachlichen Berührungspunkt mit der wasserrechtlich bewilligten Bauwasserhaltung oder den Kompensationsmaßnahmen habe und daher ebenfalls im wasserrechtlichen Verfahren ohne Relevanz sei.
21 Im Widerspruch dazu habe das LVwG auf Seite 7 des angefochtenen Erkenntnisses festgestellt, dass das oberste Drainrohr der beiden Rohrrigolenkörper jeweils auch zur Ableitung von Niederschlagswässern aus Dach- und Terrassenflächen im Ausmaß von ca. 1300 m² verwendet werde. Es sei nicht ersichtlich, auf welchen Erkenntnissen und Unterlagen diese Feststellung beruhe.
22 Dem ist jedoch zu entgegnen, dass der zuletzt genannten Feststellung die Ausführungen des wasserbauchtechnischen Amtssachverständigen auf Seite 5 (Befund) seines Gutachtens vom 9. März 2018 zugrunde liegen, in denen er unter anderem Folgendes festhielt:
„Nach Fertigstellung der Baumaßnahmen wird ein Großteil der Dachflächen- und Terrassenwässer aus einer Fläche von 1300 m² über die beiden Rohrrigolenkörper West und Süd verteilt in den Untergrund versickert. Ein geringer Teil der Dachflächenwässer im nördlichen Bereich des Wohnblockes aus einer Fläche von 160 m² soll über einen dritten Rohrrigolenkörper nördlich des Wohnblockes verteilt und in den Untergrund versickert werden. In diesen nördlichen Rohrrigolenkörper werden auch Oberflächenwässer der Fahr- und Stellflächen aus einer Fläche von 280 m² nach Filterung über eine Rasenmulde zur Versickerung eingeleitet. Die restlichen befestigten Bereiche der Fahr- und Stellflächen mit 270 m² werden über zwei gesonderte Rasenmulden direkt in den Untergrund entwässert“.
23 Der behauptete Widerspruch der Feststellungen des LVwG zu den gutachterlichen Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen liegt somit nicht vor.
24 Vor allem aber nahm der wasserbautechnische Amtssachverständige unter Punkt 15. seines Gutachtens zur Frage, ob die Ableitung der Niederschlagswässer von den Dächern, Terrassen sowie Kfz-Platzflächen oder die Flächenversickerung laut Projekt (Rohrrigolenkörper West und Süd) auch dieser Wässer eine mehr als geringfügige Beeinträchtigung des Grundwassers bewirke (wasserrechtliches Projekt: Sickermulden, Drainagerohr- und Schachtversickerung durch den Boden), Stellung.
25 Er führte dazu unter anderem aus, dass die Versickerung der Niederschlagswässer von Dachflächen oder Terrassen in das Grundwasser aus wasserbaufachlicher Sicht keine mehr als geringfügige Beeinträchtigung des Grundwassers darstelle. An späterer Stelle hielt er ferner fest, dass „die Einleitung der Dachflächen- und Terrassenwässer in die von der gegenständlichen Bewilligung als Kompensationsmaßnahme bewilligten Rohrrigole erfolgen soll. Obwohl die so gestaltete Versickerung dieser Wässer keine mehr als geringfügige Beeinträchtigung des Grundwassers darstellt, wurden die Niederschlagswassermengen hydraulisch bei der Bemessung der Rohrrigole mitberücksichtigt, um die ausreichende hydraulische Dimensionierung für die Grundwasserabfuhr nachzuweisen.“
26 Die angesprochenen Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen, wonach die Beseitigung der Regenwässer im Zuge des Bauverfahrens zu prüfen sei, und die gleichzeitig erfolgte, dargestellte fachkundige Beurteilung begegnen im Übrigen vor dem Hintergrund der kompetenzrechtlichen Abgrenzung zwischen Wasserrecht und Baurecht, ferner der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, wonach die Regelung der Abwässerbeseitigung von bebauten Liegenschaften, soweit sie die Einwirkung der Abwässerbeseitigung auf fremde Rechte oder auf öffentliche Gewässer betrifft, gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 10 B-VG (Wasserrecht) Bundessache ist (VfSlg. 4387/1963), und der Judikatur, wonach die Ableitung von Abwässern sowohl aus wasserrechtlichen als auch aus baurechtlichen Gesichtspunkten einer Regelung unterzogen werden kann (vgl. zusätzlich zu dem bereits zitierten Erkenntnis VfSlg. 10.329/1985 und VfSlg. 12.842/1991), keinen Bedenken.
27 Dass Maßnahmen im Zusammenhang mit der Beseitigung von Dachflächen- und Terrassenwässern (auch) „Teil des Bauverfahrens“ sein können, steht im Einklang mit der zitierten Judikatur. Zu den aus wasserrechtlicher Sicht relevanten, an ihn herangetragenen Gesichtspunkten hat der wasserbautechnische Amtssachverständige in seinem Gutachten jedoch - wie ausgeführt und ungeachtet seiner von den revisionswerbenden Parteien offenkundig missverstandenen einleitenden Formulierung - Stellung genommen. Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt demnach nicht vor.
28 3.2. In den Zulässigkeitsausführungen der Revision wird ferner vorgebracht, die Ausführungen des LVwG auf Seite 11 des angefochtenen Erkenntnisses, es werde verhindert, dass es zu Problemen auf Grund eines größeren Zustromes von Sickerwasser komme, als versickern könne, seien durch das Gutachten nicht gedeckt und nicht nachvollziehbar.
29 Die genannten Ausführungen des LVwG konnten sich allerdings in unbedenklicher Weise auf das wasserbautechnische Gutachten vom 8. März 2018 stützen. Neben den bereits zitierten gutachterlichen Darlegungen, wonach die Niederschlagswassermengen hydraulisch bei der Bemessung der Rohrrigole mitberücksichtigt worden seien, um die ausreichende hydraulische Dimensionierung für die Grundwasserabfuhr nachzuweisen, hat der wasserbautechnische Amtssachverständige auf Seite 9 f. seines Gutachtens unter anderem auf die Auffächerung der Rohrrigole am Ende der Leitungen (wodurch eine breitflächige Verteilung im Grundwasser gewährleistet werde) und - wie das LVwG hervorhob - darauf hingewiesen, dass beim Anspringen des bewilligten Überlaufes aus den beiden Rohrrigolen ab einem näher genannten Grundwasserhochstand eine Entwässerung in einen Drainagegraben erfolge, der bei Anspringen des Überlaufes als Grundwasserdrainage fungiere. Der Überlauf habe daher keinen messbaren Einfluss auf die grundwasserabstromigen Verhältnisse.
30 Weshalb vor diesem Hintergrund die bemängelte Schlussfolgerung des LVwG nicht nachvollziehbar sein sollte, wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht nachvollziehbar dargelegt.
31 3.3. Die revisionswerbenden Parteien führen weiter aus, die Ansicht des LVwG, wonach die Befürchtung, dass bei hohen Grundwasserständen Grundwasser als Oberflächenwasser zu den revisionswerbenden Parteien abfließe, durch die einen Projektbestandteil bildende Kompensationsmaßnahme der beiden Rigolenkörper samt zusätzlicher Sicherheit durch die Überläufe an diesen baulichen Einrichtungen entkräftet sei, lasse sich nicht mit dem wasserbautechnischen Gutachten vom 8. März 2018 begründen.
32 Dazu ist festzuhalten, dass das LVwG bei der Beurteilung des die natürlichen Abflussverhältnisse betreffenden Vorbringens sowohl auf das Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 8. März 2018 als auch auf das Gutachten des gewässerhydrologischen Amtssachverständigen vom 28. März 2018 verwies. Nach diesen Gutachten - so das LVwG - werde eine Änderung des Grundwasserstandes durch das gegenständliche Projekt ausgeschlossen. Damit sei auch eine Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse durch zu Tage tretendes Grundwasser nicht gegeben. Zur Begründung verwies das LVwG auf die Beibehaltung der natürlich gegebenen Grundwasserschwankungsverhältnisse und die Beurteilung des Projekts als dem Stand der Technik entsprechend durch den wasserbautechnischen Amtssachverständigen.
33 In den genannten Gutachten der Amtssachverständigen finden sich fachlich begründete Aussagen (vgl. etwa aus dem Gutachten vom 8. März 2018 die Punkte 2., 9. und 15. sowie aus dem Gutachten vom 28. März 2018 die Punkte 2. und 9.), auf die das LVwG seine Ansicht stützte.
34 Die im vorliegenden Zusammenhang behauptete Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor. Dem LVwG ist auch nicht vorzuwerfen, im Zusammenhang mit der Befürchtung der revisionswerbenden Parteien, Grundwasser werde als Oberflächenwasser zu ihren Grundstücken abfließen, die die mit dem Vorbringen der revisionswerbenden Parteien letztlich in Frage gezogene Beweiswürdigung in einer grob fehlerhaften, unvertretbaren Weise vorgenommen zu haben.
35 Nach dem Gesagten erweist sich auch die Behauptung in der Zulässigkeitsbegründung der Revision, beide Amtssachverständigen hätten sich nicht mit dem Themenkomplex der Versickerung von Oberflächen- bzw. Niederschlagswässern beschäftigt, als unzutreffend.
36 3.4. Zum weiteren Vorbringen, der geohydrologische Amtssachverständige habe in seinem Gutachten vom 28. März 2018 in einem seiner ersten Sätze festgehalten, dass die Beseitigung der Niederschlagswässer nicht von der gegenständlichen Beurteilung erfasst werde, ist auf die obigen Ausführungen zu dem entsprechenden, das wasserbautechnische Gutachten betreffenden Vorbringen zu verweisen. Darüber hinaus hat der grundwasserhydrologische Amtssachverständige in seinem Gutachten einleitend auch festgehalten, dass das wasserbautechnische Gutachten vom 8. März 2018 von geohydrologischer Seite vollinhaltlich bestätigt werden könne und dass dem Befund des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 8. März 2018 (Anmerkung: In diesem wurde unter anderem festgehalten wurde, dass nach Fertigstellung der Baumaßnahmen ein Großteil der Dachflächen- und Terrassenwässer aus einer Fläche von 1.300 m² über die beiden Rohrrigolenkörper West und Süd verteilt in den Untergrund versickert.) von geohydrologischer Seite nichts mehr hinzuzufügen sei.
37 3.5. Als aktenwidrig bezeichnen die revisionswerbenden Parteien auch die Ausführungen des LVwG auf Seite 18 (richtig: Seite 8) des angefochtenen Erkenntnisses, wonach sich der wasserbautechnische Amtssachverständige bei Erstattung seines Gutachtens mit den von den revisionswerbenden Parteien vorgelegten Gutachten von Dr. H. und drei Gutachten von Dr. G. C. (Ingenieurbüro HydroP.) fachlich auseinandergesetzt und diese berücksichtigt habe.
38 Wie auch in der Zulassungsbegründung ausgeführt wird, wurden die genannten Gutachten im wasserbautechnischen Gutachten vom 8. März 2018 unter den als für die Erstellung des Gutachtens herangezogenen Unterlagen genannt. Auch wenn der wasserbautechnische Amtssachverständige in weiterer Folge diese Gutachten nicht mehr ausdrücklich erwähnte, zeigt das in Rede stehende Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung schon deshalb keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, weil darin die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels und somit die Ergebnisse, zu denen der Amtssachverständige angesichts der erwähnten Gutachten nach Ansicht der revisionswerbenden Parteien kommen hätte müssen, nicht konkret dargestellt werden.
39 Das Gutachten von Dr. H. vom April 2016 - so das LVwG im angefochtenen Erkenntnis - sei für die Überarbeitung des Bebauungsplanes eingeholt worden. Im Gutachten werde ausgeführt, dass bestehende und neu geplante Tiefgeschosse innerhalb des Grundwasserschwankungsbereiches lägen und je nach Lage des Grundwasserspiegels im betreffenden Areal eine Vernässung des Geländes hervorgerufen werden könne. Ferner werde im Gutachten aber auch ausgeführt, dass dies bei geeigneten Kompensationsmaßnahmen nicht der Fall sei. Damit - so das LVwG - stehe dieses Gutachten aber nicht im Widerspruch zu den eingeholten Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 8. März 2018 und des grundwasserhydrologischen Amtssachverständigen vom 28. März 2018.
40 Die revisionswerbenden Parteien bemängeln in ihrer Zulässigkeitsbegründung, dass das Gutachten von Dr. H. im angefochtenen Erkenntnis unvollständig wiedergegeben worden sei. Der Sachverständige komme zum Ergebnis, dass die Herstellung unterirdischer Bauwerke (Keller, Tiefgaragen etc.) im betreffenden Areal zu verbieten sei. Er führe zwar nebenbei an, dass es in Einzelfällen möglich sein könnte, die Beeinträchtigungen auf ein allenfalls tolerierbares Ausmaß zu minimieren. Der Sachverständige führe jedoch auch aus, dass zur Untermauerung einer solchen Einzelfallbeurteilung der Baubehörde näher genannte Unterlagen vorgelegt werden müssten (Untergrunderkundung, Brunnen- bzw. Grundwasserpegel, Pumpversuch mit Berechnung des Durchlässigkeitsbeiwertes, Sickerversuch, Dokumentation von Wasserrechten, Fremdenrechten, Abgaben (richtig wohl: Angaben) über die notwendige Wasser(er)haltung, Baugrubensicherungskonzept, Ableitung der Wässer aus der Wasserhaltung, Dokumentation von Kompensationsmaßnahmen).
41 Mit diesen Ausführungen werden aber die Schlussfolgerungen des LVwG betreffend die Eignung der Kompensationsmaßnahmen zur Hintanhaltung der Vernässung des Geländes nicht in Zweifel gezogen. Welche ergänzenden Fragen an die Amtssachverständigen zu stellen gewesen wären und welches Ergebnis ein allfälliges - in der Zulässigkeitsbegründung gefordertes - Ergänzungsgutachten erbracht hätte, wird von den revisionswerbenden Parteien nicht dargelegt. Dem LVwG kann daher auch nicht vorgeworfen werden, bei dieser - wie auch die revisionswerbenden Parteien ausführen - Einzelfallbeurteilung die Beweiswürdigung in einer grob fehlerhaften, unvertretbaren Weise vorgenommen zu haben.
42 Darüber hinaus tritt die Zulässigkeitsbegründung der Revision der Beweiswürdigung des LVwG, wonach im Gutachten von Dr. G. C. vom 18. Mai 2017 auf eine falsche Datengrundlage hingewiesen worden sei, nicht konkret entgegen.
43 3.6. Soweit die revisionswerbenden Parteien in weiterer Folge auch die Aktenwidrigkeit der Ausführungen des LVwG, wonach ihren Rechtsvertretern Aktenkopien zugesandt worden seien, geltend machen, ist auf die bereits zitierte Judikatur zu verweisen, wonach - insbesondere auch bei behaupteter Verletzung des rechtlichen Gehörs - bereits in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung jene Tatsachen dargestellt werden müssen, die sich bei Vermeidung des behaupteten Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten.
44 3.7. Ferner wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision ausgeführt, mittlerweile sei in der Sitzung des Magistrats der Stadt Wiener Neustadt am 16. April 2018 eine Verordnung beschlossen worden, nach der die Herstellung unterirdischer Bauwerke (Keller, Tiefgaragen etc.) in mit „S08“ gekennzeichneten Bereichen nicht zulässig und „das betreffende Grundstück“ aktuell mit „S08“ bezeichnet sei.
45 Die erwähnte Verordnung hatte - auf der Grundlage des NÖ Raumordnungsgesetzes 2014 - die Abänderung eines Bebauungsplanes sowie die Abänderung von Bebauungsvorschriften zum Inhalt. Zu diesem Vorbringen genügt es daher festzuhalten, dass Fragen des Raumordnungs- oder Baurechts von den Wasserrechtsbehörden nicht zu beurteilen sind (VwGH 25.3.2004, 2003/07/0131; VwGH 21.6.2018, Ra 2016/07/0071 und 0072; VwGH 23.5.2019, Ro 2018/07/0044, jeweils mwN) und ein Vorbringen betreffend eine „Bausperre“ keine Verletzung eines wasserrechtlich geschützten Rechtes zum Inhalt hat (VwGH 24.5.2012, 2012/07/0013).
46 In diesem Zusammenhang wird auch mit dem an späterer Stelle der Zulässigkeitsausführungen erstatteten Vorbringen, wonach den revisionswerbenden Parteien nie das hydrogeologische Fachgutachten, das zu dem Schluss komme, dass die Herstellung unterirdischer Bauwerke im betreffenden Areal zu verbieten sei, zur Kenntnis gebracht worden sei und der Gutachter darin offenbar zu jenem Schluss komme, der nun zu einer Veränderung des Bebauungsplanes geführt habe, keine im gegenständlichen wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren relevante Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dargelegt.
47 3.8. Soweit in der Zulässigkeitsbegründung der Revision bemängelt wird, das LVwG habe sich mit den Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. C. im Gutachten vom September 2017, dass „unsere Liegenschaft statistisch vorgeplant alle sechs Jahre unter Wasser gesetzt wird“, nicht beschäftigt, es seien den revisionswerbenden Parteien ferner „Stellungnahmen von Amtssachverständigen nicht einmal zugestellt“ worden, die Behörde und das Gericht hätten es unterlassen, „betreffend unser Vorbringen ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und entsprechende Gutachtensergänzungen einzuholen“ und „die von der Behörde eingeholten Gutachten (seien) unvollständig“, wird erneut weder dem erforderlichen Relevanzgebot entsprochen, noch erweisen sich diese Ausführungen als ausreichend konkret, um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufzeigen zu können.
48 Dies gilt in gleicher Weise für das weitere (teilweise wiederholende) Vorbringen, die Behörde und das Gericht hätten sich nicht mit dem Vorbringen der revisionswerbenden Parteien und den Anträgen und Unterlagen der Sachverständigen Dr. H. und Dr. G. C. auseinandergesetzt und es seien die Stellungnahme „der Konsenswerber“ zum Gutachten von Mag. Dr. E. sowie die neuen Unterlagen des Projektwerbers „hydrogeologischer Brief; Erdstatik, GW-Absenkung, Versickerung und Beweissicherung“ nicht übermittelt worden.
49 3.9. Dem Vorbringen betreffend die Nichtbehandlung des Antrages, eine Zustimmungserklärung der südlich anschließenden Grundstückseigentümer einzuholen, mangelt schon der Bezug zu einem wasserrechtlich geschützten subjektiven Recht der revisionswerbenden Parteien (vgl. dazu VwGH 24.8.2020, Ro 2020/10/0016 und 0017).
50 3.10. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung wird schließlich auch nicht mit dem allgemein gehaltenen (erneut wiederholenden) Vorbringen, „die belangte Behörde“ habe gegen den Grundsatz der materiellen Wahrheit, gegen den Grundsatz des Parteiengehörs und gegen den Grundsatz der Offizialmaxime verstoßen, dargelegt.
51 Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 17. November 2020 |
JWT_2018070385_20201230L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070385.L00 | Ra 2018/07/0385 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070385_20201230L00/JWT_2018070385_20201230L00.html | 1,609,286,400,000 | 1,511 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die revisionswerbenden Parteien haben dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von insgesamt € 553,20 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von insgesamt € 1.106,40 (jeweils zu gleichen Teilen) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 31. August 2017 wurde der mitbeteiligten Partei die wasserrechtliche Bewilligung für
- die Neuerrichtung von drei Brücken über die Kleine G sowie über den L.-bach und die Verlegung des Bachbettes der Kleinen G auf einer Länge von rund 130 m,
- die Errichtung einer Oberflächenentwässerung mit zwei Gewässerschutzanlagen auf näher genannten Grundstücken zur Verbringung von Oberflächenwässern und Einleitung in die Große G sowie Verrieselung in den Grundwasserkörper,
- die Errichtung der beiden Gewässerschutzanlagen und weiterer Anlagen im Hochwasserabflussbereich der Kleinen G und
- die Anpassung der bestehenden Durchlässe DN 900 und DN 500 unter der B*** E Straße und die Errichtung des zusätzlichen Durchlasses DN 900,
befristet bis zum 31. Dezember 2077, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.
2 Die revisionswerbenden Parteien sind Bewohner der Siedlungsbereiche U und N im Nahebereich der „Kreuzung T“. Die unter anderem von ihnen gegen den genannten Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark (LVwG) als unbegründet abgewiesen. Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen.
3 Den Ausführungen des LVwG im angefochtenen Erkenntnis ist unter anderem zu entnehmen, dass der Antrag auf Erteilung der in Rede stehenden wasserrechtlichen Bewilligung vor dem Hintergrund eines Straßenbauvorhabens betreffend den Ausbau der B*** E Straße, Abschnitt „Kreuzung T“, km 53,210 bis km 54,160, Länge 950 m, gestellt wurde. Dabei solle - so das LVwG - die bestehende niveaugleiche „Kreuzung T“ in eine niveaufreie Kreuzung umgebaut und die annähernd parallel zur B*** verlaufende S Straße (Ortsanbindung S West) solle bis zum Knoten T um 742 m verlängert werden. Das Straßenbauvorhaben bedinge Geländeanpassungen, die Ver- bzw. Umlegung von Anbindungen an die übrigen Verkehrswege und anrainenden Liegenschaften, die kleinräumige Verlegung des Bachlaufes der Kleinen G und Grundstückseinlösungen.
4 In seinen rechtlichen Erwägungen begründete das LVwG zunächst, weshalb das Straßenbauvorhaben weder einer Einzelfallprüfung gemäß § 3 Abs. 4 UVP-G 2000 noch einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) zu unterziehen sei. Dabei hielt es fest, die projektierte niveaufreie Ausgestaltung der Kreuzung B***/B1**/B** durch Überführung der B*** als Brückenkonstruktion und die Errichtung eines darunterliegenden Verteilerkreises sei kein Neubau einer sonstigen Straße im Sinne des Anhangs 1 Spalte 3 letzter Absatz UVP-G 2000, weil mit der Umgestaltung der Kreuzung nicht völlig neue Straßen errichtet würden oder eine bereits bestehende Straße derart „verlegt“ werde, dass sie an einem anderen Ort neu errichtet und die alte Straße aufgelassen werde. Mit den projektierten Ausbaumaßnahmen erfolge auch keine Zulegung von zwei oder mehr Fahrstreifen. Die für die niveaufreie Ausgestaltung der Kreuzung erforderlichen richtungsgebundenen Zu- und Abfahrtsrampen seien vergleichbar mit Links- oder Rechtsabbiegestreifen bei niveaugleichen Straßenkreuzungen (Verweis auf eine verkehrstechnische Stellungnahme vom 14. November 2016). Im Bereich der Zu- und Abfahrtsrampen der B*** erfolgten lediglich Spuraufweitungen im Zuge einer Kreuzung, die von der Definition „Neubau“ nicht umfasst seien (Verweis auf die Entscheidung des Umweltsenates vom 4.3.2010, 4B/2010/2-10). Daraus folge, dass der geplante Kreuzungsumbau von einer niveaugleichen in eine niveaufreie Kreuzung schon mangels Vorliegens eines Neubaus keinem der Tatbestände im Anhang 1 Z 9 lit. g, h und i zum UVP-G 2000 zu subsumieren sei.
5 Die Ortsanbindung S mit einer Länge von 742 m und einer Fahrbahnbreite von 6,5 m sei als Neubau eines Teilabschnittes sonstiger Straßen (Zufahrtsstraße nach S) im Sinne des Anhangs 1 Z 9 lit. g, h und i zum UVP-G 2000 zu qualifizieren, für den eine DTV (Anmerkung: durchschnittliche tägliche Verkehrsstärke) von mehr als 2.000 Kraftfahrzeugen in einem Zeitraum von fünf Jahren prognostiziert werde. Der Straßenneubau berühre kein schutzwürdiges Gebiet der Kategorien B (Alpinregion) und D (belastetes Gebiet Luft). Er berühre auch keine Schutzgebiete der Kategorien A (besonders schutzwürdiges Gebiet) oder C (Wasserschutz- und Schongebiete). Daraus folge, dass die Tatbestände der Z 9 lit. g und h des Anhangs 1 zum UVP-G 2000 nicht zum Tragen kämen.
6 Der Neubau der Ortsanbindung S berühre zwar ein schutzwürdiges Gebiet der Kategorie E, weil im Umkreis von 300 m um das Neubauvorhaben Bauland ausgewiesen sei und in diesem Umkreis auch ein Siedlungsgebiet (N) bestehe. Um hier jedoch die Verpflichtung, eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, auszulösen, müsste sich das Tatbestandselement der DTV von 15.000 Kraftfahrzeugen im Sinne des Anhangs 1 Z 9 lit. i zum UVP-G 2000 auf den als Straßenneubau zu qualifizierenden Teil des Vorhabens beziehen (erneuter Verweis auf Umweltsenat 4.3.2010, 4B/2010/2-10). Dies sei im vorliegenden Fall eindeutig zu verneinen. Für die Ortsanbindung S werde für das Jahr 2023 lediglich eine DTV von etwa 5.330 Kraftfahrzeugen (einschließlich 270 Lkw) prognostiziert, womit die vorgegebene DTV von 15.000 Kraftfahrzeugen bei weitem (auch unter Berücksichtigung einer Verschiebung des Prognosezeitraumes von fünf Jahren) unterschritten werde.
7 In weiterer Folge ging das LVwG insbesondere auf die wasserrechtlichen Aspekte des Beschwerdevorbringens ein, wobei es näher begründete, weshalb die gegen die erteilte wasserrechtliche Bewilligung erhobene Beschwerde abzuweisen gewesen sei.
8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
9 Nach Einleitung des Vorverfahrens beantragten die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei in ihren Revisionsbeantwortungen jeweils die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revision.
10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 3 VwGG ist ein Beschluss nach Abs. 1 in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
13 In diesen gemäß § 28 Abs. 3 VwGG bei einer außerordentlichen Revision gesondert vorzubringenden Gründen ist konkret auf die vorliegende Rechtssache bezogen aufzuzeigen, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung über die Revision zu lösen hätte. Die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision durch den Verwaltungsgerichtshof erfolgt ausschließlich anhand des Vorbringens in der Zulassungsbegründung. Dieser ist weder verpflichtet, Gründe für die Zulässigkeit einer Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit der Revision hätten führen können, aufzugreifen (vgl. VwGH 19.11.2019, Ra 2019/07/0110, mwN).
14 Zu ihrer Zulässigkeit wird unter Punkt 5. der vorliegenden Revision wörtlich Folgendes ausgeführt:
„Die außerordentliche Revision ist gemäß § 133 Abs. 4 B-VG zulässig, da das Erkenntnis von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Erfordernis einer mündlichen Verhandlung abweicht, und zur Frage, ob das gegenständliche Projekt nunmehr einen Neubau im Sinne des Artikel 9 UVP-Gesetz darstellt, die Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung darstellen, wobei im angefochtenen Erkenntnis hier von der entsprechenden europarechtlichen Rechtsprechung abgewichen wird.“
15 Mit diesem Zulässigkeitsvorbringen wird den an die gesetzmäßige Ausführung der Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gestellten Anforderungen nicht entsprochen.
16 Die Revision behauptet ein Abweichen von der höchstgerichtlichen bzw. europarechtlichen Rechtsprechung, gibt aber nicht konkret - unter Angabe zumindest einer nach Datum und Geschäftszahl bezeichneten Entscheidung - an, von welcher Rechtsprechung das Verwaltungsgericht nach Ansicht der revisionswerbenden Partei abgewichen sein soll (vgl. dazu etwa VwGH 26.9.2017, Ra 2017/05/0217, und VwGH 17.4.2020, Ra 2019/07/0107 bis 0109, jeweils mwN).
17 Zum Vorbringen, das LVwG sei von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zum Erfordernis einer mündlichen Verhandlung abgewichen, ist zunächst festzuhalten, dass das LVwG den Entfall der mündlichen Verhandlung auf die Begründung stützte, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt aus der Aktenlage feststehe und auch keine Frage der Beweiswürdigung auftrete.
18 Das Verwaltungsgericht kann gemäß §24 Abs.4 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung absehen, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) noch Art. 47 der Charts der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) entgegenstehen. Eine Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist daher durchzuführen, wenn es um „civil rights“ oder „strafrechtliche Anklagen“ im Sinne des Art. 6 EMRK oder um die Möglichkeit der Verletzung einer Person eingeräumter Unionsrechte (Art. 47 GRC) geht und eine inhaltliche Entscheidung in der Sache selbst getroffen wird. Bei einem rechtswidrigen Unterlassen der nach Art. 6 EMRK erforderlichen mündlichen Verhandlung ist keine Relevanzprüfung hinsichtlich des Verfahrensmangels vorzunehmen (vgl. VwGH 29.1.2018, Ra 2017/04/0153, mwN).
19 Im vorliegenden Fall geht es um die Möglichkeit der Verletzung einer Person eingeräumter Unionsrechte.
20 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es zum Entfall der Verhandlungspflicht, wenn Verfahrensgegenstand nur die Lösung einer Rechtsfrage ist, weil Gegenstand des Verfahrens nicht die Klärung einer Tatfrage, sondern einer Rechtsfrage ist. Der Europäische Gerichtshof für Menschrechte (EGMR) hat die Auffassung vertreten, dass eine Verhandlung nicht in jedem Fall geboten ist, und zwar insbesondere dann nicht, wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten sind, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann (vgl. dazu erneut VwGH Ra 2017/04/0153, mwN).
21 Zu der Frage, inwiefern das Verwaltungsgericht fallbezogen die Verpflichtung zur mündlichen Verhandlung unrichtig beurteilte habe und entgegen den Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis nach den oben dargestellten Grundsätzen eine Verletzung der Verhandlungspflicht vorliege, findet sich in den Zulässigkeitsgründen kein Hinweis.
22 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme; sie war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
23 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff., insbesondere § 53 Abs. 1 letzter Satz VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 30. Dezember 2020 |
JWT_2018070411_20200221L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070411.L00 | Ra 2018/07/0411 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070411_20200221L00/JWT_2018070411_20200221L00.html | 1,582,243,200,000 | 2,124 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 1. Mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 gab die Agrarbezirksbehörde Bregenz dem Antrag von zehn von insgesamt 22 Nutzungsberechtigten der Waldinteressentschaft E der Liegenschaft EZ 201 (Anmerkung: bestehend aus den Grundstücken Nr. 212/1 und 213/1), Grundbuch L., Folge und leitete gemäß § 42 Abs. 2 (Vorarlberger) Flurverfassungsgesetz (FlVG) zur Ordnung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse das Regulierungsverfahren ein.
2 Die revisionswerbenden Parteien (ebenfalls Nutzungsberechtigte der Waldinteressentschaft) erhoben gegen den genannten Bescheid Beschwerde, in der sie sich in subjektiven Rechten verletzt erachteten, weil die Behörde zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass es sich bei der Liegenschaft EZ 201 um agrargemeinschaftliche Grundstücke gemäß § 31 FlVG handle, und weil zu Unrecht nicht § 42 Abs. 2 (zweiter Satz) FlVG, wonach es auf einfachere Art als durch eine Regulierung möglich wäre, die Organisation der EZ 201 zu regeln, angewendet worden sei. 3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg (LVwG) wurde dieser Beschwerde keine Folge gegeben. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für unzulässig erklärt. 4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts.
5 2. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 8 2.1. In der Revision wird zu ihrer Zulässigkeit vorgebracht, entgegen den Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 12. Mai 1987, 86/07/0286, sei ohne nähere Prüfung festgestellt worden, dass der Antrag auf Einleitung des Regulierungsverfahrens von mindestens einem Viertel "der bekannten Miteigentümer bzw. Mitglieder der Agrargemeinschaft" gestellt worden sei; dies, obwohl der Antrag auf Regulierung keine Originalunterschriften enthalte, sondern nur eine auf diesen Antrag kopierte Liste von Personen samt Unterschriften, und obwohl zwei (namentlich genannte) Antragsteller ihre Anträge zurückgezogen hätten. 9 Gemäß § 42 Abs. 2 erster Satz FlVG ist das Regulierungsverfahren auf Antrag einzuleiten, wenn sich mindestens ein Viertel der bekannten Teilgenossen für die Einleitung des Verfahrens erklärt.
10 Es kann dahinstehen, ob ein entsprechender Antrag auf Einleitung eines Regulierungsverfahrens die Unterschriften aller Antragsteller im Original aufweisen muss. Das diesbezügliche Vorbringen zur Zulässigkeit der Revision zeigt nämlich schon deshalb keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, weil es gegen das im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu beachtende Neuerungsverbot verstößt. Noch in ihrer Beschwerde an das LVwG hatten die revisionswerbenden Parteien zudem selbst ausgeführt, dass zehn von insgesamt 22 "Miteigentümern" der EZ 201 um die Einleitung des Regulierungsverfahrens angesucht hätten. 11 Auch das Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung, zwei Antragsteller hätten ihre Anträge (im Rahmen des Beschwerdeverfahrens) zurückgezogen, ändert nichts an dieser Beurteilung. Die "Zurückziehung" eines Antrages durch eine Person setzt grundsätzlich voraus, dass diese Person zuvor jenen Antrag auch tatsächlich gestellt hat, was unter diesem Gesichtspunkt nicht für die Behauptung der revisionswerbenden Parteien spräche, dass einige der in der Eingabe vom 5. Oktober 2016 angeführten Personen gar keinen Antrag gestellt hätten.
12 Entscheidend ist vorliegend jedoch, dass weder der Revision noch den Bezug habenden Akten zu entnehmen ist, dass in der Eingabe vom 5. Oktober 2016 genannte Antragsteller gegenüber der Behörde oder dem LVwG selbst vorgebracht hätten, keinen Antrag gestellt oder (abgesehen von den beiden genannten Antragszurückziehungen) inzwischen ihre Meinung revidiert und den Antrag zurückgezogen zu haben (vgl. dazu auch VwGH 12.5.1987, 86/07/0286).
13 Das Vorbringen der revisionswerbenden Parteien, ihr Rechtsvertreter habe am 30. Juni 2018 - und somit nach der am 22. Mai 2018 erfolgten Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses -
in einem Telefonat mit dem Vater eines "jener angeblichen" Antragsteller in Erfahrung gebracht, dass mit Ausnahme des den Antrag vom 5. Oktober 2016 bei der Behörde eingebracht habenden Antragstellers (gemeint ist offenbar der Erstmitbeteiligte) "die übrigen Antragsteller" keinen Antrag auf Einleitung des Regulierungsverfahrens gestellt hätten, sondern vielmehr unter den Antrag ein Anwesenheitsprotokoll einer Sitzung dazu kopiert worden sei, stellt ebenso eine im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unbeachtliche Neuerung dar. In der Beschwerde und vor dem LVwG wurde kein entsprechendes Vorbringen erstattet.
14 Vor diesem Hintergrund ergibt sich demnach weder aus dem Zulässigkeitsvorbringen der revisionswerbenden Parteien noch dem darin erwähnten hg. Erkenntnis vom 12. Mai 1987, 86/07/0286, in einer für die gegenständliche Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes relevanten Weise, dass die Behörde oder das LVwG die Eingabe vom 5. Oktober 2016 nicht ausreichend geprüft hätte.
15 Angesichts dessen erweist sich die Annahme des LVwG, dass die Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 erster Satz FlVG vorlagen, als unbedenklich. Die revisionswerbenden Parteien zeigen daher mit dem genannten Vorbringen nicht auf, dass das LVwG von der hg. Rechtsprechung abgewichen wäre.
16 2.2. Auch das Vorbringen, die bisherige Rechtsprechung lasse die konkreten Kriterien für die Unterscheidung, ob eine bloße Miteigentümergemeinschaft oder eine "Agrargemeinschaft ohne Satzung aufgrund Gewohnheitsrecht" vorliege, offen, zeigt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.
17 Die Existenz von Agrargemeinschaften setzt das Vorliegen von agrargemeinschaftlichen Grundstücken voraus. Welche Grundstücke agrargemeinschaftliche Grundstücke darstellen, ist bereits im Gesetz definiert. Die Frage, ob eine Agrargemeinschaft vorliegt, erfordert jeweils eine Einzelfallbeurteilung. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG läge nur dann vor, wenn diese Prüfung grob fehlerhaft erfolgt wäre oder zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis führen würde.
18 Im vorliegenden Fall qualifizierte das LVwG die in Rede stehenden Grundstücke Nr. 212/1 und Nr. 213/1 als agrargemeinschaftliche Grundstücke gemäß § 31 Abs. 1 lit. b FlVG. Nach dieser Bestimmung sind agrargemeinschaftliche Grundstücke jene Grundstücke, welche von allen oder von gewissen Mitgliedern einer Gemeinde (Ortschaft), einer oder mehreren Ortschaften, Nachbarschaften, Interessentschaften oder ähnlicher agrarischer Gemeinschaften kraft ihrer persönlichen oder mit einem Besitze verbundenen Mitgliedschaft oder von den Mitberechtigten an Wechsel- oder Wandelgründen gemeinschaftlich oder wechselweise genutzt werden.
19 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits festgehalten, dass die aktive gemeinsame Nutzung einer Mehrzahl von Berechtigten ein Wesensmerkmal agrargemeinschaftlicher Grundstücke bildet und der primäre Zweck von Agrargemeinschaften einst und jetzt in der Verwaltung, pfleglichen Bewirtschaftung und Nutzung der agrargemeinschaftlichen Grundstücke gemäß den Anteilsrechten und den Vorschriften in Regulierungsplänen und Satzungen liegt (VwGH 7.7.2005, 2004/07/0070).
20 In seinem Erkenntnis vom 12. Mai 1987, 86/07/0286, stellte der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung, es liege hinsichtlich einer näher genannten Alpe eine Agrargemeinschaft und kein schlichtes zivilrechtliches Miteigentum vor, im Wesentlichen darauf ab, dass eine alte Übung gegeben war und die gemeinschaftliche (dort) Weidenutzung im Wege einer - wenn auch nicht in einer geschriebenen Satzung festgelegten - inneren Organisation geregelt war, regelmäßig Vollversammlungen der "Alpinteressentschaft" stattfanden und Hinweise darauf fehlten, dass die Alpe bisher nach den zivilrechtlichen Miteigentumsregeln verwaltet worden war. Die grundbücherliche Eintragung von Miteigentum stand der Annahme agrargemeinschaftlicher Grundstücke aus historischer Sicht nicht entgegen.
21 Im gegenständlichen Fall wurden die Wald- und Weideflächen der Grundstücke Nr. 212/1 und Nr. 213/1 der Liegenschaft EZ 201, die im Grundbuch als "Waldinteressentschaft E" bezeichnet wird, unstrittig in der Vergangenheit gemeinschaftlich durch die Anteilsberechtigten genutzt. Nach den Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis bestehe der Wald aus zwölf Holzgerechtigkeiten, wobei eine Holzgerechtigkeit 1/12- Anteil entspreche. Die Holzgerechtigkeiten seien auf 22 Personen in unterschiedlichem Ausmaß aufgeteilt. Diese Anteile seien im Eigentumsblatt (B-Blatt) der EZ 201 als Eigentumsrecht einverleibt. Die Grundstücke Nr. 212/1 und Nr. 213/1 würden seit alters her gemeinschaftlich von den Anteilsberechtigten genutzt. Diese bisherige Nutzung - Schadholzaufarbeitung und früher auch Nutzholzgewinnung - sei durch die Ziehung von Holzlosen in Versammlungen der Anteilsberechtigten im Rahmen ihrer jeweiligen Anteile erfolgt. Ursprünglich sei die Bewirtschaftung durch die Anteilsberechtigten selbst erfolgt. Die gemeinschaftliche Nutzung der agrargemeinschaftlichen Grundstücke durch die Anteilsberechtigten erfolge seit alters her und zumindest seit dem Jahr 1926. Nicht gezogene Holzlose würden heute gemeinschaftlich durch den Maschinenring aufgearbeitet und das Holz verkauft. Die Kosten der Aufarbeitung und die Erlöse würden über die Waldkassa abgerechnet, wofür ein Konto existiere.
22 Ferner hielt das LVwG fest, die in Rede stehende Waldinteressentschaft sei bislang unreguliert gewesen. Es existiere keine behördlich genehmigte Satzung, jedoch verfüge die Waldinteressentschaft über eine organisatorische Struktur. Es gebe einen Obmann, einen Obmann-Stellvertreter, einen Waldausschuss und einen Kassier. In der Regel fänden zweimal jährlich Versammlungen statt. Die Versammlung bestehe aus allen Anteilsberechtigten. Die Willensbildung erfolge nach der bisherigen Übung, wobei Angelegenheiten der außerordentlichen Verwaltung einstimmig, Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung hingegen mit Mehrheit beschlossen würden.
23 Der Definition der Liegenschaft EZ 201 als agrargemeinschaftliche Grundstücke stehe - so das LVwG - auch nicht entgegen, dass diese Liegenschaft im "Miteigentum" von 22 Anteilsberechtigten stehe und dies im Grundbuch einverleibt sei. Dazu verwies das LVwG auf die Vorgehensweisen im Zuge der Grundbuchsanlegung in Vorarlberg und auf § 34 Abs. 3 FlVG, wonach die selbständige Belastung der einzelnen, im Grundbuch als Miteigentumsanteile eingetragenen persönlichen (walzenden) Anteilsrechte an agrargemeinschaftlichen Grundstücken nicht zulässig sei; ein solches Belastungsverbot sei auch im A2-Blatt der gegenständlichen EZ 201 aufgrund eines Beschlusses der Agrarbezirksbehörde Vorarlberg vom 16. Mai 2006 vermerkt und einverleibt worden.
24 Es ist nicht erkennbar, dass das LVwG bei dieser - jedenfalls vertretbaren - Einzelfallbeurteilung Aspekte einbezogen hätte, welche nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutungslos wären, oder dass es die in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob Grundstücke agrargemeinschaftlich genutzt werden, entwickelten Grundsätze verkannt hätte.
25 Weshalb walzende Anteile im vorliegenden Fall nicht unterteilt werden könnten (wie von den revisionswerbenden Parteien vorgebracht), wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht dargelegt; eine gegenteilige Bestimmung ist (wegen Fehlens einer Satzung) nicht ersichtlich. Mit dem weiteren Vorbringen, es gebe keinen Obmann-Stellvertreter und keinen Kassier, verlassen die revisionswerbenden Parteien den im angefochtenen Erkenntnis festgestellten Sachverhalt (und widersprechen im Übrigen auch dem - nicht bestrittenen - Inhalt der Verhandlungsschrift des LVwG vom 26. April 2017, wonach unter anderem auch der Erstrevisionswerber konkrete Personen genannt hatte, die "stellvertretender Waldobmann" bzw. Kassierin seien).
26 Auch der vorgebrachte Umstand, dass der Obmann ausschließlich Jagdpachtverträge für die anderen (Anteilsberechtigten) abgeschlossen habe, aber "alle anderen Verträge von allen unterschrieben" worden seien, dem Obmann somit offenbar nur eine eingeschränkte Vertretungsbefugnis nach außen zukommt, steht der Beurteilung des Vorliegens einer Agrargemeinschaft nicht entgegen (vgl. zu Fällen beschränkter Vertretungsbefugnis des Obmannes einer Agrargemeinschaft VwGH 24.7.2008, 2007/07/0100, 2008/07/0013; 26.1.2017, Ra 2016/07/0069).
27 2.3. Schließlich bringen die revisionswerbenden Parteien in ihrer Zulässigkeitsbegründung vor, es gebe keine konkrete Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wann ein Fall vorliege, bei welchem eine sogenannte Agrargemeinschaft "light" gemäß § 42 Abs. 2 FlVG möglich sei, bei der es keinen Regulierungsantrag brauche, sondern auf einfache Art - etwa durch die Aufstellung von Satzungen, von Wirtschaftsplänen oder durch ein von der Behörde in die Wege zu leitendes Übereinkommen - das Auslangen gefunden werde. Diesbezügliche Kriterien fehlten. Zumindest widerspreche das LVwG aber "dem zuvor angeführten Erkenntnis" (offenbar ist hier der Beschluss VwGH 25.7.2013, 2012/07/0125, angesprochen), weil im vorliegenden Fall "nicht mehr als 50 % die Einleitung eines Regulierungsverfahrens wollen, sondern höchst nur noch 25 % und deshalb 75 % anderer Meinung sind".
28 Gemäß § 42 Abs. 2 zweiter Satz FlVG kann (auch bei Vorliegen der Voraussetzung des ersten Satzes leg. cit.) von der Einleitung eines Regulierungsverfahrens abgesehen werden, wenn der Zweck des Regulierungsantrages auf einfachere Art, wie durch Aufstellung von Satzungen nach den Bestimmungen des § 73 oder von Wirtschaftsplänen nach den Bestimmungen der §§ 74 und 75 oder durch ein von der Behörde in die Wege zu leitendes Übereinkommen, erreicht werden kann.
29 Bereits nach dem Gesetzeswortlaut und der eindeutigen Rechtslage (vgl. die Wortfolge "kann jedoch abgesehen werden" in Abs. 2 zweiter Satz leg. cit. und davor die Wortfolge "ist auf Antrag einzuleiten" in Abs. 2 erster Satz leg. cit.) normiert § 42 Abs. 2 zweiter Satz FlVG keine Verpflichtung zum Absehen von der Einleitung eines Regulierungsverfahrens und keinen diesbezüglichen Anspruch von "Teilgenossen", sondern es wird der Behörde lediglich - unter bestimmten Voraussetzungen - die diesbezügliche Möglichkeit eingeräumt (zum Nichtvorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, wenn die Rechtslage nach dem klaren Wortlaut der anzuwendenden Bestimmungen eindeutig ist, vgl. etwa VwGH 27.6.2019, Ra 2019/07/0051, mwN). Bereits aus diesem Grund kommt eine Verletzung von Rechten der revisionswerbenden Parteien, weil die Behörde nicht von der Möglichkeit nach § 42 Abs. 2 zweiter Satz FlVG Gebrauch gemacht und das LVwG darin keine Rechtswidrigkeit erkannt hat, nicht in Betracht. Die aufgeworfene Rechtsfrage erweist sich daher als für das Schicksal der Revision nicht entscheidend.
30 Im Übrigen treten die revisionswerbenden Parteien den dazu getroffenen und näher begründeten Ausführungen des LVwG, wonach es nicht ersichtlich sei, dass der Zweck des Regulierungsverfahrens - die Ordnung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse an den gegenständlichen agrargemeinschaftlichen Grundstücken - auf die beschriebene einfachere Art erreicht hätte werden können, nicht konkret entgegen. Demnach seien - so das LVwG - die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens dazu in Gang gesetzten Versuche der Erarbeitung eines Lösungskonzeptes in der Form einer Agrargemeinschaft "light" zwischen den revisionswerbenden Parteien, den mitbeteiligten Parteien und der belangten Behörde - trotz mehrerer Fristverlängerungen - gescheitert. Weiters hätten Uneinigkeiten innerhalb der Waldinteressentschaft unter anderem dazu geführt, dass im Zusammenhang mit "Parkplätzen beim Schwimmbad" keine Beschlussfassung für eine Pachtvereinbarung mit der Gemeinde zustande gekommen sei. Ein uneingeschränktes Funktionieren der Bewirtschaftung der Wälder liege nicht vor. 31 Unter Verweis auf die obigen Ausführungen zu Pkt. 2.1. widerspricht schließlich auch das Vorbringen, dass "höchst nur noch 25 %" die Einleitung eines Regulierungsverfahrens wollten und 75 % der Nutzungsberechtigten der Waldinteressentschaft anderer Meinung seien, dem festgestellten Sachverhalt; dies auch unter Berücksichtigung der beiden erwähnten Antragszurückziehungen. 32 2.4. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 21. Februar 2020 |
JWT_2018070442_20200625L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070442.L00 | Ra 2018/07/0442 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070442_20200625L00/JWT_2018070442_20200625L00.html | 1,593,043,200,000 | 3,061 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionsbeantwortung des Vorstandes für den Geschäftsbereich I der Agrarmarkt Austria wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Der Revisionswerber war Auftreiber auf mehrere Almen und stellte für die Jahre 2008 bis 2014 jeweils einen „Mehrfachantrag Flächen“ u.a. auf Gewährung der einheitlichen Betriebsprämie für die darin näher bezeichneten Flächen. Die Prämien wurden dem Revisionswerber von der belangten Behörde zunächst zumeist antragsgemäß gewährt. In der Folge wurden Vor-Ort-Kontrollen durchgeführt sowie alle diese Bescheide (mit Ausnahme jenes für das Antragsjahr 2014) mehrfach, zum Teil amtswegig gemäß § 19 Abs. 2 Marktordnungsgesetz 2007 (MOG 2007), zum Teil über Antrag abgeändert.
2 Zuletzt setzte die belangte Behörde jeweils die einheitliche Betriebsprämie mit Abänderungsbescheiden vom 3. Jänner 2014 (für 2010), 29. Jänner 2014 (für 2011), 26. Februar 2014 (für 2012), 30. Oktober 2014 (für 2013), 14. November 2013 (für 2009) und 18. November 2014 (für 2008) bzw. Erstbescheid vom 5. Jänner 2015 (für 2014) geringer als beantragt fest bzw. wies zum Teil die Anträge ab. Gegen diese Bescheide erhob der Revisionswerber jeweils im Umfang der Antragsabweisung Beschwerde. Die belangte Behörde erließ zum Teil Berufungsvorentscheidungen, nämlich am 28. August 2014 (für 2011), am 25. September 2014 (für 2012) und am 18. Dezember 2014 (für 2009 und 2010), woraufhin der Revisionswerber jeweils Vorlageanträge stellte.
3 Die belangte Behörde legte den für die einzelnen Jahre jeweils zuletzt ergangenen Bescheiden bzw. Berufungsvorentscheidungen jeweils 112,28 vorhandene flächenbezogene Zahlungsansprüche, jedoch geringere als die beantragten Flächenausmaße zugrunde, nämlich für 2008 78,81 ha anstelle von 107,83 ha, für 2009 75,85 ha anstelle von 103,85 ha, für 2010 66,06 ha anstelle von 90,93 ha, für 2011 67,76 ha anstelle von 96,4 ha, für 2012 67,33 ha anstelle von 67,52 ha, für 2013 67,82 ha anstelle von 68,00 ha und für 2014 60,78 ha anstelle von 60,92 ha. Damit seien in den einzelnen Jahren jeweils mehrere Zahlungsansprüche nicht genutzt worden. Soweit der Revisionswerber eine Kompression von Zahlungsansprüchen beantragt habe, lägen die Voraussetzungen dafür nicht vor. Für einzelne Jahre nahm die Behörde weiters Abzüge aufgrund von Cross-Compliance-Verstößen vor.
4 In den Beschwerden und Vorlageanträgen brachte der Revisionswerber jeweils im Wesentlichen vor, es sei nicht nachvollziehbar, woraus sich die ungenutzten Zahlungsansprüche und die jeweils „ermittelte Fläche“ ergebe. Die in den Bescheidbegründungen genannten Vor-Ort-Kontrollen und deren Ergebnisse seien ihm nicht bekannt. Die betroffenen Flächen hätten sich seit 2000 bis 2002 bzw. 2005 nicht geändert. Es sei nicht zulässig, etwa aufgrund einer geänderten Sichtweise der Behörde der Berechnung ein anderes Flächenausmaß zu Grunde zu legen als bei der Erstfeststellung der Flächenprämie. Die beantragte Kompression von Zahlungsansprüchen sei zu Unrecht abgewiesen worden. Die vorgeworfenen Cross-Compliance-Verstöße seien nicht nachvollziehbar.
5 In einem weiteren Schriftsatz vom 25. Februar 2018 ergänzte der Revisionswerber, es sei nicht zulässig, seine Anträge mit der Begründung nicht genutzter Zahlungsansprüche abzuweisen. Aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 5. Juni 2014, P.J. Vonk Noordegraaf, C-105/13, ergebe sich, dass Zahlungsansprüche neu berechnet werden müssten, wenn sich Flächenänderungen durch (Änderungen von) angewendeten Messmethoden ergäben. Es sei unbestritten, dass sich in Österreich das Erfassungssystem seit der Entkoppelung der produktbezogenen Direktzahlungen mehrmals gravierend geändert habe. Die Zahlungsansprüche seien daher neu zu berechnen, sodass es keine nicht genutzten Zahlungsansprüche gebe.
6 Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) verband sämtliche Beschwerden und Vorlageanträge zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung. Im Zuge der Verhandlung erklärte der Revisionswerber, er verzichte auf sämtliche seiner Argumente mit Ausnahme jener des Schriftsatzes vom 25. Februar 2018. Es gehe bei ihm ausschließlich um nicht genutzte Zahlungsansprüche und die damit zusammenhängende Entscheidung Noordegraf. Hätte die belangte Behörde bereits bei der Feststellung der Zahlungsansprüche im Jahr 2004 die genaueren Orthofotos sowie den erst später eingeführten NLN-Faktor berücksichtigt, wäre sie zu einer geringeren beihilfefähigen Fläche und damit zu einer geringeren Anzahl von Zahlungsansprüchen gekommen, auf die der Referenzbetrag aufzuteilen gewesen wäre. Die Verbesserung von Messmethoden könne nicht den Landwirten zum Nachteil gereichen. Im Falle des Revisionswerbers hätte der Referenzbetrag von € 10.490,00 statt unrichtig auf 112,51 Zahlungsansprüche (= ha) richtigerweise auf 67,82 ha umgelegt werden müssen, woraus sich der Wert eines Zahlungsanspruchs von € 154,62 statt € 93,24 ergebe. Im Hinblick auf die richterweise bestehenden 67,82 Zahlungsansprüche gebe es keine nicht genutzten Zahlungsansprüche.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das BVwG die Beschwerden ab und erklärte die Revision für nicht zulässig.
8 Es gab in seiner Begründung zunächst im Abschnitt „Feststellungen (Sachverhalt)“ im Hinblick auf die erhobenen „grundsätzlichen Bedenken gegen das bei Vor-Ort-Kontrollen auf Almen in Österreich und auch bei der konkreten Kontrolle angewendete Messsystem“ das Gutachten eines vermessungstechnischen Amtssachverständigen, das in einem anderen Verfahren eingeholt worden war, wörtlich wieder. Das zitierte Gutachten befasst sich mit der Frage, „ob die beihilfefähige Fläche bei der Vor-Ort-Kontrolle ... mit Mitteln bestimmt wurde, die den auf Gemeinschaftsebene festgelegten technischen Normen entsprechen“, und bejaht dies.
9 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das BVwG nach Wiedergabe einer Reihe von Rechtsvorschriften aus, es liege kein Irrtum der Behörde aufgrund einer Änderung des Messsystems bzw. der Messgenauigkeit vor, die darin gelegen sei, dass es ab dem „Mehrfachantrag Flächen“ 2011 zu einer Umstellung des Messsystems von dem bis dahin geltenden System unter anderem mit 30 %-Schritten (nach dem „Almleitfaden 2000“) zur verpflichtenden digitalen Flächenermittlung unter anderem mit 10 %-Schritten gekommen sei. Es treffe aus nachstehenden Erwägungen auch nicht zu, dass sich die relevante Futterfläche allein durch die Änderung des Messsystems ohne Veränderungen des Naturzustandes und ohne Änderungen der Bewirtschaftungsverhältnisse geändert habe.
10 Nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften sei nur die tatsächlich genutzte Futterfläche beihilfefähig. Weiters könnten mit Bäumen bestandene Flächen nur insoweit beantragt werden, als auf ihnen die Nutzung der Futterfläche unter denselben Bedingungen möglich sei wie auf Flächen, die nicht baumbestanden seien. Zur Erleichterung der Berechnung nach diesen beiden Kriterien habe die AMA im Jahr 2000 einen Leitfaden zur Verfügung gestellt, der die Ermittlung der Futterfläche auf Almen erleichtern sollte („Almleitfaden“). Dieser Leitfaden solle den Landwirten und den Prüforganen eine gewisse schematisierte Vorgangsweise mit einigermaßen vertretbarem Aufwand ermöglichen. Es stehe dem Landwirt auch frei, die Almfutterfläche selbst nach anderen Kriterien zu ermitteln, solange diese Ermittlungsmethode die realiter zur Verfügung stehende Futterfläche präziser abbilde. In diesem Leitfaden sei zur Erleichterung der Feststellung des Überschirmungsgrades, also der unproduktiven Fläche unter Bäumen, eine Abschätzung in Prozentschritten vorgeschlagen worden. Für die Feststellung der nach Abzug der überschirmten Flächen noch verbleibenden unproduktiven Flächen, wie beispielsweise mit Pflanzen bewachsene Flächen, die keine Grünfutterpflanzen seien, oder Geröllflächen und Gewässer, sei darin noch keine spezielle Vorgangsweise vorgeschlagen worden. Jeder Antragsteller sei dennoch verpflichtet gewesen, nur die beihilfefähigen Flächen zu beantragen, worauf im Almleitfaden auch hingewiesen worden sei.
11 Im Jahr 2010 habe die AMA zusätzlich ein Berechnungsmodell für die Berechnung des sogenannten NLN-Faktors (= die nicht landwirtschaftliche Nutzfläche) zur Verfügung gestellt, bei dem nach Abschätzung des Überschirmungsgrades die Abschätzung der übrigen unproduktiven Fläche in 10 %-Schritten erfolgen habe können. Dies sei die Zurverfügungstellung eines zusätzlichen Hilfsmittels für die Antragsteller gewesen, aber keine Änderung eines Messsystems oder einer Messgenauigkeit. Eine verbesserte Messgenauigkeit sei zwar naturgemäß mit der verpflichtenden Digitalisierung im Jahr 2010 erfolgt und erfolge auch laufend mit der Verbesserung der Luftbildqualität. Die Ergebnisse der Vor-Ort-Kontrolle beruhten aber nicht (ausschließlich) auf einem verbesserten Luftbild, sondern insbesondere auf einer Begutachtung der Alm vor Ort.
12 Es sei somit nicht allein aufgrund der Änderung von Messsystemen zu einer Reduktion der Almfutterflächen gekommen, sodass der vorliegende Fall nicht mit jenem vergleichbar sei, der dem Urteil des EuGH vom 5. Juni 2014, C-105/13, zugrunde gelegen sei.
13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die zu ihrer Zulässigkeit einerseits vorbringt, das BVwG habe das Gutachten eines vermessungstechnischen Amtssachverständigen aus einem anderen Verfahren verwertet, ohne dass der Revisionswerber dieses gekannt habe oder eine Stellungnahme dazu habe abgeben können. Andererseits liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu vor, inwieweit die Änderung der Messmethoden die österreichischen Behörden auf Grund der Judikatur des EuGH in der Rechtssache Noordegraf zur Neuberechnung und Neuaufteilung von Zahlungsansprüchen und deren Werte verpflichte. Mit der Einführung des NLN-Faktors sei auch die österreichische Flächenerfassung von Bruttofläche auf Nettofläche umgestellt worden. Gerade diese Änderung habe sich beim Revisionswerber grundlegend ausgewirkt: Wäre der NLN-Faktor nicht eingeführt worden, wäre die Fläche des Revisionswerbers weiterhin gleich wie davor eingeschätzt worden. Somit hätte die Einführung des NLN-Faktors zur Neuberechnung und Neuzuweisung der Zahlungsansprüche im Sinne der Entscheidung Noordegraf führen müssen.
14 1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
15 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
16 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
17 2. Mit dem Vorbringen zur Verletzung des Parteiengehörs im Zusammenhang mit dem Gutachten des Amtssachverständigen macht der Revisionswerber einen Verfahrensmangel geltend.
18 Soweit die Zulässigkeit der Revision mit einem Verfahrensmangel begründet wird, ist schon in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung dessen Relevanz, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können, darzutun. Dies setzt voraus, dass - auch in der gesonderten Begründung für die Zulässigkeit der Revision zumindest auf das Wesentliche zusammengefasst - jene Tatsachen dargestellt werden, die sich bei Vermeidung des Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten. Diese gilt insbesondere auch für die Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. VwGH 12.6.2019, Ra 2017/06/0030, mwN).
19 Eine solche Relevanzdarlegung enthält die Zulässigkeitsbegründung nicht, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.
20 3.1. Zum Zulässigkeitsvorbringen betreffend die geforderte Neuberechnung von Zahlungsansprüchen aufgrund des im Jahr 2010 eingeführten NLN-Faktors stellt sich die Rechtslage folgendermaßen dar:
21 Mit der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 des Rates vom 29. September 2003 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 2019/93, (EG) Nr. 1452/2001, (EG) Nr. 1453/2001, (EG) Nr. 1454/2001, (EG) Nr. 1868/94, (EG) Nr. 1251/1999, (EG) Nr. 1254/1999, (EG) Nr. 1673/2000, (EWG) Nr. 2358/71 und (EG) Nr. 2529/2001 wurde unter anderem eine von der Produktion abgekoppelte Einkommensstützungsregelung für Landwirte eingeführt, die fortan an die beihilfenfähigen Flächen des jeweiligen Betriebs gekoppelt war. Diese „einheitliche Betriebsprämie“ fasste eine Reihe von Direktzahlungen an Landwirte gemäß verschiedenen bis dahin bestehenden Beihilferegelungen zusammen und löste diese ab.
22 Der Gesamtanspruch eines Betriebs wurde im Rahmen dieser Umstellung auf sogenannte „Zahlungsansprüche“ aufgeteilt, und zwar im Regelfall folgendermaßen: Zunächst wurde ein Referenzbetrag errechnet. Dieser entsprach dem Dreijahresdurchschnitt der Gesamtbeträge der Zahlungen, die ein Betriebsinhaber im Rahmen der einbezogenen Stützungsregelungen in den Jahren 2000, 2001 und 2002 bezogen hatte (Art. 37 und 38 der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003). Sodann erhielt der Betriebsinhaber je einen „Zahlungsanspruch“ pro Hektar Fläche im Dreijahresdurchschnitt der Hektarzahl aller Flächen, für die in den Jahren 2000, 2001 und 2002 ein Anspruch auf die einbezogenen Direktzahlungen bestand. Die Gesamtzahl der Zahlungsansprüche war gleich der genannten durchschnittlichen Hektarzahl. Die Höhe eines dieser Zahlungsansprüche wurde durch Teilung des Referenzbetrages durch die genannte durchschnittliche Hektarzahl (also die Anzahl der Zahlungsansprüche) ermittelt (Art. 43 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003). In der Folge gab jeder Zahlungsanspruch zusammen mit je einem Hektar beihilfefähiger Fläche Anspruch auf Zahlung des mit dem Zahlungsanspruch festgesetzten Betrags. Zur Nutzung eines Zahlungsanspruchs hatte ein Betriebsinhaber Parzellen zu melden, die ihm zur Verfügung standen und der beihilfefähigen Fläche für jeden Zahlungsanspruch entsprachen (Art. 44 Abs. 1 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003).
23 Die Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 war für Zeiträume bis 2009 anzuwenden. Sie wurde dann durch die Verordnung (EG) Nr. 73/2009 des Rates vom 19. Januar 2009 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1290/2005, (EG) Nr. 247/2006, (EG) Nr. 378/2007 sowie zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 ersetzt, welche für Zeiträume von 2010 bis 2014 anzuwenden war.
24 Nach Art. 33 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 73/2009 konnte die Betriebsprämienregelung unter anderem von jenen Betriebsinhabern in Anspruch genommen werden, welche Zahlungsansprüche besaßen, die sie gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 erhalten hatten. Eine Stützung im Rahmen der Betriebsprämienregelung wurde den Betriebsinhabern bei Aktivierung eines Zahlungsanspruchs je beihilfefähige Hektarfläche gewährt (Art. 34 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 73/2009).
25 Soweit ein Betriebsinhaber also einen Zahlungsanspruch nicht genutzt bzw. aktiviert hat, etwa weil seine beihilfenfähige Fläche im betreffenden Antragsjahr geringer war als die Anzahl seiner Zahlungsansprüche (also die durchschnittliche beihilfenfähige Fläche in den Jahren 2000 bis 2002), fiel im Ergebnis die gewährte einheitliche Betriebsprämie (im Vergleich zum ursprünglichen Referenzbetrag) entsprechend geringer aus.
26 Die Kommission erließ zur Durchführung der genannten Verordnungen jeweils Durchführungsverordnungen. Die Verordnung (EG) Nr. 796/2004 der Kommission vom 21. April 2004 mit Durchführungsbestimmungen zur Einhaltung anderweitiger Verpflichtungen, zur Modulation und zum Integrierten Verwaltungs- und Kontrollsystem gemäß den Verordnungen (EG) Nr. 1782/2003 und (EG) Nr. 73/2009 des Rates sowie mit Durchführungsbestimmungen zur Einhaltung anderweitiger Verpflichtungen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 des Rates in der durch die Verordnung (EG) Nr. 380/2009 der Kommission vom 8. Mai 2009 geänderten Fassung galt für Zeiträume in den Jahren 2008 und 2009. Die Verordnung (EG) Nr. 1122/2009 der Kommission vom 30. November 2009 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung Nr. 73/2009 hinsichtlich der Einhaltung anderweitiger Verpflichtungen, der Modulation und des integrierten Verwaltungs- und Kontrollsystems im Rahmen der Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe gemäß der genannten Verordnung und mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 1234/2007 des Rates hinsichtlich der Einhaltung anderweitiger Verpflichtungen im Rahmen der Stützungsregelung für den Weinsektor war für Zeiträume von 2010 bis 2014 anzuwenden. Diese Durchführungsverordnungen enthielten jeweils Regelungen für die nachträgliche Neuberechnung und Berichtigung von Zahlungsansprüchen.
27 Zu diesen gehörte Art. 73a Abs. 2a der Verordnung (EG) Nr. 796/2004, welcher wörtlich lautete:
„(2a) Wird für die Zwecke der Anwendung der Absätze 1 und 2 festgestellt, dass die Zahl der einem Betriebsinhaber gemäß der Verordnung (EG) Nr. 795/2004 zugewiesenen Zahlungsansprüche nicht korrekt ist, wobei sich die zu Unrecht erfolgte Zuweisung nicht auf den Gesamtwert der Zahlungsansprüche auswirkt, die der Betriebsinhaber erhalten hat, so berechnet der Mitgliedstaat die Zahlungsansprüche neu und berichtigt gegebenenfalls die Art der dem Betriebsinhaber zugewiesenen Ansprüche. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Fehler von den Betriebsinhabern nach billigem Ermessen hätten festgestellt werden können.“
28 Weiters lautete Art. 81 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1122/2009 wörtlich:
„(3) Wird für die Zwecke der Anwendung der Absätze 1 und 2 festgestellt, dass die Zahl der einem Betriebsinhaber gemäß der Verordnung (EG) Nr. 795/2004 oder der Verordnung (EG) Nr. 1120/2009 zugewiesenen Zahlungsansprüche nicht korrekt ist, wobei sich die zu Unrecht erfolgte Zuweisung nicht auf den Gesamtwert der Zahlungsansprüche auswirkt, die der Betriebsinhaber erhalten hat, so berechnet der Mitgliedstaat die Zahlungsansprüche neu und berichtigt gegebenenfalls die Art der dem Betriebsinhaber zugewiesenen Ansprüche.
Unterabsatz 1 gilt jedoch nicht, wenn die Fehler von den Betriebsinhabern billigerweise hätten erkannt werden können.“
29 3.2. Mit der Auslegung des Art. 73a Abs. 2a der Verordnung (EG) Nr. 796/2004 befasste sich der EuGH im Rahmen eines von einem niederländischen Gericht vorgelegten Vorabentscheidungsersuchens (EuGH 5.6.2014, P. J. Vonk Noordegraaf, C-105/13).
30 Im dortigen Ausgangsverfahren wurden dem Antragsteller im Jahr 2006 Zahlungsansprüche zugewiesen, die auf der Grundlage der ihm während des Bezugszeitraums (2000 bis 2002) für seine Rinder gezahlten Prämien und der ihm im selben Zeitraum zur Verfügung stehenden Parzellen berechnet wurden. Im Lauf des Jahres 2009 haben die niederländischen Behörden nach Beanstandungen der Kommission jedoch die Methode zur Bestimmung der Fläche von landwirtschaftlichen Parzellen in den Niederlanden geändert. So wurde entschieden, ab dem Jahr 2009 ein Parzellenregister zu verwenden, das auf die „Nettofläche“ der Parzellen abstellt, also die bebaubaren Flächen unter Ausschluss künftig nicht zu berücksichtigender Flächen wie Gräben, Seitenstreifen und Wege. Dies hatte zur Folge, dass die dem Antragsteller gewährte einheitliche Betriebsprämie für das Jahr 2009 - aufgrund der nunmehr geringeren Fläche und damit geringeren Anzahl der aktivierbaren Zahlungsansprüche - gegenüber den Vorjahren herabgesetzt wurde (Rz 22, 23, 33, 34).
31 Der EuGH kam zum Ergebnis, dass die zuständigen Behörden im Ausgangsrechtsstreit nicht zu berücksichtigende Teile bei der Bestimmung der landwirtschaftlichen Parzellen eines Betriebsinhabers berücksichtigt hätten, wodurch die Zahl der ihm zugewiesenen Zahlungsansprüche als „nicht korrekt“ im Sinne von Art. 73a Abs. 2a der Verordnung (EG) Nr. 796/2004 anzusehen gewesen sei. Ein Betriebsinhaber in der Lage des Antragstellers hätte die Fehler bei der Feststellung der Fläche seiner Parzellen nach billigem Ermessen nicht erkennen können, da sie die unmittelbare Folge der seinerzeit von den zuständigen nationalen Behörden angewandten Methode gewesen seien. Folglich seien nach der genannten Bestimmung die Zahlungsansprüche eines Betriebsinhabers neu zu berechnen, wenn ihm wegen einer in dem betreffenden Mitgliedstaat angewandten fehlerhaften Methode zur Bestimmung der Fläche landwirtschaftlicher Parzellen eine bestimmte Zahl von Zahlungsansprüchen zu Unrecht zugewiesen worden sei, weil sein Referenzbetrag durch eine zu große Hektarzahl geteilt worden sei (Rz 49 bis 51).
32 3.3. Entscheidend für die Frage, ob es zu einer Neuberechnung von Zahlungsansprüchen nach Art. 73a Abs. 2a der Verordnung (EG) Nr. 796/2004 im Sinne der Erwägungen des EuGH in der Rechtssache Noordegraf kommen muss, ist demnach, dass bei der ursprünglichen Berechnung der Zahlungsansprüche die beihilfefähigen Flächen - etwa auf Grund einer fehlerhaften Methode - zu groß bestimmt wurden. Es wäre also bei Anwendung der korrekten (neueren) Methode eine geringere Fläche ermittelt worden. Entsprechendes hat - bezogen auf die Antragszeiträume 2010 bis 2014 - für die inhaltsgleiche Bestimmung des Art. 81 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1122/2009 zu gelten.
33 Das BVwG ist diesbezüglich - insofern dem Tatsachenbereich zuzuordnen - zum Ergebnis gekommen, dass nach den in Österreich angewendeten Messmethoden - insbesondere anhand des „Almleitfadens“ - die unproduktiven Flächenteile sowohl vor als auch nach Einführung des NLN-Faktors nicht in die Ermittlung der beihilfenfähigen Fläche einbezogen worden seien. Allein die Anwendung des NLN-Faktors habe nicht zu einer Änderung der ermittelten Flächen geführt. Das bedeutet im Ergebnis, dass es auch nicht zur Umstellung des Systems von zu großen Brutto- auf korrekte Nettoflächen gekommen ist.
34 Der Revisionswerber begründet die Relevanz der von ihm aufgeworfenen Rechtsfrage damit, dass allein die Einführung des NLN-Faktors zur Änderung der (anerkannten) Fläche geführt habe; ohne Einführung des NLN-Faktor wäre er seinem Vorbringen nach weiterhin gleich eingeschätzt worden. Damit weicht er aber in einem entscheidenden Punkt von jenem Sachverhalt ab, den das BVwG seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat ohne darzutun, warum die getroffenen Annahmen des BVwG unzutreffend sein sollen.
35 3.4. Ausgangspunkt der Prüfung, ob eine grundsätzliche Rechtsfrage vorliegt, ist der festgestellte Sachverhalt. Entfernt sich die revisionswerbende Partei bei der Zulässigkeitsbegründung vom festgestellten Sachverhalt, kann schon deshalb keine fallbezogene Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegen (vgl. etwa VwGH 6.7.2018, Ra 2017/02/0106; 3.9.2019, Ra 2019/01/0325, jeweils mwN).
36 4. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher in nichtöffentlicher Sitzung in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen.
37 5. Der Vorstand für den Geschäftsbereich I der Agrarmarkt Austria hat eine Revisionsbeantwortung eingebracht und in deren Rubrum sowie Text die Agrarmarkt Austria als belangte Behörde bezeichnet. Belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht - und damit Partei im Sinne des § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG - war jedoch der Vorstand für den Geschäftsbereich II der Agrarmarkt Austria. Ihm war die behördliche Zuständigkeit für die Erlassung von Bescheiden zur Durchführung der Direktzahlungen im Bereich der Gemeinsamen Agrarpolitik, insbesondere die Einheitliche Betriebsprämie, auf Basis von § 5 Abs. 4 AMA-Gesetz 1992 durch die Geschäftsordnung der Agrarmarkt Austria in Verbindung mit § 4 Z 3 der Geschäftsordnung des AMA-Vorstands übertragen worden (vgl. näher zur Behördenqualität von Organen der AMA: VwGH 28.5.2020, Ra 2019/07/0115). Da im vorliegenden Verfahren weder dem Vorstand für den Geschäftsbereich I der Agrarmarkt Austria noch der Agrarmarkt Austria selbst eigene subjektiv öffentliche Rechte zukommen, war die Revisionsbeantwortung zurückzuweisen (vgl. VwGH 20.11.2018, Ro 2018/12/0002 bis 0008, zur vergleichbaren Konstellation Gemeinderat/Stadtgemeinde).
Wien, am 25. Juni 2020 |
JWT_2018070443_20200123L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070443.L00 | Ra 2018/07/0443 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070443_20200123L00/JWT_2018070443_20200123L00.html | 1,579,737,600,000 | 3,695 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang der Behebung der Spruchpunkte I und II des Bescheides der belangten Behörde vom 22. Mai 2018 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Das Land Tirol hat der revisionswerbenden Gemeinde Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
II. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Begründung
1 Das Regulierungsgebiet der mitbeteiligten Agrargemeinschaft besteht einerseits aus der auf österreichischem Staatgebiet befindlichen S-Alm und anderseits aus der auf deutschem Staatsgebiet befindlichen Oberen M-Alpe (auch: M-Alpe). 2 Die revisionswerbende Gemeinde hatte die Obere M-Alpe mit Kaufvertrag vom 21. März 1866 erworben. Im Vorfeld eines im Jahr 1977 eingeleiteten Regulierungsverfahrens der mitbeteiligten Agrargemeinschaft erklärte sie sich (als Mitglied der Agrargemeinschaft) mit der Regulierung auch der Oberen M-Alpe, die von Viehhaltern aus der Gemeinde bestoßen worden war, unter näher genannten Bedingungen einverstanden.
3 Mit Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung als Agrarbehörde vom 29. April 1980 wurde die Liste der Parteien und das Verzeichnis der Anteilsrechte erlassen; in diesem Bescheid findet sich u.a. die Feststellung, dass auch die in Deutschland gelegenen Grundstücke agrargemeinschaftliche Grundstücke seien und im Eigentum der Agrargemeinschaft stünden. Weil die Eintragung des Eigentumsrechtes der Agrargemeinschaft im deutschen Grundbuch alleine auf Grundlage des Bescheides der Agrarbehörde nicht erwirkt werden konnte, erfolgte diese schließlich auf Basis eines zwischen Vertretern der Gemeinde und der Agrargemeinschaft geschlossenen Überlassungsvertrages vom 19. Dezember 1984. 4 Mit Bescheid vom 26. März 1991 erließ die Agrarbehörde den Regulierungsplan für die Agrargemeinschaft, in dem die Feststellung des Eigentums der Agrargemeinschaft und die Qualifikation des gesamten Regulierungsgebietes als agrargemeinschaftliche Grundstücke neuerlich ausgesprochen wurden. 5 Mit Erkenntnis des Landesagrarsenates beim Amt der Tiroler Landesregierung vom 16. Jänner 2013 wurde im Instanzenzug festgestellt, dass der in Österreich befindliche Teil des Regulierungsgebietes der Agrargemeinschaft Gemeindegut im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. c Z 2 des Tiroler Flurverfassungslandesgesetze s 1996 (TFLG 1996) darstellt. Eine Feststellung über den in Deutschland befindlichen Teil des Regulierungsgebietes wurde in diesem Verfahren nicht getroffen.
6 Zwischen der Agrargemeinschaft und der Gemeinde bestehen nunmehr Auffassungsunterschiede über die Qualifikation des in Deutschland befindlichen Teils des Regulierungsgebietes und damit insbesondere das Schicksal des für die Verpachtung eines Teils der dort gelegenen Sennhütte erzielten Bestandzinses. Die Agrargemeinschaft beantragte mit Schreiben vom 10. April 2018 bei der belangten Behörde die Erlassung eines Bescheides über die Aufteilung der Finanzgebarung zwischen dem atypischen Gemeindegutsanteil (auf österreichischem Territorium) und dem - ihrer Ansicht nach - gemeindegutsfreien Teil (auf deutschem Territorium).
7 Im Zuge dieses Verfahrens stellte die Gemeinde am 26. April 2018 folgende (nunmehr verfahrensgegenständliche) Feststellungsanträge:
"Die Agrarbehörde möge feststellen, dass die ... für die in
Deutschland gelegene ...Alpe bezahlten Bestandszinse im Innenverhältnis (als Ausfluss ihres Anteilsrechtes) der Gemeinde ... zustehen";
"die Agrarbehörde möge den vom Ausschuss der
Gemeindegutsagrargemeinschaft ... beschlossenen
Jahresabschluss 2017 und Voranschlag 2018 in Ausübung ihres Aufsichtsrechtes gemäß § 37 Abs. 7 TFLG 1996 idgF aufheben";
"die Agrarbehörde wolle den in der Vollversammlung vom 17.04.2018 von der Vollversammlung der Gemeindegutsagrargemeinschaf t ... zu TOP 6.) gefassten Beschluss auf Entlastung des Kassiers ... in Ausübung ihres Aufsichtsrechtes gemäß § 37 Abs. 7 TFLG 1996 idgF aufheben";
"die Agrarbehörde wolle den von der Vollversammlung am 17.04.2018 zu TOP 7.) gefassten Beschluss, an den Obmann eine jährliche Entschädigung von EUR 363,36, den Schriftführer eine jährliche Entschädigung von EUR 218,02 und an den Kassier eine jährliche Entschädigung von EUR 363,36 auszuzahlen, in Ausübung ihres Aufsichtsrechtes gemäß § 37 Abs. 7 TFLG 1996 idgF aufheben". 8 Mit Bescheid vom 22. Mai 2018 wies die belangte Behörde diese Anträge der Gemeinde im Einzelnen (gegliedert nach Spruchpunkten I. bis IV.) gemäß § 37 Abs. 7 TFLG 1996 als unbegründet ab.
9 Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Eigentumsübertragung hinsichtlich der in Deutschland befindlichen Liegenschaften von der Gemeinde an die Agrargemeinschaft nicht mittels Bescheides der Agrarbehörde, sondern mit dem Überlassungsvertrag vom 19. Dezember 1984 erfolgt sei. Für das Vorliegen von Gemeindegut im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. c Z. 2 TFLG 1996 fehle es somit an einer maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzung. Die Konsequenz hieraus sei, dass Erträge aus den letztgenannten Grundstücken nicht als Substanzerlöse im Sinne des § 33 Abs. 5 TFLG 1996 zu sehen seien (Spruchpunkt I). Da der beschlossene Jahresabschluss 2017 und Voranschlag 2018 die Erlöse aus den in Deutschland befindlichen Liegenschaften der Agrargemeinschaft zuordne, stehe er mit dieser Rechtslage im Einklang (Spruchpunkt II). Die Beschlüsse auf Entlastung des Kassiers (Spruchpunkt III) und Auszahlung von Entschädigungen an Organe der Agrargemeinschaft (Spruchpunkt IV) seien Akte der genossenschaftlichen Rechtschöpfung, welche von der Agrarbehörde nicht unterbunden werden könnten.
10 Gegen diesen Bescheid erhob die Gemeinde Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol.
11 Mit Erkenntnis vom 30. Juli 2018 hob das Verwaltungsgericht die Spruchpunkte I und II des Bescheides vom 22. Mai 2018 wegen Unzuständigkeit der Behörde ersatzlos auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab. Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen.
12 Das Verwaltungsgericht führte zu Spruchpunkt I des Bescheides aus, dass die belangte Behörde zur Klärung der dort aufgeworfenen Frage nicht zuständig gewesen sei und verwies dazu auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach nur die rechtlichen Vorgänge hinsichtlich der auf österreichischem Gebiet gelegenen agrargemeinschaftlichen Grundstücke von den österreichischen Behörden und nach österreichischem Recht zu behandeln seien. Im Umkehrschluss fehle es der österreichischen Agrarbehörde an einer Zuständigkeit, über rechtliche Vorgänge zu entscheiden, welche im Ausland gelegene agrargemeinschaftliche Grundstücke betreffen.
13 Die Klärung der Frage, wem Bestandzinse aus der Verpachtung in Deutschland gelegener Liegenschaften zukommen, falle somit nicht in die Zuständigkeit der österreichischen Agrarbehörde. Auch die für diese Frage von der Behörde als entscheidend gewertete Vorfrage betreffend die Qualifikation der Grundstücke der Agrargemeinschaft sei nicht von der österreichischen Agrarbehörde zu lösen. Das TFLG 1996 regle in seinem § 33 Abs. 2 zwar die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Qualifikation von Grundstücken als agrargemeinschaftliche Grundstücke, biete aber keine Rechtsgrundlage für die Qualifikation von im Ausland gelegenen Grundstücken.
14 Da die so begründete Unzuständigkeit der Behörde amtswegig wahrzunehmen sei, führe dies zur ersatzlosen Behebung von Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides.
15 Dies betreffe ebenso Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides, zumal der verfahrensgegenständliche und in der genannten Ausschusssitzung beschlossene Rechnungsabschluss für das Jahr 2017 und der Voranschlag für das Jahr 2018 ausschließlich die in Deutschland gelegenen agrargemeinschaftlichen Grundstücke betreffe.
16 Zu Spruchpunkt IV des Bescheides (Beschluss über Auszahlung von Entschädigungen an Organe) bejahte das Verwaltungsgericht hingegen die Zuständigkeit der Agrarbehörde, da die betreffenden Organe für das gesamte Regulierungsgebiet und damit auch für in Österreich gelegene Liegenschaften bestellt seien und tätig würden. Die Satzung der Agrargemeinschaft sehe sowohl die Bestellung weiterer Funktionäre neben dem Obmann als auch die Gewährung von Entschädigungen an Funktionäre vor. In der Höhe der beschlossenen Entschädigung könne keine Rechtswidrigkeit, die wesentliche Interessen der Agrargemeinschaftsmitglieder verletze, erblickt werden. Ein bloßer Bagatellverstoß käme nach der Rechtsprechung als Aufhebungsgrund nicht in Betracht. Dass die Entschädigungen durch "Einnahmen aus der Substanz" finanziert werden sollten, ergebe sich aus dem Beschluss nicht; für Auszahlungen aus dem Substanzkonto bedürfte es ohnehin der Mitwirkung des Substanzverwalters. Eine Rechtswidrigkeit könne auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Entschädigungen ausschließlich im für die in Deutschland gelegenen Liegenschaften aufgestellten Voranschlag für 2018 enthalten seien, bestehe doch keine Zuständigkeit der österreichischen Agrarbehörde, über die Qualifikation der darin ausgewiesenen Einnahmen als Substanzerlöse zu entscheiden.
17 Auch zu Spruchpunkt III des Bescheides (Entlastung des Kassiers) bejahte das Verwaltungsgericht die Zuständigkeit der Agrarbehörde wegen der Tätigkeit des Kassiers für das gesamte Regulierungsgebiet. Soweit die Rechtswidrigkeit seiner Entlastung in der Beschwerde mit der Verwendung von Substanzeinnahmen für Funktionärsentschädigungen begründet wurde, verwies das Verwaltungsgericht auf seine Begründung zu Spruchpunkt IV des Bescheides, insbesondere wonach mangels Zuständigkeit österreichischer Agrarbehörden für die Qualifikation von Einnahmen aus den in Deutschland gelegenen Gebieten aus der Verwendung dieser Einnahmen auch keine von der Agrarbehörde aufzugreifende Rechtswidrigkeit liegen könne. Hinzu komme, dass für Auszahlungen nicht der Kassier, sondern der Obmann (allenfalls der Substanzverwalter) verantwortlich sei. Es fehle somit jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Entlastung des Kassiers rechtswidrig habe sein können.
18 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der Gemeinde, die Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.
19 Sowohl die mitbeteiligte Agrargemeinschaft als auch die belangte Behörde erstatteten je eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag auf kostenpflichtige Zurück- bzw. Abweisung der Revision.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Zur Zulässigkeit der Revision
20 1.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
21 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 22 1.2. Die Revisionswerberin formuliert insgesamt sieben Rechtsfragen, die ihrer Ansicht nach von grundsätzlicher Bedeutung und für die Entscheidung über die Revision von Relevanz seien. Die erste dieser Fragen zielt darauf ab, ob österreichische Agrarbehörden für die Behandlung von Anträgen, wie sie den Spruchpunkten I und II des Bescheides zu Grunde liegen, zuständig sind. Im Hinblick auf diese Frage ist die Revision (hinsichtlich der Erledigung der Beschwerde zu den Spruchpunkten I und II des Bescheides) teilweise zulässig, weil es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vorliegenden Konstellation - Streitigkeiten innerhalb einer Agrargemeinschaft auf Grund von Eigentum an ausländischen Liegenschaften - fehlt. Sie ist im Ergebnis im Umfang der Zulässigkeit auch berechtigt.
2. Zur Zuständigkeit der belangten Behörde (Spruchpunkte I und II) 23 2.1. Das Verwaltungsgericht begründet die Unzuständigkeit österreichischer Behörden (und damit auch der belangten Behörde) zur Entscheidung über die mit den Spruchpunkten I und II des Bescheides erledigten Anträge mit der spiegelbildlichen Anwendung jener Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach rechtliche Vorgänge, welche die auf österreichischem Gebiet gelegenen gemeinschaftlichen Grundstücke betreffen, von den österreichischen Behörden (und nach österreichischem Recht) zu behandeln seien. Demnach werde die Zuordenbarkeit eines agrargemeinschaftlichen Anteilsrechtes nicht durch die Lage der Stammsitzliegenschaft, sondern durch die Lage der agrargemeinschaftlichen Liegenschaft bestimmt. Dies gelte gleichermaßen für walzende Anteilsrechte. Auch diese bzw. ihr rechtliches Schicksal würden durch die Lage der agrargemeinschaftlichen Liegenschaft und nicht durch den Wohnsitz der Anteilsberechtigten oder die Lage der zukünftigen Stammsitzliegenschaft bestimmt (vgl. VwGH 28.2.2019, Ra 2017/07/0018; 30.9.2010, 2008/07/0174; 27.3.1990, 89/07/0139; 7.7.1981, 2333/79, VwSlg. 10516 A).
24 2.2. Die in diesen Entscheidungen behandelten Angelegenheiten sind mit der vorliegenden jedoch nicht vergleichbar: Im Verfahren, das dem Erkenntnis vom 7. Juli 1981, 2333/79, VwSlg. 10516 A, zu Grunde lag, war zu klären, wem ein bestimmtes Anteilsrecht an einer im Inland gelegenen agrargemeinschaftlichen Liegenschaft zustand (wobei im Ergebnis die Frage verneint wurde, ob sich die Enteignung einer im Ausland gelegenen Stammsitzliegenschaft durch den ausländischen Staat auf das mit diesem verbundene Miteigentum an der im Inland gelegenen agrargemeinschaftlichen Liegenschaft erstreckt). Das Erkenntnis vom 27. März 1990, 89/07/0139, betraf eine Feststellung nach § 73 lit. e TFLG, ob und in welchem Umfang einer (im Ausland gelegenen) Stammsitzliegenschaft bzw. einer Person Anteilsrechte an im Inland gelegenen agrargemeinschaftlichen Grundstücken zustehen (wobei eine Absonderung von der Stammsitzliegenschaft mangels Bewilligung der Agrarbehörde für den österreichischen Teil der Alpe als nicht wirksam beurteilt wurde). Das Erkenntnis vom 30. September 2010, 2008/07/0174, betraf eine unregulierte Agrargemeinschaft, deren Stammsitzliegenschaften und Wohnsitze der Berechtigten persönlicher (walzender) Anteilsrechte ausschließlich im Ausland gelegen waren, während die agrargemeinschaftlichen Grundstücke zur Gänze im Inland lagen. Die Zuständigkeit der inländischen Agrarbehörde zur Genehmigung eines Kaufvertrages über persönliche Anteilsrechte wurde dabei nicht thematisiert. Der Verwaltungsgerichtshof kam zum Ergebnis, dass auch das materielle ausländische Recht (das im konkreten Fall ein Vorkaufsrecht für die Agrargemeinschaft selbst und deren Teilhaber vorsah) nicht anzuwenden war. Mit dem Beschluss vom 28. Februar 2019, Ra 2017/07/0018, wurde eine Revision schließlich mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zurückgewiesen, weil u.a. die gleiche Frage (Nichtanwendung des im ausländischen Recht vorgesehenen Vorkaufsrechtes) vom Verwaltungsgericht im Sinne der Vorjudikatur gelöst worden war. 25 2.3. Die revisionswerbende Gemeinde stellt das antragsgegenständliche Feststellungsbegehren jedoch vor dem Hintergrund ihrer Argumentation, die Einkünfte aus der Verpachtung der Alpe stünden ihr als Ausfluss ihres besonders gestalteten Mitgliedschaftsrechtes in der Agrargemeinschaft zu. Sie weist in der Revision dazu zutreffend darauf hin, dass sie damit nicht ein dingliches Recht an einer im Ausland gelegenen Liegenschaft geltend macht, sondern einen Anspruch aus einem Rechtsverhältnis, das innerhalb einer österreichischen Körperschaft öffentlichen Rechts besteht. Es handelt sich somit um einen Streit zwischen einem Mitglied der Agrargemeinschaft und der Agrargemeinschaft selbst im Sinne des § 37 Abs. 7 TFLG 1996.
26 Streitigkeiten aus dem Mitgliedschaftsverhältnis sind dadurch gekennzeichnet, dass sie Rechte und Pflichten der Gemeinschaft gegenüber dem Mitglied, Rechte und Pflichten des Mitgliedes gegenüber der Gemeinschaft und Rechte und Pflichten des Mitgliedes gegenüber den anderen Mitgliedern der Gemeinschaft zum Gegenstand haben. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann Gegenstand einer Streitigkeit aus dem Mitgliedschaftsverhältnis nur sein, was die die Agrargemeinschaften regelnden gesetzlichen Vorschriften und die darauf gegründeten Rechtsakte, insbesondere die Satzungen, über das Mitgliedschaftsverhältnis bestimmen. Eine Streitigkeit aus dem Mitgliedschaftsverhältnis liegt vor, wenn das Mitgliedschaftsverhältnis für die geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach bestimmend ist (VwGH 3.2.2000, 99/07/0152; 13.12.2007, 2007/07/0135; 30.9.2010, 2009/07/0075, 18.12.2014, 2012/07/0231, uvm).
27 Der Verwaltungsgerichtshof hat etwa in seinem Erkenntnis vom 29. Oktober 2015, 2012/07/0151, einen Streit über eine unbefriedigte Forderung der Gemeinde gegen die Agrargemeinschaft ausdrücklich einem solchen Streit aus dem Mitgliedschaftsverhältnis
nach § 37 Abs. 7 TFLG 1996 gleichgesetzt, über den die Agrarbehörde zu entscheiden hat, da er davon abhing, ob der strittige Geldbetrag dem Substanzwert agrargemeinschaftlicher Grundstücke zuzuordnen war. Auch im vorliegenden Fall ist das Mitgliedschaftsverhältnis für die geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach bestimmend.
28 2.4. Die örtliche Zuständigkeit der Agrarbehörden für Angelegenheiten, die die Willensbildung von Organen einer Agrargemeinschaft und damit auch deren Beschlussfassungen betreffen, richtet sich - mangels ausdrücklicher Regelung im Materiengesetz - in Anwendung des § 1 AgrVG iVm § 3 Z 2 AVG nach dem Sitz der Agrargemeinschaft ohne territoriale Einschränkung auf jenen Teil des Agrargemeinschaftsgebietes, das im Sprengel der Behörde liegt (vgl. VwGH 19.4.2018, Ro 2017/07/0017). Davon ausgehend ist die Zuständigkeit inländischer Behörden zur Entscheidung über Streitigkeiten aus dem Mitgliedschaftsverhältnis zu Agrargemeinschaften, die sich gegen Beschlüsse derer Organe richten, jedenfalls bei Vorliegen eines Sitzes im Inland anzunehmen.
29 Nach der im Akt erliegenden, mit Bescheid der Agrarbehörde vom 10. August 2016 erlassenen Satzung der mitbeteiligten Agrargemeinschaft ist deren Sitz das Gemeindeamt der hier revisionswerbenden Gemeinde, damit ein Ort im Inland und im Sprengel der belangten Behörde.
30 2.5. Für die Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung über die vorliegenden Anträge kommt es auch nicht darauf an, ob der inländischen Agrarbehörde die Zuständigkeit zur Feststellung nach § 73 lit. d TFLG 1996, ob Gemeindegut vorliegt, auch hinsichtlich im Ausland gelegener Liegenschaften zukommt. Eine solche Feststellung wurde mit den verfahrensgegenständlichen Anträgen weder begehrt noch mit dem Bescheid getroffen. Aus dem Umstand, dass sich die Agrarbehörde bei der Entscheidung über die verfahrensgegenständlichen Anträge inhaltlich auch mit dieser Frage zu beschäftigen hat, ergibt sich nicht ihre Unzuständigkeit zur Entscheidung über die vorliegenden Anträge.
31 2.6. Daraus ergibt sich, dass das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, soweit es die Spruchpunkte I und II des angefochtenen Bescheides wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde ersatzlos behebt, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben ist.
32 2.7. Hinsichtlich der von der Revision weiters aufgeworfenen Frage, welches Recht im fortgesetzten Verfahren für die Qualifikation der im Ausland gelegenen Liegenschaften anzuwenden sein wird, wird darauf hingewiesen, dass für die - in privatrechtlicher Hinsicht zu beurteilende - Frage des Eigentumserwerbs und der daraus entspringenden Rechte zwar das Recht des Staates maßgeblich ist, in dem sich die Liegenschaft befindet (§ 31 IPR-Gesetz). Derartige privatrechtliche Fragen sind jedoch nicht Gegenstand oder Folge der Qualifikation einer Liegenschaft als Gemeindegut im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. c Z 2 TFLG 1996. So stehen das Eigentum an den Liegenschaften sowie die daraus entspringenden Rechte (wie die erzielbaren Wertschöpfungen) weiterhin der Agrargemeinschaft als solcher zu. Das Vorliegen von Gemeindegut im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. c Z 2 TFLG 1996 führt lediglich zu besonderen Regelungen für die Agrargemeinschaft (als Körperschaft öffentlichen Rechts) im Innenverhältnis ihrer Mitglieder bzw. ihrer Vertretung nach außen nach den §§ 36a bis 36k TFLG 1996, wie etwa eine bestimmte Aufteilung der Wertschöpfungen oder die Einsetzung eines Substanzverwalters. 33 2.8. Die Definition des Gemeindegutes in § 33 Abs. 2 lit. c Z 2 TFLG 1996 sowie die Sonderbestimmungen für Agrargemeinschaften auf solchem Gemeindegut dienen nach dem Willen des Gesetzgebers der Umsetzung der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, konkret dessen Erkenntnisses vom 11. Juni 2008, B 464/07, VfSlg. 18.446/2008, weshalb die Wertungen dieses Erkenntnisses auch zur Interpretation des § 33 Abs. 2 lit. c Z 2 TFLG 1996 heranzuziehen sind. Der Grundgedanke der einschlägigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes liegt darin, dass in allen Fällen, in denen Gemeindegut vorlag, dann eine Regulierung durchgeführt wurde und schließlich das Ergebnis der Regulierung darin bestand, dass das Eigentum an den Grundstücken auf die Agrargemeinschaft übertragen wurde, die Qualität des Gemeindegutes nicht verändert werden sollte und auch nicht verändert wurde. Das Hauptaugenmerk der Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes lag auf dem Ergebnis des Regulierungsverfahrens, das letztlich in der Übertragung des Eigentums auf die Agrargemeinschaft bestand. Dementsprechend erfüllen nicht nur alle Bescheide, die derartige Übertragungen beinhalteten (über die "Regulierungspläne" hinaus) die diesbezügliche Tatbestandvoraussetzung des § 33 Abs. 2 lit. c Z 2 TFLG 1996 (grundlegend VwGH 30.6.2011, 2010/07/0092). Auch etwa eine Fallkonstellation, in der mit dem Regulierungsplan (Generalakt) die Übertragung von Eigentum nicht ausdrücklich verfügt wurde, dessen ungeachtet eine solche Übertragung aber im Grundbuch unter Bezugnahme auf diesen Generalakt veranlasst und durchgeführt wurde und die Agrargemeinschaft das Eigentum an diesen Flächen möglicherweise erst durch den für die Ersitzung notwendigen Zeitablauf erwarb, führt zur Entstehung atypischen Gemeindegutes im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. c Z 2 TFLG 1996 (VwGH 20.3.2014, 2012/07/0086).
34 Sofern die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen (agrargemeinschaftliches Grundstück im vormaligen Eigentum der Gemeinde, Eigentumsübertragung "durch Regulierungsplan", vormalige Nutzung zur Deckung des Haus- und Gutsbedarfs von Stammsitzliegenschaften, Nichtdurchführung einer Hauptteilung), entspricht es daher dem Willen des Gesetzgebers und dem Zweck des Gesetzes, die Sonderbestimmungen für Agrargemeinschaften auf Gemeindegut im Sinne des § 33 Abs. 2 lit. c Z 2 TFLG 1996 auch in jenen Fällen als Eingriffsnormen der lex fori anzuwenden, in denen die betroffenen Grundstücke im Ausland liegen (vgl. zum Vorrang von Eingriffsnormen gegenüber den jeweils einschlägigen IPR-Regeln Verschraegen, Internationales Privatrecht (2012), RZ 1329 und Lurger-Melcher, Handbuch Internationales Privatrecht (2017), RZ 1/49).
35 Im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird dabei zur Beurteilung, ob eine Eigentumsübertagung "durch Regulierungsplan" erfolgte, nicht nur darauf abzustellen sein, ob der Eigentumsübergang schon allein durch eine bescheidmäßige Verfügung der Agrarbehörde vollzogen wurde. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, ob die Eigentumsübertragung als Ergebnis und auf Basis des Regulierungsverfahrens (allenfalls in besonderer Form auf Grund von Erfordernissen nach dem anzuwendenden Recht des Lageortes der Liegenschaft) umgesetzt wurde oder ob unabhängig davon eine Einigung der Vertragsparteien auf die Übertragung des Eigentums (etwa aus einem anderen Rechtsgrund) erfolgte.
3. Zur Festlegung einer Funktionärsentschädigung (Spruchpunkt IV) 36 3.1. Spruchpunkt IV des Bescheides der belangten Behörde betrifft den Antrag auf Aufhebung des Beschlusses der Vollversammlung, dem Obmann, dem Schriftführer und dem Kassier weiterhin jeweils eine jährliche Entschädigung in bestimmter Höhe auszuzahlen. Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung festgestellt, dass diese Zahlungen (offenbar in voller Höhe) in jenem Voranschlag 2018 ausgewiesen werden, der ausschließlich für die in Deutschland gelegenen Teile des Regulierungsgebietes erstellt wurde (und daher vom mit Spruchpunkt II erledigten Aufhebungsantrag erfasst ist). 37 3.2. Die Revision bringt diesbezüglich vor, ihr Schicksal hänge vom Ergebnis der Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung ab, ob Organe einer Gemeindegutsagrargemeinschaft ohne Zustimmung der Gemeinde oder des Substanzverwalters Funktionärsentschädigungen beschließen und damit Verbindlichkeiten der Agrargemeinschaft begründen dürften, deren Erfüllung nur aus dem Substanzvermögen dieser Agrargemeinschaft möglich sei.
38 3.3. Dabei übergeht sie jedoch die Argumentation des Verwaltungsgerichtes, dass der angefochtene Beschluss keine Festlegung dazu enthält, dass die Entschädigungen aus dem Substanzvermögen der Agrargemeinschaft zu leisten seien, und ein "eigenmächtiger Zugriff" auf das Substanzkonto auf Grund der in § 36f TFLG 1996 geregelten Notwendigkeit einer Auszahlungsanordnung des Substanzverwalters nicht möglich sei. Selbst für den Fall, dass der von Spruchpunkt II betroffene Voranschlag 2018 als rechtswidrig zu beurteilen wäre, würde der von Spruchpunkt IV betroffene Beschluss nicht zur Erfüllung aus dem Substanzvermögen ermächtigen, sodass die Revision - betreffend die Abweisung der Beschwerde bezogen auf Spruchpunkt IV des Bescheides - nicht von der formulierten Frage abhängt. 39 Soweit die Revision nunmehr argumentiert, dass der Agrargemeinschaft - unter der Annahme, dass der für die in Deutschland gelegenen Grundstücke erzielte Bestandzins der Gemeinde zustehe - die Zahlung der Entschädigungen gar nicht anders möglich sei als durch Zugriff auf das Substanzvermögen, stellt dies eine im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unzulässige Neuerung dar, weil dafür weitere - bislang auf Grund fehlenden Vorbringens der Revisionswerberin nicht getroffene - Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen der Agrargemeinschaft erforderlich wären. Im Übrigen legt die Revision auch nicht dar, inwiefern dadurch entgegen der Beurteilung des Verwaltungsgerichtes wesentliche Interessen der Revisionswerberin im Sinne des § 37 Abs. 7 TFLG 1996 verletzt wären (vgl. zur Beschränkung der Eingriffsbefugnis der Agrarbehörde auf Fälle der Verletzung wesentlicher Interessen des Antragstellers unter Ausschluss von Bagatellverstößen: VwGH 18.9.2002, 2002/07/0073).
4. Zur Entlastung des Kassiers (Spruchpunkt III) 40 4.1. Lediglich die siebte von der Revisionswerberin formulierte, als erheblich angesehene Rechtsfrage bezieht sich auf die Erledigung ihrer Beschwerde betreffend Spruchpunkt III des Bescheides (Beschluss der Vollversammlung, dem Kassier der Agrargemeinschaft die Entlastung für das Jahr 2017 zu erteilen).
Sie lautet: "Dürfen Organe einer Gemeindegutsagrargemeinschaft ohne Zustimmung der Gemeinde oder des Substanzverwalters auf Ansprüche gegenüber Funktionären verzichten, die der mitgliedsberechtigten Gemeinde zumindest möglicherweise einen Schaden zugefügt haben?" Auf diese sowie die (implizit aufgeworfene) Frage der Rechtswirkungen einer Entlastung von Funktionären einer Agrargemeinschaft kommt es jedoch im konkreten Fall nicht an.
41 4.2. Die Revisionswerberin hat ihren Antrag vor der Behörde damit begründet, "dass auch im Jahr 2017 Substanzeinnahmen bzw. Einnahmen aus (dem in Deutschland gelegenen Teil des Regulierungsgebietes) unzulässigerweise für die Zahlung von Funktionärsentschädigungen verwendet wurden", sodass die Entlastung nicht hätte beschlossen werden dürfen.
42 Der Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, wonach für Auszahlungen nicht der Kassier, sondern der Obmann (gegebenenfalls der Substanzverwalter) verantwortlich sei, tritt die Revision nicht substantiiert entgegen. Sie bringt vielmehr vor, weder die belangte Behörde, noch das Verwaltungsgericht hätte erhoben, ob der Kassier im konkreten Fall daran mitgewirkt habe, dass mit Einnahmen aus dem in Deutschland gelegenen Teil des Regulierungsgebietes gegen den erklärten Willen des Substanzverwalters Funktionärsentschädigungen gezahlt würden. Es stehe daher nicht fest, dass eine Haftung des Kassiers nicht in Frage komme.
43 4.3. Werden Verfahrensmängel als Zulassungsgründe ins Treffen geführt, so muss auch schon in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung die Relevanz dieser Verfahrensmängel, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können, dargetan werden. Dies setzt (in Bezug auf Feststellungsmängel) voraus, dass - auf das Wesentliche zusammengefasst - jene Tatsachen dargestellt werden, die sich bei Vermeidung des Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten (VwGH 15.5.2019, Ra 2018/20/0496; 27.11. 2018, Ra 2018/14/0209, jeweils mwN). Die Revision verabsäumt eine derartige Relevanzdarlegung, also die Darstellung, in welcher Form der Kassier an der Auszahlung von Funktionärsentschädigungen mitgewirkt haben soll.
44 Da damit jegliches Substrat für eine Haftung des Kassiers für behauptetermaßen rechtswidriges Verhalten fehlt, kommt es auf die Frage der Wirkungen bzw. Zulässigkeit seiner Entlastung durch die Vollversammlung nicht an. Die Revision zeigt daher keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, von deren Lösung die Revision - betreffend die Abweisung der Beschwerde bezogen auf Spruchpunkt III des Bescheides - abhängt.
45 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
5. Zur Kostenentscheidung
46 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 201 4, BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am 23. Jänner 2020 |
JWT_2018070447_20201008L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070447.L00 | Ra 2018/07/0447 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070447_20201008L00/JWT_2018070447_20201008L00.html | 1,602,115,200,000 | 5,865 | Spruch
Die Revisionen werden als unbegründet abgewiesen.
Die revisionswerbenden Parteien haben der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.
1. Betroffene Vorhaben und Chronologie
1 Die Mitbeteiligte plant - u.a. durch Abänderung einer bestehenden Anlage - die Errichtung und den Betrieb einer Wasserkraftanlage an der Schwarzen Sulm (im Folgenden: „KW S“) mit einer maximalen Engpassleistung von 5,1 MW und - als Begleitmaßnahme dazu - dauerhafte und befristete Rodungen.
2 Dazu beantragten ihre Rechtvorgänger am 25. August 2003 eine naturschutzrechtliche Bewilligung, die ihnen mit Bescheid vom 27. Juli 2006 erstmals erteilt und in der Folge mehrfach verlängert wurde. Weiters beantragten die Rechtsvorgänger der Mitbeteiligten am 18. Oktober 2002 eine wasserrechtliche Bewilligung für dieses Vorhaben, welche ihnen mit Bescheid vom 24. Mai 2007 erteilt wurde. Die Mitbeteiligte beantragte in der Folge am 1. April 2014 die Abänderung dieser wasserrechtlichen Bewilligung. Diesen Antrag modifizierte sie zuletzt im August 2014. Mit Bescheid vom 21. März 2017 wurde die wasserrechtliche Bewilligung antragsgemäß abgeändert. Schließlich beantragten die Rechtsvorgänger der Mitbeteiligten am 23. Februar 2015 als Begleitmaßnahme zur Errichtung und zum Betrieb des KW S die forstrechtliche Bewilligung befristeter Rodungen im Ausmaß von 4,872 ha und dauerhafter Rodungen im Ausmaß von 0,3342 ha.
3 Die Mitbeteiligte plant auch die Errichtung und den Betrieb eines Ausleitungskraftwerks am Seebach (im Folgenden: „TKW Se“) mit einer maximalen Engpassleistung von 979 kW. Dieses war vom ursprünglichen wasserrechtlichen Bewilligungsantrag vom 18. Oktober 2002 und der naturschutzrechtlichen Bewilligung vom 27. Juli 2006 mitumfasst, allerdings wurde in der mündlichen Verhandlung vor der Wasserrechtsbehörde am 20. Mai 2014 ausdrücklich auf die Errichtung des TKW Se verzichtet. Anträge auf Bewilligungen von Rodungen zu diesem Vorhaben wurden zuvor ebenso zurückgezogen. Jedoch ist die naturschutzrechtliche Bewilligung weiterhin aufrecht.
4 Die P K GmbH (im Folgenden: „PSKW GmbH“) plant die Errichtung und den Betrieb eines Pumpspeicherkraftwerks auf der steirischen Seite der Koralm (im Folgenden: „PSW K“) mit einer maximalen Engpassleistung von rund 1000 MW.
5 Die Rechtsvorgänger der PSKW GmbH beantragten dazu am 30. Juli 2012 bei der UVP-Behörde die Feststellung, ob für das Vorhaben PSW K eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) erforderlich ist oder nicht. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 5. März 2013 wurde auf Grund dieses Antrags festgestellt, dass eine UVP durchzuführen ist und das Vorhaben den Tatbestand des Anhanges 1 Z 31 Spalte 3 zum Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 (UVP-G 2000) erfüllt, weil das Vorhaben in einem schutzwürdigen Gebiet der Kategorie A (Landschaftsschutzgebiet Koralpe) gelegen und mit erheblich negativen Auswirkungen auf dieses Landschaftsschutzgebiet und dessen Schutzzweck zu rechnen gewesen sei.
6 Auf Grund der geänderten Gebietsabgrenzung in einer neu erlassenen Verordnung über die Erklärung von Gebieten der Koralpe zum Landschaftsschutzgebiet lag das Vorhaben PSW K jedoch ab 11. Juni 2015 nicht mehr in diesem Landschaftsschutzgebiet (zum Verfahrensablauf der Feststellungsverfahren zum PSW K vgl. näher VwGH 30.3.2017, Ro 2016/07/0015, 0016). In der Folge erstattete die PSKW GmbH zum Vorhaben PSW K am 16. Juli 2015 eine Anzeige bei der Naturschutzbehörde und beantragte am 20. Dezember 2015 für dieses bei der Wasserrechtsbehörde die Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung.
7 Die Umweltanwältin des Landes Steiermark brachte am 28. Juli 2015 bei der UVP-Behörde einen Antrag auf Feststellung ein, dass für das Vorhaben „Errichtung und Betrieb des PSW K“ eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen sei. In diesem Verfahren stellte das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 10. August 2016 im Beschwerdeweg fest, dass dieses Vorhaben den Tatbestand des Anhanges 1 Z 30 lit. a UVP-G 2000 („Wasserkraftanlagen ... mit einer Engpassleistung von mindestens 15 MW“) erfüllt und dafür eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist.
8 Daraufhin wurde die naturschutzrechtliche Bewilligung für nichtig erklärt, die PSKW GmbH ersuchte die UVP-Behörde am 17. August 2016 unter Einschluss der bei der Wasserrechtsbehörde eingereichten Projektunterlagen um „Fortführung des Genehmigungsverfahrens“. Dieses UVP-Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.
2. Verfahrensgang und angefochtene Entscheidung
9 Der Landeshauptmann von Steiermark als Forstbehörde stellte am 16. August 2017 bei der belangten Behörde den Antrag auf die verfahrensgegenständliche Feststellung, ob das Vorhaben „KW S“ der UVP-Pflicht unterliegt oder nicht.
10 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 31. Jänner 2018 stellte diese fest, dass für das „Rodungsvorhaben KW S“ nach Maßgabe der in der Begründung präzisierten Form und der eingereichten Projektunterlagen keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist.
11 Dagegen erhoben die nunmehrigen Revisionswerber Beschwerde an das BVwG. Dieses wies die Beschwerden mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
12 Begründend führte das BVwG - im Wesentlichen und soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - aus, dass das zu beurteilende Vorhaben als Änderungsvorhaben im Sinne des § 3a UVP-G 2000 zu beurteilen sei. Als Tatbestände für die Auslösung der UVP-Pflicht kämen aus dem Anhang 1 des UVP-G 2000 die Ziffern 46 (Rodungen) und 30 (Wasserkraftanlagen) in Betracht.
13 Vorhaben, die im Rahmen eines Feststellungsverfahrens gemäß § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 auf ihre UVP-Pflicht hin zu untersuchen sind, seien grundsätzlich unteilbar. Gegenstand des Feststellungsverfahrens sei jenes Vorhaben im Sinne des § 2 Abs. 2 UVP-G 2000, das vom Feststellungsantrag erfasst ist, also einschließlich aller damit in einem untrennbaren räumlichen und sachlichen Zusammenhang stehenden Maßnahmen, auch wenn sich der Feststellungsantrag nicht auf alle diese Maßnahmen ausdrücklich beziehe.
14 Zur Abgrenzung des Vorhabens nach § 2 Abs. 2 UVP-G 2000 kam das BVwG zum Ergebnis, dass das zu beurteilende Vorhaben sowohl das KW S als auch - als Folge der noch bestehenden naturschutzrechtlichen Bewilligung und wegen entsprechender Erklärungen der Mitbeteiligten - das TKW Se umfasse.
15 Demgegenüber fehle es zwischen diesen und dem Vorhaben PSW K schon an einem sachlichen Zusammenhang, da die Kraftwerke jeweils unterschiedlichen Betriebszwecken dienten. Während Ziel der Vorhabensteile KW S und TKW Se die Erzeugung elektrischer Energie sei, gehe es beim PSW K um die Speicherung elektrischer Energie. Es seien auch keinerlei sonstige betriebliche Verbindungen zwischen dem gegenständlichen Vorhaben und dem PSW K, wie beispielsweise geteilte Infrastruktureinrichtungen oder ein gemeinsamer Fuhrpark, festzustellen. Überhaupt sei kein enger funktioneller Zusammenhang ersichtlich: Eine ursprünglich - mit dem Zweck der Ermöglichung der Schwarzstartfähigkeit sowie der Baustromversorgung für das PSW K - vorgesehene elektrische Verbindungsleitung zum KW S sei nach einer Projektänderung nicht mehr Gegenstand des Vorhabens PSW K. Somit sei nunmehr keinerlei technische Verbindung (Schnittstelle) mehr vorgesehen. Der große zeitliche Abstand zwischen den Antragstellungen für die Vorhabensteile KW S, TKW Se und dem PSW K deute auch nicht darauf hin, dass durch gestückelte Antragstellung eine UVP-Pflicht vermieden werden sollte. Auch sei das PSW K selbst bereits zur UVP-Genehmigung eingereicht worden. Die mittelbare Identität der Projektwerber spiele keine so bedeutende Rolle, um dennoch von einem sachlichen Zusammenhang auszugehen. Ein räumlicher Zusammenhang müsse daher nicht mehr geprüft werden.
16 Das gegenständliche (Änderungs-)Vorhaben (abgegrenzt als KW S gemeinsam mit TKW Se, letzteres ohne Einschluss der nicht mehr beabsichtigten Rodungen) sei für sich nach § 3a Abs. 1 bis 5 UVP-G 2000 nicht UVP-pflichtig, sodass eine Kumulationsprüfung nach § 3a Abs. 6 UVP-G 2000 durchzuführen sei. Für die Kumulierung zu berücksichtigen seien (in der mangels Übergangsbestimmungen anzuwendenden Fassung der „UVP-G-Novelle 2017“, BGBl. I Nr. 58/2017) „andere gleichartige und in einem räumlichen Zusammenhang stehende Vorhaben, die bestehen oder genehmigt sind, oder Vorhaben, die mit vollständigem Antrag auf Genehmigung bei einer Behörde früher eingereicht oder nach §§ 4 oder 5 früher beantragt wurden“.
17 Das PSW K sei kein in diesem Sinn zu berücksichtigendes Vorhaben. Nach den Gesetzesmaterialien seien bei der Prüfung, ob ein Vorhaben „früher“ eingereicht oder beantragt worden sei, nämlich beantragte oder abgeschlossene Feststellungsverfahren nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 unbeachtlich. Entscheidend sei daher die Einreichung des Vorhabens PSW K bei der UVP-Behörde, diese sei nicht vor dem 17. August 2016 erfolgt.
18 Demgegenüber sei der Antrag auf Rodungsbewilligung für das KW S bei der Forstbehörde (bereits) am 15. Februar 2015 gestellt worden (nach den Feststellungen und dem Akteninhalt richtig: am 23. Februar 2015), sämtliche andere, auf die Vorhabensteile KW S und TKW Se bezogene, bei der Wasserrechts- oder Naturschutzbehörde eingebrachte Bewilligungs- bzw. Genehmigungsanträge bereits zeitlich davor.
19 Auch die Heranziehung anderer denkbarer Antragszeitpunkte für das PSW K (naturschutzrechtliche Anzeige vom 16. Juli 2015, wasserrechtlicher Bewilligungsantrag am 20. Dezember 2015) führte zu keinem anderen Ergebnis, da diese zeitlich nach dem Rodungsantrag für das KW S lägen. Es könne daher auch dahingestellt bleiben, ob nicht überhaupt die für das KW S bereits (einige Jahre) davor gestellten Anträge, welche zu den naturschutz- und wasserrechtlichen Bewilligungen in den Jahren 2006, 2007 und 2017 geführt hätten, als die eigentlich relevanten für die Einstufung als Erstvorhaben heranzuziehen seien. Der auf das KW S bezogene wasserrechtliche Bescheid vom März 2017 behandle auch kein aliud zu den früher bewilligten Vorhaben, jedoch sei ohnehin auch in diesem Verfahren die letzte maßgebliche Änderung der Einreichunterlagen im August 2014 erfolgt.
20 Es komme jedenfalls auf die Zeitpunkte der Anträge auf Bewilligungen oder Genehmigungen an, und nicht auf jene der Erteilung von Bewilligungen oder Genehmigungen. Jene Zeitpunkte, zu denen eine UVP-Pflicht festgestellt worden sei, etwa im Rahmen eines UVP-Feststellungsverfahrens oder im Zuge der schon von Amts wegen von jeder Behörde vorzunehmenden Zuständigkeitsprüfung nach § 6 AVG, seien nicht von Relevanz. Auch eine teleologische Reduzierung der Bestimmung im Falle einer Betreiberidentität (die hier nur mittelbar gegeben wäre) sei nicht geboten.
21 Da somit das PSW K keinesfalls zu berücksichtigen sei, müsse ein allfälliger räumlicher Zusammenhang zum KW S (und TKW Se) nicht mehr geprüft werden.
22 Die bewilligte Engpassleistung aller in der Umgebung des KW S im Zeitraum 1871 bis 2007 wasserrechtlich bewilligter Ausleitungskraftwerke - welche allenfalls im Rahmen der Kumulationsprüfung als „gleichartige Vorhaben“ zu berücksichtigen wären - beträgt nach den Feststellungen des BVwG insgesamt nicht mehr als 2,245 MW.
23 Zu den ebenfalls als „gleichartige Vorhaben“ zu beurteilenden Rodungsvorhaben anderer Projektwerber stellte das BVwG fest, dass solche im Zeitraum 2007 bis 2016 in der Umgebung des KW S mit einer Gesamtfläche von 7,283 ha bewilligt worden seien. Es bestehe jedoch zu lediglich 0,1 ha dieser Flächen ein räumlicher Zusammenhang.
24 Diese Feststellung stützte das BVwG auf die als schlüssig und nachvollziehbar beurteilten Gutachten der im verwaltungsbehördlichen Verfahren herangezogenen Amtssachverständigen insbesondere zur Frage der (gegebenenfalls einen räumlichen Zusammenhang vermittelnden) möglichen additiven oder kumulativen Effekte mit anderen Rodungsvorhaben. Soweit im Verfahren eine Unvollständigkeit in Bezug auf die Ermittlung bestimmter Endemiten bzw. möglicher additiver oder kumulativer Effekte durch Einwirkungen auf diese moniert worden sei, verwies das BVwG darauf, dass sich die Sachverständige entsprechender, ihr aus der Fachliteratur verfügbarer Angaben bedient habe. Die von ihr in den Raum gestellte Erhebungsdauer von einem Jahr (für nähere Untersuchungen) entspreche nicht der Prüftiefe eines Verfahrens nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000.
25 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das BVwG zum Beschwerdevorbringen, es sei im behördlichen Verfahren keine ausreichende Prüfung im Hinblick auf mögliche Auswirkungen auf bestimmte Endemiten durchgeführt worden, ergänzend aus, dass kein Ermittlungsmangel vorliege. Die Amtssachverständige für Naturschutz habe dargelegt, dass betreffend Endemiten „keine detaillierten fachlichen Aussagen“ möglich wären und daher nur „auf Basis von vorhandenen fachlichen Unterlagen“ die Situation habe bewertet werden können. Dies sei weder auf gleicher fachlicher Ebene bestritten worden, noch sei dazu eine Unschlüssigkeit oder eine Verletzung der menschlichen Denkgesetze aufgezeigt worden. Das BVwG hege dazu im Hinblick auf die von § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 geforderte - bloße - Grobprüfung keinerlei Bedenken. Jedenfalls stünde eine einjährige Erhebungsphase zur Gewinnung weiterer Informationen einem grundsätzlich vom Gesetzgeber auf sechs Wochen beschränkten Verfahren eindeutig entgegen.
26 Bei der Beurteilung im Sinne des § 3a Abs. 6 UVP-G 2000 würde das gegenständliche Vorhaben auch gemeinsam mit den festgestellten weiteren Wasserkraftanlagen in der Umgebung (ohne das PSW K) sowie der im räumlichen Zusammenhang stehenden Rodungsvorhaben die maßgeblichen Schwellenwerte und Kritierien für ein Änderungsvorhaben des § 3a Abs. 1 bis 5 (iVm Anhang 1 Z 30 und 46) UVP-G 2000 nicht überschreiten oder erfüllen. Auch wenn man das gegenständliche Vorhaben als Neuvorhaben beurteilte - und dabei insbesondere eine Kumulierungsprüfung nach § 3 Abs. 2 UVP-G 2000 durchführte -, wären die in Anhang 1 Z 30 und 46 UVP-G 2000 festgelegten Schwellenwerte nicht erreicht bzw. Kriterien nicht erfüllt. Eine Einzelfallprüfung nach § 3a Abs. 6 UVP-G 2000 (oder § 3 Abs. 2 UVP-G 2000) sei daher nicht mehr erforderlich.
27 Im Ergebnis sei somit nicht davon auszugehen, dass das gegenständliche Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen sei.
3. Revisionsverfahren
28 Gegen dieses Erkenntnis richten sich die gemeinsam ausgeführten außerordentlichen Revisionen von vier Umweltorganisationen im Sinne des § 19 Abs. 6 bis 10 UVP-G 2000.
29 Zur Zulässigkeit der Revisionen bringen die Revisionswerber zunächst vor, es fehle an Judikatur zu § 3 Abs. 2 und § 3a Abs. 6 UVP-G 2000. Entgegen der Ansicht des BVwG sei auch das mit Bescheid vom 5. März 2013 abgeschlossene Verfahren zur Feststellung der UVP-Pflicht des Vorhabens PSW K zu berücksichtigen, sodass das PSW K als „früheres Vorhaben“ (im Vergleich zum KW S) in die Kumulationsprüfung miteinzubeziehen sei. Weiters habe das BVwG im Hinblick auf die Auswirkungen auf Endemiten lediglich festgestellt, dass „keine detaillierten fachlichen Aussagen“ möglich wären, und damit in Abweichung von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den gesetzlichen Auftrag, im Rahmen des Feststellungsverfahrens eine „Grobprüfung“ durchzuführen, verkannt.
30 Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurück-, in eventu Abweisung der Revisionen beantragte.
31 Die Revisionswerber brachten daraufhin einen als „Replik“ bezeichneten Schriftsatz ein, in der sie weiteres Revisionsvorbringen zur Frage eines einheitlichen Vorhabens im Sinne des § 2 Abs. 2 UVP-G 2000 und des dafür erforderlichen sachlichen Zusammenhangs erstatteten.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Allgemeines
32 Die Revision ist im Hinblick auf fehlende Judikatur dazu zulässig, ob als früher eingereichtes bzw. beantragtes Vorhaben im Sinne des § 3a Abs. 6 (allenfalls § 3 Abs. 2) UVP-G 2000 auch ein solches zu verstehen ist, für das früher lediglich ein Antrag auf Feststellung der UVP-Pflicht nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 gestellt wurde. Sie ist jedoch nicht begründet.
33 Die relevanten Bestimmungen des UVP-G 2000 lauten wörtlich:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. (1) ...
(2) Vorhaben ist die Errichtung einer Anlage oder ein sonstiger Eingriff in Natur und Landschaft unter Einschluss sämtlicher damit in einem räumlichen und sachlichen Zusammenhang stehender Maßnahmen. Ein Vorhaben kann eine oder mehrere Anlagen oder Eingriffe umfassen, wenn diese in einem räumlichen und sachlichen Zusammenhang stehen.
(3) Als Genehmigungen gelten die in den einzelnen Verwaltungsvorschriften für die Zulässigkeit der Ausführung eines Vorhabens vorgeschriebenen behördlichen Akte oder Unterlassungen, wie insbesondere Genehmigungen, Bewilligungen oder Feststellungen. Davon ist auch die Einräumung von Dienstbarkeiten nach § 111 Abs. 4 erster Satz des Wasserrechtsgesetzes 1959, nicht jedoch die Einräumung sonstiger Zwangsrechte erfasst.
(4) bis (6)...
Gegenstand der Umweltverträglichkeitsprüfung
§ 3. (1) ...
(2) Bei Vorhaben des Anhanges 1, die die dort festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen oder Kriterien nicht erfüllen, die aber mit anderen Vorhaben gemeinsam den jeweiligen Schwellenwert erreichen oder das Kriterium erfüllen, hat die Behörde im Einzelfall festzustellen, ob auf Grund einer Kumulierung der Auswirkungen mit erheblichen schädlichen, belästigenden oder belastenden Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen und daher eine Umweltverträglichkeitsprüfung für das geplante Vorhaben durchzuführen ist. Für die Kumulierung zu berücksichtigen sind andere gleichartige und in einem räumlichen Zusammenhang stehende Vorhaben, die bestehen oder genehmigt sind, oder Vorhaben, die mit vollständigem Antrag auf Genehmigung bei einer Behörde früher eingereicht oder nach §§ 4 oder 5 früher beantragt wurden. Eine Einzelfallprüfung ist nicht durchzuführen, wenn das geplante Vorhaben eine Kapazität von weniger als 25 % des Schwellenwertes aufweist. Bei der Entscheidung im Einzelfall sind die Kriterien des Abs. 5 Z 1 bis 3 zu berücksichtigen, die Abs. 7 und 8 sind anzuwenden. Die Umweltverträglichkeitsprüfung ist im vereinfachten Verfahren durchzuführen. Die Einzelfallprüfung entfällt, wenn der Projektwerber/die Projektwerberin die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung beantragt.
(3) bis (6) ...
(7) Die Behörde hat auf Antrag des Projektwerbers/der Projektwerberin, einer mitwirkenden Behörde oder des Umweltanwaltes festzustellen, ob für ein Vorhaben eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach diesem Bundesgesetz durchzuführen ist und welcher Tatbestand des Anhanges 1 oder des § 3a Abs. 1 bis 3 durch das Vorhaben verwirklicht wird. Diese Feststellung kann auch von Amts wegen erfolgen. Der Projektwerber/die Projektwerberin hat der Behörde Unterlagen vorzulegen, die zur Identifikation des Vorhabens und zur Abschätzung seiner Umweltauswirkungen ausreichen, im Fall einer Einzelfallprüfung ist hiefür Abs. 8 anzuwenden. Hat die Behörde eine Einzelfallprüfung nach diesem Bundesgesetz durchzuführen, so hat sie sich dabei hinsichtlich Prüftiefe und Prüfumfang auf eine Grobprüfung zu beschränken. Die Entscheidung ist innerhalb von sechs Wochen mit Bescheid zu treffen. In der Entscheidung sind nach Durchführung einer Einzelfallprüfung unter Verweis auf die in Abs. 5 angeführten und für das Vorhaben relevanten Kriterien die wesentlichen Gründe für die Entscheidung, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist oder nicht, anzugeben. Bei Feststellung, dass keine Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht, ist in der Entscheidung auf allfällige seitens des Projektwerbers/der Projektwerberin geplante projektintegrierte Aspekte oder Maßnahmen des Vorhabens, mit denen erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen vermieden oder verhindert werden sollen, Bezug zu nehmen. Parteistellung und das Recht, Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu erheben, haben der Projektwerber/die Projektwerberin, der Umweltanwalt und die Standortgemeinde. Vor der Entscheidung sind die mitwirkenden Behörden und das wasserwirtschaftliche Planungsorgan zu hören. Die Entscheidung ist von der Behörde in geeigneter Form kundzumachen und der Bescheid jedenfalls zur öffentlichen Einsichtnahme aufzulegen und auf der Internetseite der UVP-Behörde, auf der Kundmachungen gemäß § 9 Abs. 4 erfolgen, zu veröffentlichen; der Bescheid ist als Download für sechs Wochen bereitzustellen. Die Standortgemeinde kann gegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Revision an den Verwaltungsgerichtshof erheben. Der Umweltanwalt und die mitwirkenden Behörden sind von der Verpflichtung zum Ersatz von Barauslagen befreit.
(8) bis (10) ...
Änderungen
§ 3a. (1) bis (5) ...
(6) Bei Änderungen von Vorhaben des Anhanges 1, die die in Abs. 1 bis 5 angeführten Schwellenwerte nicht erreichen oder Kriterien nicht erfüllen, die aber mit anderen Vorhaben gemeinsam den jeweiligen Schwellenwert oder das Kriterium des Anhanges 1 erreichen oder erfüllen, hat die Behörde im Einzelfall festzustellen, ob auf Grund einer Kumulierung der Auswirkungen mit erheblichen schädlichen, belästigenden oder belastenden Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen und daher eine Umweltverträglichkeitsprüfung für die geplante Änderung durchzuführen ist. Für die Kumulierung zu berücksichtigen sind andere gleichartige und in einem räumlichen Zusammenhang stehende Vorhaben, die bestehen oder genehmigt sind, oder Vorhaben, die mit vollständigem Antrag auf Genehmigung bei einer Behörde früher eingereicht oder nach §§ 4 oder 5 früher beantragt wurden. Eine Einzelfallprüfung ist nicht durchzuführen, wenn das geplante Änderungsvorhaben eine Kapazität von weniger als 25 % des Schwellenwertes aufweist. Bei der Entscheidung im Einzelfall sind die Kriterien des § 3 Abs. 5 Z 1 bis 3 zu berücksichtigen, § 3 Abs. 7 ist anzuwenden. Die Umweltverträglichkeitsprüfung ist im vereinfachten Verfahren durchzuführen.
(7) ...“
2. Einheitliches Vorhaben im Sinne des § 2 Abs. 2 UVP-G 2000
34 Aus systematischen Gründen ist zunächst auf das in der „Replik“ der Revisionswerber zur Revisionsbeantwortung der Mitbeteiligten erstattete Vorbringen einzugehen. Demnach hätte das BVwG zur Abgrenzung des Vorhabens nach § 2 Abs. 2 UVP-G 2000 (im Hinblick auf die geforderte Einbeziehung des PSW K) den „räumlichen bzw. schutzgutbezogenen sachlichen Zusammenhang“ prüfen müssen, was es unterlassen habe, weil es den sachlichen Zusammenhang insbesondere „durch die künstliche Trennung zweier Betriebszwecke“ verneint habe. Es komme aber weder auf das Vorliegen gleichartiger Vorhaben, die Personenidentität der Projektwerber oder einen betrieblichen Zusammenhang an, sondern (nur) auf die Überlagerung von Wirkungsebenen.
35 Gegenstand der Umweltverträglichkeitsprüfung ist die Prüfung der Umweltverträglichkeit des zur Bewilligung eingereichten Vorhabens. Was unter einem Vorhaben im Sinne des UVP-G 2000 zu verstehen ist, ergibt sich aus § 2 Abs. 2 UVP-G 2000. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten, dass der Begriff des Vorhabens im Sinne des § 2 Abs. 2 UVP-G 2000 weit zu verstehen ist. Dieser weite Vorhabensbegriff des § 2 Abs. 2 UVP-G 2000 erfordert es, ein oder mehrere Projekt(e) in seiner (ihrer) Gesamtheit und unter Einbeziehung jener Anlagen und Anlagenteile, die für sich nicht UVP-pflichtig wären, zu beurteilen. Es ist auf den räumlichen und sachlichen Zusammenhang der einzubeziehenden Anlagen oder Eingriffe abzustellen; liegt ein solcher Zusammenhang vor, ist von einem Vorhaben auszugehen (VwGH 19.12.2013, 2011/03/0160, 0162, 0164, 0165, VwSlg. 18760 A, Pkt. C.III.3.2., mwN).
36 Zur Begründung ihrer Ansicht, der sachliche Zusammenhang sei schutzgutbezogen bzw. unter der Berücksichtigung der Überlagerung von Wirkungsebenen zu beurteilen, ohne dass es auf den Betriebszweck ankäme, auf den das BVwG u.a. abgestellt hatte, stützen sich die Revisionswerber auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. September 2004, 2003/05/0218, 0219, VwSlg. 16431 A. Demnach seien räumlich zusammenhängende Projekte als Einheit und somit als ein Vorhaben dann anzusehen, wenn sie in einem derart engen funktionellen Zusammenhang stehen, dass durch ihre kumulative Wirkung Schwellenwerte oder Kriterien von Vorhaben des Anhanges 1 des UVP-G 2000 erreicht bzw. erfüllt werden.
37 Allerdings vermittelt - anders als es die Revisionswerber aus dem zitierten Erkenntnis abzuleiten versuchen - nicht schon eine kumulative Wirkung mehrerer Vorhaben im Sinne einer Überlagerung der Auswirkungen auf einzelne Schutzgüter einen sachlichen Zusammenhang im Sinne des § 2 Abs. 2 UVP-G 2000. In der zitierten Entscheidung VwGH 7.9.2004, 2003/05/0218, 0219, VwSlg. 16431 A, war zu klären, ob - wie von der dort belangten Behörde vertreten - ein sachlicher Zusammenhang zweier Projekte schon wegen der Zuordnung zu verschiedenen Tatbeständen des Anhangs 1 des UVP-G 2000 ausgeschlossen werden könne. Ausgehend von „unter einem Gesamtkonzept stehende(n) Projekte(n), die offenbar in einem funktionellen Zusammenhang stehen“, kam der Verwaltungsgerichtshof zum Ergebnis, dass ein UVP-pflichtiges Vorhaben vorliege, wenn bei räumlich zusammenhängenden Projekten aufgrund des engen funktionalen Zusammenhangs die kumulative Wirkung der Projekte zum Erreichen bzw. Erfüllen der Schwellenwerte oder Kriterien von Vorhaben des Anhanges 1 des UVP-G 2000 führe. Die „Kumulation“ bezieht sich in diesem Zusammenhang also auf die nach Anhang 1 des UVP-G 2000 maßgeblichen Schwellenwerte und Kriterien (im konkreten Fall: Stellplatzzahl, Flächenverbrauch, Lage außerhalb geschlossener Siedlungsgebiete), die (erst) bei gemeinsamer Betrachtung der Vorhabensteile zur UVP-Pflicht führten.
38 Davon zu unterscheiden ist die Kumulation von Auswirkungen auf Schutzgüter: Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob einzelne Vorhaben in einem räumlichen Zusammenhang stehen, ist, ob es durch die verschiedenen Eingriffe gleichartiger Vorhaben zu einer Überlagerung der Wirkungsebenen dieser Eingriffe im Sinn kumulativer und additiver Effekte kommen kann. Entscheidend ist jener Bereich, in dem sich die maßgeblichen Umweltauswirkungen der zu kumulierenden Vorhaben erwartungsgemäß überlagern (und somit verstärken) werden, wobei der räumliche Zusammenhang schutzgutbezogen zu beurteilen ist (VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0117, Rn 20, mwN; zur Anwendung bei der Abgrenzung nach § 2 Abs. 2 UVP-G 2000: VwGH 14.10.2015, Ra 2015/04/0057).
39 Für die Beurteilung des sachlichen Zusammenhangs spielen die Umweltauswirkungen der Vorhabensteile hingegen keine unmittelbare Rolle. In der Judikatur wird dafür vielmehr ein funktioneller Zusammenhang zwischen den betroffenen Vorhaben gefordert, wie etwa ein einheitlicher Betriebszweck (VwGH 29.3.2006, 2004/04/0129, VwSlg. 16881 A) oder dass die Verwirklichung des einen Vorhabensteils die Verwirklichung des anderen erfordert (VwGH 23.6.2010, 2007/03/0160, VwSlg. 17921 A; 29.3.2017, Ro 2015/05/0022). Beispiele umfassen etwa ein Hotel mit Wassererlebniswelt und einen Themenpark/Kinderwelt u.a. auf Grund von Synergieeffekten, einem wirtschaftlichen Gesamtkonzept und einheitlicher Vermarktung (VwGH 7.9.2004, 2003/05/0218, 0219, VwSlg. 16431 A), den funktionalen Zusammenhang zwischen Berg- und Talstation und den sie verbindenden Teilen einer Seilbahn, zumal der Betrieb einer Seilbahn die Anlage in ihrer Gesamtheit, nicht bloß von Teilen davon, erfordert (VwGH 26.4.2011, 2008/03/0089, VwSlg. 18107 A) oder die Zurechnung von Maßnahmen, die dem Lawinenschutz dienen, zu einer Schigebietserweiterung (VwGH 17.12.2014, Ro 2014/03/0066, VwSlg. 19004 A).
40 Hingegen bildet ein für sich nicht UVP-pflichtiges Vorhaben dann keine Einheit mit einem anderen Projekt, wenn es (auch) einen mit jenem nicht zusammenhängenden Zweck verfolgt und keinen engeren Zusammenhang mit jenem aufweist, als er bei bloßen, nicht UVP-pflichtigen Vorarbeiten zu sehen ist (VwGH 29.3.2017, Ro 2015/05/0022; 25.9.2018, Ra 2018/05/0061 bis 0154). Bei der Beurteilung, ob ein sachlicher Grund für die Stückelung eines größeren Eisenbahnprojektes besteht, ist beispielsweise zu bedenken, ob das Vorhaben in technischer und betrieblicher Hinsicht für sich bestehen kann bzw. ob das Vorhaben für sich allein verkehrswirksam ist (VwGH 25.8.2010, 2007/03/0027).
41 Jedenfalls kann die Frage, ob der von § 2 Abs. 2 UVP-G 2000 geforderte sachliche Zusammenhang vorliegt, nicht allgemein, sondern nur individuell von Fall zu Fall beurteilt werden, weswegen auch stets auf die Umstände des Einzelfalls Bedacht zu nehmen ist (VwGH 17.12.2014, Ro 2014/03/0066, VwSlg. 19004 A; 28.4.2016, Ra 2015/07/0175).
42 Das BVwG hat in Anwendung dieser Judikatur auf unterschiedliche Betriebszwecke der KW S und TKW Se (Energieerzeugung) einerseits und des PSW K (Energiespeicherung) andererseits abgestellt und ist zum Ergebnis gekommen, dass deren Zwecke voneinander vollkommen unabhängig erreicht werden könnten. Es bestünden außerdem weder betriebliche Verbindungen (gemeinsam genutzte Infrastruktur oder dergleichen) noch sonst ein funktioneller Zusammenhang.
43 Die Revisionswerber setzten dieser Einschätzung lediglich entgegen, dass es sich auch beim PSW K um ein „Wasserkraftwerk“ handle und dass Kraftwerksgruppen mit Kraftwerken unterschiedlicher Betriebsarten in Österreich Usus seien. Eine Fehlbeurteilung durch das BVwG im Einzelfall ist im Hinblick darauf nicht zu erkennen.
44 Da damit schon ein sachlicher Zusammenhang im Sinne des § 2 Abs. 2 UVP-G 2000 zutreffend verneint wurde, konnte unter diesem Aspekt die Untersuchung allfälliger additiver oder kumulativer Auswirkungen im Sinne der Überlagerung von Wirkungsebenen beider Vorhaben (und damit eines möglichen räumlichen Zusammenhangs zwischen ihnen) unterbleiben.
3. Früher eingereichtes bzw. beantragtes Vorhaben im Sinnes des § 3a Abs. 6 (allenfalls § 3 Abs. 2 UVP-G 2000) bei früher beantragter Feststellung nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000
45 Das BVwG hat das PSW K nicht in die Kumulationsprüfung nach § 3a Abs. 6 UVP-G 2000 (bzw. - soweit man nicht von einem Änderungsvorhaben ausgeht - nach § 3 Abs. 2 UVP-G 2000) miteinbezogen, weil es davon ausgegangen ist, dass es sich dabei nicht um ein „früher“ eingereichtes bzw. beantragtes Vorhaben im Sinne dieser Bestimmung handelt.
46 Die Beschränkung der Kumulationsprüfung nach § 3 Abs. 2 und § 3a Abs. 6 UVP-G 2000 (in zeitlicher Hinsicht) auf „Vorhaben, die bestehen oder genehmigt sind, oder Vorhaben, die mit vollständigem Antrag auf Genehmigung bei einer Behörde früher eingereicht oder nach §§ 4 oder 5 früher beantragt wurden“, wurde mit dem Verwaltungsreformgesetz BMLFUW, BGBl. I Nr. 58/2017, vorgenommen.
47 Die diesbezüglichen Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1456 BlgNR 25. GP 3 f) lauten auszugsweise:
„Der Wortlaut des § 3 Abs. 2 UVP-G 2000 enthielt bisher keine Einschränkung dahingehend, dass ein später hinzutretendes Zweitprojekt ein Erstprojekt nicht in eine UVP-Pflicht zwingen kann. In der Literatur (Baumgartner/Petek 2010, UVP-Kommentar 74) wurde für dieses Problem vorgeschlagen darauf abzustellen, ob das zuerst eingereichte Vorhaben bei Hinzutreten des zweiten Vorhabens bereits in einem fortgeschrittenen Genehmigungsstadium steht. Dieser Rechtsmeinung folgte das BVwG nicht und sieht keine zeitliche Komponente im Wortlaut der Kumulationsregelung gegeben. Eine Kumulation kann demnach mit sämtlichen anderen geplanten und zumindest nach einem Materiengesetz eingereichten Vorhaben vorliegen. Es sind auch Vorhaben in die Kumulationsprüfung einzubeziehen, die ein halbes Jahr nach dem beantragten Vorhaben eingereicht werden; diesbezüglich ist von einer gleichzeitigen Verwirklichung auszugehen (BVwG v. 26.06.2015, W113 2013215-1/55E, Bärofen WP).
Eine solch strenge Betrachtung erscheint unverhältnismäßig und überschießend, wenn ein Vorhaben zurück an den Start müsste, obwohl zuvor keine UVP-Pflicht festgestellt wurde und einzelne Materienverfahren laufen bzw. Genehmigungen dazu schon vorliegen. Die Kumulationsbestimmung soll die Aufsplitterung gleichartiger Projekte unterbinden und das Auftreten additiver Effekte berücksichtigen. Der Prüfbereich, ob erhebliche Umweltauswirkungen und damit eine UVP-Pflicht vorliegt, stellt also dezidiert auf sich überlagernde Auswirkungen von zwei (oder mehreren) Vorhaben ab. Als Konsequenz daraus sind jedoch nicht beide Vorhaben einer Kumulationsprüfung oder einer möglichen UVP zu unterziehen. Die Prüfung der Erheblichkeit stellt gerade auf das Hinzutreten eines (oder mehrerer) Vorhaben ab und mit einer Prüfung für das Zweitvorhaben werden damit alle kumulativ-additiven und umwelterheblichen Auswirkungen im unionsrechtlichen Sinne geprüft.
Ein Feststellungsbescheid ist nicht rechtsgestaltend und sind Änderungen der Sach- und Rechtslage grundsätzlich weiterhin beachtlich. Entsprechend der derzeitigen Systematik wird daher neben der Voraussetzung, dass ein anderes gleichartiges in einem räumlichen Zusammenhang stehendes Vorhaben für die Kumulationsbetrachtung notwendig ist, ein zeitliches Kriterium in den §§ 3 Abs. 2 und 3a Abs. 6 ergänzt. Wie bereits Vorhaben außerhalb des gleichartigen und räumlichen Anwendungsbereichs für die Kumulationsprüfung unbeachtlich sind, trifft dies damit auch auf zeitlich später hinzukommende Vorhaben zu.
In den §§ 3 Abs. 2 und 3a Abs. 6 sind daher bei der Kumulationsprüfung eines geplanten Vorhabens jene Vorhaben zu berücksichtigen, die aufgrund eines früheren Antrags oder einer Einreichung bereits weiter fortgeschritten sind:
• bestehende Anlagen oder Eingriffe
• genehmigte, aber noch nicht errichtete Vorhaben
• beantrage Vorhaben nach §§ 4 und 5 UVP-G (laufend) sowie früher beantragte Vorhaben nach Materiengesetz mit vollständigen Antragsunterlagen.
(...)
Im Umkehrschluss sind all jene Vorhaben, die nicht zeitlich vorgelagert sind, sondern erst nach dem geplanten Vorhaben verfahrensrechtlich in Erscheinung treten, für eine Prüfung nach den §§ 3 Abs. 2 und 3a Abs. 6 nicht (mehr) beachtlich:
• Vorhaben, für die ein Feststellungsverfahren nach § 3 Abs. 7 beantragt oder abgeschlossen wurde
• später beantragte Vorhaben nach Materiengesetz.
Dem jeweils fortgeschrittenen (Erst-)Vorhaben ist somit die gewünschte Sicherheit immanent; eine unionsrechtlich geforderte Kumulationsprüfung ist ggfs. für das zeitlich nachfolgende Vorhaben durchzuführen.
Beantragte oder abgeschlossene Feststellungsverfahren nach § 3 Abs. 7 sind deshalb unbeachtlich, da in diesem Verfahren allein über die Frage einer etwaigen UVP-Pflicht erkannt wird. Ohne einen konkreten Genehmigungsantrag kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Projekt in der im Feststellungsverfahren bzw. im Feststellungsbescheid dargelegten Form eingereicht wird.“
48 Das BVwG hat - diesen Ausführungen der Gesetzesmaterialien folgend - die zum PSW K durchgeführten Feststellungsverfahren nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 in die Prüfung, ob dieses im Vergleich zum KW S ein früher beantragtes Vorhaben darstellt, nicht miteinbezogen.
49 Auf welche Kriterien konkret für die Annahme einer Einreichung bzw. Beantragung „mit vollständigem Antrag auf Genehmigung“ abzustellen ist, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben: Die Revisionswerber bestreiten die Annahme des BVwG nicht, dass - bei Ausklammerung von Feststellungsverfahren nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 - der früheste für das PSW K in Betracht kommende Zeitpunkt der 16. Juli 2015 (naturschutzrechtliche Anzeige) und der späteste für das KW S in Betracht kommende Zeitpunkt der 23. Februar 2015 (forstrechtlicher Antrag) ist, sodass das PSW K ausschließlich dann ein „früheres Vorhaben“ darstellen könnte, wenn man das erste darauf bezogene Feststellungsverfahren (Antrag vom 30. Juli 2012, Bescheid vom 5. März 2013) miteinbezöge.
50 Entgegen dem Revisionsvorbringen widerspricht die Ausklammerung von Feststellungsverfahren bei der Ermittlung des „früheren Vorhabens“ auch nicht dem Gesetzeswortlaut, sondern steht damit vielmehr voll im Einklang. Die betreffenden Bestimmungen stellen nämlich auf eine Einreichung mit „Antrag auf Genehmigung bei einer Behörde“ oder eine Beantragung nach den §§ 4 oder 5 UVP-G 2000 ab.
51 Nach § 2 Abs. 3 UVP-G 2000 gelten als „Genehmigungen“ die in den einzelnen Verwaltungsvorschriften für die Zulässigkeit der Ausführung eines Vorhabens vorgeschriebenen behördlichen Akte oder Unterlassungen (wie insbesondere Genehmigungen, Bewilligungen oder Feststellungen). Diese Definition umfasst lediglich (individuelle) Rechtsakte nach den Materiengesetzen, nicht aber nach dem UVP-G 2000 selbst. Wären nämlich damit auch Rechtsakte nach UVP-G 2000 gemeint, so wäre die gesonderte Bezugnahme auf Anträge nach den §§ 4 oder 5 UVP-G 2000 überflüssig. Eine ausdrückliche Feststellung nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 ist außerdem für die Zulässigkeit der Ausführung eines Vorhabens nicht erforderlich, vielmehr kann auch ohne eine solche Feststellung unmittelbar etwa ein Genehmigungsantrag nach § 5 UVP-G 2000 eingebracht werden.
52 Die Nichteinbeziehung von Feststellungsverfahren nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 in den Begriff der „früheren“ Vorhaben ist auch sachgerecht, weil allein auf deren Basis - wie auch die Materialien ausführen - noch nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass das Vorhaben überhaupt oder in der dort dargestellten Form verwirklicht werden wird. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die von den Revisionswerbern als entscheidend herangezogene bescheidmäßige Feststellung der UVP-Pflicht für das Vorhaben PSW K vom 5. März 2013 wegen Änderung der Rechtslage keine rechtliche Bindungswirkung mehr entfaltet (so ausdrücklich VwGH 30.3.2017, Ro 2016/07/0015, 0016, Rn 38).
53 Mit dem weiteren Vorbringen, die unionsrechtlichen Grundlagen forderten, dass additive Effekte von Vorhaben bei der Entscheidung über die UVP-Pflicht zu berücksichtigen seien (Hinweis auf EuGH 11.2.2015, Straßwalchen u.a., C-531/13, und EuGH 21.9.1999, Kommission/Irland, C-392/96), weshalb das PSW K in richtlinienkonformer Interpretation in die Kumulationsprüfung mitaufzunehmen sei, wenden sich die Revisionswerber ganz generell gegen den Ausschluss „früherer Vorhaben“ aus der Kumulationsprüfung.
54 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis vom 17. Dezember 2019, Ro 2018/04/0012, dort Rn 48, festgehalten, dass keine unionsrechtlichen Bedenken gegen die mit der UVP-Novelle BGBl. I Nr. 58/2017 eingeführte zeitliche Begrenzung des Anwendungsbereichs für die Kumulationsprüfung bestehen, da mit der Richtlinie 2014/52/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 zur Änderung der Richtlinie 2011/92/EU über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten das Auswahlkriterium nach Anhang III Z 1 Buchstabe b der UVP-Richtlinie 2011/92/EU dahingehend einschränkend novelliert wurde, als es nunmehr die „Kumulierung mit anderen bestehenden und/oder genehmigten Projekten und Tätigkeiten“, nicht jedoch auch die Kumulierung mit solchen Vorhaben, die bloß beantragt, aber für die Verwirklichung noch nicht vollständig genehmigt sind, umfasst.
55 Im Übrigen werden im Rahmen des UVP-Verfahrens für das PSW K Umweltbelastungen durch additive und kumulative Effekte mit anderen Vorhaben - darunter auch das KW S - zu berücksichtigen sein und können allenfalls dessen Genehmigung (etwa nach § 17 Abs. 5 UVP-G 2000) entgegenstehen. In diesem Sinn sind auch die zitierten Erläuterungen zu verstehen, wonach „bei einer Prüfung für das Zweitvorhaben (...) alle kumulativ-additiven und umwelterheblichen Auswirkungen im unionsrechtlichen Sinne geprüft“ werden (vgl. auch Schmelz/Schwarzer, UVP-G [2011] § 3 Rz 29, die zu ihrer - unter Vorwegnahme der neuen Rechtslage - vorgeschlagenen Auslegung, wonach eine Kumulation nur zur UVP des „Zweitprojektes“ führen würde, ausführen, es „versteht sich ohnehin von selbst“, dass bei einer allfälligen UVP des Zweitprojektes die kumulativen Umweltauswirkungen zu berücksichtigen seien).
56 Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. Dezember 2019, Ra 2018/03/0066 bis 0068, Rn 75 bis 77, ausgesprochen, dass die Kumulation eines Vorhabens, das für sich bereits UVP-pflichtig ist, mit anderen Vorhaben nicht vorgesehen sei. Diese Ausführungen beziehen sich jedoch lediglich auf die Kumulierungsprüfung gemäß §§ 3 Abs. 2 bzw. 3a Abs. 6 UVP-G 2000 (also die Frage der UVP-Pflicht selbst) und nicht die Beurteilung von Umweltauswirkungen im Rahmen eines UVP-Genehmigungsverfahrens. Nur für die Frage der UVP-Pflicht selbst kann eine Umgehungsabsicht durch Vorhabensstückelung schon aus dem Grund ausgeschlossen werden, dass das zu prüfende Vorhaben an sich schon UVP-pflichtig ist.
57 Bei der Prüfung, ob ein anderes Vorhaben als ein früher eingereichtes bzw. beantragtes in die Kumulationsprüfung nach § 3 Abs. 2 oder § 3a Abs. 6 UVP-G 2000 mit aufzunehmen ist, sind allfällige Feststellungsverfahren nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 somit nicht zu berücksichtigen. Die von der Revision behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses liegt daher nicht vor.
4. Umfang der Grobprüfung zu räumlichen Zusammenhängen auf Grund allfälliger Auswirkungen auf Endemiten
58 Bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren hatte die Amtssachverständige für Naturschutz darauf hingewiesen, dass das gegenständliche Rodungsvorhaben auf Grund von Auswirkungen auf Endemiten (Pflanzen- und Tierarten, die weltweit nur in einem bestimmten geografischen, oftmals kleinen Verbreitungsgebiet vorkommen) in einem räumlichen Zusammenhang mit anderen Vorhaben, insbesondere dem PSW K, stehen könnte. Abgesehen davon, dass das PSW K schon aus den oben genannten Gründen nicht in die Kumulationsprüfung einzubeziehen war, hat das BVwG auch zu anderen (nicht näher bezeichneten) Vorhaben keinen auf die Gefährdung von Endemiten bezogenen räumlichen Zusammenhang angenommen.
59 Die Revisionswerber bringen dazu vor, das BVwG habe zur Frage, welche Schutzgüter durch die gegenständlichen Projekte berührt sein könnten, „lapidar festgestellt“, dass betreffend Endemiten keine detaillierten fachlichen Aussagen möglich wären. Mit der Argumentation, der gesetzliche Auftrag wäre lediglich eine „Grobprüfung“, und dem Hinweis auf eine saisonbedingte längere Untersuchungsdauer habe es die Prüfung der Frage zur Gänze entfallen lassen und sich damit gegen das Gesetz und die ständige Judikatur zum Gegenstand des Feststellungsverfahrens und der Grobprüfung gestellt. Nach der Judikatur (etwa VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0117, VwSlg. 19515 A, mwN) habe die Behörde im Fall einer Einzelfallprüfung nach § 3 Abs. 2 UVP-G 2000 nur zu klären, ob mit erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen sei. Wie derartige Auswirkungen zu beurteilen sind und ihnen entgegenzutreten ist, sei dem späteren Bewilligungsverfahren vorbehalten. Weiters fordere die (nicht näher bezeichnete) Judikatur nachvollziehbare, schlüssige und vollständige Aussagen zum Beurteilungsgegenstand. Es treffe zwar zu, dass die von der Sachverständigen angesprochene Erhebungsdauer von mindestens einer Saison nicht dem Prüfrahmen des Feststellungsverfahrens entspreche. Es wäre jedoch am BVwG gelegen gewesen, die einer Grobprüfung entsprechenden Untersuchungen in Auftrag zu geben, um diese Frage auf sachverständiger Grundlage klären zu können (Hinweis auf VwGH 21.12.2011, 2007/04/0112, VwSlg. 18299 A).
60 Soweit sich die Revisionswerber auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die (bloße) Grobprüfung im Feststellungsverfahren beziehen, kann daraus keine Rechtswidrigkeit der Entscheidung des BVwG abgeleitet werden. § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 ordnet hinsichtlich Prüftiefe und Prüfumfang die Beschränkung auf eine „Grobprüfung“ nämlich für den Fall an, dass die Behörde eine „Einzelfallprüfung“ nach dem UVP-G 2000 durchzuführen hat. Darauf bezieht sich auch die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Die Prüfung der Auswirkungen auf Endemiten erfolgte jedoch nicht im Rahmen einer Einzelfallprüfung (etwa nach § 3 Abs. 2 UVP-G 2000, weil die Schwellenwerte erreicht wurden), sondern - dieser vorgelagert - zur Klärung, ob weitere Vorhaben auf Grund eines räumlichen Zusammenhangs für die Kumulierungsprüfung in Betracht kommen.
61 Unabhängig davon hat der Verwaltungsgerichtshof für das Feststellungsverfahren nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 an sich schon festgehalten, dass auch der Umstand der nur sechswöchigen Entscheidungsfrist in einem solchen Verfahren (für das BVwG nach § 40 Abs. 4 UVP-G 2000) weder die Behörde noch in weiterer Folge das Verwaltungsgericht von der Pflicht zur Durchführung eines Ermittlungsverfahrens entbindet (VwGH 17.12.2014, Ro 2014/03/0066, VwSlg. 19004 A, Pkt IV.A.4.2.2).
62 Die Amtssachverständige für Naturschutz hat in ihrem Gutachten im verwaltungsbehördlichen Verfahren vom 30. November 2017 ausgeführt, dass im Hinblick auf die Auswirkungen auf Endemiten aufgrund der kurzen gesetzlichen Entscheidungsfrist keine detaillierten fachlichen Aussagen möglich seien. Eine Kartierung von verschiedenen Endemiten würde mindestens eine Erhebungssaison (= schneefreie Zeit, je nach Höhenlage unterschiedlich) beanspruchen. Sie könne daher nur auf Basis von näher zitierter Fachliteratur und vorhandenen fachlichen Unterlagen die Situation bewerten. Dazu lägen ihr insbesondere über eine Reihe von Arten GIS-shapefiles vor, die die Quadranten dieser floristischen Kartierung enthielten. Diese Quadranten deckten jedoch ein Gebiet von jeweils 3534 bis 3540 ha ab, sodass eine punktgenaue Lokalisation ohne genaue Nachsuche vor Ort nicht möglich sei. In der Folge erläuterte die Amtssachverständige für die jeweiligen Arten dann jeweils im Einzelnen, warum diese (etwa wegen ihrer Beschränkung auf den subalpinen bis alpinen Bereich, ihrem Vorkommen nur an einer bestimmten Quelle oder ihrem Hauptvorkommen auf Silikatfelswänden der tiefen Lagen) mangels Betroffenheit ausschieden, wegen ihrer mangelnden Gefährdung in Verbindung mit dem beschränkten Rodungsumfang nicht mit deren Beeinträchtigung zu rechnen sei, oder für sie geeignete Ausweichlebensräume bestünden. Die Amtssachverständige kommt in ihrem Gutachten schließlich ausdrücklich zum Ergebnis, dass ein räumlicher Zusammenhang hinsichtlich des zu beurteilenden Bereiches ausgeschlossen werden könne.
63 Entgegen dem Revisionsvorbringen hat sich das BVwG nicht auf die Feststellung zurückgezogen, dass hinsichtlich der Auswirkungen auf Endemiten keine detaillierten fachlichen Aussagen möglich seien. Es hat vielmehr auf die vorgenommene Beurteilung anhand fachlicher Unterlagen bzw. Fachliteratur durch die Amtssachverständige verwiesen, sich insofern auch auf deren dargestellten näheren inhaltlichen Ausführungen bezogen und diese ausdrücklich für ausreichend und schlüssig erachtet.
64 Die Revisionswerber treten mit ihrem Vorbringen, es hätten zur Klärung der Berührtheit von Endemiten auf sachverständiger Grundlage weitere Untersuchungen in Auftrag gegeben werden müssen, weder den inhaltlichen Ausführungen der Amtssachverständigen auf gleicher fachlicher Ebene entgegen, noch legen sie dar, welche darüber hinausgehenden Untersuchungen noch erforderlich gewesen sein sollten (zumal auch die Revisionswerber Untersuchungen, die - wie die von der Amtssachverständigen angesprochenen punktgenauen Lokalisationen - mindestens eine Erhebungssaison dauern würden, offenbar nicht als erforderlich ansehen).
65Â Eine Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels wird somit nicht dargetan, sodass die Revision auch in dieser Hinsicht erfolglos bleiben muss.
5. Ergebnis
66 Die Revision war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, weil das BVwG - ein Tribunal im Sinn des Art. 6 EMRK und ein Gericht im Sinn des Art. 47 GRC - eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat.
67 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 8. Oktober 2020 |
JWT_2018070453_20200528L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070453.L00 | Ra 2018/07/0453 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070453_20200528L00/JWT_2018070453_20200528L00.html | 1,590,624,000,000 | 2,251 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Der Umweltsenat erteilte der Rechtsvorgängerin der mitbeteiligten Partei mit Berufungsbescheid vom 26. August 2013 in Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides der UVP-Behörde die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb eines Flusskraftwerkes nach dem Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 (UVP-G 2000), umfassend unter anderem die dafür erforderlichen Bewilligungen nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) sowie die artenschutzrechtliche Ausnahmebewilligung vom Verbot der Beschädigung oder Vernichtung von Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der Würfelnatter nach § 13d Abs. 2 Z 4 iVm § 13d Abs. 5 Steiermärkisches Naturschutzgesetz 1976 (NschG 1976).
2 Bei der Würfelnatter (Natrix tessellata) handelt es sich um eine geschützte Art u.a. nach dem NschG 1976. Der Entscheidung des Umweltsenates lag zu Grunde, dass mit dem Projekt die Beeinträchtigung gefährdeter und geschützter Tierarten (vor allem Würfelnatter, Fledermäuse und Huchen) und ihrer Lebensräume durch den Verlust der Korridore, durch die quantitative und qualitative Veränderung der Gewässerkörper und durch die Kumulation mit anderen Maßnahmen, vor allem in der Bauphase, verbunden sei. Hinsichtlich der Würfelnatter sei diesbezüglich von einer Beschädigung oder Vernichtung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten der Würfelnatter auszugehen, was - ungeachtet der vorgesehenen Schutz- und Sicherungsmaßnahmen - die erteilte Ausnahmebewilligung erfordere.
3 Der Umweltsenat fasste in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides die auf die Würfelnatterpopulation bezogene Auflage E.2. „strenger“ und verfügte dabei unter anderem: „Vor Rodungsbeginn sind die Würfelnattern möglichst vollzählig abzusammeln (...) und zu übersiedeln.“ Er führte ausdrücklich aus, dass bei Einhaltung der verschärften Auflagen nicht mehr davon gesprochen werden könne, dass ein Töten von Würfelnattern billigend in Kauf genommen werde. Eine Ausnahmebewilligung in dieser Hinsicht (also vom Tötungsverbot des § 13d Abs. 2 Z 1 NschG 1976) sei daher nicht erforderlich.
4 Der Verwaltungsgerichtshof wies die dagegen erhobenen Beschwerden mit Erkenntnis vom 24. Juli 2014, 2013/07/0215, 0224, 0286, VwSlg. 18893 A, ab bzw. zurück.
5 Die Umweltanwältin (§ 6 des Gesetzes über Einrichtungen zum Schutz der Umwelt - StESUG, nunmehrige Revisionswerberin) stellte am 7. Februar 2017 den Antrag, die Behörde möge gemäß § 5 Abs. 4 Steiermärkisches Umwelthaftungsgesetz (StUHG) einen sofortigen Rodungs- und Baustopp für den Uferbereich der Baustelle für das Flusskraftwerk verhängen, damit eine Schädigung der geschützten Würfelnatter vermieden werden könne. Weiters beantragte sie die Vorschreibung von Sanierungsmaßnahmen nach den §§ 6 und 7 StUHG. Begründend führt sie aus, dass nach den vorliegenden Ergebnissen der Reptilienabsammlung 2016 nach Auflage E.2. des Bewilligungsbescheides lediglich etwa 84 Stück Würfelnattern abgesammelt worden seien. Ein von der Revisionswerberin beauftragter Monitoringbericht habe jedoch ergeben, dass „im Untersuchungsgebiet eine Würfelnatterpopulation mit einer Individuenzahl von 436 bis maximal 1.243 Würfelnattern (Mittelwert 840 Individuen) vorhanden“ sei. Die nunmehr erfolgten Rodungen und Bautätigkeiten im Uferbereich und damit im Überwinterungslebensraum der Würfelnatter führten somit dazu, dass eine Vielzahl von Tieren getötet und damit eine Schädigung geschützter Arten verwirklicht werde. Dies stelle einen Umweltschaden im Sinne des StUHG dar. Die einzig sinnvolle „Vermeidungsmaßnahme“ (§ 5 StUHG) sei ein sofortiger Rodungs- und Baustopp im Bereich der Uferböschung, den die Behörde mangels Ergreifung dieser Maßnahme durch die Betreiberin gemäß § 5 Abs. 4 StUHG aufzutragen bzw. anzuordnen habe. Soweit bereits Würfelnattern getötet worden seien, seien „Sanierungsmaßnahmen“ (§§ 6, 7 StUHG) auszuarbeiten und der Behörde zu übermitteln. Gemäß § 11 StUHG (Umweltbeschwerde) werde die Behörde daher aufgefordert, im Sinne des § 6 und § 7 Abs. 2 StUHG tätig zu werden.
6 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 10. Jänner 2018 wurden die Anträge der nunmehrigen Revisionswerberin als unberechtigt abgewiesen. Darin wird in rechtlicher Hinsicht zunächst ausgeführt, dass in den verfahrensgegenständlichen Erd- und Rodungsarbeiten als Vorbereitungshandlungen für die Errichtung eines Flusskraftwerkes eine Tätigkeit im Sinne der Z 5 der Anlage 1 zum StUHG („Wasserentnahme und Aufstauung von Gewässern, die einer Bewilligung nach dem WRG 1959 bedürfen“) erblickt werden könne, was den Anwendungsbereich des StUHG nach dessen § 2 Abs. 1 Z 1 lit. a eröffne. Ein Umweltschaden sei jedoch nicht eingetreten und drohe auch nicht einzutreten, zumal nachteilige Auswirkungen von Vorhaben auf geschützte Arten oder natürliche Lebensräume, die - wie vorliegend - nach einer Naturverträglichkeitsprüfung bzw. nach den Kriterien des Artenschutzes bewilligt worden seien, unbeachtlich seien. Die Auflage E.2. des Bewilligungsbescheides sei nach den Ergebnissen des behördlichen Verfahrens gehörig erfüllt worden, alle erforderlichen Maßnahmen seien getroffen worden, es bestehe keine Gefahr in Verzug. Eine Tötung von Würfelnattern sei auch nicht glaubhaft gemacht worden.
7 Die dagegen von der nunmehrigen Revisionswerberin erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 27. Juli 2018 als unbegründet abgewiesen. Die ordentliche Revision dagegen wurde für nicht zulässig erklärt.
8 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, dass entgegen der Ansicht der Revisionswerberin und der belangten Behörde die Voraussetzungen für eine verschuldensunabhängige Anwendung des StUHG nach dessen § 2 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm Anlage 1 Z 5 nicht gegeben sei. Die Erd- und Rodungsarbeiten als bloße Vorbereitungstätigkeiten könnten gerade nicht unter die Tätigkeit „Wasserentnahme und Aufstauung von Gewässern“ subsumiert werden. Unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien führte das Verwaltungsgericht aus, dass Umweltschäden, „die lediglich im Zusammenhang oder aus Anlass einer (der in Anlage 1 angeführten) Tätigkeiten stehen“, aus dem Anwendungsbereich ausschieden. Im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Z 1 lit. b StUHG, wonach das Gesetz auch für Schädigungen gelte, die durch die Ausübung anderer beruflicher Tätigkeiten entstünden, sofern der Betreiber/die Betreiberin vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt habe, sei jedoch das Verschulden der Mitbeteiligten zu prüfen. Ein solches Verschulden sei jedoch auszuschließen, da die Mitbeteiligte nach den Feststellungen eine Vorgehensweise gewählt habe, welche „exakt nach der Auflage E.2.“ (der Bewilligung in der Fassung des Bescheides des Umweltsenates) erfolgt sei. Ob die unmittelbare Gefahr der Schädigung einer geschützten Art vorliege, müsse daher nicht weiter geprüft werden. Soweit die Anträge der Revisionswerberin auf die Anordnung von Vermeidungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 4 StUHG abgezielt hätten, wären diese zwar mangels Antragslegitimation zurückzuweisen gewesen. Die stattdessen erfolgte Abweisung der Anträge stelle aber keine Rechtsverletzung dar.
9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision der Umweltanwältin, die zu ihrer Zulässigkeit vorbringt, es fehle an Rechtsprechung zur Frage, ob „Maßnahmen im Zuge der Errichtung eines Wasserkraftwerks als ‚Ausübung einer der in der Anlage 1 angeführten beruflichen Tätigkeit‘ - konkret Z 5 - im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 lit. a StUHG anzusehen sind.“ Das angefochtene Erkenntnis sei inhaltlich rechtswidrig, weil die Erdbau- und Rodungsarbeiten Teil der beruflichen Tätigkeit „Wasserentnahme und Aufstauung von Gewässern ...“ seien. Ohne Zusammenhang mit der Errichtung des Flusskraftwerkes bzw. dieser beruflichen Tätigkeit würde die Mitbeteiligte die Erdbau- und Rodungsarbeiten an den Ufern des betreffenden Flusses, die zur Schädigung der geschützten Art Würfelnatter führen, nicht durchführen. Damit sei der Tatbestand des § 2 Abs. 1 Z 1 lit. a StUHG erfüllt, sodass die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zu lit. b (fehlendes Verschulden) ohne Belang seien.
10 Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, allenfalls Abweisung der Revision beantragte. Darauf erstattete die Revisionswerberin eine Replik.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
11 1. Die Revision ist wegen der fehlenden Rechtsprechung zum Verständnis des Begriffs der „beruflichen Tätigkeiten“ im Sinne der Anlage 1 zum StUHG zulässig. Sie ist im Ergebnis auch begründet.
12 2. § 2 Abs. 1 des Steiermärkischen Umwelthaftungsgesetzes (StUHG), LGBl. Nr. 10/2020, lautet:
„§ 2 Anwendungsbereich
(1) Dieses Gesetz gilt für:
1.Schädigungen geschützter Arten und natürlicher Lebensräume und für jede unmittelbare Gefahr solcher Schädigungen
a)durch die Ausübung einer der in der Anlage 1 angeführten beruflichen Tätigkeiten oder
b)durch die Ausübung einer anderen als der in der Anlage 1 angeführten beruflichen Tätigkeiten, sofern die Betreiberin/der Betreiber vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, und
2.Schädigungen des Bodens und für jede unmittelbare Gefahr solcher Schädigungen durch die Ausübung einer der in der Anlage 1 Z 12 bis 14 angeführten beruflichen Tätigkeiten.“
13 Anlage 1 Z 5 StUHG lautet: „5. Wasserentnahme und Aufstauung von Gewässern, die einer Bewilligung nach dem WRG 1959 bedürfen.“
14 Die Gesetzesmaterialien (ErläutRV EZ 3243/1 15. GPStLT) führen zu § 2 StUHG aus:
„Der Paragraf regelt den sachlichen Anwendungsbereich der Bestimmungen unter Bezugnahme auf Legaldefinitionen in § 4. Der Umweltschaden muss durch die Ausübung einer der angeführten beruflichen Tätigkeiten verursacht werden. Umweltschäden, die lediglich im Zusammenhang mit oder aus Anlass einer dieser Tätigkeiten stehen, scheiden aus. Der Unfall eines firmeneigenen Kraftfahrzeuges kann daher beispielsweise nur bei Gefahrgut- und Abfalltransporten tatbestandsrelevant sein. (...)“
15 Das StUHG dient, wie sich aus dessen § 16 ergibt, der Umsetzung der Richtlinie 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden in der geltenden Fassung (im Folgenden: Umwelthaftungsrichtlinie). In der genannten Richtlinie findet sich zum Anwendungsbereich bereits die gleiche Regelungstechnik: Nach Art. 3 Abs. 1lit. a gilt die Richtlinie für „Umweltschäden, die durch die Ausübung einer der in Anhang III aufgeführten beruflichen Tätigkeiten verursacht werden, ...“ und nach lit. b für „Schädigungen geschützter Arten und natürlicher Lebensräume, die durch die Ausübung einer anderen als der in Anhang III aufgeführten beruflichen Tätigkeiten verursacht werden, ..., sofern der Betreiber vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat.“ Anhang III enthält als Z 6 die berufliche Tätigkeit der „Wasserentnahme und Aufstauung von Gewässern, die gemäß der Richtlinie 2000/60/EG einer vorherigen Genehmigung bedürfen“.
16 Die Erwägungsgründe zur Umwelthaftungsrichtlinie führen diesbezüglich aus:
„(1) Es gibt in der Gemeinschaft heute zahlreiche kontaminierte Standorte, die ein erhebliches Gesundheitsrisiko darstellen, und der Verlust an biologischer Vielfalt hat sich in den vergangenen Jahrzehnten dramatisch beschleunigt. Werden keine entsprechenden Maßnahmen ergriffen, könnte in Zukunft die Anzahl kontaminierter Standorte weiter ansteigen und der Verlust an biologischer Vielfalt noch stärker zunehmen. Die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden, soweit dies möglich ist, trägt zur Umsetzung der im Vertrag genannten Ziele und Grundsätze der Umweltpolitik der Gemeinschaft bei. Bei Entscheidungen darüber, wie die Schäden saniert werden sollen, sollten die örtlichen Gegebenheiten berücksichtigt werden.
(2) Die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden sollte durch eine verstärkte Orientierung an dem im Vertrag genannten Verursacherprinzip und gemäß dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung erfolgen. Grundlegendes Prinzip dieser Richtlinie sollte es deshalb sein, dass ein Betreiber, der durch seine Tätigkeit einen Umweltschaden oder die unmittelbare Gefahr eines solchen Schadens verursacht hat, dafür finanziell verantwortlich ist; hierdurch sollen die Betreiber dazu veranlasst werden, Maßnahmen zu treffen und Praktiken zu entwickeln, mit denen die Gefahr von Umweltschäden auf ein Minimum beschränkt werden kann, damit das Risiko ihrer finanziellen Inanspruchnahme verringert wird.
...
(8) Diese Richtlinie sollte in Bezug auf Umweltschäden für berufliche Tätigkeiten gelten, die eine Gefahr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt darstellen. Bei der Bestimmung dieser Tätigkeiten sollte generell auf das einschlägige Gemeinschaftsrecht Bezug genommen werden, in dem ordnungsrechtliche Vorschriften für bestimmte Tätigkeiten oder Praktiken festgelegt sind, bei denen von einer potenziellen oder tatsächlichen Gefahr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt ausgegangen wird.
(9) Diese Richtlinie sollte im Hinblick auf Schäden an geschützten Arten und natürlichen Lebensräumen auch für sämtliche berufliche Tätigkeiten gelten, die nicht bereits durch Bezugnahme auf das Gemeinschaftsrecht direkt oder indirekt als Tätigkeiten ausgewiesen sind, die eine potenzielle oder tatsächliche Gefahr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt darstellen. In diesen Fällen sollte der Betreiber gemäß dieser Richtlinie nur dann haften, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat.“
17 Für den Kompetenzbereich des Bundes wurde die Umwelthaftungsrichtlinie durch das Bundes-Umwelthaftungsgesetz (B-UHG), BGBl I Nr. 74/2018, umgesetzt. Auch dieses bedient sich hinsichtlich des Anwendungsbereiches der oben dargestellten Regelungstechnik. Die diesbezüglichen Gesetzesmaterialien (IA 464/A 24. GP 17) führen wie jene zum StUHG aus, dass Umweltschäden, die „lediglich im Zusammenhang mit oder aus Anlass“ einer der in Anhang 1 genannten Tätigkeiten stehen, aus der verschuldensunabhängigen Haftung für Umweltschäden ausscheiden würden, sodass etwa der Unfall eines firmeneigenen Kraftfahrzeuges nur bei Gefahrgut- und Abfalltransporten tatbestandsrelevant sein könne.
18 3. Ausgehend vom Wortlaut des § 2 Abs. 1 Z 1 lit. a StUHG („Schädigungen ... durch die Ausübung einer der ... Tätigkeiten“) und im Einklang mit den Gesetzesmaterialien ist zunächst davon auszugehen, dass von dieser Bestimmung solche (drohenden oder eingetretenen) Umweltschäden erfasst sind, die durch die betreffende in Anhang 1 genannte Tätigkeit selbst verursacht werden (oder drohen). Aktivitäten, die bloß anlässlich oder gelegentlich dieser Tätigkeiten ausgeübt werden oder auch sonst lediglich in irgendeinem Zusammenhang mit diesen stehen - seien sie begleitend oder vorbereitend -, fallen daher nicht darunter.
19 Als wesentliches Abgrenzungskriterium erweist sich angesichts des Erwägungsgrundes 8 zur Umwelthaftungsrichtlinie vielmehr als sachgerecht, inwieweit sich in der jeweiligen Aktivität jene „potenzielle oder tatsächliche Gefahr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt“ verwirklicht, die zur Aufnahme der betroffenen beruflichen Tätigkeit in die in den Anhängen genannten gemeinschaftsrechtlichen bzw. diese umsetzenden Rechtsvorschriften geführt haben - im vorliegenden Fall also zur Bewilligungspflicht nach dem WRG 1959. Der Umfang der beruflichen Tätigkeit lässt sich daher nicht abstrakt umschreiben, sondern ist unter Berücksichtigung dieser Leitlinie materienspezifisch für die einzelnen Aktivitäten (Ziffern der Anhänge) abzugrenzen.
20 Die Argumentationen einerseits der belangten Behörde, wonach die verfahrensgegenständlichen Erd- und Rodungsarbeiten allein wegen ihrer Qualifikation als Vorbereitungshandlungen für die Errichtung eines Flusskraftwerkes von Z 5 des Anhangs 1 umfasst seien, oder der Revisionswerberin, die darauf abstellt, dass die Mitbeteiligte diese Arbeiten nur deshalb durchführe, weil sie (anschließend) ein Flusskraftwerk betreiben werde, greifen daher zu kurz. Ebensowenig kann aber der Anwendungsbereich schon deshalb ausgeschlossen werden, weil der behauptete (drohende) Umweltschaden nicht bei der Aufstauung des Gewässers selbst eintritt.
21 Die Gefahren bzw. Schäden für die menschliche Gesundheit und Umwelt, deren Vermeidung bzw. Sanierung die Umwelthaftungsrichtlinie umfassen soll, bestehen nach deren Erwägungsgründen 1 und 2 insbesondere im Verlust an biologischer Vielfalt. Im Fall der hier zu beurteilenden „Aufstauung von Gewässern“ verwirklichen sich Gefahren für die biologische Vielfalt aber gerade nicht nur oder erst beim Akt des Aufstauens selbst, sondern schon durch jene massiven Natureingriffe, die typischerweise bereits bei der Errichtung der entsprechenden Anlagen - wie eben Wasserkraftwerken - erfolgen. Hingegen wären Schäden, die durch den Aufstau selbst zu befürchten wären, typischerweise Schädigungen von Gewässern (welche aus kompetenzrechtlichen Gründen in § 2 Abs. 1 Z 1 B-UHG geregelt sind), nicht aber geschützter Arten und natürlicher Lebensräume, die den Regelungsumfang der landesrechtlichen Umwelthaftungsgesetze bilden, sodass auch insofern eine enge Interpretation von Anhang 1 Z 5 des StUHG ausscheidet. Erd- und Rodungsarbeiten im vorliegenden Zusammenhang sind daher nach dem Zweck der Umwelthaftungsrichtlinie und der diese umsetzenden Rechtsakte in das verschuldensunabhängige Haftungsregime miteinzubeziehen.
Somit sind Erd- und Rodungsarbeiten, die der Umsetzung einer wasserrechtlich bewilligungspflichtigen Aufstauung von Gewässern dienen, von der beruflichen Tätigkeit nach Anhang 1 Z 5 des StUHG umfasst.
22 4. Das Verwaltungsgericht hat nach dem Gesagten das angefochtene Erkenntnis mit seiner Ansicht, der auf die Umweltbeschwerde der Revisionswerberin bezogene Sachverhalt sei vom Anwendungsbereich des StUHG nach dessen § 2 Abs. 1 Z 1 lit a nicht umfasst, mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet und auf dieser Basis insbesondere nicht das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen für ein behördliches Tätigwerden nach diesem Gesetz geprüft.
23 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Wien, am 28. Mai 2020 |
JWT_2018070455_20200625L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070455.L00 | Ra 2018/07/0455 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070455_20200625L00/JWT_2018070455_20200625L00.html | 1,593,043,200,000 | 3,564 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Revisionswerber hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wird abgewiesen.
Begründung
1 Der Revisionswerber ist Eigentümer zweier Liegenschaften, die durch ein Straßengrundstück im Eigentum der mitbeteiligten Gemeinde (öffentliches Gut) voneinander getrennt sind. Unter der Straße sind mehrere Betonrohre verlegt, die die beiden Liegenschaften des Revisionswerbers miteinander verbinden. Der Revisionswerber verfügte seit dem Jahr 2004 über eine Bewilligung zur Entnahme von Grundwasser auf einer der Liegenschaften und beabsichtigt nun die Verwendung dieses Grundwassers zur Abfüllung von Fruchtsaft auf der anderen.
2 Mit Schreiben vom 28. April 2013 beantragte der Revisionswerber die Abänderung der ihm im Jahr 2004 erteilten Bewilligung zur Entnahme von Grundwasser durch Neufestsetzung des Maßes der Wasserbenutzung sowie die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Verbindungsleitung zwischen dem Ort der Grundwasserentnahme und der Abfüllanlage nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959). Die mitbeteiligte Gemeinde erklärte im Verfahren mehrfach, der Nutzung des Straßengrundstückes für diese Leitungsführung nicht zuzustimmen. Der Revisionswerber brachte dazu vor, dass sich die Gemeinde diesbezüglich nur auf in diesem Zusammenhang nicht relevante Rechtsmaterien gestützt habe, während die Verletzung ihres Grundeigentums erst nach der mündlichen Verhandlung eingewendet worden und daher präkludiert sei. Für den Fall, dass sich die Wasserrechtsbehörde dieser Ansicht nicht anschließe, werde eventualiter ein Antrag auf Einräumung einer Zwangsdienstbarkeit gestellt.
3 Mit Bescheid vom 14. Juli 2016 legte die belangte Behörde das Maß der Wasserbenutzung antragsgemäß fest, wies das Ansuchen des Revisionswerbers auf wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung einer Verbindungsleitung zwischen den beiden näher bezeichneten Liegenschaften ab und verpflichtete ihn zur Zahlung von Kommissionsgebühren.
4 Die gegen den abweisenden Teil dieses Bescheides erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wies das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab (Spruchpunkt I). Weiters verpflichtete es ihn zur Zahlung von Kommissionsgebühren des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Spruchpunkt II) und erklärte eine Revision für unzulässig im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG (Spruchpunkt III).
5 Es stellte unter anderem fest, dass die Wasserleitung, deren Bewilligung der Revisionswerber beantrage, ein Straßengrundstück im Eigentum der mitbeteiligten Gemeinde quere, indem die Wasserleitung in einem bestehenden Leerrohr durch das Straßengrundstück führen solle. Die mitbeteiligte Gemeinde als Eigentümerin des Straßengrundstücks stimme einer solchen Grundinanspruchnahme nicht zu, Versuche einer gütlichen Einigung seien nicht zielführend gewesen.
6 Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, die wasserrechtlich bewilligungspflichtige Anlage berühre - wenn auch nur geringfügig - das Grundstück der Mitbeteiligten, weshalb ihre ausdrückliche Zustimmung als Grundeigentümerin Bewilligungsvoraussetzung sei, soweit eine Zwangsrechtsbegründung nicht in Frage komme. Eine Zustimmung, Dienstbarkeit oder sonstige Duldungsverpflichtung liege nicht vor. Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Einräumung eines Zwangsrechtes heißt es, dass zwar auch eine Nutzung des Wassers zu wirtschaftlichen (gewerblichen) Zwecken eine „nutzbringende“ Verwendung im Sinne des § 63 WRG 1959 darstellen könne. Die vom Revisionswerber vorgebrachten öffentlichen Interessen am Vorhaben (Steuereinnahmen, Unwirtschaftlichkeit und erhöhte Umweltbelastungen bei Transport des Wassers mittels LKW) stellten jedoch keine überwiegenden allgemeinen (öffentlichen) Interessen dar, die einen Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Eigentumsrecht rechtfertigten. Eine Zwangsrechtseinräumung käme daher nicht in Betracht, weshalb der bekämpfte Spruchpunkt des Bescheides der belangten Behörde zu bestätigen sei.
7 Ausschließlich gegen Spruchpunkt I des angefochtenen Erkenntnisses (Abweisung der Beschwerde gegen die Versagung der Genehmigung) richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die zu ihrer Zulässigkeit zusammengefasst geltend macht, das angefochtene Erkenntnis weiche von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, wonach nur ein Eingriff in die Substanz des Grundeigentums im Sinne des § 12 Abs. 2 WRG 1959 wasserrechtlich relevant sei. Außerdem sei das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung und Abwägung öffentlicher Interessen im Zusammenhang mit der Zwangsrechtseinräumung unvertretbar vorgegangen und habe auch nicht ausdrücklich über den Antrag auf Einräumung des Zwangsrechts entschieden.
8 Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof haben die belangte Behörde und die mitbeteiligte Gemeinde jeweils Revisionsbeantwortungen erstattet, in denen sie die kostenpflichtige Zurück- und in eventu Abweisung der Revision beantragen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Zur Zulässigkeit der Revision
9 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
11 Die Revision ist zulässig, weil es an Rechtsprechung zur vorliegenden Konstellation - der Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks durch bloßes Einziehen einer Leitung in ein bestehendes Rohr - sowie den vom Revisionswerber vorgebrachten öffentlichen Interessen zur Rechtfertigung der Einräumung von Zwangsrechten fehlt. Sie ist jedoch nicht begründet.
2. Zur Präklusion
12 2.1. Zunächst ist auf den in der Revision aufrechterhaltenen Einwand des Revisionswerbers einzugehen, die Mitbeteiligte sei, soweit sie sich auf ihr Grundeigentum stütze, präkludiert und sie habe insoweit ihre Parteistellung verloren.
13 2.2. Nach § 42 Abs. 1 AVG verliert eine Person ihre Stellung als Partei, soweit sie im Fall einer entsprechend kundgemachten mündlichen Verhandlung nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt.
14 Es kann hier fallbezogen ebenso dahinstehen, ob der Verlust der Parteistellung bei Unterbleiben von Einwendungen auch gegenüber Parteien greift, deren Grundeigentum - wie noch zu zeigen sein wird - durch das Vorhaben in Anspruch genommen werden soll, wie die Frage, ob die von den Vertretern der mitbeteiligten Gemeinde in der mündlichen Verhandlung am 15. April 2014 abgegebene Stellungnahme die von der Judikatur herausgearbeiteten Erfordernisse an eine wirksame Einwendung erfüllt.
15 Nimmt man die Anwendbarkeit dieser Bestimmung an, so gilt, dass Präklusion bzw. Verlust der Parteistellung nur hinsichtlich des kundgemachten Verhandlungsgegenstands eintreten kann. Die Identität zwischen dem Gegenstand der Bekanntmachung und dem Gegenstand des Genehmigungsverfahrens ist unter dem Blickwinkel zu sehen, dass die Bekanntmachung als Voraussetzung dafür zu dienen hat, dem Nachbarn die zur Verfolgung seiner Rechte erforderlichen Informationen zu vermitteln (VwGH 27.6.2013, 2010/07/0183, mwN). Voraussetzung für den Eintritt der Präklusion nach § 42 AVG ist, dass die Planunterlagen ausreichen, dem Nachbarn jene Informationen zu vermitteln, die er zur Verfolgung seiner Rechte im Verfahren braucht (vgl. VwGH 27.5.2004, 2003/07/0119).
16 Weiters haben Änderungen des verfahrenseinleitenden Antrags gemäß § 13 Abs. 8 AVG nach Anberaumung (Kundmachung) der mündlichen Verhandlung nur dann keine Auswirkungen auf die Präklusionsfolgen, wenn durch die Änderung die subjektiven Rechte der Parteien im Verhältnis zum ursprünglich eingebrachten Antrag (= kundgemachter Verfahrensgegenstand) in keiner Weise betroffen sein können. Das trifft beispielsweise auf jene Modifikationen zu, durch die der Verfahrensgegenstand eingeengt und damit eine mögliche Betroffenheit der Parteien in subjektiven Rechten vermindert, zumindest nicht ausgeweitet wird (VwGH 24.10.2017, Ra 2016/06/0007, mwN).
17 2.3. Bis zur Kundmachung der mündlichen Verhandlung lag nach der Aktenlage lediglich der Bewilligungsantrag des Revisionswerbers vor, dem zur Beschreibung der Anlage nur der Einreichplan für die errichtete Maschinenhalle beilag. Im darin enthaltenen Lageplan ist zwar eine „neue Wasserzuleitung“ eingezeichnet, die das Straßengrundstück im rechten Winkel unmittelbar im Bereich eines Kanalanschlusses quert. Es fehlten jedoch Angaben zu Material und Dimension der geplanten Wasserleitung und die beabsichtigte Art der Straßenquerung (offene Bauweise, gesteuerte Bohrung, ...), sodass der Revisionswerber zugleich mit der Anberaumung der mündlichen Verhandlung für den 15. April 2014 von der belangten Behörde zur Bekanntgabe dieser Daten aufgefordert wurde. Erst im Zuge der mündlichen Verhandlung gab der Revisionswerber an, dass vier Betonschutzrohre zur Straßenquerung existierten. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2014 legte er eine schematische handschriftliche Skizze dieser Rohre mit ungenauen Lageangaben vor. Später brachte er eine exakte planliche Darstellung vom 19. Jänner 2015 bei, welche die bereits ausgeführte (und den Antragsgegenstand bildende) Leitungsführung unter der Straße jedoch - wie sich erst im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens herausstellen sollte - in Lage und Winkel unrichtig darstellte. Mit Schriftsatz vom 13. März 2015 wurde das Projektanbringen „dahingehend präzisiert“, dass die Wasserführung unter Bezugnahme auf die handschriftliche Skizze „in einer der bereits seit Jahrzehnten bestehenden Rohrdurchführungen“ erfolge (ohne etwa anzugeben, in welchem der vier Rohre).
18 Erst im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wurde - auf Grund von in der Verhandlung vom 6. Juni 2017 aufgetretenen Uneinigkeiten - die genaue Lage der Betonschutzrohre sowie der beantragten (insoweit bereits ausgeführten) Leitungsführung durch den Amtssachverständigen ermittelt und von diesem schließlich festgehalten, dass die planliche Darstellung vom 19. Jänner 2015 unrichtig und die vorgelegte handschriftliche Skizze nicht exakt sei. In Reaktion auf diese Ausführungen des Amtssachverständigen teilte der Revisionswerber über Aufforderung des Verwaltungsgerichtes mit Schriftsätzen vom 13. September 2017 und 9. Oktober 2017 mit, zwar den verbal umschriebenen Antrag vom 13. März 2015 („in einer bestehenden Rohrdurchführung“) aufrecht zu erhalten, jedoch in seiner planlichen Darstellung zu modifizieren, wozu Planunterlagen vom 2. Oktober 2017 vorgelegt wurden. Demnach quert die Wasserleitung das Straßengrundstück 2,4 m südwestlich eines Kanalschachtes in nordwestlicher Richtung.
19 2.4. Im Hinblick darauf, dass somit die konkrete Lage (einschließlich des Winkels) des Leitungsteils, der das Grundstück der Mitbeteiligten in Anspruch nimmt, einerseits bis zur mündlichen Verhandlung nicht feststand und danach überdies mehrfach „präzisiert“ und modifiziert wurde, hat die Mitbeteiligte - die durchgehend eine Zustimmung zur Leitungsführung an Bedingungen knüpfte bzw. schließlich endgültig verweigerte und sich dabei insbesondere im Schriftsatz vom 23. Februar 2016 ausdrücklich auf ihre „Rechte als Straßeneigentümerin“ stützte - ihre Parteistellung als betroffene Grundeigentümerin jedenfalls nicht auf Grund der Regelung des § 42 Abs. 1 AVG verloren.
3. Zum Eingriff in das Grundeigentum im Sinne des § 12 Abs. 2 WRG 1959
20 3.1. § 12 WRG 1959 lautet:
„Grundsätze für die Bewilligung hinsichtlich öffentlicher Interessen und fremder Rechte.
§ 12. (1) Das Maß und die Art der zu bewilligenden Wasserbenutzung ist derart zu bestimmen, daß das öffentliche Interesse (§ 105) nicht beeinträchtigt und bestehende Rechte nicht verletzt werden.
(2) Als bestehende Rechte im Sinne des Abs. 1 sind rechtmäßig geübte Wassernutzungen mit Ausnahme des Gemeingebrauches (§ 8), Nutzungsbefugnisse nach § 5 Abs. 2 und das Grundeigentum anzusehen.
(3) Inwiefern jedoch bestehende Rechte -abgesehen von den Bestimmungen des Abs. 4 des § 19 Abs. 1 und des § 40 Abs. 3 - durch Einräumung von Zwangsrechten beseitigt oder beschränkt werden können, richtet sich nach den Vorschriften des achten Abschnittes.
(4) Die mit einer geplanten Wasserbenutzungsanlage verbundene Änderung des Grundwasserstandes steht der Bewilligung nicht entgegen, wenn das betroffene Grundstück auf die bisher geübte Art benutzbar bleibt. Doch ist dem Grundeigentümer für die nach fachmännischer Voraussicht etwa eintretende Verschlechterung der Bodenbeschaffenheit eine angemessene Entschädigung (§ 117) zu leisten.“
21 Berührt somit eine wasserrechtlich bewilligungspflichtige Anlage die von § 12 Abs. 2 WRG 1959 geschützten fremden Rechte wie etwa das Grundeigentum, dann hat die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung - sofern nicht eine Zwangsrechtsbegründung in Betracht kommt - eine Einigung des Bewilligungswerbers mit dem Inhaber der durch das Vorhaben berührten fremden Rechte zur Voraussetzung (vgl. VwGH 25.2.2016, 2013/07/0044, mwN).
22 3.2. Der Revisionswerber steht auf dem Standpunkt, die von ihm geplante Anlage berühre das Grundeigentum der mitbeteiligten Gemeinde nicht im wasserrechtlichen Sinne. Er beruft sich dabei u.a. auf die Ersitzung eines Leitungsrechtes sowie hilfsweise auf die im Folgenden näher dargestellte Rechtsprechung, wonach wasserrechtlich nur ein Eingriff „in die Substanz“ des Grundeigentums von Relevanz sei.
23 3.3. Das in der Revision erstattete Vorbringen, „der Revisionswerber und seine Rechtsvorgänger im Eigentum seiner Liegenschaft (hätten) das Recht zur Rohrdurchleitung durch die Benutzung durch 40 Jahre hindurch ersessen“ und der Revisionswerber sei „im aufrechten Rechtsbesitz dieses Durchleitungsrechtes“ findet keine Stütze im festgestellten Sachverhalt. Auf Sachverhaltsebene hatte der Revisionswerber diesbezüglich (im behördlichen Verfahren mit Schreiben vom 5. Dezember 2014) auch lediglich vorgebracht, dass „bereits vor mehr als 30 Jahren mehrere große Verbindungsrohre für Strom, Wasser, Regenwasser, Versickerung verlegt“ worden seien. Er hat also bloß die Existenz der Rohre behauptet, nicht aber, dass diese jemals (oder gar über mehr als 40 Jahre hindurch) von ihm und seinen Rechtsvorgängern für Durchleitungen der nunmehr projektierten Art benutzt worden wären.
24 Auch der vom Revisionswerber an anderer Stelle der Revision behauptete Kontrahierungszwang der mitbeteiligten Gemeinde, der sie - als Straßenverwaltung mit Monopolstellung - zur zivilrechtlichen Zustimmung zum Vorhaben verpflichten soll, könnte die Zustimmung selbst nicht ersetzen. Vielmehr wäre ein solcher vor den Zivilgerichten durchzusetzen (vgl. aus der jüngeren Rechtsprechung zur Servitutseinräumung durch eine Gemeinde etwa OGH 26.11.2019, 4 Ob 207/19y, mwN). Erst eine vorliegende - allenfalls erzwungene - Zustimmung könnte dann einer wasserrechtlichen Bewilligung zugrunde gelegt werden.
25 3.4. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt eine wasserrechtlich relevante Berührung des Grundeigentums im Sinne des § 12 Abs. 2 WRG 1959 einen „projektsgemäß vorgesehenen Eingriff in dessen Substanz“ voraus (vgl. bereits VwGH 16.3.1978, 1499, 1500/77, zuletzt VwGH 3.10.2017, Ra 2017/07/0080).
26 Hingegen sind insbesondere zahlreiche (Neben-)Aspekte des Grundeigentums wie z.B. schöne Aussicht, gute Luft, gewerbliche Nutzbarkeit u.Ä. wasserrechtlich weitgehend irrelevant (VwGH 29.9.2016, Ra 2016/07/0057; 3.10.2017, Ra 2017/07/0080).
27 Jedenfalls liegt aber dann ein Eingriff in die Substanz des Grundeigentums vor, wenn die beantragte Anlage die betroffene Liegenschaft selbst in Anspruch nimmt, also auf dieser errichtet bzw. verlegt werden soll. So wurde etwa die nachträgliche bauliche Änderung einer Verbindungsleitung (Änderung der Lage und Vergrößerung der Dimension) im Vergleich zur ursprünglichen Bewilligung als nicht bewilligungsfähig beurteilt, weil diese Abänderung auch die Art und das Ausmaß der Inanspruchnahme des betroffenen Grundstückes umfasste, ohne dass der Eigentümer der Änderung zugestimmt hatte (VwGH 29.9.2016, Ra 2016/07/0052). Im Erkenntnis vom 29. September 2016, Ra 2016/07/0057, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass entgegen der Ansicht des dort entscheidenden Verwaltungsgerichtes die Verlegung einer unterirdischen Verrohrung und die damit zusammenhängenden baulichen Maßnahmen wie Aufgrabung, Verlegung und Verfüllung sowie die Durchleitung von Wasser über unbeachtliche, nicht die Substanz des Eigentums berührende Einwirkungen hinausgehe, weil es sich um einen direkten und unmittelbaren Eingriff in die Substanz (Grund und Boden) des Grundeigentums handle - auch wenn keine Auswirkungen auf die Benutzbarkeit des betroffenen Grundstücks vorlagen.
28 Entgegen der Ansicht der Revision ist aus dieser Entscheidung aber nicht abzuleiten, dass Eingriffe, für die - wie im vorliegenden Fall - keine Aufgrabungen oder sonstige Maßnahmen auf dem betroffenen Grundstück erforderlich wären, die Substanz des Grundeigentums nicht beeinträchtigen könnten. Schon die Durchleitung von Wasser - auch durch bereits bestehende Rohre - stellt einen Eingriff in die Substanz des Grundeigentums dar, weil dafür das Grundstück selbst genutzt, also in Anspruch genommen wird. So ist etwa auch für die bloße Wiederverleihung eines befristeten Wasserbenutzungsrechts die Zustimmung jener Grundeigentümer erforderlich, in deren Liegenschaften sich die damit zusammenhängenden Druckwasserleitungen bereits befinden (vgl. VwGH 25.2.2016, 2013/07/0044), auch wenn damit also überhaupt keine weiteren Arbeiten an der Anlage verbunden sind.
29 Bei der Verletzung von Rechten Dritter gibt es keine Geringfügigkeitsgrenze. Es stellt auch eine bloß geringfügige Verletzung von Rechten Dritter in qualitativer oder quantitativer Hinsicht eine maßgebliche und der Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung entgegenstehende Rechtsverletzung dar (vgl. VwGH 26.2.2015, Ra 2014/07/0055, mwN). Somit erfordert auch die Bewilligung des Einziehens einer Wasserleitung in ein bestehendes Rohr bei Fehlen der Zustimmung des Grundeigentümers (oder eines anderen Rechtstitels) die mögliche Einräumung eines entsprechenden Zwangsrechtes nach dem achten Abschnitt des WRG 1959.
4. Zu den Voraussetzungen für die Einräumung eines Zwangsrechtes
30 4.1. § 63 WRG 1959 lautet auszugsweise:
„Enteignung von Liegenschaften und Bauwerken
§ 63. Um die nutzbringende Verwendung der Gewässer zu fördern, um ihren schädlichen Wirkungen zu begegnen, zur geordneten Beseitigung von Abwässern und zum Schutz der Gewässer kann die Wasserrechtsbehörde in dem Maße als erforderlich
a)Â ...
b) für Wasserbauvorhaben, deren Errichtung, Erhaltung oder Betrieb im Vergleich zu den Nachteilen von Zwangsrechten überwiegende Vorteile im allgemeinen Interesse erwarten läßt, die notwendigen Dienstbarkeiten einräumen oder entgegenstehende dingliche Rechte einschließlich Nutzungsrechte im Sinne des Grundsatzgesetzes 1951 über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten, BGBl. Nr. 103, einschränken oder aufheben, damit die genehmigte Anlage mit den zu ihr gehörigen Werken und Vorrichtungen hergestellt, betrieben und erhalten sowie der Vorschreibung sonstiger Maßnahmen entsprochen werden kann;
c) Liegenschaften und Bauwerke, ferner Werke, Leitungen und Anlagen aller Art ganz oder teilweise enteignen, wenn in den Fällen der unter lit. b bezeichneten Art die Einräumung einer Dienstbarkeit nicht ausreichen würde;
d) ...“
31 Auch im Eigentum von Gebietskörperschaften stehende Liegenschaften, die als öffentliches Gut gewidmet sind, können Gegenstand einer Enteignung sein (VwGH 25.7.2002, 2001/07/0069, mwN).
32 Eine (evidente) Geringfügigkeit der durch ein Vorhaben bewirkten Belastung von fremdem Grundeigentum kann nichts daran ändern, dass der durch eine Zwangsrechtseinräumung bewirkte Eingriff in die durch die Rechtsordnung geschützte Eigentümerposition nur dann mit dem Gesetz im Einklang steht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für seine Zulässigkeit erfüllt sind (VwGH 27.6.2002, 99/07/0163, mwN).
33 Liegt ein Bedarf („erforderlich“) im Sinne des § 63 lit. b WRG 1959 vor, dann hat jemand, zu dessen Lasten ein Zwangsrecht gemäß den §§ 60 ff WRG 1959 eingeräumt werden soll, ein Recht darauf, dass dieses nicht ohne eine diese Maßnahme rechtfertigende Interessenabwägung im Sinne des § 63 lit. b leg. cit. begründet wird. Es ist daher festzustellen, ob und in welchem Ausmaß mit einem Wasserbauvorhaben, für das Zwangsrechte eingeräumt werden sollen, Vorteile im allgemeinen (= öffentlichen) Interesse verbunden sind und ob diese Vorteile die Nachteile der Zwangsrechtseinräumung überwiegen. Der Bestand überwiegender Vorteile im allgemeinen Interesse muss sorgfältig geprüft werden (etwa VwGH 24.5.2012, 2012/07/0035, 0036, mwN).
34 Unter dem „allgemeinen Interesse“ iSd § 63 lit. b WRG 1959 wird ein im Gegensatz zum Einzelinteresse allgemein bestehendes Interesse verstanden, das bei gleichem Sinngehalt als öffentliches Interesse gekennzeichnet ist (VwGH 24.5.2018, Ro 2017/07/0018, mwN). Die Judikatur hat als solches allgemeines Interesse etwa die Reduzierung von Hochwasserschäden und Überflutungen von bewohntem Gebiet (VwGH 24.10.2013, 2013/07/0053), die Gewässerreinhaltung, insb. geregelte Abwasserbeseitigung (VwGH 23.2.2012, 2010/07/0084, mwN), oder die Nutzung von Wasserkraft zur Erzeugung elektrischer Energie (ausdrücklich etwa in VwGH 14.5.1985, 84/07/0286; 31.1.1989, 87/07/0051) anerkannt.
35 4.2. Der Revisionswerber steht auf dem Standpunkt, angesichts der Geringfügigkeit des - im Übrigen bestrittenen - Eingriffs in das Grundeigentum der Mitbeteiligten müsse schon ein „allenfalls geringfügigstes“ öffentliches Interesse an der beantragten Wasserleitung ausreichen, um eine zwangsweise Rechtseinräumung zu rechtfertigen. Er nennt in diesem Zusammenhang als betroffene öffentliche Interessen „die Stärkung der Eigenproduktion (von Fruchtsäften) im Land“ angesichts eines behaupteten steigenden Imports von Mineralwasser und Säften mit Fruchtessenzen sowie rückläufiger Abfüllmengen, überhaupt ein Interesse an einer funktionierenden Wirtschaft und an lebensfähigen Betrieben sowie den Anfall von Steuern und Abgaben.
36 4.3. Die genannten Aspekte mögen zwar - abstrakt betrachtet - im öffentlichen Interesse liegen. Sie stellen aber bloße Reflex- und Nebenwirkungen des vom Revisionswerber beabsichtigten Wirtschaftsbetriebes dar.
37 Zwar steht der Umstand, dass etwa mit dem Betrieb einer Wasserkraftanlage auch privatwirtschaftliche Interessen des Unternehmens verbunden sind, dem Vorliegen eines öffentlichen Interesses iSd § 63 lit. b WRG nicht per se entgegen (vgl. VwGH 31.1.1989, 87/07/0051). Der Verwaltungsgerichtshof hat aber etwa in einem eine Beschneiungsanlage betreffenden Verfahren ausgesprochen, dass „die Sicherung der Betriebsergebnisse der Liftgesellschaft gemäß deren wirtschaftlichen Zielsetzungen“ überhaupt kein öffentliches Interesse zu begründen vermag und die weiteren von der dort belangten Behörde herangezogenen Aspekte - darunter „die Sicherung der Ertragsfähigkeit von Gewerbebetrieben, die in unmittelbarem oder mittelbarem ökonomischen Zusammenhang mit der Tourismusbranche stehen“ - unzureichende allgemeine, nicht auf den konkreten Fall bezogene Erwägungen gewesen seien (VwGH 10.12.1998, 98/07/0034).
38 Auch nicht jedwede Abwasserbeseitigung begründet etwa ein öffentliches Interesse in einem Ausmaß, das die Einräumung von Zwangsrechten rechtfertigt. Vielmehr ist bei der Prüfung des öffentlichen Interesses auch auf die Ursache des Abwasseranfalles Bedacht zu nehmen (VwGH 12.3.1993, 92/07/0060). Ebensowenig kann in jedem Fall allein aus dem öffentlichen Interesse an der Energieerzeugung aus erneuerbaren Energieträgern - konkret der heimischen Wasserkraft - ein den Eingriff in Rechte Dritter voraussetzender Bedarf abgeleitet werden (VwGH 25.2.2016, 2013/07/0044: Verneinung wegen äußerst geringer Engpassleistung des betroffenen Kraftwerks; VwGH 29.6.1995, 94/07/0163: Kraftwerk ohne überregionale Bedeutung, in erster Linie Eigenversorgungsanlage). Wenn eine Wasserkraftanlage nur dazu geeignet ist, gerade noch den Energiebedarf der eigenen Einrichtungen des Bewilligungswerbers zu decken, kann sich das Vorhandensein eines Vorteiles im allgemeinen Interesse im Sinne des § 63 lit. b WRG 1959 nur aus außergewöhnlichen, einer besonderen Begründung bedürftigen Umständen ergeben (VwGH 29.1.2009, 2005/07/0041).
39 Zusammengefasst reicht also nicht jedes Vorliegen eines öffentlichen Interesses zur Rechtfertigung eines - wenn auch geringfügigen - Eingriffs in geschützte Rechte wie das Eigentum der Mitbeteiligten. Dies gilt auch im vorliegenden Fall für die vom Revisionswerber angeführten, jedoch nur gering ausgeprägten gesamtwirtschaftlichen bzw. fiskalischen Aspekte, die als Nebeneffekt mit dem deutlich von eigenwirtschaftlichen Interessen getragenen Vorhaben verbunden sein mögen.
40 4.5. Soweit der Revisionswerber schließlich noch die Vermeidung von Umweltbelastungen durch den ansonsten erforderlichen Transport des Wassers über die Straße mittels Tankwagen ins Treffen führt, stellt dies für sich kein eine Zwangsrechtseinräumung ermöglichendes öffentliches Interesse dar, weil die zu vermeidende Umweltbelastung erst durch die zu bewilligende Nutzung des Grundwassers (zur Abfüllung von Fruchtsaft auf einer anderen Liegenschaft) entstünde. Nur wenn die beabsichtigte Wassernutzung selbst im hinreichenden öffentlichen Interesse gelegen wäre, können derartige Überlegungen im Rahmen einer Zwangsrechtseinräumung miteinbezogen werden.
41 4.6. Im Ergebnis fehlt es somit an einem den entsprechenden Bedarf an der Wassernutzung vermittelnden öffentlichen Interesse zur Einräumung eines Zwangsrechtes an der Liegenschaft der mitbeteiligten Gemeinde im Sinne des § 63 lit. b WRG 1959. Mangels Zustimmung der betroffenen Grundeigentümerin wurde dem Revisionswerber daher die nach § 10 Abs. 2 WRG 1959 erforderliche Bewilligung der beantragten Leitungsführung wegen Verletzung bestehender Rechte im Sinne des § 12 WRG 1959 insgesamt zu Recht versagt.
5. Zum fehlenden Abspruch über den Antrag auf Einräumung eines Zwangsrechtes
42 5.1. Schließlich erblickt der Revisionswerber eine inhaltliche Rechtswidrigkeit sowohl des angefochtenen Erkenntnisses als auch des Bescheides der belangten Behörde darin, dass über seinen Antrag auf Einräumung eines Zwangsrechtes nicht (gesondert) im jeweiligen Spruch entschieden worden sei. Es fänden sich dazu lediglich in den Begründungen entsprechende Ausführungen.
43 5.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung bei entgegenstehenden fremden Rechten bereits der Antrag auf Einräumung von Zwangsrechten enthalten. Das würde nur dann nicht gelten, wenn der Antragsteller unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er eine Zwangsrechtseinräumung ablehnt (VwGH 28.6.2017, Ra 2015/07/0130, mwN). Die Abweisung des Bewilligungsantrags umfasst damit auch einen - allenfalls ausdrücklich gestellten - Antrag auf Einräumung der dafür erforderlichen Zwangsrechte.
44 Auch aus § 111 Abs. 1 zweiter Satz WRG 1959, worauf sich die Ausführungen in der Revision ersichtlich beziehen, ist nichts anderes abzuleiten. Nach dieser Bestimmung hat der Ausspruch über die Notwendigkeit, den Gegenstand und Umfang von Zwangsrechten - wenn dies ohne Verzögerung der Entscheidung über das Vorhaben möglich ist - im Bewilligungsbescheid, sonst mit gesondertem Bescheid zu erfolgen. Eine besondere Regelung für die Gestaltung des Spruchs im Fall der Antragsabweisung ist damit jedoch nicht getroffen.
6. Ergebnis und Kostenentscheidung
45 Die Revision war damit insgesamt gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
46 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
47 Der Kostenantrag der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht ist darauf gerichtet, dass dem Land Oberösterreich die erwachsenen Prozesskosten im gesetzlichen Ausmaß zu ersetzen seien. Gemäß § 47 Abs. 5 VwGG fließt jenem Rechtsträger, in dessen Namen die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verwaltungsverfahren gehandelt hat, der Aufwandersatz zu, der auf Grund des VwGG vom Revisionswerber zu leisten ist. Die Vollziehung des WRG 1959 erfolgt in mittelbarer Bundesverwaltung. Kostenersatzanspruch im Sinne des § 47 Abs. 5 VwGG hätte daher der Bund. Da daneben kein Kostenersatzanspruch eines anderen Rechtsträgers vorgesehen ist, war der auf Zuerkennung an das Land Oberösterreich gerichtete Antrag der belangten Behörde abzuweisen (vgl. VwGH 17.4.2020, Ra 2019/07/0107, mwN).
Wien, am 25. Juni 2020 |
JWT_2018070457_20200625L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070457.L00 | Ra 2018/07/0457 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070457_20200625L00/JWT_2018070457_20200625L00.html | 1,593,043,200,000 | 2,824 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Die Revisionsbeantwortung von 1. G M, 2. A T, 3. J T, 4. W B, 5. A B und 6. R W, alle in F, alle vertreten durch die Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Reisnerstraße 53, wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Beginnend mit 8. April 2016 beantragten die Eigentümer von insgesamt zehn Liegenschaften, auf denen sich jeweils ein Hausbrunnen befindet, (im Folgenden: Antragsteller) bei der belangten Behörde, dem Verursacher der auf einer in der Nachbarschaft gelegenen Liegenschaft im Zeitraum Dezember 2015 bis Jänner 2016 errichteten Tiefdrainage die Wiederherstellung des vorigen Zustandes aufzutragen. Sie brachten dazu vor, dass seit der Aufschließung ihrer Siedlung in den 1980er Jahren, als dort noch keine öffentliche Wasserversorgung vorhanden gewesen sei, zahlreiche Hausbrunnen bestünden, die jedoch seit der Errichtung der Drainage erstmals vollständig oder weitestgehend versiegt seien. Der Mitbeteiligte, Miteigentümer jener Liegenschaft, auf der die Drainage errichtet worden war, gab im Verfahren an, dass er sich aufgrund drohender Hangrutschungen an die Gemeinde und die Landesregierung (Katastrophenreferat) gewandt habe, welche einen dringenden Handlungsbedarf festgestellt hätten. Alle erforderlichen Arbeiten - gemeint offenbar: zur Errichtung der Tiefdrainage - seien daraufhin von der Abteilung Wasserwirtschaft, Ressourcen und Nachhaltigkeit des Amtes der Landesregierung durchgeführt worden.
2 Die belangte Behörde holte ein Gutachten eines hydrogeologischen Amtssachverständigen ein, das dieser am 17. August 2016 erstattete und über Aufforderung durch die belangte Behörde am 17. Jänner 2017 und am 23. August 2017 jeweils ergänzte. Er kam darin im Wesentlichen zum Ergebnis, dass ungünstige hydrogeologische Gegebenheiten und niederschlagsarme Perioden vorlägen, die Drainage das in den Brunnen befindliche Wasser nicht habe ableiten können und eine Kausalität zwischen Drainage und den Wasserrückgängen „unwahrscheinlich“ sei. Von Seiten der Antragsteller wurde dazu im Juli 2017 eine hydrogeologische Stellungnahme eines Ziviltechnikerbüros einschließlich Gutachten vorgelegt, wonach für die Wasserrückgänge entgegen dem Gutachten des Amtssachverständigen nicht ausschließlich Trockenperioden, sondern - zu einem nicht näher quantifizierbarem Anteil - auch die Drainage ausschlaggebend gewesen sei.
3 Mit Bescheid vom 28. September 2017 wies die belangte Behörde die Anträge auf Erteilung eines Auftrags zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes gemäß § 138 Abs. 1 iVm § 40 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) ab. Sie kam mit näheren Erwägungen zum Ergebnis, dass das Gutachten des Amtssachverständigen nicht nachvollziehbar sei, und legte ihrer Entscheidung letztlich zu Grunde, dass die Drainage die Hausbrunnen der Antragsteller beeinflusst habe, indem diese wenige Monate nach der Errichtung der Drainage zu versiegen begonnen hätten. Die Drainage sei daher nach § 40 WRG 1959 bewilligungspflichtig gewesen. Da eine solche Bewilligung nicht vorliege, könnten die Antragsteller als Betroffene die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrags beantragen. Jedoch sei ein solcher Antrag abzuweisen, wenn es nicht mehr möglich sei, den gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen. Durch das Beweisverfahren sei klar geworden, wie wenig Klarheit über die unterirdische Wasserwegigkeit bestehe. Es scheine unmöglich, diese in der ursprünglichen Form wiederherzustellen. Diese Ansicht werde auch vom Amtssachverständigen geteilt.
4 Gegen diesen Bescheid erhoben acht der Antragsteller Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses richtete zwei Fragen an den hydrogeologischen Amtssachverständigen, die schriftlich beantwortet wurden.
5 Sodann wies das Verwaltungsgericht die Beschwerden mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und erklärte die ordentliche Revision für unzulässig.
6 In den Entscheidungsgründen werden zunächst der Spruch des bekämpften Bescheides und das jeweilige Beschwerdevorbringen dargestellt. Unter der Überschrift „Sachverhalt“ wird das Bestehen und jahrzehntelange Funktionieren der Hausbrunnen der Beschwerdeführer und die Errichtung der Tiefdrainage festgestellt. Weiters wird die Antragstellung vor der belangten Behörde und die Durchführung des behördlichen Verfahrens festgehalten. Sodann wird zusammenfassend der Inhalt der im behördlichen Verfahren erstatteten Gutachten und Ergänzungen des Amtssachverständigen sowie des vorgelegten Privatgutachtens dargestellt. Schließlich wird die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolgte Fragebeantwortung des Amtssachverständigen wörtlich wiedergegeben. Darin verwies dieser auf seine bereits gegenüber der Behörde abgegebene Prognose, wonach die bestehenden unterirdischen Abflussverhältnisse bei einem allfälligen Rückbau nicht gänzlich wiederhergestellt werden könnten und erläuterte näher die für einen Rückbau erforderlichen Schritte, und dass es unwahrscheinlich sei, dass der frühere Zustand einerseits festgestellt und andererseits wiederhergestellt werden könne. Überdies sei bei einem allfälligen Rückbau eine Gefährdung des Anwesens des Mitbeteiligten, zu dessen Schutz die Drainage durch Sanierung von Hangrutschungen angelegt worden sei, nicht auszuschließen. Die Feststellbarkeit der Beeinträchtigung der Brunnen der Antragsteller verneinte der Amtssachverständige mit dem Argument, dass mit Ausnahme der Angaben der Antragsteller keine Informationen über den quantitativen Zustand des in den Brunnen geförderten Grundwassers samt Schwankungen bestünden.
7 Nach Wiedergabe der relevanten rechtlichen Vorschriften begründet das Verwaltungsgericht unter der Überschrift „Beweiswürdigung“ lediglich die Feststellungen zur Errichtung der Drainage, zum Betrieb der Brunnen und dass den Antragstellern nunmehr kein ausreichendes Wasser mehr in ihren Brunnen zur Verfügung stehe (als „unbestritten“ und „Faktum“). Sodann geht das Erkenntnis übergangslos in eine rechtliche Beurteilung über, deren Kern zunächst lautet:
„Aufgrund des Umstandes, dass die Entwässerungsanlage ... zu einer möglichen Beeinträchtigung fremder Rechte führen kann, da die Brunnen der Antragsteller aufgrund allenfalls veränderter Grundwasserverhältnisse beeinträchtigt werden könnten, wäre jedenfalls eine wasserrechtliche Bewilligung durchzuführen gewesen.“
8 Aufgrund der konsenswidrigen Errichtung der Tiefdrainage habe der Eigentümer der betreffenden Grundparzelle demnach eine Übertretung des WRG 1959 zu verantworten. Die Beschwerdeführer seien auf Grund der von ihnen behaupteten Beeinträchtigungen ihrer Brunnen berechtigt, im Sinne des § 138 Abs. 1 lit. a iVm Abs. 6 WRG 1959 einen Antrag auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrags zu stellen.
9 In weiterer Folge führt das Verwaltungsgericht aus, im Verfahren sei „durch den Sachverständigenbeweis festgestellt“ worden, dass der ursprüngliche Zustand vor dem Vorhandensein der Tiefdrainage nicht eindeutig festgelegt werden könne. „Die Sachverständigen“ könnten nicht angeben, inwiefern die Drainage auf die Speisung der Brunnen Einfluss genommen habe. Ein „weiteres Problem“ sei, dass die Beseitigung der Tiefdrainage „von Sachverständigenseite“ wegen deren Funktion zur Hangsicherung „nicht befürwortet“ werde. Weiter wörtlich (Hervorhebungen im Original):
„Unter Zusammenschau aller Sachverständigengutachten kann nicht mit absoluter Sicherheit gesagt werden, dass tatsächlich die konsenslos errichtete Drainage zu einer Beeinträchtigung der Brunnen der Beschwerdeführer geführt hat. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens der belangten Behörde und der daraus gezogenen Schlüsse steht fest, dass die Drainage ... die Hausbrunnen der Antragsteller beeinflusst.“
10 Es sei jedoch unklar, welchen Weg das Wasser unterirdisch nehme, sodass ein Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes bzw. zur Beseitigung der vorgenommenen Neuerung nicht erteilt werden könne. Es könne aus hydrogeologischer Sicht nicht geklärt werden, ob und vor allem wie die Brunnen tatsächlich durch die Drainage beeinträchtigt worden seien. Dazu verweist das Erkenntnis auf die Stellungnahme des Amtssachverständigen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.
11 Abschließend führt das Verwaltungsgericht aus, der Antrag der Beschwerdeführer sei abzuweisen, weil eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes „wegen der vom Sachverständigen schlüssig aufgezeigten Unmöglichkeit der Herstellung eines solche Zustandes und wegen der voraussichtlichen Gefährdung (Gefahr der Hangrutschung) nicht in Betracht“ komme.
12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision der nach § 116 Abs. 2 WRG 1959 revisionsberechtigten Bundesministerin, mit der sie dessen Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes beantragt. Darin macht sie zur Zulässigkeit der Revision geltend, die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes sei nicht nachvollziehbar, sodass die Rechtssicherheit beeinträchtigt sei. Überdies weiche das Erkenntnis von näher bezeichneter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, wonach ein Betroffener einen Anspruch darauf habe, dass über seinen Antrag ein wasserpolizeilicher Auftrag zur Beseitigung einer eigenmächtigen Neuerung erlassen werde. Die vom Verwaltungsgericht angenommene faktische Unmöglichkeit sei mit jenem Sachverhalt, in dem der Verwaltungsgerichtshof aus einem solchen Grund von einem wasserpolizeilichen Auftrag abgesehen habe, nicht vergleichbar.
13 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der er die Abweisung der außerordentlichen Revision beantragte.
14 Weiters erstatteten sechs der Antragsteller (und Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgericht) eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Aufhebung der angefochtenen Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes in der Sache selbst beantragten.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
15 1. Die Revision ist aus den von ihr genannten Gründen zulässig und im Ergebnis auch begründet.
2. Zur Bewilligungspflicht der Entwässerungsanlage als Voraussetzung für einen wasserpolizeilichen Auftrag
16 2.1. Nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist derjenige, der Bestimmungen des WRG 1959 übertreten hat, u.a. wenn der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen. Betroffene sind dabei nach § 138 Abs. 6 WRG 1959 u.a. die Inhaber bestehender Rechte im Sinne des § 12 Abs. 2 WRG 1959.
17 Als eigenmächtige Neuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde. Hierbei kann es sich um völlig konsenslose, aber auch um konsensüberschreitende Veränderungen handeln (vgl. VwGH 30.3.2017, Ra 2015/07/0114, mwN). In einem Verfahren zur Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrags sind daher entsprechende Tatsachenfeststellungen zu konkret in Frage kommenden Bewilligungstatbeständen zu treffen, die die Beurteilung ermöglichen, ob eine bewilligungspflichtige Anlage oder Maßnahme vorliegt (vgl. etwa VwGH 28.3.1996, 95/07/0171, mwN).
18 Nach § 40 Abs. 1 WRG 1959 bedürfen Entwässerungsanlagen u.a. dann der wasserrechtlichen Bewilligung, sofern eine nachteilige Beeinflussung fremder Rechte (im Sinne des § 9 WRG 1959) zu befürchten ist. Die in § 9 Abs. 2 WRG 1959 genannten „fremden Rechte“ umfassen jedenfalls die „bestehenden Rechte“ des § 12 Abs. 2 WRG 1959 (VwGH 29.9.2016, Ra 2016/07/0057). Zu diesen zählt wiederum die - bewilligungsfreie - Grundwasserentnahme aus Hausbrunnen durch den Grundeigentümer (§ 3 Abs. 1 lit. a, § 5 Abs. 2, § 10 Abs. 1 WRG 1959; vgl. VwGH 17.12.2015, 2012/07/0137, mwN).
19 Die bloße Möglichkeit einer Gefährdung fremder Rechte reicht zur Abweisung eines wasserrechtlichen Bewilligungsantrages nicht aus. Eine wasserrechtliche Bewilligung - die Möglichkeit der Einräumung von Zwangsrechten ausgeklammert - darf wegen einer mit ihrer Ausübung verbundenen Verletzung fremder Rechte daher dann nicht erteilt werden, wenn eine solche Verletzung fremder Rechte durch die Ausübung der begehrten wasserrechtlichen Bewilligung mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten wird (VwGH 21.11.1996, 94/07/0041, mwN).
20 Von der Frage der Bewilligungsfähigkeit ist jedoch jene der Bewilligungspflicht zu unterscheiden. Diese knüpft im Fall des § 40 Abs. 1 WRG 1959 (ähnlich wie § 9 Abs. 2 WRG 1959) daran an, dass eine nachteilige Beeinflussung fremder Rechte zu befürchten ist. Eine Bewilligungspflicht ist nur dann nicht gegeben, wenn eine solche Beeinflussung fremder Rechte auszuschließen ist.
21 Im Verfahren über die Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrags auf Antrag eines Betroffenen ist wiederum zu beachten, dass ein Anspruch auf Beseitigung einer eigenmächtigen Neuerung nur dann besteht, wenn durch diese die im § 138 Abs. 6 WRG 1959 genannten Rechte eines Betroffenen auch tatsächlich beeinträchtigt werden. Zweck dieses Antragsrechtes ist es, unbefugte Eingriffe in die im § 138 Abs. 6 WRG 1959 genannten Rechte abzuwehren (vgl. VwGH 17.6.2010, 2008/07/0131, mwN).
22 2.2. Gemäß § 29 Abs. 1 VwGVG sind die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichts zu begründen. Diese Begründung hat, wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, jenen Anforderungen zu entsprechen, die in seiner Rechtsprechung zu den §§ 58 und 60 AVG entwickelt wurden. Demnach sind in der Begründung eines Erkenntnisses die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die für die Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfordert dies im ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche das Verwaltungsgericht im Fall des Vorliegens wiederstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch der Entscheidung geführt haben (VwGH 14.9.2016, Ra 2015/08/0145; 25.4.2019, Ra 2018/09/0212).
23 Liegen einer Verwaltungsbehörde oder einem Verwaltungsgericht widersprechende Gutachten vor, so hat sie diese Gutachten nach ihrem inneren Wahrheitsgehalt gegeneinander abzuwägen und in der Begründung ihrer Entscheidung ihre Erwägungsgründe darzulegen. Dabei ist die Schlüssigkeit jedes Gutachtens kritisch zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen (VwGH 20.11.2019, Ro 2019/03/0018, mwN).
24 2.3. Zur für die Bewilligungspflicht entscheidenden Frage, ob die auf der Liegenschaft des Mitbeteiligten errichtete Drainage eine nachteilige Beeinflussung, also eine Beeinträchtigung der Grundwassernutzung der Antragsteller befürchten ließ oder eine solche Beeinträchtigung von vornherein ausgeschlossen werden konnte, liegen widersprechende Beweisergebnisse vor. Während der Amtssachverständige in seinem Gutachten zum Ergebnis kommt, dass die Drainage das in den Brunnen befindliche Wasser nicht habe ableiten können, für die Wasserrückgänge andere Ursachen angibt und eine Kausalität zwischen Drainage und den Wasserrückgängen (wiederum abschwächend) als „unwahrscheinlich“ qualifiziert, misst das vorgelegte Privatgutachten der Drainage eine maßgebliche Rolle am Trockenfallen der Brunnen zu.
25 Das Verwaltungsgericht hat diese Gutachten im Erkenntnis lediglich resümierend dargestellt, ohne sich mit ihren einander widersprechenden Aussagen beweiswürdigend auseinanderzusetzen und klare Feststellungen zu treffen. Vielmehr geht es zunächst - insofern begründungslos - davon aus, dass die Brunnen der Antragsteller aufgrund allenfalls veränderter Grundwasserverhältnisse beeinträchtigt werden könnten. An anderer Stelle hält es wiederum „unter Zusammenschau aller Sachverständigengutachten“ in einer unklaren Begriffsdifferenzierung fest, dass eine Beeinträchtigung der Brunnen der Beschwerdeführer nicht mit absoluter Sicherheit vorliege, jedoch feststehe, dass die Drainage die Hausbrunnen der Antragsteller beeinflusse.
26 2.4. Damit bleibt für den Verwaltungsgerichtshof unklar, ob und warum das Verwaltungsgericht eine Beeinträchtigung für möglich hält oder ausschließt, sodass das Bestehen der Bewilligungspflicht nach § 40 Abs. 1 WRG 1959 nicht geklärt werden kann. Dies gilt entsprechend für die im Verfahren über den Antrag eines Betroffenen nach § 138 Abs. 6 WRG 1959 entscheidende Frage, ob dessen Rechte tatsächlich beeinträchtigt werden.
27 Wenn ein Begründungsmangel entweder die Parteien des Verwaltungsverfahrens und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens an der Verfolgung ihrer Rechte oder den Verwaltungsgerichtshof an der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung auf deren inhaltliche Rechtmäßigkeit hindert, so führt dies zur Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und in weiterer Folge zur Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof (VwGH 23.2.2017, Ra 2014/07/0012).
3. Zum Unterbleiben eines wasserpolizeilichen Auftrags wegen faktischer Undurchführbarkeit
28 3.1. Demgegenüber ist dem Erkenntnis hinsichtlich der Frage der Durchführbarkeit einer „Wiederherstellung des früheren Zustandes“ noch hinreichend deutlich zu entnehmen, von welcher Sachverhaltsgrundlage das Verwaltungsgericht ausgeht, weil es sich ausdrücklich auf die als schlüssig bewerteten Ausführungen des Amtssachverständigen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren stützt, denen insofern auch keine anderen Beweisergebnisse entgegen stehen. Demnach könnte die ursprünglichen unterirdischen Abflussverhältnisse bei einem Rückbau nicht gänzlich wiederhergestellt werden. Es sei wegen der deutlichen Umgestaltung des von den Grabungsarbeiten berührten Untergrundes nicht zu erwarten, dass der ursprüngliche Zustand durch Beseitigung der Drainage erreicht werden könne. Weiters bestehe im Falle der Beseitigung die Gefahr einer Hangrutschung auf der Liegenschaft des Mitbeteiligten.
29 3.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 25. Mai 2000, 97/07/0054, ausgesprochen, dass, sofern eine Beseitigung der vorgenommenen Neuerungen bzw. eine Wiederherstellung des früheren Zustandes schon aus den natürlichen Gegebenheiten gar nicht möglich sei, diese Ziele mit den Mitteln des Wasserrechtes nicht erreicht werden können. Dem damaligen Verfahren lag ein jahrzehntelanger, konsensüberschreitender Schotterabbau im Volumen von ca. 350.000 m3 zu Grunde. „Beseitigung“ hätte bedeutet, jenen Zustand herzustellen, der bei konsenskonformem Verhalten entstanden wäre. Eine „Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes“ - etwa in Form einer Verfüllung des Geländes mit geeignetem Material, das weitgehend dem ursprünglich vorhanden gewesenen entspreche, auf das dem erteilten Konsens entsprechende Niveau - sei wegen der Unmöglichkeit der Herstellung eines solchen Zustandes und wegen der voraussichtlichen Gefährdung von Rechten Dritter (fehlende gleichartige Erosionsfestigkeit, erhöhte Überschwemmungsgefahr der Unterlieger; bloße Verlangsamung, jedoch keine Verhinderung der Erosion; mögliche Gefährdung des dort befindlichen Grundwasserkörpers und der damit zusammenhängenden Trinkwasserversorgung) nicht in Betracht gekommen. Die Anträge auf Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 wurden daher als unbegründet abgewiesen.
30 3.3. Auf diese Judikatur kann eine Abweisung der vorliegenden Anträge auf Basis des bislang festgestellten Sachverhaltes jedoch nicht gestützt werden.
31 Im dortigen Verfahren war nämlich die Feststellung getroffen worden, dass eine Wiederherstellung des früheren Zustandes, wie er etwa dem durch Bescheid konsentierten Zustand entsprechen würde, „nicht, und zwar auch nicht teilweise,“ möglich sei, weil selbst bei Verfüllung mit geeignetem (ähnlichem) Material und bei entsprechender technischer Verdichtung des Materials nicht mehr dieselbe Erosionsfestigkeit dieses Materials gegeben wäre, die Erosion über einen längeren Zeitraum gesehen wieder auftreten würde und es bei den Unterliegern mit hoher Wahrscheinlichkeit im Zusammenhang mit Hochwässern zu einer Gefährdung ihrer Liegenschaften komme, weil verspültes Material zu Austritten von Wasser führe.
32 Demgegenüber ist hier den Ausführungen des Amtssachverständigen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, denen sich das Verwaltungsgericht angeschlossen hat, lediglich zu entnehmen, dass die vor Errichtung der Drainage bestehenden unterirdischen Abflussverhältnisse bei einem allfälligen Rückbau nicht gänzlich wiederhergestellt werden könnten. Es sei daher nicht zu erwarten, dass der ursprüngliche Zustand durch Beseitigung der Drainage (offenbar gemeint: vollständig) erreicht werden könne.
33 Die Nichterteilung eines wasserpolizeilichen Auftrags aufgrund tatsächlicher Unmöglichkeit der Herstellung des ursprünglichen Zustandes kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn der frühere Zustand gar nicht mehr - also auch nicht bloß teilweise - wiederhergestellt werden kann. Ansonsten liegt nämlich eine gänzliche Unmöglichkeit nicht vor, nur eine solche könnte aber einem wasserpolizeilichen Auftrag schon dem Grunde nach entgegen stehen.
34 Das Verwaltungsgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren - allenfalls nach Einholung entsprechender ergänzender Gutachten - klare Feststellungen dazu zu treffen haben, ob zumindest eine teilweise Wiederherstellung der ursprünglichen Verhältnisse (in diesem Fall: betreffend die unterirdischen Abflüsse) möglich oder auch eine solche ausgeschlossen ist.
35 3.4. Darüber hinaus ist aber wiederum zu beachten, dass ein Anspruch auf Beseitigung einer eigenmächtigen Neuerung nur dann besteht, wenn durch diese im § 138 Abs. 6 WRG 1959 genannte Rechte tatsächlich beeinträchtigt werden. Zweck dieses Antragsrechtes ist es, unbefugte Eingriffe in die im § 138 Abs. 6 WRG 1959 genannten Rechte abzuwehren. Ein auf Antrag eines Betroffenen erlassener Beseitigungsauftrag gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 ist daher nur soweit gerechtfertigt, als dies zur Beseitigung der Verletzung wasserrechtlich geschützter Rechte erforderlich ist (vgl. VwGH 21.6.2018, Ro 2017/07/0031, 0032; 17.6.2010, 2008/07/0131, mwN).
36 Die Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrags auf Antrag eines Betroffenen erfordert daher überdies, dass die Beeinträchtigung der im § 138 Abs. 6 WRG 1959 genannten Rechte durch den Auftrag (hier also die Beseitigung der eigenmächtig vorgenommenen Neuerungen) auch tatsächlich beseitigt werden kann. Wiederum ist es ausreichend, dass die Beeinträchtigung zumindest teilweise beseitigt werden kann.
37 Auch unter diesem Aspekt ist der Sachverhalt noch unvollständig ermittelt und es werden entsprechende klare Feststellungen nachzuholen sei.
38 4. Im Ergebnis war das angefochtene Erkenntnis daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
39 5. Jene Revisionsbeantwortung, die von sechs der ursprünglichen Antragsteller und Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgericht eingebracht wurde, war zurückzuweisen, da die Stellung als Mitbeteiligte im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof rechtlich geschützte Interessen im Widerspruch zur Interessenslage des Revisionswerbers voraussetzt (VwGH 20.7.2016, Ra 2015/22/0055, mwN).
Wien, am 25. Juni 2020 |
JWT_2018070487_20201117L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018070487.L00 | Ra 2018/07/0487 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018070487_20201117L00/JWT_2018070487_20201117L00.html | 1,605,571,200,000 | 2,203 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Antrag der Revisionswerberin auf Kostenersatz wird abgewiesen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin war Inhaberin einer aus dem Jahr 1931 stammenden unbefristeten wasserrechtlichen Bewilligung für den Betrieb eines Kleinwasserkraftwerks und aus diesem Grund Mitglied der mitbeteiligten Wassergenossenschaft.
2 Mit Schreiben vom 13. Juni 2005 suchte die Revisionswerberin bei der belangten Behörde um die wasserrechtliche Genehmigung der Stilllegung dieses Kleinwasserkraftwerkes sowie geringfügiger baulicher Änderungen laut beiliegenden Einreichunterlagen an. Diese Einreichunterlagen umfassen auch einen Technischen Bericht, der unter anderem eine Beschreibung der geplanten letztmaligen Vorkehrungen sowie (unter Punkt 8.) „Vorkehrungen für den weiteren Betrieb des gegenständlichen Werkskanalabschnittes und der verbleibenden Ausrüstungen“ enthält. Im Zuge des damaligen Verfahrens führte der wasserbautechnische Amtssachverständige unter anderem aus, dass die bisherige Wasserberechtigte (also die nunmehrige Revisionswerberin) auch weiterhin Mitglied der (nunmehr mitbeteiligten) Wassergenossenschaft bleibe und sich verpflichte, den bisherigen räumlichen Zuständigkeitsbereich zu erhalten, sodass aus wasserbautechnischer Sicht keine letztmaligen Vorkehrungen erforderlich schienen.
3 Mit Bescheid vom 8. August 2005 erklärte die belangte Behörde unter Spruchabschnitt I. die mit Bescheid vom 16. Jänner 1931 unbefristet erteilte wasserrechtliche Bewilligung (aufgrund Verzichtes) für erloschen. Spruchabschnitt II. dieses Bescheides lautete: „Gem. § 29 Abs. 1 WRG 1991 wird festgestellt, dass nach Maßgabe der mit Hinweis auf diesen Bescheid versehenen Einreichunterlagen und der unter I. angeführten Kosten letztmalige Vorkehrungen nicht erforderlich sind. Die (Revisionswerberin) verpflichtet sich, 30 Jahre Mitglied bei der (mitbeteiligten Wassergenossenschaft) zu bleiben.“
4 Gegen diesen Bescheid, und zwar „gegen Pkt. II. 2. Absatz“, erhob die Revisionswerberin Berufung. Sie machte geltend, sie habe sich nicht verpflichtet, 30 Jahre Mitglied bei der Genossenschaft zu bleiben und ersuche daher, den entsprechenden Passus ersatzlos zu streichen.
5 Der Landeshauptmann von Niederösterreich als Berufungsbehörde gab dieser Berufung mit Bescheid vom 31. Oktober 2005 Folge und behob im Spruchabschnitt II. des erstinstanzlichen Bescheides den Satz „Die (Revisionswerberin) verpflichtet sich, 30 Jahre Mitglied bei der (mitbeteiligten Wassergenossenschaft) zu bleiben“, ersatzlos.
6 Mit Erkenntnis vom 27. April 2006, 2005/07/0177, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Berufungsbescheid vom 31. Oktober 2005 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Darin führte er aus, dass Spruchabschnitt II. des erstinstanzlichen Bescheides zwar so gestaltet sei, dass nicht ohne weiteres erkennbar sei, was damit gemeint sei. Unter Zuhilfenahme der Begründung lasse sich sein Inhalt aber doch ermitteln. Demnach verpflichtete die Erstbehörde die Revisionswerberin, im Rahmen einer weiteren Mitgliedschaft bei der mitbeteiligten Wassergenossenschaft die im Punkt 8 des Einreichoperates vorgesehene weitere Erhaltung der Gewässerstrecke zu übernehmen.
7 Es gebe jedoch keine Rechtsgrundlage dafür, die (nunmehrige) Revisionswerberin dazu zu verpflichten, Mitglied der Wassergenossenschaft zu bleiben, insofern sei die Aufhebung dieses Ausspruches zu Recht erfolgt. Auch habe sich die Revisionswerberin weder in ihren Einreichunterlagen noch in der mündlichen Verhandlung verpflichtet, weiterhin Mitglied der Wassergenossenschaft zu bleiben.
8 Die teilweise Aufhebung des Spruchabschnittes II. bewirke aber, dass der Inhalt des verbleibenden Teiles völlig unklar werde. Aus ihm könne nicht mehr abgeleitet werden, dass die Revisionswerberin zur weiteren Erhaltung der Gewässerstrecke verpflichtet sei, wie dies in ihren Einreichunterlagen (noch) vorgesehen gewesen sei. Es könne ohne entsprechende gegenteilige Feststellungen nicht widerlegt werden, dass bei fehlender Verpflichtung der Revisionswerberin zur weiteren Erhaltung des Werkskanales (im Rahmen der Genossenschaft) letztmalige Vorkehrungen vorgeschrieben hätten werden müssen. Mit der Frage, ob mit dem durch den angefochtenen Berufungsbescheid bewirkten Entfall der Verpflichtung der Revisionswerberin zur weiteren Erhaltung des Werkskanales nachteilige Auswirkungen für wasserrechtlich geschützte Rechte der (dortigen) Zweitbeschwerdeführerin verbunden seien, habe sich die Berufungsbehörde nicht auseinandergesetzt und diesen dadurch mit einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.
9 Im fortgesetzten Verfahren zog die Revisionswerberin ihre Berufung noch vor Erlassung eines Ersatzbescheides durch die Berufungsbehörde zurück. Der (erstinstanzliche) Bescheid vom 8. August 2005 erwuchs damit am 1. Juni 2007 in Rechtskraft.
10 Später beantragte die Revisionswerberin die Erteilung einer neuen Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb eines Wasserkraftwerkes, welche ihr mit Bescheid der belangten Behörde vom 26. März 2013 erteilt wurde. Weil die Revisionswerberin vor Realisierung dieses Projektes auf die Bewilligung wieder verzichtete, stellte die belangte Behörde mit Bescheid vom 13. Juli 2016 das Erlöschen dieses Wasserbenutzungsrechtes unter Entfall der Vorschreibung letztmaliger Vorkehrungen fest.
11 Die Revisionswerberin teilte der mitbeteiligten Wassergenossenschaft außerdem mit Schreiben vom 3. Juni 2016 ihren Austritt mit. Nachdem ein Einvernehmen darüber nicht hergestellt werden konnte, stellte sie mit Schreiben vom 6. Oktober 2017 bei der belangten Behörde einen „Antrag auf Austritt bzw. Ausscheiden als Genossenschaftsmitglied“ aus der mitbeteiligten Wassergenossenschaft. Diesen Antrag wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 21. März 2018 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurück.
12 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die dagegen von der Revisionswerberin erhobene Beschwerde als unbegründet ab und erklärte die ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.
13 Begründend führte es auf Grundlage des oben wiedergegebenen Verfahrensablaufes aus, dass - auch wenn sich die Revisionswerberin weder in den Einreichunterlagen noch in der damaligen mündlichen Verhandlung zur Mitgliedschaft bei der Wassergenossenschaft verpflichtet habe - mit dem Bescheid vom 8. August 2005 doch eine rechtskräftige Entscheidung der belangten Behörde „über die Frage der Mitgliedschaft“ vorliege. Die Frage der Mitgliedschaft sei aber auch Gegenstand des von der Beschwerdeführerin gestellten Antrages vom 6. Oktober 2017 gewesen.
14 Eine „entschiedene Sache“ liege dann vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid (hier dem Bescheid vom 8. August 2005) weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert habe. An der Situation, wonach letztmalige Vorkehrungen nur dann nicht vorzuschreiben seien, wenn die Revisionswerberin die Erhaltung im Sinne des Punktes 8. ihres Einreichoperates auf die Dauer von 30 Jahren als Mitglied der Wassergenossenschaft übernehme, habe sich jedoch nichts geändert. Die letztmaligen Vorkehrungen seien erst mit Ablauf der 30 Jahre als erfüllt anzusehen. Dafür, dass anstelle dieser Maßnahme eine andere gleichwertige getreten wäre, gebe es in den Akten keine Hinweise. Eine Änderung der Rechtslage sei ebenfalls nicht eingetreten. Damit sei im angefochtenen Bescheid der verfahrensgegenständliche Antrag zu Recht wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden.
15 Zum Vorbringen, das Erlöschen des Wasserbenutzungsrechtes im Jahr 2016 betreffend das zweite Wasserbenutzungsrecht sei erneut Voraussetzung für ein Ausscheiden aus der Genossenschaft, hielt das Verwaltungsgericht fest, dass dem der Abspruch in Spruchpunkt II. des Bescheides vom 8. August 2005 (betreffend die Mitgliedschaft für 30 Jahre) entgegenstehe. Auch aus der Satzung der Wassergenossenschaft lasse sich nichts anderes ableiten.
16 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Zur ihrer Zulässigkeit wird darin unter anderem vorgebracht, das Verwaltungsgericht sei in unrichtiger Weise vom Vorliegen der für die Annahme einer entschiedenen Sache erforderlichen Identität von Sachbegehren und Rechtsgrund ausgegangen.
17 Die mitbeteiligte Wassergenossenschaft und die belangte Behörde erstatteten jeweils Revisionsbeantwortungen, in denen sie dem Revisionsvorbringen entgegen traten.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
18 Die Revision ist zulässig, weil das Verwaltungsgericht von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Vorliegen einer entschiedenen Sache abgewichen ist. Sie ist daher auch begründet.
19 Die einschlägigen Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959) lauten wörtlich:
„ZWEITER ABSCHNITT.
Von der Benutzung der Gewässer
(...)
Vorkehrungen bei Erlöschen von Wasserbenutzungsrechten.
§ 29. (1) Den Fall des Erlöschens eines Wasserbenutzungsrechtes hat die zur Bewilligung zuständige Wasserrechtsbehörde festzustellen und hiebei auszusprechen, ob und inwieweit der bisher Berechtigte aus öffentlichen Rücksichten, im Interesse anderer Wasserberechtigter oder in dem der Anrainer binnen einer von der Behörde festzusetzenden angemessenen Frist seine Anlagen zu beseitigen, den früheren Wasserlauf wiederherzustellen oder in welcher anderen Art er die durch die Auflassung notwendig werdenden Vorkehrungen zu treffen hat.
(...)
NEUNTER ABSCHNITT
Von den Wassergenossenschaften
(...)
Ausscheiden.
§ 82.(1) Einzelne Liegenschaften oder Anlagen können im Einvernehmen zwischen ihren Eigentümern (Berechtigten) und der Genossenschaft wieder ausgeschieden werden. Bei Zwangsgenossenschaften ist die vorherige Zustimmung der Behörde erforderlich.
(2) Die Genossenschaft ist verpflichtet, einzelne Liegenschaften oder Anlagen auf Verlangen ihres Eigentümers (Berechtigten) auszuscheiden, wenn ihm nach Ablauf einer zur Erreichung des erhofften Erfolges genügenden Zeit aus der Teilnahme am genossenschaftlichen Unternehmen kein wesentlicher Vorteil erwachsen ist und der Genossenschaft durch das Ausscheiden kein überwiegender Nachteil entsteht.
(...)
Aufsicht; Maßnahmen gegen säumige Genossenschaften.
§ 85. (1) Die Aufsicht über die Wassergenossenschaften obliegt der zuständigen Wasserrechtsbehörde, die auch über alle aus dem Genossenschaftsverhältnis und den wasserrechtlichen Verpflichtungen der Genossenschaft entspringenden Streitfälle zu entscheiden hat, die nicht im Sinne des § 77 Abs. 3 lit. i beigelegt werden. (...)“
20 § 68 Abs. 1 AVG lautet wörtlich:
„Abänderung und Behebung von Amts wegen
§ 68. (1) Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, sind, wenn die Behörde nicht den Anlaß zu einer Verfügung gemäß den Abs. 2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.“
21 Der tragende Grundsatz der Beachtung rechtskräftiger Entscheidungen soll in erster Linie die wiederholte Aufrollung einer bereits entschiedenen Sache (ohne nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage) verhindern; die objektive (sachliche) Grenze dieser Wirkung der Rechtskraft wird durch die entschiedene Sache, also durch die Identität der Rechtssache, über die bereits mit einer formell rechtskräftigen Entscheidung abgesprochen wurde, mit der nunmehr vorliegenden (etwa der in einem neuen Antrag intendierten) bestimmt. „Sache“ einer rechtskräftigen Entscheidung ist dabei stets der im Bescheid enthaltene Ausspruch über die verwaltungsrechtliche Angelegenheit, die durch den Bescheid ihre Erledigung gefunden hat, und zwar aufgrund der Sachlage, wie sie in dem von der Behörde angenommenen maßgebenden Sachverhalt zum Ausdruck kommt, und der Rechtslage, auf die sich die Behörde bei ihrem Bescheid gestützt hat (VwGH 13.9.2016, Ro 2015/03/0045; 20.9.2018, Ra 2017/09/0043, jeweils mwN).
22 In diesem Sinne handelt es sich bei der verwaltungsrechtlichen Angelegenheit, die mit dem Bescheid vom 8. August 2005 (insbesondere dessen Spruchteil II.) erledigt wurde, und jene betreffend den Antrag der Revisionswerberin vom 6. Oktober 2017 um unterschiedliche Verfahrensgegenstände. Die erste betraf die Vorschreibung letztmaliger Vorkehrungen im Sinne des § 29 Abs. 1 WRG 1959, wobei die Behörde die Revisionswerberin verpflichtete, im Rahmen einer über weitere 30 Jahre aufrecht zu erhaltenden Mitgliedschaft bei der mitbeteiligten Wassergenossenschaft die von der Revisionswerberin ursprünglich vorgeschlagenen Maßnahmen zur weiteren Erhaltung der Gewässerstrecke zu übernehmen. Bei der zweiten Angelegenheit handelt es sich hingegen um eine Entscheidung darüber, ob die mitbeteiligte Wassergenossenschaft nach § 82 Abs. 2 WRG 1959 verpflichtet ist, die Revisionswerberin auf ihr Ansuchen hin auszuscheiden, ob also die Mitgliedschaft in der Wassergenossenschaft zu beenden ist. Einen Antrag auf eine derartige Entscheidung hatte die Revisionswerberin bislang nicht gestellt, eine solche Entscheidung wurde auch noch nicht getroffen. Eine „entschiedene Sache“ im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG liegt damit nicht vor.
23 Das Verwaltungsgericht hat sein Erkenntnis durch die Bestätigung der von der belangten Behörde auf § 68 Abs. 1 AVG gestützten Zurückweisung des Ausscheidungsantrags mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, die zur Aufhebung des Erkenntnisses führt.
24 Für das weitere Vorgehen wird zunächst zu beachten sein, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens lediglich die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Antrags ist, dem Verwaltungsgericht also in diesem Verfahrensstadium eine inhaltliche Entscheidung über den Antrag der Revisionswerberin verwehrt ist (vgl. VwGH 18.12.2014, Ra 2014/07/0002, 0003).
25 Die belangte Behörde wird dann im fortgesetzten Verfahren (nach der Behebung ihres zurückweisenden Bescheides) jedoch den Antrag im Hinblick auf die Regelungen in der Satzung der mitbeteiligten Wassergenossenschaft über die Beendigung der Mitgliedschaft sowie die materiellen Voraussetzungen des § 82 Abs. 2 WRG 1959 zu prüfen haben.
26 Dabei wird sie auch die Bindungswirkung ihres - rechtskräftigen - Bescheides vom 8. August 2005 zu beachten haben. Damit wurde - wie bereits ausgeführt - die Revisionswerberin der Sache nach verpflichtet, im Rahmen einer über weitere 30 Jahre aufrecht zu erhaltenden Mitgliedschaft bei der mitbeteiligten Wassergenossenschaft bestimmte Maßnahmen zur weiteren Erhaltung der Gewässerstrecke zu übernehmen. Der rechtskräftige erstinstanzliche Bescheid beruht darauf, dass lediglich unter dieser Voraussetzung die behördliche Vorschreibung (anderer) letztmaliger Vorkehrungen entfallen konnte (vgl. eingehend VwGH 27.4.2006, 2005/07/0177).
27 Unter diesem Blickwinkel werden die Voraussetzungen des § 82 Abs. 2 WRG 1959 - wie etwa die Frage des wesentlichen Vorteils der Revisionswerberin aus der Mitgliedschaft und des überwiegenden Nachteils der Genossenschaft durch das Ausscheiden - zu betrachten sein. Soweit die Satzung der Genossenschaft für das Ausscheiden einzelner Mitglieder wegen Auflösung des Betriebes eine Einigung bzw. Entscheidung über die Beseitigung bestehender Anlagen bzw. Vorkehrungen zur Aufrechterhaltung des bisherigen Wasserlaufes voraussetzt, ist dies jedenfalls auch auf das erloschene Wasserbenutzungsrecht aus 1931 zu beziehen, welches in der vorliegenden Konstellation weiterhin Grundlage für die Mitgliedschaft der Mitbeteiligten ist.
28 Der im genannten Bescheid vom 8. August 2005 enthaltene Ausspruch hinsichtlich der Mitgliedschaft in der Wassergenossenschaft mag - wie die Revisionswerberin auch wiederholt betont - rechtswidrig gewesen sein, nichtsdestotrotz ist er in Rechtskraft erwachsen und daher auch weiterhin beachtlich. Der Revisionswerberin - die im Übrigen diese Rechtskraft in Kenntnis der genannten Rechtswidrigkeit durch die Zurückziehung ihrer Berufung selbst herbeigeführt hat - ist es daher auch verwehrt, sich jetzt noch auf die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung zu berufen.
29 Soweit die Revisionswerberin dazu noch vorbringt, der Ausspruch im Bescheid vom 8. August 2005 über ihre weitere Mitgliedschaft könne (oder müsse) nach § 68 Abs. 2 AVG amtswegig aufgehoben werden, weil daraus niemandem ein Recht erwachsen sei, ist sie zunächst darauf zu verweisen, dass nach § 68 Abs. 5 AVG auf die Ausübung dieses Behebungsrechtes der Behörde niemandem ein Anspruch zusteht. Im Übrigen ergibt sich aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 2006, 2005/07/0177, dass Spruchteil II. des betreffenden Bescheides insgesamt nach seinem erkennbaren Zweck zumindest auch die Verletzung der wasserrechtlich geschützten Rechte einer Oberliegerin des aufgelassenen Kraftwerkes (der im dortigen Verfahren zweitbeschwerdeführenden Partei) hintanhalten sollte. Auch wenn diese ein Recht auf die getroffene Verfügung nicht aus dem Gesetz ableiten konnte (sie nach den Worten des Erkenntnisses also „kein Recht darauf“ hatte), so ist ihr doch durch den rechtskräftigen Bescheid ein solches Recht erwachsen. Die Rechtswidrigkeit der bescheidmäßigen Einräumung eines Rechtes ist für eine Behebung nach § 68 Abs. 2 AVG gerade nicht ausreichend, das eingeräumte Recht steht ihr vielmehr entgegen.
30 Im Ergebnis war angefochtene Erkenntnis aus den genannten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
31 Der Kostenantrag der Revisionswerberin ist darauf gerichtet, dass ihr das Land Niederösterreich „als Rechtsträger der belangten Behörde“ die durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu ersetzen habe. Gemäß § 47 Abs. 5 VwGG ist der einem Revisionswerber zu leistende Aufwandersatz von jenem Rechtsträger zu tragen, in dessen Namen die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verwaltungsverfahren gehandelt hat. Die Vollziehung des WRG 1959 erfolgt in mittelbarer Bundesverwaltung. Kostenersatzpflichtiger Rechtsträger im Sinne des § 47 Abs. 5 VwGG wäre daher der Bund. Da daneben keine Kostenersatzpflicht eines anderen Rechtsträgers vorgesehen ist, war der auf die Inanspruchnahme des Landes Niederösterreich gerichtete Antrag der Revisionswerberin abzuweisen (vgl. VwGH 28.3.2018, Ra 2015/07/0055, mwN).
Wien, am 17. November 2020 |
JWT_2018080028_20200129L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018080028.L00 | Ra 2018/08/0028 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018080028_20200129L00/JWT_2018080028_20200129L00.html | 1,580,256,000,000 | 4,866 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Antrag der revisionswerbenden Partei auf Zuerkennung von Aufwandersatz wird abgewiesen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 26. Juni 2014 stellte die revisionswerbende Tiroler Gebietskrankenkasse (TGKK) fest, dass der Mitbeteiligte am 26. Juli 2003 aufgrund eines mit der K AG abgeschlossenen Sponsorvertrages weder als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG noch als freier Dienstnehmer nach § 4 Abs. 4 ASVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung und auch nicht der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei.
2 Begründend führte die TGKK aus, aufgrund eines anhängigen Verfahrens in Leistungssachen sei über das Bestehen einer Pflichtversicherung des Mitbeteiligten am 26. Juli 2003 abzusprechen. Der Mitbeteiligte, der an Motocross-Rennen mit Motorrädern der K AG teilgenommen habe, habe unter anderem mit der K AG einen Sponsorvertrag abgeschlossen. Es ergebe sich jedoch weder das Vorliegen einer Beschäftigung nach § 4 Abs. 2 ASVG noch eines freien Dienstvertrages nach § 4 Abs. 4 ASVG.
3 Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte eine Beschwerde, in der er vorbrachte, er habe gemeinsam mit der K AG festgelegt, welche Rennen er bestreiten werde. Nach Abschluss dieser Vereinbarung sei aber seine persönliche Teilnahme an den Rennen verpflichtend gewesen, woraus sich auch eine Bindung hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit ergeben habe. Er habe entsprechend der Vereinbarung auch an einem Festival, wobei es sich um eine "Promotionveranstaltung" der K AG gehandelt habe, teilgenommen. Er sei insofern Weisungen unterlegen, als er verpflichtet gewesen sei, die Rennen mit den Motorrädern der K AG zu bestreiten, gute Ergebnisse zu erzielen und dadurch die Marke der K AG zu bewerben. Seine Arbeitsweise bzw. die erzielten Ergebnisse seien von der K AG kontrolliert worden. Bei einzelnen Rennen habe auch eine Betreuung vor Ort stattgefunden. Er sei in wirtschaftlicher und persönlicher Anhängigkeit gegen Entgelt tätig und daher Dienstnehmer im Sinne des § 4 ASVG gewesen. Selbst wenn das zu verneinen sei, liege jedenfalls eine Tätigkeit als freier Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG vor.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde des Mitbeteiligten nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folge und sprach aus, dass der Mitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung bei der K AG am 26. Juli 2003 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG in Verbindung mit § 471a bis § 471e ASVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AIVG der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei. 5 Das Bundesverwaltungsgericht stellte fest, der Mitbeteiligte habe mit der K AG, einer Herstellerin von Motorrädern, einen mündlichen Vertrag "über die Teilnahme" an 14 Motocross-Rennen in der Saison 2003 abgeschlossen. Vereinbart gewesen sei die Teilnahme des Revisionswerbers an den Motocross-Rennen der Staatsmeisterschaft und des Alpencups sowie einem Rennen bei einer "Benefizveranstaltung" am 26. Juli 2003 und bei einem von der K AG organisierten "Festival". Weitere Rennen habe der Mitbeteiligte selbst auswählen können. Bei dem bei der "Benefizveranstaltung" am 26. Juli 2003 durchgeführten Rennen sei der Mitbeteiligte verunfallt und habe sich eine Verletzung des Rückenmarks zugezogen, die zu einer Lähmung vom fünften Halswirbel abwärts geführt habe.
6 Entsprechend der mit der K AG getroffenen Vereinbarung sei es dem Mitbeteiligten nicht erlaubt gewesen, mit Motorrädern anderer Hersteller an Rennen teilzunehmen bzw. mit anderen Herstellern von Motorrädern weitere Sponsorverträge abzuschließen. Die Teilnahme des Mitbeteiligten an den Motocross-Rennen habe für die K AG dazu gedient, ihre Produkte zu bewerben. Für die K AG sei dabei die Bekanntheit des Mitbeteiligten bzw. der im Motorsport bekannte Name der Familie des Mitbeteiligten von Bedeutung gewesen. Der Mitbeteiligte sei insoweit auch verpflichtet gewesen, für "Promotionveranstaltungen" der K AG "zur Verfügung zu stehen", als er sich im Zuge des von der K AG organisierten "Festivals" öffentlich auch gegenüber den Kunden des Unternehmens präsentiert habe.
7 Auf Zeit und Ort der vorgegebenen Rennen habe der Mitbeteiligte keinen Einfluss gehabt. Bei den Rennen sei der Mitbeteiligte im eigenen Namen und nicht im Namen der KÂ AG aufgetreten.
8 Die K AG habe dem Mitbeteiligten für die Rennen Motorräder mit Hubräumen von 125 ccm, 200 ccm und 450 ccm sowie für das Rennen am E ein bestimmtes Model ("Enduro") mit 450 ccm Hubraum samt der zur Wartung bzw. Instandsetzung notwendigen Ersatzteile sowie einen Helm und die Reifen zur Verfügung gestellt. Ein Motorrad sei dem Mitbeteiligten dauerhaft überlassen worden; die anderen Motorräder seien Eigentum der K AG geblieben. Auch einen Teil der erforderlichen Schutzkleidung habe die K AG dem Mitbeteiligten - ohne Verpflichtung zur Rückstellung - überlassen.
Bei den Rennen der "kleinen Klasse" sei nur die Verwendung der Motorräder mit 125 ccm Hubraum möglich gewesen. Bei den anderen Rennen habe der Mitbeteiligte aufgrund der Beschaffenheit der Strecke selbst entschieden, ob er ein Motorrad mit 200 ccm oder mit 450 ccm Hubraum verwende. Hinsichtlich des Rennens am E sei vom Mitbeteiligen das ihm dafür eigens übergebene Motorrad zu verwenden gewesen.
9 Der Mitbeteiligte sei zumeist durch seinen Vater betreut worden. Hinsichtlich der zu den Staatsmeisterschaften gehörenden Rennen habe er sich jedoch auch mit dem "Österreich-Chef" der K AG besprochen, der über die Strecken gut Bescheid gewusst habe. Die erforderlichen Serviceleistungen an den Motorrädern habe der Mitbeteiligte selbst - teilweise mit Unterstützung seines Vaters und durch Freunde - durchgeführt. Bei dem "Festival" der K AG und dem Rennen am E habe ihm die K AG Mitarbeiter für diese Aufgaben zur Seite gestellt.
10 Sein Training samt Ort und Zeit habe der Mitbeteiligte selbst bestimmt. "Zum Teil" habe jedoch auch die KÂ AG Einfluss genommen. So habe der Mitbeteiligte an einem Trainingslager in den USA teilgenommen, dessen Ablauf durch einen von der KÂ AG gestellten Trainer vorgegeben gewesen sei.
11 Der Mitbeteiligte sei einem "Verhaltenskodex" unterlegen, der ihn verpflichtet habe, an Rennwochenenden keinen Alkohol zu trinken und die Marke der K AG positiv zu präsentieren. Eine Kontrolle seiner Tätigkeit durch die K AG sei insoweit erfolgt, als durch diese seine sportlichen Erfolge und die darauf bezogene Berichterstattung in den Medien beobachtet worden und darauf Wert gelegt worden sei, dass er sich bei den Rennen als Fahrer der Marke der K AG präsentiere, wozu auch gehört habe, dass der Mitbeteiligte mit seiner Rennbekleidung in der Öffentlichkeit eindeutig als Werbeträger der Motorräder dieser Marke wahrnehmbar gewesen sei. Eine "unentschuldigte Nichtteilnahme" an den Rennen oder ein gegen den "Verhaltenskodex" verstoßendes ungebührliches Verhalten seien unter der Sanktion der Vertragsauflösung bzw. der "zumindest teilweisen Nichtauszahlung" des Entgeltes bzw. der Nichtverlängerung des Vertrages in der folgenden Rennsaison gestanden.
12 Der Mitbeteiligte habe von der K AG ein Entgelt erhalten. Dieses Entgelt habe "ca. EUR 500,-- pro Rennen" der Staatsmeisterschaft betragen und sei über der "Geringfügigkeitsgrenze" für das Jahr 2003 (monatlich EUR 309,38 bzw. täglich EUR 23,76) gelegen. Auch habe die K AG für einzelne - wenn auch nicht für alle - Rennen das "Nenngeld" bzw. "Startgeld" getragen. Bei Rennsiegen habe der Mitbeteiligte Siegprämien der Rennveranstalter, nicht aber der K AG erhalten.
13 Der Mitbeteiligte habe gegen Entgelt auch als Werbeträger für andere Unternehmen fungiert.
14 Soweit das "Nenngeld" bzw. "Startgeld" und die für das Rennen erforderliche Bekleidung nicht von der K AG zur Verfügung gestellt worden seien, seien diese Aufwendungen von der K GmbH getragen worden. An der K GmbH sei der Mitbeteiligte als Gesellschafter beteiligt gewesen. Seine Mutter sei Alleingeschäftsführerin dieser Gesellschaft gewesen. Die K GmbH habe auch zunächst die im Zuge der Rennen auflaufenden Kosten des Mitbeteiligten für die An- und Abreise, die Verpflegung und Übernachtung getragen, wobei diese Aufwendungen aber in der Folge von der K AG ersetzt worden seien.
15 In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Bundesverwaltungsgericht aus, im Bescheid der TGKK sei nur über das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Pflichtversicherung am 26. Juli 2003 abgesprochen worden. Es sei daher nur die Pflichtversicherung an diesem Tag Gegenstand des Verfahrens. Für den Mitbeteiligten habe eine "persönliche Arbeitspflicht" bestanden. Da kein individualisierbares Werk vom Mitbeteiligten geschuldet gewesen sei, sei kein Werkvertrag vorgelegen. Aufgrund des Rennkalenders habe eine Bindung an Zeit und Ort der Veranstaltungen bestanden. Dieser zeitlichen und örtlichen Bindung komme in Hinblick auf die Eigenart der Beschäftigung für die Beurteilung des Vorliegens der für ein Dienstverhältnis erforderlichen persönlichen Abhängigkeit allerdings keine Unterscheidungskraft zu, sodass zur Prüfung der persönlichen Abhängigkeit auf andere Kriterien, wie insbesondere die Weisungs- und Kontrollunterworfenheit, den Gestaltungsspielraum bei der Tätigkeit und das Bestehen bzw. Fehlen eines "generellen Vertretungsrechtes" abzustellen sei. Für den Mitbeteiligten habe eine Verpflichtung zur Steigerung seiner Leistungen durch regelmäßiges Training bestanden und ein von der K AG vorgegebener Verhaltenskodex gegolten. In Hinblick auf die Erfahrungen des Mitbeteiligten im Bereich des Motocross-Rennsports und seine Kenntnisse über Trainingsmethoden habe sich die Erteilung "näherer Weisungen" erübrigt. Die Kontrolle seiner Pflicht zur Leistungssteigerung sei durch die Ergebnisse kontrollierbar gewesen, sodass sich eine "nähere Kontrolle" der Tätigkeit des Mitbeteiligten bei Rennen und Training erübrigt habe. Für die K AG habe das Recht bestanden, bei ungenügenden Erfolgen des Mitbeteiligten bzw. bei Missachtung des vorgegebenen Verhaltens den Vertrag aufzulösen oder keinen Vertrag für die folgende Rennsaison abzuschließen. Dass der Mitbeteiligte auch Werbeträger "für andere Unternehmen" gewesen sei, schließe eine Pflichtversicherung nicht aus. Für das Bestehen einer Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG sei wesentlich, dass der Mitbeteiligte von der K AG neben einem Aufwandersatz ein "Fixum" - nämlich ein Entgelt von "ca. EUR 500,-- pro Rennen" der Staatsmeisterschaft - erhalten habe, der Mitbeteiligte nicht für andere Hersteller von Motorrädern habe fahren dürfen, er der - durch die Einsichtnahme in das Starterfeld und die Ergebnislisten der Rennen ausgeübten - "Kontrollbefugnis" der K AG unterlegen sei sowie er nicht über eine eigene Betriebsstätte verfügt habe und die K AG ihm die Motorräder samt Ersatzteilen zur Verfügung gestellt habe. Über eigene Betriebsmittel habe der Mitbeteiligte nicht verfügt. Insgesamt sei daher von einem Überwiegen der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit auszugehen. Davon zu unterscheiden sei die Frage, ob eine durchgehende oder nur eine tageweise Beschäftigung vorliege. Nach der mit der K AG abgeschlossenen Vereinbarung habe der Mitbeteiligte sich zur Teilnahme an insgesamt 14 im Voraus bestimmten Rennen verpflichtet. Nur an diesen Tagen habe er seiner Tätigkeit als Rennfahrer nachgehen müssen bzw. sei die K AG auch nur verpflichtet gewesen, ihm für diese Tage ein Entgelt zu bezahlen. Es sei daher eine Beschäftigung an diesen Tagen vorgelegen. Daraus folge das Bestehen einer Pflichtversicherung des Mitbeteiligten als Dienstnehmer nach § 4 Abs. 2 ASVG am - aufgrund des Bescheides der TGKK einzig verfahrensgegenständlichen - 26. Juli 2003. 16 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision der TGKK. Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof erstattete der Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung, in der er die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragte.
17 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
18 Die TGKK macht zur Zulässigkeit ihrer außerordentlichen
Revision zusammengefasst geltend, die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes, aus dem festgestellten Sachverhalt ergäbe sich eine persönliche Abhängigkeit des Mitbeteiligten von der K AG im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG, weiche von näher dargestellter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. Auch fehle Rechtsprechung zur rechtlichen Einordnung von Verträgen zwischen Sportlern und Sponsoren in Hinblick auf das Bestehen einer Pflichtversicherung nach dem ASVG.
19 Die Revision ist zulässig und berechtigt.
20 Der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (Vollversicherung) unterliegen, wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet, gemäß § 4 Abs. 1 ASVG insbesondere die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer (Z 1) und die den Dienstnehmern im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG gleichgestellten Personen (Z 14).
21 Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Den Dienstnehmern stehen gemäß § 4 Abs. 4 ASVG - mit näher genannten Ausnahmen - Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge zu Dienstleistungen (unter anderem) für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebs, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), verpflichten, wenn sie dafür ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.
22 In seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, 2397/79, VwSlg 10140 A/1980, hat sich der Verwaltungsgerichtshof grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages (der Beschäftigung nach § 4 Abs. 2 ASVG) vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und ausgeführt, dass allen drei Vertragstypen die freiwillige Verpflichtung zur Arbeit, die Entgeltlichkeit sowie eine gewisse Dauer gemeinsam ist. Zur Unterscheidung zwischen einem Dienstvertrag und einem Werkvertrag kommt es entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet. In diesem Fall liegt ein Dienstvertrag vor. Wird die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernommen, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, liegt ein Werkvertrag vor. Dagegen kommt es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Dienstnehmers zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, an. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 25.6.2018, Ra 2017/08/0079, mwN). Für den Werkvertrag ist die Gewährleistungsverpflichtung essenziell, die am Maßstab des Erfolges der Tätigkeit gemessen werden kann (vgl. VwGH 12.10.2016, Ra 2016/08/0095, mwN). 23 Im vorliegenden Fall ist nicht hervorgekommen, dass der Mitbeteiligte gegenüber der K AG in diesem Sinn die Verpflichtung zur Erstellung eines konkret umschriebenen und damit gewährleistungstauglichen Werkes eingegangen wäre. Ein Werkvertrag lag daher nicht vor.
24 Das Bundesverwaltungsgericht ist im vorliegenden Fall davon ausgegangen, dass zwar keine durchgehende, aber doch eine tageweise Beschäftigung des Mitbeteiligen an den Tagen der von ihm absolvierten Rennen - so auch am 26. Juli 2003 - vorgelegen sei. 25 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass im Einzelfall die Sportausübung auch eines Einzelsportlers in persönlicher Abhängigkeit von einem Dienstgeber erfolgen und daher ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG begründen könnte (vgl. zu einer in Einbindung in eine betriebliche Organisation erbrachten Tätigkeit eines Vorspringers zuletzt VwGH 3.4.2019, Ro 2019/08/0003; vgl. zum Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses OGH 29.5.1979, 4 Ob 117/78; vgl. zu Mannschaftssportlern VwGH 11.5.1993, 91/08/0025; 2.7.1991, 89/08/0310). Wie die Revision zutreffend aufzeigt, vermögen die Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall die rechtliche Beurteilung des Vorliegens einer in persönlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeit des Mitbeteiligten jedoch nicht zu tragen.
26 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Beurteilung, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - davon abhängt, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 14 ASVG) - nur beschränkt ist. Die unterscheidungskräftigen Kriterien sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Nebenkriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgebender Bedeutung sein. Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (vgl. etwa VwGH 3.4.2019, Ro 2019/08/0003, mwN).
27 Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist zwischen sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, und persönlichen Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten bzw. die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden (vgl. etwa VwGH 9.10.2013, 2012/08/0263). 28 Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass der Dienstnehmer den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert (vgl. VwGH 1.10.2015, Ro 2015/08/0020, mwN).
29 Für die Prüfung des Vorliegens persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG spielt auch die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen (VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185, 0192, mwN). 30 Soweit das Bundesverwaltungsgericht sich darauf stützte, dass der Mitbeteiligte seine Leistung - somit die Teilnahme an Rennen unter Verwendung der Motorräder der K AG -, persönlich erbringen habe müssen und er sich dabei nicht habe vertreten lassen können, so ist daran richtig, dass Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG die persönliche Arbeitspflicht ist. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Ist diese Voraussetzung zu bejahen, lässt dies aber noch nicht den Schluss auf ein Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG zu, sondern ist nach das Gesamtbild der Tätigkeit anhand der genannten Kriterien das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit zu prüfen (vgl. VwGH 5.6.2002, 98/08/0262, mwN). 31 Eine Erteilung ausdrücklicher Weisungen an den Mitbeteiligten durch die K AG hat das Bundesverwaltungsgericht nicht festgestellt, sondern ausgeführt, dass sich aufgrund seiner Erfahrungen und Kenntnisse - somit seiner Qualifikation - die Erteilung "näherer Weisungen" erübrigt habe. Der Bindung des Mitbeteiligten an die vom Veranstalter vorgegebenen Zeiten und Orte der Rennen kommt vorliegend - wie bereits das Bundesverwaltungsgericht erkannt hat - keine Unterscheidungskraft für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit zu, da sie sich durch die Natur der Sache ergibt (vgl. idS VwGH 14.3.2013, 2010/08/0229).
32 Dass die K AG in Hinblick auf den Werbewert ihres Investments an einem guten Abschneiden des Mitbeteiligten bei den Rennen bzw. einer Steigerung seiner Leistungen interessiert war, die sportlichen Erfolge bzw. die darauf bezogene Berichterstattung in den Medien daher beobachtete und davon auch einen Abschluss eines weiteren Vertrages abhängig machte, spricht nicht für ein Beschäftigungsverhältnis. Eine solche bloß sachliche Kontrolle von Ergebnissen der Tätigkeit steht nämlich nicht im Widerspruch zu persönlicher Unabhängigkeit und lässt nicht darauf schließen, dass das arbeitsbezogene Verhalten Weisungen unterworfen gewesen wäre (vgl. VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185, 0192).
33 Die vom Bundesverwaltungsgericht angenommene Einbindung in die betriebliche Organisation setzt das Vorhandensein eines Betriebs voraus. Im Sinn des § 34 Abs. 1 ArbVG ist diejenige Arbeitsstätte als Betrieb anzusehen, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Maßgeblich für eine Einbindung in die betriebliche Organisation ist insbesondere, ob von der aus Infrastruktur und beteiligten Personen gebildeten organisatorischen Einheit ein personenbezogener Anpassungsdruck auf den darin eingebundenen Erwerbstätigen ausgeht. Strukturen einer betrieblichen Organisation, in die eine Einbindung erfolgen kann, manifestieren sich zB in einem durch die Erfordernisse der betrieblichen Einrichtung vorgegebenen Ablauf, in einer gemeinsamen aufeinander abgestimmten Tätigkeit mehrerer Mitarbeiter oder in der Anwesenheit von Vorgesetzten an der Arbeitsstätte. Meist wird eine Einbindung in die betrieblichen Strukturen vor Ort von einer (dauerhaften) Zuweisung von einschlägigen Betriebsmitteln an den Erwerbstätigen (zB Schreibtisch, Anschluss und Benutzung einer innerbetrieblichen Informationstechnologie) begleitet (vgl. VwGH 14.11.2018, Ra 2018/08/0172, 0173).
34 Dass der Mitbeteiligte in diesem Sinn an den Tagen der vom Bundesverwaltungsgericht angenommenen Beschäftigung - so insbesondere am 26. Juli 2003 - in die betriebliche Organisation der K AG eingebunden gewesen wäre, ergibt sich nicht. Ausgehend von den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes war eine der K AG zuzurechnende betriebliche Struktur am Ort der Rennen nicht etabliert und musste der Mitbeteiligte seine Tätigkeit als Rennfahrer auch nicht mit Vorgesetzten bzw. Mitarbeitern der K AG abstimmen. Zu seiner Unterstützung zog er vielmehr überwiegend Familienmitglieder und Freunde heran, die der K AG nicht zuzurechnen waren. Auch die Finanzierung eines Trainingslagers durch die K AG und die Teilnahme des Mitbeteiligten an einem von der K AG selbst organisierten "Festival" lässt noch nicht auf eine Einbindung in die betriebliche Organisation im genannten Sinn an den Renntagen schließen; eine in Abstimmung mit Mitarbeitern der K AG erfolgte Beteiligung bzw. Einbindung des Mitbeteiligten bei sonstigen Werbeaktivitäten oder beim Vertrieb der Produkte der K AG wurde nicht festgestellt und vom Mitbeteiligten auch nicht behauptet.
35 Eine allfällige Einbindung des Mitbeteiligten in die Organisation der K AG deuten die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes für den Tag seiner Teilnahme an dem von der K AG selbst organisierten "Festival" ("Promotionveranstaltung")
an, ohne dies jedoch näher zu begründen. Da der Abspruch über die Versicherungspflicht stets zeitraumbezogen zu beurteilen und insoweit auch teilbar ist (vgl. VwGH 14.11.2012, 2010/08/0029), war eine allfällige tageweise Pflichtversicherung am Tag dieser Veranstaltung aber ohnehin nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
36 Vor dem dargestellten Hintergrund vermag auch der Umstand, dass der Mitbeteiligte insofern einem "Verhaltenskodex" unterlag, als er nach den Feststellungen verpflichtet war, die Marke der K AG "positiv zu präsentieren" und an den Renntagen keinen Alkohol zu trinken, am Gesamtbild des Fehlens einer persönlichen Abhängigkeit nichts zu ändern. Es liegt in der Natur eines zu Werbezwecken von einem Sponsor mit einem Sportler abgeschlossenen Vertrages, dass der Sponsor auch am Image des Gesponserten partizipieren will. Vereinbarte Nebenpflichten zu einem diesem Zweck förderlichen Auftreten lassen für sich allein noch nicht den Schluss zu, dass das arbeitsbezogene Verhalten entsprechend dem Bild eines Beschäftigungsverhältnisses Weisungen und Kontrollen unterworfen gewesen wäre. Unter Beachtung, dass eine Überprüfung der Tätigkeit des Mitbeteiligten durch die K AG zumeist nur durch die Berichterstattung in den Medien und die Einsicht in Start- und Ergebnislisten möglich war, wäre eine effektive Kontrolle des persönlichen Verhaltens des Mitbeteiligten an den Renntagen ohnehin auch nicht möglich gewesen.
37 Gemäß § 4 Abs. 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 ASVG für dieselbe Tätigkeit eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG aus. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs legt § 4 Abs. 6 ASVG nicht nur die Reihenfolge der Prüfung der Frage der Pflichtversicherung nach § 4 ASVG fest, sondern macht diese Frage auch zum Gegenstand eines einzigen Verfahrens (vgl. etwa VwGH 19.12.2012, 2012/08/0279, mwN). Ausgehend davon, dass sich eine Pflichtversicherung des Mitbeteiligten aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs. 2 ASVG aus den dargestellten Gründen nicht ergibt, hätte das Bundesverwaltungsgericht somit eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG prüfen müssen.
38 Bereits in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (886 BlgNR 20. GP 101 f) zum Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 1997, BGBl. I Nr. 139/1997, mit dem § 4 Abs. 4 ASVG im Wesentlichen seine heutige Form erhielt, wurde zum Zweck der Pflichtversicherung nach dieser Bestimmung ausgeführt, dass derjenige, der in wirtschaftlicher Abhängigkeit "kontinuierlich Arbeit" für einen oder wenige Dienstgeber verrichte, ohne dass die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vorlägen, einem Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG wesentlich näher als einem selbständig Erwerbstätigen stehe. Es sei im Sinn des § 539a ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend und daher - insbesondere zur Abgrenzung von Zielschuldverhältnissen - die Anwendung des § 4 Abs. 4 ASVG geboten, wenn Personen ohne eigene unternehmerische Struktur "laufend ihre Arbeitskraft" einem "Auftraggeber" zur Verfügung stellten.
39 Der freie Dienstvertrag nach § 4 Abs. 4 ASVG unterscheidet sich somit vom Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG im Wesentlichen durch das Fehlen einer persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers (vgl. etwa VwGH 10.10.2018, Ra 2015/08/0130). Nicht anders als bei einem Beschäftigungsverhältnis wird auch bei einem freien Dienstvertrag durch die Verpflichtung zu Dienstleistungen für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit ein Dauerschuldverhältnis begründet. Die Hauptpflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers umfasst Dienstleistungen, sie bezieht sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten, bei welchen die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der bei der Vertragserfüllung einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte (vgl. VwGH 21.12.2005, 2004/08/0066; 29.6.2005, 2001/08/0053).
40 § 4 Abs. 4 ASVG verlangt - von der Tätigkeit für eine juristische Person des öffentlichen Rechts abgesehen -, dass vom Dienstnehmer im Wesentlichen persönlich, ohne wesentliche eigene Betriebsmittel "Dienstleistungen" "für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.)" geleistet werden und "aus dieser Tätigkeit ein Entgelt" bezogen wird. Daraus folgt, dass eine Pflichtversicherung nach dieser Bestimmung in Abgrenzung von anderen Dauerschuldverhältnissen nur dann in Betracht kommt, wenn zwischen der Erbringung von Dienstleistungen für den Dienstgeber - somit von Arbeitsleistungen, hinsichtlich derer eine Pflichtversicherung in Rede steht - und einer von einem Dienstgeber erbrachten Gegenleistung ("Entgelt") ein Austauschverhältnis besteht.
41 Dies ist typischerweise der Fall, wenn ein Dienstgeber, somit im Sinn des § 35 Abs. 1 ASVG derjenige, auf dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, einen Auftragnehmer (Dienstnehmer) mit der laufenden Verrichtung einzelner im Zuge seiner betrieblichen Tätigkeit (Produktion, Erbringung von Dienstleistungen, etc.) anfallenden Arbeiten (Dienste) beauftragt und für die Erfüllung dieser Arbeiten ein Entgelt gewährt. Wird dagegen von einem Aufraggeber ein Entgelt an einen Auftragnehmer im Gegenzug für die Erbringung einer anderen Leistung als für die Verrichtung von Dienstleistungen (Arbeitsleistungen) in seinem Geschäftsbetrieb (seiner Tätigkeit) erbracht, so kommt ein freier Dienstvertrag nicht in Betracht. Dabei ist im Sinn des § 539a ASVG eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zu wählen und der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
42 Bei einem "Sponsorvertrag" oder "Werbevertrag" erbringt ein Unternehmen regelmäßig als Sponsor Leistungen in Form von Geld- oder Sachmitteln - etwa auch Sportgeräten - an einen Sportler oder eine andere Persönlichkeit oder Vereinigungen im sportlichen oder kulturellen bzw. wissenschaftlichen Bereich. Die Gegenleistung des Gesponserten ist in der Regel die Zurverfügungstellung von "Werbung", mit der die Produkte bzw. die Marke des Sponsors in der Öffentlichkeit bekannt gemacht werden bzw. das positive Image des Gesponserten auf den Sponsor übertragen wird. Dies kann bei einem Sportler insbesondere dadurch erfolgen, dass nach der getroffenen Vereinbarung der Sportler allgemein bei der Ausübung seines Sportes bzw. bei konkret festgelegten Sportveranstaltungen und anderen öffentlichen Auftritten mit einem Kennzeichen (Logo) bzw. mit Produkten - wie Sportgeräten oder Bekleidung - des Sponsors auftritt und dafür ein Entgelt erhält (vgl. etwa Hohenbruck, Sponsoring des Einzelsportlers im Schisport, Zak 2013/120, 70, mwN).
43 Für einen Sportler ist der Abschluss eines derartigen Sponsorvertrags regelmäßig eine von mehreren Möglichkeiten, aus seiner auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübten sportlichen Tätigkeit ein Einkommen zu erzielen. Die Ausübung des Sportes stellt sich bei wirtschaftlicher Betrachtung aber - mangels insoweit bestehenden Austauschverhältnisses - nicht als eine Erbringung von Dienstleistungen für den Sponsor als Dienstgeber im Rahmen dessen Geschäftsbetriebes iSd § 4 Abs. 4 Z 1 ASVG dar. Typischerweise wird daher durch einen solchen "Sponsorvertrag" oder "Werbevertrag" keine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 14 ASVG als freier Dienstnehmer begründet. Darauf ob die weiteren Voraussetzungen der Pflichtversicherung nach dieser Bestimmung erfüllt sind, insbesondere auch, ob der Sportler im Sinn dieser Bestimmung über keine wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt (vgl. zu diesem Begriff VwGH 23.1.2008, 2007/08/0223), kommt es nicht mehr an.
44 Dennoch könnte unter Beachtung, dass im Sinn des § 539a ASVG nicht (primär) die vertragliche Vereinbarung bzw. die Bezeichnung des Vertrages, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit maßgeblich ist (vgl. VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011 ua, mwN), sich im Einzelfall hinter einem "Sponsorvertrag" dennoch ein freier Dienstvertrag nach § 4 Abs. 4 ASVG verbergen. Voraussetzung dafür wäre, dass ein Entgelt des Sponsors nicht nur für die Zurverfügungstellung von Werbung durch den Sportler im dargestellten Sinn erbracht wird, sondern Elemente hinzutreten, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinn des § 539a ASVG die Annahme rechtfertigen, dass gegen Entgelt Dienstleistungen für den Sponsor im Rahmen dessen Geschäftsbetriebes erbracht werden. Dies könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn dem Gesponserten neben der Erbringung von Werbeleistungen der dargestellten Art - insbesondere dem Auftreten mit einem Logo bzw. mit Produkten des Sponsors - die Erbringung von Aufgaben für den Sponsor im Zuge dessen betrieblicher Tätigkeit (etwa im Zuge des Vertriebes der Produkte bzw. Dienstleistungen des Sponsors) übertragen werden. Eine andere Sichtweise könnte auch dann geboten sein, wenn die Ausübung des Sportes in Einbindung des Sportlers in den Betrieb des potentiellen Dienstgebers - bzw. in eine von diesem für die Sportausübung (etwa unter der Bezeichnung "Rennstall" oder "Team") geschaffene eigene betriebliche Struktur - erfolgt, soweit in diesen Fällen nicht ohnehin eine Beschäftigung nach § 4 Abs. 2 ASVG vorliegt.
45 Im vorliegenden Fall hat die K AG als Sponsor an den Mitbeteiligten Sach- und Geldleistungen erbracht. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich jedoch nicht, dass die Gegenleistung des Mitbeteiligten über die Zurverfügungstellung von Werbung für die K AG an den vereinbarten Renntagen - so insbesondere am 26. Juli 2003 - durch das Auftreten mit den Produkten (Motorrädern) der K AG und das Tragen einer Rennkleidung, die ihn als deren Werbeträger auswies, hinausgegangen wäre. Eine Einbindung in den Betrieb der K AG bzw. in eine von dieser geschaffene eigene betriebliche Struktur erfolgte nicht. Davon ausgehend stellte der Mitbeteiligte sich zwar für die Werbung der K AG zu Verfügung, erbrachte bei wirtschaftlicher Betrachtung jedoch durch seine Tätigkeit als Rennfahrer keine Dienstleistungen im dargestellten Sinn für die K AG, sodass kein freier Dienstvertrag vorlag. Eine Pflichtversicherung des Mitbeteiligten nach dem ASVG ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt daher nicht.
46 Das Bundesverwaltungsgericht wird aber darauf hingewiesen, dass die K AG sowie gemäß § 411 ASVG die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, die Pensionsversicherungsanstalt und die zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in seinem Verfahren Parteistellung haben. Dies wird im fortgesetzten Verfahren zu berücksichtigen und diesen Personen daher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben sein. Im Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes kam ihnen dagegen, da eine Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes an sie unterblieben ist und die Entscheidung ihnen gegenüber daher nicht wirksam geworden ist, eine Rechtsstellung als mitbeteiligte Parteien nicht zu (vgl. VwGH 22.4.2015, 2013/10/0077, mwN). 47 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben. 48 Von der Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, weil das Verwaltungsgericht - ein Tribunal im Sinn des Art. 6 EMRK - eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. 49 Gemäß § 47 Abs. 4 VwGG hat die revisionswerbende Partei im Fall einer Amtsrevision nach Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG keinen Anspruch auf Aufwandersatz. Ein Aufwandersatz gegenüber der revisionswerbenden Partei kommt auch schon deswegen nicht in Betracht, weil sie selbst Rechtsträger im Sinn des § 47 Abs. 5 VwGG ist. Der diesbezügliche Antrag war daher abzuweisen (vgl. VwGH 20.6.2018, Ra 2017/08/0012, mwN).
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2018080234_20200129L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018080234.L00 | Ra 2018/08/0234 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018080234_20200129L00/JWT_2018080234_20200129L00.html | 1,580,256,000,000 | 2,494 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit das Landesverwaltungsgericht über die Einsprüche des Revisionswerbers gegen die Rückstandsausweise der Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse vom 20. Dezember 2016 und 21. Dezember 2016 entschieden hat, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufgehoben.
Im Übrigen (Abweisung der Beschwerde gegen die Feststellung nach § 25 Abs. 5 BUAG) wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) stellte gegenüber dem Revisionswerber am 20. Dezember 2016 und 21. Dezember 2016 Rückstandsausweise aus, aus denen sich unter Berücksichtigung einer nachfolgenden "Gutschrift" offene Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) von EUR 2.560,27 und EUR 389,84 ergaben. Der Revisionswerber erhob dagegen Einsprüche und bestritt die Anwendbarkeit des BUAG. 2 Mit Bescheid vom 17. März 2017 sprach die Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt aus, es werde gemäß §§ 1, 2, 25 Abs. 6 und 41 BUAG festgestellt, dass auf die Arbeitsverhältnisse zwischen FZ und AM als Arbeitnehmer und dem Revisionswerber als Arbeitsgeber das BUAG Anwendung finde. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 22. Mai 2017 wies die Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde des Revisionswerbers ab. Begründend führte die Verwaltungsbehörde aus, von FZ und AM seien im Auftrag des Revisionswerbers Bauhilfsarbeiten auf einer Baustelle auf einem Grundstück des Revisionswerbers verrichtet worden.
3 Der Revisionswerber stellte einen Vorlageantrag. Er brachte vor, es werde in seinem Auftrag eine Sanierung von Gebäuden, die sich auf einer in seinem Eigentum stehenden Liegenschaft mit einer Größe von 19 Hektar befänden, mit dem Zweck einerseits der späteren Vermietung und andererseits der persönlichen Nutzung durchgeführt. Mit sämtlichen dazu erforderlichen Bauarbeiten - von der Demolierung einzelner Gebäude bis zur Fertigstellung - habe der Revisionswerber aber Fremdunternehmen beauftragt. Von ihm selbst bzw. seinen Arbeitnehmern seien keine Bauarbeiten durchgeführt worden. Er habe seine Arbeitnehmer FZ und AM, die auch in seinem landwirtschaftlichen Betrieb eingesetzt worden seien, lediglich beauftragt, Gebäude auszuräumen und Unrat auf der Liegenschaft zu beseitigen. Bei den Arbeiten auf der Liegenschaft seien auch alte Bierflaschen und alte Ziegel zu Tage getreten, die historisch wertvoll gewesen seien. Diese wertvollen Relikte der ehemals auf dem Grundstück befindlichen Brauerei seien von FZ und AM für den eigenen Bedarf des Revisionswerbers sortiert, gereinigt und aufgestapelt worden.
4 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis sprach das Landesverwaltungsgericht Kärnten aus, dass die Beschwerde des Revisionswerbers mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen werde, dass der Spruch der Beschwerdevorentscheidung vom 22. Mai 2017 dahingehend zu lauten habe, dass die Beschwerde gegen den Bescheid vom 17. März 2017 abgewiesen und den Einsprüchen des Revisionswerbers gegen die Rückstandsausweise der BUAK vom 20. Dezember 2016 und vom 21. Dezember 2016 nicht stattgegeben werde. Die Vorschreibungen in der Höhe von EUR 2.560,27 sowie über EUR 389,84 seien daher zu Recht erfolgt. Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
5 Das Landesverwaltungsgericht stellte fest, der Revisionswerber sei Eigentümer von Grundstücken, die das Areal einer ehemaligen Brauerei darstellten. Auf diesen Liegenschaften habe er zum Zweck des Umbaus eines ehemaligen Mehrzweckhauses und der Errichtung von Mietwohnungen bzw. des Abbruchs von Gebäuden eine "Baustelle betrieben". Von FZ und AM seien im Auftrag des Revisionswerbers auf dieser Baustelle Arbeiten durchgeführt worden. Dabei habe es sich um die Beseitigung von Müll und Unrat, das Ausräumen von Gebäuden samt Abtransport des Mobiliars, das Sortieren bzw. das Entsorgen aufgefundener alter Bierflaschen, sowie das Aufschlichten bzw. das Abtransportieren bei Abbrucharbeiten zu Tage getretener Ziegel und die gesonderte Verbringung von Glaswolle gehandelt. FZ und AM seien vom Revisionswerber auch für "landwirtschaftliche Tätigkeiten" eingesetzt worden; dies jedoch nur in untergeordnetem Ausmaß. 6 In rechtlicher Hinsicht führte das Landesverwaltungsgericht aus, es sei die Frage zu klären, ob auf die Arbeitsverhältnisse des FZ und des AM zum Revisionswerber das BUAG zur Anwendung gelange. Allein daraus, dass ein Arbeitgeber Eigentümer eines Hauses sei, sei zwar nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs noch nicht auf das Bestehen eines Betriebes zu schließen. Da der Revisionswerber jedoch als Liegenschaftseigentümer unter Zuhilfenahme von Arbeitnehmern Wohnungen zum Zweck der späteren Vermietung errichtet habe, sei die Baustelle auf Privatgrund in Hinblick auf die sich daraus ergebende notorische Erforderlichkeit einer organisatorischen Einheit als Betrieb im Sinn des § 2 BUAG anzusehen (Hinweis auf VwGH 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070). Die von FZ und AM nach den Feststellungen ausgeübte Tätigkeit habe der von "Bauhelfern" entsprochen. Unter Beachtung, dass FZ und AM vom Revisionswerber auch für landwirtschaftliche Arbeiten eingesetzt worden seien, liege ein Mischbetrieb im Sinn des § 3 Abs. 1 BUAG vor, in dem es keine organisatorische Trennung zwischen den einzelnen Abteilungen gegeben habe. Da FZ und AM aber überwiegend für Bauhilfsarbeiten eingesetzt worden seien, unterlägen ihre Arbeitsverhältnisse dem BUAG. Die BUAK habe jedoch keinen Antrag auf Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG eingebracht. Daher sei über den Einspruch des Revisionswerbers gegen die Rückstandsausweise zu entscheiden gewesen. Dies "ändere jedoch nichts daran", dass die gegenständlichen Arbeitsverhältnisse dem BUAG unterlegen seien. Daher sei der Spruch der Beschwerdevorentscheidung zu "ergänzen" gewesen.
7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision. Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof erstattete die BUAK eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragte.
8 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
9 Zur Zulässigkeit der Revision wird vorgebracht, nach der vom
Landesverwaltungsgericht selbst zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070) sei allein daraus, dass jemand Eigentümer einer Liegenschaft sei, noch nicht auf das Vorliegen eines Betriebes im Sinn des § 2 BUAG zu schließen. Aus den auf dem Grundstück des Revisionswerbers - wie von ihm vorgebracht durch von ihm beauftragte Unternehmen - durchgeführten Bauarbeiten könne daher nicht abgeleitet werden, dass der Revisionswerber Inhaber eines Betriebes im Sinn des § 2 BUAG sei.
10 Die Revision ist aus dem genannten Grund zulässig. 11 Gemäß § 1 Abs. 1 BUAG gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 BUAG beschäftigt werden. § 2 BUAG enthält eine Aufzählung der Betriebe (Unternehmungen) im Sinn des § 1 BUAG. Genannt sind - wie im vorliegenden Fall von Interesse - insbesondere Bauunternehmungen und Demolierungsbetriebe. 12 Arbeitgeber, die den Vorschriften des BUAG unterliegen, sind jene Personen, auf deren Rechnung und Gefahr (vgl. § 35 Abs. 1 ASVG) Betriebe (Unternehmungen) im Sinn des § 2 BUAG geführt werden. Ein Betrieb im Sinn des § 2 Abs. 1 und 2 BUAG liegt vor, wenn die im Betrieb verrichteten Tätigkeiten ihrer Art nach (gemessen insbesondere an einer gewerblichen Befugnis, sie auszuüben) in einen der von § 2 BUAG umschriebenen Tätigkeitsbereiche der Bauwirtschaft fallen. Vom BUAG werden nicht nur Betriebe (Unternehmungen) bzw. Arbeitgeber erfasst, die eine Tätigkeit im gesamten oder überwiegenden Umfang einer der aufgezählten Betriebsarten ausüben, sondern auch Betriebe, die sich auf einen kleineren Teilbereich spezialisiert haben, wobei es für die Qualifizierung als Spezialbetrieb im Geltungsbereich des BUAG darauf ankommt, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die aus einer dem BUAG unterliegenden Betriebsart stammt. Dass diese Tätigkeit auf Grund ihrer Spezialität allenfalls daneben auch aus einer anderen Betriebsart außerhalb des BUAG ableitbar ist, hindert nicht die Qualifizierung als Spezialbetrieb im Sinn des BUAG. Betriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, unterliegen gemäß § 3 Abs. 1 BUAG als Mischbetriebe nach Maßgabe der Abs. 2 bis 5 dem BUAG. Ausgenommen davon sind Betriebe, in denen die Tätigkeiten im Sinne des § 2 BUAG ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen VwGH 9.6.2015, Ra 2014/08/0069-0070, Pkt. 2.2.2. der Entscheidungsgründe, mit weiteren Hinweisen).
13 In seinem Erkenntnis vom 9. Juni 2015, Ra 2014/08/0069- 0070, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten (II. 2.2.1. der Entscheidungsgründe), dass beim Begriff des Betriebes im Sinn des BUAG - wie auch zur Umschreibung dieses Begriffes in allen arbeitsrechtlichen Zusammenhängen - auf die Rechtsprechung zu § 34 Abs. 1 ArbVG zurückgegriffen werden kann. Demnach ist unter einem Betrieb jede organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Nach der sozialversicherungsrechtlich ebenfalls relevanten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Einkommensteuergesetz ist als Betrieb die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen. Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und besteht solange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden. 14 Dem genannten Erkenntnis vom 9. Juni 2015 lag ein Fall zu Grunde (vgl. insbesondere I. 3.1. und II. 2.2.1. der Entscheidungsgründe), in dem auf der Liegenschaft des in diesem Verfahren Mitbeteiligten Wohnungen und Reihenhäuser zum Zweck der Vermietung errichtet wurden, wobei der Mitbeteiligte die Rohbauarbeiten in Eigenregie mit bei ihm beschäftigten Arbeitern durchführte. Der Verwaltungsgerichtshof führte dazu aus, dass zwar der Umstand allein, dass ein Arbeitgeber Eigentümer eines Hauses ist, an dem Bauarbeiten durchgeführt werden, keinen Betrieb begründet (vgl. dazu auch VwGH 21.8.2017, Ra 2016/08/0119; 28.9.2018, Ra 2015/08/0080). Im konkreten Fall erachtete der Verwaltungsgerichtshof die dort gegenständliche, vom Mitbeteiligten für seine in Eigenregie auf eigenem Grund durchgeführte Bautätigkeit eingerichtete Baustelle aber im Hinblick auf die für ein Bauvorhaben solcher Größe notorische Erforderlichkeit einer organisatorischen Einheit der dargestellten Art als Betrieb im Sinn des § 2 BUAG.
15 Vom Revisionswerber wurde im vorliegenden Fall im Beschwerdeverfahren vorgebracht, er habe mit den Bauarbeiten, die zur Verwirklichung des auf seiner Liegenschaft geplanten Bauprojektes erforderlich seien, Fremdunternehmen beauftragt. Diesem Vorbringen kommt deshalb Bedeutung zu, weil eine von einem oder mehreren vom Revisionswerber beauftragten Fremdunternehmen mit deren Arbeitnehmern und daher auf deren Rechnung und Gefahr eingerichtete Baustelle dem Revisionsweber nicht zugerechnet werden könnte. Dazu, ob das Vorbringen des Revisionswerbers zutrifft oder ob der Revisionswerber entgegen diesem Vorbringen - wie in dem Fall, der dem genannten Erkenntnis der Verwaltungsgerichtshofes vom 9. Juni 2015 zu Grunde lag - die Bauarbeiten in Eigenregie durchgeführt hat, hat das Landesverwaltungsgericht keine konkreten Feststellungen getroffen. Aus den festgestellten Arbeitsleistungen der beim Revisionswerber beschäftigten Arbeitnehmer allein ist nicht ableitbar, dass auf seine Rechnung und Gefahr ein Betrieb nach § 2 BUAG bzw. allenfalls ein Mischbetrieb nach § 3 BUAG im dargestellten Sinn geführt worden wäre, in dem seine Arbeitnehmer FZ und AM tätig gewesen wären.
16 Da die Revision aus dem in der Revision aufgezeigten Grund zulässig ist, ist eine weitere Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses aufzugreifen.
17 § 25 Abs. 1, 2, 3 5 und 6 BUAG, BGBl. Nr. 414/1972 idF BGBl. I Nr. 114/2017, lautet auszugsweise:
"(1) Die Urlaubs- und Abfertigungskasse schreibt dem Arbeitgeber auf Grund seiner Meldung oder auf Grund der Errechnung nach § 22 Abs. 5 den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist. (...)
1. (2)Kommt der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages gemäß Abs. 1, Abs. 1a oder Abs. 1b nicht fristgerecht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe nach, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Arbeitgeber aufzufordern, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen. (...)
2. (3)Leistet der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht oder nur teilweise Folge, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen. (...)
3. (5)Ein Einspruch gegen den Rückstandsausweis gemäß Abs. 3 ist vom Arbeitgeber bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Diese hat mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden.
4. (6)Bestreitet der Arbeitgeber die Vorschreibung gemäß Abs. 1 mit der Begründung, nicht in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes zu fallen, oder, dass für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag der Urlaubs- und Abfertigungskasse ehestens, spätestens aber einen Monat nach Einlangen des Antrages mit Bescheid festzustellen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt, oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet."
18 Gemäß § 25 Abs. 5 BUAG hat die Bezirksverwaltungsbehörde somit nach einem Einspruch gegen einen gemäß § 25 Abs. 3 BUAG ergangenen Rückstandsausweis mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden. In der Begründung dieser Entscheidung ist im Fall der Bestreitung die Vorfrage zu beantworten, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet. Diese Frage kann in einem auf Antrag der BUAK eingeleiteten Verfahren nach § 25 Abs. 6 BUAG auch als Hauptfrage (Sache des Verfahrens) in einer der Rechtskraft fähigen Weise (durch Aufnahme in den Spruch der Entscheidung) beantwortet werden (vgl. VwGH 5.12.2019, Ra 2019/08/0124, mwN).
19 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Feststellungsbescheiden sind die Verwaltungsbehörden berechtigt, aus einem im privaten oder im öffentlichen Interesse begründeten Anlass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung Rechtsverhältnisse bescheidförmig festzustellen, sofern dadurch nicht den im einzelnen Fall maßgebenden Rechtsvorschriften widersprochen würde, also die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen. Liegt demnach eine lex specialis vor, ist nach dieser allein die Zulässigkeit der Feststellung zu beurteilen (vgl. zum Ganzen VwGH 1.10.2018, Ra 2016/04/0141, mwN). § 25 Abs. 6 BUAG erhält eine solche ausdrückliche Regelung. Eine Feststellung der Bezirksverwaltungsbehörde darüber, ob der Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis das BUAG Anwendung findet, setzt danach - neben einer Bestreitung durch den Arbeitgeber - einen Antrag der BUAK voraus.
20 Im vorliegenden Fall hat die BUAK Rückstandsausweise erlassen, gegen die der Revisionswerber Einsprüche erhoben hat, in denen er auch die Geltung des BUAG bestritten hat. Wie das Landesverwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis festgehalten hat und sich auch aus dem Akteninhalt ergibt, hat die BUAK einen Antrag auf Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG aber nicht gestellt. Davon ausgehend wäre durch die Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt über die Richtigkeit der Vorschreibung der Zuschlagsleistung zu entscheiden gewesen (vgl. idS VwGH 15.5.2013, 2010/08/0208). Eine solche Entscheidung ist durch sie jedoch nicht ergangen. Für eine Feststellung nach § 25 Abs. 6 BUAG - somit die Entscheidung über die Vorfrage der Anwendbarkeit des BUAG - fehlte der nach dieser Gesetzesbestimmung erforderliche Antrag der BUAK.
21 Dies wäre vom Landesverwaltungsgericht aufzugreifen gewesen. Es entspricht nämlich der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Verwaltungsgerichte in jenen Fällen, in denen die Verwaltungsbehörde, deren Entscheidung bekämpft wird, unzuständig war, allein dafür zuständig sind, diese Unzuständigkeit - unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer dies im Verfahren vorgebracht hat - aufzugreifen und den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben (vgl. VwGH 27.3.2018, Ra 2017/06/0247; 25.5.2016, Ra 2015/06/0095, mwN und Hinweis auf die insoweit übertragbare Judikatur zur Rechtslage vor Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz). Die Unzuständigkeit kann - wie vorliegend - auch darin liegen, dass ein für die verwaltungsbehördliche Entscheidung notwendiger Antrag fehlt (vgl. VwGH 27.3.2018, Ra 2015/06/0072, mwN).
22 Das Landesverwaltungsgericht hätte den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt daher ersatzlos aufheben müssen. Dadurch, dass es stattdessen die Beschwerde abgewiesen und somit eine Sachentscheidung getroffen hat, hat es diesen Teil des angefochtenen Erkenntnisses mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet (vgl. VwGH 29.10.2015, Ro 2015/07/0019).
23 Es entspricht weiters der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Sache des Verfahrens des Verwaltungsgerichtes und äußerster Rahmen seiner Prüfbefugnis jedenfalls nur jene Angelegenheit ist, die den Inhalt des Spruch des bei ihm angefochtenen Bescheides gebildet hat (vgl. etwa VwGH 9.9.2019, Ro 2016/08/0009, mwN). Entscheidet das Verwaltungsgericht in einer Angelegenheit, die überhaupt noch nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung gewesen ist, erstmals in Form eines Erkenntnisses, so fällt eine solche Entscheidung nicht in die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes und ist die Entscheidung im diesbezüglichen Umfang mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belastet (vgl. VwGH 28.8.2019, Ra 2019/14/0299, mwN).
24 Im vorliegenden Fall ist mit dem beim Landesverwaltungsgericht in Beschwerde gezogenen Ausgangsbescheid vom 17. März 2017 bzw. dem folgend mit der Beschwerdevorentscheidung vom 22. Mai 2017 keine Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt über die Richtigkeit der mit Rückstandsausweisen der BUAG erfolgten Vorschreibungen von Zuschlägen gegenüber dem Revisionswerber erfolgt, sondern ist die Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt insofern säumig geblieben. Soweit das Landesverwaltungsgericht nunmehr im angefochtenen Erkenntnis darüber erstmals entschieden hat, hat es daher die Sache seines Verfahrens überschritten und seine Entscheidung insoweit mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belastet. 25 Das angefochtene Erkenntnis war daher im dargestellten Umfang einerseits gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen
Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und andererseits gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG wegen - vorrangig wahrzunehmender - Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufzuheben.
26 Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20 14, BGBl. II Nr. 518/2003.
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2018080245_20200129L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018080245.L00 | Ra 2018/08/0245 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018080245_20200129L00/JWT_2018080245_20200129L00.html | 1,580,256,000,000 | 932 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis stellte das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - in Bestätigung bzw. teilweiser Abänderung des Bescheides der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 7. November 2011 - fest, dass die Mitbeteiligten eins bis fünfzehn aufgrund ihrer Tätigkeit für den Revisionswerber in näher bezeichneten Zeiträumen gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht bzw. der Teilversicherungspflicht in der Unfallversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 und § 5 Abs. 1 Z 2 iVm § 7 Z 3 lit. a ASVG unterlegen seien. Weiters verpflichtete das Bundesverwaltungsgericht den Revisionswerber zur Nachentrichtung von Beiträgen, Nebenumlagen, Sonderbeiträgen, Zuschlägen und Verzugszinsen in der Höhe von insgesamt EUR 78.832,12. Das Bundesverwaltungsgericht sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. 5 Die Revision bringt unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zunächst vor, entgegen den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes seien die Mitbeteiligten eins bis fünfzehn bei ihrer aufgrund von Aufträgen des Revisionswerbers durchgeführten Tätigkeit der Montage von Lärmschutzwänden nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG tätig geworden. Bei den Mitbeteiligten eins bis fünfzehn habe es nämlich sich um Subunternehmer gehandelt, die keinen Weisungen unterworfen gewesen seien und die keine persönliche Arbeitspflicht getroffen habe. 6 Mit diesem Vorbringen entfernt sich die Revision von den gegenteiligen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts, ohne konkret eine Unvertretbarkeit der Beweiswürdigung des Bundesverwaltungsgerichtes (vgl. zur eingeschränkten Prüfungsbefugnis der Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Beweiswürdigung etwa VwGH 26.9.2019, Ra 2019/08/0134, mwN) aufzuzeigen. Ausgangspunkt für die Prüfung, ob eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist im Sinn des § 41 VwGG, soweit sich die Revision hinsichtlich der Geltendmachung der Voraussetzung des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht auf eine Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes oder infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (§ 42 Abs. 2 Z 2 und 3 VwGG) stützt, der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt. Entfernt sich der Revisionswerber bei der Darlegung der Zulässigkeit seiner Revision - wie hier - von diesem Sachverhalt, wird schon deshalb keine fallbezogene Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt (vgl. VwGH 10.9.2018, Ra 2018/16/0114, mwN).
7 Die Entscheidung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ist im Übrigen das Ergebnis einer im Einzelfall vorzunehmenden Gesamtabwägung der maßgeblich für bzw. gegen das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände und Merkmale. Wurde diese auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen, so ist eine solche einzelfallbezogene Beurteilung im Allgemeinen nicht revisibel. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung läge nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht diese Gesamtabwägung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte. Der Frage, ob die besonderen Umstände des Einzelfalles auch eine andere Entscheidung gerechtfertigt hätten, kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (VwGH 23.5.2019, Ra 2019/08/0088, mwN). Eine Unvertretbarkeit der Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes nicht.
8 Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit seiner Revision weiters vor, das Bundesverwaltungsgericht habe es unterlassen, bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft jene Beiträge zu eruieren, die aufgrund der "im Raum stehenden" Pflichtversicherungen der Mitbeteiligten eins bis fünfzehn nach dem ASVG allenfalls zur Ungebühr entrichtet worden seien. Derartige Beiträge seien nämlich gemäß § 41 Abs. 3 GSVG auf die dem Revisionswerber zur Nachentrichtung vorgeschriebenen Beiträge anzurechnen.
9 Die damit angesprochene Bestimmung des § 41 Abs. 3 GSVG, in der anzuwendenden Fassung des Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetzes, BGBl. I Nr. 125/2017, lautet:
"Wenn für eine Person auf Grund einer bestimmten Tätigkeit nachträglich statt der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Pflichtversicherung nach dem ASVG festgestellt wird, so hat die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft
1. keine Pflichtversicherung für den entsprechenden Zeitraum festzustellen, wenn in diesem Zeitraum keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde, andernfalls
2. die Beitragsgrundlagen nach § 26 um die auf Grund dieser Tätigkeit festgestellten Beitragsgrundlagen nach dem ASVG (allgemeine Beitragsgrundlage und Sonderzahlungen) zu vermindern.
Soweit aus diesem Grund Beiträge zur Pflichtversicherung in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung zu Ungebühr entrichtet wurden, sind diese an den für die Beitragseinhebung zuständigen Krankenversicherungsträger zu überweisen. Abs. 1 ist nicht anzuwenden. Der zuständige Versicherungsträger hat die überwiesenen Beiträge auf die ihm geschuldeten Beiträge anzurechnen. Übersteigen die anzurechnenden die dem zuständigen Versicherungsträger geschuldeten Beiträge, so ist der Überschuss der versicherten Person durch den zuständigen Versicherungsträger zu erstatten."
10 § 41 Abs. 3 GSVG sieht somit vor, dass der aufgrund einer nachträglichen Feststellung der Pflichtversicherung nach dem ASVG für die Beitragseinhebung zuständige Versicherungsträger eine Anrechnung der nach dieser Bestimmung durch die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen an ihn "überwiesenen Beiträge" auf die Beitragsschuld vorzunehmen hat. Es ist daher nicht zweifelhaft, dass - wie es bereits der vorhergehenden Rechtslage entsprach (vgl. VwGH 30.6.2010, 2010/08/0074, mwN) - nach § 41 Abs. 3 GSVG eine Anrechnung erst in Betracht kommt, wenn die Überweisung der Beiträge durch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft bereits erfolgt ist und der zuständige Versicherungsträger über die Beiträge daher verfügt (vgl. auch Julcher in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg.), Der SV-Komm (220. Lfg.), § 69 ASVG Rz 23, 30). Dass diese Voraussetzungen einer Anrechnung im Entscheidungszeitpunkt vorgelegen wären, wird in der Revision nicht behauptet.
11 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2018090055_20200115L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018090055.L00 | Ra 2018/09/0055 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018090055_20200115L00/JWT_2018090055_20200115L00.html | 1,579,046,400,000 | 801 | Spruch
Die Revision gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Beschlusses wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Zur Vorgeschichte wird auf VwGH 24.5.2016, Ra 2016/09/0012, 9.9.2016, Ra 2016/12/0002, 24.1.2018, Ra 2017/09/0026, und 13.2.2018, Ra 2017/09/0051, betreffend Leistungsfeststellung und Kündigung eines provisorischen Dienstverhältnisses, sowie jüngst auf VwGH 6.11.2019, Ra 2018/12/0020, betreffend Zurückweisung eines Wiederaufnahmeantrages, verwiesen.
2 Mit Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 29. September 2014 wurde festgestellt, dass die Revisionswerberin den zu erwartenden Arbeitserfolg als Leiterin eines Landespflegeheimes nicht erbracht habe. Beurteilung:
"Arbeitserfolg entspricht nicht" (Spruchpunkt 1. dieses Bescheides). Darüber hinaus wurde mit diesem Bescheid das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis der Revisionswerberin unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Kalendermonaten ab Zustellung des Bescheides aufgekündigt (Spruchpunkt 2. dieses Bescheides).
3 Die Revisionswerberin erhob dagegen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
4 Diese Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 30. September 2015 sowohl mit Spruchpunkt 1., soweit sie die Leistungsfeststellung (Dienstbeurteilung) betrifft, als auch mit Spruchpunkt 2., soweit sie die Kündigung des provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses der Revisionswerberin betraf, als unbegründet abgewiesen.
5 Mit dem bereits zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Mai 2016 wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 30. September 2015 in seinem Spruchpunkt 1. aufgehoben.
6 Mit neuerlichem Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 12. Oktober 2016 wurde wiederrum im Rahmen des Abspruches über die Dienstbeurteilung der Arbeitserfolg der Revisionswerberin als nicht erbracht festgestellt und es wurde damit die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
7 Dieser Beschluss wurde der Revisionswerberin zu Handen ihrer Vertreterin am 17. Oktober 2016 zugestellt.
8 Mit Antrag vom 11. Oktober 2016 begehrte die Revisionswerberin die Wiederaufnahme u.a. des mit Spruchpunkt 1. des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 30. September 2015 abgeschlossenen Verfahrens betreffend Dienstbeurteilung. Die Revisionswerberin führte aus, das Landesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 30. September 2015 zahlreiche näher bezeichnete Feststellungen auf Grund von Zeugenaussagen getroffen, wobei diese mit der Pflegedokumentation aus näher genannten Gründen nicht übereinstimmten. Diese nunmehr vorliegenden Beweismittel seien zu beachten und zu verwerten. Die Frage der Glaubwürdigkeit der Zeuginnen sei eine besonders relevante.
9 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG). 10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 12 Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in dem angefochtenen Beschluss vom 19. Februar 2018 - im Spruchpunkt 1. - den Antrag der Revisionswerberin auf Wiederaufnahme des Verfahrens vom 11. Oktober 2018 betreffend die negative Dienstbeurteilung als unbegründet zurückgewiesen, weil dieses Verfahren zum Zeitpunkt der Antragstellung noch offen gewesen sei. Das im Wiederaufnahmeantrag genannte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 30. September 2015 habe infolge Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof zu diesem Zeitpunkt nicht dem Rechtsbestand angehört und das Beurteilungsverfahren sei erst mit Zustellung des Erkenntnisses vom 12. Oktober 2016 mit Wirkung vom 17. Oktober 2016 rechtskräftig beendet worden. Somit sei zum Zeitpunkt der Antragstellung die Voraussetzung eines durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes abgeschlossenen Verfahrens nicht vorgelegen, weshalb allein deshalb der Wiederaufnahmeantrag insoweit als unzulässig zurückzuweisen gewesen sei. 13 Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seinem Beschluss vom 6. November 2019, Ra 2018/12/0020, die Revision hinsichtlich des Spruchpunktes 2. des angefochtenen Beschlusses betreffend das Kündigungsverfahren zurückgewiesen.
14 Die gegenständliche Revision wendet sich zwar gegen den angefochtenen Beschluss vom 19. Februar 2018, differenziert aber weder in der Zulassungsbegründung noch in den Revisionsgründen hinsichtlich der unterschiedlichen Spruchpunkte und den gänzlich unterschiedlichen Zurückweisungsbegründungen.
15 Die Revision lässt nämlich in der Zulässigkeitsbegründung jegliche Ausführungen zum vom Verwaltungsgericht herangezogenen Zurückweisungsgrund hinsichtlich des Wiederaufnahmeantrages das Dienstbeurteilungsverfahren (Spruchpunkt 1.) betreffend vermissen. Da der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG nur im Rahmen der dafür in der Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG gesondert vorgebrachten Gründe zu überprüfen hat, ist er weder verpflichtet, solche anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit der Revision hätten führen können, aufzugreifen. Dementsprechend erfolgt nach der Rechtsprechung die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision durch den Verwaltungsgerichtshof ausschließlich anhand des Vorbringens in der Zulassungsbegründung (vgl. VwGH 29.11.2019, Ra 2019/14/0449, mwN).
16 Da somit keinerlei Zulässigkeitsvorbringen erstattet wurde, das dazu führen könnte, dass der Wiederaufnahmeantrag der Revisionswerberin nicht als unzulässig zurückzuweisen gewesen wäre, gelingt es der Revisionswerberin mit diesem Zulässigkeitsvorbringen nicht, eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne der Art. 133 Abs. 4 B-VG aufzuzeigen, von deren Lösung das rechtliche Schicksal der Revision abhängt. 17 Hinsichtlich der weiteren in der Zulassungsbegründung angesprochenen Punkte wird auf die näheren Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 6. November 2019, Ra 2018/12/0020, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.
18 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 15. Jänner 2020 |
JWT_2018110016_20200130L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110016.L00 | Ra 2018/11/0016 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110016_20200130L00/JWT_2018110016_20200130L00.html | 1,580,342,400,000 | 2,287 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit damit der unter Punkt 2. des Feststellungsbegehrens vom 19. Oktober 2015 angeführte, in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde um das Datum "01.01.2017" ergänzte Antrag der Revisionswerberin zurückgewiesen wird, wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.
Im Übrigen wird die Revision als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Wie sich aus der unbedenklichen Aktenlage ergibt, betreibt die Revisionswerberin eine der in Anlage 1 des Privatkrankenanstalten-Finanzierungsfondsgesetz (PRIKRAF-G), BGBl. I Nr. 165/2004, aufgezählten Krankenanstalten, die auf Geburtshilfe und Gynäkologie spezialisiert ist. Bis 2015 arbeitete sie mit einem Beleghebammensystem (Begleitung der werdenden Mutter durch eine ihr vertraute Wahlhebamme). Nach einem Beschluss der PRIKRAF-Fondskommission waren für die ab 2016 beanspruchte Fondsfinanzierung Qualitätsnachweise anhand von Checklisten zu erbringen, die auf den Österreichischen Strukturplan Gesundheit (ÖSG) abstellten. Aufgrund einer Aufforderung des PRIKRAF, die Einhaltung der ÖSG-Strukturqualitätskriterien zur Aufrechterhaltung der Finanzierung nachzuweisen, und zwar konkret auch betreffend die Anwesenheit einer Hebamme rund um die Uhr, stellte die Revisionswerberin ihr bestehendes System ab 20. Oktober 2015 auf ein Versorgungssystem mit Anwesenheit einer Hebamme rund um die Uhr um. Mit Antrag vom 19. Oktober 2015 begehrte die Revisionswerberin jedoch gleichzeitig, festzustellen, dass
"1. durch das Versorgungssystem bei der (Revisionswerberin) (dargelegt wie oben ...) zumindest gleichwertige Ergebnisse, im Vergleich zu jenen, die bei der wörtlichen Einhaltung der Qualitätskriterien des ÖSG zu erwarten sind, erzielt werden, sowie
2. die Anwesenheit einer Hebamme rund um die Uhr bei der (Revisionswerberin), bei Einhaltung des dargelegten alternativen Versorgungssystems, auch ab dem 01.01.2016 keine zwingende Voraussetzung für Leistungen des PRIKRAF an die (Revisionswerberin) bzw. die Finanzierung darstellt, und
3. die (Revisionswerberin) sämtliche Nachweise für eine Fonds-Finanzierung über den 31.12.2015 hinaus erbracht hat."
In der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 17. November 2015 wurde Punkt 3. des Antrags erweitert wie folgt:
"... erbracht hat und eine solche auch gewährleistet wird ohne dass das Kriterium der Hebamme rund um die Uhr im wörtlichen Sinn erfüllt wird",
und darüber hinaus beantragt festzustellen, dass
"die Anwesenheit einer Hebamme rund um die Uhr bei der (Revisionswerberin), bei Einhaltung des dargelegten alternativen Versorgungssystems, auch ab dem 01.01.2017 keine zwingende Voraussetzung für Leistungen des PRIKRAF an die (Revisionswerberin) bzw. die Finanzierung darstellt, und
die (Revisionswerberin) sämtliche Nachweise für eine Fondsfinanzierung über den 31.12.2016 hinaus erbracht hat". 1 Diese Anträge (die Feststellungsbegehren Pkt. 1. bis 3. in der Fassung, die sie durch die Antragsänderungen vom 17. November 2015 erhalten hatten) wurden mit Bescheid der belangten Behörde vom 17. November 2015 "abgewiesen". Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, die zu Punkt 1. beantragte Tatsachenfeststellung sei unzulässig und mit den weiteren Feststellungsanträgen entferne sich die Revisionswerberin vom außer Streit stehenden Sachverhalt. Für die Beurteilung eines hypothetischen Sachverhalts sei kein Rechtsschutzbedürfnis gegeben.
2 Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis ab und sprach aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
Begründend führte das Verwaltungsgericht - nach Wiedergabe der §§ 19 ff PRIKRAF-G, die das Schiedsverfahren über Streitigkeiten zwischen dem Privatkrankenanstalten-Finanzierungsfonds (PRIKRAF) und den PRIKRAF-Krankenanstalten regeln - unter zahlreichen Hinweisen auf die hg. Judikatur im Wesentlichen aus, dass im Spruch eines Feststellungsbescheides nicht über die Anwendbarkeit von Gesetzesbestimmungen oder deren Auslegung oder über einzelne Tatbestandselemente "entschieden" werden könne, dass ein bloß wissenschaftliches, wirtschaftliches oder politisches Interesse die Erlassung eines Feststellungsbescheides nicht rechtfertige, und dass ein Feststellungsbescheid unzulässig sei, wenn ein anderes gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Klärung der strittigen Rechtsfrage bestehe.
Die Anträge der Revisionswerberin bezögen sich auf die Auslegung der für die Auszahlung von Fondsmitteln erforderlichen Voraussetzungen, "konkret der Anwendung der Qualitätskriterien nach dem ÖSG entsprechend § 3 Abs. 3 GQG iVm § 6 PRIKRAF-G", womit die Revisionswerberin eine Entscheidung lediglich über ein einzelnes Tatbestandsmerkmal begehre. Überdies seien die Anträge auf ein wirtschaftliches Interesse gestützt und es stehe ein Verwaltungsverfahren zur Klärung der Ansprüche der Revisionswerberin offen. Im Lichte der dargestellten Judikatur sei daher das Feststellungsbegehren nicht zulässig.
3 Gegen dieses Erkenntnis erhob die Revisionswerberin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 24. November 2017, E 2458/2016-10, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
4 Die Revisionswerberin erhob daraufhin die vorliegende außerordentliche Revision, zu der die belangte Behörde eine Revisionsbeantwortung erstattete.
5 Zu ihrer Zulässigkeit wird in der Revision im Wesentlichen vorgebracht, die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes weiche von der (näher angeführten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. Das rechtliche Interesse an einem Feststellungsbescheid sei im gegenständlichen Fall gegeben, da der Feststellungsbescheid das einzig taugliche Mittel darstelle, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung der Revisionswerberin zu beseitigen, ohne die wirtschaftliche Existenz des Unternehmens zu gefährden. Der Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes folgend wäre es einer privaten Krankenanstalt unmöglich, die Voraussetzungen für eine Fondsfinanzierung einer abschließenden rechtlichen Klärung zuzuführen, ohne gleichzeitig die eigene wirtschaftliche Existenz in Gefahr zu bringen. Vielmehr hätte eine private Krankenanstalt zunächst das Risiko einzugehen, ein für eine Fonds-Finanzierung nicht ausreichendes Versorgungssystem zu melden, wodurch "direkt absehbar" sei, dass eine Fondsfinanzierung bis zur rechtskräftigen Klärung nicht mehr erfolgen werde. Dies komme faktisch einer Vorenthaltung des gesetzlichen Richters gleich, und die bescheidmäßige Feststellung strittiger Rechte sei im gegenständlichen Fall notwendiges und faktisch einziges Mittel der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung, weswegen ein Feststellungsinteresse im Sinne der (in der Revision zitierten) ständigen Rechtsprechung beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts jedenfalls bestehe.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 Die Revision ist aus den in ihr genannten Gründen zulässig.
Sie ist auch im Ergebnis begründet.
8 Gemäß § 3 Abs. 3 des Gesundheitsqualitätsgesetzes, BGBl. I Nr. 179/2004 idF BGBl. I Nr. 81/2013, setzt die Abgeltung von Leistungen durch (u.a.) den PRIKRAF voraus, dass insbesondere auch die in § 7 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes zur partnerschaftlichen Zielsteuerung-Gesundheit (G-ZG) festgelegten essentiellen Qualitätsstandards eingehalten werden. Nach § 7 Abs. 4 G-ZG, BGBl. I Nr. 81/2013, werden im Bereich der Strukturqualität die Kriterien im ÖSG festgelegt. Punkt "2.4.6 Gynäkologie und Geburtshilfe (GGH)" des vorliegend relevanten ÖSG 2012 sieht als Strukturqualitätskriterium für gynäkologische und geburtshilfliche Einrichtungen, die nicht nur reduzierte Grundversorgung anbieten, die Anwesenheit mindestens einer Hebamme rund um die Uhr vor.
9 Das PRIKRAF-G, BGBl. I Nr. 165/2004 idF BGBl. I Nr. 81/2013,
lautet auszugsweise:
"1. Abschnitt
Allgemeine Bestimmungen
Errichtung des Privatkrankenanstalten-Finanzierungsfonds
§ 1. (1) Zur Finanzierung aller Leistungen i.S. des § 149 Abs. 3 ASVG von bettenführenden privaten Krankenanstalten Österreichs wird ein Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit eingerichtet. Er führt die Bezeichnung "Privatkrankenanstalten-Finanzierungsfonds - PRIKRAF" und wird im Folgenden als PRIKRAF bezeichnet. Der Sitz des PRIKRAF ist Wien.
1. (2)Soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird, umfasst der Begriff "PRIKRAF-Krankenanstalten" jene Krankenanstalten, die von der Regelung des § 149 Abs. 3 ASVG erfasst und in der Anlage 1 dieses Gesetzes aufgelistet sind.
...
Aufgaben des PRIKRAF
§ 2. (1) Der PRIKRAF hat insbesondere folgende Aufgaben:
1. Die Abgeltung aller Leistungen von PRIKRAF-Krankenanstalten im stationären und tagesklinischen Bereich einschließlich der aus dem medizinischen Fortschritt resultierenden Leistungen, für die eine Leistungspflicht der Krankenversicherungsträger besteht. Während der stationären Pflege werden alle intra- oder extramuralen Untersuchungen oder Behandlungen durch die Fondsverrechnung abgegolten.
2. Die Leistung von Pflegekostenzuschüssen an Versicherte gemäß § 150 Abs. 2.
3. Die Festlegung von Qualitätskriterien sowie die Mitwirkung an der Umsetzung und Kontrolle der Einhaltung von Qualitätsvorgaben und die Abstimmung mit der gesamtösterreichischen Gesundheitsplanung.
4. Sonstige Aufgaben, die dem PRIKRAF durch Gesetze und Verordnungen übertragen werden.
...
Abschnitt 4
Schiedsverfahren
Allgemeines
§ 19. (1) Zur Entscheidung von Streitigkeiten zwischen dem PRIKRAF und PRIKRAF-Krankenanstalten über die in diesem Gesetz begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten ist die am Sitz des PRIKRAF einzurichtende Schiedskommission zuständig.
1. (2)Die Schiedskommission entscheidet über einen schriftlichen Antrag des PRIKRAF oder einer PRIKRAF-Krankenanstalt mit Bescheid.
...
Verfahrensbestimmungen
§ 21. ...
1. (7)Gegen Entscheidungen der Schiedskommission kann Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden."
10 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei dem Bescheid der belangten Behörde, dessen - vom Verwaltungsgericht bestätigter - Spruch auf Abweisung der Anträge lautet, angesichts der oben erwähnten Bescheidbegründung bei verständiger Würdigung nicht um eine Versagung der beantragten Feststellungen als unbegründet handelt, sondern um eine Zurückweisung der Feststellungsanträge als unzulässig.
11 Findet sich im Gesetz eine eigene Bestimmung, die als Grundlage für einen Feststellungsbescheid herangezogen werden kann, kommt es nicht darauf an, ob die durch die Feststellung zu klärende Frage auch in einem anderen, im Gesetz vorgesehenen Verfahren als Vorfrage geklärt werden könnte (vgl. etwa VwGH 30.6.2011, 2010/07/0091).
12 Im Revisionsfall kommt als Bestimmung, die als Grundlage für einen Feststellungsbescheid herangezogen werden kann, von vornherein nur § 19 PRIKRAF-G in Betracht.
13 Der Verfassungsgerichtshof hat zur ähnlich textierten Bestimmung des § 345a Abs 2 Z 1 ASVG (nunmehr: § 345 Abs. 2 Z 1 ASVG) in seinem Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, VfSlg. 18.943, im Zusammenhang mit einem Feststellungsantrag der Salzburger Gebietskrankenkasse zur Leistungsverrechnung Folgendes ausgeführt:
"Gemäß § 345a Abs 2 Z 1 ASVG ist die Landesschiedskommission zur Schlichtung und Entscheidung von Streitigkeiten zwischen den Parteien eines Gesamtvertrages über die Auslegung oder die Anwendung eines bestehenden Gesamtvertrages zuständig. Gegen die Entscheidungen der Landesschiedskommission kann Berufung an die Bundesschiedskommission erhoben werden (§ 345a Abs 3 ASVG).
2. Das gesetzliche Erfordernis des Bestehens von 'Streitigkeiten zwischen den Parteien eines Gesamtvertrages' als Zuständigkeitsvoraussetzung für die Entscheidung einer Frage der Auslegung des Gesamtvertrages soll offensichtlich rein theoretische Auslegungsfragen des Gesamtvertrages von einer Entscheidung durch die Landesschiedskommission, die diesfalls einer Gutachtertätigkeit gliche, fernhalten. Insoweit ähnelt die Zuständigkeit der Landesschiedskommission gemäß § 345a Abs 2 Z 1 ASVG jener der Gerichte zur Entscheidung im besonderen Feststellungsverfahren im Sinne des § 54 Abs 2 ASGG, jedoch mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Bedeutsamkeit der Frage für eine bestimmte Anzahl von Arbeitgebern oder Arbeitnehmern hier das Bestehen einer Streitigkeit zwischen den Partnern des Gesamtvertrages tritt, die gleichsam die Bedeutsamkeit der Frage für (eines oder mehrere) Rechtsverhältnisse, die der Gesamtvertrag regelt, indiziert.
Die Entscheidung einer Auslegungsstreitigkeit über den Inhalt des Gesamtvertrages setzt demnach aber das Bestehen eines bestimmten Sachverhaltes voraus, dessen anhand des Gesamtvertrages vorzunehmende rechtliche Beurteilung zwischen den Parteien des Gesamtvertrages strittig ist, mit der Folge, dass diese Auffassungsdivergenz über die Auslegung des Gesamtvertrages zu einer 'Gefährdung der Rechtssphäre'(so zutreffend BSK SSV-NF 7/A2 mwH) der antragstellenden Partei führt. Der hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung strittige Sachverhalt, der Anlass zur Antragstellung gibt, ist daher vom antragstellenden Vertragspartner konkret darzulegen und bestimmt in der Folge den Verfahrensgegenstand.
Es kann hingegen nicht Aufgabe der Landesschiedskommission (ihr nachfolgend der Bundesschiedskommission) sein, auf Grund einer globalen, undifferenziert eine oder mehrere Bestimmungen des Gesamtvertrages betreffenden Fragestellung sich von Amts wegen alle möglichen, unter eine Bestimmung subsumierbaren Sachverhalte vorzustellen und die in jedem Einzelfall relevanten Fragestellungen von sich aus zu erarbeiten und zu lösen (ähnlich zu Feststellungsverfahren nach § 54 ASGG: OGH 29.3.2006, 9 ObA 195/05z (SZ 2006/49)). Die Lösung abstrakter Rechtsfragen ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Landesschiedskommission. Insoweit dient das Verfahren nach § 345a Abs 2 Z 1 ASVG zB mit Blick auf Abrechnungsstreitigkeiten zwischen Vertragsärzten und Gebietskrankenkassen vor der paritätischen Schiedskommission und der Landesberufungskommission der Prävention und der Prozessökonomie."
14 Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die gesetzlich vorgesehene Zuständigkeit der Landesschiedskommission zur "Schlichtung und Entscheidung von Streitigkeiten zwischen den Parteien eines Gesamtvertrages über die Auslegung oder die Anwendung eines bestehenden Gesamtvertrages" auch die Zuständigkeit zur Entscheidung von Feststellungsbegehren umfasst, soweit diese aufgrund eines konkret dargelegten Sachverhalts gestellt werden, dessen anhand des Gesamtvertrages vorzunehmende rechtliche Beurteilung zwischen den Parteien des Gesamtvertrages strittig ist, mit der Folge, dass diese Auffassungsdivergenz über die Auslegung des Gesamtvertrages zu einer Gefährdung der Rechtssphäre der antragstellenden Partei führt.
15 § 19 Abs. 1 PRIKRAF-G beruft die Schiedskommission zur "Entscheidung von Streitigkeiten zwischen dem PRIKRAF und PRIKRAF-Krankenanstalten über die in diesem Gesetz begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten". Was unter Streitigkeiten iSd.
§ 19 Abs. 1 PRIKRAF-G zu verstehen ist, lässt sich weder nach dem Wortlaut noch nach den - unergiebigen - Materialien zum PRIKRAF-G alleine beurteilen. Auch ein Rückgriff auf die Vorgängerbestimmung, § 15 Abs. 1 PRIKRAF-G, BGBl. I Nr. 42/2002, sowie die dazu vorliegenden Materialien (578/A 21. GP, AB 980 BlgNR 21. GP, 1) bietet für sich keine Anhaltspunkte dafür, was unter "Streitigkeiten" zu verstehen ist.
Ebenso wie in dem vom Verfassungsgerichtshof dargelegten System des § 345a ASVG ist auch im System der PRIKRAF-Finanzierung eine Klärung von Streitigkeiten, die auf Auffassungsunterschieden über die Auslegung einzelner Bestimmungen über Anspruchsvoraussetzungen beruhen, auf einem rechtsstaatlich einwandfreien Weg geboten. Deshalb ist - in Anlehnung an das zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes - einer Auslegung dahin der Vorzug zu geben, dass eine "Streitigkeit" iSd. § 19 Abs. 1 PRIKRAF-G auch dann vorliegt, wenn anhand eines konkret dargelegten Sachverhalts derartige Auffassungsunterschiede im Rahmen eines Feststellungsbegehrens an die Schiedskommission herangetragen werden.
16 Für den Revisionsfall ergibt sich daraus Folgendes: Ob eine Zuständigkeit der Schiedskommission für Feststellungsanträge wie die gegenständlichen vorliegt, hängt davon ab, dass diese Anträge bestimmte inhaltliche Voraussetzungen erfüllen. Zunächst muss ein bestimmter Sachverhalt vorliegen, dessen rechtliche Beurteilung zwischen dem PRIKRAF und der PRIKRAF-Krankenanstalt strittig ist. Weiters muss der Auffassungsunterschied zwischen diesen Parteien durch die Unsicherheit über die Auslegung - hier: der Anspruchsvoraussetzungen für Leistungen des PRIKRAF - so beschaffen sein, dass er im Falle seines Fortbestehens eine Gefährdung der Rechtssphäre der Antragstellerin auslöst. Deshalb ist schließlich der der Streitigkeit zugrunde liegende Sachverhalt von der Antragstellerin konkret darzulegen.
17 Diese Voraussetzungen sind im Revisionsfall vor dem Hintergrund des eingangs dargestellten und in der Revision konkret beschriebenen Sachverhalts durch den unter Punkt 2. des Feststellungsbegehrens angeführten, in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde ergänzten Antrag erfüllt. Darin wird begehrt festzustellen, dass "die Anwesenheit einer Hebamme rund um die Uhr bei Einhaltung des dargelegten alternativen
Versorgungssystems ... keine zwingende Voraussetzung für
Leistungen des PRIKRAF an die (Revisionswerberin) bzw. die Finanzierung darstellt". Mit diesem Feststellungsantrag soll die die Rechtsspähre der Revisionswerberin gefährdende Unsicherheit darüber beseitigt werden, ob das Recht der Revisionswerberin auf Fondsfinanzierung auch bei Umstellung auf ein Beleghebammensystem bestehen bleibt. Diesbezüglich liegt somit eine Zuständigkeit der Schiedskommission iSd. § 19 Abs. 1 PRIKRAF-G vor, über das Feststellungsbegehren in der Sache zu entscheiden.
18 Die unter Punkt 1. und 3. des Feststellungsbegehrens angeführten, in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde ebenfalls ergänzten Anträge sind jedoch zu wenig konkret, um die oben dargelegten Voraussetzungen zu erfüllen. Weder der Frage, ob durch ein Beleghebammensystem zumindest gleichwertige Ergebnisse im Vergleich zu jenen, die bei der wörtlichen Einhaltung der Qualitätskriterien des ÖSG zu erwarten sind, erzielt werden, noch der Frage, ob die Revisionswerberin sämtliche Nachweise für eine Fondsfinanzierung erbracht hat, liegt ein konkreter Streitfall iSd. § 19 PRIKRAF-G zugrunde.
19 Das angefochtene Erkenntnis war daher, soweit es sich auf den unter Punkt 2. des Feststellungsbegehrens angeführten und in der Verhandlung insoweit ergänzten Antrag bezieht, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 20 Soweit hingegen mit dem Erkenntnis die unter Punkt 1. und 3. des Feststellungsbegehrens angeführten, in der Verhandlung ebenfalls ergänzten Anträge zurückgewiesen wurden, war die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 21 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 30. Jänner 2020 |
JWT_2018110018_20200708L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110018.L00 | Ra 2018/11/0018 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110018_20200708L00/JWT_2018110018_20200708L00.html | 1,594,166,400,000 | 840 | Spruch
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Nach der unbedenklichen Aktenlage war die Revisionswerberin im Besitz einer am 30. August 2011 erteilten und wegen eingeschränkten Sehvermögens bis 30. August 2016 befristeten Lenkberechtigung für die Klasse B, deren Verlängerung sie am 31. März 2016 beantragt hatte. Mit Mandatsbescheid vom 13. April 2016 entzog ihr die belangte Behörde aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens vom 11. April 2016 die Lenkberechtigung. Der Spruch dieses Bescheides lautet wie folgt:
„Die Lenkberechtigung für die Klasse ‚B‘ wird Ihnen wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung bis zur Feststellung, gesundheitlich geeignet zu sein, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, entzogen.
Es darf Ihnen bis zur Feststellung, gesundheitlich zum Lenken von Kraftfahrzeugen geeignet zu sein, keine neue Lenkberechtigung erteilt werden.
Sollte dieses Gutachten auf ‚nicht geeignet‘ lauten, so endet das Verbot nicht bis zum Nachweis Ihrer gesundheitlichen Eignung durch Beibringung eines gem. § 8 FSG entsprechenden amtsärztlichen Gutachtens.
Es wird Ihnen das Recht, von einer allfällig erworbenen ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, für den Zeitraum, in dem Ihnen auch keine österreichische Lenkberechtigung erteilt werden darf, aberkannt.
Führerschein
ausgestellt von: Bezirkshauptmannschaft Wels-Land
am: 30.08.2011
Zahl: FS-Nr. [...]
Sie haben den Führerschein unverzüglich bei der Polizeiinspektion G[...] abzuliefern.“
Die dagegen erhobene Vorstellung wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 22. August 2016 ab und erkannte einer dagegen allenfalls erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung ab.
2 Mit dem angefochtenen Beschluss stellte das Verwaltungsgericht das Verfahren über die Beschwerde gegen den Vorstellungsbescheid ein und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, die Revisionswerberin sei im Entscheidungszeitpunkt aufgrund der mit 30. August 2016 abgelaufenen Befristung nicht mehr im Besitz einer Lenkberechtigung, da diese gemäß § 27 Abs. 1 Z 2 FSG erloschen sei. Die Beschwerde gegen den Entziehungsbescheid sei daher mit diesem Datum gegenstandslos geworden.
3 Gegen dieses Erkenntnis erhob die Revisionswerberin zunächst Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG vor dem Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 21. September 2017, E 2607/2016-10, ab und trat sie mit Beschluss vom 7. November 2017, E 2607/2016-12, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
4Â Daraufhin wurde die vorliegende Revision eingebracht, zu der das Verwaltungsgericht die Verfahrensakten vorgelegt hat. Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.
Zu ihrer Zulässigkeit wird in der Revision u.a. ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht von einer Sachentscheidung abgesehen und damit der Revisionswerberin das Recht auf eine Beschwerde gegen den Entziehungsbescheid genommen. Überdies wäre das Verwaltungsgericht bei Beachtung des rechtzeitig gestellten Verlängerungsantrags nicht zu dem Schluss gekommen, dass die Lenkberechtigung in der Zwischenzeit erloschen sei.
5Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
6 Die Revision ist aufgrund der angeführten Zulässigkeitsgründe zulässig. Sie ist auch begründet.
7 Die vorliegend maßgebenden Bestimmungen des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, idF. BGBl. I Nr. 74/2015, lauten auszugsweise:
„Allgemeine Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung
§ 3. (1) Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt werden, die:
...
3. gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu lenken (§§ 8 und 9),
...
Gesundheitliche Eignung
§ 8. ...
(5) Eine Person, deren Lenkberechtigung durch den Ablauf einer Befristung erloschen ist und die den Antrag auf Verlängerung der Lenkberechtigung vor Ablauf der Befristung gestellt hat, ist berechtigt, für längstens drei weitere Monate nach Ablauf der Befristung im Bundesgebiet Kraftfahrzeuge der entsprechenden Klasse zu lenken, wenn die rechtzeitige Verlängerung der Lenkberechtigung ohne Verschulden der betreffenden Person nicht möglich war. Über die rechtzeitige Einbringung des Antrages ist von der Behörde eine Bestätigung auszustellen, die der Lenker gemäß § 14 Abs. 1 mit sich zu führen hat. Auf die im ersten Satz genannte Berechtigung sind die Bestimmungen gemäß §§ 24 ff über die Entziehung der Lenkberechtigung sinngemäß anzuwenden. Die Berechtigung erlischt jedenfalls mit Erlassung eines abweisenden Bescheides über den Antrag auf Verlängerung der Lenkberechtigung.
...
Dauer der Entziehung
§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.
(2) Bei einer Entziehung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung ist die Dauer der Entziehung auf Grund des gemäß § 24 Abs. 4 eingeholten Gutachtens für die Dauer der Nichteignung festzusetzen.
...
Erlöschen der Lenkberechtigung
§ 27. (1) Eine Lenkberechtigung erlischt:
1. ...
2. durch Zeitablauf;
...“
8 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts besteht nach wie vor ein rechtliches Interesse der Revisionswerberin an einer meritorischen Entscheidung über den Entziehungsbescheid: Aus dem Spruch dieses Bescheides ergibt sich, dass die belangte Behörde, ausgehend vom Mangel der gesundheitlichen Eignung der Revisionswerberin im Zeitpunkt der Erlassung des Entziehungsbescheides, neben der Entziehung der Lenkberechtigung auch das Verbot der Neuerteilung der Lenkberechtigung bis zur „Feststellung“ der gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen bzw. bis zur „Beibringung eines gem. § 8 FSG entsprechenden amtsärztlichen Gutachtens“ durch die Revisionswerberin verfügt hat. Durch die Einstellung des Beschwerdeverfahrens und die damit einhergehende Rechtskraft dieses Bescheides stünde dieser Spruch (der mit der hg. Judikatur nicht im Einklang steht; vgl. VwGH 14.5.2020, Ra 2020/11/0014, Rn 14, und die dort zitierte Vorjudikatur) somit einer (Wieder-)Erteilung der Lenkberechtigung entgegen, solange die Revisionswerberin den genannten Anordnungen dieses Entziehungsbescheides nicht entsprochen hat.
9 Der angefochtene Beschluss war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
10 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 8. Juli 2020 |
JWT_2018110021_20200506L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110021.L00 | Ra 2018/11/0021 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110021_20200506L00/JWT_2018110021_20200506L00.html | 1,588,723,200,000 | 1,588 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Tirol hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Rückstandsausweis vom 14. Oktober 2014 schrieb die mitbeteiligte Partei, eine allgemeine öffentliche Krankenanstalt, dem Rechtsvorgänger des Revisionswerbers, EF, für den Zeitraum 17. November 2013 bis 13. Dezember 2013 Gebühren in Höhe von EUR 3.480,84, abzüglich einer bereits geleisteten Teilzahlung von EUR 19,71, sohin EUR 3.468,13, zuzüglich 4% Verzugszinsen ab 11. August 2014, vor. Dagegen erhob EF fristgerecht Einspruch. 2 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 9. April 2015 wurde dieser Einspruch als unbegründet abgewiesen. Unbestritten sei, dass EF die Leistung (Aufnahme in die Sonderklasse der "Anästhesie Wachstation" und "Medizin Gastro" der mitbeteiligten Partei) in Anspruch genommen habe. Die Bestimmungen des Tiroler Krankenanstaltengesetzes würden den Krankenhausträger bei einer Aufnahme eines Pfleglings in die Sonderklasse zu einer schriftlichen Vereinbarung mit dem Patienten verpflichten, wobei dieser über die genauen Kosten zu informieren sei. Die Aufnahme in die Sonderklasse habe freiwillig - auf Verlangen des Patienten - zu erfolgen. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung zur Aufklärung treffe die Krankenanstalt nicht, die gesetzliche Verpflichtung zur Bezahlung der aufgelaufenen Sondergebühren bestehe unabhängig von einer Kostenübernahmeerklärung einer Privatversicherungsanstalt. Daher sei für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung lediglich von Interesse, ob das Krankenhaus den Pflegling auf dessen Verlangen in die Sonderklasse aufgenommen habe oder ob dies ohne diesbezüglichen Wunsch geschehen sei. Da BS-F, die Tochter des EF, "als Bevollmächtigte" die Aufnahme in die Sonderklasse veranlasst habe, sei der Sonderklassezuschlag zu bezahlen. Die entsprechende Verpflichtungserklärung habe BS-F am 18. November 2013 unterfertigt und somit bestätigt.
3 Gegen diesen Bescheid erhob EF Beschwerde.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht
die Beschwerde ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass EF am 17. November 2013 um 21:00 Uhr stationär in der Sonderklasse der mitbeteiligten Partei aufgenommen worden sei. Es habe sich um eine Notfallaufnahme gehandelt. Bei seiner Aufnahme sei EF (unter anderem) von seiner Tochter BS-F begleitet worden, welche das Formular "Administrative Anmeldung" ausgefüllt und dabei die Aufnahme in die Sonderklasse angekreuzt habe. Dieses Formular enthalte einen eigenen Passus betreffend die Kosten, insbesondere auch über den Sonderklassezuschlag. EF habe über eine Zusatzversicherung verfügt, welche jedoch die mit der Aufnahme in die Sonderklasse verbundenen zusätzlichen Kosten nicht erstattet habe. Mit Rückstandsausweis der mitbeteiligten Partei vom 14. Oktober 2014 seien diese Sonderklassegebühren inklusive entsprechender Mahnspesen vorgeschrieben worden. Dagegen habe EF fristgerecht Einspruch erhoben.
Unter dem Punkt "IV. Rechtliche Erwägungen" führte das Verwaltungsgericht aus, dass nach den Sachverhaltsfeststellungen die Aufnahme des EF in die Sonderklasse von seiner Tochter BS-F veranlasst worden sei. Dabei sei diese auch darüber informiert worden, welche Kosten mit der Aufnahme verbunden seien. Eine weitergehende Verpflichtung der Anstaltsträgerin - wie etwa die Abklärung, ob die Zusatzversicherung von EF für die Kosten des Aufenthaltes in der Sonderklasse tatsächlich aufkomme - bestehe nicht. Es wäre Aufgabe des Patienten bzw. seines Vertreters gewesen, sich darüber entsprechend zu informieren.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Eine Revisionsbeantwortung wurde von der belangten Behörde erstattet, nicht jedoch von der Mitbeteiligten.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 In der Zulässigkeitsbegründung macht der Revisionswerber
geltend, das Verwaltungsgericht sei von der (näher genannten) hg. Judikatur abgewichen, weil es weder geprüft habe, ob eine rechtsgültige Verpflichtungserklärung einer dazu berechtigten Person vorlag, noch, ob - im Hinblick auf eine mögliche Zahlungsverpflichtung des Pfleglings mangels Deckungszusage des Versicherungsträgers - eine wirksame Willenserklärung abgegeben wurde.
8 Die Revision ist aus den in ihr genannten Gründen zulässig. 9 Das Tiroler Krankenanstaltengesetz, LGBl. Nr. 35/1958, in der vorliegend maßgebenden Fassung LGBl. Nr. 104/2014 (Tir KAG), lautet auszugsweise:
"Bestimmungen über Gebührenklassen
§ 29
Sonderklasse
1. (1)Neben der allgemeinen Gebührenklasse kann eine Sonderklasse geführt werden. Der Anstaltsträger hat die Führung einer Sonderklasse der Landesregierung unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Der Anzeige ist ein Verzeichnis der betreffenden Krankenzimmer mit Angabe der jeweiligen Bettenanzahl anzuschließen.
2. (2)Die Sonderklasse hat höheren Ansprüchen hinsichtlich der Verpflegung und der Unterbringung, insbesondere durch eine niedrigere Bettenanzahl in den Krankenzimmern und eine bessere Ausstattung und Lage der Krankenzimmer, zu entsprechen.
§ 30
In der Sonderklasse dürfen Pfleglinge - unbeschadet der Bestimmung des § 33 Abs. 5 - nur auf ihr Verlangen aufgenommen werden. Der Pflegling hat sich bei der Aufnahme durch eine schriftliche Erklärung zu verpflichten, die LKF-Gebühren und die Sondergebühren zu tragen. Zuvor ist der Pflegling über die voraussichtliche Höhe dieser Gebühren sowie über die Honorarberechtigung der Ärzte zu informieren. Es kann von ihm eine Vorauszahlung auf die zu erwartenden Gebühren in angemessener Höhe verlangt werden.
...
§ 33
Aufnahme von Pfleglingen
...
1. (5)Ist die Aufnahme einer unabweisbaren Person in die allgemeine Gebührenklasse wegen Platzmangels nicht möglich, so hat sie die Anstaltsleitung ohne Verrechnung von Mehrkosten solange in die Sonderklasse aufzunehmen, bis der Platzmangel in der allgemeinen Gebührenklasse behoben ist und der Zustand des Pfleglings die Verlegung zulässt.
...
§ 40
LKF-Gebühren, Pflegegebühren
1. (1)Für die in der allgemeinen Gebührenklasse und in der Sonderklasse aufgenommenen Pfleglinge sind unbeschadet des § 41b LKF-Gebühren zu entrichten. Für forensische Patienten am A. ö. Landeskrankenhaus Hall i.T. sind Pflegegebühren zu entrichten; für den Aufnahme- und den Entlassungstag sind die Pflegegebühren in voller Höhe zu entrichten.
...
§ 41
Sondergebühren, Honorare
1. (1)Folgende Sondergebühren sind zu entrichten:
a) für die in der Sonderklasse aufgenommenen Pfleglinge eine Anstaltsgebühr für den erhöhten Sach- und Personalaufwand und eine Hebammengebühr und
b) für Personen, die ambulant untersucht oder behandelt werden (§ 38), unbeschadet des § 41b, eine Ambulanzgebühr.
1. (2)Für den Aufnahme- und den Entlassungstag eines Pfleglings ist die Anstaltsgebühr in voller Höhe zu entrichten. Bei Überstellung eines Pfleglings in eine andere Krankenanstalt hat nur die aufnehmende Krankenanstalt Anspruch auf die Anstaltsgebühr für diesen Tag.
...
1. (10)Andere als die gesetzlich vorgesehenen Entgelte dürfen von Pfleglingen oder ihren Angehörigen nicht verlangt werden.
...
§ 43
Einbringung der Gebühren
1. (1)Sofern nicht ein Dritter auf Grund eines besonderen Rechtstitels leistungspflichtig ist, sind die LKF-Gebühren und die Sondergebühren vom Pflegling zu entrichten.
2. (2)Die Gebühren sind, soweit sie nicht im Vorhinein entrichtet werden, ehestens nach der Entlassung des Pfleglings dem Zahlungspflichtigen in Rechnung zu stellen. Bei länger dauernder Pflege kann auch mit dem letzten Tag jedes Pflegemonats eine Vorschreibung der Gebühren erfolgen. Die Gebühren sind mit dem Tag der Vorschreibung fällig. Nach dem Ablauf von sechs Wochen ab dem Fälligkeitstag können gesetzliche Verzugszinsen verrechnet werden.
3. (3)Bleibt ein Pflegling mit der Bezahlung von Gebühren länger als vier Wochen im Rückstand, so kann der Träger der Krankenanstalt einen Rückstandsausweis ausfertigen, der neben der Höhe der ausstehenden Gebühren insbesondere den Hinweis auf den Zeitpunkt der Fälligkeit und auf die Verzugszinsen sowie auf die Möglichkeit der Erhebung eines Einspruches nach Abs. 4 zu enthalten hat.
4. (4)Der Pflegling kann gegen den Rückstandsausweis binnen zwei Wochen nach Zustellung schriftlich oder mündlich bei der Stelle, die den Rückstandsausweis erlassen hat, Einspruch erheben.
5. (5)Über den Einspruch entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel die betreffende Krankenanstalt liegt.
6. (6)Rückstandsausweise, die von der Bezirksverwaltungsbehörde mit der Bestätigung versehen sind, dass sie einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht unterliegen, sind im Verwaltungsweg vollstreckbar.
7. (7)Zur Einbringung rückständiger Gebühren, zu deren Bezahlung nicht der Pflegling selbst, sondern eine andere physische oder juristische Person verpflichtet ist, hat der Träger der Krankenanstalt den ordentlichen Rechtsweg zu beschreiten, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.
...
§ 45
1. (1)Die Fondskrankenanstalten sind nach Maßgabe des § 33 verpflichtet, die nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften eingewiesenen Pfleglinge in die allgemeine Gebührenklasse aufzunehmen.
2. (2)Werden sozialversicherte Pfleglinge auf ihr Verlangen in die Sonderklasse aufgenommen, so haben sie die Sondergebühren und die Honorare aus eigenem zu tragen, soweit sich nicht aus einem zwischen dem Sozialversicherungsträger und dem Träger der Krankenanstalt abgeschlossenen Vertrag oder aus der Satzung des Sozialversicherungsträgers etwas anders ergibt."
10 Die Revision ist begründet.
11 Im Revisionsfall ist unstrittig, dass die Verpflichtungserklärung nicht vom Pflegling selbst, sondern von dessen Tochter abgegeben wurde (in der Annahme, dass die Sondergebühren von der Zusatzversicherung des EF getragen würden). Eine dem EF zuzurechnende Erklärung, die Sondergebühren (gegebenenfalls unter der Bedingung der Kostenübernahme durch seine Zusatzversicherung) zu tragen, könnte somit nur dann vorliegen, wenn eine rechtswirksame Vertretung durch seine Tochter bestand.
12 Gemäß § 30 Tir KAG dürfen Pfleglinge nur auf ihr Verlangen in die Sonderklasse aufgenommen werden. Der Pflegling hat sich bei der Aufnahme durch eine schriftliche Erklärung zu verpflichten, die LKF-Gebühren und die Sondergebühren zu tragen. Zuvor ist der Pflegling über die voraussichtliche Höhe dieser Gebühren sowie über die Honorarberechtigung der Ärzte zu informieren. Wie die Revision zutreffend darlegt, enthält das Tir KAG, anders als etwa § 45 des Oberösterreichischen Krankenanstaltengesetzes, keine Sonderbestimmungen über die Abgabe einer solchen Verpflichtungserklärung durch (nahe) Angehörige. Es ist daher ein Rückgriff auf das ABGB geboten (vgl. etwa VwGH 13.11.2019, Ra 2017/11/0114, mit Hinweis auf VwGH 27.4.2016, Ra 2016/05/0031). 13 Das angefochtene Erkenntnis lässt jegliche Feststellungen zum Vorliegen einer allfälligen Vollmacht oder Vertretungsmacht vermissen. Nur auf der Basis konkreter Feststellungen dazu könnte aber überhaupt (unter Berücksichtigung der weiteren Voraussetzung des Fehlens einer sonstigen Vertretung) vor dem Hintergrund der diesbezüglichen Bestimmungen des ABGB von einer wirksamen Vertretungsbefugnis der Tochter des EF ausgegangen werden. Sollte das Verwaltungsgericht jedoch eine auf einer anderen Rechtsgrundlage beruhende Vollmacht der Tochter des EF als gegeben erachtet haben, wären auch hierzu konkrete Feststellungen zu treffen gewesen, die das angefochtene Erkenntnis aber nicht enthält.
14 Das Verwaltungsgericht hat bloß aufgrund des Umstandes, dass EF bei seiner Aufnahme in die Krankenanstalt von seiner Tochter begleitet und das Aufnahmeformular von ihr ausgefüllt worden war, eine durch sie wirksam abgegebene Verpflichtungserklärung hinsichtlich der Sonderklasse-Unterbringung des EF angenommen und hat daher, ausgehend von dieser unzutreffenden Rechtsansicht, die für die Beurteilung des Revisionsfalls erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. 15 Da das angefochtene Erkenntnis bereits aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war, erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Revisionsvorbringen.
16 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 6. Mai 2020 |
JWT_2018110042_20200506L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110042.L00 | Ra 2018/11/0042 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110042_20200506L00/JWT_2018110042_20200506L00.html | 1,588,723,200,000 | 3,145 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Ärztekammer für Wien hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Der Revisionswerber ist Arzt. Nach der unbestrittenen Aktenlage begann er am 1. Mai 2003 in Niederösterreich seine Ausbildung zum Allgemeinmediziner und war ab diesem Zeitpunkt als Turnusarzt in die Ärzteliste eingetragen. Mit Diplom der österreichischen Ärztekammer vom 12. Juli 2006 wurde er mit Wirkung vom 1. Juni 2006 als Arzt für Allgemeinmedizin anerkannt, ließ sich jedoch nicht als selbständig berufsberechtigter Arzt in die Ärzteliste eintragen. Vielmehr begann der Revisionswerber mit 1. Juni 2006 die Ausbildung zum Facharzt für Augenheilkunde in Oberösterreich und setzte sie ab 1. August 2008 in Wien fort. Vom 1. August 2008 bis 31. Juli 2011 war er laut Ärzteliste als Turnusarzt im Krankenhaus S der Stadt Wien beschäftigt. Ab 1. August 2011 war er als niedergelassener Facharzt für Augenheilkunde und Optometrie sowie als Arzt für Allgemeinmedizin in Wien tätig und auch als selbständig berufsberechtigter Arzt in die Ärzteliste eintragen.
2 Mit Bescheiden der belangten Behörde vom 4.
bzw. 7. Dezember 2015 wurden dem Revisionswerber die Beiträge zum Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien für die Jahre 2008
(Rückstand des Fondsbeitrags in Höhe von EUR 843,14), 2009
(Rückstand des Fondsbeitrags in Höhe von EUR 2.121,06) und 2011
(Rückstand des Fondsbeitrags in Höhe von EUR 4.064,25) vorgeschrieben.
3 Gegen diese Bescheide erhob der Revisionswerber Beschwerden, in denen er im Wesentlichen vorbrachte, dass für die Zeiten als Turnusarzt im Krankenhaus S der Stadt Wien nur der vergünstigte Fondsbeitrag von maximal EUR 65,-- monatlich vorzuschreiben gewesen wäre.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerden als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei. Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, es sei strittig, ob sich die Verpflichtung zur Entrichtung von Beiträgen zum Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien für den Zeitraum von 1. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 auf die Leistung eines ermäßigten Fondsbeitrages in Höhe von EUR 65,-- monatlich beschränke, da der Revisionswerber als Turnusarzt tätig gewesen sei, oder ob sich dies aufgrund der gesamten Jahresbruttogrundgehälter (vermindert um die anteiligen Werbungskosten) des Beschwerdeführers in den Jahren 2005, 2006 und 2008 berechne, wie es die belangte Behörde annehme. Insoweit sich die belangte Behörde hierbei auf die eindeutige Bestimmung des Abschnitts I. Abs. 10 der Beitragsordnung für den Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien (BO) gestützt habe, sei ihr dabei nicht entgegenzutreten. Die Ermäßigung komme grundsätzlich nur Turnusärzten zu, die noch nicht zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt seien. Dies sei jedoch beim Revisionswerber nicht der Fall, da er mit Diplom der österreichischen Ärztekammer vom 12. Juli 2006 als Arzt für Allgemeinmedizin anerkannt worden sei. Indem der Verordnungsgeber auf § 3 Abs. 1 ÄrzteG 1998 verweise, stelle er unmissverständlich klar, dass ausschließlich auf das Recht zur selbständigen Ausübung der in § 2 Abs. 2 und 3 leg. cit. umschriebenen Tätigkeiten abzustellen sei (ius practicandi), nicht aber darauf, ob der ärztliche Beruf als Arzt für Allgemeinmedizin oder als Facharzt auch tatsächlich ausgeübt werde, wofür gemäß § 4 Abs. 1 leg. cit. neben anderen Erfordernissen tatsächlich die Eintragung in die Ärzteliste konstitutiv sei. Die Begünstigung für Turnusärzte beschränke sich auf Turnusärzte, die (noch) über keine abgeschlossene Ausbildung verfügen und sei zudem auf drei Jahre limitiert.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 Die Revision ist im Hinblick auf die von ihr dargelegte
Rechtsfrage, ob die Bestimmung des Abschnitts I Abs. 10 der BO betreffend die Ermäßigung des Fondsbeitrages auf höchstens EUR 65,-
- so zu verstehen sei, dass sie auf einen Arzt, der zwar das "ius practicandi" als Arzt für Allgemeinmedizin gemäß § 3 Abs. 1 ÄrzteG 1998 habe, aber nicht als selbständig berufsberechtigter Arzt in die Ärzteliste eingetragen sei, nicht anwendbar wäre, oder ob diese Ermäßigung auch auf einen in Ausbildung zum Facharzt befindlichen Turnusarzt anzuwenden sei, der sich zwar bereits als Arzt für Allgemeinmedizin hätte eintragen lassen können, von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch machte, zulässig.
8 Die Revision ist auch begründet.
9 In den Revisionsgründen wird vorgebracht, es komme für die Anwendung des Abschnitts I Abs. 10 BO allein darauf an, dass der betreffende Arzt zur Ausübung des ärztlichen Berufes nach § 3 Abs. 1 ÄrzteG 1998 noch nicht berechtigt sein dürfe. Zur selbständigen Berufsausübung berechtigt sei ein Arzt gemäß § 4 Abs. 1 ÄrzteG 1998 aber nur, wenn er unter anderem als Arzt für Allgemeinmedizin oder als Facharzt in die Ärzteliste eingetragen sei. In den "Streitjahren" sei der Revisionswerber jedoch lediglich als Turnusarzt eingetragen gewesen, weswegen er nicht zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt gewesen sei und daher auch die Vergünstigung des Abschnitts I Abs. 10 BO auf ihn anzuwenden gewesen wäre.
10 Die maßgeblichen Bestimmungen des ÄrzteG 1998 BGBl. I Nr. 169/1998 idF. BGBl. I Nr. 25/2017 lauten auszugsweise:
"Begriffsbestimmung
§ 1. Soweit in den einzelnen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, bezieht sich in diesem Bundesgesetz
1. die allgemeine Bezeichnung ‚Arzt' (‚ärztlich') auf alle Ärzte, die über eine Berufsberechtigung als ‚Arzt für Allgemeinmedizin', ‚approbierter Arzt', ‚Facharzt' oder ‚Turnusarzt' verfügen,
2. die Bezeichnung ‚Turnusarzt' auf alle Turnusärzte in Ausbildung.
Der Beruf des Arztes
§ 2. (1) Der Arzt ist zur Ausübung der Medizin berufen.
1. (2)Die Ausübung des ärztlichen Berufes umfaßt jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere
...
1. (3)Jeder zur selbständigen Ausübung des Berufes berechtigte Arzt ist befugt, ärztliche Zeugnisse auszustellen und ärztliche Gutachten zu erstatten.
§ 3. (1) Die selbstständige Ausübung des ärztlichen Berufes ist ausschließlich Ärzten für Allgemeinmedizin und approbierten Ärzten sowie Fachärzten vorbehalten.
1. (2)Die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes besteht in der eigenverantwortlichen Ausführung der im § 2 Abs. 2 und 3 umschriebenen Tätigkeiten, gleichgültig, ob solche Tätigkeiten freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt werden.
2. (3)Die in Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin oder zum Facharzt befindlichen Ärzte (Turnusärzte) sind lediglich zur unselbstständigen Ausübung der im § 2 Abs. 2 und 3 umschriebenen Tätigkeiten in den gemäß §§ 6a, 9 und 10 anerkannten Ausbildungsstätten, im Rahmen von Lehrpraxen bzw. Lehrgruppenpraxen oder in Lehrambulatorien unter Anleitung und Aufsicht der ausbildenden Ärzte berechtigt. Sofern krankenanstaltenrechtliche Organisationsvorschriften keine dauernde Anwesenheit eines Facharztes erfordern, können Turnusärzte vorübergehend auch ohne Aufsicht eines für die Ausbildung verantwortlichen Facharztes an einer Abteilung oder sonstigen Organisationseinheit für ein Sonderfach tätig werden, sofern sie bereits
1. im Rahmen des Turnus in dem betreffenden Sonderfach hinreichend ausgebildet worden sind, und
2. über die für ein vorübergehendes Tätigwerden ohne Aufsicht entsprechenden Kenntnisse und Fertigkeiten verfügen,
wobei ein gleichzeitiges Tätigwerden für mehr als eine Abteilung oder Organisationseinheit unzulässig ist.
...
Erfordernisse zur Berufsausübung § 4. (1) Zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes
als approbierter Arzt, als Arzt für Allgemeinmedizin oder als Facharzt bedarf es, unbeschadet der §§ 34 bis 37, des Nachweises der Erfüllung der nachfolgend angeführten allgemeinen und besonderen Erfordernisse sowie der Eintragung in die Ärzteliste.
1. (2)Allgemeine Erfordernisse im Sinne des Abs. 1 sind
1. 1.
die Eigenberechtigung
2. 2.
die zur Erfüllung der Berufspflichten erforderliche
Vertrauenswürdigkeit,
3. die zur Erfüllung der Berufspflichten erforderliche gesundheitliche Eignung,
1. 4.
ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache, sowie
2. 5.
ein rechtmäßiger Aufenthalt im gesamten Bundesgebiet, mit
dem das Recht auf Ausübung einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit verbunden ist.
2. (3)Besondere Erfordernisse im Sinne des Abs. 1 sind
1. hinsichtlich der Grundausbildung:
a) ein an einer Universität in der Republik Österreich
erworbenes Doktorat der gesamten Heilkunde oder ein gleichwertiger, im Ausland erworbener und in Österreich als Doktorat der gesamten Heilkunde nostrifizierter akademischer Grad oder
b) zusätzlich zu lit. a ein Qualifikationsnachweis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufes nach den Bestimmungen des Zahnärztegesetzes (ZÄG), BGBl. I Nr. 126/2005, im Fall einer angestrebten Berufsberechtigung als Facharzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie;
2. hinsichtlich der Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin oder zum Facharzt ein von der Österreichischen Ärztekammer gemäß § 15 Abs. 1 ausgestelltes Diplom über die besondere Ausbildung in der Allgemeinmedizin oder ein Facharztdiplom, wobei im Fall einer angestrebten Berufsberechtigung als Facharzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie das Erfordernis gemäß Z 1 lit. b längstens zum Zeitpunkt des Antritts der Facharztprüfung erfüllt sein muss;
3. anstelle der entsprechenden Nachweise gemäß Z 1 und 2 eine entsprechende Berufsqualifikation gemäß § 5 oder § 5a.
...
1. (4)Zur unselbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes als Turnusarzt in Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin oder zum Facharzt bedarf es des Nachweises der Erfüllung
1. 1.
der allgemeinen Erfordernisse gemäß Abs. 2 und
2. 2.
des besonderen Erfordernisses
a) eines an einer Universität in der Republik Österreich
erworbenen Doktorats der gesamten Heilkunde oder eines gleichwertigen, im Ausland erworbenen und in Österreich als Doktorat der gesamten Heilkunde nostrifizierten akademischen Grads oder
b) einer Berufsqualifikation gemäß § 5 Z 1 oder gemäß § 5a sowie
3. der Eintragung in die Ärzteliste.
...
Ärzteliste und Eintragungsverfahren
§ 27. (1) Die Österreichische Ärztekammer hat in Zusammenarbeit mit den Ärztekammern in den Bundesländern die Anmeldungen für die Ausübung des ärztlichen Berufes entgegenzunehmen und eine Liste der zur Berufsausübung berechtigten Ärzte und Gruppenpraxen (Ärzteliste) jedenfalls mit folgenden Daten zu führen:(....)
2. (2)Personen, die den ärztlichen Beruf als Arzt für Allgemeinmedizin, Facharzt oder Turnusarzt auszuüben beabsichtigen, haben sich vor Aufnahme ihrer ärztlichen Tätigkeit bei der Österreichischen Ärztekammer im Wege der Ärztekammern in den Bundesländern zur Eintragung in die Ärzteliste anzumelden und im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht alle erforderlichen Unterlagen (Personal- und Ausbildungsnachweise sowie sonstige Urkunden) zum Nachweis der entsprechenden allgemeinen und besonderen Erfordernisse für die selbständige oder unselbständige Ausübung des ärztlichen Berufes gemäß § 4 vorzulegen. ...
...
Selbständige Berufsausübung
§ 31. (1) Ärzte, die die Erfordernisse für die Ausübung des ärztlichen Berufes als Arzt für Allgemeinmedizin oder als approbierter Arzt erfüllt haben, sind zur selbständigen Ausübung einer allgemeinärztlichen Berufstätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin oder als approbierter Arzt berechtigt, gleichgültig, ob diese Berufstätigkeit freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt wird.
...
Kammerangehörige
§ 68. (1) Einer Ärztekammer gehört als ordentlicher
Kammerangehöriger jeder Arzt an, der
1. in die von der Österreichischen Ärztekammer geführte Ärzteliste gemäß § 4 eingetragen worden ist und
1. 2.
seinen Beruf im Bereich dieser Ärztekammer ausübt und
2. 3.
keine Alters- oder ständige Invaliditätsversorgung aus dem Wohlfahrtsfonds bezieht.
...
Pflichten und Rechte der Kammerangehörigen
§ 69. (1) Alle Kammerangehörigen sind verpflichtet, die von der Ärztekammer im Rahmen ihres gesetzlichen Wirkungskreises gefaßten Beschlüsse zu befolgen sowie die in der Umlagenordnung und in der Beitragsordnung festgesetzten Umlagen und Wohlfahrtsfondsbeiträge zu leisten.
...
§ 72. (1) In Ärztekammern mit mehr als 3 000 Kammerangehörigen sind
1. in der Kurie der angestellten Ärzte je eine Sektion der zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Ärzte und der Turnusärzte und
2. in der Kurie der niedergelassenen Ärzte je eine Sektion der Ärzte für Allgemeinmedizin und approbierten Ärzte sowie der Fachärzte zu bilden. In Ärztekammern mit weniger als 3 000 Kammerangehörigen können entsprechende Sektionen gebildet werden. Innerhalb der Sektionen können die Kammerangehörigen in Fachgruppen erfaßt werden.
1. (2)Jeder Kammerangehörige darf nur einer Sektion angehören. Im Zweifelsfall entscheidet der Kammervorstand über die Zugehörigkeit. Ärzte, die sowohl als zur selbstständigen Berufsausübung berechtigte Ärzte als auch als Turnusärzte eingetragen sind, sowie Ärzte, die sowohl zur selbstständigen Berufsausübung als Arzt für Allgemeinmedizin als auch als Facharzt in einem oder mehreren Sonderfächern eingetragen sind, sind in der Sektion zu erfassen, die der letzten Eintragung ihrer Berufsberechtigung entspricht. Die betreffenden Ärzte haben jedoch das Recht, ihre Sektionszugehörigkeit selbst zu bestimmen. Eine entsprechende Mitteilung ist schriftlich an die jeweilige Landesärztekammer bis zu einem von dieser zu verlautbarenden Zeitpunkt vor einer Wahlausschreibung zu richten.
...
3. Abschnitt
Wohlfahrtsfonds
Sondervermögen für Versorgungs- und Unterstützungszwecke
§ 96. (1) Der Wohlfahrtsfonds bildet ein zweckgebundenes Sondervermögen der Ärztekammer. Die Beschlussfassung über den Wohlfahrtsfonds obliegt der Erweiterten Vollversammlung.
1. (2)Soweit in den einzelnen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, bezieht sich in diesem Abschnitt die Bezeichnung ‚Kammerangehörige' sowohl auf Kammerangehörige der Ärztekammer als auch auf der jeweiligen Landeszahnärztekammer zugeordnete Kammermitglieder der Österreichischen Zahnärztekammer, ausgenommen der Angehörigen des Dentistenberufs.
...
Beiträge zum Wohlfahrtsfonds
§ 108a. (1) Für die finanzielle Sicherstellung der Leistungen aus dem Wohlfahrtsfonds sind unter Berücksichtigung seiner Erfordernisse, seines dauernden Bestandes und seiner Leistungsfähigkeit Wohlfahrtsfondsbeiträge einzuheben.
...
§ 109. (1) Die Kammerangehörigen sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verpflichtet, Beiträge zum Wohlfahrtsfonds jener Ärztekammer zu leisten, in deren Bereich sie zuerst den ärztlichen oder zahnärztlichen Beruf aufgenommen haben, solange diese Tätigkeit aufrecht ist. Übt ein Kammerangehöriger seinen Beruf im Bereich mehrerer Ärztekammern aus, so bleibt er Mitglied im Wohlfahrtsfonds jener Ärztekammer, in deren Bereich er zuerst die Berufstätigkeit aufgenommen hat, solange diese Tätigkeit in dem betreffenden Bundesland aufrecht ist. Eine Unterbrechung dieser Tätigkeit für weniger als sechs Monate sowie eine ärztliche Tätigkeit im Bereich einer anderen Ärztekammer oder im Ausland auf Grund dienstrechtlicher Vorschriften (§ 68 Abs. 4 letzter Satz) gilt diesbezüglich als ununterbrochene Berufsausübung. Nimmt er seine ärztliche Tätigkeit gleichzeitig im Bereich mehrerer Ärztekammern auf, so obliegt ihm die Wahl, zu welchem Wohlfahrtsfonds er seine Beiträge leistet.
1. (2)Bei der Festsetzung der Höhe der für den Wohlfahrtsfonds bestimmten Beiträge ist auf die
1. 1.
Leistungsansprüche,
2. 2.
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit anhand der Einnahmen
(Umsätze) und/oder Einkünfte sowie
3. Art der Berufsausübung
der beitragspflichtigen Kammerangehörigen Bedacht zu nehmen. Die Höhe der Beiträge kann betragsmäßig oder in Relation zu einer Bemessungsgrundlage festgesetzt werden. Bei Beteiligung eines Arztes oder Zahnarztes an einer Gruppenpraxis kann bei der Bemessungsgrundlage ein dem Geschäftsanteil an der Gruppenpraxis entsprechender Anteil am Umsatz (Umsatzanteil) oder ein entsprechender Anteil am Bilanzgewinn - unabhängig von dessen Ausschüttung - berücksichtigt werden. Näheres ist in der Beitragsordnung zu regeln. Für den Fall einer verspäteten Entrichtung der Beiträge durch Kammerangehörige kann die Beitragsordnung die Vorschreibung von angemessenen Mahnspesen vorsehen.
2. (3)Die Höhe der Beiträge zum Wohlfahrtsfonds darf 18 vH der jährlichen Einnahmen aus ärztlicher und/oder zahnärztlicher Tätigkeit einschließlich der Umsatzanteile an Gruppenpraxen nicht übersteigen.
...
1. (6)Bei der Festsetzung des Wohlfahrtsfondsbeitrages für Kammerangehörige, die den ärztlichen oder zahnärztlichen Beruf in einem Dienstverhältnis ausüben, dient als Bemessungsgrundlage jedenfalls der monatliche Bruttogrundgehalt. Zu diesem gehören nicht die Zulagen und Zuschläge im Sinne des § 68 EStG 1988 und die sonstigen Bezüge nach § 67 EStG 1988.
..."
11 Die maßgeblichen Bestimmungen der Beitragsordnung für den Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien für das Jahr 2008 lauten:
"I. Fondsbeitrag
1. (1)Der Fondsbeitrag beträgt, soweit in dieser Beitragsordnung nicht anders festgelegt, 15,8 v.H. der Bemessungsgrundlage.
2. (2)Bei Fondsmitgliedern, die den ärztlichen Beruf ausschließlich im Rahmen von Arbeitsverhältnissen ausüben, besteht die jährliche Bemessungsgrundlage aus der Summe der monatlichen Bruttogrundgehältern abzüglich der anteilig darauf entfallenden Werbungskosten. Der monatliche Bruttogrundgehalt ist der am Monatsgehaltszettel ausgewiesene Grundgehalt. Sofern die Gehaltszettel nicht oder nicht vollständig und zeitgerecht gemäß Abschnitt IV Abs. 5 übermittelt werden, erfolgt die Ermittlung des Bruttogrundgehalts aus dem Lohnzettel wie folgt: Bruttobezüge (Pos. 210) minus steuerfreie Bezüge (Pos. 215) minus sonstige Bezüge vor Abzug der SV-Beiträge (Pos. 220). Hiezu kommen Einkünfte (Anteile) aus der Behandlung von Pfleglingen der Sonderklasse einschließlich ambulanter Behandlung. Ferner sind die jährlich entrichteten Fondsbeiträge, sowie die Beiträge für die Krankenunterstützung hinzuzurechnen.
3. (3)Bei allen übrigen Fondsmitgliedern ist Bemessungsgrundlage der Überschuß aus der selbständigen ärztlichen Tätigkeit, ermittelt nach den Bestimmungen des EStG 1988. Die Einkommen bzw. Lohnsteuer ist bei der Ermittlung des Überschusses nicht zu berücksichtigen. Bei der Ermittlung des Überschusses sind jedenfalls die Einnahmen und Ausgaben aus der selbständigen ärztlichen Tätigkeit sowie jene aus der Behandlung von Pfleglingen der Sonderklasse einschließlich ambulanter Behandlung zu berücksichtigen. Zum Überschuß gehören auch Gewinnanteile aus Gruppenpraxen und Gewinnanteile aus Gesellschaften, deren Geschäftszweck nur unter der verantwortlichen Leitung eines zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arztes verwirklicht werden kann. Ferner sind die jährlich entrichteten Fondsbeiträge, die Beiträge für die Krankenunterstützung und die Beiträge für die Todesfallbeihilfe hinzuzurechnen.
4. (4)Wird der ärztliche Beruf gleichzeitig selbständig und unselbständig ausgeübt, sind die Bemessungsgrundlagen gemäß Abs. 2 und 3 zusammenzurechnen.
...
1. (10)Für Fondsmitglieder, die
a) gemäß § 7 ÄG in einer Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin (Turnus zum Arzt für Allgemeinmedizin) oder
b) gemäß § 8 ÄG in einer Ausbildung zum Facharzt (Turnus zum Facharzt) stehen und zur Ausübung des ärztlichen Berufes gemäß § 3 Abs. 1 ÄG noch nicht berechtigt sind, oder
c) aufgrund ihres Universitätsabschlusses bereits zur Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigt sind und diesen im Bereich der anderen Landesärztekammern, Landeszahnärztekammern oder im Ausland noch nicht drei Jahre lang ausgeübt haben,
beträgt der monatliche Fondsbeitrag im Zeitraum von drei Jahren ab Beginn dieser Tätigkeit im Bereich der Ärztekammer für Wien bzw. der Landeszahnärztekammer für Wien höchstens EUR 65,-. Der Ermäßigungszeitraum von drei Jahren kann auf Antrag für die Dauer des Bestehens eines Dienstverhältnisses in einer ungeförderten Lehrpraxis, maximal um weitere zwölf Monate, verlängert werden. Anträge auf Verlängerung, die nicht innerhalb von 6 Monaten ab Beginn des Dienstverhältnisses in einer ungeförderten Lehrpraxis schriftlich beim Verwaltungsausschuss einlangen, finden keine Berücksichtigung. Diese Fondsmitglieder haben daher für den Fall, dass die Berechnung gemäß Abs. 1 oder 7 einen Fondsbeitrag von mehr als EUR 780,- jährlich ergeben sollte, lediglich monatlich EUR 65,- zu bezahlen. Zeiten, in denen das Fondsmitglied diese Tätigkeit unterbrochen hat oder die Mitgliedschaft zum Wohlfahrtsfonds aus anderen Gründen ruhend gestellt ist, sind in den oben genannten Zeitraum von drei bzw. maximal vier Jahren nicht einzurechnen.
..."
12 In den Beitragsordnungen für die Jahre 2009 und 2011 blieben die vorliegend wesentlichen Bestimmungen (mit Ausnahme des Prozentsatzes des Abs. 1 für das Jahr 2011) unverändert. 13 Im vorliegenden Fall ist die Höhe der Fondsbeiträge strittig, nicht die Bemessungsgrundlage an sich. Grundsätzlich beträgt der Fondsbeitrag 15,8 v.H. (für das Jahr 2011: 14,2 v.H.) der Bemessungsgrundlage. Gemäß Abschnitt I Abs. 10 lit. b BO beträgt der monatliche Fondsbeitrag für Fondsmitglieder, die gemäß § 8 ÄrzteG 1998 in einer Ausbildung zum Facharzt (Turnus zum Facharzt) stehen und "zur Ausübung des ärztlichen Berufes" gemäß § 3 Abs. 1 ÄrztG 1998 noch nicht berechtigt sind, im Zeitraum von drei Jahren ab Beginn dieser Tätigkeit im Bereich der Ärztekammer für Wien höchstens EUR 65,--.
14 Gemäß § 3 Abs. 1 ÄrzteG 1998 ist die "selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes" ausschließlich Ärzten für Allgemeinmedizin und approbierten Ärzten sowie Fachärzten vorbehalten. Gemäß § 3 Abs. 3 leg. cit. sind die in Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin oder zum Facharzt befindlichen Ärzte (Turnusärzte) lediglich zur unselbständigen Ausübung der im § 2 Abs. 2 und 3 ÄrzteG 1998 umschriebenen Tätigkeiten berechtigt. Gemäß § 4 Abs. 1 leg. cit. bedarf es "zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes" als approbierter Arzt, als Arzt für Allgemeinmedizin oder als Facharzt neben dem Nachweis allgemeiner und besonderer Erfordernisse einer Eintragung in die Ärzteliste. Zur "unselbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes als Turnusarzt in Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin oder zum Facharzt" bedarf es gemäß § 4 Abs. 4 leg. cit. des Nachweises der allgemeinen und besonderen Erfordernisse sowie der Eintragung in die Ärzteliste (als Turnusarzt; vgl. § 72 Abs. 1 Z 1 ÄrzteG 1998). 15 § 3 Abs. 1 ÄrzteG 1998 regelt die "selbständige" ärztliche Tätigkeit. Wenn daher Abschnitt I Abs. 10 lit. b BO (abgesehen von der fallbezogen unstrittigen laufenden Ausbildung zum Facharzt) darauf abstellt, dass der Arzt "zur Ausübung des ärztlichen Berufes gemäß § 3 Abs. 1 ÄG noch nicht berechtigt" ist, so ist die letztgenannte Voraussetzung als erfüllt anzusehen, wenn der Betreffende zur - selbständigen - Ausübung des ärztlichen Berufes noch nicht berechtigt ist. Dies trifft auf den Revisionswerber zu, weil diesem im hier maßgebenden Zeitraum - mangels Eintragung in die Ärzteliste (§ 4 Abs. 1 ÄrzteG 1998) - noch nicht die Berechtigung zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes zukam.
16 Turnusärzte sind sowohl Ärzte, die sich in Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin befinden, als auch Ärzte, die in Ausbildung zum Facharzt stehen - selbst wenn Letztere bereits eine selbständige Berufsausübungsberechtigung als Arzt für Allgemeinmedizin erworben haben (Wallner in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht2, 715). Der Revisionswerber war in der streitgegenständlichen Zeit von 1. August 2008 bis 31. Juli 2011 als Turnusarzt nur zur unselbständigen Berufsausübung gemäß § 3 Abs. 3 ÄrzteG 1998 berechtigt.
17 Aus dem Gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Revisionswerber für die strittigen Zeiten - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - lediglich den verringerten Fondsbeitrag nach Abschnitt I Abs. 10 BO zu entrichten gehabt hätte. Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen
Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
18 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 6. Mai 2020 |
JWT_2018110082_20200709L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110082.L00 | Ra 2018/11/0082 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110082_20200709L00/JWT_2018110082_20200709L00.html | 1,594,252,800,000 | 2,247 | Spruch
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Beschluss sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revisionswerberin (Arbeitgeberin des ML) gemäß § 17 VwGVG iVm. § 75 Abs. 1 AVG die Kosten der Beiziehung der nichtamtlichen Sachverständigen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für 1.) DDr. W für das Fachgebiet Psychiatrie/Neurologie, 2.) Dr. F-B für das medizinische Fachgebiet der Orthopädie und 3.) Mag. K für den Fachbereich der Berufskunde in der Höhe von insgesamt € 7.796,-- (inkl USt.) zu tragen habe. Dieser Betrag sei binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichts bei sonstiger Exekution zur Einzahlung zu bringen. Weiters wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass die Revision nicht zulässig sei.
2 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, die Revisionswerberin habe mit Schriftsatz vom 26. August 2014, eingelangt am 5. September 2014, einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des ML gemäß § 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) gestellt. Diesem Antrag habe die belangte Behörde (mit Bescheid vom 7. August 2015) ebensowenig stattgegeben wie dem Antrag auf Zustimmung zur künftigen Kündigung. Gegen diesen Bescheid habe die Revisionswerberin Beschwerde erhoben. Im Rahmen der am 24. Mai 2016 durchgeführten mündlichen Verhandlung habe die Revisionswerberin den Antrag auf Einholung aktueller Sachverständigengutachten zur Beurteilung des medizinischen Leistungskalküls und zur Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Dienstnehmers in ihrem Unternehmen gestellt. Der Revisionswerberin sei zur Kenntnis gebracht worden, dass sie als Antragstellerin in diesem Verfahren die Kosten für die Bestellung der nichtamtlichen Sachverständigen tragen müsse.
Das Verwaltungsgericht habe daraufhin (mit Beschlüssen vom 23. Juni 2016 und vom 18. Juli 2016) DDr. W für das Fachgebiet Psychiatrie/Neurologie, Dr. F-B für das Fachgebiet der Orthopädie und Mag. K für den Fachbereich der Berufskunde gemäß § 52 Abs. 2 AVG iVm. § 17 VwGVG als nichtamtliche Sachverständige zur Erstellung von Gutachten bestellt. Diese hätten jeweils die erstellten Gutachten samt aufgeschlüsselter Gebührennoten vorgelegt, und das Verwaltungsgericht habe mit Beschlüssen vom 21. Dezember 2016 die gebührenrechtlichen Ansprüche mit € 1.497,-- (inkl. USt.) für Dr. F-B und mit € 1.258,-- (inkl. USt.) für DDr. W bestimmt. Die gebührenrechtlichen Ansprüche des Mag. K seien für das Gutachten mit € 3.149,-- (inkl. USt.) bestimmt worden. Für ein aufgrund von Einwendungen erstattetes Ergänzungsgutachten habe Mag. K Gebühren in Höhe von € 955,-- beantragt. In der fortgesetzten Verhandlung vom 13. März 2017 habe die Revisionswerberin keine Einwendungen gegen die beantragten Gebühren erhoben. An dieser Verhandlung habe auch der Sachverständige Mag. K teilgenommen und mit Gebührennote vom selben Tag für die Vorbereitung und Teilnahme an der mehrstündigen Verhandlung samt weiterer Gutachtensergänzung eine Gebühr in Höhe von € 937,-- beantragt. Die gebührenrechtlichen Ansprüche des Mag. K für das Ergänzungsgutachten und die Teilnahme an der mehrstündigen Verhandlung samt weiterer Gutachtensergänzung habe das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 8. September 2017 mit € 1.892,-- bestimmt. In Summe würden somit die angefallenen und bereits rechtskräftig bestimmten Kosten für die nichtamtlichen Sachverständigen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren € 7.796,-- (inkl. USt.) betragen. Diese Barauslagen seien den Sachverständigen bereits antragsgemäß angewiesen worden.
Das im zugrundeliegenden Beschwerdeverfahren anzuwendende BEinstG enthalte keine Regelung betreffend Barauslagen im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, sodass - im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zufolge § 17 VwGVG - die allgemeinen Regeln der §§ 74 ff AVG anzuwenden seien. Würden einer Behörde Barauslagen erwachsen, so habe dafür gemäß § 76 Abs. 1 AVG, sofern nach den Vorschriften diese nicht amtswegig zu tragen seien, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt habe. Im gegenständlichen Verfahren habe die revisionswerbende Partei mit Schriftsatz vom 26. August 2014 einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung von ML gemäß § 8 BEinstG eingebracht und somit den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt. Als Barauslagen würden unter anderem die Gebühren des (nichtamtlichen) Sachverständigen gelten.
Im gegenständlichen Verfahren seien dem Gericht keine geeigneten Amtssachverständigen aus den benötigten Fachgebieten zur Beurteilung des medizinischen Leistungskalküls und der berufskundlichen Beurteilungen zur Verfügung gestanden. Die Einholung der Gutachten sei von der Revisionswerberin ausdrücklich beantragt und vom Gericht als geeignet erachtet worden, um zur Feststellung des Sachverhaltes beizutragen. Die von den Sachverständigen geltend gemachten Gebühren würden im Gebührenanspruchsgesetz ihre Grundlage finden und seien von der Revisionswerberin trotz ausdrücklicher Anhörung weder dem Grunde noch der Höhe nach in Zweifel gezogen und vom Verwaltungsgericht in der auferlegten Höhe auch bereits rechtskräftig bestimmt worden.
3 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision kostenpflichtig abzuweisen.
4Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die Revision ist im Hinblick auf die in ihrer Zulässigkeitsbegründung aufgeworfene Rechtsfrage, ob § 23 BEinstG auch Sachverständigengebühren umfasst, zulässig; sie ist auch im Ergebnis begründet.
5 In den Revisionsgründen wird einerseits vorgebracht, dass die Sachverständigengebühren nicht hätten überwälzt werden dürfen, da Verfahren nach dem BEinstG gemäß § 23 leg. cit. von sämtlichen Gebühren, welche auch Sachverständigengebühren umfassten, befreit seien. Andererseits wird gerügt, dass der angefochtene Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweiche. Das Verwaltungsgericht habe nicht aufgezeigt, warum Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder die Besonderheit des Falles die Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger gebiete, weswegen der angefochtene Beschluss jedenfalls rechtswidrig sei (Hinweis auf VwGH 3.3.1987, 85/07/0343; 12.5.1992, 91/08/0139). Es sei gänzlich unvorstellbar, dass der Behörde im gegenständlichen Fall kein einziger Sachverständiger aus den genannten Bereichen zur Verfügung stand, zumal es sich zweifelsohne um Bereiche handle, aus denen regelmäßig Sachverständige beigezogen werden müssten. Eine Mitwirkung von Amtssachverständigen habe nur dort zu unterbleiben, wo dies nach sachlichen Kriterien, die von der Behörde (offenbar gemeint: vom Verwaltungsgericht) darzulegen seien, untunlich sei.
6 § 23 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idF BGBl. I Nr. 71/2013 lautet:
„Gebührenfreiheit
§ 23. Alle zur Durchführung dieses Bundesgesetzes erforderlichen Amtshandlungen, Eingaben, Vollmachten, Zeugnisse, Urkunden über Rechtsgeschäfte zum Zwecke der Fürsorge oder Förderung gemäß § 10a sowie Vermögensübertragungen sind von bundesgesetzlich geregelten Gebühren, Verkehrsteuern und Verwaltungsabgaben befreit. Die Befreiung gilt auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, dem Verwaltungsgerichtshof und dem Verfassungsgerichtshof.“
7 Die maßgeblichen, nach § 17 VwGVG sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) in der Fassung BGBl. I Nr. 161/2013 lauten auszugsweise:
„Sachverständige
§ 52. (1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.
(2) Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.
Gebühren der nichtamtlichen Sachverständigen
§ 53a. (1) Nichtamtliche Sachverständige haben für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren, die durch Verordnung der Bundesregierung in Pauschalbeträgen (nach Tarifen) festzusetzen sind. Soweit keine solchen Pauschalbeträge (Tarife) festgesetzt sind, sind auf den Umfang der Gebühr die §§ 24 bis 37, 43 bis 49 und 51 des Gebührenanspruchsgesetzes - GebAG, BGBl. Nr. 136/1975, sinngemäß anzuwenden. Die Gebühr ist gemäß § 38 des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.
(2) Die Gebühr ist von der Behörde, die den Sachverständigen herangezogen hat, mit Bescheid zu bestimmen. Vor der Gebührenbestimmung kann der Sachverständige aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenberechnung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen. Die Gebührenbeträge sind auf volle 10 Cent aufzurunden.
(3) Die Gebühr ist dem nichtamtlichen Sachverständigen kostenfrei zu zahlen. Bestimmt die Behörde eine höhere Gebühr, als dem nichtamtlichen Sachverständigen gezahlt wurde, so ist der Mehrbetrag dem nichtamtlichen Sachverständigen kostenfrei nachzuzahlen. Bestimmt die Behörde eine niedrigere Gebühr oder übersteigt der dem nichtamtlichen Sachverständigen gezahlte Vorschuss die von ihr bestimmte Gebühr, so ist der nichtamtliche Sachverständige zur Rückzahlung des zu viel gezahlten Betrages zu verpflichten.
...
Kosten der Behörden
§ 75. (1) Sofern sich aus den §§ 76 bis 78 nichts anderes ergibt, sind die Kosten für die Tätigkeit der Behörden im Verwaltungsverfahren von Amts wegen zu tragen.
(2) Die Heranziehung der Beteiligten zu anderen als den in den §§ 76 bis 78 vorgesehenen Leistungen, unter welchem Titel immer, ist unzulässig.
...
§ 76. (1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.
...“
8 § 14 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) BGBl. I Nr. 10/2013 lautet:
„§ 14. Dem Bundesverwaltungsgericht stehen in den Fällen des Art. 131 Abs. 2 erster Satz und Abs. 4 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes - B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, die im Bereich der Vollziehung des Bundes tätigen Amtssachverständigen zur Verfügung.“
9Â I.
10 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kommt eine Überwälzung der Sachverständigengebühr auf die Partei gemäß § 76 AVG erst dann in Betracht, wenn sie bescheid- (bzw. beschluss)mäßig festgesetzt und tatsächlich bereits bezahlt wurde, weil sie damit erst der Behörde/dem Verwaltungsgericht iSd. § 76 Abs. 1 erster Satz AVG „erwachsen“ und zur Barauslage iSd. § 76 Abs. 1 zweiter Satz AVG geworden ist; der Beschluss, mit dem die Gebühr des nichtamtlichen Sachverständigen bestimmt wird, betrifft allein das Verhältnis zwischen ihm und dem Verwaltungsgericht (vgl. etwa VwGH 28.1.2016, 2013/07/0134 sowie die Nachweise bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 53a Rz 15 f.). Der Sachverständige hat für seine Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren einen öffentlich-rechtlichen Gebührenanspruch gegen den Bund. Zwischen den Parteien und dem gerichtlich bestellten Sachverständigen werden keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen privatrechtlicher Natur hergestellt (vgl. die bei Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG-GebAG4 [2018] § 24 GebAG E 1 ff. zitierte Judikatur).
11 Die Überwälzung der Sachverständigengebühren auf die Partei kommt allerdings gemäß § 76 Abs. 1 erster Satz AVG nur dann in Betracht, wenn diese Auslagen nicht nach den Verwaltungsvorschriften von Amts wegen zu tragen sind. § 23 BEinstG normiert, dass alle zur Durchführung dieses Bundesgesetzes erforderlichen Amtshandlungen, Eingaben, Vollmachten, Zeugnisse, ... von bundesgesetzlich geregelten Gebühren, Verkehrsteuern und Verwaltungsabgaben befreit sind. In der Gesetzespraxis werden mit „Gebühren“ öffentlich-rechtliche Leistungen verschiedener Art bezeichnet, sodass in jedem einzelnen Fall festgestellt werden muss, ob damit Abgaben (Steuern) oder Gebühren im engeren Sinne (zB Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und Gemeindeanlagen) gemeint sind. Im Gegensatz zu Gebühren im engeren Sinn sind Gebühren nach dem Gebührengesetz 1957 nicht Entgelt für eine entsprechende Leistung, sondern öffentliche Abgaben (vgl. Fellner, Gebühren und Verkehrssteuern, Band I, Stempel- und Rechtsgebühren, § 1 GebG Rz 9 f., mwH auf die hg. Rechtsprechung).
12 Der Zweck des BEinstG ist einerseits darin gelegen, die Nachteile Behinderter auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen; andererseits bezweckt dieses Gesetz aber nicht, die zu schützenden Behinderten praktisch unkündbar zu machen (vgl. etwa VwGH 18.12.2006, 2005/11/0105; 10.9.2019, Ra 2017/11/0039, jeweils mwN). Dieser Gedanke findet sich auch in § 23 BEinstG wieder, der - lege non distinguente - alle Verfahren nach dem BEinstG von Gebühren befreit und damit auch den Antrag auf Kündigung eines begünstigten Behinderten erleichtert. Bereits der Wortlaut der Bestimmung lässt jedoch erkennen, dass diese ausschließlich Gebühren im Sinne von Entgelten für öffentlich-rechtliche Leistungen im oben dargestellten Sinn erfasst, worunter die Gebühren für einen nichtamtlichen Sachverständigen nicht fallen. Ebensowenig lassen sich die Gebühren von nichtamtlichen Sachverständigen als Verkehrsteuern oder Verwaltungsabgaben verstehen. § 23 BEinstG befreit schließlich nicht von Barauslagen, zu denen gemäß § 76 Abs. 1 zweiter Satz AVG die Gebühren der nichtamtlichen Sachverständigen zählen.
13 Die „Gebühren“ für nichtamtliche Sachverständige sind somit entgegen der Ansicht der revisionswerbenden Partei nicht von § 23 BEinstG umfasst.
14Â II.
15 Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige heranziehen. In jedem Fall ist die Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen entsprechend zu begründen (VwGH 4.4.2019, Ra 2017/11/0227, mwN). Nach ständiger hg. Judikatur hat die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen gegenüber den Verfahrensparteien nur den Charakter einer nicht selbständig anfechtbaren Verfahrensanordnung (vgl. etwa VwGH 27.7.2016, Ra 2016/06/0036, 0039, 0069, mwN). Aus § 17 VwGVG folgt, dass dies auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zutrifft. Gemäß § 25a Abs. 3 VwGG ist gegen verfahrensleitende Beschlüsse eines Verwaltungsgerichts eine abgesonderte Revision nicht zulässig, und diese können erst in der Revision gegen die die Rechtssache erledigende Entscheidung angefochten werden (vgl. VwGH 25.9.2019, Ra 2018/05/0059, 0060, Rn 49, mwN).
16 Die in der Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen gelegene Rechtswidrigkeit kann zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit einer Entscheidung über die Tragung der Kosten dieses Sachverständigen führen (vgl. nochmals VwGH 25.9.2019, Ra 2018/05/0059, 0060, Rn 56, sowie Hengstschläger/Leeb, AVG § 52 Rz 30 mwH auf hg. Judikatur). Die Überwälzung von Kosten eines nichtamtlichen Sachverständigen auf eine Partei gemäß § 76 AVG ist nämlich nur dann zulässig, wenn der Beweis durch Sachverständige im Sinne des § 52 Abs. 1 AVG notwendig war und die in § 52 Abs. 2 oder 3 AVG normierten Bedingungen erfüllt sind. Die Kostentragung durch eine Partei setzt auch voraus, dass entweder kein geeigneter Amtssachverständiger zur Verfügung stand oder die Heranziehung des nichtamtlichen Sachverständigen auf Grund der Besonderheit des Falles geboten war oder der Antragsteller dieses Vorgehen unter Angabe eines bestimmten Betrages, der voraussichtlich nicht überschritten wird, angeregt hat und dadurch eine wesentliche Verfahrensbeschleunigung zu erwarten war (vgl. wiederum VwGH 25.9.2019, Ra 2018/05/0059, 0060, Rn 61, sowie Hengstschläger/Leeb, AVG § 52 Rz 30 mwH auf hg. Judikatur).
17 Die Revisionswerberin wendet sich ausschließlich gegen die mit der Beiziehung nichtamtlicher Sachverständiger verbundenen Kosten. Da ihr die Anfechtung jener Beschlüsse, mit denen die nichtamtlichen Sachverständigen bestellt worden waren, gemäß § 25a Abs. 3 VwGG verwehrt war, stand ihr die Revision gegen jenen Beschluss offen, mit dem sie zur Tragung der Sachverständigengebühren verpflichtet wurde, mithin den angefochtenen Beschluss.
18 In der Begründung seines Kostenbeschlusses führte das Verwaltungsgericht im Kern lediglich aus, dass dem Gericht keine Sachverständigen aus den benötigten Fachgebieten zur Verfügung gestanden seien. Gemäß § 14 BVwGG stehen dem Bundesverwaltungsgericht allerdings die im Bereich der Vollziehung des Bundes - wozu auch die Vollziehung des § 8 BEinstG zählt (vgl. Art. I Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 27. September 1988, mit dem das Invalideneinstellungsgesetz 1969 geändert wird, BGBl. Nr. 721/1988) - tätigen Amtssachverständigen zur Verfügung. Im angefochtenen Beschluss finden sich keine konkreten Ausführungen dazu, wie das Verwaltungsgericht zur Ansicht gelangte, dass die Bedingungen des § 52 Abs. 2 und/oder 3 AVG erfüllt seien. Die Begründung genügt somit jedenfalls nicht den Anforderungen der hg. Judikatur.
19 Der angefochtene Beschluss war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben.
20 Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Im Hinblick auf die Gebührenbefreiung nach § 23 BEinstG kommt ein Ersatz der Eingabengebühr nicht in Betracht (vgl. etwa VwGH 25.8.1998, 98/11/0117), weshalb das Mehrbegehren abzuweisen war.
Wien, am 9. Juli 2020 |
JWT_2018110084_20200602L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110084.L00 | Ra 2018/11/0084 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110084_20200602L00/JWT_2018110084_20200602L00.html | 1,591,056,000,000 | 1,470 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Revisionswerber hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin ist Arbeitgeberin des Mitbeteiligten und stellte einen Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Mitbeteiligten gemäß § 8 Behinderteneinstellungsgesetz - BEinstG. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. September 2017 wurde diese Zustimmung erteilt, der Mitbeteiligte erhob Beschwerde dagegen.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hob das Bundesverwaltungsgericht den zugrundeliegenden Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde auf (Spruchpunkt A) und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei (Spruchpunkt B).
Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, dass bei der Sitzung und Abstimmung des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, eingerichteten Behindertenausschusses am 26. Juni 2017 über den Antrag der Revisionswerberin auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Mitbeteiligten zwar die gemäß § 13 Abs. 2 BEinstG erforderliche Anzahl der Ausschussmitglieder anwesend gewesen sei, sich jedoch ein Ausschussmitglied der Stimme enthalten habe. Eine Stimmenthaltung sei jedoch bei Beschlüssen des Behindertenausschusses nicht vorgesehen. Im Gegenteil normiere § 13 BEinstG, dass alle Mitglieder ihr Stimmrecht persönlich auszuüben hätten. Eine Stimmenthaltung sei nicht zulässig, weil dabei dieses Stimmrecht nicht ausgeübt werde.
Die Bestellung zum Mitglied einer Kollegialbehörde, wie dies auch der Behindertenausschuss sei, bringe die Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Willensbildung dieser Behörde mit sich. Eine Stimmenthaltung könne nur dann als zulässig angesehen werden, wenn sie im Gesetz vorgesehen sei. Für den Fall, dass ein Beschluss einer Kollegialbehörde unter rechtswidriger Stimmenthaltung zustande komme, widerspreche der damit erlassene Bescheid dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht, dem gesetzlichen Richter nicht entzogen zu werden (Hinweis auf VfGH 11.3.1959, B 179/58).
Da der Bescheid unter unzulässiger Stimmenthaltung zustande gekommen sei, sei den Parteien der gesetzliche Richter entzogen worden, was wiederum bedeute, dass die belangte Behörde für die Erlassung des Bescheides unzuständig gewesen sei. Diese Unzuständigkeit sei amtswegig aufzugreifen gewesen (Hinweis auf VwGH 28.1.2016, Ra 2015/07/0140).
3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, zu deren Zulässigkeit vorgebracht wird, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur erwähnten Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes fehle. Die vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidungen würden sich ausschließlich mit der Frage beschäftigen, unter welchen Umständen das Gericht die Unzuständigkeit der Behörde aufgreifen könne. Die Frage, ob sich ein Mitglied des Behindertenausschusses bei der Abstimmung der Stimme enthalten könne oder verpflichtet sei, sein Stimmrecht auszuüben, sei noch nicht geklärt.
4Â Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
5Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
6 Die Revision ist aus dem in ihr genannten Grund zulässig, sie ist jedoch nicht begründet.
7 In den Revisionsgründen wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes behaftet sei. Die zitierte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs sei im Zusammenhang mit einer Entscheidung einer Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag nach alter Rechtslage ergangen. Die dort betroffene Kollegialbehörde habe letztinstanzlich entschieden und ein weiterer ordentlicher Rechtszug sei nicht möglich gewesen. Der in erster Instanz entscheidende Behindertenausschuss sei keine Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag, es sei ein Rechtszug an das Verwaltungsgericht möglich, weshalb eine Verletzung des Rechtes auf den gesetzlichen Richter nicht vorliege. Der Behindertenausschuss habe rechtmäßig entschieden und sei nicht unzuständig gewesen.
Auch sei die Begründung des Verwaltungsgerichts, dass die Zulässigkeit einer Stimmenthaltung bei Beschlüssen des Behindertenausschusses nicht vorgesehen sei, verfehlt. Aus § 13 Abs. 2 BEinstG könne nur der Schluss gezogen werden, dass sich ein Mitglied des Behindertenausschusses bei der Abstimmung nicht vertreten lassen dürfe, nicht aber, dass er sich der Stimme nicht enthalten dürfe.
8 Die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG idF BGBl. I Nr. 111/2010 lauten auszugsweise:
„Kündigung
§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.
(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.
...
Behindertenausschuß
§ 12. (1) Bei jeder Landesstelle des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen wird ein Behindertenausschuss errichtet, der in den von diesem Bundesgesetz bestimmten Fällen zu entscheiden (§ 8) oder Stellung zu nehmen (§ 8a) hat. Der Dienstgeber ist verpflichtet, vor Einleitung eines Kündigungsverfahrens gemäß § 8 dieses Bundesgesetzes den Betriebsrat bzw. die Personalvertretung und die Behindertenvertrauensperson zu verständigen, der/die innerhalb einer Woche hiezu Stellung nehmen kann. Hat die Behindertenvertrauensperson dem Dienstgeber die Betrauung eines Stellvertreters mit der Wahrnehmung des Anhörungsrechts im Sinne dieser Bestimmung mitgeteilt, so hat der Dienstgeber diesen Stellvertreter zu verständigen. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat Vorsorge zu treffen, dass vor Durchführung eines Verfahrens gemäß § 8 BEinstG eine Krisenintervention angeboten wird.
(2) Der Behindertenausschuß besteht aus:
a) dem Landesstellenleiter oder einem von ihm bestimmten Bediensteten des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen;
b) einem Vertreter der örtlich zuständigen Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice;
c)Â je einem Vertreter der Dienstnehmer und Dienstgeber;
d) drei Vertretern der organisierten Behinderten.
(3) Der Vorsitzende hat zur Verhandlung des Behindertenausschusses jene Vertreter der Dienstnehmer und Dienstgeber beizuziehen, die von der für den Verhandlungsfall in Betracht kommenden Interessenvertretung vorgeschlagen wurden.
...
§ 13. (1) Der Behindertenausschuß wird vom Vorsitzenden einberufen. Die Einladungen sollen den Mitgliedern des Behindertenausschusses spätestens acht Tage vor der Sitzung unter Anschluß einer Tagesordnung nachweislich zugestellt werden.
(2) Der Behindertenausschuß tagt in nichtöffentlicher Sitzung; er ist beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder anwesend ist. Die Beschlüsse des Behindertenausschusses werden mit Stimmenmehrheit gefaßt. Der Vorsitzende gibt seine Stimme zuletzt ab; bei Stimmengleichheit entscheidet seine Stimme. Alle Mitglieder haben ihr Stimmrecht persönlich auszuüben.
(3) Über jede Sitzung des Behindertenausschusses ist ein Protokoll zu führen, in dem die Namen aller anwesenden Mitglieder und die allfälligen Entschuldigungsgründe abwesender Mitglieder zu verzeichnen sind. Das Protokoll hat alle Beschlüsse im Wortlaut, die Ergebnisse der Abstimmungen und den wesentlichen Verlauf der Verhandlungen zu enthalten; es ist vom Vorsitzenden und dem Schriftführer zu unterfertigen. Eine Abschrift des Protokolls ist allen Mitgliedern des Behindertenausschusses zu übermitteln.
(...)“
9 Erledigungen eines Kollegialorganes bedürfen eines Beschlusses desselben. Üblicherweise erfolgt die Willensbildung einer Kollegialbehörde durch den Gesamtakt einer sich an die gemeinsame Erörterung der zu entscheidenden Angelegenheiten anschließenden Abstimmung. Die Willensbildung durch eine Kollegialbehörde umfasst freilich nicht nur den Spruch, sondern auch den Inhalt und damit die wesentliche Begründung einer Erledigung (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung VwGH 27.4.2015, 2012/11/0082 u.a., mwN).
10 Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem (vom Verwaltungsgericht zitierten) Erkenntnis VfSlg. 3506/1959 anlässlich der Stimmenthaltung zweier Mitglieder einer Grundverkehrslandeskommission Folgendes ausgeführt:
„Eine Stimmenthaltung ist mit den Amtspflichten eines Mitgliedes einer Kollegialbehörde unvereinbar. Die Bestellung zum Mitglied einer Kollegialbehörde bringt die Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Willensbildung dieser Behörde mit sich. Eine Stimmenthaltung kann nur dann für zulässig angesehen werden, wenn sie vom Gesetz vorgesehen ist.
Wenn aber die genannten Mitglieder aus den im Protokoll angegebenen Gründen tatsächlich nicht zur Stimmabgabe berechtigt gewesen wären, so hätten sie nicht der Verhandlung zugezogen werden dürfen. Die Teilnahme von nicht stimmberechtigten Mitgliedern an einer Verhandlung einer Behörde ist rechtswidrig. Die beiden Mitglieder waren auch nicht als bloße Sachverständige anwesend.
Durch diese Rechtswidrigkeit sind die Beschwerdeführer in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt worden (Art. 83 Abs. 2 B-VG). Entweder hat durch die Stimmenthaltung nicht die vom Gesetze zur Entscheidung berufene Kommission, sondern nur eine Fraktion entschieden, oder die Behörde war dadurch unrichtig zusammengesetzt, daß an der Sitzung bis zur Abstimmung Personen teilgenommen haben, die an ihr nicht teilzunehmen hatten.“
11 Der Verwaltungsgerichtshof pflichtet der Auffassung des Verfassungsgerichtshofes bei, dass die Bestellung zum Mitglied einer Kollegialbehörde die Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Willensbildung dieser Behörde mit sich bringt. Eine Stimmenthaltung von Mitgliedern einer Kollegialbehörde, die an der Verhandlung teilnehmen, kann somit ohne gesetzliche Ermächtigung nicht als zulässig angesehen werden (vgl. auch Hengstschläger/Leeb, AVG I2 Rz 5 zu § 18, mwH). Ebenso teilt der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht des Verfassungsgerichtshofs, dass durch eine Stimmenthaltung nicht die vom Gesetz zur Entscheidung berufene Kollegialbehörde, sondern nur eine Fraktion derselben entscheidet, was eine unrichtige Zusammensetzung der Kollegialbehörde bewirkt.
12 In § 13 Abs. 2 BEinstG, der die Beschlussfassung des Behindertenausschusses regelt, ist keine Stimmenthaltung vorgesehen.
Das die Stimmenthaltung stattgefunden hat, wird in der Revision nicht bestritten. Der Behindertenausschuss war daher als unrichtig zusammengesetzt und deshalb unzuständig zu erachten.
13 Das Verwaltungsgericht hatte diese Unzuständigkeit wahrzunehmen und die Entscheidung der belangten Behörde zu beheben. Eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtes in der Sache wäre mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet gewesen (vgl. VwGH 10.6.2015, Ra 2015/11/0005).
14 Da das Verwaltungsgericht den bei ihm angefochtenen Bescheid somit zu Recht wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben hatte, war die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
15 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 2. Juni 2020 |
JWT_2018110086_20201008L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110086.L00 | Ra 2018/11/0086 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110086_20201008L00/JWT_2018110086_20201008L00.html | 1,602,115,200,000 | 933 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 8. August 2017 wurde dem Mitbeteiligten zur Last gelegt, er habe entgegen § 7i Abs. 5 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) in Verbindung mit dem Kollektivvertrag für Arbeiter im Metallgewerbe seinem Sohn als Arbeitnehmer für den Zeitraum von 11. bis 17. Jänner 2016 nicht das kollektivvertraglich zustehende Entgelt von € 77,63 geleistet. Über den Mitbeteiligten wurde deshalb eine Geldstrafe von € 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Stunden) verhängt; außerdem wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von € 100,-- vorgeschrieben.
2 Dagegen erhob der Mitbeteiligte Beschwerde und bestritt das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Der Sohn des Mitbeteiligten habe inzwischen den Familienbetrieb übernommen. Zuvor habe er nicht im Betrieb gearbeitet, sondern sporadisch und ohne Zwang hin und wieder mitgeholfen. Der Mitbeteiligte habe seinen Sohn nie angewiesen, mitzuhelfen - im Gegenteil sei dieser auf den Mitbeteiligten zugekommen, wenn er habe mithelfen wollen. Es sei lebensnah und nachvollziehbar, dass der Sohn vor Übernahme des Familienbetriebs habe eingeschult werden müssen.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde des Mitbeteiligten gemäß § 50 VwGVG Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und sprach gemäß § 25a VwGG aus, dass die Revision unzulässig sei. Begründend führte es aus, gemäß § 7i Abs. 6 Z 1 AVRAG sei Strafvoraussetzung, dass dem Beschuldigten von der Behörde die Möglichkeit eingeräumt werde, dem Arbeitnehmer binnen einer festzusetzenden Frist die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem kollektivvertraglich gebührenden Entgelt zu bezahlen. Aktenkundig sei diese Voraussetzung nicht erfüllt, da eine entsprechende Einräumung der Möglichkeit und Fristsetzung im verwaltungsbehördlichen Verfahren unterblieben sei. Die Voraussetzungen zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses seien somit nicht erfüllt gewesen, weswegen spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (Amts-)Revision. Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung. Zur Zulässigkeit wird unter anderem vorgebracht, dass das Verwaltungsgericht von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen sei, da das Straferkenntnis lediglich aufgehoben werde, aber kein weiterer, die Sache erledigender Ausspruch erfolgt sei. Des Weiteren habe sich das Verwaltungsgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass die Tatbestände nach § 7i Abs. 6 Z 1 und Z 2 bzw. Z 3 AVRAG kumulativ vorliegen müssten.
5 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
6 Die Revision ist aus den in ihr genannten Gründen zulässig, sie ist auch begründet.
7 § 7i des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, in der Fassung BGBl. I Nr. 44/2016, lautet auszugsweise:
„Strafbestimmungen
§ 7i. ...
(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. ...
...
(6) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass
1. der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
2. die Unterschreitung des nach Abs. 5 Z 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder
3. das Verschulden des/der Arbeitgebers/in oder des/der zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des/der verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,
hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührende Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 5 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.“
8 In Verwaltungsstrafsachen haben die Verwaltungsgerichte jedenfalls, also ohne dass die ausnahmsweise nach § 28 VwGVG bestehende Möglichkeit zur Aufhebung des Bescheids zum Tragen kommen könnte, in der Sache selbst zu entscheiden (sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist). Diese grundsätzliche Verpflichtung zu einer reformatorischen Entscheidung ist schon verfassungsgesetzlich vorgegeben (Art. 130 Abs. 4 erster Satz B-VG) und wird einfachgesetzlich in § 50 VwGVG wiederholt bzw. konkretisiert. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt mithin in Verwaltungsstrafsachen gemäß § 50 VwGVG eine (bloße) Aufhebung des vor dem Verwaltungsgericht angefochtenen Bescheids nicht in Betracht. Es macht dabei keinen Unterschied, ob das Verwaltungsgericht das angefochtene Straferkenntnis nur (ersatzlos) behebt oder zusätzlich ausspricht, dass die Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheids zurückverwiesen wird; in beiden Fällen wird die Verwaltungsstrafsache nicht abschließend erledigt (vgl. VwGH 27.4.2020, Ra 2018/11/0214, mwN).
9 Im Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht weder die Beschwerde zurückgewiesen, noch in der Sache selbst - sei es durch Einstellung des Strafverfahrens oder im Sinn eines Schuldspruches - entschieden, sondern das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde lediglich aufgehoben. Schon damit hat es sein Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet (vgl. VwGH 6.9.2019, Ra 2019/11/0053 bis 0055, mwN).
10 Die Revision weist auch zutreffend darauf hin, dass ein Absehen von der Verhängung einer Strafe nach § 7i Abs. 6 erster Satz AVRAG nur in Betracht kommt, wenn der Arbeitgeber die Differenz zum gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich geleistet hat (Z1) und die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist (Z2) oder das Verschulden des Arbeitgebers (des zur Vertretung nach außen Berufenen bzw. des verantwortlichen Beauftragten) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt (Z3).
11 Das Verwaltungsgericht hat sich vorliegend ausschließlich darauf gestützt, dass die belangte Behörde dem Mitbeteiligten keine Frist zur Leistung des noch ausstehenden Entgelts gesetzt habe, ohne darauf einzugehen, ob die Entgeltunterschreitung als gering zu bejahen sei oder das Verschulden des Mitbeteiligten leichte Fahrlässigkeit nicht überschritten habe, und auch insoweit die Rechtslage verkannt (vgl. abermals VwGH Ra 2018/11/0214). Das Verwaltungsgericht wird sich im fortgesetzten Verfahren im Übrigen auch mit dem Beschwerdevorbringen auseinanderzusetzen haben, dass kein Arbeitsverhältnis im Sinne des AVRAG vorgelegen sei (siehe hierzu VwGH 8.9.2016, Ra 2014/11/0083, mwN).
12 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.
Wien, am 8. Oktober 2020 |
JWT_2018110093_20201119L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110093.L00 | Ra 2018/11/0093 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110093_20201119L00/JWT_2018110093_20201119L00.html | 1,605,744,000,000 | 1,814 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Revisionswerber hat der Mitbeteiligten Aufwendungen in Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 13. Juli 2017 gab die belangte Behörde dem Antrag der Mitbeteiligten auf Zustimmung zur noch auszusprechenden Kündigung des Revisionswerbers statt. Begründend wurde (nach durchgeführter Verhandlung) festgestellt, der Revisionswerber sei seit 18. April 2016 begünstigter Behinderter und beziehe seit 1. Mai 2016 Rehabilitationsgeld und Pflegegeld der Stufe 1. Er sei verheiratet und habe zwei minderjährige Kinder. 1986 sei er in das Unternehmen der Mitbeteiligten eingetreten, habe dort seine Lehre als KFZ-Techniker abgeschlossen und sei ab 1998 als Kundendienstberater eingesetzt worden. Der Revisionswerber habe am 29. Dezember 2015 einen Schlaganfall erlitten und befinde sich seitdem durchgehend im Krankenstand. Mit Beschluss vom 8. September 2016 sei für ihn ein Verfahrenssachwalter und einstweiliger Sachwalter zur Besorgung dringender Angelegenheiten, mit Beschluss vom 19. Jänner 2017 gemäß § 268 ABGB ein Sachwalter für die Vertretung vor Ämtern, Gerichten und Sozialversicherungsträgern, zur Verwaltung von Einkünften, Vermögen und Verbindlichkeiten sowie zur Vertretung bei Rechtsgeschäften, die über das tägliche Leben hinausgingen, bestellt worden. Maßgebend dafür sei das neurologisch/psychiatrische Gutachten Dris. D vom 11. Oktober 2016 gewesen, demzufolge der Revisionswerber an einem organischen Psychosyndrom mit Ausbildung von Persönlichkeits- und Verhaltensstörungen leide. Dies bewirke eine wesentliche Einschränkung der Kritikfähigkeit und einen Mangel an Alltagskompetenz, sodass aus medizinischer Sicht Geschäftsunfähigkeit vorliege. Eine Nachuntersuchung bei der Pensionsversicherungsanstalt habe ergeben, dass der Anspruch auf Rehabilitationsgeld wegen vorübergehender Berufsunfähigkeit weiter bestehe.
Nach einem weiteren neurologisch/psychiatrischen Gutachten Dris. D vom 22. November 2016 sei aufgrund der Folgen des Schlaganfalls eine kontinuierliche Berufstätigkeit zum damaligen Zeitpunkt nicht zumutbar gewesen. Nach dem berufskundlich-arbeitspsychologischen Gutachten vom 30. März 2017 genieße der Revisionswerber Berufsschutz als Kfz-Mechaniker. Seine letzte Tätigkeit als Kundenbetreuer sei ihm aufgrund seiner im Gutachten Dris. D festgestellten Einschränkungen nicht zumutbar.
Zur Klärung, ob eine Verbesserung des Leistungskalküls eingetreten oder in absehbarer Zukunft zu erwarten sei, habe die belangte Behörde ein weiteres neurologisch/psychiatrisches Gutachten von Dr. D eingeholt, welches dieser am 10. Mai 2017 erstattet habe. Danach sei keine kalkülsrelevante Besserung eingetreten, es seien weiterhin Krankenstände von mindestens sieben Wochen zu erwarten, und es könne nicht „mit hoher Sicherheit“ prognostiziert werden, dass der Revisionswerber in Zukunft wieder Kundenberatungen werde durchführen können.
2 In der rechtlichen Beurteilung nahm die belangte Behörde nach Wiedergabe der Bezug habenden Rechtsvorschriften, insbesondere des § 8 Abs. 2 und 4 BEinstG, sowie dazu ergangener hg. Rechtsprechung eine Abwägung vor, ob der Mitbeteiligten als Dienstgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder dem Revisionswerber als Dienstnehmer der Verlust des Arbeitsplatzes eher zugemutet werden könne. Aufgrund der übereinstimmenden Gutachtensergebnisse, die von den Parteien nicht bestritten worden seien, liege beim Revisionswerber eine Arbeitsunfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vor, deren Wegfall in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei. Da der Mitbeteiligten eine Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses über Jahre hinaus unter diesen Umständen nicht zumutbar sei, sei ihrem Interesse an der Beendigung des Dienstverhältnisses mehr Gewicht beizumessen als dem Bestandsinteresse des Revisionswerbers, dessen finanzielle Einbuße durch das Rehabilitationsgeld gemildert werde.
3 Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des Revisionswerbers gegen diesen Bescheid ab. Gleichzeitig sprach es gemäß § 25a VwGG aus, dass eine ordentliche Revision unzulässig sei.
4 Seiner Begründung legte das Verwaltungsgericht den von der belangten Behörde ermittelten Sachverhalt zugrunde. Rechtlich führte es nach Wiedergabe der maßgebenden Bestimmungen des BEinstG im Wesentlichen aus, dass ein Verlust des Arbeitsplatzes für den Revisionswerber einen starken Einschnitt in seine persönlichen Verhältnisse bedeute, er jedoch durch den Bezug des Rehabilitationsgeldes durchaus in der Lage sei, seinen laufenden finanziellen Verpflichtungen für sich und seine Familie nachzukommen. Bei der Interessenabwägung sei auch zu berücksichtigen, dass der Revisionswerber seit seinem Schlaganfall laufend im Krankenstand bzw. seit dem Bezug des Rehabilitationsgeldes praktisch freigestellt sei und der mitbeteiligten Partei damit seine Arbeitskraft nicht mehr zur Verfügung stehe. Wann der Gesundheitszustand des Revisionswerbers diesem wieder erlaube, einer Tätigkeit nachzugehen, lasse sich zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht abschätzen. Dies werde auch durch das von der belangten Behörde eingeholte Gutachten vom 11. Mai 2017, welches der Entscheidung zugrunde liege, bestätigt. Es sei ausreichend dargestellt worden, dass es keine Ersatzarbeitsplätze bei der mitbeteiligten Partei gebe, da die Arbeit die Geschäftsfähigkeit voraussetze. Entgegen dem Ansinnen des Revisionswerbers sehe § 8 Abs. 4 lit b BEinstG ein jahrelanges „Vorhalten“ eines Arbeitsplatzes für einen begünstigten Behinderten nicht vor, zumal auch nicht sicher sei, ob der Revisionswerber jemals wieder arbeiten könne.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, zu der das Verwaltungsgericht die Verfahrensakten vorgelegt hat. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.
6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. Dem Erfordernis einer (gesonderten) Zulässigkeitsbegründung wird insbesondere nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung (§ 28 Abs. 1 Z 5 VwGG) oder zu den Rechten, in denen sich der Revisionswerber verletzt erachtet (§ 28 Abs. 1 Z 4 VwGG), Genüge getan (vgl. etwa die Beschlüsse VwGH 23.3.2017, Ra 2017/11/0014, und VwGH 1.9.2017, Ra 2017/11/0225, jeweils mwN).
9 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
10 Zur Zulässigkeit der Revision wird vorgebracht, dass die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts nicht vertretbar sei (Hinweis auf VwGH 30.4.2014, Ro 2014/11/0001). Weiters sei zu klären, ob die Zustimmung zur Kündigung erteilt werden dürfe, wenn dem Arbeitgeber aufgrund des § 15b AVRAG kein Schaden durch die Weiterbeschäftigung des begünstigten Behinderten drohe bzw. ein solcher Schaden nicht festgestellt worden sei.
11 § 8 BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970 in der Fassung BGBl. I Nr. 155/2017 lautet in seinen hier maßgeblichen Teilen:
„§ 8 ...
(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. ...
(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
...
b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
...“
12 § 15b Abs. 1 AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 in der Fassung BGBl. I. Nr. 152/2015, lautet:
„§ 15b. (1) Bei einer vom Versicherungsträger gemäß § 367 Abs. 4 ASVG festgestellten Invalidität eines Arbeitnehmers/einer Arbeitnehmerin ruhen für die Dauer des Bezuges von Rehabilitationsgeld nach § 143a ASVG oder Umschulungsgeld nach § 39b AlVG die wechselseitigen sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Hauptleistungspflichten des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin und des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin sowie die Verpflichtung des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin zur Fortzahlung des Entgelts, es sei denn, der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin wird im Sinne des § 4 Abs. 2 des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, für arbeitsfähig erklärt.“
13 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Entscheidung des Behindertenausschusses des Bundessozialamtes (jetzt: Sozialministeriumservice) gemäß § 8 BEinstG um eine Ermessensentscheidung. Die Behörde hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, muss das aber nicht tun, wenn im Sinne des Gesetzes gelegene Gründe gegen die Zustimmung zur Kündigung sprechen. Der hinter § 8 BEinstG gelegene Sinn des Gesetzes liegt darin, dass der Behörde die Möglichkeit verschafft wird, abzuwägen, ob eher dem Arbeitnehmer eine Kündigung oder dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses zugemutet werden kann. Enthält das Vorbringen des Dienstgebers Gründe, die für eine Zustimmung zur Kündigung sprechen, weil der Dienstnehmer einen Tatbestand des § 8 Abs. 4 BEinstG verwirklicht hat, wird es - falls diese tatsächlich vorliegen - regelmäßig im Sinne des Gesetzes liegen, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen (vgl. VwGH 10.9.2019, Ra 2017/11/0039, mwN).
14 Vor dem Hintergrund des Art. 130 Abs. 3 B-VG ist es Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist, was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden, ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs. 2 VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs. 4 VwGVG vorzugehen). Die Interessenabwägung der belangten Behörde im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß § 8 BEinstG hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der diese Ermessensentscheidung bestätigt wird, im Regelfall (so die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände vollständig und frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden) nicht revisibel ist (vgl. zu alldem VwGH 26.7.2018, Ra 2017/11/0294, mwN).
15 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem Fall, in dem eine Arbeitnehmerin (ebenso wie der Revisionswerber im vorliegenden Fall) Rehabilitationsgeld nach § 143a ASVG bezog und daher die Fortzahlung des Entgelts durch den Arbeitgeber ruhte (vgl. § 15b Abs. 1 AVRAG), im Zusammenhang mit einer beantragten Zustimmung zur Kündigung nach § 8 BEinstG, ausgesprochen, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, bei deren Vorliegen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber in der Regel nicht zumutbar ist, (bereits) dann erfüllt sind, wenn in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Dienstnehmers nicht zu erwarten ist. Dies trifft bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit nicht zu, wenn nicht weit überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig auftreten (vgl. erneut VwGH 26.7.2018, Ra 2017/11/0294, Rn 30, mwN).
16 Im Revisionsfall gingen sowohl die belangte Behörde als auch das Verwaltungsgericht vom entscheidungswesentlichen Umstand aus, in absehbarer Zeit sei eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Revisionswerbers nicht zu erwarten. Dies wird auch in der Revision nicht bestritten, und daran ändert es auch nichts, dass die Pensionsversicherungsanstalt wiederholt Rehabilitationsgeld nach § 143a Abs. 1 ASVG für die Dauer einer ihrer Meinung nach bloß „vorübergehenden“ Berufsunfähigkeit gewährte. Angesichts der in der Revision nicht bestrittenen Feststellung des Verwaltungsgerichts, es gebe bei der Mitbeteiligten keinen Arbeitsplatz, der dem Leistungskalkül des geschäftsunfähigen Revisionswerbers unter Berücksichtigung des Berufsschutzes als Kfz-Techniker entspreche, kommt es vor dem Hintergrund des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG entgegen der Ansicht des Revisionswerbers nicht mehr darauf an, dass sein Bezug von Rehabilitationsgeld die Mitbeteiligte von der Entgeltfortzahlung befreite.
17 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erkennen, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Beurteilung, der belangten Behörde sei keine fehlerhafte Ermessensübung vorzuwerfen, von der dargestellten Judikatur abgewichen wäre.
18 Die Revision war daher zurückzuweisen.
19 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff. VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 19. November 2020 |
JWT_2018110100_20200916L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110100.L00 | Ra 2018/11/0100 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110100_20200916L00/JWT_2018110100_20200916L00.html | 1,600,214,400,000 | 2,762 | Spruch
Die Revisionen werden als unbegründet abgewiesen.
Das Land Niederösterreich hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in Höhe von € 2.212,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Der Antrag der M GmbH & Co OG auf Kostenersatz wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Eingabe vom 23. Jänner 2017 gab der Mitbeteiligte unter Bezugnahme auf den Antrag des GP auf Genehmigung eines von Letzterem beabsichtigten Zusammenschlussvertrags zur Einbringung von (in dessen Alleineigentum stehenden) forstwirtschaftlichen Grundstücken in mehreren Katastralgemeinden (Gesamtausmaß 1.149,138 ha) in eine dem GP allein gehörende GmbH & Co OG bekannt, als Interessent im Sinne des Niederösterreichischen Grundverkehrsgesetzes 2007 (NÖ GVG) aufzutreten.
2 Die Grundverkehrsbehörde Hollabrunn (Zweitrevisionswerberin) stellte mit Bescheid vom 9. März 2017 fest, dass der Mitbeteiligte kein Landwirt nach dem NÖ GVG sei und somit im Verfahren über den Antrag des GP nicht die Stellung einer Partei habe. Begründend führte sie aus, sie habe nach der Interessentenerklärung des Mitbeteiligten diesen um Nachweise seiner Landwirteeigenschaft nach dem NÖ GVG ersucht. Aus den fristgerecht übermittelten Einkommenssteuerbescheiden der Jahre 2014 und 2015 habe sich ergeben, dass die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft im Jahr 2015 € 3.184,39, die Einkünfte aus selbstständiger Arbeit € 61.341,06 betragen hätten. Somit ergebe sich ein land- und forstwirtschaftlicher Anteil des Gesamteinkommens im Ausmaß von 4,93%. Nach dem Motivenbericht zum NÖ GVG gelte ein Anteil von etwa 25% des Gesamteinkommens (der Familie) als erheblich. Es sei daher kein Nachweis erbracht worden, dass die Einkünfte aus Land- und Frostwirtschaft 25% des Familieneinkommens betragen würden. Auch eine Ausbildung im Hinblick auf die Bewirtschaftung der Grundstücke und die dafür erforderlichen Fähigkeiten sei nicht belegt oder behauptet worden. Daher sei die Eigenschaft als „Landwirt“ als nicht erwiesen zu erachten bzw. zu verneinen. Die Voraussetzungen für den Interessenten gemäß § 3 Z 4 NÖ GVG seien nicht erfüllt.
3Â Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Beschwerde.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde statt und hob den zugrundeliegenden Bescheid ersatzlos auf. Gleichzeitig sprach es gemäß § 25a VwGG aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig sei.
5 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, der Mitbeteiligte habe innerhalb der Anmeldefrist eine Interessentenanmeldung bei der örtlichen Bezirksbauernkammer abgegeben. Zur Erlangung der Parteistellung aufgrund der Interessentenanmeldung sei es aufgrund der Bestimmung des § 11 Abs. 6 NÖ GVG ausreichend, gleichzeitig mit der Anmeldung die Interessenteneigenschaft glaubhaft und Angaben darüber zu machen, wodurch die Bezahlung des ortsüblichen Verkehrswertes und die Erfüllung sonstiger ortsüblicher und für den Verkäufer oder die Verkäuferin lebensnotwendiger Vertragsbedingungen gewährleistet sei. Gegenständlich seien diese Bedingungen (aus näher dargestellten Gründen) als erfüllt anzusehen, weshalb auch formal von einer ordnungsgemäßen und fristgerechten Anmeldung als Interessent auszugehen sei.
6 Im vorliegenden Fall habe die Zweitrevisionswerberin mit ihrem Bescheid jedoch nicht die beantragte grundverkehrsbehördliche Genehmigung eines Rechtsgeschäftes erteilt oder verweigert, sondern festgestellt, dass der Mitbeteiligte, der als Interessent aufgetreten sei, kein Landwirt nach dem NÖ GVG sei. Das Verwaltungsgericht sei durch den Inhalt dieses Feststellungsbescheides nur zu Beantwortung der Frage berufen, ob die Feststellung, dass der Mitbeteiligte kein Landwirt nach dem NÖ GVG sei, zulässig bzw. rechtens sei (Hinweis auf VwGH 22.6.2017, Ra 2016/11/0187).
7 Mit dem genannten Bescheid sei eine Tatsache festgestellt worden, nämlich, dass der Interessent kein Landwirt sei. Gegenstand eines Feststellungsbescheides könne aber grundsätzlich nur die Feststellung eines Rechtes oder eines Rechtsverhältnisses sein. Tatsachen könnten nur dann Gegenstand eines Feststellungsbescheides sein, wenn deren bescheidmäßige Feststellung durch ein Gesetz ausdrücklich vorgesehen sei (Hinweis auf VwGH 30.6.1965, 1067/64; 9.4.1976, Slg. 9035 A). Eine Rechtsgrundlage für die Feststellung, dass der Interessent kein Landwirt nach dem NÖ GVG sei, sei in diesem allerdings nicht vorgesehen. Ausdrücklich sehe das NÖ GVG ein Feststellungsverfahren nur in seinem § 14 bezüglich der Feststellung, ob ein land- und forstwirtschaftliches Grundstück vorliege, vor. Bezugnehmend auf die zitierte Judikatur sei daher die bescheidmäßige Feststellung über die Tatsache, dass ein Interessent ein „Nicht-Landwirt“ sei, nicht zulässig. Daran vermöge auch die von der Behörde aus dieser Feststellung abgeleitete Schlussfolgerung, dass der Mitbeteiligte keine Parteistellung im Grundverkehrsverfahren habe, nichts zu ändern, könne doch laut Judikatur die rechtliche Qualifikation eines Sachverhaltes nicht Gegenstand eines Feststellungsbescheides sein (Hinweis auf VwGH 1.7.1992, 92/01/0043; 20.9.1993, 92/10/0457; 21.12.2001, 98/02/0311). Im Übrigen sei ein Feststellungsbescheid jedenfalls auch deshalb unzulässig, weil die rechtliche Qualifikation des Interessenten als Landwirt im Sinne des NÖ GVG unter Heranziehung der Kriterien nach § 3 Z 2 lit. a leg. cit. im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahrens (hier: des grundverkehrsbehördlichen Genehmigungsverfahrens) entschieden werden könnte (Hinweis auf VwGH 18.6.1980, 657/79; 13.5.1981, 1410/80).
8 Gegen dieses Erkenntnis richten sich die vorliegenden außerordentlichen (Amts)Revisionen. Die ebenfalls gegen dieses Erkenntnis gerichteten Revisionen des GP und der M GmbH & Co OG sind zu den hg. Zlen. Ra 2018/11/0098 und Ra 2018/11/0099 protokolliert.
9 Der Mitbeteiligte erstattete zu beiden Amtsrevisionen Revisionsbeantwortungen. Die M GmbH & Co OG erstattete Revisionsbeantwortungen, in denen sie die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses beantragte.
10 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die - aufgrund ihres persönlichen, rechtlichen und sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen - Revisionen erwogen:
11 Die Revisionen sind aufgrund ihrer Vorbringen, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Zulässigkeit der Erlassung von Feststellungsbescheiden betreffend die Landwirteeigenschaft nach dem NÖ GVG fehle, zulässig. Sie sind jedoch nicht begründet.
12 Die erstrevisionswerbende Partei bringt in den Revisionsgründen im Wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung zum Schluss kommen müssen, dass der Feststellungsbescheid der Grundverkehrsbehörde nicht nur zulässig, sondern auch inhaltlich richtig gewesen sei. Dieser sei auch offensichtlich ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gewesen und die Feststellung im öffentlichen Interesse gelegen. Weiters habe der Mitbeteiligte weder schlüssig das Vorliegen aller in § 3 Z 2 NÖ GVG geforderten Merkmale einer Landwirteeigenschaft behauptet noch habe er diese Merkmale in seiner Darstellung glaubhaft gemacht. Auch sei durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts das Rechtsschutzinteresse der Vertragsparteien verletzt, und es liege eine „krass unklare“ und widersprüchliche „Bescheidbegründung“ vor. Sowohl das Ermittlungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht als auch dessen Beweiswürdigung seien „krass mangelhaft“. Obwohl der Spruch nicht ausdrücklich die funktionelle Unzuständigkeit der Grundverkehrsbehörde zur Erlassung des Feststellungsbescheides beinhalte, treffe das Verwaltungsgericht systemwidrig Feststellungen, die über diesen Verfahrensgegenstand hinausgehen würden, ohne dass die Parteien des dem angefochtenen Erkenntnis vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu diesem Themenbereich konkret gehört worden seien.
13 Die Zweitrevisionswerberin bringt in den Revisionsgründen im Wesentlichen vor, dass der Feststellungsbescheid nicht nur nach der Systematik und dem allgemeinen Rechtschutzgedanken zulässig, sondern auch inhaltlich richtig sei. Es handle sich um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses und keiner Tatsache. Um die Rechtsposition des Mitbeteiligten für ihn rechtsverbindlich festzustellen, sei seitens der Behörde das Mittel des Feststellungsbescheides gewählt worden, da dadurch das Rechtsschutzinteresse des Rechtswerbers gewahrt worden sei und die Rechte der Verfahrensparteien berücksichtigt worden seien. Der Feststellungsbescheid habe in diesem Fall durch die rechtsverbindliche negative Feststellung der Landwirteeigenschaft respektive Interessenteneigenschaft auch der Abwehr künftiger Rechtsgefährdungen gedient, da es mangels Parteistellung des Mitbeteiligten nicht zu einer Versagung der grundverkehrsbehördlichen Bewilligung des Grundgeschäftes habe kommen können, was im Fall einer Bejahung seiner Parteistellung die Folge gewesen wäre. Insofern könne von einer Abwehr zukünftiger Rechtsgefährdung, nämlich der Versagung der grundverkehrsbehördlichen Bewilligung wegen des Vorhandenseins eines Interessenten, gesprochen werden. Weiters müsse für die Erlangung der Parteistellung nach § 11 Abs. 6 NÖ GVG nicht nur eine schlüssige Darstellung aller in § 3 Z 2 leg. cit. gesetzlich geforderten Merkmale einer Landwirteigenschaft erfolgen, sondern müsse diese Darstellung in allen Punkten auch glaubhaft gemacht werden. Das Vorbringen des Mitbeteiligten sei aber in Ansehung seiner Landwirteeigenschaft unschlüssig. Es sei verfehlt, von einer auch formal ordnungsgemäßen und fristgerechten Anmeldung als Interessent im Sinne des § 3 Z 4 lit. a NÖ GVG auszugehen. Das Verwaltungsgericht habe sich entgegen seiner ausdrücklichen Ansicht nicht nur auf die Beantwortung der Frage beschränkt, ob die Feststellung, dass der Mitbeteiligte kein Landwirt sei, zulässig sei. Dadurch, dass das Gericht offen lasse, was es unter dem Begriff „zulässig bzw. rechtens“ verstehe und einerseits die Zulässigkeit verneine, andererseits jedoch inhaltliche Erwägungen vornehme, gehe es über seine Zuständigkeit hinaus. Es sei jedenfalls in seiner Begründung widersprüchlich. Die Beweiserleichterung der bloßen Glaubhaftmachung in § 11 Abs. 6 NÖ GVG erfordere jedenfalls eine schlüssige Behauptung, welche sich auf das Vorliegen der Landwirteeigenschaft und nicht nur auf das Vorliegen eines land- und forstwirtschaftlichen Grundbesitzes und der Finanzierbarkeit eines Erwerbs beziehe. Auch sei die Beurteilung, dass der Mitbeteiligte als Landwirt im Sinne des NÖ GVG anzusehen sei, verfehlt. Weiters sei auch die Begründung mangelhaft (Hinweis auf VwGH 18.2.2015, Ra 2014/03/0045).
14 Mit diesem Vorbringen wird keine zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses aufgezeigt.
15 Die maßgeblichen Bestimmungen des Niederösterreichischen Grundverkehrsgesetzes 2007, LGBl. 6800-0 idF LGBl. Nr. 96/2015 (NÖ GVG), lauten:
„§ 3
Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes gelten als:
1. Land- und forstwirtschaftliche Grundstücke:
Grundstücke, die
a) im Flächenwidmungsplan als Grünland/Land- und Forstwirtschaft oder als Grünland/Land- und forstwirtschaftliche Hofstellen oder als Grünland/Freihalteflächen oder
b) im vereinfachten Flächenwidmungsplan als Grünland gewidmet sind,
wenn sie gegenwärtig zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb gehören oder land- und forstwirtschaftlich genutzt sind. Dabei ist die Beschaffenheit und die Art ihrer tatsächlichen Verwendung maßgebend. Die Aussetzung der land- und forstwirtschaftlichen Bewirtschaftung eines Grundstückes, Betriebes oder Bauwerkes beendet die Eigenschaft als land- und forstwirtschaftliches Grundstück solange nicht, als dieses nicht rechtmäßig einem anderen Zweck zugeführt wird.
Keine land- und forstwirtschaftlichen Grundstücke sind Grundstücke, die im Eisenbahnbuch eingetragen sind.
2. Landwirte oder Landwirtinnen (im Voll-, Zu- oder Nebenerwerb):
a) wer einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb allein oder zusammen mit Familienangehörigen und/oder landwirtschaftlichen Dienstnehmern oder Dienstnehmerinnen bewirtschaftet und daraus den eigenen und den Lebensunterhalt der Familie zumindest zu einem erheblichen Teil bestreitet oder
b) wer nach Erwerb eines land- und forstwirtschaftlichen Grundstücks einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb als selbständige Wirtschaftseinheit allein oder zusammen mit Familienangehörigen und/oder landwirtschaftlichen Dienstnehmern oder Dienstnehmerinnen bewirtschaften und daraus den eigenen und den Lebensunterhalt der Familie zumindest zu einem erheblichen Teil bestreiten will, und diese Absicht durch ausreichende Gründe und aufgrund fachlicher Ausbildung und praktischer Tätigkeit die dazu erforderlichen Fähigkeiten belegt.
3. Land- und forstwirtschaftlicher Betrieb:
jede selbständige wirtschaftliche Einheit, mit der land- und forstwirtschaftliche Grundstücke in der Absicht nachhaltiger Gewinnerzielung bewirtschaftet werden.
4. Interessenten oder Interessentinnen:
a) Landwirte oder Landwirtinnen, die bereit sind, anstelle des Rechtserwerbers oder der Rechtserwerberin durch ein rechtsverbindliches Anbot ein gleichartiges Rechtsgeschäft unter Lebenden über die vertragsgegenständliche Liegenschaft abzuschließen, wenn sie glaubhaft machen, dass die Bezahlung des ortsüblichen Verkehrswertes oder Pachtzinses und die Erfüllung sonstiger ortsüblicher und für den Verkäufer oder die Verkäuferin (Verpächter oder Verpächterin und dgl.) lebensnotwendiger Vertragsbedingungen gewährleistet ist;
b) der NÖ landwirtschaftliche Förderungsfonds und die Land- und Forstwirtschaftliche Boden- und Grunderwerbsgenossenschaft für Niederösterreich reg.Gen.m.b.H. unter der Auflage, dass die vertragsgegenständliche Liegenschaft an Landwirte oder Landwirtinnen innerhalb von fünf Jahren weitergegeben wird und die sonstigen in lit.a angeführten Voraussetzungen erfüllt werden.
...
§ 6
Genehmigungsvoraussetzungen
...
(2) Die Grundverkehrsbehörde hat einem Rechtsgeschäft die Genehmigung zu erteilen, wenn es dem allgemeinen Interesse an der Erhaltung, Stärkung oder Schaffung eines leistungsfähigen Bauernstandes nicht widerspricht. Soweit ein solches Interesse im Einzelfall nicht besteht, ist die Genehmigung auch dann zu erteilen, wenn das Rechtsgeschäft dem Interesse an der Erhaltung, Stärkung oder Schaffung eines wirtschaftlich gesunden land- und forstwirtschaftlichen Grundbesitzes nicht widerspricht. Die Genehmigung ist insbesondere nicht zu erteilen, wenn
1. der Rechtserwerber oder die Rechtserwerberin kein Landwirt oder keine Landwirtin ist und zumindest ein Interessent oder eine Interessentin vorhanden ist;
2. das Interesse an der Stärkung oder Schaffung eines oder mehrerer bäuerlicher Betriebe das Interesse an der Verwendung aufgrund des vorliegenden Vertrages überwiegt;
3. Gründe zur Annahme vorliegen, dass eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung des land- und forstwirtschaftlichen Grundstücks nicht zu erwarten ist oder dass dieses ohne wichtigen Grund der land- und forstwirtschaftlichen Nutzung entzogen wird oder
4. die Gegenleistung den ortsüblichen Verkehrswert ohne ausreichende Begründung erheblich übersteigt.
...
§ 11
Verfahren vor der Grundverkehrsbehörde
(1) Die Grundverkehrsbehörde hat im Fall einer Antragstellung auf Genehmigung gemäß § 6 Abs. 1 den Bezirksbauernkammern, in deren Bereich die vertragsgegenständlichen Grundstücke liegen, die in § 10 Abs. 3 Z 1 bis 5 genannten Informationen zu übermitteln.
(2) Die Grundverkehrsbehörde hat im Fall einer Antragstellung auf Genehmigung gemäß § 6 Abs. 2 den Gemeinden und den Bezirksbauernkammern, in deren Bereich die vertragsgegenständlichen Grundstücke liegen, eine Kundmachung zu übermitteln, in der die Art des Rechtsgeschäftes und folgende Angaben enthalten sind:
1. Name und Adresse des Veräußerers oder der Veräußerin gem. § 4 Abs. 1 Z 1 - 4;
2. Grundstücksnummer;
3. Katastralgemeinde;
4. Flächenausmaß;
5. kalendermäßige Angabe des Endes der Anmeldefrist.
Den Bezirksbauernkammern sind darüber hinaus die in § 10 Abs. 3 Z 2 bis 5 genannten Informationen und die Urkunde über das Rechtsgeschäft (§ 10 Abs. 3 Z1) zu übermitteln.
(3) Die Anmeldefrist beträgt drei Wochen und beginnt mit dem Tag der Übermittlung der Kundmachung an die Bezirksbauernkammer.
(4) Die Gemeinden haben ihrem Ortsvertreter oder ihrer Ortsvertreterin unverzüglich eine Kopie der Kundmachung zu übermitteln.
(5) Die Kundmachung ist von der Gemeinde und der Bezirksbauernkammer unverzüglich mit dem Hinweis ortsüblich zu verlautbaren, jedenfalls aber während der Anmeldefrist an der Amtstafel anzuschlagen, dass innerhalb der Anmeldefrist jede Person bei der Bezirksbauernkammer ihr Interesse am Erwerb schriftlich oder niederschriftlich anmelden kann. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass bei der Grundverkehrsbehörde und bei der Bezirksbauernkammer Einsicht in die Urkunde über das Rechtsgeschäft genommen werden kann.
(6) Gleichzeitig mit der Anmeldung ist die Interessenteneigenschaft glaubhaft zu machen und sind insbesondere Angaben darüber zu machen, wodurch die Bezahlung des ortsüblichen Verkehrswertes oder Pachtzinses und die Erfüllung sonstiger ortsüblicher und für den Verkäufer oder die Verkäuferin (Verpächter oder Verpächterin und dgl.) lebensnotwendiger Vertragsbedingungen gewährleistet ist. Der Interessent oder die Interessentin hat nach ordnungsgemäßer Anmeldung im weiteren Verfahren die Stellung einer Partei gemäß § 8 AVG.
(7) Die Bezirksbauernkammer hat
1. im Fall einer Antragstellung auf Genehmigung gemäß § 6 Abs. 1 der Grundverkehrsbehörde innerhalb von zwei Wochen ab Einlangen der Verständigung nach § 11 Abs.1 eine begründete Stellungnahme zu übermitteln, wenn nach ihrer fachlichen Beurteilung das Rechtsgeschäft den Bestimmungen des § 6 widerspricht;
2. im Fall einer Antragstellung auf Genehmigung nach § 6 Abs. 2 der Grundverkehrsbehörde innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der Anmeldefrist
a)Â alle bei ihr rechtzeitig eingelangten Interessentenanmeldungen vorzulegen und
b) eine begründete Stellungnahme zu übermitteln, wenn nach ihrer fachlichen Beurteilung das Rechtsgeschäft den Bestimmungen des § 6 widerspricht.
(8) Langt bei der Grundverkehrsbehörde keine Verständigung gemäß Abs. 7 ein, hat sie das Rechtsgeschäft zu genehmigen.
(9) Langt bei der Grundverkehrsbehörde eine Verständigung gemäß Abs. 7 ein, hat sie weitere Ermittlungen durchzuführen. Der Bezirksbauernkammer ist eine Ausfertigung des Bescheides zuzustellen.
...“
16 Im vorliegenden Verfahren ist ausschließlich zu klären, ob die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Landwirteeigenschaft und die Parteistellung im Verfahren nach dem NÖ GVG unzulässig sei, rechtmäßig ist.
17 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides, der im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, dann zulässig, wenn die Erlassung eines solchen Bescheides im öffentlichen Interesse liegt oder insofern im Interesse der Partei, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Ein rechtliches Interesse einer Partei an einer bescheidmäßigen Feststellung ist gegeben, wenn der Feststellungsbescheid für die Partei ein geeignetes Mittel zur Beseitigung aktueller oder zukünftiger Rechtsgefährdung ist. Der Feststellung muss die Eignung zukommen, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechtes der Antragstellerin bzw. des Antragstellers zu beseitigen (vgl. VwGH 6.5.2020, Ra 2020/02/0048, 0049, mwN).
18 Unzulässig ist es hingegen, über die den Gegenstand des Feststellungsantrags bildende Rechtsfrage einen gesonderten Feststellungsbescheid zu erlassen, wenn diese Frage im Rahmen eines anderen Verfahrens zu entscheiden ist, zumal der Feststellungsbescheid lediglich ein subsidiärer Rechtsbehelf ist, der nur zur Anwendung zu kommen hat, wenn andere Möglichkeiten, die maßgebende Rechtsfrage zu klären, nicht vorhanden oder nicht zumutbar sind (aus der ständigen Rechtsprechung vgl. etwa VwGH 26.3.2015, 2013/11/0103, mwN).
19 Die Landwirteeigenschaft wird in § 3 Z 4 NÖ GVG als eine der Voraussetzungen für die Erlangung der Interessentenstellung festgelegt. Letztere wiederum ist gemäß § 11 Abs. 6 leg. cit. eine Voraussetzung für die Parteistellung im weiteren Verfahren. Eine gesonderte Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzungen und insbesondere der Landwirteeigenschaft sieht das NÖ GVG nicht vor. Überdies ist die Vorfrage der Interessentenstellung - welche bejahendenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Z 1 leg. cit. zur Versagung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung führen kann - und damit auch die Vorfrage der Landwirteeigenschaft ohnedies im Genehmigungsverfahren zu klären. Die diesbezüglichen Erwägungen hätten jedenfalls in der Begründung des Genehmigungsbescheides ihren Niederschlag zu finden. Wird in diesem Bescheid einer Person, die ihr Interesse am Erwerb der Liegenschaft angemeldet hat, die Interessentenstellung mangels Landwirteeigenschaft abgesprochen und damit ihre Parteistellung verneint, so kann diese Person den Genehmigungsbescheid bekämpfen.
20 Da somit die strittige Frage in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren zu klären ist, scheidet die Erlassung eines gesonderten Feststellungsbescheids als subsidiärer Rechtsbehelf aus. Die Aufhebung des vom Mitbeteiligten mit Beschwerde angefochtenen Feststellungsbescheides der belangten Behörde erfolgte daher zu Recht.
21 Ein Eingehen auf die Revisionsvorbringen zur Interessentenerklärung und der Landwirteeigenschaft des Mitbeteiligten erübrigte sich, da Thema des vorliegenden Verfahrens lediglich die Zulässigkeit der gesonderten bescheidmäßigen Feststellung der Landwirteeigenschaft und der Parteistellung war.
22 Die (in beiden Revisionen) behaupteten Verfahrensmängel wurden weder ausreichend konkretisiert, noch wurde deren Relevanz für den Verfahrensausgang dargestellt. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht entgegen den Revisionsvorbringen seine Entscheidung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend gegliedert (vgl. etwa VwGH 4.4.2019, Ra 2017/11/0302) und in der Beweiswürdigung schlüssig ausgeführt, wie es zum festgestellten Sachverhalt gelangte. Dass sich im angefochtenen Erkenntnis auch noch nicht erhebliche Feststellungen zur Landwirteeigenschaft des Mitbeteiligten finden, ändert nichts an den tragenden Entscheidungsgründen.
23 Die Revisionen waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
24 Die Kostenentscheidung betreffend den Mitbeteiligten gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 und berücksichtigt dessen Revisionsbeantwortungen zu beiden Revisionen. Die verzeichnete Umsatzsteuer ist nach § 47 Abs. 1 VwGG nicht gesondert zuzusprechen, weil diese bereits im pauschalierten Schriftsatzaufwand enthalten ist. Das Kostenmehrbegehren war daher abzuweisen.
25 Das Kostenersatzbegehren der M GmbH & Co OG war gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen, da sie (zu Ra 2018/11/0098) selbst Revision gegen das angefochtene Erkenntnis erhoben hat, weshalb ihr keine Mitbeteiligtenstellung zukommt und sie mangels Parteistellung im vorliegenden Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof von vornherein keinen Antrag auf Aufwandersatz stellen darf (vgl. VwGH 20.6.2012, 2009/03/0058, mwN).
Wien, am 16. September 2020 |
JWT_2018110104_20200518L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110104.L00 | Ra 2018/11/0104 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110104_20200518L00/JWT_2018110104_20200518L00.html | 1,589,760,000,000 | 990 | Spruch
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.
Das Kostenersatzbegehren der revisionswerbenden Partei wird abgewiesen.
Begründung
1 Mit Bescheid der belangten Behörde (Revisionswerberin) vom 21. Juli 2015 wurde der Antrag der Mitbeteiligten auf Gewährung von Ersatzleistungen infolge Verdienstentgangs gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 3, § 4 sowie § 10 Abs. 1 des Verbrechensopfergesetzes (VOG) abgewiesen.
2 Dagegen erhob die Mitbeteiligte Beschwerde.
3 Mit dem angefochtenen Beschluss wurde der Bescheid behoben,
die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Revisionswerberin zurückverwiesen (Spruchpunkt A) und gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass die Revision nicht zulässig sei (Spruchpunkt B).
Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, der angefochtene Bescheid erweise sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt als grob mangelhaft: Die belangte Behörde verkenne die Rechtslage, wenn sie ausführe, dass zum vorgebrachten sexuellen Missbrauch des Stiefvaters der Mitbeteiligten und den Vorkommnissen in der Kinderübernahmestelle und den Heimen B, N, R und K keine Feststellungen getroffen hätten werden können, da lediglich die Aussagen der Mitbeteiligten vorlägen, ohne dass weitere objektivierbare Unterlagen beigebracht worden seien. Die belangte Behörde verkenne dabei, dass die Angaben der Mitbeteiligten diesbezüglich widerspruchsfrei seien und daher ohne Darlegung von begründeten Zweifeln an der Richtigkeit dieser Angaben eine Feststellung entsprechend den Angaben der Mitbeteiligten hätte erfolgen müssen. Im Bescheid komme die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die neurologischen Gesundheitsschädigungen der Mitbeteiligten mit der für das VOG erforderlichen Wahrscheinlichkeit als kausal angesehen und die Heimerlebnisse auch als wesentliche Ursache für diese Gesundheitsschädigung betrachtet werden könnten - dieser Beurteilung sei zu folgen. Die belangte Behörde verneine jedoch die Beeinflussung des maßgeblichen Werdegangs der Mitbeteiligten durch die Misshandlungen und Missbrauchserlebnisse in der Kindheit vor dem Jahr 2012, was vor allem auf die Krankenstandserhebungen bei der Wiener Gebietskrankenkasse, die Angaben im ärztlichen Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt sowie die Angaben der Mitbeteiligten im Verfahren gestützt worden sei. Die belangte Behörde übersehe dabei jedoch, dass der Mitbeteiligten durch die Vorfälle in ihrer Kindheit ein höherer Abschluss als ein Sonderschulabschluss verwehrt geblieben sei. Festzuhalten sei auch, dass ohne die schädigenden Ereignisse in der Kindheit ein späteres Auslösen der Symptome der Mitbeteiligten durch mediale Berichterstattung oder Einvernahme der Mitbeteiligten in anderen Verfahren nicht möglich gewesen wäre. Somit trete die endgültig auslösende Ursache jedoch in den Hintergrund zur ursprünglichen Ursache. Hinsichtlich der Berechnung des Verdienstentgangs sei auf ein fiktives Einkommen abzustellen. Dabei wäre jene Berufslaufbahn zugrunde zu legen, die ohne die schädigenden Umstände eingetreten wäre. Im gegenständlichen Fall sei davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte ohne die Ereignisse in ihrer Kindheit eine Ausbildung als Friseurin abgeschlossen und als angestellte Friseurin gearbeitet hätte. Die Zugrundelegung dieses Berufes ergebe sich aus mehreren (näher angeführten) Aufzeichnungen im Akt. Somit hätte die belangte Behörde das Verhältnis der Pensionshöhe zum fiktiven Gehaltsverlauf einer angestellten Friseurin zu berechnen bzw. zu vergleichen und allenfalls Zahlungen zu gewähren gehabt, soweit der Verdienstentgang die Pensionshöhe übersteige. Das Vorbringen, dass die Mitbeteiligte Journalistin geworden wäre, könne diesen Berechnungen jedoch nicht zugrunde gelegt werden, da diese Berufswahl nicht objektivierbar sei.
Es sei somit davon auszugehen, dass die belangte Behörde "notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes" unterlassen habe und sich der festgestellte Sachverhalt als nicht ausreichend zur Beurteilung erweise, ob die Voraussetzungen für die Gewährung von Ersatzleistungen infolge Verdienstentgangs vorliegen, sodass weitere Ermittlungen und konkretere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich erschienen.
4 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende unter Anschluss der Verfahrensakten vorgelegte außerordentliche Amtsrevision mit dem Antrag, die mitbeteiligte Partei "zum Ersatz des gesetzlichen Aufwandersatzes von EUR 922,- (ohne Barauslagen und ohne USt)" zu verpflichten. Die Mitbeteiligte erstattete keine Revisionsbeantwortung.
In der Revision wird unter anderem vorgebracht, das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG abgewichen (Verweis auf VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063).
5 Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:
6 Die Revision ist zulässig und begründet.
7 Nach der mittlerweile ständigen, vom hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, ausgehenden hg. Rechtsprechung zur Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einer Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG, stellt die Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das in § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. VwGH 18.12.2019, Ra 2019/10/0119, mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits wiederholt hervorgehoben, dass selbst Bescheide, die in der Begründung dürftig sind, keine Zurückverweisung der Sache rechtfertigen, wenn brauchbare Ermittlungsergebnisse vorliegen, die im Zusammenhalt mit einer (allenfalls) durchzuführenden Verhandlung zu vervollständigen sind (vgl. etwa VwGH 26.6.2019, Ra 2018/11/0092, mwN; zur Verhandlungspflicht in Verfahren nach dem VOG siehe VwGH 27.4.2015, Ra 2015/11/0004, mwN). 8 Im angefochtenen Beschluss werden entgegen der zitierten Judikatur keine Ermittlungslücken dargelegt, sondern die von der belangten Behörde erzielten Ermittlungsergebnisse lediglich einer anderen Würdigung unterzogen. So führt das Verwaltungsgericht etwa aus, dass der Sachverhalt im Sinne des Vorbringens der Mitbeteiligten festzustellen gewesen wäre. Auch sei das Vorbringen der Mitbeteiligten, dass sie ohne die Heimaufenthalte Friseurin geworden wäre, zugrunde zu legen. Ausführungen dazu, welche Ermittlungsschritte von der Behörde noch durchzuführen wären, finden sich im angefochtenen Beschluss nicht. Ebensowenig wird konkret aufgezeigt, in welchen Punkten der Sachverhalt unvollständig erhoben worden sei. Der bloße Schluss des Verwaltungsgerichtes, dass die Ermittlungsergebnisse anders zu würdigen wären, vermag aber eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache nicht zu rechtfertigen.
9 Der angefochtene Beschluss erweist sich daher schon aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war, ohne dass auf das Revisionsvorbringen zur überbundenen Rechtsansicht einzugehen war.
10 Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 Abs. 4 VwGG.
Wien, am 18. Mai 2020 |
JWT_2018110105_20200407L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110105.L00 | Ra 2018/11/0105 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110105_20200407L00/JWT_2018110105_20200407L00.html | 1,586,217,600,000 | 2,038 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird infolge Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis vom 5. September 2019 wurde dem Revisionswerber zur Last gelegt, er habe es als Verantwortlicher der Firma E LTD mit Sitz in Zypern und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass für die Arbeitnehmer KK und SK, die von 6. bis 25. Jänner 2017 in einem Hotelbetrieb (nach dem Akt: des HW) beschäftigt wurden, "die Lohnunterlagen nicht bereitgestellt bzw. bereitgehalten wurden". Gemäß § 22 iVm. § 28 Z 3 Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetz (LSD-BG) iVm. § 20 VStG wurde jeweils eine Geldstrafe sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.
2 Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Revisionswerber Beschwerde, in der er im Wesentlichen vorbrachte, dass die Lohnunterlagen - wie etwa Lohnzahlungsnachweise, Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen - noch nicht existiert hätten, da die betreffenden Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kontrolle noch keinen ganzen Monat im Betrieb des Beschäftigers HW gearbeitet hätten. Der Beschäftiger habe selbst gesagt, dass keine Lohnunterlagen vorhanden seien, da eine Entlohnung über die Leasingfirma aufgrund der kurzen Dauer noch nicht stattgefunden habe. Weiters sei dem Straferkenntnis nicht konkret zu entnehmen, welche Lohnunterlagen nicht bereitgehalten oder bereitgestellt worden seien. Die Behörde verkenne auch, dass die E LTD als Überlasser, nicht als Beschäftiger tätig geworden sei. Das ergebe sich eindeutig aus der Mehr-Wert-Vereinbarung zur Personalanwerbung und Gestellung internationaler Tourismusarbeiter zwischen dem Beschäftiger und der E LTD sowie den ZKO4 Meldungen. Die Anwendung des § 28 Z 3 LSD-BG, die sich auf den Beschäftiger beziehe, sei sohin nicht korrekt. Auch komme eine Bestrafung nicht in Betracht, da keinerlei Erschwerungsgründe vorliegen würden, der Beschwerdeführer kooperativ gewesen sei und es zu keiner tatsächlichen Verkürzung von Sozialabgaben oder einer Unterentlohnung gekommen sei. Es hätte daher jedenfalls eine Ermahnung ausgereicht.
3 Mit dem nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erlassenen angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde mit der Maßgabe ab, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die E LTD als "Überlasser" bezeichnet werde und die übertretene Strafnorm § 28 Z 2 LSD-BG (anstelle von § 28 Z 3 leg.cit.) zu lauten habe. Weiters sprach es gemäß § 25a VwGG aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
Das Verwaltungsgericht stellte (soweit vorliegend relevant) fest, eine am 25. Jänner 2017 durch Organe der Finanzpolizei durchgeführte Kontrolle im erwähnten Hotel habe ergeben, dass die beiden genannten Arbeitskräfte über die zypriotische Firma E LTD angestellt und nach Österreich an HW überlassen worden seien. HW sei von den Kontrollorganen der Finanzpolizei aufgefordert worden, die erforderlichen Unterlagen gemäß LSD-BG vorzulegen. Er habe den Leasingvertrag zwischen ihm und der E LTD, ZKO4-Meldungen, leere Stundenaufzeichnungen sowie Arbeitsverträge bzw. Überlassungsverträge vor Ort elektronisch zugänglich gemacht. Die gesetzlich definierten Lohnunterlagen gemäß § 22 Abs. 1 LSD-BG seien nach Aussagen von HW von der E LTD als Überlasser im Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nicht übermittelt und somit nicht nachweislich bereitgestellt worden. Es hätten Arbeitszeitaufzeichnungen, Lohneinstufungsunterlagen und Lohnaufzeichnungen gefehlt. Am Kontrolltag seien per E-Mail Unterlagen wie A1-Versicherungsdokumente, Lohnunterlagen sowie arbeitsmarktrechtliche Dokumente nachgefordert worden. Bis auf die arbeitsmarktrechtlichen Dokumente seien die angeführten Unterlagen am 27. Jänner 2017 nachgereicht worden.
Unter dem Punkt III. "Erwägungen" führte das Verwaltungsgericht aus, es sei unbestritten, dass der Revisionswerber
verantwortliches Organ der E LTD sei und dass die in Rede stehenden Arbeitskräfte von dieser an HW überlassen worden seien. Weiters sei vom Revisionswerber nicht bestritten worden, dass im Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzpolizei nur der Leasingvertrag zwischen HW und der E LTD, ZKO4-Meldungen, leere Stundenaufzeichnungen sowie Arbeitsverträge bzw. Überlassungsverträge elektronisch zugänglich gemacht worden seien. Am Kontrolltag hätten weder Arbeitszeitaufzeichnungen (Nachweis des tatsächlichen zeitlichen Ausmaßes der Arbeitsleistung) noch Lohneinstufungsunterlagen (Nachweis der Bildungs- und Verwendungshistorie der Arbeitnehmer) oder Lohnaufzeichnungen (zB Anmeldung zur Sozialversicherung, Sozialversicherungsbeitragszahlungen, Lohnzuschläge oder - abschläge, Diäten usw.) vorgelegt bzw. zugänglich gemacht werden können. Da diese Unterlagen gefehlt hätten, liege ein objektiver Verstoß gemäß § 22 Abs. 2 LSD-BG vor. Zwar seien die beiden Arbeitnehmer noch keinen ganzen Monat im Betrieb tätig gewesen, weshalb im Kontrollzeitpunkt keine volle Lohnzahlungsperiode beendet gewesen sei. Jedoch hätten sie bereits zwei Wochen im Betrieb gearbeitet, und es sei daher völlig unerfindlich, dass keine Arbeitszeitaufzeichnungen oder Lohnzahlungsvereinbarungen gemacht worden wären. Bereits bei Fehlen einer der Unterlagen im Sinne des § 22 Abs. 1 LSD-BG gelte der Tatbestand des § 22 Abs. 2 iVm § 28 Z 2 LSD-BG als erfüllt.
Hinsichtlich der Strafhöhe führte das Verwaltungsgericht aus, dass als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Revisionswerbers sowie die unverzügliche Übermittlung der Unterlagen per E-Mail zu werten gewesen sei. Weiters sei davon auszugehen, dass die österreichischen Arbeitsbedingungen nicht unterlaufen worden seien, Sinn und Zweck der übertretenen Norm, nämlich die möglichst rasche Feststellung, ob die österreichischen Arbeitsbedingungen eingehalten worden seien, seien durch die Tat dennoch beeinträchtigt worden. Im Hinblick darauf, dass die belangte Behörde bereits von der Anwendung des § 20 VStG Gebrauch gemacht habe, sei eine weitere Herabsetzung der verhängten Geldstrafe nicht geboten gewesen.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision, die vom Verwaltungsgericht zusammen mit den Verfahrensakten vorgelegt wurde. Es wurde keine Revisionsbeantwortung erstattet.
5 Zur Zulässigkeit wird in der Revision vorgebracht, es fehle Rechtsprechung dazu, wann dem Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG hinsichtlich § 22 Abs. 2 LSD-BG entsprochen werde, insbesondere, wenn im Spruch lediglich undifferenziert von den "Lohnunterlagen" die Rede sei.
6 Die Revision ist im Hinblick auf dieses Vorbringen zulässig. Sie ist auch begründet.
7 Die maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetzes (LSD-BG) in der Stammfassung BGBl. I 44/2016 lauten auszugsweise:
"Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.
§ 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Im Fall eines mobilen Arbeitnehmers im Transportbereich sind nur die Z 2 und 3 des § 21 Abs. 2 sinngemäß anzuwenden.
1. (2)Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Abs. 1 nachweislich bereitzustellen.
....
Nichtbereithalten der Lohnunterlagen
§ 28. Wer als
...
2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.
...."
8 Die Vorgängerbestimmung des § 22 LSD-BG, § 7d Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 152/2015, lautete auszugsweise:
"Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
1. (2)Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.
..."
9 Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 7d Abs. 1 AVRAG in seinem hg. Beschluss vom 13. Dezember 2018, Ra 2017/11/0301, folgendes ausgeführt:
"Ausgehend von der Zielrichtung des Konkretisierungsgebots des § 44a Z 1 VStG (nach ständiger Judikatur hat die Tatumschreibung so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist; vgl. nur etwa VwGH 1.10.2018, Ra 2017/03/0086, mwN) sind die an die Tatumschreibung zu stellenden Erfordernisse nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall unterschiedlich zu beurteilen (vgl. nur etwa VwGH 16.6.2014, 2012/11/0159, mwN). Eine derartige - notwendigerweise einzelfallbezogene - Beurteilung ist im Regelfall (wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde) nicht revisibel (vgl. nur etwa VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033, 28.4.2016, Ro 2015/07/0041, 20.9.2017, Ra 2017/11/0024)."
Dieser Entscheidung folgend sprach der Verwaltungsgerichtshof im hg. Erkenntnis vom 25. April 2019, Ra 2018/11/0217, aus:
"Dem zitierten Beschluss, Ra 2017/11/0301, lag der Vorwurf einer Übertretung des § 7d Abs. 1 AVRAG zugrunde, der dadurch gekennzeichnet war, dass der Arbeitgeber zwar einzelne, aber nicht sämtliche der in der letztgenannten Bestimmung aufgezählten Lohnunterlagen bereitgehalten hatte bzw. zum Bereithalten mancher Lohnunterlagen im Kontrollzeitpunkt fallbezogen noch gar nicht verpflichtet war. Vor diesem Hintergrund hielt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, die noch fehlenden "Lohnunterlagen" iSd. § 7d Abs. 1 AVRAG hätten im Spruch des Straferkenntnisses präzisiert werden müssen, weil der Verpflichtete sonst im Unklaren über den eigentlichen Tatvorwurf bliebe, für vertretbar.
Unter dem Gesichtspunkt dieser Rechtsschutzüberlegungen (...) hat der Verwaltungsgerichtshof daher im Erkenntnis vom heutigen Tag, Ra 2018/11/0141 (...), in einem Fall, in welchem sämtliche der in § 7d Abs. 1 AVRAG genannten Lohnunterlagen in deutscher Sprache fehlten bzw. nicht am Arbeitsort bereitgehalten wurden, ausgesprochen, dass in einer solchen Konstellation eine Präzisierung (Aufzählung) der Lohnunterlagen im Spruch des Straferkenntnisses gemäß § 44a VStG nicht geboten ist, weil sie unter den genannten Umständen weder zum Schutz vor
Doppelbestrafung noch zur ausreichenden Verteidigung des Revisionswerbers erforderlich ist.
Der vorliegende Revisionsfall gleicht jedoch der dem zitierten hg. Erkenntnis, Ra 2017/11/0301, zugrunde liegenden Fallkonstellation, weil nach den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis (...) im Kontrollzeitpunkt am Arbeitsort einige der in § 7d Abs. 1 AVRAG genannten Lohnunterlagen hinsichtlich einer Reihe von Arbeitnehmerinnen sehr wohl bereitgehalten wurden. Daher hätte dem Revisionswerber jedenfalls hinsichtlich dieser Arbeitnehmerinnen angelastet werden müssen, konkret welche der in der letztgenannten Bestimmung aufgezählten Lohnunterlagen in Bezug auf welche der von ihm beschäftigten Arbeitnehmerinnen fehlten, um ihn in die Lage zu versetzen, den jeweiligen Tatvorwurf zu widerlegen."
10 Aus den zitierten Entscheidungen lässt sich für den vorliegenden Fall ableiten, dass der Spruch der Straferkenntnisses, obgleich vom Verwaltungsgericht noch abgeändert (zur Verpflichtung zur Präzisierung des Spruchs bzw. Korrektur der angewendeten Strafnorm siehe VwGH 28.11.2019, Ra 2019/11/0105; 6.9.2019, Ra 2019/11/0053), auch in der abgeänderten Fassung jedenfalls nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG genügt:
11 Die vom Revisionswerber vertretene E LTD wurde im vorliegenden Fall unstrittig als Überlasser tätig. Daher traf sie gemäß § 22 Abs. 2 LSD-BG die Verpflichtung, dem inländischen Beschäftiger die in § 22 Abs. 1 LSD-BG genannten Lohnunterlagen nachweislich bereitzustellen. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu § 7d AVRAG bereits ausgesprochen hat, betrifft die Bereithaltungspflicht eines Beschäftigers nur Unterlagen, die (schon) vorliegen können (siehe hierzu erneut VwGH 13.12.2018, Ra 2017/11/0301, mwN). Auch § 7d Abs. 1 AVRAG enthielt eine Aufzählung der bereitzuhaltenden Lohnunterlagen, Abs. 2 leg.cit. normierte die Verpflichtung des Überlassers, diese Unterlagen dem Beschäftiger bereitzustellen. § 7d Abs. 1 AVRAG ordnete im Wesentlichen die Bereithaltung derselben Unterlagen an wie § 22 Abs. 1 LSD-BG. Aufgrund der weitgehenden Übereinstimmung und derselben Zielrichtung der beiden Normen (vgl. dazu etwa VwGH 25.2.2020, Ra 2018/11/0110) kann die zitierte, zu § 7d ergangene hg. Rechtsprechung auf § 22 LSD-BG übertragen werden. 12 Daraus folgt, dass es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem einige, aber nicht alle Unterlagen fehlten, nicht genügt, wenn im Spruch des Straferkenntnisses pauschal ausgeführt wird, dass "die Lohnunterlagen nicht bereitgestellt" wurden. Es wäre am Verwaltungsgericht gelegen, im Rahmen seiner Entscheidung in der Sache selbst im Spruch konkret anzuführen, welche der in § 22 LSD BG aufgezählten Lohnunterlagen in Bezug auf welche Arbeitnehmer fehlten. Abgesehen davon hätte das Verwaltungsgericht die Tatumschreibung auch deshalb korrigieren müssen, weil den Überlasser gemäß § 22 Abs. 2 LSD-BG die Pflicht zur Bereitstellung, aber nicht zur Bereithaltung der Unterlagen trifft. Das angefochtene Erkenntnis ist daher mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes behaftet und gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 13 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
14 Wien, am 7. April 2020 |
JWT_2018110110_20200225L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110110.L00 | Ra 2018/11/0110 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110110_20200225L00/JWT_2018110110_20200225L00.html | 1,582,588,800,000 | 2,969 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird im angefochtenen Umfang (Aufhebung der Spruchpunkte IV. und V. des Straferkenntnisses der belangten Behörde) wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis vom 14. Dezember 2017 wurde dem Mitbeteiligten zur Last gelegt, er habe hinsichtlich jeweils zweier Arbeitnehmer als inländischer Beschäftigter
I. Sozialversicherungsdokumente entgegen § 21 Abs. 3 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) nicht bereitgehalten,
II. ZKO 4 Meldungen entgegen § 21 Abs. 3 LSD-BG nicht bereitgehalten,
III. Lohnunterlagen entgegen § 22 Abs. 2 LSD-BG nicht bereitgehalten,
IV. A1 Versicherungsdokumente entgegen § 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt sowie
V. Lohnunterlagen entgegen § 22 Abs. 2 LSD-BG nicht übermittelt.
Hierfür wurden
zu I. gemäß § 26 Abs. 2 iVm § 21 Abs. 3 Z 1 LSD-BG, zu II. gemäß § 26 Abs. 2 iVm § 21 Abs. 3 Z 2 LSD-BG, zu III. gemäß § 28 Z 3 iVm § 22 Abs. 2 LSD-BG, zu IV. gemäß § 27 Abs. 1 iVm § 12 Abs. 1 Z 3 und § 21 Abs. 1 Z 1 LSD-BG sowie
zu V. gemäß § 27 Abs. 1 iVm § 12 Abs. 1 Z 3 und § 22 LSD-BG jeweils pro Arbeitnehmer Geldstrafen und für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen verhängt; der Mitbeteiligte wurde überdies zu einem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet.
2 Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Mitbeteiligte Beschwerde, in der er zusammengefasst vorbrachte, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, sondern die Arbeitnehmer von der UF Kft. entsendet worden seien, weswegen das Strafverfahren gegen ihn hätte eingestellt werden müssen.
3 Mit dem nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erlassenen angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte I. bis III. des Straferkenntnisses mit der Maßgabe ab, dass es die Beschäftigungszeiträume einschränkte und die Übertretungsnormen im Spruchpunkt III. um § 22 Abs. 1 LSD-BG ergänzte. Hinsichtlich der Spruchpunkte IV. und V. gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Strafverfahren ein. Weiters sprach es gemäß § 25a VwGG aus, dass eine Revision nicht zulässig sei.
4 Das Verwaltungsgericht stellte (soweit hier von Bedeutung) fest, dass der Mitbeteiligte ein Fleischergewerbe in L betreibe. Da er keine weiteren Fleischer für seinen Betrieb habe finden können, habe er die ihm von der Firma UF KFt. überlassenen Arbeitnehmer SG im Zeitraum von 22. Mai bis zum 7. Juni 2017 und KB im Zeitraum von 2. Mai bis zum 7. Juni 2017 beschäftigt. Anlässlich einer Kontrolle der Finanzpolizei habe der Mitbeteiligte hinsichtlich beider überlassener Arbeitnehmer 1. die Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung (E 101 oder A1), 2. die ZKO-4 Meldungen und 3. die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht.
Rechtlich führte das Verwaltungsgericht zur Abweisung der Beschwerde zusammengefasst aus, es sei erwiesen, dass die Unterlagen nicht bereitgehalten worden seien und eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege. Der subjektive und objektive Tatbestand der zur Last gelegten Taten sei somit erfüllt. Zur Aufhebung der Spruchpunkte IV. und V. (Nichtübermittlung von A1- Versicherungsdokumenten sowie der Lohnunterlagen trotz Aufforderung durch die Abgabenbehörde) führte das Verwaltungsgericht aus, dass es sich bei einem Nichtübermitteln der erforderlichen Unterlagen nach § 27 LSD-BG um das allgemeine Delikt, beim Nichtbereithalten der erforderlichen Unterlagen nach § 26 LSD-BG und von Lohnunterlagen nach § 28 LSD-BG jeweils um das speziellere Delikt handle. Da somit eine Scheinkonkurrenz vorliege, sei eine kumulative Bestrafung nach § 26 bzw. § 28 LSD-BG einerseits und § 27 LSD-BG andererseits nicht möglich. Vielmehr gehe eine Bestrafung nach dem spezielleren Delikt vor, und es komme eine zusätzliche Bestrafung nach dem allgemeinen Delikt nicht mehr in Frage. Das Straferkenntnis sei daher bezüglich der Spruchpunkte IV. und V. aufzuheben und das Verfahren in diesen Punkten einzustellen gewesen.
5 Die vorliegende (Amts-)Revision richtet sich ausschließlich gegen die Aufhebung der Spruchpunkte IV. und V. des zugrundeliegenden Straferkenntnisses. Zur Revision des (im vorliegenden Verfahren) Mitbeteiligten, die sich gegen die Bestätigung der Spruchpunkte I. bis III. des Straferkenntnisses richtet, sei auf das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Ra 2018/11/0111, verwiesen.
6 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die vorliegende Revision zuzulassen. 7 Zur Zulässigkeit der Revision brachte die revisionswerbende Abgabenbehörde vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs dazu, ob sowohl eine Bestrafung für die Nichtbereithaltung von Unterlagen als auch eine Bestrafung für die Nichtübermittlung derselben nach § 27 LSD-BG nebeneinander zulässig sei.
8 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
9 Die Revisionslegitimation ergibt sich aus § 32 Abs. 1 Z 1 LSD-BG. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG aus dem in ihr genannten Grund zulässig.
Sie ist auch begründet.
10 Die maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) BGBl. I Nr. 44/2016, idF BGBl. I Nr. 64/2017, lauten:
"Erhebungen der Abgabenbehörden § 12. (1) Die Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen sowie in Bezug auf Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs, die nicht dem ASVG unterliegen, die zur Kontrolle des unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts (Lohnkontrolle) im Sinne des § 29 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und
...
3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 21 und 22) Einsicht zu nehmen, Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung dieser Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
...
Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlag
en und behördlicher Genehmigung
§ 21. ...
1. (3)Der Beschäftiger hat für jede überlassene Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:
1. Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 oder A 1), sofern für die überlassene Arbeitskraft keine Sozialversicherungspflicht in Österreich besteht; kann der Überlasser zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Überlassung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1; Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Überlassung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;
2. die Meldung gemäß § 19 Abs. 1 und 4;
...
Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.
§ 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.
...
1. (2)Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Abs. 1 nachweislich bereitzustellen.
...
Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendung oder Überlassung
§ 26. ...
1. (2)Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 3 nicht bereithält oder zugänglich macht, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen.
Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle
§ 27. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen den §§ 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen den §§ 14 Abs. 2 oder 15 Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.
...
Nichtbereithalten der Lohnunterlagen
§ 28. Wer als
...
3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.
...
Parteistellung in Verwaltungs(straf)verfahren
§ 32. (1) Parteistellung in Verwaltungs(straf)verfahren hat:
1. nach den §§ 26, 27 Abs. 1, 2 oder 3, 28 die Abgabenbehörde, in den Fällen des § 29 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 das Kompetenzzentrum LSDB,
...
auch wenn die Anzeige nicht durch die in den Z 1 bis 3 genannten Einrichtungen erfolgt. Diese können gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde beim Verwaltungsgericht und gegen das Erkenntnis oder den Beschluss eines Verwaltungsgerichts Revision beim Verwaltungsgerichtshof erheben."
11 Bereits das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 152/2015, enthielt folgende Bestimmungen, die die Nicht-Übermittlung von Unterlagen nach Aufforderung durch die Abgabenbehörden pönalisierten:
"Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber/innen mit Sitz in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat
§ 7b. ...
...
1. (5)Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben, sofern für den/die entsandten Arbeitnehmer/innen in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ist die Bereithaltung oder Zugänglichmachung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis einschließlich des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
...
1. (8)Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1
...
3. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält oder den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar zugänglich macht oder
4. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 oder § 7h Abs. 2 nicht übermittelt,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle.
...
Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
1. (2)Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.
...
Erhebungen der Abgabenbehörden
§ 7f. (1) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und
...
3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) Einsicht zu nehmen, Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
...
Strafbestimmungen
§ 7i. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 7d Abs. 1 oder § 7f Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen § 7g Abs. 2 oder § 7h Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.
...
1. (4)Wer als
1. Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder
2. Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.
..."
12 In den Revisionsgründen wird vorgebracht, die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts sei verfehlt, da es sich um zwei unabhängige Verpflichtungen handle: Aus § 21 und 22 LSD-BG ergebe sich, welche Unterlagen am Einsatzort bereitzuhalten seien. Unabhängig davon sei das sich aus § 12 LSD-BG ergebende Recht der Abgabenbehörden zu sehen, sich diese Unterlagen übermitteln zu lassen. Der Schutzzweck beider Bestimmungen (Gebot der Bereithaltung und Gebot der Übermittlung) bestehe in der Überprüfbarkeit der ordentlichen Entlohnung von nach Österreich entsandten oder überlassenen Dienstnehmern. Die Aufgabe der dazu berufenen Behörden sei es, die Einhaltung der Normen zu überprüfen, um gegebenenfalls Maßnahmen treffen zu können. Jedoch seien diese Gebote nicht einander ausschließend, sondern in entsprechender Kombination zu sehen. Sollte mangels Bereithaltung die Lohnüberprüfung nicht möglich sein, werde diese das Entsende- /Überlassungsunternehmen bzw. der Beschäftigter durch die Übermittlung zu ermöglichen haben. Es wäre nicht zielführend, bei nicht bereitgehaltenen Unterlagen nur deren Nichtvorlage sanktionieren zu dürfen, weil dadurch alleine der Zweck der Schutzbestimmungen nicht erreicht werden könne. Auch sei der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, es liege eine Scheinkonkurrenz vor, zu entgegnen, dass es sich nach dem Gesetzeswortlaut nicht um einander ausschließende Gebote handle. Das Doppelbestrafungsverbot könne schon aufgrund der völlig unterschiedlichen Textierung der beiden Gebote nicht greifen. Während das eine das Bereithalten von Unterlagen während einer Amtshandlung betreffe, werde im anderen die Übermittlung von Unterlagen normiert. Es liege keine scheinbare Gesetzeskonkurrenz vor, sondern ein Fall echter Konkurrenz, da verschiedene "Unwertsebenen" vorlägen. Allenfalls könne es am Verschulden mangeln, wenn der Beschäftiger die Unterlagen trotz entsprechenden Bemühens nicht erhalten habe und es ihm nicht möglich gewesen sei, diese binnen der Zweitagesfrist zu übermitteln. Dies sei aber im vorliegenden Fall weder behauptet noch festgestellt worden.
Damit zeigt die Revision im Ergebnis eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses auf.
13 In seinem Erkenntnis vom 20. September 2018, Ra 2017/11/0233, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, aus der Feststellung eines Verstoßes gegen die in den §§ 7b Abs. 5 und 7d Abs. 1 AVRAG umschriebene Bereithaltungspflicht folge nicht,
"29 ... dass eine auf § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG gestützte Aufforderung der Abgabenbehörde, die bisher nicht zur Kontrolle bereitgehaltenen bzw. vorgelegten Unterlagen zu übermitteln, ausgeschlossen wäre. Aus der Sicht der Abgabenbehörde handelt es sich bei den bereitzuhaltenden Unterlagen um solche, die für die Beurteilung der Einhaltung der Vorschriften über den den Arbeitnehmern zustehenden Lohn von besonderer Bedeutung sind. Es gibt angesichts des Wortlauts des § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG keinen Grund, die genannten Unterlagen nicht zu den in der Wendung "die Übermittlung von Unterlagen zu fordern" angesprochenen Unterlagen zu zählen. Auch dann, wenn die Bereithaltung derselben am Arbeits(Einsatz)ort zumutbar war und der Arbeitgeber mit der Erschwerung der Kontrolle durch Nichtbereithaltung bereits das Tatbild einer Verwaltungsübertretung (im Revisionsfall: sowohl einer Übertretung des § 7b Abs. 5 erster Satz AVRAG als auch einer des § 7d Abs. 1 AVRAG) verwirklicht hat, bleibt die in § 7f Abs. 1 AVRAG zum Ausdruck kommende Kontrollverpflichtung der Abgabenbehörde bestehen, weshalb davon auszugehen ist, dass ein Arbeitgeber unbeschadet der Begehung einer Verwaltungsübertretung wegen Nichtbereithaltung der Unterlagen ein weiteres strafbares Verhalten setzt, wenn er durch Nichtübermittlung der gemäß § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG abverlangten Unterlagen die Kontrolle vereitelt.
...
31 Die Verpflichtung zur Übermittlung der verlangten Unterlagen reicht allerdings nur so weit, als diese existieren oder ihre Beschaffung zumutbar ist (vgl. zur erforderlichen Verhältnismäßigkeit der Kontrollmaßnahmen auch Art. 9 Abs. 1
der ... Richtlinie 2014/67/EU)."
14 Nichts anderes kann für die dem Revisionsfall
zugrundeliegende Bestimmung des § 12 Abs. 1 Z 3 LSD-BG - die im Wesentlichen gleich formulierte Nachfolgebestimmung des § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG - gelten. Das LSD-BG verfolgt denselben Zweck wie bereits die §§ 7b ff AVRAG, nämlich die Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer und in weiterer Folge die Hintanhaltung von Lohn- und Sozialdumping. Zusätzlich zur Verpflichtung, den entsprechenden Mindestlohn zu entrichten, enthält das LSD-BG weitere Verpflichtungen des Arbeitgebers, die als - im Sinne der in Art. 9 Abs. 1 erster Satz der Richtlinie 2014/67/EU (zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen) - notwendige, wirksame und verhältnismäßige Kontrollmaßnahmen (vgl. erneut zu den §§ 7b ff AVRAG VwGH 20.9.2018, Ra 2017/11/0233, mwN) anzusehen sind.
15 Auch im vorliegenden Fall schließt daher ein Verstoß des Arbeitgebers bzw. des Beschäftigers gegen die Bereithaltungspflicht nicht die daran anschließende Verpflichtung aus, die Unterlagen über behördliche Aufforderung zu übermitteln. Nur die tatsächliche Sichtung dieser Dokumente kann den Zweck des LSD-BG sicherstellen, weswegen es im Sinne dieses Gesetzes ist, dass Unterlagen (sofern sie existieren und ihre Beschaffung auch zumutbar ist) der Behörde übermittelt werden müssen, damit die Einhaltung sämtlicher Bestimmungen überprüft werden kann. 16 Da das angefochtene Erkenntnis keine Feststellungen dahin enthält, dass die für die betroffenen Arbeitnehmer abverlangten Dokumente nicht existierten oder ihre Beschaffung unzumutbar gewesen wäre (vgl. nochmals das zitierte Erkenntnis Ra 2017/11/0233), erweist sich die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, der Mitbeteiligte könne wegen der Nichtübermittlung dieser Dokumente nicht bestraft werden, als rechtswidrig.
17 Das angefochtene Erkenntnis war daher im angefochtenen Umfang (Aufhebung der Spruchpunkte IV. und V. des Straferkenntnisses der belangten Behörde) infolge Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 18 Im fortzusetzenden Verfahren werden überdies die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C-64/18, Maksimovic, und vom 19. Dezember 2019, Rs. C-645/18, NE, zu beachten sein. Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2019, Ra 2019/11/0033 und 0034, bereits ausgesprochen hat, zieht eine Verletzung der Bereitstellungspflicht hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur mehr eine einzige Strafe nach sich, da dies zwingende Rechtsfolge des Erfordernisses ist, die Unionsrechtskonformität bei möglichst weitgehender Erhaltung des nationalen Rechts herzustellen. Dies gilt auch für die Anwendung des vorliegend relevanten § 27 Abs. 1 LSD-BG (siehe hierzu VfGH 27.11.2019, E 2893-2896, mwN).
Wien, am 25. Februar 2020 |
JWT_2018110111_20200225L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110111.L00 | Ra 2018/11/0111 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110111_20200225L00/JWT_2018110111_20200225L00.html | 1,582,588,800,000 | 978 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis vom 14. Dezember 2017 wurde dem Revisionswerber zur Last gelegt, er habe hinsichtlich jeweils zweier Arbeitnehmer als inländischer Beschäftigter
I. Sozialversicherungsdokumente entgegen § 21 Abs. 3 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) nicht bereitgehalten,
II. ZKO 4 Meldungen entgegen § 21 Abs. 3 LSD-BG nicht bereitgehalten,
III. Lohnunterlagen entgegen § 22 Abs. 2 LSD-BG nicht bereitgehalten,
IV. A1 Versicherungsdokumente entgegen § 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt sowie
V. Lohnunterlagen entgegen § 22 Abs. 2 LSD-BG nicht übermittelt.
Hierfür wurden
zu I. gemäß § 26 Abs. 2 iVm § 21 Abs. 3 Z 1 LSD-BG, zu II. gemäß § 26 Abs. 2 iVm § 21 Abs. 3 Z 2 LSD-BG, zu III. gemäß § 28 Z 3 iVm § 22 Abs. 2 LSD-BG, zu IV. gemäß § 27 Abs. 1 iVm § 12 Abs. 1 Z 3 und § 21 Abs. 1 Z 1 LSD-BG sowie
zu V. gemäß § 27 Abs. 1 iVm § 12 Abs. 1 Z 3 und § 22 LSD-BG jeweils Geldstrafen und für den Fall der Uneinbringlichkeit
Ersatzfreiheitsstrafen verhängt. Der Revisionswerber wurde zu einem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. 2 Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Revisionswerber Beschwerde, in der er zusammengefasst vorbrachte, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, sondern die Arbeitnehmer von der U Kft. entsendet worden seien, weswegen das Strafverfahren gegen ihn hätte eingestellt werden müssen.
3 Mit dem nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erlassenen angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte I. bis III. des Straferkenntnisses mit der Maßgabe ab, dass es die Beschäftigungszeiträume einschränkte und die Übertretungsnormen im Spruchpunkt III. um § 22 Abs. 1 LSD-BG ergänzte. Hinsichtlich der Spruchpunkte IV. und V. gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Strafverfahren ein. Weiters sprach es aus, dass eine Revision nicht zulässig sei.
4 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass der Revisionswerber ein Fleischergewerbe in L betreibe. Da er keine weiteren Fleischer für seinen Betrieb habe finden können, habe er die ihm von der Firma U KFt. überlassenen Arbeitnehmer SG im Zeitraum von 22. Mai 2017 bis zum 7. Juni 2017 und KB im Zeitraum von 2. Mai 2017 bis zum 7. Juni 2017 beschäftigt. Anlässlich einer Kontrolle der Finanzpolizei habe der Revisionswerber hinsichtlich beider überlassenen Arbeitnehmer 1. die Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung (E 101 oder A1), 2. die ZKO- 4 Meldungen und 3. die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht.
Dass Arbeitskräfteüberlassung und nicht, wie vom Revisionswerber behauptet, eine Entsendung vorliege, begründete das Verwaltungsgericht zunächst damit, dass der Revisionswerber "über die Zahl der Arbeitnehmer bestimmen konnte", da er nach seinen Angaben die jeweils benötigten Personen von der U KFt. anfordere. Auch habe der Revisionswerber anlässlich der Kontrolle vom 7. Juni 2017 angegeben, er erteile die Arbeitsanweisungen an die von ihm so bezeichneten "Leasingarbeiter", beaufsichtige sie und kontrolliere ihre Arbeit; sie seien in seinen Betrieb eingegliedert und hätten sich an die Betriebszeiten zu halten; bei der U KFt., von der er "Personen anfordere", handle es sich um eine "reine Leasingfirma" und keinen Fleischbearbeitungsbetrieb. Den von diesen Angaben abweichenden Aussagen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung schenkte das Verwaltungsgericht (mit näherer Begründung) keinen Glauben. Es führte rechtlich aus, für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung spreche auch, dass der Revisionswerber den ungarischen Arbeitnehmern sowohl die Unterkunft als auch den Arbeitsraum und die Arbeitsgeräte zur Verfügung gestellt und ihre Arbeitskleidung gereinigt habe. Auch wenn davon auszugehen wäre, dass mit der U KFt. ein gewährleistungstauglicher Erfolg vereinbart worden wäre, was aufgrund des schriftlichen Vertrags nicht festgestellt werden könne, sei im Rahmen einer rechtlichen Gesamtbeurteilung (Hinweis auf VwGH 22.8.2017, Ra 2017/11/0068, und EuGH 18.5.2015, C-586/13, Martin Meat) das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung zu bejahen.
5 Die vorliegende Revision richtet sich ausschließlich gegen die Bestätigung der Spruchpunkte I. bis III. des zugrundeliegenden Straferkenntnisses. Zur (Amts-)Revision, die sich gegen Aufhebung der Spruchpunkte IV. und V. des Straferkenntnisses richtet, sei auf das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Ra 2018/11/0110, verwiesen.
Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision kostenpflichtig abzuweisen. 6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. Diesem Erfordernis wird insbesondere nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung (§ 28 Abs. 1 Z 5 VwGG) oder zu den Rechten, in denen sich der Revisionswerber verletzt erachtet (§ 28 Abs. 1 Z 4 VwGG), Genüge getan (vgl. etwa die Beschlüsse VwGH 23.3.2017, Ra 2017/11/0014, und VwGH 1.9.2017, Ra 2017/11/0225, jeweils mwN). 7 Soweit in der Revision zu ihrer Zulässigkeit vorgebracht wird, das Verwaltungsgericht sei bei der Beurteilung, ob gegenständlich mit der U KFt. eine Arbeitskräfteüberlassung oder eine Entsendung vereinbart worden sei, von der hg. Judikatur abgewichen, wird das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht aufgezeigt. Das Verwaltungsgericht hat nämlich, wie dargestellt, zur Beurteilung des Inhalts der Vereinbarung zwischen dem Revisionswerber und der U KFt. auf die nach der hg. Rechtsprechung (VwGH 22.8.2017, Ra 2017/11/0068 mit Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 18.6.2015, C-586/13, Martin Meat) maßgebenden Kriterien im Rahmen einer Gesamtbeurteilung abgestellt, bei der einzelnen dieser Kriterien ein höheres, anderen aber ein geringeres Gewicht beigemessen wurde. Dem (vertretbaren) Ergebnis dieser Beurteilung kommt deshalb nur einzelfallbezogene Bedeutung zu, es ist daher nicht revisibel (vgl. etwa VwGH 4.2.2019, Ra 2018/11/0106). 8 Vor diesem Hintergrund lässt aber das weitere Zulässigkeitsvorbringen, das Verwaltungsgericht habe keine ausreichenden Feststellungen zur Vereinbarung eines gewährleistungstauglichen Erfolgs zwischen dem Revisionswerber und der U KFt. getroffen, eine Konkretisierung vermissen. 9 In der Revision werden daher keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Da der Verwaltungsgerichtshof weder verpflichtet ist, Gründe für die Zulässigkeit einer Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch berechtigt ist, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit der Revision hätten führen können, aufzugreifen (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 20.2.2018, Ra 2018/11/0010, 0011), war die Revision zurückzuweisen.
10 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 25. Februar 2020 |
JWT_2018110122_20200706L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110122.L00 | Ra 2018/11/0122 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110122_20200706L00/JWT_2018110122_20200706L00.html | 1,593,993,600,000 | 2,435 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 1.1 Der Revisionswerber ist deutscher Staatsbürger und im Besitz einer in Deutschland erteilten Lenkberechtigung.
2 1.2 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 15. Juli 2016 entzog diese dem Revisionswerber gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 iVm § 26 Abs. 3 Z 1 und § 30 Abs. 2 des Führerscheingesetzes (FSG) die für näher genannte Klassen erteilte Lenkberechtigung für die Dauer von zwei Wochen gerechnet ab Zustellung des Bescheides. Gleichzeitig erging die Aufforderung, gemäß § 29 Abs. 3 FSG den am 28. Mai 2003 unter näher genannter Zahl in Deutschland ausgestellten Führerschein unverzüglich im Verkehrsamt der Landespolizeidirektion Wien abzugeben. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG aberkannt.
3 Begründend wurde ausgeführt, über den Revisionswerber sei als Lenker eines bestimmt bezeichneten PKWs wegen Überschreitung der außerhalb des Ortsgebietes zulässigen Höchstgeschwindigkeit um mehr als 50 km/h an einer näher genannten Stelle nach § 20 Abs. 2 StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von € 600,-- verhängt worden. Gemäß § 30 Abs. 2 FSG habe die Behörde bei einem Besitzer eines ausländischen EWR-Führerscheins, der seinen Hauptwohnsitz nach Österreich verlegt habe, eine Entziehung auszusprechen, wenn Gründe für eine solche Maßnahme vorlägen.
4 2.1 Mit Erkenntnis vom 12. Februar 2018 wies das Verwaltungsgericht Wien die Beschwerde des Revisionswerbers - die sich ausdrücklich nur gegen die Anwendung der Bestimmung des § 30 Abs. 2 FSG, nicht jedoch gegen die Annahme des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen für ein Lenkverbot in der Dauer von zwei Wochen an sich, richtete - gegen den Bescheid der belangen Behörde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als unbegründet ab. Unter einem sprach es aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.
5 2.2 In seiner Begründung traf das Verwaltungsgericht zusammengefasst folgende Feststellungen: Der Revisionswerber habe seit 11. April 2013 durchgehend seinen Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet. Er sei handelsrechtlicher Geschäftsführer eines Unternehmens mit Sitz in Österreich. Dieses gehöre einer Unternehmensgruppe an, die Logistikniederlassungen in ganz Europa betreibe, darunter auch in Wien. Der Revisionswerber sei im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit mehr als die Hälfte des Jahres international und in Deutschland unterwegs. Von Mai bis September 2015 habe er eine Niederlassung in München geleitet und sich in dieser Zeit durchgehend dort aufgehalten. Der Revisionswerber sei auch in Deutschland am Wohnsitz seiner Eltern gemeldet und besuche diese dort durchschnittlich jedes zweite Wochenende entweder alleine oder zusammen mit seiner Ehefrau und den beiden gemeinsamen Kindern. Der Hauptanteil seiner persönlichen Sachen befinde sich in der Wohnung in Wien. Der Revisionswerber habe sich in den Jahren 2015 und 2016 jeweils weniger als 185 Tage in Österreich aufgehalten. Seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder würden seit April 2014 mit dem Revisionswerber gemeinsam in Wien wohnen, wo die Kinder eine internationale Schule besuchten. Die Ehegattin sei bis März 2015 in Wien einer regelmäßigen Beschäftigung nachgegangen. Nach einer Erkrankung arbeite sie nur noch fallweise, wobei sie im Rahmen dieser Tätigkeit auch zu Kunden in Deutschland fahre. Der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen liege in Wien, wo sie private Freunde habe, wenngleich sie auch enge Freundschaften zu Personen in Russland und Deutschland über soziale Medien pflege.
6 In rechtlicher Hinsicht folgerte das Verwaltungsgericht, es sei in Zusammenhang mit der Entziehung einer dem betroffenen Besitzer in einem EWR-Staat erteilten Lenkberechtigung gemäß § 30 Abs. 2 FSG auf den Wohnsitz im Sinne des § 5 Abs. 1 Z 1 FSG abzustellen. Aus den Feststellungen ergebe sich, dass der Revisionswerber nicht während 185 Kalendertagen an seinem Wohnsitz in Wien aufhältig sei. Der Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit liege in Deutschland. Seine persönlichen Bindungen würden jedoch angesichts des Aufenthalts seiner Ehefrau und Kinder trotz beruflicher Abwesenheit in Wien liegen, wohin er auch regelmäßig zurückkehre und wo er den Großteil seiner persönlichen Sachen aufbewahre. Diese Bindung sei trotz der häufigen Besuche bei den Eltern aufgrund des familiären Schwerpunkts als intensiver anzusehen als die Bindung zu Deutschland.
7 Der Wohnsitz des Revisionswerbers im Sinne des § 5 Abs. 2 FSG habe sich demnach im maßgeblichen Zeitraum in Österreich befunden, sodass die Behörde zu Recht von der Anwendbarkeit des § 30 Abs. 2 FSG ausgegangen sei. Der Meldung eines Wohnsitzes in Deutschland komme hier lediglich Indizwirkung zu. Aufgrund der festgestellten rechtskräftigen Bestrafung des Revisionswerbers wegen der Übertretung des § 99 Abs. 2e StVO sei die zweiwöchige Entziehung seiner deutschen Lenkberechtigung zu Recht erfolgt.
8 3. Gegen diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision.
9 Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
10Â 4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
11 4.1 Die Revision wendet sich ausschließlich gegen die Annahme des Vorliegens eines Wohnsitzes des Revisionswerbers in Österreich gemäß § 5 Abs. 2 FSG als Voraussetzung für die Anwendung des § 30 Abs. 2 FSG und bringt zur Begründung der Zulässigkeit vor, es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur der Frage vor, wann eine persönliche Bindung zu einem Staat im Sinne des § 5 Abs. 2 zweiter Satz FSG vorliege und was zu gelten habe, wenn der betreffende Führerscheinbesitzer über zwei Wohnsitze verfüge.
12 Die Revision ist im Hinblick auf dieses Vorbringen zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.
13 4.2.1 Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997 in der Fassung BGBl. I Nr. 74/2015, lauten auszugsweise:
„Verfahren bei der Erteilung einer Lenkberechtigung
§ 5. (1) Ein Antrag auf Erteilung einer Lenkberechtigung darf unbeschadet des Abs. 1a nur gestellt werden, wenn der Antragsteller
1. seinen Wohnsitz im Sinne des Art. 12 der Richtlinie über den Führerschein ABl. Nr. 403/2006 in Österreich hat (Abs. 2),
(...)
(2) Ein Wohnsitz in Österreich gemäß Abs. 1 Z 1 liegt vor, wenn sich die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen und - sofern vorhanden - beruflichen Bindungen innerhalb der letzten zwölf Monate nachweislich während mindestens 185 Tagen in Österreich aufgehalten hat oder glaubhaft macht, dass sie beabsichtigt, sich für mindestens 185 Tage in Österreich aufzuhalten. Als Wohnsitz eines Führerscheinwerbers oder -besitzers, dessen berufliche Bindungen in einem anderen Staat als seine persönlichen Bindungen liegen, gilt unabhängig von der 185-tägigen Frist der Ort der persönlichen Bindungen, sofern er regelmäßig dorthin zurückkehrt. Auch wenn die Person nicht regelmäßig an den Ort der persönlichen Bindungen zurückkehrt, gilt der Ort der persönlichen Bindungen als Wohnsitz, wenn sich die Person in dem anderen Staat nur zur Ausführung eines Auftrages von bestimmter Dauer aufhält. Der Besuch einer Universität oder einer Schule hat keine Verlegung des Wohnsitzes zur Folge. (...)
5. Abschnitt
Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung
Allgemeines
§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder (...)
Sonderfälle der Entziehung
§ 26. (...)
(3) Im Falle der erstmaligen Begehung einer in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung – sofern die Übertretung nicht geeignet war, besonders gefährliche Verhältnisse herbeizuführen oder nicht mit besonderer Rücksichtslosigkeit gegenüber anderen Straßenbenützern begangen wurde (§ 7 Abs. 3 Z 3) oder auch eine Übertretung gemäß Abs. 1 oder 2 vorliegt – hat die Entziehungsdauer
1. zwei Wochen,
(...)
Folgen des Entziehungsverfahrens für Besitzer von ausländischen Lenkberechtigungen und Führerscheinen
§ 30. (1) Dem Besitzer einer ausländischen EWR- oder Nicht-EWR-Lenkberechtigung, der keinen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Z 1) in Österreich hat, ist das Recht, von seiner Lenkberechtigung Gebrauch zu machen, abzuerkennen, wenn Gründe für die Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, von der Lenkberechtigung Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot unter Anwendung der §§ 24 Abs. 1, 25, 26 und 29 auszusprechen. Für die Aberkennung ist die Behörde zuständig, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Führerscheinbesitzer seinen Aufenthalt hat; sie hat den Führerschein abzunehmen und bis zum Ablauf der festgesetzten Frist oder bis zur Ausreise des Besitzers zurückzubehalten. Sofern dies möglich ist, hat die Behörde der Ausstellungsbehörde des Führerscheines die Tatsache der Aberkennung des genannten Rechtes mitzuteilen.
(2) Einem Besitzer einer ausländischen EWR- oder Nicht-EWR-Lenkberechtigung, der einen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Z 1) in Österreich hat, hat die Behörde die Lenkberechtigung unter Anwendung der §§ 24 bis 29 zu entziehen. Der eingezogene Führerschein ist der Ausstellungsbehörde zusammen mit einer Sachverhaltsdarstellung zu übermitteln. Nach Ablauf der Entziehungsdauer hat der Betroffene gegebenenfalls im Fall einer EWR-Lenkberechtigung einen Antrag auf Erteilung einer österreichischen Lenkberechtigung zu stellen. Im Fall einer Nicht-EWR-Lenkberechtigung ist auf Antrag eine österreichische Lenkberechtigung gemäß § 23 zu erteilen; wenn die Entziehungsdauer länger als 18 Monate war, ist in beiden Fällen eine österreichische Lenkberechtigung nach Ablegung einer praktischen Fahrprüfung zu erteilen.(...)“
14 4.2.2 Art. 12 der Richtlinie 2006/126/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 (RL 2006/126/EG) über den Führerschein lautet:
„Artikel 12
Ordentlicher Wohnsitz
Im Sinne dieser Richtlinie gilt als ordentlicher Wohnsitz der Ort, an dem ein Führerscheininhaber wegen persönlicher und beruflicher Bindungen oder - im Falle eines Führerscheininhabers ohne berufliche Bindungen - wegen persönlicher Bindungen, die enge Beziehungen zwischen dem Führerscheininhaber und dem Wohnort erkennen lassen, gewöhnlich, d.h. während mindestens 185 Tagen im Kalenderjahr, wohnt.
Als ordentlicher Wohnsitz eines Führerscheininhabers, dessen berufliche Bindungen an einem anderen Ort als dem seiner persönlichen Bindungen liegen und der sich daher abwechselnd an verschiedenen Orten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten aufhalten muss, gilt jedoch der Ort seiner persönlichen Bindungen, sofern er regelmäßig dorthin zurückkehrt. Diese letztgenannte Voraussetzung muss nicht erfüllt sein, wenn sich der Führerscheininhaber in einem Mitgliedstaat zur Ausführung eines Auftrags von bestimmter Dauer aufhält. Der Besuch einer Universität oder einer Schule hat keine Verlegung des ordentlichen Wohnsitzes zur Folge.“
15 4.3 Die - fallbezogen strittige - Anwendung des § 30 Abs. 2 FSG setzt unter anderem voraus, dass der betreffende Besitzer einer ausländischen EWR- oder Nicht-EWR-Lenkberechtigung seinen ordentlichen Wohnsitz im Sinne der Richtlinie 2006/126/EG (vgl. § 5 Abs. 1 Z 1 FSG) in Österreich hat, in welchem Fall die Behörde die Lenkberechtigung unter Heranziehung der §§ 24 bis 29 FSG zu entziehen hat. Im Gegensatz dazu ist dem Besitzer einer ausländischen EWR- oder Nicht-EWR-Lenkberechtigung, der keinen Wohnsitz im Sinne der Richtlinie 2006/126/EG (vgl. § 5 Abs. 1 Z 1 FSG) in Österreich hat, das Recht, von seiner Lenkberechtigung Gebrauch zu machen, abzuerkennen, wenn Gründe für die Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen, indem ein Lenkverbot auszusprechen ist.
16 Der Verweis des § 30 Abs. 2 FSG auf § 5 Abs. 1 Z 1 FSG, wonach ein Antrag auf Erteilung einer Lenkberechtigungnur gestellt werden darf, wenn der Antragsteller seinen Wohnsitz im Sinne des Art. 12 der Richtlinie 2006/126/EG in Österreich hat, verlangt somit als Voraussetzung für die Maßnahme der Entziehung unter Heranziehung der §§ 24 bis 29 FSG - ebenso wie für den Antrag auf Erteilung einer Lenkberechtigung - das Vorliegen eines ordentlichen Wohnsitzes im Sinne des Art. 12 der Richtlinie 2006/126/EG in Österreich. § 5 Abs. 1 Z 1 FSG verweist in diesem Zusammenhang auf die Definition des Wohnsitzes in § 5 Abs. 2 FSG, der fast wörtlich die Richtliniendefinition des ordentlichen Wohnsitzes wiedergibt.
17 Diese Bestimmungen entsprechen dem Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2006/126/EG, wonach die Mitgliedstaaten aus Gründen der Verkehrssicherheit die Möglichkeit haben sollten, ihre innerstaatlichen Bestimmungen über den Entzug, die Aussetzung, die Erneuerung und die Aufhebung einer Fahrerlaubnis auf jeden Führerscheininhaber anzuwenden, der seinen ordentlichen Wohnsitz in ihrem Hoheitsgebiet begründet hat (vgl. bereits die Erwägungsgründe zur Richtlinie des Rates vom 29. Juli 1991 über den Führerschein [91/439/EWG]).
18 4.4.1 Ein Wohnsitz in Österreich gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 FSG liegt vor, wenn sich die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen und - sofern vorhanden - beruflichen Bindungen innerhalb der letzten zwölf Monate nachweislich während mindestens 185 Tagen in Österreich aufgehalten hat oder glaubhaft macht, dass sie beabsichtigt, sich für mindestens 185 Tage in Österreich aufzuhalten (§ 5 Abs. 2 erster Satz FSG).
19 4.4.2 Den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis zufolge ist der Revisionswerber im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit mehr als die Hälfte des Jahres international und in Deutschland unterwegs und hat sich in den Jahren 2015 und 2016 jeweils weniger als 185 Tage in Österreich aufgehalten, weshalb den weiteren Betrachtungen zugrunde zu legen ist, dass die Voraussetzung für das Vorliegen eines Wohnsitzes in Österreich gemäß § 5 Abs. 2 erster Satz FSG fallbezogen nicht erfüllt ist.
20 4.5.1 Ausgehend von dem eben Gesagten ist zu prüfen, ob der Revisionswerber dennoch seinen Wohnsitz im Sinne des § 5 Abs. 2 zweiter Satz FSG in Österreich hat, weil entsprechend dieser Gesetzesbestimmung als Wohnsitz eines Führerscheinwerbers oder -besitzers, dessen berufliche Bindungen in einem anderen Staat als seine persönlichen Bindungen liegen, unabhängig von der 185-tägigen Frist der Ort der persönlichen Bindungen gilt, sofern er regelmäßig dorthin zurückkehrt (vgl. auch Art. 12 zweiter Satz der Richtlinie 2006/126/EG).
21 4.5.2 Dazu ist Folgendes zu erwägen: Weder dem Führerscheingesetz noch der Definition des Art. 12der Richtlinie 2006/126/EG ist zu entnehmen, welcher Ort für den - nicht ungewöhnlichen - Fall, dass der betreffende Führerscheinwerber oder -besitzer nicht nur zu einem Ort persönliche Beziehungen hat, als der ordentliche Wohnsitz anzusehen sei, der den Anknüpfungspunkt für die Erteilung einer Lenkberechtigung gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 FSG und für die Entziehung nach § 30 Abs. 2 FSG bildet.
22 Hat der betroffene Führerscheinbesitzer persönliche Beziehungen zu mehreren Wohnorten in unterschiedlichen Staaten, ist daher - um dem in § 5 Abs. 1 Z 1 FSG ausgedrückten Erfordernis der Bestimmung des Wohnsitzes im Sinne des Art. 12 der Richtlinie 2006/126/EG, dem „ordentlichen Wohnsitz“, Genüge zu tun - derjenige Ort für die Bestimmung des Wohnsitzes im Sinne des § 5 Abs. 2 FSG als maßgeblich anzusehen, zu welchem die betreffende Person die überwiegenden persönlichen Beziehungen hat. Für die Beurteilung der Frage, an welchem Ort (in welchem Mitgliedsstaat) der konkrete Führerscheinbesitzer die maßgeblichepersönliche Bindung hat, ist somit auf das Gesamtbild der persönlichen Lebensumstände abzustellen, wobei das Überwiegen der persönlichen Beziehungen zum einen oder anderen Wohnort den Ausschlag gibt.
23 Unter persönlichen Beziehungen sind in diesem Kontext all jene zu verstehen, die einen Menschen aus in seiner Person liegenden Gründen mit jenem Ort verbinden, an dem er auch wohnt. Demzufolge sind in einem solchen Fall die Lebensumstände im Sinne eines beweglichen Systems einer Gesamtbetrachtung zu unterziehen und die für die Annahme einer persönlichen Bindung sprechenden Kriterien zu berücksichtigen, wobei es sich dabei jeweils um eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung der die Person betreffenden individuellen Umstände handelt.
24 4.6 Vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage ergibt sich für den vorliegenden Revisionsfall Folgendes: Das Verwaltungsgericht hat sich ausgehend von den getroffenen Feststellungen mit den Besonderheiten der Situation des Revisionswerbers - seinen beiden Wohnorten sowie der Gestaltung seines Familienlebens an diesen - auseinandergesetzt und istzum Ergebnis gekommen, dass die persönliche Bindung des Revisionswerbers - im Sinne des Überwiegens der persönlichen Beziehungen - zum maßgeblichen Zeitpunkt in Österreich (Wien) lag. Dabei hat es sich insbesondere auf Überlegungen zum Familienleben gestützt und den Aufenthalt der Ehefrau und der beiden gemeinsamen Kinder in Wien gewürdigt. Angesichts der vom Verwaltungsgericht angestellten Überlegungen ist der geforderten Gesamtbetrachtung Genüge getan und das vom Verwaltungsgericht erzielte Ergebnis, der Revisionswerber habe seinen Wohnsitz im Sinne des § 5 Abs. 2 FSG in Österreich, insbesondere wegen der Ansicht, dass die stärkste persönliche Beziehung im Regelfall zu dem Ort besteht, an dem jemand mit seiner Familie lebt und an dem er regelmäßig zurückkehrt, nicht als rechtswidrig zu erkennen.
25 4.7 Insofern die Revision darauf verweist, der Revisionswerber sei nur für einen von vornherein bestimmten Zeitraum von vier Jahren nach Österreich entsendet worden, um nach Ablauf dieser Zeit wieder an den Firmensitz in Deutschland zu wechseln, handelt es sich um eine Tatsachenneuerung, die gemäß § 41 VwGG im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung finden kann, sodass die Rechtserheblichkeit dieses Vorbringens nicht zu erörtern ist. Dasselbe gilt für das dortige Vorbringen, der Revisionswerber werde Ende Juni 2018 mit seiner gesamten Familie nach Hamburg übersiedeln.
26 Im Beschwerdeverfahren brachte der Revisionswerber nur vor, er werde im Jahr 2017 ins Ausland versetzt werden und dann - ähnlich wie in den Jahren 2015/16 keine 185 Tage in Österreich aufhältig sein. Dass sich der Revisionswerber in den Jahren 2015 und 2016 nicht mehr als 185 Tage in Österreich aufgehalten habe, hat das Verwaltungsgericht ohnehin festgestellt und der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt. Dass dies für das Jahr 2017 ebenso zutreffen würde, ändert nichts an der rechtlichen Beurteilung betreffend die fallbezogen ausschlaggebende persönliche Bindung. Dass der Revisionswerber regelmäßig nach Österreich zurückkehrt, stellt auch die Revision nicht in Abrede, sodass es auf § 5 Abs. 2 dritter Satz FSG nicht ankommt.
27 Die Relevanz der unterlassenen Würdigung der Beilage ./15 ist schon deshalb nicht ersichtlich, da mit dieser lediglich die „voraussichtliche“ betriebsinterne Versetzung „in ein anderes Land“ bestätigt wird, was für die Beurteilung der persönlichen Bindung vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhalts irrelevant ist.
28 Die Revision war daher als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 6. Juli 2020 |
JWT_2018110126_20201022L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110126.L00 | Ra 2018/11/0126 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110126_20201022L00/JWT_2018110126_20201022L00.html | 1,603,324,800,000 | 1,592 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 1.1. Mit auf § 57a Abs. 2 KFG 1967 gestütztem Bescheid vom 11. April 2017 widerrief die Revisionswerberin die der Mitbeteiligten mit Bescheid vom 14. April 2008 erteilte Ermächtigung zur wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen. Die Revisionswerberin legte dem Widerrufsbescheid zugrunde, dass die Mitbeteiligte, der gegenüber bereits in der Vergangenheit Anordnungen gemäß § 57a Abs. 2a KFG 1967 erlassen worden wären, im Oktober 2015 und im November 2016 unrichtige Gutachten erstattet habe, weshalb vom Verlust der Vertrauenswürdigkeit ausgegangen werde.
2 Der dagegen von der Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom 17. Juli 2017 Folge und hob den angefochtenen Bescheid (ersatzlos) auf. Das Verwaltungsgericht legte seinem Erkenntnis zugrunde, dass die beiden Gutachten vom Oktober 2015 und vom November 2016 nicht unrichtig gewesen seien und bei einer Revision im April 2016 keine Beanstandung des Betriebs der Mitbeteiligten erfolgt sei. Bei einer Überprüfung eines Kraftfahrzeugs im April 2015 seien allerdings schwere Mängel, die die Ausstellung eines positiven Gutachtens verhindern hätten müssen, nicht festgestellt worden, obwohl die Mängel bei gehöriger Sorgfalt erkennbar gewesen wären. Seit der Ausstellung des unrichtig erstellten Gutachtens vom April 2015 seien keinerlei Missstände in der Prüfstelle der Mitbeteiligten festgestellt worden. Angesichts des positiven Revisionsergebnisses aus dem April 2016 bestehe Grund zur Annahme, dass die Mitbeteiligte die ihr übertragenen Aufgaben entsprechend dem Schutzzweck des Gesetzes ausüben werde, weshalb nicht von einer (aktuellen) Vertrauensunwürdigkeit der Mitbeteiligten ausgegangen werden könne.
3 1.2. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies das Verwaltungsgericht den Antrag der Revisionswerberin vom 27. Oktober 2017 auf Wiederaufnahme des mit dem oben erwähnten Erkenntnis abgeschlossenen Verfahrens ab. Unter einem wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
4 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, dem Wiederaufnahmsantrag zufolge hätte die Mitbeteiligte am 22. Februar 2017, am 10. März 2017, am 22. März 2017 und am 3. April 2017 für näher bezeichnete Kraftfahrzeuge jeweils ein positives Gutachten gemäß § 57a Abs. 4 KFG 1967 ausgestellt. Bei behördlich durchgeführten Überprüfungen gemäß § 56 KFG 1967 vom 6. Oktober 2017, vom 11. Oktober 2017, vom 12. Oktober 2017 und vom 18. Oktober 2017 wäre jedoch festgestellt worden, dass bei denselben Kraftfahrzeugen schwere Mängel bestünden und jene nicht der Verkehrs- und Betriebssicherheit entsprächen. Dass die „wohl unrichtige Ausstellung“ der Prüfgutachten durch die Mitbeteiligte erst durch eine Mitteilung der Abteilung technische Kraftfahrangelegenheiten des Amtes der Landesregierung nachträglich hervorgekommen sei, beruhte dem Wiederaufnahmsantrag zufolge nicht auf einem Mangel an Aufmerksamkeit der Revisionswerberin.
5 Am 21. November 2017 habe die Revisionswerberin drei Amtssachverständigengutachten vom 3. November 2017, vom 14. November 2017 und vom 21. November 2017 nachgereicht. Dem Amtssachverständigengutachten vom 3. November 2017 und demjenigen vom 21. November 2017 zufolge liege der Verdacht vor, dass die Überprüfungen durch die Mitbeteiligte hinsichtlich zwei der in Rede stehenden Kraftfahrzeuge nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden wären. Laut dem Amtssachverständigengutachten vom 14. November 2017 müsste an der Bremsleitung (stark angerostet) sowie am Fahrgestell und an daran befestigten Teilen (Durchrostung) eines anderen der in Rede stehenden Kraftfahrzeuge jeweils ein schwerer Mangel bereits bei der Überprüfung durch die Mitbeteiligte vorhanden gewesen sein und hätte eine positive Begutachtung ausschließen müssen.
6Â Der Wiederaufnahmsantrag sei rechtzeitig erfolgt.
7 In der Sache führte das Verwaltungsgericht aus, nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes müsse der Antragsteller den Grund, auf den sich das Wiederaufnahmebegehren stütze, aus eigenem Antrieb in seinem Antrag konkretisiert und schlüssig darlegen (Hinweis auf VwGH 20.9.1995, 93/13/0161; 26.3.2003, 98/13/0142). Es treffe allein den Antragsteller die Pflicht, die Umstände, aus denen seiner Ansicht nach hervorgehe, dass einer der in § 69 Abs. 1 Z 1 bis 3 AVG (bzw. § 32 Abs. 1 Z 1 bis 3 VwGVG) angeführten Tatbestände verwirklicht sei, konkret und dezidiert anzuführen. Die Behörde (bzw. das Verwaltungsgericht) sei an die von der Partei fristgerecht vorgebrachten Gründe gebunden (Hinweis auf VwGH 23.4.1990, 90/19/0125, 0126).
8 Im Wiederaufnahmsantrag sei lediglich angeführt worden, dass bei vier Kraftfahrzeugen im Zeitpunkt der Überprüfung nach § 57a Abs. 4 KFG 1967 lediglich leichte Mängel, über ein halbes Jahr später im Rahmen von Überprüfungen nach § 56 KFG 1967 hingegen schwere Mängel festgestellt worden seien. Eine unrichtige Begutachtung durch die Mitbeteiligte sei nicht behauptet worden (das Antragsvorbringen, „die wohl unrichtige Ausstellung der Gutachten ...“ könne nicht als konkretisiert und schlüssig qualifiziert werden), weshalb die Antragbegründung eine Wiederaufnahme nicht zu rechtfertigen geeignet und der Antrag schon deshalb abzuweisen sei. Allein die Behauptung, dass bei behördlichen Überprüfungen nach § 56 KFG 1967 gewisse schwere Mängel festgestellt worden seien, obwohl für dieselben Kraftfahrzeuge viele Monate zuvor positive Prüfgutachten ausgestellt worden seien, stelle keine neu hervorgekommene Tatsache (Beweismittel) dar, welche entscheidungsrelevante Umstände derart betreffe, dass sie, wären sie seinerzeit (gemeint: bei der Entscheidung über die Beschwerde der Mitbeteiligten gegen den Widerrufsbescheid) berücksichtigt worden, voraussichtlich zu einer anderen Entscheidung geführt hätten, zumal nicht einmal behauptet werde, dass die nunmehr vorliegenden schweren Mängel an den Kraftfahrzeugen bei gehöriger Sorgfalt von der Mitbeteiligten schon anlässlich der Überprüfungen im Frühjahr 2017 als „schwer“ hätten qualifiziert werden müssen. Der in den nachgereichten Gutachten erstmals angeführte Verdacht, dass die Überprüfungen gemäß § 57a Abs. 4 KFG 1967 aus dem Frühjahr 2017 nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden wären, sei verspätet und nicht mehr zu berücksichtigen.
9 2.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Gemäß § 34 Abs. 3 VwGG ist ein Beschluss nach Abs. 1 in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. Diesem Erfordernis wird insbesondere nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung (§ 28 Abs. 1 Z 5 VwGG) oder zu den Rechten, in denen sich der Revisionswerber verletzt erachtet (§ 28 Abs. 1 Z 4 VwGG), Genüge getan (vgl. aus vielen die Beschlüsse VwGH 23.3.2017, Ra 2017/11/0014, und VwGH 1.9.2017, Ra 2017/11/0225, jeweils mwN).
12 2.2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für die Beurteilung der Frage, ob einem Wiederaufnahmsantrag stattzugeben ist, allein die innerhalb der Wiederaufnahmefrist vorgebrachten Wiederaufnahmegründe maßgebend (vgl. VwGH 23.4.1990, 90/19/0125, 0126; 31.3.2006, 2006/02/0038; 14.11.2006, 2005/05/0260; 18.9.2007, 2007/16/0094).
13 Ebenso entspricht es der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Wiederaufnahmewerber den Grund, auf den sich das Wiederaufnahmebegehren stützt, schon in seinem Antrag aus eigenem Antrieb konkretisiert und schlüssig darzulegen hat. Sein Antrag kann nur dann zur Wiederaufnahme führen, wenn er Tatsachen vorbringt, auf die mit hoher Wahrscheinlichkeit zutrifft, dass sie im wiederaufzunehmenden Verfahren zu einer anderen Entscheidung geführt hätten (vgl. zB. VwGH 26.4.2013, 2011/11/0051; 19.2.2014, 2013/08/0275; 14.3.2019, Ra 2018/18/0403; 4.3.2020, Ra 2020/18/0069).
14 2.2.2.1. Die Revision bringt zur Zulässigkeit zunächst vor, das Verwaltungsgericht sei eine nachvollziehbare Begründung dafür schuldig geblieben, weshalb der in den drei Amtssachverständigengutachten vom 3. November, vom 14. November und vom 21. November 2017 angeführte Verdacht (gemeint: von Fehlbegutachtungen durch die Mitbeteiligte) verspätet sei, zumal auch diese Gutachten „unmittelbar übermittelt“ worden seien. Überdies fehle eine nachvollziehbare Begründung, weil bereits mit den am 27. Oktober 2017, also mit dem Wiederaufnahmsantragübermittelten vier Gutachten der Mitbeteiligten aus dem Frühjahr 2017 sowie der vier auf dieselben Kraftfahrzeuge bezogenen Gutachten gemäß § 56 KFG 1967 eben jene Tatsachen in Zweifel gezogen worden seien, auf welche das Verwaltungsgericht die rechtskräftig gewordenen Entscheidung vom 17. Juli 2017 tragend gestützt habe, nämlich dass die Mitbeteiligte in diesem Zeitpunkt vertrauenswürdig gewesen sei.
15 Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision nicht auf, dass die Behandlung der Revision von der Beantwortung einer Rechtsfrage abhinge, der grundsätzliche Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommt:
16 Mit seiner Rechtsauffassung, dass es für die Beurteilung der Frage, ob die Wiederaufnahme zu bewilligen ist, ausschließlich auf die im Wiederaufnahmsantrag angeführten Gründe ankommt, ist das Verwaltungsgericht nicht von der oben wiedergegebenen hg. Rechtsprechung abgewichen.
17 Die Beurteilung, ob im Wiederaufnahmsantrag die Gründe für die Wiederaufnahme konkretisiert und schlüssig dargelegt wurden und ob Tatsachen vorgebracht werden, auf die mit hoher Wahrscheinlichkeit zutrifft, dass sie im wiederaufzunehmenden Verfahren zu einer anderen Entscheidung geführt hätten, ist als Einzelfallbeurteilung in der Regel nicht revisibel, solange das Verwaltungsgericht nicht von den Leitlinien der hg. Rechtsprechung abgewichen ist. Ein solches Abweichen ist im Revisionsfall nicht ersichtlich, wenn das Verwaltungsgericht - in vertretbarer Weise - davon ausgegangen ist, dass der Wiederaufnahmsantrag, der sich mit der Wiedergabe der vier Prüfgutachten der Mitbeteiligten sowie der vier deutlich späteren Gutachten nach § 56 KFG 1967 und der Mutmaßung, dass eine „wohl unrichtige Ausstellung“ der Prüfgutachten durch die Mitbeteiligte erfolgt sei, begnügt, eine entsprechend konkretisierte und schlüssige Darlegung nicht enthielt.
18 2.2.2.2. Soweit die Revision die Zulässigkeit darin erblickt, dass das Verwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen sei, derzufolge auch ein Gutachten, das nach Rechtskraft des Bescheids erstattet worden ist, insbesondere mit neuen Befundergebnissen, einen Wiederaufnahmsgrund darstellen könne, genügt es zu erwidern, dass dieses behauptete Abweichen schon deshalb nicht vorliegt, weil das Verwaltungsgericht die Eignung eines solchen Gutachtens als Wiederaufnahmsgrund gar nicht in Abrede gestellt hat, sondern sich vielmehr, wie unter Pkt. 2.2.2.1. dargestellt, darauf gestützt hat, dass das Vorbringen im Wiederaufnahmsantrag den Anforderungen der hg. Rechtsprechung nicht genüge.
19 Auch soweit die Revision zur Zulässigkeit vorbringt, das Verwaltungsgericht habe das Amtswegigkeitsprinzip verletzt, weil es keine Verfahrensschritte gesetzt habe, um die Frage klären zu können, ob die mit dem Wiederaufnahmsantrag neu hervorgekommenen Beweismittel nicht einen tauglichen Wiederaufnahmsgrund darstellten, zeigt sie das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht auf. Die Revision übersieht erneut die unter Pkt. 2.2.1. dargestellte hg. Rechtsprechung, vor deren Hintergrund das Verwaltungsgericht das Vorbringen im Wiederaufnahmsantrag, der keine schlüssigen Ausführungen dazu enthielt, dass der Mitbeteiligten schon im Frühjahr 2017 bei den Begutachtungen der vier in Rede stehenden Kraftfahrzeuge schwere, ein positives Gutachten ausschließende Mängel vorgelegen wären, als nicht ausreichend gewertet hat, um annehmen zu können, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit - fallbezogen: wegen der aus mehrmaligen unrichtigen Prüfgutachten folgenden mangelnden Vertrauenswürdigkeit der Mitbeteiligten - im wiederaufzunehmenden Verfahren eine andere Entscheidung ergehen würde.
20 In der Revision werden demnach keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 22. Oktober 2020 |
JWT_2018110126_20201201L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110126.L04 | Ra 2018/11/0126 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110126_20201201L00/JWT_2018110126_20201201L00.html | 1,606,780,800,000 | 156 | Spruch
Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1. Mit Beschluss vom 22. Oktober 2020, Ra 2018/11/0126-7, hat der Verwaltungsgerichtshof - nach Einleitung des Vorverfahrens mit verfahrensleitender Anordnung vom 12. Juni 2019, Ra 2018/11/0126-2, und Erstattung einer Revisionsbeantwortung durch die mitbeteiligte Partei mit Schriftsatz vom 1. Juli 2019, in dem ua. ein Antrag auf Aufwandersatz gestellt wurde - die Revision der Landeshauptfrau von Niederösterreich gegen den oben genannten Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zurückgewiesen. Ein Ausspruch über den beantragten Aufwandersatz ist dabei unterblieben.
2.1. Gemäß § 59 Abs. 3 erster Satz VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof über rechtzeitig gestellte Anträge auf Zuerkennung von Aufwandersatz in dem das Verfahren abschließenden Erkenntnis bzw. Beschluss, wenn dies jedoch nicht möglich ist, mit abgesondertem Beschluss zu entscheiden.
2.2. Der Antrag der mitbeteiligten Partei auf Zuerkennung von Aufwandersatz (Schriftsatzaufwand) wurde rechtzeitig gestellt.
Es war daher - vorliegendenfalls mit abgesondertem Beschluss - Aufwandersatz zuzuerkennen. Die Höhe des Aufwandersatzes gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51, VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 1. Dezember 2020 |
JWT_2018110129_20201029L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110129.L00 | Ra 2018/11/0129 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110129_20201029L00/JWT_2018110129_20201029L00.html | 1,603,929,600,000 | 1,439 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 21. August 2017 wurde dem Revisionswerber in 339 Fällen zur Last gelegt, dass er als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der P GmbH, mit Standort in S (Niederösterreich), zu verantworten habe, dass er der Salzburger Gebietskrankenkasse die geforderten Lohnunterlagen nicht bis zum 17. Februar 2016 übermittelt habe. Daher liege jeweils eine Übertretung von § 7g Abs. 2 zweiter Satz iVm § 7i Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) vor.
2 Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis wurde die Beschwerde des Revisionswerbers unter Spruchpunkt I. mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses der belangten Behörde zu lauten habe (Hervorhebung im Original):
„Herr [Revisionswerber] hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer somit als das gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetzes 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der P GmbH mit Standort in S[...], welche Arbeitgeberin der nachfolgend angeführten beschäftigten Arbeitnehmerinnen (aktive und ehemalige, bezeichnen mit 1. - 339.) ist/war, zu verantworten, dass Lohnkonten für alle Dienstnehmer, die seit 01.10.2014 beschäftigt gewesen sind oder noch laufend in Beschäftigung stehen trotz nachweislich zugestellter Aufforderung durch die Salzburger Gebietskrankenkasse vom 15.1.2016, nicht bis zum 1.2.2016 dem zuständigen Krankenversicherungsträger, Salzburger Gebietskrankenkasse, [...], übermittelt und damit gesandt wurden, obwohl Arbeitgeberinnen auf Verlangen die erforderlichen Unterlagen oder Ablichtungen an den zuständigen Träger der Krankenversicherung (hier Salzburger Gebietskrankenkasse) zu übermitteln haben, wobei die Unterlagen oder Ablichtungen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind.“
Unter Spruchpunkt II. wurde ausgesprochen, dass der Revisionswerber einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 16.950 zu leisten habe. Mit Spruchpunkt III. wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
3 Begründend stellte das Verwaltungsgericht zusammengefasst fest, der Revisionswerber sei seit 26. November 2014 als selbstständig vertretender Geschäftsführer der P GmbH ins Firmenbuch eingetragen gewesen. Für den Zeitraum von 13. Mai 2015 bis 18. März 2017 sei daneben eine zweite Geschäftsführerin als ebenfalls selbstständig vertretende Geschäftsführerin eingetragen gewesen. Die P GmbH habe seit April 2015 ihren Sitz in S (Niederösterreich).
Die Salzburger Gebietskrankenkasse habe die P GmbH mit Schreiben vom 28. Oktober 2015 um Übermittlung von Dienstzetteln bzw. Dienstverträgen, Arbeitszeitaufzeichnungen, Lohnkonten und Reisekostenabrechnungen für alle Dienstnehmer, die seit 1. Oktober 2014 beschäftig gewesen seien bzw. noch laufend in Beschäftigung stünden, bis zum 12. November 2015 ersucht. Bei einem Außendienstbesuch der Prüfer der Salzburger Gebietskrankenkasse im Büro der P GmbH in S am 4. Dezember 2015 habe die Prüferin sämtliche angeforderten und dort vorhandenen Unterlagen kopiert. Betreffend Lohnunterlagen und Zeitzettel sowie Reisekostenabrechnungen sei die Prüferin an das Büro in Niederösterreich verwiesen worden. Mit E-Mail vom 14. Dezember 2015 habe die Prüferin der Geschäftsführerin der P GmbH mitgeteilt, dass sie noch Unterlagen für Einsätze von Mitarbeitern bei näher bezeichneten Betrieben sowie für zwei bestimmte Arbeitnehmer benötige. In einem Telefonat am 7. Jänner 2016 habe die Geschäftsführerin versprochen, diese Unterlagen bis zum 11. Jänner 2016 zu übermitteln. Mit Schreiben vom 15. Jänner 2016 an den Unternehmenssitz sei ersucht worden, bis 1. Februar 2016 Lohnkonten für alle Dienstnehmer, die seit 1. Oktober 2014 beschäftigt worden seien bzw. noch in Beschäftigung stünden, sowie Unterlagen für zwei näher angeführte Arbeitnehmer zu übermitteln.
4 Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, dass der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg zur Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses zuständig sei, da durch die Verwendung des Begriffes „übermitteln“ in § 7g Abs. 2 und 7i Abs. 1 AVRAG klargestellt werde, dass - ähnlich wie in den Fällen einer Auskunftspflicht nach § 103 Abs. 2 KFG 1967 - Erfüllungsort dieser öffentlich-rechtlichen Verpflichtung jener Ort sei, an dem die geschuldete Leistung zu erbringen sei. Das sei der Sitz der die Übermittlung dieser Unterlagen verlangenden Einrichtung, der auch Tatort bezüglich der Unterlassung der Übermittlung dieser Unterlagen sei. Da im gegenständlichen Fall das Auskunftsverlangen von der Salzburger Gebietskrankenkasse gestellt worden sei, sei der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg örtlich zuständige Strafbehörde. Das Schreiben der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 15. Jänner 2016 sei eine Aufforderung im Sinne des § 7g Abs. 2 AVRAG. Da dieser nicht bis zum 1. Februar 2016 entsprochen worden sei, liege jeweils eine Verwaltungsübertretung im Sinne des §7i Abs. 1 zweiter Satz AVRAG vor.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
6 Zur Zulässigkeit der Revision wird unter anderem vorgebracht, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht von einer wirksamen Aufforderung gemäß § 7g Abs. 2 AVRAG ausgegangen sei. Weiters sei die belangte Behörde unzuständig gewesen. Die Zuständigkeit zur Führung des Verwaltungsstrafverfahrens richte sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht nach dem Sitz der Behörde, die die Übermittlung gefordert habe, sondern nach dem Sitz des Unternehmens, von dem Unterlagen gefordert worden seien.
7Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
8 Die Revision ist aus den in ihr genannten Gründen zulässig; sie ist auch begründet.
9 In den Revisionsgründen bringt der Revisionswerber zusammengefasst vor, dass die belangte Behörde unzuständig gewesen sei, da sich der Tatort nicht nach dem Sitz der Behörde richte, sondern dass es auf die Versendung der Unterlagen ankomme. Weiters habe ein wirksames Kontrollsystem zur Vermeidung der Übertretung bestanden. Auch läge keine gültige Aufforderung zur Übermittlung der Unterlagen im Sinne des § 7g Abs. 2 AVRAG vor, da nicht auf diese Bestimmung, sondern bloß auf Rechtsfolgen nach dem ASVG verwiesen worden sei.
10 Die, im Hinblick auf den Tatzeitpunkt maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) idF BGBl. I Nr. 152/2015 lauten auszugsweise:
„Feststellung von Übertretungen durch den Träger der Krankenversicherung
§ 7g. (1) Stellt der zuständige Träger der Krankenversicherung im Rahmen seiner Tätigkeit fest, dass der/die Arbeitgeber/in
1. dem/der dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in oder
2. dem/der Arbeitnehmer/in, der/die seinen/ihren gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich hat ohne dem ASVG zu unterliegen,
nicht zumindest das ihm/ihr nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag in Österreich unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehende Entgelt im Sinne des § 7i Abs. 5 leistet, gilt § 7e Abs. 3 bis 5 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Kompetenzzentrums LSDB der zuständige Träger der Krankenversicherung tritt.
(2) Der zuständige Träger der Krankenversicherung ist berechtigt, in die für die Tätigkeit nach Abs. 1 erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen und Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen. Auf Verlangen haben Arbeitgeber/innen die erforderlichen Unterlagen oder Ablichtungen zu übermitteln, wobei die Unterlagen oder Ablichtungen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
...
Strafbestimmungen
§ 7i. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 7d Abs. 1 oder § 7f Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen § 7g Abs. 2 oder § 7h Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.
...“
11 Aus § 7g Abs. 2 zweiter Satz AVRAG ergibt sich die Berechtigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers, vom Arbeitgeber die Übermittlung der erforderlichen Unterlagen (oder Ablichtungen) zu verlangen, wobei diese bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags „abzusenden“ sind. Die damit zum Ausdruck kommende Verpflichtung des Arbeitgebers ist durch § 7i Abs. 1 zweiter Satz AVRAG sanktioniert (vgl. VwGH 26.4.2018, Ro 2017/11/0016).
12 Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist jene Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist (Tatort), auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist. Zur Auslegung des Begriffes des Ortes der Begehung iSd § 27 Abs. 1 VStG muss § 2 Abs. 2 VStG herangezogen werden. Eine Verwaltungsübertretung ist regelmäßig als dort begangen anzusehen, wo der Täter gehandelt hat oder (bei Unterlassungsdelikten) hätte handeln sollen, wobei es nach § 27 Abs. 1 VStG gleichgültig ist, wo der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist. (VwGH 16.7.2020, Ra 2020/02/0095, mwN).
13 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts kann die hg. Judikatur zu § 103 Abs. 2 KFG 1967 nicht auf Fälle wie den vorliegenden angewendet werden, da diese Bestimmung des KFG 1967 keine bestimmte Form für die Erfüllung der Auskunftspflicht vorsieht (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates VwGH 31.1.1996, 93/03/0156). Da es im Revisionsfall aber auf die „Übersendung“ ankommt (arg. „abzusenden“ in § 7g Abs. 2 zweiter Satz AVRAG), ist zur Ermittlung des Tatorts zu prüfen, wo diese stattfinden hätte sollen. Dieser Ort wird, wenn eine solche Unterlassung im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Unternehmens erfolgt, im Zweifel mit dem Sitz des Unternehmens, genauer: dem Sitz der Unternehmensleitung, zusammen fallen (vgl. VwGH 10.6.2015, Ra 2015/11/0005, 0006, mwN).
14 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes:
Das Verwaltungsgericht führte in seinen Feststellungen aus, dass die P GmbH ihren Sitz seit April 2015 in S (Niederösterreich) habe. Aufgrund dieser (unbestrittenen) Feststellung und den obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass der Tatort der Sitz der P GmbH in S (Niederösterreich) war. Die belangte Behörde war somit unzuständig.
15 Hat eine unzuständige Behörde entschieden, so hat das mit Beschwerde angerufene Verwaltungsgericht diese Unzuständigkeit wahrzunehmen und diese Entscheidung zu beheben. Eine stattdessen erfolgte Entscheidung des Verwaltungsgerichts in der Sache belastet diese mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes (vgl. nochmals VwGH 10.6.2015, Ra 2015/11/0005, 0006). Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen war.
16 Im fortzusetzenden Verfahren werden gegebenenfalls auch die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C-64/18, Maksimovic, und vom 19. Dezember 2019, Rs. C-645/18, NE, zu beachten sein. Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2019, Ra 2019/11/0033 und 0034, bereits ausgesprochen hat, zieht eine Verletzung der Bereitstellungspflicht hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur mehr eine einzige Strafe nach sich, da dies zwingende Rechtsfolge des Erfordernisses ist, die Unionsrechtskonformität bei möglichst weitgehender Erhaltung des nationalen Rechts herzustellen.
17 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff. VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. Oktober 2020 |
JWT_2018110153_20201105L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110153.L00 | Ra 2018/11/0153 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110153_20201105L00/JWT_2018110153_20201105L00.html | 1,604,534,400,000 | 742 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 22. April 2016 wies die belangte Behörde den Antrag des Revisionswerbers auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung sowie den Eventualantrag auf Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung der Mitbeteiligten, einer begünstigten Behinderten, gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) zurück. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass der Revisionswerber im Jahr 2010 in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren zwischen ihm und der Mitbeteiligten einen Kündigungsverzicht bis zur Pensionsberechtigung der Mitbeteiligten abgegeben habe.
2 Die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wurde mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
3 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, dass die Kündigung eines Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber gegenüber einem begünstigten Behinderten das Bestehen eines kündbaren Dienstverhältnisses voraussetze. Ein solches liege jedoch nicht vor. Die Mitbeteiligte sei seit 1. Mai 2002 als Ordinationsangestellte im Umfang von 25 Wochenstunden beim Revisionswerber beschäftigt, für dieses Dienstverhältnis liege ein gültiger Kündigungsverzicht bis zur Erreichung des Regelpensionsalters vor. Das Vorbringen, dass der Kündigungsverzicht durch die Scheidung des Revisionswerbers von der Mitbeteiligten rechtsunwirksam geworden sei, sowie dass sich die Umstände mangels Bestehens einer Ordination und Beschäftigungsmöglichkeit der Dienstnehmerin maßgeblich geändert hätten, vermöge daran nichts zu ändern. Es sei durch (näher bezeichnete) Entscheidungen eines Oberlandesgerichts sowie des Obersten Gerichtshofes aus den Jahren 2017 bzw. 2018 rechtskräftig festgestellt, dass ein aufrechtes Dienstverhältnis bestehe. Mangels Kündigungsmöglichkeit sei daher die zurückweisende Entscheidung der belangten Behörde zu Recht erfolgt.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die zur Zulässigkeit im Wesentlichen vorbringt, dass es nicht Sache des Zustimmungsverfahrens nach § 8 BEinstG sei zu prüfen, ob ein kündbares Dienstverhältnis vorliege.
5Â Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
7 Die Revision ist aus dem in ihr genannten Grund zulässig; sie ist auch begründet.
8 § 8 BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970 idF BGBl. I Nr. 111/2010, lautet auszugsweise:
„Kündigung
§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.
(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.
...“
9 „Sache“ des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ist - ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgegebenen Prüfumfangs - jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat. Hat die Behörde einen Antrag zurückgewiesen, dann ist Sache eines Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ausschließlich die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung (vgl. etwa VwGH 7.1.2019, Ra 2018/11/0243; 4.7.2019, Ra 2017/06/0210; jeweils mwN). Das Verwaltungsgericht hat somit zu Recht geprüft, ob die Zurückweisung rechtmäßig war.
10 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, ermöglicht der Zustimmungsbescheid nach § 8 Abs. 2 BEinstG zwar die Kündigung durch den Dienstgeber, ersetzt diese aber nicht. Weitergehende vertragliche oder gesetzliche Beschränkungen bleiben aufrecht (vgl. VwGH 10.9.2019, Ra 2017/11/0039, mwN). Ein etwaiger Kündigungsverzicht des Arbeitgebers gegenüber dem begünstigen behinderten Arbeitnehmer kann daher nicht Grund für eine Zurückweisung des Antrages sein. Von dieser hg. Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht abgewichen, weil es die Entscheidung der belangten Behörde bestätigte, mit der der Antrag des Revisionswerbers wegen des für das Dienstverhältnis der Mitbeteiligten bestehenden Kündigungsverzichts zurückgewiesen wurde.
11 Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Auf das übrige Revisionsvorbringen war bei diesem Ergebnis nicht mehr einzugehen.
12 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff. VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Im Hinblick auf die Gebührenbefreiung nach § 23 BEinstG kommt ein Ersatz der Eingabegebühr nicht in Betracht (vgl. etwa VwGH 9.7.2020, Ra 2018/11/0082, mwN), weshalb dieses Begehren abzuweisen war. Das weitere Mehrbegehren war abzuweisen, weil der Aufwandersatz einen Pauschalbetrag darstellt, in dem die Umsatzsteuer u.Ä. bereits enthalten ist (vgl. VwGH 18.8.2020, Ra 2020/11/0087).
Wien, am 5. November 2020 |
JWT_2018110154_20201022L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110154.L00 | Ra 2018/11/0154 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110154_20201022L00/JWT_2018110154_20201022L00.html | 1,603,324,800,000 | 1,845 | Spruch
Die angefochtenen Erkenntnisse werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Das Land Tirol hat den revisionswerbenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils € 1.346,40, insgesamt somit € 2.692,80, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Erstrevisionswerberin - eine deutsche GmbH - verkaufte mit Abtretungsverträgen vom 11. August 2017 jeweils 45 % ihrer Kommanditanteile (Haftungssumme € 2.250,--) an der österreichischen F GmbH & Co KG (hg. Zlen. Ra 2018/11/0154, 0155) und der ebenfalls österreichischen G GmbH & Co KG (hg. Zlen. Ra 2018/11/0156, 0157) an die Zweitrevisionswerberin, eine Schweizer Aktiengesellschaft. Im Eigentum beider Kommanditgesellschaften stehen jeweils Baugrundstücke in Tirol.
2 Mit Eingaben vom 18. Oktober 2017 zeigte die Zweitrevisionswerberin diese Rechtsgeschäfte gemäß § 23 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 (in der Folge: TGVG) bei der belangten Behörde an. Mit gleichlautenden Bescheiden jeweils vom 9. November 2018 versagte die belangte Behörde die Genehmigung der Abtretungsverträge.
3 Mit den angefochtenen - gleichlautenden - Erkenntnissen wies das Verwaltungsgericht (ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung oder eines Ermittlungsverfahrens) die Beschwerden gegen diese Bescheide ab. Weiters sprach es jeweils gemäß § 25a VwGG aus, dass eine Revision nicht zulässig sei.
4 Begründend ging das Verwaltungsgericht erkennbar (auch wenn Gesellschaften offensichtlich unrichtig bezeichnet wurden) davon aus, dass die Erstrevisionswerberin 45 % ihrer Kommanditanteile an beiden Kommanditgesellschaften, welche Eigentümerinnen von Baugrundstücken seien, an die Zweitrevisionswerberin abtrete, weshalb eine Genehmigungspflicht nach § 12 Abs. 1 lit. a Z 7 TGVG vorliege. Bei einer „Beteiligung mit 45 von 100“ könne man „von einem maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausgehen“. Der Rechtserwerb durch eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz widerspreche zwar nicht den staatspolitischen Interessen, jedoch sei ein öffentliches Interesse in wirtschaftlicher, kultureller oder sozialer Hinsicht in keiner Lage des Verfahrens von den Revisionswerbern behauptet worden. Ein solches wäre jedoch notwendig für die Erteilung der Genehmigung. Die in der Beschwerde angeführte Gesetzesstelle des § 2 Abs. 7 lit. c TGVG komme für die Beurteilung der Ausländereigenschaft der Rechtserwerberin nicht zum Tragen, da in den Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs. 7 lit. c TGVG eine Personengesellschaft gefordert sei und es sich bei der Zweitrevisionswerberin um eine Kapitalgesellschaft handle. Die rechtliche Beurteilung erfolge nach § 2 Abs. 7 lit. b TGVG, da der Firmensitz der Zweitrevisionswerberin in der Schweiz liege. Es erübrige sich somit eine weitere Prüfung in Bezug auf das Gesellschaftskapital oder den Anteil am Vermögen, da bereits die erste Tatbestandsvoraussetzung der letztgenannten Bestimmung erfüllt sei. Die Erwerberin sei daher Ausländerin, eine Gleichstellung gemäß § 3 TGVG komme nicht in Frage. Der Rechtserwerb sei nach § 12 Abs. 1 lit. a Z 7 iVm. § 13 Abs. 1 lit. c TGVG zu beurteilen. Aufgrund der mangelnden Feststellung des Bestehens öffentlicher Interessen sei „die Versagung der Genehmigungspflicht rechtens“ und es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
5 Gegen dieses Erkenntnis richten sich die vorliegenden (gleichlautenden) außerordentlichen Revisionen, zu deren Zulässigkeit unter anderem vorgebracht wird, dass Rechtsprechung dazu fehle, unter welchen Voraussetzungen ein „maßgeblicher Einfluss“ auf die Ausübung der Nutzungs- und Verfügungsrechte an im Eigentum einer Gesellschaft stehenden Grundstücken im Sinne des § 12 Abs. 1 lit. a Z 7 TGVG vorliege. Die belangte Behörde und die Tiroler Landesregierung erstatteten Revisionsbeantwortungen.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die - wegen ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen - Revisionen erwogen:
7 Bereits aufgrund des erwähnten Zulässigkeitsvorbringens ist die Revision zulässig. Sie ist auch begründet.
8 In den Revisionsgründen wird unter anderem vorgebracht, dass eine Gesellschaft mit Sitz im Inland, deren Gesellschafter zur Hälfte die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, ohne Genehmigung Baugrundstücke erwerben könne, während die Gesellschaft im Inland, die erst durch Abtretung von Gesellschaftsanteilen im Ausmaß von 45 % an eine im Ausland befindliche Gesellschaft zur „Ausländerin“ werde, dies nur nach Genehmigung könne. Bereits aufgrund dieser Diskrepanz sei davon auszugehen, dass ein „maßgeblicher Einfluss“ erst dann anzunehmen sei, wenn mindestens 50 % der Gesellschaftsanteile einer Personengesellschaft mit Sitz im Inland erworben würden. Grundsätzlich gelte, dass eine Kommanditgesellschaft eine Personengesellschaft mit kapitalistischem Element sei, weil Kommanditisten für die Volleinzahlung ihrer Einlage haften würden. Hingegen seien ihre Einflussmöglichkeiten - vor allem bei der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft - gegenüber der unbeschränkt haftenden Komplementärin stark beschränkt. Die Rechte der Kommanditisten seien auf die in § 166 UGB wiedergegebenen Informations- und Kontrollrechte beschränkt. Aus den vorgelegten Abtretungsverträgen ergebe sich „eindeutig, dass die erwerbende Gesellschafterin (Ausländerin) am Vermögen sowie am Gewinn und Verlust der Gesellschaft lediglich mit 45 von 100 beteiligt“ werde. Die Geschäfte der Gesellschaft würden von der Komplementär GmbH geführt, an der die übernehmende Gesellschafterin nicht beteiligt sei.
9 Das Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996, LGBl. Nr. 61/1996 idF. LGBl. Nr. 26/2017 lautet auszugsweise:
„§ 1
Geltungsbereich
(1) Dieses Gesetz gilt für den Erwerb von Rechten
...
b) an Baugrundstücken
...
§ 2
Begriffsbestimmungen
...
(3) Baugrundstücke sind:
a) bebaute Grundstücke, das sind solche, die mit Gebäuden, mit Ausnahme von land- oder forstwirtschaftlichen Wohn- oder Wirtschaftsgebäuden, bebaut sind; als bebaute Grundstücke gelten auch baulich in sich abgeschlossene Teile eines Gebäudes, die als Wohnungen, Geschäftsräume, Kanzleien, Ordinationen und dergleichen verwendet werden;
b) unbebaute Grundstücke, die im Flächenwidmungsplan als Bauland, als Vorbehaltsfläche oder als Sonderfläche, ausgenommen Sonderflächen für Schipisten, für Hofstellen, für landwirtschaftliche Intensivtierhaltung, für Austraghäuser, für sonstige land- und forstwirtschaftliche Gebäude und für Anlagen zur Aufbereitung mineralischer Rohstoffe, gewidmet sind.
Grundstücke, auf denen sich ausschließlich Gebäude von untergeordneter Bedeutung, wie Garagen, Geräteschuppen, Bienenhäuser, Gartenhäuschen und dergleichen, befinden, gelten nicht als bebaut im Sinn dieses Gesetzes.
...
7) Ausländer sind:
...
b) juristische Personen, die ihren Sitz im Ausland haben oder deren Gesellschaftskapital oder Anteile am Vermögen (wie Namens- oder Stammaktien, Stammeinlagen und ähnliche Rechte) mindestens zur Hälfte Ausländern gehören;
c) eingetragene Personengesellschaften, die ihren Sitz im Ausland haben oder deren Gesellschafter mindestens zur Hälfte nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen oder deren Gesellschaftsvermögen mindestens zur Hälfte Ausländern gehört;
...
§ 3
Gleichstellung im Rahmen der europäischen Integration sowie aufgrund staatsvertraglicher Verpflichtungen
(1) Staatsangehörige eines anderen EU-Mitgliedstaates oder eines anderen Vertragsstaates des EWR-Abkommens sind für den Geltungsbereich dieses Gesetzes den österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt.
(2) Juristische Personen und sonstige rechtsfähige Personengemeinschaften, die nach den Rechtsvorschriften eines der im Abs. 1 genannten Staaten gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem dieser Staaten haben, sind österreichischen juristischen Personen bzw. sonstigen rechtsfähigen Personengemeinschaften gleichgestellt, wenn der Rechtserwerb in Ausübung einer der folgenden Freiheiten erfolgt:
a) der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV bzw. nach Art. 31 des EWR-Abkommens,
b) des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 56 AEUV bzw. nach Art. 36 des EWR-Abkommens,
c) der Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 63 AEUV bzw. nach Art. 40 des EWR-Abkommens.
(3) Im Übrigen sind natürliche Personen sowie juristische Personen und sonstige rechtsfähige Personengemeinschaften den österreichischen Staatsbürgern und den österreichischen juristischen Personen bzw. sonstigen rechtsfähigen Personengemeinschaften gleichgestellt, soweit sich dies in sonstiger Weise aus dem Unionsrecht oder aus staatsvertraglichen Verpflichtungen, einschließlich solcher aus Verträgen im Rahmen der europäischen Integration, ergibt.
(4) Der Nachweis, dass die Voraussetzungen nach Abs. 1, 2 oder 3 vorliegen, obliegt dem Rechtserwerber.
...
4. Abschnitt
Rechtserwerbe an Grundstücken durch Ausländer
§ 12
Genehmigungspflicht, Ausnahmen von der Genehmigungspflicht
(1) Der Genehmigung durch die Grundverkehrsbehörde bedürfen Rechtsgeschäfte und Rechtsvorgänge, die den Erwerb eines der folgenden Rechte durch Ausländer zum Gegenstand haben:
a) den Erwerb von Rechten an Baugrundstücken:
1. ...
...
7. den Erwerb von Gesellschaftsanteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung und eingetragenen Personengesellschaften, wenn im Eigentum der Gesellschaft Baugrundstücke stehen oder die Gesellschaft einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an solchen Grundstücken hat und mit dem Erwerb ein für die Ausübung der Nutzungs- bzw. Verfügungsrechte an diesen Grundstücken maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft verbunden ist.
...
§ 13
Genehmigungsvoraussetzungen
(1) Die Genehmigung nach § 12 Abs. 1 darf nur erteilt werden, wenn
a) bei Rechtserwerben an land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücken die Voraussetzungen nach dem 2. Abschnitt vorliegen,
b) bei Rechtserwerben an unbebauten Baugrundstücken die nach § 11 Abs. 1 erforderliche Erklärung vorliegt,
c) in allen Fällen der Rechtserwerb staatspolitischen Interessen nicht widerspricht und ein öffentliches Interesse am Rechtserwerb durch den Ausländer, insbesondere in wirtschaftlicher, kultureller oder sozialer Hinsicht, besteht.
...
8. Abschnitt
Verfahren
§ 23
Anzeigepflicht
(1) Jedes Rechtsgeschäft und jeder Rechtsvorgang, das (der) nach den §§ 4, 9 und 12 Abs. 1 der Genehmigungspflicht bzw. der Erklärungspflicht unterliegt, ist vom Rechtserwerber binnen acht Wochen nach Abschluss des betreffenden Rechtsgeschäftes oder Rechtsvorganges der Grundverkehrsbehörde, in deren Sprengel das betreffende Grundstück liegt, schriftlich anzuzeigen; ... Die Anzeige kann auch durch den Veräußerer erfolgen. Bei Rechtserwerben, die eines Notariatsaktes bedürfen, obliegt die Anzeigepflicht dem Notar.
...“
10 Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die Rechtserwerberin (die Zweitrevisionswerberin) Ausländerin im Sinne des § 2 Abs. 7 lit. b TGVG ist und Anteile an zwei österreichischen eingetragenen Personengesellschaften übernehmen will, in deren Eigentum Baugrundstücke im Sinne des § 2 Abs. 3 TGVG stehen. Gemäß § 12 Abs. 1 lit. a Z 7 TGVG ist der Erwerb von Gesellschaftsanteilen an [...] eingetragenen Personengesellschaften, wenn im Eigentum der Gesellschaft Baugrundstücke stehen [...] und mit dem Erwerb ein für die Ausübung der Nutzungs- bzw. Verfügungsrechte an diesen Grundstücken maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft verbunden ist, genehmigungspflichtig.
11 Zu klären ist somit, ob die Zweitrevisionswerberin durch den Erwerb der Kommanditanteile von der Erstrevisionswerberin auch maßgeblichen Einfluss auf die Kommanditgesellschaften erlangt, weil andernfalls der gegenständliche Erwerb von Gesellschaftsanteilen gar nicht der Genehmigungspflicht iSd. § 12 Abs. 1 lit. a Z 7 TGVG unterläge.
12 Gemäß § 161 Abs. 1 UGB ist eine Kommanditgesellschaft eine unter eigener Firma geführte Gesellschaft, bei der die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bei einem Teil der Gesellschafter (Kommanditisten) auf einen bestimmten Betrag (Haftsumme) beschränkt, beim anderen Teil (Komplementäre) dagegen unbeschränkt ist. Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft gemäß § 171 leg. cit. bis zur Höhe der im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Die Kommanditisten sind gemäß § 164 leg. cit. von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der unbeschränkt haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht. Der Kommanditist ist gemäß § 170 leg. cit. als solcher auch nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten.
13 Die Beantwortung der Frage, ob einem Kommanditisten mehr Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt wurden, als ihm nach der dispositiven (vgl. OGH 19.3.2013, 4 Ob 232/12i) Regelung des § 164 UGB zustehen, richtet sich danach, ob sich seine Mitwirkungsrechte auch auf die Angelegenheiten des gewöhnlichen Betriebs der Gesellschaft erstrecken (vgl. VwGH 11.9.2008, 2006/08/0041, mwN). Ob ein Geschäft zu den gewöhnlichen Betriebsgeschäften gehört, ist jeweils im Einzelfall zu entscheiden. Maßgebend sind dabei der Gesellschaftsvertrag, Art und Umfang des Betriebs sowie Art, Größe und Bedeutung des Geschäfts für den Betrieb (vgl. VwGH 23.1.2008, 2006/08/0173, mwN; siehe auch nochmals VwGH 11.9.2008, 2006/08/0041, wonach außergewöhnliche Geschäfte solche sind, die nach Art und Inhalt, Zweck oder Umfang und Risiko Ausnahmecharakter haben).
14 Entgegen dem Revisionsvorbringen ist es somit gegenständlich nicht ausschlaggebend, ob ein Gesellschaftsanteil von mindestens 50 % vorliegt, da aufgrund der Gegebenheiten im Einzelfall ein bestimmender Einfluss auch mit einer Beteiligung von weniger als 50 % erreicht werden kann. Für die Beurteilung, ob ein Kommanditist maßgeblichen Einfluss auf die laufende Geschäftsführung nehmen kann, kommt es vielmehr darauf an, ob ihm durch den Gesellschaftsvertrag (wenn auch nur konkludent; vgl. abermals VwGH 11.9.2008, 2006/08/0041) eine über die bloße Kommanditistenstellung hinausgehende Rechtsposition - im Sinn eines Mitspracherechts bei der Unternehmensführung - eingeräumt wird, die jener eines Komplementärs gleichkommt (vgl. VwGH 12.9.2018, Ra 2015/08/0032, mwN).
15 Das Verwaltungsgericht hat sich mit dem Beschwerdevorbringen zur fehlenden Möglichkeit maßgeblicher Einflussnahme der Kommanditistin auf die gewöhnliche Geschäftsführung der jeweiligen Gesellschaft nicht auseinandergesetzt. Stattdessen führte es pauschal aus, dass ein Anteil von 45 % jedenfalls einen maßgeblichen Einfluss bedeute. Hierbei hat das Verwaltungsgericht jedoch verkannt, dass ein Kommanditist unabhängig vom Prozentsatz seiner Beteiligung nur dann maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann, wenn ihm eine über die bloße Kommanditistenstellung hinausgehende Rechtsstellung eingeräumt wird (vgl. die zitierte Judikatur). Das Verwaltungsgericht hat weder zum Gesellschaftsvertrag noch zur Unternehmenstätigkeit oder der laufenden Geschäftsführung der beiden Kommanditgesellschaften Feststellungen getroffen. Auch sonst finden sich keinerlei Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis, die das Ergebnis, die zu übertragenden Kommanditanteile würden der Zweitrevisionswerberin als Übernehmerin einen maßgeblichen Einfluss iSd. § 12 Abs. 1 lit. a Z 7 TGVG verschaffen, zu tragen vermögen.
16 Da die angefochtenen Erkenntnisse bereits Sachverhaltsfeststellungen zu den Voraussetzungen für eine Genehmigungspflicht iSd. § 12 Abs. 1 lit. a Z 7 TGVG vermissen lassen, waren sie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b VwGG aufzuheben. Auf das übrige Revisionsvorbringen musste bei diesem Ergebnis nicht mehr eingegangen werden.
17 Von der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.
18 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 22. Oktober 2020 |
JWT_2018110166_20200407L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110166.L00 | Ra 2018/11/0166 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110166_20200407L00/JWT_2018110166_20200407L00.html | 1,586,217,600,000 | 1,170 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 1.1. Mit Bescheid vom 19. November 2015 hatte die belangte Behörde festgestellt, dass die Revisionswerberin ab 22. September 2015 mit einem Grad der Behinderung von 60 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre.
2 1.2. Mit Bescheid vom 10. Jänner 2017 stellte die belangte Behörde nach Durchführung einer Nachuntersuchung gemäß §§ 2 und 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) fest, dass die Revisionswerberin mit einem Grad der Behinderung von 30 v.H. die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfülle. Die Revisionswerberin gehöre daher mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung des Bescheides folge, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten an.
3 1.3. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Revisionswerberin - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - als unbegründet ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid mit der Maßgabe, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfalle. Unter einem sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
4 1.3.1. Das Verwaltungsgericht führte in seiner Begründung aus, bei der Revisionswerberin bestünden Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern würden. Es handle sich um eine degenerative Veränderung der Wirbelsäule, eine chronisch obstruktive Atemwegserkrankung (COPD Stadium "Gold II"), nicht insulinpflichtiger Diabetes und leichter Bluthochdruck. Bei der Revisionswerberin liege zum Entscheidungszeitpunkt (des Verwaltungsgerichtes) kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Dies ergäbe sich aus einem orthopädischen Sachverständigengutachten vom 12. Mai 2017 bzw. einem allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten vom 19. März 2018, die jeweils vom Verwaltungsgericht eingeholt wurden.
5 1.3.2. Weiters führte das Verwaltungsgericht aus, dem Einwand der Revisionswerberin, wonach die Herabsetzung des Grades der Behinderung durch die belangte Behörde zu Unrecht erfolgt sei, sei nicht zu folgen, da durchaus eine Verbesserung des führenden Leidens im Vergleich zum Vorgutachten eingetreten sei. Die Revisionswerberin sei den eingeholten Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Zu dem Antrag der Revisionswerberin auf Untersuchung durch einen Facharzt bzw. eine Fachärztin für Neurologie sei auf (näher zitierte) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach kein gesetzlicher Anspruch auf die Beiziehung von Fachärzten bestimmter Richtung bestünde. Vielmehr komme es auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten an. In den im vorliegenden Fall eingeholten, schlüssigen Sachverständigengutachten werde auf sämtliche Einwendungen und vorgelegten Befunde eingegangen; die neurologischen Einschränkungen im Zusammenhang mit dem Wirbelsäulenleiden seien berücksichtigt und korrekt eingestuft worden. Darüber hinaus fänden sich keinerlei Hinweise auf weitere neurologische Leiden der Revisionswerberin. Bei der Revisionswerberin liege mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. aktuell kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. (mehr) vor. Der Grad der Behinderung sei, da dieser mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt werde, hingegen nicht bescheidmäßig festzustellen. Die Beschwerde sei daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen gewesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfalle.
6 Eine mündliche Verhandlung habe gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG - trotz des in der Beschwerde gestellten Antrages auf eine mündliche Verhandlung - entfallen können, weil der entscheidungsrelevante Sachverhalt (Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen) vor dem Hintergrund der vorliegenden, nicht substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachten geklärt sei.
7 1.4. Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
8 2. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
9 2.1. Die Revision bringt zur Begründung der Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht habe seine Verhandlungspflicht gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG verletzt, da im gegenständlichen Fall eine mündliche Verhandlung von der Revisionswerberin in der Beschwerde vom 20. Februar 2017 beantragt und zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 23. April 2018 ein zusätzliches Vorbringen der Revisionswerberin erstattet worden sei. Die mündliche Erörterung hätte entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit des Parteivorbringens und der Möglichkeit der Fragestellung an die beigezogenen Sachverständigen eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lassen und zu einer anderen Entscheidung führen können, weshalb gemäß § 24 VwGVG sowie Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC die Durchführung einer mündlichen Verhandlung geboten gewesen sei.
10 Die Revision ist im Hinblick auf dieses Vorbringen zulässig und auch begründet.
11 2.2. Das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 24/2017, lautet (auszugsweise):
"Verhandlung
§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
1. (2)Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
1. 2.
die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist;
2. 3.
wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt
wird.
1. (3)Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
2. (4)Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.
3. (5)Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden."
12 2.3.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ermöglicht es gerade die mündliche Verhandlung (deren Durchführung nicht im Belieben, sondern im pflichtgemäßen Ermessen des Verwaltungsgerichtes steht) in einem Verfahren betreffend Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, einerseits im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit eines Parteienvorbringens zum körperlichen Befinden, insbesondere zu Schmerzzuständen, ergänzende Fragen an den beigezogenen Sachverständigen zu stellen und andererseits auch den für die Entscheidungsfindung wesentlichen persönlichen Eindruck vom Betroffenen zu gewinnen (vgl. unter vielen VwGH 15.7.2019, Ra 2017/11/0254, 8.7.2015, Ra 2015/11/0036, mwN). Die im Beschwerdeverfahren eingeräumte Möglichkeit, zu den Sachverständigengutachten schriftlich Stellung zu nehmen, kann die Durchführung einer Verhandlung (jedenfalls) nicht ersetzen (vgl. nochmal VwGH Ra 2016/11/0029, mit Hinweis auf VwGH 11.5.2016, Ra 2016/11/0008).
13 2.3.2. Das Verwaltungsgericht durfte - worauf die Revision zutreffend hinweist vor diesem Hintergrund nicht davon ausgehen, dass es ungeachtet des von der Revisionswerberin in der Beschwerde vom 20. Februar 2017 bzw. der Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 23. April 2018 gestellten Antrages auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG von einer solchen absehen könne. Vielmehr war schon die erste Voraussetzung der genannten Bestimmung ("wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt") im vorliegenden Fall nicht erfüllt (vgl. auch insofern wiederum VwGH Ra 2017/11/0254; Ra 2016/11/0029; Ra 2016/11/0057). Dies war dem Verwaltungsgericht auch offenbar durchaus bewusst, hat es doch selbst die den Feststellungen zugrunde gelegten Gutachten eingeholt.
14 3.1. Das Verwaltungsgericht hat demnach gegen die Verpflichtung zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung verstoßen. Bereits aus diesem Grund war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.
15 3.2. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF. BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am 7. April 2020 |
JWT_2018110167_20200713L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110167.L00 | Ra 2018/11/0167 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110167_20200713L00/JWT_2018110167_20200713L00.html | 1,594,598,400,000 | 3,139 | Spruch
Die angefochtenen Erkenntnisse werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit gleichlautenden Straferkenntnissen der belangten Behörde vom 22. und 23. Jänner 2018 wurde den Mitbeteiligten jeweils Folgendes zur Last gelegt:
„Zeit: 13.11.2015
Ort: [V A A D in St. P-F, D-Straße 1]
Ihre Funktion: Beschuldigter
Sie haben in Ihrer Eigenschaft als verantwortliches Vorstandsmitglied der Firma [D C I SpA. mit Sitz in B, Italien], diese ist Arbeitgeber nachangeführter Personen, zu verantworten, dass Organen der Finanzpolizei Region Süd bei den erforderlichen Erhebungen beim Bauvorhaben [V A A D in St. P-F, D-Straße 1] (Errichtung eines Drahtwalzwerkes) die Unterlagen zur Überprüfung der folgenden Arbeitnehmer nicht bereitgestellt werden konnten, obwohl Arbeitgeber/innen jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der entsandten (überlassenen) Arbeitnehmerinnen für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen: Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Unterlagen betreffend Lohneinstufung), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)Ort bereitzuhalten haben.
Es wurden keine Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege (es wurden lediglich Bestätigungen der Arbeiter vorgelegt aus denen hervorgeht, dass Entgelt ausbezahlt wurde. Die Höhe des Entgelts sowie die tatsächliche Überweisung ist nicht ersichtlich.), keine Lohnaufzeichnungen (Lohnkontoblätter, Lohnlisten, An- und Abmeldungen zur Krankenversicherung bzw. vgl. Unterlagen) und keine Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Nachweis Berufsausbildung/Qualifikation, Unterlagen über einschlägige Vordienstzeiten bzw. Berufserfahrung, Unterlagen, welche die Basis der Einstufung in den AT-KV gebildet haben) in deutscher Sprache vorgelegt. Es wurden zum Zeitpunkt der Kontrolle lediglich die Arbeitsverträge, die Lohnzettel und die Arbeitsaufzeichnungen in deutscher Sprache vorgelegt.“
Dadurch sei in 142 Fällen § 7i Abs. 4 Z 1 iVm § 7d Abs. 1 AVRAG verletzt worden, weshalb je Übertretung eine Geldstrafe in Höhe von € 2.000,-- sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen verhängt würden. Weiters wurde ausgesprochen, dass das angeführte Unternehmen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand für die verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen sowie die (mit € 28.400,-- bestimmten) Verfahrenskosten hafte. Im Anschluss daran findet sich eine Auflistung der betroffenen Arbeitnehmer.
2 Den dagegen von den Mitbeteiligten erhobenen Beschwerden gab das Verwaltungsgericht mit den (gleichlautenden) angefochtenen Erkenntnissen statt, behob die angefochtenen Straferkenntnisse wegen Verfolgungsverjährung und stellte die Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG iVm § 38 VwGVG ein.
Als Sachverhalt stellte es jeweils fest, die Finanzpolizei habe nach einer am 13. November 2015 beim Bauvorhaben der V A A D GmbH in St. P-F durchgeführten Kontrolle am 6. April 2016 Strafanträge betreffend die Mitbeteiligten als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der D C I Spa. wegen des Verdachtes der Übertretung des § 7d iVm. § 7i AVRAG in 142 Fällen erhoben. In diesen Strafanträgen sei ausgeführt worden, dass für die angeführten Personen keine Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, keine Lohnaufzeichnungen (Lohnkontoblätter, Lohnlisten, An- und Abmeldung zur Krankenversicherung bzw. vergleichbare Unterlagen) und keine Unterlagen zur Lohneinstufung (Nachweis der Berufsausbildung/Qualifikation, Unterlagen über einschlägige Vordienstzeiten bzw. Berufserfahrung, Unterlagen, welche die Basis der Einstufung in den AT-KV gebildet haben könnten) in deutscher Sprache vorgelegt worden seien, sondern lediglich Arbeitsverträge, Lohnzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen. In den am 1. September 2016 von der belangten Behörde an die Mitbeteiligten ergangenen Aufforderungen zur Rechtfertigung sei nicht angeführt worden, welche Unterlagen - die im letzten Teil des 1. Satzes der Aufforderung zur Rechtfertigung in Klammern bezeichneten Lohnunterlagen würden zur Zitierung des Gesetztextes gehören und keinen Tatvorwurf beinhalten - die Mitbeteiligten nicht bereit gehalten hätten. Darüber hinaus habe die Formulierung des Tatvorwurfes gelautet: „... die Unterlagen zur Überprüfung der folgenden Arbeitnehmer nicht bereitgestellt werden konnten...“. Am 22. Dezember 2016 seien von der belangten Behörde neuerliche Aufforderungen zur Rechtfertigung an die Mitbeteiligten ergangen, welche jenen vom 1. September 2016 geglichen hätten. Auch die Verständigungen von Ergebnissen der Beweisaufnahmen der belangten Behörde an die Mitbeteiligten vom 19. April 2017 und 28. November 2017 hätten dieselben Mängel aufgewiesen. Im Spruch der bekämpften Straferkenntnisse habe die belangte Behörde erstmals angeführt, welche Lohnunterlagen zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht bereitgehalten worden seien, und dass in diesem Zeitpunkt lediglich die Arbeitsverträge, die Lohnzettel und die Arbeitszeitaufzeichnungen in deutscher Sprache vorgelegt worden seien. Im Tatvorwurf des Spruches sei wiederum ausgeführt worden, dass „die Unterlagen zur Überprüfung der folgenden Arbeitnehmer nicht bereitgestellt werden konnten...“. Zur Beweiswürdigung führte das Verwaltungsgericht jeweils aus, die getroffenen Feststellungen ergäben sich schlüssig und widerspruchsfrei aus dem Akt der belangten Behörde.
3 Rechtlich ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass keine einzige Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde und auch keine der Verständigungen von der Beweisaufnahme detailliert angeführt habe, welche Lohnunterlagen zum Zeitpunkt der Kontrolle von den Mitbeteiligten nicht bereitgehalten worden seien. Betreffend die fehlenden „Unterlagen zur Überprüfung der Arbeitnehmer in den Aufforderungen zur Rechtfertigung vom 1. September 2016 und 22. Dezember 2016“ sei auszuführen, dass der Begriff „Unterlagen“ ohne nähere Konkretisierung zu unbestimmt sei, um die Grundlage für eine Bestrafung bilden zu können. Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG und in weiterer Folge des § 7d AVRAG verlange für einen Tatvorwurf eine besonders genaue Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Dieser Anforderung werde der Begriff „Unterlagen“ in den beiden Aufforderungen zur Rechtfertigung, in denen lediglich der Gesetzestext zitiert worden sei, nicht gerecht. Es hätte jedenfalls den Mitbeteiligten genau vorgeworfen werden müssen, welche nach § 7d Abs. 1 AVRAG gemeinten Lohnunterlagen bei der Kontrolle zur Tatzeit nicht bereitgehalten worden seien. Dies sei jedoch erstmals in den Straferkenntnissen geschehen.
Zur Dauer der Verfolgungsverjährung sei auszuführen, dass hier nicht die dreijährige Frist des § 7i Abs. 7 AVRAG zur Anwendung gelange, zumal sich diese Bestimmung lediglich auf Unterentlohnungen beziehe. Es komme daher die Verjährungsfrist des § 31 Abs. 1 VStG zur Anwendung. Eine Verfolgungshandlung, die den Eintritt der Verfolgungsverjährung verhindere, habe sich auf alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu beziehen. Im gegenständlichen Fall sei den Mitbeteiligten erstmals mit den angefochtenen Straferkenntnissen vom 22. und 23. Jänner 2018 vorgeworfen worden, welche Lohnunterlagen fehlten, und es sei damit binnen der Verfolgungsverjährungsfrist, die am 13. November 2016 geendet habe, keine ausreichende Verfolgungshandlung gesetzt worden. Angesichts der somit eingetretenen Verfolgungsverjährung sei das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG einzustellen gewesen.
Im Übrigen seien sowohl die Aufforderungen zur Rechtfertigung als auch der Spruch des jeweiligen Straferkenntnisses insofern undeutlich, als der Tatvorwurf jeweils gelautet habe, dass die Unterlagen „nicht bereitgestellt“ hätten werden können. Laut § 7d Abs. 1 AVRAG habe ein Arbeitgeber die Unterlagen jedoch nicht den Organen der Finanzpolizei „bereitzustellen“, sondern diese bereitzuhalten. Mit diesem Vorwurf verfehle die belangte Behörde die Tatbeschreibung zur vermeintlich verletzten Pflicht insoweit, als ein Arbeitgeber gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG diese Unterlagen lediglich bereitzuhalten habe.
Zusammenfassend folge daraus, dass weder aus den Aufforderungen zur Rechtfertigung noch aus dem Spruch des jeweiligen Straferkenntnisses klar zum Ausdruck komme, welche Unterlassung zu bestrafen sei bzw. bestraft worden sei. Der angefochtene Strafpunkt stehe daher im Widerspruch zum Gebot des § 44a Z 1 VStG, sodass auch aus diesem Grund die Straferkenntnisse zu beheben und die Verwaltungsverfahren einzustellen seien.
4 Gegen diese Erkenntnisse richtet sich die vorliegende außerordentliche (Amts-)Revision. In der Zulässigkeitsbegründung wird (unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs) vorgebracht, dass das angefochtene Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zum Eintritt der Verfolgungsverjährung und der Tauglichkeit der Verfolgungshandlung abweiche.
5Â Die Mitbeteiligte erstatteten eine Revisionsbeantwortung.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:
7 Die Revision ist aus dem in ihr genannten Grund zulässig. Sie ist auch begründet.
8 Die maßgebenden Bestimmungen des AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 113/2015, lauten auszugsweise:
„Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
...
Erhebungen der Abgabenbehörden
§ 7f. (1) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und
1. die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer/innen ungehindert zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist,
2. von den dort angetroffenen Personen Auskünfte über alle für die Erhebung nach Abs. 1 maßgebenden Tatsachen zu verlangen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um Arbeitgeber/innen oder um Arbeitnehmer/innen handelt, sowie
3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) Einsicht zu nehmen, Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
...
Strafbestimmungen
§ 7i. ...
...
(4)Â Wer als
1. Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder
2. Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.
(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. ...
(5a) Die Strafbarkeit nach Abs. 5 ist nicht gegeben, wenn der/die Arbeitgeber/in vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 7f bis 7h die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt nachweislich leistet.
(6) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass
1. der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
2. die Unterschreitung des nach Abs. 5 Z 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder
3. das Verschulden des/der Arbeitgebers/in oder des/der zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des/der verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,
hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. ...
(7) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt in diesen Fällen fünf Jahre. ...
(7a) Für den Fall, dass der/die Arbeitgeber/in das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs. 5 nachträglich leistet, beträgt die Dauer der Fristen nach § 31 Abs. 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs. 7 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.
(8)Â Parteistellung in Verwaltungsstrafverfahren
1. nach Abs. 1 erster Satz, Abs. 2 und 4 und nach § 7b Abs. 8 hat die Abgabenbehörde, in den Fällen des Abs. 5 in Verbindung mit § 7e das Kompetenzzentrum LSDB,
2. nach Abs. 5 in Verbindung mit § 7g und in den Fällen des Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 3 hat der zuständige Träger der Krankenversicherung,
3. nach Abs. 1, 2a, 4 und 5 und nach § 7b Abs. 8 in Verbindung mit § 7h hat die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse,
auch wenn die Anzeige nicht durch die in den Z 1 bis 3 genannten Einrichtungen erfolgt. Diese können gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde beim Verwaltungsgericht und gegen das Erkenntnis oder den Beschluss eines Verwaltungsgerichts Revision beim Verwaltungsgerichtshof erheben.“
9 Die §§ 31 und 32 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 lauten auszugsweise:
„Verjährung
§ 31. (1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
...
Beschuldigter
§ 32. (1) Beschuldigter ist die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten von der Behörde gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluß der Strafsache. Der Beschuldigte ist Partei im Sinne des AVG.
(2) Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.
...“
10 Vorauszuschicken ist, dass das Verwaltungsgericht zu Recht von der Anwendbarkeit der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 1 VStG im Revisionsfall ausging, da sich jene des § 7i Abs. 7 AVRAG lediglich auf Unterentlohnungen, nicht aber auf die Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen bezieht. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Textzusammenhang, in dem sich der mit BGBl. I Nr. 94/2014 eingeführte Abs. 7 des § 7i AVRAG befindet, sondern wird auch durch die Entstehungsgeschichte, konkret die Vorgängerbestimmung des § 7i Abs. 5 AVRAG idF BGBl. I Nr. 24/2011 bestätigt:
§ 7i AVRAG idF BGBl. I Nr. 24/2011 lautete auszugsweise:
„Strafbestimmungen
§ 7i. (1) ...
(2) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 oder als Beauftragte/r im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen.
(3) Wer als Arbeitgeber/in ein/en Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. ...
(4) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass die Unterschreitung des Grundlohns gering oder das Verschulden des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin geringfügig ist, hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen, sofern der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet und eine solche Unterschreitung des Grundlohns durch den/die Arbeitgeber/in das erste Mal erfolgt. ...
(5) Die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 3 beträgt ein Jahr.
(6) In den Fällen des Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 hat die Abgabenbehörde, in den Fällen des Abs. 3 in Verbindung mit § 7e das Kompetenzzentrum LSDB Parteistellung; die Abgabenbehörde und das Kompetenzzentrum LSDB sind berechtigt, gegen Entscheidungen Rechtsmittel und Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.
...“
Die Verjährungsbestimmung in § 7i Abs. 5 AVRAG idF BGBl. I Nr. 24/2011 bezog sich aufgrund ihres Verweises auf Abs. 3 zweifelsfrei nur auf Fälle der Unterentlohnung. Eine eigene Verjährungsbestimmung für Fälle der Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen enthielt das AVRAG in der genannten Fassung nicht. Die Materialien zu § 7i Abs. 7 AVRAG idF BGBl. I Nr. 94/2014 (319 Blg NR 25. GP, 22), der den früheren Abs. 5 ablöste, enthalten keinen Hinweis darauf, dass sich die im ersten Satz dieser Bestimmung enthaltene Verjährungsfrist nunmehr auch auf Fälle der Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen beziehen sollte.
11 Eine die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende Verfolgungshandlung nach § 32 Abs. 2 VStG hat sich auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 44a Z 2 VStG zu beziehen; die (korrekte) rechtliche Qualifikation der Tat ist hingegen nicht erforderlich. Somit muss sich die Verfolgungshandlung im Sinn der §§ 31 und 32 VStG auf alle der späteren Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen (vgl. VwGH 4.3.2020, Ra 2020/02/0013, 0014, mwN).
12 Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 44a Z 1 VStG hat die Tatumschreibung so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (vgl. dazu etwa VwGH 1.10.2018, Ra 2017/03/0086, mwN). Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch für die Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 Abs. 2 VStG gegeben ist. Das bedeutet, dass die der beschuldigten Person vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit diese in die Lage versetzt wird, dem Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit ihr Rechtsschutzinteresse zu wahren (VwGH 19.11.2019, Ra 2019/09/0027, mwN).
Zum Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgehend von der Zielrichtung des Konkretisierungsgebots des § 44a Z 1 VStG bereits wiederholt ausgesprochen, dass die an die Tatumschreibung zu stellenden Erfordernisse nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall unterschiedlich zu beurteilen sind. Eine derartige - notwendigerweise einzelfallbezogene - Beurteilung ist im Regelfall (wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde) nicht revisibel (vgl. etwa VwGH 13.12.2018, Ra 2017/11/0301, mwN).
13 Eine Übertretung des § 7d Abs. 1 AVRAG liegt auch dann vor, wenn die in dieser Bestimmung genannten Unterlagen nicht in deutscher, sondern einer anderen Sprache bereitgehalten werden. Fehlen sämtliche der in § 7d Abs. 1 AVRAG genannten Lohnunterlagen in deutscher Sprache, erweist sich angesichts dieses Umstandes die Auffassung, eine Präzisierung (Aufzählung) der Lohnunterlagen sei aus Rechtsschutzüberlegungen weder zum Schutz vor Doppelbestrafung noch zur ausreichenden Verteidigung des Revisionswerbers erforderlich, als vertretbar und im Rahmen der hg. Rechtsprechung gelegen (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2018/11/0141, 0142, mwN).
14 In den Revisionsfällen waren nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts bei der Kontrolle jeweils Arbeitsvertrag, Lohnzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen vorgelegt worden. In den aus der Aktenlage ersichtlichen Aufforderungen zur Rechtfertigung vom 1. September 2016 findet sich folgerichtig jeweils nur mehr eine Aufzählung der fehlenden Lohnunterlagen (Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Unterlagen betreffend Lohneinstufung). Selbst wenn es sich dabei nach Ansicht des Verwaltungsgerichts um eine Wiedergabe des Gesetzestexts gehandelt hätte, wurden die relevanten Unterlagen zumindest aufgezählt und deren Fehlen damit in den Tatvorwurf übernommen. Dass eine Präzisierung dieser Unterlagen im Spruch des Straferkenntnisses erfolgte, tut daher dem Umstand keinen Abbruch, dass die Aufforderungen zur Rechtfertigung taugliche Verfolgungshandlungen waren (vgl. VwGH 31.5.1999, 98/10/0008).
15 Die vom Verwaltungsgericht weiters kritisierte Formulierung, die fehlenden Unterlagen seien „bei den erforderlichen Erhebungen beim Bauvorhaben“ nicht in deutscher Sprache „bereitgestellt“ worden, obwohl sie am Arbeitseinsatzort „bereitzuhalten“ wären, ist bei verständiger Lesart dahin zu verstehen, dass diese Unterlagen nicht bereitgehalten wurden (vgl. zur Zulässigkeit der Tatumschreibung mit anderen Worten abermals VwGH 31.5.1999, 98/10/0008).
Vor diesem Hintergrund ist im Sinne der hg. Judikatur nicht erkennbar, inwiefern durch die Formulierung des Tatvorwurfs die Verteidigungsrechte der Mitbeteiligten nicht gewahrt gewesen wären.
16 Soweit das Verwaltungsgericht davon ausgeht, der Spruch des Straferkenntnisses sei undeutlich gewesen, ist es darauf hinzuweisen, dass selbst ein nicht ausreichend konkreter Spruch eines Straferkenntnisses nicht zu dessen Aufhebung führen kann, sondern das Verwaltungsgericht verpflichtet gewesen wäre, den Spruch innerhalb der - angesichts der vorangegangenen Erwägungen rechtzeitig angelasteten - Tatumschreibung selbst zu korrigieren und damit gemäß § 50 VwGVG in der Sache zu entscheiden (vgl. etwa VwGH 6.9.2019, Ra 2019/11/0053 bis 0055, mwN).
17 Dies hat das Verwaltungsgericht ebenso verkannt wie die in den Revisionsfällen gegebene Tauglichkeit der Verfolgungshandlungen. Die angefochtenen Erkenntnisse waren somit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufzuheben.
18 Im fortzusetzenden Verfahren werden gegebenenfalls auch die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C-64/18, Maksimovic, und vom 19. Dezember 2019, Rs. C-645/18, NE, zu beachten sein. Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2019, Ra 2019/11/0033 und 0034, bereits ausgesprochen hat, zieht eine Verletzung der in § 7i Abs. 4 AVRAG geregelten Pflichten hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur mehr eine einzige Strafe nach sich, da dies zwingende Rechtsfolge des Erfordernisses ist, die Unionsrechtskonformität bei möglichst weitgehender Erhaltung des nationalen Rechts herzustellen.
Wien, am 13. Juli 2020 |
JWT_2018110170_20200713L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110170.L00 | Ra 2018/11/0170 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110170_20200713L00/JWT_2018110170_20200713L00.html | 1,594,598,400,000 | 1,450 | Spruch
Die angefochtenen Erkenntnisse werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit gleichlautenden Straferkenntnissen der belangten Behörde vom 23. Jänner 2018 wurde den Mitbeteiligten jeweils Folgendes zur Last gelegt:
„Zeit: 13.11.2015 zumindest bis zum 06.04.2016
Ort: [V A A D in St. P-F, D-Straße 1]
Ihre Funktion: Beschuldigter
Sie haben in Ihrer Eigenschaft als verantwortliches Vorstandsmitglied der Firma [D C I SpA. mit Sitz in B, Italien], diese ist Arbeitgeber nachangeführter Personen, zu verantworten, dass den Kontrollorganen der Finanzpolizei der Region Süd bei den erforderlichen Erhebungen beim Bauvorhaben [V A A D in St. P-F, D-Straße 1] (Errichtung eines Drahtwalzwerkes) die zur Erhebung erforderlichen Lohn/Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) nicht binnen nachweislich vorgeschriebener Frist übermittelt wurden, obwohl die Organe der Abgabenbehörden berechtigt sind, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des den nicht dem ASVG unterliegenden folgenden Arbeitnehmern unter Beachtung des jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen (Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung in deutscher Sprache) bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Sie wurden nachweislich, e-mail vom 08.02.2016, aufgefordert, die oben angeführten Unterlagen vorzulegen und sind dieser Aufforderung zumindest bis zum 06.04.2016 nicht fristgerecht nachgekommen. Für die unten angeführten Arbeiter wurden keine Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, keine Lohnaufzeichnungen (Lohnkontoblätter, Lohnlisten, An- und Abmeldungen zur Krankenversicherung bzw. vergleichbare Unterlagen) und keine Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Nachweis Berufsausbildung/Qualifikation, Unterlagen über einschlägige Vordienstzeiten bzw. Berufserfahrung, Unterlagen, welche die Basis der Einstufung in den AT-KV gebildet haben) übermittelt.“
Dadurch sei in 142 Fällen § 7i Abs. 1 iVm § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG verletzt worden, weshalb je Übertretung eine Geldstrafe in Höhe von € 800,-- sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen verhängt würden. Weiters wurde ausgesprochen, dass das angeführte Unternehmen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand für die verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen sowie die (mit € 11.360,-- bestimmten) Verfahrenskosten hafte. Im Anschluss daran findet sich eine Auflistung der betroffenen Arbeitnehmer.
2 Den dagegen erhobenen Beschwerden der Mitbeteiligten (die bereits wegen mangelnder Bereithaltung von Lohnunterlagen in 142 Fällen am 13. November 2015 mit Straferkenntnissen vom 22. und 23. Jänner 2018 bestraft worden waren; siehe dazu das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Ra 2018/11/0167, 0168) gab das Verwaltungsgericht mit den angefochtenen - gleichlautenden - Erkenntnissen statt, behob die Straferkenntnisse und stellte die Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG ein. Gleichzeitig sprach es jeweils gemäß § 25a VwGG aus, dass eine ordentliche Revision nicht zulässig sei.
3 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass die Finanzpolizei die Mitbeteiligten am 8. Februar 2016 per E-Mail zur Nachreichung „der Lohnzettel für den Monat November 2015, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für den November 2015, Lohnaufzeichnungen (Lohnkontoblätter, Lohnlisten, Lohnsteuerkarten, An- und Abmeldungen zur Krankenversicherung, Urlaubs- und Abfertigungskarten, Melde- und Zuschlagsverrechnungsfristen bzw. vergleichbare Unterlagen), Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Nachweis Berufsausbildung/Qualifikation, Unterlagen über einschlägige Vordienstzeiten bzw. Berufserfahrung und alle übrigen Unterlagen, welche die Basis der Einstufung in den AT-KV gebildet haben)“ mit dem Auftrag aufgefordert habe, diese bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden. Die Verfolgungsverjährungsfrist habe daher mit Ablauf des 10. Februar 2017 geendet. Binnen dieser Frist sei jedoch keine „ausreichende“ Verfolgungshandlung gesetzt worden, weshalb Verjährung eingetreten sei.
Keine der Aufforderungen zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 1. September 2016 und vom 22. Dezember 2016 und auch nicht die Verständigungen von der Beweisaufnahme hätten nämlich angeführt, wann die Aufforderungen zur Nachreichung der Unterlagen gemäß § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG seitens der Finanzpolizei tatsächlich ergangen seien und wann das Delikt vollendet gewesen sei. Der Vorwurf einer Tatzeit vom 13. November 2015, 09:15 Uhr, zumindest bis zum 6. April 2016 sei angesichts des sehr langen Zeitraums keinesfalls konkret genug, um die Mitbeteiligten vor einer Doppelbestrafung zu schützen. Auch gehe aus den Aufforderungen zur Rechtfertigung nicht konkret hervor, welche Unterlagen nachzureichen gewesen wären, zumal aus der Formulierung „wobei die Unterlagen (Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung in deutscher Sprache) bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind“, nicht klar hervorkomme, „ob hier der Gesetzestext zitiert wird oder ob es sich um einen Tatvorwurf handelt“.
4 Gegen diese Erkenntnisse richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision. Die Mitbeteiligten erstatteten Revisionsbeantwortungen.
5 In der Zulässigkeitsbegründung wird (unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs) vorgebracht, dass das angefochtene Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zum Eintritt der Verfolgungsverjährung und der Tauglichkeit der Verfolgungshandlung abweiche.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:
7 Die Revision ist aus dem in ihr genannten Grund zulässig. Sie ist auch begründet.
8 Die maßgebenden Bestimmungen des AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 113/2015, lauten auszugsweise:
„Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
...
Erhebungen der Abgabenbehörden
§ 7f. (1) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und
1. ...
2. ...
3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) Einsicht zu nehmen, Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
...
Strafbestimmungen
§ 7i. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 7d Abs. 1 oder § 7f Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. ...
...“
9 Soweit das Verwaltungsgericht annahm, die Aufforderungen zur Rechtfertigung vom 1. September 2016 seien insofern unkonkret, als nicht klar sei, ob es sich bei der darin enthaltenen Aufzählung der fehlenden Lohnunterlagen (Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Unterlagen betreffend Lohneinstufung) bloß um eine Zitierung des Gesetzestextes oder um einen Tatvorwurf handle, ist ihm das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Ra 2018/11/0167, 0168, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, entgegenzuhalten.
10 Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die in den Aufforderungen zur Rechtfertigung angegebene Tatzeit „vom 13. November 2015, 09:15 Uhr, zumindest bis zum 6. April 2016“ sei angesichts des sehr langen Zeitraums keinesfalls konkret genug, um die Mitbeteiligten vor einer Doppelbestrafung zu schützen, vermag das angefochtene Erkenntnis gleichfalls nicht zu tragen. Aus den vorgelegten unbedenklichen Akten der Finanzpolizei ergibt sich, dass die in den Aufforderungen zur Rechtfertigung bezeichneten Arbeitnehmer im genannten Zeitraum in Österreich ausschließlich beim genau beschriebenen Bauprojekt beschäftigt waren und dass die Mitbeteiligten innerhalb dieses Zeitraumes lediglich einmal, und zwar am 8. Februar 2016, zur Übermittlung der fehlenden Lohnunterlagen aufgefordert worden waren und diese entgegen § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG nicht bis 10. Februar 2016 vorgelegt hatten (mit dem letztgenannten Zeitpunkt war das Delikt verwirklicht und es begann der Lauf der Verfolgungsverjährungsfrist; vgl. etwa Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, § 31 VStG E 67).
Unerlässlich wäre die Anführung der präzisen Tatzeit nur dann gewesen, wenn andernfalls die Unterscheidung verschiedener Taten voneinander unmöglich wäre (vgl. Walter/Thienel, aaO, § 44a VStG E 351). Durch die gewählte Formulierung der Tatzeit war jedenfalls ausgeschlossen, dass die Mitbeteiligten wegen einer gleichartigen, zwischen 13. November 2015, 09:15 Uhr, und 6. April 2016 gelegenen Tat neuerlich hätten zur Verantwortung gezogen werden können (vgl. etwa VwGH 25.4.1991, 91/09/0004; 28.6.2016, Ra 2016/10/0048, 0049, mwN). Aus den Stellungnahmen der Mitbeteiligten zu den Aufforderungen zur Rechtfertigung und zum Ergebnis der Beweisaufnahme erhellt überdies, dass den Mitbeteiligten die Identität der angelasteten Tat bekannt war. Sie haben sich in diesen und weiteren Schriftsätzen konkret und detailliert gegen den Tatvorwurf zur Wehr gesetzt. Dass die Mitbeteiligten an der Wahrung ihrer Verteidigungsrechte gehindert gewesen oder der Gefahr der Doppelbestrafung ausgesetzt wären, ist daher nicht ersichtlich (vgl. etwa VwGH 3.2.2020, Ra 2019/02/0212, mwN).
11 Da das Verwaltungsgericht somit die Tauglichkeit der Verfolgungshandlungen und seine Pflicht, den Spruch der Straferkenntnisse daher erforderlichenfalls selbst zu präzisieren (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Ra 2018/11/0167, 0168), verkannt hat, waren die angefochtenen Erkenntnisse gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufzuheben.
12 Im fortzusetzenden Verfahren werden gegebenenfalls auch die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C-64/18, Maksimovic, und vom 19. Dezember 2019, Rs. C-645/18, NE, zu beachten sein. Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2019, Ra 2019/11/0033 und 0034, bereits ausgesprochen hat, zieht eine Verletzung der Bereitstellungspflicht hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur mehr eine einzige Strafe nach sich, da dies zwingende Rechtsfolge des Erfordernisses ist, die Unionsrechtskonformität bei möglichst weitgehender Erhaltung des nationalen Rechts herzustellen.
Wien, am 13. Juli 2020 |
JWT_2018110172_20200504L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110172.L00 | Ra 2018/11/0172 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110172_20200504L00/JWT_2018110172_20200504L00.html | 1,588,550,400,000 | 1,777 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 1.1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 30. März 2018 wurde die Ermächtigung des Revisionswerbers zur wiederkehrenden Begutachtung von Fahrzeugen gemäß § 57a Abs. 2 KFG 1967 mangels Vertrauenswürdigkeit widerrufen. Die aufschiebende Wirkung wurde unter einem gemäß § 64 Abs. 2 AVG wegen Gefahr in Verzug ausgeschlossen.
2 Die belangte Behörde führte begründend aus, im Zuge einer am 4. Oktober 2017 durchgeführten Revision gemäß § 57a Abs. 2a KFG 1967 iVm § 15 Prüf- und Begutachtungsstellenverordnung (PBStV) seien gravierende Verfehlungen bei der Durchführung von wiederkehrenden Begutachtungen gemäß § 57a KFG 1967 festgestellt worden. Zudem seien im Zuge des Ermittlungsverfahrens, in welchem der Begutachtungsdatensatz betreffend den Zeitraum von 4. Oktober 2012 bis 4. Oktober 2017 ausgewertet worden sei, weitere (von der belangten Behörde näher spezifizierte) schwerwiegende Verfehlungen bei der Begutachtung zu Tage getreten. 3 Rechtlich folgerte die belangte Behörde, aufgrund der festgestellten gravierenden Verfehlungen sowie der Äußerungen des Revisionswerbers zu diesen stehe fest, dass dieser "in keinster Weise gewillt" sei, die im Ermächtigungsbescheid angeführten Auflagen und die Vorgaben der PBStV einzuhalten. Für die belangte Behörde stehe aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei fest, dass die im Zuge der wiederkehrenden Begutachtung von Fahrzeugen verursachten Verfehlungen wissentlich begangen worden seien. Nachdem der Ermächtigte nicht gewährleiste, die ihm übertragene Verwaltungsaufgabe entsprechend dem Schutzzweck des Gesetzes bzw. gewissenhaft auszuüben, habe Gefahr im Verzug bestanden und sei diesem die Vertrauenswürdigkeit abzusprechen gewesen.
4 1.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Kärnten (in Folge: Verwaltungsgericht) die gegen den obigen Bescheid gerichtete Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und sprach aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
5 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde: Am 4. Oktober 2017 habe der Beschwerdeführer in der (näher bezeichneten) Begutachtungsstelle entgegen § 10 Abs. 4 PBStV 1998 einen veralteten Mängelkatalog verwendet. Eine gelochte Begutachtungsplakette sei separat abgelegt, jedoch nicht storniert gewesen. In einem der Gutachten seien keine Abgaswerte für Fremdzündungsmotoren eingetragen gewesen, in einem anderen Gutachten hätte der ermittelte Wert der Hinterradbremsanlage gefehlt. Die Abgaswerte bei Fahrzeugen der Klasse L hätten in den Gutachten jeweils zur Gänze gefehlt. Bei der Erstellung eines näher spezifizierten Gutachtens sei aus dem jeweiligen Zulassungsschein bzw. dem Fahrzeuggenehmigungsdokument eine falsche Fahrklassenzuordnung übernommen worden. Die "Messschriebe" des Bremsverzögerungsmessgerätes zur Ermittlung der Abbremsung für die Betriebs- und Feststellbremse, für Zugmaschinen und Motorkarren ohne Druckluftbremsanlage mit einer Bauartgeschwindigkeit zwischen 25 und 50 km/h seien nicht den jeweiligen Fahrzeugen zuordenbar aufbewahrt gewesen. Messschriebe der mit dem Trübungszahlmessgerät zu ermittelnden Werte hinsichtlich Dieselrauchmessung/Abgastrübmessung seien nicht lückenlos aufbewahrt worden bzw. hätten für insgesamt 2342 wiederkehrend begutachtete Fahrzeuge mit Selbstzündungsmotor keine Nachweise vorgelegt werden können. Die Eintragung von Messwerten für die Bremsflüssigkeit bei ca. 3500 Fahrzeugen der Klasse L sei im Gutachten nicht erfolgt bzw. seien solche Messungen unterlassen worden.
6 Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht aus den Sachverhaltsfeststellungen, dass zahlreiche Mängel festgestellt worden seien, die eine solch außergewöhnliche Sorglosigkeit bei der Ausübung der Ermächtigung nach § 57a KFG 1967 offenbart hätten, dass die Vertrauenswürdigkeit nicht mehr gegeben sei. Dies insbesondere weil ein veralteter Mängelkatalog verwendet worden sei, bei Fahrzeugen der Klasse L die Abgaswerte zur Gänze in den Gutachten nicht aufschienen, Messschriebe in sehr großer Anzahl hinsichtlich Brems- und Abgasmessung nicht zuordenbar aufbewahrt worden seien bzw. nicht vorlägen und bei "tausenden" Fahrzeugen die Eintragung von Messwerten für die Bremsflüssigkeit unterlassen worden bzw. keine Messung erfolgt sei. Selbst wenn das Vorbringen des Revisionswerbers, wonach bei keinem einzigen Fahrzeug ein schwerer Mangel festgestellt worden sei, zutreffen sollte, zeigten die zahlreichen Fälle der Missachtung der einschlägigen Bestimmungen, dass der Revisionswerber den geschützten Interessen gegenüber gleichgültig eingestellt sei. Die betriebswirtschaftlich negativen Folgen durch den Entzug der Prüfberechtigung könnten nicht berücksichtigt werden, da das öffentliche Interesse an der Verkehrssicherheit zu wahren sei.
7 1.3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision.
8 Die belangte Behörde beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung die Zurück- bzw. Abweisung der Revision. 9 2.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
2.2.1. Die vorliegende Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit gemäß § 28 Abs. 3 VwGG zunächst vor, das angefochtene Erkenntnis leide an einem Begründungsmangel und entspreche formalen und inhaltlichen Entscheidungserfordernissen nicht, da es sich nur mangelhaft mit den Verfahrensinhalten auseinandergesetzt habe und keine Beweiswürdigung existiere. Das angefochtene Erkenntnis enthalte nicht die nach der Rechtsprechung des VwGH erforderliche Gliederung in drei logisch aufeinander aufbauende und formal getrennte Elemente - Tatsachenfeststellungen, Beweiswürdigung, rechtliche Beurteilung - bzw. sei nicht überprüfbar, aus welchen Erwägungen das Verwaltungsgericht zu dem von ihm festgestellten Sachverhalt gelangt sei. Weshalb etwa den Aussagen des Revisionswerbers in der Verhandlung vom 5. Juni 2018 nicht eher zu folgen sei als jenen der belangten Behörde im erstinstanzlichen Bescheid sei mangels jeglicher beweiswürdigender Ausführungen und Auseinandersetzung des Verwaltungsgerichts nicht nachvollziehbar. Zudem hätte zunächst mit einer formlosen Androhung des Widerrufs vorgegangen werden müssen.
12 2.2.2. Damit zeigt die Revision nicht auf, dass die Entscheidung in der Revisionssache von der Beantwortung einer Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG abhängt:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestehen die drei logisch aufeinander aufbauenden und formal zu trennenden Elemente einer ordnungsgemäß begründeten verwaltungsgerichtlichen Entscheidung 1. in einer im Indikativ gehaltenen Tatsachenfeststellung, 2. in der Beweiswürdigung, 3. in der rechtlichen Beurteilung. Lässt eine Entscheidung die Trennung dieser Begründungselemente in einer Weise vermissen, dass die Rechtsverfolgung durch die Partei über die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wird, dann führt ein solcher Begründungsmangel zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung schon aus diesem Grund. Da jedoch nur ein relevanter Begründungsmangel zur Zulässigkeit der Revision iSd § 25a VwGG führt, kommt es letztlich entscheidend darauf an, ob ein Begründungsmangel die Rechtsverfolgung durch die Partei über die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt (vgl. VwGH 22.3.2018, Ra 2018/11/0020, mwN).
13 Dies ist gegenständlich jedoch nicht der Fall: Obwohl das Verwaltungsgericht in der Begründung die oben genannten Elemente nicht als solche kennzeichnet bzw. formal voneinander trennt, sind der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses die maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen, eine (wenn auch sehr kurz gehaltene) Beweiswürdigung sowie die daran anschließende rechtliche Beurteilung zu entnehmen.
14 Insofern die Revision die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts in Zweifel zieht, ist ihr zu entgegnen, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nur dann vorläge, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte, wovon gegenständlich nicht auszugehen ist (vgl. etwa VwGH 16.05.2018, Ra 2018/11/0088). Das Vorbringen des Revisionswerbers, es sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Erwägungen das Verwaltungsgericht zu dem von ihm dargestellten Sachverhalt gelangt sei, trifft angesichts des Protokolls der mündlichen Verhandlung am 5. Juni 2018, in welcher der Revisionswerber den Großteil der ihm angelasteten Vorwürfe dem Grunde nach bestätigte, nicht zu. Die vom Revisionswerber bestrittenen Sachverhaltsannahmen wurden vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung nämlich nicht zugrunde gelegt. Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt betrifft vielmehr jene Vorwürfe, die vom Revisionswerber unbestritten geblieben sind, so etwa, dass ein veralteter Mängelkatalog verwendet worden sei, die Abgaswerte bei Fahrzeugen der Klasse L zur Gänze in einer Vielzahl von Gutachten fehlten, Messschriebe des schreibenden Bremsverzögerungsmessgerätes zur Ermittlung der Abbremsung für die Betriebs- und Feststellbremse von u.a. näher definierten Zugmaschinen und Motorkarren nicht zuordenbar aufbewahrt worden seien und die Eintragung von Messwerten für die Bremsflüssigkeit bei ca. 3500 Fahrzeugen der Klasse L in dem Gutachten bzw. solche Messungen überhaupt nicht erfolgt seien.
15 Ein Abweichen von der hg. Judikatur ist insoweit nicht erkennbar.
16 2.3.1. Die Revision bringt weiter vor, das Verwaltungsgericht sei von näher zitierter Rechtsprechung des VwGH zu den Voraussetzungen für einen Widerruf der Ermächtigung gemäß § 57a Abs. 2 KFG 1967 bzw. zum Umfang eines solchen Widerrufs insofern abgewichen, als der Revisionswerber weder Blankogutachten unterfertigt noch unrichtige positive Gutachten ausgestellt habe. Das Verwaltungsgericht sei aber auch insofern von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, als nur ein teilweiser Widerruf der Ermächtigung nach § 57a Abs. 2 KFG 1967 vorzunehmen gewesen wäre.
17 2.3.2. Auch damit zeigt die Revision keine die Zulässigkeit begründende Rechtsfrage auf:
18 Ein Gewerbetreibender ist nach der ständigen hg. Rechtsprechung dann als vertrauenswürdig iSd § 57a Abs. 2 KFG 1967 anzusehen, wenn ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, die Kraftfahrbehörde könne sich darauf verlassen, dass er die ihm übertragenen Verwaltungsaufgaben entsprechend dem Schutzzweck des Gesetzes - nämlich zu gewährleisten, dass nur verkehrs- und betriebssichere sowie nicht übermäßig Emissionen verursachende Fahrzeuge am öffentlichen Verkehr teilnehmen - ausüben werde (vgl. VwGH 8.9.2016, Ra 2014/11/0082, mwN). Das Verwaltungsgericht hat bei der Einschätzung der Vertrauenswürdigkeit nach der genannten Bestimmung einen strengen Maßstab anzulegen (vgl. VwGH 27.6.2016, Ra 2016/11/0059, mwN).
19 In diesem Zusammenhang sprach der Verwaltungsgerichtshof aus , dass etwa die unrichtige Ausstellung positiver Gutachten (unter besonderen Umständen bereits die Erstellung nur eines unrichtigen Gutachtens) die nach § 57a Abs. 2 KFG 1967 erforderliche Vertrauenswürdigkeit in hohem Maß beeinträchtige bzw. auch die Unterfertigung von Blankogutachten durch das geeignete Personal und die daraufhin mögliche Verwendung derartiger Blankogutachten durch anderes Personal geeignet sei, die Vertrauenswürdigkeit zu erschüttern (vgl. VwGH 8.9.2016, Ra 2014/11/0082, mwN). 20 Dass lediglich ein solches bzw. ausschließlich dieses Verhalten zum Verlust der Vertrauenswürdigkeit führe, lässt sich dieser Judikatur freilich nicht entnehmen, weshalb mit den Ausführungen der Revision kein Abweichen von der Rechtsprechung dargetan wird.
21 Die Revision übersieht, dass der eingetretene Verlust der Vertrauenswürdigkeit nach der hg. Rechtsprechung zwingend den Widerruf der Ermächtigung zur wiederkehrenden Begutachtung von Fahrzeugen iSd § 57 Abs. 2a KFG 1967 zur Folge hat. Für eine formlose Androhung des Widerrufs bietet das Gesetz hingegen keine Handhabe (vgl. VwGH 22.11.1994, Zl. 94/11/0221), weshalb insofern kein Abweichen von der hg. Rechtsprechung vorliegt. 22 Soweit die Revision ein Abweichen von der Rechtsprechung zum Umfang des Widerrufes der Ermächtigung vorbringt, zeigt sie nicht auf, von welcher (nach Datum und Geschäftszahl bezeichneten) Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall (in welchen Punkten) abgewichen sein soll, womit den an die gesetzmäßige Ausführung der Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gestellten Anforderungen nicht entsprochen wird (vgl. VwGH 20.11.2019, Ra 2019/11/0185, mwN). 23 2.4.1. Zuletzt bringt die Revision ein Abweichen von der hg. Rechtsprechung bzw. gleichzeitig Fehlen von hg. Judikatur hinsichtlich der (nach seinem Dafürhalten erforderlichen) zeitlichen Begrenzung der Wirksamkeit eines Widerrufes nach § 57a Abs. 2 KFG 1967 vor.
24 2.4.2. Abgesehen davon, dass die Revision nicht konkret anführt, von welcher Judikatur das Verwaltungsgericht abgewichen sei (und insoweit die Revision nicht korrekt ausgeführt ist), übersieht sie, dass der Widerruf der Ermächtigung zur wiederkehrenden Begutachtung auch mangels Vertrauenswürdigkeit eine spätere Wiedererteilung der Ermächtigung nicht ausschließt; wenn die Voraussetzungen hierfür (wieder) vorliegen, besteht vielmehr ein Anspruch auf Wiedererteilung (vgl. bereits VwGH 19.9.1984, 83/11/0167). Dafür, dass der Widerruf für einen bestimmten Zeitraum vorgesehen sei, bietet das Gesetz hingegen keinerlei Anhaltspunkte. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt auch insoweit nicht vor (vgl. zur mangelnden Zulässigkeit einer Revision bei klarer Rechtslage etwa VwGH 8.2.2018, Ra 2017/11/0292).
25 2.5. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 4. Mai 2020 |
JWT_2018110190_20200708L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110190.L00 | Ra 2018/11/0190 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110190_20200708L00/JWT_2018110190_20200708L00.html | 1,594,166,400,000 | 904 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1Â 1.1 Aus dem Akteninhalt ergibt sich folgender unstrittiger Sachverhalt:
2 Am Abend des 4. Februar 2018 um 20:28 Uhr lenkte der Revisionswerber den auf ihn zugelassenen PKW mit näher genanntem Kennzeichen in A auf der Wstraße. Auf Höhe des Hauses Nr. 16 kam es zu einer Fahrzeugkontrolle durch Polizeibeamte. Der Revisionswerber konnte über Aufforderung der Beamten keinen Führerschein vorweisen.
3 1.2 Mit Bescheid vom 11. Mai 2018 wies die belangte Behörde die Vorstellung des Revisionswerbers gegen den (Mandats-)Bescheid vom 5. April 2018 gemäß § 57 AVG ab und entzog ihm die Lenkberechtigung für die Dauer von sechs Monaten, berechnet ab 11. April 2018 (Zeitpunkt der Zustellung des Mandatsbescheids). Zudem ordnete die belangte Behörde gemäß § 24 Abs. 3 FSG die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens zum Nachweis der gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen, die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme sowie eine Nachschulung für alkoholauffällige Kraftfahrzeuglenker an und sprach aus, dass die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Bescheid ausgeschlossen sei.
4 1.3 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber eine auf den Entziehungsausspruch eingeschränkte Beschwerde und vertrat dort unter anderem die Auffassung, dass die Entziehungszeit mit 4. bzw. 5. Februar 2018 beginnen müsse, da die einschreitenden Polizisten am 4. Februar 2018 die vorläufige Abnahme des Führerscheines ausgesprochen, ihm die Fahrzeugschlüssel abgenommen hätten und darüber hinaus auch „die Lenkberechtigung“ des Revisionswerbers an sich hätten nehmen wollen.
5 2. Der Beschwerde des Revisionswerbers wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg (Verwaltungsgericht) gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
6 In der Begründung führte das Verwaltungsgericht - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - aus, der Revisionswerber habe sich im Zuge der Polizeikontrolle am 4. Februar 2018 nach Durchführung eines Alkoholvortests geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, indem er sich eine Zigarette angezündet habe, weshalb kein Alkomattest durchgeführt hätte werden können. Da der Revisionswerber seinen Führerschein nicht mitgeführt habe, habe keine vorläufige Abnahme des Führerscheins durch die Polizeibeamten stattgefunden. Der Führerschein habe sich zu keinem Zeitpunkt in den Händen der amtshandelnden Polizeibeamten befunden, weshalb auch keine Bescheinigung über eine Abnahme ausgestellt worden sei. Die Polizeibeamten hätten dem Revisionswerber die Fahrzeugschlüssel abgenommen und eine Weiterfahrt untersagt. Am folgenden Tag habe der Revisionswerber mit einer Begleitperson die Polizeiinspektion aufgesucht, wo der Begleitperson die Fahrzeugschlüssel ausgehändigt worden seien.
7 Die Abnahme der Fahrzeugschlüssel sei nicht mit der Abnahme des Führerscheins gleichzusetzen. Das Vorgehen der Polizei am 4. bzw. 5. Februar 2018 stelle daher auch keine vorläufige Abnahme des Führerscheins gemäß § 39 Abs. 1 FSG dar. Die Rechtsfolge des § 39 Abs. 5 FSG knüpfe ausschließlich an die tatsächlich erfolgte vorläufige Abnahme des Führerscheines. Im konkreten Fall sei mangels vorläufiger Abnahme des Führerscheins kein Lenkverbot eingetreten, das in die Entziehungszeit eingerechnet werden müsse. In den Fällen, in denen eine vorläufige Abnahme des Führerscheins nicht stattgefunden habe, sei die Entziehungszeit ab Erlassung des Entziehungsbescheides - im konkreten Fall der nachweislichen Zustellung des Mandatsbescheides am 11. April 2018 - festzusetzen.
8 Dadurch, dass der Beginn der Entziehungszeit von sechs Monaten von der Behörde mit der Zustellung des Entziehungsbescheides (Mandatsbescheid vom 5. April 2018) am 11. April 2018 festgesetzt worden sei, sei sichergestellt, dass dem Beschwerdeführer für die Dauer der Entziehungszeit das Lenken von Kraftfahrzeugen verwehrt sei.
9 3. Gegen dieses Erkenntnis des Verwaltungsgerichts richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
10 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte, die Revision zurück- bzw. abzuweisen.
11 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
12 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
13 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
14 4.1 Der Revisionswerber führt zur Begründung der Zulässigkeit der Revision zusammengefasst ins Treffen, es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage vor, ob eine mündliche Anordnung mit Befolgungsanspruch der Polizei, ab sofort kein Fahrzeug mehr lenken zu dürfen, einer vorläufigen Abnahme des Führerscheins gemäß § 39 FSG gleichzusetzen sei, sodass die Entziehungsdauer bei einer solchen Anordnung von dem Zeitpunkt dieses Ausspruchs zu berechnen sei.
15 4.2 Mit dieser Zulässigkeitsbegründung wird jedoch nicht aufgezeigt, dass die Behandlung der Revision von der Beantwortung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG abhängt: Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt dargelegt, dass § 29 Abs. 4 FSG nur in einem einzigen Fall die Berechnung der Entziehungsdauer ab dem Tag der vorläufigen Abnahme des Führescheins vorsieht, nämlich dann, wenn ein Führerschein „gemäß § 39 FSG vorläufig abgenommen und nicht wieder ausgefolgt“ wurde, wobei dies einerseits die vorläufige Abnahme des Führerscheindokuments gemäß § 39 FSG und andererseits verlange, dass dieser innerhalb von drei Tagen ab dem Abnahmetag nicht wieder ausgefolgt wurde (vgl. VwGH 22.7.2019, Ro 2019/11/0013, mwN). Damit ist auch klargestellt, dass der bloße Versuch, dem betroffenen Lenker den Führerschein abzunehmen, wobei das Dokument - wie hier - gar nicht in die Gewahrsame der Behörde gelangt, nicht den Tatbestand für die Sonderberechnung der Entziehungszeit gemäß § 29 Abs. 4 FSG erfüllen kann. Fallbezogen ist insbesondere auch darauf hinzuweisen, dass die Abnahme der Fahrzeugschlüssel keinen auf § 39 FSG gestützten Befehls- oder Zwangsakt darstellt.
16 Die Zulässigkeitsbegründung zeigt somit keine durch den Verwaltungsgerichtshof ungeklärte Rechtsfrage auf.
17 4.3 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 8. Juli 2020 |
JWT_2018110195_20200526L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110195.L00 | Ra 2018/11/0195 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110195_20200526L00/JWT_2018110195_20200526L00.html | 1,590,451,200,000 | 1,118 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 8. November 2016 wurde der Revisionswerber schuldig erkannt, er habe es als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach Außen Berufener einer Gesellschaft mit Sitz in Slowenien zu verantworten, dass sieben namentlich genannte Arbeitnehmer an eine Baustelle im Inland entsendet worden seien, obwohl keine rechtzeitige Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung erstattet worden sei. Dadurch habe der Revisionswerber § 7b Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) verletzt, weswegen gegen ihn gemäß § 7b Abs. 8 Z 1 AVRAG jeweils eine Geldstrafe verhängt und ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben werde.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hob das Verwaltungsgericht - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - das Straferkenntnis hinsichtlich eines der genannten Arbeitnehmer auf und stellte das Strafverfahren in diesem Umfang gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein. Im Übrigen gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde keine Folge und sprach aus, dass der Revisionswerber einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten habe und dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
3Â Als entscheidungsrelevanten Sachverhalt stellte das Verwaltungsgericht fest, dass hinsichtlich der genannten Arbeitnehmer die ZKO-Meldung nicht rechtzeitig erfolgt sei.
4 Hinsichtlich der Strafbemessung sei jeweils die Mindeststrafe verhängt worden.
5 Mit Beschluss vom 26. Juni 2018, E 1362/2017-5, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen dieses Erkenntnis gerichteten Beschwerde ab und trat die Beschwerde mit Beschluss vom 16. Juli 2018, E 1362/2017-8, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision. Die belangte Behörde hat auf eine Revisionsbeantwortung verzichtet.
7 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
8 2.1. § 47 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:
„Schluss der Verhandlung
§ 47. (1) ...
(3) Nach Schluss der Beweisaufnahme ist den Parteien Gelegenheit zu ihren Schlussausführungen zu geben. Dem Beschuldigten steht das Recht zu, sich als letzter zu äußern. Niederschriften bedürfen nicht der Unterschrift der Zeugen.
(4) Hierauf ist die Verhandlung zu schließen. Im Verfahren vor dem Senat zieht sich dieser zur Beratung und Abstimmung zurück. Der Spruch des Erkenntnisses und seine wesentliche Begründung sind nach Möglichkeit sofort zu beschließen und zu verkünden.“
9 2.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 44/2016, lauten auszugsweise:
„Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber/innen mit Sitz in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat
§ 7b. ...
(3) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. ...
...
(8) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1
1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder
...
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.
...“
10 3. Die Revision ist zulässig, weil sie zu Recht vorbringt, das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, das angefochtene Erkenntnis mündlich zu verkünden, obwohl keine Partei auf die Verkündung verzichtet habe.
11 4. Die Revision ist auch begründet.
12 4.1. Nach § 47 Abs. 4 letzter Satz VwGVG sind in Verfahren in Verwaltungsstrafsachen nach dem Schluss der Verhandlung der Spruch des Erkenntnisses und seine wesentliche Begründung nach Möglichkeit sofort zu beschließen und zu verkünden.
13 4.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass eine Partei, die in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf die (Erstreckung einer Verhandlung zur) Verkündung des Erkenntnisses verzichtet, durch die Unterlassung der mündlichen Verkündung in ihren Rechten nicht verletzt sein kann (vgl. VwGH 16.5.2019, Ra 2018/02/0198; 26.2.2019, Ra 2018/03/0134, mwN).
14 Im Revisionsfall hat der Beschuldigtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 8. Februar 2017 in seiner Schlussäußerung Folgendes ausgeführt:
„... Im Übrigen werden die gestellten Anträge aufrechterhalten. Es wird außerdem um Übermittlung eines Protokolls der heutigen Verhandlung zugleich mit der Entscheidung in der Sache ersucht. ...“
Aus der Verhandlungsschrift ergibt sich weiter, dass der Verhandlungsleiter „festgestellt“ habe, dass die Entscheidung in der Sache schriftlich ergehe.
15 Damit ist ein Verzicht auf die Verkündung des Erkenntnisses durch den Revisionswerber, welcher nach der oben zitierten Rechtsprechung ausdrücklich zu erfolgen hätte, fallbezogen nicht erfolgt. Aus der Verhandlungsschrift (oder dem Erkenntnis) ergibt sich auch nicht, dass das Verwaltungsgericht auf Grund der zitierten Ausführungen des Beschuldigtenvertreters von einem Verzicht auf die Verkündung ausgegangen wäre.
16 4.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 11. September 2019, Ra 2019/02/0110, in einer Verwaltungsstrafsache zur Verkündung des Erkenntnisses nach § 47 Abs. 4 letzter Satz VwGVG Folgendes ausgeführt:
„Die Verkündung der Entscheidung direkt nach der Verhandlung stellt den gesetzlichen, wenn auch in der Praxis nicht immer umsetzbaren, Regelfall dar. Ist eine anschließende Verkündung nicht möglich, etwa wegen der Komplexität der Sach- oder Rechtslage, hat die Entscheidung schriftlich zu ergehen (vgl. Walbert-Satek in Bumberger/Lampert/Larcher/Weber, VwGVG, Rz 7 zu § 47 und die dort angeführte Literatur und Judikatur).
...“
17 Im Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht weder in der mündlichen Verhandlung noch im schriftlichen Erkenntnis begründet, warum es ihm nicht möglich (gewesen) sei, das Erkenntnis nach Schluss der Verhandlung sofort zu beschließen und zu verkünden. Eine solche Begründung wäre - infolge ihrer Einzelfallbezogenheit - im Regelfall, wenn sie in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze erfolgt, nicht revisibel. Im Revisionsfall ist auch nicht offensichtlich, dass die Verkündung des Spruches des Erkenntnisses und seiner wesentlichen Begründung nach dem Schluss der Verhandlung nicht möglich gewesen wäre (vgl. VwGH 17.4.2020, Ra 2020/04/0029).
18 5. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen eingegangen zu werden bräuchte.
19 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
20 6. Im fortzusetzenden Verfahren werden überdies das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 12. September 2019, Maksimovic ua, C-64/18 ua, und der Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Dezember 2019, NE, C-645/18, zu beachten sein. Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2019, Ra 2019/11/0033 bis 0034, unter Berufung auf das Urteil in der Rechtssache Maksimovic ua bereits ausgesprochen hat, zieht eine Verletzung der Verpflichtung zur Bereitstellung von Lohnunterlagen hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur mehr eine einzige Strafe nach sich, da dies zwingende Rechtsfolge des Erfordernisses ist, die Unionsrechtskonformität bei möglichst weitgehender Erhaltung des nationalen Rechts herzustellen. Dies gilt im Hinblick auf den Beschluss in der Rechtssache NE betreffend die Unionsrechtskonformität u.a. des § 19 Abs. 1 iVm. § 26 Abs. 1 Z 1 LSD-BG (der Nachfolgeregelung des § 7b Abs. 3 iVm. Abs. 8 Z 1 AVRAG) auch für die Anwendung des im Revisionsfall einschlägigen § 7b Abs. 8 Z 1 AVRAG (vgl. dazu bereits VfGH 27.11.2019, E 2047/2019 ua; 27.11.2019, E 2893/2019 ua; 27.11.2019, E 3530/2019 ua).
Wien, am 26. Mai 2020 |
JWT_2018110205_20201021L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110205.L00 | Ra 2018/11/0205 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110205_20201021L00/JWT_2018110205_20201021L00.html | 1,603,238,400,000 | 892 | Spruch
Die Revision wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.
Ein Zuspruch von Aufwandersatz findet nicht statt.
Begründung
1 1.1. Mit Bescheid der Revisionswerberin vom 28. Oktober 2014 wurde der Antrag der mitbeteiligten Partei auf Zuordnung von drei näher bezeichneten halbautomatischen Gewehren zur Kategorie B iSd. Waffengesetzes 1996, BGBl. I Nr. 12/1997 (WaffG), zurückgewiesen und festgestellt, dass diese Schusswaffen der Kategorie A iSd. WaffG zuzuordnen seien.
2 Mit Beschluss vom 9. Juli 2015 hob das Bundesverwaltungsgericht diesen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Revisionswerberin zurück.
3 Mit Erkenntnis vom 28. Februar 2017, Ra 2015/11/0089, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Beschluss wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.
4 1.2. Mit dem im fortgesetzten Verfahren ergangenen Beschluss und dem angefochtenen Erkenntnis stellte das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren hinsichtlich einer der drei Schusswaffen wegen Zurückziehung des Antrages als gegenstandslos ein (Spruchpunkt A.1.) und gab der Beschwerde hinsichtlich der anderen beiden Schusswaffen mit der Maßgabe Folge, dass die Zuordnung dieser Schusswaffen zur Kategorie B iSd. WaffG festgestellt werde (Spruchpunkt A.2.). Unter einem sprach das Verwaltungsgericht aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).
5 1.3. Gegen dieses Erkenntnis (Spruchpunkt A.2.) richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision, die zu ihrer Zulässigkeit u.a. vorbringt, das Bundesverwaltungsgericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht in Anspruch genommen. Zur Feststellung, dass es sich um Schusswaffen der Kategorie B iSd. WaffG handle, sei gemäß § 44 WaffG nicht die Bundesministerin für Landesverteidigung, sondern die Bezirksverwaltungsbehörde bzw. die Landespolizeidirektion zuständig. Das Bundesverwaltungsgericht hätte die Unzuständigkeit der Revisionswerberin aufgreifen müssen.
6Â 1.4. Das Verwaltungsgericht hat die Revision unter Anschluss der Akten vorgelegt.
7 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie u.a. vorbrachte, mittlerweile seien mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau vom 18. Dezember 2019 die beiden gegenständlichen Schusswaffen der Kategorie B iSd. WaffG zugeordnet worden. Auch sei § 5 WaffG mit Wirksamkeit vom 14. Dezember 2019 dahin geändert worden, dass halbautomatische Gewehre, wie die gegenständlichen Schusswaffen, kein Kriegsmaterial im Sinne dieses Bundesgesetzes seien, sodass die Feststellung durch die Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau jedenfalls rechtskonform sei. Die Revisionswerberin sei daher klaglos gestellt.
8 Die Revisionswerberin erstattete über Vorhalt des Verwaltungsgerichtshofes eine Stellungnahme, in der sie die Klaglosstellung bestritt. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für Feststellungsverfahren nach § 44 WaffG. Dieser Rechtsfrage komme über den konkreten Fall hinaus Bedeutung zu.
9 2.1. Gemäß § 33 Abs. 1 VwGG ist die Revision nach Anhörung des Revisionswerbers in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Revisionswerber klaglos gestellt wurde.
10 Nach der hg. Rechtsprechung ist ein beim Verwaltungsgerichtshof anhängiges Verfahren auch im Falle einer Amtsrevision gemäß Art 133 Abs. 6 Z 2 B-VG bei Wegfall des rechtlichen Interesses an einer meritorischen Erledigung in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG wegen Gegenstandslosigkeit einzustellen (vgl. VwGH 24.3.2017, Ra 2015/11/0017, mwN).
11 § 33 Abs. 1 VwGG ist nicht auf Fälle der formellen Klaglosstellung beschränkt, vielmehr kann eine zur Verfahrenseinstellung führende Gegenstandslosigkeit auch dann eintreten, wenn durch Änderung maßgeblicher Umstände zeitlicher, sachlicher oder prozessualer Art das rechtliche Interesse an der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs wegfällt (vgl. VwGH 11.6.2018, Ra 2018/11/0036, mwN).
12Â 2.2. Ein solcher Fall liegt hier vor:
13 Mit aktenkundigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau vom 18. Dezember 2019 wurde auf Antrag der mitbeteiligten Partei festgestellt, dass die beiden gegenständlichen Schusswaffen der Kategorie B iSd. WaffG zuzuordnen sind. Es ist unstrittig, dass dieser Bescheid rechtskräftig ist.
14 Gemäß § 44 iVm. § 48 Abs. 1 WaffG trifft die Feststellung, welcher Kategorie eine bestimmte Schusswaffe zuzuordnen ist, die Bezirksverwaltungsbehörde bzw. die Landespolizeidirektion. Lediglich im Fall von Schusswaffen, die Kriegsmaterial sind, trifft diese Feststellung die Bundesministerin für Landesverteidigung. Gemäß § 19 Abs. 1 WaffG sind Schusswaffen der Kategorie B Faustfeuerwaffen, Repetierflinten und halbautomatische Schusswaffen, die nicht Kriegsmaterial oder verbotene Waffen sind. Zuständig zur Feststellung, dass eine Schusswaffe der Kategorie B iSd. WaffG zuzuordnen ist, ist daher nicht die Bundesministerin für Landesverteidigung, sondern die Bezirksverwaltungsbehörde bzw. die Landespolizeidirektion.
15 Nach der hg. Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht in jenen Fällen, in denen die belangte Behörde unzuständig war, diese Unzuständigkeit aufzugreifen und den bekämpften Bescheid zu beheben (vgl. VwGH 27.3.2018, Ra 2017/06/0247, mwN).
16 Das Bundesverwaltungsgericht, das im angefochtenen Erkenntnis die Auffassung vertreten hat, bei den gegenständlichen Schusswaffen handle es sich um solche der Kategorie B iSd. WaffG, hätte daher den angefochtenen Bescheid der Revisionswerberin ersatzlos beheben müssen (und die Revisionswerberin, in Bindung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts nach § 28 Abs. 5 VwGVG, den Feststellungsantrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 6 AVG an die zuständige Behörde weiterleiten müssen). Das Bundesverwaltungsgericht könnte im vorliegenden Fall nach Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof im fortzusetzenden Verfahren auch nicht zu einer anderen Zuordnung der beiden gegenständlichen Schusswaffen kommen. Nach § 5 Abs. 1 Z 1 WaffG idF BGBl. I Nr. 97/2018, der mit 14. Dezember 2019 in Kraft getretenen ist (§ 62 Abs. 21 WaffG), sind nämlich halbautomatische Gewehre, wie die beiden gegenständlichen Schusswaffen (vgl. VwGH 28.2.2017, Ra 2015/11/0089, Rn 26), ausdrücklich vom Begriff des Kriegsmaterials iSd. WaffG ausgenommen (vgl. RV 379 BlgNR 26. GP 3 f).
17 Die Position der Revisionswerberin würde sich aber durch ein aufhebendes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes schon deswegen nicht ändern, weil mit Bescheid der (zuständigen) Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau vom 18. Dezember 2019 bereits rechtskräftig festgestellt wurde, dass die beiden gegenständlichen Schusswaffen der Kategorie B iSd. WaffG zuzuordnen sind.
18 Damit hätte die in der Revision aufgeworfene Frage der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in Feststellungsverfahren nach § 44 WaffG nur mehr theoretische Bedeutung. Der Verwaltungsgerichtshof ist zur Klärung von bloß theoretischen Rechtsfragen aber nicht berufen. Dies gilt auch dann, wenn die einem Revisionsfall zugrunde liegende Rechtsfrage für künftige Verwaltungsverfahren bzw. verwaltungsgerichtliche Verfahren von Interesse ist (vgl. etwa VwGH 24.4.2018, Ra 2016/05/0112, 0113, mwN).
19 3. Die Revision war daher in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 erster Satz VwGG als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen.
20 In Hinblick darauf, dass die Entscheidung über die Kosten einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, hat der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 58 Abs. 2 zweiter Satz VwGG nach freier Überzeugung entschieden, dass kein Aufwandersatz zugesprochen wird.
Wien, am 21. Oktober 2020 |
JWT_2018110210_20200119L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110210.L00 | Ra 2018/11/0210 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110210_20200119L00/JWT_2018110210_20200119L00.html | 1,580,342,400,000 | 1,448 | Spruch
Die Revisionen werden zurückgewiesen.
Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von insgesamt EUR 1.659,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 1. Mit drei Straferkenntnissen der belangten Behörde jeweils vom 26. Jänner 2018 wurde dem Revisionswerber zur Last gelegt, er habe es als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der C GmbH mit Sitz in Deutschland zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat hinsichtlich elf näher genannter, von ihr nach Österreich entsandter Arbeitnehmer, welche auf einer näher genannten Konferenz in Wien in jeweils spezifizierten Zeiträumen eingesetzt bzw. beschäftigt worden seien,
2 zu 1.) es unterlassen habe, die Meldungen hinsichtlich deren Beschäftigung an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) und dem LSD-BG zu erstatten,
3 zu 2.) die Lohnunterlagen gemäß § 22 Abs. 1 leg. cit. in deutscher Sprache für diese Arbeitnehmer nicht am Arbeits(Einsatz)Ort bereitgehalten und diese Unterlagen der Abgabenbehörde auch nicht unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht habe, sowie 4 zu 3.) die Unterlagen über die Anmeldung dieser Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 oder A 1) nicht am Arbeits(Einsatz)Ort bereitgehalten und diese Unterlagen der Abgabenbehörde auch nicht unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht habe.
5 Wegen dieser Übertretungen des LSD-BG wurden über den Revisionswerber zu 1.) gemäß § 26 Abs. 1 Z 1 iVm § 19 Abs. 1 bis 3 LSD-BG, zu 2.) gemäß § 28 Z 1 iVm § 22 Abs. 1 LSD-BG und zu 3.) gemäß § 26 Abs. 1 Z 3 iVm § 21 Abs. 1 Z 1 LSD-BG, jeweils Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.
6 2.1. Mit den hier angefochtenen Erkenntnissen gab das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) den Beschwerden des Revisionswerbers - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung -
jeweils teilweise Folge, indem es die verhängten Geldbzw. Ersatzfreiheitsstrafen und die Kostenbeiträge herabsetzte, die Schuldsprüche jedoch bestätigte.
Die Erhebung einer ordentlichen Revision erklärte das Verwaltungsgericht jeweils für nicht zulässig.
7 2.2. Den angefochtenen Entscheidungen legte das Verwaltungsgericht - auf das Wesentliche zusammengefasst - übereinstimmend folgende Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde:
Der Revisionswerber sei Geschäftsführer der C GmbH mit Sitz in Deutschland. Die C GmbH habe im Zeitraum vom 23. bis 28. April 2017 im eigenen Namen auf eigene Rechnung einen wissenschaftlichen Kongress der EGU, an dem eine Vielzahl von Geowissenschaftlern aus verschiedenen Ländern teilgenommen hätten, im "Austria Center Vienna" organisiert und die Teilnehmer der Veranstaltung auch "technisch" betreut. Für diese Betreuung habe sie elf Mitarbeiter ihres Stammpersonals nach Österreich entsandt. Unstrittig sei, dass seitens der C GmbH die Entsendung der im Straferkenntnis angeführten Arbeitnehmer nicht der Zentralen Koordinationsstelle zur Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem AuslBG und dem LSD-BG gemeldet wurde bzw. dass zum Kontrollzeitpunkt keine Lohnunterlagen im Sinne des § 22 Abs. 1 LSD-BG zur Überprüfung des den Arbeitnehmern für die Dauer der Entsendung gebührenden Entgelts, sowie keine Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung gemäß § 21 Abs. 1 Z 1 LSD-BG bereitgehalten oder den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht worden seien. Die Lohnunterlagen seien der Finanzpolizei per E-Mail am 18. Mai 2018 übermittelt worden, auch sämtliche A1-Bestätigungen seien in weiterer Folge mit diversen Schreiben beginnend mit 17. Mai 2018 übermittelt worden. Unstrittig sei auch, dass für die genannten Arbeitskräfte in Österreich keine Sozialversicherungspflicht bestehe.
8 2.3. In seiner rechtlichen Begründung führte das Verwaltungsgericht - insoweit für das Revisionsverfahren von Relevanz - aus, der Veranstaltungsort des Kongresses sei keine Universität im Sinne des § 6 Universitätsgesetzes 2002 (UG), sondern Österreichs größtes Konferenzzentrum, für dessen Management eine näher bezeichnete Aktiengesellschaft verantwortlich sei. Der verfahrensgegenständliche Kongress sei damit nicht von einer Universität bzw. von Mitarbeitern einer solchen im Sinne des UG organisiert und (dort) durchgeführt worden. Die Tätigkeit im Rahmen dieser Veranstaltung sei damit nicht an einer der 21 taxativ aufgezählten öffentlich-rechtlichen Universitäten im Sinne des UG erfolgt, weshalb die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 5 Z 9 LSD-BG nicht zur Anwendung gelange.
Aufgrund der getroffenen Feststellungen seien die objektiven Tatbestände der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen verwirklicht. Bei diesen Verwaltungsübertretungen handle es sich um Ungehorsamsdelikte, wobei es dem Revisionswerber zumutbar gewesen sei, sich mit den Bestimmungen für die Entsendung von Arbeitskräften vertraut zu machen und sicherzustellen, dass diese eingehalten würden.
9 3. Gegen diese Erkenntnisse richten sich die - wegen ihres sachlichen, rechtlichen und persönlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen - außerordentlichen Revisionen.
Die belangte Behörde erstattete jeweils eine Revisionsbeantwortung.
10 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 13 4.1. Die Revisionen bringen zur Begründung der Zulässigkeit übereinstimmend vor, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes sei der Wortlaut der gesetzlichen Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 5 Z 9 LSD-BG nicht klar, sondern bedürfe vielmehr der Auslegung. Die Frage, ob die Wortfolge "an Universitäten" im Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 5 Z 9 LSD-BG "örtlich" zu verstehen sei, sei weder vom Wortlaut her klar, noch sei sie bisher von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beantwortet worden.
14 Weiters führen die Revisionen ins Treffen, es fehle Rechtsprechung dazu, ob der betreffende Ausnahmetatbestand ausschließlich bei der Entsendung von Mitarbeitern von Universitäten iSd UG zum Tragen komme bzw. ob die Tätigkeit der entsandten Arbeitnehmer - wie vom Verwaltungsgericht angedeutet - selbst eine wissenschaftliche sein müsse, indem diese etwa selbst Vortragende oder Referenten hätten sein müssen. Die Frage, ob einzig wissenschaftliche Veranstaltungen, die von einer Universität iSd UG organisiert, finanziert und umgesetzt würden, unter die Formulierung "im Rahmen von internationalen Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen an Universitäten" fallen, sei bisher nicht beantwortet worden.
15 4.2. Dem ist Folgendes zu entgegnen:
16 4.2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt dann, wenn die gesetzliche Rechtslage eindeutig ist, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vor, und zwar selbst dann nicht, wenn dazu noch keine Rechtsprechung des VwGH ergangen ist, sofern nicht fallbezogen (ausnahmsweise) eine Konstellation vorliegt, die es im Einzelfall erforderlich macht, aus Gründen der Rechtssicherheit korrigierend einzugreifen (vgl. etwa VwGH 25.6.2019, Ra 2019/16/0115; VwGH 29.9.2016, Ra 2016/05/0091; VwGH 3.7.2015, Ra 2015/03/0041, jeweils mwN).
17 Der hier maßgebliche § 1 Abs. 5 LSD-BG (idF BGBl. I Nr. 44/2016) sieht vor, dass die Bestimmungen des LSD-BG keine Anwendung finden, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich zur Erbringung bestimmter Arbeiten von geringem Umfang und kurzer Dauer nach Österreich entsandt wird, wobei der Ausnahmetatbestand der Ziffer 9 - soweit hier von Interesse - auf "die Tätigkeit im Rahmen von internationalen Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen an Universitäten im Sinne des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120/2002" abstellt. Der Wortlaut der Bestimmung ist insofern eindeutig, als sich dieser Ausnahmetatbestand auf internationale Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogramme bezieht, die in einem Zusammenhang mit den im Universitätsgesetz 2002 genannten Universitäten - und nicht bloß in einem wissenschaftlichen Kontext - stehen. Insoweit ist von einer eindeutigen Rechtslage im oben erwähnten Sinne auszugehen, die keiner Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof bedarf.
18 4.2.2. Eine die Zulässigkeit der Revision begründende Rechtsfrage gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt darüber hinaus nur dann vor, wenn die Beurteilung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes von der Lösung dieser Rechtsfrage "abhängt". Dies ist dann der Fall, wenn die Erledigung der Revisionssache durch den Verwaltungsgerichtshof die Lösung der vorgebrachten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung erfordert (vgl. etwa VwGH 20.12.2017, Ra 2017/04/0109, mwN).
19 Dem festgestellten Sachverhalt ist kein Anknüpfungspunkt an eine Universität im oben dargelegten Sinn zu entnehmen: Der Veranstaltungsort, das "Austria Center Vienna", ist unstrittig keine Universität im Sinne der taxativen Aufzählung des § 6 Abs. 1 UG. Dass es sich bei der Veranstalterin des Kongresses, die die Arbeitnehmer entsendete, um eine Universität handelt, wird zu keinem Zeitpunkt behauptet.
20 Die Frage, ob die Wortfolge "an Universitäten" im Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 5 Z 9 LSD-BG "örtlich" zu verstehen sei, stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht, weil in Hinblick auf die Feststellungen betreffend Veranstalterin bzw. Veranstaltungsort der maßgebliche Sachverhalt weder bei örtlicher noch bei personenbezogener Betrachtung unter den genannten Ausnahmetatbestand subsumiert werden kann. Auch insofern wird eine die Zulässigkeit der Revisionen begründende Rechtsfrage mit diesem Vorbringen nicht aufgezeigt.
21 Die Frage, ob die Tätigkeit der genannten Arbeitnehmer selbst eine wissenschaftliche zu sein habe, kann sich vor diesem Hintergrund bei der Behandlung der Revision nicht mehr stellen. 22 4.3. Was die "Mitteilungen" des Revisionswerbers betrifft, ist auszuführen, dass die nach Ablauf der Revisionsfrist erfolgte Nachholung von (weiteren) Gründen, aus denen die Revision für zulässig erachtet wird, verspätet und schon aus diesem Grund nicht zu beachten ist (vgl. VwGH 21.1.2020, Ra 2018/14/0440). 23 4.4. In den Revisionen werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revisionen waren ohne weiteres Verfahren daher zurückzuweisen.
24 4.5. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG, iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung.
Wien, am 30. Jänner 2020 |
JWT_2018110214_20200427L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110214.L00 | Ra 2018/11/0214 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110214_20200427L00/JWT_2018110214_20200427L00.html | 1,587,945,600,000 | 1,033 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Antrag auf Aufwandersatz wird abgewiesen.
Begründung
1 1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 18. Jänner 2018 wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten ungarischen Gesellschaft zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber sechs namentlich genannte Arbeitnehmer zu jeweils näher angeführten Zeiten in den Monaten Februar bis April 2016 auf einer näher genannten Baustelle in Österreich beschäftigt habe, ohne ihnen den zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien geleistet zu haben, wobei die Unterentlohnung je Arbeitnehmer einen näher genannten Geldbetrag in der Höhe von jeweils 9,5 % betragen habe.
2 Dadurch habe der Mitbeteiligte § 7i Abs. 5 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG übertreten, weswegen gegen ihn eine Geldstrafe von € 16.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden) verhängt sowie ein Verfahrenskostenbeitrag vorgeschrieben werde.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde des Revisionswerbers „gemäß § 50 VwGVG dahingehend Folge ..., dass das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben wird“, und sprach aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
4 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, dem Mitbeteiligten sei von der belangten Behörde die Möglichkeit, den im Straferkenntnis angeführten Arbeitnehmern den Differenzbetrag binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist zu bezahlen, nicht eingeräumt worden. Daher sei diese „Strafvoraussetzung“ des § 7i Abs. 6 AVRAG nicht erfüllt, sodass die Voraussetzungen zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht gegeben seien. Der angefochtene Bescheid sei daher aufzuheben. Aus „verfahrensökonomischen Gründen“ werde darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde statt einer für jeden einzelnen betroffenen Arbeitnehmer zu verhängenden Geldstrafe unzulässigerweise eine Gesamtstrafe verhängt habe.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision. Der Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:
7 2. Die für den vorliegenden Fall gemäß § 19 Abs. 1 Z 38 AVRAG maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 44/2016, lauten (auszugsweise):
„Strafbestimmungen
§ 7i. ...
(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. ... Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.
...
(6) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass
1. der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
2. die Unterschreitung des nach Abs. 5 Z 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder
3. das Verschulden des/der Arbeitgebers/in oder des/der zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des/der verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,
hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührende Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 5 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.“
8 3.1. Die Revisionslegitimation der Revisionswerberin ergibt sich aus § 7i Abs. 8 Z 1 AVRAG.
9 3.2. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht habe durch die bloße Aufhebung des Straferkenntnisses die Verwaltungsstrafsache entgegen § 50 VwGVG nicht in der Sache entschieden. Das Verwaltungsgericht hätte in der Sache selbst entscheiden und dabei anstelle einer Gesamtstrafe jeweils einzelne Strafen je Arbeitnehmer verhängen müssen. Auch habe das Verwaltungsgericht keine Erwägungen zu den für ein Absehen von der Strafe nach § 7i Abs. 6 AVRAG erforderlichen Voraussetzungen einer bloß geringen Unterentlohnung und einer bloß leichten Fahrlässigkeit getroffen.
10 3.3. Die Revision ist im Sinn ihres Vorbringens zulässig, weil sie zutreffend ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geltend macht.
11 4. Die Revision ist auch begründet.
12 4.1. In Verwaltungsstrafsachen haben die Verwaltungsgerichte jedenfalls, also ohne dass die ausnahmsweise nach § 28 VwGVG bestehende Möglichkeit zur Aufhebung des Bescheids zum Tragen kommen könnte, in der Sache selbst zu entscheiden (sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist). Diese grundsätzliche Verpflichtung zu einer reformatorischen Entscheidung ist schon verfassungsgesetzlich vorgegeben (Art. 130 Abs. 4 erster Satz B-VG) und wird einfachgesetzlich in § 50 VwGVG wiederholt bzw. konkretisiert (vgl. etwa VwGH 22.2.2018, Ra 2017/11/0066).
13 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt mithin in Verwaltungsstrafsachen gemäß § 50 VwGVG eine (bloße) Aufhebung des vor dem Verwaltungsgericht angefochtenen Bescheids nicht in Betracht. Es macht dabei keinen Unterschied, ob das Verwaltungsgericht das angefochtene Straferkenntnis nur (ersatzlos) behebt oder zusätzlich ausspricht, dass die Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheids zurückverwiesen wird; in beiden Fällen wird die Verwaltungsstrafsache nicht abschließend erledigt (vgl. VwGH 7.3.2017, Ra 2016/02/0271, mwN).
14 Fallbezogen hat das Verwaltungsgericht weder die Beschwerde zurückgewiesen, noch in der Sache selbst - sei es durch Einstellung des Strafverfahrens oder im Sinn eines Schuldspruches - entschieden, sondern das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde lediglich aufgehoben. Schon damit hat es sein Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet (vgl. VwGH 6.9.2019, Ra 2019/11/0053).
15 4.2. Zutreffend ist auch das Revisionsvorbringen, dass das Verwaltungsgericht nicht alle Voraussetzungen für das Absehen von der Strafe (§ 7i Abs. 6 AVRAG) geprüft hat.
16 Ein Absehen von der Verhängung einer Strafe kommt nach § 7i Abs. 6 erster Satz AVRAG nur in Betracht, wenn a) die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder das Verschulden des Arbeitgebers (des zur Vertretung nach außen Berufenen bzw. des verantwortlichen Beauftragten) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt und b) er die Differenz zum gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich geleistet hat (vgl. VwGH 10.6.2015, 2013/11/0121, zur Vorgängerbestimmung des § 7i Abs. 4 AVRAG idF BGBl. I Nr. 24/2011).
17 Fallbezogen hat sich das Verwaltungsgericht aber lediglich darauf gestützt, dass die belangte Behörde dem Revisionswerber keine Frist zur Leistung des noch ausstehenden Entgelts gesetzt hat (vgl. dazu VwGH 30.6.2016, Ra 2016/11/0007), ohne darauf einzugehen, ob die Entgeltunterschreitung gering ist oder das Verschulden des Mitbeteiligten leichte Fahrlässigkeit nicht überstiegen hat (vgl. dazu VwGH 23.9.2014, Ro 2014/11/0083; 23.10.2014, Ro 2014/11/0071; 10.6.2015, 2013/11/0121).
18 5. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
19 Die Abweisung des Antrags der Revisionswerberin auf Aufwandersatz beruht auf § 47 Abs. 4 VwGG.
Wien, am 27. April 2020 |
JWT_2018110219_20200506L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110219.L00 | Ra 2018/11/0219 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110219_20200506L00/JWT_2018110219_20200506L00.html | 1,588,723,200,000 | 3,863 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Der Revisionswerber stellte einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel und Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29b StVO 1960, welcher am 5. September 2017 bei der belangten Behörde einlangte. Er legte folgendes Schreiben des Orthopäden Dr. M vom 1. September 2017 vor:
"Befundbericht
Bei dem 60jährigen Patienten handelt es sich um ein massives HWS Syndrom mit Ausstrahlungen in beide Hände zum Teil Sensibilitätsstörungen, Kraftlosigkeit. Im Bereiche der LWS zunehmende Kreuzbeschwerden mit Ausstrahlungen in die Beine, verstärkt wird das Ganze durch längeres Stehen. Es sind nur kurze Wegstrecken von maximal 100 Metern, ohne Schmerz zu bewältigen. Er muss dann stehen bleiben. Fehlbelastung der Hüfte, Bewegungseinschränkungen beider Hüften, insbesondere bei längerem Stehen.
Hauptdiagnose
HWS Syndrom mit radikulärer und pseudoradikulärer Symptomatik, C5/C6 Bandscheibenschaden mit motorischer Läsion; Bandscheibenschäden L3 bis L5 auch mit radikulärer und pseudoradikulärer Symptomatik, sekundäres Wirbelsäulen bedingtes claudicatio Syndrom, Hüftcoxalgie, Coxarthrose, Spreizfüße.
Neben medikamentöser Behandlung auch Physiotherapie, CT gezielte Infiltrationen im Bereiche der WS vorgesehen.
Zusammenfassung
Hochgradige Bewegungseinschränkungen WS und Hüfte, deshalb sind Wegstrecken von nur maximal 100 Meter möglich. Es liegt deshalb eine unzumutbare Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln vor.
Bei anhaltenden Beschwerden ist auch an operative Maßnahmen
der Wirbelsäule zu denken.
..."
2 Die belangte Behörde wies diesen Antrag mit Bescheid vom 11. Dezember 2017 unter Verweis auf ein orthopädisches Amtssachverständigengutachten vom 28. November 2017, das sie dem Bescheid beilegte, ab. Der Sachverständige bezog sich auf den Befundbericht Dris. M wie folgt:
..."Hauptdiagnose: HWS Syndrom mit radikulärer und pseudoradikulärer Symptomatik, C5/C6 Bandscheibenschaden mit motorischer Läsion; Bandscheibenschäden L3 bis L5 auch mit radikulärer und pseudoradikulärer Symptomatik, sekundäres wirbelsäulenbedingtes Claudicatiosyndrom, Hüftcoxalgie, Coxarthrose, Spreizfüße",
und kam nach einer klinischen Untersuchung des Revisionswerbers zum Ergebnis, der Gesamtgrad der Behinderung betrage 20 %. Dies wurde im Gutachten unter Heranziehung der Anlage zur Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idF BGBl. II Nr. 251/2012, folgendermaßen begründet:
"Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
| Lfd.Nr. | Bezeichnung der | Pos.Nr. | Gdb % |
| | körperlichen, | | |
| | geistigen oder | | |
| | sinnesbedingten | | |
| | Funktions | | |
| | einschänkungen, | | |
| | welche | | |
| | voraussichtlich | | |
| | länger als | | |
| | sechs Monate | | |
| | andauern | | |
| | werden: | | |
| | | | |
| | Begründung der | | |
| | Positionsnummer | | |
| | und des | | |
| | Rahmensatzes: | | |
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
| 1 | Wirbel | 02.01.01 | 20 |
| | säulenschmerzen | | |
| | Da keine | | |
| | radiologischen | | |
| | Befunde | | |
| | vorhanden sind, | | |
| | wird die | | |
| | Einschätzung | | |
| | durchgeführt. | | |
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
| 2 | Kniegelenk - | 02.05.18 | 10 |
| | Untere | | |
| | Extremitäten, | | |
| | Zustand nach | | |
| | Untersc | | |
| | henkelkopfbruch | | |
| | links | | |
| | | | |
| | Keine | | |
| | Ent | | |
| | zündungszeichen | | |
| | und keine | | |
| | wesentliche | | |
| | Bewegung | | |
| | seinschränkung, | | |
| | daher wird die | | |
| | Einschätzung | | |
| | durchgeführt | | |
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
| | | | |
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
Gesamtgrad der Behinderung 20Â v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
keine Erhöhung wegen Geringfügigkeit
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Hüftcoxalgie, Coxarthrose, Spreizfüße
...
1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Das Knie- und Wirbelsäulenleiden schränkt die Mobilität ein, eine kurze Wegstrecke (300-400m) kann aber zurückgelegt werden. Die Beweglichkeit der Gelenke ermöglicht das sichere Ein- und Aussteigen und die Beförderung im öffentlichen Verkehrsmittel.
2. ..."
3 In der dagegen erhobenen Beschwerde wurde (als Verletzung des Parteiengehörs) gerügt, dass dem Revisionswerber keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, zu dem Gutachten Stellung zu nehmen oder weitere Beweisanträge zu stellen. Überdies fehle eine Auseinandersetzung mit dem Befundbericht vom 1. September 2017, zu dem das Gutachten im Widerspruch stehe. Die Beibringung eines (weiteren) Gutachtens wurde angekündigt und die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt.
4 Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - mit dem angefochtenen Erkenntnis ab, stellte fest, "dass der Gesamtgrad der Behinderung 20 v.H. beträgt", und sprach aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei. 5 Die in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses enthaltenen Feststellungen beschränken sich auf die Darstellung des Verfahrensgangs und eine Wiedergabe des Amtssachverständigengutachtens vom 28. November 2017. Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht aus, das Gutachten sei schlüssig, nachvollziehbar und weise keine Widersprüche auf. Es basiere "auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchung eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechend den festgestellten Funktionseinschränkungen" und stehe nicht im Widerspruch zum vorgelegten Befundbericht. Dieser sei vom Gutachter "berücksichtigt, gewürdigt" worden und habe in das Gutachten Eingang gefunden. Das in der Beschwerde angekündigte Privatgutachten sei nie vorgelegt worden.
Zum Entfall der mündlichen Verhandlung führte das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf § 24 Abs. 4 VwGVG aus, der festgestellte Sachverhalt erscheine nicht ergänzungsbedürftig und eine mündliche Erörterung lasse keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten.
6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, zu der das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten vorlegte. Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
7 Zur Zulässigkeit der Revision bringt der Revisionswerber vor, das Bundesverwaltungsgericht habe sich nicht mit den Widersprüchen zwischen dem Amtssachverständigengutachten und dem vorgelegten Befundbericht, auseinandergesetzt. Auch das am 21. Februar 2018 vorgelegte Gutachten Dris. M vom 9. Februar 2018 sei nicht berücksichtigt worden. Zum Beweis für die Vorlage dieses Gutachtens war der Revision eine Bestätigung der belangten Behörde angeschlossen, nach der Letztere das Gutachten am 26. Februar 2018 auf elektronischem Wege an das Verwaltungsgericht weitergeleitet habe, jedoch nicht nachvollziehen könne, ob es dort auch eingelangt sei.
8 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
9 Die Revision ist aus dem von ihr genannten Grund zulässig, sie ist auch begründet.
10 Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass das angefochtene Erkenntnis den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung (§ 17 VwGVG iVm §§ 58 und 60 AVG) nicht gerecht wird, fehlen darin doch schon die in einem ersten Schritt (im Indikativ) zu treffenden eindeutigen, eine Rechtsverfolgung durch die Partei und eine nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ermöglichenden konkreten Feststellungen über die - vom Verwaltungsgericht als erwiesen angenommene - konkrete Art und den Umfang der Leidenszustände des Revisionswerbers. Die bloße Zitierung von Beweisergebnissen ist, wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt betont hat, nicht hinreichend (VwGH 26.6.2017, Ra 2017/11/0055 mit Hinweis auf VwGH 25.5.2016, Ra 2016/11/0057, und die dort zitierte Vorjudikatur). Das Verwaltungsgericht hat im gegenständlichen Fall im Punkt "Feststellungen (Sachverhalt)" nach Darstellung des Verfahrensgangs und Wiedergabe des Amtssachverständigengutachtens zur Leidenssituation des Revisionswerbers jedoch keinerlei Feststellungen getroffen.
11 Wie die Revision zu Recht rügt, fehlt eine Auseinandersetzung mit dem Befundbericht Dris. M sowohl im Gutachten des Amtssachverständigen als auch im angefochtenen Erkenntnis. Im Gutachten wird lediglich die im Befundbericht angegebene Diagnose zitiert, jedoch nicht weiter darauf Bezug genommen. Vielmehr wird, anders als in dieser - mehrere Funktionsbeeinträchtigungen umfassenden - Diagnose lediglich von "Wirbelsäulenschmerzen" ausgegangen und eine dementsprechende Einstufung vorgenommen.
Der Ansicht des Verwaltungsgerichts, das gegenständliche Gutachten stehe nicht im Widerspruch zum vorgelegten Befundbericht, welcher vom Gutachter "berücksichtigt, gewürdigt" worden sei und in das Gutachten Eingang gefunden habe, ist daher nicht zu folgen. 12 Schließlich verkennt das Verwaltungsgericht aber auch die Rechtslage, wenn es meint, dass im vorliegenden Fall auf die Durchführung einer Verhandlung, die in der Beschwerde beantragt worden war, habe verzichtet werden können. Dazu genügt es, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das bereits zitierte hg. Erkenntnis, Ra 2016/1 1/0057 und das dort angeführte Erkenntnis vom 8. Juli 2015, Ra 2015/11/0036, zu verweisen, in welchem auch auf die relevante Rechtsprechung des EGMR Bezug genommen wurde. Angesichts der unterschiedlichen vom Revisionswerber durch Vorlage des Befundberichts behaupteten Funktionsbeeinträchtigungen ist evident, dass die Durchführung einer Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG in Anwesenheit des ärztlichen Sachverständigen zur weiteren Klärung der Rechtssache und zu einem für den Revisionswerber allenfalls günstigeren Ergebnis hätte führen können. Überdies hätte dabei auch eine Auseinandersetzung mit dem am 21. Februar 2018 der belangten Behörde vorgelegten und beim Verwaltungsgericht möglicherweise nicht eingelangten Gutachten Dris. M vom 9. Februar 2018 erfolgen können.
Schließlich entspricht auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, "dass der Gesamtgrad der Behinderung 20 v.H. beträgt", nicht dem Gesetz. Letzterem kann nämlich nicht entnommen werden, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, im Spruch der Entscheidung festzustellen sei. Vielmehr ist nach dem letzten Satz des § 14 Abs. 2 BEinstG in einem solchen Fall lediglich der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten auszusprechen (vgl. etwa VwGH 24.4.2012, 2010/11/0173, mwN).
13 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen vorrangig wahrzunehmender Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.
14 Eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG unterbleiben.
15 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 6. Mai 2020 |
JWT_2018110230_20200526L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110230.L00 | Ra 2018/11/0230 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110230_20200526L00/JWT_2018110230_20200526L00.html | 1,590,451,200,000 | 1,899 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin ist seit 2009 Inhaberin eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 %. Sie brachte am 22. Dezember 2017 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragungen „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ und „Der Inhaber/die Inhaberin des Passes bedarf einer Begleitperson“ in ihren Behindertenpass ein.
Sie legte im Verfahren zwei Arztbriefe des Facharztes für Psychiatrie, Dr. U, vom 11. Dezember 2017 und vom 29. März 2018 mit folgenden Diagnosen vor: „F33 Rezidivierende depressive Störung, F62 Komplexe posttraumatische Belastungsstörung, F30.3 Emotional instabile Persönlichkeitsstörung, G40 Epilepsie, D80.9 Kombiniertes Antikörpermangelsyndrom“. In den beiden Schreiben wird angegeben, die Revisionswerberin stehe seit 2009 bei Dr. U in Behandlung. Sie leide seit dem frühen Erwachsenenalter an einer depressiven Problematik mit Traumatisierungen aufgrund von Missbrauchserlebnissen in der Kindheit. Weder medikamentös noch durch insgesamt ein Jahr dauernde stationäre Therapien habe eine Remission erzielt werden können. Sie benötige aufgrund der chronifizierten psychischen und neurologischen Erkrankung Begleitung beim Besuch von Bädern, Kurinstituten, bei Amtswegen sowie bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel.
Am 10. April 2018 erstellte der neurologische Amtssachverständige nach Untersuchung der Revisionswerberin ein Gutachten, in dem folgende dauernde Funktionseinschränkungen aufgelistet waren:
„1 Augapfelverlust li
2 Depressio, Persönlichkeitsstörung
3 degenerative Veränderung der Wirbelsäule
4Â Zustand nach mehrmaligen Darmoperationen
5Â Immundefekt
6 Bewegungsstörung li Schulter
7 Verlust der Gebärmutter
8 Epilepsie“.
Die gutachterliche Stellungnahme lautete:
„Es liegen keine Funktionseinschränkungen aus nervenärztlicher Sicht vor, die das Zurücklegen einer angemessenen Wegstrecke zur nächsten Haltestelle (300-400m) im urbanen Raum, das Ein und Aussteigen bei den üblichen Niveauunterschieden ohne fremde Hilfe oder die Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel maßgeblich verunmöglichen. Begründung: Die 3 Faktoren klaustrophobe, soziophobe und Kontrollelemente sind bei der Begutachtung von Relevanz. Die führenden Diagnosen sind rezidivierende Depression und emotional instabile Persönlichkeitsstörung. Diese Erkrankungen erfüllen nicht die Voraussetzung der Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel“.
In ihrer Stellungnahme zu diesem Gutachten gab die Revisionswerberin an, bei den immer wieder auftretenden Anfällen sehe sie auch nichts mit dem verbliebenen rechten Auge, und legte zahlreiche Befunde vor. Der Amtssachverständige gab dazu am 16. Mai 2018 eine Stellungnahme ab, in der er bei seiner bisherigen Beurteilung blieb, „da der Sehverlust li im Zusammenhang mit der Epilepsie keine zusätzliche Beeinträchtigung“ darstelle.
2 Die belangte Behörde wies den Antrag der Revisionswerberin mit Bescheid vom 16. Mai 2018 unter Verweis auf die gutachterlichen Äußerungen des Amtssachverständigen ab.
In der dagegen erhobenen Beschwerde wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Einholung eines ergänzenden neurologischen Gutachtens beantragt. Es wurde gerügt, der Amtssachverständige habe seine ablehnende Beurteilung lediglich aufgrund der Diagnosen „rezidivierende Depression und emotional instabile Persönlichkeitsstörung“ getroffen, ohne auf die weiteren Leiden der Revisionswerberin einzugehen oder das Zusammenwirken aller Erkrankungen einzuschätzen. Weiters sei in einem bereits geführten Pflegegeldverfahren von der Erforderlichkeit von „Mobilitätshilfe im weiteren Sinn“ ausgegangen worden. Das in diesem Verfahren vom Arbeits- und Sozialgericht eingeholte nervenärztliche Gutachten des Dr. S vom 23. Oktober 2017 wurde mit der Beschwerde vorgelegt. Nach Darstellung der Vorgeschichte und des Befundes kam Dr. S darin zu folgendem Gutachten:
„Die Klägerin wohnt in einem Kleingartenhaus mit einem Stock. Elektroheizung, Dusche, Waschmaschine und WC sind vorhanden. Die Entfernung des nächsten Geschäfts und der Apotheke beträgt deutlich mehr als 500 m.
Es besteht keine Inkontinenz, die Verrichtung der Notdurft kann allein vorgenommen werden. Die Körperpflege ist allein möglich. Das tägliche An- und Auskleiden ist allein möglich.
Die Reinigung von Wohnung und Gebrauchsgegenständen ist der Klägerin nicht selbst möglich.
Die Pflege von Leib- und Bettwäsche, die Herbeischaffung von Lebensmitteln, von Bedarfsgütern des täglichen Lebens und von Medikamenten sowie die tägliche Zubereitung der Mahlzeiten sind ihr möglich.
Die Nahrung kann selbst eingenommen werden, die Medikamenteneinnahme ist selbst möglich.
Mobilitätshilfe ist nur im weiteren Sinn erforderlich.
Motivationsgespräche sind für zehn Stunden im Monat zur Pflege von Leib- und Bettwäsche, zum Kochen und zur Beschaffung der Alltagsdinge nötig.
Pflegeerschwerende Verhaltensauffälligkeiten bestehen nicht.
Der Zustand bestand bei Antragstellung, eine maßgebliche Besserung ist nicht zu erwarten.“
Mit Beschwerdevorentscheidung vom 25. Juni 2018 wies die belangte Behörde nach Einholung einer neuerlichen - wiederum ablehnenden - Stellungnahme des Amtssachverständigen vom 21. Juni 2018 die Beschwerde ab.
Die Revisionswerberin stellte einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG.
3 Das Bundesverwaltungsgericht wies daraufhin die Beschwerde - ohne Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung - mit dem angefochtenen Erkenntnis ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
Die in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses enthaltenen Feststellungen beschränken sich auf eine auszugsweise Wiedergabe des Gutachtens und der Stellungnahmen des Amtssachverständigen. Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der Amtssachverständige sei auf Art und Ausmaß der Leiden der Revisionswerberin sowie deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Der im Gutachten enthaltene Untersuchungsbefund stimme mit der gutachterlichen Beurteilung überein und die Revisionswerberin sei dem Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Auch der Gerichtssachverständige im Pflegegeldverfahren habe festgestellt, dass der Revisionswerberin die Herbeischaffung von Lebensmitteln, von Bedarfsgütern des täglichen Lebens und von Medikamenten möglich sei; zu keinem anderen Ergebnis komme der Amtssachverständige.
Zum Entfall der mündlichen Verhandlung führte das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf § 24 Abs. 4 VwGVG aus, der entscheidungsrelevante Sachverhalt sei vor dem Hintergrund des nicht ausreichend substantiiert bestrittenen schlüssigen Amtssachverständigengutachtens geklärt.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, zu der das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten vorlegte. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
5 Zur Zulässigkeit der Revision wird (u.a.) vorgebracht, das Bundesverwaltungsgericht habe zu Unrecht von der beantragten mündlichen Verhandlung abgesehen, in der Unstimmigkeiten zwischen dem mit der Beschwerde vorgelegten Gerichtsgutachten und den Stellungnahmen des Amtssachverständigen zur „Mobilitätshilfe im weiteren Sinn“ hätten geklärt werden können. So habe sich der Amtssachverständige in seiner letzten Stellungnahme dahingehend geäußert, dass der Revisionswerberin die Herbeischaffung von Lebensmitteln, von Bedarfsgütern des täglichen Lebens und von Medikamenten möglich sei und er daraus schließe, dass die Voraussetzungen für die begehrten Zusatzeintragungen nicht erfüllt seien. Der Amtssachverständige habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Gerichtsgutachter „Mobilitätshilfe im weiteren Sinn“ trotzdem für nötig erachtet habe. In einer Verhandlung wäre zu erörtern gewesen, dass für Erledigungen, die über die üblichen Besorgungen in der näheren, der Revisionswerberin bekannten Umgebung hinausgingen, und für die ein Verkehrsmittel (egal welcher Art) benützt werden müsse, eine Begleitperson notwendig sei.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
7 Die Revision ist aus dem von ihr genannten Grund zulässig, sie ist auch begründet.
8 Mit dem Antrag vom 22. Dezember 2017 begehrte die Revisionswerberin, in ihren Behindertenpass die (beiden) Zusatzeintragungen „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ und „Der Inhaber des Behindertenpasses bedarf einer Begleitperson“ vorzunehmen. Folgende Rechtsvorschriften sind dafür maßgeblich:
9 Das Bundesbehindertengesetz - BBG, BGBl. Nr. 283/1990 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 59/2018, lautet auszugsweise:
„§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
(2) Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist
...
§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.
...“
10 Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. II Nr. 263/2016, lautet auszugsweise:
„§ 1 (1) Der Behindertenpass wird als Karte aus Polyvinylchlorid hergestellt und hat nach Form und Inhalt dem Muster der Anlage A zu entsprechen. Seine Gesamtabmessungen haben 53,98 mm in der Höhe und 85,60 mm in der Breite zu betragen.
(2) Der Behindertenpass hat auf der Vorderseite zu enthalten:
1. die Bezeichnung „Behindertenpass“ in deutscher, englischer und französischer Sprache;
2. den Familien- oder Nachnamen, Vorname(n), akademischen Grad oder Standesbezeichnung des Menschen mit Behinderung;
...
(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:
...
2. die Feststellung, dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a)Â einer Begleitperson bedarf;
diese Eintragung ist vorzunehmen bei
- Passinhabern/Passinhaberinnen, die über eine Eintragung nach Abs. 4 Z 1 lit. a verfügen;
- Passinhabern/Passinhaberinnen, die über eine Eintragung nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d verfügen;
- bewegungseingeschränkten Menschen ab dem vollendeten 6. Lebensjahr, die zur Fortbewegung im öffentlichen Raum ständig der Hilfe einer zweiten Person bedürfen;
- Kindern ab dem vollendeten 6. Lebensjahr und Jugendlichen mit deutlicher Entwicklungsverzögerung und/oder ausgeprägten Verhaltensveränderungen;
- Menschen ab dem vollendeten 6. Lebensjahr mit kognitiven Einschränkungen, die im öffentlichen Raum zur Orientierung und Vermeidung von Eigengefährdung ständiger Hilfe einer zweiten Person bedürfen, und
- schwerst behinderten Kindern ab Geburt bis zum vollendeten 6. Lebensjahr, die dauernd überwacht werden müssen (z. B. Aspirationsgefahr).
...
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
...
- erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder
- erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder
...
vorliegen.
(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
...“
11 Was die erste der beiden beantragten Zusatzeintragungen („Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“) betrifft, so judiziert der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 1.3.2016, Ro 2014/11/0024, mwN), dass in einem derartigen Verfahren zu ermitteln ist, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aufgrund der Art und Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem solchen Verfahren regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden.
12 Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts geht schon aus dem (obzitierten) Gutachten des Amtssachverständigen vom 10. April 2018 in keiner Weise hervor, wie sich die Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Vielmehr fehlt darin jegliche Begründung für die Annahme des Amtssachverständigen, dass die (bloß dem Namen nach genannten) Gesundheitsschädigungen der Revisionswerberin nicht zur Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel führten. Auch ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts für das angefochtene Erkenntnis nichts aus dem im Gutachten des Dr. S. festgehaltenen Umstand zu gewinnen, dass der Revisionswerberin die Herbeischaffung von Lebensmitteln etc. selbst möglich ist, zumal damit keine Aussage zur entscheidungswesentlichen Frage getroffen wird, ob die Revisionswerberin dabei ohne unzumutbare Erschwernis öffentliche Verkehrsmittel benützen kann.
Die Klärung der Frage, ob die Revisionswerberin die Tatbestandsvoraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ erfüllt, hätte daher die Einholung ergänzender Gutachten im Sinn der zitierten hg. Judikatur erfordert und damit auch, wie die Revision zu Recht bemängelt, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl. auch dazu VwGH 1.3.2016, Ro 2014/11/0024, Rn 17).
13 Gleiches gilt für die zweite beantragte Zusatzeintragung („Der Inhaber/die Inhaberin des Behindertenpasses bedarf einer Begleitperson“), mit der sich der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls im zitierten Erkenntnis Ro 2014/11/0024 (Rn 11 f.) auseinandergesetzt hat. Mit den Voraussetzungen des § 1 Abs. 4 Z 2 lit. a der zitierten Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen hat sich das Verwaltungsgericht inhaltlich überhaupt nicht beschäftigt.
14 Das angefochtene Erkenntnis war bereits aus diesen Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, sodass sich ein Eingehen auf das weitere Revisionsvorbringen erübrigte.
15 Eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG unterbleiben.
16 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil gemäß § 51 BBG die Revision von der Eingabengebühr nach § 24a VwGG befreit ist und ein weiterer Aufwandersatz unter dem Titel der Umsatzsteuer bzw. eines ERV-Zuschlags nicht vorgesehen ist.
Wien, am 26. Mai 2020 |
JWT_2018110237_20200203L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110237.L00 | Ra 2018/11/0237 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110237_20200203L00/JWT_2018110237_20200203L00.html | 1,580,688,000,000 | 1,615 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird im angefochtenen Umfang, sohin nur insoweit, als es die Beschwerden des Revisionswerbers abweist und über dessen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens abspricht, infolge Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in Höhe von jeweils EUR 1.346,40, insgesamt daher EUR 2.692,80, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnissen der belangten Behörde vom 26. Februar 2018 wurde dem Revisionswerber und ZH vorgeworfen, sie hätten jeweils als handelsrechtliche Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organe der B doo mit Sitz in Kroatien zu verantworten, dass am 15. Dezember 2017 auf einer näher bezeichneten Baustelle in S während der Entsendung dreier Arbeitnehmer nicht die notwendigen Arbeitsaufzeichnungen bereitgehalten worden seien. Deshalb hätten die beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer jeweils eine Übertretung gemäß § 22 Abs. 1 iVm 28 Z 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) begangen. Es wurden über sie jeweils Geldstrafen (und Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt und ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.
Mit einem weiteren Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26. Februar 2018 wurde (nur) dem Revisionswerber zur Last gelegt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der B doo zu verantworten, dass drei Arbeitnehmer zur Beschäftigung nach S entsandt worden seien, obwohl, wie am 15. Dezember 2017 festgestellt worden sei, keine rechtzeitige ZKO-Meldung erstattet worden sei. Deshalb habe der Revisionswerber eine Übertretung gemäß §§ 19 und 26 Abs. 1 Z 1 LSD-BG begangen. Es wurden Geldstrafen (und Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt und ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.
2 Gegen diese Straferkenntnisse erhoben der Revisionswerber und ZH (insgesamt drei) Beschwerden, mit denen (unter anderem) eine Vereinbarung zwischen dem Revisionswerber und ZH, dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer, datiert mit 12. Jänner 2015, vorgelegt wurde, nach der ZH für sämtliche Angelegenheiten, die im Zusammenhang mit der Entsendung der kroatischen Mitarbeiter nach Österreich stünden, alleine verantwortlich sei. Dies gelte nicht nur, aber insbesondere auch, für die Einhaltung der mit der Entsendung im Zusammenhang stehenden, und sich aus dem österreichischen Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) ergebenden "Formalitäten".
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die beiden Beschwerden des Revisionswerbers und die Beschwerde des ZH unter einem als unbegründet ab (I.), setzte die Kosten für das Beschwerdeverfahren unter einem mit jeweils EUR 600,-- fest (II.) und sprach aus, dass eine ordentliche Revision nicht zulässig sei (III.). Zur Verantwortlichkeit des Revisionswerbers für die Übertretungen wurde ausgeführt, sowohl der Revisionswerber als auch ZH seien Geschäftsführer der B doo und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Die mit den Beschwerden vorgelegte Vereinbarung reiche zwar "grundsätzlich" gemäß § 9 Abs. 2 VStG aus, ZH als verantwortlichen Beauftragten zu bestellen und im Gegenzug den Revisionswerber zu entlasten. Nach der lex specialis des § 24 Abs. 1 LSD-BG werde die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG jedoch erst rechtswirksam, nachdem eine schriftliche Meldung entweder bei der Zentralen Koordinationsstelle oder beim zuständigen Träger der Krankenversicherung eingelangt sei. Da diese Meldung nicht erstattet worden sei, bleibe der Revisionswerber neben ZH verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
4 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zwei außerordentliche Revisionen (die zur hg. Zl. Ra 2018/11/0237 protokollierte, soweit seine Beschwerde gegen das erstgenannte Straferkenntnis, die zur hg. Zl. Ra 2018/11/0238 protokollierte, soweit seine Beschwerde gegen das zweitgenannte Straferkenntnis abgewiesen wurde), zu deren Zulässigkeit jeweils vorgebracht wird, dass es an Rechtsprechung zu § 24 Abs. 1 LSD-BG fehle. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass diese Bestimmung mit den § 23 ArbIG und § 28 AuslBG fast wortwörtlich ident sei. Zu diesen Bestimmungen habe der Verwaltungsgerichtshof jedoch bereits ausgesprochen, dass eine Mitteilung zur Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nur dann notwendig sei, wenn ein "sonstiger verantwortlicher Beauftragter", nicht aber, wenn ein "verantwortliches Vertretungsorgan" bestellt werde. 5 Die belangte Behörde erstattete Revisionsbeantwortungen.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres persönlichen, rechtlichen und sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Revisionen erwogen:
Die Revisionen sind aus dem in ihnen jeweils angeführten Grund zulässig und begründet.
7 Das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 64/2017 lautet auszugsweise:
"Meldepflicht bei Entsendung oder Ãœberlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft
§ 19. (1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.
...
Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.
§ 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.
...
Verantwortliche Beauftragte
§ 24. (1) Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten
gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses
Bundesgesetzes wird erst rechtswirksam, nachdem
1. bei der Zentralen Koordinationsstelle durch Arbeitgeber im
Sinne §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, durch einen
Beschäftiger im Sinne des § 19 Abs. 1 letzter Satz oder durch
Ãœberlasser mit Sitz im Ausland, oder
2. beim zuständigen Träger der Krankenversicherung durch
Arbeitgeber oder Beschäftiger mit Sitz im Inland
eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem
Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt
nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf
Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG. Eingegangene
Mitteilungen nach ZÂ 1 sind an das Kompetenzzentrum LSDB,
eingegangene Mitteilungen nach den Z 1 und 2 für den Baubereich
(Abschnitt I oder § 33d BUAG) sind auch an die Bauarbeiter-Urlaubs-
und Abfertigungskasse weiterzuleiten.
...
Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendung oder Überlassung
§ 26. (1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1
1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder ...
...
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu bestrafen.
...
Nichtbereithalten der Lohnunterlagen
§ 28. Wer als
1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder
...
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen."
8 § 7j AVRAG idF BGBl. I Nr. 94/2014 lautete auszugsweise:
"Bestellung von verantwortlichen Beauftragten
§ 7j. (1) Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes wird erst rechtswirksam, nachdem
1. bei der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen durch Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a oder 7b oder Überlasser/innen mit Sitz im Ausland, oder
2. beim zuständigen Träger der Krankenversicherung durch Arbeitgeber/innen oder Beschäftiger/innen mit Sitz im Inland
eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des/der Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG. Eingegangene Mitteilungen nach Z 1 sind an das Kompetenzzentrum LSDB, eingegangene Mitteilungen nach den Ziffern 1 und 2 für den Baubereich (Abschnitt I oder § 33d des BUAG) sind auch an die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse weiterzuleiten.
..."
9 § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) in der Fassung BGBl. I Nr. 3/2008 lautet auszugsweise:
"Besondere Fälle der Verantwortlichkeit
§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
1. (2)Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
..."
10 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass § 7j Abs. 1 AVRAG dahin auszulegen ist, dass das Wirksamwerden einer Bestellung eines Beauftragten nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG nicht zusätzlich vom Einlangen einer Meldung, hier bei der Zentralen Koordinationsstelle, abhängt (siehe zur näheren Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, VwGH 26.7.2018, Ra 2018/11/0081, mwN). Die Bestimmung des § 24 Abs. 1 LSD-BG ist (mit Ausnahme der verwiesenen Bestimmungen in Abs. 1 Z 1 leg. cit.) wortident mit jener des § 7j Abs. 1 AVRAG. Die erwähnte Auslegung des § 7j Abs. 1 AVRAG trifft daher mangels gegenteiliger Anhaltspunkte (insbesondere im Gesetzeswortlaut, aber auch in den Gesetzesmateralien) auch auf § 24 Abs. 1 LSD-BG zu. 11 Da das Verwaltungsgericht somit irrig davon ausgegangen ist, das Wirksamwerden der Bestellung des ZH nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG hänge von einer Meldung bei der Zentralen Koordinationsstelle ab, war das angefochtene Erkenntnis bereits aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, womit sich ein Eingehen auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. September 2019, C-64/18 u.a., Maksimovic, erübrigte (vgl. VwGH 11.10.2019, Ra 2017/11/0214).
12 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 3. Februar 2020 |
JWT_2018110241_20201209L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110241.L00 | Ra 2018/11/0241 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110241_20201209L00/JWT_2018110241_20201209L00.html | 1,607,472,000,000 | 1,788 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 1.1. Mit rechtskräftigem Bescheid vom 20. Jänner 2006 (im Folgenden: UVS-Bescheid) versagte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg dem Revisionswerber die grundverkehrsbehördliche Genehmigung zum Erwerb eines Viertel-Miteigentumsanteiles an Grundstücken in der KG S (ein so genanntes „Vorsäß“). Der Verwaltungssenat stellte, soweit hier von Relevanz, fest, der Revisionswerber werde die Grundstücke nicht im Rahmen seiner (in Deutschland liegenden) Landwirtschaft bewirtschaften. Vielmehr wolle er die schon 50 Jahre dauernde Nutzung eines auf diesen Grundstücken liegenden Gebäudes als Zweitwohnsitz für die weitere Zukunft sichern. Auch eine Verpachtung an einen Landwirt sei nicht vorgesehen. Rechtlich folgerte der Verwaltungssenat, es sei daher die Bewirtschaftung durch einen Landwirt nicht gesichert, weswegen die Genehmigung gemäß § 6 Abs. 2 lit. d Grundverkehrsgesetz, LGBl. Nr. 42/2004, zu versagen gewesen sei. Es bestehe auch der Versagungsgrund des § 6 Abs. 2 lit. g Grundverkehrsgesetz, weil nach Durchführung einer Bekanntmachung die Mitteilung eines Interessenten iSd. § 5 Abs. 4 Grundverkehrsgesetz vorliege.
2 Mit Beschluss vom 26. Jänner 2007, 2006/02/0299, lehnte der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung der dagegen vom Revisionswerber erhobenen Beschwerde ab.
3 1.2. Mit Schriftsatz vom 1. Februar 2012 beantragte der Revisionswerber die „Neuprüfung (allenfalls Wiederaufnahme)“ der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung betreffend den Erwerb der schon den Gegenstand des Vorverfahrens bildenden Grundstücke. Begründend brachte er vor, er bewirtschafte einen landwirtschaftlichen Betrieb (Biolandwirtschaft) im grenznahen Raum. Er wolle seine Kühe und Kälber, die er in diesem Betrieb im offenen Laufstall halte, auf die antragsgegenständlichen Grundstücke nehmen, damit die Tiere sich dort bestmöglich erholen könnten. Er verfüge über die entsprechenden Transportmittel, um das Vieh auf diese Grundstücke zu bringen. Er erfülle alle Voraussetzungen für den Erwerb dieser Grundstücke, die er als Volllandwirt sinnvoll bewirtschaften werde.
4 Mit Schriftsatz vom 16. August 2013 präzisierte der Revisionswerber, er stelle einen „Neuantrag wegen geänderter Sach- und Rechtslage“.
5 Mit Bescheid vom 28. September 2015 wies die belangte Behörde diesen Antrag wegen entschiedener Sache zurück.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers ab und sprach aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
7 Das Verwaltungsgericht stellte fest, der Revisionswerber bewirtschafte eine Landwirtschaft in E (Baden-Württemberg, Deutschland), wo er 31 Mutterkühe samt Kälbern halte. Er habe zu den antragsgegenständlichen Grundstücken ein besonderes Naheverhältnis, weil seine Familie dort seit seiner Geburt ein Wohnobjekt gemietet habe und der Revisionswerber seit seiner frühesten Kindheit in der Landwirtschaft mitgeholfen habe. Die landwirtschaftliche Bewirtschaftung habe der Revisionswerber dort aber nie selbst durchgeführt. Die gesamte Fläche des Vorsäßes sei bislang von F M, der sich im grundverkehrsbehördlichen Vorverfahren selbst als Interessent gemeldet habe, auf Grundlage eines mündlichen Pachtvertrages bewirtschaftet worden. Dieser Pachtvertrag sei zwischenzeitlich abgelaufen. Der Revisionswerber habe die Absicht bekundet, seine Mutterkühe samt Kälbern, die er in seiner Landwirtschaft in E im offenen Laufstall halte, zum Teil (die Jungtiere betreffend) auf die antragsgegenständlichen Grundstücke mitzunehmen, damit sie sich dort erholen könnten. Dies solle in der Regel zwei Mal im Jahr geschehen (Frühjahr und Herbst). Der Revisionswerber verfüge auch über entsprechende Transportmittel, um sein Vieh dorthin zu bringen. Ansonsten würde der Revisionswerber auf den Grundstücken zur Eigennutzung Bergheu (Futtergrundlage für die Tiere) gewinnen.
8 Im UVS-Bescheid sei der Verwaltungssenat beweiswürdigend zum Ergebnis gekommen, der Revisionswerber beabsichtige nicht, die gegenständlichen Liegenschaften landwirtschaftlich zu nutzen. Der mündliche Pachtvertrag mit F M sei zwischenzeitlich abgelaufen. In der mündlichen Verhandlung habe der Revisionswerber nur vorgebracht, es sei Verhandlungssache, was nach Ablauf des Pachtvertrages passiere. Hinsichtlich der vom Revisionswerber geplanten Bewirtschaftungsform sei daher im Vergleich zu dem vom Verwaltungssenat festgestellten Sachverhalt keine wesentliche Änderung eingetreten. Dies bestätige der Revisionswerber selbst, wenn er in der Beschwerde ausführe, dass sich an seinen persönlichen Verhältnissen nichts geändert habe. Die Selbstbewirtschaftung durch den Revisionswerber sei jedoch schon im UVS-Bescheid als nicht glaubwürdig eingeschätzt worden. Die damals maßgeblichen Erwägungen sowie die vorgenommene Beweiswürdigung des Verwaltungssenates könnten auf Grund eines neuen, im Wesentlichen gleich lautenden Antrages, „nicht umgestoßen“ werden. Ohne Änderung der Umstände, die dem UVS-Bescheid zu Grunde gelegen seien, sei vom Verwaltungsgericht nicht zu prüfen, ob das Vorbringen des Revisionswerbers in seinem neuerlichen Antrag glaubwürdig sei oder nicht. Der Umstand allein, dass der mündliche Pachtvertrag zwischenzeitlich abgelaufen sei, bewirke keine wesentliche Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes. Dass der Revisionswerber vorhabe, die gegenständlichen Grundstücke zu verpachten, habe er nicht vorgebracht. Es gehe somit „nach wie vor“ um die Frage, ob der Revisionswerber die Grundstücke selbst bewirtschaften werde oder nicht. Es liege daher Identität der Sache vor.
9 Das Verwaltungsgericht kam (mit näherer Begründung) zum Schluss, es liege auch Identität der Rechtslage vor, weswegen der gegenständliche Antrag zu Recht wegen entschiedener Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen worden sei.
10 Weiter führte das Verwaltungsgericht aus, der Revisionswerber habe vorgebracht, sein Fall sei Anlass für ein Vertragsverletzungsverfahren (Rs C-516/10) gewesen, weswegen es denkunmöglich sei, dass entschiedene Sache vorliege. Aus der Klageschrift der Europäischen Kommission vom 27. Oktober 2010 ergebe sich, dass dem Vertragsverletzungsverfahren die Beschwerde des Revisionswerbers zu Grunde liege. Die Europäische Kommission gehe aber in der Folge auf den konkreten, den Revisionswerber betreffenden Sachverhalt nicht ein, sondern die Klage betreffe die Verhältnismäßigkeit der Interessentenregelung, nämlich langfristige Verpachtung, Übertragungen des eigenen Unternehmens sowie wiederholte Interessentenverfahren, sowie die Verhältnismäßigkeit der Verpflichtung, nur im Rahmen eines landwirtschaftlichen Betriebes tätig zu werden. Alle diese Punkte würden den Fall des Revisionswerbers nicht berühren. Mit Schreiben der Europäischen Kommission an den Revisionswerber vom 12. Jänner 2012 habe diese mitgeteilt, sie habe das Vertragsverletzungsverfahren eingestellt. Die Bedenken der Europäischen Kommission hätten sich im Wesentlichen dagegen gerichtet, dass das Interessentenverfahren unzureichende Ausnahmen zur Berücksichtigung anderer schützenswerter Interessen vorgesehen habe. Die vom Bundeskanzleramt mitgeteilten Gesetzesänderungen (die Novelle LGBl. Nr. 39/2011) hätten den Bedenken der Europäischen Kommission Rechnung getragen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Behörden anders entschieden hätten, wenn bei ansonsten gleicher Sachlage der Revisionswerber Österreicher gewesen wäre. Aus dem Fall des Revisionswerbers könne keine rechtlich bedenkliche Verwaltungspraxis abgeleitet werden.
11 Daraus folgerte das Verwaltungsgericht, die Beschwerde des Revisionswerbers sei zwar der Anlass für die Prüfung des Grundverkehrsgesetzes durch die Europäische Kommission gewesen, jedoch habe sich diese an Regelungen gestoßen, die nicht den gegenständlichen Fall beträfen. Aus der Einstellung des Vertragsverletzungsverfahrens könne daher nicht der Schluss gezogen werden, dass keine entschiedene Sache vorliegen könne.
12 1.3. Mit Beschluss vom 9. Juni 2017, E 792/2017-5, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen das angefochtene Erkenntnis gerichteten Beschwerde des Revisionswerbers ab und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
13 2.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
16 2.2.1. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit zunächst vor, ein näher genannter Landesrat habe bei der Europäischen Kommission die gültige „Zusage“ gemacht, das Verfahren des Revisionswerbers positiv zu erledigen. Es gehöre „zum Wesen der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission“, dass ausdrückliche Zusagen eingehalten würden. Die „Einhaltung völkerrechtlicher bzw. unionsrechtlicher Verpflichtungen“ begründe stets eine Grundsatzfrage, die zur Zulässigkeit der Revision führen müsse. Das Verwaltungsgericht habe sich auch zu Unrecht geweigert, den Inhalt der „Vereinbarung“ mit der Europäischen Kommission zu erheben.
17 In den gemäß § 28 Abs. 3 VwGG gesondert vorzubringenden Gründen ist konkret auf die vorliegende Rechtssache bezogen aufzuzeigen, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung über die Revision zu lösen hätte und in welchen Punkten die angefochtene Entscheidung von welcher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht bzw. konkret welche Rechtsfrage dieser uneinheitlich oder noch nicht beantwortet hat (vgl. aus vielen VwGH 13.3.2019, Ra 2019/11/0021, mwN).
18 Diesen Anforderungen entspricht das Zulässigkeitsvorbringen der Revision nicht. Es wird darin weder konkretisiert, welche Rechtsvorschriften - unionsrechtlichen oder mitgliedstaatlichen Charakters - die Einhaltung der behaupteten „Zusage“ mit der Wirkung gebieten würden, dass der neuerliche Antrag des Revisionswerbers auf grundverkehrsbehördliche Genehmigung nicht wegen entschiedener Sache zurückgewiesen werden dürfte, noch wird dargelegt, welche konkrete Rechtsfrage in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsgerichtshof zu beantworten wäre, von deren Lösung die Entscheidung über die Revision abhängt.
19 Vor diesem Hintergrund gelingt es der Revision auch nicht, die Relevanz des Verfahrensmangels, den die Revision in der Unterlassung der Ermittlung der behaupteten Vereinbarung mit der Europäischen Kommission („Zusage“) sieht, darzulegen (vgl. zur Notwendigkeit der Relevanzdarlegung etwa VwGH 11.1.2018, Ra 2017/11/0296, 0297, mwN).
20 2.2.2. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit weiter vor, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht von einem unveränderten Sachverhalt ausgegangen, da mittlerweile der Pachtvertrag mit F M betreffend die gegenständliche Liegenschaft abgelaufen sei. Das Verwaltungsgericht habe auch festgestellt, dass der Revisionswerber beabsichtige, die Grundstücke selbständig zu bewirtschaften und dazu auch in der Lage sei. Diese Feststellung stünde im Widerspruch zur Annahme des Verwaltungssenates im früheren Verfahren und des Verwaltungsgerichts im gegenständlichen Verfahren, es sei nicht glaubhaft, dass der Revisionswerber die Grundstücke selbst bewirtschaften werde. Dadurch habe das Verwaltungsgericht auch seine Begründungspflicht verletzt.
21 Auch mit diesem Revisionsvorbringen, das sich gegen die Annahme richtet, der entscheidungswesentliche Sachverhalt sei gegenüber dem UVS-Bescheid unverändert, zeigt die Revision keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B-VG auf.
22 Bei der Prüfung des Vorliegens der entschiedenen Sache ist auch vom Verwaltungsgericht von der rechtskräftigen Vorentscheidung auszugehen, ohne deren sachliche Richtigkeit nochmals zu überprüfen. Identität der Sache liegt dann vor, wenn sich gegenüber der früheren Entscheidung weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert hat und sich das neue Parteibegehren im Wesentlichen mit dem früheren deckt (vgl. VwGH 13.12.2018, Ra 2016/11/0065, mwN).
23 Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses ergibt, hat das Verwaltungsgericht mit den von der Revision angesprochenen „Feststellungen“ über die vom Revisionswerber bekundete Absicht in Bezug auf die Bewirtschaftung lediglich dessen Antragsvorbringen wiedergegeben. Auf dieser Grundlage ist das Verwaltungsgericht zur Auffassung gelangt, das Vorbringen des Revisionswerbers hinsichtlich der Frage, ob er bzw. wer die antragsgegenständlichen Liegenschaften bewirtschaften werde, sei gegenüber dem früheren Verfahren unverändert, wobei sich das Verwaltungsgericht auch mit dem Auslaufen des bisherigen Pachtvertrages auseinandersetzte. Überdies war im UVS-Bescheid der aufrechte Pachtvertrag nicht allein ausschlaggebend für die Annahme des Verwaltungssenates, der Revisionswerber werde die Grundstücke nicht selbst bewirtschaften. Die Revision zeigt somit fallbezogen nicht auf, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, der entscheidungswesentliche Sachverhalt habe sich gegenüber dem Vorverfahren nicht geändert, unvertretbar oder die Begründung des Erkenntnisses insoweit widersprüchlich wäre.
24 2.2.3. Schließlich bringt die Revision zu ihrer Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht sei von der (nicht näher genannten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach eine neuerliche Prüfung des Antrages bereits dann erfolgen müsse, wenn eine „Änderung der Sach- und Rechtslage auch nur möglich“ sei. Die Revision bringt aber weder vor, dass eine bzw. welche wesentliche Änderung der Rechtslage vorliege, noch konnte sie, wie zuvor ausgeführt, dartun, dass die Sachlage gegenüber dem UVS-Bescheid nicht unverändert wäre.
25 2.3. In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 9. Dezember 2020 |
JWT_2018110242_20200805L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018110242.L00 | Ra 2018/11/0242 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110242_20200805L00/JWT_2018110242_20200805L00.html | 1,596,585,600,000 | 587 | Spruch
Die Revision wird für gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof eingestellt.
Ein Zuspruch von Aufwandersatz findet nicht statt.
Begründung
1 1. Mit Bescheid vom 30. Juni 2017 wurde dem Revisionswerber eine bis 27. April 2018 befristete Lenkberechtigung unter Einschränkungen erteilt. In der Folge beantragte der Revisionswerberin fristgerecht die Verlängerung der Lenkberechtigung.
2 2.1 Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 13. März 2018 wurde dem Revisionswerber wiederum eine Lenkberechtigung, befristet bis 13. März 2019, wiederum unter Einschränkungen erteilt. Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde.
3 2.2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht) der Beschwerde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung teilweise statt und erteilte dem Revisionswerber die Lenkberechtigung unter Befristung bis 13. März 2019. Darüber hinaus sah das Verwaltungsgericht folgende Einschränkungen vor: die Vorlage einer Haaranalyse unter näherer Umschreibung bestimmter Erfordernisse, die Vorlage einer Besuchsbestätigung bei einer Drogenberatungsstelle alle zwei Monate mit einer Toleranzfrist von einer Woche und eine amtsärztliche Nachuntersuchung bis spätestens 13. März 2019.
4 Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht gemäß § 25a VwGG für unzulässig.
5 3. Gegen diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision.
6 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
7 4. Über Vorhalt des Verwaltungsgerichtshofes mit Verfügung vom 25. Juni 2020, dass aufgrund einer Auskunft der belangten Behörde der Revisionswerber seit 29. März 2019 über eine unbefristete Lenkberechtigung verfüge und daraus auf die Gegenstandlosigkeit der verfahrensgegenständlichen Revision zu schließen sei, brachte der Revisionswerber in der Stellungnahme vom 13. Juli 2020 vor, er erachte die vorliegende Revision nicht für gegenstandslos, weil er wegen der Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung gezwungen gewesen sei, sich an die Einschränkungen zu halten. Als Konsequenz könnten die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte in Bereichen der Einschränkung oder Entziehung keiner Überprüfung mehr unterzogen werden.
8 4.1 Gemäß § 33 Abs. 1 VwGG ist, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Revisionswerber klaglos gestellt wurde, die Revision nach Anhörung des Revisionswerbers in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen.
9 § 33 Abs. 1 VwGG ist nicht auf Fälle der formellen Klaglosstellung beschränkt, vielmehr kann eine zur Verfahrenseinstellung führende Gegenstandslosigkeit auch dann eintreten, wenn durch Änderung maßgeblicher Umstände zeitlicher, sachlicher oder prozessualer Art das rechtliche Interesse an der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs wegfällt (vgl. zB VwGH 19.12.2011, 2011/11/0141, mwN; 24.3.2017, Ra 2015/11/0017).
10 Das Rechtsschutzinteresse ist immer dann zu verneinen, wenn es (auf Grund der geänderten Umstände) für die Rechtsstellung des Revisionswerbers keinen Unterschied mehr macht, ob die angefochtene Entscheidung aufrecht bleibt oder aufgehoben wird bzw. wenn die Erreichung des Verfahrenszieles für ihn keinen objektiven Nutzen hat, die in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen somit insoweit nur (mehr) theoretische Bedeutung besitzen. Der Verwaltungsgerichtshof ist, wenn er zur Erkenntnis gelangt, dass der Revisionswerber durch die angefochtene Entscheidung unabhängig von der Frage ihrer Gesetzmäßigkeit in seinem Recht nicht verletzt sein kann, zu einer rein abstrakten Prüfung der Rechtmäßigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht berufen (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa VwGH 13.2.2020, Ra 2019/01/0105, mwN).
11 4.2 Im Revisionsfall liegt zwar keine formelle Klaglosstellung vor; es ist jedoch eine Situation eingetreten, in der auf andere Weise das rechtliche Interesse an der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes weggefallen ist: Der Revisionswerber konnte durch das hier angefochtene Erkenntnis auch nur im Recht auf Erteilung einer uneingeschränkten Lenkberechtigung verletzt sein. Mit der mittlerweile erfolgten - unbestrittenen - Erteilung einer uneingeschränkten Lenkberechtigung hat der Revisionswerber die Rechtsposition erlangt, die er von vornherein angestrebt hat (vgl. VwGH 11.6.2018, Ra 2018/11/0036).
12 Ein rechtliches Interesse an einer inhaltlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs über die vorliegende Revision besteht daher nicht mehr. Die Revision war aus diesen Erwägungen für gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG einzustellen.
13 4.3 In Hinblick darauf, dass die Entscheidung über die Kosten einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, hat der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 58 Abs. 2 zweiter Satz VwGG nach freier Überzeugung entschieden, dass kein Aufwandersatz zugesprochen wird.
Wien, am 5. August 2020 |
JWT_2018120035_20200114L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018120035.L00 | Ra 2018/12/0035 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018120035_20200114L00/JWT_2018120035_20200114L00.html | 1,578,960,000,000 | 1,784 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 11. Oktober 2017 bemaß die Dienstbehörde die dem Revisionswerber für den Zeitraum 1. September 2013 bis 31. Oktober 2017 zustehenden Monatsbezüge unter Kürzung gemäß § 13c Abs. 1 und 2 GehG wegen Dienstverhinderung durch Krankheit in einem 182 Tage überschreitenden Zeitraum.
2 In der dagegen erhobenen Beschwerde machte der Revisionswerber vor allem geltend, er habe sich unter Vorlage eines Facharztgutachtens ordnungsgemäß am 2. September 2013 zum Dienstantritt gemeldet und sei am selben Tag bis auf weiteres von einer Dienstleistung befreit worden.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde als unbegründet ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
4 Nach Darstellung des Verfahrensganges traf das Verwaltungsgericht umfangreiche Feststellungen, insbesondere zu den zahlreichen eingeholten Sachverständigengutachten. Nach Darstellung der Rechtslage führte das Bundesverwaltungsgericht aus, im vorliegenden Fall ergebe sich der Sachverhalt aus den Akten und es handle sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage, sodass von einer mündlichen Verhandlung, die vom Revisionswerber auch nicht beantragt worden sei, abgesehen werden könne.
5 Es sei unstrittig, dass am 24. Mai 2011 die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge der Bezugsminderung, nämlich eine Dauer der Dienstverhinderung von 182 Kalendertagen, eingetreten sei. Der Revisionswerber behaupte nun, dass die Gehaltskürzung ab September 2013 zu Unrecht erfolgt sei, weil er sich zu diesem Zeitpunkt wieder zum Dienst gemeldet habe und in weiterer Folge durch die Dienstbehörde von der Dienstleistung befreit worden sei.
6 § 51 Abs. 2 BDG 1979 regle den Sonderfall der Dienstverhinderung des Beamten aus gesundheitlichen Gründen und normiere dafür eine hinsichtlich der Rechtfertigung zusätzliche Vorgangsweise. Diese Regelung gehe davon aus, dass nicht jede Abwesenheit vom Dienst wegen einer ärztlich bescheinigten Krankheit, einem Unfall oder einem Gebrechen bereits eine Dienstverhinderung darstelle. Eine Dienstverhinderung liege insbesondere dann vor, wenn 1. der Beamte durch die Krankheit an seiner ordnungsgemäßen Dienstleistung verhindert sei oder 2. die Dienstleistung die Gefahr der Verschlimmerung des Gesundheitszustandes mit sich brächte oder 3. die Dienstleistung für den Beamten eine objektiv unzumutbare Unbill darstellen würde. Im Regelfall werde dazu die ärztliche Bescheinigung der konkreten Krankheit ausreichend sein, wenn auch der Beamte nicht durch den Arzt "krankgeschrieben" werde. Mit der Vorlage der ärztlichen Bescheinigung erfülle der Beamte nämlich nur die ihn treffende Verpflichtung zur Rechtfertigung. Wenn die Behörde diesbezüglich Bedenken habe, sei durch weitere ärztliche Gutachten der Gesundheitszustand des Beamten zu erheben (Hinweis auf VwGH 30.9.1996, 95/12/0212).
7 Dem Vorbringen des Revisionswerbers, dass er sich am 2. September 2013 wieder zum Dienstantritt gemeldet habe und zu diesem Zeitpunkt wieder dienstfähig gewesen sei, sei zu entgegnen, dass aus dem ärztlichen Sachverständigengutachten der BVA zur Leistungsfeststellung vom 11. Dezember 2012 hervorgehe, dass der Revisionswerber unter einer rezidivierenden depressiven Störung, schädlichem Gebrauch von Alkohol und einem abgelaufenen Hirninfarkt leide und beruflich nicht einsatzfähig sei. Diesem Gutachten sei der Revisionswerber nicht substantiiert und auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten. 8 Aus einem vom Revisionswerber vorgelegten ärztlichen Befundbericht eines Facharztes für Psychiatrie und Neurologie vom 7. Mai 2013 gehe noch hervor, dass die Arbeitsfähigkeit weiterhin nicht gegeben sei. Nun behauptet der Revisionswerber, dass er seine Dienstfähigkeit wiedererlangt und sich am 2. September 2013 zum Dienstantritt gemeldet habe.
9 Die Frage der Dienstfähigkeit sei jedoch nicht an der Selbsteinschätzung des Beamten zu messen, sondern zu objektivieren (Hinweis auf VwGH 16.12.1998, 97/12/0172).
10 In diesem Zusammenhang verweise der Revisionswerber auf einen vorgelegten ärztlichen Befundbericht eines Facharztes für Psychiatrie und Neurologie vom 28. August 2013, aus dem sich ergebe, dass eine klinische Besserung bedingt durch die Aussicht auf eine sinnstiftende und wertige Tätigkeit so weit fortgeschritten zu sein scheine, dass die Arbeitsfähigkeit durchaus wieder gegeben sei.
11 Dieser Befundbericht allein zeige jedoch nicht die Arbeitsfähigkeit des Revisionswerbers auf, weil dieser nicht in einem Zusammenhang mit den Anforderungen an den Arbeitsplatz des Revisionswerbers stehe und sich insofern als nicht ganz nachvollziehbar erweise, als wenige Monate zuvor derselbe Facharzt in einem Befundbericht vom 7. Mai 2013 genau zur gegenteiligen Ansicht gelangt sei, indem er festgestellt habe, dass die Arbeitsfähigkeit weiterhin nicht gegeben und aufgrund der langen Anamnese und Therapieresistenz auch weiterhin skeptisch zu beurteilen sei. Dass eine derart drastische Verbesserung der Leistungsfähigkeit des Revisionswerbers in dem kurzen Zeitraum zwischen den beiden Befundberichten durch die bloße Aussicht auf eine sinnstiftende Tätigkeit stattgefunden haben sollte, erscheine dem Bundesverwaltungsgericht in Anbetracht der festgestellten Therapieresistenz des Revisionswerbers nicht plausibel. Demgegenüber sei das Gutachten der BVA vom 11. Dezember 2012 im Zusammenhang mit dem Anforderungsprofil des Arbeitsplatzes des Revisionswerbers erstellt worden. Der Gutachter sei zum Schluss gelangt, dass der Revisionswerber beruflich nicht einsatzfähig sei und es wurde eine stationäre Behandlung in einer fachspezifischen Einrichtung mit nachfolgender ambulanter Behandlung empfohlen, sowie eine Nachuntersuchung zur Feststellung der verbleibenden Leistungsminderung in neun Monaten vorgeschlagen.
12 Die Behörde habe daher aufgrund des Gutachtens der BVA davon ausgehen dürfen, dass der Revisionswerber durch eine Krankheit an der Ausübung des Dienstes verhindert sei, weshalb die Entscheidung der belangten Behörde, den Revisionswerber ab 2. September 2013 im Krankenstand zu belassen, gerechtfertigt gewesen sei (Hinweis auf VwGH 20.12.1995, 90/12/0125, wonach es nicht rechtswidrig sei, wenn die Dienstbehörde einen Krankenstand anordne). Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers sei er auch nicht "bis auf weiteres von einer Dienstleistung befreit", sondern von der belangten Behörde im Krankenstand belassen worden. Diese Ansicht sei auch durch ein weiteres Sachverständigengutachten der BVA vom 3. Oktober 2013 bestätigt worden, wonach bei gleichbleibender Diagnose hinsichtlich des Leistungskalküls aufgrund der schweren Defizite jegliche berufliche Tätigkeit ausgeschlossen und von einem Dauerzustand auszugehen sei. 13 Zwar sei mit der von der leitenden Ärztin der BVA erstellten Stellungnahme vom 4. Februar 2014 die prognostische Aussage im Sachverständigengutachten vom 3. Oktober 2013 revidiert worden, da der Revisionswerber den empfohlenen ärztlichen Behandlungen nicht nachgekommen sei und daher eine Besserung des Gesundheitszustandes angenommen werden müsse. Jedoch sei ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Psychiatrie und Neurologie vom 8. Mai 2014 wiederum zu dem Ergebnis gelangt, dass aufgrund des langen Krankheitsverlaufes sicherlich nicht zu erwarten sei, dass noch eine Besserung erreicht werden könne. 14 Diesem Sachverständigengutachten sei der Revisionswerber abermals nicht entgegen getreten.
15 Da somit die Bezüge des Revisionswerbers zu diesem Zeitpunkt zu Recht gekürzt gewesen seien, sei auch die Gehaltskürzung nach der amtswegigen Ruhestandsversetzung zu Recht erfolgt, weil gemäß § 13c Abs. 9 GehG ein Beamter, der infolge einer Beschwerde gegen eine amtswegige Ruhestandsversetzung als beurlaubt gelte, in besoldungsrechtlicher Hinsicht als infolge Krankheit länger als 182 Tage an der Dienstleistung verhindert gelte, wenn seine Bezüge am Tag der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits gekürzt gewesen seien. Die Bezüge des Revisionswerbers seien am Tag der Erlassung des Bescheides über die amtswegige Ruhestandsversetzung gekürzt gewesen, sodass sie auch während seiner Beurlaubung aufgrund der Beschwerdeerhebung zu kürzen gewesen seien. Daran ändere auch nichts, dass der Ruhestandsversetzungsbescheid mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 5. April 2017 behoben und die Rechtssache an die Dienstbehörde zurückverwiesen worden sei, da es sich hier "um eine andere Rechtsfrage" handle (nicht erfolgte Sekundärprüfung, Anmerkung des Verwaltungsgerichtshofes). 16 Auch ein nach Behebung des Ruhestandsversetzungsverfahrens erstelltes Gutachten vom 4. September 2017 gehe davon aus, dass keine Aussicht bestehe, dass der Revisionwerber in der Lage sein werde, seine Arbeitstätigkeit auszuführen. Der belangten Behörde könne daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie davon ausgehe, dass der Revisionswerber auch seit der Bescheidbehebung nicht dienstfähig und daher im Krankenstand zu belassen sei. 17 Die belangte Behörde sei somit im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Revisionswerber auch ab September 2013 durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert gewesen sei, sodass der Monatsbezug gemäß § 13c GehG zu kürzen gewesen sei. 18 Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis möge wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts ersatzlos behoben werden. Die Zulässigkeitsbegründung der Revision weist folgenden Inhalt auf (Fehlzitate im Original):
"Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt und dies damit begründet, dass die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weiche die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die unter A) zitierte Rechtssprechung des VwGH ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.
Dem ist zu erwidern, dass die in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur insoweit zitiert wird, als die genannten Entscheidungen den Standpunkt des Bundesverwaltungsgerichtes stützen.
Hingegen wird mit Stillschweigen übergangen, dass sehr wohl Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes existiert, die eindeutig den Standpunkt des Beschwerdeführers untermauern.
Konkret zitiert sei in diesem Zusammenhang die Entscheidung des VwGH GZÂ 2012/12/0117, ferner die Entscheidungen 90/12/01125, 95/12/0212 sowie 20l6/12/0067.
Es zeigt sich sohin, dass von einer einheitlichen Rechtssprechung - wie dies das Bundesverwaltungsgericht argumentiert - nicht die geringste Rede sein kann.
Tatsächlich ist schon aufgrund der widersprüchlichen bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der hier gegenständlichen Rechtsfrage zu sagen, dass einer abschließenden Beurteilung durch den Verwaltungsgerichtshof im vorliegenden Fall grundsätzliche Bedeutung zukommt."
19 Damit wird die Zulässigkeit der Revision nicht aufgezeigt. 20 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
21 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 22 Hat das Verwaltungsgericht - wie im gegenständlichen Fall - ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
23 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 24 In den gemäß § 28 Abs. 3 VwGG bei einer außerordentlichen Revision gesondert vorzubringenden Gründen ist konkret auf die vorliegende Rechtssache bezogen aufzuzeigen, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung über die Revision nach Ansicht des Revisionswerbers zu lösen hat (VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0028). Eine Revision, die nicht gesondert die Gründe enthält, aus denen die Revision entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes für zulässig erachtet wird, ist zurückzuweisen (VwGH 27.5.2015, Ra 2015/12/0022).
25 Es genügt nicht, wenn die Revision im Rahmen des Zulässigkeitsvorbringens ohne konkrete Bezugnahme auf den Revisionsfall die Zulässigkeit der Revision nur unter Gebrauch allgemeiner Ausführungen behauptet, indem z.B. lediglich Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wiedergegeben (VwGH 6.6.2018, Ra 2017/12/0040) oder auf bestimmte Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union verwiesen wird (VwGH 20.12.2017, Ra 2017/12/0114).
26 In der hier vorliegenden Zulässigkeitsbegründung der Revision wird keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG formuliert, die der Verwaltungsgerichtshof zu beantworten hätte. Die Zitierung von Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs nach ihrer Geschäftszahl wird den Anforderungen einer gesetzmäßigen Zulässigkeitsbegründung nicht gerecht.
27 Da somit in der Zulässigkeitsbegründung der Revision keine Rechtsfrage und damit auch keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen wurde, war die Revision zurückzuweisen.
Wien, am 14. Jänner 2020 |
JWT_2018120047_20200114L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018120047.L00 | Ra 2018/12/0047 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018120047_20200114L00/JWT_2018120047_20200114L00.html | 1,578,960,000,000 | 4,754 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin wurde mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2011 auf die Planstelle einer Ersten Stellvertreterin des Leiters der Staatsanwaltschaft Feldkirch ernannt.
2 Mit Bescheid der Dienstbehörde vom 5. Jänner 2018 wurde sie gemäß § 14 Abs. 1 und 2 des Beamtendienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) iVm § 206 Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz (RStDG) von Amts wegen in den Ruhestand versetzt.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde die dagegen von der Revisionswerberin erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen und ausgesprochen, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
4 Nach Darstellung des Verfahrensganges (insbesondere Einholung einiger Gutachten medizinischer Sachverständiger) traf das Bundesverwaltungsgericht umfangreiche Feststellungen, wobei folgende hervorgehoben seien (BF= Revisonswerberin, Anmerkung des Verwaltungsgerichtshofs):
"II.1.3. Zur Dauer des Krankenstandes der BF:
Die BF war vom 31.10.2016 bis 13.03.2017 krankheitsbedingt vom Dienst abwesend. Vom 14.03.2017 bis 25.04.2017 war die BF im Therapiezentrum Justus Park Bad Hall aufhältig (Kuraufenthalt). Seit 26.04.2017 befindet sich die BF durchgehend im Krankenstand.
II.1.4. Zum Leistungskalkül der BF:
Die BF leidet unter einer gegenwärtig mittelgradig ausgeprägten wiederkehrenden depressiven Störung sowie einer Schilddrüsenunterfunktion (hormonell medikamentös ausgeglichener Zustand nach Autoimmunerkrankung der Schilddrüse).
Unter Zugrundelegung der fachärztlichen Ausführungen in den Gutachten ist die BF nicht in der Lage, aufgrund ihres Leistungsdefizits die mit ihrem zuletzt innegehabten Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen zu erfüllen.
Ein konkreter absehbarer Zeitraum für die Besserung des Gesundheitszustandes der BF konnte nicht festgestellt werden.
Eine maßgebliche Wahrscheinlichkeit bzw. ein Grad der Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Besserung des Gesundheitszustandes der BF konnte innerhalb eines absehbaren Zeitraumes nicht festgestellt werden.
Eine Besserung des Gesundheitszustandes der BF ist möglich. II.1.5. Zur Restarbeitsfähigkeit der BF:
Die BF weist keine Restarbeitsfähigkeit für ihre Verwendungsgruppe auf. Die Zuweisung eines mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes ist nicht möglich. Eine Verweistauglichkeit liegt nicht vor.
II.1.6. Zuweisung zu Verweisarbeitsplätzen:
Ein gleichwertiger Arbeitsplatz steht bei der Staatsanwaltschaft Feldkirch nicht zur Verfügung."
5 Das Bundesverwaltungsgericht führte eine umfangreiche Beweiswürdigung durch:
"Die Feststellungen ergeben sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten, dem angefochtenen Bescheid, den angeführten ärztlichen Gutachten, der Beschwerde und dem Gerichtsakt des BVwG. Die Niederschrift zur Verhandlung vor dem BVwG (in der Folge kurz 'Verhandlungsprotokoll' bezeichnet) wurden von den Parteien durch ihre Unterschrift hinsichtlich ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit bestätigt.
II.2.1. Zur dienstlichen Verwendung der BF:
Die Ernennung mit 01.05.2011 auf eine Planstelle einer Ersten Stellvertreterin des Leiters der Staatsanwaltschaft Feldkirch (St 1) ist aus dem vorliegenden Verwaltungsakt zu entnehmen.
II.2.2. Zum Anforderungsprofil des Arbeitsplatzes der BF:
Das festgestellte Anforderungsprofil des Arbeitsplatzes ist aus dem vorliegenden Verwaltungsakt zu entnehmen. Die Anforderungen sind der BF bekannt. Darüberhinausgehende Aufgaben wurden der BF nicht zugewiesen (siehe Verhandlungsprotokoll, Seite 3).
II.2.3. Zur Dauer des Krankenstandes der BF:
Die krankheitsbedingten Abwesenheiten der BF ergeben sich aus den von der bB vorgelegten SAP-Auszügen und werden zudem durch die von der BF übermittelten Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen belegt. Weiters wurde mit Bescheid der bB vom 18.01.2017 die Absolvierung eines Rehabilitationsaufenthaltes in der Zeit vom 14.03.2017 bis 24.04.2017 bewilligt.
Aus den laufend vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen ist bloß erkennbar, dass die BF bis zu einem Zeitpunkt krankheitsbedingt abwesend sein wird. Zuletzt wurde am 24.07.2018 eine Arbeitsunfähigkeitsbestätigung vorgelegt, wo die behandelnde Ärztin erklärt, dass die BF bis zum 31.10.2018 vom Dienst abwesend sein wird. Aus den vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen kann jedoch nicht entnommen werden, dass die BF zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder dienstfähig ist, da hinsichtlich der Dienstfähigkeit in den Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen der behandelnden Ärztin keine Aussagen getroffen wurden.
II.2.4. Zum Leistungskalkül der BF:
II.2.4.1. Zu den vorliegenden Gutachten:
Die Verifizierung der Dienstunfähigkeit erfolgt auf Grundlage der vorliegenden Gutachten der Sachverständigen Dr. K, Dr. G und Dr. Z (siehe dazu oben, die Punkte I.7, I.13 und I.17). Entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur sind die in den vorliegenden Gutachten zu Grunde gelegten Tatsachen sowie die Schlüssigkeit der Gutachten kritisch zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen (vgl. VwGH 30.01.2017, Ro 2014/12/0010, mwN).
In ihrem ersten Gutachten vom 20.04.2017 gelangte die Sachverständige Dr. K zur Diagnose 'Vd. auf Anpassungsstörung (im Sinne einer chronifizierten Verbitterungsstörung) F 43.1 sowie Hypothyreose (fraglich ausreichend) substituiert bei St.p. Hashimoto-Thyreoiditis'. Weiters führte die Sachverständige in ihrem Gutachten aus, dass (noch) nicht von einer dauernden Dienstunfähigkeit ausgegangen werden könne, da die BF die rationalkognitiven Voraussetzungen der Dienstfähigkeit erfülle, prinzipiell auch über ausreichende soziale Kompetenz verfüge, aus psychiatrischer Sicht als an sich arbeitsfähig zu bewerten sei und noch keine spezifische, auf die spezielle Genese der Störung hin orientierte Therapie durchgeführt worden sei. Einschränkend wurde in diesem Gutachten ausgeführt, dass die Wahrscheinlichkeit einer vollständigen Remission mit der Dauer der störungsbedingten Arbeitsabstinenz bzw. der Chronifizierung problematischer Verhaltensweisen sinke, d.h. würde die BF auch nach ihrem aktuellen Behandlungszyklus nicht an ihren Arbeitsplatz zurückkehren, sei mit einer höheren Wahrscheinlichkeit weiterer analoger Verhaltensmuster zu rechnen. In ihrer Stellungnahme im Rahmen des Parteiengehörs am 30.10.2017 wies die BF auf Probleme mit ihren Vorgesetzten bzw. ihrer Kollegen hin. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass für die Frage der Beurteilung der dauernden Dienstunfähigkeit behauptete Probleme mit Mitarbeitern sowie die Verletzung von Fürsorgepflichten ohne Bedeutung sind (vgl. VwGH 30.04.2014, 2013/12/0164; 19.03.2003, 2002/12/0301). Weiters merkte die BF in ihrer Stellungnahme an, dass der von anderen Ärzten festgestellten Depression eine zu geringe Bedeutung zuerkannt worden sei. Mit diesen Ausführungen bestritt die BF das Gutachten der Sachverständigen Dr. K jedoch nicht substanziell, weil damit keine ergebnisrelevante unvollständige oder unrichtige Befundaufnahme bzw. fehlerhafte gutachterliche Schlussfolgerung aufgezeigt wurde (vgl. VwGH 11.04.2018, Ra 2017/12/0090). Auch begegnete die BF ihrer Stellungnahme dem Gutachten der Sachverständigen Dr. K nicht auf gleichem fachlichen Niveau oder durch ein fachlich fundiertes Gegengutachten (vgl. VwGH 20.02.1992, 91/09/0154; 19.06.1996, 95/01/0233; 18.9.2002, 2002/07/0052; u.a.).
Im zweiten Gutachten vom 18.09.2017 kam die Sachverständige Dr. K zur Diagnose einer Anpassungsstörung im Sinne einer chronifizierten Verbitterungsstörung F 43.1. und verneinte die Dienstfähigkeit der BF. Prognostisch wurde in dem Gutachten ausgeführt, dass angesichts der bisherigen Krankenstandsdauer sowie der zwischenzeitlich durchgeführten und als erfolglos zu bezeichnenden Behandlungen keine hohe Wahrscheinlichkeit einer Wiedererlangung der Dienstfähigkeit bestehen würde. Hingegen sei mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass auch künftig geringfügige Belastungsergebnisse zu einer neuerlichen Verstärkung der Symptombildung mit entsprechender Krankenstandsdauer führen würden, weshalb mit der Wiedererlangung einer Dienstfähigkeit nicht zu rechnen sei. Bei dem aktuell anstehenden Disziplinarverfahren und ungeklärtem Ausgang desselben sei die Reaktionsbildung darauf noch nicht absehbar bzw. sei bei subjektiv unbefriedigendem Ausgang eine Reaktion analog dem bisherigen Verlauf mit analogen Folgen zu erwarten. Selbst im prognostisch unwahrscheinlicheren Fall, dass die Dienstfähigkeit nach Abschluss des Disziplinarverfahrens wiedererlangt werde, sei davon auszugehen, dass eine neuerlich als Kränkung erlebte (und in der beruflichen Interaktion wohl nie ganz vermeidbare), biografische Erfahrung wieder den nunmehr etablierten Mechanismus triggern und zu einer neuerlichen Reaktionsbildung inklusive subjektiver Dienstunfähigkeit führen würden. Ebenso wurde dieses Gutachten der BF im Rahmen des Parteiengehörs von der bB am 18.09.2017 übermittelt. Eine Stellungnahme dazu erfolgte seitens der BF jedoch nicht. Erst im Rahmen ihrer Beschwerde führte die BF sinngemäß aus, dass den Gutachten der Sachverständigen Dr. K keine Relevanz zukomme, da übersehen worden sei, dass diese nicht im Zusammenhang mit § 14 Abs. 3 BDG eingeholt worden seien, sondern diese Gutachten lediglich der Überprüfung der von der BF angegebenen Krankenstände dienen würden. Entgegen diesen Ausführungen der BF in ihrer Beschwerde, erfolgte die Beauftragung aber deshalb, weil die bB gemäß § 52 BDG berechtigte Zweifel an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen gesundheitlichen Eignung der BF gehabt habe (siehe dazu die Mitteilungen der bB an die BF vom 04.01.2017 und 03.07.2017; bzw. auch oben, die Punkte I.5 und I.10). Auch schließt § 14 Abs. 3 BDG nicht aus, dass andere im Verfahren bekanntgewordene Gutachten in die Beweiswürdigung einbezogen werden können (vgl. auch VwGH 30.05.2006, 2005/12/0202). Darüber hinaus wurden weder in der Beschwerde noch im weiteren Verfahrensverlauf zu den Gutachten der Sachverständigen Dr. K eine unvollständige oder unrichtige Beweisaufnahme sowie eine fehlerhafte gutachterliche Schlussfolgerung aufgezeigt oder diese sonst substantiell bestritten.
Am 25.09.2017 wurde die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter gemäß § 14 Abs. 3 BDG um Befund und Gutachten zum Gesundheitszustand bzw. der Dienstunfähigkeit der BF ersucht. Aufgrund des Ersuchens wurden das neurologisch psychiatrische Gutachten des Sachverständigen Dr. G vom 14.11.2017 sowie ein Gutachten des Oberbegutachters Dr. Z vom 28.11.2017 erstellt und der bB übermittelt. Dr. G kam in seinem Gutachten zur Diagnose einer gegenwärtig mittelgradig ausgeprägten rezidivierend depressiven Störung F 33.1 sowie einer Schilddrüsenunterfunktion bei Z.n. Hashimoto-Thyreoiditis. Zu den Leistungsdefiziten wurde in diesem Gutachten ausgeführt, dass die psychische Belastungsfähigkeit der BF aufgrund der dargestellten Symptomatik deutlich eingeschränkt sei. Die Anpassungs- und die Umstellfähigkeit sei sehr gering, auch das Planen und das Strukturieren von Aufgaben sei kaum möglich. Die Durchhalte- und Leistungsfähigkeit der BF sei reduziert bzw. sehr gering. Ebenso seien die Führungs-, die Gruppen- und die Teamfähigkeit sehr gering und die kritische Kontrolle und Kritikfähigkeit sowie das Problemlösungsvermögen deutlich eingeschränkt. Ferner sei das geistige Leistungsvermögen derzeit reduziert, übliche Arbeitspausen seien nicht ausreichend und aufgrund der Konzentrationsstörungen seien nur kurze Arbeitsphasen (unter 15 min) möglich. Schließlich sei absehbar, dass sich vor Beendigung der 'VORAUSSICHTLICHE ENTWICKLUNG' kursorisch ausgeführt, dass eine Besserung zu erwarten sei und eine Nachuntersuchung in 12 Monaten empfohlen werde. Als Reha-Maßnahmen sei die weitere Betreuung durch eine Fachärztin und die Optimierung der medikamentösen Therapie dokumentiert worden.
Dr. Z kam in seinem Gutachten zur Diagnose einer gegenwärtig mittelgradig ausgeprägten wiederkehrenden depressiven Störung sowie einer Schilddrüsenunterfunktion (hormonell medikamentös ausgeglichener Zustand nach Autoimmunerkrankung der Schilddrüse). Die depressive Symptomatik sei gegenwärtig mittelgradig ausgeprägt und führe vor allem zu Rückzug und wechselnden inneren Unruhezuständen der BF. Es komme zu depressiven Blockaden beim geistigen Leistungsvermögen. Die psychische Belastbarkeit der BF sei gering. Zudem seien die Anpassungsfähigkeiten und Flexibilität bezüglich wechselnden Arbeitssituationen, Handlungsplanungs- und Strukturgabefähigkeiten, Durchhaltevermögen sowie Führungs-, Teambzw. Gruppenfähigkeiten sehr gering. Berufstypischer Kundenkontakt sei nicht zu verkraften und es reichen übliche Arbeitspausen nicht aus, auch Bildschirmarbeit sei nicht möglich. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit der BF sei nicht zu erfüllen, es bestehe keine berufliche Umstellbarkeit zu Tätigkeiten unter gleichem Anforderungsprofil. Nervenärztlich geführte Behandlung mit Optimierung der medikamentösen Behandlung sei weiterhin angezeigt. Darüber hinaus wurde ausgeführt, dass das schwebende Verfahren (gemeint: Disziplinarverfahren) bei der BF zu Unsicherheit und Zukunftsängsten führen würde. Aus psychiatrischer Sicht sei absehbar, dass sich vor Beendigung der schwebenden Verfahren keine nachhaltige Besserung einstellen könne. Schließlich werde eine Nachuntersuchung in zwölf Monaten empfohlen. Diese Gutachten wurden im Rahmen des Parteiengehörs der BF bzw. ihrem RV am 01.12.2017 übermittelt. In der dazu erfolgten Stellungnahme wurde weder eine unvollständige oder unrichtige Beweisaufnahme noch eine fehlerhafte gutachterliche Schlussfolgerung aufgezeigt. Auch wurde diesen Gutachten nicht auf gleichem fachlichen Niveau oder durch ein fachlich fundiertes Gegengutachten begegnet. Es wurde in der Stellungnahme unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Judikatur (VwGH 17.10.2008, 2005/12/0110) lediglich angemerkt, dass die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit der BF nicht unwahrscheinlich und eine Besserung zu erwarten sei und eine Nachuntersuchung innerhalb von zwölf Monaten empfohlen werde.
Die vorliegenden Gutachten sind ausreichend begründet und aus den objektiven Befunden schlüssig ableitbar (vgl. VwGH 17.10.2008, 2005/12/0110). Auch wurde Gegenteiliges von der BF bzw. von ihrem RV im Rahmen des Parteiengehörs nicht aufgezeigt.
II.2.4.2. Zum Leistungsdefizit der BF:
Die unterschiedlichen Diagnosen der Gutachten ergeben sich aus den teilweise unterschiedlichen Befundaufnahmen der jeweiligen Gutachter, deren Unvollständigkeit bzw. Unrichtigkeit von der BF nicht substantiell widerlegt wurde (siehe oben). Unabhängig von den unterschiedlichen Diagnosen ist aus den Leistungskalkülen der vorliegenden Gutachten zweifelsfrei zu entnehmen, dass die BF nicht mehr in der Lage ist, die mit ihrem zuletzt innegehabten Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen zu erfüllen. Dahingehend sind die vorliegenden Gutachten widerspruchsfrei und stimmig. In diesem Sinne führte auch der Obergutachter Dr. Z in der Beschwerdeverhandlung aus, dass unabhängig von den Diagnosen das vorliegende Leistungsdefizit der BF entscheidend sei (Verhandlungsprotokoll, Seite 7). Im vorliegenden Fall wird als Diagnose eine gegenwärtig mittelgradig ausgeprägte wiederkehrende depressive Störung sowie einer Schilddrüsenunterfunktion (hormonell medikamentös ausgeglichener Zustand nach Autoimmunerkrankung der Schilddrüse) festgestellt. Diese Feststellung beruht auf dem Gutachten von Dr. Z. Sein Gutachten ist das neueste und verfügt daher über die aktuellen Befundaufnahmen. Zudem sind die Vorgutachten integrale Bestandteile des Gutachtens von Dr. Z, somit war diesem zu folgen.
II.2.4.3. Zur Dauerhaftigkeit des Leistungsdefizits:
In der Beschwerde geht die BF in diesem Zusammenhang davon aus, dass aufgrund der kursorischen Angaben im Gutachten des Sachverständigen Dr. G eine Besserung zu erwarten sei (Beschwerdeschriftsatz, Seite 3). Sie bezog sich dahingehend insbesondere darauf, dass im Gutachten des Sachverständigen Dr. G das vorhandene Formularfeld für 'Besserung zu erwarten' mit 'ja' angekreuzt worden sei. Zudem sei das Formularfeld 'Nachuntersuchung empfohlen' ebenso mit 'ja' angekreuzt worden. Dahingehend hat der Sachverständige eine Nachuntersuchung in zwölf Monaten vorgeschlagen (Gutachten Dr. G, Seite 9). Diese kursorischen Angaben können jedoch nicht isoliert von den übrigen Ausführungen im gegenständlichen Gutachten betrachtet werden. Es sind in diesem Zusammenhang auch die weiteren Angaben zu einer Besserung des Gesundheitszustandes im Gutachten zu berücksichtigen (vgl. VwGH 26.02.2016, Ra 2015/12/0042). So führte der Sachverständige in seinem Gutachten aus, dass es absehbar sei, dass sich vor Beendigung der schwebenden Verfahren (gemeint, insbesondere das laufende Disziplinarverfahren) keine nachhaltige Besserung einstellen könne (Gutachten Dr. G, Seite 7). Die kursorische Darstellung auf Seite 9 des Gutachtens ist daher unter Berücksichtigung der Ausführungen auf Seite 7 des gegenständlichen Gutachtens zu lesen bzw. zu verstehen. Im Ergebnis bedeutet dies, dass aus dem Gutachten zu schließen ist, dass eine Besserung möglich sei, jedoch könne vor Beendigung der schwebenden Verfahren sich keine nachhaltige Besserung einstellen.
In zeitlicher Hinsicht ist zu beachten, dass unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Dr. G, vor Beendigung der schwebenden Verfahren (gemeint, insbesondere das laufende Disziplinarverfahren) sich keine nachhaltige Besserung einstellen könne (siehe dazu auch die gleichlautende Ausführung des Sachverständigen Dr. Z in seinem Gutachten, Seite 2). Aus diesen Angaben kann ein konkreter absehbarer Zeitraum bzw. ein zeitliches Szenario für eine - ins Gewicht fallende Wahrscheinlichkeit einer kalkülsrelevanten - Besserung des Gesundheitszustandes der BF nicht entnommen werden. Im Zusammenhang mit den schwebenden Verfahren gab die BF in der Beschwerdeverhandlung an, dass hinsichtlich des Disziplinarverfahrens (siehe oben, Punkt I.9) noch kein Ende in Sicht sei (Verhandlungsprotokoll, Seite 6). Auch wenn die BF laut ihren eigenen Angaben mit einem Freispruch rechne, ist zu beachten, dass ihr die Entscheidung im Disziplinarverfahren nicht obliegt und andere Verfahrensbeteiligte die Möglichkeit haben, Rechtsmittel in diesem Verfahren zu ergreifen. Dies führt dazu, dass einerseits unter Berücksichtigung der schwebenden Verfahren (insbesondere das laufende Disziplinarverfahren) und der damit für die BF nicht beeinflussbaren Faktoren es denkunmöglich ist, einen konkreten absehbaren Zeitraum zu bestimmen, wann mit der Besserung des Gesundheitszustandes der BF gerechnet werden kann. Andererseits ist aus diesen Ausführungen in den Gutachten von Dr. G Dr. Z auch zu entnehmen, dass während der schwebenden Verfahren keine Besserung des Gesundheitszustandes der BF eintreten könne. Jedoch kann auch aus den Ausführungen der Sachverständigen Dr. G und Dr. Z zum Heilungsverlauf nach Beendigung offener Verfahren ebenso kein konkretes zeitliches Szenario abgeleitet werden, da aus ihren Angaben in ihren Gutachten nicht einmal entnommen werden kann, ob nach Beendigung des Disziplinarverfahrens überhaupt eine Besserung eintreten wird. Unabhängig vom Ausgang des Disziplinarverfahrens kann insgesamt aus den vorliegenden Gutachten der Sachverständigen Dr. G und Dr. Z kein konkretes zeitliches Szenario bzw. ein konkreter absehbarer Zeitraum für eine Besserung des Gesundheitszustandes der BF entnommen werden. Auch aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. K vom 18.09.2017 kann dahingehend nichts gewonnen werden. Im Gegenteil: So führte die Sachverständige aus, dass es prognostisch unwahrscheinlich sei, dass die BF nach Abschluss des Disziplinarverfahrens die Dienstfähigkeit wiedererlangt. Auch in der Beschwerdeverhandlung war der Sachverständige Dr. Z - konkret dazu befragt - nicht in der Lage, einen konkreten absehbaren Zeitraum anzugeben, wann mit einer Dienstfähigkeit der BF zu rechnen ist bzw. wie lange ihr Krankenstand noch dauern wird (Verhandlungsprotokoll, Seite 8). Ebenso konnte die BF in der Beschwerdeverhandlung dazu befragt, wann sie selbst damit rechne, wieder gesund zu werden, keinen konkreten Zeitraum angeben und blieb in ihrer Antwort dahingehend ausweichend (Verhandlungsprotokoll, Seite 5). Insgesamt ist aus den Angaben der Sachverständigen in ihren Gutachten bzw. den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Z in der Beschwerdeverhandlung nicht möglich, einen konkreten absehbaren Zeitraum für die Besserung des Gesundheitszustandes der BF festzustellen.
Hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit der Besserung des Gesundheitszustands der BF wird in den Gutachten von Dr. G und Dr. Z bloß ausgeführt, dass sich vor Beendigung der noch schwebenden Verfahren keine nachhaltige Besserung einstellen kann. Dies bedeutet, dass vor Beendigung der noch schwebenden Verfahren keine nachhaltige Besserung eintreten kann, ob danach überhaupt eine nachhaltige Besserung eintritt, kann aus diesen Ausführungen nicht indiziert werden. Insgesamt wird bloß die Möglichkeit einer Besserung des Gesundheitszustandes der BF in den Gutachten von Dr. G und Dr. Z aufgezeigt, ein Grad der Wahrscheinlichkeit der Besserung des Gesundheitszustandes kann aus den Gutachten nicht gewonnen werden. Auch in der Beschwerdeverhandlung war der Sachverständige Dr. Z - dazu befragt - nicht in der Lage, die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Besserung des Gesundheitszustandes bzw. mit welcher Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit die BF ihre Dienstfähigkeit wieder, erreichen werde, anzugeben (Verhandlungsprotokoll, Seite 9). Deshalb war auch festzustellen, dass eine maßgebliche Wahrscheinlichkeit bzw. ein Grad der Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Besserung des Gesundheitszustandes der BF innerhalb eines absehbaren Zeitraumes nicht bestimmt werden konnte. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Sachverständige Dr. K in ihrem Gutachten vom 18.09.2017 davon ausgeht, dass es prognostisch unwahrscheinlich sei, dass die BF ihre Dienstfähigkeit nach Abschluss des Disziplinarverfahrens wiedererlangen werde. Dies bedeutet, dass entsprechend den Angaben der Sachverständigen Dr. K eine schlichte/überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Wiedererlangung der Dienstfähigkeit nach Abschluss des Disziplinarverfahrens der BF nicht gegeben ist (vgl. VwGH 30.03.2011, 2010/12/0035).
Auch aus der empfohlenen Nachuntersuchung in zwölf Monaten ist entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Z in der Beschwerdeverhandlung keine Prognose verbunden, dass nach Ablauf des Zeitraumes davon ausgegangen werden könne, dass die BF wieder dienstfähig werde (Verhandlungsprotokoll, Seite 7). Diese Empfehlung sei so zu verstehen, dass erst nach zwölf Monaten festgestellt werden könne, ob eine stabile Besserung eingetreten wäre (Verhandlungsprotokoll, Seite 9). Im Ergebnis bedeutet dies, dass aus der empfohlenen Nachuntersuchung in zwölf Monaten nicht indiziert werden kann, dass die BF in absehbarer Zeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ihre Dienstfähigkeit wiedererlangt.
Auch die Umstände, dass die BF sportliche Aktivitäten betreibe, soziale Kontakte aufgenommen habe, sich nicht abschotte usw., seien nach Angaben des Sachverständigen Dr. Z Hinweise dafür, dass die BF auf dem Weg der Besserung sei. Jedoch sind diese Verhaltensweisen für sich genommen kein konkreter Beleg dafür, dass die BF in absehbarer Zeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ihre Dienstfähigkeit wiedererlangt (Verhandlungsprotokoll, Seite 9).
Zusammengefasst ist es von medizinischer Seite nicht möglich, eine zeitliche Absehbarkeit einer hinreichend wahrscheinlichen kalkülsrelevanten Besserung des Gesundheitszustandes des BF festzustellen. Auch aus einer empfohlenen Nachuntersuchung bzw. diversen Aktivitäten der BF (Sport, Pflegen von sozialen Kontakten, etc.), kann nicht abgeleitet werden, dass die BF in absehbarer Zeit mit schlichter Wahrscheinlichkeit ihre Dienstfähigkeit wiedererlangt.
II.2.5. Zur Restarbeitsfähigkeit der BF:
Zur Restarbeitsfähigkeit führte Dr. Z in seinem Gutachten aus, dass es bei der BF zu depressiven Blockaden beim geistigen Leistungsvermögen komme. Die psychische Belastbarkeit der BF sei gering. Zudem seien die Anpassungsfähigkeiten und Flexibilität bezüglich wechselnden Arbeitssituationen, Handlungsplanungs- und Strukturgabefähigkeiten, Durchhaltevermögen sowie Führungs-, Teambzw. Gruppenfähigkeiten sehr gering. Berufstypischer Kundenkontakt sei nicht zu verkraften und es wurden übliche Arbeitspausen nicht ausreichen, auch Bildschirmarbeit sei nicht möglich. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit der BF sei nicht zu erfüllen, es bestehe keine berufliche Umstellbarkeit zu Tätigkeiten unter gleichem Anforderungsprofil. Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Z ist die BF mangels beruflicher Umstellbarkeit nicht in der Lage, eine andere als die bisherige Tätigkeit auszuüben. Daher kann die BF auf einen anderen als ihren früheren Arbeitsplatz nicht umgestellt werden. Aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen weist die BF im vorliegenden Fall keine Restarbeitsfähigkeit für ihre betreffende Verwendungsgruppe (Staatsanwältin) aus und es ist die Zuweisung eines mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes nicht möglich.
II.2.6. Zuweisung zu Verweisarbeitsplatzen:
Nach Verifizierung durch die bB wurde die BF mit Schreiben vom 01.12.2017 in Kenntnis gesetzt, dass kein gleichwertiger Arbeitsplatz (Gehaltsgruppe St1) bei der Staatsanwaltschaft Feldkirch zur Verfügung steht. Dahingehend erfolgte im Rahmen des Parteiengehörs keine Stellungnahme der BF. In der Stellungnahme der BF vom 20.12.2017 erfolgten zu diesem Punkt keine Einwendungen (siehe dazu auch Verhandlungsprotokoll, Seite 10).
II.2.7. Zum Beweisantrag in der mündlichen Beschwerdeverhandlung:
Im Zuge der Beschwerdeverhandlung wurde vom RV beantragt, den Gutachter Dr. G zum Beweis dafür einzuvernehmen, dass nach der von ihm vorgenommenen Untersuchung und seinen Ausführungen im schriftlichen Gutachten vom 14.11.2017 sowie im Hinblick auf die häufigen Aussagen der BF und des Sachverständigen Dr. Z spätestens bis zum 14.11.2018 eine derartige Besserung zu erwarten sei, dass von einer Dienstfähigkeit auszugehen sei. Zudem solle Dr. G dazu befragt werden, wie er seine Einschätzung auf Seite 9 Mitte (gemeint seines Gutachtens), wonach eine Besserung zu erwarten sei, zu verstehen sei. Dies auch deshalb, da der Obergutachter Dr. Z in der konkreten Angelegenheit nicht mit Dr. G gesprochen habe (Verhandlungsprotokoll, Seite 10).
Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens ergibt sich aus Sicht des BVwG ein hinreichend schlüssiges Gesamtbild, sodass im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu den getroffenen Feststellungen gelangt werden konnte (VwGH 21.3.1991, 90/09/0097; 19.3.1992, 91/09/0187; 16.10.1997, 96/06/0004; 13.9.2002, 99/12/0139; vgl auch VwGH 12.3.1991, 87/07/0054). Die Fragestellungen im Beweisantrag beziehen sich auf die Dauerhaftigkeit des Leistungsdefizits. Dies wurde unter Punkt II.2.4.3 ausführlich beleuchtet, wobei insbesondere auch das schlüssige Gutachten von Dr. G berücksichtigt wurde. Darüber hinaus wurde von der BF bzw. von ihrem RV hinsichtlich des Gutachtens von Dr. G im Rahmen des Parteiengehörs eine unvollständige oder unrichtige Beweisaufnahme sowie eine fehlerhafte gutachterliche Schlussfolgerung (gemeint: nicht) aufgezeigt oder diese sonst substantiell bestritten (siehe oben, Punkt II.2.4.1).
Aufgrund des stimmigen Gesamtbildes, welches sich auf mehrere schlüssige Gutachten stützt, sind weitere Erhebungen nicht notwendig. Will eine Partei außer dem bereits vorliegenden Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und dieses vorzulegen (vgl. VwGH 14.10.2009, 2008/12/0203)."
6 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, § 14 Abs. 2 BDG 1979 verlange für die Annahme der Dienstunfähigkeit das kumulative Vorliegen zweier Voraussetzungen, nämlich die Unfähigkeit der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Beamten an seinem Arbeitsplatz infolge seiner gesundheitlichen Verfassung und die Unmöglichkeit der Zuweisung eines den Kriterien der zitierten Gesetzesbestimmung entsprechenden mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes. Beide Voraussetzungen für das Vorliegen der Dienstunfähigkeit müssten kumulativ und auf Dauer, also für einen nicht absehbaren Zeitraum vorliegen, damit von einer "dauernden Dienstunfähigkeit" im Verständnis des § 14 Abs. 1 BDG 1979 ausgegangen werden könne. Im Rahmen der Primärprüfung führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die Dienstfähigkeit des Beamten sei unter Ansehung des aktuellen bzw. zuletzt innegehabten Arbeitsplatzes zu prüfen. Bedeutsam sei daher primär jener Arbeitsplatz, der dem Beamten zuletzt dienstrechtlich zugewiesen gewesen sei. Maßgeblich für die Klärung der Dienstfähigkeit seien die konkreten dienstlichen Aufgaben auf diesem Arbeitsplatz, wobei nach Maßgabe der herrschenden Weisungslage die wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzaufgaben entscheidend seien. Voraussetzung für eine amtswegige Ruhestandsversetzung sei gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 die dauernde Dienstunfähigkeit des Beamten. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei unter der bleibenden Unfähigkeit eines Beamten, seine dienstlichen Aufgaben ordnungsgemäß zu versehen, demnach alles zu verstehen, was seine Eignung, diese Aufgaben zu versehen, dauernd aufhebe. Das Erfordernis der dauernden Dienstunfähigkeit dürfe nicht überspannt und keinesfalls wörtlich genommen werden. Die Frage, ob sie vorliege oder nicht sei nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtsfrage, die nicht der ärztliche Sachverständige, sondern die Dienstbehörde zu entscheiden habe. Aufgabe der ärztlichen Sachverständigen sei es, an der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes mitzuwirken, indem in Anwendung der Sachkenntnisse Feststellungen über den Gesundheitszustand des Beamten getroffen und die Auswirkungen bestimmt würden, die sich aus festgestellten Leiden oder Gebrechen auf die Erfüllung dienstlicher Aufgaben ergäben. Dabei sei, um der Dienstbehörde eine Beurteilung des Kriteriums "dauernd" zu ermöglichen, auch eine Prognose zu erstellen. Die Dienstbehörde habe anhand der dem Gutachten zu Grunde gelegten Tatsachen die Schlüssigkeit des Gutachtens kritisch zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen.
7 Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergebe sich, dass die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben durch die Revisionswerberin nicht möglich sei. Zur maßgeblichen Frage, ob im vorliegenden Fall eine dauernde Dienstunfähigkeit vorliege oder nicht, seien folgende Überlegungen anzustellen: Eine zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung bestehende Dienstunfähigkeit sei dann als dauernd zu werten, wenn nach den Beurteilungsgrundlagen im maßgeblichen Zeitraum die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit zumindest unwahrscheinlich sei; die bloße Möglichkeit der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit hindere die Annahme der dauernden Dienstunfähigkeit nicht. Die von Seiten eines medizinischen Sachverständigen in den Raum gestellte bloße Möglichkeit einer ("kalkülsrelevanten") Besserung des Gesundheitszustandes des Beamten rechtfertige für sich genommen noch nicht die Verneinung der Dauerhaftigkeit einer Dienstunfähigkeit. Dauerhaft sei eine Dienstunfähigkeit nämlich (schon) dann, wenn sie für einen nicht absehbaren Zeitraum vorliege. Daraus folge, dass die Dauerhaftigkeit einer Dienstunfähigkeit nur dann zu verneinen sei, wenn in den Prognosen der medizinischen Gutachter auch jener absehbare Zeitraum umschrieben werde, innerhalb dessen mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit am aktuellen Arbeitsplatz erwartet werden könne (Hinweis auf VwGH 26.2.2016, Ra 2015/12/0042). Aus den dieser Entscheidung zu Grunde gelegten Gutachten Dris. G, Dris. Z und Dris. K habe jedoch ein konkreter absehbarer Zeitraum nicht festgestellt werden können, in dem eine maßgebliche Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten wäre. Schon unter Berücksichtigung dieses Umstandes sei die Revisionswerberin entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als dauerhaft dienstunfähig zu qualifizieren.
8 Darüber hinaus setze die höchstgerichtliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Verneinung der Dauerhaftigkeit der Dienstunfähigkeit nicht nur eine Aussage über die Möglichkeit der Besserung des Gesundheitszustandes voraus, sondern auch den Grad der Wahrscheinlichkeit einer solchen (Hinweis auf VwGH 20.5.2009, 2008/12/0173, mwN). In diesem Zusammenhang müsse die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit zumindest wahrscheinlich sein. In den Gutachten Dris. G und Dris. Z wird nur eine Besserungsmöglichkeit des Gesundheitszustandes der Revisionswerberin aufgezeigt. Aus den Ausführungen in den Gutachten habe jedoch ein Grad der Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Besserung des Gesundheitszustandes nicht entnommen werden können. Unter Berücksichtigung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führe auch dieser Aspekt dazu, dass die Revisionswerberin als dauerhaft dienstunfähig zu beurteilen sei.
9 In diesem Zusammenhang werde auch darauf hingewiesen, dass die Sachverständige Dr. K zum Ergebnis komme, dass es prognostisch unwahrscheinlich sei, dass die Revisionswerberin ihre Dienstfähigkeit auch nach Abschluss des Disziplinarverfahrens wiedererlangen werde. Entsprechend der höchstgerichtlichen Rechtsprechung scheide daher die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit aus.
10 Laut den vorliegenden Gutachten Dris. G und Dris. Z sei eine Besserungsmöglichkeit des Gesundheitszustandes der Revisionswerberin nicht unmöglich. Diese in den Raum gestellte (bloße) Möglichkeit einer Besserung des Gesundheitszustandes rechtfertige noch nicht die Verneinung der Dauerhaftigkeit einer Dienstverhinderung (Hinweis auf VwGH 17.10.2011, 2010/12/0156, sowie 17.10.2008, 2005/12/0110).
11 Da es insgesamt aus medizinischer Sicht nicht möglich gewesen sei, eine zeitliche Absehbarkeit einer hinreichend wahrscheinlichen kalkülsrelevanten Besserung des Gesundheitszustandes der Revisionswerberin festzustellen, führe dies unter Berücksichtigung der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu, dass die Revisionswerberin dauerhaft als dienstunfähig zu qualifizieren sei.
12 Im Rahmen der durchgeführten Sekundärprüfung gelangte das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass eine Zuweisung zu einem gleichwertigen Arbeitsplatz mangels Restarbeitsfähigkeit für ihre Verwendungsgruppe (Staatsanwältin) nicht möglich sei. 13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, dieses wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben oder dahin abzuändern, dass die verfügte Versetzung in den Ruhestand aufgehoben werde. 14 Als Verfahrensmangel wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision gerügt, dass das Bundesverwaltungsgericht entgegen dem Antrag der Revisionswerberin nicht "Dr. G zum Beweis dafür vernommen habe, dass nach der von ihm vorgenommenen Untersuchung und seinen Ausführungen im Gutachten vom 14. November 2017 auch im Hinblick auf die heutigen Aussagen sowohl der Revisionswerberin als auch des Sachverständigen Z bis 24. November 2018 eine derartige Besserung zu erwarten sei, dass von einer Dienstfähigkeit der Revisionswerberin auszugehen" sei. Die Sachverständigen Dr. K und Dr. G hätten ausgeführt, dass eine Besserung des Gesundheitszustandes der Revisionswerberin möglich, nach den Ausführungen Dris. Z sogar zu erwarten sei. 15 Einleitend ist festzuhalten, dass einzelfallbezogenen Fragen des Verfahrensrechts nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn tragende Grundsätze des Verfahrensrechts auf dem Spiel stehen (vgl. VwGH 25.5.2016, Ra 2015/12/0032 und 0033). Ob das Verwaltungsgericht einen zweiten Sachverständigen oder ein ergänzendes Gutachten für notwendig hält, ist von ihm selbst zu beurteilen; will eine Partei außer dem bereits vorliegenden Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und dieses der Behörde vorzulegen; nur dann, wenn das bereits vorliegende Gutachten nicht schlüssig wäre, müsste von Amts wegen ein anderer Sachverständiger oder ein Ergänzungsgutachten herangezogen werden (vgl. VwGH 17.10.2011, 2010/12/0156, mwN).
16 Im hier vorliegenden Revisionsfall stützte das Bundesverwaltungsgericht seine Beurteilung betreffend die dauernde Dienstunfähigkeit der Revisionswerberin auf die medizinischen Sachverständigengutachten Dris. G, Dris. K und Dris. Z. Dass diese unschlüssig seien, hat die Revisionswerberin nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die Nichteinholung eines weiteren Sachverständigengutachtens oder die unterbliebene Ergänzung eines bereits erstellten Gutachtens stellt sohin keinesfalls einen derart krassen Verfahrensmangel dar, dass eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG vorläge.
17 Weiters wird in der Zulässigkeitsbegründung ein krasser Fehler bei der Beweiswürdigung durch das Bundesverwaltungsgericht behauptet. Die Feststellung, wonach laut den vorliegenden Gutachten Dris. G und Dris. Z kein konkretes zeitliches Szenario bzw. kein konkreter absehbarer Zeitraum für eine Besserung des Gesundheitszustandes der Revisionswerberin entnommen werden könne, sei eine unverständliche Übergehung und ein Ignorieren der schriftlichen Ausführungen Dris. G, der ausdrücklich eine Besserung als wahrscheinlich betrachtet und insbesondere des mündlichen Gutachtens Dris. Z in der Verhandlung, der sogar davon spreche, dass es nicht wahrscheinlich sei, dass eine Verschlechterung eintrete, die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit im Bereich des Möglichen liege und es sogar zu einer Verbesserung des Leistungskalküls kommen könne, vielmehr die Revisionswerberin sich bereits auf dem Wege der Besserung befinde. 18 Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt bei Behauptung einer mangelhaften Beweiswürdigung nur dann vor, wenn die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen worden wäre. Beruht die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts nicht auf einer geradezu unvertretbaren Auslegung des Inhalts und Umfangs der Begründungspflicht, so liegt eine grundlegende Verkennung tragender Verfahrensgrundsätze nicht vor (VwGH 3.10.2018, Ra 2017/12/0073). Im Hinblick auf die umfangreiche und keinesfalls als unvertretbar anzusehende Beweiswürdigung durch das Bundesverwaltungsgericht und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass selbst in der Zulässigkeitsbegründung der Revision kein Beweisergebnis betreffend einen absehbaren Zeitraum, innerhalb dessen mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit die Dienstfähigkeit der Revisionswerberin wieder eintreten werde (vgl. VwGH 5.9.2018, Ra 2017/12/0121, mwN) genannt wird, wurde auch im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung des Bundesverwaltungsgerichts eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht dargetan.
19 Da somit keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt wurden, war die Revision als unzulässig zurückzuweisen.
Wien, am 14. Jänner 2020 |
JWT_2018120064_20200114L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018120064.L00 | Ra 2018/12/0064 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018120064_20200114L00/JWT_2018120064_20200114L00.html | 1,578,960,000,000 | 1,431 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Der am 29. Dezember 1955 geborene Revisionswerber brachte in seiner Eingabe vom 19. Mai 2015 gegenüber der Dienstbehörde vor, er erkläre und beantrage gemäß § 15 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) die Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf seines 60. Lebensjahres und einer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit von über 40 Jahren mit ungemindertem Ruhebezug. 2 Mit Bescheid der Dienstbehörde vom 1. Juli 2015 wurde der Antrag des Revisionswerbers vom 19. Mai 2015 auf Versetzung in den Ruhestand gemäß § 15 BDG 1979 mit ungemindertem Ruhebezug und einer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit von über 40 Jahren abgewiesen. Die Dienstbehörde führte aus, gemäß § 15 BDG 1979 in Verbindung mit § 236d BDG 1979 könne der nach 1953 geborene Beamte durch schriftliche Erklärung aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, seine Versetzung in den Ruhestand frühestens mit Ablauf des Monats bewirken, in dem er sein 62. Lebensjahr vollendet, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit von 42 Jahren aufweise. Nachdem der Revisionswerber einen ungeminderten Ruhebezug erhalten wolle und er zum jetzigen Zeitpunkt obige Voraussetzungen nicht erfülle, sei spruchgemäß zu entscheiden.
3 In der dagegen erhobenen Beschwerde machte der Revisionswerber seine Diskriminierung nach dem Alter geltend und führte aus, im abweisenden Bescheid sei nicht erkennbar, weshalb eine Ungleichbehandlung wegen des Alters zwischen den Geburtsjahrgängen 1953 und 1955 erforderlich wäre.
4 Mit Beschluss vom 1. Dezember 2016 hob das Bundesverwaltungsgericht den bekämpften Bescheid auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Dienstbehörde zurück. Begründend wurde ausgeführt, die Behörde habe Rechtfertigungsgründe für die Ungleichbehandlung zu erheben und darauf basierend die allfällige Erforderlichkeit und Angemessenheit der Ungleichbehandlung zu beurteilen. 5 Aufgrund einer vom Revisionswerber erhobenen Säumnisbeschwerde erließ die Dienstbehörde den Bescheid vom 8. September 2017, mit dem die Erklärung/der Antrag des Revisionswerbers vom 19. Mai 2015 auf Versetzung in den Ruhestand gemäß § 15 BDG 1979 mit ungemindertem Ruhebezug und Ablauf des 60. Lebensjahres sowie einer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit von über 40 Jahren zurückgewiesen wurde. Begründet wurde dies damit, dass § 15 BDG 1979 nicht mehr dem Rechtsbestand angehöre und der Revisionswerber sein 60. Lebensjahr auch bereits überschritten habe bzw. eine rückwirkende Ruhestandsversetzung nicht möglich sei.
6 Mit handschriftlicher Eingabe vom 27. September 2017 beantragte der Revisionswerber gemäß § 14 BDG 1979 seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. 7 In der gegen den Zurückweisungsbescheid vom 8. September 2017 gerichteten Beschwerde berief sich der Revisionswerber auf § 236b BDG 1979 und modifizierte seinen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand dahin, dass seine abschlagsfreie Ruhestandsversetzung mit Ablauf jenes Monatsletzten, welcher frühestmöglich mit Rücksicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in Frage komme, durchgeführt werde. 8 In der am 15. März 2018 vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärte der Revisionswerber, er wolle so schnell wie möglich, soweit es ohne Abschläge gehe, in den Ruhestand versetzt werden und stützte sich dabei auf § 236b BDG 1979 in der Fassung vom 31. Dezember 2015. Die Beschränkung auf den Jahrgang 1953 habe nicht zu gelten, weil durch den Vorrang des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes eine Beschränkung auf den Geburtsjahrgang 1953 unzulässig und unwirksam sei.
9 Mit Bescheid vom 16. März 2018 wurde der Revisionswerber aufgrund seines Antrages vom 27. September 2017 gemäß § 14 Abs. 1, 2 und 4 BDG 1979 mit Ablauf des Monats in den Ruhestand versetzt, in dem dieser Bescheid rechtskräftig werde.
10 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die vom Revisionswerber gegen den Bescheid vom 8. September 2017 erhobene Beschwerde ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. 11 Begründend wurde ausgeführt, der Antrag des Revisionswerbers, mit dem Ablauf des 60. Lebensjahres mit ungemindertem Ruhebezug gemäß § 15 BDG 1979 in den Ruhestand versetzt zu werden, sei von diesem inhaltlich durch einen Antrag gemäß § 14 BDG 1979 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt zu werden, modifiziert worden. Diese Modifikation sei durch die dagegen erhobene Beschwerde, welche als Antragszurückziehung zu werten sei, wiederum entfallen. Deshalb sei der ursprüngliche Antrag vom 19. Mai 2015 nach wie vor Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Ebenso unberücksichtigt hätten im gegenständlichen Beschwerdeverfahren die Antragsmodifikationen zu bleiben, wonach § 15 BDG 1979, das Alter von 60 Jahren und 40 Dienstjahren keine Rolle mehr spielten, denn damit werde der Gegenstand des Bescheides und des verfahrensauslösenden Antrags überschritten. Sowohl der Bescheid als auch der Antrag beschränkten sich auf die Anwendung des mittlerweile außer Kraft getretenen § 15 BDG 1979, auf das 60. Lebensjahr und auf die Gesamtdienstzeit von über 40 Jahren. Der in der Beschwerde als "Antragsmodifikation" bezeichnete Antrag auf Versetzung in den Ruhestand dahin, dass beantragt werde, die abschlagsfreie Ruhestandsversetzung durchzuführen, sei in einem separaten behördlichen Verfahren abzuhandeln.
12 Dem Begründungselement der Unmöglichkeit der rückwirkenden Ruhestandsversetzung sei der Revisionswerber inhaltlich nicht entgegen getreten. Seine Ausführungen beschränkten sich auf die unzureichend begründete Diskriminierung, welche bereits vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Erkenntnis vom 1. Dezember 2016 unter Anlehnung an das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. März 2015, Ro 2014/12/0045, bestätigt worden sei. 13 Nach der Erlassung dieser beiden Erkenntnisse und vor der Erlassung des gegenständlichen Zurückweisungsbescheides sei § 15 BDG 1979, auf den sich der Antrag vom 19. Mai 2015 bezogen habe, außer Kraft getreten. Der vom Revisionswerber vorgebrachte Anwendungsvorrang des Unionsrechtes könne hier nicht erwirken, dass das Außerkrafttreten des § 15 BDG 1979 "unangewendet" bleibe, da § 284 Abs. 50 Z 6 BDG 1979 nicht zwischen einzelnen Jahrgängen differenziere. Die darüber hinaus erfolgte Novelle durch BGBl. I Nr. 64/2016 könne daher unberücksichtigt bleiben. Die Dienstbehörde habe somit den Antrag des Revisionswerbers mangels Rechtsgrundlage sowie aufgrund des bereits vergangenen Zeitraumes zu Recht zurückgewiesen.
14 Entgegen dem Ausspruch im Spruch des Erkenntnisses, dass die Revision unzulässig sei, führte das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Begründung aus, die Revision werde zugelassen, weil die Erwägungen des bereits zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. März 2015 nicht auf den Jahrgang 1955 und auf das Außerkrafttreten von § 15 BDG 1979 ausgeweitet worden seien und dem Revisionswerber die substantielle Antragsmodifikation nicht vorgehalten worden sei. Im Ergebnis hätte ein Vorhalt der substantiellen Antragsmodifikation an der Rechtsposition des Revisionswerbers nichts geändert, ohne diesen auf das Recht auf den gesetzlichen Richter bzw. eine erstinstanzliche Entscheidung durch die zuständige Behörde zu verkürzen. Mit dem Beschwerdeantrag, die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Dienstbehörde zurück zu verweisen, vermeine der anwaltlich vertretene Revisionswerber im Gegenstand des Antrages vom 19. Mai 2015 zu verharren und mit der ausgesprochenen Modifikation diesen nicht zu beseitigen. 15 In der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision beantragt der Revisionswerber, das angefochtene Erkenntnis dahin abzuändern, dass er mit Ablauf des auf die Rechtswirksamkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs folgenden Monatsletzten nach § 236b BDG 1979 (in unionsrechtlich korrigierter Form) in den Ruhestand versetzt werde; in eventu wird beantragt, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. In der Zulässigkeitsbegründung wird ausführlich dargestellt, weshalb der Revisionswerber seiner Meinung nach gemäß § 236b BDG 1979 in den Ruhestand zu versetzen sei. Als Revisionspunkt wurde ausgeführt, der Revisionswerber sei in seinem Recht auf Ruhestandsversetzung nach § 236b Abs. 1 BDG 1979 verletzt.
16 Die Revision ist unzulässig:
Mit dem hier angefochtenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichte s wurde die Zurückweisung eines auf Rechtsgestaltung in der Zukunft (Ruhestandsversetzung) gerichteten Antrags bestätigt. 17 Eine schriftliche Erklärung im Sinne des § 15 Abs. 1 BDG 1979 führt jedoch bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes zum Eintritt des Ruhestandes, ohne dass es dazu eines (konstitutiven) Bescheides der Dienstbehörde bedürfte (vgl. VwGH 19.9.2003, 2002/12/0237, sowie 14.6.1995, 95/12/0110). Nichts anderes gilt im Übrigen für Erklärungen gemäß § 236b oder § 236d BDG 1979.
18 Für die Frage, ob eine derartige Erklärung des Revisionswerbers seine Versetzung in den Ruhestand herbeigeführt hat oder nicht, ist ausschließlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des in der Erklärung genannten Ruhestandsversetzungstermi nes (bzw. in Ermangelung der Nennung eines Termins der dem Zeitpunkt der Erklärung folgende Monatsletzte) maßgeblich. Eines konstitutiven, also rechtsgestaltenden Bescheides der Dienstbehörde bedurfte es für den Eintritt dieser Rechtsfolge nicht (vgl. VwGH 25.10.2016, Ro 2016/12/0023, mwN). 19 Auch sind nach der (bereits erfolgten) Ruhestandsversetzung Feststellungsbescheide betreffend das dienstrechtliche Recht, nach einer bestimmten Gesetzesbestimmung in den Ruhestand zu treten (bzw. getreten zu sein), unzulässig, weil eine Klärung der dann ausschließlich relevanten ruhegenussrechtlichen Folgen im Ruhegenussbemessungsverfahren erfolgen kann (vgl. das zuletzt zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs sowie VwGH 25.10.2016, Ro 2016/12/0015).
20 Mit dem Zulässigkeitsvorbringen, das auf eine Rechtsgestaltung (Ruhestandsversetzung) in der Zukunft abzielt, wird daher im vorliegenden Revisionsfall eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Darstellung gebracht. Ebenso wenig wird mit dem Revisionspunkt, der eine Verletzung im Recht auf eine rechtsgestaltende, in der Zukunft liegende Ruhestandsversetzung geltend macht, ein Recht genannt, in dem der Revisionswerber verletzt sein könnte.
21 Zur Lösung der Frage, wann der Revisionswerber als in den Ruhestand versetzt anzusehen ist, die allenfalls im Ruhegenussbemessungsverfahren von Relevanz sein könnte, wäre zu klären, ob der Revisionswerber aufgrund einer abgegebenen Erklärung - vor Erlassung des Bescheides auf Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 wegen Dienstunfähigkeit - als im Ruhestand befindlich anzusehen ist. Sollte dies zutreffen, wäre der gemäß § 14 BDG 1979 erlassene Bescheid als ins Leere gegangen anzusehen.
22 In der hier vorliegenden Konstellation, in der die Dienstbehörde und das Verwaltungsgericht davon ausgingen, dass über einen Antrag des Revisionswerbers auf rechtsgestaltende Ruhestandsversetzung unter Anwendung des im Entscheidungszeitpunkt geltenden Rechts abzusprechen sei und deshalb mit Zurückweisung vorgegangen wurde, vermag das hier angefochtene Erkenntnis keinerlei Bindungswirkung für die Lösung der Frage, ob und wann der Revisionswerber durch Erklärung in den Ruhestand getreten ist, zu entfalten.
23 Da sich somit die Revision mangels Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG als nicht zur Behandlung geeignet erweist, war sie zurückzuweisen.
Wien, am 14. Jänner 2020 |
JWT_2018130005_20200129L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130005.L00 | Ra 2018/13/0005 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130005_20200129L00/JWT_2018130005_20200129L00.html | 1,580,256,000,000 | 1,362 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Der Revisionswerber brachte mit Schriftsatz vom 22. November 2015 Beschwerde gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2013 vom 27. Oktober 2015 ein und beantragte, die von seinem Arbeitgeber im Lohnzettel berücksichtigten Sachbezüge für Fahrbegünstigungen (gemäß § 3 Abs. 1 Z 21 EStG 1988 in der für das Jahr 2013 gültigen Fassung) steuerfrei zu belassen. Zur Begründung führte er aus, er sei seit 1989 Dienstnehmer der Österreichischen Bundesbahnen (ÖBB). Seinen Dienstvertrag habe er mit dem damaligen Rechtskörper ÖBB abgeschlossen, der sowohl Infrastrukturbetreiber als auch Eisenbahnbeförderungsunternehmen gewesen sei.
2 Durch Aufteilung der ÖBB im Jahr 2005 seien mehrere Konzerngesellschaften gegründet und die Mitarbeiter entsprechend ihrer Tätigkeit den einzelnen Gesellschaften zugeteilt worden. Der Revisionswerber sei im Bereich Infrastruktur tätig gewesen und - unter Wahrung des bisherigen Dienstrechts - entsprechend zugeteilt worden. Alle weiteren Versetzungen seien ebenfalls unter Wahrung des bisherigen Dienstrechts erfolgt.
3 Nunmehr gebe es einen Bescheid der Finanzverwaltung, dass gewisse Konzerngesellschaften kein Eisenbahnbeförderungsuntern ehmen darstellten und die gewährte Fahrbegünstigung für die dort beschäftigten Mitarbeiter seit 2011 lohnsteuerpflichtig sei. Die Fahrbegünstigung für Mitarbeiter und deren Familienangehörige gebe es seit Gründung der ÖBB, weshalb nicht einsichtig sei, wieso dafür nunmehr Lohnsteuer zu zahlen sei. Für den Revisionswerber sei dies "ein ersessenes Recht", das schon seit vielen Jahren praktiziert werde. Schließlich habe er seinen Dienstvertrag mit einem Eisenbahnunternehmen abgeschlossen und nicht mit irgendeiner anderen Firma, die seitdem, warum auch immer, gegründet worden sei.
4 Das Finanzamt gab der Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 12. Mai 2016 keine Folge und führte zur Begründung aus, im Kalenderjahr 2013 sei eine Gesellschaft Arbeitgeberin des Revisionswerbers gewesen, deren Unternehmensgegenstand laut Firmenbuch die Erbringung von Dienstleistungen in der Informations- und Kommunikationstechnologie
und der elektronischen Datenverarbeitung sei. Da es sich bei dieser Gesellschaft nicht um ein Beförderungsunternehmen im steuerlichen Sinn handle, sei die Beschwerde abzuweisen. Zudem werde darauf hingewiesen, dass das Steuerrecht (im Gegensatz zum Zivilrecht) keine Ersitzung von Rechten kenne. Bei Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns könne es deshalb, wie im Fall des Revisionswerbers, zu steuerlich relevanten neuen Sachverhalten kommen, die auch neue Rechtsfolgen nach sich ziehen würden.
5 Der Revisionswerber beantragte die Entscheidung über die Beschwerde durch das Bundesfinanzgericht.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde als unbegründet ab. Es stellte fest, der Revisionswerber sei im Jahr 2013 Dienstnehmer einer Gesellschaft gewesen, deren Unternehmensgegenstand in der Erbringung von Dienstleistungen in der Informations- und Kommunikationstechnologie und der elektronischen Datenverarbeitung gelegen sei. Die Dienstgeberin habe ihm 2013 Fahrbegünstigungen gewährt, deren Sachbezugswert in Höhe von insgesamt 873,96 EUR sie in die Bemessungsgrundlage für die Einkommensteuer 2013 einbezogen habe.
7 Gemäß § 3 Abs. 1 Z 21 EStG 1988 idF BGBl. I Nr. 112/2012 sei der geldwerte Vorteil aus der unentgeltlichen oder verbilligten Beförderung der eigenen Arbeitnehmer und ihrer Angehörigen bei Beförderungsunternehmen von der Einkommensteuer befreit.
8 Der Verwaltungsgerichtshof habe dazu im Erkenntnis vom 19. September 2013, 2013/15/0183, festgehalten, dass diese Steuerbefreiung eine "Beförderung der eigenen Arbeitnehmer" voraussetze. Eine "Beförderung der eigenen Arbeitnehmer" liege aber nur dann vor, wenn der Arbeitgeber selbst die Beförderung - als Beförderungsunternehmen - durchführe. Werde hingegen die Beförderung durch einen Dritten, der ebenfalls ein Beförderungsunternehmen führe, erbracht, liege keine Beförderung der eigenen Arbeitnehmer vor.
9 Der Revisionswerber bringe selbst vor, dass es sich bei seiner Arbeitgeberin um kein Beförderungsunternehmen handle, sich aber im Konzern, dem die Arbeitgeberin angehöre, ein Beförderungsunternehmen befinde, welches die kostenlosen bzw. verbilligten Beförderungsleistungen durchführe. Da somit feststehe, dass die kostenlose bzw. verbilligte Beförderung nicht durch die Arbeitgeberin des Revisionswerbers selbst erfolgt sei, könne dieser nicht mit Erfolg die Steuerbefreiung des daraus erzielten geldwerten Vorteiles einfordern. Dabei sei es auch unerheblich, dass er vor den Umgründungen im Konzern Dienstnehmer einer Gesellschaft gewesen sei, deren Unternehmensgegenstand unter anderem auch in der Beförderung von Personen bestanden habe.
10 Eine Revision erklärte des Bundesfinanzgericht für nicht zulässig, weil über die Frage, "ob kostenlose oder verbilligte Beförderungsleistungen durch andere Unternehmen als den Arbeitgeber steuerbefreit sein können, im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 19.09.2013, 2013/15/0183) entschieden wurde".
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, zu der das Finanzamt nach Einleitung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung erstattet hat.
12 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
13 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).
14 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
15 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit auf das Wesentliche zusammengefasst vor, der vorliegende Sachverhalt sei anders gelagert als jener im Erkenntnis vom 19. September 2013, 2013/15/0183. Dort "wird einem Drittunternehmer eine Vergünstigung von der ÖBB gewährt, welche vom Drittunternehmer an die eigenen Mitarbeiter weitergegeben wird, sodass zurecht diese Vergünstigung vom VwGH als Einkommensbestandteil angesehen wurde und daher nicht unter den Befreiungstatbestand des § 3 Abs. 1 Z 21 EStG subsummiert" worden sei. Im gegenständlichen Fall handle es sich beim Dienstgeber des Revisionswerbers um kein Drittunternehmen, sondern um einen Konzern, der einen gemeinsamen Zweck, nämlich die Personenbeförderung, verfolge. Es mangle an höchstgerichtlicher Judikatur hinsichtlich der Wirkung des § 3 Abs. 1 Z 21 EStG 1988 im Rahmen eines Konzerns, bei dem ein definierter gemeinsamer Konzernzweck bestehe. Darüber hinaus übersehe das Bundesfinanzgericht, dass es gemäß der Richtlinie 2001/23/EG bei Betriebsübergängen zu keiner Schlechterstellung der Mitarbeiter kommen dürfe. Durch die vom Bundesfinanzgericht eingenommene Rechtsposition werde dem Bundesbahnstrukturgesetz 2003 auch eine diskriminierende Wirkung beigemessen, "da die vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeitern der ÖBB gegenüber der gesamten Rechtsordnung schlechter gestellt werden, da in keinem sonstigen Betriebsübergang die finanzielle Schlechterstellung zulässig ist".
16 Mit diesem Vorbringen werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
17 Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 19. September 2013, 2013/15/0183, VwSlg. 8853/F, ausgesprochen hat, liegt eine Beförderung der eigenen Arbeitnehmer und ihrer Angehörigen im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 21 EStG 1988 in der hier noch anzuwendenden Fassung vor dem StRefG 2015/2016, BGBl. I Nr. 118/2015, nur dann vor, wenn der Arbeitgeber selbst die Beförderung - als Beförderungsunternehmen - durchführt. Dass sich der vorliegende Sachverhalt maßgeblich von jenem unterscheidet, der dem Erkenntnis vom 19. September 2013 zugrunde lag, trifft nicht zu, weil der Dienstgeber des Revisionswerbers im streitgegenständlichen Zeitraum - nach den unbestrittenen Feststellungen des Bundesfinanzgerichtes - eine Gesellschaft war, deren Unternehmensgegenstand in der Erbringung von Dienstleistungen in der Informations- und Kommunikationstechnologie
und der elektronischen Datenverarbeitung und nicht in der Personenbeförderung lag. Dass diese Gesellschaft einem Konzern angehört, der als gemeinsamen Zweck die Personenbeförderung verfolgt, reicht nach der hier noch maßgeblichen Rechtslage nicht aus, um die Voraussetzungen der Steuerbefreiung ("Beförderung der eigenen Arbeitnehmer und ihrer Angehörigen") zu erfüllen. Eine diesbezügliche Änderung erfolgte erst durch die Neufassung der Bestimmung mit dem StRefG 2015/2016.
18 Soweit die Revision ihre Zulässigkeit darauf stützt, dass es gemäß der Richtlinie 2001/23/EG bei Betriebsübergängen zu keiner Schlechterstellung der Mitarbeiter kommen dürfe, ist ihr Folgendes zu entgegnen:
19 Wie der EuGH wiederholt entschieden hat, soll die Richtlinie 2001/23/EG die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens dadurch gewährleisten, dass sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu eben den Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart waren. Die Richtlinie soll so weit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form gewährleisten, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern (vgl. etwa den Beschluss EuGH 15.9.2010, Briot, C- 386/09, Rn. 26, mwN). Sie betrifft also das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (vgl. dazu auch Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie: "Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem (...) Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis"). Regelungen der Mitgliedstaaten betreffend die Besteuerung der Arbeitnehmer bzw. Arbeitgeber fallen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie.
20 Die Revision war daher zurückzuweisen.
21 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf
die §§ 47 ff (insbesondere § 51) VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
22 Von der vom Revisionswerber beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2018130008_20200226L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130008.L00 | Ra 2018/13/0008 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130008_20200226L00/JWT_2018130008_20200226L00.html | 1,582,675,200,000 | 2,669 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Bei der Revisionswerberin, einer im Baugewerbe tätigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wurde eine gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA) durchgeführt. Die Prüferin stellte fest, dass die Revisionswerberin in den Jahren 2005 bis 2007 Subunternehmer beschäftigt habe, und vertrat den Standpunkt, dass das Vertragsverhältnis zwischen der Revisionswerberin und den Subunternehmern als Dienstverhältnis iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 anzusehen sei. Zur Begründung führte sie Folgendes aus:
"Den vorliegenden Niederschriften mit einigen 'Subunternehmern' sowie mit dem Geschäftsführer (...) ist zu entnehmen, dass die ?Subunternehmer' hinsichtlich des Arbeitsfortganges und der Arbeitsqualität laufend kontrolliert wurden. Diese laufende Kontrolle durch den 'Auftraggeber' spricht für ein persönliches Weisungsrecht des Arbeitgebers, welches typisch für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses ist. Weiters gab der Geschäftsführer in der Niederschrift an, dass er einige Male betrunkene 'Subunternehmer' nach Hause geschickt habe. Auch diese Maßna(h)me spricht nach Ansicht der Behörde für das Bestehen persönlicher Abhängigkeit. Weiters konnte den Fragebögen der 'Subunternehmer' entnommen werden, dass diese regelmäßig über einen längeren Zeitraum nur für einen Auftraggeber tätig geworden sind. Auch diese Tatsache spricht für die persönliche Abhängigkeit der 'Subunternehmer' zu ihrem Auftraggeber.
Auch eine Eingliederung der Auftragnehmer in die (Revisionswerberin) liegt nach Ansicht der Behörde vor. Nach Angaben des Geschäftsführers der Firma ist zwar für jede Baustelle ein mündlicher Vertrag hinsichtlich der zu erbringenden Arbeiten geschlossen worden. Nach den im Zuge der Prüfung vorgelegten 'Rechnungen' der 'Subunternehmer' ist jedoch zu erkennen, dass diese an verschiedenen Baustellen des Au(f)traggebers tätig geworden sind. Daraus ist zu entnehmen, dass die Arbeiten an den einzelnen Baustellen vom Gesellschafter-Geschäftsführer eingeteilt und koordiniert worden sind.
Weiters ist auch auffallend, dass teilweise auf den Baustellen zeitgleich mehrere Auftragnehmer tätig gewesen sind. Würden Arbeiten an Subunternehmer vergeben, sei es üblicherweise Aufgabe des Subunternehmens, für die Erledigung des Auftrages Sorge zu tragen. Absolut unüblich ist es, dass mehrere Subauftragnehmer an derselben Baustelle dieselben Arbeiten ausführten. Nach Ansicht der Behörde wurden an Stelle der benötigten Arbeitnehmer die notwendige Anzahl von Personen mittels Werkvertrages engagiert und dort eingesetzt (...), wo sie gerade benötigt worden sind. Solcherart erklärten sich auch die verschiedenen Baustellenangaben auf den Rechnungen der Auftragnehmer. Nach niederschriftlicher Angabe des (Geschäftsführers), hat er sich von jedem 'Subunternehmer' den (die) Gewerbescheine vorlegen lassen. Bei der Vergabe eines Auftrages an einen 'echten' Subunternehmer ist es jedoch unüblich, sich den Gewerbeschein vorlegen zu lassen. Auch wurden nach Angaben des (Geschäftsführers) von den 'Subunternehmern' regelmäßig Arbeiten verrichtet, für welche diese keine Gewerbeberechtigung vorweisen konnten. Auch diese Tatsache unterstreicht die Ansicht der Behörde, dass das Vertragsverhältnis zwischen der (Revisionswerberin) und den 'Subunternehmern' als Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 E(S)tG 1988 anzusehen ist.
Aufgrund der vorgenannten Feststellung ist sowohl von einer persönlichen Abhängigkeit als auch von einer Eingliederung der für die (Revisionswerberin) tätig gewordenen Personen in den betrieblichen Organismus der (Revisionswerberin) auszugehen."
2 Das Finanzamt folgte der Prüferin, erließ entsprechende Haftungsbescheide für die Lohnsteuer der Jahre 2005 bis 2007 samt Säumniszuschlägen und setzte Dienstgeberbeiträge sowie Zuschläge zu den Dienstgeberbeiträgen samt Säumniszuschlägen für die Jahre 2005 bis 2007 fest.
3 Die Revisionswerberin berief mit Schriftsatz vom 15. März 2009 gegen die im Anschluss an die GPLA ergangenen Bescheide und führte in der Berufung (nunmehr Beschwerde) aus:
"Im Zuge der GPLA-Prüfung über den Zeitraum 2005 bis 2007 wurden Subunternehmer als Dienstnehmer angesehen. Dieser Rechtsauffassung können wir uns aus folgenden Gründen nicht anschließen:
1. Die Subunternehmer schulden keine Arbeitskraft, sondern ein Werk.
2. Die tätigen Personen stehen nicht unter der Leitung eines Arbeitgebers.
3. Die tätigen Personen sind nicht verpflichtet Weisungen eines Arbeitgebers zu folgen.
4. Die tätigen Personen tragen Unternehmerrisiko, da sie für ein Werk und nicht für Stunden bezahlt werden. Wurde das Werk nicht ordnungsgemäß erbracht, so haben die Subunternehmer dieses auf ihre Kosten - ohne weitere Bezahlung - zu korrigieren. Weiters tragen sie auch deshalb ein Unternehmerrisiko, da nur Aufträge vergeben werden wenn welche vorhanden sind. Es erfolgt keine Bezahlung nach erbrachten 39 Stunden pro Woche, sondern für ein vollbrachtes Werk.
5. Der Leistungserbringer hat die Möglichkeit im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmen- als auch die Ausgabenseite zu beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weitgehend zu gestalten. Er kann nämlich Aufträge annehmen so viele er will (Einnahmenseite) und kann sich seinerseits Subunternehmer bedienen und bezahlen (Ausgabenseite) so viele er will.
6. Der Subunternehmer ist nicht verpflichtet seine Arbeitskraft laufend zur Verfügung stellen und ist die Entlohnung (siehe Punkt 4.) sehr wohl vom Erfolg abhängig.
7. Die laufende Kontrolle der Baustellen und somit aller auf diesen Baustellen tätigen Personen - seien es Dienstnehmer oder Subunternehmer - ist wohl die Pflicht jeden Bauunternehmers. Dass im Zuge dieser Kontrollen Leute (weil z.B. betrunken) von der Baustelle verwiesen werden lässt die Aussage nicht zu, dass es sich bei diesen Personen um Dienstnehmer handelt. Dieses Weisungsrecht nimmt sich der Auftraggeber gegenüber jedem für ihn arbeitenden und sich nicht korrekt verhaltenden Unternehmer heraus und hat nichts mit persönlicher Abhängigkeit zu tun.
8. Dass die Subunternehmer in den Fragebögen angegeben haben, dass diese regelmäßig über einen längeren Zeitraum nur für einen Auftraggeber tätig geworden sind, war deren freie Entscheidung. Verständlich durch die Tatsache, dass sie es mit einem seriösen, verlässlichen Unternehmer zu tun hatten.
9. Eine Eingliederung der Auftragnehmer in den geschäftlichen Organismus der (Revisionswerberin) kann auch nicht in der Tatsache erblickt werden, dass diese an verschiedenen Baustellen des Auftraggebers tätig geworden sind. Das werden auch die konzessionierten Installateure und Elektriker, deren sich das Unternehmen als Subunternehmer bedient. Auch diese werden vom Gesellschafter-Geschäftsführer eingeteilt, koordiniert und kontrolliert.
10. Es liegt in der Natur des Bauunternehmens, dass zeitgleich mehrere Auftragnehmer auf den Baustellen tätig sind. Selbstverständlich werden die Subunternehmer dort eingesetzt wo sie gerade benötigt werden. Manchmal z.B. wegen Termindruckes mehrere Maler gleichzeitig.
11. Die Tatsache, dass sich (der Gesellschafter-Geschäftsführer) von den Subunternehmern Gewerbescheine hat vorlegen lassen, spricht doch lediglich dafür, dass er wie ein ordentlicher Kaufmann handelt. Ebenso kontrolliert er bei Firmen die für ihn arbeiten sollen, ob z.B. angegebene UID-Nummern existieren oder GmbH's im Firmenbuch eingetragen sind.
Zusammenfassend wird festgehalten, dass der Forderung des § 47 (2) EStG 1988 nicht entsprochen wird. Die Subunternehmer schulden keine Arbeitskraft, es fehlt die Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. Weiters wurde das vorhandene Unternehmerrisiko hinreichend dargelegt."
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das zwischenzeitig zuständig gewordene Bundesfinanzgericht die Beschwerde als unbegründet ab. Es stellte fest, als Auskunftspersonen befragte polnische Staatsbürger, die die Revisionswerberin als Subunternehmer bezeichnet habe, hätten übereinstimmend ausgesagt, sie seien auf Baustellen der Revisionswerberin tätig gewesen. Der Geschäftsführer der Revisionswerberin habe zu Protokoll gegeben, von den Subunternehmern seien Rigips-, Spachtel-, Hausräumungs- und Bodenlegearbeiten durchgeführt und Schutt entsorgt worden. Die bei der Revisionswerberin als Subunternehmer beschäftigten Auskunftspersonen hätten weiters angegeben, dass die Verträge mit der Revisionswerberin mündlich abgeschlossen worden seien. Der Geschäftsführer der Revisionswerberin, die das Arbeitsmaterial - bis auf das Werkzeug - beigestellt habe, habe die Arbeiten festgelegt und kontrolliert. Von den Auskunftspersonen seien keine Mitarbeiter beschäftigt worden, eine Vertretung durch Personen mit Gewerbeschein sei aber möglich gewesen. Die Auskunftspersonen hätten sich bei der Sozialversicherung angemeldet und die Bezahlung sei aufgrund der Rechnungslegung erfolgt. Im vorgelegten Prüfungsakt seien die Konten "Fremdleistungen" der Jahre 2005 bis 2007 enthalten. Auf den Konten seien u.a. die Namen, die Wohnadressen und die an die "Subunternehmer" nach Rechnungsdatum - meist monatlich - ausbezahlten Beträge angeführt. Dass auf den Rechnungen Stunden ausgewiesen seien, habe der Geschäftsführer der Revisionswerberin damit erklärt, "dass im Zuge der Rechnungslegung der vereinbarte Pauschalpreis in einen Stundensatz umgewandelt worden sei zB Pauschalpreis EUR 1.500; auf Rechnung 100 Stunden a EUR 15,00".
5 In rechtlicher Würdigung des festgestellten Sachverhaltes führte das Bundesfinanzgericht im Wesentlichen aus, dem Umstand, dass die von der Revisionswerberin beschäftigten Personen im Streitzeitraum bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert gewesen seien und über eine Gewerbeberechtigung verfügten, komme keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Nach der Legaldefinition des § 47 Abs. 2 EStG 1988 liege ein Dienstverhältnis dann vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schulde. Ein Werkvertrag liege hingegen vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernommen werde, wobei es sich bei dem "Werk" um eine schon im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung handeln müsse. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag bestehe darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. In der Beschwerde werde vorgebracht, die "Subunternehmer" schuldeten ein Werk, ohne konkret darzulegen, welche individualisierten Leistungen das Werk umfasse. Die Leistungen der "Subunternehmer" seien laut den vorgelegten Rechnungen zeitraumbezogen (für zwei bis drei Kalenderwochen) stundenweise abgerechnet worden. Leistungsgegenstand sei - wie auf den Rechnungen angeführt - die Durchführung von Hilfsarbeiten gewesen. Nach den Ausführungen des Geschäftsführers der Revisionswerberin seien von den "Subunternehmern" auch Rigips- und Spachtelarbeiten durchgeführt worden. Das Bundesfinanzgericht gelange zu dem Ergebnis, dass die polnischen Staatsbürger der Revisionswerberin ihre Arbeitskraft zur laufenden Durchführung von Hilfs- und auch Verspachtelungsarbeiten zur Verfügung gestellt hätten. Wenn die Revisionswerberin vermeine, dass Bodenlegearbeiten, die Entsorgung von Schutt oder wie auf den Rechnungen angeführt die Leistung von Hilfsarbeiten ein Werk darstellten, könne ihr nicht gefolgt werden. Dass die polnischen Staatsbürger der Revisionswerberin ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hätten, spreche für das Vorliegen von Dienstverhältnissen.
6 Von der Revisionswerberin sei nach den übereinstimmenden Aussagen der Auskunftspersonen das Arbeitsmaterial zur Verfügung gestellt worden. Der Geschäftsführer der Revisionswerberin habe den Arbeitsumfang festgelegt, er habe den Leuten gesagt, auf welchen Baustellen sie welche Arbeiten durchführen sollen, und er habe auch den Arbeitsfortgang und die Arbeitsqualität auf der jeweiligen Baustelle kontrolliert. Darin komme mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, dass die Leute in die im Unternehmen der Revisionswerberin bestehenden betrieblichen Abläufe eingebunden gewesen seien.
7 Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall die Kriterien, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprächen, nämlich die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus, vorlägen. 8 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für nicht zulässig, weil es zur Frage, wann ein Dienstverhältnis (§ 47 Abs. 2 EStG 1988) vorliege, eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gebe und das Bundesfinanzgericht von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen sei.
9 Die Revisionswerberin erhob gegen dieses Erkenntnis zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 21. September 2017, E 3116/2016-12, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat.
10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).
12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 13 Die Revision - zu der das Finanzamt nach Einleitung des Vorverfahrens keine Revisionsbeantwortung erstattet hat - bringt zu ihrer Zulässigkeit zunächst vor, das Bundesfinanzgericht sei von maßgeblichen Verfahrensgrundsätzen abgewichen, indem es zum Beschwerdevorbringen der Revisionswerberin, das gegen die Qualifizierung der betroffenen Werknehmer als Dienstnehmer spreche, keine eigenen Ermittlungen durchgeführt, sondern in den wesentlichen Punkten lediglich die erstinstanzlichen Feststellungen der Abgabenbehörde berücksichtigt habe. Es habe insbesondere den Werknehmer DH nicht zu - im Zulässigkeitsvorbringen näher angeführten - Beweisthemen als Zeugen befragt. Indem das Bundesfinanzgericht der in § 115 iVm § 269 Abs. 1 BAO normierten Pflicht zur Beweisaufnahme nicht nachgekommen sei, weiche es von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab.
14 Mit diesem Vorbringen wird schon deswegen kein im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG relevanter Verfahrensmangel aufgezeigt, weil sich das Beschwerdevorbringen zur Qualifikation der verfahrensgegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse als "Werkvertrag" auf einer bloßen Behauptungsebene bewegte und die Revisionswerberin keinerlei Nachweise für die Richtigkeit ihrer Behauptungen angeboten hat. Sie hat es insbesondere verabsäumt, konkrete Beweisanträge, wie etwa auf die - im Zulässigkeitsvorbringen der Revision vermisste - Einvernahme von DH, zu stellen.
15 Das angefochtene Erkenntnis weiche - nach dem Zulässigkeitsvorbringen der Revision - auch insoweit von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ab, als das Bundesfinanzgericht Sachverhaltselemente, die deutlich gegen das Vorliegen eines Dienstvertrages sprächen, nicht hinreichend berücksichtigt habe. Es habe insbesondere nicht berücksichtigt, dass die für die Arbeiten benötigten Werkzeuge (wesentlichen Betriebsmittel) im Eigentum der Werknehmer gestanden und von diesen auf eigene Kosten angeschafft worden seien. Die Werknehmer hätten selbst entschieden, welche Arbeiten sie an welchen Tagen und zu welchen Uhrzeiten durchführten, "ob bzw. wann sie Urlaub nahmen und ob bzw. wann sie sich vertreten ließen". Sie hätten ein bestimmtes Werk und kein Bemühen geschuldet. Während der Ausführung des Werkvertrages seien Arbeitszeit, Fortgang und Qualität nicht kontrolliert worden, nur am Ende sei eine Schlussbegehung erfolgt. Auch das Entgelt der Werknehmer, die das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko getragen und Schäden auf ihre Kosten beseitigt hätten, habe je nach Auftrag variiert. 16 Auch mit diesem Vorbringen werden keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen.
17 Das Bundesfinanzgericht führt im angefochtenen Erkenntnis u. a. aus, nach der Legaldefinition des § 47 Abs. 2 EStG 1988 liege ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schulde. Ein Werkvertrag liege hingegen vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernommen werde, wobei es sich bei dem "Werk" um eine schon im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung handeln müsse. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag bestehe darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. In der Beschwerde werde vorgebracht, die "Subunternehmer" schuldeten ein Werk, ohne konkret darzulegen, welche individualisierten Leistungen dieses Werk umfasse. Unter Bezugnahme auf im Arbeitsbogen der Prüferin einliegende Rechnungen weist das Bundesfinanzgericht sodann darauf hin, dass die Leistungen der "Subunternehmer" zeitraumbezogen (für zwei bis drei Kalenderwochen) stundenweise abgerechnet worden seien und der auf den Rechnungen angeführte Leistungsgegenstand die Durchführung von Hilfsarbeiten gewesen sei. Gemäß den Angaben des Geschäftsführers der Revisionswerberin seien von den "Subunternehmern" zudem Rigips- , Spachtel-, Hausräumungs- und Bodenlegearbeiten durchgeführt worden. Der Feststellung des Bundesfinanzgerichtes, die vorliegenden Rechnungen hätten sich nicht auf konkrete Werke bezogen, hat die Revision im Rahmen des Zulässigkeitsvorbringens nichts entgegenzusetzen. Sie zeigt insbesondere nicht auf, dass das Bundesfinanzgericht zu Unrecht vom Fehlen ausreichend konkreter Inhalte der Rechnungen (andere Unterlagen wurden im Rahmen der GPLA soweit ersichtlich nicht vorgelegt) ausgegangen sei.
18 Soweit die Revision bemängelt, das Bundesfinanzgericht sei zu Unrecht von einer Eingliederung der "Auftragnehmer" in den geschäftlichen Organismus der Revisionswerberin ausgegangen, weil die "Auftragnehmer" selbst entschieden hätten, welche Arbeiten sie an welchen Tagen und zu welchen Uhrzeiten durchführten, legt sie nicht dar, wie diese organisatorische Selbständigkeit mit den in der Beschwerde eingeräumten betrieblichen Erfordernissen in Einklang zu bringen ist, wonach selbst die "konzessionierten Installateure und Elektriker", deren sich die Revisionswerberin als Subunternehmer bediene, "vom Gesellschafter-Geschäftsführer eingeteilt, koordiniert und kontrolliert" würden. In der Beschwerde wurde weiters ausgeführt, es liege in der Natur des Bauunternehmens, "dass zeitgleich mehrere Auftragnehmer auf den Baustellen tätig sind" und Subunternehmer selbstverständlich dort eingesetzt würden, "wo sie gerade benötigt werden. Manchmal z. B. wegen Termindruckes mehrere Maler gleichzeitig."
19 Dass die hier in Rede stehenden "Auftragnehmer" vom Geschäftsführer der Revisionswerberin "hinsichtlich des Arbeitsfortganges und der Arbeitsqualität laufend kontrolliert" worden sind, stellte bereits die Prüferin fest. Dieser Feststellung trat die Revisionswerberin in der Beschwerde nicht entgegen, weshalb es auf keine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifenden Bedenken stößt, wenn das Bundesfinanzgericht von einer Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und der Eingliederung der in Rede stehenden Beschäftigten in den geschäftlichen Organismus der Revisionswerberin ausgegangen ist. 20 Zum Vorbringen, die Revision sei zulässig, weil "Rechtsprechung zur Frage des Unterschiedes zwischen Betriebsmitteln und dem verarbeiteten Stoff" fehle, genügt es darauf zu verweisen, dass sich der Verwaltungsgerichtshof mit der Beurteilung von Arbeiten der auch im vorliegenden Fall strittigen Art unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens von Dienstverhältnissen im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 wiederholt auseinandergesetzt hat. Dem Umstand, dass die Arbeiten mit eigenem Werkzeug durchgeführt worden sind, hat er dabei keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen (vgl. etwa VwGH 31.7.2012, 2008/13/0071, VwSlg. 8735/F; 19.9.2007, 2007/13/0031). Abgesehen davon stimmt das Zulässigkeitsvorbringen, die von der Revisionswerberin beschäftigten "Auftragnehmer" hätten über ein umfangreiches Werkzeug-Arsenal (Bohrmaschinen, Mixer, Flex, Elektroschrauber, Sägen, Messgeräte, Schlag-, Schraub- und Zwickwerkzeuge) verfügt, mit den Angaben jener Beschäftigten nicht überein, die im Rahmen der GPLA einvernommen worden sind. Diese haben gemäß den im Arbeitsbogen der Prüferin einliegenden Fragebögen in der Regel über Spachtel, Kübel und Leiter verfügt. Fallweise wurden noch Werkzeuge wie Bohrmaschine, Besen, Hammer und Zange angegeben. 21 In der Revision werden demnach keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen war.
Wien, am 26. Februar 2020 |
JWT_2018130037_20200729L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130037.L00 | Ra 2018/13/0037 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130037_20200729L00/JWT_2018130037_20200729L00.html | 1,595,980,800,000 | 2,460 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit es die Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer 2011 und 2012 betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Im Übrigen, somit hinsichtlich der Aufhebung des Einkommensteuerbescheides 2013 gemäß § 299 BAO, wird die Revision als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin, die als Vertragsbedienstete beim Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten angestellt und im September 2010 an die Österreichische Botschaft in X versetzt worden war, machte in den Erklärungen zur Arbeitnehmerveranlagung 2011, 2012 und 2013 Aufwendungen für Familienheimfahrten und doppelte Haushaltsführung geltend, die das Finanzamt - teils nach Durchführung von diesbezüglichen Vorhalteverfahren - zunächst als Werbungskosten berücksichtigte.
2 Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2017 hielt das Finanzamt der Revisionswerberin vor, dass ihre Lohnzettel der Jahre 2011 bis 2015 „sonstige steuerfreie Bezüge“ aufwiesen, und forderte sie auf, bekanntzugeben, „worum es sich bei diesen ‚sonstigen steuerfreien Bezügen‘ handelt“. Eine Bestätigung des Dienstgebers, dass für die auswärtige Dienstzuteilung keine Ersätze oder Zulagen geleistet würden, sei erforderlich.
3 Die Revisionswerberin legte in Beantwortung des Fragenvorhalts vom 20. Juli 2017 u.a. ein E-Mail ihres Dienstgebers mit folgendem Inhalt vor:
„Bei den auf dem Lohnzettel angeführten ‚sonstigen steuerfreien Bezügen‘ handelt es sich um Aufwandsentschädigungen gemäß § 21a GehG 1956 (Auslandsverwendungszulage), die gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 8 EStG 1988 von der Einkommensteuer befreit sind.“
4 Mit Bescheiden vom 6. September 2017 verfügte das Finanzamt - im Hinblick auf die bezogene Auslandsverwendungszulage - die Wiederaufnahme der Einkommensteuerverfahren für die Jahre 2011 und 2012 nach § 303 BAO und hob den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2013 gemäß § 299 BAO auf. Gleichzeitig erließ es neue Einkommensteuerbescheide 2011 bis 2013, in welchen es die Aufwendungen für Familienheimfahrten und doppelte Haushaltsführung nicht mehr als Werbungskosten berücksichtigte.
5 Die Revisionswerberin brachte mit Schriftsätzen vom 7. September 2017 und 8. September 2017 Beschwerden gegen die Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer 2011 und 2012 ein, in welchen sie das Fehlen tauglicher Wiederaufnahmsgründe, eine fehlerhafte Ermessensübung durch das Finanzamt und einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben rügte. Am 12. September 2017 brachte sie zudem gegen die Aufhebung des Einkommensteuerbescheides 2013 gemäß § 299 BAO eine Beschwerde ein, laut welcher dem Aufhebungsbescheid weder die Gründe für die Zulässigkeit der Aufhebung noch eine Abwägung der ermessensrelevanten Umstände, die für oder gegen eine Aufhebung sprächen, zu entnehmen seien.
6 Das Finanzamt gab den Beschwerden gegen die Wiederaufnahme der Einkommensteuerverfahren 2011 und 2012 mit Beschwerdevorentscheidungen vom 12. Oktober 2017 keine Folge und führte zur Begründung aus, im Zuge der Veranlagung 2014 sei hervorgekommen, dass die Revisionswerberin eine steuerfreie Auslandsverwendungszulage gemäß § 21a GehG erhalte, die zur Abdeckung der erhöhten Aufwendungen im Zusammenhang mit ihrem Auslandsaufenthalt bezahlt werde. Aufwendungen im Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen seien gemäß § 20 EStG 1988 nicht abziehbar. Aufgrund dieser bisher nicht bekannten Tatsache lägen die Voraussetzungen für eine amtswegige Wiederaufnahme vor.
7 Die Beschwerde gegen die Aufhebung des Einkommensteuerbescheides 2013 gemäß § 299 BAO wies das Finanzamt mit Beschwerdevorentscheidung vom 12. Oktober 2017 ab, weil es sich bei den als Werbungskosten geltend gemachten Aufwendungen für Familienheimfahrten und doppelte Haushaltsführung um Mehraufwendungen handle, die der Revisionswerberin aufgrund der Auslandsverwendung erwachsen seien. Es bestehe ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der steuerfreien Auslandsverwendungszulage, die als Ausgleich für die erhöhten Aufwendungen anlässlich der Auslandsverwendung gezahlt werde. Gemäß § 20 EStG 1988 seien Aufwendungen im Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen nicht abziehbar. Die beantragten Kosten für Familienheimfahrten und doppelte Haushaltsführung seien daher nicht zu berücksichtigen. Eine Gewissheit der Rechtswidrigkeit des aufgehobenen Bescheides liege somit vor.
8Â Die Revisionswerberin beantragte die Vorlage der Beschwerden an das Bundesfinanzgericht.
9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis, in dem es eine ordentliche Revision für unzulässig erklärte, gab das Bundesfinanzgericht den Beschwerden keine Folge und führte hinsichtlich der Wiederaufnahme zur Begründung aus, die Revisionswerberin habe in den Jahren 2011 und 2012 Aufwendungen für Familienheimfahrten (jeweils mit dem Höchstbetrag von 3.672 €) und doppelte Haushaltsführung (2011: 945,28 €; 2012: 629,97 €) geltend gemacht, obwohl diese mit steuerbefreiten „Auslandszulagen“ im Zusammenhang gestanden seien. Aus den dem Finanzamt übermittelten Lohnzetteln der Jahre 2011 und 2012 seien „weitere Bezüge“ in Höhe von 13.815,82 € (2011) und 13.508,30 € (2012) ersichtlich. Die Ermittlungen, die das Finanzamt vor Ergehen der Erstbescheide getätigt habe, hätten sich auf die berufliche Veranlassung der als Werbungskosten geltend gemachten Aufwendungen bezogen. Von der Revisionswerberin seien dementsprechend Angaben über ihren Wohnort/Dienstort und die Wohnungskosten in X gemacht worden. Den Umstand, dass die geltend gemachten Werbungskosten mit steuerfreien „Auslandszulagen“ in Zusammenhang stünden, habe die Revisionswerberin nicht offen gelegt. Daher könne dem Finanzamt nicht zur Last gelegt werden, dass es vor Ergehen der Erstbescheide keine weiteren Ermittlungen im Zusammenhang mit den in den Lohnzetteln als sonstige Bezüge ausgewiesenen Auslandsverwendungszulagen angestellt habe. Auch ein allfälliges Verschulden der Abgabenbehörde an der Nichtausforschung von Sachverhaltselementen stünde einer amtswegigen Wiederaufnahme der Verfahren grundsätzlich nicht entgegen (Hinweis auf VwGH 23.11.2011, 2008/13/0090). Eine die Wiederaufnahme ausschließende vollständige Offenlegung der für die Besteuerung wesentlichen Grundlagen liege im gegenständlichen Fall nicht vor, weshalb die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme der Einkommensteuerverfahren 2011 und 2012 vorlägen. Das Finanzamt habe die Wiederaufnahme der Verfahren auf die Nichtanerkennung der geltend gemachten Werbungskosten für Familienheimfahrten und doppelte Haushaltsführung in Höhe von insgesamt 4.617,28 € (2011) bzw. 4.301,97 € (2012) gestützt. Daraus ergäben sich Nachforderungen an Einkommensteuer in Höhe von 1.637 € für 2011 und 1.540 € für 2012. Diese Nachforderungen seien weder absolut noch relativ geringfügig. Demnach habe das Finanzamt auch das ihm eingeräumte Ermessen im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen ausgeübt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes schütze der von der Revisionswerberin angeführte Grundsatz von Treu und Glauben nicht ganz allgemein das Vertrauen des Abgabepflichtigen auf die Rechtsbeständigkeit einer unrichtigen abgabenrechtlichen Beurteilung für die Vergangenheit. Die Behörde sei verpflichtet, von einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungsübung abzugehen.
10 In dem das Jahr 2013 betreffenden Aufhebungsbescheid habe das Finanzamt die Voraussetzungen des § 299 BAO dargelegt. Hinsichtlich der inhaltlichen Rechtswidrigkeit sei auf die Begründung des (neuen) Einkommensteuerbescheides 2013 und zur Frage der Ermessensübung auf die „nicht bloß geringfügige Auswirkung“ verwiesen worden. Im den bisherigen Einkommensteuerbescheid 2013 ersetzenden Bescheid sei dargelegt worden, aus welchen Gründen die in der Erklärung zur Arbeitnehmerveranlagung 2013 geltend gemachten Kosten für Familienheimfahrten und doppelte Haushaltsführung nicht als Werbungskosten anerkannt werden könnten. Aus der Begründung der miteinander verbundenen Bescheide sei daher erkennbar, worauf das Finanzamt die Aufhebung gestützt habe. Die Nichtanerkennung der Kosten für Familienheimfahrten und doppelte Haushaltsführung in Höhe von insgesamt 4.414,96 € habe eine Nachforderung an Einkommensteuer in Höhe von 1.611 € zur Folge, die weder absolut noch relativ geringfügig sei. Das Finanzamt habe daher auch das ihm eingeräumte Ermessen im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen ausgeübt.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der zu deren Zulässigkeit ausgeführt wird, die Abweisung der gegen die Wiederaufnahme der Verfahren gerichteten Beschwerden mit der Begründung, dass die Tatsache des Bezugs einer Auslandsverwendungszulage durch die Revisionswerberin neu hervorgekommen sei, stütze sich im Wesentlichen auf zwei aktenwidrig angenommene Umstände betreffend die Art der Darstellung der Zulage auf dem Lohnzettel und den Inhalt eines Ergänzungsersuchens der belangten Behörde vom 21. August 2013. In den Revisionsgründen wird dazu näher ausgeführt, dem Finanzamt sei spätestens auf Grund des Ergänzungsschreibens 2013 bekannt, dass die Revisionswerberin als Vertragsbedienstete des Bundes im relevanten Zeitraum (2011 bis 2013) im Ausland verwendet worden sei. Aus der Verwendung im Ausland ergebe sich von Gesetzes wegen ein Anspruch auf Gewährung einer Auslandsverwendungszulage (§ 22a VBG iVm § 21a GehG und §§ 1 ff AVV). Auch der tatsächliche Bezug der Auslandsverwendungszulage sei dem Finanzamt bekannt gewesen: „Aus dem (als Beilage zum Ergänzungsschreiben 2013 [Anm.: Vorhaltsbeantwortung der Revisionswerberin vom 9. September 2013]) vorgelegten Versetzungsdekret geht ausdrücklich hervor, dass die Revisionswerberin für die Dauer ihrer Dienstverwendung in [X] (dem Grunde nach) ‚Auslandszulagen und -zuschüsse inklusive allfälliger Nebengebühren‘ erhielt. Der tatsächliche Bezug der Auslandsverwendungszulage (und deren Höhe) ist auch den Lohnzetteln zu entnehmen, welche die erhaltene (gemäß § 3 Abs. 1 Z 8 EStG steuerfreie) Auslandsverwendungszulage als ‚sonstige steuerfreie Bezüge‘ ausweisen.“
12 Im Vorbringen zur Zulässigkeit der Revision wird ferner - auch im Hinblick auf die Aufhebung des das Jahr 2013 betreffenden Bescheides gemäß § 299 BAO - ausgeführt, dass die Tatsache des Bezuges der Auslandsverwendungszulage allein für die Begründung der Wiederaufnahme des Verfahrens bzw. der Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden Bescheides nicht genüge, weil nach der Rechtsprechung die Feststellungen hinzutreten müssten, „dass erstens (1.) die als Werbungskosten geltend gemachten Aufwendungen der Revisionswerberin mit (gewährten Komponenten) der Auslandsverwendungszulage in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang stehen und zweitens (2.) die gesamten mit (den gewährten Komponenten) der Auslandsverwendungszulage in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden besonderen Kosten der Revisionswerberin (einschließlich jene, welche als besondere Privatkosten oder im Lichte des § 20 Abs. 2 EStG nicht als Werbungskosten geltend gemacht wurden!) durch die (gewährten Komponenten der) Auslandsverwendungszulage gedeckt wären“. Diese Umstände habe die belangte Behörde nicht festgestellt.
13 Vom Finanzamt wurde - nach Einleitung des Vorverfahrens - keine Revisionsbeantwortung erstattet.
14Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
15 Die Revision ist zulässig und, soweit sie die Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer 2011 und 2012 betrifft, auch begründet.
16 Gemäß § 22a Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG 1948) sind die §§ 21 bis 21h GehG sowie die zu ihrer Durchführung erlassenen Verordnungen auf den an einen im Ausland gelegenen Dienstort versetzten Vertragsbediensteten anzuwenden.
17 Nach § 21 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956) hat der Beamte, solange er einer im Ausland gelegenen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen ist und dort wohnen muss, nach Maßgabe der §§ 21a bis 21h Anspruch auf den Ersatz der besonderen Kosten, die ihm durch die Verwendung im Ausland notwendigerweise entstehen oder entstanden sind.
18 Der mit Auslandsverwendungszulage überschriebene § 21a GehG 1956 in der für die Streitjahre maßgeblichen Fassung lautet:
„§ 21a. Dem Beamten gebührt eine Auslandsverwendungszulage, bestehend aus
1. einem Grundbetrag,
2. einem Funktionszuschlag nach Maßgabe seiner dauernden dienstlichen Verwendung,
3. einem Zonenzuschlag nach Maßgabe der kürzesten geographischen Entfernung seines ausländischen Dienst- und Wohnortes von Wien, sofern diese Entfernung mehr als 200 Kilometer beträgt und der Dienstort nicht als Grenzort im Sinne des § 25 der Reisegebührenvorschrift 1955, BGBl. Nr. 133, gilt,
4. einem Klimazuschlag, wenn die klimatischen Verhältnisse am ausländischen Dienst- und Wohnort wesentlich von denen in Wien abweichen,
5. einem Härtezuschlag, wenn am ausländischen Dienst- und Wohnort im Vergleich zu Wien dauernd besonders schwierige Lebensverhältnisse in Form von politischer oder kultureller Isolation, Umweltbelastung, Sicherheits-, Versorgungs- oder Infrastrukturmängeln vorliegen,
6. einem Krisenzuschlag auf die begrenzte Dauer außerordentlicher Ereignisse am ausländischen Dienst- und Wohnort wie Krieg, Bürgerkrieg, Aufruhr und Terror sowie Katastrophen, wenn diese Ereignisse dem Beamten zusätzliche besondere Kosten verursachen,
7. einem Ehegattenzuschlag, solange sich der Ehegatte bei gemeinsamer Haushaltsführung mit dem Beamten ständig am ausländischen Dienst- und Wohnort aufhält, und
8. einem Kinderzuschlag für jedes Kind [...] des Beamten, für das er gemäß § 4 Anspruch auf Kinderzuschuss hat, solange es sich ständig am ausländischen Dienst- und Wohnort des Beamten aufhält.“
19 Der Grundbetrag und die Zuschläge gemäß § 21a Z 2 bis 6 GehG 1956 stehen - wie sich aus § 21g Abs. 2 GehG 1956 ergibt - Beamten oder Vertragsbediensteten des Bundes ohne gesonderte Antragstellung zu.
20 Gemäß § 1 der Verordnung der Bundesregierung über Kostenersätze auf Grund von Auslandsverwendungen von Beamten und Vertragsbediensteten des Bundes (Auslandsverwendungsverordnung), BGBl. II Nr. 107/2005, werden - soweit nichts anderes bestimmt ist - die Auslandsverwendungszulage und die Zuschüsse, die gemäß § 21g Abs. 4 Z 1 GehG 1956 in Pauschalbeträgen festzusetzen sind, in Werteinheiten festgesetzt, wobei eine Werteinheit im Jahr 2011 dem Betrag von 65,99 €, im Jahr 2012 dem Betrag von 67,94 € und im Jahr 2013 dem Betrag von 69,74 € entsprochen hat.
21 In § 2 der Auslandsverwendungsverordnung werden sodann die Anzahl der Werteinheiten für den Grundbetrag (§ 21a Z 1 GehG 1956) und diverse Zuschläge (§ 21a Z 3 bis Z 8 GehG 1956) der Auslandsverwendungszulage bestimmt und die Höhe der in § 21a Z 2 GehG 1956 angeführten Funktionszuschläge in Euro festgelegt.
22 Gemäß § 303 Abs. 1 lit. b BAO idF BGBl. I Nr. 14/2013 kann ein durch Bescheid abgeschlossenes Verfahren auf Antrag einer Partei oder von Amts wegen wiederaufgenommen werden, wenn Tatsachen oder Beweismittel im abgeschlossenen Verfahren neu hervorgekommen sind und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte.
23 Das Finanzamt verfügte die Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer 2011 und 2012 mit der Begründung, erst im Zuge der Veranlagung 2014 sei hervorgekommen, dass die Revisionswerberin eine steuerfreie Auslandsverwendungszulage gemäß § 21a GehG 1956 erhalten habe, die zur Abdeckung der in den Jahren 2011 und 2012 als Werbungskosten geltend gemachten erhöhten Aufwendungen im Zusammenhang mit ihrem Auslandsaufenthalt bezahlt worden sei. Dem Finanzamt insoweit folgend ging auch das Bundesfinanzgericht davon aus, dass die Revisionswerberin vor Ergehen der Erstbescheide nur Angaben über ihren Wohnort/Dienstort und die Wohnungskosten in X gemacht und den Umstand, dass die geltend gemachten Werbungskosten mit steuerfreien Auslandszulagen in Zusammenhang stünden, nicht offen gelegt habe.
24 Dem hält die Revision zu Recht entgegen, dass dem Finanzamt bereits vor Ergehen der Erstbescheide bekannt gewesen sei, dass die Revisionswerberin in den Jahren 2011 und 2012 als Vertragsbedienstete des Bundes an einen im Ausland gelegenen Dienstort versetzt worden war, woraus sich gemäß § 22a VBG 1948 iVm § 21 GehG 1956 ein Anspruch auf den Bezug einer steuerfreien Auslandsverwendungszulage ergibt. Der Anspruch auf durch die Auslandsverwendung bedingte Zulagen war in dem von der Revisionswerberin vorgelegten Versetzungsdekret auch ausdrücklich erwähnt. Ihr tatsächlicher Bezug war - worauf in der Revision ebenfalls hingewiesen wird - den Lohnzetteln der Revisionswerberin für die Jahre 2011 und 2012 zu entnehmen, in denen - abweichend von der Feststellung des Bundesfinanzgerichts - nicht „weitere Bezüge“ sondern „sonstige steuerfreie Bezüge“ in Höhe von 13.815,82 € (2011) und 13.508,30 € (2012) ausgewiesen waren.
25 Die Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer 2011 und 2012 stützt sich demnach nicht auf neu hervorgekommene Tatsachen oder Beweismittel. Das angefochtene Erkenntnis erweist sich daher, soweit es die Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer 2011 und 2012 betrifft, als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.
26 Den das Jahr 2013 betreffenden Revisionsausführungen, die Aufhebung eines Einkommensteuerbescheides gemäß § 299 BAO setze die Gewissheit der Rechtswidrigkeit des Bescheides voraus, die im vorliegenden Fall nicht gegeben sei, weil sich die steuerfreie Auslandsverwendungszulage aus verschiedenen Komponenten zusammensetze und für jede Komponente gesondert zu prüfen wäre, ob die Komponente zu den geltend gemachten Aufwendungen in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang stehe, ist zu entgegnen, dass die Auslandsverwendungszulage gemäß § 21a GehG 1956 aus einem Grundbetrag und diversen Zuschlägen besteht. Der Grundbetrag stellt einen pauschalierten Ersatz von nicht näher spezifizierten besonderen Kosten, die einem Beamten oder Vertragsbediensteten des Bundes durch die Verwendung im Ausland notwendigerweise entstehen oder entstanden sind, dar. Er steht daher - auch für den Fall, dass die Auslandsverwendungszulage in die einzelnen Komponenten aufgeteilt und ein sachlicher Zusammenhang (Zweckbestimmung) zwischen den steuerfreien Ersätzen und den tatsächlichen Aufwendungen gefordert wird (siehe dazu etwa Kofler/Wurm in Doralt/Kirchmayer/Mayr/Zorn, EStG20, § 20 Tz 152/1) - auch mit den von der Revisionswerberin geltend gemachten Aufwendungen für Familienheimfahrten und doppelte Haushaltsführung in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang, was dem Abzug dieser Aufwendungen gemäß § 20 Abs. 2 EStG 1988 insoweit entgegen steht. Von der Rechtswidrigkeit des aufgehobenen Bescheides, in dem eine Berücksichtigung der nicht steuerpflichtigen Einnahmen zur Gänze unterblieben war, ist schon deshalb mit Gewissheit auszugehen. Dem Finanzamt und dem Bundesfinanzgericht sind auch keine Fehler bei der Ermessensübung vorwerfbar, zumal im vorliegenden Fall allein der der Revisionswerberin im Jahr 2013 gebührende Grundbetrag von 557,92 € monatlich (acht Werteinheiten zu je 69,74 €) bzw. 6.695,04 € jährlich schon weit höher war als die von der Revisionswerberin für dieses Jahr insgesamt geltend gemachten Werbungskosten. Der Aufhebung dennoch entgegenstehende Ermessensgesichtspunkte zeigt die Revision nicht auf. Die im Verfahren vorgebrachten Argumente etwa zur unterbliebenen oder auch unzumutbaren Sammlung von Belegen zwecks Gegenverrechnung mit den Zulagen oder zur Verausgabung der Einkünfte richten sich in Wahrheit gegen die mit dem Abzugsverbot des § 20 Abs. 2 EStG 1988 geschaffene Rechtslage und betreffen nicht die zu treffende Ermessensentscheidung, ob die erst nachträgliche Erkenntnis der Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Entscheidung deren Beibehaltung und somit ein anderes Ergebnis als eine von vornherein rechtmäßige Arbeitnehmerveranlagung rechtfertigt.
27 Das angefochtene Erkenntnis war daher, soweit es die Wiederaufnahme der Einkommensteuerverfahren 2011 und 2012 betrifft, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Im Übrigen, somit hinsichtlich der Aufhebung des Einkommensteuerbescheides 2013 gemäß § 299 BAO, war die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
28 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. Juli 2020 |
JWT_2018130046_20200624L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130046.L00 | Ra 2018/13/0046 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130046_20200624L00/JWT_2018130046_20200624L00.html | 1,592,956,800,000 | 475 | Spruch
Die Revision wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.
Ein Zuspruch von Aufwandersatz findet nicht statt.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 4. August 2011 setzte das Finanzamt die Einkommensteuer des Revisionswerbers für das Streitjahr 2009 mit 2.605.122,52 € fest.
2 Die dagegen erhobene Berufung des Revisionswerbers wies der unabhängige Finanzsenat mit Bescheid vom 20. März 2012 ab.
3 Mit Erkenntnis vom 28. Oktober 2014, 2012/13/0053, hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des unabhängigen Finanzsenats vom 20. März 2012, soweit er die Einkommensteuer 2009 betraf, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis änderte das Bundesfinanzgericht den Einkommensteuerbescheid vom 4. August 2011 dahingehend ab, dass es die Einkommensteuer des Revisionswerbers für das Jahr 2009 mit 2.952.508,87 € festsetzte. Weiters sprach das Bundesfinanzgericht aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
5 Dagegen erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 7. März 2018, E 340/2017-20, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde des Revisionswerbers ab. Mit weiterem Beschluss vom 5. April 2018 trat der Verfassungsgerichtshof aufgrund des nachträglichen Antrags des Revisionswerbers dessen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
6 Die in weiterer Folge gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts erhobene Revision legte das Bundesfinanzgericht dem Verwaltungsgerichtshof vor. Dieser leitete über die Revision das Vorverfahren (§ 36 VwGG) ein. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung. Der Revisionswerber brachte einen ergänzenden Schriftsatz ein und erstattete eine Replik zur Revisionsbeantwortung.
7 Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2019 setzte das Bundesfinanzgericht den Verwaltungsgerichtshof davon in Kenntnis, dass das Finanzamt aufgrund einer Selbstanzeige des Revisionswerbers am 16. Dezember 2019 nach Wiederaufnahme des Verfahrens einen neuen Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr 2009 erlassen habe, und legte diesen dem Verwaltungsgerichtshof vor.
8 Gemäß § 33 Abs. 1 VwGG ist eine Revision mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Revisionswerber klaglos gestellt wurde.
9 Durch die Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der Einkommensteuer für das Jahr 2009 und die Erlassung des neuen Einkommensteuerbescheids vom 16. Dezember 2019 hat das vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtene Erkenntnis seine Geltung verloren (vgl. § 307 Abs. 1 iVm § 93a BAO). Ein neuer Abgabenbescheid ersetzt den früheren Abgabenbescheid und nimmt einer auf den früheren Abgabenbescheid bezogenen Beschwerdeentscheidung ihre Rechtswirkung (so bereits zur Rechtslage vor dem FVwGG 2012, BGBl. I Nr. 14/2013, VwGH 22.5.2014, 2013/15/0142, 20.3.2014, 2012/15/0080, und 26.7.2007, 2005/15/0054).
10 Das Ausscheiden des Anfechtungsobjekts aus dem Rechtsbestand führt zur Gegenstandslosigkeit der Revision, sodass das Verfahren in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG einzustellen ist (vgl. nochmals VwGH 22.5.2014, 2013/15/0142).
11 Eine mit § 253 BAO vergleichbare Regelung besteht für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht.
12 Für die Klaglosstellung ist es im Übrigen nicht erforderlich, dass die Behörde auch in materieller Hinsicht den Rechtszustand herstellt, den der Revisionswerber letzten Endes anstrebt (vgl. nochmals VwGH 22.5.2014, 2013/15/0142).
13 Die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von den Parteien erstatteten Vorbringen sind nicht von vornherein ohne nähere Prüfung als zutreffend oder unzutreffend zu qualifizieren. Da die Klärung der Frage, wer als obsiegende Partei anzusehen wäre, im vorliegenden Fall mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre, wird im Sinne der Übung der freien Überzeugung nach § 58 Abs. 2 VwGG kein Kostenersatz zuerkannt.
Wien, am 24. Juni 2020 |
JWT_2018130059_20201127L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130059.L00 | Ra 2018/13/0059 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130059_20201127L00/JWT_2018130059_20201127L00.html | 1,606,435,200,000 | 2,013 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin ließ in den Streitjahren 2012 und 2013 durch beauftragte Unternehmen ein Gebäude umbauen und machte Zahlungen für Herstellungsleistungen als Betriebsausgaben geltend.
2 Im Bericht vom 29. März 2016 betreffend eine für die Jahre 2012 bis 2014 durchgeführte Außenprüfung wurde u.a. festgestellt, dass Zahlungen an zwei Gesellschaften - die U-GmbH und die C-GmbH - nicht anerkannt würden, weil es sich dabei nach Ansicht der Betriebsprüfung um Scheinfirmen handle und die Revisionswerberin trotz Aufforderung den wahren Empfänger der Zahlungen nicht genannt hatte. Die Kontaktaufnahme mit den beiden Firmen sei nach Angaben der Revisionswerberin jeweils auf den Baustellen erfolgt. Es seien keine weiteren Erhebungen bezüglich der angeblich leistungserbringenden Firmen getätigt worden. Bis zur Schlussbesprechung habe die Revisionswerberin keine Nachweise zum tatsächlichen Empfänger der Leistungen erbracht. Die geltend gemachte Absetzung für Abnutzung für die Herstellungskosten sei daher gemäß § 162 BAO zu versagen, ebenso sei der Vorsteuerabzug zu versagen.Zudem sei gemäß § 22 Abs. 3 KStG 1988 für das Jahr 2012 ein Zuschlag zur Körperschaftsteuer vorzuschreiben. Weiters sei der Vorsteuerabzug aus einer näher genannten Rechnung zu kürzen, weil keine ordnungsgemäße Leistungsbeschreibung vorliege.
3 Das Finanzamt nahm die Verfahren hinsichtlich Umsatzsteuer für das Jahr 2012 sowie Körperschaftsteuer für die Jahre 2012 und 2013 wieder auf und erließ in den wiederaufgenommenen Verfahren neue Bescheide.
4 In der Beschwerde brachte die Revisionswerberin vor, dass die beiden Firmen für sie aktiv tätig geworden seien, ihre Leistungen erbracht hätten und entsprechend den gelegten Rechnungen mittels Überweisung auf inländische Bankkonten bezahlt worden seien. Die jeweiligen Empfänger hätten tatsächlich existiert und das Geld tatsächlich entgegengenommen. Dass es sich bei diesen beiden Firmen um Scheinfirmen handle, treffe nicht zu. Die Gesellschaften seien aktiv am Markt aufgetreten, hätten Dienstnehmer beschäftigt, Bauleistungen ausgeführt und dafür Geld erhalten. Das von den Unternehmen umgebaute Gebäude existiere tatsächlich und könne jederzeit besichtigt werden.
5 Nach Erlass einer Beschwerdevorentscheidung und Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht führte dieses eine mündliche Verhandlung durch. In dieser wurde zunächst vorgebracht, dass es sich beim Zuschlag gemäß § 22 Abs. 3 KStG 1988 nach Literaturmeinungen um eine Strafe im Sinne von Art. 6 EMRK handle, was bedeute, dass die strafrechtlichen und nicht die abgabenrechtlichen Verfahrensvorschriften anzuwenden seien. Es gelte daher eine Beweislastumkehr; nicht der Abgabepflichtige müsse beweisen, wer Empfänger sei, sondern die Abgabenbehörde müsse beweisen, dass der Benannte nicht Empfänger sei. Der Geschäftsführer der Revisionswerberin führte aus, das Projekt sei im Jahr 2011 übernommen worden. Er habe mit verschiedenen Unternehmen auf den Baustellen verhandelt, es habe mehrere Interessenten gegeben. Letztlich sei aber nur die U-GmbH übrig geblieben, die bereit gewesen sei, alle Bedingungen zu erfüllen. Der Name des Geschäftsführers der U-GmbH sei ihm nicht mehr genau in Erinnerung. Er habe vor Aufnahme der Geschäftsbeziehungen die Gewerbeberechtigung und das Vorhandensein einer UID-Nummer geprüft sowie einen Firmenbuchauszug samt letzter Bilanz beschafft. Er habe ebenfalls in der Ediktsdatei geprüft, ob ein Insolvenzverfahren anhängig sei.
6 Das Bundesfinanzgericht gab der Beschwerde hinsichtlich Körperschaftsteuer 2012 teilweise Folge, wies die Beschwerde im Übrigen als unbegründet ab und erklärte die Revision für nicht zulässig.
7 In der Sache führte es aus, das Finanzamt sei zu Recht davon ausgegangen, dass die die Rechnungen ausstellenden Firmen nicht die wahren Leistungserbringer und die wahren Empfänger der von der Revisionswerberin abgesetzten Beträge gewesen seien. Die Prüferin habe im Prüfungsbericht festgehalten, dass die Revisionswerberin im Zuge der Prüfung aufgefordert worden sei, die Empfänger der Zahlungen und Leistungen zu nennen sowie diese anhand eventuell vorhandener E-Mails, Korrespondenzen, Visitenkarten, etc. nachzuweisen. Dieser Aufforderung sei nicht entsprochen worden. Auch anlässlich der Schlussbesprechung hätten die Geschäftsführer der Revisionswerberin dem Prüfungsbericht nach keine diesbezüglichen Nachweise erbracht. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei der Aufforderung nach § 162 BAO dann nicht entsprochen worden, wenn maßgebliche Gründe die Vermutung rechtfertigen, dass die genannten Personen nicht die tatsächlichen Empfänger der abgesetzten Beträge seien. Habe die namhaft gemachte Person eine Leistung nicht erbracht, sei es, dass es sich dabei um eine Briefkastenfirma handle, sei es aus anderen Gründen, so könne diese Person auch nicht als Empfänger im Sinne des § 162 BAO angesehen werden.
8 Ein Verlangen nach Empfängernennung sei dann rechtswidrig, wenn der Auftrag offenbar unerfüllbar sei. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn eine unverschuldete tatsächliche Unmöglichkeit vorliege, den jeweiligen Empfänger namhaft zu machen. Eine Beauftragung von Bauunternehmen werde im Allgemeinen nur dann erfolgen, wenn man sich davon überzeugt habe, dass der Auftragnehmer in der Lage sei, den übernommenen Auftrag fach- und zeitgerecht zu erfüllen. Von der Revisionswerberin sei zu erwarten, dass sie sich vor der Erteilung eines Auftrages in der Größenordnung von rund € 200.000 Klarheit darüber verschaffe, ob die ihr bis dahin offensichtlich unbekannten Firmen an den vermeintlichen Firmenstandorten tatsächlich eine Geschäftstätigkeit ausübten. Die vom Geschäftsführer der Revisionswerberin beschafften Unterlagen seien allenfalls geeignet, die formelle Existenz der betreffenden Firmen darzutun, sie sagten aber nichts darüber aus, ob diese Firmen über die Qualifikation verfügten, die übernommenen Aufträge auszuführen, ebenso werde damit keine tatsächliche Leistungserbringung durch diese Firmen nachgewiesen. Die für das Bestehen solcher Geschäftsbeziehungen üblichen Unterlagen über die Leistungserbringung selbst (Stundenaufzeichnungen der Arbeiter, Bautagebücher, etc.) habe die Revisionswerberin nicht vorlegen können. Verständlich wäre das Verhalten der Revisionswerberin nur, wenn man davon ausginge, dass sie sehr wohl Kenntnis davon hatte, dass hinter diesen Firmen andere Personen mit ihren Arbeitern standen, über deren Qualifikation zur Erbringung der beauftragten Leistungen sie auch Bescheid gewusst habe. Davon abgesehen wäre es der Revisionswerberin jedenfalls als Verschulden anzulasten, dass sie ihrer Sorgfaltspflicht vor Aufnahme der Geschäftsbeziehungen nicht ausreichend nachgekommen sei, weil sie Geschäftsbeziehungen mit ihr nicht vertrauten Firmen eingegangen sei, ohne sich von deren Seriosität zu überzeugen und sich von diesen ein klares Bild zu verschaffen.
9 Als weitere Folge der unterlassenen Empfängerbenennung sei der Revisionswerberin der Zuschlag gemäß § 22 Abs. 3 KStG 1988 vorzuschreiben.
10 Hinsichtlich näher bezeichneter Beträge, die bereits im September 2011 überwiesen worden waren, gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde gegen die Verhängung des Zuschlages Folge.
11 Zur Umsatzsteuer führte das Bundesfinanzgericht betreffend die C-GmbH aus, eine Vorsteuer könne nicht abgezogen werden, wenn es an einer Leistung fehle. Mangels tatsächlicher Erbringung der in den Rechnungen ausgewiesenen Leistungen durch das rechnungslegende Unternehmen sei auch der Vorsteuerabzug aus den Rechnungen nicht anzuerkennen.
12 Weiters sei der Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der M-GmbH zu Recht versagt worden, weil die Rechnungen nicht den rechtlichen Anforderungen entsprochen hätten.
13 Die Revisionswerberin erhob Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der sie unter anderem vorbrachte, dass es sich bei dem Zuschlag gemäß § 22 Abs. 3 KStG 1988 um eine Strafe im Sinne des Art. 6 EMRK handle. Die Behandlung dieser Beschwerde lehnte der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 23. September 2019, E 3013/2018-10, ab und führte dort aus, dass Art. 6 EMRK durch § 22 Abs. 3 KStG 1988 nicht verletzt sei, weil der Zuschlag für sich genommen keine Strafe darstelle.
14 Gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts richtet sich die außerordentliche Revision, die zu ihrer Zulässigkeit u.a. vorbringt, das Bundesfinanzgericht habe offen gelassen, ob die Revisionswerberin tatsächlich Kenntnis von den vom Bundesfinanzgericht vermuteten, tatsächlichen Hintermännern der U-GmbH gehabt habe. Das Bundesfinanzgericht habe die Anwendung des § 162 BAO und des § 22 Abs. 3 KStG 1988 sowie die aus § 11 UStG 1994 abgeleitete Nichtanerkennung des Vorsteuerabzuges, die allesamt für die Revisionswerberin mit nachteiligen Rechtsfolgen verbunden seien, damit gerechtfertigt, dass es der Revisionswerberin jedenfalls als Verschulden anzulasten sei, dass sie ihren Sorgfaltspflichten bei Aufnahme der Geschäftsbeziehungen nicht ausreichend nachgekommen sei. Zentraler Rechtfertigungsansatz für die belastenden Rechtsfolgen gegenüber der Revisionswerberin sei daher der Vorwurf der Verletzung von Sorgfaltspflichten. Tatsächlich nehme der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur zu § 162 BAO solche Sorgfaltspflichten an. Hinsichtlich § 22 Abs. 3 KStG 1988 gebe es dazu jedoch entgegen der Behauptung des Bundesfinanzgerichts noch keine Aussagen des Verwaltungsgerichtshofes.
15 Die vom Bundesfinanzgericht unter Bezugnahme auf Schrifttum postulierten allgemeinen Sorgfaltspflichten zu § 162 BAO fänden sich nicht in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Der vorliegende Fall werfe die bislang in höchstgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit Scheinunternehmen nicht klar beantwortete Frage auf, ob es tatsächlich, wie vom Bundesfinanzgericht behauptet, allgemeine Sorgfaltspflichten bei Aufnahme von Geschäftsbeziehungen gebe und wie diese Geschäftsbeziehungen zu gestalten seien, sodass entweder die Person des Empfängers von Zahlungen namhaft gemacht werden könne oder der Abgabepflichtige zumindest davon ausgehen dürfe, das ihm Obliegende getan zu haben. Die Annahme des Bundesfinanzgerichts, die Revisionswerberin habe ohnehin Kenntnis von den wahren Hintermännern gehabt, sei nicht nachvollziehbar begründet worden. Die Nichtnennung des mutmaßlichen tatsächlichen Empfängers könne daher nur dann die belastenden Rechtsfolgen des § 162 BAO bzw. § 22 Abs. 3 KStG 1988 und § 11 UStG 1994 nach sich ziehen, wenn der Revisionswerberin ein Verschulden bei der Gestaltung ihrer Geschäftsbeziehungen zu den beiden Firmen anzulasten wäre.
16Â Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Einleitung des Vorverfahrens, in dem das Finanzamt eine Revisionsbeantwortung erstattet hat, erwogen:
17 Die Revision ist zulässig. Sie ist auch begründet.
18 Gemäß § 162 Abs. 1 BAO kann die Abgabenbehörde, wenn der Abgabepflichtige beantragt, dass Schulden, andere Lasten und Aufwendungen abgesetzt werden, verlangen, dass der Abgabepflichtige die Gläubiger oder Empfänger der abgesetzten Beträge genau bezeichnet. Soweit der Abgabepflichtige die von der Abgabenbehörde verlangten Angaben verweigert, sind die beantragten Absetzungen nach § 162 Abs. 2 BAO nicht anzuerkennen.
19 § 162 BAO beruht auf dem Grundsatz, dass das, was bei dem einen Abgabepflichtigen abzusetzen ist, bei dem anderen versteuert werden muss, wenn nicht steuerpflichtige Einnahmen unversteuert bleiben sollen. Es kann daher die Absetzung von Betriebsausgaben trotz feststehender sachlicher Berechtigung abgelehnt werden, solange nicht die Möglichkeit, die entsprechenden Einnahmen beim Empfänger zu besteuern, dadurch sichergestellt ist, dass der Steuerpflichtige den Empfänger konkret genannt hat. (vgl. VwGH 20.12.2017, Ra 2016/13/0041, mwN).
20 Einer Aufforderung nach § 162 Abs. 1 BAO ist dann nicht entsprochen, wenn ohne Verletzung von Verfahrensvorschriften die Feststellung getroffen wird, dass die benannten Personen nicht die tatsächlichen Empfänger der abgesetzten Beträge sind (vgl. neuerlich VwGH 20.12.2017, Ra 2016/13/0041, mwN).
21 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dürfen allerdings dem Steuerpflichtigen keine offenbar unerfüllbaren Aufträge zum Nachweis der Empfänger erteilt werden. „Offenbar unerfüllbar“ sind derartige Aufträge aber nur dann, wenn eine unverschuldete, tatsächliche Unmöglichkeit, die Empfänger der geltend gemachten Betriebsausgaben namhaft zu machen, vorliegt. Es darf nicht in der Macht des Steuerpflichtigen gestanden haben, die tatsächlichen Umstände, die ihn an der Bezeichnung der Empfänger hindern, abzuwenden (vgl. VwGH 9.6.2020, Ra 2020/13/0001, mwN).
22 Im Gegensatz zum Revisionsvorbringen wird damit die Einhaltung von Sorgfaltspflichten des Abgabepflichtigen bei der Gestaltung seiner Geschäftsbeziehungen verlangt. Die Revision ist aber im Recht damit, dass das Bundesfinanzgericht die Verletzung der Sorgfaltspflichten im Revisionsfall nicht ausreichend begründet hat.
23 Zunächst ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht erkennbar, ob das Bundesfinanzgericht tatsächlich davon ausgegangen ist, dass der Revisionswerberin die Hintermänner der U-GmbH und der C-GmbH bekannt gewesen sind. Die in den Raum gestellte Vermutung, das Verhalten der Revisionswerberin sei nur dann verständlich, wenn man davon ausgehe, dass sie sehr wohl Kenntnis von den Hintermännern hatte, reicht jedenfalls nicht aus, um dies auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen.
24 In Bezug auf die Verletzung der Sorgfaltspflichten führt das Bundesfinanzgericht aus, dass von der Revisionswerberin zu erwarten sei, dass sie sich vor der Erteilung des Auftrages Klarheit darüber verschafft, ob die ihr bis dahin offensichtlich unbekannten Firmen an den vermeintlichen Firmenstandorten tatsächlich eine Geschäftstätigkeit ausüben. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass solche Feststellungen nicht einordenbar und in ihrer Tragweite nicht erschließbar sind, solange im angefochtenen Erkenntnis nicht dargelegt wird, ob und inwieweit dies in der Baubranche - bzw. bezogen auf den Revisionsfall bei kommerziellen Bauvorhaben - im Streitzeitraum üblich war (vgl. VwGH 17.11.2020, Ra 2020/13/0064).
25 Das Bundesfinanzgericht stützt sich auch darauf, dass die für das Bestehen solcher Geschäftsbeziehungen üblichen Unterlagen über die Leistungserbringung selbst (insbesondere Stundenaufzeichnungen der Arbeiter, Bautagebücher, etc.) nicht vorgelegt wurden. Dies kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Verletzung von Sorgfaltspflichten begründen (vgl. VwGH 24.1.2018, Ra 2015/13/0032). Die Revision wendet dagegen allerdings ein, bei kommerziellen Bauvorhaben wie jenem der Revisionswerberin würden etwa die Bautagebücher von der Bauleitung geführt, die im Revisionsfall die C-GmbH gewesen sei.
26 Aus all dem ergibt sich, dass seitens des Verwaltungsgerichtshofes nicht überprüft werden kann, ob die Revisionswerberin ihre Sorgfaltspflichten verletzt hat und ihr somit ein Verschulden an der nicht erfolgten Empfängernennung angelastet werden kann.
27 Diese Verfahrensfehler schlagen auch auf den versagten Vorsteuerabzug bei den Rechnungen der C-GmbH durch. Zur Versagung des Vorsteuerabzuges bei der M-GmbH enthält die Revision kein inhaltliches Vorbringen.
28 Das Bundesfinanzgericht wird im fortgesetzten Verfahren - unter Wahrung des Parteiengehörs - Feststellungen darüber treffen müssen, ob es den Gepflogenheiten bei kommerziellen Bauvorhaben entsprach, die Firmensitze der beauftragten Unternehmer aufzusuchen, und welche Unterlagen üblicherweise bei derartigen Bauvorhaben beim Auftraggeber vorhanden sind und damit vorgelegt werden können.
29 Das angefochtene Erkenntnis erweist sich somit schon aus diesen Gründen als mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG aufzuheben war.
30 Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 27. November 2020 |
JWT_2018130061_20200519L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130061.L00 | Ra 2018/13/0061 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130061_20200519L00/JWT_2018130061_20200519L00.html | 1,589,846,400,000 | 2,427 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit es den Dienstgeberbeitrag und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für die Jahre 2010 bis 2013 betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Bei der Revisionswerberin, einer GmbH, an der im Streitzeitraum Martina A (25,25%), Peter A (23,25%), Rainer A (23,25%), Eduard D (23,25%) und Reinhard A (5%) beteiligt waren, wurde eine gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) durchgeführt. Die Prüferin vertrat den Standpunkt, die in den Betrieb der GmbH organisatorisch eingegliederte Gesellschafter-Geschäftsführerin Martina A und die weiteren für die GmbH tätigen und in deren betrieblichen Organismus eingegliederten Gesellschafter seien aufgrund einer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Sperrminorität als Dienstnehmer der GmbH anzusehen (§ 47 Abs. 2 dritter Satz iVm § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988), weshalb deren Bezüge in die Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen einzubeziehen seien.
2 Das Finanzamt folgte der Prüferin und schrieb der Revisionswerberin auf Basis der getroffenen Feststellungen u.a. den Dienstgeberbeitrag und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für die Jahre 2010 bis 2013 vor.
3Â Die Revisionswerberin erhob gegen diese Bescheide Beschwerde.
4 Das Finanzamt erließ eine abweisende Beschwerdevorentscheidung, woraufhin die Revisionswerberin die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht beantragte.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde, soweit sie den Dienstgeberbeitrag und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag betraf, keine Folge. Es stellte fest, dass die Gesellschafter-Geschäftsführerin mit 25,25%, drei Gesellschafter mit je 23,25% und ein Gesellschafter mit 5% an der Revisionswerberin beteiligt seien. Es lägen somit wesentliche und nicht wesentliche Beteiligungen vor.
6 Dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag (§ 7 Punkt 4) sei zu entnehmen, dass Gesellschafterbeschlüsse, „soweit es im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt ist“, mit einer Mehrheit von 90% beschlossen würden.
7 Im November 2015 habe die Revisionswerberin mit den Gesellschaftern „Rahmenverträge“ abgeschlossen, in denen die bis dahin mündlich getroffenen Vereinbarungen schriftlich festgehalten worden seien. In der Präambel der Rahmenverträge werde darauf hingewiesen, dass nach § 7 Punkt 4 des Gesellschaftsvertrages sämtliche Gesellschafterbeschlüsse mit einer Mehrheit von 90% des Stammkapitals gefasst würden, weshalb dem jeweiligen Auftragnehmer (Anm: Minderheitsgesellschafter) ein Vetorecht zukomme. Das Vetorecht sei auch im Rahmenvertrag mit dem zu 5% beteiligten Gesellschafter angeführt und gelte somit auch für diesen.
8 In den für alle Gesellschafter gleich lautenden Verträgen werde u.a. ausgeführt, dass der Gesellschafter als „Auftragnehmer“ der Revisionswerberin anzusehen sei. Er verfüge über eine Gewerbeberechtigung und erbringe für die Revisionswerberin und deren Kunden IT-Dienstleistungen. Eine Pflicht für die Erbringung derartiger Leistungen bestehe nicht. Es werde festgehalten, dass sich der Auftragnehmer auf eigene Rechnung und Gefahr vertreten lassen könne, an keinen bestimmten Arbeitsort gebunden sei, die betriebliche Infrastruktur der Revisionswerberin nutzen könne, keine Vorgaben hinsichtlich der Arbeitszeit bestünden und er bei der Erfüllung des Vertrages keinen Weisungen der Gesellschaft unterliege. Der Auftragnehmer lege für die nach Zeitaufwand mit gesondertem Stundensatz abgegoltenen Leistungen monatliche Rechnungen samt Leistungsverzeichnis, er sei für die steuerliche Behandlung der Einkünfte selbst verantwortlich und nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG pflichtversichert.
9 Die Gesellschafter seien niederschriftlich einvernommen worden und hätten der Prüferin nahezu gleiche Auskünfte hinsichtlich ihrer Tätigkeit erteilt. Deren Gewerbeberechtigung laute auf die Wohnadresse. Sie verfügten am Standort der Revisionswerberin und an ihren Wohnadressen über Arbeitsplätze. Für die geleisteten Tätigkeiten verwendeten sie private Betriebsmittel und solche der Revisionswerberin. Sie fungierten zum Teil als Abteilungs- oder Projektleiter und erteilten Weisungen an die weiteren Mitarbeiter der Revisionswerberin. Ihre Leistungen erbrächten sie am Standort der Revisionswerberin, an deren Wohnorten und bei den Kunden. Die Kunden würden von den Gesellschaftern und von Mitarbeitern der Revisionswerberin akquiriert. Die Marketingabteilung der Revisionswerberin erstelle die Angebote und teile die Aufträge den Gesellschaftern und Mitarbeitern zu.
10 Die Gesellschafter rechneten ihre Leistungen - unter Angabe der jeweiligen Tätigkeit - monatlich mit der Revisionswerberin ab. Sie könnten sich vertreten lassen, was aber im Streitzeitraum praktisch nicht vorgekommen sei. Wenn Fremdpersonal eingesetzt worden sei, habe dieses die erbrachten Leistungen mit der Revisionswerberin und nicht mit den Gesellschaftern abgerechnet.
11 Nach außen träten die Gesellschafter für die Revisionswerberin und nicht im eigenen Namen auf. Sie verfügten über keine eigenen Kunden, keine eigene Homepage, keine eigene E-Mail-Adresse, kein eigenes Personal und keine Betriebshaftpflichtversicherung. In Schadensfällen wendeten sich Kunden direkt an die Revisionswerberin. In ihrer Zeit- und Urlaubseinteilung seien die Gesellschafter grundsätzlich frei, jedoch erfolge eine Abstimmung mit den anderen Gesellschaftern und Mitarbeitern.
12 Die Gesellschafter träfen ihre Entscheidungen einstimmig; sie verstünden sich als gleichberechtigt und jeder könne Beschlüsse verhindern. Im Gesellschaftsvertrag sei eine Klausel vorgesehen, die sicherstelle, dass kein Beschluss gegen den Willen eines Gesellschafters gefällt werde. Von der Geschäftsführerin gebe es keine Weisungen an die Gesellschafter. Diese sähen sich als selbständige Unternehmer. Die Rechtsform der GmbH hätten sie aus Haftungsgründen gewählt. Aus Haftungsgründen sei auch nur eine Person zum Geschäftsführer bestellt worden.
13 Die mit 25,25% an der Revisionswerberin beteiligte Geschäftsführerin übe ihre Funktion seit Gründung der Gesellschaft aus und sei laut Gesellschaftsvertrag an keine Weisungen gebunden. Neben der Geschäftsführungsfunktion sei sie im operativen Bereich (Röntgen-Kassenverrechnung) der Revisionswerberin tätig. Die Leistungen rechne sie mit Honorarnoten ab. Die Geschäftsführerin habe gegenüber der Prüferin bestätigt, dass die Firma durch die Gesellschafter gleichberechtigt geführt und Beschlüsse stets einstimmig getroffen worden seien. Sie habe in ihrer Funktion als Geschäftsführerin nie Weisungen an die anderen Gesellschafter erteilt.
14 Dass die Geschäftsführerin im Streitzeitraum Leistungen der Geschäftsführung erbracht und im Sinne des § 22 Z 2 zweiter Teilstrich EStG 1988 wesentlich am Stammkapital der Revisionswerberin beteiligt gewesen sei, sei unstrittig. Strittig sei, ob die an die Gesellschafter-Geschäftsführerin bezahlten Honorare als Arbeitslohn iSd § 22 Z 2 EStG 1988 zu beurteilen und in die Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag einzubeziehen seien.
15 Die Geschäftsführerin habe seit ihrer Bestellung im Jahr 1996 die Aufgaben der Geschäftsführung wahrgenommen. Schon allein dadurch sei das Merkmal der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus der Revisionswerberin gegeben (Hinweis auf VwGH 4.2.2009, 2008/15/0260, VwSlg 8411/F). Die ununterbrochen erbrachte Tätigkeit lasse erkennen, dass eine organisatorische Eingliederung gegeben sei. Auch wenn der Frage des Unternehmerrisikos und der (als) laufend zu erkennenden Lohnzahlung hier keine Bedeutung zukomme, sei festzuhalten, dass hinsichtlich eines etwaigen Unternehmerwagnisses weder in Bezug auf die Einnahmen noch in Bezug auf die Ausgaben ins Gewicht fallende Schwankungen vorlägen. Die Geschäftsführerin habe selbst vorgebracht, dass sie sich keiner eigenen Mitarbeiter oder Stellvertreter bediene, sondern die Dienstleistungen jeweils selbst erbringe. Zudem seien ihr die Mitarbeiter der Revisionswerberin zur Verfügung gestanden.
16 Die der Gesellschafter-Geschäftsführerin bezahlten Vergütungen stellten solche iSd § 22 Z 2 zweiter Teilstrich EStG 1988 dar.
17 Hinsichtlich der nicht wesentlich beteiligten Gesellschafter sei zu prüfen, ob vom Vorliegen einer gesellschaftsrechtlichen Sperrminorität und damit von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 auszugehen sei.
18 Unstrittig sei das Vorliegen von nicht wesentlichen Beteiligungen, strittig hingegen die Frage, ob für alle nicht wesentlich beteiligten Gesellschafter vom Vorliegen einer gesellschaftsrechtlichen Sperrminorität auszugehen sei.
19 Nach § 39 Abs. 1 GmbHG erfolge die Beschlussfassung, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimme, durch einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Demzufolge stehe es den Gesellschaftern frei, im Gesellschaftsvertrag über die einfache Mehrheit hinausgehende Regelungen zu treffen. Die Revisionswerberin habe von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Im Gesellschaftsvertrag sei festgehalten, dass Beschlüsse mit einer Mehrheit von 90% zu fassen seien und in den mit den Gesellschaftern geschlossenen „Rahmenverträgen“ sei jedem ein Vetorecht eingeräumt worden. Die mit 23,25% beteiligten Gesellschafter verfügten daher jedenfalls über eine sogenannte Sperrminorität. Die Gesellschafterversammlung könne gegen den Willen des Einzelnen keine Weisungsbeschlüsse fassen.
20 Hinsichtlich des mit nur 5% am Stammkapital Beteiligten könnte man, wie von der Revisionswerberin vorgebracht, von einer Weisungsgebundenheit ausgehen. Dazu sei jedoch festzuhalten, dass diesem Gesellschafter nicht nur durch den gesondert geschlossenen „Rahmenvertrag“, so wie den anderen Gesellschaftern, ein Vetorecht eingeräumt, sondern dass sämtliche Beschlüsse der Gesellschafter tatsächlich einstimmig getroffen worden seien.
21 Die durchgehend einstimmige Beschlussfassung sei durch Aussagen der Gesellschafter dokumentiert. Aus den Aussagen gehe klar hervor, dass kein Gesellschafter einem anderen Gesellschafter Weisungen erteilen könne und es bisher auch nicht vorgekommen sei, dass Weisungen erteilt worden wären.
22 Für die Beurteilung des Vorliegens eines Dienstverhältnisses komme es nicht nur auf die vertragliche, sondern auch auf die tatsächliche Gestaltung an. Ausgehend von der tatsächlichen Gestaltung habe der mit 5% beteiligte Gesellschafter die gleichen Befugnisse gehabt, wie die anderen Gesellschafter. Auch er habe Beschlüsse verhindern können, auch für ihn habe somit keine Verpflichtung bestanden, den Weisungen eines anderen zu folgen.
23 Da eine nichtselbständige Tätigkeit iSd § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG 1988 vorliege, sei auch bei den nicht wesentlich beteiligten Gesellschaftern nur noch das Element der Eingliederung zu prüfen. Von den Gesellschaftern seien Dienstleistungen im Tätigkeitsbereich der Revisionswerberin erbracht worden. Sie seien im Bereich der Softwareentwicklung, Projektbetreuung, Technik sowie Support im IT-Bereich tätig gewesen und für die Revisionswerberin nach außen aufgetreten. Auch wenn sie sich als selbständige Unternehmer sähen, sei dies im täglichen Arbeitsablauf, bei ihrer nach außen gerichteten Tätigkeit für die Revisionswerberin nicht ersichtlich. Die weitgehende Entscheidungsfreiheit stehe, wie dies auch bei leitenden Angestellten der Fall sei, der Annahme eines Dienstverhältnisses nicht entgegen. Eine freie Arbeitszeiteinteilung und die freie Wahl des Ortes der Tätigkeit sei in der heutigen Arbeitswelt ebenfalls nicht ungewöhnlich, zumal Dienstnehmer ihre Arbeit, insbesondere wenn es sich um Tätigkeiten handle, die in der IT-Branche angesiedelt seien, vielfach im „Home Office“ erledigten. Den Gesellschaftern seien Räumlichkeiten der Revisionswerberin und deren Arbeitsmittel zur Verfügung gestanden. Diese seien auch mehrmals wöchentlich in unterschiedlichem Ausmaß genutzt worden. Bei den Gesellschaftern seien regelmäßige Arbeitsleistungen für die Revisionswerberin feststellbar, die sich in regelmäßigen monatlichen Lohnzahlungen niedergeschlagen hätten. Schwankungen in der Höhe der Honorarnoten aufgrund einer unterschiedlichen Anzahl von Arbeitsstunden bzw. Projektleistungen sprächen ebenfalls nicht gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses.
24 Die Beurteilung des Sachverhalts für die vier nicht wesentlich beteiligten Gesellschafter ergebe, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 als erfüllt anzusehen seien. Es lägen somit auch für die nicht wesentlich beteiligten Gesellschafter Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit vor.
25 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für nicht zulässig, weil es von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abgewichen sei, sondern sich auf diese gestützt habe.
26 In der gegen dieses Erkenntnis gerichteten außerordentlichen Revision wird zu deren Zulässigkeit u.a. ausgeführt, das Bundesfinanzgericht wende die Bestimmung des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 auch auf jene bloßen Gesellschafter (ohne Geschäftsführungsfunktion) an, die auf der Ebene des Gesellschaftsvertrages weisungsgebunden gegenüber der Geschäftsführung seien. Hinsichtlich dieses Teilaspektes liege noch keine höchstgerichtliche Judikatur zu § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 vor. Weiters werden die Anwendung des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 auf den mit bloß 5% beteiligten Gesellschafter, der im Falle des vom Bundesfinanzgericht zu Grunde gelegten Beschlussquorums von 90% denklogisch gar keine Sperrminorität im gesellschaftsvertraglichen Sinn habe könne, sowie schwerwiegende Feststellungs- und Begründungsmängel gerügt.
27Â Das Finanzamt hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.
28Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
29 Die Revision ist zulässig und begründet.
30 Gemäß § 18 Abs. 1 GmbHG wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten.
31 Nach § 20 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, alle Beschränkungen einzuhalten, die in dem Gesellschaftsvertrag, durch Beschluss der Gesellschafter oder in einer für die Geschäftsführer verbindlichen Anordnung des Aufsichtsrates für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, festgesetzt sind.
32 Die Beschlussfassung der Gesellschafter erfolgt gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, durch einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen.
33 § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 lautet:
„§ 25. (1) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Arbeitslohn) sind:
1. a) [...]
b)Bezüge und Vorteile von Personen, die an Kapitalgesellschaften nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt sind, auch dann, wenn bei einer sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisenden Beschäftigung die Verpflichtung, den Weisungen eines anderen zu folgen, auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung fehlt.“
34 § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 geht auf die im Wesentlichen wortgleiche Bestimmung des § 25 Abs. 1 Z 1 zweiter Satz EStG 1972 in der Fassung des Abgabenänderungsgesetzes (AbgÄG) 1981 zurück. Laut den Erläuterungen zum AbgÄG 1981 wurde die Regelung in Reaktion auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Gesellschafter-Geschäftsführer von Gesellschaften mit beschränkter Haftung getroffen, der bei Sperrminoritäten oder bei Beteiligungen am Stammkapital von mindestens 50% mangels Weisungsunterworfenheit ein Dienstverhältnis nicht anerkannt hat. Zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten soll in den Fällen gesellschaftsvertraglicher Sonderrechte eines nicht wesentlich beteiligten Gesellschafters erreicht werden, dass dieser aus seinen Tätigkeitsvergütungen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht (850 BlgNR 15. GP 18).
35 Tatbestandsmerkmal des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 ist daher, dass im Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Regelung getroffen wird, mit der von der dispositiven Regelung des GmbHG abgewichen wird und Sonderrechte eingeräumt werden. Dies ist etwa der Fall, wenn die Generalversammlung Beschlüsse nur mit einer qualifizierten Mehrheit von z.B. 80% fassen kann, was dazu führt, dass ein mit 20% (Sperrminorität) am Stammkapital beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer Beschlüsse und damit allenfalls auch Weisungen (§ 20 Abs. 1 GmbHG) an ihn verhindern kann. Das Fehlen der Weisungsgebundenheit aus einem anderen Grund steht der Anwendbarkeit des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 entgegen (vgl. z.B. Zorn, Besteuerung der Geschäftsführung, 19 f; sowie Doralt in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG12, § 25 Tz 28, jeweils mwN).
36 Das Bundesfinanzgericht stellte im angefochtenen Erkenntnis fest, aufgrund der in § 7 Punkt 4 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Regelung bedürften Gesellschafterbeschlüsse einer Mehrheit von 90% und vertrat den Standpunkt, auch hinsichtlich des mit nur 5% am Stammkapital beteiligten Gesellschafters lägen alle Tatbestandsmerkmale des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 vor, weil mit diesem Gesellschafter ein „Rahmenvertrag“ abgeschlossen worden sei, der ihm - wie allen anderen Gesellschaftern - ein Vetorecht einräume. Tatsächlich würden auch alle Beschlüsse der Gesellschafter einstimmig getroffen. Wie oben ausgeführt steht aber das Fehlen der Weisungsgebundenheit aufgrund von in Anstellungsverträgen getroffenen Regelungen oder einer wie auch immer gelebten Praxis der Anwendbarkeit des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 entgegen. Das angefochtene Erkenntnis erweist sich schon deswegen als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.
37 Bei den mit 23,5% am Stammkapital der GmbH beteiligten Gesellschaftern ist Folgendes zu beachten:
38 Ist ein Gesellschafter einer GmbH nicht als Geschäftsführer, sondern in der GmbH in einer anderen Funktion tätig, so kann seine persönliche Abhängigkeit - unter dem Aspekt seiner rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung der GmbH aufgrund seiner Beteiligungsrechte - erst dann verneint werden, wenn er kraft dieser Beteiligung die Ausübung der dem Geschäftsführer als Vertreter der GmbH ihm als Beschäftigtem der GmbH gegenüber zukommenden Weisungsmacht bestimmen oder verhindern kann. Dazu reicht aber eine Beteiligung an der GmbH, kraft derer er nur eine Beschlussfassung der Gesellschafter verhindern aber nicht bestimmen kann, nicht aus, weil ihm dadurch nicht die Rechtsmacht eingeräumt wird, über Weisungen an den Geschäftsführer gemäß § 20 Abs. 1 GmbHG durch Beschlussfassung der Gesellschafter wirksam die Wahrnehmung der für die persönliche Abhängigkeit maßgeblichen Belange seitens des Geschäftsführers zu beeinflussen (vgl. insoweit VwGH 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg 12325/A).
39 Die zu je 23,5% beteiligten, nicht als Geschäftsführer tätigen Gesellschafter waren aufgrund der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Sperrminorität zwar in der Lage, Beschlüsse der Generalversammlung zu verhindern. Um über den in Vertretung der GmbH die Dienstgeberfunktion ausübenden Geschäftsführer so bestimmen zu können, dass sie seinen Weisungen nicht folgen müssten, reichte ihre Beteiligung indessen nicht aus. Daher ist auch in Bezug auf die mit 23,5% beteiligten Gesellschafter das in § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 geforderte Tatbestandsmerkmal, den Weisungen eines anderen auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung nicht folgen zu müssen, nicht erfüllt.
40 Das angefochtene Erkenntnis ist daher, soweit es den Dienstgeberbeitrag und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für die Jahre 2010 bis 2013 betrifft, mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
41 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 19. Mai 2020 |
JWT_2018130074_20200706L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130074.L00 | Ra 2018/13/0074 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130074_20200706L00/JWT_2018130074_20200706L00.html | 1,593,993,600,000 | 1,625 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Der Revisionswerber vermietete seit 2001 eine Liegenschaft an die E-GmbH. Er war vom 23.2.2006 bis zum 8.11.2006 gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen bei der E-GmbH als handelsrechtlicher Geschäftsführer vertretungsbefugt. Einziger Gesellschafter der E-GmbH im Jahr 2006 war die C-GmbH, deren selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Revisionswerber im Zeitraum vom 9.3.2004 bis zum 26.9.2007 gewesen ist. Im Zeitraum 9.3.2004 bis 16.2.2007 hielt er 36,75% der Anteile an der C-GmbH. Bei der C-GmbH war noch ein weiterer Gesellschaftergeschäftsführer selbständig vertretungsbefugt, der einen geringfügig höheren Anteil als der Revisionswerber (38%) an der C-GmbH hielt.
2 Beim Revisionswerber wurde für die Jahre 2006 bis 2008 eine Außenprüfung betreffend Umsatz- und Einkommensteuer durchgeführt. Im Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung wurde unter dem Punkt Forderungsverzicht ausgeführt, dass für das Jahr 2006 der E-GmbH vom Revisionswerber EUR 147.628,83 für Miete und Energiekosten in Rechnung gestellt wurden. Seitens des Revisionswerbers sei mit der Begründung der Abwendung einer sonst notwendigen Insolvenz und zur nachhaltigen Sanierung der E-GmbH ein unwiderruflicher Forderungsverzicht zum 31.12.2006 für diese Beträge ausgesprochen worden.
Nach Ansicht der Betriebsprüfung seien dem Revisionswerber die Mieteinnahmen und Energiekosten bereits durch die Verbuchung bei der E-GmbH zugeflossen, weshalb es sich bei dem späteren Verzicht um keinen Forderungsverzicht handle. Durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung bei der Muttergesellschaft (Geschäftsführer, Gesellschafter mit einem Beteiligungsausmaß von 36,75%) sei es ihm „sicherlich möglich gewesen“, über diese Beträge auch zu verfügen. Es sei jedenfalls von einer Einkommensverwendung bereits zugeflossener Beträge des Abgabepflichtigen auszugehen. Selbst wenn die Beträge nicht im Zeitpunkt der Verbuchung zugeflossen wären, sei der Zufluss spätestens durch den Forderungsverzicht erfolgt.
3 Das Finanzamt folgte der Ansicht der Betriebsprüfung und erließ nach Wiederaufnahme der Verfahren betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für das Jahr 2006 neue (vorläufige) Sachbescheide für die Umsatz- und Einkommensteuer des Jahres 2006.
4 In der fristgerecht erhobenen Berufung brachte der Revisionswerber vor, die Mieten für das gesamte Jahr 2006 seien aufgrund massiver wirtschaftlicher Schwierigkeiten seitens der E-GmbH nicht ausbezahlt worden. Er habe daraufhin Ende 2006 als indirekter Gesellschafter zur Sanierung der E-GmbH auf die ausstehenden Mieten verzichtet. Die Sanierung der E-GmbH sei von der finanzierenden Bank betrieben worden, welche in ihrer schriftlichen Fortbestandsprognose zur Weiterfinanzierung der E-GmbH den Forderungsverzicht als unabdingbar zur Aufrechterhaltung der Finanzierung der Gesellschaft angesehen habe. Die E-GmbH sei 2006 illiquid gewesen, die Rechnungen seien auf ein „normales“ Kreditorenkonto gebucht worden. Die tatsächliche Verfügung sei damit ausgeschlossen; zudem sei er (bei der E-GmbH) nicht selbständig vertretungsbefugt gewesen. Der Revisionswerber habe die Beträge auch tatsächlich nicht vereinnahmt. Da die Forderung im Zeitpunkt des Verzichts nicht werthaltig gewesen sei, sei die gesellschaftsrechtlich veranlasste Maßnahme mit Null zu bewerten.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die - nunmehr als Beschwerde zu behandelnde - Berufung als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des Verfahrensganges führte es aus, dass bei Leistungsabrechnungen eines Gesellschafters gegenüber seiner Kapitalgesellschaft nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Frage des Zuflusses insbesondere zwei mögliche zuflussbegründende Umstände zu unterscheiden seien. Zum einen sei auf den Gutschriftszeitpunkt auf dem Verrechnungskonto durch die Kapitalgesellschaft abzustellen, wenn die GmbH zahlungsfähig ist. Zum anderen könne bei einem Mehrheitsgesellschafter ein Zufluss auch bereits vorliegen, sobald die Forderung fällig ist, vorausgesetzt die GmbH ist nicht zahlungsunfähig.
Wenn die Außenprüfung ausführe, durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung bei der C-GmbH (Geschäftsführer, Gesellschafter mit einem Beteiligungsausmaß von 36,75%) sei es dem Revisionswerber sicherlich möglich gewesen, über Gutschriften zu seinen Gunsten zu verfügen, so komme dem Berechtigung zu, da er als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer und Gesellschafter der Muttergesellschaft C-GmbH über Gutschriften zu seinen Gunsten auf dem Verrechnungskonto bei der E-GmbH verfügen könne. Der Revisionswerber als Geschäftsführer der C-GmbH hätte den Auftrag erteilen können, die zu seinen Gunsten verbuchten Gutschriften bei der E-GmbH auszuzahlen.
6 Die in Rechnung gestellten Leistungen betreffend Mieten und Energiekosten seien jeweils am Monatsanfang fällig gewesen. Die Rechnungen seien von der E-GmbH monatlich gebucht worden. Die E-GmbH sei im Jahr 2006 weder zahlungsunfähig noch illiquid gewesen. Der Fortbestehensprognose vom 30. April 2006 könnten keine Aussagen hinsichtlich einer mangelnden Zahlungsfähigkeit für den Zeitraum Jänner bis Juni 2006 entnommen werden. Der Bilanz der E-GmbH zum 31. Dezember 2005 sei hinsichtlich des Vorliegens einer Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts zu entnehmen, dass das Kapital zwar negativ war, aber keine Insolvenzgefahr bestand, weil positive Ertragsaussichten vorlagen.
7 Zum Zeitpunkt des Forderungsverzichtes sei keine Forderung mehr vorgelegen, es liege vielmehr eine Verfügung über bereits zugeflossene Beträge vor, womit von einer Einkommensverwendung (Einlage) des Revisionswerbers auszugehen sei.
8 Hinsichtlich der Umsatzsteuer für das Jahr 2006 führte das Bundesfinanzgericht aus, dass die Mieten und Energiekosten in den einzelnen Monaten des Jahres 2006 zugeflossen seien und somit auch im Jahr 2006 der Umsatzsteuer zu unterziehen gewesen seien.
9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision, die zu ihrer Zulässigkeit vorbringt, das Bundesfinanzgericht habe die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführern herangezogen, obwohl der Revisionswerber ein Minderheitsgesellschafter sei. Zudem werde die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Verrechnungskonten der Entscheidung zugrunde gelegt, obwohl die revisionsgegenständlichen Beträge auf einem Kreditorenkonto gebucht worden seien. Die Liquiditätslage der E-GmbH sei darüber hinaus aus nicht ausreichenden Unterlagen (Abgabenerklärungen und entsprechende Bilanzen) festgestellt worden.
10Â Das Finanzamt erstattete nach Einleitung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung.
11Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
12 Die Revision ist zulässig und begründet.
13 Bei der Ermittlung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung kommt es grundsätzlich auf den Zu- und Abfluss an. Nach § 19 EStG 1988 sind Einnahmen in jenem Kalenderjahr bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen sind (vgl. VwGH 19.3.2013, 2010/15/0070). Ein Betrag ist gemäß § 19 Abs. 1 EStG 1988 dann als zugeflossen anzusehen, wenn der Empfänger über ihn tatsächlich und rechtlich verfügen kann (vgl. VwGH 24.11.2016, 2013/13/0081).
14 Bei Leistungsabrechnungen eines Gesellschafter-Geschäftsführers gegenüber seiner Kapitalgesellschaft sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Frage deren Zuflusses - abgesehen von der Zuleitung des Barbetrages - insbesondere zwei mögliche zuflussbegründende Umstände zu unterscheiden, die beide für sich einen Zufluss beim Gesellschafter-Geschäftsführer bewirken können und daher getrennt zu prüfen sind, wobei der frühere Zeitpunkt den Zufluss bewirkt.
15 Zum einen ist auf den Gutschriftszeitpunkt durch die Kapitalgesellschaft abzustellen. Nimmt eine Kapitalgesellschaft eine Gutschrift zu Gunsten ihres Geschäftsführers etwa auf dem Verrechnungskonto vor, geht die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem Zufluss aus, wenn die GmbH zahlungsfähig ist. Der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft hat grundsätzlich die tatsächliche Verfügungsmacht über die zu seinen Gunsten ausgestellten Gutschriften (vgl. VwGH 30.10.2014, 2012/15/0143; 20.9.2001, 2000/15/0039, VwSlg 7653/F).
16 Dabei kommt es entgegen der Ansicht in der Revision nicht darauf an, ob die Gutschrift auf einem Verrechnungskonto oder einem Kreditorenkonto verbucht wird, sondern ob der Geschäftsführer die Befugnis hat, die Auszahlung gutgeschriebener Beträge zu verfügen oder selbst durchzuführen (etwa weil er eine Zeichnungsberechtigung oder eine Bankvollmacht für ein Bankkonto der Gesellschaft hat). Wirtschaftliche Überlegungen, aus denen der Geschäftsführer die Auszahlung an sich nicht vorgenommen hat, sind dabei von keiner Bedeutung (vgl. VwGH 22.2.1993, 92/15/0048, mwN).
17 Soweit die Revision zur Frage der Verbuchung auf einem Verrechnungskonto das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (richtig:) vom 28. Juni 2006, 2002/13/0175, anführt, ist darauf hinzuweisen, dass in jenem Verfahren seitens der belangten Behörde lediglich auf den Lohnaufwand, der in der Buchhaltung erfasst war, verwiesen wurde, es aber keine Feststellungen gab, ob die betreffenden Beträge tatsächlich dem damaligen Beschwerdeführer auch zugeflossen oder zumindest als Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer gutgeschrieben worden waren.
18 Der zweite zuflussbegründende Fall betrifft einen Steuerpflichtigen, der gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter jener GmbH ist, die sein Schuldner ist. Die Rechtsprechung nimmt in diesem Fall einen Zufluss auch bereits an, sobald die Forderung fällig ist, vorausgesetzt die GmbH ist nicht zahlungsunfähig (vgl. VwGH 23.3.2010, 2007/13/0037; 28.6.2006, 2002/13/0175). Für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit ist es dabei ausreichend, wenn der Kapitalgesellschaft die Kreditwürdigkeit zur Aufnahme von Fremdmitteln zukommt (vgl. VwGH 25.6.2007, 2007/14/0002).
19 Entscheidend für die Annahme eines Zuflusses von Gesellschafter-Geschäftsführerbezügen bereits mit deren Fälligkeit ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das Vorliegen eines beherrschenden Einflusses des Gesellschafter-Geschäftsführers auf die schuldnerische Gesellschaft über deren Gesellschafterversammlung (vgl. VwGH 30.10.2014, 2012/15/0143) und damit ein besonderes Naheverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Der Mehrheitsgesellschafter, der auch Gläubiger der Gesellschaft ist, hätte es sonst in der Hand, den Gewinn der Gesellschaft zu kürzen, ohne die entsprechenden Beträge selbst versteuern zu müssen (vgl. VwGH 30.11.1993, 93/14/0155).
20 Aus welchen Umständen sich ein solcher beherrschender Einfluss auf die Gesellschaft ergibt, ist nicht wesentlich. Bei Fehlen einer eigenen Mehrheitsbeteiligung kann sich ein beherrschender Einfluss eines Gesellschafters und Gläubigers auch aus einem Naheverhältnis zu anderen Anteilsinhabern ergeben, womit sich insgesamt ein entsprechendes Stimmgewicht in der Gesellschafterversammlung ergibt (vgl. VwGH 30.10.2014, 2012/15/0143).
21 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes:
22 Der Revisionswerber war im revisionsgegenständlichen Zeitraum indirekter Minderheitsgesellschafter der E-GmbH, wodurch die Judikatur zum Mehrheitsgesellschafter nicht zur Anwendung gelangen kann. Dass zwischen dem Revisionswerber und den anderen Gesellschaftern der C-GmbH ein auf andere Weise begründetes Naheverhältnis bestanden habe, das insgesamt zu einem entsprechenden Stimmgewicht in der Gesellschafterversammlung geführt hätte, wurde von der belangten Behörde nicht behauptet und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen.
23 Darauf, dass der Revisionswerber als Geschäftsführer der E-GmbH während eines Teils des Streitjahres die Verfügungsmacht über die ihm gutgeschriebenen Beträge gehabt hätte und deshalb von einem Zufluss auszugehen wäre, hat sich das Bundesfinanzgericht nicht gestützt.
24 Das Bundesfinanzgericht stützt sich vielmehr darauf, dass die Verfügungsbefugnis über die gutgeschriebenen Beträge deshalb vorgelegen sei, weil der Revisionswerber selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Muttergesellschaft gewesen ist und als solcher in Vertretung der Alleingesellschafterin der E-GmbH eine Weisung betreffend die Auszahlung der Beträge hätte erteilen können. Es kann dahingestellt bleiben, ob diesem Gedankengang zu folgen und die dargestellte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragbar wäre, wenn der Revisionswerber Alleingesellschafter oder der einzige alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der schuldnerischen Gesellschaft gewesen wäre. Weder das eine noch das andere liegt im Revisionsfall vor, womit die aus seiner Stellung bei der Muttergesellschaft resultierenden Möglichkeiten des Revisionswerbers zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung der E-GmbH jedenfalls nicht ausreichten, um sie der Verfügungsmacht eines Geschäftsführers der schuldnerischen GmbH selbst gleichzuhalten.
25 Das Bundesfinanzgericht hat somit die Rechtslage verkannt, weshalb das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
26 Von der von der revisionswerbenden Partei beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.
27 Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 6. Juli 2020 |
JWT_2018130087_20201204L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130087.L00 | Ra 2018/13/0087 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130087_20201204L00/JWT_2018130087_20201204L00.html | 1,607,040,000,000 | 587 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin reichte am 30. Juni 2016 ihre Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2015 und am 28. Juni 2017 ihre Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2016 ein.
2 Am 9. April 2018 erhob die Revisionswerberin hinsichtlich der Umsatzsteuererklärungen 2015 und 2016 eine Säumnisbeschwerde an das Bundesfinanzgericht wegen Verletzung der Entscheidungspflicht. Die Bescheide seien als „Nullbescheide“ zu erlassen, weil die Umsätze nach Ansicht des Finanzamtes dem Gesellschafter der Revisionswerberin, JS, zuzurechnen seien.
3 Das Bundesfinanzgericht trug gemäß § 284 Abs. 2 BAO mit Beschluss vom 17. April 2018 dem Finanzamt auf, bis spätestens 13. Juli 2018 die Umsatzsteuerbescheide für das Jahr 2015 und 2016 zu erlassen oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliege.
4 Im Schreiben des Finanzamtes an das Bundesfinanzgericht vom 6. Juli 2018 wurde Folgendes ausgeführt:
5 In einer die Jahre 2010 bis 2012 betreffenden Außenprüfung samt Nachschau bis 2/2014 vertrat der Prüfer die Ansicht, die Umsätze der Revisionswerberin seien ihr nicht zuzurechnen, sondern beim Gesellschafter JS zu erfassen. Gegen die an JS ergangenen Umsatzsteuerbescheide für die Jahr 2011 und 2012 erhob dieser am 16. März 2018 Beschwerde, in der er vorbrachte, die Revisionswerberin sei in diesem Zeitraum nach außen aufgetreten. Für die Jahre 2015 und 2016 erklärte JS die Umsätze als seine eigenen Umsätze.
6 Am 11. April 2018 beantragte die Revisionswerberin die Wiederaufnahme des Verfahrens für die Umsatzsteuer 2014. Die Umsätze seien JS zuzurechnen und bei der Revisionswerberin mit Null festzusetzen.
7 In Beantwortung des Beschlusses des Bundesfinanzgerichts führte das Finanzamt im Schreiben vom 6. Juli 2018 schließlich aus, es seien für die Veranlagungsjahre 2011 bis 2014 unterschiedliche, teils einander widersprechende Anträge hinsichtlich der Zurechnung der Umsätze eingebracht worden. Die Widersprüche seien im Vorhalteverfahren zu klären, weshalb die Umsatzsteuerbescheide 2015 und 2016 nicht innerhalb der vom Bundesfinanzgericht gesetzten dreimonatigen Frist ergehen könnten.
8 An die Revisionswerberin richtete das Finanzamt mit Schreiben vom gleichen Tag das Ersuchen um Ergänzung betreffend den Antrag auf Wiederaufnahme hinsichtlich Umsatzsteuer 2014. Die Revisionswerberin wurde ersucht, die Widersprüche zwischen dem Wiederaufnahmeantrag der Revisionswerberin vom 11. April 2018 und der Beschwerde von JS vom 16. März 2018 aufzuklären.
9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die Säumnisbeschwerde ab, weil die Verspätung nicht auf ein überwiegendes Verschulden des Finanzamtes zurückzuführen sei. Die Außenprüfung sei erst Anfang 2018 abgeschlossen worden. Aufgrund widersprüchlicher Sachvorbringen der Revisionswerberin könne der Abgabenbehörde kein überwiegendes Verschulden an der Nichteinhaltung der Entscheidungsfrist angelastet werden.
10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, am 6. September 2018 zur Post gegebene, außerordentliche Revision, die zu ihrer Zulässigkeit vorbringt, das Bundesfinanzgericht hätte der Revisionswerberin im Rahmen des Parteiengehörs die Äußerung des Finanzamtes vorhalten müssen, mit dem dieses das mangelnde überwiegende Verschulden an der Säumnis begründet hatte. Das Bundesfinanzgericht habe zudem das fehlende überwiegende Verschulden der Behörde mangelhaft begründet.
11Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
12 Die Revision ist zulässig und begründet.
13 Wie die Revision zutreffend aufzeigt, hätte das Bundesfinanzgericht der Revisionswerberin im Hinblick auf das Schreiben des Finanzamtes Parteiengehör gewähren müssen. Indem das Bundesfinanzgericht dies unterlassen hat, hat es der Revisionswerberin die Möglichkeit zur Stellungnahme genommen und seine Entscheidung mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet. Dieser Verfahrensmangel ist auch relevant, weil die Revisionswerberin schon in der Säumnisbeschwerde darauf hingewiesen hatte, dass das Finanzamt mit Bescheiden vom 23. März 2018 die Umsätze für die Jahre 2015 und 2016 bereits JS zugerechnet hatte. Dazu hatte das Finanzamt im Schreiben an das Bundesfinanzgericht keine Stellungnahme abgegeben. Ausgehend davon erweist sich aber auch die Einschätzung des Bundesfinanzgerichtes, es könne nicht von einem überwiegenden Verschulden des Finanzamtes ausgegangen werden, als nicht tragfähig.
14 Das angefochtene Erkenntnis war daher in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat gemäß § 43 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
15 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 4. Dezember 2020 |
JWT_2018130090_20201214L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130090.L00 | Ra 2018/13/0090 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130090_20201214L00/JWT_2018130090_20201214L00.html | 1,607,904,000,000 | 1,210 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat der Gemeinde I Aufwendungen in Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Mehrbegehren der Gemeinde I wird abgewiesen. Der Antrag des Landes Burgenland auf Aufwandersatz wird abgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist nach § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Im vorliegenden Fall war die Revisionswerberin, die im Burgenland ein Hotel betreibt, nach § 25 Abs. 3 und 4 des Burgenländischen Tourismusgesetzes 1992 in den für die Jahre 1996 bis 2009 geltenden Fassungen als Unterkunftgeber verpflichtet, von den abgabepflichtigen Gästen spätestens bei der Begleichung der Rechnung für die Nächtigung die Ortstaxe einzuheben, für die Abgabeermittlung geeignete Aufzeichnungen über alle Nächtigungen zu führen und die eingehobenen Beträge bis zum 10. des nächstfolgenden Monats an die Gemeinde abzuführen. Die Revisionswerberin entsprach dieser Verpflichtung in den Jahren 1996 bis 2009, indem sie der Gemeinde Anmeldungen der Gäste übermittelte und die ihr - zum Teil mittels (nicht bescheidmäßiger) Zahlungsaufforderung - bekannt gegebenen Beträge bezahlte. Auf diese Weise führte die Revisionswerberin - ihrem Vorbringen nach ohne Einhebung der Beträge von den Gästen und somit aus eigenen Mitteln - in erheblichem Umfang auch Ortstaxe für Gäste ab, deren Aufenthalt berufsbedingt war, sodass sie unter eine der Revisionswerberin damals nicht bekannte Ausnahme von der Ortstaxenpflicht fielen.
5 Im Jänner 2010 beantragte die Revisionswerberin unter Hinweis auf diesen Sachverhalt die Rückzahlung der zu viel bezahlten Beträge samt Zinsen. Diesem Antrag wurde mit Bescheid des Gemeinderates vom 17. März 2017 nach mehreren Rechtsgängen stattgegeben, soweit er die Mehrbeträge der Jahre 2007 bis 2009 (ohne Zinsen) betraf. Hinsichtlich der Jahre 1996 bis 2006 und des Zinsenbegehrens wurde der Antrag wegen Ablaufs der dreijährigen Verjährungsfrist gemäß § 156 der Burgenländischen Landesabgabenordnung (Bgld. LAO) bzw. Nichterfüllung der in § 161a Bgld. LAO normierten Voraussetzungen für eine Verzinsung abgewiesen. Die von der Revisionswerberin gegen den abweisenden Teil erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis ab, wobei es wie der Gemeinderat auch für die Frage der Verzinsung noch die Bgld. LAO heranzog. Eine Revision erklärte das Landesverwaltungsgericht mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.
6 Die vorliegende außerordentliche Revision begegnet dem zunächst mit dem Hinweis, das Landesverwaltungsgericht sei in Bezug auf den Anwendungsbereich von Verjährungsbestimmungen von dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. November 1984, 83/17/0163, VwSlg. 5931/F, abgewichen. In diesem vereinzelt gebliebenen Erkenntnis zur Bgld. LAO (vgl. dazu Ritz, ÖStZ 1997, 423 ff) war die Ansicht vertreten worden, der Ablauf der Bemessungsverjährungsfrist, die dem Schutz des Abgabenschuldners diene, stehe einer Abgabenfestsetzung zu seinen Gunsten im Sinne der Herabsetzung einer Abgabenschuld nicht entgegen. Das Erkenntnis erging allerdings zur Rechtslage vor Einfügung des § 158a Bgld. LAO durch die Novelle LGBl. Nr. 24/1983 und ist insofern überholt (vgl. aus der neueren Rechtsprechung zur Bgld. LAO etwa VwGH 17.5.2004, 2000/17/0033; 24.6.2010, 2010/16/0039; 17.10.2012, 2009/16/0044).
7 Zur Zulässigkeit der Revision wird weiters geltend gemacht, das Landesverwaltungsgericht sei von einer Selbstbemessungsabgabe ausgegangen, weshalb sich die Rechtsfrage stelle, ob „bereits in der bloßen Übergabe von Meldezetteln an das Tourismusbüro eine Erklärung über die Selbstbemessung“ zu sehen sei. Auch bei der Bejahung dieser Frage sei das Landesverwaltungsgericht von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 2.5.2006, 2005/17/0277) abgewichen. Relevant sei auch, ob nicht auf Grund der übersehenen Befreiungsvorschrift „schlicht die irrtümliche Bezahlung einer Nichtschuld vorliegt“.
8 Mit diesem Vorbringen bezieht sich die Revisionswerberin auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur „Quasirechtskraft“ von Selbstbemessungen durch den Abgabepflichtigen (vgl. etwa VwGH 28.9.2011, 2007/13/0130), wobei das ins Treffen geführte, das Vorliegen einer Selbstbemessung verneinende Erkenntnis vom 2. Mai 2006 aber die Salzburger LAO betraf, nach der - wie u.a. auch nach der Oberösterreichischen LAO - durch den Abgabepflichtigen zu bemessende Abgaben „durch die Einreichung der Erklärung über die Selbstbemessung“ als „festgesetzt“ galten (vgl. daher die Erwähnung „irrtümlich, über die Selbstbemessungserklärung hinaus“ entrichteter Beträge in dem zur Oberösterreichischen LAO ergangenen Erkenntnis VwGH 22.6.1990, 88/17/0242). § 153 Abs. 1 Bgld. LAO und die hier maßgeblichen Fassungen des Burgenländischen Tourismusgesetzes 1992 enthielten keine solche Anknüpfung an eine „Erklärung“. Darüber hinaus greift auch die - durch Ausführungen des Landesverwaltungsgerichtes veranlasste - Bezugnahme auf die bloße Übermittlung von Meldedaten als nach Ansicht der Revisionswerberin nicht ausreichender Akt der Selbstbemessung zu kurz.
Als Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages kann in Fällen ohne Erklärungspflicht auch seine Entrichtung anzusehen sein (vgl. etwa Ritz, BAO6, § 201 Tz 10; Ellinger/Sutter/Urtz, BAO, § 201 Anm 11 und § 202 Anm 3). Der Verwaltungsgerichtshof entschied auch in einem Fall, in dem keine Selbstbemessung, sondern die Entrichtung einer von einem Fleischuntersuchungsorgan nicht bescheidmäßig bemessenen Gebühr vorlag, die Abgabe gelte damit, wie in Fällen der Selbstbemessung, „zunächst als festgesetzt“ (VwGH 4.9.2008, 2007/17/0222). Im Fall der Revisionswerberin, deren eigene Angaben die Grundlage für die Berechnung der von ihr dann jeweils entrichteten Beträge waren, ist an der Erfüllung (im Umfang beruflich bedingter Aufenthalte: Übererfüllung) der ihr als Unterkunftgeber obliegenden Pflichten nicht zu zweifeln, womit nach dem Maßstab des zuletzt erwähnten Erkenntnisses im Ergebnis auch - wie vom Landesverwaltungsgericht angenommen - von einer „Quasirechtskraft“ der (falschen) Selbstberechnung auszugehen wäre.
9 Auf Rechtsfragen betreffend die Abgrenzung von Selbstbemessungs- und Abfuhrabgaben und deren mögliche Auswirkung auf die Verjährung in Fällen wie dem vorliegenden wird die Zulässigkeit der Revision nicht gestützt, weshalb sich das im Rahmen der dafür vorgebrachten Gründe zu prüfende Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht im Hinblick auf solche Fragen bejahen lässt.
10 Gemäß § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG hat die Revision auch die Bezeichnung der Rechte zu enthalten, in denen der Revisionswerber verletzt zu sein behauptet (Revisionspunkte). Er hat damit jenes subjektive Recht herauszuheben, dessen behauptete Verletzung die Legitimation zur Revisionserhebung erst begründet. Kann der Revisionswerber in dem als Revisionspunkt geltend gemachten Recht nicht verletzt sein, so ist die Revision nicht zulässig (vgl. als Beispiel für viele etwa den Beschluss VwGH 19.9.2018, Ra 2018/11/0179).
11 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde - soweit revisionsgegenständlich - in Bestätigung der Entscheidung des Gemeinderates ein Antrag der Revisionswerberin auf Rückzahlung von Beträgen samt Zinsen wegen Verjährung und (im Zulässigkeitsvorbringen nicht angesprochen) Fehlens der Voraussetzungen für eine Verzinsung zurückzuzahlender Beträge (vgl. zur diesbezüglichen BAO-Bestimmung Ritz, BAO6, § 205 Tz 6) abgewiesen. In den als Revisionspunkten geltend gemachten Rechten der Revisionswerberin darauf, dass „ihr gegenüber für berufsausübende Personen keine Ortstaxe zur Zahlung vorgeschrieben wird, in eventu: sie nicht zur Abfuhr von Ortstaxe für berufsausübende Personen verpflichtet wird, sohin in ihrem Recht auf Ortstaxenfreiheit“ kann die Revisionswerberin durch diese Entscheidung, die sich auf die angestrebte Rückabwicklung irrtümlich geleisteter Zahlungen bezog, nicht verletzt worden sein. Das darüber hinaus noch geltend gemachte „Recht auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften“ stellt keinen tauglichen Revisionspunkt dar (vgl. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2, § 28 VwGG, E 13 ff).
12 Die Revision war aus diesen Gründen zurückzuweisen.
13 Die Entscheidung über den in den Revisionsbeantwortungen beantragten Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren der Gemeinde I war abzuweisen, weil der Gemeinde als belangter Behörde nur der in § 1 Z 2 lit. a der genannten Verordnung vorgesehene Schriftsatzaufwand für die Revisionsbeantwortung zusteht. Eine Zuerkennung von Aufwandersatz an das Land Burgenland hatte zu unterbleiben, weil das Land Burgenland als Partei iSd § 21 Abs. 2 Z 3 VwGG keinen Ersatzanspruch hat.
Wien, am 14. Dezember 2020 |
JWT_2018130091_20200519L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130091.L00 | Ra 2018/13/0091 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130091_20200519L00/JWT_2018130091_20200519L00.html | 1,589,846,400,000 | 1,322 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin beantragte in ihren Umsatzsteuervoranmeldungen für September und Oktober 2016 jeweils einen Vorsteuerabzug für die Anschaffung eines Personenkraftwagens mit einem CO2-Emissionswert von 0 Gramm pro Kilometer, dessen Anschaffungskosten über EUR 80.000 lagen.
2 In den Bescheiden vom 26. Juni 2017 betreffend Festsetzung der Umsatzsteuer für die Monate September und Oktober 2016 erkannte das Finanzamt gestützt auf § 12 Abs. 2 Z 2a iVm § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG 1994 diese Vorsteuerbeträge nicht an. In der rechtzeitig erhobenen Beschwerde machte die Revisionswerberin geltend, dass eine Beihilfe im Sinne der Art. 107 ff AEUV vorliege. Gemäß § 12 Abs. 2 Z 2a UStG 1994 stünde für die Anschaffung der als ZEV (Zero Emission Vehicle) bezeichneten Fahrzeuge grundsätzlich ein Vorsteuerabzug zu. Durch § 20 Abs. 1 Z 2 lit. b EStG 1988 in Verbindung mit der PKW-Angemessenheitsverordnung würden Anschaffungskosten, die einen Wert von maximal EUR 80.000 übersteigen, vollständig vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen sein. Die vorliegende österreichische Regelung sei aus näher dargestellten Gründen vor dem Hintergrund der beihilfenrechtlichen Vorgaben der EU bedenklich.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde als unbegründet ab und erklärte die Revision für nicht zulässig. Begründend führte es aus, Leistungen, deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 EStG 1988 oder der § 8 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 Z 1 bis 5 KStG 1988 seien, gälten gemäß § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG 1994 nicht als für das Unternehmen ausgeführt. Gegen diese Vorschrift bestünden unter Verweis auf näher bezeichnete Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine unionsrechtlichen Bedenken, weil der damit verbundene Ausschluss vom Vorsteuerabzug bereits unverändert bei In-Kraft-Treten der 6. EG-RL (RL 77/388/EWG) bestanden hatte und deshalb gemäß Art. 17 Abs. 6 der 6. EG-RL (nunmehr Art. 176 MwStSystRL, RL 2006/112/EG) beibehalten werden durfte.
4 Die Anschaffungskosten der beiden PKW würden jeweils über EUR 80.000 betragen. Da § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG 1994 von § 12 Abs. 2 Z 2a UStG 1994 idF StRefG 2015/2016 unberührt bleibe, komme es zur Versagung des Vorsteuerabzuges für die gesamten Anschaffungskosten, weil die Lieferung des Elektrofahrzeuges in diesem Fall jeweils nicht als für das Unternehmen ausgeführt gelte.
5 Zum Vorbringen der Revisionswerberin, es würde ein Verstoß gegen das Beihilfeverbot des Art. 107 AEUV vorliegen, verwies das Bundesfinanzgericht auf Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofes, wonach ein Unternehmer außer in bestimmten Ausnahmefällen in einem seine Abgabenschuld betreffenden Abgabenverfahren nicht erfolgreich geltend machen könne, die Befreiung eines anderen Unternehmers (oder dessen niedrigere Besteuerung) sei eine unionsrechtswidrige Beihilfe. Ein solcher Ausnahmefall liege nicht vor. 6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, die zu ihrer Zulässigkeit ausführt, dass ein derartiger Ausnahmefall vorliege, weil ein Verwendungszusammenhang zwischen der eingehobenen Abgabe (Umsatzsteuer) und der gewährten Beihilfe (Vorsteuerabzug) gegeben sei. Die Entrichtung der Umsatzsteuer und der damit zusammenhängende Vorsteuerabzug würden eine Einheit bilden. Selbst wenn kein Verwendungszusammenhang vorliegen würde, gäbe es noch keine höchstgerichtliche Judikatur zur Beihilfenverfangenheit von § 12 Abs. 2 Z 2a UStG 1994. Das Unionsrecht räume ein subjektives Recht ein, (potentielle) beihilferechtliche Verstöße gegenüber dem subventionierenden Staat geltend zu machen. Das Bundesfinanzgericht habe die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht vollumfänglich gewürdigt. 7 Das Finanzamt erstattete nach Einleitung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung, in der das Vorliegen einer Beihilfe im Sinne des Art. 107 AEUV bestritten wurde.
8 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
9 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Gemäß § 34 Abs. 3 VwGG ist ein solcher Beschluss in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 11 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits mit der Frage der Geltendmachung einer Verletzung von Art. 107 AEUV durch Steuerpflichtige, die von einer Abgabenbegünstigung nicht profitieren können, auseinandergesetzt. Er hat dazu ausgeführt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ein Unternehmer in einem seine Abgabenschuld betreffenden Abgabenverfahren nicht erfolgreich geltend machen könne, dass die Befreiung eines anderen Unternehmers (oder dessen niedrigere Besteuerung) eine unionsrechtswidrige Beihilfe sei. Der Schuldner einer Abgabe könne sich also nicht mit der Begründung, die Befreiung (oder eine niedrigere Besteuerung) anderer Unternehmer stelle eine staatliche Beihilfe dar, der Zahlung der Abgabe entziehen (vgl. VwGH 18.12.2019, Ro 2016/15/0041; 28.4.2011, 2009/15/0172, VwSlg. 8641/F; 31.5.2011, 2009/15/0169, VwSlg. 8648/F).
12 Abgaben fallen nach der Rechtsprechung des EuGH nicht in den Anwendungsbereich der Vertragsvorschriften über staatliche Beihilfen, es sei denn, dass sie die Art der Finanzierung einer Beihilfemaßnahme darstellen, so dass sie Bestandteil dieser Maßnahme sind. Damit eine Abgabe oder ein Teil einer Abgabe nach der Judikatur des EuGH als Bestandteil einer Beihilfemaßnahme angesehen werden kann, muss nach der einschlägigen nationalen Regelung zwischen der Abgabe und der Beihilfe notwendig ein zwingender Verwendungszusammenhang in dem Sinne bestehen, dass das Abgabenaufkommen notwendig für die Finanzierung der Beihilfe verwendet wird. Es besteht nach dieser Judikatur kein zwingender Zusammenhang zwischen einer Abgabe und der Befreiung von dieser Abgabe zugunsten einer Gruppe von Unternehmen. Die Anwendung einer Abgabenbefreiung und deren Umfang hängen nämlich nicht vom Aufkommen der Abgabe ab (vgl. zu alldem EuGH 13.1.2005, C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant; 15.6.2006, C-393/04 und C- 41/05, Air Liquide Industries Belgium; sowie aktuell 3.3.2020, C- 75/18, Vodafone Magyarorszag, und C-323/18, Tesco-Global Aruhazak, jeweils mwN).
13 Im Revisionsfall besteht daher kein zwingender Verwendungszusammenhang zwischen dem Aufkommen der Umsatzsteuer und der Finanzierung des Vorsteuerabzugs im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union. Der Umstand, dass der Vorsteuerabzug systembedingt nicht höher sein kann als die Umsatzsteuer, die der Verkäufer an das Finanzamt abführen muss, begründet entgegen der Ansicht der Revisionswerberin keinen derartigen Zusammenhang.
14 Es handelt sich daher um keinen solchen Ausnahmefall, bei dem sich die Revisionswerberin darauf berufen könnte, dass die Befreiung anderer Unternehmen eine staatliche Beihilfe darstelle, um sich der Zahlung der Abgabe zu entziehen bzw. fallbezogen einen Vorsteuerabzug geltend zu machen (vgl. dazu nochmals VwGH 28.4.2011, 2009/15/0172; 31.5.2011, 2009/15/0169). 15 Die Revision bringt zudem vor, in der beihilfenrechtlichen Prüfung sei auf die jeweilige einfachgesetzliche Norm abzustellen, um zu prüfen, ob diese beihilfenverfangen sei, und zu § 12 Abs. 2 Z 2a UStG 1994 gebe es diesbezüglich noch keine höchstgerichtliche Judikatur. Die Frage, ob § 12 Abs. 2 Z 2a UStG 1994 beihilfenverfangen ist, ist allerdings entgegen der Annahme der Revisionswerberin keine die Zulässigkeit der Revision begründende Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG, weil sich die Revisionswerberin - wie dargelegt - selbst dann, wenn es sich um eine Beihilfe handeln würde, nicht darauf berufen könnte, um den begehrten Vorsteuerabzug zu erlangen. Das Schicksal der Revision hängt daher von der Lösung dieser Rechtsfrage nicht ab. 16 Soweit die Revision in diesem Zusammenhang auf das Urteil des EuGH vom 13. Jänner 2005, C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, verweist und vermeint, daraus ableiten zu können, dass das Unionsrecht in Fällen wie dem revisionsgegenständlichen dem benachteiligten Abgabepflichtigen ein Recht einräume, potentielle beihilferechtliche Verstöße bei den nationalen Gerichten zu bekämpfen und gegenüber dem subventionierenden Staat geltend zu machen, ist darauf zu verweisen, dass die in der Revision zitierten diesbezüglichen Aussagen des EuGH, wie dieser in den Randnummern 22 ff seines Urteils festhält, voraussetzen, dass zwischen der Abgabe und der gewährten Beihilfe ein zwingender Verwendungszusammenhang besteht (vgl. dazu auch die Aussagen des EuGH in den Rn. 20 ff des Urteils vom 3. März 2020, C-75/18, Vodafone Magyarorszag, wonach das Einschreiten der nationalen Gerichte bei einer Verletzung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV im Zusammenhang mit Abgaben voraussetzt, dass die Abgabe als Bestandteil einer Beihilfemaßnahme angesehen werden kann). Dass dies im Revisionsfall nicht vorliegt, wurde bereits dargelegt. 17 Der Verwaltungsgerichtshof sieht nach dem Vorgesagten auch keine Veranlassung für einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH.
18 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
19 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 19. Mai 2020 |
JWT_2018130098_20200519L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130098.L00 | Ra 2018/13/0098 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130098_20200519L00/JWT_2018130098_20200519L00.html | 1,589,846,400,000 | 1,103 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Gemäß § 34 Abs. 3 VwGG ist ein solcher Beschluss in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Der Revisionswerber stellte am 13. Juli 2015 einen Antrag, näher bezeichnete Beträge betreffend die Einkommensteuer 2005 und 2006 sowie Anspruchszinsen gemäß § 236 BAO nachzusehen. Mit späteren Eingaben ergänzte er diesen Antrag um Nachsicht betreffend Aussetzungszinsen sowie um Stundungszinsen.
5 Das Finanzamt wies die Anträge ab und erließ nach Erhebung einer Beschwerde eine abweisende Beschwerdevorentscheidung. Nach Stellung eines Vorlageantrages wurde die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht vorgelegt. Im Beschwerdeverfahren wurde vorgebracht, dass mit 28. Juli 2009 unter anderem als Feststellungsbescheide intendierte Erledigungen über die Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für die Jahre 2005 und 2006 der PL OEG ergangen seien. In der Folge habe das Finanzamt mit gemäß § 295 Abs. 1 BAO geänderten Bescheiden vom 18. August 2009 die Einkommensteuer des Revisionswerbers für die Jahre 2005 und 2006 neu festgesetzt. Die rechtzeitig erhobene Berufung gegen die Erledigungen über die Feststellung von Einkünften sei vom Bundesfinanzgericht mit Beschluss vom 30. Mai 2015 mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen worden, es handle sich dabei um Nichtbescheide. Der am 13. Juli 2015 gestellte Antrag auf Bescheidaufhebung gemäß § 295 Abs. 4 BAO wurde wegen Ablauf der für Wiederaufnahmsanträge nach § 304 BAO maßgeblichen Frist zurückgewiesen. Es liege eine sachliche Unbilligkeit vor, wenn im Einzelfall bei Anwendung des Gesetzes ein vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigtes Ergebnis eintrete. Dass der Abgabepflichtige allein die Folgen der Fehler mehrerer im Verfahren beteiligten Behörden tragen solle, begründe eine Unbilligkeit im Sinne des § 236 BAO.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde als unbegründet ab. Begründend führte es aus, dass eine Unbilligkeit nicht vorliege, wenn sie ganz allgemein die Auswirkung genereller Normen sei. Eine solche Unbilligkeit müsse stets eine Unbilligkeit der Einhebung und nicht eine Unbilligkeit der Festsetzung sein. Unter Unbilligkeiten im Sinne des § 236 BAO könnten nur solche Härten, unzumutbare Eingriffe, unverständliche Ergebnisse und subjektiv oder objektiv unerträgliche behördliche Maßnahmen zu verstehen sein, die im Bereich der Einhebung liegen und nicht auch solche, die im Abgabenrecht selbst und damit in der Stufe der Anwendung des materiellen Rechts und damit in der Abgabenfestsetzung ihren Grund haben. Solchen Mängeln sei in dem Bereich zu begegnen, in dem sie entstanden seien, nämlich im Festsetzungsverfahren und in den gegen die Festsetzung möglichen Rechtszügen. Der Revisionswerber habe nicht vorsorglich ein Rechtsmittel gegen die Einkommensteuerbescheide und Anspruchszinsenbescheide 2005 und 2006 eingebracht, sodass von einer ausnahmsweise unverschuldeten Unmöglichkeit einer Rechtsverfolgung keine Rede sein könne. Es sei zwar einzuräumen, dass die Unabänderbarkeit der Einkommensteuerbescheide und Anspruchszinsenbescheide infolge Eintritts der Verjährung eine gewisse Härte darstelle, diese Härte sei aber vom Gesetzgeber offenbar gewollt, es sei im vorliegenden Fall kein vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigtes Ergebnis eingetreten. Eine Nachsicht würde unzulässigerweise das geltende Gesetz umgehen. Eine solche durch eine allgemein gültige Rechtsvorschrift bewirkte, nicht auf den Einzelfall beschränkte Härte vermöge für sich keine Unbilligkeit nach § 236 BAO zu begründen.
7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision, die zu ihrer Zulässigkeit vorbringt, aufgrund des nachträglich eingeführten Antragsrechts in § 295 Abs. 4 BAO habe der Gesetzgeber das bisherige Rechtsschutzdefizit durch eine richtigstellende und begünstigende Rechtsvorschrift beseitigen wollen. Dasselbe gelte für die Einführung des § 188 Abs. 5 BAO. Wille des Gesetzgebers sei es, auch bei nachträglich begünstigenden Rechtsvorschriften für Sachverhalte vor Einführung der Begünstigung die Möglichkeit einer Nachsicht wegen sachlicher Unbilligkeit zuzulassen.
8Â Das Finanzamt erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der keine Kosten beantragt wurden.
9 Eine sachliche Unbilligkeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes anzunehmen, wenn im Einzelfall bei Anwendung des Gesetzes aus anderen als aus persönlichen Gründen ein vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigtes Ergebnis eintritt, sodass es zu einer anormalen Belastungswirkung und verglichen mit anderen Fällen zu einem atypischen Vermögenseingriff kommt. Der im atypischen Vermögenseingriff gelegene offenbare Widerspruch der Rechtsanwendung zu den vom Gesetzgeber beabsichtigten Ergebnissen muss seine Wurzel in einem außergewöhnlichen Geschehensablauf haben, der auf eine vom Steuerpflichtigen nicht beeinflussbare Weise eine nach dem gewöhnlichen Lauf nicht zu erwartende Abgabenschuld ausgelöst hat, die zudem auch ihrer Höhe nach unproportional zum auslösenden Sachverhalt ist (vgl. z.B. VwGH 20.11.2019, Ra 2018/15/0014, mwN). Ein Umstand, der auch bei allen anderen Abgabepflichtigen in der gleichen Lage hätte eintreten können und den der Gesetzgeber daher hätte voraussehen können, vermag nicht zur Annahme der Unbilligkeit zu führen (VwGH 11.11.2004, 2004/16/0077).
10 Der Revision gelingt es nicht darzulegen, dass im Revisionsfall ein solcher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dargestellter Einzelfall vorliegt und die angefochtene Entscheidung somit von dieser Rechtsprechung abweicht. Der Umstand, dass ein Steuerpflichtiger nicht von einer vorteilhaften gesetzlichen Bestimmung profitieren kann, die erst nach Verwirklichung des ihn betreffenden Sachverhalts eingeführt wurde, führt entgegen der Zulässigkeitsbegründung der Revision in der Regel nicht dazu, dass eine sachliche Unbilligkeit im Sinne des § 236 BAO vorliegt. Es würden vielmehr die Inkrafttretensbestimmungen gesetzlicher Regelungen umgangen werden, wenn eine Rechtslage über den Umweg der Nachsicht bereits für Zeiträume vor ihrem Inkrafttreten wirksam werden würde.
11 Insoweit die Revision in diesem Zusammenhang die Einführung der §§ 188 Abs. 5 und 295 Abs. 4 BAO als „begünstigende Rechtsvorschriften“ anspricht, ist darauf zu verweisen, dass ein Fall des § 188 Abs. 5 BAO hier nicht vorlag. In Bezug auf § 295 Abs. 4 BAO ist zu entgegnen, dass der Revisionswerber ohnedies einen solchen Antrag gestellt hat. Dass dieser nicht zum gewünschten Erfolg geführt hat, lag an den vom Gesetzgeber vorgesehenen - vom Verfassungsgerichtshof mittlerweile als verfassungswidrig aufgehobenen (VfGH 4.12.2019, G 159/2019 u.a.) - Einschränkungen.
12 Der Revisionswerber hat die Zurückweisung seines Antrages auf Bescheidaufhebung gemäß § 295 Abs. 4 BAO allerdings nicht bekämpft. Eine allfällige Rechtswidrigkeit eines Abgabenbescheides ist mit den von der Rechtsordnung vorgesehenen Rechtsbehelfen gegen diesen Bescheid zu bekämpfen; das gilt auch für eine potentielle Verfassungswidrigkeit der zugrundeliegenden Rechtsvorschriften. Ein Nachsichtsverfahren ersetzt daher weder ein Rechtsmittelverfahren noch ein Beschwerdeverfahren oder ein Revisionsverfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes (vgl. VwGH 8.3.1994, 91/14/0079 bis 0081, mwN).
13 Der Umstand, dass die seinerzeitige Zurückweisung des Antrages gemäß § 295 Abs. 4 BAO auf einem verfassungswidrigen Gesetz beruhte, führt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht zu einer Unbilligkeit der Abgabeneinhebung im Einzelfall (vgl. grundlegend VwGH 14.9.1962, 2305/61, und aus der ständigen Rechtsprechung etwa 29.6.2006, 2006/16/0007, mwN).
14 In der Revision werden angesichts der dargestellten Judikatur keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 19. Mai 2020 |
JWT_2018130103_20200226L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130103.L00 | Ra 2018/13/0103 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130103_20200226L00/JWT_2018130103_20200226L00.html | 1,582,675,200,000 | 1,039 | Spruch
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat den beiden mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Bei der erstmitbeteiligten Partei (im Folgenden: X GmbH), einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, an der sich die zweitmitbeteiligte Partei (im Folgenden: AW) als atypisch stiller Gesellschafter beteiligt hat, wurde eine abgabenbehördliche Prüfung durchgeführt. Der Prüfer stellte fest, dass AW im Prüfungszeitraum am Stammkapital der X GmbH beteiligt gewesen sei, und vertrat den Standpunkt, dass die Vereinbarungen, die der atypisch stillen Beteiligung von AW an der X GmbH zugrunde lägen, nicht den Anforderungen genügten, die an Verträge unter nahen Angehörigen gestellt würden. Die atypisch stille Gesellschaft (Mitunternehmerschaft) sei steuerlich nicht anzuerkennen, ein Feststellungsverfahren nicht durchzuführen.
2 Das Finanzamt folgte dem Prüfer und erließ eine als Bescheid intendierte Erledigung betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für die Jahre 2004 bis 2007 sowie die Nichtfeststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für die Jahre 2004 bis 2008. Die Erledigung vom 5. April 2011 war an die "(X GmbH) & (AW)" adressiert und wurde dem zustellbevollmächtigten steuerlichen Vertreter der X GmbH sowie AW zugestellt.
3 Die mitbeteiligten Parteien erhoben dagegen mit Schriftsatz vom 17. Mai 2011 Berufung.
4 Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Bundesfinanzgericht die Berufung (nunmehr Beschwerde) als unzulässig zurück und führte u.a. aus, über das Vermögen der X GmbH sei mit Gerichtsbeschluss vom 31. August 2005 der Konkurs eröffnet worden. Am 24. Mai 2006 sei der Konkurs mangels Kostendeckung aufgehoben und am 15. Juli 2010 sei die Gesellschaft von Amts wegen aus dem Firmenbuch gelöscht worden. Die angefochtenen "Bescheide" seien an die X GmbH und AW adressiert worden, obwohl die X GmbH "konkursbedingt aufgelöst" gewesen sei. Den angefochtenen "Bescheiden" sei auch nicht zu entnehmen, dass AW "nicht als natürliche Person sondern als atypisch stiller Gesellschafter Mitunternehmer" sei.
5 Die X GmbH sei eine juristische Person. Werde eine juristische Person aufgelöst, "hört sie auf, rechtlich zu existieren". Die angefochtenen "Bescheide" seien an die rechtlich nicht mehr existente X GmbH gerichtet worden und somit nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wirkungslos (Hinweis auf VwGH 30.5.1984, 84/13/0104; 13.12.1988, 88/14/0192; 30.4.1996, 95/14/0127). Sie seien "rechtswirkungslose - und damit absolut nichtige - Verwaltungsakte".
6 Der Mitunternehmer AW werde nicht als atypisch stiller Gesellschafter bezeichnet, obwohl mit den angefochtenen "Bescheiden" über seine atypisch stille Beteiligung entschieden werde. Die angefochtenen "Bescheide" seien daher auch deshalb "rechtswirkungslos", weil sie nicht an AW als atypisch stillen Gesellschafter adressiert worden seien.
7 Als absolut nichtige Verwaltungsakte seien die angefochtenen "Bescheide" als nicht ergangene Bescheide anzusehen. Die dagegen gerichtete Beschwerde sei daher als unzulässig zurückzuweisen.
8 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für nicht zulässig, weil es die "ständige Rechtsprechung in VwGH 30.05.1984, 84/13/0104; 13.12.1988, 88/14/0192; 30.04.1996, 95/14/0127 und 21.07.1993, 91/13/0162 angewendet" habe.
9 Gegen diesen Beschluss richtet sich die
außerordentliche Revision des Finanzamtes, zu der die mitbeteiligten Parteien nach Einleitung des Vorverfahrens Revisionsbeantwortungen erstattet haben.
10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).
11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).
12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
13 Das Finanzamt vertritt im Vorbringen zur Zulässigkeit der Revision den Standpunkt, die vor dem Bundesfinanzgericht angefochtenen Bescheide seien - aus näher dargestellten Gründen - rechtswirksam ergangen.
14 Gemäß § 188 Abs. 1 BAO werden u.a. die Einkünfte aus Gewerbebetrieb festgestellt, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind. Der Feststellungsbescheid ergeht gemäß § 191 Abs. 1 lit. c BAO an die Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ohne eigene Rechtspersönlichkeit, deren Gesellschaftern (Mitgliedern) gemeinschaftliche Einkünfte zugeflossen sind. Ist eine Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ohne eigene Rechtspersönlichkeit in dem Zeitpunkt, in dem der Feststellungsbescheid ergehen soll, bereits beendigt, so hat der Bescheid gemäß § 191 Abs. 2 BAO an diejenigen zu ergehen, denen gemeinschaftliche Einkünfte zugeflossen sind.
15 Gemäß § 190 Abs. 1 BAO finden die für Feststellungen gemäß § 188 BAO geltenden Vorschriften sinngemäß für Bescheide Anwendung, mit denen ausgesprochen wird, dass Feststellungen zu unterbleiben haben.
16 Gemäß § 185 Abs. 2 UGB wird die stille Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst.
17 Laut angefochtenem Beschluss wurde über das Vermögen der X GmbH, an der sich AW als atypisch stiller Gesellschafter beteiligt hat, am 31. August 2005 der Konkurs eröffnet. Wird über den Unternehmensinhaber (hier X GmbH) oder über den stillen Gesellschafter (hier AW) der Konkurs eröffnet, so hat dies nach § 185 Abs. 2 UGB zwingend die Auflösung der (auch atypisch) stillen Gesellschaft zur Folge (vgl. Hochedlinger in Jabornegg/Artmann, UGB2, §§ 184, 185 Rz 13).
18 Bei Vorliegen eines Auflösungsgrundes endet die stille Gesellschaft ohne Abwicklung (vgl. z.B. VwGH 26.2.2013, 2010/15/0017; 22.11.2012, 2010/15/0026, mwN). Die Vollbeendigung der stillen Gesellschaft tritt damit bereits mit dem Wirksamwerden der Auflösung ein. Bezogen auf den Revisionsfall bedeutet dies, dass allfällige die atypisch stille Gesellschaft betreffende Bescheide ab 31. August 2005 (Eröffnung des Konkurses über die X GmbH) gemäß § 191 Abs. 2 BAO an die X GmbH und AW als ehemalige Gesellschafter der X GmbH und Mitgesellschafter hätten ergehen müssen (vgl. idS VwGH 22.11.2012, 2010/15/0026).Wird ein Feststellungsbescheid an eine nicht mehr bestehende Gemeinschaft gerichtet, so entfaltet er keine Rechtswirkungen (vgl. Ritz, BAO6, § 188 Tz 22, mwN). Daran hat sich auch durch die Einführung des in der Revision - im Zusammenhang mit der vom Bundesfinanzgericht ins Treffen geführten Löschung der X GmbH - erwähnten § 191 Abs. 5 BAO nichts geändert (vgl. dazu VwGH 24.9.2008, 2008/15/0204). Das Finanzamt hat die als Bescheid intendierte und mit 5. April 2011 datierte Erledigung jedoch an die "(X GmbH) & (AW)" und somit an die stille Gesellschaft adressiert und geht selbst in der Revision erkennbar von einer nach wie vor nicht beendeten atypisch stillen Gesellschaft aus.
19 Da dies aus den dargestellten Gründen, die keine im Zulässigkeitsvorbringen relevierten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen, nicht zutrifft, ist das Bundesfinanzgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der vor ihm angefochtenen Erledigung keine Bescheidqualität zukommt. Die Revision war daher schon deswegen zurückzuweisen.
20 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff (insbesondere § 51) VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 26. Februar 2020 |
JWT_2018130104_20200226L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130104.L00 | Ra 2018/13/0104 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130104_20200226L00/JWT_2018130104_20200226L00.html | 1,582,675,200,000 | 1,736 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 4. April 2017 wurde der Revisionswerberin, die auf einer näher bezeichneten Liegenschaft ein Geschäftslokal betreibt, gemäß §§ 9 Abs. 1a iVm 10 Abs. 2 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 (in der Folge: GAG) die Gebrauchsabgabe für ein Vordach (23,40 EUR) und sieben Scheinwerfer (a 9,40 EUR) in Höhe von insgesamt 89,20 EUR vorgeschrieben.
2 Die Revisionswerberin erhob mit Schriftsatz vom 17. Mai 2017 gegen den Bescheid vom 4. April 2017 Beschwerde und führte in dieser u.a. aus, das Vordach rage nicht über die gemäß Baubewilligung genehmigten Stufen hinaus und sei nicht mit einer Gebrauchsabgabe zu belegen, weil das Vordach samt Stufen mit der Bausubstanz eine Einheit bilde und von der Behörde in den letzten drei Jahrzehnten keine Gebrauchsabgabe festgesetzt worden sei. Die sieben Scheinwerfer seien auf dem Gesims montiert, ragten nicht darüber hinaus und dienten dazu, den schlecht beleuchteten Gehsteig zu erhellen und die genehmigten Stufen sowie die darauf platzierten Pflanzentröge besser sichtbar zu machen, sie dienten somit der öffentlichen Sicherheit. Laut gängiger Rechtsprechung seien unter dem Gesims angebrachte Beleuchtungskörper nicht der Gebrauchsabgabe zu unterziehen.
3 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 31. August 2017 gab der Magistrat der Stadt Wien der Beschwerde keine Folge.
4 Die Revisionswerberin stellte einen Antrag auf Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht und führte im Vorlageantrag u.a. aus, das Vordach samt Stufen sei nicht von der Revisionswerberin (als Pächterin) errichtet worden und werde von ihr weder gebraucht noch genutzt. Die Einhaltung der damit verbundenen abgabenrechtlichen bzw. sicherheitsrechtlichen Bestimmungen falle daher nicht in ihre Verantwortung. Die Scheinwerfer seien weder von der Revisionswerberin montiert worden noch würden sie benötigt. Sie seien nur für die öffentliche Sicherheit vorteilhaft, weil der Gehsteig schlecht beleuchtet sei.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde als unbegründet ab. Es stellte fest, die Revisionswerberin sei Pächterin eines auf einer näher bezeichneten Liegenschaft gelegenen Geschäftslokals. Das Geschäftslokal befinde sich in einem eingeschoßigen Gebäude, dessen Fassade durch einen Gehsteig begrenzt werde, der dem öffentlichen Verkehr diene. Der Eingang zum Geschäftslokal sei über Stufen zu erreichen und über dem Eingang, oberhalb dieser Stufen, sei ein Vordach im Ausmaß von 1,2 m x 0,35 m errichtet worden, das in den Luftraum über dem Gehsteig hineinrage. Am Dachvorsprung des Gebäudes, über dem Eingang zum Geschäftslokal und über den in die Fassade des Geschäftslokales integrierten Fenstern sowie den auf der Fassade angebrachten Schildern, auf welchen über das aktuelle Speiseangebot informiert werde, seien sieben Scheinwerfer angebracht. Weder für das Vordach noch für die Scheinwerfer liege eine Gebrauchserlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 GAG vor.
6 In rechtlicher Würdigung des festgestellten Sachverhaltes führte das Bundesfinanzgericht im Wesentlichen aus, dem GAG sei nicht zu entnehmen, dass nur derjenige eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken und eine Gebrauchsabgabe zu entrichten habe, der das in Rede stehende Vordach errichtet bzw. die in Rede stehenden Scheinwerfer montiert habe. Gemäß § 1 Abs. 1 GAG sei derjenige verpflichtet, eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, der den Luftraum gebrauche, der sich über einem dem öffentlichen Verkehr dienenden Gehsteig befinde, wenn die Art des Gebrauchs im Tarif angeführt werde, der dem GAG angeschlossenen sei (z.B. Tarif B Post 5 betreffend das Vordach oder Tarif B Post 20 betreffend die Scheinwerfer).
7 Die Revisionswerberin habe, als Pächterin des verfahrensgegenständlichen Geschäftslokales, das an der Gebäudefassade errichtete Vordach und die auf den Dachvorsprung montierten Scheinwerfer belassen. Sie habe das Vordach als Wetterschutz für ihre Gäste und die Scheinwerfer zum Ausleuchten der Lokalfassade sowie des daran angrenzenden Gehsteiges benutzt. Da Vordach und Scheinwerfer in den Luftraum oberhalb des an die Fassade angrenzenden öffentlichen Gehsteiges hineinragten, sei die Revisionswerberin gemäß § 1 Abs. 1 GAG vor Benutzung dieser Gegenstände zur Erwirkung einer Gebrauchserlaubnis verpflichtet gewesen. Eine Gebrauchserlaubnis sei unbestrittener Maßen nicht erwirkt worden, weshalb die Revisionswerberin gemäß § 9 Abs. 1a iVm Tarif B Post 5 und 20 GAG zur Entrichtung der jährlichen Gebrauchsabgabe für das Vordach mit einer Fläche von 1,2 m x 0,35 m im Betrag von 23,40 EUR sowie für die sieben Scheinwerfer im Betrag von insgesamt 65,80 EUR verpflichtet sei.
8 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für nicht zulässig, weil die Festsetzung der Gebrauchsabgabe auf den im angefochtenen Erkenntnis angeführten Gesetzesbestimmungen beruhe.
9 Die gegen dieses Erkenntnis gerichtete Revision führt zu deren Zulässigkeit aus, das Bundesfinanzgericht habe das Vorbringen der Revisionswerberin, "das Vordach würde nicht weiter als die unmittelbar darunter liegenden, zum Gebrauch bewilligten Stufen hinausragen, daher eine Einheit mit diesen Stufen bilden und somit nicht einer zusätzlichen Gebrauchsabgabe unterliegen", nicht näher geprüft. Es habe ohne weitere Prüfung und Begründung angenommen, dass gegenständliche Rechtsgrundlagen des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes zur Anwendungen kämen und das Vordach sowie die Scheinwerfer über die darunter liegenden Stufen und sohin auf öffentlichen Grund ragten und daher eine Gebrauchsabgabe zu erheben sei. Die Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung, die zur außerordentlichen Revision berechtige, liege darin, wann ein Gegenstand im Sinne des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes eine "Einheit mit einem anderen Gegenstand" bilde und somit keine zusätzliche Gebrauchsabgabe zu erheben sein.
10 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
11 Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet.
12 Gemäß § 1 Abs. 1 GAG in der für das Streitjahr geltenden Fassung LGBl. Nr. 61/2016 ist für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Auf die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis besteht kein Rechtsanspruch.
13 § 9 Abs. 1 und Abs. 1a GAG in der für das Streitjahr
maßgeblichen Fassung lauten wie folgt:
"§ 9
Abgabepflicht, Anzeigepflicht und Haftung
1. (1)Der Träger einer Gebrauchserlaubnis für öffentlichen Grund in der Gemeinde gemäß § 1, der Träger einer Erlaubnis zum Gebrauch von Bundesstraßengrund und derjenige, der Bundesstraßengrund auf eine im angeschlossenen Tarif angegebene Art gebraucht, für die nach der Straßenverkehrsordnung ausdrücklich keine Bewilligung erforderlich ist, haben eine Gebrauchsabgabe zu entrichten.
2. (1a)Derjenige, der öffentlichen Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes gemäß angeschlossenem Tarif benutzt ohne vorher eine Gebrauchserlaubnis erwirkt zu haben, hat - unbeschadet der §§ 6 und 16 - die Gebrauchsabgabe entsprechend dem angeschlossenen Tarif zu entrichten. Die Abgabe ist durch Bescheid festzusetzen. Die Bestimmungen dieses Gesetzes gelten sinngemäß. Wird die Gebrauchserlaubnis nachträglich erteilt, so ist die vom Abgabepflichtigen nach diesem Absatz bereits entrichtete Abgabe anzurechnen."
14 Gemäß § 10 Abs. 2 GAG richten sich Form und Höhe der Gebrauchsabgabe nach dem angeschlossenen, einen Bestandteil dieses Gesetzes bildenden Tarif.
15 Der dem GAG angeschlossene Tarif in der für das Streitjahr
maßgeblichen Fassung lautet auszugsweise:
"Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgaben
A. Einmalige Abgaben
(...)
2. für Zierverputz und sonstige Zierglieder, Gitter, Hauptgesimse, Dachvorsprünge u. dgl., die über das im § 83 Abs. 1 der Bauordnung für Wien angegebene Ausmaß hinausreichen, je begonnenen auf die Frontlänge projizierten Längenmeter 7,80 Euro;
(...)
4. für Stufenanlagen oder Radabweiser außerhalb des Sockelvorsprunges pro Anlage je begonnenen auf die Frontlänge projizierten Längenmeter 59,70 Euro;
(...)
B. Jahresabgaben je begonnenes Abgabenjahr
(...)
5. für Wetterschutz und Vordächer 23,40 Euro für den ersten begonnenen m2 der Grundrissfläche, für jeden weiteren begonnenen m2 15,10 Euro; die Abgabe erhöht sich für beleuchtete Vordächer um 15,10 Euro je begonnenen m2 der beleuchteten Fläche;
(...)
20. für eine Lampe oder einen Scheinwerfer 9,40 Euro;
(...)"
16 Im Revisionsfall ist strittig, ob die Gebrauchsabgabe für die in Tarif B Post 5 angegebene Sondernutzung für Vordächer auch dann zu entrichten ist, wenn sich das Vordach über einer in Tarif A Post 4 angegebenen Stufenanlage befindet, für die bereits eine einmalige Gebrauchsabgabe entrichtet wurde. Strittig ist auch die Vorschreibung der Gebrauchsabgabe für Scheinwerfer (Tarif B Post 20), die auf einem Dachvorsprung (Tarif A Post 2) angebracht sind, für den bereits eine einmalige Gebrauchsabgabe entrichtet worden ist.
17 In § 1 Abs. 1 GAG wurde vom Landesgesetzgeber normiert, dass für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken ist, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist.
18 Nach § 9 Abs. 1 GAG hat der Träger einer Gebrauchserlaubnis für öffentlichen Grund in der Gemeinde gemäß § 1 eine Gebrauchsabgabe zu entrichten. § 9 Abs. 1a GAG bestimmt, dass eine Gebrauchsabgabe auch derjenige zu entrichten hat, der öffentlichen Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes gemäß angeschlossenem Tarif benutzt, ohne vorher eine Gebrauchserlaubnis erwirkt zu haben.
19 Form und Höhe der Gebrauchsabgabe richtet sich gemäß § 10 Abs. 2 GAG nach dem Tarif, der dem GAG angeschlossenen ist.
20 Wie bereits aus § 1 Abs. 1 GAG hervorgeht, hat der Landesgesetzgeber dem Umstand, dass sich das in Rede stehende Vordach über einer Stufenanlage befindet, für die bereits eine einmalige Gebrauchsabgabe entrichtet wurde, keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen, zumal dort davon die Rede ist, dass für den Gebrauch von öffentlichem Grund einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken ist. Die Erwähnung des Untergrunds und des über dem öffentlichen Grund befindlichen Luftraumes wäre überflüssig, wenn mit der Gebrauchserlaubnis für z.B. eine Stufenanlage automatisch die Erlaubnis zum Gebrauch des unter dieser Anlage befindlichen Grunds und des darüber befindlichen Luftraumes verbunden wäre.
21 Noch deutlicher geht dies aus dem Tarif hervor, der dem GAG angeschlossen ist. Dort wird etwa geregelt, dass für Erker, Aufzugsschächte oder Kellerräume "je Geschoß" eine Gebrauchsabgabe zu entrichten ist (Tarif A, Post 3). Zu verweisen ist auch auf die im Tarif A angeführten Verbreiterungen von Keller- und Grundmauern sowie Gebäudesockeln (Post 1), Stufenanlagen, Radabweiser und Sockelvorsprünge (Post 4), Zierverputze, Gitter, Hauptgesimse und Dachvorsprünge (Post 2) sowie auf die im Tarif B angegebenen Licht-, Luft-, Füll- und Kellereinwurfschächte (Post 1), Rollbalkenkasten und einziehbaren oder lamellenartigen Sonnenschutzvorrichtungen (Post 2), Ladenvorbauten, portalartigen Verkleidungen, Schaukästen an Gebäuden (Post 3), Windfänge (Post 4), Wetterschutz und Vordächer (Post 5) sowie Lampen und Scheinwerfer (Post 20). Alle diese Gegenstände unterliegen einer einmalig oder jährlich zu entrichtenden Gebrauchsabgabe, obwohl sie vielfach über- und untereinander situiert sind.
22 Der Umstand, dass ein der Jahresabgabe nach Tarif B unterliegendes Vordach unmittelbar über einer Stufenanlage liegt, für die bereits eine einmalige Abgabe nach Tarif A entrichtet wurde, ist daher nicht von Relevanz und steht einer Erhebung der Gebrauchsabgabe für das Vordach nicht entgegen. Nichts anderes kann für Scheinwerfer gelten, die nach Tarif B einer Jahresabgabe unterliegen und an einem Dachvorsprung angebracht sind, für den bereits eine einmalige Abgabe zu entrichten war. Die Scheinwerfer ragen, auch wenn sie am Dachvorsprung angebracht sind, in den über dem öffentlichen Grund befindlichen Luftraum hinein. Anhaltspunkte dafür, dass das in Rede stehende Vordach und der Dachvorsprung, an dem die in Rede stehenden Scheinwerfer angebracht sind, nicht in den öffentlichen Grund bzw. in den darüber befindlichen Luftraum hineinragen, liegen nicht vor.
23 Die Revision erweist sich aus diesen Gründen schon ihrem Inhalt nach als unbegründet, weshalb sie gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung abzuweisen war.
24 Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 26. Februar 2020 |
JWT_2018130105_20201106L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130105.L00 | Ra 2018/13/0105 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130105_20201106L00/JWT_2018130105_20201106L00.html | 1,604,620,800,000 | 303 | Spruch
Die angefochtenen Erkenntnisse werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.
Die Stadt Klagenfurt hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.692,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Land Kärnten hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Der Revisionsfall betrifft in Sachverhalt und Rechtsfrage die Beurteilung der Voraussetzungen für das Vorliegen einer Wohnung oder Unterkunft im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- und forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa für die Bewirtschaftung von Almen, erforderlich ist (§ 3 Abs. 1 lit. b Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz, § 3 Abs. 6 lit. a Kärntner Orts- und Nächtigungstaxengesetz). Der Verwaltungsgerichtshof hat sich damit im Erkenntnis vom 12. Juni 2019, Ra 2018/13/0050, auf das gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, auseinandergesetzt und in diesem Erkenntnis u.a. dargelegt, im Gesetz fehle „eine Grundlage für die Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes, die Bewirtschaftung, für die es der Wohnung bedürfe, müsse ‚intensiv‘ sein“ (Rn. 36).
2 In den mit der vorliegenden Revision bekämpften Erkenntnissen wird - hier ausgehend davon, dass ein land- und forstwirtschaftlicher Betrieb vorliege - die Annahme der Nichterfüllung der Voraussetzungen für das Vorliegen einer Wohnung oder Unterkunft der im Gesetz umschriebenen Art wesentlich darauf gestützt, dass die Bewirtschaftung nicht intensiv genug gewesen sei und „Pflegerückstände“ vorgelegen seien. Die nach den anzuwendenden Gesetzen zu prüfende Frage, ob die Wohnung für die land- und forstwirtschaftliche Nutzung erforderlich ist, also etwa ob und wie der land- und forstwirtschaftliche Betrieb auch ohne die strittige Unterkunft zu führen gewesen wäre, wird in den Rechtsausführungen des Landesverwaltungsgerichts nicht näher behandelt.
3 Die angefochtenen Erkenntnisse sind somit mit Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes belastet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben waren.
4 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere auf die §§ 47 Abs. 5 und 52 Abs. 1 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
5 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 6. November 2020 |
JWT_2018130106_20200910L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130106.L00 | Ra 2018/13/0106 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130106_20200910L00/JWT_2018130106_20200910L00.html | 1,599,696,000,000 | 3,293 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin betrieb in den Jahren 2002 bis 2007 einen Handel mit Kraftfahrzeugen. Sie verkaufte im Juli 2006 nach ihren Angaben an ein tschechisches Fitnesscenter (im Folgenden als BFt bezeichnet) sechs hochpreisige Fahrzeuge und behandelte diese Verkäufe als innergemeinschaftliche Lieferungen. Im Jahr 2008 wurde eine Außenprüfung betreffend diese Fahrzeugverkäufe durchgeführt.
2 Eine Spontanauskunft gemäß Art. 19 der VO 1798/2003 EG/Amtshilfe bei der tschechischen Abgabenbehörde hatte ergeben, dass dem Geschäftsführer der BFt die Revisionswerberin gänzlich unbekannt sei und er niemals Lieferungen von dieser an sein Unternehmen erhalten hätte.
3 Die Fahrzeuge wurden nach Angaben der Revisionswerberin von Mitarbeitern des tschechischen Unternehmens entgegengenommen (Abholfälle). Die Abholer hätten eine Vollmacht der BFt vorgelegt, mit der sie ermächtigt wurden, die Autos für die BFt entgegen zu nehmen. Die Unterschrift auf diesen Vollmachten entsprach nach den Feststellungen der Außenprüfung leicht ersichtlich nicht der Unterschrift auf der vorgelegten Reisepasskopie des Geschäftsführers der BFt. Sämtliche Zahlungen seien nach Angaben der Revisionswerberin auf den jeweiligen beim Kunden verbliebenen Originalrechnungen quittiert worden, wobei diese Rechnungen nicht vorgelegt wurden. Auf der bei der Revisionswerberin verbliebenen Kopie befand sich keine Quittierung der Barzahlung. Die Verkäufe seien in bar getätigt und die Barerläge auf dem Bankkonto erst Tage bzw. in manchen Fällen Wochen später gutgeschrieben worden.
4 Die Außenprüfung führte aus, dass es nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entspreche, Neuwagen um jeweils ca. EUR 60.000 Personen steuerfrei auszuhändigen, die sich mit einer Vollmacht auswiesen, auf der lediglich ein Stempel einer Firma und eine unleserliche Unterschrift aufscheine, ohne diese mit der Unterschrift des firmenbuchmäßigen einzigen Geschäftsführers abzugleichen. Es habe sich bei sämtlichen Geschäften um nicht belegte Bar-Geschäfte mit einer ausländischen Firma gehandelt. Erscheinen die Angaben des Abnehmers dem Lieferer zweifelhaft, insbesondere bei Gegenständen, die keinen Zusammenhang mit der unternehmerischen Tätigkeit erkennen lassen, wie dies im vorliegenden Fall bei einem Fitnesscenter gegeben sei, wäre eine erhöhte Sorgfalt erforderlich gewesen. Die Verkäufe der sechs Fahrzeuge könnten nicht als innergemeinschaftliche Lieferungen anerkannt werden, der Revisionswerberin sei zudem der Vertrauensschutz gemäß Art. 7 UStG 1994 zu versagen.
5 Das Finanzamt folgte der Außenprüfung, hob gemäß § 299 BAO den Umsatzsteuerbescheid 2006 auf und setzte die Umsatzsteuer für das Jahr 2006 erneut fest.
6 Dagegen erhob die Revisionswerberin fristgerecht eine nunmehr als Beschwerde zu behandelnde Berufung. In dieser brachte sie vor, sie habe alle erforderlichen Nachweise für die Behandlung der Verkäufe als innergemeinschaftliche Lieferungen vorgelegt; der Buchnachweis sei erbracht worden. Die Revisionswerberin habe eine UID-Abfrage Stufe 2 durchgeführt. Zudem wurden Bestätigungen über die „Ausfuhr“ der sechs Fahrzeuge, die vom jeweiligen Abholenden unterzeichnet worden waren, sowie die jeweiligen Übernahmebestätigungen, in denen die Abholenden die ordnungsgemäße Übernahme der Fahrzeuge und der Fahrzeugpapiere bestätigten, vorgelegt. Die Steuerfreiheit der innergemeinschaftlichen Lieferungen sei zu Unrecht versagt worden.
7 Mit Vorhalt vom 4. Juli 2012 forderte das Finanzamt die Revisionswerberin auf, zu bestimmten, im Jahr 2006 erfolgten Fahrzeugankäufen Angaben zu machen. Von Jänner bis Juni 2006 seien sechs Fahrzeuge von der PTltd gekauft und jeweils ein Vorsteuerabzug geltend gemacht worden. Bereits in einer Befragung im Jahr 2007, in der der Ehemann und Mitarbeiter der Revisionswerberin, Herr W, als Zeuge befragt worden war, habe dieser angegeben, über eine Internetrecherche Fahrzeuge gefunden zu haben, die von der F GmbH in X angeboten wurden. Bei einem Besichtigungstermin der inserierten Autos habe der Mitarbeiter den Geschäftsführer der F GmbH sowie Herrn S angetroffen, der angab, Geschäftsführer der PTltd zu sein. Da die Fahrzeuge nicht der F GmbH, sondern Herrn S gehört hätten, habe er mit diesem einen Kaufpreis vereinbart und in bar bei Abholung am gleichen Tag übergeben. Die Kfz-Papiere seien ihm ausgehändigt worden. Er habe die Abholung mit seinem Kfz-Anhänger durchgeführt.
8 Bei der PTltd handle es sich allerdings um eine Scheinfirma, die nicht als Verkäuferin auftreten könne. Der wahre wirtschaftlich tätige Unternehmer sei Herr S gewesen. Die unternehmerische Leistung sei nicht von der auf der Rechnung angeführten Scheinfirma erbracht worden. An der im Firmenbuch angeführten Adresse der Scheinfirma in W war die PTltd niemals tätig. Es handle sich dabei lediglich um eine Postadresse. Das Finanzamt beabsichtige, eine Verböserung vorzunehmen und den Vorsteuerabzug nicht anzuerkennen.
9 Die steuerliche Vertretung der Revisionswerberin nahm zunächst dahingehend Stellung, dass sie die „Ausdehnung der Berufung“ auf den neuen Sachverhalt gemäß § 280 BAO (in der 2012 noch maßgeblichen Fassung) beeinspruche, weil dem Finanzamt die entsprechenden Informationen über die PTltd bereits seit längerem bekannt gewesen seien. In der Sache führte sie aus, dass für die Revisionswerberin im Zeitpunkt des Fahrzeugankaufs Malversationen seitens der Verkäuferin nicht erkennbar, geschweige denn bekannt gewesen seien. Aufgrund der von der Revisionswerberin eingeholten Informationen sei die Lieferantin zum damaligen Zeitpunkt als ein normales vertrauenswürdiges Unternehmen erschienen. Die Revisionswerberin habe auch alle vernünftigen Maßnahmen ergriffen, um sicherzustellen, dass die getätigten Umsätze nicht zu einer Beteiligung an einer Steuerhinterziehung führten. Es sei für die Revisionswerberin im Zeitpunkt der Fahrzeugkäufe nicht erkennbar gewesen, dass es sich bei der PTltd um eine Scheinfirma gehandelt habe.
10 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 15. Oktober 2012 versagte das Finanzamt die Steuerfreiheit der sechs innergemeinschaftlichen PKW-Lieferungen an die BFt und erkannte den Vorsteuerabzug aus den sechs Fahrzeugkäufen von der PTltd nicht an. Daraufhin stellte die Revisionswerberin einen Vorlageantrag, in dem sie im Wesentlichen das bisher geltend gemachte Vorbringen aufrecht hielt. Das Bundesfinanzgericht führte eine mündliche Senatsverhandlung durch, änderte mit dem angefochtenen Erkenntnis den Bescheid im Sinne der Beschwerdevorentscheidung ab und wies im Übrigen die Beschwerde als unbegründet ab.
11 Zur Begründung führte das Bundesfinanzgericht aus, ein Unternehmer habe die Voraussetzungen des Art. 7 UStG 1994 beleg- und buchmäßig nachzuweisen, um eine steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung durchführen zu können. Die geforderten Nachweise seien dabei nicht nur formell zu erbringen, sondern müssten den Tatsachen entsprechen. Bestünden ernsthafte Gründe zur Annahme, dass der mit der fraglichen Lieferung zusammenhängende innergemeinschaftliche Erwerb im Bestimmungsland der Zahlung der Mehrwertsteuer entgehen könne, müsse der Ausgangsmitgliedstaat grundsätzlich dem Lieferer die Befreiung verweigern und ihn verpflichten, die Steuer nachzuentrichten, um zu vermeiden, dass der fragliche Umsatz jeglicher Besteuerung entgehe. Entscheidend sei, ob dem liefernden Unternehmer der Nachweis gelinge, dass die materiellen Voraussetzungen der Steuerfreiheit zweifelsfrei vorliegen. Als materiell-rechtliche Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach Art. 7 UStG 1994 müssten folgende Bedingungen erfüllt sein:
Erstens müsse der Liefergegenstand in einen anderen Mitgliedstaat der Union verbracht werden und zweitens der erwerbende Steuerpflichtige als solcher handeln, also im Bestimmungsland der Erwerbsbesteuerung unterliegen. Weiters habe der Unternehmer die Voraussetzungen der steuerfreien innergemeinschaftlichen Lieferung detailliert nachzuweisen (Buch- und Beförderungsnachweis). Die Abholer hätten zwar Vollmachten vorgelegt, allerdings seien diese Vollmachten nicht vom Geschäftsführer der BFt gefertigt worden. Die Unterschriften stimmten nicht mit jener auf der Passkopie des Geschäftsführers überein. Die Verbringungserklärungen enthielten dieselbe zweifelhafte Unterschrift. Sonstige Aufzeichnungen hinsichtlich der Beförderung ins übrige Unionsgebiet seien nicht vorgelegt worden. Es sei zwar den Abgabenbehörden nicht gestattet, Nachweise zu verlangen, die über die im Gesetz und der Verordnung 401/1996 angeführten Unterlagen hinausgingen, wie beispielsweise Vollmachten, allerdings würden vorgelegte Dokumente der vollinhaltlichen Überprüfung und Beweiswürdigung unterliegen. Für das Bundesfinanzgericht korrespondiere die im Rahmen der Spontanauskunft von dem Geschäftsführer der BFt getätigte Aussage, die gegenständlichen Kraftfahrzeuge von der Revisionswerberin nicht erworben und keine Geldbeträge dafür aufgewendet zu haben, mit der „falschen“ Unterschrift auf den vorliegenden Vollmachten der Abholer. Es sei für das Bundesfinanzgericht ungeklärt, wohin die gegenständlichen Fahrzeuge tatsächlich gelangt seien. Das Vorliegen von Scheinlieferungen liege nahe. Das Bundesfinanzgericht gehe in freier Beweiswürdigung davon aus, dass der zweifelsfreie Nachweis der Beförderung oder Versendung der Fahrzeuge im Auftrag der BFt in einen anderen Mitgliedstaat als nicht erbracht zu beurteilen sei. Im Revisionsfall sei zweifelhaft, wer der Erwerber der PKW gewesen sei. Eine Erwerbsbesteuerung in Tschechien sei tatsächlich nicht erfolgt. Daher sei trotz aufrechter UID-Nummer und des damit verbundenen Nachweises des Erwerbssteuerbarkeit die Voraussetzung für die steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung nicht gegeben.
12 Die Vertrauensschutzregelung gemäß Art. 7 Abs. 4 UStG 1994 sei auf den Revisionsfall nicht anwendbar. Das Vorgehen der Revisionswerberin entspreche nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts nicht den üblichen Gepflogenheiten im Geschäftsleben. Die strittigen Lieferungen beträfen sechs hochpreisige Fahrzeuge, die an einen tschechischen Neukunden in einem Zeitraum von einem Monat geliefert werden sollten. Obwohl die Revisionswerberin erstmalig mit der BFt in Geschäftsbeziehungen getreten sei, sei weder versucht worden, persönlichen Kontakt mit dem neuen Geschäftspartner herzustellen, noch habe man verifiziert, ob dieser überhaupt berechtigt gewesen sei, die betreffenden Geschäfte abzuschließen. Dieses Vorgehen entspreche nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts nicht den üblichen Gepflogenheiten im Geschäftsleben. Für die Inanspruchnahme des Vertrauensschutzes müsse der Lieferant im guten Glauben handeln und alle Maßnahmen ergreifen, die vernünftigerweise verlangt werden könnten. An die Nachweispflichten seien besonders hohe Anforderungen zu stellen, wenn der (angeblichen) innergemeinschaftlichen Lieferung eines hochwertigen Kraftfahrzeuges ein Barverkauf zugrunde liege, denn die Kfz-Branche berge umsatzsteuerlich eine besondere Missbrauchsgefahr. Der Revisionswerberin hätten bei Beachtung der Sorgfaltsregeln eines ordentlichen Kaufmanns die unterschiedlichen Unterschriften auffallen müssen. Durch die sorglose Vorgehensweise der Revisionswerberin könne sie sich nicht auf die Vertrauensschutzregelung berufen.
13 Hinsichtlich des Vorsteuerabzuges führte das Bundesfinanzgericht aus, dass dieser selbst bei Vorliegen aller objektiven Voraussetzungen zu versagen sei, wenn der Abnehmer der Leistung von einem Steuerbetrug wusste oder wissen hätte müssen. Er müsse alle Maßnahmen ergriffen haben, die vernünftigerweise von ihm verlangt werden könnten, um sicherzustellen, dass seine Umsätze nicht in einen Mehrwertsteuerbetrug eingebunden werden. Nach den in freier Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen des Bundesfinanzgerichts sei klar, dass die in den strittigen Rechnungen der PTltd beschriebenen Kfz-Lieferungen nicht von dieser Gesellschaft, sondern von Herrn S ausgeführt wurden. Die materiellen und formellen Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug seien daher nicht erfüllt. Die Revisionswerberin habe die Leistung von Gegenständen, die sie für ihre wirtschaftliche Tätigkeit verwendete, von einem anderen Steuerpflichtigen - und zwar nicht von dem auf der Rechnung angeführten - der ebenfalls unternehmerisch tätig sei, erhalten. Es seien von der Revisionswerberin keine Erkundigungen über die PTltd, wie zum Beispiel ein Handelsregisterauszug, eingeholt worden. Es könne nicht von der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ausgegangen werden, wenn ein Mitarbeiter der Revisionswerberin, dessen Verhalten ihr zurechenbar sei, sich ausschließlich auf Aussagen einer Person verlasse, die vorgebe, für eine Firma in W tätig zu sein, wenn es am Ort der Verkaufsverhandlungen Hinweise zu einer völlig anderen Firma (nämlich F GmbH) gebe. Zudem sei von der Finanzverwaltung konkret in zwei Fällen nachgewiesen worden, dass das Recht auf Vorsteuerabzug in betrügerischer Weise geltend gemacht wurde. Dass die Umsätze in einen Umsatzsteuerbetrug einbezogen wurden und die Revisionswerberin von diesem Betrug wusste oder wissen hätte müssen, sei im Zusammenhang mit den innergemeinschaftlichen Lieferungen hervorgekommen. Der Vorsteuerabzug sei daher zu versagen gewesen.
14 Die Revisionswerberin erhob zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 24. September 2018, E 3040/2017-10, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
15 Die vorliegende außerordentliche Revision wendet sich sowohl gegen die Steuerpflicht der innergemeinschaftlichen Lieferungen als auch gegen die Versagung des Vorsteuerabzuges.
16Â Das Finanzamt hat nach Einleitung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragt wurde.
17 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
18 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Gemäß § 34 Abs. 3 ist ein solcher Beschluss in jeder Lage des Verfahrens zu treffen.
19 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
Zu den innergemeinschaftlichen Lieferungen:
20 Gemäß Art. 6 Abs. 1 UStG 1994 sind die innergemeinschaftlichen Lieferungen (Art. 7) steuerfrei.
21 Art. 7 Abs. 1 UStG 1994 lautet auszugsweise:
„(1) Eine innergemeinschaftliche Lieferung (Art. 6 Abs. 1) liegt vor, wenn bei einer Lieferung die folgenden Voraussetzungen vorliegen:
1. Der Unternehmer oder der Abnehmer hat den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet (...);
2. der Abnehmer ist
a) ein Unternehmer, der den Gegenstand der Lieferung für sein Unternehmen erworben hat,
b) eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist oder die den Gegenstand der Lieferung nicht für ihr Unternehmen erworben hat, oder
c)Â bei der Lieferung eines neuen Fahrzeuges auch jeder andere Erwerber und
3. der Erwerb des Gegenstandes der Lieferung ist beim Abnehmer in einem anderen Mitgliedstaat steuerbar.
(...)“
22 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Nachweis der materiellen Voraussetzungen der Steuerfreiheit nach Art. 7 UStG 1994 vom inländischen Lieferer zu erbringen (vgl. VwGH 20.12.2012, 2009/15/0146, VwSlg. 8776/F, mit Verweis auf die Judikatur des EuGH). Dabei ist nicht nur auf bloß formelle Belange abzustellen, entscheidend ist vielmehr, dass dem liefernden Unternehmer der Nachweis gelingt, dass die materiellen Voraussetzungen der Steuerfreiheit zweifelsfrei vorliegen.
23 Ob der Nachweis der Beförderung erbracht ist, ist eine Frage der - vom Verwaltungsgerichtshof nur auf ihre Schlüssigkeit zu prüfenden - Beweiswürdigung (VwGH 26.11.2015, Ra 2015/15/0012, mwN). Die Revision zeigt mit ihrem Vorbringen, das sich nicht gegen die Beweiswürdigung wendet, keine Unschlüssigkeit derselben auf.
24 Soweit die Revision vorbringt, das Bundesfinanzgericht gehe von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, wonach bei Bekanntgabe der UID-Nummer eines Abnehmers aus einem anderen EU-Mitgliedstaat davon ausgegangen werden dürfe, dass dieser der Erwerbsbesteuerung unterliege, übersieht sie, dass das Bundesfinanzgericht nicht in Frage stellt, dass die BFt der Erwerbsteuer unterliegt, sondern es nicht als erwiesen ansah, dass die BFt die Abnehmerin der Fahrzeuge gewesen ist.
25 Hinsichtlich der vom Bundesfinanzgericht nicht festgestellten Warenbewegung bringt die Revision in ihrer Zulässigkeitsbegründung vor, die Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liege darin, ob ein Unternehmer verpflichtet sei, einen Nachweis dafür zu bringen, dass die Vollmacht des Abholenden tatsächlich vom Abnehmer bzw. dessen Geschäftsführer ausgestellt wurde. Dabei übersieht sie, dass das Bundesfinanzgericht nicht von einem generellen Erfordernis des Nachweises, dass Vollmachten des Abholenden tatsächlich vom Abnehmer ausgestellt wurden, ausgegangen ist. Das Gericht hat die Warenbewegung deshalb als nicht erwiesen angesehen, weil einerseits der Geschäftsführer der BFt angegeben hat, die Fahrzeuge niemals erhalten zu haben, und andererseits die Unterschriften auf den Vollmachten nicht mit den Unterschriften auf der Reisepasskopie übereingestimmt haben.
26 Hat ein Unternehmer eine Lieferung als steuerfrei behandelt, obwohl die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 UStG 1994 nicht vorliegen, ist die Lieferung gemäß Art. 7 Abs. 4 UStG 1994 dennoch steuerfrei, wenn die Inanspruchnahme auf unrichtigen Angaben des Abnehmers beruht und der Unternehmer die Unrichtigkeit der Angaben auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes nicht erkennen konnte (Vertrauensschutzregelung). Die Erklärungen des Abnehmers hat der Unternehmer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu prüfen. Maßgebend sind nicht die persönlichen Fähigkeiten, Gewohnheiten und Kenntnisse des Unternehmers, sondern ein objektiver Maßstab, das Verhalten eines ordentlichen, gewissenhaften Kaufmannes, wobei der Sorgfaltsmaßstab nach Geschäftszweigen differieren kann (vgl. VwGH 18.12.2006, 2006/16/0070, VwSlg. 8187/F).
27 Die Revision bringt zur Nichtanwendung der Vertrauensschutzregelung vor, eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung sei darin gelegen, ob es die Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers erfordere, dass der Unternehmer die vollständige Vollmachtskette von der Geschäftsführung über womöglich eine Vielzahl von Abteilungsleitern bis hin zum entgegennehmenden Mitarbeiter nachzuweisen habe. Das Bundesfinanzgericht hat eine solche Nachweispflicht aber nicht angenommen. Es hat lediglich den Standpunkt vertreten, dass es nichtder Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes entspreche, wenn bei leicht ersichtlichen Unterschieden in den Unterschriften zwischen Vollmacht und Reisepasskopie keine weiteren Überprüfungen stattfinden. Das Bundesfinanzgericht ist ferner davon ausgegangen, dass in der missbrauchsanfälligen Kfz-Branche an die Nachweispflichten (gemeint hier: Sorgfaltspflichten) bei der angeblichen innergemeinschaftlichen Lieferung hochwertiger Fahrzeuge im Rahmen eines Barverkaufs höhere Anforderungen zu stellen seien. Weiters hat es ausgeführt, dass die Revisionswerberin, obwohl sie erstmalig mit der BFt in Geschäftsbeziehungen getreten ist, weder versucht habe, persönlichen Kontakt zum neuen Geschäftspartner aufzunehmen, noch verifiziert habe, ob dieser berechtigt gewesen sei, die betreffenden Geschäfte abzuschließen.
28 Die Frage, ob die erforderliche Sorgfalt eingehalten wurde, ist eine Einzelfallbeurteilung, die aufgrund der Umstände des konkreten Sachverhalts zu treffen ist. Die Revision vermag mangels eines konkreten Vorbringens zu den Erwägungen des Bundesfinanzgerichts nicht darzulegen, dass die Beurteilung des Bundesfinanzgerichts, in einer Gesamtbetrachtung sei fallbezogen die Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers nicht erfüllt worden, unvertretbar gewesen wäre.
Zur Versagung des Vorsteuerabzuges:
29 Die Revision bringt diesbezüglich in der Zulässigkeitsbegründung vor, eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liege darin, ob eine Vorsteueraberkennung allein damit zu rechtfertigen sei, dass ein Umsatzsteuerbetrüger nicht als Einzelunternehmer aufgetreten sei, sondern mit einer zum Schein gegründeten juristischen Person. Sie führt weiters aus, dass die Entscheidung des Bundesfinanzgerichtes von derRechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abweiche, wonach einem Unternehmer das Recht auf Vorsteuerabzug nicht mit der Begründung versagt werden dürfe, dass die Rechnung von einem nicht existenten Wirtschaftsteilnehmer ausgestellt wurde. Zudem habe das Bundesfinanzgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Revisionswerberin von einem Steuerbetrug wusste oder hätte wissen müssen.
30 Im Gegensatz zum Vorbringen in der Revision hat sich das Bundesfinanzgericht bei der Versagung des Vorsteuerabzuges nicht allein darauf gestützt, dass die Rechnung nicht vom tatsächlichen Leistungserbringer ausgestellt wurde, sondern mit Verweis auf die in der Revision zitierte EuGH-Rechtsprechung näher ausgeführt, dass die Revisionswerberin hätte wissen müssen, dass der Umsatz in einen Mehrwertsteuerbetrug einbezogen worden war.
31 Nach der Rechtsprechung des EuGHist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht erlaubt. Daher haben die nationalen Behörden und Gerichte den Vorteil des Rechts auf Vorsteuerabzug zu versagen, wenn aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass dieses Recht in betrügerischer Weise oder missbräuchlich geltend gemacht wird. Dies ist nicht nur der Fall, wenn der Steuerpflichtige selbst eine Steuerhinterziehung begeht, sondern auch, wenn ein Steuerpflichtiger wusste oder hätte wissen müssen, dass er mit seinem Erwerb an einem Umsatz teilnahm, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen war. Er ist dann als an dieser Hinterziehung Beteiligter anzusehen, und zwar unabhängig davon, ob er im Rahmen seiner besteuerten Ausgangsumsätze aus dem Weiterverkauf der Gegenstände oder der Verwendung der Dienstleistungen einen Gewinn erzielt. Der Vorteil des Rechts auf Vorsteuerabzug kann dem Steuerpflichtigen allerdings nur unter der Voraussetzung versagt werden, dass aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass dieser Steuerpflichtige, dem die Gegenstände geliefert oder die Dienstleistungen erbracht wurden, die als Grundlage für die Begründung des Rechts auf Vorsteuerabzug dienen, wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich mit dem Erwerb dieser Gegenstände oder der Inanspruchnahme dieser Dienstleistungen an einem Umsatz beteiligte, der in eine vom Lieferer bzw. vom Leistenden oder von einem anderen Wirtschaftsteilnehmer auf einer vorhergehenden oder nachfolgenden Umsatzstufe der Liefer- oder Leistungskette begangene Steuerhinterziehung einbezogen war (vgl. dazu EuGH 13.2.2014, C-18/13, MaksPen, Rn 26 ff).
32 Nach der Rechtsprechung des EuGH müssen zudem Wirtschaftsteilnehmer, die alle Maßnahmen treffen, die vernünftigerweise von ihnen verlangt werden können, um sicherzustellen, dass ihre Umsätze nicht in einen Betrug - sei es eine Mehrwertsteuerhinterziehung oder ein sonstiger Betrug - einbezogen sind, auf die Rechtmäßigkeit dieser Umsätze vertrauen können, ohne Gefahr zu laufen, ihr Recht auf Vorsteuerabzug zu verlieren. Hingegen verstößt es nicht gegen das Unionsrecht, wenn von einem Wirtschaftsteilnehmer gefordert wird, dass er alle Maßnahmen ergreift, die vernünftigerweise von ihm verlangt werden können, um sicherzustellen, dass der von ihm getätigte Umsatz nicht zu seiner Beteiligung an einer Steuerhinterziehung führt (vgl. EuGH 21.6.2012, C-80/11 und C-142/11, Mahagében und Dávid, Rn 53f).
33 Ob der Steuerpflichtige vom Mehrwertsteuerbetrug wusste oder zumindest hätte wissen müssen, hängt von Tatfragen ab, die die Abgabenbehörde in freier Beweiswürdigung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen hat (vgl. z.B. VwGH 26.3.2014, 2009/13/0172, VwSlg. 8902/F; 19.12.2018, Ra 2017/15/0012, jeweils mwN).
34 Das diesbezügliche Zulässigkeitsvorbringen in der Revision erschöpft sich in der bloßen Behauptung, das Bundesfinanzgericht hätte keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Revisionswerberin von einem Steuerbetrug wusste oder hätte wissen müssen. Das ist nicht zutreffend. Das Bundesfinanzgericht hat Feststellungen getroffen und sich - mit Verweis auf die im angefochtenen Erkenntnis in den Feststellungen auszugsweise wiedergegebene Einvernahme von Herrn W - insbesondere darauf gestützt, dass dieser Mitarbeiter, dessen Verhalten der Revisionswerberin zuzurechnen sei, die erforderliche Sorgfalt vermissen ließ, weil er sich ausschließlich auf die Aussagen einer ihm unbekannten Person verlassen habe, „Chef“ einer näher genannten Firma in W zu sein. Die Verkaufsverhandlungen und die Fahrzeugübergaben hätten immer in X bei einer anderen Firma stattgefunden und es seien keine Erkundigungen zur PTltd, wie ein Handelsregisterauszug, eingeholt worden.
35 Das Zulässigkeitsvorbringen unterlässt gänzlich eine Auseinandersetzung mit diesen Erwägungen des Bundesfinanzgerichts. Es bekämpft weder die Feststellungen des Bundesfinanzgerichts, noch wendet es sich gegen die Beweiswürdigung. Es enthält auch kein Vorbringen, wieso fallbezogen die Beurteilung des Bundesfinanzgerichts fehlerhaft gewesen sei.
36 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
37 Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
38 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 10. September 2020 |
JWT_2018130109_20200610L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018130109.L00 | Ra 2018/13/0109 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130109_20200610L00/JWT_2018130109_20200610L00.html | 1,591,747,200,000 | 1,008 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Gemäß § 34 Abs. 3 VwGG ist ein solcher Beschluss in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Aufgrund einer Außenprüfung im Jahr 1996 erfolgte die Wiederaufnahme der Verfahren betreffend die Feststellung der Einkünfte der B KG für die Jahre 1987 bis 1992 sowie eine neuerliche Feststellung für diese Jahre, in der die Einkünfte abweichend von der bisherigen Aufteilung auf die Gesellschafter verteilt wurden. In der Folge wurden geänderte Einkommensteuerbescheide 1987 bis 1992 für den Gesellschafter X, dessen Rechtsnachfolger die Revisionswerberin ist, erlassen. Die gegen die Feststellungsbescheide gerichtete Berufung wurde vom unabhängigen Finanzsenat (UFS) im Jahr 2005 als unzulässig wegen Vorliegens von „Nichtbescheiden“ zurückgewiesen.
5 Die Revisionswerberin stellte am 20. April 2012 einen Antrag auf Feststellung gemäß § 92 BAO zur Klarstellung von Rechtsverhältnissen in Zusammenhang mit (2011) gebuchten Abgabenverbindlichkeiten betreffend die Einkommensteuern 1987 bis 1992 und Bezug habende Nebengebühren, verbunden mit dem Antrag auf Erlassung eines Abrechnungsbescheides gemäß § 216 BAO. Beantragt werde neben der Richtigstellung der Buchung die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Einkommensteuerbescheide 1987 bis 1992, datiert vom 18. März 1996, insoweit diese selbst von als rechtskraftlos erkannten Feststellungsbescheiden abgeleitet seien. Begründend wurde ausgeführt, mit der Entscheidung des UFS aus dem Jahr 2005 sei ausgesprochen worden, dass die im Jahr 1996 erlassenen Feststellungen der Einkünfte gemäß § 188 BAO für die Jahre 1987 bis 1992 keine Rechtswirkung hätten. Es habe sich um sogenannte „Nichtbescheide“ gehandelt. Aufgrund der Feststellungsbescheide bei der B-KG, die vom UFS für rechtsunwirksam erklärt wurden, seien für X als deren damaligem Gesellschafter die entsprechenden abgeleiteten Einkommensteuerbescheide ergangen, woraus die am Abgabenkonto zuletzt ausgewiesenen Einkommensteuerbelastungen sowie die Bezug habenden Aussetzungszinsen und Nebengebühren resultierten. Sei ein Bescheid fehlerhaft erlassen, so löse er keine Rechtswirkung aus. Wenn ein hierarchisch übergeordneter Bescheid individuell nicht zurechenbar und dadurch mit einem wesentlichen Bescheidmangel behaftet sei, so könne auch der hierarchisch untergeordnete (abgeleitete) Bescheid nicht individuell bestimmbar (zuordenbar) sein; ein von einem nicht zuordenbaren und deshalb rechtsunwirksamen Grundlagenbescheid (Feststellungsbescheid) abgeleiteter Einkommensteuerbescheid sei ebenfalls nicht zuordenbar und daher ebenso rechtsunwirksam (nichtig). Beantragt werde daher die Feststellung, dass die Einkommensteuerbescheide 1987 bis 1992, datiert vom 18. März 1996, von sogenannten „Nichtbescheiden“ (von Feststellungsbescheiden ohne Rechtskraftwirkung) abgeleitet seien und zufolge der bei ihrer Erlassung bestehenden Rechtssystematik ebenfalls keine rechtserzeugende und Verbindlichkeit begründende Wirkung haben könnten, da es sich im Grunde um ein einheitliches Abgabenfestsetzungsverfahren handle. Der Steuerpflichtige sei durch die bezeichneten Bescheide erheblich nachteilig belastet. Außerdem sei er durch den tatsächlichen verfahrensrechtlichen Ablauf von den notwendigen Rechtsschutzeinrichtungen unverschuldet abgeschnitten gewesen.
6 Mit Bescheid vom 20. September 2012 wies das Finanzamt den Antrag auf Feststellung gemäß § 92 BAO zurück. Mit weiterem Bescheid vom 24. September 2012 wies das Finanzamt den Antrag auf Erlassung eines Abrechnungsbescheides gemäß § 216 BAO zurück. Die Revisionswerberin erhob gegen beide Bescheide Berufung.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die nunmehr als Beschwerde zu behandelnde Berufung der Revisionswerberin gegen den Bescheid des Finanzamtes vom 20. September 2012 (betreffend Feststellung gemäß § 92 BAO) als unbegründet ab (die Berufung gegen den Bescheid betreffend Abrechnung wurde dem UFS bzw. nunmehr dem Bundesfinanzgericht nach dem Inhalt des angefochtenen Erkenntnisses bisher nicht vorgelegt). Nach dem Grundsatz der Subsidiarität von Feststellungsbegehren und von Feststellungsbescheiden iSd § 92 BAO sei kein Feststellungsbescheid zu erlassen, wenn die Erlassung eines Abgabenbescheides möglich ist, was, worauf das Finanzamt in seinem angefochtenen Zurückweisungsbescheid zutreffend verwiesen habe, gegenständlich der Fall gewesen war. Daraus folge die Unzulässigkeit der Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 92 BAO für den gegenständlichen Fall.
8 Die Revisionswerberin erhob gegen das angefochtene Erkenntnis zunächst Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 24. September 2018, E 2390/2017-5, ablehnte und sie an den Verwaltungsgerichtshof abtrat.
9 Die nunmehr eingebrachte außerordentliche Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit im Wesentlichen vor, dass eine Rechtsprechung zur Pflicht zur Erlassung von Feststellungsbescheiden „in Hinblick auf das Bestehen von abgeleiteten Bescheiden aufgrund von nichtigen Grundlagenbescheiden“ fehle.
10Â Das Finanzamt erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der keine Kosten beantragt wurden.
11 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Feststellungsbescheid ergehen, wenn eine Partei ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat und es sich um ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung handelt oder wenn die Feststellung im öffentlichen Interesse liegt; dies jeweils unter der Voraussetzung, dass die maßgeblichen Rechtsvorschriften eine Feststellung dieser Art nicht ausschließen (vgl. VwGH 20.12.2016, Ro 2015/15/0023, 0024, mwN, sowie Ritz, BAO6, § 92 Tz 15 f). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht ein die Erlassung eines Feststellungsbescheides rechtfertigendes rechtliches Interesse dann nicht, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens zu entscheiden ist (vgl. VwGH 2.7.2015, Ro 2015/16/0009).
12 Im vorliegenden Fall steht ein anderes Verfahren zur Klärung der streitgegenständlichen Frage zur Verfügung: Gemäß § 216 BAO ist mit einem Abrechnungsbescheid über die Richtigkeit der Verbuchung der Gebarung sowie darüber, ob und inwieweit eine Zahlungsverpflichtung durch Erfüllung eines bestimmten Tilgungstatbestandes erloschen ist, auf Antrag des Abgabepflichtigen abzusprechen. Der Abrechnungsbescheid dient der Klärung umstrittener abgabenbehördlicher Gebarungsakte schlechthin (vgl. VwGH 17.12.2014, 2010/13/0061). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann mit einem Abrechnungsbescheid die strittige Frage beantwortet werden, ob die aus einem Abgabenbescheid resultierende Verbuchung deshalb rechtswidrig war, weil der Abgabenbescheid etwa (z.B. im Rechtsmittelweg) wieder aufgehoben wurde und keine Gutschrift verbucht wurde oder der Abgabenbescheid gar nicht wirksam erlassen wurde (vgl. VwGH 30.3.2017, Ra 2016/16/0032, und nochmals 17.12.2014, 2010/13/0061). Dies gilt auch für die Klärung der Frage einer etwaigen Nichtigkeit der der Buchung zugrunde liegenden Abgabenbescheide.
13 Da die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines Abrechnungsbescheides - der von der Revisionswerberin auch beantragt wurde - geklärt werden kann, besteht nach der dargestellten Judikatur kein Anspruch auf Erlassung des im Revisionsverfahren gegenständlichen Feststellungsbescheides.
14 In der Revision werden daher keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 10. Juni 2020 |
JWT_2018140440_20200121L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018140440.L00 | Ra 2018/14/0440 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018140440_20200121L00/JWT_2018140440_20200121L00.html | 1,579,564,800,000 | 1,514 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Der Revisionswerber ist ein Staatsangehöriger Afghanistans und stellte am 5. Jänner 2016 einen Antrag auf internationalen Schutz. Begründend brachte er vor, er habe als Fünfjähriger Afghanistan verlassen und sei im Iran aufgewachsen. Der Bruder der ersten Frau seines Vaters sei damals von den Taliban umgebracht worden. Er fürchte auch eine Verfolgung durch den Cousin des Vaters seiner Lebensgefährtin, weil er eine unerlaubte Beziehung mit ihr führe.
2 Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 9. Februar 2018 wurde der Antrag bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten und bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberichtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan abgewiesen, ein Aufenthaltstitel nicht erteilt sowie gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass eine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei.
3 Die Frist für die freiwillige Ausreise wurde mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht unter anderem aus, dem Revisionswerber drohe keine Verfolgung aufgrund seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Gesinnung. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Revisionswerber im Falle der Rückkehr in die Städte Kabul, Herat oder Mazar-e Sharif Gefahr laufe, grundlegende und notwendige Lebensbedürfnisse wie Nahrung, Kleidung sowie Unterkunft nicht befriedigen zu können und in eine existenzbedrohende Situation zu geraten. Er leide an einer generalisierten Epilepsie, die medikamentös behandelt werde. Bisher habe der Revisionswerber zwei Anfälle im Schlaf gehabt. Von neurologischer Seite bestehe die Notwendigkeit einer weiteren Medikation. Der Revisionswerber nehme die verordneten Medikamente nur unregelmäßig. Ansonsten sei er gesund und arbeitsfähig. 5 Mit Beschluss vom 12. Juni 2019, E 1140/2019-9, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen dieses Erkenntnis gerichteten Beschwerde gemäß Art. 144 Abs.1 B-VG ab und trat die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof ab. In der Folge wurde die gegenständliche Revision sowie nach Ablauf der Revisionsfrist ein Ergänzung der Revision eingebracht.
6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
8 Die Revision bringt zunächst zu ihrer Zulässigkeit vor, das Bundesverwaltungsgericht habe sich nicht mit dem Vorbringen zur "Zina" und daraus folgend einer für den Revisionswerber und seine Lebensgefährtin drohenden Verfolgungsgefahr auseinandergesetzt. Es hätte sich auch damit auseinandersetzen müssen, ob und inwieweit die "Zina" etwa durch eine nachträgliche Eheschließung legitimiert werden könnte und ob vor diesem Hintergrund noch aktuelle Verfolgungsgefahr bestünde.
9 Dieses Vorbringen führt schon deswegen nicht zur Zulässigkeit der Revision, weil das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer Verhandlung - entgegen den Ausführungen in der Revision - sich mit dem Vorbringen des Revisionswerbers bezüglich der Verfolgung aufgrund der außerehelichen Beziehung auseinandergesetzt und ihm die Glaubwürdigkeit abgesprochen hat. Die (im Übrigen: nicht als unschlüssig anzusehenden) Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Beweiswürdigung werden in der nach § 28 Abs. 3 VwGG zur Darlegung der Revisionszulässigkeit gesondert erstatteten und gemäß § 34 Abs. 1a VwGG für die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision allein maßgeblichen Begründung nicht bekämpft. Sohin hängt das Schicksal der Revision, die in Bezug auf das behauptete Verfolgungsszenario nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht, von der angeführten Frage nicht ab. 10 Insoweit sich die Revision in bloß allgemeiner Form gegen die Sachverhaltsermittlung hinsichtlich der westlichen Orientierung und den Angaben zum Abfall vom Glauben wendet, macht sie Verfahrensfehler geltend. Werden Verfahrensmängel - wie hier Ermittlungsmängel - als Zulassungsgründe ins Treffen geführt, so muss auch schon in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung die Relevanz dieser Verfahrensmängel, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können, dargetan werden. Dies setzt voraus, dass jene Tatsachen dargestellt werden, die sich bei Vermeidung des Verfahrensmangels als erwiesen ergeben hätten (vgl. VwGH 17.9.2019, Ra 2019/14/0397, mwN). Dieser Anforderung entspricht die Revision nicht.
11 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit weiter vor, das
Bundesverwaltungsgericht habe in Verkennung der Judikatur des Verwaltungsgerichthofes zu Ermittlungspflichten in Zusammenhang mit Krankheiten keine nachvollziehbaren Feststellungen zur Behandlungsbedürftigkeit des Revisionswerbers getroffen sowie die Schwere und Intensität seiner Erkrankung nicht ermittelt. Es stelle sich die Rechtsfrage, ob ein Mann mit Epilepsie, der binnen kurzer Zeit mehrere Anfälle erlitten habe und bei dem Behandlungsbedarf bestehe, als "able-bodied" gelten könne oder als vulnerabel anzusehen sei.
12 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass im Allgemeinen kein Fremder ein Recht hat, in Österreich zu verbleiben, bloß um dort medizinisch behandelt zu werden, und zwar selbst dann nicht, wenn er an einer schweren Krankheit leidet. Dass die Behandlung in seinem Herkunftsstaat nicht gleichwertig, schwerer zugänglich oder kostenintensiver ist, ist unerheblich, soweit der Betroffene tatsächlich Zugang zur notwendigen Behandlung hat. Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände führt eine Abschiebung in den Herkunftsstaat zu einer Verletzung von Art. 3 EMRK. Solche liegen jedenfalls vor, wenn ein lebensbedrohlich Erkrankter durch die Abschiebung einem realen Risiko ausgesetzt würde, unter qualvollen Umständen zu sterben, aber bereits auch dann, wenn stichhaltige Gründe dargelegt werden, dass eine schwerkranke Person mit einem realen Risiko konfrontiert würde, wegen des Fehlens angemessener Behandlung im Herkunftsstaat oder des fehlenden Zugangs zu einer solchen Behandlung einer ernsten, raschen und unwiederbringlichen Verschlechterung ihres Gesundheitszustands ausgesetzt zu sein, die zu intensivem Leiden oder einer erheblichen Verkürzung der Lebenserwartung führt (vgl. VwGH 18.10.2018, Ra 2018/19/0139, unter Verweis auf EGMR 13.12.2016, Paposhvili/Belgien, 41738/10). 13 Die Revision entfernt sich mit dem sich darauf beziehenden Vorbringen, das eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darlegen soll, jedoch vom festgestellten Sachverhalt. 14 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich nach Durchführung eines Beweisverfahrens mit der Epilepsie des Revisionswerbers auseinandergesetzt und hat es insoweit gewürdigt, als er nicht an einer derart gravierenden, lebensbedrohlichen Erkrankung leide. Diese Ausführungen werden in der Revision nicht konkret bekämpft und der Revisionswerber zeigt nicht auf, dass er unter einer Krankheit leidet, die eine Schwere und Intensität aufweist, welche dazu führen könnte, dass bei einer Abschiebung die hohe Schwelle des Art. 3 EMRK überschritten würde (vgl. dazu VwGH 29.10.2019, Ra 2019/14/0390, mwN).
15 Das Vorbringen - unter Vorlage eines fachärztlichen Befundes -, die Intensität der Erkrankung habe zugenommen, ist im Hinblick auf das im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof aus § 41 VwGG abgeleitete Neuerungsverbot nicht zu berücksichtigen. 16 Ausgehend von den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes zur Erkrankung des Revisionswerbers werden in der Revision auch keine Gründe ins Treffen geführt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht gehalten gewesen wäre, von Amts wegen die Beischaffung eines medizinisches Gutachtens zu veranlassen. Somit ist nicht zu sehen, dass der behauptete Verfahrensfehler vorläge.
17 Die Revision zeigt im Übrigen auch nicht auf, dass fallbezogen die Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichtes unter Berücksichtigung der Richtlinien des UNHCR zur Feststellung des internationalen Schutzbedarfs afghanischer Asylsuchender vom 30. August 2018 (UNHCR-Richtlinien), wonach der junge und - ungeachtet seiner Erkrankung - arbeitsfähige Revisionswerber, der über Schulbildung und Berufserfahrung verfügt, etwa in Mazare Sharif, eine zumutbare innerstaatliche Fluchtalternative vorfinde, im vorliegenden Fall unvertretbar erfolgt wäre (vgl. zu Mazar-e Sharif VwGH 27.6.2019, Ra 2019/14/0085, mwN). 18 Was den weiteren Schriftsatz des Revisionswerbers betrifft, worin zur Begründung der Zulässigkeit die Nichtberücksichtigung der Country-Guidance des EASO ins Treffen geführt wird, ist auszuführen, dass die mit einer nach Ablauf der Revisionsfrist eingebrachten Ergänzung der Revision erfolgte Nachholung von (weiteren) Gründen, aus denen die Revision für zulässig erachtet wird, verspätet und schon aus diesem Grunde nicht zu beachten ist (VwGH 9.1.2020, Ra 2018/01/0343; 5.9.2018, Ra 2018/03/0091, mwN). Soweit sich der Revisionswerber darin in seinem Recht auf Zuerkennung des Status eines subsidiären Schutzberechtigten durch die Nichtbeachtung der Country-Guidance des EASO durch das Bundesverwaltungsgericht verletzt erachtet, macht er zudem abermals einen Verfahrensmangel geltend, dem mangels Relevanzdarstellung keine rechtliche Bedeutung zukommt. 19 Soweit die Revision schließlich die Rückkehrentscheidung beanstandet, ist festzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung durchgeführte Interessenabwägung im Sinn des Art. 8 EMRK im Allgemeinen - wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde - nicht revisibel ist (vgl. VwGH 10.7.2019, Ra 2019/14/0306, mwN). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Interessenabwägung sowohl den gemeinsamen Haushalt als auch die Dauer der Beziehung des Revisionswerbers zu seiner Lebensgefährtin berücksichtigt und das bestehende Familienleben als nicht ausreichend ausgeprägt befunden. Im Ergebnis sah das Bundesverwaltungsgericht einen Eingriff in das Familienleben des Revisionswerbers iSd. Art. 8 Abs. 2 EMRK als verhältnismäßig an. Dass die Interessenabwägung fallbezogen unvertretbar vorgenommen worden wäre, gelingt der Revision mit dem Vorbringen, es fehlten Feststellungen, ob die Lebensgemeinschaft schon vor der Einreise bestanden habe, nicht aufzuzeigen.
20 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher - in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG - zurückzuweisen.
Wien, am 21. Jänner 2020 |
JWT_2018150090_20200518L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018150090.L00 | Ra 2018/15/0090 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018150090_20200518L00/JWT_2018150090_20200518L00.html | 1,589,760,000,000 | 2,831 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Anlässlich einer Außenprüfung wurde festgestellt, dass der Revisionswerber im Rahmen der so genannten "Barschiene" Geld bei X veranlagt habe, wofür ihm ein monatlicher Ertrag von rund 1% versprochen worden sei. Die genaue Höhe des Ertrags habe sich am Index der börsennotierten M-Wertpapiere orientiert. Mit der Geldhingabe sei dem Revisionswerber zunächst eine Übernahmebestätigung, ab dem Jahr 2008 jeweils ein Treuhandvertrag ausgehändigt worden. Darin sei dem Revisionswerber zugesichert worden, dass X den vom Revisionswerber hingegebenen Betrag in Substanzgenussscheinen der M AG veranlagen werde. X habe angegeben, über 12.000 Genussscheine der M AG zu verfügen und die Anleger an diesen partizipieren zu lassen, wobei er ihnen eine Kapitalgarantie zugesichert habe.
2 Dieses "Veranlagungsmodell" habe von 1995 bis Oktober 2008 funktioniert, weil von den Neuanlegern stets so viel Geld eingezahlt worden sei, dass die Auszahlung an bestehende Kunden erfolgen und X darüber hinaus Lebenshaltungskosten in erheblicher Höhe habe finanzieren können. Über die Entwicklung der Kapitalstände sowie über die Höhe der Erträge seien die Anleger durch monatliche Mitteilungen informiert worden. Die Vorteile dieser Direktveranlagung bei X hätten für die Anleger darin bestanden, dass sie jederzeit Geld in beliebiger Höhe hätten einzahlen bzw. sich auszahlen lassen können, ohne an den Tageskurs der M-Zertifikate gebunden zu sein, dass die Bezahlung des Ausgabeagios von 7% entfallen sei und dass die Anleger jederzeit hätten wählen können, ob sie sich die monatlichen Erträge von rund 1% auszahlen lassen oder diese weiter veranlagen. 3 Am 12. Mai 2010 sei über das Vermögen des X ein Konkursverfahren eröffnet worden, in dem der Revisionswerber und seine Ehefrau Forderungen von jeweils 266.559,07 EUR angemeldet hätten, welche vom Masseverwalter auch anerkannt worden seien. Diese Forderungen beinhalteten die bei X zuletzt veranlagten Beträge aus zwei Treuhandaufträgen sowie die in der Zeit von 1. August 2008 bis 11. Mai 2010 entstandenen Zinsen und Spesen iHv 33.298,14 EUR.
4 Nach Auskunft einer Angestellten des X hätten sich die Anleger Teilbeträge in beliebiger Höhe auszahlen lassen können. Die Auszahlungen seien von den eingezahlten Beträgen inklusive der Wertsteigerung abgezogen worden und in der Folge sei ein neuer Treuhandauftrag mit dem Datum der Auszahlung und dem neuen Betrag ausgestellt worden. Diese Auszahlungen seien bis Mitte Oktober 2008 erfolgt. Ob auch der Revisionswerber und dessen Ehefrau Auszahlungen erhalten hätten, sei der Angestellten nicht bekannt. Der Revisionswerber habe angegeben, nur einmal im Frühjahr 2008 anlässlich eines Autokaufs eine Auszahlung von rund 20.000 EUR von X verlangt zu haben. Darüber hinaus gebe es aber Hinweise darauf, dass ein weiterer Betrag iHv 29.987,60 EUR an die Ehegatten anlässlich des Autokaufs ausbezahlt worden sei. 5 Bei der Veranlagung der vom Revisionswerber und seiner Ehefrau übergebenen Geldbeträge habe es sich um ein darlehensähnliches Geschäft gehandelt, bei dem die Anleger jederzeit frei wählbare Beträge hätten einzahlen oder sich auszahlen lassen können. Für die Anleger seien keine Genussscheine erworben worden, sondern es sei vereinbart worden, dass sie an den Erträgen der sich (angeblich) im Privatbesitz des X befindlichen Genussscheine der M AG partizipieren sollen. Bei den den Anlegern ausbezahlten oder gutgeschriebenen Erträgen habe es sich daher nicht um Wertsteigerungen irgendwelcher Wertpapiere gehandelt, sondern um Zinsen für die Hingabe der Geldbeträge. Der Zufluss der Zinsen sei im Zeitpunkt der Auszahlung bzw. im Zeitpunkt des freiwilligen Verzichts auf deren sofortige Auszahlung erfolgt. Da der Revisionswerber und seine Ehefrau weder Aufzeichnungen über die Einzahlungen noch über die erhaltenen bzw. gutgeschriebenen Erträge hätten vorlegen können, seien die Zinsen gemäß § 184 BAO zu schätzen. Der Schätzung werde nur die im Jahr 2005 geleistete Einmalzahlung von 200.000 EUR zu Grunde gelegt. Für die Berechnung der Höhe der monatlichen Zinsen sei - wie vereinbart - der veröffentlichte M Index heranzuziehen. Daraus errechneten sich Zinsen iHv 33.393,01 EUR (2006), 36.466,08 EUR (2007) und 30.650,17 EUR (2008).
6 Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Prüferin und erließ nach Wiederaufnahme der Verfahren geänderte Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2006 bis 2008, in denen die Einkünfte aus Kapitalvermögen in der genannten Höhe angesetzt wurden.
7 In den dagegen erhobenen Berufungen wurde den Prüfungsfeststellungen im Wesentlichen mit der Begründung entgegengetreten, der Revisionswerber habe bei X Geld in M Genussscheinen veranlagt. Die Veranlagung sei treuhändig erfolgt und darüber Treuhandaufträge ausgestellt worden, die wie folgt gelautet hätten:
"Herr (...) und Frau (...) im folgenden ‚Treugeber' genannt, erteilen hiemit einen Treuhandauftrag an (X) in unserem Namen den Betrag von EUR 336.820, den wir (X) treuhändig überlassen haben bei der (M AG) zur Veranlagung von Substanzgenussscheinen entgegen zu nehmen.
(X) erhält den Auftrag die Veranlagung durchzuführen und im Sinne des Treuhandauftrages über die Veranlagung regelmäßig zu berichten und alles zu tun und nichts zu unterlassen um die bestmögliche Veranlagung bei der genannten Aktiengesellschaft zu erwirken. Im Falle des Wunsches des Kunden verpflichtet sich (X) binnen 10 Tagen den Substanzgenussschein einzulösen und das Realisat zum jeweiligen Tageskurs dem Treugeber auszuzahlen."
8 Die Abgabenbehörde ignoriere diese Treuhandverträge und den darin formulierten Willen der Vertragsparteien und erblicke in der Veranlagung ein darlehensähnliches Geschäft. Ein im Wirtschaftsleben übliches Rechtsgeschäft (Treuhandschaft) werde in ein unter Fremden völlig unübliches Privatdarlehen umgedeutet. So wäre es unüblich, dass der Darlehensnehmer den Zinssatz festlege, der Kredit endfällig mit jederzeitiger Kündigungsmöglichkeit durch den Darlehensgeber sei, während der Darlehensnehmer keine Kündigungsmöglichkeit, ja nicht einmal eine Rückzahlungsmöglichkeit habe, die Tagesverfassung des Darlehensgebers entscheide, ob Zinsen, über deren Höhe ausschließlich der Darlehensnehmer entscheide, auszuzahlen seien oder den Darlehensbetrag erhöhen sollten, eine Laufzeit fehle etc. Derartige Kredite würden von der Finanzverwaltung im Verhältnis Gesellschaft zu Gesellschafter-Geschäftsführer zu Recht nicht anerkannt.
9 In seiner abweisenden Beschwerdevorentscheidung hielt das Finanzamt fest, es gehe davon aus, dass X eine Wertsteigerung der Genussscheine von rund 1% pro Monat garantiert und einen Rückkauf zugesichert habe. Die Kunden der "Barschiene" hätten "ihre Genussscheinanteile" nur an X persönlich zurückverkaufen können. Eingehende Zahlungen habe X dafür verwendet, andere Kunden durch Rückzahlungen bzw. Zinsauszahlungen zu befriedigen. Der Revisionswerber habe nie einen Genussschein ausgehändigt bekommen. Der Wille des Revisionswerbers sei immer nur auf eine äußerst lukrative, sonst am Finanzmarkt nicht zu erreichende Verzinsung seines Investments ausgerichtet gewesen. Es habe daher zwischen X und dem Revisionswerber von Anfang an Konsens bestanden, die Gelder mit einem besonders lukrativen Zinssatz zu veranlagen. Jedenfalls habe es einem verständigen Anleger klar sein müssen, dass diese Veranlagung von Barbeträgen nichts mit dem Erwerb von Genussscheinen zu tun habe, weil diese immer mit ihrem aktuellen Wert gehandelt würden, weshalb der Einsatz eines beliebigen Geldbetrages undenkbar sei. Dieselben Überlegungen würden auch für deren Verkauf gelten. Ebenso sei eine monatliche Auszahlung von Wertsteigerungen undenkbar. Basis für die Nichtanerkennung der Treuhandverträge sei die tatsächlich gelebte Praxis sowie der wahre wirtschaftliche Gehalt der Veranlagung.
10 In seinem Vorlageantrag widersprach der Revisionswerber dieser Beurteilung. Die Unterstellung eines Darlehensvertrages widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. In (näher bezeichneten) zivilgerichtlichen Verfahren anderer Anleger, habe das Gericht festgestellt, dass der Anleger überzeugt gewesen sei, bei der als überaus erfolgreich dargestellten M AG und nicht bei X direkt zu investieren. X habe den Anleger getäuscht und vorgegeben, für ihn M Genussscheine zu erwerben bzw. ihn an seinen Genussscheinen zu beteiligen. Auch der Revisionswerber habe davon ausgehen können, M Genussscheine zu erwerben. Es habe sich nicht um eine Direktveranlagung bei X und schon gar nicht um ein darlehensähnliches Geschäft gehandelt. Weiters wies der Revisionswerber darauf hin, dass zwischenzeitig auch der OGH über den "M Index" entschieden habe. Im Urteil vom 30. Oktober 2014, 8 Ob 28/14x, habe der OGH diesen Index als reines Fantasieprodukt bezeichnet, das zum Wesenselement des Betrugssystems gehört habe. Das Versprechen des Verkäufers, die Anlage zu einem - in Wahrheit -
irrealen Preis zurückzukaufen, sei ein unverzichtbares Element der Täuschungshandlung gewesen, welches der Beschaffung weiterer Geldmittel für die "Loch auf Loch zu Strategie" gedient habe. Die von der Abgabenbehörde angenommene Verzinsung eines Darlehens werde vom OGH somit verneint. Auch das Landesgericht Klagenfurt habe zu 29 Cg 1/10f festgestellt, dass es für den (klagenden) Anleger klar gewesen sei, dass er nicht bei X, sondern bei der M AG veranlage. X habe sich verpflichtet, den übergebenen Investitionsbetrag in Substanzgenussscheinen der M AG zu veranlagen. Auf Grund dieses (nicht den Revisionswerber betreffenden) Urteils sei die zunächst bestrittene Forderung des Revisionswerbers im Insolvenzverfahren der M AG anerkannt worden. Die Anerkennung der Forderungsanmeldung erteile dem "Darlehenskonstrukt" der Behörde eine deutliche Absage. 11 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht (BFG) die Beschwerde ab.
12 Das BFG nahm es als erwiesen an, dass die Kunden des Finanzberaters zwischen zwei Arten von Kapitalanlagen hätten wählen können, einerseits dem Erwerb von börsennotierten Substanzgenussscheinen der M AG, bei dem den Anlegern M-Zertifikate übergeben worden seien, andererseits der Veranlagung in der so genannten "Barschiene", bei der die Anleger Bargeld an X übergeben und im Gegenzug dafür in den ersten Jahren Übernahmebestätigungen und ab dem Jahr 2008 Treuhandverträge erhalten hätten. Die Veranlagung im Rahmen der "Barschiene" sei nur ausgewählten Kunden des X (Verwandten, Freunden, sehr guten Bekannten) angeboten worden. Bei dieser Form der Veranlagung hätten jederzeit Gelder in beliebiger Höhe eingezahlt, aber auch wieder herausgenommen werden können. Die Erträge hätten sich an den Erträgen orientiert, die die Substanzgenussscheine der M AG erbracht hätten, was einem durchschnittlichen Ertrag von 1% (monatlich) entsprochen hätte. Hinsichtlich dieser Erträge hätten die Anleger jederzeit wählen können, ob sie sich diese in bar auszahlen lassen oder sie weiter veranlagen. Über die Höhe ihrer Erträge hätten die Anleger von X monatliche Mitteilungen erhalten. Dieses Veranlagungskonzept hätte vom Jahr 1995 bis Oktober 2008 funktioniert, weil von Neuanlegern stets so viel Geld eingezahlt worden sei, dass die Auszahlung an bestehende Kunden habe erfolgen können.
13 Der Revisionswerber und seine Ehefrau hätten Geld im Rahmen der "Barschiene" veranlagt, wobei sie sich die Erträge nicht hätten auszahlen lassen. X habe - entgegen dem vom Revisionswerber vorgelegten Treuhandvertrag - keine Substanzgenussscheine erworben. Er habe auch nicht die behaupteten 12.000 Genussscheine besessen, an denen er die Anleger zu beteiligen versprochen habe. Dem Revisionswerber bzw. seiner Ehefrau seien daher weder auf ihren Namen noch auf den Namen des X lautende Genussscheine jemals ausgehändigt worden. Die Eheleute hätten im Jahr 2008 zuletzt zwei "Treuhandaufträge besessen", deren "Guthaben" ihnen je zur Hälfte zuzurechnen sei. Bei jeder Ein- oder Auszahlung sei ein neuer Treuhandauftrag ausgestellt worden. Der Revisionswerber habe jeweils nur die zuletzt ausgestellte Übernahmebestätigung bzw. den zuletzt ausgestellten Treuhandauftrag aufbewahrt. Über die Höhe des Kapitalstandes und des jeweils erzielten Ertrages, der sich am Ertrag der Substanzgenussscheine der M AG orientiert habe, habe der Revisionswerber monatliche Mitteilungen erhalten. Diese Erträge hätten in den Einkommensteuererklärungen der Jahre 2006 bis 2008 keinen Niederschlag gefunden, weil der Revisionswerber die Ansicht vertrete, dass diesbezüglich keine Steuerpflicht bestehe.
14 Im Mai 2010 sei das Konkursverfahren über das Vermögen des X eröffnet worden. In diesem Verfahren seien die angemeldeten Forderungen der Eheleute vom Masseverwalter anerkannt worden. Bereits ab Oktober 2008 seien von X keine Zahlungen an die Anleger geleistet worden. X sei mittlerweile zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt worden.
15 In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das BFG die Ansicht, nach § 21 Abs. 1 BAO sei nicht entscheidend, was in den Treuhandverträgen vereinbart worden sei, sondern welcher Sachverhalt tatsächlich verwirklicht worden sei. Unstrittig sei, dass der Revisionswerber nie Substanzgenussscheine ausgehändigt erhalten habe. Wie das Landesgericht Leoben festgestellt habe, habe X nicht einmal die behaupteten rund 12.000 Genussscheine selbst besessen, an deren Ertrag er die Anleger der "Barschiene" zu beteiligen vorgegeben habe. Ob die Anleger der "Barschiene", wie im Verfahren vor dem Landesgericht Klagenfurt ausgeführt worden sei, geglaubt hätten, nicht bei X direkt, sondern bei der M AG zu veranlagen und damit werthaltige Genussscheine zu erwerben, sei für das vorliegende Abgabenverfahren nicht relevant, weil in Abgabensachen nur der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt der Besteuerung zu Grunde zu legen sei. 16 Da die Abgabenbehörde erst nach Erlassung der Einkommensteuerbescheide für 2006 bis 2008 festgestellt habe, dass bzw. in welcher Höhe der Revisionswerber Geld bei X im Rahmen der so genannten "Barschiene" veranlagt habe, würden zweifelsfrei neue Tatsachen iSd § 303 Abs. 1 lit. b BAO vorliegen.
17 Die ordentliche Revision ließ das BFG mit der Begründung nicht zu, dass der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde eines anderen Anlegers der so genannten "Barschiene" mit Beschluss vom 22. Mai 2014, 2012/15/0079, abgelehnt habe. 18 Der Revisionswerber erhob gegen dieses Erkenntnis zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 26. Juni 2018, E 811-1912/2017-12, hat der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und sie zur Entscheidung dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.
19 In der sodann erhobenen außerordentlichen Revision wird zur Zulässigkeit u.a. vorgebracht, das angefochtene Erkenntnis leide zumindest an einem sekundären Feststellungsmangel. Es sei grundlegend verfehlt, dem Parteiwillen jegliche Bedeutung im Bereich des Abgabenrechts abzusprechen (Hinweis auf VwGH 31.1.2018, Ra 2016/15/0014). Das Steuerrecht knüpfe sehr wohl an das Zivilrecht an. Zunächst sei der zivilrechtliche Zustand zu erforschen, um sodann die "Übersetzung" ins "wirtschaftlichsteuerliche" vorzunehmen (§ 21 BAO). Selbst wenn man dem BFG zugestehen könnte, dass es sich bei der (behaupteten) Wertsteigerung in Wirklichkeit um eine verkappte Verzinsung gehandelt hätte, hätte es zumindest einer Beschäftigung mit dem Genussscheinmodell bedurft, die aber nicht vorgenommen worden sei, weil es sich nach Ansicht des BFG um ein Privatdarlehen des X gehandelt hätte, dessen Verzinsung sich an der Wertsteigerung der Genussscheine orientiert habe, was völlig wirklichkeitsfremd sei.
20 Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Einleitung des Vorverfahrens, in dem keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen:
21 Die Revision ist zulässig, zumal die Frage der möglichen Besteuerung der Einkünfte gar nicht Streitpunkt jener Beschwerde war, dessen Behandlung vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 22. Mai 2014, 2012/15/0079, abgelehnt wurde. Sie ist im Ergebnis auch begründet.
22 Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören nach § 27 Abs. 1 Z 4 EStG 1988 Zinsen und andere Erträgnisse aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art. Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen zählen somit alle Vermögensvermehrungen, die bei wirtschaftlicher Betrachtung Entgelt für eine Kapitalnutzung darstellen. Unerheblich ist es, ob der Überlassung von Kapital ein Darlehensvertrag oder ein anderer Titel zu Grunde liegt (vgl. zu Verzugszinsen VwGH 15.9.2016, Ra 2014/15/0018).
23 Einnahmen sind dann als zugeflossen anzusehen, wenn der Empfänger rechtlich und wirtschaftlich über sie verfügen kann. Der Gläubiger verfügt (auch dann) über einen Geldbetrag, wenn die Auszahlung des Geldbetrages auf Wunsch des Gläubigers verschoben wird, obwohl der Schuldner zahlungswillig und zahlungsfähig ist. Der Zufluss ist damit bereits in diesem Zeitpunkt (Fälligkeitstag) erfolgt. Ist eine Auszahlung grundsätzlich möglich, entscheidet sich der Gläubiger aber - wenn auch nach Überredung durch den Schuldner - die fälligen Erträge wieder zu veranlagen, so ist der Zufluss im Sinne des § 19 EStG 1988 durch die Verfügung der Wiederveranlagung in diesem Zeitpunkt erfolgt. Der wiederveranlagte Ertrag bildet eine neue Einkunftsquelle (oder einen Teil einer Einkunftsquelle), deren Untergang auf die Steuerpflicht früher zugeflossener Erträge steuerlich keine Auswirkung hat. Ein nachfolgender Verlust auch des neuerlich eingesetzten Kapitals ist steuerlich unbeachtlich (vgl. VwGH 6.7.2006, 2003/15/0128, mwN).
24 Der Revisionswerber macht geltend, das Bundesfinanzgericht habe es unterlassen, den Parteiwillen zu erforschen und in Verkennung der Rechtslage wesentliche Sachverhaltsfeststellungen unterlassen. Der Revisionswerber habe keine Zinsen erzielt. Der Auftrag zu einer bestimmten Veranlagung werde in ein Rechtsgeschäft umgedeutet, für dessen Vorliegen es keine Beweise gebe.
25 Dieser Vorwurf erweist sich im Ergebnis als berechtigt.
26 Das BFG hat zu den zwischen den Parteien getroffenen
Vereinbarungen und deren tatsächlicher Durchführung festgestellt, dass sich der Revisionswerber "die Erträge" nicht habe auszahlen lassen und die Treuhandaufträge nicht erfüllt worden seien. X habe weder die versprochenen Genussscheine für den Revisionswerber (seine Ehefrau) erworben noch selbst welche besessen. 27 Weiters wird auf den Prüfungsbericht verwiesen und dieser auszugsweise wiedergegeben. "Hinsichtlich der Erträge konnten die Anleger jederzeit wählen, ob sie sich diese in bar auszahlen lassen oder sie weiter veranlagen wollten. Über die Höhe der Erträge" hätten die Anleger monatliche Mitteilungen erhalten. Sodann wird auf ein zivilgerichtliches Urteil verwiesen und daraus die Feststellung zitiert, dass X eine "Wertsteigerung von rund 1% pro Monat garantiert" und eine Rückkaufgarantie zugesichert habe. 28 In seiner rechtlichen Beurteilung führt das BFG nach allgemeinen Rechtshinweisen aus, es sei nicht entscheidend, was in den vorgelegten Treuhandverträgen vereinbart worden sei, sondern welcher Sachverhalt tatsächlich verwirklicht worden sei. Es sei unbestritten, dass die Anleger im Rahmen der "Barschiene" monatliche Mitteilungen erhalten hätten, in denen "die von ihnen erzielten Erträge, die sich an den Wertsteigerungen der M Zertifikate von durchschnittlich rund 1% monatlich orientierten, ausgewiesen wurden". Da "diesen Erträgen" keine Genussscheine zu Grunde gelegen seien, hätte es sich bei den ausgewiesenen Wertsteigerungen nur um Einkünfte aus Kapitalvermögen iSd § 27 Abs. 1 Z 4 EStG 1988 handeln können.
29 Welche tragfähigen Feststellungen dafür sprächen, dass sich der Revisionswerber monatlich fällige "Wertsteigerungen" habe zusagen lassen, die er "wiederveranlagt" habe, ist dem angefochtenen Erkenntnis allerdings nicht zu entnehmen. Im Prüfungsbericht findet sich die Ablichtung einer jener monatlichen Mitteilungen, mit welcher der Revisionswerber und seine Ehefrau über die "Wertsteigerung" ihres Treuhandauftrages informiert wurden. Darin sind das Kaufdatum, die Kaufsumme, die Wertsteigerung (die "monatlichen Wertsteigerungen" offenbar summiert ab dem jeweiligen Kaufdatum, wobei in der Überschrift die aktuelle monatliche Wertsteigerung aufscheint), der Depotgewinn und der Depotwert ausgewiesen. Weiters wird im Prüfungsbericht die Aussage einer Mitarbeiterin des X wiedergegeben, wonach "sofern der Kunde nur einen Teilbetrag wollte, wurde dieser Betrag vom eingezahlten Betrag inkl. Wertsteigerungen abgezogen und ein neuer Trauhandauftrag mit dem Datum der Auszahlung mit dem nun neuen Betrag ausgefertigt". Eine monatlich fällige Verzinsung über die der Anleger durch Wiederveranlagung verfügt habe, ist daraus nicht ableitbar.
30 Lediglich für das Jahr 2008 wurden vom Prüfer Feststellungen über erfolgte Auszahlungen verbunden mit der Erteilung eines neuen Treuhandauftrages getroffen, die im Sinne der angeführten Vorjudikatur als Zufluss iSd des § 19 EStG 1988 beurteilt werden durften. Doch liegt auch der Schätzung der Einkünfte aus Kapitalvermögen für das Jahr 2008 offenkundig die Ansicht zu Grunde, dass bereits die bloße Mitteilung von "Depotgewinnen" zu einem Zufluss führt und - zu Gunsten des Revisionswerbers - "ohnehin" nur von einem Kapitaleinsatz von 200.000 EUR ausgegangen worden sei.
31 Somit geht auch die Schätzung der Einkünfte für das Jahr 2008 von einer unrichtigen Rechtsansicht aus, wobei nach der Lage des Falles nicht ohne Weiteres gesagt werden kann, dass sich dieser Umstand nur zu Gunsten des Revisionswerbers auswirken konnte. Das angefochtene Erkenntnis war daher zur Gänze wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
32 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 18. Mai 2020 |
JWT_2018150107_20200123L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018150107.L00 | Ra 2018/15/0107 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018150107_20200123L00/JWT_2018150107_20200123L00.html | 1,579,737,600,000 | 937 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Nach den Sachverhaltsannahmen des Bundesfinanzgerichts war der im Jahr 1954 geborene Revisionswerber bis 30. Juni 2009 als Grenzgänger in Liechtenstein beschäftigt. Ab 1. Dezember 2009 nahm er eine nichtselbständige Tätigkeit in Österreich auf. Infolge der Beendigung des Dienstverhältnisses in Liechtenstein wurde auch das Vorsorgeverhältnis zur betrieblichen Pensionskasse der Arbeitgeberin aufgelöst, welche am 28. Juli 2009 eine Austrittsabrechnung erstellte und die Freizügigkeitsleistung in Höhe von 134.761,20 CHF auf ein Wartekonto bei der Stiftung Sozialfonds übertrug. Die Stiftung Sozialfonds leitete die Freizügigkeitsleistung an die Liechtensteinische Landesbank weiter, die es auf einem "Vorsorge-Sperrsparkonto" verbuchte. Am 13. September 2016 beantragte der Revisionswerber, der von der liechtensteinischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) seit 1. August 2015 eine Rente bezieht, die Auflösung des Vorsorgekontos und die Überweisung des auf diesem Konto befindlichen Kapitals von 144.408,94 CHF auf sein österreichisches Bankkonto.
2 Der Revisionswerber beantragte für die als Einmalbetrag ausbezahlte Freizügigkeitsleistung in Höhe von 144.408,94 CHF die Steuerfreistellung zu einem Drittel gemäß § 124b Z 53 EStG 1988 idF BGBl. I Nr. 54/2002.
3 Das Finanzamt erließ einen Einkommensteuerbescheid, in dem es diesen Betrag zur Gänze (ohne Berücksichtigung des beantragten steuerfreien Drittels) besteuerte, und begründete dies im Wesentlichen damit, dass bei Vorliegen eines (hier gegebenen) Wahlrechts eine begünstigungsfähige Pensionsabfindung zu verneinen sei.
4 Eine gegen den Einkommensteuerbescheid gerichtete Beschwerde wies das Finanzamt mit Beschwerdevorentscheidung ab und führte zur Begründung aus, scheide ein Arbeitnehmer aus einem anderen Grund als wegen Alters, Invalidität oder Tod aus einer Vorsorgeeinrichtung aus, so habe diese gemäß Art. 11 des liechtensteinischen Gesetzes über die betriebliche Personalvorsorge (BPVG) eine Freizügigkeitsleistung zu erbringen, die dem zurückgestellten Deckungskapital entspreche. Die Freizügigkeitsleistung sei gemäß Art. 12 BPVG weiterhin für die Vorsorge des aus der Versicherung ausscheidenden Arbeitnehmers zu verwenden. Zu diesem Zweck werde sie an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers überwiesen. Falls dies nicht möglich sei, sei sie als Einlage für eine prämienfreie Freizügigkeitspolice bei einem in Liechtenstein zugelassenen Versicherungsunternehmen oder auf ein für Vorsorgezwecke gesperrtes Konto bei einer liechtensteinischen Bank zu verwenden. Der Revisionswerber habe demnach zwischen der Einrichtung eines Freizügigkeitskontos und der Auszahlung der Vorsorgeleistung als Einmalbetrag oder dem Investment in eine Freizügigkeitspolice, mit dem späteren Anspruch auf eine Pension, wählen können. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stehe ihm aufgrund dieser "obligatio alternativa" keine Drittelbegünstigung zu.
5 Der Revisionswerber beantragte die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde keine Folge. Der Revisionswerber sei im Zeitpunkt der Auszahlung der Pensionskassenleistung 62 Jahre alt und bereits seit einem Jahr Bezieher einer AHV Rente gewesen. Er habe das gesetzliche Rentenalter bereits erreicht (Eintritt Vorsorgefall), weshalb ihm die freie Wahlmöglichkeit zwischen lebenslanger Rente und Einmalzahlung zugestanden habe (Art. 8 Abs. 1 und 2 BPVG iVm Art. 18 Abs. 1 Vorsorgereglement). Es habe für ihn kein Zwang bestanden, die kapitalisierte Auszahlung zu wählen. Bei Vorhandensein einer "obligatio alternativa" liege nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine begünstigungsfähige Abfindung gemäß § 124b Z 53 EStG 1988 vor.
7 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für nicht zulässig, weil die aufgeworfene Rechtsfrage in der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung Deckung finde.
8 In der gegen dieses Erkenntnis gerichteten außerordentlichen Revision wird zu deren Zulässigkeit im Wesentlichen ausgeführt, das Bundesfinanzgericht gehe in seinem Erkenntnis vom Bestehen eines Wahlrechts auf Kapitalauszahlung und Rentenanspruch des Revisionswerbers aus. Bei der rechtlichen Würdigung des gegenständlichen Sachverhaltes zitiere es Art. 8 Abs. 1 und 2 BPVG iVm Art. 18 Abs. 1 Vorsorgereglement und ziehe diese Bestimmungen als Basis für die Entscheidung heran. Die angeführten Bestimmungen beträfen jedoch nur den - hier nicht vorliegenden - Fall, in dem das Ende des Dienstverhältnisses mit dem Pensionsantritt zusammenfalle. Im Revisionsfall kämen Art. 11 Z 1 BPVG (Freizügigkeitsleistung) und Art. 12 Z 4 BPVG (Verwendung der Freizügigkeitsleistung) zur Anwendung. Diese räumten dem Revisionswerber kein Wahlrecht ein. Bei Unterstellung des tatsächlich gegebenen Sachverhalts hätte ein der Beschwerde stattgebendes Erkenntnis ergehen müssen. Darüber hinaus stehe das Erkenntnis im Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere zum Beschluss vom 19. April 2018, Ra 2016/15/0025.
9 Das Finanzamt hat - nach Einleitung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung erstattet.
10 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
11 Die Revision ist zulässig und begründet.
12 Das Bundesfinanzgericht stellte im angefochtenen Erkenntnis fest, der Revisionswerber habe infolge Erreichens des gesetzlichen Rentenalters die Wahlmöglichkeit zwischen lebenslanger Rente und Einmalzahlung gehabt, und stützt diese Feststellung auf "Art. 8 Abs. 1 und 2 BPVG iVm Art. 18 Abs. 1 Vorsorgereglement". Abweichend dazu wird in der Revision der Standpunkt vertreten, dass die angeführten Bestimmungen nur den - hier nicht vorliegenden - Fall beträfen, in dem das Ende des Dienstverhältnisses mit dem Pensionsantritt zusammenfalle. Im Revisionsfall kämen Art. 11 und 12 BPVG zur Anwendung, die dem Revisionswerber kein Wahlrecht einräumten.
13 Ob die Bestimmungen, auf die das Bundesfinanzgericht seine Feststellung zum Vorliegen einer Wahlmöglichkeit stützt, auch auf Personen anwendbar sind, die Liechtenstein bereits vor Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters verlassen haben, wie dies beim Revisionswerber der Fall ist, vermag der Verwaltungsgerichtshof derzeit nicht zu beurteilen, weil das Bundesfinanzgericht entsprechende Feststellungen zum liechtensteinischen Recht und der hierzu in Liechtenstein gepflogenen Interpretation nicht getroffen hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat gilt in Bezug auf ausländisches Recht der Grundsatz "iura novit curia" nicht, sodass dieses in einem - grundsätzlich amtswegigen - Ermittlungsverfahren festzustellen ist (vgl. z.B. VwGH 27.8.2008, 2006/15/0117; 23.5.2007, 2006/13/0074, mwN).
14 Das angefochtene Erkenntnis erweist sich daher als mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG aufzuheben war.
15 Sollte dem Revisionswerber nach liechtensteinischem Recht nicht schon deshalb eine freie Wahlmöglichkeit zwischen lebenslanger Rente und Einmalzahlung zugestanden sein, weil er das gesetzliche Rentenalter erreicht hat, wird im fortgesetzten Verfahren auch zu prüfen sein, ob ein Vorsorgeschutz mit späterem Rentenanspruch - wie vom Finanzamt in der Beschwerdevorentscheidung angenommen - durch eine entsprechende Disposition über die Freizügigkeitsleistung hätte aufrecht erhalten werden können (vgl. VwGH 22.11.2018, Ra 2018/15/0086).
16 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 23. Jänner 2020 |
JWT_2018150109_20200123L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018150109.L00 | Ra 2018/15/0109 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018150109_20200123L00/JWT_2018150109_20200123L00.html | 1,579,737,600,000 | 1,678 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 553,20 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin ist Gruppenmitglied der S AG. 2 Im Ergebnis einer Außenprüfung anerkannte das Finanzamt die von der Revisionswerberin zum 31. Dezember 2009 vorgenommene Teilwertabschreibung ihrer Beteiligung an der D d.o.o. (einer kroatischen Wirtschaftszeitung) nicht, weil der Erfolg der von der Revisionswerberin ab dem Wirtschaftsjahr 2008 gesetzten Sanierungsmaßnahmen noch nicht beurteilt werden könne. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei daher 2009 noch keine Teilwertabschreibung zulässig (Hinweis u.a. auf VwGH 29.4.1992, 90/13/0228).
3 In ihrer dagegen erhobenen Berufung (nunmehr Beschwerde) vertrat die Revisionswerberin die Ansicht, dass auf Grund des Abweichens der Ist-Ergebnisse von den im Zuge des Erwerbs der Beteiligung im Jahr 2007 erwarteten Ergebnissen eine Teilwertabschreibung ohne das Abwarten eines Beobachtungszeitraumes zulässig sei (Hinweis auf die EStR 2000 Rz. 2245). Die Entscheidung zum Erwerb der Beteiligung sei auf Basis eines Businessplans aus dem Jahr 2007 erfolgt. Entsprechend dem Rahmenvertrag vom Dezember 2007 sei die Beteiligung der Revisionswerberin an der kroatischen Gesellschaft im März 2008 zunächst auf 73,99 % und im Dezember 2008 auf 99,91 % (durch Kapitalerhöhung) angestiegen. Zum Stichtag 31. Dezember 2009 sei eine Werthaltigkeitsprüfung vorgenommen worden, welche einen Teilwert von 43.163 EUR ergeben habe. Unter Berücksichtigung von Vorteilen aus Synergieeffekten für den Konzern sei der Teilwert mit 500.000 EUR angesetzt worden (Teilwertabschreibung von 3,422.864,80 EUR). Ergänzend verwies die Revisionswerberin auf die näher dargestellte gesamtwirtschaftliche Entwicklung Kroatiens und darauf, dass die Konsumausgaben der Kroaten zurückgegangen seien, was sich auch im Absatz von Druckerzeugnissen niedergeschlagen habe.
4 In seiner abweisenden Beschwerdevorentscheidung führte das Finanzamt auf das Wesentliche zusammengefasst aus, die ab 2008 eingeleiteten Maßnahmen zur Ergebnisverbesserung (Austausch der Geschäftsführung und der Chefredaktion, Reduktion der Mitarbeiteranzahl, Optimierung der Druckauflage) hätten zu steigenden Umsätzen und sinkenden Verlusten geführt, sodass nicht vom Vorliegen einer Fehlinvestition ausgegangen werden könne, die zu einer Teilwertabschreibung berechtige.
5 Zudem weise die von der Revisionswerberin vorgelegte Unternehmensbewertung Mängel auf: Es sei nicht dargelegt worden, wie der funktionale Wert der Beteiligung von 456.837 EUR ermittelt worden sei. In der vom Unternehmen vorgelegten Wertermittlung fehlten der Befund und damit ein wesentlicher Bestandteil eines Unternehmensbewertungsgutachtens nach wissenschaftlich anerkannten Methoden zur Gänze. Die in den beiden Impairment-Tests für 2007 und 2009 herangezogenen Annahmen, die sehr große Auswirkungen auf den Unternehmenswert hätten, seien weder näher erläutert noch gewürdigt worden. Sie seien für das Finanzamt nicht nachvollziehbar. Aus diesen Gründen weise die vorgelegte Berechnung nicht die Qualität einer Unternehmensbewertung nach wissenschaftlich anerkannten Methoden auf.
6 Die Revisionswerberin beantragte die Entscheidung über die Beschwerde durch das Bundesfinanzgericht. Auf Grund der im Konzern der S AG angewandten Bilanzierungsgrundsätze könne davon ausgegangen werden, dass unternehmensrechtlich außerplanmäßige Abschreibungen nur vorgenommen würden, wenn dies zwingend erforderlich sei. Da der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2009 vom Abschlussprüfer mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk testiert worden sei, könne davon ausgegangen werden, dass die Beteiligungen entsprechend den unternehmensrechtlichen Vorschriften bewertet worden seien. Auf Grund des Maßgeblichkeitsprinzips sei die unternehmensrechtlich vorgenommene Abschreibung auch steuerlich unter Berücksichtigung der Siebentelregelung des § 12 Abs. 3 KStG 1988 zwingend geboten. 7 Der Beteiligungserwerb stelle eine Fehlmaßnahme dar, weil höhere Verluste als erwartet eingetreten seien. Der Kaufentscheidung liege ein Businessplan zu Grunde, der einen Unternehmenswert von 12.363.076 EUR impliziert habe, sodass die eingesetzten Finanzmittel in Höhe von 3,4 Mio. EUR wesentlich niedriger gewesen seien, weshalb eine positive Kaufentscheidung getroffen worden sei. Zum 31. Dezember 2009 seien dem Impairment-Test die Planwerte der Budgets 2010 bis 2012 zu Grunde gelegt worden, welche sich massiv von jenen unterschieden, die der Kaufentscheidung zu Grunde gelegen seien. Die nicht eingetretenen Gewinnerwartungen seien im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass der Werbemarkt seit Beginn der Bankenkrise 2008 eingebrochen sei und die erhofften Synergieeffekte nicht eingetreten seien. Die tatsächlichen Ist-Zahlen zeigten, dass die ursprünglichen Gewinnerwartungen falsch gewesen seien. Bei der Unternehmensbewertung nach wissenschaftlichen Methoden sei die Qualität der dabei angesetzten Zahlungsüberschüsse ein grundsätzliches Problem des Barwertkonzepts, da die Zukunft unsicher sei und immer erwartete Werte zu Grunde gelegt würden, welche eintreffen könnten oder auch nicht. Dieses Problem bestehe bei jedem Bewertungsverfahren. Das angewandte Excel-Tool als unwissenschaftlich einzustufen, entbehre jeder Grundlage. Es sei im Zuge der Jahresabschlusserstellung nicht zumutbar, für jeden notwendigen Werthaltigkeitstest ein Unternehmensbewertungsgutachten
erstellen zu lassen.
8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde als unbegründet ab. Die Revisionswerberin habe für die Berechnung des Gesamtunternehmenswertes 2007 den freien Cashflow der Jahre 2008 bis 2014 diskontiert und kumuliert und mit dem Fortführungswert ab 2015 von rund 17 Mio. EUR summiert. Für die Berechnung des Gesamtunternehmenswertes 2009 sei der freie Cashflow der Jahre 2010 bis 2012 diskontiert und kumuliert und mit dem diskontierten Fortführungswert von rund 4 Mio. EUR summiert worden. Erläuterungen zu diesen Berechnungen (insbesondere was die Wertansätze betreffe) sei die Revisionswerberin gänzlich schuldig geblieben. Nach Punkt 4.4.1.1. des Fachgutachtens für Betriebswirtschaft und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder stelle jedoch gerade die Planung der finanziellen Überschüsse ein zentrales Element jeder Unternehmensbewertung dar. Sie erfordere eine umfangreiche Informationsbeschaffung und darauf aufbauende vergangenheits-, stichtags- und zukunftsorientierte Unternehmensanalysen; die Bewertung sei durch Plausibilitätsüberlegungen hinsichtlich ihrer Angemessenheit und Widerspruchsfreiheit zu überprüfen. Die im Revisionsfall vorliegenden Berechnungen könnten einen verminderten Teilwert nicht nachweisen oder nachvollziehbar glaubhaft machen. Abgesehen von den willkürlich erscheinenden Wertansätzen des freien Cashflows, seien bei der Ermittlung des Gesamtunternehmenswertes im Impairment-Test 2007 insgesamt sieben Jahre kumuliert worden während beim Impairment-Test 2009 nur drei Jahre herangezogen worden seien. Aus den beiden Impairment-Tests sei nur herauszulesen, dass die 2007 erwarteten Ertragsaussichten von den Ertragsaussichten 2009 abwichen. 9 Auch habe es die Revisionswerberin verabsäumt, den Substanzwert und den funktionalen Wert der Beteiligung zu ermitteln. Stattdessen sei der Nettounternehmenswert von
43.163 EUR ohne nähere Begründung auf 500.000 EUR "aufgerundet" worden. Das Fachgutachten des Institutes der Wirtschaftsprüfer, Düsseldorf, IDW S1 2005, führe aus, dass Bewertungsparameter neben der Anteilsquote insbesondere der damit verbundene Einfluss des Anteilseigners auf die Unternehmenspolitik sowie erwartete Synergieeffekte seien.
10 Soweit die Revisionswerberin eine Teilwertabschreibung habe vornehmen wollen, hätte sie diese Maßnahme durch geeignete Fachgutachten nachweisen müssen (Hinweis auf VwGH 6.7.2006, 2006/15/0186), zumal eine Verpflichtung der Abgabenbehörde zur amtswegigen Ermittlung eines niedrigeren Teilwertes dem Gesetz nicht zu entnehmen sei (Hinweis auf VwGH 22.4.2009, 2007/15/0074). Schon aus diesem Grund müsse der Abwertung eine steuerliche Anerkennung versagt werden.
11 Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ließ das Bundesfinanzgericht nicht zu, weil die Rechtsfrage durch die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausreichend geklärt sei.
12 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Revision. Nach Einleitung des Vorverfahrens hat das Finanzamt eine Revisionsbeantwortung eingebracht, auf welche die Revisionswerberin replizierte.
13 Zur Zulässigkeit der außerordentlichen Revision wird
vorgebracht:
"Das Bundesfinanzgericht fordert in Bestätigung der Entscheidung des Revisionsgegners für die steuerrechtliche Anerkennung einer Teilwertabschreibung den Nachweis des gesunkenen Teilwertes einer Beteiligung durch 'geeignete Fachgutachten' und verweist dazu auf das VwGH-Erkenntnis vom 6.7.2006, 2006/15/0186. Gemeint war wohl der Nachweis des Teilwertes durch die Vorlage eines Gutachtens über den Unternehmenswert unter Anwendung des Fachgutachtens zur Unternehmensbewertung der Kammer der Steuerberater und Wirtschaftstreuhänder (KFS/BW1).
Damit weicht das Bundesfinanzgericht aber maßgeblich von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab.
Einerseits kann aus der bisherigen Rechtsprechung des VwGH nur entnommen werden, dass der Teilwert einer Beteiligung durch eine Unternehmensbewertung nach wissenschaftlich anerkannten Methoden zu ermitteln ist. Dabei sind grundsätzlich etwa auch die in den Fachgutachten des Fachsenats für Betriebswirtschaft und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder dargestellten Methoden der Unternehmensbewertung als wissenschaftlich anerkannte Methoden anzusehen. Das Erfordernis einer vollumfänglichen Anwendung des Fachgutachtens KFS/BW1, das von Angehörigen der Kammer der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer im Rahmen ihrer Tätigkeit zur Gewährleistung der Einhaltung ihres
berufsrechtlichen Sorgfaltsmaßstabes angewendet wird, kann daraus aber nicht abgeleitet werden.
Andererseits muss der gesunkene Teilwert einer Beteiligung vom Steuerpflichtigen zwar glaubhaft gemacht aber nicht bewiesen werden.
Damit liegt hier eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gem Art 133 Abs 4 B-VG vor, weshalb die außerordentliche Revision zulässig ist."
14 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
15 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist nach § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
16 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 17 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Abschreibung auf den niedrigeren Teilwert grundsätzlich nur dann anzuerkennen, wenn der Steuerpflichtige das Absinken des Teilwertes darlegen kann. Wer eine Abschreibung auf den niedrigeren Teilwert durchführen will, hat die Entwertung des Wirtschaftsgutes nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen (vgl. VwGH 20.12.2016, Ra 2014/15/0035, mwN).
18 Der Teilwert einer Beteiligung, für die kein Kurswert besteht, ist in der Regel durch eine Unternehmensbewertung nach wissenschaftlich anerkannten Methoden zu ermitteln (vgl. VwGH 22.4.2009, 2006/15/0213; 6.7.2006, 2006/15/0186). 19 Es trifft nicht zu, dass das Bundesfinanzgericht "das Erfordernis einer vollumfänglichen Anwendung des Fachgutachtens KFS/BW1" - was immer unter dessen vollumfänglicher Anwendung zu verstehen sein mag - aufgestellt habe. Auch wird im angefochtenen Erkenntnis weder eine bestimmte Methode der Beteiligungsbewertung verlangt noch das von der Revisionswerberin angewandte Discounted-Cashflow-Verfahren von vornherein als unwissenschaftlich abgelehnt. Vielmehr wurde schon in der Beschwerdevorentscheidung (der sich das Bundesfinanzgericht im Wesentlichen angeschlossen hat) ausgeführt, die von der Revisionswerberin verwendeten Bewertungsansätze seien nicht nachvollziehbar. Die der Bewertung zu Grunde gelegten Annahmen seien weder näher erläutert noch gewürdigt worden, weshalb die vorgelegte Beteiligungsbewertung nicht die Qualität einer Unternehmensbewertung nach wissenschaftlich anerkannten Methoden aufweise.
20 Dieser Beurteilung tritt die Revision im Rahmen ihres Zulassungsvorbringens nicht entgegen.
21 Der implizite Vorwurf, das Bundesfinanzgericht habe verkannt, dass für den Ansatz eines niedrigeren Teilwertes auch die bloße Glaubhaftmachung der Minderung des Beteiligungswertes ausreichend sei, ist unberechtigt. Im angefochtenen Erkenntnis wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich ausgeführt: "Berechnungen wie im Beschwerdefall, mit nicht einmal ansatzweise erläuterten freien Cash Flows, die mit ebenfalls erklärungslos angesetzten Abzinsungsfaktoren diskontiert werden, vermögen einen verminderten Teilwert nicht nachzuweisen, ja nicht einmal nachvollziehbar glaubhaft zu machen."
22 Die behauptete Abweichung von der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt somit nicht vor. 23 Da sich das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG aus dem Vorbringen zur Zulässigkeit der Revision nicht ableiten lässt, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
24 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 23. Jänner 2020 |
JWT_2018150113_20200515L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018150113.L00 | Ra 2018/15/0113 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018150113_20200515L00/JWT_2018150113_20200515L00.html | 1,589,500,800,000 | 3,746 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird im angefochtenen Umfang (Wiederaufnahme Umsatzsteuer 2005 bis 2008, Umsatzsteuer 2005 bis 2010) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Begründung
1 Im Gefolge einer abgabenbehördlichen Prüfung wurde der Vorsteuerabzug hinsichtlich „konzernintern genutzter Objekte“ (teilweise) mit der Begründung versagt, dass es sich bei den erklärten „Vermietungsumsätzen“ um nicht umsatzsteuerbare Innenumsätze handle. Es liege ein Organschaftsverhältnis zwischen der T AG (einer „klassischen“ Bank) als Organträger und der R GmbH als Organgesellschaft vor. Seitens des Unternehmens sei hingegen zwischen der L GmbH (der mitbeteiligten Partei des vorliegenden Verfahrens) und der R GmbH (beides Leasinggesellschaften) eine umsatzsteuerliche Organschaft angenommen worden.
2 Die beiden Geschäftsführer der R GmbH seien nach ihren Anstellungsverträgen in wesentlichen Bereichen einem Weisungsrecht der Konzernleitung der T AG unterworfen. Die R GmbH sei zu 100 % im Besitz der L GmbH, diese sei zu 99,85 % im Besitz der T AG. Laut Darstellung des Unternehmens finde die Leasingjahresplanung im Entscheidungsbereich der T AG statt. Im Rahmen der genehmigten Jahresplanung werde innerhalb der Leasinggruppe selbst entschieden. Jedoch würden Leasingfinanzierungen regelmäßig über die T AG erfolgen. Im Zuge dessen finde eine gesonderte Prüfung der Leasingfinanzierung bei der T AG statt. Die „Leasinggruppe“ richte sich nach den Konzernrichtlinien. Aus der Entscheidungs- und Informationsmatrix sei ersichtlich, dass die T AG einen Großteil der Entscheidungen für die Tochtergesellschaften im Leasingbereich treffe.
3 Die R GmbH habe den Großteil der Betriebsgebäude der T AG errichtet und an diese verleast. Diese Geschäfte stellten den überwiegenden Teil der Tätigkeit der R GmbH dar. Die für das Leasinggeschäft erforderlichen Finanzmittel der R GmbH würden zur Gänze von der T AG bereitgestellt. Die Fremdvermietung sei weit untergeordnet.
4 Umsatzsteuerlich relevante Leistungsbeziehungen zwischen dem Organ (R GmbH) und der Organträgerin (T AG) seien nicht möglich. Bei Errichtung eines Gebäudes durch die R GmbH sei daher bezüglich der Vorsteuerabzugsberechtigung auf die Nutzung des Gebäudes abzustellen. Gemäß § 12 Abs. 4 ff UStG 1994 stehe der Vorsteuerabzug aus den Errichtungs- und Betriebskosten nur in dem Ausmaß zu, zu dem die T AG selbst zum Vorsteuerabzug berechtigt sei.
5 Da die umsatzsteuerlichen Vorgänge der R GmbH bisher von der L GmbH wahrgenommen worden seien, ergebe sich für die R GmbH keine Änderung. Die bisher von der L GmbH erklärten Außenumsätze der R GmbH seien von der T AG wahrzunehmen. Die Umsätze zwischen der T AG und der R GmbH stellten nicht umsatzsteuerbare Innenumsätze dar. Die T AG sei hinsichtlich jener Gebäudeteile, die für steuerpflichtige Außenumsätze verwendet werden, zum Vorsteuerabzug berechtigt.
6 Selbst bei Verneinung einer umsatzsteuerlichen Organschaft wäre der Vorsteuerabzug bei im Einzelnen angeführten an die T AG vermieteten Gebäuden im Grunde des § 22 BAO nicht anzuerkennen. Insbesondere betreffe dies das Mietverhältnis betreffend die Hauptanstalt der T AG (M Straße). Die R GmbH habe im Streitzeitraum 2005 bis 2010 für „konzerngenutzte“ Grundstücke Vorsteuern von über 3,2 Mio. € geltend gemacht, wovon rund 2,7 Mio. € auf die Hauptanstalt entfielen.
7 Die der T AG bis 2009 gehörende Liegenschaft sei der R GmbH mit Baurechtsvertrag vom 23. November 2005 überlassen worden. Die R GmbH habe auf dieser Liegenschaft nach den Plänen der T AG ein Bankgebäude errichtet, welches an die T AG auf 20 Jahre vermietet werde (Teilamortisationsvertrag). Die T AG habe als Leasingnehmerin eine Kaution von 5,6 Mio. € geleistet, die restlichen Anschaffungskosten seien der Leasinggeberin von der Leasingnehmerin in Form eines Darlehens zur Verfügung gestellt worden. Das Entgelt für die Benützung des Grundstücks werde ohne Aufschlag an die T AG „zurückverrechnet“. Nach der bisherigen Vorgangsweise bei der Vermietung von Bankgebäuden von der R GmbH an die T AG sei davon auszugehen, dass nach zehn Jahren eine Rückoption zur gemäß § 6 Abs. 1 Z 16 UStG 1994 unecht befreiten Vermietung erfolgen werde. Wie näher dargestellt ergebe sich - unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die T AG nur zu 33,49 % zum Vorsteuerabzug berechtigt sei - ein Steuervorteil von rund 850.000 €. Für eine missbräuchliche Praxis spreche - neben dem Fehlen sonst üblicher schriftlicher Vereinbarungen und näher ausgeführter Unklarheiten iZm der zu leistenden Kaution - die vollständige Finanzierung des Objekts durch die T AG als Mieterin (zum einen durch eine unverzinsliche Kaution und zum anderen durch eine Darlehensgewährung), die Gebäudeerrichtung nach den Plänen der T AG, die nicht fremdübliche Verzinsung des Bodenwertes für die Einräumung des Baurechts iHv 1,81 % sowie die Rückverrechnung der Aufwendungen für das Bestandrecht an der bebauten Liegenschaft ohne Gewinnaufschlag an die Mieterin.
8 Mit der Ausgliederung der betriebsnotwendigen Gebäude von der T AG an die R GmbH sei im Wesentlichen die Erlangung eines Steuervorteils angestrebt worden. Die vorgebrachten betriebswirtschaftlichen Gründe überzeugten nicht. Es könne nicht erkannt werden, dass das für die Errichtung eines Gebäudes erforderliche Knowhow bei der T AG nicht vorhanden gewesen wäre, zumal sich auch die R GmbH für die Errichtung des Gebäudes ohnehin eines Generalunternehmers und einer professionellen Bauaufsicht bedient habe. Überdies trete die behauptete Verbesserung der Liquidität nicht ein, weil lediglich langfristiges Vermögen in Form einer Liegenschaft gegen eine langfristige Forderung gegenüber der Enkelgesellschaft getauscht werde. Auch der BFH komme in seinem Urteil vom 9. November 2006, V R 43/04, Sparkassenmodell, zum Schluss, dass eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung vorliege, wenn ein Kreditinstitut ein Gebäude von einer Gesellschaft errichten lasse, an der sie mittelbar oder unmittelbar beteiligt sei und die Errichtergesellschaft das Bauvorhaben ausschließlich mit Mitteln des Kreditinstitutes errichte.
9 Das Finanzamt schloss sich den Prüfungsfeststellungen an und erließ - teilweise nach Wiederaufnahme der Verfahren (Umsatzsteuer 2005 bis 2008) - geänderte Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2005 bis 2010 hinsichtlich der mitbeteiligten L GmbH.
10 In ihren dagegen erhobenen Berufungen verwies die mitbeteiligte Partei im Rahmen eines Mängelbehebungsverfahrens auf ihr Vorbringen im Berufungsverfahren der T AG, worin sie dargelegt habe, dass weder eine Organschaft zwischen der R GmbH und der T AG noch eine missbräuchliche Praxis vorliege.
11 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht (BFG) den nunmehr als Beschwerden zu behandelnden Berufungen u.a. dadurch Folge, dass es die Wiederaufnahmebescheide für die Jahre 2005 bis 2008 aufhob und die Beschwerden betreffend Umsatzsteuer 2005 bis 2008 für gegenstandslos erklärte sowie die Umsatzsteuerbescheide 2009 und 2010 antragsgemäß abänderte.
12 Das BFG stellte fest, dass die T AG zu 99,85 % an der L GmbH und diese wiederum zu 100 % an der R GmbH beteiligt seien. Während sich die T AG ihrer Kernkompetenz entsprechend auf das klassische Bankgeschäft konzentriere und keine Leasingerträge erziele, seien die L GmbH und die R GmbH in den Streitjahren ausschließlich im Leasinggeschäft (einschließlich der Erbringung diverser Dienstleistungen iZm den verleasten bzw. vermieteten Objekten) tätig gewesen. Da die R GmbH im Vertriebsbereich über keine Mitarbeiter verfügt habe, sei diese Aktivität vom Personal der L GmbH wahrgenommen worden. Die von der L GmbH an die R GmbH erbrachten Leistungen seien im Rahmen der Konzernumlage berücksichtigt worden. In den Streitjahren 2005 bis 2010 habe die L GmbH über die in Personalunion ausgeübte Geschäftsführung direkten Einfluss auf die Preisgestaltung, die Auswahl der Kunden sowie die Wahl der Finanzierungsart bei den Projekten der R GmbH gehabt. Auch die Entscheidung, welche Projekte von der L GmbH und welche von der R GmbH durchgeführt werden sollten, sei von der in Personalunion ausgeübten Geschäftsführung getroffen worden. Dem Leasingportfolio der R GmbH sei eine ergänzende und abrundende Funktion hinsichtlich des Portfolios der L GmbH zugekommen. Die Zuordnung der einzelnen Leasinggeschäfte sei unter dem Gesichtspunkt der Diversifizierung und Risikostreuung im Hinblick auf die Optimierung der jeweiligen Leasingportfolios erfolgt.
13 Die mitbeteiligte L GmbH sei hinsichtlich der Refinanzierung von Leasingprojekten an die T AG herangetreten, welche darüber entschieden habe, ob eine Refinanzierung vorgenommen werde oder nicht. Die T AG habe über die Refinanzierung, nicht aber über die Genehmigung der Projekte der L GmbH entschieden. Die beiden Leasinggesellschaften hätten auch eine anderweitige Finanzierung in Betracht ziehen können, was auch geschehen sei, sodass die T AG die Durchführung bestimmter Objekte der L GmbH bzw. der R GmbH nicht durch die Vorenthaltung von finanziellen Mitteln hätte verhindern können.
14 Eine Mitwirkung der T AG bei der Leistungserstellung der beiden Leasinggesellschaften habe es im tatsächlichen Geschäftsablauf nicht gegeben. Jahresvolumina und Jahresbudgets seien im Zuge der Gesamtplanung des Konzerns mit dem Konzernvorstand vereinbart worden, wobei „im Tatsächlichen aber Handlungsfreiheit für die Geschäftsführung“ der L GmbH bzw. der R GmbH bestanden habe. Die Konzernleitung habe sich regelmäßig auf Basis konzernüblicher Berichtspflichten über Geschäftsablauf, neue Projekte, Fortschritt bestehender Projekte und anstehende Refinanzierungen informiert.
15 Zwischen der L GmbH und der R GmbH einerseits und der T AG andererseits habe es vom BFG näher beschriebene Kooperationen bzw. wirtschaftliche Verflechtungen gegeben: So sei die T AG Kundin der beiden Leasinggesellschaften (Leasingnehmerin bzw. Mieterin), die T AG habe Leasingobjekte refinanziert, wobei die L GmbH vereinzelt auch die Haftung für die Leasingnehmer übernommen habe. Im Zeitraum 2009 und 2010 sei die L GmbH vorübergehend in den Bankräumlichkeiten der T AG eingemietet gewesen, da die vorher von ihr genutzten Räumlichkeiten gewinnbringend hätten vermietet werden können. Die L GmbH habe gegenüber Dritten diverse Leasing- und damit zusammenhängende Dienst- und Sachverständigenleistungen erbracht, während sie gegenüber der T AG nur Haftungen für (die gemeinsamen) Kunden übernommen habe. Darüber hinaus habe die L GmbH auch Leistungen im operativen Rechnungswesen und der EDV für ihre über 30 Tochtergesellschaften und teilkonzernzugehörigen Gesellschaften erbracht. Anteilsmäßig hätten die Leistungen der L GmbH gegenüber Dritten über die Streitjahre zwischen 98,81 % bis 99,66 %, jene gegenüber der T AG nur zwischen 1,19 % und 0,34 % betragen.
16 Die R GmbH sei im Jahr 1991 gegründet worden, um den zunehmenden Markt für das Leasinggeschäft im Immobilienbereich zu erschließen. In den Jahren 2005 bis 2010 seien im Rahmen der Leasinggeschäfte Gebäude nicht nur fremden Dritten, sondern auch der T AG zur Verfügung gestellt worden, wobei die Leistungen gegenüber der Bank zwischen 44,59 % (2005) und (jährlich ansteigend) 56,28 % (2010) betragen haben.
17 Die Geschäftsführung für die R GmbH werde von den Geschäftsführern der L GmbH in Personalunion wahrgenommen.
18 Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes sei für den Streitzeitraum 2005 bis 2010 von einer Organschaft zwischen der L GmbH als Organträgerin und der R GmbH als Organgesellschaft auszugehen. Die R GmbH sei finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen der L GmbH eingegliedert. Alle drei Eingliederungsmerkmale seien stark ausgeprägt. Soweit Merkmale für eine Eingliederung der R GmbH in das Unternehmen der T AG vorlägen, hätten sie im Verhältnis zur Eingliederung in das Unternehmen der L GmbH eine schwächere Ausprägung.
19 Die für die finanzielle Eingliederung geforderte kapitalmäßige Beherrschung sei auf Grund der unmittelbaren Beteiligung von 100 % der L GmbH am Nennkapital der R GmbH gegeben. Die T AG sei am Nennkapital der R GmbH mittelbar über die Beteiligung der L GmbH zu 99,85 % beteiligt. Grundsätzlich reiche diese mittelbare Beteiligung für das Vorliegen einer finanziellen Eingliederung aus. Nach Ansicht des BFG habe eine unmittelbare Beteiligung gegenüber einer mittelbaren jedoch das höhere Gewicht. Das Merkmal der finanziellen Eingliederung der R GmbH in die L GmbH sei nach dem Beteiligungsausmaß zudem stärker ausgeprägt als jenes der finanziellen Eingliederung der R GmbH in die T AG.
20 Die R GmbH sei im Streitzeitraum wirtschaftlich in das Unternehmen der L GmbH eingegliedert gewesen. Die R GmbH und die L GmbH seien sich gegenseitig ergänzend im Leasinggeschäft tätig, mit derselben Leistung in denselben Marktsegmenten. Auf Grund des wirtschaftlichen Zusammenhanges der Tätigkeiten beider Gesellschaften, ihrer Kooperationen und vor allem der Tatsache, dass die R GmbH kein eigenes Personal habe und sich zur Durchführung ihrer Projekte der Mitarbeiter der L GmbH bediene, sei von einer stark ausgeprägten wirtschaftlichen Eingliederung der R GmbH in das Unternehmen der L GmbH auszugehen. Die T AG sei dagegen in einem anderen Marktsegment, dem klassischen Bankgeschäft tätig. Der Umstand, dass die T AG Kundin der R GmbH gewesen sei und im Rahmen von Leasinggeschäften die für den Betrieb ihrer Bankgeschäfte erforderlichen Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt bekommen habe, führe noch nicht dazu, dass eine wirtschaftliche Eingliederung der R GmbH in die T AG angenommen werden könne, zumal die R GmbH rund die Hälfte ihrer Umsätze mit fremden Kunden erzielt habe (Hinweis auf VwGH 23.11.2016, Ro 2014/15/0031).
21 Die Tatsache, dass die T AG auch Hauptansprechpartner bezüglich der Refinanzierung von Leasingprojekten gewesen sei, bewirke für sich ebenso keine wirtschaftliche Eingliederung. Die Refinanzierung von Leasingprojekten sei auch Teil ihres Bankgeschäftes mit der L GmbH gewesen, welche - vom Finanzamt unbestritten - nicht mit der T AG organschaftlich verbunden gewesen sei. Selbst wenn man in einer Gesamtschau hinsichtlich der Vermietung der Bankliegenschaften und Refinanzierung von Leasinggeschäften eine wirtschaftliche Eingliederung der R GmbH in die T AG annähme, wäre diese jedenfalls weniger stark ausgeprägt als die wirtschaftliche Eingliederung der R GmbH in die L GmbH mit ihren identen Geschäftsbereichen und den sich ergänzenden durch dasselbe Personal ausgeführten Tätigkeiten. Dass - wie das Finanzamt aufgezeigt habe - (bezogen auf die Anschaffungs- und Herstellungskosten zum 31. Dezember 2008) mehr als drei Viertel des Immobilienportfolios der L GmbH von der T AG genutzt werde, führe zu keiner anderen Beurteilung. Wie die L GmbH zu Recht ausgeführt habe, seien Höhe und Verteilung der Umsatzerlöse geeignete Indikatoren für konzerninterne Leistungen, weil sie die erfolgswirtschaftliche Bedeutung der Projekte widerspiegelten, das Abstellen auf Anschaffungs- und Herstellungskosten dagegen zu Verzerrungen führe.
22 Die organisatorische Eingliederung der R GmbH in die L GmbH komme durch die Personenidentität der Leitungsorgane zum Ausdruck. Dieses Eingliederungsmerkmal sei dementsprechend in der am stärksten möglichen Form ausgeprägt. Eine jederzeitige Durchsetzung der Willensbildung der L GmbH bei der R GmbH sei auf diese Weise sichergestellt. Dagegen sei die organisatorische Eingliederung der R GmbH in die T AG strittig. Die Abgabenbehörde gehe davon aus, dass auf Grund der Anstellungsverträge der Geschäftsführer der L GmbH und der „Entscheidungs- und Informationsmatrix“ leitende Mitarbeiter der T AG jederzeit Einfluss auf jegliche Entscheidung der R GmbH hätten nehmen können. Dagegen habe die L GmbH eingewendet, dass weder Vorstandsmitglieder noch Prokuristen der T AG noch sonstige in einem Angestelltenverhältnis zu ihr stehende Mitarbeiter die Geschäftsführung der R GmbH wahrgenommen hätten. Das BFG gehe davon aus, dass die T AG in den Kernbereich der laufenden Geschäftsführung der Leasinggesellschaften tatsächlich nicht eingegriffen habe. Maßgeblich sei, dass durch die personelle Verflechtung hinsichtlich der Geschäftsführungsorgane die organisatorische Eingliederung der R GmbH in die L GmbH in der stärksten Form zum Ausdruck komme und damit die von der Abgabenbehörde ins Treffen geführte Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der R GmbH durch die Leitungsorgane der T AG in den Hintergrund trete.
23 Als Organgesellschaft könne die R GmbH nicht in mehrere Unternehmen eingegliedert sein. Nach Ansicht des BFG sei bei Vorliegen konkurrierender organschaftlicher Beziehungen die Eingliederung in jenes Unternehmen maßgeblich, zu dem nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die Eingliederungsmerkmale am stärksten ausgeprägt seien. Im Revisionsfall liege eine stark ausgeprägte Organschaft zwischen der R GmbH und der L GmbH vor. Demgegenüber seien alle Eingliederungsmerkmale zwischen der R GmbH und der T AG jedenfalls schwächer ausgeprägt und damit nachrangig. Das BFG komme daher im Ergebnis zum Schluss, dass die R GmbH in den Streitjahren, so wie in den Jahren davor, ausschließlich mit dem Unternehmen der L GmbH und nicht mit dem Unternehmen der T AG organschaftlich verbunden sei.
24 Das BFG sehe keine Veranlassung, die Überlegungen des Finanzamtes zum Vorliegen eines Missbrauchs iSd § 22 BAO iZm der Vermietung der Gebäude von der R GmbH an die T AG weiter zu verfolgen. Die Abgabenbehörde selbst habe die angefochtenen Bescheide nicht auf diesen Tatbestand gestützt. Die Mitbeteiligte habe ausreichend gewichtige außersteuerliche Gründe für die Gestaltungen vorgebracht: Konzentration der Bank auf das Kerngeschäft, Senkung der Kosten für den Bau, Betrieb und Instandhaltung durch das professionelle Immobilienmanagement der R GmbH sowie Übernahme der diesbezüglichen Gefahren und Risiken durch dieses Unternehmen, Flexibilität der Bank durch die Miete der Liegenschaften, positive Auswirkungen auf die Liquiditätskennzahlen der Bank. Außerdem habe die Mitbeteiligte zu Recht mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 22. Oktober 2010, C-103/09, Weald Leasing, dargelegt, dass ein Steueraufschub durch Staffelung der Mehrwertsteuerentrichtung zu keiner missbräuchlichen Praxis führe.
25 Da im Revisionsfall somit keine Umstände hervorgekommen seien, die einen im Spruch anders lautenden Bescheid hätten herbeiführen können, seien die Wiederaufnahmebescheide für die Jahre 2005 bis 2008 gemäß § 279 Abs. 1 BAO aufzuheben und die Beschwerden gegen die Sachbescheide dieser Jahre gemäß § 261 Abs. 2 BAO mit Beschluss als gegenstandslos zu erklären. Die Bescheide betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 2009 und 2010 seien entsprechend abzuändern.
26 Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ließ das BFG mit der Begründung nicht zu, dass ausreichend geklärt sei, unter welchen Voraussetzungen eine juristische Person dem Willen eines Unternehmens derart untergeordnet sei, dass sie keinen eigenen Willen habe.
27 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vom Finanzamt erhobene außerordentliche Revision. In der Anfechtungserklärung wendet sich das Finanzamt dagegen, dass das BFG den Abzug von Vorsteuern zugelassen habe, obwohl auf Grund eines Organschaftsverhältnisses der Leasinggeberin zur Leasingnehmerin von nicht umsatzsteuerbaren Innenumsätzen auszugehen gewesen wäre und zudem die abgeschlossenen Leasingverhältnisse eine missbräuchliche Gestaltung iSd § 22 BAO darstellten.
28Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
29 In der Revision wird zu deren Zulässigkeit u.a. ausgeführt, das BFG habe die von der Betriebsprüfung getroffenen Feststellungen unberücksichtigt gelassen, wonach im Revisionsfall der aus den Leasingumsätzen zu entrichtende Steuerbetrag in einer Gesamtbetrachtung geringer sei als der, der im Fall des Erwerbs dieses Gegenstands durch den Leasingnehmer entrichtet worden wäre. Im Unterschied zu der dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. April 2013, 2009/15/0164, zu Grunde liegenden Sachverhaltskonstellation habe das Finanzamt im Revisionsfall aufgezeigt, dass die gewählte Gestaltung darauf angelegt sei, einen Steuervorteil zu erlangen. Beachtliche außersteuerliche Gründe lägen - entgegen der Ansicht des BFG - im Revisionsfall nicht vor.
30 Die Revision ist im Hinblick auf dieses Vorbringen zulässig und begründet.
31 Die Bekämpfung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen ist nach der Rechtsprechung des EuGH ein Ziel, das von der Sechsten MwSt-Richtlinie (und der MwStSystRL 2006/112/EG) anerkannt und gefördert wird (vgl. EuGH 21.2.2006, C-255/02, Halifax, Rn. 71). Nach dem Grundsatz des Verbots des Rechtsmissbrauchs sind künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare Gestaltungen verboten, die allein zu dem Zweck erfolgen, einen Steuervorteil zu erhalten.
32 Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer zum einen voraus, dass die fraglichen Umsätze trotz formaler Anwendung der Bedingungen der einschlägigen Bestimmungen der Richtlinien und des zu ihrer Umsetzung erlassenen nationalen Rechts einen Steuervorteil zum Ergebnis haben, dessen Gewährung dem mit diesen Bestimmungen verfolgten Ziel zuwiderliefe, und zum anderen aus objektiven Anhaltspunkten ersichtlich ist, dass mit den fraglichen Umsätzen im Wesentlichen lediglich ein Steuervorteil bezweckt wird (vgl. EuGH 27.10.2011, C-504/10, Tanoarch, Rn. 52, und 22.12.2010, C-103/09, Weald Leasing, Rn. 29 f).
33 Im Einklang mit dieser Rechtsprechung des EuGH wird im Sinne der Terminologie der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Missbrauch im Sinne des § 22 BAO eine rechtliche Gestaltung angesehen, die im Hinblick auf die wirtschaftliche Zielsetzung - vor dem Hintergrund des mit der Regelung des Abgabengesetzes verfolgten Zieles - ungewöhnlich und unangemessen ist und die nur auf Grund der damit verbundenen Steuerersparnis verständlich wird. Können beachtliche außersteuerliche Gründe für eine - wenn auch ungewöhnliche - Gestaltung angeführt werden, ist ein Missbrauch auszuschließen (vgl. VwGH 31.3.2011, 2008/15/0115, und 18.10.2012, 2010/15/0010).
34 Das BFG sah „keine Veranlassung, die Überlegungen der Abgabenbehörde weiter zu verfolgen, dass ein Missbrauch im Sinne des § 22 BAO im Zusammenhang mit der Vermietung der Gebäude von der [R GmbH] an die [T AG] vorliegen könnte“, weil das Finanzamt selbst die angefochtenen Bescheide nicht auf diesen Tatbestand gestützt habe. Dies trifft nicht zu. Vielmehr hat das Finanzamt für den Fall, dass der festgestellte Sachverhalt keine umsatzsteuerliche Organschaft begründen sollte (wovon das angefochtene Erkenntnis ausgeht), ausdrücklich auch mit dem Vorliegen eines Rechtsmissbrauches argumentiert und diese Beurteilung im Prüfungsbericht bzw. dessen Beilagen eingehend begründet. Die vom BFG als „ausreichend gewichtige außersteuerliche Gründe für die Gestaltungen“ anerkannten Umstände (wie etwa die „Senkung der Kosten für Bau, Betrieb und Instandhaltung durch das professionelle Immobilienmanagement der [R GmbH]“) lassen die Beauftragung einer nahezu 100 %igen Enkelgesellschaft, die selbst über keine Arbeitskräfte verfügt, mit Bauvorhaben der Großmuttergesellschaft entgegen der Ansicht des BFG nicht ohne weiteres als „objektiv nachvollziehbar“ erkennen.
35 Insbesondere aber kann dem BFG nicht gefolgt werden, wenn es davon ausging, dass im Revisionsfall ein bloßer „Steueraufschub durch Staffelung der Mehrwertsteuerentrichtung“ vorliege, der nach dem Urteil des EuGH vom 22. Oktober 2010, C-103/09, Weald Leasing, keine missbräuchliche Praxis begründen könne. Die Rechtssache Weald Leasing betrifft das Leasing von beweglichen Gegenständen. Der EuGH sprach aus, es sei nicht zu beanstanden, dass sich ein Steuerpflichtiger für einen Leasingumsatz entscheidet, der ihm einen Steuervorteil verschafft, der in einer gestaffelten Entrichtung seiner Steuerschuld besteht, anstatt für einen Erwerbsumsatz, der ihm nicht zu einem solchen Steuervorteil verhilft. Im Revisionsfall geht es aber um Immobilienleasing und der im österreichischem Recht damit verbundenen Möglichkeit der „Rückoption“ zur nach § 6 Abs. 1 Z 16 UStG 1994 unecht steuerfreien Vermietung.
36 Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 31. März 2011, 2008/15/0115, ausgeführt hat, ist der durch die gewählte Konstruktion konkret angestrebte Steuervorteil (auf dem Gebiet der Umsatzsteuer) zu ermitteln. Im Gegensatz zur Konstellation von Weald Leasing geht es im Revisionsfall nach den Berechnungen des Finanzamtes nicht bloß um die gestaffelte Entrichtung der Steuerschuld, sondern um eine mögliche Steuerersparnis in Höhe von rund 850.000 € (im Zusammenhang mit dem Objekt M Straße). Nach den bisherigen Vermietungen von Bankgebäuden von der R GmbH an die (in Bezug auf die Bankumsätze nicht vorsteuerabzugsberechtigte) T AG sei nämlich von einer „Rückoption“ zur gemäß § 6 Abs. 1 Z 16 UStG 1994 unecht steuerfreien Vermietung nach zehn Jahren (mit Ablauf der Frist für die Vorsteuerberichtigung nach § 12 Abs. 10 UStG 1994) auszugehen. Mit diesen Erwägungen und Berechnungen des Finanzamtes hat sich das BFG nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat das BFG nicht dargelegt, aus welchen Gründen im Revisionsfall - entgegen der Sachverhaltsannahme des Finanzamtes - von einer längerdauernden steuerpflichtigen Vermietung ausgegangen werden könne.
37 Das Finanzamt hat im Prüfungsbericht überdies eine Reihe von Punkten der streitgegenständlichen Leasingvereinbarungen aufgezeigt, die seiner Ansicht nach fremdunüblich sind und nicht einem marktüblichen wirtschaftlichen Verhalten entsprechen würden. Auch darauf ist das BFG nicht eingegangen, obwohl nach der Rechtsprechung des EuGH bestimmte, die Leasingumsätze betreffenden Vertragsbestimmungen, wenn diese außergewöhnlich sind und nicht der wirtschaftlichen Realität entsprechen, auf eine missbräuchliche Praxis hinweisen könnten (vgl. Weald Leasing, Rn. 39).
38 Die Prüfung der Vermietung des Hauptgebäudes (M Straße) unter Missbrauchsgesichtspunkten erübrigte sich allerdings dann, wenn - wie das revisionswerbende Finanzamt weiters vorbringt - (auch) vom Vorliegen eines Organschaftsverhältnisses zwischen der T AG und der L GmbH (mitsamt der R GmbH) auszugehen wäre.
39 Für eine endgültige Beurteilung dieser Frage bedarf es weitergehender Feststellungen, die weder vom Finanzamt noch vom BFG (unter Hinweis darauf, das Finanzamt gehe selbst nicht von einer auch zwischen der L GmbH und der T AG bestehenden Organschaft aus) getroffen wurden. Insbesondere wären unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eingliederung Feststellungen darüber zu treffen, inwieweit die Tätigkeit der Leasinggesellschaften auf eine Finanzierung der Leasingvorhaben durch die T AG abzielt. Das BFG hat in diesem Zusammenhang lediglich festgestellt, dass eine Finanzierung durch die T AG nicht zwingend gewesen sei und tatsächlich nicht alle Leasingobjekte auf diese Weise finanziert worden seien. In welchem Ausmaß und auf Grund welcher Umstände andere (in direkter Konkurrenz zur T AG stehende) Banken herangezogen wurden, ist dem angefochtenen Erkenntnis jedoch nicht zu entnehmen.
40 Die wirtschaftliche Eingliederung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gegeben, wenn zwischen den Gesellschaften ein betriebswirtschaftlicher Zusammenhang besteht und ihre Tätigkeiten aufeinander abgestellt sind und sich gegenseitig ergänzen (vgl. VwGH 13.12.2007, 2006/14/0043, mit weiteren Nachweisen). In unionsrechtskonformer Interpretation des § 2 Abs. 2 Z 2 UStG 1994 ist mit dem betriebswirtschaftlichen Zusammenhang das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Eingliederung erfüllt, ohne dass es einer wirtschaftlichen „Unterordnung“ bedarf. So hat der EuGH im Urteil vom 16. Juli 2015, C-108/14, Larentia + Minerva, und C-109/14, Marenave, Rn. 46, zur Auslegung der unionsrechtlichen Grundlagen der Organschaft ausgesprochen, dass Art. 4 Abs. 4 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie 77/388 in der durch die Richtlinie 2006/69 geänderten Fassung (der Art. 11 der MWSt-SystRL entspricht) einer nationalen Regelung entgegensteht, die die in dieser Bestimmung vorgesehene Möglichkeit, eine Gruppe von Personen zu bilden, die als ein Mehrwertsteuerpflichtiger behandelt werden können, allein den Einheiten vorbehält, die juristische Personen sind und mit dem Organträger dieser Gruppe durch ein Unterordnungsverhältnis verbunden sind. Das nationale Recht, das in § 2 Abs. 2 Z 2 UStG 1994 darauf abstellt, dass das Organ „nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in [das] Unternehmen eingegliedert ist“, verschließt sich einer richtlinienkonformen Interpretation nicht (vgl. VwGH 23.11.2016, Ro 2014/15/0031).
41 Eine wirtschaftliche Eingliederung der Leasinggesellschaften (in die „klassische“ Bankgesellschaft) könnte im Streitfall - ungeachtet der festgestellten Leasingprojekte mit fremden Kunden - etwa dann vorliegen, wenn neben dem konzerninternen Verleasen von Bankräumlichkeiten auch die Finanzierung der Bauvorhaben dritter Personen weitgehend durch die T AG erfolgt.
42 Einer näheren Begründung bedarf überdies die Beurteilung des BFG, wonach der Umstand, dass „mehr als drei Viertel des Immobilienportfolios der [L GmbH zum 31. Dezember 2008] von der [T AG] genutzt wurde“ kein geeigneter Indikator für die Frage der wirtschaftlichen Eingliederung sein könne. Soweit das BFG auf die Höhe der Umsätze abstellt, ist nämlich nicht ohne weiteres einsichtig, weshalb bei einer fremdüblichen Kalkulation höhere Herstellkosten nicht auch zu höheren Umsätzen führen.
43 Das angefochtene Erkenntnis war nach dem Gesagten gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG im Umfang seines Abspruchs über die Wiederaufnahme der Verfahren (Umsatzsteuer 2005 bis 2008) sowie Umsatzsteuer 2005 bis 2010 wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Wien, am 15. Mai 2020 |
JWT_2018150121_20200518L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018150121.L00 | Ra 2018/15/0121 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018150121_20200518L00/JWT_2018150121_20200518L00.html | 1,589,760,000,000 | 737 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von 240 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin war als atypisch stille Gesellschafterin an einer Mitunternehmerschaft beteiligt, für die am 9. November 2006 ein Feststellungsbescheid nach § 188 BAO für das Streitjahr 2005 erlassen wurde. Unter Berücksichtigung dieses Grundlagenbescheides (anteiliger Verlust - 76.000 EUR) wurde die Einkommensteuer der Revisionswerberin für das Jahr 2005 mit Bescheid vom 14. Dezember 2006 festgesetzt.
2 Nach einer bei der Mitunternehmerschaft durchgeführten Außenprüfung erging am 11. Oktober 2011 eine als neuer Grundlagenbescheid intendierte Erledigung (anteiliger Verlust - 1.661,26 EUR), woraufhin am 17. Oktober 2011 gestützt auf § 295 Abs. 1 BAO ein geänderter Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 erlassen wurde.
3 Das gegen die als neuer Grundlagenbescheid intendierte Erledigung eingebrachte Rechtsmittel wurde mit Beschluss des Bundesfinanzgerichts vom 23. April 2014 mit der Begründung zurückgewiesen, dass diese Erledigung des Finanzamtes auf Grund einer mangelhaften Adressierung als "Nicht-Bescheid" anzusehen sei. Daraufhin erließ das Finanzamt am 27. Oktober 2014 einen betragsmäßig gleichlautenden Grundlagenbescheid, gegen den wiederum Beschwerde erhoben wurde.
4 Mit Eingabe vom 9. Dezember 2014 beantragte die Revisionswerberin die Aufhebung des Einkommensteuerbescheides 2005 vom 17. Oktober 2011 gemäß § 295 Abs. 4 BAO, weil dieser auf einem Feststellungsbescheid basiere, der keine rechtliche Wirkung entfaltet habe. Das Finanzamt wies diesen Antrag mit Bescheid vom 2. März 2018 mit der Begründung zurück, dass der Antrag erst nach Eintritt der Verjährung eingebracht worden sei.
5 Die dagegen erhobene Bescheidbeschwerde wurde mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Erkenntnis vom 6. September 2018 abgewiesen. Begründend führte das Bundesfinanzgericht im Wesentlichen aus, dass die Verjährungsfrist der Einkommensteuer 2005 mit 31. Dezember 2005 zu laufen begonnen habe. Während der fünfjährigen Verjährungsfrist sei ein Einkommensteuerbescheid erlassen worden, weshalb sich die Verjährungsfrist um ein Jahr verlängert habe. Am 17. Oktober 2011 (somit im "Verlängerungsjahr") sei gemäß § 295 Abs. 1 BAO ein geänderter Einkommensteuerbescheid ergangen. Dagegen sei weder Berufung erhoben worden, noch seien seitens des Finanzamtes weitere nach außen erkennbare (verjährungsfristverlängernde) Amtshandlungen gesetzt worden. In Bezug auf die Einkommensteuer 2005 sei daher am 31. Dezember 2012 Verjährung eingetreten. Da das Antragsrecht nach § 295 Abs. 4 BAO einer klar umschriebenen zeitlichen Begrenzung unterliege, sei der Antrag vom 9. Dezember 2014 vom Finanzamt zu Recht aus dem Grunde der Verjährung zurückgewiesen worden.
6 Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege, die auf den Beschwerdefall übertragbar sei.
7 Dagegen wendet sich die außerordentliche Revision, die sich in ihrem Zulässigkeitsvorbringen mit der vom Bundesfinanzgericht angeführten Rechtsprechung auseinandersetzt und im Einzelnen ausführt, warum diese auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation
nicht anwendbar sei, vielmehr nach wie vor entsprechende Judikatur fehle.
8 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
9 Die Revision ist zulässig und begründet.
10 Aus Anlass der Revision stellte der Verwaltungsgerichtshof
mit Beschluss vom 3. September 2019, Zl. A 2019/0002 (Ra 2018/15/0121), an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, den letzten Satz des § 295 Abs. 4 Bundesgesetz über allgemeine Bestimmungen und das Verfahren für die von den Abgabenbehörden des Bundes, der Länder und Gemeinden verwalteten Abgaben (Bundesabgabenordnung - BAO), BGBl. Nr. 194/1961 idF BGBl. I Nr. 70/2013, als verfassungswidrig aufzuheben. In seinem Antrag schloss sich der Verwaltungsgerichtshof den im Prüfungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2019, E 4256/2018, geäußerten Bedenken gegen die angeführte Bestimmung an.
11 Mit Erkenntnis vom 4. Dezember 2019, G 159/2019 u.a., hat der Verfassungsgerichtshof den Satz "Der Antrag ist vor Ablauf der für Wiederaufnahmsanträge nach § 304 maßgeblichen Frist zu stellen." in § 295 Abs. 4 BAO in der angeführten Fassung als verfassungswidrig aufgehoben. Weiters sprach er aus, dass die Aufhebung mit Ablauf des 31. Dezember 2020 in Kraft tritt und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten. Der Verfassungsgerichtshof begründete die Gesetzesaufhebung im Wesentlichen damit, dass der Gesetzgeber durch das Anknüpfen an die Rechtskraft des abgeleiteten Bescheides - ebenso wie durch das Anknüpfen an den Eintritt der Verjährung - in unsachlicher Weise nicht berücksichtige, dass das Antragsrecht seine rechtserhebliche Bedeutung (erst) im Zeitpunkt der Zurückweisung der Beschwerde betreffend die als Grundlagenbescheid intendierte Enunziation erlange.
12 Gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG wirkt die Aufhebung eines Gesetzes auf den Anlassfall zurück. Es ist daher hinsichtlich des Anlassfalles so vorzugehen, als ob die als verfassungswidrig erkannte Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des dem Bescheid zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte (vgl. VwGH 28.4.2011, 2010/15/0182). 13 Der vorliegende Revisionsfall bildet einen der Anlassfälle für die angeführte teilweise Gesetzesaufhebung.
14 Da das Bundesfinanzgericht das angefochtene Erkenntnis auf die aufgehobene Gesetzesbestimmung gestützt hat, die nach dem Gesagten im Revisionsfall nicht (mehr) anzuwenden ist, war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. 15 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Der begehrte Ersatz von Schriftsatzaufwand war der Revisionswerberin nicht zuzusprechen, weil sie als Rechtsanwältin in eigener Sache eingeschritten ist (vgl. für viele VwGH 13.11.2019, Fr 2019/13/0003).
Wien, am 18. Mai 2020 |
JWT_2018150122_20201207L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018150122.L00 | Ra 2018/15/0122 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018150122_20201207L00/JWT_2018150122_20201207L00.html | 1,607,299,200,000 | 2,141 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Der Künstler-Sozialversicherungsfonds setzte mit Bescheid vom 17. Februar 2016 gegenüber der Revisionswerberin die Abgabe nach § 1 Abs. 1 Z 3 Kunstförderungsbeitragsgesetz 1981 (in der Folge: KFBG) für die Jahre 2007 bis 2014 und die Quartale 1 bis 3/2015 mit 1,275.914,08 € fest.
2 Der von der Revisionswerberin dagegen erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 3. August 2016 - in dem es eine Revision für nicht zulässig erklärte - keine Folge.
3 Gegen dieses Erkenntnis erhob die Revisionswerberin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 23. November 2017, E 2314/2016-14, ablehnte und sie über nachträglichen Antrag mit einem weiteren Beschluss vom 20. Dezember 2017 dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
4 Den Beschluss vom 23. November 2017 begründete der Verfassungsgerichtshof damit, dass die Beschwerde die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, auf Unversehrtheit des Eigentums sowie im Bestimmtheitsgebot nach Art. 18 B-VG rüge. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber zum erheblichen Teil nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen seien zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob die Vorschreibung einer Abgabe nach § 1 Abs. 3 Z 3 KFBG zu Recht erfolgt sei, nicht anzustellen.
5 Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berühre, als die Rechtswidrigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften behauptet werde (§ 1 Abs. 1 Z 3 KFBG), lasse ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 16.454/2002; VfGH 12.10.2017, E 2025/2016; zum Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG vgl. zB VfSlg. 13.785/1994) die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.
6 In der an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Revision erachtet sich die Revisionswerberin in ihrem subjektiven Recht darauf verletzt, „die Abgabe nach § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG für die von ihr gewerbsmäßig gegen Entgelt verkauften TV-Geräte mit Triple-Tuner, BluRay-Recorder mit DVB-S-Tuner, HDD-DVD-Recorder mit DVB-S-Tuner, Festplattenrecorder mit DVB-S-Tuner in Höhe von 1.275.914,08 € nicht entrichten zu müssen“.
7 Zu ihrer Zulässigkeit wird in der Revision Folgendes vorgebracht:
„- Es gibt zwar Rspr des VwGH zur Frage, ob Fernseher mit Triple-Tuner der Abgabepflicht des § 1 Abs 1 Z 3 KFBG unterliegen. Es fehlt aber Rspr zur Frage, ob Abspiel- und Aufnahmegeräte, wie HDD-DVD Recorder, Blu Ray Recorder oder Festplattenrecorder, die zusätzlich über einen Satelliten-Tuner verfügen, unter § 1 Abs 1 Z 3 KFBG fallen.
- Die bestehende Rspr des VwGH hat sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob angesichts der technologischen Entwicklung - insbesondere der immer weiteren Verbreitung von IP-TV und Abrufdiensten - die in § 1 Abs 1 Z 3 KFBG normierte Abgabe noch verfassungskonform ist. So bieten IP-TV und Abrufdienste zusätzliche Empfangsmöglichkeiten, die weit über jene des Satelliten-TV hinausgehen. Die bestehende Rspr des VwGH setzt sich hiermit nicht auseinander.
- Die bestehende Rspr des VwGH geht davon aus, dass das Satelliten-TV über das Kabel-TV hinausgehende Empfangsmöglichkeiten bietet. In diesem Verfahren wurde belegt, dass dies unzutreffend ist.
- Die bestehende Rspr des VwGH berücksichtigt nicht, dass § 1 Abs 1 Z 3 KFBG unionsrechtswidrig ist und aufgrund des Anwendungsvorrangs von Gemeinschaftsrecht nicht anzuwenden ist.
- Es fehlt Rspr des VwGH zur Frage, ob die Festsetzungsverjährung des § 207 BAO auf die Festsetzung der Kunstförderungsbeiträge nach dem KFBG anwendbar ist.“
8 Der Künstler-Sozialversicherungsfonds hat - nach Einleitung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung erstattet.
9Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
10 Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet.
11 § 1 Abs. 1 KFBG 1981, in der für die Streitjahre 2007 und 2012 maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 34/2005, lautet:
„§ 1. (1) Nach diesem Gesetz sind folgende Abgaben zu entrichten:
1. vom Rundfunkteilnehmer zu jeder gemäß § 3 Rundfunkgebührengesetz, BGBl. I Nr. 159/1999, für Radio-Empfangseinrichtungen zu entrichtenden Gebühr monatlich ein Beitrag von 0,48 Euro (Kunstförderungsbeitrag);
2. vom gewerblichen Betreiber einer Kabelrundfunkanlage für jeden Empfangsberechtigten von Rundfunksendungen monatlich einen Beitrag von 0,25 Euro;
3. von demjenigen, der als Erster im Inland gewerbsmäßig entgeltlich durch Verkauf oder Vermietung Geräte, die zum Empfang von Rundfunksendungen über Satelliten bestimmt sind, (Satellitenreceiver, -decoder) in den Verkehr bringt, eine einmalige Abgabe von 8,72 Euro je Gerät. Ausgenommen sind jene Geräte (Decoder), die ausschließlich zum Empfang von Weitersendungen von Rundfunkprogrammen geeignet sind.“
12 Mit der für die Streitjahre ab 2013 geltenden Novelle BGBl. I Nr. 71/2012 wurde die Höhe der Beiträge gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 und Z 3 KFBG auf 0,20 € (Z 2) bzw. 6 € (Z 3) herabgesetzt.
13 Dem Vorbringen, wonach es Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Fernsehern mit Triple-Tuner gebe, nicht aber zu Abspiel- und Aufnahmegeräten wie HDD-DVD Recordern, Blu Ray Recordern und Festplattenrecordern, die schon bei einer Wortinterpretation nicht unter § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG fielen, weil sie nicht „zum Empfang von Rundfunksendungen über Satelliten bestimmt sind“, ist Folgendes zu entgegnen:
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 29. Mai 2015, Ro 2014/17/0011, zu Recht erkannt, die in § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG gewählte Formulierung „Geräte, die zum Empfang von Rundfunksendungen über Satelliten bestimmt sind, (Satellitenreceiver, -decoder)“ setzt grundsätzlich die funktionelle Eignung voraus. Der Begriff der „Bestimmtheit“ zum Empfang von Rundfunksendungen über Satelliten bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch, dass ein solches Gerät dem Zweck dient, über Satelliten ausgestrahlte Rundfunksendungen empfangen zu können. Gerade diesem Zweck dienen TV-Geräte mit integriertem Satellitenreceiver in Form eines eingebauten Mehrfachtuners. Dass diese TV-Geräte daneben überwiegend anderen Zwecken, vor allem der Wiedergabe von Rundfunksendungen, aufgezeichneter bzw. gespeicherter Filme, usw. dienen, ändert nichts daran, dass sie auch zum Empfang von Rundfunksendungen über Satelliten bestimmt sind. Die Auffassung, wonach § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG so auszulegen sei, dass unter die Abgabepflicht keine Geräte zu subsumieren seien, die ganz überwiegend nicht dazu dienen, Satellitensignale zu empfangen, entfernt sich vom allgemeinen Sprachgebrauch, zumal es dem Gesetzgeber freigestanden wäre, eine Einschränkung der Abgabepflicht auf Geräte, die ausschließlich oder zumindest überwiegend dem Empfang von Satellitensignalen dienen, durch Verwendung von Ausdrücken wie „ausschließlich“ bzw. „überwiegend“ oder Ähnliches vorzusehen, wie er dies etwa im zweiten Satz des § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG in Bezug auf die dort normierte Ausnahme zugunsten von Geräten, „die ausschließlich zum Empfang von Weitersendungen von Rundfunkprogrammen geeignet sind“, getan hat. Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG ist somit mangels entsprechender sprachlicher Einschränkung nicht zu entnehmen, dass diese Bestimmung nur auf Geräte anzuwenden sei, die ausschließlich oder zumindest überwiegend den Empfang von Rundfunksendungen über Satelliten bezwecken.
15 Auch dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Oktober 2015, 2013/17/0110, lag ein Fall zugrunde, in dem die seinerzeitige Beschwerdeführerin die Auffassung vertrat, die von ihr in Verkehr gebrachten Fernsehgeräte unterlägen nicht der Abgabenpflicht, weil es sich um multifunktionale Geräte handle, deren „Satellitentauglichkeit“ bloß eine von vielen Eigenschaften, aber nicht deren maßgebliche „Bestimmung“ sei. Auch in diesem Erkenntnis sprach der Verwaltungsgerichtshof - unter Verweis auf das Erkenntnis vom 29. Mai 2015 - aus, der Begriff der „Bestimmtheit“ zum Empfang von Rundfunksendungen über Satelliten bedeutet, „dass ein solches Gerät dem Zweck dient, über Satelliten ausgestrahlte Rundfunksendungen empfangen zu können, was unstrittig auf die Geräte der beschwerdeführenden Gesellschaft zutrifft. Dass diese Geräte daneben bzw. überwiegend auch anderen Zwecken dienen, wie beispielsweise der Nutzung des Internets, ändert nichts an dem Umstand, dass sie auch zum Empfang von Rundfunksendungen über Satelliten bestimmt sind.“
16 Die Erkenntnisse vom 29. Mai 2015 und 14. Oktober 2015 betrafen zwar Fernsehgeräte mit eingebautem Mehrfachtuner, in ihnen ist aber ganz allgemein von „Geräten“ die Rede, die dem Zweck dienen, „über Satelliten ausgestrahlte Rundfunksendungen empfangen zu können“. Dass die von der Revisionswerberin vertriebenen HDD-DVD Recorder, Blu Ray Recorder und Festplattenrecorder nicht (auch) dazu dienen, über Satelliten ausgestrahlte Rundfunksendungen zu empfangen, wird in der Revision nicht behauptet. Folglich stößt es auf keine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Bedenken, wenn das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass diese „Geräte“ § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG zu subsumieren sind.
17 Soweit die Revisionswerberin auf ihre bereits vor dem Verfassungsgerichtshof vorgebrachten Bedenken verweist, wonach die in § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG normierte Abgabe angesichts der technologischen Entwicklung nicht mehr verfassungskonform sei, sieht sich der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf den erwähnten, die Behandlung der Beschwerde ablehnenden Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 23. November 2017 nicht veranlasst, diese Bedenken (erneut) aufzugreifen.
18 Das Vorbringen, die bestehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehe davon aus, dass das Satelliten-TV über das Kabel-TV hinausgehende Empfangsmöglichkeiten biete, obwohl im gegenständlichen Verfahren belegt worden sei, dass dies nicht zutreffe, führt die Revision ebenfalls nicht zum Erfolg.
19 Der Verwaltungsgerichtshof hat im bereits erwähnten Erkenntnis vom 29. Mai 2015, Ro 2014/17/0011, ausgeführt, dass die sachliche Begründung der Abgaben gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 und 3 KFBG im zusätzlichen Kulturangebot und damit in der Möglichkeit des zusätzlichen Konsums von künstlerischen Leistungen durch Kabel-TV-Teilnehmer und Satelliten-TV-Teilnehmer, denen durch den Kabelanschluss und die Satellitenanlage der Empfang nicht nur inländischer, für die der Kunstförderungsbeitrag gemäß Abs. 1 Z 1 zu leisten sei, sondern auch ausländischer Rundfunk- und TV-Programme möglich sei, liege. Kabel-TV und Satelliten-TV stellen nach dieser Rechtsprechung demnach gleichwertige Alternativen zum Konsum nicht nur inländischer Rundfunk- und TV-Programme dar, für die der Kunstförderungsbeitrag gemäß Abs. 1 Z 1 zu leisten ist.
20 Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 29. Mai 2015 auch ausgesprochen, dass die Ablehnung einer Abgabepflicht gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG für TV-Geräte mit einem Mehrfachtuner zwar eine zusätzliche indirekte Belastung von Kabel-TV-Teilnehmern bei Anschaffung solcher Geräte unabhängig davon, ob sie das zusätzliche Angebot über Satelliten zu empfangender ausländischer Rundfunksendungen ausnützen, vermeiden würde. Die von der Revisionswerberin begehrte Gesetzesauslegung würde jedoch an einer stärkeren abgabenrechtlichen Belastung von Kabel-TV-Teilnehmern nichts ändern, weil die Kabel-TV-Teilnehmer weiterhin indirekt mit der Abgabe gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 KBFG belastet wären, während die Satelliten-TV-Teilnehmer bei Anschaffung von TV-Geräten mit einem Mehrfachtuner keine indirekte Abgabenlast gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG treffen würde. Diese Gesetzesauslegung würde vielmehr eine zusätzliche Ungleichbehandlung von Satelliten-TV-Teilnehmern, die (noch) Satellitenreceiver, -decoder in Form von Einzelgeräten erwerben, gegenüber jenen, die ein TV-Gerät mit eingebautem Mehrfachtuner anschaffen, bedeuten, obwohl beide den zusätzlichen Nutzen des Empfangs ausländischer Rundfunk- und TV-Programme in Anspruch nehmen können.
21 Soweit die Revision rügt, § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG verstoße gegen die Dienstleistungsfreiheit, weil die Abgaben den Empfang von Satelliten-TV für den Kunden unattraktiv mache, wodurch ausländische TV-Anbieter gegenüber inländischen TV-Anbietern benachteiligt würden, ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Februar 2003, 2002/17/0099, zu verweisen. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof - unter Hinweis auf ein weiteres Erkenntnis vom 20. Jänner 2003, 2002/17/0079 - u.a. ausgesprochen, dass im Hinblick auf den gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 KFBG von den Inhabern einer Empfangsberechtigung für Radio-Empfangseinrichtungen zu entrichtenden Beitrag (Kunstförderungsbeitrag) auch im Lichte des Urteiles des EuGH vom 29. November 2001, De Coster, C-17/00, keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die im Beschwerdefall angewendeten abgabenrechtlichen Grundlagen des § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG bestehen.
22 Abgesehen davon ist auch darauf zu verweisen, dass an anderer Stelle der Revision ausgeführt wird, den Kunden könne nicht zugemutet werden, ein Fernseh- oder Aufnahme- und Abspiel-Gerät ohne SAT-Tuner zu suchen, weil dies einer Aufforderung gleichkäme, sich dem technologischen Fortschritt zu verschließen und ein veraltetes Gerät zu kaufen. Im Übrigen werde der Kunde - so die Revision weiter - „über das KFBG und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Preisgestaltung der Fernseher- und Recorder-Verkäufer gar nicht Bescheid wissen und die entsprechenden Überlegungen beim Kauf eines solchen Gerätes daher gar nicht anstellen können“. In der Replik auf die Revisionsbeantwortung führt die Revisionswerberin zudem aus, dass am Markt „de facto keine Fernsehgeräte und keine Recorder ohne Satelliten-Tuner erhältlich“ sind. Damit ist aber nicht nachvollziehbar, wie die Vorschreibung der Abgabe nach § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG „das Inverkehrbringen von aus Deutschland eingeführten Produkten mit integriertem SAT-Tuner, wie Fernseher mit Triple Tuner und verschiedenen Recordertypen mit SAT-Tuner, auf den [Österreichischen] Markt behindert“, zumal die Abgabe alle hier in Rede stehenden Produkte gleichermaßen trifft.
23 Auch der in der Revision vertretene Standpunkt, wonach § 207 BAO auf die Festsetzung der Kunstförderungsbeiträge nach § 1 Abs. 1 Z 3 KFBG anwendbar sei, führt die Revision nicht zum Erfolg.
24 In § 1 Abs. 1 KFBG werden in den Z 1 bis 3 drei verschiedene Abgaben normiert.
25 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 27. Februar 2013, 2010/17/0022, ausgesprochen, dass die Rundfunkgebühr und die Abgabe nach § 1 Abs. 1 KFBG keiner Verjährung unterliegt.
26 Daraufhin hat der Gesetzgeber mit BGBl. I Nr. 70/2016 das Rundfunkgebührengesetz (RGG) dahingehend geändert, dass eine Verjährung eingeführt worden ist. Aufgrund des Verweises in § 1 Abs. 2 KFBG gilt diese Verjährungsbestimmung auch für Abgaben nach § 1 Abs. 1 Z 1 KFBG. In den Erläuterungen zu BGBl. I Nr. 70/2016 wird dazu ausgeführt (vgl. ErlRV 1175 BlgNR 25. GP 1):
„Weder das RGG noch das für die Verwaltungsverfahren bei der GIS relevante AVG enthalten Verjährungsbestimmungen. Die Bestimmungen der BAO dürfen nicht subsidiär herangezogen werden, da es sich bei der Gebühren Info Service GmbH (GIS) um keine Bundesabgabenbehörde im organisatorischen Sinn handelt. Dies bedeutet, dass sowohl Forderungen als auch Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit Rundfunkgebühren nach der bestehenden Rechtslage niemals verjähren, da auch die Allgemeinen Verjährungsbestimmungen des ABGB auf öffentlich rechtliche Schuldbeziehungen nicht anwendbar sind. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird daher normiert, dass Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Rundfunkteilnehmern aus dem Titel Rundfunkgebühren und damit verbundene Abgaben und Entgelte nach drei Jahren verjähren.“
27 In Bezug auf die Abgaben nach § 1 Z 2 und 3 KFBG hat der Gesetzgeber hingegen keine entsprechende Änderung vorgenommen. Die Vorschreibung dieser beiden Abgaben wird daher - wie sich dies bereits aus dem genannten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Februar 2013, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ergibt - nicht durch eine Bemessungsverjährung begrenzt.
28 In § 3 Abs. 4 KFBG wird zwar die Anwendbarkeit des § 238 BAO auf alle Abgaben nach dem KFBG normiert. Daraus folgt aber bloß, dass nach einer - nicht durch die Verjährung begrenzten - bescheidmäßigen Vorschreibung der Abgabe für die Frage der Einhebung dieser Abgabe die Einhebungsverjährungfrist zu laufen beginnt.
29 Die Revision erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
30 Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.
31 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 7. Dezember 2020 |
JWT_2018160020_20201217L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160020.L00 | Ra 2018/16/0020 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160020_20201217L00/JWT_2018160020_20201217L00.html | 1,608,163,200,000 | 500 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 1. Dezember 2014 forderte das Finanzamt Wien 2/20/21/22 die im Zeitraum September 2013 bis August 2014 für das Kind der Revisionswerberin gewährte Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbeträgen gemäß § 26 Abs. 1 FLAG iVm § 33 Abs. 3 EStG 1988 zurück, wogegen die Revisionswerberin Beschwerde erhob.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht diese Beschwerde gemäß § 279 BAO als unbegründet ab und sprach aus, dass gegen dieses Erkenntnis eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
3 In der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Revision erachtet sich die Revisionswerberin in ihrem „einfachgesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf Gewährung von erhöhter Kinderbeihilfe und Geltendmachung des Kinderabsetzbetrages bei Vorliegen der Voraussetzungen verletzt“.
4 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
5 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hängt die Revision nur dann von der Lösung einer Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG ab, wenn sich diese innerhalb des Revisionspunkts, des vom Revisionswerber selbst definierten Prozessthemas, stellt (vgl. VwGH 17.6.2020, Ra 2019/16/0209, mwN).
6 Gemäß § 2 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes - FLAG haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die näher festgelegte Voraussetzungen erfüllen. Gemäß § 10 Abs. 1 FLAG wird die Familienbeihilfe nur auf Antrag gewährt.
7 Insoweit einem Antrag nicht oder nicht vollinhaltlich stattzugeben ist, ist gemäß § 13 Abs. 1 FLAG ein Bescheid zu erlassen. Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat gemäß § 26 Abs. 1 FLAG die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen. Nach § 33 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes 1988 - EStG steht einem Steuerpflichtigen, dem auf Grund des Familienlastenausgleichsgesetzes Familienbeihilfe gewährt wird, im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ein Kinderabsetzbetrag für jedes Kind zu. Wurden Kinderabsetzbeträge zu Unrecht bezogen, ist § 26 des Familienlastenausgleichsgesetzes anzuwenden.
8 Gemäß § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG hat die Revision (u.a.) die Bezeichnung der Rechte, in denen der Revisionswerber verletzt zu sein behauptet (Revisionspunkte), zu enthalten.
9 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt bei der Prüfung des angefochtenen Erkenntnisses eines Verwaltungsgerichtes dem Revisionspunkt nach § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG entscheidende Bedeutung zu, denn der Verwaltungsgerichtshof hat nicht zu prüfen, ob irgendein subjektives Recht des Revisionswerbers verletzt worden ist, sondern nur, ob jenes verletzt worden ist, dessen Verletzung der Revisionswerber behauptet. Durch den Revisionspunkt wird der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den der Verwaltungsgerichtshof bei der Prüfung des angefochtenen Erkenntnisses gebunden ist. Wird der Revisionspunkt unmissverständlich ausgeführt, so ist er einer Auslegung aus dem Gesamtzusammenhang der Revision nicht zugänglich (vgl. etwa VwGH 17.6.2020, Ra 2019/16/0209, mwN).
10 Gegenstand des angefochtenen Erkenntnisses ist die Rückforderung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen für einen näher genannten Zeitraum, nicht jedoch etwa die Abweisung eines Antrages auf Gewährung von Familienbeihilfe gemäß § 13 Abs. 1 FLAG. Somit wurde die Revisionswerberin durch das angefochtene Erkenntnis nicht in dem von ihr bezeichneten Recht auf „Gewährung von erhöhter Kinderbeihilfe und Geltendmachung des Kinderabsetzbetrages“ verletzt (vgl. etwa VwGH 29.4.2019, Ra 2019/16/0090; 25.9.2018, Ra 2018/16/0144, jeweils mwN).
11 Die vorliegende Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 17. Dezember 2020 |
JWT_2018160023_20200603L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160023.L00 | Ra 2018/16/0023 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160023_20200603L00/JWT_2018160023_20200603L00.html | 1,591,142,400,000 | 2,084 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird hinsichtlich der Wasserleitungsanschlussgebühr (Spruchpunkt I., erster Satz) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Im Übrigen wird die Revision als unbegründet abgewiesen.
Die Marktgemeinde Altenfelden hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 € binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts erging im fortgesetzten Verfahren nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. August 2017, Ra 2014/17/0049. Auf dieses wird hinsichtlich des bisherigen Verfahrensgangs verwiesen.
2 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht der Beschwerde der Revisionswerberin teilweise statt und setzte die Wasserleitungsanschlussgebühr für die (mit einer Tankstelle bebaute) Liegenschaft der Revisionswerberin mit 7.660,17 € inkl. 10% USt fest. Im Übrigen (somit hinsichtlich der Kanalanschlussgebühr) wies das Landesverwaltungsgericht die Beschwerde der Revisionswerberin ab und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
3 In der Begründung führte das Landesverwaltungsgericht zur Frage, ob der Berechnung der Kanal- und der Wasserleitungsanschlussgebühr die Überdachung der „Tankfläche“ (im Ausmaß von 298 m²) zur Gänze oder bloß hinsichtlich der drei Zapfsäuleninseln (somit im Ausmaß von 50 m²) zugrunde zu legen sei, aus, nach § 2 Abs. 1 und 2 KGebO bzw. § 2 Abs. 1 und 2 WGebO bemesse sich die Kanal- bzw. die Wasserleitungsanschlussgebühr für bebaute Grundstücke nach der Quadratmeterzahl der „bebauten Fläche“.
4 Systematische Überlegungen sprächen gegen eine unkritische Übernahme der baurechtlichen Bedeutung des Begriffs „bebaute Fläche“ aus § 2 Z 9 Oö BauTG 1994 (bzw. § 2 Z 6 Oö BauTG 2013), worunter „jener Grundstücksteil, welcher von den äußersten Begrenzungen des Grundrisses einer über das Gelände hinausragenden baulichen Anlage bedeckt wird“ zu verstehen sei. Vielmehr sei die „bebaute Fläche“ - jedenfalls soweit es sich um Gebäude handle, die nicht zweifelsfrei unter einen der in § 2 Abs. 1 KGebO bzw. § 2 Abs. 1 WGebO verwendeten Gattungsbegriffe subsumierbar seien - für die Berechnung der Kanal- und der Wasserleitungsanschlussgebühr unter Bedachtnahme auf die tatsächliche bzw. prognostizierbare Nutzungsintensität der jeweiligen Gemeindeanlage festzulegen.
5 In Bezug auf die im Verfahren allein strittige „Tankfläche“ komme es somit nicht ausschließlich auf die von den Begrenzungslinien des Flugdaches gebildete Fläche, sondern auch darauf an, in welcher Intensität die unter dieser Dachkonstruktion befindlichen Einrichtungen tatsächlich bzw. voraussichtlich eine Beanspruchung des gemeindeeigenen Kanals bzw. der Wasserleitung nach sich zögen.
6 Die Heranziehung der gesamten Dachfläche als „bebaute Fläche“ ließe sich nur dann rechtfertigen, wenn die bauliche Anlage sowohl bestimmungsgemäß als auch so, wie sie tatsächlich ausgeführt worden sei, jeweils in vollem Umfang eine Wasserzufuhr bzw. Abwasserentsorgung wie die in diesen Normen explizit angeführten Gebäudetypen bedingen würde. Entsprechende Sachnachweise seien von der belangten Behörde im gegenständlichen Verfahren jedoch nicht erbracht worden.
7 Aufgrund der gegebenen Faktenlage sei nur für die Berechnung der Kanalanschlussgebühr die Heranziehung der gesamten Dachfläche sachlich gerechtfertigt. Es sei offenkundig, dass diese - durch in der Folge über den Kanal zu entsorgende Niederschläge - auch tatsächlich in vollem Ausmaß in Anspruch genommen würde.
8 Demgegenüber beziehe sich - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - die Wasserversorgung bloß auf Tätigkeiten, die mit den Zapfsäuleninseln im Zusammenhang stünden (vor allem dem Abwischen der Scheiben der Tankkunden). Unter dem Aspekt des Anschlusses an die öffentliche Wasserversorgungsanlage und der daraus resultierenden Wasserversorgung wäre kein Unterschied gegeben, wenn nur jeweils die einzelnen Zapfsäuleninseln überdacht wären und keine (überdimensionierte) Gesamtüberdachung gewählt worden wäre.
9 Für die Wasserleitungsanschlussgebühr bilde daher nicht die gesamte Überdachung der Tankfläche (im Ausmaß von 298 m²), sondern nur der auf die Grundfläche der drei Zapfsäuleninseln entfallende Anteil (im Ausmaß von insgesamt 50 m²) die Bemessungsgrundlage.
10 Vor diesem Hintergrund erweise sich die von der belangten Behörde bescheidmäßig vorgeschriebene Kanalanschlussgebühr iHv 17.582 € als zutreffend.
11 Hinsichtlich der Wasserleitungsanschlussgebühr sei eine Reduktion der Bemessungsgrundlage von 827 m² auf 579 m² vorzunehmen. Diese Fläche sei mit dem für Gewerbeflächen maßgebenden Gebührensatz iHv 13,23 € zu multiplizieren, sodass die Wasserleitungsanschlussgebühr mit 7.660,17 € inkl. 10% USt festzusetzen sei.
12 Die Revisionswerberin erhob gegen das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2017, E 3846/2017-5, lehnte dieser die Behandlung der Beschwerde der Revisionswerberin ab und trat diese an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
13Â Die danach erhobene Revision legte das Landesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens dem Verwaltungsgerichtshof vor.
14 Der Verwaltungsgerichtshof leitete das Vorverfahren ein (§ 36 VwGG); die belangte Behörde und die Oberösterreichische Landesregierung erstatteten eine Revisionsbeantwortung.
15Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
16 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
17 Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden; er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
18 In der Revision wird zur Zulässigkeit vorgebracht, es bestehe keine gesicherte Rechtsprechung zur Frage, ob die Begriffe einer Gebührenordnung unter Rückgriff auf baurechtliche Begriffsbestimmungen oder nach der Verkehrsauffassung auszulegen seien. Bei einem Gebäude handle es sich nach der Verkehrsauffassung um ein Bauwerk, das durch räumliche Umfriedung Menschen und Sachen Schutz gegen äußere Einflüsse gewähre, den Eintritt von Menschen gestatte, mit dem Boden fest verbunden und von einiger Beständigkeit sei. Dies treffe auf eine mit einem Flugdach überspannte Tankfläche nicht zu. Daher sei diese nicht unter den Begriff der „Gewerbefläche“ zu subsumieren.
19 Die Revision ist zulässig; sie ist - zum Teil - auch begründet.
20 Das oberösterreichische „Gesetz vom 12. Juli 1958, womit die Gemeinden zur Erhebung bestimmter Interessentenbeiträge von Grundstückseigentümern und Anrainern ermächtigt werden (Interessentenbeiträge-Gesetz 1958)“, LGBl. Nr. 28/1958 idF LGBl. Nr. 57/1973, (im Folgenden: Oö IBG) lautet auszugsweise wie folgt:
„§ 1
(1) Die Gemeinden werden ermächtigt, auf Grund eines Beschlusses der Gemeindevertretung folgende Interessentenbeiträge von Grundstückseigentümern und Anrainern (derzeit § 13 Abs. 1 Z 15 des Finanzausgleichsgesetzes 1973, BGBl. Nr. 445/1972) zu erheben:
a) den Beitrag zu den Kosten der Errichtung einer gemeindeeigenen Kanalisationsanlage - Kanal-Anschlußgebühr;
b) den Beitrag zu den Kosten der Errichtung einer gemeindeeigenen Wasserversorgungsanlage - Wasserleitungs-Anschlußgebühr;
c)Â [...]
[...]
(2) Die Interessentenbeiträge sind auf die einzelnen leistungspflichtigen Grundstückseigentümer oder Anrainer jeweils nach einem einheitlichen objektiven Teilungsschlüssel aufzuteilen. Als Teilungsschlüssel kommen insbesondere in Betracht: der Einheitswert, die Grundstücksgröße, die Länge des anrainenden Grundstückes, der Anteil des Nutzens an der den Beitrag begründenden Gemeindeeinrichtung oder -anlage oder der Anteil des durch diese beseitigten Nachteils.
(3) An Interessentenbeiträgen darf jeweils nicht mehr erhoben werden, als den von der Gemeinde geleisteten oder voranschlagsmäßig zu leistenden Aufwendungen entspricht. Die Höhe der Interessentenbeiträge darf ferner nicht in einem wirtschaftlich ungerechtfertigten Mißverhältnis zum Wert der die Beitragspflicht begründenden Liegenschaft und überdies zu dem für die Liegenschaft aus der Anlage oder Einrichtung entstehenden Nutzen stehen.
(4) Die Interessentenbeiträge werden mit dem Anschluß an die gemeindeeigene Anlage (Einrichtung) gemäß Abs. 1 lit. a, b oder c fällig.
[...]“
21 Die „Verordnung des Gemeinderates der Marktgemeinde Altenfelden vom 14. November 2011, mit der eine Wassergebührenordnung für die Marktgemeinde Altenfelden erlassen wird“ (im Folgenden: WGebO) lautet auszugsweise wie folgt:
„§ 1
Anschlussgebühr
Für den Anschluss von Grundstücken an die gemeinnützige öffentliche Wasserversorgungsanlage der Marktgemeinde Altenfelden (im folgenden Wasserversorgungsanlage genannt) wird eine Wasserleitungsanschlussgebühr erhoben. Gebührenpflichtig ist der Eigentümer der angeschlossenen Grundstücke, im Falle des Bestehens von Baurechten der Bauberechtigte.
§ 2
Ausmaß der Anschlussgebühr
(1) Die Wasserleitungsanschlussgebühr beträgt für bebaute Grundstücke je Quadratmeter der Bemessungsgrundlage nach Absatz (2):
a) für Wohnflächen, Wintergärten, Gewerbeflächen, Kellerbars, Saunen, Waschküchen und Hobbyräume sowie Schwimmbäder bei denen die Befüllung aus der öffentlichen Wasserversorgungsanlage erfolgt, ab einer Wasserfläche von 15 m² ... 13,23 € inkl. 10% USt.
b) für Garagen und nicht gewerbliche Werkstatträume ...1,68 € inkl. 10% USt.
Die Anschlussgebühr beträgt jedoch mindestens 1.971,20 € inklusive 10% Umsatzsteuer.
(2) Die Bemessungsgrundlage für bebaute Grundstücke bildet bei eingeschossiger Bebauung die Quadratmeteranzahl der bebauten Fläche, bei mehrgeschossiger Bebauung die Summe der bebauten Fläche der einzelnen Geschosse jener Bauwerke, die einen unmittelbaren oder mittelbaren Anschluss an die gemeinnützige öffentliche Wasserversorgungsanlage aufweisen. Die errechnete Bemessungsgrundlage ist auf volle Quadratmeter abzurunden. Dach- und Kellergeschosse sowie Dachräume werden nur in jenem Ausmaß berücksichtigt, soweit sie nach den Kriterien des § 2 Abs. (1) a) oder des § 2 Abs. (1) b) benutzbar ausgebaut sind. Gewerbliche und nicht gewerbliche Lagerflächen, Heizräume, Brennstofflagerräume, Schutzräume, Balkone und Terrassen zählen nicht zur Bemessungsgrundlage.
[...]
§ 7
Entstehen des Abgabenanspruches und Fälligkeit
(1) Die Wasserleitungsanschlussgebührenpflicht entsteht mit dem Anschluss eines Grundstückes an die gemeinnützige öffentliche Wasserversorgungsanlage.
[...]“
22 Die „Verordnung des Gemeinderates der Marktgemeinde Altenfelden vom 14. November 2011, mit der eine Kanalgebührenordnung für die Marktgemeinde Altenfelden erlassen wird“ (im Folgenden: KGebO) lautet auszugsweise wie folgt:
„§ 1
Anschlussgebühr
Für den Anschluss von Grundstücken an das gemeindeeigene, öffentliche Schmutzwasserkanalnetz wird eine Kanalanschlussgebühr erhoben. Gebührenpflichtig ist der Eigentümer der angeschlossenen Grundstücke, im Falle des Bestehens von Baurechten der Bauberechtigte.
§ 2
Ausmaß der Anschlussgebühr
(1) Die Kanalanschlussgebühr beträgt für bebaute Grundstücke je Quadratmeter der Bemessungsgrundlage nach Absatz (2):
a) für Wohnflächen, Wintergärten, Gewerbeflächen, Kellerbars, Saunen, Waschküchen und Hobbyräume sowie Schwimmbäder, bei denen die Einleitung in das öffentliche Schmutzwasserkanalnetz erfolgt, ab einer Wasserfläche von 15 m² ... 21,99 € inkl. 10% USt.
b) für gewerbliche und nicht gewerbliche Lagerflächen soweit deren Dachabwässer (Niederschlagswässer) in ein gemeindeeigenes Schmutzwasserkanalnetz (Mischsystem) eingeleitet werden, Garagen und nicht gewerbliche Werkstatträume ... 3,48 € inkl. 10% USt.
Die Anschlussgebühr beträgt jedoch mindestens 3.289,00 € inklusive 10% Umsatzsteuer.
(2) Die Bemessungsgrundlage bildet bei eingeschossiger Bebauung die Quadratmeteranzahl der bebauten Grundfläche, bei mehrgeschossiger Bebauung die Summe der bebauten Flächen der einzelnen Geschosse jener Bauwerke, die einen unmittelbaren oder mittelbaren Anschluss an das gemeindeeigene, öffentliche Schmutzwasserkanalnetz aufweisen. Bei der Berechnung ist auf die volle Quadratmeter der einzelnen Geschosse abzurunden. Dach- und Kellergeschosse sowie Dachräume werden nur in jenem Ausmaß berücksichtigt, soweit sie nach den Kriterien des § 2 Abs. (1) a) oder des § 2 Abs. (1) b) benützbar ausgebaut sind. Gewerbliche und nicht gewerbliche Lagerflächen deren Dachabwässer (Niederschlagswässer) nicht in ein gemeindeeigenes Schmutzwasserkanalnetz (Mischsystem) eingeleitet werden, Heizräume, Brennstofflagerräume, Schutzräume, Balkone und Terrassen, zählen nicht zur Bemessungsgrundlage.
[...]
§ 6
Entstehen des Abgabenanspruches und Fälligkeit
(1) Die Kanalanschlussgebührenpflicht entsteht mit dem Anschluss eines Grundstückes an das gemeindeeigene, öffentliche Schmutzwasserkanalnetz.
[...]“
23 Das Landesverwaltungsgericht hat der Berechnung der Kanal- und der Wasserleitungsanschlussgebühr für die überdachte Tankfläche den für „Gewerbeflächen“ geltenden Gebührensatz nach § 2 Abs. 1 lit. a KGebO und § 2 Abs. 1 lit. a WGebO zugrunde gelegt. Die Revision enthält keine nähere Begründung für die Ansicht, dass unter dem Begriff der „Gewerbefläche“ nach § 2 Abs. 1 lit. a KGebO und § 2 Abs. 1 lit. a WGebO nur „Gebäude“ im Sinne der Verkehrsauffassung zu verstehen seien.
24 § 2 Abs. 2 KGebO und § 2 Abs. 2 WGebO verwenden den weiteren Begriff des Bauwerks. Auch erscheint nicht einsichtig, warum - trotz vergleichbarer Nutzungsintensität der Gemeindeanlagen - zwar beispielsweise für eine Waschhalle oder eine Lagerhalle, nicht jedoch für einen (überdachten) Wasch- oder Lagerplatz mit unmittelbarem oder mittelbarem Anschluss an die Ent- und Versorgungsanlage eine Kanal- und eine Wasserleitungsanschlussgebühr anfallen sollte.
25 Ebenso führt die Anknüpfung an den baurechtlichen „Gebäudebegriff“ des hier noch maßgeblichen § 2 Z 20 Oö BauTG 1994 zu keinem anderen Ergebnis, gelten danach doch auch „überdachte, jedoch nicht allseits umschlossene Bauten, wie Flug- und Schutzdächer, Pavillons u. dgl., mit einer bebauten Fläche von mehr als 35 m²“ als Gebäude. Damit wäre auch die streitgegenständliche überdachte „Tankfläche“ von einem solchen baurechtlichen Gebäudebegriff umfasst. Daher führt auch der Umstand, dass § 2 Abs. 5 lit. a KGebO und § 2 Abs. 5 lit. a WGebO für die Vorschreibung einer ergänzenden Kanal- oder Wasserleitungsanschlussgebühr an die Errichtung eines Gebäudes auf einem unbebauten Grundstück abstellen, zu keinem anderen Ergebnis.
26 Der Ansicht der Revisionswerberin, wonach eine überdachte „Tankfläche“ keine „Gewerbefläche“ nach § 2 Abs. 1 lit. a KGebO und § 2 Abs. 1 lit. a WGebO darstellt, ist somit nicht zu folgen.
27 Soweit in der Revision weiters vorgebracht wird, die faktische Nutzung der „Tankfläche“ entspreche viel eher jener einer Garage oder einer Lagerfläche, sodass höchstens der reduzierte Gebührensatz zur Anwendung komme, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die streitgegenständliche „Tankfläche“ schon begrifflich weder eine „Garage“ noch eine „Lagerfläche“ darstellt. Zudem entspricht auch die Nutzung einer typischerweise regelmäßig frequentierten Tankfläche nicht jener einer Garage oder einer Lagerfläche.
28 Von der Revisionswerberin wird jedoch weiters vorgebracht, das Landesverwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die überdachte „Tankfläche“ über keinen Wasseranschluss verfüge und eine Wasserentnahme bei den Tankinseln nicht möglich sei.
29 Das Landesverwaltungsgericht hat diesem - bereits in der mündlichen Verhandlung am 26. März 2014 erstatteten - Vorbringen keine Bedeutung beigemessen. Vielmehr hat es sich - nach Feststellung des Vorliegens eines öffentlichen Wasserleitungsanschlusses an der Grundstücksgrenze - nur mehr mit der Frage der Ermittlung der Quadratmeterzahl der „bebauten Fläche“ iSd § 2 Abs. 2 WGebO beschäftigt.
30 Dabei hat das Landesverwaltungsgericht aber außer Acht gelassen, dass im revisionsgegenständlichen Fall die Vorschreibung der Wasserleitungsanschlussgebühr für ein bebautes Grundstück strittig war und nach § 2 Abs. 2 WGebO in die Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Wasserleitungsanschlussgebühr nur ein- und mehrgeschossige Bauwerke (und deren Geschosse) einzubeziehen sind, die einen unmittelbaren oder mittelbaren Anschluss an die gemeinnützige öffentliche Wasserversorgungsanlage aufweisen.
31 Da das Landesverwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, die einen Rückschluss auf das Vorliegen eines unmittelbaren oder zumindest mittelbaren Anschlusses der überdachten Tankfläche an die Wasserversorgungsanlage der Gemeinde zulassen würden, hat es das angefochtene Erkenntnis insoweit mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
32 Das angefochtene Erkenntnis war daher hinsichtlich der Wasserleitungsanschlussgebühr (Spruchpunkt I., erster Satz) gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
33 Soweit von der Revisionswerberin noch gerügt wird, das Landesverwaltungsgericht habe trotz der Feststellung, dass der Anschluss des Grundstücks erst im März 2012 erfolgt sei, den niedrigeren Gebührensatz der KGebO für das Jahr 2011 seiner Entscheidung zugrunde gelegt, stellt dies für sich keinen Aufhebungsgrund dar, wurde die Revisionswerberin durch die Unterlassung einer Verböserung doch in keinem subjektiven öffentlichen Recht verletzt (vgl. VwGH 20.2.1992, 86/13/0062).
34 Im Übrigen - somit hinsichtlich der Kanalanschlussgebühr - war die Revision daher als unbegründet abzuweisen.
35 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 6 VwGG abgesehen werden.
36 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 3. Juni 2020 |
JWT_2018160034_20201027L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160034.L00 | Ra 2018/16/0034 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160034_20201027L00/JWT_2018160034_20201027L00.html | 1,603,756,800,000 | 510 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 15. September 2017 wurde der Revisionswerber als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft in fünf Fällen der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild iVm § 1 und § 2 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils 4.000 € (Ersatzfreiheitsstrafen: jeweils 22 Stunden) verhängt. Weiters verpflichtete das Landesverwaltungsgericht Kärnten den Revisionswerber zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrags in Höhe von 4.000 € und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
2 Mit Beschluss vom 1. Dezember 2017, E 3780/2017-5, lehnte der Verfassungsgerichtshof die gegen dieses Erkenntnis erhobene Beschwerde des Revisionswerbers ab und trat diese gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof ab.
3 In weiterer Folge erhob der Revisionswerber die vorliegende Revision an den Verwaltungsgerichtshof, der nach Einleitung des Vorverfahrens gemäß § 36 VwGG und Erstattung einer Revisionsbeantwortung durch die belangte Behörde erwogen hat:
4 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
5 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision (gesondert) vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
6 In der Revision wird zu ihrer Zulässigkeit u.a. vorgebracht, das Verwaltungsgericht habe entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Kohärenzprüfung durchgeführt.
7 Die Revision ist zulässig und begründet.
8 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es Aufgabe des in der Sache entscheidenden Verwaltungsgerichts, zum Zweck der Durchführung einer Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und umgesetzt werden, die hiefür notwendigen Feststellungen zu treffen, um in der Folge beurteilen zu können, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Zur Ermöglichung der Beurteilung, ob Unionsrecht unmittelbar anwendbar ist, hat das Verwaltungsgericht Feststellungen dazu zu treffen, ob die Monopolregelung den unionsrechtlichen Vorgaben entspricht, und sich für den Fall der Annahme der Nichtanwendbarkeit von Unionsrecht auch mit der Frage verfassungsrechtlicher Bedenken der Anwendung von § 52 GSpG wegen Inländerdiskriminierung auseinander zu setzen (vgl. VwGH 26.6.2020, Ra 2020/17/0016; 10.4.2020, Ra 2019/09/0164).
9 Diesen Anforderungen wird das angefochtene Erkenntnis nicht gerecht, wenn es das Vorbringen des Revisionswerbers betreffend den Spielerschutz, die Suchtprävention, das Monopolsystem und die Werbepraxis als irrelevant erachtet. Mit dem bloßen Hinweis, wonach kein Sachverhalt vorliege, der zur Anwendung des Unionsrechts führen könne, weil es sich um ein im Inland niedergelassenes Unternehmen handle, welches im Inland verbotene Ausspielungen angeboten habe, wird der hg. Judikatur nicht Genüge getan.
10 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
11 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.
12 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 27. Oktober 2020 |
JWT_2018160042_20200507L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160042.L00 | Ra 2018/16/0042 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160042_20200507L00/JWT_2018160042_20200507L00.html | 1,588,809,600,000 | 1,479 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Erkenntnis des Finanzamts Salzburg-Land als Finanzstrafbehörde vom 23. März 2015 wurde der Revisionswerber nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung für schuldig erkannt, vorsätzlich unter Verletzung seiner abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht durch die Abgabe unrichtiger Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2008 bis 2011 Einkommensteuer iHv insgesamt 4.353,68 € (hinsichtlich der Jahre 2008 bis 2010) verkürzt bzw. (hinsichtlich des Jahres 2011) zu verkürzen versucht zu haben. Über den Revisionswerber wurde wegen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG teilweise iVm § 13 FinStrG eine Geldstrafe iHv 900 € verhängt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde mit 5 Tagen bemessen und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens mit 90 € festgesetzt.
2 Am 20. April 2015 langte bei der Finanzstrafbehörde ein mit 17. April 2015 datiertes Schreiben des steuerlichen Vertreters des Revisionswerbers mit folgendem Inhalt ein:
„Sehr geehrte Frau Dr. [...],
wie Ihnen sicherlich noch gut erinnerlich, sind wir am 23. März 2015 in der Angelegenheit [des Revisionswerbers] zusammengesessen. Was wir damals nicht wussten, ist die Tatsache, dass die Ermittlung des Betrages für die Bemessungsgrundlage der Strafe nicht richtig war. Diese wurde von einem Ihrer Mitarbeiter durchgeführt.
Bei nachträglicher Überprüfung musste ich feststellen, dass die Ermittlung sachlich unrichtig war. Die Nachforderung - hier also die Bemessungsgrundlage für eine Strafe - ergibt sich nicht aufgrund einer Abgabenhinterziehung, sondern aufgrund der Methodik der Steuerberechnung, die in diesem Fall, hinsichtlich der vorher bereits erklärten Abgabenbemessungsgrundlage (Gesamtbetrag der Einkünfte) zu einer höheren Progression führt. Diese höhere Progression hat nunmehr überhaupt nichts mit Abgabenhinterziehung zu tun, sondern ergibt sich nur aus der geänderten Bemessungsgrundlage.
Da dieser Sachverhalt relativ schwierig darzustellen ist, würde ich Sie ersuchen, dass wir uns gemeinsam eine Viertelstunde mit der Problematik auseinandersetzen und dann überlegen, wie wir zu einer richtigen Lösung kommen können.
Ob diese dann in Form einer Berufung sein muss, würde ich gerne persönlich mit Ihnen klären.
Mit der Bitte um gelegentlichen Rückruf verbleibe ich
mit freundlichen Grüßen“
3 In einem im Akt einliegenden Aktenvermerk vom 27. April 2015 hielt die Leiterin der Finanzstrafbehörde fest, dass an diesem Tag ein telefonisches Gespräch mit dem steuerlichen Vertreter des Revisionswerbers unter Beiziehung des mit der Außenprüfung betrauten Betriebsprüfers stattgefunden habe. Dabei sei die vom steuerlichen Vertreter des Revisionswerbers im Schreiben vom 17. April 2015 erwähnte Problematik in Bezug auf den strafbestimmenden Wertbetrag eingehend erörtert worden. Seitens der Behördenvertreter habe der Argumentation des steuerlichen Vertreters jedoch nicht gefolgt werden können, sodass der steuerliche Vertreter die Einbringung eines Rechtsmittels in Erwägung gezogen habe.
4 Mit Anbringen vom 26. Mai 2015 teilte der Revisionswerber mit, dass das Schreiben vom 17. April 2015 „wie bereits telefonisch vereinbart“ als Beschwerde zu werten sei. Nach näherer Darlegung, dass der strafbestimmende Wertbetrag fehlerhaft ermittelt worden sei, beantragte der Revisionswerber die Aufhebung des Straferkenntnisses vom 23. März 2015.
5 Mit Bescheid vom 30. Juni 2015 wies die Finanzstrafbehörde die Beschwerde des Revisionswerbers als verspätet zurück. Das Erkenntnis vom 23. März 2015 sei dem steuerlichen Vertreter des Revisionswerbers persönlich am selben Tag zugestellt worden, sodass die Rechtsmittelfrist am 23. April 2015 geendet habe. Die mit Schreiben vom 27. Mai 2015 (richtig: 26. Mai 2015) erhobene, bei der Finanzstrafbehörde am 28. Mai eingelangte, Beschwerde sei daher verspätet. Aus der Textierung des innerhalb der Beschwerdefrist bei der Finanzstrafbehörde eingelangten Schriftsatzes vom 17. April 2015 gehe eindeutig hervor, dass es sich dabei um keine Beschwerde handle. Eine anderslautende mündliche Abrede habe nicht bestanden.
6 In der gegen diesen Zurückweisungsbescheid fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte der Revisionswerber vor, das Schreiben vom 17. April 2015 sei von der Finanzstrafbehörde zu Unrecht nicht als Beschwerde gewertet worden. Dem Schreiben sei klar und eindeutig zu entnehmen, dass der Revisionswerber seine Bedenken gegen das Straferkenntnis vom 23. März 2015 in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht habe äußern bzw. anbringen wollen. Aus dem Schreiben gehe implizit hervor, dass der Revisionswerber eine Aufhebung bzw. Richtigkeit des Straferkenntnisses anstrebe. Selbst wenn die Beschwerde vom 17. April 2015 mangelhaft gewesen sei, hätte die Finanzstrafbehörde einen Mängelbehebungsauftrag erteilen müssen. Die Zurückweisung der Beschwerde wegen Verspätung sei daher rechtswidrig.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 14. April 2017 wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei. Die Textierung des Schreibens vom 17. April 2015 spreche eindeutig gegen die Annahme, dass es sich dabei um ein Rechtsmittel handle. Bei einem Wirtschaftstreuhänder, der täglich mit dem Verkehr mit Finanzbehörden befasst sei, sei hinsichtlich seiner Angaben ein strengerer Maßstab anzulegen, als bei einem nicht vertretenen Abgabepflichtigen bzw. steuerlichen Laien. Wenn der steuerliche Vertreter des Revisionswerbers im Schreiben vom 17. April 2015 ausführe, dass die Bemessungsgrundlage der Strafe nicht richtig sei, es sich um eine Frage der Methodik und der Steuerprogression handle und er daher um eine gemeinsame Erörterung des schwierig darzustellenden Sachverhalts ersuche, sei dies als Anfrage um einen Gesprächstermin, aber nicht als Beschwerde zu werten. Dies gelte umso mehr, als im letzten Satz des Schreibens ausgeführt werde: „Ob diese dann in Form einer Berufung sein muss, würde ich gerne mit Ihnen klären“.
8 Weiters ergebe sich aus dem Aktenvermerk vom 27. April 2015, dass selbst der steuerliche Vertreter des Revisionswerbers zum damaligen Zeitpunkt nicht davon ausgegangen sei, dass es sich bei dem Schreiben vom 17. April 2015 bereits um eine Beschwerde gehandelt habe. Andernfalls hätte er nicht die Einbringung eines Rechtsmittels in Erwägung gezogen, sondern wohl darauf hingewiesen, dass die anstehenden Fragen im Zuge der Behandlung seiner offenen Beschwerde zu klären seien.
9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ergänzte) Revision, in der zur Zulässigkeit zusammengefasst vorgebracht wird, das Bundesfinanzgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach Parteierklärungen und Anbringen ausschließlich nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen seien. Bei einem unklaren Anbringen sei die Behörde verpflichtet, den Antragsteller zu einer Präzisierung seines Begehrens aufzufordern. Der letzte Satz des Schreibens vom 17. April 2015 könne nur so verstanden werden, dass damit die Möglichkeit der Zurückziehung des Rechtsmittels in den Raum gestellt worden sei, falls im Rahmen des gewünschten Gesprächs eine Einigung erzielt würde. Das Bundesfinanzgericht habe sich maßgeblich auf einen Aktenvermerk der Leiterin der Finanzstrafbehörde gestützt, ohne dem Revisionswerber die Möglichkeit zu geben, sich dazu zu äußern. Damit liege auch ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, der für den Verfahrensausgang relevant sei.
10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
13 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann einer Rechtsfrage nur dann grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommen, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung entfaltet. So wirft etwa eine vertretbare Auslegung eines Schriftstücks oder einer Parteierklärung keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall würde nur dann zu einer grundsätzlichen Rechtsfrage führen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. VwGH 30.1.2020, Ra 2020/16/0002, mwN).
14 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Parteierklärungen nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen. Es kommt darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszweckes und der der Behörde vorliegenden Aktenlage objektiv verstanden werden muss. Bei undeutlichem Inhalt eines Anbringens ist die Absicht der Partei zu erforschen. Im Zweifel ist dem Anbringen einer Partei, das sie zur Wahrung ihrer Rechte stellt, nicht ein solcher Inhalt beizumessen, der ihr die Rechtsverteidigungsmöglichkeit nimmt. Es besteht aber keine Befugnis oder Pflicht der Behörde, von der Partei tatsächlich nicht erstattete Erklärungen aus der Erwägung als erstattet zu fingieren, dass der Kontext des Parteivorbringens die Erstattung der nicht erstatteten Erklärung nach behördlicher Beurteilung als notwendig, ratsam oder empfehlenswert erscheinen lässt (vgl. VwGH 24.11.2016, Ra 2014/13/0003, mwN).
15 Dass das Bundesfinanzgericht von dieser Rechtsprechung abgewichen wäre, vermag die Revision nicht aufzuzeigen, ist doch grundsätzlich davon auszugehen, dass ein berufsmäßiger Parteienvertreter, der im Namen seines Mandanten eine Beschwerde erheben möchte, dies auch klar zum Ausdruck bringt. Nach dem objektiven Erklärungswert des Schreibens vom 17. April 2015 ergibt sich, dass der steuerliche Vertreter des Revisionswerbers die Leiterin der Finanzstrafbehörde um einen persönlichen Gesprächstermin ersucht hat, in dessen Rahmen er auch die weitere Vorgangsweise abklären wollte. Eine Auslegung bzw. Umdeutung, dass dieses Schreiben bereits als Beschwerde gelten sollte, lässt der insoweit eindeutige Inhalt des Schreibens - wie das Bundesfinanzgericht zu Recht annahm - nicht zu, weshalb für dieses auch kein Anlass zur Erforschung der Absicht der Partei bestand.
16 Damit ist für den Revisionswerber aber auch aus seinem weiteren Vorbringen, wonach ihm der Aktenvermerk vom 27. April 2015 nicht vorgehalten worden sei, nichts zu gewinnen, führt ein Verfahrensmangel doch nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses, wenn das Verwaltungsgericht bei Vermeidung des Mangels zu einem anderen, für den Revisionswerber günstigeren Ergebnis hätte gelangen können (vgl. VwGH 20.11.2019, Ra 2019/15/0118, mwN). Dies war angesichts des eindeutigen Inhalts des Schreibens vom 17. April 2015 aber nicht der Fall.
17 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 7. Mai 2020 |
JWT_2018160089_20200507L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160089.L00 | Ra 2018/16/0089 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160089_20200507L00/JWT_2018160089_20200507L00.html | 1,588,809,600,000 | 1,596 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Unbestritten ist, dass die Revisionswerberin am 8. Mai 2009 mit der R Bank eine als „Darlehensvertrag“ bezeichnete Vereinbarung abschloss, die auf der ersten Seite den Vermerk „Gebührenbefreit gemäß § 33 TP 8 Abs. 2 Z 1 GebG“ trug und auszugsweise wie folgt lautete:
„[...]
3. DARLEHENSBETRAG
3.1. Die Darlehensgeberin wird dem Darlehensnehmer ein Darlehen in Höhe von EUR 42.000.000,-- zu den Bestimmungen und unter den Bedingungen dieses Vertrags (im Folgenden „Darlehen“) gewähren.
3.2. Der Vertrag ist ein Realkontrakt und kommt mit Auszahlung des Darlehensbetrages gemäß Punkt 3.1. an den Darlehensnehmer wirksam zustande.
4. ZWECK DES DARLEHENS
Der Darlehensnehmer verpflichtet sich, das Darlehen gemäß den Bedingungen und Bestimmungen dieses Vertrags ausschließlich zur Refinanzierung der Abschichtung der Anleihe zu verwenden.
5. ABRUFUNG DES DARLEHENSBETRAGS
5.1. Das Darlehen ist nach Unterfertigung des Vertrags durch die Parteien bei Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen (Punkt 6.1.) abrufbar.
5.2. Eine Abrufung des Darlehens in Teilbeträgen ist ausgeschlossen.
5.3. Die Abrufung des Darlehens erfolgt unmittelbar nach Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen gemäß Punkt 6.1 mit schriftlicher Abrufungsmitteilung gemäß Anlage ./5.3.
5.4. Jede Abrufung ist unwiderruflich, die Währung hat auf Euro zu lauten und der gewünschte Auszahlungstag muss ein Bankarbeitstag sein.
5.5. Letzter Auszahlungstag für das Darlehen ist der 11.5.2009.
6. AUSZAHLUNGSVORAUSSETZUNGEN
6.1. Bedingung für die Auszahlung des Darlehens ist, das alle nachfolgend angeführten Auszahlungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Auszahlung des Darlehens erfüllt sind:
6.1.1. Vorliegen einer Legal Opinion einer von der Darlehensgeberin akzeptierten Rechtsanwaltskanzlei, wie diese im Entwurf als Anlage ./6.1.1 angeschlossen ist;
6.1.2. Comfort Letter oder Protokollierung eines Gespräches der Darlehensgeberin oder anderer Konsortialbanken mit dem Land Oberösterreich, aus dem/der hervorgeht, dass das Land Oberösterreich, vorbehaltlich der positiven Behandlung durch den oberösterreichischen Landtag, beabsichtigt eine abstrakte unwiderrufliche Garantie zugunsten der Darlehensgeberin für das Darlehen zu übernehmen, mit der die Rückzahlung des Darlehens an die Darlehensgeberin bis zu einem Höchstbetrag von EUR 33,6 Mio besichert wird.
6.1.3. Unterfertigung der Sicherheitenverträge und rechtswirksame Bestellung der Sicherheiten gemäß Punkt 13.2.;
6.1.4. Nichtvorliegen eines Fälligstellungsgrundes gemäß Punkt 17.;
6.1.5. Erfüllung aller Auszahlungsvoraussetzungen für den [...]-Kredit;
6.1.6. Einlangen einer firmenmäßig unterfertigten Abrufungsmitteilung des Darlehensnehmers gemäß Punkt 5. bei der Darlehensgeberin.
6.1.7. Nachweis eines unwiderruflichen Überweisungsauftrages des Darlehensnehmers zur Dotierung des in Punkt 13.3 genannten Kontos in der in Punkt 13.3 genannten Höhe.
6.2. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, die Auszahlungsvoraussetzungen so zeitgerecht nachzuweisen, dass eine Auszahlung bis spätestens 11.5.2009 erfolgen kann, andernfalls ist die Darlehensgeberin nicht verpflichtet den Darlehensbetrag auszuzahlen. [...]“
Weiters wurden Bestimmungen über die Laufzeit (Punkt 7.), die Verzinsung (Punkt 8.), die freiwillige vorzeitige Tilgung (Punkt 9.), das Wandlungsrecht (Punkt 10.), die Management Fee, Arrangement Fee und Agency Fee (Punkt 11.), die Sicherheiten (Punkt 13.) und die Fälligstellung (Punkt 17.) vereinbart.
2 Mit Bescheid vom 18. November 2013 setzte das Finanzamt gegenüber der Revisionswerberin für diesen Vertrag eine Rechtsgeschäftsgebühr gemäß § 33 TP 19 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 iHv 336.000 € fest. Dabei folgte das Finanzamt dem Ergebnis der vorangegangenen Außenprüfung, wonach der betreffende Vertrag mangels Zuzählung der Darlehensvaluta spätestens zum Zeitpunkt der Urkundenerrichtung nicht als Darlehensvertrag, sondern als (gebührenpflichtiger) Kreditvertrag zu qualifizieren sei.
3 In der dagegen erhobenen Berufung vom 3. Dezember 2013 brachte die Revisionswerberin im Wesentlichen vor, bei der abgeschlossenen Vereinbarung handle es sich um keinen Kreditvertrag, sondern um einen Darlehensvorvertrag, da diese - wie aus Punkt 3. unmissverständlich hervorgehe - keine unmittelbare Verpflichtung des Darlehensgebers zur Auszahlung der Darlehensvaluta begründe, sondern die Vertragsparteien nur zum Abschluss des Hauptvertrags (Darlehensvertrags) verpflichte.
4 Nach Ergehen einer abweisenden Beschwerdevorentscheidung durch das Finanzamt und der Stellung eines Vorlageantrags durch die Revisionswerberin wies das Bundesfinanzgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 8. März 2018 die als Beschwerde zu behandelnde Berufung der Revisionswerberin ab und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
5 Bei der am 8. Mai 2009 (und damit noch vor Inkrafttreten des Darlehens- und Kreditrechts-Änderungsgesetzes - DaKRÄG, BGBl. I Nr. 28/2010) abgeschlossenen, als „Darlehensvertrag“ bezeichneten, Vereinbarung handle es sich um einen gebührenpflichtigen Kreditvertrag und nicht um einen gebührenfreien Vorvertrag für ein Lombarddarlehen. Der Vertragstext enthalte keinen Hinweis darauf, dass der Wille der Parteien erst auf den künftigen Abschluss eines Vertrags gerichtet sei. Vielmehr hätten die Vertragsparteien eine Willenseinigung darüber erzielt, dass der Revisionswerberin von der R Bank eine bestimmte Geldsumme zur Verfügung gestellt werde und die Zuzählung der Geldsumme erfolgen solle, wenn die Revisionswerberin die in Punkt 6. der Vereinbarung aufgelisteten Bedingungen und Auflagen zur Gänze erfüllt habe. Zudem seien im Vertrag Vereinbarungen über sämtliche Vertragselemente, wie Höhe (Punkt 3.1.), Laufzeit (Punkt 7.), Verzinsung (Punkt 8.), freiwillige vorzeitige Tilgung (Punkt 9.), Wandlungsrecht (Punkt 10.), Management Fee, Arangement Fee und Agency Fee (Punkt 11.), Sicherheiten (Punkt 13.) und Fälligstellung (Punkt 17.), getroffen worden.
6 Zwar werde in Punkt 3.2. des Vertrags ausgeführt, dass dieser ein Realkontrakt sei und mit der Auszahlung des Darlehensbetrags zu Stande komme. In Punkt 5.3. werde der Revisionswerberin jedoch das Recht eingeräumt, den Auszahlungsbetrag nach Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen gemäß Punkt 6.1. mittels einseitiger schriftlicher Mitteilung abzurufen. Gerade in dieser Bestimmung komme die konsensuale Begründung der Verpflichtung der R Bank zum Ausdruck, der Revisionswerberin rückzahlbare, verzinsliche Geldmittel zur Verfügung zu stellen. Die Vereinbarung vom 8. Mai 2009 schaffe daher nicht bloß den Anspruch auf Abschluss eines Hauptvertrags (Darlehensvertrags), sondern begründe - für den Fall der Erfüllung der darin festgelegten Bedingungen - unmittelbar die darin vorgesehenen Leistungsansprüche und Leistungsverpflichtungen.
7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
8 Hat das Verwaltungsgericht im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision).
9 § 17 Abs. 1, 2 und 4 GebG 1957 lauten:
„(1) Für die Festsetzung der Gebühren ist der Inhalt der über das Rechtsgeschäft errichteten Schrift (Urkunde) maßgebend. Zum Urkundeninhalt zählt auch der Inhalt von Schriften, der durch Bezugnahme zum rechtsgeschäftlichen Inhalt gemacht wird.
(2) Wenn aus der Urkunde die Art oder Beschaffenheit eines Rechtsgeschäftes oder andere für die Festsetzung der Gebühren bedeutsame Umstände nicht deutlich zu entnehmen sind, so wird bis zum Gegenbeweise der Tatbestand vermutet, der die Gebührenschuld begründet oder die höhere Gebühr zur Folge hat.
(4) Auf die Entstehung der Gebührenschuld ist es ohne Einfluß, ob die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes von einer Bedingung oder von der Genehmigung eines der Beteiligten abhängt.“
10 Wie das Bundesfinanzgericht im angefochtenen Erkenntnis zutreffend ausführt, ist mit dem revisionsgegenständlichen Vertrag die Verpflichtung der R Bank, der Revisionswerberin rückzahlbare Geldmittel verzinslich zur Verfügung zu stellen, und somit das Recht der Revisionswerberin, den Auszahlungsbetrag abzurufen, begründet worden. Damit liegen die wesentlichen Elemente eines Kreditvertrags vor als eines Vertrags, mit dem ein Geldbetrag zum Abruf zur Verfügung gestellt wird. Dass die Verpflichtung und das korrespondierende Recht von den in Punkt 6. des Vertrags festgelegten Bedingungen abhängig gemacht sind, ist gemäß § 17 Abs. 4 GebG 1957 ohne Einfluss auf das Entstehen der Gebührenschuld. Auch tut es den mit dem Vertrag begründeten Rechten und Pflichten keinen Abbruch, dass die Parteien den Vertrag in Punkt 3.2. der Vereinbarung als „Realkontrakt“ bezeichnen.
11 Dazu kommt, dass nach dem Revisionsmodell der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 einer Rechtsfrage nur dann grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommt, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung entfaltet. Der Frage, ob besondere Umstände des Einzelfalls allenfalls auch eine andere Auslegung einer Erklärung gerechtfertigt hätten, kommt in der Regel keine grundsätzliche Bedeutung im besagten Sinne zu. Die vertretbare Auslegung eines Schriftstückes wirft in der Regel keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf (VwGH 27.11.2019, Ra 2019/16/0179, mwN). Die vom Bundesfinanzgericht im gegenständlichen Fall vorgenommene Deutung der Vereinbarung vom 8. Mai 2009 als Kreditvertrag erweist sich keinesfalls als unvertretbar.
12 Somit wird mit dem Zulässigkeitsvorbringen, wonach das Bundesfinanzgericht über die Grenzen der Auslegungsregeln bei Verträgen gemäß § 914 ABGB hinaus den in der Vertragsurkunde geäußerten Parteiwillen in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet habe, keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt.
13 Mit dem weiteren Zulässigkeitsvorbringen wird gerügt, das Bundesfinanzgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach nur dann kein bloßer Vorvertrag vorliege, wenn in einer Vereinbarung bereits über die Vertragselemente abgesprochen würde und eine unmittelbare Verpflichtung zur Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Leistungen festgesetzt werde.
14 Dem ist entgegen zu halten, dass das Bundesfinanzgericht dem Vertrag entnehmen konnte, dass der Revisionswerberin (in Punkt 5.3. der Vereinbarung) ausdrücklich das Recht eingeräumt worden ist, den Auszahlungsbetrag abzurufen, woraus sich das Bestehen eines unmittelbaren Leistungsanspruchs der Revisionswerberin und einer unmittelbaren Leistungsverpflichtung der Kreditgeberin ergibt.
15 Das Bundesfinanzgericht konnte darüber ergänzend sogar noch feststellen, dass über die Kernelemente eines Kreditvertrags hinaus im streitgegenständlichen Vertrag auch noch Vereinbarungen über weitere Vertragselemente, wie Höhe (Punkt 3.1.), Laufzeit (Punkt 7.), Verzinsung (Punkt 8.), freiwillige vorzeitige Tilgung (Punkt 9.), Wandlungsrecht (Punkt 10.), Management Fee, Arrangement Fee und Agency Fee (Punkt 11.), Sicherheiten (Punkt 13.) und Fälligstellung (Punkt 17.), getroffen wurden.
16 Auch ist der vorliegende Sachverhalt nicht mit jenem vergleichbar, der dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. November 1995, 95/16/0114, zugrunde lag. Für die dortige Beschwerdeführerin bestand nach dem deutlichen Urkundeninhalt („Die Vertragsparteien vereinbaren, künftig [...] einen Darlehensvertrag [...] abzuschließen. Dieser Darlehensvorvertrag räumt dem Schuldner und der Genossenschaft lediglich das Recht ein, den Abschluß eines Darlehensvertrages zu verlangen; der Schuldner erlangt jedoch nicht die Verfügung über den als Darlehensbetrag genannten Geldbetrag. Der Abschluß des Darlehensvertrages hat über Aufforderung einer der Vertragsparteien innerhalb des vorgesehenen Zeitraumes unverzüglich zu erfolgen.“) noch kein Anspruch auf Verfügung über den Geldbetrag und somit kein unmittelbarer Leistungsanspruch, sondern lediglich das Recht auf Abschluss des in der Vertragsurkunde inhaltlich näher detaillierten Hauptvertrags (Darlehensvertrags).
17 Die in Punkt 5.3. der Vereinbarung enthaltene Bedingung für die Leistungsverpflichtung kann keinesfalls bewirken, die Vereinbarung bloß als Vorvertrag zu werten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der im Zulässigkeitsvorbringen zitierten Entscheidung des OGH vom 24. Juni 2003, 4 Ob 20/03z, war nach der dort zu beurteilenden Vereinbarung doch das Recht des Klägers auf Abschluss eines Vertrags vom Eintritt einer Bedingung abhängig.
18 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
19 Die Revision war daher nach § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 7. Mai 2020 |
JWT_2018160094_20200929L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160094.L00 | Ra 2018/16/0094 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160094_20200929L00/JWT_2018160094_20200929L00.html | 1,601,337,600,000 | 522 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Schreiben vom 9. März 2015 beantragte der Revisionswerber in seiner Eigenschaft als Sachwalter von Frau K beim Magistrat der Stadt Wien die Ausstellung einer Meldebestätigung für Frau K.
2 Mit Bescheid vom 13. Juli 2015 setzte das Finanzamt gegenüber dem Revisionswerber für diese Eingabe einschließlich zweier Beilagen Stempelgebühren gemäß § 14 TP 5 Abs. 1 und TP 6 Abs. 1 GebG 1957 sowie eine Gebührenerhöhung gemäß § 9 Abs. 1 leg. cit. in Höhe von insgesamt 33,15 € fest.
3 Die dagegen erhobene Beschwerde vom 22. Juli 2015 wies das Bundesfinanzgericht - nach Ergehen einer abweisenden Beschwerdevorentscheidung seitens des Finanzamts und der Stellung eines Vorlageantrags durch den Revisionswerber - mit dem angefochtenen Erkenntnis ab und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
4 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde ab und trat diese mit Beschluss vom 3. April 2018, E 829/2017-3, an den Verwaltungsgerichtshof ab.
5Â In weiterer Folge erhob der Revisionswerber die vorliegende Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Hat das Verwaltungsgericht im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision).
8 Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
9 Die Revision begründet ihre Zulässigkeit mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob auch ein gesetzlicher Vertreter, wie ein Sachwalter, von der gesamtschuldnerischen Gebührenpflicht nach § 13 Abs. 3 GebG 1957 erfasst sei.
10 Nach § 13 Abs. 1 Z 1 GebG 1957 ist bei Eingaben, deren Beilagen und den die Eingaben vertretenden Protokollen sowie sonstigen gebührenpflichtigen Protokollen derjenige zur Entrichtung der Stempelgebühren verpflichtet, in dessen Interesse die Eingabe eingebracht oder das Protokoll verfasst wird.
11 Gemäß § 13 Abs. 3 GebG 1957 ist mit den im Abs. 1 genannten Personen zur Entrichtung der Stempelgebühren zur ungeteilten Hand verpflichtet, wer im Namen eines anderen eine Eingabe oder Beilage überreicht oder eine gebührenpflichtige amtliche Ausfertigung oder ein Protokoll oder eine Amtshandlung veranlasst.
12 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 2. Juli 1998, 98/16/0137, ausgesprochen hat, ordnet § 13 Abs. 3 GebG 1957 ohne weitere Unterscheidung die gesamtschuldnerische Gebührenpflicht für alle an, die in offener Stellvertretung handeln. Eine Unterscheidung zwischen berufsmäßigen Parteienvertretern und anderen Vertretern ist im Gesetz nicht vorgesehen (vgl. auch VwGH 22.10.2018, Ra 2018/16/0172).
13 Damit hat der Verwaltungsgerichtshof aber bereits hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass auch gesetzliche Vertreter, somit auch Sachwalter, wenn sie im Namen des Vertretenen handeln, als Gesamtschuldner nach § 13 Abs. 3 GebG 1957 in Betracht kommen.
14 Für eine Differenzierung zwischen gewillkürten und gesetzlichen Vertretern, wie sie dem Revisionswerber offenbar vorschwebt, findet sich kein Hinweis in § 13 Abs. 3 GebG 1957.
15 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
16 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 29. September 2020 |
JWT_2018160105_20200130L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160105.L00 | Ra 2018/16/0105 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160105_20200130L00/JWT_2018160105_20200130L00.html | 1,580,342,400,000 | 1,791 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Unbestritten ist, dass die am 5. August 1991 geborene Tochter des Revisionswerbers nach Ablegung der Reifeprüfung am 23. Juni 2009 im Wintersemester 2009/2010 das Studium der Humanmedizin begann, welches sie im Mai 2016 erfolgreich beendete. Das genannte Studium dauerte nach dem anzuwendenden Studienplan zwölf Semester und war in drei Studienabschnitte gegliedert, wovon der erste Studienabschnitt zwei Semester, der zweite Studienabschnitt sechs Semester und der dritte Studienabschnitt vier Semester umfasste. Die Tochter des Revisionswerbers absolvierte den ersten und zweiten Studienabschnitt in der nach dem Studienplan festgelegten Studiendauer. Das Finanzamt gewährte dem Revisionswerber für seine Tochter zunächst auch nach Ablauf der zwölf Semester mit September 2015 die Familienbeihilfe sowie die Kinderabsetzbeträge bis Februar 2016 weiter.
2 Mit Bescheid vom 16. Juni 2016 forderte das Finanzamt vom Revisionswerber die für seine Tochter bereits gewährte Familienbeihilfe einschließlich der Kinderabsetzbeträge für die Monate Oktober 2015 bis Februar 2016 zurück. Weiters wies das Finanzamt mit Bescheid vom selben Tag den Antrag des Revisionswerbers auf Gewährung der Familienbeihilfe für den Zeitraum März bis Mai 2016 ab. Nach § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 setze eine Verlängerung des Familienbeihilfenanspruchs bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres, längstens jedoch bis zum erstmaligen Abschluss eines Studiums, u.a. voraus, dass die Mindeststudiendauer nicht überschritten werde.
3 Gegen diese Bescheide vom 16. Juni 2016 erhob der Revisionswerber Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, das Finanzamt habe den vom Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 lit. j sublit. cc FLAG 1967 verwendeten Begriff "gesetzliche Studiendauer" unrichtig ausgelegt. Darunter sei nicht die Mindeststudienzeit, sondern die in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 vorgesehene Studiendauer (einschließlich allfälliger Toleranz- und Verlängerungssemester) zu verstehen. Die vom Finanzamt gewählte Auslegung verstoße gegen das Differenzierungsverbot nach Art. 7 B-VG.
4 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 19. Dezember 2016 wies das Finanzamt die Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab. Die Tochter des Revisionswerbers habe die gesetzliche Studiendauer von zwölf Semestern ab Oktober 2015 überschritten, sodass eine Verlängerung des Anspruchszeitraums bis zum Studienabschluss bzw. bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres der Tochter nach § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 nicht möglich sei. Nach § 13 Abs. 2 des Studienförderungsgesetzes 1992 sei unter der vorgesehenen Studienzeit jene in Semestern definierte Zeitspanne zu verstehen, die in den jeweiligen Studienvorschriften für die Absolvierung eines Studiums festgelegt sei (sogenannte Mindeststudiendauer). In Ermangelung einer eigenständigen Definition des Begriffs "gesetzliche Studiendauer" im FLAG 1967 sei auf jene gesetzlichen Regelungen zurückzugreifen, welche die Dauer von Studien regelten. Laut Anlage 1 zum Universitätsstudiengesetz habe die Studiendauer für das Diplomstudium Humanmedizin an der Medizinischen Universität Wien zwölf Semester betragen (Stand Studienjahr 2009/2010). Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass bei Anwendung des § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 auch etwaige Toleranz- und Verlängerungssemester wie in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 zu berücksichtigen wären, hätte dies in § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 seinen entsprechenden Niederschlag gefunden. Folglich sei die Rückforderung von Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbeträgen für den Zeitraum Oktober 2015 bis Februar 2016 sowie die Abweisung des Antrags auf Gewährung der Familienbeihilfe für den Zeitraum März bis Mai 2016 zu Recht erfolgt.
5 Mit Vorlageantrag vom 29. Dezember 2016 begehrte der Revisionswerber eine Entscheidung über die Beschwerde durch das Bundesfinanzgericht.
6 Mit Erkenntnis vom 7. Juli 2017 wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab und sprach aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. Das Finanzamt habe den in § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 normierten Begriff "gesetzliche Studiendauer" zutreffend als Mindeststudienzeit nach den studienrechtlichen Vorschriften verstanden. Da § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 nicht - wie etwa die zeitgleich eingeführte Regelung des § 2 Abs. 1 lit. k leg. cit. - die Formulierung "im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 vorgesehenen Studiendauer" enthalte, komme eine Berücksichtigung der dort normierten Toleranzsemester nicht in Betracht. Die vom Revisionswerber vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken teilte das Bundesfinanzgericht nicht.
7 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 27. Februar 2018, E 2738/2017-5, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde des Revisionswerbers ab und trat diese an den Verwaltungsgerichtshof ab.
8 Die sodann gegen das angefochtene Erkenntnis erhobene außerordentliche Revision legte das Bundesfinanzgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens dem Verwaltungsgerichtshof vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
9 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden und hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
11 In der Revision wird zu ihrer Zulässigkeit vorgebracht, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des Begriffs "gesetzliche Studiendauer" in § 2 Abs. 1 lit. j sublit. cc FLAG 1967. Fraglich sei, ob § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 einen Anspruch auf Familienbeihilfe bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres (oder bis zu einem allfälligen früheren Studienabschluss) vorsehe, wenn zwar die gesetzliche Studiendauer bis zum erstmöglichen Studienabschluss überschritten werde, die Studiendauer sich aber noch "im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 vorgesehen Studiendauer" (einschließlich der dort normierten Toleranz- und Verlängerungssemester) bewege. 12 Die Revision ist zulässig, jedoch nicht begründet. 13 § 2 Abs. 1 FLAG 1967 in der im Revisionsfall anzuwendenden Fassung der Bundesgesetze, BGBl. I Nr. 35/2014 und BGBl. I Nr. 144/2015 lautete auszugsweise wie folgt:
"Familienbeihilfe
§ 2. (1) Anspruch auf Familienbeihilfe haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben,
1. a)
(...)
2. b)
für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist. Bei volljährigen Kindern, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBl. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen, ist eine Berufsausbildung nur dann anzunehmen, wenn sie die vorgesehene Studienzeit pro Studienabschnitt um nicht mehr als ein Semester oder die vorgesehene Ausbildungszeit um nicht mehr als ein Ausbildungsjahr überschreiten. Wird ein Studienabschnitt in der vorgesehenen Studienzeit absolviert, kann einem weiteren Studienabschnitt ein Semester zugerechnet werden. Die Studienzeit wird durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis (zB Krankheit) oder nachgewiesenes Auslandsstudium verlängert. Dabei bewirkt eine Studienbehinderung von jeweils drei Monaten eine Verlängerung der Studienzeit um ein Semester. Zeiten als Studentenvertreterin oder Studentenvertreter nach dem Hochschülerschaftsgesetz 1998, BGBl. I Nr. 22/1999, sind unter Berücksichtigung der Funktion und der zeitlichen Inanspruchnahme bis zum Höchstausmaß von vier Semestern nicht in die zur Erlangung der Familienbeihilfe vorgesehene höchstzulässige Studienzeit einzurechnen. Gleiches gilt für die Vorsitzenden und die Sprecher der Heimvertretungen nach dem Studentenheimgesetz, BGBl. Nr. 291/1986. Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat durch Verordnung die näheren Voraussetzungen für diese Nichteinrechnung festzulegen. Zeiten des Mutterschutzes sowie die Pflege und Erziehung eines eigenen Kindes bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres hemmen den Ablauf der Studienzeit. Bei einem Studienwechsel gelten die in § 17 Studienförderungsgesetz 1992, BGBl. Nr. 305, angeführten Regelungen auch für den Anspruch auf Familienbeihilfe. Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. Anspruch ab dem zweiten Studienjahr besteht nur dann, wenn für ein vorhergehendes Studienjahr die Ablegung einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder des ersten Rigorosums oder von Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern des betriebenen Studiums im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten nachgewiesen wird; Gleiches gilt, wenn alle Lehrveranstaltungen und Prüfungen der Studieneingangs- und Orientierungsphase nach § 66 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, erfolgreich absolviert wurden, sofern diese mit mindestens 14 ECTS-Punkten bewertet werden. Der Nachweis ist unabhängig von einem Wechsel der Einrichtung oder des Studiums durch Bestätigungen der im § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannten Einrichtungen zu erbringen. Für eine Verlängerung des Nachweiszeitraumes gelten die für die Verlängerung der Studienzeit genannten Gründe sinngemäß,
(...)
j) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr vollendet haben bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres, bis längstens zum erstmöglichen Abschluss eines Studiums, wenn sie
aa) bis zu dem Kalenderjahr, in dem sie das 19. Lebensjahr vollendet haben, dieses Studium begonnen haben, und
bb) die gesetzliche Studiendauer dieses Studiums bis zum erstmöglichen Studienabschluss zehn oder mehr Semester beträgt, und
cc) die gesetzliche Studiendauer dieses Studiums nicht überschritten wird,
k) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr vollendet haben bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres, und die sich in Berufsausbildung befinden, wenn sie vor Vollendung des 24. Lebensjahres einmalig in der Dauer von acht bis zwölf Monaten eine freiwillige praktische Hilfstätigkeit bei einer von einem gemeinnützigen Träger der freien Wohlfahrtspflege zugewiesenen Einsatzstelle im Inland ausgeübt haben; für Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannte Einrichtung besuchen, jedoch nur im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b vorgesehenen Studiendauer,
(...)
14 Dem Revisionswerber ist nicht zu folgen, wenn er die Ansicht vertritt, dass § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 einen Anspruch auf Familienbeihilfe über die Vollendung des 24. Lebensjahres des Kindes hinaus normiert, wenn zwar die in den jeweiligen Studienvorschriften für die Absolvierung eines Studiums vorgesehene Mindeststudiendauer überschritten wird, sich das Kind aber noch im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 vorgesehenen Studiendauer, somit innerhalb der vorgesehenen Studienzeit zuzüglich der in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 normierten Toleranzsemester, befindet.
15 § 2 Abs. 1 lit. j und k FLAG 1967 wurden zeitgleich durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 111/2010, in das FLAG 1967 eingefügt. Während § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 als Voraussetzung für die Verlängerung des Familienbeihilfenanspruchs über die Vollendung des 24. Lebensjahres des Kindes hinaus in lit. cc leg. cit. normiert, dass die "gesetzliche Studiendauer" nicht überschritten wird, normiert § 2 Abs. 1 lit. k FLAG 1967, dass ein Familienbeihilfenanspruch "im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 vorgesehenen Studiendauer" besteht. 16 Dass es für den Familienbeihilfenanspruch nach § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 somit ebenso wie für jenen nach § 2 Abs. 1 lit. k leg. cit. genügen würde, dass sich das Kind "im Rahmen der in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 vorgesehenen Studiendauer" und somit innerhalb der vorgesehenen Studienzeit zuzüglich der in dieser Bestimmung näher geregelten Toleranz- und Verlängerungssemester befindet, ist nicht erkennbar, hätte der Gesetzgeber doch in diesem Fall in § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 dieselbe Formulierung wie in § 2 Abs. 1 lit. k FLAG 1967 gewählt. Eine systematische Auslegung führt daher zum Ergebnis, dass mit dem Begriff der "gesetzlichen Studiendauer" nicht die in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 vorgesehene Studiendauer (einschließlich der dort normierten Toleranz- und Verlängerungssemester) gemeint ist.
17 Vielmehr deckt sich der Begriff der "gesetzlichen Studiendauer" in § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 mit dem schon weit früher in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 eingeführten Begriff der "vorgesehenen Studienzeit". Darunter ist nach § 13 Abs. 2 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBl. Nr. 305/1992, "jene in Semestern oder Studienjahren definierte Zeitspanne zu verstehen, die in den jeweiligen Studienvorschriften für die Absolvierung eines Studienabschnitts oder eine Studiums festgelegt ist". Unter der "gesetzlichen Studiendauer" ist somit die "Mindeststudiendauer" eines Studiums zu verstehen, ohne dass Raum für die Berücksichtigung allfälliger Toleranzsemester bliebe (vgl. Lenneis/Wanke, FLAG2, § 2 Rz 33, 77).
18 Diese systematische Auslegung entspricht offenkundig auch dem Willen des Gesetzgebers, wurde mit dem Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 111/2010, doch die allgemeine Altersgrenze für die Gewährung von Familienbeihilfe vom vollendeten 26. Lebensjahr auf das vollendete 24. Lebensjahr herabgesetzt und sollte mit dem Verlängerungstatbestand des § 2 Abs. 1 lit. j FLAG 1967 nur die besondere Situation jener Studierenden berücksichtigt werden, deren Studium zehn oder mehr Semester beträgt und die somit bereits vor Ablauf der Mindeststudiendauer das 24. Lebensjahr vollendet haben.
19 Da bereits die Revision erkennen lässt, dass die vom Revisionswerber gerügte Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Revision gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 30. Jänner 2020 |
JWT_2018160123_20201006L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160123.L00 | Ra 2018/16/0123 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160123_20201006L00/JWT_2018160123_20201006L00.html | 1,601,942,400,000 | 849 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid der Präsidentin des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 7. Juni 2016, mit dem der Revisionswerber zum Ersatz der aus Amtsgeldern ausbezahlten Sachverständigengebühren gemäß § 2 Abs. 2 GEG iHv 4.315 € und 513,48 € sowie zur Zahlung einer Einhebungsgebühr gemäß § 6a Abs. 1 GEG iHv 8 € verpflichtet worden war, als unbegründet ab und erklärte eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof für nicht zulässig.
2 In der Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht aus, von den Eltern eines minderjährigen Kindes sei vor dem Bezirksgericht Mödling ein Pflegschaftsverfahren geführt worden. Der Revisionswerber sei der Vater des Kindes. Mit Beschluss vom 13. Jänner 2014 sei der Kindesmutter in diesem Verfahren die Verfahrenshilfe und damit auch eine einstweilige Befreiung von der Entrichtung der „Gebühren der Zeugen, Sachverständigen, Dolmetscher, Übersetzer und Beisitzer“ bewilligt worden.
3 Mit zwei (rechtskräftigen) Beschlüssen vom 7. September 2015 habe das Bezirksgericht Mödling die Gebühren für die beiden Sachverständigen im Pflegschaftsverfahren mit 4.315 € und mit 1.113,48 € bestimmt und die Buchhaltungsagentur des Bundes angewiesen, vor Rechtskraft der Beschlüsse die Beträge iHv 4.315 € und iHv 513,48 € (von 1.113,48 €) aus Amtsgeldern an die Sachverständigen zu überweisen. Weiters habe das Bezirksgericht ausgesprochen, dass die Eltern die Sachverständigengebühren zur ungeteilten Hand zu tragen hätten und die der Mutter bewilligte Verfahrenshilfe hiervon nicht berührt werde.
4 Nach § 1 Z 5 GEG seien in bürgerlichen Rechtssachen alle Kosten, die aus Amtsgeldern berichtigt oder sonst vom Bund vorläufig getragen worden seien, sofern sie von einer Partei zu ersetzen seien, von Amts wegen einzubringen. Solche Kosten seien gemäß lit. c leg. cit. insbesondere auch die Gebühren der Sachverständigen. Nach § 2 Abs. 2 GEG habe das erkennende Gericht bei Kosten von mehr als 300 € mit der Auszahlungsanweisung dem Grunde nach zu bestimmen, welche Partei in welchem Umfang diese Kosten zu ersetzen habe. Gemäß § 6b Abs. 4 GEG seien im Verfahren zur Einbringung im Justizverwaltungsweg weder das Bestehen noch die Rechtmäßigkeit einer im Grundverfahren dem Grunde und der Höhe nach rechtskräftig festgestellten Zahlungspflicht zu überprüfen.
5 Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers entspreche der Bescheid der Präsidentin des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 7. Juni 2016 den rechtskräftigen „Grundsatzbeschlüssen“ vom 7. September 2015, habe das Prozessgericht doch eine solidarische Zahlungsverpflichtung ausgesprochen, wonach die Eltern die von Amts wegen berichtigten Sachverständigengebühren zur ungeteilten Hand zu tragen hätten und die der Kindesmutter bewilligte Verfahrenshilfe hiervon nicht berührt werde. Damit komme die Erlassung eines Zahlungsauftrags gegenüber der Kindesmutter nicht in Betracht und ergebe sich als Konsequenz der Solidarverpflichtung, dass die Gebühren vom anderen Elternteil zu tragen seien.
6 Die dagegen erhobene außerordentliche Revision legte das Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens dem Verwaltungsgerichtshof vor.
7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
8 Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden; er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
9 In der Revision wird zur Zulässigkeit vorgebracht, das Bundesverwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach die Justizverwaltungsbehörden an die gemäß § 2 Abs. 2 GEG vom Gericht getroffene Entscheidung gebunden seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich nicht an die Gerichtsbeschlüsse vom 7. September 2015 gehalten, sei darin doch die Kostentragungspflicht beider Elternteile ausgesprochen worden. Die der Kindesmutter bewilligte Verfahrenshilfe führe nicht dazu, dass die gesamten Gebühren vom anderen Elternteil zu tragen seien.
10 Dem ist entgegen zu halten, dass das Bezirksgericht in seinen Beschlüssen vom 7. September 2015 nicht angeordnet hat, dass die Elternteile die Sachverständigengebühren „je zur Hälfte“ zu tragen hätten. Vielmehr hat das Gericht eine Solidarverpflichtung angeordnet, deren Wesen es ist, dass grundsätzlich jeder Schuldner für den gesamten Betrag in Anspruch genommen werden kann.
11 Die Vorschreibung des Rückersatzes der aus Amtsgeldern berichtigten Gerichtskosten gegenüber einer Person, die hinsichtlich dieser Kosten (aufrecht) Verfahrenshilfe genießt, kommt jedoch nicht in Betracht (vgl. VwGH 25.5.2005, 2003/17/0232; 18.6.2001, 2001/17/0106).
12 Auch aus den Gerichtsbeschlüssen vom 7. September 2015 ergibt sich - entgegen der Ansicht des Revisionswerbers - nichts anderes, hat das Bezirksgericht doch gerade ausgeführt, dass die der Mutter bewilligte Verfahrenshilfe durch den Ausspruch des Bestehens einer Solidarverpflichtung hinsichtlich der aus Amtsgeldern berichtigten Sachverständigengebühren nicht berührt wird.
13 Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass einem Solidarschuldner die gesamten, vom gerichtlichen „Grundsatzbeschluss“ nach § 2 Abs. 2 GEG umfassten Gerichtskosten von den Justizverwaltungsbehörden vorzuschreiben sind, wenn der andere Solidarschuldner hinsichtlich dieser Gerichtskosten (aufrecht) Verfahrenshilfe genießt (vgl. nochmals VwGH 25.5.2005, 2003/17/0232; 18.6.2001, 2001/17/0106; sowie ebenfalls eine solche Vorschreibung bestätigend VwGH 15.9.2011, 2011/17/0121; 18.5.2009, 2008/17/0225). Dass die der Mutter gewährte Verfahrenshilfe im Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht mehr bestanden hätte, wird in der Revision nicht behauptet.
14 Vor diesem Hintergrund ist ein vom Revisionswerber gerügter Verstoß gegen das Willkürverbot und eine Verletzung des Legalitätsprinzips nicht zu erkennen. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof zur Prüfung einer Verletzung von verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten - wie des im Zulässigkeitsvorbringen angesprochenen Gleichheitssatzes - gemäß Art. 133 Abs. 5 B-VG nicht berufen ist (vgl. VwGH 30.1.2019, Ra 2018/02/0311, mwN).
15 In der Revision werden somit insgesamt keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
16 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 6. Oktober 2020 |
JWT_2018160168_20201217L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160168.L00 | Ra 2018/16/0168 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160168_20201217L00/JWT_2018160168_20201217L00.html | 1,608,163,200,000 | 762 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Zur Vorgeschichte des Revisionsfalls wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. März 2018, Ra 2015/16/0058, verwiesen.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 24. Juni 2018 wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid des Finanzamts vom 24. August 2012, mit dem sein Antrag auf Gewährung von Familienbeihilfe für seine Tochter ab Juni 2012 abgewiesen worden war, neuerlich ab und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
3 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
4 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
5 In der Revision wird zur Zulässigkeit zunächst vorgebracht, das Bundesfinanzgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur gemeinsamen Wirtschaftsführung abgewichen, indem es lediglich die Betreuungsleistungen nicht jedoch die Mittelverwendung zur Tragung der laufenden Ausgaben für das Kind als rechtserheblich erachtet habe.
6 Das Bundesfinanzgericht hat im angefochtenen Erkenntnis festgestellt, dass sich die Tochter des Revisionswerbers regelmäßig im Haushalt ihrer Mutter aufgehalten habe, wo ihr ein eigenes Zimmer zur Verfügung gestanden sei und die Mutter die Wäsche der Tochter gewaschen habe. Die Familie habe, so das Bundesfinanzgericht weiter, gemeinsam Mahlzeiten eingenommen, welche zum Teil von der Mutter zubereitet worden seien. Die Tochter habe sich auch in Abwesenheit der Mutter aus dem gemeinsamen Kühlschrank bedient. Bei Bedarf habe die Tochter das Auto der Mutter verwendet, die auch die Benzinkosten getragen habe. Auch Freizeit und Urlaube seien hauptsächlich gemeinsam verbracht worden, wofür die Mutter die Kosten getragen habe.
7 Dass das Bundesfinanzgericht ausgehend von diesen Feststellungen nicht von einer einheitlichen Wirtschaftsführung im Haushalt der Mutter hätte ausgehen dürfen, zeigt die Revision mit ihrem diesbezüglichen Zulässigkeitsvorbringen nicht auf.
8 Im Übrigen steht nach § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG der Anspruch auf Familienbeihilfe vorrangig jener Person zu, zu deren Haushalt das Kind gehört. In diesem Fall kommt es aber nicht darauf an, von wem die Mittel für die gemeinsame Haushaltsführung stammen. Nur wenn keiner Person ein Anspruch auf Familienbeihilfe nach § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG zusteht, ist entscheidend, wer die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt (§ 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG).
9 In der Revision wird zur Zulässigkeit weiters vorgebracht, es fehle Rechtsprechung zur Frage, wie dem Grundsatz zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit entsprochen werden könne, wenn Angehörige von ihrem Entschlagungsrecht Gebrauch machen würden.
10 Mit diesem Vorbringen spricht der Revisionswerber die vom Bundesfinanzgericht im konkreten Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung an.
11 Nach der ständigen Rechtsprechung ist der Verwaltungsgerichtshof als Rechtsinstanz tätig und im Allgemeinen nicht zur Überprüfung der Beweiswürdigung im Einzelfall berufen. Einer Rechtsfrage des Verfahrensrechts kann nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung entfaltet, und setzt einen schwerwiegenden Verstoß gegen tragende Verfahrensgrundsätze voraus (vgl. VwGH 22.7.2020, Ra 2017/16/0174, mwN).
12 Dass das Bundesfinanzgericht seine Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte, zeigt die Revision - der auch hinsichtlich des Vorbringens, wonach die Tochter des Revisionswerbers und deren Mutter nicht von ihrem Entschlagungsrecht nach § 171 BAO Gebrauch hätten machen dürfen, nicht zu folgen ist - nicht auf.
13 Weiters begründet die Revision ihre Zulässigkeit mit dem Fehlen von Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ in § 2 Abs. 5 lit. a FLAG, im Fall eines volljährigen, studierenden Kindes, das neben seinem Zimmer im elterlichen Haus über eine eigene Wohnung verfügt.
14 Ob der Aufenthalt eines Kindes außerhalb der gemeinsamen Wohnung nur „vorübergehend“ im Sinne des § 2 Abs. 5 lit. a FLAG ist, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Damit liegt aber, abgesehen von krassen Fehlentscheidungen, eine Frage vor, die nicht über den Einzelfall hinausgeht und daher nicht grundsätzlich im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG ist (vgl. VwGH 26.4.2018, Ra 2018/16/0040, mwN).
15 Das Bundesfinanzgericht hat sich im angefochtenen Erkenntnis ausführlich mit der Wohnsituation der Tochter des Revisionswerbers, insbesondere mit der Dauer und Häufigkeit der Aufenthalte in der Wohnung in Wien auseinander gesetzt und ist ausgehend davon zum Ergebnis gelangt, dass die vorübergehenden Aufenthalte der Tochter in Wien während des Studiums deren Zugehörigkeit zum Haushalt der Mutter nicht entgegenstehen.
16 Dass dem Bundesfinanzgericht bei dieser Beurteilung ein krasser, vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifender Fehler unterlaufen wäre, wird in der Revision nicht aufgezeigt.
17 Da in der Revision somit keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 17. Dezember 2020 |
JWT_2018160196_20201217L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160196.L00 | Ra 2018/16/0196 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160196_20201217L00/JWT_2018160196_20201217L00.html | 1,608,163,200,000 | 380 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 23. Oktober 2017 forderte das Finanzamt Wien 12/13/14 Purkersdorf die für den Zeitraum Dezember 2015 bis September 2017 für den Sohn der Revisionswerberin gewährte Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbeträgen gemäß § 26 Abs. 1 FLAG iVm § 33 Abs. 3 EStG 1988 zurück, wogegen die Revisionswerberin Beschwerde erhob.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht diese Beschwerde gemäß § 279 BAO als unbegründet ab und sprach aus, dass gegen dieses Erkenntnis eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
3 In der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Revision erachtet sich die Revisionswerberin „in ihrem einfach gesetzlich gewährten Recht auf ihren Anspruch auf Familienbeihilfe und Gewährung der Kinderabsetzbeträge für den Zeitraum 12/2015 bis 09/2017 verletzt“.
4 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
5 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hängt die Revision nur dann von der Lösung einer Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG ab, wenn sich diese innerhalb des Revisionspunkts, des vom Revisionswerber selbst definierten Prozessthemas, stellt (vgl. VwGH 17.6.2020, Ra 2019/16/0209, mwN).
6 Nach der ebenfalls ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt dem Revisionspunkt nach § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG bei der Prüfung eines angefochtenen Erkenntnisses entscheidende Bedeutung zu, weil der Verwaltungsgerichtshof nicht zu prüfen hat, ob irgendein subjektives Recht des Revisionswerbers verletzt wurde, sondern nur, ob jenes verletzt wurde, dessen Verletzung er behauptet. Durch den Revisionspunkt wird der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den der Verwaltungsgerichtshof bei der Prüfung des angefochtenen Erkenntnisses gebunden ist (vgl. etwa VwGH 29.4.2019, Ra 2019/16/0090; 25.9.2018, Ra 2018/16/0144, jeweils mwN).
7 Gegenstand des angefochtenen Erkenntnisses ist die Rückforderung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträgen für einen näher genannten Zeitraum, nicht jedoch etwa die Abweisung eines Antrages auf Gewährung von Familienbeihilfe gemäß § 13 Abs. 1 FLAG. In dem in Ausführung des Revisionspunktes geltend gemachten Recht ist die Revisionswerberin durch das angefochtene Erkenntnis somit nicht verletzt (vgl. nochmals VwGH 29.4.2019, Ra 2019/16/0090; 25.9.2018, Ra 2018/16/0144, jeweils mwN).
8 Die vorliegende Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung mit Beschluss zurückzuweisen.
9 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-AufwErsV.
Wien, am 17. Dezember 2020 |
JWT_2018160210_20201127L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018160210.L00 | Ra 2018/16/0210 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160210_20201127L00/JWT_2018160210_20201127L00.html | 1,606,435,200,000 | 1,073 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Urteil vom 30. November 2010 erkannte das Landesgericht St. Pölten den Mitbeteiligten der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 iVm § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG sowie der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 lit. a iVm § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG für schuldig.
2 Dabei stellte das Landesgericht St. Pölten fest, „[der Mitbeteiligte] hat von Ende April 2005 bis 16.10.2005 in fünf Angriffen nach vorschriftswidriger Einfuhr von 12,650.000 Stück Zigaretten der Marke [...] in das Zollgebiet der Europäischen Union diese Zigaretten in Ungarn übernommen bzw. an sich gebracht und von Ungarn über Österreich nach England mittels heimlicher und undeklarierter Beifracht zu der in den Fracht- und Zollpapieren als Gesamtladung ausgewiesenen Tarnladungen von LKW‘s verbracht“.
3 Mit Bescheid vom 18. März 2015 teilte das Zollamt Wien dem Mitbeteiligten die buchmäßige Erfassung der dafür gemäß Art. 202 Abs. 1 und Abs. 3 dritter Anstrich ZK iVm § 2 Abs. 1 ZollR-DG entstandenen Eingangsabgabenschuld in Höhe von 450.947,20 € (291.456 € Zoll, 159.491,20 € Einfuhrumsatzsteuer) mit und schrieb gemäß § 108 Abs. 1 ZollR-DG eine Abgabenerhöhung in Höhe von 69.912,60 € zur Entrichtung vor.
4 Mit weiterem Bescheid vom 27. Mai 2015 teilte das Zollamt Wien dem Mitbeteiligten die buchmäßige Erfassung einer weiteren für den Zeitraum vom 27. Mai 2005 bis zum 16. Oktober 2005 gemäß Art. 202 Abs. 1 und Abs. 3 dritter Anstrich ZK iVm § 2 Abs. 1 ZollR-DG entstandenen Eingangsabgabenschuld in Höhe von 749.892 € (Tabaksteuer) mit und schrieb gemäß § 108 Abs. 1 ZollR-DG eine Abgabenerhöhung in Höhe von 112.106,77 € zur Entrichtung vor.
5 Gegen diese beiden Bescheide erhob der Mitbeteiligte mit Schriftsätzen vom 20. April 2015 und vom 26. Juni 2015 Beschwerden, wobei er im Wesentlichen vorbrachte, er habe die geschmuggelten Zigaretten in Ungarn, das zu diesem Zeitpunkt bereits Mitglied der Europäischen Union gewesen sei, übernommen. Eine Vorschreibung der Eingangsabgaben in Österreich komme daher nicht in Betracht.
6 Mit Beschwerdevorentscheidungen vom 9. Juli 2015 wies das Zollamt Wien die Beschwerden als unbegründet ab, woraufhin der Mitbeteiligte die Entscheidung über die Beschwerden durch das Bundesfinanzgericht beantragte.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 18. Oktober 2018 hob das Bundesfinanzgericht die angefochtenen Bescheide des Zollamtes Wien auf und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.
8 Begründend führte das Bundesfinanzgericht im Wesentlichen aus, dem Zollamt Wien könne nicht gefolgt werden, wenn es die Ansicht vertrete, dass Österreich nach Art. 215 Abs. 1 zweiter Anstrich ZK für die Festsetzung der Zollschuld zuständig sei, weil die Zuwiderhandlung in Österreich entdeckt worden sei. Aus den Ermittlungen des Zollamtes Wien sowie aus den Feststellungen des Landesgerichtes St. Pölten im Urteil vom 30. November 2010 ergebe sich unmissverständlich, dass der Mitbeteiligte bei allen Schmuggelfahrten die Zigaretten in Ungarn übernommen habe. Nach Art. 215 Abs. 2 ZK gelte die Zollschuld als an jenem Ort entstanden, an dem sich die Zigaretten aufgrund der Feststellungen zu dem am weitesten zurückliegenden Zeitpunkt, für den das Bestehen der Zollschuld nachgewiesen werden könne, befunden hätten. Deshalb sei - entgegen der Ansicht des Zollamtes Wien - davon auszugehen, dass die Zollschuld bereits entstanden gewesen sei, als sich die Zigaretten noch in Ungarn befunden hätten. Dass sich die ungarischen Zollbehörden nicht zur Erlassung eines Abgabenbescheids an den Mitbeteiligten für zuständig erachtet hätten, bewirke nicht die Zuständigkeit der österreichischen Behörden für die Vorschreibung der Zollschuld. Auch bestehe keine Zuständigkeit der österreichischen Zollbehörden für die Festsetzung der Tabaksteuer, sei Österreich doch weder der erste Einfuhrmitgliedstaat noch der Bestimmungsmitgliedstaat iSd Rechtsprechung des EuGH.
9 Gegen dieses Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts richtet sich die Amtsrevision des Zollamtes Wien, in der zur Zulässigkeit vorgebracht wird, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob im Falle eines negativen Kompetenzkonflikts, in dem der nach Art. 215 Abs. 2 ZK für die Zollschuldvorschreibung als zuständig erachtete Mitgliedstaat seine Zuständigkeit ablehne, der die Unregelmäßigkeiten feststellende Mitgliedstaat zur Vorschreibung der Zollschuld nach Art. 215 Abs. 1 zweiter Anstrich ZK zuständig sei.
10 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden und hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
12 Art. 215 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABl. L 302 vom 19.10.1992, (Zollkodex - ZK), in der im Revisionsfall maßgebenden Fassung lautet:
„(1) Die Zollschuld entsteht:
- an dem Ort, an dem der Tatbestand eintritt, der die Zollschuld entstehen lässt;
- oder, wenn dieser Ort nicht bestimmt werden kann, an dem Ort, an dem die Zollbehörden feststellen, dass die Ware sich in einer Lage befindet, die eine Zollschuld hat entstehen lassen;
-Â [...]
(2) Können die Zollbehörden aus ihnen bekannten Umständen schließen, dass die Zollschuld bereits entstanden war, als sich die Ware noch an einem anderen Ort befand, so gilt die Zollschuld als an dem Ort entstanden, an dem sich die Ware aufgrund der Feststellungen zu dem am weitesten zurückliegenden Zeitpunkt, für den das Bestehen der Zollschuld nachgewiesen werden kann, befand.
(3)Â [...]
(4) Stellt eine Zollbehörde fest, dass eine Zollschuld gemäß Artikel 202 in einem anderen Mitgliedstaat entstanden ist, so gilt die Zollschuld, sofern sie weniger als 5000 EUR beträgt, als in dem Mitgliedstaat entstanden, in dem ihre Entstehung festgestellt wurde.“
13 Art. 215 Abs. 2 ZK „verfeinert die Fiktion“ des Art. 215 Abs. 1 zweiter Anstrich ZK (vgl. Witte, Kommentar zum Zollkodex6, Rz 5 und 9 f zu Art. 215). Soweit die Zollbehörden aus ihnen bekannten Umständen schließen können, dass die Zollschuld schon vor der Entdeckung des Schmuggels an einem anderen Ort entstanden sein muss, haben sie den am weitesten zurückliegenden, nachweisbaren Zeitpunkt und Ort des Bestehens der Zollschuld, der dann als Ort der Zollschuldentstehung angenommen wird, zu ermitteln.
14 Für die Anwendbarkeit des Art. 215 Abs. 2 ZK kommt es somit gerade nicht zwingend darauf an, dass der tatsächliche Ort an dem die Ware in das Zollgebiet der Gemeinschaft gelangt ist, bestimmt werden kann.
15 Im Strafurteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 30. November 2010 wurde festgestellt, dass der Mitbeteiligte die Zigaretten nach vorschriftswidriger Einfuhr in Ungarn übernommen bzw. an sich gebracht hat. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Abgabenbehörde im Falle einer rechtskräftigen verurteilenden Entscheidung des Strafgerichtes an die Tatsachenfeststellungen, die dem Spruch des Strafurteils zugrunde liegen, gebunden (vgl. die bei Ritz, BAO6, § 116 Tz 14 zitierte hg. Rechtsprechung). Nichts anderes gilt für die Bindung des Bundesfinanzgerichts an rechtskräftige Strafurteile. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der relevante Ort der Zollschuldentstehung gemäß Art. 215 Abs. 2 ZK nicht in Österreich sondern in Ungarn liegt.
16 Dass die ungarischen Zollbehörden eine ihnen aus Sicht der österreichischen Zollbehörden nach Art. 215 Abs. 2 ZK zukommende Zuständigkeit nicht wahrnehmen, kann aber - entgegen der Ansicht des revisionswerbenden Zollamts - nicht dazu führen, dass die Zuständigkeit zur Abgabenvorschreibung den österreichischen Zollbehörden zustehen würde. Für einen solchen Zuständigkeitsübergang fehlt es an einer rechtlichen Grundlage im Zollkodex.
17 Da aufgrund der insoweit klaren Rechtslage eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegt, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 27. November 2020 |
JWT_2018170002_20200708L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170002.L00 | Ra 2018/17/0002 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170002_20200708L00/JWT_2018170002_20200708L00.html | 1,594,166,400,000 | 2,878 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Bescheiden je vom 15. April 2013 setzte das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (Finanzamt) gegenüber der revisionswerbenden Partei die Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 1 Glücksspielgesetz - GSpG für den Zeitraum Dezember 2012 bis Februar 2013 fest.
2 Die revisionswerbende Partei erhob dagegen Berufung. Nach Ergehen von abweisenden Berufungsvorentscheidungen jeweils vom 8. Juli 2014 stellte die revisionswerbende Partei einen Vorlageantrag.
3 Das Bundesfinanzgericht (BFG) wies mit dem angefochtenen Erkenntnis die als Beschwerde zu behandelnde Berufung als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.
4 Die revisionswerbende Partei habe im Abgabenzeitraum in zwei näher genannten Tiroler Hotels in von ihr gemieteten Räumlichkeiten einem unbestimmten Personenkreis im Rahmen eines Pokercasions die Möglichkeit der Teilnahme an Pokerspielen eröffnet, indem sie (zumindest) diese Räumlichkeiten, die Pokertische und das Personal bereitgestellt habe. Sie habe dafür die Tischeinnahmen (Drop) in Höhe von 5 % des Pots lukriert. Die Höhe der Tischeinnahmen (Drop) sei von der revisionswerbenden Partei wie folgt bekanntgegeben worden:
---------- ------------ ------ ---------- ------------ -------
ISCHGL
Datum   Cashgame Tischmiete Mwst.
01.12.12 Â 448 160 240 48
02.12.12 kein Spiel
03.12.12 kein Spiel
04.12.12 Â 132 132
... ... ... ... ... ...
28.02.13 Â 334 142 160 32
3628 2668 800 160
---------- ------------ ------ ---------- ------------ -------
5Â Vom Finanzamt sei anhand dieser vorgelegten Aufzeichnungen, konkret unter Zugrundelegung der gesamt verzeichneten Einnahmen je Monat in beiden Hotels (= jeweils Summen der ersten Zahlenreihe), die folgende Berechnung angestellt worden:
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
| 6Â Monat | Tischeinnahmen | Beme | Gl |
| | (5 % des | ssungsgrundlage | ücksspielabgabe |
| | Einsatzes) | ( | (§ 57 Abs. 1 |
| | | rückgerechneter | Z 1 GSpG, 16 %) |
| | | Einsatz/Pot) | |
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
| Dez. 12 | 9.636 | 192.720 | 30.835,20 |
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
| Jän. 13 | 16.876 | 337.520 | 54.003,20 |
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
| Feb. 13 | 12.674 | 253.480 | 40.556,80 |
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
| | | | |
+-----------------+-----------------+-----------------+-----------------+
Das Finanzamt habe auf dieser Grundlage der revisionswerbenden Partei für die „Poker Cashgames“ Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 1 GSpG folgende Beträge mit den genannten Bescheiden vom 15. April 2013 vorgeschrieben:
1.) für Dezember 2012: ausgehend vom Einsatz von € 192.720 in Höhe von € 30.835,20;
2.) für Jänner 2013: ausgehend vom Einsatz von € 337.520 in Höhe von € 54.003,20 und
3.) für Februar 2013: ausgehend vom Einsatz von € 253.480 in Höhe von € 40.556,80.
7 Das Finanzamt habe (in den Beschwerdevorentscheidungen vom 8. Juli 2014) ausgeführt, die gemäß § 184 BAO durchgeführte Schätzung der Bemessungsgrundlage stütze sich auf die vorgelegten Aufzeichnungen zu den Tischeinnahmen sowie die Auskunft der revisionswerbenden Partei vom 26.3.2013, wonach im Durchschnitt pro Pot ca. 5 % auf die Drop-Box (= Einnahme des Veranstalters) entfielen. Die bekannt gegebenen Einnahmen seien jeweils auf „100 % (: 5 x 100)“ rückgerechnet worden. Von diesem (Gesamt)Einsatz/Pot sei gemäß § 57 Abs. 1 GSpG die Glücksspielabgabe mit 16 % vorgeschrieben worden.
8 In rechtlicher Hinsicht vertrat das BFG die Auffassung, das Fehlen von Aufzeichnungen der von den Spielern erbrachten Einsätze habe das Finanzamt gemäß § 184 BAO zur Schätzung der Bemessungsgrundlagen für die Erhebung der Glücksspielabgabe berechtigt.
9 Die teilnehmenden Spieler hätten Einsätze geleistet. Nach jeder Spielrunde sei jeweils der Pot (abzüglich des Drops an die revisionswerbende Partei) an den Spielgewinner ausbezahlt worden. Durch die Bereitsstellung von Spielort, Spieltischen und Spielpersonal habe die revisionswerbende Partei an der Durchführung des Glücksspieles veranstaltend bzw. organisierend und anbietend mitgewirkt und sei daher als Veranstalterin von Glücksspielen (von Ausspielungen) iSd GSpG zu betrachten.
10 Nach den allgemein gültigen Spielregeln laufe ein Spiel im Wesentlichen folgendermaßen ab:
Jeder Spielteilnehmer müsse am Spielbeginn einen Mindesteinsatz (Blinds und/oder Antes) erbringen. Nach dem Setzen der Mindesteinsätze erhielten alle Spieler vom Dealer die ersten Karten. Danach folgten eine oder mehrere Setzrunden, in denen die Spieler ihre Karten einschätzten und ihre Einsätze machten. In einer Setzrunde wetteten die Spieler auf den Wert ihrer (oft noch unvollständigen) Hand. Dazu platzierten sie ihre Einsätze üblicherweise vor sich auf dem Spieltisch. Das Spielrecht wandere reihum mindestens genau einmal um den Tisch. Im Falle von Erhöhungen wandere das Spielrecht gerade so weiter, dass jeder Spieler auf die letzte Erhöhung reagieren könne. Dafür werde der erste Einsatz der Runde als Erhöhung (von Null aus) angesehen. Am Ende einer Setzrunde hätten entweder alle verbliebenen Spieler nichts gesetzt, hätten Einsätze in derselben Höhe gemacht oder seien alle bis auf einen Spieler ausgestiegen. Die vor den Spielern liegenden Einsätze würden am Ende der Setzrunde in den Pot gegeben. Zwischen den einzelnen Setzrunden werde die Verteilung der Karten verändert, indem der Dealer weitere Karten verteile oder den Spielern Gelegenheit zum Tausch der Karten gebe. Innerhalb der Setzrunden schieden in der Regel einige Spieler freiwillig aus (folden). Deren Einsatz verbleibe im Pot. Wenn in einer Setzrunde ein Spieler einen Einsatz mache, der von keinem der Mitspieler durch einen Einsatz in gleicher Höhe aufgewogen werde (call), ende das Spiel. Der Spieler gewinne den Pot, die verdeckten Karten müssten normalerweise nicht aufgedeckt werden. Die letzte Setzrunde sei erreicht, wenn alle im Spielschema vorgesehenen Kartenausgaben oder Kartentausche ausgeführt worden seien oder wenn die Einsätze den vereinbarten Höchstwert (Limit) erreicht hätten. Hätten zwei oder mehrere Spieler den gleichen Betrag gesetzt, komme es zum Showdown: Die im Spiel verbliebenen Mitspieler deckten ihre Karten auf, und der Wert der jeweiligen Hände bestimme, wer den Pot erhalte.
11 Dieser aus den allgemein gültigen Spielregeln sich ergebende Ablauf lasse erkennen, dass von jedem Spieler pro Setzrunde eines Spiels eine vermögenswerte Leistung (= Einsatz) in Zusammenhang mit der Teilnahme am Pokerspiel zu erbringen sei, der am Ende der Setzrunde in den Pot gegeben werde. Den Pot bilde daher die Summe der von den Spielern in einem Spiel insgesamt gesetzten Einsätze.
12 Das Beschwerdevorbringen, es dürfe keine Aufsummierung der Einzeleinsätze vorgenommen werden, lasse somit sachverhaltsmäßig vollkommen außer Acht, dass der Pokerspieler für die Teilnahme am jeweiligen Pokerspiel pro Spielrunde einen „Einsatz“ zu erbringen habe, um am Ende der jeweiligen Setzrunde überhaupt noch im Spiel zu sein/zu bleiben und damit seine Hoffnung auf den Spielgewinn (Erhalt des Pot) zu wahren. In der vom einzelnen Spieler pro Setzrunde zu erbringenden finanziellen Leistung liege der Einsatz für die Teilnahme am ausgespielten Pokerspiel.
13 Unter der Wortfolge im § 57 Abs. 1 GSpG „vom Einsatz“ seien daher die von den Spielern pro Spiel für jede Setzrunde zu erbringenden Einsätze zu verstehen, die in Summe den Pot bildeten und den der jeweilige Spielgewinner nach Abzug des sogenannten Drop erhalte. Entgegen dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen stelle somit der Pot einen tauglichen und sachgerechten Ausgangspunkt für die im Wege der Schätzung erfolgte Ermittlung der in § 57 Abs. 1 GSpG normierten Besteuerungsgrundlage „vom Einsatz“ dar.
14 Dieser Auslegung stehe im Ergebnis auch nicht der Einwand entgegen, dass laut der revisionswerbenden Partei die Gelder aus dem Pot zurückflössen und sozusagen unter den Spielern hin- und hergingen, weil nicht die konkreten, in Umlauf befindlichen Geldscheine zu betrachten seien, sondern der betragsmäßige „Einsatz“ pro Spielrunde. Eine - von der revisionswerbenden Partei vertretene - bloß einmalige Veranschlagung des pro Spielabend geleisteten Höchsteinsatzes finde im Gesetz keine Deckung.
15 Im Übrigen sei beim Poker zwischen Cashgames, bei denen laufend einzelne Spielrunden gespielt würden (Dauer durchschnittlich ca. 2 bis 4 Minuten) und der Pot am Ende jeder Spielrunde zur Auszahlung gelange, und einem Pokerturnier, das über einen längeren Zeitraum (zB mehrere Tage) gespielt werden könne und bei dem am Ende ein Gesamtgewinn in Waren oder Geld in Aussicht gestellt werde, als sohin zwei getrennten Spielformen strikt zu unterscheiden. Im Beschwerdefall seien mittels vorgelegter Aufstellungen allein die Einnahmen aus (ausdrücklich als solchen bezeichneten) Cashgames bekannt gegeben und ausschließlich diese Cashgames der Glücksspielabgabe unterworfen worden.
16 Der der Höhe nach von der revisionswerbenden Partei bekannt gegebene, erwirtschaftete Drop betrage ca. 5 % des Pots. Von diesem sei im Rahmen der Schätzung auf den Pot (von 5 % auf 100 %) hochzurechnen. Dies sei eine sachlich geeignete und zielführende Methode, um die Schätzung der Besteuerungsgrundlage „vom Einsatz“ auf eine gesicherte Ausgangsposition zu stützen.
17 Gegen diese Entscheidung wendet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
18 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit u.a. vor, es sei zu einer krass fehlerhaften Berechnung der Glücksspielabgabe gekommen, weil nicht bloß der Drop, sondern die Summe aus Drop, Tischmieten und die auf Letztere entfallende Umsatzsteuer als Basis für die Hochrechnung auf den Pot herangezogen worden seien.
19 Mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig und auch als berechtigt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
20 Das Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 in der (zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Abgabentatbestandes anzuwendenden) Fassung des Sicherheitsbehörden-Neustrukturierungs-Gesetzes - SNG, BGBl. I Nr. 50/2012, und des Abgabenänderungsgesetzes 2012 - AbgÄG 2012, BGBl. I Nr. 112/2012, lautet auszugsweise:
„...
GLÃœCKSSPIELABGABEN
Glücksspielabgaben
§ 57. (1) Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, unterliegen - vorbehaltlich der folgenden Absätze - einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers.
...
Entstehung und Entrichtung der Abgabenschuld
§ 59. (1) Die Abgabenschuld entsteht in den Fällen der §§ 57 und 58:
1. in Fällen des § 58 ...
2. bei allen anderen Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht. Bei Sofortlotterien ....
(2) Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 sind
1. bei einer Abgabenpflicht gemäß § 57:
- der Konzessionär (§ 17 Abs. 6) oder der Bewilligungsinhaber (§ 5);
- bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) sowie im Falle von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten zur ungeteilten Hand.
2. bei einer Abgabenpflicht gemäß § 58 ....
(3) Die Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 haben diese jeweils für ein Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. ....
....“
21 Die revisionswerbende Partei wendet sich gegen die Behandlung als Schuldnerin der gegenständlichen Glücksspielabgabe mit dem Vorbringen, sie sei nicht Veranstalterin der durchgeführten Pokerspiele, weil sie weder Spieleinsätze kassiert noch Gewinne in Aussicht gestellt habe. Sie habe auch nicht das Risiko von Gewinn und Verlust in ihrer Vermögenssphäre getragen.
22 Schuldner der Abgabe nach § 57 Abs. 1 GSpG ist bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses (Konzession, Bewilligung) u.a. der Veranstalter der Ausspielung (§ 59 Abs. 2 Z 1 GSpG).
23 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt als Veranstalter derjenige in Betracht, der das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt (vgl. etwa VwGH 13.2.2020, Ra 2019/17/0116, mwN).
24 Das bedeutet nicht notwendigerweise eine Teilnahme des Veranstalters am Glücksspiel in der Form, dass von ihm Einsätze vereinnahmt oder Gewinne ausbezahlt werden. Wenn etwa Kartenspieler gegeneinander spielen, kann sich das Veranstalten beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern (vgl. auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der GSpG-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, RV 658 BlgNR 24. GP 5, sowie zur Änderung des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 747/1996, RV 368 BlgNR 20. GP 5).
25 Im Revisionsfall konnte das BFG aus seinen unbestrittenen Feststellungen, wonach die revisionswerbende Partei zum Zwecke des Anbietens von Pokerspielen Räume angemietet und Pokertische sowie entsprechendes Personal bereitgestellt hat und ihr der Drop, also der Anteil des Veranstalters am Pot zugeflossen ist, schließen, dass diese auch Veranstalterin der gegenständlichen Pokerspiele gewesen ist. Wäre das Spielangebot der revisionswerbenden Partei von Spielern nicht angenommen worden, hätte sich dieser Umstand in ihrer Vermögenssphäre ausgewirkt. Daraus folgt für den Revisionsfall, dass die revisionswerbende Partei zu Recht als Veranstalterin und damit als Schuldnerin der Glücksspielabgabe behandelt wurde.
26 Die Revision bringt weiter vor, das BFG habe zu Unrecht die Summe der in den einzelnen Spielrunden gesetzten Geldbeträge als Bemessungsgrundlage herangezogen, weil diese Geldbeträge im Laufe der Spielrunden wieder aus dem jeweiligen Pot zu den einzelnen Spielern zurückflössen und somit dauernd zwischen den Spielern hin- und hergingen.
27 Das BFG hat im angefochtenen Erkenntnis zu Recht darauf hingewiesen, dass die von der revisionswerbenden Partei vertretene Auffassung im Gesetzeswortlaut keine Deckung findet. Abgesehen davon, dass Gegenstand der Besteuerung die einzelne Ausspielung, also jede einzelne Pokerrunde, ist, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass bei Pokerspielen in der vorliegenden Form die eingesetzten Geldbeträge lediglich im Kreis laufen würden, lässt doch eine solche Annahme die Möglichkeit einer ungleichmäßigen Verteilung des Spielerglücks und gelegentlicher Spielerwechsel völlig außer Ansatz. Im Übrigen ist es für die Abgabenbemessung nicht von Bedeutung, ob der Gewinner einer Pokerrunde sich mit einer einzigen Spielteilnahme begnügt oder seinen Gewinn als Einsatz für die Teilnahme an weiteren Pokerrunden verwendet.
28 Es ist daher nicht ersichtlich, dass es bei der Besteuerung der Summe der Pots aller Spielrunden zu einer verfassungswidrigen „Zigfachbesteuerung der im Pokerspiel gesetzten Geldbeträge der Spieler“ kommen würde (vgl. dazu VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024, [mwH auf VfGH 19.2.2015, E 293/2015], wonach bei Pokerspielen in der von der revisionswerbenden Partei angebotenen Form eine exzessive Steuerbelastung nicht erkannt wurde).
29 Die Revision rügt ferner, das BFG habe rechtswidrigerweise auch die Einnahmen für die Tischmiete (einschließlich Umsatzsteuer) in die Grundlage der Schätzung einbezogen.
Dieses Vorbringen führt die Revision zum Erfolg:
30 Das Finanzamt hat im Revisionsfall gemäß § 184 BAO eine Schätzung der Bemessungsgrundlage (Einsätze) durchgeführt und sich dabei auf die Aufzeichnungen der revisionswerbenden Partei gestützt.
31 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unterliegen auch Schätzungsergebnisse der Begründungspflicht. Die Begründung hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zugrunde gelegten Sachverhaltsannahmen und die Ableitung der Schätzungsergebnisse darzulegen. Die Begründung muss in einer Weise erfolgen, dass der Denkprozess, der in der behördlichen Erledigung seinen Niederschlag findet, sowohl für den Abgabepflichtigen als auch im Fall der Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes für diesen nachvollziehbar ist (VwGH 3.9.2019, Ra 2019/15/0003, mwN).
32 Im Revisionsfall hat das Finanzamt die täglichen Beträge der Pots aller Tische beider Standorte als Einsätze der Spieler der Abgabenbemessung zugrunde gelegt. Der Vorgehensweise, aus Aufzeichnungen des mit 5 % des Pots angenommenen Drops, also jenes Teils des Pots, der der revisionswerbenden Partei zur Abgeltung ihres Aufwandes zugeflossen ist, auf den Pot zu schließen, begegnen keine Bedenken.
33 Aus der im angefochtenen Erkenntnis wiedergegebenen Tabelle und der sich daran anschließenden Berechnung ergibt sich allerdings, dass bei einzelnen Spieltagen nicht nur der Betrag aus der Spalte „Cashgame“ der Berechnung zugrunde gelegt wurde, sondern die Summe von „Cashgame“, „Tischmiete“ und der auf die „Tischmiete“ entfallenden Umsatzsteuer. Das angefochtene Erkenntnis enthält aber - ebenso wie die Abgabenbescheide und die Berufungsvorentscheidungen - keine Ausführungen, aus denen sich ergäbe, was unter dem Begriff „Tischmiete“ zu verstehen sei und warum die darauf entfallenden Beträge zuzüglich Umsatzsteuer als Teil des Drops und somit des Pots anzusehen und daher der Berechnung der Pots (Summen der Einsätze) zugrunde zu legen wären. Damit entspricht das angefochtene Erkenntnis aber nicht den oben genannten Anforderungen an eine nachvollziehbare Begründung.
34 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
35 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am 8. Juli 2020 |
JWT_2018170119_20200427L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170119.L00 | Ra 2018/17/0119 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170119_20200427L00/JWT_2018170119_20200427L00.html | 1,587,945,600,000 | 884 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 17. Mai 2017 ordnete die belangte Behörde gemäß § 53 Glücksspielgesetz (GSpG) die Beschlagnahme von sieben näher bezeichneten Glücksspielgeräten sowie zwei als "Cashcenter" und einem als "Ein- und Auszahlungsgerät" bezeichneten Geräten an. 2 Gegen diesen Bescheid erhob die revisionswerbende Partei Beschwerde.
3 Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (LVwG) führte am 18. September 2017 eine mündliche Verhandlung durch. In der Verhandlungsschrift wurde der Verhandlungsbeginn mit 11.26 Uhr ausgewiesen. Nach Nennung der anwesenden Personen wurde Folgendes protokolliert:
"Der Verhandlungsleiter legt kurz den Gang des Verfahrens
dar.
Die Parteien bringen vor wie bisher.
Die Vertreter verweisen auf das bisherige Vorbringen.
Eröffnung des Beweisverfahrens
Außer Streit gestellt wird, dass es sich um Walzenspiele handelt, es handelte sich jedoch nicht um Glücksspielgeräte. Dies da es sich um ein Geschicklichkeitsspiel handelt. Die Geräte, die durch Spieler bespielt wurden, wurden von uns dann nicht probegespielt. Wir waren dann auch nicht mehr in der Lage diese Geräte zu bespielen, da die Geräte hinuntergefahren wurden. Ca. zwei Minuten nachdem wir den Raum betreten haben, wurden alle Geräte gleichzeitig heruntergefahren und wurde kein einziges Gerät von uns selbst bespielt.
Der Verhandlungsleiter schließt das Verfahren.
Die Vertreterin der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Verdacht auf Glücksspiel nicht gegeben sein kann, da nicht bestimmbar ist, ob es eine Möglichkeit gab durch Geschicklichkeit in das Spiel einzugreifen.
Weiters wird vorgebracht, dass die Behörde keine Beweise erbracht hat, weshalb ein Monopol gerechtfertigt wäre und daher ist im Sinne der Entscheidung Online Games der Beschlagnahmebescheid zu beheben.
Der Vertreter des Finanzamtes bringt vor wie bisher.
Der Verhandlungsleiter gibt bekannt, dass die Entscheidung schriftlich ergeht.
Ende der Verhandlung: 11.35 ..."
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das LVwG der Beschwerde keine Folge und bestätigte den Beschlagnahmebescheid (Spruchpunkt 1.). Weiters sprach das LVwG aus, dass die revisionswerbende Partei keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen habe (Spruchpunkt 2.) und dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei (Spruchpunkt 3.). 5 Begründend führte das LVwG aus, bei einer Kontrolle am 17. Mai 2017 hätten die Kontrollorgane im Lokal der revisionswerbenden Partei betriebsbereite Glücksspielgeräte mit virtuellen Walzenspielen vorgefunden. Die Geräte seien zwar zu Beginn der Kontrolle heruntergefahren worden, die Kontrollorgane hätten aber bereits davor Spieler an den Geräten beobachtet und die Spielvorgänge dokumentiert. Die einzelnen Gewinnsituationen seien u.a. in der Lichtbilddokumentation in den vorgelegten Akten ersichtlich. Beweis sei durch das Verlesen der Verwaltungsakte erhoben worden. Der festgestellte Sachverhalt stütze sich auf den Verwaltungsstrafakt, die Ausführungen in der Beschwerde und die vorgelegten Urkunden.
6 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung dieser Beschwerde mit Beschluss vom 26. Februar 2018, E- 4333/2017- 5, abgelehnt und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat. In der Folge erhob der Revisionswerber die vorliegende außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
7 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
8 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, das LVwG habe aktenwidrige Feststellungen getroffen, die in der Verhandlung nicht vorgekommen seien. Der Akteninhalt sei auch nicht verlesen worden. Aus dem Verhandlungsprotokoll ergebe sich, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten um Geschicklichkeitsspiele gehandelt habe und dass keine Probespiele durchgeführt worden seien.
Mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig. Sie ist auch begründet.
9 Gemäß § 48 VwGVG idF BGBl. I Nr. 3/2013 ist, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet, oder als es sich um Beweiserhebungen handelt, deren Erörterung infolge Verzichts auf eine fortgesetzte Verhandlung gemäß § 44 Abs. 5 VwGVG entfallen ist.
10 § 48 VwGVG legt die Geltung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes im Verwaltungsstrafverfahren fest, der für den Beschuldigten an Art. 6 EMRK zu messen ist. Demnach darf das Verwaltungsgericht, soweit es eine Verhandlung durchführt, bei seiner Entscheidung nur auf die in der Verhandlung selbst vorgekommenen Beweise Rücksicht nehmen (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2018/09/0159, mwN). 11 Das LVwG führt im angefochtenen Erkenntnis im Rahmen der Wiedergabe des Sachverhalts zwar an, es sei im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch das Verlesen der Verwaltungsakte Beweis erhoben worden, aus der (oben zur Gänze wiedergegebenen) Verhandlungsschrift ergibt sich dieses Vorgehen aber nicht. Es ist weder ersichtlich, dass in der Verhandlung Aktenstücke der belangten Behörde verlesen worden wären, noch dass die revisionswerbende Partei auf deren Verlesung verzichtet hätte. Das Verwaltungsgericht stützt sich in seiner Beweiswürdigung aber (ausschließlich) auf die genannten Beweisergebnisse im Akt der belangten Behörde und - nicht näher präzisierte - vorgelegte Urkunden. Das LVwG selbst hat hingegen weder Zeugen einvernommen noch sonstige Beweise (neu) aufgenommen.
12 Stützt sich das Verwaltungsgericht in seiner Beweiswürdigung zu einer entscheidungswesentlichen Tatfrage unter anderem auf Beweise, die entgegen § 48 VwGVG nicht in der durchgeführten Verhandlung aufgenommen wurden, ist daraus ein für den Beschuldigten nachteiliger Einfluss auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes nicht auszuschließen. Ein solcher sich aus der Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes nach § 48 VwGVG ergebender Verfahrensmangel ist insofern entscheidungsrelevant und hat die Aufhebung eines entsprechend mangelhaften Erkenntnisses eines Verwaltungsgerichtes zur Folge (vgl. VwGH 17.12.2019, Ra 2019/09/0034, mwN).
13 Das angefochtene Erkenntnis war daher bereits aus diesem Grunde wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen gewesen wäre.
14 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 27. April 2020 |
JWT_2018170168_20200327L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170168.L00 | Ra 2018/17/0168 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170168_20200327L00/JWT_2018170168_20200327L00.html | 1,585,267,200,000 | 1,104 | Spruch
1. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Ausspruches über die verhängte Strafe und die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 12. Mai 2017 wurde der Revisionswerber als das zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft der achtfachen Übertretung des § 9 Abs. 1 VStG iVm § 2 Abs. 1 und 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt; es wurden über ihn gemäß "§ 52 Abs. 1 Zi. 1
3. Tatbild GSpG in der Fassung BGBl. Nr. 118/2016"
acht Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 6.000,-- (sowie Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt. Weiters wurde ihm ein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens vorgeschrieben. Er habe als Geschäftsführer einer näher genannten Gesellschaft in einem von dieser betriebenen, näher bezeichneten Lokal acht individualisierte Glücksspielgeräte unternehmerisch zugänglich gemacht.
2 Mit Erkenntnis vom 29. August 2017 hob das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht) dieses Straferkenntnis zunächst auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren nach § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG ein.
3 Dieses Erkenntnis hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 8. Jänner 2017, Ra 2017/17/0862, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf.
4 Mit dem nun angefochtenen - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen - (Ersatz)Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes wurde der Beschwerde insoweit teilweise stattgegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils EUR 4.000,-- (samt Ersatzfreiheitsstrafen) herabgesetzt wurden; im Übrigen aber wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt I.). Außerdem wurden die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens neu festgesetzt (Spruchpunkt II.). Weiters sprach das Verwaltungsgericht gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt III.).
5 Mit Beschluss vom 12. Juni 2018, E 858/2018-5, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG ab und trat die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
6 Gegen das im zweiten Rechtsgang ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 1. Liegen - wie hier - trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision auch getrennt zu überprüfen (vgl. z.B. VwGH 25.9.2018, Ra 2017/17/0968; 14.11.2018, Ra 2018/17/0121).
8 2.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
9 Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, sind gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist nach § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision - gesondert - vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
11 2.2. Zum Zulässigkeitsvorbringen der Revision ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f;
30.4.2014, Pfleger, C-390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15, Rn. 31, 35 ff;
28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 28, 62 ff; sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall jedenfalls im Ergebnis nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C- 390/12.
12 Entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers steht das in § 14 Abs. 3 GSpG statuierte Erfordernis eines Sitzes im Inland bzw. die davon normierte Ausnahme, wenn die ausländische Kapitalgesellschaft in ihrem Sitzstaat über eine vergleichbare Lotterienkonzession verfügt und einer vergleichbaren staatlichen Glücksspielaufsicht unterliegt, die im Sinne des § 19 GSpG der österreichischen Aufsicht erforderlichenfalls Kontrollauskünfte übermittelt und für sie Kontrollmaßnahmen vor Ort durchführt, nicht mit Unionsrecht in Widerspruch (vgl. näher VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 34 ff). In diesem Zusammenhang stellt sich daher vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.
13 Wenn darüber hinaus vorgebracht wird, das angefochtene Erkenntnis beinhalte einen Widerspruch zwischen Spruch und Begründung, weil die Beschwerde trotz Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes abgewiesen wurde, ist darauf hinzuweisen, dass in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses abschließend ausgeführt wird, dass zwar der zuständige Einzelrichter des Verwaltungsgerichtes nach wie vor die Rechtsansicht vertrete, dass die in den §§ 3ff GSpG normierte Monopolregelung dem Unionsrecht widerspreche, das Verwaltungsgericht jedoch im vorliegenden Fall - der höchstgerichtlichen Rechtsprechung folgend - von der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols ausgehe. Ein insoweit relevanter Widerspruch zwischen Spruch und Begründung wurde im Zulässigkeitsvorbringen der Revision daher nicht aufgezeigt (vgl. VwGH 7.1.2019, Ra 2018/17/0126).
14 2.3. Auch sonst wirft das Zulässigkeitsvorbringen, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf, sodass sich die Revision in diesem Umfang als unzulässig erweist. Die Revision war daher in diesem Umfang gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
15 3.1. Die Revision erweist sich hingegen angesichts ihres Vorbringens zur fehlenden Anführung der korrekten Strafsanktionsnorm im Spruch als zulässig und auch als begründet:
16 3.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte ein Recht darauf ein, dass im Spruch die richtige und nur die richtige verletzte Verwaltungsvorschrift aufscheint. Gleiches gilt für die Anführung der Strafnorm nach § 44a Z 3 VStG. Darunter ist jene Verwaltungsvorschrift zu verstehen, die bei der Festlegung des Strafmittels und des Strafausmaßes heranzuziehen ist (vgl. z.B. VwGH 9.3.2018, Ra 2018/17/0005, 1.4.2019, Ra 2018/17/0230, jeweils mwN). Das Verwaltungsgericht hat daher, wenn der Spruch des behördlichen Strafbescheids unvollständig ist, diesen in seinem Abspruch zu ergänzen (s. VwGH 17.7.2019, Ra 2019/17/0045; 29.10.2019, Ra 2019/09/0065, jeweils mwN). 17 Im vorliegenden Fall kommt bei Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG die Strafsanktionsnorm des § 52 Abs. 2 GSpG in Betracht. Im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses und somit auch - infolge Bestätigung desselben - des angefochtenen Erkenntnisses wurde als Strafsanktionsnorm lediglich § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG angeführt.
18 Das Verwaltungsgericht hat diese Anführung der Strafsanktionsnorm trotz ihres Fehlens im behördlichen Straferkenntnis im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses nicht nachgeholt.
19 Damit hat das Verwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, weshalb das Erkenntnis im Umfang des Ausspruches über die verhängte Strafe sowie des damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Ausspruches über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war (vgl. VwGH 1.4.2019, Ra 2018/17/0230; wiederum 29.10.2019, Ra 2019/09/0065).
20 3.3. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 27. März 2020 |
JWT_2018170170_20200122L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170170.L00 | Ra 2018/17/0170 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170170_20200122L00/JWT_2018170170_20200122L00.html | 1,579,651,200,000 | 622 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 1. September 2017 wurde die Revisionswerberin wegen Verletzung einer Duldungs- und Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 5 Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt, weil sie den Organen der öffentlichen Aufsicht durch Versperren
bzw. Nichtöffnen der Zugangstür das Betretungsrecht des betreffenden Raumes eines näher bezeichneten Lokals, wo sich die Glücksspieleinrichtungen befunden haben, verweigert habe. Über sie wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (samt Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Der Revisionswerberin wird spruchgemäß vorgeworfen, sie habe es "(...) als Person(,) die Glücksspieleinrichtungen als Beauftragte der Firma (G GmbH) bereitgehalten hat, (...)" zu verantworten, "(...) dass diese Gesellschaft (...) als Veranstalter der Glücksspieleinrichtungen bzw. als Inhaber der Glücksspielautomaten den Organen der Finanzpolizei durch Versperren der Zugangstür bzw. Nichtöffnen der Zugangstür zu dem Raum, wo sich die Glückspielautomaten befanden(,) das Betretungsrecht verweigerte(...)".
2 Mit dem nun angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (LVwG) der Beschwerde keine Folge, bestätigte das Straferkenntnis und erlegte der Revisionswerberin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auf (Spruchpunkt 1.). Weiters sprach es gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt 2.).
3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde hat nach Einleitung des Vorverfahrens auf die Erstattung einer Revisionsbeantwortung verzichtet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4 1. Die Revision erweist sich schon im Hinblick auf den in ihrer Zulässigkeitsbegründung geltend gemachten Widerspruch des angefochtenen Erkenntnisses zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG im Zusammenhang mit der als erwiesen angenommenen Tat als zulässig.
2. Die Revision ist auch berechtigt.
5 2.1. § 44a VStG regelt, welche Bestandteile der Spruch eines Straferkenntnisses zu enthalten hat. Dazu zählen unter anderem die als erwiesen angenommene Tat (Z 1) und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (Z 2). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der angelasteten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden. Die Identität der Tat muss unverwechselbar feststehen (vgl. z.B. VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0661; 21.9.2018, Ra 2017/17/0406, jeweils mwN). 6 Besteht ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung, bei dem es sich nicht bloß um eine terminologische Abweichung, deren Wirkung sich im Sprachlichen erschöpft, handelt, sondern bei dem die Wahl unterschiedlicher Begriffe vielmehr eine Unterschiedlichkeit in der rechtlichen Wertung durch Subsumtion unter je ein anderes Tatbild zum Ausdruck bringt, führt dies zu einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit (vgl. wiederum VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0661, mwN).
7 2.2. Wie bereits in Rn. 1 angeführt, wurde der Revisionswerberin mit dem angefochtenen Erkenntnis spruchgemäß vorgeworfen, sie habe es "(...) als Person(,) die Glücksspieleinrichtungen als Beauftragte der Firma (G GmbH) bereitgehalten hat, (...)" zu verantworten, "(...) dass diese Gesellschaft (...) als Veranstalter der Glücksspieleinrichtungen bzw. als Inhaber der Glücksspielautomaten den Organen der Finanzpolizei durch Versperren der Zugangstür bzw. Nichtöffnen der Zugangstür zu dem Raum, wo sich die Glückspielautomaten befanden(,) das Betretungsrecht verweigerte(...)".
8 Weder aus dem Spruch noch aus der Begründung ist dem angefochtenen Erkenntnis eindeutig zu entnehmen, ob der Revisionswerberin die konkrete Tathandlung als selbst Mitwirkungsverpflichtete, nämlich als Person, die Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten hat, oder aber als verantwortliche "Beauftragte" der die Glücksspiele veranstaltenden Gesellschaft vorgeworfen wird. Das angefochtene Erkenntnis entspricht somit nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 und 2 VStG. 9 2.3. Das angefochtene Erkenntnis ist daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes behaftet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
10 3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. 11 4. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 22. Jänner 2020 |
JWT_2018170173_20200109L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170173.L00 | Ra 2018/17/0173 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170173_20200109L00/JWT_2018170173_20200109L00.html | 1,578,528,000,000 | 917 | Spruch
I. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird insoweit,
1. als damit die Bestrafung des Revisionswerbers wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Tatbestand Glücksspielgeset z hinsichtlich zweier als "Cashcenter" bezeichneter Geräte (Gerätenummer 8, Spruchpunkt 8. und Gerätenummer 9, Spruchpunkt 9. des Straferkenntnisses der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 23. August 2017, VStV/917300995664/2017) sowie eines "Ein/Auszahlungsgeräts" (Gerätenummer 10, Spruchpunkt 10. des zitierten Straferkenntnisses) samt dem jeweils darauf entfallenden Kostenausspruch für das verwaltungsbehördliche Strafverfahren (§ 64 VStG) bestätigt wurde, sowie
2. als damit dem Revisionswerber gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG ein über den Betrag von EUR 4.200,-- hinausgehender Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren zur Bezahlung vorgeschrieben wurde,
gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
3. Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
II. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 23. August 2017 wurde der Revisionswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall Glücksspielgesetz (GSpG) mit insgesamt zehn näher bezeichneten "Glücksspielgeräten", darunter zwei sogenannte "Cashcenter" (Gerätenummer 8, Spruchpunkt 8. und Gerätenummer 9, Spruchpunkt 9. des genannten Straferkenntnisses) sowie ein "Ein/Auszahlungsgerät" (Gerätenummer 10, Spruchpunkt 10. des genannten Straferkenntnisses), schuldig erkannt. Wegen dieser Übertretungen wurden über ihn zehn Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 3.000,-- (sowie Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt. Darüber hinaus wurde dem Revisionswerber ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 VStG vorgeschrieben. 2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (LVwG) - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - der dagegen vom Revisionswerber erhobenen Beschwerde keine Folge und bestätigte das Straferkenntnis. Das LVwG schrieb dem Revisionswerber überdies einen Kostenbeitrag gemäß § 52 VwGVG für das Beschwerdeverfahren vor (Spruchpunkt 1.) und sprach aus, dass gegen dieses Erkenntnis eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei (Spruchpunkt 2.). Das LVwG stellte u.a. fest, dass zehn Geräte und Eingriffsgegenstände am Tatort zum Kontrollzeitpunkt vorgefunden worden seien. Auf den Geräten seien virtuelle Walzenspiele angeboten worden. Die "restlichen" Eingriffsgegenstände waren für die Ein- und Auszahlungen bei den Glücksspielgeräten aufgestellt. 3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Der Revisionswerber wendet sich in der Zulässigkeitsbegründung der Revision ausschließlich gegen die Bestätigung des bekämpften Straferkenntnisses hinsichtlich der Übertretungen betreffend die beiden Geräte "Cashcenter" und "Ein/Auszahlungsgerät". Diese Geräte stellten im Sinne der Bestimmungen des GSpG nur technische Hilfsmittel zu anderen Geräten dar. Die gesonderte Bestrafung des Revisionswerbers für diese Geräte hätte durch das LVwG nicht bestätigt werden dürfen.
Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4 1. Liegen - wie im vorliegenden Fall - in der angefochtenen Entscheidung trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision auch getrennt zu prüfen (vgl. dazu etwa VwGH 25.9.2018, Ra 2017/17/0968, mwN). 5 2.1. Im Hinblick auf das Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung zur (der näher dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes widersprechenden) Bestrafung des Revisionswerbers wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG mit zwei "Cashcentern" und einem "Ein/Auszahlungsgerät" erweist sich die Revision als zulässig. Sie ist in diesem Umfang auch berechtigt:
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Februar 2018, Ra 2017/17/0718, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgesprochen, dass es sich bei einem "Cash-Center" allenfalls um eine Komponente eines Glücksspielgerätes handelt, die nicht als selbstständiger Eingriffsgegenstand einer Bestrafung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG iVm. § 52 Abs. 2 GSpG zu Grunde gelegt werden darf (vgl. auch z. B. VwGH 18.7.2018, Ra 2017/17/0821, mwN, weil der bloße Betrieb eines "Cash-Centers" bzw. eines "Ein-/Auszahlungsgerätes" noch keine Ausspielung darstellt).
7 Damit erweist sich das angefochtene Erkenntnis im Umfang der Bestätigung der Spruchpunkte 8. bis 10. des Straferkenntnisses der belangten Behörde einschließlich der Bestätigung der auf diesen Spruchpunkt entfallenden Verfahrenskosten gemäß § 64 VStG als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes behaftet und war daher im genannten Umfang samt der damit untrennbar verbundenen Vorschreibung der auf diesen Spruchpunkt entfallenden Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren vor dem LVwG gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
8 2.2. Im Übrigen erweist sich die Revision als nicht zulässig:
9 2.2.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
12 Hat das Verwaltungsgericht - wie im vorliegenden Fall - im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht zulässig ist, hat die Revision auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu prüfen.
13 2.2.2. Die vorliegende Revision bekämpft das angefochtene Erkenntnis im Rahmen des Revisionspunktes zwar ausdrücklich "vollinhaltlich", enthält aber hinsichtlich der Bestätigung der Spruchpunkte 1. bis 7. des Straferkenntnisses der belangten Behörde durch das LVwG kein Vorbringen. Da diesbezüglich kein Vorbringen erstattet und somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt wird, war die Revision - soweit sie sich gegen Spruchpunkte 1. bis 7. des genannten Straferkenntnisses richtet - als unzulässig zurückzuweisen, ohne dass es eines Mängelbehebungsauftrages bedürfte (vgl. VwGH 21.2.2018, Ra 2018/17/0012, mwN).
14 2.3. Die Revision war daher im Übrigen gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.
15 3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. 16 4. Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 und 4 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 9. Jänner 2020 |
JWT_2018170182_20200217L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170182.L00 | Ra 2018/17/0182 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170182_20200217L00/JWT_2018170182_20200217L00.html | 1,581,897,600,000 | 1,168 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Ausspruchs über die Strafe sowie die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens und des Beschwerdeverfahrens wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 28. April 2017 wurde der Revisionswerber der dreifachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt. Es wurden über ihn drei Geldstrafen (samt Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt. Weiters wurde dem Revisionswerber ein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens vorgeschrieben. Er habe als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ eines näher bezeichneten Unternehmens drei näher konkretisierte Glücksspielgeräte in einem konkret genannten Lokal unternehmerisch zugänglich gemacht.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Verwaltungsgericht) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der dagegen erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers keine Folge. Es ergänzte die Strafsanktionsnorm im Rahmen einer Maßgabebestätigung durch den Zusatz "i.V.m. § 52 Abs. 2 zweiter Strafsatz GSpG, BGBl. Nr. 620/189 i.d.F. BGBl. Nr. 118/2016", erlegte dem Revisionswerber einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auf und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. Bei der Strafbemessung sei zu berücksichtigen, dass am Tag der Kontrolle zwei "einschlägige rechtskräftige Bestrafungen" des Revisionswerbers wegen Übertretungen nach "§ 32 Abs. 1 Z 1 GSpG" vorgelegen seien und daher der zweite Strafsatz gemäß § 52 Abs. 2 GSpG anzuwenden sei. 3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
4 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung. 5 1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 8 2.1. Liegen - wie hier in Bezug auf den Ausspruch von Schuld und Strafe - trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision getrennt zu prüfen (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2018/09/0204, mwN).
9 2.2. Zunächst ist dem Zulässigkeitsvorbringen der vorliegenden Revision zu erwidern, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C- 390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15, Rn. 31, 35 ff; 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 28, 62 ff; sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17, Rn. 22 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12. 10 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH u.a., C- 685/15, die Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Art. 47 GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen (vgl. zuletzt auch EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 55; sowie VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 24 ff; VfGH 12.6.2018, E 885/2018).
11 Entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers steht das in § 14 Abs. 3 Glücksspielgesetz (GSpG) statuierte Erfordernis eines Sitzes im Inland bzw. der davon normierten Ausnahme, wenn die ausländische Kapitalgesellschaft in ihrem Sitzstaat über eine vergleichbare Lotterienkonzession verfügt und einer vergleichbaren staatlichen Glücksspielaufsicht unterliegt, die im Sinne des § 19 GSpG der österreichischen Aufsicht erforderlichenfalls Kontrollauskünfte übermittelt und für sie Kontrollmaßnahmen vor Ort durchführt, nicht mit Unionsrecht im Widerspruch (vgl. näher VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 34 ff). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt sich im Revisionsfall keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.
12 2.3. Auch sonst wirft das Zulässigkeitsvorbringen, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf, sodass sich die Revision in diesem Umfang als unzulässig erweist. 13 3.1. Soweit die Revision jedoch vorbringt, das angefochtene Erkenntnis stehe im Widerspruch zu näher genannter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 3 VStG, wonach im Spruch u. a. auch die richtige Strafnorm anzuführen sei (der Revisionswerber führt dazu aus, das Verwaltungsgericht hätte den für ihn günstigeren ersten Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG heranzuziehen gehabt), erweist sie sich als zulässig. Sie ist auch begründet.
14 3.2. Die Staffelung der Strafsätze in § 52 Abs. 2 GSpG orientiert sich nach dem Willen des Gesetzgebers (siehe dazu ErläutRV 24 BlgNR 24. GP, 23) an der Staffelung der Mindest- und Höchststrafen in § 28 Abs. 1 Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (Aus lBG) (vgl. etwa auch VwGH 22.2.2017, Ra 2016/17/0033). 15 Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung judiziert, kann von einer "Wiederholung" im Sinn dieser Gesetzesbestimmungen nur dann gesprochen werden, wenn zumindest eine einschlägige Vorstrafe vorliegt (etwa VwGH 23.4.1992, 91/09/0199). Nach dem systematischen Aufbau des Gesetzestextes bestimmt die Einordnung der Vortat, ob ein "Wiederholungsfall" im Sinn des zweiten Strafsatzes (bei einer Vorstrafe wegen höchstens drei Übertretungen) bzw. vierten Strafsatzes (bei einer Vorstrafe wegen mehr als drei Übertretungen) vorliegt (vgl. VwGH 16.7.1992, 92/09/0052, jeweils zu § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG).
16 Der im Fall "der erstmaligen und weiteren Wiederholung" vorgesehene vierte (und hinsichtlich der Strafhöhe strengste) Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG setzt nach dem systematischen Aufbau des Gesetzestextes die Bestrafung wegen einer Vortat nach dem dritten Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG voraus, bezieht sich das strafsatzbestimmende Kriterium der Wiederholung doch auf die Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen (VwGH 25.4.2018, Ra 2018/09/0021, mwN).
17 Der im Fall "der erstmaligen und weiteren Wiederholung" vorgesehene zweite Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG setzt nach dem systematischen Aufbau des Gesetzestextes demgegenüber die Bestrafung wegen einer Vortat nach dem ersten Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG voraus, bezieht sich das strafsatzbestimmende Kriterium der Wiederholung in diesem Fall doch auf die Übertretung des Abs. 1 Z 1 leg. cit. mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen (VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0735). 18 Waren die vom Verwaltungsgericht als strafsatzerhöhend herangezogenen beiden Vortaten keine dem ersten Strafsatz unterliegenden Übertretungen, war die von ihm angenommene Voraussetzung für die Heranziehung des zweiten Strafsatzes im Revisionsfall nicht gegeben. Eine das Vorliegen eines strengeren Strafsatzes nicht rechtfertigende Vortat kann in einem solchen Fall jedoch als Erschwerungsgrund herangezogen werden (vgl. wiederum VwGH 25.4.2019, Ra 2018/09/0204, mwN). 19 3.3. Da im angefochtenen Erkenntnis weder die "einschlägigen rechtskräftigen Bestrafungen" näher dargestellt werden noch eine nachvollziehbare Begründung für die Heranziehung des zweiten Strafsatzes des § 52 Abs. 2 GSpG enthalten ist, liegt ein Begründungsmangel vor, der einen revisiblen Verfahrensmangel darstellt (vgl. VwGH 29.10.2019, Ra 2019/09/0007, mwN). 20 Das angefochtene Erkenntnis entzieht sich nämlich insoweit einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof auf dessen inhaltliche Rechtmäßigkeit; es war daher im Umfang seines Strafausspruchs sowie hinsichtlich der Verfahrenskosten gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.
21 Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.
22 4. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 50 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 17. Februar 2020 |
JWT_2018170191_20200805L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170191.L00 | Ra 2018/17/0191 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170191_20200805L00/JWT_2018170191_20200805L00.html | 1,596,585,600,000 | 318 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
4 Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof aussschließlich im Rahmen der dafür in der Revision - gesondert - vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen (vgl. VwGH 4.5.2020, Ra 2020/17/0011, mwN).
5 Die vorliegende außerordentliche Revision enthält in ihren Abschnitten 2.1.1. bis 2.1.3. (S. 2 bis 7) zur Zulässigkeit der Revision ausschließlich Ausführungen, welche wortident mit den in der Revision unter dem Abschnitt „4. Begründung“ ausgeführten Revisionsgründen (S. 8 bis 13) sind.
6 Enthält eine Revision die Ausführungen zur Begründetheit der Revision (§ 28 Abs. 1 Z 5 VwGG) wortident auch als Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision, dann wird nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem Erfordernis der gesonderten Darlegung von im § 28 Abs. 3 VwGG geforderten Gründen, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichts die Revision für zulässig erachtet wird, nicht entsprochen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 25.5.2020, Ra 2019/16/0123, mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
7 Ein solches Vorgehen kommt nämlich dem unzureichenden bloßen Verweis auf die Revisionsgründe gleich. Der Verwaltungsgerichtshof hat aber weder Gründe für die Zulässigkeit der Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch ist er berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit der Revision führen könnten, aufzugreifen (vgl. VwGH 27.4.2020, Ra 2019/17/0107, mwN).
8 Schon im Hinblick darauf erweist sich die vorliegende Revision unter dem Blickwinkel des § 28 Abs. 3 VwGG als nicht zulässig, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 iVm Abs. 3 VwGG zurückzuweisen war.
Wien, am 5. August 2020 |
JWT_2018170192_20200415L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170192.L00 | Ra 2018/17/0192 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170192_20200415L00/JWT_2018170192_20200415L00.html | 1,586,908,800,000 | 876 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die belangte Behörde verhängte mit Straferkenntnis vom 11. Juli 2017 über den Revisionswerber wegen Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz (GSp G) zwei Geldstrafen (samt Ersatzfreiheitsstrafen). Außerdem legte sie ihm gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG die Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens auf. Er habe als Betriebsinhaber eines näher bezeichneten Lokals verbotene Ausspielungen mit zwei elektronischen Glücksspielgeräten "in der Zeit von 20.07.2015 bis 20.08.2015" unternehmerisch zugänglich gemacht. 2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Burgenland (Verwaltungsgericht) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde keine Folge und bestätigte das Straferkenntnis mit der Maßgabe zweier für das Revisionsverfahren nicht relevanter Änderungen des Spruches. Weiters setzte es einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens fest und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
3 Dagegen wendet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4 1. Die vorliegende Revision erweist sich schon im Hinblick auf das Zulässigkeitsvorbringen zur Strafbarkeitsverjährung, wonach das angefochtene Erkenntnis im Widerspruch zu näher genannter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stehe, nach der die Erlassung eines Straferkenntnisses nach dem Eintritt der Strafbarkeitsverjährung unzulässig und ein dennoch erlassenes Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet sei, als zulässig; die Revision ist auch berechtigt:
5 2.1. § 31 Abs. 1 und 2 VStG in der im Revisionsfall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 33/2013 lautet:
"(1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
1. (2)Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:
1. die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann;
2. die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird;
3. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;
4. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union."
6 2.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frist des § 31 Abs. 2 VStG nur dann gewahrt, wenn das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes innerhalb der dort genannten Frist gegenüber dem Beschuldigten rechtswirksam erlassen wurde (vgl. z.B. VwGH 25.11.2015, Ra 2015/09/0050; 13.12.2016, Ra 2016/02/0199, jeweils mwN). 7 Gemäß § 31 Abs. 2 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 tritt Strafbarkeitsverjährung ein, wenn das Straferkenntnis oder das dieses bestätigende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes erst nach Ablauf von drei Jahren, gerechnet ab dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt (Tatzeit), erlassen wird (vgl. z.B. VwGH 29.7.2014, Ro 2014/02/0074, mwN, sowie erneut VwGH 25.11.2015, Ra 2015/09/0050).
8 2.3. Gemäß § 31 Abs. 2 Z 3 VStG wird die Zeit, während derer das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet. Durch die Hemmung wird die Verjährungsfrist um so viele Tage verlängert, als der die Hemmung bewirkende Zustand bestanden hat. Mit Ablauf des hemmenden Ereignisses läuft daher die Verjährungsfrist restlich weiter. Sie ist so zu berechnen, als ob sie um die Dauer des Hemmungszeitraumes verlängert worden wäre (vgl. VwGH 6.9.2018, Ra 2017/17/0456, mwN).
9 2.4. Gegenständlich verfügte die belangte Behörde mit Bescheid vom 5. Oktober 2016, nach der Aktenlage dem Revisionswerber zugestellt am 13. Oktober 2016, gemäß § 38 AVG die Aussetzung des Verwaltungsstrafverfahrens "bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes" (Anm: im Beschwerdeverfahren nach Art. 144 Abs. 1 B-VG, E 945/2016; vgl. den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes gemäß § 86a Abs. 2 VfGG, BGBl. I Nr. 57/2016). Das diesbezügliche Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2016, E 945/216- 24 u.a. (VfSlg. 20101), wurde dem Bundeskanzler am 28. Oktober 2016 zugestellt und am 3. November 2016 im Bundesgesetzblatt kundgemacht (BGBl. I Nr. 91/2016). 10 Es kann im Revisionsfall aus folgenden Gründen dahingestellt bleiben, ob die im erwähnten Aussetzungsbescheid umschriebene Vorfrage eine solche iSd. § 38 AVG ist und ob damit überhaupt eine Hemmung des Ablaufs der Strafbarkeitsverjährungsfris t nach § 31 Abs. 2 Z 3 VStG eingetreten ist:
11 Wegen der ausdrücklichen Bezugnahme des Aussetzungsbescheids auf die Rechtskraft der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes wäre die Hemmung jedenfalls bereits mit der Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes an den Bundeskanzler weggefallen, sodass sich der Hemmungszeitraum nur vom 13. bis zum 28. Oktober 2016 erstreckt hätte. Unter Hinzurechnung dieses Hemmungszeitraumes von 15 Tagen hätte die Frist für die Strafbarkeitsverjährung, die am 20. August 2015 (Ende des Tatzeitraums) zu laufen begonnen hatte, bereits am Dienstag, dem 4. September 2018, geendet (zur Berechnung vgl. neuerlich VwGH 6.9.2018, Ra 2017/17/0456, mwN). Da die Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses an den Revisionswerber (nach Ausweis der Verfahrensakten) am 10. September 2018 erfolgte, wäre es gegenüber dem Revisionswerber erst nach Eintritt der Strafbarkeitsverjährung erlassen worden.
12 Zu keinem anderen Ergebnis käme man, wenn man davon ausginge, dass es sich bei der von der belangten Behörde vorgenommenen Aussetzung nicht um eine solche wegen einer Vorfrage iSd. § 31 Abs. 2 Z 3 VStG gehandelt hat und die erwähnte Hemmung des Fristablaufs gar nicht erst eingetreten ist.
13 Die Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses an den Revisionswerber am 10. September 2018 erfolgte daher nach dem Eintritt der Strafbarkeitsverjährung.
14 2.5. Das angefochtene Erkenntnis ist schon deswegen mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes behaftet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
15 Es erübrigt sich daher, auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen.
16 3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 15. April 2020 |
JWT_2018170193_20200929L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170193.L00 | Ra 2018/17/0193 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170193_20200929L00/JWT_2018170193_20200929L00.html | 1,601,337,600,000 | 880 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die belangte Behörde verhängte mit Straferkenntnis vom 11. Juli 2017 über den Revisionswerber wegen Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz - GSpG zwei Geldstrafen (samt Ersatzfreiheitsstrafen). Außerdem legte sie ihm gemäß § 64 VStG die Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens auf. Er habe als Betriebsinhaber eines näher bezeichneten Lokals verbotene Ausspielungen mit zwei elektronischen Glücksspielgeräten, die „in der Zeit von Anfang Juni bis 07.07.2015“ betriebsbereit aufgestellt gewesen seien, unternehmerisch zugänglich gemacht.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Burgenland (Verwaltungsgericht) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der vom Revisionswerber gegen das Straferkenntnis erhobenen Beschwerde keine Folge und bestätigte das Straferkenntnis mit der Maßgabe zweier für das Revisionsverfahren nicht relevanter Änderungen des Spruches. Weiters setzte es einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens fest und sprach aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
3 Dagegen wendet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4 1. Die vorliegende Revision erweist sich schon im Hinblick auf das Zulässigkeitsvorbringen, wonach das angefochtene Erkenntnis im Widerspruch zu näher genannter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stehe, nach der die Erlassung eines Straferkenntnisses nach dem Eintritt der Strafbarkeitsverjährung unzulässig und ein dennoch erlassenes Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet sei, als zulässig; die Revision ist auch berechtigt:
5 2.1. § 31 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 in der (im Tatzeitraum geltenden) Fassung des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetzes 2013, BGBl. I Nr. 33/2013, lautet (auszugsweise):
„Verjährung
§ 31. (1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
(2) Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:
1.die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann;
2.die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird;
3.die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;
4.die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.
[...]“
6 2.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frist des § 31 Abs. 2 VStG nur dann gewahrt, wenn das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes innerhalb der dort genannten Frist gegenüber dem Beschuldigten rechtswirksam erlassen wurde (vgl. VwGH 15.4.2020, Ra 2018/17/0192, mwN).
7 Gemäß § 31 Abs. 2 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 tritt Strafbarkeitsverjährung ein, wenn das Straferkenntnis oder das dieses bestätigende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes erst nach Ablauf von drei Jahren, gerechnet ab dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt (Tatzeit), erlassen wird.
8 2.3. Gemäß § 31 Abs. 2 Z 3 VStG wird die Zeit, während derer das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet. Durch die Hemmung wird die Verjährungsfrist um so viele Tage verlängert, als der die Hemmung bewirkende Zustand bestanden hat. Mit Ablauf des hemmenden Ereignisses läuft daher die Verjährungsfrist restlich weiter. Sie ist so zu berechnen, als ob sie um die Dauer des Hemmungszeitraumes verlängert worden wäre (vgl. wiederum VwGH 15.4.2020, Ra 2018/17/0192, mwN).
9 2.4. Gegenständlich verfügte die belangte Behörde mit Bescheid vom 5. Oktober 2016, dem Revisionswerber nach der Aktenlage zugestellt am 13. Oktober 2016, gemäß § 38 AVG die Aussetzung des Verwaltungsstrafverfahrens „bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes“ (Anm: im Beschwerdeverfahren nach Art. 144 Abs. 1 B-VG, E 945/2016; vgl. den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes gemäß § 86a Abs. 2 VfGG, BGBl. I Nr. 57/2016). Das diesbezügliche Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2016, E 945/216-24 u.a. (VfSlg. 20101), wurde dem Bundeskanzler am 28. Oktober 2016 zugestellt und am 3. November 2016 im Bundesgesetzblatt kundgemacht (BGBl. I Nr. 91/2016).
10 Es kann im Revisionsfall aus folgenden Gründen dahingestellt bleiben, ob die im erwähnten Aussetzungsbescheid umschriebene Vorfrage eine solche iSd § 38 AVG ist und ob damit überhaupt eine Hemmung des Ablaufs der Strafbarkeitsverjährungsfrist nach § 31 Abs. 2 Z 3 VStG eingetreten ist:
11 Wegen der ausdrücklichen Bezugnahme des Aussetzungsbescheids auf die Rechtskraft der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes wäre die Hemmung jedenfalls bereits mit der Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes an den Bundeskanzler weggefallen, sodass sich der Hemmungszeitraum nur vom 13. bis zum 28. Oktober 2016 erstreckt hätte. Unter Hinzurechnung dieses Hemmungszeitraumes von 15 Tagen hätte die Frist für die Strafbarkeitsverjährung, die am 7. Juli 2015 (Ende des Tatzeitraums) zu laufen begonnen hatte, bereits am Montag, den 23. Juli 2018, geendet (zur Berechnung vgl. VwGH 8.8.2008, 2008/09/0133, mwN). Da die Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses an den Revisionswerber (nach Ausweis der Verfahrensakten) am 10. September 2018 erfolgte, wäre es gegenüber dem Revisionswerber erst nach Eintritt der Strafbarkeitsverjährung erlassen worden.
12 Zu keinem anderen Ergebnis käme man, wenn man davon ausginge, dass es sich bei der von der belangten Behörde vorgenommenen Aussetzung nicht um eine solche wegen einer Vorfrage iSd § 31 Abs. 2 Z 3 VStG gehandelt hatte und die erwähnte Hemmung des Fristablaufs gar nicht erst eingetreten sei.
13 Die Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses an den Revisionswerber am 10. September 2018 erfolgte daher jedenfalls nach dem Eintritt der Strafbarkeitsverjährung.
14 2.5. Das angefochtene Erkenntnis ist schon deswegen mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes behaftet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
15 Es erübrigt sich daher, auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen.
16 3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. September 2020 |
JWT_2018170202_20200116L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170202.L00 | Ra 2018/17/0202 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170202_20200116L00/JWT_2018170202_20200116L00.html | 1,579,132,800,000 | 627 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 4 2.1. Zum Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV klar bzw. geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C- 390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15, Rn. 31, 35 ff; 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 28, 62 ff; sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17, Rn. 22 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall jedenfalls im Ergebnis nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C- 390/12.
5 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH u.a., C- 685/15, die Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Art. 47 GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen (vgl. auch EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 55; sowie VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 24 ff und VfGH 12.6.2018, E 885/2018).
6 2.2. Entgegen dem weiteren Zulässigkeitsvorbringen steht auch das in § 14 Abs. 3 Glücksspielgesetz (GSpG) enthaltene Erfordernis eines inländischen Sitzes für den Erhalt einer Konzession nicht mit Unionsrecht im Widerspruch. Da § 14 Abs. 3 dritter Satz GSpG von diesem Erfordernis eine Ausnahme enthält, wird mit dieser Bestimmung keine der unionsrechtlichen Vorgaben verletzt: Zwar stellt auch die Erfüllung der Voraussetzungen für eine Nachsicht von der Sitzverpflichtung - nämlich eine vergleichbare Lotterienkonzession und eine vergleichbare staatliche Glücksspielaufsicht in dem Mitgliedstaat (der EU bzw. des EWR), in dem der Konzessionswerber seinen Sitz hat - eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar. Diese Beschränkung in § 14 Abs. 3 GSpG ist jedoch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt und genügt den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergeben (vgl. näher VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 34 ff). Auch in diesem Zusammenhang wird daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt.
7 2.3. Anders als die Revisionswerberin vertritt kann sich das GSpG selbst bei Hinweisen auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre - etwa durch das Glücksspiel verharmlosende Werbung - nach der Rechtsprechung des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes im Rahmen der Gesamtwürdigung als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend erweisen, wenn etwa mit dieser Geschäftspolitik eine Umlenkung von Spielern vom illegalen zum legalen Glücksspiel sichergestellt werden soll (vgl. VwGH 26.9.2018, Ra 2017/17/0459, 0460, sowie 16.11.2018, Ra 2017/17/0947). Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht nicht abgewichen.
8 2.4. Wenn darüber hinaus vorgebracht wird, das angefochtene Erkenntnis beinhalte einen Widerspruch zwischen Spruch und Begründung, weil die Beschwerde trotz Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes abgewiesen worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses abschließend ausgeführt wird, dass - der höchstgerichtlichen Rechtsprechung folgend - von der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols ausgegangen werde. Ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung wurde im Zulässigkeitsvorbringen der Revision daher nicht aufgezeigt (vgl. VwGH 7.1.2019, Ra 2018/17/0126).
9 3. Die Revision war daher nach § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 16. Jänner 2020 |
JWT_2018170203_20200325L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170203.L00 | Ra 2018/17/0203 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170203_20200325L00/JWT_2018170203_20200325L00.html | 1,585,094,400,000 | 1,266 | Spruch
1. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Ausspruchs über die Strafe wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 2. März 2017 wurde der Revisionswerber als zur Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer gemäß § 9 Abs. 1 VStG einer näher bezeichneten Gesellschaft als Gewerbeinhaberin des Gastgewerbebetriebes "Cafe-Bistro A" in K insgesamt neun Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 und 2 Glücksspielgesetz (GSpG) mit sechs näher bezeichneten Glücksspielgeräten sowie mit drei sogenannten "Cash Centern" schuldig erkannt und es wurden über ihn Geldstrafen samt Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.
2 Mit dem angefochtenen, zunächst mündlich verkündeten Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Steiermark (im Folgenden: Verwaltungsgericht) die dagegen erhobene Beschwerde hinsichtlich der Glücksspielgeräte mit der Maßgabe ab, dass es pro Gerät eine gegenüber dem Straferkenntnis der belangten Behörde jeweils niedrigere Geldstrafe (samt Ersatzfreiheitsstrafe) verhängte (Spruchpunkt I.). Hinsichtlich der "Cash Center" gab es der Beschwerde hingegen statt, hob das Straferkenntnis in diesem Punkt auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich ein (Spruchpunkt II.). Weiters sprach das Verwaltungsgericht gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
3 Gegen Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
4 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision - gesondert - vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
8 1. Liegen - wie hier in Bezug auf den Ausspruch von Schuld und Strafe - trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision getrennt zu prüfen (vgl. z.B. VwGH 25.4.2019, Ra 2018/09/0204, mwN).
9 2.1. Zum Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision zur Unionsrechtskonformität ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C- 390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15, Rn. 31, 35 ff; 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 28, 62 ff; sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17, Rn. 22 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12. 10 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH u.a., C- 685/15, die Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Art. 47 GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen (vgl. zuletzt auch EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 55; sowie VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 24 ff; VfGH 12.6.2018, E 885/2018).
11 Entgegen dem weiteren Zulässigkeitsvorbringen steht nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das in § 14 Abs. 3 GSpG statuierte Erfordernis eines Sitzes im Inland bzw. der davon normierten Ausnahme, wenn die ausländische Kapitalgesellschaft in ihrem Sitzstaat über eine vergleichbare Lotterienkonzession verfügt und einer vergleichbaren staatlichen Glücksspielaufsicht unterliegt, die im Sinne des § 19 GSpG der österreichischen Aufsicht erforderlichenfalls Kontrollauskünfte übermittelt und für sie Kontrollmaßnahmen vor Ort durchführt, nicht mit Unionsrecht im Widerspruch (vgl. näher VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 34 ff). Auch in diesem Zusammenhang wird daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt.
12 Anders als der Revisionswerber vertritt, kann sich das GSpG selbst bei Hinweisen auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre - etwa durch das Glücksspiel verharmlosende Werbung - nach der Rechtsprechung des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes im Rahmen der Gesamtwürdigung als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend erweisen, wenn etwa mit dieser Geschäftspolitik eine Umlenkung von Spielern vom illegalen zum legalen Glücksspiel sichergestellt werden soll (vgl. VwGH 26.9.2018, Ra 2017/17/0459, 0460, sowie 16.11.2018, Ra 2017/17/0947). Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht nicht abgewichen.
13 2.2. Die Revision bringt zur Zulässigkeit weiters vor, das angefochtene Erkenntnis widerspreche den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG, weil der Tatort nicht bezeichnet worden sei.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich der Tatvorwurf auf eine bestimmte physische Person des Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschriften im Sinne des § 44a Z 2 VStG zu beziehen. § 44aVStG wird entsprochen, wenn der Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorwirft, dass er in die Lage versetzt wird, den Tatvorwurf zu bestreiten, und er davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. z.B. VwGH 14.10.2019, Ra 2019/08/0144, mwN).
Im Einklang mit diesen Grundsätzen wird dem Revisionswerber die Übertretung gemäß § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenem Geschäftsführer der Gewerbeinhaberin des Gastgewerbebetriebes "Cafe-Bistro A" in K vorgeworfen. Der Tatort ergibt sich somit ausdrücklich aus dem Spruch, weshalb kein Abweichen von der hg. Rechtsprechung vorliegt.
14 Davon ausgehend kann der Verwaltungsgerichtshof im Revisionsfall nicht erkennen, dass der im Spruch des Straferkenntnisses umschriebene Tatort ("Cafe-Bistro A" in K) dem im § 44a Z 1 VStG umschriebenen Rechtsschutzbedürfnis des Beschuldigten nicht entspräche und das angefochtene Erkenntnis insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abwiche.
15 2.3. Auch sonst wirft das Zulässigkeitsvorbringen, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf, sodass sich die Revision in diesem Umfang als unzulässig erweist. 16 3.1. Soweit die Revision jedoch vorbringt, das angefochtene Erkenntnis stehe im Widerspruch zu näher genannter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 3 VStG, wonach im Spruch u. a. auch die "richtige" Strafsanktionsnorm anzuführen sei, erweist sie sich als zulässig. Sie ist insofern auch begründet. 17 3.2. Die hg. Rechtsprechung räumt dem Beschuldigten ein Recht darauf ein, dass im Spruch die richtige und nur die richtige verletzte Verwaltungsvorschrift aufscheint. Gleiches gilt für die Anführung der Strafnorm nach § 44a Z 3 VStG. Darunter ist jene Verwaltungsvorschrift zu verstehen, die bei der Festlegung des Strafmittels und des Strafausmaßes heranzuziehen ist (vgl. z.B. VwGH 9.3.2018, Ra 2018/17/0005). Im vorliegenden Fall ist bei einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG die Strafsanktionsnorm § 52 Abs. 2 GSpG.
18 3.3. Das Verwaltungsgericht hat, falls der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides fehlerhaft ist, weil z.B. die angewendeten Gesetzesstellen unrichtig oder unvollständig zitiert wurden, dies in seinem Abspruch zu ergänzen oder richtigzustellen (vgl. VwGH 30.8.2018, Ra 2018/17/0147, 0148, mwN).
19 Im verwaltungsbehördlichen Straferkenntnis wurde(n) als Strafsanktionsnorm(en) "§ 52 Abs. 1 Ziffer 1 und 2 GSpG iVm § 16 Abs. 1 und 2 VStG 1991" angeführt. Das Verwaltungsgericht hat - abgesehen von der Herabsetzung der Strafe - in seinem durch die vorliegende Revision angefochtenen Spruchpunkt I. die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und die Strafsanktionsnorm nicht korrigiert, was aber zwingend notwendig gewesen wäre, weil es - anders als die belangte Behörde - von § 52 Abs. 2 GSpG als strafsatzbestimmend ausging, der im Straferkenntnis nicht als Strafsanktionsnorm genannt war. Damit belastete es das angefochtene Erkenntnis insoweit mit Rechtswidrigkeit des Inhalts (vgl. z.B. VwGH 16.7.2019, Ra 2018/17/0156, mwN).
20 4. Das angefochtene Erkenntnis war daher im Umfang des Ausspruchs über die verhängten Strafen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
21 Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.
22 5. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 50 VwGG, iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 25. März 2020 |
JWT_2018170206_20200427L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170206.L00 | Ra 2018/17/0206 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170206_20200427L00/JWT_2018170206_20200427L00.html | 1,587,945,600,000 | 833 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 14. November 2017 wurde der Revisionswerber als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft der dreifachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) mit drei bestimmt bezeichneten Glücksspielgeräten schuldig erkannt und über ihn drei Geldstrafen (samt Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt. Der Revisionswerber habe sich in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft an Glücksspielen unternehmerisch beteiligt, weil diese Gesellschaft in einem näher genannten Zeitraum in einem näher bezeichneten Lokal die mit den Eingriffsgegenständen ermöglichten Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen dadurch organisiert habe, dass die Gesellschaft gegen Entgelt die Veranstaltung der verbotenen Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG gegen Gewinn in Aussicht gestellt habe und "(...) dadurch selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt hat (...)." Mit diesen näher bezeichneten Eingriffsgegenständen habe sich die vom Revisionswerber vertretene Gesellschaft als Eigentümerin der Glücksspielgeräte unternehmerisch beteiligt. 2 Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Verwaltungsgericht) der Beschwerde hinsichtlich eines Gerätes Folge, behob das Straferkenntnis in diesem Punkt und stellte das diesbezügliche Strafverfahren ein. Im Übrigen korrigierte es die Tatzeitangaben, ergänzte die Übertretungsnorm durch Angabe des "vierten Deliktsfalles" und die Strafsanktionsnorm (§ 52 Abs. 2 erster Strafsatz GSpG) und setzte die verhängten Geldstrafen (sowie die Ersatzfreiheitsstrafen) herab. Überdies setzte es die Kosten für das verwaltungsbehördliche Verfahren neu fest und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
In der rechtlichen Begründung führte das Verwaltungsgericht u. a. aus, dass sich die vom Revisionswerber vertretene Gesellschaft an den an der Tatörtlichkeit veranstalteten verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt habe, "indem auf ihren Geräten gegen Entgelt die Veranstaltung verbotener Ausspielungen in Form von Walzenspielen organisiert" worden sei, um daraus Einnahmen zu erzielen.
3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich, soweit es den Revisionswerber belastet, die außerordentliche Revision. 4 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
5 1.1. Der Revisionswerber erachtet die Revision als zulässig, weil die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig zu erfolgen habe; diese Voraussetzungen seien im Revisionsfall entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jedoch nicht erfüllt.
Die Revision ist aus den von ihr angeführten Gründen zulässig. Sie ist auch begründet.
6 1.2. § 52 GSpG in der im Revisionsfall anzuwendenden Fassung, BGBl. I Nr. 105/2014, lautet auszugsweise:
"Verwaltungsstrafbestimmungen
§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,
1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;
(...)."
7 1.3. § 44a VStG regelt, welche Bestandteile der Spruch eines Straferkenntnisses zu enthalten hat. Dazu zählen unter anderem die als erwiesen angenommene Tat (Z 1) und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (Z 2). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann. Der Revisionswerber hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden (vgl. VwGH 19.5.2017, Ra 2016/17/0173). Die Identität der Tat muss unverwechselbar feststehen (vgl. VwGH 3.6.2015, 2013/17/0407, mwN). 8 1.4. Die belangte Behörde hat dem Revisionswerber im Spruch des Straferkenntnisses die Verwirklichung zweier verschiedener Tatbilder des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG durch eine Tathandlung vorgeworfen:
Zum einen enthält der Spruch den Vorwurf, die vom Revisionswerber vertretene Gesellschaft habe sich als Eigentümerin der Glücksspielgeräte/Eingriffsgegenstände an verbotenen Ausspielungen beteiligt (§ 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG); zum anderen wird dem Revisionswerber als Vertreter der Gesellschaft vorgeworfen, dass die Gesellschaft diese Glücksspiele in Form von Ausspielungen "dadurch organisiert" habe, dass die Gesellschaft "die Veranstaltung der verbotenen Ausspielungen öffentlich in bestimmten Kundenkreisen bei Vorliegen bestimmter im Lokal bekannt gemachter Voraussetzungen zusätzliche Gewinne in Aussicht gestellt" und dadurch Einnahmen erzielt habe (§ 52 Abs. 1 Z 1 zweites Tatbild GSpG).
9 § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG enthält insgesamt vier Tatbilder, die von einer Person in Ansehung eines Tatortes und einer Tatzeit nicht gleichzeitig verwirklicht werden können (vgl. zur Konsumtion zwischen erstem und viertem Tatbild VwGH 19.5.2017, Ra 2016/17/0173; vgl. zur Konsumtion zwischen erstem und drittem Tatbild VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033; zum zweiten Tatbild vgl. VwGH 7.7.2014, 2012/17/0049).
10 Die vom Verwaltungsgericht durch Bestätigung des Straferkenntnisses insoweit übernommene Tatumschreibung im Spruch, die dem Täter gleichzeitig vorwirft, sowohl verbotene Ausspielungen "organisiert" als auch sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG an den verbotenen Ausspielungen "beteiligt" zu haben, widerspricht dem Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG und entspricht demnach nicht den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG, der eine entsprechende Eindeutigkeit und Genauigkeit der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat fordert (vgl. VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011, mwN).
11 Das angefochtene Erkenntnis ist schon deshalb mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet und ist gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
12 Es erübrigt sich daher, auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen.
13 2. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 27. April 2020 |
JWT_2018170219_20200506L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170219.L00 | Ra 2018/17/0219 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170219_20200506L00/JWT_2018170219_20200506L00.html | 1,588,723,200,000 | 794 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 9. Mai 2017 wurde der Revisionswerber der zweifachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 des Glückspielgesetzes (GSpG) schuldig erkannt und es wurden über ihn zwei Geldstrafen von jeweils EUR 1.000,-- (samt Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 10 Stunden) verhängt. Er habe als Gewerbeinhaber in einem näher bezeichneten Lokal mit zwei näher individualisierten Glücksspielgeräten verbotene Ausspielungen "mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht, (um) fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Ausspielungen zu erzielen".
2 Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (Verwaltungsgericht) wurde der Beschwerde keine Folge gegeben und das Straferkenntnis bestätigt (Spruchpunkt 1.). Außerdem wurde dem Revisionswerber ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt (Spruchpunkt 2.). Weiters sprach das Verwaltungsgericht gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt 3.).
3 Das Verwaltungsgericht führte unter Übernahme der von der belangten Behörde erkannten Milderungsgründe in rechtlicher Hinsicht aus, es könne unter Berücksichtigung des "zumindest fahrlässigen Verhaltens" des Revisionswerbers die bereits von der Verwaltungsbehörde verhängte "Mindeststrafe von EUR 1.000,-- pro Gerät (...) nicht mehr herabgesetzt werden."
4 Mit Beschluss vom 24. September 2018, E 3482/2018-5, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG ab und trat die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
6 1.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision - gesondert - vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
9 1.2.1. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit zunächst vor, es bestehe im angefochtenen Erkenntnis ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung, weil das Verwaltungsgericht dem Revisionswerber im Spruch vorgeworfen habe, er habe Glücksspielgeräte "mit dem Vorsatz" unternehmerisch zugänglich gemacht, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Ausspielungen zu erzielen, während in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses "zumindest von fahrlässigem Verhalten" ausgegangen werde. Bei Annahme von Fahrlässigkeit wären die Geldund/oder die Ersatzfreiheitsstrafen herabzusetzen gewesen. 10 Selbst wenn man mit dem Revisionswerber das Straferkenntnis dahingehend verstehen wollte, dass die belangte Behörde der Bestrafung eine vorsätzliche Tatbegehung zugrunde gelegt hatte, wäre damit für die Frage der Zulässigkeit der Revision noch nichts gewonnen.
11 1.2.2. Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Vom Verwaltungsgerichtshof ist daher (bloß) zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, das heißt, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (vgl. VwGH 7.8.2017, Ra 2016/08/0188, mwN).
12 Da es sich bei der Strafbemessung somit um eine einzelfallbezogene Abwägung handelt, stellt sie im Allgemeinen - wenn sie in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde - keine grundsätzliche Rechtsfrage dar (vgl. beispielsweise VwGH 8.1.2018, Ra 2017/17/0915, mwN).
13 Eine Ermessensüberschreitung wird angesichts der vom Verwaltungsgericht begründeten Strafbemessung mit dem bloßen Vorbringen des Revisionswerbers, bei Annahme von Fahrlässigkeit wären die Strafen herabzusetzen gewesen, nicht aufgezeigt (vgl. VwGH 8.1.2018, Ra 2017/17/0915, mwN):
14 Eine Einschränkung des Tatvorwurfes - etwa von einer vorsätzlichen auf eine fahrlässige Tatbegehung - hat zu einer Verringerung der Strafhöhe zu führen, wenn die der Strafbemessung zugrunde gelegten Erschwerungs- und Milderungsgründe gleich geblieben sind (vgl. dazu VwGH 28.5.2013, 2012/17/0567, mwN; 1.3.2019, Ra 2018/17/0163).
15 Im Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht bei seiner Strafbemessung (neben den auch von der belangten Behörde herangezogenen spezialpräventiven Erwägungen) zusätzlich auch generalpräventive Überlegungen sowie die Bedeutung des Spielerschutzes, berücksichtigt und als Grund zur Beibehaltung der von der belangten Behörde verhängten Mindeststrafe ins Treffen geführt (vgl. wiederum VwGH 1.3.2019, Ra 2018/17/0163). 16 Dass dem Verwaltungsgericht damit - insbesondere angesichts der von der belangten Behörde verhängten äußerst niedrig bemessenen Ersatzfreiheitsstrafen - bei der Strafbemessung eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre, vermochte das Zulässigkeitsvorbringen der Revision nicht aufzuzeigen und ist auch sonst nicht ersichtlich.
17 2. In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird somit insgesamt keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
18 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.
19 3. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 6. Mai 2020 |
JWT_2018170220_20200131L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170220.L00 | Ra 2018/17/0220 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170220_20200131L00/JWT_2018170220_20200131L00.html | 1,580,428,800,000 | 437 | Spruch
Die Revision wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 2. Mai 2018 verfügte die belangte Behörde gegenüber der revisionswerbenden Partei die teilweise Betriebsschließung gemäß § 56a Glücksspielgesetz (GSpG) eines näher bezeichneten Lokals mit Wirkung ab 17. April 2018. Dieser Bescheid wurde der revisionswerbenden Partei am 7. Mai 2018 zugestellt.
2 Mit der angefochtenen Entscheidung wies das Landesverwaltungsgericht Burgenland (LVwG) die dagegen erhobene Beschwerde als unzulässig zurück (Spruchpunkt I.) und sprach aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei (Spruchpunkt II.).
3 Gemäß § 33 Abs. 1 erster Satz VwGG ist eine Revision nach Anhörung des Revisionswerbers in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Revisionswerber klaglos gestellt wurde. 4 § 33 Abs. 1 VwGG ist nicht nur auf die Fälle der formellen Klaglosstellung beschränkt. Ein Einstellungsfall wegen Gegenstandslosigkeit liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Revisionswerber kein rechtliches Interesse mehr an einer Sachentscheidung des Gerichtshofes hat (vgl. etwa VwGH 21.6.2017, Ra 2016/17/0259, mwN).
5 Der VwGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, § 33 Abs. 1 VwGG lasse sich entnehmen, dass der Gesetzgeber das Rechtsschutzbedürfnis als Prozessvoraussetzung für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof versteht. Liegt diese Voraussetzung schon bei Einbringung einer Revision nicht vor, ist diese unzulässig, fällt die Voraussetzung erst nach Einbringung einer zulässigen Revision weg, so führt dies zu einer Einstellung des Verfahrens (VwGH 8.9.2016, Ro 2015/17/0028, mwN). 6 Gemäß § 56a Abs. 6 GSpG treten Bescheide nach Abs. 3 leg. cit., wenn sie nicht kürzer befristet sind, mit Ablauf eines Jahres außer Wirksamkeit. Demnach wäre selbst bei rückwirkender Aufhebung der mit der gegenständlichen Revision angefochtenen Entscheidung die von der belangten Behörde ausgesprochene Betriebsschließung während des (wieder offenen) Beschwerdeverfahrens mit Ablauf des 7. Mai 2019 außer Wirksamkeit getreten.
7 Nach Einbringung der vorliegenden Revision ist nunmehr der Zeitraum, für den der Bescheid über die teilweise Betriebsschließung gemäß § 56a Abs. 6 GSpG hätte wirksam sein können, bereits abgelaufen. Da sich somit auch bei Aufhebung der angefochtenen Entscheidung die Rechtsstellung der revisionswerbenden Partei nicht verbessern würde, ist die Revision wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses gegenstandslos geworden (VwGH 27.11.2019, Ra 2019/17/0011, mwN).
8 Das Verfahren daher war nach Anhörung der revisionswerbenden Partei, die von der Erstattung einer Stellungnahme Abstand genommen hat, in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss einzustellen. 9 Mangels formeller Klaglosstellung liegt die Voraussetzung für einen Kostenzuspruch gemäß § 55 VwGG nicht vor. Vielmehr kommt § 58 Abs. 2 VwGG zur Anwendung. Im Hinblick darauf, dass die Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Erkenntnisses nicht ohne nähere Prüfung zu lösen ist und daher die Entscheidung über die Kosten einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, hat der Gerichtshof nach freier Überzeugung entschieden, dass kein Kostenersatz zuerkannt wird (§ 58 Abs 2 zweiter Halbsatz VwGG; vgl. VwGH 7.6.2017, Ra 2017/17/0129, mwN).
Wien, am 31. Jänner 2020 |
JWT_2018170221_20200129L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170221.L00 | Ra 2018/17/0221 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170221_20200129L00/JWT_2018170221_20200129L00.html | 1,580,256,000,000 | 952 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 1.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 16. Februar 2018 wurde der Revisionswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt, weil er gemäß § 9 VStG zu verantworten habe, dass sich diese Gesellschaft durch entgeltliches Zur-Verfügung-Stellen eines Glücksspielgerätes als Unternehmer an den in einem näher bezeichneten Lokal veranstalteten verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt habe. Es wurde über ihn eine Geldstrafe (samt Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.
2 1.2. Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich (Verwaltungsgericht) wurde die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Tatzeitraum eingeschränkt und die Strafsanktionsnorm ergänzt wurde. Weiters sprach das Verwaltungsgericht gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
3 1.3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
4 2.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
5 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 6 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 7 2.2. Dem Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision ist zunächst zu erwidern, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C- 390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment, C- 464/15, Rn. 31, 35 ff; 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 28, 62 ff; sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17, Rn. 22 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Von dieser - weiterhin maßgeblichen -
Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht mit seiner Beurteilung im Revisionsfall im Ergebnis nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12.
8 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH u.a., C- 685/15, die Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Art. 47 GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen (vgl. zuletzt auch EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 55; sowie VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 24 ff und VfGH 12.6.2018, E 885/2018).
9 Entgegen dem Vorbringen der revisionswerbenden Partei steht auch das in § 14 Abs. 3 GSpG enthaltene Erfordernis eines inländischen Sitzes für den Erhalt einer Konzession nicht mit Unionsrecht im Widerspruch. Da § 14 Abs. 3 dritter Satz GSpG von diesem Erfordernis eine Ausnahme enthält, werden mit dieser Bestimmung keine der unionsrechtlichen Vorgaben verletzt: Zwar stellt auch die Erfüllung der Voraussetzungen für eine Nachsicht von der Sitzverpflichtung - nämlich eine vergleichbare Lotterienkonzession und eine vergleichbare staatliche Glücksspielaufsicht in dem Mitgliedstaat (der EU bzw. des EWR), in dem der Konzessionswerber seinen Sitz hat - eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar. Diese Beschränkung in § 14 Abs. 3 GSpG ist jedoch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt und genügt den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergeben (vgl. näher VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 34 ff). In diesem Zusammenhang stellt sich daher vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.
10 2.3. Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit der Revision weiters vor, eine Bestätigung des Straferkenntnisses hätte nicht erfolgen dürfen, weil die ihm vorgeworfene Tat mangels tauglicher Verfolgungshandlung innerhalb der Verfolgungsfrist verjährt gewesen sei: Der ihm angelastete Tatvorwurf in der Aufforderung zur Rechtfertigung entspreche nicht der Tatumschreibung im Sinne des § 44a Z 1 VStG, weil nicht das Aufstellen von Automaten, sondern das Veranstalten, Organisieren, unternehmerisch Zugänglichmachen verbotener Ausspielungen strafbar sei.
11 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind an Verfolgungshandlungen im Sinn des § 32 Abs. 2 VStG hinsichtlich der Umschreibung der angelasteten Tat die gleichen Anforderungen zu stellen wie an die Tatumschreibung im Spruch des Straferkenntnisses nach § 44a Z 1 VStG. Demnach ist eine die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende Verfolgungshandlung nach § 32 Abs. 2 VStG auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 44a Z 2 VStG zu beziehen; die (korrekte) rechtliche Qualifikation der Tat ist hingegen nicht erforderlich. Somit muss sich die Verfolgungshandlung im Sinn der §§ 31 und 32 VStG auf alle der späteren Bestrafung zugrunde liegender und damit relevanten Sachverhaltselemente beziehen (vgl. zum Ganzen VwGH 15.11.2017, Ra 2017/17/0863; 5.12.2017, Ra 2017/02/0186, jeweils mwN).
12 Es ist eine Beurteilung des Einzelfalls, ob eine Aufforderung zur Rechtfertigung als eine die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende Verfolgungshandlung nach § 32 Abs. 2 VStG zu qualifizieren ist. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt jedoch nur vor, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzt, was etwa dann der Fall ist, wenn die dem Revisionswerber vorgeworfene Tat nicht insoweit unverwechselbar konkretisiert war, dass dieser in die Lage versetzt worden ist, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren (vgl. etwa VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0213, mwN).
13 Der Revisionswerber legt im Revisionsfall jedoch nicht dar, aus welchem Grund die in der Aufforderung zur Rechtfertigung erfolgte Tatumschreibung nicht so präzise gewesen wäre, dass er seine Verteidigungsrechte nicht hätte wahren können und er der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt gewesen wäre. 14 3. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Sie war daher nach § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2018170226_20200624L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2018170226.L00 | Ra 2018/17/0226 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170226_20200624L00/JWT_2018170226_20200624L00.html | 1,592,956,800,000 | 810 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 23. Mai 2016 wurde die Revisionswerberin der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz - GSpG schuldig erkannt. Über sie wurde gemäß „§ 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG)“ eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden) verhängt. Weiters wurde ihr ein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens vorgeschrieben. Die Revisionswerberin habe zu verantworten, dass zu einem näher genannten Zeitpunkt in ihrem (näher bezeichneten) Lokal verbotene Ausspielungen in Form von Walzenspielen veranstaltet worden seien und sie als Lokalbetreiberin u.a. durch Duldung der Aufstellung und Auszahlungen von Gewinnen die Veranstaltungen von Glücksspielen unternehmerisch zugänglich gemacht habe.
2 Mit Erkenntnis vom 22. Mai 2017 gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Verwaltungsgericht) der dagegen von der Revisionswerberin erhobenen Beschwerde keine Folge und bestätigte das Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass es den Tatzeitraum ausdehnte.
3 Dieses Erkenntnis hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 29. August 2018, Ra2017/17/0591, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf.
4 Mit dem nun angefochtenen (Ersatz-)Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die von der Revisionswerberin erhobene Beschwerde als unbegründet ab (Spruchpunkt 1.), erlegte der Revisionswerberin die Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auf (Spruchpunkt 2.) und erklärte die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig (Spruchpunkt 3.).
5 Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
6 1.1. Die Revision erweist sich bereits in Anbetracht ihres Zulässigkeitsvorbringens, es würden der Revisionswerberin im angefochtenen Erkenntnis unterschiedliche Tathandlungen, nämlich einerseits das „Veranstalten“ (§ 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG) und andererseits das „Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen“ (§ 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG), vorgeworfen, sodass dieses Erkenntnis nicht den Anforderungen gemäß § 44a Z 1 und 2 VStG entspreche, zumal auch noch ein unlösbarer Widerspruch zwischen Spruch und Begründung bestehe, als zulässig und berechtigt:
7 § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG stellt sowohl das Veranstalten als auch das unternehmerische Zugänglichmachen von zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unter Strafe. Als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, kommt in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt. Dagegen ist mit dem dritten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine Person gemeint, die den Automaten in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht (vgl. VwGH 1.2.2018, Ra 2017/17/0854, mwN).
8 § 44a VStG regelt, welche Bestandteile der Spruch eines Straferkenntnisses zu enthalten hat. Dazu zählen unter anderem die als erwiesen angenommene Tat (Z 1) und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (Z 2). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der angelasteten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden. Die Identität der Tat muss unverwechselbar feststehen (vgl. z.B. VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0661; 22.1.2020, Ra 2018/17/0170, jeweils mwN).
9 Wie bereits in Rn. 1 und 4 angeführt, wurde der Revisionswerberin mit dem angefochtenen Erkenntnis spruchgemäß vorgeworfen, dass zu einem näher genannten Zeitpunkt in ihrem (näher bezeichneten) Lokal verbotene Ausspielungen in Form von Walzenspielen veranstaltet worden seien und dass sie als Lokalbetreiberin u.a. durch Duldung der Aufstellung und Auszahlungen von Gewinnen die Veranstaltungen von Glücksspielen unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Nach dem Wortlaut des mit dem angefochtenen Erkenntnis bestätigten Spruches des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wurde der Revisionswerberin somit angelastet, neben dem „unternehmerisch Zugänglichmachen“ im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG auch das „Veranstalten“ im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG zu verantworten zu haben. Demgegenüber ist in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses insoweit (lediglich) davon die Rede, dass die Revisionswerberin verbotene Ausspielungen in diesem Lokal unternehmerisch zugänglich gemacht und daher den Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht verwirklicht habe.
10 Soweit jedoch ein und dieselbe Person ein Glücksspiel sowohl unternehmerisch zugänglich macht als auch veranstaltet, tritt das Tatbild des unternehmerischen Zugänglichmachens im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG hinter jenes des Veranstaltens zurück, weil das Veranstalten eines Glücksspiels dessen Zugänglichmachen für Spieler zwingend voraussetzt. Der gesamte Unrechtsgehalt des unternehmerisch Zugänglichmachens eines Glücksspiels im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wird in diesem Fall vom Tatbild des Veranstaltens erfasst. Damit ist durch die Verwirklichung des ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine Konsumtion des dritten Tatbildes dieser Bestimmung gegeben (vgl. VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033).
1.2. Indem somit das Verwaltungsgericht die erstinstanzliche Bestrafung des Revisionswerbers wegen Verwirklichung sowohl des ersten als auch des dritten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bestätigte, erweist sich das angefochtene Erkenntnis bereits aus diesem Grund als inhaltlich rechtswidrig.
11 2. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
12 3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 24. Juni 2020 |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.