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JJT_20200702_OGH0002_0040OB00031_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00031.20T.0702.000	4Ob31/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00031_20T0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00031_20T0000_000.html	1,593,648,000,000	2,765	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers H*** S*, vertreten durch Dr.Â NikiÂ Haas, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beklagten M* R***, vertreten durch Dr.Â Maria Windhager, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen 5.000Â EURÂ sA, Unterlassung (Streitwert 29.000Â EUR) und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 1.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision des Beklagten (Revisionsinteresse 30.000Â EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 129Â RÂ 108/19d-15, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird nicht Folge gegeben. Der Beklagte ist schuldig, dem KlÃ¤ger die mit 1.883,16Â EUR (darin 313,86Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger war im JahrÂ 2018 Vizekanzler und FPÃ–-Bundesparteiobmann, der Beklagte war fÃ¼r â€žDie GrÃ¼nenâ€œ Mitglied des EuropÃ¤ischen Parlaments. Am 9.Â 10.Â 2018 verÃ¶ffentlichte der Beklagte auf seinem unter https://twitter.com/michelreimon weltweit fÃ¼r jedermann kostenlos abrufbaren Profil auf Twitter folgenden Beitrag: [] Der Beitrag enthielt das Profilbild und den Namen des KlÃ¤gers. Beim Benutzernamen handelt es sich um jenen des Beklagten. Twitter ist ein Internet-Nachrichtendienst, Ã¼ber den telegrammartige Kurznachrichten verbreitet werden (Quelle zum Folgenden: www.wikipedia.org, Artikel Twitter, abgefragt am 24.Â 6.Â 2020). Privatpersonen, Organisationen, Unternehmen und Massenmedien nutzen Twitter als Plattform zur Verbreitung von kurzen (max 280Â Zeichen) Textnachrichten (Tweets) im Internet. Im Gegensatz zu Facebook steht nicht der Kontakt mit bekannten Freunden im Vordergrund. FÃ¼r die Anmeldung werden drei bisher nicht bei Twitter verwendete Angaben benÃ¶tigt: Eine E-Mail-Adresse, eine Profilbezeichnung (das ist der Nutzername) und eine Telefonnummer fÃ¼r die Verifizierung des Kontos. Bei der Anmeldung wird zwar auch ein â€žvollstÃ¤ndiger Nameâ€œ erfragt, dieser dient jedoch offenbar vor allem dazu, diese Angabe neben diversen anderen im Profil anzuzeigen. Ein Echtname wird im Gegensatz zu Facebook nicht erwartet. Ãœberdies ist es mÃ¶glich, den Namen sowie den @-Nutzernamen spÃ¤ter beliebig oft zu Ã¤ndern. Es wird auÃŸerdem ein Passwort benÃ¶tigt. Will man zukÃ¼nftig Ã¼ber BeitrÃ¤ge anderer Nutzer informiert werden, kann man ihnen â€žfolgenâ€œ. So abonniert man den Nutzer entsprechend, und dessen Tweets werden daraufhin in der eigenen Timeline angezeigt. Ein Nutzer, der einem anderen folgt, wird als â€žFollowerâ€œ bezeichnet. Tweets werden in erster Linie den â€žFollowernâ€œ eines Benutzers angezeigt; vor allem Ã¼ber Hashtags oder Verlinkungen/Retweets kann aber auch ein breiteres Publikum erreicht werden. Ein Tweet ist standardmÃ¤ÃŸig Ã¶ffentlich, also auch fÃ¼r unangemeldete Leser sichtbar. Es besteht die MÃ¶glichkeit, sÃ¤mtliche verfasste Tweets nur akzeptierten Followern zugÃ¤nglich zu machen, diese Option heiÃŸt geschÃ¼tzte Tweets. Wer einen fremden Tweet mit seinen Followern teilen mÃ¶chte, kann ihn â€žretweetenâ€œ. AuÃŸerdem kann man auch Tweets zitieren. Dadurch ist ein Retweet mit Kommentar mÃ¶glich. Mit dem eingangs abgebildeten Tweet wollte der Beklagte auf das an diesem Tag verkÃ¼ndete Urteil gegen eine Politikerin der â€žGrÃ¼nenâ€œ im sogenannten â€žBierwirt-Fallâ€œ Bezug nehmen. Die Politikerin wurde in erster Instanz medienrechtlich verurteilt, nachdem sie obszÃ¶ne Nachrichten verÃ¶ffentlicht hatte, die ihr nach ihrer Behauptung von einem namentlich genannten Lokalbesitzer Ã¼bermittelt worden waren. Der derart Beschuldigte gab an, mit der Versendung der beanstandeten Nachricht Ã¼ber sein Facebook-Konto nichts zu tun zu haben, jeder Lokalbesucher habe Zugang zu diesem Konto. Dieses Urteil war damals auch in sozialen Netzwerken ein dominierendes GesprÃ¤chsthema. Auf Twitter fand eine umfangreiche Diskussion darÃ¼ber statt, welche Bedeutung und welche Auswirkungen dieses Urteil hat, und wie kÃ¼nftig das VortÃ¤uschen fremder IdentitÃ¤t (â€žIdentitÃ¤tsdiebstahlâ€œ) gehandhabt werden solle. Die BeweggrÃ¼nde des Beklagten, besagten Tweet zu verfassen, bestanden darin, dass es sich eben um den Tag der UrteilsverkÃ¼ndung handelte. Dass der Beklagte in diesem Kontext mit der IdentitÃ¤t des KlÃ¤gers â€žspielteâ€œ, beruhte darauf, dass dieser Vorsitzender einer Regierungspartei und Vizekanzler war, wobei er sich mehrfach â€“ den Informationen des Beklagten zufolge â€“ so geÃ¤uÃŸert hatte, dass die verurteilte Politikerin an der Situation zumindest eine Teilschuld treffe, weil sie hÃ¤tte klagen sollen, was nach Wissen des Beklagten aber nicht so einfach sei. Der Beklagte wollte seine Kritik daran zum Ausdruck bringen, dass die Mehrheit in diesem Land eine offenbar unzulÃ¤ngliche Gesetzeslage nicht Ã¤ndert. Im Falle der Politikerin lag seiner Auffassung nach eine klare TÃ¤ter-Opfer-Umkehr vor, weshalb er sich veranlasst sah, den (damaligen) Vizekanzler und Parteichef der FPÃ– zu kritisieren. Dass er dabei ein Bildnis des KlÃ¤gers verwendete, stellte aus seiner Sicht einen Teil der Satire dar. Dies entspreche seines Erachtens auch dem â€“ europarechtlich gesehen â€“ urheberrechtlichen Leitgedanken des â€žfair useâ€œ. Das Bild diente keinen wirtschaftlichen Zwecken und war auch nur wenige Minuten auf Twitter zu sehen. Auf Twitter folgen dem Beklagten Journalisten, Politiker sowie politisch interessierte Menschen. Er hat etwa 68.000Â â€žFollowerâ€œ. Der KlÃ¤ger begehrte a)Â dem Beklagten aufzutragen, es zu unterlassen, diesen Tweet oder sinngleiche FÃ¤lschungen zu verÃ¶ffentlichen, weiters b)Â die UrteilsverÃ¶ffentlichung und c)Â 5.000Â EUR immateriellen Schadenersatz. Der Beklagte habe versucht, der Ã–ffentlichkeit vorzutÃ¤uschen, der Tweet stamme vom KlÃ¤ger. Der Beklagte habe unter anderem das Profilbild und den Namen des KlÃ¤gers verwendet, um anderen Nutzern vorzutÃ¤uschen, es handle sich um einen Tweet des verifizierten Originalaccounts des KlÃ¤gers. Der Tweet verletze die berechtigten Interessen des KlÃ¤gers, weil er den Eindruck erwecke, der KlÃ¤ger schlage sich im (Aufsehen erregenden) Fall der BelÃ¤stigung einer Politikerin durch obszÃ¶ne Nachrichten auf die Seite des TÃ¤ters oder zumindest des Verantwortlichen. TatsÃ¤chlich habe der KlÃ¤ger die verÃ¶ffentlichte Aussage nie getÃ¤tigt. Der Beklagte wendete ein, aufgrund des Benutzernamens â€ž@michelreimonâ€œ sei fÃ¼r die Twitter-Nutzer stets erkennbar gewesen, dass der Tweet vom Beklagten und nicht vom KlÃ¤ger stamme. Der Tweet verletze damit keine berechtigten Interessen des KlÃ¤gers. Die Verurteilung der Politikerin habe eine Ã¶ffentliche Debatte auf Twitter nach sich gezogen, an der sich der Beklagte satirisch beteiligt habe. Neue BeitrÃ¤ge auf Twitter wÃ¼rden nicht allen Usern angezeigt, sondern nur denjenigen, die dem Beklagten folgen, sodass keine Gefahr bestanden habe, dass der Beitrag aktiv auch Personen angezeigt werde, die den Beklagten und seinen Nutzernamen nicht kennen. Ein allgemeiner Zugriff auf den Tweet sei nur Ã¼ber das Profil des Beklagten mÃ¶glich gewesen. Dem Beklagten komme bei seinem Beitrag auch das Grundrecht nach ArtÂ 10 EMRK zu Gute, insbesondere auch in Form der Freiheit der Kunst nach ArtÂ 17a StGG. Das Erstgericht wies die Klage ab. Der durchschnittliche Twitter-User habe jedenfalls auf den zweiten Blick erkennen kÃ¶nnen, dass es sich nicht um einen Beitrag des KlÃ¤gers handle. Der satirische Hintergrund des Tweets sei sowohl fÃ¼r die Follower des Beklagten, als auch fÃ¼r durchschnittliche Twitter-Nutzer, die politisch interessiert seien, ersichtlich gewesen. Die gebotene InteressenabwÃ¤gung schlage daher zu Gunsten des Beklagten aus. Das Berufungsgericht gab dem Unterlassungsbegehren und im Wesentlichen auch dem VerÃ¶ffentlichungsbegehren statt; das Zahlungsbegehren wies es (unangefochten) ab. Der Tweet des Beklagten erwecke auf den ersten Blick den Anschein, es handle sich um einen Beitrag des KlÃ¤gers. Den vom Erstgericht ins Treffen gefÃ¼hrten â€žzweiten Blickâ€œ stelle der typische Twitter-Nutzer nicht an; vielmehr werde der weit Ã¼berwiegende Teil des Publikums den Tweet allein wegen des Profilbilds und des fett gedruckten Namens des KlÃ¤gers diesem selbst zuordnen. Der Inhalt des Tweets sei auch nicht eindeutig satirisch, sondern die darin verwendeten Schlagworte passten auf den ersten Blick zu den Ansichten des KlÃ¤gers, sodass der typische Twitter-Nutzer auch aufgrund des Inhalts des Tweets der Meinung sein kÃ¶nne, dieser stamme vom KlÃ¤ger. Der Tweet verletze damit berechtigte Interessen des KlÃ¤gers. Die InteressenabwÃ¤gung schlage zu seinen Gunsten aus, habe doch der Beklagte kein schutzwÃ¼rdiges Interesse an der VerÃ¶ffentlichung des Tweets unter Verwendung des Profilbilds und des Namens des KlÃ¤gers. Sein Anliegen, sich an der Diskussion Ã¼ber den Ausgang des Strafverfahrens gegen die GrÃ¼nen-Politikerin zu beteiligen und zu kritisieren, dass eine seines Erachtens unzulÃ¤ngliche Gesetzeslage nicht geÃ¤ndert werde, hÃ¤tte er ohne weiteres auch ohne Nutzung des Profilbilds und des Namens des KlÃ¤gers verwirklichen kÃ¶nnen. Auch der Umstand, dass nur Follower des Beklagten den Tweet sehen konnten, fÃ¼hre zu keiner anderen Beurteilung, folgten doch gerade politisch interessierte Twitter-Nutzer in der Regel nicht nur den Mitgliedern der Parteien, deren politische Ansichten sie teilten, sondern auch jenen, deren politische Ansichten sie ablehnten. Bei Journalisten sei ohnehin davon auszugehen, dass sie in der Regel den Spitzenpolitikern sÃ¤mtlicher Parteien folgten. In seiner auf Klageabweisung zielenden auÃŸerordentlichen Revision (die nur AusfÃ¼hrungen zum Unterlassungsbegehren enthÃ¤lt) macht der Beklagte geltend, das Berufungsgericht stelle fÃ¤lschlich auf den â€ždurchschnittlichen Twitter-Nutzerâ€œ als EmpfÃ¤nger der Nachricht ab, der in der Regel nicht ausfÃ¼hrlich die Herkunft der jeden Tag zu tausenden abgesetzten Nachrichten studiere oder zu verifizieren versuche, sondern an einer ganz schnellen Information interessiert sei. Einen solchen Nutzer gÃ¤be es nÃ¤mlich beim â€žintellektuellen Twitter-Nachrichtendienstâ€œ deshalb nicht, weil jeder Nutzer als Follower ganz genau einem einzelnen Nutzer zugeordnet werden kÃ¶nne. Es sei daher der Followerkreis der Ã„uÃŸernden individuell zu bestimmen. Follower des Beklagten nÃ¤hmen auch den â€žzweiten Blickâ€œ vor und wÃ¼rden Autor samt Satire erkennen, da sie â€žÃ¼berdurchschnittlich gebildetâ€œ seien. Es kÃ¶nne nicht darauf ankommen, dass eine Darstellung eindeutig satirisch sei. Allzu deutliche Hinweise auf den satirischen Charakter wÃ¼rden nÃ¤mlich den gewÃ¼nschten Effekt beeintrÃ¤chtigen. Daher sei ein allzu formalistisches VerstÃ¤ndnis der Satire abzulehnen, weil es einen unzulÃ¤ssigen Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Satirikers bedeuten wÃ¼rde. Der KlÃ¤ger beantragt mit seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurÃ¼ckzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zur Fortentwicklung der Rechtsprechung zu PersÃ¶nlichkeitsrechtsverletzungen im Wege von sozialen Medien zulÃ¤ssig, sie ist aber nicht berechtigt. 1.1.Â Bildnisse von Personen dÃ¼rfen weder Ã¶ffentlich ausgestellt noch auf eine andere Art, wodurch sie der Ã–ffentlichkeit zugÃ¤nglich gemacht werden, verbreitet werden, wenn dadurch berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (Â§Â 78 AbsÂ 1 UrhG). Schutzobjekt nach dieser Bestimmung ist daher nicht das Bild an sich, sondern bestimmte, mit dem Bild verknÃ¼pfte Interessen; der Bildnisschutz greift erst ein, wenn und soweit der Abgebildete ein berechtigtes Interesse am Unterbleiben der VerÃ¶ffentlichung seines Bildnisses hat (4Â ObÂ 20/08g). 1.2.Â Das Gesetz legt den Begriff der â€žberechtigten Interessenâ€œ nicht nÃ¤her fest, weil es bewusst einen weiteren Spielraum offen lassen wollte, um den VerhÃ¤ltnissen des Einzelfalls gerecht zu werden (4Â ObÂ 165/03y; RS0077827). Die Beurteilung, ob eine BildnisverÃ¶ffentlichung berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt, hat nach objektiven Kriterien und unter WÃ¼rdigung des Gesamtzusammenhangs zu erfolgen. MaÃŸgebend ist, wie die Art der VerÃ¶ffentlichung vom Publikum â€“ unter BerÃ¼cksichtigung des im Zusammenhang mit dem Bild stehenden Textes â€“ verstanden wird (4Â ObÂ 100/94; RS0078088). Dabei ist nicht nur das Bild fÃ¼r sich genommen zu beurteilen, sondern auch die Art der Verbreitung und der Rahmen, in den das Bild gestellt wurde. Ein entscheidender Gesichtspunkt ist dabei, ob die Person des Abgebildeten durch die VerÃ¶ffentlichung in einen nicht den Tatsachen entsprechenden Zusammenhang gestellt wurde (6Â ObÂ 172/19s; RS0078077). 1.3.Â Auch Politiker oder sonst allgemein bekannte Personen haben Anspruch darauf, dass die Allgemeinheit RÃ¼cksicht auf ihre PersÃ¶nlichkeit nimmt. Daher ist auch die IntimsphÃ¤re dieser Personen geschÃ¼tzt und die Verbreitung von Bildern, die entstellend wirken oder im Zusammenhang mit der Bildunterschrift oder dem Begleittext der Neugierde und Sensationslust der Ã–ffentlichkeit preisgeben, oder ihn mit VorgÃ¤ngen in Verbindung bringen, mit denen er nichts zu tun hat, unzulÃ¤ssig. Auch die unautorisierte Verwendung ihrer Bilder zu Werbezwecken verstÃ¶ÃŸt gegen berechtigte Interessen (RS0077903). 2.1.Â Ein Gebrauch eines Namens durch Dritte verstÃ¶ÃŸt gegen das Namensrecht des Â§Â 43 ABGB nur dann, wenn dadurch die berechtigten Interessen des NamenstrÃ¤gers verletzt werden. Eine Verletzung ist regelmÃ¤ÃŸig dann zu bejahen, wenn Ã¼ber den NamenstrÃ¤ger etwas Unrichtiges ausgesagt wird, das sein Ansehen und seinen guten Ruf beeintrÃ¤chtigt, ihn bloÃŸstellt oder lÃ¤cherlich macht (4Â ObÂ 209/16p mwN). 2.2.Â Thiele (PersÃ¶nlichkeitsschutz in Neuen Medien â€“ Facebook, Google & Co, AnwBlÂ 2013,Â 11Â [14]), vertritt zum PhÃ¤nomen des â€žIdentitÃ¤tsklausâ€œ (Spoofing) auf Sozialen Plattformen wie Twitter durch Einrichtung von Profilen unter fremdem Namen, dass daraus jedenfalls namensrechtliche AnsprÃ¼che nach Â§Â 43 ABGB gegen den Inhaber des Profils ableitbar seien. 2.3.Â Auch nach HÃ¶hne (â€žNeueâ€œ PersÃ¶nlichkeitsrechte in â€žneuen Medienâ€œ, in Berka/Grabenwarter/Holoubek, PersÃ¶nlichkeitsschutz in elektronischen Massenmedien, 1 [31Â f]) unterliegt der â€žIdentitÃ¤tsdiebstahlâ€œ im Internet Â§Â 43 ABGB. 3.Â Zu Verletzungen nach Â§Â 78 UrhG in sozialen Medien hat sich der Oberste Gerichtshof bereits wie folgt geÃ¤uÃŸert: 3.1.Â Die Entscheidung 6Â ObÂ 172/19s hatte eine VerÃ¶ffentlichung Ã¼ber Facebook und Twitter zum Gegenstand, in der der KlÃ¤ger unter dem Begleittext â€žWillkommen im Clubâ€œ neben ehemaligen Politikern abgebildet wurde, denen ihre akademischen Titel wegen Plagiats aberkannt wurden. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung, wonach auch das Recht auf freie MeinungsÃ¤uÃŸerung (ArtÂ 10 EMRK, ArtÂ 13 StGG) unwahre Behauptungen nicht deckt und daher Werturteile, die konkludente Tatsachenbehauptungen sind, nicht schrankenlos geÃ¤uÃŸert werden dÃ¼rfen, wobei Ã¼berspitzte Formulierungen unter UmstÃ¤nden hinzunehmen sind, soweit kein massiver Wertungsexzess vorliegt, wurde ausgesprochen, dass nur dann kein Wertungsexzess vorliegt, wenn die PlagiatsvorwÃ¼rfe zumindest annÃ¤hernd gleiches Gewicht erreichen, wie es fÃ¼r die Aberkennung eines akademischen Grads erforderlich ist. 3.2.1.Â Der Entscheidung 6Â ObÂ 52/16i, Politikerâ€žSatireâ€œ II lag der Sachverhalt zugrunde, dass der dort Beklagte auf Facebook ein Bild der dortigen KlÃ¤gerin (einer Politikerin der GrÃ¼nen) im Bereich der Stirn mit dem Text â€žSchutzsuchende mÃ¼ssen das Recht haben, auf MÃ¤dchen loszugehen!â€œ und im Bereich des Halses mit dem Text â€žAlles andere wÃ¤re rassistisch FlÃ¼chtlingen gegenÃ¼ber!â€œ versah und dazu kommentierte, â€žIhr kann diese Aussage zugetraut werdenâ€œ. Dem auf Â§Â 78 UrhG gestÃ¼tzten Unterlassungsbegehren der KlÃ¤gerin, die diese ihr in den Mund gelegten Ansichten nicht vertrat, wurde stattgegeben, die Revision zurÃ¼ckgewiesen. Insbesondere dem Argument des dort Beklagten, es handle sich um satirisch Ã¼berspitzte Kritik an der FlÃ¼chtlingspolitik der GrÃ¼nen, wurde nicht gefolgt, weil auch Satire keine rein diffamierenden Aussagen erlaube. 3.2.2.Â HÃ¶hne (in ZIIRÂ 2017, 100) merkte dazu an, dass gar keine Satire vorgelegen habe, weil durch die Unterstellung, der KlÃ¤gerin sei eine derartige Ã„uÃŸerung zuzutrauen, keine satirische Verzerrung einer Kritik an der FlÃ¼chtlingspolitik der KlÃ¤gerin geÃ¼bt werde. 4.1.Â FÃ¼r das Vorliegen von Satire ist erforderlich, dass der Leser, HÃ¶rer oder Betrachter erkennt, dass die Parodie gerade nicht vom Urheber des parodierten Werks stammt, sondern der Meinungs- und Ã„uÃŸerungsfreiheit des Parodisten entspringt. Deshalb sind seine Interessen hÃ¶her zu bewerten als in anderen FÃ¤llen einer BeeintrÃ¤chtigung; immer vorausgesetzt, dass im Einzelfall eine antithematische Behandlung vorliegt und als solche auch vom Publikum verstanden wird (4Â ObÂ 66/10z, Lieblingshauptfrau [4.3.] = MRÂ 2010, 372 [Thiele/Walter] = ecolexÂ 2011, 57 [Schuhmacher]; Thurner, Bildmanipulation und PersÃ¶nlichkeitsschutz in Zeiten von â€žDeepfakesâ€œ, MRÂ 2019, 155). 4.2.Â Ob eine Ã„uÃŸerung als zulÃ¤ssige Satire zu beurteilen ist, bemisst sich aufgrund einer InteressenabwÃ¤gung zwischen Meinungs-, allenfalls auch Kunstfreiheit des â€žSatirikersâ€œ auf der einen Seite und den PersÃ¶nlichkeitsrechten des durch die Ã„uÃŸerung Verunglimpften auf der anderen Seite. Nach traditioneller Auffassung fÃ¤llt eine Ã„uÃŸerung umso mehr unter den Schutz der Meinungsfreiheit, desto mehr â€“ ernste â€“ Sachbezogenheit sie aufweist und desto bedeutsamer ihr Anliegen fÃ¼r die Ã–ffentlichkeit ist (vgl von Becker, Rechtsfragen der Satire, GRURÂ 2004, 908 [913]). Das Recht auf freie MeinungsÃ¤uÃŸerung kann jedoch eine Herabsetzung des politischen Gegners durch unwahre Tatsachenbehauptungen, mit denen er eines verwerflichen Verhaltens bezichtigt wird, nicht rechtfertigen (RS0032201). 5.Â Im Anlassfall bedarf es zur Beurteilung der ZulÃ¤ssigkeit der beanstandeten Ã„uÃŸerung des Beklagten einer KlÃ¤rung der Fragen, welcher Personenkreis durch den Tweet angesprochen wurde, ob dieser unter BerÃ¼cksichtigung aller UmstÃ¤nde getÃ¤uscht werden konnte, und ob eine InteressenabwÃ¤gung zu Lasten des Beklagten ausschlÃ¤gt. 5.1.Â FÃ¼r die Kommunikation in sozialen Netzwerken, wie insbesondere auf Twitter, ist die ausgeprÃ¤gte FlÃ¼chtigkeit der MeinungsÃ¤uÃŸerung typisch. Solche Kommunikationsformen bieten ein groÃŸes Potential fÃ¼r PersÃ¶nlichkeitsverletzungen, weil die Mitteilungen einfach gestaltet sind, nur flÃ¼chtig betrachtet werden und kurzfristigen Aufmerksamkeitsregeln folgen (vgl Jarren/Wassmer, PersÃ¶nlichkeitsschutz in der Online Kommunikation am Beispiel von Social Media-Anbietern, in Berka/Grabenwarter/Holoubek, PersÃ¶nlichkeitsschutz in elektronischen Massenmedien, 117, 122, 125). Im vorliegenden Fall sprach der Beklagte nicht nur seine rund 68.000Â â€žFollowerâ€œ, somit eine Vielzahl von Personen an, sondern jeden Nutzer von Twitter. Dazu kommt, dass jede dieser Personen den Beitrag des Beklagten â€žretweetenâ€œ kann, wodurch er auch allen Followern des â€žRetweetersâ€œ angezeigt wird. Insgesamt wird damit potentiell ein derart groÃŸer und unÃ¼berschaubarer Personenkreis angesprochen, dass nicht mehr von einer homogenen und Ã¼berdies gar â€“ so die Behauptungen des Beklagten â€“ â€žÃ¼berdurchschnittlich gebildetenâ€œ Gemeinschaft gesprochen werden kann. Das Berufungsgericht ist deshalb zutreffend von der MaÃŸfigur des durchschnittlichen Twitter-Nutzers ausgegangen. 5.2.Â Zur Frage der TÃ¤uschung des angesprochenen (umfassenden) Personenkreises ist zu berÃ¼cksichtigen, dass Kommunikation auf Twitter, auch wenn sie sich an grundsÃ¤tzlich politisch interessierte Menschen richtet, aufgrund des Wesens dieses Kurznachrichtendienstes von einer gewissen FlÃ¼chtigkeit geprÃ¤gt ist. Es ist daher zutreffend, wenn das Berufungsgericht ausfÃ¼hrt, der Tweet des Beklagten erwecke den Anschein, es handle sich um einen Beitrag des KlÃ¤gers. Es liegt daher eine TÃ¤uschung des Publikums vor. 5.3.Â Von einer Satire â€“ im dargelegten Sinne einer antithematischen Behandlung einer bestimmten Stellungnahme â€“ kann im vorliegenden Fall schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil hier gerade keine konkrete Sympathiebekundung des KlÃ¤gers fÃ¼r den â€žBierwirtâ€œ, auf die sich der Tweet des Beklagten hÃ¤tte beziehen kÃ¶nnen, feststeht oder auch nur aktenkundig ist. Der Beklagte hat in dieser Hinsicht in erster Instanz auch kein konkretes Vorbringen erstattet. 5.4.Â Unter diesen UmstÃ¤nden kommt es auf eine AbwÃ¤gung zwischen den Interessen des KlÃ¤gers auf PersÃ¶nlichkeitsschutz in sozialen Medien und jenen des Beklagten auf Teilnahme an der politischen Diskussion durch satirische BeitrÃ¤ge in solchen Medien nicht an. Der KlÃ¤ger wird vielmehr dadurch, dass ihm eine nicht von ihm stammende Ã„uÃŸerung in den Mund gelegt wird, mit einem Vorgang in Verbindung gebracht, mit dem er nichts zu tun hat. Den dadurch verletzten PersÃ¶nlichkeitsrechten des KlÃ¤gers (Â§Â 78 UrhG, Â§Â 43 ABGB) steht keine zulÃ¤ssige MeinungsÃ¤uÃŸerung des Beklagten entgegen. Das Unterlassungsbegehren und das VerÃ¶ffentlichungsbegehren des KlÃ¤gers bestehen daher zu Recht. Der Revision des Beklagten ist somit nicht Folge zu geben. 6.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf die Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200814_OGH0002_0040OB00031_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00031.20T.0814.000	4Ob31/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200814_OGH0002_0040OB00031_20T0000_000/JJT_20200814_OGH0002_0040OB00031_20T0000_000.html	1,597,363,200,000	123	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers H*** S*, vertreten durch Dr.Â Niki Haas, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beklagten M* R***, vertreten durch Dr.Â Maria Windhager, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen 5.000Â EURÂ sA, Unterlassung (Streitwert 29.000Â EUR) und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 1.000Â EUR), Ã¼ber den Berichtigungsantrag des KlÃ¤gers den Beschluss gefasst: Spruch Der Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 2.Â JuliÂ 2020, AZÂ 4Â ObÂ 31/20t, wird dahingehend berichtigt, dass in der dritten Zeile des PunktsÂ 3.2.1. der BegrÃ¼ndung der Klammerausdruck â€ž(= KlÃ¤ger dieses Verfahrens)â€œ zu entfallen hat. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der KlÃ¤ger zeigt zutreffend auf, dass er nicht Beklagter im Verfahren 6Â ObÂ 52/16i war. Das offenkundige Versehen ist daher gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 419, 430 ZPO richtig zu stellen.
JJT_20200831_OGH0002_0040OB00031_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00031.20T.0831.000	4Ob31/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200831_OGH0002_0040OB00031_20T0000_000/JJT_20200831_OGH0002_0040OB00031_20T0000_000.html	1,598,832,000,000	147	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers H*** S*, vertreten durch Dr.Â NikiÂ Haas, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beklagten M* R***, vertreten durch Dr.Â Maria Windhager, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen 5.000Â EURÂ sA, Unterlassung (Streitwert 29.000Â EUR) und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 1.000Â EUR), Ã¼ber den Berichtigungsantrag des Beklagten den Beschluss gefasst: Spruch Das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 2.Â JuliÂ 2020, AZÂ 4Â ObÂ 31/20t, wird in seinem Kostenausspruch dahin berichtigt, dass dieser zu lauten hat wie folgt: â€žDer Beklagte ist schuldig, dem KlÃ¤ger die mit 1.883,16Â EUR (darin 313,86Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.â€œ BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der Beklagte zeigt zutreffend auf, dass der KlÃ¤ger lediglich 1.883,16Â EUR an Kosten fÃ¼r die Revisionsbeantwortung begehrte und dem Gericht eine Verwechslung der Kostennoten der Parteien unterlaufen ist. Diese offenbare Unrichtigkeit ist daher gemÃ¤ÃŸ Â§Â 419 AbsÂ 1 ZPO zu berichtigen.
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00034_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00034.20H.0330.000	4Ob34/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00034_20H0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00034_20H0000_000.html	1,585,526,400,000	841	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*** GesellschaftÂ mbH & Co KG, *, vertreten durch Gheneff Rami Sommer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die beklagte Partei M* GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Peter ZÃ¶chbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 34.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 28.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 159/19k-10, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Streitteile sind Medieninhaber von Tageszeitungen, die sich im Wesentlichen an gleiche Kreise von Lesern und Anzeigekunden richten. Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen, auf Â§Â 1 und Â§Â 2 UWG gestÃ¼tzten Unterlassungsanspruchs begehrt die KlÃ¤gerin, der Beklagten mittels einstweiliger VerfÃ¼gung zu verbieten, dem unter www.o*at erreichbaren Internetauftritt tatsachenwidrige Erfolgswerte zuzuordnen. Die Beklagte verÃ¶ffentliche seit Monaten unter www.m*.at wahrheitswidrige Behauptungen Ã¼ber den genannten Internetauftritt. Die Vorinstanzen wiesen den Sicherungsantrag mangels Passivlegitimation der Beklagten mit der wesentlichen BegrÃ¼ndung ab, dass nicht die Beklagte, sondern die C* GmbH als Medieninhaberin der Seite www.m*.at fÃ¼r die geltend gemachten VerstÃ¶ÃŸe verantwortlich sei. Dagegen zeigt die KlÃ¤gerin in ihrem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs keine erhebliche Rechtsfrage auf, weshalb diese als nicht zulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen ist. Rechtliche Beurteilung 1.Â Eine Website ist nach Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 5a MedG ein â€žperiodisches elektronisches Mediumâ€œ. Ebenso wie fÃ¼r WettbewerbsverstÃ¶ÃŸe oder Urheberrechtsverletzungen in Zeitungen der jeweilige Medieninhaber haftet, muss dies auch fÃ¼r Rechtsverletzungen in Websites gelten. Die Haftung trifft denjenigen, der die Website inhaltlich gestaltet und deren Abrufbarkeit besorgt oder veranlasst (4Â ObÂ 226/05x; 6Â ObÂ 74/14x; RS0120521). Medieninhaber der Website http://www.m*.at ist im vorliegenden Fall nach den fÃ¼r den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen die C* GmbH. Auch die KlÃ¤gerin macht in ihrem Rechtsmittel keine Haftung der Beklagten als unmittelbare TÃ¤terin (mehr) geltend. 2.Â Der lauterkeitsrechtliche Unterlassungs-anspruch richtet sich grundsÃ¤tzlich gegen den StÃ¶rer, somit gegen denjenigen, von dem die BeeintrÃ¤chtigung ausgeht und auf dessen maÃŸgeblichen Willen sie beruht (RS0079539). Juristische Personen kÃ¶nnen StÃ¶rer, MittÃ¤ter, Anstifter oder Gehilfe (nur) aufgrund des Verhaltens ihrer Organe sein, welches ihnen selbst zugerechnet wird (RS0079765 [T14, T25]). Als bloÃŸ Dritte haftet eine Gesellschaft auch dann, wenn sie den WettbewerbsverstoÃŸ des unmittelbaren TÃ¤ters durch ihr Verhalten gefÃ¶rdert oder Ã¼berhaupt erst ermÃ¶glicht hat (RS0079765 [T20, T22, T24]). Die Zurechnung setzt voraus, dass die tatsÃ¤chlich handelnde natÃ¼rliche Person in ihrer Eigenschaft als Organ in AusfÃ¼hrung der ihr zustehenden Verrichtungen unlauter gehandelt hat, wobei dieses Handeln im objektiven Zusammenhang mit dem dem Organ zugewiesenen Wirkungsbereich bestehen muss (4Â ObÂ 106/08d mwN). 3.Â Wenn die Vorinstanzen den Umstand, dass einer der (drei) GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der C* GmbH auch einer der (beiden) GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Beklagten ist, noch nicht als ausreichende Grundlage fÃ¼r einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte gesehen haben, hÃ¤lt sich das im Rahmen der aufgezeigten Rechtsprechung. Abgesehen davon, dass die KlÃ¤gerin im erstinstanzlichen Verfahren gar nicht behauptet hat, dass dieser GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer die Werbung initiiert oder von ihr Kenntnis erlangt hat, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht, inwieweit dessen (allfÃ¤lliges) Handeln im objektiven Zusammenhang mit dem bei der Beklagten ihm zugewiesenen Wirkungsbereich bestand. 4.Â Die von der KlÃ¤gerin angefÃ¼hrten Entscheidungen kÃ¶nnen ihre Rechtsansicht nicht stÃ¼tzen. 4.1Â In der Entscheidung 6Â ObÂ 38/18h wurde die Frage bejaht, ob eine UnterlassungsverfÃ¼gung nicht nur gegen eine Gesellschaft, sondern auch gegen deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer erlassen werden kann, zumal diese fÃ¼r die Gesellschaft handelt. Diese Frage war hier nicht gegenstÃ¤ndlich, weshalb diese Entscheidung fÃ¼r den hier vorliegenden Fall nicht einschlÃ¤gig ist. Aus dieser Entscheidung lÃ¤sst sich nicht ableiten, dass eine Gesellschaft fÃ¼r die Rechtsverletzungen einer anderen Gesellschaft bereits dann haftet, wenn eine bestimmte Person einer der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer beider Gesellschaften ist. 4.2Â Auch der Hinweis, dass die Beklagte mit der C* GmbH â€žengstens verflochtenâ€œ sei und daher die BefÃ¼rchtung bestehe, dass ein Unterlassungsgebot dadurch unterlaufen wÃ¼rde, dass TÃ¶chter- oder Enkelunternehmen der Gesellschaft die verbotenen Handlungen setzen, zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. In der von der KlÃ¤gerin dazu zitierten Rechtsprechung (6Â ObÂ 142/19d und 6Â ObÂ 71/19p) ging es darum, inwieweit UnterlassungsansprÃ¼che gegen eine Gesellschaft auch gegenÃ¼ber deren (100%igen!) TÃ¶chter- bzw Enkelunternehmen bestÃ¼nden. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Die Beklagte ist weder unmittelbar noch mittelbar Gesellschafterin der C*** GmbH, ein VerhÃ¤ltnis als (100%iges) Mutter- bzw Tochter- oder Enkelunternehmen ist nicht gegeben. Von allfÃ¤lligen (hier nicht vorliegenden) Sonderkonstellationen abgesehen, ist im Ãœbrigen in der Rechtsprechung bereits geklÃ¤rt, dass aus dem bloÃŸen Bestehen eines Konzerns noch nicht die Haftung eines Konzernunternehmens fÃ¼r unlautere Handlungen eines anderen rechtlich selbstÃ¤ndigen Unternehmens im Konzern abgeleitet werden kann (4Â ObÂ 106/08d; vgl RS0049307). 5.Â Die ZulÃ¤ssigkeit kann auch nicht auf eine Haftung nach Â§Â 18 UWG gestÃ¼tzt werden. Hier argumentiert das Rechtsmittel ausschlieÃŸlich damit, dass die von ihr beanstandete Werbung im geschÃ¤ftlichen Interesse des beworbenen Unternehmens verÃ¶ffentlicht worden sei und daher in deren gewerblichen TÃ¤tigkeitsbereich falle. Das Interesse des Unternehmensinhabers am wirtschaftlichen Erfolg der unlauteren Wettbewerbshandlung eines auÃŸerhalb des Unternehmensbetriebs handelnden Dritten reicht nach der Rechtsprechung fÃ¼r sich allein zur BegrÃ¼ndung einer Haftung nach Â§Â 18 UWG aber nicht aus (RS0079924); ebenso wenig reicht es aus, dass eine solche TÃ¤tigkeit auÃŸerhalb des Unternehmensbetriebs dem Unternehmer zu Gute kommt (4Â ObÂ 249/05d mwN; 4Â ObÂ 106/08d).
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00035_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00035.20F.0330.000	4Ob35/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00035_20F0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00035_20F0000_000.html	1,585,526,400,000	651	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*** M*, vertreten durch die Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die beklagten Parteien 1.Â P* GmbH & Co KG *, und 2.Â V* AG, ***, Bundesrepublik Deutschland, beide vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 10.914Â EURÂ sA und Aufhebung eines Kaufvertrags, Ã¼ber den ordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 8.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 23Â RÂ 111/19s-26, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Wels vom 4.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 5Â CÂ 566/18f-20, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger macht geltend, im JahrÂ 2013 von der in Ã–sterreich ansÃ¤ssigen erstbeklagten AutohÃ¤ndlerin ein von der in Deutschland ansÃ¤ssigen Zweitbeklagten hergestelltes Dieselfahrzeug erworben zu haben. Wegen behaupteter Abgasmanipulationen durch die Zweitbeklagte ficht er den Kaufvertrag mit der Erstbeklagten wegen Irrtums an, macht Wandlung geltend und begehrt Vertragsaufhebung. Er wirft beiden Beklagten List bzw listige IrrefÃ¼hrung vor und macht Schadenersatz geltend. Er begehrt gegenÃ¼ber beiden Beklagten die Aufhebung des Kaufvertrags und die RÃ¼ckzahlung des Kaufpreises abzÃ¼glich BenÃ¼tzungsentgelt (samt Eventualbegehren). Die ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r die Klage gegenÃ¼ber der Erstbeklagten ergebe sich aus Â§Â 88 AbsÂ 1 JN; der Gerichtsstand gegen die solidarisch haftende Zweitbeklagte folge aus Â§Â 11 ZÂ 1 ZPO iVm Â§Â 93 JN und aus ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012. Der Ort, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten sei, sei der Sitz der Erstbeklagten und liege im Sprengel des Erstgerichts. Die Zweitbeklagte bestritt die Ã¶rtliche und internationale ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts nach ArtÂ 7 EuGVVOÂ 2012. FÃ¼r den Erfolgsort komme nur jener Ort in Betracht, an dem sich die SchÃ¤digung zuerst auswirke und wo das geschÃ¼tzte Rechtsgut verletzt werde. Dieser liege in Deutschland, auf einen Folgeschaden in Ã–sterreich komme es nicht an. FÃ¼r einen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach ArtÂ 8 EuGVVOÂ 2012 fehle es am Sachzusammenhang. Beide Beklagten beantragten die Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber das Vorabentscheidungsersuchen des Landesgerichts Klagenfurt zu AZÂ 21Â CgÂ 47/18v. Das Erstgericht unterbrach sein Verfahren aus GrÃ¼nden der ProzessÃ¶konomie bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber das Vorabentscheidungsersuchen des Landesgerichts Klagenfurt zu AZÂ 21Â CgÂ 47/18v. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des KlÃ¤gers Folge, wies den Unterbrechungsantrag der Beklagten ab und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf. Die hier geltend gemachten AnspruchsgrÃ¼nde seien mit denen im Verfahren des Landesgerichts Klagenfurt nicht ident. Eine Unterbrechung sei unzweckmÃ¤ÃŸig. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000Â EUR, aber nicht 30.000Â EUR Ã¼bersteige, und lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Rechtliche Beurteilung Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs beider Beklagter ist unzulÃ¤ssig. 1.Â Nach Â§Â 192 AbsÂ 2 ZPO kÃ¶nnen die nach den Â§Â§Â 187-191 ZPO erlassenen Anordnungen, soweit sie nicht eine Unterbrechung des Verfahrens verfÃ¼gen, durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden. Die Abweisung eines Unterbrechungsantrags ist daher nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung grundsÃ¤tzlich unanfechtbar (RIS-Justiz RS0037071, RS0037003). 2.Â Anderes gilt zwar dann, wenn die Unterbrechung zwingend vorgeschrieben ist (RS0037034, RS0037020). Das trifft hier aber nicht zu: Zwar kann eine Unterbrechung aus Anlass eines in einem anderen Verfahren gestellten Vorabentscheidungsersuchen zweckmÃ¤ÃŸig sein (RS0110583), eine generelle Unterbrechungspflicht besteht aber nicht (RS0114648). 3.Â Hier liegt auch kein Fall vor, dass das Rekursgericht einen aufgrund besonderer Vorschrift unanfechtbaren Unterbrechungsbeschluss behoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen hÃ¤tte. Zwar darf die (unmittelbar) auf ArtÂ 267 AEUV beruhende Vorlagebefugnis aller Gerichte nicht durch Regelungen des nationalen Verfahrensrechts eingeschrÃ¤nkt werden, was zur UnzulÃ¤ssigkeit eines gegen das Vorabentscheidungsersuchen erhobenen Rekurses fÃ¼hrt (RS0106043). Daraus lÃ¤sst sich aber nicht ableiten, dass auch die Unterbrechung wegen eines von einem anderen Gericht gestellten Vorabentscheidungsersuchens unanfechtbar wÃ¤re. Da hier das Rekursgericht das Erstgericht auch nicht an eine der Auslegung des EuGH widersprechende Auslegung des Unionsrechts gebunden hat, hat es bei der Anwendung von Â§Â 192 AbsÂ 2 ZPO zu bleiben (4Â ObÂ 71/16v mwN). 4.Â Der Revisionsrekurs ist daher als jedenfalls unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen. 5.Â Da der KlÃ¤ger auf diese UnzulÃ¤ssigkeit nicht hingewiesen hat, war seine Revisionsrekursbeantwortung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig und daher nicht zu honorieren.
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00037_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00037.20Z.0330.000	4Ob37/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00037_20Z0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00037_20Z0000_000.html	1,585,526,400,000	1,202	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** W*, Deutschland, vertreten durch Mag.Â Bernhard Kall, Rechtsanwalt in Kufstein, gegen die beklagte Partei D* P*, vertreten durch Dr.Â Herbert Marschitz, Dr.Â Peter Petzer und Dr.Â Clemens Telser, RechtsanwÃ¤lte in Kufstein, wegen Feststellung (Streitwert 30.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 15.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 10Â RÂ 58/19h-33, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist WohnungseigentÃ¼merin einer Wohnung und einer Garage in E*. Hinsichtlich ihrer Wohnungseigentumsanteile hatte sie der Beklagten ein obligatorisches Vorkaufsrecht eingerÃ¤umt. Mit Kaufvertrag vom 19.Â 10.Â 2016 verkaufte die KlÃ¤gerin ihre Wohnungseigentumsanteile um 265.000Â EUR an einen Dritten. Im Vorverfahren, in dem die Beklagte ihr Vorkaufsrecht geltend machte, schlossen die Streitteile am 11.Â 5.Â 2017 einen Vergleich, mit dem sich die KlÃ¤gerin (des vorliegenden Verfahrens) verpflichtete, in einen Kaufvertrag mit der hier Beklagten Ã¼ber die in Rede stehenden Wohnungseigentumsanteile zu einem Kaufpreis von 265.000Â EUR und zu den Bedingungen des Drittvertrags einzuwilligen. Nach Abschluss dieses Vergleichs fanden die Parteienvertreter keine Einigung, weil zur FÃ¤lligkeit des Kaufpreises und zur Zahlstelle Auffassungsunterschiede bestanden. Die Parteien selbst sprachen nicht miteinander. Die KlÃ¤gerin hÃ¤tte den Drittvertrag nicht ohne Treuhandklausel mit Notar Dr.Â K* als TreuhÃ¤nder abgeschlossen. Der Beklagten wÃ¤re es hingegen gleichgÃ¼ltig gewesen, wenn Notar Dr.Â K* als TreuhÃ¤nder fungiert hÃ¤tte. In dem vom Beklagtenvertreter erstellten Vertragsentwurf wurde eine im Wesentlichen dem Drittvertrag entsprechende Regelung Ã¼ber die treuhÃ¤ndige Abwicklung des Kaufvertrags aufgenommen, wobei anstelle des Notars Dr.Â K* (Drittvertrag) der Beklagtenvertreter als TreuhÃ¤nder vorgesehen war und die Treuhandschaft dementsprechend im Treuhandbuch der Tiroler Rechtsanwaltskammer registriert werden sollte. Mit Schreiben vom 31.Â 5.Â 2017 setzte der Klagsvertreter der Beklagten eine 14-tÃ¤gige Nachfrist (bis 14.Â 6.Â 2017) und forderte die fristgerechte Ãœberweisung des Kaufpreises von 265.000Â EUR zuzÃ¼glich 4Â % Zinsen seit 5.Â 12.Â 2016 auf das Treuhandkonto des Notars Dr.Â K*. Mit E-Mail vom 12.Â 6.Â 2017 teilte der Klagsvertreter dem Beklagtenvertreter mit, dass der Kaufpreis in HÃ¶he von 265.000Â EUR auf seinem Sammelanderkonto erlegt worden sei. Mit Schreiben vom 22.Â 6.Â 2017 erklÃ¤rte der Klagsvertreter namens der KlÃ¤gerin den RÃ¼cktritt vom Kaufvertrag. Am 4.Â 9.Â 2017 bestÃ¤tigte Notar Dr.Â P*, aufgrund einer Treuhandvereinbarung zwischen ihm als TreuhÃ¤nder und dem Beklagtenvertreter als Treugeber den Kaufpreis von 265.000Â EUR am 1.Â 9.Â 2017 auf sein Anderkonto bei der Notartreuhandbank Ã¼berwiesen zu haben. Im hier vorliegenden Verfahren begehrte die KlÃ¤gerin die Feststellung, dass ihr RÃ¼cktritt vom zugrunde liegenden Kaufvertrag mit der Beklagten rechtmÃ¤ÃŸig erfolgt und der Kaufvertrag rechtswirksam aufgelÃ¶st worden sei. Der Rechtsstreit befindet sich im zweiten Rechtsgang. Das Erstgericht gab der Klage neuerlich statt. Die Zahlung des Kaufpreises an Notar Dr.Â K* als TreuhÃ¤nder sei fÃ¼r die Beklagte nicht unangemessen gewesen. AuÃŸerdem hÃ¤tte die KlÃ¤gerin den Drittvertrag nicht abgeschlossen, wenn darin ein anderer TreuhÃ¤nder als Dr.Â K* vorgesehen gewesen wÃ¤re. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Da eine Unangemessenheit der ZahlungsmodalitÃ¤t fÃ¼r die Beklagte nicht ersichtlich sei, sei diese an die vereinbarte Zahlstelle gebunden gewesen. Die Beklagte habe den Kaufpreis nicht vereinbarungsgemÃ¤ÃŸ gezahlt, weshalb der VertragsrÃ¼cktritt der KlÃ¤gerin berechtigt gewesen sei. Ein rechtsmissbrÃ¤uchliches Verhalten kÃ¶nne der KlÃ¤gerin nicht angelastet werden, weil ein unlauteres Motiv fÃ¼r ihre Vorgangsweise nicht zu erkennen sei. Rechtliche Beurteilung In der gegen diese Entscheidung erhobenen auÃŸerordentlichen Revision zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf: 1.Â Der behauptete Mangel des Berufungsverfahrens und die geltend gemachten sekundÃ¤ren FeststellungsmÃ¤ngel liegen â€“ wie der Oberste Gerichtshof geprÃ¼ft hat â€“ nicht vor. 2.Â In rechtlicher Hinsicht steht die Beklagte zunÃ¤chst auf dem Standpunkt, dass die im Vertragsentwurf des Beklagtenvertreters vorgesehene Treuhandschaft nach dem Treuhandstatut der Tiroler Rechtsanwaltskammer im Vergleich zu der im Drittvertrag vereinbarten treuhÃ¤ndigen Abwicklung gleichwertig gewesen sei. 2.1Â Im Anlassfall stellt sich die Frage, ob die KlÃ¤gerin mit Schreiben ihres Vertreters vom 22.Â 6.Â 2017 von dem â€“ mit Vergleich vom 11.Â 5.Â 2017 durch AusÃ¼bung des Vorkaufsrechts durch die Beklagte â€“ abgeschlossenen Kaufvertrag wegen Zahlungsverzugs der Beklagten wirksam zurÃ¼ckgetreten ist. Zu den fÃ¼r die Beurteilung des Zahlungsverzugs maÃŸgebenden Nebenbedingungen des Kaufvertrags (FÃ¤lligkeit und Zahlstelle) fÃ¼hrte der Oberste Gerichtshof in seiner (die Entscheidungen der Vorinstanzen im ersten Rechtsgang aufhebenden) Vorentscheidung zu 4Â ObÂ 220/18h aus, dass nach MaÃŸgabe des Vergleichs vom 11.Â 5.Â 2017 der Kaufvertrag zwischen den Streitteilen grundsÃ¤tzlich zu den Bedingungen des Drittvertrags zustande kam. Aufgrund des Einwands der Beklagten hatte diese nach Â§Â 1077 ABGB jedoch jene Nebenleistungen nicht zu Ã¼bernehmen, die fÃ¼r sie eine unangemessene Erschwernis bildeten. Zur FÃ¤lligkeit des Kaufpreises wurde vom Obersten Gerichtshof ausgesprochen, dass aufgrund der vereinbarten treuhÃ¤ndigen Abwicklung des Liegenschaftskaufs die FÃ¤lligkeit mit der AusÃ¼bung des Vorkaufsrechts durch die Beklagte und damit mit Abschluss des Vergleichs am 11.Â 5.Â 2017 eingetreten ist. Bezogen auf den rein zeitlichen Aspekt der Leistung war nicht von einer VerspÃ¤tung auszugehen, weil die Zahlung innerhalb der von der KlÃ¤gerin gesetzten Nachfrist erfolgte und die Verzugszinsenforderung der KlÃ¤gerin nicht berechtigt war. Im fortzusetzenden Verfahren war allerdings noch zu klÃ¤ren, ob die im Drittvertrag vorgesehene ZahlungsmodalitÃ¤t (Zahlung auf das Treuhandkonto des Notars Dr.Â K*) fÃ¼r die Beklagte eine unangemessene Erschwernis bildete und sie daher auch von dieser Nebenbedingung im Drittvertrag abweichen konnte. Dazu wurde ausgesprochen, dass dies davon abhÃ¤ngt, ob in dem vom Beklagtenvertreter errichteten Kaufvertragsentwurf eine gleichwertige ZahlungsmodalitÃ¤t im Vergleich zu jener im Drittvertrag vorgesehen ist und fÃ¼r die KlÃ¤gerin kein Nachteil besteht, sodass angenommen werden kann, dass sie den Kaufvertrag auch mit einer gleichwertigen anderen Regelung abgeschlossen hÃ¤tte. Bei Vorliegen einer gleichwertigen ZahlungsmodalitÃ¤t kommt es fÃ¼r die Wirksamkeit des RÃ¼cktritts schlieÃŸlich darauf an, ob die Beklagte der berechtigterweise modifizierten ZahlungsmodalitÃ¤t entsprochen hat. 2.2Â Die Gleichwertigkeit einer abweichenden Regelung kann nach diesen GrundsÃ¤tzen nur dann angenommen werden, wenn fÃ¼r die KlÃ¤gerin kein Nachteil besteht. Diese Frage ist grundsÃ¤tzlich objektiv zu beurteilen. Die Haltung der KlÃ¤gerin, auf die Zahlung des Kaufpreises an ihren Notar zu bestehen, genÃ¼gt im Allgemeinen, ohne Vorliegen besonderer UmstÃ¤nde, daher nicht fÃ¼r die Annahme der Nachteiligkeit einer abweichenden Regelung. Im Anlassfall ist allerdings zu berÃ¼cksichtigen, dass der Beklagten die Zahlung an Notar Dr.Â K* gleichgÃ¼ltig gewesen wÃ¤re. In diesem besonderen Fall ist die Beurteilung der Vorinstanzen, die Beibehaltung der ursprÃ¼nglich vereinbarten Zahlstelle sei fÃ¼r die Beklagte nicht unangemessen gewesen, durchaus vertretbar. 2.3Â Hinzu kommt, dass auch die im Kaufvertragsentwurf des Beklagtenvertreters enthaltene ZahlungsmodalitÃ¤t (treuhÃ¤ndige Abwicklung durch den Beklagtenvertreter und Registrierung der Treuhandschaft im Treuhandbuch der Tiroler Rechtsanwaltskammer) nicht eingehalten wurde, zumal der Kaufpreis aufgrund eines Treuhandvertrags mit Notar Dr.Â P*** auf dessen Konto bei der Notartreuhandbank Ã¼berwiesen wurde. Ob diese Vorgangsweise mit dem (gescheiterten) Versuch der Beklagten, die Einverleibung des Eigentumsrechts im Weg der Vollstreckung des Vergleichs vom 11.Â 5.Â 2017 zu erreichen, im Zusammenhang stand, bleibt fÃ¼r die Frage der Einhaltung der (nach dem Standpunkt der Beklagten modifizierten) ZahlungsmodalitÃ¤t ohne Bedeutung. 3.Â Zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand der missbrÃ¤uchlichen RechtsausÃ¼bung durch die KlÃ¤gerin ist das Berufungsgericht von den zutreffenden RechtsgrundsÃ¤tzen ausgegangen (vgl dazu RS0026265). Im Allgemeinen geben selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zugunsten des RechtsausÃ¼benden den Ausschlag, weil diesem grundsÃ¤tzlich zugestanden werden kann, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt (RS0026205 [T4]). Ob eine RechtsausÃ¼bung als rechtsmissbrÃ¤uchlich anzusehen ist, hÃ¤ngt letztlich von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab und begrÃ¼ndet im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage (RS0013207). Da der KlÃ¤gerin zugestanden werden muss, auf die Einhaltung einer vereinbarten angemessenen ZahlungsmodalitÃ¤t zu bestehen, hat das Berufungsgericht das Vorliegen von Rechtsmissbrauch vertretbar verneint. 4.Â Insgesamt gelingt es der Beklagten mit ihren AusfÃ¼hrungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die auÃŸerordentliche Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00040_20S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00040.20S.0330.000	4Ob40/20s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00040_20S0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00040_20S0000_000.html	1,585,526,400,000	506	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers Ing.Â J*** S*, vertreten durch Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die Beklagte P* GmbH & Co KG ***, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen Wandlung eines Vertrags und Zahlung von 27.347Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision des KlÃ¤gers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 16.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 3Â RÂ 130/19s-53, mit dem das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 30.Â JuliÂ 2019, GZÂ 17Â CgÂ 59/16p-46, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom Obersten Gerichtshof am 17.Â 3.Â 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. II.Â Die Eingabe des KlÃ¤gers vom 25.Â 2.Â 2020 wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung I.Â Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (AblÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (AblÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch dieselben Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auszugehen und diese auch fÃ¼r andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0110583). II.Â Der Schriftsatz des KlÃ¤gers vom 25.Â 2.Â 2020 verstÃ¶ÃŸt gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels (vgl RS0041666).
JJT_20200422_OGH0002_0040OB00041_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00041.20P.0422.000	4Ob41/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200422_OGH0002_0040OB00041_20P0000_000/JJT_20200422_OGH0002_0040OB00041_20P0000_000.html	1,587,513,600,000	1,016	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin P*** GmbH, *, vertreten durch Puschner Spernbauer Rosenauer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die Beklagte Dr.Â H* K***, vertreten durch Dr.Â Udo Elsner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Zuhaltung eines Vertrags (Streitwert 180.301,29Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 11Â RÂ 193/19m-16, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Beklagte rÃ¤umte der KlÃ¤gerin im AugustÂ 2018 mittels Optionsvertrags das alleinige und unbeschrÃ¤nkte Recht ein, ihre Liegenschaft um 2,9Â MioÂ EUR zu kaufen. Die Annahmefrist endete am 9.Â 10.Â 2018. Die KlÃ¤gerin sandte ihre AnnahmeerklÃ¤rung an diesem Tag per E-Mail an den Immobilienmakler, die Beklagte erhielt davon noch am selben Tag Kenntnis und wurde an diesem Tag auch vom GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin darÃ¼ber informiert. Ein alternatives Angebot der KlÃ¤gerin, die Liegenschaft um 2,8Â MioÂ EUR lastenfrei zu kaufen, erreichte die Beklagte erst nach Ablauf der Optionsfrist und sie nahm dieses Angebot nicht an. In Bezug auf ihre Liegenschaft bestehen befristete MietvertrÃ¤ge. Dies war der KlÃ¤gerin bei Abschluss des Optionsvertrags bewusst. Sie rechnete damit, dass die MietvertrÃ¤ge in den nÃ¤chsten zwei bis drei Jahren auslaufen wÃ¼rden und dass danach das GebÃ¤ude abgerissen und neu errichtet werden kÃ¶nne. Weiters besteht ein Vorkaufsrecht einer Mieterin fÃ¼r die Dauer des BestandverhÃ¤ltnisses, das nicht grundbÃ¼cherlich sichergestellt ist. Die Kenntnis der KlÃ¤gerin von diesem Vorkaufsrecht konnte nicht festgestellt werden. Letztlich verweigerte die Beklagte den Abschluss eines Kaufvertrags gemÃ¤ÃŸ dem Inhalt des Optionsvertrags. Die KlÃ¤gerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, den Kaufvertrag gemÃ¤ÃŸ dem Optionsvertrag in grundbuchsfÃ¤higer Form zu unterfertigen. Die KlÃ¤gerin habe die ihr eingerÃ¤umte Kaufoption ausgeÃ¼bt. Die Beklagte wendete die Verfristung der Optionsannahme ein. Ãœberdies enthalte der Optionsvertrag keine Einigung Ã¼ber wesentliche Kaufvertragsbedingungen (wie etwa zur bestehenden vollstÃ¤ndigen Vermietung), und schlieÃŸlich sei der Verkauf nur unter der Bedingung der NichtausÃ¼bung des Vorkaufsrechts seitens der Mieterin mÃ¶glich. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. In der Optionsvereinbarung seien die fÃ¼r den zu unterfertigenden Kaufvertrag wesentlichen Vertragsbestimmungen, nÃ¤mlich Kaufgegenstand und Preis (eine Regelung Ã¼ber die bestehenden MietvertrÃ¤ge gehÃ¶re nicht dazu), enthalten gewesen, die Annahme der Option und deren Zugang seien rechtzeitig erfolgt. Das nachtrÃ¤glich gestellte Kaufanbot der KlÃ¤gerin, das von der Beklagten nicht angenommen worden sei, habe auf die Wirksamkeit der abgeschlossenen Optionsvereinbarung keinen Einfluss, das nicht verbÃ¼cherte Vorkaufsrecht der Mieterin sei im hier gegebenen Zusammenhang irrelevant. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands 30.000Â EUR Ã¼bersteige und die ordentliche Revision nicht zulÃ¤ssig sei. Rechtliche Beurteilung In ihrer auÃŸerordentlichen Revision zeigt die Beklagte keine erheblichen Rechtsfragen auf. Die Revision ist daher nicht zulÃ¤ssig. 1.1.Â ZunÃ¤chst macht die Revision geltend, eine Kaufoption kÃ¶nne gar nicht wirksam eingerÃ¤umt werden, wenn bereits ein Vorkaufsrecht zugunsten eines Dritten bestehe. Nach der Rechtsprechung (1Â ObÂ 653/83, 7Â ObÂ 522/88) gelte ein Vertragsabschluss in Kenntnis des Vorkaufsrechts als unter der Bedingung abgeschlossen, dass vom Vorkaufsrecht kein Gebrauch gemacht werde. 1.2.Â Damit Ã¼bergeht das Rechtsmittel die Negativfeststellung, wonach nicht feststellbar war, ob die KlÃ¤gerin vom Vorkaufsrecht der Mieterin wusste. Ein den zitierten Entscheidungen vergleichbarer Sachverhalt liegt daher nicht vor. Die MÃ¶glichkeit, dass die Kaufoption nur aufschiebend bedingt eingerÃ¤umt worden wÃ¤re, scheidet damit aus. Die Vorinstanzen sind daher vertretbar davon ausgegangen, dass die Kaufoption wirksam eingerÃ¤umt wurde und ihr das Vorkaufsrecht der Mieterin nicht entgegenstehen konnte, zumal es nicht verbÃ¼chert und die Kenntnis der KlÃ¤gerin davon nicht feststellbar war. 2.1.Â Die Revision argumentiert weiters, die KlÃ¤gerin habe erklÃ¤rt, die Option nur unter der aufschiebenden Bedingung einer Einigung auf einen konkreten Kaufvertrag wahrzunehmen (â€ž... basierend auf den uns vorliegenden Informationen sowie die Einigung auf einen konkreten Kaufvertrag vorausgesetzt ...â€œ); insofern habe sie die Kaufoption nur unter einer aufschiebenden Bedingung angenommen. 2.2.Â Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, dass die AnnahmeerklÃ¤rung des GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers der KlÃ¤gerin als rechtlicher Laie bei redlicher, vernÃ¼nftiger Betrachtungsweise nur dahin zu verstehen sei, dass auf eine allfÃ¤llige Irrtumseinrede nicht verzichtet werde und eine verbÃ¼cherungsfÃ¤hige Vertragsurkunde noch zu errichten sei. 2.3.Â Wie eine ErklÃ¤rung im Einzelfall aufzufassen ist, ist jeweils nur nach den besonderen UmstÃ¤nden des Einzelfalls zu beurteilen und begrÃ¼ndet im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage (RS0042555 [T2]). 2.4.Â Die Auslegung des Berufungsgerichts ist vertretbar, weil die Kaufoption bereits die essentialia negotii enthielt und Rechtsfolgen hinsichtlich unwesentlicher Vertragsbestimmungen (wie das Bestehen von MietvertrÃ¤gen) entweder dem dispositiven Recht zu entnehmen sind oder andernfalls (an dessen GrundsÃ¤tzen gemessen) nicht zum subjektiven Nachteil gereichen dÃ¼rfen; zudem hat die Beklagte gegen den Kaufvertrag keine konkreten EinwÃ¤nde erhoben. Auch wenn man, was die Revision verlangt, die ErklÃ¤rung am EmpfÃ¤ngerhorizont misst (RS0014160), ist es vertretbar anzunehmen, dass die Beklagte aufgrund des E-Mails von einer Annahme der Option ausgehen musste. Auch ihr musste nÃ¤mlich klar sein, dass eine verbÃ¼cherungsfÃ¤hige Vertragsurkunde zu errichten war und sich der Hinweis in der ErklÃ¤rung der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrerin der KlÃ¤gerin darauf bezog. MaÃŸgebend ist zudem weder allein der Wille des ErklÃ¤renden noch die subjektive Auslegung des ErklÃ¤rungsempfÃ¤ngers, sondern der objektive EmpfÃ¤ngerhorizont (RS0014160 [T4, T37]). 2.5.Â Wenn die Revision ausfÃ¼hrt, die ErklÃ¤rung wÃ¤re so zu verstehen, dass die KlÃ¤gerin nur unter der Bedingung annehmen habe wollen, dass man sich hinsichtlich des Vorkaufsrechts zugunsten einer Mieterin, hinsichtlich der MietvertrÃ¤ge und einer Abbruchgenehmigung einige, weicht sie vom festgestellten Sachverhalt ab. 3.Â Dem Argument der Revision, die KlÃ¤gerin habe durch Ãœbermittlung eines abweichenden Kaufanbots auf ihr Optionsrecht verzichtet, ist entgegenzuhalten: Angebot und Annahme sind einseitige, empfangsbedÃ¼rftige WillenserklÃ¤rungen (RS0014061 [T4]). Nach den Feststellungen erreichte die Beklagte zuerst die OptionsannahmeerklÃ¤rung, erst danach das alternative Kaufanbot, das nicht angenommen wurde. Schon wegen dieses Zeitablaufs kann letzterem keinerlei Relevanz zukommen und es stellt sich die von der Revision aufgeworfene Rechtsfrage nicht, ob ein wÃ¤hrend der Optionsfrist abgegebenes Alternativanbot als Verzicht auf die Option zu werten sei. 4.Â Auch das von der Revision vorgetragene Argument, die AnnahmeerklÃ¤rung gegenÃ¼ber einem Immobilienmakler, der von der Beklagten nicht bevollmÃ¤chtigt gewesen sei, entfalte keine Annahmewirkung, Ã¼bergeht die relevanten Feststellungen, wonach die (an die Beklagte gerichtete) AnnahmeerklÃ¤rung der Beklagten innerhalb der Annahmefrist zuging und die Beklagte auch innerhalb der Frist zusÃ¤tzlich telefonisch auf die zugegangene AnnahmeerklÃ¤rung hingewiesen wurde. Damit ist der Beklagten die ErklÃ¤rung jedenfalls rechtzeitig zugegangen. Die von der Revision aufgeworfene Rechtsfrage der mangelnden Vertretungsmacht stellt sich nicht.
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00042_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00042.20K.0330.000	4Ob42/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00042_20K0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00042_20K0000_000.html	1,585,526,400,000	815	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Peter ZÃ¶chbauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei K* GesellschaftÂ mbH & Co KG, *, vertreten durch Gheneff Rami Sommer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Unterlassung und VerÃ¶ffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 33.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 28.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 164/19w-10, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist Medieninhaberin der periodischen Druckwerke â€žÃ–*â€œ (Kaufzeitung) und â€žoe*â€œ (Gratiszeitung), die bis einschlieÃŸlich JuniÂ 2018 ebenfalls den Namen â€žÃ–*â€œ trug. Sie bietet fÃ¼r â€žoe*â€œ und das um eine unpaginierte Beilage (â€žDaily Extraâ€œ) ergÃ¤nzte â€žÃ–*â€œ separate Tarife und getrennte BuchungsmÃ¶glichkeiten fÃ¼r Inserate an. Die Beklagte ist Medieninhaberin des periodischen Druckwerks â€žK*â€œ. Die genannten Tageszeitungen wenden sich an einen Ã¼berschneidenden Kreis von Lesern und Anzeigenkunden. Die Streitteile sind Mitglieder des Vereins â€žArbeitsgemeinschaft Media-Analyseâ€œ, die Reichweitenangaben (Leserzahlen) seiner Mitglieder erhebt und in der â€žMedia-Analyseâ€œ (MA) verÃ¶ffentlicht. Reichweitenangaben sind ein wesentliches Kriterium fÃ¼r den Anzeigenverkauf. In der MAÂ 18/19 wurden die Tageszeitungen â€žoe*â€œ (Rubrik Gratis) mit 338.000Â LeserInnen und â€žÃ–*â€œ mit 471.000Â LeserInnen ausgewiesen; zudem nennt die MAÂ 18/19 den Wert fÃ¼r die â€žÃ–*/oe*-Kombiâ€œ mit 695.000Â LeserInnen. Diese â€žKombi-Angabeâ€œ bezieht sich auf kein selbstÃ¤ndiges Produkt, sondern weist die um DoppelleserInnen bereinigten Leserzahlen fÃ¼r â€žÃ–*â€œ und â€žoe*â€œ aus. Die Beklagte verÃ¶ffentlichte die Reichweitenangaben der MAÂ 18/19 mit folgender Grafik, wobei die Reichweiten der einzelnen Tageszeitungen richtig wiedergegeben wurden: []Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen â€“ auf Â§Â§Â 2 und 7 UWG gestÃ¼tzten â€“ Unterlassungsbegehrens beantragte die KlÃ¤gerin, der Beklagten die auch nur sinngemÃ¤ÃŸe Behauptung und Verbreitung bestimmter Reichweiten im geschÃ¤ftlichen Verkehr zu verbieten, wenn sie aus der zugrunde liegenden, die KlÃ¤gerin mehrfach ausweisenden Datenquelle nicht alle Werte anfÃ¼hrt; insbesondere soll der Beklagten die Behauptung von Ã¶sterreichweiten Reichweiten ohne Hinweis auf die Reichweite der â€žÃ–*/oe*-Kombiâ€œ verboten werden. Die Vorinstanzen wiesen den Sicherungsantrag ab. Die beanstandete VerÃ¶ffentlichung beziehe sich nur auf Tageszeitungen und gebe die Reichweiten der darin angefÃ¼hrten Tageszeitungen richtig wieder. Die Angabe einer Reichweite, die sich auf ein in Wahrheit gar nicht existierendes Produkt beziehe, sei nicht relevant. Die beanstandeten Ã„uÃŸerungen der Beklagten seien daher weder irrefÃ¼hrend noch herabsetzend. Rechtliche Beurteilung Mit ihrem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs zeigt die KlÃ¤gerin keine erhebliche Rechtsfrage auf: 1.Â Die Beklagte hat in der beanstandeten VerÃ¶ffentlichung die Reichweite sowohl ihrer eigenen Tageszeitung als auch jene von â€žÃ–*â€œ und von â€žoe*â€œ richtig wiedergegeben. Die KlÃ¤gerin geht nach wie vor davon aus, dass die Reichweitenangaben unvollstÃ¤ndig und daher irrefÃ¼hrend (Â§Â 2 UWG) und wahrheitswidrig (Â§Â 7 UWG) seien, weil der in der MAÂ 18/19 angegebene Wert fÃ¼r die â€žÃ–*/oe*-Kombiâ€œ nicht ausgewiesen werde. 2.Â Der Oberste Gerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, dass es fÃ¼r den wirtschaftlichen Erfolg und die Werbewirksamkeit einer Zeitung vor allem auf die Reichweite (Leserzahl) des jeweiligen Druckwerks ankommt, weil dieser Wert einen aussagekrÃ¤ftigen Schluss auf die tatsÃ¤chlich erreichten Personen zulÃ¤sst (4Â ObÂ 80/15s), sowie dass Werbung mit Reichweitenangaben streng zu beurteilen ist (4Â ObÂ 194/19m). Ebenso ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der Bedeutungsinhalt einer Ã„uÃŸerung nach dem Gesamtzusammenhang und dem dadurch vermittelten Gesamteindruck richtet, den ein aufmerksamer Durchschnittsadressat gewinnt (4Â ObÂ 56/19t; 4Â ObÂ 120/19d jeweils mwN). Die IrrefÃ¼hrungseignung nach Â§Â 2 UWG sowie auch ein tatsachenwidriger Eindruck im Rahmen einer Beurteilung nach den Â§Â§Â 1 und 7 UWG kann durch objektiv unrichtige oder tÃ¤uschende Angaben oder durch unvollstÃ¤ndige Angaben herbeigefÃ¼hrt werden, wenn durch das Verschweigen wesentlicher UmstÃ¤nde ein fÃ¤lschlicher Gesamteindruck hervorgerufen wird, der geeignet ist, die Adressaten der Werbung zu einer geschÃ¤ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hÃ¤tten (4Â ObÂ 38/19w; 4Â ObÂ 137/19d). Den Fragen, wie eine Aussage ausgehend vom Gesamteindruck verstanden wird und ob sie demnach zur IrrefÃ¼hrung oder TÃ¤uschung geeignet ist, kommt keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, weshalb in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt (RS0107771; RS0053112). 3.Â Die Vorinstanzen sind von diesen GrundsÃ¤tzen nicht abgewichen. Die Beurteilung, dass in einem Reichweitenvergleich von Tageszeitungen nur auf dem Markt tatsÃ¤chlich existierende Produkte einzubeziehen seien und es sich bei der Reichweite fÃ¼r die auf dem Markt nicht existente â€žÃ–*/oe***-Kombiâ€œ um keine wesentliche Information (iSd Â§Â 2 AbsÂ 4 UWG) handle, ist nicht korrekturbedÃ¼rftig. Das durch einen Reichweitenvergleich von Tageszeitungen angesprochene Publikum erwartet eine aussagekrÃ¤ftige Mitteilung darÃ¼ber, von wie vielen Personen eine bestimmte Zeitung tatsÃ¤chlich gelesen wird. Die Publikumserwartung bezieht sich dabei auf ein reales, auf dem Markt erhÃ¤ltliches Produkt. Eine eigene Reichweitenposition kann daher auch nur einem auf dem Markt existenten Produkt zugeordnet werden. Ein rein mathematischer Wert, der sich aus einer (um DoppelleserInnen) bereinigten Summe der Leserzahlen von zwei Tageszeitungen ergibt, kommt dafÃ¼r nicht in Betracht. Durch die Nichtangabe eines solchen Werts in einem Reichweitenvergleich wird kein falscher Eindruck von der wirtschaftlichen Bedeutung (hier) der Zeitungen der KlÃ¤gerin vermittelt. 4.Â Insgesamt gelingt es der KlÃ¤gerin mit ihren AusfÃ¼hrungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200407_OGH0002_0040OB00047_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00047.20W.0407.000	4Ob47/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_OGH0002_0040OB00047_20W0000_000/JJT_20200407_OGH0002_0040OB00047_20W0000_000.html	1,586,217,600,000	1,197	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*** GmbH, *, vertreten durch die Gheneff-Rami-Sommer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die beklagte Partei M* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Peter ZÃ¶chbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 166/19t-25, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist Medieninhaberin der Gratistageszeitung â€žHeuteâ€œ; die Beklagte ist Medieninhaberin der Tageszeitungen â€žÃ–sterreichâ€œ und â€žoe24â€œ. â€žÃ–sterreichâ€œ wurde bis vor kurzem Ã¼berwiegend gratis abgegeben, zum Teil aber auch verkauft; bis JuniÂ 2018 hieÃŸen Kauf- und Gratisausgabe jeweils â€žÃ–sterreichâ€œ. Seit Ende JuniÂ 2018 heiÃŸt nur mehr die Kaufausgabe â€žÃ–sterreichâ€Ÿ, die Gratisausgabe heiÃŸt nunmehr â€žoe24â€œ. Die Beklagte hat am 30.Â MÃ¤rzÂ 2019 in â€žÃ–sterreichâ€œ und â€žoe24â€œ folgende doppelseitige Eigenwerbung verÃ¶ffentlicht: [][] Der Verein â€žArbeitsgemeinschaft Media-Analyseâ€œ, bei dem beide Streitteile Mitglieder sind, hat fÃ¼r die periodischen Druckwerke der Streitteile folgende Reichweiten verÃ¶ffentlicht: []Die Onlineausgabe der Zeitungen der Beklagten trÃ¤gt (nur) den Namen â€žoe24â€œ. Alle anderen Ã¶sterreichweit am Markt erschienenen Zeitungen hatten immer schon eine Onlineversion mit gleichem Namen wie die Print-Zeitungsversion. Dies hat bei der Media-Analyse zur Folge, dass bei Abfragung des Leseverhaltens auch jene Personen mitgezÃ¤hlt wurden, die lediglich die Onlineversion, nicht jedoch auch die Printausgabe gelesen haben. Bei â€žÃ–sterreichâ€œ war das bis JuniÂ 2018 anders: Personen, die â€žoe24â€œ nur als Onlineversion, nicht jedoch als Druckzeitung gelesen hatten, wurden von der Media-Analyse nicht erfasst. Die Umbenennung der Gratiszeitung auf â€žoe24â€œ fÃ¼hrt nunmehr dazu, dass beide Printausgaben in der Media-Analyse als â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ aufscheinen und auch jene Personen erfasst werden, die ausschlieÃŸlich die Onlineversion lesen. Der Leserzuwachs, mit dem die Beklagte gegenstÃ¤ndlich wirbt, ist dabei zumindest zu einem groÃŸen Teil durch diesen Umstand zustande gekommen. Das Berufungsgericht untersagte der Beklagten, im geschÃ¤ftlichen Verkehr das Publikum Ã¼ber Mediadaten der Tageszeitung â€žÃ–sterreichâ€œ dadurch zu tÃ¤uschen, dass Vergleiche von Mediadaten zwischen der Tageszeitung â€žÃ–sterreichâ€œ einerseits und anderen Tageszeitungen andererseits vorgenommen und dabei nicht Vergleichbares miteinander in Beziehung gesetzt wird, etwa dahin, dass fÃ¼r einen Mediadatenvergleich zwischen der Tageszeitung â€žÃ–sterreichâ€œ und anderen Tageszeitungen fÃ¼r die JahreÂ 2017 und 2018 ein Produkt fÃ¼r die Tageszeitung â€žÃ–sterreichâ€œ herangezogen wird, das 2017 in der Mediadatenerhebung noch gar nicht ausgewiesen war; weiters verpflichtete es die Beklagte zur VerÃ¶ffentlichung. Das Mehrbegehren, es der Beklagten generell zu verbieten, im geschÃ¤ftlichen Verkehr das Publikum Ã¼ber Mediadaten der Tageszeitung â€žÃ–sterreichâ€œ zu tÃ¤uschen, wies das Berufungsgericht â€“ unangefochten â€“ ab. Rechtliche Beurteilung Die gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils erhobene auÃŸerordentliche Revision der Beklagten zeigt keine erheblichen Rechtsfragen auf: 1.1.Â Im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung richtet sich der Bedeutungsinhalt einer Ã„uÃŸerung nach dem Gesamtzusammenhang und dem dadurch vermittelten Gesamteindruck, den ein aufmerksamer Durchschnittsadressat gewinnt. Richtet sich eine Werbeaussage allein an Fachkreise, so ist fÃ¼r die lauterkeitsrechtliche Beurteilung das VerstÃ¤ndnis eines fachkundigen Lesers der Fachzeitschrift maÃŸgebend. Der Gesamteindruck ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt der AnkÃ¼ndigung, weil der Gesamteindruck durch einzelne Teile der AnkÃ¼ndigung, die als Blickfang besonders herausgestellt sind, entscheidend geprÃ¤gt werden kann. Bei einer blickfangartigen Aussage bedarf es zur Vermeidung eines irrefÃ¼hrenden Gesamteindrucks eines deutlich wahrnehmbaren Hinweises, mit dem Ã¼ber die einschrÃ¤nkenden Voraussetzungen, unter denen die Aussage gilt, ausreichend aufgeklÃ¤rt wird. MaÃŸgebend ist dabei, ob ein aufmerksamer Durchschnittsadressat den aufklÃ¤renden Hinweis wahrnimmt, wenn er mit der Werbeaussage konfrontiert wird (4Â ObÂ 56/19t mwN). 1.2.Â UnvollstÃ¤ndige Angaben verstoÃŸen gegen Â§Â 2 UWG, wenn durch das Verschweigen wesentlicher UmstÃ¤nde ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen wird, so dass die UnvollstÃ¤ndigkeit geeignet ist, das Publikum in fÃ¼r den Kaufentschluss erheblicher Weise irrezufÃ¼hren ( RS0121669; vgl RS0078579) und so geeignet ist, die Adressaten der Werbung zu einer geschÃ¤ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hÃ¤tten; dies gilt auch dann, wenn die beanstandete Aussage bei isolierter Betrachtung wahr ist (4Â ObÂ 8/19w mwN). 1.3.Â Der Frage, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine Werbeaussage verstehen und ob sie demnach zur IrrefÃ¼hrung geeignet ist, kommt keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, weshalb sie in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage begrÃ¼ndet (RS0107771; RS0053112; RS0043000); dasselbe gilt fÃ¼r die Beurteilung, ob eine bestimmte Werbung mit Reichweitenangaben, die Ã¤hnlich streng wie vergleichende Werbung zu beurteilen sind, eine irrefÃ¼hrende GeschÃ¤ftspraktik iSd Â§Â 2 UWG ist (RS0113320 [insb T8]). 2.Â Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nach dem maÃŸgebenden Gesamteindruck der beanstandeten Werbung Ã¼ber die Reichweite ihrer Zeitungen iSd Â§Â 2 UWG in die Irre fÃ¼hrt, hÃ¤lt sich im Rahmen dieser Rechtsprechung. 2.1.Â Soweit die Revisionswerberin auf aufklÃ¤rende Hinweise in ihrer Werbung verweist, Ã¼bergeht sie, dass sie nach EinschÃ¤tzung der Vorinstanzen gerade jene wesentliche Information nicht erteilt hat, die das Publikum erst in die Lage versetzt hÃ¤tte, sich selbst ein objektives Urteil zu bilden (vgl RS0078299). Es ist dies die Information darÃ¼ber, dass der Leserzuwachs, mit dem sie besonders hervorgestellt wirbt, zumindest zu einem groÃŸen Teil durch die erstmals erfolgende MitzÃ¤hlung von bis dahin nur die Online-Ausgabe lesenden Personen zustande kam. Verschwiegen wird damit, dass der beworbene Vergleich gerade keine signifikante Reichweitensteigerung im Sinne des Gewinnens neuer Leserschichten gegenÃ¼ber der Vorperiode abbildet. 2.2.Â Soweit die Beklagte die diesbezÃ¼gliche Feststellung auch in ihrer Revision als Ã¼berschieÃŸend angreift, verkennt sie, dass die Frage, ob â€žÃ¼berschieÃŸendeâ€œ Feststellungen in den Rahmen des geltend gemachten Rechtsgrundes oder der Einwendungen fallen und daher nach der stÃ¤ndigen Rechtsprechung zu berÃ¼cksichtigen sind, eine Frage des Einzelfalls ist ( RS0037972 [T15]). Inwiefern dem Berufungsgericht insofern eine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen sein soll, zeigt die Revision indes nicht auf. 3.Â Soweit die Revisionswerberin Verwirkung des Klagerechts und Verzicht auf den Anspruch aufgrund einer zwischen den Parteien getroffenen Abmahnvereinbarung geltend macht, zeigt sie ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf. 3.1.Â Nach der â€“ nach Â§Â 914 ABGB auszulegenden (4Â ObÂ 106/00t) â€“ Abmahnvereinbarung setzt unter anderem jede neue KlagsfÃ¼hrung bei sonstiger Verwirkung des entsprechenden Anspruchs zwingend eine vorangehende Abmahnung voraus. Soweit der Abgemahnte den behaupteten RechtsverstoÃŸ anerkennt, die Unterlassung der zugrundeliegenden Vorgangsweise ankÃ¼ndigt und binnen eines weiteren Werktags auch vollstÃ¤ndig umsetzt, erklÃ¤rten die Parteien vorab den unwiderruflichen Verzicht auf die gerichtliche Geltendmachung von AnsprÃ¼chen auf Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung. 3.2.Â Nach den Feststellungen hat die Beklagte den WettbewerbsverstoÃŸ aber nicht anerkannt, sondern bestritten und â€žallein aus pragmatischen GrÃ¼ndenâ€Ÿ sowie unprÃ¤judiziell angekÃ¼ndigt, ihr Verhalten zu unterlassen. Wie daraus im hier vorliegenden Einzelfall die Voraussetzungen eines Verzichts im Sinn der zitierten Abmahnvereinbarung ableitbar sein sollen, zeigt die Revision nicht auf. 3.3.Â Vor diesem Hintergrund ist es auch vertretbar, im Umstand, dass die KlÃ¤gerin nicht unmittelbar mit Klage reagierte, keinen Verzicht zu erblicken, zumal bei dessen Annahme besondere Vorsicht geboten ist und ein stillschweigender Verzicht immer nur dann angenommen werden darf, wenn besondere UmstÃ¤nde darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (vgl RS0014190). SekundÃ¤re VerfahrensmÃ¤ngel liegen in diesem Zusammenhang nicht vor. 4.Â Der Frage, ob und in welchem Umfang eine VerÃ¶ffentlichung des Urteils nach den UmstÃ¤nden des Falls zur AufklÃ¤rung des Publikums geboten ist, kommt abgesehen von FÃ¤llen einer Fehlbeurteilung keine erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung zu (RS0042967 [insb T8]; vgl RS0079820 [T20]). Da sich das von den Vorinstanzen zugesprochene AusmaÃŸ der VerÃ¶ffentlichung am Talionsprinzip (RS0079607) orientiert, zeigt die Revision nicht auf, warum den Vorinstanzen, die auch hier auf den Gesamteindruck und damit das gesamte zweiseitige Inserat abstellten, eine solche aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen wÃ¤re. 5.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200407_OGH0002_0040OB00048_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00048.20T.0407.000	4Ob48/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_OGH0002_0040OB00048_20T0000_000/JJT_20200407_OGH0002_0040OB00048_20T0000_000.html	1,586,217,600,000	1,118	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.Â G*** N*, vertreten durch Poduschka Anwaltsgesellschaft mbH in Perg, gegen die beklagte Partei R* AG, ***, vertreten durch FellnerÂ Wratzfeld & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen 12.299,26Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18.Â AprilÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 322/18a-53, womit das Urteil des Bezirksgerichts fÃ¼r Handelssachen Wien vom 30.Â AugustÂ 2018, GZÂ 9Â CgÂ 264/15m-48, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 939,24Â EUR (darin enthalten 156,54Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die Streitteile schlossen 2002 einen Kreditvertrag Ã¼ber 58.000Â EUR, wobei der klagende Kreditnehmer in AusÃ¼bung seines Konvertierungsrechts den Kreditbetrag in Schweizer Franken (CHF) aufnahm. Im OktoberÂ 2014 beauftragte der KlÃ¤ger die Konvertierung unter Setzung einer Take-Profit-Order (mit einer Grenze von 1,3Â CHF) und einer Stop-Loss-Order (mit einer Grenze von 1,19Â CHF). Am 15.Â JÃ¤nnerÂ 2015 hob die Schweizer Notenbank die davor Ã¼ber drei Jahre bestehende Euro-Wechselkursuntergrenze von 1,2Â CHF auf. Unmittelbar nach dieser Wechselkursfreigabe fiel der Euro schlagartig auf einen Wechselkurs von unter 0,9Â CHF, um sich ab FebruarÂ 2015 auf einem Kursniveau im Bereich von 1,05Â CHF einzupendeln. Die beklagte Kreditgeberin teilte dem Beklagten am 21.Â JÃ¤nnerÂ 2015 mit, dass sie das FremdwÃ¤hrungskonto per 19.Â JÃ¤nnerÂ 2015 in Euro konvertiert habe, und gab den neuen Saldo bekannt. In weiterer Folge bot die beklagte Partei dem KlÃ¤ger die unentgeltliche RÃ¼ckkonvertierung zu jenem Kurs an, zu welchem die Konvertierung im JÃ¤nnerÂ 2015 erfolgt war, was der KlÃ¤ger ablehnte. Der KlÃ¤ger begehrt die Klagssumme und brachte dazu vor, dass der Kreditbetrag bei richtiger Beratung der beklagten Partei um den eingeklagten Betrag geringer aushaften wÃ¼rde. Er warf der beklagten Partei vor, ihm eine Stop-Loss-Order empfohlen zu haben, weshalb der Kredit erst im JÃ¤nnerÂ 2015 zu einem ungÃ¼nstigen Wechselkurs konvertiert worden sei. Bei richtiger Beratung hÃ¤tte der KlÃ¤ger schon im OktoberÂ 2014 zu einem gÃ¼nstigeren Kurs konvertiert. Die Beklagte entgegnete, dass sie den KlÃ¤ger Ã¼ber die mit FremdwÃ¤hrungskrediten verbundenen Risken aufgeklÃ¤rt hÃ¤tte. Der KlÃ¤ger sei mÃ¼ndlich und schriftlich darauf hingewiesen worden, dass der AusfÃ¼hrungskurs auch erheblich unter der von ihm festgelegten Stop-Loss-Grenze von 1,19Â CHF als AuslÃ¶ser fÃ¼r den Konvertierungsantrag liegen kÃ¶nne. Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang, zum bisherigen Verfahrenslauf wird auch auf die Entscheidung 4Â ObÂ 214/16y verwiesen. Thema des zweiten Rechtsgangs ist die Frage, ob die Beklagte den KlÃ¤ger im Zusammenhang mit der Stop-Loss-Order fehlerhaft aufgeklÃ¤rt hat. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Sie gingen Ã¼bereinstimmend davon aus, dass eine hinreichende AufklÃ¤rung Ã¼ber die Stop-Loss-Order vorgelegen sei, die auch ein taugliches Instrument zur Begrenzung des Risikos fÃ¼r Anleger sei. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig sei. Ãœber Antrag des KlÃ¤gers nach Â§Â 508 ZPO sprach das Berufungsgericht mit Beschluss vom 30.Â JÃ¤nnerÂ 2020 nachtrÃ¤glich aus, dass die ordentliche Revision doch zulÃ¤ssig sei, weil mit Bezug auf das SachverstÃ¤ndigengutachten fraglich sein kÃ¶nnte, ob eine AufklÃ¤rungspflicht darÃ¼ber bestehe, dass die Order zur Absicherung eines FremdwÃ¤hrungskredits (allenfalls) untauglich sei. Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des KlÃ¤gers, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt. Mit seiner Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung Die Revision des KlÃ¤gers ist entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig. 1.Â Der Revisionswerber argumentiert zusammengefasst, dass eine Stop-Loss-Order ein weitgehend untaugliches Instrument zur Absicherung eines FremdwÃ¤hrungskredits sei. In diesem Zusammenhang bezieht er sich (nur) auf AusfÃ¼hrungen des SachverstÃ¤ndigen, die er isoliert hervorhebt, ohne dazu aber die von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen und Schlussfolgerungen zu beachten. Vom Revisionswerber wird nicht behauptet, dass die Beklagte eine Stop-Loss-Order von vornherein nicht hÃ¤tte anbieten dÃ¼rfen. 2.Â Wie weit die AufklÃ¤rungspflichten von Banken reichen, ist eine Frage des Einzelfalls (RS0026135 [T5], zuletzt 7Â ObÂ 17/19d [zu Stop-Loss-Klauseln]). Es liegt jedenfalls hier keine krasse Fehlbeurteilung der Vorinstanzen vor, die einer Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung bedarf. 3.1Â Es entspricht stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass eine Stop-Loss Order den Zweck hat, das Risiko des Bankkunden zu begrenzen, ihn also gegen drohende Verluste zu schÃ¼tzen und bereits erzielte Gewinne zu sichern (RS0128900). Sie ist grundsÃ¤tzlich (auch) eine SchutzmaÃŸnahme zugunsten des Kreditnehmers im Hinblick auf eine nicht absehbare Entwicklung des Wechselkurses und trÃ¤gt trotz der damit verbundenen Realisierung des Kurs- und Zinsrisikos dem beiderseitigen SicherheitsbedÃ¼rfnis der Vertragsparteien Rechnung (RS0128899 [T1]). Auch wurde wiederholt ausgesprochen, dass Stop-Loss-Orders fÃ¼r diesen Sicherungszweck bei gebotener ex-ante Betrachtung nicht generell untauglich sind, auch wenn ex-post ein Zuwarten mit der Konvertierung sinnvoller gewesen wÃ¤re (5Â ObÂ 47/18z; 7Â ObÂ 28/17v). 3.2Â In mit der hier vorliegenden Konstellation vergleichbaren FÃ¤llen hat der Oberste Gerichtshof die Tauglichkeit der Order bejaht und auch darauf hingewiesen, dass die Ã„nderung der WÃ¤hrungspolitik der Schweizer Nationalbank nicht vorherzusehen und darÃ¼ber auch nicht aufzuklÃ¤ren war (vgl 5Â ObÂ 47/18z; 7Â ObÂ 28/17v; 6Â ObÂ 25/19y). Damit wurde zur Beratung bei einer Stop-Loss-Order auch eine besondere Pflicht zur AufklÃ¤rung Ã¼ber das â€žStÃ¼tzungsrisikoâ€œ abgelehnt (vgl 6Â ObÂ 132/18g; 4Â ObÂ 176/18p; 6Â ObÂ 25/19y). 3.3Â Die vom KlÃ¤ger als erheblich bezeichnete Rechtsfrage zur Tauglichkeit der Order bzw der darÃ¼ber zu erteilenden AufklÃ¤rung lÃ¤sst sich bereits anhand der schon bestehenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs beantworten. Das Berufungsgericht ist von deren maÃŸgebenden GrundsÃ¤tzen nicht abgewichen. 4.Â Das Erstgericht hat konkrete Feststellungen zu den Vor- und Nachteilen einer Stop-Loss-Order getroffen. Insbesondere hat es festgestellt, dass Stop-Loss-Orders im Normalfall â€“ an Ã¼ber 99Â % der Handelstage â€“ soweit funktionieren, dass der Kreditnehmer einen fairen Wechselkurs erhÃ¤lt. Ex-ante sei fÃ¼r niemanden vorhersehbar gewesen, dass eine Aufhebung der Kursuntergrenze von 1,2Â CHF durch die Schweizer Notenbank einen so blitzartigen Kurssturz auslÃ¶st. Bereits das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, dass sie der Behauptung des KlÃ¤gers entgegenstehen, eine solche Order sei als vÃ¶llig untauglich und als verfehlt zu werten. Damit behauptet die Revision aber in Wahrheit keinen Feststellungsmangel, sondern bekÃ¤mpft die getroffenen Feststellungen. Der KlÃ¤ger bezieht sich hier nur auf das Gutachten und insoweit auf das â€žVorliegen von Beweisergebnissenâ€œ. Der Oberste Gerichtshof ist aber nicht Tatsacheninstanz. Dass aus anderen Stellen des Gutachtens dem KlÃ¤ger gÃ¼nstigere SchlÃ¼sse abzuleiten gewesen wÃ¤ren, ist kein Revisionsgrund (vgl RS0043298 [T3, T7, T11]). Zudem ist (unabhÃ¤ngig von der Frage einer Fehlberatung im Zusammenhang mit der Stop-Loss-Order) festgestellt, dass der KlÃ¤ger im OktoberÂ 2014 schon wegen der Take-Profit Order nicht konvertiert hÃ¤tte. Das Erstgericht hat festgestellt, dass der KlÃ¤ger an diesem Tag den Kredit bewusst nicht konvertierte. 5.Â Auch die vom Berufungsgericht im Zulassungsbeschluss erwÃ¤hnte Entscheidung des EuGHÂ C-260/18 kann die ZulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels nicht stÃ¼tzen, weil dort weder die Eignung von Stop-Loss Klauseln zur Risikoabsicherung noch die Reichweite der entsprechenden AufklÃ¤rungspflicht behandelt wurden. 6.Â Insgesamt gelingt es dem KlÃ¤ger nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Auch die geltend gemachten sekundÃ¤ren FeststellungsmÃ¤ngel liegen nicht vor. Die Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen. 7.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen.
JJT_20200325_OGH0002_0040OB00049_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00049.20I.0325.000	4Ob49/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200325_OGH0002_0040OB00049_20I0000_000/JJT_20200325_OGH0002_0040OB00049_20I0000_000.html	1,585,094,400,000	242	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*** O*, vertreten durch Hon.-Prof.Â Dr.Â Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Ã–***, vertreten durch Korn RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Rechnungslegung (Streitwert 35.000Â EUR) und Zahlung (Stufenklage), Ã¼ber die â€žauÃŸerordentliche Revisionâ€œ der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 31.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 122/19d-23, den Beschluss gefasst: Spruch Der Akt wird dem Berufungsgericht zur ErgÃ¤nzung seiner Entscheidung durch einen Bewertungsausspruch zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Mit seiner Stufenklage erhob der KlÃ¤ger ein Begehren auf Rechnungslegung und Zahlung, wobei die ziffernmÃ¤ÃŸige Festsetzung des Zahlungsbegehrens bis zur erfolgten Rechnungslegung vorbehalten blieb. Dabei bewertete er das Rechnungslegungsbegehren nach Â§Â 56 JN mit 35.000Â EUR. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulÃ¤ssig sei. Ein Bewertungsausspruch unterblieb. Dagegen erhob der KlÃ¤ger eine â€žauÃŸerordentliche Revisionâ€œ, die dem Obersten Gerichtshof vorgelegt wurde. Rechtliche Beurteilung Die Aktenvorlage ist verfrÃ¼ht. Besteht der Entscheidungsgegenstand â€“ wie hier â€“ nicht ausschlieÃŸlich in einem Geldbetrag, so hat das Berufungsgericht nach Â§Â 500 AbsÂ 2 ZPO in seinem Urteil einen Ausspruch Ã¼ber den Wert des Entscheidungsgegenstands zu treffen. In diesem Sinn bedarf die Entscheidung Ã¼ber das Rechnungslegungsbegehren auch dann einer Bewertung durch das Berufungsgericht, wenn dieses Begehren im Rahmen einer Stufenklage erhoben wird (vgl 3Â ObÂ 7/20f). Das Berufungsgericht hat daher den Bewertungsausspruch nachzuholen, weshalb diesem der Akt zurÃ¼ckzustellen war.
JJT_20200422_OGH0002_0040OB00051_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00051.20H.0422.000	4Ob51/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200422_OGH0002_0040OB00051_20H0000_000/JJT_20200422_OGH0002_0040OB00051_20H0000_000.html	1,587,513,600,000	545	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers DIÂ G*** B*, vertreten durch Dr.Â Michael JÃ¶stl, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beklagten J* P*, vertreten durch Dr.Â Paul Kreuzberger und andere RechtsanwÃ¤lte in Bischofshofen, und den Nebenintervenienten auf Seiten des Beklagten D* B***, vertreten durch Dr.Â Erich Moser und Dr.Â Martin Moser, RechtsanwÃ¤lte in Murau, wegen 17.729Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision des KlÃ¤gers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 5.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 4Â RÂ 112/19x-25, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 27.Â JuniÂ 2019, GZÂ 10Â CgÂ 22/18w-20, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Der KlÃ¤ger ist schuldig, dem Beklagten und dem Nebenintervenienten jeweils deren mit je 1.175,22Â EUR (darin 195,87Â EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger kaufte vom Beklagten im AugustÂ 2013 privat einen im hinteren Bereich fÃ¼r Wohnzwecke umgebauten kleinen Lkw, der als solcher und nicht als Wohnmobil typisiert war. AnlÃ¤sslich des Kaufvertragsabschlusses wurde Ã¼ber die Typisierungsklasse des Fahrzeugs nicht gesprochen. Mit der im DezemberÂ 2018 eingebrachten und in der Folge modifizierten Mahnklage begehrte der KlÃ¤ger vom Beklagten die RÃ¼ckzahlung des Kaufpreises sowie Ersatz von Aufwendungen Zug um Zug gegen RÃ¼ckgabe des Fahrzeugs, in eventu die Feststellung der Haftung des Beklagten fÃ¼r zukÃ¼nftige Schadensfolgen aus der nicht gehÃ¶rigen ErfÃ¼llung des Kaufvertrags. Der KlÃ¤ger stÃ¼tzte sich auf arglistige IrrefÃ¼hrung durch den Beklagten Ã¼ber die Eigenschaft als Wohnmobil sowie auf Schadenersatz. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Die Streitteile seien sich Ã¼ber die Bedeutung und mÃ¶glichen Folgen der unterschiedlichen Typisierungsklassen nicht bewusst gewesen. Im Ãœbrigen sei die Klage verjÃ¤hrt. Das Berufungsgericht lieÃŸ nachtrÃ¤glich die Revision mit der BegrÃ¼ndung zu, es sei nicht auszuschlieÃŸen, dass die von ihm vertretene Rechtsansicht zur verjÃ¤hrungsrechtlichen Einheit von PrimÃ¤r- und Folgeschaden auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anzuwenden sei. Der KlÃ¤ger bekÃ¤mpft das Urteil des Berufungsgerichts mit seiner Revision ausdrÃ¼cklich nur insoweit, als seinem Eventualbegehren auf Feststellung nicht stattgegeben wurde. Das Leistungsbegehren ist daher nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist ungeachtet des berufungsgerichtlichen Zulassungsausspruchs in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen im Sinn von Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. 1.Â Feststellungsklagen sind subsidiÃ¤r zu Leistungsklagen (RIS-Justiz RS0038849). Kann der KlÃ¤ger seinen Anspruch bereits zur GÃ¤nze mit Leistungsklage geltend machen, ist die Feststellungsklage unzulÃ¤ssig (RS0038817). Die Behauptungs- und Beweislast fÃ¼r das Feststellungsinteresse trifft, soweit es nicht offenkundig ist, die klagende Partei (RS0039058 [T2]). 2.Â Die Revision begrÃ¼ndet das Feststellungsinteresse ausschlieÃŸlich damit, dass â€ždie HÃ¶he eines mÃ¶glichen Schadens des KlÃ¤gers noch nicht feststeht, da diesbezÃ¼glich umfangreiche Demontierungsarbeiten am Fahrzeug vorzunehmen wÃ¤renâ€œ. Der GeschÃ¤digte muss jedoch naheliegende zur Ermittlung der SchadenshÃ¶he zweckmÃ¤ÃŸige MaÃŸnahmen ergreifen, um auf diese Weise die Voraussetzungen fÃ¼r die Schadensbezifferung in einer Leistungsklage zu schaffen. Er kann auch verpflichtet sein, ein SachverstÃ¤ndigengutachten zur Schadensbezifferung einzuholen (RS0118968 [T1, T3]). Nach dem eigenen Vorbringen der Revision liegt dem KlÃ¤ger eine MÃ¤ngelliste der Tiroler Landesregierung zu den einer Zulassung als Lkw entgegenstehenden Umbauten vor. Damit besteht Ungewissheit allenfalls Ã¼ber die HÃ¶he der Kosten. Gerade dies rechtfertigt nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung aber kein Feststellungsbegehren (5Â ObÂ 52/18k mwN [2.2Â ff]). Das Rechtsmittel zeigt somit keine erhebliche Rechtsfrage auf, sodass auf die ZulassungsbegrÃ¼ndung des Berufungsgerichts nicht einzugehen ist (vgl RS0102059). 3.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf die Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Der Beklagte und der Nebenintervenient haben jeweils auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen.
JJT_20200422_OGH0002_0040OB00052_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00052.20F.0422.000	4Ob52/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200422_OGH0002_0040OB00052_20F0000_000/JJT_20200422_OGH0002_0040OB00052_20F0000_000.html	1,587,513,600,000	956	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers ***verbund, *, vertreten durch Dr.Â Roland Kassowitz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte B* GmbH, ***, vertreten durch Weixelbaumer RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen Rechnungslegung und Leistung nach ArtÂ XLII EGZPO (Streitwert 1Â MioÂ EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 109/19i-18, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Bei Auslegung einer WillenserklÃ¤rung nach den Â§Â§Â 914Â ff ABGB ist zunÃ¤chst vom Wortsinn auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien zu erforschen (RIS-Justiz RS0017915 [T22]). Ist ein (Ã¼bereinstimmender) konkreter Parteiwille nicht zu ermitteln, kommt der objektiven Vertragsauslegung unter BerÃ¼cksichtigung des Ã¼blichen VerstÃ¤ndnisses bestimmter Formulierungen und der redlichen VerkehrsÃ¼bung entscheidende Bedeutung zu (RS0017797 [T18]). Auch dem Zweck der Regelung, den beide Teile redlicherweise unterstellen mussten, kommt maÃŸgebliche Bedeutung zu (RS0017915 [T23]). MaÃŸgebend ist also weder allein der Wille des ErklÃ¤renden noch die subjektive Auslegung des ErklÃ¤rungsempfÃ¤ngers. Die ErklÃ¤rung ist vielmehr so zu verstehen, wie ein redlicher ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger die ErklÃ¤rung verstehen konnte (RS0014205 [T30]). Bei der Vertragsauslegung kÃ¶nnen auch die sonstigen von den Parteien vor und bei Abschluss des Vertrags abgegebenen ErklÃ¤rungen herangezogen werden (RS0017934). 1.2.Â Treten nach Abschluss der Vereinbarung ProblemfÃ¤lle auf, die von den Parteien nicht bedacht und daher auch nicht ausdrÃ¼cklich geregelt wurden, ist unter BerÃ¼cksichtigung der Ã¼brigen Vertragsbestimmungen und des von den Parteien verfolgten Zwecks sowie unter Heranziehung der Verkehrssitte zu prÃ¼fen, welche LÃ¶sung redliche und vernÃ¼nftige Parteien fÃ¼r diesen Fall vereinbart hÃ¤tten (ergÃ¤nzende Vertragsauslegung, RS0113932 [T3]; vgl auch RS0017758). Eine ergÃ¤nzende Vertragsauslegung hat nur dann Platz zu greifen, wenn eine â€žVertragslÃ¼ckeâ€œ vorliegt, der Vertrag also planwidrig unvollstÃ¤ndig geblieben ist (vgl RS0017829 [T2]). Eine solche â€žVertragslÃ¼ckeâ€œ kann auch erst durch die spÃ¤tere Entwicklung entstehen (RS0017746 [T19]; RS0017899 [T19]). Selbst wenn man von der Notwendigkeit einer Regelung ausgeht, greift in einem solchen Fall primÃ¤r das dispositive Recht ein, dessen Zweck es gerade ist, fÃ¼r im Vertrag nicht geregelte Fragen Regeln zur VerfÃ¼gung zu stellen (RS0017829 [T1]; RS0017899 [T16]). 1.3.Â Die Zweifelsregel des Â§Â 915 ABGB kommt nur zur Anwendung, wenn die erklÃ¤rte Absicht der Parteien mit den Auslegungsregeln des Â§Â 914 ABGB nicht ermittelt werden kann (RS0109295; RS0017951). Kann mit den Auslegungsregeln des Â§Â 914 ABGB das Auslangen gefunden werden, liegt der Fall des Â§Â 915 2.Â Halbsatz ABGB (undeutliche Ã„uÃŸerung) nicht vor (RS0017752). 2.1.Â Im vorliegenden Fall haben die Parteien in ihrem Liegenschaftskaufvertrag eine Besserungsklausel vereinbart, wonach dem Kaufpreis die maximal zu verbauende NettogrundrissflÃ¤che des in der Bebauungsstudie ausgewiesenen GebÃ¤udes von 10.405Â mÂ² zugrunde liegt; bei ErhÃ¶hung dieser FlÃ¤che solle sich der Kaufpreis um einen bestimmten Betrag je mÂ² der Mehrung erhÃ¶hen. Grundlage der Vertragsverhandlungen waren einerseits die von der beklagten KÃ¤uferin vorgelegte Bebauungsstudie, wonach auf dem Bauplatz ein (in einem einzigen GebÃ¤ude untergebrachtes) orthopÃ¤disches Rehabilitationszentrum errichtet werde, und andererseits ein von der klagenden VerkÃ¤uferin eingeholtes Verkehrswertgutachten, dem diese Planung zugrunde lag und das ausdrÃ¼cklich festhÃ¤lt, dass bei einer grÃ¶ÃŸeren Bebaubarkeit eine Neubewertung zu erfolgen habe. Nach erfolgtem Verkauf hat die beklagte KÃ¤uferin auf der Liegenschaft (entgegen der ursprÃ¼nglichen Bebauungsstudie) nicht nur das vorgesehene GebÃ¤ude, sondern noch ein weiteres GebÃ¤ude (fÃ¼r ein neurologisches Rehabilitationszentrum) errichtet. Der KlÃ¤ger fordert nunmehr unter Berufung auf die vertragliche Besserungsklausel einen entsprechend hÃ¶heren Kaufpreis, und zwar (mangels Bekanntgabe des nunmehrigen genauen VerbauungsausmaÃŸes durch die Beklagte) im Wege der Stufenklage, gerichtet auf Rechnungslegung und anschlieÃŸende Zahlung. 2.2.Â Die Beklagte hÃ¤lt dem (hinsichtlich der Rechnungslegung) stattgebenden Teilurteil des Berufungsgerichts in ihrer auÃŸerordentlichen Revision im Wesentlichen entgegen, die Besserungszusage habe sich nur auf den ursprÃ¼nglich geplanten GebÃ¤udekomplex, nicht aber auf den nachtrÃ¤glich realisierten weiteren GebÃ¤udekomplex bezogen. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine ergÃ¤nzende Vertragsauslegung vorgenommen (Ã¼berdies mit falschem Ergebnis), weil sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Besserungsklausel ergebe, dass diese nur auf den Bau des zunÃ¤chst geplanten GebÃ¤udekomplexes bezogen gewesen sei. 2.3.Â Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit der Auslegung der gegenstÃ¤ndlichen Vertragsbestimmung erwogen, dass die Formulierung der Besserungsklausel zwar durchaus aus der SphÃ¤re des KlÃ¤gers stamme, darin aber gerade keine EinschrÃ¤nkung auf die Errichtung des zunÃ¤chst geplanten GebÃ¤udekomplexes enthalten sei. Bei Abschluss des Kaufvertrags und der Vereinbarung des Kaufpreises seien die Parteien von einer maximal zu verbauenden FlÃ¤che ausgegangen und hÃ¤tten dabei das vom KlÃ¤ger beauftragte Gutachten zugrunde gelegt, das ausdrÃ¼cklich festhalte, dass bei einer grÃ¶ÃŸeren Bebaubarkeit eine Neubewertung zu erfolgen habe. WÃ¤re bereits bei Abschluss des Kaufvertrags bekannt gewesen, dass eine wesentlich grÃ¶ÃŸere FlÃ¤che verbaut werden kÃ¶nne, hÃ¤tte das Gutachten einen hÃ¶heren Verkehrswert ergeben, und redliche und vernÃ¼nftige Vertragsparteien hÃ¤tten â€“ davon ausgehend â€“ auch einen hÃ¶heren Kaufpreis vereinbart. Sinn und Zweck der Besserungsklausel habe daher nur sein kÃ¶nnen, dass der VerkÃ¤ufer bei einer VergrÃ¶ÃŸerung der bebauten FlÃ¤che eine entsprechende Nachzahlung zum Kaufpreis erhalte. 3.1.Â Fragen der Vertragsauslegung kommt in der Regel keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Sofern keine auffallende Fehlbeurteilung, also eine krasse Verkennung der AuslegungsgrundsÃ¤tze vorliegt, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss, entziehen sie sich zufolge ihrer Einzelfallbezogenheit im Allgemeinen generellen Aussagen (RS0044298Â [T39]). 3.2.Â Eine derartige Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts bei seiner Vertragsauslegung liegt hier nicht vor. Dass sich danach die Besserungsklausel auf sÃ¤mtliche Neubauten bezieht und nicht nur auf den zunÃ¤chst geplanten GebÃ¤udekomplex, ist schon deshalb plausibel, weil die Machbarkeitsstudie, die Grundlage fÃ¼r das vom KlÃ¤ger beauftragte SachverstÃ¤ndigengutachten zur Ermittlung des Verkehrswerts des Bauplatzes war, von der Beklagtenseite stammte. Unter diesen UmstÃ¤nden ist der Wunsch nach Absicherung des VerkÃ¤ufers durch diese Klausel somit nachvollziehbar, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb eine KaufpreiserhÃ¶hung nur fÃ¼r jenen Fall zu gelten hÃ¤tte, dass das ursprÃ¼nglich geplante Bauwerk geringfÃ¼gig grÃ¶ÃŸer ausfÃ¤llt als geplant, nicht aber fÃ¼r den Fall, dass sogar ein weiterer GebÃ¤udekomplex errichtet wird. Die Revision ist daher in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200422_OGH0002_0040OB00056_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00056.20V.0422.000	4Ob56/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200422_OGH0002_0040OB00056_20V0000_000/JJT_20200422_OGH0002_0040OB00056_20V0000_000.html	1,587,513,600,000	441	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der AuÃŸerstreitsache der Antragstellerin A*** H*, vertreten durch Dr.Â Manfred Rath, Rechtsanwalt in Graz, gegen die Antragsgegnerin A* B***, vertreten durch Dr.Â Peter FÃ¼rnschuÃŸ, Rechtsanwalt in Stainz, wegen EinrÃ¤umung eines Notwegs, Ã¼ber den â€žauÃŸerordentlichen Revisionsrekursâ€œ der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 25.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 6Â RÂ 18/20s-38, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Deutschlandsberg vom 16.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 101Â NcÂ 2/17h-34, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Akten werden an das Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht rÃ¤umte der Antragstellerin einen Notweg ein. Diese Entscheidung bestÃ¤tigte das Rekursgericht mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss. Es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands Ã¼bersteige insgesamt nicht 30.000Â EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulÃ¤ssig. Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der â€žauÃŸerordentliche Revisionsrekursâ€œ der Antragsgegnerin, den das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorlegte. Die Vorlage entspricht nicht der Rechtslage. Rechtliche Beurteilung Nach Â§Â 9 AbsÂ 3 NWG richtet sich, sofern in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt wird, das Verfahren Ã¼ber den Antrag auf EinrÃ¤umung eines Notwegs nach den allgemeinen Bestimmungen des AuÃŸerstreitgesetzes. Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung gilt dies auch fÃ¼r das Rechtsmittelverfahren (RIS-Justiz RS0071266), soweit im Gesetz betreffend die EinrÃ¤umung von Notwegen (NWG) â€“ welches auch insoweit nur ergÃ¤nzende Regelungen enthÃ¤lt (RS0071266 [T1]) â€“ nichts anderes vorgesehen ist (5Â ObÂ 235/08g mwN). Der vorliegende Entscheidungsgegenstand ist rein vermÃ¶gensrechtlicher Natur, beruht dieser doch nicht auf personen- oder familienrechtlicher Grundlage und bezieht sich auch sonst nicht unmittelbar auf die Person eines Verfahrensbeteiligten (5Â ObÂ 235/08g). Das Rekursgericht hat demnach zutreffend eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands vorgenommen und dabei ausgesprochen, dass dessen Wert insgesamt nicht 30.000Â EUR Ã¼bersteigt. Nach Â§Â 62 AbsÂ 3 AuÃŸStrG ist der Revisionsrekurs â€“ auÃŸer im Fall des Â§Â 63 AbsÂ 3 AuÃŸStrG â€“ jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000Â EUR nicht Ã¼bersteigt und das Rekursgericht den Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig erklÃ¤rt hat (Â§Â 59 AbsÂ 1 ZÂ 2 AuÃŸStrG). Unter diesen Voraussetzungen kann eine Partei nur einen Antrag an das Rekursgericht (Zulassungsvorstellung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 63 AbsÂ 1 und 2 AuÃŸStrG) stellen, den ZulÃ¤ssigkeitsausspruch dahin abzuÃ¤ndern, dass der Revisionsrekurs doch fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt werde (Â§Â 63 AbsÂ 3 AuÃŸStrG); mit dieser Zulassungsvorstellung ist der ordentliche Revisionsrekurs zu verbinden. Wird gegen eine Entscheidung, die nur mehr mit Zulassungsvorstellung angefochten werden kann, ein ordentlicher oder ein auÃŸerordentlicher Revisionsrekurs erhoben, so hat das Erstgericht dieses Rechtsmittel â€“ auch wenn es direkt an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist â€“ dem Rekursgericht vorzulegen, weil derartige Rechtsmittel als AntrÃ¤ge im Sinn des Â§Â 63 AuÃŸStrG zu werten sind (RS0109623 [T10, T13]). Ob der dem Rekursgericht vorzulegende Schriftsatz den Erfordernissen des Â§Â 63 AbsÂ 1 AuÃŸStrG entspricht oder einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109623 [T14]).
JJT_20201222_OGH0002_0040OB00058_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00058.20P.1222.000	4Ob58/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00058_20P0000_000/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00058_20P0000_000.html	1,608,595,200,000	2,934	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P*** GmbH, *, vertreten durch die Held Berdnik Astner & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei M* V***, vertreten durch die Dr.Â Farhad Paya Rechtsanwalt GmbH in Klagenfurt am WÃ¶rthersee, wegen 46.262,30Â EURÂ sA und Ausstellung von Rechnungen, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 8.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 113/19f-53, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Der Beklagte besaÃŸ Wald in Slowenien und verkaufte der in Ã–sterreich ansÃ¤ssigen KlÃ¤gerin von 2011 bis 2016 GroÃŸmengen an Industrieholz. [2] Der EinkÃ¤ufer der KlÃ¤gerin wusste, dass das Holz aus Slowenien stammte, dass der Beklagte kein Ã¶sterreichischer pauschalierter Land- und Forstwirt war und dass daher auch kein inlÃ¤ndischer Umsatzsteuersatz von 12Â % bzw 13Â % zur Anwendung zu gelangen hatte. Er wusste weiters, dass der Beklagte Ã¼ber keine UID-Nummer verfÃ¼gte; die KlÃ¤gerin forderte den Beklagten erstmals mit Schreiben vom 6.Â 10.Â 2016 auf, eine UID-Nummer zu beantragen bzw bekannt zu geben (bei UmsÃ¤tzen im Binnenmarkt ist die Verwendung der UID-Nummer durch die beteiligten Unternehmen Voraussetzung fÃ¼r umsatzsteuerfreie Lieferungen). [3] In den vom EinkÃ¤ufer der KlÃ¤gerin ausgefÃ¼llten Kaufvertragsurkunden, die vom Beklagten unterschrieben wurden, ohne auf die darin enthaltenen Angaben zu achten, vereinbarten die Streitteile, dass die Rechnungslegung im Gutschriftensystem erfolgen sollte. Die KlÃ¤gerin stellte in der Folge Gutschriften aus, in denen sie jeweils 12Â % bzw 13Â % Umsatzsteuer auswies, zahlte die Brutto-RechnungsbetrÃ¤ge an den Beklagten und machte Vorsteuer in entsprechender HÃ¶he gegenÃ¼ber dem Ã¶sterreichischen Finanzamt geltend. Dieses erfuhr im Zuge einer BetriebsprÃ¼fung bei der KlÃ¤gerin, dass es sich beim Beklagten um keinen Ã¶sterreichischen pauschalierten Land- und Forstwirt iSd UStG handelt. Es versagte der KlÃ¤gerin den Vorsteuerabzug mit der BegrÃ¼ndung, dass der Beklagte keine UID-Nummer angegeben habe und keinen Wald in Ã–sterreich besitze, sohin nicht Ã¶sterreichischer pauschalierter Land- und Forstwirt sei. Das Holz sei stets in Slowenien abgeholt worden; es lÃ¤gen innergemeinschaftliche Erwerbe vor, weshalb die in den Gutschriften nach Â§Â 22 UStG ausgewiesenen UmsatzsteuerbetrÃ¤ge nicht als Vorsteuer geltend gemacht werden kÃ¶nnten. Die KlÃ¤gerin musste die Vorsteuer von 46.262,30Â EUR an das Ã¶sterreichische Finanzamt zurÃ¼ckzahlen. [4] Die KlÃ¤gerin begehrte vom Beklagten als Hauptbegehren, ihr 1.Â den Gesamtbetrag der verrechneten Umsatzsteuer von 46.262,30Â EURÂ sA zu zahlen, und 2.Â Rechnungen Ã¼ber die Lieferung bzw den Verkauf von einerseits Blochholz und andererseits Faser-/Restholz auszustellen, und zwar unter anderem unter AnfÃ¼hrung des Namens des liefernden Unternehmens (Beklagter) und des Namens und der UID-Nummer des Abnehmers der Lieferung (KlÃ¤gerin). Weiters begehrte die KlÃ¤gerin, â€žalternativâ€œ bzw â€žfÃ¼r den Fall, dass der Beklagte entgegen seines bisherigen Vorbringens doch seine UID-Nummer einholen wÃ¼rde, sohin in den auszustellenden Rechnungen angeben kÃ¶nnte und der KlÃ¤gerin somit â€“ sofern nicht bereits verfristet â€“ die MÃ¶glichkeit des Vorsteuerabzuges erÃ¶ffnet wirdâ€œ, vom Beklagten, ihr 3.Â 14.770,99Â EURÂ sA â€“ die Differenz zwischen verrechneter und niedrigerer slowenischer Umsatzsteuer â€“ zu zahlen, 4.Â Rechnungen Ã¼ber die Lieferung bzw den Verkauf von einerseits Blochholz und andererseits Faser-/Restholz wie im Hauptbegehren auszustellen, jedoch unter zusÃ¤tzlicher AnfÃ¼hrung der UID-Nummer des liefernden Unternehmens (Beklagter), und 5.Â festzustellen, dass der Beklagte fÃ¼r jeden Schaden der KlÃ¤gerin hafte, den diese dadurch erleide, weil der KlÃ¤gerin der Vorsteuerabzug aus einem, mehreren oder allen der genannten Holzlieferungen nicht gewÃ¤hrt werde. Die gegen das â€“ das Klagebegehren zur GÃ¤nze abweisende â€“ Urteil des Berufungsgerichts erhobene auÃŸerordentliche Revision der KlÃ¤gerin zeigt keine Rechtsfragen in der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. Rechtliche Beurteilung [5] I.Â Die geltend gemachten MÃ¤ngel des Berufungsverfahrens sowie die behauptete Aktenwidrigkeit wurden geprÃ¼ft; sie liegen nicht vor. [6] 1.Â Vom Berufungsgericht verneinte MÃ¤ngel des erstinstanzlichen Verfahrens kÃ¶nnen in der Revision grundsÃ¤tzlich nicht mehr geltend gemacht werden (RS0042963). Das Berufungsgericht hat dargelegt, dass es in Ansehung der Vernehmung des EinkÃ¤ufers der KlÃ¤gerin keinen Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens erblicken konnte; dieser Umstand kann daher nicht nochmals ins Treffen gefÃ¼hrt werden. Die Revision legt weder konkret dar, welche Tatfragen unerÃ¶rtert geblieben sein sollen, sodass daraus auch ein Mangel des Berufungsverfahrens abzuleiten wÃ¤re, noch aufgrund welcher UmstÃ¤nde der Vorwurf gerechtfertigt ist, das Berufungsgericht habe sich einer ScheinbegrÃ¼ndung bedient. Soweit dieses ausfÃ¼hrte, auch ohne ausdrÃ¼ckliche Vereinbarung gingen redliche Parteien von der NeutralitÃ¤t der Vorsteuer aus, hat es den Vertrag im Sinne der Vertrauenstheorie so verstanden und objektiv ausgelegt, wie es der Ãœbung des redlichen Verkehrs entspricht (RS0017781). Ob in diesem Zusammenhang die Parteien der Auffassung waren, dass die Umsatzsteuer ein Durchlaufposten sei (wozu das Erstgericht eine Negativfeststellung traf), ist, wie sich aus der Behandlung der RechtsrÃ¼ge ergeben wird, nicht relevant. [7] Dasselbe gilt fÃ¼r die behaupteten MÃ¤ngel, das Berufungsgericht habe eine Ãœberraschungsentscheidung zur den Fragen Schadensentstehung sowie irrtumsrechtliche Vertragsaufhebung bzw -anpassung zu verantworten. [8] Mit der MÃ¤ngelrÃ¼ge (unter anderem wegen unterlassener Einholung eines SachverstÃ¤ndigengutachtens zu steuerrechtlichen Fragen) hat sich das Berufungsgericht sehr wohl auseinandergesetzt, indem es teils ihre Relevanz, teils ihre gesetzmÃ¤ÃŸige AusfÃ¼hrung verneinte. [9] Die Relevanz der Frage, ob der Beklagte die Umsatzsteuer in Slowenien bezahlt hat, zeigt die Revision nicht auf, zumal die Umsatzsteuer zivilrechtlich betrachtet Teil des Kaufpreises ist (RS0037922) und die Frage der Bereicherung von einer Anfechtung oder Anpassung des Vertrags unter den Voraussetzungen des Â§Â 871 ABGB abhÃ¤ngt. [10] Wenn das Berufungsgericht die RechtsrÃ¼ge des Beklagten in dessen Berufung (der das Berufungsgericht Folge gab) als im Kern gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt und daher die rechtliche Beurteilung nach allen Seiten hin Ã¼berprÃ¼fbar ansah (RS0043352 [T1, T2]; RS0043338), ist dies schon im Lichte der Behauptung, die KlÃ¤gerin habe keinen Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung mit UID-Nummer, zumindest vertretbar. Ein Mangel des Berufungsverfahrens wird auch damit nicht aufgezeigt. [11] 2.Â Richtigkeit und Relevanz der Deutung erstinstanzlichen Klagsvorbringens sind â€“ wie die Revision selbst erkennt â€“ im Rahmen der RechtsrÃ¼ge zu behandeln. Eine Aktenwidrigkeit wird weder hiermit noch mit dem Hinweis auf einzelne Beweisergebnisse aufgezeigt; im Ãœbrigen versucht die Beklagte in dritter Instanz unzulÃ¤ssigerweise, die Tatsachengrundlage zur Eigenschaft des Beklagten als pauschalierter Land- und Forstwirt in Slowenien zu verÃ¤ndern. [12] In der Auslegung einer spÃ¤teren Mitteilung des Beklagten, er sei pauschalierter Land- und Forstwirt, wonach dies nicht â€“ wie von der KlÃ¤gerin in erster Instanz behauptet â€“ gÃ¤nzlich und rÃ¼ckwirkend, sondern nur â€žinsoweitâ€œ als Widerruf der Zustimmung zu Gutschriften zu verstehen sei, als solche Ã¼ber die slowenischen UmsatzsteuersÃ¤tze hinausgingen, liegt keine Aktenwidrigkeit, zumal sich dies auf den Wortlaut von Â§Â 11 AbsÂ 7 letzter Satz UStGÂ 1994 stÃ¼tzt, wonach die Gutschrift â€“ ex nunc (vgl VwGHÂ 97/14/0107) â€“ die Wirkung einer Rechnung verliert, â€žsoweitâ€Ÿ der EmpfÃ¤nger der Gutschrift dem in ihr enthaltenen Steuerbetrag widerspricht, im Ãœbrigen jedoch aufrecht bleibt (vgl BMF, UStRÂ 2000 RzÂ 1643). [13] II.Â Auch die RechtsrÃ¼ge der KlÃ¤gerin vermag keine aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts aufzuzeigen. [14] 1.1.Â Nach ArtÂ 2 AbsÂ 1 der RichtlinieÂ 2006/112/EG des Rates Ã¼ber das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABlÂ LÂ 2006/347/1 (MwStSyst-RL), unterliegt der innergemeinschaftliche Erwerb von GegenstÃ¤nden im Gebiet eines Mitgliedstaats gegen Entgelt grundsÃ¤tzlich der Mehrwertsteuer. Als Ort eines innergemeinschaftlichen Erwerbs von GegenstÃ¤nden gilt nach ArtÂ 40 MwStSyst-RL der Ort, an dem sich die GegenstÃ¤nde zum Zeitpunkt der Beendigung der Versendung oder BefÃ¶rderung an den Erwerber befinden. [15] Dementsprechend unterliegt nach ArtÂ 1 UStGÂ 1994 AnhÂ BMR der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt der Umsatzsteuer (AbsÂ 1). Ein innergemeinschaftlicher Erwerb gegen Entgelt liegt vor, wenn die folgenden Voraussetzungen erfÃ¼llt sind (AbsÂ 2): -Â ein Gegenstand gelangt bei einer Lieferung an den Abnehmer (Erwerber) aus dem Gebiet eines Mitgliedstaats in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats, auch wenn der Lieferer den Gegenstand in das Gemeinschaftsgebiet eingefÃ¼hrt hat (ZÂ 1); -Â der Erwerber ist a) ein Unternehmer, der den Gegenstand fÃ¼r sein Unternehmen erwirbt, oder b) eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist oder die den Gegenstand nicht fÃ¼r ihr Unternehmen erwirbt (ZÂ 2), und -Â die Lieferung an den Erwerber a)Â wird durch einen Unternehmer gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausgefÃ¼hrt und b)Â ist nach dem Recht des Mitgliedstaats, der fÃ¼r die Besteuerung des Lieferers zustÃ¤ndig ist, nicht aufgrund der Sonderregelung fÃ¼r Kleinunternehmer steuerfrei (ZÂ 3). [16] Jedem innergemeinschaftlichen Erwerb steht spiegelbildlich eine innergemeinschaftliche Lieferung gegenÃ¼ber (EuGH C-386/16, Toridas, RnÂ 31; VwGH RaÂ 2018/15/0125), die dann vorliegt, wenn der Unternehmer oder der Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das Ã¼brige Gemeinschaftsgebiet befÃ¶rdert oder versendet hat, der Abnehmer ein Unternehmer ist, der den Gegenstand der Lieferung fÃ¼r sein Unternehmen erworben hat, der Erwerb des Gegenstands der Lieferung beim Abnehmer in einem anderen Mitgliedstaat steuerbar ist, der Abnehmer dem Unternehmer die in einem anderen Mitgliedstaat erteilte UID-Nummer mitgeteilt hat und der Unternehmer der Verpflichtung zur Abgabe einer zusammenfassenden Meldung nach ArtÂ 21 AbsÂ 3 UStGÂ AnhÂ BMR nachgekommen ist (ArtÂ 7 AbsÂ 1 UStG AnhÂ BMR). [17] Nach ArtÂ 138 AbsÂ 1 MwStSyst-RL befreien die Mitgliedstaaten die Lieferungen von GegenstÃ¤nden, die durch den VerkÃ¤ufer, den Erwerber oder fÃ¼r ihre Rechnung nach Orten auÃŸerhalb ihres jeweiligen Gebiets, aber innerhalb der Gemeinschaft versandt oder befÃ¶rdert werden, von der Steuer, wenn diese Lieferung an einen anderen Steuerpflichtigen oder an eine nichtsteuerpflichtige juristische Person bewirkt wird, der/die als solche/r in einem anderen Mitgliedstaat als dem des Beginns der Versendung oder BefÃ¶rderung der GegenstÃ¤nde handelt. [18] Dementsprechend sind nach ArtÂ 6 und ArtÂ 7 AbsÂ 1 ZÂ 3 UStG AnhÂ BMR innergemeinschaftliche Lieferungen steuerfrei, wenn die Behandlung der Lieferung im Warenbestimmungsland seitens des LeistungsempfÃ¤ngers als steuerbarer innergemeinschaftlicher Erwerb gewÃ¤hrleistet ist. [19] Pauschalierte Land- und Forstwirte iSd ArtÂ 295Â ff MwStSyst-RL kÃ¶nnen hingegen keine steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung tÃ¤tigen; sie erbringen vielmehr im Ursprungsland steuerbare und steuerpflichtige Lieferungen. Eine in einer Rechnung ausgewiesene Steuer ist fÃ¼r den auslÃ¤ndischen unternehmerischen Erwerber eine im Land des liefernden Land- und Forstwirts erstattungsfÃ¤hige Vorsteuer; hingegen kann im Land des Erwerbers diese Vorsteuer nicht erstattet werden (arg Â§Â 12 AbsÂ 1 ZÂ 1 litÂ a UStGÂ 1994: â€žim Inlandâ€œ; vgl VwGH 92/14/0078; BMF, UStRÂ 2000 RzÂ 3988). [20] 1.2.Â Wenn hier der Beklagte als in Slowenien pauschalierter Land- und Forstwirt steuerbare und steuerpflichtige Leistungen erbracht hÃ¤tte, so hÃ¤tte die KlÃ¤gerin die slowenische Umsatzsteuer in Slowenien als Vorsteuer zurÃ¼ckerstattet erlangen, jedoch keine Vorsteuererstattung in Ã–sterreich in Anspruch nehmen kÃ¶nnen. KÃ¤me dem Beklagten diese Eigenschaft nicht zu, hÃ¤tte er eine steuerfreie Lieferung erbracht, der ein (steuerpflichtiger) innergemeinschaftlicher Erwerb der KlÃ¤gerin in Ã–sterreich entsprochen hÃ¤tte (ArtÂ I UStG AnhÂ BMR). [21] 1.3.Â Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts hÃ¤lt sich im Rahmen dieser steuerrechtlichen Vorschriften und der hierzu ergangenen Rechtsprechung. Der Oberste Gerichtshof wÃ¤re mangels Leitfunktion in Steuersachen â€“ worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat â€“ nur zur Korrektur von groben Beurteilungsfehlern der Vorinstanzen aus GrÃ¼nden der Rechtseinheit und Rechtssicherheit berufen (RS0113455); solche liegen hier nicht vor. [22] 2.Â Soweit die Revision zur schadenersatzrechtlichen Anspruchsgrundlage argumentiert, es sei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Schaden bereits abschlieÃŸend entstanden, macht sie keine erhebliche Rechtsfrage geltend. [23] 2.1.Â Einerseits kommt nach dem oben Gesagten eine VorsteuerrÃ¼ckvergÃ¼tung in Ã–sterreich keinesfalls in Betracht, sodass insofern ein â€žSchaden wegen Versagung des Vorsteuerabzugsâ€œ nicht vorliegen kann. [24] Andererseits hat sich die KlÃ¤gerin erstmals in der Revision darauf berufen, in Slowenien VorsteuerrÃ¼ckerstattung fÃ¼r eine â€“ in den von ihr erstellten Gutschriften gar nicht ausgewiesene â€“ slowenische Umsatzsteuer erlangen zu wollen, dies aber wegen Fristablaufs nicht mehr zu kÃ¶nnen. In diesem Zusammenhang Ã¼bergeht die KlÃ¤gerin die selbstÃ¤ndig tragfÃ¤hige BegrÃ¼ndung (RS0118709) des Berufungsgerichts, dass ihr das Wissen ihres Mitarbeiters (Ã¼ber die Herkunft des Holzes und den Umstand, dass der Beklagte kein Ã¶sterreichischer pauschalierter Landwirt war und keine UID-Nummer hatte, und dass der slowenische Steuersatz anzuwenden sei) zurechenbar ist. Wie in diesem Zusammenhang der Beklagte dadurch einen Schaden der KlÃ¤gerin verursacht haben soll, dass er einen entsprechenden Irrtum fahrlÃ¤ssig veranlasst (vgl RS0014882) oder eine ihn treffende AufklÃ¤rungspflicht fahrlÃ¤ssig verletzt (RS0014885) hÃ¤tte, zeigt die Revision nicht auf. [25] 2.2.Â Aus den selben GrÃ¼nden ist auch die Abweisung des â€žalternativâ€œ erhobenen Feststellungsbegehrens jedenfalls vertretbar. [26] 3.Â Auch zur bereicherungsrechtlichen Anspruchsgrundlage ihres Zahlungsbegehrens zeigt die KlÃ¤gerin keine aufzugreifende Rechtsfrage auf. [27] 3.1.Â Bei richtiger betriebswirtschaftlicher Kalkulation wird die Umsatzsteuerbelastung regelmÃ¤ÃŸig im geforderten Kaufpreis berÃ¼cksichtigt. Der vom VerkÃ¤ufer geforderte Preis enthÃ¤lt daher grundsÃ¤tzlich auch die Umsatzsteuer, sofern nichts anderes vereinbart wurde oder ein abweichender Handelsbrauch besteht (7Â ObÂ 574/92 mwN; vgl RS0038212; RS0038198). Dass der verÃ¤uÃŸernde Unternehmer nach Â§Â 12 AbsÂ 1 UStGÂ 1994 Umsatzsteuer in einer Rechnung gesondert ausweisen darf, die der LeistungsempfÃ¤nger als Vorsteuerbetrag abziehen kann, Ã¤ndert nichts daran, dass auch diese Steuer grundsÃ¤tzlich ein Teil des Kaufpreises ist. Die Berechtigung zur gesonderten Ausweisung beruht nur auf umsatzsteuerlichen GrÃ¼nden, hat aber auf die zivilrechtliche Leistungspflicht keinen Einfluss (4Â ObÂ 139/10k, 7Â ObÂ 136/10s; RS0037922). [28] 3.2.Â Ist eine Rechnung unrichtig, etwa weil sich nachtrÃ¤glich Steuerfreiheit der Lieferung herausstellt, sind allfÃ¤llige RÃ¼ckforderungsansprÃ¼che des LeistungsempfÃ¤ngers nach Zahlung des ungekÃ¼rzten Rechnungsbetrags unter irrtumsrechtlichen Gesichtspunkten zu prÃ¼fen. Eine Rechnung ist dabei aber ebenso wie eine Quittung nur eine Beweisurkunde, die nicht den nur fÃ¼r RechtsgeschÃ¤fte geltenden Irrtumsregeln unterliegt (RS0016134). Irrtumsrechtlich relevant kann daher nur der Inhalt des abgeschlossenen GeschÃ¤fts sein. Hat etwa der LeistungsempfÃ¤nger bei Vertragsabschluss Ã¼ber die MÃ¶glichkeit des Vorsteuerabzugs geirrt, liegt ein Irrtum Ã¼ber die Berechnung des Preises der Leistung (also ein Kalkulationsirrtum) vor, der dann beachtlich ist, wenn die Kalkulation offen gelegt und damit zum GeschÃ¤ftsinhalt gemacht wurde (vgl RS0014927; RS0014904 [T3]; RS0014894). Wird die Steuer in der Rechnung gesondert ausgewiesen, wird in aller Regel von einer Offenlegung der Preiskalkulation und somit von einem GeschÃ¤ftsirrtum auszugehen sein, der unter den Voraussetzungen des Â§Â 871 ABGB â€“ falls der Irrtum durch den Anderen veranlasst war, oder diesem aus den UmstÃ¤nden offenbar auffallen musste oder noch rechtzeitig aufgeklÃ¤rt wurde â€“ zur Anfechtung oder Anpassung des Vertrags berechtigt (vgl 4Â ObÂ 139/10k; 7Â ObÂ 136/10s). Auch ein gemeinsamer Irrtum (also die unrichtige Vorstellung beider Parteien von der Wirklichkeit) berechtigt zur Anfechtung des Vertrags nur dann, wenn der Irrtum die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben betrifft (RS0016229). [29] 3.3.Â Der Revision ist zwar grundsÃ¤tzlich zuzugestehen, dass es ausreicht, wenn der Irrende unter der Behauptung der UngÃ¼ltigkeit des GeschÃ¤fts auf RÃ¼ckzahlung seiner Leistung klagt (RS0016253); das Wort â€žIrrtumâ€œ muss nicht ausdrÃ¼cklich verwendet werden, es genÃ¼gt der Vortrag von Irrtum begrÃ¼ndenden Tatsachen (RS0098986 [T1, T5]). Dabei schlieÃŸt die Behauptung, arglistig getÃ¤uscht worden zu sein, die Behauptung eines veranlassten Irrtums mit ein (RS0014810); hingegen ist eine Anfechtung bzw Anpassung wegen gemeinsamen Irrtums mit dieser Behauptung unvereinbar (RS0014810 [T9]). Im Lichte dieser Rechtsprechung kommt es daher auf die im Rahmen der MÃ¤ngelrÃ¼ge angesprochene MehrwertsteuerneutralitÃ¤t nach der Vorstellung der Parteien nicht an. [30] 3.4.Â Die KlÃ¤gerin hat jedoch in erster Instanz vorgebracht, der Beklagte habe nie auf die Unrichtigkeit der ihm Ã¼bermittelten Gutschriften hingewiesen, sondern wissentlich und wohlwollend die (der KlÃ¤gerin nicht bewusste) Ãœberzahlung angenommen, die KlÃ¤gerin habe die gegenstÃ¤ndlichen Zahlungen im Glauben an die Zugrundelegung des gesetzlich anzuwendenden Steuersatzes geleistet und der Beklagte habe sich diese rechtswidrig angeeignet, die Ãœberzahlungen seien â€žirrtÃ¼mlichâ€œ, aufgrund fÃ¼r den Beklagten offensichtlich â€žirrtÃ¼mlich falscher Umsatzsteuerausweiseâ€œ der KlÃ¤gerin erfolgt. [31] Ein nunmehr in der Revision angesprochener gemeinsamer Irrtum der Parteien ist mit dieser in erster Instanz behaupteten Wissentlichkeit des Beklagten nicht vereinbar. Einer Veranlassung durch den Beklagten â€“ iSd Â§Â 871 AbsÂ 1 ABGB jedes fÃ¼r die Entstehung des Irrtums adÃ¤quat ursÃ¤chliche, wenn auch nicht schuldhafte Verhalten (RS0016195; RS0016188; RS0014921) â€“ stehen die Feststellungen entgegen, wonach der KlÃ¤gerin bekannt war, dass der Beklagte Ã¼ber keine Ã¶sterreichische UID-Nummer verfÃ¼gt, das Holz aus Slowenien geliefert wurde und kein Umsatzsteuersatz von 12Â % (bis 31.Â 12.Â 2015) bzw 13Â % (ab 1.Â 1.Â 2016) zur Anwendung zu gelangen hatte. Welchen Irrtum der Beklagte insofern veranlasst hÃ¤tte, ist nicht ersichtlich. â€žRechtzeitig aufgeklÃ¤rtâ€œ wurde ein Irrtum nach den Feststellungen nicht; solches wurde auch nicht behauptet. SchlieÃŸlich zeigt die Revision auch nicht auf, warum ein Irrtum dem Beklagten hÃ¤tte auffallen mÃ¼ssen. Das Erstgericht hielt dazu fest, dieser erwecke nicht den Eindruck, von sich aus zu wissen, welcher Steuersatz auf die gegenstÃ¤ndlichen Lieferungen anwendbar ist. Zwar ist darauf abzustellen, ob ein Irrtum bei verkehrsÃ¼blicher Sorgfalt erkennbar gewesen wÃ¤re oder der Partner wenigstens Verdacht hÃ¤tte schÃ¶pfen mÃ¼ssen (vgl RS0016215; RS0053188; RS0016218 [T1]). Woraus sich dies im hier vorliegenden Einzelfall konkret ergeben soll, fÃ¼hrt die Revision nicht aus, zumal eine Rechnungslegung durch Gutschrift gerade dem Umstand Rechnung tragen soll, dass der LeistungsempfÃ¤nger Ã¼ber die fÃ¼r die Rechnungslegung relevanten Informationen verfÃ¼gt. [32] 3.5.Â Die Revision vermag daher nicht aufzuzeigen, dass der KlÃ¤gerin ein im dargelegten Sinn relevanter Irrtum unterlaufen wÃ¤re, der zu einer Vertragsaufhebung oder -anpassung und diese zu einem bereicherungsrechtlichen RÃ¼ckforderungsanspruch im AusmaÃŸ der Ãœberzahlung (vgl 4Â ObÂ 139/10k, 7Â ObÂ 136/10s) fÃ¼hren hÃ¤tte kÃ¶nnen. [33] 4.Â Soweit die Revision ins Treffen fÃ¼hrt, der Beklagte sei zur Rechnungslegung verpflichtet, damit sie Vorsteuer in Slowenien geltend machen kÃ¶nne, zeigt sie ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf. [34] 4.1.Â GrundsÃ¤tzlich haben die Parteien Rechnungslegung im Gutschriftensystem (Â§Â 11 AbsÂ 7 und AbsÂ 8 UStGÂ 1994; ArtÂ 224 MwStSyst-RL) vereinbart. Nach der Rechtsprechung sind die Bestimmungen des Â§Â 11 AbsÂ 12 und 14 UStG auch dann anwendbar, wenn die Abrechnung zwischen GeschÃ¤ftspartnern mittels Gutschrift erfolgt (vgl VwGHÂ 82/15/0026; 97/14/0107). Nach dem klaren Wortlaut des Â§Â 11 AbsÂ 12 UStGÂ 1994 obliegt auch die Berichtigung einer Rechnung ihrem Aussteller, sodass das RechtsschutzbedÃ¼rfnis der KlÃ¤gerin schon insofern nicht ersichtlich ist. [35] 4.2.Â War der Beklagte im hier relevanten Zeitraum kein slowenischer pauschalierter Land- und Forstwirt, wie die Revision nunmehr ins Treffen fÃ¼hrt, dann hÃ¤tte er â€“ wie oben dargelegt â€“ eine in Slowenien steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung erbracht, fÃ¼r die naturgemÃ¤ÃŸ keine VorsteuerrÃ¼ckerstattung stattfÃ¤nde; fÃ¼r den Abzug der in Ã–sterreich fÃ¤lligen Erwerbsteuer wÃ¤re das Vorliegen einer Rechnung zudem nicht Voraussetzung (vgl BMF, UStRÂ 2000 RzÂ 4057). [36] 4.3.Â Eine VorsteuerrÃ¼ckerstattung in Slowenien wÃ¼rde aber voraussetzen, dass der Beklagte â€“ wohl entgegen dem Standpunkt der KlÃ¤gerin â€“ in Slowenien pauschalierter Land- und Forstwirt war. Die Revision fÃ¼hrt dazu nur ins Treffen, sie kÃ¶nne schon wegen Fristablaufs in Slowenien keine VorsteuerrÃ¼ckerstattung mehr erwirken. Damit zeigt die KlÃ¤gerin aber gerade nicht auf, dass sie ein nach der Rechtsprechung fÃ¼r ihr Begehren auf Ausstellung von Rechnungen erforderliches RechtsschutzbedÃ¼rfnis (vgl RS0038032 [insb T1]). Zudem hat bereits das Berufungsgericht auf VwGH RaÂ 2014/15/0041 hingewiesen, wonach Rechnungen von in Ã–sterreich pauschalierten Land- und Forstwirten keiner UID-Nummer bedÃ¼rfen. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs, wonach das Recht auf Vorsteuerabzug von fÃ¼r innergemeinschaftliche Erwerbe geschuldeter Mehrwertsteuer nicht mit der BegrÃ¼ndung versagt werden darf, dass bloÃŸe formelle Verpflichtungen nicht eingehalten wurden, wenn die BehÃ¶rde Ã¼ber alle notwendigen Daten verfÃ¼gt, um festzustellen, dass die materiellen Anforderungen erfÃ¼llt sind (EuGH C-590/13, Idexx Laboratories, insb RnÂ 44Â f; vgl auch VwGH RaÂ 2017/15/0064). Eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Rechtsfrage fÃ¼hrt die Revision auch hier nicht aus.
JJT_20200520_OGH0002_0040OB00060_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00060.20G.0520.000	4Ob60/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00060_20G0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00060_20G0000_000.html	1,589,932,800,000	407	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der L*** S*, geboren am *, wohnhaft beim Vater C* L*, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger (Magistrat der Stadt Wien, MagistratsabteilungÂ 11, Rechtsvertretung fÃ¼r die BezirkeÂ *), *, wegen Unterhalts, Ã¼ber das als auÃŸerordentlicher Revisionsrekurs zu wertende Schreiben der Mutter N* S*, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 42Â RÂ 372/19w-85, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird als verspÃ¤tet zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Mutter ist gegenÃ¼ber ihrer nunmehr 18-jÃ¤hrigen Tochter L*** geldunterhaltspflichtig. Zuletzt belief sich der Unterhaltsbeitrag aufgrund des vor dem Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger abgeschlossenen Vergleichs vom 28.Â JuniÂ 2019 auf monatlich 100Â EUR. Im vorliegenden Verfahren verpflichtete das Erstgericht die Mutter zur Leistung eines erhÃ¶hten Unterhaltsbeitrags von monatlich 315Â EUR fÃ¼r ihre Tochter. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei. Die Entscheidung des Rekursgerichts wurde der Mutter am 11.Â FebruarÂ 2020 zugestellt. Dagegen verfasste sie am 28.Â FebruarÂ 2020 ein â€“ als Rechtsmittel aufzufassendes â€“ Schreiben, das am 3.Â MÃ¤rzÂ 2020 beim Erstgericht einlangte. Darin brachte die Mutter ihre Verwunderung zum Ausdruck, dass sie mehr Alimente zahlen solle, obwohl das Kind (angeblich) nicht mehr beim Vater wohne. Dieses Schreiben wurde von der Mutter zunÃ¤chst nicht unterfertigt. Am 20.Â MÃ¤rzÂ 2020 Ã¼bermittelte sie â€“ Ã¼ber Aufforderung des Erstgerichts, sie mÃ¶ge mitteilen, ob es sich bei ihrem Schreiben um eine Mitteilung oder eine Beschwerde handelt â€“ dieses nunmehr von ihr unterfertigte Schreiben neuerlich an das Erstgericht, wo es am 27.Â MÃ¤rzÂ 2020 einlangte. Rechtliche Beurteilung Das Rechtsmittel der Mutter ist verspÃ¤tet: Die Frist fÃ¼r den Revisionsrekurs gegen einen Beschluss des Rekursgerichts betrÃ¤gt 14Â Tage; sie beginnt mit der Zustellung der Entscheidung des Rekursgerichts (Â§Â 65 AbsÂ 1 AuÃŸStrG). Ausgehend vom Datum der Zustellung an die Mutter endete die Frist fÃ¼r den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs im Anlassfall am 25.Â FebruarÂ 2020. TatsÃ¤chlich hat die Mutter ihr Rechtsmittel erst am 28.Â FebruarÂ 2020 verfasst. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 67 AuÃŸStrG ist ein Revisionsrekurs, der â€“ wie hier â€“ aus einem anderen Grund als wegen des Fehlens der Voraussetzungen nach Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG unzulÃ¤ssig ist, zurÃ¼ckzuweisen (vgl 4Â ObÂ 61/18a). Bei einem absolut unzulÃ¤ssigen Rechtsmittel erÃ¼brigt sich auch die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens zur Nachholung der Unterfertigung des Rechtsmittels durch einen Rechtsanwalt (Â§Â 65 AbsÂ 3 ZÂ 5 iVm Â§Â 6 AbsÂ 1 AuÃŸStrG), weil sich dadurch an der UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels nichts Ã¤ndern wÃ¼rde (vgl RS0120029; RS0005946 [T4 und T14]). Das Rechtsmittel der Mutter war daher ohne weitere Veranlassungen als verspÃ¤tet zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200520_OGH0002_0040OB00065_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00065.20T.0520.000	4Ob65/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00065_20T0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00065_20T0000_000.html	1,589,932,800,000	479	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin B*** GesmbH, *, vertreten durch Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die Beklagten 1.Â P* GmbH & Co KG *, 2.Â V* AG, ***, beide vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 19.801,60Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 8.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 13.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 1/20z-33, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 31.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 1Â CgÂ 80/18g-29, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom Obersten Gerichtshof am 17.Â 3.Â 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (ABlÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20.Â JuniÂ 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (ABlÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch dieselben Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auszugehen und diese auch fÃ¼r andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RS0110583).
JJT_20200605_OGH0002_0040OB00066_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00066.20I.0605.000	4Ob66/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00066_20I0000_000/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00066_20I0000_000.html	1,591,315,200,000	2,722	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â M*** H*, vertreten durch Stanek Raidl Konlechner RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die beklagte Partei S* GesellschaftÂ mbH, *, vertreten durch Dr.Â MeinradÂ Einsle und andere RechtsanwÃ¤lte in Bregenz, wegen 12.746,26Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 5.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 9.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 162/19v-29, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 2.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 56Â CgÂ 103/18d-25, bestÃ¤tigt wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.253,88Â EUR (darin enthalten 208,98Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger verbrachte vom 26.Â DezemberÂ 2015 bis 4.Â JÃ¤nnerÂ 2016 seinen Winterurlaub am Arlberg. Am 27.Â DezemberÂ 2015 kaufte er bei der Talstation der S*bahn, die von der Beklagten betrieben wird, einen Skipass, der ihn zur BenÃ¼tzung der Seilbahn- und Liftanlagen des Tarifverbunds â€žSki Arlbergâ€œ berechtigte. Zu diesem Verbund gehÃ¶ren acht selbstÃ¤ndige Gesellschaften (Mitglieder von Ski Arlberg), die in PktÂ 24 der Tarif- und BefÃ¶rderungsbedingungen aufgezÃ¤hlt sind. Die vom KlÃ¤ger erworbene Liftkarte verwies auf die erwÃ¤hnten Tarif- und BefÃ¶rderungsbedingungen sowie auf die Internetseite www.skiarlberg.at, Ã¼ber die die Bedingungen abrufbar sind. Zudem fand sich auf der Liftkarte der Hinweis â€žVertragspartner sind die rechtlich selbstÃ¤ndigen Seilbahnunternehmen.â€œ Die Tarif- und BefÃ¶rderungsbedingungen bestimmen auszugsweise wie folgt: â€žDie Mitglieder von Ski Arlberg betreiben ihre jeweiligen Seilbahn- und Liftanlagen sowie Skipisten und Skirouten jeweils eigenverantwortlich und rechtlich selbstÃ¤ndig. Der Erwerb eines Fahrausweises fÃ¼r die Skigebiete des Ski Arlberg berechtigt den Fahrgast zur BenÃ¼tzung der von Ski Arlberg umfassten Skigebiete. Der konkrete BefÃ¶rderungsvertrag kommt aber jeweils nur mit jener Seilbahn- bzw Liftgesellschaft zustande, deren Anlagen sowie Skipisten und Skirouten der Gast gerade benÃ¼tzt. Die allfÃ¤llige Haftung gegenÃ¼ber den FahrgÃ¤sten, sei es aufgrund vertraglicher oder gesetzlicher Bestimmungen, fÃ¼r VorfÃ¤lle aus bzw beim Betrieb und der BenÃ¼tzung der Seilbahn- und Liftanlagen sowie Skipisten und Skirouten trifft daher ausschlieÃŸlich jenes Seilbahn- bzw Liftunternehmen, in dessen Skigebiet sich der Vorfall ereignet. Eine Haftung einer Ã¼brigen Seilbahn- bzw Liftgesellschaft von Ski Arlberg besteht nicht.â€œ Welche der acht Gesellschaften von Ski Arlberg welche Lifte betreibt und welche Pisten erhÃ¤lt, ist in einem internen Zonenplan geregelt. Der Skiunfall des KlÃ¤gers ereignete sich am 30.Â DezemberÂ 2015 im Skigebiet Lech-ZÃ¼rs im unmittelbaren Nahbereich der Talstation eines Lifts, der von der S* GmbH & Co KG betrieben wird; die Piste am Unfallort fÃ¤llt nicht in den ZustÃ¤ndigkeitsbereich der Beklagten. AuslÃ¶ser fÃ¼r diesen Sturz war eine mittels einer Schneelanze kÃ¼nstlich beschneite SchneeflÃ¤che, deren Konsistenz sich von der UmgebungsschneeflÃ¤che deutlich unterschieden hatte. WÃ¤hrend der Umgebungsschnee problemlos befahren werden konnte, hatte die â€“ aufgrund der Witterungsbedingungen â€“ feuchte KunstschneeflÃ¤che eine die Fahrgeschwindigkeit stark abbremsende Beschaffenheit. Als der KlÃ¤ger diese KunstschneeflÃ¤che befuhr, stÃ¼rzte er nach vorne auf seine Schulter. Dabei verletzte er sich schwer und erlitt einen SchlÃ¼sselbeinbruch sowie einen Nierenriss. Die kÃ¼nstliche Beschneiung war am Unfallstag aufgrund der WitterungsverhÃ¤ltnisse problemlos mÃ¶glich; der produzierte Schnee war jedoch besonders feucht. Vom Ã¤uÃŸeren Erscheinungsbild her konnte der KlÃ¤ger die unterschiedliche Konsistenz der SchneeflÃ¤chen nicht erkennen. Er fuhr mit kontrolliertem Tempo und hatte keine MÃ¶glichkeit, den Sturz zu verhindern. Im Skigebiet Lech-ZÃ¼rs werden rund 400Â Schneeerzeugungsanlagen betrieben. In der schneearmen WintersaisonÂ 2015/2016 waren die Schneeerzeugungsanlagen stÃ¤ndig in Betrieb, sofern dies die WitterungsverhÃ¤ltnisse zulieÃŸen. Der KlÃ¤ger begehrte die Zahlung von 12.746,26Â EUR an Schmerzengeld, Heilungskosten und frustrierten Aufwendungen; zudem stellte er ein Feststellungsbegehren im Hinblick auf mÃ¶gliche SpÃ¤t- und Dauerfolgen. Die Beklagte hafte fÃ¼r die Unfallsfolgen, weil es sich bei der feuchten KunstschneeflÃ¤che um ein atypisches Hindernis gehandelt habe, das hÃ¤tte abgesichert werden mÃ¼ssen. FÃ¼r ihn sei der Unfall nicht vermeidbar gewesen. Die Beklagte entgegnete, dass sie nicht Halterin jener Piste sei, auf der sich der Unfall ereignet habe. Sie sei daher nicht passiv klagslegitimiert. In den Tarif- und BefÃ¶rderungsbedingungen sei festgehalten, dass die Haftung ausschlieÃŸlich jenes Liftunternehmen treffe, in dessen Skigebiet sich der Unfall ereignet habe. Im Ãœbrigen liege auch keine Verletzung der Verkehrssicherungspflichten vor. KÃ¼nstlich erzeugter Schnee gehÃ¶re zum typischen Erscheinungsbild einer modernen Skipiste, wobei jeder Skifahrer damit rechnen mÃ¼sse, dass der Kunstschnee eine andere Beschaffenheit als der natÃ¼rliche Schnee aufweise und es dadurch zu einer BeeintrÃ¤chtigung des Fahrverhaltens kommen kÃ¶nne. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Passivlegitimation der Beklagten sei gegeben, weil in den Tarif- und BefÃ¶rderungsbedingungen nur allgemein auf die Eigenverantwortlichkeit der Mitglieder von Ski Arlberg hingewiesen werde. Allerdings liege keine Verletzung der Verkehrssicherungspflichten vor. Schneeerzeugungsanlagen seien heutzutage unverzichtbar und gehÃ¶rten zum typischen Erscheinungsbild einer modernen Skipiste. Der Skifahrer mÃ¼sse daher damit rechnen, dass es durch den Betrieb von Beschneiungsanlagen und den produzierten Kunstschnee zu BeeintrÃ¤chtigungen komme. Bei der unterschiedlichen Beschaffenheit von natÃ¼rlichem und kÃ¼nstlichem Schnee handle es sich daher um keine atypische Gefahr, die abzusichern wÃ¤re. Es bestehe auch kein Hinweis darauf, dass die Beklagte von der konkreten Gefahrenlage vor dem Unfall des KlÃ¤gers informiert worden sei. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Dabei ging es auf die Frage der Verletzung der Verkehrssicherungspflichten nicht ein, sondern verneinte â€“ anders als das Erstgericht â€“ die Passivlegitimation der Beklagten. Nach der Lehre vom objektiven EmpfÃ¤ngerhorizont sei maÃŸgebend, wen der Kunde fÃ¼r seinen Vertragspartner halten mÃ¼sse. Im Regelfall sei anzunehmen, dass der Erwerb einer Liftkarte bei einem bestimmten Seilbahnunternehmen zu einem VertragsverhÃ¤ltnis nur mit diesem Unternehmen fÃ¼hre. Der Wille, im Namen eines anderen Unternehmens zu handeln, mÃ¼sse offengelegt werden. Die dem Vertrag mit dem KlÃ¤ger zugrunde liegenden Tarif- und BefÃ¶rderungsbedingungen sowie der Aufdruck auf der Liftkarte zeigten klar, dass die Beklagte nur fÃ¼r ihre eigenen Anlagen und Pisten im eigenen Namen handle, wÃ¤hrend sie fÃ¼r die Anlagen und Pisten der Ã¼brigen Mitgliedern von Ski Arlberg nur als Vertreterin auftrete. Da sich der Unfall nicht auf einer von der Beklagten betriebenen Piste ereignet habe, hafte die Beklagte nicht; sie sei passiv nicht legitimiert. Die ordentliche Revision sei zulÃ¤ssig, weil zur Frage der Haftung von Mitgliedern eines Tarifverbunds bei den hier vorliegenden vertraglichen Abreden hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung fehle. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des KlÃ¤gers, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt. Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, die Revision der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, dieser den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zulÃ¤ssig, weil zur vertraglichen GestaltungsmÃ¶glichkeit und zu der damit im Zusammenhang stehenden haftungsrechtlichen Situation beim Zusammenschluss mehrerer Seilbahn- bzw Liftgesellschaften zu einem Tarifverbund eine Klarstellung des Obersten Gerichtshofs geboten erscheint. Die Revision des KlÃ¤gers ist aber nicht berechtigt. 1.Â Eine Aktenwidrigkeit erblickt der KlÃ¤ger in den AusfÃ¼hrungen des Berufungsgerichts, wonach die Beklagte und die B* GmbH & Co KG in Beantwortung des Aufforderungsschreibens des KlÃ¤gers primÃ¤r darauf hingewiesen hÃ¤tten, nicht Pistenerhalter zu sein, wÃ¤hrend die S* GmbH & Co KG nur das Bestehen einer Verkehrssicherungspflicht bestritten habe. Das hier fragliche Antwortschreiben, auf das sich das Berufungsgericht bezieht, stammt nicht von der S* GmbH & Co KG, sondern von deren Haftpflichtversicherer. Das Berufungsgericht hat im gegebenen Zusammenhang nur darauf verwiesen, dass der Sachverhalt â€žunstrittigâ€œ sei. Rechtliche ErwÃ¤gungen zur Zuordnung eines Schreibens des Haftpflichtversicherers zum Versicherungsnehmer hat es nicht angestellt. Es hat somit unrichtig unterstellt, dass das Antwortschreiben von der S* GmbH & Co KG selbst stamme. Damit liegt die vom KlÃ¤ger geltend gemachte Aktenwidrigkeit vor. Diese ist dadurch zu beheben, dass die durch den Akteninhalt nicht gedeckte ergÃ¤nzende Feststellung unberÃ¼cksichtigt bleibt. 2.Â Einen sekundÃ¤ren Feststellungsmangel erblickt der KlÃ¤ger im Unterbleiben der Feststellung, dass der KlÃ¤ger beim Erwerb des Skipasses ein VerbrauchergeschÃ¤ft abgeschlossen habe. Aus den Feststellungen folgt deutlich, dass sich der KlÃ¤ger am Arlberg auf Skiurlaub befand und am Unfallstag mit Bekannten dem SkivergnÃ¼gen nachging. Daraus lÃ¤sst sich ohne weiteres ableiten, dass er beim Kauf der Liftkarte in der Eigenschaft als Verbraucher gehandelt hat. 3.Â In materiell-rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrt der KlÃ¤ger aus, dass die Beklagte wegen Verletzung ihrer Offenlegungsverpflichtung passiv klagslegitimiert sei. Wenn sich mehrere Unternehmen zu einem Tarifverbund zusammenschlieÃŸen, sei fÃ¼r den Kunden nicht ersichtlich, welches Unternehmen welche Leistung erbringe. Die innere Organisationsstruktur kÃ¶nne vom Kunden nicht beeinflusst werden. Der Zeitpunkt der Bekanntgabe des haftenden Dritten sei spÃ¤testens bei Anspruchsstellung anzunehmen. Dem KlÃ¤ger sei der haftende Dritte nicht bekanntgegeben worden. Das Berufungsgericht sei auch mit seiner Auffassung nicht im Recht, dass der Vorbehalt des Vertragspartners im Anlassfall zu keiner erheblichen BeeintrÃ¤chtigung der Interessen des KlÃ¤gers gefÃ¼hrt habe. 3.1Â Im Anlassfall stellt sich die Frage, ob bei einem Zusammenschluss mehrerer Unternehmen zu einem Tarifverbund im Fall des Kaufs einer Liftkarte bei einem Unternehmen aus diesem Verbund die vertragsrechtliche und haftungsrechtliche Zuordnung der einzelnen Lifte und Skigebiete zum jeweiligen Betreiber wirksam vereinbart werden kann, und â€“ bejahendenfalls â€“ unter welchen Voraussetzungen und zu welchem Zeitpunkt der (den Vertrag nicht selbst abschlieÃŸende) haftende Vertragspartner vom Vertreter offengelegt werden muss. 3.2Â Mit wem der Vertrag zustande kommt, ist nach allgemeinen vertragsrechtlichen GrundsÃ¤tzen zu beurteilen. Nach der anwendbaren Lehre vom objektiven EmpfÃ¤ngerhorizont ist maÃŸgebend, wen der Kunde nach dem Inhalt der rechtsgeschÃ¤ftlichen ErklÃ¤rungen fÃ¼r seinen Vertragspartner halten muss. Kommt ein (einheitlicher) Vertrag fÃ¼r das gesamte Skigebiet nur mit dem Unternehmen zustande, bei dem die Liftkarte gekauft wird, und berechtigt die Liftkarte den Kunden auch zur BenÃ¼tzung der Lifte und Piste anderer Unternehmen, so hat der handelnde Unternehmer, der Vertragspartner des Kunden wird, fÃ¼r das Verschulden der anderen Unternehmen als ErfÃ¼llungsgehilfen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1313a ABGB einzustehen. Ihn treffen die Pistensicherungspflichten im gesamten Skigebiet (4Â ObÂ 251/06z). 3.3Â Der handelnde Unternehmer kann aber auch fÃ¼r einen Dritten auftreten. Der Wille, ganz oder teilweise im Namen eines anderen Unternehmens zu handeln, muss ausdrÃ¼cklich erklÃ¤rt werden oder aus den UmstÃ¤nden klar erkennbar sein (RS0088884). Im Zweifel ist ein EigengeschÃ¤ft des Handelnden anzunehmen (RS008884 [T3 und T4]). In der Entscheidung 4Â ObÂ 251/06z fÃ¼hrte der Oberste Gerichtshof zu einer vergleichbaren Konstellation (betreffend den Kartenverbund Ischgl/Samnaun) aus, dass es mehrere Vertragspartner mit unterschiedlichen Pflichtenkreisen geben kÃ¶nne, wenn das VertretungsverhÃ¤ltnis des vertragsschlieÃŸenden Verbundpartners vor Erwerb der Liftkarte eindeutig offengelegt wird. In der Entscheidung 6Â ObÂ 13/13z wurde dazu ergÃ¤nzt, dass der Umstand, dass die dortige Beklagte nach dem Unfall, aber vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens dem KlÃ¤ger ein anderes Skiliftunternehmen genannt habe, unbeachtlich sei. 3.4Â Stabentheiner (Pistensicherung und verwandte Fragenkreise, ZVRÂ 2016, 217 [252Â f]; im Ansatz Ã¤hnlich schon Reindl/Stabentheiner, Tarifverbund â€“ Vermeidung einer Haftungsgemeinschaft, ZVRÂ 2008, 98 [102]) vertritt im gegebenen Zusammenhang die Ansicht, dass eine Aufspaltung der vertragsrechtlichen Position des Handelnden (in Bezug auf einen Eigenvertrag und einen Fremdvertrag) durchaus zulÃ¤ssig und wirksam sei. Wer bloÃŸ als Vertreter handeln wolle, mÃ¼sse den Kontrahenten Ã¼ber seine Vertretereigenschaft aufklÃ¤ren. Der Offenlegungsgrundsatz verlange nicht jedenfalls, dass der Vertreter den Namen des GeschÃ¤ftsherrn nenne. Der Vertreter kÃ¶nne sich â€“ mit Zustimmung des Kontrahenten â€“ die Benennung des Vertretenen beim Vertragsabschluss grundsÃ¤tzlich auch vorbehalten. Bei einem Tarifverbund begegne der Vorbehalt der Benennung der anderen Verbundteilnehmer aus der Interessenlage des Gastes keinen Bedenken. FÃ¼r diesen sei die IdentitÃ¤t des Seilbahnunternehmers, der sein Vertragspartner werde, zunÃ¤chst â€“ bis zu einer LeistungsstÃ¶rung oder einem Schadensfall â€“ ohne Bedeutung. Der Gast werde es daher nicht als EinschrÃ¤nkung empfinden, wenn ihm bei Vertragsabschluss nicht sÃ¤mtliche Teilnehmer am Tarifverbund und ihre jeweiligen ZustÃ¤ndigkeiten im Einzelnen bekanntgegeben werden, sondern er stattdessen darauf hingewiesen werde, dass sein unmittelbarer Kontrahent den Vertrag nur fÃ¼r seine eigenen Aufstiegshilfen und Pisten im eigenen Namen und fÃ¼r die anderen Aufstiegshilfen und Pisten in Vertretung der jeweiligen anderen Betreiber schlieÃŸe. Es mÃ¼sse aber sichergestellt sein, dass dem Gast auf sein Verlangen jederzeit und ohne VerzÃ¶gerung mitgeteilt werde, wer hinsichtlich eines bestimmten Bereichs des Skigebiets sein Vertragspartner sei und an wen er sich in einem Schadensfall halten kÃ¶nne. 3.5Â Diese AusfÃ¼hrungen Stabentheiners zum Vorbehalt der Benennung des konkreten Vertragspartners beziehen sich in erster Linie auf den Zeitpunkt der Offenlegung, also der Benennung des konkreten Vertragspartners, die nach dieser Ansicht auch im Nachhinein rechtzeitig sein soll. Diese Ansicht steht jedoch im Widerspruch zur wiedergegebenen Judikatur, derzufolge das VertretungsverhÃ¤ltnis schon beim Erwerb der Liftkarte offengelegt werden muss. 3.6Â Offenlegung des VertretungsverhÃ¤ltnisses bedeutet, dass dem Kunden gesagt werden muss, dass der Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen mit einem konkret angegebenen anderen Unternehmen abgeschlossen wird, sodass fÃ¼r den Kunden klar erkennbar ist, dass er in Bezug auf bestimmte Leistungen nicht mit dem Handelnden selbst kontrahiert. Von der Offenlegung des VertretungsverhÃ¤ltnisses ist die Frage nach der Bekanntgabe der ZustÃ¤ndigkeitsordnung im Haftungsfall zu unterscheiden. Dabei handelt es sich um eine ergÃ¤nzende AufklÃ¤rungspflicht, die aus der Offenlegungsobliegenheit resultiert. 3.7Â Im Anlassfall wurde der KlÃ¤ger bei Erwerb der Liftkarte darauf hingewiesen, dass als Vertragspartner mehrere rechtlich selbstÃ¤ndige Unternehmen in Betracht kommen, wobei er auf die unstrittig in den Vertrag einbezogenen Tarif- und BefÃ¶rderungsbedingungen verwiesen wurde. Darin wurde konkretisiert, dass der BefÃ¶rderungsvertrag jeweils mit jener Seilbahn- bzw Liftgesellschaft zustande kommt, deren Anlagen sowie Skipisten der Kunde benÃ¼tzt. Zudem wird die Verantwortlichkeit der einzelnen Verbundunternehmen fÃ¼r die jeweils von ihnen betriebenen Liftanlagen sowie Skipisten festgelegt und angeordnet, dass eine Haftung der Ã¼brigen Seilbahn- bzw Liftgesellschaften nicht besteht. Damit wurde der KlÃ¤ger schon bei Vertragsabschluss darauf hingewiesen, dass die angebotenen Leistungen von mehreren selbstÃ¤ndigen Unternehmen erbracht werden und eine direkte Vertragsbeziehung zum handelnden Unternehmen nur fÃ¼r dessen eigene Anlagen zustande kommt, wÃ¤hrend er fÃ¼r die anderen Verbundunternehmen lediglich als Vertreter handelt. Der KlÃ¤ger wusste damit, dass kein einheitliches VertragsverhÃ¤ltnis besteht, sondern dieses auf mehrere konkret genannte Gesellschaften als Vertragspartner aufgespalten war. Damit wurde das VertretungsverhÃ¤ltnis der Beklagten fÃ¼r die anderen Mitglieder von Ski Arlberg rechtzeitig und ausreichend offengelegt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt kein Vorbehalt der Benennung des Vertragspartners vor. Dass sich die Mitglieder von Ski Arlberg aus den Tarif- und BefÃ¶rderungsbedingungen nicht ergeben, hat der KlÃ¤ger gar nicht behauptet (siehe dazu PktÂ 2.3.1 der Klage sowie die vom KlÃ¤ger vorgelegte BeilageÂ ./A). 3.8Â Der Umstand, dass sich die ZustÃ¤ndigkeit der einzelnen Verbundunternehmen fÃ¼r die jeweiligen Lifte und Skipisten aus einem internen Zonenplan ergibt, ist fÃ¼r die dargelegte Aufspaltung der VertragsverhÃ¤ltnisse auf die einzelnen Mitglieder von Ski Arlberg nicht schÃ¤dlich, weil die Bekanntgabe der konkreten ZustÃ¤ndigkeit von der Offenlegung des VertretungsverhÃ¤ltnisses zu unterscheiden ist und es fÃ¼r die Durchsetzung der AnsprÃ¼che ausreicht, dass die konkrete ZustÃ¤ndigkeit Ã¼ber entsprechende Nachfrage des Kunden bekanntgegeben wird. Auch nach Stabentheiner genÃ¼gt es, wenn dem Gast auf seine Anfrage hin bekanntgegeben wird, wer der fÃ¼r eine bestimmte Leistung zustÃ¤ndige Vertragspartner ist. SchlieÃŸlich geht selbst der KlÃ¤ger in der Revision davon aus, dass der Zeitpunkt der Bekanntgabe des haftenden Dritten spÃ¤testens bei Anspruchsstellung anzunehmen sei. Dass der KlÃ¤ger eine solche Anfrage an die Beklagte gestellt hÃ¤tte, wurde nicht festgestellt. Entgegen der Ansicht des KlÃ¤gers genÃ¼gt die bloÃŸe Ãœbermittlung eines Aufforderungsschreibens an mehrere Verbundunternehmen, ohne dass sich daraus eine konkrete Fragestellung nach dem konkret haftenden Verbundunternehmen entnehmen lÃ¤sst, fÃ¼r das AuslÃ¶sen der Bekanntgabepflicht nicht. Auf das vom Berufungsgericht herangezogene Ablehnungsschreiben des Haftpflichtversicherers der S*** GmbH & Co KG kommt es nicht an. 4.1Â Der KlÃ¤ger fÃ¼hrt in der Revision zudem aus, dass die in Rede stehenden Bestimmungen der Tarif- und BefÃ¶rderungsbedingungen gegen Â§Â 6 AbsÂ 2 KSchG verstieÃŸen, weil darin nicht nur ein Haftungsausschluss fÃ¼r einzelne Mitglieder von Ski Arlberg, sondern die faktische MÃ¶glichkeit der teilweisen oder gÃ¤nzlichen Ãœbertragung von Leistungsverpflichtungen aus dem konkret abgeschlossenen Vertrag an Dritte vorgesehen sei. 4.2Â Diese Ãœberlegungen sind ebenfalls nicht Ã¼berzeugend. Bei dem hier aufgespaltenen VertragsverhÃ¤ltnis handelt der Unternehmer, bei dem die Liftkarte gekauft wird, fÃ¼r die anderen Verbundunternehmen lediglich als Vertreter, sodass eine direkte Vertragsbeziehung zum handelnden Unternehmer nur fÃ¼r dessen eigene Lifte und Skipisten zustande kommt. Auf diese Weise besteht von vornherein ein Vertrag (auch) mit den anderen Verbundunternehmen. Dementsprechend sind die angebotenen Leistungen nach der Vertragslage von den einzelnen selbstÃ¤ndigen Unternehmen zu erbringen und werden nicht von einem einzigen Vertragspartner nachtrÃ¤glich auf einen anderen Unternehmer Ã¼berbunden. 5.Â Auf weitere GrÃ¼nde, insbesondere auf gesellschaftsrechtliche Haftungsaspekte, stÃ¼tzt sich der KlÃ¤ger nicht. 6.1Â Die fÃ¼r die Entscheidung maÃŸgebenden GrundsÃ¤tze sind wie folgt zusammenzufassen: SchlieÃŸen sich mehrere Seilbahn- bzw Liftgesellschaften zu einem Tarifverbund zusammen, so kann der handelnde Unternehmer, bei dem die Liftkarte gekauft wird, entweder nur im eigenen Namen kontrahieren oder aber auch als Vertreter fÃ¼r die anderen Verbundunternehmen auftreten. Im zweiten Fall muss das VertretungsverhÃ¤ltnis bei Erwerb der Liftkarte eindeutig offengelegt werden; dann entsteht ein aufgespaltenes VertragsverhÃ¤ltnis mit mehreren Vertragspartnern und unterschiedlichen Pflichtenkreisen. Offenlegung des VertretungsverhÃ¤ltnisses bedeutet, dass dem Kunden gesagt werden muss, dass der Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen mit einem (hier in den BefÃ¶rderungsbedingungen) konkret angegebenen anderen Unternehmen abgeschlossen wird, sodass fÃ¼r den Kunden klar erkennbar ist, dass er in Bezug auf bestimmte Leistungen nicht mit dem Handelnden selbst kontrahiert. Von der Offenlegung des VertretungsverhÃ¤ltnisses ist die Frage nach der Bekanntgabe der ZustÃ¤ndigkeitsordnung im Haftungsfall zu unterscheiden. Dabei handelt es sich um eine ergÃ¤nzende AufklÃ¤rungspflicht, die durch eine entsprechende Nachfrage des Kunden ausgelÃ¶st wird. 6.2Â Davon ausgehend hat das Berufungsgericht die Passivlegitimation der Beklagten im Ergebnis zutreffend verneint. Der Revision war daher der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200605_OGH0002_0040OB00069_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00069.20F.0605.000	4Ob69/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00069_20F0000_000/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00069_20F0000_000.html	1,591,315,200,000	475	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤ger 1.Â E*** L*, 2.Â F* L*, vertreten durch Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die Beklagten 1.Â A* GmbH, *, 2.Â V* AG, ***, Deutschland, beide vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 20.185,11Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der KlÃ¤ger gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 27.Â FebruarÂ 2020, GZ 1Â RÂ 17/20f-34, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 3.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 26Â CgÂ 62/18y-30, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom OberstenÂ Gerichtshof am 17.Â 3.Â 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (ABlÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20.Â JuniÂ 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (ABlÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch dieselben Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auszugehen und diese auch fÃ¼r andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0110583).
JJT_20200605_OGH0002_0040OB00070_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00070.20B.0605.000	4Ob70/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00070_20B0000_000/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00070_20B0000_000.html	1,591,315,200,000	646	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und durch die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz. Dr.Â Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***-Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Mag.Â Dr.Â Lothar Wiltschek und Dr.Â DavidÂ Plasser,Â LL.M., RechtsanwÃ¤lte in Wien, gegen die beklagte Partei H* Kommanditgesellschaft, Zweigniederlassung ***, vertreten durch Dr.Â Walter MÃ¼ller und andere RechtsanwÃ¤lte in Linz, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 33.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 153/19b-16, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Parteien betreiben SupermÃ¤rkte, in welchen sie Lebensmittel und andere Waren verkaufen. Die Beklagte wirbt in ihren Werbeprospekten, in den zur Werbung fÃ¼r die Wiener Filialen bestimmten Inseraten einer Tageszeitung sowie in TV und HÃ¶rfunk mit folgenden Aussagen: â€žHOFERÂ PREIS,- ALLES ANDERE IST OVERPRICEDâ€œ, â€žHOFER PREIS,- ANDERES IST OVERPRICEDâ€œ. Das Rekursgericht wies den auf Â§Â§Â 1, 2a und 2 UWG gestÃ¼tzten VerfÃ¼gungsantrag, der Beklagten die geschilderten Werbeaussagen zu untersagen, mit der wesentlichen BegrÃ¼ndung ab, die Aussagen seien marktschreierisch; der Werbeslogan werde aufgrund seiner kreativen sprachlichen Fassung (zweifacher Reim, gemischt in deutscher und englischer Sprache) vom Publikum nicht wÃ¶rtlich genommen und im Kern als Behauptung einer bloÃŸ gÃ¼nstigen Einkaufsgelegenheit in den MÃ¤rkten der Beklagten verstanden. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands 30.000Â EUR Ã¼bersteige und die ordentliche Revision nicht zulÃ¤ssig sei. Rechtliche Beurteilung Die KlÃ¤gerin zeigt in ihrem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs keine Rechtsfragen in der QualitÃ¤t des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO auf: 1.Â FÃ¼r eine marktschreierische Anpreisung ist wesentlich, dass sie sofort von niemandem wÃ¶rtlich ernst genommen wird. Es muss sich um eine nicht wÃ¶rtlich zu nehmende, bloÃŸ reklamehafte Ãœbertreibung handeln, die jedermann den sogleich erkennbaren Eindruck vermittelt, es handle sich hier nur um eine ohne Anspruch auf GlaubwÃ¼rdigkeit und GÃ¼ltigkeit auftretende Anpreisung; im Zweifel, ob eine marktschreierische Anpreisung oder eine ernst gemeinte Behauptung vorliegt, ist immer das letztere anzunehmen (RIS-Justiz RS0078301; RS0078248; RS0078274). Auch marktschreierische Anpreisungen kÃ¶nnen auf einen sachlich nachprÃ¼fbaren Tatsachenkern zurÃ¼ckzufÃ¼hren sein, der dann, wenn er von Werbeadressaten ernst genommen wird, bei Unrichtigkeit zur IrrefÃ¼hrung geeignet ist (4Â ObÂ 111/10t, 4Â ObÂ 201/13g mwN). 2.Â Die Frage, ob eine bestimmte Werbeaussage eine objektiv Ã¼berprÃ¼fbare Tatsachenbehauptung oder nur eine rein subjektive, jeder objektiven NachprÃ¼fung entzogene Meinungskundgebung ist, ist immer nach dem Gesamteindruck der AnkÃ¼ndigung â€“ unter BerÃ¼cksichtigung ihres Gegenstandes, ihrer Form, des Zusammenhangs, in den sie gestellt wird, sowie aller sonstigen UmstÃ¤nde, die fÃ¼r das angesprochene Publikum maÃŸgebend sein kÃ¶nnen â€“ zu beurteilen (RS0078340). 3.Â Bei Verwendung von Versen oder Reimen zu Werbezwecken sind dabei gewisse Ãœbertreibungen vielfach kaum zu vermeiden; WerbeankÃ¼ndigungen in Form von Versen, Reimen oder dergleichen sind daher im Allgemeinen milder zu beurteilen als andere Aussagen und insbesondere nur selten im strengen Sinne des Wortes auszulegen. Gerade die einprÃ¤gsame, suggestive Wortfassung solcher WerbesprÃ¼che oder Werbeslogans macht dem Durchschnittspublikum leicht erkennbar, dass sie inhaltlich nichts Wesentliches aussagen und daher auch nicht wÃ¶rtlich zu nehmen sind (RS0077953). 4.Â Die Abgrenzung zwischen marktschreierischer Anpreisung und ernst gemeinter Behauptung hÃ¤ngt von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab. Ob die beanstandeten AnkÃ¼ndigungen nach den UmstÃ¤nden des konkreten Falls zumindest von einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Publikums als ernstzunehmende Tatsachenbehauptungen aufgefasst werden kÃ¶nnen, ist eine Rechtsfrage, der â€“ abgesehen von einer auffallenden Fehlbeurteilung â€“ keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende erhebliche Bedeutung zukommt (RS0078340 [T1]). 5.Â Im konkreten Fall hÃ¤lt sich die angefochtene Entscheidung im Rahmen der aufgezeigten GrundsÃ¤tze hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung. Das Rekursgericht ist davon ausgegangen, dass bei den beanstandeten Werbeaussagen die besonders kreative Kombination von deutscher und englischer Sprache im Vordergrund stehe, die einen zweifachen Reim ermÃ¶gliche, sodass die Aussage nicht wÃ¶rtlich genommen werde. In der Beurteilung des Rekursgerichts, dass weder eine IrrefÃ¼hrung noch eine unlautere Alleinstellungswerbung oder eine Pauschalabwertung der Mitbewerber vorliege, weil mit den beanstandeten Slogans eine bloÃŸ gÃ¼nstige Einkaufsgelegenheit beworben werde, wurden die Grenzen des ihm in diesen Fragen eingerÃ¤umten Beurteilungsspielraums nicht Ã¼berschritten.
JJT_20200702_OGH0002_0040OB00074_20S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00074.20S.0702.000	4Ob74/20s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00074_20S0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00074_20S0000_000.html	1,593,648,000,000	1,117	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin M***ges.m.b.H., *, vertreten durch PreslmayrÂ RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die Beklagte R* GmbH, ***, vertreten durch Knirsch, Gschaider & Cerha RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 64.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 21/20w-20, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Streitteile stehen beim Vertrieb von BlutzuckermessgerÃ¤ten im Wettbewerb. Die in Deutschland ansÃ¤ssige Beklagte hat die inlÃ¤ndische KlÃ¤gerin zur Abgabe einer UnterlassungserklÃ¤rung mit der Behauptung aufgefordert, ihr stehe ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die KlÃ¤gerin wegen irrefÃ¼hrender Angaben auf deren Produktverpackungen zu. Die KlÃ¤gerin begehrt mit der gegenstÃ¤ndlichen Klage im Kern die Feststellung, dass die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch gegen sie im Zusammenhang mit dem Bewerben von BlutzuckermessgerÃ¤ten habe. Die auf den Produktverpackungen der KlÃ¤gerin angebrachten Angaben entsprÃ¤chen den Tatsachen und seien zulÃ¤ssig. Die Beklagte wendete unter anderem die fehlende internationale und Ã¶rtliche ZustÃ¤ndigkeit ein. Es liege kein WettbewerbsverhÃ¤ltnis in Ã–sterreich vor. Sie habe die KlÃ¤gerin auch nur aufgefordert, die beanstandeten WerbemaÃŸnahmen in Deutschland zu unterlassen. Das Erstgericht erklÃ¤rte sich fÃ¼r international unzustÃ¤ndig und wies die Klage zurÃ¼ck. Sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort der behaupteten LauterkeitsrechtsverstÃ¶ÃŸe der KlÃ¤gerin lÃ¤gen in Deutschland, weil es um die IrrefÃ¼hrung deutscher Verbraucher mittels an diese gerichtete Werbung gehe. Auch habe die Beklagte nur AnsprÃ¼che in Deutschland durchsetzen wollen, sodass es schon deswegen an einem Bezug zum Ã¶sterreichischen Markt fehle. Das Rekursgericht behob den Beschluss des Erstgerichts und trug ihm die Einleitung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund auf. Der Handlungsort des von der Beklagten behaupteten WettbewerbsverstoÃŸes der KlÃ¤gerin liege in Ã–sterreich, da sie hier die Waren produziere, verpacke, (erstmalig) in Verkehr bringe, vertreibe und die angeblich irrefÃ¼hrende Werbung gestalte und online stelle. Die Bestreitung der Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit sei unsubstanziiert. Den Wert des Entscheidungsgegenstands bemaÃŸ das Rekursgericht mit 30.000Â EUR Ã¼bersteigend, und es erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Die Beklagte macht in ihrem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs geltend, der beeintrÃ¤chtigte Markt aus der maÃŸgeblichen Perspektive der Beklagten und damit der Erfolgsort liege in Deutschland. Dies gelte auch fÃ¼r den Handlungsort, weil das ursÃ¤chliche Handeln der FeststellungsklÃ¤gerin als potenzielle SchÃ¤digerin erst mit dem Inverkehrbringen ihrer Ware auf dem Markt in Deutschland begonnen habe. Daran Ã¤ndere auch die Gestaltung und das Online-Stellen der Inhalte der Website am Sitz der KlÃ¤gerin nichts, weil dies Vorbereitungshandlungen seien und die von der Beklagten beanstandeten Handlungen der KlÃ¤gerin ausschlieÃŸlich in Deutschland stattgefunden hÃ¤tten. Mit diesen AusfÃ¼hrungen zeigt die Beklagte keine erheblichen Rechtsfragen auf. Der Revisionsrekurs ist daher unzulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Aufgrund der Klagseinbringung vor dem 10.Â 1.Â 2015 ist auf den gegenstÃ¤ndlichen Fall noch die EuGVVO idF VOÂ (EG)Â NrÂ 44/2001 anzuwenden. 1.2.Â ArtÂ 5 NrÂ 3 legÂ cit gewÃ¤hrt im Zusammenhang mit unerlaubten Handlungen die ZustÃ¤ndigkeit des Gerichts am Ort, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Dabei handelt es sich nach Wahl des KlÃ¤gers sowohl um den Erfolgsort oder Schadenseintrittsort, als auch um den Handlungsort. Fallen beide Orte auseinander (Distanzdelikt), kann der KlÃ¤ger zwischen dem Handlungsort und dem Erfolgsort als AnknÃ¼pfungspunkt fÃ¼r die ZustÃ¤ndigkeit wÃ¤hlen (RS0115357; RS0109078). Zu den unerlaubten Handlungen zÃ¤hlen auch WettbewerbsverstÃ¶ÃŸe (EuGH C-360/12, Coty Germany GmbH [RnÂ 42]). 2.1.Â Zu negativen Feststellungsklagen hat der EuGH in der Entscheidung C-133/11, Folien Fischer AG, ausgesprochen, dass die Anwendbarkeit des ArtÂ 5 NrÂ 3 EuGVVOÂ 2001 nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass sich die Parteirollen umkehren (RnÂ 45Â f). Die internationale ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r eine negative Feststellungsklage ist vielmehr danach zu prÃ¼fen, ob die dem Klagssachverhalt zugrundeliegende, angeblich unerlaubte [dort: kartellrechtswidrige] Handlung einen AnknÃ¼pfungspunkt iSd ArtÂ 5 NrÂ 3 EuGVVOÂ 2001 bietet (RnÂ 52Â f). Wenn die UmstÃ¤nde, die bei einer negativen Feststellungsklage in Rede stehen, eine AnknÃ¼pfung an den Staat rechtfertigen kÃ¶nnen, in dem sich entweder das ursÃ¤chliche Geschehen ereignet hat oder der Schaden eingetreten ist oder einzutreten droht, kann der KlÃ¤ger den Beklagten an einem dieser Orte verklagen (RnÂ 39, 52). Ob die Feststellungsklage nach nationalem Recht zulÃ¤ssig oder begrÃ¼ndet ist, darf hingegen nicht geprÃ¼ft werden (RnÂ 50). 2.2.Â Der Senat hat in der Entscheidung 4Â ObÂ 55/18v, GoldÂ Rentier, ausgesprochen, dass es auch dem â€žpotenziellen Schuldnerâ€œ mÃ¶glich sein muss, vor dem Gericht des Handlungs- oder des Erfolgsorts zu klagen, vor dem auch der vermeintlich GeschÃ¤digte klagen kÃ¶nnte. Demnach ist ungeachtet der konkreten Parteirollen zu prÃ¼fen, wo der SchÃ¤diger ursÃ¤chlich gehandelt hat (Handlungsort) bzw der Schaden des GeschÃ¤digten eingetreten ist (Erfolgsort). 3.1.Â Das Rekursgericht geht im hier zu beurteilenden Fall davon aus, dass der Handlungsort des in Rede stehenden unlauteren Verhaltens der KlÃ¤gerin im Inland (am Sitz der KlÃ¤gerin) liegt. Der Revisionsrekurs rÃ¼gt, die Beklagte habe sich nicht auf Handlungen im Inland, sondern bloÃŸ auf solche in Deutschland bezogen. 3.2.Â Entgegen diesem Argument im Revisionsrekurs ist nach der Rechtsprechung der Umfang der Abmahnung der Beklagten fÃ¼r den Handlungsort iSv ArtÂ 5 NrÂ 3 EuGVVOÂ 2001 nicht von entscheidender Bedeutung. So besteht nach der Entscheidung des EuGH zu C-133/11, Folien Fischer AG, RnÂ 49, IdentitÃ¤t des Streitgegenstands zwischen negativer Feststellungsklage und Klage auf Schadenersatz bzw Unterlassung. Bei der negativen Feststellungsklage sind zwar die Rollen verkehrt, was aber keine Auswirkungen auf die mit ArtÂ 5 NrÂ 3 EuGVVOÂ 2001 verfolgten Ziele der Vorhersehbarkeit des Gerichtsstands hat. Auch in der Entscheidung 4Â ObÂ 55/18v, Gold Rentier, hat der Senat (zu einer negativen Feststellungsklage) ausgesprochen, dass es fÃ¼r die ZustÃ¤ndigkeit darauf ankommt, wo der KlÃ¤ger (SchÃ¤diger) ursÃ¤chlich gehandelt hat (und nicht, wo er nach der Behauptung des Beklagten gehandelt habe). Somit hat auch bei der negativen Feststellungsklage der KlÃ¤ger die Wahl, ob er â€“ in Bezug auf seine Handlung â€“ am Erfolgs- oder am Handlungsort klagt. Diese Wahl wÃ¤re ihm genommen, wollte man nur auf die Beanstandung durch den Beklagten abstellen. 3.3.Â Handlungsort ist der Ort des schadensbegrÃ¼ndenden Geschehens, das heiÃŸt der Ort, an dem das schadensbegrÃ¼ndende Geschehen seinen Ausgang nahm (4Â ObÂ 214/15x). Der Handlungsort liegt auch dann im Inland, wenn vom Inland aus in tatbestandsmÃ¤ÃŸiger Weise auf das auslÃ¤ndische Marktgeschehen eingewirkt wurde, etwa durch die Herstellung nachgeahmter oder sonst unlauter aufgemachter Erzeugnisse oder die Gestaltung irrefÃ¼hrender Werbung zum Zweck des Vertriebs auch im Ausland (vgl EuGH C-45/13, Kainz [RnÂ 29] zur Produkthaftung). Die von der Revisionsrekurswerberin zitierte Entscheidung EuGH C-172/18, AMS Neve (zu Verletzungshandlungen im Internet nach der UMV) steht dem nicht entgegen, weil sie sich auf einen anderen Gerichtsstand bezieht. Zum hier maÃŸgeblichen ArtÂ 5Â NrÂ 3 EuGVVOÂ 2001 beurteilte der EuGH in der Entscheidung C-523/10, Wintersteiger, RnÂ 37, jenen Ort als Ort der Niederlassung des Werbenden und damit als Handlungsort, an dem Ã¼ber das AuslÃ¶sen des technischen Anzeigevorgangs entschieden wird. 4.Â Die Entscheidung des Berufungsgerichts, Handlungsort sei (auch) Ã–sterreich, weil die angeblich irrefÃ¼hrende Werbung dort gestaltet wurde und die BlutzuckermessgerÃ¤te mit der gerÃ¼gten Verpackung versehen und sodann zielgerichtet im Ausland vertrieben werden, ist daher im Lichte der zitierten Rechtsprechung (vor allem) des EuGH nicht zu beanstanden.
JJT_20200702_OGH0002_0040OB00076_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00076.20K.0702.000	4Ob76/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00076_20K0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00076_20K0000_000.html	1,593,648,000,000	2,260	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin C*** GmbH, *, vertreten durch Vavrovsky Heine Marth RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die Beklagte B* GmbH, ***, vertreten durch Dorda RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Feststellung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 124.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 5Â RÂ 14/20w-17, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin vermittelt Taxifahrten, verfÃ¼gt Ã¼ber eine Gewerbeberechtigung fÃ¼r das Mietwagengewerbe und Ã¼bt dieses auch aus. Die VermittlungstÃ¤tigkeit erfolgt insbesondere Ã¼ber Telefon und die von ihrer Muttergesellschaft fÃ¼r Kunden kostenlos bereitgestellte Smartphone-Applikation (kurz App) â€žTAXI 40100 APPâ€œ. Die Beklagte bietet im Zusammenhang mit PersonenbefÃ¶rderungsdienstleistungen unter der Marke â€žBoltâ€œ (vormals â€žTaxifyâ€œ) ua ebenfalls eine App an. Seit 2.Â 1.Â 2018 hat die Beklagte das Gewerbe â€žWerbeagenturâ€œ, seit 23.Â 4.Â 2019 die Gewerbe â€žDienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnikâ€œ und â€žBetrieb einer Taxifunkzentraleâ€œ sowie seit 4.Â 6.Â 2019 das Gewerbe â€žReisebÃ¼ro, ausgenommen die Vermittlung von Flugdienstleistungenâ€œ angemeldet. Die KlÃ¤gerin beantragte zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsbegehrens die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung, mit der der Beklagten aufgetragen werden mÃ¶ge (zusammengefasst), es zu unterlassen, 1.Â ohne Gewerbeberechtigung nach Â§Â 3 des Gelegenheitsverkehrs-GesetzesÂ 1996 in Ã–ster-reich Verkehrsdienstleistungen, insbesondere, wenn die TÃ¤tigkeit Ã¼ber die reine ZusammenfÃ¼hrung prÃ¤sumtiver Vertragspartner hinausgeht, anzubieten oder durchzufÃ¼hren; 2.Â im rÃ¤umlichen Anwendungsbereich des aufgrund des Â§Â 14 dieses Gesetzes erlassenen WIENER TAXITARIFÂ 1997 idgF spontane PersonenbefÃ¶rderungsdienstleistungen anzubieten und/oder durchzufÃ¼hren und/oder durchfÃ¼hren zu lassen, wenn fÃ¼r diese Fahrten ein anderer als der durch den WIENER TAXITARIFÂ 1997 idgF festgesetzte Preis verrechnet wird; 3.Â im rÃ¤umlichen Anwendungsbereich der Verordnung des Landeshauptmanns von Wien betreffend die Betriebsordnung fÃ¼r das mit Kraftfahrzeugen betriebene Platzfuhrwerks-Gewerbe, das mit Personenkraftwagen betriebene Mietwagen-Gewerbe sowie das GÃ¤stewagen-Gewerbe in Wien PersonenbefÃ¶rderungsdienst-leistungen anzubieten, wenn FahrgÃ¤ste entgegen Â§Â 36 AbsÂ 3 der Wiener Taxi-, Mietwagen und GÃ¤stewagen-Betriebsordnung idF LGBlÂ 2011/36 auÃŸerhalb der BetriebsstÃ¤tte der Mietwagen-unternehmer aufgenommen werden und diese Aufnahme nicht aufgrund einer in der Wohnung oder der BetriebsstÃ¤tte des Mietwagenunter-nehmers erfolgten Bestellung durchgefÃ¼hrt wird, insbesondere auch wenn die Bestellannahme des Mietwagenunternehmers durch Verwendung von Software automatisiert wird und dadurch WettbewerbsverstÃ¶ÃŸe durch Mietwagenunter-nehmer bewusst zu fÃ¶rdern; 4.Â im rÃ¤umlichen Anwendungsbereich der genannten Verordnung ein Vermittlungssystem fÃ¼r PersonenbefÃ¶rderungsdienstleistungen durch Mietwagenunternehmer anzubieten, bei dessen Inanspruchnahme die Mietwagen entgegen der oben genannten Betriebsordnung nach Beendigung des Auftrags nicht wieder zu einer BetriebsstÃ¤tte des Gewerbetreibenden zurÃ¼ckkehren, sondern unmittelbar weitere AuftrÃ¤ge annehmen, und dadurch WettbewerbsverstÃ¶ÃŸe durch Mietwagenunter-nehmer bewusst zu fÃ¶rdern. Das Erstgericht erlieÃŸ die beantragte einstweilige VerfÃ¼gung gegen Erlag einer Sicherheitsleistung von 200.000Â EUR. Das Rekursgericht wies unter Hinweis auf die Entscheidung 4Â ObÂ 206/19a, UBER II, den Sicherungsantrag ab, bemaÃŸ den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung Der von der KlÃ¤gerin erhobene auÃŸerordentliche Revisionsrekurs ist wegen der bereits mit der Entscheidung 4Â ObÂ 206/19a geklÃ¤rten Rechtslage in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen nicht zulÃ¤ssig und folglich zurÃ¼ckzuweisen. 1.1.Â Die Revisionsrekurswerberin behauptet zunÃ¤chst, bei der Entscheidung 4Â ObÂ 206/19a handle es sich insoweit um einen Nichtbeschluss, als das letztlich abgewiesene Mehrbegehren, der Beklagten die DurchfÃ¼hrung von PersonenbefÃ¶rderungsdienstleistungen ohne Gewerbeberechtigung nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz zu untersagen, nie beantragt und daher nicht Verfahrensgegenstand gewesen sei. Es handle sich um einen offensichtlichen Irrtum des Obersten Gerichtshofs, hervorgerufen durch die VerfahrensfÃ¼hrung der dort Beklagten. 1.2.Â Als Nichtbeschluss werden unter anderem Entscheidungen bezeichnet, die ohne Urteilsantrag ergingen (RS0040740 [T2]). Das VerfÃ¼gungsbegehren im genannten Verfahren lautete, der Beklagten zu untersagen, â€žohne FÃ¼hrung einer Niederlassung und/oder ohne Gewerbeberechtigung in Ã–sterreich nicht nur vorÃ¼bergehend und nicht nur gelegentlich eine Verkehrsdienstleistung anzubieten oder durchzufÃ¼hrenâ€œ. Dementsprechend verbot der Senat der Beklagten, â€žohne Gewerbeberechtigung nach der Ã¶sterreichischen Gewerbeordnung in Ã–sterreich Verkehrsdienstleistungen zur PersonenbefÃ¶rderung zu vermittelnâ€œ. Das Mehrbegehren, â€žohne FÃ¼hrung einer Niederlassung in Ã–sterreich nicht nur vorÃ¼bergehend und nicht nur gelegentlich Verkehrsdienstleistungen zur PersonenbefÃ¶rderung durchzufÃ¼hrenâ€œ, wurde abgewiesen. Das tatsÃ¤chlich abgewiesene Mehrbegehren entspricht damit dem Urteilsantrag. Ein Mehrbegehren des Inhalts, PersonenbefÃ¶rderungsdienstleistungen ohne Gewerbeberechtigung nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz zu untersagen, wurde â€“ entgegen dem Revisionsrekurs â€“ nicht abgewiesen. 1.3.Â Entgegen der Revision handelt es sich dabei auch nicht um ein unbeachtlich obiter dictum. Ein obiterÂ dictum ist eine in einer Entscheidung eines Gerichts geÃ¤uÃŸerte Rechtsansicht, die nicht die gefÃ¤llte Entscheidung trÃ¤gt, sondern nur geÃ¤uÃŸert wurde, weil sich die Gelegenheit dazu bot (4Â ObÂ 156/17w). Davon kann hier keine Rede sein. Den ursprÃ¼nglichen Urteilsantrag konkretisierend â€“ was der Senat in PktÂ 3 seiner Entscheidung auch umfassend begrÃ¼ndete â€“ wurde der Beklagten nicht die DurchfÃ¼hrung, sondern das Vermitteln von PersonenbefÃ¶rderungsleistungen ohne Gewerbeberechtigung nach der GewO verboten. Die AusfÃ¼hrungen, die Beklagte trete lediglich als Vermittler und nicht als ausfÃ¼hrendes Unternehmen der BefÃ¶rderungsleistung auf, weshalb sie keiner Konzession nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz, sondern einer Gewerbeberechtigung nach Â§Â 126 AbsÂ 1 ZÂ 2 GewO fÃ¼r das ReisebÃ¼rogewerbe bedurfte, beziehen sich unmittelbar auf die Reichweite des Urteilsspruchs und waren daher tragend. 2.1.Â Zur Thematik der Mietwagenkonzession argumentiert der Revisionsrekurs unter Bezugnahme auf 4Â ObÂ 206/19a, der Oberste Gerichtshof sei dort nicht von den Feststellungen, sondern vom unrichtigen Vorbringen der dort Beklagten ausgegangen. Diese biete die PersonenbefÃ¶rderungsdienstleistungen tatsÃ¤chlich selbst an und sei nicht bloÃŸ als Vermittler tÃ¤tig. FÃ¼r einen Vermittler, insbesondere ein ReisebÃ¼ro, sei kennzeichnend, dass er lediglich die Anbahnung eines Vertragsabschlusses Ã¼bernehme und potenzielle Vertragspartner zusammenbringe. Im vorliegenden Fall nehme die Beklagte aber maÃŸgeblich Einfluss auf die VertrÃ¤ge, indem sie den Fahrer auswÃ¤hle, den Preis festsetze und auch das Inkasso Ã¼bernehme. Die Fahrer seien insoweit bloÃŸe Besorgungsgehilfen der Beklagten. 2.2.Â Dazu ist zunÃ¤chst auszufÃ¼hren, dass ein lauterkeitsrechtlich relevanter Rechtsbruch nur vorliegt, wenn er auf einer unvertretbaren Rechtsansicht beruht (RS0077771; RS0123239). Die Vertretbarkeit einer Rechtsansicht ist aufgrund des Wortlauts und des offenkundigen Zwecks der angeblich verletzten Norm und der dazu ergangenen Entscheidungen der zustÃ¤ndigen BehÃ¶rden und GerichtshÃ¶fe des Ã¶ffentlichen Rechts zu beurteilen (RS0077771 [T4]; RS0123239 [T8]). Hat das Rekursgericht die Vertretbarkeit bejaht, ist dagegen der Revisionsrekurs nur zulÃ¤ssig, wenn diese Beurteilung ihrerseits unvertretbar war (RS0124004). 2.3.Â Der Senat hat in der von der Revisionswerberin kritisierten, in der Literatur aber bislang positiv aufgenommenen Entscheidung 4Â ObÂ 206/19a (=Â ecolexÂ 2020, 420 [Schnider]) explizit ausgesprochen, dass ein System, das jenem der Beklagten in allen wesentlichen Punkten gleicht, nicht der Bewilligung nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz bedarf, weil eine PersonenbefÃ¶rderung nicht angeboten, sondern nur vermittelt wird. Diese Ansicht entspricht der in auch in Teilen der Literatur vertretenen Meinung, Fahrdienstvermittler wie die Beklagte bedÃ¼rften nur einer Gewerbeberechtigung nach Â§Â 126 AbsÂ 1 ZÂ 2 GewO (vgl Mahr/Dechant, Taxischreck Online-Fahrdienstvermittler, Ã–JZÂ 2016, 398 [400]). Raschauer (Vermittlung von Verkehrsdienstleistungen an der Schnittstelle von GewO, GÃ¼tbefG und ECG, ZVGÂ 2016, 389 [397Â ff]) leitet methodisch und durch Rechtsprechung des VwGH belegt aus dem Gesetz ab, dass Anbieter eines Systems wie das in Rede stehende die TÃ¤tigkeit eines ReisebÃ¼ros ausÃ¼ben. Zwar wurde auch die Gegenmeinung vertreten, wonach Unternehmer wie die Beklagte einer Konzession nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz bedÃ¼rfen (etwa Brauneis, Fahrdienstvermittler von Mietwagen â€“ noch ist nicht alles gesagt, Ã–JZÂ 2016, 750; Holzer, Taxi? Mietwagen? Gewerbe? Zur rechtlichen Qualifikation von Uber in Ã–sterreich, ecolexÂ 2018, 284). EinschlÃ¤gige Rechtsprechung der GerichtshÃ¶fe des Ã¶ffentlichen Rechts liegt dazu aber nicht vor. In der einzigen bislang zum System von UBER, welches die Beklagte im Wesentlichen Ã¼bernommen hat, ergangenen Entscheidung des LVwG Wien (VGW-021/020/10964/2015) wurde der Anbieterin (bzw deren gewerberechtlichem GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer) von der BehÃ¶rde erster Instanz lediglich ein VerstoÃŸ gegen Â§Â 126 AbsÂ 1 ZÂ 2 GewO vorgeworfen. Im Lichte der eindeutigen Entscheidung des Senats zu 4Â ObÂ 206/19a, die Ã¼berwiegende Teile des Schrifttums fÃ¼r sich hat, und dem Fehlen einschlÃ¤giger Rechtsprechung des VwGH ist die Rechtsansicht, ein System wie das vorliegende dÃ¼rfe mit einer Gewerbeberechtigung nach Â§Â 126 AbsÂ 1 ZÂ 2 GewO angeboten werden, jedenfalls nicht unvertretbar. Der Revisionsrekurs legt auch nicht dar, wieso die Entscheidung des Rekursgerichts ihrerseits unvertretbar sein sollte. 3.1.Â Die Revisionsrekurswerberin stÃ¼tzt ihre Argumentation im Wesentlichen darauf, die Beklagte sei deswegen nicht als reine Vermittlerin anzusehen, weil sie maÃŸgeblichen Einfluss auf die BefÃ¶rderungsvertrÃ¤ge nehme. Insbesondere lege sie den Preis fest, wÃ¤hle den Fahrer aus, nehme das Entgelt entgegen und kontrolliere ihre Flottenpartner, indem sie ihnen beispielsweise eine bestimmte Mindestbewertung vorschreibe. 3.2.Â Dass eine faktische Einflussnahme auf die Ausgestaltung der VertrÃ¤ge ein maÃŸgebliches Kriterium bei der PrÃ¼fung sei, ob eine (reine) VermittlungstÃ¤tigkeit ausgeÃ¼bt wird, lÃ¤sst sich der Rechtsprechung allerdings nicht entnehmen: Der Begriff der Vermittlung ist in der GewOÂ 1973 nicht nÃ¤her umschrieben. Nach der Rechtsprechung des VwGH ist Vermittlung â€“ entgegen den AusfÃ¼hrungen im Revisionsrekurs â€“ nicht nur das ZusammenfÃ¼hren von Kontrahenten, sondern auch die Entfaltung einer TÃ¤tigkeit mit dem Ziel der Herstellung einer Ãœbereinstimmung zwischen GlÃ¤ubigern und Schuldnern (VwGHÂ 03/04/0202). Daran anknÃ¼pfend nahm der VwGH in der kÃ¼rzlich ergangenen Entscheidung RaÂ 2019/04/0131 zu einem VerstoÃŸ gegen Â§Â 126 AbsÂ 1 ZÂ 2 GewO Stellung. Dem BeschwerdefÃ¼hrer war vorgeworfen worden, ohne Gewerbeberechtigung nach dieser Bestimmung FahrtendienstauftrÃ¤ge zu einem nÃ¤her umschriebenen Preis an diverse Firmen vermittelt zu haben. Dabei wurden in einer Telefonzentrale Anrufe von Patienten und Gesundheitseinrichtungen entgegen genommen und die FahrtendienstauftrÃ¤ge an den Anbieter weitergeleitet, in dessen Sprengel der Patient seinen Wohnsitz hatte. Der VwGH fÃ¼hrte dazu aus, einer Vermittlung stehe es nicht entgegen, wenn eine auf die Gestaltung eines (bereits bestehenden) SchuldverhÃ¤ltnisses gerichtete TÃ¤tigkeit ausgeÃ¼bt werde, und qualifizierte die in Rede stehende TÃ¤tigkeit als Vermittlung. Obwohl der Anbieter somit Einfluss auf den BefÃ¶rderungsvertrag nahm, indem er die Anfragen an einen bestimmten Fahrtendienstanbieter weiterleitete, stand dies der Annahme einer VermittlungstÃ¤tigkeit nicht entgegen. 3.3.Â Im vorliegenden Fall reicht der Einfluss der Beklagten zwar weiter; die Unvertretbarkeit ihrer Rechtsansicht wird dadurch aber nicht begrÃ¼ndet. Insbesondere steht es einer Vermittlung nicht entgegen, dass die Beklagte ihre â€žFlottenpartnerâ€œ kontrolliert und eine gewisse Mindest-(aktivitÃ¤ts-)bewertung vorsieht. Dass Vermittler nur solche Dienstleistungsanbieter in ihr Angebot aufnehmen, die bestimmten QualitÃ¤tsanforderungen genÃ¼gen, ist kein Hinweis darauf, dass sie die Dienstleistung selbst anbieten oder durchfÃ¼hren. 3.4.Â Nach der Rechtsprechung des VwGH zum Reiseveranstaltungsrecht bestimmt sich der Umstand, ob jemand als Veranstalter oder Vermittler abschlieÃŸt, danach, wie er gegenÃ¼ber dem Reisenden auftritt, ob er erklÃ¤rt, die Reiseleistung in eigener Verantwortung zu erbringen oder sie bloÃŸ zu vermitteln; es komme darauf an, wie Anpreisungen und Angaben des Gewerbetreibenden gegenÃ¼ber (potenziellen) Reisenden als redliche ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger zu verstehen sind (VwGHÂ 2004/04/0058; vgl auch OGH 1Â ObÂ 80/11p [PktÂ 2.2]). Folglich kommt es darauf an, ob ein tatsÃ¤chliches Verhalten ausgeÃ¼bt wird, das den objektiven Eindruck entstehen lÃ¤sst, eine Leistung werde selbst angeboten. Bei einer VermittlungstÃ¤tigkeit kommt es entscheidend auf den vertraglichen Kontext an. Wird ein Vertrag (hier BefÃ¶rderungsvertrag) vermittelt, sodass er nicht mit dem Vermittler, sondern mit dem dritten Leistungserbringer zustande kommt, so wird die Leistung (hier BefÃ¶rderungsleistung) nicht vom Vermittler selbst angeboten. 3.5.Â Da es auf den objektiven Eindruck ankommt (vgl RS0060354Â [T2]), handelt es sich um eine Rechtsfrage und nicht um eine Tatfrage; die entgegenstehende Feststellung des Erstgerichts ist daher unbeachtlich. Aus dem bescheinigten Sachverhalt ist nicht abzuleiten, dass der objektive Eindruck entsteht, die Beklagte fÃ¼hre die BefÃ¶rderungsleistungen selbst durch. Im GeschÃ¤ftsverkehr haben sich mittlerweile Online-Vermittlungsangebote durchgesetzt; gerade im PersonenbefÃ¶rderungsbereich besteht seit lÃ¤ngerem nach Â§Â 126 AbsÂ 2 ZÂ 4 GewO eine Ausnahme von der Reglementierung des ReisebÃ¼rogewerbes fÃ¼r die â€žVermittlung von PersonenbefÃ¶rderungsleistungen des Taxi-Gewerbes durch Taxifunkâ€œ (vgl VwGH RaÂ 2019/04/0131). Diese gilt freilich nicht fÃ¼r den Mietwagenbereich (LVwG Wien, VGW-221/008/3323/2018/A), doch bieten auch diese Unternehmen die Vermittlung von PersonenbefÃ¶rderung an. Sie entfalten dafÃ¼r eigene WerbetÃ¤tigkeit und fÃ¼hren teilweise auch ein eigenes Branding, das auf den Fahrzeugen der Taxilenker angebracht ist. Insofern ist das Anbringen des Logos der Beklagten auf den Fahrzeugen ihrer Flottenpartner kein Grund anzunehmen, sie sage die BefÃ¶rderungsleistungen im eigenen Namen zu. Auch sonst unterscheidet sich die TÃ¤tigkeit der Beklagten â€“ bis auf die Festlegung des Preises, was ein durchschnittlicher Kunde aber nicht weiÃŸ â€“ nicht wesentlich von der eines Taxifunks, nur eben im Mietwagenbereich. Wenn der Gesetzgeber die anerkannte Institution des Taxifunks aber dem ReisebÃ¼rogewerbe zuordnet, ist es nicht unvertretbar, die im Wesentlichen Ã¤hnliche Dienstleistung der Beklagten ebenfalls diesem Gewerbe zuzuordnen. 3.6.Â Auch die weiteren in der Revision zitierten Entscheidungen stÃ¼tzen die ZulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels nicht. 4Â ObÂ 130/17x erging zur Frage, ob Affiliate Marketing eine bewilligungspflichtige ReisebÃ¼roleistung ist; zur Abgrenzung zwischen Vermittlung und DurchfÃ¼hrung bzw Anbieten der Leistung ist der Entscheidung nichts zu entnehmen. Auch die Entscheidung des EuGH C-390/18, AirBNB, ist nicht einschlÃ¤gig. Abgesehen davon, dass der Gerichtshof den SchlussantrÃ¤gen des Generalanwalts gefolgt ist und auf diese schon zu 4Â ObÂ 206/19a Bedacht genommen wurde, steht im vorliegenden Fall ein reiner Inlandssachverhalt zur PrÃ¼fung. 4.1.Â Zur Frage des Taxitarifs argumentiert die Revisionsrekurswerberin, Fahrern von MietwÃ¤gen sei die spontane Aufnahme von FahrgÃ¤sten untersagt. Die Beklagte biete aber gerade solche â€žspontanenâ€œ BefÃ¶rderungsleistungen und nicht im Voraus geplante, lÃ¤ngere BefÃ¶rderungen an, weshalb sie den Taxitarif einzuhalten habe. 4.2.Â Richtig ist, dass Fahrern von MietwÃ¤gen eine spontane Aufnahme von FahrgÃ¤sten untersagt ist (4Â ObÂ 162/18d, UBER I [2.3 mwN]); damit wurde zum Ausdruck gebracht, dass FahrgÃ¤ste nicht ohne vorherigen, am Standort des Gewerbetreibenden eingegangenen Auftrag spontan von der StraÃŸe weg aufgenommen werden dÃ¼rfen. Die Revisionsrekurswerberin kritisiert demgegenÃ¼ber, dass das System der Beklagten auch spontane AuftrÃ¤ge zulÃ¤sst und unterstÃ¼tzt. 4.3.Â Nach der Rechtsprechung des VwGH ist das Mietwagengewerbe dadurch gekennzeichnet, dass es in der Regel zur DurchfÃ¼hrung von Fahrten auf lÃ¤ngere Dauer mit entfernteren Fahrtzielen in Anspruch genommen wird, wÃ¤hrend das Wesen des Taxigewerbes darin liegt, dass Pkw zur DurchfÃ¼hrung meist kurzer Fahrten innerhalb eines enger umgrenzten Gebietes im Bedarfsfall bereitgehalten werden. Diese Erfahrungsregel ist aber nicht ausschlaggebend fÃ¼r die rechtliche Zuordnung. Die tatsÃ¤chliche Abgrenzung nimmt der VwGH nicht nach lÃ¤ngerer oder kÃ¼rzerer Fahrdauer bzw der SpontanitÃ¤t der Anforderung, sondern nach dem Inhalt des erteilten Auftrags vor, der bereits anlÃ¤sslich der Bestellung des Fahrzeugs die zu erbringende BefÃ¶rderungsleistung zumindest nach Anfangs- und Endpunkt zu umschreiben hat (VwGH RaÂ 2017/03/0045). Die Entscheidung der Vorinstanzen steht mit dieser Auffassung im Einklang. Eine unvertretbare Rechtsansicht wird im Revisionsrekurs daher auch insoweit nicht aufgezeigt. 5.Â Das Rekursgericht hat die Annahme des Erstgerichts, die von der Beklagten vermittelten Fahrer verstieÃŸen in den meisten FÃ¤llen gegen die RÃ¼ckkehrpflicht, nicht Ã¼bernommen, sondern es nicht fÃ¼r bescheinigt erachtet, dass eine â€žkonkrete Verletzung der RÃ¼ckkehrpflicht (oder gar 'in den meisten FÃ¤llen') vorliegtâ€œ. An diese Negativfeststellung bzw -bescheinigung ist der Oberste Gerichtshof gebunden (RS0002192); sie fÃ¤llt der bescheinigungspflichtigen KlÃ¤gerin zur Last.
JJT_20200812_OGH0002_0040OB00077_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00077.20G.0812.000	4Ob77/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00077_20G0000_000/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00077_20G0000_000.html	1,597,190,400,000	2,385	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*** GmbH, *, vertreten durch Preslmayr RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1)Â C*, Belgien, 2)Â A*, und 3)Â D***, Deutschland, alle vertreten durch SHMP Schwartz Huber-Medek Pallitsch RechtsanwÃ¤lteÂ GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Feststellung (Streitwert im Sicherungsverfahren 43.200Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27.Â AprilÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 12/20d-35, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 11.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 54Â CgÂ 62/19z-31, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 2.216,34Â EUR (darin enthalten 369,39Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist ein Ã¶sterreichisches Unternehmen mit Sitz in Wien, das Elastomer-Werkstoffe und flexible Gummi-/Metallkomponenten, insbesondere sogenannte â€žM1-Komponentenâ€œ, entwickelt und herstellt, die in Schienenfahrzeugen verwendet werden. Die Erstbeklagte ist eine europÃ¤ische Normungsorganisation mit 34Â Mitgliedern, bei denen es sich um die nationalen Normungsorganisationen europÃ¤ischer Staaten handelt; zu ihnen gehÃ¶ren die Zweit- und die Drittbeklagte. Die Erstbeklagte ist auf europÃ¤ischer Ebene (auf der Grundlage sekundÃ¤rrechtlicher Bestimmungen) fÃ¼r die Ausarbeitung harmonisierter technischer Normen (unter anderem) fÃ¼r den Brandschutz in Schienenfahrzeugen zustÃ¤ndig. Dazu hat sie die aktuell gÃ¼ltige NormÂ ENÂ 45545-2 â€žBahnanwendungen-Brandschutz in Schienenfahrzeugenâ€œ ausgearbeitet; TeilÂ 2 dieser Norm enthÃ¤lt die Anforderungen an das Brandverhalten von Materialien und Komponenten. Im Rahmen der turnusmÃ¤ÃŸigen Normenrevision erstellte die Erstbeklagte nunmehr den Ã¼berarbeiteten Entwurf â€žprENÂ 45545-2â€œ. Nach mehrheitlich positiver Umfrage bei den Mitgliedern und entsprechender Beschlussfassung im Komitee steht als nÃ¤chster Schritt die Erstellung und Versendung des endgÃ¼ltigen Entwurfs an die Mitglieder der Erstbeklagten zur formellen Abstimmung bevor. Eine PrÃ¼fung des revidierten Entwurfs durch die EuropÃ¤ische Kommission hat noch nicht stattgefunden. Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen â€“ auf Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG (insbesondere Rechtsbruch wegen VerstoÃŸes gegen unionsrechtliche Normungsvorschriften und kartellrechtliche Bestimmungen) gestÃ¼tzten â€“ Unterlassungsanspruchs beantragte die KlÃ¤gerin die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung, mit der der Erstbeklagten jegliches Verhalten verboten werden soll, das auf eine AbschwÃ¤chung der Brandschutzanforderungen der ENÂ 45545-2 fÃ¼r M1-Komponenten abzielt, insbesondere den Text des NormentwurfsÂ prENÂ 45545-2 oder einen sinngleichen Text an ihre Mitglieder zur formellen Abstimmung zu verteilen oder zu verÃ¶ffentlichen oder bereitzustellen. Die von der Erstbeklagten angestrebte NormenÃ¤nderung sei unzulÃ¤ssig, weil damit eine Absenkung der Brandschutzanforderungen fÃ¼r M1-Komponenten in Schienenfahrzeugen und damit des Sicherheitsniveaus einhergehe. Dies sei fÃ¼r die KlÃ¤gerin mit erheblichen Nachteilen verbunden, weil ihr technischer Vorsprung, der sie exklusiv zur Einhaltung der bisherigen Vorgaben befÃ¤hige, dadurch verloren gehe. Die angestrebte NormenÃ¤nderung widerspreche den sicherheitstechnischen Zielsetzungen, die WettbewerbsfÃ¤higkeit der europÃ¤ischen Industrie zu fÃ¶rdern. Die Absenkung des Brandschutzniveaus erfolge zu Gunsten der anderen Hersteller von Schienenfahrzeugen, die in den Gremien der Erstbeklagten vertreten seien und auf diese einwirkten. Dadurch werde der Wettbewerb unlauter beeinflusst. Das Verhalten der Erstbeklagten begrÃ¼nde auch einen KartellrechtsverstoÃŸ. Die Erstbeklagte versÃ¤umte die ihr eingerÃ¤umte Ã„uÃŸerungsfrist. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch scheitere schon am fehlenden Tatbestandsmerkmal des Handelns im geschÃ¤ftlichen Verkehr. Die Erstbeklagte nehme ihre europarechtlich verankerte Verpflichtung zur Organisation der europÃ¤ischen Normung wahr. Dabei handle es sich um eine Aufgabe im Ã¶ffentlichen Interesse. Die Erstbeklagte verfolge auch kein eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg einzelner Komponentenhersteller, sondern einen statutarischen gemeinnÃ¼tzigen Zweck. Die Vereinheitlichung der Normung auf europÃ¤ischer Ebene sei ein politisches Instrument zur FÃ¶rderung der WettbewerbsfÃ¤higkeit der europÃ¤ischen Industrie und verfolge damit eine Ã¼bergeordnete Zielsetzung. Bei den von der KlÃ¤gerin beanstandeten Auswirkungen der NormungstÃ¤tigkeit der Erstbeklagten handle es sich um bloÃŸe Reflexwirkungen. Dies Ã¤ndere nichts daran, dass die Erstbeklagte nicht wirtschaftlich tÃ¤tig sei und daher kein Handeln im geschÃ¤ftlichen Verkehr vorliege. Ein KartellrechtsverstoÃŸ sei nicht substantiiert behauptet worden. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Eine harmonisierte technische Norm eines anerkannten Normungsgremiums, die von der europÃ¤ischen Kommission angenommen und im Amtsblatt der europÃ¤ischen Union verÃ¶ffentlicht werden mÃ¼sse, sei Teil des Unionsrechts. Damit sei das beanstandete Verhalten der Erstbeklagten Teil eines Rechtsetzungsakts auf europÃ¤ischer Ebene und kein Handeln im geschÃ¤ftlichen Verkehr. Das Lauterkeitsrecht biete Unternehmern keine Handhabe, die Fortentwicklung der Rechtslage zu verhindern. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig. Gegen diese Entscheidung richtet sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin, der auf eine Erlassung der beantragten einstweiligen VerfÃ¼gung abzielt. Mit ihrer â€“ vom Obersten Gerichtshof freigestellten â€“ Revisionsrekursbeantwortung beantragen die Beklagten, das Rechtsmittel der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Rekursgerichts zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig, er ist aber nicht berechtigt. In ihrem Revisionsrekurs fÃ¼hrt die KlÃ¤gerin neuerlich aus, dass die NormungstÃ¤tigkeit der Erstbeklagten nicht hoheitlich erfolge, sondern eine freiwillige Selbstregulierung und daher privatwirtschaftlicher Natur sei. Der hier beanstandete Revisionsprozess zur ENÂ 45545-2 sei von der EuropÃ¤ischen Kommission nicht mandatiert und damit nicht hoheitlich initiiert. Unrichtig sei auch, dass es sich bei der ENÂ 45545 um Unionsrecht handle. Die harmonisierten Normen seien nicht bindend, sondern nur rechtlich unverbindliche Empfehlungen. AuÃŸerdem gelte die hier relevante RichtlinieÂ 2016/797/EU Ã¼ber die InteroperabilitÃ¤t des Eisenbahnsystems in der EU, die auf die ENÂ 45545-2 verweise, nach ihrem ArtÂ 1 AbsÂ 3 nicht fÃ¼r Untergrundbahnen, StraÃŸenbahnen und Stadtbahnfahrzeuge. FÃ¼r diesen nicht vollharmonisierten Bereich gelte nationales Eisenbahnrecht, weshalb die fragliche EN in diesem Bereich nicht Unionsrecht sein kÃ¶nne. Aus diesem Grund gehe auch der Leitsatz zur Entscheidung 4Â ObÂ 36/18z zu weit. Ãœberdies habe der EuGH in der Rechtssache zu C-367/10Â P, EMCÂ Development, bereits ausgesprochen, dass auf eine von der Erstbeklagten erlassene Norm bzw auf das zugrunde liegende Verfahren das europÃ¤ische Wettbewerbsrecht nach ArtÂ 101 AEUV Anwendung finde. Im Anlassfall liege eine regelwidrige Absenkung der Brandschutzanforderungen fÃ¼r M1-Komponenten in Schienenfahrzeugen vor, weil der Stand der Technik unterschritten werde. Dies geschehe dadurch, dass die Gremien der Erstbeklagten von Unternehmensvertretern mit konkreten wirtschaftlichen Interessen besetzt seien, die das Normungssystem zu ihrem Vorteil manipulierten. Die KlÃ¤gerin erleide dadurch einen Nachteil. Der Oberste Gerichtshof hat dazu erwogen: 1.1Â Anspruchsvoraussetzung fÃ¼r den lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch (hier) auf der Grundlage des Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG ist ein Handeln im geschÃ¤ftlichen Verkehr. Zum geschÃ¤ftlichen Verkehr gehÃ¶rt nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung jede auf Erwerb gerichtete TÃ¤tigkeit; Gewinnabsicht ist nicht erforderlich (RIS-Justiz RS0077522; RS077485). Dabei handelt es sich allgemein um ein privatrechtliches Handeln mit unternehmerischem Charakter (vglÂ RS0131475). Ohne marktbezogene wirtschaftliche TÃ¤tigkeit, die sich als unternehmerische Teilnahme am Erwerbsleben darstellt, unterliegt ein bestimmtes Handeln keiner lauterkeitsrechtlichen Verhaltenskontrolle, und zwar auch dann nicht, wenn einzelne Unternehmer aus solchen MaÃŸnahmen mittelbar als Reflexwirkung einen Vorteil ziehen (vgl 4Â ObÂ 247/14y; 4Â ObÂ 267/16t). 1.2Â Das Hauptargument der KlÃ¤gerin besteht darin, dass die Erstbeklagte privatrechtlich organisiert sei und privatwirtschaftlich handle, weshalb keine hoheitliche TÃ¤tigkeit vorliege und fÃ¼r die lauterkeitsrechtliche Beurteilung die GrundsÃ¤tze fÃ¼r das privatwirtschaftliche Handeln der Ã¶ffentlichen Hand maÃŸgebend seien. 1.3Â Die bisherige Judikatur zum â€žHandeln im geschÃ¤ftlichen Verkehrâ€œ der Ã¶ffentlichen Hand bzw staatlicher Einrichtungen bezieht sich auf privatwirtschaftliche TÃ¤tigkeiten im Rahmen der Verwaltung. Dabei handelt es sich um eine spezifische Art der ErfÃ¼llung staatlicher Aufgaben durch die verfassungsrechtlich dazu berufenen Organe. MaÃŸgebendes Kriterium im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung ist dabei die Verfolgung Ã¶ffentlicher Interessen. 1.4Â Die Besonderheit im Anlassfall besteht darin, dass sich die â€žprivatwirtschaftlicheâ€œ TÃ¤tigkeit der Erstbeklagten auf eine vorbereitende (Gutachter-)TÃ¤tigkeit zur Schaffung technischer Normen auf unionsrechtlicher Ebene bezieht. Auch mit einer solchen TÃ¤tigkeit werden Ã¶ffentliche Zielsetzungen verfolgt. Bei einer derartigen Zweckausrichtung sind die fÃ¼r privatwirtschaftliche staatliche MaÃŸnahmen entwickelten GrundsÃ¤tze verallgemeinerungsfÃ¤hig, gleichgÃ¼ltig, ob es sich bei der zu beurteilenden MaÃŸnahme um eine echte VollzugstÃ¤tigkeit oder eine andere â€žprivatwirtschaftlicheâ€œ TÃ¤tigkeit handelt. AuÃŸerdem gelten diese GrundsÃ¤tze nicht nur fÃ¼r staatliche Organe bei der ErfÃ¼llung staatlicher Aufgaben, sondern auch fÃ¼r â€“ mit diesen vergleichbare â€žstaatsÃ¤hnlicheâ€œ â€“ Organe supranationaler Organisationen, die ihre im jeweiligen internationalen Ãœbereinkommen vorgesehenen Befugnisse von den einzelnen Vertragsstaaten ableiten. 2.1Â Eine TÃ¤tigkeit der Ã¶ffentlichen Hand wird nur dann als Handeln im geschÃ¤ftlichen Verkehr qualifiziert, wenn sie privatwirtschaftlich erfolgt (RS0077512 [T1]; 4Â ObÂ 59/19h). DafÃ¼r ist lauterkeitsrechtlich vorausgesetzt, dass das Verhalten objektiv geeignet ist, fremden Wettbewerb zu fÃ¶rdern. Allerdings greift auch bei Zutreffen dieser Voraussetzung das Lauterkeitsrecht nicht ein, wenn bei objektiver Betrachtung eine andere (Ã¶ffentliche bzw Ã¼bergeordnete) Zielsetzung eindeutig Ã¼berwiegt (4Â ObÂ 40/11b). Dies trifft insbesondere bei der ErfÃ¼llung typischer Aufgaben der Ã¶ffentlichen Hand, etwa im Bereich der Daseinsvorsorge oder der Schaffung von Infrastruktur, zu (4Â ObÂ 59/19h; vgl auch 4Â ObÂ 73/15m). 2.2Â FÃ¼r den Anlassfall folgt daraus, dass keine marktbezogene wirtschaftliche TÃ¤tigkeit vorliegt, wenn staatliche oder supranationale Organe in Wahrnehmung ihrer gesetzlichen oder statutarischen Befugnisse ihre typischen Aufgaben erfÃ¼llen und die Verfolgung Ã¶ffentlicher Interessen oder Ziele eindeutig im Vordergrund steht. 3.1Â Die Erstbeklagte ist als europÃ¤ische Normungseinrichtung tÃ¤tig, die in den unionalen Gesetzgebungsprozess eingebunden ist. Ihrer â€“ von der KlÃ¤gerin beanstandeten â€“ NormungstÃ¤tigkeit liegt die RichtlinieÂ 98/34/EG Ã¼ber ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften (neukodifiziert durch die RichtlinieÂ 2015/1535/EU) zugrunde. Auf der Grundlage dieser Richtlinie beauftragt die EuropÃ¤ische Kommission eine anerkannte privatrechtliche Normungseinrichtung mit der Ausarbeitung (Vorbereitung) einer harmonisierten technischen Norm (EN). Eine solcherart vorbereitete technische Norm (technische Spezifikation) entfaltet erst dadurch ihre Rechtswirkungen und wird somit erst dadurch zur harmonisierten Norm, dass sie (bzw ihre Fundstelle) von der EuropÃ¤ischen Kommission im Amtsblatt der EuropÃ¤ischen Union, TeilÂ C, verÃ¶ffentlicht wird (EuGH C-613/14, James Elliott Construction, RnÂ 43). DafÃ¼r muss das in der Richtlinie vorgesehene Verfahren eingehalten werden, das sicherstellt, dass die Norm auf Initiative (Ã¼ber Auftrag) und unter der Leitung und Aufsicht der EuropÃ¤ischen Kommission (Vorlage eines Arbeitsprogramms, regelmÃ¤ÃŸige Berichterstattung, PrÃ¼fung und VerÃ¶ffentlichung durch die EuropÃ¤ische Kommission) erstellt wird. Vor der VerÃ¶ffentlichung der EN im Amtsblatt hat die EuropÃ¤ische Kommission eine PrÃ¼fung des Schlussentwurfs der harmonisierten Norm durchzufÃ¼hren (EuGH C-613/14 RnÂ 45). Mit der VerÃ¶ffentlichung der Norm wird sie zur unionsrechtlichen DurchfÃ¼hrungsmaÃŸnahme der EuropÃ¤ischen Kommission und damit zum (tertiÃ¤ren) Unionsrecht (EuGH C-613/14 RnÂ 40; vgl auch 4Â ObÂ 36/18z). Ihre spezifischen Rechtswirkungen erlangen harmonisierte technische Normen dadurch, dass in (anderen) unionsrechtlichen oder nationalen Rechtsakten (wie zB die VerordnungÂ 305/2011/EU Ã¼ber die Vermarktung von Bauprodukten), die sich auf technische Anforderungen beziehen, auf die harmonisierten Normen verwiesen wird. Die Rechtswirkungen bestehen vor allem darin, dass bei Vorliegen einer KonformitÃ¤tsbewertung Ã¼ber die Einhaltung der harmonisierten Norm die Einhaltung der in den zugrunde liegenden (verweisenden) Rechts- oder Verwaltungsvorschriften festgelegten Bestimmungen (technischen Anforderungen) vermutet wird (EuGH C-613/14 RnÂ 38). Der Zweck der RichtlinieÂ 98/34/EG (bzw der RichtlinieÂ 2015/1535/EU) besteht in der Beseitigung von Handelshemmnissen und der Sicherstellung des freien Marktzugangs konformitÃ¤tsbewerteter Produkte durch die BestÃ¤tigung ihrer sicherheitstechnischen â€žBrauchbarkeitâ€œ (EuGH C-613/14 RnÂ 51 und 57). 3.2Â Die vorbereitende TÃ¤tigkeit der Erstbeklagten im Rahmen des europÃ¤ischen Rechtsetzungsprozesses unterliegt einem standardisierten Verfahren nach der RichtlinieÂ 98/34/EG (bzw der RichtlinieÂ 2015/1535/EU) und der Kontrolle der EuropÃ¤ischen Kommission. Sie ermÃ¶glicht die Schaffung einheitlicher technischer Standards und den vereinfachten Nachweis der Einhaltung der technischen Anforderungen auf europÃ¤ischer Ebene. Die vereinheitlichte europÃ¤ische Normung unter der Ã„gide der EuropÃ¤ischen Kommission verfolgt ausschlieÃŸlich Ã¶ffentliche Zielsetzungen. Damit unterliegt die NormungstÃ¤tigkeit der Erstbeklagten â€“ mangels eines Handelns im geschÃ¤ftlichen Verkehr â€“ nicht der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle. 4.1Â Mit dem Argument, dass der Revisionsprozess zur ENÂ 45545-2 von der EuropÃ¤ischen Kommission nicht mandatiert sei, weicht die KlÃ¤gerin vom bescheinigten Sachverhalt ab. Davon abgesehen wird eine vorbereitete technische Norm erst im Rahmen des Verfahrens nach der RichtlinieÂ 98/34/EG (bzw der RichtlinieÂ 2015/1535/EU) zur harmonisierten Norm, was Ã¼berhaupt nur aufgrund eines Mandats der EuropÃ¤ischen Kommission denkbar ist. 4.2Â Das weitere Argument der KlÃ¤gerin, dass die zugrunde liegende, auf die ENÂ 45545-2 verweisende RichtlinieÂ 2016/797/EU Ã¼ber die InteroperabilitÃ¤t des Eisenbahnsystems in der EU fÃ¼r Untergrundbahnen, StraÃŸenbahnen und Stadtbahnfahrzeuge nicht gelte, Ã¤ndert nichts daran, dass es sich bei der fraglichen EN um eine harmonisierte technische Norm handelt, die nach den ModalitÃ¤ten der RichtlinieÂ 98/54/EG (RichtlinieÂ 2015/1535/EU) zustande gekommen ist. Auch der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der KlÃ¤gerin, dass es sich in diesem Bereich bei der ENÂ 45545-2 nur um eine rechtlich unverbindliche Empfehlung an die beteiligten Wirtschaftskreise handeln kÃ¶nne, ist nicht stichhaltig. Eine von der KlÃ¤gerin angesprochene Ausnahme vom Anwendungsbereich der InteroperabilitÃ¤tsrichtlinie bedeutet nur, dass die Vermutungswirkung einer KonformitÃ¤tsbewertung auf der Grundlage der ENÂ 45545-2 nicht eintritt und die Einhaltung der technischen Anforderungen anderweitig nachgewiesen werden muss. DarÃ¼ber hinaus kommt auch der Frage nach der rechtlichen Verbindlichkeit einer europÃ¤ischen Norm keine Bedeutung zu. FÃ¼r eine harmonisierte Norm ist nÃ¤mlich typisch, dass die darauf gegrÃ¼ndete KonformitÃ¤tsbewertung nur einen vermutenden und keinen bindenden Charakter hat (EuGH C-613/14 RnÂ 51 und 59). 4.3Â Die Ansicht der KlÃ¤gerin, dass eine harmonisierte Norm als bloÃŸe Empfehlung nicht Unionsrecht sein kÃ¶nne, lÃ¤sst zum einen die spezifischen Rechtswirkungen einer KonformitÃ¤tsbewertung (Vermutungswirkung) auÃŸer Acht und ignoriert zum anderen die dargelegte Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs. 4.4Â Auch das Argument der KlÃ¤gerin, dass eine harmonisierte Norm bzw das ihr zugrunde liegende Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen einer kartellrechtlichen PrÃ¼fung unterliegen kann, hilft ihr nicht weiter. KartellrechtsverstÃ¶ÃŸe kÃ¶nnen im UWG-Verfahren nur als Rechtsbruch nach Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG geltend gemacht werden, was â€“ wie bereits ausgefÃ¼hrt wurde â€“ ein Handeln im geschÃ¤ftlichen Verkehr der jeweils in Anspruch genommenen beklagten Partei voraussetzt. 4.5Â Die Frage, ob der revidierte Entwurf der Erstbeklagten zur ENÂ 45545-2 den Stand der Technik missachtet, bezieht sich nicht auf das Tatbestandsmerkmal des Handelns im geschÃ¤ftlichen Verkehr und ist daher unbeachtlich. Das Gleiche gilt fÃ¼r die von der KlÃ¤gerin neuerlich geltend gemachten angeblichen sekundÃ¤ren FeststellungsmÃ¤ngel. 5.1Â SchlieÃŸlich erweist sich auch das Argument der KlÃ¤gerin, dass die Gremien der Erstbeklagten durch Unternehmensvertreter mit bestimmten wirtschaftlichen Interessen besetzt seien, die die Sicherheitsanforderungen zu ihrem Vorteil manipulierten, als nicht zielfÃ¼hrend. 5.2Â Im Rahmen der privatwirtschaftlichen VollzugstÃ¤tigkeit der Ã¶ffentlichen Hand, insbesondere eines Ã¶ffentlichen Unternehmens, ist auch bei der primÃ¤ren Verfolgung Ã¶ffentlicher Ziele eine lauterkeitsrechtliche Kontrolle unter UmstÃ¤nden dann denkbar, wenn aus vÃ¶llig sachwidrigen Motiven und damit missbrÃ¤uchlich eine gezielte FÃ¶rderung fremden Wettbewerbs erfolgt (vgl 4Â ObÂ 247/14y). Auf einen gesetzgeberischen Akt auf unionsrechtlicher oder nationaler Ebene ist dieser Ansatz allerdings nicht Ã¼bertragbar, weil ein solcher Rechtsakt demokratisch legitimiert ist und nur mit den in der jeweiligen Rechtsordnung dafÃ¼r vorgesehenen Mechanismen bekÃ¤mpft werden kann. Eine harmonisierte technische Norm (EN) setzt eine VerÃ¶ffentlichung im Amtsblatt der EuropÃ¤ischen Union durch die EuropÃ¤ische Kommission voraus und ist eine DurchfÃ¼hrungsmaÃŸnahme der EuropÃ¤ischen Kommission, die aufgrund einer ErmÃ¤chtigung im SekundÃ¤rrecht von dieser erlassen wird. Der DurchfÃ¼hrungsrechtsakt ist damit der EuropÃ¤ischen Kommission zuzurechnen. Bei behaupteter Rechtswidrigkeit kommt allenfalls eine unionsrechtliche Organhaftung, aber keine lauterkeitsrechtliche Verhaltenskontrolle in Betracht. 6.Â Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vereinheitliche europÃ¤ische Normung auf der Grundlage der RichtlinieÂ 98/34/EG Ã¼ber ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften, neukodifiziert durch die RichtlinieÂ 2015/1535/EU, durch anerkannte europÃ¤ische Normungsorganisationen unter der Ã„gide der EuropÃ¤ischen Kommission ausschlieÃŸlich Ã¶ffentliche Zielsetzungen verfolgt und als Teil des unionalen Rechtsetzungsprozesses mangels eines Handelns im geschÃ¤ftlichen Verkehr nicht der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle unterliegt. Davon ausgehend haben die Vorinstanzen den Sicherungsantrag zu Recht abgewiesen. Dem Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin war daher der Erfolg zu versagen. Der Anregung der KlÃ¤gerin auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH war nicht nÃ¤herzutreten, weil die relevanten unionsrechtlichen Fragestellungen geklÃ¤rt sind und dazu keine Zweifel bestehen (RS0082949). Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO, Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00084_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00084.20M.0922.000	4Ob84/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00084_20M0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00084_20M0000_000.html	1,600,732,800,000	2,117	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ã–*** Vereinigung Vorarlberg, *, vertreten durch Mag.Â JÃ¼rgen Nagel, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei H* K***, vertreten durch Stieger Rechtsanwalt GmbH in Bregenz, wegen Unterlassung (Streitwert 30.000Â EUR) und 541,40Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 2.Â AprilÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 26/20w-12, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 30.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 5Â CgÂ 57/19s-8, bestÃ¤tigt wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.961,82Â EUR (darin enthalten 326,97Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die klagende Vereinigung (ein Verein) vertritt nach ihrem statutarischen Zweck die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder, das sind 90Â % der TÃ¤towierer und Piercer in Vorarlberg. Nach der Ã¶sterreichischen Gewerbeordnung gehÃ¶rt TÃ¤towieren und Piercen zum reglementierten Gewerbe der Kosmetik (Â§Â 94 ZÂ 42 iVm Â§Â 109 AbsÂ 3 GewO). Nach den zugrunde liegenden Ã¶sterreichischen Verwaltungsvorschriften muss zur Erlangung der Gewerbeberechtigung ein aus drei Modulen bestehender Lehrgang absolviert werden, der mit einer BefÃ¤higungsprÃ¼fung abzuschlieÃŸen ist. Der Beklagte wurde ab dem JahrÂ 2000 in Deutschland in einem Tattoo-Studio ausgebildet und war seither zumindest zeitweise in Deutschland als TÃ¤towierer tÃ¤tig. Ab 2009 Ã¼bte er in Deutschland die TÃ¤tigkeit als selbstÃ¤ndiger TÃ¤towierer aus. Seit 9.Â 5.Â 2019 hat er das Gewerbe â€žTÃ¤towierenâ€œ und den Betrieb eines Tattoo-Studios in einer Gemeinde in Deutschland angemeldet. Dazu verfÃ¼gt er Ã¼ber eine Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer Bodensee-Oberschwaben vom 31.Â 5.Â 2019, in der vermerkt ist, dass sie als Nachweis der erlernten oder ausgeÃ¼bten TÃ¤tigkeit gegenÃ¼ber den zustÃ¤ndigen BehÃ¶rden der Mitgliedstaaten der EU beim Antrag auf Erteilung einer nach den Rechtsvorschriften des Empfangsstaats erforderlichen Erlaubnis zur AusÃ¼bung einer der in den (Berufsberechtigungs-)Richtlinien erfassten selbstÃ¤ndigen ErwerbstÃ¤tigkeit dient. Seit 2016 ist der Beklagte in Vorarlberg ansÃ¤ssig und betreibt in Dornbirn als selbstÃ¤ndig ErwerbstÃ¤tiger ein Tattoo-Studio. Er verfÃ¼gt Ã¼ber keine Ã¶sterreichische Gewerbeberechtigung; es liegt auch keine Anerkennung oder Gleichhaltung einer Berufsqualifikation nach den Â§Â§Â 373cÂ ff GewO vor. Im MaiÂ 2019 stellte der Beklagte beim Landeshauptmann von Vorarlberg den Antrag auf Anerkennung seiner in Deutschland erworbenen Berechtigung zum AusÃ¼ben des TÃ¤towiergewerbes. Ihm wurde mitgeteilt, dass er als Anerkennungsvoraussetzung noch das ModulÂ 3 des einschlÃ¤gigen Lehrgangs samt PrÃ¼fung absolvieren mÃ¼sse. Die KlÃ¤gerin begehrte, dem Beklagten auf der Grundlage des Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG (Rechtsbruch) zu verbieten, im geschÃ¤ftlichen Verkehr (in Ã–sterreich) das gewerbsmÃ¤ÃŸige TÃ¤towieren auszuÃ¼ben, wenn er nicht Ã¼ber die dafÃ¼r erforderliche Gewerbeberechtigung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 94 ZÂ 42 GewO oder die Anerkennung des Landeshauptmanns gemÃ¤ÃŸ Â§Â 373c GewO verfÃ¼gt. Weiters begehrte die KlÃ¤gerin die Zahlung von 541,40Â EURÂ sA als Ersatz an Detektivkosten. Die Ã¶sterreichischen Zugangsvoraussetzungen fÃ¼r die TÃ¤tigkeit als TÃ¤towierer setzten die Absolvierung des entsprechenden Lehrgangs sowie die Ablegung der BefÃ¤higungsprÃ¼fung voraus. Die Berufsanerkennungs-RLÂ 2005/36/EG schlieÃŸe nicht aus, dass ein Arbeitsmigrant nicht diskriminierende AusÃ¼bungsvoraussetzungen erfÃ¼llen mÃ¼sse, soweit diese objektiv gerechtfertigt und verhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸig seien. Der Beklagte Ã¼be das Gewerbe des TÃ¤towierers in Ã–sterreich unerlaubt aus; diese TÃ¤tigkeit sei ihm daher zu untersagen. Der Beklagte entgegnete, dass er seit 2009 die TÃ¤tigkeit als TÃ¤towierer in Deutschland rechtmÃ¤ÃŸig ausÃ¼be und ab MaiÂ 2019 in Deutschland auch ein Tattoo-Studio gefÃ¼hrt habe. Mit Schreiben der zustÃ¤ndigen Industrie- und Handelskammer vom 31.Â MaiÂ 2019 sei ihm bescheinigt worden, dass er die TÃ¤tigkeit als TÃ¤towierer in Deutschland rechtmÃ¤ÃŸig ausÃ¼be. Nach den GrundsÃ¤tzen der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit kÃ¶nne ihm die TÃ¤tigkeit als TÃ¤towierer in Ã–sterreich nicht versagt werden. Er Ã¼be seine TÃ¤tigkeit in Ã–sterreich daher rechtmÃ¤ÃŸig aus. Soweit innerstaatliche Rechtsvorschriften seiner BerufsausÃ¼bung entgegenstÃ¼nden, seien sie unionsrechtswidrig und daher nicht anzuwenden. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die TÃ¤tigkeit als TÃ¤towierer sei ein reglementierter Beruf. Nach der Berufsanerkennungs-RL mÃ¼ssten die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Qualifikationen berÃ¼cksichtigt wÃ¼rden. Diese Anforderungen seien in Ã–sterreich in den Â§Â§Â 373cÂ ff umgesetzt worden. Nach Â§Â 373c GewO habe der Landeshauptmann auf Antrag die tatsÃ¤chliche AusÃ¼bung von TÃ¤tigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat der EU als ausreichenden Nachweis der BefÃ¤higung mit Bescheid anzuerkennen, wenn die TÃ¤tigkeiten allenfalls in Verbindung mit einer einschlÃ¤gigen Ausbildung nach Art und Dauer den Voraussetzungen der EU-/EWR-Anerkennungsverordnung entsprechen. Der Beklagte verfÃ¼ge derzeit allerdings Ã¼ber keine Ã¶sterreichische Gewerbeberechtigung. Sein deutscher BefÃ¤higungsnachweis zur AusÃ¼bung des TÃ¤towiergewerbes sei bisher auch nicht anerkannt worden. Damit verstoÃŸe die AusÃ¼bung der TÃ¤tigkeit als TÃ¤towierer in Ã–sterreich gegen die Gewerbeordnung sowie auch gegen Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG. Die Rechtsauffassung des Beklagten sei nicht vertretbar. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Nach Â§Â 373c GewO sei die tatsÃ¤chliche AusÃ¼bung einer reglementierten TÃ¤tigkeit in einem EU- bzw EWR-Staat in Ã–sterreich als BefÃ¤higungsnachweis anzuerkennen. Dadurch werde aber noch keine inlÃ¤ndische Gewerbeberechtigung begrÃ¼ndet. Aus diesem Grund verstoÃŸe der Betrieb eines Tattoo-Studios durch den Beklagten ohne Ã¶sterreichische Gewerbeberechtigung gegen Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG, weshalb die Entscheidung des Erstgerichts zu bestÃ¤tigen sei. Die ordentliche Revision sei nicht zulÃ¤ssig, weil der zu beurteilenden Rechtsfrage keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. Gegen diese Entscheidung richtet sich die auÃŸerordentliche Revision des Beklagten, die auf eine Abweisung des Klagebegehrens abzielt. Mit ihrer â€“ vom Obersten Gerichtshof freigestellten â€“ Revisionsbeantwortung beantragt die KlÃ¤gerin, die Revision der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, dieser den Erfolg zu versagen. Entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision zulÃ¤ssig, weil zum Regelungsgehalt des Â§Â 373c GewO eine Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof geboten erscheint. Die Revision ist aber nicht berechtigt. 1.1Â Vorweg ist festzuhalten, dass die Aktivlegitimation der KlÃ¤gerin nicht mehr strittig und das Schadenersatzbegehren nicht Thema der Revision ist. 1.2Â In der Revision vertritt der Beklagte den Standpunkt, dass er in Deutschland Ã¼ber ein gÃ¼ltiges TÃ¤towiergewerbe verfÃ¼ge und dazu auch ein BefÃ¤higungsnachweis vorliege. Nach der Berufsanerkennungs-RLÂ 2005/36/EG dÃ¼rften die Mitgliedstaaten (als Aufnahmestaat) nur nichtdiskriminierende AusÃ¼bungsvoraussetzungen verlangen, sofern diese objektiv gerechtfertigt und verhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸig seien. Die Richtlinie hindere den Aufnahmestaat damit grundsÃ¤tzlich nicht daran, den Antragsteller zu einem Anpassungslehrgang zu verpflichten. Dies gelte aber nur dann, wenn die Ausbildungsdauer im Aufnahmestaat zumindest ein Jahr Ã¼ber jener im Herkunftsstaat liege, die bisherige Ausbildung keine FÃ¤cher umfasse, die im Aufnahmestaat verlangt wÃ¼rden oder das Gewerbe im Aufnahmestaat Berufszweige umfasse, die im Herkunftsstaat nicht ausgeÃ¼bt worden seien. Nach diesen GrundsÃ¤tzen dÃ¼rfe von ihm in Ã–sterreich keine Hygieneschulung gefordert werden. Vielmehr sei er befugt, das Gewerbe als TÃ¤towierer in Ã–sterreich auszuÃ¼ben, weil er auf die GÃ¼ltigkeit von Unionsrecht vertrauen dÃ¼rfe. 2.1Â Der Beklagte beruft sich auf die Anerkennung seiner in Deutschland erworbenen Berufsqualifikation zur AusÃ¼bung seiner selbstÃ¤ndigen ErwerbstÃ¤tigkeit als TÃ¤towierer in Ã–sterreich. Dazu hat das Erstgericht festgestellt, dass er nach der Bescheinigung der zustÃ¤ndigen Industrie- und Handelskammer in Deutschland die Erlaubnis zur AusÃ¼bung der in Rede stehenden selbstÃ¤ndigen ErwerbstÃ¤tigkeit hat. Er hat den Standort fÃ¼r seine gewerbliche TÃ¤tigkeit nach Vorarlberg verlegt. Der Sachverhalt fÃ¤llt daher in den Bereich der Niederlassungsfreiheit nach ArtÂ 49 AEUV (vgl EuGH C-215/01, Schnitzer, RzÂ 28). Rechtliche Beurteilung 2.2Â FÃ¼r die Anerkennung gewerblicher Berufsqualifikationen ist die Berufsanerkennungs-RLÂ 2005/36/EG, geÃ¤ndert durch die RLÂ 2013/55/EU, einschlÃ¤gig. Sie knÃ¼pft an den Begriff des reglementierten Berufs an, worunter berufliche TÃ¤tigkeiten verstanden werden, deren Aufnahme oder AusÃ¼bung direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an das Vorliegen bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist (ArtÂ 3 AbsÂ 1 der RL). In Ã–sterreich fallen darunter die reglementierten Gewerbe (Â§Â 94 GewO) und daher auch die hier fragliche TÃ¤tigkeit als TÃ¤towierer (Â§Â 94 ZÂ 42 iVm Â§Â 109 AbsÂ 3 GewO). Die Berufsanerkennungsrichtlinie stellt mehrere AnerkennungsmodalitÃ¤ten zur VerfÃ¼gung, und zwar -Â die Gleichhaltung besonderer (behÃ¶rdlicher) BefÃ¤higungs- bzw Qualifikationsnachweise (ArtÂ 10Â ff); -Â die Anerkennung der Berufserfahrung in den Berufen Handwerk, Industrie und Handel durch die Anerkennung von Berufserfahrungsnachweisen (ArtÂ 16Â ff); -Â die Gleichhaltung von Ausbildungsnachweisen (ArtÂ 21Â ff). 2.3Â Die hier fragliche Bescheinigung der zustÃ¤ndigen Industrie- und Handelskammer kommt inhaltlich als Nachweis der Berufserfahrung in Betracht (vgl dazu Gruber/Paliege-BarfuÃŸ, GewO7 Â§Â 373c AnmÂ 14). Der Anlassfall betrifft damit die Anerkennung der Berufserfahrung nach den ArtÂ 16 bis 19 der Berufsanerkennungs-RL. Diese Richtlinienbestimmungen wurden in Ã–sterreich durch Â§Â 373c GewO sowie durch die Â§Â§Â 2 bis 4 der EU-/EWR-Anerkennungsverordnung (BGBlÂ IIÂ 2008/225) umgesetzt. Â§Â 373c GewO betrifft damit die Anerkennung der Berufsqualifikation aufgrund der Berufserfahrung (vgl auch VwGH ZlÂ 2010/04/0089). Sie ist von der Gleichhaltung besonderer BefÃ¤higungs- bzw Qualifikationsnachweisen sowie von der Gleichhaltung von Ausbildungsnachweisen zu unterscheiden, die in den Â§Â§Â 373d und 373e GewO umgesetzt wurden. 2.4Â Auf der Grundlage der hier maÃŸgebenden Bestimmung des Â§Â 373c GewO ist die tatsÃ¤chliche Berufserfahrung von StaatsangehÃ¶rigen eines anderen EU- bzw EWR-Staats (unter bestimmten Voraussetzungen auch von DrittstaatenangehÃ¶rigen) als Nachweis fÃ¼r die Berufsqualifikation anzuerkennen. Dabei wird die Qualifikation des Antragstellers â€“ anders als im Rahmen des Gleichhaltungsverfahrens â€“ durch die BehÃ¶rde nicht inhaltlich Ã¼berprÃ¼ft, sofern eine bestimmte TÃ¤tigkeitsdauer in entsprechender Position und allenfalls die dafÃ¼r erforderliche (vorherige) Ausbildung nachgewiesen werden (vgl Wutscher in EnnÃ¶ckl/Raschauer/Wessely, GewO Â§Â 373c RzÂ 1). Die nÃ¤heren Voraussetzungen fÃ¼r die Anerkennung sind fÃ¼r den Anlassfall (in Bezug auf die Art und die Dauer der ausgeÃ¼bten TÃ¤tigkeit) in Â§Â 4 der EU-/EWR-Anerkennungsverordnung geregelt (siehe dazu Â§Â 4 AbsÂ 2 ZÂ 5 leg cit). Liegen die in der Anerkennungsverordnung normierten Voraussetzungen vor, erfolgt somit eine â€žautomatischeâ€œ Anerkennung, bei der die Gleichwertigkeit der Berufsqualifikation nicht inhaltlich nachgeprÃ¼ft wird. DarÃ¼ber hinaus dÃ¼rfen keine AusschlussgrÃ¼nde nach Â§Â 13 GewO vorliegen (ArtÂ 16 der Berufsanerkennungs-RL; vgl VwGH ZlÂ 2010/04/0089). 2.5Â Aus der dargelegten Rechtslage folgt, dass bei Nachweis der erforderlichen Berufserfahrung die jeweilige Berufsqualifikation fÃ¼r das betreffende reglementierte Gewerbe anzuerkennen ist und dadurch der Ã¶sterreichische BefÃ¤higungsnachweis ersetzt wird. Dadurch wird jedoch noch keine Gewerbeberechtigung begrÃ¼ndet; der ersetzte BefÃ¤higungsnachweis ist nur eine Voraussetzung dafÃ¼r. Soll daher â€“ wie hier â€“ ein inlÃ¤ndischer Gewerbestandort begrÃ¼ndet werden, so muss auch eine Gewerbeberechtigung nach den allgemeinen Regeln erlangt werden. Es ergibt sich somit, dass der Beklagte fÃ¼r den Betrieb seines Ã¶sterreichischen Betriebsstandorts fÃ¼r das reglementierte Gewerbe des TÃ¤towierers der Gewerbeberechtigung nach der Ã¶sterreichischen Gewerbeordnung bedarf. Dazu ist eine Gewerbeanmeldung bei der BezirksverwaltungsbehÃ¶rde erforderlich. Damit im Zusammenhang kann er beim Landeshauptmann die Anerkennung des auslÃ¤ndischen Nachweises Ã¼ber die Berufserfahrung als Ersatz fÃ¼r den BefÃ¤higungsnachweis beantragen. 3.1Â Nach den Feststellungen hat der KlÃ¤ger zwar einen Antrag auf Anerkennung seiner auslÃ¤ndischen Berufserfahrung gestellt. Ein positiver Anerkennungsbescheid liegt jedoch (noch) nicht vor. Dementsprechend fehlt es auch an der erforderlichen Ã¶sterreichischen Gewerbeberechtigung. 3.2Â Das in Â§Â 373c GewO vorgesehene Anerkennungsverfahren widerspricht nicht den unionsrechtlichen Vorgaben, was der Beklagte auch gar nicht behauptet. Die geltend gemachte Unionsrechtswidrigkeit bezieht er in Wirklichkeit auf die Haltung des zustÃ¤ndigen Landeshauptmanns, der â€“ nach einer Mitteilung â€“ fÃ¼r die Anerkennung der Berufserfahrung des Beklagten eine Hygieneschulung verlangt. Die behauptete Unionsrechtswidrigkeit betrifft damit das Anerkennungsverfahren und kann (zunÃ¤chst) auch nur in diesem Verfahren geltend gemacht werden. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass ein Betroffener, der meint, Ã¼ber die Voraussetzungen fÃ¼r die Anerkennung seiner Berufserfahrung zu verfÃ¼gen, den Weg der Antragstellung nach Â§Â 373c GewO zu beschreiten habe. In diesem Verfahren sei gegebenenfalls auch die GesetzmÃ¤ÃŸigkeit und die Ãœbereinstimmung der zur Anwendung gelangenden Vorschriften mit dem Unionsrecht zu prÃ¼fen (VwGH ZlÂ 2000/04/0058). 3.3Â Eine lauterkeitsrechtliche PrÃ¼fung einer allfÃ¤lligen Unionsrechtswidrigkeit in Bezug auf das Anerkennungsverfahren ist im gegebenen Zusammenhang jedenfalls so lange ausgeschlossen, als kein fÃ¼r den Gewerbetreibenden negatives Ergebnis durch einen rechtskrÃ¤ftigen Versagungsbescheid im behÃ¶rdlichen Anerkennungsverfahren vorliegt. Eine verwaltungsbehÃ¶rdliche Entscheidung liegt im Anlassfall noch nicht vor. 3.4Â Aus der zugrunde liegenden Rechtsvorschrift des Â§Â 373c GewO, auf die sich auch der Beklagte beruft, geht eindeutig hervor, dass Ã¼ber die Anerkennung eines auslÃ¤ndischen Nachweises Ã¼ber die Berufserfahrung fÃ¼r den Betrieb eines Gewerbestandorts in Ã–sterreich ein behÃ¶rdliches Anerkennungsverfahren zu fÃ¼hren ist und sich die (mÃ¶gliche) Anerkennung nur auf die Berufsqualifikation, also auf den BefÃ¤higungsnachweis bezieht. Damit ist der Rechtsstandpunkt des Beklagten, er sei â€“ ohne weitere Voraussetzungen â€“ befugt, das Gewerbe als TÃ¤towierer in Ã–sterreich auszuÃ¼ben, nicht vertretbar. Davon abgesehen argumentiert der Beklagte auf Basis der falschen unionalen Rechtsgrundlage. Sein Kernargument, der Aufnahmemitgliedstaat sei nur unter eingeschrÃ¤nkten Voraussetzungen berechtigt, von ihm einen Anpassungslehrgang zu fordern, betrifft nÃ¤mlich ArtÂ 14 der Berufsanerkennungs-RL; um diese Bestimmung geht es hier allerdings nicht. 4.1Â Die die Entscheidung tragenden GrundsÃ¤tze sind wie folgt zusammenzufassen: Die Anerkennung auslÃ¤ndischer gewerblicher Berufsqualifikationen fÃ¼r die AusÃ¼bung eines reglementierten Gewerbes in Ã–sterreich richtet sich nach der Berufsanerkennungs-RLÂ 2005/36/EG, geÃ¤ndert durch die RLÂ 2013/55/EU. Die Anerkennung der Berufsqualifikation aufgrund der Berufserfahrung richtet sich â€“ in Umsetzung der ArtÂ 16 bis 19 der RL â€“ nach Â§Â 373c GewO iVm Â§Â§Â 2 bis 4 der EU-/EWR-Anerkennungsverordnung. Liegen die normierten Voraussetzungen vor, so erfolgt eine â€žautomatischeâ€œ Anerkennung, bei der die Gleichwertigkeit der Berufsqualifikation nicht inhaltlich nachgeprÃ¼ft wird. Durch die Anerkennung der Berufsqualifikation wird der Ã¶sterreichische BefÃ¤higungsnachweis ersetzt. Dadurch wird allerdings noch keine Gewerbeberechtigung begrÃ¼ndet. Soll daher ein inlÃ¤ndischer Gewerbestandort begrÃ¼ndet werden, so muss â€“ abgesehen von der Anerkennung der Berufsqualifikation â€“ eine Gewerbeberechtigung nach den allgemeinen Regeln erlangt werden und eine Gewerbeanmeldung erfolgen. Eine behauptete Unionsrechtswidrigkeit, die das verwaltungsbehÃ¶rdliche Anerkennungsverfahren betrifft, kann (zunÃ¤chst) nur in diesem Verfahren geltend gemacht werden. Eine lauterkeitsrechtliche PrÃ¼fung einer allfÃ¤lligen Unionsrechtswidrigkeit ist jedenfalls so lange ausgeschlossen, als kein fÃ¼r den Gewerbetreibenden negatives Ergebnis durch einen rechtskrÃ¤ftigen Versagungsbescheid im behÃ¶rdlichen Anerkennungsverfahren vorliegt. 4.2Â Ausgehend von diesen GrundsÃ¤tzen besteht der von der KlÃ¤gerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu Recht. Der Revision war daher der Erfolg zu versagen. Der Anregung des Beklagten auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH war nicht nÃ¤herzutreten, weil zu den relevanten unionsrechtlichen Fragestellungen keine Zweifel bestehen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200702_OGH0002_0040OB00086_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00086.20F.0702.000	4Ob86/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00086_20F0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00086_20F0000_000.html	1,593,648,000,000	663	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin S*** GmbH, *, vertreten durch Zacherl SchallabÃ¶ck Proksch Manak Kraft RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die Beklagte G* KG, ***, vertreten durch Mag.Â Georg Luckmann, Rechtsanwalt in Klagenfurt am WÃ¶rthersee, wegen Unterlassung (Streitwert 20.000Â EUR), 8.004Â EURÂ sA und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 1.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 26.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 176/19w-24, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin besitzt das exklusive Recht an der Ãœbertragung von Fernsehprogrammen eines bestimmten Senders in Ã–sterreich, darunter FuÃŸballspiele der deutschen Bundesliga. Die Beklagte fÃ¼hrte Ã¼ber ein im Publikumsbereich ihres Gastronomiebetriebs einsehbares FernsehgerÃ¤t ein in das Exklusivrecht der KlÃ¤gerin fallendes FuÃŸballspiel ohne Bewilligung der KlÃ¤gerin auf. Aufgrund der gegenstÃ¤ndigen Klage untersagten die Vorinstanzen der Beklagten, Rundfunkprogramme, an denen die KlÃ¤gerin exklusive Nutzungsrechte hat, insbesondere Live-Ãœbertragungen von Sportveranstaltungen, Ã¶ffentlich aufzufÃ¼hren, wenn die KlÃ¤gerin dafÃ¼r keine Bewilligung erteilt hat. Weiters wurde die Beklagte zur Zahlung des im Kopf der Entscheidung bezifferten Schadenersatzes gemÃ¤ÃŸ Â§Â 87 AbsÂ 3 UrhG und zur UrteilsverÃ¶ffentlichung in der â€žKronen Zeitungâ€œ verurteilt. Rechtliche Beurteilung Mit ihrer auÃŸerordentlichen Revision beantragt die Beklagte, die Klage abzuweisen; sie zeigt aber in ihrem Rechtsmittel keine erheblichen Rechtsfragen auf, weshalb die Revision zurÃ¼ckzuweisen ist. 1.1.Â Die Revision argumentiert zunÃ¤chst, das FuÃŸballspiel sei mit arabischem Kommentar und mit deutlich sichtbarem Logo des auslÃ¤ndischen Senders ausgestrahlt worden. Die Beklagte habe daher keine urheberrechtlich geschÃ¼tzte Sendung der KlÃ¤gerin aufgefÃ¼hrt. 1.2.Â Nach den GrundsÃ¤tzen der Entscheidung 4Â ObÂ 184/13g handelt es sich bei der Live-Ãœbertragung bzw Aufzeichnung des Spiels um ein geschÃ¼tztes Filmwerk iSd Â§Â 4 UrhG. Die Bildregie wÃ¤hlt aus den Aufzeichnungen in eigener, gestalterischer Entscheidung die jeweils besten aus und entscheidet Ã¼ber den Einsatz von Zeitlupe und Wiederholung. ZusÃ¤tzlich erlaubt auch der Kommentar eine individuelle Zuordnung (4Â ObÂ 184/13g [1.5]; vgl auch 4Â ObÂ 208/15i). Die KlÃ¤gerin hat vom Hersteller dieses Filmwerks das exklusive Werknutzungsrecht Ã¼bertragen erhalten. 1.3.Â Nach den Feststellungen hat der Sender, den die Beklagte in ihrem GeschÃ¤ftslokal Ã¶ffentlich wiedergegeben hat, dieses Bildmaterial (und nicht ein anderes Bildmaterial vom selben Spiel) ausgestrahlt. Bereits das Bildmaterial erfÃ¼llt die Anforderungen an eine eigentÃ¼mliche geistige SchÃ¶pfung iSd Â§Â 4 UrhG, sodass dessen Wiedergabe die Werknutzungsrechte der KlÃ¤gerin verletzt. 1.4.Â Dass die Ausstrahlung mit einem anderen Kommentar erfolgte, Ã¤ndert daran nichts. Geht man davon aus, dass Kommentar und Bildmaterial ein untrennbares Ganzes bilden, sohin ein gemeinsam geschaffenes Werk vorliegt, dann ist der Austausch des Kommentars eine Bearbeitung; die AusschlieÃŸlichkeitsrechte der KlÃ¤gerin werden durch eine solche nicht geschmÃ¤lert (vgl RS0076417; RS0125380). Handelt es sich hingegen um eine bloÃŸe Werkverbindung (vgl 4Â ObÂ 64/17s [1.4]), ist der geÃ¤nderte Kommentar im Anlassfall von vornherein ohne Relevanz. 1.5.Â Ebenso ohne Relevanz ist, dass die Beklagte die AGB des auslÃ¤ndischen Runkfunkunternehmers, die eine Ã¶ffentliche Wiedergabe des Signals ausdrÃ¼cklich untersagen, nicht unterfertigt hat. Es geht im vorliegenden Fall nicht um die Drittwirkung fremder Lizenzbestimmungen, sondern darum, dass die Beklagte fÃ¼r sich selbst keine geschlossene Kette einer RechteeinrÃ¤umung nachweisen konnte (vgl 4Â ObÂ 121/15w [4.5]). 2.1.Â Der Unterlassunganspruch nach Â§Â 81 UrhG ist verschuldensunabhÃ¤ngig (RS0077265; RS0077200), sodass insoweit irrelevant ist, ob die Beklagte die Werknutzungsrechte der KlÃ¤gerin hÃ¤tte kennen mÃ¼ssen. Ein Verschulden fordert das Gesetz in Â§Â 87 AbsÂ 3 UrhG nur fÃ¼r den gleichfalls geltend gemachten Anspruch auf doppeltes, angemessenes Entgelt (RS0077383). Ob den Verletzer ein Verschulden an der Verletzung trifft, ist jedoch eine Frage des Einzelfalls (RS0044466 [T4]; RS0108747). 2.2.Â Ein Verschulden kann sich unter anderem aus der Unterlassung der Einholung der notwendigen Informationen ergeben, woran grundsÃ¤tzlich strenge Anforderungen zu stellen sind. Wer einen fremden urheberrechtlich geschÃ¼tzten Gegenstand nutzen will, muss sich Ã¼ber den Bestand des Schutzes wie auch Ã¼ber den Umfang seiner Nutzungsberechtigung Gewissheit verschaffen. 2.3.Â Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, die bloÃŸe Empfangbarkeit eines auslÃ¤ndischen Fernsehsenders berechtige nicht zur ungeprÃ¼ften Annahme, das solcherart empfangene Programm dÃ¼rfe auch iSd Â§Â 18 AbsÂ 3 UrhG Ã¶ffentlich wiedergeben werden, und die Unterlassung dieser PrÃ¼fung gereiche der Beklagten zum Verschulden, ist daher vertretbar und bedarf keiner Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung.
JJT_20200702_OGH0002_0040OB00088_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00088.20Z.0702.000	4Ob88/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00088_20Z0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00088_20Z0000_000.html	1,593,648,000,000	861	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** B*, vertreten durch Mag.Â Nikolaus Bauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beklagten DIÂ A* F***, vertreten durch Dr.Â Julius BrÃ¤ndle, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen zuletzt 124.651,79Â EUR, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17.Â AprilÂ 2020, GZÂ 12Â RÂ 126/19s-205, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger macht gegen den Beklagten eine Werklohnforderung fÃ¼r die Sanierung und Neuerrichtung von Wohnungen geltend. Der Beklagte wandte gegen die Forderung MÃ¤ngel und mangelnde FÃ¤lligkeit ein und bestritt die Berechtigung des KlÃ¤gers zur Nachforderung der Umsatzsteuer. Das Verfahren befindet sich im dritten Rechtsgang. Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht die Klage im AusmaÃŸ von 1.483,20Â EURÂ sA rechtskrÃ¤ftig ab. Im Ãœbrigen (123.168,59Â EUR) gab es dem Begehren statt. Das Berufungsgericht hob im zweiten Rechtsgang das Ersturteil in seinem klagsstattgebenden Teil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurÃ¼ck. Im Aufhebungsbeschluss bejahte das Berufungsgericht die FÃ¤lligkeit des Werklohns. SÃ¤mtliche GewÃ¤hrleistungsansprÃ¼che seien verfristet. Dem Werklohnanspruch des KlÃ¤gers kÃ¶nne mangels rechtzeitiger Anzeige konkreter MÃ¤ngel die Einrede des nicht gehÃ¶rig erfÃ¼llten Vertrags nicht mehr entgegengesetzt werden. Allerdings reichten die Feststellungen zur Beurteilung der Frage nicht aus, ob der KlÃ¤ger berechtigt sei, vom Beklagten Umsatzsteuer zu fordern. Weiters sei das (eingeschrÃ¤nkte) Klagebegehren deshalb unschlÃ¼ssig, weil nicht feststehe, ob darin Ã¼berhaupt Umsatzsteuer enthalten sei. Das Berufungsgericht hielt dabei fest, dass das fortgesetzte Verfahren auf die Fragen im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer zu beschrÃ¤nken sei und alle anderen Streitpunkte nach Â§Â 496 AbsÂ 2 ZPO als abschlieÃŸend erledigt anzusehen seien. Im nunmehrigen dritten Rechtsgang gab das Erstgericht dem KlÃ¤ger Gelegenheit, die Klage im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer schlÃ¼ssig zu stellen, worauf dieser sein Begehren nÃ¤her aufschlÃ¼sselte. Das Erstgericht gab der Klage neuerlich mit 123.168,59Â EUR statt. Es traf dabei weitgehend die identen Feststellungen wie in seinem Urteil im zweiten Rechtsgang (insbesondere zu den behaupteten MÃ¤ngeln), ergÃ¤nzt um (weitere) Feststellungen zur Frage der Umsatzsteuer. Es ging von der SchlÃ¼ssigkeit des Begehrens aus und bejahte die Berechtigung des KlÃ¤gers, vom Beklagten Umsatzsteuer zu fordern. In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht darauf, dass abseits der Umsatzsteuerfrage alle anderen Rechtsfragen im zweiten Rechtsgang abschlieÃŸend erledigt worden seien. In seiner dagegen erhobenen Berufung beschrÃ¤nkte sich der Beklagte (neben einer Berufung im Kostenpunkt) inhaltlich ausschlieÃŸlich auf die Frage der Umsatzsteuer bzw die Frage, ob das Begehren im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer schlÃ¼ssig sei. Die von ihm geltend gemachten RechtsmittelgrÃ¼nde (BeweisrÃ¼ge, RechtsrÃ¼ge) setzten sich ausschlieÃŸlich mit der â€žUmsatzsteuerfrageâ€œ auseinander. Zu den Ã¼brigen im zweiten Rechtsgang strittigen Fragen finden sich keine Argumente. Lediglich als â€žergÃ¤nzende Anmerkungâ€œ verwies der Beklagte auf seine im zweiten Rechtsgang erhobene Berufung und darauf, dass er seine dortige tatsÃ¤chliche und rechtliche Argumentation aufrecht halte, weshalb die Ã¼brigen Streitpunkte (abseits von der Umsatzsteuerfrage) nicht abschlieÃŸend erledigt seien. Der Beklagte werde auch nicht zÃ¶gern, die vom Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang falsch gelÃ¶sten Rechtsfragen â€žim Fall des Falles in einer Revision aufzuzeigen und sie im Amtshaftungsverfahren geltend zu machenâ€œ. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und lieÃŸ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zu. Thema der Berufungsentscheidung waren ausschlieÃŸlich die in der Berufung zur Umsatzsteuer aufgeworfenen Fragen. In seiner dagegen erhobenen auÃŸerordentlichen Revision fÃ¼hrt der Beklagte ausdrÃ¼cklich aus, â€ždass die Problematik der Umsatzsteuerverrechnung (hier) nicht mehr aufgegriffen (wird)â€œ. Thema des Rechtsmittels sind die behaupteten GewÃ¤hrleistungsansprÃ¼che, die Frage der FÃ¤lligkeit des Werklohns und die in diesem Zusammenhang behaupteten VerfahrensmÃ¤ngel des Aufhebungsbeschlusses im zweiten Rechtsgang. Damit spricht der Beklagte keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung an. Rechtliche Beurteilung 1.Â Das Berufungsgericht hat bereits im zweiten Rechtsgang die behaupteten SachmÃ¤ngel und die damit aufgeworfene Frage der FÃ¤lligkeit des Werklohnanspruchs bejaht und diese Fragen abschlieÃŸend erledigt. Im dritten Rechtsgang hat das Erstgericht diese Beurteilung des Berufungsgerichts pflichtgemÃ¤ÃŸ Ã¼bernommen. Die KlÃ¤gerin machte die GewÃ¤hrleistungsansprÃ¼che und die Frage der FÃ¤lligkeit nicht zum Gegenstand der Berufung. 2.Â Das Anfechtungsrecht des Beklagten erstreckt sich zwar auf den dritten Rechtsgang, weil gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im zweiten Rechtsgang der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt wurde. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hÃ¤tte der Beklagte sich diese AnfechtungsmÃ¶glichkeit allerdings durchgehend wahren und die nun (wieder) geltend gemachten Fragen zur GewÃ¤hrleistung und zur FÃ¤lligkeit daher auch zum Gegenstand seiner Berufung im zweiten Rechtsgang machen mÃ¼ssen. Nur durch das durchgÃ¤ngige Aufrechterhalten der entsprechenden EinwÃ¤nde im dritten Rechtsgang kÃ¶nnen die vom Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang erledigten Streitpunkte letztlich auch an das HÃ¶chstgericht herangetragen werden (8Â ObÂ 38/17x mwN). 3.Â Das hat der Beklagte nicht getan. Eine derartige Geltendmachung liegt auch nicht im bloÃŸen Hinweis seiner Berufung, er halte die Argumente einer frÃ¼heren Berufung aufrecht. Mit der bloÃŸen Verweisung des Rechtsmittelwerbers auf seine AusfÃ¼hrungen in einem Schriftsatz wird ein Rechtsmittel nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt (RS0007029). 4.Â Mangels AusfÃ¼hrungen zur GewÃ¤hrleistung und zur FÃ¤lligkeit hat sich der Beklagte damit seines Anfechtungsrechts zu diesen Fragen begeben. Die entsprechenden EinwÃ¤nde scheiden aus dem Rechtsmittelverfahren aus. Ein Aufgreifen im weiteren Verfahren ist nicht mehr mÃ¶glich (RS0131587, 8Â ObÂ 38/17x). 5.Â Dem Beklagten gelingt es damit mit seinen AusfÃ¼hrungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200702_OGH0002_0040OB00089_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00089.20X.0702.000	4Ob89/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00089_20X0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00089_20X0000_000.html	1,593,648,000,000	2,223	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***, vertreten durch Dr.Â Niki Haas, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei J* S*, vertreten durch Maria Windhager, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 40.000Â EUR), VerÃ¶ffentlichung (Streitwert 3.200Â EUR) und Zahlung von 600Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 155/19d-13, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 30Â CgÂ 23/19p-6, berichtigt durch den Beschluss vom 2.Â OktoberÂ 2019 (ONÂ 7), bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist Inhaberin der Verwertungsrechte am gegenstÃ¤ndlichen (von einem Berufsfotografen hergestellten) Lichtbild, das den Pressesprecher eines F*-Politikers zeigt. Dieses Lichtbild ist seit 20.Â FebruarÂ 2018 auf der Webseite https://f*.org zu einem besagten Pressesprecher betreffenden Artikel verÃ¶ffentlicht. Die Metadaten dieses Lichtbilds nennen den Beklagten als Hersteller (â€žAutorâ€œ). Auf der fraglichen Website abrufbare Lichtbilder nennen auch andere Personen als â€žAutorenâ€œ. Das Erstgericht konnte (ausgehend vom reduzierten BeweismaÃŸ des Anscheinsbeweises) nicht feststellen, wer Medieninhaber der genannten Website ist, wer die inhaltliche Gestaltung dieser Website vornimmt und wie das gegenstÃ¤ndliche Lichtbild auf diese Website gelangte. Der Beklagte sichert (speichert) aus politischem Interesse gelegentlich Screenshots von ihm relevant erscheinenden Internetseiten, die er mitunter privat weitergibt und in geschlossene Facebook-Gruppen hochlÃ¤dt. Die Inhalte in solchen Gruppen kÃ¶nnen nicht Ã¶ffentlich abgerufen oder eingesehen werden. Wie viele Personen in den vom Beklagten frequentierten Facebook-Gruppen Mitglieder sind, war fÃ¼r das Erstgericht nicht feststellbar. Die KlÃ¤gerin begehrte, dem Beklagten zu verbieten, das gegenstÃ¤ndliche Lichtbild zu vervielfÃ¤ltigen und/oder der Ã–ffentlichkeit zur VerfÃ¼gung zu stellen. Zudem begehrte sie die UrteilsverÃ¶ffentlichung und die Zahlung von angemessenem Entgelt und Schadenersatz in HÃ¶he von 600Â EURÂ sA. Der Beklagte sei Medieninhaber der inkriminierten Website, auf der er seit 20.Â FebruarÂ 2018 das gegenstÃ¤ndliche Lichtbild verÃ¶ffentlicht habe. Er hafte fÃ¼r die VervielfÃ¤ltigung und die ZurverfÃ¼gungstellung des Lichtbilds, wobei er zumindest MittÃ¤ter sei. Eine VervielfÃ¤ltigung zum privaten Gebrauch liege nicht vor. Er habe das gegenstÃ¤ndliche Lichtbild auch ohne Zustimmung der KlÃ¤gerin auf seinem Facebook-Account verÃ¶ffentlicht. Auch insoweit liege keine VervielfÃ¤ltigung zum privaten Gebrauch vor. Der Beklagte entgegnete, dass er nicht passiv legitimiert sei, weil er die inhaltliche Gestaltung, VerÃ¶ffentlichung und Verbreitung der inkriminierten Website nicht besorge und nicht deren Medieninhaber sei. Er sei lediglich in geschlossenen Facebook-Gruppen aktiv und teile von ihm gesicherte Screenshots mitunter in solchen Gruppen. Dabei handle es sich um einen privaten Gebrauch. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zur Frage, ob der Beklagte Medieninhaber der inkriminierten Website https://f*.org sei, sei der Anscheinsbeweis sachgerecht und zulÃ¤ssig. Die KlÃ¤gerin mÃ¼sse daher UmstÃ¤nde unter Beweis stellen, aus denen sich ein typischer Geschehensablauf zur inhaltlichen Gestaltung der Website ableiten lasse. Eine solche Verbindung habe die KlÃ¤gerin nicht darlegen kÃ¶nnen, weshalb ihr der Anscheinsbeweis fÃ¼r eine TÃ¤terschaft oder MittÃ¤terschaft des Beklagten nicht gelungen sei. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Im Anlassfall sei entgegen dem Standpunkt der KlÃ¤gerin der Anscheinsbeweis zur Frage der Medieninhaberschaft gar nicht zulÃ¤ssig, weil zwischen der Angabe des Beklagten als Lichtbildhersteller in den Metadaten und der Eigenschaft als Medieninhaber der inkriminierten Website kein typischer Geschehensablauf bestehe. Zu den geschlossenen Facebook-Gruppen des Beklagten seien Feststellungen zur Anzahl der Mitglieder â€“ entgegen den AusfÃ¼hrungen der KlÃ¤gerin â€“ nicht erforderlich, weil die nichtkommerzielle ZurverfÃ¼gungstellung von Lichtbildern in einer geschlossenen Facebook-Gruppe in das ZurverfÃ¼gungstellungsrecht des Urhebers gemÃ¤ÃŸ Â§Â 18a UrhG nicht eingreife, sondern eine VervielfÃ¤ltigung zum privaten Gebrauch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG vorliege. Die ordentliche Revision sei zulÃ¤ssig, weil zur Frage, ob die nichtkommerzielle ZurverfÃ¼gungstellung von Lichtbildern in einer geschlossenen Facebook-Gruppe ohne Zustimmung des Urhebers in das ZurverfÃ¼gungstellungsrecht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 18a UrhG eingreife, hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung fehle. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der KlÃ¤gerin, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt. Mit seiner Revisionsbeantwortung beantragt der Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen. Die Revision ist zulÃ¤ssig, weil die Rechtssache insbesondere zufolge sekundÃ¤rer FeststellungsmÃ¤ngel noch nicht abschlieÃŸend beurteilt werden kann. Dementsprechend ist die Revision im Sinn des subsidiÃ¤r gestellten Aufhebungsantrags berechtigt. Rechtliche Beurteilung 1.Â Im Anlassfall geht es in Wirklichkeit um zwei unterschiedliche Tathandlungen, und zwar um die VerÃ¶ffentlichung des gegenstÃ¤ndlichen Lichtbilds auf der Website https://f***.org sowie um dessen VerÃ¶ffentlichung in einer Facebook-Gruppe. Das Erstgericht bezieht sich in seiner Entscheidung nur auf die VerÃ¶ffentlichung auf der erwÃ¤hnten Website. In der BeweiswÃ¼rdigung fÃ¼hrt es dazu aus, der KlÃ¤ger hÃ¤tte keine zwingende Verbindung zwischen jenen Screenshots, die vom Beklagten in die geschlossene Facebook-Gruppe hochgeladen wurden, und den Lichtbildern auf der fraglichen Website darlegen kÃ¶nnen. Das Berufungsgericht folgerte daraus auf Tatsachenebene, das Erstgericht habe im Rahmen der BeweiswÃ¼rdigung festgestellt, dass der Beklagte das gegenstÃ¤ndliche Lichtbild zumindest einer geschlossenen Facebook-Gruppe zur VerfÃ¼gung gestellt habe. 2.Â Zur VerÃ¶ffentlichung des Lichtbilds auf der inkriminierten Website hat das Erstgericht zur Frage der Medieninhaberschaft die ZulÃ¤ssigkeit des Anscheinsbeweises bejaht. Es konnte aber (ausgehend vom reduzierten BeweismaÃŸ des Anscheinsbeweises) nicht feststellen, wer Medieninhaber der Website ist und wie das gegenstÃ¤ndliche Lichtbild auf diese Website gelangte. Es fÃ¼hrte daher aus, dass der KlÃ¤gerin der Anscheinsbeweis nicht gelungen sei. Die KlÃ¤gerin hat diese Negativfeststellung in der Berufung bekÃ¤mpft. Diese sei allenfalls dann nachvollziehbar, wenn nur einige wenige Lichtbilder die Metadaten des Beklagten aufweisen wÃ¼rden; in Wirklichkeit sei dies aber bei vielen Lichtbildern auf der inkriminierten Website der Fall. Das Berufungsgericht bezog diese BerufungsausfÃ¼hrungen auf das Bestehen einer formelhaften VerknÃ¼pfung zwischen vielen Lichtbildern mit den Metadaten des Beklagten und dessen Funktion als Medieninhaber und trat den AusfÃ¼hrungen der KlÃ¤gerin mit dem Argument entgegen, dass der Anscheinsbeweis nicht zulÃ¤ssig sei, weil die angebliche formelhafte VerknÃ¼pfung in Wirklichkeit nicht bestehe. In der Revision fÃ¼hrt die KlÃ¤gerin dazu aus, dass bei lebensnaher Betrachtung der Anscheinsbeweis zugelassen werden mÃ¼sse. 2.1Â Die Haftung fÃ¼r Urheberrechtsverletzungen (und auch fÃ¼r WettbewerbsverstÃ¶ÃŸe) auf einer Website trifft denjenigen, der die Website inhaltlich gestaltet und deren Abrufbarkeit besorgt oder veranlasst, und damit den Medieninhaber (vgl RS0120521; 4Â ObÂ 34/20h). Der Unterlassungsanspruch richtet sich aber nicht nur gegen den unmittelbaren StÃ¶rer, sondern auch gegen den Gehilfen, der die Rechtsverletzung des unmittelbaren TÃ¤ters durch sein Verhalten gefÃ¶rdert oder Ã¼berhaupt erst ermÃ¶glicht hat (RS0079765 [T20, T22 und T24]). 2.2Â Im Anlassfall stellt sich dazu die Frage der â€“ vom Berufungsgericht verneinten â€“ ZulÃ¤ssigkeit des Anscheinsbeweises. Der Anscheinsbeweis beruht darauf, dass bestimmte GeschehensablÃ¤ufe aufgrund von ErfahrungssÃ¤tzen typisch sind und es aufgrund einer formelhaften VerknÃ¼pfung daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger Ablauf und nicht ein atypischer Ablauf gegeben ist. Der Anscheinsbeweis verÃ¤ndert die Beweislast nicht, er erleichtert der beweisbelasteten Partei aber die BeweisfÃ¼hrung, indem das RegelbeweismaÃŸ auf die Ã¼berwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt wird (vgl 4Â ObÂ 44/20d; Brenn in Fasching/Konecny3 Â§Â 178 ZPO RzÂ 30). Kann der KlÃ¤ger auf diese Weise den ersten Anschein darlegen, so kann dieser vom Gegner dadurch entkrÃ¤ftet werden, dass er ihn ernsthaft zweifelhaft macht und Tatsachen darlegt, aus denen sich die ernsthafte MÃ¶glichkeit eines anderen Geschehensablaufs als des typischen Ablaufs ergibt (RS0040196). Zwischen dem Umstand, dass in den Metadaten bestimmter auf der inkriminierten Website verÃ¶ffentlichter Lichtbilder eine bestimmte Person als Hersteller aufscheint, wÃ¤hrend es auf dieser Website auch Lichtbilder mit anderen Herstellerbezeichnungen gibt, und dem Umstand, wer als Medieninhaber der Website fÃ¼r den Inhalt verantwortlich ist, kann keine formelhafte VerknÃ¼pfung angenommen werden, die im Anlassfall fÃ¼r die ZulÃ¤ssigkeit des Anscheinsbeweises sprechen wÃ¼rde. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der Anscheinsbeweis im gegebenen Zusammenhang nicht zur VerfÃ¼gung steht, ist daher nicht zu beanstanden. 2.3Â Damit kommt den RevisionsausfÃ¼hrungen zur VerÃ¶ffentlichung des gegenstÃ¤ndlichen Lichtbilds auf der inkriminierten Website keine Berechtigung zu. 3.Â Zur VerÃ¶ffentlichung des gegenstÃ¤ndlichen Lichtbilds in einer Facebook-Gruppe hat das Erstgericht die Negativfeststellung getroffen, dass nicht feststellbar sei, wie viele Personen in den vom Beklagten frequentierten Gruppen Mitglieder seien. Die KlÃ¤gerin hat dazu in ihrer Berufung einen Verfahrensmangel (durch die Nichteinvernahme des Beklagten) geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat diesen Verfahrensmangel mit der BegrÃ¼ndung verneint, dass diese Negativfeststellung nicht relevant sei, weil eine VerÃ¶ffentlichung des Lichtbilds in einer geschlossenen Facebook-Gruppe eine VervielfÃ¤ltigung zum privaten Gebrauch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG sei. In der Revision fÃ¼hrt die KlÃ¤gerin dazu aus, dass das Berufungsgericht in Bezug auf die ZurverfÃ¼gungstellung von Lichtbildern nach Â§Â 18a UrhG zu einem rechtswidrigen Ergebnis gelangt sei. In Wirklichkeit liege keine freie Werknutzung zum privaten Gebrauch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG vor. Diese Ausnahme beziehe sich nÃ¤mlich nur auf persÃ¶nliche BedÃ¼rfnisse, demgegenÃ¼ber sei der Betreiber der Facebook-Plattform aber kommerziell tÃ¤tig. AuÃŸerdem sei die Ausnahme ausgeschlossen, wenn die Lichtbilder der Ã–ffentlichkeit zugÃ¤nglich gemacht wÃ¼rden. Inhaltlich bezieht die KlÃ¤gerin ihre RevisionsausfÃ¼hrungen zu diesem Thema (PktÂ 3.1 der Revision) ausschlieÃŸlich auf das ZurverfÃ¼gungstellungsrecht nach Â§Â 18a UrhG. Dies gilt auch fÃ¼r die Ãœberlegungen zur Privatkopierausnahme nach Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG. So wie die KlÃ¤gerin differenzieren auch der Beklagte und das Berufungsgericht in dieser Hinsicht nicht zwischen dem ZurverfÃ¼gungstellungsrecht nach Â§Â 18a UrhG und dem VervielfÃ¤ltigungsrecht nach Â§Â 15 legÂ cit. 3.1Â Nach dem Sachverhalt hat der Beklagte das gegenstÃ¤ndliche Lichtbild(-werk) in zumindest eine Facebook-Gruppe hochgeladen und dadurch anderen Facebook-Nutzern zugÃ¤nglich gemacht. Darin kann ein Eingriff in das ZurverfÃ¼gungstellungsrecht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 18a UrhG liegen. Wer unbefugt Lichtbilder in einen Internetauftritt zum interaktiven Abruf eingliedert, verstÃ¶ÃŸt nÃ¤mlich dann gegen dieses Verwertungsrecht, wenn die Lichtbilder dadurch der Ã–ffentlichkeit zugÃ¤nglich gemacht werden (4Â ObÂ 226/19t; 4Â ObÂ 121/17y; vgl auch RS0121495). 3.2Â Ein Ã¶ffentliches ZugÃ¤nglichmachen ist somit Tatbestandsmerkmal fÃ¼r den hier geltend gemachten Urheberrechtseingriff. Gleichzeitig schlieÃŸt die ZugÃ¤nglichmachung eines VervielfÃ¤ltigungsstÃ¼cks der Ã–ffentlichkeit eine VervielfÃ¤ltigung zum privaten Gebrauch nach Â§Â 42 AbsÂ 5 UrhG aus. Die vom Beklagten ins Treffen gefÃ¼hrte Privatkopierausnahme nach Â§Â 42 UrhG kommt damit beim ZurverfÃ¼gungstellungsrecht nach Â§Â 18a legÂ cit nicht als Rechtfertigungsgrund in Betracht und bleibt im Anlassfall damit ohne Bedeutung. 3.3Â Das â€žÃ¶ffentliche ZugÃ¤nglichmachenâ€œ setzt sich nach der Rechtsprechung aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, nÃ¤mlich einerseits aus der â€žHandlung des ZugÃ¤nglichmachensâ€œ und andererseits aus dem Element â€žÃ¶ffentlichâ€œ (EuGH C-610/15, Stichting Brein RnÂ 24). Die Handlung des â€žZugÃ¤nglichmachensâ€œ liegt vor, wenn eine zuvor auf einer anderen Website verÃ¶ffentlichte Fotografie auf eine Website eingestellt wird, nachdem sie zuvor auf einen privaten Server kopiert worden war. Durch ein solches Einstellen auf eine (andere) Website wird den Besuchern dieser Website nÃ¤mlich der Zugang zum betreffenden Lichtbild auf dieser Website ermÃ¶glicht (EuGH C-161/17, Renckhoff RnÂ 21). Dazu hat der EuGH weiters klargestellt, dass es der Einstufung als Ã¶ffentliches ZugÃ¤nglichmachen nicht schadet, wenn der Vorgang kein neues technisches Verfahren beinhaltet und wenn damit ein neues Publikum angesprochen wird. Zum Element der â€žÃ–ffentlichkeitâ€œ hat der EuGH wiederholt ausgesprochen, dass dieses begrifflich eine unbestimmte Zahl potentieller Adressaten bedeutet und zudem aus einer ziemlich groÃŸen Zahl von Personen bestehen muss (EuGH C-161/17, Renckhoff RnÂ 22; C-466/12, Svensson RnÂ 21). Zur unbestimmten Zahl potentieller Adressaten judiziert der EuGH, dass es um das ZugÃ¤nglichmachen eines Werks in geeigneter Weise â€žfÃ¼r Personen allgemeinâ€œ, also â€žnicht auf besondere Personen beschrÃ¤nktâ€œ, die einer privaten Gruppe angehÃ¶ren, geht (EuGH C-117/15, Reha Training RnÂ 42; C-135/10, SCF RnÂ 85). Mit der Formulierung â€žziemlich groÃŸe Zahlâ€œ von Personen wird eine bestimmte Mindestschwelle eingezogen (EuGH C-117/15, Reha Training RnÂ 43). Eine konkrete Zahl nennt der EuGH jedoch nicht, sondern verweist dazu auf die Beurteilung durch die nationalen Gerichte im Einzelfall. Zudem nennt der EuGH das Kriterium, dass der Beklagte nicht in Gewinnerzielungsabsicht handeln darf. 3.4Â Nach den dargelegten Beurteilungskriterien kann ein Ã¶ffentliches ZugÃ¤nglichmachen somit nur dann verneint werden, wenn sich das ZugÃ¤nglichmachen entweder auf besondere Personen beschrÃ¤nkt, die durch eine persÃ¶nliche Beziehung miteinander verbunden sind und daher einer privaten Gruppe angehÃ¶ren, oder wenn die im Einzelfall zu bestimmende Mindestschwelle nach der GrÃ¶ÃŸe der Gruppe (Anzahl der Mitglieder) nicht Ã¼berschritten ist. Handig (Zu viele Freunde â€“ Ã–ffentlichkeitsbegriff und soziale Netzwerke, ecolexÂ 2010, 824 [827]) Ã¤uÃŸert dazu Zweifel, ob die Teilnehmer einer geschlossenen Facebook-Gruppe tatsÃ¤chlich durch eine reelle persÃ¶nliche Bande miteinander verbunden sind, und stellt in dieser Hinsicht daher maÃŸgebend auf die GrÃ¶ÃŸe der Gruppe ab. In diesem Sinn fÃ¼hrt auch Heerma (in Wandtke/Bullinger UrhR5 Â§Â 15 RzÂ 22) aus, dass, je mehr Personen zur Gruppe gehÃ¶rten, desto geringer die besondere Verbindung sei. 3.5Â Zusammenfassend kann von einer privaten Facebook-Gruppe nur dann gesprochen werden, wenn ein persÃ¶nliches Verbindungsmerkmal zwischen den Gruppenmitgliedern im Sinn eines besonderen Interesses oder eines besonderen Zwecks von vornherein vorgegeben ist, nur bei Vorliegen dieses Merkmals die Aufnahme in die Gruppe durch einen Gruppenadministrator erfolgt und die Teilnahme nur solange mÃ¶glich ist, solange das verbindende Merkmal besteht (vgl RS0077202). AuÃŸerdem darf eine â€“ nach dem Gruppenzweck zu beurteilende â€“ bestimmte HÃ¶chstzahl an Gruppenmitgliedern nicht Ã¼berschritten werden (vgl RS0077576). Es kommt somit auf das von vornherein festgelegte gemeinsame Interesse bzw den Gruppenzweck, die Beitrittsvoraussetzungen und -modalitÃ¤ten, die Zusammensetzung der Gruppe und deren Mitgliederzahl an. 3.6Â Ausgehend von diesen GrundsÃ¤tzen erweist sich die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Einstellung eines geschÃ¼tzten Lichtbilds in eine â€žgeschlosseneâ€œ Facebook-Gruppe keine Ã¶ffentliche Wiedergabe sein kÃ¶nne, als zu unbestimmt. Es fehlen nÃ¤mlich konkrete Feststellungen zu einem vorhandenen oder fehlenden persÃ¶nlichen Verbindungsmerkmal zwischen den Gruppenmitgliedern. Die Feststellung des Erstgerichts, dass die Inhalte in â€žgeschlossenenâ€œ Facebook-Gruppen nicht Ã¶ffentlich abgerufen oder eingesehen werden kÃ¶nnten, bezieht sich nur auf die Unterscheidung von â€žallgemein zugÃ¤nglichâ€œ; ihr liegt kein konkretes Tatsachensubstrat zugrunde. Die Negativfeststellung des Erstgerichts, es sei nicht feststellbar, wie viele Personen in den vom Beklagten frequentierten Gruppen Mitglieder seien, wurde von der KlÃ¤gerin in der Berufung im Weg der MÃ¤ngelrÃ¼ge bekÃ¤mpft. Das Berufungsgericht hat diesen Verfahrensmangel zu Unrecht als irrelevant qualifiziert und daher ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht verneint; der Mangel ist daher beachtlich. 4.Â Insgesamt hÃ¤lt die angefochtene Entscheidung der ÃœberprÃ¼fung durch den Obersten Gerichtshof nicht Stand. Zufolge primÃ¤rer und sekundÃ¤rer VerfahrensmÃ¤ngel mÃ¼ssen die Entscheidungen der Vorinstanzen in Stattgebung der Revision aufgehoben werden. Im fortgesetzten Verfahren wird die Tatsachengrundlage zu den dargelegten Themenbereichen zu verbreitern sein. Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 52 ZPO.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00090_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00090.20V.0922.000	4Ob90/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00090_20V0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00090_20V0000_000.html	1,600,732,800,000	755	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi, MMag.Â Matzka und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Markenrechtssache des Antragstellers E*****, vertreten durch Dr.Â Walter MÃ¼ller und andere RechtsanwÃ¤lte in Linz, wegen Eintragung der Wortbildmarke Kulinarium Catering, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 9.Â AprilÂ 2020, GZÂ 133Â RÂ 129/19x-3m, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller beantragte die Eintragung der Wortbildmarke [] fÃ¼r folgende Dienstleistungen: Verpflegung und Bewirtung von GÃ¤sten in und auÃŸerhalb von Speiselokalen mit Speisen und GetrÃ¤nken; Verpflegung von GÃ¤sten mit Speisen und GetrÃ¤nken zum Mitnehmen; Servieren von Speisen und GetrÃ¤nken fÃ¼r GÃ¤ste; Catering von Speisen und GetrÃ¤nken. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte die Entscheidung der Rechtsabteilung des Patentamts, mit der der Antrag auf Eintragung der Marke abgewiesen wurde, weil der Antragsteller keine Unterlagen zur Verkehrsgeltung vorgelegt habe und dem Kennzeichen Ã¼berdies fÃ¼r die beanspruchten Dienstleistungen die Unterscheidungskraft fehle. Die schriftbildliche Eigenart des Zeichens sei im VerhÃ¤ltnis zum Gesamteindruck geringfÃ¼gig. Das Wort â€žKulinariumâ€œ sei ein Modewort, das vielfach verwendet werde, um SpezialitÃ¤ten/Gerichte oder Orte/Veranstaltungen zu bezeichnen, die mit Kulinarik sowie mit kulinarischen GenÃ¼ssen und Darbietungen im Zusammenhang stÃ¼nden. Das Zeichen â€žKulinarium Cateringâ€œ habe fÃ¼r die beanspruchten Dienstleistungen in seiner Gesamtheit nahezu beschreibenden Charakter, entbehre aber jedenfalls der Unterscheidungskraft. Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers, mit dem er weiterhin die Registrierung der angemeldeten Marke anstrebt, zeigt keine erheblichen Rechtsfragen iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG auf. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die Eintragung eines Zeichens ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 3 MSchG zu versagen, wenn ihm keine Unterscheidungskraft zukommt. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls und wirft daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage auf (RS0121895; 4Â ObÂ 78/18a, Schneewette [1.3] mwN). 2.1.Â Das Rekursgericht hat die hÃ¶chstgerichtlichen Leitlinien zur Beurteilung der Unterscheidungskraft zutreffend wiedergegeben und vertretbar auf den vorliegenden Fall angewendet. 2.2.Â Ob eine Marke unterscheidungskrÃ¤ftig ist, muss gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 2 MSchG unter BerÃ¼cksichtigung aller TatumstÃ¤nde nach MaÃŸgabe der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise beurteilt werden (RS0079038). Unterscheidungskraft fehlt einer Marke jedenfalls dann, wenn die maÃŸgebenden Verkehrskreise sie als Information Ã¼ber die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (4Â ObÂ 96/19z [2.2] mwN). Diese Assoziation mÃ¼ssen die beteiligten Verkehrskreise zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen treffen (vgl RS0109431). EnthÃ¤lt die Marke hingegen nur Hinweise oder Andeutungen, ist das Zeichen grundsÃ¤tzlich schutzfÃ¤hig (RS0109431 [T3], RS0090799, RS0066456). Bei einer Wortbildmarke ist AnknÃ¼pfungspunkt dieser PrÃ¼fung in der Regel der Wortbestandteil, es sei denn, der Bildbestandteil wÃ¤re besonders prÃ¤gend oder auffÃ¤llig (RS0066779 [T16, T17]; 4Â ObÂ 96/19z [2.5]). 2.3.Â Die Beurteilung des Rekursgerichts, das Wort Kulinarium bezeichne fÃ¼r die beteiligten Verkehrskreise ohne komplizierte Schlussfolgerungen eine besondere Art eines Bewirtungs- bzw Verpflegungsbetriebs, ist nicht korrekturbedÃ¼rftig. Ob eine eintragungsfÃ¤hige, keiner Sprache angehÃ¶rige Phantasiebezeichnung (vgl RS0066644) vorliegt, ist bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung Ã¼ber die Eintragung zu prÃ¼fen. Auch ein ursprÃ¼nglich erfundenes Wort kann sich daher durch Verwendung im Verkehr zur Gattungsbezeichnung entwickeln, wenn dies der Sicht der Verbraucher entspricht (vgl 4 Ob 63/15s, Kornspitz). 2.4.Â Entgegen dem Revisionsrekurs wird der Begriff Kulinarium tatsÃ¤chlich in dem vom Rekursgericht genannten Sinn gebraucht. Dass sich der Begriff nicht im WÃ¶rterbuch findet, ist dafÃ¼r nicht entscheidend. Ein Eintrag in einem solchen Werk kann zwar als Nachweis fehlender Unterscheidungskraft gelten. Aus dem Umstand, dass sich ein solcher Nachweis nicht fÃ¼hren lÃ¤sst, folgt aber nicht zwingend, dass dem Begriff Kennzeichnungskraft fÃ¼r die damit versehenen Waren oder Dienstleistungen zukommt. 2.5.Â Auch dass der Wortteil trotz des Schriftbildes derart dominiert, dass die grafische Gestaltung die fehlende Unterscheidungskraft des Wortes nicht auszugleichen vermag, ist eine Frage des Einzelfalls und wurde vom Rekursgericht vertretbar gelÃ¶st (vgl 4Â ObÂ 152/19k, Sophienwald [3.]). 3.Â Das Rekursgericht hat den Antragsteller darauf hingewiesen, dass Markeneintragungen keine prÃ¤judizielle Wirkung auf andere Verfahren haben (RS0125405 [T4]). Dadurch, dass der Revisionsrekurs neuerlich auf derartige Eintragungen Bezug nimmt, zeigt er keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die vom Antragsteller herangezogenen Entscheidungen sind nicht einschlÃ¤gig. Zu 4Â ObÂ 16/15d, Sport+, wies der Senat einen auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs zurÃ¼ck, weil die Beurteilung der Vorinstanzen, Sport+ sei fÃ¼r einen Sportsender nicht rein beschreibend, noch vertretbar war. Eine inhaltliche Billigung ist damit nicht verbunden; vielmehr wurde nur zum Ausdruck gebracht, dass das Rekursgericht seinen breiten Beurteilungsspielraum nicht Ã¼berschritten hatte. Die Entscheidung 17Â ObÂ 1/07g, Wein & Co, begrÃ¼ndet die SchutzfÃ¤higkeit des Zeichens damit, dass durch den Zusatz â€ž& Coâ€œ ein GesellschaftsverhÃ¤ltnis bezeichnet wird und dies im Zusammenhang mit einer Warenbezeichnung nur in einem anderen, nicht nur beschreibenden Sinn aussagekrÃ¤ftig ist. Auch ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 4.Â Zusammenfassend ist der Revisionsrekurs des Antragstellers in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen unzulÃ¤ssig und somit zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00093_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00093.20K.0922.000	4Ob93/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00093_20K0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00093_20K0000_000.html	1,600,732,800,000	146	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P*** GmbH, *, vertreten durch Mag.Â Barbara Seebacher, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, gegen die beklagte Partei M* F***, vertreten durch Mag.Â Martin Bican, Rechtsanwalt in Wien, wegen RÃ¤umung, aus Anlass der auÃŸerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien vom 26.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 38Â RÂ 264/19h-20, den Beschluss gefasst: Spruch Die mit Schriftsatz der beklagten Partei vom 21.Â 8.Â 2020 erklÃ¤rte ZurÃ¼ckziehung der auÃŸerordentlichen Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der Senat hat die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten bereits mit Beschluss vom 2.Â 7.Â 2020 zurÃ¼ckgewiesen. Mit Schriftsatz vom 21.Â 8.Â 2020 erklÃ¤rte die Beklagte, ihre auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckzuziehen. Nach Entscheidung und Abgabe des Aktes an die Kanzlei zur Ausfertigung ist die ZurÃ¼ckziehung eines Rechtsmittels nicht mehr zulÃ¤ssig (Â§Â§Â 513, 484 ZPO; RIS-Justiz RS0042029; RS0104364).
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00096_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00096.20A.0922.000	4Ob96/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00096_20A0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00096_20A0000_000.html	1,600,732,800,000	2,460	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers M*** B*, vertreten durch Dr.Â Stefan Aigner, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die Beklagte T* GmbH, ***, vertreten durch Mag.Â Egon StÃ¶ger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 170.001,12Â EURÂ sA, Rente und Feststellung (Streitwert 7.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten gegen das Teil- und Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 12.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZ 4Â RÂ 10/20g-87, mit dem das Teilzwischenurteil des Landesgerichts Innsbruck vom 28.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 14Â CgÂ 62/15k-82, abgeÃ¤ndert wurde, zu Recht erkannt und beschlossen: Spruch Der Revision wird teilweise Folge gegeben. 1.Â Die angefochtene Entscheidung, die im Umfang der Abweisung einer Ã¼ber das gesetzliche Pensionsalter hinausgehenden Verdienstentgangsrente als unangefochten unberÃ¼hrt bleibt (SpruchpunktÂ 2.), wird hinsichtlich des Zuspruchs von 40.200,12Â EURÂ sA (Schmerzengeld und Spesen aus SpruchpunktÂ 1.1.) dem Grunde nach bestÃ¤tigt. 2.Â Im Ãœbrigen, nÃ¤mlich in Ansehung des Zuspruchs von Verdienstentgang (129.801Â EUR aus SpruchpunktÂ 1.1.) und einer Verdienstentgangsrente ab 1.Â 1.Â 2015 bis zum Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters (SpruchpunktÂ 1.2.) wird die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung zurÃ¼ckverwiesen. 3.Â Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger wurde im DezemberÂ 2005 wegen starker Unterbauchschmerzen in die urologische Abteilung des Krankenhauses eingeliefert, dessen RechtstrÃ¤ger nunmehr die Beklagte ist. Aus dem im Krankenhaus aufgenommenen CT-Befund ergab sich im Zusammenhang mit dem ausgeprÃ¤gten entzÃ¼ndlichen Darmprozess der schlÃ¼ssige Nachweis einer gedeckten Perforation, bei der die DurchfÃ¼hrung einer Irrigoskopie nicht erforderlich bzw medizinisch nicht indiziert war. Dennoch wurde â€“ anstelle der angezeigten antibiotischen Therapie â€“ eine Irrigoskopie durchgefÃ¼hrt, wodurch die gedeckte Perforation vergrÃ¶ÃŸert wurde und sich eine freie Perforation entwickelte, aus der schlieÃŸlich eine eitrige Peritonitis resultierte. Im Rahmen der durchgefÃ¼hrten Operation wurde dem KlÃ¤ger der betroffene Darmabschnitt entfernt, eine kÃ¼nstliche Darmausleitung hergestellt und etwa drei Monate spÃ¤ter eine RÃ¼ckoperation vorgenommen. In der Folge kam es zu weiteren Komplikationen und 2010 zu einer weiteren operativen Behandlung. Der KlÃ¤ger begehrte von der Beklagten mit seiner am 16.Â 4.Â 2015 eingebrachten Klage aufgrund des Behandlungsfehlers Schmerzengeld, Verdienstentgang und Spesen in GesamthÃ¶he von letztlich 170.001,12Â EUR (darin Verdienstentgang in HÃ¶he von 129.801Â EUR bis EndeÂ 2014), sowie eine monatliche Rente ab 1.Â 1.Â 2015 und die Feststellung der Haftung der Beklagten fÃ¼r sÃ¤mtliche zukÃ¼nftige SchÃ¤den des KlÃ¤gers aus dem Behandlungsfehler. Die Beklagte wendete im Wesentlichen VerjÃ¤hrung ein und bestritt das Vorliegen eines Behandlungsfehlers. Das Erstgericht gab dem Zahlungs- und Rentenbegehren mit Teil-Zwischenurteil dem Grunde nach statt und behielt die Entscheidung Ã¼ber das Feststellungsbegehren dem Endurteil vor. Die Behandlung sei nicht lege artis gewesen. HÃ¤tte der diensthabende Radiologe dem behandelnden Chirurgen die richtige Diagnose â€žgedeckte Perforationâ€œ zur Kenntnis gebracht, so hÃ¤tte dem KlÃ¤ger bei sach- und fachgerechter Behandlung sofort eine Kombinations-Antibiotika-Therapie verabreicht werden mÃ¼ssen. DarÃ¼ber hinaus wÃ¤re sowohl ein konservatives Vorgehen mit Zuwarten und engmaschigen Kontrollen als auch â€“ angesichts der heftigen Druckschmerzen im rechten Unterbauch â€“ eine sofortige Operation am Abend der Aufnahme lege artis gewesen. Diesfalls wÃ¤re das Anbringen einer Schutzileostomie nicht erforderlich geworden, sodass jedenfalls die Gefahr einer Hernienbildung im Bereich der zur Anbringung der Schutzileostomie notwendigen zusÃ¤tzlichen Schnittstelle vermieden worden wÃ¤re. Bei rein konservativem Vorgehen und Antibiotikagabe bereits am Tag der Einlieferung wie auch erst beginnend am nÃ¤chsten Morgen (wie tatsÃ¤chlich erfolgt) wÃ¤re bei Abstandnahme von der Irrigoskopie keine freie Perforation eingetreten. Die Beklagte habe daher fÃ¼r jene Folgen zu haften, die bei sach- und fachgerechter Diagnose und Behandlung des KlÃ¤gers nicht eingetreten wÃ¤ren. Die AnsprÃ¼che des KlÃ¤gers seien auch nicht verjÃ¤hrt. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte den Zahlungsanspruch dem Grunde nach, und zwar im Umfang des geltend gemachten Kapitalbetrags und der Rente bis zum Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters, wies aber das darÃ¼ber hinausgehende Verdienstentgangsrentenbegehren, nÃ¤mlich soweit eine Rente Ã¼ber das gesetzliche Pensionsalter des KlÃ¤gers hinaus beansprucht werde, ab, zumal der KlÃ¤ger keine besonderen GrÃ¼nde vorgebracht habe, die einen Zuspruch Ã¼ber den Zeitpunkt des Erreichens des gesetzlichen Pensionsalters hinaus rechtfertigen kÃ¶nnten. Die ordentliche Revision erklÃ¤rte das Berufungsgericht fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Mit ihrer â€“ nach Freistellung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO vom KlÃ¤ger beantworteten â€“ auÃŸerordentlichen Revision macht die Beklagte VerfahrensmÃ¤ngel und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zulÃ¤ssig, weil das Berufungsgericht den Einwand mangelnder KausalitÃ¤t der Schadenshandlungen fÃ¼r den Verdienstentgang bzw die Rente entgegen der hÃ¶chstgerichtlichen Rechtsprechung der HÃ¶he und nicht dem Grund des Anspruchs zugeordnet hat. Die Revision ist daher teilweise im Sinne des in eventu erhobenen Aufhebungsbegehrens berechtigt. 1.Â Zur MÃ¤ngelrÃ¼ge 1.1.Â Weiteres Gutachten 1.1.1.Â Die Revisionswerberin rÃ¼gt, das Erstgericht wÃ¤re verpflichtet gewesen, ein weiteres Gutachten zur Frage einzuholen, ob die Irrigoskopie lege artis durchgefÃ¼hrt wurde. Diese Frage falle in den Fachbereich der Radiologie, sodass es dem beigezogenen SachverstÃ¤ndigen insoweit an der Qualifikation gemangelt habe. Das Berufungsgericht habe sich damit nicht auseinandergesetzt, sodass sein Verfahren selbst mangelhaft geblieben sei. 1.1.2.Â Dem ist entgegen zu halten, dass die Frage, ob ein weiteres SachverstÃ¤ndigengutachten eingeholt werden soll, eine solche der nicht revisiblen BeweiswÃ¼rdigung ist (RS0043320; RS0043163 [T15]). Im Rahmen seiner BeweiswÃ¼rdigung ist das Gericht entgegen der Revision auch nicht verpflichtet, bei einander widersprechenden SachverstÃ¤ndigengutachten ein Obergutachten einzuholen (RS0040588 [T4, T6]). Auch die PrÃ¼fung, ob ein SachverstÃ¤ndiger die erforderliche Fachkunde zur Beantwortung der an ihn gerichteten Fragen aufweist, fÃ¤llt in das Gebiet der BeweiswÃ¼rdigung, die in dritter Instanz nicht angefochten werden kann (RS0043235 [T13]; RS0043320 [T25]). 1.1.3.Â Entgegen der Revision liegt daher kein Verfahrensmangel vor, sondern die Rechtsmittelwerberin bekÃ¤mpft unzulÃ¤ssigerweise die BeweiswÃ¼rdigung der Vorinstanzen. Es ist auch unzutreffend, dass sich das Berufungsgericht nicht mit dem entsprechenden Berufungsvorbringen auseinandergesetzt hÃ¤tte (UAÂ SÂ 19Â f). Dass seine AusfÃ¼hrungen der Revisionswerberin nicht Ã¼berzeugend genug erscheinen, begrÃ¼ndet keinen Verfahrensmangel (vgl 4Â ObÂ 48/19s). 1.2. â€žKlagsÃ¤nderungâ€œ 1.2.1.Â Die Revisionswerberin argumentiert, entgegen der Ansicht der Vorinstanzen sei das Vorbringen, die Perforation sei zu spÃ¤t erkannt worden, eine (unzulÃ¤ssige) KlagsÃ¤nderung. Es sei auch verspÃ¤tet erstattet worden. Das Berufungsgericht sei auf die RÃ¼ge, dieses Vorbringen hÃ¤tte nach Â§Â 179 ZPO zurÃ¼ckgewiesen werden mÃ¼ssen, nicht eingegangen. 1.2.2.Â Eine KlagsÃ¤nderung im Sinne des Â§Â 235 ZPO liegt vor, wenn der Streitgegenstand geÃ¤ndert wird (RS0039388). Das ist â€“ soweit hier relevant â€“ dann der Fall, wenn andere oder neue rechtserzeugende Tatsachen fÃ¼r den Anspruch geltend gemacht werden (RS0039417 [T4]). Es ist aber keine KlagsÃ¤nderung, wenn bei gleicher Tatsachengrundlage ein anderer Gesichtspunkt geltend gemacht wird oder ein allgemein gehaltenes Vorbringen konkretisiert wird (RS0039935 [T1]; 10Â ObÂ 7/13x). Auch die auftragsgemÃ¤ÃŸe Verbesserung des Vorbringens zu einem Tatsachensubstrat, das in grÃ¶beren ZÃ¼gen schon Gegenstand des Verfahrens war, bewirkt keine Ã„nderung des Klagegrundes (RS0118623 [T5]). 1.2.3.Â Der KlÃ¤ger hat bereits in der Klage geltend gemacht, seine Befunde seien von der Beklagten nicht ernst genommen bzw fehlinterpretiert worden und die entsprechenden Therapien seien folglich zu spÃ¤t eingeleitet worden. Wie die Revision hervorhebt, konkretisierte er dieses Vorbringen Ã¼ber Auftrag des Erstgerichts dahingehend, dass sein Begehren (auch) auf die zu spÃ¤t erkannte Perforation gestÃ¼tzt werde. Wenn die Vorinstanzen der Ansicht sind, der KlÃ¤ger habe im Sinne oben wieder gegebener Rechtsprechung sein zunÃ¤chst allgemein gehaltenes Vorbringen Ã¼ber Auftrag des Gerichts nur konkretisiert, liegt darin keine Fehlbeurteilung. 1.2.4.Â Mangels neuer rechtserzeugender Tatsachen liegt auch kein VerstoÃŸ gegen Â§Â 179 ZPO vor. 1.3.Â UnzulÃ¤ssiges Zwischenurteil 1.3.1.Â Die Revisionswerberin rÃ¼gt, fÃ¼r ein Zwischenurteil fehlten Feststellungen, aus denen sich ableiten lieÃŸe, dass der KlÃ¤ger einen Verdienstentgang (bzw in welcher HÃ¶he) erlitten habe, ob er gehalten sei, im Rahmen seiner Schadensminderungsobliegeheit einen anderen Beruf anzunehmen, und ob hiefÃ¼r noch andere GrÃ¼nde als die Fehlbehandlung mitursÃ¤chlich waren. Ebenfalls fehlten Feststellungen zum AusmaÃŸ der Schmerzen, zum Pflegebedarf und zur alleinigen KausalitÃ¤t der Fehlbehandlung. SchlieÃŸlich sei es unzulÃ¤ssig, die Dauer der Rente in ein Zwischenurteil aufzunehmen. 1.3.2.Â GrundsÃ¤tzlich ist die Frage, ob mit Zwischenurteil entschieden werden darf, eine prozessuale; ihre unrichtige LÃ¶sung begrÃ¼ndet einen Verfahrensmangel erster Instanz, der in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn er â€“ wie hier â€“ vom Berufungsgericht verneint wurde (RS0040918 [T8, T18]). Dies gilt jedoch nicht fÃ¼r der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende FeststellungsmÃ¤ngel zur LÃ¶sung der materiell-rechtlichen Frage der Anspruchsvoraussetzungen, deren rechtliche Beurteilung jedenfalls revisibel ist (RS0123877). 1.3.3.Â Im vorliegenden Fall macht der KlÃ¤ger aus einer Fehlbehandlung mehrere AnsprÃ¼che (Verdienstentgang, Schmerzengeld, Pflegekostenersatz und sonstige Spesen) geltend. Bei AnspruchshÃ¤ufung in einer Klage kann ein Zwischenurteil schon dann gefÃ¤llt werden, wenn auch nur ein Teilanspruch mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht und die anspruchsbegrÃ¼ndenden Tatbestandsvoraussetzungen auch fÃ¼r die anderen TeilansprÃ¼che zu bejahen sind (RS0041036), also wenn dadurch die den Grund des Globalanspruches betreffenden strittigen Fragen geklÃ¤rt werden (RS0041039). Diese Rechtsprechung hat aber nichts daran geÃ¤ndert, dass im Verfahren Ã¼ber den Grund des Anspruchs weiterhin alle Anspruchsvoraussetzungen geklÃ¤rt und alle den Grund des Anspruchs betreffenden Einwendungen, somit also â€ždie den Grund des Globalanspruchs betreffenden strittigen Fragenâ€œ erledigt sein mÃ¼ssen (RS0040990). Zum Grund des Anspruchs gehÃ¶ren alle rechtserzeugenden Tatsachen, aus denen der Anspruch abgeleitet wird, und alle Einwendungen, die seinen Bestand berÃ¼hren (RS0122728). Dazu zÃ¤hlen bei SchadenersatzansprÃ¼chen neben Verschulden und Rechtswidrigkeit auch der Kausalzusammenhang mit einer der in der Klage behaupteten Schadensfolgen, deren Eintritt an sich feststehen muss (RS0040945 [T2]). 1.3.4.Â Das Erstgericht hat â€“ entgegen der Revision â€“ ausfÃ¼hrliche Feststellungen zu den Verletzungen des KlÃ¤gers, also den aufgrund des Behandlungsfehlers notwendigen Operationen und Folgeerscheinungen getroffen. Es hat auch festgestellt, dass der KlÃ¤ger dadurch Schmerzen erlitt. Die konkrete Dauer und HÃ¶he der Schmerzperioden betrifft nicht den Grund, sondern die HÃ¶he des Anspruchs, sodass insoweit kein Feststellungsmangel vorliegt (vgl 6Â ObÂ 204/98p). FÃ¼r einen Schadenersatzanspruch reicht zudem MitursÃ¤chlichkeit des Behandlungsfehlers fÃ¼r den eingetretenen Schaden aus (RS0026209), wobei es die Revision auch unterlÃ¤sst, konkret darzulegen, welche anderen Faktoren fÃ¼r den Schaden kausal gewesen sein sollen. 1.3.5.Â Die Revision rÃ¼gt aber zu Recht das Fehlen jeglicher Feststellungen dazu, welcher TÃ¤tigkeit der KlÃ¤ger vor der Fehlbehandlung nachging und ob er sie wegen deren Folgen verlor. Nach den Klagsbehauptungen wurde der KlÃ¤ger durch die Fehlbehandlung psychisch â€žaus der Bahn geworfenâ€œ und â€žsozialer Stigmatisierungâ€œ ausgesetzt, sodass er seinen Arbeitsplatz â€žverlorenâ€œ habe. Die KausalitÃ¤t der Fehlbehandlung fÃ¼r diesen Verlauf wurde von der Beklagten bestritten. 1.3.6.Â Der Einwand mangelnder KausalitÃ¤t betrifft den Grund des Anspruchs (RS0040945 [T2]). Auch wenn es sich um einen Teil eines Globalanspruchs handelt (siehe dazu 2Â ObÂ 268/06k), hÃ¤tte das Erstgericht Feststellungen zur BerufstÃ¤tigkeit des KlÃ¤gers vor dem Schadensereignis und zu dessen KausalitÃ¤t fÃ¼r den behaupteten Verlust des Arbeitsplatzes treffen mÃ¼ssen (vgl 2Â ObÂ 268/06k [9.a]). Die Ausmessung des Verdienstentgangs gehÃ¶rt zur Frage der AnspruchshÃ¶he (RS0040783 [T1]; RS0106185 [T4]). 2. Zur RechtsrÃ¼ge 2.1.Â Im Rahmen der RechtsrÃ¼ge bekÃ¤mpft die Beklagte die von den Vorinstanzen verneinte VerjÃ¤hrung. Der KlÃ¤ger habe mit der KlagsfÃ¼hrung nicht zuwarten dÃ¼rfen, bis er Gewissheit Ã¼ber das Vorliegen eines Kunstfehlers gehabt habe. SpÃ¤testens am 4.Â 11.Â 2010 seien ihm alle anspruchsbegrÃ¼ndenden UmstÃ¤nde bekannt gewesen, als die Rezidivhernie ambulant behandelt worden sei. Letztlich habe der KlÃ¤ger auch gegen die Erkundigungsobliegenheit verstoÃŸen. 2.2.Â Die dreijÃ¤hrige kenntnisabhÃ¤ngige VerjÃ¤hrungsfrist des Â§Â 1489 ABGB beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte Schaden und SchÃ¤diger so weit kennt, dass er mit Aussicht auf Erfolg Klage erheben kann (RS0034524; RS0034374). Diese Kenntnis muss den ganzen anspruchsbegrÃ¼ndenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die KausalitÃ¤t zwischen Schaden und einem bestimmten Verhalten des SchÃ¤digers und jene UmstÃ¤nde, aus denen sich ein Verschulden des SchÃ¤digers ableiten lÃ¤sst (RS0034951 [T1, T2, T4 bis T7]). Der anspruchsbegrÃ¼ndende Sachverhalt muss dem GeschÃ¤digten dabei nicht in allen Einzelheiten, aber doch so weit bekannt sein, dass er in der Lage ist, eine Klage mit Aussicht auf Erfolg zu fÃ¼hren (RS0034366; RS0034524). BloÃŸe MutmaÃŸungen Ã¼ber die angefÃ¼hrten UmstÃ¤nde genÃ¼gen nicht (RS0034524 [T6, T18]; 4Â ObÂ 144/11x). 2.3.Â Die bloÃŸe MÃ¶glichkeit der Ermittlung einschlÃ¤giger Tatsachen vermag ihre Kenntnis nicht zu ersetzen (RS0034459). Der GeschÃ¤digte darf sich aber auch nicht rein passiv verhalten und es darauf ankommen lassen, dass er von die Ersatzpflicht begrÃ¼ndenden UmstÃ¤nden eines Tages zufÃ¤llig Kenntnis erhÃ¤lt (RS0065360 [T3]; RS0034459 [T2]). Die Kenntnis gilt schon in dem Zeitpunkt als erlangt, in dem sie dem GeschÃ¤digten bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wÃ¤re, wenn er sie ohne nennenswerte MÃ¼he in Erfahrung bringen hÃ¤tte kÃ¶nnen (RS0034327 [T1]). Die Erkundigungsobliegenheit darf jedoch nicht Ã¼berspannt werden (RS0034327 [T6]). Sie setzt deutliche Anhaltspunkte fÃ¼r einen Schadenseintritt im Sinn konkreter Verdachtsmomente voraus, aus denen der Anspruchsberechtigte schlieÃŸen kann, dass Verhaltenspflichten nicht eingehalten wurden (RS0034327 [T42]). Ist der GeschÃ¤digte Laie und setzt die Kenntnis des Kausalzusammenhangs und der UmstÃ¤nde, die das Verschulden begrÃ¼nden, Fachwissen voraus, so beginnt die VerjÃ¤hrungsfrist regelmÃ¤ÃŸig erst zu laufen, wenn er durch ein SachverstÃ¤ndigengutachten Einblick in die ZusammenhÃ¤nge erlangt hat (RS0034603 [T2, T4, T23]; RS0113727). Im Regelfall ist ein Laie nicht verpflichtet, ein Privatgutachten einzuholen (RS0034327 [T2]). 2.4.Â Die Verneinung der VerjÃ¤hrung durch die Vorinstanzen ist im Lichte dieser Rechtsprechung zutreffend. Soweit die Revision behauptet, der KlÃ¤ger habe am 4.Â 11.Â 2010 Kenntnis vom Verschulden der Beklagten gehabt, entfernt sie sich von den Feststellungen. Der KlÃ¤ger suchte an diesem Tag eine ambulante Behandlung in Folge der aufgetretenen Rezedivhernie auf. Dass ihm dabei bewusst war, dieses Rezidiv sei Folge einer schuldhaften Fehlbehandlung durch die Beklagte, ist nicht festgestellt; fÃ¼r ein derartiges Wissen liegen auch keine Anhaltspunkte vor. Vielmehr ist festgestellt, dass der KlÃ¤ger Formulare der Patientenvertretung vorfand und in ihm in der Folge der Entschluss reifte, seinen Fall Ã¼berprÃ¼fen zu lassen. Damit steht aber auch fest, dass der KlÃ¤ger an diesem Tag gerade noch keine gesicherten Anhaltspunkte fÃ¼r ein Fehlverhalten der Ã„rzte der Beklagten hatte. 2.5.Â Auch die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, der KlÃ¤ger habe erst mit Vorliegen des SachverstÃ¤ndigengutachtens am 1.Â 7.Â 2014 ausreichend Kenntnis gehabt, eine Klage mit Aussicht auf Erfolg anzustrengen, hÃ¤lt sich im Rahmen der zitierten Rechtsprechung. Zumal der KlÃ¤ger davor ein Schiedsverfahren vor der Tiroler Ã„rztekammer gefÃ¼hrt hat, in dem kein Fehlverhalten der Beklagten festgestellt wurde, kann ihm auch keine Verletzung der Erkundigungsobliegenheit vorgeworfen werden. Welche UmstÃ¤nde ihn ausnahmsweise zur Einholung eines Privatgutachtens verpflichten hÃ¤tten sollen, ist nicht erkennbar und wird auch von der Revision nicht substanziiert dargelegt. Vielmehr durfte der KlÃ¤ger zunÃ¤chst darauf vertrauen, dass die Entscheidung des Schiedsverfahrens Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens war; gerade dieser Spruch lieÃŸ aber keine UmstÃ¤nde erkennen, die ein weiteres Nachforschen nahegelegt hÃ¤tten. 2.6.Â Wie bereits anlÃ¤sslich der AusfÃ¼hrungen zur Frage der Klagsausdehnung dargelegt, wurde mit dem in der letzten Tagsatzung erstatteten Vorbringen nur ein bereits erhobenes Vorbringen prÃ¤zisiert. Insoweit liegt daher kein einer gesonderten VerjÃ¤hrung zugÃ¤nglicher Anspruch vor (zur Anwendung der Trennungstheorie in ArzthaftungsfÃ¤llen vgl 5Â ObÂ 68/18p). 2.7.Â Die Bezugnahme der Revision allein auf den Umstand, dass der KlÃ¤ger verschiedene Privatgutachten eingeholt hat, ist zum Beweis der VerjÃ¤hrung nicht zielfÃ¼hrend. Ihre daran anknÃ¼pfende Behauptung, der KlÃ¤ger habe den Beweis, dass ihm eine frÃ¼here Einholung der Gutachten unmÃ¶glich gewesen sei, nicht angetreten, verkennt, dass nach gesicherter jÃ¼ngerer Rechtsprechung die Beweislast fÃ¼r eine Verletzung von Erkundigungspflichten den SchÃ¤diger trifft (RS0034456 [T5]; 4Â ObÂ 112/19b). Im Ãœbrigen wurden die Privatgutachten nach Erstattung des erstmals eine Fehlbehandlung nahelegenden Gutachtens und erst nach Klagseinbringung eingeholt. Was daraus fÃ¼r die VerjÃ¤hrung der AnsprÃ¼che des KlÃ¤gers abzuleiten sein soll, lÃ¤sst das Rechtsmittel offen. Die AnsprÃ¼che des KlÃ¤gers sind daher nicht verjÃ¤hrt. 3.Â Zusammenfassend ist der Revision daher teilweise Folge zu geben. Das Zahlungsbegehren besteht mit Ausnahme des Begehrens auf Verdienstentgang dem Grunde nach zu Recht. Hinsichtlich des Anspruchs auf Verdienstentgang bzw Rente ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung zurÃ¼ckzuverweisen. Das Erstgericht wird die oben (1.3.) bezeichneten Feststellungen zu treffen und sodann neuerlich mit Teil-Zwischenurteil oder Endurteil zu entscheiden haben. 4.Â Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§Â 52 AbsÂ 3 ZPO.
JJT_20200702_OGH0002_0040OB00097_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00097.20Y.0702.000	4Ob97/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00097_20Y0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00097_20Y0000_000.html	1,593,648,000,000	556	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DIÂ K*** H*, vertreten durch Sluka Hammerer Tevini RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1)Â Dr.Â G* S*, und 2)Â E* S***, ebendort, beide vertreten durch Mag.Â Gregor Sieber, Rechtsanwalt in Salzburg, hier wegen RÃ¤umung (Streitwert 23.111,71Â EUR), Ã¼ber den â€žauÃŸerordentlichen Revisionsrekursâ€œ der klagenden Partei gegen SpruchpunktÂ 1. des Beschlusses des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 30.Â AprilÂ 2020, GZÂ 22Â RÂ 54/20z-160, mit dem der Beschluss zu PktÂ II. der Urteilsausfertigung des Bezirksgerichts Thalgau vom 16.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 2Â CÂ 996/17a-134 (KlagsÃ¤nderung zum RÃ¤umungsbegehren), bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Im MaiÂ 1996 erwarb eine Investorin eine reprÃ¤sentative Liegenschaft in Salzburg. Die Projektabwicklung und Sanierung des Hauses erfolgte durch ihren Neffen, einen Rechtsanwalt, sowie den Erstbeklagten, die in der Folge zu verminderten Mietzinsen die RÃ¤umlichkeiten im Haus anmieteten. Dazu war vereinbart, dass nach angemessener Abgeltung der Projektleistungen der angemessene Mietzins zu entrichten ist. Im JahrÂ 2008 kaufte der KlÃ¤ger die Liegenschaft. Mit Klage vom 4.Â AprilÂ 2014 erhob der KlÃ¤ger gegen den Erstbeklagten und dessen Ehegattin neben einer Mietzinsklage eine RÃ¤umungsklage. Durch Abschluss der unbefristeten MietvertrÃ¤ge mit reduzierter Anfangsmiete samt mÃ¼ndlicher Nebenabrede Ã¼ber die kÃ¼nftige Anhebung der Mietzinse seien die Interessen der Investorin missachtet worden. Durch diese Vorgangsweise sei diese arglistig getÃ¤uscht worden. Dieses RÃ¤umungsbegehren wurde (mit Teilurteil vom 10.Â AugustÂ 2018) rechtskrÃ¤ftig abgewiesen (siehe dazu 4Â ObÂ 134/19p). Mit Schriftsatz vom 14.Â OktoberÂ 2019 (ONÂ 130) dehnte der KlÃ¤ger das Zahlungsbegehren aus und erweiterte die Klage um ein neuerliches RÃ¤umungsbegehren. Er habe erfahren, dass die Investorin nicht â€“ wie bisher angenommen â€“ vom Erstbeklagten und ihrem Neffen gemeinsam darÃ¼ber getÃ¤uscht worden sei, die mÃ¼ndlich vereinbarte Anhebung des Mietzinses einhalten zu wollen. Vielmehr habe nur der Erstbeklagte die Investorin â€“ Ã¼ber ihren Neffen bzw im Weg ihres Neffen â€“ arglistig getÃ¤uscht. Soweit fÃ¼r das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung, lieÃŸ das Erstgericht die Erweiterung der Klage um das neuerliche RÃ¤umungsbegehren nicht zu. Eine KlagsÃ¤nderung sei unter anderem dann nicht zuzulassen, wenn dafÃ¼r die Prozessvoraussetzungen fehlten (vgl dazu RS0039352). Dies sei hier wegen entschiedener Rechtssache der Fall. DarÃ¼ber hinaus lieÃŸ das Erstgericht die Ausdehnung des Zahlungsbegehrens (von den Parteien unbekÃ¤mpft) zu. Weiters wies es ein Unterlassungsbegehren wegen UnschlÃ¼ssigkeit ab. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte die Nichtzulassung der KlagsÃ¤nderung zum RÃ¤umungsbegehren. Eine KlagsÃ¤nderung sei dort ausgeschlossen, wo die geÃ¤nderte Klage unter anderem wegen StreitanhÃ¤ngigkeit oder wegen rechtskrÃ¤ftiger Entscheidung des geÃ¤nderten Begehrens ausgeschlossen sei (vgl dazu RS0039509). Im hier relevanten Punkt entspreche der Streitgegenstand des neuerlichen RÃ¤umungsbegehrens dem Urteilsgegenstand des rechtskrÃ¤ftigen Teilurteils vom 10.Â AugustÂ 2018. Damit sei das Erstgericht zutreffend vom Vorliegen des Streithindernisses der entschiedenen Sache ausgegangen. Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung Der gegen diese Entscheidung (Nichtzulassung der KlagsÃ¤nderung zum RÃ¤umungsbegehren) vom KlÃ¤ger erhobene Revisionsrekurs ist absolut unzulÃ¤ssig. Zur Nichtzulassung der hier fraglichen KlagsÃ¤nderung (Erweiterung der Klage um das neuerliche RÃ¤umungsbegehren) liegt ein bestÃ¤tigender Beschluss des Rekursgerichts vor. Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Entscheidung des Rekursgerichts, mit der der erstinstanzliche Beschluss auf Nichtzulassung einer KlagsÃ¤nderung bestÃ¤tigt wird, gemÃ¤ÃŸ Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 2 ZPO unanfechtbar, weil die Nichtzulassung einer KlagsÃ¤nderung einer KlagszurÃ¼ckweisung, mit der jede Verfolgung des erhobenen Anspruchs in der gewÃ¤hlten Verfahrensart endgÃ¼ltig verweigert wird, nicht gleichzuhalten ist (RS0039426; 8Â ObÂ 88/13v; 3Â ObÂ 69/16t). Der Revisionsrekurs des KlÃ¤gers war daher als jedenfalls unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen; an den unzutreffenden ZulÃ¤ssigkeitsausspruch des Rekursgerichts ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden (RS0114163).
JJT_20200811_OGH0002_0040OB00098_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00098.20W.0811.000	4Ob98/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00098_20W0000_000/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00098_20W0000_000.html	1,597,104,000,000	734	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin Dr.Â K*** H*, vertreten durch Huber Swoboda Oswald Aixberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die Beklagte B* GmbH, *, vertreten durch Wiedenbauer Mutz Winkler & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, und die Nebenintervenienten auf Seiten der Beklagten 1.Â A* GmbH, *, vertreten durch MMag.Â Dr.Â Gerd Konezny, Rechtsanwalt in Wien, 2.Â B*GmbH, ***, vertreten durch Mag.Â Wolfgang Weilguni, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1.028.146,05Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 50.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21.Â AprilÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 158/19w-116, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Der Antrag der Zweitnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten auf Zuspruch der Kosten ihrer Revisionsbeantwortung wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 SatzÂ 2 ZPO abgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin erwarb 2011 von der Beklagten eine Liegenschaft mit einem Wohnhaus, bei dem die Beklagte 2007/2008 einen DachgeschoÃŸausbau hatte durchfÃ¼hren lassen. Nach Beschwerden einer Mieterin EndeÂ 2014 traten 2015 im Zuge einer Ã–ffnung der DachgeschoÃŸkonstruktion erstmals ErrichtungsmÃ¤ngel zutage, deren Behebung die Beklagte verweigerte. Rechtliche Beurteilung 1.Â Fragen der Vertragsauslegung kommt in der Regel keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, sofern keine auffallende Fehlbeurteilung vorliegt, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss (RIS-Justiz RS0112106 [T1, T6, T14]). Steht die Vertragsauslegung durch die Vorinstanzen mit den GrundsÃ¤tzen von Lehre und Rechtsprechung im Einklang, liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor, kommt doch der Beurteilung, ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, keine darÃ¼ber hinausgehende Bedeutung zu (RS0042776). Die einzelfallbezogene Beurteilung rechtsgeschÃ¤ftlicher ErklÃ¤rungen rechtfertigt eine Anrufung des Obersten Gerichtshofs nur dann, wenn aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit die Korrektur einer unhaltbaren, durch die Missachtung fundamentaler Auslegungsregeln zustande gekommenen Entscheidung geboten ist (RS0042776 [T22]). Dies ist hier nicht der Fall. 2.Â Die Revision wendet sich gegen die Auslegung der Kaufvertragsvereinbarung, die Beklagte leiste GewÃ¤hr dafÃ¼r, dass durchgefÃ¼hrte Umbauten dem Baukonsens entsprechen, durch die Vorinstanzen dahingehend, dass damit nur die Einhaltung der FlÃ¤chenwidmungs- und BebauungsplÃ¤ne und der Baubewilligung gewÃ¤hrleistet werde, nicht aber die mangelfreie AusfÃ¼hrung. In dieser Vertragsauslegung kann aus nachfolgenden GrÃ¼nden keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende (grobe) Fehlbeurteilung erkannt werden. Das Erstgericht stellte fest, dass unter dem Begriff Baukonsens allgemein die (Entsprechung mit der) einer BaufÃ¼hrung zugrunde liegende(n) Baubewilligung verstanden wird, hingegen nicht die AusfÃ¼hrungsqualitÃ¤t der errichteten Bauten. Dass dies im vorliegenden Fall anders gewesen sein sollte, haben die Vorinstanzen vertretbar verneint, denn wÃ¼rde man den Vertragsparteien das von der Revisionswerberin argumentierte VerstÃ¤ndnis des Worts Baukonsens im Sinne einer mangelfreien AusfÃ¼hrung unterstellen, hÃ¤tte dies eine zeitlich unbegrenzte GewÃ¤hrleistungspflicht der Beklagten fÃ¼r alle AusfÃ¼hrungsmÃ¤ngel des in ihrem Auftrag errichteten DachgeschoÃŸausbaus zur Folge, was dem grundsÃ¤tzlich vereinbarten Haftungsausschluss zuwiderlaufen wÃ¼rde. 3.Â Auch bei der Frage, ob ein Verzicht auf SchadenersatzansprÃ¼che vereinbart wurde, unterlief den Vorinstanzen keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende (grobe) Fehlbeurteilung. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Vertrag vom Ehemann der KlÃ¤gerin, der Rechtsanwalt ist, formuliert wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die unterschiedliche Wortwahl (haften und GewÃ¤hr leisten) unbeabsichtigt war und eigentlich dasselbe gemeint sein sollte. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Gesamtkontext des Kaufvertrags â€“ worin zunÃ¤chst ein allgemeiner Haftungsausschluss und sodann die GewÃ¤hrleistung ausschlieÃŸlich fÃ¼r einzelne genannte UmstÃ¤nde festgelegt wird â€“ eindeutig, dass nur fÃ¼r bestimmte taxativ aufgezÃ¤hlte FÃ¤lle GewÃ¤hr geleistet und nicht auch fÃ¼r Schadenersatz gehaftet werden sollte. 4.Â Wenn die Revisionswerberin ausfÃ¼hrt, dass die Beklagte fÃ¼r die die Umbauarbeiten durchfÃ¼hrenden Professionisten im VerhÃ¤ltnis zur KlÃ¤gerin nach Â§Â 1313a ABGB hafte, Ã¼bersieht sie, dass sich die Beklagte bei ihrer VertragserfÃ¼llung gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin nicht dieser Professionisten bedient hat. Es entspricht stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass fÃ¼r die Beurteilung der Gehilfenhaftung nach Â§Â 1313a ABGB maÃŸgebend ist, ob der Gehilfe bei der Verfolgung der Interessen des Schuldners tÃ¤tig war, ob er also in das Interessenverfolgungsprogramm des Schuldners und damit in dessen Risikobereich einbezogen war (RS0028425). Um das schuldhafte Verhalten eines Dritten dem GeschÃ¤ftsherrn nach Â§Â 1313a ABGB zuzurechnen, ist es daher erforderlich, dass der GeschÃ¤ftsherr das Verhalten des Dritten im Kontext mit der ErfÃ¼llung seiner Vertragspflichten veranlasste (RS0121745). Dies war hier nicht der Fall. Die Umbauarbeiten (Dachbodenausbau) standen in keinem Zusammenhang mit dem (spÃ¤teren) Kaufvertrag zwischen den Streitteilen. Die wegen des Mangels an erheblichen Rechtsfragen iSv Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO unzulÃ¤ssige Revision ist zurÃ¼ckzuweisen. Die â€“ ohne entsprechende Freistellung â€“ von der Zweitnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten eingebrachte Revisionsbeantwortung war zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht erforderlich, weshalb dafÃ¼r kein Kostenersatz zuzusprechen ist.
JJT_20200702_OGH0002_0040OB00099_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00099.20T.0702.000	4Ob99/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00099_20T0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00099_20T0000_000.html	1,593,648,000,000	2,018	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** K*, vertreten durch Mag.Â Benjamin Zupancic, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei N* KG, *, vertreten durch Weh Rechtsanwalt GmbH in Bregenz, wegen Unterlassung (Streitwert 20.000Â EUR), Rechnungslegung (Streitwert 10.000Â EUR) und Zahlung (Stufenklage), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 31.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 129Â RÂ 59/19y-78, berichtigt durch den Beschluss vom 27.Â MaiÂ 2020, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 8.Â AprilÂ 2019, GZÂ 30Â CgÂ 85/14y-56, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Die Bezeichnung der klagenden Partei wird auf â€žM* K*â€œ berichtigt. II.Â Der Revision wird Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens. Text BegrÃ¼ndung: Zu I.: Am 27.Â SeptemberÂ 2016 wurde Ã¼ber das VermÃ¶gen des KlÃ¤gers das Insolvenzverfahren erÃ¶ffnet. Am 4.Â AugustÂ 2017 wurde Mag.Â B* H*** in Bezug auf den gegenstÃ¤ndlichen Aktivprozess zur TreuhÃ¤nderin bestellt. Mit rechtskrÃ¤ftigem Beschluss des Insolvenzgerichts vom 27.Â FebruarÂ 2020 wurde diese Treuhandschaft beendet, weshalb der KlÃ¤ger Ã¼ber die geltend gemachten AnsprÃ¼che nunmehr wieder aus eigenem verfÃ¼gen kann. Auf dieser Grundlage war die Bezeichnung der klagenden Partei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 235 AbsÂ 5 ZPO richtig zu stellen (vgl RS0039550). Zu II.: Der KlÃ¤ger ist Inhaber der beim Ã–sterreichischen Patentamt zur NrÂ 206.953 registrierten Marke â€žCoyoteâ€œ fÃ¼r die KlasseÂ 43: Betrieb einer Bar, Verpflegung von GÃ¤sten in Restaurants; die Marke wurde am 13.Â NovemberÂ 2002 registriert und die Schutzdauer bis 30.Â NovemberÂ 2022 verlÃ¤ngert. Der KlÃ¤ger hat unter dieser Bezeichnung in Wien eine Bar betrieben. Nach den Feststellungen des Erstgerichts betrieb die Beklagte von 2004/2005 bis 2016 in Vorarlberg eine Diskothek, die Ã¼ber mehrere AusschankplÃ¤tze verfÃ¼gte. Im Zeitraum April bis DezemberÂ 2014 bewarb sie auf ihrer Website die damals von ihr veranstalteten Shows mit dem Slogan: â€žCoyote Ugly Shows & Other Surprises!â€œ. Der KlÃ¤ger begehrte, der Beklagten zu verbieten, im Gebiet der Republik Ã–sterreich im geschÃ¤ftlichen Verkehr die Bezeichnung â€žCoyoteâ€œ oder eine verwechselbar Ã¤hnliche Bezeichnung im Zusammenhang mit der AnkÃ¼ndigung von Tanzveranstaltungen oder dem Betrieb einer Bar oder der AnkÃ¼ndigung und der DurchfÃ¼hrung von gleichartigen Dienstleistungen kennzeichenmÃ¤ÃŸig zu verwenden. Zudem stellte er ein Begehren auf Rechnungslegung seit 1.Â 1.Â 2012 in Form einer Stufenklage und verband dieses Begehren mit einem Zahlungsbegehren von (zumindest) 141.000Â EURÂ sA. Er sei Inhaber der fraglichen Marke und habe unter dieser Bezeichnung in Wien eine Bar betrieben. Das Konzept seines Barbetriebs sei an den bekannten Kinofilm â€žCoyote Uglyâ€œ angelehnt gewesen. Die Beklagte betreibe eine Diskothek mit Barbetrieb und verwende dabei den Slogan â€žCoyote Ugly Shows & Other Surprisesâ€œ. Damit greife die Beklagte in seine Markenrechte ein. Neben dem Unterlassungsanspruch habe er Anspruch auf angemessenes Entgelt von JÃ¤nnerÂ 2012 bis 31.Â 7.Â 2014, wobei das einfache angemessene Entgelt zumindest monatlich 3.000Â EUR betrage. Ab dem Abmahnungsschreiben und daher von AugustÂ 2014 bis MÃ¤rzÂ 2015 stehe ihm wegen vorsÃ¤tzlicher Rechtsverletzung das doppelte angemessene Entgelt zu. Zur Bezifferung des endgÃ¼ltigen Zahlungsbegehrens habe er Anspruch auf Rechnungslegung. Die Beklagte entgegnete, dass der verwendete Werbeslogan keinen Bezug zum KlÃ¤ger herstelle und keine Markenrechtsverletzung begrÃ¼nde. Den Kunden der Beklagten sei der Film â€žCoyote Uglyâ€œ ebenso bekannt wie die Beklagte. Eine Verwechslungsgefahr zwischen der â€žCoyoteâ€œ-Bar des KlÃ¤gers und den â€žCoyote Ugly-Showsâ€œ der Beklagten bestehe nicht. Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren statt und erkannte die Beklagte zudem schuldig, dem KlÃ¤ger 7.000Â EURÂ sA zu zahlen; das Zahlungsmehrbegehren sowie das Rechnungslegungsbegehren wies es ab. Die Beklagte habe in die Markenrechte des KlÃ¤gers eingegriffen. Solche Markenrechtseingriffe seien aber nur fÃ¼r den Zeitraum April bis DezemberÂ 2014 nachgewiesen. DafÃ¼r sei ein Entgelt von monatlich 500Â EUR angemessen, wobei die Beklagte nach dem Abmahnungsschreiben grob schuldhaft gehandelt habe und dem KlÃ¤ger ab AugustÂ 2014 das Doppelte des angemessenen Entgelts zustehe. Der KlÃ¤ger habe von Anfang an eine konkrete Zahlung gefordert, sodass das Rechnungslegungsbegehren abzuweisen gewesen sei. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das gesamte Klagebegehren ab. Davon ausgehend gab es der Berufung des KlÃ¤gers (ohne auf diese inhaltlich einzugehen) nicht Folge. Eine Markenrechtsverletzung nach Â§Â 10 AbsÂ 1 ZÂ 2 MSchG setze Verwechslungsgefahr voraus. Dementsprechend mÃ¼sse die Herkunftsfunktion der eingetragenen Marke verletzt werden, weil sich das Publikum durch die Verwendung des Zeichens durch den Dritten Ã¼ber die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen tÃ¤uschen kÃ¶nne. Dies setze wiederum voraus, dass ein kennzeichenmÃ¤ÃŸiger Gebrauch vorliege. Die Beklagte habe aber nicht die Marke des KlÃ¤gers kennzeichenmÃ¤ÃŸig gebraucht, sondern lediglich den Titel des Films â€žCoyote Uglyâ€œ verwendet. Ein Markenrechtseingriff liege daher nicht vor. Gegen diese Entscheidung richtet sich die auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt. Rechtliche Beurteilung Die Beklagte hat schon vor einer Freistellung durch den Obersten Gerichtshof eine Revisionsbeantwortung eingebracht, mit der sie die ZurÃ¼ckweisung der Revision beantragt. Da nach dem Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels jeder Partei nur eine einzige Rechtsmittelschrift oder Rechtsmittelgegenschrift zusteht, erÃ¼brigt sich eine Freistellung (RS0041666). Daran vermag die ErklÃ¤rung der Beklagten nichts zu Ã¤ndern, dass die Revisionsbeantwortung nur eine vorlÃ¤ufige sei und dieser Schriftsatz eine spÃ¤tere inhaltliche Revisionsbeantwortung nicht vorweg nehmen solle. Die Revision ist zulÃ¤ssig, weil die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf und Ã¼ber die Rechtssache noch nicht endgÃ¼ltig entschieden werden kann. Dementsprechend ist die Revision im Sinn des subsidiÃ¤r gestellten Aufhebungsantrags berechtigt. 1.Â Zum Unterlassungsbegehren fÃ¼hrt der KlÃ¤ger in seinem Rechtsmittel aus, dass die Beklagte mit der Wortfolge â€žCoyote Ugly Shows & Other Surprisesâ€œ den Betrieb ihrer Bar beworben und auf diese Weise seine geschÃ¼tzte Marke kennzeichenmÃ¤ÃŸig verwendet habe. Die Verwechslungsgefahr sei evident, weil die Bezeichnung â€žCoyoteâ€œ maÃŸgebend sei und diese unverÃ¤ndert in die von der Beklagten verwendete Bezeichnung eingebettet worden sei. Hinzu komme, dass die Streitteile gleiche, jedenfalls aber Ã¤hnliche Dienstleistungen erbracht hÃ¤tten. Eine Gesamtschau dieser UmstÃ¤nde dokumentiere die Gefahr, dass sich das Publikum Ã¼ber die Herkunft der betreffenden Dienstleistungen tÃ¤usche, was Verwechslungsgefahr begrÃ¼nde. Mit diesen Ãœberlegungen ist der KlÃ¤ger im Recht. 1.1Â Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Beklagte lediglich einen Filmtitel verwendet habe, was einen kennzeichenmÃ¤ÃŸigen Gebrauch der Marke ausschlieÃŸe. Damit vermengte das Berufungsgericht Verwechslungsgefahr und kennzeichenmÃ¤ÃŸigen Gebrauch und Ã¼bersah, dass auch die Marke des KlÃ¤gers an den in Rede stehenden Kinofilm angelehnt ist. Dies bedeutet aber nicht, dass bei Verwendung der Bezeichnung â€žCoyote Uglyâ€œ ein kennzeichenmÃ¤ÃŸiger Gebrauch der Marke des KlÃ¤gers ausgeschlossen wÃ¤re. DafÃ¼r kommt es nicht auf die Motive fÃ¼r die Verwendung eines Zeichens, sondern auf das VerstÃ¤ndnis der angesprochenen Verkehrskreise an. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass auch jene Kunden, denen der erwÃ¤hnte Filmtitel bekannt ist, die Bezeichnung â€žCoyoteâ€œ als Hinweis auf die vom Beklagten unter diesem Zeichen betriebene Bar verstehen. 1.2Â Ein kennzeichenmÃ¤ÃŸiger Gebrauch einer Marke liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn im geschÃ¤ftlichen Verkehr eine wÃ¶rtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung â€“ oder in Beziehung auf sie â€“ so gebraucht wird, dass der unbefangene Durchschnittsabnehmer annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (RS0066671 [T6]; 17Â ObÂ 7/11w; 4Â ObÂ 26/18d). Als MaÃŸstab wird vom durchschnittlich informierten aufmerksamen und verstÃ¤ndigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungsart ausgegangen (RS0066671 [T10]). KennzeichenmÃ¤ÃŸiger Gebrauch bedeutet demnach, dass die Bezeichnung als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen und damit zu deren Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen verwendet wird (Hinweisfunktion). Zudem anerkennt der EuGH die Werbefunktion der Marke, zumal der Inhaber mit dieser nicht nur auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinweisen mÃ¶chte, sondern sie auch fÃ¼r Zwecke der Werbung einsetzen will, um den Verbraucher zu informieren und zu Ã¼berzeugen (EuGH C-487/07, Lâ€˜Oreal RnÂ 58; C-236/08, Google France). Dementsprechend liegt ein kennzeichenmÃ¤ÃŸiger Gebrauch auch dann vor, wenn ein (fremdes) Zeichen in eine Unternehmensbezeichnung oder in Werbemittel (zB Anzeigen, Kataloge, Preislisten, GeschÃ¤ftsbriefe, Drucksachen, Rechnungen) eingebettet wird (vgl RS0066671 [T7]). Ist die Verwendung eines Zeichens mehrdeutig, so muss ein kennzeichenmÃ¤ÃŸiger Gebrauch angenommen werden (RS0066671 [T1]). 1.3Â Im Anlassfall hat die Beklagte ihre Diskothekenshows und den Ausschank alkoholischer GetrÃ¤nke im Internet mit einem Slogan beworben, der die Marke des KlÃ¤gers enthÃ¤lt. Damit hat sie von der Werbefunktion der geschÃ¼tzten Marke des KlÃ¤gers Gebrauch gemacht und diese kennzeichenmÃ¤ÃŸig verwendet. 2.1Â FÃ¼r das Bestehen von Verwechslungsgefahr ist maÃŸgebend, ob sich das angesprochene Publikum nach dem Gesamteindruck Ã¼ber die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen tÃ¤uschen kann (17Â ObÂ 20/10f). Die Verwechslungsgefahr ist unter Einbeziehung aller UmstÃ¤nde des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei sind sowohl die Kennzeichnungskraft (einschlieÃŸlich des Bekanntheitsgrads) der Marke, die Ã„hnlichkeit der einander gegenÃ¼berstehenden Zeichen und die Ã„hnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen zu berÃ¼cksichtigen (RS0121500; RS0121482). Bei geringer Kennzeichnungskraft setzt die Verwechslungsgefahr eine grÃ¶ÃŸere Ã„hnlichkeit der Zeichen und der Waren oder Dienstleistungen voraus (vgl RS0078887). Eine schwache Marke wird nach der Rechtsprechung jedenfalls dann verletzt, wenn diese zur GÃ¤nze Ã¼bernommen wird, innerhalb des Ã¼bernehmenden Zeichens keine bloÃŸ untergeordnete Rolle spielt und gegenÃ¼ber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck prÃ¤gen, nicht in den Hintergrund tritt (vgl RS0079033 [T20]). Ã„hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen als zusammengehÃ¶rig betrachten, weil sie der Meinung sein kÃ¶nnen, sie wÃ¼rden vom selben Unternehmen stammen oder erbracht, wobei kein strenger MaÃŸstab anzulegen ist. Ein geringerer Grad der Ã„hnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen kann durch einen hÃ¶heren Grad der Ã„hnlichkeit der Zeichen ausgeglichen werden und umgekehrt (RS0121482). 2.2Â Die Marke des KlÃ¤gers weist eine hohe Kennzeichnungskraft auf und enthÃ¤lt keine beschreibenden Elemente in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, fÃ¼r die sie eingetragen ist. Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen des Erstgerichts beide Streitteile einen Barbetrieb gefÃ¼hrt und daher jedenfalls Ã¤hnliche Leistungen erbracht haben. Nach den dargelegten GrundsÃ¤tzen genÃ¼gt daher eine geringere Ã„hnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen. Allerdings besteht im Anlassfall auch hier eine groÃŸe Ã„hnlichkeit. Die Beklagte hat die Marke des KlÃ¤gers unverÃ¤ndert Ã¼bernommen und in ihren erweiterten Werbeslogan eingebettet. Die verwendeten ZusÃ¤tze spielen nach der Gesamtbetrachtung nur eine untergeordnete Rolle. Damit kann auch an der Ã„hnlichkeit der Zeichen kein Zweifel bestehen, die zu einer HerkunftstÃ¤uschung hinsichtlich der angebotenen Bardienstleistungen fÃ¼hren kann. Nach der Gesamtschau besteht somit die Gefahr, dass sich das Publikum Ã¼ber die Herkunft der betreffenden Dienstleistungen tÃ¤uscht und darÃ¼ber einem Irrtum unterliegt, dass diese vom selben Unternehmen erbracht werden. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr iSd Â§Â 10 AbsÂ 1 ZÂ 2 MSchG ist daher zu bejahen. 3.Â Zum Rechnungslegungsbegehren fÃ¼hrt der KlÃ¤ger in seinem Rechtsmittel aus, dass dessen PrÃ¼fung durch das damit verbundene (Mindest-)Zahlungsbegehren inhaltlich nicht beschrÃ¤nkt sei. Er habe im erstinstanzlichen Verfahren ausdrÃ¼cklich vorgebracht, dass es sich beim begehrten Zahlungsbetrag um einen Mindestbetrag handle. Auch diese AusfÃ¼hrungen sind berechtigt. 3.1Â Der KlÃ¤ger hat ein mit einem Zahlungsbegehren verbundenes Rechnungslegungsbegehren erhoben und dazu vorgebracht, dass sich die angemessene LizenzgebÃ¼hr mit 2Â % des monatlichen markenrelevanten BruttoerlÃ¶ses errechne und ihm monatlich mindestens 3.000Â EUR zustÃ¼nden. Der Zahlungsanspruch werde vorerst mit dem Mindestlizenzentgelt beziffert; die Ausdehnung auf das angemessene Entgelt bleibe vorbehalten. Damit hat der KlÃ¤ger ein ordnungsgemÃ¤ÃŸes Rechnungslegungsbegehren in Form einer Stufenklage erhoben. 3.2Â ImmaterialgÃ¼terrechtliche AnsprÃ¼che auf das angemessene Entgelt (Â§Â 53 AbsÂ 1 MSchG, Â§Â 150 AbsÂ 1 PatG, Â§Â 86 AbsÂ 1 UrhG) haben nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung eine bereicherungsrechtliche Grundlage; in der Sache handelt es sich um einen Verwendungsanspruch nach Â§Â 1041 ABGB (RS0108478; RS0021397; 4Â ObÂ 3/15t mwN). Die HÃ¶he der VergÃ¼tung entspricht hier dem Wert der Nutzung der Marke, also in der Regel einem angemessenen Lizenzentgelt. Richtschnur dafÃ¼r ist das, was redliche und vernÃ¼nftige Parteien vereinbart hÃ¤tten (RS0120089; RS0108478). Bemessungsgrundlage sind im Allgemeinen die durch die Nutzung der Marke erzielten (Brutto-)ErlÃ¶se, wovon dem KlÃ¤ger ein angemessener prozentueller Anteil gebÃ¼hrt, der nach Â§Â 273 ZPO eingeschÃ¤tzt werden kann (vgl 4Â ObÂ 3/15t; vgl auch 4Â ObÂ 130/18y). 3.3Â Im Widerspruch dazu hat das Erstgericht das Rechnungslegungsbegehren mit der BegrÃ¼ndung abgewiesen, dass der KlÃ¤ger von Anfang an eine konkrete Zahlung gefordert habe. BetragsmÃ¤ÃŸig hat es das angemessene Entgelt unter Zugrundelegung angeblicher vom KlÃ¤ger abgeschlossener LizenzvertrÃ¤ge mit monatlich 500Â EUR bemessen. Der KlÃ¤ger hat die zugrunde liegenden Feststellungen in seiner Berufung bekÃ¤mpft. Das Berufungsgericht hat die BeweisrÃ¼ge nicht behandelt und ist auch auf die dazu geltend gemachten sekundÃ¤ren FeststellungsmÃ¤ngel nicht eingegangen. 4.Â Insgesamt hÃ¤lt die Entscheidung des Berufungsgerichts der ÃœberprÃ¼fung durch den Obersten Gerichtshof nicht stand. Da sich das Berufungsgericht mit relevanten RechtsmittelausfÃ¼hrungen, insbesondere mit den BeweisrÃ¼gen beider Streitteile nicht befasst hat, ist das Urteil des Berufungsgerichts â€“ in Stattgebung der Revision â€“ aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die zweite Instanz zurÃ¼ckzuverweisen. Das Berufungsgericht wird sich unter Zugrundelegung der dargelegten GrundsÃ¤tze mit den Berufungen der Parteien neuerlich zu befassen haben. Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 52 ZPO.
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00101_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00101.20M.1020.000	4Ob101/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00101_20M0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00101_20M0000_000.html	1,603,152,000,000	1,973	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Markenrechtssache der Antragstellerin O***Â GmbH & Co. * KG, *, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Wolf Theiss RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Wien, wegen Eintragung einer Farbmarke, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 6.Â MaiÂ 2020, GZÂ 33Â RÂ 13/20d-3, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung [1] 1.Â Der geltend gemachte Verfahrensmangel wurde vom Obersten Gerichtshof geprÃ¼ft; er liegt nicht vor. [2] Welchen Sachverhalt das Rekursgericht der rechtlichen Beurteilung unterzog, geht aus dessen Beschluss, anders als der Revisionsrekurs vermeint, eindeutig hervor. [3] Soweit sich der Vorwurf auf das erstinstanzliche Verfahren bezieht, ist ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des auÃŸerstreitigen Verfahrens erster Instanz kein Revisionsrekursgrund (RIS-Justiz RS0050037, RS0030748, RS0007232; RS0043919; vgl RS0042963). [4] 2.Â Die GrundsÃ¤tze der Rechtsprechung des EuGH und der nationalen Gerichte zur SchutzfÃ¤higkeit von konturlosen Farbmarken lassen sich wie folgt zusammenfassen (vgl bereits Oberster Patent- und Markensenat OBmÂ 2/10, Rohrendenschutz): [5] 2.1.Â Eine Farbe als solche kann fÃ¼r bestimmte Waren oder Dienstleistungen Unterscheidungskraft haben, sofern sie Gegenstand einer grafischen Darstellung sein kann, die klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugÃ¤nglich, verstÃ¤ndlich, dauerhaft und objektiv ist. Die Bezeichnung der Farbe nach einem international anerkannten Kennzeichnungscode (wie auch hier) erfÃ¼llt diese Voraussetzung (EuGH C-104/01, Libertel, RnÂ 29, 37). [6] 2.2.Â Die Zahl der Farben, die das allgemeine Publikum unterscheiden kann, ist niedrig, weil sich ihm selten die Gelegenheit zum unmittelbaren Vergleich von Waren mit unterschiedlichen FarbtÃ¶nen bietet. Die geringe Zahl der fÃ¼r das Publikum unterscheidbaren Farben fÃ¼hrt zu einer Verringerung der tatsÃ¤chlich verfÃ¼gbaren Farben mit der Folge, dass mit wenigen Eintragungen von Marken fÃ¼r bestimmte Dienstleistungen oder Waren der ganze Bestand an verfÃ¼gbaren Farben erschÃ¶pft werden kÃ¶nnte. Ein derartiges Monopol wÃ¤re mit dem System eines unverfÃ¤lschten Wettbewerbs unvereinbar. Die VerfÃ¼gbarkeit der Farbe soll fÃ¼r die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschrÃ¤nkt werden (EuGHÂ C-104/01, Libertel, RnÂ 47, 54Â f; 17Â ObÂ 2/08f; VwGHÂ 2006/04/0178). [7] Farben kommt generell eine geringe Kennzeichnungseignung zu (4Â ObÂ 37/94; 4Â ObÂ 126/01k). Sie kÃ¶nnen zwar bestimmte gedankliche Verbindungen vermitteln und GefÃ¼hle hervorrufen. Sie sind aber ihrer Natur nach kaum geeignet, eindeutige Informationen zu Ã¼bermitteln. Das gilt umso mehr, weil sie in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewÃ¶hnlich in groÃŸem Umfang ohne eindeutigen Inhalt verwendet werden (EuGHÂ C-104/01, Libertel, RnÂ 40Â f, 65â€“67; C-49/02, Heidelberger Bauchemie). [8] Von auÃŸergewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden abgesehen, kommt Farben nicht von vornherein Unterscheidungskraft zu (EuGHÂ C-49/02, Heidelberger Bauchemie, RnÂ 39). Ein allgemeiner Grundsatz, dass Farben als solche nie geeignet sein kÃ¶nnen, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmer zu unterscheiden, besteht allerdings nicht; eine Farbe als solche unabhÃ¤ngig von ihrer Benutzung wÃ¤re etwa bei einem sehr unÃ¼blichen Farbton (vgl 4Â ObÂ 37/94) oder bei einem sehr spezifischen Markt und einer sehr beschrÃ¤nkten Zahl der Waren oder Dienstleistungen unterscheidungskrÃ¤ftig (EuGHÂ C-104/01, Libertel, RnÂ 41, 66Â f; C-447/02Â P, KWS Saat, RnÂ 79; vgl 17Â ObÂ 2/08f). [9] 2.3.Â Selbst wenn einer Farbe als solcher nicht von vornherein Unterscheidungskraft zukommt, kann sie diese in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, fÃ¼r die sie angemeldet wird, infolge ihrer Benutzung erwerben (EuGHÂ C-49/02, Heidelberger Bauchemie, RnÂ 39). Eine solche Unterscheidungskraft kann insbesondere nach einem normalen Prozess der GewÃ¶hnung der beteiligten Verkehrskreise eintreten. In diesem Fall sind sÃ¤mtliche Gesichtspunkte zu prÃ¼fen, die zeigen kÃ¶nnen, dass sich eine Marke herausgebildet hat, die die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnen und diese Ware damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheiden kann (EuGHÂ C-104/01, Libertel, RnÂ 67). [10] Dabei ist die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft aber nicht grundsÃ¤tzlich von der originÃ¤ren verschieden (vgl schon EuGHÂ C-108/97, Chiemsee, RnÂ 44, und C-353/03, NestlÃ©/Mars, RnÂ 25). Entscheidend ist in beiden FÃ¤llen, ob die Marke geeignet ist, die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen (C-108/97, Chiemsee, RnÂ 46; ebenso etwa EuGHÂ C-299/99, Philips/Remington, RnÂ 61, oder C-353/03, NestlÃ©/Mars, RnÂ 30). Ist das Zeichen als solches nicht unterscheidungskrÃ¤ftig, muss seine Benutzung dazu gefÃ¼hrt haben, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise die Ware oder Dienstleistung durch das Zeichen als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (4Â ObÂ 38/06a). [11] 2.4.Â Ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, ist konkret anhand sÃ¤mtlicher Gesichtspunkte zu prÃ¼fen, die zeigen kÃ¶nnen, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen. Diese Gesichtspunkte mÃ¼ssen sich auf eine Benutzung der Marke als Marke beziehen, das heiÃŸt auf eine Benutzung, die der Identifizierung der Ware oder Dienstleistung durch die beteiligten Verkehrskreise als von einem bestimmten Unternehmen stammend dient. Im Rahmen dieser PrÃ¼fung kÃ¶nnen insbesondere der Marktanteil der betreffenden Marke, die IntensitÃ¤t, geografische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens fÃ¼r die Marke, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie ErklÃ¤rungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen BerufsverbÃ¤nden berÃ¼cksichtigt werden. Ergibt sich aufgrund dieser Gesichtspunkte, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, ist daraus der Schluss zu ziehen, dass die Marke nicht von der Eintragung ausgeschlossen ist. Ob die Unterscheidungskraft durch Benutzung als erfÃ¼llt anzusehen ist, kann daher nicht nur anhand von generellen und abstrakten Angaben, wie zB bestimmten ProzentsÃ¤tzen, festgestellt werden (EuGH C-217/13 und C-218/13, Oberbank, RnÂ 40â€“42, 44 mwN). [12] 2.5.Â Dass der EuGH die Angabe â€žabstrakterâ€œ ProzentsÃ¤tze verweigerte, spricht nicht dagegen, die Entscheidung Ã¼ber die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft ( Verkehrsgeltung, Verkehrsdurchsetzung) aufgrund des mit einer Umfrage ermittelten Kennzeichnungsgrades des strittigen Zeichens zu treffen. Es kann nur nicht von vornherein gesagt werden, dass ab einem bestimmten Kennzeichnungsgrad immer Unterscheidungskraft anzunehmen wÃ¤re. Vielmehr hÃ¤ngt das im Einzelfall (vgl RS0111880) davon ab, wie stark die originÃ¤re Unterscheidungskraft des Zeichens ausgeprÃ¤gt ist. Je stÃ¤rker der bloÃŸ beschreibende Charakter ist, umso hÃ¶her mÃ¼sste der durch Benutzung erworbene Kennzeichnungsgrad sein (vgl 4Â ObÂ 38/06a = RS0120911; 4Â ObÂ 203/17g); je grÃ¶ÃŸer das FreihaltebedÃ¼rfnis und je geringer die Kennzeichnungskraft, desto hÃ¶her muss die Verkehrsgeltung sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (4Â ObÂ 126/01k; 17Â ObÂ 2/08f; RS0078229 [T6, T7]). [13] 2.6.Â Die Unterscheidungskraft einer Marke, ob sie nun originÃ¤r vorhanden ist oder durch Benutzung erworben wurde, muss in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, fÃ¼r die die Marke angemeldet wurde, und in Bezug auf die mutmaÃŸliche Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, das heiÃŸt der normal informierten und angemessen aufmerksamen und verstÃ¤ndigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen, beurteilt werden (EuGH C-217/13 und C-218/13, Oberbank, RnÂ 39 mwN). â€žBeteiligte Verkehrskreiseâ€œ sind somit alle Personen, die als Erwerber der Ware in Betracht kommen, also Handel und/oder der normal informierte und angemessen aufmerksame und verstÃ¤ndige Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen (4Â ObÂ 46/18w, 4Â ObÂ 49/14f, je mwN; vgl RS0079038). [14] 2.7.Â Ein Zeichen besitzt Verkehrsgeltung, wenn es in den beteiligten Verkehrskreisen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen oder dessen Waren oder Dienstleistungen angesehen wird; maÃŸgeblich ist, dass die beteiligten Verkehrskreise an ein und dasselbe Unternehmen bzw die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen denken, wenn sie mit dem Zeichen konfrontiert werden (RS0078751 [insbes T7]). Der Bekanntheitsgrad eines Zeichens â€“ also die Angabe, wie weit die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen Ã¼berhaupt kennenÂ â€“ sagt Ã¼ber seine Verkehrsgeltung noch nichts aus. Entscheidend ist vielmehr in erster Linie der Kennzeichnungsgrad; er gibt an, wie weit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, eine bestimmte Ware oder Leistung angesehen wird. Das Unternehmen selbst muss dabei nicht bekannt sein; es genÃ¼gt, wenn an die Waren oder Leistungen des ZeichentrÃ¤gers, nicht aber an diesen selbst, gedacht wird. Der Zuordnungsgrad â€“ also die Angabe, wie weit das Unternehmen, mit dem das Zeichen in Zusammenhang gebracht wird, namentlich bekannt ist â€“ ist keine notwendige Voraussetzung fÃ¼r die Verkehrsgeltung; nach ihm muss nur dann gefragt werden, wenn die Frage nach dem entsprechenden Kennzeichnungsgrad zu keinem eindeutigen Ergebnis gefÃ¼hrt hat (RS0078788; RS0079181). Dass es auf den Kennzeichnungsgrad und nicht (primÃ¤r) auf den â€žZuordnungsgradâ€œ ankommt, bedeutet, dass der Name des ZeichentrÃ¤gers nicht bekannt sein muss (4Â ObÂ 38/06a mwN). [15] 3.Â Das Rekursgericht bestÃ¤tigte mangels Unterscheidungskraft und mangels Verkehrsgeltung der Farbmarke den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts, mit dem dieses die Eintragung der Farbmarke RALÂ 2008 OrangeÂ []Â in das Markenregister fÃ¼r Dienstleistungen der KlasseÂ 35 (Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln, hilfsweise Einzelhandelsdienstleistungen von BaumÃ¤rkten) versagte. [16] 4.Â Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin, mit dem sie weiterhin die Registrierung der Farbmarke anstrebt, zeigt keine erheblichen, Ã¼ber die Bedeutung des Einzelfalls hinausgehenden Rechtsfragen iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG auf. [17] 4.1.Â Die Antragstellerin macht ausdrÃ¼cklich geltend, dass ihr Begehren auf durch Benutzung erworbene (und nicht auf originÃ¤re) Unterscheidungskraft gestÃ¼tzt werde, und fÃ¼hrt dazu ins Treffen, die Annahme eines FreihaltebedÃ¼rfnisses sei deshalb unzutreffend. [18] Dass die originÃ¤re Unterscheidungskraft nicht grundsÃ¤tzlich von der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft verschieden ist und es bei beiden darum geht, ob die Marke eine hinreichende Zuordnung zum Unternehmen herstellen kann, entspricht aber der Rechtsprechung des EuGH (vgl oben PktÂ 2.3.); damit besteht ein Zusammenhang zwischen originÃ¤rer Unterscheidungskraft des Zeichens und dem durch Benutzung erworbenen Kennzeichnungsgrad, welcher umso hÃ¶her sein muss, je geringer die originÃ¤re Kennzeichnungskraft ist (vgl oben PktÂ 2.5.). Dass die VerfÃ¼gbarkeit der Farben fÃ¼r die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschrÃ¤nkt werden darf, ergibt sich aus der fÃ¼r die Farbmarkeneintragung ganz grundsÃ¤tzlichen Ãœberlegung, dass angesichts der geringen Zahl der tatsÃ¤chlich verfÃ¼gbaren Farben mit wenigen Eintragungen als Marken fÃ¼r bestimmte Dienstleistungen oder Waren der ganze Bestand an verfÃ¼gbaren Farben erschÃ¶pft werden kÃ¶nnte, und ein derart weites Monopol mit dem System eines unverfÃ¤lschten Wettbewerbs unvereinbar wÃ¤re, insbesondere weil es einem einzelnen Wirtschaftsteilnehmer einen unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsvorteil verschaffen kÃ¶nnte (EuGHÂ C-104/01, Libertel, RnÂ 54Â ff). Diese Ãœberlegungen zum Allgemeininteresse, die VerfÃ¼gbarkeit der Farben fÃ¼r die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt zu beschrÃ¤nken, treffen aber auch auf Marken mit durch BenÃ¼tzung erworbener Unterscheidungskraft zu (vgl EuGHÂ C-104/01, Libertel, RnÂ 71, 67). Die im Revisionsrekurs angesprochene Aussage des EuGHÂ C-108/97, Chiemsee, RnÂ 48, bezieht sich jedoch einerseits auf Marken, die geographische Bezeichnungen enthalten, die mit Farbmarken nicht zu vergleichen sind; zudem kann im Hinblick auf den spezifischen Charakter und die Bekanntheit einer geographischen Bezeichnung auch diese nur dann Unterscheidungskraft iSd ArtÂ 3 AbsÂ 3 RLÂ 89/104/EWG erlangen, wenn eine offenkundig besonders langfristige und intensive Benutzung der Marke nachgewiesen wird (EuGHÂ C-108/97, Chiemsee, RnÂ 50). [19] 4.2.Â Letztlich kann diese Differenzierung hier aber ebenso wie die semantische Frage, ob â€žerheblicherâ€œ Teil der beteiligten Verkehrskreise im Sinne von â€žnicht unbetrÃ¤chtlicherâ€œ Teil zu verstehen sei, auf sich beruhen. Das Rekursgericht ist von einem Marktanteil der im Bau- und Heimwerkerbedarfshandel tÃ¤tigen Antragstellerin von 14,9Â % sowie von einem Kennzeichnungsgrad der betreffenden Farbe von 41,6Â % und einem Zuordnungsgrad von 38,6Â % in Bezug auf Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln (Hauptantrag) bzw einem Kennzeichnungsgrad von 48,2Â % und einem Zuordnungsgrad von 42,2Â % in Bezug auf Einzelhandelsdienstleistungen von BaumÃ¤rkten (Eventualantrag) ausgegangen. Im Hinblick darauf, dass die Farbe Orange beliebt sei und auch von Mitbewerbern verwendet werde, genÃ¼ge ein derartiger Kennzeichnungsgrad im Lichte der Vorjudikatur des Obersten Gerichtshofs (wo Zuordnungsgrade von 85Â % bis 90Â % als ausreichend [4Â ObÂ 335/73, 4Â Ob 28/97i], solche von 65Â %, von wenig mehr als 50Â % bzw von 34Â % jedoch als nicht ausreichend qualifiziert worden sind [4Â ObÂ 126/01k, 17Â ObÂ 2/08f, 4Â ObÂ 203/17g]) nicht, um Verkehrsgeltung fÃ¼r die Farbe annehmen zu kÃ¶nnen. [20] Diese Beurteilung hÃ¤lt sich im Rahmen der Vorjudikatur und des den Gerichten im Einzelfall zukommenden Beurteilungsspielraums: Bei einem Kennzeichnungsgrad von unter 50Â % ist die Verneinung erworbener Verkehrsgeltung im Hinblick auf die nicht erkennbare originÃ¤re Unterscheidungskraft des Zeichens und unter Einbeziehung eines Marktanteils von unter 15Â % nicht korrekturbedÃ¼rftig (vgl 4Â ObÂ 203/17g). [21] 4.3.Â Dass die hÃ¤ufige Verwendung der Farbe Orange durch Mitbewerber keine Grundlage in den Feststellungen habe, ist schon angesichts der Konstatierungen etwa zur â€ždominantenâ€œ Verwendung der Farbe Orange im Auftritt des Mitbewerbers H*** nicht nachvollziehbar. [22] 4.4.Â Rechtliche FeststellungsmÃ¤ngel zu Ã¼ber den Kennzeichnungs- bzw Zuordnungsgrad hinausgehenden Kriterien der Verkehrsgeltung liegen angesichts des geringen Kennzeichnungsgrades sowie der Feststellungen zum Auftritt der Mitbewerber nicht vor. [23] 5.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20200811_OGH0002_0040OB00103_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00103.20F.0811.000	4Ob103/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00103_20F0000_000/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00103_20F0000_000.html	1,597,104,000,000	843	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*** GmbH, *, vertreten durch Mag.Â UdoÂ Hansmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei R* W***, vertreten durch Dr.Â Johannes DÃ¶rner, Dr.Â Alexander Singer, RechtsanwÃ¤lte in Graz, wegen 52.878Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 5.Â MaiÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 23/20x-47, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Der Antrag auf Unterbrechung des Revisionsverfahrens wird abgewiesen. II.Â Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin kaufte vom Beklagten drei Fruchtsaftmaschinen. Die Lieferung erfolgte im MÃ¤rzÂ 2018, wobei die KlÃ¤gerin die Herausgabe Ã¼ber eine einstweilige VerfÃ¼gung erwirkte. Die einstweilige VerfÃ¼gung erging in einem von der KlÃ¤gerin gegen den Beklagten eingeleiteten Zivilprozess (im Folgenden: Parallelprozess), in dem die KlÃ¤gerin die Herausgabe der Maschinen begehrte. Zuletzt schrÃ¤nkte die KlÃ¤gerin ihr Begehren im Parallelprozess auf Kosten ein. Mit der gegenstÃ¤ndlichen Klage macht die KlÃ¤gerin wegen grober MÃ¤ngel der Maschinen die Wandlung des Kaufvertrags geltend und begehrt den Kaufpreis Zug um Zug gegen die RÃ¼ckgabe der Maschinen. Der Beklagte wandte mangelnde Passivlegitimation ein, er sei nicht der Vertragspartner der KlÃ¤gerin und damit nicht Adressat ihrer GewÃ¤hrleistungsansprÃ¼che. Die Vorinstanzen gaben dem Klagebegehren statt. Das Berufungsgericht lieÃŸ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zu. In seiner auÃŸerordentlichen Revision macht der Beklagte als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass es keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage gebe, ob bereits jegliche Ãœbernahme oder Ãœbergabe GewÃ¤hrleistungsansprÃ¼che auslÃ¶se oder nur eine rechtmÃ¤ÃŸig erfolgte. Gleichzeitig stellt der Beklagte einen Antrag auf Unterbrechung des Revisionsverfahrens bis zur rechtskrÃ¤ftigen Entscheidung des Parallelprozesses. Rechtliche Beurteilung AdÂ I:Â Der Regelung des Â§Â 190 ZPO liegt ein verfahrensÃ¶konomischer Gedanke zugrunde, der darauf abstellt, dass die Entscheidung der prÃ¤judiziellen Vorfrage in einem anderen Verfahren als Hauptfrage bei ParteienidentitÃ¤t nach der Rechtskraftlehre Bindungswirkung im Folgeprozess hat. Die Unterbrechung des Revisionsverfahrens wÃ¤re nur gerechtfertigt, soweit die Entscheidung von einer Vorfrage abhÃ¤ngt, die im Parallelprozess als Hauptfrage zu entscheiden ist (zuletzt 4Â ObÂ 157/19w). Der auf Â§Â 190 ZPO gestÃ¼tzte Unterbrechungsantrag geht schon deshalb ins Leere, weil im Parallelprozess als Hauptfrage nur mehr die (hier irrelevante) Kostenfrage zu klÃ¤ren ist. AdÂ II:Â Der Beklagte macht keine erhebliche Rechtsfrage geltend. 1.Â Der von den Vorinstanzen verneinte Rechtsstandpunkt des Beklagten, er sei mangels VertragsverhÃ¤ltnisses zur KlÃ¤gerin gar nicht Adressat der GewÃ¤hrleistungsansprÃ¼che und damit auch nicht passivlegitimiert, wird von ihm in der Revision nicht mehr aufrecht erhalten und ist damit nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens (RIS-Justiz RS0043352 [T10, T26, T27, T30, T34]; 5Â ObÂ 189/09v). Damit ist in dritter Instanz davon auszugehen, dass die KlÃ¤gerin gegen den Beklagten an sich gewÃ¤hrleistungsberechtigt ist. 2.Â Das GewÃ¤hrleistungsrecht greift ein, wenn der Vertrag in das ErfÃ¼llungsstadium getreten ist (RS0018234 [T15]). Zwangsweise durchgesetzte ErfÃ¼llungshandlungen des Schuldners stehen nach gesicherter Rechtsprechung einer freiwilligen Leistung gleich (RS0032307; RS0003034). 3.1Â Der Beklagte beschrÃ¤nkt seine AusfÃ¼hrungen in dritter Instanz â€žnur mehr auf das Wesentlichste â€¦, nÃ¤mlich (auf) die Frage der Ãœbergabe und die diese Ãœbergabe auslÃ¶senden allfÃ¤lligen GewÃ¤hrleistungsansprÃ¼cheâ€œ. Der Beklagte erkennt selbst, dass eine verweigerte Ãœbergabe durch den Schuldner â€žnatÃ¼rlich durch einen Richterspruch ersetzt werden kannâ€œ. Die von den Vorinstanzen im Ergebnis vertretene Ansicht, dass die KlÃ¤gerin durch die zwangsweise Herausgabe nur das erhalten hat, was sie ohnedies nach materiellem Recht zu fordern hat (vgl 4Â ObÂ 2328/96y = RS0003034 [T2] [zur zwangsweisen Zahlung im Zuge einer Exekution]), wird vom Rechtsmittel nicht in Abrede gestellt. 3.2Â Das Rechtsmittel stÃ¼tzt die erhebliche Rechtsfrage auf den Umstand, dass zum Zeitpunkt der Herausgabe die einstweilige VerfÃ¼gung nicht rechtskrÃ¤ftig gewesen sei. Im Rechtsmittel wird auch hervorgehoben, dass nach der Herausgabe der Maschinen die einstweilige VerfÃ¼gung im Instanzenzug zur neuerlichen Entscheidung Ã¼ber den VerfÃ¼gungsantrag aufgehoben worden sei. Damit sei die faktische Ãœbergabe nicht rechtlich abgesichert gewesen. Das entspreche wertungsmÃ¤ÃŸig einem Diebstahl oder einer Erzwingung der Ãœbergabe durch Selbsthilfe. 3.3Â Damit kann die ZulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels nicht begrÃ¼ndet werden. Der Rechtsmittelwerber Ã¼bersieht zunÃ¤chst, dass die KlÃ¤gerin im Zeitpunkt der Herausgabe Ã¼ber eine wirksame einstweilige VerfÃ¼gung verfÃ¼gte. Die Wirksamkeit einer einstweiligen VerfÃ¼gung ist nicht von ihrer Rechtskraft abhÃ¤ngig, sie tritt vielmehr mit ihrer Zustellung ein (Â§Â 416 AbsÂ 1 ZPO, Â§Â 426 AbsÂ 1 ZPO; Â§Â 64 AbsÂ 2 EO; 3Â ObÂ 22/87; 3Â ObÂ 8/07h; 3Â ObÂ 135/19b; RS0041271). Von diesem Grundsatz sind die Vorinstanzen nicht abgewichen. AuÃŸerdem tritt ein Vertrag auch durch eine â€žnicht freiwilligeâ€œ Ãœbergabe in das ErfÃ¼llungsstadium. Ein VerkÃ¤ufer, der zur Herausgabe der Sache gerichtlich gezwungen werden muss, kann hinsichtlich seiner GewÃ¤hrleistungspflichten nicht etwa bessergestellt werden als ein VerkÃ¤ufer, der die Sache freiwillig Ã¼bergibt. 3.4Â Der erstmals in der Revision erhobene Einwand, dass dem Beklagten hinsichtlich der Maschinen ein kaufmÃ¤nnisches ZurÃ¼ckbehaltungsrecht zugekommen sei, verstÃ¶ÃŸt gegen das Neuerungsverbot und kann schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage begrÃ¼nden (RS0111271 [T3]). 3.5Â Auch insoweit der Beklagte vorbringt, dass ihm durch die zwangsweise Herausgabe die MÃ¶glichkeit genommen worden sei, die Maschinen vor der Ãœbergabe zu prÃ¼fen bzw sich um einen Austausch oder eine Verbesserung zu kÃ¼mmern, verstÃ¶ÃŸt er gegen das Neuerungsverbot. Davon abgesehen steht fest, dass dem Beklagten von der KlÃ¤gerin die MÃ¶glichkeit eingerÃ¤umt wurde, die Maschinen zu reparieren oder auszutauschen, was jener aber unter Hinweis auf seine (auch im erstinstanzlichen Verfahren vertretene) Rechtsmeinung abgelehnt hat, er sei gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin nicht gewÃ¤hrleistungspflichtig.
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00104_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00104.20B.1126.000	4Ob104/20b (4Ob105/20z)	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00104_20B0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00104_20B0000_000.html	1,606,348,800,000	3,747	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekurs- und Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin K*** GesellschaftÂ mbH & Co KG, *, vertreten durch Gheneff â€“ Rami â€“ Sommer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die Beklagte o* GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Peter ZÃ¶chbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 68.000Â EUR) und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 1.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin (Interesse 17.000Â EUR) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 21.Â AprilÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 145/19h-24, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 26.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 11Â CgÂ 48/19z-12, abgeÃ¤ndert wurde, und Ã¼ber die auÃŸerordentlichen Revisionen der KlÃ¤gerin (Interesse 17.000Â EUR) und der Beklagten (Interesse 51.000Â EUR) jeweils gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21.Â AprilÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 146/19f-25, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 26.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 11Â CgÂ 48/19z-13, abgeÃ¤ndert wurde, beschlossen und zu Recht erkannt: Spruch I.Â Der Revision der KlÃ¤gerin wird Folge gegeben und der Revision der Beklagten wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Teilurteil wird dahin abgeÃ¤ndert, dass es insgesamt wie folgt zu lauten hat: â€ž1.Â Die Beklagte ist schuldig, es zu unterlassen, im geschÃ¤ftlichen Verkehr Ã¼ber Mediadaten ihrer Tageszeitung 'Ã–*' dadurch zu tÃ¤uschen, dass sie fÃ¼r einen Reichweitenvergleich zwischen 'Ã–*' und anderen Tageszeitungen fÃ¼r einen bestimmten Zeitraum ein Produkt fÃ¼r die Tageszeitung 'Ã–*' heranzieht, das fÃ¼r diesen Zeitraum in der Reichweitenerhebung noch gar nicht ausgewiesen war. 2.Â Die Beklagte ist schuldig, es zu unterlassen, im geschÃ¤ftlichen Verkehr Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung 'Ã–*' und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei fÃ¼r die Reichweite der Tageszeitung 'Ã–*' falsche Zahlen, insbesondere zu hohe prozentuelle Anstiege, angegeben werden. 3.Â Die Beklagte ist schuldig, es zu unterlassen, im geschÃ¤ftlichen Verkehr Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung 'Ã–*' und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei fÃ¼r die Reichweite der Tageszeitung 'Ã–*' lediglich selbst vermutete und nicht durch nachvollziehbare und realistische Prognosen unterlegte Reichweiten behauptet werden. 4.Â Die Beklagte ist schuldig es zu unterlassen, im geschÃ¤ftlichen Verkehr unter Berufung auf Erhebungen des Vereins 'A*' (V*) Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung 'Ã–*' und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei gegen das Gebot des V* verstoÃŸen wird, relative Vergleiche mit Werten aus Vorjahren ausschlieÃŸlich auf Basis der Reichweite in Prozenten anzustellen. 5.Â Das Mehrbegehren, der Beklagten zu untersagen, im geschÃ¤ftlichen Verkehr ganz allgemein a)Â unter Berufung auf Erhebungen des Vereins 'A*' (V*) Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung 'Ã–*' und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei gegen Richtlinien des V* verstoÃŸen wird; b)Â beim Vergleich von Mediadaten zwischen der Tageszeitung 'Ã–*' und anderen Tageszeitungen nicht Vergleichbares miteinander in Beziehung zu setzen; c)Â Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung 'Ã–*' und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei fÃ¼r die Reichweite der Tageszeitung 'Ã–*' nicht durch eine unabhÃ¤ngige Organisation, wie etwa des V*, bestÃ¤tigte Reichweiten behauptet werden, wird abgewiesen. 6.Â Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.â€œ II.Â Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Die KlÃ¤gerin hat die Kosten ihres Revisionsrekurses vorlÃ¤ufig selbst zu tragen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: [1] Die KlÃ¤gerin ist Medieninhaberin der â€žK*â€œ, die Beklagte ist (mittelbar) Medieninhaberin von â€žÃ–*â€œ und â€žo*â€œ. Zwischen den Streitteilen besteht ein WettbewerbsverhÃ¤ltnis. [2] Die KlÃ¤gerin und eine Konzerngesellschaft der Beklagten sind Mitglieder des Vereins â€žA*â€œ (V*). Die Beklagte selbst ist nicht Mitglied. Der Verein erhebt regelmÃ¤ÃŸig die Reichweite (Leserzahl) von Tageszeitungen und verÃ¶ffentlicht sie periodisch in der â€žMedia-Analyseâ€œ (MA). Zuletzt hat er fÃ¼r die periodischen Druckwerke der KlÃ¤gerin und der Konzerngesellschaft der Beklagten folgende Reichweiten erhoben: MAÂ 2017 (AprilÂ 2018) K*: 2.173.000Â Leser (29,2Â %) Ã–*: 523.000Â Leser (7Â %) MAÂ 2017/18 (OktoberÂ 2018) K*: 2.091.000Â Leser (28Â %) Ã–*: 512.000Â Leser (6,9Â %) MAÂ 2018 (AprilÂ 2019) K*: 2.035.000Â Leser (27,7Â %) Ã–*: 518.000Â Leser (6,9Â %)(â€žÃ–*â€œ) 598.000Â Leser (8Â %) (â€žÃ–*/o*-Kombiâ€œ) [3] Nach den Allgemeinen Werberichtlinien des V* dÃ¼rfen relative Vergleiche mit Werten aus Vorjahren ausschlieÃŸlich auf Basis Reichweite in Prozenten angestellt werden. Die Darstellung in der Zeitreihe bzw Vergleiche mit Werten aus Vorjahren sind â€“ bei auch sonst gegebener Vergleichbarkeit â€“ zulÃ¤ssig, sofern der aktuelle Wert genannt wird. [4] Die Beklagte verÃ¶ffentlichte am 30.3.2019 auf ihrer Website folgende Mitteilung: Das sagt Ã–* DANKE an 75.000 neue o*-Leser Ein Kommentar von Ã–*-Herausgeber W*. 75.000 neue Leser bestÃ¤tigt die neue â€žMedia-AnalyseÂ 2018â€œ Ã–* und seiner Gratis-Ausgabe o*. Das ist ein Leser-Plus von 15Â % in einem Jahr. Damit ist Ã–*/o* die einzige groÃŸe Tageszeitung, die 2018 sowohl in der â€žMedia-Analyseâ€œ als auch in der â€žÃ–sterreichischen Auflagen-Kontrolleâ€œ signifikant zugelegt hat. Der Erfolg von Ã–*/o* ist umso bemerkenswerter, als gleichzeitig die direkte Konkurrenz â€“ die Dichand-BlÃ¤tter â€žK*â€œ und â€žH*â€œ â€“ deutlich Leser verloren haben. Die â€žK*â€œ verlor in nur einem Jahr 138.000Â Leser â€“ in den letzten 9Â Jahren haben sich sogar schon mehr als 25Â % der Leser verabschiedet: 818.000Â Leser sind weg. Und das Gratis-Blatt â€žH*â€œ hat nicht nur 70.000Â Leser verloren â€“ fast so viele, wie Ã–*/o* gewonnen hat â€“, es verliert laut Ã–AK auch massiv an Auflage, wurde in Wien in der vertriebenen Auflage sogar schon von Ã–*/o* deutlich Ã¼berholt. Der Erfolg von Ã–*/o* ist schnell erklÃ¤rt: Wir machen fÃ¼r Sie, liebe Leser, eine wirklich unabhÃ¤ngige, mÃ¶glichst spannende und betont moderne Zeitung, die als einzige in Ã–* alle modernen Medien bedient: Online, TV, Video, Facebook, Radio, Magazine. Wir nÃ¼tzen unsere Kraft zum Ausbau unserer Mediengruppe â€“ und nicht wie die â€žK*â€œ zum Krieg der EigentÃ¼mer, der die Zeitung lÃ¤hmt und zum â€žKampf-Organâ€œ macht, bei dem sich die EigentÃ¼mer im eigenen Blatt bekriegen. Das will niemand lesen. Ã–*/o* ist zur erfolgreichsten Familien-Zeitung im Land geworden â€“ gefÃ¼hrt von einer 100Â % unabhÃ¤ngigen Familie â€“ und gemacht fÃ¼r eine von Tag zu Tag grÃ¶ÃŸer werdende Leser-Familie, die in Wahrheit (nach der wahren Auflage hochgerechnet) schon Ã¼ber eine Million Leser stark sein dÃ¼rfte. Denn in der â€žMedia-Analyseâ€œ ist Ã–* bisher weit unter ihrem Wert ausgewiesen worden. Erst seit Sommer â€“ als wir unsere Gratis-Zeitung in o* umbenannten â€“ verbessert sich die Bewertung. PlÃ¶tzlich steigt die Reichweite so wie die Auflage. Der Leser-Zugewinn in der â€žMedia-Analyseâ€œ soll erst der Anfang sein. Weil o* erst im 2.Â Halbjahr erstmals erfasst wurde, kÃ¶nnte der Zugewinn mathematisch (aufs ganze Jahr gerechnet) sogar doppelt so groÃŸ sein: bis zu 30Â %. Der Leser-Erfolg von Ã–*/o* hat gerade erst begonnen. DafÃ¼r sagen wir allen Ã–*/o*-Lesern von ganzem Herzen â€žDankeâ€œ â€“ und versprechen noch mehr Einsatz, Engagement, Dynamik und QualitÃ¤t fÃ¼r die derzeit erfolgreichste Zeitung im Land: Ihr 100Â % unabhÃ¤ngiges, faires, spannendes und modernes Ã–*! [5] Die KlÃ¤gerin begehrte mit ihrer Klage und dem gleichlautenden Sicherungsantrag, die Beklagte sei schuldig zu unterlassen, im geschÃ¤ftlichen Verkehr 1.Â Vergleiche von Mediadaten zwischen der Tageszeitung â€žÃ–*â€œ und anderen Tageszeitungen vorzunehmen und dabei nicht Vergleichbares miteinander in Beziehung zu setzen, etwa dahingehend, dass fÃ¼r einen Reichweitenvergleich zwischen der Tageszeitung â€žÃ–*â€œ und anderen Tageszeitungen fÃ¼r die JahreÂ 2017 und 2018 ein Produkt fÃ¼r die Tageszeitung â€žÃ–*â€œ herangezogen wird, das 2017 in der Reichweitenerhebung noch gar nicht ausgewiesen war; 2.Â Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung â€žÃ–*â€œ und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei fÃ¼r die Reichweite der Tageszeitung â€žÃ–*â€œ lediglich selbst vermutete und nicht durch eine unabhÃ¤ngige Organisation, wie etwa den V*, bestÃ¤tigte Reichweiten behauptet werden; 3.Â Unter Berufung auf Erhebungen des V* Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung â€žÃ–*â€œ und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei gegen die Richtlinien des V* verstoÃŸen wird, etwa gegen das Gebot, relative Vergleiche mit Werten aus Vorjahren ausschlieÃŸlich auf Basis der Reichweite in Prozenten anzustellen; 4.Â Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung â€žÃ–*â€œ und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei fÃ¼r die Reichweite der Tageszeitung â€žÃ–*â€œ falsche Zahlen, insbesondere zu hohe prozentuelle Anstiege, angegeben werden. [6] Die KlÃ¤gerin erhob weiters ein VerÃ¶ffentlichungsbegehren. [7] Sie brachte im Wesentlichen vor, die in der MAÂ 2018 ausgewiesene â€žÃ–*/o*-Kombiâ€œ, also die gemeinsame Erfassung sowohl der Kaufversion (â€žÃ–*â€œ) als auch der Gratisausgabe (â€žo*â€œ), gebe es erst seit Anfang JuliÂ 2018. FÃ¼r die (ausgewiesene) Kombination der beiden Titel gebe es daher keinen Vergleichswert fÃ¼r 2017. Die beanstandete Eigenwerbung habe den Inhalt, dass gemÃ¤ÃŸ der MAÂ 2018 â€žÃ–*â€œ an Reichweite gewonnen und â€žK*â€œ verloren hÃ¤tte. Zum Beweis dafÃ¼r stelle die Beklagte fÃ¼r ihre eigenen Medien einen Vergleich an zwischen der bis Ende JuniÂ 2018 am Markt befindlichen Kauf- und Gratis-Ausgabe â€žÃ–*â€œ (MAÂ 2017: 523.000Â Leser; MAÂ 2018: 518.000Â Leser) und einer erst seit Anfang JuliÂ 2018 in der MA ausgewiesenen Kombination (Kaufversion â€žÃ–*â€œ und Gratis-Ausgabe â€žo*â€œ) (MAÂ 2017: nicht vorhanden; MAÂ 2018: 598.000Â Leser), fÃ¼r die â€žK*â€œ hingegen einen Vergleich zwischen 2017 und 2018, nÃ¤mlich den Zahlen einerseits der MAÂ 2017 (2.173.000Â Leser) und andererseits der MAÂ 2018 (2.035.000Â Leser). Dieser Vergleich sei irrefÃ¼hrend, weil er unterschiedliche ZeitrÃ¤ume bzw nicht vergleichbare Produkte miteinander in Beziehung setze. Zudem behaupte die Beklagte in irrefÃ¼hrender Weise Reichweiten, die auf Fantasieberechnungen beruhten (â€ždie in Wahrheit [nach der wahren Auflage hochgerechnet] schon Ã¼ber eine Million Leser stark sein dÃ¼rfteâ€œ, â€žkÃ¶nnte der Zugewinn mathematisch [aufs ganze Jahr gerechnet] sogar doppelt so groÃŸ sein: bis zu 30Â %â€œ). Die Werbung mit absoluten Leserzahlen sei unzulÃ¤ssig. Nach den Richtlinien des V*, denen sich auch die Beklagte unterworfen habe, dÃ¼rften relative Vergleiche mit Werten aus Vorjahren ausschlieÃŸlich auf Basis der Reichweite in Prozenten angestellt werden. Hintergrund sei die stÃ¤ndige VerÃ¤nderung der BevÃ¶lkerungszahl, die eine Werbung mit absoluten Leserzahlen irrefÃ¼hrend mache. Eine Verletzung der Richtlinien des V* sei wettbewerbswidrig. Die Beklagte habe mit falschen Zahlen geworben. Ein Anstieg von 7 auf 8Â Prozentpunkte bedeute lediglich einen Anstieg von 14,3Â % und nicht, wie behauptet, von 15Â %. [8] Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und des Sicherungsantrags. Die Werbung sei nicht irrefÃ¼hrend. Der V* erhebe die Kategorie â€žÃ–*/o*-Kombiâ€œ seit 1.Â 7.Â 2018, denn die Tageszeitung â€žÃ–*â€œ habe seit diesem Zeitpunkt ihren Gratisvertrieb eingestellt und werde nur noch als Kaufzeitung angeboten; â€žo*â€œ werde hingegen ab dem 1.Â 7.Â 2018 als Gratiszeitung erhoben. Die Kombination aus der Kaufzeitung â€žÃ–*â€œ und der Gratiszeitung â€žo*â€œ entspreche daher dem vor 1.Â 7.Â 2018 erhobenen Wert der Gratiszeitung â€žÃ–*â€œ, wie er in der MAÂ 2017 und in den Jahren davor ausgewiesen worden sei. Die Beklagte sei nicht Mitglied des V* und daher an die Vereinsregeln nicht gebunden. Ein lauterkeitsrechtliches Gebot, sich ausschlieÃŸlich auf Daten der MA zu stÃ¼tzen, bestehe nicht. [9] Das Erstgericht gab dem Sicherungsbegehren und der Klage jeweils in den AntragspunktenÂ 1 und 4 und dem darauf bezogenen VerÃ¶ffentlichungsbegehren statt; die Ã¼brigen Klags- und SicherungsantrÃ¤ge wurden abgewiesen. Der IrrefÃ¼hrungstatbestand des Â§Â 2 UWG sei verwirklicht. Die Beklagte werbe fÃ¼r ihr konzernverbundenes Unternehmen mit einem Leserzuwachs von 75.000Â Lesern und stelle diesen nicht nur marktschreierisch heraus, sondern setze ihn auch in Beziehung zu anderen Zeitungen, die keinen derartigen oder Ã¤hnlichen Leserzuwachs verzeichneten oder sogar Leser verloren hÃ¤tten. Damit fÃ¶rdere die Beklagte den Wettbewerb ihrer Konzerngesellschaft mit einem QualitÃ¤tsmerkmal, das tatsÃ¤chlich gar nicht vorliege, sei doch der Leserzuwachs nach den Feststellungen zum GroÃŸteil auf die Umbenennung der Gratiszeitung zurÃ¼ckzufÃ¼hren, wodurch â€“ anders als in der Vorperiode, mit welcher der Vergleich angestellt wurde â€“ auch die bloÃŸen Onlineleser erfasst seien. Die Beklagte verschweige diese Tatsache, um tatsachenwidrig einen Zuwachs von Lesern zu suggerieren und handle damit unlauter, weshalb die darauf gestÃ¼tzten Unterlassungsbegehren berechtigt seien. UnbegrÃ¼ndet seien hingegen die weiters geltend gemachten UnterlassungsansprÃ¼che: Die gewÃ¼nschte Zukunftsprognose an Leserzahlen sei fÃ¼r einen Durchschnittsleser so zu verstehen, dass es sich dabei um eine Wunschvorstellung der Beklagten handle, nicht jedoch um tatsÃ¤chliche Reichweitenzahlen. Eine IrrefÃ¼hrung liege dadurch nicht vor. Das zweite und das dritte Unterlassungsbegehren kÃ¶nne die KlÃ¤gerin auch nicht mit Erfolg auf Â§Â 1 UWG, Fallgruppe Rechtsbruch, stÃ¼tzen. Die Beklagte sei nicht Mitglied des V* und daher nicht an dessen Vereinsregeln gebunden. Die VerÃ¶ffentlichung stehe der KlÃ¤gerin hinsichtlich des stattgebenden Teils des Urteils zu. [10] Das Gericht zweiter Instanz Ã¤nderte die einstweilige VerfÃ¼gung und das Urteil des Erstgerichts mittels Teilurteils dahin ab, dass es die Stattgebung der BegehrenÂ 1 und 4 und die Abweisung des BegehrensÂ 3 bestÃ¤tigte, aber zusÃ¤tzlich noch dem BegehrenÂ 2 stattgab, die Kostenentscheidung im Umfang des Teilurteils der Endentscheidung vorbehielt und im Ãœbrigen die angefochtene Entscheidung Ã¼ber das VerÃ¶ffentlichungsbegehren und die Kostenentscheidung ohne Rechtskraftvorbehalt aufhob. Den Wert des Entscheidungsgegenstands bemaÃŸ das Gericht zweiter Instanz mit jeweils 30.000Â EUR Ã¼bersteigend, und es erklÃ¤rte den Revisionsrekurs bzw die Revision fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Die Formulierung Weil o* erst im 2.Â Halbjahr erstmals erfasst wurde, kÃ¶nnte der Zugewinn mathematisch (aufs ganze Jahr gerechnet) sogar doppelt so groÃŸ sein: bis zu 30Â % vermittle nicht den Eindruck einer Zukunftsprognose, sondern einer Hochrechnung des Leserzugewinns auf das gesamte (vergangene) JahrÂ 2018 und unterstelle, dass die Bewertung in der Vergangenheit unrichtig zu niedrig erfolgt sei. Die in den Raum gestellten 30Â % an Leserzugewinn aufs ganze Jahr gerechnet seien im Ãœbrigen nicht nachvollziehbar. Somit liege auch diesbezÃ¼glich (BegehrenÂ 2) eine irrefÃ¼hrende GeschÃ¤ftspraktik vor. [11] Gegen die Abweisung des jeweiligen Begehrens 3 richten sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs und die auÃŸerordentliche Revision der KlÃ¤gerin, und zwar insoweit, als der Beklagten nicht auch untersagt wurde, im geschÃ¤ftlichen Verkehr unter Berufung auf Erhebungen des V* Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung â€žÃ–*â€œ und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei gegen das Gebot der Richtlinien des V* verstoÃŸen werde, relative Vergleiche mit Werten aus Vorjahren ausschlieÃŸlich auf Basis der Reichweite in Prozenten anzustellen. Nicht angefochten wurde die Abweisung des Unterlassungsgebots, mit dem der Beklagten ganz allgemein hÃ¤tte untersagt werden sollen, gegen die Richtlinien des V* zu verstoÃŸen. [12] In der ihr vom Senat freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, der Revision nicht Folge zu geben. [13] Gegen den stattgebenden Teil des berufungsgerichtlichen Teilurteils richtet sich die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag, sÃ¤mtliche Unterlassungsbegehren abzuweisen. [14] Die KlÃ¤gerin beantragt in der freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurÃ¼ck- bzw abzuweisen. Rechtliche Beurteilung [15] Beide Revisionen sind zulÃ¤ssig, jene der KlÃ¤gerin ist berechtigt und jene der Beklagten teilweise berechtigt; der Revisionsrekurs ist nicht zulÃ¤ssig. [16] I.Â Zur Revision der KlÃ¤gerin [17] 1.Â Die KlÃ¤gerin bestreitet nicht, dass ihr ursprÃ¼ngliches Begehren (3) zu weit und unbestimmt formuliert war, meint jedoch, das Berufungsgericht hÃ¤tte nur dem Insbesondere-Zusatz stattgeben mÃ¼ssen. [18] 1.1.Â Nach der Rechtsprechung ist es zulÃ¤ssig, die konkrete Verletzungshandlung zu nennen und das Verbot auf Ã¤hnliche Eingriffe zu erstrecken (RIS-Justiz RS0037607 [T18]; 4Â ObÂ 147/18y), oder das unzulÃ¤ssige Verhalten verallgemeinernd zu umschreiben und durch insbesondere aufgezÃ¤hlte Einzelverbote zu verdeutlichen (4Â ObÂ 88/10k). Werden in einem Urteilsspruch BeispielfÃ¤lle unter â€žinsbesondereâ€œ angefÃ¼hrt, so wird das Unterlassungsgebot dadurch nur verdeutlicht, nicht aber eingeschrÃ¤nkt (RS0037634 [T5]; 4Â ObÂ 206/18z mwN). Auch bei einer solchen allgemeineren Fassung des Urteilsbegehrens muss der Spruch den Kern der Verletzungshandlung erfassen (4Â ObÂ 166/19v; 4Â ObÂ 25/20k). Wird mit der allgemeinen Umschreibung aber der Kern der Verletzungshandlung nicht erfasst, so kann das Verbot auf den insbesondere-Zusatz eingeschrÃ¤nkt und der Ã¼berschieÃŸende Teil abgewiesen werden (4Â ObÂ 206/18z; 4Â ObÂ 79/13s; 4Â ObÂ 95/98v). [19] 1.2.Â Entgegen der Ansicht von Rami (Unterlassungsklage: Wie konkret muss der Anspruch gefasst sein, ecolexÂ 2017, 48 [50]) ist es aber nicht mÃ¶glich, nur das insbesondere-Verbot zu erlassen, wenn dieses nicht zur verallgemeinernden Umschreibung (Kern der Verletzungshandlung) passt. Denn damit wÃ¼rde ein aliud zugesprochen. Der insbesondere-Zusatz hat auch nicht die Funktion eines Eventualbegehrens. [20] 1.3.Â Ausgehend vom hier zugrunde liegenden Begehren muss sich somit das Unterlassungsgebot im Kern am konkreten WettbewerbsverstoÃŸ orientieren und der insbesondere-Zusatz unter das Kernverbot subsumieren lassen. [21] 2.1.Â Im vorliegenden Fall begehrt die KlÃ¤gerin, der Beklagten zu verbieten, â€žim geschÃ¤ftlichen Verkehr unter Berufung auf Erhebungen des V* Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung 'Ã–*' und anderen Tageszeitungen vorzunehmen, wenn dabei gegen die Richtlinien des V* verstoÃŸen wird, etwa gegen das Gebot, relative Vergleiche mit Werten aus Vorjahren ausschlieÃŸlich auf Basis der Reichweite in Prozenten anzustellenâ€œ. Der Beklagten soll also untersagt werden, Reichweitenvergleiche vorzunehmen, wenn sie damit ganz allgemein, also ohne jede weitere Konkretisierung, gegen die Richtlinien des V* verstÃ¶ÃŸt. [22] 2.2.Â In diesem Fall ist die verallgemeinernde Umschreibung zu weit, weshalb eine Verurteilung nur zum insbesondere-Zusatz (als minus) zulÃ¤ssig ist. [23] 3.1.Â Zu den Richtlinien des Vereins Ã–* (Ã–*), zu dessen Mitgliedern inlÃ¤ndische Werbeagenturen und Medienunternehmen zÃ¤hlen, hat der Senat schon ausgesprochen, dass diese der Regelung des Wettbewerbs zwischen den Mitgliedsverlagen dienen. Die Werbeverbote der Richtlinien haben offenkundig den Zweck, andere Mitgliedsverlage vor einer mÃ¶glicherweise irrefÃ¼hrenden Werbung mit ermittelten Daten zu schÃ¼tzen. Ein VerstoÃŸ gegen diese Richtlinien verwirklicht somit auch einen VerstoÃŸ gegen wettbewerbsrelevante Vertragspflichten. Die Verletzung dieser zugunsten Dritter bestehenden Vertragspflichten ist jedenfalls geeignet, den Wettbewerb zwischen den Mitgliedern der Ã–* zu beeintrÃ¤chtigen. Sie begrÃ¼ndet daher als sonstige unlautere Handlung iSv Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG UnterlassungsansprÃ¼che der durch die Vereinbarung geschÃ¼tzten Mitbewerber (4Â ObÂ 4/10g [2.]; 4Â ObÂ 152/12k). [24] FÃ¼r die Richtlinien des V* als einem auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhenden Zusammenschluss von wichtigen inlÃ¤ndischen Verlagen und Werbeagenturen kann nichts anderes gelten. Auch dieser Verein befasst sich mit der Erhebung von Mediadaten und ist auf diesem Gebiet eine anerkannte Institution (vgl 4Â ObÂ 56/19t [1.]). [25] 3.2.Â Die Beklagte selbst ist nicht Mitglied des V*, wohl aber eine ihr konzernverbundene Gesellschaft. [26] 3.3.Â Der Senat hat in einer Reihe von Entscheidungen ausgesprochen, dass Verletzungen des Ehrenkodex des Ã–sterreichischen Presserats als sonstige unlautere Handlung nach Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG auch gegen Nichtmitglieder verfolgt werden kÃ¶nnen. Der Ehrenkodex ist fÃ¼r Nichtmitglieder zwar kein verbindliches Recht, definiert jedoch den Standard der beruflichen Sorgfalt iSd Â§Â 1 AbsÂ 4 ZÂ 8 UWG (4Â ObÂ 62/14t; 4Â ObÂ 45/17x; 4Â ObÂ 77/17b). Die KlÃ¤gerin zeigt zutreffend auf, dass diese Rechtsprechung auch fÃ¼r die Richtlinien des V* einschlÃ¤gig ist. Auch diese Richtlinien spiegeln den Konsens der Vereinsmitglieder betreffend die Anforderungen an die berufliche Sorgfalt im Zusammenhang mit der Werbung mit Reichweitenzahlen von Medien wieder. Im Sinne der angefÃ¼hrten Rechtsprechung zum UWG kann daher auch ein VerstoÃŸ durch Nichtmitglieder gegen diese Richtlinien als SorgfaltsverstoÃŸ geltend gemacht werden. [27] 3.4.Â Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung ist auch die Beklagte verpflichtet, sich an diese Richtlinien des V* zu halten. Die darin enthaltenen WerbebeschrÃ¤nkungen mit Daten der MA sollen nicht dadurch umgangen werden (kÃ¶nnen), dass Mitglieder richtlinienwidrige Werbung fÃ¼r ihre Medien nicht selbst, sondern durch Konzerngesellschaften betreiben (lassen). [28] Der Unterlassungsanspruch besteht somit auch zum BegehrenÂ 3 im revisionsgegenstÃ¤ndlichen (eingeschrÃ¤nkten) Umfang zu Recht. Der Revision der KlÃ¤gerin ist daher Folge zu geben. [29] II.Â Zur Revision der Beklagten [30] 1.Â UnterlassungsbegehrenÂ 1 (I.1. des Spruchs des Berufungsurteils) [31] Die Beklagte rÃ¼gt zunÃ¤chst, das Begehren sei Ã¼berschieÃŸend, weil ihr allgemein geboten werde, nicht Vergleichbares in Beziehung zu setzen; der etwa-Zusatz schrÃ¤nke dies nicht ein. [32] 1.1.Â Auch in diesem Zusammenhang stellt sich wieder die Frage, ob von der verallgemeinernden Umschreibung des Unterlassungsgebots der Kern der Verletzungshandlung umfasst ist und sich der insbesondere-Zusatz darunter subsumieren lÃ¤sst. [33] 1.2.Â Das beantragte und erlassene Verbot bezieht sich ganz allgemein darauf, â€žnicht Vergleichbares miteinander in Beziehung zu setzenâ€œ; diese verallgemeinernde Fassung ist zu weit. Das Unterlassungsgebot ist auf die konkrete und als solche auch benannte Verletzungshandlung einzuschrÃ¤nken. [34] 1.3.Â Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe ohnedies Vergleichbares beworben. Dies ist unzutreffend. [35] 1.4.Â Abzustellen ist nach dem Urteilsspruch darauf, dass die Beklagte ein Produkt fÃ¼r einen Vergleich zwischen 2017 und 2018 herangezogen hat, das 2017 in der MA noch gar nicht ausgewiesen war (Ã–*/o*-Kombi). [36] 1.5.Â Das durch einen Reichweitenvergleich von Tageszeitungen angesprochene Publikum erwartet eine aussagekrÃ¤ftige Mitteilung darÃ¼ber, von wie vielen Personen eine bestimmte Zeitung tatsÃ¤chlich gelesen wird. Die Publikumserwartung bezieht sich dabei auf ein reales, auf dem Markt erhÃ¤ltliches Produkt. Eine eigene Reichweitenposition kann daher auch nur einem auf dem Markt existenten Produkt zugeordnet werden. Ein rein mathematischer Wert, der sich aus einer (um DoppelleserInnen) bereinigten Summe der Leserzahlen von zwei Tageszeitungen ergibt, kommt dafÃ¼r nicht in Betracht (4Â ObÂ 42/20k; 4Â ObÂ 112/20d). Hinzu kommt, dass in dem verglichenen Produkt Ã–*/o*-Kombi erstmals auch Leser der Online-Ausgabe erfasst wurden; auch deswegen sind die Produkte nicht vergleichbar. Das dazu gleich wie hier erstattete Vorbringen hat der Senat zu 4Â ObÂ 47/20w bereits als ausreichend und die entsprechende Feststellung des Erstgerichts als nicht Ã¼berschieÃŸend beurteilt. Indem die Revision dagegen die Aussage eines Zeugen anfÃ¼hrt, Ã¼bersieht sie, dass die entsprechende BeweisrÃ¼ge vom Berufungsgericht mangelfrei erledigt wurde. [37] 2.Â UnterlassungsbegehrenÂ 4 (I.2. des Spruchs des Berufungsurteils) [38] 2.1.Â Die Behauptung, das Begehren sei zu weit gefasst und werde durch insbesondere-Verbote nicht eingeschrÃ¤nkt, ist nicht nachvollziehbar. Verboten werden sollen Reichweitenvergleiche mit falschen Zahlen, insbesondere mit zu hohen prozentuellen Anstiegen. Nach dem zuvor zu PktÂ 1.5. Gesagten ist auch dieses Verbot berechtigt. [39] 2.2.Â Dass die angegebene Steigerungszahl (15Â % statt 14,3Â %) unrichtig ist, wird von der Beklagten nicht bestritten. Damit hat sie aber auch hinsichtlich der Reichweite von â€žÃ–***â€œ falsche Angaben gemacht. [40] 2.3.Â Wie das Berufungsgericht ausgefÃ¼hrt hat, entspricht eine Differenz von 0,7Â % rund 52.000Â Lesern. Dass damit eine spÃ¼rbare Nachfrageverlagerung einhergehen kann, ist zutreffend. Die prozentuelle Differenz darf â€“ entgegen der Revision â€“ nÃ¤mlich nicht isoliert ins KalkÃ¼l gezogen werden. Zu berÃ¼cksichtigen ist vielmehr auch das AusmaÃŸ der absoluten Ãœberschreitung (vgl 4Â ObÂ 231/17z). [41] 3.Â UnterlassungsbegehrenÂ 2 (I.3. des Spruchs des Berufungsurteils) [42] 3.1.Â Mit diesem Begehren will die KlÃ¤gerin der Beklagten untersagen, Reichweitenvergleiche zu betreiben, wenn dabei nur eine selbst vermutete (und nicht durch unabhÃ¤ngige Institutionen bestÃ¤tigte) Reichweite behauptet wird. Das Begehren zielt damit nicht auf die IrrefÃ¼hrung des Publikums Ã¼ber den Inhalt einer unabhÃ¤ngigen â€žQuelleâ€œ der angegebenen Reichweite ab. [43] 3.2.Â Werbung mit Reichweitenangaben ist Ã¤hnlich streng zu beurteilen wie vergleichende Werbung. Es darf aber nicht nur mit dem Inhalt einer unabhÃ¤ngigen Quelle, sondern auch mit einer realistischen, bloÃŸ erwarteten Reichweite geworben werden. Dabei muss aber ausreichend offen gelegt werden, dass es sich um eine mehr oder minder realistische Zukunftsprognose handelt und diese Prognose auf realistischer Grundlage beruht (vgl 4Â ObÂ 67/93). [44] 3.3.Â Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den Anschein einer realistischen Prognoserechnung und sogar eines bereits bestehenden, jedoch noch nicht ausgewiesenen Zustands erweckt (â€žkÃ¶nnte der Zugewinn mathematisch â€“ aufs ganze Jahr gerechnet â€“ sogar doppelt so groÃŸ sein; bis zu 30Â %), ohne deutlich darauf hinzuweisen, dass es sich dabei eben nur um eine Hoffnung fÃ¼r die Zukunft ohne realistische Grundlage handelt. Indem sie den vermeintlichen Zugewinn an Lesern schlicht verdoppelt hat, hat sie den Leserkreis gleich zweifach durch Verschweigen irregefÃ¼hrt: Einerseits basiert der Zugewinn im Wesentlichen auf der erstmaligen Erfassung der Onlineleser, andererseits fehlt jede Angabe zu einer realistischen Grundlage dieser Prognose. Selbst wenn die Beklagte Leser zugewonnen haben sollte, lÃ¤sst sich daraus noch nicht der zwingende Schluss fÃ¼r die Zukunft ziehen, dass sie weiterhin Leser in genau gleichem AusmaÃŸ (linear) hinzugewinnen werde. Damit erweist sich die Werbung mit dieser Prognose als irrefÃ¼hrend. [45] 3.4.Â Der Unterlassungstitel ist somit im Sinne der obigen AusfÃ¼hrungen dahin einzuschrÃ¤nken, dass der Beklagten nur untersagt wird, lediglich selbst vermutete und nicht durch nachvollziehbare und realistische Prognosen unterlegte Reichweiten zu behaupten. [46] Der Revision der Beklagten ist daher insoweit sowie hinsichtlich des BegehrensÂ 1 (siehe oben zu 1.2.) teilweise Folge zu geben. [47] III.Â Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 52 AbsÂ 3 ZPO. [48] IV.Â Zum Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin [49] Das Rekursgericht hat als Berufungsgericht in der Hauptsache hinsichtlich der auch im Sicherungsverfahren relevanten AntrÃ¤ge entschieden. Ãœber die dagegen eingebrachte Revision entscheidet der Senat mit obigem Urteil. Aufgrund der nunmehr getroffenen unanfechtbaren Entscheidung in der Hauptsache fehlt dem Revisionsrekurs im Provisorialverfahren daher das RechtsschutzbedÃ¼rfnis (vgl 4Â ObÂ 59/16d mwN). Der Revisionsrekurs ist somit zurÃ¼ckzuweisen. [50] Der nachtrÃ¤gliche Wegfall der Beschwer ist jedoch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 50 AbsÂ 2 ZPO bei der Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nicht zu berÃ¼cksichtigen. Bei der Kostenentscheidung ist der Erfolg des Rechtsmittels hypothetisch nachzuvollziehen, sodass der Rechtsmittelwerber, der ohne Wegfall der Beschwer seine Kosten erhalten hÃ¤tte, diese auch so zugesprochen bekommt (vgl 3Â ObÂ 1/00v). [51] Im vorliegenden Fall ist die KlÃ¤gerin mit der gleichlautenden Revision durchgedrungen. Da im Hauptverfahren noch kein Endurteil ergeht und die Kostenentscheidung diesem vorbehalten bleibt, ist hinsichtlich der Kosten des Revisionsrekurses gemÃ¤ÃŸ Â§Â 393 EO auszusprechen, dass die KlÃ¤gerin die Kosten ihres Revisionsrekurses vorlÃ¤ufig selbst zu tragen hat. Das Erstgericht wird mit dem Endurteil auch Ã¼ber die Kosten des Sicherungsverfahrens endgÃ¼ltig abzusprechen haben.
JJT_20200811_OGH0002_0040OB00106_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00106.20X.0811.000	4Ob106/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00106_20X0000_000/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00106_20X0000_000.html	1,597,104,000,000	1,340	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin G*** AG, *, vertreten durch Dr.Â Ralph Forcher, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beklagten Mag.Â A* P***, vertreten durch Dr.Â Wolfgang Riha, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 31.000Â EUR), Ã¼ber die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 26.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 181/19y-23, womit das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 1.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 48Â CgÂ 27/18p-19, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Der Beklagte ist schuldig, der KlÃ¤gerin die mit 1.961,82Â EUR (darin enthalten 326,97Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der RechtsvorgÃ¤nger der nunmehrigen EigentÃ¼merinnen eines innerstÃ¤dtischen GrundstÃ¼cks schloss im JahrÂ 1980 mit dem Beklagten als protokolliertem Einzelunternehmer einen Mietvertrag Ã¼ber diese Liegenschaft und rÃ¤umte ihm darin ein Vorkaufsrecht daran ein, ohne aber eine einverleibungsfÃ¤hige Urkunde zu unterfertigen. Erst im JahrÂ 1990 kam es â€“ unter Bezugnahme auf den Mietvertrag â€“zu einer Vereinbarung zwischen den nunmehrigen EigentÃ¼merinnen und dem Beklagten Ã¼ber die Einverleibung des im Mietvertrag eingerÃ¤umten Vorkaufsrechts. Im Jahr 1994 brachte der Beklagte sein Unternehmen in eine Kapitalgesellschaft ein. 2017 schloss die KlÃ¤gerin (als KÃ¤uferin) mit den EigentÃ¼merinnen einen Kaufvertrag Ã¼ber die Liegenschaft. Die KlÃ¤gerin stellte sich letztlich auf den Standpunkt, dass durch die Einbringung des Unternehmens des Beklagten in eine Kapitalgesellschaft das Vorkaufsrecht untergegangen sei, was vom Beklagten bestritten wird. Die KlÃ¤gerin begehrt die Feststellung, dass das zugunsten des Beklagten eingetragene Vorkaufsrecht erloschen sei. Der Beklagte wendete ein, das Vorkaufsrecht sei ihm persÃ¶nlich eingerÃ¤umt und verbÃ¼chert worden, es sei nicht mit der Dauer des Mietvertrags befristet und auch nicht auf die Kapitalgesellschaft Ã¼bergegangen bzw sei es nicht durch die Einbringung untergegangen. Er habe sein Vorkaufsrecht rechtswirksam ausgeÃ¼bt. Im Ãœbrigen fehle der KlÃ¤gerin die Aktivlegitimation. Das Erstgericht gab der Klage statt. Dem Beklagten sei das Vorkaufsrecht nicht ad personam, sondern als Inhaber seines Einzelunternehmens eingerÃ¤umt worden. Das Vorkaufsrecht sei daher mit der UnternehmensverÃ¤uÃŸerung im Jahr 1994 erloschen. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000Â EUR Ã¼bersteige und die ordentliche Revision zur Frage, ob das einem Einzelunternehmer in einem Bestandvertrag eingerÃ¤umte Vorkaufsrecht erlÃ¶sche, wenn das Einzelunternehmen in eine Kapitalgesellschaft eingebracht und diese dadurch Vertragspartei des Bestandvertrags werde, zulÃ¤ssig sei. Das Vorkaufsrecht sei als Nebenabrede zum Mietvertrag abgeschlossen worden und mit der Beendigung der Mietereigenschaft des Beklagten erloschen. Der Beklagte beantragt mit seiner von der KlÃ¤gerin beantworteten Revision, die Klage abzuweisen, in eventu die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben. Das Rechtsmittel zeigt jedoch keine erheblichen Rechtsfragen auf und ist daher ungeachtet des â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulÃ¤ssig und somit zurÃ¼ckzuweisen. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die Revision releviert zunÃ¤chst die fehlende Aktivlegitimation der KlÃ¤gerin. Aus 10Â ObÂ 76/07k gehe hervor, dass der DrittkÃ¤ufer einer Liegenschaft nur dann auf Feststellung des ErlÃ¶schens eines Vorkaufsrechts klagen kÃ¶nne, wenn der Vorkaufsberechtigte von seinem Vorkaufsrecht nicht fristgerecht Gebrauch gemacht habe. Der genannten Entscheidung ist allerdings nur zu entnehmen, dass der DrittkÃ¤ufer, dessen Eigentumsrecht noch nicht einverleibt ist, nicht selbst die LÃ¶schungsklage anstrengen kann. Er kann aber auf Feststellung, dass das Vorkaufsrecht des BegÃ¼nstigten erloschen ist, sowie auf Unterlassung der VerbÃ¼cherung eines zwischen dem EigentÃ¼mer und dem Vorkaufsberechtigten abgeschlossenen Kaufvertrags klagen. Dass die Aktivlegitimation nur im Falle des ErlÃ¶schens des Vorkaufsrechts wegen nicht fristgerechten Gebrauchs besteht, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Auf die weiteren Argumente des Berufungsgerichts zur BegrÃ¼ndung der Aktivlegitimation geht die Revision nicht ein. Insoweit fehlt es daher an der gesetzlichen AusfÃ¼hrung der RechtsrÃ¼ge (vgl RIS-Justiz RS0043603 [T9], RS0043312 [T13]), jedenfalls wird hierzu aber keine erhebliche Rechtsfrage ausgefÃ¼hrt. 2.Â Die in der Revision thematisierte Frage der Ãœbertragung des Vorkaufsrechts an die Kapitalgesellschaft kann dahingestellt bleiben. Entscheidungswesentlich ist nÃ¤mlich die Frage der VerknÃ¼pfung des Vorkaufsrechts mit dem Einzelunternehmen des Beklagten und mit dem von ihm fÃ¼r dieses Unternehmen abgeschlossenen Mietvertrag. DiesbezÃ¼glich ist das Berufungsgericht (aufgrund vertretbarer Vertragsauslegung) zum Schluss gekommen, dass das Vorkaufsrecht als Nebenabrede im Zusammenhang mit der Vermietung des Bestandobjekts zu GeschÃ¤ftszwecken vom Bestand des Mietvertrags abhÃ¤ngen und mit seinem Wegfall erlÃ¶schen sollte. 2.1.Â Bei Auslegung einer WillenserklÃ¤rung nach den Â§Â§Â 914Â ff ABGB ist zunÃ¤chst vom Wortsinn in seiner gewÃ¶hnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger erkennbare Absicht des ErklÃ¤renden zu erforschen. Letztlich ist die WillenserklÃ¤rung so zu verstehen, wie es der Ãœbung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei die UmstÃ¤nde der ErklÃ¤rung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und GebrÃ¤uche heranzuziehen sind (RS0017915; vgl auch RS0014205). Auch fÃ¼r die Auslegung von WillenserklÃ¤rungen gilt daher die Vertrauenstheorie (RS0017840Â [T1], vgl auch RS0014161Â [T1] und RS0014160): EmpfangsbedÃ¼rftige WillenserklÃ¤rungen sind so auszulegen, wie sie der ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger nach Treu und Glauben unter BerÃ¼cksichtigung der Verkehrssitte und der ihm erkennbaren UmstÃ¤nde im Einzelfall verstehen musste (RS0053866 [T3]). Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, ist nur dann eine erhebliche Rechtsfrage, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RS0042936, RS0044358, RS0042776). 2.2.Â Ausgehend vom festgestellten Wortlaut der Vereinbarungen ist das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts vertretbar. Aus dem Mietvertrag geht hervor, dass das Bestandobjekt zu GeschÃ¤ftszwecken vermietet wird; als Mieterin wird dort ausschlieÃŸlich die â€žProt. Fa. [...], Alleininhaber [Beklagter]â€œ genannt. Auch wurde festgestellt, dass anschlieÃŸend die neuen EigentÃ¼merinnen der Liegenschaft mit der Vereinbarung aus 1980 (in der der Beklagte als Vorkaufsberechtigter genannt wird) kein von der ursprÃ¼nglichen Vereinbarung abweichendes Vorkaufsrecht einrÃ¤umen wollten. 2.3.Â Diese Auslegung ist auch von der Rechtsprechung gedeckt: Ein als Nebenabrede eines Bestandvertrags vereinbartes Vorkaufsrecht erlischt â€“ auch ohne diesbezÃ¼gliche ErklÃ¤rung â€“ mit Beendigung des Bestandvertrags. Wenn zwischen den Parteien ein Mietvertrag geschlossen und im zeitlichen Zusammenhang mit diesem Vertrag ein Vorkaufsrecht eingerÃ¤umt wurde und beide Rechte in die selbe Urkunde aufgenommen wurden, muss die Absicht der Parteien, dieses Vorkaufsrecht unabhÃ¤ngig vom Mietvertrag einzurÃ¤umen, deutlich erkennbar erklÃ¤rt werden (RS0020359Â [T1,Â T2]; 3Â ObÂ 186/13v mwN). Dies war hier nicht der Fall. 2.4.1.Â Die Revision beanstandet in diesem Zusammenhang die â€žÃ¼berraschende BerÃ¼cksichtigung von Ã¼berschieÃŸenden Feststellungenâ€œ. Im Ergebnis will der Beklagte damit aber offenbar einen VerstoÃŸ des Berufungsgerichts gegen das Ãœberraschungsverbot aufzeigen, moniert er doch, dass die KlÃ¤gerin eine derartige Rechtsansicht (Relevanz des MietverhÃ¤ltnisses fÃ¼r den aufrechten Bestand des Vorkaufsrechts) nicht vorgebracht und das Vorbringen des Beklagten, wonach das Vorkaufsrecht nicht mit der Dauer des MietverhÃ¤ltnisses befristet worden sei, nicht substanziiert bestritten habe. 2.4.2.Â Das Gericht darf die Parteien in einer Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung Ã¼berraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Das Gericht hat das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erÃ¶rtern und darf seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar Ã¼bersehen oder fÃ¼r unerheblich gehalten hat, nur stÃ¼tzen, wenn es diese mit den Parteien erÃ¶rtert und ihnen Gelegenheit zur Ã„uÃŸerung gegeben hat (RS0037300 [T46]). Die Unterlassung der ErÃ¶rterung eines bisher unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunktes kann nur dann einen Verfahrensmangel darstellen, wenn dadurch einer Partei die MÃ¶glichkeit genommen wurde, zur bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten (RS0037300 [T44]). Ob das Ãœberraschungsverbot verletzt wurde, ist eine nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls zu lÃ¶sende Frage, die keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 ZPO aufwirft (RS0037300 [T31]). 2.4.3.Â Hier ist das Vorbringen der KlÃ¤gerin durchaus in dem Sinn zu verstehen, dass das Vorkaufsrecht vom Bestandvertrag mit dem Unternehmen des Beklagten abhing. Ãœberdies gesteht der Beklagte selbst zu, zu diesem Tatsachenkomplex ein entsprechendes (Rechts-)Vorbringen in erster Instanz erstattet zu haben. Er fÃ¼hrt in der Revision auch nicht an, welches (zusÃ¤tzliche) Vorbringen er erstattet hÃ¤tte, wenn dieser rechtliche Gesichtspunkt (Befristung des Vorkaufsrechts auf die Dauer des MietverhÃ¤ltnisses) mit ihm erÃ¶rtert worden wÃ¤re. 2.5.1.Â Zuletzt argumentiert der Beklagte, dass das Berufungsgericht keine Vertragsauslegung (Orientierung am objektiven ErklÃ¤rungswert) hÃ¤tte vornehmen dÃ¼rfen, weil weder dieses, noch das Erstgericht Feststellungen zu einem allenfalls abweichenden Parteiwillen getroffen hÃ¤tten. Erst wenn hierzu Feststellungen getroffen seien, dÃ¼rfe ein Vertrag Ã¼berhaupt ausgelegt werden. 2.5.2.Â Der Beklagte Ã¼bersieht in diesem Zusammenhang, dass er in erster Instanz keinen vom Inhalt der Urkunde abweichenden Parteiwillen behauptet hat. Damit erÃ¼brigte sich aber die vom ihm vermisste Erforschung einer vom zu unterstellenden Wortsinn allenfalls abweichende Parteienabsicht (vgl 3Â ObÂ 73/14b). 3.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die KlÃ¤gerin hat auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen.
JJT_20201210_OGH0002_0040OB00108_20S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00108.20S.1210.000	4Ob108/20s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201210_OGH0002_0040OB00108_20S0000_000/JJT_20201210_OGH0002_0040OB00108_20S0000_000.html	1,607,558,400,000	3,157	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PD Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin Z*** GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Gottfried Thiery, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagten 1.Â JosephinenhÃ¼tte GmbH, *, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, 2.Â K* Z*, vertreten durch Dr.Â Andreas NÃ¶dl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 350.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin und jenen der Erstbeklagten jeweils gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29.Â MaiÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 32/20w, 2Â RÂ 33/20t-35, womit die BeschlÃ¼sse des Landes- als Handelsgericht Krems an der Donau vom 4.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 33Â CgÂ 4/20a-11, und vom 12.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 33Â CgÂ 4/20a-13, abgeÃ¤ndert wurden, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Erstbeklagten wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. II.Â Dem Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin wird teilweise Folge gegeben. Die BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen werden dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung (unter Einschluss der in Rechtskraft erwachsenen Antragsabweisung gegen den Zweitbeklagten) wie folgt lautet: â€žEinstweilige VerfÃ¼gung: Zur Sicherung des Anspruchs der KlÃ¤gerin auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen, worauf die Klage gerichtet ist, wird der Erstbeklagten aufgetragen, ab sofort und bis zur Rechtskraft des Ã¼ber den Unterlassungsanspruch ergehenden Urteils zu unterlassen: d)Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser mit einer irrefÃ¼hrenden alten Unternehmenstradition, insbesondere mit dem Hinweis auf ein GrÃ¼ndungsdatum im 19.Â Jahrhundert oder durch Zusatz GrÃ¼ndung 1842 oder durch Zusatz est 1842 oder mit sinngleichen irrefÃ¼hrenden Angaben anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; e)Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser durch VortÃ¤uschen, eine eigene Glasproduktion oder Manufaktur zu haben oder zu betreiben, insbesondere durch Verwendung der WÃ¶rter GlashÃ¼tte oder Manufaktur auf der Website www.j*, anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; f)Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser unter Verwendung von Videos oder Fotos, die eine eigene Glasproduktion der Erstbeklagten vortÃ¤uschen, mit oder ohne Bezugnahme auf JosephinenhÃ¼tte, anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen. Das Sicherungsmehrbegehren, 1.Â der Erstbeklagten werde verboten, a)Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser mit der irrefÃ¼hrenden Herkunftsbezeichnung JosephinenhÃ¼tte anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; b)Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser mit der Verwendung der irrefÃ¼hrenden grafischen Gestaltung []anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; c)Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser mit Verwendung der Website www.j* und dem keyword JosephinenhÃ¼tte anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; 2.Â dem Zweitbeklagten werde verboten, Fotos oder Videos, die eine eigene Glasproduktion der Erstbeklagten vortÃ¤uschen, fÃ¼r die Website der Erstbeklagten sowie fÃ¼r andere Plattformen, wie insbesondere Youtube, zur VerfÃ¼gung zu stellen oder bei der Herstellung derartiger tÃ¤uschender Fotos oder Videos mitzuwirken, wird abgewiesen. Die KlÃ¤gerin ist schuldig, dem Zweitbeklagten an Ã„uÃŸerungskosten erster Instanz 335,64Â EUR (darin 55,94Â EUR USt) sowie an Rekurskosten 392,76Â EUR (darin 65,46Â EUR USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die KlÃ¤gerin hat im Verfahren gegen die Erstbeklagte die HÃ¤lfte ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorlÃ¤ufig und die andere HÃ¤lfte endgÃ¼ltig selbst zu tragen. Die KlÃ¤gerin ist schuldig, der Erstbeklagten binnen 14Â Tagen einen mit 2.543,80Â EUR bestimmten Anteil an deren Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen zu ersetzen.â€œ Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin vertreibt im In- und Ausland TrinkglÃ¤ser, insbesondere hochwertige WeinglÃ¤ser. [2] Die Erstbeklagte hat die Bezeichnung JosephinenhÃ¼tte im Firmenwortlaut. Sie ist eine im JahrÂ 2019 in Berlin registrierte GmbH, die ebenfalls solche GlÃ¤ser unter anderem in Ã–sterreich, etwa auf ihrer Website, zum Verkauf anbietet. Der Zweitbeklagte ist zu 5Â % an der Erstbeklagten beteiligt. Er agiert als deren â€žfront manâ€œ und kÃ¼nstlerischer Leiter. Er hat in NiederÃ¶sterreich eine (relativ kleine) sogenannte WaldglashÃ¼tte. Die Erstbeklagte verfÃ¼gt Ã¼ber keine eigene WerkstÃ¤tte, keine Produktionsmittel oder Werkzeuge fÃ¼r eine Manufaktur von Glas und kauft kein Rohmaterial fÃ¼r Glas ein. Sie beschÃ¤ftigt keine GlasblÃ¤ser. [3] Â JosephinenhÃ¼tte ist auch die Bezeichnung einer historischen GlashÃ¼tte und Glasmanufaktur, die Mitte des 19.Â Jahrhunderts in Schlesien (heute Polen) gegrÃ¼ndet wurde. Sie steht zur Erstbeklagten in keiner Verbindung. Dennoch wirbt die Erstbeklagte auf ihrer Website mit â€žWiederbeleben einer Traditionâ€œ, â€žJosephinenhÃ¼tte â€“ est. 1842â€œ, â€žDie spannende Vergangenheit der JosephinenhÃ¼tte â€“ Unsere Geschichteâ€œ. [4] Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragte die KlÃ¤gerin die Erlassung der einstweiligen VerfÃ¼gung, 1.Â der Erstbeklagten werde verboten, a.Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser mit der irrefÃ¼hrenden Herkunftsbezeichnung â€žJosephinenhÃ¼tteâ€œ anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; b.Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser mit der Verwendung der irrefÃ¼hrenden graphischen Gestaltung []anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; c.Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser mit Verwendung der Website www.j* und dem keyword â€žJosephinenhÃ¼tteâ€œ anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; d.Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser mit einer irrefÃ¼hrenden alten Unternehmenstradition, insbesondere mit dem Hinweis auf ein GrÃ¼ndungsdatum im 19.Â Jhdt. oder durch Zusatz â€žGrÃ¼ndung 1842â€œ oder durch Zusatz â€žest 1842â€œ oder mit sinngleichen irrefÃ¼hrenden Angaben anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; e.Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser durch VortÃ¤uschen, eine eigene Glasproduktion oder Manufaktur zu haben oder zu betreiben, insbesondere durch Verwendung der WÃ¶rter â€žJosephinenhÃ¼tteâ€œ, â€žGlashÃ¼tteâ€œ oder â€žManufakturâ€œ auf der Website www.j*, anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; f.Â Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser unter Verwendung von Videos oder Fotos, die eine eigene Glasproduktion der Erstbeklagten vortÃ¤uschen, mit oder ohne Bezugnahme auf â€žJosephinenhÃ¼tteâ€œ, anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder durch Dritte anbieten und/oder durch Dritte vertreiben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen; 2.Â dem Zweitbeklagten werde verboten, Fotos oder Videos, die eine eigene Glasproduktion der Erstbeklagten vortÃ¤uschen, fÃ¼r die Website der Erstbeklagten sowie fÃ¼r andere Plattformen, wie insbesondere youtube, zur VerfÃ¼gung zu stellen oder bei der Herstellung derartiger tÃ¤uschender Fotos oder Videos mitzuwirken. [5] Die Erstbeklagte verfÃ¼ge Ã¼ber keine eigene Glaserzeugung in Form einer GlashÃ¼tte oder Glasmanufaktur, sie tÃ¤usche durch einen Bezug auf eine im JahrÂ 1842 in Schlesien gegrÃ¼ndete GlashÃ¼tte. Sie verfÃ¼ge auch Ã¼ber keine Infrastruktur zur Herstellung von WeinglÃ¤sern, schon gar nicht von mundgeblasenen WeinglÃ¤sern, sie habe keine eigene WerkstÃ¤tte, keine Produktionsmittel oder Werkzeuge fÃ¼r eine Manufaktur von Glas. Die Erstbeklagte verwende somit irrefÃ¼hrende Angaben Ã¼ber geschÃ¤ftliche VerhÃ¤ltnisse, indem sie eine irrefÃ¼hrende Marke sowie eine irrefÃ¼hrende Herkunftsbezeichnung verwende, und zwar durch Bezugnahme auf das ehemals in Schlesien gelegene Unternehmen â€žGlashÃ¼tte Josephinenglas von 1842â€œ, das Glas erzeugt habe. Sie verweise irrefÃ¼hrend auf eine alte Unternehmenstradition, obwohl es sich um eine erst kÃ¼rzlich gegrÃ¼ndete GmbH handle. Mit ihren Videos und Fotos tÃ¤usche sie eine eigene Glasproduktion vor. In Wahrheit sei die vom Zweitbeklagten unterstÃ¼tzte Erstbeklagte nicht Betreiberin einer GlashÃ¼tte, sondern handle bloÃŸ mit GlÃ¤sern, ohne sie auch zu erzeugen. [6] Die Beklagten wendeten ein, die Bezeichnung JosephinenhÃ¼tte werde nicht irrefÃ¼hrend verwendet. Die Erstbeklagte sei Berechtigte der eingetragenen Firma dieses Namens, einer (oben abgebildeten) entsprechenden Wortbildmarke sowie der Nutzung des GlashÃ¼ttenbetriebs des Zweitbeklagten, wobei die Serienfertigung der beworbenen, handgefertigten und mundgeblasenen WeinglÃ¤ser allerdings andernorts erfolge. Die an TrinkglÃ¤sern interessierten Verkehrskreise legten keinen Wert darauf, an welchem Ort die Glaserzeugung stattfinde. JosephinenhÃ¼tte sei auch keine geografische Bezeichnung. Es gehe um die Wiederbelebung einer alten Tradition, die in Schlesien mit der historischen JosephinenhÃ¼tte ihren Anfang genommen habe. Die Erstbeklagte stelle sich nicht als Nachfolgerin der ursprÃ¼nglichen JosephinenhÃ¼tte dar. Weder im Gesamtzusammenhang noch bei isolierter Betrachtung bestehe eine IrrefÃ¼hrungseignung. [7] Das Erstgericht erlieÃŸ gegen beide Beklagten die beantragten einstweiligen VerfÃ¼gungen. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an: Die Erstbeklagte verwendet die Wortbildmarke und das Schlagwort JosephinenhÃ¼tte auf der Website. Sie beschreibt darin, dass jedes Glas in einer Vielzahl von Arbeitsschritten in Handfertigung entstehe. Sie verwendet auf der Website alte, vergilbte Fotos mit arbeitenden MÃ¤nnern in einem Betrieb unterhalb des Textes â€žJosephinenhÃ¼tte â€“ est. 1842â€œ. Der Zweitbeklagte unterstÃ¼tzt die Erstbeklagte durch die Erstellung von Fotos und Videos, angefertigt in dem von ihm betriebenen Unternehmen WaldglashÃ¼tte, wodurch der Eindruck einer eigenen Glasproduktion in Form von handgefertigten und mundgeblasenen GlÃ¤sern durch die Erstbeklagte erweckt wird, obwohl sie bloÃŸ mit trinkrelevanten GlÃ¤sern handelt. Der Zweitbeklagte wirkt an der Herstellung derartiger GlÃ¤ser mit. Die Erstbeklagte verfÃ¼gt Ã¼ber keine eigene WerkstÃ¤tte, keine Produktionsmittel oder Werkzeuge fÃ¼r eine Manufaktur von Glas und kauft kein Rohmaterial fÃ¼r Glas ein. Sie beschÃ¤ftigt keine GlasblÃ¤ser. Mit der WaldglashÃ¼tte des Zweitbeklagten kann keine Serienfertigung von handgefertigten und mundgeblasenen GlÃ¤sern vorgenommen werden. [8] Rechtlich beurteilte das Erstgericht das Handeln der Beklagten als unlautere IrrefÃ¼hrung. Mit den auf der Website vorhandenen Bildern, den Schlagworten JosephinenhÃ¼tte, GlashÃ¼tte, Manufakturware und est. 1842 tÃ¤usche die Erstbeklagte die Fortsetzung der Produktion einer GlashÃ¼tte vor, obwohl keine Fortsetzung des Unternehmens vorliege, sondern ein vÃ¶llig neu gegrÃ¼ndetes Unternehmen, das im Wesentlichen nur mit Glaserzeugnissen handle. [9] Das Rekursgericht wies das Sicherungsbegehren gegen den Zweitbeklagten ab. Der ErstklÃ¤gerin trug es â€“ unter Umformulierung und Zusammenfassung der Begehren â€“ auf, ab sofort und bis zur Rechtskraft des Ã¼ber den Unterlassungsanspruch ergehenden Urteils zu unterlassen, sei es selbst oder durch einen Dritten, beim Bewerben, Anbieten und Vertreiben von Wein- und/oder TrinkglÃ¤sern durch Bezugnahme auf das historische schlesische Unternehmen â€žJosephinenhÃ¼tteâ€œ oder auf sinngleiche Weise den irrigen Eindruck zu erwecken, bei der Erstbeklagten bestÃ¼nde eine langjÃ¤hrige GlashÃ¼tten- und/oder Glasmanufaktur-Tradition, insbesondere die Erstbeklagte stÃ¼nde im Zusammenhang mit der Historie (GrÃ¼ndungsjahrÂ 1842) und/oder dem Produktionsbetrieb (GlashÃ¼tte/Manufaktur) jener schlesischen â€žJosephinenhÃ¼tteâ€œ. und wies das Mehrbegehren, insbesondere der Erstbeklagten werde beim Bewerben, Anbieten und Vertreiben von Wein- und/oder TrinkglÃ¤sern ganz allgemein verboten, â€žJosephinenhÃ¼tteâ€œ als Herkunftsbezeichnung, die grafische Gestaltung []und die Website â€žwww.j***â€œ samt keyword â€žJosephinenhÃ¼tteâ€œ zu verwenden, ab. Den Wert des Entscheidungsgegenstands bemaÃŸ das Rekursgericht mit 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und den ordentlichen Revisionsrekurs erklÃ¤rte es fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. [10] Die AusfÃ¼hrungen auf der Website Ã¼ber ein â€žWiederbeleben einer Traditionâ€œ bewirkten keine ausreichend wahrnehmbare Richtigstellung des geradezu ins Auge springenden Gesamteindrucks, dass ein unmittelbarer Bezug zu jenem historischen schlesischen Unternehmen bestehe, an das die Erstbeklagte wie auch immer auf eine modernisierte Weise unternehmerisch anknÃ¼pfe. Die Erstbeklagte erwecke mit ihren Texten und Gestaltungsmerkmalen den tÃ¤uschenden Eindruck, sie verfÃ¼ge Ã¼ber einen von der historischen schlesischen JosephinenhÃ¼tte herleitbaren traditionellen GlashÃ¼tten- und Glasmanufakturbetrieb. Dies fÃ¼hre zur grundsÃ¤tzlichen Berechtigung der Verbote zu den Punkten d. (VortÃ¤uschen einer alten Unternehmenstradition) und e. (VortÃ¤uschen einer eigenen Glasproduktion oder Manufaktur). Allerdings habe eine zergliedernde Betrachtung zu unterbleiben. Hier gehe es nicht um zwei unterschiedliche Werbebotschaften, wonach die Erstbeklagte einerseits eine Art Nachfolgerin des historischen Unternehmens sei, und andererseits â€“ davon gÃ¤nzlich unabhÃ¤ngig â€“ Ã¼ber eine gleichartige eigene Glasproduktion oder Manufaktur verfÃ¼ge. Der Leser entnehme dem Werbeauftritt vielmehr die einheitliche Botschaft, dass die Erstbeklagte ganz generell an jenes historische Unternehmen, also an dessen Unternehmenstradition einschlieÃŸlich gerade auch dessen Produktions-Infrastruktur, anknÃ¼pfe. Ein Aufsplitten des daraus resultierenden einheitlichen Unterlassungsanspruchs auf zwei Teilgebote finde daher nicht statt; die Begehren zu litÂ d. bis f. seien zu einem einheitlichen Verbot zusammenzufassen. Abzuweisen seien jedoch die Unterlassungsbegehren litÂ a. bis c. Danach solle der Erstbeklagten jeweils ganz allgemein die Verwendung der Bezeichnung JosephinenhÃ¼tte in unterschiedlichen Ausformungen (Wort, Grafik und Website-keyword) im Zusammenhang mit ihrer einschlÃ¤gigen geschÃ¤ftlichen TÃ¤tigkeit verboten werden. Allerdings fehle dem Begehren insoweit eine nÃ¤here Konkretisierung, worin eine IrrefÃ¼hrung oder sonstige Gesetzwidrigkeit liegen solle. FÃ¼r eine Sicherheitsleistung bestehe kein Anlass. [11] Die Abweisung des Sicherungsantrags gegen den Zweitbeklagten blieb unbekÃ¤mpft. [12] Gegen den stattgebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Erstbeklagten, gegen den abweisenden Teil gegenÃ¼ber der Erstbeklagten sowie auch dahingehend, dass das Rekursgericht seine Berechtigung zur Modifizierung des Sicherungsantrags Ã¼berschritten habe und die Sicherungsbegehren nicht vollstÃ¤ndig erledigt habe, richtet sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin. [13] Der Revisionsrekurs der Erstbeklagten ist in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen nicht zulÃ¤ssig, jener der KlÃ¤gerin ist zulÃ¤ssig und teilweise berechtigt. Rechtliche Beurteilung [14] I.Â Zum Revisionsrekurs der Erstbeklagten [15] 1.Â Die Erstbeklagte macht im Wesentlichen geltend, es liege keine IrrefÃ¼hrung bei Bezugnahme auf ein ehemaliges Unternehmen vor, dessen GeschÃ¤ftswert (Goodwill) untergegangen sei. Die JosephinenhÃ¼tte aus Schlesien sei in den 1950er Jahren in Huta Szkla Julia umbenannt worden, und seit der Umbenennung seien keine handgefertigten und mundgeblasenen Glaswaren unter der Bezeichnung JosephinenhÃ¼tte hergestellt worden. Es sei daher ausgeschlossen, dass die beteiligten Verkehrskreise rund 70Â Jahre spÃ¤ter noch einen Zusammenhang zwischen der Bezeichnung JosephinenhÃ¼tte und der ursprÃ¼nglichen Glasmanufaktur herstellen. [16] 2.1.Â Damit zeigt die Erstbeklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf. Es kommt nicht darauf an, ob der GeschÃ¤ftswert des historischen Unternehmens JosephinenhÃ¼tte noch besteht oder bereits untergegangen ist. Die beanstandete IrrefÃ¼hrung beruht vielmehr im Wesentlichen darauf, dass sich die Erstbeklagte wahrheitswidrig einer langjÃ¤hrigen Tradition und einer unmittelbaren AnknÃ¼pfung an ein historisches Unternehmen berÃ¼hmt. [17] 2.2.Â Nach der Rechtsprechung fÃ¤llt das VortÃ¤uschen einer langjÃ¤hrigen Tradition, aus der das Publikum besondere Erfahrungen, wirtschaftliche Leistungskraft, QualitÃ¤t, ZuverlÃ¤ssigkeit, SoliditÃ¤t und eine langjÃ¤hrige WertschÃ¤tzung innerhalb des Kundenkreises ableitet, unter den Tatbestand der unlauteren IrrefÃ¼hrung nach Â§Â 2 UWG (RIS-Justiz RS0078638; RS0078473). Die Vorinstanzen sind daher bei ihrer Entscheidung zu PunktÂ d. des Sicherungsbegehrens nicht von dieser Rechtsprechung abgewichen. [18] II.Â Zum Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin. [19] 1.Â Die KlÃ¤gerin wendet sich zunÃ¤chst gegen die Abweisung der BegehrenÂ a. bis c., die die irrefÃ¼hrende Verwendung der Bezeichnung JosephinenhÃ¼tte losgelÃ¶st vom historischen Kontext der gleichnamigen schlesischen GlashÃ¼tte zum Gegenstand haben, sei es im Zusammenhang mit dem Firmenwortlaut der Erstbeklagten, ihrer Wortbildmarke oder mit ihrer Website. Die IrrefÃ¼hrung liege darin, dass die Erstbeklagte den unrichtigen Eindruck hervorrufe, die mit dem beanstandeten Zeichen markierten Waren selbst herzustellen. [20] 1.1.Â Mit diesem VerstÃ¤ndnis unterstellt die KlÃ¤gerin, dass die angesprochenen Verkehrskreise einerseits das Kennzeichen â€žJosephinenhÃ¼tteâ€œ als Namen einer GlashÃ¼tte im Sinne einer Glasmanufaktur verstehen und andererseits auch davon ausgehen, dass ein mit diesem Namen werbendes Unternehmen die betreffenden GlÃ¤ser selbst hergestellt hat, also nicht bloÃŸ HÃ¤ndlerin ist. Beides ist unzutreffend. [21] Nach der Rechtsprechung des Senats entspricht das VerstÃ¤ndnis des Durchschnittsinteressenten demjenigen eines nicht unerheblichen Teils der angesprochenen Kreise (17Â ObÂ 14/10y). [22] Legt man diesen MaÃŸstab zugrunde, ist die IrrefÃ¼hrungseignung zu verneinen. Der in Rede stehende Begriff JosephinenhÃ¼tte wird vom heutigen Durchschnittsverbraucher (das sind alle Interessenten fÃ¼r Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser, nicht hingegen an der Geschichte der Glasproduktion interessierte Spezialisten) in erster Linie als Phantasiebezeichnung, nicht hingegen als Bezeichnung einer bestehenden GlashÃ¼tte aufgefasst (zur markenrechtlichen SchutzfÃ¤higkeit derartiger Kennzeichen mit Ã¼berwiegenden Phantasieelementen vgl 4Â ObÂ 152/19k, SophienwaldÂ II). Aber selbst wenn der Verkehr das strittige Zeichen gedanklich mit dem Ort einer Glasproduktion in Verbindung brÃ¤chte, bewirkte dies noch nicht die Ãœberzeugung beim Publikum, dass die derart gekennzeichneten Produkte vom werbenden Unternehmen auch selbst hergestellt worden sind, fallen doch im heutigen arbeitsteiligen Marktgeschehen hÃ¤ufig die Rollen von Produzent und HÃ¤ndler auseinander. [23] 1.2.Â Die von der KlÃ¤gerin zu ihrem gegenteiligen Standpunkt zitierte Rechtsprechung (4Â ObÂ 42/08t, Klavierhersteller; 4Â ObÂ 1/02d, Verkauf ab Fabrik; 4Â ObÂ 312/77, Eigenerzeugung von Kleidung; 4Â ObÂ 404/76, MÃ¶belfabrik; 4Â ObÂ 324/69, Weberei) betrifft allesamt FÃ¤lle eindeutigen FehlverstÃ¤ndnisses, die mit dem Anlassfall nicht vergleichbar sind. Die vom historischen Kontext losgelÃ¶ste Verwendung des Kennzeichens im Zusammenhang mit GlÃ¤sern bewirkt daher keine IrrefÃ¼hrung, weshalb das Berufungsgericht die Sicherungsbegehren zu a. bis c. zu Recht abgewiesen hat. [24] 2.Â Die KlÃ¤gerin sieht in der Umformulierung der weiteren Sicherungsbegehren durch das Rekursgericht einen VerstoÃŸ gegen Â§Â 405 ZPO, wonach das Gericht nicht befugt ist, einer Partei etwas zuzusprechen, was sie nicht beantragt hat. [25] 2.1.Â Das Gericht ist zur Modifizierung und Neufassung eines Begehrens nur berechtigt, wenn es dem Begehren eine klarere und deutlichere, dem tatsÃ¤chlichen Rechtsschutzziel und Vorbringen des KlÃ¤gers entsprechende Fassung gibt (4Â ObÂ 206/19a, 3.2). Gegen Â§Â 405 ZPO wird somit dann verstoÃŸen, wenn ein plus oder aliud zugesprochen wird, nicht hingegen, wenn im Spruch nur verdeutlicht wird, was nach dem Vorbringen ohnedies begehrt ist (RS0039357 [T27]; RS0041254 [T15]; 4Â ObÂ 239/01b; 4Â ObÂ 93/10w). Auch im Provisorialverfahren begrÃ¼ndet ein VerstoÃŸ gegen Â§Â 405 ZPO eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (RS0041089; 4Â ObÂ 83/17k). [26] 2.2.Â Das Rekursgericht fÃ¼hrte im PunktÂ 6.2 aus, dass (neben dem Verbot zu Punkt d. des Sicherungsbegehrens, dazu siehe zuvor zum Revisionsrekurs der Erstbeklagten) auch dem Verbot zu PunktÂ e. (VortÃ¤uschen einer eigenen Glasproduktion oder Manufaktur) grundsÃ¤tzlich Berechtigung zukomme. Es gehe allerdings um eine einheitliche Werbebotschaft, die sowohl die AnknÃ¼pfung an die Tradition des historischen Unternehmens als auch an dessen Produktions-Infrastruktur umfasse, weshalb der Unterlassungsanspruch nicht aufzusplitten, sondern ein einheitliches Verbot auszusprechen sei. [27] 2.3.Â Diese AusfÃ¼hrungen lassen nicht klar erkennen, ob das Rekursgericht das vom Sicherungsbegehren umfasste VortÃ¤uschen einer eigenen Glasproduktion im Spruch versehentlich weggelassen hat (dann lÃ¤ge ein Mangel nach Â§Â 496 AbsÂ 1 ZÂ 1 ZPO vor), oder ob es vom Begehren abgewichen ist (dann wÃ¤re ein VerstoÃŸ gegen Â§Â 405 ZPO anzunehmen). In beiden FÃ¤llen liegt jedoch ein Verfahrensmangel vor, den die KlÃ¤gerin zu Recht beanstandet. Bei richtigem VerstÃ¤ndnis richtet sich der Sicherungsantrag gegen drei Arten von unzulÃ¤ssigen GeschÃ¤ftspraktiken, und zwar gegen die Verwendung der Bezeichnung JosephinenhÃ¼tte (PunkteÂ a., b. und c.), das VortÃ¤uschen einer Unternehmenstradition (PunktÂ d.) und das VortÃ¤uschen einer eigenen Glasproduktion (PunkteÂ e. und f.). Der modifizierte Spruch fÃ¼hrte daher nicht zu einer zulÃ¤ssigen Verdeutlichung der BegehrenÂ d.â€“f., sondern verÃ¤ndert â€“ gerade auch im Zusammenhalt mit dem Antragsvorbringen (vgl RS0037440) â€“ deren Sinngehalt; er weicht damit von den Begehren in qualitativer Hinsicht ab und ist daher als unzulÃ¤ssiges aliud zu qualifizieren. [28] 3.Â Zur inhaltlichen Berechtigung der BegehrenÂ e. und f.: [29] 3.1.Â Die Tatsacheninstanzen nahmen als bescheinigt an, dass die Erstbeklagte Ã¼ber keine eigene WerkstÃ¤tte und Ã¼ber keine Produktionsmittel oder Werkzeuge fÃ¼r eine Manufaktur von Glas verfÃ¼gt, dass sie kein Rohmaterial fÃ¼r Glas einkauft und keine GlasblÃ¤ser beschÃ¤ftigt. Der Text auf ihrer Website unter dem Titel Manufaktur, dass jedes Glas in einer Vielzahl von Arbeitsschritten entsteht, die lange Erfahrung, Geschick und hÃ¶chste Konzentration erfordern, lÃ¤sst jedoch in Kombination mit den dort abrufbaren Videos und Fotos betreffend die Handfertigung von WeinglÃ¤sern fÃ¼r den Adressaten dieser Werbung den â€“ unrichtigen â€“ Eindruck entstehen, die Erstbeklagte betreibe eine eigene Glasmanufaktur. [30] 3.2.Â Unrichtige Angaben Ã¼ber die Herstellung eines Produkts kÃ¶nnen eine zur IrrefÃ¼hrung geeignete Angabe Ã¼ber die wesentlichen Merkmale des Produkts iSv Â§Â 2 AbsÂ 1 ZÂ 2 UWG idF der UWG-NovelleÂ 2007 sein (RS0078410 [T3] = 4Â ObÂ 42/08t). Angaben, die bei einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher den falschen Eindruck erwecken, direkt vom Hersteller zu kaufen, verstoÃŸen gegen den Â§Â 2 UWG. Entscheidend ist, dass der Kunde durch die IrrefÃ¼hrung Ã¼ber die Bezugsquelle zum Kauf verlockt werden kann (RS0078426; RS0078406). [31] 3.3.Â Im vorliegenden Fall erweckt der Werbeauftritt der Erstbeklagten den unrichtigen Eindruck, die von ihr vertriebenen Wein- und/oder TrinkglÃ¤ser stammten aus eigener Glasproduktion oder Manufaktur. Dies ist geeignet, die Kunden derart Ã¼ber die angebotenen Produkte zu tÃ¤uschen, dass sie dazu veranlasst werden, eine geschÃ¤ftliche Entscheidung zu treffen, die sie andernfalls nicht getroffen hÃ¤tten (Â§Â 2 UWG). [32] 3.4.Â Folglich ist auf Basis des bescheinigten Sachverhalts auch den Sicherungsbegehren zu den PunktenÂ e. und f. stattzugeben, allerdings zu PunktÂ e. mit Ausnahme der Untersagung der Verwendung des Wortes JosephinenhÃ¼tte, da â€“ wie oben zu 1.1. ausgefÃ¼hrt â€“ die bloÃŸe Verwendung dieses Kennzeichens noch keine IrrefÃ¼hrung in Bezug auf die angebotenen Produkte bewirkt. [33] Dem Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin ist daher teilweise Folge zu geben und die einstweilige VerfÃ¼gung in diesem Sinne zu modifizieren. [34] 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO iVm Â§Â§Â 43 AbsÂ 1, 50 ZPO. Die KlÃ¤gerin ist mit ihrem Sicherungsantrag gegen die Erstbeklagte (nur) etwa zur HÃ¤lfte durchgedrungen und hat daher der Erstbeklagten die HÃ¤lfte ihrer Kosten des Provisorialverfahrens zu ersetzen, und zwar die bereits vom Rekursgericht bestimmten 1.387,68Â EUR fÃ¼r das Verfahren erster und zweiter Instanz und 1.156,12Â EUR fÃ¼r die Revisionsrekursbeantwortung. Ein Streitgenossenzuschlag ist nicht zuzusprechen, weil sich der Revisionsrekurs nicht gegen die Rekursentscheidung im Zusammenhang mit AnsprÃ¼chen gegen den Zweitbeklagten richtete.
JJT_20200720_OGH0002_0040OB00110_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00110.20K.0720.000	4Ob110/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200720_OGH0002_0040OB00110_20K0000_000/JJT_20200720_OGH0002_0040OB00110_20K0000_000.html	1,595,203,200,000	669	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ S*** H*, geboren am *Â 2008, wohnhaft bei seinem Vater F* H*, dieser vertreten durch Mag.Â Bettina Baar-Baarenfels, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, aus Anlass des auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 2.Â JuniÂ 2020, GZÂ 44Â RÂ 63/20w, 44Â RÂ 64/20t-212, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 7.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 1Â PsÂ 183/14p-130, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch 1.Â Die vorlÃ¤ufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit von PunktÂ 1 der Rekursentscheidung, mit dem beiden Eltern des mjÂ S* H* die Obsorge im Bereich der Pflege und Erziehung vorlÃ¤ufig entzogen und die Obsorge in diesem Umfang dem Land Wien als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger Ã¼bertragen wurde und Auflagen erteilt wurden, wird ausgeschlossen (Â§Â 107 AbsÂ 2 AuÃŸStrG iVm Â§Â 44 AbsÂ 1 AuÃŸStrG). 2.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 71 AbsÂ 2 AuÃŸStrG wird der Mutter M* M* und dem Land Wien als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger die Beantwortung des auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses freigestellt. Sie ist beim Obersten Gerichtshof einzubringen (Â§Â 68 AbsÂ 4 ZÂ 2 AuÃŸStrG). 3.Â Dem Rekursgericht wird die Vorlage der Akten AZÂ 44Â RÂ 63/20w, 44Â RÂ 64/20t aufgetragen (Â§Â 69 AbsÂ 2 AuÃŸStrG). BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Rekursgericht den Eltern des mjÂ S* ua die Obsorge im Bereich der Pflege und Erziehung vorlÃ¤ufig entzogen, die Obsorge in diesem Umfang dem Land Wien als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger Ã¼bertragen und bestimmte Auflagen erteilt. Es hat dabei nach Â§Â 44 AuÃŸStrG ausgesprochen, dass seine diesbezÃ¼gliche Entscheidung vorlÃ¤ufig verbindlich und vollstreckbar ist. Nach Â§Â 107 AbsÂ 2 iVm Â§Â 44 AuÃŸStrG kann bei der vorlÃ¤ufigen EinrÃ¤umung der Obsorge die vorlÃ¤ufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit ausgeschlossen werden. Das Rekursgericht hat im Sinn des Â§Â 44 AuÃŸStrG (im Obsorgeverfahren aufgrund des Â§Â 107 AbsÂ 2 leg cit allerdings Ã¼berflÃ¼ssig) angeordnet, dass seine vorlÃ¤ufige Regelung zu SpruchpunktÂ 1 vorlÃ¤ufig verbindlich und vollstreckbar ist. Ein solcher Beschluss ist aufgrund des Verweises in Â§Â 107 AbsÂ 2 AuÃŸStrG auf Â§Â 44 leg cit unanfechtbar. Der Rechtsmittelausschluss Ã¤ndert aber nichts daran, dass der Ausschluss der vorlÃ¤ufigen Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit nach Â§Â 107 AbsÂ 2 AuÃŸStrG auch nachtrÃ¤glich erfolgen kann und dafÃ¼r jeweils das Gericht zustÃ¤ndig ist, bei dem das Verfahren gerade anhÃ¤ngig ist. Im Anlassfall kann der Oberste Gerichtshof daher von Amts wegen oder Ã¼ber Anregung die vorlÃ¤ufige Verbindlichkeit und/oder Vollstreckbarkeit der angefochtenen Entscheidung ausschlieÃŸen (vgl 1Â ObÂ 157/09h). Derartiges war hier anzuordnen. Dabei war zu berÃ¼cksichtigen, dass der maÃŸgebliche Zeitpunkt fÃ¼r die Beurteilung einer KindeswohlgefÃ¤hrdung der Zeitpunkt der letztinstanzlichen Entscheidung ist, sodass alle wÃ¤hrend des Verfahrens eintretenden Ã„nderungen zu berÃ¼cksichtigen sind (RS0106313). Das Rekursgericht begrÃ¼ndete den Obsorgeentzug mit einer KindeswohlgefÃ¤hrdung, die es zentral auf eine â€žGefÃ¤hrdungsmeldungâ€œ der Besuchsbegleiterin stÃ¼tzte, welche darin den Ablauf von erfolglosen Besuchsterminen schilderte. Bereits Tage nach der Rekursentscheidung berichtete die Besuchsbegleiterin von â€ždurchaus positiven Entwicklungenâ€œ und Kontakten zwischen dem MinderjÃ¤hrigen und seiner Mutter. GegenÃ¼ber dem Erstgericht Ã¤uÃŸerte sich die Besuchsbegleiterin zuletzt auch dahin, dass sie das MÃ¶glichste tun werde, um dem Kind das Krisenzentrum (des Kinder- und JugendhilfetrÃ¤gers) zu ersparen. Von Seiten des Kinder- und JugendhilfetrÃ¤gers wurde in einem Schreiben vom 12.Â JuniÂ 2020 an das Erstgericht ebenfalls auf positive VerÃ¤nderungen infolge der Kontakte des Kindes zur Mutter hingewiesen. Eine Unterbringung von S*** in einem Krisenzentrum kÃ¶nnte demnach zu einer negativen Reaktion des MinderjÃ¤hrigen fÃ¼hren und den positiven Verlauf unter UmstÃ¤nden beenden. Es werde daher empfohlen, den momentanen Aufenthalt beim Vater bis auf weiteres beizubehalten. Am 21.Â JuniÂ 2020 berichtete die Besuchsbegleiterin von weiteren Kontakten zwischen Mutter und Sohn. Bei der PrÃ¼fung der KindeswohlgefÃ¤hrdung durch den Senat werden diese Neuerungen zu berÃ¼cksichtigen sein. Durch die sofortige Umsetzung des angefochtenen Beschlusses kÃ¶nnten dem Kind aber erhebliche Nachteile drohen, die auch bei einer abÃ¤ndernden oder aufhebenden Entscheidung des Senats nicht beseitigt werden kÃ¶nnten. Hingegen wurde eine mÃ¶gliche KindeswohlgefÃ¤hrdung im Zusammenhang mit dem Aufenthalt des Kindes beim Vater durch die neuen Entwicklungen stark relativiert. Es waren daher die vorlÃ¤ufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit in AbÃ¤nderung des zweitinstanzlichen Ausspruchs nach Â§Â 107 AbsÂ 2 AuÃŸStrG auszuschlieÃŸen, zumal im Fall der vorlÃ¤ufigen Wirksamkeit des angefochtenen Beschlusses erhebliche Nachteile fÃ¼r das Kindeswohl drohen und gegenteilige berechtigte Interessen der Ã¼brigen Parteien nicht vorliegen. Gleichzeitig waren der Mutter und dem Land Wien als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger die Beantwortung des auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses freizustellen.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00111_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00111.20G.0922.000	4Ob111/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00111_20G0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00111_20G0000_000.html	1,600,732,800,000	1,358	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag.Â J*** T*, vertreten durch CHG Czernich Haidlen Gast & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Innsbruck, gegen die beklagte Partei R* F*, USA, vertreten durch Dr.Â Andreas KÃ¶nig und andere RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, wegen 157.212,52Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 4.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teil- und Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 30.Â AprilÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 33/20t-62, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 10.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 69Â CgÂ 84/18d-57, teilweise abgeÃ¤ndert und teilweise aufgehoben wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird in ihrem nicht rechtskrÃ¤ftigen Teil dahin abgeÃ¤ndert, dass insgesamt das abweisende Urteil des Erstgerichts einschlieÃŸlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 8.625,20Â EUR (darin enthalten 960,70Â EUR USt und 2.861Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter und dritter Instanz binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Am 21.Â MÃ¤rzÂ 2016 ereignete sich im Schigebiet von W* in Vorarlberg ein Schiunfall, an dem die Streitteile beteiligt waren und bei dem der KlÃ¤ger verletzt wurde. Der Unfall ereignete sich im Zielbereich einer vom Ã¼brigen Pistenbetrieb abgesperrten â€žZeitmessstreckeâ€œ; der Zielraum war hingegen nicht zur GÃ¤nze abgesperrt, sondern blieb zu einer Seite hin teilweise offen. Die Benutzer dieser Strecke mussten beim Start ihre Liftkarte einscannen und durften diese nach einem akustischen Startsignal befahren. Die Startanlage war so konzipiert, dass beim Ãœberfahren der Ziellinie der Start wieder freigegeben wurde. Im Normalfall dauerte es zwischen 45Â Sekunden und einer Minute, bis der nachfolgende Schifahrer im Ziel ankam. Am Unfallstag befuhren zunÃ¤chst der Sohn des KlÃ¤gers und in der Folge der KlÃ¤ger selbst die Zeitmessstrecke. Der KlÃ¤ger blieb nach dem Ãœberfahren der Ziellinie im linken Bereich des Zielraums stehen, um sich mit anderen Mitgliedern seiner Gruppe zu besprechen, die sich auÃŸerhalb des Zielraums befanden. Unmittelbar nach dem KlÃ¤ger befuhren N* G*** und in der Folge der Beklagte die Zeitmessstrecke, wobei der Beklagte im unteren Streckenteil in einer Hocke oder Halbhocke fuhr und die Ziellinie mit einer Geschwindigkeit von rund 64Â km/h Ã¼berfuhr, als er den KlÃ¤ger erstmals wahrnahm. Er reagierte mit einem Notsturz und prallte in der Folge gegen den KlÃ¤ger. Ein rechtzeitiges Abschwingen und Stehenbleiben oder ein gezieltes und sicheres Vorbeifahren waren ihm unter BerÃ¼cksichtigung einer angemessenen Reaktionszeit nicht mehr mÃ¶glich. Aus der Hocke oder Halbhocke heraus hatte er beim letzten Tor noch keine Einsicht in die AuslaufflÃ¤che. Der KlÃ¤ger begehrte Schadenersatz (Schmerzengeld, Verdienstentgang, SachschÃ¤den und sonstige Kosten); zudem stellte er ein Feststellungsbegehren im Hinblick auf die Haftung des Beklagten fÃ¼r kÃ¼nftige SchÃ¤den. Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur GÃ¤nze ab. Dem Beklagten sei eine Vermeidung der Kollision mit dem KlÃ¤ger nicht mÃ¶glich gewesen, weshalb ihn kein Verschulden treffe. Das Berufungsgericht gab der Berufung des KlÃ¤gers (im Umfang der Anfechtung) Folge und erkannte das Zahlungsbegehren dem Grunde nach im AusmaÃŸ von einem Drittel als zu Recht bestehend; die Abweisung des Feststellungsbegehrens hob es im Umfang von einem Drittel auf; das Mehrbegehren wies es ab. Die Zeitmessstrecke sei fÃ¼r jeden Schifahrer, der eine gÃ¼ltige Liftkarte besessen habe, benÃ¼tzbar gewesen. Es habe sich daher um keine Rennstrecke im eigentlichen Sinn gehandelt. WÃ¤hrend die Strecke selbst (zwischen Start und Ziel) abgesperrt gewesen sei, sei der Zielraum auf eine Seite hin offen gewesen. Im Anlassfall sei daher zwischen der eigentlichen Strecke bis zur Ziellinie einerseits und dem Zielbereich andererseits zu unterscheiden. Jeder Nutzer der Zeitmessstrecke habe zumindest in Bezug auf den Zielbereich auf Sicht fahren mÃ¼ssen. Der Beklagte habe gegen dieses Gebot verstoÃŸen; sein Verschuldensanteil belaufe sich auf ein Drittel. Die ordentliche Revision sei mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig. Gegen diese Entscheidung richtet sich die auÃŸerordentliche Revision des Beklagten, die auf eine Wiederherstellung der zur GÃ¤nze abweisenden Entscheidung des Erstgerichts abzielt. Mit seiner â€“ vom Obersten Gerichtshof freigestellten â€“ Revisionsbeantwortung beantragt der KlÃ¤ger, das Rechtsmittel der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zulÃ¤ssig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Dementsprechend ist die Revision auch berechtigt. Der Beklagte fÃ¼hrt in seiner Revision aus, dass er aufgrund der Startfreigabe darauf hÃ¤tte vertrauen dÃ¼rfen, dass sich andere Benutzer weder auf der Strecke noch im Zielbereich aufhielten. Ein Gebot des Fahrens auf Sicht habe daher nicht bestanden. AuÃŸerdem wiege das Verschulden des KlÃ¤gers derart schwer, dass ein allfÃ¤lliges Verschulden des Beklagten gÃ¤nzlich auÃŸer Acht zu bleiben habe. Damit ist der Beklagte im Ergebnis im Recht: 1.1Â In der Entscheidung zu 7Â ObÂ 677/89 (JBlÂ 1990, 458) wurde zur Haftung des Pistenerhalters fÃ¼r einen Unfall auf einer mit der hier vorliegenden â€žZeitmessstreckeâ€œ vergleichbaren, von der allgemeinen Piste abgegrenzten â€žpermanenten Rennstreckeâ€œ unter anderem ausgesprochen, dass eine solche Strecke leistungsbereiten Schifahrern als spezieller Rennkurs zur VerfÃ¼gung gestellt wird, auf dem der BenÃ¼tzer nach Sinn und Zweck der Anlage nicht kontrolliert fahren muss, sondern grundsÃ¤tzlich die Grenze seiner schisportlichen LeistungsfÃ¤higkeit ausloten darf. Der BenÃ¼tzer einer solchen Rennstrecke ist ein â€žRennlÃ¤uferâ€œ, der seine sportliche LeistungsfÃ¤higkeit auch mit der Leistung anderer vergleichen kann, wozu er vom Rennstreckenerhalter geradezu aufgefordert wird. Wenn er sich dem Zweck einer solchen Anlage entsprechend verhalten will, muss er sich voll auf seinen Lauf und die Tore konzentrieren, um eine mÃ¶glichst hohe Geschwindigkeit zu erreichen. Anders als bei normalen Schipisten fordert bei den permanenten Rennstrecken der Erhalter geradezu zum riskanten Fahren auf (vgl dazu RIS-Justiz RS0023509). In der â€“ ebenfalls die Haftung des Pistenerhalters betreffenden â€“ Entscheidung zu 1Â ObÂ 19/10s wurden diese GrundsÃ¤tze in Bezug auf eine von der Ã¼brigen Piste abgegrenzte Geschwindigkeitsmessstrecke (WISBI-Strecke) wiederholt. 1.2Â Auch wenn es sich bei solchen Zeitmessstrecken, die von allen Schifahrern mit einer gÃ¼ltigen Liftkarte benÃ¼tzt werden kÃ¶nnen, um keine â€žechtenâ€œ Rennstrecken handelt, auf denen organisierte und Ã¼berwachte Schirennen stattfinden, steht doch auch beim Befahren einer solchen Strecke der sportliche Anreiz und das Erzielen einer nach dem jeweiligen KÃ¶nnen sowie den Pisten- und SichtverhÃ¤ltnissen mÃ¶glichst hohen Geschwindigkeit im Vordergrund. Aus diesem Grund sind die Sorgfaltsanforderungen an die Schifahrer zwar nicht aufgehoben, im Vergleich zu jenen auf einer allgemeinen Schipiste aber herabgesetzt. Dabei ist zu beachten, dass der Schifahrer im Fall einer Startfreigabe durch eine â€“ wie hier â€“ akustische Startanlage davon ausgeht, dass sich auf seiner Fahrstrecke keine unerwarteten Hindernisse befinden, wobei er â€“ entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts â€“ nicht zwischen der Piste vom Start bis zur Ziellinie einerseits und dem Zielraum andererseits unterscheidet. Wenn der Schifahrer bis zur Ziellinie eine hÃ¶here Geschwindigkeit als auf einer allgemeinen Piste einhalten darf, muss ihm dieses risikoerhÃ¶hte Verhalten auch im Zielbereich zugebilligt werden. Aus diesem Grund kann hier â€“ entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts â€“ nicht von einem Gebot des Fahrens auf Sicht im Zielbereich ausgegangen werden. 2.Â Im Anlassfall sind die Voraussetzungen fÃ¼r die herabgesetzten Sorgfaltsanforderungen an den eine Zeitmessstrecke benÃ¼tzenden Schifahrer erfÃ¼llt. Die mit Toren ausgeflaggte Strecke war bis in den Zielbereich von der allgemeinen Piste abgegrenzt und mit einer Zeitnehmungseinrichtung versehen; der Start wurde durch ein akustisches Zeichen Ã¼ber die Startanlage freigegeben, wobei die Startfreigabe frÃ¼hestens durch das Ãœberqueren der Ziellinie durch einen zuvor gestarteten Schifahrer ausgelÃ¶st wurde. 3.Â Ausgehend von diesen besonderen UmstÃ¤nden ist der Ansicht des Berufungsgerichts, dass die BenÃ¼tzer der Zeitmessstrecke in Bezug auf den Zielauslauf auf Sicht hÃ¤tten fahren mÃ¼ssen, nicht zu folgen. Da sich der Beklagte auf einer Zeitmessstrecke mit Startfreigabe befunden hat, durfte er die von ihm eingehaltene sportliche Fahrweise auch in AnnÃ¤herung an den Zielbereich wÃ¤hlen. Nach den Feststellungen hatte er aus der Hocke oder Halbhocke heraus beim letzten Tor noch keine Einsicht in die AuslaufflÃ¤che, weshalb er sich auf den KlÃ¤ger als Hindernis nicht einstellen musste. Auch bei Wahrnehmung des KlÃ¤gers ist ihm kein Fehlverhalten anzulasten, weil fÃ¼r ihn ein Stehenbleiben oder ein gezieltes Vorbeifahren objektiv nicht mehr mÃ¶glich war. Damit fehlt es an einem Verschuldensvorwurf gegenÃ¼ber dem Beklagten. Das Alleinverschulden am Schiunfall trifft den KlÃ¤ger, der den Zielbereich sofort nach Beendigung seiner Fahrt hÃ¤tte verlassen kÃ¶nnen und mÃ¼ssen. Das Risiko war ihm bekannt, zumal er zuvor seinen Sohn aufgefordert hatte, sich aus dem Zielbereich zu entfernen. 4.Â Die Entscheidung des Berufungsgerichts hÃ¤lt der ÃœberprÃ¼fung durch den Obersten Gerichtshof damit nicht stand. In Stattgebung der Revision des Beklagten war daher die zur GÃ¤nze abweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00112_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00112.20D.0922.000	4Ob112/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00112_20D0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00112_20D0000_000.html	1,600,732,800,000	674	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Peter ZÃ¶chbauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei K* GesellschaftÂ mbH & Co KG, *, vertreten durch die Gheneff Rami Sommer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Unterlassung und VerÃ¶ffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 34.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29.Â Mai 2020, GZÂ 5Â R 56/20x-11, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass es fÃ¼r den wirtschaftlichen Erfolg und die Werbewirksamkeit einer Zeitung vor allem auf die Reichweite (Leserzahl) des jeweiligen Druckwerks ankommt, weil dieser Wert einen aussagekrÃ¤ftigen Schluss auf die tatsÃ¤chlich erreichten Personen zulÃ¤sst, sowie dass Werbung mit Reichweitenangaben streng zu beurteilen ist. Im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung richtet sich der Bedeutungsinhalt einer Ã„uÃŸerung nach dem Gesamtzusammenhang und dem dadurch vermittelten Gesamteindruck, den ein aufmerksamer Durchschnittsadressat gewinnt. Die IrrefÃ¼hrungseignung nach Â§Â 2 UWG sowie auch ein tatsachenwidriger Eindruck im Rahmen einer Beurteilung nach den Â§Â§Â 1 und 7 UWG kÃ¶nnen durch objektiv unrichtige oder tÃ¤uschende Angaben oder durch unvollstÃ¤ndige Angaben herbeigefÃ¼hrt werden, wenn durch das Verschweigen wesentlicher UmstÃ¤nde ein fÃ¤lschlicher Gesamteindruck hervorgerufen wird, der geeignet ist, die Adressaten der Werbung zu einer geschÃ¤ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hÃ¤tten (4Â ObÂ 42/20k mwN). Â§Â 2 UWG verbietet irrefÃ¼hrende, nicht aber deshalb allein auch schon unvollstÃ¤ndige Angaben (RIS-Justiz RS0079166 [T1]); eine allgemeine Pflicht zur VollstÃ¤ndigkeit von Werbeaussagen besteht nicht (vgl RS0078579 [T16, T20]). Die Beurteilung, ob eine bestimmte Werbung mit Reichweitenangaben eine irrefÃ¼hrende GeschÃ¤ftspraktik ist, wirft â€“ von krassen Fehlbeurteilungen abgesehen â€“ ebenso wenig erhebliche Rechtsfragen iSd Â§Â§Â 502 AbsÂ 1, 528 AbsÂ 1 ZPO auf (RS0113320 [T8]; RS0078579 [T26]) wie die von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls abhÃ¤ngenden Fragen, wie eine Aussage ausgehend vom Gesamteindruck verstanden wird (RS0107771; RS0053112) oder ob eine Werbung durch das Verschweigen von wesentlichen UmstÃ¤nden (RS0078615 [T21]) zur IrrefÃ¼hrung des Publikums geeignet ist. Die Vorinstanzen sind von den dargelegten GrundsÃ¤tzen nicht abgewichen. Wie bereits in 4Â ObÂ 42/20k â€“ bei identen Parteirollen und deckungsgleichem Sachverhalt sowie im Kern gleichen Werbeaussagen aufgrund der frÃ¼heren â€žMedia-Analyseâ€œ (MA)Â 18/19 â€“ kritisiert die KlÃ¤gerin auch hier, dass die Beklagte in ihrer Reichweitenwerbung in der â€žK*â€œ â€“ nunmehr unter Bezugnahme auf die MAÂ 19 â€“ die Reichweiten der periodischen Druckwerke der KlÃ¤gerin â€žÃ–*â€œ (Kaufzeitung) und â€žoe*â€œ (Gratiszeitung), nicht jedoch die einer in der MAÂ 19 ausgewiesenen â€žÃ–*/oe*-Kombiâ€œ angibt, die jedoch kein selbststÃ¤ndiges, auf dem Markt existierendes Produkt ist, sondern die um Doppelleser bereinigten Zahlen fÃ¼r die beiden Zeitungen â€žÃ–*â€œ und â€žoe*â€œ wiedergibt. Die KlÃ¤gerin fÃ¼hrt in ihrem Revisionsrekurs selbst ins Treffen, dass sich die â€žK***â€œ der Beklagten an kein Fachpublikum wendet. Dass sie auch von Anzeigenkunden gelesen werden mag, Ã¤ndert nichts daran, dass das durch einen Reichweitenvergleich von Tageszeitungen angesprochene Publikum eine aussagekrÃ¤ftige Mitteilung darÃ¼ber erwartet, von wie vielen Personen eine bestimmte Zeitung tatsÃ¤chlich gelesen wird, und dass sich die Publikumserwartung dabei auf ein reales, auf dem Markt erhÃ¤ltliches, Produkt bezieht. Eine eigene Reichweitenposition kann daher auch nur einem auf dem Markt existenten Produkt zugeordnet werden; ein mathematischer Wert, der sich aus einer um Doppelleser bereinigten Summe der Leserzahlen von zwei Tageszeitungen ergibt, kommt dafÃ¼r nicht in Betracht. Durch die Nichtangabe eines solchen Werts in einem Reichweitenvergleich wird kein falscher Eindruck von der wirtschaftlichen Bedeutung (hier) der Zeitungen der KlÃ¤gerin vermittelt (4Â ObÂ 42/20k). Es liegt damit auch weder eine TÃ¤uschung der Beklagten Ã¼ber eigene geschÃ¤ftliche VerhÃ¤ltnisse noch ein irrefÃ¼hrend unvollstÃ¤ndiges Zitat aus den DatensÃ¤tzen der MAÂ 2019 vor, woraus sich eine unrichtige â€žMarktstellung unseres Verlagesâ€œ â€“ so der Revisionsrekurs â€“ ergeben kÃ¶nnte. Der gerÃ¼gte Feststellungsmangel in Bezug auf die Relevanz des Kombiwerts als â€žWerbeproduktâ€Ÿ fÃ¼r den Anzeigemarkt in diesem Zusammenhang liegt nicht vor; der Revisionsrekurs zeigt auch hier keine Aspekte oder Fragen, auf, die nicht bereits in 4Â ObÂ 42/20k erwogen und beantwortet wurden. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â§Â 528a, 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200811_OGH0002_0040OB00113_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00113.20A.0811.000	4Ob113/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00113_20A0000_000/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00113_20A0000_000.html	1,597,104,000,000	1,565	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1)Â H*** GmbH, *, und 2)Â Ing.Â H* GesmbH, *, beide vertreten durch Dr.Â Harald Schwendinger und Dr.Â Brigitte Piber, RechtsanwÃ¤lte in Salzburg, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Parteien A* GmbH, *, vertreten durch Emberger Molzbichler RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei I* GmbH, *, vertreten durch Zumtobel Kronberger RechtsanwÃ¤lte OG in Salzburg, und die Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1)Â DIÂ R* S*, vertreten durch Dr.Â Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, und 2)Â P*-GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Christian Schubeck und Dr.Â Michael Schubeck, RechtsanwÃ¤lte in Salzburg, wegen 101.925,13Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revisionen der klagenden Partei sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 10.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 6Â RÂ 129/19m-85, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 16.Â JuliÂ 2019, GZÂ 14Â CgÂ 89/17a-78, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revisionen werden zurÃ¼ckgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei sowie dem Erstnebenintervenienten und der Zweitnebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei jeweils die mit 1.170,20Â EUR (darin enthalten 195,03Â EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei hat die Kosten ihrer Revision selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Die Beklagte beauftragte die KlÃ¤gerinnen als Generalunternehmer mit der AusfÃ¼hrung eines Bauvorhabens in S***. Zum Gegenstand des Auftrags gehÃ¶rte auch die Errichtung einer BÃ¶schungssicherung in Form einer Erde-StÃ¼tzkonstruktion. Der Erstnebenintervenient (auf Seiten der Beklagten) war Generalplaner der Beklagten, die Zweitnebenintervenientin hat als Subunternehmerin des Erstnebenintervenienten den technischen Plan fÃ¼r die StÃ¼tzkonstruktion erstellt; sie wurde von der Nebenintervenientin auf Seiten der KlÃ¤gerinnen (als Subunternehmerin der KlÃ¤gerinnen) ausgefÃ¼hrt. UrsprÃ¼nglich war eine kombinierte StÃ¼tzkonstruktion aus Steinsatz und bewehrter Erde ausgeschrieben. Die Zweitnebenintervenientin hat davon abweichend eine Erde-StÃ¼tzkonstruktion zur BÃ¶schungssicherung geplant, die aus Geogitter, Vlies oder Kunststoffmatten und einer kraftschlÃ¼ssigen SchÃ¼ttung bestehen sollte; als SchÃ¼ttmaterial wurde das bindige (wasserundurchlÃ¤ssige) Aushubmaterial verwendet. Hinter der StÃ¼tzkonstruktion befindet sich ein LÃ¶schwasserbecken, das hinterfÃ¼llt werden musste. Die Nebenintervenientin (auf Seiten der KlÃ¤gerinnen) verwendete auch zu diesem Zweck das bindige Aushubmaterial. Nach Fertigstellung der StÃ¼tzkonstruktion samt den VerkehrsflÃ¤chen traten im OktoberÂ 2014 SchÃ¤den in Form von Setzungen und Rissen auf. Die Schadensursache bestand in der fehlenden Drainagierung der StÃ¼tzkonstruktion und der NichtberÃ¼cksichtigung der Interaktion zwischen StÃ¼tzkonstruktion und LÃ¶schwasserbecken, dies in Kombination mit der Verwendung des bindigen SchÃ¼ttmaterials sowie der HinterfÃ¼llung des LÃ¶schwasserbeckens mit diesem Material, was technisch mangelhaft war. Die KlÃ¤gerinnen stellten der Beklagten am 30.Â JuliÂ 2015 die Sanierungskosten mit 101.925,13Â EUR in Rechnung. Die angemessenen Sanierungskosten beliefen sich auf 83.748,62Â EURÂ netto bzw 100.498,34Â EURÂ brutto; in diesem Betrag sind auch sogenannte Sowieso-Kosten enthalten. Die KlÃ¤gerinnen begehrten den Rechnungsbetrag samt Zinsen. FÃ¼r die SchÃ¤den an der StÃ¼tzkonstruktion seien allein die Beklagte und deren Nebenintervenienten verantwortlich, die die AusfÃ¼hrung der Arbeiten vorgegeben hÃ¤tten. Auch die Planung der Sanierung sei ausschlieÃŸlich bauherrenseitig erfolgt und bei den KlÃ¤gerinnen beauftragt worden. Die Beklagte sowie ihre Nebenintervenienten entgegneten, dass die SchÃ¤den an der StÃ¼tzkonstruktion von den KlÃ¤gerinnen zu verantworten seien, weil die Schadensursache in der HinterfÃ¼llung des LÃ¶schwasserbeckens mit bindigem Material bestehe. Bei den in Rechnung gestellten Arbeiten habe es sich um VerbesserungsmaÃŸnahmen gehandelt. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Betrag von 86.684,69Â EURÂ sA statt; das Mehrbegehren (13.813,65Â EUR + 1.426,79Â EUR) wies es ab. Auszugehen sei von den angemessenen Kosten der Sanierung, mit der die KlÃ¤gerinnen beauftragt worden seien. Dabei sei die Zahlung der Sanierungskosten unter dem Vorbehalt der KlÃ¤rung der Schadensursache und der jeweiligen Verantwortung der Streitteile gestanden. Die SchÃ¤den an der StÃ¼tzkonstruktion seien Ã¼berwiegend auf Planungsfehler der Zweitnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten, aber auch auf einen AusfÃ¼hrungsfehler der KlÃ¤gerinnen zurÃ¼ckzufÃ¼hren, weil das LÃ¶schwasserbecken mit bindigem Material hinterfÃ¼llt worden sei. Aus diesem Grund sei den KlÃ¤gerinnen ein 20%iger Schadensanteil an den Sanierungskosten (abzÃ¼glich der darin enthaltenen Sowieso-Kosten) zuzuordnen. Die KlÃ¤gerinnen hÃ¤tten daher Anspruch auf Zahlung von 86.684,69Â EUR. Die FÃ¤lligkeit dieses Zahlungsbetrags sei erst mit der Zustellung des Gutachtens des gerichtlichen SachverstÃ¤ndigen im MaiÂ 2018 eingetreten, weil erst dadurch die Schadensursachen und die Verantwortlichkeiten der Streitteile geklÃ¤rt worden seien. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. In rechtlicher Hinsicht enthalte die Berufung keine geeigneten RechtsausfÃ¼hrungen, die einen Zuspruch des abgewiesenen Mehrbegehrens rechtfertigten, weil sich die KlÃ¤gerinnen nur mit der Frage der Verletzung ihrer Warnpflichten beschÃ¤ftigten, was ihnen â€“ mangels eines entsprechenden Einwands der Beklagten â€“ vom Erstgericht aber ohnedies nicht angelastet worden sei. Die FÃ¤lligkeit des Zahlungsbetrags habe das Erstgericht zutreffend beurteilt. Die Streitteile hÃ¤tten die Zahlung der Sanierungskosten von der Zuordnung der Schadensursachen abhÃ¤ngig gemacht. Diese Zuordnung habe erst auf Basis des gerichtlichen SachverstÃ¤ndigengutachtens im MaiÂ 2018 erfolgen kÃ¶nnen. Die ordentliche Revision sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig. Ãœber Antrag der KlÃ¤gerinnen und ihrer Nebenintervenientin nach Â§Â 508 ZPO sprach das Berufungsgericht nachtrÃ¤glich aus, dass die ordentliche Revision doch zulÃ¤ssig sei, weil â€žeine Verbreiterung der hÃ¶chstgerichtlichen Judikatur zur Abgrenzung zwischen einem AusfÃ¼hrungsfehler und einer Warnpflichtverletzung sowie zu den Auswirkungen einer Anweisung des Werkbestellers auf den Werkunternehmerâ€œ wÃ¼nschenswert erscheine. Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richten sich die Revisionen der KlÃ¤gerinnen sowie ihrer Nebenintervenientin, die auf einen Zuspruch von weiteren 13.813,65Â EUR abzielen. Mit ihren Revisionsbeantwortungen beantragen die Beklagte sowie beide Nebenintervenienten, die Revisionen zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesen den Erfolg zu versagen. Entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts sind die Revisionen nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung 1.Â Trotz ZulÃ¤ssigerklÃ¤rung der Revision durch das Berufungsgericht muss der Rechtsmittelwerber eine Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO aufzeigen. Macht er hingegen nur solche GrÃ¼nde geltend, deren Erledigung nicht von der LÃ¶sung einer erheblichen Rechtsfrage abhÃ¤ngt, so ist das Rechtsmittel ungeachtet des ZulÃ¤ssigkeitsausspruchs zurÃ¼ckzuweisen. Im Anlassfall werden in den Revisionen keine erheblichen Rechtsfragen angesprochen. Die vom Berufungsgericht formulierten Fragen sind derart allgemein gehalten, dass sich daraus weder ein konkreter Bezug zum Anlassfall noch ein Ansatzpunkt fÃ¼r einen Konkretisierungsbedarf erkennen lÃ¤sst. 2.Â In den Revisionen bestreiten die KlÃ¤gerinnen und ihre Nebenintervenientin das Vorliegen eines ihnen angelasteten AusfÃ¼hrungsfehlers. In Wirklichkeit hÃ¤tten sie auch die HinterfÃ¼llung des LÃ¶schwasserbeckens fachgerecht ausgefÃ¼hrt und dafÃ¼r das bauherrenseitig vorgegebene Material verwendet. Auch diese Arbeiten seien ihnen vorgegeben gewesen. 2.1Â Mit diesen AusfÃ¼hrungen weichen die Rechtsmittelwerber von den Feststellungen ab. Die Ursachen fÃ¼r die verfahrensgegenstÃ¤ndlichen SchÃ¤den bestanden zunÃ¤chst in der fehlenden Drainagierung der StÃ¼tzkonstruktion und in der NichtberÃ¼cksichtigung der Interaktion zwischen der StÃ¼tzkonstruktion und dem LÃ¶schwasserbecken. Diese technischen Fehler sind auf die mangelhafte Planung der Zweitnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten zurÃ¼ckzufÃ¼hren. DarÃ¼ber hinaus hat das Erstgericht festgestellt, dass die Schadensursache â€“ in Kombination mit den erwÃ¤hnten Planungsfehlern â€“ zudem in der Verwendung des bindigen SchÃ¼ttmaterials zur HinterfÃ¼llung des LÃ¶schwasserbeckens bestand, was ebenfalls technisch mangelhaft war. Aus der BeweiswÃ¼rdigung des Erstgerichts ergibt sich dazu deutlich, dass dieser technische Fehler auf die Disposition der KlÃ¤gerinnen bzw ihrer Nebenintervenientin zurÃ¼ckzufÃ¼hren und daher ihnen zuzuordnen war. Dies haben auch die KlÃ¤gerinnen so gesehen, weshalb sie in ihrer Berufung die Feststellung bekÃ¤mpften, wonach der ihnen unterlaufene AusfÃ¼hrungsmangel darin bestehe, dass die HinterfÃ¼llung des LÃ¶schwasserbeckens mit bindigem, also prinzipiell setzungsempfindlichem und wasserundurchlÃ¤ssigem Aushubmaterial technisch mangelhaft erfolgt sei. Stattdessen wollten sie festgestellt haben, dass auch das FÃ¼llmaterial zur HinterfÃ¼llung des LÃ¶schwasserbeckens bauherrenseitig vorgegeben gewesen sei. Mit ihrer BeweisrÃ¼ge waren die KlÃ¤gerinnen allerdings nicht erfolgreich. 2.2Â Mit ihren AusfÃ¼hrungen zum Thema â€žAusfÃ¼hrungsfehlerâ€œ zeigen die KlÃ¤gerinnen und ihre Nebenintervenientin somit keine erhebliche Rechtsfrage auf. Auch die von der Nebenintervenientin im gegebenen Zusammenhang geltend gemachten VerfahrensmÃ¤ngel liegen nicht vor. 3.Â Zur FÃ¤lligkeit der Rechnung betreffend die Sanierungskosten vertreten die Rechtsmittelwerber die Ansicht, dass die Rechnung vom 30.Â JuliÂ 2015 ausreichend prÃ¼ffÃ¤hig gewesen sei und es fÃ¼r die FÃ¤lligkeit des Rechnungsbetrags nicht auf das Vorliegen des gerichtlichen SachverstÃ¤ndigengutachtens angekommen sei. 3.1Â Ist in einem Werkvertrag im Vorhinein kein festes Entgelt vereinbart und zur FÃ¤lligkeit auch keine besondere Regelung getroffen, so tritt die FÃ¤lligkeit nicht mit der Vollendung des Werks, sondern erst mit der Zumittlung der Rechnung an den Besteller ein (vgl RS0034319). Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist dann, wenn die Ermittlung des Entgeltanspruchs nach der Natur des GeschÃ¤fts und den UmstÃ¤nden des Falls eine genaue Abrechnung der erbrachten Leistungen und aufgewendeten Kosten voraussetzt, die FÃ¤lligkeit des Entgelts mit der ordnungsgemÃ¤ÃŸen Rechnungslegung, also einer nachvollziehbaren und prÃ¼fbaren Abrechnung verknÃ¼pft, sodass der Besteller die MÃ¶glichkeit hat, die Angemessenheit des Gesamtentgelts zu prÃ¼fen (RS0017592; RS0021821; 10Â ObÂ 81/18m). Ob diese Anforderungen erfÃ¼llt sind, ist letztlich nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls zu beurteilen (RS0021946). 3.2Â Im Anlassfall Ã¼bersehen die Rechtsmittelwerber, dass die klagsgegenstÃ¤ndliche Rechnung nicht den herkÃ¶mmlichen Fall der Abrechnung beauftragter und erbrachter Leistungen betrifft, sondern sich auf Sanierungskosten bezieht, bei denen nicht nur die Angemessenheit, sondern vor allem die Schadensursachen und die daraus resultierende Zuordnung der Schadensanteile strittig sind. In einem solchen Fall hat der Werkunternehmer mit seiner Rechnung nicht nur die Angemessenheit des Rechnungsbetrags darzulegen, sondern darÃ¼ber hinaus den Nachweis zu erbringen, dass die abgerechneten SanierungsmaÃŸnahmen beauftragt und erforderlich waren und zur GÃ¤nze in den Verantwortungsbereich des beklagten Bestellers fallen, wenn diese UmstÃ¤nde bestritten werden (vgl dazu 1Â ObÂ 161/14d). Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass die FÃ¤lligkeit des zugesprochenen Rechnungsbetrags fÃ¼r die Sanierungskosten nicht schon mit der Rechnungslegung im JahrÂ 2015, sondern erst mit Vorliegen des gerichtlichen SachverstÃ¤ndigengutachtens im MaiÂ 2018 eingetreten ist, orientiert sich an diesen GrundsÃ¤tzen und hÃ¤lt sich damit im Rahmen der Rechtsprechung. 4.Â Insgesamt gelingt es den KlÃ¤gerinnen und ihrer Nebenintervenientin mit ihren AusfÃ¼hrungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die Revisionen waren daher zurÃ¼ckzuweisen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die Beklagte sowie ihre Nebenintervenienten haben in ihren Revisionsbeantwortungen auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revisionen hingewiesen. Der Streitgenossenzuschlag betrÃ¤gt jeweils 15Â %, weil die Beklagte und beide Nebenintervenienten gesondert vertreten waren und ihnen jeweils drei Parteien gegenÃ¼bergestanden sind. FÃ¼r den Erstnebenintervenienten auf Seiten der Beklagten bestand keine Notwendigkeit, zwei getrennte Revisionsbeantwortungen einzubringen.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00115_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00115.20W.0922.000	4Ob115/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00115_20W0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00115_20W0000_000.html	1,600,732,800,000	830	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin Mag.Â S*** H*, vertreten durch Mag.Â Percy Hirsch, Rechtsanwalt in Wels, gegen die Beklagte H* Rechtsanwalt GmbH, ***, wegen (eingeschrÃ¤nkt) 21.254,30Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der KlÃ¤gerin (Revisionsinteresse 20.430,38Â EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 10.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 6Â RÂ 159/19y-29, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 15.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 6Â CgÂ 14/19s-25, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die KlÃ¤gerin ist schuldig, der Beklagten die mit 1.411,20Â EUR (darin enthalten 235,20Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin hat die RechtsvorgÃ¤nger der beklagten Anwalts-GmbH mit der Anfechtung von BeschlÃ¼ssen der EigentÃ¼merversammlung des Wohnhauses, in dem ihre Eigentumswohnung gelegen ist, beauftragt. Den Anfechtungen wurde nicht Folge gegeben. Die KlÃ¤gerin erachtet sich durch die ihr erteilten anwaltlichen Beratungs- und Vertretungshandlungen geschÃ¤digt und nimmt die Beklagte auf Schadenersatz in der im Urteilskopf ersichtlichen HÃ¶he in Anspruch. Die Beklagte wendete ein, sie treffe keinerlei Sorgfaltswidrigkeit; auch seien allfÃ¤llige Vertretungsfehler bereits verglichen worden. Das Erstgericht wies die Klage ab. Es bejahte das Vorliegen eines Generalvergleichs zwischen den Streitteilen. Das Berufungsgericht sprach der KlÃ¤gerin 823,92Â EUR zu und wies das Mehrbegehren ab. Der Generalvergleich habe sich nur auf die VorgÃ¤nge im Verfahren erster Instanz bezogen. Hinsichtlich der anwaltlichen Leistungen im Rekursverfahren (Rekurskosten samt Beratungsleistungen) wÃ¤re aber nur von einer Bemessungsgrundlage von 2.500Â EUR und nicht â€“ wie verrechnet â€“ von 7.500Â EUR auszugehen gewesen. Die KlÃ¤gerin habe daher Anspruch auf RÃ¼ckzahlung der zu viel gezahlten 823,92Â EUR. Die Revision lieÃŸ das Berufungsgericht zur Frage der Erstreckung der Bereinigungswirkung eines zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Mandanten abgeschlossenen Vergleichs auf die HÃ¶he der Bemessungsgrundlage der gegnerischen Kosten zu. Die von der KlÃ¤gerin im Umfang der Abweisung des Mehrbegehrens erhobene (und von der Beklagten beantwortete) Revision ist â€“ ungeachtet des berufungsgerichtlichen Zulassungsausspruchs â€“ in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen iSv Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig und somit zurÃ¼ckzuweisen. Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Ein Vergleich ist nach den Â§Â§Â 914Â f ABGB im Sinne der Vertrauenstheorie zu verstehen und so auszulegen, wie es der Ãœbung des redlichen Verkehrs entspricht (vgl RS0017943, RS0014696). 1.2.Â Ein Vergleich kann novierende Wirkung haben (RS0108086), fÃ¼r die es darauf ankommt, ob aufgrund der festgestellten UmstÃ¤nde davon auszugehen ist, dass bei objektiver Betrachtung nach dem Ã¼bereinstimmenden Parteiwillen bei Abschluss des Vergleichs aufgrund strittiger Rechtspositionen von der Schaffung eines neuen Rechtsgrundes auszugehen ist (vgl RS0108086 [T2]). 1.3.Â Fragen der Vertragsauslegung kommt in der Regel keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Sofern keine auffallende Fehlbeurteilung, also eine krasse Verkennung der AuslegungsgrundsÃ¤tze vorliegt, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss, entziehen sie sich zufolge ihrer Einzelfallbezogenheit im Allgemeinen generellen Aussagen. Ob auch eine andere Auslegung vertretbar wÃ¤re, ist keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO, sofern nicht eine krasse Fehlbeurteilung zu erkennen ist (RS0044298 [insb T39, T46], RS0112106 [insb T3], RS0042936 [insb T17] uva). Dass ein vÃ¶llig gleichartiger Sachverhalt vom Obersten Gerichtshof noch nicht entschieden wurde, begrÃ¼ndet noch keine erhebliche Rechtsfrage (RS0107773). 2.Â Die Revisionswerberin argumentiert zunÃ¤chst, die Bereinigungswirkung des Vergleichs umfasse nicht auch die der Kostenersatzpflicht zugrunde liegende Bemessungsgrundlage. Dem hat schon das Berufungsgericht entgegengehalten, dass die Parteien zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses diese Thematik nicht ansprachen, obwohl sie daran hÃ¤tten denken kÃ¶nnen. Im Zweifel erstreckt sich die Bereinigungswirkung nÃ¤mlich auf alle aus dem RechtsverhÃ¤ltnis entspringenden oder damit zusammenhÃ¤ngenden gegenseitigen Forderungen, an die die Parteien denken konnten (vgl 9Â ObAÂ 138/02p mwN). Dass der Umstand der zu hoch angesetzten Bemessungsgrundlage erst nachtrÃ¤glich zum Thema zwischen den Parteien wurde, kann daran nichts Ã¤ndern (vgl RS0032661). Das Berufungsgericht hat daher vertretbar die Bemessungsgrundlage der Kosten als eine von der Bereinigungswirkung des abgeschlossenen Vergleichs umfasste Thematik beurteilt. 3.Â Die Vorinstanzen sind vertretbar vom Zustandekommen des Vergleichs ausgegangen. Auch diese Beurteilung hÃ¤ngt wesentlich von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab. Im Konkreten sind daher â€“ wie schon von den Vorinstanzen festgehalten â€“ die zwischen den Parteien gefÃ¼hrten GesprÃ¤che miteinzubeziehen. Insbesondere ist es unzweifelhaft, dass das E-Mail der Beklagten vom 30.Â 6.Â 2017 weiterhin den Verzicht auf den Honoraranspruch enthielt (â€žNur fÃ¼r den Fall, dass darÃ¼ber hinaus [gemeint: eine allfÃ¤llige Kulanzleistung der Versicherung] etwas Ã¼brig bleibt, erhalte ich dies als mein Honorar. Damit ist die Sache bereinigt.â€œ). 4.Â Soweit sich die KlÃ¤gerin (teilweise mit unzulÃ¤ssigem Verweis auf den Inhalt frÃ¼herer SchriftsÃ¤tze, vgl RS0043616) auf ihren Irrtum in Bezug auf die Bemessungsgrundlage beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass nur ein Irrtum Ã¼ber von den Parteien als feststehend angenommene UmstÃ¤nde, also Ã¼ber die Vergleichsgrundlage, â€“ unter den Voraussetzungen der Â§Â§Â 870Â ff ABGB â€“ eine Vergleichsanfechtung rechtfertigen kann (RS0032529). Solche UmstÃ¤nde werden hier nicht berÃ¼hrt. Ein Irrtum Ã¼ber die von der Bereinigungswirkung erfassten Streitpunkte berechtigt nur bei listiger IrrefÃ¼hrung durch den Gegner zur Anfechtung (RS0032529 [T2]). Davon ist im vorliegenden Fall keine Rede. Das Berufungsgericht hat daher die Voraussetzungen der Irrtumsanfechtung vertretbar verneint. 5.Â Ein neuerliches Aufgreifen von angeblichen sonstigen Beratungs- und Vertretungsfehlern der Beklagten verbietet sich schon angesichts der oben ausgefÃ¼hrten Bereinigungswirkung des abgeschlossenen Vergleichs. 6.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00116_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00116.20T.0922.000	4Ob116/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00116_20T0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00116_20T0000_000.html	1,600,732,800,000	564	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin K*** GmbH, *, vertreten durch pfletschinger.renzl Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, gegen die Beklagten 1.Â Prof.Â Dr.Â F* R*, vertreten durch Dr.Â Angela Lenzi, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, 2.Â S* A*, 3.Â S* A*, 4.Â R* A***, wegen AufkÃ¼ndigung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision des Erstbeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 6.Â MaiÂ 2020, GZÂ 39Â RÂ 38/20g-21, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Berufungsgericht verwarf die Nichtigkeitsberufung des Erstbeklagten gegen das VersÃ¤umungsurteil des Erstgerichts und gab seiner Berufung im Ãœbrigen nicht Folge und erklÃ¤rte die ordentliche Revision fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Der Erstbeklagte macht in seiner auÃŸerordentlichen Revision Nichtigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. 1.Â Die vom Erstbeklagten geltend gemachte Nichtigkeit hat bereits das Berufungsgericht verneint, weshalb sie in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden kann (vgl RS0042981). Insoweit ist auf die AusfÃ¼hrungen der Revision im Zusammenhang mit der Zustellung der Ladung zur Verhandlung vom 12.Â 11.Â 2019 nicht einzugehen. 2.Â Im Ãœbrigen argumentiert der Revisionswerber, dass das Klagsvorbringen unschlÃ¼ssig sei und nicht mit dem bewilligten Spruch der AufkÃ¼ndigung Ã¼bereinstimme, weil im VersÃ¤umungsurteil nicht auf den der AufkÃ¼ndigung beigelegten Bestandplan verwiesen werde. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass das Bestandobjekt durch die Vorlage des Bestandplans ausreichend determiniert sei und der Gerichtsbeschluss lediglich die im Schriftsatz enthaltene AufkÃ¼ndigung bewillige, sei unrichtig. Rechtliche Beurteilung 2.1.Â Nach Â§Â 562 AbsÂ 1 zweiterÂ Satz ZPO hat die gerichtliche AufkÃ¼ndigung unter anderem die Bezeichnung des Bestandgegenstands zu enthalten. Dieser muss auch fÃ¼r einen Dritten (das Vollstreckungsorgan) objektiv erkennbar sein (1Â ObÂ 217/98p). Selbst eine mangelhafte Bezeichnung des Bestandobjekts in der AufkÃ¼ndigung kann nach Erhebung von Einwendungen durch die kÃ¼ndigende Partei berichtigt oder prÃ¤zisiert werden, sofern nur die gekÃ¼ndigte Partei von Anfang an keine Zweifel Ã¼ber die IdentitÃ¤t des aufgekÃ¼ndigten, zunÃ¤chst unzureichend bezeichneten Bestandobjekts haben konnte, somit wusste oder als redlicher ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger zumindest wissen musste, welches Bestandobjekt in der AufkÃ¼ndigung gemeint war (RS0111666). Der Erstbeklagte behauptet hier aber gar nicht, dass die KlÃ¤gerin das Objekt nicht prÃ¤zise bezeichnet habe. Vielmehr hat die KlÃ¤gerin in der AufkÃ¼ndigung die Adresse, die top Nummer und die Stockwerkslage angegeben; zudem hat sie der AufkÃ¼ndigung auch einen Bestandplan beigelegt. Von einer UnschlÃ¼ssigkeit des Vorbringens in der AufkÃ¼ndigung kann daher keine Rede sein. 2.2.Â Das Gericht hat Ã¼ber die AufkÃ¼ndigung einen entsprechenden Auftrag zu erlassen; dieser ist dem KÃ¼ndigungsgegner samt einer Gleichschrift der AufkÃ¼ndigung des KÃ¼ndigenden nach den fÃ¼r die Zustellung von Klagen maÃŸgeblichen Vorschriften unverzÃ¼glich zuzustellen. Der Schriftsatz des KÃ¼ndigenden enthÃ¤lt nur den Entwurf des beantragten Gerichtsbeschlusses. Die Gleichschriften des Schriftsatzes sind daher nur bloÃŸe EntwÃ¼rfe fÃ¼r die den Verfahrensparteien zuzustellenden Beschlussausfertigungen (7Â ObÂ 523/96). Eine Berichtigung des Gerichtsbeschlusses ist unter den Voraussetzungen der Â§Â§Â 419, 430 ZPO mÃ¶glich. 2.3.Â Im beantragten Gerichtsbeschluss hat sich die KlÃ¤gerin nicht auf den Bestandplan bezogen. Das Erstgericht hat den Auftrag zur Ãœbergabe des Bestandobjekts unter Verwendung der Bewilligungsstampiglie grÃ¼n (Â§Â 147 Geo) bewilligt. Die Ausfertigung in gekÃ¼rzter Form (Â§Â 79 AbsÂ 5 GOG) besteht darin, dass das Gericht die von einer Partei beigebrachten SchriftsÃ¤tze oder Halbschriften mit dem Abdruck der amtlichen Stampiglie versieht und dadurch zu gerichtlichen Ausfertigungen macht (Â§Â 146 AbsÂ 1 Geo). Dass im VersÃ¤umungsurteil nicht auf den Bestandplan verwiesen wurde, entspricht daher der Bewilligung der AufkÃ¼ndigung. Dass das Bestandobjekt nicht objektivierbar bezeichnet wÃ¤re, behauptet der ErstklÃ¤ger nicht. Mangels erheblicher Rechtsfragen iSv Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die Revision daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200812_OGH0002_0040OB00117_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00117.20I.0812.000	4Ob117/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00117_20I0000_000/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00117_20I0000_000.html	1,597,190,400,000	1,360	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*** GmbH & Co KG, *, vertreten durch Dr.Â Johannes Ã–hlbÃ¶ck, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei P* GesellschaftÂ mbH, *, vertreten durch Hausmaninger Kletter RechtsanwÃ¤lte GesellschaftÂ mbH in Wien, wegen 39.095,81Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 13/20y-18, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 35Â CgÂ 89/18d-12, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Das Revisionsverfahren wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 190 AbsÂ 1 ZPO bis zur rechtskrÃ¤ftigen Entscheidung im Verfahren zu AZÂ * des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht unterbrochen. Das Revisionsverfahren wird nur Ã¼ber Antrag fortgesetzt. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist auf den Verkauf, die Instandsetzung und Wartung von Kraftfahrzeugen spezialisiert. Die Beklagte ist die Ã¶sterreichische Generalimporteurin fÃ¼r Neufahrzeuge und Original-Ersatzteile der Marke P* sowie Ã¶sterreichische Lizenznehmerin fÃ¼r diese Marke. Die KlÃ¤gerin schloss mit der Beklagten einen HÃ¤ndlervertrag fÃ¼r Neufahrzeuge, der in ArtÂ 3 eine detaillierte Regelung Ã¼ber das zu erreichende Verkaufsziel enthÃ¤lt, von dem die PrÃ¤mienregelung abhÃ¤ngt. Bei fehlendem EinverstÃ¤ndnis zwischen den Vertragsparteien Ã¼ber das Verkaufsziel kann die Einholung eines SachverstÃ¤ndigengutachtens verlangt werden, in dem das zu erreichende Verkaufsziel unter BerÃ¼cksichtigung bestimmter Parameter (vor allem bisherige VerkÃ¤ufe des VertragshÃ¤ndlers und Marktanteile von P* im vergangenen Kalenderjahr) im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens festgelegt wird. ArtÂ 5 AbsÂ 2 des HÃ¤ndlervertrags enthÃ¤lt einen Ã„nderungsvorbehalt fÃ¼r die Beklagte, wonach sie (als Importeur) die VertragshÃ¤ndlerpreislisten sowie jedes vom Importeur etablierte allfÃ¤llige PrÃ¤miensystem auch ohne VorankÃ¼ndigung Ã¤ndern kann. Mit der am 19.Â SeptemberÂ 2018 eingebrachten Klage begehrte die KlÃ¤gerin die Zahlung von 39.095,81Â EURÂ sA. Bis zum JahrÂ 2010 habe die Beklagte eine fixe Marge in HÃ¶he von 5,5Â % vom Nettolistenpreis der im jeweiligen Monat ausgelieferten Fahrzeuge als PrÃ¤mie ausgezahlt. Im JahrÂ 2010 habe sie sodann einseitig die Auszahlung von einer fixen Marge ohne Verkaufszielbindung auf die Auszahlung einer variablen, an die Erreichung von Jahreszielen gebundenen Marge umgestellt. Im JahrÂ 2016 habe sie Quartalsziele und im JahrÂ 2017 Monatsverkaufsziele eingefÃ¼hrt. Insbesondere die fÃ¼r das JahrÂ 2017 vorgegebenen Verkaufsziele seien vollkommen unrealistisch gewesen. Die MÃ¶glichkeit zur einseitigen Ã„nderung der Verkaufsziele sei ein unzulÃ¤ssiger Ã„nderungsvorbehalt des Importeurs. Durch die einseitige PrÃ¤mienumstellung von einer fixen auf eine variable Marge mit Verkaufszielbindung im JahrÂ 2010 sowie durch die Vorgabe unerreichbarer Verkaufsziele in den JahrenÂ 2016 und 2017 verstoÃŸe die Beklagte gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 102 AEUV und Â§Â 5 KartG. Die Beklagte missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung. Die Beklagte entgegnete, dass der HÃ¤ndlervertrag samt Ã„nderungsvorbehalt mit dem HÃ¤ndlerverband abgestimmt worden sei. Die PrÃ¤miengewÃ¤hrung erfolge nach sachlichen Kriterien diskriminierungsfrei fÃ¼r alle VertragshÃ¤ndler. Es liege weder eine marktbeherrschende Stellung noch ein Missbrauch derselben vor. Das Erstgericht wies das Klagebegehren â€“ ohne DurchfÃ¼hrung eines Beweisverfahrens â€“ ab. Ausgehend vom Vorbringen der Parteien sei das Klagebegehren unschlÃ¼ssig und zudem verjÃ¤hrt. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts seien SchadenersatzansprÃ¼che aufgrund der EinfÃ¼hrung eines allenfalls kartellrechtswidrigen PrÃ¤miensystems im JahrÂ 2010 und dessen Adaptierungen in den JahrenÂ 2016 und 2017 nicht verjÃ¤hrt. Die â€“ auf der Grundlage des Ã„nderungsvorbehalts in ArtÂ 5 AbsÂ 2 des HÃ¤ndlervertrags â€“ vorgenommene Koppelung der Auszahlung der PrÃ¤mie an die Einhaltung von QualitÃ¤tsstandards und bestimmter gestaffelter Verkaufsziele sei aber nicht per se marktmissbrÃ¤uchlich. Dies wÃ¤re nur dann der Fall, wenn es an einem objektiven, transparenten und nachvollziehbaren System mangle und die Vorgaben wirtschaftlich unrealistisch hoch angesetzt wÃ¼rden. Davon kÃ¶nne aber nicht ausgegangen werden. Sollten die PrÃ¤mienumstellungen in den JahrenÂ 2016 und 2017 einen nichtigkeitssanktionierten und daher zu SchadenersatzansprÃ¼chen fÃ¼hrenden KartellrechtsverstoÃŸ begrÃ¼nden, so wÃ¤re der daraus resultierende Schaden nur auf Basis des im JahrÂ 2010 eingefÃ¼hrten PrÃ¤miensystems zu berechnen. Die ordentliche Revision sei zulÃ¤ssig, weil die Beurteilung der kartellrechtlichen Grenzen der ZulÃ¤ssigkeit auf einer Ã„nderungsklausel basierender Ã„nderungen des PrÃ¤miensystems noch nicht Gegenstand der hÃ¶chstgerichtlichen Rechtsprechung gewesen sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der KlÃ¤gerin, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt. Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung In der Revision wiederholt die KlÃ¤gerin ihren Standpunkt, wonach die Beklagte aufgrund der weitreichenden, missbrÃ¤uchlichen und daher unzulÃ¤ssigen Ã„nderungsklausel im HÃ¤ndlervertrag die MÃ¶glichkeit habe, das PrÃ¤miensystem, das der Kalkulation des VertragshÃ¤ndlers zugrunde liege, einseitig und uneingeschrÃ¤nkt zu Ã¤ndern. Dies mache die Beklagte unsachlich zu ihrem Vorteil, indem sie unrealistische und nicht erreichbare Verkaufsziele vorgebe. Auf diese Weise missbrauche die Beklagte ihre Marktmacht, was zu einem Schadenersatzanspruch der KlÃ¤gerin fÃ¼hre. Aufgrund der Nichtigkeit des Ã„nderungsvorbehalts hÃ¤tte die Beklagte den HÃ¤ndlervertrag und das PrÃ¤miensystem nicht einseitig Ã¤ndern kÃ¶nnen, weshalb sie nach wie vor verpflichtet sei, der KlÃ¤gerin seit 2010 die PrÃ¤mien auf Basis der fixen Marge von 5,5Â % vom Nettolistenpreis zu gewÃ¤hren. In der Revision weist die KlÃ¤gerin zudem darauf hin, dass das der Beklagten hier vorgeworfene marktmissbrÃ¤uchliche Verhalten in einem von einer anderen HÃ¤ndlerin als Antragstellerin eines beim Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht zu AZÂ *** eingeleiteten Verfahrens geprÃ¼ft und der hier Beklagten untersagt worden sei. Diese Entscheidung sei noch nicht rechtskrÃ¤ftig, weil die Beklagte als dortige Antragsgegnerin Rekurs an den Obersten Gerichtshof erhoben habe. Im erwÃ¤hnten Verfahren hat das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht mit Beschluss vom 12.Â MaiÂ 2020 der hier Beklagten als Antragsgegnerin unter anderem aufgetragen, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, und zwar I.1.A.d)Â im Neuwagenvertrieb durch Spannenreduktionen durch bewusst Ã¼berhÃ¶hte Verkaufsziele. Dazu hÃ¤lt das Kartellgericht fest, dass der Erhalt der LeistungsprÃ¤mie des VertragshÃ¤ndlers an die Berechnung der Verkaufsziele durch die Antragsgegnerin gebunden sei. Zudem wird festgestellt, dass die hier Beklagte grundsÃ¤tzlich dazu tendiere, den Pkw-Markt Ã¼berambitioniert und deutlich zu hoch einzuschÃ¤tzen, woraus sich zu hohe Jahres- und Monatsziele fÃ¼r die HÃ¤ndler ergeben. Auch wenn die Monatsziele im Rahmen der Aufrollung nachtrÃ¤glich teilweise herabgesetzt wÃ¼rden, sei fÃ¼r die HÃ¤ndler â€“ schon im Hinblick auf die damit verbundene schwierige Planbarkeit der Erreichung der Monatsziele â€“ eine massive Drucksituation gegeben. In rechtlicher Hinsicht gelangt das Kartellgericht dazu zum Ergebnis, dass die Koppelung der Erreichung der Monats- und Jahresziele mit dem Erhalt der LeistungsprÃ¤mie und das komplexe Berechnungssystem fÃ¼r die LeistungsprÃ¤mie fÃ¼r die HÃ¤ndler zu einer mangelnden Kalkulierbarkeit marktkonformer Angebote fÃ¼hre, wobei das Risiko der RentabilitÃ¤t nur der HÃ¤ndler trage. Die notorisch Ã¼berzogenen Verkaufserwartungen der hier Beklagten in einem schwierigen Marktumfeld wÃ¼rden die wesentlichen Risiken der schwer planbaren Kalkulation dem HÃ¤ndler Ã¼berbinden. Dies spreche dafÃ¼r, dass die Verkaufsziele zu hoch seien. Dazu komme, dass fÃ¼r die Erreichung der Verkaufsziele das Datum der Auslieferung und nicht jenes des Verkaufs relevant sei und LieferverzÃ¶gerungen zu Lasten des HÃ¤ndlers gingen. Das sehr aufwendige und komplexe Berechnungssystem mache die Kalkulation fÃ¼r den HÃ¤ndler somit schwierig. In einer Gesamtschau des Verhaltens der hier Beklagten sei die Ausbeutung machtbedingter VerhaltensspielrÃ¤ume zu bejahen. FÃ¼r das vorliegende Verfahren ergibt sich daraus Folgendes: 1.Â Die KlÃ¤gerin wirft der Beklagten vor, aufgrund des missbrÃ¤uchlichen und daher unzulÃ¤ssigen Ã„nderungsvorbehalts in ArtÂ 5 AbsÂ 2 des HÃ¤ndlervertrags die fÃ¼r die PrÃ¤mienzahlung vorgegebenen Jahresziele/Monatsziele durch Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung einseitig Ã¼berhÃ¶ht festzulegen und dadurch die PrÃ¤mien willkÃ¼rlich zu reduzieren. Rechtlich erblickt die KlÃ¤gerin darin einen VerstoÃŸ gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 102 AEUV und Â§Â 5 KartG. Dieses der Beklagten vorgeworfene marktmissbrÃ¤uchliche Verhalten, aus dem die KlÃ¤gerin die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten SchadenersatzansprÃ¼che ableitet, ist Gegenstand der PrÃ¼fung im kartellgerichtlichen Verfahren. 2.Â Nach Â§Â 190 AbsÂ 1 ZPO kann ein Rechtsstreit wegen eines anderen anhÃ¤ngigen Zivilprozesses oder Verwaltungsverfahrens unterbrochen werden, wenn im anderen Verfahren Ã¼ber eine Frage zu entscheiden ist, von deren Beurteilung die Entscheidung in der Hauptfrage ganz oder teilweise abhÃ¤ngt. Das Gericht hat dabei unter sorgfÃ¤ltiger BerÃ¼cksichtigung aller UmstÃ¤nde nach freiem Ermessen vor allem unter dem Gesichtspunkt der ZweckmÃ¤ÃŸigkeit zu beurteilen, ob die â€“ auch noch im Revisionsverfahren zulÃ¤ssige â€“ Unterbrechung des Rechtsstreits nach Lage des Falls gerechtfertigt ist (vgl 4Â ObÂ 210/18p). Da im kartellgerichtlichen (Sonder-)Verfahren die auch hier maÃŸgebende kartellrechtliche Fragestellung zu klÃ¤ren ist, sind die Voraussetzungen fÃ¼r die Unterbrechung des Revisionsverfahrens gegeben; die Unterbrechung erweist sich auch als zweckmÃ¤ÃŸig. Dabei ist zu beachten, dass nach der Sonderregel des Â§Â 34 AbsÂ 2 KartG aufgrund eines kartellgerichtlichen Beschlusses, mit dem eine Zuwiderhandlung gegen ein Verbot nach den Â§Â§Â 5 oder 6 KartG abgestellt wird, nicht nur der Antragsteller des kartellgerichtlichen Verfahrens zur ExekutionsfÃ¼hrung berechtigt ist, sondern darÃ¼ber hinaus auch jeder Unternehmer, der durch den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung unmittelbar betroffen ist. Eine rechtskrÃ¤ftige UnterlassungsverfÃ¼gung im kartellgerichtlichen Verfahren kann daher auch fÃ¼r die KlÃ¤gerin des vorliegenden Verfahrens rechtliche Wirkungen entfalten. Das Revisionsverfahren wird nur Ã¼ber Antrag fortgesetzt.
JJT_20200831_OGH0002_0040OB00119_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00119.20H.0831.000	4Ob119/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200831_OGH0002_0040OB00119_20H0000_000/JJT_20200831_OGH0002_0040OB00119_20H0000_000.html	1,598,832,000,000	1,481	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher und Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn sowie die fachmÃ¤nnischen Laienrichter Patentanwalt Dr.Â Andreas Weiser und Patentanwalt DIÂ Christian Weiss als weitere Richter in der Gebrauchsmustersache der Antragstellerin N*** GmbH, ***, vertreten durch Schmidtmayr Sorgo Wanke RechtsanwÃ¤lte OG in Wien sowie Sonn & Partner PatentanwÃ¤lte in Wien, wegen Eintragung des Gebrauchsmusters mit dem Titel â€žVerfahren und Kontrollsystem zur Einhaltung von Sicherheitsbestimmungenâ€œ, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 21.Â JÃ¤nnerÂ 2020, AZÂ 133Â RÂ 103/19y, mit dem der Beschluss der Technischen Abteilung des Patentamts vom 7.Â MaiÂ 2019, GMÂ 218/2013-10, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss sowie der erstinstanzliche Beschluss der Technischen Abteilung des Ã–sterreichischen Patentamts vom 7.Â MaiÂ 2019, GMÂ 218/2013-10, werden aufgehoben. Die Gebrauchsmustersache wird zur Fortsetzung des Anmeldeverfahrens â€“ insbesondere zur Erstellung des Recherchenberichts und Entscheidung Ã¼ber die VerÃ¶ffentlichung des Gebrauchsmusters und dessen Eintragung im Gebrauchsmusterregister â€“ an die Technische Abteilung des Ã–sterreichischen Patentamts zurÃ¼ckverwiesen, dies auf Basis der zuletzt begehrten AnsprÃ¼che: â€ž1.Â Kontrollsystem zur Ãœberwachung der Einhaltung von Sicherheitsbestimmungen an einem Arbeitsplatz, mit einer DatenbankÂ (10), in der SicherheitsmaÃŸnahmen gespeichert sind, mit einer KommunikationseinrichtungÂ (38;Â 4), mit wenigstens einem Ã¼ber diese mit der DatenbankÂ (10) verbundenen TerminalÂ (2), das einen ProzessorÂ (2A) und ein DisplayÂ (2B) aufweist und eingerichtet ist, zumindest eine SicherheitsmaÃŸnahmeÂ (62) aus der DatenbankÂ (10) Ã¼ber die KommunikationseinrichtungÂ (38; 4) zu laden und auf dem DisplayÂ (2B) anzuzeigen, wobei das TerminalÂ (2) weiters zur Abgabe einer BestÃ¤tigung der DurchfÃ¼hrung der SicherheitsmaÃŸnahme eingerichtet ist, und mit einem weiteren TerminalÂ (5), das einen ProzessorÂ (SA) enthÃ¤lt und zum Empfang der BestÃ¤tigung der DurchfÃ¼hrung der SicherheitsmaÃŸnahmeÂ (62) oder einer Mitteilung einer Abweichung hiervon eingerichtet ist. 2.Â Kontrollsystem nach AnspruchÂ 1 dadurch gekennzeichnet, dass der DatenbankÂ (10) ein Rechner zur Bestimmung einer jeweiligen SicherheitsmaÃŸnahmeÂ (62) auf Basis einer vom TerminalÂ (2) Ã¼bermittelten Charakterisierung einer geplanten TÃ¤tigkeit zugeordnet ist. 3.Â Kontrollsystem nach AnspruchÂ 2, dadurch gekennzeichnet, dass das TerminalÂ (2) ein Auswahlmodul fÃ¼r eine von mehreren vorgegebenen, gespeicherten TÃ¤tigkeiten und/oder fÃ¼r eines oder mehrerer Merkmale aus einer Gruppe von vordefinierten Merkmalen einer vorgefundenen Arbeitsumgebung aufweist. 4.Â Kontrollsystem nach einem der AnsprÃ¼cheÂ 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass das TerminalÂ (2) eine akustische und/oder optische Aufnahmeeinheit fÃ¼r die Anfertigung von Sprach- bzw Foto-Aufnahmen in Zuordnung zu einer BestÃ¤tigung der bzw Abweichung von der SicherheitsmaÃŸnahmeÂ (62) aufweist. 5.Â Kontrollsystem nach einem der AnsprÃ¼cheÂ 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass sich die DatenbankÂ (10) auf einem zentralen DatenbankserverÂ (3) befindet, mit dem sowohl das TerminalÂ (2) als auch gegebenenfalls das weitere TerminalÂ (5) Ã¼ber ein Datennetzwerk verbunden ist bzw sind, wobei die DatenbankÂ (10) vorzugsweise zur dauerhaften Sicherung der eingegebenen BestÃ¤tigungen und Abweichungen, gegebenenfalls mit zugeordneten Daten, eingerichtet ist.â€œ Text BegrÃ¼ndung: Die Antragstellerin beantragte am 28.Â JuniÂ 2013 die Registrierung des Gebrauchsmusters mit dem Titel â€žVerfahren und Kontrollsystem zur Einhaltung von Sicherheitsbestimmungenâ€œ zuletzt mit den im Spruch genannten AnsprÃ¼chen. Mit Beschluss vom 7.Â MaiÂ 2019 wies die Technische Abteilung des Patentamts im Rahmen der GesetzmÃ¤ÃŸigkeitsprÃ¼fung nach Â§Â 18 GMG die Anmeldung aus dem Grund des Â§Â 18 AbsÂ 2 GMG zurÃ¼ck, weil es bei der Anmeldung um die Verwaltung von Daten und die Automatisierung eines bestimmten, durch Richtlinien vorgegebenen organisatorischen Ablaufs gehe. Derartige Verfahren seien nicht â€žtechnischâ€œ, weshalb es der Gebrauchsmusteranmeldung an der erforderlichen TechnizitÃ¤t fehle. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Im Rahmen der GesetzmÃ¤ÃŸigkeitsprÃ¼fung nach Â§Â 18 AbsÂ 1 GMG sei zu beurteilen, ob die Anmeldung den formellen Erfordernissen (zB Â§Â 14 GMG) entspricht, sowie ob sonstige Bedenken gegen die VerÃ¶ffentlichung und die Registrierung des Gebrauchsmusters bestehen (zB Â§Â 1 AbsÂ 3 GMG). Programme fÃ¼r Datenverarbeitungsanlagen seien nach Â§Â 1 AbsÂ 3 GMG nicht schutzfÃ¤hig. Zur Bejahung der TechnizitÃ¤t eines Programms mÃ¼sse dieses einen weiteren technischen Effekt aufweisen und ein konkretes technisches Problem mit technischen Mitteln lÃ¶sen. Im Anlassfall beschrÃ¤nke sich das angemeldete Gebrauchsmuster auf eine technische UnterstÃ¼tzung der Ãœberwachung der Einhaltung von Sicherheitsbestimmungen an einem Arbeitsplatz. Die PrÃ¤gung des dem Gebrauchsmuster zugrunde liegenden Problems sei nur auf die Informationserfassung, -Ã¼bermittlung und -verarbeitung mit Hilfe verschiedener technischer Einrichtungen beschrÃ¤nkt. Dies genÃ¼ge fÃ¼r die erforderliche TechnizitÃ¤t nicht. Die UnteransprÃ¼cheÂ 2â€“5 enthielten weitere technische Mittel und Vorrichtungen, die in Verbindung mit den Merkmalen des AnspruchsÂ 1 genauso wenig zur LÃ¶sung einer technischen Aufgabe beitragen. Dazu sprach das Rekursgericht aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000Â EUR Ã¼bersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG nicht zulÃ¤ssig sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin, der auf die VerÃ¶ffentlichung und Registrierung des angemeldeten Gebrauchsmusters abzielt. Der Revisionsrekurs ist entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Rekursgerichts zulÃ¤ssig, weil die Entscheidung des Rekursgerichts einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Dementsprechend ist der Revisionsrekurs auch berechtigt. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die Antragstellerin fÃ¼hrt in ihrem Revisionsrekurs aus, dass nach der Judikatur des EuropÃ¤ischen Patentamts die Verwendung technischer Mittel fÃ¼r die Bejahung der TechnizitÃ¤t des Schutzgegenstands ausreichend sei (â€žany hardwareâ€œ-Ansatz). Danach seien die angemeldeten AnsprÃ¼che schutzfÃ¤hig, weil der beanspruchte Gegenstand eine aus mehreren Komponenten zusammengesetzte Vorrichtung (Apparatur) aufweise. Zudem bildeten sowohl die technische UnterstÃ¼tzung einer Ãœberwachung der Einhaltung von Sicherheitsbestimmungen als auch die Informationserfassung, -Ã¼bermittlung und -verarbeitung mit technischen Einrichtungen ein konkretes technisches Problem. 2.Â Das Rekursgericht hat zutreffend ausgefÃ¼hrt, dass als Gebrauchsmuster Erfindungen auf allen Gebieten der Technik geschÃ¼tzt werden, sofern sie neu sind, auf einem erfinderischen Schritt beruhen und gewerblich anwendbar sind (Â§Â 1 AbsÂ 1 GMG). Ebenso richtig ist, dass im Anmeldeverfahren im Rahmen der GesetzmÃ¤ÃŸigkeitsprÃ¼fung nach Â§Â 18 AbsÂ 1 GMG die Neuheit bzw der erfinderische Schritt und die gewerbliche Anwendbarkeit nicht geprÃ¼ft werden. Anderes gilt jedoch fÃ¼r die TechnizitÃ¤t (vgl RIS-Justiz RS0130899; OBGM 1/13; Weiser, PatG GMG3 734Â f). Das aus der Wendung â€žauf allen Gebieten der Technikâ€œ in Â§Â 1 AbsÂ 1 GMG ableitbare TechnizitÃ¤tserfordernis fÃ¼r gebrauchsmusterfÃ¤hige Erfindungen deckt sich â€“ aufgrund der gleichlautenden Formulierung in Â§Â 1 AbsÂ 1 PatG â€“ mit jenem fÃ¼r patentfÃ¤hige Erfindungen. Aus diesem Grund kann zur Beurteilung der TechnizitÃ¤t von gebrauchsmusterfÃ¤higen Erfindungen die einschlÃ¤gige patentrechtliche Judikatur herangezogen werden. Zur Sicherstellung einer harmonisierten Auslegung der gebrauchsmusterrechtlichen Schutzanforderungen nach den nationalen Rechtsvorschriften im Lichte des EuropÃ¤ischen PatentÃ¼bereinkommens kann dabei auch auf die Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Patentamts zurÃ¼ckgegriffen werden (4Â ObÂ 228/18k). 3.1Â Um patent- bzw gebrauchsmusterschutzfÃ¤hig zu sein, muss der beanspruchte Gegenstand technischen Charakter aufweisen. In Bezug auf computerimplementierte Erfindungen ist in dieser Hinsicht zu beachten, dass â€žProgrammlogikenâ€œ ausdrÃ¼cklich gebrauchsmusterfÃ¤hig sind (Â§Â 1 AbsÂ 2 GMG), wÃ¤hrend Programme fÃ¼r Datenverarbeitungsanlagen nur â€žals solcheâ€œ vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossen sind (Â§Â 1 AbsÂ 3 ZÂ 3 und AbsÂ 4 GMG). Das TechnizitÃ¤tserfordernis gilt auch fÃ¼r Programmlogiken und â€žNicht-als-solcheâ€œ-Computerprogramme (OBGMÂ 1/13; Weiser, Gebrauchsmusterschutz fÃ¼r Programmlogiken, ecolexÂ 2014, 349). 3.2Â Im Anlassfall ist der Gegenstand der zuletzt begehrten GebrauchsmusteransprÃ¼che weder ein Computerprogramm noch eine Programmlogik, sondern ein â€žKontrollsystemâ€œ, das heiÃŸt eine â€žVorrichtungâ€œ. Die FÃ¤lle des Â§Â 1 AbsÂ 2 und Â§Â 1 AbsÂ 3 ZÂ 3 und AbsÂ 4 GMG sind daher nicht einschlÃ¤gig und mÃ¼ssen demnach nicht geprÃ¼ft werden. 4.1Â Nach der gefestigten Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Patentamts und seiner Beschwerdekammern (vgl EPA TÂ 1173/97 IBM; TÂ 641/00 COMVIK; GÂ 3/08; TÂ 258/03 HITACHI; TÂ 154/04 DUNS) ist die Frage der TechnizitÃ¤t eines Anspruchsgegenstands unabhÃ¤ngig von der Frage seiner Neuheit und ErfindungshÃ¶he zu prÃ¼fen (vgl 4Â ObÂ 94/16a). Sie ist in einem ersten Schritt gesondert zu untersuchen, und zwar ohne RÃ¼cksicht auf den Stand der Technik. Nach der Rechtsprechung liegt TechnizitÃ¤t eines Erfindungsmerkmals vor, wenn es einem technischen Zweck dient (4Â ObÂ 94/16a; Weiser, PatG GMG3Â 20 mwN; so auch Stanke/Alge/Brunner in Stadler/Koller, PatG Â§Â 1 RnÂ 18). TechnizitÃ¤t eines aus mehreren Merkmalen zusammengesetzten Anspruchsgegenstands kann bereits dann vorliegen, wenn ein einziges Merkmal â€“ auch wenn es aus dem Stand der Technik bereits bekannt sein sollte â€“ technisch ist (EPA GÂ 3/08, RnÂ 10.6, unter Hinweis auf TÂ 258/03 HITACHI und TÂ 424/03 MICROSOFT; sogenannter â€žany hardwareâ€œ- oder â€žany technical meansâ€œ-Ansatz). In der Entscheidung des EuropÃ¤ischen Patentamts zu TÂ 1930/06 wurde etwa der technische Charakter eines Online-Bestellsystems mit der BegrÃ¼ndung bejaht, dass sich dieses System technischer Mittel (Rechner, Kommunikationsverbindungen, Datenspeicher, Fax-Generator) bedient. 4.2Â ErgÃ¤nzend wird darauf hingewiesen, dass die TechnizitÃ¤t bzw Nicht-TechnizitÃ¤t von Anspruchsmerkmalen nach der angefÃ¼hrten Judikatur des EuropÃ¤ischen Patentamts und seiner Beschwerdekammern auch bei der Beurteilung der ErfindungshÃ¶he eines Anspruchsgegenstands zu berÃ¼cksichtigen ist: Bei einer Erfindung, die aus einer Mischung technischer und nicht-technischer Merkmale besteht (und wegen des genannten â€žany technical meansâ€œ-Ansatzes als Ganzes technischen Charakter aufweist), sind bei Beurteilung des Erfordernisses der erfinderischen TÃ¤tigkeit alle Merkmale zu berÃ¼cksichtigen, die zu diesem technischen Charakter beitragen, wÃ¤hrend Merkmale, die keinen solchen Beitrag leisten, das Vorliegen erfinderischer TÃ¤tigkeit nicht stÃ¼tzen kÃ¶nnen (EPA TÂ 641/00 COMVIK; TÂ 154/04 DUNS). 5.Â Im Anlassfall liegt TechnizitÃ¤t der im HauptanspruchÂ 1 beanspruchten Vorrichtung â€žKontrollsystemâ€œ bereits durch die notorische TechnizitÃ¤t der darin zitierten Vorrichtungskomponenten â€žDatenbank, Kommunikationseinrichtung, Terminal, Prozessor, Display, weiteres Terminal und weiterer Prozessorâ€œ vor; dies gilt auch fÃ¼r die diese Komponenten mitenthaltenden UnteransprÃ¼cheÂ 2 bis 5. 6.1Â Die Entscheidung des Rekursgerichts im Rahmen der GesetzmÃ¤ÃŸigkeitsprÃ¼fung nach Â§Â 18 GMG hÃ¤lt der ÃœberprÃ¼fung durch den Obersten Gerichtshof damit nicht stand. In Stattgebung des Revisionsrekurses waren die angefochtene Entscheidung und der erstinstanzliche Beschluss der Technischen Abteilung des Ã–sterreichischen Patentamts daher zur Fortsetzung des Anmeldeverfahrens aufzuheben. 6.2Â Im fortgesetzten Anmeldeverfahren wird der Recherchenbericht (Â§Â 19 GMG) zu erstellen und anschlieÃŸend Ã¼ber die VerÃ¶ffentlichung und Registrierung des Gebrauchsmusters (Â§Â 20 GMG) zu entscheiden sein. Bei Erstellung des Recherchenberichts wird besonderes Augenmerk darauf zu legen sein, dass im Sinn der erwÃ¤hnten Rechtsprechung zum â€žCOMVIK-Ansatzâ€œ jene Merkmale der AnsprÃ¼che zum erfinderischen Schritt der AnspruchsgegenstÃ¤nde nicht beitragen kÃ¶nnen, die zum technischen Charakter der Erfindung keinen Beitrag leisten.
JJT_20200812_OGH0002_0040OB00120_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00120.20F.0812.000	4Ob120/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00120_20F0000_000/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00120_20F0000_000.html	1,597,190,400,000	479	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*** GmbH, *, vertreten durch die PoduschkaÂ AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die beklagte ParteiÂ V* AG, ***, BundesrepublikÂ Deutschland, vertreten durch die PresslÂ EndlÂ Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 19.259,24Â EURÂ sA, infolge der ordentlichen Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 6.Â AprilÂ 2020 GZÂ 133Â RÂ 144/19b-45, womit das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 15.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 10Â CgÂ 35/18h-40, teilweise abgeÃ¤ndert und teilweise bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom Obersten Gerichtshof am 17.Â MÃ¤rzÂ 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x an den EuropÃ¤ischen Gerichtshof gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x (RIS-Justiz RS0133010) hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (ABlÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20.Â JuniÂ 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (ABlÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch die selben Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auszugehen und diese auch fÃ¼r andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RS0110583).
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00121_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00121.20B.0922.000	4Ob121/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00121_20B0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00121_20B0000_000.html	1,600,732,800,000	799	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Patentrechtssache der Antragstellerin T*** AG ***, vertreten durch Polak & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen VerlÃ¤ngerung der Laufzeit eines ergÃ¤nzenden Schutzzertifikats, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 21.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 133Â RÂ 119/19a-3, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Patentamt erteilte der Antragstellerin fÃ¼r ihr Arzneimittelerzeugnis ein ergÃ¤nzendes Schutzzertifikat, das mit 16.Â 11.Â 2020 auslÃ¤uft. Die Frist fÃ¼r den Antrag auf VerlÃ¤ngerung der Laufzeit nach ArtÂ 7 AbsÂ 4 der VOÂ (EG)Â 469/2009 versÃ¤umte die Antragstellerin. Den von ihr dagegen erhobenen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wies die Rechtsabteilung des Patentamts zurÃ¼ck. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000Â EUR Ã¼bersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei. Mit ihrem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs strebt die Antragstellerin die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand an. Sie zeigt in ihrem Rechtsmittel aber keine erheblichen Rechtsfragen iSv Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG auf. Der Revisionsrekurs ist daher unzulÃ¤ssig und somit zurÃ¼ckzuweisen. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist in Â§Â 129 PatG geregelt. Die Bestimmung ist Â§Â 146 ZPO nachgebildet (OmÂ 2/13), sodass dazu ergangene Rechtsprechung berÃ¼cksichtigt werden kann. 2.Â Das Rekursgericht hat die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt, weil der Antragstellerin ein nicht bloÃŸ auf minderem Grad beruhendes Versehen vorzuwerfen sei. Ob dies zutrifft, hÃ¤ngt regelmÃ¤ÃŸig von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab, sodass damit â€“ grobe Fehlbeurteilungen ausgenommen â€“ keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt wird (RIS-Justiz RS0116535). 3.1.Â Es entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass Unternehmen, jedenfalls soweit sie regelmÃ¤ÃŸig mit fristgebundenen Rechtshandlungen konfrontiert sind, eine entsprechende Organisations- und Ãœberwachungspflicht trifft (8Â ObAÂ 61/02g = RS0116536; vgl auch 9Â ObAÂ 92/92). Ein Verschulden kann sich insbesondere daraus ergeben, dass HilfskrÃ¤fte mangelhaft ausgewÃ¤hlt, ausgebildet oder Ã¼berwacht oder ihnen Aufgaben Ã¼bertragen wurden, die wegen ihrer Schwierigkeit und Bedeutung selbst hÃ¤tten erledigt werden mÃ¼ssen (16Â OkÂ 47/05). Wird (wie hier) die Verwaltung von fristgebundenen Sachen an Dritte ausgelagert, ist ein entsprechendes Kontrollsystem einzurichten, ob die notwendigen Schritte tatsÃ¤chlich unternommen wurden, was insbesondere Nachfragen erforderlich machen kann (vgl RS0127065 [T4]), denn hÃ¤tte die Partei die Angelegenheit nicht in fremde HÃ¤nde gelegt, wÃ¤re es von vornherein ihre Sache gewesen, die eigenen Hilfspersonen zu Ã¼berwachen oder deren TÃ¤tigkeit selbst auszuÃ¼ben. Es ist dabei jenes MaÃŸ an Sorgfalt zu fordern, wie es nach der Lebenserfahrung von einer vernÃ¼nftigen und durchschnittlich gewissenhaften Person angesichts der Bedeutung der vorzunehmenden Handlung unter den gegebenen UmstÃ¤nden aufgewendet zu werden pflegt (RS0036696). 3.2.Â Die Antragstellerin hat die zur BegrÃ¼ndung des Antrags dienenden UmstÃ¤nde anzufÃ¼hren und glaubhaft zu machen (Â§Â 131 AbsÂ 1 PatG; OmÂ 8/08). Nach dem wesentlichen Vorbringen der Wiedereinsetzungswerberin nahm sie an, die Ãœberwachung der Fristen sei von der IP-Rechtsabteilung ihrer Muttergesellschaft an eine Patentanwaltskanzlei ausgegliedert worden, wÃ¤hrend letztere â€“ aufgrund eines missverstÃ¤ndlich formulierten Schreibens â€“ der Auffassung war, dieser Auftrag sei widerrufen worden. In der Folge habe die Muttergesellschaft den Dritten zwar (erneut) ersucht, alle Schutzrechte der Antragstellerin aufrecht zu erhalten und Ã¼ber die relevanten Fristen zu berichten, dies sei aber nicht geschehen. 3.3.Â Dass die Antragstellerin oder ihre Muttergesellschaft in irgendeiner Form sichergestellt hÃ¤tten zu Ã¼berwachen, dass die Patentanwaltskanzlei den ihr erteilten Auftrag auch annimmt, wurde nicht vorgebracht. Soweit der Revisionsrekurs dazu behauptet, aufgrund der jahrelangen GeschÃ¤ftsbeziehung zu dieser Kanzlei habe die Antragstellerin auch ohne bestÃ¤tigende RÃ¼ckantwort darauf vertrauen dÃ¼rfen, dass die Kanzlei ihre Rechte wahren werde, Ã¼bergeht sie einen wesentlichen Teil ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Nach dem ursprÃ¼nglichen Antragsvorbringen langte nÃ¤mlich sehr wohl eine RÃ¼ckantwort der Kanzlei an die Muttergesellschaft ein, worin sie aufgrund des frÃ¼heren MissverstÃ¤ndnisses um AufklÃ¤rung ersuchte und anfragte, ob es sich um einen Irrtum handle; eine Antwort der Muttergesellschaft darauf unterblieb jedoch. 3.4.Â Dass dieser Ablauf vom Rekursgericht als grobes Ãœberwachungs- bzw Kontrollverschulden gewertet wurde, hÃ¤lt sich im Rahmen der referierten Rechtsprechung. Wie die Revisionsrekurswerberin selbst vorbringt, verwaltet ihre Muttergesellschaft Ã¼ber 11.000Â Patente, sodass angesichts der Bedeutung der vorzunehmenden rechtserhaltenden Handlungen ein erhÃ¶hter SorgfaltsmaÃŸstab galt. Dem widerspricht es, die FristenÃ¼berwachung fÃ¼r Schutzrechte, die noch dazu nicht einmal genau bezeichnet wurden, an Dritte zu Ã¼bertragen und sich nicht der Annahme des Auftrags zu vergewissern, sondern im Gegenteil auf die Nachfrage dieses Dritten nicht zu reagieren. 3.5.Â Ebenso wenig ist es eine grobe Fehlbeurteilung, wenn das Rekursgericht angenommen hat, die Antragstellerin selbst hÃ¤tte die Fristen zumindest in Evidenz zu halten gehabt. Diese brachte nÃ¤mlich in erster Instanz selbst vor, die Patentanwaltskanzlei nehme die VerlÃ¤ngerung von Schutzzertifikaten (wie hier im Anlassfall erforderlich gewesen wÃ¤re) nicht automatisch in ihr System auf, sondern setze darauf, von den Klienten informiert zu werden. Wenn angesichts dieser Sachlage weder die Muttergesellschaft noch die Antragstellerin selbst zielfÃ¼hrend mit der Patentanwaltskanzlei kommuniziert, sondern sich â€“Â ohne entsprechende Anhaltspunkte â€“ auf die Annahme des Auftrags verlassen haben, kann auch dies vertretbar als nicht bloÃŸ minderer Grad des Versehens beurteilt werden.
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00123_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00123.20X.1126.000	4Ob123/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00123_20X0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00123_20X0000_000.html	1,606,348,800,000	532	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin L*** GmbH, *, vertreten durch Kronberger RechtsanwÃ¤lte GesellschaftÂ mbH in Wien, gegen die Beklagte Ing.Â A* D***, vertreten durch Dr.Â Obermayer Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen 5.392,10Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 15.Â AprilÂ 2020, GZÂ 58Â RÂ 7/20g-13, womit das Urteil des Bezirksgerichts MÃ¶dling vom 28.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 14Â CÂ 1158/19z-8, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die Streitteile sind MiteigentÃ¼mer einer Liegenschaft. Als solche wurden sie vom Sohn der Beklagten gemeinsam (einheitliche Streitpartei) auf die Feststellung eines MietverhÃ¤ltnisses geklagt und sind im Prozess unterlegen. Sie wurden deshalb zum Kostenersatz zur ungeteilten Hand verpflichtet. [2] Die KlÃ¤gerin hat die Prozesskosten dieses Verfahrens zur GÃ¤nze bezahlt und begehrt nunmehr von der Beklagten den Ersatz der HÃ¤lfte dieser Kosten. [3] Die Beklagte wendet dagegen ein, sie habe das Klagebegehren stets anerkannt und keinen Prozess fÃ¼hren wollen. [4] Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Im Vorprozess sei (aufgrund des insoweit unstrittigen Klagsvorbringens) â€žklar Prozessgegenstandâ€œ gewesen, dass die nunmehrige Beklagte (dort Zweitbeklagte) das Klagebegehren bereits anerkannt hatte. Sie sei daher nicht gehalten gewesen, dies selbst neuerlich vorzubringen, habe dies aber in der Folge (wenn auch nicht gleich am Beginn des Verfahrens) dennoch getan. Die ProzessfÃ¼hrung habe damit ausschlieÃŸlich auf dem Verhalten und der Entscheidung der nunmehrigen KlÃ¤gerin beruht. Diese habe daher im InnenverhÃ¤ltnis alleine die Kosten zu tragen. [5] Das Berufungsgericht erklÃ¤rte die ordentliche Revision zur Frage zulÃ¤ssig, ob ein Mitglied einer einheitlichen Streitpartei nach auÃŸergerichtlichem Anerkenntnis eines Anspruchs zum Ausgleich nach Â§Â 896 ABGB herangezogen werden kÃ¶nne. [6] Die KlÃ¤gerin begehrt mit ihrer â€“ von der Beklagten unbeantwortet gelassenen â€“ Revision, der Klage stattzugeben. Die Beklagte hÃ¤tte im Vorprozess bei erster Gelegenheit â€“ und nicht erst im Laufe des Verfahrens â€“ anerkennen mÃ¼ssen, um gemÃ¤ÃŸ Â§Â 45 ZPO die Kostenersatzpflicht abzuwehren. E contrario kÃ¶nne ein auÃŸergerichtliches Anerkenntnis ebenso wenig dieselben Rechtsfolgen bewirken wie das Vorbringen des KlÃ¤gers im Vorprozess. Rechtliche Beurteilung [7] Damit zeigt die Revision jedoch keine im Sinn von Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage auf. Die Revision ist daher unzulÃ¤ssig und somit zurÃ¼ckzuweisen, denn unabhÃ¤ngig von der Richtigkeit eines positiven Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts ist das Rechtsmittel dann unzulÃ¤ssig, wenn es nur solche GrÃ¼nde geltend macht, deren Erledigung nicht von der LÃ¶sung erheblicher Rechtsfragen abhÃ¤ngt (vgl RS0102059). [8] Das Rechtsmittel thematisiert ausschlieÃŸlich im Zusammenhang des Â§Â 45 ZPO die Frage, ob die Beklagte das Bestehen eines MietverhÃ¤ltnisses vor dem Vorprozess auÃŸergerichtlich oder im Prozess anerkannt und daher keine Veranlassung zur KlagsfÃ¼hrung gegeben habe. Dies kann aber dahingestellt bleiben, denn ob die Voraussetzungen des Â§Â 45Â ZPO vorliegen, wÃ¤re im Vorprozess zu klÃ¤ren gewesen. TatsÃ¤chlich wurde in der Kostenentscheidung des Vorprozesses Â§Â 45 ZPO nicht herangezogen, sondern vielmehr eine solidarische Kostenersatzpflicht der hier KlÃ¤gerin und Beklagten rechtskrÃ¤ftig ausgesprochen. Eine Anwendung des Â§Â 45 ZPO im gegenstÃ¤ndlichen Verfahren in Bezug auf Kosten aus dem Vorverfahren scheidet daher aus. [9] Zu Â§Â 896 ABGB ordnete das Berufungsgericht die alleinige Verursachung der Kosten des Vorprozesses der KlÃ¤gerin zu. Die Revision hat sich mit dieser Thematik nicht nÃ¤her auseinandergesetzt, jedenfalls aber keine grobe Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts bei der Bewertung der ZuordnungsgrÃ¼nde aufgezeigt.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00125_20S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00125.20S.0922.000	4Ob125/20s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00125_20S0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00125_20S0000_000.html	1,600,732,800,000	518	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ L*** D*, geboren *Â 2005, in Obsorge der Mutter C* D*, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger (Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung BezirkeÂ *), wegen Unterhalts, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Vaters B* D***, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 48Â RÂ 271/19m-54, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht wies den Antrag des Vaters ab, seine Unterhaltsverpflichtung wegen Verminderung seines Einkommens herabzusetzen. Dagegen erhob der Vater einen nicht nÃ¤her begrÃ¼ndeten Rekurs (â€žEinspruchâ€œ), mit dem er einen Antrag auf GewÃ¤hrung der Verfahrenshilfe verband. Das Erstgericht bewilligte mit Beschluss vom 23.Â SeptemberÂ 2019 die Verfahrenshilfe im Umfang des Â§Â 64 AbsÂ 1 ZÂ 1 litÂ a bis d ZPO, wies den Antrag jedoch im Umfang des Â§Â 64 AbsÂ 1 ZÂ 1 litÂ f und ZÂ 3 ZPO ab; dieser Beschluss blieb unangefochten. Einem Verbesserungsauftrag des Erstgerichts, zu seinem Rekurs anzugeben, aus welchen GrÃ¼nden er sich durch den erstgerichtlichen Beschluss beschwert erachte und welche Entscheidung er anstrebe, kam der Vater nicht nach. Das Rekursgericht wies daraufhin den Rekurs des Vaters zurÃ¼ck, weil er inhaltsleer geblieben sei, und lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Der Vater erhob auch dagegen einen â€“ als Revisionsrekurs aufzufassenden ( RIS-Justiz RS0007130) â€“ â€žEinspruchâ€œ. Er habe die Verfahrenshilfe beantragt, aber keine Reaktion bekommen. Er sei verwundert Ã¼ber die Entscheidung des Rekursgerichts, da er keine MÃ¶glichkeit auf ein ordentliches Verfahren gehabt habe. Er beantrage nochmals die Verfahrenshilfe, da es ihm nicht mÃ¶glich sei, einen Anwalt zu finanzieren. Das Erstgericht erteilte dem Vater den Auftrag, diesen Verfahrenshilfeantrag durch Vorlage eines aktuellen VermÃ¶gensbekenntnisses zu verbessern, ansonsten werde der Antrag zurÃ¼ckzuweisen sein. Nachdem der Vater diesem Verbesserungsauftrag nicht entsprochen hatte, wies das Erstgericht den Verfahrenshilfeantrag zurÃ¼ck; dieser Beschluss blieb unangefochten. In der Folge stellte das Erstgericht dem Vater den Revisionsrekurs im Original mit dem Auftrag zurÃ¼ck, ihn binnen 14Â Tagen durch einen Rechtsanwalt unterfertigt (Â§Â 65 AbsÂ 3 ZÂ 5 AuÃŸStrG) wieder einzubringen; diesem Auftrag kam der Vater nicht nach. Rechtliche Beurteilung Das Erstgericht legte daraufhin den Revisionsrekurs des Vaters dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor. 1.1.Â Nach Â§Â 6 AbsÂ 1 AuÃŸStrG mÃ¼ssen sich die Parteien in Verfahren, in denen einander AntrÃ¤ge zweier oder mehrerer Parteien gegenÃ¼berstehen kÃ¶nnen, im Revisionsrekursverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 65 AbsÂ 3 ZÂ 5 AuÃŸStrG hat ein Revisionsrekurs neben den allgemeinen Erfordernissen eines Anbringens die Unterschrift eines Rechtsanwalts oder Notars zu enthalten. 1.2.Â Das Erstgericht hat den auf dem Revisionsrekurs des Vaters â€“ nach rechtskrÃ¤ftiger ZurÃ¼ckweisung des damit verbundenen Verfahrenshilfe-antrags â€“ bestehenden Mangel der Unterschrift eines Rechtsanwalts zutreffend zum Gegenstand eines befristeten Verbesserungsauftrags gemacht. Eine Verbesserung ist jedoch nicht erfolgt. 2.1.Â Da das Original des Revisionsrekurses dem Vater zur Verbesserung zurÃ¼ckgestellt und nicht mehr vorgelegt wurde und dem Akt nur mehr in Kopie beiliegt, wÃ¤re eine Entscheidung darÃ¼ber â€“ mangels eines zu behandelnden Rechtsmittels â€“ grundsÃ¤tzlich nicht mehr erforderlich (RS0035753 [T9], RS0115805 [T4]). Aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit ist jedoch nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ein ausdrÃ¼cklicher ZurÃ¼ckweisungsbeschluss zweckmÃ¤ÃŸig (RS0115805). 2.2.Â Diese ZurÃ¼ckweisung des mangels Verbesserung unzulÃ¤ssigen Revisionsrekurses war durch den Obersten Gerichtshof auszusprechen (vgl 2Â ObÂ 28/18i; RS0120077 [T9]).
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00127_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00127.20K.1020.000	4Ob127/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00127_20K0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00127_20K0000_000.html	1,603,152,000,000	2,218	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z*** GmbH, *, vertreten durch die Meinhard Novak Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei s* GmbH, *, vertreten durch die Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Unterlassung, UrteilsverÃ¶ffentlichung und Feststellung (Gesamtstreitwert 38.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27.Â MaiÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 179/19m-68, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung [1] 1.1.Â Ein Klagebegehren ist so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit der KlagserzÃ¤hlung vom KlÃ¤ger gemeint ist (RIS-Justiz RS0037440; RS0038852 [T19]). Dabei ist grundsÃ¤tzlich vom Wortlaut auszugehen, aber auch auf die sonstigen Prozessbehauptungen Bedacht zu nehmen (vgl RS0041254; RS0041165). Bei Unterlassungsbegehren ist eine gewisse allgemeine Fassung in Verbindung mit Einzelverboten zwar meist schon deshalb erforderlich, um nicht die Umgehung des erwÃ¤hnten Verbots allzu leicht zu machen (RS0037607; vgl RS0000845, RS0079278 [T1]). Dennoch muss das verbotene Verhalten so deutlich umschrieben sein, dass es dem Beklagten als Richtschnur fÃ¼r sein kÃ¼nftiges Verhalten dienen kann. Diesem Erfordernis genÃ¼gen nicht nÃ¤her konkretisierte, allgemeine Begriffe nicht, sondern es muss in einer fÃ¼r das Gericht und die Parteien unverwechselbaren Weise feststehen, was geschuldet wird (RS0119807). Wird ein Unterlassungsgebot konditional (â€žwennâ€œ) mit bestimmten PrÃ¼ftatsachen verknÃ¼pft, kann es nur dann erlassen werden, wenn auch diese Tatsachen bewiesen werden ( RS0037440 [T19]); wenn zwei PrÃ¼ftatsachen mit einem â€žundâ€œ verknÃ¼pft sind, mÃ¼ssen in der Regel beide erwiesen werden (vgl 4Â ObÂ 24/19m; 4Â ObÂ 184/18i). [2] 1.2.Â Die KlÃ¤gerin will es ihrer beklagten Mitbewerberin als unlauter verbieten, sich im Internet und im Kundenverkehr darauf zu berufen, die von ihr vertriebenen hochwertigen TrinkglÃ¤ser â€žim Stil der Venezianischen GlasblÃ¤ser der Renaissancezeitâ€œ oder diese an traditionellen Standorten in Ã–sterreich herzustellen, wenn sie keine Produktion in Form einer Manufaktur und keine Produktion an einem einschlÃ¤gigen Standort in Ã–sterreich, insbesondere in N*, betreibe. [3] 1.3.Â TatsÃ¤chlich wirbt die Beklagte fÃ¼r ihre GlÃ¤ser wie folgt: â€žIm Stil der venezianischen GlasblÃ¤ser der Renaissancezeit und ganz in der Tradition wird die filigrane Artistik der S*glÃ¤ser auf die Spitze getrieben und verbindet sie mit zeitgenÃ¶ssischem Design. â€¦ Produziert in der EEC und an den UrsprÃ¼ngen und im Mutterland der kaiserlichen und kÃ¶niglichen Glaskunst im Waldviertel und BÃ¶hmen seit 1725. â€¦ Glas zu produzieren ist in unseren Wurzeln fest verankert. â€¦ Auf unserem Firmensitz in N* wurde beginnend mit 1725 und ab 1847 unter der FÃ¼hrung der Familie S* bis 2006 Glas von Weltruhm hergestellt. AnknÃ¼pfend an diese groÃŸe Tradition haben wir ab 2014 unter der Marke S* den historisch bedeutenden Standort N* neu belebt und unsere GlÃ¤ser werden in der EEC hergestellt.â€œ [4] Die Beklagte produziert die von ihr vertriebenen GlÃ¤ser nicht selbst, sondern lÃ¤sst GlÃ¤ser von anderen Unternehmen in Tschechien, Ungarn und Polen, nicht jedoch in Ã–sterreich produzieren. Sie vertreibt eine maschinengefertigte Serie und auch mundgeblasene GlÃ¤ser, die in Holzformen geblasen werden. Das entspricht insofern der alten venezianischen Herstellungsart, als auch die Venezianer glasklare filigrane GlÃ¤ser in Holzformen mundgeblasen haben. In Ã–sterreich werden die GlÃ¤ser designt und die Zeichnungen fÃ¼r die zu verwendenden Holzformen gemacht. Die GlÃ¤ser werden auch in Ã–sterreich graviert und verpackt, wobei auch die Verpackung in Ã–sterreich produziert wird. [5] 1.4.Â Dass das Berufungsgericht die festgestellte Werbung der Beklagten unter BerÃ¼cksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Ã„uÃŸerungen weder als Behauptung einer generellen Manufakturproduktion noch als irrefÃ¼hrende Behauptung Ã¼ber einen Herstellungsort ausschlieÃŸlich in Ã–sterreich auffasste, sodass keine der von der KlÃ¤gerin angefÃ¼hrten PrÃ¼ftatsachen erwiesen wurde, ist im Einzelfall zumindest vertretbar und keine krasse Fehlbeurteilung, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden mÃ¼sste (RS0107771; RS0043000 [T7]). Wenn mehrere ProduktionslÃ¤nder inklusive Ã–sterreich angegeben sind, ist daraus insbesondere nicht zu schlieÃŸen, dass sÃ¤mtliche Produktionsschritte im Inland vorgenommen worden wÃ¤ren (vgl RS0123293). Die mit Hinweis auf altvenezianischen Stil beworbene Glasserie wird im Ãœbrigen tatsÃ¤chlich handgefertigt, sodass der Umstand, dass die Beklagte daneben auch maschinengefertigte GlÃ¤ser vertreibt, nicht ins Gewicht fÃ¤llt. [6] 1.5.Â Das VerstÃ¤ndnis des angesprochenen Durchschnittslesers von einer Ã„uÃŸerung ist eine Rechtsfrage, wenn dazu â€“ wie hier â€“ die Erfahrungen des tÃ¤glichen Lebens ausreichen (RS0043590 [insbes T22, T27, T34, T37]; RS0043518; 4Â ObÂ 134/15g mwN). [7] Das Berufungsgericht ist daher nicht von einer von der Revision behaupteten â€“ tatsÃ¤chlich in der rechtlichen Beurteilung enthaltenen â€“ â€žFeststellungâ€œ des Erstgerichts Ã¼ber von der Beklagten aufgestellte Behauptungen abgewichen, sondern hat von der KlÃ¤gerin beanstandete Textpassagen bloÃŸ anders gewÃ¼rdigt. [8] Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt damit ebenso wenig vor wie eine Aktenwidrigkeit, zumal eine solche ausschlieÃŸlich in einem Widerspruch zwischen dem Inhalt eines bestimmten AktenstÃ¼ckes einerseits und der Zugrundelegung und Wiedergabe desselben durch das Berufungsgericht andererseits besteht, nicht aber â€“ wie es hier von der KlÃ¤gerin ins Treffen gefÃ¼hrt wird â€“ in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und irgend einem vorhandenen Beweismittel ( RS0043284 [T1, T3]). [9] Soweit die MÃ¤ngelrÃ¼ge, die im Ãœbrigen in schwer nachvollziehbarer Weise mit anderen RechtsmittelgrÃ¼nden vermengt wird, andere Tatsachenfeststellungen wÃ¼nscht oder nicht von den Konstatierungen der Vorinstanzen ausgeht, ist sie Ã¼ber weite Strecken nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt: Der Oberste Gerichtshof ist nicht Tatsacheninstanz und an die Feststellungen der Vorinstanzen gebunden (RS0042903 [T5, T7], RS0084563 [T6] uva). [10] 2.1.Â FÃ¼r Produkte, die â€“ wie unstrittig hierÂ â€“ keinen Sonderrechtsschutz fÃ¼r sich in Anspruch nehmen kÃ¶nnen, besteht grundsÃ¤tzlich Nachahmungsfreiheit (RS0132651). Die Nachahmung gewerblicher Erzeugnisse ist daher nur bei Hinzutreten besonderer UmstÃ¤nde unlauter (RS0078188; RS0078138; RS0114533); dafÃ¼r kommen glatte LeistungsÃ¼bernahme (RS0078341), eine vermeidbare HerkunftstÃ¤uschung (RS0078156) oder eine unangemessene AusnÃ¼tzung der WertschÃ¤tzung des nachgeahmten Produkts (RS0078130) in Frage. [11] HerkunftstÃ¤uschung kann durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung ausgerÃ¤umt werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise diese einem bestimmten Unternehmen nicht allein anhand ihrer Gestaltung zuordnen, sondern sich beim Kauf auch an den Herstellerangaben in der Werbung, den Angebotsunterlagen oder an der am Produkt angebrachten Herstellerkennzeichnung orientieren (4Â ObÂ 80/19x; 4Â ObÂ 94/13x). [12] 2.2.Â Die KlÃ¤gerin will der Beklagten den Vertrieb von WeiÃŸ- und Rotwein- sowie ChampagnerglÃ¤sern verbieten, die mit einer ihrer eigenen GlÃ¤serserien â€žaufgrund ihrer Form, der verwendeten Winkel, der DÃ¼nnwandigkeit und Leichtigkeit des Glases sowie der Dimensionenâ€œ verwechslungsfÃ¤hig seien. [13] 2.3.Â Nach den Sachverhaltsfeststellungen produziert die Beklagte GlÃ¤ser, die denen der Serie der KlÃ¤gerin Ã¤hneln. Ã„hnliche GlÃ¤ser wurden aber auch schon zu frÃ¼heren Zeiten vor GrÃ¼ndung der KlÃ¤gerin und auch noch jetzt von mehreren anderen Herstellern produziert. Die GlÃ¤ser sÃ¤mtlicher Hersteller, auch jene beider Parteien, sind aber in der Regel am FuÃŸ (oder manchmal auch am Kelch) durch Eingravierung der Marke bzw Bezeichnung der GlÃ¤ser gekennzeichnet. [14] 2.4.Â Die Entscheidung der Vorinstanzen, das unlautere HerbeifÃ¼hren von Verwechslungsgefahr in einer Gesamtbetrachtung zu verneinen, hÃ¤lt sich im Rahmen der RechtsprechungsgrundsÃ¤tze und des den Gerichten im Einzelfall zukommenden Ermessensspielraums. Die GlÃ¤ser der Beklagten sind nach den Feststellungen deutlich mit der Bezeichnung S* gekennzeichnet; die (Weiter-)Verwendung dieses Kennzeichens auch nach seiner LÃ¶schung als Marke (siehe dazu 4Â ObÂ 152/19k) ist nicht unlauter (vgl 4Â ObÂ 137/20f). Dass eine glatte LeistungsÃ¼bernahme vorlÃ¤ge, wird von der Revision ebenso wenig behauptet wie UmstÃ¤nde unlauterer Rufausbeutung dargelegt werden (vgl RS0111601). Erhebliche Rechtsfragen werden nicht aufgezeigt. [15] 3.1.Â Ein Urteilsbegehren muss den Kern der Verletzungshandlung erfassen (RS0000771 [T4]; vgl RS0037645); ein Unterlassungsgebot hat sich in seinem Umfang stets am konkreten VerstoÃŸ zu orientieren (RS0037645). [16] Das AusnÃ¼tzen fremden Vertragsbruchs ist â€“Â auch wenn es zu Zwecken des Wettbewerbs geschieht â€“ an sich nicht wettbewerbswidrig, es sei denn, der Dritte hat den Vertragsbruch bewusst gefÃ¶rdert oder sonst aktiv dazu beigetragen (RS0107766; RS0079384). Der TÃ¤ter muss in diesem Fall die TatumstÃ¤nde kennen, die sein Verhalten als unlauter erscheinen lassen, oder doch mit der MÃ¶glichkeit rechnen, dass solche UmstÃ¤nde vorliegen kÃ¶nnen, sie jedoch bewusst in Kauf nehmen, um sein Ziel zu erreichen, wofÃ¼r es auf die UmstÃ¤nde des Einzelfalls ankommt (RS0078498; 4Â ObÂ 228/16g). [17] 3.2.Â Der Beklagten soll auch verboten werden, WeiÃŸ- und Rotwein- sowie ChampagnerglÃ¤ser zu vertreiben, die vom frÃ¼heren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer und Gesellschafter der KlÃ¤gerin designt worden seien oder den von diesem entwickelten GlÃ¤sern entsprÃ¤chen, an denen die KlÃ¤gerin die Vertriebs- und Produktionsrechte besitze. [18] 3.3.Â Der frÃ¼here GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer und Gesellschafter der KlÃ¤gerin hat nach den Feststellungen bei der Entwicklung der von der Beklagten vertriebenen GlÃ¤ser geholfen und die Schnitte und Konstruktionszeichnungen fÃ¼r die Formen hergestellt; ob er die GlÃ¤ser auch designt hat, konnte jedoch nicht festgestellt werden. [19] 3.4.Â Der Kern der behaupteten Verletzungshandlung liegt hier darin, dass die Beklagte GlÃ¤ser vertreibe, die entweder vom frÃ¼heren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer und Gesellschafter der KlÃ¤gerin designt worden seien, oder solche, die den von diesem entwickelten GlÃ¤sern entsprÃ¤chen. [20] Die erste Variante ist aus den Feststellungen nicht ableitbar, zumal die Darlegung der Revision, der frÃ¼here GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer und Gesellschafter der KlÃ¤gerin habe Designs der GlÃ¤ser der KlÃ¤gerin entwendet und fÃ¼r die GlÃ¤ser der Beklagten verwendet, nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Mit der zweiten Variante wird nicht die Fallgruppe Vertragsbruch, sondern die davon zu unterscheidende (vgl 4Â ObÂ 36/13t [14.4]) Fallgruppe einer unlauteren Nachahmung angesprochen, die bereits oben zu PktÂ 2. behandelt wurde. [21] Die Ansicht der Vorinstanzen, AusnÃ¼tzen fremden Vertragsbruchs sei der Beklagten nicht anzulasten, zumal die positiv festgestellten TÃ¤tigkeiten des frÃ¼heren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers und Gesellschafters der KlÃ¤gerin nicht vom Kern der vorgeworfenen Verletzungshandlung erfasst werden, liegt im Rahmen des den Gerichten im Einzelfall zukommenden Ermessensspielraums und ist nicht korrekturbedÃ¼rftig. Weitere erhebliche Rechtsfragen zeigt die Revision auch zu diesem Punkt nicht auf. [22] 4.1.Â Oben wurde bereits dargelegt (PktÂ 1.1.), dass im Falle einer konditionalen VerknÃ¼pfung mehrerer von der KlÃ¤gerin selbst vorgegebener PrÃ¼ftatsachen ein Verbot nur dann erlassen werden kann, wenn alle diese Tatsachen bewiesen werden. Dem Erfordernis des Â§Â 226 ZPO hinsichtlich der Bestimmtheit des Klagebegehrens ist dann GenÃ¼ge getan, wenn man unter BerÃ¼cksichtigung des Sprach- und Ortsgebrauchs und nach den Regeln des Verkehrs daraus entnehmen kann, was begehrt ist (RS0037874; 4Â ObÂ 118/12z). [23] 4.2.Â Die KlÃ¤gerin begehrt weiters, der Beklagten zu verbieten, die von ihr vertriebenen GlÃ¤ser als â€žQualitÃ¤tsprodukt aus Ã–sterreichâ€œ zu bezeichnen und in diesem Zusammenhang das Ã¶sterreichische GÃ¼tesiegel zu verwenden, wenn die betreffenden konkret vermarkteten GlÃ¤ser nicht aus Ã–sterreich stammten und die Berechtigung zur FÃ¼hrung des GÃ¼tesiegels durch die berechtigten Dritten nicht erlangt habe. [24] 4.3.Â Die Beklagte verwendete bei ihrem Internetauftritt das â€žAustria Zeichenâ€œ (in Form einer aus rot-weiÃŸ-roten Streifen gebildeten Majuskel â€žAâ€œ, deren Querbalken aus dem Schriftzug â€žAustriaâ€œ besteht), dessen Markeninhaber die Wirtschaftskammer Ã–sterreichs ist; diese erlaubt allen ihren Mitgliedern und AngehÃ¶rigen freier Berufe, die im Interesse der Ã¶sterreichischen Wirtschaft im Ausland tÃ¤tig sind, die kostenlose Verwendung dieses Zeichens zur Unternehmenskommunikation. Es konnte aber nicht festgestellt werden, dass die Beklagte das Ã¶sterreichische GÃ¼tesiegel der Ã–sterreichischen Arbeitsgemeinschaft zur FÃ¶rderung der QualitÃ¤t (Ã–QA) verwendet hÃ¤tte. [25] 4.4.Â Schon das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, dass das Begehren dahin verstanden werden muss, dass es wiederum mehrere VorwÃ¼rfe und miteinander verknÃ¼pfte PrÃ¼ftatsachen aufweist; daher kann das begehrte Verbot nur dann erlassen werden, wenn alle behaupteten UmstÃ¤nde zutreffen. Im Hinblick auf eine Verwendung des eindeutig gemeinten Ã¶sterreichischen GÃ¼tesiegels, das auch die Revision ausdrÃ¼cklich anspricht, wurde eine Negativfeststellung getroffen. Davon ausgehend ist es nicht korrekturbedÃ¼rftig, die im Begehren genannten Voraussetzungen fÃ¼r eine Klagsstattgebung als nicht gegeben anzusehen. Abgesehen davon, dass die Revision sich nicht auf das zuletzt erhobene Klagebegehren bezieht, kommt sie auf die Frage des PrÃ¼fkalkÃ¼ls auch nicht mehr zurÃ¼ck. Von einer Nichterledigung des Sachantrags kann keine Rede sein. Die Ã¼brigen im Rahmen der MÃ¤ngelrÃ¼ge dargelegten AusfÃ¼hrungen zeigen auch sonst weder eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens noch eine Aktenwidrigkeit auf. [26] 5.1.Â Eine nach Â§Â 2 UWG relevante IrrefÃ¼hrung liegt auch vor, wenn eine langjÃ¤hrige Tradition eines Unternehmens vorgetÃ¤uscht wird, aus der das Publikum besondere Erfahrungen, wirtschaftliche Leistungskraft, QualitÃ¤t, ZuverlÃ¤ssigkeit, SoliditÃ¤t und eine langjÃ¤hrige WertschÃ¤tzung innerhalb des Kundenkreises ableitet, zumal das Publikum bei einem Ã¤lteren Unternehmen in aller Regel VorzÃ¼ge erwartet, die ein jÃ¼ngeres Unternehmen im Allgemeinen nicht aufzuweisen hat (RS0078638). Ein schon lÃ¤nger bestehendes Unternehmen beweist damit auch seine wirtschaftliche Leistungskraft, ZuverlÃ¤ssigkeit und SoliditÃ¤t sowie die WertschÃ¤tzung innerhalb des Kundenkreises (RS0078473). Um damit werben zu dÃ¼rfen, muss der Kern des Unternehmens gleich geblieben sein (vgl unlÃ¤ngst eingehend 4Â ObÂ 149/19v). [27] Wie die angesprochenen Kreise eine Werbeaussage verstehen und ob sie demnach zur IrrefÃ¼hrung geeignet ist, hÃ¤ngt von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab und begrÃ¼ndet daher in der Regel ebenso wenig eine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RS0107771; RS0043000; RS0053112) wie die Frage, ob eine andere Beurteilung vertretbar ist (RS0107768). [28] 5.2.Â Der Beklagten soll verboten werden, im geschÃ¤ftlichen Verkehr unrichtig den Eindruck der FortfÃ¼hrung einer jahrhundertealten Glasproduktionstradition insbesondere unter Berufung auf ein â€žErbe der Firma S*â€œ zu erwecken. [29] 5.3.Â Neben den bereits oben zu PktÂ 1.3. wiedergegebenen Feststellungen wurde in diesem Zusammenhang der Berufungsentscheidung zugrundegelegt, dass die Beklagte auf der Liegenschaft der in Konkurs verfallenen Firma S* (die ein bedeutender Glashersteller war) jetzt ihren Firmensitz hat und dort ein BÃ¼ro und ein Lager betreibt, dass es dort auch Relikte aus der Zeit der Firma S*** gibt, aber dort nicht produziert wird. [30] 5.4.Â Bei der Rechtsansicht, die Beklagte habe damit insgesamt ausreichend deutlich klargestellt, dass die Tradition, auf die sie sich beruft, nur den Standort betrifft und sie ein neues Unternehmen ohne eigene Glasproduktionstradition fÃ¼hrt, handelt es sich jedenfalls um keine krasse Fehlbeurteilung im Einzelfall, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss (RS0107771; RS0043000 [T7]). Soweit die Revision die vom Berufungsgericht nicht als stichhÃ¤ltig erkannten Argumente ihrer BeweisrÃ¼ge neuerlich fÃ¼r die Zuordnung eines ihre Tatsachenbehauptungen angeblich stÃ¼tzenden E-Mails zur Beklagten ins Treffen zu fÃ¼hren versucht, wurde schon (siehe oben PktÂ 1.5.) darauf hingewiesen, dass der Oberste Gerichtshof keine Tatsacheninstanz ist. Welche Bedeutung die AusfÃ¼hrungen zum MedienG in diesem Zusammenhang haben sollen, ist nicht nachvollziehbar. [31] 6.Â Insgesamt gelingt es der Revision nicht, das Vorliegen der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO aufzuzeigen. [32] Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00128_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00128.20G.1020.000	4Ob128/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00128_20G0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00128_20G0000_000.html	1,603,152,000,000	2,531	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin W*** GesellschaftÂ mbH, *, vertreten durch Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH in Graz, gegen den Beklagten T* H***, vertreten durch Cerha Hempel RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen Feststellung (StreitwertÂ 50.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 24.Â AprilÂ 2020, GZÂ 40Â RÂ 52/20y-44, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Josefstadt vom 3.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 5Â CÂ 240/17i-39, bestÃ¤tigt wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die KlÃ¤gerin ist schuldig, dem Beklagten die mit 2.234,70Â EUR (darin enthalten 372,45Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: [1] Der Beklagte war EigentÃ¼mer einer Liegenschaft in einer Wiener GeschÃ¤ftsstraÃŸe. Die KlÃ¤gerin ist Mieterin von GeschÃ¤ftsflÃ¤chen in diesem Haus. Im JahrÂ 2012 erfolgte bei der KlÃ¤gerin ein Machthaberwechsel iSd Â§Â 12a MRG, der mit 1.Â 8.Â 2012 wirksam wurde. Dieser wurde von der KlÃ¤gerin dem Vermieter nicht angezeigt. Der Beklagte verÃ¤uÃŸerte die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 10.Â 1.Â 2014 an einen Dritten. Mit einem Schreiben vom 29.Â 3.Â 2017 begehrte der Beklagte von der KlÃ¤gerin Schadenersatz in HÃ¶he von 6,5Â Mio.Â EUR mit der BegrÃ¼ndung, dass der auf der Grundlage der Hauptmietzinse ermittelte Kaufpreis fÃ¼r die gesamte Liegenschaft zum Zeitpunkt der VerÃ¤uÃŸerung aufgrund der Verletzung der Anzeigepflicht durch die KlÃ¤gerin zu niedrig gewesen sei. [2] Die KlÃ¤gerin begehrt die Feststellung, dass dem Beklagten keine derartigen SchadenersatzansprÃ¼che zustÃ¼nden, in eventu dass ihm allenfalls zustehende SchadenersatzansprÃ¼che aufgrund seines Ã¼berwiegenden Mitverschuldens um 99,9Â % zu mindern seien. Sie brachte vor, dass es am Rechtswidrigkeitszusammenhang ihrer Pflichtverletzung mit dem eingetretenen VermÃ¶gensnachteil des Beklagten fehle. Dem Beklagten sei spÃ¤testens seit HerbstÂ 2016 bekannt gewesen, dass er einen hÃ¶heren Kaufpreis hÃ¤tte verlangen kÃ¶nnen. Dem KÃ¤ufer sei der Machthaberwechsel aufgrund des Schreibens der KlÃ¤gerin vom 30.Â 6.Â 2015 bekannt gewesen. Der Beklagte hÃ¤tte den Kaufvertrag wegen gemeinsamen Irrtums anfechten mÃ¼ssen. Er habe sich auch nicht um die Abgabe eines VerjÃ¤hrungsverzichts durch den KÃ¤ufer bemÃ¼ht. Er habe durch diese Unterlassungen gegen die Obliegenheit jedes GeschÃ¤digten, den Schaden zu minimieren, verstoÃŸen. Es liege ein derart krasser VerstoÃŸ vor, der eine Schadensminderung auf null rechtfertige. [3] Der Beklagte bestritt und wendete im Wesentlichen ein, dass der Rechtswidrigkeitszusammenhang gegeben sei. Zur Schadensminderung fÃ¼hrte er aus, er habe erstmals im HerbstÂ 2016 erfahren, dass der KÃ¤ufer mit der KlÃ¤gerin Ã¼ber einen Mietzinsanhebungsanspruch verhandle; er habe sich mit diesem Thema aber nicht weiter befasst. Die dreijÃ¤hrige Frist zur Geltendmachung eines Irrtums sei am 9.Â 1.Â 2017 abgelaufen. Er hÃ¤tte daher binnen kurzer Zeit weitreichende Entscheidungen treffen mÃ¼ssen. Ein eindeutiger und unstrittiger Fall sei nicht vorgelegen, zumal schon die Frage, ob der Irrtum nicht bloÃŸ als Wertirrtum angesehen werden mÃ¼sse, unklar sei. Ihm sei daher die Einbringung einer Irrtumsanfechtungsklage gegen den KÃ¤ufer nicht zumutbar gewesen. Ebenso wenig sei es ihm mÃ¶glich gewesen, dem KÃ¤ufer einen VerjÃ¤hrungsverzicht abzuringen. Zu diesem Zeitpunkt seien die Verhandlungen zwischen dem KÃ¤ufer und der KlÃ¤gerin noch nicht abgeschlossen gewesen. AuÃŸerdem habe er kein Druckmittel gegen den KÃ¤ufer in der Hand gehabt, das diesen zur Abgabe eines VerjÃ¤hrungsverzichts hÃ¤tte bewegen kÃ¶nnen. [4] Das Erstgericht wies das Klagebegehren und das Eventualbegehren ab. Â§Â 12a MRG sei ein Schutzgesetz zugunsten des Vermieters iSd Â§Â 1311 ABGB. Die in Â§Â 12a MRG normierte Anzeigepflicht solle den jeweiligen Vermieter vor VermÃ¶gensschÃ¤den infolge unterlassener Anhebung des Mietzinses auf den angemessenen Mietzins bewahren. Der beim Beklagten eingetretene Schaden sei durch die Unterlassung der Anzeige kausal herbeigefÃ¼hrt worden. Die Ã¼bertretene Norm bezwecke auch den Schutz vor dem dem Beklagten bei VerÃ¤uÃŸerung der Liegenschaft erlittenen Schaden. Der Rechtswidrigkeitszusammenhang sei zu bejahen. Die Parteien des Kaufvertrags hÃ¤tten ihren Berechnungen des Kaufpreises die aktuellen Mietzinslisten zugrunde gelegt und seien einem gemeinsamen Irrtum unterlegen, der eine Anfechtung oder Anpassung des Vertrags rechtfertigen kÃ¶nnte. Dem Beklagten kÃ¶nne jedoch nicht abverlangt werden, im Verlauf von nur etwa zwei Monaten sÃ¤mtliche Folgen der Unterlassung der KlÃ¤gerin zu erfassen und eine Entscheidung zur ProzessfÃ¼hrung zu treffen; dies vor allem angesichts der mit einem Streit Ã¼ber 6Â MioÂ EUR verbundenen hohen Kosten und des mit einer Irrtumsanfechtung stets verbundenen Risikos. Solches wÃ¼rde die Schadensminderungspflicht des Beklagten Ã¼berspannen. [5] Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung, indem es ebenfalls den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Verletzung des Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG und dem gegenstÃ¤ndlichen Schaden bejahte. Zweck der normierten Anzeigeverpflichtung sei der Schutz des Vermieters vor allen VermÃ¶gensnachteilen, die mit der Verletzung der Anzeigeverpflichtung und der Unterlassung der Mietzinsanhebung im Zusammenhang stehen. Â§Â 12a MRG gewÃ¤hre dem Vermieter zum Ausgleich fÃ¼r den Eintritt eines neuen Mieters, dem in AbsÂ 3 dieser Bestimmung die entscheidende Ã„nderung der rechtlichen und wirtschaftlichen EinflussmÃ¶glichkeiten in einer juristischen Person oder einer unternehmerisch tÃ¤tigen eingetragenen Personengesellschaft gleich gehalten werde, das Recht, die ErhÃ¶hung des Hauptmietzinses auf den angemessenen Mietzins zu begehren. Die Anzeigeverpflichtung des Mieters solle dem Vermieter die Durchsetzung dieses Rechts erleichtern. Er mÃ¼sse nicht stÃ¤ndig prÃ¼fen, ob ein Sachverhalt verwirklicht wurde, der ihn zur Anhebung des Mietzinses berechtigt bzw wÃ¤re ihm oft eine solche PrÃ¼fung gar nicht mÃ¶glich. Eine vergleichbare Situation sei auch bei der VerÃ¤uÃŸerung der Liegenschaft gegeben. Den Vermieter treffe keine Nachforschungspflicht, ob bei einem seiner Mieter Ã„nderungen eingetreten seien, die eine Anhebung des Mietzinses erlauben; vielmehr dÃ¼rfe er davon ausgehen, dass die Mieter ihren Anzeigeverpflichtungen nachkommen. Der Wert einer Liegenschaft bestimme sich ua auch durch die erzielbaren MietertrÃ¤gnisse. Diese seien somit im Fall der VerÃ¤uÃŸerung der Liegenschaft fÃ¼r den Kaufpreis relevant. Eine unterlassene Anhebung des Mietzinses nach Â§Â 12a MRG aufgrund einer Anzeigepflichtverletzung durch den Mieter stehe somit in einem engen Zusammenhang mit dem bei VerÃ¤uÃŸerung der Liegenschaft erzielbaren Kaufpreis. Die Verhinderung eines solchen Schadens sei aufgrund dieser ErwÃ¤gungen jedenfalls vom Normzweck des Â§Â 12aÂ AbsÂ 3Â MRG, nÃ¤mlich dem Schutz des Vermieters vor VermÃ¶gensnachteilen durch eine Verletzung der Anzeigepflicht, umfasst. [6] Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht des Beklagten durch Unterlassung der Irrtumsanfechtung des Kaufvertrags sei zu verneinen, weil fraglich sei, ob ein GeschÃ¤ftsirrtum oder bloÃŸ ein Motivirrtum vorgelegen sei, und der Beklagte bei einem Streitwert von Ã¼ber 6Â MioÂ EUR einem sehr hohen Kostenrisiko ausgesetzt gewesen wÃ¤re, aber nicht verpflichtet sei, derart hohe Risiken einzugehen, um den Schaden fÃ¼r die rechtswidrig und schuldhaft handelnde KlÃ¤gerin mÃ¶glichst gering zu halten. [7] Das Berufungsgericht bemaÃŸ den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und erklÃ¤rte die Revision fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil zur Frage, ob ein teilweiser Entgang des Kaufpreises als Folge einer Anzeigepflichtverletzung nach Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG vom Schutzzweck der Norm umfasst sei, keine oberstgerichtliche Judikatur vorliege. [8] Die KlÃ¤gerin beantragt mit ihrer â€“ vom Beklagten beantworteten â€“ Revision, der Klage stattzugeben. Ein Kaufpreisschaden sei nach bisheriger Rechtsprechung nicht im Rahmen des Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG ersetzbar, diese Bestimmung bezwecke nur den Ersatz der Mietzinsdifferenz gegenÃ¼ber dem Neu- und dem Alt-Vermieter. Im Ãœbrigen sei anlÃ¤sslich des Verkaufs der Liegenschaft die Kalkulation offengelegt worden. Daher sei ein gemeinsamer GeschÃ¤ftsirrtum vorgelegen, den der Beklagte zur Schadensminderung der KlÃ¤gerin gegenÃ¼ber dem KÃ¤ufer geltend machen hÃ¤tte mÃ¼ssen, wobei ihm eine KlagsfÃ¼hrung zumutbar gewesen wÃ¤re. [9] Die Revision ist zur KlÃ¤rung der im Zulassungsausspruch genannten Rechtsfrage zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. Rechtliche Beurteilung [10] 1.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG sind die vertretungsbefugten Organe der juristischen Person des Hauptmieters einer GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeit verpflichtet, dem Vermieter entscheidende Ã„nderungen der rechtlichen oder wirtschaftlichen EinflussmÃ¶glichkeiten an der Mietergesellschaft unverzÃ¼glich anzuzeigen. [11] 1.2.Â Auch die Mietergesellschaft selbst trifft die Pflicht, den Vermieter Ã¼ber UmstÃ¤nde zu informieren, die diesen zur Mietzinsanhebung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG berechtigen (Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Ã–sterreichisches Wohnrecht3 Â§Â 12a MRG RzÂ 51, Schauer in GesRZ 2011, 310 [311]). Die Anzeigepflicht nach Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG ist eine aus dem Bestandvertrag abgeleitete Nebenpflicht des Mieters. Der Schadenersatzanspruch gegen die Gesellschaft, der aus der Verletzung dieser Pflicht abgeleitet wird, ist daher vertraglicher Natur (1Â ObÂ 73/10g; 8Â ObÂ 4/11p; 1Â ObÂ 125/14k). [12] 2.1.Â Soll das Zuwiderhandeln gegen ein Gesetz einen Schadenersatzanspruch auslÃ¶sen, muss es jene Interessen verletzen, deren Schutz die Rechtsnorm bezweckt (RS0031143). Das Wesen des Rechtswidrigkeits-zusammenhangs liegt darin, dass aufgrund eines rechtswidrigen Verhaltens nur fÃ¼r jene verursachten SchÃ¤den zu haften ist, die die Ã¼bertretene Verhaltensnorm nach ihrem Schutzzweck gerade verhindern sollte (RS0022933; RS0027553). Bei Vertragsverletzungen ergibt sich der Rechtswidrigkeitszusammenhang aus den Interessen, die der Vertrag schÃ¼tzen soll. Wer eine Vertragspflicht verletzt, haftet nur insofern, als jene Interessen verletzt sind, deren Schutz die Ã¼bernommene Vertragspflicht bezweckt (Reischauer in Rummel, ABGB3 Â§Â 1295 RzÂ 8b). [13] 2.2.Â Die Anzeigepflicht des Mieters nach Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG soll GestaltungsmÃ¶glichkeiten eines Mieters, Mietzinsanhebungen zu vermeiden, hintanhalten (WÃ¼rth in Rummel3 Â§Â 12a MRG RzÂ 2). Sie regelt (wie viele andere Bestimmungen des MRG) in EinschrÃ¤nkung der Privatautonomie (vgl Lovrek/Stabentheiner in Geko WohnrechtÂ I Â§Â 16 MRG RzÂ 1 zum Preisschutz) das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen den Parteien des Bestandvertrags und ist darauf gerichtet, den Vermieter vor VermÃ¶gensschÃ¤den in Form von MietzinsausfÃ¤llen zu bewahren. [14] Hier ist die Frage zu klÃ¤ren, ob die Anzeigepflicht nach der genannten Norm darÃ¼ber hinaus auch den (weiteren) Zweck hat, KaufpreisschÃ¤den des Vermieters wegen unterlassener Anzeige seitens des Mieters zu verhindern. Schon an dieser Stelle ist darauf zu verweisen, dass es fÃ¼r die Bejahung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs genÃ¼gt, dass die Verhinderung des konkret eingetretenen Schadens bloÃŸ mitbezweckt ist (vgl RS0027553 [T17]). [15] 2.3.Â In der Entscheidung 4Â ObÂ 220/08v, die die Haftung eines GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers fÃ¼r uneinbringliche Mietzinsforderungen des Vermieters gegen die Mietergesellschaft wegen der unterlassenen Anzeige des Machtwechsels zum Gegenstand hat, wurde ausgesprochen, dass die Anzeigepflicht des Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG den Schutz des jeweiligen Vermieters bezweckt, der vor VermÃ¶gensschÃ¤den infolge unterlassener Anhebung des Mietzinses auf den angemessenen Mietzins bewahrt werden soll (vgl auch RS0124474). [16] 2.3.1.Â Vonkilch (in woblÂ 2009/120) weist in einer Glosse zu dieser Entscheidung darauf hin, dass die SchÃ¤digung des LiegenschaftsverÃ¤uÃŸerers weit Ã¼ber die Unterlassung der Einhebung eines angehobenen Mietzinses fÃ¼r die Zeit bis zur VerÃ¤uÃŸerung der Liegenschaft hinausgehe. Denn hÃ¤tte der VerÃ¤uÃŸerer den Mietzins entsprechend anheben kÃ¶nnen, so hÃ¤tte ihm das nach den einschlÃ¤gigen Markt- und Preisbildungsmechanismen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch einen erheblich hÃ¶heren Kaufpreis beschert. Diesen tatsÃ¤chlich nicht lukriert zu haben, zwinge den VerÃ¤uÃŸerer dazu, sich in vollem Umfang an demjenigen schadlos zu halten, der ihm durch die Unterlassung der gebotenen Anzeige Ã¼ber den Machtwechsel diesen VermÃ¶gensschaden zugefÃ¼gt habe. [17] 2.3.2.Â Friedl (in ecolexÂ 2009, 656) vertritt demgegenÃ¼ber in einer Besprechung der genannten Entscheidung die Ansicht, dass es am Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung (Unterlassung der Anzeige) und dem eingetretenen VermÃ¶gensnachteil fehle. Der Zweck, der mit dem primÃ¤ren Normgehalt der Pflicht zur Anzeige verfolgt werde, sei nicht einmal die objektive MÃ¶glichkeit, den Mietzins anzuheben, sondern dem Vermieter Kenntnis Ã¼ber UmstÃ¤nde zu verschaffen, zu deren Erforschung er sonst keine unmittelbare Veranlassung hÃ¤tte. Ein verÃ¤uÃŸerungswilliger Vermieter habe aber Anlass, die fÃ¼r die Kaufpreisgestaltung maÃŸgeblichen UmstÃ¤nde â€“ den Ertragswert â€“ zu erforschen. [18] 2.4.Â Nach Auffassung der Revision liegt der Zweck der Regelung des Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG darin, zu verhindern, dass durch gesellschaftsrechtliche GestaltungsmÃ¶glichkeiten mehrheitlich andere Personen als der bisherige Mieter von einem gÃ¼nstigen Mietrecht zum Nachteil des Vermieters profitierten, wie dies etwa in den Entscheidungen 5Â ObÂ 51/01p und 6Â ObÂ 79/01p zum Ausdruck komme, damit sei der ausschlieÃŸliche Schutzzweck des Â§Â 12aÂ MRG umschrieben. Diese AusfÃ¼hrungen Ã¼berzeugen nicht. [19] 3.1.Â Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG will verhindern, dass durch gesellschaftsrechtliche MÃ¶glichkeiten mehrheitlich andere Personen als der bisherige Mieter von einem gÃ¼nstigen Mietentgelt zum Nachteil des Vermieters profitieren. Die Anzeigepflicht soll den Vermieter deshalb in die Lage versetzen, sein ihm zum Ausgleich fÃ¼r die â€žaufgedrÃ¤ngteâ€œ Nutzung durch andere Personen gewÃ¤hrtes Mietzinsanhebungsrecht auszuÃ¼ben und ihm auf diese Weise vermÃ¶gensrechtliche Vorteile verschaffen. [20] Mit den erhÃ¶hten Mietzinsen ist aber unmittelbar auch der weitere (vermÃ¶gensrechtliche) Vorteil verbunden, dass der Ertragswert der betreffenden Liegenschaft steigt. Die Anzeigepflicht dient deshalb nicht nur dazu, es dem Vermieter zu ermÃ¶glichen, von seinem Mietzinsanhebungsrecht Gebrauch zu machen, sondern sie dient auch seiner Information Ã¼ber die sonstigen mit einer Mietzinsanhebung verbundenen vermÃ¶gensrechtlichen Folgen. So bietet ihm die Anzeige bei einer kÃ¼nftigen Verwertung oder VerpfÃ¤ndung der Liegenschaft eine Kalkulationsgrundlage fÃ¼r die Ermittlung des richtigen Ertragswerts. Dass ZinshÃ¤user verÃ¤uÃŸert oder verpfÃ¤ndet werden und dafÃ¼r der Ertragswert der Liegenschaft maÃŸgeblich ist, ist (im Sinn fehlender AdÃ¤quanz) auch nicht unvorhersehbar, sondern kommt regelmÃ¤ÃŸig vor. [21] 3.2.Â Dass die HÃ¶he der vereinnahmten Mietzinse unmittelbar den Wert eines Hauses beeinflusst, stellt auch die Revision nicht in Abrede. Um den angemessenen Mietzins lukrieren zu kÃ¶nnen, ist aber die Anzeige eines Machtwechsels Voraussetzung. Entgegen der Meinung von Friedl (PktÂ 2.3.2) hat der Vermieter im berechtigten Vertrauen auf die RechtsmÃ¤ÃŸigkeit des Verhaltens seiner Mieter auch bei einer beabsichtigten VerÃ¤uÃŸerung der Liegenschaft keinen besonderen Anlass, in der SphÃ¤re seiner Mieter nach UmstÃ¤nden betreffend einer mÃ¶glichen Verwirklichung von MietzinsanhebungstatbestÃ¤nden zu forschen. Der Vermieter kann sich in so einer Situation vielmehr auf die Vertragstreue seines Mieters jedenfalls solange verlassen, als ihm nicht gegenteilige UmstÃ¤nde zur Kenntnis gelangt sind. Bestehen fÃ¼r den Vermieter daher keine Anhaltspunkte fÃ¼r einen Machtwechsel, ist der Mieter fÃ¼r den aus der Unterlassung der Anzeige resultierenden (und vom VerÃ¤uÃŸerer zu beweisenden) MindererlÃ¶s beim Verkauf eines Zinshauses haftbar. [22] Besonders dann, wenn â€“ wie hier â€“ die Mietergesellschaft Teil eines internationalen Konzerns ist, fehlt dem Vermieter bei Machtwechseln innerhalb der Mietergesellschaft hÃ¤ufig die MÃ¶glichkeit, komplizierte UmgrÃ¼ndungsvorgÃ¤nge zu erforschen. Die BeschrÃ¤nkung des Schutzzwecks des Â§Â 12a MRG auf die Vereinnahmung des angemessenen Mietzinses ist daher zu eng, nicht sachgerecht und wÃ¼rde eine RechtsschutzlÃ¼cke hinterlassen. [23] 3.3.Â Es gilt daher zusammenfassend, dass die Anzeigepflicht des Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG den Schutz des jeweiligen Vermieters bezweckt, der vor VermÃ¶gensschÃ¤den infolge unterlassener Anhebung des Mietzinses auf den angemessenen Mietzins bewahrt werden soll. Es handelt sich dabei um eine aus dem Bestandvertrag abgeleitete (von der genannten Norm nÃ¤her determinierte) Nebenpflicht des Mieters, dem Vermieter anhebungsrelevante TatbestÃ¤nde mitzuteilen. Ein Kaufpreisschaden, der unmittelbar aus zu geringen MieterlÃ¶sen herrÃ¼hrt, weil ein Machtwechsel vom Mieter nicht mitgeteilt wurde, liegt im Schutzbereich des Â§Â 12a MRG, weil durch diese Bestimmung die MÃ¶glichkeit der Einhebung eines angemessenen Mietzinses und der â€žEinpreisungâ€œ des dadurch erhÃ¶hten Ertragswerts der Liegenschaft bei deren Verwertung gewÃ¤hrleistet werden soll. [24] 3.4.Â Im vorliegenden Fall stehen dem Beklagten daher dem Grunde nach AnsprÃ¼che auf Ersatz des Kaufpreisschadens gegen die KlÃ¤gerin wegen ihrer Verletzung der Anzeigepflicht nach Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG zu. Dies hat die Abweisung des gegenteiligen Feststellungsbegehrens zur Folge. [25] 4.1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist ein GeschÃ¤digter entsprechend der sich ua aus Â§Â 1304 ABGB ergebenden Schadensminderungspflicht verhalten, seinen Schaden mÃ¶glichst gering zu halten, wenn und soweit ihm ein konkretes (jedoch unterlassenes) Verhalten zugemutet werden kann (RS0109225). Der SchÃ¤diger kann aber nicht verlangen, dass der GeschÃ¤digte zwecks Behebung des durch den SchÃ¤diger verschuldeten Schadens auf sein Risiko und auf seine Kosten ihm nicht zumutbare Schritte unternimmt (RS0027173). Die Behauptungs- und Beweislast fÃ¼r eine solche Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den GeschÃ¤digten trifft den beklagten SchÃ¤diger (RS0027129). [26] 4.2.Â Auch im Nichtergreifen eines Rechtsmittels oder der Unterlassung einer ProzessfÃ¼hrung kann eine Verletzung der Schadensminderungspflicht liegen (8Â ObÂ 85/06t). Wird allerdings ein risikobehafteter Rechtsweg deshalb nicht beschritten, weil die Rechtslage problematisch ist, liegt keine Verletzung der Schadensminderungspflicht vor (8Â ObÂ 10/16b; 6Â ObÂ 31/08i). [27] 4.3.Â Letzteres ist hier der Fall: Strittig ist nÃ¤mlich, ob im Anlassfall nicht nur ein bloÃŸer Motivirrtum vorliegt, der nicht zur Anfechtung des Kaufvertrags berechtigt (vgl RS0014904 zum Kalkulationsirrtum). Auch wenn â€“ wie festgestellt â€“ der KÃ¤ufer im Zuge der Kaufvertragsverhandlungen vom Beklagten eine Mietzinsliste erhalten hat, ergibt sich daraus noch nicht zwingend, dass die Kalkulation des Beklagten zum Inhalt des GeschÃ¤fts mit dem KÃ¤ufer gemacht wurde. Die Ansicht des Berufungsgerichts ist daher zu teilen, dass von einer ProzessfÃ¼hrung, deren Erfolg mit ziemlicher Wahrscheinlichkeit feststand, keine Rede sein kann. [28] 4.4.Â DarÃ¼ber hinaus wÃ¤re der Beklagte bei einem Streitwert von Ã¼ber 6Â MioÂ EUR einem sehr hohen Kostenrisiko ausgesetzt gewesen, welcher Umstand ebenfalls gegen eine Obliegenheit des Beklagten zu einer schadensmindernden KlagsfÃ¼hrung â€“ noch dazu innerhalb einer (wegen drohender VerjÃ¤hrung) relativ knapp bemessenen Ãœberlegungsfrist â€“ spricht. Der Revision ist damit insgesamt nicht Folge zu geben. [29] 5.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200812_OGH0002_0040OB00130_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00130.20A.0812.000	4Ob130/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00130_20A0000_000/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00130_20A0000_000.html	1,597,190,400,000	793	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤ger 1.Â G*** H*, 2.Â C* H*, vertreten durch Dr.Â GÃ¼nter Niebauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte V* AG, ***, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 19.316Â EURÂ sA, Ã¼ber den Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 14.Â MaiÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 25/19i-16, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Krems vom 17.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 6Â CgÂ 75/18s-10, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Revisionsrekursverfahren wird fortgesetzt. II.Â Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die Beklagte ist schuldig, den KlÃ¤gern die mit 1.465,54Â EUR (darin enthalten 244,26Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤ger mit Wohnsitz in Ã–sterreich erwarben von einem inlÃ¤ndischen AutohÃ¤ndler im JuniÂ 2014 einen Pkw VW Touran mit Dieselmotor, hergestellt von der Beklagten mit Sitz in Deutschland. Die KlÃ¤ger begehren im Zusammenhang mit behaupteten â€žVW-Abgasmanipulationenâ€œ von der Beklagten Schadenersatz im Wege der Naturalrestitution, nÃ¤mlich die RÃ¼ckzahlung des Kaufpreises abzÃ¼glich BenÃ¼tzungsentgelt Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs. Sie stÃ¼tzen ihren Anspruch auf ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012. Die Beklagte bestritt die internationale ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts, weil der maÃŸgebliche Erstschaden an ihrem Sitz in Deutschland eingetreten sei. Das Erstgericht erklÃ¤rte sich fÃ¼r international unzustÃ¤ndig und wies die Klage zurÃ¼ck. Es lÃ¤gen keine UmstÃ¤nde vor, die im Sinne der Judikatur des EuGH den KlÃ¤gergerichtsstand begrÃ¼nden kÃ¶nnten. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der KlÃ¤ger Folge, verwarf die Einrede der (internationalen und Ã¶rtlichen) UnzustÃ¤ndigkeit und erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r zulÃ¤ssig. Der Erfolgsort iSd ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 fÃ¼r SchadenersatzansprÃ¼che des KÃ¤ufers gegen die Kfz-Herstellerin mit Sitz in Deutschland wegen Manipulationen von Abgaswerten sei jener Ort, an dem der KÃ¤ufer das Kfz vom HÃ¤ndler erworben und Ã¼bergeben erhalten habe. Der in der VermÃ¶gensminderung (bezahlter Kaufpreis fÃ¼r ein Kfz mit manipulierter Software) liegende Schaden des KÃ¤ufers sei nÃ¤mlich kein Folge-, sondern ein zustÃ¤ndigkeitsbegrÃ¼ndender PrimÃ¤rschaden. Der Gerichtsstand sei fÃ¼r die Herstellerin, die sich eines Ã¶sterreichischen VertragshÃ¤ndlers bediene, auch ausreichend vorhersehbar und in Hinblick auf den Abschluss des Kaufvertrags und die Auslieferung des Kfz in Ã–sterreich auch sach- und beweisnah. In ihrem Revisionsrekurs macht die Beklagte zusammengefasst geltend, dass bei einer Gesamtbetrachtung aller UmstÃ¤nde der Erfolgsort in Deutschland zu lokalisieren sei. In ihrer Revisionsrekursbeantwortung beantragen die KlÃ¤ger, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Zu I. Mit Beschluss vom 22.Â 8.Â 2019, 4Â ObÂ 117/19p, erklÃ¤rte der Senat den Revisionsrekurs fÃ¼r zulÃ¤ssig und unterbrach das Revisionsrekursverfahren bis zur Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union im Verfahren zu C-343/19. Nunmehr hat der EuGH mit Urteil vom 9.Â JuliÂ 2020, C-343/19, VKI, die Vorabentscheidung getroffen. Das Revisionsrekursverfahren ist daher von Amts wegen fortzusetzen. Zu II. Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt. 1.Â Mit Urteil vom 9.Â 7.Â 2020, C-343/19, VKI, hat der EuGH ausgesprochen, dass ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 dahin auszulegen ist, dass sich der Ort der Verwirklichung des Schadenerfolgs in einem Fall, in dem Fahrzeuge von ihrem Hersteller in einem Mitgliedstaat rechtswidrig mit einer Software ausgerÃ¼stet wurden, die die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert, und danach bei einem Dritten in einem anderen Mitgliedstaat erworben werden, in diesem letztgenannten Mitgliedstaat befindet. Dazu fÃ¼hrte der EuGH aus, dass der geltend gemachte Schaden (nach der Aktenlage) in einer Wertminderung der gekauften Fahrzeuge bestehe, die sich aus der Differenz zwischen dem Kaufpreis des jeweiligen Fahrzeugs und dessen tatsÃ¤chlichem Wert aufgrund des Einbaus einer Software, in der die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert werden, ergÃ¤be. Der geltend gemachte Schaden habe sich daher erst zum Zeitpunkt des Erwerbs der fraglichen Fahrzeuge zu einem Preis verwirklicht, der Ã¼ber ihrem tatsÃ¤chlichen Wert lag, auch wenn diese Fahrzeuge bereits beim Einbau der Software mit einem Mangel behaftet gewesen seien. Ein solcher Schaden, der vor dem Kauf des Fahrzeugs durch den geschÃ¤digten Endabnehmer nicht bestanden habe, sei ein PrimÃ¤rschaden und nicht bloÃŸ eine mittelbare Folge des ursprÃ¼nglich von anderen Personen erlittenen Schadens. Es handle sich um keinen reinen VermÃ¶gensschaden, weil es um einen Mangel an SachgÃ¼tern gehe und der Schaden nicht nur die Verringerung der finanziellen VermÃ¶genswerte einer Person ohne jeden Bezug zu SachgÃ¼tern betreffe (RnÂ 29 bis 35). 2.Â Der EuGH gelangt somit zum Ergebnis, dass bei Geltendmachung der Wertminderung (des Wertverlustes) aus dem Erwerb einer mangelhaften Sache (hier: eines mangelhaften Fahrzeugs) aufgrund einer TÃ¤uschungshandlung (hier: Verschweigen der Manipulation der Abgaswerte bzw eines wissentlichen VerstoÃŸes gegen gesetzliche Vorschriften) der PrimÃ¤rschaden erst mit dem Erwerb der Sache durch den GeschÃ¤digten von einem Dritten eintritt, wobei es gleichgÃ¼ltig ist, ob der Dritte HÃ¤ndler oder privater VerkÃ¤ufer (eines Gebrauchtwagens) ist. Ein solcher Schaden ist kein reiner VermÃ¶gensschaden. 3.Â Diese GrundsÃ¤tze gelten auch fÃ¼r den Anlassfall. Daraus folgt, dass sich die KlÃ¤ger auf den Deliktsgerichtsstand nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 am Erfolgsort in Ã–sterreich berufen kÃ¶nnen. Die Entscheidung des Rekursgerichts steht damit im Einklang. Dem Revisionsrekurs ist daher der Erfolg zu versagen. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200812_OGH0002_0040OB00132_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00132.20W.0812.000	4Ob132/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00132_20W0000_000/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00132_20W0000_000.html	1,597,190,400,000	1,149	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*** S*, vertreten durch Friedl & Holler RechtsanwÃ¤lte GmbH in Leibnitz, gegen die beklagte Partei G*, Frankreich, vertreten durch Hausmaninger Kletter RechtsanwÃ¤lte-GesellschaftÂ mbH in Wien, wegen 10.990Â EURÂ sA, Ã¼ber den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 2.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 6Â RÂ 175/19b-26, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Leibnitz vom 22.Â JuliÂ 2019, GZÂ 3Â CÂ 81/18b-22, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Revisionsrekursverfahren wird fortgesetzt. II.Â Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeÃ¤ndert, dass die â€“ die Einrede der fehlenden internationalen Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit verwerfende â€“ Entscheidung des Erstgerichts einschlieÃŸlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird. Die Rechtssache wird an das Erstgericht verwiesen, dem die Fortsetzung des gesetzmÃ¤ÃŸigen Verfahrens aufgetragen wird. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.578,42Â EUR (darin enthalten 263,07Â EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens im Zwischenstreit Ã¼ber die internationale ZustÃ¤ndigkeit binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Zu I.: Mit Beschluss vom 19.Â DezemberÂ 2019, 4Â ObÂ 220/19k, wurde das Revisionsrekursverfahren bis zur Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union im Verfahren zu C-343/19 unterbrochen. Nunmehr hat der EuGH mit Urteil vom 9.Â JuliÂ 2020, C-343/19, VKI, die Vorabentscheidung getroffen. Das Revisionsrekursverfahren ist daher von Amts wegen fortzusetzen. Zu II.: Die in Ã–sterreich wohnhafte KlÃ¤gerin ist EigentÃ¼merin eines Fahrzeugs der Marke PeugeotÂ 208 LIKEÂ 1.0Â VTIÂ 68, fÃ¼nftÃ¼rig. Sie hat den fabriksneuen Pkw am 13.Â JÃ¤nnerÂ 2015 von einem AutohÃ¤ndler in L*** gekauft. Die Beklagte mit Sitz in Frankreich ist die Herstellerin des Fahrzeugs. Zwischen den Streitteilen besteht kein VertragsverhÃ¤ltnis. Die KlÃ¤gerin begehrte die Zahlung von 10.990Â EURÂ sA Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs. Die Klage sei auf die schadenersatzrechtliche Wandlung des Kaufvertrags gerichtet. Die Fahrzeugserie, dem das von ihr gekaufte Fahrzeug angehÃ¶re, weise einen Produktmangel auf, der in einem gravierenden Ã–lverlust nach geringer Kilometerleistung bestehe. Den Mitarbeitern der Beklagten sei der Produktmangel bekannt gewesen. Trotz dieses Wissens habe die Beklagte die Fahrzeuge produziert und ausgeliefert. Dadurch sei die KlÃ¤gerin sittenwidrig geschÃ¤digt worden. Die ZustÃ¤ndigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich vor allem aus ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012; der Schaden sei durch den Erwerb des Fahrzeugs in Ã–sterreich entstanden. Die Beklagte erhob die Einrede der mangelnden internationalen (Ã¶rtlichen) ZustÃ¤ndigkeit. Der Deliktsgerichtsstand nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 begrÃ¼nde im Anlassfall keine ZustÃ¤ndigkeit in Ã–sterreich. Werde die Haftung des Herstellers fÃ¼r ein fehlerhaftes Produkt geltend gemacht, so sei jener Ort zustÃ¤ndigkeitsbegrÃ¼ndend, an dem das Produkt hergestellt worden sei. Auch der Gerichtsstand des ErfÃ¼llungsorts sowie der Verbrauchergerichtsstand stÃ¼nden nicht zur VerfÃ¼gung. Das Erstgericht verwarf die Einrede der fehlenden internationalen Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit. Der Erfolgsort nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 sei dort zu lokalisieren, wo das geschÃ¼tzte Rechtsgut verletzt worden und die VermÃ¶gensminderung eingetreten sei. In den FÃ¤llen des sogenannten VW-Abgasskandals sei davon auszugehen, dass der Schaden im VermÃ¶gen des Erwerbers an jenem Ort als Erfolgsort eintrete, an dem das Fahrzeug gekauft worden sei. Dies gelte auch fÃ¼r den Anlassfall. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Beklagten Folge, sprach aus, dass das Erstgericht international unzustÃ¤ndig sei und wies die Klage zurÃ¼ck. Die KlÃ¤gerin mache einen reinen VermÃ¶gensschaden auÃŸerhalb der Produkthaftung geltend. Dem Vorbringen der KlÃ¤gerin lasse sich weder eine Schutzgesetzverletzung noch eine sonstige unmittelbar aufgrund eines Gesetzes bestehende Rechtswidrigkeit noch ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten ableiten. Ein AnknÃ¼pfungspunkt fÃ¼r die internationale ZustÃ¤ndigkeit in Ã–sterreich nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 sei daher nicht zu erkennen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulÃ¤ssig, weil nicht auszuschlieÃŸen sei, dass dem KÃ¤ufer eines Fahrzeugs gegenÃ¼ber dem Hersteller in einem Fall wie dem vorliegenden der Gerichtsstand nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 doch zur VerfÃ¼gung stehe. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin, der auf eine Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts abzielt. Mit ihrer Revisionsrekursbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig, weil zur Frage der internationalen Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit nach MaÃŸgabe des Erfolgsorts eine hÃ¶chstgerichtliche Klarstellung geboten ist. Der Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin ist auch berechtigt. 1.Â Mit Urteil vom 9.Â JuliÂ 2020, C-343/19, VKI, hat der EuGH ausgesprochen, dass ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 dahin auszulegen ist, dass sich der Ort der Verwirklichung des Schadenerfolgs in einem Fall, in dem Fahrzeuge von ihrem Hersteller in einem Mitgliedstaat rechtswidrig mit einer Software ausgerÃ¼stet wurden, die die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert, und danach bei einem Dritten in einem anderen Mitgliedstaat erworben werden, in diesem letztgenannten Mitgliedstaat befindet. Dazu fÃ¼hrte der EuGH aus, dass der geltend gemachte Schaden (nach der Aktenlage) in einer Wertminderung der gekauften Fahrzeuge bestehe, die sich aus der Differenz zwischen dem Kaufpreis des jeweiligen Fahrzeugs und dessen tatsÃ¤chlichem Wert aufgrund des Einbaus einer Software ergÃ¤be, in der die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert werden. Es sei daher davon auszugehen, dass sich der geltend gemachte Schaden erst zum Zeitpunkt des Erwerbs der fraglichen Fahrzeuge zu einem Preis verwirklicht habe, der Ã¼ber ihrem tatsÃ¤chlichen Wert lag, auch wenn diese Fahrzeuge bereits beim Einbau der Software mit einem Mangel behaftet gewesen seien. Ein solcher Schaden, der vor dem Kauf des Fahrzeugs durch den geschÃ¤digten Endabnehmer nicht bestanden habe, sei ein PrimÃ¤rschaden und nicht bloÃŸ eine mittelbare Folge des ursprÃ¼nglich von anderen Personen erlittenen Schadens. Es handle sich um keinen reinen VermÃ¶gensschaden, weil es um einen Mangel an SachgÃ¼tern gehe und der Schaden nicht nur die Verringerung der finanziellen VermÃ¶genswerte einer Person ohne jeden Bezug zu SachgÃ¼tern betreffe (RnÂ 29 bis 35). 2.Â Der EuGH gelangt somit zum Ergebnis, dass bei Geltendmachung der Wertminderung (des Wertverlustes) aus dem Erwerb einer mangelhaften Sache (hier: eines mangelhaften Fahrzeugs) aufgrund einer TÃ¤uschungshandlung (hier: Verschweigen der Manipulation der Abgaswerte bzw eines wissentlichen VerstoÃŸes gegen gesetzliche Vorschriften) der PrimÃ¤rschaden erst mit dem Erwerb der Sache durch den GeschÃ¤digten von einem Dritten eintritt, wobei es gleichgÃ¼ltig ist, ob der Dritte HÃ¤ndler oder privater VerkÃ¤ufer (eines Gebrauchtwagens) ist. Ein solcher Schaden ist kein reiner VermÃ¶gensschaden. 3.Â Die nach dieser Entscheidung des EuGH fÃ¼r das Bestehen des Erfolgsorts im Sinn des ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 am Ort des Fahrzeugerwerbs durch den GeschÃ¤digten maÃŸgebenden Tatbestandselemente sind auch im Anlassfall gegeben. Die KlÃ¤gerin macht einen Schaden aus einem behaupteten Serienmangel an der von ihr erworbenen Sache geltend, der nach ihrem Vorbringen durch wissentliches Verheimlichen des Mangels und damit durch eine TÃ¤uschungshandlung beim Erwerb entstanden ist. Die Klage ist im Anlassfall zwar nicht auf die Wertminderung, also den Ausgleich des geringeren Werts der mangelhaften Sache gerichtet. Der geltend gemachte Schaden ist dem aber gleichzuhalten, weil der von der KlÃ¤gerin nach ihren Behauptungen erlittene Wertverlust durch RÃ¼ckzahlung des Kaufpreises und RÃ¼ckgabe des Fahrzeugs ausgeglichen werden soll. Daraus folgt, dass sich die KlÃ¤gerin auf den Deliktsgerichtsstand nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 am Erfolgsort in Ã–sterreich berufen kann. Die Entscheidung des Rekursgerichts hÃ¤lt der ÃœberprÃ¼fung durch den Obersten Gerichtshof damit nicht Stand. Dem Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin war daher Folge zu geben und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmÃ¤ÃŸigen Verfahrens aufzutragen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50, 52 ZPO. Zur Frage der internationalen Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit liegt ein Zwischenstreit vor (RIS-Justiz RS0109078 [T15]), in dem die KlÃ¤gerin obsiegt hat.
JJT_20200812_OGH0002_0040OB00133_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00133.20T.0812.000	4Ob133/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00133_20T0000_000/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00133_20T0000_000.html	1,597,190,400,000	1,122	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*** H*, vertreten durch Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die beklagte Partei V* AG, ***, Deutschland, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 11.897Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 2.000Â EUR), Ã¼ber den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 36Â RÂ 98/19g-17, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 15.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 11Â CÂ 1323/18x-11, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Revisionsrekursverfahren wird fortgesetzt. II.Â Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 939,24Â EUR (darin enthalten 156,54Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Zu I.: Mit Beschluss vom 26.Â NovemberÂ 2019, 4Â ObÂ 213/19f, wurde das Revisionsrekursverfahren bis zur Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union im Verfahren zu C-343/19 unterbrochen. Nunmehr hat der EuGH mit Urteil vom 9.Â JuliÂ 2020, C-343/19, VKI, die Vorabentscheidung getroffen. Das Revisionsrekursverfahren ist daher von Amts wegen fortzusetzen. Zu II.: Der in Ã–sterreich wohnhafte KlÃ¤ger ist EigentÃ¼mer eines Fahrzeugs der Marke AudiÂ Q5 2.0Â TDIÂ Quattro mit einem Dieselmotor vom TypÂ EA189 mit 125Â kW/170Â PS. Bei diesem Fahrzeug handelt es sich um ein Gebrauchtfahrzeug, das am 20.Â AugustÂ 2010 erstmals zum Verkehr zugelassen wurde. Der KlÃ¤ger hat das Fahrzeug am 28.Â NovemberÂ 2013 in Wien bei einem Autohandelsbetrieb gekauft; auch die Ãœbergabe erfolgte an diesem Tag. Es kann nicht festgestellt werden, an welchem Ort der ErstkÃ¤ufer Eigentum am Fahrzeug erworben hat. Die Beklagte ist die in Deutschland ansÃ¤ssige Herstellerin des Fahrzeugmotors. Der KlÃ¤ger wirft ihr vor, in das von ihm erworbene Fahrzeug eine Software zur Manipulation der Abgaswerte eingebaut und ihn dadurch geschÃ¤digt zu haben. Mit seiner Schadenersatzklage begehrte der KlÃ¤ger die Zahlung von 9.897Â EURÂ sA sowie die Feststellung, dass ihm die Beklagte fÃ¼r jeden Schaden zu haften habe, der ihm aus dem Kauf des Fahrzeugs in Zukunft entstehe. Das von ihm erworbene Fahrzeug sei mit dem MotortypÂ EA189 ausgestattet und mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung ausgeliefert worden. Er habe das Fahrzeug unter der Annahme erworben, dass dieses den gesetzlichen Bestimmungen der VerordnungÂ 715/2007/EG entspreche. Die Beklagte habe vorsÃ¤tzlich Fahrzeuge in den Verkehr gebracht, die im Auslieferungszeitpunkt einen rechtswidrigen Zustand aufgewiesen hÃ¤tten und nicht typengenehmigungsfÃ¤hig gewesen seien. Dadurch sei er getÃ¤uscht worden. HÃ¤tte er gewusst, dass das Fahrzeug nicht den gesetzlichen Mindeststandards entspreche, so hÃ¤tte er das Fahrzeug nicht um den Ã¼berhÃ¶hten Kaufpreis erworben. Die ZustÃ¤ndigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich aus ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012. Die VermÃ¶gensminderung bei ihm sei frÃ¼hestens mit dem Ankauf bzw der Zahlungsverpflichtung und der Ãœbergabe des Fahrzeugs an ihn in Ã–sterreich bewirkt worden. Auf die Ãœbergabe an den ErstkÃ¤ufer komme es nicht an. Die Beklagte erhob die Einrede der mangelnden internationalen (Ã¶rtlichen) ZustÃ¤ndigkeit. Sie habe keine Handlungen in Ã–sterreich vorgenommen. Auch der Erfolgsort nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 sei nicht in Ã–sterreich gelegen. Das Erstgericht verneinte seine internationale Ã¶rtliche ZustÃ¤ndigkeit und wies die Klage zurÃ¼ck. Erfolgsort sei jener Ort, an dem der ursprÃ¼ngliche Schaden beim gewÃ¶hnlichen Gebrauch des Erzeugnisses fÃ¼r seinen bestimmungsgemÃ¤ÃŸen Zweck eingetreten sei. Auf den Ort der Ãœbergabe an den KlÃ¤ger komme es nicht an. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des KlÃ¤gers Folge und verwarf die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden internationalen Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit. FÃ¼r SchadenersatzansprÃ¼che des KÃ¤ufers gegen den Fahrzeughersteller mit Sitz in Deutschland wegen der Manipulation von Abgaswerten sei der Erfolgsort im Sinn des ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 jener Ort, an dem der KÃ¤ufer das Fahrzeug vom HÃ¤ndler erworben und Ã¼bergeben erhalten habe. Die VermÃ¶gensminderung beim konkreten KlÃ¤ger kÃ¶nne frÃ¼hestens mit dem Ankauf und der Ãœbergabe des Fahrzeugs an ihn in Ã–sterreich bewirkt werden. Dies gelte auch beim Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs von einem AutohÃ¤ndler. Darauf, wo oder von wem der AutohÃ¤ndler das Fahrzeug erworben habe, komme es nicht an. Erfolgsort sei somit der konkrete Ãœbergabeort des Fahrzeugs an den KlÃ¤ger. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulÃ¤ssig, weil zur Anwendbarkeit des ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 bei der Auslieferung von Fahrzeugen mit einer Software zur Manipulation der Abgaswerte hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung fehle. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten, die auf eine Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts abzielt. Mit seiner Revisionsrekursbeantwortung beantragt der KlÃ¤ger, das Rechtsmittel der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig, weil zur Frage der internationalen Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit nach MaÃŸgabe des Erfolgsorts eine hÃ¶chstgerichtliche Klarstellung geboten ist. Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt. 1.Â Mit Urteil vom 9.Â JuliÂ 2020, C-343/19, VKI, hat der EuGH ausgesprochen, dass ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 dahin auszulegen ist, dass sich der Ort der Verwirklichung des Schadenerfolgs in einem Fall, in dem Fahrzeuge von ihrem Hersteller in einem Mitgliedstaat rechtswidrig mit einer Software ausgerÃ¼stet wurden, die die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert, und danach bei einem Dritten in einem anderen Mitgliedstaat erworben werden, in diesem letztgenannten Mitgliedstaat befindet. Dazu fÃ¼hrte der EuGH aus, dass der geltend gemachte Schaden (nach der Aktenlage) in einer Wertminderung der gekauften Fahrzeuge bestehe, die sich aus der Differenz zwischen dem Kaufpreis des jeweiligen Fahrzeugs und dessen tatsÃ¤chlichem Wert aufgrund des Einbaus einer Software ergÃ¤be, in der die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert werden. Es sei daher davon auszugehen, dass sich der geltend gemachte Schaden erst zum Zeitpunkt des Erwerbs der fraglichen Fahrzeuge zu einem Preis verwirklicht habe, der Ã¼ber ihrem tatsÃ¤chlichen Wert lag, auch wenn diese Fahrzeuge bereits beim Einbau der Software mit einem Mangel behaftet gewesen seien. Ein solcher Schaden, der vor dem Kauf des Fahrzeugs durch den geschÃ¤digten Endabnehmer nicht bestanden habe, sei ein PrimÃ¤rschaden und nicht bloÃŸ eine mittelbare Folge des ursprÃ¼nglich von anderen Personen erlittenen Schadens. Es handle sich um keinen reinen VermÃ¶gensschaden, weil es um einen Mangel an SachgÃ¼tern gehe und der Schaden nicht nur die Verringerung der finanziellen VermÃ¶genswerte einer Person ohne jeden Bezug zu SachgÃ¼tern betreffe (RnÂ 29 bis 35). 2.Â Der EuGH gelangt somit zum Ergebnis, dass bei Geltendmachung der Wertminderung (des Wertverlustes) aus dem Erwerb einer mangelhaften Sache (hier: eines mangelhaften Fahrzeugs) aufgrund einer TÃ¤uschungshandlung (hier: Verschweigen der Manipulation der Abgaswerte bzw eines wissentlichen VerstoÃŸes gegen gesetzliche Vorschriften) der PrimÃ¤rschaden erst mit dem Erwerb der Sache durch den GeschÃ¤digten von einem Dritten eintritt, wobei es gleichgÃ¼ltig ist, ob der Dritte HÃ¤ndler oder privater VerkÃ¤ufer (eines Gebrauchtwagens) ist. Ein solcher Schaden ist kein reiner VermÃ¶gensschaden. 3.Â Diese GrundsÃ¤tze gelten auch fÃ¼r den Anlassfall. Daraus folgt, dass sich der KlÃ¤ger auf den Deliktsgerichtsstand nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 am Erfolgsort in Ã–sterreich berufen kann. Die Entscheidung des Rekursgerichts steht damit im Einklang. Dem Revisionsrekurs war daher der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50, 52 ZPO. Zur Frage der internationalen Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit liegt ein Zwischenstreit vor (RIS-Justiz RS0109078 [T15]), in dem der KlÃ¤ger obsiegt hat. Der vom KlÃ¤ger verzeichnete Zuschlag im AusmaÃŸ von 25Â % ist nicht berechtigt, weil mit der Verfassung der Revisionsrekursbeantwortung keine besonderen Schwierigkeiten verbunden waren.
JJT_20200812_OGH0002_0040OB00134_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00134.20I.0812.000	4Ob134/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00134_20I0000_000/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00134_20I0000_000.html	1,597,190,400,000	916	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein fÃ¼r Konsumenteninformation, WienÂ 6, Linke WienzeileÂ 18, vertreten durch Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die beklagte Partei V*** AG, *, vertreten durch Freshfields Bruckhaus Deringer LLP in Wien, wegen 2.877.436Â EURÂ sA und Feststellung (Gesamtstreitwert 3.110.436Â EUR), Ã¼ber den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 2.Â MaiÂ 2019, GZÂ 6Â RÂ 51/19s-16, womit der Beschluss des Landesgerichts Wels vom 18.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 5Â CgÂ 98/18p-12, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Verfahren wird fortgesetzt. II.Â Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen die mit 6.789,24Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin 1.131,54Â EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der klagende Verein macht im Zusammenhang mit behaupteten â€žV***-Abgasmanipulationenâ€œ der in Deutschland ansÃ¤ssigen Beklagten gegen diese SchadenersatzansprÃ¼che auf Leistung und Feststellung geltend. Diese AnsprÃ¼che wurden dem KlÃ¤ger von 515Â Verbrauchern als (zum Teil ehemalige) EigentÃ¼mer von betroffenen Fahrzeugen abgetreten. Der KlÃ¤ger wirft der Beklagten vor, dass sie durch den Einbau einer Manipulationssoftware schadensstiftende, unerlaubte Handlungen gesetzt habe. Die internationale ZustÃ¤ndigkeit stÃ¼tzt der KlÃ¤ger auf ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVO. Diese Bestimmung erÃ¶ffne den besonderen Gerichtsstand vor dem Gericht jenes Ortes, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten sei oder einzutreten drohe. SÃ¤mtliche Verbraucher hÃ¤tten ihre Fahrzeuge in Ã–sterreich gekauft und im Sprengel des angerufenen Erstgerichts Ã¼bernommen, weshalb dort der Erfolgsort liege, an dem sich die SchÃ¤digung zuerst auswirke. Mangels Abschlusses eines Kaufvertrags und Ãœbergabe der Fahrzeuge in Deutschland habe den Verbrauchern dort noch kein Schaden entstehen kÃ¶nnen. Die Beklagte bestritt die internationale ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts. FÃ¼r den Erfolgsort sei einzig der Ort der ersten Rechtsgutverletzung (in Deutschland) entscheidend, auf einen Folgeschaden (in Ã–sterreich) komme es nicht an. Das Erstgericht erklÃ¤rte sich fÃ¼r international unzustÃ¤ndig und wies die Klage zurÃ¼ck. Bei einem reinen VermÃ¶gensschaden gebe es keinen Erfolgsort iSdÂ ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVO. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des KlÃ¤gers Folge. Der VermÃ¶gensabfluss am Sitz des GeschÃ¤digten reiche zwar fÃ¼r sich genommen noch nicht aus, um einen Schadenseintrittsort zu etablieren. Es lÃ¤ge jedoch ein weiteres Element der unerlaubten Handlung in Ã–sterreich vor, sodass der GeschÃ¤digte an seinem Interessensmittelpunkt klagen kÃ¶nne. Die geschÃ¤digten Verbraucher hÃ¤tten ihre Fahrzeuge jeweils in Ã–sterreich erworben. Dies sei nach dem klÃ¤gerischen Vorbringen aufgrund unrichtiger bzw tÃ¤uschender Werbeaussagen der Beklagten geschehen, wobei auch auf Ã–sterreich ausgerichtete Werbeaussagen gemeint seien. Die nach der Klage jeweils schadhaften Fahrzeuge seien allen Verbrauchern erstmals im Sprengel des Erstgerichts Ã¼bergeben worden. In ihrem Revisionsrekurs macht die Beklagte zusammengefasst geltend, dass bei einer Gesamtbetrachtung aller UmstÃ¤nde der Erfolgsort in Deutschland zu lokalisieren sei. Der KlÃ¤ger beantragt, den Revisionsrekurs zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu gebenn. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. 1.Â Mit Beschluss vom 5.Â JuliÂ 2019 unterbrach der Senat das Verfahren bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshof Ã¼ber den vom Landesgericht Klagenfurt am 17.Â AprilÂ 2019 zu AZÂ 21Â CgÂ 74/18v gestellten Antrag auf Vorabentscheidung. 1.1Â Dem Verfahren vor dem Landesgericht Klagenfurt liegt ein ganz vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, die Parteien und Parteienvertreter sind ident, die gegenseitigen Vorbringen decken sich; die dortige Klage ist (abgesehen vom Klagsbetrag und den geschÃ¤digten Verbrauchern) wortident mit der hier vorliegenden Klage. 1.2Â Unter Darlegung des wechselseitigen Vorbringens und der gegenseitigen AntrÃ¤ge hat das Landesgericht Klagenfurt den EuropÃ¤ischen Gerichtshof um KlÃ¤rung der Frage ersucht, ob als Ort, an dem das schÃ¤digende Ereignis unter UmstÃ¤nden wie denen des Ausgangsverfahrens eingetreten ist, auch dann jener Ort in einem Mitgliedstaat angesehen werden kann, an dem der Schaden eingetreten ist, wenn dieser Schaden ausschlieÃŸlich in einem finanziellen Verlust besteht, der die unmittelbare Folge einer unerlaubten Handlung ist, die sich in einem anderen Mitgliedstaat ereignet hat. 1.3Â Aufgrund des am 9.Â JuliÂ 2020, C-343/19, gefassten Urteils des EuGH war das Revisionsrekursverfahren fortzusetzen. 2.Â Der EuGH hat die ihm vorgelegte Frage wie folgt beantwortet: â€žArt.Â 7 Nr.Â 2 der Verordnung (EU) Nr.Â 1215/2012 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 12.Â DezemberÂ 2012 Ã¼ber die gerichtliche ZustÃ¤ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass sich der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs in einem Fall, in dem Fahrzeuge von ihrem Hersteller in einem Mitgliedstaat rechtswidrig mit einer Software ausgerÃ¼stet worden sind, die die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert, und danach bei einem Dritten in einem anderen Mitgliedstaat erworben werden, in diesem letztgenannten Mitgliedstaat befindet.â€œ Der EuGH stellte klar, dass im Fall des Vertriebs von Fahrzeugen, die von ihrem Hersteller mit einer Software ausgerÃ¼stet sind, die die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert, der Schaden des Letzterwerbers weder ein mittelbarer Schaden noch ein reiner VermÃ¶gensschaden ist und beim Erwerb eines solchen Fahrzeugs von einem Dritten eintritt. Wenn ein solcher Hersteller wissentlich gegen die fÃ¼r ihn geltenden gesetzlichen Vorschriften verstÃ¶ÃŸt, muss er damit rechnen, dass der Schaden an dem Ort eintritt, an dem das fragliche Fahrzeug von einer Person erworben wurde, die berechtigterweise annehmen durfte, dass das Fahrzeug diesen Vorschriften entspricht, und die anschlieÃŸend feststellt, dass sie Ã¼ber eine mangelhafte Sache mit geringerem Wert verfÃ¼gt. 3.Â Damit ist die im Revisionsrekursverfahren entscheidende Frage der auf ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVO gestÃ¼tzten internationalen und Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit des angerufenen Gerichts im Sinne des Standpunkts des KlÃ¤gers beantwortet. Der â€žOrt, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten istâ€œ liegt im Sprengel des angerufenen Erstgerichts. Das Rekursgericht hat daher die von der Beklagten erhobene Einrede der internationalen und Ã¶rtlichen UnzustÃ¤ndigkeit zu Recht verworfen. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 50,Â 41 ZPO. Die Beklagte ist im Zwischenstreit Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit unterlegen. Besondere GrÃ¼nde fÃ¼r einen Zuschlag nach Â§Â 21 AbsÂ 1 RATG liegen hinsichtlich der Rechtsmittelbeantwortung nicht vor. Die â€žAnregung auf Fortsetzungâ€œ war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und daher nicht zu honorieren.
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00136_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00136.20H.1020.000	4Ob136/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00136_20H0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00136_20H0000_000.html	1,603,152,000,000	1,300	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin L*** AG, *, vertreten durch Specht & Partner Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die Beklagte O***, vertreten durch GEISTWERT Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Feststellung, Unterlassung und Zahlung (Streitwert im Provisorialverfahren 50.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30.Â JuniÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 63/20x-51, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin ist ein Ã¶sterreichisches Unternehmen und Inhaberin der Marke Lomography, die Beklagte ist ein russisches Unternehmen und Inhaberin der Marke Zenit. Die Parteien entwickelten gemeinsam Kameraobjektive und schlossen im JahrÂ 2013 unter anderem einen Zusammenarbeitsvertrag, der der KlÃ¤gerin ein Alleinvertriebsrecht einrÃ¤umt. [2] Die KlÃ¤gerin begehrt zur Sicherung ihres Unterlassungsanspruchs die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung, wonach der Beklagten geboten werden mÃ¶ge, es zu unterlassen, die gemeinsam entwickelten Kameraobjektive zum Verkauf anzubieten, zu vermarkten oder diesbezÃ¼glich mit anderen Unternehmen zu kooperieren. [3] Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag â€“Â ohne AnhÃ¶rung der Beklagten â€“ hinsichtlich bestimmter, im Beschluss angefÃ¼hrter Linsenmodelle mit der BeschrÃ¤nkung auf das Ã¶sterreichische Staatsgebiet statt, wÃ¤hrend es den Antrag hinsichtlich anderer Linsenmodelle abwies. [4] Die Beklagte erhob dagegen Widerspruch, in eventu Rekurs, und wendete die Ã¶rtliche UnzustÃ¤ndigkeit des angerufenen Gerichts ein. Ãœberdies sei (in einem anderen Vertrag) eine Schiedsklausel vereinbart worden und es liege bereits ein Schiedsspruch vor. Die KlÃ¤gerin habe auch keinen Unterlassungsanspruch, weil ihr Alleinvertriebsrecht nach dem Zusammenarbeitsvertrag davon abhÃ¤nge, dass sie von der Beklagten regelmÃ¤ÃŸig Waren kaufe. Aufgrund ihres Zahlungsverzugs habe die KlÃ¤gerin aber keinen Anspruch auf weitere Lieferungen, weshalb sie auch ihr Alleinvertriebsrecht verloren habe. AuÃŸerdem sei der Beklagten die Produktion und der Vertrieb eigener Linsenmodelle und die Kooperation mit anderen Unternehmen nicht verboten. [5] Das Erstgericht wies die Einrede der UnzustÃ¤ndigkeit zurÃ¼ck und den Widerspruch ab. Die ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r das Ã¶sterreichische Staatsgebiet ergebe sich aus Â§Â 387 AbsÂ 1 EO iVm Â§Â§Â 83c AbsÂ 3 und 99 AbsÂ 2 JN. Eine Schiedsvereinbarung (die Ã¼berdies nur im Liefervertrag, nicht aber im Zusammenarbeitsvertrag vereinbart worden sei) stÃ¼nde dem Sicherungsantrag nicht entgegen. Das Schiedsgericht habe nicht das Alleinvertriebsrecht der KlÃ¤gerin zu beurteilen gehabt, deshalb liege keine entschiedene Sache vor. Die Beklagte habe sich deshalb unlauter im Sinn von Â§Â 1 UWG verhalten, weil sie das der KlÃ¤gerin im Zusammenarbeitsvertrag eingerÃ¤umte Alleinvertriebsrecht verletzt habe, indem sie selbst die gemeinsam entwickelten Linsenmodelle unter leicht verÃ¤nderter Bezeichnung auch in Ã–sterreich vertreibe. [6] Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung, bemaÃŸ den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung [7] Der dagegen von der Beklagten erhobene auÃŸerordentliche Revisionsrekurs ist in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen nicht zulÃ¤ssig und folglich zurÃ¼ckzuweisen. [8] 1.Â Die Beklagte bemÃ¤ngelt die Anwendung des Ã¶sterreichischen statt des russischen Sachrechts. [9] 1.1.Â Ungeachtet der Frage, welches Sachenrecht anzuwenden ist, muss nach der Rechtsprechung auch im Fall der auÃŸerordentlichen Revision in deren RechtsrÃ¼ge zumindest ansatzweise dargelegt werden, warum nach der â€“ den Behauptungen nach â€“ richtig anzuwendenden Rechtsordnung (hier: russisches Recht) ein gÃ¼nstigeres als das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis zu erwarten ist (2Â ObÂ 121/11z; 4Â ObÂ 177/13b; 4Â ObÂ 176/16k; 3Â ObÂ 104/17s). Nur dann wÃ¤re auch dargetan, dass dieses Ergebnis den RechtsanwendungsgrundsÃ¤tzen des Â§Â 3 IPRG widerspricht (vgl RS0113594). [10] 1.2.Â Davon kann hier aber keine Rede sein. Die bloÃŸe Behauptung im Rechtsmittel, bei Anwendung russischen Sachrechts wÃ¤re die einstweilige VerfÃ¼gung nicht zu erlassen gewesen, reicht nicht aus, die Relevanz des geltend gemachten Verfahrensmangels aufzuzeigen. Insbesondere brachte die Beklagte nicht vor, inwiefern die Anwendung russischen Rechts zu einer anderen Auslegung des Vertrags und daher zu der Beurteilung gefÃ¼hrt hÃ¤tte, dass â€“ nach russischem Recht â€“ kein Vertragsbruch der Beklagten vorliege. [11] 2.1.Â Die Entscheidung Ã¼ber den Widerspruch ist gegenÃ¼ber der einstweiligen VerfÃ¼gung keine vÃ¶llig neue und von ihr unabhÃ¤ngige Entscheidung. Im Widerspruchsverfahren kann ua geltend gemacht werden, dass der behauptete Anspruch nicht bescheinigt und trotzdem die beantragte einstweilige VerfÃ¼gung erlassen worden sei, oder dass der bescheinigte Anspruch nicht bestehe. In diesem Falle hat der Gegner der gefÃ¤hrdeten Partei den Nichtbestand des Anspruchs glaubhaft zu machen. Ihn trifft die Behauptungs- und Bescheinigungspflicht hinsichtlich der Tatsachen, aus denen das Nichtbestehen des bescheinigten Anspruchs abgeleitet wird (RS0005884). [12] 2.2.Â Im vorliegenden Fall brachte die Beklagte in ihrem Widerspruch vor, die KlÃ¤gerin habe nicht regelmÃ¤ÃŸig Waren gekauft, insbesondere habe sie bestellte und erhaltene Objektive nicht bezahlt. Nach der Rechtsprechung wÃ¤re die Beklagte behauptungs- und bescheinigungspflichtig. Eine derartige Bescheinigung wurde jedoch nicht erbracht. Im Gegenteil: Das Erstgericht hat in seiner Ã¼ber den Widerspruch der Beklagten ergangenen Entscheidung als bescheinigt erachtet, dass es vorgekommen ist, dass die von der Beklagten an die KlÃ¤gerin gelieferten Waren QualitÃ¤tsmÃ¤ngel aufwiesen. Dies rechtfertigt die (fÃ¼r das Provisorialverfahren ausreichende) Annahme des regelmÃ¤ÃŸigen Bezugs. [13] 3.Â Die Beklagte macht geltend, sie sei aufgrund der einstweiligen VerfÃ¼gung verpflichtet, die mit zwei Kooperationspartnern abgeschlossenen VertrÃ¤ge zu kÃ¼ndigen. dadurch werde eine Sachlage geschaffen, die nicht rÃ¼ckgÃ¤ngig gemacht werden kÃ¶nne. [14] 3.1.Â Richtig ist, dass einstweilige VerfÃ¼gungen nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung keine Sachlage schaffen dÃ¼rfen, die im Fall eines die einstweilige VerfÃ¼gung nicht rechtfertigenden Urteils nicht rÃ¼ckgÃ¤ngig gemacht werden kann. GrundsÃ¤tzlich hat aber jede einstweilige VerfÃ¼gung Auswirkungen, die nachtrÃ¤glich nicht vÃ¶llig aus der Welt geschafft werden kÃ¶nnen. Insbesondere kann ein einstweilen angeordnetes Unterlassen nicht rÃ¼ckwirkend durch ein Handeln ersetzt werden; dennoch sind UnterlassungsverfÃ¼gungen im Regelfall unstrittig zulÃ¤ssig. Zu unterbleiben haben daher nur solche SicherungsmaÃŸnahmen, die unwiederbringliche Eingriffe in die RechtssphÃ¤re des Gegners nach sich ziehen. Es geht also nicht um zeitweilige BeeintrÃ¤chtigungen, wie sie bei einstweiligen VerfÃ¼gungen unvermeidbar sind, sondern um auch fÃ¼r die Zukunft irreparable Konsequenzen bestimmter Anordnungen (17Â ObÂ 13/09z). [15] 3.2.Â Hier wurde der Beklagten durch die SicherungsverfÃ¼gung nicht aufgetragen, bestehende KooperationsvertrÃ¤ge zu kÃ¼ndigen, sondern bloÃŸ keine solchen VertrÃ¤ge (neu) abzuschlieÃŸen. Auch steht es der Beklagten frei, mit ihren beiden Kooperationspartnern hinsichtlich anderer â€“ nicht klagsgegenstÃ¤ndlicher â€“ Waren weiter zusammenzuarbeiten. [16] 3.3.Â Soweit die Beklagte auf bestehende VertrÃ¤ge Bezug nimmt, hat der Senat bereits mehrfach ausgesprochen, dass nach dem UWG auch die ErfÃ¼llung eines Vertrags mit einem Dritten verboten werden kann (4Â ObÂ 23/06w mwN), da mit dem gegenÃ¼ber der Beklagten ausgesprochenen Verbot der Belieferung (bzw hier: der Zusammenarbeit) nicht unmittelbar in Rechte eines Dritten eingegriffen wird: Weder wird der bestehende Vertrag fÃ¼r nichtig erklÃ¤rt, noch wird dem Dritten verboten, die Leistung entgegenzunehmen. Zwar kÃ¶nnte der Vertragspartner auf ErfÃ¼llung und/oder Schadenersatz bestehen. Das mag fÃ¼r den Beklagten unangenehm sein, ist aber eine Folge der RelativitÃ¤t schuldrechtlicher Beziehungen: Der Beklagte hat sich in eine Situation begeben, in der er (mÃ¶glicherweise) zwei einander widersprechenden Pflichten gegenÃ¼bersteht. [17] 3.4.Â Diese GrundsÃ¤tze gelten auch hier: Der Beklagten wÃ¤re es frei gestanden, von einer Kooperation mit Dritten in Bezug auf die von den Streitteilen gemeinsam entwickelten Kameraobjektive Abstand zu nehmen. [18] 4.Â Zuletzt macht die Beklagte eine unvertretbare Vertragsauslegung durch die Vorinstanzen im Hinblick auf die Schiedsklausel in einem weiteren Vertrag zwischen den Parteien geltend. [19] 4.1.Â Der von der Beklagten zitierte Rechtssatz, wonach Schiedsklauseln ausdehnend auszulegen sind (RS0045337), bezieht sich allerdings darauf, dass die in einem Vertrag vereinbarte Schiedsklausel auch auf andere, sich aus diesem Vertrag ergebende Streitigkeiten bezieht, nicht jedoch auf andere VertrÃ¤ge zwischen den Parteien, mÃ¶gen diese auch in einem Zusammenhang stehen. [20] 4.2.Â In der Entscheidung 4Â ObÂ 80/08f stÃ¼tzte die dortige KlÃ¤gerin ihre AnsprÃ¼che nicht nur auf eine Verletzung des Vertrags, der eine Schiedsklausel enthielt, die â€“Â Ã¤hnlich wie hier â€“ â€žalle aus einem Vertrag entstehenden Streitigkeitenâ€œ erfassen sollte, sondern auch auf ein auÃŸervertragliches Verhalten der dort Beklagten, das Rechtspflichten nach dem Kartell- und Lauterkeitsrecht verletzte. Der Senat judizierte, dass die auÃŸervertraglichen AnsprÃ¼che auf wettbewerbs- und lauterkeitsrechtlicher Ebene, die mit AnsprÃ¼chen aus dem Vertrag zwar noch in einem weiten, funktionell indes nur noch illustrativen Sinnzusammenhang stehen, von der Schiedsklausel nicht erfasst werden. [21] 4.3.Â Die Auslegung der Vorinstanzen, dass die Schiedsklausel im Liefervertrag nicht auch fÃ¼r den mehrere Monate davor abgeschlossenen Zusammenarbeitsvertrag gelte, weicht daher nicht unvertretbar von hÃ¶chstgerichtlichen GrundsÃ¤tzen zur Vertragsauslegung ab.
JJT_20200811_OGH0002_0040OB00137_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00137.20F.0811.000	4Ob137/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00137_20F0000_000/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00137_20F0000_000.html	1,597,104,000,000	1,336	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei s*** GmbH, *, vertreten durch Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die beklagte Partei Z* GmbH, *, vertreten durch Meinhard Novak Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Widerruf und dessen VerÃ¶ffentlichung sowie Feststellung (Streitwert im Sicherungsverfahren 30.100Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24.Â JuniÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 60/20k-15, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Streitteile beschÃ¤ftigen sich mit der Erzeugung und dem Vertrieb hochwertiger TrinkglÃ¤ser. Zwischen ihnen bestehen mehrere Rechtsstreitigkeiten, die mit der (zwischenzeitlich gelÃ¶schten) Wortbildmarke â€žSophienwaldâ€œ im Zusammenhang stehen. Die KlÃ¤gerin ist mit der liechtensteinischen S* AG vertraglich verbunden. Mit Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 11.Â JuliÂ 2019, AZÂ 133Â RÂ 20/19t, wurde die (fÃ¼r die S* AG im Ã¶sterreichischen Markenregister eingetragene) Wortbildmarke â€žSophienwaldâ€œ mit Wirkung vom Beginn der Schutzdauer auf der Grundlage des Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 4 MSchG gelÃ¶scht. Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 26.Â NovemberÂ 2019, AZÂ 4Â ObÂ 152/19k, wurde die von der S* AG dagegen erhobene auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckgewiesen. Zur BegrÃ¼ndung wurde ausgefÃ¼hrt, dass â€žSophienwaldâ€œ als geografische Bezeichnung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 4 MSchG von der Registrierung als Marke ausgeschlossen sei. Aufgrund der besonderen historischen Bedeutung des Gebiets rund um die Ortschaft â€žSophienwaldâ€œ fÃ¼r die Glaskunst sei es nÃ¤mlich naheliegend, dass zumindest nach dem VerstÃ¤ndnis der Glas-FachhÃ¤ndler die in Rede stehende Bezeichnung auf die Historie der Glasproduktion im fraglichen bÃ¶hmischen Gebiet Bezug nimmt und auf dieses Gebiet als ProduktionsstÃ¤tte oder Rohstoffquelle hinweisen solle. Im FebruarÂ 2020 Ã¼bermittelte die Beklagte an ihre Vertriebspartner â€“ unter Anschluss der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu AZÂ 4Â ObÂ 152/19k â€“ ein Dokument mit dem im vorliegenden Verfahren beanstandeten Inhalt, das mehrere Vertriebspartner in der Folge per E-Mail weiterverbreiteten. Darin wird zusammengefasst behauptet, dass der KlÃ¤gerin die Verwendung der Bezeichnung â€žSophienwaldâ€œ verboten worden sei, weil sie keine Verbindung zum Ort â€žSophienwaldâ€œ und dessen Glaserzeugungstradition aufweise, die KlÃ¤gerin in irrefÃ¼hrender Weise eine langjÃ¤hrige Glastradition, eine langjÃ¤hrige Marken- und Firmengeschichte und eine Verbindung zur bezeichneten Region bewerbe, es sich bei der KlÃ¤gerin nur um eine Scheinfirma handle, die von der KlÃ¤gerin produzierten GlÃ¤ser unzulÃ¤ssige Kopien von Z***-Prototypen seien, weiters dass die von der KlÃ¤gerin vertriebenen GlÃ¤ser zurÃ¼ckgerufen werden mÃ¼ssten und die KlÃ¤gerin zusperren mÃ¼sse. Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen â€“ auf Â§Â 7 UWG und Â§Â 1330 ABGB gestÃ¼tzten â€“ Unterlassungsbegehrens beantragte die KlÃ¤gerin, der Beklagten mittels einstweiliger VerfÃ¼gung zu verbieten, die im erwÃ¤hnten Dokument enthaltenen herabsetzenden Behauptungen Ã¼ber die KlÃ¤gerin aufzustellen oder zu verbreiten. Die von der Beklagten Ã¼ber ihre Vertriebspartner verbreiteten Ã„uÃŸerungen seien inhaltlich unrichtige sowie kreditschÃ¤digende Tatsachenbehauptungen, die ihr verboten werden mÃ¼ssten. Die Beklagte entgegnete, dass die KlÃ¤gerin nach der LÃ¶schung der Marke â€žSophienwaldâ€œ keine Anstrengungen unternommen habe, dieser gerichtlichen Anordnung zu entsprechen. Im Gegenteil habe sie verlautbart, die Marke weiterhin zu verwenden, weil sich auf internationaler Ebene nichts geÃ¤ndert habe. Es sei die KlÃ¤gerin, die sich nicht an Gerichtsentscheidungen halte. Es sei daher verstÃ¤ndlich, dass die Beklagte ihre Vertriebspartner ausschlieÃŸlich darÃ¼ber informiert habe, dass die Marke â€žSophienwaldâ€œ gelÃ¶scht und aus dem Markenregister entfernt worden sei. Das Erstgericht erlieÃŸ die beantragte einstweilige VerfÃ¼gung. Die von der KlÃ¤gerin beanstandeten Ã„uÃŸerungen der Beklagten seien kreditschÃ¤digend im Sinn des Â§Â 7 UWG, weil diese Ã¼ber eine sachliche Information zur LÃ¶schung der fraglichen Marke nach Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 4 MSchG hinausgingen. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Es verneinte das Vorliegen der geltend gemachten VerfahrensmÃ¤ngel und sekundÃ¤ren FeststellungsmÃ¤ngel und qualifizierte die RechtsrÃ¼ge als nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt, weil sich diese nicht mit der rechtlichen WÃ¼rdigung des Erstgerichts auseinandersetze. Selbst wenn man vom Vorliegen einer gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrten RechtsrÃ¼ge ausgehen wollte, begrÃ¼nde die Beklagte nicht, warum die Entscheidung Ã¼ber die LÃ¶schung der Marke die KlÃ¤gerin an der Weiterverwendung der gelÃ¶schten Marke als (nicht mehr geschÃ¼tztes) Zeichen hindere. Der Schutzzweck des Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 4 MSchG bestehe darin, eine unberechtigte Monopolisierung einer Bezeichnung zu verhindern. Demnach sollten die Konkurrenten nicht daran gehindert werden, ihre aus der betreffenden Gegend stammenden Waren (ebenfalls) mit dem Ort der Herstellung zu bezeichnen. Rechtliche Beurteilung Mit dem gegen diese Entscheidung erhobenen auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf: 1.1Â ZunÃ¤chst ist darauf hinzuweisen, dass eine im zweitinstanzlichen Verfahren zu einer selbstÃ¤ndigen Rechtsfrage unterbliebene RechtsrÃ¼ge im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr nachgeholt werden kann (RIS-Justiz RS0043573 [T43 und T47]). Dies gilt auch dann, wenn die RechtsrÃ¼ge im Rechtsmittel an die zweite Instanz nicht dem Gesetz entsprechend ausgefÃ¼hrt war (RS0043603 [T11]). 1.2Â Das Rekursgericht hat die RechtsrÃ¼ge der Beklagten in ihrem Rekurs als nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt qualifiziert. Dem tritt die Beklagte im auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs gar nicht entgegen, sondern fÃ¼hrt im Wesentlichen nur aus, dass es in rechtlicher Hinsicht um die Frage gehe, ob die KlÃ¤gerin ihre bereits gelÃ¶schte Marke als Zeichen â€žmit dem Registrierungshinweisâ€œ verwenden dÃ¼rfe. Dieses Verhalten der KlÃ¤gerin verstoÃŸe gegen Â§Â 2 UWG. 1.3Â Der von der Beklagten ins Treffen gefÃ¼hrte IrrefÃ¼hrungstatbestand spielt im Anlassfall allerdings keine Rolle. Vielmehr stÃ¼tzt sich das Unterlassungsgebot nach dem Vorbringen der KlÃ¤gerin, nach der Beurteilung des Erstgerichts und nach der HilfsbegrÃ¼ndung des Rekursgerichts (â€žselbst wenn man von einer gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrten RechtsrÃ¼ge ausgehen wollteâ€œ) auf Â§Â 7 AbsÂ 1 UWG. Nach dieser Bestimmung ist es verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs Ã¼ber das Unternehmen eines anderen, Ã¼ber die Person des Inhabers oder Leiters des Unternehmens oder Ã¼ber die Waren oder Leistungen eines anderen Tatsachen zu behaupten oder zu verbreiten, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Inhabers zu schÃ¤digen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind (4Â ObÂ 181/12i; 4Â ObÂ 43/18d). Bei der Beurteilung der Frage, ob Tatsachen verbreitet wurden, kommt es auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck der beanstandeten Ã„uÃŸerungen an. MaÃŸgebend ist das VerstÃ¤ndnis des unbefangenen Durchschnittsadressaten (RS00318883; 4Â ObÂ 211/19m). GrundsÃ¤tzlich ist der Begriff der Tatsachenbehauptung weit auszulegen und gelten selbst Werturteile als Tatsachenmitteilung (konkludente Tatsachenbehauptung), die nur auf entsprechende Tatsachen schlieÃŸen lassen (RS0031810). 1.4Â Auf die relevanten Tatbestandselemente fÃ¼r einen VerstoÃŸ gegen Â§Â 7 AbsÂ 1 UWG geht die Beklagte auch im auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs nicht nÃ¤her ein. Insbesondere nimmt sie weder auf den konkreten Aussagegehalt ihrer Ã„uÃŸerungen noch den dadurch erweckten Eindruck bei den Lesern noch auf die Nachteiligkeit der VorwÃ¼rfe fÃ¼r die geschÃ¤ftliche TÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin Bezug. Damit enthÃ¤lt auch der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs kein stichhaltiges Substrat fÃ¼r eine ÃœberprÃ¼fung der Entscheidung der Vorinstanzen. 2.Â ErgÃ¤nzend wird darauf hingewiesen, dass auch das neue Argument im auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs, wonach die KlÃ¤gerin nach der Entscheidung im LÃ¶schungsverfahren das fragliche Zeichen â€žSophienwaldâ€œ nicht mit dem Hinweis auf eine registrierte Marke weiterverwenden dÃ¼rfe, nicht zielfÃ¼hrend ist. Dass die KlÃ¤gerin das fragliche Zeichen weiterhin in Kombination mit dem Registrierungshinweis verwendet, steht nicht fest. Bescheinigt ist aber, dass die KlÃ¤gerin die Marke â€žSophienwaldâ€œ weiterhin bewirbt und verwendet. Der Aussagegehalt dieser Feststellung ist nicht eindeutig, weil sich daraus nicht klar ergibt, ob die KlÃ¤gerin nur das Zeichen oder das Zeichen â€žals Markeâ€œ weiterverwendet hat. Dieser Unklarheit kommt hier aber keine Bedeutung zu, weil sich die KlÃ¤gerin mit ihrem Unterlassungsbegehren nur gegen die Behauptung wendet, sie dÃ¼rfe das Zeichen â€žin Form der gelÃ¶schten Markeâ€œ im geschÃ¤ftlichen Verkehr nicht verwenden. Eine Information darÃ¼ber, dass die KlÃ¤gerin das Zeichen unter Hinweis auf eine Marke â€“ und damit â€žalsâ€œ Marke â€“ nicht verwenden darf, beanstandet sie nicht und ist daher auch nicht Gegenstand des Verfahrens. Abgesehen davon wird das von der Beklagten mit den beanstandeten Behauptungen von der KlÃ¤gerin gezeichnete Bild durch die â€“ mit der angeblichen unzulÃ¤ssigen Verwendung des Zeichens verknÃ¼pften â€“ Behauptungen geprÃ¤gt, dass die KlÃ¤gerin gegen die gerichtliche Entscheidung im LÃ¶schungsverfahren verstoÃŸe und daraus rechtswidrige Vorteile ziehe. Es wird der KlÃ¤gerin also nicht etwa bloÃŸ vorgeworfen, das Zeichen zu verwenden, sondern der Eindruck erweckt, die Gerichte hÃ¤tten der KlÃ¤gerin dessen Verwendung verboten, weil sie keine Verbindung zum Ort â€žSophienwaldâ€œ aufweise. Ein solches Verbot war allerdings nicht Gegenstand des LÃ¶schungsverfahrens. Vielmehr wurde die Marke nur aufgrund der objektiven Beurteilung gelÃ¶scht, dass die Bezeichnung â€žSophienwaldâ€œ als geografische Herkunftsbezeichnung fÃ¼r Glaserzeugnisse nicht dem Markenrechtsschutz unterliegt. 3.Â Insgesamt zeigt die Beklagte mit ihren AusfÃ¼hrungen keine erhebliche Rechtsfrage auf. Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00139_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00139.20Z.1126.000	4Ob139/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00139_20Z0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00139_20Z0000_000.html	1,606,348,800,000	1,885	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin A.Â *** GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Peter ZÃ¶chbauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte K* GesellschaftÂ mbH & Co KG, ***, vertreten durch Gheneff â€“ Rami â€“ Sommer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 34.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26.Â JuniÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 52/20a-14, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 14.Â AprilÂ 2020, GZÂ 54Â CgÂ 16/20m-8, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird mit der MaÃŸgabe nicht Folge gegeben, dass die einstweilige VerfÃ¼gung wie folgt zu lauten hat: â€žZur Sicherung des Anspruchs der KlÃ¤gerin auf Unterlassung, worauf das Klagebegehren gerichtet ist, wird der Beklagten aufgetragen, ab sofort und bis zur Rechtskraft des Ã¼ber den Unterlassungsanspruch ergehenden Urteils im geschÃ¤ftlichen Verkehr unter Berufung auf Daten der 'AGTT/GfKÂ TELETEST' die Behauptung und/oder Verbreitung der Ã„uÃŸerung, 'PULSÂ 24' sei der erfolgreichste Ã¶sterreichische Nachrichtensender und/oder sinngleicher Ã„uÃŸerungen zu unterlassen, so diese Spitzenstellung nicht aus allen Kategorien dieser Erhebungen hervorgeht, insbesondere wenn 'oe24.TV' in der Zielgruppe 'ErwÂ 12+' einen hÃ¶heren Marktanteil aufweist.â€œ Die Beklagte hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgÃ¼ltig und die KlÃ¤gerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorlÃ¤ufig selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin ist Medieninhaberin und Veranstalterin des Kabel-TV-Programms und des ersten inlÃ¤ndischen 24-Stunden-TV-Nachrichtensenders oe24.TV (2016 gestartet) sowie Medieninhaberin der Website www.oe24.at/tv, auf der sie den Mediendienst auf Abruf oe24.TV betreibt. [2] Die Beklagte ist Medieninhaberin des periodischen Druckwerks Kronen Zeitung. Sie ist konzernverbunden mit der Krone Multimedia GmbH & Co KG (Krone Multimedia). Letztere ist Medieninhaberin der Website www.krone.at, auf der sie den Mediendienst auf Abruf krone.tv betreibt, und Veranstalterin des TV-Programms krone.tv. Die Streitteile wenden sich an einen Ã¼berschneidenden Kreis von Zusehern/Lesern und Anzeigenkunden. [3] Die PULSÂ 4Â TV GmbH & Co KG ist Veranstalterin des am 1.Â 9.Â 2019 gestarteten zweiten Ã¶sterreichischen Nachrichtensenders PULS 24. [4] Die Arbeitsgemeinschaft TELETEST publiziert die in ihrem Auftrag erhobenen Einschaltquoten im Ã¶sterreichischen Fernsehmarkt. Dabei werden die Marktanteile der TV-Sender ua fÃ¼r die Zielgruppen Erw 12+ (Personen Ã¤lter als 12Â Jahre) und EÂ 12â€“49 (Personen von 12 bis 49 Jahren) ermittelt. Bei der Quotenmessung erfolgt jede Bezugnahme auf eine Zielgruppe jeweils mit Angabe des Alterskorridors. Die â€“ hier relevanten â€“ Marktanteile fÃ¼r die Monate SeptemberÂ 2019 bis JÃ¤nnerÂ 2020 waren: [] [5] Die Beklagte hat in der Kronen Zeitung vom 31.Â 1.Â 2020, Ausgabe Wien Extra, und vom 1.Â 2.Â 2020 Folgendes verÃ¶ffentlicht: [] [] [6] PULSÂ 24 verbreitete Ã¼ber APA-OTS am 31.Â 1.Â 2020 folgende Meldung (Auszug): Rekordmonat fÃ¼r PULSÂ 4 und PULSÂ 24 mit erfolgreichstem Senderstart Ã–sterreichs = Rekordstart 2020 - [â€¦] -Â PULSÂ 24 erreicht im JÃ¤nner 0,5Â Prozent Marktanteil und ist damit nach fÃ¼nf Monaten bester Newssender Ã–sterreichs (EÂ 12â€“49) -Â PULSÂ 24 hat erfolgreichsten Senderstart aller vergleichbaren Sender in Ã–sterreich bei technischer Reichweite hingelegt und liegt bei 42Â Prozent -Â Innerhalb dieser Haushalte ist PULSÂ 24 stÃ¤rkster Newssender Ã–sterreichs bei EÂ 12â€“49 und EÂ 12+ [â€¦] NEU: PULSÂ 24 Der am 1.Â SeptemberÂ 2019 gestartete Nachrichtensender PULSÂ 24 erzielt im JÃ¤nner starke 0,5Â Prozent (EÂ 12â€“49) Marktanteil und ist somit schon jetzt der erfolgreichste Ã¶sterreichische Nachrichtensender. Bereits nach 20Â Sendetagen weist PULSÂ 24 die schnellst aufgebaute technische Reichweite aller vergleichbaren Senderstarts in Ã–sterreich auf allen Verbreitungsebenen auf (Kabel, Satellit und Terrestrik). Die technische Reichweite liegt derzeit bei mehr als 42Â Prozent. Innerhalb dieser Gruppe ist PULSÂ 24 stÃ¤rkster Newssender Ã–sterreichs bei EÂ 12â€“49 und E12+. In der GesamtbevÃ¶lkerung erreicht PULSÂ 24 aktuell 0,3Â Prozent Marktanteil. [7] Die KlÃ¤gerin begehrte zur Sicherung ihres Klagsanspruchs die Erlassung folgender einstweiliger VerfÃ¼gung gegen die Beklagte: 1.Â Der Beklagten werde ab sofort zur Sicherung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs-ansprÃ¼che der KlÃ¤gerin geboten, im geschÃ¤ftlichen Verkehr die Behauptung und/oder Verbreitung der Ã„uÃŸerung, PULSÂ 24 sei der erfolgreichste Ã¶sterreichische Nachrichtensender und/oder sinngleicher Ã„uÃŸerungen zu unterlassen, so diese Spitzenstellung nicht aus allen Kategorien der Erhebungen der AGTT/GfK TELETEST hervorgeht, insbesondere wenn oe24.TV in der Zielgruppe ErwÂ 12+ einen hÃ¶heren Marktanteil aufweist; 2.Â in eventu: Der Beklagten werde ab sofort zur Sicherung wettbewerbsrechtlicher UnterlassungsansprÃ¼che der KlÃ¤gerin geboten, zu Zwecken des Wettbewerbs die Behauptung und/oder Verbreitung der Ã„uÃŸerung, PULS 24 sei der erfolgreichste Ã¶sterreichische Nachrichtensender und/oder sinngleicher Ã„uÃŸerungen zu unterlassen, so diese Spitzenstellung nicht aus allen Kategorien der Erhebungen der AGTT/GfK TELETEST hervorgeht, insbesondere wenn oe24.TV in der Zielgruppe ErwÂ 12+ einen hÃ¶heren Marktanteil aufweist; 3.Â in eventu: Der Beklagten werde ab sofort zur Sicherung des Anspruchs der KlÃ¤gerin auf Unterlassung der Verbreitung kreditschÃ¤digender Ã„uÃŸerungen geboten, die Behauptung und/oder Verbreitung der Ã„uÃŸerung, PULSÂ 24 sei der erfolgreichste Ã¶sterreichische Nachrichtensender und/oder sinngleicher Ã„uÃŸerungen zu unterlassen, so diese Spitzenstellung nicht aus allen Kategorien der Erhebungen der AGTT/GfK TELETEST hervorgeht, insbesondere wenn oe24.TV in der Zielgruppe ErwÂ 12+ einen hÃ¶heren Marktanteil aufweist. [8] Mit den beanstandeten Ã„uÃŸerungen erwecke die Beklagte den Eindruck, PULSÂ 24 sei der erfolgreichste Ã¶sterreichische Nachrichtensender, also jener mit der grÃ¶ÃŸten Reichweite. TatsÃ¤chlich weise aber oe24.TV in der Zielgruppe der Personen Ã¼ber zwÃ¶lf Jahre in den hier relevanten Monaten einen hÃ¶heren Marktanteil auf. Diesen Umstand verschweige die Beklagte, die sich bei ihrer Behauptung offenbar auf eine Teilzielgruppe, nÃ¤mlich die 12- bis 49-jÃ¤hrigen Personen, beziehe. Die Beklagte habe in der Absicht gehandelt, durch die SchmÃ¤lerung des Erfolgs der KlÃ¤gerin mittelbar den Wettbewerb von krone.tv zu fÃ¶rdern und jenen der KlÃ¤gerin zu schÃ¤digen. Sie wende eine irrefÃ¼hrende GeschÃ¤ftspraktik an, weil sie Ã¼ber wesentliche Angaben unrichtige Angaben mache, nÃ¤mlich Ã¼ber die im Wettbewerb in hohem MaÃŸ relevanten Marktanteile von TV-Sendern. Sie verstoÃŸe gegen das lauterkeitsrechtliche IrrefÃ¼hrungsverbot, weil sie Ã¼ber den geschÃ¤ftlichen Erfolg von PULSÂ 24 tÃ¤usche. Durch die beanstandeten Aussagen setze sie die KlÃ¤gerin zugleich herab, denn sie unterstelle, dass deren Mitbewerber erfolgreicher als die KlÃ¤gerin sei. [9] Die Beklagte wendete ein, sie habe sich mit den von ihr verbreiteten Inhalten nicht identifiziert, sondern diese in ihren redaktionellen BeitrÃ¤gen lediglich zitiert. Ausgangsbasis dafÃ¼r sei eine Presseaussendung von PULSÂ 24 gewesen. Die darin relevanten Passagen seien wahr gewesen. PULS 24 sei in den ersten fÃ¼nf Monaten nach seinem Launch tatsÃ¤chlich wesentlich erfolgreicher gewesen als oe24.TV nach dessen Launch (2016). Der Fokus beider Artikel liege auf dem Sendestart. Eine Spitzenstellungsbehauptung werde weiters nur hinsichtlich der Zielgruppe der 12- bis 49-jÃ¤hrigen erhoben. Die Ã„uÃŸerungen, die daher in diesem Licht zu beurteilen seien, seien zumindest im Kern wahr. Ziel der Berichterstattung sei gewesen, Ã¼ber brandneue Teletest-Daten von PULS 24 zu informieren, nicht hingegen den Wettbewerb zugunsten von PULS 24 zu fÃ¶rdern. [10] Das Erstgericht gab dem Sicherungsbegehren im Umfang des zweiten Eventualantrags Folge. Das Hauptbegehren scheitere am Fehlen der FÃ¶rderung fremden Wettbewerbs, weil die Berichterstattung der Beklagten Ã¼berwiegend andere Ziele habe. Ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Beklagten am Erfolg von PULS 24 sei nicht zu erkennen. Die gegenteilige Argumentation, durch die FÃ¶rderung des genannten Senders werde mittelbar auch der Sender der Beklagten gefÃ¶rdert, sei nicht plausibel. AuÃŸerdem beruhten die redaktionellen BeitrÃ¤ge der Beklagten auf einer APA-Meldung. Zwar entspreche die Beschreibung von PULSÂ 24 als erfolgreichster Fernsehsender nicht den Tatsachen, weil die Spitzenstellung der KlÃ¤gerin in der Gruppe der Erwachsenen 12+ verschwiegen werde. Allerdings liege keine IrrefÃ¼hrung iSd Â§Â 2 UWG vor, weil die Beklagte keine unrichtigen Angaben Ã¼ber ihre eigenen Leistungen gemacht habe. Die Berufung auf Â§Â 7 UWG scheitere an der fehlenden Wettbewerbsabsicht, spreche doch der Umstand, dass ein Konzernunternehmen der Beklagten einen eigenen derartigen Dienst betreibe, gegen die Absicht der Beklagten, den Wettbewerb zugunsten des Konkurrenten PULS 24 zu fÃ¶rdern. Die KlÃ¤gerin habe auch nicht behauptet, die Beklagte hÃ¤tte die Unrichtigkeit der inhaltlich unvollstÃ¤ndigen APA-Pressemeldung, auf der ihr Artikel beruht habe, gekannt. Die Ã„uÃŸerung sei kreditschÃ¤digend, weil sie den grÃ¶ÃŸeren Marktanteil der KlÃ¤gerin in der Zielgruppe der Erwachsenen 12+ verschweige. Ohne den aufklÃ¤renden Hinweis auf die jeweilige Alterszielgruppe kÃ¶nne der Durchschnittsleser die wesentliche EinschrÃ¤nkung der Spitzenstellung von PULSÂ 24 nicht erkennen. [11] Das von beiden Parteien angerufene Rekursgericht erlieÃŸ die einstweilige VerfÃ¼gung im Sinne des Hauptbegehrens. Der IrrefÃ¼hrungstatbestand des Â§Â 2 UWG sei erfÃ¼llt. Die behauptete Spitzenstellung werde nach dem maÃŸgebenden Gesamteindruck der VerÃ¶ffentlichungen nicht auf die Startphase beschrÃ¤nkt, sondern es werde die Eigenschaft als erfolgreichster Ã¶sterreichischer Nachrichtensender isoliert â€“ wenn auch als Ergebnis eines Raketenstarts â€“ angesprochen. [12] Das Rekursgericht bemaÃŸ den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. [13] Dagegen richtet sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, die SicherungsantrÃ¤ge der KlÃ¤gerin abzuweisen. [14] Die KlÃ¤gerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurÃ¼ck- bzw abzuweisen. Rechtliche Beurteilung [15] Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. [16] 1.1.Â Die Beklagte rÃ¼gt zunÃ¤chst, dass das Rekursgericht den Rekurs der KlÃ¤gerin nicht mangels Beschwer zurÃ¼ckgewiesen habe, denn das vom Erstgericht zugesprochene zweite Eventualbegehren sei weiter gefasst â€“ nÃ¤mlich ohne den einschrÃ¤nkenden Zusatz im geschÃ¤ftlichen Verkehr â€“ als das vom Rekursgericht zugesprochene Hauptbegehren. [17] 1.2.Â Unterstellt man die Richtigkeit der Argumentation der Beklagten, fehlt es ihr selbst an der Beschwer ihres Revisionsrekurses. Wurde nÃ¤mlich der Beklagten infolge der Stattgabe des Rekurses der KlÃ¤gerin weniger untersagt als mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss, so hat sich dadurch auch ihre materielle Rechtsposition nicht verschlechtert. Das einzige Interesse der Beklagten an einer ZurÃ¼ckweisung des klÃ¤gerischen Rekurses kÃ¶nnte dann in der Beseitigung einer ungÃ¼nstigen Kostenentscheidung des Rekursgerichts gelegen sein; dieses Interesse begrÃ¼ndet aber nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung keine Beschwer (RIS-Justiz RS0043815 [T2]; RS0041770 [T78, T83, T87]). [18] 2.1.Â Das weitere Revisionsrekursvorbringen, die Anspruchsvoraussetzungen der Â§Â 7 UWG, Â§Â 1330 AbsÂ 2 ABGB lÃ¤gen nicht vor, ist unerheblich, weil das Rekursgericht seine Entscheidung auf Â§Â 2 UWG gegrÃ¼ndet hat. [19] 2.2.Â Dazu argumentiert der Revisionsrekurs, der Artikel sei im Kern wahr und daher nicht irrefÃ¼hrend. Abgesehen davon, dass sich diese Behauptung aus der zitierten Entscheidung 4Â ObÂ 72/95, welche zu einem gÃ¤nzlich anderen Sachverhalt die Relevanz der IrrefÃ¼hrung verneinte, nicht ergibt, entspricht es stÃ¤ndiger Rechtsprechung, dass die Inanspruchnahme einer Spitzenstellung (hier durch die Behauptung, PULSÂ 24 sei erfolgreichster Ã¶sterreichischer Nachrichtensender) voraussetzt, dass das so beworbene Produkt tatsÃ¤chlich Ã¼ber einen stetigen und erheblichen Vorsprung vor allen Mitbewerbern verfÃ¼gt (vgl RS0078557 [T5]). Eine solche Behauptung ist nur dann zulÃ¤ssig, wenn das beworbene Medium tatsÃ¤chlich in allen untersuchten und fÃ¼r den Durchschnittsverbraucher relevanten Kategorien MarktfÃ¼hrer ist (4Â ObÂ 245/07v [2.3.1]). [20] Dies war hier nicht der Fall, weil PULSÂ 24 bei der Zielgruppe 12+ weniger Marktanteil als oe24Â TV aufwies. Entgegen dem Revisionsrekurs ist der Artikel bei Beachtung des maÃŸgeblichen Gesamteindrucks damit auch im Kern unwahr, weil die behauptete Spitzenstellung, erfolgreichster Nachrichtensender zu sein, allgemein aufgestellt und nicht auf die Zielgruppe der 12 bis 49-JÃ¤hrigen beschrÃ¤nkt wurde. Damit verbunden ist die IrrefÃ¼hrung darÃ¼ber, diese Zielgruppe sei die einzig wesentliche fÃ¼r den wirtschaftlichen Erfolg und fÃ¼r die Werbewirksamkeit des Senders (vgl 4Â ObÂ 38/19w, DieÂ neue Nummer 1 in Wien). [21] 3.1.Â Letztlich erhebt die Revisionsrekurswerberin den Einwand, dass eine Spitzenstellung nicht nur durch Daten der AGTT/GfKÂ TELETEST nachgewiesen werden kÃ¶nne, sondern auch vergleichbar aussagekrÃ¤ftige Erhebungen anerkannter Institutionen ausreichen mÃ¼ssten. Mit diesem Einwand ist die Beklagte nicht im Recht. [22] 3.2.Â Der Senat hat bereits wiederholt Werbung mit Mediadaten oder Spitzenstellungsbehauptungen verboten, wenn diese nicht den Daten der Erhebungen der Ã–AK entsprechen. Dabei enthielt das Verbot immer die Formulierung â€žunter Bezugnahme auf Daten der Ã–AKâ€œ oder eine vergleichbare Formulierung (vgl ua 4Â ObÂ 233/10h, GrÃ¶ÃŸte Gratis-Tageszeitung; 4Â ObÂ 245/07v, Die neue Nr.Â 1 der Ã–AK; 4Â ObÂ 161/12y). [23] Das Begehren der KlÃ¤gerin ist in diesem Sinne zu verstehen. Das Gericht kann dem Spruch eine klare und deutliche, auch vom Begehren abweichende Fassung geben, sofern diese in den Behauptungen des KlÃ¤gers ihre eindeutige Grundlage findet und sich im Wesentlichen mit seinem Begehren deckt (vgl RS0039357; RS0041254; 4Â ObÂ 225/19t). Das angefochtene Unterlassungsgebot ist daher in Form einer MaÃŸgabebestÃ¤tigung mit dem Zusatz â€žunter Berufung auf Daten der Â´AGTT/GfK TELETESTÂ´â€œ zu ergÃ¤nzen und in dieser Hinsicht im Rahmen des Gewollten zu prÃ¤zisieren. Dem Revisionsrekurs der Beklagten ist damit der Erfolg zu versagen. [24] 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO, Â§Â§Â 78, 402 EO iVm Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200812_OGH0002_0040OB00140_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00140.20X.0812.000	4Ob140/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00140_20X0000_000/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00140_20X0000_000.html	1,597,190,400,000	1,277	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof. PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers E*** F*, vertreten durch Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die Beklagten 1.Â R* GmbH & Co KG, *, 2.Â V* AG, ***, beide vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 15.904Â EURÂ sA, Ã¼ber den Revisionsrekurs der Zweitbeklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 9.Â MaiÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 43/19m-17, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 29.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 7Â CgÂ 62/18i-12, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Revisionsrekursverfahren zwischen der KlÃ¤gerin und der Zweitbeklagten wird fortgesetzt. II.Â Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die Zweitbeklagte ist schuldig, der KlÃ¤gerin die mit 1.096,56Â EUR (darin enthalten 182,76Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger begehrt im Zusammenhang mit behaupteten â€žVW-Abgasmanipulationenâ€œ die Aufhebung des zwischen ihm und der (in Ã–sterreich ansÃ¤ssigen) Erstbeklagten abgeschlossenen Kaufvertrags Ã¼ber einen PKW Golf Rabbit GT BMT TDI; weiters nimmt er die in Deutschland ansÃ¤ssige Herstellerin des PKW als Zweitbeklagte in Anspruch und begehrt auch von dieser zur ungeteilten Hand mit der Erstbeklagten 15.904Â EURÂ sA Zug um Zug gegen RÃ¼ckgabe des PKW. Hilfsweise begehrt er von beiden Beklagten zur ungeteilten Hand 6.000Â EUR an Preisminderung und erhebt ein Feststellungsbegehren. Der KlÃ¤ger stÃ¼tzt seine AnsprÃ¼che gegenÃ¼ber der Erstbeklagten (als VertragshÃ¤ndlerin der Zweitbeklagten) auf Irrtumsanfechtung, List, GewÃ¤hrleistung und Schadenersatz ex contractu; gegenÃ¼ber der Zweitbeklagten macht er SchadenersatzansprÃ¼che ex delictu aufgrund listiger (in eventu fahrlÃ¤ssiger) IrrefÃ¼hrung sowie auf Â§Â 2 UWG gestÃ¼tzte SchadenersatzansprÃ¼che geltend. Gegen die Zweitbeklagte sei der Vorwurf zu erheben, dass sie durch den Einbau einer Manipulationssoftware schadensstiftende unerlaubte Handlungen gesetzt habe. Die internationale ZustÃ¤ndigkeit werde auf ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 gestÃ¼tzt, der den besonderen Gerichtsstand vor dem Gericht jenes Ortes erÃ¶ffne, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten sei oder einzutreten drohe. Das Fahrzeug sei in Ã–sterreich gekauft und im Sprengel des angerufenen Erstgerichts Ã¼bernommen worden. Dort liege daher der Erfolgsort, an dem sich die SchÃ¤digung zuerst ausgewirkt habe. In Deutschland sei noch kein Schaden entstanden. Zudem seien die Voraussetzungen des ArtÂ 8 ZÂ 1 EuGVVOÂ 2012 fÃ¼r einen gemeinsamen Gerichtsstand erfÃ¼llt. Die geforderte enge Beziehung zwischen den Klagen ergebe sich aus dem einheitlichen Sachverhalt â€žVW-Abgas-Skandalâ€œ. Die Zweitbeklagte bestritt die internationale ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts. FÃ¼r den Erfolgsort sei allein der Ort der ersten Rechtsgutverletzung (in Deutschland) entscheidend, auf einen Folgeschaden (in Ã–sterreich) komme es nicht an. FÃ¼r den Gerichtsstand nach ArtÂ 8 ZÂ 1 EuGVVOÂ 2012 fehle es am konkreten Sachzusammenhang. Das Erstgericht erklÃ¤rte sich fÃ¼r international unzustÃ¤ndig und wies die Klage gegen die Zweitbeklagte zurÃ¼ck. Der Erfolgsort als AnknÃ¼pfungsort des ArtÂ 7 ZÂ 2 EuGVVOÂ 2012 liege in Deutschland, weil dort im Rahmen der Herstellung des Fahrzeugs die Software aufgespielt worden sei. Der Schaden des KlÃ¤gers sei nur ein SekundÃ¤rschaden. Der Gerichtsstand nach ArtÂ 8 EuGVVOÂ 2012 komme nicht zur Anwendung, weil zwischen den Klagen keine derart enge Beziehung vorliege, die eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheinen lasse, um widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. Der KlÃ¤ger stÃ¼tze seine AnsprÃ¼che gegen die beiden Beklagten weder auf dieselben Anspruchsgrundlagen noch auf denselben Sachverhalt. Es wÃ¤re durchaus mÃ¶glich, dass unterschiedliche Entscheidungen gegen beide Beklagten ergehen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des KlÃ¤gers Folge. Der VermÃ¶gensabfluss am Sitz des GeschÃ¤digten reiche zwar fÃ¼r sich genommen noch nicht aus, um einen Schadenseintrittsort zu etablieren. Es liege jedoch ein weiteres Element der unerlaubten Handlung in Ã–sterreich vor, sodass der GeschÃ¤digte an seinem Interessenmittelpunkt klagen kÃ¶nne. Der geschÃ¤digte KlÃ¤ger habe sein Fahrzeug in Ã–sterreich bei einem VertragshÃ¤ndler der Zweitbeklagten erworben; das â€“ nach den Klagebehauptungen â€“ schadhafte Fahrzeug sei ihm erstmals im Sprengel des Erstgerichts Ã¼bergeben worden. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Fall zulÃ¤ssig. In ihrem Revisionsrekurs macht die Zweitbeklagte zusammengefasst geltend, dass bei einer Gesamtbetrachtung aller UmstÃ¤nde der Erfolgsort in Deutschland zu lokalisieren sei. FÃ¼r eine ZustÃ¤ndigkeit nach ArtÂ 8 ZÂ 1 EuGVVOÂ 2012 fehle es an einem ausreichenden Sachzusammenhang. Der KlÃ¤ger beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs nicht zuzulassen bzw ihm keine Folge zu geben; in eventu werde angeregt, an den EuGH ein weiteres Vorabentscheidungsersuchen (mit ergÃ¤nzenden Fragen) zu stellen. Rechtliche Beurteilung ZuÂ I. Mit Beschluss vom 22.Â 8.Â 2019, 4Â ObÂ 141/19t, erklÃ¤rte der Senat den Revisionsrekurs fÃ¼r zulÃ¤ssig und unterbrach das Revisionsrekursverfahren bis zur Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union (EuGH) im Verfahren zu C-343/19. Nunmehr hat der EuGH mit Urteil vom 9.Â JuliÂ 2020, C-343/19, VKI, Ã¼ber dieses vom Landesgericht Klagenfurt gestellte Vorabentscheidungsersuchen entschieden. Das Revisionsrekursverfahren ist daher fortzusetzen. Zu II. Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt. 1.1.Â Dem Verfahren vor dem Landesgericht Klagenfurt liegt ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Es hat den EuropÃ¤ischen Gerichtshof um Beantwortung folgender Frage ersucht: â€žIst ArtÂ 7 NrÂ 2 der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 1215/2012 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 12.Â DezemberÂ 2012 Ã¼ber die gerichtliche ZustÃ¤ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen dahin auszulegen, dass unter UmstÃ¤nden wie denen des Ausgangsverfahrens als 'Ort, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten ist', der Ort in einem Mitgliedstaat angesehen werden kann, an dem der Schaden eingetreten ist, wenn dieser Schaden ausschlieÃŸlich in einem finanziellen Verlust besteht, der die unmittelbare Folge einer unerlaubten Handlung ist, die sich in einem anderen Mitgliedstaat ereignet hat?â€œ 1.2.Â Mit Urteil vom 9.Â 7.Â 2020, C-343/19, VKI, hat der EuGH diese Frage wie folgt beantwortet: â€žArtÂ 7 NrÂ 2 der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 1215/2012 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 12.Â DezemberÂ 2012 Ã¼ber die gerichtliche ZustÃ¤ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass sich der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs in einem Fall, in dem Fahrzeuge von ihrem Hersteller in einem Mitgliedstaat rechtswidrig mit einer Software ausgerÃ¼stet worden sind, die die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert, und danach bei einem Dritten in einem anderen Mitgliedstaat erworben werden, in diesem letztgenannten Mitgliedstaat befindet.â€œ Dazu fÃ¼hrte der EuGH aus, dass der geltend gemachte Schaden (nach der Aktenlage) in einer Wertminderung der gekauften Fahrzeuge bestehe, die sich aus der Differenz zwischen dem Kaufpreis des jeweiligen Fahrzeugs und dessen tatsÃ¤chlichem Wert aufgrund des Einbaus einer Software ergÃ¤be, in der die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert werden. Es sei daher davon auszugehen, dass sich der geltend gemachte Schaden erst zum Zeitpunkt des Erwerbs der fraglichen Fahrzeuge zu einem Preis verwirklicht habe, der Ã¼ber ihrem tatsÃ¤chlichen Wert lag, auch wenn diese Fahrzeuge bereits beim Einbau der Software mit einem Mangel behaftet gewesen seien. Ein solcher Schaden, der vor dem Kauf des Fahrzeugs durch den geschÃ¤digten Endabnehmer nicht bestanden habe, sei ein PrimÃ¤rschaden und nicht bloÃŸ eine mittelbare Folge des ursprÃ¼nglich von anderen Personen erlittenen Schadens. Es handle sich um keinen reinen VermÃ¶gensschaden, weil es um einen Mangel an SachgÃ¼tern gehe und der Schaden nicht nur die Verringerung der finanziellen VermÃ¶genswerte einer Person ohne jeden Bezug zu SachgÃ¼tern betreffe (C-343/19, VKI, RnÂ 29 bis 35). 2.Â Der EuGH gelangt somit zum Ergebnis, dass bei Geltendmachung der Wertminderung (des Wertverlustes) aus dem Erwerb einer mangelhaften Sache (hier: eines mangelhaften Fahrzeugs) aufgrund einer TÃ¤uschungshandlung (hier: Verschweigen der Manipulation der Abgaswerte bzw eines wissentlichen VerstoÃŸes gegen gesetzliche Vorschriften) der PrimÃ¤rschaden erst mit dem Erwerb der Sache durch den GeschÃ¤digten von einem Dritten eintritt, wobei es gleichgÃ¼ltig ist, ob der Dritte HÃ¤ndler oder privater VerkÃ¤ufer (eines Gebrauchtwagens) ist. Ein solcher Schaden ist kein reiner VermÃ¶gensschaden. 3.Â Diese GrundsÃ¤tze gelten auch fÃ¼r den Anlassfall. Daraus folgt, dass sich der KlÃ¤ger auf den Deliktsgerichtsstand nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 am Erfolgsort in Ã–sterreich berufen kann. Die Entscheidung des Rekursgerichts steht damit im Einklang. Dem Revisionsrekurs ist daher der Erfolg zu versagen. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Zur Frage der internationalen Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit liegt ein Zwischenstreit vor (RIS-Justiz RS0109078 [T15]), in dem der KlÃ¤ger obsiegt hat. Besondere GrÃ¼nde fÃ¼r einen Zuschlag nach Â§Â 21 AbsÂ 1 RATG liegen nicht vor, weil mit der Verfassung der Revisionsbeantwortung keine besonderen Schwierigkeiten verbunden waren. Im Revisionsrekursverfahren stand dem KlÃ¤ger nur die Zweitbeklagte gegenÃ¼ber, sodass ihm auch kein Streitgenossenzuschlag gebÃ¼hrt (vgl RS0036223 [T1]).
JJT_20200812_OGH0002_0040OB00141_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00141.20V.0812.000	4Ob141/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00141_20V0000_000/JJT_20200812_OGH0002_0040OB00141_20V0000_000.html	1,597,190,400,000	1,262	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*** U*, vertreten durch die Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die beklagten Parteien 1.Â P* GmbHÂ &Â CoÂ KG *, und 2.Â V* AG, *, ***, beide vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 18.356,14Â EURÂ sA, Aufhebung eines Kaufvertrags und Feststellung, Ã¼ber den ordentlichen Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 23.Â MaiÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 43/19v-15, womit der Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 29.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 7Â CgÂ 60/18w-11, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Revisionsrekursverfahren wird fortgesetzt. II.Â Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.253,98Â EUR (darin 208,98Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger macht geltend, im JahrÂ 2011 von der in Ã–sterreich ansÃ¤ssigen erstbeklagten AutohÃ¤ndlerin ein von der in Deutschland ansÃ¤ssigen Zweitbeklagten hergestelltes Dieselfahrzeug erworben zu haben. Wegen behaupteten Abgasmanipulationen durch die Zweitbeklagte ficht er den Kaufvertrag mit der Erstbeklagten wegen Irrtums an und macht Wandlung geltend, wirft beiden Beklagten List bzw listige IrrefÃ¼hrung vor, begehrt Vertragsaufhebung und macht Schadenersatz geltend. Er begehrt gegenÃ¼ber beiden Beklagten die Aufhebung des Kaufvertrags, die RÃ¼ckzahlung des Kaufpreises abzÃ¼glich BenÃ¼tzungsentgelt (samt Eventualbegehren) und die Feststellung der Haftung beider Beklagten fÃ¼r kÃ¼nftige SchÃ¤den. Die ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r die Klage gegen die Erstbeklagte ergebe sich aus Â§Â 88 AbsÂ 1 JN; der Gerichtsstand gegen die solidarisch haftende Zweitbeklagte folge aus Â§Â 11 ZÂ 1 ZPO iVm Â§Â 93 JN. Die internationale ZustÃ¤ndigkeit in Ansehung der Zweitbeklagten folge aus ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012. Der Ort, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten sei, liege im Sprengel des Erstgerichts, wo das Fahrzeug erworben und Ã¼bergeben worden sei. Mangels Abschlusses eines Kaufvertrags und Ãœbergabe der Fahrzeuge in Deutschland habe den Verbrauchern dort noch kein Schaden entstehen kÃ¶nnen. Der Zweitbeklagten als weltweit tÃ¤tigem Autokonzern habe bewusst sein mÃ¼ssen, auch im Ausland in Anspruch genommen werden zu kÃ¶nnen. Die Zweitbeklagte bestritt die Ã¶rtliche und internationale ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts. FÃ¼r den Erfolgsort komme nur jener Ort in Betracht, an dem sich die SchÃ¤digung zuerst auswirke und wo das geschÃ¼tzte Rechtsgut verletzt werde. Dieser Ort liege in Deutschland, auf einen Folgeschaden in Ã–sterreich komme es nicht an. FÃ¼r einen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach ArtÂ 8Â EuGVVOÂ 2012 fehle es am Sachzusammenhang. Das Erstgericht wies die gegen die Zweitbeklagte gerichtete Klage wegen internationaler UnzustÃ¤ndigkeit zurÃ¼ck. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des KlÃ¤gers Folge und lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Bei den gegen die Zweitbeklagte erhobenen AnsprÃ¼chen handle es sich nicht um FolgeschÃ¤den, sondern um den beim KlÃ¤ger entstandenen Erstschaden. MÃ¶ge auch die behauptete Manipulation der Abgaswerte nicht in Ã–sterreich stattgefunden haben, so sei doch der Schaden fÃ¼r den KlÃ¤ger nicht bereits mit der Herstellung des Fahrzeugs, sondern erst mit der Ãœbergabe des Fahrzeugs von der Erstbeklagten an ihn eingetreten. Zum Zeitpunkt der Herstellung des Fahrzeugs bzw des Aufspielens der manipulierten Software habe ein Schaden beim KlÃ¤ger mangels eines Eigentumsrechts oder eines sonstigen Rechts an diesem Fahrzeug noch gar nicht entstanden sein kÃ¶nnen. Auch dass der KlÃ¤ger das von der Zweitbeklagten mit einer die Abgaswerte manipulierenden Software ausgestattete und nach Ã–sterreich gelieferte Fahrzeug von einer in Ã–sterreich ansÃ¤ssigen VertragshÃ¤ndlerin der Zweitbeklagten Ã¼bernommen habe, spreche fÃ¼r die Zuweisung der ZustÃ¤ndigkeit an das Wohnsitzgericht des KlÃ¤gers in Ã–sterreich. Dadurch seien auch ausreichende AnknÃ¼pfungspunkte fÃ¼r die Annahme eines â€žsach- und beweisnahenâ€œ Gerichtsstands gegeben, zudem befinde sich das vom KlÃ¤ger gekaufte und mit der manipulierten Software ausgestattete Fahrzeug in Ã–sterreich. Dass ein in Ã–sterreich gelegener Deliktsgerichtsstand fÃ¼r die Zweitbeklagte nicht vorhersehbar gewesen wÃ¤re, sei vor dem Hintergrund nicht haltbar, dass sie die von ihr hergestellten Fahrzeuge an ihre VertragshÃ¤ndler in Ã–sterreich geliefert habe. In ihrem Revisionsrekurs beantragt die Zweitbeklagte die AbÃ¤nderung im klagezurÃ¼ckweisenden Sinne; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Sie macht zusammengefasst geltend, dass bei einer Gesamtbetrachtung aller UmstÃ¤nde der Erfolgsort in Deutschland zu lokalisieren sei. Der KlÃ¤ger beantragt, den Revisionsrekurs zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung ZuÂ I. Mit Beschluss vom 22.Â 8.Â 2019, 4Â ObÂ 130/19z, unterbrach der Senat das Revisionsrekursverfahren bis zur Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union im Verfahren zu C-343/19. Nunmehr hat der EuGH mit Urteil vom 9.Â JuliÂ 2020, C-343/19, VKI, Ã¼ber dieses vom Landesgericht Klagenfurt gestellte Vorabentscheidungsersuchen entschieden. Das Revisionsrekursverfahren ist daher fortzusetzen. ZuÂ II. Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. 1.1.Â Dem Verfahren vor dem Landesgericht Klagenfurt liegt ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Es hat den EuropÃ¤ischen Gerichtshof um Beantwortung folgender Frage ersucht: â€žIst ArtÂ 7 NrÂ 2 der Verordnung (EU) NrÂ 1215/2012 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 12.Â DezemberÂ 2012 Ã¼ber die gerichtliche ZustÃ¤ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen dahin auszulegen, dass unter UmstÃ¤nden wie denen des Ausgangsverfahrens als 'Ort, an dem das schÃ¤digende Ereignis eingetreten ist', der Ort in einem Mitgliedstaat angesehen werden kann, an dem der Schaden eingetreten ist, wenn dieser Schaden ausschlieÃŸlich in einem finanziellen Verlust besteht, der die unmittelbare Folge einer unerlaubten Handlung ist, die sich in einem anderen Mitgliedstaat ereignet hat?â€œ 1.2.Â Mit Urteil vom 9.Â 7.Â 2020, C-343/19, VKI, hat der EuGH diese Frage wie folgt beantwortet: â€žArtÂ 7 NrÂ 2 der Verordnung (EU) NrÂ 1215/2012 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 12.Â DezemberÂ 2012 Ã¼ber die gerichtliche ZustÃ¤ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass sich der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs in einem Fall, in dem Fahrzeuge von ihrem Hersteller in einem Mitgliedstaat rechtswidrig mit einer Software ausgerÃ¼stet worden sind, die die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert, und danach bei einem Dritten in einem anderen Mitgliedstaat erworben werden, in diesem letztgenannten Mitgliedstaat befindet.â€œ Dazu fÃ¼hrte der EuGH aus, dass der geltend gemachte Schaden (nach der Aktenlage) in einer Wertminderung der gekauften Fahrzeuge bestehe, die sich aus der Differenz zwischen dem Kaufpreis des jeweiligen Fahrzeugs und dessen tatsÃ¤chlichem Wert aufgrund des Einbaus einer Software ergÃ¤be, in der die Daten Ã¼ber den AbgasausstoÃŸ manipuliert werden. Es sei daher davon auszugehen, dass sich der geltend gemachte Schaden erst zum Zeitpunkt des Erwerbs der fraglichen Fahrzeuge zu einem Preis verwirklicht habe, der Ã¼ber ihrem tatsÃ¤chlichen Wert lag, auch wenn diese Fahrzeuge bereits beim Einbau der Software mit einem Mangel behaftet gewesen seien. Ein solcher Schaden, der vor dem Kauf des Fahrzeugs durch den geschÃ¤digten Endabnehmer nicht bestanden habe, sei ein PrimÃ¤rschaden und nicht bloÃŸ eine mittelbare Folge des ursprÃ¼nglich von anderen Personen erlittenen Schadens. Es handle sich um keinen reinen VermÃ¶gensschaden, weil es um einen Mangel an SachgÃ¼tern gehe und der Schaden nicht nur die Verringerung der finanziellen VermÃ¶genswerte einer Person ohne jeden Bezug zu SachgÃ¼tern betreffe (C-343/19, VKI, RnÂ 29 bis 35). 2.Â Der EuGH gelangt somit zum Ergebnis, dass bei Geltendmachung der Wertminderung (des Wertverlusts) aus dem Erwerb einer mangelhaften Sache (hier: eines mangelhaften Fahrzeugs) aufgrund einer TÃ¤uschungshandlung (hier: Verschweigen der Manipulation der Abgaswerte bzw eines wissentlichen VerstoÃŸes gegen gesetzliche Vorschriften) der PrimÃ¤rschaden erst mit dem Erwerb der Sache durch den GeschÃ¤digten von einem Dritten eintritt, wobei es gleichgÃ¼ltig ist, ob der Dritte HÃ¤ndler oder privater VerkÃ¤ufer (eines Gebrauchtwagens) ist. Ein solcher Schaden ist kein reiner VermÃ¶gensschaden. 3.Â Diese GrundsÃ¤tze gelten auch fÃ¼r den Anlassfall. Daraus folgt, dass sich der KlÃ¤ger auf den Deliktsgerichtsstand nach ArtÂ 7 NrÂ 2 EuGVVOÂ 2012 am Erfolgsort in Ã–sterreich berufen kann. Die Entscheidung des Rekursgerichts steht damit im Einklang. Dem Revisionsrekurs ist daher der Erfolg zu versagen. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Zur Frage der internationalen Ã¶rtlichen ZustÃ¤ndigkeit liegt ein Zwischenstreit vor (RIS-Justiz RS0109078 [T15]), in dem der KlÃ¤ger obsiegt hat. Besondere GrÃ¼nde fÃ¼r einen Zuschlag nach Â§Â 21 AbsÂ 1 RATG liegen nicht vor, weil mit dem Verfassen der Revisionsrekursbeantwortung keine besonderen Schwierigkeiten verbunden waren. Im Revisionsrekursverfahren stand dem KlÃ¤ger nur die Zweitbeklagte gegenÃ¼ber, sodass ihm auch kein Streitgenossenzuschlag gebÃ¼hrt.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00144_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00144.20K.0922.000	4Ob144/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00144_20K0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00144_20K0000_000.html	1,600,732,800,000	1,309	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, ***, vertreten durch Dr.Â Marcella Prunbauer, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, gegen die beklagte Partei H* GmbH, *, vertreten durch Mag.Â Dr.Â Lothar Wiltschek und Dr.Â David Plasser, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 60.001Â EUR), aus Anlass des â€žauÃŸerordentlichen Revisionsrekursesâ€œ der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 22.Â JuliÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 159/19p-14, den Beschluss gefasst: Spruch Die Akten werden dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger ist ein Verband zur Wahrung wirtschaftlicher Unternehmerinteressen. Die Beklagte betreibt einen Bekleidungshandel mit mehreren Filialen in Ã–sterreich, darunter jener in der M* StraÃŸe in Wien, die umgebaut werden sollte. In der ersten JahreshÃ¤lfteÂ 2019 fasste die Beklagte den Entschluss, den (seit 2016 geplanten) Umbau im SommerÂ 2019 durchzufÃ¼hren. Da der Umbau auch zu Marketingzwecken genutzt werden sollte, bewarb die Beklagte ab 3.Â JuniÂ 2019 in Printmedien fÃ¼r den Standort M*** StraÃŸe einen â€žTotalabverkauf wegen Umbau â€“ Topmarken bis zu -Â 50Â % â€“ ab 3.Â Juni bis 22.Â 6.Â 2019 solange der Vorrat reichtâ€œ. Aufgrund einer Aufforderung der Vermieterin vom 5.Â JuniÂ 2019 wurden die Umbauarbeiten gestoppt. Aus diesem Grund schaltete die Beklagte am 20.Â JuniÂ 2019 neuerlich eine Printwerbung zu einem â€žTotalabverkauf wegen Umbauâ€œ, diesmal â€žab 24.Â Juni bis 13.Â 7.Â 2019â€œ, und zwar ohne Hinweis darauf, dass der Abverkauf bereits ab 3.Â Juni lief. Die Beklagte bewarb den Abverkauf auch mit PlakatankÃ¼ndigungen in der Filiale selbst. Zur Sicherung seiner inhaltsgleichen Unterlassungsbegehren beantragte der klagende Verband, der Beklagten mittels einstweiliger VerfÃ¼gung zu verbieten, a)Â einen â€žTotalabverkauf wegen Umbauâ€œ anzukÃ¼ndigen, wenn tatsÃ¤chlich nicht und/oder nicht zeitnah nach Ende des angegebenen Aktionszeitraums ein Umbau stattfindet, sowie b)Â der Wahrheit zuwider zu bewerben, dass ein Angebot nur eine sehr begrenzte Zeit und/oder nur eine sehr begrenzte Zeit zu bestimmten Bedingungen verfÃ¼gbar ist, wenn in Wahrheit solche Angebote Ã¼ber den zuerst angegebenen Aktionszeitraum hinaus fortgesetzt werden und/oder fÃ¼r lÃ¤ngere Zeit gelten. Das Begehren zu litÂ a stÃ¼tzte der KlÃ¤ger auf den IrrefÃ¼hrungstatbestand nach Â§Â 2 UWG, jenes zu litÂ b vor allem auf das per se-Verbot nach UWG Anh ZÂ 7. Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag zur GÃ¤nze statt. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Beklagten teilweise Folge und wies das Sicherungsbegehren zu litÂ a ab. Richtig sei zwar, dass der Umbau bis weit nach Ende des angegebenen Aktionszeitraums nicht stattgefunden habe. Dies rechtfertige die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung aber nicht, weil schon die Absicht, am Ende des Aktionszeitraums einen Umbau durchzufÃ¼hren, fÃ¼r die ZulÃ¤ssigkeit der AnkÃ¼ndigung ausreiche. Das Sicherungsbegehren zu litÂ a sei daher abzuweisen. DemgegenÃ¼ber sei die zweite AnkÃ¼ndigung der Beklagten vom 20.Â JuniÂ 2019 irrefÃ¼hrend, weil sie den Eindruck erwecke, dass die beworbene gÃ¼nstige GeschÃ¤ftsgelegenheit erstmals ab 24.Â JuniÂ 2019 bestanden habe und eine entsprechende reduzierte Warenmenge vorhanden sei. Dazu sprach das Rekursgericht aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 5.000Â EUR, nicht aber 30.000Â EUR Ã¼bersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich der â€žauÃŸerordentliche Revisionsrekursâ€œ des klagenden Verbands mit dem Antrag, auch dem abgewiesenen Sicherungsbegehren zu litÂ a stattzugeben; in eventu stellt der KlÃ¤ger den Antrag auf AbÃ¤nderung des ZulÃ¤ssigkeitsausspruchs nach Â§Â 528 AbsÂ 2a ZPO iVm Â§Â 508 ZPO. Rechtliche Beurteilung Das Erstgericht legte dem Obersten Gerichtshof das Rechtsmittel des KlÃ¤gers als auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs vor. Diese Aktenvorlage an den Obersten Gerichtshof ist verfehlt, weil ein Fall des Â§Â 528 AbsÂ 2a iVm Â§Â 508 ZPO vorliegt. 1.1Â Der klagende Verband meint in seinem Rechtsmittel zunÃ¤chst, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands der zweiten Instanz schon deshalb 30.000Â EUR Ã¼bersteige, weil die beiden geltend gemachten AnsprÃ¼che nach Â§Â 55 JN zusammenzurechnen seien. Beide AnsprÃ¼che resultierten aus einer einheitlichen WerbeankÃ¼ndigung, mit der zwei IrrefÃ¼hrungsaspekte verwirklicht wÃ¼rden. 1.2Â Dieser Ansicht des KlÃ¤gers ist nicht zu folgen; der argumentierte tatsÃ¤chliche Zusammenhang liegt nicht vor. Nach der Rechtsprechung kommt es fÃ¼r das Vorliegen eines tatsÃ¤chlichen Zusammenhangs im Sinn des Â§Â 55 JN darauf an, ob die Begehren aus einem Sachverhalt abgeleitet werden, der als Einheit aufgefasst wird und dessen Kenntnis daher notwendig ist, um den Sachverhalt rechtlich richtig beurteilen zu kÃ¶nnen (4Â ObÂ 96/19z). Liegt ein solcher einheitlicher Sachverhalt vor, so sind mehrere daraus abgeleitete AnsprÃ¼che zusammenzurechnen, auch wenn sie eine unterschiedliche Rechtsnatur aufweisen. Das Rekursgericht hat in seiner BegrÃ¼ndung des Bewertungsausspruchs ausgefÃ¼hrt, dass die beiden Begehren auf unterschiedlichen VerstÃ¶ÃŸen mit unterschiedlichen Sachverhalten beruhten, weshalb sie nicht zusammenzurechnen seien. Dabei hat das Rekursgericht â€“ vom KlÃ¤ger unbeanstandet und auch zutreffend â€“ das Begehren zu litÂ a der ersten WerbeankÃ¼ndigung (Totalabverkauf ab 3.Â Juni bis 22.Â 6.Â 2019) und jenes zu litÂ b der zweiten WerbeankÃ¼ndigung (ab 24.Â Juni bis 13.Â 7.Â 2019) zugeordnet. Dementsprechend hat es ausgefÃ¼hrt, dass mit der zweiten WerbeankÃ¼ndigung ein zweiter Totalabverkauf angekÃ¼ndigt worden sei. In Bezug auf die beiden gesonderten WerbeankÃ¼ndigungen liegt kein einheitlicher Sachverhalt vor, weil es sich bei der zweiten WerbeankÃ¼ndigung um eine eigenstÃ¤ndige WerbemaÃŸnahme mit einem neuen Angebotszeitraum gehandelt hat. 2.1Â DarÃ¼ber hinaus wirft der klagende Verband dem Rekursgericht eine willkÃ¼rlich krasse Unterbewertung des Entscheidungsgegenstands vor. In der Klage seien beide Unterlassungsbegehren mit 60.001Â EUR bewertet worden, woraus sich ergÃ¤be, dass jedes einzelne der beiden Begehren einen Wert von Ã¼ber 30.000Â EUR aufweise. Der KlÃ¤ger sei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 56 AbsÂ 2 JN in seiner Bewertung frei, wÃ¤hrend das Gericht an diese Bewertung grundsÃ¤tzlich gebunden sei. Die Kundenschlangen vor dem Abverkaufslokal dokumentierten, dass das wirtschaftliche Interesse den Betrag von 30.000Â EUR Ã¼bersteige. AuÃŸerdem werde durch eine irrefÃ¼hrende Abverkaufswerbung erheblicher Umsatz zu Lasten der gesetzestreuen Mitbewerber verlagert. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 5 ZÂ 14 AHK seien AnsprÃ¼che in Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes und ImmaterialgÃ¼terrechts mit 43.200Â EUR als angemessen anzusetzen. 2.2Â Auch mit diesen AusfÃ¼hrungen ist der klagende Verband nicht im Recht. Bei seinem Bewertungsausspruch ist die zweite Instanz an die Bewertung des KlÃ¤gers nach Â§Â 56 AbsÂ 2 JN nicht gebunden (RIS-Justiz RS0043252; RS0042296). Das Rechtsmittelgericht darf den Wert des Entscheidungsgegenstands zwar nicht willkÃ¼rlich festsetzen, es steht ihm aber, soweit die Bewertung nicht zwingend vorgegeben ist, ein Ermessensspielraum offen. Sein Ermessen ist ein gebundenes Ermessen, das sich an den fÃ¼r die Bewertung des Streitgegenstands normierten GrundsÃ¤tzen zu orientieren hat. Bestehen keine zwingenden Bewertungsvorschriften, so hat sich die Bewertung am objektiven Wert der Streitsache zu orientieren (RS0118748). Der Bewertungsausspruch der zweiten Instanz ist grundsÃ¤tzlich unanfechtbar und auch fÃ¼r den Obersten Gerichtshof bindend (RS0042385; RS0042515), es sei denn, das Berufungsgericht hÃ¤tte zwingende Bewertungsvorschriften verletzt, eine offenkundige Fehlbewertung vorgenommen oder eine Bewertung Ã¼berhaupt unterlassen mÃ¼ssen (RS0109332; RS0042410; 10Â ObÂ 27/19x). 2.3Â Im Anlassfall vermag der klagende Verband eine Ãœberschreitung des Ermessensspielraums durch das Rekursgericht nicht aufzuzeigen. Entgegen den AusfÃ¼hrungen im Rechtsmittel ist das Rekursgericht an die Bewertung des KlÃ¤gers nicht gebunden. Es lÃ¤sst sich auch weder aus dem Gesetz noch aus der Rechtsprechung ableiten, dass lauterkeitsrechtliche AnsprÃ¼che in jedem Fall mit Ã¼ber 30.000Â EUR zu bewerten wÃ¤ren (vgl 4Â ObÂ 13/08b). Mit den bloÃŸ pauschalen Hinweisen auf Kundenschlangen vor dem Abverkaufslokal und eine Umsatzverlagerung zu Lasten der gesetzestreuen Mitbewerber kann der KlÃ¤ger nicht dokumentieren, dass die wirtschaftliche Bedeutung der hier noch gegenstÃ¤ndlichen ersten WerbeankÃ¼ndigung den Wert von Ã¼ber 30.000Â EUR klar Ã¼berstiegen habe. Da der KlÃ¤ger selbst das Begehren zu litÂ a (betreffend diese erste WerbeankÃ¼ndigung) selbst mit nur 50Â Cent Ã¼ber 30.000Â EUR bewertet, kann von einer offenkundigen Unterbewertung durch das Rekursgericht keine Rede sein. Daraus folgt, dass der Oberste Gerichtshof an den Bewertungsausspruch des Rekursgerichts gebunden ist. 3.Â Wenn â€“ wie im vorliegenden Fall â€“ der Entscheidungsgegenstand der zweiten Instanz an Geld oder Geldeswert zwar 5.000Â EUR, nicht aber 30.000Â EUR Ã¼bersteigt und das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig erklÃ¤rt hat, ist der Revisionsrekurs gemÃ¤ÃŸ Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 1a ZPO â€“ auÃŸer im Fall des Â§Â 528 AbsÂ 2a ZPO â€“ jedenfalls unzulÃ¤ssig. Unter diesen Voraussetzungen ist auch ein auÃŸerordentliches Rechtsmittel nicht zulÃ¤ssig. In einem solchen Fall kann eine Partei nur nach Â§Â 528 AbsÂ 2a iVm Â§Â 508 ZPO den â€“ beim Erstgericht einzubringenden und mit dem ordentlichen Rechtsmittel zu verbindenden â€“ Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen ZulÃ¤ssigkeitsausspruch dahin abzuÃ¤ndern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt werde. Diese Vorgangsweise ist auch dann einzuhalten, wenn das Rechtsmittel als â€žauÃŸerordentlichesâ€œ Rechtsmittel bezeichnet wurde (RS0109623). Im Hinblick auf die dargelegte Rechtslage hat das Erstgericht den Rechtsmittelschriftsatz des klagenden Verbands dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, das Ã¼ber den Antrag auf AbÃ¤nderung des ZulÃ¤ssigkeitsausspruchs zu entscheiden hat.
JJT_20200128_OGH0002_0040OB00146_19B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00146.19B.0128.000	4Ob146/19b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00146_19B0000_000/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00146_19B0000_000.html	1,580,169,600,000	1,800	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*** J*, Schweizerische Eidgenossenschaft, vertreten durch Dr.Â GÃ¼nther Riess und andere RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei M* H*, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Tramposch & Partner RechtsanwÃ¤lte KG in Innsbruck, wegen 85.666,52Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 5.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 13.803,25Â EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 12.Â JuniÂ 2019, GZÂ 10Â RÂ 27/19z-59, womit das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 8.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 5Â CgÂ 29/17w-53, abgeÃ¤ndert wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird in seinen Punkten 1., 3. und 4. dahin abgeÃ¤ndert, dass es einschlieÃŸlich seiner unangefochten gebliebenen Teile insgesamt wie folgt lautet: â€ž1.Â Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 70.797,77Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 10.000Â EUR von 1.Â MÃ¤rzÂ 2017 bis 21.Â JuniÂ 2017, aus 26.168,44Â EUR von 22.Â JuniÂ 2017 bis 9.Â DezemberÂ 2018 und aus 70.797,77Â EUR seit 10.Â DezemberÂ 2018 binnen 14Â Tagen zu zahlen. 2.Â Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei der klagenden Partei fÃ¼r sÃ¤mtliche kÃ¼nftigen, derzeit nicht bezifferbaren SchÃ¤den der klagenden Partei aus dem Skiunfall vom *Â 2017 im Skigebiet *** zu haften hat. 3.Â Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, der klagenden Partei 14.868,75Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 1.920,34Â EUR von 22.Â JuniÂ 2017 bis 9.Â DezemberÂ 2018 und aus 14.868,75Â EUR seit 10.Â DezemberÂ 2018 zu zahlen, wird abgewiesen. 4.Â Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 18.859,04Â EUR (darin 2.675,46Â EUR USt und 2.806,27Â EUR Barauslagen) bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit 5.795,88Â EUR (darin 697,73Â EUR USt und 1.609,50Â EUR GerichtsgebÃ¼hren) bestimmten anteiligen Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.â€œ Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.448,90Â EUR (darinÂ 169,65Â EUR USt und 1.431Â EUR GerichtsgebÃ¼hren) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Durch einen ZusammenstoÃŸ der Parteien beim Schifahren wurde (nur) die KlÃ¤gerin (schwer) verletzt. Sie war vor dem Unfall als Hauspflegerin einer kÃ¶rperlich sehr eingeschrÃ¤nkten Ã¤lteren Person tÃ¤tig, hÃ¤tte ohne den Unfall eine neue BeschÃ¤ftigung im Hauspflegebereich gefunden und dabei wieder ein Einkommen in derselben HÃ¶he erzielt wie zuvor. Nach dem Schiunfall war die KlÃ¤gerin jedoch nicht in der Lage, wiederum eine BeschÃ¤ftigung als Hauspflegerin anzunehmen. Seit dem Unfall ist die KlÃ¤gerin nur einmal in den Sommermonaten einer BeschÃ¤ftigung als Badeaufsichtshilfe in einem Gemeindefreibad nachgegangen; dazu hatte sie diverse Ausbildungen absolvieren mÃ¼ssen, wofÃ¼r ihr Kosten von 2.626,38Â EUR entstanden. Um beruflich umzusatteln, besuchte die KlÃ¤gerin zahlreiche Kurse im Bereich Wassertherapien, fÃ¼r die sie insgesamt weitere 13.803,25Â EUR bezahlte. FÃ¼r sie bestÃ¼nden abseits einer TÃ¤tigkeit im Bereich Wassertherapie auch andere MÃ¶glichkeiten, sich beruflich zu betÃ¤tigen. Die KlÃ¤gerin begehrte insgesamt 85.666,52Â EURÂ sA (neben Schmerzengeld, Haushaltshilfekosten, Pflegekosten, diversen Nebenpositionen und Verdienstentgang auch insgesamt 16.429,63Â EUR an Umschulungskosten) und stellte auch ein mit 5.000Â EUR bewertetes Feststellungsbegehren. Sie setze alles daran, trotz der unfallkausalen BeeintrÃ¤chtigungen wieder â€žauf die Beineâ€œ zu kommen. Da sie nun nicht mehr im vormaligen (kraftraubenden bzw knie- und gelenksbelastenden) TÃ¤tigkeitsfeld (Pflege, HaushÃ¤lterin, Betreuerin, Gartenarbeit) tÃ¤tig sein kÃ¶nne, habe sie sich sehr darum bemÃ¼ht, beruflich umzusatteln, wofÃ¼r zahlreiche Ausbildungen erforderlich gewesen seien, die sie selbst habe zahlen mÃ¼ssen. Die KlÃ¤gerin versuche, im Bereich der sehr gefragten Wassertherapien FuÃŸ zu fassen und habe dafÃ¼r schon zahlreiche Kurse besucht. Wenn alles gut gehe, kÃ¶nne die KlÃ¤gerin in Zukunft allenfalls eine TÃ¤tigkeit in einer Naturheilpraxis beginnen. Die Beklagte bestritt ihr Verschulden am Unfall. Die KlÃ¤gerin sei zum Unfallzeitpunkt arbeitslos gewesen; wÃ¤re der Unfall nicht passiert, hÃ¤tte sie keine neue Arbeitsstelle als Hauspflegerin gefunden und angetreten. Die KlÃ¤gerin sei nicht unfallskausal arbeitsunfÃ¤hig. Es werde bestritten, dass die KlÃ¤gerin der Arbeit als Hauspflegerin unfallskausal nicht mehr nachgehen kÃ¶nne. Die geltend gemachten Umschulungskosten wÃ¼rden sowohl dem Grunde als auch der HÃ¶he nach bestritten. Das Erstgericht gab der Klage, ausgehend von gleichteiligem Verschulden am Unfall, teilweise â€“ im Umfang von 26.997,27Â EURÂ sA und der Feststellung der Haftung zu 50Â % â€“ statt und wies das Mehrbegehren ab. Mit Ausnahme von 2.626,38Â EUR, um die TÃ¤tigkeit als Badeaufsicht zu erlangen (woraus sie auch ein den Verdienstentgang reduzierendes Einkommen erzielt habe), seien Umschulungskosten nicht unfallskausal; es sprach der KlÃ¤gerin aus diesem Titel nur 1.313,19Â EUR zu. Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht Ã¤nderte das Urteil â€“ ausgehend vom Alleinverschulden der Beklagten am Unfall â€“ dahin ab, dass es der KlÃ¤gerin 56.994,52Â EURÂ sA zusprach und die Haftung der Beklagten fÃ¼r alle kÃ¼nftigen SchÃ¤den zur GÃ¤nze feststellte. Im Punkt Umschulungskosten sprach es der KlÃ¤gerin die gesamten 2.626,38Â EUR fÃ¼r die Badeaufsichtsausbildung zu, nicht jedoch die Kosten von 13.803,25Â EUR fÃ¼r die Ausbildung zur Wassertherapeutin. Umschulungskosten seien nur zu ersetzen, wenn sie der Schaffung einer Ersatzlage dienten, was nicht festgestellt sei. Die ordentliche Revision lieÃŸ das Berufungsgericht nicht zu. Die KlÃ¤gerin beantragt in ihrer Revision den Zuspruch weiterer 13.803,25Â EUR an Umschulungskosten, hilfsweise die Aufhebung und ZurÃ¼ckverweisung in diesem Umfang. Die Beklagte beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulÃ¤ssig; sie ist auch berechtigt. Die KlÃ¤gerin fÃ¼hrt ins Treffen, der SchÃ¤diger habe auch Umschulungskosten zu ersetzen, â€ždaâ€œ (und nicht â€žwennâ€œ) diese der Schaffung einer Ersatzlage dienten. Sie seien auch dann ersatzfÃ¤hig, wenn der Erfolg der Umschulung noch nicht eingetreten sei. Die Beklagte wÃ¤re dafÃ¼r behauptungs- und beweispflichtig, dass die KlÃ¤gerin eine konkrete ErwerbsmÃ¶glichkeit oder eine zu einer solchen voraussichtlich fÃ¼hrende Umschulung ausgeschlagen habe. Derartiges habe die Beklagte nicht behauptet und lasse sich auch der pauschalen und abstrakten Feststellung des Erstgerichts zu anderen ErwerbsmÃ¶glichkeiten nicht entnehmen. Der Oberste Gerichtshof hat erwogen: 1.Â AbschlieÃŸend entschieden ist das Alleinverschulden der Beklagten am Unfall; sie hat der KlÃ¤gerin alle dadurch verursachten SchÃ¤den zu ersetzen. 2.Â Der Schadenersatzanspruch geht primÃ¤r auf Naturalersatz; dem Wiederherstellungsbefehl ist GenÃ¼ge getan, wenn eine im Wesentlichen gleiche Lage, ein gleichartiger, wirtschaftlich gleichwertiger Zustand (â€žErsatzlageâ€œ) hergestellt wird (RS0030228; RS0060539). Die GeschÃ¤digte ist demnach primÃ¤r so zu stellen, wie sie ohne das schÃ¤digende Ereignis gestellt wÃ¤re (RS0060539 [T7]). 3.Â Die ErwerbsfÃ¤higkeit ist dann beeintrÃ¤chtigt, wenn die Verletzte in geringerem AusmaÃŸ als vor dem Vorfall oder gar nicht in der Lage ist, in einer ihrer Ausbildung, ihren Anlagen und ihrer bisherigen TÃ¤tigkeit entsprechenden Stellung den Lebensunterhalt zu verdienen; nicht maÃŸgebend ist hingegen die medizinisch-physiologische ArbeitsfÃ¤higkeit (RS0110243). Ob und in welchem Grad ErwerbsunfÃ¤higkeit besteht, ist eine vom Gericht zu lÃ¶sende Tatfrage (2Â ObÂ 164/17g, 2Â Ob 38/02f, jeweils mwN; RS0030444). 4.1.Â In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird zwischen dem Fall der verbliebenen teilweisen ErwerbsunfÃ¤higkeit und dem der Wiederherstellung der ErwerbsfÃ¤higkeit im frÃ¼heren AusmaÃŸ unterschieden. Im ersten Fall mÃ¼sste, um eine schuldhafte (RS0027062) Verletzung der Schadensminderungspflicht annehmen zu kÃ¶nnen, die SchÃ¤digerin den Nachweis erbringen, dass die GeschÃ¤digte eine ihr nachgewiesene konkrete ErwerbsmÃ¶glichkeit oder eine zu einer solchen voraussichtlich fÃ¼hrende Umschulung ohne zureichende GrÃ¼nde ausgeschlagen hat (vgl RS0027129). Im zweiten Fall hingegen ist von der wiederhergestellten Verletzten zu erwarten, dass sie sich um die Wiedererlangung des frÃ¼heren oder eines gleichwertigen Arbeitsplatzes bemÃ¼ht; in diesem Fall der Wiedererlangung der frÃ¼heren ArbeitsfÃ¤higkeit wird es als unbillig erachtet, von der SchÃ¤digerin zu verlangen, dass sie die GeschÃ¤digte auf die allfÃ¤llige MÃ¶glichkeit der Wiedererlangung des entsprechenden Arbeitsplatzes besonders hinweist (2Â Ob 164/17g; RS0022883, RS0027143). 4.2.Â Ganz grundsÃ¤tzlich hat die GeschÃ¤digte die Pflicht, den Schaden mÃ¶glichst gering zu halten (Â§Â 1304 ABGB; RS0027116; RS0027043; vgl 1Â ObÂ 97/13s). Eine in ihrem erlernten Beruf arbeitsunfÃ¤hig gewordene Verletzte muss eine zur Schadensminderung erforderliche Umschulung beginnen, wenn sie im Einzelfall zumutbar ist (RS0031294). Eine Umschulungspflicht besteht nur so weit, als damit keine nennenswerte Verschlechterung der sozialen Lebensstellung und der Art des Berufs verbunden ist (RS0027170 [T4]). Die PrÃ¼fung der Zumutbarkeit einer Umschulung oder der Annahme einer anderen als der bisher ausgeÃ¼bten ErwerbstÃ¤tigkeit (als Spezialfall der Schadensminderungspflicht) richtet sich nach vielen verschiedenen Kriterien, zB dem jeweils erzielbaren Einkommen, dem Alter der GeschÃ¤digten, Sorgepflichten, Sicherheit des Arbeitsplatzes uam (vgl RS0027170 [T6, T7]). 5.Â Im vorliegenden Fall kann bei der KlÃ¤gerin â€“ nunmehr unstrittig â€“ keine Rede davon sein, dass ihre ErwerbsfÃ¤higkeit im Hinblick auf ihre TÃ¤tigkeit als Pflegehelferin im frÃ¼heren AusmaÃŸ wiederhergestellt wÃ¤re. Da sie aufgrund der unfallskausalen BeeintrÃ¤chtigungen in ihrem Beruf nicht mehr arbeiten kann, liegt die Behauptungs- und Beweislast dafÃ¼r, dass sie eine ihr nachgewiesene konkrete ErwerbsmÃ¶glichkeit oder eine zu einer solchen voraussichtlich fÃ¼hrende Umschulung ohne zureichende GrÃ¼nde ausgeschlagen hat, sowie fÃ¼r die Verletzung der Schadensminderungspflicht in Ansehung des Verdienstentgangs bei der Beklagten. Die KlÃ¤gerin hat nach eigenem Vorbringen UmschulungsmaÃŸnahmen gesetzt und damit als ihr zumutbar zugestanden. Allen eingeklagten Umschulungskosten hat die Beklagte aber â€“ anders als von ihr in der Revisionsbeantwortung behauptet â€“ in erster Instanz nur unsubstanziiert entgegengehalten, dass diese dem Grunde und der HÃ¶he nach bestritten wÃ¼rden, ohne NÃ¤heres dazu vorzubringen und insbesondere ohne im Einzelnen auszufÃ¼hren, warum die jeweiligen MaÃŸnahmen nicht zweckmÃ¤ÃŸig oder zielfÃ¼hrend gewesen wÃ¤ren. Dass die KlÃ¤gerin UmschulungsmaÃŸnahmen nicht abgelehnt hat und ihr Kosten fÃ¼r solche SchadensminderungsmaÃŸnahmen grundsÃ¤tzlich zustehen, ist auch insofern abschlieÃŸend geklÃ¤rt, als ihr ein Teil der hierfÃ¼r aufgewandten BetrÃ¤ge bereits rechtskrÃ¤ftig zugesprochen wurde. Soweit das Erstgericht feststellte, die revisionsgegenstÃ¤ndlichen weiteren Umschulungskosten seien nicht â€žunfallskausalâ€œ, handelt es sich nicht um eine gesonderte Tatsachenkonstatierung, sondern um eine Umschreibung der weiteren Feststellung, wonach fÃ¼r die KlÃ¤gerin abseits einer TÃ¤tigkeit im Bereich Wassertherapie auch andere MÃ¶glichkeiten bestÃ¼nden, sich beruflich zu betÃ¤tigen. Darauf kommt es jedoch insofern nicht an, als die Beklagte weder behauptet noch bewiesen hat, dass â€“ zudem auch nicht nÃ¤her festgestellte â€“ andere zumutbare MÃ¶glichkeiten ohne (oder mit geringeren) Schadensminderungskosten zu realisieren gewesen wÃ¤ren. Dass die noch revisionsgegenstÃ¤ndlichen Umschulungskosten nicht der Herstellung einer Ersatzlage im aufgezeigten Sinne gedient hÃ¤tten, wie das Berufungsgericht vermeint, ist aus den Feststellungen nicht ableitbar. Der KlÃ¤gerin waren daher weitere 13.803,25Â EUR an Umschulungskosten zuzusprechen. 6.Â Daraus folgt auch eine AbÃ¤nderung der Kostenentscheidungen der Vorinstanzen: 6.1.Â Im zweiten Verfahrensabschnitt des erstinstanzlichen Verfahrens hat die KlÃ¤gerin (statt wie vom Berufungsgericht angenommen zu drei Vierteln) zu fast neun Zehnteln obsiegt. Sie hat daher nach Â§Â 43 AbsÂ 1 ZPO vier FÃ¼nftel der sich aus der KostenbegrÃ¼ndung des Berufungsgerichts ergebenden Verfahrenskosten von 3.889,85Â EUR (=Â 3.111,88Â EUR) ersetzt zu erhalten. Weiters hat die Beklagte neun Zehntel der Barauslagen der KlÃ¤gerin von 2.310,24Â EUR (=Â 2.079,22Â EUR), vermindert um ein Zehntel ihrer eigenen Barauslagen von 2.970Â EUR (=Â 297Â EUR), zu ersetzen (=Â saldiert 1.782,22Â EUR). Gemeinsam mit dem ebenfalls aus dem Berufungsurteil ersichtlichen, unberÃ¼hrt bleibenden Kostenersatzanspruch der KlÃ¤gerin fÃ¼r den ersten Verfahrensabschnitt (Vertretungskosten 10.147,33Â EUR; Barauslagen 1.024,05Â EUR) und den diesem Abschnitt zuzuordnenden vorprozessualen Kosten von 118,10Â EUR ergibt dies Vertretungskosten von netto 13.377,31Â EUR zuzÃ¼glich 2.675,46Â EUR USt und 2.806,27Â EUR Barauslagen, insgesamt 18.859,04Â EUR. 6.2.Â Im Berufungsverfahren bleibt der Kostenersatzanspruch der KlÃ¤gerin fÃ¼r die Abwehr der Berufung der Beklagten wie aus dem Berufungsurteil ersichtlich unberÃ¼hrt (2.614,32Â EUR, darin 435,72Â EURÂ USt). Mit ihrem eigenen Berufungsinteresse von 61.169,25Â EUR (inklusive Feststellungsbegehren) ist die KlÃ¤gerin nunmehr mit einem Betrag von 46.300,55Â EUR (inklusive Feststellungsbegehren), also zu rund drei Vierteln durchgedrungen. Dies hat zur Folge, dass sie gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 50, 43 AbsÂ 1 ZPO die HÃ¤lfte ihrer Berufungskosten von 3.144,12Â EUR (=Â 1.572,06Â EUR inklusive USt) und drei Viertel ihrer PauschalgebÃ¼hren von 2.146Â EUR (=Â 1.609,50Â EUR) ersetzt zu erhalten hat. In Summe hat die Beklagte 4.186,38Â EUR (darin 697,73Â EUR USt) und 1.609,50Â EUR an PauschalgebÃ¼hren, insgesamt 5.795,88Â EUR, an Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. 7.Â Die Kostenentscheidung im Revisions-verfahren, in dem die KlÃ¤gerin zur GÃ¤nze obsiegt hat, stÃ¼tzt sich auf Â§Â§Â 50, 41 ZPO.
JJT_20201222_OGH0002_0040OB00147_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00147.20A.1222.000	4Ob147/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00147_20A0000_000/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00147_20A0000_000.html	1,608,595,200,000	1,028	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers V***, vertreten durch Kosesnik-WehrleÂ & Langer RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, gegen die Beklagten 1.Â V* AG, *, vertreten durch Dr.Â Thomas Kustor und Dr.Â Sabine Prossinger, RechtsanwÃ¤lte in Wien, 2.Â * OG, ***, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen Unterlassung (Streitwert 30.500Â EUR) und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 5.500Â EUR), Ã¼ber den Rekurs des KlÃ¤gers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28.Â AprilÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 29/20x-51, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 26.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 11Â CgÂ 52/18m-35, teilweise aufgehoben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Rekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Der KlÃ¤ger ist schuldig, der Erstbeklagten die mit 1.251,36Â EUR (darin 208,56Â EUR USt) und der Zweitbeklagten die mit 1.253,88Â EUR (darin 208,98Â EUR USt) bestimmten Kosten ihrer jeweiligen Rekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die Erstbeklagte ist die deutsche Herstellerin, die Zweitbeklagte die Ã¶sterreichische Generalimporteurin von Fahrzeugen, die im Zusammenhang mit dem â€žVW-Abgasskandalâ€œ stehen. [2] Der klagende Verband beanstandet von den Beklagten anlÃ¤sslich ihrer RÃ¼ckrufaktion getÃ¤tigte Ã„uÃŸerungen und nimmt sie â€“ gestÃ¼tzt auf Â§Â 2 UWG â€“ auf Unterlassung (zwei Begehren und zwei Eventualbegehren zum ersten Begehren) und UrteilsverÃ¶ffentlichung in Anspruch. [3] Das Erstgericht gab nur dem ersten der beiden Unterlassungsbegehren sowie dem VerÃ¶ffentlichungsbegehren statt. [4] Das Berufungsgericht wies infolge Berufungen der Beklagten mit Teilurteil das erste Unterlassungsbegehren samt erstem Eventualbegehren ab und hob das Ersturteil hinsichtlich des zweiten Eventualbegehrens und des VerÃ¶ffentlichungsbegehrens auf und trug dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung auf. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklÃ¤rte das Berufungsgericht fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil mit einer auÃŸerordentlichen Revision zu rechnen sei und angesichts der Vielzahl der betroffenen Konsumenten ein Gleichklang in der Anfechtbarkeit aller Bestandteile der Berufungsentscheidung wÃ¼nschenswert sei. [5] Der KlÃ¤ger ficht (nur) den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts mittels Rekurs an und beantragt, der Klage insoweit stattzugeben; die Erst- und Zweitbeklagten beantragen mit ihrer jeweiligen Rekursbeantwortung, den Rekurs zurÃ¼ckzuweisen bzw ihm nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung [6] Der Rekurs ist ungeachtet des â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen iSv Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. [7] 1.Â Dass zum selben Themenkomplex mehrere Ã¤hnliche Verfahren bereits anhÃ¤ngig sind oder in Betracht kommen, begrÃ¼ndet fÃ¼r sich genommen noch nicht das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0042742 [T15]). [8] 2.1.Â Der Rekurswerber hat darzulegen, aus welchen GrÃ¼nden die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Eine RechtsrÃ¼ge, die sich auf die bloÃŸe und nicht weiter ausgefÃ¼hrte pauschale Behauptung beschrÃ¤nkt, das Gericht habe die Sache rechtlich unrichtig beurteilt, ist nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt. Dies gilt auch, wenn die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts bloÃŸ mit â€žLeerformelnâ€œ als unrichtig bezeichnet wird (vgl RS0043312 [T8, T9, T13]). Die bloÃŸ formelhafte RÃ¼ge einer unrichtigen LÃ¶sung der Rechtsfrage ermÃ¶glicht nÃ¤mlich keine PrÃ¼fung, ob die Entscheidung zweiter Instanz eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft (RS0043654). [9] 2.2.Â Im vorliegenden Fall lÃ¤sst der Rekurswerber in seinen AusfÃ¼hrungen nicht erkennen, welche Rechtsfragen das Berufungsgericht unrichtig beurteilt haben soll, und aus welchen GrÃ¼nden dies der Fall sei. Er beschrÃ¤nkt sich darauf, ohne nÃ¤here BegrÃ¼ndung zu behaupten, dass eine Klagsstattgebung angezeigt sei, ohne jedoch darzulegen, weswegen die Rechtsansicht im Aufhebungsbeschluss nicht im Einklang mit der Judikatur stehe. Eine erhebliche Rechtsfrage wird damit nicht dargetan (vgl RS0043654 [T9]). [10] 3.1.Â Das (allein noch verfahrensgegenstÃ¤ndliche) zweite Eventualbegehren lautet zusammengefasst, die Beklagten schuldig zu erkennen, es im geschÃ¤ftlichen Verkehr in Ã–sterreich zu unterlassen, den unrichtigen Eindruck zu erwecken, das von ihnen angebotene Softwareupdate fÃ¼r diejenigen Dieselfahrzeuge der Marken VW, Audi, Skoda oder Seat (â€¦) kÃ¶nnte vorgenommen werden, ohne dass dies mit einer Verschlechterung hinsichtlich Kraftstoffverbrauch, CO2-Emissionen, Motor-leistung und Drehmoment sowie GerÃ¤uschemissionen verbunden sei, dies insbesondere durch Aussagen wie (â€¦), wenn es â€“ je nach Einsatzbedingung, insbesondere im Stadtverkehr â€“ nach dem Softwareupdate zu erhÃ¶hter RuÃŸbildung kommt, was Probleme mit dem AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrungssystem wie das schnellere VerruÃŸen des Partikelfilters nach sich zieht, was wiederum ein hÃ¤ufiger erforderliches Regenerieren bedingt, das seinerseits zu hÃ¶herem Kraftstoffverbrauch und damit zu hÃ¶heren CO2-Emissionen und zu erhÃ¶hten GerÃ¤uschemissionen fÃ¼hrt und darÃ¼ber hinaus mit der Verschiebung der Drehmomentkurve eine Verschlechterung des Drehmoments im meist verwendeten unteren und mittleren Drehzahlbereich einhergeht. [11] 3.2.Â Wenn ein Unterlassungsgebot konditional (wenn) mit bestimmten PrÃ¼ftatsachen verknÃ¼pft wird, kann es nur dann erlassen werden, wenn auch diese Tatsachen bewiesen wurden (RS0037440 [T19] = 4Â ObÂ 184/18i, Gewichtsreduktion; 4Â ObÂ 24/19m). Der KlÃ¤ger hat die Abweichung von den wirklichen Begebenheiten somit konditional (durch die VerknÃ¼pfung mit wenn) in sein Unterlassungsbegehren aufgenommen. Damit hat er auch das PrÃ¼fkalkÃ¼l fÃ¼r die behauptete Abweichung von den Tatsachen festgelegt. Werden in einem in das Unterlassungsbegehren aufgenommenen Konditionalsatz zwei Bedingungen genannt und mit einem und verknÃ¼pft, so mÃ¼ssen auch beide erfÃ¼llt sein, um das Unterlassungsgebot zu rechtfertigen (vgl 4Â ObÂ 184/18i [5.]). [12] 3.3.Â Hier nannte der KlÃ¤ger mehrere Bedingungen, welche er durch mehrere Bindeworte sowie durch das Wort â€žundâ€œ verknÃ¼pfte. Somit mÃ¼ssen in Ãœbereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung sÃ¤mtliche aufgezÃ¤hlten Bedingungen erfÃ¼llt sein, um dem Unterlassungsgebot stattgeben zu kÃ¶nnen. [13] 3.4.Â Aufgrund der vom KlÃ¤ger vorgegebenen Kausalkette kommt ein Teilen des Begehrens nach der zitierten (und vom Berufungsgericht auf den vorliegenden Sachverhalt zutreffend angewendeten) Judikatur nicht in Betracht. Es reicht daher nicht aus, wenn vom Erstgericht festgestellt wurde, dass bei der Fahrzeugtype VW Golf durch das Update Verschlechterungen der MotorengerÃ¤usche hervorgerufen werden, zumal keine Feststellungen hinsichtlich der RuÃŸbildung oder den weiteren im Konditionalsatz genannten Faktoren getroffen wurden. [14] 4.1.Â Die PrÃ¼fung, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, ist ein Akt der BeweiswÃ¼rdigung. Zweck des Rekurses ist nur die ÃœberprÃ¼fung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof; ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht richtig â€“ oder wird gar nicht bekÃ¤mpft â€“ kann der Oberste Gerichtshof nicht Ã¼berprÃ¼fen, ob und inwieweit die VerfahrensergÃ¤nzung tatsÃ¤chlich notwendig ist (RS0043414 [T12]; RS0042179 [T17]). Denn hÃ¤lt das Berufungsgericht, ausgehend von einer richtigen Rechtsansicht, die erstgerichtlichen Feststellungen fÃ¼r unzureichend und weitere Feststellungen fÃ¼r erforderlich, so kann der Oberste Gerichtshof, der nicht auch Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (RS0043414 [T8]). [15] 4.2.Â Wie zu PktÂ 3. ausgefÃ¼hrt ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zur konditionalen VerknÃ¼pfung des konkreten Unterlassungsgebots zutreffend. Die Frage, ob weitere Beweisaufnahmen notwendig sind, ist daher einer ÃœberprÃ¼fung durch den Obersten Gerichtshof entzogen. [16] 5.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf die Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die Beklagten haben jeweils auf die UnzulÃ¤ssigkeit des Rekurses hingewiesen.
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00148_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00148.20Y.1126.000	4Ob148/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00148_20Y0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00148_20Y0000_000.html	1,606,348,800,000	1,175	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin S*** W*, vertreten durch Dr.Â Heinz-Peter Wachter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagten 1.Â DIÂ G* S*, vertreten durch Dr.Â ThomasÂ Herzka, Rechtsanwalt in Wien, 2.Â G* O***, vertreten durch Breiteneder Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen 91.422,47Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 15.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision des Erstbeklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18.Â JuniÂ 2020, GZ 12Â RÂ 19/20g-76, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin und der Erstbeklagte nahmen im MaiÂ 2016 als Mitglieder einer zehnkÃ¶pfigen Bootsmannschaft an einem vom Zweitbeklagten veranstalteten mehrtÃ¤gigen SegeltÃ¶rn mit Regattatraining inklusive Teilnahme an einer Regattaveranstaltung auf einer vom Zweitbeklagten gecharterten Yacht in Kroatien teil. Nach dem Zweitbeklagten war der Erstbeklagte das erfahrenste Crewmitglied; er verfÃ¼gte damals seit sechs Jahren Ã¼ber einen BefÃ¤higungsausweis FB2 fÃ¼r Segelyachten und verbrachte seit mehr als 20Â Jahren jÃ¤hrlich zwei bis drei Wochen auf einem SegeltÃ¶rn auf dem Meer. Auch die KlÃ¤gerin besitzt (seit 2008) einen BefÃ¤higungsausweis FB2, der als Erfahrungsnachweis drei Wochen als Mitseglerin erfordert und dazu berechtigt, fÃ¼r alle Segelyachten SchiffsfÃ¼hrer (Skipper) zu sein und an Bord eine Sicherheitseinweisung fÃ¼r die Mannschaft durchfÃ¼hren zu kÃ¶nnen; sie hat ein Segelboot am Neusiedlersee. [2] Der Unfall an Bord ereignete sich zu einem Zeitpunkt, als die Mannschaft eine Wettfahrt im Zuge einer Regattaveranstaltung bereits beendet hatte und Startvorbereitungen fÃ¼r die folgende weitere Wettfahrt (Ansteuern des Startgebiets) traf. Bevor der Zweitbeklagte zum FunkgerÃ¤t im Salon unter Deck ging, Ã¼bergab er die Funktion des WachfÃ¼hrers und RudergÃ¤ngers (der fÃ¼r die Einhaltung des Kurses verantwortlich ist) an den Erstbeklagten. Die KlÃ¤gerin war fÃ¼r keine Funktion bei der Bedienung der Yacht eingeteilt. Sie war an Deck gekommen und hielt sich im (gefÃ¤hrlichen) Schwenkbereich des GroÃŸbaums auf, der beweglich am Mast befestigt ist und das dreieckige GroÃŸsegel an seinem horizontalen Rand aufnimmt. Vom Erstbeklagten unbemerkt kam es zunÃ¤chst zu einem â€žAusrauschenâ€œ der GroÃŸschot (die zur Fixierung des GroÃŸbaums dienende Leine hat sich gelockert) und sodann als Folge einer KursÃ¤nderung durch den Erstbeklagten zu einem plÃ¶tzlichen unkontrollierten Ãœberschlagen des GroÃŸsegels von einer Schiffseite auf die andere (Patenthalse). Dabei wurde die KlÃ¤gerin, die sich im Schwenkbereich des GroÃŸbaums aufhielt und mit dem RÃ¼cken zum GroÃŸsegel stand, gegen auf Deck befindliche Packkisten geschleudert und schwer verletzt. [3] Die KlÃ¤gerin begehrt â€“ unter Anrechnung eines Mitverschuldens von einem Drittel â€“ von beiden Beklagten zur ungeteilten Hand aus dem Titel des Schadenersatzes insgesamt 91.422,47Â EUR fÃ¼r aus dem Unfall entstandene SchÃ¤den sowie die Feststellung, dass beide Beklagten zur ungeteilten Hand zu zwei Drittel fÃ¼r weitere SchÃ¤den aus dem Unfall haften. [4] Das Erstgericht erkannte mit Teilzwischen- und Teilurteil, dass das Klagebegehren gegenÃ¼ber dem Erstbeklagten dem Grunde nach zu Recht bestehe; gegen den Zweitbeklagten wies es die Klage ab. [5] Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und sprach aus, dass infolge Fehlens der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO die ordentliche Revision nicht zulÃ¤ssig sei. [6] Die Vorinstanzen erblickten ein (leicht) fahrlÃ¤ssiges Fehlverhalten des Erstbeklagten darin, dass er auf das Ausrauschen der GroÃŸschot nicht [durch deren Fixierung] reagiert und sodann die bevorstehende Patenthalse, die als Druckentlastung des GroÃŸsegels fÃ¼r ihn spÃ¼rbar war, nicht antizipiert und durch entsprechende Kurskorrektur verhindert habe. Die KlÃ¤gerin habe allerdings nach ihrem seglerischen Ausbildungsstand wissen mÃ¼ssen, dass der Schwenkbereich des GroÃŸbaums ein gefÃ¤hrlicher Ort sei, an dem sie sich nicht aufhalten dÃ¼rfe; auch hÃ¤tte sie die Entlastung des GroÃŸsegels und die sodann drohende Patenthalse wahrnehmen kÃ¶nnen und sich rechtzeitig bÃ¼cken mÃ¼ssen. [7] Der Erstbeklagte macht in seiner auf Klageabweisung auch ihm gegenÃ¼ber gerichteten auÃŸerordentlichen Revision Nichtigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Die Crewmitglieder seien eine Gefahrengemeinschaft mit der Folge eingegangen, dass sie einander fÃ¼r bloÃŸ leicht fahrlÃ¤ssiges Handeln nicht hafteten. Es habe sich ein typischerweise mit der Sportart verbundenes Risiko verwirklicht. Auch sei die von den Vorinstanzen vorgenommene Verschuldensteilung 2Â :Â 1 zu seinen Lasten verfehlt, da hÃ¶chstens von einem gleichteiligen Verschulden auszugehen sei. Rechtliche Beurteilung [8] Die Revision ist in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen nicht zulÃ¤ssig und somit zurÃ¼ckzuweisen: [9] 1.1.Â Der Revisionswerber behauptet eine Nichtigkeit der angefochtenen Entscheidung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 477 AbsÂ 1 ZÂ 9 ZPO, weil das Berufungsgericht den Ausspruch Ã¼ber die UnzulÃ¤ssigkeit der ordentlichen Revision nicht begrÃ¼ndet habe. [10] 1.2.Â Nach Â§Â 500 AbsÂ 3 ZPO ist der Ausspruch Ã¼ber die (Un-)ZulÃ¤ssigkeit der ordentlichen Revision kurz zu begrÃ¼nden. Das Berufungsgericht hat dazu auf das Fehlen der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO verwiesen und damit zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass Rechtsfragen in der dort genannten QualitÃ¤t nicht zu lÃ¶sen sind. Im Ãœbrigen wÃ¼rde selbst das gÃ¤nzliche Fehlen einer BegrÃ¼ndung dieses Ausspruchs nicht zur ZulÃ¤ssigkeit der Revision fÃ¼hren (RIS-Justiz RS0042507), weil sich die Erheblichkeit einer Rechtsfrage nach objektiven UmstÃ¤nden bestimmt (RS0042405 [T25, T26]). [11] 2.1.Â In seiner RechtsrÃ¼ge macht der Revisionswerber zunÃ¤chst geltend, es habe sich im vorliegenden Fall um eine Wettkampfsituation gehandelt, in der nur grob fahrlÃ¤ssige oder vorsÃ¤tzlich begangene SorgfaltsverstÃ¶ÃŸe SchadenersatzansprÃ¼che begrÃ¼nden kÃ¶nnten. [12] 2.2.Â Dem ist die Feststellung entgegenzuhalten, dass sich der Unfall nicht wÃ¤hrend einer Wettfahrt im Zuge einer Regatta ereignet hat, sondern im Zeitraum zwischen zwei Wettfahrten einer Regatta. Es hat sich daher auch kein im Wesen eines sportlichen Wettkampfs liegendes Risiko verwirklicht. [13] 2.3.Â Die Frage, ob anlÃ¤sslich einer gemeinsamen SportausÃ¼bung, in einer Wettkampfsituation die Teilnehmer in jedem Fall zur gegenseitigen RÃ¼cksichtnahme und Sorgfaltseinhaltung verpflichtet sind, kann hier offen bleiben. Jedenfalls bei der SportausÃ¼bung auÃŸerhalb eines Wettkampfs kommt der gegenseitigen RÃ¼cksichtnahme ein hÃ¶herer Stellenwert zu als wÃ¤hrend eines eigentlichen Wettkampfs (2Â ObÂ 109/03y zu einer Verletzung wÃ¤hrend eines Judo-Trainings; 2Â ObÂ 338/98i = SZÂ 72/2 zu einem Unfall bei â€žparalleler SportausÃ¼bungâ€œ von zwei Mitgliedern eines Radsportclubs im Zuge einer Trainingsfahrt). [14] Im Ãœbrigen kann auch allein aus der Tatsache der Teilnahme an einer mit gewissen Risiken behafteten Sportveranstaltung kein Verzicht auf SchadenersatzansprÃ¼che abgeleitet werden (RS0087556). Der in der Revision vorgenommene Vergleich mit Kampf- und Kontaktsportarten ist nicht zielfÃ¼hrend, weil Segeln nicht zu diesen Sportarten zÃ¤hlt (vgl Kocholl, Wasser-, Regatta- und Yachtsport im Binnenschifffahrts- und Seerecht, ZVRÂ 2012, 228 [232]). [15] 2.4.Â Die Vorinstanzen sind von diesen GrundsÃ¤tzen der Rechtsprechung nicht abgewichen, wenn sie den SorgfaltsverstoÃŸ des Erstbeklagten als haftungsbegrÃ¼ndend gewertet haben und nicht von einem Handeln der KlÃ¤gerin auf eigene Gefahr ausgegangen sind. [16] 3.1.Â Die Frage, welche Mitverschuldensquote dem GeschÃ¤digten aufgrund sorglosen Verhaltens in eigenen Angelegenheiten anzulasten ist, wird typisch durch die UmstÃ¤nde des Einzelfalls geprÃ¤gt. Nur eine grobe Verkennung der Rechtslage kÃ¶nnte demnach die ZulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels begrÃ¼nden (RS0087606). Eine solche wird in der Revision, die im Grunde nur ein rechtswidriges Verhalten des Erstbeklagten selbst bestreitet, nicht aufgezeigt. [17] 3.2.Â Bei Unterlassung von SchutzmaÃŸnahmen zur eigenen Sicherheit ist der Vorwurf des Mitverschuldens begrÃ¼ndet, wenn sich bereits ein allgemeines Bewusstsein der beteiligten Kreise dahin gebildet hat, dass jeder Einsichtige und VernÃ¼nftige solche SchutzmaÃŸnahmen anzuwenden pflegt (vgl RS0026828). Die KlÃ¤gerin wusste aufgrund ihrer seglerischen Ausbildung, dass der Aufenthalt im Schwenkbereich des GroÃŸbaums gefÃ¤hrlich ist. Zugleich durfte sie aber als â€žeinfaches Crewmitgliedâ€œ ohne besondere Aufgabe auch darauf vertrauen, dass der Erstbeklagte in seiner Verantwortung als RudergÃ¤nger (Steuermann) die nÃ¶tigen MaÃŸnahmen ergreifen werde, um eine drohende Patenthalse zu vermeiden. Eine unvertretbare Fehlbeurteilung bei der Verschuldenszumessung ist dem Berufungsgericht daher nicht unterlaufen.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00149_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00149.20W.0922.000	4Ob149/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00149_20W0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00149_20W0000_000.html	1,600,732,800,000	3,268	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1)Â P*** GmbH, *, Deutschland, und 2)Â S* GmbH, ebendort, beide vertreten durch Ploil Boesch RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei H* GmbH, ***, vertreten durch Diwok Hermann Petsche RechtsanwÃ¤lteÂ LLPÂ &Â Co KG in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 100.000Â EUR), Ã¼ber den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 10.Â JuliÂ 2020, GZÂ 30Â RÂ 138/20i-19, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 11.Â MaiÂ 2020, GZÂ 30Â CgÂ 47/19t-15, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird mit der MaÃŸgabe nicht Folge gegeben, dass litÂ b) des Spruchs der einstweiligen VerfÃ¼gung lautet: â€ž... b)Â Fernsehprogramme, hinsichtlich derer einer der KlÃ¤gerinnen einzeln oder in welcher Kombination auch immer gemeinsam die Rechte des Rundfunkunternehmers und/oder des Urhebers zustehen ('ProSieben' und/oder 'kabel eins' und/oder 'sixx' und/oder 'SAT.1 Gold' und/oder 'ProSieben MAXX' und/oder Teile davon) ohne Zustimmung der jeweiligen Berechtigten an nicht im Haushalt des jeweiligen Nutzers befindliche SpeicherplÃ¤tze weiterzuleiten, sodass die Nutzer des Angebots 'DREI TV' auf die gespeicherten und vervielfÃ¤ltigten Fernsehprogramme zugreifen kÃ¶nnen, oder in sinngleicher Weise einen Online-Videorekorder/ netzbasierenden persÃ¶nlichen Videorekorder anzubieten, der den Kunden einen Zugriff auf gespeicherte Fernsehprogramme der KlÃ¤gerinnen oder von Teilen davon erlaubt, insbesondere durch Angebote wie die AufnahmefunktionalitÃ¤t im Rahmen des Angebots 'DREI TV' und/oder vergleichbaren Angeboten.â€œ Die klagenden Parteien haben die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorlÃ¤ufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgÃ¼ltig selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerinnen sind Fernsehveranstalter mit Sitz in Deutschland, die ihre Programme unter anderem Ã¼ber Satellit verbreiteten. Ihre Programme werden auch als Live-Stream Ã¼ber Internet (OTT-Dienste) sowie Ã¼ber Apps fÃ¼r mobile EmpfangsgerÃ¤te zur VerfÃ¼gung gestellt. Die Beklagte ist eine Ã¶sterreichische Betreiberin eines Mobil-Kommunikationsnetzes, die Ã¶ffentliche Telefon- und Internetdienste anbietet. Die KlÃ¤gerinnen schlossen mit der deutschen Verwertungsgesellschaft VGÂ Media fÃ¼r ihre Fernsehprogramme WahrnehmungsvertrÃ¤ge ab. Die Weitersendung Ã¼ber offene Netze (OTT-Dienste bzw internetbasierte Streamingdienste) wurde von der Rechtewahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaft explizit ausgenommen. Die VGÂ Media traf mit der Ã¶sterreichischen Verwertungsgesellschaft VGÂ Rundfunk eine ReprÃ¤sentationsvereinbarung Ã¼ber die Rechtewahrnehmung in Ã–sterreich. Die Beklagte bietet einen Dienst an, mit dem ihre Kunden in Echtzeit Fernsehprogramme auf TV-GerÃ¤ten, einem PC oder einem mobilen EndgerÃ¤t empfangen kÃ¶nnen. Das TV-Angebot der Beklagten weist vor allem folgende technische Komponenten auf: -Â Satellitenantenne: Diese dient dem Empfang des Rundfunksignals Ã¼ber Satellit; -Â Serial Digital Interface (SDI): Eine digitale Videoschnittstelle zur Weiterleitung des Funksignals; -Â Origin Server: Sie stellen den (in SD und HD) in Echtzeit aufbereiteten Live-Stream bereit; -Â Content Delivery Network (CDN): Wird von der Beklagten betrieben, um alle Kunden in Echtzeit mit einem Live-Stream versorgen zu kÃ¶nnen, wobei eine Ãœbertragung an einen konkreten Kunden nur dann erfolgt, wenn er sich zuvor Ã¼ber eine verschlÃ¼sselte Verbindung mittels Benutzername und Passwort authentifiziert hat; -Â VarianteÂ 1 der abschlieÃŸenden Weiterleitung: Erfolgt Ã¼ber das Netzwerk der Beklagten, wenn der Kunde Ã¼ber die Internetzugangsdienste der Beklagten mit dem Internet verbunden ist; -Â VarianteÂ 2 der abschlieÃŸenden Weiterleitung: Erfolgt Ã¼ber einen Internetzugang eines Fremdanbieters, etwa wenn der Kunde Ã¼ber ein WLAN mit dem Netz eines anderen Anbieters verbunden ist; in dieser Variante erfolgt das letzte StÃ¼ck der Weiterleitung in Form eines passwortgesicherten â€žvirtuellen Leitungsrohresâ€œ Ã¼ber OTT-Dienste, Ã¼ber das die Beklagte keine Kontrolle hat. Die Ãœbertragung des Sendeprogramms im Rahmen des TV-Angebots der Beklagten erfolgt vollstÃ¤ndig, gleichzeitig und unverÃ¤ndert. Die von den KlÃ¤gerinnen ausgestrahlten Fernsehprogramme sind im Portfolio des TV-Angebots der Beklagten enthalten. Die KlÃ¤gerinnen haben der Beklagten keine Zustimmung zur Weitersendung ihrer Fernsehprogramme oder fÃ¼r ihren Live-Streaming-Dienst erteilt. Die Beklagte bietet im Rahmen ihres TV-Angebots auch einen Online-Videorekorder an. Dieser ermÃ¶glicht es den Kunden, Fernsehprogramme abzuspielen und zeitentkoppelt zu konsumieren. Die Beklagte wendet dabei das De-Duplizierungsverfahren an, das Ã¼ber eine Speicherschicht und eine Aufnahmeschicht verfÃ¼gt. In der Speicherschicht erfolgt die Speicherung der VervielfÃ¤ltigungsstÃ¼cke, wobei der Inhalt â€“ unabhÃ¤ngig von der Anzahl der diesen Dienst fÃ¼r einen bestimmten Programmteil in Anspruch nehmenden Kunden â€“ nur ein einziges Mal gespeichert wird; auf diese Weise soll die Anzahl der zu erstellenden Kopien minimiert und Speicherplatz gespart werden. Die Speicherung erfolgt auf einem Server der Beklagten, und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob der Kunde die Aufnahme aktiviert hat. In der Aufnahmeschicht werden fÃ¼r den Kunden Zugriffsberechtigungen (Referenzen) in Bezug auf die gespeicherten Inhalte vorgesehen; Ã¼ber die jeweilige Referenz kann der Inhalt abgerufen werden. Die KlÃ¤gerinnen erhoben mehrere Unterlassungsbegehren samt Eventualbegehren, die sie auf das (Leistungsschutz-)Recht der Weitersendung ihrer Fernsehprogramme stÃ¼tzten; gleichzeitig beantragten sie die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung. Die Beklagte biete mit ihrem TV-Angebot einen OTT-Streamingdienst an, zu dessen ZurverfÃ¼gungstellung sie nicht berechtigt sei. Eine Lizenzierung an die Beklagte sei nicht erfolgt. Von den WahrnehmungsvertrÃ¤gen mit der Verwertungsgesellschaft sei das Streaming Ã¼ber das Internet ausdrÃ¼cklich ausgenommen worden, weshalb die KlÃ¤gerinnen zur Geltendmachung ihrer AnsprÃ¼che nach dem Urheberrechtsgesetz legitimiert seien. Auch der Online-Videorekorder werde von der Beklagten ohne Berechtigung angeboten. Damit greife die Beklagte in das VervielfÃ¤ltigungsrecht der KlÃ¤gerinnen ein. Die Beklagte entgegnete, dass es sich bei ihrem TV-Angebot bei der gebotenen technologieneutralen Betrachtungsweise um eine Kabelweiterleitung iSd Â§Â 59a UrhG handle. Die Lizenzierung sei von den KlÃ¤gerinnen an Verwertungsgesellschaften Ã¼bertragen worden, weshalb die KlÃ¤gerinnen zur Geltendmachung von AnsprÃ¼chen nach Â§Â 59a UrhG, aber auch nach Â§Â§Â 76a UrhG nicht legitimiert seien. Selbst wenn man von einer Aktivlegitimation der KlÃ¤gerinnen ausgehen wolle, unterlÃ¤gen die KlÃ¤gerinnen einem Kontrahierungszwang. Der von ihr angebotene Online-Videorekorder sei ebenfalls zulÃ¤ssig, weil dieser Dienst von der Ausnahmeregelung fÃ¼r Privatkopien nach Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG erfasst sei. Das Erstgericht erlieÃŸ â€“ auch im zweiten Rechtsgang â€“ die begehrte einstweilige VerfÃ¼gung, mit der der Beklagten zusammengefasst verboten wurde, a)Â Fernsehprogramme einer der KlÃ¤gerinnen ohne Zustimmung der jeweiligen Berechtigten als Live-Stream Ã¼ber (offenes) Internet Ã¶ffentlich wiederzugeben, weiter zu senden und/oder zur VerfÃ¼gung zu stellen; b)Â Fernsehprogramme einer der KlÃ¤gerinnen ohne Zustimmung jeweiligen Berechtigten an nicht im Haushalt des jeweiligen Nutzers befindliche SpeicherplÃ¤tze weiter zu leiten, auf denen die Nutzer des TV-Angebots der Beklagten VervielfÃ¤ltigungen von Fernsehprogrammen anfertigen kÃ¶nnen, oder in sinngleicher Weise einen Online-Videorekorder/netzbasierenden persÃ¶nlichen Videorekorder anzubieten, der den Kunden eine Speicherung der Fernsehprogramme der KlÃ¤gerinnen oder von Teilen davon erlaubt. Die Aktivlegitimation der KlÃ¤gerinnen sei gegeben, weil sie die Rechte aus der OTT-Weiterleitung ihrer Fernsehprogramme und des Online-Videorekorders nicht an die Verwertungsgesellschaft Ã¼bertragen hÃ¤tten. Das letzte StÃ¼ck der Weiterleitung erfolge â€“ in der VarianteÂ 2 â€“ Ã¼ber das Internet. DafÃ¼r liege keine Bewilligung der KlÃ¤gerinnen vor. Damit greife die Beklagte in das Leistungsschutzrecht der KlÃ¤gerinnen an ihrem Sendesignal nach Â§Â 76a UrhG ein. Beim Online-Videorekorder erfolge die Speicherung nicht beim Kunden, sondern in der Speicherschicht bei der Beklagten. Aus diesem Grund liege keine Privatkopie iSd Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG vor. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Die KlÃ¤gerinnen seien zur Wahrnehmung der ihnen nach Â§Â 59a UrhG zustehenden Rechte aktiv legitimiert, weil sie diese nicht freiwillig auf eine Verwertungsgesellschaft Ã¼bertragen hÃ¤tten. Richtig sei, dass die Verwertungsgesellschaften einem Kontrahierungszwang unterlÃ¤gen. Die Beklagte kÃ¶nne sich darauf allerdings nicht berufen, weil die inhaltlichen Voraussetzungen dafÃ¼r nicht gegeben seien. Die aus Â§Â 59a UrhG abgeleiteten UnterlassungsansprÃ¼che seien berechtigt. Dies gelte auch fÃ¼r die geltend gemachten AnsprÃ¼che im Zusammenhang mit dem Online-Videorekorder, weil die freie Werknutzung der Privatkopieausnahme natÃ¼rlichen Personen vorbehalten sei. Beim angewandten De-Duplizierungsverfahren sei die Speicherung der Beklagten zuzurechnen, weil dem Kunden nur ein virtuelles Zugriffsrecht eingerÃ¤umt werde. Auch die AnsprÃ¼che gemÃ¤ÃŸ Â§Â 15 UrhG bestÃ¼nden demnach zu Recht. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulÃ¤ssig, weil der Oberste Gerichtshof zur (Kabel-)Weiterleitung Ã¼ber offenes Internet und zum Online-Videorekorder mit einem De-Duplizierungsverfahren noch nicht Stellung genommen habe. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten, der auf eine Abweisung des gesamten Sicherungsbegehrens abzielt. Mit ihrer Revisionsrekursbeantwortung beantragen die KlÃ¤gerinnen, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen. Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig. Er ist aber nicht berechtigt. Rechtliche Beurteilung I.Â Vorbemerkung: 1.1Â Vorweg wird klargestellt, dass sich die KlÃ¤gerinnen als Rundfunkunternehmerinnen auf ihr ausschlieÃŸliches Recht der Weitersendung ihrer Fernsehprogramme (Â§Â§Â 59a AbsÂ 1, 76a AbsÂ 1 UrhG) stÃ¼tzen. Mit ihrem Begehren zu litÂ a) der einstweiligen VerfÃ¼gung beanstanden sie die Weitersendung ihrer Fernsehprogramme als Live-Stream Ã¼ber Internet (OTT-Dienste). Das Verfahren betrifft daher nur die vom Erstgericht festgestellte â€žzweite Varianteâ€œ des Empfangs der Fernsehprogramme durch die Kunden der Beklagten mittels â€žvirtuellem Leitungsrohrâ€œ. Die Weitersendung Ã¼ber das Mobilfunknetz der Beklagten ist nicht Gegenstand des Verfahrens. 1.2Â Die KlÃ¤gerinnen sind hinsichtlich ihrer Fernsehprogramme die berechtigten (zustÃ¤ndigen) Rundfunkunternehmerinnen (Â§Â 59a AbsÂ 3 UrhG; vgl auch ArtÂ 11 der Satelliten-RLÂ 93/83/EWG) und machen hier UnterlassungsansprÃ¼che wegen Verletzung ihrer Urheberrechte bzw Leistungsschutzrechte geltend (Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG). Daraus folgt, dass den KlÃ¤gerinnen das uneingeschrÃ¤nkte Verbotsrecht auch hinsichtlich der Weitersendung ihrer Fernsehprogramme zusteht (vgl 17Â ObÂ 26/09m). AllfÃ¤llige Wahrnehmungsbefugnisse von Verwertungsgesellschaften kommen daher nur insoweit in Betracht, als ihnen solche von den KlÃ¤gerinnen vertraglich (freiwillig) eingerÃ¤umt wurden. II.Â Live-Stream Ã¼ber Internet (OTT-Dienste): 2.Â Zur Weitersendung der Fernsehprogramme der KlÃ¤gerinnen im Live-Stream Ã¼ber Internet steht die Beklagte auf dem Standpunkt, dass es sich bei den Live-Streams im Rahmen ihres TV-Angebots bei der gebotenen technologieneutralen Betrachtung um eine Kabelweiterleitung nach Â§Â 59a UrhG handle. 2.1Â Die Beklagte gesteht selbst zu, dass sie in das Recht der Kabelweitersendung (Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG) der KlÃ¤gerinnen eingreift. Dies ist auch zutreffend: Eine Kabelweitersendung nach Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG erfordert zunÃ¤chst eine vorgelagerte Rundfunksendung, die zur Weitersendung Ã¼bernommen wird (RIS-Justiz RS0076975). Dieses Merkmal ist hier unstrittig erfÃ¼llt. Eine Kabelweitersendung muss zudem den Integralgrundsatz wahren. Dieser erfordert die gleichzeitige, vollstÃ¤ndige und unverÃ¤nderte Weitersendung des Programms (RS0123994; 4Â ObÂ 89/08t). Auch diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen erfÃ¼llt. Die bloÃŸe Bearbeitung der BildqualitÃ¤t (SD, HD) bleibt ohne Bedeutung. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs erfordert eine Kabelweitersendung nach Ã¶sterreichischem Urheberrecht aufgrund des maÃŸgebenden technologieneutralen Ansatzes nicht zwingend, dass das Signal tatsÃ¤chlich Ã¼ber Kabel weitergeleitet wird, sondern erfasst auch die Weiterleitung mittels Mikrowelle oder UMTS (4Â ObÂ 89/08t; 4Â ObÂ 68/11w; vgl auch Wittmann, IPTV und kollektives Rechtemanagement, ip-CompetenzÂ 2013, 68 [80]). Nach der hier gegenstÃ¤ndlichen VarianteÂ 2 des Nutzerempfangs erfolgt die Weiterleitung der Fernsehprogramme aber ohnedies Ã¼ber Kabel und nicht Ã¼ber das Mobilfunknetz der Beklagten. Eine BeschrÃ¤nkung des Kabelweitersenderechts auf solche Verfahren, bei denen die Verbreitung der Sendungen des Erstsenders in einem vom Weitersende-Unternehmer durchgÃ¤ngig kontrollierten Kommunikationsnetz erfolgt, wie dies Lusser/Krassnigg-Kulhavy (in Kucsko/Handig, urheber.recht2 Â§Â 59a UrhG RzÂ 51) verlangen, lÃ¤sst sich Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG nicht entnehmen und widersprÃ¤che auch â€“ worauf die Beklagte zutreffend hinweistÂ â€“Â dem technologieneutralen Ansatz dieser Bestimmung. Hinzu kommt, dass aus der Sicht des Nutzers kein Unterschied besteht, ob die abschlieÃŸende Weiterleitung Ã¼ber Internet (OTT-Dienste) oder Ã¼ber ein Mobilfunknetz erfolgt; oft weiÃŸ der Nutzer gar nicht, Ã¼ber welche Datenverbindung er auf die Inhalte zugreift. Auf die Kontrolle des Kommunikationsnetzes oder auch nur des â€žvirtuellen Leitungsrohrsâ€œ durch die Beklagte kommt es daher nicht an (siehe dazu auch die bis 7.Â 6.Â 2021 umzusetzende Online-SatCap-RLÂ 2019/798/EU, die ausdrÃ¼cklich auch die Weiterverbreitung Ã¼ber OTT umfasst, soweit der Betreiber von Weiterverbreitungsdiensten berechtigten Nutzern einen sicheren Weiterverbreitungsdienst erbringt; vgl Charisse, Weitersendung von Fernsehen und HÃ¶rfunk in Zeiten von Streaming und OTT, ZUMÂ 2019, 541 [544]). 2.2Â Abgesehen von diesen Ãœberlegungen liegt â€“ entsprechend der Beurteilung des Erstgerichts â€“ auch ein Eingriff in das Weitersenderecht nach Â§Â 76a AbsÂ 1 UrhG vor. Nach dieser Bestimmung haben die KlÃ¤gerinnen als Rundfunkunternehmerinnen mit den vom Gesetz bestimmten BeschrÃ¤nkungen das ausschlieÃŸliche (Leistungsschutz-)Recht, die von ihnen ausgestrahlten Sendungen gleichzeitig Ã¼ber eine andere Sendeanlage weiter zu senden. Das Weitersenderecht ist ein Anwendungsfall der Ã¶ffentlichen Wiedergabe (siehe dazu ausfÃ¼hrlich 4Â ObÂ 124/18s mwN). Die dafÃ¼r notwendigen Elemente der â€žHandlung der Wiedergabeâ€œ und der â€žÃ–ffentlichkeit der Wiedergabeâ€œ sind hier ebenfalls erfÃ¼llt. In diesem Sinn hat auch der EuGH ausgesprochen, dass es sich um eine Ã¶ffentliche Wiedergabe handelt, wenn ein anderes Unternehmen als das ursprÃ¼ngliche Sendeunternehmen mittels Online-Streaming Inhalte zugÃ¤nglich macht (C-607/11, ITVÂ Broadcasting, RnÂ 26; C-275/15, TV CatchUp, RnÂ 23). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geht Â§Â 76a AbsÂ 1 UrhG zulÃ¤ssigerweise Ã¼ber ArtÂ 8 AbsÂ 3 der Vermiet- und Verleih-RLÂ 2006/115/EG hinaus und erfasst sowohl drahtlose als auch draht- und kabelgebundene Weitersendungen (4Â ObÂ 124/18s mwN). Das TV-Streaming Ã¼ber Internet (VarianteÂ 2 des Nutzerempfangs) ist eine Form der drahtgebundenen Weitersendung. III.Â Aktivlegitimation: 3.Â Das Hauptargument der Beklagten besteht darin, dass die KlÃ¤gerinnen hinsichtlich des Rechts der Kabelweiterleitung nicht aktiv legitimiert seien, weil sie dieses Recht an die VGÂ Rundfunk Ã¼bertragen hÃ¤tten. MaÃŸgebend sei die ReprÃ¤sentationsvereinbarung zwischen der VGÂ Media und der VGÂ Rundfunk. Aus PunktÂ 4.2.b. dieser Vereinbarung ergebe sich, dass die VGÂ Rundfunk auch mit der treuhÃ¤ndigen Wahrnehmung aller Rechte nach Â§Â 59a UrhG betraut worden sei. Aufgrund des vertragsergÃ¤nzenden Begleitschreibens vom 19.Â 4.Â 2018 gelte die ReprÃ¤sentationsvereinbarung auch fÃ¼r die ZweitklÃ¤gerin. 3.1Â Wie bereits ausgefÃ¼hrt, wÃ¼rde es an der Aktivlegitimation der KlÃ¤gerinnen nur dann fehlen, wenn diese ihre Rechte der Weitersendung freiwillig an eine Verwertungsgesellschaft Ã¼bertragen hÃ¤tten. Die Beklagte beruft sich im VerhÃ¤ltnis zu beiden KlÃ¤gerinnen auf die ReprÃ¤sentationsvereinbarung in BeilageÂ ./N (PunktÂ 4.2.b.), die die VGÂ Media mit der VGÂ Rundfunk abgeschlossen hat. Die Beklagte Ã¼bersieht dabei, dass die VGÂ Media nicht mehr an Rechten zur treuhÃ¤ndigen Wahrnehmung an die VGÂ Rundfunk Ã¼bertragen konnte, als ihr selbst von der (Erst-)KlÃ¤gerin eingerÃ¤umt wurden. Einen gutglÃ¤ubigen Erwerb von Rechten gibt es im Urheberrecht nicht (4Â ObÂ 13/10v PktÂ 4.3. mwN). Im zugrunde liegenden Wahrnehmungsvertrag wurde die VGÂ Media zwar mit der Wahrnehmung der Rechte nach Â§Â 20b dUrhG betraut, der Live-Stream Ã¼ber Internet wurde aber ausdrÃ¼cklich ausgenommen. Die von der Beklagten im Revisionsrekurs ins Treffen gefÃ¼hrte BevollmÃ¤chtigung der VGÂ Media (AnnexÂ 4-1 zu BeilageÂ ./N) Ã¤ndert daran nichts, weil sich auch die Vollmacht auf die â€žjeweiligen Nutzungsrechteâ€œ, also nur auf die der VGÂ Media Ã¼bertragenen Nutzungsrechte erstreckt. 3.2Â Zudem ist zu berÃ¼cksichtigen, dass mit einer treuhÃ¤ndigen Wahrnehmungsbefugnis einer Verwertungsgesellschaft â€“ Ã¤hnlich einer Werknutzungsbewilligung â€“ nur die (konstitutive) EinrÃ¤umung ausschlieÃŸlicher Nutzungsrechte verbunden ist und dem Rundfunkunternehmer dadurch nicht das Recht genommen wird, VerstÃ¶ÃŸe gegen sein Leistungsschutzrecht selbst zu verfolgen (vgl Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG; in diesem Sinne auch BGHÂ IÂ ZRÂ 152/11 RnÂ 25Â ff = NJW-RRÂ 2014, 112). Beauftragt ein leistungsschutzberechtigter Rundfunkunternehmer eine Verwertungsgesellschaft freiwillig mit der treuhÃ¤ndigen Rechtewahrnehmung, so bleibt seine Aktivlegitimation fÃ¼r die Verfolgung von VerstÃ¶ÃŸen seines Urheberrechts bzw seiner Leistungsschutzrechte somit bestehen. 3.3Â Die Aktivlegitimation beider KlÃ¤gerinnen ist somit â€“ ungeachtet der Auslegung des PktÂ 4.2.b. der ReprÃ¤sentationsvereinbarung zwischen der VGÂ Media und der VGÂ Rundfunk â€“ gegeben. IV.Â Zwangslizenz: 4.Â FÃ¼r den Fall, dass die Aktivlegitimation der KlÃ¤gerinnen bejaht wird, stÃ¼tzt sich die Beklagte auf einen Kontrahierungszwang der KlÃ¤gerinnen nach Â§Â 59b AbsÂ 2 UrhG. Analog zu Â§Â 36 AbsÂ 3 VerwGesG gelte die Bewilligung ex lege als erteilt, wenn eine Sicherheitsleistung hinterlegt werde; dies kÃ¶nne von der Beklagten auch mittels Einrede geltend gemacht werden. 4.1Â Â§Â 59b AbsÂ 2 UrhG schafft â€“ bei Vorliegen der inhaltlichen Voraussetzungen (insbesondere VerstoÃŸ gegen Treu und Glauben) â€“ einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung (Lizenz) durch den berechtigten Rundfunkunternehmer zu angemessenen Bedingungen. Eine vertragliche (Zwangs-)Lizenz muss grundsÃ¤tzlich geltend gemacht und durchgesetzt werden. Die Bezugnahme der Beklagten auf die ex lege-Lizenz nach Â§Â 36 AbsÂ 3 VerwGesG (analog) scheitert schon daran, dass die Beklagte keine LizenzgebÃ¼hren hinterlegt hat (vgl 4Â ObÂ 17/02g im kartellrechtlichen Zusammenhang; so auch BGHÂ IÂ ZRÂ 152/11 = NJW-RRÂ 2014/112 fÃ¼r den Anspruch des Kabelunternehmers gegen den Rundfunkunternehmer; vgl auch Walter, VerwGesG16 Â§Â 36 RzÂ 2.4, wonach zumindest der unstrittige Teil hinterlegt werden muss). 4.2Â Auch auf das Bestehen einer Zwangslizenz kann sich die Beklagte damit nicht berufen. V.Â Online-Videorekorder: 5.Â Zu dem von ihr angebotenen Online-Videorekorder fÃ¼hrt die Beklagte im Wesentlichen aus, dass keine Kabelweiterleitung vorliege, weil keine gleichzeitige Ãœbertragung an den Nutzer stattfinde. Es gehe auch nicht um die Frage, ob eine Privatkopie vorliege, weil das noch strittige Eventualbegehren auf die Unterlassung der Weiterleitung von Programmen auf SpeicherplÃ¤tze gerichtet sei. Sollte man jedoch das Vorliegen von VervielfÃ¤ltigungsstÃ¼cken bejahen, so handle es sich bei den mit dem Online-Videorekorder erstellten Kopien um Privatkopien. Auch mit diesen AusfÃ¼hrungen ist die Beklagte nicht im Recht: 5.1Â Das Begehren (der Spruch) zu litÂ b) der einstweiligen VerfÃ¼gung bezieht sich auf die Weiterleitung der Fernsehprogramme der KlÃ¤gerin an SpeicherplÃ¤tze zu Zwecken der Speicherung und damit VervielfÃ¤ltigung. Damit beziehen sich die KlÃ¤gerinnen auf das dem Urheber nach Â§Â 15 AbsÂ 1 UrhG zustehende VervielfÃ¤ltigungsrecht. 5.2Â Mit dem Online-Videorekorder wird eine digitale VervielfÃ¤ltigung der Fernsehprogramme der KlÃ¤gerinnen vorgenommen, die unter Â§Â 15 AbsÂ 1 UrhG fÃ¤llt (RS0111448; RS0111447; 4Â ObÂ 196/18d). Ist die im Rahmen des angewandten De-Duplizierungsverfahrens technisch erstellte Kopie der Programme der Beklagten zuzurechnen, so kÃ¶nnte sie sich als Unternehmerin von vornherein nicht auf die Privatkopieausnahme des Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG berufen. Dazu ist anerkannt, dass es fÃ¼r die Frage, wer die VervielfÃ¤ltigung vornimmt, nicht darauf ankommt, wem das Speichermedium gehÃ¶rt (EuGH C-467/08, Padawan, RnÂ 48). NatÃ¼rliche Personen kÃ¶nnen auch eine VervielfÃ¤ltigungsdienstleistung durch einen Dritten in Anspruch nehmen (EuGH C-265/16, VCast Lt., RnÂ 35). 5.3Â Der BGH stellt in seiner Rechtsprechung zur Zurechnung eines VervielfÃ¤ltigungsvorgangs auf die technischen Gesichtspunkte sowie darauf ab, ob der Hersteller der Kopie sich darauf beschrÃ¤nkt, gleichsam â€žan die Stelle des VervielfÃ¤ltigungsgerÃ¤tsâ€œ zu treten und als â€žnotwendiges Werkzeugâ€œ des anderen tÃ¤tig zu werden, oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem AusmaÃŸ und einer IntensitÃ¤t erschlieÃŸt, die sich mit den ErwÃ¤gungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lÃ¤sst. Im Rahmen dieser an normativen MaÃŸstÃ¤ben ausgerichteten PrÃ¼fung sei zudem darauf abzustellen, ob der Auftraggeber die Organisationshoheit Ã¼ber das Aufnahmegeschehen hat (BGH IÂ ZRÂ 32/19 = GRURÂ 2020, 735). Zu unterscheiden sei weiters, ob die Kopie nur fÃ¼r den jeweiligen konkreten Nutzer (technisch) erstellt wird, oder ob von der Fernsehsendung eine Masterkopie (im Sinn einer zentralen Kopiervorlage) angefertigt und jedem Nutzer, der sie ansehen will, nur der Zugriff darauf gewÃ¤hrt wird (BGHÂ IÂ ZRÂ 216/06 = MMRÂ 2009, 620; IÂ ZRÂ 151/11 = ZUM-RDÂ 2013, 114). 5.4Â Speziell zur hier angewandten De-Duplizierung wird der differenzierende Ansatz des BGH von Fischer (Der Network Personal Videorecorder und die Rechteinhaber, MRÂ 2015, 198) geteilt. Dieser geht davon aus, dass ohnehin nur eine Kopie angefertigt wird, die zu gewerblichen Zwecken (nÃ¤mlich der ZugÃ¤nglichmachung auch an andere User) erstellt werde. Zib (nPVR â€“ Network Personal Video Recorder und Urheberrecht, MRÂ 2015, 143) vertritt hingegen die Ansicht, dass bei einer Gesamtsicht die Erstkopie im De-Duplizierungsmodell keine Kopie des Anbieters sei, sondern zur sinnvollen Speicherplatzverwaltung diene und unter der Kontrolle des Nutzers stehe. 5.5Â Die Ãœberlegungen des BGH sind auf das Ã¶sterreichische Urheberrecht und den vorliegenden Fall Ã¼bertragbar: Bei dem von der Beklagten angewandten Verfahren der De-Duplizierung hat die Beklagte die Organisationshoheit Ã¼ber das Aufnahmegeschehen, erfolgt doch die Speicherung (und VervielfÃ¤ltigung) initiativ durch die Beklagte auf ihren Servern; der Nutzer hat nur ein Zugriffsrecht auf die Kopie. Auf die Frage, ob eine â€žMasterkopieâ€œ oder eine sonstige â€žKopiervorlageâ€œ zur VerfÃ¼gung gestellt wird, kommt es damit nicht weiter an. Der gegenteiligen Ansicht von Zib kann nicht gefolgt werden. 5.6Â Im Anlassfall ist die VervielfÃ¤ltigung der Fernsehsendungen der KlÃ¤gerinnen im Rahmen des angewandten De-Duplizierungsverfahrens somit der Beklagten zuzurechnen. Sie kann sich nicht auf die Privatkopieausnahme des Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG berufen. VI.Â Begehren zu litÂ b) der einstweiligen VerfÃ¼gung: 6.1Â Dazu fÃ¼hrt die Beklagte aus, dass der Spruch falsch abgefasst sei, wenn der Nutzer keine Kopie â€žanfertigeâ€œ. 6.2Â Wie bereits ausgefÃ¼hrt, bezieht sich das in Rede stehende Sicherungsbegehren auf die Speicherung der Fernsehprogramme der KlÃ¤gerin und die dadurch erfolgte VervielfÃ¤ltigung. Mit RÃ¼cksicht auf das Vorbringen der KlÃ¤gerinnen wird der Beklagten vorgeworfen, den Nutzern die Speicherung zu ermÃ¶glichen oder die Speicherung selbst vorzunehmen und dem Nutzer den Zugriff auf die Kopie zu ermÃ¶glichen. Nach der hier vorgenommenen Beurteilung ist die Speicherung und die VervielfÃ¤ltigung der Fernsehprogramme im Rahmen des angewandten De-Duplizierungsverfahrens der Beklagten zuzurechnen, was im Spruch der einstweiligen VerfÃ¼gung zum Ausdruck zu bringen ist. Dazu ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Gericht dem Spruch eine klare und deutliche, auch vom Begehren abweichende Fassung geben kann, sofern diese in den Behauptungen des KlÃ¤gers ihre eindeutige Grundlage findet und sich im Wesentlichen mit seinem Begehren deckt (RS0039357; RS0041254; 4Â ObÂ 226/19t). Eine diesen Anforderungen genÃ¼gende Neufassung des Spruchs kann auch von Amts wegen und im Rechtsmittelverfahren erfolgen (4Â ObÂ 225/19t mwN). 6.3Â Demnach ist richtig, dass die Kopien nicht von den Nutzern angefertigt werden, sondern die Nutzer auf die von der Beklagten gespeicherten und vervielfÃ¤ltigten Fernsehprogramme der KlÃ¤gerinnen nur zugreifen kÃ¶nnen. Bei dieser Anpassung des Spruchs zu litÂ b) der einstweiligen VerfÃ¼gung handelt es sich lediglich um eine PrÃ¤zisierung und nicht um eine inhaltliche Ã„nderung, weshalb eine MaÃŸgabenbestÃ¤tigung zu erfolgen hat. VII.Â Ergebnis: Die Entscheidungen der Vorinstanzen stehen mit den dargelegten GrundsÃ¤tzen im Einklang. Die Vorinstanzen haben die einstweilige VerfÃ¼gung damit zu Recht erlassen. Der Spruch der einstweiligen VerfÃ¼gung zu litÂ b) war â€“ in Form einer MaÃŸgabenbestÃ¤tigung â€“ an die technischen Gegebenheiten anzupassen und in dieser Hinsicht im Rahmen des Gewollten zu prÃ¤zisieren. Dem Revisionsrekurs der Beklagten war damit der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO, Â§Â§Â 78, 402 EO iVm Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200221_OGH0002_0040OB00151_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00151.19P.0221.000	4Ob151/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00151_19P0000_000/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00151_19P0000_000.html	1,582,243,200,000	1,269	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin K*** GmbH, *, vertreten durch GrafÂ &Â Pitkowitz RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die Beklagten 1.Â K* AG, *, 2.Â DIÂ S* P*, beide vertreten durch Saxinger Chalupsky & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wels, wegen Unterlassung (Streitwert 90.000Â EUR), Beseitigung (Streitwert 5.000Â EUR) und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 5.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 5.Â JuniÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 73/19x-31, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin erzeugt unter der Marke K* FahrrÃ¤der. Konzerngesellschaften der Erstbeklagten, deren Vorstand der Zweitbeklagte ist, erzeugen unter der Marke K* MotorrÃ¤der. Die RechtsvorgÃ¤nger der Streitteile haben im JahrÂ 1991 jeweils die Sparte Fahrrad (KlÃ¤ger) und Motorrad (Beklagte) aus der Insolvenz der K* AG erworben. Die K*-Markenrechte wurden an die RechtsvorgÃ¤ngerin der Erstbeklagten Ã¼bertragen und diese rÃ¤umte dem RechtsvorgÃ¤nger der KlÃ¤gerin eine auf die Herstellung von FahrrÃ¤dern eingeschrÃ¤nkte Lizenz fÃ¼r die Marke K* kostenlos ein. Im JahrÂ 1995 wurde im Zuge von gerichtlichen Streitigkeiten geklÃ¤rt, dass es sich dabei um eine zeitlich unbeschrÃ¤nkte und ausschlieÃŸliche Lizenz handelt. 1997 wurde sodann ein Lizenzvertrag abgeschlossen, worin sich die Beklagtenseite verpflichtete, das Schlagwort K* und ihre Markenrechte nicht in der Sparte Fahrrad, in welcher Art immer, auch nicht als Firmenbestandteil, zu nutzen. Im JahrÂ 2017 erwarb die Erstbeklagte eine Beteiligung von 49,9Â % an einem in der Fahrradbranche tÃ¤tigen Unternehmen. Der Zweitbeklagte prÃ¤sentierte auf einer Pressekonferenz auf der Fahrradmesse EUROBIKEÂ 2017 in Friedrichshafen den Einstieg der Erstbeklagten in den Fahrradmarkt und es wurden entsprechende Pressemitteilungen gestaltet. Im JahrÂ 2018 wurde von Beklagtenseite die auÃŸerordentliche KÃ¼ndigung des Lizenzvertrags ausgesprochen und unter Berufung darauf eine Klage gegen die KlÃ¤gerin dieses Verfahrens beim Handelsgericht Wien eingebracht, mit der diese unter anderem zur Unterlassung der Herstellung von S-Pedelecs (das sind ElektrofahrrÃ¤der, deren Motoren bis zu einer Geschwindigkeit von 45Â km/h das Treten unterstÃ¼tzen) verhalten werden sollte. Die Klage wurde abgewiesen (vgl 4Â ObÂ 87/19a). Mit der gegenstÃ¤ndlichen Klage begehrt die KlÃ¤gerin unter anderem (soweit in dritter Instanz noch von Relevanz), die Beklagten schuldig zu erkennen, im geschÃ¤ftlichen Verkehr die Firma K* AG und die Internetdomain www.k*.at der Erstbeklagten binnen drei Monaten so zu Ã¤ndern, dass darin kein Zeichen mit der Buchstabenfolge â€žK*â€œ mehr enthalten ist, und kein Zeichen mit der Buchstabenfolge â€žK*â€œ mehr in die Firma und/oder in die Internetdomain neuerlich aufzunehmen, solange die Erstbeklagte direkt oder indirekt an einem Unternehmen beteiligt ist, das in der Fahrradbranche tÃ¤tig ist, wobei der Begriff â€žFahrradbrancheâ€œ â€“ fÃ¼r diesen und fÃ¼r alle nachfolgenden Punkte des Urteilsspruchs â€“ alle oder einzelne der nachfolgenden TÃ¤tigkeiten umfasst: die Herstellung, die Bewerbung und/oder den Vertrieb von FahrrÃ¤dern, einschlieÃŸlich solcher mit Elektromotoren, von Fahrradbestand- und -ersatzteilen sowie von FahrradzubehÃ¶r, Fahrradbekleidung und BekleidungszubehÃ¶r, wie insbesondere Helmen, Taschen, Schuhen. Weiters seien die Beklagten schuldig, im geschÃ¤ftlichen Verkehr ab sofort die Verwendung des Zeichens K* in der Fahrradbranche zu unterlassen, wenn und insoweit die Verwendung des Zeichens â€“ wenn auch nur als Nebeneffekt einer wahrheitsgemÃ¤ÃŸen Darstellung der BeteiligungsverhÃ¤ltnisse der Erstbeklagten an einem FahrrÃ¤der produzierenden Unternehmen in welcher Form auch immer (insbesondere durch den Hinweis â€žan associated brand of K* AGâ€œ auf Werbe-, Informations- und/oder PrÃ¤sentationsunterlagen) â€“ zur Bewerbung von Produkten eines in der Fahrradbranche tÃ¤tigen Unternehmens fÃ¼hren kann, nÃ¤mlich im Zusammenhang mit der Bewerbung solcher Produkte dienenden Pressekonferenzen, Ã¶ffentlichen PrÃ¤sentationen oder in sonstigen an ein Publikum gerichteten Informationsformen. Die Beklagten wendeten im Wesentlichen ein, die Erstbeklagte halte nur eine Minderheitsbeteiligung am Fahrradunternehmen, sodass kein VerstoÃŸ gegen den Lizenzvertrag gegeben sei. Im Ãœbrigen sei der Lizenzvertrag von Beklagtenseite aufgekÃ¼ndigt worden. Das Erstgericht gab der Klage statt. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 30.000Â EUR Ã¼bersteige und die ordentliche Revision nicht zulÃ¤ssig sei. Die der KlÃ¤gerin zum Vorwurf gemachten VerstÃ¶ÃŸe gegen den Lizenzvertrag seien keine ausreichende Grundlage fÃ¼r dessen auÃŸerordentliche KÃ¼ndigung. Die KlÃ¤gerin kÃ¶nne sich daher auf den Lizenzvertrag aus 1997 stÃ¼tzen. Die Beklagtenseite habe sich darin verpflichtet, das Schlagwort K* nicht in der Sparte Fahrrad, in welcher Art auch immer, auch nicht als Firmenbestandteil, zu nutzen. Dem Erstgericht sei darin zu folgen, dass der Fall einer (bloÃŸen) Beteiligung der â€žMotorradsparteâ€œ an einem FahrrÃ¤der produzierenden Unternehmen nicht ausdrÃ¼cklich geregelt worden sei; durch die generalklauselartige Formulierung â€žin welcher Art immerâ€œ finde aber auch dieser Fall Deckung im Verbot. Es liege ein sittenwidriger Versuch vor, die aus dem Lizenzvertrag erwachsene Verpflichtung durch Umfirmierung und Beteiligung zu umgehen. Die entsprechende Wissenszurechnung erfolge durch die Multiorganfunktion des Zweitbeklagten. Der gegenstÃ¤ndliche Fall unterscheide sich von jenem zu EuGH C-661/11, Martin Y Paz, dadurch, dass hier lizenzvertragliche Regelungen schriftlich niedergelegt worden seien und dieser Vertrag auch einen Verzicht der Beklagten auf die Nutzung des Schlagworts K* im Fahrradbereich enthalte, der Ã¼ber eine einfache LizenzgewÃ¤hrung hinausgehe. Die Beklagten beantragen mit ihrer auÃŸerordentlichen Revision, die Klage zur GÃ¤nze abzuweisen. Das Berufungsgericht habe den tragenden Verfahrensgrundsatz der Unmittelbarkeit verletzt, indem es in der Frage des Rechteerwerbs der RechtsvorgÃ¤nger der KlÃ¤gerin im Insolvenzverfahren von den Feststellungen des Erstgerichts ohne Beweiswiederholung abgewichen sei. Weiters habe es gegen die Rechtsprechung des EuGH zu C-661/11, MartinÂ YÂ Paz, verstoÃŸen, wonach der Markeninhaber die Zustimmung zur Markenbenutzung durch den Lizenznehmer jedenfalls zurÃ¼ckziehen dÃ¼rfe. Bei Zweifeln an der Anwendbarkeit des Unionsrechts wÃ¤re ein Vorabentscheidungsersuchen zu stellen (gewesen). Rechtliche Beurteilung Damit zeigen die Revisionswerber keine erheblichen Rechtsfragen auf: 1.1.Â Ein dem Berufungsgericht unterlaufener VerfahrensverstoÃŸ bildet nur dann einen Revisionsgrund nach Â§Â 503 ZÂ 2 ZPO, wenn er abstrakt geeignet war, eine unrichtige Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz herbeizufÃ¼hren. Diese Behauptung hat der Rechtsmittelwerber aufzustellen (RS0043027 [T1], RS0043049). 1.2.Â Die Revisionswerber fÃ¼hren jedoch bloÃŸ ganz allgemein aus, dass der behauptete Verfahrensfehler von Bedeutung sei, weil das Berufungsgericht davon ausgehe, die EuGH-Entscheidung Martin Y Paz sei nicht anwendbar, weil die hier zu beurteilende Lizenz und LizenzeinrÃ¤umung unter besonderen, nicht vergleichbaren Voraussetzungen erfolgt sei. Die Revision legt jedoch nicht detailliert dar, inwieweit sich konkret an dieser rechtlichen Beurteilung etwas geÃ¤ndert hÃ¤tte, hÃ¤tte das Berufungsgericht die nach den Behauptungen fehlerhaft zustande gekommenen ergÃ¤nzenden Feststellungen nicht getroffen. 2.1.Â Laut C-661/11, Martin Y Paz, muss dem Markeninhaber die MÃ¶glichkeit bleiben, im Rahmen einer mit einem Dritten geteilten Verwertung der Marke dem Dritten sein ausschlieÃŸliches Recht aus dieser Marke entgegenzuhalten. 2.2.Â Der diesem Judikat zugrundeliegende Sachverhalt ist â€“ wie das Berufungsgericht zutreffend ausfÃ¼hrt â€“ nicht unmittelbar mit dem hier gegenstÃ¤ndlichen zu vergleichen. Dort rÃ¤umte der Erwerber einer Gesellschaft Martin Y Paz das Recht ein, den Namen â€žNathanâ€œ fÃ¼r Kleinlederwaren zu verwenden. Der Erwerber registrierte erst danach das Zeichen â€žNathanâ€œ als Marke und verkaufte sodann das GeschÃ¤ft samt den Marken an einen Dritten, der sodann mit Martin Y Paz eine rechtliche Auseinandersetzung fÃ¼hrte. Die Beziehungen dieser Parteien wurden somit â€“ anders als im hier entschiedenen Anlassfall â€“ nicht durch einen Lizenzvertrag geregelt, sondern es handelte sich dort um eine geteilte Verwertung aufgrund einer bloÃŸen Gestattungsabrede, aus der sich nur ein relativ dÃ¼nner Bindungswille des Zeicheninhabers ableiten lÃ¤sst (vgl HaybÃ¤ck in Staudegger/Thiele [Hrsg], Jahrbuch GeistigesÂ Eigentum [2015] Markenanmeldung und Lizenzvertrag, 174Â ff [182]). 2.3.Â Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Art â€žBranchenaufteilungsvertragâ€œ. Der gegenstÃ¤ndliche Lizenzvertrag aus 1997 regelt die bereits zuvor bestehende Abgrenzung zwischen dem Motorrad- und dem Fahrradbereich nÃ¤her. Die Beklagten- (bzw Motorrad-)seite war nie im Fahrradbereich tÃ¤tig. Eine Nutzung der Marke K*** fÃ¼r diesen Bereich steht ihr aufgrund des VertragsverhÃ¤ltnisses zwischen den Streitteilen nicht zu. Diese vertraglich festgelegte EinschrÃ¤nkung der Beklagtenseite bedeutet keine EinschrÃ¤nkung der mit einer Marke verbundenen AusschlieÃŸungsrechte, zumal ihr solche im Motorradbereich zur GÃ¤nze zustehen. 2.4.Â Die Vorinstanzen sind vom Fortbestand des Lizenzvertrags ausgegangen. Die Beklagten zeigen nicht auf, dass dieses Ergebnis gegen die Entscheidung des EuGH zu MartinÂ YÂ Paz verstÃ¶ÃŸt. Insoweit bedarf es daher keiner Anrufung des EuGH im Wege der Vorabentscheidung.
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00152_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00152.20M.1020.000	4Ob152/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00152_20M0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00152_20M0000_000.html	1,603,152,000,000	1,514	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z*** GesellschaftÂ mbH, *, vertreten durch die Gheneff-Rami-Sommer RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei d* GmbH, *, vertreten durch die Urbanek Lind Schmied Reisch RechtsanwÃ¤lte OG in Sankt PÃ¶lten, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Gesamtstreitwert 35.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24.Â JuliÂ 2020, GZÂ 33Â R 35/20i-19, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin, die sich seit 1932 mit Dekoration, WarenprÃ¤sentation, Schaufenstergestaltung und optischer VerkaufsfÃ¶rderung im Sinne von visueller Steuerung des Verkaufs (visual merchandising) befasst, ist seit 1990 Inhaberin folgender beim Ã–sterreichischen Patentamt registrierten Wortbildmarke: [] [2] Die Beklagte befasst sich ebenfalls mit Schaufensterdekorationen und visual merchandising und betreibt einen unter http://www.d*.at/ erreichbaren Online-Shop. Sie hat jedenfalls seit SommerÂ 2019 beim entgeltlichen Referenzierungsdienst â€žAdWordsâ€œ von Google das Keyword â€žZarubaâ€œ erworben, was dazu fÃ¼hrte, dass bei Eingabe dieses Suchbegriffs bei Google auf Desktop- bzw (teilweise) auf mobilen EndgerÃ¤ten folgende Ergebnisse erschienen: [] [] [3] Das Berufungsgericht verbot der Beklagten, im geschÃ¤ftlichen Verkehr -Â in Eintragungen in Ergebnislisten auf Internet-Suchseiten, insbesondere bei der unter http://www.google.at/ erreichbaren Suchmaschine, die Begriffe â€žZarubaâ€œ und/oder WortverknÃ¼pfungen mit â€žZarubaâ€œ zur Kennzeichnung des Eintrags einer Website der Beklagten, insbesondere der unter http://www.d*.at/ erreichbaren Website, zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, und/oder -Â eine interaktive Verlinkung der Begriffe â€žZarubaâ€œ und/oder WortverknÃ¼pfungen mit â€žZarubaâ€œ zur Website der Beklagten, insbesondere der unter http://www.d*.at/ erreichbaren Website, herzustellen und/oder herstellen zu lassen, und/oder -Â durch den Erwerb von Keywords wie â€žZarubaâ€œ und/oder WortverknÃ¼pfungen mit â€žZarubaâ€œ bei Internet-Suchseiten, insbesondere bei der unter http://www.google.at/ erreichbaren Suchmaschine, die Hervorhebung und/oder Vorreihung einer Website der Beklagten, insbesondere der unter http://www.d*.at/ erreichbaren Website, vor dem Internetauftritt der KlÃ¤gerin zu erreichen und/oder erreichen zu lassen, wenn aus der Anzeige oder Website nicht oder nur schwer erkennbar ist, dass zwischen der KlÃ¤gerin und der Beklagten keine wirtschaftliche Verbindung besteht. Rechtliche Beurteilung [4] Die Beklagte zeigt in ihrer auÃŸerordentlichen Revision keine Rechtsfragen in der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf: [5] 1.Â Die Revision stellt nicht in Frage, dass der Wortbestandteil â€žZarubaâ€œ der Wortbildmarke der KlÃ¤gerin auch hier fÃ¼r den Gesamteindruck maÃŸgebend ist (vgl RIS-Justiz RS0066779). [6] 2.1.Â Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum â€žKeyword Advertisingâ€œ greift die durch die Verwendung einer Marke (eines Markenbestandteils) als SchlÃ¼sselwort generierte Werbung eines Dritten in die Rechte des Markeninhabers nur dann nicht ein, wenn aus dieser Werbung fÃ¼r einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer leicht zu erkennen ist, dass die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen weder vom Inhaber der Marke noch von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (RS0126119). [7] 2.2.Â Dies entspricht den GrundsÃ¤tzen der einschlÃ¤gigen Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs zu C-236/08 bis C-238/08, GoogleÂ France und Google, C-278/08, BergSpechte, C-91/09, Bananabay, C-558/08, Portakabin, C-324/09, Lâ€™OrÃ©alÂ /Â eBay, und C-323/09, Interflora. Danach sind ArtÂ 5 AbsÂ 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.Â 12.Â 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten Ã¼ber die Marken und ArtÂ 9Â AbsÂ 1 BuchstÂ a der VerordnungÂ (EG)Â NrÂ 40/94 des Rates vom 20.Â 12.Â 1993 Ã¼ber die Gemeinschaftsmarke dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke einem Werbenden verbieten darf, anhand eines mit dieser Marke identischen oder ihr Ã¤hnlichen SchlÃ¼sselworts, das dieser Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewÃ¤hlt hat, fÃ¼r Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, fÃ¼r die die Marke eingetragen ist, zu werben, wenn aus dieser Werbung fÃ¼r einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. [8] 2.3.Â Die Beantwortung der Fragen nach der IrrefÃ¼hrungseignung einer Werbung sowie nach der Erkennbarkeit hÃ¤ngen regelmÃ¤ÃŸig von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab (RS0121500, RS0126119 [T3]; vgl RS0102181). Die Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit im Rahmen hÃ¶chstgerichtlicher Leitlinien innerhalb eines gewissen Beurteilungsspielraums ist auch im Wettbewerbsrecht primÃ¤r Aufgabe der zweiten Instanzen. Somit gelten auch hier die allgemeinen Kriterien fÃ¼r die ZulÃ¤ssigkeit der Revision (RS0122243). [9] 3.1.Â Das Berufungsgericht fÃ¼hrte aus, ein durchschnittlich aufmerksamer Internetnutzer werde nun zwar erkennen, dass die von der Trefferliste rÃ¤umlich nicht getrennte Anzeige der Beklagten eine entgeltliche Werbeeinschaltung sei; dies allein schlieÃŸe aber eine Verwechslung mit dem Internet-Auftritt der KlÃ¤gerin nicht aus, weil es durchaus nicht ungewÃ¶hnlich sei, dass auch solche Unternehmen Inserate bei â€žGoogleâ€œ schalteten, die ohnehin an prominenter Stelle in der Trefferliste aufschienen. Da die angebotenen Dienstleistungen der Streitteile Ã¤hnlich, zum Teil deckungsgleich seien, kÃ¶nne auch fÃ¼r einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer durchaus der Eindruck entstehen, dass entweder das Inserat von der KlÃ¤gerin selbst stamme oder die Beklagte mit dem KlÃ¤ger wirtschaftlich oder organisatorisch verbunden sei, zumal das Suchwort â€žZarubaâ€œ ein hohes MaÃŸ an OriginalitÃ¤t aufweise und die angebotenen Dienstleistungen nicht einmal ansatzweise beschreibe. Der dadurch begrÃ¼ndeten Verwechslungsgefahr hÃ¤tte die Beklagte durch eine entsprechende Gestaltung der Anzeigen, wie etwa durch Aufnahme eines aufklÃ¤renden Hinweises, entgegenwirken mÃ¼ssen. [10] 3.2.Â Damit ist das Berufungsgericht von den dargelegten GrundsÃ¤tzen der Rechtsprechung nicht abgewichen. Es hat nicht die Erkennbarkeit als bezahlte Werbeeinschaltung an sich verneint, sondern vielmehr ausgefÃ¼hrt, dass insgesamt nicht hinreichend deutlich sei, ob die Anzeige vom Markeninhaber stammt. Dies hÃ¤lt sich im Rahmen des dem Berufungsgericht im Einzelfall zukommenden Ermessensspielraums und ist nicht korrekturbedÃ¼rftig. Der Umstand der Kennzeichnung als Anzeige und die Gestaltung dieses Hinweises spielen daher hier keine tragende Rolle. Soweit in der Revision dagegen argumentiert wird, es sei nicht klar, ob die Kennzeichnung als â€žAnzeigeâ€œ auch ohne rÃ¤umliche Trennung von den generischen Suchergebnissen ausreiche, macht sie keine Rechtsfragen in der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO geltend. [11] 3.3.Â Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ist der Sachverhalt durchaus dem zu 17Â ObÂ 3/10f entschiedenen vergleichbar, wo in den beanstandeten Anzeigen ein entsprechender Hinweis fehlte, dass keine wirtschaftliche Verbindung zwischen der Markeninhaber und Beklagter bestand, zumal die Parteien Ã¼ber ein im Kern identes Angebot verfÃ¼gten und jeweils nur die Internetadresse der Zweitbeklagten angegeben war, die aufgrund des verwendeten Gattungsbegriffs (dort Trekking) keine Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen erkennen lieÃŸ. [12] Mit der Internetadresse der Beklagten www.d*.at wird zwar ein Bestandteil der Firma der Beklagten verwendet. Diese Wortfolge ist jedoch entgegen der Ansicht der Revision so schwach kennzeichnungskrÃ¤ftig, dass ihre beschreibenden Aspekte (â€žd*â€œ fÃ¼r Dekorationsartikel und â€žp***â€œ fÃ¼r Verkaufsstelle) im Vordergrund stehen. In einer solchen Situation, in der die fragliche Anzeige gezeigt wird, wÃ¤hrend die Marke als Suchwort noch sichtbar ist, kann im Sinn der Rechtsprechung des EuGH die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeintrÃ¤chtigt sein und sich der Internetnutzer hinsichtlich des Ursprungs der betroffenen Waren oder Dienstleistungen irren. Unter diesen UmstÃ¤nden kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens als SchlÃ¼sselwort, das das Erscheinen der Anzeige auslÃ¶st, den Eindruck entstehen lassen, dass im geschÃ¤ftlichen Verkehr eine konkrete Verbindung zwischen den betroffenen Waren oder Dienstleistungen und dem Markeninhaber besteht (vgl EuGH C-236/08 bis C-238/08, GoogleÂ France und Google, RnÂ 84Â f). [13] Im Zusammenhalt mit dem Hinweis, man erhalte in diesem Online-Shop â€ždie perfekte Dekoration â€¦ Dekoartikel fÃ¼r Schaufenster & Ladenausstattung vom Profiâ€œ, ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, dies sei, auch wenn in der Anzeige die Marke der KlÃ¤gerin nicht enthalten ist, keine den durchschnittlichen Internetnutzer hinreichend Ã¼ber die fehlende wirtschaftliche Verbindung zwischen den Parteien aufklÃ¤rende Gestaltung der Anzeige, in der hier anzustellenden Gesamtbetrachtung (vgl RS0078681) zumindest vertretbar. [14] 3.4.Â Dass die Entscheidung des BGH IÂ ZR 125/07 nicht gÃ¤nzlich einschlÃ¤gig ist, wurde jÃ¼ngst in 4Â ObÂ 30/20w damit begrÃ¼ndet, dass dort Google die vom beklagten Werbenden vorgegebene Adwords-Anzeige auf der Internetseite rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich anzeigte, der mit â€žAnzeigenâ€œ Ã¼berschrieben ist; auch in BGH IÂ ZRÂ 217/10 war eine Anzeige in einem mit der Ãœberschrift â€žAnzeigenâ€œ gekennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock zu beurteilen. Im vorliegenden Fall schien die Anzeige unmittelbar Ã¼ber dem generischen Treffer fÃ¼r die Website der KlÃ¤gerin auf, und die in der Anzeige aufscheinende Internetadresse der Beklagten hat im Rahmen der Gesamtgestaltung der Anzeige â€“ wie dargelegt â€“ so schwach kennzeichnungskrÃ¤ftigen Charakter, dass die Annahme vertretbar ist, der Internetnutzer erkenne letztlich nicht hinreichend deutlich, ob es sich um eine Anzeige des Markeninhabers handelt und ob die Waren vom Markeninhaber oder von einem Dritten stammen. [15] 3.5.Â Dass die Gestaltung darÃ¼ber hinaus auch geradezu darÃ¼ber tÃ¤uschen mÃ¼sse, dass die Werbung vom Markeninhaber stamme (vgl BGHÂ IÂ ZRÂ 125/07 [RnÂ 26Â f, 36], IÂ ZRÂ 217/10), ist nach der insoweit keinen vernÃ¼nftigen Zweifel offenlassenden (RS0082949) EuGH-Rechtsprechung (â€žobâ€œ) offenkundig nicht der Fall (vgl in diesem Sinne auch Cour de cassation 13.Â 7.Â 2010, GRURÂ IntÂ 2011,Â 446: Ein im Rahmen des Keyword Advertising Werbender verletzt das Recht an der mit dem SchlÃ¼sselwort identischen Marke eines anderen auch dann, wenn die Werbung das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung mit dem Markeninhaber zwar nicht suggeriert, aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer nicht erkennen kann, ob der Werbende im VerhÃ¤ltnis zum Markeninhaber Dritter oder mit dem Markeninhaber wirtschaftlich verbunden ist). [16] 3.6.Â Auch mit der Frage, ob es bei der Gestaltung von Anzeigen immer eines aufklÃ¤renden Hinweises bedÃ¼rfe, zeigt die Revision daher keine Rechtsfragen iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. Die Beantwortung von Fragen bloÃŸ rein theoretischer Natur ist zudem nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs (RS0111271). [17] 4.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20201222_OGH0002_0040OB00153_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00153.20H.1222.000	4Ob153/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00153_20H0000_000/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00153_20H0000_000.html	1,608,595,200,000	1,717	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin Bundesarbeitskammer, WienÂ 4, Prinz-Eugen-StraÃŸeÂ 20â€“22, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, gegen die Beklagte T*** AG, ***, vertreten durch CMSÂ Reich-Rohrwig Hainz RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Gesamtstreitwert 36.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28.Â MÃ¤rzÂ 2018, GZÂ 2Â RÂ 21/18z-51, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 21.Â DezemberÂ 2017, GZÂ 11Â CgÂ 57/15t-44, abgeÃ¤ndert wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeÃ¤ndert, dass das klagestattgebende Urteil des Erstgerichts in den SpruchpunktenÂ 1. und 2. wiederhergestellt wird. Die Beklagte ist schuldig, der KlÃ¤gerin die mit 11.250,92Â EUR (darin 1.595,82Â EUR USt und 1.676Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: [1] Die KlÃ¤gerin ist eine zu Verbandsklagen nach Â§Â 14 AbsÂ 1 UWG und Â§Â 29 KSchG legitimierte KÃ¶rperschaft Ã¶ffentlichen Rechts. [2] Die Beklagte mit Sitz in Deutschland betreibt ein Internetportal, Ã¼ber das â€“ auch von Ã¶sterreichischen Kunden â€“ von ihr vermittelte Tickets fÃ¼r FlÃ¼ge gebucht werden kÃ¶nnen. [3] Die KlÃ¤gerin begehrt, gestÃ¼tzt auf Â§Â 28a KSchG iVm Â§Â 1 UWG, der Beklagten aufzutragen, es unter anderem â€“ soweit im Revisionsverfahren noch relevant â€“ im geschÃ¤ftlichen Verkehr in Ã–sterreich zu unterlassen, fÃ¼r den Fall der Nutzung bestimmter Zahlungsinstrumente (wie insbesondere von Kreditkarten der Kreditkartenunternehmen Visa, MasterCard und American Express) von den Kunden zusÃ¤tzlich zum Grundpreis hinzutretende Entgelte welcher Bezeichnung auch immer (insbesondere sogenannte Service-Fees) einzuheben. [4] Die Beklagte lasse Zahlungen mit den genannten Kreditkarten zu, stelle aber allein bei Bezahlung mit VISAÂ Electron keine Service-Fee in Rechnung. Dieses Zahlungsmittel, eine Pre-Paid-Kreditkarte, sei aufgrund seines geringen Marktanteils von unter 4Â % nicht gÃ¤ngig. Die Beklagte verstoÃŸe mit der Verrechnung der Service-Fee bei Verwendung anderer (Ã¼blicher) Kreditkarten gegen Â§Â 27 AbsÂ 6 ZaDiGÂ aF, wonach die Einhebung eines Entgelts fÃ¼r die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments unzulÃ¤ssig sei, und verschaffe sich dadurch einen unlauteren Vorteil gegenÃ¼ber gesetzestreuen Mitbewerbern. Die KlÃ¤gerin begehrte weiters die VerÃ¶ffentlichung des auf dieses Unterlassungsbegehren bezogenen klagestattgebenden Urteilsspruchs sowie auch des klagestattgebenden Spruchs des vom Berufungsgericht im ersten Rechtsgang erlassenen Teilurteils. [5] Die Beklagte beantragte die Abweisung auch des noch strittigen Begehrens. Der Gesamtpreis der von ihr vermittelten Flugtickets werde jeweils fÃ¼r sÃ¤mtliche mÃ¶glichen Zahlungsmittel Ã¼bersichtlich dargestellt. Die Einhebung einer Service-Fee sei als GebÃ¼hr fÃ¼r die ReisebÃ¼rotÃ¤tigkeit der Beklagten zulÃ¤ssig; es handle sich dabei um kein Entgelt fÃ¼r die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments. Ãœberdies sei Â§Â 27 AbsÂ 6 ZaDiGÂ aF auf die Beklagte nicht anzuwenden, weil sie ihren Sitz in Deutschland habe und von dort aus tÃ¤tig werde, sodass deutsches Recht zur Anwendung gelange; dieses verbiete gesonderte Entgelte fÃ¼r bestimmte Zahlungsinstrumente nicht. [6] Das Erstgericht gab dem verbliebenen Unterlassungsbegehren statt. Die Beklagte verlange mit der Service-Fee ein (verpÃ¶ntes) Entgelt bei Verwendung aller akzeptierten Zahlungsmittel ausgenommen die VISA Electron Kreditkarte; auf die Bezeichnung des Entgelts komme es nicht an. Die Service-Fee sei daher ein verstecktes Zahlungsmittelentgelt; deren Verrechnung verstoÃŸe gegen das ZaDiGÂ aF. Unlauter sei auch, dass die Beklagte durch das Anpreisen ihrer Leistung mit einem unÃ¼blichen Zahlungsmittel einen niedrigen Preis vortÃ¤usche, den die Kunden aber bei Verwendung anderer Kreditkarten nicht fÃ¼r sich in Anspruch nehmen kÃ¶nnten. [7] Das Berufungsgericht wies das Unterlassungsbegehren ab und bestÃ¤tigte nur die UrteilsverÃ¶ffentlichung hinsichtlich des Teilurteils im ersten Rechtsgang. Â§Â 27 AbsÂ 6 ZaDiGÂ aF normiere kein generelles Verbot, einen Mehraufwand weiter zu verrechnen, sondern es werde lediglich der Modus der Weiterverrechnung umgekehrt: Anstatt zusÃ¤tzliche GebÃ¼hren zu fordern, sei der Mehraufwand in den Grundpreis einzurechnen. Gesetzwidrig sei somit nur die Erhebung eines separaten, zusÃ¤tzlichen Entgelts, nicht aber dessen Einrechnung bereits im Grundpreis. Im Ãœbrigen gelte die genannte Bestimmung nur fÃ¼r ZahlungsempfÃ¤nger mit Sitz in Ã–sterreich. Nach deutschem Recht sei die gesonderte Verrechnung eines Entgelts fÃ¼r bestimmte Zahlungsinstrumente nicht verboten. [8] Das Berufungsgericht lieÃŸ die Revision nachtrÃ¤glich â€“ mit Beschluss vom 25.Â 6.Â 2020 â€“ zu; die Auslegung vorformulierter Vertragsbedingungen auf einer Website, die auf alle kuÌˆnftigen abgeschlossenen VertrÃ¤ge Anwendung finden sollen, sei eine erhebliche Rechtsfrage. [9] Die KlÃ¤gerin beantragt mit ihrer Revision die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts; die Beklagte beantragt mit ihrer Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel zurÃ¼ckzuweisen bzw ihm nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung [10] Die Revision ist zulÃ¤ssig und berechtigt. [11] 1.Â Zum anzuwendenden Recht [12] 1.1.Â Der EuGH hat in seiner Entscheidung C-191/15, VKI/Amazon EU SÃ rl, zum anwendbaren Recht bei Verbandsklagen ausgesprochen, dass im Fall einer Unterlassungsklage, die sich gegen die Verwendung vermeintlich unzulÃ¤ssiger Vertragsklauseln durch ein in einem Mitgliedstaat ansÃ¤ssiges Unternehmen richtet, das im elektronischen GeschÃ¤ftsverkehr VertrÃ¤ge mit Verbrauchern abschlieÃŸt, die in anderen Mitgliedstaaten, insbesondere im Staat des angerufenen Gerichts, ansÃ¤ssig sind, das anzuwendende Recht dann nach ArtÂ 6 AbsÂ 1 der RomÂ II-VO zu bestimmen ist, wenn ein VerstoÃŸ gegen Rechtsvorschriften gerÃ¼gt wird, die die kollektiven Verbraucherinteressen schÃ¼tzen soll. DemgegenÃ¼ber ist das anzuwendende Recht nach der RomÂ I-VO zu bestimmen, wenn in der gerÃ¼gten Klausel eine vertragliche Verpflichtung begrÃ¼ndet oder bestimmt werden sollen. Bei der Verwendung einer Rechtswahlklausel zum anzuwendenden Recht ist dies der Fall, weil sich das anzuwendende Recht auf die Bestimmung der konkreten vertraglichen Pflichten bezieht. Das Herkunftslandprinzip nach der EC-RL gelangt in einem solchen Fall deshalb nicht zur Anwendung, weil fÃ¼r die Rechtswahl in VerbrauchervertrÃ¤gen eine Ausnahme davon vorgesehen ist. [13] 1.2.Â Die im Anlassfall geltende â€“ inhaltlich unstrittige â€“ Rechtswahlklausel (PktÂ C.2 der AGB der Beklagten) erklÃ¤rt deutsches Recht fÃ¼r anwendbar, ohne eine Unterrichtung der zuvor aufgezeigten Art zu enthalten. Die Klausel ist daher unzulÃ¤ssig und das anwendbare Recht nach ArtÂ 6 AbsÂ 1 RomÂ II-VO zu bestimmen (vgl 2Â ObÂ 155/16g [2.4]). Ãœberdies ist unstrittig, dass die Website der Beklagten (auch) auf Kunden in Ã–sterreich ausgerichtet ist. Dies fÃ¼hrt zur Anwendbarkeit Ã¶sterreichischen Rechts (vgl 4Â ObÂ 228/17h [1.1.2]). [14] 1.3.Â Der Senat hat in der Entscheidung 4Â ObÂ 169/17g die Anwendbarkeit von Â§Â 27 AbsÂ 6 ZaDiGÂ aF auf den auslÃ¤ndischen Betreiber eines Flugbuchungsportals bejaht. Dort hatte die Beklagte zwar Ã¶sterreichisches Recht vereinbart; ob aber auf den Vertrag aufgrund einer (zulÃ¤ssigen) Rechtswahl oder schon von Gesetzes wegen Ã¶sterreichisches Recht anzuwenden ist, macht keinen Unterschied (vgl 2Â ObÂ 155/16g [4.8]). Die Verrechnung von Entgelten durch den ZahlungsempfÃ¤nger (dazu Weilinger/Knauder in Weilinger [Hrsg], ZaDiGÂ [aF] Â§Â 27 RzÂ 22/1) ist somit unzulÃ¤ssig, weil hier Ã¶sterreichisches Recht anzuwenden ist (Leixner, ZaDiG [aF]2 Â§Â 27 RzÂ 10). [15] 2.Â Zum VerstoÃŸ gegen das ZaDiG [16] 2.1.Â Der Sachverhalt im vorliegenden Verfahren entspricht im Wesentlichen jenem der Entscheidung 4Â ObÂ 169/17g. Dort wurde es als Â§Â 27 AbsÂ 6 ZaDiGÂ aF widersprechend angesehen, wenn der (gÃ¼nstigste) Preis fÃ¼r ein Flugangebot zunÃ¤chst mit einem bestimmten (voreingestellten) Zahlungsinstrument angezeigt und in einem weiteren Schritt des Buchungsvorgangs fÃ¼r die Verwendung anderer Zahlungsinstrumente ein Aufschlag verrechnet wird. Auch dort war zu Beginn des Suchvorgangs fÃ¼r einen bestimmten Flug ersichtlich, dass der Preis nur fÃ¼r das gÃ¼nstigste Zahlungsinstrument gilt und gegebenenfalls AufschlÃ¤ge verrechnet werden, und auch dort gab es â€“ wie im Anlassfall â€“ einen Zahlungsfilter, mit dessen Hilfe nur Angebote mit einem bestimmten Zahlungsmittel angezeigt werden konnten. [17] 2.2.1.Â Novellierungen des zwingenden Rechts sind von Amts wegen zu beachten, selbst wenn der zu beurteilende Sachverhalt vor der RechtsÃ¤nderung verwirklicht wurde, sofern die rÃ¼ckwirkende Anwendung geÃ¤nderter Normen durch deren Rechtsnatur geboten ist (4Â ObÂ 225/07b, Stadtrundfahrten [A.2.] mwN). [18] 2.2.2.Â Mit 1.Â 6.Â 2018 ist das ZaDiGÂ 2018 in Kraft getreten. Â§Â 56 AbsÂ 3 ZaDiGÂ 2018 entspricht nunmehr im Wesentlichen Â§Â 27 AbsÂ 6 ZaDiGÂ aF. Nach den Gesetzesmaterialien (ErlRVÂ 11 BlgNRÂ XXVI.Â GP, 16) soll die Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu Â§Â 27 AbsÂ 6 ZaDiGÂ aF trotz der geringfÃ¼gigen Ã„nderungen der Bestimmung weiterhin maÃŸgeblich bleiben. Diese â€žgeringfÃ¼gigen Ã„nderungenâ€œ betreffen im Ãœbrigen den vorliegenden Sachverhalt nicht, findet sich doch sowohl in Â§Â 27 AbsÂ 6 ZaDiGÂ aF als auch in Â§Â 56 AbsÂ 3 ZaDiGÂ 2018 folgende idente Formulierung: â€žDie Erhebung von Entgelten durch den ZahlungsempfÃ¤nger im Falle der Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstrumentes ist unzulÃ¤ssig.â€œ [19] 2.3.Â Â§Â 27 AbsÂ 6 ZaDiGÂ aF bzw Â§Â 56 AbsÂ 3 ZaDiGÂ 2018 zielt auf eine gewisse Markttransparenz (vgl Marous, Zur Einhebung von Entgelten fÃ¼r die Verwendung bestimmter Zahlungsmittel [â€žSurchargingâ€œ], Ã–JZÂ 2014, 859 [861Â f]; Jungwirth, ZahlscheingebÃ¼hren â€“ [UnzulÃ¤ssiges] Zusatzentgelt fÃ¼r Unternehmer oder [zulÃ¤ssige] Bestrafung von altmodischen Zahlern?, ecolexÂ 2010, 340 [341]; Weilinger/Knauder in Weilinger [Hrsg], ZaDiG [aF] Â§Â 27 RzÂ 21). Gleichzeitig normieren die genannten Bestimmungen ein generelles Verbot der Berechnung von AufschlÃ¤gen. Es soll verhindern, dass ein Unternehmen vom Kunden bei der Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments einen hÃ¶heren Endpreis als den mitgeteilten fordert, den der Kunde mit anderen Preisangeboten vergleicht, da die Verbraucher fÃ¼r ihre Entscheidung, ein bestimmtes Produkt zu kaufen, die Preise und nicht die Entgelte fÃ¼r die Nutzung von Zahlungsinstrumenten vergleichen (10Â ObÂ 27/14i [3.2]; 9Â ObÂ 33/14i [3.2]). [20] 2.4.Â Aus der Natur der Bestimmungen als generellem Verbot, aber auch aus dem Transparenzgebot folgt, dass das Verbot von AufschlÃ¤gen fÃ¼r jedes einzelne Angebot gilt. Das Produktangebot ist von der GebÃ¼hr fÃ¼r den Einsatz eines Zahlungsinstruments zu unterscheiden, denn die Verbraucher suchen â€“ wie in den zitierten Entscheidungen dargelegt â€“ nach ersterem und nicht nach letzterem. Es ist folglich unzulÃ¤ssig, in einem Vergleichsportal wie jenem der Beklagten ein bestimmtes Angebot fÃ¼r einen Flug in mehrere Angebote fÃ¼r einen Flug plus ein bestimmtes Zahlungsmittel aufzuspalten, wie es die Beklagte unternimmt. Ein derartiges Vorgehen widerspricht einerseits dem Gebot nach Transparenz, weil dem Verbraucher dieselbe Leistung (Flugticket fÃ¼r eine bestimmte Strecke zu einem bestimmten Abflugtermin) mehrfach mit unterschiedlichen Preisen angezeigt wird, und er sich sodann erst jenes Angebot auswÃ¤hlen muss, das dem von ihm prÃ¤ferierten Zahlungsmittel entspricht. AuÃŸerdem wird auf diese Weise bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise das gesetzliche Verbot von AufschlÃ¤gen umgangen, indem das selbe Leistungsangebot zunÃ¤chst durch einen Entgeltaufschlag vervielfacht wird, um sodann in einem weiteren Schritt vom ausgewiesenen Preis pro forma wieder AbschlÃ¤ge vornehmen zu kÃ¶nnen. Hinzu kommt, dass selbst nach Auswahl eines Fluges plus bestimmtes Zahlungsmittel eine Ã„nderung des Zahlungsmittels mÃ¶glich bleibt und dann gegebenenfalls ein Aufschlag verrechnet wird. [21] 3.Â Der in der Revisionsbeantwortung gerÃ¼gte Verfahrensmangel liegt nicht vor. Ob ein Entgelt fÃ¼r eine bestimmte Zahlungsmethode verlangt wird, bestimmt sich nach der Auslegung des Vertrags unter objektiven Gesichtspunkten. Damit liegt kein Fall eines Zeugenbeweises vor. Die Beklagte berechnet ihre Service-Fee ausschlieÃŸlich bei Verwendung bestimmter Zahlungsinstrumente. Diese VerknÃ¼pfung lÃ¤sst bei objektiver Betrachtung nur den Schluss auf einen Aufschlag zu. [22] 4.Â Die aufgezeigte GeschÃ¤ftspraktik der Beklagten widerspricht daher den zitierten Bestimmungen des ZaDiG aF und nF und erfÃ¼llt somit den Tatbestand des Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 2 UWG in Verbindung mit Â§Â 28a KSchG. Der von der KlÃ¤gerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch samt dem korrespondierenden VerÃ¶ffentlichungsanspruch besteht daher zu Recht. Der Revision ist daher Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung dahin abzuÃ¤ndern, dass das klagestattgebende Ersturteil im aufgezeigten Umfang wiederhergestellt wird. [23] 5.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf die Â§Â§Â 41, 50 ZPO. FÃ¼r den Protokollberichtigungsantrag vom 16.Â 11.Â 2015 ist nur TPÂ 1 zu veranschlagen und die auÃŸerordentliche Revision der KlÃ¤gerin im ersten Rechtsgang ist nicht zu honorieren.
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00155_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00155.20B.1020.000	4Ob155/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00155_20B0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00155_20B0000_000.html	1,603,152,000,000	1,258	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*** Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Dr.Â Josef Milchram und andere RechtsanwÃ¤lte in Wien, gegen die beklagte Partei Dr.Â W* K***, vertreten durch Dr.Â Walter Fleissner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 170.669,27Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29.Â JuniÂ 2020, GZÂ 12Â RÂ 43/19k-27, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin gewÃ¤hrte der Beklagten im DezemberÂ 2001 zwei endfÃ¤llige FremdwÃ¤hrungskredite. Im Rahmen eines gemeinsamen Finanzierungskonzepts schloss die Beklagte zur gleichen Zeit eine fondsgebundene Lebensversicherung ab, dies zur Besicherung und als TilgungstrÃ¤ger der Kredite. Im Rahmen der BeratungsgesprÃ¤che wurde der Beklagten von der KlÃ¤gerin versichert, eine derart schlechte Performance des TilgungstrÃ¤gers, dass die vierteljÃ¤hrigen Auszahlungen geringer als die fÃ¼r die FremdwÃ¤hrungskredite zu zahlenden Zinsen seien, â€žist Ã¼berhaupt nicht denkbar und ausgeschlossen,â€œ bzw dass â€ždiese Konstellation nicht eintreten kannâ€œ. TatsÃ¤chlich reduzierte sich der Wertzuwachs aus der Versicherung laufend. Die vierteljÃ¤hrigen Auszahlungen von zunÃ¤chst 5.000Â EUR wurden wegen der schlechten Performance ab JuliÂ 2004 auf 1.815Â EUR reduziert und ab JÃ¤nnerÂ 2006 Ã¼berhaupt eingestellt. Ab diesem Zeitpunkt musste die Beklagte daher die Kreditzinsen zur GÃ¤nze aus eigenen Mitteln zahlen. 2012 lÃ¶ste sie die Lebensversicherung auf, das Realisat wurde dem Kreditkonto gutgeschrieben. [2] Die KlÃ¤gerin stellte 2017 den Kreditbetrag wegen unterlassener Ratenzahlung fÃ¤llig und begehrte mit der gegenstÃ¤ndlichen Klage den der HÃ¶he nach unstrittigen aushaftenden Kreditbetrag von 170.669,27Â EUR. [3] Die Beklagte hielt der Klageforderung eine Gegenforderung von 163.444,68Â EUR entgegen und brachte vor, dass sie die verbleibende Differenz bezahlt habe. Die Gegenforderung stÃ¼tzte sie auf einen Schadenersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung durch die KlÃ¤gerin zum Gesamtfinanzierungskonzept. Sie hÃ¤tte niemals einen Kredit aufgenommen, wenn ihr nicht von der KlÃ¤gerin die vÃ¶llige Risikolosigkeit des gesamten Finanzierungskonzepts zugesichert worden wÃ¤re. [4] Die Vorinstanzen stellten die Klagsforderung als zu Recht bestehend und die Gegenforderung (wegen VerjÃ¤hrung) als nicht zu Recht bestehend fest und gaben dem Klagebegehren statt, wobei das Berufungsgericht den nur das Zinsenmehrbegehren betreffenden klagsabweisenden Teil des Ersturteils dahin abÃ¤nderte, dass es der Klage zur GÃ¤nze stattgab. Das Berufungsgericht lieÃŸ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zu. Rechtliche Beurteilung [5] In ihrer auÃŸerordentlichen Revision macht die Beklagte vor allem Fragen zur VerjÃ¤hrung des Schadenersatzanspruchs bei FremdwÃ¤hrungskrediten mit TilgungstrÃ¤gern (insbesondere zum VerjÃ¤hrungsbeginn) geltend. Dabei zeigt sie keine erhebliche Rechtsfrage auf. [6] 1.1Â Nach der gesicherten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs liegt der PrimÃ¤rschaden im Fall einer fehlerhaften Anlageberatung bereits darin, dass sich das VermÃ¶gen des Anlegers wegen einer Fehlinformation des SchÃ¤digers anders zusammensetzt, als es bei pflichtgemÃ¤ÃŸem Verhalten des Beraters der Fall wÃ¤re. Ein (realer) Schaden aus einer fehlerhaften Anlageberatung tritt also schon durch den Erwerb des in Wahrheit nicht gewollten Finanzprodukts ein (RS0022537 [T22, T24]; RS0129706 [T3]). Die dreijÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist nach Â§Â 1489 ABGB beginnt grundsÃ¤tzlich mit Kenntnis des PrimÃ¤rschadens, auch wenn der GeschÃ¤digte die HÃ¶he des Schadens noch nicht beziffern kann, ihm nicht alle Schadensfolgen bekannt oder diese noch nicht zur GÃ¤nze eingetreten sind. Der drohenden VerjÃ¤hrung muss der GeschÃ¤digte mit einer Feststellungsklage begegnen (RS0087615; RS0097976 [T5]), sofern er nicht ohnehin einen â€“ vereinfacht als â€žNaturalrestitutionâ€œ bezeichneten â€“ Anspruch auf Ersatz des Kaufpreises Zug um Zug gegen einen Bereicherungsausgleich durch Ãœbertragung des noch vorhandenen Finanzprodukts an den SchÃ¤diger (RS0120784 [T22], RS0129706 [T2]) begehren kann (1Â ObÂ 50/19p). [7] 1.2Â Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist fÃ¼r die Frage der VerjÃ¤hrung von AnsprÃ¼chen aus Beratungsfehlern bei Veranlagungs- und/oder Finanzierungskonzepten, die eine Kombination von FremdwÃ¤hrungskrediten mit TilgungstrÃ¤gern vorsehen, entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der GeschÃ¤digte erkennt, dass das Gesamtkonzept entgegen den Zusicherungen nicht oder nicht im zugesagten AusmaÃŸ risikolos ist (RS0034951 [T38]; RS0087615 [T9, T10, T11]; RS0097976 [T8, T9]). MaÃŸgeblich fÃ¼r den VerjÃ¤hrungsbeginn ist also die Kenntnis der RisikotrÃ¤chtigkeit des gesamten Modells. Die spezifischen Gefahren, die diese RisikotrÃ¤chtigkeit bedingen (Wechselkurs, Zinsentwicklung, Entwicklung des TilgungstrÃ¤gers), stehen nach der Interessenlage des durchschnittlichen Anlegers in einem derart engen Zusammenhang, dass die unterbliebene oder fehlerhafte AufklÃ¤rung Ã¼ber einzelne Teilaspekte verjÃ¤hrungsrechtlich jeweils als unselbstÃ¤ndiger Bestandteil eines einheitlichen Beratungsfehlers zu qualifizieren ist (vgl RS0034951 [T39]). Zu welchem Zeitpunkt der Anleger konkret Kenntnis vom PrimÃ¤rschaden erlangte, hÃ¤ngt von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab (vgl RS0113916 [T1]). [8] 1.3Â Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die dreijÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist bereits AnfangÂ 2006 zu laufen begonnen hat, als jegliche Auszahlungen aus dem TilgungstrÃ¤ger gestoppt wurden und die Beklagte dadurch erkannte, dass das Gesamtkonzept nicht den Mitteilungen im Rahmen des BeratungsgesprÃ¤chs entsprach, folgt der Rechtsprechung. Es bedarf daher keiner Korrektur, wenn die angefochtene Entscheidung den Beginn der VerjÃ¤hrungszeit zu jenem Zeitpunkt ansetzte, als die von der Beklagten angenommene Risikolosigkeit des Finanzierungskonzepts widerlegt wurde. Dem kann die Beklagte auch nicht entgegenhalten, dass die Einstellung der Zahlungen aus dem TilgungstrÃ¤ger angeblich keine relevante Position fÃ¼r die VermÃ¶gensentwicklung sei, weil es fÃ¼r den Beginn der VerjÃ¤hrungszeit darauf ankommt, zu welchem Zeitpunkt der GeschÃ¤digte erkennt, dass das Gesamtkonzept den Zusagen nicht entspricht. [9] 2.Â Auch die AusfÃ¼hrungen zur Aufrechnung kÃ¶nnen die ZulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels nicht stÃ¼tzen. [10] 2.1Â Die Beklagte erklÃ¤rte die Aufrechnung mit ihrer â€“ verjÃ¤hrten â€“ Schadenersatzforderung gegen die Kreditforderung der KlÃ¤gerin. Eine gÃ¼ltige AufrechnungserklÃ¤rung wirkt auf den Zeitpunkt zurÃ¼ck, in welchem sich Forderung und Gegenforderung zum ersten Mal aufrechenbar gegenÃ¼bergestanden sind (â€žAufrechnungslageâ€œ; RS0033973, RS0033904). Daher schadet es dem Aufrechnenden grundsÃ¤tzlich nicht, wenn seine Forderung im Zeitpunkt seiner AufrechnungserklÃ¤rung bereits verjÃ¤hrt war, sofern die VerjÃ¤hrung nicht bereits vor dem Zeitpunkt der Aufrechnungslage eingetreten war (RS0034016 [insb T3, T5 und T6]). [11] 2.2Â Vom Obersten Gerichtshof wurde zur Aufrechnung mit einer auf fehlerhafte Anlageberatung gestÃ¼tzten Schadenersatzforderung gegen eine Darlehensforderung bereits geklÃ¤rt, dass die Schadenersatzforderung â€“ vor Eintritt ihrer VerjÃ¤hrung â€“ der Darlehensforderung der Beklagten fÃ¤llig gegenÃ¼berstehen musste, wobei eine solche Schadenersatzforderung erst dann fÃ¤llig wird, wenn der GeschÃ¤digte den Schaden (zahlenmÃ¤ÃŸig bestimmt) eingemahnt hat (7Â ObÂ 9/13v; 10Â ObÂ 51/16x; 1Â ObÂ 190/16x; RS0023392 [T8]). [12] 2.3Â Die Beklagte bezifferte ihre Schadenersatzforderung erst im Mai 2013, somit lange nach dem Eintritt der VerjÃ¤hrung im JahrÂ 2009. Wenn das Berufungsgericht daher davon ausgeht, dass mangels FÃ¤lligkeit vor Eintritt der VerjÃ¤hrung dieser Forderung keine Aufrechnungslage verwirklicht war, entspricht das der Judikatur. [13] 3.1Â Die nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls vorgenommene Auslegung des Parteienvorbringens durch das Berufungsgericht, wonach der Vorwurf der Beklagten eines Beratungsfehlers der KlÃ¤gerin nur darin liege, dass der Beklagten im Vorfeld des Vertragsabschlusses das Finanzierungsmodell zu Unrecht als risikolos erklÃ¤rt wurde, ist jedenfalls vertretbar und wirft keine erheblichen Rechtsfragen auf (RS0042828 [T31]). [14] 3.2Â Insoweit die Beklagte dem unter Hinweis auf den Inhalt einer Urkunde entgegentritt, aus der sich ergeben soll, dass sie der KlÃ¤gerin in Wahrheit mehrere Beratungsfehler vorwerfe (die jeweils ein spezifisches Risiko verwirklichen), sodass der Beginn der VerjÃ¤hrungsfrist getrennt zu beurteilen sei, Ã¼bersieht sie, dass Urkunden ein erforderliches notwendiges Vorbringen nicht ersetzen kÃ¶nnen (RS0037915). [15] 4.Â SchlieÃŸlich werfen auch die AusfÃ¼hrungen der Beklagten im Zusammenhang mit den weiteren an eine KEG eingerÃ¤umten Kredite keine erhebliche Rechtsfrage auf. [16] 4.1Â Die Beklagte geht davon aus, dass auch die Kredite der KEG zur Beurteilung der â€žGesamtheitlichkeit des Finanzierungskonzeptsâ€œ zu beachten seien. Abgesehen davon, dass unklar bleibt, inwieweit die Einbeziehung der anderen Kredite die VerjÃ¤hrungsfrage des von ihr eingewandten Schadenersatzanspruchs beeinflussen kann, hat die Beklagte im Verfahren erster Instanz gar nicht vorgebracht, dass sie (auch) Kreditnehmerin der anderen (an die KEG gewÃ¤hrten) Kredite sei. Vielmehr brachte sie vor, dass sie (nur) als Vertreterin der KEG agierte. [17] 4.2Â Insoweit das Rechtsmittel releviert, dass die Beklagte im Schreiben vom 13.Â MaiÂ 2013 auch mit SchadenersatzansprÃ¼chen der KEG aufgerechnet habe, hat das Berufungsgericht diese Urkunde jedenfalls vertretbar dahin ausgelegt, dass darin keine (materiell-rechtliche) Aufrechnung mit Forderungen der KEG erfolgt sei. Davon abgesehen kommt eine Aufrechnung mit einer fremden Forderung nicht in Betracht (Â§Â 1438 ABGB, RS0011468).
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00156_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00156.20Z.1020.000	4Ob156/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00156_20Z0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00156_20Z0000_000.html	1,603,152,000,000	1,545	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***-AG, *, vertreten durch Mag.Â Dr.Â Lothar Wiltschek und Dr.Â David Plasser, RechtsanwÃ¤lte in Wien, gegen die beklagte Partei L* GmbH, ***, vertreten durch Heine, In der Maur & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Wien, wegen Unterlassung und VerÃ¶ffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 34.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 12.Â AugustÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 108/20k-13, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die Streitteile betreiben Ã¶sterreichweit in zahlreichen Filialen den Einzelhandel unter anderem mit Lebensmitteln. Die Beklagte vertreibt auch Fleischprodukte, die nicht aus Ã–sterreich stammen. [2] In den FlugblÃ¤ttern fÃ¼r die 17. und 18.Â KW 2020 bewarb die Beklagte Fleischprodukte mit der als Blickfang in den Vordergrund gerÃ¼ckten AnkÃ¼ndigung â€ž100Â % RIND, SCHWEIN UND HENDL AUS Ã–STERREICHâ€œ. [3] Mit Schreiben vom 28.Â 4.Â 2020 forderte der Klagsvertreter die Beklagte auf, binnen fÃ¼nf Tagen schriftlich zu bestÃ¤tigen, dass sie ab sofort die beanstandete AnkÃ¼ndigung oder gleichsinnige AnkÃ¼ndigungen unterlasse, wenn sie nicht Rind, Schwein und Hendl ausschlieÃŸlich Ã¶sterreichischer Herkunft anbiete und vertreibe. [4] Der Leiter der Rechtsabteilung der Beklagten teilte dem Klagsvertreter am 30.Â 4.Â 2020 telefonisch mit, dass die Beklagte auf die FlugblÃ¤tter fÃ¼r die KWÂ 19 und 20 keinen Einfluss mehr nehmen kÃ¶nne und die beanstandeten AnkÃ¼ndigungen in diesen FlugblÃ¤ttern daher mit einem â€žSternchen-Hinweisâ€œ versehen wÃ¼rden. Ab der KWÂ 21 werde die Werbung korrekt sein. Die Abgabe einer UnterlassungserklÃ¤rung sei im Lebensmittelhandel nicht Ã¼blich. [5] Die Werbungen fÃ¼r die folgenden Kalenderwochen (insbesondere 18.Â und 19.Â KW) waren mit einem Sternchen nach dem Wort Ã–sterreich versehen, der auf eine fast nicht oder nur teilweise leserliche FuÃŸnote (â€žgilt nur fÃ¼r Sortimentsprodukteâ€œ bzw â€žgÃ¼ltig fÃ¼r alle dauerhaft gelisteten Frischfleischartikelâ€œ) verwies. [6] Mit E-Mail vom 6.Â 5.Â 2020 wiederholte der Klagsvertreter seine Forderung auf Abgabe der geforderten BestÃ¤tigung binnen drei Tagen. Mit E-Mail vom 11.Â 5.Â 2020 wiederholte die Beklagte ihren Standpunkt und teilte mit, dass die Angelegenheit als erledigt betrachtet werde. [7] Mit E-Mail vom 13.Â 5.Â 2020 Ã¼bermittelte der Beklagtenvertreter schlieÃŸlich eine â€žUnterlassungs- und VerpflichtungserklÃ¤rungâ€œ mit folgendem Inhalt: â€žDie [Beklagte], Zweigniederlassung Salzburg, verpflichtet sich hiermit unwiderruflich, es zu unterlassen, -Â den unrichtigen Eindruck zu erwecken, dass ihr gesamtes Fleischsortiment bezogen auf 'Rind, Schwein und Hendl' aus Ã–sterreich stammen wÃ¼rde, wenn das tatsÃ¤chlich nicht der Fall ist und sie nicht ausschlieÃŸlich Rind, Schwein und Hendl Ã¶sterreichischer Herkunft anbietet und vertreibt, und/oder -Â mit der AnkÃ¼ndigung '100Â % RIND, SCHWEIN UND HENDL AUS Ã–STERREICH' oder einer gleichsinnigen AnkÃ¼ndigung zu werben, wenn sie nicht gleichzeitig in gleicher Weise in unmittelbarer NÃ¤he der AnkÃ¼ndigung darauf hinweist, dass diese Aussage nur fÃ¼r einen besonders gekennzeichneten Teil ihres Sortiments gilt. Weiter verpflichtet sich [die Beklagte], fÃ¼r jeden einzelnen VerstoÃŸ gegen diese Unterlassungsverpflichtung aus dem Titel der Vertragsstrafe verschuldensunabhÃ¤ngig 1.000Â EUR an [die KlÃ¤gerin] zu bezahlen, wobei diese Vertragsstrafe Ã¼ber Aufforderung durch [die KlÃ¤gerin] oder ihre rechtsfreundliche Vertreterin sofort fÃ¤llig wird. Aufgrund der bereits erfolgten Drucklegung fÃ¼r die KalenderwocheÂ 20 gilt diese ErklÃ¤rung fÃ¼r alle Werbungen und ProduktankÃ¼ndigungen ab KalenderwocheÂ 21, somit unwiderruflich ab 18.Â MaiÂ 2020.â€œ [8] Das in der KWÂ 21 aufgelegte Flugblatt enthielt auf der Seite mit Frischfleischangeboten fÃ¼r den Aktionszeitraum 28.Â 5. bis 30.Â 5. die beanstandete blickfangartige AnkÃ¼ndigung (roter Kreis), die um die Ãœberschrift â€žUnser Dauersortimentâ€œ und einen Zusatz wie folgt ergÃ¤nzt wurde: [] [9] Mit Schreiben vom 20.Â 5. und 22.Â 5.Â 2020 teilte der Klagsvertreter mit, dass die abgegebene Unterlassungs- und VerpflichtungserklÃ¤rung â€žunwiderruflich ab 18.Â 5.Â 2020â€œ gelte, was von der Beklagten aber nicht eingehalten worden sei. [10] Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen â€“ auf Â§Â 2 UWG gestÃ¼tzten â€“ Unterlassungsbegehrens beantragte die KlÃ¤gerin, der Beklagten mittels einstweiliger VerfÃ¼gung die AnkÃ¼ndigung â€ž100Â % RIND, SCHWEIN UND HENDL AUS Ã–STERREICHâ€œ oder gleichgesinnte AnkÃ¼ndigungen zu verbieten, wenn nicht tatsÃ¤chlich das gesamte von ihr angebotene Sortiment an Rind, Schwein und Hendl aus Ã–sterreich stamme oder wenn nicht unÃ¼bersehbar, in unmittelbarem Zusammenhang mit der beanstandeten AnkÃ¼ndigung und in verstÃ¤ndlicher Weise darauf hingewiesen werde, welche Fleischprodukte nicht Ã¶sterreichischer Herkunft seien. Die Beklagte werbe seit Wochen mit der Behauptung, dass sie zu â€ž100Â % RIND, SCHWEIN UND HENDL AUS Ã–STERREICHâ€œ anbiete. Dies sei unwahr, weil ein nicht unerheblicher Teil des Angebots der Beklagten an Rind-, Schwein- und Hendlfleisch nicht aus Ã–sterreich stamme. Mit Schreiben vom 28.Â 4.Â 2020 habe sie die Beklagte aufgefordert, schriftlich zu bestÃ¤tigen, dass die irrefÃ¼hrende AnkÃ¼ndigung sofort unterlassen werde. Die Beklagte habe zwar den Fehler zugestanden und eine Ã„nderung ihrer Werbung ab der KWÂ 21 zugesagt, diese Zusage aber nicht eingehalten. Die geforderte UnterlassungserklÃ¤rung habe die Beklagte verweigert. An die erst vom Beklagtenvertreter Ã¼bermittelte ErklÃ¤rung habe sich die Beklagte nicht gehalten. Der zunÃ¤chst nur hinzugefÃ¼gte â€žSternchen-Hinweisâ€œ sei unzureichend gewesen. [11] Die Beklagte entgegnete, dass weder Wiederholungsgefahr noch eine irrefÃ¼hrende Werbung vorliege. [12] Das Erstgericht wies das Sicherungsbegehren ab. Durch das ab der KWÂ 21 ausgegebene Flugblatt werde weder Wiederholungsgefahr noch eine IrrefÃ¼hrung des Durchschnittslesers begrÃ¼ndet. [13] Das Rekursgericht gab dem Rekurs der KlÃ¤gerin Folge und erlieÃŸ die beantragte einstweilige VerfÃ¼gung. Die Beklagte habe den Nachweis des Wegfalls der Wiederholungsgefahr nicht eindeutig erbracht und die Vermutung fÃ¼r das Bestehen der Wiederholungsgefahr daher nicht widerlegen kÃ¶nnen. Der ernstliche Wille der Beklagten, von kÃ¼nftigen StÃ¶rungen Abstand zu nehmen, sei unter BerÃ¼cksichtigung ihres Gesamtverhaltens nicht zu erkennen. Rechtliche Beurteilung [14] Mit ihrem gegen diese Entscheidung erhobenen auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf: [15] Â 1.1Â Bei der PrÃ¼fung, ob Wiederholungsgefahr vorliegt, darf nicht engherzig vorgegangen werden. Es genÃ¼gt die ernste Besorgnis weiterer Eingriffe in die vom Berechtigten behaupteten Rechte (RIS-Justiz RS0037673; vgl auch RS0012087). Zudem wird nach einer erfolgten Verletzungshandlung die Wiederholungsgefahr grundsÃ¤tzlich vermutet (4Â ObÂ 147/18y; 4Â ObÂ 179/18d). Die Behauptungs- und Beweislast fÃ¼r den Wegfall der Wiederholungsgefahr trifft den Verletzer. Er muss daher besondere UmstÃ¤nde dartun, die eine Wiederholung seiner Handlung als ausgeschlossen erscheinen lassen (RS0005402; RS0080065; 4Â ObÂ 5/19t). [16] Â 1.2Â Nach der Rechtsprechung wird der Wegfall der Wiederholungsgefahr daher in der Regel nur dann angenommen, wenn der Verletzer einen den gesamten Unterlassungsanspruch (samt dem berechtigten VerÃ¶ffentlichungsanspruch) umfassenden, an keinerlei Bedingungen und EinschrÃ¤nkungen geknÃ¼pften gerichtlichen Unterlassungsvergleich anbietet bzw abschlieÃŸt und nach den UmstÃ¤nden keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seiner WillensÃ¤nderung bestehen (RS0079962; RS0079898; 4Â ObÂ 5/19t). Der KlÃ¤ger muss alles das erhalten, was er durch ein seinem Begehren stattgebendes Urteil hÃ¤tte erlangen kÃ¶nnen (4Â ObÂ 179/18t). DemgegenÃ¼ber reicht die Abgabe einer bloÃŸ auÃŸergerichtlichen UnterlassungserklÃ¤rung, von kÃ¼nftigen StÃ¶rungen Abstand nehmen zu wollen, nach der Rechtsprechung im Allgemeinen dann nicht aus, wenn die ErklÃ¤rung unter dem Druck des drohenden Prozesses abgegeben wurde oder der Beklagte im Prozess ein zwiespÃ¤ltiges Verhalten zeigt (RS0080134; 4Â ObÂ 5/19t). [17] Â 1.3Â Diese GrundsÃ¤tze zeigen, dass fÃ¼r den Wegfall der Wiederholungsgefahr zwischen einem vollstreckbaren Unterlassungsvergleich und einer UnterlassungserklÃ¤rung ein maÃŸgebender Unterschied besteht. Bei bloÃŸen â€“ selbst strafbewehrten â€“ UnterlassungserklÃ¤rungen ist die Rechtsprechung zurÃ¼ckhaltend; solche ErklÃ¤rungen reichen nur in jenen AusnahmefÃ¤llen aus, in denen an der eigenen Einsicht und am kÃ¼nftigen Wohlverhalten des Beklagten auch nicht die geringsten Zweifel bestehen. DafÃ¼r ist im Allgemeinen vorausgesetzt, dass der Beklagte sich vom VerstoÃŸ unverzÃ¼glich ernsthaft distanziert, die als gesetzwidrig erkannte TÃ¤tigkeit unverzÃ¼glich einstellt und geeignete MaÃŸnahmen zur Verhinderung kÃ¼nftiger gleichartiger VorfÃ¤lle ergreift, den allfÃ¤lligen Schaden noch vor dem Prozess gutmacht und die ProzessfÃ¼hrung unter vorbehaltsloser Anerkennung des Rechtsstandpunkts des KlÃ¤gers auf die Frage der Wiederholungsgefahr beschrÃ¤nkt (vgl 4Â ObÂ 179/18d). [18] Â 1.4Â Die Beurteilung des Wegfalls der Wiederholungsgefahr ist typisch von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls abhÃ¤ngig und begrÃ¼ndet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (RS0042818; RS0031891). [19] Â 2.Â Das Berufungsgericht ist von diesen GrundsÃ¤tzen nicht abgewichen: [20] Â 2.1Â Entgegen den AusfÃ¼hrungen der Beklagten trifft es nicht zu, dass die KlÃ¤gerin keine UnterlassungserklÃ¤rung, sondern nur eine BestÃ¤tigung gefordert, die Beklagte die verlangte BestÃ¤tigung uneingeschrÃ¤nkt abgegeben und die KlÃ¤gerin das erhalten habe, was sie gefordert habe. [21] Bei der von der KlÃ¤gerin verlangten â€žBestÃ¤tigungâ€œ handelte es sich um nichts anderes als um eine UnterlassungserklÃ¤rung. Die KlÃ¤gerin hat nicht nur einen bestimmten Inhalt der ErklÃ¤rung verlangt, sondern deren Abgabe zweimal befristet. Die Beklagte hat die Abgabe der verlangten ErklÃ¤rung zunÃ¤chst verweigert und erst am 13.Â 5.Â 2020 verspÃ¤tet abgegeben. AuÃŸerdem hat sie die UnterlassungserklÃ¤rung â€“ ungeachtet der inhaltlichen Ã„nderungen â€“ zeitlich fÃ¼r Werbungen ab der KWÂ 21 begrenzt und damit eingeschrÃ¤nkt; ob sie â€žGrÃ¼ndeâ€œ dafÃ¼r angeben konnte, bleibt unerheblich. Hinzukommt, dass die Beklagte aufgrund der RÃ¼ge des Klagsvertreters nach Abgabe der UnterlassungserklÃ¤rung damit argumentierte, dass diese nicht â€žfÃ¼r Werbungen ab der KWÂ 21â€œ, sondern nur fÃ¼r ab der KWÂ 21 neu aufgelegte FlugblÃ¤tter gelte, obwohl sich in der UnterlassungserklÃ¤rung fÃ¼r eine solche weitere EinschrÃ¤nkung kein Anhaltspunkt findet. [22] Â 2.2Â Unrichtig ist schlieÃŸlich auch, dass die KlÃ¤gerin die UnterlassungserklÃ¤rung vom 13.Â 5.Â 2020 als ausreichend akzeptiert und gar nicht behauptet habe, dass diese ErklÃ¤rung nicht geeignet sei, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Die KlÃ¤gerin hat ausdrÃ¼cklich vorgebracht, dass die Beklagte die geforderte UnterlassungserklÃ¤rung mehrfach verweigert habe. Bei verstÃ¤ndiger WÃ¼rdigung ihrer weiteren Behauptungen ist in diesen jedenfalls auch das Vorbringen enthalten, dass die Beklagte die geforderte UnterlassungserklÃ¤rung nicht sofort, sondern erst fÃ¼r Werbungen ab der KWÂ 21 abgegeben und zudem selbst diese Zusage nicht eingehalten habe. [23] Â 3.Â Ausgehend von dieser Sachlage hÃ¤lt sich die Beurteilung des Rekursgerichts, dass die Wiederholungsgefahr im Anlassfall nicht weggefallen sei, weil die Beklagte die geforderte UnterlassungserklÃ¤rung zunÃ¤chst nicht, sondern erst nach Klagsandrohung am 13.Â 5.Â 2020 abgegeben habe und diese ErklÃ¤rung einem prÃ¤torischen Unterlassungsvergleich aufgrund der EinschrÃ¤nkungen nicht gleichgehalten werden kÃ¶nne, weshalb das Verhalten der Beklagten zwiespÃ¤ltig geblieben sei, im Rahmen der Rechtsprechung. [24] Â 4.Â Insgesamt gelingt es der Beklagten mit ihren AusfÃ¼hrungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00158_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00158.20V.1020.000	4Ob158/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00158_20V0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00158_20V0000_000.html	1,603,152,000,000	2,261	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ã–sterreichische ZahnÃ¤rztekammer, ***, vertreten durch Dr.Â Friedrich Schulz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S* GmbH, ***, Deutschland, vertreten durch Pollak & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 63.000Â EUR), Ã¼ber den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 28.Â JuliÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 134/19m-15, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 29.Â AugustÂ 2019, GZÂ 30Â CgÂ 27/19a-10, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorlÃ¤ufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgÃ¼ltig selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin, eine KÃ¶rperschaft Ã¶ffentlichen Rechts mit Sitz in Wien, ist gesetzlich zur Wahrnehmung der Interessen der Ã–sterreichischen ZahnÃ¤rzte und Dentisten berufen. Die Beklagte ist eine deutsche GmbH mit Sitz in Berlin. Die Mehrheit ihrer Gesellschafter ist nicht zur selbstÃ¤ndigen BerufsausÃ¼bung des zahnÃ¤rztlichen Berufs berechtigt. [2] Die Beklagte verkauft individuell angefertigte Zahnschienen aus Kunststoff samt Behandlungsplan, der durch ZahnÃ¤rzte erstellt wird. Die Beklagte bewirbt ihr Angebot auf ihrer Website, wobei sie unter anderem auf folgende Leistungen hinweist: -Â Optimale Ã¤rztliche Betreuung; -Â ob online oder persÃ¶nlich, unsere ZahnÃ¤rzte und KieferorthopÃ¤den sind immer fÃ¼r dich ansprechbar; -Â jede Behandlung mit unseren Zahnschienen wird von einem approbierten und spezialisierten Zahnarzt oder KieferorthopÃ¤den durchgefÃ¼hrt, der durchschnittlich von Ã¼ber 20Â Jahren Berufserfahrung profitiert. [3] Die Website der Beklagten ist auch auf den Ã¶sterreichischen Markt ausgerichtet. Dabei verweist die Beklagte auf einen Standort in Wien unter Angabe des Namens und der Adresse eines Kooperationszahnarztes. Auf der Website sind auch die Kosten fÃ¼r die Leistungen der Beklagten angegeben, und zwar 1.899Â EUR inklusive USt fÃ¼r Deutschland und 2.199Â EUR inklusive USt fÃ¼r Ã–sterreich. [4] Mit ihren Kunden schlieÃŸt die Beklagte VertrÃ¤ge ab, die folgende Leistungen enthalten: -Â Die Erstellung eines Abdrucks, -Â dessen Beurteilung durch einen Zahnarzt, -Â die Anfertigung und Zustellung der individuellen Zahnschienen und -Â die Ãœberwachung bzw ÃœberprÃ¼fung des Behandlungsverlaufs. [5] Bei Abweichungen vom normalen Behandlungsverlauf erfolgt eine Begutachtung durch einen Kooperationszahnarzt. Zu diesem Zweck schlieÃŸt die Beklagte mit den KooperationszahnÃ¤rzten VertrÃ¤ge Ã¼ber deren Leistungserbringung samt Verrechnung ab; die Kosten fÃ¼r diese Leistungen werden direkt mit der Beklagten verrechnet. [6] Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen â€“ auf Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG (Rechtsbruch) gestÃ¼tzten â€“ Unterlassungsbegehrens beantragt die KlÃ¤gerin, der Beklagten mittels einstweiliger VerfÃ¼gung zu verbieten, 1.Â auf in Ã–sterreich abrufbaren, deutschsprachigen Webseiten a)Â Werbung fÃ¼r ihre medizinischen Produkte dadurch zu betreiben, dass die mitwirkenden ZahnÃ¤rzte namentlich oder zumindest bestimmbar genannt werden, und b)Â Preise fÃ¼r privatzahnÃ¤rztliche Leistungen in Ã¶ffentlichen AnkÃ¼ndigungen zu nennen und/oder nennen zu lassen sowie 2.Â im Gebiet der Republik Ã–sterreich zahnÃ¤rztliche TÃ¤tigkeiten, wie zB Abdrucknahmen im menschlichen Mund, vorzunehmen und/oder zahnÃ¤rztliche TÃ¤tigkeiten in Ã–sterreich anzukÃ¼ndigen, wenn diese Leistungen durch (wenn auch fachkundige) Personen erbracht werden, die lediglich als ErfÃ¼llungsgehilfen fÃ¼r die Beklagte tÃ¤tig werden. [7] Der Rechtsbruch liege im standeswidrigen Bewerben zahnÃ¤rztlicher Leistungen im Zusammenhang mit einem Medizinprodukt (Â§Â 35 AbsÂ 1 ZÃ„G iVm ArtÂ 3 litÂ d der Werbe-RL [Werberichtlinien der Ã¶sterreichischen ZahnÃ¤rztekammer]), in der standeswidrigen Nennung des Preises fÃ¼r privatzahnÃ¤rztliche Leistungen in der Ã–ffentlichkeit (Â§Â 35 AbsÂ 1 ZÃ„G iVm ArtÂ 3 litÂ e der Werbe-RL) und in der Â§Â 26 AbsÂ 3 iVm Â§Â 3 AbsÂ 1 ZÃ„G widersprechenden AusÃ¼bung des zahnÃ¤rztlichen Berufs in Ã–sterreich. [8] Die Beklagte entgegnete, dass eine sachliche, wahre und das Ansehen der Ã„rzteschaft nicht beeintrÃ¤chtigende Information Ã¼ber Medizinprodukte zulÃ¤ssig sei. Der Gesamtpreis fÃ¼r ihre Leistungen mÃ¼sse gemÃ¤ÃŸ Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 4 FAGG auf ihrer Website genannt werden. Sie selbst erbringe in Ã–sterreich keine zahnÃ¤rztliche TÃ¤tigkeit; die KooperationszahnÃ¤rzte seien gegenÃ¼ber den Kunden lediglich ErfÃ¼llungsgehilfen. [9] Das Erstgericht erlieÃŸ die beantragte einstweilige VerfÃ¼gung. Die von der KlÃ¤gerin geltend gemachten VerstÃ¶ÃŸe gegen die Werbe-RL lÃ¤gen vor. Die Beklagte erbringe Ã¼ber ihre KooperationszahnÃ¤rzte, die ihre ErfÃ¼llungsgehilfen seien, auch in Ã–sterreich zahnÃ¤rztliche Leistungen und verstoÃŸe dadurch gegen den in Â§Â 26 ZÃ„G normierten ZahnÃ¤rztevorbehalt. [10] Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Dadurch, dass die Beklagte zahnÃ¤rztliche Leistungen gemeinsam mit von ihr vertriebenen Medizinprodukten anpreise, verstoÃŸe sie gegen ArtÂ 3 litÂ d der Werbe-RL. Eine standeswidrige Werbung nach ArtÂ 3 litÂ e der Werbe-RL liege auÃŸerdem bei Nennung des Preises fÃ¼r privatzahnÃ¤rztliche Leistungen in der Ã–ffentlichkeit vor. Das FAGG sei nicht anzuwenden, weil Gesundheitsdienstleistungen von dessen Anwendungsbereich ausgenommen seien. Die in Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 3 FAGG vorgesehene Gegenausnahme fÃ¼r den Vertrieb von Arzneimitteln und Medizinprodukten liege nicht vor, weil diese Bestimmung eng auszulegen sei. [11] ZahnÃ¤rzte dÃ¼rften nach Â§Â 26 ZÃ„G im Rahmen einer Gruppenpraxis auch in der Rechtsform einer GmbH zusammenarbeiten, wobei als Gesellschafter aber nur zur selbstÃ¤ndigen BerufsausÃ¼bung berechtigte AngehÃ¶rige des zahnÃ¤rztlichen Berufs zugelassen seien. Diese Voraussetzung sei im Anlassfall nicht erfÃ¼llt. Die Beklagte biete daher in unzulÃ¤ssiger Weise Leistungen an, die unter den ZahnÃ¤rztevorbehalt fielen. [12] Gegen diese Entscheidung, konkret gegen die SpruchpunkteÂ 1.b (WerbeankÃ¼ndigung unter Angabe des Preises) und 2. (AusÃ¼bung der zahnÃ¤rztlichen TÃ¤tigkeit in Ã–sterreich) der einstweiligen VerfÃ¼gung des Erstgerichts, richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten, der auf eine Abweisung dieser Sicherungsbegehren abzielt. [13] Mit ihrer Revisionsrekursbeantwortung beantragt die KlÃ¤gerin, das Rechtsmittel der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung [14] Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig, er ist aber nicht berechtigt. [15] I.Â Zur Preisangabe auf der Website der Beklagten (SpruchpunktÂ 1.b der EV): [16] Â 1.Â Dazu beruft sich die Beklagte vor allem auf die gesetzliche Informationspflicht zur Angabe des Gesamtpreises nach Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 4 FAGG. [17] Â 1.1Â Nach ArtÂ 3 litÂ e der Werbe-RL ist die Nennung des Preises fÃ¼r privatzahnÃ¤rztliche Leistungen in der Ã–ffentlichkeit standeswidrig und damit unzulÃ¤ssig, auÃŸer in jenen FÃ¤llen, in denen die Angabe des Preises gesetzlich vorgeschrieben ist. [18] Bei der Werbe-RL handelt es sich um eine Verordnung auf der Grundlage des Â§Â 35 AbsÂ 5 ZÃ„G (RIS-Justiz RS0108833 [T2]). Das in Rede stehende Verbot dient der Wahrung des Standesansehen und ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sachlich gerechtfertigt (RS0089503; 4Â ObÂ 79/12i [PktÂ 5.1]; 4Â ObÂ 58/16g). Die Sachlichkeitsgrenze wÃ¤re erst dann erreicht, wenn der Verordnungsgeber durch grob unsachliche Bestimmungen gegen den Gleichheitsgrundsatz verstieÃŸe. Darauf abzielende verfassungsrechtliche Bedenken hat auch der VfGH bereits verworfen (BÂ 1778/07). [19] Das Werbeverbot gilt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch fÃ¼r AngehÃ¶rige eines freien Berufsstands mit Sitz im Ausland, die im Inland tÃ¤tig werden (RS0051613 [T2]; 4Â ObÂ 161/16d PktÂ 1.1). DafÃ¼r genÃ¼gt es, wenn der Zahnarzt durch WerbemaÃŸnahmen versucht, Patienten fÃ¼r eine Behandlung an seinem auslÃ¤ndischen Ordinationsstandort zu gewinnen (RS0051613 [T3]). [20] Mit den beanstandeten WerbeankÃ¼ndigungen auf ihrer Website verstÃ¶ÃŸt die Beklagte gegen das in Rede stehende Werbeverbot. [21] Â 1.2Â Mit dem Hinweis auf die Informationspflicht nach Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 4 FAGG nimmt die Beklagte auf die in ArtÂ 3 litÂ e der Werbe-RL normierte Ausnahme Bezug, die fÃ¼r den Fall gilt, dass die Angabe des Preises gesetzlich vorgeschrieben ist. [22] Beim FAGG handelt es sich um die Umsetzungsnorm zur Verbraucherrechte-RLÂ 2011/83/EU. Nach ArtÂ 3 AbsÂ 3 litÂ b der Verbraucherrechte-RL gilt diese nicht fÃ¼r VertrÃ¤ge Ã¼ber Gesundheitsdienstleistungen gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 3 litÂ a der RLÂ 2011/24/EU (Ã¼ber die AusÃ¼bung der Patientenrechte; das Gleiche gilt nach ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ f der Dienstleistungs-RLÂ 2006/123/EG). [23] In der Entscheidung zu C-57/12, Femarbel, hat der EuGH ausgesprochen, dass der Ausschluss der Gesundheitsdienstleistungen vom Anwendungsbereich der genannten Richtlinien fÃ¼r jede TÃ¤tigkeit gilt, mit der der Gesundheitszustand der Patienten beurteilt, erhalten oder wiederhergestellt werden soll, sofern diese TÃ¤tigkeit (nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats) von FachkrÃ¤ften vorgenommen wird. Zu den einschlÃ¤gigen TÃ¤tigkeiten gehÃ¶ren nur solche, die unmittelbar und eng mit dem menschlichen Gesundheitszustand zusammenhÃ¤ngen und nicht bloÃŸ das allgemeine Wohlbefinden steigern (RnÂ 37). Bei der Beurteilung, ob es sich um eine Fachkraft handelt, ist auf ArtÂ 3 litÂ f der RLÂ 2011/24/EU Ã¼ber Patientenrechte abzustellen, der darunter â€“ neben Ã„rzten und anderen Kernberufen â€“ alle FachkrÃ¤fte versteht, die im Gesundheitsbereich TÃ¤tigkeiten ausÃ¼ben, die einem reglementierten Beruf vorbehalten sind (RnÂ 38). Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, bleibt der Beurteilung der nationalen Gerichte vorbehalten, die darauf abzustellen haben, ob die genannten Gesundheitsdienstleistungen den Hauptbestandteil der TÃ¤tigkeit ausmachen (RnÂ 41). [24] FÃ¼r das Vorliegen einer Gesundheitsdienstleistung gilt somit das â€žÃœberwiegensprinzipâ€œ. Danach liegt im Anlassfall eine Gesundheitsdienstleistung vor, weil fÃ¼r die Verwendung der individuell angepassten Zahnschiene die Herstellung und Beurteilung des Abdrucks (die Gebissanalyse) sowie die Erstellung, Kontrolle und Anpassung des Behandlungsplans als zahnÃ¤rztliche Leistungen im Vordergrund stehen. Auf die Verbraucherrechte-RL kann sich die Beklagte damit nicht stÃ¼tzen. [25] Â 1.3Â Allerdings geht die Ã¶sterreichische Umsetzungsnorm des FAGG in ihrem Anwendungsbereich Ã¼ber die Verbraucherrechte-RL (zulÃ¤ssigerweise) hinaus. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 3 FAGG gilt dieses Gesetz nicht fÃ¼r VertrÃ¤ge Ã¼ber Gesundheitsdienstleistungen, dies aber mit Ausnahme des Vertriebs von Arzneimitteln und Medizinprodukten im Fernabsatz. Diese Gegenausnahme wurde vom Ã¶sterreichischen Gesetzgeber aus VerbraucherschutzgrÃ¼nden bewusst normiert (vgl RVÂ 89Â BlgNRÂ 25.Â GPÂ 5 und 23). [26] Die in Rede stehende Gegenausnahme ist eng auszulegen (RS0008903 [T4]). Dementsprechend halten die Gesetzesmaterialien (RVÂ 89Â BlgNRÂ 25.Â GPÂ 23) fest, dass beispielsweise die TÃ¤tigkeit eines Bandagisten, eines OrthopÃ¤dieschuhmachers oder eines HÃ¶rgerÃ¤teakustikers nicht unter die Gegenausnahme fallen, weil diese Berufsgruppen Medizinprodukte nach individuell auf den Patienten angepasster Beratung bzw Behandlung verkaufen. [27] Es ergibt sich somit, dass die Gegenausnahme in Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 3 FAGG fÃ¼r den Vertrieb von Arzneimitteln und Medizinprodukten nur fÃ¼r den reinen Verkauf standardisierter Massenprodukte gilt, aber nicht individuell angefertigte oder angepasste Medizinprodukte erfasst. [28] Damit fÃ¤llt die TÃ¤tigkeit der Beklagten unter die Ausnahme (nicht aber unter die Gegenausnahme) des Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 3 FAGG, weshalb dieses Gesetz auf den Anlassfall nicht anzuwenden ist. Die Beklagte kann sich daher auch nicht auf die Informationspflicht nach Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 4 FAGG zur Angabe des Gesamtpreises berufen. [29] Â 1.4Â Auch die Bezugnahme der Beklagten auf Â§Â 2 AbsÂ 6 ZÂ 3 UWG (Angabe des Bruttopreises bei einer Aufforderung zum Kauf) schlÃ¤gt fehl. [30] Diese Bestimmung beruht auf ArtÂ 7 AbsÂ 4 (iVm ArtÂ 2 litÂ i) der RL-UGP. ArtÂ 3 AbsÂ 4 dieser Richtlinie enthÃ¤lt eine SubsidiaritÃ¤tsregel und normiert, dass dann, wenn die Bestimmungen dieser Richtlinie mit anderen unionalen Rechtsvorschriften kollidieren, die besondere Aspekte unlauterer GeschÃ¤ftspraktiken regeln, die spezielleren Regeln vorgehen. Demnach gelten die Anforderungen der RL-UGP dann nicht, wenn zu absatzrelevanten (werbe- oder verkaufsrelevanten) Aspekten, wie etwa zu Informationsanforderungen, spezifische sektorale Vorschriften auf Unionsebene bestehen (vgl EuGH C-363/19, Konsumentombudsmannen, RnÂ 59). [31] Dies ist hier der Fall, weil die einschlÃ¤gige RLÂ 2011/24/EU Ã¼ber Patientenrechte konkrete Informationsverpflichtungen fÃ¼r die Gesundheitsdienstleister vorsieht und unter anderem auch normiert, dass diese klaren Preisinformationen zur VerfÃ¼gung zu stellen haben (ArtÂ 4 AbsÂ 2 litÂ b). Zudem enthÃ¤lt die RLÂ 93/42/EWG Ã¼ber Medizinprodukte spezifische Informationsanforderungen (vgl 4Â ObÂ 135/20m). [32] Aus diesen ErwÃ¤gungen folgt, dass Â§Â 2 AbsÂ 6 ZÂ 3 UWG im Anlassfall nicht zur Anwendung gelangt. [33] Â 1.5Â SchlieÃŸlich zeigt die Beklagte mit ihrem Argument, die Ã„rztekammer habe anders als die ZahnÃ¤rztekammer das Werbeverbot fÃ¼r Preisangaben zwischenzeitlich abgeschafft, weshalb eine unsachliche Differenzierung vorliege, keine verfassungsrechtliche Bedenken auf. Bei Ã„rzten und ZahnÃ¤rzten handelt es sich um unterschiedliche Berufsgruppen. Die jeweiligen Kammern haben als normsetzende KÃ¶rperschaften zwar Ã¼ber gleiche oder Ã¤hnliche RegelungsgegenstÃ¤nde zu befinden, kÃ¶nnen dabei aber den ihnen im Rahmen der Selbstverwaltung eingerÃ¤umten Ermessensbereich selbst ausgestalten. Diese Sachlage ist etwa mit unterschiedlichen Regelungen auf vergleichbaren Sachgebieten in den einzelnen BundeslÃ¤ndern vergleichbar. Dazu judiziert der VfGH, dass bloÃŸ der Umstand, dass lÃ¤nderweise verschiedene Regelungen zum selben Sachgebiet bestehen, nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstÃ¶ÃŸt (vgl BÂ 1697/88; BÂ 1088/93). [34] Â 1.6Â Die Revision der Beklagten vermag die Beurteilung der Vorinstanzen zu SpruchpunktÂ 1.b der EV somit nicht zu entkrÃ¤ften. [35] II.Â Zur AusÃ¼bung der zahnÃ¤rztlichen TÃ¤tigkeit in Ã–sterreich (SpruchpunktÂ 2. der EV): [36] Â 2.Â Dazu fÃ¼hrt die Beklagte aus, dass sie selbst keine zahnÃ¤rztlichen Dienstleistungen in Ã–sterreich ausÃ¼be. Ein Vertragsabschluss mit Ã¶sterreichischen Kunden reiche dafÃ¼r nicht aus. Der Anwendungsbereich des Â§Â 26 ZÃ„G sei daher nicht erÃ¶ffnet. [37] Â 2.1Â Nach dem bescheinigten Sachverhalt umfassen die vertraglichen Leistungen der Beklagten auch die Herstellung und Beurteilung des Abdrucks (die Gebissanalyse), die Kontrolle des Behandlungsverlaufs und erforderlichenfalls die Anpassung des Behandlungsplans nach erfolgter Begutachtung, die von einem Ã¶sterreichischen Kooperationszahnarzt vorgenommen werden, mit dem die Beklagte einen Kooperationsvertrag geschlossen hat. Der Kooperationszahnarzt wird damit als ErfÃ¼llungsgehilfe der Beklagten tÃ¤tig (vgl 1Â ObÂ 269/99m). Die von ihm erbrachte TÃ¤tigkeit ist der Beklagten zuzurechnen und wird unstrittig in Ã–sterreich ausgeÃ¼bt. Die Beklagte ist daher mit ihrer Ansicht nicht im Recht, dass die gesamte Behandlung in Deutschland erfolge. [38] In dieser Hinsicht ist nur maÃŸgebend, dass der Kooperationszahnarzt als ErfÃ¼llungsgehilfe fungiert. Auf die genaue Vertragsgestaltung zwischen der Beklagten und den KorrespondenzzahnÃ¤rzten kommt es nicht an, weshalb der von der Beklagten dazu geltend gemachte sekundÃ¤re Feststellungsmangel nicht vorliegt. [39] Â 2.2Â Nach Â§Â 26 AbsÂ 1 ZÂ 2 ZÃ„G darf eine (selbstÃ¤ndig berufsbefugte) zahnÃ¤rztliche Gruppenpraxis auch in der Rechtsform einer GmbH betrieben werden. Nach AbsÂ 3 leg cit dÃ¼rfen der Gruppenpraxis als Gesellschafter aber nur zur selbstÃ¤ndigen BerufsausÃ¼bung berechtigte AngehÃ¶rige des zahnÃ¤rztlichen Berufs angehÃ¶ren. Diese Bestimmung enthÃ¤lt somit ein Verbot von â€žsonstigenâ€œ ZahnÃ¤rzte-GmbH und â€“ iVm Â§Â 4 AbsÂ 3 ZÃ„G â€“ einen ZahnÃ¤rztevorbehalt (vgl 4Â ObÂ 211/18k). [40] Die Beklagte entspricht den Anforderungen nach Â§Â 26 AbsÂ 3 ZÃ„G nicht, weil auch standesfremde Personen Gesellschafter sind. Die TÃ¤tigkeit der Beklagten in Ã–sterreich, die sie Ã¼ber einen Ã¶sterreichischen Kooperationszahnarzt ausÃ¼bt, greift damit in den ZahnÃ¤rztevorbehalt ein (vgl 4Â ObÂ 87/12s). [41] Â 2.3Â Dass die TÃ¤tigkeit der Beklagten nach ihren Behauptungen nach deutschem Recht zulÃ¤ssig ist (vgl dazu Scholz, Medizinrecht3 Â§Â 23a MBO RzÂ 2), hilft ihr nicht weiter, weil Â§Â 31 ZÃ„G (Dienstleistungsfreiheit) nur auf berufsberechtigte natÃ¼rliche Personen abstellt. [42] Â 2.4Â SchlieÃŸlich greift auch das Argument der Beklagten nicht, dass der Gebissabdruck auch vom Patienten selbst erstellt werden kÃ¶nnte, weil nach dem bescheinigten Sachverhalt eine Reihe von weiteren zahnÃ¤rztlichen Leistungen verbleiben, die vom Ã¶sterreichischen Kooperationszahnarzt erbracht werden. [43] Â 2.5Â Auch mit den inhaltlichen AusfÃ¼hrungen zu SpruchpunktÂ 2. der EV ist die Beklagte demnach nicht im Recht. [44] Â 2.6Â Entgegen den AusfÃ¼hrungen der Beklagten ist das Sicherungsbegehren zu SpruchpunktÂ 2. auch nicht Ã¼berschieÃŸend. Da jeder Vertrag, der mit der Beklagten abgeschlossen wird, ein Vertrag Ã¼ber eine Gesamtleistung ist und zahnÃ¤rztliche Leistungen eines (Ã¶sterreichischen) Kooperationszahnarztes umfasst, ist das AusÃ¼bungsverbot wegen VerstoÃŸes gegen den ZahnÃ¤rztevorbehalt nicht auf die Handlungen der (Ã¶sterreichischen) ErfÃ¼llungsgehilfen zu beschrÃ¤nken. [45] Â 3.Â Insgesamt gelingt es der Beklagten mit ihren AusfÃ¼hrungen nicht, eine unrichtige Beurteilung der Rechtssache durch die Vorinstanzen aufzuzeigen. Dem Revisionsrekurs war daher der Erfolg zu versagen. [46] Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO; Â§Â§Â 78, 402 EO iVm Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200922_OGH0002_0040OB00159_20S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00159.20S.0922.000	4Ob159/20s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00159_20S0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0040OB00159_20S0000_000.html	1,600,732,800,000	1,190	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*** GesellschaftÂ mbH & Co KG, *, vertreten durch Gheneff â€“ Rami â€“ Sommer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die beklagte Partei M* GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Peter ZÃ¶chbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 34.000Â EUR) und VerÃ¶ffentlichung (Streitwert 1.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28.Â JuliÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 82/20w-21, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist Medieninhaberin des periodischen Druckwerk â€žK*â€œ, die Beklagte Medieninhaberin der Kaufzeitung â€žÃ–*â€œ und der Gratiszeitung â€žoe*â€œ. Die Zeitung â€žÃ–*â€œ erscheint seit 2006; bis Ende JuniÂ 2018 wurde sie sowohl als Kaufausgabe als auch als Gratiszeitung verlegt. Seit 1.Â 7.Â 2018 erscheint â€žÃ–*â€œ ausschlieÃŸlich als Kaufzeitung; die von der Beklagten verlegte Gratiszeitung trÃ¤gt seit 1.Â 7.Â 2018 die Bezeichnung â€žoe*â€œ. Die Streitteile sind Mitglieder der â€žArbeitsgemeinschaft Media-Analyseâ€œ, die halbjÃ¤hrlich Media-Analysen (MA) verÃ¶ffentlicht, die der Erhebung der Reichweite von Printmedien in Ã–sterreich dienen. Seit 1.Â 7.Â 2018 erfolgt fÃ¼r die Kaufzeitung â€žÃ–*â€œ und die Gratiszeitung â€žoe*â€œ eine eigene Erhebung; zudem wird ein Ã¼berschneidungsfreier Kombinationswert gebildet. Bis einschlieÃŸlich zur MAÂ 2017/18 war die M* mit einem Wert vertreten, der sich auf â€žÃ–*â€œ (gratis) bezog. In der gedruckten Form der MAÂ 2018 (â€žBerichtsbandâ€œ) wurde zudem der Halbjahreswert des neuen Mediums â€žoe*â€œ (mit 324.000Â Lesern) ausgewiesen. In der MAÂ 2018/19 sind folgende Zahlen ausgewiesen: -Â â€žÃ–*â€œ (Kaufzeitung): 471.000Â Leser bzw eine Reichweite von 6,3Â %; -Â â€žoe*â€œ (gratis): 338.000Â Leser und eine Reichweite von 4,5Â %; -Â â€žÃ–*/oe*-Kombiâ€œ (Kauf/gratis): 695.000Â Leser bzw 9,3Â % Reichweite. Am 11.Â OktoberÂ 2019 verÃ¶ffentlichte die Beklagte auf der Titelseite sowie den beiden Folgeseiten ihrer Zeitung â€žoe*â€œ eine Eigenwerbung zu den Leserzahlen, in der anhand graphischer Darstellungen mit in Riesenlettern gehaltenen Zahlenangaben und Hervorhebungen die Behauptungen aufgestellt werden, dass -Â â€žoe*â€œ nach den Angaben der MAÂ 2018/19 schon im ersten Jahr nach EinfÃ¼hrung und damit auf Anhieb 338.000 neue Leser und eine Reichweite von 4,5Â % erreicht habe sowie -Â â€žoe*.atâ€œ alle Nachrichten am schnellsten und/oder als Erster verÃ¶ffentliche. Die KlÃ¤gerin erhob mehrere Unterlassungsbegehren samt Eventualbegehren; zudem stellte sie ein VerÃ¶ffentlichungsbegehren. Das Berufungsgericht gab der Klage statt und verbat der Beklagten 1.)Â im geschÃ¤ftlichen Verkehr die Behauptungen zu verbreiten, dass -Â die seit Ende JuniÂ 2018 unter dem Namen â€žoe*â€œ erscheinende Gratisausgabe nach der MAÂ 2018/19 auf Anhieb schon im ersten Jahr 338.000 neue Leser und damit aus dem Stand 4,5Â % Reichweite errungen habe, obwohl die Gratisausgabe der Tageszeitung der M* schon seit Jahren in der MA ausgewiesen wird, oder -Â die seit Ende JuniÂ 2018 unter dem Namen â€žoe*â€œ erscheinende Gratisausgabe nach der MAÂ 2018/19 im Vergleich zur Vorperiode die Reichweite um 338.000Â Leser gesteigert habe, obwohl die Gratisausgabe der Tageszeitung der M* in der Vorperiode nach der MAÂ 2018 eine Reichweite von 324.000Â Lesern hatte, womit die Steigerung nur 14.000Â Leser ausmacht; 2.)Â im geschÃ¤ftlichen Verkehr die Behauptung zu verbreiten, dass â€žoe***.atâ€œ alle Nachrichten am schnellsten und/oder als Erster verÃ¶ffentliche. Zudem wurde die Beklagte schuldig erkannt, 3.)Â den stattgebenden Urteilsspruch (mit Ausnahme der Kostenentscheidung) in einer Freitagsausgabe am Titelblatt ganzseitig mit mindestens 16Â Punkt groÃŸer und gleicher Schrift wie beim Rest des Textes zu verÃ¶ffentlichen. Die IrrefÃ¼hrungseignung leite sich nicht aus der isoliert betrachteten Wiedergabe der Mediadaten, sondern aus der unrichtigen Werbeaussage ab, dass die angegebene Reichweite innerhalb eines Jahres nach dem Start erreicht worden sei. Dadurch werde suggeriert, dass das neue Medium besonders erfolgreich angelaufen wÃ¤re, obwohl die Zeitung seit 2006 existiere. Zur Behauptung der schnellsten VerÃ¶ffentlichung bestreite die Beklagte gar nicht, dass diese Aussage falsch sei. Zur UrteilsverÃ¶ffentlichung werde regelmÃ¤ÃŸig zwar kein berechtigtes Interesse an einer Platzierung der VerÃ¶ffentlichung an einer bestimmten Stelle anerkannt. Diesem Grundsatz widerspreche es allerdings nicht, bei prominent platzierten rechtswidrigen AnkÃ¼ndigungen auf Titelseiten von Zeitungen ausnahmsweise die ErmÃ¤chtigung zu einer VerÃ¶ffentlichung des Urteils auf der Titelseite auszusprechen (4Â ObÂ 148/10h). Rechtliche Beurteilung Mit ihrer gegen diese Entscheidung erhobenen auÃŸerordentlichen Revision zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf: 1.Â Das Berufungsgericht ist bei der Beurteilung sowohl des IrrefÃ¼hrungstatbestands nach Â§Â 2 UWG als auch des VerÃ¶ffentlichungsbegehrens von den zutreffenden RechtsgrundsÃ¤tzen ausgegangen. Die Beklagte wiederholt in der auÃŸerordentlichen Revision dazu Ã¼ber weite Strecken nur ihren bisherigen Prozessstandpunkt. 2.1Â Die IrrefÃ¼hrungseignung zum ersten Unterlassungsbegehren betrifft die Aussage, dass nach den Reichweitenangaben der MAÂ 2018/19 die angeblich neu eingefÃ¼hrte Gratiszeitung der Beklagten innerhalb nur eines Jahres eine besonders groÃŸe Leserzahl und eine ungewÃ¶hnlich hohe Reichweite erreicht habe. Dadurch wird der Eindruck vermittelt, die Gratiszeitung der Beklagten habe von Beginn an bei den Lesern einen groÃŸen Zuspruch gefunden und sei besonders erfolgreich. Das Berufungsgericht wirft der Beklagten dazu vor, dass es die Gratiszeitung der Beklagten â€“ mit entsprechenden Reichweitenangaben in der Media-Analyse â€“ bereits vor JuliÂ 2018 gegeben und sie die Steigerungsrate nicht auf die Vorperiode bezogen hat (vgl dazu auch 4Â ObÂ 194/19m und 4Â ObÂ 219/19p). Das Argument der Beklagten, dass der Halbjahreswert in der MAÂ 2018 nicht vergleichbar und daher ohne jede Bedeutung sei, ist nicht entscheidend; auÃŸerdem fÃ¼hrt die Beklagte dazu keine BegrÃ¼ndung an. 2.2Â Zum zweiten Unterlassungsbegehren bezieht sich die IrrefÃ¼hrungseignung auf die Behauptung, dass die Nachrichten im Zeitungsportal der Beklagten am schnellsten, vor allen anderen Zeitungen, verÃ¶ffentlicht werden. Die Frage, welche Zeitung Nachrichten am schnellsten verÃ¶ffentlicht, ist â€žmessbarâ€œ und â€“ entgegen der Ansicht der Beklagten â€“ kein reines Werturteil (vgl dazu 4Â ObÂ 211/19m; 4Â ObÂ 137/20f; vgl auch 4Â ObÂ 101/19k). Der Faktor â€žSchnelligkeit der VerÃ¶ffentlichungâ€œ ist bei Zeitungen besonders wichtig, weil die Leser vor allem brisante Nachrichten mÃ¶glichst rasch erfahren mÃ¶chten. Die AnkÃ¼ndigung besonderer AktualitÃ¤t ist daher ein wichtiges QualitÃ¤tsmerkmal einer Tageszeitung und daher auch geeignet, die Leser bei ihrer Auswahl zu beeinflussen. 2.3Â Auch zum VerÃ¶ffentlichungsbegehren hat das Berufungsgericht die maÃŸgebenden RechtsgrundsÃ¤tze richtig wiedergegeben (vgl 4Â ObÂ 40/19i; 4Â ObÂ 77/19f) und dazu â€“ unter Hinweis auf die Entscheidung 4Â ObÂ 148/10h â€“ beurteilt, dass hier ein Ausnahmefall vorliege und bei prominent platzierten rechtswidrigen AnkÃ¼ndigungen auf Titelseiten von Zeitungen ausnahmsweise auch die ErmÃ¤chtigung zur VerÃ¶ffentlichung des Urteils auf der Titelseite ausgesprochen werden dÃ¼rfe. Allgemein gilt, dass das Gericht Ã¼ber das VerÃ¶ffentlichungsbegehren nach pflichtgebundenem Ermessen auf der Grundlage der nÃ¤heren UmstÃ¤nde des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden hat, wobei eine nÃ¤here Konkretisierung der Art der VerÃ¶ffentlichung erfolgen soll, damit der KlÃ¤ger nicht kostspielige ZusatzwÃ¼nsche in Auftrag geben kann (RIS-Justiz RS0105336). Als (Mindest-)Standard hat die VerÃ¶ffentlichung im Regelfall in Normallettern zu erfolgen (4Â ObÂ 40/19i). Bei den in einer Druckschrift begangenen LauterkeitsverstÃ¶ÃŸen ist die UrteilsverÃ¶ffentlichung regelmÃ¤ÃŸig an der gleichen Stelle und in der gleichen Schrift vorzunehmen (RS0079607; 4Â ObÂ 118/10x). Dem Argument der Beklagten, dass TitelseitenverÃ¶ffentlichungen aufgrund des medienrechtlichen Grundsatzes nach Â§Â 13 AbsÂ 4 MedienG unzulÃ¤ssig seien, steht die lauterkeitsrechtliche Judikatur entgegen, wonach die UrteilsverÃ¶ffentlichung bei LauterkeitsverstÃ¶ÃŸen â€“ aufgrund unterschiedlicher Regelungssachverhalte und Wertungen im Vergleich zum Mediengesetz â€“ gesondert zu beurteilen ist (4Â ObÂ 118/10x; 4Â ObÂ 148/10h). Die AusfÃ¼hrungen in der auÃŸerordentlichen Revision geben keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Mit der Behauptung, dass die beanstandeten Ã„uÃŸerungen weder auf der Titelseite noch in 16Â Punkt groÃŸer Schrift (sondern kleiner) verÃ¶ffentlicht worden seien, weshalb das fÃ¼r Druckschriften maÃŸgebende â€žTalionsprinzipâ€œ verletzt worden sei, weicht die Beklagte von der Sachverhaltsgrundlage ab. Da die hier beanstandete Eigenwerbung auf der Titelseite und den beiden Folgeseiten fÃ¼r den Leser als Einheit erscheint, ist auch das Argument nicht zielfÃ¼hrend, dass die Ã„uÃŸerung zum zweiten Unterlassungsgebot erst auf der dritten Seite verÃ¶ffentlicht worden sei. 3.Â Insgesamt gelingt es der Beklagten mit ihren AusfÃ¼hrungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die auÃŸerordentliche Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200128_OGH0002_0040OB00160_19M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00160.19M.0128.000	4Ob160/19m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00160_19M0000_000/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00160_19M0000_000.html	1,580,169,600,000	225	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn und MMag.Â Matzka sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter im Verfahren Ã¼ber die verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei F*** GmbH, *, vertreten durch die FeuchtmÃ¼ller Stockert Moick RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Wien, gegen die beklagte und widerklagende Partei D* S***, vertreten durch Dr.Â Martina Zadra und Dr.Â Adrian Hollaender, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen I.Â zuletzt 1.393,99Â EURÂ sA und RÃ¤umung, II.Â 11.000Â EURÂ sA, Ã¼ber den â€žReassumierungsantragâ€œ der beklagten Partei den Beschluss gefasst: Spruch Der Antrag der beklagten Partei auf Reassumierung wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Mit Beschluss vom 24.Â SeptemberÂ 2019 wies der Senat die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26.Â JuniÂ 2019, GZÂ 39Â RÂ 139/19h-74 (mit dem â€“ unter anderem â€“ die Beklagte zur RÃ¤umung eines Bestandobjekts und zur Zahlung rÃ¼ckstÃ¤ndigen Mietzinses verpflichtet wurde) mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ck; dieser Beschluss wurde den Parteien zugestellt. Nunmehr beantragt die Beklagte die â€žReassumierungâ€œ dieses Beschlusses. Da der Oberste Gerichtshof gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 92 AbsÂ 1 B-VG die oberste Instanz in Zivil- und Strafsachen ist und dessen Entscheidungen im innerstaatlichen Instanzenzug nicht mehr Ã¼berprÃ¼fbar sind, sondern die Rechtslage im entschiedenen Einzelfall endgÃ¼ltig klÃ¤ren, sind Rechtsmittel gegen seine Entscheidungen unzulÃ¤ssig (RIS-Justiz RS0117577). Ein Fall fÃ¼r eine Berichtigung liegt nicht vor. Der Antrag ist mangels Rechtsgrundlage zurÃ¼ckzuweisen (vgl 2Â ObÂ 48/10p).
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00160_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00160.20P.1020.000	4Ob160/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00160_20P0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00160_20P0000_000.html	1,603,152,000,000	606	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers und Widerbeklagten B*** G*, vertreten durch Dr.Â Hellmut Prankl, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die Beklagte und WiderklÃ¤gerin P* GmbH, ***, vertreten durch Mag.Â Ludwig Vogl, Rechtsanwalt in Mattighofen, wegen 20.000Â EUR (Klage) und 15.146,50Â EUR (Widerklage), aus Anlass der â€žauÃŸerordentlichen Revisionâ€œ des KlÃ¤gers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 21.Â JuliÂ 2020, GZ 6Â RÂ 43/20s-89, den Beschluss gefasst: Spruch Der Akt wird dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: [1] Der KlÃ¤ger begehrte von der Beklagten die Aufhebung seines mit ihr geschlossenen Ausbildungsvertrags und RÃ¼ckzahlung von 20.000Â EUR an Ausbildungskosten. [2] Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und begehrte ihrerseits mit Widerklage die Zahlung von 15.146,50Â EUR an restlichen Ausbildungskosten. [3] Das Erstgericht verband beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung und wies das Klagebegehren ab, wÃ¤hrend es der Widerklage stattgab. [4] Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulÃ¤ssig sei. Rechtliche Beurteilung [5] Die gegen dieses Urteil erhobene â€žauÃŸerordentliche Revisionâ€œ des KlÃ¤gers, mit der er beantragt, der Klage stattzugeben und die Widerklage abzuweisen, legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor. Diese Vorgangsweise widerspricht der geltenden Rechtslage: [6] GemÃ¤ÃŸ Â§Â 502 AbsÂ 3 ZPO ist die Revision â€“ auÃŸer im Fall des Â§Â 508 AbsÂ 3 ZPO â€“ jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000Â EUR nicht Ã¼bersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach Â§Â 500 AbsÂ 2 ZÂ 3 ZPO fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig erklÃ¤rt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann jedoch eine Partei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508 AbsÂ 1 und 2 ZPO binnen vier Wochen nach der Zustellung des Berufungserkenntnisses den beim Erstgericht (Â§Â 508 AbsÂ 2 erster Satz ZPO) einzubringenden Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuÃ¤ndern, dass die ordentliche Revision doch fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt werde; ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss die GrÃ¼nde dafÃ¼r anfÃ¼hren, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts nach Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO die ordentliche Revision fÃ¼r zulÃ¤ssig erachtet wird. [7] Wird eine Gegenforderung â€“ wie hier â€“ im Wege einer Widerklage geltend gemacht, ist ihr Streitwert hinsichtlich der ZulÃ¤ssigkeit der Revision zwar von Belang (RIS-Justiz RS0042639). Dies betrifft aber nur die Frage, ob der Wert der Gegenforderung Ã¼berhaupt â€žEntscheidungsgegenstandâ€œ ist. Die ZulÃ¤ssigkeit der Revision gegen die Entscheidung Ã¼ber die Klage ist hingegen unabhÃ¤ngig von der Widerklageforderung zu prÃ¼fen (RS0042941 [T4]). [8] Bei der Streitwertbestimmung nach Â§Â 502 AbsÂ 3 ZPO mÃ¼ssen Klage und Widerklage folglich gesondert bewertet werden (RS0042626). So hat auch die Verbindung mehrerer Streitsachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung auf die ZulÃ¤ssigkeit von Rechtsmitteln gegen das gemeinsame Urteil keinen Einfluss (RS0037252, RS0042626 [T1]). Es entspricht stÃ¤ndiger hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung, dass die ZulÃ¤ssigkeit der Revision im Falle von Klage und Widerklage, selbst bei Verbindung beider Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung, jeweils gesondert zu prÃ¼fen und zu beurteilen ist (7Â ObÂ 145/02b, RS0037252 [T10]). [9] FÃ¼r die Frage der ZulÃ¤ssigkeit der Revision ist es auch unwesentlich, ob die in verbundenen Streitsachen geltend gemachten AnsprÃ¼che an sich in tatsÃ¤chlichem oder rechtlichem Zusammenhang (Â§Â 55 AbsÂ 1 JN) stehen, weil deren Zusammenrechnung zur Ermittlung des Entscheidungsgegenstands jedenfalls nicht in Betracht kommt (1Â ObÂ 166/99i; 1Â ObÂ 87/03f; 7Â ObÂ 218/15g). [10] In den demnach gesondert zu bewertenden Verfahren Ã¼ber die Klage und Ã¼ber die Widerklage Ã¼bersteigt daher der Gegenstand, Ã¼ber den das Berufungsgericht entschieden hat, jeweils nicht den Betrag von 30.000Â EUR. [11] Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage wÃ¤re das Rechtsmittel daher nicht dem Obersten Gerichtshof, sondern dem Berufungsgericht vorzulegen gewesen. Das Erstgericht wird die Vorlage an das Berufungsgericht nachzuholen haben. Ob die im Rechtsmittelschriftsatz enthaltenen AusfÃ¼hrungen den Erfordernissen des Â§Â 508 AbsÂ 1 ZPO entsprechen, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109623 [T5], RS0109501 [T12]). [12] Der Akt ist daher dem Erstgericht zurÃ¼ckzustellen.
JJT_20201222_OGH0002_0040OB00164_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00164.20A.1222.000	4Ob164/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00164_20A0000_000/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00164_20A0000_000.html	1,608,595,200,000	1,522	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers E*** S*, vertreten durch Mag.Â JÃ¶rg Zarbl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte A* GmbH, ***, vertreten durch Marschall & Heinz Rechtsanwalts-Kommanditpartnerschaft in Wien, wegen 21.000Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 8.Â JuniÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 50/20g-14, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 18.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 4Â CgÂ 110/19w-10, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Der KlÃ¤ger hat die Kosten seiner Revisionsbeantwortung selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die Beklagte ist eine Treuhandgesellschaft mit Sitz in Deutschland und GrÃ¼ndungskommanditistin einer deutschen GmbH & Co KG, deren GeschÃ¤ftsgegenstand die Beteiligung an nicht bÃ¶rsenotierten Kapitalgesellschaften ist, die ua GrundstÃ¼cke entwickeln und verwalten. Der Kapitalmarktprospekt der KG wurde in Ã–sterreich im AprilÂ 2010 verÃ¶ffentlicht. [2] Der KlÃ¤ger zeichnete im DezemberÂ 2010 bei der genannten KG eine Kommanditeinlage, die von der Beklagten als TreuhÃ¤nderin gehalten wurde. Der Beitritt zur Gesellschaft erfolgte, indem der KlÃ¤ger durch Zeichnung einer BeitrittserklÃ¤rung an die Beklagte ein (in der Folge angenommenes) Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrags richtete. Seine Einlage, die er â€“ gegen Erhalt eines Beteiligungszertifikats â€“ auf das Konto der Beklagten Ã¼berwies, betrug samt Agio 21.000Â EUR. Mit Schreiben vom 4.Â 11.Â 2019 erklÃ¤rte der KlÃ¤ger unter Hinweis auf Â§Â 5 AbsÂ 2 iVm Â§Â 14 ZÂ 3 KMG aF gegenÃ¼ber der Beklagten den RÃ¼cktritt vom Vertrag. [3] Der KlÃ¤ger begehrt von der Beklagten Zahlung von 21.000Â EUR samt Zinsen Zug um Zug gegen die Ãœbertragung der Treugeberstellung. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 5 AbsÂ 2 KMG aF kÃ¶nnten Anleger als Verbraucher im Sinne des KSchG unbefristet vom Vertrag zurÃ¼cktreten, wenn ihnen â€“ wie hier â€“ der Erwerb der Veranlagung in Immobilien nicht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 14 ZÂ 3 KMG aF bestÃ¤tigt worden sei. [4] Die Beklagte bestritt die Anwendbarkeit Ã¶sterreichischen Rechts sowie auch ihre Passivlegitimation; sie sei weder Emittentin noch Vermittlerin der Veranlagung, sondern lediglich Kommanditistin der Emittentin gewesen. Nach deutschem Recht seien die AnsprÃ¼che verjÃ¤hrt, auÃŸerdem kenne das deutsche Recht kein dem Â§Â 5 KMG aF vergleichbares RÃ¼cktrittsrecht. Aber selbst bei Anwendung Ã¶sterreichischen Rechts wÃ¤re der RÃ¼cktritt verfristet, weil das Beteiligungszertifikat samt ZahlungseingangsbestÃ¤tigung den Erfordernissen des Â§Â 14 ZÂ 3 KMG aF entspreche. AuÃŸerdem handle es sich um keine Veranlagung in Immobilien iSd Â§Â 14 KMG aF. [5] Das Erstgericht gab der Klage statt. Nach ArtÂ 6 RomÂ I-VO komme Ã¶sterreichisches Recht zur Anwendung. Die Beklagte habe ihre TÃ¤tigkeit auf Ã–sterreich ausgerichtet, indem sie (Ã¼ber Vermittler) Anleger in Ã–sterreich angeworben und dafÃ¼r sogar ein eigenes Beitrittsformular vorgesehen habe. Bei der Emittentin handle es sich um eine Veranlagungsgemeinschaft gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 AbsÂ 1 KMG aF, weil sie Ã¼berwiegend mittelbare ErtrÃ¤ge aus der Ãœberlassung und Ãœbertragung von Immobilien erziele. Die Beklagte sei demnach verpflichtet gewesen, dem KlÃ¤ger als Anleger den Erwerb der Veranlagung in schriftlicher Form zu bestÃ¤tigen (Â§Â 14 ZÂ 3 KMG aF). Das Beteiligungszertifikat erfÃ¼lle die dafÃ¼r erforderlichen Kriterien nicht. Das RÃ¼cktrittsrecht des KlÃ¤gers sei daher noch aufrecht. [6] Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision â€“ mangels hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung zu Â§Â 14 KMG aF und der AnhÃ¤ngigkeit von rund 50Â Parallelprozessen â€“ zulÃ¤ssig sei. Rechtliche Beurteilung [7] Die von der Beklagten erhobene und vom KlÃ¤ger beantwortete Revision ist â€“ ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts â€“ nicht zulÃ¤ssig. [8] 1.Â Die Anwendung Ã¶sterreichischen Rechts durch die Vorinstanzen ist nicht zu beanstanden. [9] 1.1.Â Gegenstand des RÃ¼cktritts des KlÃ¤gers ist nicht ein allfÃ¤lliges RechtsverhÃ¤ltnis mit der Emittentin, sondern der Treuhandvertrag mit der Beklagten. DemgemÃ¤ÃŸ fordert der KlÃ¤ger nicht von der Emittentin die Kapitaleinlage zurÃ¼ck, sondern macht gegenÃ¼ber seiner Vertragspartnerin, der Beklagten, die Kondiktion der an diese â€“ als Treugut â€“ geleisteten Einzahlung geltend. Der Anspruch unterliegt daher nicht dem Ausnahmetatbestand des ArtÂ 1 AbsÂ 2 litÂ f RomÂ I-VO und damit nicht dem Gesellschaftsstatut (vgl EuGH C-272/18, VKI/TVP). [10] 1.2.Â GemÃ¤ÃŸ ArtÂ 6 AbsÂ 1 RomÂ I-VO kommt auf einen Vertrag, den eine natÃ¼rliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen TÃ¤tigkeit zugerechnet werden kann (â€žVerbraucherâ€œ), mit einer anderen Person geschlossen hat, auf die diese Bedingung nicht zutrifft (â€žUnternehmerâ€œ), das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewÃ¶hnlichen Aufenthalt hat, zur Anwendung, wenn der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche TÃ¤tigkeit in dem Staat ausÃ¼bt oder seine TÃ¤tigkeit auf irgend eine Weise auf diesen Staat ausrichtet. [11] Der Begriff des â€žAusrichtensâ€œ ist weit zu verstehen und bedeutet, dass der Wille des Unternehmers hinreichend erkennbar sein muss, mit Verbrauchern aus anderen Staaten, darunter dem Sitzstaat des Verbrauchers, VertrÃ¤ge abzuschlieÃŸen (EuGH C-585/08 und C-144/09; Pammer/Reederei Karl SchlÃ¼ter und Hotel Alpenhof/Heller, RnÂ 63Â ff). [12] 1.3.Â Die Vorinstanzen haben aufgrund des festgestellten Sachverhalts, wonach das konkrete Veranlagungsprodukt unter Verwendung eines eigenen Beitrittsformulars durch gewerbliche VermÃ¶gensberater mit Wissen und EinverstÃ¤ndnis der Beklagten in Ã–sterreich vermittelt wurde, vertretbar ein Ausrichten der TÃ¤tigkeit der Beklagten auf Ã–sterreich angenommen. [13] 1.4.Â Dem Revisionsvorbringen, dass der Ausnahmetatbestand des ArtÂ 6 AbsÂ 4 litÂ a RomÂ I-VO (Erbringung der Dienstleistungen ausschlieÃŸlich in einem anderen Staat als jenem, in dem der Verbraucher seinen gewÃ¶hnlichen Aufenthalt hat) erfÃ¼llt sei, ist die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (6Â ObÂ 110/07f; 1Â ObÂ 48/12h) entgegen zu halten, wonach in vergleichbaren FÃ¤llen das Vorliegen des Ausnahmetatbestands verneint wurde. Auf Basis des hier gegebenen Sachverhalts, nachdem der KlÃ¤ger die BeitrittserklÃ¤rung in Ã–sterreich unterfertigte und laufend Informationen Ã¼ber seine Beteiligung in Ã–sterreich erhielt, haben die Vorinstanzen daher vertretbar die Erbringung der Dienstleistungen der Beklagten ausschlieÃŸlich im Ausland verneint und somit Ã¶sterreichisches Recht zur Anwendung gebracht. [14] 2.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 14 KMG aF liegen Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien vor, wenn Veranlagungen von Emittenten ausgegeben werden, die mit dem investierten Kapital direkt oder indirekt nach Zweck oder tatsÃ¤chlicher Ãœbung Ã¼berwiegend ErtrÃ¤ge aus der Ãœberlassung oder Ãœbertragung von Immobilien an Dritte erwirtschaften. [15] Diese Sonderbestimmung ist nur dann anwendbar, wenn der Emittent mehr als 50Â % seiner ErtrÃ¤ge aus der Ãœberlassung (Vermietung, Verpachtung) und der Ãœbertragung (VerÃ¤uÃŸerung) von Immobilien erzielt (Zivny, KMGÂ² Â§Â 14 RzÂ 4). [16] 2.2.Â Nach den getroffenen Feststellungen sollte sich der KlÃ¤ger als Treugeber Ã¼ber die Beklagte an einer GmbH & Co KG beteiligen, welche wiederum bis zu 90Â % der Anteile an einer Kapitalgesellschaft in den VAE erwerben sollte. Diese werde dann mit einem weiteren Gesellschafter eine Gesellschaft grÃ¼nden, deren Gegenstand die Entwicklung und Verwaltung von GrundstÃ¼cken und Einrichtungen der GesundheitsfÃ¼rsorge, insbesondere Bau und Betrieb einer Herz-, GefÃ¤ÃŸ- und Nierenklinik sei. [17] Basierend auf dieser Feststellung haben die Vorinstanzen vertretbar das Vorliegen einer Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien bejaht. [18] 3.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 14 ZÂ 3 KMG aF ist dem Anleger einer Veranlagung in Immobilien der Erwerb der Veranlagung in schriftlicher Form zu bestÃ¤tigen. Die BestÃ¤tigung hat die wesentlichen Merkmale der Veranlagung, insbesondere deren Gegenwert und die Rechtsstellung des Anlegers sowie das Publikationsorgan und das Datum der VerÃ¶ffentlichung des Prospekts sowie allfÃ¤llige sonstige Angaben nach dem KMG zu enthalten. [19] Nur das vÃ¶llige Fehlen der BestÃ¤tigung berechtigt den Anleger zum RÃ¼cktritt, nicht hingegen eine bloÃŸe Fehlerhaftigkeit des vorhandenen SchriftstÃ¼cks (Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktrechtÂ² Â§Â 7 RzÂ 43). [20] 3.2.Â Den unbestrittenen erstgerichtlichen Feststellungen lÃ¤sst sich entnehmen, dass der KlÃ¤ger eine schriftliche BestÃ¤tigung Ã¼ber die wesentlichen Merkmale der Veranlagung, insbesondere Ã¼ber seine Rechtsstellung sowie das Publikationsorgan und das Datum der VerÃ¶ffentlichung des Prospekts nicht erhalten hat. Auch die von der Beklagten zitierten Urkunden enthalten nicht die vom Gesetz geforderten Angaben; sie enthalten nur den Namen und den Gegenwert der Veranlagung, allerdings keinerlei Information Ã¼ber die Rechtsstellung des KlÃ¤gers sowie das Publikationsorgan und das Datum der ProspektverÃ¶ffentlichung. [21] Die Vorinstanzen gingen daher vertretbar vom Fehlen einer BestÃ¤tigung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 14 ZÂ 3 KMG aF aus. [22] 4.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 5 AbsÂ 2 KMG aF kÃ¶nnen Verbraucher vom Vertrag zurÃ¼cktreten, wenn ihnen der Erwerb einer Veranlagung in Immobilien nicht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 14 ZÂ 3 KMG aF bestÃ¤tigt wurde. [23] Nach der Rechtsprechung kann dieses RÃ¼cktrittsrecht nur gegenÃ¼ber dem jeweiligen Vertragspartner geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0125648 [T1, T2]). [24] 4.2.Â Im konkreten Fall macht der KlÃ¤ger einen RÃ¼cktritt vom Treuhandvertrag geltend; die Beklagte als TreuhÃ¤nderin ist seine Vertragspartnerin. Das RÃ¼cktrittsrecht besteht daher gegenÃ¼ber der Beklagten (vgl 9Â ObÂ 60/19t). [25] 4.3.Â Soweit die Revisionswerberin argumentiert, sie habe beim Vertrieb der Wertpapiere nicht im eigenen Namen, sondern fÃ¼r die Emittentin gehandelt, weicht sie vom festgestellten Sachverhalt ab; die Revision ist insofern nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt (vgl RS0043312). [26] 5.1.Â Das RÃ¼cktrittsrecht des Â§Â 5 KMGÂ aF wurde weitgehend dem Â§Â 3 KSchG nachgebildet (Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz [aF] Â§Â 5 RzÂ 2). Somit wirkt auch der RÃ¼cktritt nach Â§Â 5 KMGÂ aF ex-tunc (3Â ObÂ 144/14v; Zivny, KMGÂ² Â§Â 5 RzÂ 21, Zib/Russ/Lorenz, KMG Â§Â 5 RzÂ 26). [27] 5.2.Â Dass die Vorinstanzen die Lehre Ã¼ber die fehlerhafte Gesellschaft, wonach ein Verbraucher im Fall eines RÃ¼cktritts oder Widerrufs eines Beitritts zu einer Personengesellschaft nur einen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben habe, das sich nach dem Wert seines Anteils im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Gesellschaft berechnet (vgl BGH IIÂ ZRÂ 444/13), nicht angewendet haben, ist nicht zu beanstanden, zumal der KlÃ¤ger â€“ wie oben ausgefÃ¼hrt â€“ nur vom TreuhandverhÃ¤ltnis mit der Beklagten zurÃ¼cktrat. Dadurch kommt es weder zu einer Verringerung der Gesellschafteranzahl noch zu einer Verringerung des GesellschaftsvermÃ¶gens, da die Beklagte weiterhin ihre Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft behÃ¤lt. [28] Zusammengefasst haben die Vorinstanzen auf Basis der zitierten Rechtsprechung vertretbar den Anspruch des KlÃ¤gers auf RÃ¼ckzahlung des rechtsgrundlos geleisteten Einzahlungsbetrags bejaht (vgl auch jÃ¼ngst 6Â ObÂ 220/20a). Die Beklagte zeigt in ihrer Revision keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung iSv Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. Die Revision ist daher als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen. [29] 6.Â Die Revisionsbeantwortung des KlÃ¤gers diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, weil nicht auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen wurde. Ein Kostenersatz findet daher nicht statt.
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00166_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00166.20W.1126.000	4Ob166/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00166_20W0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00166_20W0000_000.html	1,606,348,800,000	1,425	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*** registrierte Genossenschaft mit beschrÃ¤nkter Haftung, *, vertreten durch Hon.-Prof.Â Dr.Â Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Z* GmbH, ***, vertreten durch DDr.Â Meinhard Ciresa, Rechtsanwalt in Wien, wegen Rechnungslegung und Leistung (Stufenklage; Streitwert 40.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 6.Â AugustÂ 2020, GZÂ 133Â RÂ 72/19i-59, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des Â§ 502 Abs 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin ist eine urheberrechtliche Verwertungsgesellschaft, die die AuffÃ¼hrungs- und Senderechte sowie damit verbundene VergÃ¼tungs- und BeteiligungsansprÃ¼che von Autoren, Komponisten und Musikverlegern wahrnimmt. [2] Die Beklagte betreibt eine Kabelnetzanlage (Glasfasernetz), mit der sie Fernseh- und HÃ¶rfunksendungen des Ã–sterreichischen Rundfunks sowie anderer in- und auslÃ¤ndischer Sender gleichzeitig, vollstÃ¤ndig und unverÃ¤ndert (integral) an weniger als 500 angeschlossene Teilnehmer gegen Entgelt weiterleitet. [3] Mit ihrer Stufenklage begehrt die KlÃ¤gerin von der Beklagten die Rechnungslegung Ã¼ber die seit 1.Â MÃ¤rzÂ 2012 an ihr Kabelnetz angeschlossenen Teilnehmer und die ihnen bereitgestellten Rundfunkprogramme, die Vorlage der entsprechenden Belege und die Zahlung des sich daraus ergebenden angemessenen Entgelts. Die Beklagte verletze durch die Weiterleitung der Programme das dem Urheber ausschlieÃŸlich zustehende Senderecht nach Â§Â 17 UrhG. Die dazu in Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG und Â§Â 17 AbsÂ 3 letzter Satz UrhG (sog â€žORF-Privilegâ€œ) normierten Ausnahmen verstieÃŸen gegen die Info-RLÂ 2001/29/EG (im Folgenden: Info-RL) sowie gegen die Berner Ãœbereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (im Folgenden RBÃœ). Die Kleingemeinschaftsantennenanlagen der Beklagten unterliegen aber auch dem urheberrechtlichen Ausschlussrecht der Ã¶ffentlichen Wiedergabe iSd Â§Â 18 UrhG bzw ArtÂ 3 AbsÂ 1 Info-RL. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs habe die Grenzziehung zwischen dem Senderecht (Â§Â 17 UrhG) und dem sonstigen Recht der Ã¶ffentlichen Wiedergabe (Â§Â 18 UrhG) aufgegeben; fÃ¼r Letzteres sei aber keine EinschrÃ¤nkung iSd Â§Â 17 AbsÂ 3 UrhG vorgesehen. [4] Die Beklagte wandte ein, dass sie sich neben der Bestimmung des Â§Â 17 AbsÂ 3 letzter Satz UrhG auch auf Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG berufen kÃ¶nne. Selbst wenn diese Vorschrift gegen unionsrechtliche Vorgaben verstoÃŸen sollte, bleibe sie doch anwendbar, solange der Gesetzgeber keine abweichende Regelung getroffen hat. Die Beklagte habe nur die Weiterleitung der Sendungen an ihre Teilnehmer zu verantworten. Insoweit etwa Hotels das zu empfangende Signal in die Zimmer ihrer GÃ¤ste weiterleiten, sei die damit verbundene Ã¶ffentliche Wiedergabe iSd Â§Â 18 AbsÂ 3 UrhG nicht der Beklagten zurechenbar. [5] Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Das Berufungsgericht hob hervor, dass fÃ¼r die Beklagte die Bestimmung des Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG Anwendung finde, sodass nicht geprÃ¼ft werden mÃ¼sse, ob sie sich auch auf Â§Â 17 AbsÂ 3 letzter Satz UrhG berufen kÃ¶nne. Die KlÃ¤gerin kÃ¶nne sich nicht unter Hinweis auf die Regelungen der Info-RL auf die Unionsrechtswidrigkeit des Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG berufen, weil dieser (nach Wortlaut und Sinn eindeutigen) Bestimmung kein durch die nationalen Auslegungsregeln nicht erzielbarer abweichender oder gar entgegengesetzter Sinn beigelegt werden dÃ¼rfe. Auch eine unmittelbare Anwendung der Info-RL komme nicht in Betracht. Â§Â 17 AbsÂ 3 UrhG widerspreche dem RBÃœ oder dem TRIPS-Abkommen nicht. Rechtliche Beurteilung [6] Die KlÃ¤gerin zeigt gegen diese Beurteilung in ihrer auÃŸerordentlichen Revision keine erhebliche Rechtsfrage auf. [7] 1.1Â Mit seinem (im gegenstÃ¤ndlichen Verfahren ergangenen) Urteil vom 16.Â MÃ¤rzÂ 2017, C-138/16, ZÃ¼rs, hat der EuGH ausgesprochen, dass die Ausnahmebestimmung des Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG mit der unionsrechtlichen AusnahmemÃ¶glichkeit nach ArtÂ 5 AbsÂ 3 litÂ o der Info-RL schon aufgrund der darin normierten Teilnehmergrenze (â€žnicht mehr als 500 an die Gemeinschaftsantennenanlage angeschlossenen Teilnehmerâ€œ) nicht im Einklang steht, ohne dass die Ã¼brigen Voraussetzungen der AusnahmemÃ¶glichkeit geprÃ¼ft werden mÃ¼ssten. [8] 1.2Â Der Senat hat sich in der Entscheidung 4Â ObÂ 124/18s umfassend mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Interpretation der Ausnahmeregelung des Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG im Sinn des Unionsrechts mÃ¶glich ist. Dabei wurde festgehalten, dass die 500-Teilnehmer-Grenze in dieser Norm exakt bestimmt ist. Eine Unterschreitung dieser Grenze auf interpretativem Weg wÃ¼rde zu einer Situation contra legem fÃ¼hren. Die Unionsrechtswidrigkeit kann daher nicht beseitigt werden. [9] Die Rechtsansicht der KlÃ¤gerin, dass die Freistellung nach Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG â€žschlicht nicht anwendbar istâ€œ, wurde damit bereits in der Entscheidung 4Â ObÂ 124/18s widerlegt. Die Vorinstanzen haben im Einklang mit dieser Entscheidung das Klagebegehren wegen der Ausnahmebestimmung abgewiesen. [10] 1.3Â Der behauptete Widerspruch der Entscheidung 4Â ObÂ 124/18s zur Entscheidung 4Â ObÂ 62/16w liegt nicht vor. [11] In der zuletzt genannten Entscheidung wurde festgehalten, dass Â§Â 42b UrhG unionsrechtskonform auszulegen oder erforderlichenfalls unionsrechtskonform fortzubilden ist, dies allerdings nur in den Grenzen der zulÃ¤ssigen Methoden. Der Senat ging bei der Auslegung des Â§Â 42b UrhG davon aus, dass ein Ergebnis iSd ArtÂ 5 AbsÂ 2 Info-RL im Wege der Analogie bzw teleologischen Reduktion erreicht werden kann. [12] Auch in der Entscheidung 4Â ObÂ 124/18s wurde eine richtlinienkonforme Interpretation nur nach MaÃŸgabe des Methodenkatalogs des nationalen Rechts fÃ¼r zulÃ¤ssig erachtet. Die Pflicht zur richtlinienkonformen Interpretation erstreckt sich auch auf die zulÃ¤ssige Rechtsfortbildung durch Analogie oder die teleologische Reduktion im Fall einer planwidrigen UmsetzungslÃ¼cke. Im Ergebnis wurde fÃ¼r die Bestimmung des Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG eine teleologische Interpretation verneint. [13] Allein deshalb, weil in einem Fall eine teleologische Reduktion bejaht und im anderen Fall verneint wurde, stehen die Entscheidungen nicht im Widerspruch zueinander. Dieser Unterschied liegt vielmehr (nur) darin begrÃ¼ndet, dass der Senat bei jeweils unterschiedlichen Normen des UrhG zu prÃ¼fen hatte, ob eine Interpretation im Sinn der jeweils unterschiedlichen Normen der Info-RL mÃ¶glich ist. [14] 2.Â Das Erstgericht hat mit erkennbarer Billigung des Berufungsgerichts die auf Â§Â 18 AbsÂ 3 UrhG gestÃ¼tzten AnsprÃ¼che der KlÃ¤gerin gegenÃ¼ber der Beklagten verneint. Auch in diesem Zusammenhang zeigt die KlÃ¤gerin keine erhebliche Rechtsfrage auf. [15] 2.1Â Das Senderecht nach Â§Â 17 AbsÂ 1 UrhG fÃ¤llt unter den unionsrechtlichen Ãœberbegriff der Ã¶ffentlichen Wiedergabe iSv ArtÂ 3 AbsÂ 1 Info-RL (4Â ObÂ 249/15h), der in â€žSendenâ€œ und in â€žsonstige Ã¶ffentliche Wiedergabeâ€œ (sonstige technische Ãœbertragung) unterteilt werden kann (4Â ObÂ 124/18s). [16] Der Ã¶sterreichische Gesetzgeber hat damit die von ArtÂ 3 AbsÂ 1 Info-RL umfassten Verwertungshandlungen durch Â§Â§Â 17, 18 AbsÂ 3 und 18a UrhG â€žabgedecktâ€œ (idS ErlÃ¤utRVÂ 40Â BlgNRÂ 22.Â GPÂ 30; Ã¤hnlich auch Walter, MRÂ 2018, 238 [Entscheidungsanm], der zwischen der Ã¶ffentlichen Wiedergabe â€žieSâ€œ nach Â§Â 18 UrhG und der Weiterleitung von Rundfunksendungen unter dem Gesichtswinkel des Senderechts unterscheidet). In der zuletzt zitierten Entscheidung 4Â ObÂ 124/18s wurde der auch hier zu beurteilende Sachverhalt als Weiterverbreitung der Sendesignale Ã¼ber eine kabelgebundene Sendeanlage (Kabelnetz) qualifiziert. [17] 2.2Â Zur Abgrenzung der unter dem gemeinsamen Ãœberbegriff der â€žÃ¶ffentlichen Wiedergabeâ€œ fallenden Verwertungsrechte nach Â§Â 17 UrhG und Â§Â 18 AbsÂ 3 UrhG geht die Judikatur davon aus, dass bei einer (bloÃŸen) Weitersendung von Fernsehprogrammen (etwa beim Streaming Ã¼ber ein UMTS-Mobilfunknetz) das Verwertungsrecht des Â§Â 17 UrhG (Sendung) betroffen ist, nicht aber der Tatbestand des Â§Â 18 AbsÂ 3 UrhG (Ã¶ffentliche AuffÃ¼hrung) vorliegt (4Â ObÂ 89/08d; 4Â ObÂ 6/09z, 4Â ObÂ 68/11w [Kabelweitersendung], RS0123993). [18] 2.3Â Im Anlassfall wirft die KlÃ¤gerin der Beklagten vor, dass sie Rundfunksendungen Ã¼ber ihr Kabelnetzwerk (bloÃŸ) weitersendet. Es geht damit nicht um die Verbreitung eines Signals mittels in Hotelzimmern aufgestellter Fernsehapparate, die ein Hotel fÃ¼r seine GÃ¤ste vornimmt (sog â€žHotelfernsehenâ€œ), oder einen vergleichbaren Werkvermittlungsvorgang. Wenn die Vorinstanzen die Vorgangsweise des beklagten Kabelnetzunternehmens daher (nur) unter Â§Â 17 UrhG subsumieren, hÃ¤lt sich das im Rahmen der Rechtsprechung. [19] 3.Â In seiner ausfÃ¼hrlich begrÃ¼ndeten Entscheidung 4Â ObÂ 146/98v ging der Senat davon aus, dass die Ausnahme fÃ¼r Gemeinschaftsantennenanlagen sowohl mit der RBÃœ als auch mit dem TRIPS-Abkommen vereinbar ist. Die angefochtene Entscheidung entspricht dieser Judikatur. Die KlÃ¤gerin argumentiert, dass der Senat in der Entscheidung 4Â ObÂ 120/10s von der genannten Vorentscheidung abgerÃ¼ckt sei. In dieser Entscheidung wurde das sogenannte â€žHotelfernsehenâ€œ unter Â§Â 18 AbsÂ 3 UrhG subsumiert (abl Walter, MRÂ 2010, 398 [Entscheidungsanm]). [20] Abgesehen davon, dass hier kein Hotelfernsehen zu prÃ¼fen ist, lassen die AusfÃ¼hrungen im Rechtsmittel hier auÃŸer Acht, dass der Senat mit dieser Entscheidung nach dem Inkrafttreten der Info-RL und unter BerÃ¼cksichtigung eines zum Hotelfernsehen ergangenen Urteils des EuGH (C-306/05, SGAE) die Bestimmung des Â§Â 18 AbsÂ 3 UrhG (nur) im Sinne der Info-RL und der EuGH-Entscheidung ausgelegt hat. Der Entscheidung lÃ¤sst sich aber nicht entnehmen, dass die Ausnahmebestimmung des Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG deshalb (auch) der RBÃœ widersprechen soll. Zudem wies der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis zu B19/83, in dem er eine Verfassungswidrigkeit des Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG verneinte, darauf hin, dass diese Norm als spÃ¤tere Bestimmung einer (allenfalls widersprechenden) Bestimmung der RBÃœ derogiere. Auch in der Entscheidung 4Â ObÂ 124/18s sah sich der Senat nicht veranlasst, wegen der (dort erwÃ¤hnten) RBÃœ die Ausnahme des Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG nicht anzuwenden. Die zur RBÃœ vertretene Rechtsansicht der KlÃ¤gerin betrifft daher keine Fragen von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 ZPO. [21] 4.Â Die AusfÃ¼hrungen zur Bestimmung des Â§Â 17 AbsÂ 3 letzter Satz UrhG (sog â€žORF-Privilegâ€œ) kÃ¶nnen die ZulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels nicht begrÃ¼nden, weil sich die Beklagte bereits auf die Ausnahme des Â§Â 17 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b UrhG stÃ¼tzen kann. [22] 5.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO war die auÃŸerordentliche Revision der KlÃ¤gerin zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00171_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00171.20F.1020.000	4Ob171/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00171_20F0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00171_20F0000_000.html	1,603,152,000,000	736	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei S*** GmbH, *, vertreten durch Hajek & Boss & Wagner, RechtsanwÃ¤lte OG in Eisenstadt, gegen die beklagte und widerklagende Partei S* Import- und HandelsgesellschaftÂ mbH, ***, vertreten durch Stanek Raidl Konlechner RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, hier wegen 23.929,33Â EURÂ sA (Klage), aus Anlass der â€žauÃŸerordentlichen Revisionâ€œ der beklagten Partei auch gegen die Entscheidung Ã¼ber das Zahlungsbegehren (Klage) im Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29.Â JuliÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 56/20t-34, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Die Verbindung der Verfahren zu AZÂ 19Â CgÂ 4/19p und AZÂ 19Â CgÂ 11/19t je des Handelsgerichts Wien wird aufgehoben. II.Â Zur â€žauÃŸerordentlichen Revisionâ€œ der beklagten Partei gegen das Zahlungsbegehren im Verfahren zu AZÂ 19Â CgÂ 4/19p des Handelsgerichts Wien (Klage) werden die Akten dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: [1] Am 9.Â OktoberÂ 2001 schlossen die Streitteile eine Lizenzvereinbarung betreffend das Arzneimittel Dolorex. Aufgrund der Erfordernisse nach der AMG-NovelleÂ 2005 stellte der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin am 20.Â SeptemberÂ 2010 im Namen der KlÃ¤gerin einen Antrag auf Folgezulassung des Arzneimittels in einer geÃ¤nderten Zusammensetzung; nachtrÃ¤glich erfolgte die Ã„nderung der Bezeichnung des Arzneimittels auf Algofina. Mit Bescheid des BASG vom 22.Â DezemberÂ 2017 wurde das Arzneimittel Algofina unter der ZulassungsnummerÂ 138036 zugelassen. Mit Bescheid vom selben Tag wurde die Zulassung fÃ¼r Dolorex fÃ¼r erloschen erklÃ¤rt. [2] Die KlÃ¤gerin begehrte mit ihrer Klage restliche LizenzgebÃ¼hr in HÃ¶he von 18.316,11Â EURÂ netto (21.979,33Â EURÂ brutto) sowie den Ersatz der Kosten fÃ¼r die Beiziehung des WirtschaftsprÃ¼fers in HÃ¶he von 1.625Â EURÂ netto (1.950Â EURÂ brutto). [3] Die Beklagte begehrte mit Widerklage (in Form einer Stufenklage) von der KlÃ¤gerin Rechnungslegung Ã¼ber die erzielten Einnahmen und die verkauften StÃ¼ckzahlen aus dem Vertrieb des Arzneimittels Algofina ab 22.Â DezemberÂ 2017. [4] Das Erstgericht verband die beiden Rechtssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung und gab mit Teilurteil dem Zahlungsbegehren der KlÃ¤gerin im AusmaÃŸ von 6.557,06Â EURÂ sA sowie dem Rechnungslegungsbegehren der Beklagten (als WiderklÃ¤gerin) statt. [5] Das Berufungsgericht gab der Berufung der KlÃ¤gerin teilweise Folge und ihrem Klagebegehren im AusmaÃŸ von 8.507,06Â EURÂ sA statt; zudem wies es das Widerklagebegehren auf Rechnungslegung ab. Dazu sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands betreffend die Widerklage 30.000Â EUR Ã¼bersteige und die auÃŸerordentliche Revision (insgesamt) nicht zulÃ¤ssig sei. [6] Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts sowohl zum Klagebegehren als auch zum Widerklagebegehren richtet sich die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten, die dem Obersten Gerichtshof vom Erstgericht vorgelegt wurde. [7] In Bezug auf das Zahlungsbegehren (Klage) ist die Aktenvorlage an den Obersten Gerichtshof verfehlt. Rechtliche Beurteilung Zu I. [8] Die Verbindung zweier Rechtssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung hat nicht zur Folge, dass deren Streitwerte zusammenzurechnen sind (RIS-Justiz RS0037271). Die Verbindung ist fÃ¼r die jeweils getrennt zu beurteilende RechtsmittelzulÃ¤ssigkeit vielmehr ohne Belang (4Â ObÂ 105/17w). [9] Der Wert des Entscheidungsgegenstands, Ã¼ber den das Berufungsgericht zum Zahlungsbegehren (Klage) entschieden hat, belÃ¤uft sich auf 17.372,27Â EUR. In diesem Fall richtet sich die RechtsmittelzulÃ¤ssigkeit nach Â§Â 502 AbsÂ 3 iVm Â§ 508 ZPO. Im Hinblick auf die unterschiedliche funktionelle ZustÃ¤ndigkeit zur Entscheidung Ã¼ber die ZulÃ¤ssigkeit der von der Beklagten (und WiderklÃ¤gerin) in beiden Verfahren (Klage und Widerklage) erhobenen auÃŸerordentlichen Revision ist die Aufhebung der Verbindung beider Rechtssachen zweckmÃ¤ÃŸig. ZuÂ II. [10] Nach Â§Â 502 AbsÂ 3 ZPO ist die Revision â€“ auÃŸer im Fall des Â§Â 508 AbsÂ 3 ZPO â€“ jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 5.000Â EUR, nicht aber insgesamt 30.000Â EUR Ã¼bersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach Â§Â 500 AbsÂ 2 ZÂ 3 ZPO â€“ wie hier â€“ fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig erklÃ¤rt hat. Unter diesen Voraussetzungen ist auch ein auÃŸerordentliches Rechtsmittel nicht zulÃ¤ssig. In einem solchen Fall kann eine Partei nur nach Â§Â 508 AbsÂ 1 und 2 ZPO binnen vier Wochen nach der Zustellung des Berufungsurteils den â€“ beim Erstgericht (Â§Â 508 AbsÂ 2 erster Satz ZPO) einzubringenden â€“ Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen ZulÃ¤ssigkeitsausspruch dahin abzuÃ¤ndern, dass die ordentliche Revision doch fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt werde. Ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss die GrÃ¼nde dafÃ¼r anfÃ¼hren, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts nach Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO die ordentliche Revision fÃ¼r zulÃ¤ssig erachtet wird. Diese Vorgangsweise ist auch dann einzuhalten, wenn das Rechtsmittel als â€žauÃŸerordentliches Rechtsmittelâ€œ bezeichnet wurde (RS0109623). [11] Im Anlassfall hat der Entscheidungsgegenstand, Ã¼ber den das Berufungsgericht zum Klagebegehren entschieden hat, 17.372,27Â EUR betragen. Im Hinblick auf die dargelegte Rechtslage hat das Erstgericht den Rechtsmittelschriftsatz zum Klagebegehren dem Gericht zweiter Instanz zur Entscheidung nach Â§Â 508 ZPO vorzulegen. Sollte das Erstgericht der Auffassung sein, eine solche Vorgangsweise sei etwa wegen des Fehlens eines ausdrÃ¼cklichen Antrags nach Â§Â 508 ZPO nicht mÃ¶glich, so wird es der Beklagten einen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben.
JJT_20201210_OGH0002_0040OB00172_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00172.20B.1210.000	4Ob172/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201210_OGH0002_0040OB00172_20B0000_000/JJT_20201210_OGH0002_0040OB00172_20B0000_000.html	1,607,558,400,000	718	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin S*** GmbH, *, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die Beklagte Verwertungsgesellschaft ***, vertreten durch Korn RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Erteilung einer Nutzungsbewilligung (Streitwert 35.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29.Â MaiÂ 2020, GZ 2Â RÂ 10/20k-12, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 22.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 17Â CgÂ 18/19g-8, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die KlÃ¤gerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14Â Tagen deren mit 2.197,80Â EUR (darin 366,30Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin ist eine Ã¶sterreichische Privatrundfunkveranstalterin, die Beklagte eine Verwertungsgesellschaft, die bestimmte eigene und abgeleitete Urheber- und Leistungsschutzrechte wahrnimmt, soweit der Berechtigte ein Rundfunkunternehmer ist. Teil der von der Wahrnehmungsgenehmigung umfassten Berechtigung ist die Wahrnehmung des Rechts der Weitersendung von Rundfunksendungen einschlieÃŸlich Satellitensendungen mit Hilfe von Leitungen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 59a UrhG. Die Beklagte hat mit der VG Media Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Sendeunternehmen und Presseverlegern mbH (kurz: â€žVG Mediaâ€œ) eine ReprÃ¤sentationsvereinbarung geschlossen sowie mit einzelnen Rundfunkunternehmern WahrnehmungsvertrÃ¤ge und sie verfÃ¼gt Ã¼ber die Rechte verschiedener auslÃ¤ndischer Sender. [2] Die KlÃ¤gerin begehrte, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihr eine Nutzungsbewilligung zur gleichzeitigen, vollstÃ¤ndigen und unverÃ¤nderten Weiterverbreitung im Rahmen des Dienstes SkyÂ X der in AnlageÂ 2 zum Rahmenvertrag zwischen der Beklagten und der Wirtschaftskammer Ã–sterreich vom 31.Â 7.Â 1998 angefÃ¼hrten Fernsehprogramme zu angemessenen Bedingungen zu erteilen. Die Beklagte unterliege nach Â§Â 59b AbsÂ 2 UrhG einem Kontrahierungszwang, weil SkyÂ X den Voraussetzungen des Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG entspreche und die Beklagte zur Wahrnehmung der Weitersenderechte an den gewÃ¼nschten frei empfangbaren Sendern befugt sei. [3] Die Beklagte wendete ein, dass sie Ã¼ber die gewÃ¼nschten Rechte gar nicht verfÃ¼ge. Bei SkyÂ X handle es sich nicht um eine Weitersendung der Programmsignale Ã¼ber Fernsehsignalkabel, sondern um einen OTT-Dienst, bei dem die Verbreitung nicht Ã¼ber ein eigenes Netz, sondern Ã¼ber das Internet erfolge. Das Recht, einen derartigen Dienst zu lizenzieren, unterliege nicht der Verwertungsgesellschaftenpflicht nach Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG und sei der Beklagten von den Rundfunkunternehmern auch nicht Ã¼bertragen worden. [4] Das Erstgericht wies die Klage ab. Die Weitersendung Ã¼ber Internet falle nicht in den Anwendungsbereich des Â§Â 59a UrhG, weshalb in Bezug auf eine Internetverbindung (OTT) auch kein Kontrahierungszwang nach Â§Â 59 AbsÂ 3 UrhG bestehe. Hinzu trete, dass die Beklagte nicht Ã¼ber die gewÃ¼nschten Rechte verfÃ¼ge; sie kÃ¶nne sie daher auch nicht weitergeben. [5] Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000Â EUR Ã¼bersteige und die ordentliche Revision zulÃ¤ssig sei, weil zur Frage, ob LiveÂ Streaming von auslÃ¤ndischen Rundfunksendungen Ã¼ber das offene Internet der integralen Kabelweitersendung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 59a UrhG gleichzuhalten sei, hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung fehle. [6] Die KlÃ¤gerin beantragt mit ihrer Revision, der Klage stattzugeben. Sie beruft sich auf die technologieneutrale Auslegung der Bestimmung des Â§Â 59aÂ UrhG. Die Wahrnehmungsbefugnis der Beklagten umfasse auch Weitersendungen Ã¼ber einen Internetzugangsdienst. Ihr komme fÃ¼r ihren TÃ¤tigkeitsbereich eine Monopolstellung zu. Es bestehe daher ein Kontrahierungszwang im Sinne einer Zwangslizenz. [7] Die Beklagte beantragt mit ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurÃ¼ck- bzw abzuweisen. Rechtliche Beurteilung [8] Die Revision ist, ungeachtet des â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts, in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen iSv Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. [9] 1.Â Der Senat hat kÃ¼rzlich in der Entscheidung 4Â ObÂ 149/20w ausgesprochen, dass Live Streaming (auch Ã¼ber das offene Internet) ein Anwendungsfall des Â§Â 59a UrhG ist. Eine BeschrÃ¤nkung des Kabelweitersenderechts auf solche Verfahren, bei denen die Verbreitung der Sendungen des Erstsenders in einem vom Weitersende-Unternehmer durchgÃ¤ngig kontrollierten Kommunikationsnetz erfolgt, lÃ¤sst sich Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG nicht entnehmen und widersprÃ¤che auch dem technologieneutralen Ansatz dieser Bestimmung. Die vom Berufungsgericht und der KlÃ¤gerin als erheblich bezeichnete Rechtsfrage ist daher bereits beantwortet (vgl auch 4Â ObÂ 185/20i). [10] 2.Â Damit ist fÃ¼r die KlÃ¤gerin im konkreten Fall jedoch nichts gewonnen, verfÃ¼gt die Beklagte doch â€“ wie von den Vorinstanzen festgestellt â€“ gar nicht Ã¼ber die von der KlÃ¤gerin gewÃ¼nschten Rechte: Die Beklagte bietet in ihren WahrnehmungsvertrÃ¤gen die Weitersendung von Rundfunksendungen mittels Internet (OTT) nicht an, und ihr wurden auch im ReprÃ¤sentationsvertrag mit der deutschen VGÂ Media die von der KlÃ¤gerin gewÃ¼nschten Rechte an den dort im AnnexÂ 3 genannten Sendern nicht Ã¼bertragen. Es fehlt somit aus tatsÃ¤chlichen GrÃ¼nden an der Voraussetzung fÃ¼r die von der KlÃ¤gerin begehrte Zwangslizenz. [11] 3.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00173_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00173.20Z.1020.000	4Ob173/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00173_20Z0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00173_20Z0000_000.html	1,603,152,000,000	1,110	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*** GmbH, *, Deutschland, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz RechtsanwÃ¤lteÂ GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* Ltd, ***, Vereinigtes KÃ¶nigreich, vertreten durch Dr.Â Monika Wildner, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Unterlassung und Beseitigung (Gesamtstreitwert 52.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 31.Â JuliÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 30/20s-37, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin handelt mit Parfumprodukten, die sie auf Basis eines Lizenzvertrags unter Verwendung ua der Ã¶sterreichischen Wortmarke â€žBOSSâ€œ sowie der Unionswortmarken â€žBOSSâ€œ und â€žJOOP!â€œ in den Verkehr bringt. Sie ist von der Markeninhaberin zur Geltendmachung von AnsprÃ¼chen aus der Verletzung von Markenrechten berechtigt worden. [2] Die Beklagte betrieb bis JuliÂ 2018 einen Online-Shop fÃ¼r Parfum- und Kosmetikprodukte und bot in diesem Rahmen auch Originalprodukte der genannten Marken an. Sie verschickte im JuliÂ 2018 an KÃ¤ufer bestellte Ware in einem Karton, auf dem in gedrÃ¤ngter und durchmischter Anordnung neben anderen Marken auch die Klagsmarken aufgedruckt waren. Auf dem Karton waren auÃŸerdem der Werbespruch â€žBEAUTY FOR LESSâ€œ und die Diskonter- Bezeichnung â€žeasyCOSMETICâ€œ aufgedruckt (siehe dazu die Abbildungen in 4Â ObÂ 127/19h). [3] Die mit diesen Kartons erfolgten Warenlieferungen an KÃ¤ufer enthielten zum Teil Parfums der Klagsmarken, zum Teil wurden damit aber auch (nur) Waren geliefert, die in keinem Zusammenhang mit den Klagsmarken stehen. [4] Die KlÃ¤gerin begehrt der Beklagten zu verbieten, die bei ihr bestellten Produkte in Kartons zu versenden, die mit den Klagsmarken (wie laut Abbildung ersichtlich) bedruckt sind, insbesondere wenn die Klagsmarken mit anderen Marken abgebildet oder mit dem Slogan â€žBEAUTY FOR LESSâ€œ bzw der Bezeichnung â€žeasyCOSMETICâ€œ versehen werden. Weiters stellt sie ein auf die ZerstÃ¶rung der Versandkartons abzielendes Beseitigungsbegehren. [5] Die Beklagte kÃ¶nne ihr Werberecht nicht von der ErschÃ¶pfung der Klagsmarken herleiten. Die Verwendung der Klagsmarken beeintrÃ¤chtige berechtigte Interessen der KlÃ¤gerin, weil die Marken in einer ihrem Image als Luxusmarken nicht entsprechenden Weise genutzt wÃ¼rden. Die Vorgangsweise der Beklagten suggeriere eine nicht bestehende GeschÃ¤ftsbeziehung zwischen den Streitteilen und entspreche nicht den anstÃ¤ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel. [6] Die Beklagte wandte ein, dass sie nur unverÃ¤nderte Originalwaren vertreibe. Die Werbung auf den Kartons nehme Bezug auf in ihrem Online-Shop angebotene Waren. Das sei notwendig, weil die Kunden auch nach Erhalt bestellter Waren gerne und oft weitere Bestellungen vornÃ¤hmen. Auch die NÃ¤he zu â€žBEAUTY FOR LESSâ€œ und â€žeasyCOSMETICâ€œ sei nicht markenschÃ¤digend. Schon durch die AnfÃ¼hrung einer Vielzahl von Marken auf dem Karton liege die Annahme einer GeschÃ¤ftsbeziehung durch Kunden fern. [7] Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Sie gingen davon aus, dass die Beklagte durch ihre produktbezogene Werbung auf dem Versandkarton die Klagsmarken im Sinne des ArtÂ 15 AbsÂ 1 UMV bzw Â§Â 10bÂ AbsÂ 2 MSchG fÃ¼r Waren rechtmÃ¤ÃŸig benutze. Die Benutzung der Klagsmarken beeintrÃ¤chtige auch keine berechtigten Interessen der KlÃ¤gerin. Rechtliche Beurteilung [8] Die KlÃ¤gerin zeigt dagegen in ihrer auÃŸerordentlichen Revision keine erhebliche Rechtsfrage auf. [9] 1.Â Nach der im (denselben behaupteten MarkenrechtsverstoÃŸ betreffenden) Sicherungsverfahren ergangenen Entscheidung 4Â ObÂ 127/19h liegt eine zulÃ¤ssige Benutzung iSd ArtÂ 15 AbsÂ 1 UMV bzw Â§Â 10b AbsÂ 1 MSchG auch dann vor, wenn auf einem Versandkarton der Weitervertrieb der unverÃ¤nderten Originalprodukte mit den Klagsmarken als Herkunftshinweis fÃ¼r weitere EinkÃ¤ufe (produktbezogen) beworben wird, selbst wenn sich im konkreten Karton keine Waren der Klagsmarken befinden. Die von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls abhÃ¤ngige Frage, ob berechtigte GrÃ¼nde iSd ArtÂ 15 AbsÂ 2 UMV bzw Â§Â 10b AbsÂ 2 MSchG vorliegen, etwa weil die Verwendung der Klagsmarken im konkreten Fall geeignet ist, einen irrefÃ¼hrenden Eindruck Ã¼ber eine allfÃ¤llige wirtschaftliche Verbindung zum Markeninhaber zu erwecken oder dem Ruf der Marke und ihres Inhabers erheblich zu schÃ¤digen, wurde im Provisorialverfahren (mangels IrrefÃ¼hrung bzw RufschÃ¤digung) zu Gunsten der Beklagten verneint. [10] 2.1Â Die Vorinstanzen haben an das Ergebnis des Sicherungsverfahrens angeknÃ¼pft. Mangels Ã„nderung des fÃ¼r die Entscheidung relevanten Sachverhalts vermag die KlÃ¤gerin â€“ auch mit Blick auf die unverÃ¤nderte Rechtslage â€“ die ZulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels nicht begrÃ¼nden. [11] 2.2Â Im Provisorialverfahren wurde klargestellt, dass von der ErschÃ¶pfung der Marke auch das Recht umfasst ist, die Marke zu benutzen, um in der Ã–ffentlichkeit fÃ¼r diese Waren zu werben (RS0132751). Die vom Senat im Sicherungsverfahren dazu herangezogene Judikatur des EuGH unterscheidet nicht danach, ob sich der Markeninhaber gegen die Verwendung einer Wort-Bild-Marke oder einer Wortmarke wehrt (vgl zum Bildzeichen bzw zur Wort-Bild-Marke: zB EuGH C-337/95 C-337/95, Parfums Christian Dior, und EuGH C-63/97, BMW). Die ZulÃ¤ssigkeit der Revision kann daher nicht darauf gestÃ¼tzt werden, dass sich die KlÃ¤gerin im Hauptverfahren ausdrÃ¼cklich auch gegen die Verwendung von Wortbildmarken wehrt. [12] 2.3Â Auch die AusfÃ¼hrungen zu Â§Â 10 AbsÂ 3 MSchG werfen keine erhebliche Rechtsfrage auf. [13] 2.3.1Â Diese Regel betrifft die Grenzen des AusschlieÃŸlichkeitsrechts des Markeninhabers und rechtfertigt freie Benutzungshandlungen durch einen Dritten. Die Voraussetzungen fÃ¼r diese Ausnahme mussten im Anlassfall schon deshalb nicht geprÃ¼ft werden, weil die KlÃ¤gerin der Beklagten bereits im Hinblick auf den ErschÃ¶pfungsgrundsatz nach Â§Â 10bÂ MSchG nicht verbieten kann, die Marken zu benutzen. [14] 2.3.2Â Die Frage, ob und inwieweit der letzte Halbsatz des Â§Â 10Â AbsÂ 3Â MSchG (â€žsofern dies den anstÃ¤ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entsprichtâ€œ) Ã¼berhaupt bei der PrÃ¼fung des Â§Â 10bÂ AbsÂ 2Â MSchG heranzuziehen ist, kann die ZustÃ¤ndigkeit des Rechtsmittels nicht stÃ¼tzen. [15] Aus der Judikatur des EuGH ergibt sich, dass ein berechtigter Grund des Markeninhabers nicht schon deshalb gegeben ist, weil die vom WiederverkÃ¤ufer betriebene Form der Werbung von derjenigen des Markeninhabers oder seiner Vertriebspartner abweicht, sondern erst dann, wenn die konkrete Art und Weise der Benutzung der Marke in der Werbung rufschÃ¤digend ist (vgl EuGH C-558/08, Portakabin, RnÂ 79Â f). Das berechtigte Interesse des Markeninhabers kann nicht allein im Blick auf werbliche Gepflogenheiten in der Branche des WiederverkÃ¤ufers beurteilt werden. Entscheidend ist vielmehr auch im Fall einer fÃ¼r die Branche des WiederverkÃ¤ufers unÃ¼blichen Werbeform, ob die Herkunfts- oder Garantiefunktion der Marke tangiert ist oder eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder BeeintrÃ¤chtigung des Rufs der Marke vorliegt (vgl idS auch BGHÂ IÂ ZRÂ 221/16, beauty for less, GRURÂ 2018, 84). [16] Davon abgesehen sah es der Senat im Sicherungsverfahren â€“ ungeachtet des bereits dort erhobenen Einwands der KlÃ¤gerin, wonach die Vorgangsweise der Beklagten nicht den anstÃ¤ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entsprechen wÃ¼rde â€“ als nicht korrekuturbedÃ¼rftig an, den Unterlassungsanspruch deshalb zu verneinen, weil der Ruf der Klagsmarken durch die konkreten Werbemethoden nicht beeintrÃ¤chtigt worden sei. Die Revisionswerberin zeigt nicht auf, aus welchen ErwÃ¤gungen von diesen Schlussfolgerungen, auf die auch das Berufungsgericht Bezug nahm, abzugehen wÃ¤re. [17] 3.Â Eine Vorlage an den EuGH war nicht geboten. Es stellen sich keine entscheidungsrelevanten Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits vom EuGH geklÃ¤rt wurden oder zweifelsfrei zu beantworten sind. [18] 4.Â Insgesamt zeigt die KlÃ¤gerin keinen tauglichen Grund fÃ¼r die Zulassung ihres auÃŸerordentlichen Rechtsmittels auf, das daher als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen war.
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00174_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00174.19W.0330.000	4Ob174/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00174_19W0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00174_19W0000_000.html	1,585,526,400,000	724	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin S*** GmbH, *, vertreten durch Prof.Â Dr.Â Johannes Hintermayr und andere RechtsanwÃ¤lte in Linz, gegen die Beklagte P* GmbH & Co KG, ***, vertreten durch Schwarz SchÃ¶nherr RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 31.000Â EUR), Beseitigung, Rechnungslegung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert je 1.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24.Â JuliÂ 2019, GZÂ 3Â RÂ 19/19i-20, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist ausschlieÃŸliche Lizenznehmerin der im Register des Amts der EuropÃ¤ischen Union fÃ¼r Geistiges Eigentum eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGM) NrÂ 002590463-0004 und NrÂ 002590463-0006 (EinkaufswagenlÃ¶ser): [][] Sie wirbt bei der Gestaltung der EinkaufswagenlÃ¶ser mit Themen aus dem Sportbereich, etwa mit charakteristischen Dressen von Sportmannschaften oder deren Sponsoren, deren Namen bzw Logos ebenso aufgebracht werden kÃ¶nnen, etwa wie folgt: [][] Die Beklagte handelt mit Werbemitteln, darunter auch mit EinkaufswagenlÃ¶sern, und bot auf einer Messe in Wels Ã¶sterreichischen Kunden die Lieferung ihres ModellsÂ TR-460 â€žfrei Hausâ€œ an eine Ã¶sterreichische Adresse an. Ob die Beklagte auch das ModellÂ TR-363 ausgestellt und angeboten hat, konnte nicht festgestellt werden. Die GegenÃ¼berstellung der drei EinkaufswagenlÃ¶ser ergibt folgenden Eindruck: KlagsmusterÂ TR-363Â TR-460 [][] Die KlÃ¤gerin begehrt (zusammengefasst), die Beklagte zu verpflichten, es im geschÃ¤ftlichen Verkehr in Ã–sterreich zu unterlassen, ein Produkt in identischer oder im Gesamteindruck gleicher AusfÃ¼hrung wie ihre GGM zu bewerben, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen, insbesondere einen EinkaufswagenlÃ¶ser wie oben abgebildet. Weiters erhob sie ein Beseitigungs-, Zahlungs-, Auskunfts- und UrteilsverÃ¶ffentlichungsbegehren. Die Beklagte bestritt jeglichen Eingriff in die Musterrechte der KlÃ¤gerin. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab, das Berufungsgericht bemaÃŸ den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und erklÃ¤rte die ordentliche Revision fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Verletzungshandlungen in Ã–sterreich im Zusammenhang mit dem Produkt T-363 habe die KlÃ¤gerin nicht nachgewiesen, diesbezÃ¼glich fehle es daher an der internationalen ZustÃ¤ndigkeit der Ã¶sterreichischen Gerichte. Diese sei zwar hinsichtlich des Produkts TR-460 gegeben, allerdings gewinne der informierte Benutzer aufgrund der gegebenen Formunterschiede bei einem Vergleich der GGM der KlÃ¤gerin mit dem Eingriffsgegenstand einen unterschiedlichen Gesamteindruck. Ein Eingriff in die GGM der KlÃ¤gerin sei daher zu verneinen. Rechtliche Beurteilung Dagegen zeigt die KlÃ¤gerin in ihrer auÃŸerordentlichen Revision keine erhebliche Rechtsfrage auf. 1.Â Der Senat hatte jÃ¼ngst (zu 4Â ObÂ 239/19d) einen behaupteten Eingriff in die auch hier klagsgegenstÃ¤ndlichen GGM der KlÃ¤gerin zu beurteilen, und zwar aufgrund des Vertriebs ua folgender EinkaufswagenlÃ¶ser durch die dort Beklagte: [] In der genannten Entscheidung wurde die Ãœbereinstimmung des sich fÃ¼r informierte Benutzer ergebenden Gesamteindrucks der jeweiligen Formgebungen ua mit folgender BegrÃ¼ndung verneint: Soweit die Revision aus der Behauptung, die Geschmacksmuster in Form eines â€žT-Shirts mit Ballâ€œ heben sich vom Ã¼berkommenen Formenschatz deutlich ab, einen hier relevanten hohen Schutzumfang ableiten will, ist sie darauf hinzuweisen, dass nur die oben abgebildete (Umriss-)Formgebung geschÃ¼tzt ist. Warum aus dieser entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch unter AuÃŸerachtlassung des Aufdrucks der prÃ¤gende Eindruck einer â€žT-Shirt mit Ballâ€œ-Form erschlieÃŸen sollte, zeigt sie nicht auf. Bereits das Erstgericht hat hervorgehoben, dass das runde KopfstÃ¼ck mit Einbuchtung (â€žBallâ€œ) und das Loch fÃ¼r einen SchlÃ¼sselring als durch die technische Funktion bedingt auÃŸer Betracht zu bleiben haben. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, wonach Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses kein Geschmacksmusterschutz zukommt, wenn sie ausschlieÃŸlich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt sind (C-395/16, Doceram RnÂ 23Â ff). Warum aber den verbliebenen Umrisselementen von einem Benutzer, der gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente hat, die diese Geschmacksmuster fÃ¼r gewÃ¶hnlich aufweisen, und der diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise groÃŸer Aufmerksamkeit benutzt (C-281/10Â P PepsiCo RnÂ 59; vgl EuG 14.Â MÃ¤rzÂ 2017, T-174/16, Wessel-Werk, RnÂ 25 mwN), eine so hohe Eigenart beigemessen werden sollte, dass sich ihm gegenÃ¼ber dem Eingriffsmuster trotz der vom Berufungsgericht hervorgehobenen Formunterschiede kein unterschiedlicher Gesamteindruck ergÃ¤be, vermag die Revision nicht konkret darzulegen. 2.Â Auch im konkreten Fall gelingt es der KlÃ¤gerin â€“ auch wenn man EinkaufswagenlÃ¶ser als solche und nicht nur solche in T-Shirt-Form als VergleichsmaÃŸstab heranzieht â€“ nicht, Ã¼berzeugend darzulegen, dass der Gesamteindruck des Designs des Eingriffsgegenstands mit jenem der GGM der KlÃ¤gerin Ã¼bereinstimmen wÃ¼rde. Vielmehr hat das Berufungsgericht aufgrund der signifikant unterschiedlichen Umrisse der Vergleichsobjekte und des Lochs zum AnhÃ¤ngen eines SchlÃ¼sselbunds vertretbar einen unterschiedlichen Gesamteindruck begrÃ¼ndet. In dieser Beurteilung nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls (RS0120720 [T2]) liegt keine grobe Fehlbeurteilung, die vom Obersten Gerichtshof aufzugreifen wÃ¤re.
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00175_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00175.20V.1126.000	4Ob175/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00175_20V0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00175_20V0000_000.html	1,606,348,800,000	1,228	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â A*** K*, und 2.Â S* W*, beide vertreten durch die Weixelbaumer RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei i* GmbH, *, vertreten durch die pfletschinger.renzl Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung und Zahlung sowie UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 10.714,30Â EUR), Ã¼ber den Revisionsrekurs der beklagten Partei (Revisionsrekursinteresse 2.142,86Â EUR) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 103/19g-11, womit die einstweilige VerfÃ¼gung des Handelsgerichts Wien vom 14.Â AugustÂ 2019, GZÂ 19Â CgÂ 51/19z-7, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgÃ¼ltig selbst zu tragen. Die klagenden Parteien haben die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorlÃ¤ufig selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die Vorinstanzen verboten der Beklagten, in einem von den klagenden Urhebern â€“ die mit den Verwertungsgesellschaften * und *** WahrnehmungsvertrÃ¤ge abgeschlossen hatten â€“ geschaffenen Musikalbum verÃ¶ffentlichte Musikwerke einzeln oder als Album zu vervielfÃ¤ltigen, zu verbreiten oder sonst zu nutzen (zu verwerten), sofern dies nicht vom Abverkaufsrecht in Ã–sterreich hinsichtlich der Single-Auskopplung eines bestimmten Liedes aufgrund einer zwischen den Parteien getroffenen Lizenzvereinbarung umfasst ist. [2] Das Rekursgericht sprach Ã¼ber Zulassungsantrag der Beklagten nachtrÃ¤glich aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulÃ¤ssig sei, weil es nicht ausschlieÃŸen kÃ¶nne, die GrundsÃ¤tze zur Fassung eines Unterlassungsverbots verletzt und dieses zu weit gefasst zu haben, und sich in diesem Falle eine erhebliche Rechtsfrage stelle, ob die Rechtsprechung, wonach der Urheber auch im Fall der Belastung durch ein ausschlieÃŸliches Werknutzungsrecht die Befugnis behalte, Verletzungen des belasteten Verwertungsrechts gerichtlich zu verfolgen, auch fÃ¼r den Fall gelte, dass der Urheber seine Verwertungsrechte im Wege von WahrnehmungsvertrÃ¤gen an Verwertungsgesellschaften Ã¼bertragen habe. [3] Weder das Rekursgericht noch die Beklagte zeigen in diesem Zusammenhang das Vorliegen der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO auf. Der Revisionsrekurs ist daher entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulÃ¤ssig. Die ZurÃ¼ckweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die AusfÃ¼hrung der ZurÃ¼ckweisungsgrÃ¼nde beschrÃ¤nken (Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â§Â 528a, 510 AbsÂ 3 ZPO): Rechtliche Beurteilung [4] 1.1.Â Die Beklagte hatte in ihrem Rekurs den nunmehr im Revisionsrekurs erhobenen Einwand der mangelnden Aktivlegitimation der KlÃ¤ger nicht erhoben. Wird aber die Entscheidung erster Instanz nur in einem bestimmten Punkt wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten, dann kÃ¶nnen im Rekurs nicht relevierte EinwÃ¤nde im Revisionsrekurs nicht mehr geltend gemacht werden (vgl RIS-Justiz RS0043338 [T12, T13]; RS0043573 [insb T29]). [5] 1.2.Â Zudem hat der Oberste Gerichtshof bereits festgehalten, dass mit einer treuhÃ¤ndigen Wahrnehmungsbefugnis einer Verwertungsgesellschaft â€“ Ã¤hnlich einer Werknutzungsbewilligung â€“ nur die (konstitutive) EinrÃ¤umung ausschlieÃŸlicher Nutzungsrechte verbunden ist und dem Urheber dadurch nicht das Recht genommen wird, VerstÃ¶ÃŸe gegen sein Urheberrecht selbst zu verfolgen; seine Aktivlegitimation fÃ¼r die Verfolgung von VerstÃ¶ÃŸen seines Urheberrechts bzw seiner Leistungsschutzrechte bleibt somit bestehen (4Â ObÂ 149/20w [PktÂ 3.2]; vgl auch RS0077713). [6] 2.1.Â Ein Klagebegehren ist so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit der KlagserzÃ¤hlung vom KlÃ¤ger gemeint ist (RS0037440). Wie ein bestimmtes Klagebegehren und das dazu erstattete Prozessvorbringen zu verstehen sind, ist regelmÃ¤ÃŸig von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls abhÃ¤ngig, sodass sich eine erhebliche Rechtsfrage grundsÃ¤tzlich nicht stellt (vgl RS0042828 [insb T25]). [7] 2.2.Â Die KlÃ¤ger haben in erster Instanz vorgebracht, Verwertungshandlungen von Urheberrechten bedÃ¼rften gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 14Â ff UrhG der ausdrÃ¼cklichen Zustimmung des Urhebers, die hier nicht vorgelegen sei. [8] Die in den Spruch Ã¼bernommene Ausnahme hinsichtlich des Abverkaufsrechts fÃ¼r ein bestimmtes Lied ist im Zusammenhang mit der KlagserzÃ¤hlung so zu verstehen, dass jeder Eingriff in die genannten Verwertungsrechte hinsichtlich aller angefÃ¼hrten Lieder â€“ und nicht Eingriffe in eine konkrete Aufnahme (eines WerkstÃ¼cks) â€“ eine Verletzung ist, ausgenommen die Verbreitung (Â§Â 16 UrhG) solcher bereits aufgenommener WerkstÃ¼cke, die nur das konkret genannte von der Lizenzvereinbarung betroffene Lied beinhalten. [9] Welche Unklarheit oder Unbestimmtheit in diesem Zusammenhang vorliegen sollte, zeigt der Revisionsrekurs nicht nachvollziehbar auf. [10] 3.1.Â Eine Verletzung von Urheberrechten ist gekennzeichnet durch die Verletzungshandlung, den verletzten Schutzgegenstand (Werkkategorie) und die in ihren Rechten verletzte Person (Urheber, sonstiger Rechteinhaber). Urheberrechte verletzt, wer ohne Bewilligung des Urhebers in die dem Urheber ausschlieÃŸlich (vgl Â§Â 14 AbsÂ 1 UrhG) zustehenden Verwertungsrechte eingreift. Die urheberrechtlich relevante Verletzungshandlung betrifft demnach regelmÃ¤ÃŸig eines oder mehrere der nach den Â§Â§Â 15â€“18a UrhG vorgegebenen Verwertungsrechte der VervielfÃ¤ltigung, Verbreitung, Sendung, AuffÃ¼hrung und ZurverfÃ¼gungstellung zum interaktiven Abruf. Die Fassung des Unterlassungsgebots bei Urheberrechtsverletzungen hat daher in erster Linie auf jenes Verwertungsrecht abzustellen, das durch die konkrete Verletzungshandlung berÃ¼hrt wird (4Â ObÂ 88/10k [PktÂ 3.1Â f] mwN). Ein Unterlassungsgebot ist zwar dann zu weit gefasst, wenn die Beklagte damit zu Unterlassungen verhalten werden soll, zu denen sie bei richtiger Auslegung des materiellen Rechts nicht verpflichtet wÃ¤re (RS0037461). Nach der Rechtsprechung des Senats besteht aber kein zwingender Anlass, RechtfertigungsgrÃ¼nde und daraus resultierende Ausnahmen oder gesetzliche Ausnahmen vom gerichtlichen Verbot in den Spruch aufzunehmen, gelten diese doch aufgrund des Gesetzes unabhÃ¤ngig davon, ob sie im Spruch des Unterlassungsgebots ausdrÃ¼cklich erwÃ¤hnt werden oder nicht. Liegt der rechtfertigende Tatbestand vor, kann aufgrund des hier ergangenen gerichtlichen Unterlassungsgebots ohnehin nicht erfolgreich Exekution gefÃ¼hrt werden (RS0114017; 4Â ObÂ 21/15i [PktÂ 2.6] mwN). [11] Bei einem Urheberrechtseingriff hat nicht der Urheber zu behaupten und zu beweisen, dass dem Verletzer keine Werknutzungsrechte zustehen, sondern der Verletzer hat nachzuweisen, dass ihm der Urheber â€“ allenfalls mittelbar â€“ (zumindest) eine Werknutzungsbewilligung eingerÃ¤umt habe (RS0039939 [T34]). [12] 3.2.Â Der Revisionsrekurs der Beklagten rÃ¼gt nunmehr, das Unterlassungsgebot sei â€žabsolutâ€œ erlassen worden, ohne eine Ausnahme fÃ¼r den Fall vorzusehen, dass die Beklagte die notwendigen Rechte von einer Verwertungsgesellschaft erworben habe; ihr wÃ¤re damit auch Erlaubtes verboten worden. Das Rechtsmittel bezieht sich dabei ausdrÃ¼cklich darauf, dass sich die Beklagte kÃ¼nftig Rechte lizensieren lassen oder eine mÃ¶gliche Zustimmung einer Verwertungsgesellschaft erlangen kÃ¶nnte. [13] Damit wird aber im Lichte der oben dargelegten Rechtsprechung keine erhebliche Rechtsfrage zur Fassung des Unterlassungsgebots hinsichtlich der (vom Rekursgericht als nicht von einer RechteeinrÃ¤umung erfassten) OnlineverkÃ¤ufe aufgezeigt, zumal vom Revisionsrekurs erkennbar angesprochene neue Tatsachen und deren rechtliche Relevanz je nach Lage des Falls nach den Â§Â§Â 35Â f EO aufzugreifen wÃ¤ren (vgl 4Â ObÂ 166/13k); auf andere Rechte und Tantiemenzahlungen hierfÃ¼r kommt es dabei nicht an. [14] 4.1.Â Auch im Provisorialverfahren ist der ObersteÂ Gerichtshof nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz und hat von dem Sachverhalt auszugehen, den das Rekursgericht als bescheinigt angesehen hat; Tatsachen, die letzteres als nicht bescheinigt annimmt, kÃ¶nnen in die rechtliche Betrachtung nicht einbezogen werden (RS0002192). Eine RechtsrÃ¼ge ist nur dann dem Gesetz gemÃ¤ÃŸ ausgefÃ¼hrt, wenn dargelegt wird, aus welchen GrÃ¼nden â€“ ausgehend vom von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt â€“ die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Rechtsmittelgericht unrichtig erscheint (vgl RS0043603). [15] 4.2.Â Schon in ihrer erstinstanzlichen Ã„uÃŸerung zum Sicherungsantrag hat die Beklagte behauptet, die Rechte zur VervielfÃ¤ltigung und Verbreitung der Werke der KlÃ¤ger auf physischen TontrÃ¤gern erworben zu haben, und eigene Online-Verwertungshandlungen bestritten. Solche Verwertungshandlungen wurden von den Vorinstanzen jedoch dahin als bescheinigt festgestellt, dass die Beklagte die Tonaufnahme des Albums der KlÃ¤ger online Ã¼ber Digital Service Provider zum entgeltlichen Herunterladen anbot. [16] Die RechtsrÃ¼ge der Beklagten, die hier ihren erstinstanzlichen Standpunkt wiederholt, geht nicht vom â€“ den Obersten Gerichtshof bindenden â€“ festgestellten Sachverhalt aus und ist insoweit nicht dem Gesetz entsprechend ausgefÃ¼hrt; auch eine dem Rekursgericht in diesem Zusammenhang vorgeworfene Aktenwidrigkeit ist nicht ersichtlich. [17] Der Revisionsrekurs zeigt auch mit seinem Verweis auf Â§Â 18a UrhG nicht konkret auf, warum durch die als bescheinigt festgestellten Handlungen der Beklagten, insbesondere die MÃ¶glichkeit zum entgeltlichen Download, nicht Verwertungsrechte nach Â§Â§Â 15Â f UrhG beeintrÃ¤chtigt wÃ¤ren. Auch insofern stellt sich keine erhebliche Rechtsfrage. [18] 5.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO, Â§Â§Â 78, 402 EO iVm Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20201020_OGH0002_0040OB00176_20S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00176.20S.1020.000	4Ob176/20s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00176_20S0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0040OB00176_20S0000_000.html	1,603,152,000,000	287	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin d***Â gmbH, *, vertreten durch Aigner Rechtsanwalts GmbH in Linz, gegen die Beklagte B* GmbH, ***, vertreten durch Mag.Â Daniel SchÃ¶pf und andere RechtsanwÃ¤lte in Salzburg, wegen Einwilligung (Streitwert 76.082,58Â EUR), im Verfahren Ã¼ber die Revision der KlÃ¤gerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 17.Â JuniÂ 2020, GZ 3Â RÂ 62/20p-12, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 18.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 5Â CgÂ 107/19h-8, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Akten werden dem Berufungsgericht mit dem Auftrag Ã¼bermittelt, sein Urteil durch einen Ausspruch Ã¼ber den Wert des Entscheidungsgegenstands zu ergÃ¤nzen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin begehrte von der Beklagten, gegenÃ¼ber einer Versicherung in die Neuausstellung einer Garantieurkunde einzuwilligen sowie der Ãœbermittlung der Garantieurkunde zu Handen der KlÃ¤gerin zuzustimmen, in eventu der KlÃ¤gerin eine von der Versicherung neu ausgestellte Garantieurkunde zu Ã¼bergeben. [2] Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. [3] Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte das Urteil des Erstgerichts, mit dem die Klage abgewiesen wurde, und lieÃŸ die ordentliche Revision zu, ohne den Entscheidungsgegenstand zu bewerten. Rechtliche Beurteilung [4] Besteht der Entscheidungsgegenstand â€“ wie hierÂ â€“ nicht ausschlieÃŸlich in einem Geldbetrag, so muss das Berufungsgericht nach Â§Â 500 AbsÂ 2 ZÂ 1 ZPO in sein Urteil einen Bewertungsausspruch aufnehmen. Der Ausspruch Ã¼ber die ZulÃ¤ssigkeit der Revision ersetzt diesen Ausspruch nicht, weil die rein formale ZulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels das Ãœberschreiten der Wertgrenze von 5.000Â EUR voraussetzt und der Oberste Gerichtshof zwar nicht an den Ausspruch Ã¼ber die ZulÃ¤ssigkeit wegen Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage, wohl aber â€“ innerhalb bestimmter Grenzen â€“ an die Bewertung des Entscheidungsgegenstands durch das Berufungsgericht gebunden ist (RS0042429; 5Â ObÂ 199/14x; 1Â ObÂ 234/15s; 4Â ObÂ 56/18s). [5] Dem Berufungsgericht ist daher ein entsprechender ErgÃ¤nzungsauftrag zu erteilen.
JJT_20200811_OGH0002_0040OB00177_19M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00177.19M.0811.000	4Ob177/19m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00177_19M0000_000/JJT_20200811_OGH0002_0040OB00177_19M0000_000.html	1,597,104,000,000	4,055	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â R*** Ã–* und 2.Â N* Ã–*, beide vertreten durch Dr.Â AloisÂ Karan, Rechtsanwalt in Steyr, gegen die beklagten Parteien 1.Â Dr.Â B* H* und 2.Â Dr.Â P* H*, beide vertreten durch Dr.Â PaulÂ Bauer und andere RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, wegen EinrÃ¤umung von Dienstbarkeiten, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 4.Â JuniÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 239/18f-32, womit das Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 3.Â AugustÂ 2018, GZÂ 18Â CÂ 735/19k-25, abgeÃ¤ndert wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden teilweise dahin abgeÃ¤ndert, dass sie einschlieÃŸlich der bestÃ¤tigten und der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Teile insgesamt wie folgt lauten: â€ž1.Â Die beklagten Parteien sind schuldig, den klagenden Parteien als jeweilige HÃ¤lfteeigentÃ¼mer und ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum des herrschenden GrundstÃ¼cks 167/1 in EZÂ * KGÂ * als EigentÃ¼mer der nachstehenden dienenden GrundstÃ¼cke die Dienstbarkeit des unentgeltlichen und zeitlich nicht begrenzten Geh- und Fahrrechts mit Fahrzeugen aller Art in einer Breite bis zu jener von Baufahrzeugen Ã¼ber den laut der dem Urteil angeschlossenen Planskizze (BeilageÂ ./C) westlich und sÃ¼dlich um das '*' fÃ¼hrenden, Weg auf der Parzelle 163/1 in EZÂ * KGÂ * wie in der genannten Planskizze schraffiert dargestellt und in der Folge auf dem 5Â m breiten Weg auf dem GrundstÃ¼ckÂ 167/5 (Weg) in EZÂ * KGÂ * einzurÃ¤umen und in die grundbÃ¼cherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit mit entsprechender Ersichtlichmachung im A2-Blatt des herrschenden Gutes einzuwilligen. Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien schuldig, den klagenden Parteien diese Dienstbarkeit Ã¼ber den Weg auf der ParzelleÂ 163/1 in EZÂ * KGÂ * in einer grÃ¶ÃŸeren als das Befahren mit Baufahrzeugen ermÃ¶glichenden Breite oder von zumindest 4,5Â m einzurÃ¤umen und insofern in die Einverleibung einzuwilligen, wird abgewiesen. 2.Â Das Klagebegehren, die beklagten Parteien seien schuldig, den klagenden Parteien als jeweilige HÃ¤lfteeigentÃ¼mer und ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum des herrschenden GrundstÃ¼cksÂ 167/1 in EZÂ * KGÂ * unentgeltlich in die zeitlich unbefristete Grunddienstbarkeit der Verlegung, BenÃ¼tzung und Instandhaltung von Ver- und Entsorgungsleitungen aller Art (Kanal, Wasser, Strom, Telekommunikation, Gas etc) Ã¼ber die dienenden GrundstÃ¼cke a)Â 163/1 in EZÂ * und 167/5 in EZÂ *, jeweils KGÂ *, in eventu b)Â 165/2 in EZÂ * und 167/5 in EZÂ *, jeweils KGÂ *, einzuwilligen, wird abgewiesen.â€œ Die KostenaussprÃ¼che der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird die FÃ¤llung einer neuen Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz aufgetragen. Die beklagten Parteien sind schuldig, den klagenden Parteien die mit 1.613,07Â EUR (darin 89,97Â EUR USt und 1.073,25Â EUR PauschalgebÃ¼hren) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die Planskizze BeilageÂ ./C hat folgendes Aussehen (oben = Westen, rechts = Norden; Grundbuchsbezeichnungen beziehen sich hier und in der Folge immer auf die KGÂ *): [] Die KlÃ¤ger sind seit 2010 EigentÃ¼mer des auf einem nach Westen ausgerichteten Hang liegenden, von ihren Eltern zehn Jahre zuvor erworbenen, 900Â mÂ² groÃŸen und unbebauten GrundstÃ¼cksÂ 167/1, das keinen direkten Zugang zu Ã¶ffentlichem Gut (GrundstÃ¼ckÂ 608) oder zur (direkt westlich an das GrundstÃ¼ckÂ 163/1 angrenzenden) LandesstraÃŸe hat. Zwischen ihrem GrundstÃ¼ck und den davon westlich hangabwÃ¤rts liegenden Ã¶ffentlichen Wegen befinden sich GrundstÃ¼cke, die teils den Beklagten jeweils zur HÃ¤lfte (167/5, 165/2) und teils dem Zweitbeklagten allein (163/1) gehÃ¶ren. Im Zuge der Teilung eines etwa 4.000Â mÂ² groÃŸen GrundstÃ¼cks, aus der auch das GrundstÃ¼ck der KlÃ¤ger 167/1 hervorging, rÃ¤umten die Beklagten unter anderem zugunsten von einzelnen neu entstandenen und damals in Wohngebiet umgewidmeten GrundstÃ¼cken (nicht jedoch zugunsten des klÃ¤gerischen GrundstÃ¼cks) eine 1994 auch verbÃ¼cherte Wegeservitut zum Anschluss an das Ã¶ffentliche Gut ein; diese Servitut fÃ¼hrte aus nordwestlicher Richtung vom Ã¶ffentlichen Gut GrundstÃ¼ckÂ 608 kommend Ã¼ber ein anderes den Beklagten gehÃ¶rendes HanggrundstÃ¼ckÂ 165/2 und weiter Ã¼ber das GrundstÃ¼ckÂ 167/5 (in BeilageÂ ./C mit â€žServitutâ€œ bezeichnet). In der Natur besteht dieser Weg nicht. Ãœber die GrundstÃ¼ckeÂ 163/1 (erworben vom Zweitbeklagten 1997) und 167/5 (erworben von beiden Beklagten 1993) fÃ¼hrt in der Natur ein auf 163/1 mangels ausreichender Breite nicht fÃ¼r die BenÃ¼tzung mit Baufahrzeugen geeigneter Weg, der auf 167/5 in nÃ¶rdlicher Richtung auch am westlichen Rand des GrundstÃ¼cks der KlÃ¤ger entlang fÃ¼hrt, aber auch der ErschlieÃŸung anderer, in sÃ¼dlicher Richtung entlang 167/5 gelegener NachbargrundstÃ¼cke dient, die den Beklagten selbst oder Mitgliedern ihrer Familie gehÃ¶rten (insb 167/2 in EZÂ *, 167/3 in EZÂ *, 167/4 in EZÂ *, 162 in EZÂ *). Die Gemeinde * errichtete â€“ vom Ã¶ffentlichen Gut GrundstÃ¼ckÂ 608 ausgehend â€“ in den bestehenden Weg Ã¼ber das GrundstÃ¼ckÂ 163/1 zum GrundstÃ¼ckÂ 167/5 Wasserleitungen und AbwasserkanÃ¤le. Im JÃ¤nnerÂ 1999 sagten beide Beklagten der Gemeinde * schriftlich zu (BeilageÂ ./B = ./9), dass sie der Gemeinde bzw von ihr namhaft gemachten KÃ¤ufern auch fÃ¼r das GrundstÃ¼ck der KlÃ¤ger 167/1 das uneingeschrÃ¤nkte Geh- und Fahrrecht Ã¼ber die westlich vom klÃ¤gerischen GrundstÃ¼ck zwischen diesem und der Ã¶ffentlichen StraÃŸe hangabwÃ¤rts liegenden GrundstÃ¼cke 163/1 und 167/5, auf denen in der Natur bereits der eingangs beschriebene Weg bestand, unentgeltlich und bei Vorlage der entsprechenden Dokumente grundbÃ¼cherlich sichergestellt einrÃ¤umen wÃ¼rden; diese Zusage erging ausdrÃ¼cklich fÃ¼r den Fall der Umwidmung von Freiland in Wohngebiet des klÃ¤gerischen GrundstÃ¼cksÂ 167/1 und des daneben liegenden GrundstÃ¼cks [richtig:] 167/2 ebenfalls ohne Verbindung zu Ã¶ffentlichem Gut (das vorerst von der Mutter der Erstbeklagten gekauft und spÃ¤ter von dieser erworben wurde). Die RechteeinrÃ¤umung bezog sich hinsichtlich GrundstÃ¼ck 163/1 auf den in der Natur bestehenden Zufahrtsweg bis anstoÃŸend an die Grenzlinie zu GrundstÃ¼ckÂ 167/5 und hinsichtlich dieser Wegparzelle auf die fÃ¼r die Zufahrt zum betreffenden GrundstÃ¼ck, wobei die Zusage ausdrÃ¼cklich auf die strichlierte FlÃ¤che laut BeilageÂ ./C (= BeilageÂ ./9 verso) hinwies. In der Folge fanden die angekÃ¼ndigten Umwidmungen in Bauland/Wohngebiet statt und wurden von der AufsichtsbehÃ¶rde genehmigt (BeilageÂ ./10), ohne dass in diesem Bescheid auf die Frage der Leitungs- oder Kanalanbindung der GrundstÃ¼ckeÂ 167/1 und 167/2 eingegangen worden wÃ¤re; die Gemeinde machte dem verschuldeten VerkÃ¤ufer der geteilten GrundstÃ¼cke gegenÃ¼ber aber die Eltern der KlÃ¤ger als KÃ¤ufer namhaft, die das GrundstÃ¼ck erwarben und Jahre spÃ¤ter an die KlÃ¤ger verÃ¤uÃŸerten. Zu einer ServitutseinrÃ¤umung und -einverleibung zugunsten des klÃ¤gerischen GrundstÃ¼cks kam es in der Folge nicht, weil die Eltern der KlÃ¤ger und die Beklagten keine Einigung Ã¼ber einen verbÃ¼cherungsfÃ¤higen Vertragstext erzielten. 2015 verlangten die KlÃ¤ger neuerlich die Unterfertigung eines Dienstbarkeitsvertrags, jedoch fÃ¼r Servituten Ã¼ber GrundstÃ¼ckÂ 165/2, was die Beklagten verweigerten, gleichzeitig jedoch das Bestehen jedweder Zusage der EinrÃ¤umung von Servituten bestritten (BeilageÂ ./i). Die KlÃ¤ger begehrten zuletzt, die Beklagten zu verpflichten, eine Wegeservitut auf dem bestehenden Weg Ã¼ber die ParzellenÂ 163/1 in einer Breite von circa viereinhalb Metern und 167/5 (Weg) in einer Breite von fÃ¼nf Metern [in BeilageÂ ./C schraffiert hervorgehoben] sowie eine Grunddienstbarkeit der Verlegung, BenÃ¼tzung und Instandhaltung von Ver- und Entsorgungsleitungen aller Art Ã¼ber diese GrundstÃ¼cke einzurÃ¤umen und verbÃ¼chern zu lassen; hilfsweise begehren sie die EinrÃ¤umung und VerbÃ¼cherung solcher Dienstbarkeiten Ã¼ber die GrundstÃ¼ckeÂ 165/2 und 167/5. Die KlÃ¤ger brachten vor, die Beklagten hielten sich nicht an die von ihnen gemachte, als Vertrag zugunsten Dritter iSd Â§Â 881 AbsÂ 2 ABGB zu verstehende Zusage und machten die ServitutseinrÃ¤umung von nicht vereinbarten EinschrÃ¤nkungen und Bedingungen abhÃ¤ngig. Die Beklagten hÃ¤tten auch spÃ¤ter den Ausbau des Wegs Ã¼ber GrundstÃ¼ckÂ 163/1 in einer Breite von zumindest dreieinhalb Metern und 167/5 zugesichert, wenn die Gemeinde die in diesem Weg befindliche Hauptwasserleitung auf eine Tiefe von mindestens 1,2Â m lege und einen Kanalstrang errichte; dazu habe sich die Gemeinde auch verpflichtet. VerjÃ¤hrung nach Â§Â 1488 ABGB liege mangels Widersetzen gegen die AusÃ¼bung der Dienstbarkeit nicht vor. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten den begehrten Servitutsweg wiederholt begangen und befahren, um auf ihr GrundstÃ¼ck zu gelangen, und seien nie daran gehindert worden. Verbreiterungsarbeiten des Wegs auf GrundstÃ¼ckÂ 163/1 seien erst bei Beginn der BaufÃ¼hrung auf dem klÃ¤gerischen GrundstÃ¼ck ins Auge gefasst worden; diese Bauabsicht habe erst 2015 bestanden. Die Beklagten hÃ¤tten sich daher der Forderung nach Verbreiterung des Wegs frÃ¼hestens EndeÂ 2015 widersetzt, weshalb die 2017 gerichtsanhÃ¤ngig gewordene Klage rechtzeitig sei. Die Beklagten bestritten und brachten vor, die EinrÃ¤umung einer unentgeltlichen Dienstbarkeit an unbeteiligte Dritte sei nicht zugesagt worden. Die Zusage der EinrÃ¤umung von Geh- und Fahrtrechten zugunsten des â€“ schon vor Teilung, Umwidmung in Bauland und VerÃ¤uÃŸerung nur Ã¼ber GrundstÃ¼cke der Familie der Beklagten erreichbaren â€“ klÃ¤gerischen GrundstÃ¼cks sei nur im Verwaltungsverfahren erfolgt. Sie sei zudem unter der Bedingung erklÃ¤rt worden, dass auch dieses GrundstÃ¼ck von Personen aus dem Familienverband der Beklagten erworben wÃ¼rde; dies sei den Beklagten vom BÃ¼rgermeister auch zugesichert, aber vom Land als AufsichtsbehÃ¶rde nicht genehmigt worden. Der ursprÃ¼ngliche Plan der Errichtung eines Wegs auf der zugunsten anderer GrundstÃ¼cke eingerÃ¤umten Servitut Ã¼ber die GrundstÃ¼ckeÂ 165/2 und 167/5 habe sich aufgrund der Hanglage von 165/2 als technisch problematisch und unwirtschaftlich herausgestellt und sei letztlich aufgegeben worden. Vorerst hÃ¤tten die Beklagten ab 1995 die Zufahrt zu sÃ¼dlichen NachbargrundstÃ¼cken des klÃ¤gerischen GrundstÃ¼cks provisorisch von anderen noch weiter sÃ¼dlich gelegenen, den Beklagten gehÃ¶renden GrundstÃ¼cken ermÃ¶glicht. Der Zweitbeklagte habe in der Folge das an Ã¶ffentlichen Grund angrenzende GrundstÃ¼ckÂ 163/1 nur deshalb und Ã¼ber Marktwert erworben, um Ã¼ber den auf diesem GrundstÃ¼ck bestehenden Weg und weiter Ã¼ber das GrundstÃ¼ckÂ 167/5 ausschlieÃŸlich den mit ihm verwandten GrundeigentÃ¼mern der GrundstÃ¼ckeÂ 167/1â€“5 die Zufahrt zu ermÃ¶glichen. Um die ZufahrtsmÃ¶glichkeit zu verbessern, sei zudem vom EigentÃ¼mer des sÃ¼dlich benachbarten GrundstÃ¼cks 163/2 in EZÂ * im JahrÂ 1999 ein Zwickel [â€žï‚ˆâ€œ in BeilageÂ ./C] erworben und mit dem GrundstÃ¼ck 163/1 vereinigt worden. Ein allenfalls doch entstandenes Dienstbarkeitsrecht des Gehens und Fahrens wÃ¤re zudem ohnehin gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1488 ABGB verjÃ¤hrt, weil sich die Beklagten bereits 1999, spÃ¤testens aber 2004 der AusÃ¼bung des Dienstbarkeitsrechts in der von den RechtsvorgÃ¤ngern der KlÃ¤ger gewÃ¼nschten Form widersetzt hÃ¤tten. Eine Dienstbarkeit in Bezug auf Versorgungsleitungen sei Ã¼berhaupt nie zugesagt oder vereinbart worden. Das Erstgericht erkannte die Beklagten einerseits schuldig, den KlÃ¤gern die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts mit Fahrzeugen aller Art Ã¼ber den â€žzumindest 3,5Â m breitenâ€œ Weg auf der Parzelle 163/1 und in der Folge auf dem 5Â m breiten Weg auf GrundstÃ¼ckÂ 167/5, und andererseits die Grunddienstbarkeit der Verlegung, BenÃ¼tzung und Instandhaltung von Ver- und Entsorgungsleitungen aller Art (Kanal, Wasser, Strom, Telekommunikation, Gas, etc) Ã¼ber dieselben GrundstÃ¼cke einzurÃ¤umen und in die grundbÃ¼cherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeiten einzuwilligen; das Mehrbegehren betreffend eine Wegbreite von â€žzumindest 4,5Â mâ€œ wies es ebenso wie alle anderen (auch Eventual-)Begehren ab. Zwar sei die Zusage der Beklagten vom JÃ¤nnerÂ 1999 im Verwaltungsverfahren ergangen, die Gemeinde habe damit jedoch einen privatrechtlichen Vertrag zwischen ihnen und den GrundstÃ¼ckskÃ¤ufern angebahnt. Aus der ErklÃ¤rung resultiere ein klagbarer Anspruch, der in Ansehung des Wegerechts mit einer Breite von bloÃŸ 3,5Â m ausverhandelt worden sei, auch Leitungsrechte umfasse und im Zeitpunkt der Schenkung an die KlÃ¤ger bereits entstanden gewesen sei. Eine EinschrÃ¤nkung der Zusage auf KÃ¤ufer aus dem Familienkreis sei der ErklÃ¤rung nicht zu entnehmen. Der â€žZwickelâ€œ, der aus dem GrundstÃ¼ckÂ 163/2 erst spÃ¤ter erworben und 163/1 zugeschlagen worden sei, sei von der Zusage nicht umfasst gewesen. Ein Widersetzen der Beklagten gegen die AusÃ¼bung sei den Feststellungen nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten gegen die Klagsstattgebung Folge und wies das gesamte Klagebegehren ab. Die ErklÃ¤rung beider Beklagter vom JÃ¤nnerÂ 1999 sei im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach Â§Â 881 ABGB als verbindliches Leistungsversprechen der DienstbarkeitseinrÃ¤umung zugunsten der in der Folge als KÃ¤ufer namhaft gemachten RechtsvorgÃ¤nger der KlÃ¤ger zu verstehen. Weder eine EinschrÃ¤nkung auf einen bestimmten KÃ¤uferkreis noch die Zusage der EinrÃ¤umung verbÃ¼cherungsfÃ¤higer Leitungsrechte seien in der ErklÃ¤rung erwÃ¤hnt. Im Ãœbrigen sei zur Frage, ob die Dienstbarkeit â€žÃ¼ber den in natura bestehenden Wegâ€œ tatsÃ¤chlich streng wÃ¶rtlich â€“ entgegen dem ausdrÃ¼cklichen Zweck der ErschlieÃŸung von Bauland â€“ auf dem fÃ¼r Baufahrzeuge zu schmalen Weg eingerÃ¤umt worden sei, davon auszugehen, dass fÃ¼r alle Beteiligten selbstverstÃ¤ndlich bzw nach dem einzig vernÃ¼nftigen objektiven ErklÃ¤rungswert die (ErmÃ¶glichung der) Herstellung eines entsprechend geeigneten â€žbaulandtauglichenâ€œ Wegs im derzeitigen Verlauf in natura gemeint gewesen sei, und zwar spÃ¤testens bei Eintritt der konkreten Bebauungsabsicht. FÃ¼r ein Widersetzen gegen die Servitut nach Â§Â 1488 ABGB sei es nicht zwingend, dass der Berechtigte die Dienstbarkeit tatsÃ¤chlich in Anspruch nehme und ihm dies der Verpflichtete â€“ noch dazu in der konkreten Absicht, die RechtsausÃ¼bung zu verhindern â€“ direkt verwehre; vielmehr genÃ¼ge eine manifeste BeeintrÃ¤chtigung des Servitutsrechts, die dessen AusÃ¼bung wahrnehmbar unmÃ¶glich mache oder beschrÃ¤nke. Dies sei spÃ¤testens bei einer Weigerung gegenÃ¼ber dem entsprechenden Begehren des Berechtigten zu bejahen, den seiner Dienstbarkeit entsprechenden Zustand herzustellen. Die Beklagten hÃ¤tten â€“ trotz Dringens der RechtsvorgÃ¤nger der KlÃ¤ger auf ServitutseinrÃ¤umung â€“ nur den bestehenden, fÃ¼r ein Befahren mit Baufahrzeugen aber ungeeigneten schmalen Weg bestehen lassen. Dementsprechend habe hier die dreijÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist spÃ¤testens mit der im JahrÂ 2005 anzusetzenden Verweigerung einer tatsÃ¤chlichen und bÃ¼cherlichen Umsetzung und dem damit vorliegenden Scheitern von Vergleichsverhandlungen zu laufen begonnen. Es sei daher Freiheitsersitzung eingetreten. Das Berufungsgericht bewertete die EntscheidungsgegenstÃ¤nde als insgesamt und einzeln 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und lieÃŸ die ordentliche Revision nicht zu. Mit ihrer Revision beantragen die KlÃ¤ger die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Mit ihrer vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung beantragen die Beklagten, die Revision zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulÃ¤ssig; sie ist teilweise auch berechtigt. 1.1.Â Wer Inhaber eines Dienstbarkeitsrechts ist und welche Befugnisse ihm zustehen, richtet sich nach dem Inhalt des Bestellungsvertrags. Bei der Vertragsauslegung, die nach den Regeln der Â§Â§Â 914Â f ABGB zu erfolgen hat, ist zunÃ¤chst vom Wortlaut auszugehen. Dabei ist dem von den Parteien den einzelnen Vertragsbestimmungen beim Vertragsabschluss beigelegten VerstÃ¤ndnis Vorrang zu geben. Nur dann, wenn sich ein solches Ã¼bereinstimmendes VerstÃ¤ndnis nicht ermitteln lÃ¤sst, hat eine normative Interpretation unter besonderer BerÃ¼cksichtigung des Vertragszwecks stattzufinden (4Â ObÂ 202/19p; RIS-Justiz RS0011720; RS0107851). 1.2.Â Ein echter Vertrag zugunsten Dritter liegt vor, wenn aufgrund einer Vereinbarung ein an dieser nicht beteiligter Dritter nicht nur LeistungsempfÃ¤nger, sondern auch Forderungsberechtigter sein soll (Â§Â 881 ABGB; RS0017149). Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung hÃ¤ngt es von dem â€“ aus der Natur und dem Zweck des Vertrags zu ermittelnden â€“ Parteiwillen ab, ob und unter welchen Voraussetzungen und in welchem Zeitpunkt auch der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, vom Versprechenden die ErfÃ¼llung des zu seinen Gunsten abgegebenen Versprechens zu fordern (RS0017137). Im Zweifel liegt ein echter Vertrag zugunsten Dritter vor, wenn die Leistung hauptsÃ¤chlich dem Dritten zum Vorteil gereichen soll. Bei einem Eigeninteresse eines Vertragspartners ist hingegen ein unechter Vertrag zugunsten Dritter anzunehmen (RS0017145). Ob ein echter Vertrag zugunsten Dritter vorliegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung (vgl RS0017113; 7Â ObÂ 79/15s). 2.1.Â Hier haben die Beklagten der Gemeinde *** bzw von ihr namhaft gemachten KÃ¤ufern im JÃ¤nnerÂ 1999 in einer â€“ von ihnen beiden unterfertigten â€“ Urkunde zugesagt (BeilageÂ ./B), dass sie bei Umwidmung (auch) fÃ¼r das klÃ¤gerische GrundstÃ¼ck 167/1 oder TeilflÃ¤chen davon das uneingeschrÃ¤nkte Geh- und Fahrrecht auf dem in der Natur bestehenden Zufahrtsweg auf GrundstÃ¼ckÂ 163/1 und dann der WegparzelleÂ 167/5 unentgeltlich und bei Vorlage der entsprechenden Dokumente grundbÃ¼cherlich sichergestellt einrÃ¤umen werden. 2.2.Â Diese ErklÃ¤rung ist nach ihrem klaren Wortlaut dahin zu verstehen, dass damit der Gemeinde oder den von ihr namhaft gemachten KÃ¤ufern des GrundstÃ¼cks 167/1 die EinrÃ¤umung der Wegedienstbarkeit unmittelbar und hauptsÃ¤chlich zum Vorteil gereichen soll. Dies ist â€“ wie schon das Berufungsgericht zutreffend erkannte â€“ als echter Vertrag zugunsten Dritter anzusehen, weil die BegÃ¼nstigung dem jeweiligen GrundeigentÃ¼mer zugute kommt, dem die Zufahrt zum fÃ¼r Wohnzwecke zu nutzenden GrundstÃ¼ck ermÃ¶glicht werden soll. Der BegÃ¼nstigte und das Fehlen von spezifischem Eigeninteresse der Gemeinde als ErklÃ¤rungsempfÃ¤ngerin nach dem Verkauf sind damit hinreichend konkretisiert. Inwiefern kein solcher Vertrag zustandegekommen wÃ¤re, weil er die Formerfordernisse nach Â§Â 55 TGO nicht erfÃ¼lle, wurde weder in erster Instanz noch in der Berufung konkret dargelegt, zumal im Vertrag nicht die â€“ nach AbsÂ 1 leg cit vom BÃ¼rgermeister nach auÃŸen vertreteneÂ â€“Â Gemeinde verpflichtet wurde. Dass â€“ abgesehen von der Gemeinde â€“ der ServitutsbegÃ¼nstigte zum Zeitpunkt der Zusage noch nicht feststand, schadet daher der Annahme eines echten Vertrags zugunsten Dritter nicht, denn dessen Berechtigung konnte nach dem Vertragswortlaut entweder sofort mit dem Abschluss des Vertrags, aber auch zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt entstehen. 2.3.Â Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht diese ErklÃ¤rung dahin ausgelegt, dass damit nach ihrem einzig vernÃ¼nftigen objektiven ErklÃ¤rungswert und fÃ¼r alle Beteiligten selbstverstÃ¤ndlich die (ErmÃ¶glichung der) Herstellung eines auch fÃ¼r Baufahrzeuge geeigneten â€žbaulandtauglichenâ€œ Wegs in dem im JÃ¤nnerÂ 1999 bestehenden Verlauf in natura (also ohne den erst spÃ¤ter aus GrundstÃ¼ckÂ 163/2 zugekauften und nicht Gegenstand des Begehrens bildenden â€žZwickelâ€œ) gemeint war, und zwar spÃ¤testens bei Eintritt der konkreten Bebauungsabsicht. Dass dieser â€žZwickelâ€œ im Ãœbrigen nicht nur zur â€žVerbesserung der Zufahrtssituationâ€œ und â€“ wie festgestellt â€“ â€žum eine bessere Zufahrt zu schaffenâ€œ erworben worden wÃ¤re, sondern eine Zufahrt ohne BenÃ¼tzung dieses â€žZwickelsâ€œ oder des NachbargrundstÃ¼cks der KlÃ¤ger NummerÂ 167/2 gar nicht mÃ¶glich wÃ¤re, steht nicht fest und wurde in erster Instanz auch nicht behauptet. 2.4.Â Zusammengefasst war von den Beklagten nach dem objektiven ErklÃ¤rungswert die (ErmÃ¶glichung der) Herstellung eines fÃ¼r Baufahrzeuge geeigneten Wegs im Verlauf des im JÃ¤nnerÂ 1999 in natura bestehenden Wegs zugesagt. 3.1.Â Dienstbarkeiten erlÃ¶schen nach Â§Â 524 ABGB â€žim Allgemeinen auf diejenigen Arten, wodurch nach dem dritten oder vierten HauptstÃ¼cke des dritten Teils Rechte und Verbindlichkeiten Ã¼berhaupt aufgehoben werdenâ€œ. Diese Bestimmung verweist einerseits auf Â§Â 1488 ABGB, wonach ein dreijÃ¤hriger Nichtgebrauch genÃ¼gt, wenn sich der Verpflichtete der AusÃ¼bung widersetzt; anderseits erlÃ¶schen Dienstbarkeiten nach Â§Â 1479 ABGB durch dreiÃŸigjÃ¤hrige (in den besonderen FÃ¤llen des Â§Â 1485 ABGB durch vierzigjÃ¤hrige) NichtausÃ¼bung (4Â ObÂ 190/13i mwN). Die sogenannte Freiheitsersitzung ist nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ein VerjÃ¤hrungsfall. Voraussetzung fÃ¼r deren Eintritt ist, dass sich der Verpflichtete fortwÃ¤hrend der AusÃ¼bung der Dienstbarkeit widersetzt und der Berechtigte deshalb deren AusÃ¼bung, ohne richterliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, tatsÃ¤chlich unterlassen hat. Dazu ist es erforderlich, dass der Belastete ein Hindernis errichtet, das die AusÃ¼bung des Rechts fÃ¼r den Berechtigten wahrnehmbar unmÃ¶glich macht oder beeintrÃ¤chtigt. Ein letztlich erfolglos gebliebenes Widerstreben des Verpflichteten fÃ¼hrt nicht zum Rechtsverlust (5Â ObÂ 74/15s mwN). Zwar ist grundsÃ¤tzlich die Freiheitsersitzung nach Â§Â 1488 ABGB auch auf vertragliche, jedoch noch unverbÃ¼cherte Servituten â€“ wie hier â€“ im Wege der Analogie anwendbar (8Â ObÂ 124/19x mwN); weiters ist die Freiheitsersitzung auch dann mÃ¶glich, wenn der Berechtigte die Dienstbarkeit bisher nicht ausgeÃ¼bt hat, aber die AusÃ¼bung nach dem Lauf der Dinge mÃ¶glich gewesen wÃ¤re (RS0105602). Eine die VerjÃ¤hrungsfrist in Gang setzende Widersetzlichkeit gegen die AusÃ¼bung einer Dienstbarkeit liegt aber nur dann vor, wenn sich der verpflichtete Teil der tatsÃ¤chlichen AusÃ¼bung der Dienstbarkeit widersetzt; er kann sich aber nicht einer nicht in Anspruch genommenen Dienstbarkeit iSd Â§Â 1488 ABGB widersetzen ( RS0034271): Durch die bloÃŸe Aufrechterhaltung des bei der Servitutenbestellung bestehenden Zustands tritt keine Freiheitsersitzung ein (vgl schon 6Â ObÂ 147/64 = RS0034274). 3.2.Â Nach den Feststellungen haben die Beklagten hier nach ihrer schuldrechtlichen Zusage der EinrÃ¤umung der Servitut keine Handlungen gesetzt, die als Widersetzlichkeit iSd Â§Â 1488Â ABGB zu werten wÃ¤ren, indem sie ein Hindernis errichtet hÃ¤tten, das die AusÃ¼bung des Rechts fÃ¼r den Berechtigten wahrnehmbar unmÃ¶glich gemacht oder beeintrÃ¤chtigt hÃ¤tte. Der Umstand, dass sie ihrer schuldrechtlichen Verpflichtung zur EinrÃ¤umung und VerbÃ¼cherung der Servitut letztlich nicht nachkamen, ist nicht als Widersetzlichkeit gegen die tatsÃ¤chliche AusÃ¼bung der Dienstbarkeit anzusehen, die geeignet gewesen wÃ¤re, den Lauf der VerjÃ¤hrungsfrist nach Â§Â 1488 ABGB in Gang zu setzen. Ob in der nach den Feststellungen seit 2015 vorliegenden gÃ¤nzlichen Leugnung der EinrÃ¤umung einer Servitut Ã¼ber das GrundstÃ¼ckÂ 163/1 eine Widersetzlichkeit zu erblicken ist, muss hier nicht geklÃ¤rt werden, weil diesfalls innerhalb der Frist des Â§Â 1488 ABGB Klage erhoben worden wÃ¤re. 3.3.Â Zudem kann ein Anspruch auf BegrÃ¼ndung eines auf vertraglicher Grundlage zugestandenen dinglichen Rechts â€“ wie etwa einer Grunddienstbarkeit â€“ mittels der nach dem Gesetz gebotenen Erwerbsart (VerbÃ¼cherung) solange nicht wegen VerjÃ¤hrung scheitern, als die dafÃ¼r maÃŸgebende Obligation noch unverjÃ¤hrt ist (vgl 1Â ObÂ 181/04f = RS0119577). Warum hier die von den Beklagten im Vertrag mit der Gemeinde zugunsten Dritter Ã¼bernommene schuldrechtliche Verpflichtung verjÃ¤hrt sein sollte, ist weder behauptet worden noch ersichtlich. Es wÃ¤re aber an den Beklagten gelegen, einen Sachverhalt zu behaupten und zu beweisen, der die Einwendung der VerjÃ¤hrung als begrÃ¼ndet erscheinen lassen kÃ¶nnte (vgl RS0034326). 3.4.Â Zusammengefasst sind weder die hier zwar obligatorisch zugesagte, aber noch nicht verbÃ¼cherte Wegeservitut noch die Verpflichtung zur EinrÃ¤umung und VerbÃ¼cherung dieser Servitut verjÃ¤hrt. 3.5.Â Es war daher der Revision insoweit Folge zu geben, als in Stattgebung des Hauptbegehrens die Beklagten entsprechend der von ihnen Ã¼bernommenen schuldrechtlichen Obligation zu verpflichten waren, den sich aus BeilageÂ ./C ergebenden Weg in dem im JÃ¤nner bestehenden Verlauf in einer Weise einzurÃ¤umen und verbÃ¼chern zu lassen, dass dessen BenÃ¼tzung mit Fahrzeugen bis zur Breite von Baufahrzeugen mÃ¶glich ist. Bei der in diesem Sinne verdeutlichten Fassung des Spruchs (RS0039357) war auch auf die bereits erfolgte Abweisung in Ansehung einer Breite von zumindest 4,5Â m durch das Erstgericht, welche unangefochten in Rechtskraft erwuchs, Bedacht zu nehmen. Da dem Hauptbegehren auf EinrÃ¤umung der Servitut Ã¼ber das GrundstÃ¼ckÂ 165/1 aufgrund der Zusage vom JÃ¤nner 1999 stattgegeben wird, ist Ã¼ber das diesbezÃ¼gliche Eventualbegehren (Weg Ã¼ber GrundstÃ¼ckÂ 165/2) nicht abzusprechen (vgl RS0037585 [insb T11]). 4.1.Â Soweit sich die Revision gegen die Abweisung des Begehrens auf EinrÃ¤umung von Leitungsrechten Ã¼ber GrundstÃ¼ckÂ 163/1 wendet, hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, dass der Zusage vom JÃ¤nnerÂ 1999 keinerlei Hinweise zu entnehmen sind, dass die Beklagten damit eine Verpflichtung Ã¼bernommen hÃ¤tten, Dritten iSd Â§Â 881 ABGB bzw konkret den KlÃ¤gern Ã¼ber die Gestattung eines Wegs wie oben beschrieben hinaus verbuÌˆcherungsfÃ¤hige Leitungsrechte einzurÃ¤umen. Soweit sich die Revision auf Passagen im Rahmen der erstgerichtlichen Feststellungen bezieht, wonach auch Leitungsrechte bereits zuvor eingerÃ¤umt gewesen seien, handelt es sich â€“ wie schon das Berufungsgericht im Rahmen der Behandlung der BeweisrÃ¼ge der Beklagten erkannte â€“ um dislozierte rechtliche ErwÃ¤gungen des Erstgerichts ohne konkretes Tatsachensubstrat, die das Berufungsgericht nicht als Konstatierungen seiner rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen hatte. MÃ¤ngel des Berufungsverfahrens oder Aktenwidrigkeiten liegen in diesem Zusammenhang nicht vor. Die Abweisung des Hauptbegehrens in Ansehung des Leitungsrechts ist daher zu Recht erfolgt. 4.2.Â FÃ¼r das Eventualbegehren in Ansehung des Leitungsrechts stÃ¼tzt sich die Revision erkennbar auf den Dienstbarkeitsvertrag vom DezemberÂ 1993 BeilageÂ ./K, womit dem RechtsvorgÃ¤nger der Eltern der KlÃ¤ger eine Dienstbarkeit zugesagt worden sein soll, und diese Zusage mit dem Kaufvertrag BeilageÂ ./13 auf die Eltern der KlÃ¤ger Ã¼bergegangen sei. In erster Instanz haben die KlÃ¤ger aber â€“ als ursprÃ¼ngliches Hauptbegehren â€“ vorgebracht, die Beklagten hÃ¤tten gegenÃ¼ber der Gemeinde die EinrÃ¤umung der Servitut Ã¼ber GrundstÃ¼ckÂ 165/2 zugunsten der kÃ¼nftigen EigentÃ¼mer des klÃ¤gerischen GrundstÃ¼cks zugesichert. TatsÃ¤chlich ist der genannte Vertrag (BeilageÂ ./K) aber ein solcher zwischen mehreren GrundeigentÃ¼mern ohne Beteiligung der Gemeinde; zudem wurden in diesem Vertrag nur Geh- und Fahrrechte â€“ ohne ErwÃ¤hnung von Leitungsrechten â€“ eingerÃ¤umt, und dies auch nicht zugunsten des nunmehr klÃ¤gerischen GrundstÃ¼cks. Erst im Kauf- und Dienstbarkeitsvertrag Ã¼ber das klÃ¤gerische GrundstÃ¼ck aus dem JahrÂ 1993 (BeilageÂ ./3), mit dem dieses vom VoreigentÃ¼mer der Eltern der KlÃ¤ger an eine Verwandte der Beklagten verkauft werden sollte, rÃ¤umten die Beklagten der KÃ¤uferin zwar ausdrÃ¼cklich ein Geh- und Fahrrecht â€“ wiederum ohne ErwÃ¤hnung von Leitungsrechten â€“ Ã¼ber GrundstÃ¼ckÂ 165/2 ein. Dieser Vertrag kam jedoch nach den Feststellungen nicht zustande, weil er unter der Bedingung der spÃ¤ter tatsÃ¤chlich aber versagten (BeilageÂ ./4) aufsichtsbehÃ¶rdlichen Genehmigung der Umwidmung des klÃ¤gerischen GrundstÃ¼cks stand. Soweit sich die Revision der KlÃ¤ger daher zur BegrÃ¼ndung des Eventualbegehrens auf BeilageÂ ./K stÃ¼tzen will, entfernt sie sich sowohl von ihrem in erster Instanz erstatteten Vorbringen (vgl RS0043352 [T13, T14]) als auch von den Feststellungen. Behauptete rechtliche FeststellungsmÃ¤ngel liegen in diesem Zusammenhang nicht vor. Die Entscheidung 4Â ObÂ 74/07x ist schon deshalb nicht einschlÃ¤gig, weil die Eltern der KlÃ¤ger nicht eine mit einer auÃŸerbÃ¼cherlichen Servitut belastete Liegenschaft vom selben EigentÃ¼mer der herrschenden Liegenschaft erwarben. Soweit auf die festgestellte â€žStellungnahmeâ€œ BeilageÂ ./7 (ersichtlich zur Ã„uÃŸerung der AufsichtsbehÃ¶rde BeilageÂ ./6) Bezug genommen wird, kann dahingestellt bleiben, ob es sich dabei um eine bloÃŸe WissenserklÃ¤rung des Zweitbeklagten handelt, weil auch diese nur ein Geh- und Fahrrecht, nicht jedoch ein Leitungsrecht erwÃ¤hnt, sondern darauf verweist, dass eine anderweitige Anbindung an das Kanalnetz mÃ¶glich sei. Dass die Ãœberlegungen des Erstgerichts im Rahmen der Feststellungen (wonach Leitungsrechte im JahrÂ 1999 nicht erwÃ¤hnt worden seien, weil Leitungen schon verlegt gewesen wÃ¤ren) offenkundig irrig sind, ergibt sich schon aus den unangefochtenen weiteren Konstatierungen, wonach Kanal und Wasser von der Gemeinde zwischen 2000 und 2005 verlegt worden seien. Wie dies fÃ¼r ein dem klÃ¤gerischen GrundstÃ¼ck bereits 1993 eingerÃ¤umtes Leitungsrecht sprechen sollte, ist nicht ersichtlich. Auch die Abweisung des auf das Leitungsrecht bezogenen Eventualbegehrens ist damit nicht zu beanstanden. 5.Â Zusammengefasst war daher in Ansehung des Hauptbegehrens auf EinrÃ¤umung der Wegedienstbarkeit Ã¼ber die GrundstÃ¼ckeÂ 163/1 (im Rahmen des noch Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bildenden und sich aus der Zusage ergebenden Umfangs) und 167/5 die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen; in Ansehung der Leitungsdienstbarkeit hatte es bei der Abweisung von Haupt- und Eventualbegehren durch das Berufungsgericht zu bleiben. 6.1.Â Die Kostenentscheidung fÃ¼r das Revisionsverfahren grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 50, 43 AbsÂ 1 ZPO. Die KlÃ¤ger sind mit ihrem mit 10.000Â EUR bewerteten Begehren durchgedrungen, mit dem mit 3.000Â EUR bewerteten Begehren jedoch unterlegen, was einem Obsiegen von etwa drei Vierteln gleichkommt. Sie haben daher die HÃ¤lfte der Kosten ihrer Revision und drei Viertel der PauschalgebÃ¼hren ersetzt zu erhalten. Ein ERV-Zuschlag gemÃ¤ÃŸ Â§Â 23a erster Satz RATG in HÃ¶he von 4,10Â EUR gebÃ¼hrt nur fÃ¼r verfahrenseinleitende, nicht jedoch fÃ¼r fortgesetzte SchriftsÃ¤tze, unter denen auch alle RechtsmittelschriftsÃ¤tze zu verstehen sind (RS0126594 [T1]; nunmehr 2,10Â EUR). 6.2.Â MÃ¼sste der Oberste Gerichtshof infolge AbÃ¤nderung der Entscheidung in der Hauptsache gemÃ¤ÃŸ Â§Â 50 AbsÂ 1 SatzÂ 1 ZPO auch Ã¼ber die Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz entscheiden, kann er in sinngemÃ¤ÃŸer Anwendung des Â§Â 510 AbsÂ 1 letzter Satz ZPO die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts aufheben und diesem eine neuerliche Kostenentscheidung auftragen, wenn dafÃ¼r â€“ wie hier â€“ eingehende Berechnungen notwendig sind (RS0124588; hier: Klagsmodifikationen, Teilabweisung in erster Instanz, Einwendungen gegen die Kostennoten und Einwendungen im unerledigt gebliebenen Kostenrekurs der KlÃ¤ger).
JJT_20200221_OGH0002_0040OB00178_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00178.19H.0221.000	4Ob178/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00178_19H0000_000/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00178_19H0000_000.html	1,582,243,200,000	2,966	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin B*** GesellschaftÂ m.b.H., *, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die Beklagte A* GmbH, ***, vertreten durch Tonninger Schermaier & Partner RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung, Schadenersatz und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 34.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin und den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten jeweils gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29.Â AugustÂ 2019, GZÂ 129Â RÂ 70/19s-12, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 13.Â JuniÂ 2019, GZÂ 53Â CgÂ 19/19v-5, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch 1.Â Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402Â AbsÂ 4Â EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. 2.Â Dem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten wird teilweise Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeÃ¤ndert, dass die vom Rekursgericht in abgeÃ¤ndertem Umfang erlassene einstweilige VerfÃ¼gung zu PunktÂ 1. des Unterlassungsgebots bestÃ¤tigt wird, PunktÂ 2. des Sicherungsbegehrens hingegen abgewiesen wird. Die KlÃ¤gerin hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens erster Instanz vorlÃ¤ufig selbst zu tragen; ihre Kosten des Rechtsmittelverfahrens hat sie zur HÃ¤lfte vorlÃ¤ufig selbst und die andere HÃ¤lfte dieser Kosten endgÃ¼ltig selbst zu tragen. Die KlÃ¤gerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14Â Tagen den mit 2.586,14Â EUR (darin 323,77Â EUR USt und 643,50Â EUR Barauslagen) bestimmten Anteil ihrer Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin betreibt in Ã–sterreich eine Drogeriemarktkette, Ã¼ber welche sie diverse Kosmetikprodukte sowie Reinigungs-, SpÃ¼l- und Waschmittel (Detergenzien) vertreibt. Die Beklagte verkauft ebensolche Waren in zahlreichen Filialen in Ã–sterreich. Bei einem Testkauf der KlÃ¤gerin in einer Filiale der Beklagten stellte sie diverse MÃ¤ngel der Produktkennzeichnung fest. Die KlÃ¤gerin beantragte zur Sicherung ihres Unterlassungsbegehrens die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung, wonach der Beklagten aufgetragen werden mÃ¶ge, es zu unterlassen, 1.Â Kosmetische Mittel iSd ArtÂ 1 AbsÂ 1 litÂ a der KosmetikVOÂ (EG)Â Nr.Â 1223/2009, die nicht den Kennzeichnungsvorschriften des ArtÂ 19 dieser Verordnung und der Ã¶sterreichischen Kosmetik-DurchfÃ¼hrungsverordnung entsprechen, insbesondere weil sie die VorsichtsmaÃŸnahmen fÃ¼r den Gebrauch gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ d nicht anfÃ¼hren oder diese gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ d iVm Â§Â 2 Kosmetik-DurchfÃ¼hrungsverordnung nicht in deutscher Sprache angegeben sind, den Verwendungszweck gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ f iVm Â§Â 2 Kosmetik-DurchfÃ¼hrungsverordnung nicht in deutscher Sprache anfÃ¼hren, die Chargennummer gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ e nicht in unverwischbarer Weise angegeben ist oder das Mindesthaltbarkeitsdatum gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ c fehlt, in Ã–sterreich zum Verkauf anzubieten, zu vertreiben und/oder zu solchen Zwecken zu besitzen. Sie beantragte weiters, die Beklagte fÃ¼r schuldig zu befinden, es zu unterlassen, 2.Â Detergenzien iSd ArtÂ 2 ZÂ 1 der DetergenzienVOÂ (EG)Â Nr.Â 648/2004, die nicht den Kennzeichnungsvorschriften des ArtÂ 11 der DetergenzienVOÂ (EG)Â Nr.Â 648/2004 und den Â§Â§Â 24, 30 ChemikalienG entsprechen, insbesondere weil die in ArtÂ 11 AbsÂ 2 EU-DetergenzienVO geforderten Angaben nicht gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 30 AbsÂ 1, 24 ChemikalienG in deutscher Sprache angegeben sind oder der Name des Wirtschaftsteilnehmers gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 11 AbsÂ 2 litÂ b undÂ c DetergenzienVO in abgekÃ¼rzter Form angegeben ist, in Ã–sterreich zum Verkauf anzubieten, zu vertreiben und/oder zu solchen Zwecken zu besitzen. Die angefÃ¼hrten VerstÃ¶ÃŸe gegen die Kennzeichnungsvorschriften des ArtÂ 19 der KosmetikVOÂ (EG)Â Nr1223/2009 und der Ã¶sterreichischen Kosmetik-DurchfÃ¼hrungsverordnung sowie gegen die Kennzeichnungsvorschriften des ArtÂ 11 der DetergenzienVOÂ (EG)Â NrÂ 648/2004 und die Â§Â§Â 24, 30 ChemikalienG seien ein Rechtsbruch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 1 UWG. Die Beklagte verschaffe sich durch den billigen Erwerb von mangels ausreichender Kennzeichnung nicht verkehrsfÃ¤higen Produkten einen Wettbewerbsvorteil, weil sie diese am Markt billiger anbieten kÃ¶nne als ihre Konkurrenten. Es liege auch ein VerstoÃŸ gegen Â§Â 2 UWG vor, weil wesentliche nach Unionsrecht festgelegte Informationsanforderungen nicht erfÃ¼llt wÃ¼rden. Das Erstgericht erlieÃŸ die beantragte einstweilige VerfÃ¼gung. Namentlich genannte (bei den TestkÃ¤ufen erworbene) Produkte fielen in den Anwendungsbereich der EU-KosmetikVO. Diese sehe in ArtÂ 19 AbsÂ 1 vor, dass bestimmte Angaben unverwischbar, leicht lesbar und deutlich sichtbar auf den BehÃ¤ltnissen und Verpackungen kosmetischer Mittel anzugeben seien. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 der Ã¶sterreichischen Kosmetik-DurchfÃ¼hrungsverordnung seien die in ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ b, c, d und f der EU-KosmetikVO genannten Angaben in deutscher Sprache anzufÃ¼hren. Die Beklagte sei HÃ¤ndler gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 1 litÂ e der EU-KosmetikVO und mÃ¼sse diese Anforderungen Ã¼berprÃ¼fen. Wenn sie Grund zur Annahme habe, dass ein kosmetisches Mittel den Anforderungen nicht genÃ¼ge, dÃ¼rfe sie das kosmetische Mittel so lange nicht auf dem Markt bereithalten, bis es mit den geltenden Anforderungen in Ãœbereinstimmung gebracht worden sei. Zudem mÃ¼sse sie die erforderlichen KorrekturmaÃŸnahmen ergreifen, um die KonformitÃ¤t des kosmetischen Mittels mit den gesetzlichen Vorschriften herzustellen, oder das Produkt gegebenenfalls vom Markt nehmen und zurÃ¼ckrufen. Die Beklagte habe mit dem Verkauf der angefÃ¼hrten Produkte gegen die EU-KosmetikVO (teilweise in Verbindung mit der Kosmetik-DurchfÃ¼hrungsverordnung) verstoÃŸen. Es seien zum Teil der Verwendungszweck, zum Teil die VorsichtsmaÃŸnahmen nicht auf Deutsch angefÃ¼hrt, teilweise seien die Chargennummern nicht unverwischbar angegeben und teilweise fehle das Mindesthaltbarkeitsdatum. Weitere bei den TestkÃ¤ufen erworbene Produkte fielen in den Anwendungsbereich der EU-DetergenzienVO. GemÃ¤ÃŸ ArtÂ 11 AbsÂ 2 dieser Verordnung mÃ¼ssten auf den Verpackungen, in denen die Detergenzien dem Verbraucher angeboten werden, leserlich, deutlich und unverwischbar bestimmte Angaben angebracht sein. DarÃ¼ber hinaus seien gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 11 AbsÂ 3 der EU-DetergenzienVO auch der Inhalt des Waschmittels sowie auf der Verpackung erforderlichenfalls Anweisungen fÃ¼r die Verwendung und besondere VorsichtsmaÃŸnahmen anzugeben. GemÃ¤ÃŸ ArtÂ 11 AbsÂ 4 sei darÃ¼ber hinaus die Dosierung des Waschmittels gemÃ¤ÃŸ AnhangÂ VII AbschnittÂ B anzugeben. Soweit Detergenzien gemÃ¤ÃŸ der EU-DetergenzienVO zu kennzeichnen seien, sei die Kennzeichnung auf den Verpackungen, wenn die Detergenzien zur Abgabe im Inland bestimmt seien, gemÃ¤ÃŸ Â§Â 30 iVm Â§Â 24 ChemikalienG in deutscher Sprache anzubringen. Die Beklagte sei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 71 AbsÂ 1 ChemikalienG fÃ¼r die Einhaltung der Kennzeichnungsvorschriften der EU-DetergenzienVO verantwortlich, da sie die Detergenzien in Ã–sterreich in Verkehr bringe. Die Testkaufprodukte entsprÃ¤chen diesen Kennzeichnungsvorschriften nicht vollstÃ¤ndig, weil teilweise keine der erforderlichen Angaben, teilweise keine oder nicht alle der geforderten Angaben unverwischbar auf Deutsch angegeben seien. Der Verkauf von kosmetischen Mitteln und Detergenzien, die nicht den Kennzeichnungsvorschriften der EU-KosmetikVO und der EU-DetergenzienVO entsprechen, verstoÃŸe gegen Â§Â 1 AbsÂ 1 UWG (Fallgruppe Rechtsbruch), weil sich der Unternehmer dadurch einen unlauteren Vorsprung gegenÃ¼ber Mitbewerbern verschaffe. Der von der Beklagten zu verantwortende GesetzesverstoÃŸ habe Wettbewerbsrelevanz und sei unlauter, weil er nicht mit guten GrÃ¼nden vertreten werden kÃ¶nne; die Kennzeichnungsvorschriften der EU-KosmetikVO und der EU-DetergenzienVO lieÃŸen nÃ¤mlich keinen Interpretationsspielraum. Ãœberdies sei auch der IrrefÃ¼hrungstatbestand des Â§Â 2 UWG erfÃ¼llt. Die Beklagte habe wesentliche Informationen iSv Â§Â 2 AbsÂ 4 und AbsÂ 5 UWG nicht erteilt. Eine gesonderte PrÃ¼fung der IrrefÃ¼hrungseignung der gemÃ¤ÃŸ der oben genannten Verordnungs-Bestimmungen vorgesehenen, aber auf den Produktverpackungen unterbliebenen Informationen kÃ¶nne nach Â§Â 2 AbsÂ 5 UWG entfallen. Das Rekursgericht Ã¤nderte die einstweilige VerfÃ¼gung dahingehend ab, dass es in beiden Spruchpunkten das Wort â€žinsbesondereâ€œ strich, da es keine ausreichende EinschrÃ¤nkung des Unterlassungsbegehrens auf die begangenen und allenfalls Ã¤hnlichen VerstÃ¶ÃŸe bewirke und letztlich auf eine generelle Untersagung des Vertriebs von Kosmetikprodukten bzw Detergenzien hinausliefe, die dem ArtÂ 19 bzw ArtÂ 11 der Kosmetik- bzw DetergenzienVO (iVm den jeweils zitierten innerstaatlichen Vorschriften) nicht entsprechen. Diese Bestimmungen enthielten aber auch Gebote, gegen welche die Beklagte nicht verstoÃŸen habe. Mit dem Weglassen des Worts â€žinsbesondereâ€œ erhalte das Unterlassungsbegehren eine engere Fassung, die auf die tatsÃ¤chlich festgestellten VerstÃ¶ÃŸe beschrÃ¤nkt sei. Ãœberdies Ã¼bernahm das Rekursgericht die Feststellung, dass die Schrift des Aufklebers auf einem Reinigungsgel verwischbar sei, mangels Bescheinigung nicht und lieÃŸ folglich die auf die in nicht unverwischbarer Weise angegebene Chargennummer bezogene Wortfolge des Spruchs entfallen. Das Rekursgericht bemaÃŸ den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Gegen diese Entscheidung richten sich die auÃŸerordentlichen Revisionsrekurse sowohl der KlÃ¤gerin als auch der Beklagten mit dem Antrag, die einstweilige VerfÃ¼gung in der Fassung des Erstgerichts wiederherzustellen (KlÃ¤gerin) bzw den Sicherungsantrag zur GÃ¤nze abzuweisen (Beklagte). Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin ist unzulÃ¤ssig, jener der Beklagten ist zulÃ¤ssig und teilweise berechtigt. I.Â Zum Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin Die KlÃ¤gerin macht geltend, das Unterlassungsgebot sei so zu fassen, dass es auch Ã¤hnlich naheliegende Rechtsverletzungen umfasse. Dies sei beim Unterlassungsgebot des Rekursgerichts nicht der Fall. Im Ãœbrigen fÃ¼hre das Anbringen von verwischbaren Chargennummern durch die Beklagte dazu, dass das Erfordernis des ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ e KosmetikVO nicht erfÃ¼llt sei. 1.1.Â Zur Reichweite des Unterlassungsbegehrens 1.1.1.Â Ein Unterlassungsgebot muss das verbotene Verhalten so deutlich umschreiben, dass es dem Beklagten als Richtschnur fÃ¼r sein kÃ¼nftiges Verhalten dienen kann (RS0119807). Dabei ist eine gewisse allgemeine Fassung des Begehrens in Verbindung mit Einzelverboten meist schon deshalb erforderlich, um nicht die Umgehung des erwÃ¤hnten Verbotes allzu leicht zu machen (RS0037607), zumal es praktisch unmÃ¶glich ist, alle nur denkbaren Eingriffshandlungen zu beschreiben. Das erlassene Eingriffsverbot umfasst alle gleichen oder Ã¤hnlichen Handlungsweisen (RS0000845). Ein Unterlassungsgebot hat sich aber in seinem Umfang immer an der konkreten wettbewerbswidrigen Handlung zu orientieren (RS0037645). Ein zu allgemein gefasstes Begehren ist auf die tatsÃ¤chlich erwiesenen WettbewerbsverstÃ¶ÃŸe einzuschrÃ¤nken. (RS0079278 [T5, T8]). Besteht die dringende BefÃ¼rchtung, der Verletzer werde bei einem Verbot dessen, was er tatsÃ¤chlich begangen hat, das gleiche auf andere Weise wiederholen, dann wÃ¤re es nahezu sinnlos, ihm nur die konkrete Verletzungshandlung im engsten Sinn zu untersagen (RS0037733). Werden dabei BeispielsfÃ¤lle unter "insbesondere" angefÃ¼hrt, so wird das Unterlassungsgebot dadurch nur verdeutlicht, nicht aber eingeschrÃ¤nkt (RS0037634 [T4]; 4Â ObÂ 206/18z). 1.1.2.Â Bei der Frage, ob ein Unterlassungsgebot zu weit oder zu eng gefasst wurde, kommt es auf die UmstÃ¤nde des Einzelfalls an, sodass in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt (RS0037671 [T5]). Eine solche liegt auch hier nicht vor. Insbesondere hat der Oberste Gerichtshof bereits dazu Stellung genommen, dass aus einem bestimmten VerstoÃŸ gegen die Kosmetik-VO kein Anspruch erwÃ¤chst, dem Beklagten allgemein den Vertrieb kosmetischer Produkte zu untersagen, â€ždie den dafÃ¼r jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechenâ€œ (4Â ObÂ 47/94). Wenn das Rekursgericht sich an dieser Entscheidung orientiert und ausgefÃ¼hrt hat, der Beklagten kÃ¶nne nicht allgemein verboten werden, gegen die Kosmetik-VO zu verstoÃŸen, begrÃ¼ndet dies keine gravierende Fehlbeurteilung, die im Interesse der Rechtssicherheit korrigiert werden mÃ¼sste. Der Revisionsrekurs geht auf diese Entscheidung auch nicht weiter ein. 1.1.3.Â Die tatsÃ¤chlich vorgebrachten Argumente der KlÃ¤gerin zeigen ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf. Soweit sie zunÃ¤chst behauptet, sie habe seit Erlassung der erstgerichtlichen einstweiligen VerfÃ¼gung weitere TestkÃ¤ufe durchgefÃ¼hrt und dabei weitere VerstÃ¶ÃŸe gegen die Kosmetik-VO entdeckt, verstÃ¶ÃŸt sie gegen das im Revisionsrekursverfahren geltende Neuerungsverbot (RS0042091 [T5]). Bereits deswegen kann auf diese EinwÃ¤nde nicht weiter eingegangen werden. 1.1.4.Â Weiters argumentiert die KlÃ¤gerin mit markenrechtlichen Entscheidungen, wonach auch die Benutzung Ã¤hnlicher Zeichen verboten werden kÃ¶nne. Dabei vernachlÃ¤ssigt sie den Umstand, dass sie ihr Begehren auf Rechtsbruch gestÃ¼tzt hat. Der auf Rechtsbruch gestÃ¼tzte Unterlassungsanspruch setzt auf Sachverhaltsebene den VerstoÃŸ gegen eine (bestimmte) generelle abstrakte Norm voraus. Er besteht daher nur dann zu Recht, wenn die Beklagte dadurch verbotswidrig (und damit unlauter iSd Â§Â 1 UWG) gehandelt hat, dass sie gegen eine der im Sachvorbringen genannten Verbotsnormen verstoÃŸen hat (RS0129497). Der Vorwurf eines VerstoÃŸes â€žgegen Normen der Rechtsordnungâ€œ wÃ¤re hingegen unvollstÃ¤ndig, weil offen bliebe, welcher Verbotstatbestand das beanstandete Verhalten zum Rechtsbruch macht (zuletzt etwa 4Â ObÂ 237/18h [4.2]). Dass Rechtsbruch auf Sachverhaltsebene den VerstoÃŸ gegen eine konkrete Norm erfordert, wirkt auf die Reichweite des Unterlassungsgebots. Denn das genannte Erfordernis kann nicht dadurch umgangen werden, dass auf Sachverhaltsebene nur ein VerstoÃŸ gegen eine konkrete Bestimmung behauptet, in das Urteilsbegehren aber ein ganzes Gesetz aufgenommen wird. Damit geht auch dieser Einwand fehl. 1.1.5.Â Letztlich vermeint die KlÃ¤gerin, das vom Erstgericht erlassene Verbot sei ausreichend bestimmt und daher vollstreckbar. Bei der Fassung des Unterlassungsbegehrens und Unterlassungsgebotes sind zwei Fragen auseinanderzuhalten, nÃ¤mlich jene, ob das Begehren hinreichend bestimmt ist, und jene, wie weit es angesichts der â€“ begangenen oder drohenden â€“ Rechtsverletzung gehen darf (RS0037518). Dass ihr Begehren hinreichend bestimmt ist, um exekutiert werden zu kÃ¶nnen, hat das Rekursgericht der KlÃ¤gerin ohnehin nicht abgesprochen. Es hat vielmehr die zweite Frage dahin beantwortet, dass der KlÃ¤gerin kein materieller Anspruch auf ein derart weitreichendes Verbot zustehe. Auch dieser Einwand des Revisionsrekurses geht daher ins Leere. 1.1.6.Â Dem Rekursgericht ist in diesem Zusammenhang auch kein Verfahrensfehler vorzuwerfen. Das Gericht ist (auch noch in hÃ¶herer Instanz) nur dann verpflichtet, dem Urteilsspruch eine klare und deutlichere, vom Begehren abweichende Fassung zu geben, wenn diese in den Behauptungen des KlÃ¤gers ihre eindeutige Grundlage findet und sich im Wesentlichen mit dem Begehren deckt (RS0038852 [T16]). Auf welche â€žÃ¤hnlichenâ€œ VerstÃ¶ÃŸe das Rekursgericht das Begehren umzustellen gehabt hÃ¤tte, wird im Revisionsrekurs nicht weiter ausgefÃ¼hrt; im Ãœbrigen wÃ¤re solcherart keine Klarstellung, sondern ein Plus zum tatsÃ¤chlichen Urteilsantrag herbeigefÃ¼hrt worden. 1.2.Â Zur â€žunverwischbaren Chargennummerâ€œ Die KlÃ¤gerin bekÃ¤mpft weiters die Abweisung ihres Begehrens, soweit es auf die Anbringung einer unverwischbaren Chargennummer gerichtet war. 1.2.1.Â Dabei geht sie aber nicht von den getroffenen Feststellungen aus. Das Rekursgericht hat die Feststellung des Erstgerichts, dass beim gekauften Testprodukt die Chargennummer nicht unverwischbar eingeprÃ¤gt sei, nicht Ã¼bernommen und durch eine gegenteilige Ersatzfeststellung ersetzt. Indem der Revisionsrekurs Ãœberlegungen dahingehend anstellt, ob es sich um die richtige Chargennummer handelt, bekÃ¤mpft er unzulÃ¤ssig die WÃ¼rdigung der Bescheinigungsmittel durch das Rekursgericht. 1.2.2.Â Soweit die KlÃ¤gerin letztlich einen sekundÃ¤ren Feststellungsmangel zur Anbringung eines Aufklebers (mit einer anderen Nummer) rÃ¼gt, verstÃ¶ÃŸt sie einerseits gegen das Neuerungsverbot, andererseits ist ihr zu entgegnen, dass ihr Rechtschutzantrag nicht darauf gerichtet ist, die damit behauptete IrrefÃ¼hrung von Verbrauchern Ã¼ber die richtige Chargennummer abzustellen. Der Beklagten soll vielmehr allein untersagt werden, entgegen ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ e Kosmektik-VO die Chargennummer nicht in unverwischbarer Weise anzugeben. Zusammengefasst zeigt der Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin keine erheblichen Rechtsfragen auf und ist somit zurÃ¼ckzuweisen. II.Â Zum Revisionsrekurs der Beklagten Die Beklagte macht geltend, das Rekursgericht habe die KosmetikVO unrichtig ausgelegt, indem es aus der Produktaufmachung mangels Verwendung der deutschen Sprache nicht auf den Verwendungszweck geschlossen habe. Ãœberdies habe ein HÃ¤ndler wie die Beklagte gar nicht zu prÃ¼fen, ob ein Mindesthaltbarkeitsdatum bzw eine Verwendungsdauer anzugeben sei. Das Rekursgericht habe auch die DetergenzienVO unrichtig ausgelegt, da es etwa den Handelsnamen eines Produkts oder die Firmenangaben Ã¼bersetzt wissen wolle. SchlieÃŸlich sei auch der Schluss unrichtig, es sei einem Verbraucher vor dem Kauf eines Produkts nicht gestattet, einen vom HÃ¤ndler angebrachten Aufkleber zu entfernen. 2.1.Â Zur Aufmachung der Kosmetikprodukte 2.1.1.Â GemÃ¤ÃŸ ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ f KosmetikVO ist die â€“ gesonderte â€“ Angabe des Verwendungszwecks nicht erforderlich, wenn sich der Verwendungszweck aus der Aufmachung ergibt. Unter Aufmachung ist das gesamte Ã¤uÃŸere Erscheinungsbild der Packung oder des BehÃ¤ltnisses zu verstehen. Dazu gehÃ¶ren neben den schriftlichen Angaben auch Abbildungen. Dem steht die Verpflichtung zur Kennzeichnung gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 4 KosmetikVO in deutscher Sprache nicht entgegen; denn die Angabe des Verwendungszwecks â€“ in deutscher Sprache â€“ ist gerade dann nicht erforderlich, wenn die Aufmachung des Erzeugnisses den Verbraucher ausreichend informiert (Rathke in Zipfel/Rathke, 174 EL, ArtÂ 19 Kosmetik-VO RzÂ 71). Insofern ist der Beklagten zu folgen, und es bedarf dazu auch keiner Befassung des EuGH. 2.1.2.Â Der Revisionsrekurs der Beklagten zeigt im gegebenen Zusammenhang dennoch keine Fehlbeurteilung des Rekursgerichts auf, denn etwa die Produktaufmachung der klagsgegenstÃ¤ndlichen â€žNivea pure & natural Reinigingsmelk/ Lait dÃ©maquillantâ€œ, bei der die Verletzung des ArtÂ 19 litÂ f der EU-KosmetikVO iVm Â§Â 2 Kosmetik-DurchfÃ¼hrungsVO beanstandet wird, lÃ¤sst den Verwendungszweck tatsÃ¤chlich nicht eindeutig erkennen. Es kÃ¶nnte sich nÃ¤mlich ebenso um eine KÃ¶rperlotion oder um ein Duschgel handeln. 2.2.Â Zum Ablaufdatum Die Beklagte argumentiert, als HÃ¤ndler mÃ¼sse sie nicht prÃ¼fen, ob ein Ablaufdatum angegeben ist, sondern nur, ob es Ã¼berschritten wurde. Dieser Aspekt wurde im Rekurs nicht geltend gemacht, er kann daher im Revisionsrekursverfahren nicht nachgeholt werden (RS0043573 [T50]). 2.3.Â Auch die Beurteilung des Rekursgerichts, dass es einem Verbraucher nicht gestattet sei, vor dem Kauf eines Produkts vom HÃ¤ndler angebrachte Aufkleber zu entfernen, ist nicht zu beanstanden, ergibt sich dies doch schon aus dem mangelnden Eigentums- oder VerfÃ¼gungsrecht des KÃ¤ufers vor Ãœbergabe der Ware. 2.4.Â Zur DetergenzienVO 2.4.1.Â Detergenzien (Wasch- und Reinigungsmittel) und fÃ¼r Detergenzien bestimmte Tenside im Sinne des ArtÂ 2 ZÂ 5 der VerordnungÂ (EG)Â NrÂ 648/2004 Ã¼ber Detergenzien dÃ¼rfen nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie den Bestimmungen der VerordnungÂ (EG)Â NrÂ 648/2004 Ã¼ber Detergenzien entsprechen. Soweit Detergenzien und Tenside gemÃ¤ÃŸ Â§Â 24 und gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 11 der genannten VerordnungÂ (EG) zu kennzeichnen sind, ist die Kennzeichnung auf den Verpackungen deutlich sicht- und lesbar und dauerhaft, und wenn die Detergenzien oder Tenside zur Abgabe im Inland bestimmt sind, in deutscher Sprache, anzubringen (Â§Â 30 AbsÂ 1 ChemikalienG). 2.4.2.Â ArtÂ 11 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 648/2004 besagt, dass auf den Verpackungen, in denen die Detergenzien dem Verbraucher angeboten werden, leserlich, deutlich und unverwischbar folgende Angaben angebracht sein mÃ¼ssen: a)Â Name und Handelsname des Erzeugnisses; b)Â Name, Handelsname und Warenzeichen sowie vollstÃ¤ndige Anschrift und Telefonnummer des Wirtschaftsteilnehmers, der fÃ¼r das Inverkehrbringen des Produkts verantwortlich ist; c)Â Anschrift, E-Mail-Adresse, soweit vorhanden, und Telefonnummer, unter der das in Artikel 9 Absatz 3 genannte Datenblatt erhÃ¤ltlich ist. Die gleichen Angaben mÃ¼ssen in allen Begleitpapieren von lose befÃ¶rderten Detergenzien enthalten sein. Art 11 AbsÂ 3, 4 und 5 der genannten VO lauten: (3)Â Auf der Verpackung von Detergenzien wird der Inhalt gemÃ¤ÃŸ den Vorschriften in AnhangÂ VII AbschnittÂ A angegeben. Ferner sind auf der Verpackung erforderlichenfalls Anweisungen fÃ¼r die Verwendung und besondere VorsichtsmaÃŸnahmen anzugeben. (4)Â DarÃ¼ber hinaus werden auf der Verpackung von Detergenzien, die an die Allgemeinheit verkauft werden und zur Verwendung als Waschmittel bestimmt sind, die in AnhangÂ VII AbschnittÂ B vorgesehenen Informationen angegeben. (5)Â Gibt es in einem Mitgliedstaat innerstaatliche Anforderungen, die Kennzeichnung in der bzw den Sprachen des Landes abzufassen, so entsprechen der Hersteller und der Vertreiber diesen Anforderungen in Bezug auf die Informationen nach den AbsÃ¤tzenÂ 3 und 4. 2.4.3.Â Dem Revisionsrekurs der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass eine Pflicht zur deutschsprachigen Kennzeichnung nur AbsÂ 3 und 4, nicht aber Angaben nach AbsÂ 2 der genannten VO erfassen kann, worunter auch der Handelsname (Produktbezeichnung) und die Anschrift des Inverkehrbringers gehÃ¶ren. Insoweit ist Â§Â 30 ChemikalienG unionsrechtskonform zu interpretieren. Die KlÃ¤gerin beanstandet jedoch nur eine Verletzung von ArtÂ 11 AbsÂ 2 DetergenzienVO, nicht aber eine solche von AbsÂ 3 und 4. Insoweit ist der Revisionsrekurs der Beklagten berechtigt. 2.4.4.Â UnbegrÃ¼ndet ist auch der Vorwurf der KlÃ¤gerin, dass der Wirtschaftsteilnehmer entgegen ArtÂ 11 AbsÂ 2 litÂ b und c DetergenzienVO in abgekÃ¼rzter Form angegeben sei, da es hier nur darauf ankommt, ob ein Hersteller identifiziert werden kann, was im gegebenen Fall, insbesondere in Verbindung mit der angegebenen Adresse, zu bejahen ist (vgl dazu ArtÂ 19 AbsÂ 1 litÂ a KosmetikVO). Der Sicherungsantrag der KlÃ¤gerin zu PunktÂ 1 des Begehrens ist daher bescheinigt, nicht jedoch jener zu PunktÂ 2. Dem Revisionsrekurs der Beklagten ist somit teilweise Folge zu geben, indem die einstweilige VerfÃ¼gung des Rekursgerichts zu PunktÂ 1. des Unterlassungsgebots bestÃ¤tigt, PunktÂ 2. des Sicherungsbegehrens hingegen abgewiesen wird. 3.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO iVm Â§Â 43 AbsÂ 1 ZPO. Die Beklagte hat sich erst im Rechtsmittelstadium am Verfahren beteiligt, wobei es ihr letztlich gelungen ist, einen kostenmÃ¤ÃŸig mit rund 50Â % zu bewertenden Teil des Sicherungsantrags abzuwenden. Die KlÃ¤gerin hat daher ihre Kosten des Sicherungsverfahrens erster Instanz und die HÃ¤lfte ihrer Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorlÃ¤ufig selbst und die HÃ¤lfte ihrer Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgÃ¼ltig selbst zu tragen und ist verpflichtet, der Beklagten die HÃ¤lfte ihrer Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00183_19V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00183.19V.0330.000	4Ob183/19v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00183_19V0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00183_19V0000_000.html	1,585,526,400,000	516	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â H*** S*, vertreten durch die Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die beklagte Partei V* AG, ***, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 31.044Â EURÂ sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 25.Â JuliÂ 2019, GZÂ 3Â R 87/19p-40, womit das Urteil des Landesgerichts Wels vom 25.Â April 2019, GZÂ 2Â CgÂ 67/18g-36, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom Obersten Gerichtshof am 17.Â MÃ¤rzÂ 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x an den EuropÃ¤ischen Gerichtshof gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. II.Â Die Eingabe der klagenden Partei vom 25.Â FebruarÂ 2020 wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung ZuÂ I.: Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (AblÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20.Â JuniÂ 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (AblÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch dieselben Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â Ob 44/19x. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auszugehen und diese auch fÃ¼r andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0110583). ZuÂ II.: Jeder Partei steht nur eine einzige Rechtsmittel-(gegen-)schrift zu. Weitere Rechtsmittel-(gegen-)schriften, NachtrÃ¤ge oder ErgÃ¤nzungen sind auch dann unzulÃ¤ssig, wenn sie innerhalb der gesetzlichen Frist angebracht werden (RS0041666).
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00184_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00184.20T.1126.000	4Ob184/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00184_20T0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00184_20T0000_000.html	1,606,348,800,000	1,207	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*** Gesellschaft mit beschrÃ¤nkter Haftung, *, vertreten durch Piaty MÃ¼ller-Mezin Schoeller RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Graz, gegen die beklagten Parteien 1)Â GB * Ltd, *, Vereinigtes KÃ¶nigreich, 2)Â Ing.Â J* K*, und 3)Â SC* GmbH, *, alle vertreten durch Dr.Â LukasÂ Fantur, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, UrteilsverÃ¶ffentlichung und Feststellung (Streitwert im Sicherungsverfahren 31.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 16.Â SeptemberÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 115/20a-27, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin sowie die Erst- und die Drittbeklagte sind in der Branche des Gleitbaus und der Gleitschalung tÃ¤tig; das wesentlichste Material im Gleitschalungsbau ist der sogenannte Gleitschalungsheber. Die KlÃ¤gerin ist an sich weltweit tÃ¤tig, derzeit allerdings nicht im Vereinigten KÃ¶nigreich und Irland. Die Erstbeklagte ist ausschlieÃŸlich im Vereinigten KÃ¶nigreich und Irland tÃ¤tig, wÃ¤hrend die Drittbeklagte ihre Gleitschalungssysteme weltweit anbietet. [2] Der Zweitbeklagte war (bis 16.Â 2.Â 2020) GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Erstbeklagten; zudem ist er GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Drittbeklagten und â€“ gemeinsam mit H* F* â€“ der S* GmbH, Ã¼ber deren VermÃ¶gen am 3.Â 12.Â 2019 das Insolvenzverfahren erÃ¶ffnet wurde. Die Projekte der S* GmbH im Vereinigten KÃ¶nigreich und Irland wurden von der Erstbeklagten abgewickelt. Zu diesem Zweck schlossen beide Gesellschaften ein Service-Agreement, nach dem die S* GmbH der Erstbeklagten die Miete fÃ¼r das Gleitschalungsmaterial und die Kosten des Bedienungspersonals berechnet. Zur Gegenverrechnung stellt die Erstbeklagte an die S* GmbH Rechnungen fÃ¼r Lagerplatz, GebÃ¤ude, Betriebs- und Fahrzeugkosten, Aufwendungen fÃ¼r Materialanschaffungen und Provisionen fÃ¼r Weitervermietungen aus. Das Service-Agreement wurde im Rahmen des Insolvenzverfahrens nicht gekÃ¼ndigt. [3] Die S* GmbH verfÃ¼gte Ã¼ber 666Â Gleitschalungsheber; 236 davon standen in ihrem Eigentum, 430 waren geleast. Mit Unternehmenskaufvertrag vom 13.Â 3.Â 2020 erwarb die KlÃ¤gerin das schuldnerische Unternehmen der S* GmbH, darunter auch die in deren Eigentum befindlichen Gleitschalungsheber. Von den durch die S* GmbH geleasten Gleitschalungsheber erwarb die KlÃ¤gerin (von dritten Leasinggebern) 350Â StÃ¼ck. [4] Die Erstbeklagte enthÃ¤lt die in ihrem Lager in GroÃŸbritannien befindlichen Gleitschalungsheber (427Â StÃ¼ck) der KlÃ¤gerin vor und verwendet diese auf ihren eigenen Baustellen. Es kann nicht festgestellt werden, dass auch die Drittbeklagte Gleitschalungsheber oder sonstige Betriebsmittel der KlÃ¤gerin vorenthÃ¤lt oder solche selbst verwendet. Nach englischem Recht hat ein Verwahrer, in dessen Besitz sich bewegliche Sachen befinden, ein Besitzpfandrecht, das es ihm ermÃ¶glicht, die RÃ¼ckgabe an den Hinterleger zu verweigern, bis die ihm geschuldeten aushaftenden BetrÃ¤ge bezahlt sind. Es kann nicht festgestellt werden, ob und in welchem Umfang die Erstbeklagte Aufwendungen getÃ¤tigt hat, zu deren Weiterverrechnung an die S* GmbH sie aufgrund des Service-Agreements berechtigt wÃ¤re. [5] Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen, auf Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 UWG (Rechtsbruch und Behinderungswettbewerb) gestÃ¼tzten Unterlassungsbegehrens beantragte die KlÃ¤gerin, der Beklagten mittels einstweiliger VerfÃ¼gung zu verbieten, zu Zwecken des Wettbewerbs a)Â ihr dem Betrieb ihres Unternehmens dienende Betriebsmittel vorzuenthalten, die in ihrem Eigentum stehen oder hinsichtlich derer sie einen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums und/oder der Gewahrsame hat, wie insbesondere die in BeilageÂ ./T genannten GegenstÃ¤nde, und/oder b)Â diese Betriebsmittel bei Erbringung der eigenen Leistungen zu verwenden oder Ã¤hnliche Handlungen zu setzen. [6] Die Vorinstanzen wiesen das Sicherungsbegehren zur GÃ¤nze ab. Zwischen der KlÃ¤gerin und der Erstbeklagten bestehe kein WettbewerbsverhÃ¤ltnis, weil die Gleichartigkeit des Abnehmerkreises auch von rÃ¤umlichen UmstÃ¤nden abhÃ¤nge und Ã¶rtlich keine Ã¼berschneidenden Absatzgebiete bestÃ¼nden, weshalb jede MÃ¶glichkeit eines ZusammenstoÃŸes im Wettbewerb auszuschlieÃŸen sei. AuÃŸerdem dÃ¼rfe durch eine einstweilige VerfÃ¼gung keine Sachlage geschaffen werden, die im Fall eines die SicherungsverfÃ¼gung nicht rechtfertigenden Urteils nicht mehr rÃ¼ckgÃ¤ngig gemacht werden kÃ¶nne. Dies sei hier in Bezug auf das Vorenthalten der Betriebsmittel der Fall. Auch hinsichtlich des Verwendens dieser Betriebsmittel sei das Sicherungsbegehren nicht berechtigt, weil durch das Verwenden der Materialien auf einem Markt, auf dem die KlÃ¤gerin nicht tÃ¤tig sei, keine Behinderung des Absatzes eintrete. Die Drittbeklagte habe nach dem bescheinigten Sachverhalt keine LauterkeitsverstÃ¶ÃŸe begangen. Rechtliche Beurteilung [7] Mit ihrem gegen diese Entscheidung erhobenen auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs zeigt die KlÃ¤gerin keine erhebliche Rechtsfrage auf: [8] Â 1.Â Vorweg wird festgehalten, dass die ZustÃ¤ndigkeit der angerufenen Ã¶sterreichischen Gerichte rechtskrÃ¤ftig bejaht wurde und die Anwendbarkeit Ã¶sterreichischen Sachrechts nicht mehr strittig ist. [9] Â 2.Â Die geltend gemachten VerfahrensmÃ¤ngel und sekundÃ¤ren FeststellungsmÃ¤ngel liegen â€“ wie der Oberste Gerichtshof geprÃ¼ft hat â€“ nicht vor. [10] Â 3.Â Inhaltlich betrifft das Sicherungsbegehren zwei Handlungen, nÃ¤mlich einerseits das Vorenthalten von Betriebsmitteln (litÂ a) und andererseits das Verwenden dieser Betriebsmittel durch die Erstbeklagte (litÂ b). [11] Â 3.1Â In Bezug auf das â€žVorenthaltenâ€œ (litÂ a des Sicherungsbegehrens) ist das Erstgericht davon ausgegangen, dass die einstweilige VerfÃ¼gung schon deshalb nicht erlassen werden kÃ¶nne, weil die dadurch geschaffene Situation nicht mehr rÃ¼ckgÃ¤ngig gemacht werden kÃ¶nne. Dazu hat das Rekursgericht festgehalten, dass die KlÃ¤gerin die zugrunde liegende Rechtsansicht des Erstgerichts im Rekurs nicht bekÃ¤mpft habe, weshalb auf das Sicherungsbegehren zum Vorenthalten der Betriebsmittel nicht mehr einzugehen sei. [12] Abgesehen davon, dass die KlÃ¤gerin der in Rede stehenden Rechtsansicht des Erstgerichts auch im auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs nicht entgegentritt, kann eine im zweitinstanzlichen Verfahren zu einer selbstÃ¤ndigen Rechtsfrage unterbliebene RechtsrÃ¼ge im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0043573 [T43 und T47]; 4Â ObÂ 137/20f). [13] Â 3.2Â In Bezug auf das â€žVerwendenâ€œ der fremden Betriebsmittel hat das Rekursgericht das erstinstanzliche Vorbringen der KlÃ¤gerin zu ihrem Markteintritt im Vereinigten KÃ¶nigreich als unzureichend qualifiziert und dazu beurteilt, dass die erstmals im Rekurs vorgetragene Behauptung, ohne das sie behindernde Verhalten der Erstbeklagten wÃ¤re die KlÃ¤gerin lÃ¤ngst auch im Vereinigten KÃ¶nigreich tÃ¤tig, gegen das Neuerungsverbot verstoÃŸe. [14] Ob im Hinblick auf den Inhalt der Prozessbehauptungen eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, ist eine Frage des Einzelfalls, der in der Regel keine erhebliche Bedeutung zukommt (RS0042828; 4Â ObÂ 242/19w). [15] Die AusfÃ¼hrungen im auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs bleiben im gegebenen Zusammenhang vage. Mit dem nicht weiter spezifizierten Hinweis auf umfangreiches Vorbringen zur Behinderung des Marktauftritts durch das Verhalten der Erstbeklagten und mit dem ebenfalls nicht nÃ¤her begrÃ¼ndeten Argument, die Erstbeklagte werde durch die Verwendung des Materials der KlÃ¤gerin immer einen Vorteil erlangen, wenn die KlÃ¤gerin Leistungen im Vereinigten KÃ¶nigreich und in Irland erbringen wolle, zeigt die KlÃ¤gerin ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf. [16] Â 4.Â Den Schwerpunkt der AusfÃ¼hrungen im auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs bilden die Ãœberlegungen zum â€“ von den Vorinstanzen verneinten â€“ WettbewerbsverhÃ¤ltnis. Dieser Frage kommt allerdings auch deshalb keine Bedeutung zu, weil das Rekursgericht das Vorliegen eines Behinderungswettbewerbs durch das Verwenden der fremden Materialien durch die Beklagte verneint hat. [17] Bei Einwirkung auf fremde Sachmittel bzw bei Verwendung von solchen (in Verletzung eines Herausgabeanspruchs kraft Eigentums oder zur Eigentumsverschaffung) muss fÃ¼r einen unlauteren Behinderungswettbewerb zwischen der behindernden Wirkung des Eingriffs, mÃ¶glichen Duldungspflichten des betroffenen Konkurrenten und der Zumutbarkeit eines weniger behindernden Verhaltens fÃ¼r den StÃ¶rer abgewogen werden. Die Behinderung muss dabei ein wesentliches Motiv des StÃ¶rers sein (vgl RS0112309; 4Â ObÂ 242/02w), wobei fÃ¼r die AbwÃ¤gung die UmstÃ¤nde des Einzelfalls maÃŸgebend sind (RS0077524). [18] Ungeachtet der Frage nach der Wirksamkeit des Besitzpfandrechts der Erstbeklagten war diese aufgrund des Service-Agreements zur Nutzung der in ihrer Gewahrsame befindlichen Gleitschalungsheber berechtigt. Nach dem bescheinigten Sachverhalt wurde das Service-Agreement trotz des Insolvenzverfahrens Ã¼ber das VermÃ¶gen des S*** GmbH als RechtsvorgÃ¤ngerin der KlÃ¤gerin nicht gekÃ¼ndigt. Mit ihren allgemein gehaltenen AusfÃ¼hrungen zeigt die KlÃ¤gerin auch im gegebenen Zusammenhang nicht auf, aufgrund welcher besonderen UmstÃ¤nde das Rekursgericht von den dargelegten GrundsÃ¤tzen abgewichen sein soll. [19] Â 5.Â Mangels erheblicher Rechtsfrage war der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00185_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00185.20I.1126.000	4Ob185/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00185_20I0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00185_20I0000_000.html	1,606,348,800,000	3,515	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Se*** GmbH (vormals P* GmbH und S* GmbH), *, vertreten durch Ploil Boesch RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei A* AG, *, vertreten durch Dr.Â Sascha Salomonowitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 100.000Â EUR), Ã¼ber den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 31.Â AugustÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 73/20x-31, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 5.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 57Â CgÂ 38/19t-16, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird mit der MaÃŸgabe nicht Folge gegeben, dass litÂ a) und b) der einstweiligen VerfÃ¼gung lauten: â€ž... a)Â Fernsehprogramme, hinsichtlich derer der klagenden Partei die Rechte des Rundfunkunternehmers und/oder des Urhebers zustehen (insbesondere ProSieben, kabel eins, sixx, SAT.1 Gold, ProSieben Maxx, SAT.1 und/oder Teile davon) ohne Zustimmung der Berechtigten als Live-Stream Ã¼ber (offenes) Internet â€“ sei es auch nur fÃ¼r vertraglich berechtigte Kunden â€“ Ã¶ffentlich wiederzugeben, weiterzusenden und/oder zur VerfÃ¼gung zu stellen, dies insbesondere im Rahmen des Angebots A* TV oder vergleichbaren Angeboten und/oder Applikationen (Apps) fÃ¼r mobile EndgerÃ¤te; b)Â Fernsehprogramme, hinsichtlich derer der klagenden Partei die Rechte des Rundfunkunternehmers und/oder des Urhebers zustehen (ProSieben und/oder kabel eins und/oder sixx und/oder SAT.1 Gold und/oder ProSieben Maxx und/oder Teile davon) ohne Zustimmung der Berechtigten durch Speicherung (Vorhaltung) zu vervielfÃ¤ltigen und/oder Kopien der Fernsehprogramme der klagenden Partei den Nutzern des Angebots A* TV zur VerfÃ¼gung zu stellen, sodass die Nutzer des Angebots A* TV auf die vorgehaltenen Fernsehprogramme zugreifen kÃ¶nnen, oder in inhaltsgleicher Weise einen Online- Videorecorder/netzbasierenden persÃ¶nlichen Videorecorder anzubieten, der den Kunden einen Zugriff auf vorgehaltene Fernsehprogramme der KlÃ¤gerin oder von Teilen davon erlaubt, insbesondere durch Angebote wie die FunktionalitÃ¤t View Control im Rahmen der Angebote A* TV Plus und A* TV und/oder vergleichbaren Angeboten.â€œ Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorlÃ¤ufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgÃ¼ltig selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin ist Fernsehveranstalterin mit Sitz in Deutschland und veranstaltet und sendet Ã¼ber Satellit ausgestrahlte Fernsehprogramme. Die Klage wurde ursprÃ¼nglich von zwei konzernmÃ¤ÃŸig verbundenen Gesellschaften eingebracht, die im AugustÂ 2020 miteinander verschmolzen wurden; gleichzeitig hat die frÃ¼here ErstklÃ¤gerin als aufnehmende Gesellschaft ihren Firmenwortlaut geÃ¤ndert (siehe ONÂ 36). Sofern die Unterscheidung zwischen den beiden ursprÃ¼nglich klagenden Gesellschaften das VerstÃ¤ndnis erleichtert, ist im Folgenden von den â€žvormaligen KlÃ¤gerinnenâ€œ die Rede. [2] Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Wien. Ihr Unternehmensgegenstand umfasst drahtlose Telekommunikations- und Internetdienstleistungen sowie den Betrieb eines Kommunikationsnetzes nach Â§Â 15 AbsÂ 5 TKGÂ 2003 fÃ¼r den Dienst â€žWeiterverbreitung von Rundfunk Ã¼ber leitungsgebundene Netzeâ€œ. [3] Die Beklagte bietet unter der Bezeichnung â€žA* TVâ€œ ein Online-TV an, das die MÃ¶glichkeit umfasst, Fernsehprogramme live zu streamen. Bei Registrierung durch den Nutzer ist das TV-Angebot der Beklagten im gesamten Internet, auch unabhÃ¤ngig von einem physischen Netz der Beklagten, nutzbar. Die Beklagte leitet die von ihr empfangenen Fernsehsignale gleichzeitig, vollstÃ¤ndig und unverÃ¤ndert an die Nutzer weiter. FÃ¼r die Weiterleitung wird durch die Software ein â€žfunktionaler Tunnelâ€œ aufgebaut, der durch VerschlÃ¼sselung der Ã¼bertragenen Daten die Sicherheit des Ãœbertragungsvorgangs sicherstellt. Diese Herstellung der Datensicherheit findet in der â€žAnwenderschichtâ€œ statt. [4] Zudem bietet die Beklagte im Rahmen ihrer Angebote A* TV und A* TV Plus einen virtuellen Videorecorder unter der Bezeichnung View Control an, mit dem ausgestrahlte Fernsehsendungen sieben Tage lang â€žnachgeholtâ€œ werden kÃ¶nnen (Catch Up-Funktion); zudem kÃ¶nnen vom Nutzer ausgewÃ¤hlte Fernsehsendungen in der Dauer von insgesamt zehn Stunden aufgezeichnet werden (Speicherplatz). Der Nutzer muss View Control einmalig aktivieren. Im Rahmen der siebentÃ¤gigen Catch Up-Funktion kann der Nutzer auf beliebige Sendungen zugreifen, ohne einen individuellen Aufnahmeauftrag zu erteilen. Auch wenn kein einziger Kunde einen individuellen Auftrag zur Aufnahme einer bestimmten Sendung erteilt, wird diese sieben Tage lang auf Servern der Beklagten vorgehalten; eine Masterkopie als zentrale Kopiervorlage wird dabei nicht angefertigt. Das beim Anfertigen der Kopien fÃ¼r die auftraggebenden Kunden eingesetzte technische Verfahren ist die De-Duplizierung. [5] Mit Wahrnehmungsvertrag vom 24.Â 4.Â 2013/24.Â 6.Â 2013 haben die vormaligen KlÃ¤gerinnen der deutschen VG Media die ihnen zustehenden Rechte und AnsprÃ¼che an ihren analog und digital verbreiteten Rundfunksendungen zur treuhÃ¤ndigen Wahrnehmung eingerÃ¤umt. Die Weitersendung als Live-Stream im Internet (Ã¼ber OTT-Dienste) oder ein sonstiges Computernetzwerk sowie der Dienst des Internet-Videorecorders wurde von der RechteeinrÃ¤umung ausgenommen. Die VG Media traf mit der Ã¶sterreichischen Verwertungsgesellschaft VG Rundfunk eine ReprÃ¤sentationsvereinbarung Ã¼ber die Rechtewahrnehmung in Ã–sterreich. Dazu teilte die VG Rundfunk der Beklagten mit Schreiben vom 13.Â 8.Â 2015 mit, dass sie fÃ¼r den OTT-TV-Streaming-Dienst sowie fÃ¼r die sieben Tage Catch Up-Funktion nicht lizenzierungsfÃ¤hig sei. Diese Vertragslage gilt fÃ¼r beide vormalige KlÃ¤gerinnen. [6] Die von der KlÃ¤gerin veranstalteten und ausgestrahlten Fernsehprogramme sind im Portfolio von A* TV enthalten. Die vormaligen KlÃ¤gerinnen haben der Beklagten dazu sowie auch fÃ¼r den Online-Videorecorder keine Zustimmung erteilt. [7] Es ist damit zu rechnen, dass viele Nutzer den Anbieter wechseln, wenn sie die klagsgegenstÃ¤ndlichen TV-Sender nicht uneingeschrÃ¤nkt konsumieren kÃ¶nnen. Der drohende Kundenverlust wÃ¤re umso grÃ¶ÃŸer, je lÃ¤nger das Verbot der Weiterleitung andauert. [8] Die vormaligen KlÃ¤gerinnen erhoben mehrere Unterlassungsbegehren samt Eventualbegehren, die sie auf das (Leistungsschutz-)Recht der Weitersendung ihrer Fernsehprogramme (vor allem Â§Â 76a UrhG) sowie auf ihr VervielfÃ¤ltigungsrecht (Â§Â 15 UrhG) stÃ¼tzten; gleichzeitig beantragten sie die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung. Die Beklagte biete ein Online-TV an, das die MÃ¶glichkeit umfasse, die Fernsehprogramme der vormaligen KlÃ¤gerinnen live zu streamen. Zudem biete die Beklagte einen Online-Videorecorder mit einer Nachholfunktion Ã¼ber sieben Tage an. Zu diesen von der Beklagten angebotenen Diensten hÃ¤tten sie keine Zustimmung erteilt und in dieser Hinsicht auch keine Rechte auf die Verwertungsgesellschaften VG Media bzw VG Rundfunk Ã¼bertragen. Sie unterlÃ¤gen auch keinem Kontrahierungszwang. Mit dem Online-Videorecorder greife die Beklagte in ihr VervielfÃ¤ltigungsrecht ein. [9] Die Beklagte entgegnete, dass sie die Fernsehprogramme der vormaligen KlÃ¤gerinnen durch Weitersendung nach Â§Â 59a UrhG an ihre Nutzer Ã¼bermittle. Da die vormaligen KlÃ¤gerinnen ihre Rechte an die VG Rundfunk Ã¼bertragen hÃ¤tten, seien diese selbst nicht aktiv klagslegitimiert. Im Rahmen der View Control-Funktion stelle sie ihren Nutzern nur einen virtuellen Videorecorder zur VerfÃ¼gung, mit dem die Kunden Programme zum privaten Gebrauch aufzeichnen kÃ¶nnten. Die Beklagte selbst stelle keine VervielfÃ¤ltigungen her. [10] Das Erstgericht erlieÃŸ die begehrte einstweilige VerfÃ¼gung, mit der der Beklagten zusammengefasst verboten wurde, a)Â Fernsehprogramme einer der vormaligen KlÃ¤gerinnen ohne Zustimmung der jeweiligen Berechtigten als Live-Stream Ã¼ber (offenes) Internet Ã¶ffentlich wiederzugeben, weiterzusenden und/oder zur VerfÃ¼gung zu stellen; und b)Â Fernsehprogramme einer der vormaligen KlÃ¤gerinnen ohne Zustimmung der jeweiligen Berechtigten durch Speicherung zu vervielfÃ¤ltigen und/oder Kopien der Fernsehprogramme der vormaligen KlÃ¤gerinnen den Nutzern des Angebots A*** TV zur Anfertigung von Privatkopien zur VerfÃ¼gung zu stellen oder in inhaltsgleicher Weise einen Online-Videorecorder/netzbasierenden persÃ¶nlichen Videorecorder anzubieten, der den Kunden eine Speicherung von Teilen der Fernsehprogramme der vormaligen KlÃ¤gerinnen erlaubt. Gleichzeitig trug das Erstgericht den vormaligen KlÃ¤gerinnen den Erlag einer Sicherheitsleistung von 100.000Â EUR auf, die erlegt wurde. Den vormaligen KlÃ¤gerinnen komme an den von ihnen veranstalteten Fernsehprogrammen das ausschlieÃŸliche Recht zu, deren Verbreitungsweg zu bestimmen. Das Recht zur Weitersendung Ã¼ber Internet hÃ¤tten sie nicht an die VG Rundfunk Ã¼bertragen. Die Beklagte greife daher in die Leistungsschutzrechte der vormaligen KlÃ¤gerinnen ein. Diese seien auch aktiv klagslegitimiert. Die von der Beklagten argumentierte Lizenzierungspflicht kÃ¶nne nicht eigenmÃ¤chtig im Weg der Selbsthilfe durchgesetzt werden. Hinsichtlich des Online-Recorders sei maÃŸgebend, dass der EuGH die Kombination â€žVervielfÃ¤ltigung und ZurverfÃ¼gungstellung gegenÃ¼ber Nutzernâ€œ als unzulÃ¤ssig erachte. [11] Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Nach dem zugrunde liegenden Wahrnehmungsvertrag sei die Weitersendung von Rundfunksendungen als Live-Stream im Internet sowie im Rahmen eines Internet-Videorecorders nicht an die VG Media Ã¼bertragen worden. Da die VG Media nicht mehr Rechte Ã¼bertragen kÃ¶nne, als ihr selbst zustÃ¼nden, gelte dies auch fÃ¼r die VG Rundfunk. Die von den Beklagten beanspruchte Lizenzierungspflicht nach Â§Â 59b AbsÂ 2 UrhG kÃ¶nne nicht eigenmÃ¤chtig durchgesetzt werden. Beim Online-Videorecorder der Beklagten komme das De-Duplizierungsverfahren zum Einsatz. Dabei stelle der Nutzer selbst keine Kopien her, sondern erhalte von der Beklagten nur den Zugriff auf die von ihm programmierten TV-Sendungen. Die Beklagte kÃ¶nne sich damit nicht auf die Privatkopieausnahme des Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG berufen. Durch die erlassene einstweilige VerfÃ¼gung erfolge schlieÃŸlich auch kein unwiederbringlicher Eingriff in die RechtssphÃ¤re der Beklagten, weil die einstweilige VerfÃ¼gung nur vorÃ¼bergehend wirke. Durch die den vormaligen KlÃ¤gerinnen auferlegte Sicherheitsleistung werde ein angemessener Interessenausgleich bewirkt. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulÃ¤ssig, weil der Oberste Gerichtshof zur Weitersendung Ã¼ber offenes Internet als Live-Stream sowie zur Frage, ob ein im De-Duplizierungsverfahren ausgestalteter Online-Videorecorder von der Privatkopieausnahme des Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG erfasst sei, noch nicht Stellung genommen habe. [12] Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten, der auf eine Abweisung des Sicherungsbegehrens abzielt. [13] Mit ihrer Revisionsrekursbeantwortung beantragt die KlÃ¤gerin, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung [14] Der Revisionsrekurs ist aus GrÃ¼nden der Klarstellung zulÃ¤ssig; er ist aber nicht berechtigt. [15] I.Â Vorbemerkung: [16] Â 1.1Â Vorweg wird klargestellt, dass sich die vormaligen KlÃ¤gerinnen als Rundfunkunternehmerinnen auf ihr ausschlieÃŸliches Recht der Weitersendung ihrer Fernsehprogramme (Â§Â 76a AbsÂ 1 UrhG; auch Â§Â 59a leg cit) stÃ¼tzen. Mit ihrem Begehren zu litÂ a der einstweiligen VerfÃ¼gung beanstanden sie die Weitersendung ihrer Fernsehprogramme als Live-Stream Ã¼ber Internet (OTT-Dienste). Das Verfahren betrifft daher â€“ abgesehen vom Online-Videorecorder â€“ nur den Empfang der Fernsehprogramme durch die Nutzer der Beklagten mittels des von ihr eingerichteten â€žfunktionalen Tunnelsâ€œ, der der Herstellung der Datensicherheit dient. Die Weitersendung Ã¼ber das Mobilfunknetz der Beklagten ist nicht Gegenstand des Verfahrens. [17] Â 1.2Â Die sich hier stellenden Rechtsfragen wurden im Wesentlichen bereits in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4Â ObÂ 149/20w beurteilt und sind daher weitestgehend geklÃ¤rt. [18] II.Â Live-Stream Ã¼ber Internet (OTT-Dienste): [19] Â 2.1Â Die Beklagte vertritt selbst den Standpunkt, dass sie eine Kabelweitersendung iSd Â§Â 59a UrhG vornimmt und daher in das Recht der Kabelweitersendung der KlÃ¤gerin eingreift. [20] Dies ist auch zutreffend: Wie der Oberste Gerichtshof in der schon genannten Entscheidung zu 4Â ObÂ 149/20w klargestellt hat, lÃ¤sst sich Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG eine BeschrÃ¤nkung des Kabelweitersenderechts auf solche technische Verfahren, bei denen die Verbreitung der Sendungen des Erstsenders in einem vom Weitersende-Unternehmer durchgÃ¤ngig kontrollierten Kommunikationsnetz erfolgt, nicht entnehmen. Damit ist Â§Â 59a UrhG auf den Anlassfall anwendbar; auch inhaltlich sind die Voraussetzungen â€“ vor allem die Wahrung des Integralgrundsatzes â€“ erfÃ¼llt. [21] Â 2.2Â Davon abgesehen liegt auch ein Eingriff in das Weitersenderecht nach Â§Â 76a AbsÂ 1 UrhG vor. Das Weitersenderecht ist ein Anwendungsfall der Ã¶ffentlichen Wiedergabe (siehe dazu ausfÃ¼hrlich 4Â ObÂ 124/18s mwN). Die dafÃ¼r notwendigen Elemente der â€žHandlung der Wiedergabeâ€œ und der â€žÃ–ffentlichkeit der Wiedergabeâ€œ sind hier ebenfalls erfÃ¼llt. In diesem Sinn hat der EuGH ausgesprochen, dass es sich um eine Ã¶ffentliche Wiedergabe handelt, wenn ein anderes Unternehmen als das ursprÃ¼ngliche Sendeunternehmen mittels Online-Streaming Inhalte zugÃ¤nglich macht (C-607/11, ITV Broadcasting, RnÂ 26; C-275/15, TV Catch Up, RnÂ 23). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geht Â§Â 76a AbsÂ 1 UrhG zulÃ¤ssigerweise Ã¼ber ArtÂ 8 AbsÂ 3 der Vermiet- und Verleih-RLÂ 2006/115/EG hinaus und erfasst sowohl drahtlose als auch draht- und kabelgebundene Weitersendungen (4Â ObÂ 124/18s mwN). Das TV-Streaming Ã¼ber Internet ist eine Form der drahtgebundenen Weitersendung (4Â ObÂ 149/20w). [22] III.Â Aktivlegitimation: [23] Â 3.1Â Das Hauptargument der Beklagten besteht darin, dass die KlÃ¤gerin hinsichtlich des Rechts der Kabelweiterleitung nicht aktivlegitimiert sei, weil sie dieses Recht an die VG Rundfunk Ã¼bertragen habe. [24] Â 3.2Â Die vormaligen KlÃ¤gerinnen sind hinsichtlich ihrer Fernsehprogramme die berechtigten (zustÃ¤ndigen) Rundfunkunternehmerinnen (Â§Â 59a AbsÂ 3 UrhG; vgl auch ArtÂ 11 der Satelliten-RLÂ 93/83/EWG) und machen hier UnterlassungsansprÃ¼che wegen Verletzung ihrer Urheber- bzw Leistungsschutzrechte geltend (Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG; Â§Â 76a UrhG). Daraus folgt, dass nach Â§Â 59a AbsÂ 3 UrhG den vormaligen KlÃ¤gerinnen selbst (und nicht der Verwertungsgesellschaft) das uneingeschrÃ¤nkte Verbotsrecht auch hinsichtlich der Weitersendung ihrer Fernsehprogramme zusteht (vgl 17Â ObÂ 26/09m). AllfÃ¤llige Wahrnehmungsbefugnisse von Verwertungsgesellschaften kommen daher nur insoweit in Betracht, als ihnen solche von den vormaligen KlÃ¤gerinnen vertraglich (freiwillig) eingerÃ¤umt wurden. [25] Â 3.3Â Die Reichweite einer allfÃ¤lligen freiwilligen RechteÃ¼bertragung ist allein nach rechtsgeschÃ¤ftlichen GrundsÃ¤tzen, konkret durch Vertragsauslegung zu bestimmen. Der Ansicht der Beklagten, dass die BeschrÃ¤nkung der RechteeinrÃ¤umung im Hinblick auf bestimmte Ãœbertragungstechnologien (hier Live-Stream Ã¼ber OTT-Dienste) unzulÃ¤ssig sei, ist nicht zu folgen. Abgesehen vom hier maÃŸgebenden Grundsatz der Privatautonomie ist auch nicht erkennbar, warum durch die vertragliche BeschrÃ¤nkung der RechteÃ¼bertragung an eine Verwertungsgesellschaft der gesetzmÃ¤ÃŸige Umfang des Weitersenderechts (des Rundfunkunternehmers) ausgehebelt werden soll. In der von der Beklagten zitierten Entscheidung zu 4Â ObÂ 89/08d wurde auch nur festgehalten, dass Vertragsgestaltungen zwingende gesetzliche Bestimmungen (konkret die ausdrÃ¼ckliche Anordnung in Â§Â 17 AbsÂ 3 letzter Satz UrhG) nicht auszuhebeln vermÃ¶gen; dies hat mit dem Anlassfall nichts zu tun. [26] Nach dem bescheinigten Sachverhalt wurde in den WahrnehmungsvertrÃ¤gen zwischen den vormaligen KlÃ¤gerinnen und der VG Media die Weitersendung als Live-Stream im Internet (Ã¼ber OTT-Dienste) sowie der Dienst des Online-Videorecorders von der RechteÃ¼bertragung ausgenommen. Die VG Media konnte aber nicht mehr an Rechten (Wahrnehmungsbefugnissen) an die VG Rundfunk Ã¼bertragen, als ihr selbst von den vormaligen KlÃ¤gerinnen eingerÃ¤umt wurden. Einen gutglÃ¤ubigen Erwerb von Rechten gibt es im Urheberrecht nicht (4Â ObÂ 149/20w mwN). Dies gilt sowohl fÃ¼r die ReprÃ¤sentationsvereinbarung zwischen der VG Media und der VG Rundfunk als auch fÃ¼r den Vertrag, den die VG Media in Vertretung der vormaligen ZweitklÃ¤gerin mit der VG Rundfunk abgeschlossen hatte. [27] Â 3.4Â Zudem ist zu berÃ¼cksichtigen, dass mit einer treuhÃ¤ndigen Wahrnehmungsbefugnis einer Verwertungsgesellschaft â€“ Ã¤hnlich einer Werknutzungsbewilligung â€“ nur die (konstitutive) EinrÃ¤umung ausschlieÃŸlicher Nutzungsrechte verbunden ist und dem Rundfunkunternehmer dadurch nicht das Recht genommen wird, VerstÃ¶ÃŸe gegen sein Leistungsschutzrecht selbst zu verfolgen (vgl Â§Â 59a AbsÂ 1 UrhG). Beauftragt ein leistungsschutzberechtigter Rundfunkunternehmer eine Verwertungsgesellschaft freiwillig mit der treuhÃ¤ndigen Rechtewahrnehmung, so bleibt seine Aktivlegitimation fÃ¼r die Verfolgung von VerstÃ¶ÃŸen seines Urheberrechts bzw seiner Leistungsschutzrechte somit bestehen. [28] Â 3.5Â Dem weiteren Argument der Beklagten, dass im Anlassfall die Kabelweiterleitung nicht im offenen Internet erfolge und daher kein Live-Stream Ã¼ber Internet (OTT-Dienste) vorliege, ist Folgendes zu entgegnen: [29] Bei dem hier zu beurteilenden TV-Angebot der Beklagten erfolgt â€“ was auch festgestellt wurde â€“ die Ãœbertragung des Sendesignals und damit die Weitersendung der Fernsehprogramme der KlÃ¤gerin Ã¼ber OTT-Dienste, das heiÃŸt Ã¼ber das Internet als prinzipiell offenes, das heiÃŸt fÃ¼r jedermann zugÃ¤ngliches Kommunikationsnetzwerk, das von der Netzinfrastruktur der Beklagten unabhÃ¤ngig ist. Die von der Beklagten ins Treffen gefÃ¼hrte VerschlÃ¼sselung (â€žfunktionaler Tunnelâ€œ) betrifft nur die Herstellung der Ãœbertragungssicherheit. Solche Vorkehrungen (in der eigentlichen Anwenderschicht) Ã¤ndern an der Weiterleitung des Signals Ã¼ber das Internet als offene Kommunikationsinfrastruktur nichts. [30] IV.Â Zwangslizenz: [31] Â 4.1Â Die Beklagte stÃ¼tzt sich in dieser Hinsicht auf Â§Â 59b AbsÂ 2 UrhG. Diese Bestimmung schafft â€“ bei Vorliegen der inhaltlichen Voraussetzungen (insbesondere Be- oder Verhinderung der Lizenzverhandlungen gegen Treu und Glauben) â€“ einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung (Lizenz) durch den berechtigten Rundfunkunternehmer zu angemessenen Bedingungen. Eine solche vertragliche (Zwangs-)Lizenz muss gegen den berechtigten Rundfunkunternehmer grundsÃ¤tzlich geltend gemacht und durchgesetzt werden. [32] In der Entscheidung zu 4Â ObÂ 149/20w hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass auch gegen den berechtigten Rundfunkunternehmer (und nicht nur gegen die Verwertungsgesellschaft) eine ex lege-Lizenz nach Â§Â 36 AbsÂ 3 VerwGesG analog in Betracht kommt (vgl auch BGHÂ IÂ ZRÂ 152/11 = NJW-RRÂ 2014/112). Diese Bestimmung setzt allerdings die Zahlung des nicht strittigen Teils des Entgelts (der LizenzgebÃ¼hren) und eine Sicherheitsleistung hinsichtlich des strittigen Teils des Entgelts voraus. [33] Â 4.2Â Hier scheitert die Inanspruchnahme der ex lege-Lizenz schon daran, dass sich die Beklagte in ihrem Revisionsrekurs auf die Hinterlegung angemessener LizenzgebÃ¼hren nicht beruft. Davon abgesehen ist zu beachten, dass sich die Frage, welche Entgeltbedingungen angemessen sind, aus vergleichbaren marktÃ¼blichen VergÃ¼tungen ergibt (vgl RIS-Justiz RS0077349; EuGH C-245/00, SENA, RnÂ 34). Die Bestimmung der angemessenen LizenzgebÃ¼hren (bzw des strittigen Teils) wÃ¼rde den Rahmen des Provisorialverfahrens sprengen. [34] V.Â Online-Videorecorder: [35] Â 5.1Â Die KlÃ¤gerin stÃ¼tzt sich im gegebenen Zusammenhang auf Â§Â 15 AbsÂ 1 UrhG. Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass sie selbst keine VervielfÃ¤ltigungen vornimmt, sondern diese den Nutzern zuzurechnen seien. [36] Â 5.2Â Mit dem Online-Videorecorder wird eine digitale VervielfÃ¤ltigung der Fernsehprogramme der KlÃ¤gerin vorgenommen, die unter Â§Â 15 AbsÂ 1 UrhG fÃ¤llt (RS0111448; RS0111447; 4Â ObÂ 196/18d). Ist die im Rahmen des angewandten De-Duplizierungsverfahrens technisch erstellte Sendungskopie der Beklagten zuzurechnen, so kÃ¶nnte sie sich als Unternehmerin von vornherein nicht auf die Privatkopieausnahme des Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG berufen. [37] Â 5.3Â In der Entscheidung zu 4Â ObÂ 149/20w hat der Oberste Gerichtshof dazu den vom BGH judizierten Ansatz Ã¼bernommen, wonach fÃ¼r die Zurechnung vor allem darauf abzustellen ist, wer die Organisationshoheit Ã¼ber das Aufnahmegeschehen hat (BGHÂ IÂ ZRÂ 32/19 = GRURÂ 2020, 735). MaÃŸgebend ist weiters, ob die Sendungskopie nur fÃ¼r den jeweiligen konkreten Nutzer (technisch) erstellt wird, ober ob von der Fernsehsendung eine Masterkopie oder eine Art Kopiervorlage angefertigt und jedem Nutzer, der sie ansehen will, nur der Zugriff darauf gewÃ¤hrt wird (BGHÂ IÂ ZRÂ 216/06 = MMRÂ 2009, 620; IÂ ZRÂ 151/11 = ZUM-RDÂ 2013, 114). [38] Â 5.4Â Bei der hier in Rede stehenden siebentÃ¤gigen Catch Up-Funktion des Online-Videorecorders der Beklagten kann der Kunde nach einmaliger Aktivierung von View Control auf eine beliebige Sendung, die in den letzten sieben Tagen ausgestrahlt wurde, zugreifen, ohne einen individuellen Aufnahmeauftrag fÃ¼r die jeweilige Sendung erteilt zu haben. Auch wenn kein einziger Kunde einen individuellen Auftrag zur Aufnahme einer bestimmten Sendung erteilt, wird diese sieben Tage lang vorgehalten, wobei die Speicherung auf den Servern der Beklagten erfolgt. [39] Demnach hat bei dem von der Beklagten angewandten Verfahren der De-Duplizierung die Beklagte die Organisationshoheit Ã¼ber das Aufnahmegeschehen, weil die Vorhaltung (und damit die Speicherung und VervielfÃ¤ltigung) der Sendungen von der Beklagten veranlasst wird und der Nutzer auf die vorgehaltenen Sendungen nur zugreifen kann. Auf die Frage, ob eine Masterkopie oder eine sonstige zentrale Kopiervorlage zur VerfÃ¼gung gestellt wird, kommt es nicht an. Auch der Umstand, dass der Nutzer die View Control zu Beginn der Nutzung einmal aktivieren muss, ist nicht von Bedeutung. [40] Â 5.5Â Die VervielfÃ¤ltigung der Fernsehsendungen der KlÃ¤gerin im Rahmen des von der Beklagten angewandten De-Duplizierungsverfahrens ist somit der Beklagten zuzurechnen. Sie kann sich als Unternehmerin nicht auf die Privatkopieausnahme des Â§Â 42 AbsÂ 4 UrhG berufen. [41] Â 5.6Â Die Zurechnung der VervielfÃ¤ltigung der fraglichen Fernsehsendungen im Rahmen des De-Duplizierungsverfahrens zur Beklagten ist im Spruch der einstweiligen VerfÃ¼gung zum Ausdruck zu bringen. Bei dieser Anpassung des Spruchs zu litÂ b) der einstweiligen VerfÃ¼gung handelt es sich lediglich um eine PrÃ¤zisierung und nicht um eine inhaltliche Ã„nderung, weshalb eine MaÃŸgabenbestÃ¤tigung zu erfolgen hat. Dabei ist weiters zu berÃ¼cksichtigen, dass nach dem Verschmelzungsvorgang nur mehr eine einzige KlÃ¤gerin auftritt; dies gilt auch fÃ¼r den Spruch zu litÂ a). [42] VI.Â Unwiederbringlicher Schaden: [43] Â 6.1Â Soweit die Beklagte noch argumentiert, dass durch die einstweilige VerfÃ¼gung ein enormer Kundenverlust drohe, weshalb die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung unzulÃ¤ssig sei, ist Folgendes zu entgegnen: [44] Â 6.2Â Der Grundsatz, dass eine einstweilige VerfÃ¼gung der endgÃ¼ltigen Entscheidung nicht vorgreifen und durch sie nicht das bewilligt werden darf, was die gefÃ¤hrdete Partei erst im Weg der Exekution erzwingen kÃ¶nnte, gilt nicht fÃ¼r immaterialgÃ¼terrechtliche UnterlassungsverfÃ¼gungen (vgl RS0009418). Wegen des vorlÃ¤ufigen Charakters einer einstweiligen VerfÃ¼gung kommt eine SicherungsverfÃ¼gung aber dann nicht in Betracht, wenn damit eine Sachlage geschaffen wÃ¼rde, die im Fall eines die SicherungsverfÃ¼gung nicht rechtfertigenden Urteils nicht mehr rÃ¼ckgÃ¤ngig gemacht werden kann (RS0005695; RS0009418 [T5]). Eine solche nicht rÃ¼ckfÃ¼hrbare Sachlage kann dann angenommen werden, wenn mit dem befristeten Unterlassungsgebot fÃ¼r den Verpflichteten ein unwiederbringlicher Schaden einhergeht (vgl RS0009418 [T8 und T9]; KÃ¶nig, Die NichtrÃ¼ckfÃ¼hrbarkeit einstweiliger VerfÃ¼gungen, in FSÂ Griss [2011] 389 [401]). [45] Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung die drohende Gefahr eines Kundenverlusts â€“ bei entsprechender Erheblichkeit â€“ als unwiederbringlicher Schaden in Betracht kommt (RS0005118 [T7]). Aber auch fÃ¼r die Annahme eines unwiederbringlichen Schadens durch einen drohenden Kundenverlust muss sich diese Tatsache konkret aus dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt ergeben (vgl RS0005256 [T7]). [46] Â 6.3Â Das Erstgericht hat als bescheinigt angenommen, dass viele Nutzer den TV-Anbieter wechseln wÃ¼rden, wenn sie die klagsgegenstÃ¤ndlichen TV-Sender nicht uneingeschrÃ¤nkt konsumieren kÃ¶nnten. Das Erstgericht verweist dazu zwar auf die Studie in BeilageÂ ./43, spricht in der Folge aber wieder ganz allgemein von einem groÃŸen mÃ¶glichen Kundenverlust. Mit dem Hinweis auf die Studie will das Erstgericht somit nur dokumentieren, dass viele Kunden den TV-Anbieter wechseln kÃ¶nnten, ohne die konkreten Ergebnisse der Studie zu seinen Feststellungen zu erheben. Aus der Bezugnahme des Erstgerichts auf die Verfahrensdauer (je lÃ¤nger, desto grÃ¶ÃŸer der drohende Kundenverlust) folgt zudem, dass die Studie von einem dauerhaften Entfall der Programme der KlÃ¤gerin ausgeht. Im hier anhÃ¤ngigen Provisorialverfahren kommt es aber nur auf die Dauer dieses Verfahrens an. AuÃŸerdem geht die Studie von einem Wechsel der Nutzer zu anderen TV-Anbietern aus, was allerdings voraussetzen wÃ¼rde, dass die anderen (Konkurrenz-)Anbieter Ã¼ber ein vergleichbares Angebot verfÃ¼gen, wie die Beklagte ohne Erlassung der einstweiligen VerfÃ¼gung. Das, was im hier vorliegenden Provisorialverfahren fÃ¼r die Beklagte gilt, trifft allerdings auch auf andere Drittanbieter zu. [47] Ob der drohende Kundenverlust fÃ¼r einen unwiederbringlichen Schaden der Beklagten ausreichend gravierend ist, kann aufgrund des bescheinigten Sachverhalts nicht verlÃ¤sslich beurteilt werden. Konkrete Ermittlungen dazu wÃ¼rden den Rahmen des Provisorialverfahrens sprengen. Entgegen den AusfÃ¼hrungen der Beklagten ist auch nicht bescheinigt, dass Nutzer den TV-Anbieter nicht hÃ¤ufig wechseln wollen und daher â€“ nach einem allfÃ¤lligen erfolgreichen Abschluss des Hauptverfahrens fÃ¼r die Beklagte â€“ nicht mehr zu dieser zurÃ¼ckkehren wÃ¼rden. [48] Â 6.4Â Droht als Folge einer befristeten UnterlassungsverfÃ¼gung ein vorÃ¼bergehender Kundenverlust, kann dies in erster Linie einen Umsatzverlust bedeuten. Zum Ausgleich dazu (im Rahmen der InteressenabwÃ¤gung zwischen der GefÃ¤hrdung der KlÃ¤gerin und dem Eingriff in die RechtssphÃ¤re der Beklagten: vgl RS0005711) hat das Erstgericht der KlÃ¤gerin eine Sicherheitsleistung aufgetragen. Dass diese Sicherheitsleistung zur Abdeckung des Verlustrisikos nicht ausreicht, behauptet die Beklagte im Revisionsrekurs nicht. [49] VII.Â Ergebnis: [50] Die Entscheidungen der Vorinstanzen stehen mit den dargelegten GrundsÃ¤tzen im Einklang. Die von der Beklagten geltend gemachten sekundÃ¤ren FeststellungsmÃ¤ngel liegen â€“ wie der Oberste Gerichtshof geprÃ¼ft hat â€“ im Provisorialverfahren nicht vor. [51] Die Vorinstanzen haben die einstweilige VerfÃ¼gung damit zu Recht erlassen. Der Spruch der einstweiligen VerfÃ¼gung war â€“ in Form einer MaÃŸgabenbestÃ¤tigung â€“ an die technischen Gegebenheiten anzupassen und in dieser Hinsicht im Rahmen des Gewollten zu prÃ¤zisieren; auÃŸerdem war auf die Verschmelzung der vormaligen KlÃ¤gerinnen Bedacht zu nehmen. [52] Dem Revisionsrekurs der Beklagten war damit der Erfolg zu versagen. [53] Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO, Â§Â§Â 78, 402 EO iVm Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20201210_OGH0002_0040OB00186_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00186.20M.1210.000	4Ob186/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201210_OGH0002_0040OB00186_20M0000_000/JJT_20201210_OGH0002_0040OB00186_20M0000_000.html	1,607,558,400,000	1,265	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der verbundenen Rechtssache der KlÃ¤gerin und Widerbeklagten V*** GmbH, *, vertreten durch KornÂ RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die Beklagte und WiderklÃ¤gerin A* AG, ***, vertreten durch Dr.Â Sascha Salomonowitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Auskunft und Zahlung (Streitwert 65.000Â EUR) sowie Erteilung einer Nutzungsbewilligung (Streitwert 43.200Â EUR), Ã¼ber die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30.Â JuniÂ 2020, GZ 5Â RÂ 42/20p-33, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 27.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 53Â CgÂ 21/18m-29, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die Beklagte ist schuldig, der KlÃ¤gerin binnen 14Â Tagen deren mit 2.391,84Â EUR (darin 398,64Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin ist eine Verwertungsgesellschaft, die Urheber- und Leistungsschutzrechte wahrnimmt, soweit der Berechtigte ein Rundfunkunternehmer ist. Dabei handelt es sich insbesondere um das Recht der Weitersendung von Rundfunksendungen einschlieÃŸlich Satellitensendungen mit Hilfe von Leitungen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 59a UrhG. [2] Die Beklagte bietet ihren Kunden unter anderem Sprachtelefonie, Internetzugang und digitales Kabelfernsehen an. [3] Zwischen den Streitteilen bestehen VertrÃ¤ge Ã¼ber die integrale Weitersendung von Rundfunksendungen in Mobilfunknetzen und die integrale Kabelweitersendung von Rundfunkprogrammen in IP-basierten Netzwerken. [4] Die KlÃ¤gerin begehrte, die Beklagte zur Auskunft darÃ¼ber zu verpflichten, wie viele ihrer Kunden den von ihr angebotenen TV-Dienst als Zusatz zu einem Mobilfunkvertrag abonniert haben, sowie Zahlung des aus dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Mobil-TV-Vertrag geschuldeten Entgelts, beginnend mit dem Abrechnungsmonat AugustÂ 2015. [5] Die Beklagte wendete ein, die KlÃ¤gerin begehre Zahlungen auf Basis eines Vertrags fÃ¼r ein nicht mehr existierendes Produkt. Sie habe ein neues Produkt auf den Markt gebracht, fÃ¼r das sie eine Nutzungsbewilligung fÃ¼r die integrale Weitersendung des Programmportfolios der KlÃ¤gerin benÃ¶tige. Diese verweigere jedoch den Vertragsabschluss ohne triftigen Grund und erhebe stattdessen AnsprÃ¼che auf Basis eines veralteten und unangepassten Vertragstextes. Sie verstoÃŸe damit gegen das Gebot von Treu und Glauben nach Â§Â 36 VerwGesG. [6] Mit ihrer Widerklage begehrte die Beklagte/ WiderklÃ¤gerin, die KlÃ¤gerin/Widerbeklagte zu verpflichten, ihr fÃ¼r die gleichzeitige, vollstÃ¤ndige und unverÃ¤nderte Weitersendung von Fernsehprogrammen der von ihr vertretenen Rundfunkunternehmen standortunabhÃ¤ngig an identifizierte und authentifizierte, mobile oder stationÃ¤re EndgerÃ¤te (â€¦) mittels drahtloser und/oder drahtgebundener Ãœbertragungstechnologien, insbesondere Mobilfunk, Ãœbertragung mittels Leitungen in geschlossenen und offenen Netzen, mit oder ohne WLAN, fÃ¼r das Produkt A1Â Now (â€¦) ab AugustÂ 2015, in eventu ab sofort, eine nicht ausschlieÃŸliche Nutzungsbewilligung auf unbestimmte Zeit zu angemessenen Bedingungen (â€¦) zu erteilen. [7] Das Erstgericht verband beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung, gab der Klage statt und wies die Widerklage ab. Der Mobil-TV-Vertrag betreffe die Weitersendung [von Sendungen] der Bezugsberechtigten der KlÃ¤gerin Ã¼ber die eigenen UMTS-Kommunikationsnetze der Beklagten. Das von der Beklagten zu zahlende Entgelt sei anhand der Meldung Ã¼ber die Anzahl der Nutzer des Dienstes zu berechnen. Die Beklagte Ã¼bertrage den neuen TV-Dienst A1Â Now weiterhin Ã¼ber ihr eigenes UMTS-Kommunikationsnetz. Zwar erfolge die Weitersendung nicht ausschlieÃŸlich, allerdings vorwiegend Ã¼ber dieses Netz. Der Dienst werde auÃŸerdem als Zusatz zu einem Mobilfunkvertrag der Beklagten angeboten. Die Weitersendung des TV-Dienstes A1Â Now Ã¼ber das UMTS-Netz der Beklagten wÃ¤re vertragsgemÃ¤ÃŸ zu melden und zu bezahlen gewesen. Mit ihren Meldungen und Zahlungen ab AugustÂ 2016, die die Beklagte ausdrÃ¼cklich nicht als dem Mobil-TV-Vertrag zugehÃ¶rig ausgewiesen habe, habe sie ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfÃ¼llt. Es bestehe kein Anspruch der Beklagten auf Erteilung einer Nutzungsbewilligung zu angemessenen Bedingungen (im begehrten Umfang). Der Begriff Leitung sei zwar technologieneutral auszulegen, aber die Weitersendung Ã¼ber das Internet sei jener Ã¼ber Leitungen oder ein UMTS-Kommunikationsnetz nicht gleichzuhalten, weil beim Internet-Streaming eine beliebige, fremde Infrastruktur genutzt werde. Da der TV-Dienst A1Â Now sowohl Ã¼ber das eigene UMTS-Netz der Beklagten als auch Ã¼ber Fremdnetze gesendet werde, sei keine geschlossene Infrastruktur gegeben und es handle sich nicht um ein durchgehend von der Beklagten kontrolliertes Kommunikationsnetz. Somit sei die Weitersendung von A1Â Now Ã¼ber das Internet unter Nutzung fremder Kommunikationsnetze von Â§Â 59a UrhG nicht umfasst. Die KlÃ¤gerin verfÃ¼ge ferner gar nicht Ã¼ber die Rechte zur Erteilung einer Werknutzungsbewilligung in dem von der Beklagten begehrten Umfang. Ihr sei nur das Recht zur klassischen Kabelweitersendung Ã¼ber ein geschlossenes Netz, nicht jedoch jenes zur Weitersendung als sogenannter OTT-Stream Ã¼ber fremde Netze eingerÃ¤umt worden. [8] Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000Â EUR Ã¼bersteige und die ordentliche Revision zur Auslegung von Â§Â 59a UrhG zulÃ¤ssig sei. Der TV-Dienst der Beklagten kÃ¶nne auch Ã¼ber ihr Mobilfunknetz bezogen werden. Jene Kunden, die den TV-Dienst der Beklagten gemeinsam mit einem Mobilfunkvertrag abonniert hÃ¤tten und diesen daher Ã¼ber deren Mobilfunknetz konsumieren kÃ¶nnten, seien Mobil-TV-Kunden im Sinne des bestehenden Vertrags zwischen den Streitteilen. Die KlÃ¤gerin habe daher Anspruch auf Auskunft im Umfang des von ihr erhobenen Urteilsbegehrens. Die Weiterleitung von Rundfunksendungen Ã¼ber das offene Internet (OTT) sei nicht vom Begriff der Kabelweiterverbreitung iSd Â§Â 59a UrhG umfasst. Andererseits verfÃ¼ge die KlÃ¤gerin auch nicht Ã¼ber die Rechte zur EinrÃ¤umung einer Nutzungsbewilligung fÃ¼r die Weitersendung Ã¼ber fremde Netze. Damit unterliege sie auch nicht dem Kontrahierungszwang, sodass dem Widerklagebegehren nicht Folge zu geben sei. [9] Die Beklagte beantragt mit ihrer Revision, die Klage abzuweisen und dem Widerklagebegehren stattzugeben. [10] Die KlÃ¤gerin beantragt mit ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurÃ¼ck- bzw abzuweisen. [11] Die Revision ist, ungeachtet des â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts, in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen iSv Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. [12] 1.Â Zur Klage Rechtliche Beurteilung [13] 1.1.Â Entscheidende Bedeutung kommt der Auslegung des zwischen den Streitteilen bestehenden Mobil-TV-Vertrags zu. Ob ein Vertrag richtig ausgelegt wurde, ist eine Frage des Einzelfalls und bildet von FÃ¤llen grober Fehlbeurteilung abgesehen keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung nach Â§Â 502 ZPO (RIS-Justiz RS0042776, RS0044358). [14] 1.2.Â Die Auslegung der Vorinstanzen, dass der Vertrag nicht produktbezogen ist, sondern jegliche Weiterleitung Ã¼ber UMTS erfasst, ist vertretbar. Nach der am Anfang stehenden Auslegung nach dem Wortlaut (vgl RS0017797) ist maÃŸgeblich, dass im gesamten Vertrag das konkrete Produkt nicht genannt, sondern vielmehr eine Ãœbertragungsform lizenziert wird. Insofern ist es keine grobe Fehlbeurteilung, wenn das Berufungsgericht den Vertrag als nicht produkt-, sondern Ã¼bertragungsformbezogen verstanden hat. Die dagegen von der Revision eingewandten Argumente zeigen ebenfalls keine unvertretbare Beurteilung auf (vgl RS0042776 [T23]). [15] Es steht fest, dass die Beklagte auch Ã¼ber UMTS Ã¼bertrÃ¤gt, worauf sich der Vertrag bezieht. Das Rechnungslegungsbegehren ist ausdrÃ¼cklich nur auf solche Kunden gerichtet, die das TV-Angebot als Zusatz zu einem Mobilfunkvertrag abonniert haben. Zu einer unzulÃ¤ssigen MehrfachvergÃ¼tung kann es insoweit nicht kommen, als die KlÃ¤gerin nur jenen Teil der VergÃ¼tung fordern kann, der der jeweiligen im Vertrag vereinbarten Form der Kabelweiterleitung (hier: UMTS) entspricht. Insoweit ist auch darauf zu verweisen, dass die Beklagte mit der KlÃ¤gerin neben dem Mobil-TV-Vertrag auch einen IPTV Vertrag abgeschlossen hat. Den Parteien stand daher bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine gespaltene VergÃ¼tung fÃ¼r verschiedene Formen der Kabelweiterleitung vor Augen. Eine Bekanntgabe von â€žaktiven Teilnehmernâ€œ wird nicht begehrt, sodass auch die von der Revision eingewandte Ãœberwachung der Kunden nicht notwendig ist (vgl zudem 4Â ObÂ 72/20x [3.2.]). [16] 1.3.Â Zusammenfassend ist die Auslegung des Mobil-TV-Vertrags durch die Vorinstanzen vertretbar. Eine erhebliche Rechtsfrage wird nicht aufgezeigt. [17] 2.Â Zur Widerklage [18] 2.1.Â Die maÃŸgebliche Rechtsfrage hat der Senat zu 4Â ObÂ 149/20w beantwortet. Dort wurde ausgesprochen, dass ein Dienst, der im Wesentlichen jenem der hier Beklagten entspricht, zwar eine Kabelweiterleitung ist (II.), dass aber die Rundfunkunternehmer der KlÃ¤gerin die Verwertungsrechte hinsichtlich OTT-TV nicht Ã¼bertragen haben, weil sie bereits der VG Media nicht Ã¼bertragen wurden [3.1.]. Damit steht fest, dass die KlÃ¤gerin nicht zur Erteilung einer Lizenz fÃ¼r OTT-TV berechtigt ist, weshalb auch hier das Widerklagebegehren vertretbar abgewiesen wurde. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt (nicht mehr) vor (vgl RS0112769; RS0112921). [19] 2.2.Â Im Ãœbrigen ist auf die Entscheidung 4Â ObÂ 185/20i zu verweisen, wo dasselbe Produkt streitgegenstÃ¤ndlich war und sich die Rundfunkunternehmer und die hier Beklagte gegenÃ¼berstanden. [20] 3.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00187_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00187.20H.1126.000	4Ob187/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00187_20H0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00187_20H0000_000.html	1,606,348,800,000	3,692	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*** GesellschaftÂ mbH, *, vertreten durch Piaty MÃ¼ller-Mezin Schoeller RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Graz, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei M* GmbH, *, vertreten durch Altenweisl WallnÃ¶fer Watschinger Zimmermann RechtsanwÃ¤lte GmbH in Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* GmbH, *, vertreten durch Eger GrÃ¼ndl RechtsanwÃ¤lte OG in Graz, und die Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1)Â I* GmbH, *, und 2)Â DIÂ F* S*, beide vertreten durch Dr.Â Stefan Warbek, Rechtsanwalt in Innsbruck, sowie 3)Â W* Gesellschaft *Â mbH, ***, vertreten durch Hohenberg Strauss Buchbauer RechtsanwÃ¤lte GmbH in Graz, wegen 279.979,92Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 10.Â JuniÂ 2020, GZÂ 5Â RÂ 35/20m-96, mit dem das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 30.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 14Â CgÂ 158/16z-91, teilweise abgeÃ¤ndert (und teilweise aufgehoben) wurde, sowie Ã¼ber den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den darin enthaltenen Beschluss betreffend die Zulassung der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei und der Drittnebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Der Revisionsrekurs wird als jedenfalls unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckgewiesen. II.Â Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.681,06Â EUR (darin enthalten 446,84Â EUR USt) sowie den Erst- und Zweitnebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei die mit 2.802,82Â EUR (darin enthalten 467,14Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortungen binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin nahm im SeptemberÂ 2010 an einem von der Drittnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten durchgefÃ¼hrten Architektenwettbewerb fÃ¼r ein Bauprojekt in Graz-Liebenau teil und hat dabei gewonnen. DafÃ¼r erhielt sie eine AufwandsentschÃ¤digung von 5.000Â EUR. [2] In PktÂ 1.10 der Ausschreibungsunterlagen wird Folgendes bestimmt: â€ž... Das sachliche Eigentum an den PlÃ¤nen, Modellen und sonstigen Ausarbeitungen der Wettbewerbsarbeiten geht durch die Bezahlung der AufwandsentschÃ¤digung an den Auslober/Auftraggeber Ã¼ber. ... Das geistige Eigentum (Urheberrecht) an den WettbewerbsbeitrÃ¤gen verbleibt bei den jeweiligen Verfassern. Das VerfÃ¼gungsrecht Ã¼ber das geistige Eigentum in allfÃ¤lligen weiteren Beauftragungen wird im Einzelfall vertraglich geregelt.â€œ [3] Der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin empfand den Bauplatz als unattraktiv. Es ging ihm daher darum, das Projekt im Ã¶ffentlichen Raum in Erscheinung treten zu lassen. Aus diesem Grund stellte er eine Atrium-LÃ¶sung nach Innen in den Vordergrund. [4] In der Folge verkaufte die Drittnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten das Bauprojekt an die Beklagte. PktÂ 3. des Kaufvertrags enthÃ¤lt folgende Bestimmung: â€žDer Verkauf des Vertragsgegenstands erfolgt mit allen Rechten und Befugnissen, wie sie die VerkÃ¤uferin besessen und benÃ¼tzt hat oder hierzu berechtigt war. Hinsichtlich einer Bebauung wird seitens der VerkÃ¤uferin bestÃ¤tigt, dass im JahrÂ 2010 ein Gutachterverfahren durchgefÃ¼hrt worden ist, aus welchem das Projekt der [KlÃ¤gerin] als Sieger hervorgegangen ist, das eine Bebauungsdichte von 2,1 und eine BruttogeschossflÃ¤che von rund 10.467Â qm ausweist. Die Rechte der VerkÃ¤uferin am Projekt gehen mit diesem Kauf ebenfalls auf die KÃ¤uferin Ã¼ber.â€œ [5] Die Beklagte erkannte im Siegerentwurf der KlÃ¤gerin eine gute Grundlage fÃ¼r die Umsetzung ihres Konzepts, das studentisches Wohnen mit Zwei-Zimmer-Wohneinheiten betraf. In der Folge erbrachte die KlÃ¤gerin aufgrund von GesprÃ¤chen mit der Beklagten im JahrÂ 2011 diverse Planungsleistungen, die die Ãœberarbeitung des Siegerentwurfs betrafen. Eine ausdrÃ¼ckliche Beauftragung dazu erfolgte nicht. Die KlÃ¤gerin wurde auch nicht mit der Einreichplanung oder der Generalplanung beauftragt. [6] Das von der Beklagten umgesetzte Bauprojekt weist die entscheidenden Merkmale des Siegerentwurfs der KlÃ¤gerin, insbesondere die Atrium-LÃ¶sung einschlieÃŸlich der Anordnung der BaukÃ¶rper, auf. Die Wettbewerbsplanung der KlÃ¤gerin hebt sich aus architektonischer Sicht vom LandlÃ¤ufigen ab. [7] Durch die von der KlÃ¤gerin vorgenommene Ãœberarbeitung des Siegerentwurfs hat sich die Beklagte einen Teil der notwendigen Planungsentwicklung erspart. Ausgehend von den Herstellungskosten ergibt sich dafÃ¼r ein angemessenes Entgelt von 27.090,08Â EURÂ netto zuzÃ¼glich 812,70Â EURÂ netto fÃ¼r Nebenkosten zu den Planungsleistungen. FÃ¼r die gesamte Wettbewerbsplanung der KlÃ¤gerin (im Sinn eines Vorentwurfs) ergibt sich ein angemessenes Entgelt von 73.135,76Â EURÂ netto zuzÃ¼glich 2.194,07Â EURÂ netto fÃ¼r Ã¼bliche Nebenkosten zu den Planungsleistungen. [8] Mit der am 11.Â 11.Â 2016 eingebrachten Klage begehrte die KlÃ¤gerin die Zahlung von 279.979,92Â EURÂ nettoÂ sA. Die Beklagte habe bei ihr zahlreiche Planungsleistungen abgerufen, um darauf aufbauend ein einreichfÃ¤higes Projekt zu erhalten. Obwohl die Beklagte diese Planungsleistungen Ã¼bernommen habe, habe sie sich geweigert, dafÃ¼r ein Honorar zu zahlen. Aus diesem Grund begehre sie einen nach der Vereinbarung zustehenden Werklohn, weil (im Hinblick auf die Einreichplanung) von einem schlÃ¼ssigen Werkvertrag auszugehen sei. Dieser Werklohn errechne sich mit 93.533,74Â EUR fÃ¼r die von ihr erbrachten Leistungen zuzÃ¼glich der Differenz zwischen dem fÃ¼r die weiteren (nicht erbrachten) Leistungen vereinbarten Werklohn von 387.135,09Â EUR und den ersparten Aufwendungen von 340.678,87Â EUR, also 46.456,22Â EUR, insgesamt somit 139.989,96Â EUR. Ohne Annahme eines VertragsverhÃ¤ltnisses stehe ihr der geltend gemachte Betrag als angemessenes Entgelt im Sinn des Â§Â 86 AbsÂ 1 UrhG zu, weil ihre Wettbewerbsplanung ein Werk der Architektur sei. Zudem sei das angemessene Entgelt nach Â§Â 87 AbsÂ 3 UrhG zu verdoppeln, woraus sich der Klagsbetrag ergÃ¤be. Sie habe auch einen Anspruch auf Herausgabe des von der Beklagten erzielten Gewinns nach Â§Â 87 AbsÂ 4 UrhG. Zudem begehre sie ideellen Schadenersatz nach Â§Â 82 AbsÂ 2 UrhG in HÃ¶he von 15.000Â EUR. Der Klagsbetrag gebÃ¼hre ihr auch als Verwendungsanspruch, weil die Beklagte ihre Leistungen praktisch zur GÃ¤nze Ã¼bernommen habe. Die geltend gemachten AnsprÃ¼che seien nicht verjÃ¤hrt, weil die Zahlungspflicht der Beklagten durch die Nutzungshandlungen ausgelÃ¶st worden sei und sie innerhalb von drei Jahren ab Kenntnis der Verwertungshandlung Klage erhoben habe. [9] Die Beklagte entgegnete, dass der KlÃ¤gerin keine vertraglichen AnsprÃ¼che zustÃ¼nden, weil kein Werkvertrag zustande gekommen sei. Die Planung der KlÃ¤gerin habe sich nach rein technischen Parametern gerichtet und sei als StandardausfÃ¼hrung nicht schutzfÃ¤hig. Ein Urheberrechtseingriff scheide auch deshalb aus, weil von der schlÃ¼ssigen EinrÃ¤umung des Rechts zur Verwendung der Planungsleistungen auszugehen sei. Auch ein Verwendungsanspruch gebÃ¼hre der KlÃ¤gerin nicht. SchlieÃŸlich seien die geltend gemachten AnsprÃ¼che verjÃ¤hrt. [10] Das Erstgericht gab der Klage mit 90.035,57Â EURÂ sA statt und wies das Mehrbegehren ab; die Abweisung von 58.514,70Â EUR erwuchs dabei in Rechtskraft. Die KlÃ¤gerin habe ihre AnsprÃ¼che in der Klage auf Vertrag, weiters auf die Â§Â§Â 86 und 87 AbsÂ 3 UrhG sowie auf Â§Â 1041 ABGB gestÃ¼tzt. Die weiteren AnsprÃ¼che auf Ersatz des eigenen entgangenen Gewinns, auf Herausgabe des von der Beklagten erwirtschafteten Gewinns und auf ideellen Schadenersatz habe sie erstmals mit Schriftsatz vom 2.Â 5.Â 2018 und damit auÃŸerhalb der VerjÃ¤hrungsfrist erhoben. AnsprÃ¼che nach dem UrhG stÃ¼nden der KlÃ¤gerin nicht zu, weil der Siegerentwurf stÃ¤dtebauliche FunktionalitÃ¤ten aufgrund konkreter Vorgaben zu erfÃ¼llen gehabt habe. Dennoch habe die Beklagte ein angemessenes Entgelt fÃ¼r die Nutzung des Ideenguts im AusmaÃŸ des erlangten Vorteils zu zahlen, weil sie sich die Wettbewerbsplanung angeeignet habe. Dieser Vorteil bestehe in der Ersparnis der Kosten eines Vorentwurfs, fÃ¼r den die Beklagte 75.329,83Â EUR hÃ¤tte aufwenden mÃ¼ssen. Nach der Tabelle auf SeiteÂ 8 der Klage habe die KlÃ¤gerin dafÃ¼r allerdings nur 62.132,79Â EUR verlangt, weshalb dieser Anspruch mit diesem Betrag begrenzt sei. Hinzu komme das angemessene Entgelt fÃ¼r die erbrachten Planungsleistungen in HÃ¶he von 27.902,78Â EUR. In die Urteilsausfertigung nahm das Erstgericht den Beschluss auf, mit dem es die Nebeninterventionen der Nebenintervenientin auf Seiten der KlÃ¤gerin und der Drittnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rte. [11] Das Berufungsgericht Ã¤nderte die angefochtene Entscheidung im Zinsenbegehren teilweise ab, bestÃ¤tigte darÃ¼ber hinaus die Abweisung des Klagebegehrens im Betrag von weiteren 125.120,78Â EURÂ sA und hob das Ersturteil im Umfang von 6.308,87Â EURÂ sA auf. Die ordentliche Revision gegen das Teilurteil sowie den Rekurs an den Obersten Gerichtshof hinsichtlich des Aufhebungsbeschlusses erklÃ¤rte es fÃ¼r zulÃ¤ssig. Die Beurteilung des Erstgerichts, dass hinsichtlich der Ãœberarbeitung des Siegerentwurfs ein schlÃ¼ssiger Werkvertrag zustande gekommen sei, bestreite die KlÃ¤gerin nicht. Diese zutreffenden Ãœberlegungen habe das Erstgericht allerdings nicht konsequent fortgefÃ¼hrt. In Wirklichkeit sei zwischen den Streitteilen nicht nur Ã¼ber einzelne Planungsleistungen, sondern Ã¼ber die gesamte Entwurfsplanung (gemeint ist offenbar bis zum Einreichplan) ein schlÃ¼ssiger Werkvertrag zustande gekommen. Die vereinbarte Planung sei allerdings nicht fertiggestellt worden, weshalb der KlÃ¤gerin ein Werklohnanspruch im Sinn des Â§Â 1168 ABGB zustehe. DafÃ¼r habe die KlÃ¤gerin, wie das Erstgericht zutreffend ausgefÃ¼hrt habe, allerdings nicht â€“ wie vom SachverstÃ¤ndigen festgestellt â€“ 75.329,83Â EUR, sondern nur 62.132,79Â EUR begehrt. FÃ¼r die Ãœberarbeitung des Siegerentwurfs stÃ¼nden der KlÃ¤gerin zusÃ¤tzlich 27.902,78Â EUR zu. Ob der KlÃ¤gerin der fÃ¼r den entgangenen Gewinn begehrte Betrag von 6.308,87Â EURÂ sA zustehe, kÃ¶nne mangels der dafÃ¼r notwendigen Feststellungen noch nicht beurteilt werden. Auf urheberrechtliche AnsprÃ¼che kÃ¶nne sich die KlÃ¤gerin nicht stÃ¼tzen, weil ein Werkvertrag Ã¼ber die Einreichplanung auch die Nutzungsrechte dafÃ¼r mit einschlieÃŸe, nach dem Plan zu bauen. Mangels eines urheberrechtlichen Eigentumsvorbehalts stÃ¼nden dem Auftraggeber daher auch die Werknutzungsrechte zur BauausfÃ¼hrung zu. Dies gelte nicht nur fÃ¼r die Einreichplanung, sondern auch fÃ¼r die Entwurfsplanung. Aufgrund der schlÃ¼ssigen EinrÃ¤umung der Werknutzungsrechte stÃ¼nden der KlÃ¤gerin auch keine AnsprÃ¼che nach Â§Â 1041 ABGB zu. Die ordentliche Revision und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof seien zulÃ¤ssig, weil zur Frage, ob mit der Beauftragung der Entwurfsplanung auch Werknutzungsrechte zur BauausfÃ¼hrung mitÃ¼bertragen wÃ¼rden, hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung fehle. Der Beschluss Ã¼ber die Zulassung der Nebeninterventionen wurde von der zweiten Instanz bestÃ¤tigt. Das Erstgericht habe zutreffend nur Ã¼ber die Nebeninterventionen der Nebenintervenientin auf Seiten der KlÃ¤gerin und der Drittnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten abgesprochen, weil in dieser Hinsicht ZurÃ¼ckweisungsantrÃ¤ge gestellt worden seien. Hinsichtlich der Erst- und Zweitnebenintervenienten auf Seiten der Beklagten habe das Erstgericht mangels ZurÃ¼ckweisungsantrags zu Recht nicht abgesprochen; das Recht der KlÃ¤gerin, sich auch diesen Nebeninterventionen zu widersetzen, sei erloschen. Gegen den bestÃ¤tigenden Beschluss zur Nebenintervention sei der Revisionsrekurs jedenfalls unzulÃ¤ssig. [12] Gegen den Beschluss der zweiten Instanz betreffend die ZulÃ¤ssigkeit der Nebeninterventionen richtet sich der Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin mit dem Antrag, die Nebeninterventionen der Erst- und Zweitnebenintervenienten nicht zuzulassen. [13] Gegen den abweisenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts im Betrag von weiteren 125.120,78Â EURÂ sA richtet sich die Revision der KlÃ¤gerin mit dem Antrag, dem Klagebegehren in diesem Umfang stattzugeben. [14] Mit ihren Revisionsbeantwortungen beantragen die Beklagte sowie die Erst- und Zweitnebenintervenienten auf Seiten der Beklagten, das Rechtsmittel der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen. [15] Der Revisionsrekurs erweist sich als jedenfalls unzulÃ¤ssig. [16] Die Revision der KlÃ¤gerin ist entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung [17] Zu I.Â Zulassung der Nebeninterventionen: [18] Â 1.1Â Dazu fÃ¼hrt die KlÃ¤gerin aus, dass es keinen Unterschied hinsichtlich der Zulassung der Drittnebenintervenientin sowie der Erst- und Zweitnebenintervenienten auf Seiten der Beklagten geben kÃ¶nne. Da sich der Beschluss des Erstgerichts nur auf die Drittnebenintervenientin sowie auf die Nebenintervenientin auf Seiten der KlÃ¤gerin beziehe, lÃ¤gen hinsichtlich der Erst- und Zweitnebenintervenienten keine KonformitÃ¤tsbeschlÃ¼sse vor, weshalb der Revisionsrekurs zulÃ¤ssig sei. Ein rechtliches Interesse fÃ¼r die beanstandeten Nebeninterventionen bestehe nicht. [19] Â 1.2Â Bei den Erst- und Zweitnebenintervenienten handelt es sich um die Vorgesellschafter der Beklagten. Dazu hielt die zweite Instanz fest, dass die Vorgesellschafter bereits mit Schriftsatz in ONÂ 11 dem Verfahren als Nebenitervenienten beigetreten seien und dazu kein ZurÃ¼ckweisungsantrag gestellt worden sei, sondern die KlÃ¤gerin zur Sache verhandelt habe. [20] Die Drittnebenintervenientin ist erst mit Schriftsatz vom 22.Â 11.Â 2018 (ONÂ 67) dem Verfahren beigetreten; dazu begehrte die KlÃ¤gerin die ZurÃ¼ckweisung der Nebenintervention. Mit Schriftsatz vom 19.Â 12.Â 2018 trat die Nebenintervenientin auf Seiten der KlÃ¤gerin dem Rechtsstreit bei; dazu beantragten die Beklagte sowie ihre Erst- und Zweitnebenintervenienten die ZurÃ¼ckweisung. [21] Daraus folgt, dass die Vorinstanzen bewusst nur Ã¼ber die ZulÃ¤ssigkeit der Nebenintervention hinsichtlich der Nebenintervenientin auf Seiten der KlÃ¤gerin und der Drittnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten abgesprochen haben. Die Nebenintervention der Erst- und Zweitnebenintervenienten ist hingegen nicht Gegenstand der beanstandeten Entscheidung der Vorinstanzen. [22] Hinsichtlich der Nebenintervenientin auf Seiten der KlÃ¤gerin und der Drittnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten wird die Entscheidung der Vorinstanzen gar nicht bekÃ¤mpft. AuÃŸerdem hat die zweite Instanz den Beschluss des Erstgerichts zur GÃ¤nze bestÃ¤tigt. In diesem Fall ist die Entscheidung der zweiten Instanz gemÃ¤ÃŸ Â§Â 528 AbsÂ 3 ZÂ 2 ZPO nicht anfechtbar (RIS-Justiz RS0108617 [T3]). [23] Zu II.Â BestÃ¤tigung der Abweisung von weiteren 125.120,78Â EUR: [24] Â 2.1Â Trotz ZulÃ¤ssigerklÃ¤rung der Revision durch das Berufungsgericht muss der Rechtsmittelwerber eine Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO aufzeigen. Macht er hingegen â€“ wie hier â€“ nur solche GrÃ¼nde geltend, deren Erledigung nicht von der LÃ¶sung einer erheblichen Rechtsfrage abhÃ¤ngt, so ist das Rechtsmittel ungeachtet des ZulÃ¤ssigkeitsausspruchs zurÃ¼ckzuweisen. [25] Â 2.2Â Nach ihrem Vorbringen macht die KlÃ¤gerin zwei Kategorien von AnsprÃ¼chen geltend, und zwar a)Â Entgelt fÃ¼r erbrachte Planungsleistungen (Ãœberarbeitung des Siegerentwurfs im JahrÂ 2011) und b)Â Entgelt fÃ¼r die AusnÃ¼tzung der Wettbewerbsplanung durch die Beklagte. [26] Mit der Klage begehrte die KlÃ¤gerin 279.979,92Â EUR; diesen Betrag hat sie wie folgt aufgeschlÃ¼sselt: -Â 93.533,74Â EUR fÃ¼r die von ihr erbrachten Leistungen zuzÃ¼glich -Â 46.456,22Â EUR aus der Differenz zwischen dem fÃ¼r die weiteren (nicht erbrachten) Leistungen vereinbarten Werklohn von 387.135,09Â EUR und den ersparten Aufwendungen von 340.678,87Â EUR; dies ergebe die Summe von 139.989,96Â EUR. Unter Hinweis darauf, dass ihr nach Â§Â§Â 86, 87 UrhG das Doppelte des angemessenen Entgelts von 139.989,96Â EUR zustehe, kam sie auf den Klagsbetrag. [27] Das Erstgericht hat der KlÃ¤gerin a)Â fÃ¼r erbrachte Planungsleistungen (Ãœberarbeitung des Siegerentwurfs) 27.902,78Â EUR zugesprochen; dazu ging es von einem schlÃ¼ssigen Werkvertrag zwischen den Streitteilen aus; und b)Â fÃ¼r die AusnÃ¼tzung der Wettbewerbsplanung 62.132,79Â EUR als angemessenes Entgelt; dies sei der Vorteil aus der Nutzung des Ideenguts der KlÃ¤gerin nach dem SachverstÃ¤ndigengutachten; der SachverstÃ¤ndige habe den Vorteil mit 75.329,83Â EUR bewertet; die KlÃ¤gerin habe dafÃ¼r (nach der Tabelle auf SeiteÂ 8 der Klage) jedoch nur 62.132,79Â EUR begehrt. [28] Dieser Zuspruch im Gesamtbetrag von 90.035,57Â EURÂ (netto) erwuchs in Rechtskraft. [29] In der Berufung bekÃ¤mpfte die KlÃ¤gerin die Abweisung von richtig 131.429,65 EUR. Diesen Betrag errechnete die KlÃ¤gerin wie folgt: a)Â FÃ¼r erbrachte Planungsleistungen das Doppelte des angemessenen Entgelts: 27.902,78Â EURÂ xÂ 2Â =Â 55.805,56Â EUR; b)Â fÃ¼r die AusnÃ¼tzung der Wettbewerbsplanung das Doppelte des angemessenen Entgelts: 75.329,83Â EURÂ xÂ 2Â =Â 150.659,66Â EUR; c)Â plus ideeller Schadenersatz von 15.000Â EUR d)Â minus Zuspruch von 90.035,57Â EUR; dies ergebe die Summe von 131.429,65Â EUR. [30] Das Berufungsgericht hat davon die Abweisung von 125.120,78Â EUR bestÃ¤tigt und das Ersturteil im Betrag von 6.308,87Â EUR (entgangener Gewinn) aufgehoben. [31] In der Revision berechnet die KlÃ¤gerin ihre AnsprÃ¼che mit insgesamt 206.465,22Â EUR (Berechnung wie in der Berufung zu a und b); zieht man davon den zugesprochenen Betrag von 90.035,57Â EUR ab, so verbleiben 116.429,65Â EUR. Die Differenz zu 131.429,54Â EUR ergibt sich daraus, dass die KlÃ¤gerin den begehrten ideellen Schadenersatz (15.000Â EUR) nicht mehr anspricht. Unter BerÃ¼cksichtigung des aufhebenden, hier nicht gegenstÃ¤ndlichen Teils der Entscheidung des Berufungsgerichts (6.308,87Â EUR) macht die KlÃ¤gerin in der Revision richtig 110.120,78Â EUR geltend. Dazu ist die KlÃ¤gerin darauf hinzuweisen, dass allein die Angabe des Revisionsstreitwerts mit 125.120,78Â EUR nicht maÃŸgebend ist, weil die Revision inhaltlich ausgefÃ¼hrt werden muss. [32] Â 3.Â Dazu ergibt sich Folgendes: [33] Â 3.1Â Der Abweisung des Mehrbetrags aus der Ãœberarbeitung des Siegerentwurfs (litÂ a der AnsprÃ¼che) ist die KlÃ¤gerin in der Berufung nicht entgegengetreten. In dieser Hinsicht kann sich die KlÃ¤gerin nicht mehr an den Obersten Gerichtshof wenden. Wenn in der Berufung die RechtsrÃ¼ge zu einer selbstÃ¤ndigen Rechtsfrage unterbleibt, so kann diese im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr nachgeholt werden (RS0043573 [T42 und T47]). [34] Â 3.2Â AuÃŸerdem verkennt die KlÃ¤gerin, dass das Duplum im Sinn der Â§Â§Â 86, 87 UrhG allenfalls (bei Vorliegen der Voraussetzungen) fÃ¼r die unzulÃ¤ssige Verwertung einer Planung im Rahmen der tatsÃ¤chlichen BauausfÃ¼hrung zustehen kann, nicht aber zur Abgeltung der im Rahmen eines Werkvertrags vereinbarten Leistungen. Ãœberhaupt verwechselt die KlÃ¤gerin das angemessene Entgelt nach Â§Â 1152 ABGB bzw Â§Â 354 UGB mit dem angemessenen Entgelt im Sinn des Â§Â 86Â UrhG. [35] Der zum zweiten Mal geltend gemachte Betrag von 27.902,78Â EUR (â€žxÂ 2â€œ) steht der KlÃ¤gerin damit nicht zu. [36] Â 4.Â Zum geltend gemachten Anspruch auf das Entgelt fÃ¼r die AusnÃ¼tzung der Wettbewerbsplanung (lit b) ist das Klagebegehren unschlÃ¼ssig geblieben. [37] Â 4.1Â Entgegen den AusfÃ¼hrungen der KlÃ¤gerin in der Revision muss ein objektiv gehÃ¤uftes Klagebegehren dem Bestimmtheitsgebot des Â§Â 226 ZPO entsprechen. Dies bedeutet, dass dann, wenn aus einem rechtserzeugenden Sachverhalt mehrere AnsprÃ¼che abgeleitet und in einer Klage geltend gemacht werden, jeder der AnsprÃ¼che zumindest in der BegrÃ¼ndung ziffernmÃ¤ÃŸig bestimmt und individualisiert sein muss. Ohne eine solche AufschlÃ¼sselung ist es nÃ¤mlich nicht mÃ¶glich, den Umfang der Rechtskraft einer Teilabweisung des Zahlungsbegehrens zu bestimmen und damit die Frage zu beantworten, Ã¼ber welche der eingeklagten Forderungen endgÃ¼ltig abgesprochen wurde (4Â ObÂ 105/19y). [38] Entgegen der Ansicht der KlÃ¤gerin kann sie die Konkretisierung des Klagebegehrens somit weder dem SachverstÃ¤ndigenbeweis noch dem Gericht Ã¼berlassen (vgl RS0037599; RS0031014 [T32]). Es ist daher auch unrichtig, dass es sich bei der Tabelle auf SeiteÂ 8 der Klage lediglich um eine Beispielsrechnung handle, die dem Gericht als Orientierungshilfe dienen solle. TatsÃ¤chlich fÃ¼hrt die KlÃ¤gerin auf SeiteÂ 7 der Klage aus, dass sie das ihr gemÃ¤ÃŸ der getroffenen Vereinbarung zustehende Entgelt (aufgrund einer Nachberechnung in einem Privatgutachten) als Klagsbetrag wie folgt geltend mache. Im Anschluss daran ist auf SeiteÂ 8 der Klage die erwÃ¤hnte Tabelle abgebildet, die fÃ¼r sich allein nicht aussagekrÃ¤ftig ist. Auf SeiteÂ 9 der Klage folgt sodann folgende ErklÃ¤rung: â€žIn Bezug auf die oben abgebildete Tabelle ist festzuhalten, dass die Position 'erbrachte Leistungen' Ã¼ber 93.533,74Â EUR jenes Entgelt darstellt, das fÃ¼r tatsÃ¤chlich von der klagenden Partei erbrachte Leistungen zu bezahlen ist. Die darunter wiedergegebene Position (Entgang mÃ¶glicher Gewinn) Ã¼ber 46.456,22Â EUR beschreibt den mÃ¶glichen ihr entgangenen Gewinn nach Abzug der ihr ersparten Aufwendungen. ZÃ¤hlt man diese beiden Positionen zusammen, gelangt man zum angemessenen Entgelt in der HÃ¶he von 139.989,96Â EUR. Verdoppelt man dieses einfache angemessene Entgelt im Sinn des Â§Â 86 AbsÂ 1 UrhG auf den nach Â§Â 87 AbsÂ 3 UrhG zustehenden Betrag, so ergibt sich der Klagsbetrag von 279.979,62Â EUR.â€œ [39] Mangels Zuordenbarkeit der Zahlenangaben in der erwÃ¤hnten Tabelle ist das Klagebegehren Ã¼berhaupt nur insoweit schlÃ¼ssig, als die geltend gemachten BetrÃ¤ge auf SeiteÂ 9 der Klage nachvollziehbar erklÃ¤rt werden. [40] Â 4.2Â Laut Klage entfallen auf das Entgelt fÃ¼r die AusnÃ¼tzung der Wettbewerbsplanung (litÂ b der AnsprÃ¼che) 46.456,22Â EURÂ xÂ 2Â =Â 92.912,44Â EUR. Dazu wurden der KlÃ¤gerin bisher 62.132,79Â EUR zugesprochen. In dieser Hinsicht wÃ¼rde noch der Betrag von 30.779,65Â EUR verbleiben. [41] In der Berufung und in der Revision hat die KlÃ¤gerin die Berechnung dieser AnsprÃ¼che â€“ offenbar unter Heranziehung des SachverstÃ¤ndigengutachtens â€“ nachtrÃ¤glich geÃ¤ndert. Dementsprechend fehlt es dazu an jeglichem erstinstanzlichen Vorbringen. [42] Â 4.3Â DarÃ¼ber hinaus sind die im Rechtsmittelverfahren in den Vordergrund gerÃ¼ckten AusfÃ¼hrungen der KlÃ¤gerin zu allfÃ¤lligen urheberrechtlichen AnsprÃ¼chen sowie die dazu angestellten Berechnungen schon im Ansatz verfehlt. [43] ImmaterialgÃ¼terrechtliche AnsprÃ¼che auf das angemessene Entgelt (Â§Â 86 UrhG) bzw auf das Duplum (Â§Â 87 AbsÂ 3 UrhG) haben nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung eine bereicherungsrechtliche Grundlage (RS0108478; RS0021397). Die HÃ¶he der VergÃ¼tung richtet sich nach dem Wert der Nutzung des Werks, also nach dem angemessenen Entgelt fÃ¼r eine Werknutzungsbewilligung aus der Sicht redlicher Parteien (RS0120089; RS0108478; 4Â ObÂ 165/20y). [44] Die KlÃ¤gerin spricht zwar von â€žangemessenem Entgeltâ€œ bzw sogar von â€žangemessenem Entgelt im Sinn des Â§Â 86 UrhGâ€œ, die Berechnung ihrer AnsprÃ¼che hat damit aber nichts zu tun. [45] Der in der Klage â€“ neben den AnsprÃ¼chen fÃ¼r die erbrachten Planungsleistungen â€“ geltend gemachte Betrag von 46.456,22Â EUR ist als vertraglicher Gewinnentgang (NichterfÃ¼llungsschaden) berechnet. Die KlÃ¤gerin ging damit auch bei Berechnung der AnsprÃ¼che zu litÂ b zunÃ¤chst davon aus, dass ein Werkvertrag (zur Einreichplanung) zustande gekommen, aber von der Beklagten nicht erfÃ¼llt worden sei. [46] Das Berufungsgericht ist diesen Weg mitgegangen. Allerdings hat sich die KlÃ¤gerin in der Berufung und in der Revision auf den Standpunkt gestellt, dass hinsichtlich der AnsprÃ¼che zu litÂ b ein Werkvertrag in Wirklichkeit nicht zustande gekommen sei. Vielmehr stehe ihr das angemessene Entgelt nach Â§Â 86 UrhG samt Duplum zu. Entgegen der Ansicht der KlÃ¤gerin ist das angemessene Entgelt im Sinn des Â§Â 86 UrhG aber nicht die Summe aus den tatsÃ¤chlich erbrachten Planungsleistungen und dem entgangenen Gewinn aus einem von der Beklagten nicht erfÃ¼llten Werkvertrag Ã¼ber die Einreichplanung. [47] Â 4.4Â Insgesamt ergibt sich, dass die KlÃ¤gerin urheberrechtliche Entgelt- und EntschÃ¤digungsansprÃ¼che nicht schlÃ¼ssig dargelegt hat. Dies gilt nicht nur fÃ¼r das erstinstanzliche Verfahren, sondern auch fÃ¼r die Rechtsmittelverfahren. Dazu hat keine weitere PrÃ¼fung zu erfolgen. [48] Â 5.1Â Einen ErÃ¶rterungsmangel zur Darlegung und richtigen Berechnung urheberrechtlicher AnsprÃ¼che wird in der Revision nicht geltend gemacht. Vielmehr hÃ¤lt die KlÃ¤gerin in diesem Zusammenhang lediglich weiter an ihrer Ansicht fest, dass es sich bei der Tabelle auf SeiteÂ 8 der Klage nur um eine Orientierungshilfe fÃ¼r das Gericht handle. [49] Â 5.2Â In Bezug auf allfÃ¤llige urheberrechtliche AnsprÃ¼che liegt auch keine Ãœberraschungsentscheidung vor (vgl dazu RS0037300). [50] Der vom gerichtlichen SachverstÃ¤ndigen ermittelte Betrag von 75.329,83Â EUR, den die KlÃ¤gerin im Rechtsmittelverfahren ihrer Berechnung zugrunde gelegt hat, bezieht sich auf den â€žVorteilâ€œ der Beklagten aus der Nutzung des Ideenguts der KlÃ¤gerin. Schon aufgrund der AusfÃ¼hrungen des SachverstÃ¤ndigen hÃ¤tte die KlÃ¤gerin erkennen kÃ¶nnen, dass dieser bei der Ausmittlung der AnsprÃ¼che von einer von ihrem Vorbringen abweichenden Systematik ausgeht und nicht den Gewinnentgang, sondern den von der Beklagten erzielten Nutzen bewertet. Davon abgesehen war die UnschlÃ¼ssigkeit dieses Begehrens bereits Thema im zweitinstanzlichen Verfahren; das Berufungsgericht hat dazu das Vorliegen eines Verfahrensmangels verneint (vgl RS0042963). [51] Â 6.Â Zu litÂ b) der AnsprÃ¼che hat das Erstgericht der KlÃ¤gerin in Wirklichkeit einen Bereicherungsanspruch nach Â§Â 1041 ABGB zuerkannt (vgl dazu 4Â ObÂ 92/20i). Auch aus diesem Titel kann der KlÃ¤gerin kein hÃ¶herer Betrag als 62.132,79Â EUR zugesprochen werden. In der Tabelle auf SeiteÂ 8 der Klage findet sich dieser vom Erstgericht zugesprochene Betrag als einer von mehreren BetrÃ¤gen in der Spalte â€žerbrachte Leistungenâ€œ. Inwieweit sich dieser Betrag auf die Anspruchskategorie zu litÂ b) beziehen soll, lÃ¤sst sich der Tabelle nicht entnehmen. In Wirklichkeit hat die KlÃ¤gerin zu dieser Kategorie nur den Gewinnentgang angefÃ¼hrt und diesen mit 46.456,22Â EUR beziffert. [52] Â 7.Â Anzumerken bleibt, dass die von der KlÃ¤gerin in der Revision erwÃ¤hnten EntschÃ¤digungsansprÃ¼che auf den entgangenen Gewinn (Â§Â 87 AbsÂ 1 UrhG) â€“ und damit auch auf das Duplum (Â§Â 87 AbsÂ 3 UrhG) â€“ auf ideelle Nachteile (Â§Â 87 AbsÂ 2 UrhG) und die Herausgabe des erzielten Gewinns (Â§Â 87 AbsÂ 4 UrhG) â€“ wie das Erstgericht zutreffend beurteilt hat â€“ auch verjÃ¤hrt sind. Das Berufungsgericht hat diese Beurteilung gebilligt, die AusfÃ¼hrungen des Erstgerichts jedoch irrtÃ¼mlich auf die VerjÃ¤hrung der AnsprÃ¼che nach Â§Â 87Â AbsÂ 2 und 4 UrhG bezogen. [53] Mit ihrem Standpunkt, dass die LÃ¶sung der VerjÃ¤hrungsfrage nur davon abhÃ¤nge, ob vor Ablauf der VerjÃ¤hrungsfrist rechtserzeugende Tatsachen behauptet werden, die einen Anspruch rechtfertigen kÃ¶nnten, zeigt die KlÃ¤gerin keine erhebliche Rechtsfrage auf. [54] Nach der Sonderregelung des Â§Â 90 AbsÂ 1 UrhG richtet sich die VerjÃ¤hrung dieser AnsprÃ¼che nach den Vorschriften fÃ¼r EntschÃ¤digungsklagen. Der Beginn der dreijÃ¤hrigen VerjÃ¤hrungsfrist stellt auf die Kenntnis des Berechtigten ab, dass und von wem er eine VergÃ¼tung fordern kann (RS0107002; 4Â ObÂ 126/10y). Entgegen der Ansicht der KlÃ¤gerin muss zur Unterbrechung der VerjÃ¤hrung nach Â§Â 1489 ABGB der Anspruch konkret und ziffernmÃ¤ÃŸig bestimmt geltend gemacht werden. Der bloÃŸe Vortrag von â€“ nicht konkreten AnsprÃ¼che und BetrÃ¤gen zuordenbaren â€“ Behauptungen oder die bloÃŸe namentliche Bezeichnung von AnsprÃ¼chen bzw das bloÃŸe AnfÃ¼hren von mÃ¶glichen Anspruchsgrundlagen genÃ¼gt nicht (vgl RS0034954). [55] Â 10.Â Zusammenfassend folgt, dass die KlÃ¤gerin keine entscheidungsrelevanten erheblichen Rechtsfragen aufzeigt. Den Fragen, ob der Wettbewerbsplanung der KlÃ¤gerin Werkcharakter zukommt und unter welchen Voraussetzungen die Werknutzungsrechte zur BauausfÃ¼hrung auf den BaufÃ¼hrer Ã¼bergehen, kommt keine Bedeutung zu. Die Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen. [56] Â 11.Â Die AusfÃ¼hrungen des Berufungsgerichts zum aufhebenden Teil (entgangener Gewinn) sind nicht nachvollziehbar. Darauf kann der Oberste Gerichtshof mangels Anfechtung des Aufhebungsbeschlusses allerdings nicht eingehen. [57] Â 12.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die Beklagte sowie die Erst- und Zweitnebenintervenienten haben auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen.
JJT_20200128_OGH0002_0040OB00189_19A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00189.19A.0128.000	4Ob189/19a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00189_19A0000_000/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00189_19A0000_000.html	1,580,169,600,000	563	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Prof.Â Dr.Â G*** Z*, gegen die beklagte Partei S* GmbH, ***, vertreten durch die KrÃ¼ger/BauerÂ RechtsanwÃ¤lteÂ GmbH in Wien, wegen Unterlassung, 21.000Â EURÂ sA, Rechnungslegung, Beseitigung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 43.200Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 5Â RÂ 86/19g-15, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Aus dem Umstand, dass in einem anderen Sicherungsverfahren zum selben Tatsachenkomplex mit teils anderen Parteien aufgrund eines anderen als bescheinigt angenommenen Sachverhalts andere rechtliche SchlÃ¼sse gezogen werden kÃ¶nnten, lÃ¤sst sich entgegen der Ansicht des Revisionsrekurses keine erhebliche Rechtsfrage mit Bedeutung fÃ¼r die Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung ableiten. 2.1.Â Die BekÃ¤mpfung der BeweiswÃ¼rdigung des Erstgerichts ist in dritter Instanz ausgeschlossen (vgl RIS-Justiz RS0043371). 2.2.Â Das Rekursgericht ist zudem zutreffend davon ausgegangen, dass im Sicherungsverfahren die ÃœberprÃ¼fung der BeweiswÃ¼rdigung durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen ist, als das Erstgericht den Sachverhalt aufgrund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat; dies gilt auch dann, wenn fÃ¼r eine bestimmte Feststellung darÃ¼ber hinaus auch mittelbar aufgenommene Bescheinigungen verwertet wurden (RS0012391). Das Rekursgericht ist von dieser Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht abgewichen: Bei der Vernehmung der Parteien handelt es sich um eine solche unmittelbare Beweisaufnahme. 3.1.Â Die Auslegung von WillenserklÃ¤rungen hat stets nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls zu erfolgen, sodass sich dabei eine erhebliche Rechtsfrage in der Regel nicht stellt (RS0042555; RS0042936). 3.2.Â Hier haben die Vorinstanzen als bescheinigt angenommen, dass dem klagenden Rechtsanwalt von seinem Mandanten, gegen den ein Strafverfahren wegen Mordes gefÃ¼hrt worden war, â€žsÃ¤mtliche ihm derzeit zur VerfÃ¼gung stehenden Verwertungsrechte an den von ihm verfassten Werken rÃ¤umlich und zeitlich unbeschrÃ¤nktâ€œ Ã¼bertragen wurden. SpÃ¤ter bestÃ¤tigte der Mandant dem KlÃ¤ger mÃ¼ndlich, dass â€žalle seine Lebensgeschichte umfassenden Aufzeichnungen bis zum Ende des Strafverfahrensâ€œ von der Vereinbarung umfasst sein sollten, so lange bis der KlÃ¤ger seine Kosten zur GÃ¤nze hereingebracht habe. 3.3.Â Das Rekursgericht hat die zwischen dem KlÃ¤ger und seinem Mandanten abgeschlossenen schriftlichen Vereinbarungen im Sinne dieser mÃ¼ndlichen BestÃ¤tigung ausgelegt. Warum dies unvertretbar sein sollte, wird im Revisionsrekurs der â€“ vom KlÃ¤ger nach dem Suizid seines (das Vertretungshonorar schuldig gebliebenen) Mandanten vor Abschluss des Strafverfahrens wegen Eingriffs in die ihm Ã¼bertragenen Rechte in Anspruch genommenen â€“ beklagten Verlagsgesellschaft nicht aufgezeigt. 4.1.Â Eine unrichtige rechtliche Beurteilung liegt nur dann vor, wenn ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufgezeigt wird, dass den Vorinstanzen bei Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist. Andernfalls kann eine rechtliche ÃœberprÃ¼fung der Rechtsmittelentscheidung nicht vorgenommen werden (vgl RS0043312, RS0043603). 4.2.Â Im Revisionsrekurs der Beklagten gegen die von den Vorinstanzen erlassene einstweilige VerfÃ¼gung wird dargelegt, die beiden inkriminierten, von der Beklagten verlegten BÃ¼cher seien Jahre nach dem Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarungen geschaffen worden. Damit geht die Beklagte nicht vom von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt aus, wonach der Mandant dem KlÃ¤ger alle seine Lebensgeschichte umfassenden Aufzeichnungen bis zum Ende des Strafverfahrens Ã¼bertrug, eines der BÃ¼cher zumindest eine bereits Jahre vor der fraglichen Vereinbarung verfasste Tagebuchaufzeichnung des Mandanten wiedergibt und das andere Buch sein Prozesstagebuch bis zu seinem Tod enthÃ¤lt. 4.3.Â Weitere Argumente gegen die Stattgebung des Sicherungsantrags werden vom Revisionsrekurs nicht (mehr) ins Treffen gefÃ¼hrt. 5.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â§Â 78, 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â§Â 528a, 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00190_19Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00190.19Y.0330.000	4Ob190/19y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00190_19Y0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00190_19Y0000_000.html	1,585,526,400,000	500	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers G*** H*, vertreten durch Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die Beklagten 1.Â W* GmbH, *, 2.Â V* AG, ***, beide vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 14.088,26Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 6.000Â EUR), Ã¼ber die Revision des KlÃ¤gers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 5.Â JuniÂ 2019, GZÂ 4Â RÂ 8/19b-15, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 29.Â OktoberÂ 2018, GZÂ 26Â CgÂ 13/18t-11, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom Obersten Gerichtshof am 17.Â 3.Â 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. II.Â Die Eingabe des KlÃ¤gers vom 25.Â 2.Â 2020 wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung I.Â Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (ABlÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20.Â JuniÂ 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (ABlÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch dieselben Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auszugehen und diese auch fÃ¼r andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0110583). II.Â Der Schriftsatz des KlÃ¤gers vom 25.Â 2.Â 2020 verstÃ¶ÃŸt gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels (vgl RS0041666).
JJT_20200221_OGH0002_0040OB00191_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00191.19W.0221.000	4Ob191/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00191_19W0000_000/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00191_19W0000_000.html	1,582,243,200,000	2,575	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers Prof.Â Dr.Â G*** Z*, gegen die Beklagte Mag.Â Dr.Â A* W*, vertreten durch Dr. Wolfgang Blaschitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Zahlung, Rechnungslegung, Beseitigung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 43.200Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des KlÃ¤gers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 10.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 133Â RÂ 82/19k-20, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 11.Â JuniÂ 2019, GZÂ 30Â CgÂ 22/19s-13, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen werden dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat: â€žEinstweilige VerfÃ¼gung Die Beklagte ist schuldig, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des Ã¼ber den Unterlassungsanspruch ergehenden Urteils zu unterlassen, sÃ¤mtliche von J* U* bis einschlieÃŸlich 3.Â 6.Â 1992 verfassten Aufzeichnungen und BÃ¼cher, insbesondere ProzesstagebÃ¼cher und Aufzeichnungen zu den Ereignissen rund um die J* U* vorgeworfenen Prostituiertenmorde und sonstigen Straftaten, sowie Werke welcher Art auch immer, die J* U* bis einschlieÃŸlich 3.Â 6.Â 1992 verfasst hat, herauszugeben, zu verÃ¶ffentlichen und/oder zur VerfÃ¼gung zu stellen, in welcher Form auch immer. Das auf Werke J* U*s, die nach dem 3.Â 6.Â 1992 verfasst wurden, bezogene Sicherungsbegehren wird abgewiesen.â€œ Der KlÃ¤ger hat die HÃ¤lfte seiner Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorlÃ¤ufig selbst zu tragen; die weitere HÃ¤lfte seiner Kosten hat er endgÃ¼ltig selbst zu tragen. Der KlÃ¤ger ist schuldig, der Beklagten binnen 14Â Tagen einen mit 4.419,22Â EUR bestimmten Anteil an den Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen (darin 647,12Â EURÂ USt und 536,50Â EUR Barauslagen) zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger ist Rechtsanwalt und hat als solcher J* U* (in der Folge â€žU.â€œ) vertreten. Die Beklagte ist ebenfalls RechtsanwÃ¤ltin und Autorin/Herausgeberin des im FrÃ¼hjahrÂ 2019 erschienenen Buchs â€žIch habe wie eine Ratte gelebt!â€œ, das die Memoiren bzw Aufzeichnungen sowie auch TagebucheintrÃ¤ge des wegen mehrfachen Prostituiertenmordes in erster Instanz verurteilten U. zum Inhalt hat. Die Beklagte bezeichnet das Werk als â€žDas Prozesstagebuch von [U.]â€œ. Es wird im Buchhandel online angeboten, ebenso wie das 2001 erschienene Buch â€žVerblendetâ€œ. Am 3.Â 6.Â 1992 unterzeichnete U. folgende Vereinbarung: Herr [U.] Ã¼bertrÃ¤gt hiemit sÃ¤mtliche ihm derzeit zur VerfÃ¼gung stehenden Verwertungsrechte an den von ihm verfassten Werken rÃ¤umlich und zeitlich unbeschrÃ¤nkt an Herrn [KlÃ¤ger]. Soferne dritte Personen, insbesondere Verlage, Verwertungsrechte an diesen Werken bereits haben, ist er mit einer teilweisen oder gÃ¤nzlichen Ãœbertragung dieser Rechte an Herrn [KlÃ¤ger] einverstanden, und zwar ungeachtet dessen, ob die Ãœbertragung der Rechte entgeltlich oder kostenlos erfolgt. Diese RechteeinrÃ¤umung ist als EinrÃ¤umung des Werknutzungsrechtes an sÃ¤mtlichen Werken zu verstehen. Weiters erklÃ¤rt [U.] seine Zustimmung zur Verwertung seiner Lebensgeschichte einschlieÃŸlich seiner PersÃ¶nlichkeitsrechte, wie insbesondere seines Namens, im Rahmen von Buch- und Filmprojekten oder sonstigen Werken welcher Art auch immer durch [KlÃ¤ger] oder einem von ihm zu benennenden Dritten. SchlieÃŸlich stimmt [U.] der Verwertung seines Bildnisses zur Darstellung in diesen Werken bzw. zu Werbezwecken fÃ¼r diese Werke zu. SÃ¤mtliche aus der Verwertung erzielten Einnahmen darf [KlÃ¤ger] mit seinen Vertretungskosten verrechnen. Graz, am 3.Â JuniÂ 1992 Am 4.Â 3.Â 1993 unterzeichnete U. folgende Vereinbarung: Herr [U.] hat mit Vereinbarung vom 3.Â JuniÂ 1992 Werknutzungsrechte und Rechte zur Bildnisverwertung an Herrn [KlÃ¤ger] Ã¼bertragen. Im Hinblick darauf, dass verschiedene dritte Personen behaupten, im Besitz von Herrn [U.s] abgeleiteten Rechte zu sein (mit Ausnahme jener Verlage, in denen die BÃ¼cher von Herrn [U.] erschienen sind) und im Hinblick darauf, dass [KlÃ¤ger] erfahren hat, dass [U.] Herrn P*** den Entwurf fÃ¼r einen Spielfilm Ã¼bersandt hat, wird nunmehr zwischen Herrn [U.] und Herrn [KlÃ¤ger] Nachstehendes vereinbart: Um allen MissverstÃ¤ndnissen entgegenzuwirken, erklÃ¤rt Herr [U.] ausdrÃ¼cklich, dass auÃŸer [KlÃ¤ger] niemand berechtigt ist, die Lebensgeschichte und insbesondere die Ereignisse um die Herrn [U.] vorgeworfenen Prostituiertenmorde und sonstige Straftaten â€“ deretwegen derzeit die Untersuchungshaft Ã¼ber [U.] verhÃ¤ngt wurde â€“ zum Gegenstand von Werken, welcher Art auch immer, insbesondere Filmwerke zu machen, und dass das gesamte Werknutzungsrecht an allen von [U.] geschaffenen Werken einschlieÃŸlich jener, die wÃ¤hrend der Haft entstanden sind, ausschlieÃŸlich [KlÃ¤ger] zusteht. Herr [U.] erklÃ¤rt somit, sich selbst jeder Verwertung seiner Rechte zu enthalten, insbesondere keinem dritten Rechte, welcher Art auch immer, zu Ã¼bertragen. Herr [U.] bevollmÃ¤chtigt und ermÃ¤chtigt gleichzeitig Herrn [KlÃ¤ger], wahlweise entweder im Namen von [U.] oder in seinem eigenen Namen alle Rechtsverletzungen dieser Vereinbarung bzw. der Vereinbarung vom 3.Â JuniÂ 1992 gerichtlich zu verfolgen. Diese Vereinbarung gilt fÃ¼r [U.] bindend â€“ solange bis [KlÃ¤ger] die Kosten fÃ¼r die Vertretung des Herrn U. zur GÃ¤nze hereingebracht hat â€“ fÃ¼r Zwecke der Verwertung durch Filme, ungeachtet dessen auch darÃ¼ber hinaus, sodass ein RÃ¼ckruf der Rechte hinsichtlich der DurchfÃ¼hrung eines Filmes nicht statthaft ist. Festgestellt wird allerdings, dass [KlÃ¤ger] jene Geldmittel, die aus Verwertungen von Werken und aus der Verwertung von Bildnissen des [U.s] bei ihm einflieÃŸen, zur Abdeckung seiner Kosten verwenden wird und darÃ¼ber hinausgehende GeldbetrÃ¤ge aus diesen Verwertungen [U.] zukommen lassen wird. Wien, am 24.Â FebruarÂ 1993 Das Datum dieser Vereinbarung wurde in der Folge handschriftlich auf 4.Â 3.Â 1993 korrigiert. Die Vereinbarung wurde unter anderem deshalb geschlossen, weil U. einem zweiten Rechtsanwalt Vollmacht erteilte und der KlÃ¤ger sicherstellen wollte, dass U. nicht auch diesem â€“ oder anderen Personen â€“ Rechte Ã¼bertrÃ¤gt. Das Honorar fÃ¼r die Strafverteidigung rechnete der KlÃ¤ger deshalb nicht ab, weil U. starb (Selbstmord am 29.Â 6.Â 1994 nach seiner erstinstanzlichen â€“ nicht rechtskrÃ¤ftigen â€“ Verurteilung wegen neunfachen Mordes zu einer lebenslangen Haftstrafe), keine Erben hatte und das Verlassenschaftsverfahren damals â€žohne Wertâ€œ war. Das Honorar konnte nicht einbringlich gemacht werden. U. erklÃ¤rte dem KlÃ¤ger gegenÃ¼ber nicht, dass er das Werknutzungsrecht einschrÃ¤nke oder zurÃ¼cknehme. Die â€žVollmachtâ€œ an die Beklagte datiert vom 20.Â 4.Â 1994; in dieser erklÃ¤rte U. alle â€žin einer psychischen Ausnahmesituation herausgelockten Rechte als ungÃ¼ltig und nichtigâ€œ und die Zession von Rechten an seinen Werken und Bildern an den KlÃ¤ger als nichtig. Er sprach aus, dass zeitgleich alle Rechte auf die Beklagte Ã¼bergehen. Die Beklagte verÃ¶ffentlichte 2001 das Buch â€žVerblendetâ€œ, das auch Tagebuchaufzeichnungen U.s enthielt, unter anderem vom 29.Â 4.Â 1990. Der KlÃ¤ger informierte die Beklagte mit Schreiben vom 4.Â 7.Â 2001, dass er die Exklusivrechte an der Lebensgeschichte des U. erworben habe. Er klagte sie damals deshalb nicht, weil dieses Buch auch ihre Erinnerungen enthielten und eine Klage daher mÃ¶glicherweise keinen Erfolg gehabt hÃ¤tte. Die Beklagte besuchte U. zwei Mal wÃ¶chentlich in der Haft. Am 5.Â 5.Â 1993 Ã¼berlieÃŸ sie ihm eine Schreibmaschine, vor diesem Zeitpunkt schrieb U. mit FÃ¼llfeder. Das Manuskript des Prozesstagebuchs ist auf dieser Schreibmaschine verfasst. Der KlÃ¤ger beantragte zur Sicherung seines klageweise ua geltend gemachten Unterlassungsbegehrens die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung, der Beklagten zu verbieten, â€žsÃ¤mtliche von U. verfassten Aufzeichnungen und BÃ¼cher von U., insbesondere ProzesstagebÃ¼cher und Aufzeichnungen zu den Ereignissen rund um die ihm vorgeworfenen Prostituiertenmorde und sonstigen Straftaten, sowie Werke welcher Art auch immer, die U. vor bzw wÃ¤hrend seiner Haft verfasst hat, herauszugeben, zu verÃ¶ffentlichen und/oder zur VerfÃ¼gung zu stellen, in welcher Form auch immerâ€œ. Der KlÃ¤ger behauptet die alleinigen Werknutzungsrechte an allen von U. geschaffenen Werken, insbesondere der Darstellung seiner Lebensgeschichte zu haben. Das Werk â€žIch habe wie eine Ratte gelebt!â€œ sei vom Verlag aufgrund der rechtswidrigen RechteÃ¼bertragung durch die Beklagte als Herausgeberin produziert worden und werde auf dessen Website zum Verkauf angeboten. Die Beklagte wandte ein, der KlÃ¤ger verfÃ¼ge Ã¼ber keine Werknutzungsrechte an allen von U. geschaffenen Werken. Die Werknutzungsrechte an den ProzesstagebÃ¼chern seien ausschlieÃŸlich ihr Ã¼bertragen worden. U. habe ihr die kompletten ProzesstagebÃ¼cher, sÃ¤mtliche persÃ¶nlichen Aufzeichnungen, Manuskripte, TagebÃ¼cher, Aktenteile des Strafverfahrens Ã¼berlassen und es habe seinem ausdrÃ¼cklichen Wunsch entsprochen, dass sie diese verÃ¶ffentliche und verwerte. Es seien bereits zuvor Publikationen und Verfilmungen verÃ¶ffentlicht worden, gegen die der KlÃ¤ger nicht vorgegangen sei; seine nunmehrige Vorgehensweise sei rechtsmissbrÃ¤uchlich. Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. U. habe dem KlÃ¤ger das Werknutzungsrecht an allen von ihm geschaffenen Werken, einschlieÃŸlich jener wÃ¤hrend der Haft entstandenen, eingerÃ¤umt. Die RechteeinrÃ¤umung sei an Zahlungs statt fÃ¼r die offene Honorarforderung des KlÃ¤gers erfolgt. Das Honorar habe nicht einbringlich gemacht werden kÃ¶nnen. Eine Vorgangsweise nach Â§Â 29 UrhG zur vorzeitigen AuflÃ¶sung des VertragsverhÃ¤ltnisses Ã¼ber die EinrÃ¤umung des Werknutzungsrechts sei weder vorgebracht noch bescheinigt worden. Eine zeitlich spÃ¤tere â€žRechteÃ¼bertragungâ€œ an die Beklagte sei daher nicht wirksam. Das beanstandete Buch enthalte Tagebuchaufzeichnungen und Teile der Lebensgeschichte von U. Es greife damit in die Werknutzungsrechte des KlÃ¤gers ein. Die Wiederholungsgefahr sei gegeben, weil die Beklagte die geforderte Unterlassungs- und VerpflichtungserklÃ¤rung nicht abgegeben habe und im Verfahren dem Begehren weiterhin entgegengetreten sei. Das Rekursgericht wies das Sicherungsbegehren ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000Â EUR Ã¼bersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei. Die Werknutzungsrechte des KlÃ¤grs seien mit den Vereinbarungen vom 3.Â 6.Â 1992 und 4.Â 3.Â 1993 zeitlich eingeschrÃ¤nkt; sie bezÃ¶gen sich nur auf Werke, die bereits zu diesen Zeitpunkten geschaffen waren. Dass sich die Ã¼bertragenen Rechte auch auf kÃ¼nftige Werke erstrecken sollten, kÃ¶nne weder dem Wortlaut der Vereinbarungen entnommen werden, noch sei eine derartige gemeinsame Parteienabsicht bescheinigt worden. Somit sei das von U. verfasste Manuskript des Prozesstagebuchs, das auf der ihm am 5.Â 5.Â 1993 von der Beklagten Ã¼berlassenen Schreibmaschine verfasst worden sei, von den genannten Vereinbarungen nicht erfasst. Auch die im Buch abgebildeten handschriftlichen Aufzeichnungen von U. lÃ¤gen zeitlich danach. Der KlÃ¤ger habe daher nicht bescheinigt, dass ihm (auch) Werknutzungsrechte fÃ¼r die im Buch â€žIch habe wie eine Ratte gelebt! - Das Prozesstagebuch von U.â€œ verwendeten Texte eingerÃ¤umt worden seien. Das darÃ¼ber hinausgehende Unterlassungsbegehren fÃ¼r â€žsÃ¤mtliche von U. verfassten Aufzeichnungen und BÃ¼cher in welcher Form auch immerâ€œ wÃ¤re zu unbestimmt, um zum Gegenstand eines Exekutionstitels gemacht zu werden, zumal sich dazu auch keine ausreichend bescheinigten Sachverhaltselemente ergeben hÃ¤tten. Gegen diesen Beschluss richtet sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs des KlÃ¤gers mit dem Antrag, die einstweilige VerfÃ¼gung des Erstgerichts wiederherzustellen. Die Beklagte beantragte in der ihr vom Senat freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig und teilweise berechtigt. Der KlÃ¤ger macht geltend, U. habe ihm ua die Rechte an der Verwertung seiner Lebensgeschichte Ã¼bertragen. Zu welchem Zeitpunkt er diese Texte verfasst habe, sei unerheblich. Die Rechtsansicht des Rekursgerichts wÃ¼rde Â§Â 31 UrhG in der Praxis obsolet machen, denn so kÃ¶nnte kein Verlag zukÃ¼nftige Rechte erwerben, ohne befÃ¼rchten zu mÃ¼ssen, dass sich der Urheber sodann darauf berufe, den Text erst nach Abschluss der Vereinbarung verfasst zu haben. FÃ¼r die vom Rekursgericht angewendete Zweifelsregel bleibe kein Raum, da U. ausdrÃ¼cklich seine Zustimmung erteilt habe, seine Lebensgeschichte zum Gegenstand von Werken zu machen. Damit sei klar, dass das Ã¼bertragene Werknutzungsrecht auch alle kÃ¼nftigen Werke betreffe. Es hÃ¤tte auch wirtschaftlich keinen Sinn gemacht, wenn sich der KlÃ¤ger lediglich einen Teil der Lebensgeschichte und insbesondere einen zeitlich begrenzten Teil der Ereignisse um die Prostituiertenmorde Ã¼bertragen hÃ¤tte lassen und die danach kommenden Ereignisse, insbesondere die Hauptverhandlung, von der Vereinbarung nicht umfasst sein sollten. UnabhÃ¤ngig davon enthielten beide BÃ¼cher â€žVerblendetâ€œ und â€žProzesstagebuchâ€œ auch Werke, die zeitlich vor Abschluss der schriftlichen Vereinbarungen mit dem KlÃ¤ger geschaffen worden seien. Dabei sei es irrelevant, wenn zunÃ¤chst mit FÃ¼llfeder geschriebene Texte spÃ¤ter auf einer Schreibmaschine abgetippt worden seien. Auch sei nicht festgestellt worden, dass U. die Vereinbarung vom 4.Â 3.Â 1993 mehrfach, zuletzt am 9.Â 5.Â 1994, â€žbekrÃ¤ftigtâ€œ habe. 1.Â Der vom KlÃ¤ger begehrten ergÃ¤nzenden Feststellung, U. habe zuletzt am 9.Â 5.Â 1994 die Vereinbarung vom 4.Â 3.Â 1993 bekrÃ¤ftigt, kommt nicht die vom KlÃ¤ger behauptete Relevanz zu: Dass U. zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt eine frÃ¼here Vereinbarung â€žbekrÃ¤ftigteâ€œ, Ã¤ndert jedenfalls nicht deren Inhalt. Es kÃ¶nnten daher selbst mit spÃ¤terer BekrÃ¤ftigung nur solche Werke von der Vereinbarung umfasst sein, die auch von der ursprÃ¼nglichen Vereinbarung umfasst waren. Andernfalls lÃ¤ge keine â€žBekrÃ¤ftigungâ€œ, sondern Novation vor. Unter â€žBekrÃ¤ftigungâ€œ kann nur die Zusicherung verstanden werden, sich weiterhin an den einst geschlossenen Vertrag gebunden zu fÃ¼hlen und diesen erfÃ¼llen zu wollen. Ein Vorbringen dahingehend, dass durch die angebliche â€žBekrÃ¤ftigungâ€œ der Vertragsinhalt modifiziert und zusÃ¤tzliche Werke erfasst werden sollten, hat der KlÃ¤ger nicht erstattet. Der behauptete sekundÃ¤re Feststellungsmangel liegt daher nicht vor. 2.1.Â Aus den Â§Â§Â 26, 33Â ff UrhG lÃ¤sst sich der allgemeine Grundsatz ableiten, dass das AusmaÃŸ der Befugnisse, die der Werknutzungsberechtigte durch den Werknutzungsvertrag erwirbt, im Zweifel nicht weiter auszulegen ist, als es fÃ¼r den praktischen Zweck der ins Auge gefassten Werknutzung erforderlich erscheint (RS0077726 [T1]). Das AusmaÃŸ der Befugnisse, die der Werknutzungsberechtigte durch den Werknutzungsvertrag erhÃ¤lt, reicht im Zweifel nicht weiter, als es fÃ¼r den praktischen Zweck der ins Auge gefassten Werknutzung erforderlich ist (RS0077666). 2.2.Â Dass mit der Formulierung â€ždas gesamte Werknutzungsrecht an allen von U. geschaffenen Werken einschlieÃŸlich jener, die wÃ¤hrend der Haft entstanden sindâ€œ jedenfalls auch die kÃ¼nftig zu schaffenden Werke gemeint wÃ¤ren, sodass gar keine andere Auslegung in Betracht kÃ¤me, wie der KlÃ¤ger meint, ist nicht Ã¼berzeugend. Die Formulierung legt vielmehr nahe, dass die Vereinbarung nur auf die bis dahin geschaffenen Werke abstellt (â€ž...entstanden sindâ€œ). Andernfalls wÃ¤re es naheliegend gewesen, etwa von allen von U. geschaffenen und kÃ¼nftig zu schaffenden Werken sowie von jenen zu sprechen, die wÃ¤hrend der Haft entstanden sind und entstehen werden. Dass die vom Rekursgericht vorgenommene â€“ und vom Senat geteilte â€“ Vertragsauslegung, wonach nur die Rechte an bereits entstandenen Werken Ã¼bertragen wurden, Â§Â 31 UrhG (wonach auch Ã¼ber erst zu schaffende Werke im Voraus gÃ¼ltig verfÃ¼gt und der Vertrag unter bestimmten UmstÃ¤nden gekÃ¼ndigt werden kann) obsolet machen wÃ¼rde, ist nicht nachvollziehbar. 3.1.Â Steht somit fest, dass keine VerfÃ¼gung Ã¼ber kÃ¼nftige Werke vorgenommen wurde, ist in weiterer Folge zu fragen, bis zu welchem Stichtag der Werkentstehung dem KlÃ¤ger Werknutzungsrechte eingerÃ¤umt wurden und ob die Beklagte dagegen verstoÃŸen hat. 3.2.Â In der Vereinbarung vom 4.Â 3.Â 1993 wird festgehalten, dass mit jener vom 3.Â 6.Â 1992 Werknutzungsrechte und Rechte zur Bildnisverwertung Ã¼bertragen wurden. Damit liegt bloÃŸ eine BekrÃ¤ftigung der ersten Vereinbarung durch die zweite vor, sodass nur alle vor dem 3.Â 6.Â 1992 geschaffenen Werke vom Werknutzungsrecht des KlÃ¤gers umfasst sind. 3.3.Â Ein exklusives Recht an der Lebensgeschichte U.s hat der KlÃ¤ger mit der Vereinbarung vom 4.Â 3.Â 1993 nicht (zusÃ¤tzlich) erworben, denn das tatsÃ¤chlich gelebte Leben eines Menschen â€“ vorbehaltlich des Eingriffs in PersÃ¶nlichkeitsrechte â€“ darf beschrieben, dramatisiert oder verfilmt werden. Die Auffassung des KlÃ¤gers, wonach auch insofern ein umfassendes, ausschlieÃŸlich mit materiellen Interessen begrÃ¼ndetes AusschlieÃŸungsrecht bestehe, fÃ¼hrte letztlich dazu, dass SchlÃ¼sselromane, Biographien oder Berichte Ã¼ber Ereignisse, die mit dem Leben eines bestimmten Menschen in Verbindung stehen, generell nur mit Zustimmung des Betroffenen verÃ¶ffentlicht werden dÃ¼rften. Ein derart weitgehender Schutz wirtschaftlicher Interessen wÃ¤re mit ArtÂ 10 EMRK, ArtÂ 17, 17aÂ StGG nicht vereinbar (vgl 4Â ObÂ 92/12a; RS0126229 [T1]). 3.4.Â Den KlÃ¤ger trifft die Behauptungs- und Bescheinigungslast dafÃ¼r, dass die fraglichen Werke bei Abschluss der ersten Vereinbarung (3.Â 6.Â 1992) bereits geschaffen waren. Aus dem bescheinigten Sachverhalt ergibt sich, dass das im Jahr 2001 von der Beklagten verÃ¶ffentlichte Buch â€žVerblendetâ€œ auch Tagebuchaufzeichnungen U.s enthielt, wobei das Erstgericht auf Beilage ./K verwies, die einen Auszug dieses Buchs enthÃ¤lt, in dem eine Tagebuchnotiz U.s vom 29.Â 4.1990 abgedruckt ist. DiesbezÃ¼glich ist dem KlÃ¤ger somit die Bescheinigung der Verwendung eines Werks U.s durch die Beklagte, das vor dem 3.Â 6.Â 1992 geschaffen wurde, gelungen. Hinsichtlich des 2019 erschienenen â€žProzesstagebuchsâ€œ ist diese Bescheinigung nicht gelungen, weil unklar geblieben ist, ob die Texte bereits zuvor mit FÃ¼llfeder geschrieben worden waren oder erst nach Erhalt der Schreibmaschine am 5.Â 5.Â 1993. Diese Unklarheit der Bescheinigungslage des Sicherungsverfahrens geht zulasten des KlÃ¤gers. 3.5.Â Der â€“ in zeitlicher Hinsicht einzuschrÃ¤nkende â€“ Sicherungsantrag ist aber bereits durch die unberechtigte Verwendung der Tagebuchnotiz U.s vom 29.Â 4.1990 gerechtfertigt. 3.6.Â Das Sicherungsbegehren (â€žWerke welcher Art auch immer, die U. vor bzw wÃ¤hrend seiner Haft verfasst hat...â€œ) ist nicht zu unbestimmt, da es in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass dem Unterlassungsbegehren eine allgemeinere Fassung gegeben werden kann, um Umgehungen zu vermeiden (vgl RS0037733; RS0037607). 3.7.Â Der Unterlassungsanspruch des KlÃ¤gers ist daher bescheinigt, soweit es sich um Werke handelt, die vor dem 3.Â 6.Â 1992 geschaffen wurden. Dem Revisionsrekurs ist somit teilweise Folge zu geben und die einstweilige VerfÃ¼gung des Erstgerichts mit der genannten EinschrÃ¤nkung wiederherzustellen. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO iVm Â§Â§Â 43, 50 ZPO. Der Beklagten war die HÃ¤lfte ihrer Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen zuzusprechen (Bemessungsgrundlage 43.200Â EUR), wobei in erster Instanz nur die Ã„uÃŸerung zum Sicherungsantrag und die Teilnahme an der Bescheinigungstagsatzung der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienten.
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00192_19T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00192.19T.0330.000	4Ob192/19t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00192_19T0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00192_19T0000_000.html	1,585,526,400,000	900	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag.Â R*** G*, vertreten durch Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die beklagten Parteien 1)Â A* GmbH & Co KG, *, und 2)Â V* AG, *, beide vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 12.867,65Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 31.Â JuliÂ 2019, GZÂ 23Â RÂ 77/19s-23, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Eferding vom 7.Â MaiÂ 2019, GZÂ 6Â CÂ 620/18x-19, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Revisionsverfahren zu 4Â ObÂ 192/19t wird bis zur Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union Ã¼ber das Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs vom 17.Â 3.Â 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x unterbrochen. Das Revisionsverfahren wird nach Einlangen der Vorabentscheidung von Amts wegen fortgesetzt. II.Â Der Schriftsatz der klagenden Partei vom 25.Â FebruarÂ 2020 wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger erwarb mit Kaufvertrag vom 8.Â JÃ¤nnerÂ 2015 von der Erstbeklagten einen PKW der Marke VW Sharan Comfortline BMT TDI zu einem Preis von 19.950Â EURÂ brutto. Das Fahrzeug wird mit einem 2,0Â Liter Dieselmotor des TypsÂ EA189 mit 103Â kW/140Â PS betrieben. Die Zweitbeklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs. Der KlÃ¤ger begehrte die Zahlung von 12.867,65Â EURÂ sA Zug um Zug gegen die RÃ¼ckstellung des Fahrzeugs; hilfsweise machte er eine Preisminderung in HÃ¶he von 6.000Â EUR geltend und stellte ein Feststellungsbegehren. Mit Schreiben vom 8.Â OktoberÂ 2015 sei er davon in Kenntnis gesetzt worden, dass der in seinem Fahrzeug verbaute Dieselmotor vom Abgasmanipulationsskandal betroffen sei. Er habe darauf vertraut, ein manipulationsfreies, den gesetzlichen Bestimmungen und dem Stand der Technik entsprechendes Fahrzeug zu kaufen. Das durchgefÃ¼hrte Software-Update sei zur Verbesserung ungeeignet gewesen, weil die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung lediglich innerhalb eines Thermofensters funktioniere. Er sei daher berechtigt, die Wandlung des Kaufvertrags zu begehren. Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Der listig IrregefÃ¼hrte mÃ¼sse nach Â§Â 870 ABGB unter anderem beweisen, dass der Irrtum fÃ¼r den Vertragsabschluss kausal gewesen sei; dies gelte auch fÃ¼r die Unwesentlichkeit des Irrtums. Dieser Beweis sei dem KlÃ¤ger nicht gelungen. Auch ein GewÃ¤hrleistungsanspruch bestehe nicht, weil die EU-Typengenehmigung vom zustÃ¤ndigen Kraftfahrbundesamt nicht widerrufen worden sei. Die Abgaswerte der einschlÃ¤gigen EU-Verordnungen mÃ¼ssten nur unter den normierten PrÃ¼fbedingungen und nicht auch im Realbetrieb eingehalten werden. Die â€žSchummelsoftwareâ€œ sei zwar als unzulÃ¤ssige Abschalteinrichtung zu qualifizieren. Dieser Mangel sei durch das Software-Update allerdings behoben worden. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des KlÃ¤gers, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt. Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragen die Beklagten, die Revision der Gegenseite zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, dieser den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig. Dazu ist die ausstehende Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union (EuGH) abzuwarten. Das Verfahren ist daher zu unterbrechen. Zu I.: 1.Â Im Anlassfall stellt sich die Frage, ob die im Dieselfahrzeug des KlÃ¤gers eingebaute Abschalteinrichtung eine verbotene Einrichtung nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 der VerordnungÂ 715/2007/EG ist, bejahendenfalls ob diese Qualifikation auch nach DurchfÃ¼hrung des Software-Updates (mit Wirkung nur innerhalb eines bestimmten Thermofensters) besteht und das Vorhandensein einer verbotenen Einrichtung eine Vertragswidrigkeit begrÃ¼ndet. Mit diesen Fragen, die den sogenannten â€žV***-Abgasskandalâ€œ betreffen, wurde der EuGH bereits befasst, so etwa in der Rechtssache zu C-693/18 im Rahmen einer franzÃ¶sischen Vorlage oder zu C-685/19 Ã¼ber ein Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Frankenthal. 2.Â Auch der Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 17.Â 3.Â 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x ein Vorabentscheidungsverfahren eingeleitet und dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (ABlÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20.Â JuniÂ 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (ABlÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ 3.Â Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch hier die an den EuGH herangetragenen unionsrechtlichen Fragen stellen. Da der Oberste Gerichtshof von der allgemeinen Wirkung von Vorabentscheidungen des EuGH auszugehen und diese auch auf andere FÃ¤lle als den unmittelbaren Ausgangsfall anzuwenden hat, war das hier vorliegende Revisionsverfahren aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden bis zur Vorabentscheidung durch den EuGH zu unterbrechen (RS0110583). Zu II.: Der Schriftsatz des KlÃ¤gers vom 25.Â FebruarÂ 2020 verstÃ¶ÃŸt gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels und war daher zurÃ¼ckzuweisen (vgl RS0041666).
JJT_20201126_OGH0002_0040OB00192_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00192.20V.1126.000	4Ob192/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00192_20V0000_000/JJT_20201126_OGH0002_0040OB00192_20V0000_000.html	1,606,348,800,000	1,045	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z*** GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Franz Martin Orou, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei D* A* (Inhaber der vormaligen K*Â e.U.), *, vertreten durch Dr.Â Bernhard Fink und andere RechtsanwÃ¤lte in Klagenfurt, wegen Unterlassung (Streitwert 43.200Â EUR), Beseitigung (Streitwert 5.100Â EUR), Rechnungslegung (Streitwert 5.100Â EUR), Auskunftserteilung (Streitwert 5.100Â EUR) und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 5.100Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 31.Â AugustÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 123/19a-26, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin vertreibt handgefertigte Waren aus Zirbenholz, darunter Glaskaraffen mit einer Zirbenkugel aus Holz, deren Gestaltung durch das Gemeinschafts-geschmacksmuster NummerÂ 001920810-0001 mit PrioritÃ¤t 21.Â 9.Â 2011 geschÃ¼tzt ist. Der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der KlÃ¤gerin ist Inhaber, die KlÃ¤gerin ausschlieÃŸliche Lizenznehmerin dieses Gemeinschaftsgeschmacksmusters. Die Lizenz wurde am 12.Â 2.Â 2018 im Register des Amtes der EuropÃ¤ischen Union fÃ¼r geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragen. [2] Der Beklagte vertreibt Ã¼ber ihre Website sowie Ã¼ber Amazon.de ebenfalls Waren aus Zirbenholz, darunter das Produkt â€žOriginal Zirbenkugelâ€œ, das Ã¤hnlich wie das gegenstÃ¤ndliche Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestaltet ist. [3] Die KlÃ¤gerin begehrte â€“ gestÃ¼tzt auf ArtÂ 19 GGV â€“ dem Beklagten zu verbieten, das registrierte Gemeinschaftsgeschmacksmuster oder ein Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als dieses hervorruft, ohne Zustimmung der KlÃ¤gerin zu benÃ¼tzen; zudem stellte sie ein Beseitigungs-, ein Rechnungslegungs-, ein Auskunfts- sowie ein UrteilsverÃ¶ffentlichungsbegehren. Der Beklagte habe im JahrÂ 2017 mehrfach ein Produkt vertrieben, das mit dem registrierten Gemeinschaftsgeschmacksmuster ident bzw verwechselbar Ã¤hnlich sei. Unrichtig sei, dass die fragliche Kombination einer Glaskaraffe mit einer Zirbenkugel schon im JahrÂ 2010 bekannt gewesen sei. [4] Der Beklagte bestritt die Aktivlegitimation der KlÃ¤gerin sowie die SchutzfÃ¤higkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters mangels Neuheit und Eigenart. Die Gestaltung der Glaskaraffe samt Zirbenkugel sei funktionell bzw technisch bedingt. AuÃŸerdem verkaufe der Beklagte bereits seit 1.Â 5.Â 2010 ein solches Produkt Ã¼ber die Plattform Amazon.de. Auch das Unternehmen S*** habe bereits im JahrÂ 2010 derartige Kombinationsmodelle angeboten. Das fragliche Gemeinschaftsgeschmacksmuster sei daher lÃ¤ngst gÃ¤ngig und bekannt gewesen. Da es an der Neuheit fehle, lÃ¤gen die NichtigkeitsgrÃ¼nde des Â§Â 25 AbsÂ 1 litÂ b iVm ArtÂ 5 AbsÂ 1 GGV vor. Er habe daher einen Nichtigkeitsantrag beim EUIPO eingebracht. [5] Die Vorinstanzen gaben den Klagebegehren statt. Da das EUIPO Ã¼ber den vom Beklagten eingebrachten Nichtigkeitsantrag noch nicht entschieden habe, sei im Verletzungsverfahren von der RechtsgÃ¼ltigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters auszugehen. AuÃŸerdem sei eine frÃ¼here neuheitsschÃ¤dliche BenÃ¼tzung nicht erwiesen. Die Frage der Aktivlegitimation der KlÃ¤gerin sei geklÃ¤rt. Der Eingriff in das registrierte Gemeinschaftsgeschmacksmuster durch den Beklagten sei bereits im Provisorialverfahren mit eingehender BegrÃ¼ndung bejaht worden. Das vom Beklagten vertriebene Produkt sei mit dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster verwechselbar Ã¤hnlich. Rechtliche Beurteilung [6] Mit seiner auÃŸerordentlichen Revision zeigt der Beklagte keinen Verfahrensmangel und keine erhebliche Rechtsfrage auf: [7] Â 1.1Â Als Verfahrensmangel macht der Beklagte geltend, dass das Berufungsgericht das vorliegende Verfahren nicht von Amts wegen bis zur Entscheidung des EUIPO Ã¼ber den Nichtigkeitsantrag unterbrochen habe. Nach dem Schluss der mÃ¼ndlichen Streitverhandlung erster Instanz habe das EUIPO seinem Nichtigkeitsantrag stattgegeben; dagegen habe die KlÃ¤gerin ein Rechtsmittel eingelegt, Ã¼ber das noch nicht entschieden worden sei. FÃ¼r solche FÃ¤lle ordne ArtÂ 91 GGV eine zwingende Unterbrechung des Verfahrens Ã¼ber die Verletzungsklage an; das Verfahren sei zu unterbrechen, wenn eine Widerklage oder ein Antrag auf NichtigerklÃ¤rung beim EUIPO eingebracht worden sei. Die gegenteilige Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4Â ObÂ 140/02w sei unrichtig. [8] Â 1.2Â Das mit einer Verletzungsklage befasste Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht setzt nach ArtÂ 91Â AbsÂ 1 GGV (auÃŸer bei besonderen GrÃ¼nden fÃ¼r die Fortsetzung) das Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag aus, wenn die RechtsgÃ¼ltigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters bereits aufgrund einer Widerklage vor einem anderen Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht angegriffen worden ist oder wenn beim Amt bereits ein Antrag auf ErklÃ¤rung der Nichtigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gestellt worden ist. [9] Richtig ist, dass es sich bei der in dieser Bestimmung angeordneten Aussetzung des Verfahrens Ã¼ber eine Verletzungsklage um eine zwingende Aussetzung handelt (so auch 4Â ObÂ 140/02w; vgl dazu RIS-Justiz RS0037110; RS0037034). Mit den Wendungen â€žbereits angegriffenâ€œ bzw â€žbereits gestelltâ€œ wird jedoch eindeutig die zeitliche Abfolge geregelt. Demnach muss die in ArtÂ 91 AbsÂ 1 GGV angesprochene Widerklage bzw der Nichtigkeitsantrag beim Amt vor der Klage in dem gegebenenfalls zu unterbrechenden Verletzungsprozess eingebracht worden sein. Es kann daher nur ein spÃ¤terer Verletzungsprozess unterbrochen werden. [10] Das Argument des Beklagten, dass das Gegenteil richtig sei, weil eine â€žWiderklageâ€œ erst nach der Verletzungsklage eingebracht werden kÃ¶nne, ist deshalb nicht Ã¼berzeugend, weil die in ArtÂ 91 AbsÂ 1 GGV angesprochene Widerklage (und damit die dieser vorangegangene Verletzungsklage) auf ein â€žanderes Gemeinschafts-geschmacksmustergerichtâ€œ bezogen wird. Dies bedeutet, dass es sich bei dem zu unterbrechenden Verletzungsprozess um einen weiteren (spÃ¤teren) Verletzungsprozess handelt (vgl dazu EuGH C-425/16, wonach Klage und Widerklage beim selben Gericht einzubringen sind). [11] Â 1.3Â Die Entscheidung zu 4Â ObÂ 140/02w, die zur vergleichbaren Bestimmung des ArtÂ 100 AbsÂ 1 GMV (nunmehr ArtÂ 132 AbsÂ 1 UMV) ebenfalls zum Ergebnis gelangte, dass die dort normierte Unterbrechung voraussetzt, dass der Antrag auf NichtigerklÃ¤rung beim HABM (EUIPO) schon vor Beginn des Verletzungsverfahrens eingebracht wurde, ist somit zutreffend. An dieser Rechtsprechung wurde in der Folge ausdrÃ¼cklich festgehalten (4Â ObÂ 14/12f). Sie wurde im Ãœbrigen auch vom BGH Ã¼bernommen (vgl IÂ ZRÂ 106/11 und IÂ ZRÂ 23/10). [12] Â 1.4Â Die Anregung des Beklagten auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH war nicht aufzugreifen, weil sich seine Argumentation mit dem Wortlaut des ArtÂ 91 GGV nicht in Einklang bringen lÃ¤sst und in dieser Hinsicht auch keine Zweifel bestehen (vgl dazu schon 4Â ObÂ 140/02w). [13] Â 2.1Â Im Rahmen der RechtsrÃ¼ge ignoriert der Beklagte weiterhin die Sachverhaltsgrundlage. Das Erstgericht hat nicht nur festgestellt, dass der Beklagte im JahrÂ 2010 noch keine Glaskaraffe mit Zirbenkugel vertrieben hat, sondern zudem auch, dass im JahrÂ 2011, bis zum Vertrieb durch die KlÃ¤gerin, die in Rede stehende Gestaltung noch keine gÃ¤ngige oder bekannte Kombination war. Die Tatsacheninstanzen sind den gegenteiligen Behauptungen des Beklagten nicht gefolgt und haben die dazu vorgelegten Urkunden als nicht verlÃ¤sslich beurteilt. Zu der vom Beklagten vorgelegten BeilageÂ ./1 hat das Berufungsgericht zudem festgehalten, dass er dazu kein nachvollziehbares Vorbringen erstattet habe. [14] Â 2.2Â Davon abgesehen hat, worauf bereits das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat, ein Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht in einem Verfahren Ã¼ber eine Verletzungsklage wegen eines (nach wie vor) eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters von dessen RechtsgÃ¼ltigkeit auszugehen (siehe dazu ArtÂ 85 AbsÂ 1 GGV). Es ist ihm daher verwehrt, eine behauptete Nichtigkeit als Vorfrage zu beurteilen (vgl 4Â ObÂ 239/04g). [15] Â 3.Â Insgesamt gelingt es dem Beklagten mit seinen AusfÃ¼hrungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die auÃŸerordentliche Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00194_19M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00194.19M.0330.000	4Ob194/19m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00194_19M0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00194_19M0000_000.html	1,585,526,400,000	1,543	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin K*** GesellschaftÂ m.b.H. & Co KG, *, vertreten durch Gheneff-Rami-Sommer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die Beklagte M* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Peter ZÃ¶chbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 34.000Â EUR), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 110/19g-7, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 25.Â JuliÂ 2019, GZ 19Â CgÂ 52/19x-3, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen werden dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung wie folgt lautet: â€žEinstweilige VerfÃ¼gung 1.Â Der Beklagten wird geboten, zu unterlassen, im geschÃ¤ftlichen Verkehr Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung 'Ã–sterreich' einerseits und anderen Tageszeitungen andererseits anzustellen, wenn dabei unterschiedliche ZeitrÃ¤ume miteinander in Beziehung gesetzt werden, etwa dahingehend, dass fÃ¼r die Tageszeitung 'Ã–sterreich' Werte innerhalb eines Kalenderjahres verglichen werden und gleichzeitig fÃ¼r andere Tageszeitungen Werte verschiedener Kalenderjahre, wodurch das Publikum Ã¼ber die Reichweite der Tageszeitung 'Ã–sterreich' getÃ¤uscht wird. 2.Â Der Beklagten wird geboten, zu unterlassen, im geschÃ¤ftlichen Verkehr die Tageszeitung 'Ã–sterreich' mit der Behauptung zu bewerben, die Zahl der Leser der Tageszeitung 'Ã–sterreich' habe sich in einem bestimmten ziffernmÃ¤ÃŸigen AusmaÃŸ erhÃ¶ht, wenn diese Behauptung nicht zutrifft. 3.Â Diese einstweilige VerfÃ¼gung gilt bis zur Rechtskraft der Entscheidung Ã¼ber die Unterlassungsbegehren. 4.Â Die KlÃ¤gerin hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorlÃ¤ufig, die Beklagte hat ihre diesbezÃ¼glichen Kosten endgÃ¼ltig selbst zu tragen.â€œ Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin ist Medieninhaberin der â€žKronen Zeitungâ€œ, die Beklagte Medieninhaberin von â€žÃ–sterreichâ€œ und â€žoe24â€œ. Die Beklagte hat am 14.Â 6.Â 2019 in der Fachzeitschrift â€žExtradienstâ€œ folgende Eigenwerbung verÃ¶ffentlicht: []Die Reichweitenzahlen laut Media-Analyse (MA) lauten wie folgt: []Die KlÃ¤gerin begehrte zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsbegehrens die Erlassung der im Spruch ersichtlichen einstweiligen VerfÃ¼gung. Die Beklagte habe in ihrer Einschaltung fÃ¼r ihr eigenes Medium einen Vergleich innerhalb des JahresÂ 2018 angefÃ¼hrt, nÃ¤mlich einerseits zwischen der bis Ende JuniÂ 2018 am Markt befindlichen Kauf- und Gratis-Ausgabe â€žÃ–sterreichâ€œ (518.000Â Leser) und andererseits den seit Anfang JuliÂ 2018 am Markt befindlichen Ausgaben, nÃ¤mlich der Kaufausgabe â€žÃ–sterreichâ€œ und der Gratis-Ausgabe â€žoe24â€œ, fÃ¼r die â€žKronen Zeitungâ€œ hingegen einen Vergleich zwischen 2017 und 2018, nÃ¤mlich den Zahlen einerseits der MAÂ 2017 und andererseits der MAÂ 2018. Ein solcher Vergleich sei irrefÃ¼hrend, weil unterschiedliche ZeitrÃ¤ume miteinander in Beziehung gesetzt wÃ¼rden. â€žÃ–sterreichâ€œ habe im JahrÂ 2017 eine Reichweite von 523.000Â Lesern gehabt, im JahrÂ 2018 518.000Â Leser. Dies ergebe nicht die von der Beklagten beanspruchte Steigerung der Reichweite von 80.000Â Lesern. Auch wenn man fÃ¼r das JahrÂ 2018 nicht die fÃ¼r â€žÃ–sterreichâ€œ ermittelte Reichweite betrachte, sondern die Reichweite von â€žÃ–sterreich + oe24â€œ (598.000Â Leser), habe die Beklagte nicht den behaupteten Zuwachs um 80.000Â Leser erzielen kÃ¶nnen. Auch der behauptete Anstieg der Zahl der Leser von â€žÃ–sterreichâ€œ um 80.000 sei daher falsch und damit irrefÃ¼hrend. Die Beklagte wandte ein, dass sie mit ihrer Werbung keinen unrichtigen Gesamteindruck vermittelt habe und die Zahlen exakt der MA entsprÃ¤chen. Im seitlichen ErlÃ¤uterungstext, der gerade von Lesern einer Fachzeitschrift wahrgenommen werde, werde ausdrÃ¼cklich auf die Quelle sowie auf den Umstand verwiesen, dass die Kategorie â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ erstmalig in der MAÂ 2018 erhoben worden sei. Die Vorinstanzen wiesen den Sicherungsantrag ab. Das zu PunktÂ 1. beantragte allgemeine Verbot sei zu weit und mÃ¼sse auf eine konkrete IrrefÃ¼hrung eingeschrÃ¤nkt werden. Es werde zwar Ã¼ber den Zugewinn der â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ getÃ¤uscht (nÃ¤mlich 80.000 statt 75.000), aber nicht Ã¼ber deren (absolute) Reichweite, die mit 598.000 fÃ¼r 2018 und einem entsprechenden Quellenverweis auf die MAÂ 2018 richtig angegeben sei. AuÃŸerdem werde im Begehren auf eine IrrefÃ¼hrung Ã¼ber die Reichweite von â€žÃ–sterreichâ€œ abgestellt. Eine EinschrÃ¤nkung und AbÃ¤nderung des Begehrens im Sinn eines Verbots, irrefÃ¼hrende Reichweitenvergleiche zwischen der â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ und anderen Tageszeitungen anzustellen, bei denen Ã¼ber den Zugewinn der â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ getÃ¤uscht wird, indem unterschiedliche ZeitrÃ¤ume miteinander in Beziehung gesetzt werden, etwa dahingehend, dass fÃ¼r â€žÃ–sterreichâ€œ und die â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ Werte innerhalb eines Kalenderjahres verglichen werden und gleichzeitig fÃ¼r andere Tageszeitungen Werte verschiedener Kalenderjahre, wÃ¼rde den Rahmen des Â§Â 405 ZPO sprengen. Auch eine Aufhebung zur ErÃ¶rterung komme im Sicherungsverfahren nicht in Betracht. Auch das zweite Begehren sei verfehlt. Durch den Kontext kÃ¶nne sich zwar eine IrrefÃ¼hrung ergeben, weil die â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ 80.000Â Leser mehr habe als â€žÃ–sterreichâ€œ zum 30.Â 6.Â 2018, allerdings nur 75.000 mehr als im JahrÂ 2017; dies wÃ¼rde aber nur ein Begehren rechtfertigen wie zum ersten Sicherungsantrag erÃ¶rtert. Den Entscheidungsgegenstand bewertete das Rekursgericht mit 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und den ordentlichen Revisionsrekurs erklÃ¤rte es fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Die KlÃ¤gerin ficht den Beschluss des Rekursgerichts mittels auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses zur GÃ¤nze an und beantragt die Erlassung der einstweiligen VerfÃ¼gung. Die Beklagte beantragt in ihrer â€“ vom Senat freigestellten â€“ Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurÃ¼ckzuweisen bzw ihm nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig und berechtigt. 1.1.Â FÃ¼r Medieninhaber und Verlage ist beim Verkauf von AnzeigenflÃ¤chen ein wesentliches Kriterium, mÃ¶glichst hohe Reichweiten ihrer Medien (WerbetrÃ¤ger) behaupten zu kÃ¶nnen. Je hÃ¶her die Reichweite eines Mediums ist, desto attraktiver ist die Schaltung von Inseraten darin. Die Media-Analyse (MA) gilt in Ã–sterreich damit als â€žLeitwÃ¤hrungâ€œ der Werbewirtschaft. Das besonders hohe Vertrauen in sie basiert darauf, dass sie nicht von einem einzelnen WerbetrÃ¤ger oder einem einzelnen Forschungsinstitut, sondern im Rahmen eines Vereins durch alle Betroffenen (Nutzer und Anbieter) unter Beiziehung der auf diesem Gebiet in Ã–sterreich fÃ¼hrenden Meinungs- und Marktforschungsinstitute erhoben wird (4Â ObÂ 116/18i). 1.2.Â Werbung mit Reichweitenangaben ist Ã¤hnlich streng zu beurteilen wie vergleichende Werbung. Da die Aussagekraft von Reichweitenangaben ganz entscheidend davon abhÃ¤ngt, wie, von wem und wann sie errechnet wurden, muss der Werbende die von ihm angegebene Reichweite definieren, er muss die Quelle und den Erhebungszeitraum angeben (RIS-Justiz RS0113320). 1.3.Â Im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung richtet sich der Bedeutungsinhalt einer Ã„uÃŸerung nach dem Gesamtzusammenhang und dem dadurch vermittelten Gesamteindruck, den ein aufmerksamer Durchschnittsadressat gewinnt. Richtet sich eine Werbeaussage allein an Fachkreise, so ist fÃ¼r die lauterkeitsrechtliche Beurteilung das VerstÃ¤ndnis eines fachkundigen Lesers der Fachzeitschrift maÃŸgebend. Der Gesamteindruck ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt der AnkÃ¼ndigung, weil der Gesamteindruck durch einzelne Teile der AnkÃ¼ndigung, die als Blickfang besonders herausgestellt sind, entscheidend geprÃ¤gt werden kann. Bei einer blickfangartigen Aussage bedarf es zur Vermeidung eines irrefÃ¼hrenden Gesamteindrucks eines deutlich wahrnehmbaren Hinweises, mit dem Ã¼ber die einschrÃ¤nkenden Voraussetzungen, unter denen die Aussage gilt, ausreichend aufgeklÃ¤rt wird. MaÃŸgebend ist dabei, ob ein aufmerksamer Durchschnittsadressat den aufklÃ¤renden Hinweis wahrnimmt, wenn er mit der Werbeaussage konfrontiert wird (4Â ObÂ 56/19t mwN). 1.4.Â Die IrrefÃ¼hrungseignung kann auch durch unvollstÃ¤ndige Angaben herbeigefÃ¼hrt werden, wenn durch das Verschweigen wesentlicher UmstÃ¤nde ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen wird, der geeignet ist, die Adressaten der Werbung zu einer geschÃ¤ftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hÃ¤tten. Dies gilt auch dann, wenn die beanstandete Aussage bei isolierter Betrachtung wahr ist (4Â ObÂ 38/19w mwN). 2.1.Â Die Revisionsrekurswerberin zeigt in ihrem Rechtsmittel zutreffend auf, dass in der Werbung der Beklagten der falsche Eindruck vermittelt wurde, einen Vergleich von Medien fÃ¼r denselben Zeitraum anzustellen, obwohl zwischen â€žÃ–sterreichâ€œ und â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ ein anderer (unterjÃ¤hriger) Vergleich herangezogen wurde und folglich die jeweils angegebenen ZuwÃ¤chse oder Verluste unterschiedliche ZeitrÃ¤ume betreffen. Damit wird Ã¼ber die jeweilige Steigerung bzw die Verringerung der Reichweite getÃ¤uscht. Wenn die KlÃ¤gerin aufgrund dessen eine TÃ¤uschung Ã¼ber die Reichweite beanstandet und deren Unterlassung begehrt, ist dieses Begehren nicht zu weit gefasst und orientiert sich ausreichend deutlich an der konkreten Verletzungshandlung. Im hier gegebenen â€“ im Antragsbegehren zu PunktÂ 1. klar zum Ausdruck gebrachten â€“ intertemporalen Kontext ist eine TÃ¤uschung Ã¼ber einen Zugewinn an Reichweite auch eine TÃ¤uschung Ã¼ber die Reichweite selbst. Der VerstoÃŸ der Beklagten ist schon deshalb vom Antragsbegehren gedeckt, weil damit jedenfalls (auch) â€žÃ–sterreichâ€œ mit anderen Tageszeitungen verglichen wird, unabhÃ¤ngig davon, dass sich der Zuwachs auch aus â€žoe24â€œ speist. 2.2.Â Richtet sich eine Werbeaussage allein an Fachkreise, ist fÃ¼r die wettbewerbsrechtliche Beurteilung dieser Werbebehauptung allein die Verkehrsauffassung dieser Fachkreise maÃŸgebend (RS0043590 [T41]). Allerdings ist auch den Fachkreisen nicht zumutbar, aufklÃ¤rende Hinweise zu beachten, die dem Werbetext â€“ wie hier â€“ in einem um 90Â Grad gedrehten Randvermerk in Kleinstschrift (im VerhÃ¤ltnis zum Ã¼brigen Text) beigefÃ¼gt sind. Die Beklagte kann sich daher nicht darauf berufen, sie habe den Adressaten ihres Werbetextes gegenÃ¼ber ohnehin klar zum Ausdruck gebracht, auf welche ZeitrÃ¤ume sich ihre Reichweitenvergleiche beziehen. 2.3.Â Dass der beanstandete Reichweitenvergleich geeignet ist, geschÃ¤ftliche Entscheidungen der Adressaten zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hÃ¤tten (vgl RS0121669 [T8]), ergibt sich schon daraus, dass die AttraktivitÃ¤t eines Mediums fÃ¼r Werbekunden umso hÃ¶her ist, je hÃ¶her dessen Reichweite liegt (vgl oben 1.1.). Das Vorliegen der Voraussetzungen des Sicherungsbegehrens zu Punkt 1. ist daher bescheinigt. 3.1.Â Dasselbe gilt fÃ¼r PunktÂ 2. des Sicherungsbegehrens. Hier beanstandet die KlÃ¤gerin die â€“ mit einem Ã¼berdimensionierten Pfeil illustrierte â€“ Behauptung, die Zahl der Leser der Beklagten habe sich in einem bestimmten ziffernmÃ¤ÃŸigen AusmaÃŸ, nÃ¤mlich um 80.000Â Leser, erhÃ¶ht, wenn diese Behauptung nicht zutrifft. 3.2.Â Wahr ist bloÃŸ, dass zum selben Erhebungszeitpunkt (MAÂ 2018) die Reichweite von â€žÃ–sterreichâ€œ 518.000Â Leser betrug, jene von â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ 598.000. Darin liegt aber keine Steigerung von einem Erhebungszeitpunkt bis zum nÃ¤chsten, wie in der gebotenen Gesamtbetrachtung der Werbeeinschaltung aufgrund der zu den Konkurrenzmedien angegebenen Reichweitenentwicklung zu vermuten wÃ¤re. Nimmt man die Entwicklung von â€žÃ–sterreichâ€œ laut MAÂ 2017 zu â€žÃ–sterreich/oe24-Kombiâ€œ laut MAÂ 2018 als MaÃŸstab heran (wie das bei den daneben abgebildeten Konkurrenzmedien der Fall war), betrÃ¤gt die Steigerung zum Ergebnis der MAÂ 2018 ebenfalls keine 80.000, sondern bloÃŸ 75.000Â Leser. Die VerÃ¶ffentlichung der Beklagten in Bezug auf die ErhÃ¶hung ihrer Leserzahl ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt irrefÃ¼hrend. Dem Revisionsrekurs ist daher zur GÃ¤nze Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen sind dahin abzuÃ¤ndern, dass die beantragte einstweilige VerfÃ¼gung erlassen wird. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 393 AbsÂ 1 EO.
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00195_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00195.19H.0330.000	4Ob195/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00195_19H0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00195_19H0000_000.html	1,585,526,400,000	492	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DIÂ (FH)Â J*** H*, vertreten durch Poduschka AnwaltsgmbH in Linz, gegen die beklagte Partei L* GesmbH, ***, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 22.140Â EURÂ sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 14.Â AugustÂ 2019, GZÂ 5Â RÂ 81/19z-29, mit dem das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 25.Â AprilÂ 2019, GZÂ 6Â CgÂ 60/17w-25, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom Obersten Gerichtshof am 17.Â MÃ¤rzÂ 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. II.Â Die Eingabe der klagenden Partei vom 25.Â FebruarÂ 2020 wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung I.Â Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (AblÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20.Â JuniÂ 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (AblÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch dieselben Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auszugehen und diese auch fÃ¼r andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0110583). II.Â Der Schriftsatz des KlÃ¤gers vom 25.Â FebruarÂ 2020 verstÃ¶ÃŸt gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels (vgl RS0041666).
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00198_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00198.19Z.0330.000	4Ob198/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00198_19Z0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00198_19Z0000_000.html	1,585,526,400,000	499	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des KlÃ¤gers G*** S*, vertreten durch Poduschka Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die Beklagten 1.Â K* GmbH, *, 2.Â V* AG, ***, beide vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 13.939,27Â EURÂ sA, aus Anlass der Revision des KlÃ¤gers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 13.Â AugustÂ 2019, GZÂ 3Â RÂ 75/19y-30, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 5.Â AprilÂ 2019, GZÂ 38Â CgÂ 32/18w-26, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom Obersten Gerichtshof am 17.Â 3.Â 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. II.Â Die Eingabe des KlÃ¤gers vom 25.Â 2.Â 2020 wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung I.Â Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (ABl L 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20.Â JuniÂ 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (AblÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch dieselben Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auszugehen und diese auch fÃ¼r andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0110583). II.Â Der Schriftsatz des KlÃ¤gers vom 25.Â 2.Â 2020 verstÃ¶ÃŸt gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels (vgl RS0041666).
JJT_20201222_OGH0002_0040OB00198_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0040OB00198.20A.1222.000	4Ob198/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00198_20A0000_000/JJT_20201222_OGH0002_0040OB00198_20A0000_000.html	1,608,595,200,000	1,467	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Hon.-Prof.Â PDÂ Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Markenrechtssache der Antragstellerin S***gesellschaftÂ mbH, ***, vertreten durch Dr.Â Rainer Kornfeld, Rechtsanwalt in Wien, wegen Eintragung einer Wort-Bild-Marke, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 20.Â AugustÂ 2020, GZÂ 33Â RÂ 43/20s-4, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeÃ¤ndert, dass sie lautet: â€žDie Wort-Bild-Marke 'DER STANDARD' gemÃ¤ÃŸ dem Antrag zu AMÂ 52145/2018 ist in das Markenregister fÃ¼r folgende Klassen einzutragen: 16:Â Druckschriften, Zeitungen, Zeitschriften, BÃ¼cher, Fotografien; 35:Â Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von WerbeflÃ¤chen in Computernetzwerken und elektronischen Kommunikationsmedien; Vermittlung und elektronische Verwaltung von Zeitungs- und Zeitschriftenabonnements; Zusammenstellen und Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Ermittlungen und Nachforschungen in GeschÃ¤ftsangelegenheiten Ã¼ber Computernetzwerke und Computerdatenbanken; Erstellen von Statistiken; Verbraucherberatung; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; 38:Â Sammeln und Liefern von Pressemeldungen; Nachrichten- und BildÃ¼bermittlung und -Ã¼bertragung mittels Computernetzwerken und elektronischen Kommunikations- medien; elektronische Anzeigenvermittlung; Bereitstellen von Internet-Chatrooms; Bereitstellen von Telekommunikations- kanÃ¤len fÃ¼r Teleshopping-Dienste; 41:Â Online-Publikation elektronischer Zeitschriften.â€œ Text BegrÃ¼ndung: [1] Die Antragstellerin beantragte am 25.Â 10.Â 2018 die Eintragung der Word-Bild-Marke [] [ 2] fÃ¼r die Waren und Dienstleistungen der KlassenÂ 16, 35, 38 und 41. [3] Die Rechtsabteilung des Patentamts stellte zu diesem Antrag gemÃ¤ÃŸ Â§ 20 Abs 3 MSchG fest, dass das angemeldete Zeichen unter der Voraussetzung des Â§Â 4 AbsÂ 2 MSchG registrierbar sei. [4] Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Bei Wortmarken komme grundsÃ¤tzlich nur frei erfundenen, keiner Sprache angehÃ¶renden PhantasiewÃ¶rtern oder Zeichen Unterscheidungskraft zu, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehÃ¶rten, jedoch mit der Ware, fÃ¼r die sie bestimmt seien, in keinem Zusammenhang stÃ¼nden. Zudem seien beschreibende Wortverbindungen sowie auch Wortverbindungen, die geeignet seien, von anderen Wirtschaftsteilnehmern zur Bezeichnung eines Merkmals ihrer Waren- oder Dienstleistungen verwendet zu werden, von der Eintragung ausgeschlossen. Das in Rede stehende Zeichen werde von den angesprochenen Verkehrskreisen als werbemÃ¤ÃŸige Anpreisung im Hinblick auf die vom Anbieter ausgewÃ¤hlte ProduktqualitÃ¤t und/oder ihre Wirkungsweise und damit als Beschreibung einer QualitÃ¤t/Eigenschaft aufgefasst. Durch das Voranstellen des Artikels â€žDerâ€œ bekomme das fÃ¼r sich genommen nicht nur anpreisende Wort â€žStandardâ€œ einen Charakter, bei dem keine besonderen Gedankenoperationen nÃ¶tig seien, um dieses als anpreisend zu verstehen. Die Bedeutung des erwÃ¤hnten Wortes entferne sich durch die Betonung des Artikels ausreichend stark von der MÃ¶glichkeit, als â€žgewÃ¶hnlichâ€œ im Gegensatz zu â€žbesondersâ€œ oder â€žRichtschnurâ€œ oder â€žanzustrebendes Niveauâ€œ verstanden zu werden. Die Behauptung, etwas sei â€žder Standardâ€œ, werde daher dahin verstanden, dass sich das Produkt gegenÃ¼ber der Konkurrenz positiv und fast alternativlos abhebe. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig. [5] Gegen diese Entscheidung richtet sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin, der auf die Eintragung der in Rede stehenden Marke â€“ ohne Nachweis der Verkehrsgeltung â€“ abzielt. Rechtliche Beurteilung [6] Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig, weil das Rekursgericht von den RechtsprechungsgrundsÃ¤tzen zur Unterscheidungskraft eines Zeichens abgewichen ist. Dementsprechend ist das Rechtsmittel auch berechtigt. [7] Die Antragstellerin fÃ¼hrt in ihrem Rechtsmittel aus, dass das in Rede stehende Zeichen unterscheidungskrÃ¤ftig und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar sei. Die beteiligten Verkehrskreise kÃ¶nnten nicht ohne weitere Denkarbeit vom Zeichen auf die Herstellung, Beschaffenheit oder Bestimmung der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen schlieÃŸen und keinen direkten Bezug dazu herstellen. [8] Diesen AusfÃ¼hrungen ist im Ergebnis zuzustimmen: [9] Â 1.1Â Nach Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Nach der Rechtsprechung kommt einer Marke Unterscheidungskraft dann zu, wenn sie in der Lage ist, ihre Hauptfunktion zu erfÃ¼llen und daher unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann (RIS-Justiz RS0118396; EuGH C-398/08, Audi). Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen. Die Eignung zur ErfÃ¼llung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter BerÃ¼cksichtigung der BranchenÃ¼blichkeit geprÃ¼ft werden. Abzustellen ist auf den Gesamteindruck der beteiligten Verkehrskreise, die sich in der Regel nach dem aufmerksamen und verstÃ¤ndigen Durchschnittsverbraucher bestimmen (RS0079038; RS0114366; EuGH C-104/01, Orange). [10] Die Tatsache allein, dass eine Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird, begrÃ¼ndet noch nicht das Fehlen der Unterscheidungskraft. Aus diesem Grund ist einer Marke auch dann Unterscheidungskraft zuzuerkennen, wenn sie â€“ Ã¼ber ihre Werbefunktion hinaus â€“ von den beteiligten Verkehrskreisen auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgefasst werden kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Marke eine gewisse OriginalitÃ¤t oder PrÃ¤gnanz aufweist, wenn sie ein MindestmaÃŸ an Interpretationsaufwand erfordert oder wenn sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess Ã¼ber die Werbebotschaft auslÃ¶st (vgl EuGH C-398/08Â P, Audi). [11] Â 1.2Â Nach Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 4 MSchG sind vom Markenschutz â€“ als jedenfalls nicht unterscheidungskrÃ¤ftig â€“ sogenannte beschreibende Zeichen ausgenommen (RS0066456). Eine Marke ist dann beschreibend, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt sofort erschlieÃŸen kÃ¶nnen und darin eine unmittelbare und ohne weitere Schlussfolgerungen erkennbare Aussage Ã¼ber die Art, Beschaffenheit oder sonstige Eigenschaft der Ware oder Dienstleistung erblicken (RS0109431). Dabei mÃ¼ssen die beteiligten Verkehrskreise sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen herstellen kÃ¶nnen (RS0109431; EuGH C-494/08Â P, Pranahaus). EnthÃ¤lt das Zeichen demgegenÃ¼ber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret zu beschreiben, so ist es nicht rein beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung geschÃ¼tzt (RS0090799; RS0066456; RS0109431 [T3]). Eine beschreibende Angabe liegt darÃ¼ber hinaus auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas sofort Erfassbares Ã¼ber die Art oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (vgl 17Â ObÂ 33/08i). [12] Â 1.3Â GrundsÃ¤tzlich wird in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bei der PrÃ¼fung des Eintragungshindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft ein groÃŸzÃ¼giger MaÃŸstab angelegt (4Â ObÂ 96/19z). Bei der Beurteilung ist noch zu beachten, dass bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen fÃ¼r den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maÃŸgebend ist, weil sich der GeschÃ¤ftsverkehr zumeist am prÃ¤genden Kennwort orientiert (RS0066779). Bei mehreren WÃ¶rtern kommt es auf den prÃ¤genden Wortbestandteil an. [13] Â 2.1Â Bei Anwendung dieser GrundsÃ¤tze kann dem von der Antragstellerin angemeldeten Zeichen Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden: [14] Dem Rekursgericht ist zuzustimmen, dass das Wort â€žStandardâ€œ prÃ¤gend ist. Die Schriftart ist nicht derart auÃŸergewÃ¶hnlich und kreativ, dass sie in den Vordergrund treten wÃ¼rde. Das Gleiche gilt fÃ¼r den Artikel â€žderâ€œ. Dadurch mag der Hinweis auf den â€žStandardâ€œ verstÃ¤rkt werden. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts verkehrt sich dadurch aber nicht der Bedeutungsinhalt von â€žgewÃ¶hnlichâ€œ auf â€žalternativlosâ€œ gleichsam ins Gegenteil. [15] Â 2.2Â Das Wort â€žStandardâ€œ hat im allgemeinen Sprachgebrauch mehrere Bedeutungen. ZunÃ¤chst bezeichnet es etwas, was als mustergÃ¼ltig oder modellhaft angesehen wird und wonach sich Anderes richtet; der Begriff wird daher als Richtschnur, MaÃŸstab oder Norm verstanden. Im Zusammenhang mit QualitÃ¤tsangaben von Waren oder Dienstleistungen bezeichnet dieser Begriff die im allgemeinen QualitÃ¤ts- und Leistungsniveau erreichte HÃ¶he, also das vom Publikum Erwartbare. Dazu gibt es â€“ je nach Kontext â€“ wieder mehrere Abstufungen. Bei einer Fahrzeug- oder Wohnungsausstattung beschreibt der Standard die GrundausrÃ¼stung. Bei Vorhandensein technischer Normen (zB Ã–-Normen) bezieht sich dieser Begriff auf das GewÃ¼nschte. In diesem Zusammenhang gibt es auch Normen, die einen hohen oder den hÃ¶chsten Stand der Technik wiedergeben. In der Medizin bedeutet â€žStandardâ€œ, dass die Behandlung lege artis erfolgt ist. Der Lebensstandard kann hoch oder niedrig sein. Allgemein ist es erstrebenswert, jeweils einen hÃ¶heren Standard zu erreichen. [16] AuÃŸerhalb des Bereichs spezifischer, dem Publikum bekannter Normungen ist der Aussagegehalt des in Rede stehenden Begriffs in Bezug auf die QualitÃ¤t eines Produkts somit keineswegs eindeutig, sondern weist viele unterschiedliche Facetten auf. Dies gilt insbesondere auch fÃ¼r Druckschriften und Zeitungen. Gerade in diesem Bereich bestehen unterschiedliche QualitÃ¤tskriterien, die sich entweder auf die AktualitÃ¤t, die Themenauswahl, die Meinungsvielfalt, die Art der Recherche, die VerlÃ¤sslichkeit der vermittelten Inhalte, die Lesbarkeit und VerstÃ¤ndlichkeit oder die optische Gestaltung und das Layout beziehen kÃ¶nnen. [17] Demnach wird durch das in Rede stehende Zeichen beim Publikum keine sofort erschlieÃŸbare Aussage Ã¼ber ein konkretes QualitÃ¤tsmerkmal ausgedrÃ¼ckt. Vielmehr erfordert die Ermittlung des mÃ¶glichen Bedeutungsinhalts eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob sich die Aussage auf die BlattqualitÃ¤t an sich oder auf einzelne Kriterien beziehen soll. Ohne weiteren Denkprozess lÃ¤sst sich aber keine klare Vorstellung zu einer konkreten QualitÃ¤tsangabe erschlieÃŸen. Selbst wenn das Zeichen vom Publikum als werblicher Hinweis aufgefasst werden sollte, besteht keine sofortige gedankliche Verbindung zu einem bestimmten Alleinstellungsmerkmal, das sich eindeutig auf das bezeichnete Produkt beziehen wÃ¼rde. [18] Â 2.3Â Zu einem Ã¤hnlichen Ergebnis gelangte auch das Bundespatentgericht. In der Entscheidung zu 29Â WÂ (pat)Â 537/13 wurde ausgefÃ¼hrt, dass das Wort â€žStandardâ€œ kennzeichnungskrÃ¤ftig sei, weil es offenlasse, welcher Standard gemeint sei. Durch die Verwendung des bestimmten Artikels â€žderâ€œ werde nur eine Individualisierung des Substantivs bewirkt. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass eine rein beschreibende Angabe Ã¼ber die QualitÃ¤t des Produkts vorliege. [19] Â 3.Â Zusammenfassend folgt, dass das in Rede stehende Zeichen fÃ¼r die von der Anmeldung betroffenen Waren und Dienstleistungen in den beantragten Klassen nicht beschreibend, sondern insgesamt unterscheidungskrÃ¤ftig ist. Es ist daher auch ohne Verkehrsgeltungsnachweis als Marke in das Markenregister einzutragen, was â€“ in Stattgebung des Revisionsrekurses â€“ anzuordnen war.

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