fact stringlengths 25 119k | laws_service stringlengths 5 1.59k | law_type stringclasses 1 value |
|---|---|---|
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 신세범
【원심판결】
서울고등법원 1987.5.28. 선고 87노486,87감노50 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 그 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결과 제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 판시 절도범죄사실을 범행한 것으로 사실인정을 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 증거의 취사선택을 잘못하는등 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.
그런데 원심은 피고인의 판시 절도의 범행을 상습범으로 인정하고 그 증거로서 피고인이 절도 및 특수절도등으로 여러차례 처벌받은 전과가 있고 이 사건 범행이 종전범행과 동종이고 이에다가 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등을 종합하여 그 상습의 습벽을 인정할 수 있다고 설시한 제1심 판결을 그대로 인용하고 있다.
원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 1972.12.23 절도죄로 징역 8월을, 1973.12.14 특수절도죄로 징역 7월을, 1980.6.17 특수절도죄로 징역 4년을 각 선고를 받아 그 복역을 마치고 최후로 1983.12.26 출소하였으며 그로부터 근 3년이 지난 1986.8.30에 이 사건 범행을 단 1회 범하였다는 것이고, 기록에 의하면, 피고인의 판시 전과에서 범행한 절도의 태양은 모두 이 사건 범행과 같이 이른바 소매치기 방법에 의한 것임을 엿볼 수 있다.
그러나 상습범에 있어서의 상습성이라 함은 범행을 반복 누행하는 습벽을 말하는 것이므로 절도죄에 있어서의 상습성을 인정함에 있어서는 그 범행의 회수와 태양, 종전의 전과사실 등이 그 중요한 근거가 되는 것이라 하더라도, 이 사건에 있어서와 같이 피고인에게 3차례에 걸친 전과사실이 있으나 그 최종전과는 1980.6.17 징역 4년을 선고받은 것이므로 최종범행일로부터는 6년이 훨씬 지나고 출소일로부터는 3년이 지난 1986.8.30에 와서 이 사건 범행을 단 1회 범한 것이라면 판시와 같은 전과가 있고 그 범죄의 태양이 동종이었다 하여 이것만으로 이 사건 범행을 상습성의 발현이라고 인정하기에는 부족하다할 것이고, 이 사건 범행이 위 최종전과로부터 장기간의 시일이 경과한 후에 범한 단1회의 범행임에도 불구하고 이를 굳이 상습범으로 인정하기 위하여는 위 전과사실등과 더불어 특히 이것이 절도습벽의 발현이라고 인정해도 무방할 합리적인 사정이 있어야한다 할 것이다.
오히려 기록에 의하면, 피고인은 현재 63세의 노인으로서 판시와 같은 전과사실로 복역을 하고 출소한 이후에는 과거의 잘못을 뉘우치고 선량한 생활을 하면서 가끔 미장공일을 하고 또 아들과 딸이 있어 그들이 매달 생활비를 보태주어 비교적 안정된 생활을 하여 왔으며, 이 사건 당일도 딸의 집에 갔다오던 길이었다고 변소하고 있는바(피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 당시 술에 취하였다고 변명하고 있다), 만약 피고인의 이와 같은 변소가 근거 있는 것이라면 이 사건 범행을 그 절도습벽의 발현이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유를 붙여 피고인의 이 사건 범행을 상습범으로 의율하였음은 필경 증거없이 상습성을 인정하거나 그 상습성인정에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결(형사처분 및 보호처분)에 영향을 미칠 사유에 해당하는 것이다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제332조, 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 윤태방
【원심판결】
서울고등법원 1987.6.17. 선고 87노570 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후 구금일수 중 각 35일을 각 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유 제1점에 대하여,
피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인바( 당원 1986.11.25. 선고 83도1718 판결 참조) 기록에 의하면 피고인 1은 제1심법정에서 검사작성의 같은 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정성립 및 진술의 임의성을 인정하고 있고 또 그 피의자신문조서가 임의성 없는 진술로서 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 자료를 발견할 수 없을 뿐더러 같은 피고인이 검찰수사관으로부터 심한 고문을 당한 결과 그 심리적인 연장선상에서 자백한 것이라고 볼만한 자료도 없으므로 검사작성의 같은 피고인에 대한 피의자신문조서를 증거로 채택한 제1심이나 원심의 조치에 소론과 같은 증거법칙을 어긴 위법이 있다 고할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고인 1의 상고이유 제 2점, 피고인 2의 상고이유, 피고인들을 위한 국선변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 인용한 제 1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수가 없으므로 논지는 이유 없다 할 것이고, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인 사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체 사이에 어떤 모의과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없으며( 당원 1985.11.12. 선고 85도2002 판결 참조) 위와 같이 공모한 후 공범자 중 일부의 자가 설사 범죄실행에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공범자가 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것인즉( 당원 1984.2.14. 선고 83도3120 판결 참조)같은 취지에서 피고인들간의 공모사실을 확정한 원심의 조치는 정당하고 아무런 위법도 없다고 할 것이다.
3. 따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 각 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 이명희 윤관 | 가. 형사소송법 제312조 제1항, 나.다. 형법 제30조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 양승찬
【원심판결】
대구고등법원 1987.6.4. 선고 87감노4 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
준강도상해죄와 폭행행위등처벌에관한법률위반의 상해죄는 다같이 폭력에 의하여 사람의 생명, 신체를 침해하는 범죄라는 점에서 차이가 없어 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합하여 볼 때 유사성이 인정되는 범죄라 할 것이다.
원심도 이 사건에서 당원의 환송판결의 취지에 따라 피감호청구인의 준강도상해죄의 공동정범으로 처벌받은 전과와 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해죄는 유사한 범죄라고 판단한 것은 정당하고, 피감호청구인의 강도상해범행시에 구체적으로 분담한 행위내용에 따라 유사성 여부를 가려야 한다는 논지는 채용할 수 없으므로 원심이 사회보호법 제6조 제2항 제6호의 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 사회보호법 제6조 제2항 제6호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원 울산지원(86고합305 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 135일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피해자가 피고인의 팔에 목이 죄어 결국 사망에까지 이르렀으나 피해자의 목이 죄어지게 된 것은 이 사건 저수지에 투신 자살하려고 하는 피해자의 생명을 구할 의도로 피해자의 목을 안아 둑으로 끌어 올리는 과정에서 야기된 것인데 그와 같은 급박한 상황에 처한 피고인더러 다른 수단을 강구할 것을 기대할 수도 없는 노릇이니 피해자의 사망에 대하여 피고인에게 어떤 과실이 있다고 할 수도 없거니와 위와 같은 피고인의 행위는 형법 제22조 제1항 소정의 긴급피난에 해당되는 행위여서 벌할 수 없고, 설사 피고인의 행위가 상당성을 잃어 긴급피난에 해당되지 아니한다손 치더라도 이 사건 당시의 제반상황으로 보아 같은 조 제3항, 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 과실치사죄의 공소 사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하고 과실치사죄 및 긴급피난에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 피고인은 질식한 피해자를 안고 저수지 물가로 내려가 물속에 발을 담그는 등 그녀를 소생시켜 보려고 시도하다가 효험이 없자 당황한 나머지 시체를 그대로 놓아두고 현장을 떠나버린 데 불과함에도 불구하고 원심이 사체유기죄의 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다는 취지이며, 둘째 피고인의 신분, 범행동기, 범행당시의 상황 등에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 취지이다.
나. 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 피해자가 사망에 이르기까지의 일련의 피고인의 행위를 객관적으로 평가하여 보면, 주위적 공소사실인 폭행치사의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 폭행의 고의에 대한 입증이 없다는 이유로 그 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 폭행치사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 둘째 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
2. 우선 검사의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 별지 범죄사실 적시와 같은 취지의 주위적 공소사실(즉 폭행치사)에 대하여 폭행의 고의의 존재에 대한 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 이 사건 당시 및 이를 전후한 피고인과 피해자의 일련의 행위, 이 사건 범행당시 피해자가 입은 상처(기관전면근육내출혈, 좌우손등 3군데, 좌우하퇴부 4군데, 흉부 2군데의 타박상 등), 피해자의 사인, 그 밖에 이 사건 당시의 제반정황을 종합하여 보면, 피고인의 피해자에 대한 폭행행위와 폭행의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 원심이 인정한 피해자의 목을 잡아 끌고 올라온 피고인의 행위 그 자체가 피해자에 대한 폭행에 해당하는 것이고, 위 폭행이 피해자의 생명이라는 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 긴급피난에 해당한다면 그 위법성이 없게 되는 것에 불과한 것이지 위 행위가 폭행이 되지 않거나 폭행의 고의가 없는 것으로 되는 것은 아닌 것이며, 원심이 인정한 피고인의 과실과 이로 인한 피해자의 사망이라는 결과(과실치사부분)는 폭행치사죄라는 결과적가중범이 성립하는 데 필요한 요건에 지나지 않는다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 폭행치사의 점에 대하여 폭행의 고의가 없다 하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르치고 폭행 및 폭행치사죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적한 검사의 항소는 이유있다.
3. 따라서 당원은 검사의 나머지 항소이유와 피고인 및 그 변호인의 항소이유에 대하여 따로 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 범죄사실란에 원심판결의 범죄사실란의 1. 이하(과실치사부분)를 빼고 대신 별지기재의 범죄사실을 넣는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
【변호인의 주장에 대한 판단】
변호인은 피해자 치사의 점에 관하여 그 항소이유 첫째점에서 설시한 바와 같이 피고인의 행위가 긴급피난에 해당되고 설사 그 행위가 상당성을 잃어 긴급피난의 요건을 충족하지 못하는 경우더라도 형법 제22조 제3항, 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없다는 취지의 주장을 하는 바, 당윈이 인용한 증거에 의하면, 피해자의 목을 끌어 안고 둑으로 끌어 올린 피고인의 행위는 피해자의 자살기도로 피해자의 생명에 대한 현재의 위난이 있다고 믿고 피해자의 생명을 구조할 의사 즉 피난의사로써 한 행위라고 인정되므로 피고인의 위 행위는 형법 제22조 제1항 소정의 피난행위에는 해당되겠지만, 피해자의 팔이나 허리 또는 의복 등을 잡아 당기지 아니하고 피해자의 목을 잡아 끌어서 피난방법이 부적절하였고, 피난행위중의 피고인의 과실로 인하여 도리어 피해자의 생명이 침해되었다는 피해결과 등에 비추어 피고인의 위 피난행위는 상당한 이유가 있다고 할 수 없어 형법 제22조 제1항 소정의 긴급피난에는 해당되지 아니하고, 형법 제22조 제3항, 제21조 제2항 소정의 피난행위가 그 정도를 초과한 경우에 해당되는 데 그친다고 인정된다.
나아가, 피고인의 위 피난행위가 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없는 경우에 해당되는지의 여부에 관하여 보건대, 일건기록을 검토하여 보아도 피고인의 행위에 있어서 피난행위의 정도를 초과하게 된 것이 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 것이었다고 보기는 어려우므로, 결국 변호인의 주장은 피고인의 행위가 소위 과잉피난에 해당한다는 한도내에서 이유있을 뿐 이 범위를 벗어난 주장은 이유없다.
【법령의 적용】
판시소위 중 폭행치사의 점은 형법 제262조, 제260조 제1항, 제159조 제1항에, 사체유기의 점은 형법 제161조 제1항에 해당하는 바, 폭행치사죄에 있어서의 피고인의 행위는 위에서 본 바와 같이 피난행위가 그 정도를 초과한 때에 해당되므로 피고인의 신분, 피해자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등에 비추어 형법 제22조 제3항, 제21조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고, 위 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 보다 무거운 폭행치사죄의 형에 경합범가중을 하며, 피고인은 초범이고, 당심에 이르러 피해자의 유족과 합의된 점 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의구금일수 중 135일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정용인(재판장) 강문종 이교림 | 형법 제22조 , 제260조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인들
【원심판결】
제1심 부산지방법원(87고합145 판결)
【주 문】
1. 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2 및 피고인 3을 각 징역 8월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 115일씩을 위 각 형에 산입한다.
2. 피고인 4의 항소와 검사의 같은 피고인에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결의 당부에 관한 판단
피고인 1, 3 및 그들의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인 1에게 징역 2년, 피고인 3에게 징역 1년을 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 1의 선정결정취소전의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심은 증거없이 또는 적법한 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 증거의 가치판단을 잘못하여 같은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다는 것이며, 검사의 피고인 2, 3에 대한 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인들의 전과내용, 위 피고인들의 이 사건 범행이 오토바이를 이용한 소위 날치기범행으로서 계획적이고 그 수법이 전문화되었을 뿐만 아니라 단기간에 반복 누행된 점 등 제반사정에 비추어 위 피고인들에 대하여 절도의 상습성을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 이를 인정하지 아니한 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는데에 있고, 동 제2점 및 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 이 사건 죄질이 나쁜 점에 비추어 원심이 선고한 피고인 1, 3에 대한 위 각 형 및 피고인 2에 대한 징역 1년의 형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로, 먼저 피고인 1의 변호인의 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 아래 파기이유에서 보는 바와 같이 같은 피고인에 대하여 기소되지 아니한 원심판시 제1사실을 제외한 나머지 부분 즉 같은 피고인의 원심판시 제2 내지 제4의 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 위 부분의 사실인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
다음, 검사의 위 상습성에 관한 주장에 관하여 살피건대, 아래 파기이유에서 보는 바와 같이 피고인 2, 3에 대하여 기소되지 아니한 원심판시 제1범행을 제외한 나머지 위 피고인들의 이 사건 범행에 관하여 원심은 피고인 2에게는 아무런 전과가 없고, 피고인 3에게는 비록 1983.8.5. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 동종 전과가 1회 있으나 그것만으로는 그에게 절도의 습벽이 있다고 단정할 수 없으며, 피고인 2가 1개월도 채 못되는 간격을 두고, 피고인 3이 1개월여의 간격을 두고 이 사건 범행의 주모자격인 피고인 1의 제의에 따라 각 2회에 걸쳐 특수절도의 범행에 가담하였다는 이 사건 각 해당 범죄사실만으로는 그것이 그들의 절도습벽의 발현에 의한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 위 피고인들의 전과관계, 이 사건 각 해당범행의 동기, 수단과 방법 및 그 회수, 위 피고인들의 연령, 성행, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합검토하여 보면, 위 피고인들의 이 사건 해당범행은 절도습벽의 발로라고 인정되지 아니하므로 이와 같은 취지의 사실인정과 판단을 한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍되므로, 검사의 이점 항소논지는 이유없다.
그러나, 위 피고인 및 그 변호인과 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 공소 제1의 각 사실은 피고인 4에 대해서만 기소한 취지임(검사는 당심에서 이 점을 명백히 하고 있다.)에도 불구하고 원심은 위 피고인들에 대하여도 위 공소사실에 관하여 소위 공모공동정범으로 기소한 취지로 해석하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 기소되지 아니한 사실에 대하여 심판하여 불고불리의 원칙에 위반한 위법을 저질렀고, 이는 나머지 특수절도의 점과 포괄1죄 또는 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 1개의 형이 선고됨으로써 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점에서 위 각 양형부당의 항소이유에 관하여는 나아가 판단할 필요도 없이 위 피고인들에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
2. 피고인 4에 대한 원심판결의 당부에 관한 판단
피고인 4 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 원심은 증거없이 또는 적법한 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 증거의 가치판단을 잘못하여 같은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 둘째, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼때 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 1년 6월의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있고, 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 이 사건 죄질이 나쁜 점에 비추어 위 형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저, 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.(원심판결에는 앞서 다른 공동피고인들에 대한 파기이유에서 본 바와 같이 피고인의 판시 제1사실을 다른 공동피고인과의 공동정범으로 인정한 결과 나머지 판시 제2 내지 제4의 각 사실과 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고만 한다) 제5조의 4 제1항, 형법 제329조, 제331조 제2항을 적용하지 아니하고 포괄하여 특가법 제5조의 4 제1항, 형법 제329조, 제30조, 제331조 제2항을 적용함으로써 법령적용의 잘못을 저지른 위법이 있기는 하지만 법령적용의 잘못이 인정사실의 구성요건적 평가에 변경을 초래한다거나 주문에 변경을 가져오는 것이 아니라면 판결에 영향이 없는 것이라고 할 것이고, 단독정범을 공동정범으로 인정하여 형법 제30조를 불필요하게 적용한 원심판결의 법령적용의 잘못은 인정사실의 구성요건적 평가에 변경을 초래한다거나 주문에 변경을 가져오는 것이 아니므로 원심이 범한 위 법령적용의 잘못만으로는 원심판결을 파기할 수 없다 할 것이다.)
다음, 피고인 4와 검사의 같은 피고인에 대한 각 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 방법, 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 피고인 및 그 변호인과 검사가 주장하는 사유들을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 이점 항소논지 또한 이유없다.
3. 결론
그러므로, 당원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하는 한편, 피고인 4의 항소와 검사의 같은 피고인에 대한 항소는 이유없으므로 같은법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인 1, 2, 3에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 중 범죄사실 1항의 "피고인 1, 4, 2, 3은 타인의 오토바이를 절취한 후 이를 이용하여 속칭 날치기수법으로 은행등 금융기관에서 돈을 찾아나오는 부녀자들의 금품을 절취하기로 공모하고, 피고인 1, 4는 상습으로"를 "피고인 4는 상습으로"로 고치고, 같은 항의 가 내지 라항 중의 "피고인 4"를 모두 삭제하는 것 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1의 판시 제2 내지 제4의 각 소위는 포괄하여 특가법 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 피고인 2의 판시 제2의 각 소위와 피고인 3의 판시 제3,제4의 각 소위는 모두 형법 제331조 제2항, 제1항에 해당하는 바, 피고인 1에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인 2의 위 각 특수절도죄와 피고인 3의 위 각 특수절도죄는 각자 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으므로 각 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 보다 무거운 피고인 2에 대하여는 판시 제2의 나의 특수절도죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 판시 제4의 특수절도죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하며, 피고인 2는 초범이고, 피고인 1 및 피고인 3은 실형전과가 없는 자로서 모두 아직 나이가 젊고 이 사건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2 및 피고인 3을 각 징역 8월에 각 처하고, 각 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 115일씩을 위 각 형에 각 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 박용수 김수학 | 형사소송법 제361조의5 , 제364조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.
이 판결선고전 구금일수 중 70일을 위 형에 산입한다.
피고인은 배상신청인에게 편취금 476,159,903원을 지급하라.
위 명령은 가집행할 수 있다.
【이 유】
범죄사실
피고인은 공소외 1 주식회사의 자금부 과장으로 근무하던 자인바,
1. 1987.3.11.14:00경 서울 영등포구 여의도동 소재 공소외 1 주식회사 자금부 사무실에서 당시 자금과장으로서 회사소정의 제일은행 남대문지점도 약속어음 용지를 관리함을 기화로 번호 01640008인 용지 1매를 사용하여 그 액면란에 500,000,000원이라고 체크라이터로 기재하고, 고무인과 직인을 사용하여 지급기일란에 1987.6.5. 발행일란에 1987.3.11. 발행인란에 대표이사 공소외 2라고 각 찍은 다음, 위 회사 전무이사인 공소외 3이 관리하던 공소외 2의 실인을 감시소홀을 틈타 동인의 책상에서 몰래 빼내 동인의 이름옆에 압날하여 유가증권인 공소외 2 명의의 액면 금 5억 원짜리 약속어음 1매를 위조하고,
2. 같은 날 15:00경 서울 중구 명동 소재 피해자인 공소외 4 주식회사의 사무실에서 그 정을 모르는 할인담당직원 공소외 5에 대하여 위와 같이 위조한 약속어음 1매를 마치 진정하게 성립한 것처럼 가장하고 지시하여 행사하고,
3. 같은 시간 무렵 같은 장소에서 위와 같이 공소외 5에게 위조한 약속어음 1매를 제시하면서 공소외 4 주식회사에 대하여 정상적인 거래를 가장하여 할인의뢰를 함으로써 그 취지를 오인한 동인으로부터 할인금 명목으로 금 485,863,014원을 교부받아 편취한 것이다.
증거의 요지 판시사실은,
1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 공소외 6, 5가 작성한 진술서 중 이에 부합하는 각 기재
1. 수사기록에 편철된 약속어음사본 중 이에 부합하는 기재
등에 의하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1행위는 형법 제214조 제1항에 판시 제2행위는 같은 법 제217조, 제214조 제1항에, 판시 제3행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수 중 70일을 위 형에 산입하고 한편 소송촉진등에관한특례법 제25조 제1항은 사기죄 등 위 법조 소정의 범죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우에는 법원은 직권 또는 피해자나 그 상속인(이하, 피해자라 한다)의 신청에 의하여 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생하는 직접적인 물적 피해 및 치료비 손해의 배상을 명할 수 있다고 규정하고 있고 위에 든 증거들에 의하면 피고인이 위와 같이 위조한 위 약속어음의 발행인으로 기재되어 있는 배상신청인은 위 약속어음의 지급기일에 소지인인 공소외 4 주식회사에게 위 어음의 액면 금 500,000,000원을 지급하여 피해를 받은 사실을 인정할 수 있는 바, 일정한 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해 및 치료비 등을 별도의 민사소송절차를 거치지 않고도 간이한 방법으로 저렴하게 배상받을 수 있도록 한 위 특례법의 입법취지에 비추어 이 사건 배상신청인들은 피록 판시 사기죄(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄)로 인한 직접의 피해자는 아니라 하더라도 위 특례법 소정의"피해자"에 포함시켜 이 사건 형사소송절차에서 배상받을 수 있도록 함이 상당하다고 할 것이다.
따라서 피고인은 배상신청인에게 위 어음금 중 배상신청인이 지급할 것을 구하는 금 476,159,903원을 배상함이 상당하다고 할 것이므로 위 특례법 제31조 제1항, 제2항에 의하여 피고인에 대하여 위 금원의 배상을 명하기로 하고 같은 법 제31조 제3항에 의하여 위 명령은 가집행할 수 있음을 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이순영(재판장) 박형일 신동윤 | 소송촉진등에관한특례법 제25조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 이상원
【원심판결】
서울고등법원 1987.6.24. 선고 87노762,87감노75 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 제4항의 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
2. 징역 1년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 않는다.
3. 사회보호법 제5조 제1항의 경우나 제2항의 경우나 가릴 것없이 재범의 위험성이 있는 자를 보호처분의 대상으로 하고 있음은 소론과 같으나, 제1항의 경우에는 그 요건을 충족하는 이상 법률상 재범의 위험성이 있는 것으로 간주되므로 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요가 없음은 물론 반증을 들어 재범의 위험성을 부인하는 것도 허용되지 않는다고 보아야 하므로 재범의 위험성이 인정되지 않는다는 이유로 보호감호청구를 기각할 수 없다 할 것이고( 당원 1983.2.22. 선고 82감도680 판결) 감호요건에 적법하게 해당되는 이상 법원은 필요적으로 감호처분을 하여야 하고 거기에 재량의 여지를 인정할 근거가 없으므로 원심이 피감호청구인에게 10년의 보호감호처분을 한 것은 정당하고 여기에 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 사회보호법 제5조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울고등법원 1987.6.3. 선고 87노424 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서위조죄가 성립된다.
피고인이 국립경찰병원장 명의의 진단서에 직인과 계인을 날인하고 환자의 성명과 병명 및 향후치료의 소견을 기재하였다면 비록 진단서 발행번호나 의사의 서명날인이 없더라도 이는 공문서로서 형식과 외관을 구비하였다 할 것이므로 원심이 이를 공문서위조죄로 의율하였음은 정당하고 공문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제225조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구고등법원 1987.6.25. 선고 87노636,87감노85 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제2항에서 규정하는 재범의 위험성은 피감호청구인이 장차 다시 범행을 할 것이라는 고도의 개연성을 의미하고 그 유무의 판단은 피고인의 연령, 가족관계, 환경, 직업, 범죄의 동기, 수법, 전과, 범행의 우발성과 경중, 범행후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것이다.
이 사건에서 원심이 그 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 나서 그와 같은 제반사정을 참작하면 피감호청구인이 또 다시 이 사건과 동종 또는 유사의 죄를 범할 개연성은 희박하다고 단정한 조처를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정이나 판단이 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인하고 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 사회보호법 제5조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 강신옥
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.10. 선고 86노3515 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관한 판단
(1) 제1점에 관하여,
이 사건 공소사실 중 피고인이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 각 행위(공소사실 1, 5항)가 비록 반국가단체의 구성원의 지령에 의한 것이라 하더라도 검사가 그에 대한 적용법조로 적시한 구 반공법(법률 제1997호) 제6조 제3항(잠입에 관한 같은 조 제 2항의 가중처벌규정임)에 해당되지 아니함이 명백하므로 위 각 행위에 대하여는 같은 조 제1항을 적용할 수밖에 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.
논지는 위 각 행위에 대하여 같은 조 제4항을 적용해야 한다는 주장이나 검사는 이 사건 공소장 적용법조란에 같은 조 제3항을 적시하였을 뿐 같은 조 제4항을 기재하지 아니하였고 제1심판결에 대한 검사의 항소이유서 기재에 의하면, 같은 조 제3항 소정의 "전항의 죄"에는 같은 조 제2항의 죄뿐만 아니라 같은 조 제1항의 죄도 포함하는 것으로 해석해야 함을 전제로 하여 문제된 공소사실에 대하여 그 적용법조가 같은 조 제3항임을 명백히 하고 있어 이를 착오기재나 누락으로 볼 수 없으므로 검사의 적용법조 변경이 없는 한 원심으로서는 같은 조 제4항을 적용할 수는 없다 할 것이며, 공소장변경은 검사가 자진하여 할 것이지 법원이 의무적으로 요구해야 할 것이 아니므로 이와 다른 견해에서 같은 조 제4항의 적용을 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
(2) 제2점에 관하여,
(가) 검찰에서의 피고인의 진술의 임의성 유무에 관하여,
피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조사라도 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 있으면 증거능력이 없다 할 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 모든 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 그 임의성 유무를 판정하면 된다 할 것이다( 당원 1983.3.8. 선고 83도3248 판결; 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1986.11.25. 선고 83도1718 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 1986.3.11 점심때쯤 대전시에 있는 피고인의 집 부근에서 수사요원 4명에 의하여 보안사령부 대전분실에 연행되어 수사가 시작된 이래 같은 해 4.14 구속영장에 의하여 구속되기까지 1달 3일동안 외부와는 일체 연락이 끊긴 채 장기간의 불법구금상태에서 조사를 받았으며 그 조사과정에서 수사요원들이 피고인에 대하여 잠을 안재우기도 하고 주먹질을 하고 뺨을 때리며 몽둥이로 때리기도 하였으며 때로는 연필을 손가락 사이에 끼워 잡아 비트는 방법으로 폭행이나 가혹행위를 하면서 이 사건 공소사실의 자백을 강요하였고 그러던 중 한편 가끔 피고인에게 담배를 주면서 피우게 하고 피고인을 위로해 주기도 하여 고맙게 여기고 착한 젊은이라고 생각하고 있던 어떤 현역군인인 듯한 경비원이"수사관이 하라는 대로 다 말하고 빨리 나가는 것이 낫지 않겠느냐, 버티어 보았자 고생만 더 한다"는 말로 충고하므로 피고인은 그 말을 듣고 자기가 한 일은 없지만 수사관들이 원하는 대로 진술하면 오히려 빨리 그곳에서 나갈 수 있을 것이라는 생각도 들어 연행된지 한달 가까이 되어서부터 이 사건 공소사실을 시인하기에 이르른 사실, 피고인은 연행되던 날부터 수사를 받기 시작하여 수많은 신문을 받았고 또 수사관이 쓰라는대로 작성한 진술서도 여러차례에 이르지만 기록에 편철된 것은 같은 해 4.4자의 진술서와 그 이후의 피의자신문조서들 뿐이고 그 내용도 하나같이 공소사실과 정확하게 일치하고 있는 사실, 피고인의 신병이 검찰로 송치된 날인 같은 해 5.2위 대전분실에서 피고인의 수사를 맡고 있던 수사관이 피고인을 동행하여 피고인이 신문을 받고 있는 동안 검사실에 있으면서도 같이 점심까지 먹는 등 들락거렸으며 피고인이 위 수사기관에 연행된 이래 최초로 변호인을 접견한 것은 검찰에서의 조사가 다 끝난 5월 말경이었고 그 동안 피고인은 가족들과는 물론이고 일체 외부와의 연락을 취하지 못한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 피고인이 검거된 경위와 장기간의 불법구금상태, 사법경찰관의 조사과정에서 폭행 등 가혹행위가 있었던 점 등을 종합하여 보면 피고인의 사법경찰관 앞에서의 진술은 임의성이 없는 심리상태에서 이루어진 것이라고 의심할 사정이 엿보이고 그와 같은 임의성 없는 심리상태가 검사의 제1회 피의자신문조서가 작성될 당시에는 물론 제2회 피의자신문조서가 작성될 때까지도 계속되었을 가능성이 엿보인다고 판단하고있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심은 앞서본 법리에 따라 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 자유로운 심증에 따라 피고인의 검찰에서의 진술의 임의성 유무를 판정한 것으로서 그 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 피고인의 검찰진술의 임의성에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법을 찾아볼 수 없으며, 논지가 지적하는 바와 같이 피고인이 제1심법정에서 검찰진술의 임의성을 인정한 바 있고 이 사건을 조사하던 수사관이나 검사가 피고인에게 친절하게 대해 주었다고 진술한 사실이 있으며, 피고인의 검찰진술이 공소사실별로 조리정연하고 소상하다 하더라도 그러한 사정만으로는 원심이 인정한 위 제반사정에 대비하여 볼 때 피고인의 검찰진술이 임의성 있는 심리상태에서 행해졌다고 단정할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(나) 검찰에서의 피고인의 진술의 신빙성유무에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들 과 기록에 의하여 피고인이 북괴지도원 김 광헌과 여러 차례 만나 지령을 받고 회합을 하였던 장소라고 하여 약도까지 그린 "센스시야(千壽司屋)"와 "요시노야(吉野屋)"라는 일본식 음식점이 그 장소부근에는 1966년 이래로 존재한 적도 없었고 현재도 존재하지 아니하며, 피고인이 위 김광헌의 지령에 따라 1972.3. 경과 1977.9. 경 두번에 걸쳐 이른바 조방단원의 일원으로 니이가다항에서 만경봉호에 승선하여 이북에 다녀온 사실을 인정할 만한 객관적 자료가 없을 뿐만 아니라 그 판시와 같은 재일교포들의 생활실태, 피고인의 성장과정과 생활관계, 가족사항, 재산정도, 우리나라의 입국동기 및 행적 등을 설시한 다음, 그와 같은 제반사정에 비추어 볼때 검사작성의 피의자신문조서들은 그 진술내용이 객관적 사실과 맞지 않는 점이 있고 정황적 사정들도 경험칙에 반하는 점이 있으므로 그 신빙성을 인정할 수없다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 피고인의 검찰진술의 신빙성에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 없으며, 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 가치판단과 사실의 확정을 탓하는 것으로서 받아들일 만한 것이 못된다.
2. 피고인의 상고이유에 관한 판단
국가보안법 제7조 제1항 소정의 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가 단체를 이롭게 하는 행위는 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식을 필요로 하는 것이 아니고 다만 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 된다 할 것이다 ( 당원 1984.11.27. 선고 84도2310 판결; 1986.9.23. 선고 86도1499 판결 참조).
원심판결이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인이 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 그 판시 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 피고인이 그 판시와 같은 말을 한 장소가 피고인집의 내실 등에서이고 대화의 상대방이 동거하던 여인이거나 처남 등이었다 하더라도 그 언행의 내용이 반국가단체의 상투적인 선전에 동조하거나 그를 고무, 찬양하는 것으로서 반국가단체를 궁극적으로 이롭게 하는 것이고 피고인도 이를 인식하고 있었다고 보여지므로 원심이 피고인의 판시 각 소위가 국가보안법 제7조 제1항에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 같은 조항을 잘못 해석한 위법이 있다할 수 없다. 개인의 사생활을 소추의 대상으로 삼았다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형사소송법 제312조, 국가보안법 제7조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박종태(피고인들에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1987.6.16. 선고 87노1163 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
1. 피고인 1에 대하여,
형법 제129조 수뢰죄에 있어 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위 뿐만 아니라 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다고 보아야 하고, 뇌물은 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 후일 이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 소장이 없다 할 것이다 ( 1983.3.22. 선고 83도113 판결; 1982.11.23. 선고 82도1431 판결 각 참조).
원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들을 종합하면, 피고인은 강원도 제1시청 광산과장으로 재직하면서( 제1시에서는 광산과장이 광산, 상공, 운수 등 업무를 관장함) 86년도 개인택시면허사무를 관장하면서 원심공동피고인 1이 경영하는 공소외택시주식회사를 수범업체로 지정해 주고 위 회사의 운전기사인 피고인 2는 운전경력년수가 부족하고 피고인 3은 무사고운전자가 아니기 때문에 개인택시면허를 받을 수 없는데 위 운전기사들에게 개인택시면허를 받도록 해달라는 청탁을 받고 위 회사대표인 원심공동피고인 1로부터 점심식사 대접을 받는 자리에서 제공하는 금 350만원 중에서 150만원을 원심공동피고인 2(상공운수계장)으로부터 교부받은 후 약 9일후에 원심공동피고인 2는 반환하였다고 하나(반환일자도 기록상 분명치 않음) 위와 같이 청탁을 받고 점심식사를 받는 자리에서 원심공동피고인 1이 교부하는 금원을 원심공동피고인 2를 통하여 교부받은 이사건의 경우, 사정이 그러하다면, 피고인은 일단영득의 의사로 뇌물을 수수하였다고 보아야 할 것이고 피고인에게 뇌물죄를 인정한 제1심 및 이를 유지한 원심의 조치는 정당하게 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배, 심리미진 및 수뢰죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
피고인은 그 직무상 개인택시면허를 받을 자를 결정하는데 중간결재를 거칠뿐 최종결정권자는 상급자인 부시장, 시장임으로 그 직무와 관련없이 의례적으로 금원을 교부받은 것이라고 주장하나, 앞서본 바와 같이 직무는 결정권자를 보좌하거나 그 직무에 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다고 할 것이고, 또 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고인 2, 3에 대하여,
원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 각 인정하기에 넉넉하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 허물을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 이에 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 형법 제129조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1987.2.10. 선고 86노910 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결(원심이 유지한 제1심판결 포함) 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 소론 각 증거들은 모두 그 설시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 하여 배척하고 오히려 그 인용 각 증거에 의하여 이 사건 굴삭기에는 후사경이 없어 운전자인 피고인으로서는 작업 중 굴삭기의 뒷편에서 접근하는 사람은 확인할 수가 없게 되어 있고 그 자체에 "회전반경에 접근금지"라는 경고문귀가 부착되어 있으며, 작업현장에는 보행자와 차량의 안전한 소통을 위하여 시공자인 강원건설(주)에서 동 회사소속 신호수 2명을 이 사건 굴삭기 전후에 각 1명씩 배치하였을 뿐만 아니라 굴삭기 전후에 안전철책을 설치하고 사람의 눈에 잘띄는 곳에 공사 중임을 알리는 표지판까지 설치해 둔 사실을 인정한 다음 이와 같이 작업현장에는 경고표지판 및 안전망의 설치 등 충돌사고에 대비한 안전조치가 취해져 있었을 뿐만 아니라 굴삭기에의 접근을 예방하기 위하여 굴삭기의 전후에 신호수까지 배치해 두었다면 후사경이 붙어있지 아니한 굴삭기를 운전하여 작업에 열중하고 있는 피고인에게 굴삭기의 후면에서 접근해오는 사람이 있는지의 여부까지 스스로 확인해가면서 작업에 임해야 할 주의의무가 있다고 볼 수 없다는 판단아래 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 일건 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하다고 수긍되고 거기에 채증법칙위배 내지 과실범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이선중
【원심판결】
대구고등법원 1987.6.25. 선고 86노1208 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인의 상고이유를 판단한다.
소론은 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 취지이나, 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 논지와 같이 채증법칙에 위배하여 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당을 들어 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼지는 못한다 할 것이므로, 논지는 이유 없다.
2. 다음 국선변호인의 상고이유를 본다.
(1) 관세법위반행위가 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제6조에 해당되어 가중처벌되는 경우에는 위 특가법에, 관세법위반의 경우 특정한 형법규정의 적용을 배제하는 조항인 관세법 제194조의 적용을 배제한다는 규정이 없고, 위 관세법 제194조 제1항, 제3항에 의하면 관세법에 규정하는 벌칙에 위반되는 행위를 한 자에 대하여는 형법 제53조의 규정을 적용하지 아니하나 다만 징역형에 처할 경우에는 예외로 한다고 규정되어 있으므로 이 사건에 있어서와 같이 특가법 제6조 제6항, 제4항 제2호에 의하여 관세법 제182조 제2항, 제181조에 규정된 죄가 가중처벌되고, 특가법 제6조 제5항에 의하여 벌금형이 병과되는 경우에 있어서도 징역형이 아닌 벌금형에 대하여는 형법 제53조에 의한 작량감경을 할 수 없다고 보아야 할 것임은 소론과 같다 ( 당원 1977.9.13. 선고 77도2114 연합부판결; 1977.9.28. 선고 77도1823 판결 각 참조).
(2) 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인이 공소외 인과 공모하여 1986.1.9경 농어촌개발공사의 수입추천을 받아야 하기 때문에 수입추천을 받지 아니한 중공산 건생강(GINGER-DRIED, CCCN 0910-0100) 30.590톤, 물품원가 금 30,808,500원 상당을 수출용원자재로 수입이 가능한 수입자동승인품목인 조제생강(GINGER-SLICED, CCCN 2004-0100)인양 위장 수입신고하여 부산세관장으로부터 수입면허를 받고자 하였으나 세관직원에게 적발되어 그 목적을 이루지 못한 것이라는 범죄사실에 대하여 이는 특가법 제6조 제6항, 제4항 제2호, 관세법 제182조 제2항, 제181조에 해당한다 하여 그 소정형(무기 또는 5년 이상의 징역)중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 실형전과가 없으며, 판시 범행이 미수에 그쳐 판시 물품이 모두 압수된 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여, 피고인을 징역 3년에 처하되 판결확정일로 부터 5년간 이의집행을 유예하며, 위 특가법 제6조 제5항에 의하여 벌금을 병과하기로 하여 피고인을 그 소정, 물품원가의 2배에 상당하는 벌금 61,617,000원에 처하고 있는바(벌금형에 대하여는 작량감경하지 아니하였다), 원심의 위 형의 양정은 모두 정당하고 거기에 특가법 제6조에 해당되어 가중처벌되는 관세법에 규정하는 벌칙에 위반되는 행위를 한 자에 대한 형의 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
또 위 특가법 제6조 제6항에 의하면, 관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자는 전 5항의 예에 의할 그 정범 또는 본죄에 준하여 처벌하도록 되어 있고 관세법 제182조 제2항에 의하면 제179조 내지 181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 자와 미수범은 각각 해당하는 본죄에 준하여 처벌한다고 규정되어 있는 바, 위 규정의 "본죄에 준한다"는 의미는 본죄에 정한 형으로 처벌하되 미수감경을 하지 아니한다는 취지라 할 것이므로 ( 당원 1976.11.23. 선고 75도363 판결 참조) 이 사건의 경우 원심이 형법 제25조, 제55조 제1항 제3호를 적용한 미수감경을 하지 아니한 것 또한 정당하고 거기에 미수감경의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 탓하는 논지 역시 그 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조, 관세법 제194조, 제182조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지방법원 1986.12.11. 선고 86노1105 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 그 채택증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 택시운전사로서 판시 편도 3차선도로의 1차선을 따라 성남에서 서울방면으로 향하여 제한시속 범위내인 시속 40키로미터로 운행하던 중 차도를 무단횡단하던 피해자 박순남이 도로 중앙에 서 있는 것을 발견하고 동인의 동태를 주시하면서 같은 속력으로 운행을 계속하였는데 마침 반대방향에서 1차선을 따라 진행해 오던 원심 공동피고인 운전의 봉고차가 뒷걸음질을 치던 위 피해자를 들이받음으로써 동 피해자가 중앙선을 넘어 피고인이 운전하던 차량의 전면 바로 앞에 나가 떨어지자 피고인이 이를 피하지 못하고 다시 충격하여 동 피해자를 사망케 하였다는 것인바, 상고경위가 이와 같다면 피고인에게 차도를 무단횡단하기 위하여 중앙선상에 서있던 피해자가 뒷걸음질을 치다가 반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 피고인의 운행차선으로 튕겨져 나오는 것까지 예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무가 있다고는 말할 수 없다 할 것이므로 같은 견해아래 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙 위배 내지 과실범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
이에 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 교통사고처리특례법 제3조, 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김창헌
【원심판결】
광주지방법원 1987.4.30. 선고 87노76 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
적극적 소송당사자인 원고가 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다 할 것이다.
원심이 그 채택증거에 의하여 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 공소외 1, 원심공동 피고인 1, 2 등과 상호 공모하여 판시 민사소송사건에서 당해사건의 원고인 피해자 박 명호를 패소시키고 피고인 공소외 1, 공소외 김정배 등을 승소시키기 위하여 그 판시와 같은 내용의 해약서 및 영수증을 허위로 작성하여 이를 판시 민사소송사건의 증거로 제출하는 한편 원심공동피고인 1과 2 등이 증인으로 나서서 그 판시와 같은 내용의 위증을 하여 이를 진정한 것으로 믿는 법원으로부터 그 판시와 같은 위 박명호의 패소확정판결을 받아냄으로써 공소외 1이 판시 부동산에 대한 소유권이전등기의무를 면하였다면 공소외 1은 이로써 동 부동산 가액상당의 이익을 취득하였다 할 것이므로 이는 앞서본 법리에 비추어 사기죄의 구성요건을 충족함이 분명하고 피고인도 동 범행에 대한 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것인즉 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 조언(피고인
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 관하여,
(1) 제1점, 제3점에 관하여,
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 이 사건 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면, 거기에 소론과 같이 이 사건 공소제기가 부적법하다거나 범죄사실이 특정되지 아니한 잘못 또는 판결이유의 불비나 이유모순의 잘못을 발견할 수 없고, 다만 원심은 공소사실에 적시되지 아니한 "같은 피고인이 피해자 김종하와의 대체담보설정관계를 수시 전화로 보고받은 사실"을이 사건 범죄사실로 적시하고 있으나 이는 이 사건 공소사실의 동일성을 벗어난 것이 아니라 사기범행의 공모관계를 보다 구체적으로 적시한 것에 지나지 않는 것이어서 여기에 공소되지 아니한 사실을 죄된 사실로 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 위와 반대의 견해에 서서 원심판결을 탓하는 논지는 모두 이유 없다.
(2) 제2점에 관하여,
(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인 2는 조흥은행 제1동지점의 지점장으로서 위 지점의 차장인 원심 공동피고인 1, 대부담당대리인 원심 공동피고인 2와 공모하여 그 판시와 같은 방법으로 피해자 김종하를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그의 소유인 이 사건 부동산에 그 판시와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료케 한 사실을 인정한 다음, 이를 사기죄로 의율처단하고 있다.
(나) 그런데 공동정범이 성립되려면 사전에 공범자 사이에 모의가 있거나 적어도 암묵리에라도 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사의 상통이 있어야 할 것인바( 당원 1985.12.24. 선고 85도2317 판결 참조), 과연 이 사건에서 피고인 2가원심공동피고인 1, 2 등과 공모하여 피해자에 대하여 원심판시와 같은 기망행위를 하였는가에 관하여 살펴본다.
원심이 확정한 사실 중 피고인 2가 이 사건 범행을 원심공동피고인 1 등과 공모하였다는 점을 제외한 나머지 부분, 즉 위 조흥은행( 제1동지점)의 지급보증에 의하여 공소외 1주식회사(대표이사 공소외 2)가 흥국생명보험주식회사로부터 중소기업운영자금으로 금 2억 8천만원을 대출받음에 있어 공소외 1주식회사가 위 은행에 채권담보조로 제공한 부동산의 등기관계서류가 위조된 것임이 확인되어 위 지점에서는 위 사고담보물에 대신할 대체담보물획득에 노력하던중 같은 피고인은 1983.(원심이 1984.라고 기재한 것은 오기로 보여짐)8.15경 피고인 1, 원심 공동피고인 3에 대하여 담보물만 제공하면 대출은 최대한 협조하겠다고 말하며 대체담보물을 알선하도록 부탁하고, 같은 달 21경 원심공동피고인 1, 2에게 대구에 가서 피고인 1 등이 알선하는 담보제공자를 만나 관계서류를 작성하고 등기를 마치도록 지시하고, 그 후 원심공동피고인 1, 2로부터 피해자와의 대체담보설정관계를 수시 전화로 보고 받고, 위 지시에 따라 원심공동피고인 1, 2가 같은 달 24. 11:00경 피해자를 만나 이 사건 부동산을 담보물로 제공받은 사실 및 원심공동피고인 1, 2가 위와 같이 이 사건 부동산을 담보물로 제공받음에 있어서 당시 작성되는 서류는 위 사고담보물을 대체하기 위한 대출조건변경신청서류에 불과하고 피해자가 이 사건 부동산을 담보물로 제공하더라도 반드시 피해자에게 대출이 이루어지는 것이 아님에도 불구하고 마치 신규대출에 필요한 관계서류를 작성하는 것처럼 말하고 비록 채무자가 공소외 1주식회사 명의로 되어 있더라도 대출금은 모두 피해자에게 지급된다고 말하며 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 근저당권설정등기를 경료케 한 사실 등은 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토해 볼때 그 사실인정에 수긍이 가나, 한편 위 증거들에 의하면 피고인 2가피고인 1, 원심공동피고인 3에 대하여 대체담보물의 알선을 부탁한 후 그들로부터 담보설정을 위해 위 지점 직원을 대구로 출장보내 달라는 연락을 받고 원심공동피고인 1, 2에게 대구에 가서 담보제공자를 만나도록 지시하였으며, 그 당시까지는 담보제공대상으로 부산 장림동에 있는 부동산이 거론되었을 뿐이고 피해자 소유의 이 사건 부동산은 거론된 바도 없다가 원심공동피고인 1, 2가 대구에 내려가서야 거론되기 시작하였으며 같은 피고인으로서는 피해자를 만날 기회조차 없었던 사실이 인정되고, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 같은 피고인의 경력이나 지위, 범행동기의 미약함 등 모든 사정을 참작해 보면 같은 피고인이 피고인 1, 원심공동피고인 3에 대하여 대체담보물의 알선을 부탁하고 원심공동피고인 1, 2에게 대구에 가서 담보제공자를 만나 관계서류를 작성하고 등기를 마치도록 지시하며 그후 원심공동피고인 1, 2로부터 피해자와의 대체담보설정관계를 수시 전화로 보고받은( 원심공동피고인 1은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 같은 피고인에게 피해자와의 대체담보설정관계를 수시로 전화보고 하였으나 피해자에게 대체담보라는 정을 고지하지 아니하였다고 보고한 사실이 없으며, 또한 같은 피고인이 부정한 방법으로라도 담보대체를 하라고 지시한 사실이 없다고 진술하고 있음) 사실만으로는 같은 피고인이 원심판시와 같은 방법으로 피해자를 기망할 것을 원심공동피고인 1, 2 등에게 지시하거나 그들과 사전에 모의한 것이라거나 암묵리에라도 서로 협력하여 공동으로 이 사건 사기의 범행을 실현하려는 의사의 상통이 있었다고 단정할 수 없고 그밖에 원심이 채택한 증거들과 이 사건에 나타난 다른 증거들을 모두 살펴보아도 같은 피고인이 이 사건 사기의 범행을 공모하였다고 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다.
(다) 따라서 같은 피고인이 이 사건 사기의 범행을 공모하였음을 전제로 하여 원심이 같은 피고인에 대하여 유죄를 선고한 것은 채증법칙을 어긴 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
2. 피고인 1의 상고이유에 관하여,
원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 1이 원심 공동피고인 3 등과 공모하여 이 사건 사기의 범행을 저지른 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 판단유탈 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하되 피고인 1의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형법 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.5.15. 선고 87노352 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
형사고소장의 작성은 법원과 검찰청의 업무와 관련되는 서류의 작성이므로 사법서사의 업무범위에 속하는 것이고 행정서사는 그러한 서류작성을 업으로 할 수는 없는 것이다.
원심이 같은 견해로 피고인을 유죄로 다스린 것은 옳고 또한 이 사건과 같이 피고인에게 벌금형이 선고되고 있는 경우에는 피고인의 곤궁한 처지를 고려하여 선고유예의 판결을 해달라는 것은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 사법서사법 제2조, 제3조 제1항, 제40조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신오철
【원심판결】
서울고등법원 1987.7.10. 선고 87노1321 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결이 든 증거를 종합하여 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
기록에 의하면, 이 사건 고소인인 공소외 1은 피해자 의 생모임이 명백한 바, 모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로 이 사건에서 위 강용순은 피해자의 친권자로서 독립하여 고소할 수 있는 것이다. 또 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피해자 는 피고인으로부터 판시 제1의 범행을 당할 때는 나이가 너무 어려 고소능력이 없었으나 판시 제2의 범행을 당할 때는 나이 13세 남짓되어(중학교 1학년) 비로소 고소능력이 생겨 그 생모인 공소외 1과 함께 이 사건 고소를 제기하였 다는 것인 바, 이와 같이 피해자가 범행을 당할 때에는 나이 어려 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산되어야 할 것이다. 또 피해자의 부(아버지) 공소외 2는 이 사건 고소인이 아니므로 그가 고소를 취소하였다 하여 고소취소의 효력이 있는 것도 아닌 것이다.
같은 취지인 원심의 판단은 정당하고 거기에 고소 및 고소취소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형사소송법 제226조, 제230조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
마산지방법원 1987.5.8. 선고 87노92 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인이 이 사건 부동산을 공소외 홍철문에게 양도한 것은 그 사람과의 합의아래 그 사람의 전세보증금 채권을 담보하기 위하여 한 이른바 양도담보로서 진실한 양도라고 보아야 할 것이고, 달리 그것이 강제집행을 면탈하기 위하여 명의만을 이전한 허위양도라고 볼 만한 아무런 증거가 없다고 한 원심의 조처를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 강제집행면탈죄에 있어서의 허위양도라 함은 진실한 양도가 아님에도 불구하고 표면상 진실한 양도인 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것을 말하므로( 당원 1983.9.27. 선고 83도1869 판결 참조)같은 견해에서 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 조처도 정당하다.
이 사건 양도가 채권자를 해할 염려가 있다고 보기 어렵다고 한 원심판시에 소론 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미칠 사유가 되지 못한다.
논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 형법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이용식
【원심판결】
서울고등법원 1987.6.24. 선고 87노1222 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인의 그 판시 제2. 다.범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 이 사건 범행당시 피고인이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었던 것으로도 보이지 않으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 강도살인죄( 형법 제338조)의 주체인 강도는 준강도죄( 형법 제335조)의 강도범인을 포함한다고 할 것이어서 절도가 체포를 면탈할 목적으로 사람을살해한 때에는 강도살인죄가 성립한다 할 것이므로 피고인의 행위를 그와 같이 의율한 원심의 조치도 옳고 거기에 법률의 적용을 그르친 위법이 없다.
그리고 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면 피고인에 대한 제1심의 형량은 수긍이 가고 무거워 부당하다고는 인정되지 않으므로 이를 유지한 원심의 조처에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 형법 제338조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1987.6.25. 선고 87노527 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하여 사기죄로 의율한 원심의 조치를 넉넉히 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어기고 심리도 미진한 채 사실을 그릇 인정한 잘못이 없다. 이에 관한 논지는 이유없다.
또 민사상의 금전대차관계에서 그 채무를 불이행하였다 하여 곧바로 차용금편취의 범의를 인정할 수 없다 함은 소론과 같으나 확실한 변제의 의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용하거나 가계수표 등 유가증권을 교부받은 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다 할 것이니 이와 견해를 달리하고 있는 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
1. 이 사건 공소사실은,
피고인은 1987.2.14. 14:00경 이리시 (상세주소 생략) 소재 공소외 1의 집 대문안에서 피해자가 술에 취하여 호주머니에 손을 넣고 중심을 잡지 못하고 서서 공소외 1을 기다리고 있었는바, 그곳은 지면보다 높을 뿐 아니라 대문밖은 하수도 뚜껑이 설치되어 넘어지는 경우 사고가 발생할 위험이 있으므로 취중에 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자의 몸에 손을 대지 말아야 함에도 불구하고 그무렵 대문쪽으로 걸어오는 공소외 1을 발견하고 피해자에게 그가 온다는 신호로 손을 들어 피해자의 어깨부분을 민 중대한 과실로 피해자가 그대로 뒤로 넘어지면서 머리를 대문밖 땅바닥으로 부딪치게 하여 그에게 요치 3개월간의 뇌좌상 등의 상해를 입게 한 것이다라고 함에 있다.
2. 이에 대하여 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 대체로 일관하여 위 같은 일시경 피해자를 따라 공소외 1을 만나러 그의 집에 동행한 일은 있으나, 마침 그는 출타중이었고, 집에서 혼자 빨래를 하고 있던 그의 처인 공소외 2와 술에 만취한 상태로 공소외 1을 찾으러 온 집안을 살피던 피해자가 서로 말다툼하는 것을 보다가, 피고인은 일단 그집 대문밖으로 나와 담장 옆에 서 있는 사이에 대문안에서 갑자기 공소외 2가 "저기 우리집 양반이 오지 않느냐"고 말하는 소리가 나서 대문쪽을 바라보니 피해자가 이미 대문 바로 앞 땅위에 넘어져 있는 것을 목격하게 되었을 뿐이고, 자기로서는 그가 어떤 경위로 그와 같이 땅위에 넘어지게 된 것인지를 구체적으로 알지 못하며, 공소사실기재와 같이 피고인이 손을 들어 술에 만취하여 중심을 잃은 채 대문 옆에 서 있는 피해자의 어깨부분을 떠민 사실은 전혀 없다고 주장하여 공소사실을 극구 부인하고 있다.
3. 그러므로 살피건대, 이 법정에 나타난 제반증거들 중에서 피해자의 부 공소외 3, 처 공소외 4, 매제 공소외 5 등에 대한 경찰, 검찰작성의 각 진술조서는 모두 위 공소사실을 뒷받침할 만한 직접적인 증거가 되지 못하고, 의사 공소외 6 작성의 진단서는 피해자의 상해원인 및 정도에 관한 증거자료일 뿐이며, 사법경찰리 작성의 실황조사서는 그 기재·영상내용으로 보아 그 작성자가 사고현장의 객관적인 상황과 피고인 및 참고인 공소외 1, 2의 사고경위에 대한 각 지시설명 등을 요약기재한 데 지나지 아니하여 이 역시 공소사실 중 피고인의 행위사실 자체를 인정할 직접적인 증거가 되지 못하므로, 결국 위 공소사실에 부합하는 증거로서는 사고현장을 직접 목격한 두 사람인 공소외 1, 2의 이 법정에서의 각 진술 및 경찰, 검찰작성의 동인 등에 대한 각 진술조서 내지 피의자신문조서의 각 기재밖에 없다 할 것이다.
4. 그런데 위 두 사람의 진술내용을 요약해 보건대, 피해자가 땅위에 넘어져 상해를 입게 된 사고경위에 관하여 ① 공소외 2는 처음에 경찰에서는, 피해자는 당시 집대문옆에 서 있었고, 피고인은 그녀와 함께 위 대문으로부터 약 3미터 떨어진 집 안마당 수도간에 앉아서 집앞에 위치한 공터땅의 매매관계에 대하여 이야기를 나누고 있었는데, 마침 밖에 나간 공소외 1이 집대문으로 막 들어서는 것을 보고 그녀가 "남편 저기 오지 않느냐"고 말하며 대문쪽을 가리키자, 피고인이 피해자가 서 있는 쪽으로 걸어갔으며, 바로 그 순간 피해자가 뒤로 넘어지는 사고가 일어났고, 자기로서는 피고인이 피해자를 어떻게 밀었는지 확실히 모르지만, 피고인이 피해자의 곁으로 다가가자마자 사고가 났기 때문에 피고인이 피해자를 떠민 것으로 생각한다고 진술하다가, 검찰 및 이 법정에 이르러서는 이와 달리, 당시 그녀는 집안 수도간에서 빨래를 하고 있었는데 피고인과 피해자가 술이 상당히 취한 채로 그녀의 집에 들어온 뒤 피해자가 부재중인 남편을 찾으며 온 집안을 기웃거리고 이층까지 올라가 하숙하는 사람이 거처하는 방문을 열어보려고 하기에 이를 따라가 만류하고 나서 다시 내려와 수도간에서 빨래를 계속하였으며, 그후 피해자는 집대문 왼쪽에서 집안을 향하여 옷주머니에 양손을 넣은 채로 비스듬히 서 있고, 피고인은 그녀에게 다가와 "집앞공터 땅임자가 누구냐"고 묻기에 모른다고 대답하고 있는데, 그때 마침 남편이 집으로 돌아오는 것이 보여서 "아저씨, 우리집 양반 저기 오지 않느냐"고 피해자를 향하여 말하니까 옆에 있던 피고인이 피해자한테로 두발짝정도 걸어가 오른손을 들어 그의 왼쪽 어깨부분을 미는 바람에 그가 중심을 잃고 땅위에 그대로 넘어지게 된 것이라고 진술하고 있으며, ② 그녀의 남편인 공소외 1은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 그가 그날 출타하였다가 돌아와 집대문 앞에 당도하여 멈칫하는 순간 피고인이 집안 수도간에서 빨래 중이던 공소외 2의 곁에 쪼그려 앉아 있다가 자기가 집에 들어서는 것을 보자 일어나서 약 1.5미터 정도 떨어져 대문 왼쪽 문설주에 기대어 서 있던 피해자의 곁으로 걸어와 오른손으로 그의 왼쪽어깨를 미니까 피해자가 자기 바로 코앞에서 뒤로 퍽하고 넘어져버린 것이고, 자기는 워낙 순식간에 일어난 일이라서 손쓸 겨를도 없이 그대로 선 채로 바라보고만 있었다고 진술하고 있다.
5. 이에 공소외 2, 1 부부의 위 각 진술이 과연 신빙할 수 있는 증기인지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
① 먼저 앞에서 본 바와 같이, 공소외 2는 처음에 경찰에서는 피고인이 피해자를 손으로 밀었는지는 직접 보지 못하여 정확히 알 수는 없으나 피고인이 피해자의 곁으로 다가가자마자 피해자가 넘어진 것으로 보아 피고인이 밀어서 사고가 생겼으리라고 추측한다는 취지로 애매하게 진술하다가, 나중에 검찰에 이르러서부터는 남편인 공소외 1의 경찰에서의 진술과 아예 일치되게 피고인이 피해자를 손으로 미는 것을 직접 분명히 보았다고 그 종전 진술을 바꾸고 있어 그 진술내용의 일관성을 잃고 있을 뿐 아니라, 그녀의 사고경위에 관한 진술태도가 시일의 경과에 따라 통상적으로 기대되는 기억의 감퇴에 이르기는 커녕 오히려 더욱 명료하게 구체화되어 가고 있음이 매우 이례에 속하는 터이어서 그 진술의 신빙성을 의심치 않을 수 없다.
더우기 이 사건 수사기록에 의하면, 공소외 2는 당초 피해자측으로부터 피고인의 사고상황설명에 근거한 형사고소를 당하여 이 사건 범인으로 입건조사까지 받게 되자, 곧바로 그 수사단계에서 남편인 공소외 1과 함께 피고인을 진범으로 지목해 줌으로써 도리어 피고인이 고소 입건당하기에 이른 것임이 명백한 바, 위와 같은 이 사건 인지경위에 비추어 볼 때 일응 목격증인들인 공소외 1, 2부부는 피고인에 대한 본건 범죄의 성립여부에 관하여 어느 면에서는 직접적인 이해관계를 가지고 있는 입장에 놓여있는 셈이 되어 이러한 경우 목격증인들인 위 두 사람의 각 진술은 피고인에 대하여 서로 이해가 상충되는 일방적인 진술에 지나지 아니한 것으로써 그 진술만을 들어 선뜻 피고인에 대한 유죄의 확증으로 삼기에는 매우 곤란하다 할 것이다.
② 다음으로, 위 두 사람의 각 진술에 따르면, 피고인은 피해자와 함께 기다리고 있던 공소외 1이 집에 돌아오는 것을 보고 반가운 마음에서 술에 만취하여 중심을 제대로 가누지 못하고 있는 피해자를 떠밀었을 것으로 본다는 취지이나, 이는 아무래도 피고인의 행위동기에 있어 쉽사리 이해가 되지 않는 석연치 아니한 사정이 엿보이고 또한, 공소외 1은 사고직전 집대문밖 바로 앞에 서 있었고 피해자는 이로부터 약 1,2미터정도 떨어져 대문문설주에 기대어 서 있다가 피고인이 가볍게 미는 바람에 중심을 잃고 자기가 서 있는 쪽으로 뒤로 넘어진 것인데 순식간에 갑자기 생긴 일이라서 미처 손쓸 겨를도 없이 그대로 바라보고 서 있었다고 진술하고 있으나, 아무리 돌발적인 사고라 하더라도 정상적인 상태의 건강한 성년남자가 맨손으로 서 있으면서 바로 자기 눈 앞에서 다른 사람이 갑자기 뒤로 넘어지는 위험스러운 상황을 목격하고도 아무런 방어구조태세를 갖추지 아니하고 그대로 선 채로 바라보고 있었다고 하는 것은 당시의 객관적인 상황 내지 경험칙에 비추어 볼 때 도저히 납득하기 어려운 것이라고 하겠다.
③ 특히, 사고장소인 공소외 1의 집에 하숙하고 있는 공소외 7의 약혼녀로서 사고당시 마침 위 하숙방에 둘러 혼자 있었던 공소외 8은 자신은 방안에 계속 있었기 때문에 사고발생 사실을 전혀 모르고 있었는데 그날 저녁때 귀가하려고 그집을 나서려고 하자 집주인인 공소외 2가 그녀에게 피해자가 털끝하나 손대지 않았는데 저절로 넘어진 것이라고 자청하여 이야기하기에 비로소 이 사건 사고의 발생사실을 알게 되었고, 그후 일주일후인 19876.2.21. 오후에 다시 공소외 7의 하숙방에 들렀을 때 공소외 2로부터 자기남편이 자기더러 피해자를 밀어서 사고가 생겼다고 날마다 야단을 치고 있으니 제발 자기와 피해자가 서로 싸우지 않았다고 남편에게 말좀 해달라고 부탁받은 일이 있다고 진술하고 있는 점, 또한 피고인의 처 및 아들인 공소외 9, 10은 모두 공소외 1이 사고난 이튿날인 같은 달 15. 아침 일찍 피고인의 집에 직접 찾아와 피고인에게 피해자가 누구도 안 밀었는데 혼자 저절로 넘어진 것이라고 스스로 다짐해 두면서 앞으로 말조심해야 한다고 부탁까지 하고 간 일이 있다고 진술하고 있으며 그 전날 마침 우연히 피고인의 집에 둘러 자고 간 일이 있는 공소외 10의 학교친구인 공소외 11도 위와 같은 취지의 진술을 하고 있는 점, 한편 피고인 공소외 1 부부 등과 함께 이웃에 거주하고 있는 공소외 12는 사고난 3,4일 후 쯤에 공소외 1을 만난 일이 있는데 그 자리에서 그는 피해자의 일을 걱정하면서 그 사고발생의 원인을 묻자 피고인이 자기와 피해자를 함께 붙잡고 머리를 맞부딪치게 하려고 하는 것을 자기가 옆으로 비키는 바람에 피해자가 넘어져 다치게 된 것이라고 이야기 한 일이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어볼 때, 공소외 1, 2 부부가 사고난 직후에는 피고인의 직접적인 사고원인 제공여부에 관하여는 전혀 언급을 아니해 오다가 이 사건 수사단계에 이르러 돌연 판이하게 종전의 태도를 달리하여 피고인이 분명히 피해자를 밀어서 사고가 생긴 것이라고 강변하고 있는 것은 이미 앞서 본 바대로 피고인이 당초 피해자측에게 사고원인 제공행위자로서 공소외 2를 추측 지목해준 대 대하여 감정을 품고 그녀의 혐의를 벗는 일방 나아가 피고인에게 그 최책을 덮어 씌우기 위하여 동인 등 부부가 서로 말을 맞추어 사실과 다르게 위와 같이 각 진술하는 것이 아닌가 하는 강한 의심을 배제할 수 없다 할 것이다.
④ 끝으로 덧붙이거나와 공소외 1, 2 부부는 모두 피고인이 사고발생직후 뒤로 넘어져 땅위에 누워있는 피해자의 코를 입으로 빠는 등 응급적인 구호조치를 취하면서 그들 부부에게 "내가 실수했다. 앞으로 우리 서로 말이 똑같아야 된다"고 하는 말을 되풀이 했다고 진술하고 있으나, 당시 피해자의 피해결과가 아직 제대로 판명되지도 아니한 마당에 피해자의 부상정도, 양태가 매우 심각한 것임을 미리 예견하고 사고직후 바로 그 사고현장에서 사고원인제공자와 함께 있던 목격자에게 감히 위와 같이 의도적으로 사고경위를 숨기기 위한 부탁을 한다는 것은 동인 등의 친분관계를 고려해 볼 때 지극히 사리에 닿지 않는 일이어서 그 역시 신빙성이 없고 이는 앞서 본 공소외 1 등 부부의 사고경위에 관한 각 진술의 신빙력을 더욱 의심케 하는 것으로 보인다.
6. 이상과 같은 제반사정을 종합해 보면, 공소외 1, 2의 각 진술은 신빙성이 극히 희박하다 아니할 수 없고, 따라서 그들의 이 법정에서의 각 진술 내지 그들에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서 및 피의자신문조서의 각 진술기재 등은 모두 피고인이 피해자를 밀어 넘어뜨리게 하여 상해를 입게 하였다는 사실을 인정할 증거로 삼을 수 없으며, 그밖에 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으니, 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 후단 소정의 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되므로 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용균 | 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
1. 본건 공소사실은
"피고인은 (차량번호 생략) 소형화물차량의 운전업무에 종사하는 자인 바,
1987. 7.8. 08:00경 위 차량에 피해자(57세, 여)등 여자 일용인부 25명을 태우고 강원도 홍천군 내면 자운 2리 2반 앞 국도상을 서석면 방면에서 내면 방면으로 시속 약 70킬로미터로 운행함에 있어, 그곳은 제한속도가 시속 60킬로미터로 약 4도 경사의 내리막길로서 곡각정도가 약 100도에 가까운 좌곡로이었으므로 피고인으로서는 마땅히 사고발생의 위험이 매우 높은 것을 감안하여 속도를 줄이고 서행하면서 급하게 핸들을 조작하거나 제동을 취함이 없이 안전하게 운행하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히 한 채 그대로 시속 70킬로미터로 과속으로 진행하다가 급한 곡각지점에서 과속으로 인하여 우측 낭떠러지로의 추락을 염려하고 당황한 나머지 급브레이크를 잡으면서 핸들을 과도하게 좌측으로 조작하고 차체가 중심을 잃자 다시 우측으로 핸들을 급하게 회전시킨 과실로 그 차로 하여금 중심을 잃으면서 진행차선 전방 도로상에 완전히 전복하게 하여서 위 차에 탑승하였던 피해자 피해자에게 약 12주일간의 치료를 요하는 뇌진탕, 제3경추압박골절상 등을 입게 하고 사람이 현존하는 자동차를 전복케 한 것이다”라 함에 있다.
2. 본건 공소사실은 피해자에 대한 업무상과실치상행위로 인한 교통사고처리특례법위반부분과 자동차전복에 따른 업무상과실자동차전복부분으로 나눌 수 있다.
그러므로 우선 교통사고처리특례법(이하 교특법이라고만 한다) 위반부분에 관하여 보면, 이는 교특법 제3조 제1항, 형법 제268조에 해당하는 죄로서 교특법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시된 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 바, 1987.9.7. 이 법원에 제출된 피고인과 위 피해자와의 합의서의 기재에 의하면, 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원치 않고 있다고 인정되므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분에 대한 공소는 기각되어야 할 것이다.
3. 다음으로 업무상과실 자동차전복부분에 관하여 보건대, 우선 결론부터 보자면, 교특법 제2조 제1호 소정의 제3자의 운전자가 업무상과실로 교통사고를 냄으로써 받게 되는 형사처벌에 관한 한, 교특법 제3조 제1항은 검사가 이 부분 공소사실에 대하여 적용한 형법 제189조 제2항, 제187조의 특별법이므로, 피고인이 위와 같이 자동차를 전복시켰더라도 이에 대하여는 교특법만을 적용할 수 있고 형법 제189조 제2항을 의율할 수 없다 할 것이다.
(가) 그 근거는 다음과 같다.
첫째, 교특법은 그 제1조에서 명시하고 있는 바와 같이 업무상과실 또는 중대한 과실로 교통사고를 일으킨 자동차운전자에 관한 형사처법 등에 특례를 정한 법률로서, 그 입법취지는 그와 같은 운전자에 대한 형사처벌은 모두 이 법에 따라서 하려는 것이고, 그에 대한 예외를 인정하려는 의도는 없다고 해석된다.
둘째, 형법 제189조 제2항은 형법 조문체계상 제15장인 교통방해의 죄의 장에 속하여 있는 바, 제15장은 사회적 법익을 침해하는 죄에 대한 것으로서 그에 열거된 죄는 공중의 이용에 제공되는 교통시설이나 교통기관에 공격을 가함으로써 교통을 방해하는 것을 그 내용으로 하고 있어 그 보호법익은 공중의 교통의 안전이고, 따라서 본건과 같이 공중교통수단이 아닌 자동차운전자가 운전도중 자동차를 전복시킨 경우에까지 위 법조를 적용함은 그 보호법익에 비추어 적절하지 않다고 보인다.
(나) 이에 대하여는 다음과 같은 반론이 가능하다.
첫째, 교특법 제3조 제2항에는 형법 제268조와 도로교통법 제74조만을 열거하고 있으니 교특법이 형법 제189조 제2항에 대해서도 특례를 정한 것이라고는 할 수 없다는 것이다.
물론 이는 법의 명문규정을 중시한다는 점에서 매우 일리있기는 하다. 그러나 교특법 제1조의 규정과 그 전체조문 체계 및 제3조 제2항 단서에서 예외사유를 열거하여 놓은 것을 종합해 보면 위의 열거규정에 반드시 구속되어야 할 필요는 없고 오히려 법의 취지를 살려 형법 제189조 제2항 적용대상 중 자동차운전자의 교통사고에 대해서는 교특법을 특별법이라고 봄이 상당하다.
둘째, 자동차전복사고나 추락사고는 그 결과가 때로 엄청날 수도 있어 처벌의 필요성이 높다는 것이다.
그렇지만 처벌의 필요성만을 들어 법의 취지나 체계상 적용하기 어려운 법조를 억지로 적용하는 것은 넓은 의미의 죄형법정주의에 반할 뿐만 아니라 바람직한 일도 아니며, 다른 한편 처벌의 필요성이라는 측면에서만 본다면 피해자로 하여금 식물인간인 상태에 이르도록 하는 중상해를 입힌 경우가 훨씬 처벌의 필요성이 크다고 할 것이고(똑같이 피해자와 합의가 된 경우에 위와 같은 중상해를 입힌 운전자는 처벌받지 않는 데에 반하여 단순히 자동차가 옆의 논두렁에 쳐박혀 뒤집힌 경우는 처벌받는 것도 불균형이다), 또한 이 점을 지나치게 강조하다 보면 교특법조차 불필요한 법이라는 결론까지에 이를 것이니 이 점만을 가지고 처벌주장을 받아들일 수는 없다(만일 처벌의 필요성이 굳이 있다면 교특법 제3조 제2항 단서의 예외사유에 열거함으로써 입법적으로 해결함이 바람직하다 할 것이다.).
세째, 대법원 1983.9.27.자, 82도671 판결에서도 형법 제189조 제2항이 도로교통법 제74조와 특별법관계에 있지 않고 독립된 구성요건이라고 판시하고 있는 점에 비추어 보면, 위 형법조문은 교특법과도 독립된 구성요건이라는 것이다.
그러나 위 판례는 교특법시행일 이전에 일어난 교통사고에 대한 것으로서 교특법 부칙 제2조에 따라 교특법 적용대상이 아닌 사고에 대한 것이므로 본건에 적절한 판례가 아니라고 보일 뿐더러, 위 판례는 수평적 관계라고도 보이는 형법과 도로교통법과의 관계에 대한 것이어서 수직적 성격이 강한 형법과 교특법과의 관계에는 유추해서 보기에 알맞지 않다고 하겠다.
(다) 따라서 피고인이 공소사실과 같이 자동차를 전복시킨 행위는 증거능력이 있는 검사제출의 각 증거에 의해 인정되기는 하지만 이에 대하여는 형법 제189조 제2항으로 의율할 수는 없으므로 이에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다.
4. 그러나 위 교특법위반부분과 업무상과실자동차전복부분은 상상적경합관계에 있으므로 주문에서는 업무상과실자동차전복부분에 관한 무죄만 선고하고, 교특법위반부분에 관하여는 따로 주문에서 공소기각선고를 하지 않기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이재홍 | 형법제189조 제2항 , 교통사고처리특례법 제1조 , 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원 울산지원(87고합84, 99(병합) 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 85일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 공소외 1, 2를 통하여 부산의료원장 명의의 진단서를, 공소외 3을 통하여 국가유공자증명서, 운전경력증명서 및 서울적십자병원장, 국립경찰병원장 의사 공소외 4, 같은 공소외 5 명의의 각 진단서를 발급교부받는 과정에서 중간소개수수료를 받은 것은 사실이나 이는 그들이 정당한 방법으로 위 각 서류를 발급받아 오는 것으로 알았을 뿐 그들의 위조행위에 적극가담하거나 그들과 공모한 사실이 없고, 또 공소외 3과 공모하여 공소외 6에게 부정한 청탁을 하면서 현금 2,000,000원을 교부한 사실이 없는데도 원심은 피고인이 그들과 공모하여 위 각 서류를 위조하고 금 2,000,000원을 공소외 6에게 교부한 것으로 보아 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인의 항소이유 제2점 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인의 월수입이 적어 가족을 부양하기 힘들자 이러한 범행에 가담하였으나 사실상 공소외 3의 하수인으로서 심부름만 하다가 패가망신하게 되었으니 이러한 사정과 공범들이 모두 집행유예 등으로 이미 용서를 받을 점을 참작하여 관대히 용서해 달라는 것으로서, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 피고인이 각종 공·사문서를 위조하여 국민의 국가 내지는 단체기관에 대한 공신력을 떨어뜨리고, 선량한 운전사들을 농락하고 교통행정질서를 어지럽히는 등 그 죄질이 극히 불량한 점에 비추어 피고인에 대한 위 형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저, 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 부산지방보훈청장명의의 국가유공자증명서와 의사 공소외 4, 같은 공소외 5, 지방공사 부산의료원장, 국립경찰병원장, 서울적십자사병원장 각 명의의 각 진단서 및 공소외 7 주식회사 대표이사 공소외 8 명의의 운전경력증명서를 각 위조, 행사한 사실과 공소외 6에게 부정한 청탁을 하면서 금 2,000,000원을 교부한 사실을 모두 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
다음, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 및 기록에 의하면, 검사는 지방공사 부산의료원장 명의의 진단서를 위조하여 행사한 피고인의 행위를 사문서위조 및 동행사죄로 기소하였음에도 불구하고(당심에 이르러 검사는 이점을 분명히 밝히고 있다), 원심은 이를 공문서위조 및 동행사죄로 처단함으로써 불고불리의 원칙에 위배하여 심판의 청구가 없는 사건을 판결하는 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.(뿐만 아니라, 지방공기업법 제83조에 의하면, "공사와 공단의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다"고 규정하고 있을 뿐이므로, 지방공사의 임직원이 공무원으로 취급되는 경우는 뇌물에 관한 죄의 적용에 한정된다고 하여야 할 것이니, 이 사건에서와 같이 지방공사 부산의료원장 명의를 도용하여 진단서를 위조, 행사하는 행위에 대하여는 이를 공문서위조, 동행사죄라고 할 수 있는 근거가 없다.)
그러므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 적용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 소위 중 판시 제1가(1), 나(1), 제2다(1), 라(1)의 각 공문서위조의 행위는 형법 제225조, 제30조에, 판시 제1가(2), 나(2), 제2의다(2), 라(2)의 각 위조공문서행사의 행위는 같은 법 제229조, 제225조, 제30조에, 판시 제2의가(1), 나(1), 마(1), 바(1), 제3가(1), 나(1)의 각 사문서위조의 행위는 같은 법 제231조, 제30조에, 판시 제2가(2), 나(2), 마(2), 바(2), 제3가(2), 나(2)의 각 위조사문서행사의 행위는 같은 법 제234조, 제231조, 제30조에, 판시 제3다의 행위는 같은 법 제357조, 제30조에 각 해당하는 바, 판시 제3다의 배임증재죄에 대하여는 그 소정형 중 징역형을 선택하고, 이상의 각 죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 판시 제2바(2)의 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은 법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 85일을 위 형에 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 박용수 김수학 | 형사소송법 제254조 , 지방공기업법 제83조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【주 문】
피고인은 무죄.
이 사건 감호청구를 기각한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 줄인다)에 대한 사건 공소사실 및 감호청구원인사실의 요지는 피고인이 1987.6.3. 02:50경 서울 동대문구 (상세번지 생략)에 있는 피해자 경영의 (상호 생략)상회에서 위 상회 종업원인 공소외 1이 텔레비젼을 보는 등으로 감시가 소홀한 틈을 타서 위 상회 진열대에 진열하여 둔 파인애플 1개, 오렌지 3개, 시가 합계 금 3,900원 상당을 가지고 가 이를 절취하였다는 것이다.
이에 대하여 피고인은 경찰 및 이 법정에서 위 일시 장소에서 파인애플 1개와 오렌지 3개를 피고인이 타고 갔던 오토바이에 실으려 한 것은 사실이나 이는 당시 (상호 생략)상회를 지나가다가 과일들을 보자 집에 있는 아이들 생각이 나서 그들에게 과일을 사다주어야겠다는 생각이 들어 위 가게에 들어가 주인을 찾았으나 마침 주인이 보이지 아니하였고, 평소 위 가게에 가서 과일을 자주 외상으로 사오던 관계로 그곳 주인인 피해자와 잘 알고 있어 먼저 과일들을 오토바이에 실어 놓고 주인을 기다리다가 주인이 돌아오면 돈을 지급하거나 아니면 일단 집으로 싣고 갔다가 밝은 날 위 가게에 와서 다시 위 피해자에게 사정을 이야기하고 돈을 지급하려 하였다고 진술하여 그 범의를 부인하고 있다.
살피건대, 피고인의 이 법정에서의 진술, 증인 피해자, 공소외 2의 이 법정에서의 진술, 피해자 작성의 진술서 청량리경찰서 현금출납공무원 공소외 3 작성의 수입명령서의 각 기재 등을 종합하여 보면,
피고인은 1987.3.경부터 (상호 생략)상회에 가서 과일을 자주 구입하였던 관계로 그곳 주인인 위 피해자와는 잘 알고 지냈으며 외상거래도 자주하여 오고 있었는데 위 공소사실기재 일시경 서울 도봉구 미아동에서 해장국 장사를 하고 있던 피고인의 어머니로부터 그날 새벽에 쓸 소발을 사다달라는 부탁을 받고 피고인 소유의 오토바이를 타고 마장동 시장으로 가던 중 (상호 생략)상회를 지나가다가 (상호 생략)상회 앞에서 오토바이를 세우고 위 가게에 들어가 약 5분쯤 지체하였다가 일단 빈손으로 나온 다음 다시 어디론가 위 오토바이를 타고 그곳을 떠났다가 얼마 후 다시 되돌아와 위 상회옆에 오토바이를 세우고 그곳에 들어갔다 나와서는 위 과일들을 오토바이에 싣다가 위 상회가 있던 시장의 경비원이던 공소외 2에게 발견되었는데 피고인을 수상히 여긴 공소외 2가 피고인에게 다가갔으나 피고인은 절도를 하다가 발각되었을 경우 본능적으로 범인들이 취할 당황한 태도를 보인다거나 달아나려 하지 않고 공소외 2에게 거리낌없이 "(상호 생략)상회 주인을 잘 아는데 주인이 오면 돈을 줄 것이다"라고 이야기 한 사실,
피고인은 최종전과 형집행을 마친 다음 전기공으로 취직하여 성실히 살아왔으며 실제 피고인에게는 10세와 5세된 아이 둘이 있으며 위 범행당시 위 과일들을 사기에 넉넉한 돈이 있어 구속될 당시 청량리경찰서에 금 54,000원을 영치시킨 사실을 각 인정할 수 있다.
위와 같이 피고인이 (상호 생략)상회 주인과 평소 알고 있어 외상거래가 잦았었다는 점, 위 범행당시 위 과일들을 사기에 넉넉한 돈이 있었고, 그곳에 있던 많은 과일 중 굳이 파인애플 1개와 오렌지 3개만을 오토바이에 실은 점, 그곳 경비원에게 발견되고 나서도 당황하지 않고 거리낌없이 행동하였다는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 범행당시 (상호 생략)상회 주인인 피해자로부터의 사후승낙을 예상하고 외상으로 가져가거나 또는 위 과일들을 실어 놓고 위 피해자를 기다릴 생각이었다고 봄이 상당할 것이다.
다만, 검사작성의 피의자신문조서에 의하면, 피고인은 위 과일들을 훔칠 마음에서 오토바이에 실었다고 진술하여 자백한 듯이 표현되어 있으나, 위에서 인정한 바와 같은 범행당시의 정황이나 경찰에서 조사받을 때의 피고인의 완강하였던 태도에 비추어 위와 같은 표현은 피고인이 어쨌든 타인의 승낙이 없이 위 과일들을 실은 것은 사실이므로 그것이 절도죄가 될지도 모른다는 법리오해에서 단순히 위 과일들을 주인승낙없이 실었다는 형식적 외관에 대한 자백을 한다는 것이 그리 표현된 것으로 보여지므로 위 피의자신문조서는 피고인의 이 사건 범의를 인정할 증거로는 부족하다 할 것이고, 검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서, 사법경찰리작성의 압수조서 등을 합쳐보아도 위 범행당시 피고인에게 불법영득의사가 있었음을 인정하기에는 여전히 부족하다 할 것이며,달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 및 감호청구원인사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 나아가 피고인에 대한 감호청구 역시 사회보호법 제26조 제1항 본문에 의하여 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 강현중(재판장) 지대운 김명수 | 형법 제13조 , 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이종순
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.6.11. 선고 86노137 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
기록에 나타난 증거에 대조하여 살펴보면 원심인정의 피고인에 대한 제1심판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
그리고 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없음은 논지가 주장하는 바와 같으나 피고인이 원심판시와 같이 이 사건 매매확인서의 발급경위와 취지 및 그 내용에 관하여 사실과 다르게 허위의 진술을 하였다면 이는 단순히 이 사건 매매계약서의 효력에 관한 피고인 자신의 의견을 진술한 것이 아니라 경험한 사실에 관한 허위 내용의 진술에 해당하여 위증죄가 성립된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 위증죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤재식
【원심판결】
대구고등법원 1987.6.25. 선고 87노763 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 50일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결의 거시증거에 의하면, 피고인이 이 사건 수표들을 보관 중 1986.4.27.10:00경 위 수표들의 발행은행에 문의하여 위 수표들이 도난당한 장물인 정을 알게 되었으면서도 계속 보관하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 여기에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 이유모순 등의 위법이 있다할 수 없으며, 기록에 의하면 피고인이 제1심법정 제1회 공판기일에서 검사작성의 각 피의자신문조서의진정성립 및 그 진술이 임의로 이루어진 것임을 인정하고 있고 달리 위 조서들이 참여 검찰주사에 의하여 조서열람 등 절차도 거치지 않은 채 허위작성된 것이라고 볼만한 사유도 없으므로 위 조서기재를 유죄의 증거로 들고 있는 제1심 및 이를 유지한 원심의 판시는 정당하고 여기에 소론과 같은 법률위반이 있다고 할 수 없다.
장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게되었으면서도 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하고 위법한 재산상태를 유지시키는 때에는 장물보관죄가 성립한다 할 것이고 기록상 피고인이 장물을 반환하는 것이 불가능하였던 것이라고 인정되지 않으므로 피고인의 소위를 장물보관죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심판결에 아무런 법리오해가 있다할 수 없고, 원심판결은 피고인이 위 수표들이 장물인 정을 몰랐고 또 장물인 정을 알았다 하여도 그 반환이 불가능하여 반환하지 못하였던 것이므로 장물보관죄에 해당하지 않음에도 불구하고 원심이 장물보관죄를 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 내용의 피고인 변호인의 항소이유를 적시한 후 "증거들을 기록과 대조하여 종합하여 보면 피고인의 장물보관죄 사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 위법이 있음을 찾아볼 수 없다"고 판단하여 피고인이 위 장물을 반환하는 것이 불가능하였다는 사실 자체를 인정하지 않으므로써 장물보관죄를 인정한 1심판결을 유지하고 있음을 알 수 있으므로 원심판결이 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다고도 할 수 없다.
논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고이후의 판결선고전 구금일수중 50일을 원심판결의 형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형법 제362조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구고등법원 1987.7.2. 선고 87노501,87감노69 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항 소정의 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호요건이 되는 범죄사실 즉, 범죄의 동기 및 그 수단, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
원심이 확정한 사실과 같이 피감호청구인이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 전과가 여러번 있기는 하나, 피감호청구인은 징역형을 복역하고 출소한 후 다시는 죄를 짓지 않을 것을 다짐하고, 공소외 인을 중매로 만나 결혼, 행복한 신혼생활을 하면서 전공으로 1978.5.경부터 같은 해 12.30경까지 경남 통영군 일원의 전화공사장에서 일한 것을 비롯하여 이 사건 직전인 1986.9.경까지 계속하여 경남, 경북, 부산, 제주일원으로 다니면서 전화공사일을 성실히 해온 사실, 위 출소 이후 4회의 벌금형을 받은 사건은 그 대부분이 피감호청구인의 처가 피감호청구인이 전과자라는 사실을 알게된 후에 피감호청구인이 오랫동안 바깥으로 다니면서 작업을 하는 것에 불만을 가지고 춤바람이 나서 어린자식들을 남겨둔 채 가출한 탓으로 마음을 잡지못해 술을 마시고 사소한 일로 타인과 시비하다가 저질러진 일로 그 범행도 흉기 등은 사용한 바 없이 비교적 온건하였고, 이 사건은 피감호청구인이 사람을 찾으러 주점에 갔다 나오다가 피해자(59세)가 욕설을 하면서 술을 마시러 왔다가 그냥 가느냐고 하는 바람에 소주 1병과 과일 1접시를 시켜 피해자와 같이 술을 마시다가 피해자를 내보내고 새로 들어온 다른 여자와 같이 술을 마시고 나오는데 피해자와 팁관계로 시비를 하다가 피해자가 밖으로 나가는 피감호청구인의 허리띠를 잡고 못나가게 하자 화가 난 피감호청구인이 이를 뿌리치면서 주먹으로 수회 때리게 된 사안으로서, 그 경위에 있어 피해자가 피감호청구인의 폭행을 유발한 점이 있고, 범행이 일시적, 우발적인 것이며, 그 수법이 중하지 아니한데다가 사건후 피감호청구인이 피해자의 치료비 등을 변상하고 합의하여 피해자가 피감호청구인의 처벌을 원하지 아니하고 있으며, 피감호청구인이 이 사건으로 구속된 이후 5세,8세되는 피감호청구인의 자녀를 피감호청구인의 처는 가출하고 홀로남은 75세되는 피감호청구인의 노모가 돌보다가 노모마저 1987.1.14폐질환 및 심부전증으로 사망하여 인근 주민들이 윤번제로 그 아이들을 돌보아왔고, 최근에는 혼자 살면서 행상을 하는 피감호청구인의 남동생이 아이들을 데리고 다니면서 행상을 하고 있으나 자칫하면 그 아이들이 고아원으로 가거나 가두에 방황할 처지에 놓여 있으며, 이러한 사정에 이른 피감호청구인은 앞으로 출소하면 어미없는 자식들을 제대로 기르기 위하여서라도 다시는 죄를 짓지 않고, 술도 마시지 않고 착실하게 생활할 것을 맹세하고 있다면, 피감호청구인이 재범의 상당한 개연성이 있다고 단정하기는 어렵다.
기록에 비추어 보아도 원심이 재범의 위험성에 관하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 사회보호법 제5조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사(피고인
【변 호 인】
변호사 양기준(피고인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 최종백(피고인 변호사 박성민(피고인
【주 문】
원심판결 및 제1심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 판시1의 다(4)죄 및 판시 2, 3, 6죄에 대한 부분을 각 파기한다.
위 파기부분에 대하여 피고인 2를 무기징역에 처한다.
피고인 2의 판시1의 가죄에 대한 상고와 피고인 1, 4, 5, 6, 3, 7, 8, 9, 10, 11의 각 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수 중 100일씩을 피고인 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11의 각 그 본형(단, 피고인 2, 4에 대하여는 판시 유기징역형에, 피고인 5에 대하여는 판시 징역 15년의 형에, 피고인 10에 대하여는 판시 1의 다 (1), (7)죄의 형)에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들 및 그 변호인의 각 상고이유를 판단한다.
1. 범죄단체 구성 및 가입의 점에 대하여,
피고인들 및 그 변호인들의 이 점에 관한 상고논지는 피고인들은 서로 유도학교 또는 고향선후배 사이로서 생활비절감 등의 편의상 함께 모여 자취생활을 하면서 단체생활을 하여 왔을뿐 판시와 같이 폭력을 목적으로 하는 범죄단체를 구성하거나 가입한 일이 없으며, 더욱이나 "진석이파"라는 폭력단체는 당국이 조작한 것이지 실제로 존재하지 아니하였다는 취지이다.
그러나 기록에 의하면, 피고인들은 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도의 지휘통솔체계를 갖춘 단체를 구성하고 또는 이에 가입한 후 피고인 정요섭으로부터 단체생활에 필요한 자금 등을 제공받고 싸움에 대비하여 수시로 단체 및 개인훈련을 실시하는 한편 피고인 정요섭의 사주를 받거나 고향의 선배들을 괴롭히는 자들을 응징한다는 명목 등으로 위 단체구성 후 1년 10개월 동안 16건에 걸쳐 강도상해 및 폭력행위(상해, 협박 등)를 자행하여 온 점등을 인정할 수 있는 바, 그 과정에서 소론과 같이 생활비절감 등의 편의상 함께 모여 단체생활을 한 일면이 있다고 인정된다거나 위 단체의 명칭이 수사단계에서야 비로소 붙여진 것이라 하더라도 피고인들의 위와 같은 소위는 결국 폭력을 목적으로 한 범죄단체를 구성 또는 이에 가입한 죄에 해당된다고 아니할 수 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인들을 위 점에 관하여 유죄로 판단하였음을 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 살인의 점에 대하여,
가. 피고인 4, 5, 6, 3, 7, 8 및 그 변호인의 상고이유에 관한 판단,
위 피고인들의 상고이유 요지는, 피해자들에 대한 가해부위가 하체에 주로 한정되어 있거나 야구방망이로 한두차례 구타한 것에 지나지 아니하고, 범행의 동기, 경위 등에 비추어 살해의 범의가 없고, 그 살해를 공모하거나 실행행위를 분담한 것이 아니며, 다른 공동피고인 등의 행위로 인한 피해자들의 사망에 대하여 피고인들은 전혀 예상치 못한 것으로서 그 결과에 대하여 공동정범으로서의 책임을 질 수 없고, 특히 피고인 5는 피해자 1, 2에 대한 살해행위에는 전혀 가담하지 아니하였고 나머지 피해자들에 대하여도 피해자측의 공격을 방어하기 위한 행동으로서 살해의 범의는 없었으며, 피고인 8은 영문도 모른 채 피고인 5의 지시에 따라 위 17호실 문을 잡고 있었던 것뿐이지 이 사건 살해의 공모나 범의 및 실행행위의 분담이 없었다는 것이다.
살피건대, 형법상 공모라고 함은 반드시 사전에 이루어질 필요는 없고, 사전 모의가 없었더라도 우연히 모인 장소에서 수인이 각자 상호간의 행위를 인식하고 암묵적으로 의사의 투합, 연락하에 범행에 공동가공하면 수인은 각자 공동정범의 책임을 면할 수 없다 할 것인바( 당원 1983.3.22. 선고 81도2545 판결 등) 기록에 의하면, 피고인들은 판시 2의 가. 나 범죄사실과 같이 대항세력인 김일국파와 이민석파를 가해한 후 그 대항세력들로부터 보복공격을 받을 것을 우려하여 각자 생선회칼, 사제대검 등을 몸에 지니고 다니고, 야구방망이, 칼 등을 차에 싣고 다니면서 이에 대비하는 한편, 여러차례의 단체훈련을 통하여 흉기사용법 등을 익혀 왔음을 알 수 있고, 이 사건 살인의 경우에 있어서도 비록 그 싸움의 경위는 판시와 같이 우발적으로 일어난 것이기는 하나 피고인들이 싸움현장에 나와 각기 판시와 같은 가해행위를 분담하여 실행한 이상 피고인들은 상호간 암묵적인 의사합치를 보고 이 사건 범행을 공동가공한 것이라고 보아야 할 것이고, 또한 형법상 범의가 있다 함은 자기가 의도한 바 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과 발생을 희망함을 요하지 아니한다고 할 것인즉,( 당원 1956.11.30. 선고 4289형상217 판결) 기록에 의하면, 피고인들이 평소 가지고 다니던 흉기 등으로 피해자들의 머리, 가슴, 팔, 다리 등을 수십회씩 난자, 난타하여 두개골 골절에 의한 뇌출혈, 가슴과 팔, 다리에 관통상, 절창 등 치명상을 가한 사실을 알 수 있으니 피고인들의 이러한 행위에 비추어 보면 그 결과 발생에 대한 인식이 있었다 할 것이고, 가사 피고인들이 피해자들의 사망이라는 결과를 희망하지 아니하였더라도 그 살인의 범의가 인정된다 할 것이다. 결국 위와 같은 취지에서 위 피고인들에 대한 이 사건 살인의 점을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 내지 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
나. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유에 관한 판단
원심이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 보면, 피고인 2는 판시 일시경 판시 술집 서진회관 20호실에서 피고인 1, 4, 5, 7 등과 함께 술을 마시고 있던 중 밖에서 원심판시와 같이 피해자들 일행과 피고인 3, 6 등 사이에 사소한 일로 시비가 벌어져 시끄럽게 싸우는 소리가 들려 처음에는 피고인 4가, 다음에는 피고인 5와7이 각각 방밖으로 나간후 돌아오지 아니하자 피고인 2도 밖으로 나가던 중 피고인 5로부터 별일 아니라는 말을 듣고 다시 자리에 앉아 있다가 잠시후 콜라병 2개를 손에 들고 20호실의 문을 열고 나갔던 바, 그 당시에는 피고인 7, 8 등이 역기를 들고 17호실 문을 부수고 있었는데, 피고인 2는 위20호실 문앞에서 위 회관 전무 박태호 및 상무 정승정으로부터 싸움을 말려 달라는 부탁을 받았으나 이를 거절하고 도리어 위 17호실 문앞에 몰려 들었던 공동피고인들에게 판시와 같이 "전부 죽여버려"라고 고함을 질러 범행을 부추기고 공동피고인들이 위 17호실 안에 들어가서 피해자 3, 4에 대한 가해행위를 하는 동안 위 17호실 문밖 복도에 계속 버티고 있었음을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 공동피고인들이 판시와 같이 흉기를 들고 위 싸움을 하고 있는 도중에 이 사건 폭력단체의 두목급 수괴의 지위에 있는 피고인 장진석이 그 현장에 모습을 나타내고 더욱이나 부하들이 판시 흉기들을 소지하고 있어 살상의 결과를 초래할 것을 예견하면서도 판시와 같이 전부 죽이라는 고함을 친 것이므로 이는 부하들의 행위에 큰 영향을 미치는 것으로서 피고인 장진석은 이로써 위 싸움에 가세한 것이라고 보지 아니할 수 없고, 나아가 부하들이 판시와 같이 칼, 야구방망이 등으로 위 피해자들을 난타, 난자하여 사망케 한 것이라면, 피고인 장진석은 이 사건 살인죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 같은 취지의 원심판결의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 내지 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 강도상해의 점에 관한 피고인 1, 2, 5 및 그 변호인의 상고이유에 대하여, 찢어진 어음이라 하더라도 그것이 아직 객관적인 경제적 가치 내지 금전적 교환가치를 가지고 있는 경우에는 여전히 강도죄의 객체인 재물성이 있다고 할 것이다. 기록에 의하면 위 피고인들이 판시 피해자로부터 강취한 것은 피고인 정요섭이가 이미 두 갈래로 찢은 후 피해자가 소지하고 있던 판시 약속어음 1매인 사실이 인정되는 바 그와 같은 어음이라면 피해자가 재사용가능하거나 적어도 피해자에게는 그 어음의 원인채권을 변제받기 위한 증거 내지 수단으로 쓸 수 있는 사정에 있다 할 것이니 그 어음조각은 여전히 강도죄의 객체인 재물에 해당한다 할 것 이고, 또 원심 거시증거들을 기록과 대조하여 보면 위 피고인들이 원심판시와 같이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행, 협박에 의하여 이 사건 강도상해의 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 가사 위 어음이 피해자가 이를 부당한 방법으로 소지하게 된 것이라 하여도 이 사건 범행의 성립에 아무런 소장이 없다 할 것이니 같은 취지의 원심인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 강도상해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
4. 총포, 도검, 화약류단속법위반(도검소지로 인한)의 점에 관한 피고인 3, 5 및 그 변호인의 상고이유에 대하여,
원심판결 거시증거들을 기록과 대조하여 보면, 위 피고인들이 허가없이 도검류를 소지한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유 없다.
5. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관한 피고인 1 및 그 변호인과 피고인 2의 상고이유에 대하여,
가. 채증법칙위배의 점에 대한 판단
원심판결 거시증거들을 기록과 대조하여 보면, 피고인 1이 판시와 같이 공범인 피고인들과 공동하여 원심판시 2. 가 (1), (2), 다, 바, 아의 각 범죄사실을 범행한 사실을 인정할 수 있으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상습범에 관한 법리오해의 점에 대한 판단
피고인 1은 전과사실이 없었다 하더라도 1984.11.하순경부터 1986.6.경까지의 약 1년 7개월 사이에 5회에 걸쳐 원심판시 2.와 같은 범행을 저질렀고 피고인 2는 1985.8.26 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금형의 선고를 1회 받은 일이 있고, 그외에도 위 기간동안 6회에 걸쳐 원심판시 2.와 같은 범행을 저질렀으며 그외 피고인들의 이 사건 범행의 수단, 방법, 동기에 비추어 보면 폭력행위의 상습성을 인정할 수 있다 할 것이므로 위 피고인들의 원심판시 2.의 각 범행이 폭력, 습벽의 발로라고 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상습범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
6. 피고인들의 양형부당의 점을 제외한 나머지 상고이유에 대하여,
가. 피고인 1, 2, 5, 6의 고문 등에 의한 진술의 임의성을 부인하는 주장에 대한 판단
원심이 판시 범죄단체조직 및 피고인 2, 5, 6에 대한 살인의 범죄사실을 인정하기 위하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 그 중 검사작성의 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 제1심법정에서 위 피고인들이 각기 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있을뿐 아니라 그것이 고문이나 강요에 의한 심리적인 압박상태 또는 유도신문에 의하여 허위자백한 것으로 볼 근거를 기록상 찾아 볼 수 없으므로 그 증거능력이나 신빙성이 있다 할 것이고, 증인 박태호에 대한 증인신문조서는 이 사건의 수사단계에서 피고인들에 대한 증거보전을 위하여 증언한 것으로서 증거능력이 있다 할 것이므로(사법경찰관 사무취급작성의 위 피고인들에 대한 피의자신문조서나 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 위 박태호에 대한 각 진술조서는 원심이 그 유죄의 증거로 삼지 않고 있다) 원심의 위와 같은 증거들을 유죄의 증거로 삼았음은 정당하고 거기에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
나. 피고인 2 및 그 변호인의 판단유탈의 주장에 대한 판단
소론은 원심판결이 위 피고인의 항소이유 중 제1심판결의 유죄부분 일부에 관한 채증법칙위배, 법리오해 부분을 판단 유탈하였다는 것인바, 원심판결은 위 피고인의 항소이유 요지를 거시함에 있어 그 일부만을 거시하고 있기는 하나 그 판단에 있어서 증거에 의하면 위 피고인의 각 범죄사실이 인정되고 제1심판결이 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법률적용위반의 위법이 없다고 판시하고 있어 이는 위 피고인의 소론 항소이유에 관하여도 모두 판단한 취지라고 못 볼바 아니므로 논지는 이유 없다.
다. 피고인 4 및 그 변호인의 심신장애의 점에 관한 심리미진, 채증법칙위배 등의 주장에 대한 판단
피고인이 범행당시 심신장애상태에 있었는지 여부를 판단함에는 반드시 전문가의 감정을 거쳐야 하는 것은 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행전후의 피고인의 행동 등을 종합하여 이를 판단하여도 위법이 아니라고 할 것이다.
원심은 같은 취지에서 전문가의 감정을 거치지 아니하더라도 위 피고인은 1982.9.23 군입영 신체검사당시 성격장애의 판정을 받은 일은 있었으나 이 사건 범행(특히 판시 제6의 살인 범죄사실)에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 위 피고인의 행동, 범행한 후의 정황 등을 종합 검토하여 보면, 위 피고인이 이 사건 범행당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 상실되었거나 미약한 상태에 있었다고는 인정되지 아니한다고 판시하고 있는바, 이를 기록과 대조하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
라. 피고인들의 국선변호인의 이유모순의 주장에 대한 판단
판결의 범죄사실에 대한 증거를 설시함에 있어서는 어느 증거의 어느 부분에 의하여 어느 범죄사실을 인정한다고 구체적으로 설시하지 아니하고, 또 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이라 할 수 없고( 당원 1986.10.14. 선고 86도1606 판결; 1983.7.12. 선고 83도995 판결 등), 이는 중형이 선고되고 피고인들이 극구 부인하는 사건이라 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유없다.
7. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여,원심판결은 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 공동피고인들과 공동하여 이 사건 피해자 4명 중 피해자 1, 2를 살해하였다는 부분에 관하여 그 거시증거들을 종합하면 피고인 2가 판시 술집 20호실에서 피고인 4, 5, 7, 1 등과 술을 마시고 있던 중 ( 피고인 4, 7은 각 생선회칼을 다리에 차고 있었음) 목소리가 큰 피고인 6이 피해자들과 욕을 하며 시끄럽게 싸우는 소리를 듣고 피고인 4가 먼저 밖으로 나간 후 돌아오지 않으므로 맞은편에 앉아 있던 피고인 5에게 나가보라는 눈짓을 하였더니 피고인 5, 7 밖으로 나갔으며 조금후 피고인 2 자신도 궁금하여 문을 열어 보니 피고인 5가 별일 아니라며 들어가라고 하기에 누구냐고 물어서 원섭이 애들이 먼저 때렸다라는 대답을 듣고 잠시 있다가 콜라병 2개를 왼손에 들고 위 20호실의 문을 열고 나갔더니 피고인 7과 8이 역기를 양쪽에서 들고 판시 술집 17호실의 문을 부수고 있었는데 이때 싸움을 말려달라는 위 회관 전무 박태호의 부탁을 거절한 후 마침 위 17호실 문앞으로 몰려들었던 공동피고인들에게 "야, 전부 죽여버려"라고 고함을 친 사실 등은 인정되나, 피고인 2가 위 20호실에서 콜라병을 들고 나왔을 당시에는 이미 공동피고인들의 피해자 1, 2에 대한 모든 가해행위는 종료되었음이 시간적으로 명백하고 또한 그때까지 피고인 2는 그러한 가해행위가 저질러진 사실을 전혀 모르고 있었으며 위 피해자들은 위 종료된 가해행위로 인하여 즉사하지 않았으나 그후 아무런 추가 가해행위없이 그대로 각 사망한 사실 등이 인정되고, 따라서 이 사건 당시 피고인 2와 위 공동피고인들 사이에 위 피해자에 대한 살해의 범의의 연락이 있었다고 까지는 볼 수 없다 할 것이고, 가사 검사주장대로 피고인 2가 이 사건 서진회관의 20호실에서 콜라병 2개를 들고 복도로 나와 범행을 말려달라는 위 회관의 전무 박태호의 제의를 묵살하면서 "전부 죽여버리라"고 범행을 부추긴 시간이 피고인 4, 6이 위 장소의 화장실에서 피해자 1, 2를 칼로 찌르고 있었고, 피고인 3이 차속에 비치하고 다니던 야구방망이를 가지러 주차장에 간 바로 그 싯점이라 한들, 피고인 2와 위 공동피고인들 사이에 위 피해자들에 대한 살해의 의사연락이 있었다거나 이 점에 대한 공모의 사실을 인정할 만한 자료는 발견할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 피해자 1, 2에 대한 살해부분에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
8. 양형부당의 점에 대하여,
가. 피고인 1, 4, 5, 6, 3, 7, 8 및 그 변호인들의 상고이유에 관한 판단
기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 범죄단체를 구성한 후 그 단체를 유지하기 위한 자금 등을 수시로 조달하고 그 구성원들이 범죄를 저질러 입건이 되면 합의를 보아주고 신원보증을 서주는 등 폭력조직의 우두머리 역활을 하여 왔을 뿐 아니라 위 단체를 자신의 사업목적과 폭력세계의 주도권 장악에 이용하여 같은 폭력조직인 김 일국파를 제거하는 범행 및 판시 피해자 5에 대한 약속어음 강취행위 기타 각종 범행을 적극적으로 주도하여 왔고, 공동피고인들의 이 사건 살인의 범행시에도 공동피고인들을 판시 서진회관에 데리고 와 술을 마시게 하고 자신은 20호실에서 술을 마시던 중 방밖에서 공동피고인들과 피해자측 사이에 싸움이 벌어진 것을 알았으면서도 가장 연장자이고 우두머리격인 피고인 1은 이를 제지하지도 아니하고 태연히 그대로 술만 마시고 있다가 범행종료 후에는 위 술집 전무등에게 위 범행을 경찰에 신고하지 말것을 당부하는 등으로 이 사건 살인의 범행에 간접적 원인을 제공한 점 등을 인정할 수 있고, 그외 이 사건 범행들의 동기, 수단, 결과 등 양형의 조건들을 참작하여 보면 위 피고인 주장의 사유를 고려하더라도 위 피고인에 대한 원심의 양형을 심히 부당한 것이라고는 인정되지 아니한다.
또 피고인 4는 판시와 같은 전과가 있는 터에 이 사건 범행의 죄질을 보면 동 피고인은 판시 폭력조직의 핵심적 일원으로서 피해자 6의 가해시에는 야구방망이로 피해자의 머리와 몸통을 10여회 강타하고 이어서 생선회칼로 그 팔을 2회 찌르는 등 가장 주도적 행위를 하였고, 피해자 7의 가해시에도 피해자를 생선회칼로 무수히 찌르고 피해자의 발목 아킬레스건을 톱질하듯 잘라버리는 잔혹한 행위를 자행하였으며, 서진회관 살인사건에 있어서는 피고인 6의 싸움소리를 듣고 술자리인 20호실을 나가자마자 다리에 차고 있던 생선회칼을 빼들고 화장실로 도망가는 피해자 2를 뒤쫓아가 사리를 따져 보지도 아니하고 서슴없이 그 생선회칼로 가슴, 팔, 다리를 7회정도 찔러 치명상을 입히고 이어 17호실 문을 부수고 들어가 그 안에 피신해 있던 피해자 3의 이마, 팔, 허벅지 등을 11회나 찔러 살해하는 등 무자비하고 잔혹한 가해행위를 자행하였는 바, 여기에다 그밖에 양형의 조건이 되는 여러사유들을 종합하여 보면 피고인 주장의 소론사유들을 고려한다 하더라도 위 피고인을 판시 살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 위 피고인을 사형으로 처단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다.
또 피고인 6은 역시 판시 전과가 있는 외에 이 사건 폭력조직의 구성원으로서 판시와 같은 각종 폭력범죄를 저질러 왔고, 서진회관 살인사건에 있어서는 위 피고인은 피해자 1과 판시와 같은 사소한 이유로 서로 싸움을 하여 이 사건 범행의 계기를 조성하였고 그 가해행위를 함에 있어서도 위 피고인은 발목에 감추고 있던 사제대검을 뽑아들고 화장실로 피신한 위 피해자를 쫓아가 동인의 왼쪽가슴, 팔다리 등 온몸을 11회정도 무자비하게 찌르고, 이어 다시 17호실에 들어가 피해자 4의 팔과 다리를 10여회 마구 찌르고, 치명상을 입고 쓰러져 있는 피해자 3의 양발목 아킬레스건을 2회 내려찍어 힘줄이 끊어지고 뼈까지 부서지게 하는 등 잔혹한 가해행위를 자행한 것인바, 이러한 이 사건 범행의 죄질에 비추어 보면 비록 위 피고인이 이 사건 범행후 자수하였다는 등 소론주장의 사정이 있다 하더라도 원심이 위 피고인의 이 사건 범행들을 경합범으로 처단하면서 가장 중한 판시 살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 위 피고인을 사형으로 처단하였음은 수긍이 가고 그 형의 양정이 심히 부당하거나 공동피고인들 사이에 양형의 균형이 맞지 아니한다고 보여지지 아니한다.
피고인 3, 5, 7에 관하여는 위 피고인들의 이 사건 범행중 살인의 점은 우발적으로 저지른 것이기는 하나 원심판시와 같이 사소한 이유로 4명이나 되는 피해자들을 같은 장소에서 합세하여 생선회칼과 야구방망이 등으로 무수히 난자, 난타하여 한꺼번에 잔혹하게 살해하였고 이에 이 사건 범행들에 이르게 된 동기, 범행의 수단과 결과등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면 위 피고인들이 주장하는 이유를 참작하더라도 위 피고인들에 대한 원심의 형의 양정은 정당하게 수긍이 가고 이것이 너무 무겁다거나 형의 균형이 맞지 아니한다고 할 수 없다.
따라서 위 피고인들에 대한 원심의 양형에 소론과 같은 양형부당의 위법이 있다고 할 수 없다. 끝으로 원심은 피고인 8에 대하여 징역 10년미만의 형으로 처단하였은즉 이에 대하여는 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 되지 아니한다.
피고인들의 상고논지는 모두 이유없다.
나. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유에 관한 판단
원심은 피고인 2는 강력한 폭력조직을 형성하여 암흑가를 지배하여보겠다는 망상을 품고 유도학교 후배인 피고인들을 포섭하여 함께 합숙하면서 폭력단체를 조직하기 시작하였고 그 유지에 필요한 자금이 필요하게 되자 피고인 1 과 접촉하여 이해관계가 맞아 떨어지자 피고인 1을 자금책 및 대부로 맞아들여 세칭 "진석이파"를 구성한 후, 피고인 2는 위 폭력조직의 두목으로서 절대적인 권위와 철저한 상명하복의 통솔체제를 확립하고 어떠한 폭력범행도 가능하도록 위 조직을 훈련시켜 자신의 명령이라면 그 조직원들이 물불을 가리지 않을 정도에 이르렀으나 위 피고인 자신은 그 어느 경우에도 직접 살상행위를 담당하지는 않았으며 판시 피해자 6 등을 가해할 때에도 위 피고인은 직접 가해행위를 하지는 아니하였으나 그 조직원들에게 그 가해행위를 지시하였고, 이 사건 살인의 경우에 있어서도 위 피고인은 싸움을 말려 줄 것을 당부하는 서진회관 전무인 박태호의 간청을 뿌리친 채 또는 위 피고인은 능히 위와 같은 살해행위를 미연에 방지할 위치에 있었음에도 불구하고, 피고인 4를 향하여 "다 죽여버리라"고 지시하여 결과적으로 엄청난 살해사건을 야기한 장본인인 사실 등에 비추어 제1심이 피고인 2에 대하여 판시 범죄단체(폭력조직)조직에 대한 죄책으로 징역 10년을 선고한 외에 판시 살인죄를 포함한 그밖의 범죄사실에 대하여 사형으로 처단한 그 양형이 결코 무겁다고 인정되지는 않는다고 판단하고 있다.
그러나 사형은 인간의 생명자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 범행의 수단, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행후의 정황 등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 예방의 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 한한다고 보아야 할 것이다( 당원 1985.6.11. 선고 85도926 판결)
기록에 의하여 이 사건 각 범죄사실 중 가장 중한판시 서진회관 살인사건에 있어 피고인 2가 그 범행에 가담한 경위와 그 가공의 정도에 관하여 보건대,
이 사건은 원심이 판단하고 있는 바와 같이 피고인 2나 혹은 동 피고인이 수괴로 있는 판시폭력조직에서 사전에 계획한 범행이 아니라 피고인 3과 6이 판시와 같이 사소한 일로 피해자 1과 시비가 된 것이 발단이 되어 피고인측이 피해자측을 집단 가해한 것으로서 이 사건은 피고인 2의 의사와는 관계없이 발단하였으며 또 위 피고인이 판시와 같이 싸움소리를 듣고 방밖에 나왔을 때는 피해자 1, 2에 대하여는 이미 다른 피고인( 피고인 4, 6 등)에 의하여 그 가해행위가 이루어진 후이었으며, 따라서 그 가해행위는 피고인 2가 알지 못하는 사이에 한 것이어서 그 의사연락이 없다하여 이 점에 대하여는 위 피고인에게 그 책임이 없다함은 원심도 인정하고 있는 바이고 또 위 피고인이 판시와 같이 방밖에 나왔을 때에는 공동피고인들이 피해자 3, 4가 피신해 있는 판시 17호실의 문을 부수고 있을 무렵인바, 위 피고인이 여기에서 흥분하여 판시와 같이 죽여버리라고 고함을 지르기는 하였으나 위 피고인 자신은 위 17호실 문밖에 서 있었을 뿐 위 방안에 들어가서 위 피해자들에게 직접 가해행위를 하지는 아니한 바로서, 피고인 2가 비록 판시 범죄단체의 수괴이기는 하나 이 사건 살인의 경우는 계획적 범행에 있어 사전에 범행계획을 세우거나 범행을 지시한 수괴가 중한 책임을 지게 되는 일반적인 경우와는 다른 바로서 이 사건은 수괴인 피고인 2의 의사와는 관계없이 전혀 우발적으로 일어난 것이고 위 피고인이 이 사건 범행에 가공한 정도에 있어서도 위 피고인이 흥분한 상태에서 판시와 같이 고함을 질러 이미 시작된 공동피고인들의 범행에 가세하였을뿐 직접적 가해행위는 하지 아니하였으며 또 위 피고인은 이 사건 피해자 4명 중 2명에 대하여만 그 죄책을 지울 수 있을 뿐인 점을 고려한다면 비록 범행의 결과는 중하다고 하더라도 이 사건에 있어서의 죄형의 균형면에서 위 피고인을 극형인 사형으로 처단함은 지나치게 가혹하여 부당하다 할 것이다.
따라서 원심이 피고인 2에 대한 판시 1의다(4) 및 판시 2,3,6의 죄를 경합범으로 처단하면서 가장 중한 판시 살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 피고인을 사형으로 처단하였음은 그 양형이 심히 부당하다고 인정할 중대한 사유가 있는 경우라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
다. 검사의 피고인 3에 대한 상고이유에 관한 판단 원심에서 피고인에 대하여 사형, 무기 또는 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서도 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다는 것이 당원의 종래의 견해이므로 ( 당원 1985.2.26. 선고 84도2963 판결; 1982.1.19. 선고 81도2898 판결; 1965.11.30. 선고 65도920 판결 등)이 사건에 있어 원심의 위 피고인에 대한 형의 양정이 심히 가벼워서 부당하다는 검사의 논지는 이유없다.
9. 그러므로 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들의 상고 및 피고인 2의 판시 1의 가. 죄에 관한 상고와 검사의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인들에 대한 그 본형에 각 산입하고, 원심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 각 판시 1의 다(4) 및 판시 2, 3, 6의 죄부분에 관하여는 동 피고인의 상고가 이유있다 하여 이를 파기할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
기록에 의하면, 제1심 판결은 피고인 2에 대하여 원심과 같은 이유에서 위 피고인을 사형에 처하고 있으므로 제1심판결도 그대로 유지될 수 없어 이 역시 파기하고 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 증거는 제1심판결의 해당부분과 같으므로 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 소위 중1의 다(4)의 소위는 총포, 도검, 화약류단속법 제70조 제1항, 제12조 제1항에, 판시 2의 다. 아의 각 소외는 포괄하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조제3항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항에, 판시 3의 소위는 형법 제337조, 제30조에, 판시6.의 피해자 3, 4를 살해한 소위는 각 형법 제250조 제1항, 제30조에 각 해당하는바 소정형 중 총포, 도검, 화약류단속법위반죄에 관하여는 징역형을, 살인죄에 관하여는 무기징역형을, 나머지 각 죄에 관하여는 각 유기징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제1호에 의하여 위 피고인을 무기징역에 처하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 가. 형법 제114조, 나.라. 형법 제30조, 다. 형법 제13조, 마. 형법 제333조, 바. 형법 제10조, 형사소송법 제308조, 사. 형사소송법 제323조, 아.자. 형법 제41조, 자. 형사소송법 제396조, 차. 형사소송법 제383조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 장경찬
【원심판결】
대구지방법원 1987.7.20. 선고 87노743 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
변호인의 상고논지는 형사소송법 제383조 제4호가 10년미만의 징역 또는 금고가 선고된 사건에 있어 양형부당을 상고이유로 할 수 없게 한 규정은 헌법에 위반되는 것이라는 전제 아래 피고인에 대한 원심의 양형이 과중하다는 취지이나 소론 형사소송법의 규정이 헌법에 위반되지 아니하는 것이라 함이 당원의 견해 ( 1971.9.28. 선고 71도1255 판결 참조)이며, 따라서 이 사건에 있어 양형부당의 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없고 피고인의 상고논지는 상고기간 중 성년이 됨에 따라 부정기형을 면하고저 상고에 이르렀다는 취지이나 논지 역시 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 | 형사소송법 제383조 제4호, 헌법 제9조, 제10조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
마산지방법원 1987.7.3. 선고 86노739 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1985.6.19 마산지방법원 제2호 법정에서 원고 강동식, 피고 이순헌간의 위 법원 85가단218 소유권이전등기청구사건의 피고측 증인으로 판시와 같은 증언을 하였는바 그 증언이 기억에 반한 허위의 진술이라 하여 피고인을 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에서 한 증언전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인바( 당원 1987.2.10. 선고 86도2584 판결 참조), 그런데 기록에 의하면, 피고인이 증언한 원고 강동식, 피고 이순헌간의 위 민사소송사건은 마산시 교방동 소재 국민주택인 서원아파트 402호를 두고 원고는 이 주택을 위 주택조합장인 공소외 변재양으로부터 분양받았음을 내세워 위 아파트의 소유권등기까지 갖춘 피고에 대하여 그 등기는 단순히 명의신탁에 불과하다고 주장하면서 위 아파트의 명도와 그 소유권이전등기를 구하고 이에 대하여 피고는 위 아파트는 피고가 주택조합장인 위 변재양에게 분양대금 310만원을 지급하고 적법히 분양받아 그 등기까지 경료받은 피고소유의 주택이라고 항쟁하는 사안인바, 피고인은 위 사건의 제1심법정에서 피고측 증인으로 출석하여 피고주장에 부합하는 판시와 같은 증언을 한 것으로서 위 사건은 제1, 2심 모두 피고의 승소로 종국된 사실을 엿볼 수 있다.
또 피고인은 이 사건에 있어 수사기관이래 일관하여 그 범행을 부인하면서, 이 사건 아파트는 그 아파트 건립당시 조합장인 위 변재양이 공사자금이 부족하여 이를 위 이순헌에게 융자금을 제외한 당시 분양금(자부담) 460만원중에서 금 150만원을 탕감하고 현금 310만원에 분양하기로 합의하여 피고인이 그 무렵 위 이순헌으로부터 4,5회에 걸쳐 모두 금 310만원을 받아 그때마다 위 변재양에게 전달하여 결국 이 사건 아파트분양대금은 모두 지급한 셈이 되는 것이므로 그와 같은 뜻에서 판시 증언을 한 것이지 피고인이 결코 기억에 반하는 허위진술을 한 것은 아니라고 변소하고 있다.
한편 원심이 유죄인정의 자료로 들고 있는 증거 중이 사건 고소인인 변재양의 진술을 보면 동인은 한결같이 이 사건 아파트를 위 이순헌에게 분양한 바없고 또 위 이순헌이나 피고인으로부터 그 분양대금(금 310만원)을 받은바 없고 다만 이 사건 아파트는 무주택자인 위 이순헌의 명의를 빌려 편의상 그 명의로 분양등기(소유권등기)를 신탁하여 둔 것이라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 기록에 의하면 동인이 이 사건 아파트를 위 강동식에게 분양한 이후에 위 이순헌에게 분양등기를 하였음을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 실제 분양받은 위 강동식에게 등기를 하지 아니하고 굳이 분양받지도 아니한 위 이순헌에게 신탁등기를 한다는 것은 그 점에 대한 합리적인 이유가 없는 한 선뜻 수긍이 가지 아니할 뿐아니라 동인이 이 사건 아파트에 피고인 혹은 이순헌측에서 입주하는 것을 용인하는 취지인 듯한 각서까지 기록에 현출되어 있는 사정(수사기록 19,20정)에 비추어 보면, 동인의 위와 같은 진술은 그 신빙성이 매우 의심스럽다 하지 않을 수 없다.
원심이 유죄의 증거로 들고 있는 그밖의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보아도 피고인의 판시 증언이 거짓이라고 단정할 결정적 자료는 되지 못한다할 것이다.
그렇다면, 이 사건에 있어 피고인의 주장취지로 미루어 보아 피고인의 판시 증언이 그 지엽에 있어 표현의 차이는 있으나 그 증언전체를 일체로 파악할 때 거기에 기억에 반하는 허위진술이 있었다고 인정하기에는 그 합리적인 증거가 없다고 할 것임에도 이 사건 공소사실은 그 증명이 있다고 하여 유죄의 선고를 한 원심판결에는 필경 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어겨 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이를 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 오세도, 김태천
【원심판결】
대구지방법원 1987.1.26. 선고 86노785 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 허가없이 발굴된 이 사건 문화재에 대하여 그 정을 알면서도 양도할 목적으로 예비하거나 양도되도록 알선할 목적으로 예비하였다는 제1심판시 범죄사실은 제1심판결에 적시된 증거들에 의하여 이를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인들을 문화재보호법 제87조 제2항, 제82조 제3항, 제4항을 적용 처벌한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 문화재보호법 제82조 제3항, 제4항의 위반죄는 허가없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도, 취득, 운반, 또는 보관한자나 위 행위를 알선한 자를 처벌하는 규정으로서 반드시 문화재가 허가없이 발굴된 것 또는 현상변경된 것임을 그 구성요건으로 하고 있으므로 피고인들을 위 법조의 위반죄로 처벌하기 위하여는 이 사건 문화재가 허가없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 할 뿐만 아니라 가사 이 사건 문화재가 허가없이 발굴된 것이라고 가정하더라도 허가없이 발굴된 문화재는 영구하게 위 법조위반죄의 대상이 되는, 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없고, 허가없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되고 따라서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로 피고인들의 위 양도예비나 양도알선예비당시 이 사건 문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양도하거나 양도알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 이를 위 법조위반으로 처벌할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 문화재가 언제 누구에 의하여 허가없이 발굴된 것인지 또한 그 본범에 대한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관하여 아무런 조사도 하지 아니한 채 위와 같이 판단한 조치는 증거없이 범죄사실을 인정하거나 위 법조에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 하지 아니 할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 문화재보호법 제82조, 형법 제362조 | 형사 |
【피 고 인】 【상 고 인】 검사【변 호 인】 변호사 김영수(피고인들 모두를 위하여)【원심판결】 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 이 사건 대지의 싯가부분을 제외한 나머지 공소사실을 전부 그대로 인정하면서도(원심은 위 대지가 사도로 사용되고 있는 점을 감안하여 위 소유권이전등기당시를 기준으로 위 대지가 공공용지로 수용되는 경우에 지급될 것으로 예상되는 보상금을 금 19,950,000원으로 인정하고 있다) 피고인들이 위 대지를 취득함에 있어 피해자에게 위 대지 일대에 재개발사업이 진행중에 있다는 점을 비롯하여 공소사실기재와 같은 보상이 이루어지게 된다는 점등을 고지해 줄 신의칙상 의무는 없고 달리 피고인들에게 피해자에 대한 기망행위가 있었다고 볼 증거가 없다고 하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다.그러나 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 져버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것인바, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인들은 피해자가 위 대지일대에 불량주택재개발사업이 진행중에 있는 사실을 알지 못하고 있는 것을 이용하여 재개발사업이 진행중에 있는 위 대지에 대하여 그 현상인 사도로서의 대가만을 지급하고 그 소유권을 취득함으로써 재개발사업시행의 결과 위의 대가와는 현격한 차이가 나는 아파트분양 또는 시가에 의한 보상금 등의 이득을 취할 의도하에 피해자에게 위 대지가 재개발사업지구내에 들어 있는 사실을 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 대가로 지급된 금 200만원은 공공용지로 수용될 경우의 보상금액에도 1/10정도에 불과하다는 것이니 사실이 이와 같을진대 위 대지가 재개발사업지구내에 포함되어 있는 사실을 피해자가 알았더라면 피해자로서는 금 200만원에 피고인들에게 위 대지의 소유권이전등기를 넘겨주지 않았을 것임이 경험칙상 명백하므로 피고인들로서는 앞서본 법리에 따라 이 사건 대지를 취득함에 있어 피해자에게 위와 같은 사실을 고지할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 더우기 기록에 의하면 이 사건 대지는 그당시 재개발사업의 시행으로 인하여 시가가 금 1억원 정도에 이르고 있었는데도 피고인들은 이를 숨겼을 뿐만 아니라 오히려 이 사건 대지는 그 현상이 사도이어서 쓸모가 없는 땅이라고 강조하는 등 적극적인 기망행위를 한 사실을 알아볼 수 있으니 이와 같은 피고인들의 소위는 사기죄를 구성한다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 사기죄의 요건인 기망행위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.16. 선고 86노7653 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 판시와 같은 경위에 의하여 공소외 왕태영이 내놓은 금원을 차지한 행위를 보관관계로 의율한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 그 사실인정과정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다할 수 없다.
소론은 또 피고인과 이 사건 피해자와의 사이에 이 사건 금원에 관한 보관관계가 없었다는 취지이나 횡령죄에 있어서의 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리 관습조리, 신의칙에 의해서도 성립된다 할 것인바, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 차지한 이 사건 금원은 피고인이 소론과 같이 정당하게 변제받은 것이 아니라 피고인을 포함한 이 사건 고소인들 전원이 적이 분배하여야 할 성질의 금원임을 인정하기에 족한바, 그렇다면 이 사건 금원에 관하여 피고인과 위 공소외 인들 사이에는 이른바 보관관계에 있었다고 볼 것이고, 따라서 같은 취지인 원심의 판단은 정당하며 거기에 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 징역 2년에 처한다.
이 판결선고전 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 1985.1.9.부터 1986.7.2.까지 공소외 1 주식회사(이하, 공소외 1 은행이라고 한다.) 충장로지점장으로, 같은 해 7.3.부터 같은 해 11.13.까지 같은 은행 임동지점장으로 종사하던 자인 바,
1. 1986.6.27. 14:00경, 광주 동구 호남동 소재 위 충장로지점에서 공소외 2주식회사 대표이사 공소외 3으로부터 동 회사가 회순군수로부터 관광시설자금 719,000,000원을 대출받는 데 담보로 필요한 동액 상당이 지급보증서를 발급해 달라는 부탁을 받고 은행지급보증사무를 처리함에 있어서 무담보지급보증을 해 줄 경우 지점장 임의로 해 줄 수 있는 보증한도액은 금 15,000,000원까지이고, 지급보증금액이 금 500,000,000원을 초과하면 본점 이사회의 승인을 받아 지급보증을 해 주어야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 동 임무에 위배하여 위 회사로부터 담보를 제공받거나 이 승인을 받지 아니한 채 공소외 3에게 대출채권자인 화순군수앞으로 발급된 지급보증금액 금 719,000,000원, 보증기한 2년거치 포함 6년 균등상환, 피보증인 공소외 2주식회사, 발행일 1986.6.27.로 된 공소외 1 은행 충장로지점장 명의의 지급보증약정서 1매를 작성 교부해 주어 공소외 3이 같은 달 30. 화순군청에서 화순 군수로부터 위 금 719,000,000원을 2년 거치 4년 균등상환, 연이율 10퍼센트로 대출받으면서 위 지급보증약정서를 제출하여 위 회사에게 동 지급보증의 재산상 이익을 취득케 하고 위 은행에게 그에 상당한 재산상의 손해를 가하고,
2. 같은 해 10.31. 10:00경 광주 서구 임동소재 위 임동지점에서 공소외 3으로부터 위 회사가 중앙상호신용금고로부터 액면 합계 금 600,000,000원 상당의 어음을 할인하는 데 담보로 필요한 동액 상당이 지급보증서 발급을 해달라는 부탁을 받고 위 임무에 위배하여 위 회사로부터 담보를 제공받거나 본점의 승인을 받지 아니한 채 공소외 3에게 어음할인채권자인 위 금고앞으로 발급된 지급보증금액 금 600,000,000원, 보증기간 1986.10.31.부터 같은 해 12.19.까지 피보증인 공소외 2주식회사, 발행일 1986.10.31.로 된 공소외 1 은행 임동지점장 명의의 지급보증서 1매를 작성 교부해 주어 공소외 3이 같은 날 및 같은 해 11.3.경 광주 동구 금남로 5가 소재 위 금고에서 동 금고로부터 위 회사발행의 별지기재 약속어음 8매, 액면 합계 금 600,000,000원 상다을 할인받으면서 위 지급보증서를 제출하여 위 회사에게 동 지급보증의 재산상 이익을 취득케 하고 위 은행에게 그에 상당한 재산상 손해를 가하고,
3. 같은 해 11.4. 15:00경 위 임동지점에서 피고인이 같은 해 2.8.자로 위 회사를 위하여 동 호사가 광주투자금융으로부터 어음할인 하는데 사용토록 공소외 1 은행 충장로지점장 명의로 금 500,000,000원의 지급보증서를 발급해 줄 때 그 담보로 제공받아 공소외 1 은행 명의로 근저당권 및 징상권설정등기를 하고 그후 같은 해 5.23.자 및 같은 해 9.2.자로 지급보증이 갱신되어 계속 동 지급보증의 담보로 있는 이 회사소유의 전남 화순군 북면 옥리 (상세주소 생략) 소재 전 1059평방미터 등 49필지 토지 중 같은 리 (상세주소 생략) 소재 전1252평방미터 등 28필지 토지에 대하여 공소외 3으로부터 산업은행에서 금원대출을 받는 데 담보로 이용하려고 하니 동 토지에 실정된 근저당권 및 지상권을 말소해 달라는 부탁을 받고, 피담보채무가 변제되지 않은 경우 지급보증의 담보인 부동산에 대한 근저당권 및 지상권말소는 본점 은행장의 승인을 받은 후 해 주어야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 동 임무에 위배하여 위 승인을 받지 아니한 채 위 28필지 토지에 대한 같은 해 10.30.자 공소외 1 은행 임동지점장 명의의 근저당권 및 지상권해지증서를 작성하여 공소외 3에게 교부하여 동인으로 하여금 그 시경 광주지방법원 화순등기소에서 위 28필지 토지에 대한 근저당권 및 지상권말소등기신청을 하여 동 말소등기가 되게 함으로써 동 근저당권 및 지상권을 말소하여 위 회사에게 동 담보 상당의 재산상의 이익을 취득케 하고, 위 은행에게 그 상당의 재산상의 손해를 가하고,
4. 같은 달 11. 16:30경 광주 동구 금남로 2가 소재 대한투자신탁 광주지점에서 공소외 3으로부터 동 회사 발행의 금 3억원권 약속어음 2매를 위 투자신탁으로부터 할인받는 데 그 담보로 어음의 표면에 지급보증을 해주고 어음의 이면에 배서해 달라는 부탁을 받고 위 제1항 기재의 임무가 있음에도 불구하고 동 임무에 위배하여 위 회사로부터 담보를 제공받거나 본점의 승인을 받지 아니한 채 약속어음번호 (번호 생략) 및 (번호 생략), 액면금 각 300,000,000원 지급기일 각 1987.2.10. 지급지 각 광주시, 지급장소 각 공소외 1 은행 임동지점, 발행일 각 1987.11.11.로 된 회사발행의 약속어음 2매의 표면에 그 지급기일에 위 금원의 지급을 보증한다는 공소외 1 은행 임동지점장 명의의 지급보증 및 동 어음 2매의 이면에 공소외 1 은행 임동지점장 명의의 배서를 해주어 공소외 3이 이 투자신탁으로부터 이 어음 2매를 할인받음으로써 위 회사에게 동 지급보증 및 배서의 재산상 이익을 취득케 하고, 위 은행으로 하여금 그 상당의 재산상이 손해를 가한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재
1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 기재
1. 검사 및 사법경찰사무취급 작성의 공소외 3, 4에 대한 각 진술조서, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 5, 6, 7에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 공소외 3, 4, 8, 9, 10, 11 작성의 각 진술서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 기록에 편철된 지급보증약정서 사본 등에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 행위는 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호(검사는 위 법률 제3조 제1항 제2호로 의율하여 공소제기하고 있으나 판시 가 이득액의 합계액이 24역 1,900만원이긴 하나 위 각 행위를 경합범으로 기소하고 있는 이상 이를 포괄일죄의 의율할 수는 없고 그 각 행위 중 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 1 소정의 이득액 (7억 1,900만원)의 정한 형에 따라 처벌하여야 하고 그 이득액이 1억원 이상 10억원 미만에 해당하므로 위 법률 제3조 제1항 제3호를 적용하여야 하고 이는 공소장의 변경절차 없이도 그 적용이 가능하다고 보여지므로 당원이 위 법조로 의율한다), 형법 제356조, 제355조 제2항에 해당하는 바, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하되 피고인에게는 동종전과가 없고 피해의 상당부분이 회복된 점 등 그 정사에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 적량감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은 법 제57조를 적용하여 이판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 강완구(재판장) 한익수 박혁 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 광주지방법원 순천지원(87고합20 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 160일을 이 형에 산입한다.
【이 유】
피고인이 항소이유의 요지는 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있는 바, 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면 뒤에서 판시하는 바와 같이 피고인이 피해자에게 폭행을 가하여 재물을 강취하려다 미수에 그친 사실만 인정될 뿐 상해의 점에 관하여는 이를 뒷받침할 증거가 없음에도 불구하고 원심은 피고인에게 강도상해의 범죄사실을 인정한 것이므로 이 점에서 원심판결은 부당하여 피고인의 항소를 받아들이기로 하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 깨고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【이법원이 인정하는 범죄사실】
피고인은 1986.2.27. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄로 징역 8월의 선고를 받아 마산교도소에서 복역하다가 1986.5.27. 그 형의 집행이 종료되어 출소한 외 병역법위반, 강간치상의 전과가 있는 자로서 1987.1.2. 20:30경 순천시 남정동 소재 지성수퍼 앞길에서 그곳을 지나가던 공소외 1(여, 62세)의 뒤를 따라가다가 인적이 없는 틈을 이용하여 갑자기 동인의 오른손에 들고 가던 손가방 1개 시가 11,700원 상당을 낚아채면서 동인을 머리로 부딪쳐 땅에 넘어뜨리어 항거불능케 한 후 위 손가방을 뺏으려 하였으나 때마침 그곳을 지나가던 공소외 2에게 발각되어 붙잡힘으로써 강취하지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】
피고인이 이 법정에서 판 판시사실에 부합하는 진술을 첨가하는 이외에는 원심의 증거와 같으므로 위 법 제369조에 의하여 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 형법 제333조, 제342조에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고 피고인에게는 판시모두의 전과가 있어 판시죄는 누범에 해당하므로 같은 법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고, 위 법 제25조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 미수감경을 하는 한편 피고인에게는 절도나 강도의 전과는 없고 이 사건 범행은 우발적인 것으로 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않는 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 원심구금일수 중 160일을 위 형에 삽입한다.
【무죄부분】
공소사실 중 피고인이 위 피해자의 코를 오른손 주먹으로 1회 때리고 넘어뜨려 피해자에게 치료일수 미상이 비부출혈상을 가한것이라는 부분에 관하여 살피건대, 피고인은 검찰이래 이 법정에 이르기까지 강취과정에서 피해자가 피고인의 머리에 받혀 쓰러진 일만 있다고 반소하여 폭행사실만 자인하고 있는 바, 피해자인 공소외 1의 경찰이래 원시법정에 이르기까지 진술을 보면 그 취지가 가방을 가로채는 순간 어디서 부딪힌 것인지는 모르나 눈이 번쩍하면서 땅에 쓰러졌으며 나중에 보니 코피가 났는데 별다른 상처가 아니어서 치료하거나 의사의 진단을 받은 일 없다는 데 있다.
그렇다면 위와 같은 폭행의 결과 생긴 경미한 비부출혈이 있는 경우 강도죄의 구성요건에 있어 폭행에 해당하는 이외에 바로 형법 제337조 강도상해치상죄의 구성요건상 상해에 해당하는 것이라 속단할 수는 없는 것이며(사회통념상 폭행의 경우 신체에 대한 어느정도 물리적인 피해는 당연히 수반되는 것인즉)피해자의 진술이나 코피가 났다는 사실만 가지고 상해의 사실이 인정될 수 없는 것이고 달리 상해의 사실을 뒷받침할 증거는 찾아 볼 수 없다.
따라서 강도상해의 점에 관한 공소사실은 증거가 없음에 귀착되어 무죄를 선고하여야 할 것이나 강도상해죄는 포괄일죄로서 강도죄에 관하여 유죄의 선고를 하는 이상 따로 주문에서 무죄선고는 하지 아니한다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 조윤(재판장) 이용희 최대식 | 형법 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 춘천지방법원 영월지원(86고단655 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만 이 판결확정이로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유를 판단한다.
(1) 형법 제62조 제1항에 의하면, 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다고 규정하고 있고, 동법 제65조에 의하면 집행유예의 선고를 받은후 그 선고의 실효 또는 취소딤이 없이 유예기간을 경과할 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정하고 있으므로 형의 집행유예란 요컨대 유죄판결에 의하여 선고된 형의 집행을 일정기간 유예하고 유예기간의 만료로써 형벌권을 소멸시키는 제도임이 위 규정의 문리해석상 명백하다 할 것이다.
(2) 한편 형법 제62조 제1항 단서 규정에 의하면 "금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다"고 규정함으로써 위 단서 규정에 해당하는 자에 대하여는 집행유예의 선고를 할 수없도록 규정하고 있는 바, 위 단서 규정에서 말하는 "집행을 종료한 후"또는 "집행이 면제된 후"란 무엇을 의미하는 것인지 살펴보기로 한다.
먼저 형의 집행 및 그 종료에 관한 형법의 규정을 보면, 형법 제67조는 징역은 형무소내에 구치하여 징역에 복무하게 한다고 규정하고, 동법 제68조는 금고와 구류는 형무소에 구치한다고 규정하고 있으며, 형기 및 석방에 관하여 동법 제84조 제1항은 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다고 규정하고, 동법 제86조는 석방은 형기종료일에 하여야 한다고 규정하고, 동법 제76조에 제1항은 가석방의 처분을 받은 후 처분의 실효 도는 취소됨이 없이 무기형에 있어서는 10년, 유기형에 있어서는 잔형기를 경과한 때에는 형의 집행을 종료한다고 규정하고 있다.
다음, 형의 집행면제에 관한 형법의 규정을 보면, 형법 제1조 제3항은 재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때에는 형의 집행을 면제한다고 규정하고, 형법 제77조는 형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다고 규정하고 있다. 그 이외 형의 집행이 면제되는 것은 사면법상의 특별사면( 동법 제5조 제1항 제2호)이 있는 바, 수형자는 어느 경우에나 형집행면제의 효과로서 형기종료 이전에 석방되는 것이다.( 행형법 제54조)
이상 형의 집행 및 그 종료와 집행면제에 관한 형법, 사면법, 행형법상의 관계규정을 종합하여 보면, 형의 집행종료나 형의 집행면제는 그 어느 것이나 실형의 선고를 받은 때를 예정한 제도인 것이면 형의 집행을 일정기간동안 유예하는 집행유예를 선고받은 때에는 형의 집행종료나 집행면제라는 개념은 성립될 여지가 없는 것이다.
(3) 위에서 정립한 형법상의 형의 집행유예와 집행종료 및 집행면제의 개념 아래 형법 제62조 제1항 단서의 규정을 총체적으로 새기면 동 규정에서 말하는 "금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후"라고 하는 것은 '금고 이상의 실형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후"라고 풀이하는 것이 타당하다 하겠다.
일찍이 대법원은 "금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다."고 규정한 형법 제35조 제1항의 해석과 관련하여 집행유예기간중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없다고 판시하여 왔다( 대법원 1965.10.5. 선고 65도676판결 ; 동 1969.8.26. 선고 69도1111판결 ; 동 1983.8.23. 선고 83도1600판결 각 참조). 여기서 누범가중사유와 집행유예 결격사유를비교하여 보건대, 누범가중사유에 관한 형법 제35조 제1항의 규정은 "금고 이상의 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후"로 되어 있고, 집행유예의 결격사유에 관한 동법 제62조 제1항 단서의 규정은 "금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후"로 되어있어 동일한 내용임이 그 문언상 명백한데 누범가중사유에 관한 형법 제35조 제1항 규정의 해석으로는 집행유예의 선고를 받은자가 포함되지 아니하고 집행유예 결격사유에 관한 형법 제62조 제1항 단서 규정의 해석으로는 집행유예의 선고를 받은 자가 포함된다고 하는 것은 일관성이 없는 해석일 뿐만 아니라 그렇게 해석하여야 할 현행법상의 아무런 근거도 찾아볼 수 없다.
형법총칙 규정의 해석에 관하여는 죄형법정주의의 원칙상 엄격한 해석이 요구된다 할 것이다. 금고 이상의 형에 처해진 일이 없는 자에 한하여 집행유예를 선고할 수 있다고 정한 법제하에서라면 몰라도 현행법의 해석상으로는 위와 같이 해석하는 것이 형법 제62조 제1항 단서 규정의 문언에도 맞는 것이라 하겠다.
(4) 가사 현행법 해석상 형법 제62조 제1항 단서 규정을 위와 같이 해석하는 것이 혀용될 수 없는 것이라 하더라도 적어도 경합법관계에 있는 수죄가 전후로 기소되고 후에 범한 죄에 대하여 집행유예가 선고된 경우 전에 범한 범죄가 동시에 심판되었다면 일괄하여 집행유예가 선고되었을 것이라고 인정되는 때에는 전에 범한 범죄에 대하여 또 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 풀이하여야 할 것이고 위와 같이 풀이한다 하더라도 형법 제62조 제1항 단서의 취지에 어긋나는 것은 아니라고 보는 것이 마땅하다 하겠다.
위와 같이 해석하지 않는다면 동시에 심판되었다면 집행유예가 선고되었을 경우라도 집행유예기간중에 있는 한 실형을 선고하지 않을 수 없고 그러한 경우에는 형법 제63조에 의하여 집행유예의 선고는 효력을 잃는 결과 동시에 심판을 받았다면 집행유예의 선고를 받았을 자에 대하여 집행이 유예되었던 형과 후에 선고한 형을 합산하여 복역케 하는 가혹한 결과가 생기기 때문이다.
(5) 이제 이 사건으로 돌아와 피고인에 대하여 원심이 정한 형량에 관하여 보건대, 원심이 조사한 증거와 당심에서 피고인의 진술 및 춘천지방검찰청 영월지철 검찰주사 최현작성의 수사보고서, 같은 지청 86형2788 피고인에 대한 사문서위조 등의 피의자사건의 공소장 사본, 춘천지방법원 1987.2.19.선고, 86노737 판결사본의 각 기재에 의하면 피고인의 범행사실의 요지는 피고인은 공소외 1주식회사 정선지부장으로 근무중
(가) 1984.10.25. 공소외 2 명의의 청구 및 영수증 1매를 위조 행사하여 공소외 1주식회사 영업과 담당직원으로 하여금 공소외 2명의의 3,990,588원을 피고인이 같은 회사에 송금할 동액상당의 보험금과 대체한 것으로 처리케 하여 동 금액상당의 재산상 이득을 취득하고,
(나) 1985.10.3. 공소외 3 명의의 영수증을 위조 행사하여 같은 방법으로 금 1,000,000원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 같은 해 1.3. 업무상 보관중이던 공소외 4외 7인의 보험료상환원금 및 그 이자 합계 금 15,845,045원을 횡령하였던 것인 바, 피고인은 위 (나)의 범행으로 1986.9.4. 춘천지방법원 영월지원에서 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고받고 검사 및 피고인 쌍방이 항소하였으나 1987.2.19. 춘천지방법원에서 쌍방이 항소가 각 기각됨으로써 위 판결이 확정되었던 것인데 위 (가)의 범행이 뒤늦게 발견되어 1987.1.20. 같은 지원에서 징역8월의 선고를 받고 피고인이 항소하여 당심에 이르른 것이다.
그런데 피고인이 이 사건 피고사건의 범행 즉 위 (가)의 범행은 그 피해액수가 금 3,990,588원에 불과하여 이미 집행유예의 확정판결을 받은 (나)의 범행과 비교할 때 사안이 경미할 뿐만 아니라 피해자도 피해를 보상받아 피고인의 처벌을 원하고 있지 않고 있는 점 등에 비추어 보면 위 (나)의 범행과 동시에 심판을 받았다면 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리되어 집행유예의 선고를 받았을 것임을 넉넉히 알 수 있다 할 것이다.
(6) 따라서 피고인에 대하여 실형을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소논지는 이유있다.
2. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시 모두사실실을 피고인은 1986.9.4. 춘천지방법원 영월지원에서 사문서 위조 등 죄로 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고받고 검사 및 피고인 쌍방이 항소하였으나 1987.2.19. 항소가 각 기각됨으로써 위 판결이 확정된 자로서는 변경하는 이외에는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【적용법조】
피고인의 판시 소위 중 판시 사문서위조의 점은 형법 제231조에, 판시 위조사문서행사의 점은 동법 제234조, 제2312조에, 판시 사기의 점은 동법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 사기죄에 관하여는 소정형 중 징역형을 선택하고 위 각 죄와 판결이 확정된 판시죄와는 동법 제37조 후단의 경합범관게에 있으므로 동법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하고, 한편 위 각 죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 중한 판시 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 피고인에게는 앞서 본 바와 같은 정상이 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 판결확정이로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 임완규(재판장) 조한중 추미애 | 형법 제62조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(87고합280 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.
이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 이 사건 피해자와 봉고차를 마주보고 타고 가면서 옷 위로 유방을 만지고 피해자의 노출된 허벅지를 구둣발로 수회 문지른 사실은 있으나 피해자가 사고 전날밤부터 피고인등과 함께 술을 마시고 놀던 술집 호스테스라는 점 등에 비추어 보면 피고인의 이러한 행위를 형법상의 강제추행이라고 할 수는 없고, 가사 강제추행이 된다고 하더라도 피고인의 행위와 피해자의 사망이라는 결과 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없을 뿐더러 피고인이 처한 상황하에서 피고인으로서는 사망이라는 결과를 예견할 수도 없었으므로 피고인을 강제추행치사죄로 처벌할 수는 없다고 할 것인데도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 인과관계 및 결과적가중범에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인이 원심판시 범죄사실란 기재와 같이 피해자를 강제추행하여 달리던 차에서 뛰어내리게 함으로써 그 충격으로 인한 양측 대뇌지주막하출혈등으로 사망에 이르게 하였다는 공소사실을 그대로 인정하여 피고인에게 형법 제301조, 제298조를 적용하고 있다.
그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 사고당시 공소외 1이 운전하던 봉고차를 피해자와 서로 맞은편 좌석에 앉아서 타고 가던중 장난삼아 피해자의 유방을 만지고 피해자가 이를 뿌리치자 오른발을 앞으로 뻗어 치마를 위로 걷어 올리고 구두발로 피해자의 허벅지를 문지르고 다시 피해자가 발목을 내리치며 뿌리치자 반항을 무시하고 또 다시 오른발로 피해자의 허벅지를 수회 문지른 사실을 인정할 수 있는 바, 피해자가 주점의 호스테스로서 자기주점에 찾아온 피고인의 일행 5명과 함께 술을 마시고 그 도중에 피고인의 일행 중 하나인 공소외 1과 1회 성교를 한 사실이 있다고 하더라도 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자의 반항을 수차 무시하고 그의 유방을 만지고 구두발로 허벅지를 수회 문지른 행위는 형법상의 강제추행에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.
그러나 피고인의 위 추행행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과 관계가 있는지 나아가 피고인이 당시 피해자의 사망이라는 결과를 예견할 수 있었는지 여부에 관하여 보건대, 위에 든 증거에 의하면 피해자가 피고인의 추행을 피하기 위하여 달리는 차에서 뛰어내려 그 충격으로 사망한 사실은 인정되나 통상의 주점의 호스테스로 종사하는 여자가 남자들과 함께 수시간 동안 술을 마시고 술값을 구하러 가는 남자들을 따라 차를 타고 가다가 남자의 일행 중 하나가 유방을 만지고 허벅지를 문지르는 등의 추행을 한다고 하여 이를 피하고자 죽음을 무릅쓰고 빨리 달리는 차에서 뛰어내리라는 것은 예견하기가 어렵고, 이 사건에 있어서도 원심판결이유에 거시된 증거와 검사가 제출한 증거를 전부 살펴 보아도 피고인이 이를 예견하고 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐더러 경찰이래 당 법정에 이르기까지 피고인의 진술과 공소외 1, 2의 진술을 종합하면, 피고인은 1987.3.2. 23:00경부터 다음날 03:00경까지 친구 5명과 같이 피해자가 호스테스로 있는 미소정 주점에서 호스테스 6명과 더불어 술을 마시면서 그 도중에 자기의 파트너와 1회 성교를 하였고, 피해자도 자기의 파트너인 피고인의 친구 공소외 1과 1회 성교한 사실, 그런데 피고인 일행은 술을 다 마시고 계산을 한 결과 술값이 금 170,000원이 되어 술값이 부족하였으므로 친구인 공소외 3에게 술값을 빌리러 가게 되어 일행 중 3인은 주점에 남아있고, 피고인과 공소외 1 및 공소외 2가 공소외 1의 봉고차로 갔다오기로 하였으나 피해자가 자기의 파트너인 공소외 1을 따라 위 봉고차에 편승하였던 사실, 이리하여 공소외 1이 봉고차를 운전하고, 운전석 뒤에 위 공소외 2와 피해자가 앉고 맞은편에 피고인이 앉았는데, 차가 출발후 10여분 가량 지났을 무렵 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자를 추행하자 피해자가 욕설을 하면서 갑자기 차의 문을 열고 뛰어내림으로써 부상을 입고 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 이 인정과 같은 상황하에서 피해자가 피고인의 추행행위를 피하기 위하여 달리는 차에서 뛰어내려 사망에 이를 것이라고 예견할 수는 없었다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 강제추행치사의 공소사실은 사망이라는 결과 발생의 예견가능성에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로 피고인을 강제추행으로 처단함은 별론으로 하고 강제추행치사로는 처단할 수 없는 것이니 원심판결에는 치사의 점에 대한 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였거나 결과적가중법에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
따라서 당원은 양형부당의 항소이유에 관하여 판단할 필요도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1987.3.3. 03:20경 친구인 공소외 1외 4명과 피해자 공소외 4가 호스테스로 근무하는 미소정 주점에서 술을 마시고 술값이 부족하여 술값을 빌리러 위 피해자와 공소외 1, 2와 더불어 공소외 1이 운전하는 부산 5아5820호 12인승 봉고차를 위 피해자와 서로 맞은편 좌석에 앉아서 타고 가던 중 위 차가 부산 북구 덕포동에 있는 아씨미용실 앞길을 지나갈 무렵, 욕정을 일으켜 오른손으로 동녀의 유방을 강제로 만지고, 이에 반항하는 동녀의 치마를 자신의 오른발로 걷어 올리고 동녀의 허벅지를 수회 건드리는 등으로 동녀를 강제로 추행한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 원심 제2차 공판조서 중 증인 공소외 1, 2의 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 피고인, 공소외 1, 2에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 1(제2회), 공소외 2(제2회), 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 공소외 1 작성의 자인서(수사기록 59면), 공소외 2의 작성의 진술서(수사기록 제67면)중 판시사실에 부합하는 각 기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
【볍령의 적용】
피고인의 판시 소위는 형법 제298조에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하되, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 이 형에 산입하고, 피고인은 초범으로서 술을 마신 기분에 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀으나 자기의 잘못을 뉘우치고 피해자의 유가족에게 피해보상을 하여 유가족의 선처를 요망하는 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【무죄부분】
이 사건 강제추행치사의 공소사실의 요지는, 피고인이 판시와 같이 피해자를 강제추행하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다는 취지인 바, 위 공소사실 중 치사의 점에 관하여는 앞서 파기사유에서 밝힌 바와 같이 그 증명이 없어 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있고 공소장변경절차없이 이 부분에 대하여 심판할 수 있다고 할 것이므로 위 유죄부분에서 판시한 바와 같이 피고인을 강제추행죄로 처단하고 치사의 점에 대하여는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정용인(재판장) 강문종 이교림 | 형법 제15조 제2항 , 제298조 , 제301조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 대구지방법원 경주지원(86고합163 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인은 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 이 사건 사고로 인하여 도로교통법 제44조 소정의 안전운전의무를 위반하였다는 이유로 경주경찰서로부터 범칙금 20,000원의 통고처분을 받고 위 범칙금을 납부하였는데, 도로교통법 제119조 제2항에 의하면, "제1항의 규정에 의하여 범칙금을 납부한 자는 그 범책행위에 관하여 다시 벌받지 아니한다."라고 규정되어 있으므로, 위 범칙행위와 동일한 범죄사실을 그 내용으로 하는 이 사건 공소사실은 위 도로교통법의 규정에 따라 처벌할 수 없는 것이로서 면소되어야 함에도, 원심은 이를 간과하여 이사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 이중으로 처벌하였으니, 원심판결에는 일사부재리의 원칙에 관한 법리를 오해하여 그 법률적용을 그르침으로서 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고, 위 항소이유 제2점의 요지는, 피고인이 봉고트럭을 운전하여 경주시계탑 방면으로 진행하던 중 경주소방서 앞 도로상에 이르러 좌측에 있는 구 월성군 청안공터로 진입하기 위해 서행으로 좌회전하여 위 군청 정문앞 전방 약 3미터 지점의 차도 중앙부분을 통고할 무렵 때마침 위 군청공터 안쪽에서 자전거를 타고 나오던 피해자가 위 군청 정문앞에서 제바람에 중심을 잃고 자전거와 함께 좌측으로로 넘어지는 것을 발견하고 위 차도 위에 트럭을 세워둔 채 내려서 공소외 1노인과 함께 피해자를 담옆으로 옮기고 피를 닦아주었으므로 피해자의 상해는 스스로 넘어져 입게 된 것일 뿐, 피고인이 위 군청 정문앞에서 안전운전의 의무를 위반하여 위 트럭으로 피해자를 충돌함으로서 피해자가 상해를 입게 된 것이 아니며, 나아가 피고인의 차량정차지점과 피해자가 넘어진 지점과의 거리가 약 3미터 정도 간격이 있음에 비추어 보아도 피고인의 차량안전운전여부와 피해자의 부상과는 아무런 인과관계도 없는데도, 원심은 피고인이 업무상의 주의의무를 위반한 채 진입하다가 위 트럭으로 피해자를 충돌하여 상해를 입힌 것으로 보아 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 피고인의 업무상과실치상의 점에 대한 증거의 취사선택 및 가치판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고, 위 항소이유 제3점의 요지는, 피고인은 피해자가 넘어지는 것을 발견하고 바로 차에서 내려 그를 담옆으로 옮겨 피를 닦아주는 등 충분한 구호조치를 취하였고, 그뒤 위 트럭을 몰고 위 군청안 공터로 들어가 그곳에 주차시킨 뒤 부근의 보일러공사장으로 가서 개인업무를 보았는 바, 당시 피고인으로서는 피해자의 부상이 피고인의 운전과실로 인한 것으로 생각하지 않았고, 사고당시 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취한 점과 그 뒤의 피고인의 행적에 비추어 보아도 피고인에게는 도주의 의사가 전혀 없었는데도 불구하고, 원심은 피고인이 피해자로 하여금 상해를 입게 하고도 그를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것으로 보아 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 위 도주의 점에 대한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.
먼저, 항소이유 제2점을 보건대, 수사기록 33정에 편철된 범칙금납부고지서 원부 및 범칙자적발보고서의 기재(피고인의 범칙행위의 일시가 1986.2.25. 24:20경으로 기재되어 있으나, 위 보고서의 작성자인 당심증인 공소외 2의 진술에 의하면, 이는 이 사건 사고발생일시인 1986.2.25. 14:20의 오기임을 인정 할 수 있다)와 위 증인 공소외 2의 당심법정에서의 진술을 모아보면, 피고인이 이 사건 사고로 인하여 도로교통법 제44조 소정의 안전운전의무를 위반하였다는 이유로 범칙금 20,000원의 통고처분을 받고 위 범칙금을 납부한 사실이 인정되고, 나아가 도로교통법 제119조 제2항에 의하면 피고인의 변호인의 주장과 같은 내용이 규정되어 있으나, 운전자가 차량을 운전함에 있어서 도로교통법 제44조 소정의 안전의무를 위반하는 범칙행위와 차량운전중 과실로 사람을 충격하여 인체에 상해를 입히는 소위 업무상과실치상행위는 서로 별개의 것으로 피고인이 위 안전운전의무위반으로 통고처분에 다른 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 위 범칙행위와는 별개인 이사건 업무상과실치상 내지는 치상후 도주의 점에 무슨 영향을 미칠 바 아니며 따라서 이 사건을 이중처벌이라 할 수 없으므로( 대법원 1983.7.12. 선고 83도1296 판결 참조)이점을 탓하는 위 항소논지는 그 이유없다.
다음, 항소이유 제2점을 보건대, 공소장기재와 같이 피고인이 운전하는 트럭과 피해자의 우측 어깨부분이 직접 충돌하였다는 취지의 원심 및 당심증인 공소외 3의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 각 일부진술은 원심 및 당심증인 공소외 1의 경찰이래 당심법정에 이르기까지 각 진술이 이에 배치되는 점, 피해자의 상해부위가 의사 이동주 작성의 진단서의 기재에 의하면, 좌 제4, 5늑골골절, 안면부 타박찰과상으로, 의사 이근영 작성의 진단서의 기재에 의하면, 상악좌측관중절지 및 측절지 치아탈구, 구순열상(종창)으로 각 진단되어 있어 피해자의 우측상체부위에는 통상 물체와 부딪쳐 발생하는 상해가 전혀 발견되지 않는 점 및 자건거를 타고 마주 오다가 진행중인 차량에부딪힌 사람의 그 부딪힌 신체부위에 흔적이 남지 않을 정도로 살짝 부딪히는 것은 경험칙이나 논리칙에 비추어 있기 어려운점으로 보아 쉽게 믿을 수 없고, 달리 위 트럭과 피해자의 신체가 직접 접촉하였다고 볼 수 있는 증거가 없으나, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 다른 여러 증거에 당심에서의 피고인의 일부진술과 당심증인 공소외 1, 3, 4, 5의 각 일부진술을 더하여 보면, 피고인은 고소장기재 일시 장소에서 봉고 1톤 트럭을 운전하여 경주여중 방면에서 경주시계탑 방면을 항하여 시속 약 30킬로미터로 진행하다가 도로좌측에 위치한 구월성군청 안의 공터로 진입하기 위하여 좌회전하게 되었는데, 위 도로중앙에는 황색파선의 중앙선이 그어져 있고 당시 구 월성군청내에는 도로족으로 트럭 5, 6대가 주차하여 있어 위 공터 안의 상황을 잘 살펴볼 수 없는 상황이었음에도 불구하고 피고인은 속도를 줄이지 아니한 채 그대로 진입하다가 위 군청의 정문앞에 도달하였을 무렵 대마침 위 군청공터 안쪽에서 도로쪽으로 자전거를 타고 나오는 피해자 공소외 5(64세)를 뒤늦게 발견하고 급정거조치를 취하여 아주 근접한 거리에서 충돌을 간신히 모면하였으나 피해자가 충돌을 피하기 위하여 자전거를 급히 좌회전하다가 중심을 잃고 위 트럭앞에서 자전거와 함께 왼쪽으로 넘어져 지면에 충돌하는 바람에 이로 인하여 피해자가 전치 약8주일을 요하는 좌제4, 5번 늑골 골절상, 안면부타박찰과상, 치아탈구, 구순열상등의 상해를 입게된 사실은 이를 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고인으로서는 진입당시 속도를 줄이고 반대방향 차선의 교통 및 위 군청공터 안에서의 장애물의 출현여부 등을 잘 실핀 후 서서히 진입함으로서 사고를 미라 막아야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리하여 그대로 진입하다가 피해자로 하여금 위 트럭과의 충돌을 피하기위하여 자전거를 급좌회전하지 않을 수 없게 함으로써 중심을 잃고 넘어지게 한 것으로 인정되니, 결국 이 사건 사고는 피고인이 안전운전의무를 위반한 과실로 인하여 일어난 것으로 보아야 할 것이므로, 피해자가 피고인 운전의 트럭과 직접적인 접촉없이 스스로 중심을 잃고 넘어졌다고 하는 이유만으로 피고인의 차량운전과 피해자의 상해와는 아무런 인과관계가 없다는 위 항소논지도 받아들일 수 없다.
마지막으로, 항소이유 제3점을 보건대, 앞서 본 각 증거에 의하면 위 사고당시 피고인은 피해자가 넘어지는 것을 목격하고 차를 세운후 하차하여 그곳에 달려온 공소외 1노인과 함께, 정신을 잃은 피해자를위 월성군청 정문옆으로 옮기고 마침 그곳을 지나가던 공소외 4(여, 52세)로부터 흰수건 2장을 받아 피해자의 얼굴과 입에서 흐르는 피를 닦아 주는 등 우선 필요한 응급조치를 취하였는데, 곧이어 위 군청안 공터에서 게이트볼 시합을 하던 피해자의 동료들이 달려와서 그를 간호하는 것을 보고는 위 트럭을 몰고 위 군청 안 공터에 주차시키고 부근에 있는 남기천정형외과의원에서 보일러개축공사를 한 뒤 그날 저녁 6시경 위 트럭을 운전하여 집으로 귀가한 사실이 인정되는 바, 앞서 본 피해자가 상해를 입게 된 이 사건 교통사고의 경위와 피고인이 트럭에서 내려 피해자를 간호하고 응급조치를 취한 뒤 바로 현장을 떠난 점 및 현장을 떠난 뒤의 피고인의 그날 오후의 행적등에 비추어 볼 때, 피고인이 위 사고 후에 사고현장을 이탈한 것만으로 바로 피고인이 그의 운전과실로 인하여 피해자에게 상해를 입혔음을 인식하고도 피해자를 방치하고 도주할 으사로써 위 장소를 이탈하였다고 추단할 수 없고, 달리 이런한 도주의 범의를 추단할 자료가 없으며, 오히려 위 증거들에 의하면, 피고인으로서는 그가 운전하던 트럭과의 직접적인 접촉없이 피해자가 중심을 잃고 자전거와 함께 쓰러지자 피고인 운전트럭의 운행이나 피고인의 과실로 인하여 피해자가 상해를 입은 것은 아니라고 생각하였지만, 피고인이 가장 가까운 거리에 있었으므로 의무없이 피해자를 구호하려는 의도로 피해자를 일단 옮기고 응급조치를 취하다가 다른 사람들이 피해자를 간호하자 그의 역할이 끝났다고 생각하여 그 장소를 이탈한 후 일상의 업무로 돌아왔을 뿐임을 알 수 있음에도 불구하고, 피고인이 도주의 범의로써 위 사고 현장을 이탈하였다고 인정한 원심판결은 필경 피고인의 변호인이 주장하는 바와 같이 증거의 취사선택 및 가치판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미치는 위법을 저질렀다고 할 것이다.
따라서, 피고인의 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 (차량번호 생략)호 봉고 1톤 트럭(이하 이 사건 사고차량이라고 한다)의 운전사인 바, 1986.2.25. 14:20경 위 트럭을 운전하여 경주시 동부동에 있는 경주여중 방면에서 시계탑 방면을 향하여 진행하다가 좌회전하여 구 월성군청 공지로 시속 약 30킬로미터로 진입하게 되었는 바, 당시 위 군청내에는 도로쪽으로 트럭 5, 6대가 정차해 있어 구 월성군청내의 상황을 알 수 없었으므로, 이러한 경우 운전자로서는 속도를 줄이고 위 군청내에서 나오는 사람이 있는지를 살핀 후 진입하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 진입하다가 위 군청내에서 자전거를 타고 나오는 피해자 공소외 5(66세)를 뒤늦게 발견한 과실로 위 차량의 조수석 부분으로 피해자의 우측어깨 부분을 충돌하여 넘어뜨려 그로 하여금 전치8주일의 제4, 5번 늑골골절상등을 입게하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다라고 함에 있다.
살피건대, 위 공소사실 중 피고인 운전의 위 트럭과 피해자의 우측어깨부분이 직접 충돌하였다는 사실을 제외한 나머지 업무상과실치상의 점이 인정되는 반면 도주의 점에 대하여는 피고인이 그의 잘못으로 피해자가 부상을 입은 것으로 인식하고도 피해자를 방치한 채 도주할 의사로써 위 사고현장을 이탈하였음에 대한 증명이 없음은 위 항소이유 제2점 및 제3점에 대한 판단에서 본 바와 같으나, 한편 피고인에 대한 공소장기재 적용법조인 특정범죄가중처벌등에관법률 제5조의 3 제1항은 업무상과실치상의 점과 도주의 점을 포괄한 규정으로서 업무상과실치상죄가 그 구성요건의 일부를 이루고 있어 법원은 공소장변경절차없이 이에 대한 심리판단을 할 수 있다 할 것이므로, 위 업무상과실치상의 점을 보건대, 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 의하면, "교통사고를 일으킨 차가 보험업법 제5조, 제7조 또는 육운진흥법 제8조의 규정에 의하여 보험 또는 공제에 가입된 경우에는 제3조 제2항 본문에 규정된 죄를 범한 당해 차의 운전자에 대하여는 공소를 제기할 수 없다"고 규정되어 있고, 이 사건 수사기록 제10정에 편철된 자동차종합보험가입사실증명원의 기재에 의하면, 이 사건 사고차량은 대인보험에 가입되어 있음을 알수 있으니, 결국 피고인의 업무상과실치상 범죄사실에 대하여는 교통사고처리특례법 제4조 1항의 규정에 따라 공소를 제기할 수 없음에도 불구하고 공소를 제기한 결과를 되어 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각하여야 할 것이지만, 포괄적일죄의 경우 그 일부에 대하여는 유죄의 증거가 없고 다른 부분에 대하여는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효로서 공소기각을 하여야 하는 경우에는 피고인에게 유리한 무죄의 선고를 하여야 할 것이므로( 대법원 1977.7.12. 선고 77도1320 판결 참조), 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 박용수 김수학 | 형사소송법 제326조 , 도로교통법 제44조 , 제119조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
춘천지방법원 1987.8.13. 선고 87노40 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 것이어서 의료법 제30조 제2항에 저촉되는 것이고 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 이유가 되지 못한다 ( 당원 1982.12.14. 선고 81도3227 판결 참조). 같은 견해에서 피고인의 이 사건 행위를 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항으로 다스린 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 의료법 제30조 제2항, 제66조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 임병옥
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.14. 선고 87노2499 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 성명불상자 3명과 싸우다가 힘이 달리자 옆포장마차로 달려가 길이 30센티미터의 식칼을 가지고 나와 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자의 귀를 찔러 상해를 입힌 피고인에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없고, 싸움의 경위, 범행방법 등 제반사정에 비추어 피고인의 범행이 정당방위나 긴급피난 또는 과잉방위에 해당되는 것으로도 보이지 않으므로 여기에 소론과 같은 사실오인 이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
또한 원심판결문에 적용법조로써 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항이 적혀 있으나 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 "전조의 죄"또는 "그 죄"는 제2조 제1항 게기의 각 형법 본조의 죄만을 가리키는 것이고, 제2조 제1항 게기 각 형법 본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니며 원심판결도 피고인에 대한 판시 소위가 상습적으로 형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 경우이고 또한 그 행위가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항의 구성요건에 해당한다고 판시한 내용이 아니라, 비상습범이지만 형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 것으로서 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항의 구성요건에 해당한다는 판시로써 피고인을 상습범으로 처단하지 아니하였음이 원심판결문 기재에 의하여 분명하므로 원심판결에 상습범에 관한 법리오해가 있을 수 없다( 당원 1986.5.27. 선고 86도648 판결 참조).
논지들은 이유없어 이 상고를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 가. 형법 제15조, 형법 제257조 제1항 / 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김찬영
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.5.31. 선고 84노3719 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피고인은 피고인 소유의 춘천시 효자동 산 40의 4 및 산 40의 5 임야 합계 5,828평방미터를 담보로 제공하고 채권자 김봉조로부터 금원을 차용함에 있어 그 차용금총액을 피고인의 사위 공소외 1이 위 김봉조로부터 할인하였다가 부도가 난 약속어음 합계 금 39,098,400원을 포함하여 금 7,000만원으로 정하였음에도 불구하고 피고인이 위 차용원리금을 변제하지 못하여 위 김봉조가 제소전화해에 기하여 자기앞으로 소유권이전등기를 경료하자 위 김봉조가 차용금을 8,000만원으로 약정하고도 그 일부만 대여한 채 위 임야에 관한 소유권이전등기를 경료하고 그 반환을 거절하고 있는 것이라고 고소하였음은 허위라고 하여 피고인에 대하여 무고죄의 성립을 인정하면서 그 증거로서 피고인의 검찰이래 원심법정에서의 일부진술과 채권자인 공소외 김봉조의 경찰이래 원심법정에서의 진술을 들고 있다.
그러므로 기록에 비추어 원심이 들고있는 증거를 살펴본다.
먼저 채권자 김봉조는 위와 같은 피고인의 고소내용에 대하여 경찰에서는 피고인의 사위 공소외 1의 할인어음 부도액 39,098,400원을 5,000만원으로 셈을 하고 2,000만원만 피고인에게 실제로 지급하기로 하여 7,000만원을 약정대여금으로 하고 다만, 7,000만원의 3개월간의 이자 1,000만원을 합한 8,000만원을 이 사건 담보부동산의 가등기금액으로 하였으며 나머지 2,000만원을 모두 피고인에게 지급하였다고 진술하였다가, 검찰 및 1, 2심 법정에 이르러서는 원래 약정대여금액은 금 7,000만원인데 할인어음부도액 39,098,400원, 1979.12.20 금 300만원, 1979.12.22 자기앞수표 금 1,700만원, 1979.12.24 금 3,832,721원, 같은 날 금 1,500만원, 합계금 77,931,121원을 지급한 셈이 되어 약정대여금액보다 금 7,931,121원을 더 지급하였다고 하면서도 다른 한편 할인어음부도액을 원래5,000만원으로 셈을 하기로 하였으나 실제 금액만을 계산하여 위와 같은 결과가 된다고 진술하고 있다.
그러므로 채권자 김봉조의 진술은 경찰에서의 진술과 검찰 및 1, 2심 법정에서의 진술이 서로 일치되지 않아 그 진술내용에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 검찰 및 1, 2심 법정에서의 진술자체도 실제로는 약정한 대여금보다 초과하여 피고인에게 금원을 지급하였다고 하면서 동시에 할인어음부도액을 원래 5,000만원으로 셈을 하기로 하였다고 함으로써 서로 모순되는 내용이거나 논리와 경험에 비추어 선뜻 믿기 어려운 것이라 아니할 수 없다.
다음 원심이 이 사건 유죄의 증거로 채택한 피고인의 검찰 및 1, 2심 법정에서 한 일부진술에 관하여 보건대, 피고인은 경찰에서 이 사건 담보부동산에 의한 약정대여금액이 8,000만원이라고 진술하였다가 검찰 및 1, 2심 법정에서 애초에는 8,000만원으로 정하였으나 채권자가 7,000만원 이상은 줄 수 없다고 하여 약정대여금액을 7,000만원으로 하는 것에 그대로 따르기로 하였다는 것처럼 진술하고 있어서 원심은 이 사건 약정대여금액이 8,000만원임을 전제로 한 피고인의 고소가 허위라는 점에 대한 유죄의 증거로 피고인의 일부진술을 채택한 것으로 보인다.
그러나 제소전화해조서(수사기록 제46면)에 의하면, 채권자 김봉조와 피고인 사이에서 1980.1.21 피고인이 위 김봉조에게 1980.3.30까지 금 8,000만원을 지급함과 동시에 이 사건 담보가등기를 말소하되 위 기한까지 금 8,000만원을 지급하지 아니하면 위 김봉조는 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치기로 하는 제소전화해가 성립된 사실이 인정되는 바, 두사람 사이에서 실제지급금액과 그 이자, 기타비용의 계산내용에 다툼이 있어 금전계산관계가 복잡한 이 사건에서 원래 약정대여금액을 금 8,000만원으로 하였다가 채권자의 요구에 의하여 금 7,000만원으로 한 것이고 채권자가 담보부동산의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마친 다음 본인의 계산내용만을 내세워 피고인의 나머지 약정대여금액의 지급을 거절하므로 피고인의 위와 같은 제소전화해조서의 화해금액을 약정대여금액이라고 주장하면서 나머지 약정대여금액을 지급하지 아니하므로 이를 처벌하여 주기를 원하는 형사고소를 하였다고 하더라도 피고인은 결국 채권자의 일방적인 계산내용을 믿을 수 없으니 위와 같은 제소전화해금액을 기준으로 하여 정확한 계산관계를 밝혀서 피고인에게 억울함이 없도록 하여 달라는 의미에서 고소를 한 것에 불과하므로 피고인이 금 7,000만원의 약정대여금액을 제소전화해금액에 맞추어 금 8,000만원으로 하여 고소하였다고 하더라도 피고인에게 그 고소내용이 허위라는 것에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다고 할 것이다.
그렇다면, 피고인의 이 사건 고소내용이 허위라거나 그 허위성에 대한 인식이 있었다고 단정하기 어려운 것임에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조처는 증거의 가치판단을 그르치고 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 채원식
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.23. 선고 87노2463 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
환경보전법 제66조 제1호, 제15조 제1항 위반죄는 당국의 허가를 받지 아니하고 같은 법 제2조, 같은법시행규칙 제3조 별표 2 소정의 배출시설을 설치하여 조업을 하면 성립되는 것이므로 같은법 제14조같은법시행규칙 제12조 별표 7 소정의 배출허용기준을 현실적으로 초과하였는가의 여부는 위 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 풀이된다.
같은 취지에서 원심이 피고인이 당국의 허가없이 설치, 조업한 이사건 배출시설이 위 시행규칙 제3조 별표 2, 나, (1) (4) (5) 소정의 소음진동배출시설에 해당한 사실을 확정한 다음 이에 대하여 위 법 제66조 제1호, 제15조 제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 환경보전법 제66조 제1호, 환경보전법 제15조 제1항, 환경보전법 제14조, 환경보전법시행규칙 제3조, 환경보전법시행규칙 제12조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이상희
【원심판결】
대구고등법원 1987.1.28. 선고 86노1653 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 회사 동료들과 함께 술을 마시다가 먼저 귀가하려고 밖으로 나와 걸어가던 중 같이 술을 마시던 피해자 이수운이 뒤따라 나와 피고인에게 먼저 간다는 이유로 욕설을 하면서 앞가슴을 잡고 귀가하지 못하도록 제지하자 피고인의 왼손으로 피고인을 잡고 있던 피해자의 오른손을 확 뿌리치면서 피해자의 얼굴을 1회 구타하는 바람에 피해자가 중심을 잃고 넘어지면서 그곳 도로연석선에 머리가 부딪혀 중능뇌좌상, 뇌경막하출혈 등으로 사망하게 한 사실이 넉넉히 인정된다 하여 피고인을 폭행치사죄로 의율한 제1심판결의 판단을 유지하였다.
피고인은 이에 대하여 피고인은 피고인의 앞가슴을 잡고 있는 피해자의 손을 떼어내기 위하여 피고인의 왼손으로 앞가슴을 잡고 있는 피해자의 오른손을 뿌리치다가 피고인의 손등부분이 피해자의 얼굴에 잘못 맞은 것이지 의도적으로 피해자의 얼굴을 구타하여 넘어뜨린 것은 아니라고 변소하고 있는 바 피고인의 변소내용과 같이 피고인이 피고인의 앞가슴을 잡고 있는 피해자의 손을 떼어내기 위하여 피해자의 손을 뿌리친 것에 불과하다면 그와 같은 행위는 피해자의 불법적인 공격으로부터 벗어나기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위라고 볼 여지가 있다 할 것이고 위 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 결여된 행위로 인정된다면 그 행위의 결과로 피해자가 사망하게 되었다 하더라도 피고인을 폭행치사죄로 처벌할 수는 없다고 해석되므로 원심으로서는 피고인의 변소내용이 진실된 것인 지의 여부를 가려 이를 배척할 수 있는 경우가 아니라면 피고인을 처벌할 수 없다 할 것임에도 불구하고 기록상 피고인의 변소내용을 배척할만한 뚜렷한 증거가 나타나 있지 아니한 이 사건에서 이에 이르지 아니한 채 피고인을 유죄로 단정 폭행치사죄로 의율하였음에는 심리미진과 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 정당행위와 폭행치사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형법 제20조, 형법 제262조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.23. 선고 87노1011 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
논지는 항소이유로 주장하지 아니하였던 사유로서 원심인 항소심에서 판단받은 바 없으므로 이를 상고이유로 내세울 수 없는 것일 뿐만 아니라, 건축행정에 관하여 필요한 조사 및 검사업무를 행하는 건축사가 업무수행과 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우에는 건축사법 제39조 제7호, 제23조의2 위반의 범죄가 성립되는 것이고 그 수수금품을 사용에 소비한 바 없고 또 금품제공자를 위하여 부정한 행위나 부당한 편의를 보아준 일이 없다고 하여 위의 죄가 성립하지 않는 것이 아니다. 또 26회에 걸쳐 수수한 금품의 액수가 한번에 5만원으로부터 금 30만원까지로서 합계 금 370만원에 지나지 않아 의례적인 범위를 넘지 않는 것이니 위의 금품수수죄에 해당하지 않는다는 주장은 독자적인 견해에 지나지 아니한다.
논지는 모두 어느모로 보나 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 건축사법 제39조 제7호, 건축사법 제23조의2 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1987.7.21. 선고 87노1582, 87감노147 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 피감호청구인은 최종적으로 1982.7.23 교도소에서 출소한 이래 이 사건 범행이 있기까지 4년 3개월동안 야채행상과 떡방아간을 경영하면서 처자식과 연로한 부친을 부양하는 등 착실히 살아오던 중 부친이 좌측 하퇴골만성골수염으로 갑자기 병원에 입원하여 하퇴골절단수술을 받게 되자 치료비 마련을 위하여 떡방아간까지 처분하게 됨으로써 극심한 경제적 어려움에 부딪치게 되었고 이에 가족들의 생계비 마련을 위하여 고심한 끝에 이 사건 범행에 이르게 된 사실을 인정한 다음 위 인정과 같은 출소후의 생활태도 및 이 사건 범행의 동기 등에 비추어 볼 때 비록 피감호청구인에게는 3회에 걸친 절도전과가 있다 하여도 이로써 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 단정할 수는 없는 것이라고 판단하고 있는 바, 일건 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단조처에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 사회보호법 제5조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
춘천지방법원 1987.7.23. 선고 86노356, 87노1 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인들의 상고이유 각 제1점에 대하여,
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 피고인들의 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 기록에 의하면 피고인들은 공판기일에 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 피고인들이 검사앞에서 작성한 각 자술서에 대하여 그 진정성립과 임의성을 인정하였을 뿐만 아니라 피고인들의 검찰에서의 진술이 임의성이 없는 상황에서 된 것이라거나 위 각 자술서가 임의성이 없는 상황에서 작성된 것이라고 의심할 만한 자료도 없고, 소론이 지적하는 경리장부의 기재내용에 대하여도 피고인들이 공판기일에 이를 증거로 함에 동의하였음이 기록상 명백하므로 위 각 증거들을 유죄의 증거로 채택하였다 하여 위법이라 할 수 없다. 또한 범인에 대한 처벌은 특별예방 및 일반예방의 요청에 의하여 각 범죄, 각 범인마다 그 범인의 성격, 연령, 범죄의정상 범죄후의 정황 등을 심사하여 이루어지는 것이므로 다수의 동종의 뇌물수수자 중 피고인들만이 기소되어 유죄의 판결이 선고되었다 하여도 그것이 위에서 본 바와 같은 피고인들의 주관적, 객관적 일체의 사정에 의한 것이고 헌법 제10조에서 규정하는 성별, 종교, 사회적 신분의 차별에 의한 것이 아닌 이상 이를 가리켜 헌법 제10조에서 규정하는 평등권에 위반된다거나 기소 자체가 위법하다고 할 수는 없는 것이다. 논지는 결국 모두 이유 없다.
피고인들의 상고이유 각 제2점에 대하여,
징역형의 선고를 유예한 판결이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이점 논지도 모두 이유 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형사소송법 제247조 제1항, 제254조, 헌법 제10조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 안수일
【원심판결】
인천지방법원 1987.6.25. 선고 87노132 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 미진한 위법이 없다.
2. 피고인이 이 사건 피해자 강오식이 공소외 염상호의 채무를 갚지 않자 동인으로부터 채권회수의의뢰를 받고 피고인은 이를 승낙, 외상대금을 받아주기로 마음먹고 동 피해자에게 위 염 상호의 채무를 당장 갚고 나서 영업을 하라고, 요구하고, 이를 갚기 전에는 영업을 할 수 없다 하면서 개새끼라고 욕을 하고 눈을 치켜뜨고 죽어볼래 하면서 동인의 멱살을 2, 3분 잡아 흔드는등 하여 겁을 먹게 하여 동 피해자로 하여금 금원을 위 공소외인에게 교부하게 하였다면, 피고인의 소위는 공갈죄를 구성한다 할 것이고, 이 행위가 단순히 채권회수를 위한 권리행사로서 사회통념상 용인된 행위라고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제350조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 정재헌
【원심판결】
광주고등법원 1987.6.25. 선고 87노336 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 거시의 증거들을 종합하여 피고인이 피해자 를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 위 피해자의 왼쪽 손바닥에 약 2센티미터 정도의 긁힌 가벼운 상처가 발생하기는 하였으나 그 정도의 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처로서 궂이 치료할 필요도 없고 그 때문에 치료를 받기 위하여 병원에 오는 사람도 거의 없으며, 그대로 두어도 2, 3일 정도 지나면 원상회복되는 매우 일상적인 상처인 사실 및 위 피해자가 위의 상처를 입은 직후에는 그 상처에 약간 피가 비쳤고 쓰라림이 있었으나 그날 오후에 병원에 갈 때만 해도 피도 비치지 않았고, 통증도 없었으며, 동인이 병원에 가게 된 것은 위 상처의 치료를 받으러 자진하여 간 것이 아니라 경찰관이 증거수집을 위하여 진단서가 필요하다고 강조하여 부득이 가게 된 사실을 인정한 후 위와 같은 상해의 정도 및 내용에 비추어 피해자가 입은 소상은 그 정도가 워낙 경미하고 일상적이어서 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려워 강간치상죄의 상해에 해당된다고 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단조처는 모두 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 강간치상죄에 있어서의 상해의 법리를 오해한 위법이있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형법 제301조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양
【원심판결】
대구고등법원 1987.7.2 선고 87노513 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결 채택의 증거들과 원심이 채택한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없다.
(2) 기록에 의하면, 피고인의 이 사건 각 범행은 그의 최종특수절도전과인 범행후 10년 남짓이 경과된 뒤에 행하여진 것이긴 하나 피고인에게는 위 최종전과를 포함하여 4회에 걸친 절도죄 또는 특수절도죄의 실형전과가 있는데다가 차량과 대형절단기 등을 범행도구로 이용하여 새벽 1시가 넘은 심야에 근접한 장소에서 3회에 걸쳐 절취행위를 반복한 이 사건 각 범행의 수단과 방법, 범행회수 등을 종합하여 볼 때 이 사건 각 범행은 피고인의 절도습벽의 발로라고 인정할 수 있다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상습범에 관한 법리오해의 위법이 없다.
(3) 절도가 절도행위의 기회계속중이라고 볼 수 있는 그 실행중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가한 때에는 준강도죄가 성립되고 이로써 상해를 입혔을 때는 강도상해죄가 성립된다 할 것이다( 당원 1982.7.13. 선고 82도1352 판결 참조).
원심이 유지한 제1심판시 제2의 범죄사실에 의하면 피고인이 공소외 강 성덕 경영의 경성양곡상회창고 앞에서 공소외 1과 같이 위 창고에 보관하여둔 찹쌀 등 곡물을 절취할 목적으로 위 창고의 시정 장치를 절단기로 자르고 문을 열려던 중 위 강 성덕으로부터 신고를 받고 달려온 방범대원 피해자 에게 발각되어 피해자가 약 70미터 추격끝에 피고인을 붙잡게 되자 체포를 면하기 위하여 그 판시와 같이 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입혔다는 것인바, 피고인의 위 폭행행위는 절취미수행위와 시간상 및 거리상 매우 근접하여 절취미수행위의 실행중 또는 실행직후에 행하여진 것이라고 보여지므로 원심이 그 판시 소위를 강도상해죄로 의율한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 준강도죄에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
(4) 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 가. 형법 제332조, 형법 제329조 / 나. 형법 제335조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오연근
【원심판결】
대구고등법원 1987.7.16. 선고 86노1623 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
비록 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 확인서를 발급받아 그 문서들을 행사하였다면 부동산소유권이전등기에관한특별조치법위반의 범죄를 구성하는 것이므로( 당원 1987.1.20. 선고 86도2520 판결) 같은 취지의 원심판결은 정당 하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
이 사건에 있어서와 같이 벌금형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 청주지방법원(86고단835 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 이 사건 사고는 일시 정차중인 피고인 운전의 택시 뒷부분을 뒤에서 오던 피해자가 운전의 오토바이가 추격하여 발생한 것으로서 피고인에게는 아무런 과실이 없는데도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 피고인의 업무상과실로 이 사건 사고가 발생하였다고 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 둘째로, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
그러므로 먼저 이 사건 사고경위에 관하여 보건대, 피고인의 당심 및 원심법정에서의 각 진술, 당심증인 공소외 1, 2의 당심 법정에서의 각 진술, 당원의 검증조서의 기재, 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서의 일부기재, 기록(수사기록 제58장)에 편철된 현장약도, 사진의 각 영상 및 기재, 의사 공소외 4작성의 공소외 5에 대한 사체검안서의 기재를 종합하면, 피고인은 1986.7.29. 23:40경 충복 (차량번호 생략)호 영업용 택시를 운전하여 청주시 사직동 방면에서 공단입구 방면으로 편도 3차선인 도로상을 2차선으로 진행하다가 승객을 하차시키기 위하여 청주시 사창동 소재 사창사거리에 이르러 차선을 3차선으로 변경한 다음 횡단보도 앞 3차선상의 직선신호 대기선에서 정차하였다가 직진신호가 켜지자 계속 3차선상을 시속 약 30킬로미터의 속도로 120미터 진행하다가 우측 방향지시등과 제동등을 켜고 우측 인도의 가장자리로 접근하여 30미터를 더 진행한 다음, 정차하였는데 그 순간 피해자 공소외 5가 술에 취한 상태로 충북 청주 마 (번호 생략)호 오토바이를 운전하고 위 택시와 같은 3차선상을 제한시속 50킬로미터를 초과한 시속 약 80킬로미터의 속도로 위 사창사거리를 직행하여 진행하여 오다가 위 택시의 자체 우측 뒷부분과 우측 후사경을 스친 다음 인도로 넘어 들어가 그곳에 있던 가로수에 머리를 충격하여 그 자리에서 사망한 사실, 위 사고후 위 택시에는 차체 우측 뒷부분과 우측 후사경에 약간 스친 자국이 남아있고, 위 오토바이에는 좌측 앞밤바에는 위 택시의 노란색 페인트가 묻어 있고, 가로수에는 위 오토바이와의 충격흔적이, 가로수 옆 차도 3차선상에는 피해자의 피흘린 자국이 남이 있으나, 위 택시나 오토바이가 급제동한 흔적은 보이지 아니하는 사실, 위 사창사거리에서 사고지점까지의 3차선 도로 우측 가장자리에는 백색선이 그어져 있고 본건 택시정차지점에는 우측에 골목이 있어 위 백선선이 끊어져 있는 사실을 각 인정할수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 다른 증거없다.
따라서 위 인정사실에 비추어 보면 본건 피고인이 택시는 사창사거리에서 3차선상에 정차하였다가 직진신호를 받고 그대로 3차선상을 계속 진행하였을 뿐만 아니라 위 사창사거리에서 택시 정차지점까지의 거리는 150미터이고, 피고인은 시속 30킬로미터의 속도로 진행하였으므로 그 시간은 적어도 18초 이상이 걸렸고(150미터÷30.000/3,600)피해자의 오토바이는 시속 80킬로미터였으므로, 18초동안에는 적어도 400미터 이상을 달릴 수 있으므로(18×80,000/3,600)피고인의 택시가 위 사창사거리를 출발할 당시에는 피해자의 오토바이는 250미터(400미터-150미터)이상의 뒤에서 따라오고 있었다고 보여지고, 피고인의 택시가 정차지점 30미터 전방에서 우측 방향지시등 내지 제동등을 켰을 때에는 피해자의 오토바이는 같은 3차선상의 50미터 뒤에서 따라오고 있었다고 보여지므로 위와 같은 사황하에서 피고인이 택시가 피해자의 오토바이의 진로를 방해하는 불안전운전을 하였다고 보여지지 아니하며, 이 사건 경우와 같이 두 개의 차가 같은 3차선상을 운행하는 경우에 선행차량의 운전자에게 뒤에 오는 후행차량이 전방을 살피지 아니하고 안전거리도 유지하지 아니한 채 과속으로 달려오는 경우까지를 예상하여 운전한 업무상주의의무가 있다고 할 수 없으며 위 사창사거리에서 정차지점가지는 도로 우측 가장자리에 백색선이 그어져 있고 위 정차지점에서는 우측 골목길이 있어 백색선이 끊어져 있고 그 외 정차금지표지도 게시되어 있지 아니하므로 위 사고지점이 도로교통법 제28조 소정의 정차금지구역이라고도 볼 수 없으므로 본 건 사고는 오로지 이 피해자가 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하면서 앞서 가는 차량의 동태를 전혀 살피지 아니한 채 과속으로 질주하여 오다가 피고인이 택시를 충격한 사고이고 그 사고발생에 있어서 피고인에게 원심판시와 같은 업무상과실이 있다고는 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 결국 사실을 잘못 인정하거나 업무상주의의무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점에서 피고인의 항소는 이유있어 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실은, 피고인은 충북 (차량번호 생략)호 영업용 택시운전업무에 종사하는 자인바, 1986.7.29. 23:40경 청주시 사창동 소재 서울부동산 앞노상을 편도 3차선이 중앙을 따라 시속 약30킬로미터로 주행중 승객을 하차시키기 위하여 도로변으로 바짝 붙여 차량을 정차시키려고 하였으면 의당 후사경으로 후방을 잘 살펴 재차량이 오고 있는지 여부 및 택시가 정차할 수 있는 장소에 정차하여야 함에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 도로변으로 진입 정차한 과실로 때마침 위 택시의 우측 뒤를 따르던 피해자 공소외 5가 운전하는 오토바이 좌측 앞밤바부분을 위 택시 우측 후엔다부분으로 충돌, 그 충격으로 피해자로 하여금 가로수에 머리부분을 부딪히게 하여 뇌부종등으로 현장에서 사망케 한 것이다라고 함에 있는 바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최창(재판장) 김윤기 임치용 | 교통사고처리특례법 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 1980.12. 초순 일자불상경부터 인천 중구 해안동 2가 3 소재 피해자 문남수의 집 방1칸을 세들어 살던 자인 바,
1986. 1.11. 19:43경 위 셋집에서 아들인 공소외 1(남, 6세)을 남겨둔 채 외출하게 되었는 바, 그 방에서는 평소 석유난로를 사용하여 난방을 하는데다 장롱이 낡아 조그마한 충격에도 장롱문짝이 자주 떨어지므로 난로와 장농간의 사이를 멀리 떼어놓든가 아니면 난로의 불을 끄고 외출함으로써 화재의 위험을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 별일 없을 것으로 생각하고 그 난로를 켜놓고 장롱에서 약 20센티미터 거리에 놓아둔 채 외출한 중대한 과실로 때마침 공소외 1이 방안에서 놀다가 위 장논을 건드려 그 장롱문짝이 난로 위에 넘어지면서 난로의 불이 그 문짝 등에 인화되어 그 방과 별지목록기재와 같이 위 집에 세들어 살고 있는 피해자 최영순(여,64세) 소유의 가재도구 370만원 상당 등 17세대 가재도구 시가 합계 금 86,656,700원 상당을 소훼한 것이다"라고 함에 있다.
이에 대해 피고인은 검찰 2회 신문시 이후 이 법정에 이르기까지 위 일시경 위 셋방에 석유난로를 켜놓고 아들인 공소외 1을 남겨둔 채 외출한 사실은 인정하나 위 방안의 장롱문짝이 석유난로위에 넘어져 인화됨으로써 이 사건 화재가 일어난 것을 결코 아니라고 범행사실을 극구 부인하고 있으므로 과연 위와 같은 원인으로 이 사건 화재가 발생하였는지 여부에 관하여 검사가 제출한 증거들을 살피건대, 먼저 이 사건 건물에 세들어 있다 피해를 당한 피해자 또는 그 가족인 최영순, 조수자, 조정숙, 김광님, 최현광, 김천식, 이상란, 김종민, 임종순, 전병학, 한원화, 조명남, 이승철, 이선엽, 홍영희, 김춘옥, 이명섭의 경찰에서의 각 진술에 관하여 보면, 동인들 중 일부는 화재현장을 직접 목격하지는 못하고 외출했다 돌아와 보니 집이 불타버렸다는 취지로, 일부는 방안에 있는데 갑자기 연기가 나거나 불이 났다고 외 치는 소리가 들려 피신했다는 취지로 진술하고 있어 위 각 진술들은 이 사건 회재원인을 인정하기에 부족하다 할 것이고, 다음 피고인의 옆집에 살다 화재현장을 최초로 목격한 김종태, 김희란의 경찰서의 각 진술을 사펴보면, 동인들이 방에 있던 중 갑자기 정전이 되고 피고인의 집에서 애들이 우는 소리가 들려 나가 보았더니 피고인의 방에서 불길이 치솟고 피고인의 자녀인 공소외 1, 2가 방문앞에 울고 있어 안고서 뛰어나왔다는 취지로 진술하고 있는 바, 위와 같은 동인들의 진술들만으로써는 피고인의 집에서 화재가 발생한 사실은 인정할 수 있을지라도 그 화재원인까지 인정하기에는 부족하다 할 것일 뿐만 아니라 김종태는 이 법정에서 불이 최초로 난 곳은 피고인의 집 방바닥이 아닌 벽쪽인 것 같았다는 취지로 피고인의 변소에 부합하는 듯한 진술을 하고 있어 더우기 위 경찰에서의 진술을 이 사건 공소사실 인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것이고 피고인집 위 층에 사는 주영섭, 주영길의 경찰에서의 각 진술을 살펴보면, 동인들 역시 방안에 있는데 갑자기 정전이되고 연기가 들어와 밖으로 뛰어 나가 보았더니 피고인의 집 방안이 벌겋게 불타는 것을 보았다는 취지로 진술하고 있어 그 진술만으로서 회재원인을 인정하기에는 부족하다 할 것이며, 다음 집 주인인 김계복 및 그의 처인 문 남수정의 경찰 및 법정에서의 각 진술을 살펴보면, 동인들은 화재 당시 현장에서 400여미터 떨어진 다른 주택에 있다 화재소식을 듣고 달려와 보니 이미 이 사건 건물이 거의 불이 다붙은 상태여서 화인을 정확히 모르지만 피고인의 셋방에서 최초로 불이 났다고 하는 목격자들의 진술 및 그후의 경찰조사결과에 비추어 피고인방의 석유난로로 인해 불이 난 것이 틀림없다는 취지로 진술하고 있어 동인들의 진술은 막연한 타인들의 진술에 기초를 둔 추측적인 진술에 불과하여 화재원인을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 동인들은 이 사건 화재원인에 관하여 피고인과 이해상반되는 위치에 있어 이를 선뜻 믿기도 어렵고, 한편 집주인의 사위로서 위 건물을 관리하고 있는 김종민의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술을 살펴보면, 동인은 화재당시 현장에 없어 이를 직접보지 못하고 화재후 돌아와 목격자들의 이야기를 들어서 피고인의 방에서 먼저 불길이 솟아 올랐다고 하므로 평소 피고인의 집에서 난로를 켜 놓고 있는 것을 본 기억이 나서 피고인의 자인 공소외 1에게 물어 보았더니 피고인 부부가 난로를 켜놓고 외출했다고 하였을 뿐만 아니라 그 다음날 경찰관들의 요청으로 화재현장을 발굴하던 중 피고인의 방에서 윗부분이 찌그러진 난로를 발견했는데 난로 주위에 석유가 있고 심한 석유냄새가 나므로 그 난로로 인해 화재가 발생한 것을 생각되었으며, 평소 피고인의 집 장롱 문짝이 자주 떨어지는 것을 놀러가서 목겨하였다는 취지로 진술하고 있는 바, 동인의 진술 역시 현장목격자로서의 사실진술이 아니라 타인의 진술 또는 현장발굴상황에 기초한 막연한 추측을 진술하고 있어 이 사건 화재원인을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 동인의 진술과 같이 피고인이 난로를 피워 둔 상태로 외출하였고 피고인의 집 장롱문짝이 자주 떨어졌으며, 현장발국 당시 위와 같은 상태의 난로가 발견되었다 하더라도 그점만으로써 곧바로 이 사건 화재원인이 공소사실과 같이 피고인의 방 장롱문짝 및 난로에 의한 것이라고 단정할 수 없으며, 또한 동인을 화재감식에 관한 전문가가 아니고 오히려 피고인과 이해상반되는 집주인의 사위여서 화재원인을 객관적으로 공정하게 진단하였다고 보기어려워 그 진술의 신빙성에도 의심이 간다 할 것인즉, 공소장기재의 원인으로 이사건 화재가 발생하였는지 여부는 결국 위와 같은 간접적이거나 애매한 증거들로써는 부족하여 이 사건 화재원인을 직접적으로 인정하는 피고인의 검찰(1회)에서의 자백 및 그의 자인 공소외 1의 경찰에서의 진술과 실황조사를 담당했던 경찰관 문병록의 이 법정에서의 진술 및 동인작성의 실황조사서의 기재 그리고 압수된 석유난로의 상태 등의 신빙성 및 증명력에 의해 판가름난다고 할 것이므로 이하 이들을 자세히 살펴보기로 한다.
먼저 피고인의 자인 공소외 1의 경찰에서의 진술을 보건대, 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 제1,3회 진술조서(수사기록 33 내지 36장, 142 내지 152장)의 각 기재에 의하면, 동인은 경찰에서 피고인과의 대질신문시 동인이 장롱문을 흔들면서 놀다가 그 문짝이 불을 피워 둔 석유난로에 넘어져 불이 났다고 피고인에게 이야기한 것이 맞다는 취지로 진술하고 있으나 동인의 위 진술은 경찰에서의 피고인에 대한 신문시 피고인의 동인으로부터 장롱문짝이 난로위에 넘어져 불이 났다는 말을 들었다고 진술하여 그 진술의 진실성을 확인하기 위해 동인을 대질하여 신문할 때 진술한 것인데 피고인에 대한 위 진술조서가 피고인이 그 내용을 부인하여 증거능력이 없는 것으로 된 이상 동인의 진술부분만을 따로 떼어 증거능력을 인정하기 어렵고, 한편 검사작성의 이승철에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 동인은 검찰에서의 이승철 신문시 대질신문에 응해 방 벽위에 있는 시계 부근에서 펑하고 소리가 나며 불이 났다고 진술하고 있어 진술의 일관성도 없을 뿐만 아니라 앞서 본 김종민의 검찰에서의 진술에 의하면, 동인은 공소외 1이 경찰에서 처음 조사받을 때 난로는 꺼졌고 벽에서 펑하는 소리가 들린 다음 불이났다고 하였다고 진술하고 있어 공소외 1이 경찰에서 위 진술조서의 기재와 전혀 다른 취지로 진술한 적이 있음을 엿볼 수 있음에도 경찰에서는 그러한 취지의 공소외 1에 대한 진술조서가 전혀 작성되어 있지 않으며, 한편 앞서 본 바와 같이 김종태, 김희란은 화재당시 공소외 1, 2가 피고인의 집 방밖에 나와 울고 있었다고 진술하고 있는데 만일 공소장기재와 같이 공소외 1등의 건드린 장롱 문짝이 난로에 넘어져 불이 났다고 한다면 6세, 4세에 불과한 그들이 아무런 화상이나 어려움없이 위와 같이 신속히 방밖으로 나와 있었다는 것을 사회통념상 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 공소외 1의 위 진술은 쉽사리 이를 믿기도 어렵다 할것이고, 다음으로 피고인의 검찰에서의 자백에 관하여 보건대, 피고인은 검찰 1회 신문시 피고인 부부가 난로불을 켜 둔 상태로 아이들만 남겨두고 외출하였다 화재소식을 듣고 달려와 이웃사람들의 이야기를 들어서 피고인의 집에서 제일 먼저 불이났다고 하여 그의 자인 공소외 1에게 물어 보았더니 장롱문짝이 석유난로 위에 넘어져 불이 난 것이라고 말하므로 그런 경위로 인하여 화재가 발생한 것으로 생각을 하였다는 취지의 진술을 하고 있어 이사건 범행사실을 자백하고 있으나, 피고인의 위 자백은 화재를 야기하거나 화재 현장을 직접 목격한 자로서의 현장사실에 관한 진술이 아니라 공소외 1의 진술을 들은 전문자로서 그를 토대로 추측을 한 사실을 진술한 것에 불과하여 공소외 1의 진술이 앞서 본 바와 같이 신빙성이 없다고 한 이상 이 자백을 범죄사실에 관한 자백으로서의 가치가 없을 뿐만 아니라, 피고인의 검찰 2회 및 법정에서의 각 진술과 기록에 나타난 여러 정황을 합쳐보면, 피고인은 검찰 1회 진술당시 이 사건 화재가 전기합선등 다른 원인에 의해 야기될 가능성이 있다는 점을 자세히 생각지 못하고 목격자 및 이웃사람들이 피고인의 집에서 최초로 불이 났다고하여 그의 집에 있는 난로에서 불이 났을 것이라는 막연한 생각에서 진술을 하였다가 불이 날 때의 자세한 정황을 다시 종합검토한 다음 검찰 2회 진술시 이후 이를 번복하는 진술을 한 것으로 보여지므로 피고인의 검찰 1회 신문시의 위 자백은 이를 선뜻 믿기도 어렵다 할 것이며, 다음으로 실황조사를 담당했던 경찰관 문영록의 이 법정에서의 진술 및 동인 작성의 실황조사서의 기재에 관하여 보건대, 위 진술 및 기재의 요지는 동인은 이 사건 다음날 화재현장에 임하여 여러 정황으로 보아 피고인의 방에서 화재가 난 것 같아 그곳을 발굴하여 보았던 바 방안에는 장롱과 화장대가 타다 남은 흔적이 있었고 그 사이에서 석유난로를 발견하였는데 석유난로는 윗 부분이 찌그러진 상태로 그대로 서 있었고 주위에는 석유가 약간 고여 있었으므로 그러한 현장 상황에 평소 피고인의 집 장롱문짝이 자주 떨어지는 것을 목격하였다는 참여인 김종민의 진술 및 화재 이전의 난로상태는 완전히 양호했었는데 화재 후 난로 위가 찌그러진 것은 장롱문짝이 넘어져서 그럴 것이라는 피고인의 진술 등을 종합하여 이 사건 화재원인을 공소장 기재와 같이 단정하였다는 취지이나, 위와 같은 진술 및 기재는 첫째, 현장 발굴시 석유난로는 천장 앵글에 눌려 있는 상태로 있었다는 취지의 위 김종민의 이 법정에서의 진술 및 피고인 소유의 위 석유난로는 불을 켠 상황에서 이동 또는 넘어지거나 충격을 가하면 자동적으로 난로의 불이 꺼진다는 취지의 난로가게 주인 곽덕수의 이 법정에서의 진술 등에 비추어 석유난로의 윗부분이 찌그러진 상태는 반드시 장롱문짝의 충격만에 의해 야기될 수 있는 것이 아니라 다른 곳에서 먼저 일어나 화재로 인하여 천장이 무너져 내리거나 장롱 등이 넘어지면서 야기될 수도 있다고 보여지므로 난로 윗부분의 찌그러진 상태를 보고 바로 이 사건 화재원인을 단정한 것은 설득력이 부족하다 할 것이고, 둘째, 김종태, 김희란, 주영섭등은 경찰에서 화재당시 제일 먼저 정전이 되었다고 진술하고 있고 이 승철도 검찰에서 전기합선으로 인해 화재가 발생했을 것이라고 진술하고 있으며, 공소외 1 및 피고인 등도 수사 초기단계부터 전기로 인한 화재발생가능성을 주장한 흔적이 기록상 엿보이는데도 수사기관에서는 이 사건 화재원인을 수사하면서 피고인의 집 전기상태나 난로상태등에 대해 전문가의 화재감식 등을 전혀 하지 않았는 바, 이는 화재원인에 대한 세밀한 조사없이 화재목격자들 및 김종민등의 막연한 진술들만을 근거로 처음부터 수사의 초점을 피고인이 사용하던 난로에 맞추었다고 볼 수밖에 없을 것이며, 세째로 위 싱황조사서의 기재에 의하면 실황조사서 화재원인을 공소사실과 같이 난로에 의한 것이라고 단정하는 데는 그 조사에 참여한 피고인 및 김종민의 위와 같은 진술이 중요한 자료가 되었으나 앞서 본 바와 같이 동인들의 진술에 그 신빙성이 없다고 한 이상 그것을 기초로 한 위 실황조사서의 기재 역시 이를 믿기 어렵다 할 것이어서 결국 위와 같은 여러 가지 점을 종합해 볼 때 이 기재 및 진술은 그 신빙성이 극히 의심스럽다 할 것이고, 마지막으로 압수된 석유난로의 상태를 보건대, 압수되었다는 위 석유난로를 법정에 현출하지 못해 현재의 그 상태를 정확히 알수 없는데다가 수사기록에 편철도어 있는 (제168장)석유난로의 사진의 영상을 보아도 석유난로가 다소 찌그러진 점은 알수 있으나 그것이 어떤 원인에 의해 찌그러진 것인지는 쉽게 단정하기 어렵다 할 것이어서 이 사건 화재원인을 인정하기에 부족하다 할 것이며 그밖에 기록을 살펴보아도 달리 공소사실과 같은 이 사건 화재원인을 인정하기에 족한 증거가 없다.
그렇다면, 피고인에 대한 이사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 석호철 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김동기
【원심판결】
인천지방법원 1987.4.30 선고 87노50 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여,
1. 소론은 미성년자보호법 제4조 제2항, 제2조 제1항 제3호의 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 흥행장 등의 영업자는 미성년자를 그 영업소내에 출입하게 하여서는 아니된다라는 규정가운데 "영업자"는 동 제4조 제1항의 연초 또는 주류판매자와 그 고용인이 연초 또는 주류를 판매하거나 공여함을 금지한 규정과 대비하여 볼 때 제1항의 판매자와 대응하는 영업주에 한정되고 종업원은 위 조항이 금지하는 의무자가 아니므로 그에게는 금지위반책임을 물을 수 없고, 따라서 종업원의 책임을 전제로 하는 양벌규정에 의한 영업주의 책임도 물을 수 없다는 취지로 주장하는 터이나 위 규정들과 동법 제7조에 양벌규정을 두고 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 행위자를 벌하는 외에 법인 또는 개인에 대하여도 처벌하도록 한 규정을 종합하면 위 제4조 제2항의 영업자에는 영업주가 아닌 영업주의 대리인, 사용인 기타 종업원 등 고용인도 포함된다고 해석되며 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 영업주의 위 과실책임을 묻는 이 사건에서 금지위반 행위자인 종업원에게 구성요건상의 자격이 없다고 하더라도 영업주인 피고인의 범죄성립에는 아무런 지장이 없다.
원심이 극장을 경영하는 피고인에 대하여 그 극장에서 미성년자의 관람이 금지된 영화가 상영되고 있음에도 불구하고 제1심 공동피고인 으로 하여금 14세의 미성년자 2명을 위 극장에 출입하게 하였다는 범죄사실을 인정하고 미성년자보호법 제7조에 의하여 유죄로 처단한 것은 정당하고 위 법 제4조 제2항 소정의 영업자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며 그 종업원은 영업주의 사업경영과정에 있어서 직접 또는 간접으로 영업주의 감독통제 아래 그 사업에 종사하는 자를 일컫는 것이다. 따라서 영업주 스스로 고용한 자가 아니고 타인의 고용인으로서 타인으로부터 보수를 받고 있다 하더라도 객관적 외관상으로 영업주의 업무를 처리하고 영업주의 종업원을 통하여 간접적으로 감독 통제를 받는 자라면 위에 포함된다고 할 것이다.
원심은 피고인이 경영하는 극장에서 상영하는 영화의 배급업자로서 영화사의 직원인 제1심 공동피고인 이 극장경영주와 영화배급업자 사이에 수익금을 분배하기로 한 약정에 따라 극장의 관람객수를 확인하던 중 피고인의 검표담당종업원인 최일성이 잠시 자리를 비우게 되자 피고인의 종업원인 극장지배인 최돈억의 지시로 최일성의 업무를 대행하던 중에 미성년자를 입장시킨 사실을 인정하고 제1심 공동피고인은 미성년자출입제지업무에 관한 한 피고인의 간접적인 감독통제를 받는다 할 것이므로 피고인과 제1심 공동피고인은 위 양벌규정 소정의 영업자와 종업원의 관계에 있다고 판단하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 양벌규정에 있어 종업원의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또한 객관적 외관상으로 영업주의 업무에 관한 행위이고 종업원이 그 영업주의 업무를 수행함에 있어서 위법행위를 한 것이라면 그 위법행위의 동기가 종업원 기타 제3자의 이익을 위한 것에 불과하고 영업주의 영업에 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독해태에 대한 책임을 면할 수 없다( 당원1977.5.24 선고 77도412 판결 참조). 원심판결에 피고인의 업무에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 미성년자보호법 제4조 제2항, 제6조, 제7조, 형법 제14조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 조대연
【원심판결】
대구고등법원 1987.8.19 선고 87감노109 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성의 존부에 관하여는 피감호청구인의 연령, 전과, 가족관계, 환경, 직업, 소행, 범행의 동기, 수단, 방법, 범행 후의 정황, 교육정도 등 제반자료를 종합검토하여 범행자가 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 고도의 개연성이 있는지 여부를 판단하여야 하는 것으로 피감호청구인은 고등학교를 중퇴하였으나 대입검정고시에 합격하고 어머니와 같이 동거하며 일정한 직업을 갖고 성실하게 근무하며 어머니를 봉양하고 피감호청구인의 전과와 이건 범죄사실의 피해정도가 경미하고 이건 범행이 전문소매치기 범행과는 수법이 다르며 범행 후 스스로 잘못을 뉘우치고 있어 개전의 정이 엿보이는 등 사정이 있다면 비록 피감호청구인이 여러차례에 걸쳐 절도범행을 저지른 전과가 있고 절도의 상습성이 인정된다고 하더라도 재범의 위험성이 없다고 보아야 할 것이다.
원심도 같은 견해로 피감호청구인에게 재범의 위험성이 없다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 보호감호의 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 사회보호법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 양경식
【원심판결】
대구고등법원 1987.5.28 선고 87노166 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여,
원심판결의 증거취사와 사실인정은 옳고 여기에는 소론과 같은 증거없는 사실인정 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 따위의 위법들이 있다 할 수 없다.
소론은 원심 변호인이 원심에 제출한 바 있는 변론요지서에서의 주장사실을 이 사건 상고이유의 일부로 원용한다고 하나 상고이유서에서는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하는 것이고 원심에서의 변론요지서를 상고이유로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형사소송법 제379조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.10 선고 86노4913 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다 할 것이다( 당원 1985.3.26 선고 85도122 판결 참조).
원심이 이와 같은 견해에서 가사 이 사건 건물에 대한 경락허가결정이 무효라고 하더라도 이에 기한 인도명령의 집행으로서 이 사건 건물의 점유가 피고인으로부터 주식회사 조흥은행을 거쳐 공소외 김창희에게 이전된 이상 함부로 다시 이 사건 건물에 들어간 피고인의 소위는 주거침입죄에 해당한다고 판단한 원심조치는 정당하고, 거기에 아무런 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형법 제319조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정태원
【원심판결】
부산지방법원 1987.3.6 선고 86노1838 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
무고죄의 성립에는 다른 사람으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 필요는 없다할 것이다( 당원 1985.4.9 선고 85도220 판결 등 참조).
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 진실하다는 확신없이 피해자가공소외인과 공모하여 그 판시와 같이 피고인을 기망하여 그 판시 트럭 1대를 편취하였다는 허위내용을 기재한 고소장을 부산진경찰서에 제출한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 판시 소위에 대하여 무고죄의 성립을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진,판단유탈 또는 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형법 제156조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이범열
【원심판결】
서울고등법원 1987.7.23 선고 87노1410 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거 중 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같이 진술거부권의 고지없이 작성되고, 사법경찰관서에서의 고문과 신체구속의 부당한 장기화 등으로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 작성되어 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할만한 사유가 있다고 인정할 자료가 기록상 보이지 아니하므로 이러한 취지에서 이를 증거로 채용한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족하다고 할 것이므로( 당원 1986.7.22선고 86도808 판결 참조)원심이 유지한 제1심 거시의 여러증거들은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것이라 할 것이고, 원심이 피고인의 검찰에서의 자백이 임의성이 있는 자백이고 다른 증거들에 의하여 위 자백사실이 진실한 것이라고 판단한 조치는 정당하고 소론 과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 증거에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
(2) 기록에 의하면, 검사는 당초 피고인에 대한 범죄사실로서 63개항의 공소사실을 기소하였다가 1987.3.13자와 같은 달 20자로 공소장 변경신청을 하여 그 중 14개항 즉 공소사실 제19항(간첩), 제28항(잠입), 제29항(간첩), 제30항(간첩), 제31항(간첩), 제32항(간첩), 제33항(탈출), 제36항(회합), 제38항(통신), 제41항(간첩), 제42항(간첩), 제53항(간첩), 제58항(간첩), 제61항(간첩)은 별개의 범죄로 기소하지 아니하는 것으로 철회하고, 제1심 법원은1987.3.13 제5차 공판기일과 같은 달 3.20 제6차 공판기일에서 위 공소장변경을 허가함과 동시에 철회된 공소사실에 대하여 공소를 기각한다는 결정(불복없이 확정됨)을 고지하였음이 분명하다. 그런데 제1심판결은 (가) 그 판시범죄사실 제27항의 모두에 위 철회된 제28항 기재사실 중 "반국가단체 구성원의 지령을 받아 그 목적수행을 위해 잠입하고" 부분을 "한국에 입국하여"로 고치고 나머지는 그대로 적시하고, 위 철회된 제29항 기재사실 중 "하므로써 반국가단체 구성원으로 부터 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 서울시의 변화된 모습에 관한 국가기밀을 탐지 수집하여 간첩"부분만 빼고 그대로 적시하고, 위 철회된 제30항 기재사실 중 "하는 등 반국가단체 구성원으로부터 지령을 받은자가 그 목적수행을 위하여 서울시 중요 정부기관 건물 및 위치 등에 관한 국가기밀을 탐지 수집하여 간첩"부분만 빼고 그대로 적시하고, 위 철회된 제31항 기재사실중"하는 등 반국가단체 구성원의 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 서울시의 중요 공사진행에 관한 국가기밀을 탐지하여 간첩"부분을 빼고 그대로 적시하고, 위 철회된 제32항 기재사실 중"하는 등 반국가단체 구성원의 지령을 받은 자가 그 목적수행을 의하여 제308관제대대의 위치등에 관한 군사기밀을 탐지하여 간첩" 부분을 빼고 그대로 적시하고, 위 철회된 제33항 기재사실 중하므로써 반국가단체 구성원의 지령을 받기 위해 제3국인 일본으로 탈출부분을 "하여 귀일"로 고치고 나머지는 그대로 적시하고, (나) 그 판시 범죄사실 중 제29항의 모두에 위 철회된 제36항 기재사실중 "듣는 등 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원과 회합하고"를 "듣고"로 고치고 나머지는 그대로 적시하고, (다) 그판시 범죄사실 제30항의 모두에 위 철회된 제38항 기재사실 중 '하는 등 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원과 통신"부분을 빼고 그대로 적시하고, (라) 그 판시 범죄사실 제42항 모두에 위 철회된 제53항 기재사실 중하여 파악함으로 써 반국가단체 구성원의 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 제주지역 사회발전상에 대한 국가기밀을 탐지 부분을 빼고 그대로 적시하고, (마) 그 판시범죄사실 중 제46항 모두에 위 철회된 제58항 기재사실 중 파악함으로 써 반국가단체구성원으로 부터 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 올림픽 개최관련 국가기밀을 탐지함으로 써 간첩 부분을 빼고 그대로 적시하고, (바) 그 판시범죄사실 중 제48항 모두에 위 철회된 제61항 기재사실 중 "하는 등 반국가단체 구성원의 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 연예인해외취업에 관한 국가기밀을 탐지하여 간첩"부분을 빼고 그대로 설시하고 있고, 원심판결은 이를 그대로 인용하고 있다.
검사가 공소사실 중 특정한 공소사실을 별개의 범죄로 기소하지 아니한다 하여 이를 철회하였으면 그것을 철회되지 아니한 다른 공소사실 중의 범죄에 포함시킨다는 명시가 없는 한 그 철회된 공소사실은 처음부터 공소가 없는 것으로 돌아가므로 심판의 대상이 될 수 없다고 할 것이며, 뿐만 아니라 제1심법원에서 그 철회된 공소사실에 대하여 공소기각의 결정을 한 바에야 이는 심판의 대상이 될 수 없음은 말할 나위도 없다 할 것이고, 따라서 그 철회된 사실을 다른 회합죄, 잠입죄, 간첩죄의 지령내용이나 보고내용 및 경과적 사실로도 삼을 수 없다 할 것인바( 당원 1985.11.12 선고 85도1925 판결 참조), 원심판시에 의하면 위 공소기각된 부분을 그 판시 범죄사실의 모두에 지령내용이나 보고내용 및 경과적 사실로 적시하고 있음이 분명하니 원심은 필경 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다.
논지는 이유있다.
(3) 원심이 유지한 제1심판결의 판시 제18, 21,24항의 각 간첩행위의 범죄사실은 다음과 같다.
즉, (가) 피고인은 1974.5. 하순경 서울 동대문구 이문동 소재 외국어대학일본어강의실에서 성명불상 일어과 교수로부터 1박 2일 코스로 재일교포학생들과 속리산으로 여행가는데 동행할 것을 권유받고 위 산으로 학생 10여명(남자, 여자6)과 동행시 동행한 도꾜출신 김명 미상 재일교포학생에게 타 대학에도 교포유학생이 많이 있느냐, 유학절차는 어떠냐고 질문하여 동인으로 부터 "우리 외국어대학에는 5명 정도 있다. 타 대학에도 각 4-5명 정도는 있는 것같다. 재일교포 유학절차는 일단 서울대학교 부설 재외국민 교육원에서 한국어를 배운 후 원하는 대학에서 시험을 치른 후 입학한다"는 대답을 듣는 등하여 국가기밀을 탐지하고, (나) 1974.9. 중순 21:00경 서울시 후암동 거주집에서 텔레비젼 뉴스를 시청 중 박대통령 저격미수범인 문 세광이 일본인 공모자의 도움으로 일본여권을 소지하고 있던 사실로 인하여 데모군중이 주한 일본대사관에 침입 일장기를 찢고 파손하는 등 한일관계가 문 세광 사건으로 악화되어 일본에서 사절단이 입국하여 한국정부에 사과한 내용을 시청하는 등육 영수 여사 저격사건에 대한 국내여론에 관한 국가기밀을 탐지하고,(다) 1975.11.27.10:00 처제결혼식에 참석 후 처제가 제주도로 신혼여행시 피고인 부부가 같이 동행하여 공항에 도착 택시로 제주시내로 이동하는 과정에서 성명불상 택시운전사로부터 현 신제주시를 지날때 이곳에 신 제주시가 건설된다고 설명을 듣는 등 신 제주시건설에 관한 국가기밀을 탐지, 수집하였다는 것이고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 각 범죄사실에 대하여 각 구 국가보안법(법률제1151호) 제3조 제1호를 적용하고 있다.
그러나, 구 국가보안법 제3조 제1항에 규정된 국가기밀은 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다는 것이 당원의 판례인 바 ( 당원 1987.5.26 선고 87도455 판결; 1987.2.10 선고 86도2313 판결; 1982.4.27 선고 82도285 판결 참조), 피고인이 탐지, 수집하였다는 위 각 정보내용은 한국에 유학온 재일교포에게 묻거나, 텔레비젼을 시청하고 제주도를 여행하는 사람이면 누구나 쉽게 지득할 수 있는 것으로서 이것이 구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 고도의 중요성을 가진 국가기밀이라고 할 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이를 동법 제3조 제1호 위반으로 처단한 제1심을 유지하고 있으니 원심판결에는 동 법조가 규정한 국가기밀의 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있고, 원심은 위 범죄사실을 다른 범죄사실과 경합범으로 처단하고 있으니 원심판결은 전부 파기를 면할수 없다.
(4) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 형사소송법 제310조, 제298조, 구 국가보안법 제3조 제1항, 제3조 제2항, 형법 제98조, 제3조 제2항, 형법 제98조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1987.2.19 선고 86노975 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
교통사고처리특례법은 업무상 과실 또는 중대한 과실로 교통사고를 일으킨 운전자에 관한 형사처벌 등의 특례를 정함으로써 교통사고로 인한 피해의 신속한 회복을 촉진하고 국민생활의 편의를 증진함을 목적으로 하고 있고( 같은 법 제1조) 같은 법에서 교통사고라 함은 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 모든 경우를 말하는 것이므로( 같은 법 제2조 제2호) 이를 도로교통법이 정하는 도로에서의 교통사고의 경우로 제한하여 새겨야 할 아무런 근거가 없다. 같은 견해에서 원심이 사고장소가 대구직할시 노원동 3가에 있는 크라운제과 대구직매장 마당인 이 사건에서 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니한다고 인정하여 교통사고처리특례법 제3조 제2항의 본문을 적용하여 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 교통사고에 대한 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 교통사고처리특례법 제2조 제2호, 제3조 제2항 본문 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1987.8.28 선고 86노1143 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 이 사건에서와 같은 주금가장납입의 경우 현실적으로 주금액에 상당한 금원의 납입이라는 사실이 존재하기는 하나, 그 납입은 오로지 증자에 즈음하여 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하고 실질적으로는 주금의 납입이 없는 가장납입으로서 이를 숨기고 마치 주식인수인에 의한 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 증자를 한 취지의 등기신청을 함으로써 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게 한 것이니 이에 대하여공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다고 한 판단은 당원의 환송취지에 좇아서 한 것으로 옳고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배등 그밖의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
또한 원심은 이 사건에서 파기환송된 환송전 원심의 무죄부분에 대하여 다시 형을 정한 것이니 이미 확정된 환송전 원심의 유죄부분과 동일한 범죄라고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 형법 제228조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.3.11 선고 87노159 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.
한편 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그러나 배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이므로 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 할 수 없을 것이다.
원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인은 새마을 금고 이사장으로서 자신이 며칠전에 개인용도로 금원을 차용한 일이 있는 김숙경에게 새마을 금고의 이사장자격으로 지불각서를 해주는 등의 행위를 하여 동 금고가 채무를 부담하는 일을 하여서는 아니될 업무상의 임무를 위배하여 새마을 금고이사장 명의의 지불각서를 작성 교부함으로 써 동인으로 하여금 채권을 취득하게 하고 새마을 금고에 채무를 부담하게 하는 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 새마을금고법 제13조 제3항 제3호, 제16조 제1항, 제3항, 동법시행령 제22조 제1항, 제3항의 규정에 비추어 새마을 금고의 이사장이 이사회의 의결없이 개인으로부터 자금을 차입하거나 채무를 부담하는 행위는 당연무효이므로 피고인이 금고이사장으로서의 임무에 위배하여 김숙경에게 금고 이사장명의로 채무를 부담하는 각서를 작성·교부하였다 하더라도 당시 이사회의 의결을 거치지 아니하였으니 김숙경은 위 각서상의 채권을 취득할 수 없음은 물론 금고도 채무를 부담하지 않으며 따라서 동 금고에 아무런 손해도 발생하지 아니한다는 이유로 배임죄에 관하여 무죄를 선고하였는 바, 위의 판단은 정당하고 소론과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 형법 제356조, 새마을금고법 제13조 제3항 제3호, 제16조 제1항, 제16조 제3항, 새마을금고법시행령 제2조 제1항, 제2조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.8.11 선고 87노2151 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 소론과 같이 이 사건 사기죄에 대하여 검사가 일차 무혐의결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배된 것이라고는 할 수 없는 것이니 ( 당원 1984.11.27 선고 84도1545 판결 참조) 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여,
고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서로 됨에 지나지 않으므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다할 것인즉, 피해자가 비친고죄인 이 사건 사기죄의 고소를 취소하였다든지 또는 고소취소 후에 다시 고소하였다는 등의 사정은 피고인에 대한 사기죄를 논함에 있어 아무런 장애가 되지 아니한다. 이와 반대의 견해를 전제로 한 소론논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형사소송법 제247조, 헌법 제12조, 형사소송법 제232조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원(87고합154, 87감고21 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고사건부분을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다.
검사의 감호사건부분에 대한 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심은 검사가 제출한 여러증거에 의하여 피고인 검 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)이 절취의 목적으로 피해자의 집 부엌문옆 환기통을 떼어내고 부엌에 침입하여 계속하여 방안에 들어가려고 한 사실을 인정하면서도 방실에 있는 재물을 절취하기 위하여 부엌에 침입한 사실만으로는 절도의 실행행위에 착수하였다고 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 원심이 인정한 이 사실에 의하면 피고인의 행위는 재물에 대한 사실상의 지배를 침해함에 밀접한 행위에 이르렀다고 보아야 할 것이므로 피고인은 절도의 실행의 착수가 있었다고 보아야 함에도 불구하고, 이와 결론을 달리한 원심판결은 절도의 실행행위의 착수의 점에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다는 것이고, 위 항소이유 제2점의 요지는, 피고인은 주거침입, 절도 내지는 주거침입, 강도범행의 전과가 수회 있고 이 사건 범행 역시 주거침입, 절도미수범행으로서 피고인에게 주거침입과 절도범행에 대한 각 상습성이 인정되어 이를 모두 공소제기하였는데, 다만 이 주거침입행위는 상습절도죄에 흡수되므로 이 사건 공소장기재의 적용법조에는 주거침입에 대한 해당법조를 기재하지 않은 것에 불과하므로, 원심으로서는 절도의 점이 인정되지 않는다고 하더라도 공소제기의 범위에 포함된 상습주거침입의 점을 판단하여 이를 유죄로 인정하고 나아가 이 전과사실이 모두 이 사건 주거칩입죄와 동종 또는 유사한 죄이므로 마땅히 보호감호를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 절도의 점이 인정되지 아니한다는 이유로 이 상습주거침입의 점에 대하여는 판단조차 하지 아니하고 보호감호청구 또한 이점에 관한 판단없이 기각하였으니 원심판결은 판단유탈 내지는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미치는 잘못을 저질렀다는 것이다.
그러므로, 검사의 항소이유 제1점을 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 종합해 보면, 피고인은 재물을 절취하기 위하여 주간에 피해자의 부엌문옆 환기통을 떼어내고 부엌에 침입하여 방안에 들어가려고 하였으나 방문이 잠겨있는 바람에 부엌에서 방실로 들어가지 못하고 있던 중에 공소외 1에게 발각된 사실이 인정되는 바, 절도의 실행행위의 착수라 함은 피해자의 재물에 대한 물색행위 즉 재물에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 함을 의미한다 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 피고인이 부엌에 침입하여 방안에 있는 재물을 절취하려고 하였으나 문이 잠겨 있어 부엌에서 서성이다가 체포되었다면 물색행위조차 시작하였다고 볼 수 없으니, 피고인이 절도의 실행행위의 착수에 나아가지 않았다고 인정한 원심판결은 정당하다고 보여지고 따라서 원심이 절도의 실행의 착수의 점에 대한 법리를 오해하였다는 검사의 위 항소논지는 받아들일 수 없다.
다음, 위 항소이유 제2점을 보건대, 이 사건 공소장에는 주거침입의 점에 대한 죄명 및 적용법조가 기재되어 있지 아니하나, 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도죄에 흡수되어 상습절도죄의 1죄만이 성립하고 별도로 주거침입죄를 구성하지 아니하므로( 대법원 1984.12.26. 선고 84도1573 전원합의체 판결), 위 공소장기재의 공소사실에 "부엌문옆 환기통을 떼어내고 그곳을 통하여 부엌에 침입하여"라고 적시하여 주거침입죄의 구성요건사실이 명기되어 있는 이상피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반지(절도)의 공소사실 중에는 주거침입죄의 공소사실도 포함된 것이라고 하여야 할 것인 반면, 검사가 원심 또는 당심에서 공소장변경절차를 취하지 아니한 이상 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)의 공소사실 중에 상습주거침입행위를 가중처벌하는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형법 제319조 위반죄의 공소사실까지 당연히 포함되어 있는 것이라고는 할 수 없으므로, 원심으로서는 위 절도의 점이 인정되지 아니한다 하더라도 위 단순주거침입죄에 대하여는 공소제기의 범위에 포함된 것으로 보아 이에 대한 판단을 하여야 함에도, 피고인이 절도의 실행행위의 착수에 이르지 아니하였고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유만으로 무죄를 선고하였으니, 원심판결은 위 주거침입의 점에 대한 판단을 유탄하였거나 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다(검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실 및 적용법조에 예비적으로 주거침입조를 추가하였으나, 위에서 본 바와 같이 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반지(절도)의 공소제기범위에는 주거침입죄에 대한 공소제기도 포함된 것으로 보아 파기하는 이상 같은 내용으로 추가된 위 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단을 하지 아니한다)
나아가, 감호청구부분에 관하여 보건대, 피고인이 피해자의 집 부엌에 침입하였으나 절도의 실행의 착수에는 나아가지 아니한 점과 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)의 공소제기범위에 상습주거침입행위를 가중처벌하는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실까지 당연히 포함된 것으로는 볼 수 없지만 단순주거침입죄에 대하여는 그 공소제기에 포함된 것으로 보아야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 주거침입죄가 유죄로 인정되는 이상 피고인에 대하여 보호감호도 동시에 선고되어야 하는지에 관하여 살펴보면, 앞서 본 각 증거에 의하면, 피고인은 3회 이상 징역형의 실형을 받고 그 형기 합계가 5년이상인 자로서 최종형의 집행을 받고 3년내에 다시 이 사건 주거침입죄를 저질렀으며, 위 전과내용이 모두 타인의 주거에 침입하여 절도 내지는 강도상해범행을 한 것으로 피고인이 전도의 목적으로 주거침입한 이사건과 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합해 볼 때, 동종 또는 유사한 죄에 속하는 것으로 인정되기는 하나, 이 사건 주거침입죄는 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 600,000원 이하의 벌금으로 규정되어 있어 사회보호법 제5조 제1항 제1호에서 규정한 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄에 속하지 아니하고, 나아가 같은 법 제5조 제2항에서 규정한 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄에도 속하지 아니하므로 피고인에 대하여는 사회보호법 소정의 보호감호요건이 충족되지 아니한다 할 것이어서, 피고인에 대하여 감호청구를 기각한 원심판결은 정당하다 할 것이므로, 감호청구부분에 대한 판단을 유탈하였거나 그 법리를 오해하였다는 검사의 이 점 항소논지는 받아들이지 아니한다.
따라서, 검사의 감호사건부분에 대한 항소는 그 이유없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 검사의 피고사건부분에 대한 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1982.7.25. 부산지방법원에서 강도상해죄로 징역 5년을 선고받아 1985.12.24. 가석방되고 1986.5.22. 잔형기를 경과하여 그 형의 집행을 경료한 것으로 간주된 자인 바, 1987.1.27. 10:30경 부산 해운대구 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 2의 집에 이르러 재물을 절취하기 위하여 부엌문옆 환기통을 떼어내고 그곳을 통하여 부엌에 침입한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실 중 전과의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 원심 제1, 3회 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 진술기재
1. 원심 제3회 공판조서 중 원심증인 기재기의 이에 부합하는 진술기재
1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 판시 전과의 점은,
1. 원심 제1회 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 진술기재
1. 해운대경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 이에 부합하는 기재
1. 검철주사보 공소외 3 작성의 각 판결등본(수사기록 52정 내지 58정) 및 조사보고(수사기록 86정)중 이에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
피고인의 판시행위는 형법 제319조 제1항에 해당하는 바, 그 정해진 형중 징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리의 강도상해전과가 있어 이 사건 범행이 누범에 해당하므로 같은 법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다.
【무죄부분】
검사의 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 상습으로 피해자 공소외 2의 부엌에 침입하여 방안에 들어가려고 하였으나 방문이 잠겨있는 바람에 방안으로 들어가지 못하고 있는 사이에 공소외 1에게 발각되어 절취의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고 하는 것으로 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)로 공소제기하고 있으나, 피고인이 부엌에 침입하여 방안에 있는 재물을 절취하려고 하였으나 물이 잠겨 있어 부엌에서 서성이다가 체포된 사실만으로는 피고인이 절도의 실행에 착수하였다고 볼 수 없음은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같고, 달리 피고인이 절도의 실행의 착수에 나아갔음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)의 공소제기범이 안에 포함되어 있는 주거침입죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 박용수 김수학 | 형법 제25조 , 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원 울산지원(87고합33 판결)
【주 문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년에, 피고인 4, 5를 각 징역8월에, 피고인 6을 징역 1년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 155일씩을, 피고인 6에 대하여는 150일을 위 각 형에 산입한다.
다만, 피고인 3, 5에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 7은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들 및 그 변호인들의 항소이유의 요지
법정기간도과후 제출된 피고인 1의 항소이유서 작성에 대한 보충설명서 및 탄원서, 피고인 6의 탄원서, 변호사 전상석, 이영수, 박헌기의 항소이유서 보충 및 항소이유보충(2)는 법정기간내 제출된 항소이유를 보충하는 범위내에서 참작한다.
(1) 피고인 1, 2, 4, 6, 7의 변호인 변호사 전상석의 항소이유 제1점은, 형사소송법 제323조는 유죄판결에 명시될 이유를 규정하고 있고, 특히 그 제2항에서는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시해야 한다고 규정하고 있는 바, 위 피고인들은 원심에서 공소범죄사실이 죄가 되지 아니함을 주장하고 심지어 감금부분에 대하여서는 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하였다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의한 공소기각의 결정을 하여 줄 것을 신청하였음에도 불구하고 원심은 이 점에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 이유를 붙이지 아니한 위법을 저질렀다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 적법절차에 의하여 작성된 것이 아니라는 이유로 변호인들이 그 성립을 부인하였거나 증거로 함에 동의하지 아니하였고 진술의 임의성에 의심이 갈 뿐만 아니라 서명날인까지 거부된 검사작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 등, 검찰참여서기의 내용허위의 수사보고서, 대부분이 자필아닌 타이프라이터에 의하여 사전에 작성된 것에 서명(본인의 서명이 아닌 것도 있다)날인 또는 무인한 것인 (시설명칭 생략)복지원(이하, 복지원이라고 한다.) 또는 정신요양원(이하, 요양원이라고 한다.) 수용자들 명의의 각 자술서 등을 그 판시와 같이 무비판적으로 유죄인정의 자료로 삼은 원심판결에는 그 판시 전사실에 관하여 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 그 제3점의 요지는, 피고인 2은 복지원의 총무이고, 피고인 7은 요양원의 총무이며, 피고인 4, 6은 복지원에 수용된 피보호자로서 복지원의 자치적 운영방침에 따라 경비대장 또는 소대장에 각 임명된 자인데, 위 피고인들은 모두 공동피고인 박이근이 지시에 따라 그 직무를 수행하였을 뿐 명시적이거나 묵시적이거나를 막론하고 피고인 1과 원심판시 특수감금의 점에 관한 모의를 한 사실이 없음에도 불구하고 그 판시와 같이 위 피고인들은 특수감금죄의 공동정범으로 처단한 원심판결에는 공범에 관한 법리를 오해하여 판결에 이유를 갖추지 못한 잘못이 있다는 것이고, 그 제4점의 요지는, 피고인 1은 시민생활의 명랑화와 범법자 등 불순분자이 활동을 봉쇄함과 동시에 불우시민보호의 차원에서 생활보호법, 심신장애자복지법, 아동복지법, 노인복지법 등 법률에 의한 부랑인의 선도 및 보호 등을 위하여 마련된 1975.12.15.자 내무부 훈령 제410호 부랑인이 신고, 단속, 수용, 보호와 귀향 및 사후관리에 관한 업무처리지침, 내무부의 1981.4.17.자 구걸행위자 실태조사지침, 치안본부에서 1984.5.월에 성안한 구걸행위 및 부랑자에 대한 단속보호대책, 보건사회부에서 1985.9.월에 제 6차 경제사회발전 5개년계획(안)으로 성안한 부랑인보호대책에 근거하여 부산직할시장과의 부랑인선도(수용보호)위탁계약에 따라 수용의뢰받은 부랑인들을 보호하면서 각종 의료시술을 행하고 기술교육에 의하여 근로정신을 함양하여 사회에 복귀시키려는 목적으로 원심판시 특수감금피해자들을 위 복지원시설의 일부인 원심판시 울주작업장에 동원, 수용하여 그들의 이탈을 방지하기 위하여 경비경계를 하도록 한 것일 뿐 이들을 감금한 사실이 없을 뿐만아니라 가사 그것이 감금에 해당된다 하더라도 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당되어 그 위법성이 조각되고, 또한 원심판시 노역은 근로의식의 함양 등 부랑인들의 갱생을 위하여 필요한 일들이며, 그 수용 및 작업과정에서 다소간의 구타행위가 있었다고 한들 체벌에 불과하므로 가혹행위에 해당되지 아니함에도 불구하고 피고인들의 원심판시 제1행위를 특수감금죄에 해당된다고 판시한 원심판결에는 감금죄의 법리를 오해하고 판결이유에 모순이 있거나 이를 갖추지 아니한 위법이 있다는 것이며, 그 제5점의 요지는, 해당 피고인들에 대한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
(2) 피고인 1 및 그 선정결정취소전의 국선변호인의 각 항소이유(이하 피고인 1 등의 항소이유라고만 한다) 제1점의 요지는, 첫째 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여, 위 피고인이 원심판시와 같이 복지원과 요양원에 대한 1985년도와 1986년도분 국고 및 시비보조금의 일부를 인출하여 그 파시와 같은 용도에 사용한 것은 사실이나, 그것은 위 피고인이 복지원과 요양원을 운영하면서 국고 또는 시비보조가 없는 수많은 시설과 장비에의 투자 등을 위한 운영비를 지출하고 보조가 있는 항목에 대하여도 보조금영달의 지연으로 값싼 조기구매, 부족분의 구입등을 위하여 먼저 개인재산을 그 운영비로 투입하였던 까닭에 그후에 영달되는 보조금중에서 사전 투입된 개인재산 상당액만큼 또는 그에 미달되는 금액을 인출하여 사용한것이므로 횡령한 것이 아니고, 그렇지 않다 하더라도 위 피고인이 원심판시와 같은 금액을 인출하여 그 판시와 같이 부동산 등의 매입, 대여, 적금불입 등에 사용한 것은 자기 개인의 이익을 위하여 한 것이 아니라 복지원 및 요양원을 위하여 그 재산증식을 도모한 것이므로 위 피고인에게는 이에 대한 불법영득의 의사가 없었음에도 불구하고 적법절차에 의하여 수집되지 아니한 그 거시증거에 의하여 위 피고인에 대한 이부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 증거의 가치판단을 그르쳐 또는 업무상횡령죄에 있어서의 영득의사에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 추지이고, 둘째, 특수감금의 점에 대하여, 위 피고인은 부랑인보호시설인 위 복지원의 원장으로서 부산직할시장으로부터 부랑아선도위탁계약에 따라 수용의로받은 원심판시 특수감금피해자들을 복지원시설의 일부인 위 울주작업장에 수용하면서 그들의 건강관리를 위하여 그들에게 작업을 시키도록 하고 그들의 이탈방지를 위하여 경비경계를 철저히 하도록 지시한 사실이 있을 뿐 그들을 감금하도록 지시한 사실은 물론 그들에게 가혹행위를 가하도록 지시한 사실이 없음에도 불구하고 위 피고인이 업무적으로 전혀 관계없는 복지원의 총무, 사무장 및 요양원의 총무인 공동피고인 2, 3, 7 및 울주작업의 대장이거나 소대장인 공동피고인 4, 5, 6, 공소외 1등과 공모하여 그 판시와 같은 특수감금의 범행을 저질렀다고 판시한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 특수감금죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이며, 셋째, 초지법위반의 점에 대하여, 위 피고인은 원심판시 초지에 대한 전용허가신청을 접수시켜 두고 있는 상태에서 우선 목도를 정리하면서 그 중 산사태의 우려가 있는 경사진 골짜기의 파헤쳐진 곳을 메우는 작업을 하였을 뿐 초지를 목초재배 이외의 용도로 전용한 사실이 없음에도 불구하고 피고인이 그 판시와 같은 초지법위반의 범행을 저질렀다고 판시한 워심판결에는 사실을 오인하였거나 초지의 무단전용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고 넷째, 건축법위반의 점에 대하여, 위 피고인은 원심판사 제4의 가.기재 축사용도인 건물 및 창고용도인 건물에 전혀 구조변경을 가함이 없이 전소유자로부터의 매수 당시의 상태대로 위 울주작업장에 수용된 피보호자를 위한 식당 및 기숙사로 사용였음에도 불구하고 위 피고인이 그 판시와 같은 건축법위반의 범행을 저질렀다고 판시한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 건물의 무단용도변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이며, 다섯째, 외국환관리법위반이 점에 대하여, 위 피고인은 1986.12.24. 재일교포인 공소외 2로부터 원심판시 일본국화폐 10,000엔권 590장이 들어 있는 봉투를 그속에 무엇이 들어 있는 줄도 모르고 보관의뢰받아 이를 개봉함이 없이 그대로 보관하던 중 1987.1.4.에 이르러 공소외 2로부터 국제전화를 받고 개봉, 확인하여 봄으로써 비롯 대외지급수단을 소지하고 있음을 알게 되었으나 같은 해 1.17. 이 사건으로 인하여 구속되고 말았으니, 공소외 2로부터 위와 같이 단지 대외지급수단이 보관만 의뢰받았을 뿐 아무런 처분권한을 부여받은 바 없는 위 피고인에게는 이에 대한 집중의무 자체가 발생하지 아니하였고, 그렇지 않다 하더라도 구금 이후에는 대외지급수단의 집중행이를 기대할 수 없으므로 위 피고인이 그 취득사실을 안 날인 1987.1.4.로부터 기산하여 위 피고인이 구속된 1987.1.17.에는 대외지급수단 집중의무기간인 20일이 경과되지 아니하였으므로 범죄성립이 조각됨에도 불구하고 위 피고인이 그 판시와 같은 한국환관리법위반의 범행을 저질렀다고 판시한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 집중의무가 발생하는 대외지급수단의 취득 또는 대외지급수단 집중행위의 기대가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점의 요지는, 위 피고인이
이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 1960.7.20.경부터 약 27년간 사회사업, 특히 복지사회건설을 위한 국가적 차원의 사업으로서 아무나 감당하기 어려운 부랑인보호, 선도사업에 헌신해오면서 복지원을 전국 최고의 사회복지설로 발전시킨 점 및 환갑에 가까운 위 피고인의 나이 등에 비추어 볼 때 위 피고인에게 징역 10년 및 벌금 681,780,000원을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
(3) 피고인 2 및 그 선정결정취소전의 국선변호인의 각 항소이유(이하 피고인 2 등의 항소이유라고만 한다)제1점의 요지는, 위 피고인은 복지원의 원장인 공동피고인 1을 보좌하여 그곳에 수용된 3,500여명의 불평, 불만에 가득차고 비정상적인 천태만상의 부랑인들을 수용자자치제로 이끌면서 그들에게 의식주를 제공하고 자활을 위한 기술교육을 실시하는 등 봉사활동을 한 사실이 있을 뿐, 위 울주작업장에 나가 있는 원심판시 특수감금피해자들을 감금, 가혹한 행위를 가하도록 공모 또는 지시한 사실이 없음에도 불구하고 위 피고인이 그 판시와 같은 법행을 저질렀다고 판시한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점의 요지는, 위 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 나이 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 위 피고인에게 징역 2년을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
(4) 피고인 4 및 그 선정결정취소전의 국선변호인이 각 항소이유(이하 피고인 4등의 항소이유라고만 한다) 제1점의 요지는, 위 피고인은 복지원에 수용된 피보호자의 한사람으로서 1986.12.23.경 원심판시 울주작업장이 책임자로 임명되어 윗사람들의 지시에 따라 움직인 사실은 있으나 원심판시 특수감금의 피해자들을 감금하였거나 그들에게 가혹한 행위를 가한 사실이 없음에도 불구하고 위 피고인이 그 판시와 같은 범죄을 저질렀다고 판시한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점의 요지는, 위 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 위 울주작업장책임자로 부임하여 그 실정파악도 채 하기 전인 20여일만에 이 사건으로 구속되기에 이른 점, 나이 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 위 피고인에게 징역 1년을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
(5) 피고인 6 및 그 선정결정취소전의 국선변호인의 각 항소이유(이하 피고인 6 등의 항소이유라고만 한다)제 1점의 요지는, 위 피고인은 1986.8.1. 원심판시 울주작업장에서 그곳에 수용된 피보호자인 피해자 공소외 3이 작업중 도망하다가 경비원에게 붙잡혀 왔을 때 책임자로서 발로 위 피해자이 무릅부분을 2회 찬 사실이 있으나 그 다음날 위 피해자에게 아무 이상이 없는 것이 확인되었으므로 위 피해자가 같은 달 3. 사망하게 된 것은 위 피고인이 폭행에 기인된 것이 아니라 그후 포크레인기사인 공소외 4가 위 피해자를 각목과 발로 수회 구타한 행위에 기인된 것임에도 불구하고 위 피고인이 그 판시와 같은 폭행치사법행을 저질렀다고 판시한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 폭행치사죄에 있어서의 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 위 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재 처해있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 위 피고인에게 징역 3년을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
(6) 피고인 7의 선정결정취소전의 국선변호인의 항소이유(위 피고인의 변호인들의 항소이유서보충 참조) 제1점의 요지는, 첫째, 위 피고인은 요양원의 총무로서 복지원의 업무인 원심판시 울주작업장으로 보낼 작업자선발 및 간부임명에 관여한 사실이 없음은 물론 위 울주작업장에 나가 있는 원심판시 특수감금 피해자들을 감금하여 가혹한 행위를 가할 것을 공동피고인들과 공모한 사실이 없음에도 불구하고 위 피고인이 공동피고인들과 공모하여 그 판시와 같은 특수감금의 범행을 저질렀다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 특수감금죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째, 위 피고인은 복지원 및 정신요양원에 대한 국고 및 시비보조금 집행에 관한 경리장부를 공동피고인 1의 지시에 따라 정리하면서 허위의 지출결의서를 작성, 비치하고 각 거래처로부터 물품구입후 교부받은 세금계산서의 거래일자, 금액 등을 임의로 고치거나 각 거래처로부터 얻어온 백지세금계산서용지에 거래일자, 금액 등을 임의로 기입하여 이들 세금계산서를 그 증빙서류로 첨부한 사실은 있으나 피고인 1과 원심판시 보조금을 인출하여 횡령하기로 공모하였다거나 그 횡령행위에 전혀 가담한 사실이 없음에도 불구하고 위 피고인이 피고인 1과 공모하여 그 판시와 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 범행을 저질렀다고 판시한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 엄무상황령죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 세째, 원심판결에는 앞서 본 피고인 1 등의 항소이유 제1점 중 첫째부분에서 지적한 바와 같은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점의 요지는, 위 피고인에게 징역 3년을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
(7) 피고인 3의 선정결정취소전의 국선변호인의 항소이유 제1점은, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 위 피고인들에게 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 검사의 항소이유의 요지
제1점의 요지는, 압수된 일본국화폐 10,000엔권 590장(증 제2호)은 피고인 1이 원심판시 외국환관리위반의 범행으로 취득한 외국환이므로 외국환관리법 제36조의2에 의하여 피고인 1로부터, 압수된 목봉 13개(증 제1호)는피고인들의 원심판시 특수감금의 범행에 제공된 물건으로서 범이 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인들로부터 각 몰수하여야 함에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 원심은 몰수에 관한 법리를 오해하여 법령을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 이 사건이 사회복지사업을 빙자하여 지능적이고도 악질적인 수법으로 생활보호법 등 관계법령에 의한 보호대상자들을 감금, 강제노역을 시키며, 국가로부터 지급되는 보조금마저도 착복하여 버린 전대미문의 조직적인 횡령과 폭력사건으로서 일반국민들에게 일대 충격을 안겨주었고, 제5공화국의 국정지표의 하나인 복지사회의 건설이라는 기본지표를 송두리째 뽑아 버린 국민학대사건인 점, 피고인들은 이러한 방법으로 쌓아올린 부를 개인적인 향락과 호사를 위하여 소비하여 그 즐거움을 만끽해 왔으면서도 자신들의 과오에 대한 일말의 반성의 기미도 보이지 아니한 채 범행을 부인하며 그 책임을 오히려 사회에 전가시키려고 하는 등 각종 술책을 부려온 점등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
2. 변호사 전상석의 항소이유 제1점에 대한 판단
원심 제1회 공판조서의 기재에 의하면, 위 변호사가 원심제1회 공판기일에서 감금죄로만 기소되어 있는 피고인 2, 3, 4, 5에 대하여는 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하였다는 이유로 위 피고인들에 대한 이 사건 공소를 결정으로 기각하여 달라는 취지의 의견진술을 한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 주장은 소송조건의 흠결에 관한 주장과 마찬가지로 형사소송법 제323조 제2항 소정의 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술에 해당되지 아니한다 할 것이므로, 같은 취지에서 이에 관한 판단을 하지 아니한 원심의 조치는 잘못이 있다 할 수 없으니, 이점 논지는 이유없다.
3. 피고인 1 등의 항소이유 제1점 중 셋째 내지 다섯째 부분, 피고인 6등이 항소이유 제1점 및 변호사 전상석의 항소이유 제2점 중 관련부분에 대한 판단
원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인 1의 이 사건 조치법위반, 건축법위반 및 외환관리법위반이 범죄사실과 피고인 6의 이 사건 폭행치사범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 이 부분 사실인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하였거나 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인하였다거나 법리를 오해한 이법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 이점 논지들도 이유없다.(특히 피고인 1의 외환관리법위반의 범죄사실에는 위 피고인과 원심판시 공소외 2와의 관계, 이 피고인이 공소외 2로부터 원심판시 일본국 화폐 5,900,000엔을 교부받아 취득하게 된 경위 등에 비추어 위 피고인은 그 취득당시 외국화폐를 취득하는 것임을 알고 있었다고 인정될 뿐만 아니라 비록 이 피고인이 그 주장과 같이 1987.1.4.에 외국화폐의 취득사실을 알았다 하더라도 그날로부터 기산하여 위 피고인이 구속된 1987.1.17.에는 외국화폐의 집중의무기간인 10일이 경과되었음이 역수상 명백하므로, 위 피고인의 이 부분에 대한 항소논지는 어느 모로 보아도 그 이유없다.)
4. 피고인 1등의 항소이유 제1점중 첫째 부분과 변호사 전상석의 항소이유 제2점 중 관련부분에 대한 판단
일건기록에 의하면, 피고인 1이 농업협동조합중앙회 부산 범일동 지점의 01- (번호 생략)(예금주 명의는 그의 동서인 공소외 5임)예금통장과 01- (번호 생략)(예금주 명의는 공동피고인 2임) 예금통장을 관리하면서 공소외 5명의의 구좌에서 ① 1983.10.31. 인출한 금 7,000,000원, ② 1983.11.9. 인출한 금 8,566,000원, ③ 1984.4.9. 인출한 금 8,405,000원, ④ 1984.6.4. 인출한 금 157,850,560원, ⑤ 1985.9.27. 인출한 금 6,128,000원, ⑥ 1985.11.29. 인출한 금 7,962,000원, ⑦ 1985.12.3.인출한 금 5,000,000원, ⑧ 1986.1.13. 인출한 금 3,749,300원 중 각 그 전부 또는 일부를, 피고인 2의 명의의 구좌에서 ① 1986.6.18. 인출한 금 44,166,000원, ② 1986.10.6. 인출한 금 20,000,000원, ③ 1986.10.17. 인출한 금 6,260,000원 중 각 그 전부 또는 일부를 복지원 운영비로 투입하였고, 그 중 1986.8.18. 피고인 2구좌에서 인출한 금 44,166,000원 중 금 35,060,000원은 복지원의 자활사업시설장비로 구입한 미싱대금으로 1986.8.20. 공소외 6주식회사에 지급한 것으로서 위 자활사업장 시설비항목의 보조금 영달전에 사전 투입된 비용인 사실, 복지원에 대한 국고 및 시비보조금에는 생계비, 운영비, 피복비, 기능보강비, 자활장비구입비 및 김장비 등이 있었는데 그 중 생계비 보조금 1985년에는 피보호자 1인당 1일 양곡비 금 488원 72전, 부식비 금 350원, 연료비 금 30원, 합계 금 858원 72전이고, 1986년도에는 약곡비 금 513원 16전, 부식비 금 370원, 연료비 금 35원 합계 금 918원 16전으로서 월별로 대개 그달의 월초에 지급되는 것을 원칙으로 하고 있었으나 예산영달의 지체 또는 사무집행상의 지장 등의 사유로 월중순 또는 월말경에, 때로는 2회 또는 3회에 걸쳐 나누어 지급되기도 하였으므로 복지원과 요양원을 합하여 3,000여명에 달하는 많은 인원에 대하여 1인당 1일 600그램의 주식과 1식 5찬을 기준으로 하여 자유배식방법으로 운영하고 있었던 그 원장인 위 피고인으로서는 보조금이 제때에 지급디지 않더라도 필요한 물품을 구입하여야만 하였을 뿐만 아니라 싸게 물건을 사들이는 방편으로서 주 부식 재료를 몇 개월분씩 심지어는 6개월분씩 미리 사두기 위하여 사전에 운영비를 지출하기도 하였던 사실, 복지원에 대한 1985년도 기능보강비 금 163,660,000원중 금 28,098,000원은 1985.12.3.에, 금 65,562,000원은 같은 달 26.에, 금 21,000,000원은 1986.1.9.에, 금 49,000,000원은 1986.1.15.에 각 지급되었고(이중 1986.1.9.과 1.15.에 지급된 합계금 70,000,000원은 자활사업기능보강비임), 1986년도 자활장비구입비 금 216,832,000원은 1986.11.7.에 지급되었는데, 피고인 1은 위 각 항목의 보조금지급전에 이미 해당년도 기능보강사업에 착수해 있었음은 물론 자활장비의 일부를 구입해 두고 있었던 사실, 복지원내에 비치 또는 설치된 각종 비품, 장비 및 시설 중 세금계산서 없이 구입한 물건들도 현존하고 있는 사실 등을 인정할 수 있어 복지원 운영비로 보조금 아닌 다른 금원이 지출되었고 그 중 일부는 해당항목의 보조금지급전에 지출된 흔적을 엿볼 수 있다.
그러나 한편 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들과 위 피고인의 당심법정에서의 진술 등을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 위 복지원 및 요양원은 피고인 개인이 설치 운영하는 것이 아니라 사회복지사업법 제2조에 의하여 설립된 사회복지법인 복지원에서설치 운영하는 부랑아수용보호시설 및 정신질환자용양시설로서 이 법인은 위 시설에의 수용을 의뢰하는 개인으로부터 1인당 금 50,000원 내지 금 100,000원의 수탁료를 받아 왔는데, 그 금액이 월 금 10,000,000원 내지 금 15,000,000원 정도되었던 사실, 위 법인의 운영비 재원으로는 원심판시 국고 및 시비보조금외에도 위 인정의 수탁료 수입, 이 법인의 기본재산에서 생기는 과실수입, 위 법인 이사달의 출연금, 한국십자군 연맹으로부터 지급받는 월 금 1,200,00원 내지 금 1,500,000원 정도의 지원금 등이 있었던 사실, 앞서 나온 농협종앙회 부산 범일동지점의 공소외 5 명의의 구좌에 ① 1985.6.14. 입금된 금 4,500,000원, ② 1986.4.6. 입금된 금 10,140,000원은 원심판시 상업은행 구포지점의 피고인 1의 또는 요양원 구좌에서 인출된 보조금 및 수탁표이고, 그외의 입금은 위 피고인의 채무자들로부터 송금되어온 채무원금 및 이자이며, 피고인 2 명의의 구좌에 ① 1986.4.8. 입금된 금 10,140,000원, ② 1986.6.2. 임금된 금 11,925,000원, ③ 1986.7.2. 입금된 금 13,370,000원, ④ 1986.8.1. 임금된 금 13,420,000원, ⑤ 1986.9.1. 입금된 금 13,490,000원, ⑥ 1986.10.2. 입금된 금 12,525,000원, ⑦ 1986.10.31. 입금된 금 1,200,000원, ⑧ 1986.11.3. 입금된 금 15,610,000원, ⑨ 1986.12.2. 입금된 금 12,960,000원, ⑩ 1987.1.12. 입금된 금 13,885,000원 등을 수탁료 수입이고, ① 1986.6.16. 입금된 금 2,000,000원, ② 1986.8.1. 입금된 금 1,200,000원, ③ 1986.9.1. 입금된 금 1,200,000원, ④ 1986.10.2. 입금된 금 1,200,000원, ⑤ 1986.10.31. 입금된 금 1,200,000원, ⑥ 1986.12.1. 입금된 금 1,200,000원, ⑦ 1986.12.31. 입금된 금 1,200,000원 등은 정부보조금 수입인 사실 등을 인정할 수 있어 이 농업협중앙회 범일동지점의 공소외 5 및 피고인 2 명의의 각 구좌는 위 피고인의 개인재산을 관리하는 구좌가 아니라 위 법인의 재산을 관리하는 구좌로 인정된다(중소기업은행 기금동지점의 (구좌번호 생략)구좌도 위 법인의 재산을 관리하는 구좌로 인정된다)할 것인만큼 거기에서 인출된 금원이 위 법인의 운영비로 투입된 것을 가지고 피고인의 개인재산을 투입한 것으로는 볼 수 없다 할 것이고, 또한 비록 위 피고인이 식품이나 장비 등의 구입대금을 미리 지출하였다 하더라도 실제로 운영비의 일부로 지출한 금액이나 원심판시 보조금구좌에서 인출하여 임의로 사용한 금원과 관계없이 감사에 대비하여 형식적으로 가공적인숫자를 기재해 둔 장부상에 이사회 차용 및 이사회 차용금반환 등의 기재가 있는 것만으로는 이 피고인이 위 법인의 운영비로 사비를 투입한 것이라고는 볼 수없다 할 것이니(위 장부는 보조금 이외의 모든 수입을 이사회 차용금으로 처리하였을 뿐 아니라 장부상호간의 기재도 서로 일치하지 아니하고 더우기 실제의 금전출납상황과도 일치하지 아니한다), 위 법인에서 설치운영하는 위 복지원 또는 요양원의 운영비로 사전투입된 것으로 보이는 비용은 위 피고인의 개인재산에서 지출된 것이 아니라 위 법인의 재산에서 지출된 것이었음을 인정할 수 있고, 나아가 위 각 증거에 의하면 위 피고인이 복지원 및 요양원의 보조금구좌에서 원심판시와 같은 금액을 인출하여 그 판시와 같이 임의로 복지원 또는 요양원 명의 아닌 자기 또는 그의 동서, 처남, 처제 등의 명의로 부동산 등의 매입, 대여, 적금불입등이 용도에 사용한 사실을 인정할 수 있어 비록 위 피고인에게 위 각 금원의 인출당시 후일에 피해자인 위 법인에 대하여 변상 또는 전보할 의사가 있었다 하더라도 불법영득의사를 인정함에 아무런 지장이 없다 할 것이며, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 이 부분 사실인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 이점 논지들도 이유없다.
5. 피고인 1 등의 항소이유 제1점 중 둘째부분, 피고인 2의 항소이유 제1점, 피고인 4 등의 항소이유 제1점 피고인 3의 선정결정취소전의 국선변호인의 항소이유 제1점과 변호사 전상석의 항소이유 제2점 중 관련부분, 제3점 및 제4점(다만, 그 중 피고인 7에 대한 부분은 제외)에 대한 판단
일건기록에 의하면, 피고인 1은 사회복지사업법 제2조에 의하여 서립된 사회복지법인 복지원의 대표이사로서 시민생활의 명랑화와 범법자 등 불순분자의 활동을 봉쇄함과 동시에 불우시민보호의 차원에서 생활보호법, 심신장애자복지법, 아동복지법, 노인복지법등의 법률에 의한 부랑인의 선도 및 보호 등을 위하여 마련되 1975.12.15.자 내무부 훈령 제410호 부랑인의 신고, 단속, 수용, 보호와 귀향 및 사후관리에 관한 업무처리지침, 내무부의 1981.4.17.자 구걸행위자실태조사지침, 치안본부에서 1984.5월에 제6차 경제사회발전 5개년계획(안)으로 성안한 부랑인보호대책과 부산직할시 재생원조례(1968.1.5. 부산시 조례 제310호)등에 근거하여 부산직할시 장과의 부랑인선도(수용보호)위탁계약에 따라 수용의로받은 부랑인들의 위 법인에서 설치 운영하는 부산 (상세지번 생략) 소재 부랑아수용보호시설인 복지원과 정신질환자 요시설인 요양원에 수용보호하면서 각종 의료시술을 행하고 자활을 위한 기술교육 등을 실시해 왔는데, 위 복지원 피보호자가 매년 급증하여 위 시설만으로는 포화상태에 이르게 되자 그 시설확충을 위하여 경남 (상세지번 생략)등 지상에 자활시설로 자동차운전교습소를 건설하여 피보호자들을 분산 수용함으로써 그 문제를 해결하기로 하여 복지원 피보호자들 중 원심판시 별지목록1기재 피해자들을 위 울주작업장에 보내어 그 건설작업에 종사하게 하면서 그곳에 수용한 사실, 생활보호법 등 관계법률의 규정에 의하면 보호시설의 장은 보호기관으로부터 보호대상자의 보호를 위탁받은 때에는 정당한 사유없이 이를 거부할 수 없고 이를 거부할 때에는 형사처벌까지 받도록 되어 있고, 부산직할시장과 위 복지원 사이에 체결된 위 부랑인선도위탁계약시 복지원은 부산직할시의 위탁사업상 필요로 하는 지시와 명령을 이행하여야 하고 이를 거부할 수 없도록 약정하였으며, 위 내무부 훈령 제410호에는 수용시설을 관장하는 시장, 군수, 구청장은 부랑인수용시설의 유지관리에 철저를 기하여 수용중인 자의 이탈을 방지하며 충분한 교도에 차질이 없도록 해야 하며, 수용시설의 장은 수용자의 이탈을 방지하기 위한 경비경계를 철저히 하여야 하도록 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들이 위 피해자들을 복지원 시설의 일부인 위 울주작업장에 수용하여 그들의 이탈방지를 위하여 감시를 한 행위는, 비록 그 감시과정에서 구타행위가 있었다 하더라도 그 구타행위에 대한 별도의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고, 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 그 위법성이 조각됨으로써 감금죄가 성립되지 아니한다 할 것이고, 또한 감금죄가 성립되지 아니하는 이상 위 피고인들이 위 피해자들에게 가하였다는 강제노역, 구타 등의 가혹한 행위가 별죄로서 공소제기되어 있지 아니한 이사건에 있어서 이에 대한 죄책을 물을 수는 없다 할 것이다.
그러나, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 위 복지원의 원장인 피고인 1, 그 총무인 피고인 2, 그 사무장인 피고인 3은 위 복지원의 피보호자들 중 위 피해자들을 선발하여 위 울주작업장에 분산 수용시키면서 그 대장 또는 소대장으로 피고인 4, 5, 6 및 공소외 1을 각 임명하고 이들에게 위 울주작업장에의 피보호자 숙소건물의 출입문과 창문에 철창시설을 하여 위 피해자들을 야간에는 그곳에 가둔 후 출입문 자물쇠를 밖에서 잠그도록 지시하였고, 피고인 4, 6 및 공동피고인 5와 공소외 1 등이 이를 승낙하여 그대로 이행함으로써 위 피고인들이 공동하여 단체 또는 다중의 위력을 보여 위 피해자들을 감금한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 행위는 비록 그것이 수용자들의 야간도주를 막기 위한 방편으로 취해진 조치라고 하더라도 그 비난가능성의 강약은 별론으로 하고 그속에 갇힌 사람들의 신체의 자유를 제한하는 것으로서 형법 제20조 소정의 정당행위로서 위법성이 조각되는 수용행위의 범위를 일탈한 것이라 할 것이므로 특수감금죄가 성립된다 할 것이며, 이 사건 특수감금의 공소사실에는 이러한 점도 포함되어 있으므로 이점에 대하여 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다 할 것이나, 이 부분을 제외한 나머지 특수감금의 공소사실까지 유죄로 인정한 원심판결에는 정당행위 및 특수감금조의 가혹한 행위에 관한 법리를 오해하였거나 이에 곤한 사실을 오인하고 법령적용을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이점을 탓하는 항소논지는 일부 이유있다.
6. 피고인 7의 선정결정취소전의 국선변호인의 항소이유 제1점에 대한 판단
먼저 첫째부분에 관하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고인 7은 공동피고인 1의 아들이기는 하나 요양원의 총무로서 복지원 시설의 일부인 울주작업장 업무와는 조직체계상 관계가 없어 울주작업장으로 보낼 인원이 선발이나 울주작업장의 대장 또는 소대장 등의 간부임명에 관여한다거나 울주작업장의 간부 또는 피보호자들에게 어떠한 지시를 내릴 수 있는 지위에 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인이 달리 개인적으로 위와 같은 업무에 관여하였다거나 이 사건 특수감금의 범행에 가담하였다고 인정할 증거를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 피고인이 원장인 피고인 1의 아들이고 복지원과 동일법인소속 시설인 위 요양원의 총무이고 울주작업장에서의 감금사실을 알고 있었다는 점만으로는 위 피고인이 다른 공동피고인들과 공모하여 이 사건 특수감금의 범행를 저질렀다고 단정할 수 없는데도 위 피고인에 대한 이부분 공소사실을 그 판시와 같이 유죄로 인정한 원심판결에는 특수감금죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이점 논지는 이유있다.
다음, 둘째부분에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 7이 공동피고인 1의 지시에 따라 부산직할시장 등으로부터의 감사에 대비하여 복지원 및 요양원에 대한 국고 및 시비보조금 집행에 관한 경리장부를 실제의 보조금인출사용과 관게없이 형식적으로 보조금을 모두 해당 항목의 지출에 사용한 것으로 작성 정리하면서 허위의 지출결의서를 작성 비치하고, 각 거래처로부터 교부받은 세금계산서의 거래일자, 금액 등을 임으로 고쳐 변조하거나 각 거래처로부터 얻어온 백지세금계산서 용지에 거래일자, 금액 등을 임으로 기입행 넣어 이들 세금계산서를 그 증빙서류로 첨부한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 위 피고인이 피고인 1과 원심판시 보조금을 인출하여 횡령하기로 공모하였다거나 피고인 1의 원심판시 보조금횡령행위에 가담하였다고 인정할 아무런 증거를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 인정사실만으로는 위 피고인이 피고인 1과 공모하여 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 범행을 저질렀다고 단정할 수 없는데도 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 그 판시와 같이 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상횡령죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이점 논지도 이유있다.
7. 검사의 항소이유 제1점에 대한 판단
외국환관리법 제36조의2 소정의 필요적 몰수, 추징의 대상이 되는 것은 범인이 외국환관리법에서 규제하는 "당해 행위로 인하여 취득한 외국환 등"에 한정되고 행위시 범인이 소지하였던 일체의 외국환 등이 몰수의 대상이 되는 것은 아니라 할 것인 바, 이 사건의 겨위 압수된 일본국화폐 10,000엔권 590장(증 제2호)는 대외지급의 수단의 집중의무를 위반한 피고인 1이 소지하고 있던 외국환으로서 집중의무위반행위로 인하여 취득한 것은 아니므로 외국환관리법 제36조의 2에 의한 필요적 몰수의 대상에 해당되지 아니하므로, 같은 취지에서 이를 몰수하지 아니한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되니, 이점 논지는 이유없다.
또한 압수된 목봉 13개(증 제1호)는 이 제5항의 항소이유 대한 판단에서 본 바와 같이 피고인들에 대하여 유죄로 인정된 특수감금의 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건이 아니어서 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수대상에 해당되지 아니하므로 이점 논지도 결국 이유없다.
8. 피고인 5에 대한 원심판결의 당부에 대한 판단
검사의 피고인 5에 대한 나머지 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 앞서 제5항의 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 원심판결중 피고인 1, 2, 3, 6에 대한 이 사건 특수감금의 범죄사실부분에는 파기사유가 있어 이를 파기하여야 할 것인데, 위 파기의 이유는 원심에서 위 특수감금의 범죄사실로 처단된 피고인 5에게도 공통된다 할 것이다.
9. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 2, 3, 4, 5, 7에 대한 부분은 범죄사실 전부에 파기사유가 있으므로, 피고인 1, 6에 대한 부분은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 범죄사실 일부에 파기사유가 있는 경우이나 이를 동시에 심판하여 하나의 형이 선고되었으니 이들에 대한 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없으므로 원심판결 중 피고인 5를 제외한 나머지 피고인들의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 5에 대한 부분은 같은 법 제364조의 2에 의하여 이를 각 파기하고, 변론을 거쳐 피고인 3, 5에 대하여는 위 피고인들의 진술없이 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 처음부터 제2항까지를 "피고인 1은 부산 (상세지번 생략) 소재 부랑아수용시설인 복지원과 정신질환자요양시설인 요양원을 설치 운영하는 사회복지법인 복지원의 대표이사, 피고인 2는 위 복지원의 총무, 피고인 3은 위 복지원에 수용된피보호자로서 그 사무상 피고인 4, 5, 6은 위 복지원에 수용된 피보호자들인데, 그 중 피고인 4는 1983.12.1.부산지방법원에서 절도죄로 징역 1년 6월을 선고받아 1985.2.5. 집행을 종료하였는 바.
1. 피고인 1, 2, 3은 위 복지원에 수용된 피보호자들 중 원심판결 별지목록 1기재 피해자들을 위 복지원의 자활시설인 자동차운전교습소의 건설작업현장인 경남 (상세지번 생략)등에 있는 울주작업장에 동원하여 그 작업에 종사할 인원으로 선발하여 이들을 같은 목록기재 해당수용기간동안 이 울주작업장에 수용하면서 1986.7월 일자불상경부터 같은 해 12.21.까지 위 작업장의 대장으로 종사한 피고인 6 등과 그 이후 피고인 6 등을 승계하여 1987.1.16.까지 위 작업장의 대장 및 소대장으로 각 종사한 피고인 4 및 피고인 5등에게 위 작업장에 있는 기숙사로 용도변경한 창고건물의 출입문과 창문에 철창시설을 하게 한 다음 야간에 위 피해자들을 그 곳에 그둔 후 밖에서 출입문 자물쇠를 잠그도록 지사하고, 피고인 4, 5, 6등이 이를 승낙함으로써 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6등은 공모하여 1986.7월 일자불상경부터 1987.1.16.까지의 사이에 단체 또는 다중의 위력을 보여 피해자 공소외 7(42세 목록21번)등 원심판결 별지목록 1기재 피해자 168명을 그 기재 해당 수용종료일까지 매일 22:00경부터 다음날 06:00경까지의 위 작업장창고건물에 가둔후 밖에서 출입문자물쇠를 잠가서 이를 감금하고,
2. 피고인 1은,
1985. 1.22.부터 1987.1.16.까지의 사이에 부산시로부터 별지 보조금지급현황기재와 같이 1985년도 및 1986년도분 국고 및 시비보조금으로 위 복지원에 대하여는 43회에 걸쳐 합계 금 3,596,233,510원을 한국상업은행 구표지점의 피고인 1 명의의, 위 요양원에 대하여는 41회에 걸쳐 합계 금 295,106,590원을 같은 은행 지점 요양원 명의의 각 보통예금구좌로 입금받아 이들 금원을 업무상 보관하게 되었던 바, 1985.2.2.부산 북구 구포동 소재 한국상업은행 구포지점에서 피고인 1 명의의 위 보통예금 구좌에서 금 25,000,000원을 인출하여 그 중 금 4,000,000원(같은 지점발행 액면 금 500,000원과 자기앞수표 8장;수표번호 373- (번호 생략))을 같은 달 14. 부산 부산진구 부전동 소재 아주상호신용금고에서 그의 동서인 공소외 5 명의로 15개월 만기 금 1억원짜리 적금에 가입하면서 그 적금의 그달분 불입금 6,260,000원의 일부로 위 상호신용금고에 교부하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 1987.1.12.까지의 사이에 원심판결 별지목록 3기재와 같이 전후 32회에 걸쳐 위 복지원과 요양원에 대한 1985년도 및 1986년도분 국고 및 시비보조금 합계 금 3,891,339,800원 중 합계 금 681,780,000원을 횡령하고,"로 고치고, 원심판결 범죄사실 제4의 다항 중 "20일 이내에"를 "10일 이내에"로 고치며, 원심판결 별지목록 1중 "감금기간"을 "수용기간"으로 고치고, 파시 제1사실에 대한 증거로"1. 검사작성의 김영수, 김용구, 박도기, 송세익, 윤우택에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 김영수, 김용구, 김인호, 박도기, 송세익, 윤우택, 조만권 작성의 각 진술서 중 이에 부합하는 각 진술기재"를 보태는 것 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【변호인들의 정당행위 주장에 대한 판단】
피고인들의 변호인들은, 피고인들의 이 사건 감금행이는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 그 범죄의 성립을 조각한다고 주장하나, 앞서 제5항의 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 위 주장은 위 인정의 범죄사실에 관한 한 이유없다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 제1행위는 각 피해자별로 포괄하여 각 형법 제278조, 제276조 제1항, 제30조에 , 피고인 1의 판시 제2행위는 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조, 제355조 제1항에, 피고인 6의 판시 제3행위는 형법 제262조, 제260조 제1항, 제259조 제1항에, 피고인 1의 판시 제4의 가. 행위는 건축법 제55조 제2호, 제5조 제1항은 본문, 제48조, 건축법시행령 제99조 제1항 제1호에, 판시 제4의 나. 행위는 초지법 제30조, 제23조 제1항에, 판시 제4의 다. 행위는 외국환관리법 제35조 제1항, 제17조 제1항 제1호, 외국환관리법시행령 제27조 제1항 제1호, 외국환관리규정 제6-1조 제1항 제4호, 제2항에 각 해당하는 바, 피고인들의 판시 각 특수감금조는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 각 범정이 중한 피해자 공소외 7에 대한 특수감금죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 피고인 1의 판시 건축법위반죄, 초지법위반죄 빛 외국환관리법위반지에 대하여는 정해진 형 중 징역형을 각 선택하며, 피고인 4에게는 형법 제35조 제1항에 해당하는 판시 첫머리의 전과가 있어 위 죄는 누범에 해당하므로 같은 법조 제2항에 의하여 누범가중을 하고, 피고인 1, 6의 위 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 피고인 1에 대항는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 6에 대하여는 판시 폭행치사죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하며, 피고인 6에게는 위 복지원에 수용된 피보호자로서 윗사람들의 지시를 무분별하게 따르다가 이사건 범행에 이르게 된 범, 범행후 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년에, 피고인 4, 5를 각 징역 8월에, 피고인 6을 징역 1년 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 155일씩을, 피고인 6에 대하여는 150일을 위 각 형에 산입하되, 다만 피고인 3, 5에게는 그들 자신이 위 복지원에 수용된 피보호자들로서 윗사람들의 지시를 무분별하게 따르다가 이 사건 범행에 이르게 된 점, 이 사건 범행이 복지원 울주작업장에 나가 있는 피보호자들의 이탈을 방지하기 위한 목적에서 저질러진 것인 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 같은 피고인들에 대한 이 형의 집행을 유예한다.
【무죄부분】
1. 이유무죄부분
피고인 7을 제외한 나머지 피고인들에 대한 이사건 특수감금 공소사실의 요지는, "피고인 1은 1986.7월경 경남 (상세지번 생략)등 지상(이하 울주작업장이라고 한다)에 자동차운전교습소 등을 건설하기로 작정하고 이에 필요한 인력으로 위 복지원에 수용된 피보호자들을 강제로 동일, 사역시키되 그들을 일정시간에는 강제로 노동에 종사시키고, 그외의 시간에는 그곳에 있는 축사건물에 수용, 도주하지 못하게 하기로 하여 이에 필요한 인력의 선발과 구체적 작업 및 감금방법 등을 피고인 2, 3 및 공동피고인 7등으로 하여금 강구하도록 지시하고, 그들은 이에 응하여,
(1) 피고인 1, 2, 3 및 공동피고인 7은 이 복지원에 수용된 피보호자들 중에서 원심판결 별지목록 1기재 피해자들을 선발하여 위 울주작업자에 보내어 강제 노역에 종사하게 하는 한편 이들의 도주를 막기 위하여 피보호자들 가운데서 피고인 4, 5, 6 및 공소외 1을 울주작업장의 대장 및 소대장으로 각 임명하고, 이들에게 이른바 경비원을 임명하고 위험한 물건인 길이 1.5미터 가량되는 목봉과 감시견 13마리를 사용하여 위 피해자들을 강제로 노역에 종사케 하는 한편 그들이 위 작업장 밖으로 도망가지 못하게 감시하도록 지사하여 공동피고인 4, 5, 6등이 이를 승낙함에, 위 피고인들 및 공동피고인 7은 공모하여,
1986. 7. 일자불상경부터 1987.1.16.까지 피해자 공소외 7(42세, 목록 21변)등 원심판결 별지목록 1기재 피해자들을 매일 22:00경부터 다음날 06:00경까지는 위 울주작업장 소재 창문과 출입문에 경고한 철망을 설치한 축사건물에 몰아넣고 밖에서 출입문을 잠그고 그 이외의 시간에는 피해자 공소외 8외 10여명을 경비원으로 임명하여 이들로 하여금 길이 1.5미터 가량되는 목봉(증 제1호)과 감시견 13마리를 사용하여 위 피해자들 및 경비원 상호간을 감시하게 하면서 위 피해자들로 하여금 삽과 곡괭이 등으로 토지의 평탄화작업과 석축공사등을 하게 하여 강제로 노역에 종사하게 하는 한편 피해자들이 나태해 지거나 도주하려 하는 경우에는 위 목봉 등으로 그들의 전신을 심하게 구타하는 등 다중의 위력으로써 또 위험한 물건을 휴대하여 위 피해자들을 감금하여 가혹한 행위를 가하고,
(2) 피고인 6은 공동피고인 1, 2, 3, 7과 전항기재와 같이 공모하여,
1986. 7. 일자불상경부터 같은 해 12.21.경까지 위 울주작업장에서 위 작업장의 대장으로서 원심판결 별지목록 1기재 피해자들(순번 139 내지 160, 162 내지 167제외)을 전항 기재와 같은 방법으로 감금하여 가혹한 행위를 가하고,
(3) 피고인 4, 5는 공동피고인 1, 2, 3, 7과 위 (1)항 기재와 같이 공모하여,
1986. 12.21.경부터 1987.1.16.까지 위 울주작업장에서 피고인 4는 대장, 피고인 5는 소대장으로서 원심판결 별지목록 1기재 피해자들(순번 1, 6, 13, 15, 22, 28, 30, 34, 36, 39, 43, 44, 46, 48, 53, 57, 58, 65, 66, 67, 71, 73, 75, 87, 101, 112, 118, 121, 125 제외)을 위(1)항기재와 같은 방법으로 감금하여 가혹한 행위를 가한 것이다"라고 함에 있는 바, 그 중 앞에서 유죄로 인정한 판시 범죄사실 1항 기재부분을 제외한 나머지 부분은 위 제5항의 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인 7을 제외한 나머지 피고인들에 대하여는 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 범죄사실 1항 기재부분을 앞서 본바와 같이 공소장변경없이 유죄로 인정하였으므로 이를 따로 주문에서 선고하지 아니한다.
2. 피고인 7에 대한 부분
피고인 7에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인 7이 다른 공동피고인들과 공모하여 위 1항의 이유 무죄부분에 적시된 바와 같은 특수감금의 범행을 저지르고, 공동피고인 1과 공모하여 피고인 1에 대하여 유죄로 인정된 판시 범죄사실 2항 기재와 같은 특정경제가중처벌등에관한법률위반의 범행을 저질렀다는 것인바, 이에 과하여는 위 제6항의 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 박용수 김수학 | 형사소송법 제323조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(87고단1055 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫재, (1) 원심판시 1 내지 3 사실에 대하여, 위 돈은 피고인이 피해자와 교제하면서 유원지 등으로 함께 놀러다니며 피해자로부터 그 필요비용을 차용하여 함께 소비한 것이며, (2) 원심판시4 사실에 대하여, 위 돈은 피고인과 피해자가 부동산중기업을 동업으로 하기로 하여 피해자가 투자한 것이지, 피고인이 피해자에게 동침사실을 남편에게 일러바치겠다고 협박하여 이 각 금원을 갈취하 것은 아님에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위 법을 범하였고, 둘째, 피해자의 방탕한 행위가 가공되어 피고인의 이건 행위가 이루어진 점 등에 비추어 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며, 검사의 항소이유의 요지는 이건 죄질이 불량한 점, 개전의 정이 전혀 없는 점 등에 비추어 원심이 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다. 그러므로 먼저 피고인 및 그 변호인의 사실오인의 항소이유에 관하여 살펴보기로 한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1983.5.말경 피해자 공소외 1의 정조를 유린한 후 그녀가 유부녀인 점을 이용하여 동녀로부터 금품을 갈취하기로 결의하고, "요구하는대로 돈을 주지 않으면 피해자의 남편에게 동침사실을 알리겠다"고 협박하여 부동산사업자금등으로 전후 4회에 걸쳐 합계 금 7,300,000원을 교부받아 갈취하였다는 요지의 이 사건 공소사실을 그대로 인정하면서 그 증거로 피고인의 원심법정 및 검찰에서의 파시사실에 일부 부합하는 진수, 공소외 1, 2의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 각 진술, 공소외 3의 검찰에서의 진술등을 들고 있는바, 이들 증거에 의하여 과연 피고인의 이건 공갈죄가 인정될 수 있는지 여부에 관하여 살피기로 한다.
(1) 기록에 의하면, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 공소사실 제1항 내지 제3항에 대하여는, 피고인이 그동안 피해자와 교제하면서 유원지 등으로 함께 놀러다니며 그 필요비용을 피해자로부터 차용하여 소비한 사실이 있을 뿐이며, 공소사실 제4항에 대하여는, 피고인과 피해자가 부동산소개업을 동업하기로 하여 피해자가 금 6,000,000원을 투자하여 복덕방 운영비로 사용한 것일 뿐, 공소사실과 같이 피해자를 협박하여 금원을 갈취한 것은 아니라고 그 법행을 부인하고 있는 바, 그렇다면 피고인의 진술은 이건 공소사실을 인정할 증거가 될 수 없음이 명백하며,
(2) 다음 피해자 공소외 1의 진술을 살펴보면, 공소외 1은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 "1983.5.말경 동네친구의 전화를 받고 다방에서 차를 마시러 갔다가 피고인을 처음 만나 함께 술까지 마시게 되었는데, 당시 자신이 술에 취하여 몸을 가누지 못하게 되자 피고인이 자신을 여관에 데리고 가서 욕을 보인 후, 유부녀인 것을 이용하여 '시키는 대로 하지 않으면 남편에게 동침사실을 알리겠다'고 협박하여 1983.6.초순경 서울 구로구 독산동 다방에서 금 100,000원, 같은 해 7.20. 12:00경 같은 신정다방에서 금 200,000원, 같은 해 8.20 11:00경 관악구 신림동 영다방에서 금 1,000,000원을 교부받아 갈취하였으며, 1985.1.8.에는 관악구 (상세지번 생략) 소재 (상호 생략)부동산 사무실에서 "부동산 사업자금이 필요하니 네 남편 집이라도 잡혀서 10,000,000원을 마련해오지 않으면 끌고가서 모든 것을 끝장내 주겠다"고 협박하여 같은 달 16. 19:00위 사무실에서 금 6,000,000원을 교부받은 등 4차례에 걸쳐 합계 금 7,300,000원을 갈취하였다"라고 일관하여 진술하고 있기는 하나, 한편 피해자의 또 다른 진술에 의하더라도 1983.5.경부터 피해자의 이건 고소가 있었던 1986년까지 근 3년이 넘는 기간동안 피고인과 피해자가 여러차례 유원지 등을 돌아다니며 관광을 즐겼으며 피해자의 남편 모르게 두 사람의 성관계가 지속적으로 유지되어온 점, 또한 피고인과 피해자와의 위와 같은 관계가 유지되던 1985.1.경부터 두사람이 부동산소개업을 동업해 왔던 점, 피해자가 피고인에게 준 돈을 돌려달라고 여러차례 요구하였으며 그로 인해 서로 다툰 사실이 있는 점, 피해자의 남편에게 피해자의 불륜이 발각되어 이혼까지 당하게 되자 피해자가 결국 피고인을 고소하게 된 점 등을 인정할 수 있는 바, 이러한 점 등을 종합하면 피고인이 피해자를 협박하여 금원을 갈취하였다는 취지의 공소외 1의 위 진술은 믿기 어렵다.
(3) 공소외 2의 경찰이래 원심법정에서의 진술은 "1986.4.25.과 같은 해 5.31.경 2번에 걸쳐 피고인과 피해자가 길에서 돈 문제로 다투는 것을 보았는데, 당시 피고인이 피해자를 때리고 멱살을 잡아끌며 "너 정히 그런다면 네 남편에게 끌고가서 전부 고해 바치겠다고 말하는 것을 들었다"라는 요지이나, 이와 같은 동인의 진술은 위에서 살펴본 사정 등에 비추어 믿기 어려울 뿐 아니라 피고인이 피해자를 협박하여 금원을 갈취하였다는 이건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이다.
(4) 공소외 3의 검찰에서의 진술은 "공소외 1로부터 피고인의 공갈사실을 알게 되었으며, 공소외 1이 억울하게 피고인으로부터 돈을 빼앗겼다고 짐작하고 있었다"라는 취지로 요약되는 바, 이는 동인이 공소외 1로부터 전해들은 말을 그대로 옮긴 것이거나 자신의 의견을 진술한 것에 지나지 않아 공소외 1의 진술을 믿지 못하는 이유와 마찬가지로 믿기 어려우며, 동인과 공소외 1과의 관계, 동인이 피고인을 만나서 금원의 반환을 요구하여 피고인 명의의 약속어음을 받아냈던 사실 등에 비추어 보면 동인의 진술은 더욱 신빙성이 없다고 할 것이다.
이상에서 본 바와 같이 원심이 거시한 증거들에 의하더라도 피고인의 이 건 공소사실을 인정할 수 없고 달리 이건 공소사실에 부합하는 증거들을 발견할 수 없으므로 원심으로서는 이당 피고인에게 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고 유죄로 인정한 조치는 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 피고인과 그 변호인 및 검사의 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이건 공소사실의 요지는,
피고인은 1983.5.말경 우연히 알게 된 피해자 공소외 1을 여관으로 유인 동녀의 정조를 유린하게 되자 동녀가 유부녀인 점을 이용하여 동녀로부터 금품을 갈취하기로 결의하고,
1. 1983.6. 초순 일자불상 11:00경 피해자의 집으로 전화를 걸어 "시키는대로 하지 않으면 당장 남편에게 동침사실을 알리겠다"고 겁을 주어 서울 관악구 신림동 번지불상소재 옥호불상 다방으로 동녀를 불러낸 다음 금 100,000원을 요구하면서 "집도 알고 전화번호도 알고 있는데 돈을 주지 않으면 당장 집으로 찾아가 남편에게 모든 사실을 말해 버리겠다"고 협박하여 동녀에게 겁을 주고 이에 겁먹은 동녀로부터 다음날 14:00경 서울 구로구 독산동 번지 불상소재 상호불상 다방에서 금 100,000원을 교부받고,
2. 같은 해 7.29. 12:00경 위 독산동 번지불상 소재 신정다방에서 위와 같은 방법으로 겁을 주어 피해자로부터 금 200,000원을 교부받고,
3. 같은 해 8.20. 11:00경 관악구 신림동 번지불상 소재 영다방에서 위와 같은 방법으로 겁을 주어 피해자로부터 금 1,000,000원을 교부받고,
4. 1985.1.8. 서울 관악구 (상세지번 생략) 소재 (상호 생략)부동산 사무실에서 피해자에게 "부동산 사업자금이 필요하니 네 남편 집이라도 잡혀서 10,000,000원을 마련해 오지 않으면 네 남편에게 끌고가서 모든 것을 말하고 끝장을 내 주겠다"고 협박하여 동녀에게 겁을 주고 이에 겁을 먹은 동녀로부터 같은 달 16. 19:00경 (상호 생략)부동산에서 남편 몰래 집을 잡혀 빌려온 금 6,000,000원을 교부받아 이를 각 갈취하였다. 라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 살핀 바와 같이 이 사건 공소사실은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유지담(재판장) 김용직 박기주 | 형법 제350조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는,
피고인은 1987.3.경 대구 동구 (상세주소 생략)소재 피해자 공소외 1(75세)의 집에서 그 부근의 공장소음문제를 상의하고자 하였으나 동인의 처와 아들이 "이놈의 새끼 뭐하러 왔노?"라고 이유없이 욕을 한것에 불만을 품어오다가 같은 해 5.20. 21:00경 위 피해자 집 앞에서 마침 물을 데우던 동인의 아들 공소외 2에게 "데끼놈"이라고 하였으나 그가 "호로놈"이라고 되받아 욕을 하여 이를 피해자와 따지려 하였으나 오히려 동인이 "이놈아 뭐할려고 왔노?"라고 하며 욕을 하므로 시비중 왼손으로 동인의 머리채를, 오른손으로는 멱살을 잡고 흔들다가 동인을 땅에 밀어 넘어뜨려 폭행하고 이로 인하여 심장양측 관상동맥협착증세를 보이던 동인이 혈압이 상승하여 순간적인 심근경색을 가져와 21:35경 그곳에서 심부전 또는 심장정지로 동인으로 하여금 사망에 이르게 한 것이다라고 함에 있는 바, 살피건대 피고인의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술, 증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술, 검사의 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서 및 사법경찰리 작성의 공소외 3, 4에 대한 각 진술조서의 진술기재, 사법경찰관 작성의 검증조서의 일부기재 및 사진영상등에 의하면 피고인은 공소사실기재의 일시 장소에서 공소외 1의 아들인 연하의 공소외 2로부터 욕설을 들은 것을 따지려고 공소외 1의 집에 갔다가 동인이 그집 대문앞에서 "이놈아 뭣하러 왔노"라고 고함지르면서 피고인의 멱살을 잡고 덤비자 피고인도 이에 대항하여 동인의 멱살을 잡고 서로 밀고 당기면서 언쟁을 하던 중 이를 만류하는 공소외 2에게 끌어안겨 약 10미터 떨어진 피고인의 집으로 돌아오게 되었고, 공소외 2가 피고인을 그집 대문안으로 밀어넣고 밖으로 나오지 못하도록 가로막고 있는 사이에 공소외 1은 그집 대문앞에까지 따라 갔으나 공소외 3의 만류로 집으로 돌아가는 길에 심근경색이 발생하여 지면에 쓰러진 사실을 인정할 수 있고, 이에 더 나아가 피고인이 공소사실기재와 같이 위 기섭의 멱살을 잡고 시비를 하다가 동인을 땅에 밀어 넘어뜨렸다는 점에 부합하는 증인 공소외 2, 5의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 공소외 5 및 사법경찰리 작성의 공소외 2, 5에 대한 각 진술조서의 가 진술기재부분, 위 검증조서의 기재부분은 위에서 든 증거들에 비추어 믿을 수없고, 한편 의사 공소외 6작성의 감정서, 국립과학수사연구소 공소외 7 작성의 병리조직학적 소견서, 증인 공소외 6이 이 법정에서의 진술 및 검사작성의 동인에 대한 진술조서의 진술기재, 감정인 공소외 8 작성의 감정서의 기재내용, 증인 공소외 2의 이법정에서의 진술등을 종합하여 보면 공소외 1은 주위의 가족들이나 그 자신도 평소에 고혈압증세가 있다는 것만을 알고 있었을 뿐이고 외부기온의 급변에 의한 환경적 변화, 분노, 흥분등에 의한 정신적 변화, 과격한 운동 등에 의한 신체적 변화등이 유발인자가 되어 심장의 근육조직에 혈액을 공급해 주는 혈관인 관상동맥의 경련 및 폐쇄로 혈액의 공급이 중단됨으로써 발생하는 심근경색으로 사망할 가능성이 있는 관상동맥경화 및 협착증과 허혈성 심근증의 심장질환이 있다는 사실은 전혀 알지 못하고 있었으며 동인의 사망원인도 고혈압에 의한 것이 아니고 피고인과 서로 멱살을 잡고 언쟁하는 과정에서 야기된 정신적 및 육체적변화 등이 유발인자가 되어 발생한 관상동맥경화 및 협착으로 인한 심근경색인 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 위에서 인정한 바와 같이 피고인의 폭행이 동 망인의 멱살을 잡고 밀고 당기면서 언쟁을 한 정도에 지나지 아니함에도 불구하고 동 망인에게는 그 자신도 모르고 있는 위와 같은 심장질환이 있었기 때문에 심근경색을 일으켜 사망하게 된 이 사건에 있어 피고인이 위 와 같은 정도의 폭행으로 동 망인이 심근경색으로 사망하게 될 것이라고 예견할 수 없었다고 봄이 상당하다( 대법원 1985.1.17. 선고 84노3164 판결 참조)할 것이고 동 망인의 사망원인을 고혈압으로 볼수 없는 이상 비록 피고인의 동 망인에 고혈압증세가 있다는 것을 알고 있었다 하여도 그 결론을 달리한 것이 아니라 하겠다.
결국 이 사건 공소사실은 동 망인의 사망결과에 관한 피고인의 예견가능성에 대한 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김형수(재판장) 김세진 이찬우 | 형법 제15조 제2항 , 제262조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
청주지방법원 1987. 2. 6. 선고 86노136 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
재산세과세증명은 그 과세대상자 뿐만 아니라 누구라도 구두 또는 서면으로 그 발급신청을 할 수 있는 것이어서 그 증명원에 증명할 사항을 기재하고 원인(한문생략)의 기명만 하면 문서로서 완성되는 것이므로 위 증명원 위조의 기수시기는 원인의 날인이 있고 없음에 관계없이 원인의 이름을 기재한때라고 보아야 할 것이다.( 당원 1982.10.12 선고 81도3176 판결 참조)
따라서 원심이 채무자 이덕우의 재산에 강제경매신청을 하기 위하여 피고인이 공소외 이 은용에게 위 이덕우에 대한 재산세과세증명의 발급을 부탁하고 그가 면직원인 공소외 1에게 이를 부탁하여 공소외 1이 그것이 본인이 아니더라도 발급받은 문서이므로 아무런 생각없이 위 원인란에 그 재산의 소유자인 이덕우의 이름을 기재하고 관계직인을 찍어 위 증명원을 발급한 사실을 확정한 다음 위와 같은 취지에서 위 증명원은 피고인의 의사와 관계없이 공소외 1이 위 이덕우의 이름을 기재할 때 그 문서로서 완성되는 것이므로 그후 피고인이 그 증명원에 위 이덕우의 도장을 찍었다 하더라도 피고인에게 위 증명원을 위조한 죄책은 물을 수 없는 것이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 사문서위조죄의 기수시기에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
또 기록에 의하면, 피고인은 줄곧 위 이덕우의 도장을 그의 처인 안부자가 위 증명원에 날인한 것이라고 진술하여 그 범행을 부인하고 있는 터에 이덕우 및 안부자의 진술만으로는 피고인이 이를 위조하였다고 인정하기 어려운바 결국 주장은 이와 달리 피고인이 위 이덕우의 도장을 위조하였음을 전제로 하여 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 탓하고 있음에 불과하다.
주장은 어느 것이나 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 형법 제231조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 주성민(피고인 변호사 양동학(피고인
【원심판결】
광주고등법원 1987.8.26 선고 87노378 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수 중 40일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인 1, 2, 3 및 그 국선변호인의 상고이유를 아울러 판단한다.
원심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 위 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고, 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전모의가 있어야 하는 것은 아니며 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하면 공모가 있다 할 것이고 이와 같은 의사 연락이 있는 이상 반드시 각 범행의 실행을 분담할 것을 요하지 아니한다 할 것이다( 당원 1982.10.26 선고82도1818판결 참조). 원심판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고인 1, 2 및 3은 피고인 1과 제1심 공동피고인 이 그 판시와 같이 공소외 1을 구타하여 이 사건 피해자 와 공소외 박성길, 강 현호 등 이 피고인 1과 제1심 공동피고인을 찾아 보복하려 한다는 사실을 알고 피고인 2가 운전하는 승용차로 김득수 외과의원으로 피해자 등을 찾아가고, 피고인 4는 그 판시와 같은 경위로 피해자와 공소외 2, 3으로부터 구타당한데 대한 보복을 하고자 그 판시와 같이 칼을 준비하여 택시를 타고 위 의원으로 위 피해자 등을 찾아가, 피고인 등이 거의 같은 시각인 1986.10.31.21:40경 위 의원앞에 도착하여 피고인 일행과 위 피해자 등 피해자 일행과 싸움을 하다가 판시와 같이 피고인 4가 전신전화국 앞으로 도망가려는 위 피해자를 뒤쫓아가 그가 들고 있던 칼로 위 피해자의 좌측 흉부배측견갑골 하방부분을 1회 힘껏 내리찍어 그 무렵 그로 하여금 목포적십자병원에서 좌폐실질관통상으로 인한 출혈 및 호흡장애로 사망에 이르게 하였다는 것인바, 이러한 사정이라면, 피고인 1, 2, 3은 비록 살해의 범의는 없었다 하더라도 적어도 피고인 4의 위 피해자에 대한 판시 가해행위에 대하여 암묵적인 상해의사의 연락이 있었다고 보아 피고인들 전원이 공모관계에 있었다 할 것이고, 따라서 피고인들이 설사 가해행위를 직접 분담하지 아니하였다 하더라도 그 상해치사죄의 죄책을 면할 수 없다 할것인즉( 당원1978.1.17 선고 77도2193 판결 참조) 같은 취지에서 피고인들을 상해치사죄의 공동정범으로 의률한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상해치사죄에있어서의 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건의 경우 그 양형이 부당하다 함은 적법한 상고이유가 될 수도 없다. 논지는 모두 그 이유가 없다.
피고인 4 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 판시살인의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 그 증거판단과 증거의 취사선택과정에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정명택
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.4.9 선고 86노1131 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결은 그 채택한 증거에 의하여 피고인은 1984.1.21경 부터 같은 해 2.10경 까지 사이에 피해자 이순근으로부터 잣을 사달라는 부탁을 받고 그 대금명목으로 합계 금 60,900,000원을 교부받아 1984.1.31과 같은 해 3.8 두차례에 걸쳐 공소외 정 태원으로부터 잣 173가마를 매수하여 이를 피해자를 위하여 보관중 피해자에게는 106가마만 인도하고 나머지잣 67가마 시가 금 15,410,000원상당을 영득할 의사로 함부로 처분한 사실을인정하고 이를 형법 제355조 제1항의 횡령죄로 의율하였다.
이에 대하여 피고인은 피고인이 원심판시와 같이 공소외 정태원으로부터 잣173가마를 인수받기는 하였으나 그중에 피해자의 자금으로 매수한 것은 106가마 뿐이기 때문에 피해자에게 106가마만 인도하여 준 것이고, 나머지 67가마는 공소외 김영호가 매수한 것으로서 피고인이 이를 인수받아 전해 준 것이라고 변소하면서, 피고인은 주식회사 삼농통상의 대표이사인 공소외 정태원이 잣을 1가마당 230,000원에 매도하겠다고 하므로 피해자에게 같은 가격으로 잣을 사주기로 하고 피해자로부터 264가마 상당의 대금 60,900,000원을 받아 피고인의 자금 2,600,000원을 합하여 공소외 정태원에게 276가마 상당의 대금인금 63,500,000원을 선급금조로 지급하여 두었는데 공소외 정태원은 위 276가마 중 위와 같이 106가마 24,400,000원어치만 인도하여 주고 나머지 금 39,100,000원어치 상당인 170가마는 아직까지 이를 인도하여 주지 아니하여 피고인이 현재 공소외 정태원에 대하여 동액 상당의 채권을 가지고 있다고 주장하고있다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 피고인의 변소내용과 같이 주식회사 삼농통상의 대표이사인 공소외 정 태원으로부터 잣을 1가마당 금 230,000원에 매수하기로 약정하였고, 피해자에게도 같은 가격으로 매수하여 주기로 약정한 사실이 인정되고, 또한 피고인은 현재 주식회사 삼농통상의 대표이사인 공소외 정태원 발행의 액면금 25,000,000원짜리 당좌수표 1매와 같은 회사 대표이사인 공소외 윤 창근(공동대표이사로 보임) 발행의 액면금 14,100,000원짜리약속어음 1매 (액면 합계 금 39,100,000원)를 소지하고 있는 사실이 엿보이는바, 피고인이 공소외 정태원으로부터 106가마를 인수 받았다면 그 잔금은 금39,120,000원 (피고인의 자금 2,600,000원 포함)이어야 하고, 공소장 기재와 같이 173가마를 받았다면 그 잔금은 23,710,000원이어야 되므로 피고인이 소지하고 있는 위 유가증권들이 진정한 것들이고 또 그것들이 위 선급금의 잔액관계로 교부되었던 것이라면 공소장 기재의 잣 173가마 모두를 피해자의 자금으로 매수한 것으로는 볼 수 없음이 계수상 뚜렷하고 피고인의 변소내용과 같이 그 중 106가마만을 피해자의 자금으로 구입 인수한 것으로 보는 것이 타당하다고 보여진다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 소지하고 있다는 위 유가증권들이 진정한 것인지와 위 잣 구입을 위하여 지급된 선급금의 잔액 관계로 교부된 것인지의 여부를 가려보지 아니한 채 공소장 기재의 잣 173가마 모두가 피해자의 자금으로 구입된 것이라고 단정하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은 심리미진 및 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1987.6.10 선고 87노550 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인이 검찰에 송치되기 전에 교도관으로부터 소론과 같은 고문 폭행이나 회유 또는 기망에 의하여 허위자백하였다고 인정할 만한 자료가 없고, 기록에 의하면 피고인은 제1심 법정에서 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진정성립과 임의성을 인정하였을뿐 아니라 피고인의 검찰에서 의 위 진술은 그 진술경위와 내용, 제1심법정에서 의 진술내용 등에 미루어보아 임의로 진술된 것이 아니라고 의심할 만한 자료가 없으므로 원심이 위 조서를 증거로 채용하여 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 논지는 이유없다.
2. 뇌물공여죄에 있어서 '직무에 관하여'라 함은 당해 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위 뿐만 아니라 이에 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함된다 할 것인바, ( 당원 1983.7.26선고 82도1208 판결; 1985.2.8 선고 84도2625 판결 등 참조)원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 기록에 의하여 검토하여 보면, 경비교도는 교정시설 등에 대한 경비임무와 무장공비 등의 침투거부 등 작전임무 뿐만 아니라 사실상 교도관을 보조하여 교도소 내외에서의 재소자에 대한 간접계호업무를 담당하고 있음을 인정할 수 있고 그 계호업무 중에는 허가받지 아니한 서신이나 물건의 반입이 되지 않도록 감시하는 직무도 포함한다고 할 것이므로 이러한 직무를 담당하는 경비교도에게 서신연락이나 담배 등의 반입 등의 편의를 도모하여 달라는 취지로 금원을 제공하는 때에는 뇌물공여죄가성립된다고 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 뇌물죄의 직무범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 행형법상의 징벌은 수형자의 교도소내의 준수사항위반에 대하여 과하는 행정상의 질서벌의 일종으로서 사회일반의 형벌법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.
더우기 피고인이 담배의 소지, 흡연을 금하는 교도소내의 준수사항을 위반하였다는 이유로 행형법제46조의 규정에 의하여 징벌을 받게 된 준수사항위반행위(담배소지, 흡연행위)와 이 사건 공소사실인 공무원에 대한 금품제공의 소위와는 그 사실관계를 달리하는 것이므로 일사부재리의 원칙에 위배된다는논지는 어느모로 보나 이유없다.
4. 판결확정 이전에 범한 죄와 판결확정 이후에 범한 죄를 함께 재판하는 경우에는 형법 제38조 제1항, 제39조 제1항에 의하여 판결확정 전.후의 각 소위에 대하여 따로이 형을 정하여 2개의 주문으로 처단하여야 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 1986 8.28 대구고등법원에서 폭력행위등처벌에관한 법률위반죄로 징역 2년의 형을 선고받고 동일자로 그 재판이 확정되었는데, 원심이 유지한 제1심 판시 제3의 (가), (나), (다)항의 각 뇌물공여의 소위는 위판결확정 이전에 범한 것이고 같은 (라)항의 뇌물공여의 소위는 그 판결확정이후에 범한 것임을 알 수 있으므로 원심이 위 확정판결 전.후의 각소위에 대하여 따로 형을 정하여 2개의 주문으로 처벌한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 이에 반하는 논지는 역시 이유없다.
5. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 형법 제130조, 행형법 제46조, 구 헌법(제8차 개정) 제12조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 하일부, 윤태방, 박연철
【원심판결】
서울고등법원 1987.6.25 선고 86노3221 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 적법히 채택한 각 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 로렉스시계를 세관에 신고하지 아니한 채 몰래 반입하려는 의사를 가지고 있었음을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 관세법 제180조 소정의 '사위 기타 부정한 행위'라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할 것이다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 세관검사를 받음에 있어 이 사건 밍크피가 든 대형가방과 여자용 세이코 손목시계 2개가 든 서류가방은 검사대 위에 올려놓고 검사를 받았으나 이 사건 로렉스 손목시계 1개는 출국 당시 차고 간 신변 휴대품인 양 피고인의 손목에 차고 이를 세관에 신고하지 아니한 채 몰래 반입하여 이에 대한 관세 등을 포탈하려 하였으나 세관공무원에게 적발됨으로써 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 위 로렉스시계를 본래의 용법대로 손목에 차고 있었다 하더라도 이를 몰래 반입할 의사가 있었던 이상 이는 관세법 제180조 소정의 '사위 기타부정한 행위'에 해당한다 할 것이며 이는 곧 관세포탈과 밀접한 관계에 있는 행위를 한 것으로 실행의 착수에 이르렀다고 볼 것이니, 여기에 소론과 같은 관세포탈죄나 실행행위의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 관세법 제180조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 한경국
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.23 선고 87노1037 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 이와 같은 행위는 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 수 있는 것이므로 의료법은 이러한 행위를 방지하기 위하여 의사가 아닌 자의 의료행위를 규제하고 있고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고, 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방 조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다고 할 것이다( 당원 1985.5.28 선고 84도2135 판결 및 1986.10.14 선고 86도1678 판결 각 참조).
2. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인은 의사의 면허나 자격이 없음에도 1983.4.5경부터 1986.4.8경까지 사이에 서울 마포구 공덕동 426의 19 백제빌딩 3층 에다 한국활기도 교정협회 중앙도장의 간판 아래 약 30평에 3개의 활기도 수련장을 만들어 척추 및 골반교정에 필요한 기구를 설치하고 공소외 김태운 등 3명의 사범으로 하여금 공소외 한 선동 등 약 100여명의 척추디스크, 골반 및 허리 통증 환자에 대하여, 활기도운동이라는 명목으로 약1개월 간에 걸쳐서 손으로 환자의 통증이 있는 척추와 골반 등을 누르고 만지는 등 교정하는 시술을 하였는 바 위와 같은 시술이 진찰과 외과적 시술로서 인체의 근육 및 골격에 위해를 발생케 할 수 있고, 또 피고인이 협회사무실로 찾아오는 환자로부터 그 용태를 물어 그 증세를 판단하였다면 이는 문진에 의한 진찰이라 할 것이고 이에 따라 척추와 골반에 나타나는 구조상의 이상상태를 도수 기타 방법으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당함이 명백하다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인의 행위를 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항에 의률하여 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 의료행위에 대한 독자적인 견해를 내세워 이를 탓하는 것으로서 채용할 바 아니다.
3. 의료법인, 의료기관 또는 의료인이 아니면 의료에 관한 광고를 할 수 없음에도 불구하고 그 판시와 같이 주간여성잡지에 피고인이 경영하는 활기도중앙도장에서 척추골반교정으로 건강을 회복하였다는 내용의 의료광고를 한 사실을 인정한 제1심과 이를 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 그르쳤거나 의료광고에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 의료법 제25조 제1항, 제66조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박돈식
【원심판결】
대구지방법원 1987.6.12 선고 87노121 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여,
형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호하려는 것으로서, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여질 것을 요하지 않으며 여기서 부정한 청탁은 업무상 배임에 이르는 정도가 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다 할 것이다 ( 당원 1987.4.28선고 87도414 판결 참조).
원심이 인용한 제1심판결에 나타난 증거들을 살펴보면, 피고인은 병원 재단이사장으로 근무하면서 위 병원 이전계획에 따른 이전신축공사의 설계 및 시공업체를 선정하여 계약체결하는 등 위 병원을 위한 제반업무를 처리하는 지위에 있는 자로서, 건설업체인 공소외 주식회사의 대표이사인 원심 공동피고인 으로부터 위 병원 이전공사를 맡게 해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 공사를 맡게 해주는 대가로 설시 당좌수표 4매 합계 액면 금30,150,000원을 교부받고 이 진희에 대한 금 10,000,000원의 채무를 대위변제 받았으며, 위 병원 이전공사의 설계를 맡게 해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 그 대가로 설시 도합 금 10,000,000원을 교부받은 사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 없으며, 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 기재에 의하면 피고인이 위와 같은 위병원의 이전 신축공사 설계 및 시공업체를 선정하고 계약체결하는 사무를 처리하는 지위에 있는 자로서 그 업체 선정, 계약체결에 있어서 재단이전소위원회와 재단이사회의 결의를 거쳐 공개 입찰하는 등 정당한 절차에 따라 가장 적합한 설계자나 시공자를 선정하여 계약 체결하여야 할 직무상 의무에 반하여 특정업자로부터 공사 또는 설계를 맡게 해달라는 부정한 청탁을 받고 이를 맡게 해주는 대가로 금품을 수수하였다는 취지로서 청탁받은 내용인 직무행위가 병원이전 신축공사의 설계 시공의 특혜 수급으로 특정되어 있음을 알 수 있고, 배임수재죄에 있어서는 청탁받은뒤 청탁받은 부정행위가 이루어졌는가를 묻지 않으므로, 소론과 같이 범죄사실의 구체적 명시가 없다거나 이유불비, 이유모순이 있다고 할 수 없고, 이러한 경우 청탁한 업자가 반드시 공사에 부적당한 업자인줄 알면서도 시공자로 지정하는 것을 요하는 것은 아니며, 위 금품수수가 단순히 규정이 허용하는 한 선처를 바란다는 취지로 이루어진 것이라고 볼 수 없다.
논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형법 제357조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손양
【원심판결】
서울고등법원 1987.8.25 선고 87노1753 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하면 된다( 당원 1983.3.8 선고 82도3248; 1983.11.8선고 83도2436 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 검사로부터 여섯차례에 걸쳐 조사를 받으면서 공소사실에 관하여 상세히 진술하고 있고 그 신문장소와 신문방식 및 그 내용에 미루어 임의성을 의심할 만한 사정이 없으며, 더우기 피고인은 제1심 공판정에서 '검사 앞에서 조사받을 때 위협이나 폭행을 당한 적은 없으며 분위기가 자유스러웠다. 검사앞에서 부드럽게 조사를 받으니 너무나 감동해서 눈물을 흘렸다'고 진술하고 있는데다가 피고인의 학력, 경력, 지능정도 등을 함께 보면 검사 앞에서의 피고인의 진술이 임의성이 있다고 인정된다.
그리고 경찰에서 신체구속이 장기화되고 진술이 강요되었다 하더라도 그것이 검찰의 수사과정에 까지 영향을 미쳤다고 볼 만한 자료도 없다. 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 그것이 직접 증거일 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족하다 할 것인데( 당원 1983.11.8 선고 83도2436 판결) 기록에 비추어 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 보면 피고인의 자백에 대한 보강증거도 있다고 인정된다.
결국 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 국가보안법위반 범죄사실을 인정할 수 있으므로 거기에 주장하는 바와 같은 자백의 임의성과 보강증거 및 공소사실에 대한 입증책임의 법리를 오해하여 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 형사소송법 제312조, 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1987.9.18 선고 87노1064 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
수표가 제시기일에 지급되지 아니하고 부도가 된 이상 설사 그 수표가 타인의 기망에 의하여 발행된 것이라 하더라도 수표발행인으로서는 부정수표단속법 제2조 제2항의 죄책을 면할 수 없는 것이다.
원심이 소론이 사취되었다고 주장하는 2매의 수표에 대하여 유죄의 선고를 한 조치는 그 결과에 있어 정당하다.
또, 피고인을 형 집행유예로 처단하여 달라는 소론주장은 실형을 선고한 원심양형을 다투는 취지로서 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 결국 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 부정수표단속법 제2조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤영학, 정영기, 김승묵
【원심판결】
인천지방법원 1987.2.5 선고 86노502 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심 판시와 같이 재무부장관의 인가없이 재무부장관이 정한 기준환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 여러 차례에 걸쳐 미국화폐를 매입 또는 매각한 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.
(2) 그러나 외국환관리법 제10조 제1항에서 환전상 업무를 행하는 것이라 함은 영리적, 계속적인 외국통화의 매매 및 외국에서 발행한 여행자수표의 매입을 뜻한다 할 것이고, 그 환전행위에 영리성이 없으면 이를 같은 조항 소정의 환전상업무라고 볼 수는 없다 할 것이다 ( 당원 1978.2.28 선고 77도3236판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 피고인이 잡화상을 경영하면서 고객인 제1심 상피고인 의 부탁으로 그녀의 편의를 보아주기 위하여 이 사건 환전행위를 한 것에 불과하고 영리를 목적으로 하거나 이익을 취한 사실이 없다는 취지로 변소하고 있고 공소내용 자체로 보나 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 모든 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 피고인의 이 사건 환전행위에 영리성이 있다고 인정할 만한자료를 발견할 수가 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 이 사건 환전행위에 영리성이 있음을 전제로 하여 피고인이 인가없이 환전상업무를 행한 것이라고 보아 이를 외국환관리법위반죄로 다스린 조치는 같은 법 제10조 제1항에 정한 환전상업무에관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
(3) 한편 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 인가없이 환전상업무를 행한 죄와 기준환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 외국통화를 거래한 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보아 범정이 가장 무거운 판시 무인가환전상업무를 행한 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 있으나 이들 각 죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우로서 상상적경합관계에 있다고 할 것이므로 (검사도 상상적경합범으로 공소제기 하였음)원심이 이들 각 죄를 실체적 경합범으로 보아 경합범가중을 한 조치는 경합범에관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 아니할 수 없고 이 점에서도 어차피 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
(4) 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 살펴 볼것도 없이 상상적 경합관계에 있는 외국환관리법 제5조 제4항 위반의 점을 포함하여 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 외국관리법 제10조 제1항 , 제35조, 외국환관리법 제5조 제4항, 형법 제40조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구고등법원 1987.8.20 선고 87노973, 87감노133 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 사회보호법 제5조 제2항 소정의 재범의 위험성이라 함은 보호대상자가 장래에 또 다시 죄를 범하여 법적 평온을 침해할 상당한 개연성을 의미한다고 할 것이고, 그 판단의 기준은 보호대상자의 연령, 직업, 전과관계, 최후의 전과와의 시간적 간격, 범행의 동기, 수법, 범행의 우발성과 경중, 범죄후의 정황 등 제반사정을 종합하여 엄격히 객관적으로 판단하여야 하고 단순히 전과사실이 많다는 것만으로 곧 재범의 위험성이 있다고 단정할 수없다 할것이다 ( 당원 1984.9.11선고 82감도81 ; 1983.2.8선고 82감도483 각 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면,
원심은 피감호청구인이 그 판시의 전과있고, 그 집행유예기간 중에 있음에도 불구하고 또 다시 이 사건 범행을 저지른 사실은 인정되나, 한편 피감호청구인은 1981.3. 하순경 최종형의 집행을 마친 후에는 현재의 처와 결혼하여 가정을 이루고, 선원생활,공사장 인부 등에 종사해 오다가 이 사건 범행 2년전부터는 고물행상을 해오면서 성실하게 생활하여 왔으며, 이 사건 범행도 피감호청구인이 위와 같이 그 생계수단인 고물행상을 하던 중 피해자들이 집이나 점포밖에 내다 놓은 고물에 가까운 물건을 보고 일시적, 순간적인 충동으로 당시 끌고 다니던 고물수집용 리어카에 옮겨실어 절취한 것으로 그 범행수단이 단순하며, 피해품도 경미할 뿐만 아니라 피감호청구인도 이 사건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고, 앞으로 재범치 않을 것을 굳게 다짐하고 있는점 등 제반사정을 종합하면, 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 보기어려워 검사의 보호감호청구는 그 이유가 없다고 할 것이므로 이 사건 보호감호청구를 기각하였는바 기록과 대조하여 살펴보아도 위와 같은 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 재범같이 재범의 위험성에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 사회보호법 제5조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1987.7.8 선고 87노530 판결
【주 문】
원심판결의 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 유죄로 인정한 범죄사실 중, 위조공문서행사, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사의 점(판시 제2의 범죄사실)에 대하여보건대, 환송후 원심판결은 그 이유에서 , 제1심판결이 채택한 증거와 환송후 원심증인 1, 2의 증언에 의하면, 피고인은 그 앞으로 소유권이전등기가 된 원래 임 화수 소유이던 부동산에 관하여 피해자 김종희 앞으로 채권최고액 금 105,000,000원의 근저당권설정등기를 마치고 금 7,000만원을 차용하여 소비한 후, 위 김종희 명의의 근저당권설정등기를 불법으로 말소시킬목적으로, (가) 1985.1.17경 경북 선산읍 동부동 소재 사법서사 합동사무소에서 김종희 행세를 하게 한 40세 가량의 성명불상 남자와 함께 그 정을 모르는 사법서사 사무원 인 원심증인 1에게 위 김종희 명의의 근저당권의 말소절차를 의뢰하여 그로 하여금 흑색볼펜으로 소정 위임장 용지의 부동산 표시난에구미시 진평동 626 답 137평, 동소 626의3 답 823평, 등기인원과 그 연월일난에 1985.1.17 해지, 등기의 목적난에 근저당권말소라고 기재하고 그 아래에 말소할 사항 서기 1984년 12월 4일 접수 제21207호로서 등기된 근저당권등기권리자 피고인 서울시 강남구 도곡동 540번지도곡삼호아파트 1동 505호, 등기의무자 서울시 은평구 대조동 132번지의 12 김종희라고 각 기재하게 하고, 피고인 이라고 기재된 곳의 우측에는 피고인 자신의 인장을 찍고 위 김종희라고 기재된 우측에는 미리 임의 조각하여 둔 위 김종희의 둥근 인장을 임의로 각 날인함으로써, 피고인과 김종희가 사법서사 에게 위 근저당권말소등기절차를 위임하는 내용의 권리의무에 관한 사문서인 김종희 명의의 위임장 1매를 위조하고, (나) 위 일시 장소에서 위와 같이 위조한 위임장과 이미 성명미상자에 의하여 위조된 위 김종희 명의의 인감증명서를 그것이 위조된 것인줄 알면서도 각 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 원심증인 1과 같은 사법서사 사무원 인 원심증인 2에게 위 부동산에 관한 피해자 김종희 명의의 근저당권설정등기말소등기 신청의뢰 관계서류로서 각 제출함으로써 이를 각 행사하고, (다) 위 일시경 같은 동 소재 등기소에서 위와 같은 정을 모르는 원심증인 1로 하여금 등기소 담당공무원에게 위와 같이 위조한 위임장과 인감증명서를 위 부동산에 관한 김종희 명의의 근저당권설정등기의 말소등기 신청서류에 첨부 제출하게 하여 무렵 그 정을 모르는 등기소 담당직원으로 하여금 위 각 부동산등기부에 1985.1.17 접수, 제904호로 1985.1.17 해지를 원인으로 하여 김종희 명의의 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 마치게 함으로써 공정증서인 위 각 부동산등기부를 비치하게 하여 이를 각 행사하였다는 범죄사실을 모두 인정할 수 있다하여 그 증거취사와 사실인정을 다투는 피고인의 항소를 배척하였다.
그런데, 원심이 유죄의 증거로 채택하고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1985.1.17 김종희라고 자처하는 40대 남자와 함께 위 사법서사 합동사무소를 찾아와서, 김종희 명의의 인감증명과 도장을 내어 놓으며, 김종희 명의로 경료된 근저당권등기의 말소등기신청을 의뢰함으로써, 그 정을 모르는 위 합동사무소 직원인 원심증인 1, 2 등이 피고인 등의 말에 따라 위임장을 작성하고 말소등기신청행위를 하였다는 원심증인 1, 2의 법정 및 수사기관에서의 진술내용 밖에 없는 바, 피고인은, 그가 1984.12.말경 서울에서 , 공소외 이 재국에게 이 사건 부동산을 담보제공하기로 약속하고 그가 제시하는 백지위임장에 피고인의 인장만을 날인하여 준 일 외에는, 이사건 근저당권등기의 말소등기를 위임하러 위 합동사무소에 간일도 없다고 부인하면서, 위 합동사무소에는 그 전에 공소외 임 화수로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 소유권이전등기를 하기 위하여 한번 갔고, 두번째는 그 며칠후 등기권리증을 찾으러 갔으며, 세번째는 1984.12.6경 지상권설정등기를 위해 공소외 김종희와 함께 간 적이 있는데, 그때 위 합동사무소 직원인 원심증인 1과 원심증인 2에게 관계서류를 제출하여 등기의뢰를 하였고 인근식당에서 식사까지 함께 한 일이 있어 원심증인 1이나 원심증인 2를 종전부터 알고 있었다고 진술하고 있으며, 한편 원심증인 1, 2도 경찰이래 법정에 이르기까지 피고인을 이 사건 전에도 여러번 본 일이 있음을 시인하고 있음에도 불구하고, 원심증인 1은 구미경찰서에서 조사받을 때에(85형제5615호 사건기록 33면 이하),처음에는 피고인이 가짜 김종희로 행세하였다고 자신있게 진술을 하다가 피고인이 이를 부인하자 피고인과 원심증인 2와의 3자 대질 이후부터는 이를 번복하여 피고인과 함께 온 40대 남자가 김종희로 행세하였다고 진술을 바꾼바 있고, 또 공소외 김종희는 제1심법정에서, 이 사건 부동산에 지상권설정등기를 하기 위하여 1984.12.6 피고인과 함께 위 합동사무소에 간 일이 있다고 피고인의 진술과 일치되는 진술을 하고 있음에도, 원심증인 1, 2는, 진짜 김종희는 피고인이 이 사건으로 구미경찰서에 구속된 후 처음 본 사람인데 머리가 하얗게 세어 있어서 1985.1.17 피고인과 함께 왔던 사람이 가짜 김종희였다는 것을 알았다는 취지로 진술하고 있다.
그리하여, 원심증인 1, 2의 진술의 신빙성여부에 관하여 당원의 환송판결은, 만일 원심증인 1이나 원심증인 2가 위와 같은 경위로 이 사건 전에 피고인을 만난 일이 있음에도 불구하고, 피고인의 얼굴과 이름을 따로따로 기억하고 있었거나, 그 중의 어느 한쪽 만을 기억하고 있었을 뿐이라면 모르되, 얼굴과 이름을 일치하여 기억하고 있었던 경우라면 1985.1.17에 찾아온 피고인이 자기가 김종희라고 행세하였다는 당초의 진술은 허위로 귀착되는 것이고, 또 공소외 김종희가 이 사건 전에 위 합동사무소에 찾아 갔을 때 원심증인 1이나 원심증인 2를 만나 본일이 있었다면, 위 김종희의 머리색깔에 특징이 있어 피고인이 구속된 후 그를 만나봄으로써 1985.1.17 피고인과 함께 위 합동사무소에 찾아왔던 40대남자가 가짜 김종희였다는 것을 알았다는 원심증인 1, 2의 진술에 비추어, 그 특징을 기억 못했을리 없을 것이니, 피고인이 이 사건으로 구속된 후 김종희를 처음 만났다는 그들의 진술은 신빙성이 없다고보아야 할 것이며, 이러한 점은, 1985.1.17 피고인이 40대 남자와 함께 위 합동사무소에 찾아와 근저당권설정등기의 말소등기절차를 의뢰하였다는 진술부분의 신빙성 유무에도 영향이 있음을 부인할 수 없다고 판시하면서, 기록에 의하여 살펴보아도, 원심증인 1이나 2가, 이 사건 전부터 만난 일이 있는 피고인의 얼굴과 이름을 따로따로 기억하고 있었을 뿐인지의 여부, 공소외 김종희를 이 사건전에 만난 일이 있어 미리부터 알고 있었는지의 여부가 분명치 아니하므로, 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 그들의 진술을 유죄의 증거로 채택하여 판시 사문서위조, 동행사, 공정증서원본 불실기재, 동행사의 범죄사실을 피고인의 범행으로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하고 증거채택을 한위법에 해당한다고 하여 환송전 원심판결을 파기하였던 것이다.
그런데, 환송후 원심은, 위 김일영, 우재구를 다시 환문하여 그들의 종전진술을 다짐하는 정도에 그쳤을 뿐, 환송판결이 지적한 의문점에 대하여는 전혀 심리를 한 바도 없이, 환송전 원심판결이 유지한 제1심판결 거시의 증거에다 환송후 원심에서 한 위 김일영, 우재구의 진술을 덧붙여서 위 범죄사실들을 유죄로 단정하고 말았으니, 이는 당원이 파기환송 하면서 파기이유로 설시한 판단에 반하는 판단을 한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없을 것이다.
뿐만 아니라, 만약 피고인이 1985.1.17 위 합동사무소에 찾아가 근저당권설정등기의 말소등기절차를 의뢰하였다면 특별한 사정이 없는 한, 그 말소등기신청을 사법서사에게 위임하는 위임장은 위 합동사무소에 비치되어 있는 위임장 용지를 이용하여 작성함이 통상의 경우라 할 것인데도, 피고인이 위 합동사무소에서 위조하였다는 위 김종희 명의의 위임장(85형 제5615호 사건기록2책 2권 41면 참조)은 서울사법서사회에서 만든 양식용지임이 그 문면에 의하여 분명하므로 이로 미루어 보면, 피고인이 1984.12.말경 서울에서 공소외 이재국에게 이 사건 부동산에 관한 2순위 근저당권을 설정해 줄 목적으로 백지 위임장에 피고인의 인장을 날인해 주었을 뿐이라는 피고인의 변소가 어느정도 수긍이 간다 할 것이고, 또 1984.12.6경 머리가 새하얗게 세어 특징적인 인상을 가진 공소외 김종희와 함께 위 합동사무소에 찾아가 지상권설정등기를 의뢰하였던 피고인이 불과 한달 가량후에 위 특징적인 인상과 확연히 구별되는 40대 남자를 대동하고 다시 그곳에 가서 동인으로 하여금 김종희로 행세케 하였다는 것도 좀처럼 납득하기 어려운 경우라 할 것이니, 이러한 점들과 환송판결이 지적한 문제점을 합쳐보면, 원심증인 1이나 원심증인 2의 진술은 그 신빙성에 적지 않은 의심이 감에도 불구하고, 원심이 별다른 심리도 없이 동인들의 진술을 증거로 채택하여 피고인을 유죄로 단정하였음은 심리를 다하지 아니하고 증거채택을 한 위법을 저질렀다 아니할 수 없을 것이다.
이러한 점들을 지적하는 논지는 이유있다.
그런데, 원심은 위 범죄사실(판시 제2의 범죄사실)을 판시 제1,3,4의 범죄사실과 경합범으로 하여 하나의 형을 선고함으로써, 위에서 본 위법은 원심판결의 유죄부분 전부에 영향을 미쳤으므로, 원심판결의 유죄부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 형사소송법 제391조, 제397조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(87고합552 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중80일을 위 형에 산입한다.
압수된 부산객화차사무고 명의의 자동판매기 매매계약서 1장(증제 1호증의 일부)중 위조부분을 폐기한다.
이 사건 공소사실 중 사문서위조의 점 및 동행사의 점은 각 무죄
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 이 사건 범행에 이르게된 경위, 자라온 환경, 폐결핵 중등증에 시달리고 있는 건강상태 및 현재 처해 있는 가족사항 등에 비추어 볼 때 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저, 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1 주식회사 명의의 자동판매기 매매계약서 1장을 위조하고 이를 진정하게 작성된 것처럼 원심 판시 공소외 2에게 제출하여 행사하였다는 사문서위조 및 동행사의 점을 그 판시와 같이 유죄로 인정하였는 바, 압수된 자동판매기 매매계약서 6장(증 제1호)중 위조되었다는 위 문서(수사기록 제16면)의 형식과 외관 및 그 기재에 의하면, 위 문서는 부산시 남구 (상세지번 생략)소재 (상호 생략) 대표 공소외 2(갑)가 을에게 자동판매기를 을이 원하는 장소에 설치해 줌으로써 매도한다는 내용이 부동문자로 인쇄된 자동판매기 매매계약서의 공란을 타자를 쳐서 보충시킨 것으로서 그 을란에는 "공소외 1 주식회사, 노조위원장 공소외 3"이라는 타자쳐져 있을 뿐 공소외 1 주식회사나 그를 대표 또는 대리하는 사람의 날인은 물론 아무런 서명도 없는 사실을 인정할 수 있는데, 매매계약서가 당사자 사이에 매매계약이 체결되었음을 증명하는 서류로서 계약체결 후 당사자들은 그 계약에 따른 일정한 구속을 받게 된다는 점 등의 매매계약서의 기능에 비추어 보면, 위 인정의 자동판매기 매매계약서는 일반인으로 하여금 공소외 1 주식회사의 노조위원장 공소외 3이 매수인으로서 작성한 진정한 매매계약서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서라고 인정하기에 부족하고 달리 이점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 부분 공소사실에 대항하는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도 이러한 조치를 취하지 아니한 원심판결은 사실을 오인하였거나 사문서위조죄 및 동행사죄에 있어서의 위조문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳐다 할 것이니, 이점에는 원심판결 중 사문서위조 및 동행사의 점은 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 원심은 이 부분을 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 나머지 부분과 동시에 심판하여 하나의 형을 선고하였으니 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
따라서, 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 3의 다 및 라항을 삭제하고, 증거에서 "공소외 1 주식회사 명의의 자동판매기 매매계약서"를 삭제하는 것 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1의 각 사기의 점은 각 형법 제347조 제1항, 판시 제2의 업무상횡령의 점은 포괄하여 같은 법 제356조, 제355조 제1항에, 판시 제3의 가. 공문서위조의 점은 같은 법 제225조에, 판시 제3의 나. 동행사의 점은 같은 법 제229조, 제225조에 각 해당하는 바, 각 사기죄 및 업무상횡령죄에 대하여는 정해진 형중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 같은 법 제37조 전단이 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 죄질이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 80일을 위 형에 산입하며, 압수된 부산개화차사무소 명의의 자동판매기 매매계약서 1장(증 제1호)중 위조부분은 판시 공문서위조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경위이므로, 같은 법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 의하여 이를 폐기한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 "피고인은 1986.12.22. 10:00경 행사할 목적으로 부산 부산진구 부전동 소재 부산진구청 앞 상호미상의 전자복사점에서 아무런 권한없이 미리 입수하여 소지하고 있던 자동판매기 매매계약서 용지에다 타자기를 사용하여 계약일자란에 '1986.12.22.' 매수자란에 '공소외 1 주식회사 노조위원장 공소외 3' 기게설치 장소란에 '사내식당기계 2대, 현장 케미 3개, 캐미 2개'라고 각 타자하여 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 주식회사 명의의 자동판매기 매매계약서 1장을 위조하고, 같은 달 23. 10:00경 부산 남구 (상세지번 생략) 소재 공소외 2가 경영하는 (상호 생략) 사무실에서 그 정을 모르는 공소외 2에게 위조한 매매계약서를 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 이를 행사한 것이다."라는 점에 관하여 살피건대, 이에 관하여는 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같은 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 박용수 김수학 | 형법 제231조 , 제234조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 금고 1년에 처한다.
이 판결선고전의 구금일수 중 135일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 (차량번호 생략)호 승용차 운전업무에 종사하는 자인 바, 1987.5.7. 10:05경 대구 수성구 만촌 2동 소재 거궁회관 앞 편도 5차선 도로상을 범어로타리 방면에서 남부정류장 방면으로 시속 약 70킬로미터의 속도로 2차선을 따라 진행하게 되었는 바, 그곳은 제한시속 60킬로미터의 지점이고 당시는 야간으로 반대편에서 마주오는 차량의 전조등 불빛 등으로 인하여 시야장애가 있는 곳이므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 속도를 줄이고 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전함을 확인하여 진행함으로써 사고를 미리 막아야 할 업무상주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 때마침 진로 그곳에 설치된 중앙분리대 사이로 위 도로의 좌측에서 우측으로 횡단하는 피해자 공소외 1(35세)을 미처 발견하지 못하고 위 차량 우측 앞밤바와 본네트부분으로 피해자의 무릎부분을 들이받아 지면에 넘어뜨려 그 충격으로 피해자로 하여금 그 시경 두뇌손상, 양측경골골절상 등으로 사망에 이르게 한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 증인 공소외 4, 5의 이 법정에서의 판시사실에, 증인 공소외 2, 3의 판시 일부사실에 각 부합하는 진술
1. 이 법언의 검증조서 중 판시사실에 부합하는 기재
1. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 2, 4, 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 의사 공소외 6 작성의 공소외 1에 대한 사체검안서사본 중 판시사인의 점에 부합하는 기재내용 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
판시 행위는 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조에 해당하므로 정해진 형 중 금고형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 금고 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 중 135일을 위 형에 산입하고 피고인은 이번 잘못을 깊이 반성하고 있을 뿐 아니라 피해자의 유족과 합의한 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
【무죄부분】
이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점의 공소사실의 요지는 피고인이 판시일시, 장소에서 동소에 설치된 횡단보도상에서 판시 범죄사실기재와 같은 교통사고로 위 횡단보도를 따라 횡단하는 위 피해자를 충격하여 사망에 이르게 하고도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 치하지 아니하고 그대로 도주한것이다라고 함에 있는 바, 피고인은 검찰이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 차량으로 피해자를 들이받는 순간 피해자가 공중으로 뜨면서 차량전면의 유리창을 떼려 그 깨어진 위 유리창의 파편이 피고인의 얼굴로 튀고 쓰고 있던 안경도 깨어지는 등의 충격으로 순간적으로 정신을 잃었다가 사고지점으로부터 조금 떨어진 지점에 곧 정차하여 택시로 피해자를 병원으로 후송하는 등의 필요한 구호조치를 취하였다고 주장하므로 살피건대, 위에서 든 각 증거들과 검사 및 사법경찰리 작성의 검증조서의 각 일부기재 및 각 사진영상 등을 종합하면, 피고인은 위 승용차를 운전하여 이 사건 사고지점에 이르기 전인 경남타운 입구에 있는 신호대에서 정지하였다가 차량진행신호를 받고 2차선상을 시속 약70킬로미터의 속력으로 공소외 4가 운전하는 영업용 택시를 뒤따라가고 있었는데 공소외 4는 앞서가던 영업용 택시의 제동등에 불이 켜지면서 갑자기 2차선에서 3차선으로 차선을 변경하는 것을 발견하고 직감적으로 진행전방에 장애물이 있다고 판단하고 이 사건 사고장소 부근에 설치된 횡단보도에 이르기 직전에 2차선에서 3차선으로 위 택시의 차선을 변경한 사실, 그런데 피고인은 공소외 4의 택시를 뒤따라 가고 있었던 관계로 이를 발견하지 못하고 계속 2차선으로 운행하면서 횡단보도를 통과하여 그곳으로부터 첫째와 둘째 중앙분리대 사이의 거리를 더 진행하였을 무렵 위 분리대 사이로 그곳을 무단횡단하던 위 피해자를 미처 발견하지 못하고 위 승용차의 우측 앞밤바부분으로 위 피해자의 무릎부위를 충격하여 피해자가 공중으로 뜨면서 위 승용차의 전면유리창을 때리고 지면에 떨어지게 하고 그 충격으로 위 승용차의 유리창과 피고인의 안경이 깨어지는 등의 다급한 상황에 이르러 엉겁결에 급제동조치도 취하지 못하여 즉시 정차할 수 없었던 사실, 이를 본 공소외 4는 피고인이 도주하는 것으로 생각하고 피고인의 승용차를 추격하려고 하였으나 피고인이 위 횡단보도로부터 셋째와 넷째 중앙분리대 사이의 거리를 더 진행한 1차선상에 위 승용차를 정차시키고 하차하고 있는 것을 발견하고서는 같이 피해자가 넘어져 있는 장소로 가서 피고인은 지나가는 택시를 세워 피해자를 싣고 병원으로 옮기고 공소외 4는 사고장소로부터 300미터 내지 400미터 떨어진 만촌 2동 파출소에 가서 교통사고신고를 한 사실, 이 사건 교통사고 신고를 받은 파출소 순경 공소외 5는 그 즉시 이 사건 사고장소에 도착하여 위 승용차의 정차지점, 피해자의 혈흔이 있는 지점, 피해자가 신발 및 위 승용차의 유리파편이 있는 지점등을 표시하였으며 그 당시 혈흔이 있은 지점은 횡단보도로부터 약 40.8미터의 거리이며, 피해자의 신발 및 이 승용차의 유리파편이 떨어져 있은 지점은 횡단보도로부터 약 33 내지 34미터의 거리이고 피고인 차량의 정차지점은 혈흔이 있은 지점으로부터 약 60미터의 거리, 횡단보도로부터는 약 100미터 거리인 사실등을 인정할 수 있고, 사법경찰리 작성의 검증조서 중 위 인정과 어긋나는 피고인의 위 승용차의 최종정차지점에 관한 기재부분은 믿지 아니하고, 또한 위 인정에 반하여 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 7의 이 법정에서의 진술 및 검사 작성의 동인에 대한 진술조서의 진술기재는 동인은 피고인이 이건 사고후 아무런 구호조치없이 그대로 도주하는 것을 보고 사고지점으로부터 약150미터 거리까지 추격하여 피고인을 검거하였다는 취지이나 영업용 택시운전수로서 개인택시 면허취득에 관계가 있는 도주차량을 검거하고도 도주차량신고를 하지도 아니하였다가 이건 사고발생으로부터 2개월이 지난 후 검찰에 비로소 나타나 위와 같이 진술하고 있어 그 신빙성이 의심스럽고 증인 공소외 7의 이 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리의 동인에 대한 각 진술조서의 진술기재는 동인은 경찰에서 피고인 차량의 정차지점이 5차선상 인도쪽이며 도주라는 점에 대한 진술조차 하지 않고 있다가 검찰진술에서 피고인이 교통사고후 도주하는 것을 영업용 택시운전사가 150미터 가량 추격하여 검거하였으며 피고인 차량의 정차지점은 횡단보도로부터 다섯 번째 중앙분리대 끝부분 1차선이었다고 서로 모순된 진술을 하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 사고를 목격하고 참고인으로 출석하게 된 경위는 평소에는 신문보급을받기 위해 03:00경에 집에서 출발하나 사고당일만은 잠이 오지않아 00:20경 신문보급 받으러 가던 중 이건 사고장소부근에서 담배를 피우고 있다가 이 사건 사고를 목격하게 되었는데 그 당시는 겁이나서 현장에도 접근하지 못하고 그대로 보고만 있었고 그후 번거로운 것이 귀잖아서 경찰관서에 신고도 하지 아니하고 있었지만 목격자를 찾는 피해자측의 요청으로 비로소 참고인으로 조사받게 되었다고 진술하고 있어 역시 그 신빙성이 의심스럽고 그밖에 위 인정에 반하는 증거가 없다. 사실관계가 그러하다면 피고인의 위 승용차가 피해자를 최초로 충격한 지점은 위 승용차가 시속 70킬로미터로 진행하면서 피해자를 충격하여 위 승용차의 전면 유리창이 깨어진 사정아래서는 위 유리창의 파편이 흩어져 있던 곳으로 볼 수밖에 없고 최초의 충격지점을 위와 같이 보는 이상 위 승용차가 피해자를 충격한 후에 급제동조치 취한 흔적이 없이 그대로 약60미터정도 더 진행하여 정차한 이 사건에 있어 이는 이 승용차가 1초간에 19.4미터를 진행하는 셈이 되는 위와 같은 속력에 따른 진행타력에 비추어 보아 피고인이 이 사건 교통사고발생을 인식한 후에 피해자에 대한 필요한 구호조치를 취하지 아니할 의사로 도주한 거리로는 볼 수 없고 오히려 그 반대로 피해자에 대한 필요한 구호조치를 취하기 위하여 곧 정차한 거리로 보는 것이 상당하겠고 달리 피고인이 이 사건 교통사고후 피해자에 대한 구호조치를 하지 아니하고 도주한였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 결국 피고인에 대한특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 그 일부를 이루고 있는 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 피고인을 유죄로 인정하는 이상 이 점에 대하여 따로 이 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김형수(재판장) 김세진 이찬우 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 수원지방법원 성남지원(87고단672 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 장기1년, 단기 8월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 50일을, 피고인 2에 대하여는 45일을 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인 1 및 그 변호인과 피고인 2의 각 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 2의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 같은 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 광주경찰서장 작성의 같은 피고인에 대한 범죄경력조회서의 기재, 검찰주사보 공소외 1 작성의 미상전과확인보고서의 기재를 모아 보면, 같은 피고인은 1987.6.11. 수원지방법원 성남지원에서 특수절도죄로 징역8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결은 같은 달19. 확정된 사실을 인정할 수 있다. 한편 같은 피고인의 판시 제3의 각 죄는 1987.3.22. 범하였다는 것이어서 판결이 확정된 위 특수절도죄의 판결 확정전에 있는 것임이 분명하므로 형법 제37조 후단의 경합범에 속한다.
그럼에도 원심은 이를 간과함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으니 같은 피고인의 항소이유에 관하여는 그 판단을 생략한채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 같은 피고인에 대한 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐서 다시 판결하기로 한다.
다음 피고인 1 및 그 변호인의 양형부당이 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 같은 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 모든 정상을 살피고 이를 원심의 선고형과 견주어 보면 같은 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다고 인정되므로 같은 피고인의 항소는 이유있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거관계는, 그 범죄사실 첫머리에 "피고인 2는 1987.6.11. 수원지방법원 성남지원에서 특수절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정된 자인 바"를 덧붙이고, "광주경찰서장 작성의 같은 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 판시 전과에 부합하는 기재"를 증거로 보태는 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1, 제2의 각 소위 및 피고인들의 판시 제3의 각 소위는 모두 형법 제331조 제2항, 제1항에, 피고인 1의 판시 제4의 소위는 폭력행위처벌에관한법률 제2조 제1항, 제2항, 형법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 제4의 죄의 소정형 중에서는 징역형을 선택한다. 피고인 2의 판시 각죄는 앞서 본 특수절도죄의 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 같은 법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 죄들에 대하여 형을 선고하기로 한다.
그런데 이 죄들 상호간 및 피고인 1의 위 각죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제4의 죄의 형에(하한은 나머지 죄들의 그것에 따른다) 피고인 2에 대하여는 범정이 보다 무거운 피해자 공소외 2에 대한 판시 죄의 형에 각 경합범가중을 한다.
피고인들이 각 범행을 깊이 뉘우치고 있고 미성년자이거나 이제 갓 20살이 된 청년인 점 등의 정상을 감안하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작략감경하여 각 정해진 형기범위내에서, 피고인 1은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은 법 제54조 제1항을 적용하여, 같은 피고인들을 징역 장기 1년, 단기 8월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다. 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 50일을, 피고인 2에 대하여는 45일을 위 각형에 산입한다.
다만, 피고인 2의 판시 각 죄는 판결이 확정된 같은 피고인의 앞서 본 특수절도죄와 같이 재판을 받았더라면 도로교통법위반으로 벌금 100,000원에 처해진 외에 별다른 전과가 없는 농촌청년으로 일시적인 유혹을 이기지 못하고 각 범행을 저질렀으나 이를 뉘우치고 있는 점 등의 사정을 감안할 때 동일한 집행유예판결이 선고되었으리라 보여지는 등의 정상이 있으므로 형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행의 유예한다.
(같은피고인은 확정된 위 집행유예의 판결로 현재 그 유예기간중에 있고, 위 조항 단서는 금고 이사의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 않은 자에 대하여는 집행유예판결을 할 수 없도록 하고 있으며, 종전 판례는 위 조항에서의 형의 선고에 집행유예의 선고를 포함시키고 있다.
그러나 집행유예판결은 형의 선고는 있되 그 집행이 유예됨으로써 집행의 종료나 면제가 있을 수 없는 것이고, 집행유예기간이 경과된 때에도 형의 선고가 효력을 잃게 됨에 불과하고 집행이 면제되게 되는 것은 아니다. 또한 집행유예를 할 수 없는 5년의 기간도 형의 선고일이 아니고 집행의 종료일 또는 면제일로부터 기산하는 것이므로 위 조항에서 말하는 형의 선고는 문리해석상 실형의 선고만을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.
이와 같이 해석하지 않는다면 이 사건에서와 같이 동시에 판결을 받았다면 집행유예판결을 받을 수 있었을 경우에도 뒤에 재판받는 사건에 대하여 실형을 선고할 수밖에 없고 그에 따라 먼저 선고된 집행유예판결이 실효되어 피고인에게 지나치게 불리한 결과가 초래되어 부당하다.
덧붙여 형법 제63조가 집행유예판결을 받고도 또 다시 죄를 범한자에 대한 제재를 입법취지로 하고 있음에 비추어 같은 조문 중 "집행유예기간중"금고이상의 형의 선고를 받는다 함은"집행유예기간중 다시 죄를 범하여 "금고이상의 형을 선고받는 경우에 한한다고 새겨야 하므로 이 판결의 선고로 위 확정된 집행유예판결의 선고가 그 효력을 잃게 되는 것도 아니라고 보아야 할 것이다.)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 노원욱(재판장) 부구욱 김순갑 | 형법 제62조 , 제63조 | 형사 |
【피감호청구인】
【
【상 고 인】
】
검사
【
【변 호 인】
】
변호사 현순철
【원심판결】
대구고등법원 1987.6.17 선고 87노685,87감노95 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
기록에 비추어 보면, 원심판결이 피감호청구인의 판시 전과의 범죄내용을 검토한 끝에 판시와 같은 이유로 이 사건의 상해죄와 판시 전과의 공갈죄와는 보호감호요건인 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 아니한다고 판단한 제 1 심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하다 할 것이고( 당원 1984.7.10 선고 84감도134 판결 참조), 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 사회보호법 제5조, 제6조 제2항 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 손경덕
【원심판결】
광주고등법원 1987.10.2 선고 87노371,87감노41 판결
【주 문】
원심판결 중 보호감호청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사가 피감호청구인에 대한 사회보호법 제5조 제2항 제1호의 보호감호청구를 항소심인 원심에서 같은 법 제5조 제1항 제1호의 보호감호청구로 변경한데 대하여 사회보호법의 입법취지나 보호감호청구의 요건, 절차, 시기에 관하여 사회보호법이 엄격하게 규정하고 있고 특히 형사소송법과의 관련규정을 명시하고 있는 점 등에 비추어 보면 형사소송법 제298조와 같은 특별규정이 없는 사회보호법상 보호감호청구의 원인이나 적용법조의 변경자체가 허용될 수 없고, 설사 사회보호법 제42조에 의하여 형사소송법 제298조가 준용된다는 해석이 가능하다 하더라도 사회보호법 제5조 제2항 제1호의 보호감호청구를 같은 법 제5조 제1항 제1호의 보호감호청구로 변경하는 것은 구 청구를 철회하고 새로운 청구를 하는 교환적 변경이므로 항소심에서의 그와 같은 변경은 "검사는 공소제기한 사건의 제1심판결의 선고전까지 감호청구를 할 수 있다"고 규정한 같은 법 제14조 제3항에 위배되며, 또한 위 청구의 변경을 1심에서의 청구자체는 그대로 유지하면서 적용법조만을 변경하는 것이어서 새로운 보호감호청구를 하는 것은 아니라고 본다 하더라도 필요적 감호와 임의적 감호는 법률상 청구의 요건과 효과가 상이하고 피감호청구인에게 현저하게 불이익을 가져오는 청구의 변경은 그 방어권을 침해하게 되는 점 등을 고려할 때 위 청구의 변경은 위법하여 그 효력이 없다고 판단하고 있다.
그러나 보호감호가 형벌과는 그 본질에 있어서는 다른 것이어서 사회보호법이 보호감호청구의 요건, 절차, 시기 등에 관하여 형사소송법과는 다른 여러규정을 두고 있기는 하나, 피감호청구인이 보호감호처분으로 인하여 신체의 자유가 제한되는 결과는 형벌에 의한 경우와 실질적으로 다름이 없어 사회보호법은 감호청구사건의 심리와 재판에 관하여 원칙적으로 전제된 형사피고사건과 함께 심리하여 동시에 판결하도록 하는 한편 제42조에서는 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위안에서 형사소송법의 규정을 준용하도록 규정하고 있는 바, 재판의 동적, 발전적 성격에 대처함으로써 실체적 진실발견에 기여함과 동시에 심판의 대상을 명확히 한정함으로써 피감호청구인의 방어준비를 용이하게 할 필요성은 보호감호의 재판에 있어서도 형사재판에 있어서와 다름이 없다고 할 것이므로 같은 취지에서 마련된 공소장 변경제도에 관한 형사소송법 제298조의 규정을 보호감호의 재판에 준용한다 하더라도 보호감호재판의 성질에 반하는 것이라고는 할 수 없다할 것이므로 보호감호청구에 있어서도 그 청구의 변경은 허용되고 그 변경의 요건과 절차에 관하여는 형사소송법 제298조를 준용함이 상당하다 할 것이다.
그리고 사회보호법 제14조 제3항의 규정은 감호청구에 관하여 피감호청구인의 심급의 이익을 박탈하는 결과를 방지하기 위한 것으로 해석되는 바, 1심판결선고전에 이미 보호감호청구가 되어 있는 이상 이를 항소심에서 교환적으로 변경한다 하더라도 그 변경의 정도가 청구원인 사실의 동일성을 해하는 정도에 이르지 아니하는 한 그 기본적 사실관계에 관하여는 1심에서 이미 심리된 것으로 볼 것이어서 피감호청구인의 심급의 이익을 박탈하는 것이 아니라 할것이므로 위 규정을 근거로 보호감호청구의 교환적 변경이 항소심에서는 허용되지 않는 것으로는 볼 수 없고, 또 필요적 감호와 임의적 감호가 그 요건 효과에 있어서 상이하다 하더라도 그 점은 보호감호청구의 변경없이 청구내용과 다른 보호감호를 인정할 수 없는 근거일 뿐 보호감호청구의 변경자체를 허용하지 아니할 근거로 삼을 수는 없다 할 것이며, 보호감호청구의 변경이 그 청구원인 사실의 동일성을 해하는 것이 아닌 한 피감호청구인에게 불리한 내용으로 변경된 것이라 할지라도 그로 인하여 피감호청구인의 방어권이 침해되는 것으로 단정할 수도 없다 하겠다.
그러함에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로 검사의 이 사건 보호감호청구의 변경이 부적법하다 하여 그 효력을 부인하였음은 보호감호청구의 변경에 관한 법리를 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그리고 검사는 이 사건 피고사건 부분에 대하여서도 상고를 하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유서제출기간내에 적법한 상고이유를 제출한 바 없으므로 이 부분 상고는 이유없다.
따라서 원심판결 중 보호감호청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 | 가.나. 사회보호법 제42조, 형사소송법 제298조, / 나. 사회보호법 제14조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.8.28 선고 86노7989 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
의료법 제25조 제1항에 의하면 의료인이라도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정하고 있으므로 한의사인 피고인이 면허없이 원심판시와 같이 환자에게 주사를 하였다면 비록 주장과 같이 사실상 의사의 자질을 갖고 있다거나 환자가 생활형편이 어려워 그 진료대금을 받지 않았다 하더라도 무면허의료행위의 성립에는 아무런 영향이 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 명예훼손의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 의료법 제25조, 제66조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원1987.7.9 선고 87노186 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
타인의 물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용후 곧 반환한것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 원심이, 피고인이 이 상범의 도장과 인감도장을 그의 책상서랍에서 몰래 꺼내어 가서 그것을 차용금증서의 연대보증인란에 찍고 난 후 곧 제자리에 넣어둔 사실을 확정하고 이와 같은 사실만으로는 위 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 이른바 사용절도에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
내세우는 판례들은 모두 소유권 기타 본권에 대한 침해의사가 인정됨을 전제로 하는 것이어서 어느 것이나 이 사건에 적절한 것이 아니다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 형법 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김렬
【원심판결】
부산지방법원 1987.7.10 선고 87노1173 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결이 유지하는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1980.2.26 부터 공소외 심두원 외 2명이 이전부터 동업으로 해오던 농장의 2분의 1 지분을 매수하고 동업에 참여하여 그때부터 위 농장의 대표직을 맡아 재산관리와 운영을 해오다가 1982.6.11(제1심판결에는 1982.9.11로 되어있다) 양산군 상북면 소석리 339 소재 답 3,107평방미터와 같은 면 소석리 산 1의 4 소재 임야 1,686평방미터를 공소외 김종필로부터 위 동업자들과 공동으로 매수하여 이를 편의상 피고인 이름으로 소유권이전등기를 하고 업무상 관리해 오던 중, 같은 해 8.21 상북면 단위농협으로부터 위 동업자들의 승낙없이 피고인의 개인용도를 위하여 피고인의 처 공소외 1을 채무자로 하고 금 5,000,000원을 차용하면서 이를 채권최고액 9,000,000원에 근저당권설정등기를 해주어 횡령한 사실을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 그 채택한 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 횡령의 고의를 잘못 인정한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
춘천지방법원1987.8.20 선고 87노299 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
(1) 이 사건 제1심 공판조서에 의하면, 소론이 열거하고 있는 증거서류는 공판기일에서 그 내용을 고지하여 피고인이 증거로 함에 동의하였거나 원진술자의 진술로써 그 진정성립이 인정된 것들이므로 이에 관하여 적법한 절차를 밟음이 없이 증거능력을 인정하였다는 취지의 논지는 이유가 없다.
(2) 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 무고사실을 인정하기에 넉넉하고 여기에는 소론과 같은 채증법칙의 위반과 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없어 논지는 이유가 없다.
(3) 범죄사실의 부인은 형사소송법 제323조 제2항에서 말하는 범죄의 성립을 저각하는 사실의 주장에 해당되지 아니한 바 , 피고인의 항소이유서를 보면 피고인은 범죄사실을 부인하는 주장을 한 것에 지나지 아니한 것으로 그 주장이 범죄성립을 조각하는 사유라는 전제하에 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 판단유탈이 있다는 논지는 이유가 없다.
이리하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형사소송법 제323조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 동상홍
【원심판결】
인천지방법원 1987.7.23 선고 87노33 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
동업자의 공동점유에 속하는 동업재산을 다른 동업자의 승낙없이 그 점유를 배제하고 단독으로 자기의 지배로 옮겼다면 절도죄가 성립된다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 그 판시 물건들이 동업자금으로 현물출자한 물건이거나 동업으로 운영과정에서 취득한 물건들로서 동업자의 공동소유에 속하는 동업재산이라고 인정한 다음 이를 피고인이 자기가 따로 설립한 공장으로 임의로 옮겨 단독점유를 하는 경우에는 절도죄에 해당한다고 판시하고 있는 바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 볼 때 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 논지와 같은 사실오인 내지 법률적용을 잘못한 점을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 형법 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조준희
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.31 선고 86노7510 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원심 및 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 서울 강남구 역삼동 산 78의 1 소재 기남빌딩 지하 일층 약 70평의 임차인으로서 여기에 경양식집 시설을 하여 일본인 쯔끼시마에게 전대한 후 1984.12.22경 서울 강남구 소재 파레스호텔에서 위 일본인에게서 관리권을 위임받은 피해자 로부터 위 경양식집을 스탠드빠로 개조하려 하니 시설개조를 허락하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 사실이 있음에도 불구하고 1985.1.4부터 피해자가 경양식집시설을 철거하고 공사를 시작하자 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1985.1.14 피해자가 피고인의 승낙없이 피고인 소유의 경양식집 시설 70평을 손괴하였다는 취지의 고소장을 작성하여 강남경찰서장에게 제출함으로서 피해자를 무고하였다는 이 사건 공소사실을 인정하였다.
그런데 피고인은 수사기관이래 피해자에게 시설개조를 승낙한 일이 없고 전차인인 쯔끼시마와의 협의없이 승낙할 수도 없었다는 취지로 변소하고 있다.
살피건대, 원심 및 제1심판결이 들고 있는 각 증거들 중 김경수의 법정 및 검찰에서의 각 진술(기재)은 피해자가 피고인의 승낙을 얻어 공사하였는데 피고인이 피해자에게 공사에 대한 책임을 지라고 한다는 말을 피해자로부터 들었다는 것이고, 김용락의 법정진술은 피고인의 항의로 시설개조공사가 중단되고 개조시설이 철거된 다음 피고인에게 위 공사를 승낙한 일이 있는가 물으니 피고인이 대답을 아니하여 승낙을 한 것이 아닌가 추측하였다는데 지나지 않고 또한 피고인의 제1심 법정진술중 쯔끼시마의 승낙을 받아 개조하라고 하였다는 취지의 진술이 있으나 이는 쯔끼시마에게 전대한 피고인으로서는 시설개조를 승낙할 수도 없고 뒤에서 보는 바와 같이 당시 피해자에게 위 업소의 경영위탁해약 및 명도요구를 하면서 형사고소까지 한 쯔끼시마가 시설개조를 승낙할리도 없었던 것이므로 이는 피해자의 개조 승낙요구에 대한 완곡한 거절이라고 볼 수 있어, 결국 이들 모두 피고인의 승낙사실을 단정할 만한 증거가 되지 못한다 할 것이다. 다만, 피고인이 하 대인이 합석한 자리에서 피해자에게 시설개조를 승낙하였다는 피해자의 법정 및 검찰에서의 각 진술(기재)이 있으나, 위 하 대인의 법정진술에 의하면 피고인이 피해자의 시설개조공사를 말렸을 뿐 승낙한 일이 없다는 것이고 기록에 의하면, 피해자는 1984.9.3 쯔끼시마로부터 위 업소의 위탁경영해약통고 및 명도요구를 받고도 위 업소의 허가명의가 피해자로 되어 있는 것을 기화로 운영권을 쯔끼시마로부터 증여받았다고 주장하며 명도를 거부하여 1984.11.28에는 쯔끼시마 및 피고인으로부터 배임 등으로 고소당하였는데도 계속 명도요구에 불응하면서 1985.1.4에 이르러서는 쯔끼시마에게 알리지도 않은 채 위 업소의 시설을 개조하다가 피고인의 이 사건 고소 등으로 중단되었고 피해자도 경찰신문시 무단 개조한 사실을 인정하였던 점에 비추어 믿기 어렵다 할 것이다.
결국 피해자이 무단으로 위 업소의 시설개조공사를 하였다는 내용의 피고인의 신고내용이 허위라고 볼만한 증거가 없음에도 불구하고 피고인의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결은 채증법칙을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형법 제156조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최형모
【원심판결】
대구고등법원 1987.9.24 선고 87노1031 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 10일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
피고인이 과도를 소지하고 범행현장에 가게 된 동기가 살상하기 위한 계획적인 의도가 없었다 하더라도 범행현장에서 피해자로부터 폭행당하자 소지하고 간 길이 30센티미터의 과도로 피해자의 왼쪽가슴을 1회 힘껏 찔러 즉석에서 심장자창으로 인한 실혈사로 사망케 한 경우라면 피고인의 범의가 순간적 발생이라 할지라도 살해의 결과가 발생하리라는 인식이 있었다고 봄이 상당하다.
원심이 유지한 1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 보아도 피고인이 이 사건 살인범죄 사실이 충분히 인정되고 여기에 논지 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 검토하여 보면 논지들이 주장하는 정상을 참작하더라도 형의 양정은 적당하고 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. 논지들은 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제250조, 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강승무
【원심판결】
대구지방법원 1987.6.18 선고 87노199 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
피고인의 변호인의 상고이유 요지는, 대구직할시 중구 수창동에 소재한 피고인 소유의 이사건 건물은 일정시에 건축된 낡은 목조스레트 건물로서 보수를 하지 아니하면 언제 붕괴될지 모르는 위험한 상태에 있었는데 당국에서는 이 사건 건물이 소재한 일대의 지역을 재개발사업 예정지구로 묶어놓고 그 지역내의 건물에 대한 증개축을 일체 불허하였던 관계로 피고인으로서는 불의의 붕괴사고를 예방하기 위한 응급조치로서 부득이 당국의 허가없이 철주보를 사용하여 위 건물의 지붕을 개축한 것이므로 피고인의 이 사건 개축행위가 위와 같은 급박한 붕괴의 위험을 제거하기 위한 부득이한 조치인 이상 비록 그 개축에 당국의 허가가 없었다 하더라도 이를 탓하여 피고인을 벌할 수는 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 피고인에 대한 제1심 유죄판결을 그대로 유지한 것은 위법하다는 취지이다.
그러나 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 뚜렷하므로 피고인의 양형부당 주장이 이유없다 하여 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 논지와 같은 사실오인 내지 법령위반사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라 나아가 일건 기록을 살펴보아도 피고인의 이 사건 무허가 개축행위가 소론과 같은 위급한 붕괴의 위험을 예방하기 위한 부득이한 조처였다고 단정할 만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로 논지는 어느모로 보나 이유없다.
이에 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형사소송법 제384조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전석진
【원심판결】
서울고등법원 1987.7.29 선고 87노1424 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 "피고인은 1985.6.25경 이 사건 아파트 1동 105호를 전 수일에게 은행융자금을 공제한 대금 5,000,000원에 매도하였으므로 동아파트를 타인에게 전세입주시킬 권한이 없음에도 불구하고 1986.3.3 경 위 아파트 분양사무실에서 피해자 노 순용에게 위 매도사실을 속이고 전세입주하라고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 전세보증금 명목으로 금 5,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 해 10. 초순경까지 사이에 제1심 별지 범죄일람표 기재내용과 같은 전후 22회에 걸쳐서 전세금 명목으로 도합 117,000,000원 상당을 편취하였다"는 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실은 제1심이 적법하게 채택한 여러증거들을 종합 검토하여 보면 이를 충분히 인정할 수 있다 하여 피고인에게 유죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
그러나 아파트를 신축하여 분양하고자 하는 사람이 그 아파트 신축자금 등으로 차용한 금원과 공사대금 및 건축자재대금 등을 변제하지 못하여 위 채권자들의 요구에 따라 위 아파트가 아직 완공되지 아니한 상태에서 그 채권담보의 뜻으로 위 차용금과 공사대금 및 자재대금 등을 아파트분양대금(은행융자금 제외)으로 대체하여 분양한 후 각 수분양자 명의로 소유권이전등기를 마쳐주기 전에 이를 다시 제3자에게 위와 같은 분양사실을 고지하지 아니한 채 임대차계약(전세계약)을 체결하였다 하더라도 위 임대차계약상의 의무를 이행하여 그 임차인으로 하여금 각 해당 아파트를 실제로 입주사용케 하였다면 현행 민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 이상 각 분양자에게 소유권이전등기를 하기 이전에는 위 아파트 신축자는 그 부동산의 원시취득자로서 그 소유권은 아직 아파트 신축자에게 있는 것이고, 동인은 법률상 그 부동산의 소유자로서 이를 처분할 수 있다 할 것이며 위 분양에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않았던 이상 피고인은 피담보채무를 변제하여 소유권이전등기의무를 면할 수도 있었던 것이니 다른 적극적인 기망행위가 인정되지 아니하는 한 피고인이 위 임대차계약을 할 때에 위 분양사실을 각 임차인에게 고지하지 아니하였다는 사실만으로는 동인들을 기망한 것이라고 볼 수 없다 할 것인 바( 당원 1983.6.28 선고 82도1684 판결 참조) 이 사건의 경우 피고인의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술과 원심증인 김양기, 정왕성, 박철의 각 증언에 의하면, 이 사건 수분양자들은 위 아파트를 매수하여 스스로 입주하기위하여 분양받은 것이 아니고 단지 피고인으로부터 공사대금 등 채권의 담보목적으로 분양계약을 체결하였으며 채권을 변제받으면 위 분양계약을 해제하기로 하였다는 사정이 엿보이고 피고인은 위 분양아파트를 다시 정식으로 임대차하여 그 임대보증금으로 위 채무 등을 변제하려 하였다고 진술하고 있음이 인정되므로 위와 같은 분양사실의 고지의무위반의 점만으로는 피고인의 위 임대차행위가 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이를 사기죄로 인정하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 다스린 원심판결에는 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점을 따지는 논지는 이유있다 할 것이니 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 공소사실과 배임미수, 건축법위반의 공소사실은 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(80고단1374 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 피고인의 변호인이 내세운 항소이유 제1점 및 피고인이 내세운 항소이유의 각 요지는,
피고인은 ○○협회(이하, 협회라고 한다) 사무실에서 개최된 1978.10.12. 또는 같은 해 11.13.의 어느 회의에서도 그곳에 참석한 각지부 점전사들에게 위 협회 총재 공소외 1이 형사사건에 관한 변호사비용 등을 모금하여 보내라는 지시나 권유를 한 사실이 없고, 나아가 각 지부 점전사들로부터 그러한 명목의 돈을 교부받은 사실도 없음에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 함에 있고, 그 변호인이 내세운 항소이유 제2점의 요지는, 가사 피고인이 원심판시와 같이 기부금품을 모집하였다고 하더라도 이는 협회 총재인 공소외 1 등이 그 협회의 재정경비를 조달한 행위로 말미암아 사기죄의 혐의를 받아 기소된 사건에 관한 변호사비용 등으로 사용하기 위하여 피고인이 위 협회의 기관으로서 협회내에서 그 소요경비를 모집한 것이고 또한 위 협회는 법인등기와 문화공보부에의 등록까지 마친 공인된 종교단체이므로 그와 같은 행위는 기부금품모집금지법 제2조 제2호, 제1호에 의하여 금지 또는 처벌의 대상이 되지 아니하는 행위라 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있으며, 그 변호인이 내세운 항소이유 제3점의 요지는, 가사 피고인에게 죄가 있다고 하더라도 피고인이 초범인 등에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.
2. 살피건대, 원심은 ① 원심 제2회 공판조서 중 피고인 및 공소외 2의 판시사실에 부합하는 각 진술기재 ② 원심 제12회 공판조서 중 증인 공소외 3, 4의 판시사실에 부합하는 각 진술기재 ③ 검사가 작성한 공소외 3, 5, 6에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 ④ 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 ⑤ 수사기록에 편철된 판결사본(제277장)중 판시사실에 부합하는 기재를 종합하여 이 사건 기부금품모집금지법위반죄를 유죄로 인정하였으므로 이에 관하여 순차로 보기로 한다.
(1) 원심 제2회 공판조서 중 피고인 및 공소외 2의 각 진술기재 내용은, 그들이 1978.11.13. 서울 관악구 (상세번지 생략) 소재 협회중앙회 사무실에서 신도 50 내지 60명과 함께 회의를 한 사실은 있으나, 그 자리에서는 물론이고 그 후에도 공소외 6, 7, 8로부터 공소외 1에 대한 구제비 또는 무죄로 만드는 데 필요한 경비의 명목으로 돈을 받거나 기부금품을 모집한 사실은 없다는 것이어서, 이로써는 피고인이 공소외 2와 함께 원심판시의 일시 장소에서 협회 신도들과 함께 모여 회의를 한 사실은 이를 인정할 수있으나, 그외에 원심판시와 같이 경비모금을 지시하여 금품을 모집한 사실까지 인정할 수는 없고,
(2) 증인 공소외 4는 원심법정에서 "위 협회 종재 공소외 1이 사기죄로 재판받는 사건에 대하여 동인을 무죄로 풀려나게 하기 위한 경비조로 협회회원들로부터 돈을 모은 사실이 있나요"라는 검사의 신문에 대하여 "예, 이 사건과 관련하여 증인의 돈 900만원을 마련해 준 사실이 있는데 협회에 준 사실은 없고 피고인 등에게 건네주었읍니다."라고 진술하였으나, 변호인의 반대신문에 대하여는, 그는 1978.10.12.과 같은 해 11.13.에 있은 협회의 회의에 모두 참석한 적이 없고 그가 소속된 위 협회 마산지부에서 총재 사건관계로 모금하는 것을 본 일도 없으며, 한편 1976.여름경 공소외 13을 통하여 위 협회 소유인 마산시 상남동 136, 137소재 279.4평을 매수하였다가 처분한 적이 있었는데 이와 관련하여 공소외 13이 협회로부터 사문서위조 등으로 형사고소당하여 재판을 받게 되자, 그는 그 고소가 피고인과 공소외 2가 주동이 되어 한 일이라고 생각하고 그들을 위 협회에서 추방할 것을 공소외 13이 함께 논의한 일이 있다고 진술하고 있는 바, 그 진술내용에 의하더라도 공소외 4는 1978.10.12.과 11.13.의 회의에 모두 참석한 일도 없고 그 후의 모금사실도 모르며, 단지 공소외 1의 형사사건과 관련하여 자신의 돈 900만원을 피고인등에게 교부한 일이 있다는 것일 뿐이어서 그 교부의 일시, 장소, 구체적 목적, 교부의 상대방(원심 제12회 공판조서), (공판기록 제271면)에는 위 돈을 '피고인 등에게'건네 준 것으로 되어 있다)등이 모호하여 그것이 원심판시사실 중 어느 부분과 어떠한 관련이 있는지 불명확한 상태일 뿐만 아니라, 또한 위 진술내용과 피고인 및 공소외 2의 수사기관에서의 각 진술내용 그리고 이 사건 공판기록 제333 내지 335정에 편철된 공소외 13에 대한 판결사본의 기재 등을 종합하여 알 수 있는 바로서 공소외 4가 피고인과 공소외 2에 대하여 위의 마산시 소재 토지매매관련 형사사건으로 인하여 적대감을 갖고 있었던 점을 비추어 보면, 위 진술내용을 선뜻 믿기도 어렵다 할 것이므로 결국 원심증인 공소외 4의 진술도 원심 판시사실을 뒷받침할 증거가 될 수 없으며,
(3) 수사기록 제277 내지 327정에 편철된 판결사본의 기재내용은 이 협회 총재인 공소외 1이 상습사기죄 등으로 기소되어 1977.1.17. 서울형사지방법원에서 징역3년을 선고받아 항소한 사실만을 증명할 수 있는데 그치고 원심판시의 나머지 사실을 직접 증명할 수는 없고,
(4) 공소외 5는 경찰에서는, 공소외 2가 1978.11.13. 전국총회를 열고 그가 총재사건을 무죄로 만들 수 있는데 자금이 필요하다면서 각 지부마다 금액을 할당했는데 그 내역은 진정서에 첨부된 각 지부배당금 현황과 같고 1978년도 말까지 그 돈이 도어야 한다고 각 지부에 독촉하여 그대로 거두어 들인 것으로 알고 있으나, 공소외 5 자신은 1978.1.13. 총회에 직접 참석하지는 않았으며, 한편 피고인은 공소외 2의 심복자로서 공소외 2를 방조하고 있을 뿐 단독으로 비행은 없을 것으로 알고 있다고 진술하면서 그러한 내용을 알게 된 경위는 관하여는 언급이 없으나, 검찰에서는 그가 1978.11.13.총회에 참석하거나 직접 경비를 거두어 공소외 2에게 갖다 주지는 않았으나 공소외 2가 위 총회에서 총재사건을 무죄로 만드는 경비로 약 3,000여만을 할당하여 각 지부에서 할당금을 신도들로부터 거두어 공소외 2에게 갖다 주었다는 내용을 위 총회에 참석했던 광주 점전사 공소외 14, 서울 양남동의 양씨, 마산의 고씨 등으로부터 전해 들어 알고 있다고 진술하고 있는 바, 위 진술에 의하더라도 피고인이 공소외 2와 사이에 어떠한 관계에서 이 사건과 관련된 구체적인 어떠한 행위를 하였다는 것인지 불명확할 뿐만 아니라 공소외 5는 위 내용을 다른 사람들로부터 전문하여 진술하고 있다는 것이니 원진술자의 진술이 없는 이 사건에 있어서 다른 증거들에 의하여 그 신빙서이 충분히 검토, 보충되지 않는 한 이로써 바로 원심 판시사실을 직접증거로 삼을 수 없으며,
(5) 공소외 3은 경찰, 검차에서, 그는 위 협회 경남지부 재무담당자로서 1978.10. 중순경 협회본부로부터 회의소집통보를 받았으나 직접 참석하지 못하고 신도인 공소외 6외 5명을 회의에 참석시켰는데 공소외 6이 돌아와서 총재의 형사사건을 무죄로 만드는 데 약 1,000여만원의 돈이 필요하기 때문에 회의를 하였고 거기에서 각 지부에 부담금을 할당하였는데 경남지부에는 200만원이 할당되었다고 말하기에 신도들에게 그 회의내용을 알려 공소외 15의 외 9인으로부터 10만원씩, 공소외 16 외 5인으로부터 5,000원씩 등으로 신도들로부터 합계 금 1,649,000원을 모으고 모자라는 금 351,000원은 그가 이자 돈을 얻어서 합쳐 금 200만원을 만들고 이를 공소외 6에게 주어 위 협회에 가서 공소외 2에게 전달하게 하였으며, 공소외 2가 위의 명목으로 전국 각 지부에서 얼마를 모았는지 정확히 모르나 할당금액이 1,300여만원이라고 들었고 그 돈을 어디에 썼는지 모른다고 진술하고, 원심법정에서는 위 진술내용을 유지하면서 그가 공소외 6에게 준 돈 200만원을 공소외 6이 협회본부에 전달한 것은 틀림없다고 생각되나 확인한 바는 없다고 부연하고 있으며, 공소외 7은 경찰에서, 그가 위 협회 경북지부 점전사로서 1978.10.12. 오후 2시 협회의 긴급자문대의원회의에 참석하였는데 피고인과 공소외 2가 회의를 주재하였고 공소외 2가 총재사건을 무죄로 만드는 데 돈이 필요하다고 이야기하고, 피고인이 지부별로 할당된 금액를 불러주었는데 경북지부에는 500만원이 할당되어 그 금액을 신도들로부터 모금하여 1978.12.경 공소외 17과 함께 협회본부의 응접실에서 공소외 2에게 주었더니 공소외 2가 까만 가방에 담아 밖으로 나갔다고 진술하며, 공소외 8은 경찰에서, 그가 포항지부 점전사로서 1978.10.7.자 협회의 회의소집공문을 받고 같은 달 12. 회의에 참석하였더니 회의석상에서 공소외 2가 총재사건을 무혐의로 만들려면 돈이 좀 필요하다고 이야기 하였고 즉시 피고인은 각 지부에 분담금을 할당하였으며 포항지부 분담금은 그 20만원이었는데 공소외 18, 19등의 신도들로부터 모은 돈과 포항지부에서 든계에서 탄 돈 10만원을 합쳐 금 20만원을 만들어 같은 해 12. 하순경 협회본부 응접실에 가서 돈을 내놓으니 피고인이 들어와서 그 돈을 가져갔다고 진술하고, 공소외 9는 경찰에서, 그가 인천지부 점전사로서 1978.10.12. 위 협회의 회의에 참석하였는데 회의참석자는 약 20명이며 회의주관은 주로 피고인이 하고 회의내용은 총재 재판에 따른 경비모금에 관한 것이어서 각 지부에 헌금을 모아서 내기로 하였으며 인천지부에는 50만원이 할당되었으나 1978.11. 초순과 1979.1. 초순에 각 금 5만원 합계 금 10만원을 본부 응접실에서 총재에게 전해 주었으며 또한 각 지부에의 경비할당은 서면상의 근거가 없으니 구두로 지시한 것으로 할고 있고 회의도중 잠시 밖에 일을 보고 왔더니 동료 점전사가 인천지부에는 50만원이 할당되었다고 이야기하여 주어 알았고 누가 배당하였는지는 모르겠다고 진술하며, 공소외 10은 경찰에서, 그가 위 협회의 충남지부 점전사로서 1978년도의 회의에 여러 차례 참석하였기 때문에 어느 회원인지는 모르나 1978. 겨울철 쯤 어떤 회의에서 총재사건을 무혐의로 만들어야 한다는 내용이 있었는데 그때 본부측에서 피고인 공소외 2, 20 등이 제주도 밀감밭 사건, 대전국방부 땅 사건 등에 관한 보고를 하였고 회의가 끝날 무렵 그곳에 참석한 일부 신도들이 총재사건이 어떻게 되느냐고 물어 보면서 이를 해결하려면 경비가 많이 들어야 하는데 자기네들 법당에서 얼마를 내겠다고 의사 표명하자 일부 신도들은 본부에서 일괄적으로 각 지부에 적의 배당하면 어떤가 하여 그렇게 하기로 결정되었고 피고인이 즉석에서 구두로 각 지부의 분담금을 불러 주었던 것 같으며 참석인원은 잘 기억 안나고 공소외 2가 먼저 총재사건을 무조로 만드는 데 돈이 필요하다고 하는 것을 들은 적이 없고 신도들이먼저 그러한 말을 한 것 같다고 진술하고, 공소외 11은 경찰에서, 그는 서울 서대문지부 점전사로서 1978.10경 어느날 오후 협회본부의 회의에 참석하였는데 약 20 내지 30명의 신도들이 참석하였다고 그가 회의장에 들어갔을 때 박실장( 공소외 2)이 변호사비용을 어떻게 했으면 좋겠느냐고 말하자 일부 신도들이 일어서서 나가기에 그도 따라 나왔을 뿐이어서 돈 때문에 회의한 것으로만 알고 있고 그 이상의 회의내용을 알지도 못하고 공소외 2의 이야기 내용이나 각 지부에 대한 비용분담, 한달내용도 모르며 나중에 분담금을 통보받은 적도 없다고 진술하며, 공소외 12는 경찰에서, 그는 전남지부 점전사인데 1978.10.12. 회의에의 참석여부, 거기에서 지부별로 비용할을 받았는지의 여부는 기억이 없고 다만 같은 해 11.경 총재사건을 수습하려면 돈이 필요할 것 같아서 전남지부에서 신도들로부터 협조를 받아 모은 금 90만원을 본부사무실에 가서 사무국장에게 전달한 적이 있는데 그전에 본부에서는 금 100만원을 협조해 다라고 하였으나 돈이 없어 금 90만원만 준것이라고 진술하고, 공소외 6은 검찰에서, 그는 부산지부 점전사로서 1978.10.12(수사기록 674정 제4행이 "1978.12.12"는 전후 진술과 맞추어 볼 때 "1978.10.12."의 오기로 보인다)위 협회본부에서 신도 150명 정도가 모인 회의에 참석하였는데 거기서 공소외 2가 "총재 공소외 1이 사기죄 등 죄명으로 기소되어 항소심에 계류중인 사건이 있는데 그 사건을 무죄로 만들기 위해 내가 잘 알고 있는 판.검사들에게 교제를 해야 하겠는데 그 경비가 필요하니 각 지부에서 할당하여 조속히 거두어 갖다 달라"고 말했고, 그 후 함께 나와있던 피고인은 메모지를 들고 구체적으로 각 지부에 액수를 알려주면서 할당금을 거두어 달라고 말하였으며 부산지부에 200만원, 대구지부에 500만원, 진주지부에 200만원 등으로 전국에 약 1,500여만원이 할당되었는데 나중에 부산지부 채무담당인 공소외 3이 그 내용을 전해 듣고 200만원을 마련하여 주기에 협회본부 응접실에서 총재 공소외 1과 공소외 2가 있을 때 그돈을 주었더니 공소외 2가 받아 갖고 나갔다고 진술하는 바, 위 진술들이 일응 원심판시사실에 들어맞는 듯하나, 그 내용들을 비교 검토하여 볼 때 총재사건을 무죄로 만들기 위한 비용모금에 관하여 논의한 회의가 있은 사실에 관하여는 모두 일치하여 진술하고 있으나 ① 그 회의 일시에 관하여 위 진술인들 중 공소외 3, 6, 7, 8, 9, 12는 1978.10.12.이라고, 공소외 11은 같은 해 10.경이라고, 공소외 10은 같은 해 겨울철쯤이라고, 공소외 12는 기억이 없다고 각 진술하고 있어 이 진술들에 나타난 회의일시와 원심판시의 회의일자인 1978.11.13.이 서로 다르고(이 사건 기록에 의하면 이 협회본부에서는 1978.10.12에 긴급자문대의원회의가, 같은 해 11.13.에 임시총호가 각 개최된 사실을알수 있다), ② 그 회의 참석인원에 관하여 공소외 9는 약20명, 공소외 11은 약 20 내지 30명, 공소외 6은 150명 정도라고 각 진술하고 나머지 진술인들은 기억이 안난다고 진술하였거나 그에 곤한 진술자체가 되어 있지 않는 바, 위에서 본 그들의 진술내용에 따른다면 그들은 모두 같은 날 열린 같은 회의에 참석한 것으로 보아야 할 것인데도 그 참석인원에 관하여는 공소외 9, 11의 진술과 공소외 6의 진술 사이에 너무나 큰 차이가 있으며, ③ 위 진술인들이 참석한 회의에서 총재사건을 해결하는 데 드는 비용이 지부별로 할당된 경위와 과정에 관하여 공소외 6, 7, 8은 공소외 2가 먼저 총재사건 해결비용을 이야기한 후 즉시 피고인이 지부별 할당금을 불러 주었다는 내용의 진술을 하고, 공소외 10은 본부측의 보고가 끝난 후 참석한 일부 신도들이 먼저 총재사건의 해결을 위한 경비분담 의견을 내놓자 다른 일부 신도들이 본부에서 지부별로 배정하면 어떤가 하고 말하였고 그렇게 결정이 되자 피고인이 즉석에서 지부별 분담금내용을 불러 주었던 것 같다고 진술하며, 공소외 11은 공소외 2가 먼저 변호사비용에 관한 이야기를 꺼내자 일부 신도들이 일어서서 나가기에 그도 따라 나왔고, 공소외 3은 직접 참석하지 않아 그 논의경위에 관하여는 진술이 없고, 공소외 9는 그 논의 당시 바깥에 나갔다 온 것으로 진술이되어 있고, 공소외 12는 그 회의내용에 관하여 기억이 없다고 진술하고 있어, 공소외 6, 7, 8의 진술과 공소외 10의 진술 사이에 상당한 차이가 있어 이러한 점들에게 위 진술내용들 중 어느 것을 그대로 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라, 더구나 공소외 6이 원심 및 당심법정에서 그는 1978.11.13. 협회회의에 참석하였으나 피고인과 공소외 2로부터 총재사건 무죄 경비를 모금해 달라는 지시와 금액할당을 받지도 않았고 그후 금 200만원을 공소외 2에게 준 사실도 없다고 진술하여 검찰에서의 진술내용을 번복하면서 그 번복이유에 관하여는 검찰진술 당시에는 공소외 13으로부터 "피고인과 공소외 2가 협회의 돈을 축내고 있으니 거짓말을 해서라도 그들을 협회에서 쫓아 내도록 도와달라"는 부탁을 받아 그의 말을 믿고 그와 같이 거짓으로 진술하였으나 그후 공소외 13이 너무 거짓말을 하고 있다는 것을 알았기 때문에 이제 와서는 진실하게 밝힌다고 그 진술을 번복하고 있는 점, 원심증인 공소외 21, 22, 23은 원심법정에서 그들이 각기 위 협회 점전사로서 1978.10.12.과 같은해 11.13.의 협회회의에 모두 참석하였는데 거기에서 피고인과 공소외 2가 총재의 형사사건관련 비용의 모금을 제의하거나 지시, 권유한 적은 없다고 진술하고 있고 또한 당심증인 공소외 24도 당심법정에서 그가 장수지부 점전사로서 위의 두 회의에 모두 참석하였으나 총재를 위한 모금에 관한 논의는 없었다고 진술하고 있는 점, 검사가 이 사건의 증거로 제출하여 피고인들이 동의한 공소외 22외 56인이 작성한 각 자술서(수사기록 제606 내지 663정)에 의하면그들이 1978.10.12.의 회의에 신도 또는 점전사로서 참석하였는데 거기에서 전혀 총재사건의 비용에 관한 논의나 할당이 없었다는 것이고, 이 사건 수사개시의 단서가 된 진정서(수사기록 제3 내지 84정)에는 그 진정이'108위원회'명의로 되어있고 참고인으로 진술을 할 사람들로서 수사기관에서 위에 본 바와 같은 진술을 한 사람들을 기재해 두었으나, 그들 중 공소외 5는 진정서 작성, 제출경위에 관하여는 전혀 모르는데 그의 생각으로는 공소외 13이 진정서를 내면서 그의 이름도 써 넣은 것 같다고 진술하는 것을 비롯하여 대부분이 진정서 제출에 관하여는 모른다고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 공소외 9는 원심에서 1회 증인소환을 받고 불출석한 이래 당심에 이르기까지 소재불명상태이고, 공소외 7, 8, 25는 원심 이래 당심까지 소재불명상태이며 원심법정에서 공소외 6의 진술과 정면으로 어긋난 진술을 하여 그 진술의 신빙성이 검토되어야 할 공소외 3은 당심에서 증인으로 채택되어 소재 탐지를 거쳐 증인 소환장을 2호에 걸쳐서 받고도 그 소환에 불응하고 있고, 한편 공소외 3, 4, 5, 6, 7 등의 각 진술에 의하여 이 사건 진성서의 실제작성자로 추정되고 있고 이 사건에 관한 중요한 증인 중의 한 사람으로 인정되는 공소외 13(위 진술들과 이 사건 공판기록 제333 내지 335조에 편철된 판결사본의 기재 등을 모아 보면 그는 이 협회 내에서의 지위와 재산관계에 관하여 피고인 및 공소외 2와 이해가 대립되어 있었고 공소외 2등이 주동이 되어 문제삼은 마산시 소재 토지 거래와 관련하여 사문서위조, 동행사죄로 1985.7.3. 서울형사지방법원 (사건번호 생략)호로 징역 8월에 2년간을 집행유예의 유죄판결을 받기도 하였음을 알수 있다)은 원심에서 3회의 증인소환장을 받고도 불출석한 이래 당심에 이르기까지 소재불명인 점 등에 비추어 보면, 원심 판시사실에 부합하는 듯한 위에서 본 진술들은 더더욱 믿기 어려워 이로써 원심 판시사실을 인정할 증거로 할 수는 없다고 보이며, 그밖에 이 사건 기부금품모집금지법위반 범죄사실을 인정할 아무런 증거가 없다(가사 그모금에 관한 회의가 있었다고 볼지라도 총재 공소외 1이 형사피고 사건에서 소송투쟁에 필요한 변호사비용의 모금에 관한 것이었음을 인정할 수 있음에 그치고, 그 이상의, 청탁에 관한 진술 등은 과장된 것이라 볼 것이며, 원심 거시의 증거들을 모아 원심판시 사실을 인정할 수 있다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 죄가 되지 아니한다고 할 것이다.)
3. 그렇다면 이 사건 기부금품모집금지법위반의 공소사실은 이를 유죄라 할 수 없는 것이어서, 이를 유죄로 인정한 원심은 필경 채증을 그르쳐 사실을 오니하여(또는 기부금품모집금지법의 법리를 오해하여)판결에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 명백하고 피고인의 이 점 항소는 이유있으므로, 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
이 사건 변호사법위반의 점 공소사실의 요지는, 피고인은 협회 총무부장, 공소외 2는 동 협회 기획실장으로 재직하는 자 등인 바, 피고인 공소외 2는 공모하여, 1978.11.13. 서울 관악구 (상세번지 생략) 소재 협회 중앙회에서 동협회 경북지부 점전사 공소외 7 등에게 총재인 공소외 1이 상습사기 등 죄명으로 기소되어 서울형사지방법원에서 (사건번호 생략)호로 1977.1.17. 징역 3년을 선고받고 항소중에 있는 사건을 담당공무원에게 청탁하여 무죄를 만드는 데 경비가 필요하니 각 지부에서 모금하여 보내 달라고 지시하여 동년 12월 하순 일자불상경 동 협회중앙회 사무실에서 공소외 7로부터 금 500만원, 동 협회 경남지부 점전사 공소외 6으로부터 200만원, 동 협회 포항지부 점전사 공소외 8로부터 20만원 등 합계 720만원을 교부받아 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받은 것이라고 함에 있고, 이와 택일적으로 기소한 이 사건 기부금품모집금지법위반의 점 공소사실의 요지는, 피고인, 공소외 2는 공모하여 소정의 허가없이, 1978.11.13. 서울 관악구 (상세번지 생략) 소재 협회 중앙회에서 동 협회 경북지부 점전사 공소외 7 등에게 총재인 공소외 1이 상습사기 등 죄명으로 기소되어 서울형사지방법원에서 (사건번호 생략)호로 1977.1.17. 징역 3년을 선고받고 항소중에 있는 사건을 무죄로 만드는 데 경비가 필요하니 지부에서 모금하여 보내 달라고 지시하여 동년 12월 하순 일자불상경 동 협회중앙회 사무실에서 공소외 7로부터 금 500만원, 동협회 경남지부 점전사 공소외 6으로부터 200만원, 동 협회 포항지부 점전사 공소외 8로부터 20만원 등 합계 720만원을 교부받아 기부금품을 모집한 것이라고 함에 있는 바, 먼저 위 기부금품모집금지법위반의 점에 관하여 보건대, 피고인은 경찰 이래 당심법정에서 이르기까지 일관하여 범행사실을 부인하고 있고 위 파기이유에서 적시한 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다할 것이고, 가사 위의 공소사실이 인정된다고 하더라도 이 사건 기록에 편철된 공소외 1에 대한 상습사기 등 피고사건의 각 판결사본, 위 협회의 등기부등본, 재단법인설립허가서 등의 각 기재를 모아 보면, 위 공소사실 기재의 공소외 1에 대한 상습사기 등 피고사건의 내용은 공소외 1이 1956.경부터 유불선 삼교를 합일한 종교적 소위 일관도를 중국에서 도입하여 한국에 전파하면서 재단법인 협회를 설립한 뒤 그 교주이자 총재로서 삼보설, 삼기설, 성모설등의 허황된 교리를 창출하여 이로써 숱한 신도들을 속여 수년간 261호에 걸쳐 20여 종류의 공덕금 명목으로 합계 4,000여만원을 교부받아 이를 상습적으로 편취하였다는 공소사실로 기소된 것인데, 그는 1977.1.17. 서울형사지방법원에서 (사건번호 생략)호로 징역 3년이 유죄판결을 선고받아 당시 항소중이었고 그후 항소심에서도 유죄판결이 유지되었으나 상고함으로써 1987.2.24. 대법원에서 (사건번호 생략)호로 심리미진, 채증위배를 이유로 한 원심파기 및 환송판결이 선고된 사실 위 협회는 1969.6.26.문화공보부로부터 종교법인체로 재단법인 설립허가를 받아 1977.1.16. 재단법인 설립등기를 마쳤고 그 기구로서 총재 아래에 총무원, 기획실, 재단이사회, 정야원을 두었으며, 업무집행은 주로 충무원이 주관하는데 그 안에 총무부 등 5개부를 두고 있고, 한편 피고인은 1978.1.6.부터 그 신도이자 총무부장으로 공소외 2는 1977.7.경부터 그 신도이자 기획실장으로 각기 위 협회의 총재를 보좌하면서 업무를 주관해 오다가 위의 공소외 1에 대한 형사피고사건에 접하게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 형사사건에서는 공소외 1이 종교단체를 빙자한 위 협회를 통하여 그 총재로서 허황된 교리를 내세워 상습사기 행위를 하였다는 공소사실로 재판을 받고 있던 터이어서, 만일 공소외 1이 유죄의 확정판결을 받게 된다면 법률상 위 협회의 모든 교리는 허황된 사기수단에 불과하게 되고 위 협회는 종교단체가 아닌 사기행각을 위한 사교집단으로 전락하게 될 지경에 처하였다 할 것이니, 위 형사사건은 단지 공소외 1이 개인적문제에 그치지 아니하고 협회 전체에 관한 사건이라할 것이어서 협회의 입장에서는 그 존립을 위하여 스스로 가능한 모든 수단을 동원하여서라도 공소외 1이 무고함을 밝혀야 할 형편이었으니, 그러한 사정 아래에서 공소외 1을 보조하기 위하여 소요되는 변호사비용 등은 바로 협회에서 소요되는 경비하 할 것이고, 따라서 피고인 및 공소외 2가 협회의 중요한 임원이자 업무진행기관의 지우에서 협회 내부적으로 각 지부 또는 신도들을 상대로 위의 경비에 충당하기 위하여 금품을 모집한 행위는 기부금품모집금지법 제2조 제2항에 의하여 금지의 대상에서 제외되어 처벌받지 않는 경우에 해당한다 할 것이므로 결국 범죄로 되지 아니한다고 할 것이며, 다음으로 위 변호사법위반의 점에 관하여 보건대, 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 범행사실을 부인하고 있고 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 위 제1항에서 본 원심 거시의 증거들이 있으나, 이는 기부금품모집금지법위반죄에 대한 위 파기이유에서 설시한 바와 같은 이유로 모두 증거로 삼을 수 없고 그 밖에 위 고소사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 돌아간다 할것이고, 가사 위 공소사실이 인정된다 하더라도 위의 기부금품모집금지법위반의 점에 관한 판단에서 인정한 바와 같은 사실관계 아래에서는, 공무원이 취급하는 사건에 관한 청탁 등의 명목으로 금품을 교부받아 피고인 등이 청탁하려고 하였다는 내용은, 피고인 자신이 그 신도이자 협회의 총무부장이란 직책을 맡고 있으면서 위 협회 내부적으로 그 총재 공소외 1에 대한 형사사건에 관한 것이라 할 것이어서, 이에 관한 청탁은 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 것은 못되고, 구 변호사법(법률 제1047호) 제54조에서 말하는 사건 또는 사무란 타인의 사건 또는 사무만을 뜻하는 것이므로 결국 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다.
그러므로 이 사건 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조에 의하여 모두 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김영일(재판장) 안영률 박태동 | 기부금품모집금지법 제2조 , 구 변호사법(법률 제2452호) 제54조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 마산지방법원 진주지원(86고단333, 86고단859(병합) 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 110일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인이 1983.4.30 18:00경 경남 산청읍 (상세주소 생략) 소재 피고인의 집에서 변조한 입금표를 공소외 1에게 제시하여 이에 기망된 동인으로부터 금 1,000,000원 상당의 사료대금 지급을 면함으로써 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 사기공소사실에 대하여, 피고인이 위 금 1,000,000원 상당의 재산상이득을 취득하였음을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 증거의 취사를 잘못한 사실오인 또는 사기죄에 관한 법리오해에 기인한다는 것이므로 살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 위 공소사실에 대하여 피고인이 변조한 입금표를 공소외 1에게 제시하여 행사한 사실은 인정하면서도, 그로 인하여 피고인의 사료대금채무가 그만큼 감소하는 것은 아니고 달리 피고인이 공소사실기재와 같은 재산상 이득을 취하였였음을 인정할 증거가 없다 하여 무죄를 선고하고 있음을 알 수 있다.
그러나, 사기죄의 구성요건으로 되어 있는 재산상의 이익이라 함은 반드시 사법상 유효한 것일 필요는 없고, 외형상 재산상 이익을 얻을 것이라고 인정되는 정도라면 된다고 할 것인 바, 당심증인 공소외 1의 이 법정에서의 증언에 원심이 적법히 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 위 공소사실기재 일시, 장소에서 사료대금을 받으러 온 금성제분사료공장 직원인 공소외 1에게 원심판시 제1범죄사실과 같이 금 650,000원짜리 입금표를 금 1,650,000원으로 변조하여 제시한 결과, 동액 상당의 사료대금의 지급은 면한 사실이 인정되는 바, 사실관계와 위 인정과 같다면 비록 사후에 위 회사에서 실제입금액과 입금표상의 금액의 차이를 발견하고 피고인에게 사료를 실제 판매, 수금한 동 회사 진주분소 소장인 공소외 2에게 그 책임을 물어, 동인의 퇴직금에서 금 1,000,000원을 공제함으로써 이를 변상조치 받았고, 피고인으로서는 결과적으로 사법상 변조금액 상당 채무변제의 효력을 받을 수 없게 되었다고 하더라도 피고인은 사기죄에서 요구되는 재산상의 이익을 취득하였다고 할 것이다.
결국 이 점에 관하여 견해를 달리하여 무죄를 선고한 원심판결에는 증거의 취사를 잘못하여 사실을 오인하였거나 아니면 사기죄에 있어서 재산상 이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 검사의 항소는 이유있어 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 위 사기공소사실에 관한 무죄부분은 물론 이와 경합범의 관계에 있는 유죄부분도 이를 모두 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는, 원심판시 범죄사실 제2항 끝부분에 "이에 기망된 동인으로부터, 진정하게 지급된 사료금액인 650,000원과 변조된 사료대금액인 1,650,000원과의 차액금 1,000,000원의 사료대금의 지급을 면하여, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고"를 덧붙이고, 증거란 끝부분에 "1. 증인 공소외 1의 당심법정에서의 이에 부합되는 진술"을 덧붙이는 외에는 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위 중 제1소위는 형법 제231조에, 제2소위 중 변조사문서행사의 점은 같은 법 제234조, 제231조에, 제2의 소위 중 사기의 점과 제3의 소위는 각 같은 법 제347조 제1항에, 제4소위는 같은 법 제140조 제1항에 각 해당하는 바, 이 각 사기 및 공무상표시무효죄의 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 이상은 같은 법 제37조 전단의 경합법이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 판시 제3죄에 정한 형에 경합범자중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 110일을 위 형에 산입하되, 피고인은 경미한 벌금전과가 1회 있는 외에 다른 전과가 없고, 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인에 대한처벌을 원하지 아니하고, 가정사정이 딱한 점 등 정상참작사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최동렬(재판장) 이경민 신현동 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 고소사실의 요지는 "피고인은 1985.5.1.경부터 피해자 공소외 1과 알곤가스판매업을 동업하여 오다가 1986.9.경 그만둔 자인바 1987.2.20.경 인천 북구 효성동 401의 1소재 남부상사 사무실에서 1986.9.경부터 단독으로 알곤가스판매업을 영위하여 오던 위 피해자로부터 위 영업소를 인수하면서 그가 1986.9.경부터 그 시경까지 주식회사 현대상공 외 5개업체에 알곤가스를 외상판매한 외상미수금 11,022,000원을 수금하여 그가 한국특수가스주식회사로부터 알곤가스를 외상으로 공급받은 물품대금 채무 금 7,500,000원을 우선변제하여 주고 나머지 수금액 중 일부는 제세공과금을 납부하고 남는 것이 있으면 수고비로 가지라는 위임을 받고 같은 달 27.경부터 같은 해 5.29.경까지 사이에 위 주식회사 현대상공 등 5개업체로부터 별지 수금일람표 기재와 같이 금 4,803,900원을 수금하여 보관하던 중 위 금원을 위 한국특수가스주식회사에 대한 공소외 1의 채무를 변제하는 데 사용하지 않고 그 시경 주거지 등지에서 생활비 등으로 마음대로 사용하여 이를 횡령한 것이다"라고 함에 있다.
살피건대, 피고인 및 증인 공소외 1, 2의 이 법정에서의 각 진술, 검사작성의 피고인(1회) 및 공소외 3에 대한 각 피의자심문조서와 공소외 1(1회), 공소외 4에 대한 각 진술조서, 사법경찰관사무취급 작성의 피고인 및 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 1에 대한 진술조서의 각 기재 등을 종합하면, 피고인과 피해자 공소외 1은 1985.5.1.경부터 남부상사라는 상호로 알곤가스판매업을 동업하여 오던 중 거래처에서 수금한 돈의 소비문제 등으로 상호분쟁이 생겨 1986.9.경부터 피고인이 영업에 관여하지 않은 채 피해자 혼자서 사실상이 영업소를 경영해 온 사실, 그런데 피해자는 당시 자신이 영위하던 여관업과 함께 위 영업소를 경영하는 것이 힘겨운 데다가 위 영업이 기대만큼 되지 않아 동인의 투자금을 적당히 반환해 주고 위 영업을 인수할 자를 찾고 있던 차, 피고인이 영업인수자금 및 운영자금의 투자로 물색한 공소외 3과 함께 이 영업소를 인수하여 운영하겠다고 하여 피해자는 1987.2.20.경 피고인 및 공소외 3과의 사이에 위 남부상사의 영업일체를 넘겨주되 봉고차 1대와 빔가스용기 등의 대금으로 금 540만원을 지급받고, 피해자가 영업중 거래처에 판매한 알곤가스의 외상미수금 1,100여만원은 피고인 등이 이를 수금하여 피해자의 영업중 한국특수가스주식호사에 부담한 물품대금채무 금 750만원을 우선적으로 변제하고 나머지 수금액 중 제세공과금을 공제한 잔액은 피고인 등이 임의 소비하기로 약정한 사실, 피고인은 위 영업소를 인수하여 경영하던 중 공소외 3이 약정한 투자금을 제대로 마련하지 못함에 따라 피해자로부터 인수받은 위 거래처의 와상미수채권 중 1987.5.29.경까지 금 480여만원을 수금하여 가스구입비 및 생활비 등으로 임의소비한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 및 공소외 1에 대한 제2회 진술조서의 각 일부 기재는 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
사실관계가 위와 같다면, 피고인 등은 피해자로부터의 위 영업인수시 위 영업과 관련된 일체의 채권, 채무도 포함된 영업전체를 포괄적으로 양도받았다 할 것이어서 피고인등이 인수받은 외상미수금채권을 수금한 금원의 소유권은 일단 피고인등에게 귀속된다 할 것이므로, 피고인 등이 피해자의 외상미수금채권을 피해자를 대신하여 수금하기로 위와 같이 약정하였다 하더라도 이는 영업양도계약에 수반하는 하나의 내용에 불과하여 이를 가지고 피고인 등이 피해자로부터 채권추심을 위임받았거나 채권추심을 이하여 신탁적으로 채권을 양수받은 것으로서 수금한 금원의 소유권이 피해자에게 귀속된다 할 수는 없을 것인즉, 피고인이 수금하여 보관하고 있는 위와 같은 외상미수금 채권금액을 타인의 재물이라 할 수는 없을 것이고, 그밖에 기록을 살펴보아도 달리 피고인이 피해자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있음을 인정하기에 족한 증거를 발견할 수 없다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 석호철 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 청주지방법원 충주지원(87고단2 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는 피고인이 원심판시 사실과 같이 고스톱이라는 화투놀이를 한 것은 사실이나 이는 일시 오락정도에 불과함에도 원심이 피고인에 대하여 유죄판결을 한데는 도박죄의 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 원심이 증거로 한 사법경찰리 작성의 피고인 및 공소외 1, 2, 3에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재와 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술 및 당원의 아메리칸 익스프레스 인터내셔널회사에 대한 사실조회 회보결과 등을 종합하면 피고인은 이 사건 범행당일 친구를 만나기 위하여 충주에 갔다가 동인과의 약속시간이 오전에서 오후 2:30경으로 변경되자 동일 9:30경 약속장소 근처에 있는 이 사건 범행장소인 ○○찻집에 들어가 차를 마시며 시간을 보내다가 위 찻집주인인 공소외 4의 점심내기 고스톱을 하자는 제의로 동 찻집내에 있던 공소외 1, 2, 3등과 함께 동 찻집비의 내실에 들어가 공소외 4가 제공한 화투 48매를 사용하여 1점에 100원, 3점에 300원하는 점당 100원짜리 고스톱으로 하되, 승자로부터 3점당 100원씩을 걷어 모운 돈으로 위 4인의 점심식사 및 커피, 담배 등의 비용에 사용하기로 정하여 공소장기재와 같이 고스톱을 하여 그 결과 피고인은 3,500원, 공소외 1은 3,000원, 공소외 3은 5,000원, 공소외 2는 1,000원 가량을 잃어 그 합계 금 12,500원으로 위 점심값등의 비용에 사용하여 득을 본 사람은 아무도 없었던 사실, 당시 공소외 1은 상업에 종사하며 위 찻집에 시간을 보내기 위해 손님으로 왔고, 공소외 2는 근처 술집종업원으로 찻집 주인인 공소외 4 및 공소외 3과는 친구지간이라 위 찻집에 놀러 왔으며, 공소외 3은 부산에서 친구인 공소외 4를 찾아와 있었으나 모두 도박전과 없는 자들이고, 피고인은 서울대학교 농대를 중퇴하고 한독약품제약회사에서 3년간 근무하여 부동산 1동 시가 2,500만 원 상당을 소유하고 있고, 현재 아메리칸 익스프레스 인터내셔녈 회사에 재직하면서 월평균 금 984,083원(1987년 7,8,9월의 평균임금)의 수입을 얻고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
그렇다면 피고인이 위 인정의 고스톱을 하게 된 경위나 그 시간, 장소, 판돈의 액수와 고리의 사용처, 피고인의 학력, 경력, 직업, 재산정도 등을 고려할 때 피고인이 위와 같은 행위는 일시 오락의 정도에 불과하다 할 것인데도 원심이 이를 도박죄로 의율처단하였음은 도박죄에 법리를 오해하여 판결을 그르친 위 법이 있다 할 것이고 따라서 피고인의 항소논지는 이유있다 할 것이다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 "피고인의 공소외 1, 2, 3과 공동하여 1986.9.30. 09:30경부터 같은 날 14:00경까지 사이에 충주시 역정도 (상세주소 생략)소재 ○○찻집 내실에서 화투 48매를 사용하여 3점에 300원, 5점에 500원씩 패자가 지불하기로 하는 속칭 고스톱이라는 방법으로 회수미상 도박을 한 것이다."라 함에 있는 바, 앞의 항소이유에 고나한 판단에서 본 바와 같이 피고인의 행위는 일시오락의 정도에 불과하다 할 것이므로 결국 피고사건이 범죄로 되지 아니하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 최창(재판장) 김윤기 임치용 | 형법 제246조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 징역 8월 및 벌금 500,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
다만 이 판결확정이로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 공소외 1로부터 채무변제조로 교부받은 발행번호 (번호 생략), 지급지 주식회사 서울신탁은행 종암동지점, 발행지 서울특별시, 발행인 공소외 2, 액면금 및 발행일 백지로 된 당좌수표 1매가 위조된 정을 알면서도 행사할 목적으로, 1987.3. 초순 일자미상 15:00경 충북 괴산군 증편읍 소재 현대다방에서 그 정을 모르는 위 다방 고객 성명미상인으로 하여금 검은색 볼펜으로 위 수표의 금액란에 3,500,000원, 발행일자란에 1987.6.21.이라고 기재케 하여 공소외 2 발행명의의 당좌수표 1매를 위조한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 검사작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 당좌수표사본 중 이에 부합하는 기재 증을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
판시 행위는 부정수표단속법 제5조에 해당하는 바, 피고인은 초범이고 가정주부이며, 판시와 같이 위조한 당좌수표를 유통시키지는 않은 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경을 한형기 및 금액범위 내에서 피고인을 징역 8월 및 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우에는 같은 법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하며, 다만 피고인에게는 위에서 본 바와 같이 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 부정수표단속법 제6조, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유현(재판장) 최영룡 이용인 | 형법 제214조 , 부정수표단속법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문태길
【원심판결】
대구고등법원 1987.4.16 선고 86노1723 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 심문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다( 대법원 1987.7.7 선고 87도973 판결; 1985.6.25선고 85도691 판결 등 참조). 이와 반대되는 견해로 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
2. 형사소송법 제312조 제2항 소정의 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하는 규정은 당해 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우 뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택한 경우에 있어서도 다같이 적용되어야 할 것이다 ( 대법원 1986.11.11 선고 86도1783 판결 참조).
원심판결이 유지하는 제1심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 그 판시의 범죄사실을 인정함에 있어 사법경찰리 작성의 원심공동피고인 1, 2 및 3에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재를 그 증거로 들고 있는 바 이들은 피고인이나 그 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니한 서류임이 분명하여 그 내용을 인정하지 않는다는 취지와 같은 것이고, 그 피의자신문조서는 피고인과 공범관계에 있는 자들에 대한 것이므로 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 논지가 지적하는 바와 같이 위법하다. 그러나 기록에 의하면 위 피의자신문조서의 기재 외에도 원심공동 피고인 1, 2의 원심 및 제1심법정에서의 진술, 검사가 작성한 원심공동피고인 1, 2 등에 대한 각 피의자신문조서를 비롯한 원심인용의 증거만으로도 피고인에 대한 그 판시의 상습성 및 범죄사실을 인정하기에 충분하다 하겠으므로 논지가 지적하는 위법만으로는 판결에 영향을 미친 채증법칙의 위배가 있다고 탓할 수 없다. 논지는 결국 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형사소송법 제310조, 제312조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.4.2 선고 86노7766 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
의료법 제17조 제1항에 의하면, 의료인의 의료행위에 따라 신체로부터 적출되거나 절단된 사태아 장기 기타의 물체(이하 적출물이라 한다)는 의료인, 의료기관 또는 서울특별시장, 직할시장, 도지사가 지정한 자가 아니면 이를 처리할 수 없다고 규정하고 있고, 같은법 제17조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 적출물 등의 처리에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 보건사회부령인 적출물등처리규칙(1985.7.25 보건사회부령 제769호)를 살펴보면, 그 제2조의2, 제5조, 제6조에서 위와 같은 적출물은 일정한 경우를 제외하고는(즉 의료인 또는 의료기관이 본인이나 친권자 또는 후견인에게 인도하는 경우나 본인이나 그 친권자 또는 후견인의 동의를 얻어 의학교육, 연구 또는 타인의 신체기능의 회복의 목적에 사용하는 경우 및 약사법의 규정에 의하여 태반을 원료로 하는 의약품의 제조허가를 받은 자에게 태반을 양여하는 경우를 제외하고는) 의료인의 책임하에 의료기관이 위 규칙이 정하는 기준에 적합한 소각시설에서 소각하거나 적당한 장소(읍.면지역에 한하여 시·도지사가 인정한 장소에서 행하되 그 깊이가 1미터 이상이 되도록 하여야 한다)에 매몰하거나 시·도지사 등 관할관청으로부터 지정을 받은 적출물처리업자가 위 규칙이 정한 일정한 시설에서 소각 또는 매몰의 방법으로 처리하도록 규정하고 있을 뿐 그이외의 다른 처리방법을 예상하고 있지 아니하고 있는 바, 위 각 규정의 규정취지를 종합하여 보면, 결국 의료법 제17조 제1항에서 규정하고 있는 "처리"라는 용어의 의미는 적출물의 소각 또는 매몰과 이에 준한다고 볼 수 있는 적출물 자체의 종국적인 처분을 뜻한다고 풀이하여야 할 것이다.
따라서 피고인이 적출물인 이 사건 태반을 공소사실과 같이 매수하고 판매한 행위는 죄형법정주의 원칙상 의료법 제17조 제1항에서 규정한 "처리"의 개념에 포함된다고 해석할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심이 이와 같은 취지에서 피고인의 판시 태반의 매수·판매행위를 결국 범죄가 되지 아니한다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있을 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 의료법 제17조 제1항 | 형사 |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.