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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.3.5 선고 86노7774 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 원심판결은 피고인의 이 사건 행위를 사기죄에 의율한 원심판결을 유지하고 있다. 그러나 이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그러므로 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 바와 같이 피고인의 이 사건 제소가 공소외 송기동을 제외한 나머지 13인에 관하여는 사망한 자를 상대로 한것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다 할 것이다( 당원 1986.10.28 선고87도2386 판결). 결국 원심이 이 사건 피고인의 행위를 사기죄에 의율한 제1심판결을 유지한 조처에는 소송사기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 피고인의 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석	형법 제347조	형사
【피 고 인】【비약적 상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 하민호 【원심판결】 수원지방법원 1987.9.23 선고 87고단2491 판결 【주 문】 비약적 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 비약적 상고이유를 본다. 형사소송법 제319조에 의하면 피고사건이 법원의 관할에 속하지 아니한 때에는 판결로써 관할 위반의 선고를 하도록 규정되어 있으므로 지방법원 단독판사는 공소장의 변경에 의하여 합의부에 사물관할권이 있는 사건이 심판대상이 됨으로써 사물관할이 없게 되면 관할위반의 판결을 선고하여야 하는 것이다. 같은 견해에서 이 사건에 관하여 관할위반의 선고를 한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사물관할에 관한 법령의 적용에 중대한 착오가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 비약적 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석	형사소송법 제319조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 하경철 【원심판결】 서울고등법원 1987.2.6 선고 84노1029 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 거시한 증거들을 종합하여 보면 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 그릇 인정하였다거나, 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 가려낼 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다. 2. 약사법 제26조 제1항은 "......화장품......의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부장관이 정하는 바에 의하여 업종별, 제조소별로 보건사회부장관의 의약품 등에 대한 제조업허가와 품목허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자할 때에도 또한 같다." 그 제2항은"전항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 의하여 필요한 시설을 갖추어야 한다"고 규정하고 있으며, 위 제2항 등에 의한 대통령령인 "약국 및 의약품 등의 제조업, 수출입업과 판매업의 시설기준령" 제9조는 화장품의 제조소의 시설기준에 관하여 규정하고, 그 제10조의3에 의하면 위 제9조에 의한 시설 및 기구 중 보건사회부장관이 지정하는 시설 및 기구는 제3자의 시설 및 기구를 이용함으로써 이에 갈음할 수 있다고 하면서 이 경우에는 미리 보건사회부장관의 승인을 얻도록 하고 있으며, 위 시설기준령 제10조의3에 의한" 의약품 등 제조시 제3자의 시설 등을 이용할 수 있는 시설 및 기구의 범위지정"제2조 제2호 (가)에 의하면 화장품 중 연필제조시설(제심은 제외한다)은 제3자의 시설을 이용할 수 있도록 규정되어 있고, 한편 약사법시행규칙 제12조 제1항에 의하면 "법 제26조 제1항의 규정에 의한 허가는......화장품......의 각 업종별 제조업 허가와 개개의 품목별허가를 말한다"고 규정되어 있고, 그 제53조는 허가사항에 대한 변경허가신청 방법 및 절차에 관하여 규정하면서 그 제6항에서는 "그 변경사항이 시설기준령 제10조의3의 규정에 의한 제3자의 시설 및 기구에 관한 것일때에는 그 신청서에 그 이용계약서를 첨부하여야 한다" 고 되어 있는바, 이와 같은 각 규정취지에 비추어 볼 때, 먼저 약사법 제26조의 규정에 의한 허가는 각 제조소별로 받아야 하는 것이므로, 비록 이 사건과 같이 화장품 제조업허가를 받은 자가 연필제조시설을 허가받은 제조소가 아닌 제3자의 시설을 이용할 수 있기는 하나, 이때에도 사전에 보건사회부장관의 승인을 받아야 하는 것이고, 이 승인은 허가사항의 변경허가라고 할 것이므로 만일 그와 같은 승인없이 제3자의 시설을 이용하여 연필을 제조한 경우에는 결국 약사법 제26조의 규정에 위배한 것이라고 하지 않을 수 없으며 , 한편 위 규정에 의한 허가는 개개의 품목별로 받아야 하는 것이므로 허가받은 품목 이외의 품목을 제조하고자 할 경우에는 그 변경허가를 얻어야 하고, 이 사건에 있어서와 같이 비록 제조한 화장품이 이미 허가받은 수종의 품목을 혼합 또는 결합한 것에 불과하다고 하더라도 이는 종전의 제품과 제조방법 및 포장단위를 달리하는 새로운 품목에 해당하는 것이어서, 만일 그 품목변경허가를 얻지 아니하고 이를 제조한 경우에는 이 역시 위법 제26조의 규정에 위배한 것이라고 볼 수 밖에 없는 바 , 같은 취지에서 내려진 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 법 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지 역시 이유없다. 3. 그리고 약사법 제58조에 의하면 화장품의 용기나 포장 및 첨부문서(첨부문서가 있는 경우에 한한다)에는 모두 제품의 명칭을 반드시 기재하도록 되어 있고, 같은법시행규칙 제49조에 의하면 위 법규정에 의한 기재사항은 한글 또는 한글과 한자를 혼용하여 기재하되, 보건사회부장관이 정하는 범위안에서 외국어를 혼용기재할 수 있도록 규정하고 있는바, 따라서 이사건 화장품에 허가받은 제품 명칭인 "나보네 아이펜슬"을 기재하지 아니하고 영문으로 "Nabo-ne Eye Brow Pencil"이라고 기재한 것을 위 법규정에 의한 적법한 제품명칭의 기재가 없는 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 , 그 판단이 위 약사법 규정의 법리를 오해한 것이라는 논지는 이유없다(논지가 지적하는 약사법 제58조 단서 및 동 시행규칙 제46조에 의하더라도 제품의 명칭 기재는 생략할수 없다). 4. 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관	가.나. 약사법 제26조 , / 다. 제58조, 약사법시행규칙 제49조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【변 호 인】 변호사 최창희(피고인 변호사 정재헌(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1987.8.26 선고 87노1710 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 3에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인 1 및 그의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다. 소론은 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 사기 및 사기에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분은 피고인 3의 업무상배임행위에 가공한 정도에 지나지 아니하여 재물편취의 고의나 피해자들에게 재산상의 손해를 끼친 바가 없는데도 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있고 가사 그렇지 않다 하더라도 위 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 취지이나, 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 위 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 각 인정하기에 넉넉하고 거기에 논지와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없으며 위 피고인에 대하여 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 다음 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 판단한다. (1) 피고인 3에 대한 금품수수, 피고인 1에 대한 금품공여에 의한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없으며, 당사자 사이에 은밀히 금품 등을 수수함으로써 이루어지는 범죄라 하여 위와 같은 원칙의 적용을 배제시킬 이유가 없으므로 금품수수자 중의 1인인 금품공여자가 공여사실을 자백하였다 하더라도 반드시 유죄로 인정하여야 하는 것은 아니다. 원심이 피고인 1의 자백내용이 경험칙에 비추어 믿기 어렵고 또 이에 대한 보강증거가 없다하여 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 이유없다. (2) 피고인 13에 대한 1986.10.2자 사기의 점에 관하여, 원심은 이 사건 공소사실 중 위 피고인들에 대한 1986.10.2자 사기의 점에 대하여 피고인 3의 그 행위는 원심판시와 같은 이유로 업무상횡령 등에 해당함은 별론으로 하고 따로이 사기죄는 구성하지 아니하며 피고인 1의 행위 역시 피고인 3의 업무상횡령행위에 가공한 것에 그치고 별도로 사기죄는 구성하는 것이 아니라 하여 무죄를 선고하고 있다. 원래 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하는 것이므로 이 사건 경우와 같이 피고인 임광선 및 같은 최정자가 공모하여 예금주가 예금하는 돈을 은행에 입금하지 아니하고 예금주 몰래 이를 유용하기로 하고 위 최정자의 예금유인행위에 따라 공소외 강 대형이 한일은행 영등포지점에 예금하러 오게 한 다음 위 임광선이 그 직원인 공소외 신 예식으로 하여금 위 돈을 받아 이 사건 공소사실기재와 같이 예금주 몰래 이를 변태처리케 하였다 하더라도 위 신 예식이 한일은행 영등포지점에 예금의 의사를 표시하면서 돈을 제공하는 위 강 대형의 돈을 받아 이를 확인한 이상 그로써 위 강 대형과 한일은행 사이에 예금계약은 유효하게 성립되었다 할 것이므로 그의 의사대로 위 예금계약을 실현한 위 강 대형에 대하여는 아무런 피해가 없어 그에 대한 사기죄는 성립할 여지가 없으며, 다만 예금으로 받은 위 돈의 유용행위만이 처벌의 대상이 될 따름이다. 그리고 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득하므로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다 할 것이다. 따라서 이사건 공소사실과 같이 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 피고인 2를 기망하고 그로 인하여 착오에 빠진 피고인 2의 요청에 따라 공소외 강 대형을 은행에 예금하러 오도록 유인하였다 하더라도 이는 피고인 3이 업무상횡령을 하기 위한 일련의 예비행위나 수단에 불과하고 그로써 곧 사기죄가 성립한다고 볼 수 없으며 피고인 1의 위 행위는 피고인 3의 업무상횡령행위를 용이하게 할 수 있도록 가공한 것으로 볼 수 밖에 없다. 원심은 피고인 3의 위 행위가 업무상횡령죄에 해당하고 피고인 1의 위 행위 역시 피고인 3의 업무상횡령행위에 가공한 것이지 사기죄로는 처벌할 수 없다는 취지임이 판결문상 규지할 수 있으므로 원심의 설시에 다소 미흡한 바가 있기는 하나 그 결론에 있어서는 결국 정당하고 기록에 비추어 보아도 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 논리칙이나 경험칙 등 채증법칙을 위배하여 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결에 영향을 미치거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. (3) 피고인 3에 대한 1986.10.4부터 같은 달 23 까지의 별지 제1범죄일람표 기재 각 사기 및 사기에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 위 피고인이 상피고인 1, 2 등과 공모하여 위 상피고인들의 각 기망행위에 가공하거나 또는 실제의 예금주가 피고인 2 이외의 다른 사람인 정을 알면서 위 상피고인들의 변태적인 은행거래에 관여하였다는 점에 부합하는 듯한 소론 각 증거들은 원심판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척하고 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 모두 무죄를 선고하고 있다. 일건 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 위배하여 증거의 취사를 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. (4) 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 제1범죄일람표 제5항 및 제7항의 점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 이명준이나 같은 원 필수가 예금의 의사로서 한일은행 영동포지점에 돈을 제공하고 위 은행직원인 피고인 3이 그 돈을 받은 이상 비록 피고인 3이 피고인 1 및 2로부터 기망당하여 위 돈을 예금자의 의사에 따른 보통예금구좌에 입금하지 아니하고 피고인 1의 당좌구좌에 입금하였다 하더라도 예금자인 위 공소외인들과 한일은행 사이에는 예금계약이 유효하게 체결된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 공소외인들이 막바로 피고인 1 및 2의 기망에 의하여 재물을 편취당한 것이라고는 할 수 없다하여 위 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고 있다. 피고인 12가 위 공소외인들로 하여금 한일은행 영등포지점에 예금하도록 유인하는 행위 자체는 재물을 편취하기 위한 일련의 예비행위나 수단에 불과하고 원심판시와 같이 위 공소외인들이 예금의사로써 위 영등포지점에 위 돈을 제공하고 위 은행직원인 피고인 3이 그 돈을 받은 이상 비록 피고인 3이 피고인 1 및 2로부터 기망당하여 위 돈을 예금자의 의사에 따른 보통예금구좌에 입금하지 아니하고 피고인 1의 당좌구좌에 입금하였다고 하더라도 예금자인 위 공소외인들과 한일은행 사이에는 예금계약이 유효하게 성립하였으므로 위 공소외인들로 하여금 위 예금유인행위에 기인하여 위 영등포지점에 예금을 하게 한 행위 자체만으로는 위 공소외인들에 대하여 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다. 그러나 피고인 1 및 2가 그 정을 모르는 피고인 3을 기망하여 위 돈을 예금자의 의사에 따른 보통예금 구좌에 입금하지 아니하게 하고 피고인 1의 당좌구좌에 입급하게 한 행위는 한일은행직원인 피고인 3을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그로 인하여 위 돈을 피고인 1의 당좌구좌에 입금시키게 함으로써 결과적으로 한일은행에 재산상의 손해를 입게 하였으니 이 사건 공소사실의 피해자는 공소장기재의 위 예금주가 아니라 한일은행이라 할 것이다. 이럴때 기망의 상대방과 재산상의 피해자는 동일인임을 요하지 아니하고 기망당한 은행이 민사상의 구제수단이 있다거나 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄 성립에는 영향이 없다. 그리고 기소된 공소사실의 재산상의 피해자와 공소장기재의 피해자가 다른것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장 변경절차 없이직권으로 공소장기재의 사기피해자와 다른 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 할 것이다. 따라서 이 사건을 심리 재판하는 원심법원으로서는 이 사건의 경우와 같이 그 공소사실에 있어서 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하는 이상 그 피해자가 공소장 적시의 공소외인들이 아니라 하여 막바로 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내고 그 피해자에 대한 사기죄로 처단하여야 함에도 불구하고 예금주인 공소외인들이 막바로 피고인 1 및 2의 기망에 의하여 재물을 편취 당하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 무죄를 선고하였음은 필경 사기죄의 법리를 오해하거나 공소사실의 동일성과 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 3. 그러므로 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중별지 제1범죄일람표 제5항 및 제7항 기재의 각 사기부분은 파기를 면할 수 없는 바, 원심은 위 피고인들에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반, 사기 또는 부정수표단속법위반(피고인 1에 대하여서만)죄와 각 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 피고인 1, 2에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며 검사의 피고인 3에 대한 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당	가.라.마. 형법 제347조, / 나. 형사소송법 제308조, / 다. 민법 제702조, / 라. 형법 제355조, / 바. 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 천정배 【원심판결】 광주고등법원 1987.9.17 선고 87노419 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 이 사건 각 상고이유의 요지는, 피고인은 이 사건으로 수사기관에 연행된 뒤 장기간의 불법구금상태에서 고문을 받아 허위자백을 하였으며, 검찰에 송치된 후에도 범행을 부인하다가 검사로부터 "다시 보안대로 보내어 조사를 받게 하겠다, 사형을 시키겠다"는 등 협박과 폭행을 당한 끝에 피의자신문조서에는 자백한 것으로 기재되어 있으나 이는 임의성이 없는 것이므로 위 검사작성의 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 또한 그밖에 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없는데도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 것이다. 그런데 기록을 살펴보면 피고인은 환송전 원심판결에 대하여 상고하면서 그 상고이유 제1점으로 위와 동일한 채증법칙위배를 주장하였고, 그 제2점으로 법리오해의 주장을 하였던 바, 이에 대하여 환송판결은 위 상고이유 제1점은 그 이유없다고 하여 이를 배척하고, 다만 제2점에 기하여 환송전 원심이 유지한 제1심 판결의 판시 제2의 범죄사실에 대한 법률적용이 잘못되었다고 하여 그 부분 상고이유만을 받아들여 원심판결을 파기해서 사건을 원심법원에 환송하였고 이에 대하여 원심은 공소장 변경을 거쳐 파기된 부분에 대한 법률적용만을 달리하여 판결하였음이 뚜렷하다. 그러나 상고심에서 상고이유가 없다고 하여 파기되지 아니한 부분은 그 판결선고와 동시에 확정되고 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것인바, 결국 이 사건 피고인의 상고이유는 이미 당원의 판단에 의하여 배척된 것을 재론하는 것에 불과하여 이를 적법한 상고이유로 받아들일 수 없다고 할것이다(비록 환송후 원심이 그 부분에 대하여 또 다른 증거조사를 한 바 있기는 하나 이는 의미없는 것에 지나지 않는다). 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관	형사소송법 제397조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1987.7.15 선고 86노640 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 보면 피고인이 공소외 인에게 그 동생결혼 축의금으로 준돈 200,000원은 축의금을 빙자한 뇌물이라고 인정한 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고 여기에는 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, 뇌물공여죄와 뇌물수수죄가 필요적 공범관계에 있다함은 소론이 지적하는 바와 같으나 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다. 다시 말하면 뇌물공여죄가 성립되기 위하여서는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위(부작위 포함)가 필요할 뿐이지 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립되어야만 한다는 것을 뜻하는 것은 아니다. 기록에 의하면 피고인으로부터 뇌물을 공여받은 공소외인의 뇌물수수죄에 대하여 그가 뇌물성의 인식이 없이 이를 수령하였다는 취지에서 무죄선고가 내려졌음이 인정되나 원심설시와 같이 피고인이 증뢰의 의사로서 뇌물을 공여한 이상 그가 뇌물수수죄의 죄책이 있느냐 여부에 불구하고 피고인의 뇌물공여죄는 성립된다고 할 것인즉 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 3. 이리하여 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석	가. 형법 제30조, / 나. 제129조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1987.7.23 선고 86노979 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우"라 함은 그 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라 중앙선을 침범하여 계속적인 침범운행을 한 행위로 인하여 교통사고를 발생케 하였거나 계속적인 침범운행은 없었다 하더라도 부득이한 사유가 없는데도 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케한 경우를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하다. ( 당원 1986.9.9선고 86도1142 판결 참조) 따라서 원심이 비록 피고인에게 앞서 가던 택시와의 안전거리를 확보하지 아니한 채 미끄러운 도로를 그대로 운행한 과실이 있다 하더라도 그 택시와의 충돌을 피하기 위하여 부득이 중앙선을 침범할 수 밖에 없었던 사실을 확정한 다음 그로 인한 이 사건 사고가 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호 소정의 중앙선 침범에 의한 교통사고에 해당하지 아니하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관	교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1986.10.17 선고 85노1215 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자 가 이 사건에서 문제된 금 5,000,000원을 피고인으로부터 받을 당시 위 이 사건 공사를 도급받은자가 공소외 함창석이라고 피고인에게 말해주고 그에게 전해주기 위하여 교부받은 것이라는 점에 부합하는 증거들은 원심이 채택한 증거들과 그에 의하여 인정되는 원심판시와 같은 사실관계에 비추어 믿기 어렵다 하여 배척한 뒤 나아가 피고인으로서는 피해자가 피고인으로부터 공사대금 명목으로 위 돈을 교부받은 과정에 있어서 피해자의 기망행위가 개재되었다고 느끼기에 충분하고 달리 피고인에게 무고의 범의를 인정하기에 족할 증거가 없다하여 무죄를 선고하고 있는 바, 기록을 살펴보면 위 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다. 무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이며 따라서 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립되지 아니하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 어떠한 위법사유가 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김기흥 【원심판결】 마산지방법원 1987.4.11 선고 85노497 판결 【주 문】 원심판결 중 건설업법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 먼저 건설업법위반의 점을 제외한 나머지 부분에 대한 상고이유를 본다. 일건 기록을 정사하여 보아도 원심이 이건 공소사실 중 건설업법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실에 관하여 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄의 선고를 한 조처는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 아무런 위법사유도 찾아 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 비난하는데 불과하여 받아들일 수 없다. 2. 다음 건설업법위반의 점에 대한 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 진주시 신안동 토지구획정리사업지구23브럭 일대와 진주시 상평동 278번지 일대에 국민주택을 건축하던 공소외 김진수가 1980.7.15경 부도를 내고 건축을 중단한 채 행방을 감추어 동 공사장 근로자 100여명과 입주계약자 29명 등이 진주시에 몰려와 대책을 요구하면서 항의하는 사태가 발생하자 진주시에서는 입주자들과 협의한 끝에 이의 해결책으로 건축주 명의를 위 김진수로부터 입주자들명의로 변경한 다음, 입주자들 중에서 위 공사를 계속할 능력이 있다고 인정되는 피고인에게 중단된 위 공사를 완공하도록 종용하게 되었고 이에 피고인이 진주시의 권유를 받아들여 건축주를 피고인 명의로 변경한 후 이건 잔여공사에 착공하려 하였던 바 건설업면허가 없는 피고인으로서는 이건 건축공사를 시공할 수 없었으므로 진주시의 주선에 의하여 공소외 경인종합건설주식회사로부터 건설업면허를 대여받아 동 회사명의로 잔여공사를 완공한 것이라는 요지의 사실을 인정한 다음 피고인이 위 인정과 같은 경위로 감독관청인 진주시의 주선에 의하여 이건 건설업면허를 대여받았다면 피고인으로서는 이를 적법한 것으로 믿고 이건 잔여공사를 완공한 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게는 건설업법 위반의 점에 관한 범의가 있다고 할 수 없다하여 피고인에게 무죄의 선고를 하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 건설업면허가 없는 피고인으로서는 시공할 수 없는 이건 건축공사를 피고인이 타인의 건설업면허를 대여받아 그 명의로 시공하였다면 비록 위 면허의 대여가 감독관청인 진주시의 주선에 이하여 이루어졌다 하더라도 그와 같은 사정만으로서는 피고인의 소위를 사회상규에 위배되지 않는 적법행위로 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 나아가 설사 피고인으로서는 이를 적법행위로 오인하였다 하더라도 위와 같은 사정만으로서는 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이건 면허의 대여가 감독관청인 진주시의 주선에 의하여 이루어졌다는 이유를 들어 피고인에게 건설업법위반의 점에 대한 범의가 없다고 단정한 것은 범의에 관한 법리 내지는 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결 중 건설업법위반의 점에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원인 마산지방법원 합의부에 환송하고, 나머지 상고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당	/ , 건설업법 제6조 제1항 , 제60조, 형법 제20조, 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1987.9.18 선고 87노1570 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 비록 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 이를 행사했다면 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반의 범죄를 구성한다 할 것이므로( 당원 1983.8.23 선고 82도3137 판결참조) 주장과 같이 피고인이 최민대로부터 이 사건 부동산을 증여받았다 하더라도 이를 매수한양 보증서를 작성케하고 이를 행사하였다면 그 죄책을 면할 수 없다 할 것이고 또 원심이 인용한 제1심판결이든 증거에 의하면 피고인에게 그에 관한 허위의 인식이 있었다고 인정된다. 결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박종택 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.10.16 선고 87노4580 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 공소외 인으로부터 그가 제조한 섹스링을 인수하여 행상 등에게 판매함으로써 음란한 물건을 판매하였다는 공소사실을 유죄로 인정하여 음란물건판매죄로 처단하고 있다. 형법 제243조의 음화 등의 반포등 죄에 규정한 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케하는 물품으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨 다고할 것 인바 원심은(제1심포함) 피고인이 이른바 섹스링이라는 것을 판매한 사실이 있는지 여부만 심리하고 그 물건이 과연 앞에서 본 바와 같은 음란한 물건에 해당하는지 여부에 관하여서는 이를 밝혀보지 아니한 채 공소사실을 유죄로 단정하고 있다. 이러한 원심판결은 이유불비 심리미진의 위법이 있다는 비난을 면치 못할 것이며 이는 판결의 결과에 영향을 주고 있다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동	형법 제243조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 정광진 【원심판결】 대구고등법원 1987.8.13 선고 87노802,87감노112 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 그의 변호인의 상고이유를 본다. 이 사건과 같이 감호요건인 범죄사실에 대하여 이미 유죄판결이 확정되고 보호감호사건만이 상고된 경우에는 그 범죄사실에 대하여는 다툴 수 없는 것이므로( 당원 1986.12.23 선고 86감도236 판결참조) 범죄사실에 대한 주장하는 사유들은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또 보호감호요건이 갖추어진 이상 법원은 그 기간을 달리할 재량권이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관	사회보호법 제5조, 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이석범 【원심판결】 서울고등법원 1986.11.28 선고 81노2803 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 관하여, 공동정범의 성립에 있어서는 사전에 공범자 사이에 모의가 있는때 뿐만 아니라 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고( 당원 1985.12.24선고 85도2317 판결), 어느 공범자가 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다 하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 지게 된다 할 것이다( 당원 1987.7.7선고 87도945 판결). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1그룹 산하기업체인 공소외 2 주식회사, 공소외 3주식회사, 공소외 4주식회사에서는 위 회사들의 대주주이고 그 각 이사회의 회장으로서 위 회사들을 경영하던 피고인의 남편 망 공소외 5가 1970.12.27 사망하기 이전부터 망 공소외 5와 위 각 회사의 대표이사 및 관계임직원들이 공모하여 그 판시와 같은 방법으로 조세포탈을 하여 왔고 망 공소외 5가 사망한 후에도 위 각 회사의 대표이사 및 관계임직원들의 공모에 의한 조세포탈행위는 계속되어 왔는데, 피고인은 망 공소외 5가 사망한 후에 유족의 대표자로서 사실상 그의 지위를 승계하였고 또 위 각 회사의 이사로 있으면서 비공식적인 것이나 회장으로 처우받으면서 실질적으로 경영에 관여하고 각 회사의 경영상태를 보고받음으로써 각 회사에서 조세포탈행위가 이루어지고 있는 사실을 알았으며, 나아가 돈을 주며 세무공무원 등의 자문을 받는 등 그 조세포탈행위가 이루어지도록 가공하여 그로 인한 이익금의 일부를 분배받은바 있다는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인이 조세포탈을 새로이 모의한다거나 구체적인 실행행위를 분담한 바가 없다고 하더라도 조세포탈을 한 위 각 회사의 대표이사 및 관계임직원들과 피고인 사이에 조세포탈의 공범관계가 성립된다고 판단하고 있는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 앞서본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 조세포탈범 및 공동정범에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 조세범처벌법 제9조 소정의 범죄나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 소정의 범죄가 신분관계로 인하여 성립되거나 그 형이 가중되는 범죄가 아님은 위 각 법률의 규정취지에 비추어 볼 때 분명하므로 위 각 범죄의 주체는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원에 한한다고 할 수 없고, 공동정범의 성립에 있어서 조세포탈범이라고 하여 다른 범죄와는 달리 반드시 조세포탈의 모의 또는 실행행위에 구체적이고 실질적으로 가공해야 한다고는 해석되지 아니하므로 위와 반대의 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 제3점에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 제3의 (가) 범죄사실, 즉 피고인이 공소외 6 등과 공모하여 공소외 4주식회사에 부과되는 1973.1.1부터 같은 해 12.31까지의 과세기간에 대한 법인세 금 1,579,640원, 1973.7.1부터 같은 해 12.31까지의 과세기간에 대한 법인영업세 금 1,367,926원, 같은 과세기간에 대한 물품세 금 14,352,930원 합계 금 17,300,496원을 그 판시와 같이 포탈한 사실을 확정한다음, 이에 대하여 법률을 적용함에 있어서 위 소위는 행위시법에 의하면 개정전 특정범죄가중처벌등에관한법률(1973.2.24 법률 제2550호) 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법(1974.12.24 법률 제2714호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조에, 재판시법에 의하면 현행 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조에 각 해당하는 바, 범죄후 법률의 변경이 있으므로 형법 제8조, 제1조 제1항, 제2항, 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하여 보면 재판시법이 행위시법보다 형이 경하므로 재판시법에 따르기로 하면서 이를 1죄로 보아 위 죄가 그 판시 다른 죄들과 실체적 경합관계에 있는 것으로 판단하고 있다. 그러나 조세포탈의 죄수는 위반사실의 구성요건충족회수를 기준으로 하여 정하는 것으로서( 당원1982.6.22 선고 82도938 판결) 법인세나 법인영업세는 사업연도를 과세기간으로 하는 것이므로 각 그 포탈범죄는 각 사업연도마다 그리고 물품세는 매월분을 익월말일까지 납부해야 하는 것이므로 그 포탈범죄는 그 납기마다 각각 1개씩 범죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 매월분마다 1죄가 성립하는 물품세는 월별 포탈세액도 밝히지 아니한 채 6개월간의 물품세포탈액 합계액에다 법인세 및 법인영업세 포탈액까지 합하여 그 전부를 1죄에 해당하는 것으로 판단한 조치는 조세포탈범의 죄수에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지부분은 이유있다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 6 등과 공소외 4주식회사에 부과되는 조세를 포탈할 것을 공모하고 1973.9월분 축전지 중 승용차용 매출분 금 8,330,400원 상당에 대한 물품세 금2,499,120원을 포탈한 범죄(원심판시 제3의 (가) 범죄사실 중 일부)에 대하여 공소시효가 완성되었다고 하여 면소의 선고를 한 제1심판결 부분을 그 판시와 같은 이유를 들어 파기하여 이를 유죄로 인정하고 있다. 그러나 범죄후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다고 할 것이다 ( 당원 1957.10.25 선고 4290형상298 판결 참조). 그런데 원심은 앞서본 1973.9월분 물품세 금 2,499,120원의 포탈행위(제1심에서 면소된 부분)를 포함한 그 판시 제3의 (가) 범죄사실에 대하여 법률을 적용함에 있어서 범죄후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워졌다는 이유로 재판시법인 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호, 제3호에 의율하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 같은 법 조항을 공소시효기간의 기준으로 삼아 공소시효의 완성여부를 판단해야 할 것인바,이 사건 공소제기당시 시행된 같은 법 제17조(1976.12.22 법률 제2932호로 개정되기 전의 것)에 의하면 같은, 법 제9조에 규정한 범칙행위의 시효는 2년을 경과함으로써 완성한다고 규정하고 있다( 위 개정된 조세범처벌법 제17조에 의하면, 공소시효기간이 3년으로 연장되었으나 공소제기후에 법률의 개정으로 공소시효기간이 변경되었다 하더라도 공소시효기간은 공소제기당시의 법률에 따라야 한다). 한편 조세포탈범의 죄수에 있어서 원심판시 제3의 (가) 범죄사실 중 물품세 부분은 매월분마다 1죄가 성립된다 함은 앞서 설시한 바와 같으므로 결국 피고인이 위 1973.9월분 물품세를 신고납부하지 아니하고 납부기한인 같은 해 10.31이 경과하게 함으로써 이를 포탈한 범죄는 이 사건 공소제기일인 1975.11.21 이전에 그 공소시효기간인 2년이 경과하여 공소시효가 완성되었다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 1973.9월분 물품세포탈행위도 1973.10.부터 같은 해 12.까지의 물품세포탈행위 등과 포괄하여 당시 시행되던 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호의 범죄에 해당됨을 전제로 하여 같은 법률 조항의 법정형을 기준으로 하여 공소시효기간을 따짐으로써 공소시효가 완성되지 않은 것으로 판단한 조치는 공소시효기간에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 취지가 포함된 것으로 보여지는 논지부분도 이유있다. 3. 그런데 원심판시 범죄사실중 제3의 (가) 유죄부분은 다른 유죄부분들과 실체적 경합관계에 있으므로 위 제3의 (가) 유죄부분의 앞서본 바와 같은 위법은 다른 유죄부분들에 영향을 미친다 할 것이므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식	형법 제30조, 조세범처벌법 제9조 제1항, 형법 제37조, 제1조, 형사소송법 제249조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 조소현 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.11 선고 87노1132 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 식품위생법 제2조, 제21조, 제22조, 같은법시행령 제7조 제1호 "머"목, 제9조 제2항의 각 규정에 비추어 보면 탁주의 제조원료로서 탁주 제조에 사용되는 증미나 입국은 모두 식품위생법이 규정하는 식품(반제품)에 해당한다 할 것이므로 같은 견해에서 이를 제조하는 피고인의 행위를 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호, 식품위생법 제22조 제1항에 의율한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법령해석을 그릇한 잘못이 없다. 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석	식품위생법 제22조, 식품위생법시행령 제9조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 제주지방법원(87고합23, 87고합26, 27, 58(병합) 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 235일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 판시 제1의 가. 별지목록 1, 3, 4, 5의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 같은 목록 2, 6, 7의 각 관세법위반, 같은 목록의 각 방위세법의 각 점은 각 무죄. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인이 그 판시 제1의 가. 판시 각 일시에 판시 오징어유자망어선인 제8영남호에 선장인 원심공동피고인 1과 한국선원 24명을 승선시켜 판시 공해상에서 오징어를 채포하여 그 판시 퍼시픽드라곤 2호를 통하여 아무런 통관절차를 밟지 아니한 채 부산항에 양륙시킨 후 국내에 처분한 것은 사실이지만 피고인은 위 선박을 매수하였고, 설사 그렇지 않다 하더라도 용선을 하여 자기의 계산과 관리하에 위 선박에 선장 및 선원들을 승선시켜 조업케 한 것이므로 위 선박은 관세법상 우리나라의 선박에 해당되고, 따라서 위 선박에 의하여 채포한 오징어들은 내국물품으로 관세부과대상이 되지 아니한데도 원심은 판시 오징어들을 외국물품으로 보고 피고인이 그 판시 제1의 가 각 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점(사실오인)에 대하여 본다 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 1986.4.25. 일본국 쇼에이상사의 증거로 온두라스국 공소외 1회사와 위 회사소유의 온두사스국적의 오징어유자망어선(선박 총톤수 254.52톤 기관 850마력)에 대하여 당국의 허가를 받지 아니하고 1974년 발타임 정기용선에 선박운항에 관한 공동관리약정을 가한 내용의 용선계약을 체결하여 같은 해 4.30. 위 선박의 수리를 위하여 부산항에 입항시킨후 같은 해 6.12. 위 선박의 명칭을 제8영남호로 개칭하고 외국적외항선에 대한 한국선원승선시 필요한 정식의 선원송출절차를 밟지 아니한채 원심공동피고인 1를 선장으로 하여 선원 24명을 승선시키는 등 마치 위 선박이 한국국적으로서 당국에 등록된 선박인 것처럼 위장하고 위 선원들로 하여금 같은 날 부산 다대포항에서 출항하여 북태평양해상에서 조업토록 하여서 미등록외국선박으로 당국의 무선허가가 없어 피고인이 소유하고 있는 한국국적의 제1영남호를 통해 각종 보고와 지시를 하는 방법을 사용하여 그때부터 같은 해 7.30.까지지 사이에 오징어(한치) 56,780킬로그램 시가 금 36,038,266원 상당을 채포하여 같은 해 7.31. 공해상에서 그 정을 모르는 냉동운반선인 퍼시픽드라곤 2호(선장 공소외 2)를 통하여 이를 같은 해 8.12. 마치 내국적어선이 포획한 것처럼 아무런 통관절차를 밟지 아니하고 부산항 연합부두에 양룩시킨후 국내에 처분하는 등 사위 기타 부정한 방법으로 관세 금 7,207,650원 및 동 방위세 금 900,950원을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 같은 해 12.23.까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 소정의 관세 및 방위세를 각 포탈한 것이라는 사실을 인정하고 있다. 그런데 피고인은 위에서 본 바와 같이 판시 제8영남호로 공해상에서 오징어들을 채포하여 아무런 통관절차를 밟지 아니한 채 부산향에 양륙시켜 국내에 처분한 사실은 이를 인정하지만 위 선박으로 공해상에서 채포한 판시 오징어들은 내국물품으로 관세의 부과대상이 되지 아니한다면서 원심이래 당심에 이르기까지 이 각 범행을 극구 부인하고 있으므로 살피건대, 관세법 제2조 제1항, 제4항 및 제3조의 각 규정에 의하면, 공해상에서 채포된 수산물 중 우리나라 선박으로 채포한 것은 내국물품이고 외국선박으로 채포한 것은 외국물품으로서 수입물품으로 취급하여 이에 관세를 부과하고있는 바, 그 이유는 첫째, 공해상에서의 수산물채포라는 행위의 특성에 비추어 외국선박으로 공해상에서 채포한 수산물은 외국에서 들어오는 외국화물과 경제적의미에서 동일하고 우리나라 선박으로 공해상에서 채포한 수산물은 우리나라에 있는 물건과 경제적 의미에서 동일하다는 것과, 둘째, 무주물인 공해상의 수산물의 채포행위를 우리나라 선박에 의해 이루어지는 것은 장려하고 외국선박에 의해 이루어지는 것은 관세장벽을 통하여 억제하고자 하는 데 있다 하겠고, 따라서 이같은 이유에서 관세법이 공해상에서 수산물채포행위에 대해 규율하는 기본태도는 외국선박, 내국선박이라는 개념의 배후에 그 채포행위 주체가 외국인가, 내국인가 즉 그 선박이 운항관리 및 지시권이 외국인에게 있는가, 내국인에게 있는가에 주안점을 둔 것이라고 보아 마땅하므로 우리나라 국적을 가진 선박이라도 외국인에게 나용된 경우는 외국선박으로 보아야 하고 외국선박이라도 우리나라 사람에 의하여 양수되었거나 용선된 경우에는 우리나라 선박에 준한다고 풀이하여야 할 것인 바, 해상어로행위는 채포행위의 성질상 통상 선박을 이용하지 아니할 수 없는 것인 까닭에 관세법상 채포행위의 주체를 우리나라 선박으로 표시한 것에 불과하므로 따라서 우리나라 선박이라는 것은 우리나라 사람이라는 의미 이외에 별다른 의미를 부여할 수 없다. 그렇지 아니하다면 극단적으로 예컨대, 선박이 아닌 기구 또는 비행기 등 선박을 이용하지 아니하고 우라나라 사람이 공해상에서 수산물을 체포한 경위 외국물품으로 취급되어야 한다는 기이한 결론에 이르게 되기 때문이다. 피고인들의 원심법정에서의 각 진수, 원심증인 원두훈, 귄민수의 원심법원에서의 각 일부진술, 사법경찰관 사무취급작정의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 권민수, 원두훈에 대한 각 진술조서 중 각 진술기재와 이 사건 수사기록에 편철된 용선계약서(167 내지 175쪽의 기재 원심 및 당심이 적법하게 조사 채택한 각 증거들을 종합하면, 피고인은 1986.3.경 공소외 원두훈으로부터 그의 소유인 판시 오징어 유자망어선인 제8영남호를 매수하였는데 당시 위 원두훈이 위 선박의 중고로서 선적원부상 일본 후꾸지경영의 공소외 1회사 소유명의로 된 온두라스국적으로 되어있으므로 우리나라 사람은 이 같은 중고 외국선박을 법상 취득할 수 없다고 말하여 피고인은 위 선박을 용선형식으로 취득하기 위하여 그 방편으로 편의상 같은 해 4.30.자로 위 원두훈이 대리한 공소외 1회사와 사이에 위 선박을 용선기간 1년, 용선료 월 미화 12,260달러로 하고 위 선박의 운항관리 및 지시권을 선주가 갖기로 하는 조항의 용선계약을 형식상 체결한 것으로 하고, 같은 날 위 선박을 인도받아 수리한 후 같은 해 6.12. 자기의 계산과 관리하에 원심공동피고인 1을 이 선박의 선장으로 하여 한국선원 24명을 승선시켜 원심 인정기간동안 북태평양 공해상에서 오징어를 채포하여 이것들을 국내에 반입시켜 처분하였던 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 외국선박을 매수하여 관세법 등에 정한 당국의 허가를 받지 아니하고 외국적 외항선에 대한 한국선원승선시 필요한 정식이 선원송출절차를 밟지 아니한 채 선장인 원심공동피고인 1과 선원 24명을 승선시키는 등 마치 위 선박이 한국 국적으로서 당국에 등록된 선박인것처럼 위장하였다 한들 이같은 행위자체가 관세법, 어선법 등 관계법령에 의해 처벌의 대상이 됨은 별론으로 하고 피고인이 위 선박을 양수하여 자기의 계산 및 관리하에 선장 및 선원들을 위 선박에 승선시켜 위와 같이 공해상에서 조업케 하여 채포한 수산물은 관세법상 우리나라의 선박에 의하여 채포한 국내물품에 해당되고, 설사 양수한 것이 아니고 용선을 한 것이라 하더라도 선주인 공소외 1회사가 갖는 위 선박의 운항관리 및 지시에 관한 이 용선계약의 조항은 단순한 예문 내지 허위표시에 불과한 것으로 그 효력이 없다할 것이며, 피고인이 독자적으로 위 선박의 운항관리 및 지시권을 갖고 있었으므로 관계법령에 따른 허가절차를 밟지 아니한 용선의 경우도 위 선박은 관세법상 우라나라의 선박에 해당된다는 위 판시 결론에는 지장이 없고, 달리 위 선박의 운항관리 및 지시권이 선주인 공소외 1회사에 있었다고 볼 자료가 없는 이상 원심인정 오징어들은 관세법 제2조 제4항 소정의 내국물품이므로 관세부과대상이 되지 아니하며 내국물품의 국내반입행위는 관세포탈이 아니어서 관세포탈을 전제로 한 피고인의 판시 제1의 가. 별지목록 1, 3, 4, 5의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄, 같은 목록 2, 6, 7의 각 관세법위반죄 및 같은 목록의 각 방위세법위반죄는 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이고, 원심이 위와 같이 각 범죄부분을 유죄로 다스렸으니 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 파기를 면지 못한다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 범죄사실 중 제1의 가의 사실을, 증거의 요지 중 증인 원두훈, 서석웅의 원심법정에서의 각 진술, 사법경찰관사무취급 작성의 권민수, 이창석, 김정일, 이정부, 공소외 2, 이원화, 황영표, 최점실, 원두훈, 원세훈에 대한 각 진술기재, 법무부 제주출입국 관리사무소장 작성의 원심공동피고인 1, 2에 대한 각 고발장의 각 기재, 기록(87형 제853호)에 편철된 선명변경통보서(16쪽), 전보(34 내지 39쪽), 용선계약서(167 내지 175쪽) 및 부산세관 8급 고영덕 작성의 감정서를 각 삭제하는 외에는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1의 나. 점은 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호에, 판시 제1의 다. 각 점은 각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항에, 판시 제3의 점은 밀항단속법 제3조 제1항, 형법 제30조에 각 해당하는 바, 부정수표 단속법위반죄의 소정형 중 징역형을 선택하며, 피고인은 판시 밀항단속법위반의 전과가 있으므로 밀항단속법 제5조 제1항에 의하여 같은 법 위반죄에 정한 형을 가중하고, 위 각 죄는 형법 제37조전단의 경합법이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 밀항단속법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 235일을 위 형에 산입한며, 피고인에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실중 판시 제1의 가. 별지목록 1, 3, 4, 5의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 같은 목록 2, 6, 7의 각 관세법위반 및 같은 목록의 각 방위세법위반의 각 점의 각 요지는 원심인정 사실과 같은 바, 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 위 각 공소사실 부분을 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 각 공소사실부분에 대하여 무죄를 각 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 조윤(재판장) 이용희 최대식	관세법 제2조 , 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1987.12.29. 선고 86노2253 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 특조법으로 약칭함) 제10조에 "미등기부동산을 그 대장상의 소유명의인으로부터 사실상 양수한 자"라 함은 같은 조후단의 "상속을 받은 자"라는 규정과 같은 제6조 제1항 및 제1조의 취지를 종합하면, 사실상 양수자 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 풀이함이 상당한 바 제1심은 피고인이 1938년경 공소외 1과 결혼한 이후 피고인의 시아버지인 망 공소외 2로부터 동인이 위 토지를 전 소유자로부터 매수하여 경작하고 있다는 동인 생존시의 말을 근거로 위 특조법에 의한 등기를 하기 위하여 토지대장상의 소유자로 확인된 공소외 3으로부터 공소외 1의 상속인이며 피고인의 아들인 공소외 4가 판시 일자에 직접 매수한 것처럼 특조법 절차에 따라 소유권이전등기를 하였고, 또한 양도의 원인이 되는 매매등의 법률행위가 이루어진 시기 역시 그들 사이의 법률행위가 위 법률의 적용대상인 1974.12.31. 이전의 어느 시기에 이루어진 이상 그 이전의 어느 날짜를 적당히 특정하여 기재하더라도 정당한 이해관계가 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급 받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고 볼 수 없다하여 무죄를 선고한 바, 제1심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택조처에는 아무런 위법이 없으며 또한 제1심이 들고 있는 증거들을 종합하여도 피고인에 대한 본건 공소사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 제1심이 피고인에 대하여 본건 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고 위 항소논지는 이유없다라고 판단하고 있다. 그러나 이 사건 당시에 시행되던 특조법 제10조의 양도인, 양수인의 의미를 원심처럼 사실상의 양도자, 양수자 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 풀이해야 한다해도 위에서 본 법이 간이한 절차에 의하여 손쉽게 등기를 할 수 있는 길을 열어 놓은 것은 등기를 실체적 권리관계에 부합시키고져 함에 있는 것이고 그것도 형벌에 의한 제재적 예고를 통하여 진실이 담보된 보증서와 확인서에 의한 단독신청주의에 의존하고 있음이 같은 법의 규정에 의하여 분명하고 한편 부동산은 사유재산제 아래에서 거래생활이 복잡다양화 될수록 그를 둘러싼 이해관계의 대립이 날카로운 것이 일반적이며 그것은 미등기 부동산이건 기등기 부동산이건 간에 특별한 사정이 없는 한 차이가 없는 것이므로 이와 같은 점들을 염두에 두고 살펴보면, 비록 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 사법상으로는 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 허위의 확인서를 발급받아 그 문서들을 행사했다면 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 위반의 범죄를 구성한다고 보지 않을 수 없는 것이다. 더구나 이 사건은 기록에 의하면 양수인인 망 공소외 2이나 그의 상속인인 공소외 1이 아니라 공소외 1의 여러 아들 가운데 하나이고 아직 공소외 1이 생존하고 있어 그 상속인이라 할 수 없음이 명백한 공소외 4를공소외 1의 상속인이라 하여 그를 매수인으로 하여 보증서 및 확인서를 발급받은 피고인에게 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은 사실인정을 그르쳤거나 위 법 제13조 제1항의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이고 이를 비난하는 취지의 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조	형사
【피 고 인】【주 문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 이 사건 공소사실은, 피고인은 1985.1.부터 식품포장용 합성수지필름으로 제조 판매하는 공소외 주식회사가 부사장으로 근무하는 자로서, 동사의 대표이사가 재일교포로서 일본에 거주하고 있는 관계로 동사에서 생산 판매하는 식품포장용 크린랩에 대한 광고기획 등 동사 업무를 직접 총괄관리하는 지위에 있는 자인 바, 1985.9. 여성동아지에 엘엘디피(L-LDPE)를 원료로 제조하는 크린랩에 대한 광고를 함에 있어 크린랩이 미국 식품의약국(FDA)이나 독일 식품의야국(BAG)의 공인을 받은 사실이 없음에도 불구하고 "크린랩은 국내 유일의 에프디에이(FDA) 비지에이(BGA)공인 무공해랩입니다"라는 취지의 허위사실을 선전한 것을 비롯하여 같은 1.부터 1986.5.까지 사이에 별지 허위 광고내역 기재와 같이 광고지 및 신문잡지광고를 통하여 별지기재와 같이 크린랩 및 주식회사 럭키 등 경쟁업체에서 생산하는 피브이시(PVC)랩에 대한 품질내용 등에 오인을 불러 일으키게 하는 허위선전을 하면서 크린랩을 판매하였다는 것이다. 그리고 검사는 위와 같은 공소사실을 부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호) 제11조 제1호, 제2조 제5호 위반( 1986.12.31. 개정전의 같은 법 제8조 제1호, 제2호, 제2조 제5호 위반)으로 의율하여 기소되었다. 그러나 개정된 부정경쟁방지법 제9조는 "특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법, 독점규제및공정거래에관한법률……에 제2조 내지 제4조 및 제11조의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의한다"고 규정함으로써, 동법에 의하여 금지되는 부정경쟁행위( 동법 제2조) 및 그 위반시의 처벌(2년 이하의 징역 또는 2,000원만원 이하의 벌금- 동법 제11조 제1호)등에 관하여 위 제9조가 열거하고 있는 타법률 중에 다른 규정이 있는 경우에는 그 타법률을 우선하여 배타적으로 적용하여야 함을 선언하고 있다. 그런데 독점규제및공정거래에관한법률(이한 독점규제법)은 동법에 의하여 금지되는 불공정거래행위의 하나로서 "상품 또는 용역에 관하여 허위 또는 과장된 광고를 하거나 상품의 질 또는 양을 속이는 행위"를 규정하고 있고( 동법 제15조 제6호), 이의 위반시에는 5,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 한편( 동법 제56조 제2호, 다만 1986.12.31. 법률 제3875호로 개정된 독점규제법에서는 1년 이하의 징역이나 7,000만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다), 그 처벌은 경제기획원장관의 고발이 있어야만 논할수 있도록 규정하고 있는 바( 동법 제60조), 요컨대 피고인이 상품의 품질내용 등에 관하여 오인을 불러일으키는 허위전선을 하였다는 이 사건 공소사실은 부정경쟁방지법 제11조 제1호에 의하여 처벌되는 동법 제2조 제5호 소정의 부정경쟁행위에 해당하는 동시에, 독점규제법 제56조에 의하여 처벌되는 동법 제15조 제6호 소정의 불공정거래행위에도 해당함이 명백하므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 부정경쟁방지법 제9조에 따라 독점규제법이 우선 적용되어야 할 것이다.( 부정경쟁방지법 제2조 제5호는 상품에 관하여 허위선전을 하는 것뿐만 아니라 그러한 허위선전에 의하여 상품을 판매하는 행위 등도 부정경쟁행위로 규정하고 있고 이 사건 공소사실도 앞서 본 바와 같이 피고인이 허위선전을 하면서 상품을 판매하였다는 점도 아울러 지적하고 있으나, 허위선전을 하는 행위와 허위선전에 의하여 상품을 판매하는 행위는 불가분적 행이라 할 것이므로 허위광고 등에 관하여는 배타적으로 독점규제법에 의하도록 규정한 부정경쟁방지법 제9조의 취지나 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 허위광고에 의한 상품판매행위를 독점규제법위반죄와는 벌도로 부정경쟁방지법위반지로 처벌함은 허용될 수 없다고 할 것이다.) 결국 그렇다면 위 독점규제법위반죄는 앞서 본 바와 같이 경제기획원장관의 고발이 있어야 논 할 수 있는 것인데 그 고발이 없이 제기된 이 사건 공소는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다. 판사 권오곤	형사소송법 제327조 제1호 , 부정경쟁방지법 제2조 , 제9조 , 부정경쟁방지법 제11조 , 독점규제및공정거래에관한법률 제15조 , 제56조 , 제60조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 전북 부안읍 선은리 (지번 생략)에서 (상호명 생략)로 주류도매업을 경영하는 자로서, 1986.7.2. 광주지방국세청장으로부터 희석식 소주는 매월 구입총액의 100분의 50이상을 위 도매장이 소재하는 전라북도내에서 제조되는 것을 구입 판매하라는 취지의 명령을 받았음에도 불구하고 같은 해 7월중 총구입액 63,342,000원 중 33,072,000원, 같은 해 8월중 총구입액 37,312,000원 중 15,216,000원, 같은 해 9월중 총구입액 233,585,000원 중 4,440,000원, 같은 해 10월중 총구입액 32,986,000원 중 2,423,000원 상당의 전라북도내에서 제조된 소주만을 구입하여 위 명령을 이행치아니함으로써 조세범처벌법 제13조 제1호, 주세법 제38조, 동법시행령 제57조를 위반하였다는 것이고, 피고인은 수사기관 이래 당 법정에 이르기까지 위 광주지방국세청장의 명령은 독점을 조장하고 공정거래를 저해하는 위법한 것이며 전라북도내의 유일한 희석식소주 제조업자인 공소외 주식회사는 1985.11.부터 자도내의 쥬류도매상에게 자회사 소주를 90퍼센트 이상 구입할 것과 빈병을 75퍼센트 이상 회수할 것을 내용으로 하는 부당한 계약체결을 일방적으로 강요할 뿐만 아니라 이러한 계약의 체결을 거부하는 도매상에게는 위 국세청장의 명령을 무기삼아 소주공급을 중단하여 자도주를 50퍼센트 이상 구입할 수 없게 하는 등 횡포를 부림으로써 어쩔 수 없이 공소사실과 같이 위 명령을 이행하지 못한 것이라고 변소하고 있다. 살피건대, 주류도매업자인 증인 김정술과 세무공무원인 증인 탁길웅의 이 법정에서의 각 진술, 광주지방국세청장 작성의 일반주류도매업자에 대한 명령조회사본과 명령서사본, 피고인 작성의 수명서 사본과 건의문 사본, 사법경찰관작성의 의견서사본, 사법경찰리작성의 피고인에 대한 피의자신문조서사본의 각 기재를 종합하면 광주지방국세청장은 주세사무처리규정 제77조 및 소비 1265.6∼333(1982.2.3.)호에 의한 1988.부터 주세법 제38조 및 동법시행령 제57조의 규정에 의한 국세청장의 명령권한을 같은법시행령 제61조의 규정에 의하여 국세청 고시 제82의 8호로 위임된 바에 따라 희석식 소주의 구입제한에 관한 도매업자의 준수할 사항으로서 (1) 희석식 소주는 매월 구입총액의 100분의 50이상을 당해 도매장이 소재하는 도내에서 제조되는 것을 구입 판매하여야 한다. (2) 당해 도매장이 도내의 희석식소주 제조수량이 현저히 부족한 등 정당한 사유가 있을 때에는 사전에 지방국세청장의 승인을 받은 경우에 그러하지 아니한다라는 내용의 명령을 그 시행기간을 6개월가량으로 정하여 발하고 위 명령을 그 휴효기간이 끝나는 때마다 다시 갱신하여 오다가 1986.7.2.에도 동일한 내용의 명령을 발하였고 피고인은 1986.7.9. 광주국세청 관내의 희석식소주 도매업자로서 위 명령을 하달받은 사실, 공소외 주식회사는 전라북도 희석식소주시장을 80퍼센트 가량 점유하는 도내 유일의 소주제조업체로서 광주국세청장의 위 명령에 의하여 지배적 지위에 있음을 이용하여 자도내 소주도매업자들에게 구입량의 90퍼센트 이상을 자회사로부터 구입할 것을 강요할 뿐만 아니라 그 대금의 지급을 위하여는 선일자수표를 발행하여 주고 소비하고 남은 빈 소주병의 75퍼센트를 회수하여 줄 것을 요구하는 등 힘겨운 요구를 거듭하자 많은 소주도매업자들이 이에 반발하여 위 명령의 부당성을 지적하고 그 시정을 요구하게 되었고 피고인은 소주도매업자의 한사람으로서 공소외 주식회사의 위 강매조치에 불응하였으며 그로 인하여 공소외 주식회사로부터 필요량의 공급을 받지 못하고 결과적으로 1986.7.부터 같은 해 10.까지 사이에 위 공소사실과 같이 매월 구입하는 희석식 소주량의 100분의 50 이상을 전라북도내에서 제조되는 것을 구입하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 전라북도내의 희석식소주 시장을 지배하고 있는 공소외 주식회사가 위 명령을 이용하여 부당한 거래를 계속 강요하면서 공급량을 제한하므로 부득이 타도에서 제조된 희석식 소주를 구입하여 그 부족분을 보충한 것으로서 이러한 상황하에서 피고인에게 위 국세청장의 명령을 준수하도록 강제하는 것은 주류도매상인 피고인으로 하여금 독점적 제조업자인 공소외 주식회사에게 예속될 것을 강요하는 결과가 될 터이므로 비록 피고인이 관할국세청장의 위 명령사항을 위반하였다 할 지라도 이는 국민일반의 도의적 감정에 있어 결코 비난할 수 없는 사회상규에 반하지 않는 행위에 해당하여 위법성이 결여된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 곽종훈	형법 제20조 , 조세범처벌법 제13조 , 주세법 제38조 , 주세법시행령 제57조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인 1, 2를 각 징역 12년에, 피고인 3을 징역 10년에, 피고인 4를 징역 7년에 각 처한다. 이 판결선고전의 구금일수 중 95일씩을 위 각 형에 산입한다. 압수된 등산용칼 1개(증 제1호), 소형손전등 1개(증 제2호), 흰마스크 1개(증 제3호), 흰면장갑 1켤레(증 제4호)를 피고인 1로부터 , 등산용칼 1개(증 제5호), 흰면장갑 1켤레(증 제6호)를 피고인 3으로부터, 소형손전등 1개(증 제7호)를 피고인 4로부터, 대형 도루코면도칼 1개(증 제9호), 소형 도루코 면도칼 1개(증 제10호), 흰면장갑 1켤레(증 제11호), 과도 1개(증 제18호), 면장갑 1켤레(증 제19호), 흰마스크(증 20호)를 피고인 2로부터 각 몰수한다. 압수된 남자용 손목시계 1개(증 제15호)를 피해자 성명불상자에게 환부한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 1986.11.11. 대구지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받고 1987.7.18.그 형의 집행을 마친 자로서 제1. 피고인 1은, 상습으로, 1987.8.중순 일자불상 01:00경 대구 중구 달성동 (지번 생략)소재 피해자 공소외 1 경영의 밀밭다방에서 미리 소지한 절단기로 시정된 출입문의 자물쇠를 절단하고 들어가 그곳 내실에 있던 위 피해자 소유의 중고 삼성전축 1대 시가 200,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고 제2. 피고인 1, 3은 합동하여, 가. 상습으로, (1) 같은 해 8.11. 01:00경 같은 구 수창동 40의 5 소재 피해자 공소외 2 경영의 우진금속상회에 전 1항과 같은 방법으로 침입하여 그 곳 진열대 위에 있던 피해자 소유의 청동구리제품인 청동부쉬 100개 시가 1,260,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취한 것을 비롯하여 별지 제1범죄일람표 기재와 같이 4회에 걸쳐 도합 시가 2,274,000원 상당을 절취하고, (2) 같은 해 9.4. 23:00경 같은 구 대신동 서문시장 노상에서 30세 가량의 성명불상 남자가 만취하여 걸어가는 것을 발견하고 접근하여 피고인 3은 동인의 멱살을 잡고 피고인 1은 주먹으로 가슴을 1회 구타하여 넘어뜨려 동인을 항거불능케 하고 동인 소유의 중고 테크니스 손목시계 1개 시가 70,000원 상당을 강취하고, 나. 같은 달 17. 21:00경 같은 구 대평로 2가 노상에서 강도범행에 사용키 위하여 리어카 행상으로부터 등산용 칼 2개, 장갑 2켤레 마스크 1개 등을 구입하여 시내등지를 배회하면서 범행대상을 물색함으로써 강도의 예비를 하고, 제3. 피고인 1, 2는 합동하여 상습으로, 가. 같은 햐 8.26. 00:35경 같은 구 남산 2동 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 3(여, 31세)집에 열러진 대문으로 침입하여 피고인 1은 마당에서 망을 보고 피고인 2는 방안으로 들어가 미리 소지한 나일론 끈으로 위 피해자의 손발을 묶고 수건으로 입을 막아 동인을 항거불능케 한 후 금품을 요구하던 중 전화벨 소리에 놀라 도주함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고, 나. 같은 해 9.9. 15:00경 같은 수성구 범어2동 (지번 생략)소재 피해자 공소외 4(여, 33세) 집에 열려진 대문으로 침입하여, 피고인 1은 그곳 현관에 있던 인두를 들고, 피고인 2는 그곳 부엌에 있던 식칼을 들고 각 마스크 등으로 복면을 한 후에 안방으로 들어가 위 피해자의 손발을 녹음기 전선으로 묶고 목도리로 입을 막고 식칼을 목에 들이대면서 소리지르면 죽인다고 협박하여 동인을 항거 불능케 한 후 그곳 주방장식장 및 안방 등에 있던 현금 100,000원, 일제 카세트 녹음기 1대 시가 150,000원 상당, 현금 50,000원이 들어있는 저금통 2개 등, 도합 시가 300,000원 상당을 강취하고, 제4. 피고인 1, 2, 3은 합동하여 상습으로 가. 같은 해 8.26. 05:00경 같은 시 북구 칠성동 2가 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 5 경영의 옥돌식당에 전 1항과 같은 방법으로 침입하여, 그속 선반위에 있던 피해자 소유의 14인치 금성칼라텔리비젼 1대 시가 150,000원 상당 및 중고 자건거 1대 시가 25,000원 상당 등, 도합 시가 175,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고 나. 같은 해 9.2. 01:00경 같은 시 중구 삼덕동 2가 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 6 경영의 덕창 이용소에서 피고인 2는 입구에서 망을 보고, 피고인 1, 3은 출입문 유리창을 깨고 침입하여 그곳 선반위에 있던 동인 소유의 라이터 1개 시가 5,000원 상당, 화장품 2병,시가 10,000원상당 등 도합 시가 15,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고, 제5. 피고인 1, 3, 4는 합동하여, 상습으로, 같은 달 3. 02:00경 같은 시 북구 북현동 (지번 생략)소재 피해자 공소외 7(24세)집에 열려진 대문으로 침입하여 피고인 4는 주위에서 망을 보고 피고인 1, 3은 동가 안방에 들어가 취침중인 피해자를 깨워 녹음기 전선으로 동인의 손발을 묶고 수건으로 입을 막은 후 미리 준비한 과도를 목에 들이대고 이불을 덮어 씌우고 소리치면 죽인다고 위협하여 항거불능캐 한 후 그곳 책상위에 있던 동인 소유의 현금 20,000원이 든 저금통 1개를 강취하고, 제6. 피고인들은 합동하여, 가. 같은 달 6. 00:15경 같은 시 중구 계산 1가 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 8(62세) 경영의 우리신발상회에서 피고인 4는 입구에서 망을 보고 나머지 피고인들은 담배를 달라고 하면서 범행기회를 엿보던 중 피고인 1은 갑자기 미리 소지한 도루코면도칼을 동인의 턱에 들이대고 1회 그려 동인을 항거불능케 한 후 피고인 2는 동인 소유의 혐그 44,500원이 든 지갑을 뺏아 도주함으로써 이를 강취하고, 그로 인하여 동인에게 전치 2주의 하악부열창을 가하고, 나. 같은 달 15. 23:00경 같은 시 서구 비산4구 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 9(여, 53세)경영의 어린이문구사에서, 피고인 4는 입구에서 망을 보고 피고인 3은 위 피해자에게 접근하여 맥주를 달라고 하여 동인의 냉장고문을 여는 순간 피고인 1은 미리 준비한 과도로 동인의 목에 들이대고 방으로 끌고가 수건으로 입을 가리고, 피고인 2는 그곳에 전화줄과 빨래줄로 동인의 손발을 묶고, 피고인 1은 돈을 내라고 협박하면서 과도로 동인의 목을 그어 항거불능케 한 후 그곳 돈통속에 있던 현금 250,000원, 솔담배 50보루 시가 250,000상당 등 도합 500,000원 상당을 강취하고, 그로 인하여 위 피해자에게 전치 10일의 하악부 찰과상을 가하고, 다. 상습으로, (1) 같은 해 9.3. 00:10경 같은 시 동구 신암 3동 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 10(여, 19세)집에서 피고인 3, 4는 밖에서 망을 보고 피고인 1, 2는 동가 담을 넘어 위 피해자 방에 침입하여 피고인 1은 수건으로 입을 막고 옷으로 얼굴을 덮어씌운 후 목에 칼을 들이대면서 "돈을 내라""신고하면 다시와서 죽인다"고 협박하여 동인을 항거불능케 한후 그곳에 있던 동인 소유의 금성녹음기 1대 시가 100,000원 상당, 헤드폰 1개 시가 10,000원 상당, 청바지 1점 시가 11,000원 상당 도합 121,000원 상당을 강치함을 비롯하여 별지 제2범죄일람표 기재와 같이 2회에 걸쳐 도합 시가 521,000원 상당을 강취하고. (2) 1987.9.10. 14:30경 같은 시 수성구 상동 (지번 생략) 피해자 공소외 11집에서, 피고인 3, 4는 밖에서 망을 보고, 피고인 1, 2는 담을 넘어 내실에 침입하여 안방장농속, 학생방, 마루장식장 등을 뒤져 그곳에 있던 피해자 소유의 현금 30,000원, 올림프스카메라 1대 시가 40,000원 상당, 양주 2병 시가 49,000원 상당, 금성 소형녹음기 1대 시가 35,000원 상당, 18금 1돈 반지 1개 시가 45,000원 상당 및 학생승차권, 잠바, 전자시계 등 도합 10점 도합 시가 265,800원 상당을 가지고 나와 이를 절취한 것을 비롯하여 별지 제3범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 도합시가 1,606,800원 상당을 절취하고, 제7. 피고인 2는 상습으로 같은 달 21. 19:00경 같은 구 공평동 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 12 경영의 대한안경내에서 위 피해자가 고객과 이야기하고 있는 틈을 이용하여 그곳 옆문으로 침입하여 그곳 책상위에 있던 동인 소유의 인켈카세트 녹음기 1대 시가 65,000원 상당 및 만년필 1개 시가 1,000원 상당, 전당포 영수증 1매 등이 든 양복상의 1점, 시가 30,000원 상당 등 도합 시가 96,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실 중 상습의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 공소외 3, 8, 10의 이 법정에서의 판시 일부사실에 부합하는 각 진술 1. 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 3, 4, 7, 8, 9, 10, 12, 13에 대한 각 진술조서 중 판시 일부사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 작성의 검증조서 중 이에 부합하는 기재 및 각 사진영상 1. 사법경찰관 작성의 각 압수조서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 대구 중부경찰서 경사 공소외 29 작성의 피고인 2에 대한 범죄경력조회중 판시 전과의 점에 부합하는 기재 1. 의사 공소외 30의 공소외 8에 대한 수사협조의뢰답서, 의사 공소외 31의 공소외 9에 대한 수사협조의뢰회답서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 각 진단기재 1. 압수된 등산용 칼 2개(증 제1, 5호), 소형 손전등 2개(증 제2, 7호), 흰마스크 2개(증 제3, 20호), 흰면장갑 3켤레(증 제4, 6, 11호), 대형 도루코면도칼 1개(증 제9호), 소형 도루코면도칼 1개(증 제10호), 곤색남방 상의 1점(증 제12호), 연한하늘색 잠바 1점(증 제13호), 남자용 손목시계 1점(증 제15호), 무등산관광기념 수건, 팔공산광광기념 수건 각 1점(증 제16호), 검은색 전화기선 1개(증 제17호), 과도 1개(증 제18호), 면장갑 1개(증 제19호)의 각 현존사실 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시상습의 점은, 피고인들은 판시와 같이 단기간내에 여러번의 동종의 범행을 반복한 점 및 이 시건 범행의 동기, 수단과 방법, 범행후의 정황 등 여러사정을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시 제1의, 피고인 1, 3의 판시 제2의, 피고인 1, 2의 판시 제3의, 피고인 1, 2, 3의 판시 제4의 , 피고인 1, 3, 4의 판시 제5의, 피고인들의 판시 제6의 다의, 피고인 2 판시 제7의 각 소위는 모두 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제3항, 형법 제343조, 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제331조 제2항, 제1항, 제329조에(강도죄와 절도죄는 불법영득의사로써 타인의 제물에 관한 소유권 및 점유권을 침탈하는 점에 있어 그 본질을 같이하고 있으므로 강도죄에는 필연적으로 그 구성요건상 절도죄의 형태가 그 일부분을 이루고 있고 또한 강도죄에 강도예비죄가 흡수되는 관계에 있는바, 이 사건과 같이 강도죄의 습벽이 있는 자가 강도범행을 반복누행하는 과정에서 절도죄를 반복하여 범하거나 강도예비죄를 범한 경우에 각 수호의 범행을 죄명별로 상습강도죄, 상습절도죄에 대한 강도예비죄로 각 의율하고 이를 실체적경합법으로 하여 처단형을 이끌어 내게 되면 같은 회수의 상습강도의 범행을 한 자보다 처단형이 심히 무거워져 형평에 반할 뿐만 아니라 상습강도조의 유죄판결이 확정된 때에는 그 기판력으로 인하여 그 확정판결 이전의 강도범행 대하여 절도죄나 강도예비죄로 인정하는 경우에는 오히려 처벌에 받아야 하는 불합리한 결과가 초래된다 할 것이니 이와 같은 사정에 비추어 보면 상습적으로 강도를 수회 범한 자가 그 상습범행의 과정에서 강도예비나 절도죄를 범한 경우에는 이를 상습강도에 흡수시켜 상습강도조의 포괄일죄로 풀이하여야 함이 상당하다고 이렇게 풀이하는 것이 피고인의 이익에도 합당한 결과가 된다 할 것이다)피고인들의 판시 제6의 가, 나의 각 점은 형법 제337조, 제30조에 각 해당하는 바 각 소정형 중 유기징역형을 선택하고 피고인 2에게는 누범에 해당하는 판시 절도죄의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하고 피고인들의 이상의 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 그중 형이 가장 중한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반지(강도)에 정한 형에(피고인 2에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한에 따라) 각 경합범가중을 하고, 피고인 4는 이 사건 범죄의 가담방법이 비교적 소극적인 점 등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 각 형기범위내에서 피고인 1, 2를 각 징역 12년에, 피고인 3을 징역 10년에, 피고인 4를 징역 7년에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금이수 중 95일씩을 위 각 형에 산입하고, 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이 사건 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 압수된 등산용 칼 1개, 소형 손전등 1개, 흰마스크 1개, 흰면장갑 1켤레(증 제1∼4호)를 피고인 1로부터 , 등산용 칼 1개, 흰면장갑 1켤레(증 제5∼6호)를 피고인 3으로부터 ,소형 손전등 1개(증 제7호)를 피고인 4로부터, 대형 도루코면도칼 1개, 소형 도루코면도 칼 1개, 흰면장갑 1켤레(증 제9∼11호), 과도 1개, 면장갑 1켤레, 흰마스크 1개(증 제18~20호)를 피고인 2로부터 각 몰수하고, 압수된 남자용 손목시계 1개(증 제15호)는 판시 제2의 가의 (2)죄의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 성명불상자에게 환부한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김형수(재판장) 김세진 이찬우	형법 제341조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 형에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 (차량번호 생략)호 택시 운전사인 바, 자동차운전면허없이 1987.7.18. 08:40경 업무차 강원 인제읍 고사2리 소재 고사분교 앞길에서 위 차를 매시 약 70킬로미터의 속력으로 운행중이었는데 당시 동소는 편도 1차선의 아스팔트포장도로로서 때마침 반대차선에는 경운기가 대향진행중이었고 학교 앞길로서 통학생들의 왕래가 예상되는 지점이었는 바 이러한 경우 피고인으로서는 속력을 대폭 줄이고 전방 및 좌측을 예의 주시하면서 운행함으로써 충돌 등 제반사고를 미연에 방지할 업무상주의의무가 있음에도 만연히 운행한 과실로 피해자 공소외 1이 위 경운기 뒤에서 도로를 횡단하는 것을 뒤늦게 발견하고 급제동하였으나 미치지 못하여 위 차 좌측 펜더 부위로 동인을 충격, 동소에 전도시켜 동인에게 요치 약12주의 우측 대퇴부 원위부 골절상 등을 입게 한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정에서의 진술 1. 검사 및 사법경찰관직무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 1. 사법경찰관직무취급작성의 공소외 2, 3, 4, 5에 대한 각 진술조서의 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 실황조사서의 기재 1. 의사 공소외 6 작성의 입원확인서의 기재 【법령의 적용】 1. 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제7호, 형법 제268조(교통사고의 점, 금고형 선택) 1. 도로교통법 제109조 제1호, 제40조(무면허운전의 점, 징역형 선택) 1. 형법 제37조 전단, 제38조 제2항, 제1항 제2호, 제50조(형이 중한 교통사고처리특례법위반죄의 형에 경합범가중) 1. 형법 제57조 【양형이유】 1. 우선 본건사고 자체로만 볼때에 ① 피해정도가 크고, ② 사고장소가 학교입구일 뿐 아니라 횡단보도나 다름없는 곳이며(수사기록 제172장 하단), ③ 피고인이 사고지역에 거주하는 자로서 그러한 장소적 특징을 잘 알고 있었으므로 그 과실이 보다 크다고 할 것이어서(동 제163장 하단) 마땅히 피고인을 실형에 처하여야 할 것이다. 2. 게다가 본건에 처음부터 범인이 조작된 것으로서, 그 조작의 주동자는 피고인의 형인 공소외 5로 보이지만, 그는 피고인의 형이라는 신분관계를 방패삼아 범인은닉의 입건조차 되지 않고 빠져나가버렸으며, 피고인도 처음부터 적극적으로 형의 제의에 따라 행동하였으니 범인조작의 점은 마땅히 양형에 참작되어야 할 것이다. 특히 본건은 1987년 7월의 첫 조사당시 위와 같은 범인조작에 그친 것이 아니라, 그밖에도 ① 사고장소의 조작(동 제166장, 제167장, 제172장 하단 등에 의하여 사고장소가 횡단보도 가장자리거나 또는 횡단보도로부터 멀어야 2∼3미터 정도라고 보여지는데 15미터 이상이라고 조사된 점(동 제21장 상단, 제105장), ② 사고장소의 제한속도도 거짓으로 기재함으로써 공소권무 처분으로 유도된 점(동 제118장 하단에 기린-인제간 제한속도가 시속 60킬로미터로 되어 있으나 사고당시인 1987.7.에는 사고장소의 제한속도는 50킬로미터였다. 즉 수사기록 제243장 하단의 고시폐지는 그 페이지 상단에 기재된 바와 같이 1987.9.29.에 시행된 것이었다), ③ 사고지점의 스키드 마크의 길이도 축소되었고 그에 따라 사고당시의 속력도 줄여진 점(동 제166장, 제169장, 제105장 참조)등 교통사고조작의 전형이라고 할 것인데, 이에는 피고인 형제의 역할　이 매우 컸던 것이다(실제로 피고인 형제는 본건으로 공소권무 처분을 받고 범칙금 2만원 납부로 사건을 종결지었던 것이다. 동 제95장, 제36장 상단) 뿐만 아니라 그들은 반성의 빛도 없으며(동 제172장 상단, 제176장 뒷면 하단 참조), 비록 피고인 본인은 아니지만 공소외 5는 자신이 입건될 수 없다는 특혜를 십분 누리면서 본건 조작사실이 발각된 후에도 계속 거짓말을 늘어 놓고 있다(검사작성의 이길황 대한 진술조서). 3. 생각건대 피고인이 주위 사람들에 대한 매수, 기망 등으로 법망을 빠져 나가는 이익을 노렸다면 그러한 시도가 발각되었을 때는 마땅히 그 이상의 불이익을 과함으로써 그러한 시도에 위험을 부담시켜야 함이 상당하고, 따라서 피고인에게는 사안 자체에 비해서는 무거운 실형을 선고하기로 한다. 판사 이재홍	형법 제51조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 청주지방법원(86고단246 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심에서 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 보면 이 사건 사기의 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 위 사기공소사실에 부합되는 증거들을 배척하고 피고인에게 기망행위 내지 편취의 고의가 있다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 채증법칙위배 내지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 피고인은 군사법경찰, 검찰 및 군법회의 이래 당법정에 이르기까지 이 사건 임야는 피고인의 조부인 망 공소외 1이 원소유자이던 공소외 2로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 피고인의 망부인 공소외 3 등이 이를 개간 경작하여 오다가 위 임야에 관하여 1984.2.28. 국가와 매매계약을 체결하고 1984.5.12. 국민은행 청주지점에서 국가로부터 보상금을 수령한 것으로, 이 과정에서 피고인은 국가측 토지보상금 지급업무를 담당한 군무원인 공소외 4를 기망한 사실이 없으며 더구나 보상금을 편취할 의사는 전혀 없었다고 적극 부인하고 있는 바, 피고인 및 증인 공소외 4의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 공군 제17전투비행단 군법회의의 85보군형 제3호 사건의 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 군법회의 검찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 진술기재, 기록에 편철된 검사 작성의 불기소이유서사본, 충북 청원군 (지번 생략)에 관한 각 등기부등본, 피고인 작성의 위임장, 피고인과 공군 6546부대장과 사이의 부동산매매계약서, 피고인에 대한 위 군법회의 85보군형 제3호 판결 중 각 기재 등에 의하면, 피고인이 이 사건 임야에 관하여 임야대장상 소유자로 등재되어 있던 공소외 2와 그 직계자손들이 6.25사변 당시부터 행방불명인 점을 이용하여 1983.12.19.경 위 임야소재지 농지위원인 공소외 5, 6, 7 등으로부터, 피고인이 1970.3.5. 공소외 2로부터 위 임야를 매수하였다는 취지의 허위사실을 보증받아 이를 근거로 하여 1984.2. 하순경 충북 청원군수 명의의 확인서를 받았으며, 그후 국가에서 피고인으로부터 위 임야를 매수하였음을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권보존을 위하여 1984.3.13. 피고인을 대위하여 위 임야에 관하여 피고인 명의의 소유권보존등기를 경료하고, 같은 날 국가 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 및 피고인은 그의 부친 및 모친으로부터 피고인의 조부인 망 공소외 1이 위 임야를 매수하였다는 이야기를 들어 이를 믿고, 충북 청원군 남일면사무소로부터 피고인 및 피고인의 가족이 위 임야를 40-50여년간 경작하여 왔다는 경작증명을 얻어 위 농지위원들로부터 위 보증서를 받고 국가를 대리하여 위 임야 일대를 매수하려던 공소외 4와 접촉하여 1984.2.28. 위 임야에 관하여 금 9,752,205원에 예산회계법에 의한 수의계약인 매매계약을 체결하였는데, 같은 해 3.20.경 피고인이 위 보상금을 수령하기 위하여 청주시 국민은행 청주지점에 갔을 때 당시 우연히 위 은행에 왔던 공소외 10으로부터 위 임야에 관한 임야대장상의 소유자명의가 공소외 2로 되어 있다는 이야기를 듣고 위 담당군무원인 공소외 4에게 위 임야가 안동김씨 (문중명 생략)문중 소유라고 주장하면서 피고인에 대한 보상금지급에 대하여 이의를 제기하여 그 보상금지급이 보류된 사실, 그후 위 임야에 관한 소유권에 대하여 피고인과 위 문중 사이에 분쟁이 생기게 되자 피고인으로서도 위 임야에 관하여 피고인의 조부가 이를 매수하였다는 점에 대한 아무런 객관적인 증거가 없어 1984.3.30. 피고인은 위 문중대표임을 자처하는 공소외 8, 9, 11과의 사이에 위 보상금 중 2,300,000원을 개간비 명목으로 피고인이 지급받을 것을 약정하고 위 공소외인들에게 위 임야가 위 문중 소유임을 확인하며 위 문중이 보상금을 수령할 권리가 있다는 취지의 위임장을 교부하여 준 사실, 한편 위 군무원 공소외 4는 위 문중원들의 이의에 따라 피고인에 대한 위 보상금의 지급을 유예하였으나 더 이상 보상금지급을 지체할 수 없어 위 문중원들에게 위 임야가 위 문중 소유임을 입증할 만한 근거자료의 제시를 요구하였으나 위 문중원들이 이에 응하지 못하게 되어 위 문중보다는 법률적 근거가 있는 이미 등기부상 소유권자로 등재된 피고인에게 보상금 수령을 통고하자 피고인으로서는 앞서 본 바와 같이 위 문중원들에게 위임장을 교부하여 주기는 하였으나, 위 문중 역시 위 임야가 문중 소유라는 증거를 제시하지 못하고 문중의 실체도 의심스럽다고 생각하여 1984.5.12. 공소외 4에게 위 임야에 관하여 법적 근거를 가진 소유권자가 출현할 경우 소유권자에게 즉시 보상금을 지불할 것을 내용으로 하는 각서를 교부하여 주고 위 보상금을 수령한 사실, 현재 이 사건 임야의 소유권과 관련하여 서울지방법원 남부지원에서 민사소송이 진행중인 사실 등이 각 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 공소외 4로서도 이 사건 임야의 소유권을 둘러싸고 피고인과 위 문중사이에 분쟁이 있음을 알고 있었으나 분쟁이 종결될때까지 보상금처리를 늦출 수 없 는 나머지 스스로 공부상의 소유자인 피고인에게 보상금을 지급하는 것이 옳다고 판단하여 위에서 본 바와 같은 일정한 제약하에 피고인에게 보상금을 지급한 것으로 동인의 보상금지급이 피고인의 기망행위에 기한 것이라고 보기 어렵고, 또한 피고인에게 편취의 의사가 있다고 보기도 부족하고, 그외에 검사의 유죄의 증거로 제시한 증인 공소외 12의 원심법정에서의 진술, 공군 제17전투비행단 군법회의의 85보군형 제3호 사건의 증기 공소외 12, 9에 대한 각 증인신문조서의 진술기재, 검사 작성의 공소외 12, 8, 9에 대한 각 진술조서의 진술기재, 위 군법회의 검찰관 작성의 공소외 12에 대한 진술조서의 진술기재, 공군본부 보통군법회의 검찰관 작성의 공소외 9, 13, 14의 각 진술조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 공소외 12의 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 12에 대한 진술조서의 진술기재 등이 있는 바, 공소외 12의 경찰, 검찰, 군법회의 및 원심법정에서의 진술내용, 공소외 9의 군법회의, 검찰에서의 진술내용, 공소외 8의 검찰에서의 진술내용은, (리명 생략) 산 61은 공소외 2, 또는 위 문중소유이고 피고인의 부친 및 조부는 위 종중의 산지기로서 위 임야를 관리하여 오기만 하였다는 것이고, 공소외 13, 14의 군법회의에서의 각 진술내용은, 마을사람들은 위 신송리 쪽 산은 안동김씨 땅이라고 알고 있다는 것으로 그 중 위 임야가 위 종중 소유라는 진술내용부분은 앞서 인정한 사실에 비추어 믿기 어렵고, 기타 진술내용만으로는 피고인이 공소외 4를 기망하였다든가 피고인에게 위 보상금을 편취하려는 고의가 있었다고 인정하기에 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심판단에는 아무런 위법이 없으므로 이에 대한 검사의 항소는 이유없다. 다만, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 이를 횡령죄로 변경하는 공소장변경신청을 하여 당원은 이를 허가한 결과 항소심의 심판대상이 원심과 달라졌으므로 이 점을 들어 원심판결을 직권으로 파기하기로 한다. 따라서, 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 충북 (상세지번 생략) 임야 9,521평방미터를 피고인의 선대부터 관리 경작하여 오던 중, 위 임야가 국가에 수용되게 되자 피고인에게는 위 임야에 대한 소유권이 없다는 점을 알면서도 피고인 명의의 보존등기가 경료되어 있는 것을 기화로 1984.5.12.경 국민은행 청주지점에서 토지보상금 지급업무를 담당하는 군무원 공소외 4에게 피고인이 진정한 소유권자인 양 위 임야에 대한 보상금의 지급을 신청하여 기망하고 이에 속은 군무원을 통하여 국가로부터 토지보상금 명목으로 금 9,752,205원을 교부받아 이를 편취한 것이다라고 함에 있는 바, 앞서 검사의 항소이유에 대한 판단에서 설시한 대로 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다음 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 안동김씨 (문중명 생략)문중 소유 충북 청원군 (상세지번 생략) 임야 9,521평방미터를 피고인의 선대부터 관리 경작하여 오던 중, 위 임야가 국가에 수용되게 되자 피고인 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는것을 기화로 1984.5.12.경 국민은행 청주지점에서 토지보상금 지급업무를 담당하는 군무원 공소외 4로부터 위 임야 보상금명목으로 금 9,752,205원을 교부받아 이를 보관중 1985.5.경 청주시 수곡동 소재 (성명 생략) 변호사 사무실에서 피고인 임의로 피고인의 부동산특별조치법위반 피고사건 변호사선임비용으로 금 100만 원을 소비한 것을 비롯하여 1987.12.초순경까지 사이에 위 돈 중 금 6,252,205원을 피고인 임의로 생활비 등으로 소비하여 이를 횡령한 것이다라고 함에 있으므로 보건대 피고인이 위 보상금을 수령하기 된 것은 앞서 인정한 바와 같이 위 문중과 피고인과의 사이에 이 사건 임야를 둘러싸고 소유권 분쟁이 있자 이를 알게 된 공소외 4가 만일 이사건 임야에 대한 적법한 소유권자가 나타날 때에는 피고인이 위 보상금을 그 소유권자에게 지불한다는 조건하에 이를 피고인에게 지급한 것으로서, 이는 피고인이 공부상의 소유자이므로 위 보상금도 일단 피고인의 소유로 하되 만일 후에 가서 이 사건 임야의 소유권에 대한 분쟁이 끝나 피고인 이외의 다른 적법한 소유권자가 나타나게 되면 피고인이 동인에게 위 보상금 상당액을 변상하기로 약정한 것이라고 봄이 상당하고 이를 가리켜 피고인이 공소외 4나 후에 밝혀질 소유권자를 위하여 위 보상금을 보관한 것이라고는 보기 어렵고, 그외 달리 피고인이 위 보상금을 보관하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 주의적 내지 예비적 공소사실은 모두 형사소송법 제325조 후단의 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 이에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최창(재판장) 김윤기 임치용	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1987.6.24. 11:30경 충북 청원군 옥산면 가락리 소재 ○○산업△△공장 안의 우물가에서, 피해자 공소외 1로부터 피고인이 공소외 1과 피고인의 남편인 공소외 2가 서로 좋아 지낸다는 내용의 허위소문을 퍼뜨렸다는 항의를 받은 것이 원인이 되어 서로 시비를 하다가 공소외 1의 머리채를 잡고 동녀를 땅바닥에 넘어뜨려 동녀에게 폭행을 가한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 이는 형법 제260조 제1항에 해당되는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건인데, 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 공소외 1에 대한 제1회 및 제2회 피의자신문조서의 각 기재에 의하면, 위 피해자는 1987.7.2. 사법경찰관사무취급에게 "서로 잘되기만 원할 뿐이지 피고인에 대한 처벌은 원치 않읍니다."라고 진술하여 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 명시한 의사표시를 하였다가, 같은 날 제2회 피의자신문조서 작성시 위 의사를 철회하고 피고인에 대한 처벌을 희망하는 내용의 진술을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 뒤에 한 위 처벌희망의사표시는 형사소송법 제232조 제3항, 제2항에 의하여 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 위 피해자는 이 사건 공소제기전인 1987.7.2. 이미 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한 명시한 의사표시를 하였다 할 것이므로, 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하는 것이다. 판사 김택수	형사소송법 제232조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문종규 【원심판결】 대구고등법원 1987.10.15 선고 87노1221, 87감노168 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 국선변호인의 상고이유에 대하여, 사회보호법 제5조 제1항의 필요적 보호감호요건을 충족하는 이상 법률상 재범의 위험성이 있는 것으로 간주된다 함이 당원의 판례 ( 당원 1983.2.22 선고 82감도680 판결 참조)로서 그 변경의 필요를 인정하지 않는 바이므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 및 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 사회보호법 제5조 제1항의 규정이 헌법 제11조 제1항에 위배되는 것이라고도 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다. 2. 피고인겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 상고이유에 대하여, 기록을 살펴보아도 피고인이 이 사건 범행당시 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었던 것으로는 보이지 않으므로 같은 취지의 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 제1심판결이 확정한 사실에 비추어 보면 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 10년에 처한 제1심판결을 유지한 원심의 조처도 옳고 거기에 어떤 위법이 없다. 논지는 이유없다. 3. 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석	사회보호법 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤재식(피고인들에 대하여) 【원심판결】 부산지방법원 1987.9.21 선고 86노1705,2958, 87노1785(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 변호인 및 피고인 1의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결을 기록과 대조하면, 원심은 피고인 1, 2 및 원심공동피고인 에 대하여 각별로 공소제기된 여러 사건을 원심단계에서 병합심리하여 하나의 판결로 선고하면서, 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 그 증거로 판시와 같은 증거들을 열거하고 있다. 원심이 유죄로 인정한 범죄사실 가운데 판시 제2, 3의 각 범죄사실을 보면, 그 요지는 피고인들이 공소외 1주식회사 ( 이하 공소외 1 회사라고 한다 ) 명의로 건축시공한 이 사건 향양아파트(29세대분)중 105호, 307호, 403호 3세대분은 이미 위 건축공사(골조공사)의 공사금조로 피고인 2와 공소외 전 영소에게 분양되었다가 다시 이들의 채권자인 공소외 정 규문에게 양도된 것이어서(그 후 위 아파트 307호, 403호는 407호, 106호로 서로 교환되었다) 피고인들로서는 위와 같이 이미분양되고 교환된 아파트에 대하여는 더이상 이를 공소외 1 회사 명의로 타에 처분할 수 없는 것임에도 불구하고 피고인들이 판시 일시경 위 아파트에 전세들기를 원하는 피해자 김장수, 정상열, 황순헌 등에게 위 아파트 407호, 307호, 106호를 여전히 공소외 1 회사가 처분할 수 있는 것처럼 판시와 같은 거짓말을 하여 위 피해자들에게 각 판시와 같은 금액으로 전세주어 그 전세금을 교부받고, 또 그 전세계약을 함에 있어 판시와 같은 공소외 1 회사 명의로 된 전세계약서를 작성 교부하여 주었다는 것이고, 원심은 피고인들의 판시 전세금수수행위를 사기죄로 처단하면서 나아가 위 피해자들에게 작성 교부해 준 공소외 1 회사 명의의 전세계약서는 모두 위조된 것이라 하여 피고인들을 사문서위조, 동행사죄로 의율하고 있다. 그러나 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 피고인들이 판시 전세계약서를 작성함에 있어 그 명의자인 위 소외회사 (한흥건설주식회사) 대표이사 (한용호)의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있은 것이라면 이는 사문서위조에 해당한다 할 수 없을 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 향양아파트의 신축공사는 그 건축주가 공소외 1 주식회사 명의로 되어 있으나 실질적으로는 피고인들이 독자적인 계산아래(피고인 1은 공소외 1 회사의 전무이사, 원심공동피고인 은 상무이사, 피고인 2는 현장소장의 이름을 사용하여)그 공사를 시공하고 위 아파트 분양업무는 공사현장에 분양사무소를 두고, 피고인들이 위 아파트부지의 소유자로서 공소외 1 회사의 대표이사로 되어 있는 공소외 2와 협의하여 처리하여 온 사정이 엿보이는 터에, 피고인들은 경찰이래 원심공정에 이르기까지 이 사건 피해자들에게 작성해준 판시 전세계약서는 공소외 1 회사 대표이사인 공소외 2의 위임(승낙)에 의하여 회사명의의 직인을 찍어 작성한 것이지 피고인들이 이를 함부로 위조한 것은 아니라고 변소하고 있고, 또 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 전세입주자인 위 김장수, 정상열, 황순헌의 경찰이래 법정에 이르기까지의 각 진술내용을 검토하여 보면, 위 김장수는 위 아파트를 전세얻기 위하여 분양사무실에 가니 그곳에는 공소외 2가 있었는데전세아파트가 106호, 307호, 407호 및 506호 4세대분이 남아 있다고 하여 그 중 407호를 택하였고 위 한용호가 전세계약은 피고인들이 일하고 있는 그 옆의 현장사무실에 가서 하라고 하기에 그 현장사무실로 가서 피고인 2 등과 이 사건 전세계약을 체결하였다는 것이며, 위 황순헌은 위 아파트 분양사무실로 전세집을 계약하러 가니 그곳에는 공소외 2와 그 경리사원 양 금술이 있었는데 공소외 2가 현장사무실로 가라고 하기에 그곳에 가서 피고인 2 등과 위 아파트 106호에 대한 전세계약을 체결하였고, 그 전세계약금은 위 양 금술이 가져갔으며, 전세계약서가 작성된 후 위 황순헌이 전시분양사무실로 가서 공소외 2에게 그 계약서를 보여 주었더니 공소외 2가 이상이 없다고 하면서 위 아파트의 준공검사 후에는 위 황순헌 명의의 가등기를 경료해 주겠다고까지 말하였다는 것이고, 또 위 정상열은 위 아파트 분양사무실로 가서 전세에 관하여 알아보러 왔다고 하였더니 어떤 아주머니가( 공소외 2의 경리사원 양 금술인지는 확실치 아니하다)현장사무실로 가서 문의하라고 하기에 현장사무실에 가니 피고인들이 위 아파트 307호와 407호가 남아있다기에 307호에 관한 전세계약체결을 하고 피고인들이 작성하여 주는 전세계약서를 교부받게 되었다는 것으로서 위 전세입주자들의 각 진술내용은 그 전세계약서 작성 경위에 관한 한 오히려 위 피고인들의 변소와 부합된다. 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 공소외 1 회사 대표이사로서 이 사건 고소인인 공소외 2의 경찰이래 법정에 이르기까지의 이 점에 관한 진술내용을 살펴보면, 공소외 2의 제1심법정에서의 진술요지는 이 사건 아파트 105호, 307호, 403호에 관하여는 피고인 2 등이 공동하여 위 아파트 골조공사를 하여 그 공사대금의 대물변제조로 그들에게 분양하였고 그 후 그들은 공소외 정규문에게 대물변제조로 양도하였기 때문에 피고인들은 위 아파트 3세대의 분양, 임대 등에 관한 아무런 권한이 없으며, 위 아파트 106호, 407호의 전세계약시 자신의 승인을 얻었는지에 관하여는 모른다는 것이고, 경찰·검찰에서의 진술취지는 원심공동피고인이 공소외 1 회사 사각직인을 임의로 새겨 이 사건아파트 중 307호를 임의로 임대하였다거나 공소외 2가 승인해 준 것은 위 아파트 105호, 305호 뿐이라고 하다가( 부산지방검찰청 86년 형 제82262호 사건 수사기록 제91면 이하 및 제135면 이하)위 아파트 106호, 407호의 전세시 자신은 그 사실을 알고 있었으며 특히 106호는 403호와 교체된 것인데 106호가 면적이 더 넓어서 피고인 2로부터 그 차액 625,000원을 받고 106호에 전세입주케 하였다는 등으로서 그 진술의 취지가 마치 위 106호와 407호에 관하여는 피고인들이 공소외 1 주식회사 이름으로 위 전세입주자들과 전세계약 체결하도록 승낙하였거나 묵인한 것처럼 보이기도 하여 전후 진술이 모순되고 일관성이 없다. 한편 제1심 법정에서의 양 금술( 공소외 2의 경리사원)의 진술에 의하면 전세계약서용지는 위 분양사무실 뿐만아니라 현장사무실에도 비치되어 있다는 것이고, 원심법정에서의 김두한의 진술에 의하면 동인은 1985.4.29부터 1986.7.24까지 이 사건 아파트 경비원으로 근무하였고 현재는 그 관리위원으로 있는데 위 아파트공사가 1985.10.경 끝나고 그 준공검사전에 같은 해 11월까지 이 사건 전세계약된 위 106호, 307호 및 407호 등 7세대가 입주되었는데 그 입주시 동인은 공소외 2에게 이상유무를 확인하고 공소외 2가 인정하지 아니하면 입주시키지 아니하였다는 것이다. 이상의 증거관계를 종합하면 이 사건 아파트 3세대에 대한 판시 임대차계약서를 피고인들이 그 작성명의자인 공소외 1 회사 대표이사 공소외 2의 위임이나 승낙없이 함부로 작성한 것이라고는 단정하기 어렵다 할 것이고, 따라서 원심이 판시와 같은 모호한 증거를 열거하여 피고인들이 판시 전세계약서를 위조 행사하였다는 공소사실까지 유죄로 인정하였음은 그 증거의 내용을 자세히 검토하지 아니하거나 증거의 취사선택을 잘못하는 등 채증법칙을 어긴 위법을 저질러 이것과 경합범관계에 있는 원심판결 전부에 관하여 영향을 미쳤다 할 것이고 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다. 이에 다른 상고이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호	가. 형법 제231조, / 나. 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(86고합6, 87고합80(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 충분한 증거가 없는데도 불구하고 윈심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 제2점 및 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 먼저 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실 중 판시 제1의 나 (2항)과 제2항 및 판시 제1의 나 (1)항 중 금 61,050,000원을 제외한 나머지는 이를 충분히 인정할 수 있다. 그러나 원심판시의 범죄사실 중 피고인이 판시 제1의 나 (2)항과 판시 제2항의 각 금원 및 판시 제1의 나 (1)항 중 금 61,050,000원을 횡령하였다는 부분에 관하여 보건대 무릇 횡령죄가 되기 위하여는 행위자에게 불법영득의 의사가 있어야 하고 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁취지에 반하여 권한없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미한다고 할 것이며, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 할 것인데, 원심판결에 거시된 증거 중 피고인이 위 금원을 불법영득하였다는 이 부분 범죄사실에 부합되는 증거로는 원심 제1차 공판조서 중 이에 부합되는 피고인의 진술기재 부분이 있을 뿐 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 오히려 검사와 사법경찰관사무취급 작성의 피고인과 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서와 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 기재에 의하면, 피고인은 1973.3.1.부터 1985.8.16.까지 자신이 설립한 (명칭 생략)학교법인의 이사로서 위 법인이 운영하는 (명칭 생략)고등학교의 교장으로 재직하면서 자기 개인의 명의로 사채를 빌어 학교시설을 확장하여 오던 중 위 사채의 원리금이 누적되어 감당하기가 어렵게 되자 원심판시 제1의 가항 기재와 같이 학교 수입금의 일부를 빼돌려 사채변제를 위하여 임의 소비하는 한편 학교의 필요경비가 부족하자 학교법인이 특별한 목적을 위하여 가지고 있던 비용을 항목을 유용하여 소비하거나 융자를 받기 위한 담보로 제공하기도 하였는데, 원심판시 제1의 나 (1)항의 금 91,050,000원 중 금 20,000,000원은 위 학교법인이 중소기업은행 안동지점에 부담하고 있던 채무의 변제를 위하여 소비하였고, 금 41,050,000원은 교직원의 봉급으로 지급하였으며, 제1의 나 (2)항의 정기예탁금 32,132,650원도 학교법인이 교직원에게 지급할 봉급의 재원을 마련하기 위하여 은행으로부터 금 30,000,000원을 융자받기 위한 담보로 제공한 것이고, 제2항의 앨범대금 7,700,000원도 학교법인이 앨범납품업자에게 지급하기 위하여 보관하고 있던 것을 학교법인이 부담하는 졸업생의 저축금 반환금으로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위와 같이 보관하고 있던 금원을 위 학교법인의 본래의 취지에 맞지 아니하게 사용하였다 하더라도 결국 위 학교법인의 이익을 위하여 이를 사용한 이상 이 부분에 관하여는 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 할 수 없고 달리 이부분에 관하여 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 특단의 사정을 인정할 아무런 증거도 없다. 그렇다면 이 사건 범죄사실 중 위에서 지적한 부분은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것인데 원심은 이 부분까지 유죄로 인정하여 피고인을 처단함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이므로 위 양형부당의 주장에 관하여 판단할 필요도 없이 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1973.3.1.부터 1985.8.16.까지 자신이 설립한 (명칭 생략)학교법인의 이사로서 위 법인이 운영하는 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략)고등학교 교장으로 재직하면서 위 학교 회계업무에 종사하던 자인 바, 1. 위 학교 설립시부터 학교 시설투자를 위하여 개인적으로 차용한 사채원리금이 누적되자 이를 감당하지 못하고 위 학교수입금 등으로 이를 변제하기로 마음먹고, 가. 1984.1.5. 위 학교 서무과에서 학생들로부터 학교회계에 속하는 입학금, 수업료 및 학도호국단비 등 수입금 879,780원을 수납하여 위 학교를 위하여 업무상 보관중 그 무렵 그곳에서 피고인에 대한 채권자인 공소외 2 외 11명에게 채무원리금 변제금으로 임의 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 1985.6.25.까지 사이에 같은 장소에서 원심판시 별지목록 기재와 같이 모두 199회에 걸쳐 위 학교수입금 합계 금 373,596,436원을 같은 방법으로 임의 소비하여 이를 횡령하고, 나. 1984.6.22. 같은 시 소재 중소기업은행 안동지점에서 같은 달 16.부터 1986.6.16.까지 2년간의 기간을 정하여 위 학교를 위하여 업무상 보관중인 위 학교 재단이사장인 공소외 3 명의로 예약하여 둔 위 학교수익용 기본재산인 정기예탁금 91,050,000원을 임의 인출하여 그 중 금 30,000,000원을 그 무렵 위 학교 서무과에서 피고인의 채무원리금 변제용으로 임의소비하여 이를 횡령하고, 2. 1985.6.29. 학교교육에 직접 사용되는 기본재산은 담보에 제공할 수 없음에도 안동시 (상세주소 생략) 소재 위 학교교지로 사용하고 있는 임야 6,344평방미터와 위 학교 체육장으로 사용하고 있는 같은 동 산 279 소재 전 6,787평방미터, 같은 동 산 80의1 소재 임야 7,549평방미터, 같은 동 산 82의10 소재 임야 272평방미터를 공소외 4 앞으로 채권최고액 금 8천만원에 근저당설정 한 것이다. 【증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재를 보태고 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 5에 대한 진술조서의 기재를 빼는 이외에는 원심판결의 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 제1의 가,나 소위는 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조에, 판시 제2의 소위는 사립학교법 제73조 제2호, 제28조에 각 해당하는 바 사립학교법위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 선택하고, 피고인의 위 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 형법 제38조 제1항 제2호 후단의 제한내에서 경합범가중을 하고, 이 사건은 그 동기에 참작할 사유가 있을 뿐더러 피고인으로부터 위 학교법인을 인수한 공소외 6이 피고인을 대신하여 학교법인에 피해액을 전부 변상한 점 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하되, 앞서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 (1) 1984.6.22.경 정기예탁금 91,050,000원을 인출하여 학교법인을 위하여 보관중 그 중 자기의 사채변제조로 소비한 나머지 금 61,050,000원을 횡령하고, (2)1985.2.25. 위 학교법인의 정기기탁금 32,132,650원을 임의로 은행에 담보로 제공하여 이를 횡령하고, (3) 1984.9.24.부터 1985.2.25. 사이에 앨범대금 명목으로 보관하고 있던 금 7,700,000원을 학생들의 저축금 반환금으로 소비하여 횡령하였다는 부분은 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄이나 유죄로 인정한 판시 특정경제범죄처벌등에관한법률위반죄와 포괄일죄의 관계에 있으므로 이 부분에 대하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 강문종 이교림	형법 제355조 제1항	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【주 문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 이 판결선고전의 구금일수 중 180일을 위 형에 산입한다. 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한다. 【이 유】 공소사실 및 감호원인사실 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)은 1962.5.25. 서울지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월을, 1963.5.23. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 6월을, 1964.2.11. 같은 법원에서 절도죄로 징역 1년을, 1965.5.21. 같은 법원에서 절도미수죄로 징역 10월을, 1966.5.13. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 6월을, 1968.7.25. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 2년을, 1970.8.3. 같은 법원에서 절도죄로 징역 1년 6월을, 1972.6.15. 서울지방법원 동부지원에서 상습특수절도죄로 징역 3년을, 1977.9.15. 서울지방법원에서 상습특수절도죄로 징역 3년 6월을, 1981.7.8. 서울고등법원에서 상습특수절도죄 등으로 징역 4년을 각 선고받아 1984.12.24. 그 최종형의 집행을 종료한 자로서 상습으로, 공소외 1, 2와 공모하여, 1986.10.12.10:10경 수원시 매산동 소재 수원전철역 앞 분수대 부근 상호불상 구두센타 앞에서 전철승객을 상대로 일을 보기로(소매치기를 하기로) 상호결의하여 수원역에서 화서역까지 전철을 타고 갔다 다시 수원역에 돌아오는 중간 또는 수원역 집표구에서의 혼잡한 상황을 이용하여 소매치기를 하기로 하여 공소외 2는 따로 출발하고, 피고인과 공소외 1은 함께 화서역까지 갔다가 다시 수원역으로 돌아와 같은 날 10:45경 수원전철역 집표구 앞에 이르러 전철에서 내린 승객들이 한꺼번에 몰려 복잡한 틈을 타서 피고인과 공소외 1은 순간 눈으로 서로 신호를 교환한 뒤 기저귀가방을 메고 있는 피해자 공소외 3(여, 32세)에게 접근, 피고인은 주위사람이 보지 못하도록 가방을 가려주어 소위 바람을 잡고, 공소외 1은 그녀의 기저귀 가방에서 그녀 소유의 현금 770,000원, 자기앞수표 500,000원권 6매, 100,000원권 10매, 주민등록증 1매가 든 손지갑을 몰래 꺼내어 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실 중 판시 첫머리 전과 및 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 증인 공소외 2, 1의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 1988.1.9.자 제2회 피의자신문조서(87형제41268호 수사기록 3책 중 제3책의 49정)중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 2, 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3, 4에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 첫머리 전과의 점은, 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 수원경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회표 중 이에 부합하는 기재 1. 기록에 편철된 피고인에 대한 각 판결문등본 및 사본 중 이에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으며 판시 상습성의 점은 피고인이 판시 첫머리의 기재와 같이 절도죄 등으로 여러차례 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 판시 범행의 동기와 수법, 출소후 단시간내에 판시 동종의 범행을 반복한 점 등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다)제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항에 해당하는바 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리의 마지막 전과가 있어 누범에 해당하므로 같은법 제35조에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 중 180일을 위 형에 산입한다. 한편 위 인정사실에 의하면 피고인은 판시 첫머리의 절도죄 등으로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기 합계가 5년 이상인자로서 최종형의 집행을 종료한 후 3년내에 다시 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종의 이 사건 범죄를 범하였으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 10년에 처한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중, "피고인은 공소외 5, 6과 합동하여 상습으로, 1987.7.18. 12:20경 수원시 영화동 수원전신전화국 앞 버스정류장에서 안양과 수원 세류동간을 운행하는 번호불상 64번 시내버스에 승차하여 그 버스가 수원시 팔달로 2가 91 수정상회앞 버스정류장에 이르렀을때 피고인은 피해자 공소외 7(여, 40세)의 뒤에 서서 그녀의 몸에 피고인의 몸을 밀착하고 밀어대 다른 사람이 보지 못하도록 하고 공소외 5와 공소외 6은 준비한 면도칼로 그녀가 메고 있던 가방을 찢어 그녀 소유 현금 31,000원이 들어있는 손지갑 1개를 꺼내가 이를 절취한 것이다"라는 부분에 대하여 보건대 피고인은 경찰 제1회 피의자신문때는 위 공소사실을 모두 시인하였다가 경찰 제2회 피의자신문 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인하면서 피고인은 1987.7.18. 12:20경 수원시 영화동 북문근처에서 야채행상을 하다가 안면이 있는 공소외 5, 6을 우연히 만나 점심을 먹기 위하여 위 공소외인들과 함께 같은 시 소재 남문에 가기 위하여 수원시 세류동과 안양시를 운행하는 번호불상의 64번 시내버스를 타고 가다가 수원시 팔달로 2가 71 수정상회 앞 버스정류장에 내렸을 뿐이며 피고인이 위 버스에서 내리다가 피해자인 공소외 7로부터 범인으로 지목당하자 피고인은 절도전과가 여러차례 있어 붙잡히게 되면 불이익한 처분을 받게 될 것을 염려한 나머지 도주하였던 것이라고 변소하고 있으며 위 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 공소외 7의 이 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 7, 8에 대한 각 진술조서의 기재, 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재가 있다. 먼저 위 증거들의 내용을 보면, 증인 공소외 7의 이 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 7에 대한 각 진술조서의 기재의 요지는 이 사건 절도의 피해자인 공소외 7이 이 사건 범행당시인 1987.7.18.12:20경 위 64번 시내버스에 승차하여 목적지인 수원시 남문 부근에 이르렀을 때 그 버스는 만원이었으며 피해자가 메고 가던 가방이 움직이고 일부러 누가 미는 듯한 느낌이 들어 뒤를 돌아보니 얼굴이 넙적하고 키가 큰 피고인이 다른 데로 얼굴을 돌리는 것을 목격하고 난 뒤 위 버스가 목적지인 수원시 팔달로 2가 91 수정상회 앞 남문 버스정류장에 정차한 후 내려보니 피해자의 가방밑이 찢어져 있고 그안에 있던 돈지갑이 없어진 것을 발견하고 소매치기를 당하였다고 느끼는 순간 피고인이 지나가기에 위 버스 안에서의 일을 생각하고 직감적으로 피고인이 한 소행으로 의심하여 피고인을 붙잡고 파출소에 갈 것을 요구하였으나 피고인이 범행을 부인하면서 동행을 거부하더라는 취지이고, 위 증거와 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 8에 대한 진술조서 및 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재의 요지는 피고인이 위와 같이 동행을 거부하다가 피해자가 계속하여 파출소에 갈 것을 요구하자 피고인은 스스로 피해자가 도난당하였다고 주장하던 돈 30,000원을 자신의 지갑에서 꺼내 주면서까지 파출소에 가기를 거부하였으나 위 피해자가 계속하여 동행을 요구하기에 이르자 피고인이 위 피해자의 손을 뿌리치면서 도망하였고, 공소외 8은 그 부근을 지나가다가 소매치기를 붙잡으라는 외침소리를 듣고 도망하는 피고인을 붙잡게 된 것이며 피고인이 검거되면서 급히 은박지에 싸여진 물건을 부근 화단에 버리는 것을 발견하고 그것을 주워 은박지를 풀어보니 면도칼(증제1호)이었다는 취지이다. 살피건대, 위 증거들에 의하면 피고인이 은박지에 싸여진 면도칼을 소지하고 있었고 공소외 5, 6과 함께 이 사건 범행이 발생한 시간에 이 사건 범행장소인 위 시내버스에 승차하여 위 피해자의 주위에 서 있다가 목적지인 위 남문정류소에서 내리다가 피해자로부터 범인으로 지목되자 도주하다가 검거되었던 사실이 인정된다. 그러나 피고인이 소지하고 있던 위 면도칼은 압수될 당시 범행에 사용되기에는 부적당하게 은박지에 싸여져 있었을 뿐 아니라 피고인에 대한 위 공소사실도 피고인이 위 면도칼을 사용하여 이 사건 범행을 하였다는 것이 아니라 공소외 5, 6이 위 피해자의 가방을 찢어 이 사건 범행을 함에 있어 피고인이 위 피해자의 몸에 피고인의 몸을 밀착하고 밀어대어 다른 사람이 위 공소외인들의 범행을 보지 못하도록 도왔다는 것이니 피고인이 위 면도칼을 소지하였다는 것만으로는 피고인의 위 공소사실을 인정하는 데 도움을 주지 못하고, 또한 당시 위 버스안은 만원이었던 관계로 피고인이 피해자의 주위에 서 있었고 그 버스 안에서 누군가가 피해자의 몸을 밀었다는 사실만으로는 피고인이 이 사건 범행의 공범이던 공소외 5, 6이 이 사건 범행을 저지르는 데 도움을 주기 위하여 피해자의 몸에 피고인의 몸을 밀착시켰다고 보기에는 부족하며, 피고인이 위 버스에서 내릴때 피해자가 피고인을 범인으로 지목하게 된 것도 피해자가 버스에서 내린 후 지갑을 절취당한 것을 발견하고서야 비로소 버스 안에서 피해자 뒤에 서있던 피고인의 인상(얼굴이 넓고 몸집이 비교적 크다)이나 피해자가 당하였던 의심스러웠던 행동을 생각해내고는 피고인이 그러한 행동을 한 것으로 추측하고 피고인을 범인으로 단정한 후 그 진위를 밝히기 위하여 파출소에 동행할 것을 요구하였다는 것이고, 공소외 8이 피고인을 검거하게 된 것도 피해자가 소매치기 잡으라고 소리치는 것을 듣고 비로소 도주하는 피고인을 붙잡았다는 것일 뿐이어서 위에서 든 증거들이나 그에 의하여 인정되는 사실을 모아 보더라도 그것은 모두 피고인이 이 사건 범행을 하였을지도 모른다는 의심을 자아내기는 하나 그 어느 것도 피고인의 위 공소사실의 범행을 범하였다고 단정하기에는 부족하며, 위 공소사실에 부합하는 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서(기록 제19정 내지 23정)는 피고인이 그 내용을 부인하므로 위 공소사실을 인정하기 위한 증거로 사용할 수 없고 달리 피고인의 위 공소사실을 인정할 아무런 증거도 없다. 따라서 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여는 그 범죄 사실의 증명이 없는 때에 해당하나 판시 특가법위반죄와 포괄일죄로 공소제기된 사실에 대한 것이므로 판시 특가법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이범주(재판장) 심병연 장상익	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황의인 【원심판결】 서울고등법원 1987.9.22 선고 87노2129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 그의 변호인의 상고이유를 본다. 형법 제7조의 규정취지는 외국에서 형의 전부 또는 일부를 받은 자에 대하여 법원의 재량으로 형을 감경 또는 면제할 수 있다는 것이므로 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대하여 형을 선고한 것을 위법하다고 할 수 없다 ( 당원 1979.4.10 선고79도831 판결 참조). 따라서 원심이 이 사건으로 베네주엘라국에서 형의 선고를 받고 그 집행을 마친 피고인에게 다시 형을 선고한 조치에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 원심판결이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에게 이 사건 살인의 고의가 있었다고 인정하기에 어렵지 아니하므로 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 이 사건에 있어서와 같이 10년미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유를 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관	형법 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정기 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.6.17 선고 85노5762 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 제1심판시 사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법은 없으며 구 변호사법(1982.12.31 법률 제3594호로 개정되기 전의 것) 제54조 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기자신을 제외한 모든자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로 ( 당원 1984.8.21 선고 84도1044 판결 참조) 피고인이 서울시부시장에게 청탁하여 이 사건 지하상가건설사업승인을 받을 수 있도록 주선하여 주겠다는 조건으로 주식회사 덕수지하상가의 이사로 취임하고 위 회사도 피고인을 상법상의 이사로 선임하여 그 업무를 수행하게 하기 위한 것이 아니라 피고인으로 하여금 그와 선후배관계에 있는 이 사건 당시의 서울시 부시장에게 청탁하여 위 회사명의로 지하상가건설사업승인을 받을 수 있도록 주선하게 하기 위한 방편에 불과한 것이라면 피고인이 비록 소론과 같이 위 회사의 이사직에 있었다 하더라도 위 회사가 받고자하던 지하상가건설사업승인에 관한 청탁을 가리켜 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다 할 것인즉 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희	구 변호사법 제54조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구지방법원 1987.5.7 선고 87노119 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 피고인 1의 상고이유에 대하여, 논지는 원심이 양형의 기준이 되는, 피고인이 이 사건 범법행위로 인하여 취득한 이득액에 관한 사실을 오인함으로써 피고인에 대하여 과중한 벌금형을 과하였다는 것이나, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 위와 같은 양형에 관한 사실오인이 있다는 주장은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 이유없다. (2) 피고인 2의 상고이유에 대하여, 상고이유 제1점은 피고인은 당국의 허가나 승인없이 제조된 유기기구를 설치, 사용하는 것이 위법하다는 사실을 알지 못한 나머지 판시 유기기구를 구입하여 설치한 것으로서 판시 범죄행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 것이므로 피고인을 처벌할 수없다는 취지이고 상고이유 제2점은 피고인은 제1심판시 (다)항의 18세 미만의 자를 출입시킨 사실이 없는데 원심은 사실을 오인하였다는 취지이다. 그러나 원심이 인용한 제1심 판결이 들고있는 증거에 의하면, 피고인이 제1심판결 판시 유기기구설치사용범행에 있어 그 위법성을 인식하고 있었던 사실과 제1심판결 판시 (다)항의 범죄사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라 기록에 비추어 볼때 이 사건에서 피고인이 위 판시 유기기구설치사용의 점에 관하여 제1심에서는 물론 원심판결에 이르기까지 그 위법성의 인식이 없었다고 변소한 흔적이 발견되지 않는 바이니 위 주장은 피고인의 위 판시 범행에 대한 범의의 부인 내지 위법성 인식이 없었다는 새로운 사실에 관한 것에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다( 당원 1966.10.25 선고 66도1198판결; 1983.10.11 선고 83감도362 판결 등 참조). 끝으로 피고인에게 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이므로 논지 역시 이유없다. (3) 따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관	형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황의채 【원심판결】 서울고등법원 1987.10.2 선고 87노2146 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 45일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그롯 인정하거나 법령적용을 잘못한 위법을 가려낼 수가 없고, 또한 피고인이 거주지를 이전한 후 퇴거신고와 전입신고를 하지 않았다는 이유로 과태료를 납부한 일이 있다 할지라도(기록상 이를 인정할 자료는없다) 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으며, 피고인에 대하여 징역 3년과 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 않으므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관	헌법 제12조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 안범수 【원심판결】 서울고등법원 1987.7.2 선고 86노3275 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여, 원심판결은 착화탄 제조공장의 경영자와 공장장인 피고인들이 공모하여 당국에 독극물제조업 등록을 하지 아니하고 극물인 질산바륨을 제조한 사실에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제4조 제1항 제1호, 독물및극물에관한법률 제5조 제1항 위반으로 처단한 제1심판결을 지지하고 있다. 그리고 피고인들이 착화탄을 제조하면서 그 원료로 사용하기 위하여 중간생성물로서 극물인 질산바륨을 제조하였으나, 이는 독물및극물에관한법률 제5조 제1항이 규정하고 있는 제조업 등록대상에 해당하지 아니한다고 하는 변호인의 주장을 배척하면서 위와 같은 주장은 법률상 아무 근거가 없을 뿐만 아니라 위 법률이 독극물의 관리를 적정케 하여 보건위생상의 위해와 환경보전상의 위해를 방지함을 목적으로 하고 독극물의 제조업 외에 그 수출입업, 판매업도 일정한 인적, 물적 시설을 갖추어 등록을 하여야 하며 일정한 자격을 갖춘 독극물관리자를 두어 종업원의 지휘, 감독 및 시설관리를 담당하게 하고 보고의무를 부과하고 있을 뿐만 아니라 주무관청이 보고를 요구하거나 검사하며 개수명령을 할 수 있는 점 등 여러가지 규제를 받게 되어 있는 점에 비추어 비록 피고인들이 독극물이 아닌 착화탄을 제조하기 위하여 그 중간과정에서 극물을 제조하였다고 하더라도 그 제조행위에 위와 같은 제반요건과 규제를 면제할 이유가 없다고 그 이유를 설명하고 있다. 그러나 독물및 극물에관한법률 제5조 제1항 본문은 "독극물의 제조업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 제조업과 매품목을 환경청에 등록하여야 한다"라고 규정하고 있는 바, 위 규정에서 독극물의 제조업을 하고자 하는 자라함은 판매하거나 타인에게 제공할 목적으로 독극물을 제조하고자 하는 자에 한정된다고 할 것이고 독극물이 아닌 물품을 제조하는 자가 그 물품제조과정에 원료로 사용하기 위하여 독극물을 자가제조하는 경우까지 포함한다고 해석할 수 없다. 원심이 독극물이 아닌 착화탄을 제조하면서 그 과정에서 원료로 사용하기 위하여 극물인 질산바륨을 제조한 피고인들에 대하여 독극물제조업자라고 판단한 것은 위 법률 제5조 제1항이 규정한 독극물의 제조업에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 논지는 이유있다. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동	독물및극물에관한법률 제5조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제4조 제1항 제1호	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【 변 호 인】 변호사 황계룡 【원심판결】 대구고등법원 1987.10.14 선고 87노1228, 87감노169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 10일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 사회보호법 제5조는 보호감호처분의 요건이 되는 사실과 그 제재내용인 보호감호기간을 특정하고 있으므로 죄형법정주의에 위배되지 않을 뿐 아니라 이 조항이 헌법 제10조, 제11조에 위배된다고도 할 수 없다. 보호감호기간은 법정되어 있어 법원이 재량으로 이를 감경할 여지가 없으며,징역 1년 6월의 형이선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당	사회보호법 제5조, 헌법 제10조, 제11조 , 제12조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이기문 【원심판결】 인천지방법원 1987.7.23 선고 87노65 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제된 약속어음은 피고인이 피해자 강 문준으로부터 지급받아야 할 원심판시 부동산의 매매잔대금의 지급을 담보(확보)하기 위하여 위 강 문준으로부터 발행 교부받아 소지한 것이므로 위 어음상의 권리는 적법하게 피고인에게 귀속되었다 할 것이고 피고인과 위 강 문준 사이의 원심판시와 같은 위 어음반환조건은 그들사이의 단순한 채권적 약정에 불과하여 피고인을 위 어음의 단순한 보관자라고 볼수 없으니, 따라서 피고인은 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 나아가 피고인과 위 강 문준사이에 원심판시와 같은 사정이 있는 경우에는 피고인에게 횡령죄의 고의나 불법영득의사가있었다고 보기 어렵다하여 무죄를 선고하고 있는바, 일건기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단과 사실인정은 모두 정당하다고 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 박헌기 【원심판결】 대구지방법원 1986.1.16 선고 85노9 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 기록을 검토하여 보면, 피고인이 공소외 1로부터 공소외 2의 국민학교 고용원취직알선과 관련하여 향응 및 금품을 수수하였다는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 피고인의 상고이유를 본다. 원심판결 거시증거들을 종합해 보면, 피고인이 공소외 3을 국민학교고용원으로 임용되도록 알선한데 대한 사례명목으로 공소외 4로부터 그 판시의 금품을 수수한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으니, 피고인을 유죄로판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없으며, 또 기록을 검토하여 보아도 피고인이 수수한 금품이 단순히 의례적인 것이어서 뇌물성이 없는 것이라고 볼 것도 아니다. 형법 제132조의 알선수뢰죄는 당해직무를 처리하는 다른 공무원과 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상이거나 사실상이거나를 막론하고 어떤 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구, 약속한 때에 성립하는 것인바 피고인은, 경산군 교육청 관리과 서무계장으로서 그 교육청 관내 국민학교 고용원의 인사교류및 조정의 실무책임을 맡고 있는 자이므로, 국민학교고용원의 임명권자인 국민학교 교장의 고용원 임용에 관한 업무에 사실상 영향력을 미칠 수 있는 특수한 관계에 있는 자라고 할 것이니, 피고인이 위고용원의 임용에 관한 알선을 한데 대한 사례명목으로 금품을 수수한 이상 알선수뢰죄가 성립된다고 할 것인즉 , 피고인을 알선수뢰죄로 처단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 그러므로, 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희	형법 제132조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이석선(피고인 변호사 최병모(피고인 【원심판결】 청주지방법원 1986.11.21 선고 86노234 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 은행지점장이 대출용도가 특정되고 별도로 배정되어 있는 여신자금을 관계규정에 위배하여 대출받을 적격이 없는 자에게 대출하였다면 모르되, 지점장의 재량에 맡겨져 있는 여신자금을 충분한 담보를 취득하고 대출하여 주었다면 이를 배임죄에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 원심판결 및 1심판결을 보면, 원심은 피고인 1은 중소기업은행 지점장이고, 피고인 2는 병원을 경영하는 자인바, 피고인들은 원심공동피고인 과 공동하여, 중소기업 운전자금을 대출받을 적격이 없는 피고인 2가 그의 사위로서 중소기업 운전자금대출 적격자인 원심공동피고인 명의로 중소기업 운전자금대출 신청을 하고, 피고인 1이 대출을 행하면 그 대출금은 피고인 2가 자신의 병원 운영비로 사용하기로 공모한 다음 중소기업운영의 활성화를 도모할 목적으로 배정된 중소기업 운전자금을 그 본래의 용도 이외에는 대출 또는 사용치 않아야 할 업무상의 임무에 위배하여, 원심공동피고인이 한도액 금 3,000만원의 당좌대월을 받는 것처럼 관계서류를 작성 제출하여 피고인 1과 원심공동피고인은 1985.10.14 위 지점 사무실에서 한도액 금 3,000만원의 당좌대월계약을 체결하고, 피고인 2는 같은 날 원심공동피고인 명의의 액면 금 1,200만원 및 액면 금 1,800만원의 당좌수표 2매를 발행하여 같은 날 결제되도록 함으로써 중소기업은행에 동액상당의 재산상 손해를 가하였다는 사실을 인정하고, 피고인들을 업무상배임죄의 공범으로 처벌하고 있는 바, 요컨대, 원심은, 피고인 1은 특정목적을 위하여 특별히 배정된 중소기업운전자금(여신자금)을 그 본래의 용도 이외에는 대출하지 않아야 할 업무상의 임무에 위배하여 부정대출을 함으로써 중소기업은행에 지산상 손해를 입혔고 피고인 2는 피고인 1의 위 행위에 공모 가담하였다는 범죄사실을 인정하고 있는 것이다. 그러나 기록에 의하여 피고인 1의 법정진술, 증인 박춘홍의 법정 및 검찰진술, 이종문, 오호균의 검찰진술 등을 보면, 중소기업은행에서는 중소기업자 아닌 일반인들에게도 일반자금의 대출이 가능하며, 본건 대출무렵 위 지점의 여신자금은 중소기업 운전자금과 일반대출자금이 별도로 구분된 채 배정되어 있지 아니하고 그 비율마저 정해져 있지 아니하여 지점장이 그 재량으로 총여신자금 한도내에서 일반대출도 하고 중소기업운전자금대출도 하였다는 것이며, 원심의 사실조회 회보(공판기록 194정)에 의하여도, 중소기업은행 본점에서는 매월 단위로 각 지점에 여신자금 한도를 배정함에 있어 기업운전자금과 일반대출자금의 구분없이 포괄적으로 월중 여신한도액만을 배정할 뿐이고 그 배정액 범위내에서는 지점장의 자율적인 재량에 따라 대출을 하도록 되어 있다는 것이고, 이와 달리 원심판시와 같이 위 지점의 여신자금 중에 중소기업 운전자금 명목으로 대출될 돈이 별도로 배정되어 있었다고 볼 증거는 없다. 그렇다면, 피고인 1이 비록 중소기업 운전자금 명목으로 본건 대출을 하였다 하더라도, 그 대출자금은 특별히 배정된 기업운전자금 대출액에서 나온 것이 아니라 지점장인 동 피고인의 재량에 속하는 여신자금 중에서 나온 것이므로, 동 피고인이 위 대출시에 충분한 담보를 취득하였다면 은행에 무슨 손해가 있다고 볼 수 없는 것이다(기록에 의하면, 위 대출시에 피고인 2 소유의 부동산이 담보로 제공되었는데, 피고인들은 위 부동산의 담보가치가 대출액을 상회한다고 주장하고 있다). 그럼에도 불구하고, 위 지점의 여신자금 중에 중소기업 운전자금이 별도로 배정되어 있었고, 본건 대출금이 바로 그 별도 배정된 여신자금에서 대출된 금원이라는 전제어서 나온 원심판결은 증거없이 사실을 인정하고, 배임죄의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 아니할 수 없으니, 파기를 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다. 2. 직권으로 본다. 형법 제59조에 의하여 형의 선고를 유예하는 판결을 할 경우에도, 선고가 유예된 형에 대한 판단을 하여야 하는 것이므로( 당원 1975.4.8 선고 74도618판결; 1968.9.24 선고 68도983 판결 참조) 선고유예 판결에서도 그 판결이유에서는 선고할 형의 종류와 양 즉 선고형을 정해 놓아야 하고, 그 선고를 유예하는 형이 벌금형일 경우에는 그 벌금액 뿐만 아니라 환형 유치처분까지 해두어야 할 것이다. 그런데, 원심판결을 보면 주문에서, 피고인들에 대한 형의 선고를 유예한다고 하고, 그 이유에서는 피고인들을 각 벌금 1,500,000원에 처하기로 한다고 하였을 뿐 위 벌금을 납입하지 아니할 경우의 환형유치기간에 대하여는 아무런 판단이 없으므로, 이는 형의 선고를 유예하는 판결절차에 위법이 있는 경우라 아니할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희	가. 형법 제356조, / 나. 제59조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 최병모 【원심판결】 인천지방법원 1987.4.16 선고 87노2 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여, 원심판결은 허성공, 허성룡, 공소외 1 , 허성학의 공유로 소유권이전등기가 되어있는 이 사건 토지를 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 공유자들 몰래 처분하기 위하여 1982.3.22 행사할 목적으로 매도인 '피고인, 공소외 3 , 허성룡, 허성학' 매수인 "(공소외 2)" 계약연월일 '1961.10.1'로 각 기재한 후 공소외 3 , 허성룡,허성학의 이름밑에 피고인이 소지하고 있던 그들의 도장을 날인하여 그들 명의의 매매계약서 1통을 위조하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고 그 증거로서 피고인에 대한 검찰의 피의자신문조서, 피고인의 제1심 및 원심법정에서의 진술, 허성학에 대한 검찰의 피의자신문조서, 허 성학의 제1심 및 원심법정에서의 진술, 허순구에 대한 경찰 및 검찰의 진술조서, 허순구의 원심법정에서의 진술, 허순관, 공소외 3 의 원심법정에서의 진술, 그리고 부동산매매 계약서 사본의 기재를 들고 있다. 그러나 위 증거들을 검토해 볼 때 피고인의 공소사실을 인정한 원심판결의 판단은 납득하기 어렵다. 가. 피고인의 진술 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 위 매매계약서 중 허성학 명의부분은 그가 이 사건 토지중 자기소유지분의 처분을 승낙하고 위 매매계약서에 직접 날인하고 인감증명도 발급받아 주었다고 진술하고 있고, 공소외 3 명의부분에 대하여서는 피고인의 숙부인 공소외 1 이 1951년에 사망하고 공소외 3 이 단독으로재산상속을 하였는데 피고인이 전화로 그에게 이 사건 토지의 처분을 의논하자 자기의 어머니인 공소외 4 와 상의하여 처리하라는 대답을 하였기 때문에 공소외 4 와 의논하여 토지매매대금을 가져다 준다는 조건으로 승낙을 얻어 공소외 3 명의의 인장을 새겨 날인하였고 그후 공소외 4 의 요구대로 이 사건 토지처분대금 중 5천만원을 공소외 4 에게 지급하였다고 진술하고 있다. 이와 같이 피고인의 진술은 적어도 피고인이 위 매매계약서 중 허성학, 공소외 3 명의부분을 위조하였다는 사실의 증거로 되지는 아니한다. 다만 피고인은 검찰에서 위 매매계약서중 허성룡 명의 부분에 대하여 1982.3.22 당시 이미 사망한 동인의 인장을 피고인이 소지하고 있다가 임의로 날인한 것이라고 진술하여 범행을 자백한 바 있으나 제1심 및 원심법정에서는 위 매매계약서상의 계약서 작성일자 무렵인 1961년 가을에 위 매매계약서 중 동인 이름밑에 날인하였다고 진술을 번복하고 있어 검찰에서의 피고인의 진술은 이 사건 매매계약서 중 하성룡 명의부분을 위조하였다고 하는 공소사실의 증거가 됨에 지나지 아니하고 그 진술조차 그 후 법정에서의 번복진술에 비추어 그 신빙성에 대하여 여러 각도로 검토해 볼 필요가 있을 것이다. 나. 허성학의 진술 허성학은 검찰과 제1심 및 원심법정에서 그 진술내용이 갈팡질팡이나 요컨대 1982.3.16 피고인과 함께 동사무소에 가서 인감을 낸 일은 있지만 피고인이 이 사건 토지를 매매하는 사실은 모르는 일이고 매매계약서에 날인한 사실도 없다는 취지이다. 그러나 수사기록에 편철된 개인별 주민등록표와 인감증명발급대장의 각 기재에 의하여 허 성학이 위 일자에 처음으로 인감을 계출하고 부동산소유권이전용 인감증명을 발급받은 사실을 알 수 있고 그가 그 무렵에 다른 부동산을 매도하였다는 등의 사정이 없는 이상 이 사건 토지를 매도하는데 대하여 승낙하고 그에 필요한 인감증명을 발급받은 것이라고 추인되는 만큼 위의 진술은 신빙성이 없는 것이라 할 것이고, 또한 제1심 및 법정에서의 진술 가운데 그가 이 사건토지를 매수할 때 자금을 댄 일이 있는지 여부와 인감증명을 발급받을 때 동사무소에 갔었는지 여부에 대한 진술조차 서로 모순되고 있으니 그의 진술을 가지고 피고인이 허 성학 명의부분의 매매계약서를 위조하였다고 하는 공소사실에 대한 증거로 삼기는 곤란할 것이다. 다. 허순구, 허순관의 진술 이들은 위 허성학의 아들로서 허순구의 진술은 피고인이 이 사건 매매계약서를 작성할 때 자기 아버지인 허성학이 이 사건 토지매매를 승낙하거나 매매계약서에 날인한 사실이 없으므로 피고인이 매매계약서 중 허성학 명의부분을 위조하였다는 취지로서 피고인이 허 성학의 승낙없이 위 매매계약서를 위조하였다는 사실에 관하여는 단순한 추측에 불과하고 허 순관의 진술은 위 매매계약서상의 계약서작성일자에 자기 아버지 허성학이 그 계약서에 기재된 주소지에 살지 않았다는 것으로 이 진술은 매매계약서 중 허성학 명의부분이 계약서상에 표시된 작성일자에 작성되지 아니하였다는 사실을 증명하는 자료가 될뿐이다. 결국 이들의 진술은 피고인이 공소사실기재의 범행일시에 허 성학 명의부분을 위조하였다는 증거로는 되지 아니한다. 라. 공소외 3 의 진술 공소외 3 은 원심법정에서 이 사건 토지중 자기의 망부 명의로 된 지분소유권에 대하여 피고인이 처분하도록 승낙한 일이 없다고 진술하였다가 반대신문에서피고인이 위 토지의 처분문제를 전화로 상의하였을 때 자기의 어머니와 상의하여 처리하라고 승낙하였다고 앞의 진술을 번복하였고 공소외 4 의 제1심법정에서의 진술과 김은영의 원심법정에서의 진술에 의하여 이 사건 토지를 매수한 공소외 2 가 타인에게 전매할 때에 공소외 4 가 동석하였던 사실을 알 수 있으므로 이러한 점에 비추어 보면, 공소외 3 은 망 부 공소외 1 로부터 상속한 이 사건 토지의 지분권처분을 어머니 공소외 4 에게 위임하고 공소외 4 가 피고인에게 그 처분을 승낙한 것이라 볼 수 있다. 따라서 이 사건 매매계약서상의 공소외 3 명의부분에 관하여서는 피고인이 공소외 3 의 위임을 받은 공소외 4 의 동의를 받은 것이므로 공소외 3 의 진술 역시 피고인이 위 매매계약서 중 그의 명의부분을 위조하였다는 사실을 인정할 증거가 된다고 할 수 없다. 마. 매매계약서사본의 기재 매매계약서 중 일부기재가 위조되었다는 공소사실에 대하여 위조된 매매계약서 자체만으로는 피고인이 문서명의인의 동의나 승낙없이 문서를 작성하였는지 여부에 대한 증거로 되지 아니한다. 이상에서 본 바와 같이 원심이 유죄의 증거로 채택한 모든 증거를 종합하여 보아도 피고인이 이 사건 매매계약서중 허성학, 공소외 3 명의부분을 위조하였다고 인정할 증거는 없는 셈이 된다. 또한 허성룡 명의부분을 위조하였다고 하는 부분에 관하여서도 앞에서 본 바와 같이 피고인의 진술에 대한 신빙성 여부를 좀더 심리검토할 필요가 있다고 인정된다. 원심판결의 피고인에 대한 유죄부분에 관하여서는 증거판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 논지는 이유있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여, 원심은 이 사건 공소사실 가운데 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 공소외 3 ,허 성룡, 허 성학 명의의 매매계약서를 위조한 사실에 대하여 유죄로 인정하면서 다만 피고인이 1982.12.1 인천지방법원 82가합1764 원고 공소외 2 , 피고 피고인외 8명의 소유권이전등기청구소송에 증거로 사용하기 위하여 위 매매계약서를 위 법원에 제출 행사하였다는 부분에 대하여서는 피고인이 원심법정에 이르기까지 위조한 매매계약서를 법원에 증거로 제출하였다는 취지의 진술을하고 있으나 피고인은 공소외 2 가 위 민사소송을 변호사에게 위임하면서 소송에 필요한 증거서류를 변호사사무실에 맡기러 갈때 같이 따라 갔던 것 뿐이어서 법원에 대한 증거서류관계를 잘 알지 못하고 있었던 점에 비추어 이는 착오로 인한 진술로 보이고 달리 피고인이 위 매매계약서의 원본이나 그 권한있는 자의 사본 또는 등본을 위 법원에 제출한 사실을 인정할만한 증거는 없고 오히려 증거에 의하면 공소외 2 로부터 위 민사사건의 소송을 위임받은 변호사가 소장을 제출함에 있어 위 매매계약서를 기계적으로 복사하여 그 사본말미에 "위 사본임 변호사 신현정"이라는 고무인만을 찍어서 소장에 첨부 제출하였으나 그 사건 피고들의 불출석으로 인하여 증거제출이나 증거조사를 거침이 없이 변론이 종결된 것으로 인정된다고 하면서 결국 피고인이 위조사문서를 행사하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 피고인은 원심법정에서 피고인이 이 사건 매매계약서에 허 성학의 날인을 받고 공소외 4 로부터 공소외 3 이 날인을 받아 변호사 사무실에 갖다 주었다고 진술하고 있는바 피고인이 공소외 2 와 공동하여 매매계약서를 위조한 다음 그 위조된 매매계약서에 기한 소유권이전등기소송을 변호사에게 위임하고 그들로부터 사건을 수임한 변호사가 피고인으로부터 교부받은 위 매매계약서를 복사기에 의하여 복사한 후 위 사본임 변호사 신현정라고 기재하여 이를 소장에 첨부 제출하였다면 피고인과 공소외 2 가 매매계약서 사본을 작성하여 인증할 권한을 변호사에게 부여한 것이고 나아가 그가 위 사본이 원본과 동일한 내용의 문서임을 인증하여 법원에 제출한 이상 피고인이 위 문서를 행사한 것이라고 하여야 할 것이다. 원심이 민사소송에서 법원에 증거로 제출하였다는 취지의 피고인의 진술에 대하여 이는 법원에 대한 증거제출관계를 잘 알지 못한 피고인이 착오로 진술한 것이라고 인정한 것은 지나친 비약이며 근거도 없는 경솔한 판단이라고 아니할 수 없다. 위조문서행사죄에 있어서의 행사는 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 타인에게 제시함으로써 성립하는 것이므로 위 매매계약서를 피고인으로부터 교부받은 변호사가 복사본을 작성하여 원본과 동일한 문서임을 인증한 다음 소장에 첨부하여 법원에 제출함으로써 위조문서행사죄는 성립되는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 사건 피고들이 변론에 출석하지 아니하여 아무런 증거제출이나 증거조사도 없었다는 이유로 아직 위조문서를 행사하지 아니한 것으로 판단한 것은 위조문서행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동	/ , 형사소송법 제307조 , 제308조, 형법 제229조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【주 문】 피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 장기 2년, 단기 1년 6월에 각 처한다. 이 판결선고전의 구금일수 중 각 105일씩을 피고인들의 위 형에 각 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 1987.9.27.02:00경 (상호 생략)주점에서 공소외 3로 하여금 42세 가량의 성명미상자와 동침하게 하여 미성년자에 대하여 성도덕 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하였다고 하는 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 서울 도봉구 (상세번지 생략)(상호 생략)주점을 경영하는 자이고, 피고인 2는 피고인 1의 시동생이고, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 2의 친구들인 바, 피고인 1은 자신의 주점에 소녀를 유인하여 접대부로 사용할 목적으로 시동생인 피고인 2와 그 친구들인 피고인 3, 피고인 4 등으로 하여금 미성년인 소녀들을 유인하여 오도록 은근히 지시하고, 그들의 숙식 및 유흥비를 부담하기로 하고, 피고인 2 등은 대학로 근처에서 여학생들을 유인하여 위 주점 접대부로 유인하기로 각 결의한 다음, 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 가. 공소외 2와 공모하여 1987. 9.23.22:00경 서울 종로구 동숭동 대학로 근처 마로니에공원에서 그곳에 산책나온 피해자 공소외 1(여, 18세), 공소외 3(여, 19세)를 발견하고, 피고인 4, 공소외 2가 그녀들에게 접근하여 "시간이 있으면 식사나 하자"고 유혹하고, 그녀들이 그점을 모르고 승낙하자 그녀들을 도봉구 번동 463의 43 해바라기경양식집으로 데리고 가 식사를 제공한 다음 그날 저녁 피고인 등의 임시숙소인 같은 구 수유동 169의56 ○○여관에서 함께 잠을 자고 그해 9.24. 10:00경 같은 구 (상세주소 생략)피고인 1의 가정집으로 데리고 가서 그녀에게 넘겨주어 영리의 목적으로 부녀들을 유인하고, 나. 공소외 4, 공소외 2와 공모하여 동월 27.23:30경 서울 종로구 종로3가 종묘시민공원 앞 노상에서 그곳에 산책나온 피해자 공소외 5(여, 17세), 공소외 6(여, 18세), 공소외 7(여, 18세)을 발견하고 공소외 4가 접근하여 그녀들에게 "나는 대학생인데 남자 친구들이 파트너가 없으니 함께 놀러가자"고 유혹하고 그녀들이 승낙하자, 전항의 해바라기경양식집으로 데리고 가 식사를 제공하고 동월 28.02:00경 위 ○○여관에서 잠을 자게 한 다음 그날 10:00경 피고인 1이 경영하는 (상호 생략)주점에 넘겨주어 영리의 목적으로 부녀들을 유인하고, 다. 공소외 2와 공모하여 그해 10.2.20:00경 서울 중구 명동 마이하우스 나이트클럽에서 피고인 2가 전날 대학로에서 우연히 알게 된 피해자 공소외 8(여, 19세)을 전화를 걸어 놀러나오게 하고, 위와 같은 방법으로 유인하여 위 해바라기경양식집으로 데리고 가 맥주등을 시켜먹고, 그날 저녁 도봉구 수유동 175의6 △△여관에서 잠을 재운 다음, 그달 3.17:00경 피고인 1이 경영하는 (상호 생략)주점에 넘겨주어 영리의 목적으로 부녀를 유인하고, 라. 공소외 2와 공모하여, 그해 9.28.10:00경 (상호 생략)주점의 다락방에서 위 나항과 같이 유인해 온 공소외 5와 공소외 6에게 "만약 도망가다 골목에서 지키는 사람들에게 잡히면 죽게 되고 책임못진다"라고 위협하고, 미성년자가 아니라고 강제로 자술서를 쓰게 하고, 교대로 감시하는 등 그해 10.3.11:00경까지 그녀들을 위 다락방에 감금하고, 2. 피고인 4는 가. 그해 9.29.02:00경 (상호 생략)주점 다락방에서 감금되어 있던 피해자 공소외 5에게 "옷을 벗어라, 그렇지 않다면 재미없다"라고 큰소리로 겁을 주어 스스로 옷을 벗게 한 다음 1회 성교하여 강간하고, 나. 그해 9.30.15:00경 서울 중구 신당동 조흥은행 신당동지점에서 감금되어 있던 피해자 공소외 5에게 만일 돈 40만원을 주지 아니하면 계속 감금하고, 신체에 위해를 가하겠다고 말하여 겁을 주고, 이에 겁을 먹은 그녀로부터 석방대가 명목으로 금 40만원을 교부받아 이를 갈취하고, 3. 피고인 3은, 그해 9.29.22:00경 위 (상호 생략)주점 다락방에서 감금되어 있던 피해자 공소외 6에게 전항과 같은 방법으로 겁을 먹게 하여 스스로 옷을 벗게 한 다음 1회 성교하여 강간하고, 4. 피고인 1은, 그해 9.27. 저녁 시간불상경 (상호 생략)주점에서 미성년자인 공소외 3, 공소외 1등이 성명불상의 손님들과 함께 술을 마시는 것을 알고 이들에게 술을 주어 미성년자에게 술을 공여하였다. 【증거의 요지】 판시 각 사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 8, 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 5, 공소외 8, 공소외 11 작성의 각 진술서 및 공소외 12 작성의 경위서 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 판시 각 영리유인행위는 형법 제288조 제1항에, 폭력행위등처벌에관한법률위반행위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제276조 제1항에, 강간행위는 형법 제297조에, 공갈행위는 형법 제350조 제1항에, 미성년자보호법위반행위는 미성년자보호법 제6조 제1항, 제4조 제1항에 각 해당하는 바, 위 공갈죄 및 미성년자보호법위반죄의 소정형 중 징역형을 각 선택하고 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 위 각 행위는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여, 피고인 2에 대하여는 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가. 영리유인죄에, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 각 형이 가장 무거운 판시 제3의 강간죄 및 판시 제2의 가.의 강간죄에 정한형에 각 경합범가중을 하고, 피고인 3, 피고인 4에게는 전과가 없는 등 정상에 참작할 바 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 처단할 것이나 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 각 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은 법 제54조 제1항에 의하여 처벌하기로 하고, 피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 장기 2년, 단기 1년 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 중 각 105일씩을 피고인들의 위 형에 각 산입하되 피고인 1은 이건 범행에 이른 동기 및 정상에 참작할 바 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분에 대한 판단】 피고인 1에 대한 공소사실 중 위 피고인은 1987.9.27.02:00경 피고인 경영의 (상호 생략)주점에서 이미 유인하여 온 공소외 3(19세)로 하여금 42세 가량의 성명미상자와 동침하게 하여 미성년자에 대하여 성도덕 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하였다라고 하는 부분에 대하여 살피건대, 미성년자보호법 제4조 제3항은, 같은 법 제2조 제1항 제4호에 게기된 장소 등에서의 미성년자에 대한 성도덕 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하는 것을 금지하고 이에 위반한 자에 대하여 제6조 제2항에 의하여 처벌하고 있는 바, 미성년자보호법은 미성년자의 건강을 보호하며 그들을 선도육성할 목적하에 제정된 것으로서 미성년자에 대하여 미성년자의 건강 및 그 선도육성을 방해하는 영업을 하는 자를 처벌하기 위한 것일 뿐이고 미성년자를 이와 같은 장소에 취업시키거나 고용함을 일반적으로 금지하고 있지는 아니할 뿐 아니라, 위 제4조 제3항의 "성도덕 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위"의 문리해석에 의하더라도 위 미성년자의 그와 같은 행위는 "영업행위"그 자체를 구성하는 것이므로 "미성년자에 대하여"라는 규정에 있어서의 "미성년자"의 의미하는 바는 바로 위 영업행위의 상대가 된 미성년자를 의미한다고 할 것이어서, 결국 위 조항은 미성년자를 상대로 한 위와 같은 영업행위를 금지하는 것으로 해석함이 옳다 하겠다( 1982.9.14. 선고 82도701 판결 참조). 따라서 위 공소사실과 같이 위 피고인의 고용상태에 있는(어떤 원인에 의하였든)미성년자인 공소외 3로 하여금 위와 같은 영업행위를 하게 한 것은 미성년자보호법 제4조 제3항, 제6조 제2항에 의한 처벌대상이 된다고 할 수 없어 이 부분 공소사실은 범죄 구성요건에 해당하지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강현중(재판장) 지대운 김명수	미성년자보호법 제4조, 제6조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 4,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결선고전의 구금일수 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 부산 (상세동명 생략)에 있는 (상호 생략)나이트주점의 종업원인데, 1987.11.11. 02:30경 (상호 생략)나이트주점 옆에 있는 (병원명 생략)외과 앞의 포장마차내에서 친구인 피해자 공소외 1(남, 19세)이 우동을 먹으면서 자신이 가져온 돈 100,000원이 없어졌는데 피고인이 가지고 간 것이 아니냐고 뒤집어 씌운다는 이유로 내가 치사하게 너의 돈을 꺼내갔다는 말이냐고 하면서 오른손 주먹으로 공소외 1의 얼굴과 옆가슴을 각 1회씩 때려 넘어뜨리는 등으로 공소외 1을 폭행한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 공소외 2, 3, 4, 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 피고인 및 공소외 4 작성의 각 자술서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하면, 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인의 판시행위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에 해당하는데, 그 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액을 한 금액범위내에서 피고인을 벌금 300,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 4,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 같은 법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 【무죄부분(주위적 공소사실에 대한 판단)】 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인이 위 판시와 같이 피해자 공소외 1을 폭행하고 그로 인하여 흉선비대체질인 공소외 1을 급성울혈성심부전증으로 사망에 이르게 한 것이다라고 함에 있으므로 이 점을 살피건대, 앞서 채택한 증거들과 공소외 6 작성의 공소외 1에 대한 사체검안서의 기재에 의하면, 피고인이 위 판시와 같이 피해자 공소외 1과 돈 잃어버린 문제로 시비중, 공소외 1의 얼굴과 옆가슴을 오른손 주먹으로 각 1회씩 때려 넘어뜨리는 등으로 공소외 1을 폭행하고 그로 인하여 흉선비대체질인 공소외 1이 좌측관상동맥협착증이 선행사인이 되어 급성 울혈성 심부전증으로 사망한 사실을 인정할 수는 있다. 그러나, 공소외 1의 사망이라는 결과에 대하여 과연 피고인에게 그 책임을 지울 수 있는지에 관하여 보건대, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 공소외 6, 7에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하면 피해자 공소외 1은 성인남자의 경우 20그램이 정상적인 흉선의 무게가 무려 70그램이나 되는 비정상적인 흉선비대특이체질이었던 사실, 흉선이 위와 같이 비대한 사람은 경미한 외부의 자극에 의해서도 좌측관상동맥이 협소되어 급성울혈성심부전증을 일으켜 갑자기 사망하는 경우가 있는 사실, 피고인의 위 행위로 인하여 공소외 1이 사망한 것은 위와 같은 공소외 1의 특이체질로 인한 것인데 위 흉선비대체질은 외부적으로는 아무런 표시가 나지 아니하여 공소외 1이 사망하기까지 피고인은 물론 공소외 1과 그 가족들도 공소외 1이 흉선비대체질인 줄 전혀 몰랐던 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 공소외 1의 위와 같은 특이체질을 몰랐던 피고인으로서는 특단의 사정이 없는 한 공소외 1을 위와 같이 폭행함에 있어 그로 인하여 공소외 1이 사망하리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 것이고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으니 공소외 1의 사망의 결과로 인하여 형이 무거워지는 폭행치사죄로 피고인을 벌할 수는 없다 할 것이어서 결국 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 예비적으로 공소제기된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강창웅(재판장) 김충섭 정병권	형법 제260조 제1항 , 제262조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(87고단327 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 노역장유치기간에 산입한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유를 판단한다. 원심은 피고인에 대한 판시 업무상과실자동차전복죄에 대하여 형사처벌에 관한 한 교통사고처리등에관한특례법 제3조의 규정은 형법 제189조 제2항 , 제187조 규정의 특별법규에 해당하는 것이므로 판시 업무상과실자동차전복의 점에 관하여는 교통사고처리특례법의 법규만이 적용된다고 하여 무죄를 선고하였음이 명백하다. 그러나 교통사고처리특례법 제1조 , 제2조 제2호, 제3조 제1항, 제2항의 제반규정을 살펴보면 위 특례법은 업무상과실 또는 중대한 과실로 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌 등의 특례를 정한 법률로서 그 적용대상이 되는 교통사고는 형법 제268조 및 도로교통법 제108조에 한정되는 것이므로 형법체계상 교통방해죄의 한 태양으로서 공중교통안전을 그 보호법익으로 하는 공공위험죄에 속하는 형법 제189조 제2항, 제187조 소정의 업무상과실자동차전복죄와는 그 입법취지, 보호법익 및 적용대상 등에 있어 차이가 있다고 할 것이므로 교통사고처리특례법 제3조 제1항이 형법 제189조 제2항, 제187조에 대한 특별법규라로 볼 수 없고 별개의 독립된 구성요건이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유있다. 따라서 원심판결은 업무상과실자동차전복죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 파기를 면치 못한다. 2. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 (차량번호 생략)호 소형화물차량의 운전업무에 종사하는 자인 바 1987.7.8.08:00경 위 차량에 공소외 1(57세, 여)등 여자 일용인부 25명을 태우고 강원도 홍천군 내면 자운 2리 2반 앞 국도상을 서석면 방면에서 내면 방면으로 시속 약 70킬로로 운행함에 있어 그곳은 제한속도가 시속 60킬로로 약 4도 경사의 내리막길로서 곡각정도가 약 100도에 가까운 좌곡로이었으므로 피고인으로서는 마땅히 사고발생의 위험이 매우 높은 것을 감안하여 속도를 줄이고 서행하면서 급하게 핸들을 조작하거나 제동을 취함이 없이 안전하게 운행하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히한 채 그대로 시속 70킬로의 과속으로 진행하다가 급한 곡각지점에서 과속으로 인하여 우측 낭떠러지로의 추락을 염려하고 당황한 나머지 급브레이크를 잡으면서 핸들을 과도하게 좌측으로 조작하고 차체가 중심을 잃자 다시 우측으로 핸들을 급하게 회전시킨 과실로 사람이 현존하는 위 차를 중심을 잃게하면서 진행 차선 전방 도로상에 완전히 전복시킨 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 원심법원의 제1차 공판조서 중 피고인의 판시사실에 들어 맞는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 들어 맞는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 들어 맞는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 실황조서 중 판시사실에 들어 맞는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 형법 제189조 제2항 , 제187조에 해당하는 바, 그 소정형 중 벌금형을 선택하고, 벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 금액범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조 , 제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 노역장유치기간에 산입한다. 【공소기각 부분】 이 사건 공소사실 중 "피고인이 위 범죄사실과 같이 자동차를 전복시켜 그 차에 타고 있던 피해자 공소외 1에게 약 12주간의 치료를 요하는 뇌진탕, 제3경추 압박골절상 등을 입게 한 것이다"는 부분에 대하여 살펴보면, 위 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 죄인 바, 1987.9.7. 원심법원에 제출된 피고인과 피해자 공소외 1과의 합의서의 기재에 의하면 위 피해자는 피고인의 처벌을 원치 않고 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분에 관한 공소를 기각할 것이나 위 죄는 업무상과실자동차전복죄와 상상적경합관계에 있어 업무상과실자동차전복죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 공소기각 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 임완규(재판장) 조한중 추미애	형법 제187조 , 제189조 제2항 , 제268조 , 교통사고처리특례법 제1조 , 제2조 , 제3조 , 도로교통법 제108조	형사
【재항고인】 고소인 대리인 아래 고발인들(각. 변호사)과 같다. 고발인 고영구 외 7인 【원심결정】 서울고등법원 1986.10.31.자 86초115, 116 결정 【주 문】 원심결정 중 피의자 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심결정 중 피의자 2, 3, 4, 5, 6에 관한 부분에 대한 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, (1) 원심결정 이유에 의하면, 원심은 피의자 1에 대하여 그 판시와 같은 피의사실을 인정하면서도, 이 사건 범행은 동 피의자가 직무에 집착한 나머지 무리한 수사를 하다가 우발적으로 저지른 범행이고, 동 피의자가 처음에는 자신의 잘못으로 인하여 그가 몸담고 있는 경찰기관 및 상사에게 누가 될 것을 두려워하여 범행을 완강히 부인하였으나 그 후 검찰의 조사과정에서 뒤늦게나마 자신의 잘못을 대체로 시인하고 용서를 빌고 있으며, 동 피의자가 10여년간 여러차례 표창을 받으며 충실히 봉직하여 온 경찰관의 직에서 파면되는 가장 무거운 징계처분을 받은 외에 그동안 이 사건으로 인한 비등한 여론으로 형벌에 못지 않은 정신적 고통을 받았을 것임은 넉넉히 짐작이 갈 뿐만아니라, 이러한 사건으로 인하여 일선 수사기관에서의 고문 등 인권침해 사례가 근절되어야 한다는 인식이 더욱 확고해지고 인신구속에 관한 사무를 집행하는 국가기관에게 커다란 경각심을 불러 일으켰다는 점에서, 범죄인에 대한 응보나 특별예방 이외의 또 한가지 주요한 형벌의 목적인 사회일반인에 대한 일반 예방적 효과도 상당히 거두었다고 생각되며 이러한 여러 사정을 두루 살펴보면, 기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서 검사가 동 피의자에 대하여 기소유예처분을 한 것은 그 상당성이 인정된다고 하여 재정신청을 기각하고 있다. (나) 기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분(기소유예)을 할 수 있는 재량을 갖고 있기는 하나 그 재량에도 스스로 합리적인 한계가 있는 것으로서 이 한계를 초월하여, 기소를 하여야 할 극히 상당한 이유가 있는 사안을 불기소처분한 경우, 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라 하지 않을 수 없고, 이러한 부당한 처분을 시정하기 위한 방법의 하나로 우리 형사소송법은 재정신청제도를 두고있는 것이다. (다) 헌법 제9조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 규정하고 있고, 헌법 제11조 제2항은, 모든 국민은 고문을 받지 아니하며 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 하여, 특히 형사절차에서의 인권보장 규정도 두고 있는 바, 이러한 헌법 정신에 비추어 볼때에 원심이 인정하고 있는 동 피의자의 피의사실에서 보는 바와 같이, 경찰관이 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에 대하여 폭행 및 가혹행위를 하고, 특히 여성으로서의 성적 수치심을 자극하는 방법으로 신체적, 정신적 고통을 가하는 것과 같은 인권침해행위는 용납할 수 없는 범죄행위로서, 원심판시와 같은 정상을 참작한다 할지라도 그 기소를 유예할 만한 사안으로는 도저히 볼 수 없는 것이다. (라) 결국, 원심은 재정신청제도와 기소편의주의에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법을 저질렀다 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 제2점에 대하여, 원심결정을 보면, 원심은 피의자들에 대한 피의사실 중 피의자 1에 대한 일부 피의사실과 나머지 피의자들에 대한 피의사실은 그 판시와 같은 이유로 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 3. 그러므로, 원심결정 중 피의자 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 피의자들에 관한 부분에 대한 재항고는 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배석(재판장) 이병후 이명희	가. 나. 형사소송법 제260조 , 제247조, 형법 제51조, / 나. 헌법 제9조, 제11조 제2항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 (회사명 생략)주식회사 대표이사로서 (차량번호 생략)호 버스의 운행 및 정비관리책임자인 바 1987.4.23. 16:35무렵 부산 해운대구 우 2동에 있는 요트장 입구 앞 도로에서 공소외 1로 하여금 위 차를 운행케 함에 있어 매연배출허용기준인 50퍼센트를 초과한 71퍼센트의 매연을 발산함으로써 매연발산방지장치가 보안기준에 적합하지 아니한 위 자동차를 운행하게 한 것이다라는 것인 바, 피고인은 이 법정에서 공소외 1이 피고인이 대표이사로 있는 (회사명 생략)주식회사 소유인 (차량번호 생략)호 버스를 매연발산방지장치가 보안기준에 적합하지 않은 상태에서 운행한 것은 사실이나 그와 공소외 1의 행위로 인하여 (회사명 생략)주식회사가 처벌받은 외 피고인이 별도로 처벌받을 이유가 없다는 취지로 다투고 검찰관은 피고인의 위 행위에 대하여 도로운송차량법 제85조 제1호, 제39조 제12호를 적용하여 처벌하여야 한다고 주장하고 있다(도로운송차량법은 법률 제3912호로 자동차관리법으로 변경되었지만 자동차관리법 부칙 제6조에 의하여 동법 시행전의 이건 행위에 관하여 도로운송차량법의 적용여부만 문제된다) 살피건대, 도로운송차량법 제39조 제12호는 자동차는 매연발산장치에 관하여 보안기준에 적합하지 아니하면 운행하지 못한다고 규정하고, 같은 법 제85조 제1호는 위 같은 법 제39조 제12호를 위반한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 바( 자동차관리법 제72조 제2호는 같은 법 제29조 제1항의 안전기준에 적합하지 아니한 자동차를 운행한 자로 표현하고 있다) 운행의 의미에 관하여는 같은 법 제2조 제4항에서 도로운송차량을 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 실제로 운행한 자 이외의 자에 대한 처벌에 관하여는 같은 법 제89조에서 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌금 또는 과료에 처한다고 규정하고 있는 바, 위 도로운송차량법 관계법조를 유기적으로 해석해 보면 위 법 제39조 제12호, 제85조 제1호에서 금지하고 있는 운행행위는 실제로 자동차를 운전하는 사람이 안전기준에 위반되는 상태에서 차량을 운행하는 것을 말한다고 할 것이고 이건 피고인의 행위와 같이 차량의 실제 운행자가 아닌 운행 및 관리책임자가 안전기준에 위반되는 상태인 차량을 실제 운행하는 자로 하여금 운행하게 하는 행위까지 포함하지 아니한다고 하겠다. 그렇다면 결국 이건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 홍광식	도로운송차량법 제39조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1987.10 6 선고, 87노623 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 그 증거의 취사선택이나 증거판단에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다 할 것이다( 당원 1986.3.11 선고 86도133 판결; 1986.9.9 선고 86도1063 판결 참조). 원심이 확정하고 있는 바와 같이 피고인이 피해자들에 대하여 이미 여러차례 고소 또는 진정을 하였으나 당국에서 조사한 결과 혐의없는 것으로 종결이된 터에 또 다시 그 사실을 들어 거듭 고소를 제기하였다면 적어도 신고사실의 허위성에 대한 미필적 인식 즉 무고의 범의가 없다 할 수는 없는 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에게 무고의 범의를 인정하였음도 정당하고 거기에 소론과 같이 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강장환 【원심판결】 서울고등법원 1987.11.12 선고, 87노2971 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 25일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정된다. 원심이 확정한 사실과 같이 피고인은 1986.12.28. 01:10경 판시 범행장소에서 길이 20센티미터인 과도로 피해자의 가슴을 찔러 같은 날 01:35경 피해자로 하여금 간자창을 동반한 심자창으로 인한 쇼크사로 사망하게 하였다면 살인의 결과발생을 인식하고 저지른 소행으로서 살인의 범의가 있었다고 봄이 상당하고 피고인의 행위와 피해자의 사망간에 인과관계가 인정된다. 그리고 기록을 살펴보아도 원심이 사실을 인정함에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법이 없다. 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 기록에 비추어 자세히 살펴보아도 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 이병후 배석	형법 제13조, 제250조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.12.4 선고 86노5883 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 논지는 피고인에게는 아무런 기망행위가 없었고 또 이 사건 범행으로 인하여 재산상 이득을 한 바도 없었음에도 불구하고 원심이 피고인을 사기죄로 의율한 것은 잘못이라는 것이나 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실기재와 같이 피고인이 갚을 의사와 능력이 없으면서 있는 것처럼 속여 피해자들로부터 차용금 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정하기에 넉넉하고 그와 같이 금원을 교부받은 이상 피고인이 이를 타에 대여하였다가 변제를 받을 수 없게 되어 피고인에게 현실적인 이득이 남아 있지 않는 결과가 되었다 하더라도 이미 성립한 사기죄에 무슨 영향이 있는 것이라 할 수없으므로 논지는 이유없다. 논지는 또 이사건 각 사기의 범행은 이미 형이 확정된 횡령, 배임 등의 범행과는 같은 피해자들과 사이의 계속적인 금전거래 관계에서 저질러진 것으로서 그 전체를 포괄하여 1죄를 구성하므로 이 사건에 대하여는 면소의 선고를 하여야 할 것임에도 원심이 이 사건 각 범행을 위 형이 확정된 범행과 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 따로 형을 선고한 것은 잘못이라는 것이나, 포괄1죄라 함은 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 한개의 구성요건을 한번 충족하는 경우를 말하므로 구성요건을 달리하고 있는 횡령,배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄 1죄를 구성할 여지가 전혀 없으니 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관	가.나. 형법 제347조 / 나. 제355조, 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 장준택 【원심판결】 대구고등법원 1987.10.29 선고 87노935 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여, 2인이상이 합동하여 절도를 한 경우 범인 중의 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다할 것인바( 당원 1984.12.26 선고 84도2552 판결 참조) 원심판결이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인 1, 2 및 공소외 인과 합동하여 박 종석이 경영하는 대성서점에 이르러 제1심 공동피고인 1과2는 망을 보고 피고인과 공소외인은 미리 준비한 절단기로 서점 샷타문 자물쇠를 절단하고 서점내에 들어가 현금 등을 절취한 후 주민의 신고를 받고 경찰관이 위 절취현장에 출동하자 피고인과 공소외인이 약 50미터가량 도주하다가 공소외인은 우연히 그 곳을 지나다가 뒤쫓아온 피해자 에게 체포를 면탈할 목적으로 소지하고 있던 제도용 면도칼로 그의 얼굴을 1회 그어 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부열상 및 우측 귀바퀴 다발성열상을 입힌사실이 인정되는 바, 사실이 위와 같다면 피고인이 범행이 발각되어 함께 도망가던 공소외인이 추격하는 피해자에게 체포를 면탈할 목적으로 위와 같은 상해를 입힐 것을 전혀 예기치 못한 것으로는 볼 수없다 할 것이므로 그 결과에 대하여 형법 제337조, 제335조의 강도상해죄가 성립된다고 판단한 원심의 조치는 정당하다. 한편 위 각 증거에 의할때 피고인은 당시 제도용칼을 호주머니에서 꺼내자마자 쫓아오는 경찰관에게 빼앗겼기 때문에 그를 향하여 칼을 휘두르거나 그에게 상해를 입힐 수 없었던 사실은 인정되나 그렇다고 하여 위의 법리에 비추어 볼 때 이건 강도상해죄의 죄책은 면할 수는 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다. (2) 피고인의 상고이유 제2점에 대하여, 피고인에 대하여 징역 단기 3년 6월 장기 4년이 선고된 이 사건에 있어서형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. (3) 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식	형법 제355조, 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장건상 【원심판결】 서울고등법원 1987.10.30 선고, 87노2660 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 강도의 범인이 강도의 기회에 사람을 상해하여 상해의 결과가 발생하면 형법 제337조 전단의 강도상해죄의 기수가 되는 것이고 거기에 반드시 재물탈취의 목적달성을 필요로 하는 것은 아닌 것이다. 소론은 재물의 강취가 미수에 그치거나 상해의 결과가 경미한 경우에는 강도상해죄의 미수범으로 처단하여야 한다는 것이나 이는 독단의 견해로서 받아들일 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 제7의가 소위를 강도상해죄의 기수로 의율하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 또 피고인이 머지않아 성년이 되므로 정기형으로 처단하여 달라거나 혹은 피고인의 딱한 정상을 참작하여 원심보다 관대한 처분을 하여 달라는 주장사유는 이 사건에 있어 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	형법 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이회창 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.3.25 선고, 85노131 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증인 1, 이종덕, 김중호, 증인 2의 각 검찰 및 제1심 법정에서의 진술과 증인 1, 이종덕 및 증인 3의 원심법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 증인 3과 증인 1등이 1983.2.3. 14:00경과 같은 해 4.28. 14:00경 서울지방법원 남부지원 제2호법정에서 이종덕이 원고가 되어 피고인을 상대로 하여 제기한 같은 지원 82가합3002호 보증채무금 청구사건의 증인으로 출석하여 각 선서한 후 증언한 내용이 모두 기억에 반하여 허위의 공술을 한 것이 아님을 알고 있으면서도 증인 3과 증인 1으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1983.7.26 주거지에서 '증인 3과 증인 1은 위 각 법정에서 증언함에 있어서 자신들의 기억에 반하여 피고인이 1982.2.7 서울신탁은행 제 1 지점 지점장실에서 공소외주식회사의 이종덕에 대한 금 3,000만원의 채무에 대한 지급보증을하고 백지로 된 각서를 이종덕에게 교부하여 준 사실을 알고 있다고 허위공술을 하여 위증하였다'는 요지의 고소장을 작성하여 같은달 27 이를 서울지방검찰청 사건과에 접수시킴으로써 허위의 사실을 신고하여 무고하였다는 요지의 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하다고 판단하고 있다. 2. 기록에 의하여 살피건대, 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소외주식회사의 이종덕에 대한 채무에 대하여 그 지급보증을 한 사실을 부인하면서 김중호가 회장, 증인 2가 사장, 증인 3이 전무, 증인 1이 상무로 있던 위 회사가 피고인이 지점장으로 근무하고 있던 서울신탁은행 제 1 지점과 당좌거래를 하면서 그 발행수표의 결재자금으로 사용하기 위하여 위 지점 대리로 근무하던 이종덕으로부터 개인적으로 차용한 원리금이 합계 금 28,700,000원이 있었고 그밖에 위 지점의 지점장이던 피고인이 지점장 전결로 증인 2, 증인 3 및 위 회사 이사이던 정재화에게 각 금10,000,000원씩을 신용대출한 바 있었고 또 위 지점의 차장이던 이천봉이 증인 2에게 개인적으로 금 8,000,000원을 대여한 바 있었는데 증인 2 위 채무 합계금 66,700,000원을 모두 담보하기 위하여 위 회사 소유의 서울 중구 저동 소재 빌딩에 관하여 가등기를 설정해 주겠다고 제의해 왔으므로 피고인과 이 종덕 및 이천봉은 서로 상의한 끝에 위 빌딩에 관하여 이종덕의 친구인 박종탁 명의로 가등기를 경료받게 되었는데 위 가등기가 경료되기 전에 위 빌딩에는 이미 많은 사람들이 전세로 입주하여 있었고 위 회사 사장이던 증인 2는 그들에게 전세등기를 하여 주기로 약속하였던 터라 그 전세등기를 해주기 전에 위와 같이 다른 사람에게 가등기가 설정되었으므로 위 입주자들이 증인 2를 상대로 배임죄로 고소하여 증인 2가 구속되기에 이르자 위 김중호, 증인 3, 증인 1등은 증인 2를 구출하기 위하여 1982.2.7 위 은행지점의 지점장실에서 이종덕과 피고인에게 위 가등기의 말소를 부탁하므로 이종덕과 피고인은 처음에는 위 가등기의 말소를 거절하다가 위 김중호, 증인 3, 증인 1 등의 애원에 못이겨 이종덕은 그들로부터 위 금 28,700,000원에 이자를 가산한 금 30,000,000원을 1982.4.7까지 연대하여 갚겠다는 내용의 각서를 받고, 피고인은 별다른 조건없이 위 가등기의 말소에 각 동의하게 되었던바 그때 위 이종덕이 피고인에게 피고인 역시 위 가등기권자의 한사람이므로 그 말소에 동의하였다는 증표로서 백지에 서명날인을 해 줄 것을 요구하므로 이에 응하여 백지에 서명무인을 해준 사실이 있을 뿐인데, 위 가등기가 말소됨으로써 증인 2가 전세입주자들의 고소취하로 석방되기는 하였으나 그 후 위 회사가 도산되어 채권회수가 어렵게 되자 이종덕은 위와 같이 가등기말소에 동의한다는 뜻으로 피고인으로부터 백지에 서명무인을 받아둔 것을 이용하여 그 백지부분에 피고인이 1982.4.7까지 금 3,000만원을 갚아 주기로 한 양 기재해 넣은 다음 이를 증거로 하여 피고인을 상대로 하여 보증채무금청구소송을 제기한 것이므로 증인 3과 증인 1의 증언내용은 허위인 것이라고 주장해 오고 있고, 이에 반하여 증인 1, 이종덕, 김중호, 증인 2, 증인 3 등의 검찰이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술 중 원심이 받아들인 부분의 요지는, 첫째 피고인이 이와 같이 이종덕에게 백지에 서명무인을 하여 준 것은 이종덕이 동인에 대한 위 회사의 채무에 관하여 김중호, 증인 3, 증인 1 등의 지급보증만으로는 부족하고 피고인까지 지급보증을 하여야만 위 가등기를 말소하여 주겠다고 하므로 김중호, 증인 3, 증인 1 등이 피고인에게 함께 지급보증을 하여줄 것을 요구하자 피고인이 이를 승낙하게 됨으로써 이종덕이 그 각서 초안(수사기록 84정)까지 작성하여 피고인에게 낭독하여 주자 피고인은 그 초안의 내용에는 동의하나 그 각서 명의인을 '서울신탁은행 제 1 지점장 피고인'이 아닌 개인 피고인으로 하겠다고 하면서 다시 백지를 가져오게 하여 서명무인을 한후 이종덕으로 하여금 위 초안내용대로 기입해 넣을 것을 위임한 것이고, 둘째, 위 가등기에 의하여 담보되는 채무는 위 회사의 이종덕에 대한 채무금 28,700,000원 뿐이었고 피고인의 전결로 신용대출된 금 3,000만원과 이천봉이 증인 2에게 대여한 금 8,000,000원은 위 가등기에 의하여 담보하기로 한바 없으므로 위 가등기의 말소에 피고인의 동의는 처음부터 문제될 여지가 없고, 따라서 피고인이 위와같이 백지에 서명무인해 준 것이 가등기말소에 동의한다는 취지였다는 피고인의 변소는 거짓말이라는 것으로 요약될 수 있는 것임을 알 수 있다. 3. 그러므로 원심이 받아들인 증인 1, 이종덕,김중호, 증인 2, 증인 3등의 각 진술내용이 과연 믿을 수 있는 것인가 하는 점에 관하여 보건대, 위 각 증인들의 진술은 다음과 같은 점에서 모두 그 신빙성이 의심된다 할 것이다. 첫째, 기록상 피고인이 증인 2나 동인이 사장으로 있던 공소외주식회사를 위하여 3,000만원이나 되는 거액의 채무에 관하여 지급보증을할 만한 합리적인 이유나 동기가 나타나 있지 않다는 점이다. 이에 관하여 이 종덕, 증인 1, 김 중호 등의 각 진술가운데 피고인은 증인 2와 이종사촌간이기 때문에 증인 2를 위하여 지급보증을 한 것으로 안다는 부분이 있기는 하나 피고인과 증인 2 사이에 그러한 친인척 관계가 없음은 증인 2의 진술과 기록에 편철된 호적등본과 제적등본의 각 기재내용에 비추어 분명하다. 그리고 증인 1과 김중호등의 각 진술가운데는 그들이 증인 3과 함께 피고인을 찾아가 이종덕에게 보증을 서줄것을 부탁하였을 때 피고인이 이를 거절하므로 증인 3이 피고인에게 보증을 서주지 않으면 피고인이 증인 2로부터 로렉스시계와 이사승진 비용으로 금1,000만원을 뇌물로 받은 사실을 진정하겠다고 말하자 피고인이 보증을 하게 된 것이라는 취지의 진술부분이 있기는 하나 증인 3이 피고인에게 위와 같은 협박적인 말을 한바 있었는지 여부가 기록상 증인 3 자신의 진술에 의하여 밝혀진 바가 전혀 없을뿐만 아니라 증인 2의 검찰에서의 진술에 의하면 증인 2 자신이 피고인에게 로렉스시계를 3일후에 되돌려 받았고 이사승진 비용이라는 것도 가져갔다가 다시 가지고 왔다는 것이어서(수사기록 435정) 피고인이 가사 증인 3으로부터 그와 같은 말을 들었다 하더라도 그 말에 겁을 먹고 보증을 하게 된 것이라고는 보여지지 아니한다. 둘째, 위 각 증인들의 진술내용은 그 중요한 부분에 있어서 일관되지 않음은 물론 서로 모순 저촉되고 있다는 점이다. 먼저, 이 사건에서 문제가 된 가등기에 의하여 증인 2, 증인 3, 정 재화 등이 피고인의 전결로 신용대출받은 합계금 3,000만원도 담보되고 있었던가하는 점에 관하여, 증인 2는 1983.8.17 검찰청 수사관 앞에서는 피고인의 전결에 의하여 신용대출받은 돈 3,000만원을 포함하여 합계금 6,900만원에 대하여 가등기를 경료해 주었던 것이라고 진술하였다가(수사기록 137 내지 138정) 1984.4.17 검사앞에서는 동인이 이 종덕으로부터 빌린돈 2,870만원과 이에 대한 이자를 합한 금 3,000만원만을 담보하기로 하고 가등기 하였으나 정확한 피담보채권액은 정하지 않았다고 진술하고 있고(수사기록 432정), 1심법정에서는 위 가등기에 의하여 담보된 채무가 이 종덕에 대한 채무 금 3,000만원 뿐이나 가등기설정 당시 피담보채권액으로 약정한 금액은 금 7,000만원 이었고 그 이유는 나머지 담보한도액을 이용하자는데 있었다는 취지로 진술하고있어(소송기록 108 내지 109정) 그 전후가 일관되지 아니하며, 한편 김중호의1983.8.17자 검찰청 수사관 앞에서의 진술내용 중 이종덕이 가등기 해제에 불응하므로 증인 3이 이 종덕에게 '피고인, 이 천봉을 포함한 3인의 대여금을 담보로 가등기한 것인데 당신만이 해제 아니하려는 이유는 무엇이냐'고 하였더니 이 종덕이 '피고인,이 천봉 및 나의 대여금 등 7,000만원을 채권으로 하여 가등기 하였으나......'라고 말하였다는 부분이 있어 (수사기록 146정)위 진술부분은 위 가등기가 오로지 이 종덕의 채권만을 담보하기 위한 것이었다는 위 증인들의 다른 진술내용과는 서로 모순된다. 다음 피고인이 위와 같이 백지에 서명무인한 것이 무슨 취지였던가 하는 점에 관하여 증인 3은 피고인이 내용증명 우편으로 발송한 질문에 대하여 이는위 가등기말소에 피고인도 동의하는 취지였다고 기재하여 회답한 사실이 있는바(수사기록 94정)이는 피고인이 이 종덕에게 지급보증하는 취지로 서명무인하였던 것이라는 동인의 다른 진술부분과 서로 모순되고, 또 위와 같은 답변내용을 기재하여준 날짜에 관하여 증인 3은 1983.1.6에 기재해 주면서 그 작성일자를 소급하여 기재하였다는 취지의 진술을 하고 있으나(수사기록 290 내지292)사법경찰관 사무취급 작성의 정 환주에 대한 진술조서의 기재에 의하면 사법서사인 동인이 이 종덕과 피고인 사이의 위 소송에서 피고인을 위하여 1982.12.16자로 답변서를 작성하여 제출해 줌에 있어서 그 답변서 작성을 위한 참고자료로 증인 3의 위와 같은 답변내용이 적힌 내용증명 우편물을 보았다고 소상히 진술하고 있어 증인 3이 위 답변내용 기재 일자에 관한 진술부분 또한 믿기 어려운 것이라 하겠다. 뿐만 아니라 피고인이 백지에 서명무인하여 주기에 앞서 이 종덕이가 지불각서 초안을 작성하여 낭독하였다는 점에 관하여서도, 김 중호는 사법경찰관사무취급 앞에서는 그 당시 잠시 지점장실을 나와 있어 그 자리에 없었고 다시 지점장실에 들어 갔을때 피고인이 '지점장 명의는 빼라, 개인 피고인 명의로만 하여라'고 말하는 것을 들었으며 돌아오는 길에 증인 3이 '지점장이 보증을 하고 이 종덕이 가등기해제를 해주었다'고 말하여 피고인의 보증사실을 확실히 알았다고 진술하였다가(수사기록 148정), 검사앞에서는 피고인이 보증을 서겠다고 말한 후 이 종덕에게 지불각서 초안을 만들어 오라고 하였고 이종덕이가 초안을 만들어와서 읽어주자 이름앞에 지점장이라는 직함은 빼라고 요구하여 직함을 빼기로 한 후 백지에 자필서명을 하더니 지장을 찍고는 이종덕에게 초안대로 적어 넣으라고 하였다고 진술하였고(수사기록 424정), 제1심법정에서는 위 초안은 이 종덕과 증인 1이 작성하였다고 진술하고 있어 (소송기록 113정) 그 전후 진술이 일관되지 않고 모순되는 부분이 있으며, 또 원심법정에서 증인 1은 위 초안을 이 종덕이 지점장실 밖에 나가서 써가지고 왔다고 진술하고 있음에 반하여(소송기록 239정) 증인 3은 위 초안을 이 종덕이 작성한 것이 아니라 증인 1이 작성했는데 피고인 면전에서 누가 읽어주었는지는 모르겠다고 진술하고 있어(소송기록 279정)같은 장소에서 같은 사실을 목격하였다는 두사람의 진술내용이 상반되고 있다. 세째, 피고인이 백지에 서명무인하기에 앞서 이종덕이 작성하여 낭독하였다는 각서 초안의 내용이 경험칙상 납득하기 어려운 점이다. 이 종덕과 김 중호, 증인 1, 증인 3 등의 각 진술에 의하더라도 피고인은 처음에는 이 종덕에게 지불보증을 해주기를 거절하다가 김 중호, 증인 1, 증인 3 등의 애원 내지는 협박에 못이겨 이를 승낙하고 이 종덕에게 그 초안을 작성케 하였다는 것인바, 피고인이 지점장으로 근무하고 있던 당해 지점의 대리로 근무하고 있던 이 종덕이가 위와 같이 마지 못해 보증을 서겠다는 피고인의 지시로 자신에 대한 지불각서 초안을 작성하면서 그 내용 중에'...오늘이후 본인의 퇴직금을 타인에게 지불위임하거나 본인의 소유부동산 및 동산을 다른 사람에게 양도, 매도하는 행위 및 가등기 전세권설정, 근저당설정을 하는 행위및 본인의 퇴직금이나 본인의 소유동산 및 부동산을 도피시키려는 행위를 하였을 경우 본인은 상술한 제행위에 대한 민형사적 책임, 행정적 책임을 감수하겠으며 이로 인한 법적문제나 불미스러운 일이 발생할지라도 이를 감수...'등의 비정한 문구를 삽입하였고 더구나 이를 다른 사람들의 면전에서낭독까지 하였다는 것은 경험칙상 선뜻 수긍하기 어렵다 하겠다. 네째, 피고인이 백지에 서명무인하여 이종덕에게 교부할 당시 그 자리에 있었던 위 이종덕, 김중호, 증인 1, 증인 3, 증인 2 등은 모두 피고인에게 보증책임이 인정됨으로써 이익을 받게 되는 자들이라는 점이다. 먼저 이 종덕은 피고인에게 보증책임이 인정되지 아니하면 소외회사에 대한 채권을 사실상 변제받기 어려운 처지에 있는 자이고, 김중호, 증인 1, 증인 3 등은 소외회사의 채무에 관하여 채권자 이종덕에게 연대보증을 한 사람들로서 피고인의 보증사실이 인정되면 그들의 보증책임이 경감되는 처지에 있는 자들임은 기록상 분명하다. 4. 그러함에도 불구하고 원심이 이사건 공소사실을 입증할만한 다른 증거가 기록상 발견되지 아니하는 이 사건에 있어서 위 증인들의 각 진술들만에 의하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 인정함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.11.13 선고 86노1363 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적인 집회나 시위를 보호함은 물론 나아가 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다 할 것이고, 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 정도의 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위에 해당되고,이는 집회 시위의 장소, 목적, 태양, 내용 등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 판단기준에 비추어 보더라도 원심이 피고인을 위 법 제3조제2항, 제1항 제4호 소정의 집회, 시위의 예비죄로 처단하였음은 정당하고,거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이병후 이명희	집회및시위에관한법률 제1조, 제3조 제1항 제4호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1987.10.15 선고, 87노950,87감노129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 검사의 보호감호청구에 대하여, 피고인에게는 전후 7회에 걸친 절도전과가 있고 그 형기 합계가 8년 10개월에 이르고 있기는 하나 피고인의 이 사건 절도범행은 사기행각을 벌이는 과정에서 부수적으로 일어난 것이고, 그 피해금액도 경미할 뿐만 아니라, 범행후 피고인 스스로 피해자를 찾아가 장물인 모조반지를 되돌려 주겠다고 약속한 점과 또한 이건 절도범행은 피고인이 절도전과로 최종형기를 마친후 3년이 경과된 이후에 발생된 범행이며, 피고인은 이건 범행전까지 페인트공으로 근무하면서 착실히 가정을 돌보아 왔고 피고인의 나이가 이미 50세를 넘은 점 등을 종합해 볼때 그 판시와 같은 전과가 있다는 사실만으로서 피고인에게 절도범행에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하여 보호감호청구를 기각하고 있는 바, 일건 기록을 검토하여 보면 원심의 이와 같은 판단조처에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이나 채증법칙에 어긋나는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당	사회보호법 제5조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박정서(피고인 변호사 정태류(피고인 변호사 김춘봉(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1984.4.6 선고 ,84노47 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 4, 5, 6의 각 상고에 대하여, 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인들에 대한 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으니, 위 피고인들을 유죄로 단정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다할 수 없으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 각 이유없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여, 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 피고인을 유죄로 단정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 피고인 1의 상고에 대하여, 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 부가가치세법 제18조, 제19조, 제21조의 규정 등을 검토하여 보면 부가가치세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하므로, 부가가치세를 포탈한 경우에는 조세범처벌법 제9조의3 제2호에 의하여 그 신고납부기간이 경과한 때에 조세포탈행위의 기수가 된다할 것이니, 그 납부기한 후에 포탈세액일부를 납부하였다 하더라도 이것이 양형 참작사유가 됨은 별론으로 하고, 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이다. 같은 견해에서, 납부기한 당시의 포탈세액 전부에 대하여 조세포탈죄가 성립된다고 판시한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 4. 피고인 3의 상고에 대하여, 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인이 합성수지 중간도매상으로서, 원심판시 세액을 포탈하였다는 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 위 피고인을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나, 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없음은 소론과 같으나, 위 피고인은 합성수지 원료의 중간도매상을 하면서, 사업자등록도 아니하고 장부를 비치. 기장하지도 아니한 채 세금계산서를 발급받음이 없이 합성수지 원료를 매입하여 세금계산서를 발급하지 아니하고 이를 매출한 후, 부가가치세 확정신고도 전혀 하지 아니하였다는 것이니,이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라 아니할 수 없는 것이다. 따라서 위 피고인을 유죄로 단정한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수없다. 논지는 이유없다. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이병후 이명희	가. 조세범처벌법 제9조의3제2호 / 나. 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김병화 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.11.12 선고 87노5350 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 85일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, (1) 근로기준법상 임금은 근로의 대상으로서 사용자가 지급하는 일체의 금품을 의미하는 것이고( 같은 법 제18조) 이러한 임금은 사용자 측에서 보면 생산비의 일부라 할 것이나 근로자 측에서 보면 무엇보다도 생활비인 것이므로 같은 법은 제36조에서 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. 임금은 매월 1회이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만 임시로 지급하는 임금수당 기타 이에 준하는 것 또는 대통령령으로써 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니한다라고 규정하여 임금의 직접불, 전액불, 통화불, 월 1회이상 정기지급의 원칙 등을 밝히고 있고 같은 법 제109조에서 제36조에 위반한 자는 3년이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 형벌로 다스리기로 하고 있는 것이다. 이로써 본다면 사용자는 근로자와의 사이에 일단 근로관계가 성립되면 위와 같은 임금을 지급하여야 한다는 것은 너무나도 당연한 의무라 할 것이므로 기업이 호황일 때에는 말할 것도 없고 불황일 때라 하더라도 그것만을 이유로 하여 임금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 법이 용인하지 않는 바라 할 것이고 다만 사용자가 모든 성의와 전력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상으로 긍정될 정도가 되어 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 특수한 사정이 있는 때에 한하여 위에서 본 범죄의 책임조각사유가 된다고 보는 것이 옳다 하겠다. 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 상시근로자 41명을 고용하여 부동산임대업을 경영해 오던 사람으로서 근로자 49명에 대하여 적게는 넉달 많게는 1년이 넘도록 전혀 급료를 지급하지 안했고 더구나 그렇게 된 원인에 관하여 위에서 본 특별한 사정조차 구체적으로 들어나지 않은 채 피고인이 자신의 기업불황만을 빙자하여 임료를 지급하지 아니한 것이 분명하여 피고인의 소위를 위에서 본 범죄로 다스린 원판결은 옳고 이를 비난하는 소론은 받아들일 수 없다. (2) 법인의 이름으로 기업을 경영하는 사용자가 법인의 물적기반인 기업시설전체가 법원에 의한 경매로 타에 양도됨으로써 근로자의 일터를 잃게 했을때에는 비록 사용자가 법인업무의 폐업처분이나 그것을 전제로 한 해고처분을 한 일이 없다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 당해 근로관계는 합의퇴직으로 종료되었다고 보아야 하는 것이고 이러한 경우라도 사용자는 후불적 임금의 성질을 갖는 퇴직금과 함께 같은 법 제29조의 근로자 이외의 근로자에게는 노동부장관의 승인을 받아둔 경우가 아닌 한 사전에 해고의 예고를 하지 못한 사람에게 해고수당을 법정기일내에 지급해 줄 의무가 있는 것이며 이러한 의무를 위반한 사용자도 범죄자로 처벌되는 것이다. 소론은 퇴직금의 지급의무 등은 법인해산을 하지 않고는 발생할 수 없다는 것이나 이는 독자적 견해이므로 받아들일 수 없다. (3) 그밖에 소론은 피고인의 기업시설이 경매처분을 당하게 된 경위, 경매법원에 의한 배당의 부당성을 거론하여 임금체불의 불가피성을 강조하고 원심의 양형까지 공격하고 있으나 일건 기록에 의하여 소론 사정에도 불구하고 피고인이 사회통념상의 최선의 노력을 다했었다는 점이나 경매법원의 조치의 부당등이 뒷받침되지 아니할 뿐만 아니라 피고인에게 10년미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에 있어서는 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하고, 상고이후 판결선고전 구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석	가. 근로기준법 제109조, 제36조 / 나. 제110조, 제27조의2	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(87고합95 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 사형에, 피고인 2, 3, 4, 5를 무기징역에 각 처한다. 압수된 별지몰수품목록 기재의 물건을 각 해당 피고인란 기재의 피고인으로부터 몰수한다. 압수된 황금목걸이 1개(증 제127호), 금목걸이 1개(증 제129호), 돌반지 1개(증 제136호)를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들과 그 변호인들의 항소이유의 요지 (1) 피고인 1, 3, 4, 5의 각 항소이유 제1점의 요지는, 이 사건 강도살인의 점에 관하여 (가) 피고인 1은 상피고인들과의 사이에 피해자 공소외 2를 살해하기로 공모한 사실이 없고, 상피고인들이 피해자를 살해하고 있을 당시에는 현장부근에 있던 자동차 안에서 피해자 공소외 3을 강간하고 있던 중이었으므로 피해자 공소외 2의 살해행위를 분담한 사실이 없으며, (나) 피고인 3, 5는 처음에 나일론 끈으로 피해자 공소외 2의 목을 조르는 등의 행위에 가담한 사실은 있으나 살인의 범의가 없어 목을 조르는 흉내만 내었을 뿐이고, (다) 피고인 4는 피고인 1 등과 특수강도 등의 범행을 함께 하다가 이 사건 강도살인의 범행현장까지 상피고인들을 따라 간 사실이 있을뿐 강도살인의 공모를 하거나 그 실행행위를 분담한 사실이 없는데도 원심이 위 각 피고인들에 대하여 강도살인의 점까지 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이 점에 관하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, (2) 피고인 3, 4의 각 항소이유 제2점의 요지는, 피고인 3, 4는 처음에 깊은 생각 없이 피고인 1 등의 절도, 강도 등의 범행에 가담하여 수차 행동을 같이 하다가 범행을 그만두려고 하였는데, 피고인 1이 위 피고인들을 폭행, 협박하여 그 조직에서 이탈하지 못하게 하여 결국 이 사건 강도살인의 범행에까지 이르게 되었으니 이는 피고인 1의 저항할 수 없는 폭력이나 협박에 의하여 강요된 행위라 할 것인데도 원심이 위 피고인들의 형사책임의 유무를 가림에 있어 이 점을 간과하였으니 원심판결에는 강요된 행위에 관한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지이며, (3) 피고인 1, 5의 각 항소이유 제2점, 피고인 3, 4의 각 항소이유 제3점, 피고인 2의 항소이유 및 피고인들의 변호인들의 각 항소이유의 요지는, 피고인들의 행위에 대하여는 마땅히 엄벌하여야 할 것이나 피고인들은 모두 20세전후의 청소년들로서 사리분별을 제대로 하지 못하여 이 사건 범행에 이르게 된 것이고, 범행후 자기의 잘못을 깊이 뉘우치며 참회하고 있을 뿐더러 피고인들의 성장과정, 환경 기타 제반사정을 참작하여 보면, 피고인 1, 2, 3, 5에 대하여 사형을, 피고인 4에 대하여 무기징역형을 선고한 원심판결은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 나. 검사의 피고인 4에 대한 항소이유의 요지 피고인 4는 19세로서 성년자와 다를 바 없고, 피고인 4가 가담한 범행의 내용, 범행회수, 가담정도 등에 비추어 보면 다른 피고인들과 양형을 달리할 사정이 없을 뿐더러 이 사건은 인명의 살상을 예사로 여기고 순찰을 하는 경찰에까지 정면으로 도전하여 폭력을 행사함으로써 시민들을 공포에 몰아넣은 흉악성의 극치를 보여준 범행으로서 범죄의 일반예방 및 특별예방의 견지에서도 다른 피고인들과 마찬가지로 피고인 4에 대하여도 극형을 선고하여야 할 것인데도 무기징역형을 선고한 원심판결은 그 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 3, 4, 5의 사실오인의 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인들은 피고인 1의 제의로 피해자 공소외 2와 공소외 3으로부터 승용차와 금품을 탈취하고 공소외 3을 강간하기로 공모하고 위 피해자들을 등산용 칼로 협박하여 승용차와 금품을 강취한 다음 이들을 납치하여 가면서 공소외 3을 강간하고, 나아가 자기들의 범행에 대한 증거를 없애기 위하여 공소외 2를 살해하여 저수지에 버리기로 의논을 하고 도중에 주워온 나일론 빨래줄로 공동하여 위 피해자의 목을 죄어 경부압박으로 인한 급성질식으로 사망케 한 사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 위 피고인들의 강도살인의 점에 관하여 원심의 증거취사와 사실인정에 아무런 잘못을 찾아볼 수 없으므로 이 점 사실오인의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 3, 4의 강요된 행위라는 취지의 주장에 관한 판단 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인 3은 1987.1.말경부터, 피고인 4는 1987.2.중순경부터 1983.8.경 이래 공소외 이 영화 등과 절도의 범행을 하여 오던 피고인 1과 어울려 함께 절도의 범행을 하다가 1987.2.20.경부터 야간에 흉기를 들고 가정집 등에 침입하여 금품을 강취하는 강도로 발전하고 마침내 이사건 강도살인 등의 범행에까지 이르게 되었고, 그 과정에서 피고인 1이 주동적인 역할을 한 사실은 인정되나 위 피고인들의 이 사건 범행이 피고인 1의 저항할 수 없는 폭력에 의한것이라고 볼만한 아무런 자료를 찾아볼 수가 없으므로 위 주장도 받아들일 수가 없다. 다. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 직권 판단 위 피고인들과 피고인 4에 대한 검사의 양형부당의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 위 피고인들에 대한 원심판시 제1항의 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여 쓴다) 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제324조 위반(강도)죄와 원심판시 제3항의 특가법 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항, 제342조, 제329조 위반(절도)죄를 피고인별로 다른 죄와 아울러 경합범으로 보고 위 피고인들을 처단하고 있으나 강도죄는 그 구성요건의 내용상 타인의 물건을 권리자의 의사에 반하여 그 점유를 취득한다는 절도죄의 구성요건을 포함한다고 할 것이고, 또한 상습강도와 상습절도가 경합범이 된다면 처단형을 정함에 있어 같은 횟수의 상습강도만을 한 자가 그 일부에 있어서는 상습강도에 나아가지 아니하고 상습절도에 그친 자의 경우와 비교하여 그 처단형이 오히려 가벼워져서 형평에 반하는 불합리한 결과를 초래한다는 점에 비추어 보면, 상습강도를 한 자가 상습강도범행의 전후 또는 중간에 상습절도를 범한 경우에는 상습절도를 상습강도에 흡수시켜 상습강도의 포괄일죄로 처단함이 타당하다고 할 것인 바( 대법원 1983.6.28. 선고, 83도1068 ; 1975.5.27. 선고, 75도1184 판결 등 참조), 이 점에서 원심판결에는 위 피고인 4명에 대하여 판결에 영향을 미친 형법상의 죄수 또는 경합범에 관한 법리오해의 위법이 있어 양형부당의 주장에 관하여 나아가 살필 필요도 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 라. 피고인 5의 양형부당의 주장에 관한 판단 현행법상 사형제도가 인정된다고 하더라도 사형은 인간의 생명자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선고함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 범행의 수단, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행 후의 정황 등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이다( 대법원 1987.10.13. 선고 87도1240 판결 참조). 기록에 의하여 보건대, 피고인 5가 가담한 이 사건 강도살인 등은 그 죄질이 잔인하고 결과가 중하며, 범행방법이 흉기를 소지하고 차량을 이용한 집단적 행위로서 흉악할 뿐만 아니라 치안질서에 정면으로 도전하여 시민들을 불안에 떨게 한 사회적으로 용납할 수 없는 사건이라 할것이나 한편 피고인 5는 이 사건 강도살인 등 사건이 발생하기 불과 6일전인 1987.3.23.에 학교 후배인 피고인 1 등이 피고인의 출소를 위로하기 위하여 술을 사준다고 하여 집을 나왔다가 그때부터 피고인 1 등의 집단에 들어와 행동을 같이하게 되었고, 가담한 강도의 횟수가 4회에 그친 점, 강도살인 등에 있어서는 피고인 1의 제의에 다른 피고인들과 같이 이에 호응하여 자기들이 이미 범한 강도 등 죄로 경찰에 쫓기고 있는 자포자기의 심정에서 범하게 된 것으로서 주동적인 지위에 있었던 것이 아니고, 이 사건으로 인하여 생명을 잃은 피해자는 결국 1명에 그친 점, 피고인은 1987.3.4. 특수절도 등으로 징역 1년에 2년간의 집행유예선고를 받은 이외에는 형을 선고받은 전과가 없고 이 사건 범행 후 잘못을 깊이 느끼고 참회하고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 환경 등 기록에 나타난 제반정황을 참작하면 피고인 5에 대한 원심의 양형은 지나치게 가혹하여 부당하다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 부분은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 파기하고, 피고인 5에 대한 부분은 동 피고인의 항소가 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 범죄사실 모두 제 1 내지 4 행을 "피고인 피고인 1은 1982.10.13. 부산지방법원에서 절도죄로, 1984.3.2. 대구지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 각 소년부송치된 자, 피고인 2는 1986.9.20. 대구지방법원 경주지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 2년간 집행유예의 형을 선고받은 자, 피고인 3은 1985.10.24. 육군보통군법회의에서 강간죄로 불기소처분을 받은 자, 피고인 4는 대구지방법원 소년부지원에서 1982.5.경 특수절도죄로, 1983.5.경 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 보호처분을 받은 자, 피고인 5는 1987.3.4. 대구지방법원 경주지원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받은 자인 바"로 고치고, 전과사실에 대한 증거요지란을 "1. 피고인들이 법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 포항경찰서장이 작성한 피고인들에 대한 범죄경력조회 중 이에 부합하는 기재"로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 【법령적용】 피고인들의 판시 각 행위 중 피고인 1의 판시 제1. 나의 (2),(3), 다의 (1), 라, 제3의 가, 나, 다, 마, 바, 피고인 2의 판시 제1의 나의 (2), (3), 다, 라, 제3의 나, 다, 마, 바, 피고인 3의 판시 제1의 가, 나의 (2), (3), 다의 (1), 라, 제3의 다, 마, 바, 피고인 4의 판시 제1의 가, 나의 (2), (3), 다, 라, 제3의 라, 마, 바, 피고인 5의 판시 제1. 라의 특수강도 및 절도의 각 점은 각 피고인별로 포괄하여 특가법 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제331조 제2항, 제329조, 제342조에, 피고인 1, 2, 3, 4의 판시 제1. 나의 (1)의 강도상해의 점은 형법 제337조, 제30조에, 피고인 1, 3의 판시 제1. 다의 (2), 피고인들의 판시 제2. 가의 강도강간의 각 점은 각 형법 제339조, 제30조에, 피고인들의 판시 제2. 가의 강도살인의 점은 각 형법 제338조, 제30조에, 판시 제2. 나의 사체유기의 점은 각 형법 제161조 제1항, 제30조에, 판시 제2. 다의 자동차방화의 점은 각 형법 제166조 제1항, 제30조에, 판시 제2. 라의 감금의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 1항, 제2조 제1항, 형법 제276조 제1항에, 판시 제2. 마의 현주건조물방화의 점은 각 형법 제164조, 제30조에, 판시 제2. 바의 상해의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에, 피고인 1, 2, 3, 4의 판시 제4. 공용물건손상의 점은 각 형법 제141조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 판시 제5. 가의 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항에, 판시 제5. 나의 손괴의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에, 피고인 1, 3, 4의 판시 제6. 특수공무집행방해치상의 점은 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항, 제30조에 각 해당하는 바, 이 사건 범행의 내용, 수단과 방법, 경위, 결과, 범행횟수, 범행 후의 정황 등 제반사정을 참작하여 소정형 중 피고인들의 강도살인죄에 대하여는 사형을, 피고인들의 각 강도강간죄와 각 특가법위반죄에 대하여는 무기징역형을, 피고인 1, 2, 3, 4의 각 강도상해죄와 피고인들의 각 현주건조물방화죄 및 피고인 1, 3, 4의 특수공무집행방해치상죄에 대하여는 각 유기징역형을, 피고인 1의 판시 제5의 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 피고인 1, 2, 3, 4의 각 공용물건손상죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인들의 위 각 죄는 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 가장 중한 판시 강도살인죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하되, 피고인 2, 3, 4, 5에 대하여는 피고인 1과 비교하면 절도의 범행횟수가 적고 절도와 강도 등 범행과 강도살인등 범행은 피고인 1이 주도하고 위 피고인들이 이에 따름으로써 이루어진 점, 이 사건 강도살인으로 인하여 희생된 생명은 1인에 그친 점, 피고인들은 19세에서 23세에 이르는 청소년들로서 이 사건 이전에 폭력, 절도 등으로 1, 2회 소년부송치나 집행유예의 판결을 선고받은 전력이 있는 외에는 별다른 범죄의 경력이 없을 뿐더러 범행 후 자기의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제1호에 의하여 각 무기징역으로 작량감경을 하여 피고인 1을 사형에, 피고인 2, 3, 4, 5를 무기징역에 각 처하고, 압수된 별지몰수품 목록기재의 물건들은 이 사건 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 각 해당 피고인들로부터 이를 몰수하고, 압수된 주문 제3항 기재 물건들은 판시 제1. 라의 (1)범행의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 강문종 이교림	형법 제37조 , 제38조 , 제329조 , 제332조 , 제333조 , 제341조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 수원지방법원(87고단122 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 피해자 공소외 1, 공소외 2가 입주하기로 된 이 사건 연립주택 201호, 202호(이 사건 주택이라 한다)를 판시와 같이 처분한 것은 피해자들이 1985.9.17. 그동안 투자한 돈을 반환받기로 하고 위 공동주택건축을 위한 조합관계에서 탈퇴하여 그들에 대한 위 주택 이전등기의 임무가 소멸하였기 때문이어서 피고인에게 어떤 임무위배가 있다 할 수 없음에도 피고인을 판시와 같이 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인은 육군대령으로 재직하다가 이 사건 때문에 의사에 반하여 예편한 바 있고 그 자신 막대한 부채을 부담하게 되어 가족의 생계가 어렵게 된 점 등 여러가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워 그 형의 양정이 부당하다는 것이며, 한편 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 이 사건 범행은 죄질이 좋지 않고 피고인에게는 개전의 정이 없으며 피해변제까지 되지 아니하고 있는 점 등을 종합할 때 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 원심판시와 같은 공동주택건축계약을 체결하고 피해자 공소외 1, 공소외 2를 포함한 다른 계약자들로부터 위 주택건축에 관한 권한일체를 공소외 3과 공동으로 위임받고 위 피해자 등으로부터 그들에게 할당된 공사금을 지급받으면서 건축공사를 진행시켜 위 공동주택을 준공하고 공소외 3과의 공동명의로 소유권보존등기를 경료하고도 피해자들이 입주하기로 확정되었던 이 사건 주택 201, 202호를 원심판시와 같이 처분한 사실은 있으나, 이는 피해자들이 앞서 나온 바와 같이 위 공동주택건축관계에서 탈퇴하였기 때문이고, 그 대신 피고인은 1985.9.23. 피해자 공소외 2에게 액면 금 37,500,000원, 공소외 1에게 액면 금 48,000,000원, 각 채무자는 피고인, 지급기일은 1986.1.31.로 하는 각 약속어음을 발행하고 그에 대하여 약속어음공정증서를 작성해 준 바 있으므로 피고인이 위와 같은 처분으로 피해자들에게 임무위배 행위를 한 것으로 되는 것은 아니라고 변소한 바 있다. 이에 대하여 원심은 공소외 4, 공소외 5의 검찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술, 공소외 1, 공소외 6의 원심법정에서의 각 진술 등을 종합하여 피해자들이 위 공동주택건축 계약관계에서 탈퇴하지 않았다고 사실을 인정하고 피고인이 여전히 피해자들에게 이 사건 주택의 소유권이전등기를 경료해 줄 임무를 부담한다는 전제하의 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 있으므로 원심이 위 사실인정의 증거로 채택한 위 진술들의 신빙성에 관하여 살펴본다. 먼저, 공소외 4, 공소외 5 및 공소외 1의 각 진술에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 공소외 1은 부부가 함께 직장생활을 하며 어렵게 모은 돈 37,500,000원을 피고인을 믿고 주택마련을 위하여 투자하였다가 아직 그 돈을 회수하지 못하고 피고인에 대한 강제집행도 피고인측의 교묘한 재산도피로 실효를 거두지 못하게 되어 아직도 고통받고 있는 이 사건 피해자이고, 공소외 4는 공소외 1의 장모이며, 공소외 5 역시 이 사건 피해자로 되어 있는 공소외 2의 처로서 그 스스로 22년간 교직생활 끝에 받은 퇴직금 29,000,000원을 한푼도 건지지 못한 실질적 피해자로서 피고인에 대하여 심한 적대감을 가지고 있는 피해당사자들인 점, 공소외 4, 공소외 5는 이 사건 경찰 수사단계에서는 스스로 "피고소인(피고인)은 무조건 금 10,000,000원의 추가금을 불입하든지 아니면 지금까지 불입한 금 37,500,000원에 이자조로 금 10,500,000원을 덧붙여 합계금 48,000,000원을 줄 터이니 위 조합에서 탈퇴하든지 할 것을 제시하여 저는 금 48,000,000원을 변제받는 것을 조건으로 위 주택조합에서 탈퇴키로 하는 것을 택하였읍니다. 이때 저뿐만이 아니라 저와 같은 입장에 있던 공소외 5씨도 금 37,650,000원을 받을 것을 조건으로 탈퇴키로 하였읍니다"( 공소외 4 작성의 고소장, 수사기록 8정), "... 피고인이 그러면 공사를 포기하든가 10,000,000원을 더 내고 집을 마무리하든가 둘 중에 하나를 택하라고 하여 저로서는 도저히 올라가는 금액을 충당할 수 없어 포기를 한다고 하였다"( 공소외 4에 대한 경찰 제1회 진술조서, 수사기록 22정;수사기록 204정에도 같은 취지의 진술이 있다), "... 피고인이 하는 말이 10,000,000원을 더 낼 수 없다면 여기서 물러나고 지금 돈을 줄 수가 없어 집을 팔아서 주겠다고 하여 계속 공사에 참가를 하든가 나중에 집을 팔아서 주는 돈을 가져 가든가 하라고 하여 공소외 2는 현재까지 금액 29,000,000원을 불입한 것에서 피고인이 얘기하는 이자 1부 5리를 합하여 1986.1.31.자로 37,650,000원을 하여 주기로 하였다"( 공소외 5에 대한 경찰 제1회 진술조서, 수사기록 28정)라는 등으로 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있는 점, 공소외 4, 공소외 5는 1986.12.23.의 경찰진술(수사기록 311, 312정)시부터 위 조합관계에서 탈퇴한 바 없이 이 사건 주택에의 입주권을 보유한 채 위 주택에 입주할 수 없게 되는 경우 투자금반환을 보장받는다는 뜻에서 위 약속어음공정증서를 받은 것으로서, 초기경찰수사단계에서 탈퇴하였다고 한 것은 그 용어의 법률적 의미를 잘 몰랐기 때문이라고 진술의 취지를 바꾸고 있으나, 탈퇴의 의미를 몰랐다는 부분은 이 사건의 전후 경위에 비추어 쉽사리 납득하기 어렵고, 그 나머지 진술부분도 그와 같은 취지의 진술이 최초로 행하여 진 것은 구속영장이 발부되기 하루전인 1986.12.23로서 피해자들이 조합관계에서 탈퇴함으로써 그들에 대하여 민사상 채무를 부담함에 불과하게 되었다는 피고인의 변소가 기록상 인정됨에 따라 그에 대한 영장신청조차도 하기 어려운 상황에서였던 점, 공소외 1도 원심법정에서 그 처 명의의 고소장에서 그가 공소외 2와 함께 조합관계에서 탈퇴한 것이라고 기재한 사실을 인정하면서도 위 조합관계에서 탈퇴한 바는 없다고 진술하고 있기는 하나, 당심법정에서의 증인신문시 1985.9.17. 입주자회의에 참석하여 그때 피고인이 증빙서류 없이 건축비용을 본래 계획보다 초과사용한 데 대한 해결방안으로 제시한 제1안 및 제2안(종전의 공동투자에 의한 주택조합이 주체가 되는 건축방식 대신 그동안 들어간 비용 중 지출이 소명되는 정상적인 필요비용에 의하여 분양가를 산정하고 그 가격에 의하여 피고인 개인이 전적인 책임을 지는 개별분양방식으로 전환하자는 것으로 이 안에 의할 때 공소외 1의 분양가는 평당 1,341,000원이 된다) 모두를 거부하였다는 점은 인정하고, 그러면서도 그 당시 그의 복안을 묻는 변호인의 신문에 대하여는 위 공동주택부분을 평당 1,341,000원에 분양받으려 한 것이었다고 함으로써 사실상 제2안에 부합하는 내용으로 진술하여 전후가 모순되고 있는 점 등에 비추어 공소외 4, 공소외 5 및 공소외 1의 위 각 진술은 피고인의 앞서 본 바와 같은 재산도피로 그에 대한 강제집행이 사실상 불가능하거나 많은 시간과 비용을 요하게 됨에 따라 피고인이 구속되고 그에 대한 공소가 유지되면 그 합의과정에서 다소간이라도 피해변제를 받을 것을 기대하고 최초 경찰수사단계에서 스스로 말한 바와는 달리 공소사실에 부합하는 진술을 한 것이 아닌가 하는 의심을 가지게 된다는 점에서 믿을 수 없고, 공소외 1, 공소외 4의 같은 취지인 당심법정에서의 진술 또한 마찬가지이다. 다음 공소외 6은 이 사건 공동주택건설계약의 당사자이나 별다른 피해를 본 바 없이 비교적 객관적으로 사실을 진술할 것이 기대되는 사람이고, 원심법정에서 1985.9.17. 입주자회의에 참석하여 공소외 1, 공소외 2측으로부터 위 조합관계에서 탈퇴한다는 말을 듣지못했다고 공소사실에 부합하는 듯한 증언을 하고 있기는 하나, 그 듣지 못했다는 말의 취지가 위 피해자들이 그 당시 조합관계에서 전혀 탈퇴하기로 한 바가 없어 듣지 못했다는 것인지 아니면 증인이 주의를 기울이지 아니하여 듣지 못했을 가능성을 배제하지 아니한 채 아무튼 증인으로서는 그런 말을 듣지 못했다는 것인지가 분명하지 아니한 터에, 그 경찰진술시 "... 공소외 1과 공소외 2씨에게는 포기한다는 의사를 받아들여 확실히는 듣지 못하였으나 은행이자까지 쳐서 갚아주겠다고 하여 2명에게는 탈퇴시켰다"( 공소외 6에 대한 경찰진술조서, 수사기록 177정)고 진술함으로써 그 말의 취지가 오히려 후자의 경우일 개연성을 높이고 있는 점을 감안하면 그 증언을 위 피해자들이 조합관계에서 탈퇴하지 않았음이 증거로는 삼기 어렵다 할 것이다. 오히려 기록에 의하면 피해자들은 위 약속어음공정증서를 작성 교부받을 당시 피고인과 공동으로 위 주택사업을 추진하여 그 책임을 물을 수도 있는 공소외 3이 위 약속어음공정증서의 공동채무자가 되는 것을 면제할 정도로 위 어음금채무에 대한 책임재산의 확보를 소홀히하였음이 기록상 엿보이는 점에 비추어 피해자들이 당시 피고인의 위 투자금반환능력을 신뢰하고 있었음을 짐작할 수 있고, 그렇다면 위 입주자회의에 참석하였던 증인 공소외 7이 원심 및 당심법정에서 피해자들의 위 조합관계에서의 탈퇴를 증언하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피해자들 스스로 그 탈퇴를 자인한 바 있음과 종합할 때, 피해자들은 주택조합이 아닌 피고인 개인으로부터 투자금을 반환받는 대신 위 조합관계에서 탈퇴하여 이 사건 주택에의 입주를 포기한 것이 분명하고 그들 주장과 같이 투자금반환을 보장받기 위하여 그 탈퇴여부 또는 입주권(분양권)의 포기여부를 유보한 것은 아니라고(적어도 위 약속어음공정증서를 작성 교부받은 이후에는) 보아야 할 것이다. 그렇다면 피해자들이 위 조합관계에서 탈퇴하지 아니하여 피고인이 피해자들에게 이 사건 주택에 대한 소유권이전등기의 임무를 부담함을 전제로 하는 이 사건 주위적 공소사실은 이를 증명할 증거가 없으므로 무죄라고 하여야 할 것인데도 [검사는 위 공동주택건축계약이 조합관계가 아니고 실질적으로는 피고인을 건축주로 하고 피해자들을 피분양자로 하는 주택조합에서 탈퇴하였다 하더라도 피고인은 여전히 피해자들에게 위 주택들의 소유권이전등기임무를 지게되는 것이라고 주장(공판기록 315 내지 322정)하나, 위 주택조합이 조합관계이건 주택분양계약관계이건 피해자들이 그로부터 탈퇴하였다면 그 계약관계에서의 모든 권리.의무가 소멸되는 것이므로 어느 경우이거나 피고인에게 위와 같은 이전등기의 임무가 발생할 리 없으므로 위 주장은 납득하기 어렵다. 검사는 다시 피고인이 부담하는 이 사건 주택의 소유권이전등기채무와 어음금채무는 부진정연대관계이어서 약속어음금이 지급되지 않는 한 이전등기채무는 잔존하므로 피고인은 여전히 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 주장하나(공판기록 322, 323정), 위 두 채무를 부진정연대관계로 볼 아무런 자료가 없으므로 위 주장도 받아들일 수 없다], 이를 유죄로 한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 따지는 피고인 변호인의 항소논지는 이유있으므로 더 나아가 양형부당에 관한 변호인 및 검사의 각 항소이유는 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 2. 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 3과 공모하여, 1983.5.초순 일자불상경 서울 중구 회현동 소재 남산 부근 중국음식점 "○○○"에서 피해자 공소외 1, 공소외 2를 위시하여 피고인을 포함한 8명이 모여 서울 종로구 (상세지번 생략)두 필지 503평을 그들의 공동투자금으로 구입하여 그 지상에 8세대 분의 연립주택을 건축한 후 각자 지정된 동의 호실에 입주하기로 하되, 공사금은 평당 1,190,000원으로 결가하여 우선 각자 22,000,000원씩을 투자하고 공사완공후 이주시 정산하여 그 잔액을 피고인에게 지급함과 동시에 소유권이전등기를 경료받기로 하는 공동주택건축계약을 체결하고, 공사를 함에 있어 피고인과 공소외 3은 대지구입에서 준공에 이르기까지 위 주택건축에 관한 권한 일체를 위임받고 그 무렵 피해자 공소외 1로부터 동인에게 할당된 공사금 37,500,000원을, 공소외 2로부터 29,000,000원을 각 지급받는 등 공동계약자들로부터 모두 184,000,000원을 지급받아 공소외 유림건설주식회사에 그 건축공사를 도급주고 1986.1.30. 경 위 공사의 준공을 보아 피고인과 공소외 3 명의로 소유권보존등기를 경료하게 되었으면 잔액수령과 동시에 위 연립주택 중 공소외 1이 입주하기로 확정된 201호, 공소외 2의 202호에 관하여 동인들 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 위 임무에 위배하여, 가. 위 201호에 관하여 1986.2.25.경 한국상업은행을 채권자로 하는 채권최고액 39,000,000원의 근저당권설정등기를, 같은 해 3.22. 공소외 8을 채권자로 하는 100,000,000원의 가등기를, 나. 위 202호에 관하여 1986.4.21. 공동계약자 공소외 9 명의의 소유권이전등기를, 각 경료케 하여 합계금 66,500,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 동인들에게 동액상당의 손해를 각 가한 것이다라고 함에 있다. 그러나 피고인에게 위 201호, 202호의 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 임무가 있다는 점에 부합하는 증거들은 앞서 본 바와 같이 믿을 수 없거나 그 점을 단정할 증거로 삼기 어렵고 달리 그를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 3과 공모하여, 앞서 나온 구기동 53의 2, 58 두필지 503평을 92,100,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 것을 기화로 위 중국음식점 "○○○"에서 피해자 공소외 1, 공소외 2를 위시하여 피고인을 포함한 공동입주희망자 8명을 모아 놓고 그 지상에 연립주택을 건축하기 위한 공동주택건축계약서를 작성하고, 각 22,000,000원씩을 투자케 한 다음 1984.8.경부터 위 주택공사에 착공하였으나 피고인이 위 계약체결 후 1년이 훨씬 넘도록 건축허가를 얻지 못함은 물론 공사에 착공도 하지 않을 뿐만 아니라 당초 약정한 금원을 초과하여 공소외 1에게는 금 15,500,000원을, 공소외 2에게는 금 7,000,000원을 초과 투자케 하여 주택완공의사 및 건축자금사용처를 의심한 피해자들로부터 공사진행관계를 추궁당하고 피해자들에 대한 10,000,000원씩의 재차 초과투자요구가 거절되자 피해자들에게 투자금의 상환을 빙자하여 약속어음을 공증하여 주고 피해자들에게 분양하여 주기로 확정된 위 연립주택 201호, 202호에 대한 권리를 포기케 하여 재산상 이익을 취득할 것을 마음먹고, 가. 1985.9.23.10:00경 서울 강남구 (주소 생략) 소재 공증인가 △△합동법률사무소에서 투자금을 변제기일까지 상환해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자 공소외 1의 대리인 공소외 4에게 "약속어음을 공증해 줄 테니 계약에서 탈퇴하여 연립주택소유권을 포기하면 투자금을 1986.1.말까지는 반드시 상환해 주겠다"는 내용으로 거짓말을 하여 동인을 속이고 이에 속은 동인에게 금 48,000,000원의 약속어음을 공증해 주고 위 연립주택 201호에 대한 권리를 포기케 하여 동액상당의 재산상 이익을 취득하고, 나. 같은 해 10.11.10:00경 같은 장소에서 피해자 공소외 2의 대리인 공소외 5에게 같은 취지의 거짓말을 하여 동인을 속이고 이에 속은 동인에게 금 37,650,000원의 약속어음을 공증해 주고 위 연립주택 202호에 대한 권리를 포기케 하여 동액상당의 재산상 이익을 각 취득한 것이다라고 함에 있다. 이에 대하여 피고인은 원심에서 예비적 공소가 제기된 이래 당심에 이르기까지 일관되게 피고인은 피해자들의 요구에 의하여 위와 같은 약속어음공정증서를 작성하게 된 것이고 그 어음금을 지급할 의사와 능력이 있었으나 주택경기의 침체로 위 연립주택이 팔리지 않아 아직 위 어음금을 변제하지 못한 것이라고 범의를 부인하고 있다. 피고인이 1985.9.17. 입주자회의 때나 위 약속어음공정증서를 작성교부해 줄 당시 피해자들이 포기한 이 사건 주택의 가액 상당을 편취할 고의가 있었음을 인정할 직접증거는 없다. 다만 피고인 및 위 피해자들의 각 진술과 기록에 편철된 등기부등본들(수사기록 76정 내지 145정)의 각 기재에 의하면, 피고인은 위 약속어음공정증서를 작성해 준 이후 위 구기동 대지에 관하여 1985.11.27. 공소외 10에게 1986.1.13. 공소외 11에게 각 근저당권설정등기를, 위 어음의 만기 하루전인 1986.1.30. 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14 등에게 각 가등기를, 위 연립주택 8동 중 101호와 102호를 제외한 나머지 6동에 대하여 같은 날 공소외 14, 공소외 15 등에게 각 가등기를 각 경료해 준 바 있고 그 당시 피고인 명의로 별다른 재산이 없었던 사실이 인정되므로 피고인이 처음부터 편취고의를 가졌던 것이 아닌가 하는 일응의 추측을 할 수도 있다. 그러나 피고인은 위 약속어음공정증서를 작성, 교부해 줄 때까지만 해도 장군진급이 거론된 바 있는 현역 육군대령이었고(피해자들의 진정으로 1986.10.비로소 예편하였다), 그 당시에는 위 대지에 아직 아무런 담보권 설정이 없었으며, 위 약속어음의 변제기까지도 위 연립주택 101호, 102호의 건물은 피해자들을 위하여 남겨두었던 사정 등이 기록상 인정됨에 따라 피고인이 그 변소와 같이 적어도 약속어음공정증서를 작성해 줄 당시까지는 그 어음금 변제의 의사와 능력이 있었으나 위 주택 등이 팔리지 않는 등 그 후의 사정이 여의치 않아 그를 변제치 못하게 된 것이 아닌가 하는 합리적 의심이 가능하고 위에서 인정된 간접사실들에 의한 편취고의의 추측이 위와 같은 의심을 떨쳐버리고 그를 확신시킬 정도는 아니며 달리 피고인이 처음부터 사기의 고의를 가지고 공소사실과 같이 피해자들을 공동주택 계약관계에서 탈퇴시켰다고 단정하기에 족한 자료가 없다. 4. 그렇다면 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 그를 인정할 만한 증거가 없어 결국 범죄의 증명이 없는 경우로 돌아가므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 노원욱(재판장) 부구욱 김순갑	형법 제347조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 수원지방법원(87고단2476 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건의 여러가지 정상을 감안할때 피고인에 대한 원심의 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 데 있다. 위 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 그 판결이유에서 무면허운전으로 인한 판시 도로교통법위반죄와 자동차운수사업법위반죄를 1개의 행위로 보아 상상적경합범으로 처리하고 있으나 기록에 의하면 피고인은 이 사건 당시 운전면허정지중임에도 판시 자가용 승용차에 교제하던 피해자 공소외 1을 태우고 수원에 있는 원천유원지에 놀러 갔다가 돌아오는 길에 수원시 영화동의 시외버스터미널에서 1인당 2,000씩을 받기로 하고 피해자 공소외 2, 3을 태우고 사고지점까지 운전한 사실이 인정된다. 위 인정 사실관계에 의하면 피고인은 무면허운전중 이 사건 자가용유상운송으로 인한 자동차운수사업법위반죄를 저지른 것으로서 위와 같은 경우 처음부터 자가용유상운송을 위하여 무면허임에도 운전한 경우와는 달리 무면허운전의 죄와 자가용유상운송의 죄는 별개의 행위로서 실체적경합범의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와는 달리 위 두개의 죄를 상상적경합범으로 보아 그 중 자동차운수사업법위반죄의 형으로 처벌한 원심 판결에는 죄수 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 위 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대 피고인의 판시소위 중 제1의 업무상과실치상의 각 점은 모두 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조에, 업무상과실재물손괴의 점은 도로교통법 제108조에, 무면허운전의 점은 같은 법 제109조 제1호, 제40조에 제2의 소위는 자동차운수사업법 제72조 제5호, 제58조에 각 해당하는 바, 판시 업무상과실치상의 각 죄와 업무상과실재물손괴의 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 2에 대한 판시 교통사고처리특례법위반죄의 형으로 처벌하기로 하고 소정형 중 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 금고형을, 나머지 점들에 대하여는 징역형을 각 선택하고 이상은 형이 확정된 판시 첫머리 도로운송차량법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 같은 법 제39조에 의하여 위 죄들에 대하여 따로 형을 정하기로 하는데 한편 위 죄들 상호간은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 교통사고처리특례법위반죄의 형에 경합범가중을 하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 노원욱(재판장) 부구욱 김순갑	형법 제37조 , 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1987.11.27 선고 87노1408 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다. 항소후의 원심 구금일수 중 105일을 제1심판결 판시 제1의 죄에 대한 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결선고전의 미결구금일수를 제1심판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심판결의 선고형이 2개 이상 있을 때에는 그 중 어느 형에 산입하는지를 분명히 해야 할 것인바, 기록에 의하면 제1심판결의 피고인에 대한 선고형은 2개임이 분명한데도 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 "이 판결선고전의 당심구금일수 중 105일을 원심판결 선고형에 산입한다"고만 하여 2개의 선고형 중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 몇일씩을 산입할 것인지 밝히지 아니하였으므로 원심판결에는 결국 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록과 원심 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 제1심판시 제1항 기재의 피해자 이 순난을 기망하여 금원을 편취할 의사가 없었고 다만 위 피해자가 피고인의 사업을 돕기 위하여 자진해서 금원을 대여하여 준 것임에도 제1심이 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 제1심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째, 피고인은 제1심판시 제2항 기재의 피해자에게 그 피해액을 변상하고 원만히 합의하였고 그 범행일로부터 오랜 기간이 지났을 뿐만 아니라 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점에 비추어 보면 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 살피건대, 먼저 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들에 의하면 제1심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실들을 넉넉히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 제1심의 사실인정과정에 소론과 같은 위법이 없으며, 다음 피고인은 이 사건과 동종, 동질의 죄의 전과가 2회 더 있을 뿐만 아니라 그밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 환경, 범행후의 정황 등 제1심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 수긍이 가고 그것이 너무 무거워서 부당한 것으로는 보이지 아니하므로, 결국 피고인의 항소논지는 어느 것도 받아들일 수 없다. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소후의 원심구금일수 중 105일을 제1심판결의 판시 제1의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당	형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신진근 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.12.9 선고 86노5952 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 피해자 김 장빈이 경영하는 코오롱모드 신용판매상사의 영업사원으로 재직 중 위 상사 경리사원이었던 공소외인과 공모하여 피고인의 담당구역내에 있는 각 거래처 담당자들로 부터 수금한 물품판매대금 중 일부 금액만을 규정된 입금절차에 따라 수금현황표와 함께 입금시키고 나머지 금액은 따로 수금현황표를 작성 이를 공소외인에게 교부하여 동인이 거래원장에 입금된 양 기재하고 상무 한 유택의 결재를 받고난 다음 수금장에는 이를 뺀 금액으로 정리하는 방법으로 1981.4.22부터 1983.5.27까지 664회에 걸쳐 합계 금 81,829,790원을 생활비 등으로 사용하여 이를 횡령하였다고 판시하면서 피고인 및 변호인의 원심판시 기재의 변소내용에 관하여 수금현황표가 보관과정에서 분실, 누락되어 거래원장상의 기재금액과 차이가 난다고 보이지 아니하는 이 사건에서 거래원장과 수금현황표의 차이가 나는 부분은 거의 전부가 피고인 담당구역에서 발견되었으며, 매장입금분에 관하여 피고인 담당구역의 거래원장에 입금되어 있으나 피고인의 수금현황표에는 누락된 부분 중에서 매장의 수금현황표에 입금된 것으로 나타난 부분은 횡령액에서 제외하였고 원심에서 압수된 매장노트와 공소장의 피고인 횡령내역표를 대조하여 보아도 위 횡령내역표 중 매장노트에 입금된 것으로 되어 있는 부분은 찾아볼 수 없으며, 지로입금 부분은 지로입금내역서만으로 수금현황표를 작성하므로 어느 누구에 의해서도 횡령하는 것은 불가능하며, 사무실입금은 공소외인의 단독범행부분으로 분류되어 따로 기소된 점 및 피고인이 수금한 돈을 피고인 관여없이 제3자가 횡령할 수 있겠는가에 관하여 관리과장이 횡령하려면 경리사원과 공모하여 경리사원으로 하여금 거래원장에는 수금액 전부를 기재하도록 하고 피고인이 작성한 수금내역 전부가 기재된 수금현황표를 거래원장과 함께상무의 결재를 받은 다음 피고인분의 수금현황표를 변조 또는 위조하여 수금장 및 일계표와 일치시켜 두어야 하는데 공소장에 피고인이 횡령하였다고 기재되어 있는 날짜에 빠짐없이 피고인이 자필로 쓴 수금현황표가 작성, 보관되어 있고 거기에 수금현황표가 위조 또는 변조된 흔적이라고는 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 수당의 기준이 되는 수금액은 원장이 아니라 관리과장이 작성하는 일계표 또는 수금장에 의하여 집계되는 것이므로 피고인 이외의 다른 사람이 피고인이 회사에 입금시킨 금액 중 일부를 횡령하여 피고인이 나머지 부분에 대한 수당만 받게 된다면 피고인으로서는 금방 그 차이를 알 수 있을 것인데도 피고인이 재직 중 이러한 이의를 제기한 사실이 없었던 점 등을 종합하여 보면 관리과장이 경리사원과 공모하여 횡령하였다고는 볼 수 없고 피고인이 공소외인과 공모하여 원심판시의 방법으로 횡령하였다고 인정할 수 밖에 없다고 판시하여 그 변소를 배척하고 있다. 살피건대 원심이 채택한 증거들에 의하면 위 상사는 전무 김장빈의 형과 상무 한유택의 형의 동업관계에 있는 상사로 전무는 영업분야를 담당하여 그 밑에 영업과장(김강국)과 피고인 등 영업사원 9명이 있고 상무는 경리분야를 담당하여 그 밑에 관리과장(황태섭)과 공소외인 등 경리사원 4명이 있는데 위 상사의 통상의 거래 및 입금방법은 먼저 영업사원이 거래업체를 개설하여 의류 등을 신용판매하고 그 업체 직원 중에서 담당자를 지정하고 영업과장이 수금장에 의하여 수금계획표를 작성하여 영업사원에게 교부하면 영업사원은 그 계획표에 따라 자기 담당구역내에 있는 각 거래처의 담당자로부터 물품 할부대금을 수금하여(이때 담당자에게는 6%의 수수료를 지급한다) 이를 관리과장에게 입금시키면서 그 영업사원이 자필로 수금현황표를 작성 제출하여 온 사실, 한편 물품 할부대금은 거래처 담당자가 위 상사 명동 및 충무로 등 매장에 나와 직접 입금하기도 하고 위 상사 사무실에 입금하거나 은행의 지로 및 통장에 온라인으로 송금하는 경우도 있는데 매장입금의 경우에는 매장직원이 매장노트에 이를 기재하고 수금현황표를 작성하고 상사 사무실 내지 지로입금의 경우에는 상사 경리사원이 그 입금액 또는 지로입금내역서를 그 거래처를 담당하는 영업사원에게 건네주어 그 영업사원이 자기가 직접 수금한 돈과 함께 수금현황표를 작성하고(지로입금은 수금현황표 말미에 주서하여 표기한다). 이와 같이 작성한 수금현황표와 돈은 모두 관리과장에게 입금되어 관리과장은 수금한 돈과 수금현황표를 대조확인한 후 일계표를 작성하고 돈은 은행에입금함과 동시에 일계표와 수금현황표를 경리사원 공소외인에게 교부하면 동인은 이에 따라 거래처별로 고객에 대한 물품판매내역과 그 판매대금의 날짜별 입금내역을 기재하는 거래원장과 수금장(금전출납부)을 작성하고 거래원장, 수금현황표, 일계표 등은 관리과장을 경유하지 아니하고 직접 상무에게 결재를 올리고 상무 한 유택은 이를 확인 결재하고 경리사원은 이를 보관하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 거래원장, 수금현황표, 수금장, 일계표의 각 기재를 대조하여 보아 그 차이가 생기게 된다면그 차액분은 누군가가 회사에 실제로 입금시키지 않고 이를 횡령한 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 서 거래원장의 기재와 수금현황표의 기재의 차액분이 피고 인과 공소외인이 공모하여 횡령한 것이라고인정하기 위하여는 수금현황표가 작성권자에 의하여 작성되고 그날그날 수금된 상황이 정확히 기재되어 있어야 하고 그대로 전부 보관되어 있어야 하며 거래원장에 기재된 날짜별 입금액이 각 해당날짜에 모두 피고인에 의하여 수금되었다는 사실이 전제로 되어야 할 것이다. 그런데 원심이 채택하여 유죄인정의 자료로 삼은 압수된 수금현황표를 살펴보면 수금현황표 중에는 위에서 본 통상의 결재과정을 거치지 아니하고 상무의 결재가 없는 것, 작성자의 명의조차 기재되어 있지 아니한 것, 피고인의 자필로 되어 있지 아니하여 누군가 이를 위조 또는 변조한 것이라고 보여지는것, 거래처 담당자가 상사 사무실에 입금시키거나 상사의 은행지로 구좌로 입금되는 경우 그 수금현황표가 피고인 명의로 작성되어 있지 아니하고 관리과장 심지어 영업과장 명의로 작성된 것, 피고인이 이해미, 김동현, 이용선 및 최보근 등은 가공인물 내지 작성일자에 재직하지 아니하였다는 주장에 부합하는 것들이 발견되고 압수된 각 매장노트(증 제9호, 증제10호)와 수금현황표를 대조하여 보면 명동매장 및 충무로매장에 입금된 금원에 관하여 수금현황표가 작성되어 있지 아니한 부분이 있고, 수금현황표를 보관하는데도 상사 사무실이 아닌 상무나 전무의 자택에서도 보관되기도 하여 그 보관과정에서 분실할 염려도 있어 보인다. 이러한 점을 종합하여 보면 수금현황표가 정당한 작성권자에 의하여 작성되지 아니하였거나 수금상황이 정확하게 기재되었다고 볼 수 없고 수금현황표 전부가 그대로 보존되어 있다고도 단정할 수 없으므로 수금현황표 전부의 진정성립과 정확성을 전제로 하는 원심의 사실인정은 적어도 그 일부는 잘못되었음이 분명하다 할 것이다. 그리고 환송전 원심증인 최덕성, 허정숙의 진술에 의하면 피고인 담당구역내의 거래처 수금담당자 권용숙등 27명이 작성한 각 확인서는 위 상사 영업과장이 수금완납 확인에 필요하다는 이유로 이의작성제출을 요구하여 동인에게 교부된 것인데 그 각 확인서에 피고인이 수금자로 기재한 것은 담당수금사원이 피고인이었으므로 그와 같이 기재한 것에 불과하여 그 금원 중 상당액이 피고인 아닌 상사 직매장의 직원을 통하여 입금된 것임을 알 수 있으므로 증인 한유택, 황태섭, 김강국, 박현숙의 증언에 의하더라도 거래원장에 기재된 피고인 담당거래처의 고객별 입금액이 그 각 기재된 수금날짜에 모두 피고인에 의하여 수금된 돈이라고 단정할 수 없고, 더욱 원심인정의 피고인 횡령내역표 중 145, 272, 326, 330, 508, 522, 524 각 기재 횡령금액은 압수된 매장노트(증 제9호)에 기재되어 있어 위 금원은 매장에서 입금된 것이고 피고인이 수금하지 아니하였음이 분명하여 피고인이 이를 횡령하였다고 볼 수 없으며,(이 점은 환송후 원심증인 윤영은, 오정인의 진술에 의하여 더욱 뒷받침된다) 그밖의 원심이 들고 있는 모든 증거와 기록을 검토하여 보아도 수금현황표 및 거래원장 기재의 입금액이 원심인정과 같이 피고인에 의하여 수금된 사실을 인정하기에 충분한 자료를 찾아볼 수 없으므로 이 점에 있어서도 피고인이 거래원장에 기재된 금원을 수금한 것을 전제로 한 원심의 사실인정도 옳지 않다 할 것이다. 그렇다면 원심이 위 설시 증거를 상세히 검토함이 없이 만연히 피고인이 작성한 수금현황표 기재의 수금액과 거래원장에 기재된 입금액에 차이가 있다는 사실에 터잡아 그 차액은 피고인이 공소외인과 공모하여 횡령한 것이라고 단정한 조처는 심리를 미진하였고 신빙할 수 없거나 모순있는 증거들과 사실인정의 자료로 하기에 불충분한 증거들을 채택함으로써 채증법칙에 위배한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 이병후 배석	형사소송법 제308조, 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1987.7.30 선고 87노1566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 「취거」라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 채권자인 공소외 오인자가 채무자인 피고인으로부터 차용금 채무의 담보로 제공받은 피고인 소유의 그 설시 맥콜을 공소외 신 영 등 2인에게 보관시키고 있던 중 피고인이 위 맥콜은 공소외 1로부터 교부받은 것이고 이를 동인에게 반환한다는 내용으로 된 반환서를 공소외 1에게 작성해 주어 공소외 1이 위 신영 등 2인에게 이 반환서를 제시하면서 위 맥콜은 피고인에게 편취당한 장물이므로이를 인계하여 달라고 요구하여 이를 믿은 동인들로부터 이를 교부받아 간 사실을 인정한 다음 공소외 1이 위와 같은 경위로 위 신영 등 2인으로 부터 위 맥콜을 인도받아 간 것이라면 이는 피고인의 취거행위로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 이와 같은 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없고 또한 공소외 1이 위 맥콜을 가져간 것은 위 신영 등 2인의 교부행위에 의한 것이고 그들의 의사에 반하여 가져간 것이 아니라는취지에서 이를 피고인의 취거행위로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조처도 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 권리행사방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당	형법 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장호 【원심판결】 마산지방법원 1987.6.5 선고 86노411 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 업무상배임죄가 성립되기 위하여서는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생 또는 발생될 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족한 것이고, 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다고 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인은 롯데제과주식회사 영업소장으로서 판매 관할구역외에 있는 설시 제3자들에게 회사의 외상판매 관리규정이 정하는 신용한도액을 초과하고, 최저할인 판매가격이하로 아무런 담보도 없이 설시 금원상당의 물건을 외상으로 판매하고 나서 판매장에는 다른 거래처에게 판매한 것처럼 분식기장하였다는 것으로서 피고인의 이와 같은 외상판매행위로 미루어볼 때 피고인에게 앞서 말한 업무상배임죄의 주관적 요소가 전부 갖추어져 있었다고 할 것이다. 원심이 피고인의 설시 소위를 업무 배임죄로 처단하였음은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법사유가 있다할 수 없다. 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유재방 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.10.30 선고 86노3482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 채택증거들을 종합하여 피고인이 검찰수사관 길 기무를 만나게 된 경위와 동인으로부터 조사를 받게 된 경위를 그 설시와 같이 인정한 다음 피고인이 위 길 기무로부터 조사를 받을 때에 동인에게 진술한 사실은 모두 객관적 사실에 반하는 허위사실일 뿐만 아니라 피고인은 그것이 허위사실임을 인식하면서도 공소외 이 행사를 처벌받게 하기 위하여 허위의 공술을 하고 동 소외인의 처벌을 요구한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 그리고 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고인은 위 이 행사와의 사이에 피고인이 신축한 건물의 공사금 체불을 둘러싸고 발생된 모든 분쟁을 종료시키기로 합의하고 그 합의금조로 동인에게 금 3,000,000원을 지급하고서도 그 중 금 2,500,000원에 대하여는 동인으로 하여금 마치 관계기관에 대한 준공검사 청탁금 명목으로 이를 교부한 것처럼 오인될 수 있는 내용의 영수증을 작성하게 하여 이를 교부받은 후 외사촌인 공소외 1의 소개로 검찰청에서 만난 검찰수사관인 위 길 기무에게 위의 영수증을 제시하면서 그 영수증에 기재된 금 2,500,000원은 준공검사 청탁금 명목으로 교부한 것이라고 말하여 위 이 행사에 대한 변호사법위반죄의 혐의를 인정하게 한 다음 동 길 기무로부터 그와 같은 내용으로 진술조서를 받음에 있어 위 이 행사에 대한 처벌을 요구하는 진술을 한 것이라면 피고인의 위와 같은 진술행위는 단순히 수사기관의 추문에 의하여 행해진 것이라거나 수사기관의 요청에 의한 범죄의 정보 제공에 불과한 것이 아니라 자진하여 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고한 것으로서 형법 제156조 소정의 무고죄에 있어서의 신고에 해당한다고 봄이 상당하므로 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 무고죄에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이남진(피고인들을 위한) 변호사 김성만(피고인 변호사 설동훈(피고인 변호사 변갑규(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1987.10.19 선고 87노2667 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후 구금일수 중 각 65일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1과 그의 사선변호인 변호사 김성만, 피고인 2의 사선변호인 변호사 설동훈, 피고인 4, 국선변호인 변호사 이남진의 위 피고인들에 대한 각 상고이유 제1점에 대하여, 위 논지의 요지는, 피고인 1은 피해자를 구타한 사실이 없으며, 피해자를 사망에 이르게 한 제1심판시의 두번째의 고문행위는 피고인이 참고인으로 연행되어 온 하종문에 대한 수사기록을 가지러 제14호 신문실에 간 사이에 부하직원들인 상피고인들에 의하여 저질러졌다는 것이고, 피고인 2는 역시 피해자를 구타한 사실 및 피해자의 양손 또는 양발을 수건으로 결박한 사실이 없으며 두번째의 고문행위시 자신이 욕조 물속에 들어가 한번 피해자의 머리를 욕조 물속으로 눌렀으나 물이 차거워서 곧 물 밖으로 나와 욕조의 턱위에 서 있는 사이에 상피고인 3, 5, 4 등이 피해자에 대한 고문행위를 수차 반복하는 과정에서 피해자가 경부압박으로 인하여 질식사하게 되었다는 것이고, 피고인 4는 상피고인 1의 지시에 따라 범행현장에서 떨어진 제14호 신문실에서 참고인 하종문을 감시하고 있었으며, 그후 범행현장인 제9호 신문실에 있을 때에는 고문행위가 거의 끝나 있어 피고인 1의 지시에 따라 그곳 욕조 턱에 축 늘어져 있던 위 피해자의 다리를 잡아 침대로 옮겼을 뿐이라고 각 변소하면서, 위 각 변소사실을 뒷받침할 만한 증거가 있음에도 불구하고, 자기들의 책임이 무거워질 것을 두려워 하여 책임전가에만 급급한 상피고인들의 상호 모순된 검찰에서의 진술 및 신빙성이 없는 제1심증인 하종문의 증언등을 믿어, 위 피고인들의 변소를 받아 주지 아니한 채 제1심판시의 이 사건 범죄사실을 인정하였으니 이는 채증법칙을 위배하거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 함에 있다. 그러나 공판정에 현출된 증거로서 증거능력이 있는 이상 법원은 자유로운 심증에 따라 그중 일부 증거를 믿고. 이에 배치되는 증거를 배척할 수 있다할 것인 바, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 검토하여 볼 때, 위 피고인들의 각 변소사실에 일부 부합하는 증거를 배척하고 나머지 증거에 의하여 위 피고인들의 판시 범죄사실을 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였다고 볼만한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 2. 피고인들의 국선변호인 변호사 이 남진의 상고이유 제2점에 대하여, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2 제2항 위반죄는 결과적 가중범으로서 행위자에게 폭행 또는 가혹행위의 범의 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있음을 요한다 함은 논지가 지적하는 바와 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 양손을 뒤로 결박당하고 양발목마저 결박당한 피해자의 양쪽팔, 다리, 머리 등을 그 판시와 같은 방법으로 밀어누름으로써 피해자의 얼굴을 욕조의 물속으로 강제로 찍어 누르는 가혹행위를 반복할 때에 욕조의 구조나 신체구조상 피해자의 목 부분이 욕조의 턱에 눌릴 수 있고, 더구나 물속으로 들어가지 않으려고 반사적으로 반항하는 피해자의 행동을 제압하기 위하여 강하게 피해자의 머리를 잡아 물속으로 누르게 될 경우에는 위 욕조의 턱에 피해자의 목 부분이 눌려 질식현상 등의 치명적인 결과를 가져올 수 있다는 것은 우리의 경험칙상 어렵지 않게 예견할 수 있다 할 것이고, 나아가 피고인들의 위와 같은 가혹행위와 피해자의 사망과의 사이에는 상당인과관계가 있다할 것이므로 원심이 피고인들을 결과적 가중범인 위 법조 위반으로 의율한 조치는 정당하고 거기에 결과적 가중범에 있어서의 예견가능성 또는 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지 또한 이유없다. 3. 피고인들의 국선변호인 변호사 이남진, 피고인 3의 사선변호인 변호사 변갑규, 피고인 5 , 4의 각 상고이유 중 책임조각사유 주장에 대하여, 피고인 23, 같은 반금곤 , 4 등의 원판시 소위는 상사인 상피고인 1의 명령에 따른 정당한 행위에 해당하거나 절대적 복종관계에 기한 강요된 행위이기 때문에 책임이 조각되어야 한다고 주장하나, 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다 할 것이고( 당원 1980.5.20 선고 80도306 판결 참조), 설령 치안본부 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 그 주장과 같이 불문률로 되어있다 할지라도, 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법질서에 비추어 볼 때 그와 같은 불문률이 있다는 점만으로는 이 사건 판시 범죄와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없고 더우기 일건 기록에 비추어 볼때 위와 같은 위법한 명령이 피고인들이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 상당한 것이라고 인정되지 않을 뿐 아니라 같은 피고인들이 그 당시 그와 같은 위법한 명령을 거부할 수 없는 특별한 상황에 있었기 때문에 적법행위를 기대할 수 없었다고 볼만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로 같은 취지로 위 피고인들의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 논지는 이유없다( 위 당원 80도306 판결 참조). 4. 피고인들과 피고인들의 각 변호인의 양형부당의 주장에 대하여, (가) 피고인 1에 대하여, 일건기록에 의하여 양형의 조건이 되는 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기, 범행에 있어서의 피고인의 지위 내지 역할, 수단과 결과, 범행후의 정황, 이 사건 범행이 국가와 사회에 끼친 영향, 위 피고인이 이 사건 이전까지 대공수사업무를 수행함에 있어서 그 공로도 적지 아니하였던 점 등의 정상을 참작하더라도 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. (나) 나머지 피고인들에 대하여, 피고인들에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 5. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 각 일부를 피고인들에 대한 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식	가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2 제2항 / 나. 형법 제20조 / 다. 형법 제12조, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.7.3 선고 86노2298 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 우렁이 양식 및 분양업자로서 피해자들에게 우렁이를 분양받아 양식하여도 단기간에 큰폭의 이익을 가져다 줄 의사와 능력이 없음에도 마치 그러한 이익을 볼 수 있을 것처럼 거짓말을 하여 1984.3.15부터 같은 해 6.25까지 13회에 걸쳐 피해자 김 정순 외 8명으로부터 분양대금 및 관리비조로 합계 금71,750,000원을 편취한 죄 등으로 1985.10.19 서울형사지방법원에서 징역 3년의 형을 선고받고 항소하여1986.2.28 위 법원 항소심에서 징역 2년의 형을 선고받아 그 무렵 확정되어 서울구치소에서 수감 복역중 1987.5.11 그 형기가 종료되었으며, 한편 당초의 이 사건 공소사실은 1984.3.15부터 같은 해 6.15까지 4회에 걸쳐 이 정숙 외 1명으로부터 위와 같은 우렁이 분양사기 수법으로 금 5,050,000원을 편취하였다는 것이고, 원심에서 새로 추가된 공소사실은 1984.3.15부터 같은 해 6.22까지 17회에 걸쳐 최 순점 외 7명으로부터 위와 같은 수법으로 금 45,550,000원을 편취하였다는 것이다. 그러하다면 앞서 확정된 범죄사실과 이 사건 피고인의 행위는 그 범행의 동기, 수단방법이 동일하고 같은 무렵의 약 3개월 남짓되는 기간에 걸쳐 동종의 범행을 다수의 피해자들에게 반복한 점 등에 비추어 모두 피고인의 사기의 습벽의 발로에 의하여 저질러진 범행이라 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 상습사기죄의 법리오해가 있다고 할 수 없다. 또한 사정이 그렇다면 위 확정판결을 받은 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 일죄인 상습사기죄의포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고, 위 사기 등 죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순한 사기죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이라 할 것이므로 이 사건 범죄사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이다( 당원 1978.2.14 선고 77도3564 전원합의체판결 및 1983.12.13 선고 83도2609 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당	형사소송법 제326조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 대구지방법원(87고단2982 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들에 대한 공소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 2와 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 고소인이 제1심판결선고전에 피고인들에 대한 이 사건 고소를 취소하였으므로 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각하여야 하는데도 원심이 피고인들을 모두 유죄로 판결하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다는 것이고, 둘째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 이 사건 공소의 간통죄가 이른바 친고죄로서 고소권자의 고소가 없거나 일단 제기된 고소가 취소된 때에는 그 처벌을 논할 수 없음은 소론과 같고 한편 제1심 공판기록에 의하면 이 사건 고소인은 피고인들에 대한 이 사건 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성하여 제1심판결선고전인 1987.11.4. 업무시간이 끝난 후 대구지방법원 당직실에 이를 접수시켜 그것이 위 법원 형사단독과에 그 이튿날 아침 09:00에 접수된 후 그 바로 30분 뒤인 그날 아침 09:30경 위 고소취소장이 아직 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 작성된 것이라는 것을 이유로 위 고소취소를 다시 취소한다는 내용의 사실경위서를 작성 위 법원에 제출한 사실이 인정된다. 그런데, 이 사건과 같은 이른바 친고죄에 있어서 일단 한 고소의 취소를 다시 취소하려면, 먼저 한 고소취소의 의사표시가 수사기관이나 법원에 도달하기 전에 한하여 이를 할 수 있다 할 것인데 위에서 본 바와 같이 이 사건 고소인은 그가 한 이 사건 고소취소의 의사표시가 위 법원에 도달된 뒤에 다시 그 취소의 의사표시를 하였으므로 이는 아무런 효력을 발생하지 못한다 할 것이다. 그렇다면 원심은 마땅히 이 사건 고소인이 한 이 사건 고소의 취소가 효력을 발생하고 있으므로 피고인들에 대하여 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고하여야 할 것인데도 그렇지 아니하고 유죄의 판결을 선고하였으니 거기에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다고 하지 않을 수 없어 이를 탓하는 피고인들과 변호인의 위 주장은 이유있다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은, 피고인 1은 1983.1.6. 고소인과 혼인신고를 필한 배우자 있는 자로서 회사원이고, 피고인 2는 일정한 직업이 없는 자인 바, 1. 피고인 1은 피고인 2와 가. 1987.6. 하순 일자불상 02:00경, 대구 동구 신암 4동 소재 ○○○여관 호실불상 방 안에서 1회, 나. 같은 해 8.21. 22:00경 위 같은 동 소재 △△△여관 호실불상 방 안에서 1회, 다. 같은 달 하순 일자불상 22:00경 위 나항 기재 장소에서 1회, 라. 같은 해 9.5. 03:00경 위 나항 기재 장소에서 1회, 각 성교하여 각 간통하고, 2. 피고인 2는 피고인 1이 배우자 있는 자라는 점을 알면서도 피고인 1과 위 제1항 기재의 각 일시, 장소에서 그 기재와 같이 전후 모두 4회에 걸쳐 각 성교하여 각 상간한 것이다라고 함에 있는 바, 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 이 사건 공소의 간통죄는 이른바 친고죄로서 고소권자의 고소가 없거나 일단 제기된 고소가 취소된 때에는 그 처벌을 논할 수가 없다 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 고소인은 제1심판결선고전인 1987.11.4.(아니면 1987.11.5. 09:00) 피고인들에 대한 이 사건 고소를 모두 취소하였으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박종욱(재판장) 김득환 박현순	형사소송법 제232조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실은, 피고인들은 ○○○○주식회사△△△△점의 외판원으로 각 근무하는 자들인 바, 1. 피고인 1은 상습으로 1986.8. 하순 일자불상 17:00경부터 같은날 22:00경까지 서울 (상세주소 생략) 소재 피고인의 셋방에서 피고인 2, 공소외 1등과 화투 48매를 사용하여 점당 100원씩 걸고 약 60판에 걸쳐 속칭 '고스톱'이라는 도박을 함을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 11회에 걸쳐 도박을 하고, 2. 피고인 2는 상습으로 위 제1항과 같은 일시, 장소에서 피고인 1, 공소외 1 등과 함께 위와 같은 방법으로 약 60판에 걸쳐 속칭 '고스톱'이라는 도박을 함을 비롯하여 별지 범죄 일람표 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11항 기재와 같이 모두 10회에 걸쳐 도박을 하고, 3. 피고인 3은 1986.12. 하순 일자불상 18:00경부터 같은날 22:00 까지 위 제1항과 같은 장소에서 피고인 1, 공소외 2 등과 함께 위와 같은 방법으로 약 48판에 걸쳐 속칭 '고스톱'이라는 도박을 함을 비롯하여 별지 범죄일람표 4, 6, 7, 8, 9항 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 도박을 하였다는 것이다. 그러므로 살피건대, 검사작성의 피고인 1, 2에 대한 각 피의자 신문조서의 기재에 의하면, 피고인들이 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 1은 전후 11회, 피고인 2는 전후 10회, 피고인 3은 전후 5회에 걸쳐 '고스톱'이라는 돈내기 화투놀이를 한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 및 일건 기록에 의하면, 피고인들은 ○○○○주식회사△△△△점의 외판원들로서 월수입 30-40만 원 이상의 수익을 올리고 있고, 이 사건 문제된 화투놀이는 직장동료들간에 두달에 한번, 한달이 한번, 또는 한달에 두번 정도씩의 기간을 두고 직장일이 끝난 후 동료집이나 직장 사무실에서 1점에 100원씩 내도록 하든가 또는 3점에 500원으로 하고 매 2점이 올라갈 때마다 500원씩 추가되는 방법으로 돈내기를 한 것으로, 1인이 준비한 판돈은 15,000원 정도였고, 그것도 딴 돈으로는 술이나 안주 등 먹을 것을 공동으로 사먹은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인들이 한 위 화투놀이는 직장 동료들간의 일시오락의 정도에 지나지 않는다고 봄이 상당하고, 더우기 피고인 1과 피고인 2가 한 위 화투놀이가 동인들의 도박의 상습성의 발로라고는 도저히 볼 수 없다 할 것일 뿐만아니라 검사의 전거증에 의하더라도 피고인 1과 피고인 2의 도박의 상습성을 인정할 아무런 자료가 없다. 결국 그렇다면 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한다. 판사 권오곤	형법 제246조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정영 【원심판결】 대전지방법원 1987.6.5 선고, 87노110 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제357조 제2항의 배임증재죄는 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 사람과 이를 취득하는 사람사이에 부정한 청탁이 개재되어야 하고, 여기서의 부정한 청탁이란 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 일컫는다 ( 당원 1987.5.12 선고 86도1682 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 그가 경영하는 현대전업주식회사가 대림산업주식회사로부터 하도급받아 시공중인 독립기념관 건립공사의 전기공사부분에 대하여 작업지시를 하고 감독할 지위에 있는 대림산업주식회사 소속의 전기공사 감독자인 원심상피고인 1, 2에게 공사감독을 까다롭게 하지 말고 잘 보아 달라는 취지로 직접 또는 온라인으로 6차례에 걸쳐 합계 금 9,500,000원을 교부한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실과 같은 위 김 명성, 김영율과 피고인의 관계, 위 금원을 교부한 취지, 그 회수와 액수, 온라인을 이용한 금원의 교부방법 등에 비추어보면 공사감독을 까다롭게 하지 말아 달라는 취지의 피고인의 위 청탁은 그것이 묵시적이라 하더라도 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다 하여 피고인을 배임증재죄로 처단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 배임증재죄에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙위배, 이유모순의 위법사유가 없다. 논지가 드는 판례는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유없다. 2. 소방법 제29조 제1항 소정의 소화설비· 경보설비· 피난설비· 소화용수설비 기타 소화활동상 필요한 설비 등 소방시설의 공사업을 영업으로 하고자하는 자는 같은 법 제42조의2 제1항 제2호에 의하여 그 영업의 종류별로 내무부장관의 면허를 받아야하고, 소방시설의 종류에 관하여는 같은법시행령 제13조에서 이를 구체적으로 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제78조에 의하면 소방시설의 설치· 유지기준은 따로 내무부령으로 정한다고 규정하고, 위 조항의 위임에 따라 제정된 소방시설의 설치, 유지 및 위험물제조소 등 시설의 기준 등에 관한 규칙은 자동화재 탐지설비의 배선( 위 규칙 제90조), 옥내소화전설비의 배선(제6조 제4, 5호, 제10조 제6호), 배관(제8조), 할로겐화물 소화설비의 배관(제61조), 배선(제63조, 제57조, 제10조 제6호), 비상경보설비의 배선(제98조, 제90조, 제1,5,6호) 등에 관하여 위 각 배관· 전선의 종류, 규격 및 그 설치기준, 방법 등을 구체적으로 규정하고 있을 뿐만 아니라 위 각 배선에 관하여는 전기설비기술기준령에서 정한 것 외에 위 규칙에 정한 바에 따라 설치하도록 규정하고 있는 바, 소방법의 목적은 화재를 예방·경계 또는 진압하여 국미의 생명·신체 및 재산을 보호하는데 있고, 위 소방시설의 설치.유지 및 위험물제조소 등 시설의 기준 등에 관한 규칙은 소방시설에 부설되는 배선 및 배관 등이 일반의 전기시설과는 달리 그 안전도가 더 높은 것을 사용하고 그 설치기준·방법 등을 엄격하게 법정하여 면허를 받은 소방시설 공사업자로 하여금 이를 시공케 함으로써 위 소방법의 목적을 달성하는데 그 취지가 있다 할 것이므로 위와 같은 취지에 비추어 볼때 소방법 제29조 제1항, 같은법시행령 제13조 소정의 소방시설이란 위 규칙상에 규정되어 있는 배관·배선 등 기타 부속시설을 포함한 시설을 의미한다고 해석된다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 자동화재탐지기설비·옥내소화전설비·하론소화설비·방송설비 등의 전선관·배관 및 입선공사도 소방시설공사업의 면허를 받은 자가 이를 시공해야 하는 것으로 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 소방법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 경영하는 현대전업주식회사와 현대원전주식회사는 그 대표이사가 같다고 하더라도 각각 별개의 법인체로서 현대전업주식회사는 전기사업면허를 가지고 전기사업을, 현대원전주식회사는 소방시설공사업의 면허를 가지고 소방시설공사를 각 경영하여 왔으며 위 현대전업주식회사가 위 대림산업주식회사와 사이에 이 사건 자동화재탐지기시설 등의 전선관 배관 및 입선공사의 하도급계약을 맺고 그 공사를 시행한 것이라면 그 공사자는 현대전업주식회사이고, 비록 피고인이 위 양회사의 대표이사를 겸하고 있고 양회사의 임원이나 직원이 일부 겹친다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 실제공사자가 현대원전주식회사라고 볼 수는 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다. 대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식	가. 형법 제357조 제2항 / 나. 소방법 제29조 제1항, 같은법시행령 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1987.11.27 선고 87노1939 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지와 같이 김수철로부터 이 사건 각 토지를 매수한 바 없는 피고인이 자기앞으로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 동인으로부터 위 각 토지를 매수한 양 보증서를 발급받은 것이 설사 동인 지시에 따른 것이었다 할지라도 이에 기하여 이루어진 등기상의 표시가 실체관계에 부합하게 되었는지의 여부와는 관계없이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법제13조 제1항 제3호에 해당하는 죄가 성립함에는 변함이 없는 것이다 ( 당원 1983.8.23 선고 82도3137 판결 참조). 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1987.12.3 선고, 87노262 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인것 같이 가장하였다면 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것이 되었다 할 것인바( 당원1971.4.30 선고 71도519 판결; 1976.7.13 선고 74도717 판결 등 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거를 종합하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 사실오인이나 입찰방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러나 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 제1심판결을 파기하여 여전히 피고인을 유죄로 인정하면서 그 이유에 법령의 적용만 기재하였을 뿐 범죄사실과 증거의 요지를 누락시키고 있는바 이는 형의선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하도록 규정한 형사소송법 제323조에 위반한 것으로서 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것인데 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 하는바 기록에 비추어 볼때 피고인에 대하여 입찰방해죄의 성립을 인정한 제1심판결은 위 이유설시에 비추어 적법하나 다만 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 정상에 비추어 볼 때 제1심판결의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 피고인은 공소외 1, 2와 공모하여, 1984.8.7 시간미상경 인천 남구 도화2동 235 소재 인천전문대학 학생과 사무실에서 위 대학 1984. 학년도 졸업앨범제작 입찰에 피고인으로 하여금 낙찰을 받게 할 목적으로, 인천 북구 청천동 에서 사진관을 운영하는 공소외 3과 위 같은 구 십정동 에서 사진관을 운영하는 공소외 4 등을 가장 경쟁자로 내세워 입찰에 필요한 서류 등을 제출한 후, 위 같은 달 11. 12:00경 위 학생과 사무실에서, 피고인은 자기명의로 응찰하고, 공소외 2는 공소외 4 명의로, 공소외 1은 공소외 3 명의로 각 응찰하여 피고인으로 하여금 응찰가 4,275만원에 낙찰받게 하여 위계로써 위 입찰의 공정을 해한 것이다. 판시사실은, 1. 피고인과 공소외 1, 2의 제1심 및 원심법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사작성의 피고인 및 공소외 1, 2에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 부분 1. 김양숙 작성의 자술서 중 이에 부합하는 기재 1. 수사기록 제206면 내지 253면에 편철된 입찰관계서류의 각 사본 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하면 이를 넉넉히 인정할 수 있다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제315조, 제30조에 해당하는바 소정형 중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제1항에 따라 증액한 금액범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고 같은 법 제69조 제2항, 제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일을 금 5,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식	가. 형법 제315조 / 나. 형사소송법 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1985.10.11 선고 85노666 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분을 파기한다. 예비적 공소사실에 관하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 원심판결 중 주위적 공소사실에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상해죄에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주위적 공소사실(상해죄)에 부합하는 검사제출의 각 증거들을 판시와 같은 이유로 그 신빙성이 없거나 그 공소사실을 뒷받침할 수 있는 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 피고인에게 위 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 그 증거의 취사관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 폭행죄에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건이 당초에는 상해죄로 수사하여 기소되었으나 제1심에서 무죄가 선고된 후 원심에 이르러 비로소 검사가 예비적으로 폭행죄로 공소장변경을 하였는데 피해자는 이 사건 발생이후 피고인에 대한 처벌의사를 밝히지않고 있던 중 제2심인 원심법정에서 그 처벌의사없음을 명시하여 진술한 사실을 기록에 의하여 인정한 다음 폭행죄와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 소위 반의사불벌죄에 있어서 그 명시한 처벌의사의 철회는 제1심판결선고전까지만 할 수 있게 규정되어 있으나, 한편 이 사건처럼 항소심에서 공소장의 변경이 있어 항소심이 그 변경을 허가하여 심판을 하는 경우에는 항소심의 실질상 제1심인 셈이므로 항소심에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 된 이 사건에 있어서는 그 처벌을 희망하는 의사의 철회는 공소장의 변경이 있는 항소심의 판결선고전까지는 유효하게 할 수 있다고 볼 것이라는 이유로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 폭행죄에 관한 공소를 기각하고 있다. 그러나 형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면, 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결선고전까지 이를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 볼 것이고, 비록 이 사건에 있어서와 같이 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다 할 것이다. (원심이 확정한 바에 의하면 이 사건에 있어 피해자는 항소심에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시하였다는 것인바 이는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 경우와 마찬가지로 제1심 판결선고전까지 할 수 있다고 할 것이다) 그러므로 원심이 이와 다른 견해에서 제2심에서 밝힌 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사를 받아들여 피고인에 대한 판시 폭행죄에 대한 공소를 기각하였음은 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회의 시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 이를 직접 판결하기로 한다. (범죄사실) 피고인은 부산 소재 여관을 경영하는 자로서, 1984.2.25. 15:30경 위 여관에서 피해자 (당시 50세)가 피고인에게 맡겨둔 금 247,900원을 돌려달라고 한 것이 발단이 되어 동인과 싸우던 중 동인의 멱살을 잡아 밀고당겨 넘어뜨리는 등으로 동인에게 폭행을 가한 것이다. (증거의 요지) 판시사실은, 1. 피고인의 제1심 및 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술 1. 피해자의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 심을석, 김필예의 제1심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 피의자신문조서 및 심을석, 김필예에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하여 보면 이를 인정할 수 있다. (법령의 적용) 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제260조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 금액의 범위내에서 피고인을 벌금 50,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1일을 금 5,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나 피고인은 초범이고, 이 사건 범행은 그 사안이 아주 경미하고 그 범행의 경위에 참작할 바가 있는 점 등 그 정상에 참작할만한 사정이 있고 또 개전의 정이 있으므로 형법 제59조 제1항에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고를 유예하기로 한다. 이상과 같은 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하고, 주위적 공소사실에 관한 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	가. 형사소송법 제232조 제1항, 제3항, 제298조 / 나. 제396조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인 【변 호 인】 변호사 강철선 【원심판결】 대구고등법원 1985.5.21 선고, 82노511 판결 【주 문】 검사 및 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결은 피고인 2에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다하여 무죄의 선고를 하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 피고인 1의 상고이유를 본다. (가) 기록에 의하여 원심 및 1심판결 거시의 증거를 종합하여 보면, 소론이 지적하는 공소외 배순애 작성의 문서들을 제외하더라도 동 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 동 피고인을 유조로 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. (나) 조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없음은 소론과 같으나, 원심이 확정한 바에 의하면, 동 피고인은 부가가치세를 포탈한 의도아래 실제의 거래현황이 기재된 일계표와 월말결산서 등을 소각 등의 방법으로 없애버리고, 또 일부의 매입자들에 대하여는 세금계산서를 교부하지 아니하였을 뿐만 아니라, 세무신고시에는 교부하였던 세금계산서의 일부마저 누락시킨 채 일부의 세금계산서와 그를 토대로 만든허위의 매입·매출장을 제출하는 방법으로 매출금액을 과소신고하였다는 것이니, 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라 아니할 수 없는 것이다. 이러한 취지에서 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. (다) 부가가치세법에 의하면, 납세의무자로 등록된 사업자는 재화 또는 용역을 공급하는 때에 공급받는 자에게 세금계산서를 교부하여야 하고, 부가가치세예정신고 및 확정신고시에는 그 교부하였거나 교부받은 세금계산서를 정부에 제출하여야 하며, 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 하되, 세금계산서를 교부받지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를 제출하지 아니하는 경우에는 그 매입세액을 공제하지 아니하는 것으로 되어 있는바, 일반적으로 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 결국 당해 포탈범에 대하여 부과되어야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 할 것이므로, 동 피고인이 매입세금계산서를 교부받지 아니하고 또 이를 제출치 아니한 이상, 그에 상응한 매입세액을 원심판시의 포탈세액(매출세액)에서 공제하여야 할 성질의 것도 아니라 할 것이요, 소론과 같이 위 피고인에 대한 공급자나, 위 피고인으로부터 공급을 받는 자가 세금계산서의 교부를 기피하는 탓으로 매입세금계산서나 매출세금계산서를 교부받거나 교부하지 못하였다 하더라도 그 누락된 매출세액 전부에 대한 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 이러한 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론 과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. (라) 부정수표단속법 제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로, 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 명확한 당좌예금 확보책도 없이 수표를 발행하였다면, 이는 부정수표단속법위반죄에 해당한다 할 것인바, 기록에 비추어 보더라도 동 피고인이 당좌예금의 확보책이 있었다고 엿보이지 아니하므로, 원심이 동 피고인을 부정수표단속법위반죄로 처단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. (마) 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서, 양형과중의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로 이점 논지도 이유없다. 3. 따라서 상고논지는 모두 이유없으므로, 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이병후 이명희	가.나. 조세범처벌법 제9조 제1항 / 다. 부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1987.8.28 선고 87감노189 판결 【주 문】 원심판결 중 보호감호청구사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 사회보호법 제5조 제2항에서 말하는 "제범의 위험성"이란 피감호청구인이 장차 다시 죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이고, 그 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계,직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호의 요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바 ( 당원1982.12.14 선고 82감도503; 1983.10.25 선고 83감도374 각 판결 등 참조), 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 피감호청구인이 5회에 걸쳐 사기죄 또는 상습사기죄 등으로 형기 합계 3년 2월의 실형을 받은 사실과 1985.1.11 그 집행을 종료한 후 2년 1개월만에 다시 이 사건 3회에 걸친 사기범행에 이른 사실을 인정하면서도 피감호청구인은 최종형의 집행을 마친 후 2년이상 노동 또는 과일노점상 등을 하며 처와 자식을 거느린 44세의 가장으로서 처가 갑자기 불치의 병을 앓게 되자 그로 인한 정신적 충격으로 일시적, 충동적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것이고, 피감호청구인의 실형전과는 모두 징역 10월 이하의 단기형이었으며 범행후 잘못을 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단하고 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 있다. 그러나 기록과 대조하여 제1심이 인정한 사실을 검토하여 보면 피감호청구인은 사기죄 또는 상습사기죄의 전과사실로 5회에 걸쳐 합계 3년 2월의 형을 복역한 것 이외에도 같은 기간동안 사기죄로 3회에 걸쳐 벌금형을 선고받은 전력도 있는 한편, 1980.2.3에는 사기죄로 입건되었으나 성명과 생년월일을 허위로 진술하는 바람에 전과사실이 발견되지 아니함으로써 기소유예처분을 받은 전력이 있는 등 약 8년 사이에 9회의 범행을 하였을 뿐만 아니라 그 범행의 수단·방법이 모두 현금 또는 수표를 소지한 것처럼 가장한 후 비교적 고급의 술과 안주를 다량으로 주문하여 취식한 것으로서 전혀 동일하고, 피감호청구인이 마지막 전과사실로 복역하고 출소한지 2년 23일만에 이 사건 제1의 범행을 한 이래 불과 1개월 3일의 짧은 기간에 3회의 범행을 범한 점, 피감호청구인은 수사기관에서 자신은 직업이 없다고 진술하였다가(수사기록 2권 18정), 과일노점상을 한다고 진술하고(수사기록 1권 10정, 22정 등) 피감호청구인의 처는 포천시에서 음식점종업원으로 종사한다고 진술하다가(수사기록 제2권 18정 뒷면) 폐암에 걸려 기도원에서 요양중이라고 진술(수사기록 제1권 27정, 34정), 다시 자궁암에 걸려 요양중이라고 진술(공판기록 14정)하는 등 가족관계, 가정환경, 직업 등에 관하여 시종 엇갈린 진술을 하고 있는 점, 이 사건 범행후 피해자들에 대한 피해변제도 전혀 되어 있지 아니한 점, 피감호청구인은 다소 기분이 울적하다 보면 자신도 모르게 정신없이 술에 취하고 싶어서 이 사건 범행에 이르게 되었다고 하는 범행의 동기의 점에서 엿볼 수 있는 피감호청구인의 생활태도 등 제반의 사정을 고려할때 피감호청구인은 일응 재범의 위험성이 있다고 보여지고 제1심 및 원심이 들고 있는 사유만으로는 재범의 위험성이 없다고 하기는 어렵다 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심의 조치에는 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 보호감호청구 부분에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식	사회보호법 제5조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김동환 【원심판결】 대구고등법원 1987.10.29 선고 87노1182 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실(강간치상) 중 강간의 점에 관하여는 그 증거가 충분하나 그 치상의 점에 관하여는 이에 부합하는 판시 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿을 것이 못되고 달리 이점에 관한 증명이 없다고 판시하고 있다. 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정을 함에 거친 증거취사나 증거판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어기거나 경험칙에 반하는 증거판단을 한 위법사유가 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택의 증거에 의하여 피고인이 이 사건 피해자 를 폭행하여 항거불능케 한 후 그녀를 강간한 사실은 인정하면서도, 이 사건 강간범행으로 인하여 피해자가 처녀막 파열상 등 상해를 입게 되었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 설시한 후 피고인에 대한 이 사건 강간치상의 죄는 강간의 점과 치상의 점을 포괄한 죄로서 강간죄가 그 구성요건의 일부를 이루고 있으므로 법원은 공소장변경절차없이 그에 대한 심리판단을 할 수 있는 법리이지만, 강간죄는 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄인데, 이 사건 피해자 가 이 사건 공소제기후 제1심판결 선고전인 1987.1.27 그 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 부분에 대하여는 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소를 기각하여야 할 것이나 강간치상죄로 기소된 이 사건의 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 선고하면 족하다는 이유로 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 무죄를 선고하고 있다. 보건대 강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있고 따라서 법원은 공소장변경절차없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심리 판단할 수 있다 할 것이므로 이 점에 대한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다( 당원 1980.10.27 선고 80도1225 판결; 1969.2.18선고 68도1601 판결 각 참조). 그러므로 강간치상죄로 공소제기가 된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 강간의 점에 관하여 증명이 있으면 법원으로서는 강간의 점에 대하여 유죄인정을 할 수 있다 할 것인데, 다만 이 경우에 있어 제1심판결 선고전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없는 것으로 보아 무죄의 선고를 할 것은 아니라 할 것이다. 따라서 강간죄에 대하여 충분한 증거가 있는 이 사건에 있어 원심이 위와 같이 피고인에서 무죄를 선고하였음은 필경 앞에서 설시한 법리를 오해하여 그 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 따라서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 피기를 면치 못할 것인바 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접판결하기로 한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자 를 공소사실과 같이 강간한 점은 인정이 되고 다만 그 치상의 점에 대하여는 증명이 없다 함은 이점에 관한 원심판결의 설시이유와 같으므로 이를 그대로 인용하는 바, 그렇다면 피고인에게 대한 강간치상죄의 공소사실 전체를 유죄로 인정한 제1심판결은 결국 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 피고인과 변호인의 항소논지는 그 이유가 있고 따라서 제1심판결도 파기를 면할 수 없다. 그리고 이 사건에 있어 피고인이 피해자 를 판시와 같이 강간하였음은 위에서 설시한 바와 같이 그 증명이 충분하여 이 점에 대하여 유죄의 선고를 할 것이로되 기록에 의하면 위 피해자는 이 사건 제1심판결 선고전인 1987.1.27 이 사건 고소를 취소하였음이 분명하므로 형사소송법 제327조 제5호에 따라 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	가. 형사소송법 제298조 / 나. 형사소송법 제254조, 제327조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1987.11.26. 선고 87노2833 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 증 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 1. 기록에 의하여 사법경찰관 작성의 검증조서를 살펴보면 위 검증조서 중에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인의 진술기재 부분이 포함되어 있고 또한 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나 기록을 자세히살펴보아도 이들에 관하여는 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하므로 위 검증조서 중 피고인의 긴술기재 부분과 범행재연의 사진영성에 관한 부분은 증거능력이 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 견해를 딜리하여 위 검증조서 부분이 증거능력이 있다고 보아 이를 유죄의 증거로 채택한 조치는 위법하다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 2. 그러나 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고인에 대한 이 사건 상해치사의 범죄사실은 원심이 들고 있는 여러 증거들 중 위 검증조서 부분을 제외한 나머지 증거들에 의하여도 이를 인정할 수 있으므로 원심의 위의 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이고 그 밖에 소론과 같은 체증법칙위배 등의 위법사유를 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식	형사소송법 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.7.18 선고, 87노2462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실에 의하면, 피고인은 주식회사 통일의 영업관리과 채권담당자인데 위 회사에서 피해자 윤금만에게 할부로 매각한 선반기계 1대에 대한 할부금을 피해자가 제대로 불입치 아니하여 동인을 상대로 기계인도소송을 제기, 승소판결을 받아 1986.7.3 그 인도집행까지 마쳤으나 피해자가 피고인에게 금 120만원을 보관시키면서 회사간부를 설득하여 위 금원만으로 기계를 타에 처분환가치 말고 반환하여 줄 것을 수차 요구하여옴을 기화로 그해 7.5 위 금원만으로 동인에게 기계를 반환하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 위 금원을 회사에 입금 처리하여 기계할부잔대금 일부라도 일단 회수하고 보자는 생각에서 위 기계를 반환하여 주겠으니 금 120만원을 회사에 입금시키라고 말하여 이에 속은 피해자로 부터 즉석에서 동의를 얻어 그 시경 피고인이 받아 보관중이던 위의 금원을 위 회사에 입금, 위 회사로 하여금 위 금액을 교부받게 하여 이를 편취한 것이라는 것이다. 그리고 위의 범죄사실을 인정한 증거로서 피고인과 증인 윤금만의 공판정 진술, 피고인과 윤금만에 대한 검사의 피의자신문조서 및 진술조서를 들고있다. 위의 증거를 종합하여 볼 때 주식회사 통일이 피해자에게 1985.12.27 선반기계 1대를 금 5,572,600원에 판매함에 있어 당일 금 120만원을 계약금으로 받고 기계를 인도하고 나머지 대금에 대하여서는 1986.1월부터 6개월에 걸쳐 분할상환하기로 약정하였는데 피해자가 그 지급을 하지 아니하기 때문에 소송을 거쳐 그해 7.3 인도집행까지 마쳤던 바, 피해자가 위 회사의 채권관계 실무자인 피고인에게 금 120만원을 제공하면서 기계를 처분하지 말고 이를 피해자에게 돌려주어 사업을 운영하게끔 해달라는 간청을 한 사실을 알 수 있고 피해자의 진술을 보더라도 그무렵 금 870만원 상당의 급한 납품주문을 받았기 때문에 물건을 생산하면 그 납품대금을 받아 기계잔대금을 지급할 수 있었고 그 사정을 피고인에게 이야기하였다는 것이며 피해자의 처지로서는 이미 1회의 할부금을 포함한 금 170만원을 지급한 상태에서 기계를 6개월밖에 사용하지 못하고 회수당하였으므로 회사가 처분하기 전에 그 기계를 찾는 것이 매우 다급하여 초조한 처지에 놓여 있었고 한편으로 회사로서는 합법적인 절차를 거쳐 기계를 반환받아 채권을 확보한 상태이기 때문에 아쉬울 것이 없는 처지였음을 알 수 있다. 그리하여 피해자가 피고인에게 그의 딱한 사정을 호소하면서 우선 금 120만원을 받고 기계를 반환받을 수 있도록 해달라는 간청을 하게 되고 피고인이 그러한 사정을 이해하고 상사에게 여러모로 진언을 하면서 해결책을 모색한 사정은 제1심판결의 적시증거 외에도 제1심증인 양인수, 원심증인 박상철의 각 진술에 의하여 뚜렷하다. 이러한 마당에 피해자는 검찰에서 피고인이 잘못했다고 생각되는 점이 무엇이냐고 질문한데 대하여 자기회사의 채권확보를 위해 일단은 저에게 마치 기계를 출고하여 줄 것처럼 120만원을 입금시키게 하고서는 기계를 내주지 않았던 점과 7.14 오전 10시쯤 회사의 영업관리차장 양인수와 피고인이 저의 공장을 찾아와 공장 사정이 어려울 것으로 판단하였는지는 몰라도 당장 7.15 오전까지 기계대금 잔금을 완납하지 않으면 기계를 찾아갈 생각을 하지 말라고 하였으며 법대로 일을 처리하겠다는 그들의 폭리행위를 보고만 있을 수 없어 고소를 하게 되었다고 진술하고 있다. 어떤 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하지 않으면 안된다. 앞에서 본 바와 같은 이 사건 경위에 비추어 피해자가 그가 소망하는대로 기계를 돌려받지 못하였다고 해서 피고인이 기망한 결과라고 단정한 것도 성급하거니와 피고인이 피해자로부터 기계대금채권의 일부를 받아 회사에 납입한 과정은 아무리 검토해 보아도 피해자를 기망하여 재물을 편취하고자 의도한 것이라고 보기가 어렵다. 원심이 피고인의 행위에 대하여 형법 제347조 제1항의 기망행위에 해당한다고 하여 사기죄의 성립을 인정한 것은 증거판단을 그르쳐 사실을 오인하고 법령의 해석적용을 잘못한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동	형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인에 대한 서울형사지방법원 (사건번호 생략) 사기사건의 판결에 관하여 신청인의 항소권을 회복한다. 【이 유】 이 법원은 피고인에 대한 (사건번호 생략) 사기사건의 공판을 피고인의 출석 없이 진행하여, 1983.11.10. 피고인에 대하여 징역 1년의 실형을 선고하였다. 피고인은 1988.2. 초순경 김포공항을 통하여 외국으로 출국하려다 위 형을 집행받지 않은 사실이 밝혀지게 되어 1988.2.9.부터 그 집행을 받게 되자, 위 형을 선고한 판결에 대하여 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 소정기간안에 항소할 수 없었다는 이유로 이에 대한 항소권의 회복을 구하는 이 사건 신청을 하였다. 그러므로 우선 피고인에 대한 위 사기사건의 진행경과를 살펴보기로 한다. 피고인에 대한 위 사기사건의 공소가 제기된 일자는 1977.6.20.이다. 다만, 공소제기 이전에 피고인은 1977.5.23.경 검찰수사단계에서 변호사 ○○○를 변호인으로 선임한 바 있다. 검사는 공소장에 피고인의 주소를 "서울 (상세주소 생략)"이라고 기재하였다. 검사가 피고인의 주소를 그와 같이 기재한 것은 수사기관에서의 피고인의 진술에 따른 것으로 보인다. 이 법원은 1977.9.20.경 피고인에 대하여 공소장부본과 같은 해 10.5.자 1회 공판기일소환장을 위 주소지로 송달하였다. 그러나 위 공소장부본과 소환장은 주소불명이라는 이유로 모두 반송되었다. 그후 이 법원이 공판을 연기하면서 수차례에 걸쳐 피고인의 소재을 탐지한 결과, 위 주소지는 원래 피고인의 장인의 주거로서 피고인 가족도 이곳에 주민등록이 되어 있었으나, 피고인의 주민등록은 1976.8.31.자로 직권말소되고, 피고인의 행방은 불명인 상태로 되어 있는 사실이 밝혀졌다. 그후 재차의 소재탐지에 의하여 피고인의 처가 서울 (상세주소 생략)호로 전출한 사실이 드러나자, 이 법원은 1982.1.12.경 동 주소지로 피고인에 대한 공판기일소환장을 송달하였다. 위 소환장은 피고인의 처가 1982.1.13.수령하였으나, 피고인이 자신과 동거하고 있지 않다는 이유로 이를 곧바로 이 법원에 되돌려 보냈고, 같은 달 20.에는 변호사 ○○○가 변호인을 사임하였다. 그러자 이 법원은 1983.9.29. 소송촉진등에관한특례법 제23조에 근거하여 피고인에 대한 소환장 및 기타 서류의 송달은 공시송달에 의할 것을 결정하고, 피고인이 출석하지 않은 채로 공판을 진행하여 결국 1983.11.10. 피고인에 대하여 앞서 본 바와 같은 판결을 선고한 것이다. 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조 제3항에 의하면, 피고인이 공소제기당시 공소장에 기재된 주소지에 거주하지 아니한 사실이 판명된 경우에 법원은 검사에게 상당한 기간을 두고 피고인의 주소를 보정할 것을 명하도록 되어 있다. 그런데 서울구치소장 작성의 피고인에 대한 출소증명원의 기재에 의하면, 피고인은 다른 사건으로 인하여 1974.10.10. 선고된 벌금 1,800만 원에 대한 환형유치처분으로 1976.7.6.부터 1977.6.30.까지 360일간 서울구치소에 구금되어 있었던 사실이 인정되므로, 피고인이 위 공소제기일인 1977.6.20.당시 공소장에 기재된 주소지에 거주하고 있지 않았음이 명백하다. 검사도 공소제기 이전에 이러한 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 그러므로 이 법원이 위 시행규칙 제18조 제3항이 규정하고 있는 바와 같은 주소보정조치를 취함이 없이 피고인에 대한 소환장 등 서류의 송달을 공시송달의 방법에 의할 것으로 명령한 결정은 위법함을 면할 수 없다. 뿐만 아니라 전 기록을 살펴보더라도 피고인이 위 공소제기사실이나 판결선고사실을 알았다고 볼 수 있는 자료가 없다. 피고인은 검찰수사단계에서 변호인을 선임한 바 있었으나, 공소제기 이후 피고인과 변호인간의 연락이 있었다는 흔적이 보이지 않는다. 오히려 기록에 의하면, 당시의 변호인은 공소제기 이후 피고인과의 연락두절로 인하여 결국 사임하고 만 것으로 보인다. 또 한편 앞서 본 바와 같이 피고인의 처가 1982.1.경 피고인에 대한 소환장을 수령한 사실이 있기는 하나, 당시 피고인이 처와 동거하고 있었다는 증거가 없다. 오히려 기록상의 각 소재탐지 보고서의 기재에 의하면, 피고인은 당시 가족과도 연락이 두절되어 있었던 것으로 보일 뿐이다. 결국 피고인은 위 사기사건의 공소제기사실이나 판결선고사실을 자신의 책임질 수 없는 사유로 알 수 없었다고 인정된다. 엄격한 신원조회를 거쳐야만 해외출국이 가능한 우리나라의 실정에서 해외출국을 하려다 적발되어 형집행을 받게 된 피고인의 사정은 피고인이 위와 같은 사실을 모르고 있었다는 심중을 더욱 확실하게 한다. 자기나 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 위 사기사건 판결에 대하여 항소할 수 없었다는 피고인의 주장은 이유있다. 위 판결에 대한 신청인의 항소권회복을 구하는 이 사건 신청을 받아들이기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 권오곤	형사소송법 제345조, 소송촉진등에관한특례법 제23조, 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조	형사
【피 고 인】【비약적상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 원주지원 1987.12.30 선고 87고단289 판결 【주 문】 비약상고를 기각한다. 비약상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 비약상고 이유를 본다. 1. 비약적상고는, 1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고( 형사소송법 제372조 참조) 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은, 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석된다. 논지는, 이 사건 범죄와 전에 확정판결을 받았던 전과범죄는 상습사기의 포괄일죄에 해당함에도 원심판결이 상습성에 관한 판단을 잘못하여 이 사건 범죄에 대하여 공소기각이나 면소판결을 하지 아니하고 유죄로 처단한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심의 상습성에 관한 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미압아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착되므로, 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다 할 것이다. 2. 논지는, 또 이 사건 범죄는 누범이 아님에도 원심판결이 누범가중을 한 위법이 있다고 하나, 기록에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인은 1983.12.23 사기죄로 징역 10월을 선고받고 복역하다가 1984.3.5경 출소한 전과가 있으므로, 1985.9.20경 및 같은 해 10.15경에 범한 이 사건 범죄에 대하여 누범가중을 한 원심의 조처는 정당하고 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다. 그밖에 논지는, 원심판결이 형법 제37조 후단의 경합범 규정을 적용한 것은 위법이라고 하나, 기록에 의하면, 피고인은 1986.5.2 의정부지원에서 징역1년 6월의 형의 선고를 받아 그 무렵 위 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 범죄에 대하여 형법 제37조 후단을 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다. 3. 그러므로 이 사건 비약상고를 기각하고, 비약상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이병후 이명희	형사소송법 제372조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1987.11.26 선고, 87노1331 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 사문서위조죄는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분하면 성립되는 것이고 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야하는 것은 아니라 할 것이나, 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분한 것인지의 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 종류, 내용, 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 제반사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 "피고인이 1986.12.22. 10:00경 행사할 목적으로 부산 부산진구 부전동 소재 부산진 구청앞 상호미상의 전자복사점에서 아무런 권한없이 미리 입수하여 소지하고 있던 자동판매기 매매계약서 용지에다 타자기를 사용하여 계약일자란에 "1986.12.22" 매수자란에 "주식회사(진양) 노조위원장 심세균" 기계설치장소란에 "사내식당기계 2대, 현장 케미 3개, 케미 2개"라고 각 타자하여 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 진양명의의 자동판매기 매매계약서 1장을 위조하여, 같은 달 23. 10:00경 부산 남구 남천동 77의 7 소재 공소외 김기룡이 경영하는 신우상사 사무실에서 그 정을 모르는 위 김기룡에게 위조한 위 매매계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사한 것이다"라는 점에 관하여, 위 문서는 그 형식과 외관 및 기재에 의하면, 부산시 남구 남천동 77의7 소재 신우상사 대표 김기룡(갑)이 을에게 자동판매기를, 을이 원하는 장소에 설치해 줌으로써 매도한다는 내용이 부동문자로 인쇄된 자동판매기 매매계약서의 공란을 타자를 쳐서 보충시킨 것으로서, 그 (을)란에는 "주식회사(진양), 노조위원장 심세균"이라고 타자쳐져 있을 뿐 주식회사 진양이나 그를 대표 또는 대리하는 사람의 날인은 물론 아무런 서명도 없고, 또 매매계약서가 당사자 사이에 매매계약이 체결되었음을 증명하는 서류로서 계약체결후 당사자들은 그 계약에 따른 일정한 구속을 받게 된다는 점 등의 매매계약서의 기능에 비추어 보면, 위 매매약서는 주식회사 진양의 노조위원장 심세균이 매수인으로서 작성한 진정한 매매계약서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서라고 인정하기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 것은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승	형법 제231조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조희채 외 1인 【원심판결】 광주지방법원 1987.12.4 선고 87노999 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고,사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 할 것이다. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하거나 그 공소사실의 소추대상에서 피고인을 완전히 제외하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우에 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였다 하더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 할 것이다( 당원 1986.9.23 선고 86도1487 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건은 피고인을 포함하여 원심공동 피고인 등 도합 24명이 폭력 등의 범죄사실로 여러개의 사건으로 나뉘어 공소제기 되었다가 제1심의 공판절차에서 순차 병합되어 하나의 판결로 선고된 것인바, 그중 피고인에게 해당하는 공소사실과 이에 대한 제1심 및 원심의 판단과정을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 당초에 원심이 인용한 제1심판시 제1 및 제4의 폭력범죄를 판시 공범들과 공동하여 범행하였다 하여 경합범으로 공소제기 되었다가 제1심의 공판단계에서 검사는 공소장 변경신청서를 제출하고(공판기록 190정 참조)이어 제1심 제7회 공판기일에서 위 공소장변경이 허가되었는 바, 그 공소장변경신청서는 판시 제1에 해당하는 공소사실을 변경하는 것으로 되어 있으나 그 내용은 소추대상자 명단에서 피고인을 완전히 제외하는 것으로 되어 있음이 명백하므로 위 공소장변경신청은 피고인에 대한 관계에 있어 판시 제1에 해당하는 공소사실을 전부 철회하여 그 소추대상에서 제외하려는 취지인 것으로 볼 여지가 충분히 있다 할 것이고, 이에 대하여 제1심판결은 피고인에 대한 위 공소사실은 전부 철회된 것으로 보고 판시 제4의 범죄사실만을 피고인에 대한 유죄의 범죄사실로 인정하고 있는데(제1심도 위 공소사실 전부철회를 공소의 일부취소로 보아 그 부분에 대하여 공소기각의 재판을 하였어야 할 것이다.) 원심판결은 피고인에 대한 공소사실은 판시 제1의 것과 판시 제4의 것 모두가 그대로 유지되고 있는 것으로 보아 위 두개의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인을 경합범으로 의율처단하고 있다. 원심이 위와 같이 피고인에 대한 두개의 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 것이 검사의 위 공소장변경신청을 간과한 때문인지 혹은 공소장변경신청의 효력을 인정하지 아니한다는 취지인지 분명치 아니하나, 여하튼 원심으로서는 기록상 분명한 검사의 위 공소장변경신청서를 심리하여 그것이 피고인에 대하여 판시 제1에 해당하는 공소사실을 전부 삭제하여 이를 그 소추대상에서 제외하려는 취지로 보아진다면 이를 공소외 일부취소로 보아 그 부분에 대한 공소를 기각하였어야 할 것이다. 결국 원심은 공소장변경신청에 대한 심리를 다하지 아니하거나 공소장변경 내지 공소취소에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이 점을 탓하는 취지의 상고논지는 그 이유가 있으므로 다른 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	가.나. 형사소송법 제255조, 형사소송법 제298조 / 나. 제328조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1987.11.19 선고 87노442 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인의 이 사건 자동차운수사업법 위반의 판시 소위가 범행당시에 자동차운수사업법(1981.12.31 법률 제3513호) 제75조 제3호, 제56조 제1항에 해당되어 형벌인 벌금형에 처하게끔 규정되어 있다가 원심재판 당시에는 위 같은 법률(1986.12.31 법률 제3913호, 1987.7.1 시행) 제75조 제1항 제5호, 제56조 제1항에 의하여 행정벌인 과태료에 처하여지도록 변경되었는 바, 변경된 취지는 이 건과 같은 경우 형벌로서 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이고 위 법 개정당시 그 부칙 등에 위 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 규정을 두지 아니하는 한 이는 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 할 것이다. 원심이 이러한 취지에서 피고인의 이 사건 자동차운수사업법 위반의 점에 대하여 면소의 판결을 한조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 이병후 배석	구 자동차운수사업법 (1981.12.31.법률 제3513호)제75조 제3호, 제56조 제1항, 자동차운수사업법 제75조 제1항 제5호, 제56조 제1항, 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서율형사지방법원 1987.3.19 선고, 87노554 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서율형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을때"라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻한다고 풀이할 것인데 이 사건 교통사고는 피고인이 사고택시를 시속 60킬로미터의 속력으로 운행하던 중 진행차선인 2차선상에 고여 있는 빗물을 피해가기 위하여 1차선으로 차선을 변경하다가 차가 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 침범하게 되었고 그때 마침 반대차선 1차선상을 운행하여 오던 르망승용차와 충돌하고 그 충격으로 사고택시가 다시 반대차선 2차선으로 튕기면서 영업용택시와 충돌한 사고에 불과하므로 이 사건 교통사고는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 경우에는 해당하지 아니한다는 취지로 판단하고 있다. 살피건대, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케한 경우를 뜻함은 원심의 설시와 같다고 하겠으나 이때의 부득이한 사유라 함은 진행차선에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차선을 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선침범 자체에 대하여는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정을 말한다고 할 것인바, 위와 같은 기준에 의하면 이 사건에 있어서와 같이 비오는 날 포장도로상을 운행하는 차량이 전방에 고인 빗물을 피하기 위하여 차선을 변경하다가 차가 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 침범한 경우는 그 고인 빗물이 차량운행에 지장을 주는 장애물이라고 할 수 없고 가사 장애물이라 하더라도 이를 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다고도 할 수 없으며 또 빗길이라 하더라도 과속상태에서 핸들을 급히 꺽지 않는 한 단순한 차선변경에 의하여서는 차량이 운전자의 의사에 반하여 그 진로를 이탈할 정도로 미끄러질 수는 없는 것이어서 그 중앙선침범이 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔수 없었던 것이라고 할 수 없으므로 그 중앙선 침범이 부득이한 사유에 기한 것이라고는 할 수 없다 할 것이고 따라서 그 중앙선침범으로 인하여 교통사고가 발생하였다면 이는 교통사고처리특례법 제3조 제2항단서 제2호 전단에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 전방에 고인 빗물을 피하기 위하여 차선을 변경하다가 차가 빗길에 미끄러지게 됨으로써 중앙선을 침범한 것은 그 중앙선침범이 부득이한 것이었으므로 그로인한 사고는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 위 법조항의 법리를 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김준열 【원심판결】 서율형사지방법원 1987.2.25 선고, 86노3326 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이, 피고인이 소석회비료를 생산하는 과정에서 원재료로 사용한 백운석분말은 비료관리법 제19조 소정의 "비료의 품질을 저하시키는 다른물질"에 해당되지 않는다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없어 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석	비료관리법 제19조, 제28조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조희종 【원심판결】 광주지방법원 1987.11.6 선고, 87노907 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기의 점에 대하여; 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 즐거를 종합하면 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오해한 위법이 없다. 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자 전원이 범죄의 실행행위에 가담할 필요는 없고 적어도 공범자들 사이에 범죄에 대한 공동가공의 의사가 있는 경우 즉 상호간에 범의의 연락이 있고 그 공범자 일부가 범죄의 실행에 당한 경우에는 결국 전원이 공동일체로서 범죄를 실행한 것이 되고, 스스로 직접 그 실행행위를 분담하지 아니한 자도 그 범죄 전체에 관하여 공동정범으로서 책임을 진다 할 것이다( 대법원 1983.10.11 선고 83도1942 판결 등 참조). 원심도 같은 취지에서 피고인의 공모사실을 확정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 사기미수의 점에 대하여, 사기미수죄는 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하기 위하여 상대방을 착오에 빠뜨리려는 기망수단을 사용한 사실이 있으면 족하고, 상대방이 착오에 빠지지 아니하여 그 목적을 이루지 못하면 사기미수죄를 구성하는 것이다. 원심이 이와 같은 견해로 피고인이 이미 전에 금원을 편취당한 바 있던 피해자에게 다시 그 판시와 같이 금원차용을 요구한 소위를 사기미수죄로 처단하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하였거나 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 모욕의 점에 대하여, 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 이병후 배석	가. 형법 제30조 / 나. 형법 제347조, 제352조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 계만기 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1987.11.13 선고, 87노2870 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령방도)의 범죄 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로 부동산소개업자로서 부동산의 등기명의수탁자가 그 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 매각하여 불법 영득하려고 하는 점을 알면서도 그 범행을 도와주기 위하여 수탁자에게 매수할 자를 소개하여 주는 등의 방법으로 그 횡령행위를 용이하게 하였다면 이러한 부동산소개업자의 행위는 횡령죄의 방조범에 해당한다 할 것이고, 소론이 들고있는 판례는 횡령죄의 공동정범의 성립에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당	형법 제355조 제1항, 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1987.11.25 선고, 87노2501 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결이 채택하고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 그 증거의 취사선택과정에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 소론과 같이 이 사건에 대하여 검사가 일차 무혐의결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배하는 등의 법리오해가 있다 할 수 없다. 또한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 1985.1.1부터 폐지된 법률임은 소론과 같으나 이 법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 그 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하여 한시적으로 제정된 것이어서 그 폐지는 위 법 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 그 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 기인한 것이 아니라 그 제정목적을 다하여 위 법을 존속시킬 필요성이 없다는 고려에서 폐지된 것이므로 위 법 시행당시에 행하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시킬 이유가 없어 위 법시행기간중의 위반행위는 그 폐지후에도 행위당시에 시행되던 위 법에 따라 처벌되어야 할 것이고 ( 대법원1980.7.22 선고 79도2953 판결, 1993.1.31. 선고 62도 257판결 등 참조), 더우기나 위 법의 부칙 규정에 의하면 위 법이 1984.12.31까지 효력을 가진다고 규정하는 한편 위 법 시행중에 이 사건과 같은 제13조의 죄를 범한 자에 대하여는 위 법의 유효기간 경과후에도 위 법을 적용한다고 규정하고 있는 바이므로 원심이 이 사건 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 위반의 점에 관하여 위 법 제13조를 적용하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	가. 헌법 제12조 제1항, 형사소송법 제326조 / 나. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1985.1.1실효) 제13조, 형법 제1조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(87고단6339 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 가정의례에관한 법률 제5조 제1항 소정의 "판매"는 사업자가 일반수용가에게 유상으로 공급하는 판매행위를 의미할 뿐이고 피고인의 이 사건 행위와 같이 장의기구 및 물품을 제조하여 일반수용가가 아닌 장의사업자에게 공급하는 행위는 이에 포함되지 아니한다 할 것임에도 원심은 법리를 오해하여 피고인의 이사건 행위를 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고 둘째, 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 우선 피고인의 이 사건 행위와 같이 장의기구 및 물품을 제조하여 일반수용가가 아닌 장의사업자에게 판매하는 행위도 가정의례에관한법률 제5조 제1항 소정의 "판매"에 해당하는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 먼저 가정의례에관한법률 제1조는 "이 법은 가정의례에 있어서 허례허식을 일소하고 그 의식절차를 합리화함으로써 낭비를 억제하고 건전한 사회기풍을 진작함을 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항은 "가정의례를 행하는 식장을 제공하고 임대료 또는 수수료를 받거나 장의에 소요되는 기구물품을 판매 또는 대여하거나 결혼상담 또는 중매행위를 하는 것을 업으로 하고자 하는 자는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 얻어야한다. 허가사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다"라고 규정하고 있으며 이어 같은 법 제6조는 위 "제5조 제1항의 규정에 의한 영업에 있어서의 임대료, 수수료 또는 물품판매대금은 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사가 정하여 고시하는 최고한도액을 초과하여 받을 수 없다"고 규정하고 있다. 위에서 본 바와 같은 가정의례에관한법률의 제정목적과 관계규정들을 종합하여 보면 같은 법 제5조 제1항 소정의 "판매"란 사업자가 일반수용가에게 유상으로 공급하는 행위를 의미할 뿐이고 일반수용가가 아닌 장의사업자에게 공급하는 행위는 이에 해당하지 아니한다 할 것이고 따라서 피고인의 이 사건 행위와 같이 일반수용가가 아닌 장의사업자에게 장의기구 및 물품을 판매하는 행위는 당국의 허가가 필요없다 할 것임에도 피고인의 이 사건 행위를 유죄로 인정한 원심은 가정의례에관한법률 제5조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다. 그러므로 양형부당의 항소이유에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 서울특별시장으로부터 허가를 받지 아니하고 1984.8.초순경부터 1987.7.초순경까지 서울 성동구 (상세지번 생략)에서 "(상호 생략)"라는 상호아래 장의에 소용되는 관, 수의 등 물품을 제조하여 서울 강동구 둔촌동 소재 삼성장의사 외 11개 장의사업자에게 위 물품을 판매한 것이다라고 함에 있는 바, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김오섭(재판장) 홍경호 김홍우	가정의례에관한법률 제1조 , 제5조 , 제6조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 건축업에 종사하는 자인 바, 사실은 피고인의 개인적인 주택건축 분양사업을 영위함에 있어서 국민주택자금융자 등의 특혜를 받을 목적으로 마치 진정한 국민주택조합을 구성하고 조합원들의 출자로 국민주택을 건축하는 것처럼 가장하여 1984.3.20. 명목뿐인 한국공영 하나주택조합의 설립인가를 받아 인천 북구 (상세지번 생략) 지상에 5층 아파트 2동 120세대의 주택을 건축한 후, 1984.4.8. 위 같은 곳 소재 현장 사무실에서 공소외 1에게 위 아파트 다동 503호를 매매대금 16,480,000원에 분양한 것을 비롯하여 별지목록 기재와 같이 120세대의 주택을 분양함으로써 각 사위 기타 부정한 방법으로 국민주택을 공급받게 한 것이다"라고 함에 있는 바, 피고인 및 증인 공소외 2, 3, 4의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서와 검찰주사보 공소외 5 작성의 공소외 6에 대한 검사 작성의 진술조서 등본 및 공소외 2 작성의 진술서의 각 진술기재 등을 종합하면 피고인은 건축업에 종사하는 자로서 사실은 실사업자인 피고인이 본인의 계산으로 주택건설 분양사업을 영위하는 것임에도 국민주택자금 융자 등의 편의를 받기 위해 주택건설촉진법상의 주택조합을 구성하여 조합원의 주택을 건설하는 것처럼 할 의도하에 입주의사는 없으나 위 법에 따른 주택조합원의 자격을 갖춘 무주택 세대주들을 개별적으로 모집하여 1∼2만 원 정도의 사례금을 지급하고 조합설립에 필요한 서류 등의 교부를 받아 주택조합의 형식을 갖추고 피고인이 조합의 대리로서 사업시행지역을 인천 북구 (상세지번 생략)으로 하여 1984.3.20. 인천시로부터 한국공영 하나주택조합의 설립인가를 받은 사실, 위와 같이 하여 주택조합설립인가를 받은 다음 위 명의상의 조합원들은 전혀 자금을 출자하지 않은 채 피고인이 개인적으로 자금을 제공하고 인천시로부터 국민주택자금의 융자를 받아 위 사업시행지역 지상에 5층 아파트 2동 120세대의 주택을 건축하면서 1984.4.경부터 분양광고를 내어 별지목록 기재와 같은 위 법상의 주택조합원이 될 자격을 갖춘 입주의사있는 무주택 세대주들에게 이를 분양하고 원래의 입주의사없는 조합원들을 조합에서 탈퇴시키고 위 분양자들을 새로이 가입한 조합원으로 하여 인천시에 조합원명의변경신청을 하여 인천시에서 새로운 조합원의 형식적 자격을 구비서류에 의해 심사한 후 그 명의변경을 승인한 사실, 이에 따라 피고인은 1984.12.경 위 주택의 준공검사를 받고 위 분양자들로부터 분양대금 전액을 받은 다음 동인들을 입주하게 하고 동인들에게 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 각 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 그러므로 위 인정사실을 기초로 살피건대, 피고인의 위 행위당시 시행되던 구 주택건설촉진법(1981.4.7. 법률 제3420호 이하에서 주택건설촉진법이라 함은 이 법을 의미함) 제3조 제9호는 주택조합을 주택이 없는 국민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합으로 규정하고 있고, 동법 제44조 제1항은 조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때에는 관할시장 또는 군수의 주택조합설립인가를 받아야 하고, 동조 제2항은 주택조합의 설립방법, 절차 및 그 인가기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며 한편 위 조항에 의거한 주택건설촉진법시행령 제42조에는 주택조합설립방법 및 인가 등에 관하여 구체적으로 규정하고 있는 바, 위 규정들에 비추어 보면 주택건설촉진법상의 주택조합은 실제로 입주할 의사가 있는 무주택자들이 그들의 주택을 건설하기 위해 각자 출자하여 구성하는 조합을 말한다 할 것임에도 피고인이 행정관청에서 조합원의 입주의사유무에 관한 실질적 심사를 하지 않고 제출된 서류에 의해 형식적 심사만 하는 점을 이용하여 입주의사없는 무주택자들을 개별적으로 모집하여 사례금을 주고 조합구성에 필요한 서류 등을 교부받아 주택조합의 형식을 만든 다음 인천시로부터 주택조합설립인가를 받은 위와 같은 행위에는 주택조합설립 및 그 인가에 있어서 주택건설촉진법의 취지를 벗어나고 행정관청을 기망한 잘못은 있었다 할 것이다. 그러나, 피고인이 구성한 위 주택조합은 형식적으로 행정관청으로부터 적법한 조합설립인가를 받았고 그후 입주의사있는 자격을 갖춘 자들을 새로 모집하여 조합원명이변경승인을 받아 동인들에게 분양을 하였으므로 과연 피고인의 위와 같은 행위가 주택건설촉진법 제47조 제1항 소정의 "사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받게 한" 경우에 해당하는 것인지 여부가 문제된다 할 것이므로, 이를 판단하기 위해 먼저 주택건설촉진법상의 주택의 공급에 관한 규정들을 보면 동법 제32조는 사업주체는 주택의 공급질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설 공급하여야 한다고 규정하고 있고 이에 의거한 건설부령인 주택공급에관한 규칙은 그 제2조 제3호에서 "공급"이라 함은 사업주체가 건설한 주택 및 복리시설을 분양 또는 임대하는 것을 말하는 것으로 정의하고 제4조 이하에서 청약저축가입 등 분양조건 방법 및 절차 등을 규정하고 있어 주택조합의 형식이 아닌 다른 일반적인 주택건설촉진법상의 국민주택공급에 있어서는 위 규정들에 따라 공급되어야 할 것으로 해석되나, 주택조합의 형식에 의한 국민주택의 공급에 관해서는 위 규칙 제3조 제1호에서 법 제44조 제3호(주택조합에관한 규정임)의 사업주체가 그 구성원에게 건설공급하는 주택의 경우에는 위 규칙의 적용을 배제한다고만 규정하고 있고 달리 그 공급방법 및 절차 등을 규율하는 규정이 없어 위 규칙 및 앞서 본 주택조합설립인가에 관한 제규정들에 비추어 그 구성원인 조합원에게 조합규약에 따라 공급하면 된다 할 것인즉, 주택건설촉진법상의 국민주택의 공급의 의미를 위와 같이 본다면 주택조합의 형식이 아닌 국민주택의 공급에 있어서는 위 주택공급에관한규칙에 규정한 분양 절차상의 어느 단계에 있어서는 위 주택공급에관한규칙에 규정한 분양절차상의 어느 단계에 있어서 부정한 방법을 사용하여 공급질서를 문란케 한 경우가 주택건설촉진법 제47조 제1항에 규정하고 있는 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급한 경우에 해당하는 것이라 할 것이나, 주택조합의 형식에 의한 국민주택의 공급에 있어서 사위 기타 부정한 방법에 의한 공급이라 함은 주택조합이 조합원에의 공급을 전제로 하고 있고, 주택건설촉진법 제47조 제1항의 규정이 주택의 공급질서를 교란하는 행위를 범죄로 다스리고자 하는 데 목적이 있으므로( 대법원 1980.4.22. 선고 80도512 판결 참조), 서류위조, 명의대여 등의 부정한 방법으로 조합원 아닌 자에게 공급하거나 조합원을 공급에서 배제하는 둥의 경우를 의미하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 과연 이 사건에 있어서 피고인의 행위가 위에서 해석한 바와 같은 조합주택을 부정하게 공급한 경우에 해당되는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인용한 증거들에 공판기록에 편철되어 있는 인천직할시의 조합주택건설공급시행지침 및 주택조합규약의 각 기재 등을 종합하면, 위 조합설립인가신청 당시 제출한 조합규약에는 조합원의 자격 및 그 변경에 관하여 조합원은 인천 및 인근 도시에 거주하는 무주택 시민으로서 주택조합건립사업에 적극 찬성하는 자로 하되 가입조합원 중 개인적인 사정으로 탈퇴하고자 할 경우에는 조합장의 찬성으로 탈퇴할 수 있는 것으로 규정되어 있고 위 조합규약 등을 토대로 조합설립인가를 한 인천시에서는 주택건설촉진법상의 전매금지기간 해당여부 판단, 융자금의 이행확보 등의 필요상 분양조합원을 확정할 필요가 있어 인천시의 내부적인 조합주택건설공급시행지침에 의거 준공검사 당시까지는 형식적 요건이 갖추어지면 조합원 명의변경 승인을 해주고 있는 사실 및 피고인은 최초 조합설립인가시에는 입주의사없는 자들을 조합원으로 하였다가 그후 입주의사있는 자들로서 주택건설촉진법상의 조합원이 될 자격을 갖춘 자들을 모집하여 동인들을 새로이 가입한 조합원으로 하여 조합원명의변경승인을 받고 동인들에게 주택을 공급한 사실을 인정할수 있고 달리 반증없는 바, 위와 같은 사실에 비추어 보면 피고인이 위 한국공영 하나주택조합의 구성에 있어서 최초의 조합원 모집에 부정한 방법이 있었다 하여 그 점만으로써 곧바로 주택건설촉진법 제47조 제1항에서 말하는 부정한 방법에 의해 주택을 공급한 것이라고 할 수 없고, 한편 그와 같은 최초 조합원 구성상의 부정이 있었고 피고인이 분양의 형식을 취해 조합원을 새로 모집하였다 하더라도 위 조합은 주택건설촉진법에 따른 행정관청의 조합설립인가가 있었고 새로이 조합원으로 가입한 자들은 입주의사가 있는 자격을 갖춘 자들인 데다가 조합규약에 따라 조합원변경을 하고 행정관청으로부터 명의변경승인을 받아 동인들에게 주택을 분양하였으므로 피고인의 위 조합주택공급에 있어서는 조합원 아닌 자에게 공급하거나 조합원을 공급에서 배제하는 등의 앞서 해석한 바와 같은 주택건설촉진법 제47조 제1항 소정의 어떠한 부정한 방법이 있었다고도 할 수 없을 것이며 그밖에 기록을 살펴보아도 달리 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 조합주택을 공급하였음을 인정하기에 족한 증거를 발견할 수 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 석호철	주택건설촉진법 제47조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(87고합884, 1023(병합) 판결) 【주 문】 원심 판결을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다. 압수된 여권 1장(증 제1호)중 위조부분을 폐기한다. 압수된 별지목록 기재 물건들(증 제2,3호, 증 제10 내지 22호, 증 제24 내지 34호, 증 제39 내지 43호)을 피해자 주식회사 ○○○○은행에게 교부한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 피고인의 이건 공소사실 중 공문서위조 범죄사실에 관하여는 피고인이 공소외 1에게 국외출국에 필요한 여권을 발급받아 달라는 부탁을 하고 그 경비조로 1억 2천 1백만 원의 거금을 교부한 것이므로 피고인은 동인에게 변조된 여권을 발급받아 달라고 부탁한 것이 아니고, 비정상 경로를 통하여서라도 피고인 앞으로 발급된 여권을 받아달라고 부탁한 것이라 할 것이고, 따라서 피고인에 대하여는 여권변조죄의 공범으로는 의율할 수 없고, 다만 변조여권의 행사죄로만 의율할 수 있는 것임에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 공문서위조 및 동행사죄의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 있다는 것이고, 그 제2점 및 피고인의 항소이유 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 한편 검사의 항소이유 요지 제1점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이고, 그 제2점은 별지 목록 기재 압수물 중 증 제3호, 증 제10 내지 17호 등은 피고인이 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)죄의 장물인 주권 등을 처분하여 그 대가로 취득한 한화를 사용하여 새로운 범법행위인 외국환관리법에 위반하여 불법 환전한 결과 취득한 것이므로 피해자 교부대상인 "장물을 처분하여 그 대가로 취득한 것" 으로 볼 수 없으며, 위 불법환전행위를 규제하는 외국환관리법 제36조의2 소정 몰수규정상 위 압수된 여행사수표 및 당좌수표 등은 "범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환"에 해당되어 이를 필요적으로 몰수해야 하는 물건들임에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 이를 몰수하지 아니하였으므로 원심판결에는 외국환관리법 소정의 몰수의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다. 먼저 피고인의 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 공문서위조 및 동행사의 범죄사실을 일정할 수 있고, 한편 공문서의 변경이 내용의 중요부분에 관한 것이고 이로 인하여 변경전의 문서와 사회 통념상 별개의 문서를 작성하였을 때에는 공문서변조가 아니고 공문서위조로 보는 것이 타당하다고 할 것인 바, 이 건에 있어 외무부장관 발행의 공소외 2에 대한 여권의 사진란에 첩부된 동인의 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 첩부한 행위는 공문서의 내용의 중요부분에 관한 변경이라 할 것이므로 피고인에 대하여 공문서위조 및 동행사죄로 의율한 원심판결을 타당하고 거기에 소론이 지적하는 법률적용상의 잘못이 없다 할 것이고, 따라서 이를 탓하는 위 항소논지는 이유없다. 다음으로 검사의 항소이유 요지 제2점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 별지목록 기재 압수물 중 여행자수표 및 당좌수표(증 제10 내지 17호)등은 피고인이 재무부장관이 정한 환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 거래함으로써 외국환관리법 제5조 제4항에 위반한 행위를 하여 취득한 물건들이고, 따라서 위 물건들이 같은 법 제36조의2 소정 필요적 몰수규정상의 "범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환"에 해당되는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 직권으로 살피건대, 위 물건들이 형사소송법 제333조 제2항 소정의 "장물을 처분하여 그 대가로 취득한 것"으로서 이 건 업무상횡령의 피해자인 ○○○○은행에게 교부하는 선고를 하여야 하는 물건들인지 여부를 검토하여 보면, 우선 위 증거들을 기록에 비추어 종합하면, 피고인은 자신이 관리하는 위 은행내의 금고에 업무상 보관하고 있던, 주권소유자들이 맡긴 주권들을 임의로 빼내어 매각처분하고 그 대금으로써 원심공동피고인으로부터 위 여행자수표 등을 매입취득한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 형사소송법 제333조 제1항에 의해 피해자환부의 청구가 가능한 것은 압수된 장물에 대하여 가지는 물권적 청구권에 기초한 것이기 때문에, 당해 장물이 이미 대가로 바뀌어져 있는 경우에는 기껏해야 가해자에 대하여 손해배상청구권을 가지는 데 그치고, 대가 그 자체의 교부를 청구할 권리를 갖지 않지만, 특히 피해자보호의 견지에서 같은 조 제2항에 의하여 손해배상에 대신할 수 있는 것으로서 대가를 교부할 수 있도록 규정해 놓은 동법 조항의 제정취지에 비추어 보면, 위 압수된 여행자수표, 당좌수표 등이 같은 법 제333조 제2항 소정의 피고인이 이건 업무상횡령죄의 장물을 처분하여 그 대가로서 취득한 것에 해당한다고 못볼 바 아니므로 같은 조항에 의하여 이건 업무상횡령죄의 피해자인 ○○○○은행(피해자 환부 또는 교부의 피해자는 장물의 소유자에 한하지 않고, 권원에 의하여 장물을 보관 또는 관리하는 자도 포함되는 바, 환부를 받아야 하는 피해자는 반드시 판결의 사실적시에 있어 소유자로 지시된 자일 필요는 없다)에게 교부하는 선고를 하여야 할 것이다. 그런데 위 여행자수표 등이 형사소송법 제33조 제2항 소정의 교부대상물이라면 동 교부조항이 외국환관리법 소정의 필요적 몰수 규정에 우선하여 적용해야 할지 여부를 검토해 보면, 몰수의 효력은 피고인에 대한 관계에 있어서 그 소지(점유상태)를 박탈하는 데 그치는 점, 위 교부조항은 피해자보호의 견지에서 특별히 형사법에 규정되어 있는 점 및 위 물건들이 위 필요적 몰수규정에 의하여 몰수되어 버린다면 피해자인 위 은행은 동 물건들에 대하여 소유권을 가지고 있지 아니하므로 민사소송에 의한 소유권에 기한 인도청구나 형사소송법 제484조에 의한 몰수물의 교부청구가 불가능한 것이라는 점 등에 비추어 보면 위 형사소송법 소정 교부조항이 외국환관리법 소정의 필요적 몰수조항에 우선하여 적용되는 것이라고 보는 것이 마땅하다 할 것이다. 그렇다면 결국 원심판결에 있어 위 압수물들에 대하여 몰수하지 않았음을 탓하는 검사의 위 항소논지는 이유없음에 돌아간다 할 것이다. 마지막으로 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 검사의 항소는 이유가 없다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1의 가의 각 행위는 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항에, 판시 제1의 나의 행위는 형법 제225조, 제30조에, 판시 제1의 다의 행위는 형법 제229조, 제225조에, 판시 제1의 라의 행위는 밀항단속법 제3조 제3항, 제1항에, 판시 제1의 마의 각 행위는 각 외국환관리법 제35조 제1항, 제5조 제4항에 각 해당하는 바, 그 소정형 중 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 외국환관리법위반의 각 죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 이 건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐더러, 피해품의 일부가 회복이 된 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 다음 그 각 형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역4년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 95일을 위 형에 산입하고, 압수된 여권 1매(증 제1호)중 위조부분은 판시 제1의 나의 범행으로 인하여 생긴 물건으로서 누구의 소유도 불허하는 것이므로 같은 법 제48조 제1항 제2호에 의하여 이를 폐기하고, 압수된 별지목록 기재 물건들(증 제2, 3호, 증 제10내지 22호, 증 제24 내지34호, 증 제39 내지 43호)는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 장물인 주권들을 처분하여 그 대가로 취득한 것이므로 형사소송법 제333조 제2항에 의하여 이를 피해자 ○○○○은행에게 교부한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡	형사소송법 제333조 제2항, 제484조, 외국환관리법 제36조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤영학 외 2인 【원심판결】 인천지방법원 1987.12.3 선고 86노166 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결은 인천동부경찰서 순경으로서 경범피의자 등을 보호 감독하는 업무를 담당하고 있던 피고인이 1984.7.21. 04:00경 위 경찰서 피의자보호실에서 보호감독을 받던 피해자 가 소란을 피우고 아프다고 주장하면서도 아픈 곳을 묻는 피고인의 물음에 대답을 하지 않고 주정만 한다는 이유로 주먹과 발로 피해자의 가슴과 다리를 각 수회 때리고 차 피해자에게 폭행을 가하였다는 사실을 인정하여 피고인에 대하여 독직폭행죄의 성립을 인정하면서 그 증거로서 공소외 김형준, 김영창, 김현진의 경찰, 검찰, 제1심법정에서의 각 진술을 들고 있다. 그러므로 기록에 비추어 제1심이 들고있는 증거를 살펴본다. 먼저 위 김 형준과 김 영창의 진술을 보건대, 위 김 형준은 1984.8.24 검찰에서 진술한 당시에는 피고인이 피해자에게 이새끼 어디가 아프냐고 하면서 주먹으로 가슴을 세게 여러차례 때리고 또 군화발로 피해자의 정강이, 가슴 등을 여러차례 찼다고 진술하고, 1984.8.27 경기도 경찰국에서 진술할 당시에는 피고인이 구두발로 피해자의 가슴과 다리를 20회 구타하였다고 진술하고, 1984.11.9 검찰에서 진술할 당시와 제1심법정에서 증언할 당시에는 피고인이 손으로는 가슴부분을, 군화발로는 하체를 수회씩 구타하였다고 진술하고 있으며, 1984.8.6 방위병 입대를 한 위 김 영창은 1984.8.23 헌병대에서 진술할 당시에는 피고인이 군화발로 피해자의 가슴, 정강이 를 각 2회씩 구타하였다고 진술하고, 1984.8.24 검찰에서 진술할 당시에는 피고인이 주먹으로 피해자의 가슴, 등, 어깨 등을 20여회 구타하고 군화발로 가슴을 4, 5회 정강이를 여러번 찼다고 진술하고, 1984.11.8 검찰에서의 2차진술과 제1심법정에서의 증언에서는 피고인이 손과 구두발로 피해자의 몸과 발을 수회 구타하였다고 진술하여 제1심이 인정한 범죄사실에 부합하는 진술을 하고 있다. 그러나 위 증인들은 피해자의 사망(기록에 의하면, 피해자는 이 사건 공소사실과 같이 인천동부경찰서 유치장에 보호되어 있다가 그날 아침 08:12경 혼수상태인 채로 발견되어 병원으로 이송도중 사망하였는데, 부검결과 피해자는 뇌좌상으로 인한 뇌중추마비로 사망한 것으로 밝혀졌는바, 피해자가 뇌좌상을 입은 것은 피해자가 경찰서로 연행되기 직전에 공소외 황병훈 및 남의 집 대문을 향하여 양발차기를 하다가 뒤로 떨어지면서 머리를 지면에 부딪쳐 입은 것으로 보인다) 직후인 1984.7.21 인천동부경찰서에서 진술할 당시와 1984.8.2 경기도경찰국에서 진술할 당시에는 피해자가 경찰관에게 구타당한 사실은 없다고 진술하다가 위와 같이 뒤늦게부터 피고인이 피해자를 구타하였다고 진술하는 것인바 이에 대하여 위 김 형준은 피해자가 피고인으로부터 구타를 당하였다고 진술하기 시작한 1984.8.24 검찰에서의 진술에서는 위와 같이 인천동부경찰서나 경기도경찰국에서 조사받을때 피해자가 피고인으로부터 구타당한 사실이 없다고 진술한 것은 피고인이 라면, 담배, 음료수등을 사주면서 피고인이 피해자를 구타한 사실이 없다고 진술하여 달라고 부탁하고 또한 피고인의 구타정도가 피해자를 사망시킬 정도로 심하게 구타한 것이 아니어서 진술하지 아니하였었다고 변명하고, 1984.8.27 경기도경찰국에서 진술할 당시에는 피고인이 점심 등을 사주면서 조용히 끝냈으면 좋겠다고 하여 전회 진술시에는 구타한 사실이 없다고 진술하였었다는 취지로 변명하고 있으며, 위 김 영창은 위와 같이 1984.8.23 헌병대에서 진술하면서는 인천동부경찰서와 경기도경찰국에서 피해자가 구타당한 사실이 없다고 진술할 당시에는 경황이 없었고, 어렴풋이 생각났기 때문에 피고인이 피해자를 구타한 사실이 없다고 진술하였었다고 변명하고, 1984.8.24 검찰에서 진술할 당시에는 피고인이 점심과 담배 등을 사주면서 사람 하나 살리는 셈 치고 피고인이 피해자를 구타한 사실을 말하지 말고 조용히 끝나게 해달라고 부탁할 뿐만 아니라 피해자 부모들이 모두 슬퍼하고 있는데 피해자가 구타당한 사실을 말하여 슬픔 중에 일을 더 확대하는 것을 원하지 아니하였고 또한 피해자가 피고인으로부터 구타당한 후 그 자리에서 바로 죽은 것이 아니기 때문에 위와 같은 허위진술을 한것이라고 변명하고 있으나, 기록에 의하면 피해자의 아버지인 공소외 1은 피해자의 사망 이틀후 인 1984.7.23 경기도경찰국에 피해자가 인천동부경찰서 유치장에서 경찰관으로부터 구타당하여 사망한 것이 틀림없으니 사안을 철저히 규명하여 달라는 취지의 진정서를 제출하였을 뿐 아니라 피해자의 장례를 치루지 아니한 채 친척들과 합세하여 피해자를 구타한 경찰관을 밝히라고 농성을 계속하다가 1984.8.5경에야 피해자의 장례를 치루었는데, 위 증인들은 피해자의 장례를 치룰때까지 수시로 영안실에 다니면서 위와 같은 사실들을 모두 알고 있었던 것으로 보이는 바, 피고인이 피해자를 구타한 것이 사실이라면 피해자의 친구인 위 증인들이 위와 같은 상황에서 피고인이 담배 등을 사주면서 조용히 끝나게 해달라고 부탁하였다거나, 구타당한 사실을 발설하여 피해자의 부모들에게 더 큰 슬픔을 주기 싫었다거나, 피고인의 구타를 직접적인 사인으로 생각하지 아니하였다거나 혹은 경황이 없고 어렴풋이 밖에 생각나지 아니하여 피고인이 피해자를 구타한 사실을 진술하지 아니하였었다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵고, 또한 기록에 의하면 위 증인들은 피해자가 피고인으로부터 구타를 당할 때마다 왜 때리느냐고 소리를 질렀다는 것이나 그당시 위 유치장에는 피해자 일행외에도 12명의 피의자가 보호되어 있었는데 그들중 아무도 그 소리를 들었다는 사람이 나타나지 아니하고 있으며, 또한 피고인이 위 증인들의 진술과 같이 군화발로 피해자의 정강이를 걷어 찼다면 그곳에 멍이 드는 등 차인 흔적이 남아 있음직 한데 기록에 나타난 부검결과에 의하면, 그곳에 별다른 흔적이 남아있지 아니하였다는 것이므로 이에 비추어 볼때 피고인이 피해자를 구타하였다는 위 증인들의 위 각 증언은 믿기 어렵다 할 것이다. 다음 위 김 현진의 진술을 보건대, 위 증인은 제1심법정에서 증언을 하면서 피고인이 군화발로 피해자의 정강이를 차고 주먹으로 옆구리와 가슴을 때리는 등 20여회를 구타하였는데 군화발로 정강이를 찰때에는 5번정도는 좀 강하게 차고, 나머지 5번정도는 좀 약하게 찼다고 진술하면서 1984.12.3 검찰에서 진술할 당시 피고인이 발로 피해자의 정강이를 2번 툭툭 찼다고 상치된 진술을 하였던 것은 귀찮아서 함부로 진술하였던 때문이라고 변명하고 있으나 위 변명은 쉽사리 납득하기 어려울 뿐만 아니라 위와 같이 피고인이 군화발로 10여회나 찼다는 피해자의 정강이 부분에 아무런 차인 흔적이 나타나 있지 아니한 점에 비추어 위 증인의 증언 역시 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없다 할것이다. 그렇다면 피고인이 경찰에서부터 법정에 이르기까지 폭행사실을 일체 부인하고 있을뿐만 아니라 달리이 사건 범죄사실을 입증할 만한 증거가 발견되지 아니하는 이 사건에 있어서 원심이 위 증거들만을 가지고 피고인에 대한 위 공소범죄사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결결과에 영향을 미친 것이라 하지 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 권 영민 【원심판결】 서울고등법원1987.12.18 선고, 87노1666 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결은 그 이유설명에서 피고인이 제1심법정에서 공소사실을 자백하게 된 것은 제1심법원에 보석허가를 신청할 때에 공소범행을 시인하는 자백서를 첨부 제출하여 보석허가가 되어 풀려난 일이 있었는데 불구속으로 재판을 받던 중에 공소범행을 부인하자 제1심 재판장이 피고인의 위에서 본자백서를 읽어주며 그와 같은 자백서의 제출사실여부를 묻기에 그때부터 다시 자백을 하게 되었는데 이와 같이 자백을 하게된 것은 피고인이 시종일관 강력히 공소범행을 부인하자 변호인 말이 계속 부인하면 보석이 취소될 것 같다고 말하여 겁이 나서 자백한 것이라고 원심 6차 공판기일에 진술하고 있는 점에 비추어 제1심에서의 자백의 진실성이 매우 의심스럽고 그밖에는 검찰에서나 원심에서도 모두 부인하고 있는 피고인의 공소범행을 뒷받침할 만한 자료들이 원심이 그 설시와 같은 이유로 배척한 것 외에 없다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄의 선고를 하였다. 그런데 기록에 의하여 제1심법원의 제1회 공판조서를 보면 과연 피고인이 변호인 출석하에 당초에 공소범행을 부인하다가 원심설시와 같은 자백서제출 사실의 유무를 묻는 제1심재판장의 질문을 받고부터 자백을 하고 달리 휴정 등을 한 일이 없어 바로 검사가 제출한 증거자료들을 동의한 다음 그날로 변론이 종결되어 제2회 공판기일에 판결선고를 하고 있음을 알 수 있고 기록에 편철된 변호인의 제1심법원에 제출 접수된 보석허가청구서 내용 중에는 피고인의 이 사건 범행이 우발적 범행이니 5년전의 일이란 점 등을 고려하여 정상참작을 해달라는 대목이 있는가 하면 피고인이 구속된 것은 피고인이 범행을 부인했던 검찰수사단계에서 구속된 것이 아니고 범행을 시인한 경찰에서부터 구속이 되고 그때부터 변호인이 선임되어 변호활동을 하고 있음이 기록상 인정되며 검찰에서 피고인이 범행을 부인함에도 불구하고 다각도로 심층수사를 하다가 공소가 제기되게 된 사실을 알 수 있고 한편 이사건 공소범행내용은 피고인이 소외 신호진에게 돈 2,000,000원을 대출함에 있어 채무자의 처남인 정순제소유 가옥의 담보설정용으로 받은 인감증명서를 그 대출거래를 중개한 공동피고인 과 공모하여 위 가옥이 미등기이어서 담보설정용 인감증명서로는 쓸모가 없게 되었으므로 그 인감증명서 용도란의 "담보설정용" 이라는 대목을"가옥매매"라는 것으로 변조하여 그것을 이용하여 가옥대장상의 소유명의를 피고인 명의로 변경하는데 썼다는 것으로서, 피고인이 검찰과 원심에서 부인하고 있는 것은 그와 같은 행위는 전적으로 공동피고인의 단독 소위이고 피고인은 다만 정당한 절차를 밟아서 용도란을 변경하라고 공동피고인에게 말한 것 뿐이라는 내용임을 알 수 있는바 제1심법원에서 피고인이 위에서 본 것처럼 자백을 하기 전에도 공모범행을 부인하는 피고인에게 제1심재판장이 "인감증명서의 용도를 고쳐 사용하는 경우이익이 돌아가는 사람은 누구인가요"라는 질문에 아무런 답변을 하지 못하고 있다가 그 다음에 위와 같은 자백서제출여부 질문을 받고부터 자백을 하게 된 것이고 경찰단계에서부터 선임된 변호인이 위와 같은 정도의 공소사실에 진정으로 피고인이 무고하다면 보석청구서에 공모범행을 시인하는 내용의 기재를 한 이유와 허위자백서를 제출한 이유가 무엇인지 알 수가 없고 더구나 피고인의 제1심 자백의 동기가 원심설시대로 변호인이 보석이 취소될 것 같다는 말을 듣고부터라고 하나 일반적으로 법률전문가인 변호인이 구속된 피고인의 석방만을 위하여 무고한 범죄사실을 시인하고 허위자백을 유도한다는 것은 경험칙상 인정되기 어려울 뿐만 아니라 그와 같은 즉 계속 부인하면 보석이 취소될것 같다는 말을 변호인이 공개된 법정에서 할 수 있는지가 오히려 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 그리고 공동피고인 이 피고인의 채권담보를 위한 위와 같은 공문서변조행위를 피고인 모르게 단독으로 저지를 아무런 이유도 찾아볼 수 없는데도 원심은 공소범행을 뒷받침할 같은 피고인의 검찰진술 기재부분까지 배척하면서 피고인에게 무죄판결을 내리고 있으나 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유가 없고 또한 그것을 하게된 동기와 과정 가운데 합리적인 의심을 갖게할 정황이 없다면 그것은 같은 법 제310조의 보강증거와 함께 유력한 증거자료가 된다고 하는 것은 부정할 수 없는 증거법칙이라 할 것인데도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 그 증명력을 배척한 것은 채증법칙을 어겨 사실인정을 그르친 잘못이 있다할 것이고 이 점을 지적하하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석	가. 형사소송법 제309조 / 나. 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김유현 【원심판결】 대구고등법원 1987.10.21 선고 87노1313 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제15조 제2항이 규정하고 있는 이른바 결과적 가중범은 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때는 비록 그 행위와 결과사이에 인과관계가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없는 것으로 풀이된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고인이 친구 5명과 같이 술집에서 그집 작부로 있는 피해자 등 6명과 더불어 밤 늦도록 술을 마시고 모두 각자의 상대방과 성교까지 하였는데 술값이 부족하여 친구집에 가서 돈을 빌리려고 위 일행중 피고인과 공소외 1, 2가 함께 봉고차를 타고 갈때 공소외 1과 성교를 한 피해자도 그 차에 편승하게 된 사실과 피고인과 피해자가 그 차에 마주앉아 가다가 피고인이 장난삼아 피해자의 유방을 만지고 피해자가 이를 뿌리치자 발을 앞으로 뻗어 치마를 위로 걷어올리고 구두발로 그녀의 허벅지를 문지르는 등 그녀를 강제로 추행하자 그녀가 욕설을 하면서 갑자기 차의 문을 열고 뛰어 내림으로써 부상을 입고 사망한 사실을 확정한 다음 이와 같은 상황에서는 피고인이 그때 피해자가 피고인의 추행행위를 피하기 위하여 달리는 차에서 뛰어내려 사망에 이르게 될 것이라고 예견할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에게 그 사망의 결과에 대하여 책임을 묻지 아니하고 다만 강제추행으로 다스리고 있다. 기록에 비추어 원심의 사실인정과 위와 같은 상황에서 피고인에게 피해자가 사망에 이르게 된 결과에 대한 예측가능성이 없다고 판단한 조치는 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 결과적 가중범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 내세우는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이 아니면 결과적 가중범에 관한 위의 견해와 반드시 상반된다고 할 수 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관	형법 제15조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1987.10.22. 선고 87노469 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 공모공동정범이 성립되려면 두사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 모의를 하여 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야 하는 것이고 이와 같이 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 안했더라도 다른 사람의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없는 것이다. 원심이 이 사건 공소사실 가운데 사기의 점을 무죄라고 판단한 이유를 보건대, 원심은 피고인이 법원등기과 소속 공무원이던 공소외 1 과의 간에 나라소유의 이 사건 땅을 그에 관한 등기부등본을 위조하여 피고인의 형의 소유명의로 돌려 놓은 다음 그것을 행사하여 다른 사람을 기망하여 팔아먹기로 모의하여 위 등기부등본을 위조 행사한 사실까지는 인정되나 구체적으로 이 사건 공소사실의 피해자인 정기영에 대한 사기의 범행에까지 공모한 사실은 인정되지 않는다는 데 있는 바, 원심이 들고 있는 이와 같은 사실인정의 관계 증거자료를 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 옳고 여기에는 채증법칙에 위배된 허물이 있다할 수 없다. 소론은 피고인과 위에서 본 공소외 1 그리고 피고인의 형인 공소외 2 와 사이에 등기부등본을 위조한 다음 그것을 이용하여 다른 사람에게 팔아먹기로 공모한 것은 결국 다시 말하면 다른 사람의 금원을 편취하기 위하여 등기부등본을 위조하기로 공모한 것이니, 그 때에 사기의 공모 또는 모의가 이루어진 것으로 보아야 하고 그 후 공소외 1 이 다른 공모자와 관계 없이 혼자 이 사건 피해자에게 위조된 등기부등본을 행사기망하여 원심설시와 같은 금품을 편취했다 하여도 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없는 것이라는 뜻의 주장을 펴고 있으나 소론의 공모내용 가운데 사기죄 관계부분은 현행법상 범죄로 처벌되지 않는 사기죄의 예비단계의 모의라고 볼 것일 뿐만 아니라 소론의 사실관계만으로써는 피고인이 공소외 1 의 사기피해자에 대한 행위를 자신의 범죄적 수단으로 이용하여 사기죄를 범하였다고도 볼 수 없는 점에서 위에서 본 공모공동정범의 법리에 비추어 원심의 무죄판단은 옳고 소론이 지적하는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다. 이리하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 마산지방법원 1987.7.10 선고, 87노183 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이며 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다 하겠다 ( 당원 1982.10.26 선고 82도2157 판결 참조). 따라서 원심이 비록 공소외 1의 같은 김윤심에 대한 채무를 면탈하려고 피고인이 공소외 1과 공모하여 그 소유의 부동산에 대하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 하였다 하더라도 공소외 1의 위 김윤심에 대한 채무가 존재하지 아니한다는 판결이 확정된 이상 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 판례( 당원 1961.6.14 선고 1961형상65 판결)는 위 견해와 반드시 다른 것이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관	형법 제327조	형사
【피고인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1987.10.21 선고, 86노591 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 홍광춘에 대하여 승소확정판결을 받은 제1심판시의 대여원리금 채권을 판결확정후 전액 변제받고서도 형식상 적법한 채무명의인 위 판결정본을 그대로 소지하고 있음을 이용하여 위 판결정본에 기한 채권이 존재함을 내세워 집달관으로 하여금 그 집행절차를 수임하게 하여 피해자 소유의 동산에 압류집행을 하도록 한 사실을 인정한 다음 피고인의 위 소위에 대하여 사기미수죄로 의율한 제1심판결을 유지하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 사실오인이나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식	형법 제352조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 김종철 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 마산지방법원 1987.11.27. 선고, 87노88, 692(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실의 인정은 그것이 경험칙에 위배된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 사실심 법원의 전권에 속한다고 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그 판시와 같은 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 형법에 규정된 공문서 또는 사문서의 위조죄나 그 행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 원본자체를 말하고, 사본은 그것이 기계적 방법에 의하여 복사된 것이라 하더라도 사본 또는 등본이라는 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당되지 아니함은 논지와 같으나 원심이 확정한 이 사건 위조사문서행사죄의 공소사실과 같이 위조된 이 사건 부동산매매계약서 1통을 소유권이전등기청구소송의 솟장에 사본하여 첨부하도록 교부하였다면 이는 곧 위조된 원본자체를 교부한 것으로서 위조사문서행사죄가 된다 할 것이므로 논지는 그 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 이병후 배석	가. 형사소송법 제308조 / 나. 형법 제234조	형사
【피고인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 마산지방법원 1985.12.13 선고 85노656 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 판단한다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 검토하면, 원심은 피고인 1이 변호사가 아니면서 판시 일시경 마산시 남성동에 소재하는 나준한 소유부동산(이하 원심처럼 빌딩이라 한다)을 매수하려는 피해자 김성래로부터(그 대리인인 천영목을 통하여) 금품을 받기로 약속하고서 위 빌딩에 대한 시가감정을 의뢰받고 이에 위 피고인이 주식회사 한국감정원 마산지점에 피고인 이름으로 시가감정의뢰서를 작성 제출하고 위 감정원으로부터 판시와 같은 감정평가서를 받아 이를 피해자측에 건네준 다음 판시와 같은 금품을 교부받은 사실을 인정한 다음 위와 같은 일련의 행위를 한국감정원에서 취급중인 감정조사사건에 관하여 피해자를 대리한 것으로 보아 위 피고인을 변호사법 제78조 제2호의 죄책으로 의율하고, 피고인 2는 피고인 1의 위 범죄를 방조한 것으로 의율처단하고 있다. 그러나 변호사법 제78조 제2호의 벌칙규정 은 변호사 아닌 자의 법률사무취금을 단속하고저 하는 것으로서, 그 규정에 의하면, 변호사가 아니면서 금품향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건, 비송사건, 가사조정 또는 심판사건, 소원 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건에 관하여 감정, 대리, 중재, 화해 또는 청탁을 하거나 이러한 행위를 알선한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데, 위 법조의 후단에서 말하는 "법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건"이라 함은 그 전단규정과 대비하여 볼 때, 사인의 공법상 또는 사법상의 권리의무나 법률관계에 대하여 이를 조사하거나 조정해결하는 절차로써 그 절차에 관여하는 것이 법률사무를 취급하는 변호사의 직역에 속하는 것을 이른다 할 것이다. 감정평가에관한법률의 관계규정에 의하면, 주식회사 한국감정원은 감정목적물에 대한 감정업을 영위하는 법인으로서 부동산의 시가감정 등을 그 업무내용으로 하고 있으며, 그 감정의뢰도 물건소유자뿐만 아니라 제3자의 의뢰에 의하여도 할 수 있는 것임을 엿볼 수 있으므로 위 한국감정원에서 하는 판시와 같은 부동산시가감정업무는 변호사법 제78조 제2호에서 규정한 바 "법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건"이라 할 수 없다 할 것이고 , 더우기나 피고인 1은 판시 감정의뢰를 그 자신의 이름으로 하였다는 것이니 위 감정사건에 관하여 피해자를 대리한 것이라 할 수도 없다 할 것이다. 결국 원심이 피고인들의 판시행위가 변호사법 제78조 제2호 소정의 범죄행위에 해당하는 것으로 판단하였음은 위 법조의 구성요건에 대한 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	변호사법 제78조 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(87고합197 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 85일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 야간주거침입절도의 점은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 사건 전날 평소 숙소로 이용하던 독서실로 가보니 문이 잠겨 있어서 잠을 자려고 전에 종업원으로 근무한 바 있는 원심판시 육거리세차장에 갔는데 그곳 종업원 방에서 잠을 청했으나 워낙 날씨가 더워 잠이 잘 오지 아니하기 때문에 바람이나 쐴 겸 잠시 거리를 한바퀴 돌고 들어오려고 그곳 사무실에 있던 자동차 키를 가지고 그 세차장에 주차하여 두었던 원심판시 자동차를 운전하여 거리로 나왔다가 그만 이 사건 교통사고를 일으키게 된 것이지 그 자동차를 절취한 것이 아님에도 불구하고 원심이 야간주거침입절도의 공소사실까지 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다는 취지이고 둘째, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인이 1987.8.14. 00:30경 포항시 덕산동에 있는 육거리세차장에 침입하여 그곳에 세워져 있는 피해자 공소외 1 소유의 (차량번호 생략)호 승용차를 운전하여 나와 이를 절취하였다는 야간주거입입절도의 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였다. 그런데, 원심이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인이 위 세차장에서 위 자동차를 몰래 운전하고 나온 사실을 인정할 수 있는 바이지만, 피고인은 경찰이래 줄곧 잠시 운전하여 보고 도로 제자리에 갖다 놓으려고 하였다면서 이 사건 자동차에 대한 불법영득의 의사가 없었다는 취지의 변소를 하고 있으므로(수사기관과 원심 법정에서의 피고인의 진술 중에는 이 사건 절도 범행을 시인하는 듯한 부분이 있으나 기록에 의하여 그 전후의 진술을 전체적으로 살펴보면, 그 진술 취지는 자동차를 몰래 운전하고 나왔다는 점을 시인한 것에 지나지 아니하고 불법영득의 의사까지 시인한 것은 아니다.) 과연 피고인에게 이 사건 자동차에 대한 불법영득의 의사가 있었는지의 여부를 살펴보기로 한다. 당심증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 2, 3, 1에 대한 진술조서의 진술기재와 실황 조사서의 기재 및 영상을 종합하면, 위 세차장은 유료 주차장을 겸하고 있어 이 사건 자동차의 소유자인 공소외 1도 사고전까지 여러 차례 그 곳에 자동차를 주차시킨 바 있고, 피고인도 위 세차장에 2개월 가량 근무하다가 이 사건이 있기 1개월전쯤에 그만두고 나와 낮에는 포항시 소재 성광주유소에 근무하고 밤에는 위 세차장에서 100미터 가량 떨어진 곳에 있는 사설 독서실에서 공부하면서 이 사건 이전에 서너 차례나 위 세차장에서 종업원과 같이 자고 간 일이 있어 그 세차장 주인이나 종업원들을 잘 알고 있었으며, 피고인이 이 사건 자동차를 운전하고 나와 교통사고를 야기한 지점에서부터 위 세차장까지의 거리는 불과 1.5킬로미터이고, 사고발생시간도 위 세차장을 나온 지 20분 가량밖에 경과되지 아니하였으며, 사고 당시의 자동차의 진행방향이 위 세차장을 향하고 있었고, 피고인은 러닝 셔츠와 팬티만 입은 채 위 자동차를 운전하여 나갔고 겉옷은 위 세차장 방에 걸려 있었던 사실이 인정되는 바, 위 인정 사실에 나타난 피고인과 위 세차장과의 연고, 자동차의 운행거리, 운행시간, 최종 운행방향, 운행당시의 피고인의 옷차림 등의 객관적 상황에 비추어 잠시 운전하여 보고 도로 제자리에 갖다 놓으려고 하였다는 피고인의 변소가 수긍이 가므로 비록 그 소유자나 관리자로부터 사전승낙을 얻지 아니한 채 운전하고 나왔다 하더라고 피고인에게 위 자동차에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 기록을 살펴보아도 달리 불법영득의 의사를 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 야간주거침입절도의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다고 할 것인데 원심이 이 부분을 유죄로 인정하였으며 원심판결 중 야간주거침입절도의 점에 관한 부분은 사실을 오인하였거나 절도죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 피고인의 항소는 이유있다. 따라서 당원은 피고인의 나머지 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【유죄부분】 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실란 제1항의 범죄사실을 빼는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시 소위 중 업무상과실치상후 도주의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여 쓴다) 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조에, 주취운전의 점은 도로교통법 제109조 제2호, 제41조 제1항에, 재물손괴의 점은 도로교통법 제108조에 각 해당하는 바, 위 특가법위반죄와 재물을 손괴한 도로교통법위반죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 보다 중한 위 특가법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 주취운전으로 인한 도로교통법위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 선택하며, 위 두죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 보다 중한 위 특가법위반죄의 형에 경합범가중을 하고, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며, 교통사고로 인한 피해도 비교적 경미한 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 85일을 위 형에 산입한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 야간주거침입절도의 점에 관한 공소사실의 요지는 앞서 파기 이유에서 설시한 바와 같은 바, 거기서 밝힌 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 이 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 강문종 이교림	형법 제329조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 피고인은 자신에 대하여 구류 15일(유치명령 10일)의 형을 선고한 당원의 즉결심판( 서울형사지방법원 1987.12.8. 선고 87조2175)에 대하여 정식재판을 청구하고 있다. 피고인에 대한 즉결청구사실의 요지는 피고인이 서울 중구 (상세번지 및 건물명 생략)내에서 (상호 생략)라는 이름의 춤강습소를 경영하면서 강사 6명을 고용하여 공소외 1 외 6명으로부터 월 5만원 내지 12만원의 교습비를 받고 지루박, 트로트, 블루스 등 사교춤을 가르쳤다는 것이다. 남대문경찰서장은 피고인의 위 소위가 경범죄처벌법 제1조 제46호 소정의 "공연하지 아니한 곳에서의 춤교습"에 해당한다 하여 즉결청구에 이른 것이다. 그러므로 살피건대 일건기록에 의하면, 피고인이 위 즉결청구서기재와 같은 장소에서 춤교습을 한 사실이 인정되기는 하나, 피고인이 춤교습을 한 위 장소가 공연하지 아니한 곳이라고 볼 자료가 전혀 없다. 오히려 기록에 편철된 법원등기필확인증, 지사설치 확인서, 임명장, 사업자등록증, 법인등기부등본, 수료증, 상장, 자격증서의 각 기재에 피고인의 법정에서의 진술을 종합하면, 피고인은 사교춤 및 사교무도의 지도보급 등을 위하여 무도연수원 설치경영을 목적으로 설립되어 법인등기를 필한 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3으로부터 남대문지사 설치승인을 받아 관할 남대문세무서에 동 지사에 관한 사업자등록을 마친 후 1987.12.2. 위 즉결청구서 기재의 장소에 춤교습소를 개설하여 그 이래로 춤교습을 하여 온것으로, 위 장소는 남대문 대로변의 번화가에 위치한 곳으로서 서울특별시 경찰국 청사에 인접하고 있으며, 한편 피고인은 1986년도에 전국 무도선수권대회에서 우승과 준우승을 각 한차례씩 한 바 있고, 1987.8.6. 동아일보 및 한국 여가레크레이에이션협회에서 주최한 레크리에이션 지도자연수를 수료하여 2급지도자 자격을 취득하기도 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고인이 경영한 위 춤교습소는 그 존재와 활동이 외부에 공개되어 있는 공연한 장소라고 봄이 상당하다. 결국 피고인이 달리 공연하지 아니한 곳에서 춤교습을 하였다고 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서, 피고인에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 권오곤	경범죄처벌법 제1조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원 제천지원(87고단347 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 충청북도청으로부터 이 사건 피전부채권인 탄광수몰보상금을 수령해 가라는 공문을 받고 충청북도청산하 충주댐수몰주구대책사무소의 담당직원에게 "전부명령을 취하한 뒤에 위 보상금을 수령해도 되느냐"고 문의한 바 위 담당직원이 "일단 피고인이 전부금을 수령한 다음 집행채무자인 공소외 1로부터 이미 지급받은 금액을 공제하고 남은 금액을 공소외 1에게 반환하면 된다"는 답변을 듣고 위 전부금 4,433,720원을 수령하였을 뿐 기망행위를 한 일이 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 위 전부금의 수령권한이 있는 양 담당직원인 공소외 2에게 채권압류금지급청구서를 제시하여 동인을 기망하고 위 금원을 교부받아 이를 편취하였다고 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 그렇지 않다고 하더라고 피고인이 이 사건 행위를 저지르게 된 경위 등 제반사정에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 살피건대, 무릇 금전채권에 대한 전부명령이 제3 채무자에게 송달되어 그 효력이 발생하면 피전부채권은 집행채권자에게 이전되어 집행채권은 소멸하므로써 금전채권 집행절차는 종료되고 그 후에는 집행의 취소나 전부명령신청의 취하를 할 여지가 없는 것인 바, 이 사건 수몰보상금채권을 전부받은 피고인으로서는 원래 채권자인 공소외 1과의 합의에 따라 집행법원에 전부명령신청취하서를 제출하였다고 하여도 위 보상금을 수령할 적법한 권한이 있고, 제3채무자인 대한민국으로서도 반드시 전부채권자인 피고인에게 위 전부금을 지급해야 할 의무가 있다 할 것이므로, 피고인이 집행법원에 전부명령신청취하서를 제출한 뒤에 제3채무자에게 채권압류금지급청구서를 제시한 행위를 기망행위라고 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 위 행위를 기망행위로 보아 사기죄로 의율하였음은 전부명령 내지 사지죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 부당하여 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985.10.25. 충청북도 산하 충주댐수몰지구 대책사무소에서, 사실은 피해자 공소외 1의 대한 민국에 대한 탄광수몰보사금채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다가 1984.8.17. 피해자측으로부터 금 3,000,000원을 지급받고 위 전부명령신청을 취하하였으므로 위 보상금을 수령할 수 없음에도 수령권한이 있는 양 담당공무원인 공소외 2에게 채권압류금청구서를 제시하여 이에 속은 공소외 2로부터 금 4,433,728원을 교부받아 이를 편취한 것이다." 라고 함에 있으나, 이는 앞서 본바와 같이 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최창(재판장) 임치용 최영룡	형법 제347조 , 민사소송법 제563조 , 제564조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인 【변 호 인】 변호사 김준열(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1987.12.1. 선고 87노2781 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 피고인 1 에 대한 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1 이 공소외 인으로부터 받은 돈이 관계공무원에 대한 교제비 명목이었다고 인정할 만한 증거가 없음을 이유로 같은 피고인에게 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다. 2. 피고인 2 의 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제 1심판결이 든 증거에 의하면 같은 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정하기에 어렵지 아니하므로 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제3항이 정하는 알선수재는 금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하여 소속금융기관 또는 다른 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항에 관하여 금품 기타 이익을 수수, 요구, 약속한 때 성립하는 것이고 여기서 "그 지위를 이용하여"란 뜻은 소속금융기관 또는 다른금융기관의 임직원과 직무상 직접 또는 간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상의 영향력을 미칠 수 있는 금융기관의 임직원이 그 지위를 이용하는경우를 말하는 것이므로 서울신탁은행 서문지점 차장으로 있던 같은 피고인이 공소외인 으로 하여금 같은 은행 양재동지점과 수원지점 등으로부터 판시와 같이 대출을 받데 해주거나 금융의 편의를 제공해 준다는 명목으로 그로부터 돈을 받았다면 같은 피고인이 그 직위나 직무의 성격상 위 양재동지점이나 수원지점의 임직원에게 직접 또는 간접으로 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있다고 보지 못할 바 아니어서 이 사건 범죄를 구성한다 할 것이다. 따라서 원심이 이에 대하여 위 법 제5조 제4항 제2호, 같은 조 제3항을 적용한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.10.16. 선고 87노4509 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제 1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다 할 것이므로( 당원 1987.4.28. 선고 83도1568 판결 참조) 원심판시와 같이 피고인이 피해자 배윤경 경영의 사업체인 판시 화신산업원일와펜의 전무로 재직하면서 직원의 통솔, 거래처의 관리, 물품의 발주와 수금 등 영업 전반에 관한 업무를 관장하고 있었다면 피고인은 위 배 윤경을 위하여 성실히 근무하고 사업비밀을 유지하며, 경업을 하여서는 아니될 업무상의 임무가 있다 할 것이고, 따라서 피고인이 그의 독자적인 계산아래 별도의 업체를 만들어 위 배 윤경의 업체와 비슷한 상호를 사용하여 같은 거래업체에다 동일한 물건을 납품한 판시 소위는 위 배윤경과의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄가 성립된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 마산지방법원 1988.2.12. 선고 87노955 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제 1심 판결이 든 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실들을 유죄로 인정한 조치를 정당하게 수긍할 수 있고, 소론은 피고인이 종업원으로 종사하던 공소의 박 재용 경영 당구장의 당구대 밑에서 어떤 사람이 잃어버린 판시 금반지를 피고인이 주워서 손가락에 끼고 다니다가 그 소유자가 나타나지 않고 용돈이 궁하여 전당포에 전당잡힌 것이어서 이는 유실물횡령에 해당하는 것이지 절도죄로 의율할 수는 없다는 취지이나, 어떤 물건을 잃어버린 장소가 이 사건 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자가 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다 할 것이며, 따라서 원심이 같은 견해에서 피고인을 절도죄로 의율하였음은 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	형법 제329조, 제360조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.11.4. 선고 85노4675 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 의 상고이유에 대하여, 관세법 제194조 제2항에 의하면 관세법에 규정한 벌칙에 위반하는 행위를 한 자에 대하여 형법 제16조(법률의 착오)를 적용하는 경우에 있어서는 법률의 착오에 정당한 이유의 유무를 불문하도록 규정하고 있으므로 설사 피고인이 주한 네덜란드대사관소유의 이 사건 승용차를 양수함에 있어서 이 사건 승용차와 같이 주한 외국대사관의 공용품으로서 관세가 면제되어 수입된 후 5년이 경과되지 아니한 차량에 관하여는 미리 세관장의 승인을 얻어야 한다는 사실을 몰랐다 하더라도 피고인이 원심이 판시한 관세법 제186조의2, 제27조 제2항 소정의 면세물품의 용도외 사용죄의 죄책을 면할 수는 없다 할 것이고, 또한 피고인이 미리 세관장의 승인을 얻지 아니하고 이 사건 승용차를 매수하기로 약정한 후 그 매수대금 중 일부를 지급하고 이 사건 승용차를 인수받은 이상 그로써 위 용도외사용죄는 일단 성립된 것으로 보아야 하므로 설사 그후 위 매매계약이 해약되고 매도인측이 매매대금을 반환하지 아니하여 부득이 이 사건 승용차를 보관만 하고 있었다 하더라도 그와 같은 사유는 일단 성립된 위 용도외사용죄에는 아무런 영향도 주지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인을 위 용도외사용죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 이를 비난하는 취지의 논지는 이유없다. 그러나 직권으로 살피건대, 위 관세법 제186조의2 제1항에 의하면 관세법 제27조 제2항의 규정에 위반한 자에 대하여 벌금형을 선택하여 처단하는 경우에는 감면된 관세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정되어 있고 한편 위에서 감면된 관세액이라 함은 수입당시에 감면을 받은 관세액을 의미한다고 해석함이 상당하다고 할 것인데 , 원심이 증거로 채용한 이 사건 승용차에 관한 수입신고서의 기재에 의하면 이 사건 승용차에 관한 수입당시의 관세액은 금 1,479,016원으로 기재되어 있는 바, 위 관세액이 수입당시에 감면된 관세액이라면 피고인에 대하여는 위 금액의 5배인 금 7,395,080원을 초과하는 벌금형으로는 처벌할 수 없다고 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 위 수입신고서에 기재된 관세액이 수입당시 감면된 관세액인지의 여부와 정확한 관세액을 심리하여 확정한 다음 이를 기초로 하여 벌금액 범위를 정하여야 할 것임에도 불구하고 이에 관한 조사는 물론 그밖에 감면된 관세액에 관한 아무런 심리도 하지 아니한 채 막연히 피고인에 대하여 벌금 970만원을 선고한 것은 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하고 한편 법률적용을 그르친 위법도 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 2. 피고인 2 의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 상피고인과 공모하여 미리 세관장의 승인을 얻지 아니하고 네덜란드대사관 소속 직원인 오 시우로부터 이 사건 승용차를 매수하여 이를 양수하였다고 인정하여 피고인을 위 법조 소정의 용도외사용죄의 공동정범으로 의율하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인이 상피고인과 공모하여 이 사건 승용차를 양수하였다고 볼 증거는 나타나 있지 아니하고, 다만 피고인은 네덜란드대사관 직원인 위 오시우로부터 이 사건 승용차를 금 1,300만원에 매각하여 달라는 위탁을 받고 상피고인에게 이를 매수하라고 권유하여 상피고인으로 하여금 이를 매수하도록 한 다음 그 매매대금 중 일부를 지금받고 위 오 시우로부터 이사건 승용차를 받아다가 상피고인에게 인계하여 준 사실만이 인정될 뿐인바, 이 사건 양도, 양수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 아니하는 것이므로( 당원 1985.3.12. 선고 84도2427 판결 참조) 위 오 시우의 매각위탁에 의하여 양도인인위 대사관을 대리하는 입장에서 상피고인에게 이 사건 승용차를 매수하도록 권유하여 이를 매수토록 한 것에 지나지 아니하는 피고인에 대하여는 상피고인의 양수행위에 수반된 위의 용도의 사용죄에 관한 공범으로서의 죄책을 지울 수는 없다고 하여야 할 것이다.(대향적 행위의 존재를 필요로 하는 이사건과 같은 경우 양도인에게는 처벌규정을 두지 아니하고 있다). 그럼에도 불구하고 원심이 피고인을 상피고인의 위 용도외 사용죄에 관한 공동정범으로 의율한 것은 사실을 오인하거나 위 용도의 사용죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다. 3. 그러므로 피고인들에 대한 원심판결을 무두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식	가.나. 관세법 제186조의2 제1항, 제27조 제2항 / 다. 형법 제30조	형사

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