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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신경훈 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.10. 선고 87노2892 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인 소유의 서울 성북구 성북동 1의 105 토지의 변두리에 형성되어 있는 그 판시 도로에 피고인이 흙을 쌓고 철책을 세워 위 도로를 불통하게 한 사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 어긴 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다 할 것이므로 ( 당원 1987.4.14. 선고 87도393 판결; 1960.9.21. 선고 4293형상588 판결 등 참조) 이 사건 도로가 육로로 인정되는 이상 그 부지의 소유자가 피고인이고 고소인 등이 그 부지를 민법상의 아무런 권원없이 무단출입하여 불법통행하였다던가 피고인이 적법한 건축허가를 받아 위와 같이 도로를 막았다던가 또는 위 도로가 고소인집 거주자 등 소수인의 통행에만 제공되었다고 하여 그 도로를 막아 불통하게 한 피고인의 소위가 일반교통방해죄를 구성히 않는다고 볼 수는 없다. 같은취지에서 피고인의 소위를 같은 죄로 처단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식	형법 제185조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1987.11.4. 선고 87노32 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 사금채광을 위하여 이사건 농지들을 당국의 허가없이 1986.3.15경 부터 4.6까지 사이에 포크레인 3대를 사용하여 깊이 약 7-8미터 가량 파헤친 행위가 농지의보전및이용에관한법률 제2조 제7호 소정의 농지의 전용으로서의 형질변경에 해당하므로 마땅히 같은 법 제4조에 의한 허가를 받아 해야 하는데 그러하지 안했으니 같은 법 제21조에 따라 처벌되는 것이 옳다고 판단하고 있다. 농지의보전및이용에관한법률 제2조 제7호는 농지의 전용이라 함은 농지의 형질을 변경하거나 농지의 이용에 장해가 되는 시설 또는 구조물의 설치 등으로 농지를 농작물 경작 또는 다년성 식물지배 이외의 목적에 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 농지의 전용이란 농지를 농작물 경작 또는 다년성 식물재배 이외의 목적에 사용하는 것을 뜻하는 것이고 이와 같은 행위를 예시한 것이 농지의 형질변경이나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물 등의 설치라 할 것이며 여기에서 말하는 농지의 형질변경은 결국 농지로서의 형태나 성질을 경작 또는 재배지로 사용할 수 없게 변경시키는 행위를 일컫는 것이라고 보는 것이 옳으므로 특정농지를 일시적이나마 경작 또는 재배지로 사용할 수 없게 변경시키는 행위는 일응 농지의 전용행위로 볼 수 있을 것이다. 그러나 농작물의 경작 또는 다년성 식물의 재배는 특정농지가 위치하고 있는 당해지역의 기후나 토질등에 의하여 영농의 수익성 유무와 정도가 다른 것이어서 그에 따라 당해토지의 권리자가 농지를 경작 또는 재배지로 사용할 때(영농기)도 있고 그렇지 않는 때(비영농기 또는 농한기)도 있을 수 있음은 우리의 경험상 명백하고 한편 위에서 본 법률은 농지의 전용을 적절히 규제하여 농지의 보전을 도모하고 그 이용도를 높여 농업생산력의 증진에 기여함을 목적으로 하고 있음은 같은 법 제1조에서 밝히고 있는 바이므로 이로써 본다면 특정농지가 그 자체 및 그 주변 농지의 상황에 비추어 비영농기가 분명히 있는 경우라면 당해 비영농기에 일시적으로 농지의 형질을 변경시켰더라도 그 비영농기 중에 다시 원상회복이 되고 아울러 종전에 비하여 농업생산력이 저하되지 아니하고 증진되게 되었다면 당해 농지의 형질변경 행위는 위에서 본 농지의 전용에 포함되지 않는 것이어서 같은 법 제 4조 제 1항 소정의 허가대상이 아니라고 새기는 것이 옳다 하겠다. 그러므로 원심으로서는 이 점까지 심리해 보아 피고인의 원심 설시행위가 농지의 전용행위에 해당하는지를 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 않은 것은 위에서 본 법률의 해석을 잘못한 것이 아니면 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 법령위반의 허물이 있다 할 것이고 이 점을 비난한 것으로 보이는 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석	가.나. 농지의보전및이용에관한법률 제2조 제7호 / 나. 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제1항, 제21조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사(국선) 김병하 【원심판결】 서울고등법원 1987. 12. 10.선고, 87노3121 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지하고 있는 제1심판결 거시의 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 피고인을 유죄로 단정한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 체증법칙 위배의 위법이나 절도죄의 법리를 오해한 위법 또는 법률적용을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심은 피고인을 상습범으로 처단하고 있는 것도 아니므로 원심판결에 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다. 2. 기록을 검토하여 보면, 당초의 이 사건 공소사실과 변경 후의 공소사실은 그 기초되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 인정되므로 같은 견해에서 제1심의 공소장 변경 허가를 적법하다고 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 공소장변경(공소사실의 변경)이 있으면 종전의 공소사실은 철회되었다고 볼 것이므로 종전의 공소사실에 대한 판단이 없었다는 이유로 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다고 할 것이며, 기록에 의하여 공판과정을 검토하여 보더라도, 이 사건 공소장변경으로 피고인에게 불이익을 증가할 염려가 있었다고 볼 수도 없으므로 제1심이 공판절차를 정지하지 아니하였음에 무슨 잘못이 있다고 할 수도 없다. 3. 그러므로, 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 배석(재판장) 이병후 이명희	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 변갑규 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.14. 선고 87노3340 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인 변호사 변 갑규, 양 기준의 상고이유를 본다. (1) 원래 공소사실이란 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실을 말하며 공소장에는 공소사실의 기재에 있어서 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정하도록 형사소송법이 요구하고 있으며, 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 공소사실의 기재가 있다고 볼 것임은 소론과 같으나( 당원 1982.5.25. 선고 82도715 판결; 1983.12.27. 선고 82도2840 판결 참조), 원심에서 검사가 적법한 절차를 거쳐 변경한 이사건 향정신성의약품관리법위반(히로뽕제조)방조죄의 공소사실을 보면, 정범인 공소외인들의 향정신성의약품관리법위반(히로뽕제조)죄의 범행일시, 장소, 그 실행의 착수 및 실행 행위, 범행결과 등에 관하여 정범의 구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여 특정하고 있다고 할 것이므로 이를 심판의 대상으로 삼아 심리판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 공소제기 절차에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다. (2) 원심판결이 유지한 제1심판결의 거시증거에 의하면 피고인에 대한 판시 각 범죄사실은 모두 적법하게 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 내지 이유불비, 방조범에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다. (3) 원심에서 징역 3년 6월의 징역형이 선고된 이사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이병후 이명희	형사소송법 제254조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【주 문】 피고인들을 징역 3년에 각 처한다. 이 판결 선고전 구금일수 증 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 165일씩을, 피고인 6에 대하여는 140일을 위 각 형에 산입한다. 압수된 만 원권 지폐 10매(증 제1호), 오천 원권 지폐 18매(증 제2호), 만 원권 지폐 13매(증 제3호)를 성명미상의 피해자에게, 만 원권 지폐 1매(증 제7호)를 피해자 공소외 1에게 각 환부한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1979.4.4. 광주지방법원에서 범죄단체조직죄로 징역 6년을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1984.1.9. 그 형의 집행을 종료한 외 절도전과 2범인 자이고, 피고인 2는 1983.10.14. 대전지방법원 홍성지원에서 절도죄로 징역 1년 6월을 선고받아 홍성교도소에서 복역하다가 1984.10.21. 그 형의 집행을 종료한 외 절도전과 4범인 자이고, 피고인 3은 1972.9.14. 광주지방법원 장흥지원에서 상습절도죄로 징역 1년을 선고받은 외 절도전과 2범인 자이고, 피고인 4는 1983.12.1. 광주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 징역 2년을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1985.11.16.경 그 형의 집행을 마친 외 절도전과 3범인 자이고, 피고인 5는 1986.2.26. 광주지방법원에서 절도미수죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 외 절도전과 1범인 자이고, 피고인 6은 1987.12.3. 광주지방법원에서 강간치상죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 항소중에 있는 외 절도 등 전과 4범인 자인 바, 각 상습으로, 1. 피고인 2, 피고인 3은 소외 성불상평술, 같은 성불상재형과 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들 및 공소외인들과 공모하여, 1987.9.19. 12:30경 번호불상 3번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타고 가다가 광주 동구 산수동 소재 동진맨션 앞에 이르렀을 때 피고인 2, 피고인 3, 위 성불상재형은 위 버스 의자에 앉아있는 피해자 공소외 2(36세)쪽으로 넘어지는 척하면서 피해자의 주의를 딴곳으로 돌림과 동시 다른 사람들이 목격하지 못하도록 하고 위 성불상평술은 소지하고 있던 면도날로 위 피해자의 무릎에 놓여 있는 쇼핑백 옆 부분을 자르고 그곳에 있던 현금 10만 원, 국민은행 발행의 국민카드 2매, 같은 은행의 예금통장 1매, 화니백화점 크레디트카드 1매 등이 든 지갑을 꺼내어 가 이를 절취하고, 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들과 공모하여, 가. 1987.11.12. 08:00경 번호불상 7번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타고 가다가 피고인 2, 피고인 3, 위 성불상재형은 위 버스 의자에 앉아 있는 피해자 공소외 2(36세)쪽으로 넘어지는 척하면서 피해자의 주의를 딴곳으로 돌림과 동시 다른 사람들이 목격하지 못하도록 하고 위 성불상평술은 소지하고 있던 면도날로 위 피해자의 무릎에 놓여있는 쇼핑백 옆부분을 자르고 그곳에 있던 현금 10만 원, 국민은행 발행의 국민카드2매, 같은 은행의 예금통장 1매, 화니백화점 크레디트카드 1매 등이 든 지갑을 꺼내어 가 이를 절취하고, 나. 같은 날 09:00경 번호불상 5번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타도 가다가 광주 서구 화정동 소재 피정센타 앞을 약간 지났을 무렵 피해자 성명불상 40대 남자의 왼쪽 호주머니에 돈이 들어 있는 것을 발견하고 피고인 2, 피고인 4는 피해자의 옆을 스치면서 주의를 딴곳으로 돌리고 다른 사람이 보지 못하도록 한 뒤 공소외 3의 두 손가락을 이용 피해자의 하의 왼쪽 호주머니에서 현금 13만 원(증 제3호)을 꺼내어 이를 절취하고, 3. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들과 공모하여, 1987.11.12. 10:00경 현대교통소속 광주 5자7512호 5번 시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타고 가다가 위 버스가 광주 서구 월산동 소재 속칭 돌고개에 이르렀을 무렵 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피해자 공소외 1(25세)의 몸을 스치며 지나가고 피고인 5는 피해자의 뒤호주머니에서 현금1만 원(증 제7호)을 꺼내어 가 이를 절취하고, 4. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5는 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들과 공모하여, 1987.3.16. 08:00경 번호불상 3번 시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 타고 가다가 위 버스가 광주 서구 양동 소재 양동시장에 이르렀을 무렵 피해자 공소외 3(64세)에 접근하여 피고인 2와 피고인 5는 바람을 잡고 공소외 3은 면도날로 피해자의 안주머니를 찢고 피해자의 소유 광주은행 발행 액면금 100만 원의 자기앞수표 2매와 현금 2만 원을 꺼내어 가 이를 절취하고, 5. 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6은 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7과 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들 및 공소외인들과 공모하여, 1987.4.13. 10:00경 번호불상 12번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들 및 공소외인들이 타고 가다가 위 버스가 광주 북구 중흥동 소재 속칭 도깨비시장부근에 이르렀을 무렵 위 버스에 타고 있던 피해자 공소외 8(59세)에 접근하여 피고인 5 등은 피해자의 옆에서 바람을 잡고 피고인 6은 면도날로 피해자의 상의 안주머니를 찢고 피해자 소유 액면금 백지, 액면금 30만 원, 액면금 20만 원, 액면금 88,000원의 가계수표 5매를 꺼내어 가 이를 절취하고, 6. 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6은 공소외 4, 공소외 5와 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들 및 공소외인들과 공모하여, 1987.5. 초순 10:30경 번호불상 12번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들과 공소외인들이 타고 가다가 위 버스가 광주 북구 중흥동 소재 광주역 앞에 이르렀을 무렵 위 버스에 타고 있던 피해자 성명불상 남자에 접근하여 피고인 6 및 공소외 4, 공소외 5, 피고인 2는 피해자의 옆에서 바람을 잡고 피고인 5가 피해자의 상의 안주머니에서 농협 발행 50만 원권 자기앞수표 1매 및 만 원권 40매가 들어 있는 봉투를 꺼내어 이를 절취하고, 7. 피고인 5, 피고인 6은 공소외 5와 합동하여, 피고인 1은 위 피고인들 및 공소외인과 공모하여, 1987. 5.25. 09:00경 번호불상 21번 광주시내버스에 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들과 위 공소외인이 타고 가다가 위 버스가 광주 서구 임동 소재 요한병원 앞에 이르렀을 무렵 위 버스에 타고 있던 피해자 공소외 9(49세)에 접근 피고인 6 및 공소외 5는 피해자의 옆에서 바람을 잡고 피고인 5는 면도날로 피해자의 안주머니를 찢고 그곳에 있던 현금 만 원권 50매 1묶음을 꺼내어 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 판시 각 사실 중 전과 및 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 또는 전부 부합하는 각 진술 1. 증인 공소외 3, 공소외 5, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1, 공소외 10, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 8에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 9 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재 1. 압수된 증 제1호(만 원권 지폐 10매)내지 증 제7호(만 원권 지폐 1매)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 전과의 점은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 광주지방검찰청 공소외 11 작성의 피고인들에 대한 각 범죄경력조회서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 광주지방검찰청 검찰주사보 공소외 12 작성의 수사보고서 중 이에 부합하는 기재 1. 기록에 편철된 각 판결문 사본 중 이에 부합하는 각 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있고, 판시 상습성의 점은 피고인들이 위에서 인정한 절도 등 죄로 수회 처벌받은 전과에다가 판시범행의 수법 및 횟수 등에 비추어 각 그 습벽을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 판시 각 행위는 포괄하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 "특가법"이라한다) 제5조의4 제1항, 제2항, 형법 제331조 제2항에, 피고인 1의 판시 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 제2항, 형법 제329조, 제30조(검사는 피고인의 판시 범행이 나머지 피고인들 및 공소외인들과 합동하여 이루어졌음을 전제로 하여 위 특가법 제5조의4 제1항, 제2항, 형법 제331조 제2항을 적용하여 공소를 제기하고 있는 바, 위 법 조 소정의 합동절도에는 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있는 실행행위의 분담을 요한다 할 것인데, 공소장에 적힌 범죄사실 기재자체에 의하거나 또는 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 피고인이 나머지 피고인들 및 공소외인들의 판시 절취행위와 시간적으로나 장소적으로나 협동관계가 있는 실행행위를 분담하였음을 인정할 만한 자료를 찾을 수 없으므로 형법 제331조 제2항에 의한 위 특가법을 적용할 수는 없으나 이건 공소사실에는 형법 제329조, 제30조 소정의 절도사실이 포함되어 있으므로 따로 공소장변경의 절차없이 형법 제329조, 제30조에 의한 소정 위 특가법위반죄로 처단하기로 한다)에 각 해당하는 바, 각 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고 피고인 2, 피고인 4에 대하여는 판시 첫머리의 누범에 해당하는 각 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 하며, 피고인들에게는 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인들을 각 징역 3년에 처하고, 같은 법 제57조을 적용하여 이 판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 165일씩을, 피고인 6에 대하여는 140일을 위 각 형에 산입하며 압수된 만 원권지폐 10매(증 제1호), 오천 원권지폐 18매(증 제2호), 만 원권지폐 13매(증 제3호), 만 원권지페 1매(증 제7호)는 판시 범행의 각 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제335조 제1항에 의하여 만 원권지폐 10매(증 제1호), 오천 원권지폐 18매(증 제2호), 만 원권지폐 13매(증 제3호)를 성명미상의 피해자에게, 만 원권지폐 1매(증 제7호)를 피해자 공소외 1에게 각 환부한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 한익수 박혁	형법 제331조 제2항, 형사소송법 제298조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(86고단591 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 유력한 증거가 되는 검사 제출의 증거서류들에 대하여 적법한 증거조사절차를 거치지 아니하고 피고인에 대하여 무죄를 선고함으로써 심리를 미진하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이다. 살피건대, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명될 수 있는 것으로 공판조서의 일부인 원심의 증거목록의 기재에 의하면, 원심은 그 제1회 공판기일에 검사가 제출하면서 증거로 신청한 모든 증거서류들을 증거로 채택하여 피고인에게 그 내용을 고지하고 의견을 묻는 등 적법한 증거조사를 시행하였음이 명백하므로 검사 제출 증거서류에 대한 적법한 증거조사절차를 거치지 아니하였다는 주장은 이유없고, 나아가 원심판결에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는지의 여부에 관하여 본다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사 상무직에 있으며, 한국전력으로부터 진도군 고군면 지역의 전기사고 감소공사를 수급계약하여 공사현장의 기술책임 및 지휘 감독업무에 종사하던 자인 바, 1986.3.15. 15:50경 전남 진도군 고군면 고성리와 동면 오산리 중간지점의 도로변에서 전신주 매설 및 선로 교체작업에 사용하기 위하여 임차한 "유진 크레인" 소속 전북 9아 (번호 생략)호 2.9톤 크레인 운전사인 피해자 공소외 2(53세)가 위 차량을 이용 길이 10미터 중량 2톤가량의 시멘트 전신주를 매설하고자 할 때 그곳은 위 차량이 주차한 위치보다 3.4미터 가량 높은 언덕이므로 현장 기술 책임자로서 제반사고를 미연에 방지하기 위하여 운전원에게 안전모를 착용토록 하고 작업장소를 변경하여 작업장소와 위 차량이 평행이 유지될 수 있도록 조절하게 하는 등 제반 안전조치를 취한 다음 작업을 시키고 작업중에도 안전에 관한 주의를 환기시키는 등으로 안전하게 공사되도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 무리한 조건으로 그대로 작업을 하도록 방치하고 이로 인하여 공소외 2가 위 차량에 부착된 크레인으로 위 전신주를 매어달아 그곳에 파놓은 구덩이에 세우다가 동 전신주의 윗부분이 하중을 감당치 못하여 위 전신주가 동 차량의 운전석 부위로 회전하면서 운전석에서 운전중인 공소외 2의 후두를 강타하여 동인으로 하여금 두개골 골절상 등의 상해를 입게 하고 이로인하여 그 시경 진도읍 소재 ○○○외과로 후송도중 사망에 이르게한 것이다라고 함에 있는 바, 위 사고에 과연 피고인이 공소사실 적시의 주의의무해태가 있었는지에 관하여 보건대 피고인의 수사기관이래 당심법정에 이르기까지의 진술, 원심증인 공소외 3, 공소외 4 당심증인 공소외 5, 공소외 6의 수사기관 및 각 법정에서의 각 진술을 종합해 보면 피고인이 근무하는 공소외 1 주식회사는 한국전력공사 해남지점으로부터 이 사건 전기공사를 도급받고 피고인을 공사현장대리인으로 지명 파견하여 작업을 지휘하도록 하는 한편 전신주 매설공사를 하기 위하여 유진크레인 특수화물운수회사에 의뢰하여 사고 크레인을 그 소속 조종사인 공소외 2와 함께 1일 임대료 금 160,000원에 임차하여 이 사건 전기공사 중 전신주 매성공사를 맡긴 사실, 그런데 위 크레인은 전신주 매설공사에 사용하기 위한 용도로 제작된 차량으로서 동 크레인만으로 매설지점의 땅을 파고 전주를 들어올려 매설할 수 있는 구조와 기능을 가지고 있으며 그 조종사 면허를 가진 자만이 이를 조종하도록 되어 있고 공소외 2의 그전에도 여러차례에 걸쳐 공소외 1 주식회사의 의뢰로 전신주 매설공사를 함에 있어서 피고인 등으로부터 전신주 매설지점에 대한 지시만을 받아 독자적으로 사고크레인을 조종하여 전신주 매설공사를 하고 그 장소가 작업상 위험하여 부적당하다고 이의를 제기하면 공소외 1 주식회사에서 새로운 위치를 선정하여 주어 공사를 함으로써 피고인으로서는 전신주를 매설할 위치만을 지정하여 줄 뿐 나머지 일체의 작업은 크레인 운전자인 공소외 2가 자기의 책임하에서 시행하여온 사실이 인정되는 바 위 인정사실에 비추어 보면, 위 크레인 조종사인 공소외 2로서는 크레인을 조종하여 전신주를 매설함에 있어 혹시 발행할 수 있는 사고를 방지하기 위하여 자신이 독자적으로 위험여부를 판단하고 사고의 위험이 있다고 예측할 경우에는 스스로 사고방지를 위한 적절한 대책을 세우거나 매설지점 기타의 작업조건을 변경하여 주도록 요구하여야 할 것이고, 피고인이 공사현장대리인으로 파견되어 있다고 하여 공소외 2에 대하여 사전에 안전모를 쓰도록 지시하고 작업중에도 안정에 대한 주의를 환기시키며 전주매설지점이 사고크레인의 작업위치보다 높은 언덕에 자리잡고 있음에 유의하여 작업장소를 변경함으로써 전주매설지점과 사고크레인이 평행이 유지될 수 있도록 조절하게 하는 등의 구체적인 조치를 취할 주의의무가 있다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 결국 피고인에게 위와 같은 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 주의의무를 게을리하였다는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 없으므로 검사의 항소는 이유없다 할 것이다. 이에 같은 법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전도영(재판장) 이근우 김형수	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1987.8.28. 선고 87노421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 등 3인과 공모하여 그들이 개인택시운송사업면허를 받는 데 필요한 운전경력증명서를 허위로 발급받게 해주고 이를 면허관청에 소명자료로 제출하게 하여 대전시장으로부터 개인택시운송사업면허를 받게 함으로써 담당공무원의 개인택시운송사업면허대상자 심사결정업무의 집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여 자동차운수사업법(1986.12.31. 법률 제3913호로 개정되기 전의 것) 제6조, 동 시행규칙(1987.9.19. 교통부령 제865호로 개정되기 전의 것) 제13조의 규정과 위 시행규칙 제13조의2에 따른 교통부장관의 훈령인 개인택시운송사업면허에 관한 심사기준에 의하면, 개인택시운송사업면허의 요건은 엄격히 정하여져 있어 면허관청에 재량의 여지가 없으며 또 면허우선순위에 관한 운전경력 산정방법으로써 한시택시 운전경력의 경우 출원자가 제출한 소명자료에 관하여 면허관청이 그 기재가 허위임을 발견하지 못하는 이상 이를 진실한 것으로 인정해 주어야 하는 사실에 비추어 피고인이 제1심 공동피고인 등과 공모하여 개인택시운송사업면허에 관한 허위의 서류를 주며 그들에게 면허를 얻게 한 행위는 일반적인 출원에 의한 행정관청의 인허가처분과는 달리 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 판단하였다. 일반적으로 출원 등에 의한 행정관청의 인허가처분은 신청서 기재와 부속소명자료 등에 의하여 그 인허가요건을 심사결정하는 것이며 이는 출원사유가 사실과 부합되지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하는 것이므로 출원자가 그 출원사유에 허위의 사실을 기재하고 허위의 소명자료를 첨부하였음에도 불구하고 행정관청이 그 출원사유에 대하여 진실한 것으로 가볍게 믿은 나머지 인허가처분을 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이라 할 것이고 출원자의 위계에 의한 것이라고 할 수 없다( 당원 1975.7.8. 선고 75도324 판결 ; 1976.4.27. 선고 76도371 판결 ; 1977.12.27. 선고 77도3199 판결 ; 1982.12.14. 선고 82도2207 판결 참조). 가령 인허가처분의 근거법령에 인허가처분의 요건을 구체적으로 규정하고 있어 인허가관청에 재량이 없다 하더라도 인허가출원자의 신청에 대하여 근거법령 소정의 인허가요건에 해당하는지 여부를 심사할 권한은 여전히 인허가관청에 있다고 할 것이다. 피고인이 원심판시와 같이 허위의 소명자료 등을 공범들에게 작성 교부하고 그들이 이를 첨부하여 대전시장에게 출원하였다 하여도 그 출원을 받아 심사하는 담당공무원이 출원사유의 사실여부를 정당하게 조사하였더라면 바로 출원사유가 허위임을 알 수 있었을 것인데 출원사유의 사실여부를 조사하지 아니한 채 출원사유 및 첨부서류가 진실한 것으로 경신한 나머지 개인택시운송사업면허를 한 것이라면 이는 위 담당공무원이 출원사유를 충분히 심사하지 못한 결과에 다름없는 것이고 피고인의 행위로 인하여 위 담당공무원의 심사결정 업무집행이 방해되었다고 할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 앞에서 본 바와 같이 피고인의 행위를 위계로 인한 공무집행방해죄로 처단한 것은 동 죄의 구성요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라 하겠다. 논지는 이유 있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동	형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김대호 【원심판결】 광주고등법원 1987.12.10. 선고 87노398 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하게 하거나 읽어 들려야 하는 것은 형사소송법 제244조의 규정에 비추어 명백하나 그 절차가 비록 행해지지 안했다 하더라도 그것만으로 그 피의자신문조서가 증거능력이 없게 된다고는 할 수 없고 같은 법 제312조 소정의 요건을 갖추게 되면 그것을 증거로 할 수 있는 것이므로 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 소론은 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결의 증거취사와 사실인정에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 허물이 있다고 볼 수 없으므로 원심의 정당한 사실인정과는 달리 피고인이 다만 피해자가 잡은 피고인의 멱살로부터 떼어 놓기 위하여 다시 말하면 방어차피해자를 떠밀어 버린것에 불과하다던가 원심증인 최봉림의 증언이 신빙성이 없고 이 증언 외의 모든 자료는 공소사실에 대한 결정적 증거가 될 수 없다는 소론은 역시 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여, 원심판결에 나타난 증거의 일부에 소론과 같은 전문진술이 포함되어 있음은 부정할 수 없으나 그것을 제외하고서도 원심설시의 범죄사실을 인정하기에 지장이 없으므로 원심의 증거취사를 판결에 영향을 미친 법령위반으로 단정할 수는 없는 것이고 원심의 인정사실에는 그 설시 폭행으로 피해자가 사망한 결과가 발생되었다는 사실을 확정하고 있으므로 판결에 영향을 미친 인과관계에 관한 이유불비의 허물이 있다고도 할 수 없다. 필경 소론은 원심의 정당한 사실인정을 여러모로 비난하고 있는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 3. 이리하여 논지들은 모두 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이병희 배석	형사소송법 제244조 제2항, 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이회창 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.9. 선고 87노4181 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이사건 부동산을 피해자에게 매도하고 계약금 3,000만 원 전액 및 중도금 7,000만 원 중 금 5,000만 원을 수령한 이상 피고인에게는 나머지 중도금 및 잔금 수령과 동시에 매수인인 위 피해자 명의로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있으므로 위 매매계약이 적법하게 해제되는 등의 사정이 없는 한 피고인이 위 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 금원을 융자받은 것에 배임행위가 된다고 전제하고, 판시 근저당권설정을 하기 전에 위 매매계약이 적법하게 해제되었다는 피고인의 주장에 관하여 판단하기를, 판시 증거들에 의하면 피고인이 그 주장과 같이 1983.7.23 위 피해자에 대하여 이 사건 매매계약을 해약한다는 내용의 통고서를 보낸 사실은 인정되나, 한편 이 사건 매매계약은 쌍무계약이므로 매도인인 피고인이 위 매매계약을 해제하려면 매수인인 위 피해자에게 소유권이전에 필요한 서류를 제공하는 등 자기채무의 이행을 제공하여 피해자를 이행지체에 빠지게 하여야 하는데 피고인이 그와 같은 자기채무의 이행을 제공하여 위 피해자를 이행지체에 빠지게 한 사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없으므로, 피고인이 위와 같은 통고를 위 피해자에게 하였다 하여 이를 곧 위 매매계약에 관한 적법한 해제의 의사표시라고 할 수 없고, 따라서 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 볼 수 없다고 하여 이 사건 배임죄의 성립을 인정하고 있다. 살피건대, 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도하거나 담보로 제공한 경우에 위 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이라고 하더라도 만일 매도인이 위 매매계약의 해제가 적법하게 된 것으로 믿고 위 부동산을 타에 매도 또는 담보로 제공한 것이라면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없다 할 것이다( 당원 1986.12.9. 선고 86도1671 판결 ; 1983.2.22. 선고 82도1636 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 1983.4.7 피해자와의 사이에 피고인이 건축하고 있던 판시 부동산에 관하여 대금은 금 1억 6,400만 원으로 하되, 피해자가 계약당일 계약금으로 금 3,000만 원을 지급하고, 중도금 7,000만 원은 그 해 4.30잔금 6,400만 원은 그 해 5.20 각 지급하기로 하고 피고인은 잔대금 수령시 피해자에게 소유권이전에 필요한 서류를 교부하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 후, 피고인은 피해자로부터 계약당일 위 계약금 3,000만 원 및 그 해 5.2중도금 중 금 5,000만 원만을 각 지급받은 바 있으나 피해자로부터 피고인이 설계시방서에 따른 지하층 공사를 제대로 하지 아니하여 지하층에 물이 스며드는 등의 하자가 있다는 이유로 중도금 중 금 2,000만 원과 잔금 6,400만 원 도합 금 8,400만 원(총대금의 반이 넘는 액수이다)은 이를 지급받지 못하였는데, 피고인은 그 해 5.25 위 부동산에 관한 준공검사를 받고, 또한 그 준공검사후 1개월간 천정에서 물이 새는 하자가 있었으나 이를 보수하였으며, 피해자에게 여러차례 그 중도금 및 잔금의 지급을 독촉하다가 판시와 같이 그 해 7.23 피해자에게 이 사건 매매계약의 해제를 통고한 후 그 해 8.30 위 부동산 중 일부에 관하여 근저당권을 설정하였고, 한편 피해자가 주장하는 하자보수비용은 피해자의 진술에 의하더라도 금 400 내지 500만 원에 불과하고, 피해자는 그 중도금 및 잔금지급기일 무렵 자금사정이 어려웠다고까지 진술한 바도 있는 사실이 엿보인다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인으로서는 특단의 사정이 없는 한 위 매매계약의 해제가 적법하게 된것이라고 믿고 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다고 볼 여지가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 매매계약의 해제가 적법하지 아니하다는 사실만으로 피고인에 대하여 이 사건 배임죄의 범의를 단정하고 말았으니 결국 원심판결에는 배임죄의 범의에 대한 법리를 오해하거나 이 점에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단에 나아갈 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1986.10.17. 선고 85노1050, 86노607(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 유가증권위조, 동행사 및 사기의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 이종주의 승낙 없이 동인 명의의 그 판시 각 약속어음의 배서를 위조하였다는 점에 부합하는 증거들은 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사실관계에 비추어 볼때 믿기 어렵거나 공소사실을 인정할 증거로 삼기에 부족하고 오히려 그 채택의 증거들에 의하면 위 약속어음들의 배서에 관하여 위 이종주의 승낙이 있었다고 인정된다고 하여 유가증권위조, 동행사 및 사기의 점에 관하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심은 위와 같은 사실인정과 증거취사의 과정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙이나 경험칙에 위배한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다. 2. 근로기준법위반의 점에 관하여 근로기준법 제109조, 제36조 제2항에서 규정하는 일정기일 임금지급의 원칙은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로의 대가를 근로자에게 어김 없이 지급하도록 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있으므로 사용자가 임금지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정의 악화 등으로 도저히 임금지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 임금체불의 죄책을 물을 수 없다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 1976.4.경부터 광업소를 설립하여 탄광을 경영하여 왔는데 광업권자인 대한석탄공사가 1984.8.21 피고인이 개발한 탄광에 대한 조광권을 공소외 신성산업개발합자회사에게 설정하여 줌으로써 피고인과 위 회사 사이에 분쟁이 야기되어 채탄작업이 일시 중단되기에 이르렀고 그로 인하여 자금의 압박을 받아오던 상태에서 피고인이 임금지급을 위하여 다방면으로 노력하였으나 여의치 못하여 정하여진 그 해 8.31까지 임금을 지급할 수 없어 부득이 근로자측과 합의하여 같은 해 9.8 추석상여금과 함께 임금을 지급하기로 한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인이 임금체불에 이르게 된 것은 당시 위 회사와의 조광권 편입문제로 채탄작업이 중단됨에 따른 자금사정의 악화등으로 인하여 도저히 임금지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 있었던 때문이라고 할 것이므로 피고인에게 임금체불의 죄책을 물을 수 없다하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실확정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례는 사안을 달리하는 것으로서 이사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 3. 결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식	근로기준법 제109조, 제36조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1988.1.27. 선고 87노200 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결에 의하면, 원심은 피고인 소유의 이 사건 토지는 그 부근 주민들이 사실상 도로로 이용하여 온 형법 제185조 소정의 육로에 해당되는것인데 피고인이 그 설시 일시에 철조망과 담장을 설치하여 통행을 못하게 하였다고 판시하면서 이 사건 토지가 육로에 해당될 수 없다는 피고인의 항소를 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그러나 형법 제185조의 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수있는 공공성을 지닌 장소를 말한다고 할 것인바 ( 당원 1984.9.11. 선고 83도2617 판결 참조), 기록을 보면, 이 사건 토지일대는 농작물을 경작하던 농토이었는데 1977.7.12자 지적고시에 의한 도시계획이 수립된 다음부터 이 사건 토지를 통하여 부근일대의 큰 도로로 통행하려하는 주민들이 늘어나자, 소유자인 피고인이 이를 막고 농작물을 재배할려고 그동안 수차에 걸쳐 철조망 등을 설치하였는데 그때마다 주민들이 이를 부수고 통행을 하여온 사정이 엿보이는바, 이와 같이 이 사건 토지상에 정당한 도로개설이 되기 전까지 소유자가 농작물경작지로서 이용할려고 하였고, 부근 주민들은 큰 도로로 나아가는 간편한 통로로 이용할려고 하여 분쟁이 계속되었다면 이는 주민들이 자유롭게 통행할수 있는 공공성이 있는 곳이라고 보기 어렵다고 할 것인즉 원심이 이러한 점을 소상히 밝혀 보지 아니하고 이곳이 육로에 해당된다고 하여 제1심판결을 그대로 유지한 것은 심리미진이 아니면 육로에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 논지는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석	형법 제185조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원(85고단682 판결) 【주 문】 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인으로부터 청탁받은 공무원인 공소외인은 병무청의 보일러공에 불과하여 방위병의 징집여부를 결정할 권한이 전혀 없으므로 피고인의 행위는 변호사법 제78조 제1호의 범죄를 구성할 수 없다 할 것인데도 원심은 피고인을 유죄로 인정함으로써 위 법조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 둘째, 피고인은 피해자로부터 받은 판시 금원을 대한투자신탁회사에 예금하여 두었다가 인출하여 피해자에게 반환하였는데도 피고인으로부터 위 금원 상당의 가액을 추징한 원심은 사실을 오인하거나 변호사법 제82조의 법리를 오해한 위법을 범하였다는 것이며, 셋째, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인 내지 법리오해에 관한 피고인의 항소이유 첫째점과 둘째점에 관하여 보건대, 피고인이 피해자로부터 판시금원을 교부받은 명목이 공무원이 취급하는 사무인 방위소집을 면제하여 주겠다는 것인 이상 변호사법 제78조 제1호의 범죄를 구성한다 할 것이고, 청탁받은 공무원이 청탁내용에 관하여 권한이 있는지는 위 죄의 성립여부에 영향을 줄 수 없다 할 것이므로 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또 한 가사 피고인이 피해자로부터 받은 판시 금원을 투자신탁회사에 예금하였다가 인출하여 피해자에게 반환하였다고 하더라고 위 예금 행위는 위 금원의 처분행위에 해당하여 위 반환한 금원은 판시 금원과 동일성이 없다 할 것이므로, 피고인으로부터 위 금원 상당의 가액을 추징한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법을 발견할 수 없으므로 위 항소논지는 모두 그 이유없으며, 다음 양형부당에 관한 피고인 및 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 피고인의 성행, 전과관계, 이 사건 범행의 경위 및 범행후의 정황 등 양형의 기준이 되는 제반정상을 참작하여 보면 원심의 형량은 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 위 항소논지는 모두 그 이유없다. 따라서, 검사 및 피고인의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 한익수 박혁	변호사법 제78조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 상주지원(87고단578 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 형에 산입한다. 압수된 운전면허증 1개(증 제1호)를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사의 점은 무죄 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판시 제1의 절도죄에 관하여, 이는 피고인이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 그러한 능력이 미약한 상태에서 저지른 것인데도 원심은 이를 전혀 간과하였고, 둘째, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 범행들은 피고인이 어려운 가정형편 속에 살다가 술에 취하여 일시적으로 마음을 잘못 먹어 저지르게 된 것으로 이를 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 심신장애 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 종합 검토하여 보면, 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 사물 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다던가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었던 것은 아님이 명백하므로 위 심신장애 주장은 받아들이지 아니한다. 다음 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1987.12.11. 09:00경 경북 상주군 함창읍 구향리 소재 함창 우시장 사무실에서 원심판시 범죄사실 제1항과 같이 절취한 한우를 매도함에 있어 우시장 중개인 공소외 2로부터 신분의 확인을 위해 주민등록증 제시를 요구받고 피고인이 원심판시 범죄사실 제2항과 같이 습득, 소지하고 있던 경북도지사 명의의 경북 영풍군 이산면 (상세번지 생략)공소외 1의 자동차운전면허증(증 제1호)을 상수 축산업협동조합 직원 공소외 3에게 제시, 자기를 공소외 1이라고 속이고 그로 하여금 공소외 1(다만, 공소외 3의 착오로 유 ○○라고 오기하였다)을 매도인으로 하는 가축매매증명서를 작성케 함으로써 사실증명에 관한 공문서인 위 자동차운전면허증(증 제1호)을 부정 행사하였다라고 하는 점에 관하여 원심은 그 거시증거를 종합하여 위 공소사실을 그대로 인정한 다음 이에 대하여 형법 제230조를 적용 피고인을 공문서부정행사죄로 처단하였다. 그런데 형법 제230조 소정의 공문서부정행사죄는 그 사용목적이 특정된 공문서의 경우에 그 사용명의자 아닌 자가 그 사용명의자인 것으로 가장하여 그 사용목적에 따른 행사를 하여야 성립한다 할 것인 바, 운전면허증은 운전면허시험에 합격한 사람임을 증명하는 공문서로서, 그 본래의 사용목적이 자동차를 운전할 때에 이를 소지하고 운전중에 경찰공무원으로부터 그 제시를 요구받으면 이를 제시하는 데 있는 것일 뿐 그 소지자의 신분의 동일성을 증명하는 데 있는 것은 아니라 할 것이므로, 위 사건에 있어서와 같이 피고인의 공소외 2로부터 신분의 확인을 위해 주민등록증의 제시를 요구받고 가축매매증명서를 발급하는 공소외 3에게 이를 제시했다 해서 이것이 곧 위 운전면허증의 사용목적에 따른 행사라고 할 수는 없으므로 이 점에서 위 공소사실은 죄가 되지 아니한다 할 것인데도 원심은 이를 유죄로 처단하였으니 원심판결에는 공문서부정행사죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 위법하여 유지될 수 없다 할 것이다. 따라서 양형부당을 이유로 하는 피고인의 항소이유에 대한 판단은 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 절도 및 점유이탈물횡령의 점에 대하여 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위 중 제1의 절도의 점은 형법 제329조 제2의 점유이탈물횡령의 점은 형법 제360조 제1항에 각 해당하는 바, 각 그 소정형 중 징역형을 선택하고, 위 수개의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 보다 무거운 판시 절도죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 형에 산입하며 압수된 운전면허증 1개(증 제1호)는 판시 점유이탈물횡령행위로 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사의 점에 대한 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은 바, 이는 위 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박종욱(재판장) 장희석 박현순	형법 제230조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(85고단4334 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 항소이유(변호인의 항소이유보충서는 항소이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 피고인의 항소이유를 보충하는 의미에서 살펴본다)의 요지는, 피고인 경영의 (상호 생략)(전산용역회사)에서 작성하여 의료보험관리공단에 제출한 진료비명세서에 진료비청구금액이 일부 과다하게 작성된 사실은 있으나, 이는 담당직원들의 업무미숙에 기인한 것이지 피고인이 원심판시와 같은 방법으로 금원을 편취할 의사로 허위로 작성한 데 기인한 것이 아니고 또한 의료보험관리공단이 위 명세서를 심사하여 삭감된 진료비를 원심판시 병원에 지급하였으므로 피고인이 그 판시 금원을 편취하였다고는 볼 수 없는데도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 제반 증거들과 당심증인 공소외 1, 공소외 2의 각 진술을 종합하면, 피고인 경영의 (상호 생략)은 의료보험금(진료비)청구의 대행을 의뢰한 병원으로부터 제공받은 사용의약품의 내용, 의료보험수가 등의 자료와 그 병원의 환자진료기록부를 보고 컴퓨터를 사용하여 진료비명세서를 작성하고, 그 작성된 진료비명세서를 해당병원에 교부하면 그 병원의 병원장이 그 내용을 확인한 후 자신의 명의로 의료보험관리공단등에 진료비를 청구하며, 위 공단 등의 심사과는 진료내역을 심사하여 부당하게 과다하다고 판단되는 진료비를 삭감함 후 정당하다고 인정되는 진료비를 해당병원에 직접 지금하고 있는 사실, 피고인은 본래 컴퓨터판매업자로서 그 판매촉진을 위하여 컴퓨터의 사용이 예상되는 병원을 상대로 진료비 총액의 2 내지 5퍼센트의 수수료를 받고 위와 같이 의료보험 진료비명세서의 작성과 그 청구등을 대행하였는데 병원의 진료기록부는 의학전문용어인 영어로 기재되어 있는데다가 정자로 기재되어 있는 경우도 드물어서 위 피고인 회사의 직원들이 그 내용을 잘못 해독하는 경우가 있고, 업무미숙으로 컴퓨터에 제반 자료를 입력시킬 때에 착오를 빚는 경우도 있으며, 위 직원들이 필수적으로 사용되는 의약품의 기재를 생략한 병원측의 관행이나 명백한 실수를 보충하는 경우마저 있어 진료기록부의 내용과 컴퓨터를 이용하여 작성한 진료비명세서의 내용이 일치하지 아니하는 경우가 종종 있으며, 그 결과 피고인 회사에서 작성한 진료비명세서에 기재된 청구금액이 진료기록부의 기재내용 보다 과다한 경우가 있음은 물론, 경우에 따라서는 일부 누락 등에 의하여 그보다 적은 금액으로 기재되는 사례도 있었던 사실을 각 인정할 수 있다. 그런데, 공소장의 기재에 의하면 피고인은 진료비청구서를 작성함에 있어서 진료기록부에 기재되지 아니한 의약품을 추가하거나 고가품으로 단가를 인상하는 방법 등으로 1983.9.17.부터 1985.9.5.까지 2년여 사이에 ○○의원에 함계금 232,738원, △△의원에 합계금 1,070,824원, □이비인후과에 합계금 981,848원을 의료보험관리공단으로부터 더 교부받게 하여 이를 편취하였다는 것인 바, 과연 피고인에게 그와 같은 편취의 고의가 있었는가에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 공소외 1, 공소외 3의 수사기관에서의 각 일부진술과 공소외 2의 경찰 이래 당심법정에 이르기까지의 일부진술은 진료비청구와 그 지급에 관한 앞서 인정한 바와 같은 일련의 과정과, 피고인과 병원측이 사전에 공모를 하였다거나 의사연락이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 점, 병원측이 부당하게 더 교부받았다고 하는 진료비의 금액과 그러한 행위가 이루어졌다고 하는 기간, 피고인이 그로 인하여 받게 되는 수수료의 액수 등에 비추어 볼 때 믿기 어렵고, 달리 피고인에게 편취의사가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이를 탓하는 피고인의 항소 논지는 이유있다. 3. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 (상호 생략)이라는 상호로 의료보험진료비청구대행업에 종사하는 자인 바, 1983.9.17.경 서울 구로구 (상세번지 생략) 소재 (상호 생략)에서 ○○의원장인 공소외 4의 의뢰에 의하여 위 병원의 그해 8월분 진료비청구서를 작성하면서 사실은 진료비청구액이 1,235,195원임에도 불구하고 진료카드에 기재되지 않은 의약품을 추가하거나 고가품으로 단가를 인상하는 방법으로 420원이 추가된 1,235,615원의 청구서를 작성한뒤, 같은 날 의료보험관리공단에 위 청구서가 마치 진정하게 진료된 내역인 것처럼 진료비를 청구하여 이에 속은 의료보험관리공단으로부터 같은해 10.25.경 진료비 명목으로 돈 420원을 더 수령하게 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 그때부터 1985.9.5.경까지 위 ○○의원공소외 4, △△의원공소외 5, □이비인후과공소외 6 등의 명의로 50회에 걸쳐 77,752,466원을 청구하여 공소외 4로 하여금 232,738원, 공소외 5로 하여금 1,070,824원, 공소외 6으로 하여금 981,848원 등 합계 2,285,410원을 더 교부받게 하여 이를 편취한 것이다"라고 함에 있는 바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다. 4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유지담(재판장) 김용직 박기주	형법 제347조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1988.2.5. 선고 87노266 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 위증죄에 있어서의 위증은 법률에 의하여 적법하게 선서한 증인이 자신의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립되고 설사 그 증언이 객관적 사실과 합치한다고 하더라도 기억에 반하는 진술을 한 때에는 위증죄의 성립에 영향이 없으며, 그 증언이 당해 사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무런 관계가 없다 할 것이다. 원심판결 및 제1심판결 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 위증죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 소론 논지는 사실심의 전권사항인 증거의 취사선택이나 사실인정을 비난하거나 위증죄의 법리를 독자적으로 해석한데 불과하므로 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 이병후 배석	형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 권종근(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.19. 선고 87노336 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임죄에 관하여, 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 할 것이다( 당원 1988.2.23. 선고 87도1436 판결; 1987.3.10. 선고 81도2026 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고인 오준문은 소속회사의 대표이사, 피고인 최흥균은 그 상무이사, 피고인 김재신은 그 채권부장으로서 이들은 침체된 소속회사의 영업을 활성화 함으로써 회사의 발전을 꾀하기 위하여 소위 부외자금이 필요하다고 판단하고 그 부외자금을 조달함에 있어서는 채권매매알선업에 종사하는 피고인 이덕수와의 사이에 위 회사가 채권을 매수 또는 매도할 때 실제로는 당시 수익률에 따르되 매수할 때는 그보다 비싼 가격으로 기장하고, 매도할 때는 그보다 싼 가격으로 기장한 다음 그 차액을 다시 위 이덕수로부터 돌려받기로 하는 방법에 의하여 조달하기로 하여 그와 같이 조성된 판시와 같은 부외자금을 소속회사를 위하여 전액 지출하였다는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 위와 같다면 피고인들은 위와 같은 부외자금의 조성 및 그 소비과정에서 위 회사에 재산상 손해를 발생시키거나 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있었다고 보여지지는 않는 바이니 위와 같은 취지에서 이 사건 업무상배임죄의 부분에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 업무상배임죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 2, 김재신이 피고인 4 로부터 판시 부외자금을 수령한 것은 회사의 자금으로 부외 운영자금을 마련할 목적이었고 피고인 4 또한 위 돈을 지급한 것이 부정한 청탁을 하면서 지급한 사례금이 아니고 위 피고인들이 매매대금보다 초과하여 지급한 부분을 반환한 것일 뿐이므로 피고인 1, 2, 3이 그 직무에 관하여 금원을 수수하였다거나 피고인 4 가 금융기관의 임직원의 직무에 관하여 금원을 공여한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 피고인들에 대하여 앞서 본 업무상 배임죄와 선택적으로 공소제기된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관하여도 역시 무죄를 선고하였는 바, 원심의 증거취사관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울고등법원 1987.12.1. 선고 87노2839 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였다거나 법률적용을 잘못한 위법이 있음을 가려낼 수가 없다. 논지는 이 사건 각 토지가 피고인들의 피상속인들 소유이었음을 전제로 하여 피고인들 명의의 소유권보존등기 및 이전등기가 실체관계에 부합하는 등기이므로 공정증서원본불실기재죄가 성립될 수 없다고 주장하나, 이 사건 각 토지가 경주이씨 논세공 종중소유임은 원심이 적법히 확정한 터이므로 논지는 이유없다. 그리고 형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니하므로 권리의무에 변동을 주는 효력이 없는 토지대장은 위에서 말하는 공정증서에 해당되지 아니한다고 함은 논지가 지적하는 바와 같으나, 이 사건에서 원심은 피고인등이 공정증서인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것을 공정증서원본불실기재죄로 의율한 것이지 토지대장에의 불실기재를 그 범죄행위로 삼고있지 아니함은 원심판결 이유기재상 뚜렷하므로 원심이 공정증서의 개념을 오해하여 의율착오를 범하였다는 논지 역시 이유없다. 또 피고인이 상소한 경우에 원판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항에 의하여 상소제기후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 피고인들이 항소를 제기하여 원심에서 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에 있어서 피고인들에 대한 원심미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것인즉, 원심이 원심의 미결구금일수를 산입하지 아니한 조치는 정당하고 논지는 이유없다. 따라서 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식	가. 형법 제228조 /나. 형사소송법 제482조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.7.28. 선고 86노2693 판결 【주 문】 원심판결 중 교통사고처리특례법위반(인정된 죄명:업무상과실치사) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여 교통사고처리특례법과 같은 이른바 교통형법은 도로교통과 관련된 사항을 규정하고 있는 것이고, 도로교통상의 위반과 관련된 범죄 및 범칙행위구성요건은 그 위반행위가 공공의 도로교통에 있어서 행하여진 경우에만 적용된다고 할 것인데, 피고인의 이 사건 범죄행위는 연탄제조공장내의 한 작업장에서 발생한 것으로서 공공의 도로교통에 있어서 행하여진 경우라고는 볼 수 없다하여 교통사고처리특례법 제3조 제1항을 적용한 제1심판결을 파기하고, 형법 제268조의 업무상과실치사죄를 적용하여 피고인을 처단하고 있다. 그러나 교통사고처리특례법은 업무상과실 또는 중대한 과실로 교통사고를 일으킨 운전자에 관한 형사처벌 등의 특례를 정함으로써 교통사고로 인한 피해의 신속한 회복을 촉진하고 국민생활의 편의를 증진함을 목적으로 하고 있고( 같은 법 제1조) 같은 법에서 교통사고라 함은 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 모든 경우를 말하는 것이므로( 같은 법 제2조 제2호) 이를 도로교통법이 정하는 도로에서의 교통사고의 경우로 제한하여 새겨야 할 아무런 근거가 없다고 보는 것이 당원의 견해이다 ( 당원 1987.11.10. 선고 87도1727 판결). 원심이 이와 달리 교통사고처리특례법은 공공의 도로교통에 있어서 행하여진 범죄행위의 경우에만 적용된다는 견해에서 피고인의 이 사건 범죄행위를 교통사고처리특례법이 아닌 형법상의 업무상과실치사죄로 처단하였음은 교통사고처리특례법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 그 이유있다. 제2점에 대하여 도로교통법 제1조는 , 이 법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제1호는 , "도로"라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로,그밖의 일반교통에 사용하는 모든 곳을 말한다라고 또 같은 조 제19호는 , "운전"이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 각 규정하고 있는 바 이러한 규정들과 도로교통법의 입법취지에 비추어 보건대, 같은 법 제109조 제1호의 "면허없이 자동차를 운전하는 행위"의 처벌규정은 같은 법 제2조 제1호에서 말하는 도로에서 면허없이 운전하는 때에 한하여 적용된다고 해석된다. 원심이 위와 같은 견해에서 피고인이 이 사건 사고차량을 운전한 장소가 도로법에 의한 도로 또는 유료도로법에 의한 유료도로라거나 기타 일반교통에 공용되는 장소임을 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 도로교통법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이와 다른 견해를 펼치는 것으로서 받아들일 수 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인의 교통사고처리특례법위반(인정된 죄명: 업무상과실치사) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하며 검사의 나머지 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 이병후 배석	가. 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조 / 다. 도로교통법 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박천식 【원심판결】 서울고등법원 1988.2.4. 선고 87노3546 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 그의 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 그 범행당시에 피고인이 술에 취한 정도가 심신상실이나 심신미약의 상태에 있었다고 보여지지 아니하므로 원심판결에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 법정형에서 무기징역을 선택한 후 작량감경을 한 결과 유기징역이 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없는 것이므로 원심이 미성년자인 피고인에게 법정형 중 무기징역을 선택한 후 작량감경을 한 형기범위 내에서 징역 12년을 선고한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 기록에 나타난 피고인의 이 사건 범행동기와 수단방법, 법행후의 정황 및 피해자와의 관계 등 모든 양형의 조건을 살펴볼때 내세우고 있는 정상들을 참작하더라도 피고인에 대한 원심의 형은 상당하고 달리 그 형이 너무 무거워 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 없다. 주장들은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관	소년법 제54조 제1항, 형법 제53조, 제55조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 제주지방법원(86고단530 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 첫째, 피고인은 한국기독교장로회(이하 기장이라고 한다) 제주노회로부터 교회 헌법에 따른 적법한 절차를 거쳐 미조직교회인 한국기독교 제1교회(이하 제1교회라 한다)의 당회장으로 파송된 정당한 대표자이지 결코 법원을 기망하기 위하여 제1교회의 대표목사로 가장 행사한 것이 아니고, 또한 피고인은 원심설시의 민사소송 제1회 변론기일에 의도적으로 불출석한 것이 아닐 뿐더러 민사소송에 있어서 법원으로부터 변론기일통지서를 받고서 변론기일에 출석하지 아니한 것만 가지고 법원을 기망하였다고 볼 수는 없고 달리 피고인이 신의성실에 위배되는 행위를 한 바 없으니, 결국 이 사건에 있어 피고인이 법원을 기망한 사실이 없고, 둘째, 제1교회의 교회당 건물과 부지는 그 교회 교인들의 총유에 속하는 것이고 위 교회는 기장의 지교회로서 위 재산의 유지 보존을 위하여 전임대표목사이던 공소외 1이 이를 기장 유지재단 앞으로 소유명의를 이전하여 두기로 제주노회측에 약정하고 공정증서까지 작성한 바 있어, 위 노회는 동 약정에 따른 당연한 권리행사로서 기장유지재단 이름으로 원심설시의 민사소송을 제기하고 그 판결에 따라 위 약정대로 위 부동산의 소유명의를 기장 유지재단 앞으로 변경한 것으로서, 이는 결국 정당한 권리를 확보한 것일 뿐이지 기장총회 유지재단에 부당한 재산상의 이득을 취하게 한 사실이 없으며, 셋째, 제1교회 교회당 건물과 그 부지가 기장총회 유지재단 앞으로 소유명의가 변경되었다 하더라도 공동소유에 관한 법리상 그 재산은 여전히 제1교회 교인들의 총유로서 남아 있으므로 제1교회 교인들로서는 아무 손해가 발생하지도 않았다 할 것이고, 넷째, 기장 제주노회에서 피고인을 제1교회의 당회장으로 파송하는 권한은 동 노회의 인사, 권징담당자인 공소외 2의 권한으로서 피고인은 이 사건 민사소송제기시에 우연히 위 교회의 당회장으로 파송되어 있었기 때문에 저절로 위 소송상 동 교회의 대표자로 된 것이지 처음부터 공소외 2와 공모하여 제1교회의 교회당 건물과 그 부지를 편취하기 위하여 당회장으로 파송된 것이 아니며, 이 사건과 같이 민사소송제기시에 누가 당회장으로 파송되어 있었는지에 따라서 범죄행위의 주체가 달라진다면 민사소송의 원고가 피고의 대표자를 달리 특정시킴에 따라 소송사기의 주체가 달라진다는 결론이 되어 이는 범죄를 저지른 특정행위자를 처벌한다는 행위자처벌의 원칙에 반하는 것이니, 결국 이 사건 민사소송의 제기는 어느 모로 보나 소송사기에 해당될 수 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 범하였다고 사실을 그릇 인정하거나 사기죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 이에 대하여 검사는 이 사건 편취목적물의 가액이 금 24,000,000원 상당의 고가로서 그 죄질이 무겁고 범행수법이 가증스러우며 피고인이 전혀 개전의 정이 엿 보이지 않는다는 점에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 가벼워 부당하다는 이유로 항소를 하고있다. 그러므로 먼저 원심설시의 민사소송이 제기되게 된 배경과 경위에 관하여 살피건대, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰관사무취급 작서의 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 진술조서, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 각 기재, 원심 및 당심법정에서의 피고인, 증인 공소외 1, 공소외 2, 원심법정에서의 증인 공소외 3, 당심법정에서의 증인 공소외 5, 공소외 6의 각 진술( 공소외 1, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 기재 및 동인들의 원심 및 당심법정에서의 각 진술 중 아래에서 일부 믿지 않는 부분 제외)을 종합하면, 제1교회는 원래 ○○○교회라는 이름으로 1957.경 제주시 (상세지번 생략)에서 개교한 기장 제주노회 소속의 지교회로서 기장 헌법상의 이른바 미조직교회(당회가 조직되어 있지 않은 교회)로 분류되어 동 헌법규정에 따라 위 제주노회에서 임기 1년의 전도목사를 매년 파송하는 형식으로 대표목사가 시무하여 왔는데 1969.경부터는 공소외 1이 위 교회의 대표목사로 계속 봉직하여 온 사실, 동 교회는 그후 점차 그 교세가 확장되면서 1974.4.경 위 같은 시 (상세지번 생략) 소재에 새로이 대지 210평을 확보하고 그 지상에 교회당 건물을 건평 40평을 신축 이전하여 명칭도 제1교회로 바꾼 사실, 그런데 제1교회의 대지와 건물은 모두 제1교회 명의로 등재되어 있기는 하였으나 그 재산형성과정에 관하여 기장 제주노회측은 위 교회는 동 노회가 직접 개척하여 그 교세를 점차 확장하며 재산을 이룩한 것이라고 주장하면서 재산은 실질적으로는 동 노회소유인 만큼 재산의 합리적이고 안전한 유지 보존을 위하여 기장 재단유지관리규정에 따라 그 소유명의를 기장 유지재단 앞으로 이전할 것을 요구하는 반면, 위 교회 목사인 공소외 1은 동 교회는 기장소속의 지교회이기는 하지만 사실상 그 자신이 혼자 개척한 교회로서 그 재산 역시 독자적으로 이루어진 고유의 재산이라고 주장하면서 소유명의의 이전을 반대함으로써 양측간에 알력이 있어 온 사실, 그 후 1982.경 ○○○교회 대지가 국가에 수용되어 그 보상금 수령권을 둘러싸고 양측이 대립하던 끝에 결국 절충이 이루어져 종전의 ○○○교회 대지는 제1교회 신축자금마련을 위하여 공소외 1에게 개인적으로 매각한 것으로 인정하고, 공소외 1에게 그 토지수용보상금의 수령권을 인정하는 대신 공소외 1은 제1교회 대표목사의 자격으로 동 교회의 대지와 건물을 기장 총회유지재단에 증여하기로 약정하고, 같은 달 14. 공증인가 제주합동법률사무소에서 증여약정을 공증까지 한 사실, 이에 따라 기장 제주노회에서는 공소외 1에 대하여 위 증여약정에 따른 이행을 독촉하였으나 공소외 1은 위 토지수용보상금 1,500만원을 수령하고서도 증여약정이행을 미루어 오던중 1984.3.9.경에는 같은 해 6.경까지 이를 이행하겠다는 내용의 각서를 제출하였다가 다시 그 약속을 어기고 오히려 제1교회는 처음부터 자기가 개척·확장한 교회로서 독립한 재산이라는 주장을 되풀이하면서 그 문제를 토의하던 자리에서 노골적으로 위 제주노회에 대한 반감을 표시하는 등 위 약정이행을 거부할 태도를 보이자 동 노회는 1984.7.경 그에 대한 권징으로 공소외 1을 교회재판에 회부하기로 대책을 세운 사실, 공소외 1은 기장 제주노회가 자기를 응징하려는 움직임을 보이자, 같은 해 9.16. 21:00 제1교회교회당에서 동 교회 제직 14명이 참석한 가운데 임시제직회를 소집하여 기장을 탈퇴하고 다른 교단에 가입할 것을 제안하여 의결을 받은 다음, 같은 달 23. 12:30위 같은 장소에서 동 교회 교인 53명 중 49명이 참석하였다 하여 공동의회를 개최하여 이를 결의한 뒤 같은 해 29. 교육연합신보와 기독신보 등 종교계 신문에 제1교회가 기장을 탈퇴하고 대한예수교장로회에 가입한다는 취지를 광고하고 이어 1985.2.10. 다시 공동의회결의에 의해 교회의 명칭을 대한예수교장로회 제2교회로 개칭한 사실, 그런데 기장 헌법에 의하면 공동의회는 당회장이 소집하되 1주일 전에 의안, 일시, 장소를 미리 공고하도록 규정되어 있는데 위 1984.9.23.자 제1교회 공동의회에 관하여는 그 달 16. 제직회를 마친 다음 예배 집회도중의 광고시간을 이용하여 당일 예배에 참석한 사람들에게 그 취지를 알리는 방법에 의해 소집공고가 이루어진 것으로서 그 공고기간, 공고방법등에 비추어 과연 적법한 소집절차에 의한 공동의회인지가 분명하다고 할 수 없을 뿐 아니라 당시 제1교회의 세례교인의 수마저 정확하게 파악되지 아니하여 위 공동총회에 참석한 인원이 과연 교회의 총의를 조성할만큼 절대다수이었는지도 확실하지 아니하며 더구나 동 교회의 일부 신도들은 위 결의후 기장 제주노회에 진정서를 내어 위 기장탈퇴의 결의는 내용 을 잘 알지 못하는 교인들을 반강압적 수단으로 억압하여 부당하게 이루어진 것이고 이에 반대하는 교인들을 강제로 제명하고 있다는 취지를 호소하는 등 전체적으로 그 적법성에 관하여 석연치 아니한 점이 적지 않았던 사실, 이에 기장 제주노회에서는 위 공동의회는 공소외 1이 교회재산의 증여약정을 면탈하기 위하여 불법적으로 소집한 것으로서 그 결의는 무효라고 판단하고 같은 해 10.8. 노회에 재판국을 열고 공소외 1을 재판에 회부한 끝에 그 달 20. 동인의 죄징을 인정하고 그 목사직을 면직시키고 그를 동 교단에서 출교(제명)을 명하는 판결을 내린 사실, 위 노회는 재판국을 열면서 그 재판이 끝날 때까지 공소외 1의 당회장직을 일시 정지시키고 공소외 7로 하여금 제1교회의 임시당회장직을 맡게 하였다가 위 판결에 의하여 공소외 1이 면직되자 기장 헌법규정에 따라 노회에서 임시당회장을 제1교회에 파송하기로 하고, 같은 달 20.부터는 공소외 2 목사를, 그 다음해인 1985.3.7.부터는 피고인을 각 파송한 사실, 당시 기장산하 제3교회 목사로 재직하고 있던 피고인은 위와 같은 경위에 의하여 제1교회의 임시당회장으로 파송되기는 하였으나 이는 본인의 의사와는 전혀 관계없이 노회에서 임의로 결정한 것으로서 오히려 피고인은 이로 인하여 다른 교회의 분쟁에 휘말리게 될 위험이 있고 또한 군대제대후 민간목사로 봉직한 지 얼마되지 아니하여 분쟁의 내용을 정확히 알지 못하고 있었기 때문에 내심 동 교회에 파송되는 것을 달갑게 여기지 않고 있었고, 또한 위 교회는 그후에도 계속 공소외 1이 점유하며 예배를 보아왔기 때문에 사실상 임시당회장의 직무를 수행하는 것도 불가능한 상태이었으므로 피고인은 명령에 따라 부득이 명의상 파송만 되어 있었을뿐 실제로는 전혀 방관적이고 무관심한 태도로 일관하여 온 사실, 기장 제주노회에서 제1교회의 분쟁을 주도적으로 처리하여온 사람은 노회장이던 공소외 2로서 동인은 위 노회재판 후에도 앞서의 증여약정이 여전히 유효하다고 판단하고 종전 방침대로 제1교회 재산을 기장총회 유지재단 앞으로 이전하려고 수회 시도하였으나 이미 위 공소외 1의 임의협조는 불가능한 상태에 이르렀고 그 무렵 임시당회장으로 파송되어 있던 피고인에 대하여도 공소외 1이 당의장의 자격에서 한 위 증여약정을 이행할것을 수차 요구하였으나 피고인이 위 설시의 이유로 방관적인 태도로 일관하자 하는 수 없이 이를 민사소송의 방법으로 해결하기로 하고 1985.9.경 변호사 △△△에게 위임하여 원고를 재단법인 한국기독교 장로회총회 유지재단으로 하고, 피고를 제1교회로 하되 그 대표자를 피고인으로 기재하여 당원 85가합222호로 제1교회 재산인 제주시 (상세지번 생략) 대 694평방미터와 그 지상 벽돌조 슬레이트지붕 단층교회 132.68평방미터 및 블럭조 슬레브지붕 변소 2평방미터에 관하여 1984.3.12. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기한 사실, 위 소제기에 앞서 공소외 2가 미리 피고인과 협의를 거친 바는 없고 다만 그 계획을 간단히 고지 하기는 하였으나 피고인은 전혀 관심을 보이지 않았고 굳이 법정에 출석할 필요성도 느끼지 않아 제1회 변론기일에 피고인이 불출석 함으로써, 같은 해 11.15. 피고의 의제자백에 의한 원고 승소판결이 선고되고 그 후 동 노회측에서 분쟁을 신속히 확정시키기 위하여 필요하다고 요청하여 기계적으로 이에 응하여 같은 해 12.20. 상소 권포기서를 당원에 제출함으로써 동 판결이 확정되게 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 공소외 1, 공소외 3에 대한 위 각 진술조서의 일부 진술기재 및 동인들의 원심, 당심법정에서의 각 일부진술 및 증인 공소외 8의 당심법정에서의 일부진술은 당원이 이를 믿지 아니하고 달리 반증없다. 위 인정과 같은 이 사건 민사소송의 배경과 경위에 비추어 본다면, 첫째, 기장탈퇴를 위한 제1교회의 공동의회결의에 관하여 앞서 본 바와 같은 여러 석연치 않은 점이 있는 이상 그로 인하여 직접적인 영향을 받은 이해당사자인 기장 제주노회로서는 그로 인한 모호한 법률관계에 관하여 일응 자기주장을 펴고 그 주장이 정당함을 전제로 가능한 권리행사 내지는 법적 절차를 취하기 위하여 위와 같이 임시당회장을 파송하고 민사소송을 제기한 것은 용인될 수 있는 권리보전방법의 범위 안에 속한다 할 것이고, 가사 나중에 그 주장이 그른 것으로 밝혀진다 하더라도 이는 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 그르친 잘못은 있을지라도 이를 가지고 법원을 기망한 것이라고 보기는 어렵고, 둘째, 만일 기장을 탈퇴하여 다른 교파에 가입하기로 한 위 공동의회결의가 유효하다면(그 결의가 무효라면 기장 제주노회에서 공소외 1을 면직한 후 피고인을 임시당회장으로 제1교회에 파송하고 그를 동 교회의 대표자로 삼아 소송을 제기한 조치에 잘못이 있다고 할 수도 없다) 위 민사소송 제기당시에는 제1교회는 이미 제2교회로 변경되어 존재하지 않는 교회로 되어 버렸다 할 것이고, 따라서 제1교회가 존속함을 전제로 한 위 민사소송의 판결의 기판력이 위 재산의 소유자인 제2교회까지 미치지는 아니한다 할 것이니, 결국 위 판결이 확정되었다 하여도 그에 의하여 제2교회의 재산을 취득할 수도 없는 법리이므로 처분행위가 있다고 할 수 없어 사기죄를 구성한다고 볼수도 없고, 셋째, 공범의 죄책을 묻기 위하여는 단순히 어떤 범죄사실을 발생을 인식하고 있는 것만으로는 부족하고 이른바 공동하여 범행을 실행한다는 공동협력의 의사를 필요로 한다 할 것인데, 위 인정에서 보면 피고인이 제1교회의 임시당회장으로 파송된 것이나 위 민사소송이 제기된 것은 전혀 피고인의 의사와는 관계없이 기장 제주노회와 공소외 2의 일방적인 결정과 실행에 의한 것이 분명하여 그에 관하여 피고인에게 공동협력의 의사가 있었다고 보기 힘들고, 피고인이 우연히 위 소제기당시에 기장 제주노회에 의해 제1교회에 임시당회장으로 파송되어 있었기 때문에 자동적으로 위 소송에서 동 교회의 대표자로 표시되었고, 또한 무관심으로 인하여 그 변론기일에 불출석하고 위 노회의 지시에 응하여 상소권포기서를 제출한 것만 가지고 공동으로 실행행위를 하였다고 볼 수도 없다 할 것이니 가사 위 소송행위가 사기소송에 해당된다 하더라도 피고인에게 공범으로서의 죄책을 물을 수도 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인의 소위는 어느 모로 보나 사기죄에 해당된다고 볼 수 없음에도 불구하고 이를 사기죄로 의율한 원심은 사기죄의 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 결국 이 점에서 피고인의 항소논지는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 검사의 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 기장 제3교회 목사로 임직중에 있는 자인 바, 기장 제1교회 목사인 공소외 1이 1983.3.14. 기장 제주노회 정거총회에서 제1교회 소유대지 210평과 교회당 건물 40평을 기장총회 유지재단에 증여하겠다는 약정을 하고 제주합동법률사무소에서 공증까지 받았음에도 이를 이행하지 않고 있다가 1984.9.23. 제1교회 교인들을 선동하여 기장을 탈퇴하고, 같은 달 29. 대한예수교장로회로 가입해 버리자 제1교회 재산을 기장총회 유지재단으로 이전등기하여 이를 편취할 목적으로 기장 제주노회장 공소외 2와 공모 공동하여 위 공소외 2는 1985.9.23. 변호사 △△△에게 소송위임을 하여 동 변호사로 하여금 기장총회 유지재단을 원고로 하고 제1교회를 피고로 하되 피고인을 그 대표목사로 가장 행세케 하여 제주지방법원에 위 부동산에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구소의 소를 제기케 하는 등 소송당사자를 달리 한 소송행위를 하게 하고 피고인은 동 법원으로부터 변론 및 공판기일통지서를 받고도 계획적으로 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하는 등 그 사건을 담당한 위 법원 제2민사부 판사들을 기망하여 위 재판부로 하여금 같은 해 11.15. 피고교회 대표자인 피고인의 의제자백을 이유로 원고 승소판결을 선고케 하고 동 판결을 확정되게 하여 총회 유지재단으로 하여금 피해자 제1교회소유의 부동산 시가 금 24,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득케 한 것이다라고 함에 있으나 위 파기사유에서 설시한 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 양승태(재판장) 임호 홍중표	형법 제30조, 제347조, 민사소송법 제204조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인 유 여범을 징역 5년에, 피고인 1을 징역 10월에 각 처한다. 이 판결선고전의 각 구금일수 중 60일씩을 위 형에 각 산입한다. 그러나 피고인 1에 대하여는 이 판결이 확정된 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄 사실】 피고인 2는 (차량번호 생략)호 로얄엑스큐 승용차의 운전업무에 종사하는 자, 피고인 1은 상업에 종사하는 자인 바, 1. 피고인 2는, 1988. 3.24. 20:00경 위 승용차에 피고인 1을 태우고 경기 용인군 이동면 쪽에서 용인읍 쪽으로 시속 약 80킬로미터의 속도로 진행하다가 같은 군 이동면 시미리 소재 시미곡부락 앞길에 이르렀는 바, 그곳은 노폭이 좁은 국도상이고 당시 야간이라 시야가 어두웠으므로 이러한 경우 자동차운전업무에 종사하는 자로서는 전방과 좌우를 잘 살펴 장애물이 없는가를 잘 살펴 안전하게 운행하는 등 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 때마침 차량 진행방향 우측에서 좌측으로 위 도로를 무단횡단하던 피해자 공소외 3(여, 49세)을 뒤늦게 발견하고 급정차하였으나 미치지 못하고 차량앞 범퍼부위로 그녀를 들이받아 그녀로 하여금 양측대퇴골 개방성 골절 및 뇌좌상을 입게 하여 그녀를 수원 소재 성빈센트병원으로 후송하던 중 21:00경 위 상해로 사망에 이르게 하고도 그날 1:20경 같은 군 기흥읍 구갈리 소재 라신빌라 에이동 103호 근처 뒷길에서 이미 사망한 위 피해자를 유기함으로써 위 교통사고를 숨기기로 피고인 1과 공모하여 피고인 1은 차밖에서 망을 보고 피고인은 차 뒷좌석에 있던 피해자를 끌어내어 그곳에 버린 채 도주하고, 2. 피고인 1은 피고인 2와 공모하여, 그날 21:20경 같은 군 기흥읍 구갈리 소재 라신빌라 에이동 103호 근처 뒷길에서 위 교통사고를 은폐하기 위하여 피고인은 차밖에서 망을 보고 피고인 2는 차 뒷좌석에 있던 피해자를 끌어내어 그곳에 버린 채 도주하여 사체를 유기한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실 중 판시 사인의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 이 법정에서의 피고인 2의 판시 제1사실에 부합하고 피고인 1의 판시 제2 사실에 일부 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술 기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3, 4, 5에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 교통사고보고서 중 이에 부합하는 검증결과기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 사인의 점은, 1. 의사 공소외 6 작성의 피해자 공소외 3에 대한 사체검안서 중이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 각 소위 중 피고인 2의 유기후 도주의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항에, 피고인 1의 사체유기의 점은 형법 제161조 제1항, 제30조에 각 해당하는 바, 그 소정형 중 피고인 2의 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을 선택하고, 피고인 2는 이 사건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 다음, 각 그 형기범위내에서 피고인 2를 징역 5년에, 피고인 1을 징역10월에 각 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 각 구금일수 중 60일씩을 위 형에 각 산입하며, 피고인 1은 실형을 복역한 전과가 없는 자로서 이 사건 범행에 이르게 된 경우 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분에 대한 판단】 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점은 "피고인 2는 이 사건 사고의 일시, 장소에서 이 사건 교통사고를 일으키고도 그 내용을 가까운 경찰관서에 신고하지 아니한 것이다"라는 것이므로 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3의 취지는 도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기장치자전차 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에 가중처벌하려는 것인 바, 위 도로교통법 제50조 제2항의 신고불이행은 위 도주한 때에 포함되어 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3의 죄로 처단함이 상당하다 할 것이어서 위 도로교통법위반죄는 그에 흡수되고 다시 별도로 위 죄를 구성한다고 볼 수 없어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 포괄일죄의 관계에 있으므로 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이범주(재판장) 정상익 황적화	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 , 도로교통법 제50조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(87고합657 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유 피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 수입한 별지목록 기재 선박용 오일클러치 5대는 구형인 신품이고, 수입제한 품목인 중고품은 아닌데도 원심은 감정 자격도 없는 한국기계연구소 직원인 증인 공소외 1 믿을 수 없는 진술과 동인이 작성한 감정결과통보서의 기재를 증거로 받아들여 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는, 원심판시 제1항의 1986.11.1.에 오일클러치 2대를 국내에 반입한 행위와 같이 판시 제2항의 1987.4.10.에 오일클러치 3대를 국내에 반입한 행위는 그 수입면허, 도착 등이 각각 다른 별개의 수입행위로서 서로 실체적 경합 관계에 있다 할 것일 뿐만 아니라 그 각 물품 원가가 1,000만 원 미만에 해당되어 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호를 적용할 수 없다 할 것인데도 원심이 위 각 행위를 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 보아 같은 법조를 적용하였으니 원심 판결에는 법률의 적용을 잘못하므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으며 그 항소이유 제3점의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 범해의 죄질에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 먼저 피고인의 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인의 1986.9.경 중고선박 및 기계판매상을 하고 있는 일본인 공소외 2로부터 선박용 중고 오일클러치 5대를 수입키로 하면서 위 물품을 수입자동품목인 신품의 오일클러치로 위장키로 모의하고 신품인 것처럼 페인트칠을 다시 하여 선적케 하는 한편 신품의 오일클러치로 수입승인을 받아 1986.11.1.경 별지목록 제1, 2항 기재의 2대를, 1987.4.10.경 같은 목록 제3, 4, 5항 기재의 3대를 각 부산항을 통해 들여와 1987.4.20. 부산세관에 신품의 오일클러치로 수입신고를 하다가 적발됨으로써 일본제 중고 오일클러치 5대를 무면허 수입하려다가 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있음이 명백한 바, 한편 피고인은 이 사건으로 입건되어 세관에서 조사를 받을 당시 공소외 3(1987.4.28. 사망)을 통하여 공소외 2로부터 선박용 오일클러치 5대를 수입하려고 했던 사실을 인정하면서 공소외 2가 신품과 거의 비슷한 중고품이 있는데 가격이 싸니 구입하라는 말을 하므로 이를 수입하게 된 것이라고 진술하여 이 사건 공소사실을 시인하는 듯한 취지의 진술하였으나(동 진술기재는 피고인이 법정에서 그 내용을 인정하지 않고 있으므로 증거능력 자체도 없다) 검찰 이래 당심에 이르기까지 공소외 2로부터 수입키로 한 것은 중고품이 아니라 구형이지만 신품인 오일클러치였다고 일관되게 진술하고 있으므로 피고인이 수입키로 한 오일클러치 5대가 과연 중고품인지의 여부에 관하여 보기로 한다. 먼저, 관세주사보인 원심증인 공소외 4는 법정에서 이 사건 오일클러치가 페인트칠을 다시 했고, 녹슨 흔적이 있기 때문에 중고품이 아닌가 하는 의심이 가서 감정을 의뢰했다고 진술하고 있고, 감정의뢰를 받은 한국기계연구소 직원인 원심증인 공소외 1의 법정에서의 진술 및 동인이 작성한 같은 연구소장 명의의 감정결과통보서의 기재내용에 의하면, 이 사건 오일클러치가 외관상 신제품과 같이 보였으나 기계 본체의 일부를 분해해 본 결과 냉각수가 통과하는 부분에 심한 녹이 발생되어 있고, 그 일부에 부품체결 볼트가 손상되어 있는 것으로 보아 출고후 상당기간 사용되어 온 것으로 생각된다는 부분이 있어 공소사실에 일부 부합되고 있으나 공소외 1의 원심 법정에서의 또다른 진술에 의하면, 동인은 오일클러치를 감정할 수 있는 자격을 취득한 사실이 없고, 이 사건 감정을 하기 이전에는 선박용 오일클러치를 사용하거나 감정을 한 경험도 없으며, 이 사건 오일클러치의 감정에 있어서도 중고여부를 판단하는 중요부분인 기어의 마모여부 등은 조사하지도 않았으며, 또 기계의 어느 부분에 어떤 이상이 있다는 표시도 하지 아니하였다는 진술 등을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 증인의 진술 및 그 감정결과 통보서의 기재 내용은 전문가적인 견지에서 본 판단이라고는 인정할 수 없으므로 동인의 진술이나 감정결과 통보서의 기재 및 위 증인 공소외 4의 진술은 모두 그 신빙성이 있다 할 수 없을 뿐만 아니라 오히려 원심감정인 공소외 5의 이 사건 오일클러치에 대한 감정서의 기재내용과 동인의 원심법정에서의 진술에 의하면, 이 사건 오일클러치는 제작된 지가 3년 내지 5년이 된 것으로서 모두 외부페인트가 새로 칠해져 있고, 연결부 및 파이프, 볼트 등의 마모는 없으며(다만 별지목록 제3, 4, 5항 기재의 오일클러치는 군데 군데 녹이 슬고 페인트칠이 벗겨져 있다), 내부기어의 상태는 대체로 양호하며 운전한 흔적이 있고(다만 같은 목록 제5항 기재의 오일클러치는 기어 및 샤프트에 부분적인 부식이 있다), 오일냉각기의 튜브 등에 녹이 슬고 이물질이 막혀 있으나, 이는 오일클러치를 제작한 후 통상 50시간에서 60시간 정도 시운전을 하면서 점검하고 있고, 오일냉각기는 주로 해수를 사용하여 냉각시키는데 시운전을 한 후 냉각수를 배출 하지 않고 그대로 방치하거나 또는 보관잘못으로 이물질이 막히거나 녹이 슬 수 있고, 내부기어 및 샤프트에도 부분적인 부식이 올 수 있다는 것이며, 당심증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술에 의하면, 이 사건 오일클러치는 제작된지가 3,4년이 된 구형일 뿐 신품이고 다만 기계제작소에서 제작후 약3개월간 1,000시간에 걸쳐 시운전을 하게 되는데 그후 2, 3년간 경과하게 되면 오일냉각기의 튜브 등에 녹이 슬 수가 있고, 또 기계 본체의 페인트칠이 벗겨지기도 하므로 물품을 인도할 때는 새로이 페인트칠을 해주기도 한다는 것이므로 동인들의 위와 같은 각 진술에 비추어 보면, 이 사건 오일클러치의 외부 페인트가 새로 칠해 졌고 기계 본체의 일부에 녹이 슬었다는 사유만 가지고 이를 중고품이라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 다음 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서의 진술 기재 중 피고인이 이 사건 오일클러치 중 1986.11.1.에 반입한 오일클러치 2대를 공소외 6에게 매도하면서 "약 90퍼센트 정도는 신품이다"라고 말했으며 "그렇게 말한 뜻은 무엇인가요"라는 검사의 질문에 "완전한 신품은 아니고 제작년도가 상당히 오래된 중고품이 라는 말입니다"라는 진술기재가 있으나 원심증인 공소외 6의 법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 위 오일클러치 2대를 구형인 신품이라고 말하였을 뿐만 아니라 동인도 그 기계가 신품임에 틀림없다고 생각했으며, 신형인 오일클러치는 그가 소유하고 있는 일본제 선박에는 맞지 않아서 구형인 위 오일클러치 2대를 매수하게 된 것이고 또 세관에서 그를 참고인으로 조사하면서 위 오일클러치가 신품이라고 진술했는데도 중고품이라고 기재했기 때문에 조사받기를 거부한 사실이 있다고 진술하고 있는 점과 피고인의 검찰 제1회 조사시의 진술과 원심법정 및 당심법정에서의 각 진술 등에 비추어 보면 피고인의 검찰에서의 위와 같은 진술내용은 위 오일클러치가2대가 제작년도가 오래된 구형인 것을 표현한 취지인 것으로 보여질 뿐 이 사건 공소사실을 자백하는 진술이라고는 인정되지 아니하며 그 밖에 달리 위 오일클러치가 중고품이라고 인정하기에 충분한 아무런 증거도 없다. 그렇다면 원심이 이 시간에서 문제된 오일클러치 5대가 관세법상수입이 제한되는 중고품임을 전제로 이를 면허없이 수입하였다 하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 결국 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인 즉 피고인의 항소는 그 나머지 항소이유와 검사의 항소이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 부산 (상세번지 생략)에서 (상호 생략)라는 상호로 선박부품 등의 도.소매업을 하는 자인데, 1986.9. 하순경 부산 중구 동광동에 있는 타워호텔 커피숍에서 일본국 하관에서 중고선박 및 기계판매상을 하고 있는 일본인 공소외 2와 만나 피고인이 일제 중고 오일클러치 5대를 수입할 것을 상담하면서 중고 오일클러치는 수입제한물품으로 수입이 불가능하니 공소외 2는 물품을 선적시 신품인 것처럼 재도장하기로 하고 피고인은 선적서류를 신품을 수입하는 것처럼 작성하기로 모의하여, 1. 1986.10.21. 부산 중구 (상세번지 생략)에 있는 공소외 7주식회사 사무실에서 공소외 2와 신품 오일클러치 2대에 대한 오퍼발급 및 수입대행계약을 체결하고 서울신탁은행 부산지점장으로부터 마치 신품인 것처럼 별지목록 순번 제1, 2항 기재 오일클러치 2대, 물품원가 합계 금 7,238,144원 상당에 대한 수입승인을 받아 신용장을 개설하고, 같은 해 11.1. 공소외 2는 피고인과의 사전모의에 따라 위 중고 오일클러치 2대를 신품처럼 보이도록 재도장한 후 선적하여 위 물품을 부산항에 반입하고 피고인은 1987.4.20. 부산세관장에게 위 물품을 신품인 것처럼 허위신고를 하고 세관을 통관하려다가 적발됨으로써 부산세관장의 면허를 받지 아니하고 위 물품을 수입하려다가 미수에 그치고, 2. 1987.3.17. 위 은행지점장으로부터 별지목록 순번 제3, 4, 5항 기재 오일클러치 3대, 물품원가 합계 금 25,028,156원 상당에 대한 수입승인을 받아 신용장을 개설한 다음 위와 같은 방법으로 같은 해 4.20. 부산세관장에게 위 물품을 신품인 것처럼 허위신고를 하고 세관을 통관하려다가 적발됨으로써 부산세관장의 면허를 받지 아니하고 위 물품을 수입하려다가 미수에 그친 것이다라고 함에 있으나, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 이 사건 공소사실은 이를 인정하기에 충분한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄의 선고를 하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 안문태(재판장) 조창호 한기춘	형사소송법 제169조 , 제308조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 판결선고전의 구금일수 120일을 위 형에 산입한다. 압수된 드라이버 1개(증 제4호)를 몰수한다. 이 사건 보호감호청구를 기각한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1983.8.24. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 6월을, 1984.6.12. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 6월을 1985.9.4. 같은 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(상습절도)죄로 징역 1년 6월을 각 선고받아 1986.11.23. 그 최종형의 집행을 종료한 자인 바, 상습으로, 1. 1987.10.23. 14;00경 안양시 (상세주소 생략)소재 피해자 공소외 1(남, 17세)의 안방에 그 자물통을 드라이버로 비틀어 뜯어내고 침입하여 그의 소유 대우전자 카세트 1대(증 제5호)시가 40,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고, 2. 같은 달 26. 15:00경 같은 시 (상세주소 생략)소재 피해자 공소외 2(남, 40세)의 연립주택에 드라이버를 집어넣어 출입문을 제껴 열고 침입하여 그의 소유 세이코카세트(증 제2호) 시가 50,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고, 3. 그 시경 공소외 2의 옆방에 세들어 살고 있는 피해자 공소외 3(여, 26세)의 방에 문을 열고 침입하여 그녀의 소유 산요카세트 1대(증 제3호) 시가 50,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고, 4. 1988.1.25. 11:00경 같은 시 (상세주소 생략)소재 피해자 공소외 4(여, 21세)의 집에 부엌문을 통하여 들어가 방문의 자물통을 드라이버를 집어 넣어 뜯어내고 안방으로 침입하여 그녀의 소유 카세트 1대(증 제6호) 시가 50,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고, 5. 같은 해 2.2. 12:00경 같은 시 (상세주소 생략)소재 피해자 공소외 5(여, 51세)의 집에 출입문 자물통을 드라이버를 집어넣어 비틀어 뜯어내고 침입하여 대우전자 칼라텔레비젼 1대(증 제1호) 시가 400,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실 중 판시 첫머리 전과 및 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 첫머리 전과의 점은 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 안양경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회표 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으며 판시 상습성의 점은 피고인이 판시 첫머리의 기재와 같이 특정범죄가중처벌등에관한법류위반(절도)죄 등으로 여러차례 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 판시 범행의 동기와 수법, 출소후 단시간내에 판시 동종의 범행을 반복한 점 등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있으므로 판시가 사실을 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 "특가법"이라 한다) 제5조의 4 제1항, 형법 제329조에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리 마지막 특가법위반(절도)전과가 있어 누범에 해당하므로 같은 법 제35조에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 한 다음 피고인은 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역2년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 120일을 위 형에 산입하며, 압수된 드라이버 1개(증 제4호)는 판시 각 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다. 【보호감호청구에 관한 판단】 이 사건 감호청구원인 사실은, 피감호청구인은 앞서 본 판시 범죄 사실 기재에서 보는 바와 같이 수개의 범죄사실로 절도의 상습성이 인정되는 자로서 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 이 사건 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다는 것이므로 살피건대, 피감호청구인이 위와 같이 수개의 범죄사실로 인하여 절도의 상습성이 인정되는 자이고 장기 5년 이상에 해당하는 이 사건 죄를 범한 사실은 앞서 본 바와 같으나 나아가 피감호청구인에게 재범의 위험성까지 있는지를 살펴본다. 무릇 재범의 위험성은 재범의 상당한 개연성이 있어야 할 것이며 그 판단의 기준은 피감호청구인의 성장과정, 가족관계, 교육 및 생활정도, 성격과 지능, 직업과 노동의욕, 최종의 범죄와 이 사건 범행 사이의 시간적 간격과 그동안의 행적 및 이 사건 범행의 동기, 수법과 횟수, 범행후의 정상 등 여러가지 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인데 앞서 든 증거에 증인 공소외 11의 이 법정에서의 진술 등을 종합하면 피감호청구인은 1986.11.23. 위 최종형의 집행을 종료한 후 자신의 나이가 28세 이르른 점 등을 깊이 생각하면서 같은 해 12. 초순경에는 공소외 11을 만나 결혼을 하고, 일양전기, 코스모스전자주식회사의 조립공으로, 또한 과천시 소재 아바기획의 직원등으로 근무하면서 성실한 생활을 유지해 오다가 그 시경에는 아들까지 얻게 되었으나 그 아이가 폐렴에 걸려 병원치료비에 쪼달리던 중 순간적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 사실 등이 인정되는 바 사정이 그러하다면 피감호청구인이 과거에는 판시 첫머리 기재와 같이 절도 등의 범죄사실로 수차 처벌받았고 또 이 사건에서도 5회의 범행을 저질러 그 상습성까지 인정되는 자이기는 하나 위 최종형의 집행을 종료한 후에는 사회에 복귀하여 과거의 범죄환경에서 벗어나 가정과 생업에 성실히 종사하여 재생의 노력을 기울여온 점이 엿보이니 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 이 사건 보호감호청구는 결국 그 이유없이 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이범주(재판장) 장상익 황적화	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(87고합1057 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 180일씩을 위 각 형에 산입한다. 피고인 3의 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 원심의 무죄부분에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들 및 검사의 항소이유 (1) 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 동 피고인의 이건 배임행위의 범위는 이 사건 대출총액에서 기상환금액과 정식담보대출금을 공제한 나머지 금액에 대해서만 배임죄가 성립하는 것인데도 원심은 이 사건 대출금액 전부에 대하여 동 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(업무상배임)위반죄 등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 동 피고인이 신용대출의 경우 여신한도액을 넘어서 대출하였고, 타인 명의를 빌어 그 신용조사도 제대로 하지 않은 채 대출한 것이 은행내부의 복무규율을 위배하였다고는 할 것이나 그것으로 인하여 은행이 손해를 입을 것을 확신하였거나 의욕하였다고 불 수 없으므로 배임죄의 주관적 구성요건을 결여하였음에도 불구하고 원심은 동 피고인을 업무상배임죄 등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제3점은 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. (2) 한편 피고인 2의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 동 피고인은 이 사건 차주들이 대출금을 반드시 변제하리라고 확신하였기 때문에 은행에 대한 손해발생의 개연성을 전혀 인식하지 않았으므로 배임죄의 범의가 결여되었음에도 불구하고 원심은 동 피고인을 업무상배임죄등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점 및 피고인 2의 항소이유 요지는, 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, (3) 검사의 동 피고인에 대한 항소이유의 요지 제1점은, 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 동 피고인에 대한 이건 업무상 횡령의 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배한 나머지 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 업무상 횡령죄에 대하여 무죄를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. (4) 마지막으로 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 이 사건 대출은 은행지점장 및 차장인 상피고인들에 의하여 저질러진 것으로서, 동 피고인은 은행대리로서 그 서류작성에 관여하였을 뿐이지 부정대출인 점을 알지 못했고, 그 대출에 관하여 상피고인들과 공모한 사실을 없음에도 불구하고 원심은 동 피고인을 업무상 배임죄 등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 동 피고인은 상피고인들의 지시에 따라 대출에 필요한 서류를 작성하여 결재를 올려 준 것일 뿐이므로 동 피고인의 위와 같은 소위는 공동정범에까지 이른다고 할 수 없고 방조의 정보에 그친다고 할 것인데도 불구하고 원심은 동 피고인을 업무상배임죄 등의 공동정범으로 처벌하였으니 원심판결에는 공모의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제3점은, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 취득이익이란 담보가 없고, 회수가 불가능하게 되어 은행이 손해를 입고 제3자가 얻게 되는 가액을 말한다고 보아야 할 것이므로 이 사건 대출액에 있어 회수가 된 대출금과 회수가능한 대출금은 위 법 소정의 취득이익에서 공제하여야 할 것임에도 불구하는 원심은 이와 견해를 달리하여 동 피고인을 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 그 제4점은, 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 (1) 먼저 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지 제1점과 피고인 3의 변호인의 항소이유 요지 제3점에 관하여 살피건대, 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요가 없고 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 위태범이므로 피고인등이 그 임무에 위배하여 부정대출을 하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하여, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 된다고 보아야 할 것이고, 그 대출금중의 일부가 상환되었는지 여부는 무관하다고 하여야 할 것인 바, 이와 같이 판단한 원심판결은 정당하고 위 항소논지는 이유없다 할 것이고, (2) 다음으로 피고인 1의 변호인 항소이유 요지 제2점, 피고인 2의 변호인의 항소이유 요지 제1점 및 피고인 3의 변호인의 항소이유 요지 제1점에 관하여 살피건대, 무릇 배임죄의 행위자는 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 하여 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다고 인식과 의사가 있어야 하고 이러한 고의는 미필적 고의로 족하다고 할 것이나 한편 배임죄의 범의는 자기의 행위가 그 임무에 위배한다는 인식으로 족하고, 본인에게 손해를 가하려는 의사는 이를 필요로 하지 않는 것인 바, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 위 피고인들의 이 사건 범죄사실에 대한 범의를 충분히 인정할 수 있으므로 위 각 항소논지도 받아들일 수 없다. (3) 한편 피고인 3의 변호인의 항소이유 요지 제2점에 관하여 보건대, 무릇 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 동 피고인은 이 사건 대출이 부정대출인 정을 알면서 상피고인들에게 대출에 필요한 서류들을 작성하여 결재를 받은 사실이 인정되므로 동 피고인의 위 행위에는 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 동 피고인의 행위를 공동정범으로 처벌한 원심판결은 정당하고 위 항소논지는 이유없다. (4) 또한 검사의 항소이유 요지 제1점에 관하여 살피건대, 원심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택 조처에는 아무런 위법이 없으며, 또한 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여도 피고인 2에 대한 본건 공소사실 중 업무상 횡령의 점을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 동 피고인에 대하여 본건 공소사실 중 업무상 횡령의 점을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고 위 항소논지는 이유없다. (5) 마지막으로 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면 원심의 피고인 1, 2에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 위 피고인들의 항소는 이유가 있고, 검사의 피고인 2에 대한 항소는 이유가 없으며, 원심이 피고인 3에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 동 피고인의 항소는 이유가 없다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 당원은 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 3의 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 원심의 무죄부분에 대한 항소를 모두 기각하고, 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 1, 2의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법률의 적용】 피고인들의 판시 소위 중 판시 제1, 3, 4의 각 소위는 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조, 제30조에, 판시 제2의 소위는 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조에 각 해당하는 바, 판시 제2의 죄 소정의 형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제4의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 한편 피고인들은 이건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘위치고 있을 뿐만 아니라, 피고인 2는 피고인 1의 지시를 따르다가 범행에 나아가게 된 사정이 보이는 점 등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 각 작량감경을 하여, 각 그 소정의 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 180일씩을 위 각 형에 산입하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡	형법 제30조 , 제555조 제2항 , 제556조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오행남(피고인 1, 6에 대하여) 변호사 김상걸(피고인 2에 대하여) 변호사 백형구(피고인 3, 7에 대하여) 변호사 백일성(피고인 4, 5에 대하여 각 국선) 변호사 이범렬(피고인 7에 대하여) 【원심판결】 서울고등법원 1988.2.17. 선고 87노3151 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 40일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1, 같은 6의 사선변호인 변호사 오행남, 피고인 2 및 그의 사선변호인 변호사 김상걸, 피고인 3의 사선 변호인 변호사 백형규, 피고인 4, 7 의 사선변호인 변호사 이범렬의 각 상고이유 중 사실오인, 채증법칙위배, 심리미진 및 형사소송법 제310조에 위배하였다는 주장에 관하여, 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거 중 검사의 원심공동피고인 마이클 루이 박와, 린다 람 탯충 및 피고인 3, 4, 5 등에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같은 고문 등으로 인하여 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황하에서 작성되어 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 기록상 보이지 아니하므로 이를 증거로 채용한 원심의 조치는 정당하고 원심판결과 원심이 인용하는 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인들의 각 소론 변소사실을 배척하고 그 판시의 각 범죄사실을 인정하였음은 정당하고 거기에 논지와 같은 채증법칙에 위배되고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였다거나 형사소송법 제310조에 위반한 위법이 없다. 2. 피고인 1, 6의 사선변호인 변호사 오행남, 피고인 2 및 그의 사선변호인 변호사 김상걸, 피고인 3의 사선 변호인 변호사 백형규의 각 법리오해의 주장에 관하여, 가. 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전모의가 있어야 하는 것은 아니며 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고, 범인 전원의 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어 짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있었으면 범인 전원의 공모관계가 있다 할 것이다. 원심도 같은 견해로 피고인들의 각 소위를 관세포탈의 공동정범임이라 단정하였음은 정당하다. 그리고 피고인들의 각 범행은 수개의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복됨으로써 그 구성요건을 같이하는 경우이어서 이들 수개의 행위를 포괄하여 한개의 구성요건에 해당하는 포괄일죄로 평가하여 처단함이 타당하다 할 것이므로 피고인들의 각 판시 소위를 피고인별로 포괄일죄로 처단한 원심의 조치도 정당하다. 논지와 같은 각 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인이 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성범위내에서 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다. 원심이 피고인 3의 범행부분을 공소장 기재의 "피고인 3은 통과여객 안전검색시에 통과여객으로 가장하여 황금괴를 휴대하고 입국한 피고인 마이클 루이 박와를 묵인 통과시켜 주고"를 "피고인 3은 통과여객 안전검사시 황금괴를 휴대하고 입국한 피고인 마이클 루이 박와 등의 홍콩인들을 용이하게 통과할 수 있도록 하는 등의 역할을 하고"로 인정한 것은 공소장에도 없는 성명불상 홍콩인을 추가한 것이 아니고 동인들로부터 황금괴를 전달받은 것으로 되어 있는 공소장 기재부분을 정리하고 정정한데 그쳤다 할 것이므로 이는 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 준 것이라고 볼 수 없으므로 원심이 공소장 변경절차를 거치지 아니하므로써 판결결과에 영향을 주었다는 논지는 채용할 수 없다. 3. 피고인 4 및 피고인 4, 5 의 국선변호인 변호사 백일성, 피고인 7의 사선변호인 변호사 이범렬의 각 양형부당의 주장에 관하여, 피고인 7을 제외한 나머지 피고인들에 대하여는 모두 10년 이상의 형이 선고된 경우가 아니므로 양형이 과중하다는 주장은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없고, 피고인 7에 대하여는 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 기록에 나타나는 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토하여 보아도 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 볼 수 없다. 4. 결국 피고인들의 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 40일씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 이병후 배석	형법 제30조, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신교준 【원심판결】 서울고등법원 1988.3.24. 선고 88노41 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 10일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 살인죄에 있어 범의는 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬만한 가능 또는 위험이 있음을 인식 또는 예견하면 족한 것이고 사망의 결과발생 또는 희망할 것은 필요치 않으며, 그 인식 또는 예견은 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의가 있다고 보아야 할 것이다( 당원 81.2.24. 선고 81도73 판결 참조) 2. 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하여 확정한 바에 의하면 피고인이 그 판시와 같이 시위대원 3명과 같이 시내버스를 탈취한 후, 술이 취한채 탈취한 버스를 운전하여 그때 시위대를 진압하기 위하여 차도를 차단하여 포진하고 있는 충남경찰국 기동대원을 향하여 시속 50킬로미터의 속력으로 돌진하자, 이러한 경우 그들이 버스에 치어 사망할 것이라는 정을 충분히 인식할 수 있음에도 불구하고 계속 같은 속도로 운행하면서 차도에서 인도쪽으로 피하는 대원들을 따라 일부러 핸들을 우측으로 틀면서 돌진하여 위 버스 전면차체부위로 피해자들을 들이받아 쓰러뜨려 대원 중 일경 피해자 1 (남, 20세)은 두개골 골절 등으로 사망케 하여 그를 살해하고 상경 피해자 2 (남, 22세), 수경 피해자 3 (남, 24세)들에게는 그 판시와 같은 상처를 입혔을 뿐 살해의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하고 있다. 기록에 대조하여 살펴보아도 피고인의 위 범행에 대하여 미필적인 살의가 있었다고 본 제1심판결과 이를 유지한 원심의 조처는 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배한 위법이 없고 살인죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 피고인의 양형부당주장에 대하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행동기를 살펴보면, 술이 취한채 시내버스를 탈취한 후 이를 운전하여 직무집행중인 전경대원을 향하여 돌진하여 이 사건 살인 및 살인미수등죄를 범한 사실 등 범행결과가 중대하고, 또 그 판시와 같이 전과사실이 있는 점 등을 종합하면 피고인에게 징역 15년을 선고한 원심의 형량은 적정하고 너무 무거워 부당하다는 주장은 채용할 바 아니다. 논지는 역시 이유 없다. 이에 상고를 기각하고 상고후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승	형법 제250조, 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박태운(국선) 【원심판결】 부산고등법원 1988.3.3. 선고 87노304 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 제1심판결 판시 제1의 죄에 대하여 징역 10월, 제2의 죄에 대하여 징역 2년에 처한다. 제1심판결 선고전의 구금일수중 80일을 위 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결선고전의 미결구금일수를 제1심 판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심 판결의 선고형이 2개이상 있을 때에는 그중 어느형에 산입하는지를 분명히 해야할 것인바, 기록에 의하면 제1심판결의 피고인에 대한 선고형은 2개임이 분명한데도 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 "이 판결선고전의 당심 구금일수중 80일을 원심판결의 본형에 산입한다"고만 하여 2개의 선고형중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 며칠씩을 산입할 것인지 밝히지 아니하였으므로 원심판결에는 결국 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 상고이유를 판단할것 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록과 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 기록에 의하면 피고인은 1968.6.2생으로 이 판결선고당시에는 성년에 이르렀음이 분명하므로, 소년법 제2조에서 말하는 소년이라고 하여 부정기형을 선고한 제1심 판결은 위법하여 유지할 수 없게 되었다 할 것이다. 따라서 직권으로 이를 파기하고, 다음과 같이 판결한다. 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대 피고인의 행위중 판시 제1의 횡령의 점은 형법 제355조 제1항에, 판시 제2의 가의 상해의 점들은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에, 판시 제2의 나의 손괴의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에 판시 제2의 다의 강간의 점은 형법 제297조, 제30조에, 판시 제2의 라의 강제추행의 점은 형법 제298조, 제30조에 판시 제2의 마의 강도의 점은 포괄하여 형법 제333조에 각 해당하는 바, 소정형중 판시 제1의 횡령죄, 판시 제2의 나의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 판시 제2의 라의 강제추행죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 한편 판시 제1의 죄는 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범이고, 판시 제2의 각 죄는 이와는 따로이 형법 제37조 전단의 경합범이므로 위의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 경합범의 관계에 있으면서 아직 판결을 받지 아니한 판시 제1의 죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하고, 판시 제2의 각 죄에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질과 범정이 가중 중한 판시 제2의 다의 강간죄에 정한형에 경합범 가중을 하되 피고인은 잘못을 뉘우치고 있는등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 10월, 판시 제2의 죄에 대하여 징역 2년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 80일을 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당	형사소송법 제321조 제2항, 형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 마산지방법원 1987.10.6. 선고 87노459 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 또한 형사소송규칙 제37조 및 제38조의 각 규정에 의하면 법원이 증인들에 대한 신문의 문답을 녹취하였다 하여 법원사무관 등에게 반드시 녹취서를 작성할 의무가 있는 것은 아니고 재판장의 명령이 있는 경우에 한하여 녹취서의 작성의무가 있는 것이므로 증인 등의 진술이 녹취된 경우에는 법원사무관 등은 재판장의 명령유무에 관계없이 반드시 녹취서를 작성하여 기록에 편철하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당	형사소송규칙 제37조, 제38조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심재찬 【원심판결】 서울고등법원 1988.3.22. 선고 88노320 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 10년에 처한다. 제1심판결 선고전의 구금일수 중 55일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심은 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 피고인이 이 사건 범행당시 술에 약간 취하여 있기는 하였으나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니하였던 것으로 판단하여 피고인이 이 사건 범행당시 술에 몹시 취하여 심신상실 내지는 미약의 상태에 있었다는 주장을 배척하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 어떠한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점 상고논지는 이유 없다. 그러나 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정 특히 초범인 피고인이 이 사건 범행후 그의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점에 비추어 보면 피고인을 법정최고형인 무기징역에 처한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당한 것으로 인정되므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송기록과 원심법원 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되어 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 피고인과 국선변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 범행당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에 있었다는 피고인의 주장을 배척한 것은 잘못이고 둘째, 피고인에 대한 제1심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것인바, 위에서 설시한 바와 같이 위 항소이유 중 첫째점은 그 이유가 없으나 둘째점은 이유있으므로 이를 받아들여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 제1심판결에 기재된 것을 그대로 인용한다. 법령의 적용 : 피고인의 판시 소위는 형법 제305조, 제301조에 해당하는 바, 그 소정형 중 유기징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수 중 55일을 위 형에 산입한다. 피고인의 주장에 대한 판단 : 피고인은 이 사건 범행당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에 있었다고 주장하나 피고인이 위 주장이 이유 없음은 위 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같다. 이상과 같은 이유에서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관	형사소송법 제383조 제4호, 제396조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(87고단978 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 공갈 및 절도의 점은 각 무죄 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 첫째, 원심판시 범죄사실 제1항에 관하여 피고인은 위 기간동안 액수불명의 금원을 수시로 피해자로부터 보관 위임받아 보관중 피해자의 요구에 따라 그때 그때 이를 피해자에게 모두 반환하였으며 그렇지 않다 하더라도 피해자는 피고인에 대한 애정 때문에 위 금원을 피고인에게 교부한 것이지 결코 피고인의 협박 등에 의한 것이 아니어서 피고인의 판시행위를 공갈죄로 처단할 수 없는 것임에도 원심은 사실을 오인하였거나 공갈죄의 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 처단한 위법을 범하였다는 것이고, 둘째, 원심판시 범죄사실 제2항에 관하여 이는 사회적인 상당성을 갖는 정당행위이거나 그렇지 않다 하더라도 정당방위의 범위를 넘어선 과잉방위에 불과하다는 것이며, 셋째, 원심판시 범죄사실 제3항에 관하여 이는 피해자로부터 증여 받았거나 보관 의뢰받아 보관하다가 다시 반환한 것일 뿐 피고인은 결코 이를 절취한 사실이 없음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 피고인을 절도죄로 처단한 위법을 범하였다는 것이고, 항소이유 제2점의 요지는 설사 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 모두 인정된다 하더라도 피해자가 이 사건 범행동기를 유발한 점, 피고인과 피해자와의 특수한 애정관계 등에 비추어 볼 때 원심의 피고인에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며 검사의 항소이유의 요지는 이 사건 범행의 경위, 범행방법 및 그 결과에 비추어 볼때 원심의 피고인에 대한 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 및 변호인의 항소이유 제1점의 첫째, 세째 점 중 과연 피고인이 판시 각 공갈죄 및 절도죄를 저질렀는지 여부에 관하여 원심이 들고 있는 모든 증거를 기록과 대조하여 검토해 보기로 한다. 1. 원심판시 범죄사실 제1항에 관하여, 먼저 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문 조서는 피고인이 원심법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 다음 피고인의 검찰, 원심법정 및 당심에서의 각 진술에 관하여 보건대, 피고인은 단지 구체적인 액수불명의 금원을 수시로 피해자로부터 보관위임받아 보관중 동인이 요구에 의해 그때 그때 이를 피해자에게 모두 반환한 것일 뿐 결코 동인을 협박하여 위 금원을 갈취한 것은 아니라는 취지로 진술하고 있어 위 각 증거들 역시 피고인을 유죄로 인정하는 자료로 사용할 수 없으며, 다음 공소외 1의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술 및 공소외 2의 경찰·검찰에서의 각 진술에 관하여 보건대, 동인들은 피고인이 공소외 3에게 "유치원을 못하게 하겠다. 돈을 주지 않으면 남편에게 불륜관계를 알리겠다."라는 등의 말을 하여 협박하고 이에 외포된 공소외 3으로부터 원심판시와 같이 금원을 갈취한 것이라는 취지로 진술하나 이러한 사실은 공소외 3으로부터 들어서 알게 된 것이라고 동인들 스스로 진술하고 있는 바, 다음에서 보는 바와 같이 공소외 3의 진술자체를 믿지 아니하는 이상 공소외 1, 2의 각 진술 역시 그 신빙성이 없어 이 사건 공소사실을 인정하는 자료로 사용할 수 없다. 마지막으로 이 사건의 피해자라는 공소외 3의 경찰·검찰 및 원심 법정에서의 각 진술에 관하여 보건대, 동인은 1985.4.4. 우연한 기회에 피고인과 정을 통하게 되었는데 피고인은 이를 기화로 "우리가 어떤 관계를 가졌는데 유치원을 할 줄 아느냐, 내가 입을 뻥긋하면 유치원 못한다. 전봇대에 차를 충격하여 원생들을 죽여 버린다. 비밀을 폭로시켜 버린다."라는 말을 하여 자신을 협박하고 금원을 요구하여 원심판시와 같이 1985.6.24.부터 1987.7.20까지 사이에 18회의 걸쳐 도합 금 37,815,119원을 갈취당한 것이라는 취지로 진술하고 있으나 피고인의 검찰 이래 당심법정에 이르기까지의 변소내용, 1987.2.경부터 같은 해 8.경까지 공소외 3 경영의 (유치원이름 생략)유치원에서 교사로 근무하였던 공소외 4의 원심법정에서의 진술 및 동인 작성의 자술서(공판기록 제227정에서 제237정까지), 1985.경부터 1987.2.경까지 위 유치원 교사로서 근무했던 공소외 5 및 피고인의 친구인 공소외 6의 원심법정에서의 각 진술, 피고인과 공소외 3이 제주도 등지에 놀러가서 함께 찍은 사진들(공판기록 제133정에서 제138정까지), 공소외 3이 피고인에게 남긴 메모지(공판기록 제140정), 피고인이 공소외 3에게 보낸 편지(공판기록 제240정)등에 의하면, 공소외 3은 공소외 2와 혼인하여 딸 3명을 둔 유부녀로서 여수시 (상세번지 생략)소재 (유치원이름 생략)유치원 원장으로 위 유치원의 실질적인 경영자이며, 피고인은 1985.2.16.부터 운전자 및 태권도 지도교사로서 위 유치원에 근무하였던 사실, 피고인과 공소외 3은 1985.4.4. 우연한 기회에 정교관계를 갖게 되어 그후 이 사건 고소가 제기될 즈음인 1987.6.말경까지 불륜관계를 지속해 왔던 사실, 피고인은 위와 같은 불륜관계를 청산하고자 여러차례 위 유치원을 그만두려 하였으나 그때마다 공소외 3의 제지와 피고인의 우유부단한 성격 때문에 이를 조기에 그만두지 못하였던 사실, 피고인과 공소외 3은 여러차례 제주도 등지로 여행을 다녔으며 부부처럼 둘이서 다정한 모습으로 사진을 찍고 공소외 3은 피고인에게 반지를 맞춰 주는 등 애정을 표해 왔던 사실, 공소외 2 및 공소외 3은 피고인에게 위 유치원의 재산관리를 맡기다시피 하였으며 1987.3.경부터 같은 해 7.경까지에는 유치원생들로부터 교육비를 징수하고 그 지출을 하는 등의 업무까지도 피고인의 담당했던 사실(수사기록 제14정, 제106정), 1987.경부터 위 유치원 선생들도 피고인과 공소외 3간의 불륜관계를 눈치채고 있었으며 공소외 3의 남편 공소외 2도 이를 알고 공소외 3을 상대로 이혼소송까지 제기했던 사실, 1987.7. 말경 피고인이 위 유치원을 그만두려 하자 같은 해 8.초순경 비로소 공소외 3 및 공소외 2가 피고인을 수사기관에 고소한 사실 등을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 사정 아래에서라면 과연 피고인이 2년여의 장기간에 걸쳐서 3,700여만 원의 금원을 갈취한다는 것이 가능한 것인지, 공소외 3은 피고인으로부터 계속 금원을 갈취당하면서도 피고인과 계속하여 정교관계를 맺고, 피고인이 유치원을 그만두려 하면 이를 저지하며, 피고인과 함께 제주도 등지로 여행을 다니면서 마치 부부처럼 다정스레 사진을 찍을 수 있는 것인지, 그와 같은 상황에서 유치원의 경리까지를 피고인에게 맡길 수 있는 것인지, 나아가 피고인과의 불륜관계를 유치원 선생들을 물론 남편까지도 눈치를 챈 상태에서 피고인의 불륜관계를 폭로하겠다는 취지로 협박하여 피해자로부터 금원을 갈취할 수 있는 것인지 등 피고인으로부터 협박을 받고 이에 외포되어 원심판시와 같이 금원을 갈취당한 것이라는 공소외 3의 진술을 경험칙상 이를 그대로 믿기가 심히 어렵다고 아니할 수 없고, 달리 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 피고인이 공소외 3을 협박하여 원심판시와 같이 금원을 갈취한 것이라는 사실을 인정할 만한 자료가 없다. 2. 원심판시 범죄사실 제3항에 관하여, 먼저 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문 조서는 피고인이 원심법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고, 다음 피고인의 검찰, 원심법정 및 당심에서의 각 진술에 관하여 보건대, 피고인은 판시 반지 및 현금 등은 공소외 3이 자신에게 증여한 것이거나 보관의뢰한 것을 뿐 결코 자신이 이를 절취한 사실이 없다고 그 범행을 부인하고 있어 위 증거들 역시 피고인을 유죄로 인정하는 자료로 사용할 수 없으며, 다음 피해자 공소외 3은 경찰·검찰 및 원심법정에서 피고인이 여수시 (상세주소 생략) 소재 피해자의 집 방안에서 장롱·찬장 등을 뒤져 1986.11. 중순 일자불상 23:00경 10돈쭝 금팔지 1개 시가 600,000원 상당을 같은해 7. 중순18:00경 3돈쭝 금반지 1개 시가 180,000원 상당을, 같은 해 12. 말 일자불상 23:00경 현금 2,000,000원을 꺼내어가 이를 각 절취하였다라는 취지로 진술하고, 공소외 1은 경찰 및 원심법정에서 피고인이 위 현금 2,000,000원을 절취해 가는 것을 목격하였다고 진술하고 있으나 첫째, 앞서 공갈죄에 있어서 살펴본 바와 공소외 3의 진술은 전체적으로 그 신빙성에 의심이 가고, 둘째, 공소외 1의 진술에 의하면, 당일 피해자 집에서 텔레비젼을 보다가 깜박 잠이 들었는데 어느 남자가 방안에서 나가는 것을 얼핏 보았고 곧이어 이모(피해자 공소외 3을 가리킨다)가 방으로 들어오면서 장롱속을 뒤져 보더니 돈이 없어졌다고 하여 피고인의 소행일 것이라 생각하고 함께 피고인 집으로 가서 돈을 돌려달라는 쪽지를 남겨놓고 왔으며, 다음날 피고인으로부터 위 돈을 돌려받았던 것이라는 것이나 어느 남자가 방에서 나가는 것을 보고도 소리를 지르는 등 아무 제지를 하지 아니하였다는 점, 피고인이 나가자 마자 공소외 3이 들어와서 돈이 없어졌는지 여부를 확인하려 하였다는 점, 공소외 5의 원심에서의 진술 및 동인 작성의 진술서에 의하면, 1986.12.30. 피고인으로부터 돈 2,000,000원을 받아 공소외 3에게 전달한 사실이 있는데 그때 피고인이 공소외 3이 자신에게 보관한 돈이라고 말하였다는 것이어서 공소외 1의 진술과는 서로 상반되는 점등 공소외 1의 위 진술은 그대로 믿기에 어려움이 있고, 셋째, 공소외 3의 진술에 의하더라도 위 방안에는 다이아반지 등 수백만 원어치의 패물이 있다는 것이어서 공소외 3과의 관계상 위 패물의 존재를 알고 있음 직한 피고인이 유독 위 물건들만 절취하였다는 것도 선뜻 납득이 가지 않고, 마지막으로 공소외 3은 피고인에게 반지를 준 사실이 있다고 스스로 시인하고 있는 바(공판기록 제127정)이 점에서 보더라도 피고인이 반지 등을 절취하였다는 공소외 3의 진술은 그대로 믿기 어려워 결국 이상의 여러 사정에다가 앞서 살펴본 바와 같은 피고인과 공소외 3간의 특수한 관계 등을 고려하면 피고인이 위 패물 및 현금을 절취하였다는 공소외 3, 1의 위 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다고 아니할 수 없으며, 다음 공소외 2는 경찰 및 검찰에서 공소외 3과 같은 취지로 진술하나 이와 같은 사실은 공소외 3으로부터 들어서 안 것이라고 동인 스스로 진술하고 있어 앞서 본 바와 같이 공소외 3의 진술을 믿지 아니하는 이상 공소외 2의 진술 역시 그 신빙성이 없어 이를 가지고 피고인을 유죄로 인정하는 자료로 삼을 수는 없고 마지막으로 공소외 7을 검찰 및 원심법정에서 1986. 여름경 피고인이 공소외 3의 반지를 잃어버렸다면서 여자용 반지 2돈쭝을 만들어 달라고 하여 이를 만들어 준 사실이 있다고 진술하나 앞서 본 바와 같이 공소외 3의 진술을 믿지 아니하는 이상 공소외 7의 위 진술만으로는 피고인이 이 사건 반지를 절취하였다고 인정하기에는 부족하다 하겠으며 달리 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 피고인이 위와 같은 절도범행을 저지른 것이라고 단정할 만한 뚜렷한 자료가 없다. 3. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 공갈 및 절도의 점은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 이 부분에 대하여는 무죄를 선고하여야 함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙위배로 인한 사실오인으로 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없는 바 한편 원심은 피고인의 상해 및 폭행의 죄를 위 공갈 및 절도죄와 경합범으로 처단하였으니 피고인 및 검사의 나머지 항소이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요없이 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없으므로 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄 사실】 피고인은, 1. 1986.12.17. 10:00경 여수시 (상세번지 생략)소재 (유치원이름 생략)유치원 사무실에서 피고인이 피해자 공소외 3을 잘 만나 주지 아니하고 유치원을 그만두려고 한다는 이유로 공소외 3과 시비중 그곳에 있던 전화기, 재떨이, 휴지통 등을 동녀를 향하여 던지고, 양손주먹으로 동녀의 전신을 구타하고, 오른손으로 동녀의 외팔를 붙잡고 비틀어 동녀에게 약 4주일간의 치료로 요하는 좌측 척골 하단부 골절상 등의 상해를 가하고, 2. 1987.7.20. 11:00경 같은 장소에서 같은 이유로 시비중 그곳에 있는 선풍기를 발로 차고, 양손으로 동녀의 뺨을 3∼4회 때리고, 어깨를 잡아 밀어 벽에 부딪히게 하고, 발로 배를 차는 등 동녀를 폭행한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 피고인의 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술부분 1. 증인 공소외 4, 5, 3의 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 부분 1. 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 의사 조 성옥 작성의 진단서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 【법령적용】 형법 제257조 제1항, 제260조 제1항(각 징역형 선택), 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 무거운 판시 상해죄에 정한 형에 경합범가중), 제57조. 【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은 피고인의 이 사건 폭행범행은 사회적인 상당성을 갖는 정당행위라고 주장하나, 위 각 증거들에 의하면 피고인이 공소외 3과 시비끝에 양손으로 뺨을 때리고 발로 배를 차는 등의 폭행을 가한 사실을 인정할 수 있어 그 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【무죄 부분】 이 사건 공소사실 중 공갈, 절도의 점의 요지는 피고인은, 1. 1985.2.16.경 여수시 (상세번지 생략) 소재 공소외 2 경영의 (유치원이름 생략)유치원에 운전사로 고용되어 동 유치원에 다니는 원아들의 통학용 봉고차량을 운전하는 업무에 종사하여 오던 중, 같은 해 4.4. 공소외 2의 처인 피해자 공소외 3(여, 33세)과 우연한 기회에 정교관계를 맺게 됨을 기화로 이를 동녀의 약점으로 삼아 동녀로부터 금원을 갈취할 것을 마음먹고, 같은 해 6.24. 15:00경 (유치원이름 생략)유치원 사무실에서 동녀에게 돈을 요구하면서 "돈을 주지 아니하면 유치원을 못하게 한다. 남편에게 정을 통한 사실을 폭로하고 유치원에 불을 질러 버리겠다." 고 말하여 동녀가 이에 불응하면 동녀와의 관계를 폭로하여 동녀의 명예 등에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 동녀를 협박하고 이에 외포당한 동녀로부터 즉석에서 현금 1,500,000원을 교부받아 이를 갈취한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 1987.7.20.경까지 전후 18회에 걸쳐서 동녀를 같은 방법으로 협박하여 동녀로부터 도합금 37,815,119원을 교부받아 이를 각 갈취하고, 2. 가. 1986.1. 중순 일자불상 23:00경 같은 시 (상세주소 생략) 소재 위 피해자의 집 방안에서 그곳 찬장을 뒤져 그릇 안에 들어있던 동녀 소유의 10돈쭝 금팔찌 1개 시가 600,000원 상당를 꺼내어 가지고 가고, 나. 같은 해 7. 중순 18:00경 전호와 같은 장소에서 같은 방법으로 찬장 그릇안에 들어있던 동녀소유의 3돈쭝 금반지 1개 시가 180,000원 상당을 꺼내어 가지고 가고, 다. 1986.12. 말 일자불상 23:00경 전호와 같은 장소에서 그곳 장롱속을 뒤져 그안에 있던 동녀소유의 현금 2,000,000원을 꺼내어 가지고 가 이를 각 절취한 것이다라고 함에 있는 바, 위 파기사유에서 본 바와 같이 피고인이 위 공갈 및 절도범행을 저지른 것이라고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없어 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이에 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 한익수 박혁	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사(피고인들 모두에 대하여) 및 피고인 【변호인】 변호사 김덕주(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1988.2.23. 선고 87노3573 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유를 본다. 가. 채증법칙위배의 점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 공소장 별지 제41항 내지 제44항, 제45항, 제60항 내지 제62항, 제75항, 제76항 기재의 각 범죄사실에 대하여 검사제출의 판시 각 증거들을 판시와 같은 이유로 그 신빙성이 없거나 공소사실을 뒷받침할 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고하고 있는 바, 원심이 한 증거의 취사선택과정을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 위와 같은 조치는 정당한 것으로 인정되고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 나. 추징에 관한 법리오해의 점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 판시유죄인정 사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라 한다) 제4조의 재산의국외도피죄 등 관계 법조를 적용하여 피고인 1 을 징역 5년, 피고인 2, 3, 4 를 각 징역 2년 6월에 3년간 집행유예를 각 선고하고, 특경법 제10조에 의하여 피고인들이 도피시킨 재산은 몰수하여야 할 것이나 이미 처분되어 몰수할 수 없으므로 판시와 같이 각 피고인들로부터 그 가액을 추징할 것이로되 판시 정상을 참작하여 피고인 1 에 대한 일부추징과(동 피고인에 대하여는 그가 취득한 이득상당액인 금 234,232,000원에 대하여는 추징선고를 하고)피고인 2, 3, 4 에 대한 추징은 형법 제59조를 적용하여 그 선고를 각 유예하고 있다. 그러나 형법 제59조에 의하더라도 몰수는 선고유예의 대상으로 규정되어 있지 아니하고 다만 몰수 또는 이에 가름하는 추징은 부가형적 성질을 띄고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 몰수 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나, 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 몰수 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다고 하는 것이 당원의 판례인바 ( 당원 1979.4.10. 선고 78도3098 판결 참조)그렇다면 원심이 피고인들에 대한 주형은 판시와 같이 그 징역형의 실형 또는 집행유예를 선고하면서 각 그 추징에 대하여서만 그 선고를 유예하였음은 추징의 선고유예에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 2. 피고인 1 및 그 변호인, 피고인 2, 3 의 변호인의 각상고이유를 본다. 가. 특경법 제4조 소정 재산국외도피죄의 성부에 관하여, 특경법 제4조 제1항의 재산국외도피죄는 법령에 위반하여 대한민국 또는 국민의 재산을 국외에 이동하거나, 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 행위를 그 구성요건으로 하고 있는바, 재산을 국외에서 은닉한다는 인식을 가지고 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉(또는 처분)하여 도피시켰다면 이미 그 범죄는 성립이 되고 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나, 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 정상참작의 사유는 될지언정 그 범죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인들은 국내에 있는 공소외 주식회사(이하 공소외 회사 라고 한다) 본사가 외국인 또는 외국회사로부터 받게 되어 있는 판시와 같은 이자차액수입, 운송관련수입, 보험구상금수입, 선용품대 정산차액수입 등을 공소외 회사 본사에서 송금받지 아니하고 그 해외지사(뉴욕지사)로 송금시켜 해외지사가 개설한 공소외 회사 명의의 별도 예금구좌(이는 위 해외지사의 다른 구좌와는 달리 공소외 회사 본사나 지사의 회계장부에 계상되지 아니하고 과세자료에도 반영되지 아니하는 은밀한 구좌이다. 이하 비밀구좌라고 한다)에 입금토록 하여 이른바 비자금을 조성하고 위와 같이 조성된 외화자금은 판시와 같이 그 일부는 현지에서 공소외 회사 회장이 개인의 사비로 임의 소비하거나 또는 해외지사의 비자금 등으로 소비하고, 나머지는 공소외 회사 본사의 지시에 따라 국내로 송금하여 공소외 회사 의 국내비자금으로 소비한 사실을 인정한 다음 위와 같이 국내에 반입하여야 할 외화재산을 위 해외지사가 개설하고 있는 판시 외국은행의 비밀예금구좌에 입금시켜 은닉함으로써 이때에 이미 재산국외도피죄는 성립(기수)이 되었다 하여 피고인들을 위 범죄의 죄책으로 의율하고 있다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어기거나 재산국외 도피죄의 법리를 오해한 위법등이 있다 할 수 없다. 소론은 위와 같이 조성된 비자금은 대부분 국내로 반입(송금)되었고 또 애초부터 국내로 반입할 의사로 조성된 것이므로 이 사건은 재산의 국외도피의범의가 없고 또 실제로 국내에 반입된 재산에 대하여는 범죄가 되지 아니하는 것이므로 원심이 이 점을 밝히지 아니한 것은 심리미진이라는 취지이나 이는 독단의 견해로서 받아들일 수 없다. 나. 선박대금 이자차액에 대한 재산국외 도피죄의 성부에 관하여, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인들이 선박소유자인 판시 일본금융(리스)회사들 사이에 선박을 연불조건으로 도입하기로 하는 계약을 체결하면서 판시와 같이 그 연불에 따르는 국내조세부담문제를 해소할 목적으로 위 일본 금융회사와 사이에 판시와 같은 국제 변동금리(리보금리)에 의한 것과 고정금리에 의한 것 두가지 종류의 나용선계약을 체결해 놓고, 공소외 회사 가 연불기간동안 고정금리에 의한 용선대금을 위 일본회사에 송금하면 일본회사는 그 당시의 변동금리와의 차액을 정산반환하도록 약정되었다는 것인바, 그렇다면 피고인들이 일본 금융회사에게 고정금리에 의한 용선대금(실질적으로는 선박대금)을 송금한 것은 위와 같은 상호정산의 약정에 기하여 송금한 것이므로 위 일본금융회사가 정산하여 반환하는 판시 이자차액은 공소외 회사가 국내에 반입하여야 할 재산인 것이고 따라서 피고인들이 위 이자차액을 국내로 반입하지 아니하고 판시 해외지사 비밀예금구좌에 입금시켰다면 이로써 재산 은닉에 의한 특경법 제4조 소정 재산국외도피죄를 구성한다 할 것이다. 또 공소외 회사 (본사)가 일본금융회사에게 고정금리에 의한 용선대금을 지급한 것이 위와 같은 경위로 된 것인 이상 그 행위가 설사 조세회피를 위한 탈법행위에 해당한다 하더라도 그 용선대금을 지급(송금)하는 단계에서 재산(이자차액)의 국외도피가 이루어졌다 할 수는 없는 것이다. 이 점에 관한 피고인 3 변호인의 주장하는 요지는 공소외 회사 본사가 고정금리라는 명목으로 일본금융회사들에 이자차액을 송금한 단계에서 이미 재산의 국외 이동으로 인한 도피죄가 성립되었고 그 이후 해외(뉴욕)지사장인 동 피고인이 일본금융회사가 반환하는 이자차액을 수령하였다 하더라도 이는 범죄후의 불가벌적 사후행위에 불과하다는 취지이나 이는 독단의 견해로서 받아들일 수 없다. 원심이 이와 같은 견해에서 동 피고인이 판시 이자차액을 일본금융회사로부터 송금(반환)받아 판시 해외지사 비밀예금구좌에 입금시킴으로써 재산국외도피죄의 기수가 되었다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 다. 공모의 점에 관하여, 공동정범의 주관적 성립요건으로서의 공모는 공범자 사이에 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고, 반드시 공범자들이사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니다( 당원 1987.11.24. 선고 87도2011 판결; 1986.8.19. 선고 85도2728 판결; 1986.1.28. 선고 85도2421 판결; 1983.3.22. 선고 81도2545 판결 등 참조). 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인 1 은 공소외 회사 사장으로서 피고인 2는 관리본부장으로서, 판시 기간 중 그 비자금 업무를 담당하면서 판시와 같은 방법으로 외화를 판시 해외지사로 유출하거나 혹은 외국회사 등으로부터 받을 운송관련수입, 보험구상금수입, 선용품대 정산차액수입, 이자차액수입 등을 국내 공소외 회사 본사에서 송금받지 아니하고 위 해외지사로 송금시켜 전시비밀예금구좌에 입금되도록 하여 이른바 비자금을 조성하고 그와 같이 조성된 외화자금을 다시 국내로 송금받아 각종 비자금으로 사용케 하고, 또 피고인 3 또는 4 는 위 해외지사장으로서 위 수입금 등이 해외지사의 판시 비밀예금구좌에 입금되면 이는 이른바 은밀한 비자금이 되어 공소외 회사 회장인 망 공소외 1이 해외에서 임의로 인출소비하고 일부는 국내 본사로 송금하여 각종비자금으로 은밀하게 사용된다는 사정을 알고 판시와 같이 비밀예금구좌를 개설하고 그 비밀예금구좌를 외국회사 등에게 알려주어 그 구좌로 송금되어온 각종 수입금을 영수하여 위 구좌에 은밀하게 예치하고 본사의 지시에 따라 예치된 외화자금을 다시 본사에 송금하는 등의 행위를 하였다는 취지인바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 또 사실관계가 이와 같다면 피고인들은 암묵리에 이 사건 재산국외도피의 판시 해당 범행을 공동할 의사연락과 그 실행행위의 분담이 있었다고 할 것이므로 원심이 같은 견해에서 피고인들의 판시 각 해당 범죄사실에 대한 그 공모의 점을 인정하여 피고인들을 공동정범으로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 할 수 없다. 라. 외국환관리법 위반의 점에 관하여, 국내에 주사무소를 둔 내국법인은 외국환관리법상 거주자에 해당하거나 그 내국법인의 해외지사는 비거주자에 해당한다함은 소론과 같다. 그런데 외국환관리법 제3조 제1항은 「이 법은 대한민국내에 주사무소를 둔 법인, 대리인, 사용인과 기타의 종업원이 외국에서 그 법인의 재산 또는 업무에 관하여 행한 행위에도 적용한다」고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는 외국환관리법의 목적을 달성하기 위하여는 대한민국에 있는 자의 대한민국내에 있어서의 행위에 관하여 외국환관리법을 적용하는 것만으로는 부족하고 거주자인 법인이 자신의 대리인, 사용인, 종업원 등을 사용함에 의하여 그 법적효과를 향수하면서 형식적으로는 본법의 적용을 회피하려는 경우(특히 그 사용인 등이 외국에 있는 비거주자인 경우에 외국에 있어서 다른 비거주자와 행한 행위 등에 관하여) 이를 방지할 필요가 있게 되므로 외국환관리법의 적용에 있어서 일정한 경우 즉 위 법 제3조에서 정한 요건에 해당하는 경우에 이를 거주자인 법인의 행위로서 취급하려는 것이라고 할 것이다. 따라서 비록 외국환관리규정 제114조 제2항 제1호에서 내국법인의 해외지사를 비거주자로 정하고 있다 하더라도 위 법 제3조에 따라 그 해외지사가 다른 비거주자와 행한 행위에 관하여는 일정한 경우 거주자인 법인의 행위로 취급되어 위 법이 적용되는 경우가 있다고 할 것이다. 원심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 범양상선본사가 외국회사 또는 외국인과 직접 거래한 결과 그에 관련하여 받을 운송관련 수입 등을 범양상선의 해외지사인 뉴욕지사에서 이를 송금받아 위 해외지사가 개설한 범양상선 명의의 판시 비밀예금구좌( 범양상선 본사 사장이 아닌 해외지사장 및 지사 경리직원 공동명의로 개설되어 그 두사람이 아니면 예금을 찾을 수 없다)에 이를 예금한 사실을 알 수 있는 바, 위 사실에 의하면 위 해외지사는 범양상선 본사가 직접 수금하여야 할 위 수입금 등을 외국은행에 위 해외지사 명의로 개설한 판시 예금구좌에 입금하여 예금채권 발생의 당사자가 된 것으로서 위 행위는 전적으로 범양상선 본사의 업무 및 재산에 관하여 행한 것이라고 보여지므로 비록 위 예금채권발생이 형식적으로는 비거주자인 위 해외지사와 다른 비거주자인 외국은행과의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 위 해외지사의 행위는 곧 범양상선 본사의 행위로 취급되는 것이고 따라서 위와 같은 예금채권발생의 당사자가 되는 행위는 외국환관리법 제23조 제2호에 저촉되는 것임을 면할 수 없다 할 것이다. 이 점에 관한 원심의 이유 설시는 다소 미흡하나 결국 위와 같은 예금채권발생의 당사자가 된 행위를 외국환관리법 제23조 제2호에 의율한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다. 3. 따라서 검사의 상고는 그 이유가 있으므로 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	가. 형법 제49조, 제59조 / 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 / 다. 형법 제30조, / 라. 외국환관리법 제23조 제2호	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, "피고인은 1982.8.14. 대전지방검찰청 홍성지청에서 절도죄로 기소유예처분을 받은 자로서, 농업에 종사하는 자인 바, 1. 1988.1.24. 22:00경 충남 보령군 주산면 (상세주소 생략) 소재 피해자 공소외 1의 집 안방에서 평소에 알고 지내던 그녀를 강간하려고 마음먹고, 혼자서 위 집에 있던 그녀에게 할 말이 있다면서 안방으로 유인한 후 안방문을 잠그고 나서 그녀에게 '무조건 시키는 대로 하지 않으면 죽인다'고 위협하고 피고인의 상의주머니에서 기히 준비한 '와이. 비.' 라는 가축용 흥분제 1갑을 꺼내어 그 갑속에 있던 알약을 보여주며 '이 극약을 먹여 죽여버리겠다'고 하면서 위 알약을 그녀의 입에 들이대는 등으로 위협한 후 그녀의 옷을 벗기려고 하였으나 반항한다는 이유로 그녀의 뺨을 약 3회 가량 때리는 등 폭행하여 반항을 억압한 다음 그녀의 상의 스웨터, 청바지 및 팬티 등을 벗기고 피고인의 바지를 벗은 후 그녀를 눕힌 다음 피고인의 음경을 그녀의 음부에 삽입하여 1회 간음하여 강간하고, 2. 같은 날 24:00경 위와 같은 장소에서 울고 있는 공소외 1에게 '위 강간 사실을 다른 사람에게 알리면 너의 집을 불지르겠다. 전가족을 쑥대밭 만들겠다'라는 등으로 위협한 후 그녀의 옷을 벗기려고 하였으나 반항한다는 이유로 주먹으로 수회 때리고, 피고인의 상의 주머니에서 담배를 꺼내어 불을 붙이면서 '이 담배불로 너의 눈을 실명시키겠다'고 위협하여 반항을 억압한 다음 그녀의 상의 스웨터, 청바지 및 팬티 등을 벗기고 피고인의 바지를 벗은 후 그녀를 눕힌 다음 피고인의 음경을 그녀의 음부에 삽입하여 1회 간음하여 각 강간한 것이다."라고 함에 있다. 그러나 피고인의 검찰 이래 법정에 이르기까지 그가 위 일시 장소에서 공소외 1과 2회에 걸쳐 정교한 사실은 있으나 이는 두사람의 의사의 합치 아래 이루어진 일이고 공소외 1을 폭행·협박하여 강간한 사실은 없다고 이 사건 공소사실을 극구 부인하고 있으므로 유죄의 자료로 제출된 증거들을 차례로 살핀건대, 1. 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 그 임의성과 내용을 인정하지 아니하므로 이를 증거로 삼을 수 없고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재와 피고인의 법정에서의 진술은 위에서 본 바와 같이 공소사실을 부인하는 취지이므로 공소사실을 인정할 증거가 되지 못하며, 다만 피고인이 공소외 1에게 성교를 요구하였다가 처음에는 동의를 얻지 못하였으나 가축용 흥분제를 꺼내 보이고 함께 죽자며 피고인 자신의 입에 넣으려고 하자 공소외 1이 이를 만류하면서 시키는대로 하겠다고 하여 성교하게 되었다는 진술내용이 있으나 이는 피고인이 공소외 1의 동정심을 유발하기 위하여 한 행동으로 보여지고 피해자의 반항을 억압할 정도의 협박이라고는 볼 수 없다. 2. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 2, 3, 4에 대한 각 진술조서와 검증조서는 이 사건 공소사실과 직접 관련이 있는 내용이 아니거나 전문진술에 불과할 뿐만아니라 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하고 진정성립의 증명이 없어 증거로 삼을 수 없고, 공소외 5의 경찰 및 법정에서의 진술 역시 이 사건 공소사실과는 직접 관련이 없는 내용이어서 이 사건 공소사실을 뒷받침할 증거가 되기에 부족하다. 3. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 6에 대한 각 진술조서의 각 기재에 의하면, 이 사건 다음날 공소외 1로부터 피고인이 방문을 잠그고 약을 꺼내 보이며 말을 듣지 않으면 죽이겠다고 위협하면서 성교를 강요하는 바람에 하는 수 없이 시키는대로 했고 너무 무서워서 소리도 못질렀다는 말을 들었으며 이 사건이 나던 날 밤에 공소외 1의 입술이 터져 있는 것을 보았다는 내용의 진술이 있으나, 한편 공소외 6이 법정에서 공소외 1로부터 강간당했다는 말을 들은 적이 없으며 입술의 상처도 사건 당일에는 피가 있는 것 같았으나 그 다음날 보니 특별히 상처가 난 것은 없었다고 진술하고 있는 점에 비추어 공소외 6의 경찰에서의 진술을 믿기 어려워 이를 증거로 할 수 없다. 4. 그렇다면 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 1의 경찰, 검찰 및 법정에서의 진술밖에 없다 할 것인 바, 그 진술내용의 요지는 대체로 이 사건 공소사실에 부합한다. 그러나 첫째로, 공소외 1은 경찰 제1회 진술에서는 피고인의 폭행.·협박에 못이겨 스스로 옷을 벗었으며 이 사건 이전에 한번도 성교한 경험이 없다고 진술하다가 경찰에서 피고인과 대질신문을 하면서 또 법정에서는 피고인이 강제로 옷을 벗겼으며 1987.11. 하순경 피고인과 성교한 적이 있다고 위 진술을 번복하고 있고, 경찰 및 검찰에서는 너무 무서워서 소리도 못질렀다고 진술하다가 법정에서는 소리를 질렀으나 아무도 나와 보지 않았다고 진술하는 등 이 사건 범행과 관련된 중요한 사항에 관하여 그 진술에 일관성이 없고, 둘째로, 공소외 1은 검찰 및 법정에서 피고인이 그녀를 구타하는 현장의 목격자로 공소외 6 부부를 지목하고 있으나 공소외 6은 그런 장면을 목격한 적이 없다는 취지로 진술하고 있어 공소외 1의 진술의 신빙성이 의심되고, 셋째로, 공소외 1은 그녀가 첫번째 강간을 당한 후 피고인과 함께 그녀의 집 안방에 있을 때 세들어 사는 공소외 6 부부가 밖에서 돌아와 공소외 1의 방을 두드리면서 그녀를 불렀음에도 불구하고 그들에게 피고인의 범행사실을 알리거나 구원을 요청한 바 없다고 스스로 진술하고 있는데 이는 경험칙상 수긍이 안가는 진술이라 할 것이고, 넷째로, 공소외 1의 진술에 의하면 피고인의 공소외 6 부부가 밖에서 돌아와 옆방에 있는 것을 알면서도 두번째 강간의 범행을 감행하였으며 공소외 1은 자신의 집 안방에서 소리도 못지른 채 두번째로 강간을 당했고 피고인이 간 후에도 공소외 6 부부에게 아무런 도움도 청하지 않은 채 그대로 잠을 잤다는 것인 바, 이 역시 경험칙상 도저히 수긍이 가지 않는 진술이라고 하지 않을 수 없으며, 다섯째로, 피고인과 공소외 1의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 일부 진술과 공소외 5, 6의 경찰 및 법정에서의 각 진술 및 공소외 2의 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인과 공소외 1은 1987.9. 말경부터 서로 알게 되어 피고인이, 혼자 집에 있는 일이 많은 공소외 1의 집에 자주 놀러와 바둑을 함께 두고 테이프와 책, 생일선물등을 서로 교환하고 음란비디오까지 공소외 1의 집 안방에서 둘이서만 볼 정도로 친숙해졌고 같은 해 11. 하순경에는 공소외 1의 집 안방에서 정교관계까지 갖게 되자 피고인은 공소외 1과 결혼할 생각으로 공소외 1의 어머니로부터 결혼승낙을 받아내려고 하였으며 동네사람들도 대부분 두 사람이 연애하고 있는 사이로 알고 있었던 사실, 공소외 6이 이 사건이 나던 날 저녁에 그녀의 남편과 함께 돌아와 공소외 1의 방문을 두드렸으나 한참동안 아무런 기척이 없다가 계속해서 공소외 1을 부르자 공소외 1이 우는 소리가 들리고 피고인이 나와서 아무일도 아니라고 말하였고, 피고인이 공소외 6의 남편과 얘기하러 건너방으로 간 후에 공소외 6이 공소외 1에게 무슨 일이냐고 묻자 공소외 1은 아무런 대답도 하지 않고 더욱 큰소리로 울기만 한 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 피고인과 공소외 1의 교제경위와 관계, 이 사건 성교전후의 정황에 비추어 보면 공소외 1의 위 공소사실에 부합하는 진술을 믿기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 피해자 공소외 1의 진술은 위에서 본 여러가지 점에 비추어 그 신빙성에 의심이 가서 이 사건 공소사실의 증거가 되지 못하며 그 밖에 달리 이 사건 공소사실을 뒷받침할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박상선(재판장) 노재관 이장석	형사소송법 제308조 , 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(87고합433, 474(병합) 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10년에 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수 중 270일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 공소범죄사실 중 일부를 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다. 다음 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 범행한 원심판시 제1의 다 행위, 같은 제2의 마 행위, 같은 제3의 마 행위 및 같은 제4의 행위 등의 상습특수절도 범죄사실은 포괄하여 피고인의 원심판시 제1의 나 행위, 같은 제2의 나, 다, 라 행위, 같은 제3의 가, 나, 다, 라 행위 등의 상습특수강도죄에 흡수된다고 보아 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)의 포괄일죄로 처단하고 있음이 원심판시에 의해 명백하므로 보건대, 무릇 상습성이란 동종형태의 행위를 반복누행하는 습벽을 말하는 것으로서, 절도와 강도는 동종의 행위유형이라고 보기 어려우므로 절도의 상습성과 강도의 상습성은 별개의 상습성으로 보아, 위 각 상습특수절도행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조에, 위 각 상습특수강도행위는 같은 법 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항에 각 해당하고 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 봄이 타당하다고 할 것인 바, 이 점에서 원심판결에는 형법상 죄수 내지 경합범에 관한 법리오해가 있으며 이 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 양형부당 주장에 대하여는 판단한 필요조차 없이 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 따라서 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실과 그 중 절도 및 강도의 상습성에 대한 점을 제외한 너머지 점에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용하고, 판시 절도의 상습성의 점은 피고인이 판시 첫머리 기재와 같이 절도죄로 2회에 걸쳐 실형을 선고받고 출소한 후 그다지 오래되지 아니하여 다시 판시 각 절도범행을 범한 점, 판시 각 절도범행의 동기와 수법 및 그 횟수 등에 비추어 그 상습성을 인정할 수 있고, 판시 강도의 상습성의 점은 피고인이 조직적으로 이 사건 특수강도 및 강도상해의 범행들을 짧은 기간내에 여러차례 반복하여 저지른 점이나 그 가담정도, 그 동기와 수법 등에 비추어 그 상습성을 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1의 나, 판시 제2의 나, 다, 라, 판시 제3의 가, 나, 다, 라의 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제1항에, 판시 제1의 다, 판시 제2의 마, 판시 제3의 마, 판시 제4의 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 판시 제1의 가, 판시 제2의 가 각 행위는 각 형법 제337조, 제30조에 각 해당하는 바, 각 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 첫머리의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 하고, 이상의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 270일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡	형법 제331조 제2항 , 제334조 제1항 , 제334조 제2항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오연군 【원심판결】 대구고등법원 1988.4.13. 선고 87도1670 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 65일을 원심판결의 형에 산입 한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여, 이 사건 같이 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 경우 좀더 관대한 처벌을 해달라는 취지의 양형부당의 상고이유는 적법한 것이 되지 못하므로 논지는 이유없다. 2. 변호인의 상고이유에 대하여, (1) 기록을 살펴보면 피고인이 이 사건 범행 전에 소주 4홉들이 한병을 마셨다고 해도 그로 인해 심신상실이나 심신미약의 상태에까지 이를 정도는 아니었다고 본 원심의 판단은 옳고 여기에 심신미약의 주장에 관한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없어 논지는 이유없다. (2) 강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 일개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다고 보아야 한다. 이와 같은 견해 아래 법률을 적용한 제1심을 유지한 원판결은 옳고 이때 강도치상죄 대신에 강간치상죄가 성립되어야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수 중 65일은 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석	형법 제337조, 제339조, 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 주인중(피고인 1,2에 대하여) 오성환(피고인 3,4에 대하여) 【원심판결】 서울고등법원 1988.3.31. 선고 88노1 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 15일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들과 각 그들의 변호인의 상고이유를 본다 1. 원심판결에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다는 주장에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인용의 제1심판결이 든 증거와 그에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실을 바탕으로 피고인들에 대한 이 사건 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 이유없다. 2. 피고인 1 의 원심판결에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장에 관하여, 마약의 밀수행위와 그 판매행위는 각각 독립된 가벌적행위로서 별개의 범죄를 구성한다고 봄이 상당하므로 원심이 위 각 범죄를 경합범으로 다스린 조치에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 3. 피고인 1, 2, 3의 양형부당 주장에 관하여, 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관	마약법 제60조, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1987.11.27. 선고 87노108 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거에 의하여, 피고인이 도축업을 하는 공소외 주식회사의 대표이사로서 위 회사도축장에서 식육업자들로부터 도축의뢰를 받은 소나 돼지를 도살 해체하여 그 지육을 위 회사소유의 자가용 냉동차를 이용하여 식육업자들에 운반 배달하여 주고 소정 도축료외에 판시 축산기업조합과의 합의에 따른 판시와 같은 하역비를 받아 위 차량의 유지비, 하역작업의 인건비 등 운반실비로 충당한 사실을 인정한 다음 피고인의 위와 같은 행위는 자동차운수사업법 제58조가 규정한 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공한 것에 해당하지 아니한다고 판시하고 있다. 관계증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 또 사실관계가 위와 같다면, 피고인의 행위를 자동차운수사업법 제58조가 규정한 자가용 자동차의 영업행위로 보지 아니한 원심의 판단도 정당하다 할 것이다( 당원 1985.12.24. 선고 85도164 판결 참조). 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호	자동차운수사업법 제58조, 제72조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임흥순 【원심판결】 제주지방법원 1988.3.3. 선고 88노4 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다. 2. 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하나 그 공동가공의 의사는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다( 대법원 1985.12.10. 선고 85도1892; 1984.7.10. 선고 83도2018 판결 등 참조). 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 범행현장에 가기 전에 공범들과 미리 연락하는 등 공모한 바는 없었으나 범행장소에 도착하여 공범들로부터 전날 일어난 조직폭력배인 유탁파와 산지파간에 싸운 자초지종의 내용을 듣고 그들과 합세하여 일부 위험한 물건을 소지한 공범 등과 함께 반대파 패거리들인 유탁파의 습격에 대비하여 싸울 준비를 하고 있었다는 것이므로 피고인의 이와 같은 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제7조 위반의 공동정범으로 의율함이 타당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없을 뿐 아니라 논지가 드는 대법원판결은 이 사건에 적합한 것이 못된다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 30일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 이병후 배석	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양기준 【원심판결】 춘천지방법원 1988.3.24. 선고 88노57 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여, (1) 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인이 최종원, 전병호 등에게 자기가 금 2,000,000원을 차용하는데 연대보증을 서달라고 거짓말을 하여 인장들을 교부받아 이를 가지고 공소외 1이 금 3,000,000원을 은행으로부터 차용하는데 소요되는 최종원, 전병호 명의의 각 연대보증서 등을 위조하여 그 설시 은행에 제출, 이들이 진정한 연대보증인인 것처럼 믿게 하여 이를 믿은 은행으로부터 금 3,000,000원을 대출받게 하였다는 설시 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 검찰에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자의 것을 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이니 원심이 유지한 제1심이 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 검찰에서의 진술을 믿고 설시 사실을 인정한 것은 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다고 할 것인즉 ( 당원 1986.9.23. 선고 86도1547 판결 참조) 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법들이 있다 할 수 없다. (2) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것이며 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산침해가 되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 손해가 발생함을 요건으로 하지는 아니한다( 당원 1983.2.22. 선고 82도3139 판결; 1985.11.26. 선고 85도490 판결 참조). 이 사건에서 피고인이 위 최종원, 전병호 명의의 연대보증서 등을 위조하여 이들이 진정한 연대보증인인 것처럼 설시 은행(직원)을 기망하여 착오에 빠진 당해 은행이 대출금 명목으로 위 금원을 대부하게 함으로써 사기죄를 범하였다고 할 것인즉 이와 같은 견해아래 제1심 유지한 원심판결은 옳고 여기에 사기죄의 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유 없다. 결국 논지는 모두 이유가 없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 이명희 배석	가. 형사소송법 제308조 / 나. 형법 제347조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【제 1 심】 대전지방법원 (88고단306 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 70일을 위 형에 산입한다. 압수된 투전기 10대(증제1호) 및 기판 10개(증제2호)를 몰수한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러나 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인의 항소로 이 사건이 당심에 계속중 검사가 예비적 공소 사실을 추가하는 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가한 이상 그 심판범위가 변경되었다 할 것이므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1985. 3. 27. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10월을 선고받아 1985. 9. 23. 그 형의 집행을 종료한 자인 바, 당국의 허가없이 1988. 2. 19.경부터 같은 달 21. 까지 사이에 대전시 동구 원동 21의6 소재 성인오락실 6평에 로얄카지노기 10대를 설치하고 공소외 1등 1일 평균 10여명의 성명미상 고객들로 하여금 1회에 5,000원씩 걸고 버튼을 누르면 환불해 주는 등 사행심을 유발할 우려가 있는 시설 또는 방법에 의하여 영리를 도모하는 행위를 하였다. 【증거의 요지】 판시 전과의 점을 제외한 나머지 판시사실은, 1. 피고인이 원심 및 당심법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 공소외 1 작성의 자술서사본 중 이에 부합하는 기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 판시 투전기 및 기판을 피고인으로부터 압수하였다는 취지의 기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 전과의 점은 대전경찰서장 작성의 범죄경력조회서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 판시 행위는 포괄하여 복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제8조 제2항, 제2조 제4항에 해당하는 바, 정해진 형 중 징역형을 선택하고 피고인에게는 판시 첫머리의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 70일을 위 형에 산입하며 압수된 투전기 10대(증제1호) 및 기판 10개(증제2호)는 판시 범행에 제공된 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다. 【무죄부분에 대한 판단】 이 사건에서 검사는 피고인의 도박 기타 사행행위의 점에 대하여 주위적으로 공중위생법상의 무허가유기장업을 하였음을 전제로 하여 같은 법 제42조 제1항 제1호, 제4호, 제4조 제1항, 제12조 제2항 제3호 가목 위반죄로 공소제기를 하면서 앞에서 인정된 것과 같이 예비적으로 복표발행 현상 기타 사행행위단속법위반죄로 공소제기를 하였다. 그러므로 먼저 무허가유기장업의 점에 관하여 살피건대, 공소사실에 나타난 것과 같이 피고인의 영업내용은 도박 그 자체를 목적으로 투전기 및 고스톱기를 설치해 놓고 고객을 상대로 최고 200배까지의 시상확률에 따라 돈을 걸고 도박을 하도록 한 것이므로 결국 공중위생법상의 유기장업에 도박 기타 사행행위를 업으로 하는 것까지 포함시켜 이를 같은 법의 적용대상으로 볼 수 있는가의 점이 문제된다. 그러나 첫째, 공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목은 유기장업자가 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업이라고 규정하고 있고 도박은 원칙적으로 형법상 범죄행위를 구성할 뿐 아니라 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호 가목에서는 유기장업자가 손님에게 유기기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하도록 한 경우에 이를 처벌하도록 규정하여 도박 기타 사행행위에 대한 처벌법규를 두고 있고 공중위생법시행규칙 별표 1. 제6항 제나호에 성인용 전자유기장에서 유기기구의 프로그램은 보건사회부장관이 영 제8조의 규정에 의한 유기장업 심의위원회의 심의를 거쳐 도박성 내지 사행성이 없다고 인정한 것이어야 한다고 규정하고 있어서 대중오락이라는 개념으로 규정지어지는 공중위생법상 유기장업에는 도박 기타 사행행위를 업으로 하는 것은 포함되지 않는다고 보아야 하고, 둘째, 복표발행, 현상기타사행행위단속법에 의하면, 제2조 제3항 및 제4항에서 도박 기타 사행행위의 유형을 포괄적으로 규정하고 있고, 같은법시행령 제3조 제2항에는 카지노 및 투전기 시설에 의한 사행행위의 허가신청에는 행위의 방법, 스랏트머쉰의 바퀴그림의 구성, 투전기시설에 있어서 시상확률열람표 등을 기재하도록 하고 있고, 같은법시행령 제3조의 2 제1항 제1호에는 투전기시설에 의한 기타 사행행위의 허가조건을 규정하고 있어서 투전기는 물론 고스톱기와 같은 도박 기타 사행행위기구가 같은 법의 적용대상임이 명백하고, 당심증인 공소외 2의 진술에 의하면 우리사회에서 관광호텔에 설치된 투전기는 동전을 주입구에 넣고 레버를 당기면 그 바퀴그림이 돌아가는 수동식 투전기이고, 피고인이 설치한 것은 버튼을 누르면 브라운관의 화면에 바퀴그림이 나타나는 전자식투전기임을 알 수 있는 바, 같은 투전기에 대하여 그 구조나 방식에 따라 적용법규나 처벌법규가 달라질 수는 없는 것이고, 따라서 공중위생법시행령 제3조 제4호에서 유기장업을 가. 당구장, 나. 전자유기장업, 다. 종합유원시설업, 라, 기타 유기장업으로 세분하고 있으나 전자유기장업이라고 하여 전자식인 이상 그것이 도박 기타 사행행위기구까지도 모두 포괄한다고 해석할 것이 아니라 기타 사행행위기구가 아닌 전자식 대중오락기구만을 의미한다고 제한적으로 해석하여야 할 것이며 섯째, 영업의 규제조항에 있어서 【복표발행,현상기타사행행위단속법에 의하면, 사행행위를 하고자 하는 자는 서울특별시장, 부산시장, 도지사 또는 내무부장관의 허가를 받아야 하고( 제3조 제1항) 그 허가는 주로 외국인을 상대로 하는 오락시설로서 외화획득에 특히 필요하다고 인정될 때 등에 한하여 허가를 할 수 있으며( 제4조) 허가권자는 허가를 받은 자에 대하여 관계공무원으로 하여금 언제든지 관계장부, 서류등의 심사, 내용의 질문, 실시상황의 감독을 하게 하고 그로 하여금 필요한 사항을 보고하게 할 수 있고( 제6조) 동법시행령에서도 카지노 및 투전기 시설등에 의한 사행행위의 허가신청 및 그 요건에 관하여 엄격한 규정을 두고 있는 반면( 제3조, 제3조의 2) 공중위생법상 유기장업자는 일정한 시설을 갖추어 시장, 군수, 구청장의 허가만으로 영업이 가능하도록 되어 있는데( 제4조 제1항) 공소사실과 같은 도박 내지 사행행위가 국민경제에 끼치는 피해라든가 형법상 도박죄를 구성하는 점등을 고려해 보면 이러한 행위는 공중위생법 보다는 마땅히 복표발행, 현상기타사행행위단속법의 규율을 받는다고 해석하는 것이 정책적으로 타당하다고 판단되고, 넷째, 공중위생법상의 유기장업이냐 또는 복표발행, 현상기타사행행위단속법상의 사행행위이냐의 구분에 있어서 그 기구를 이용한 게임에 돈을 걸면 도박이 되고 돈을 걸지 않으면 단순한 대중오락으로 볼 수 있는 것이므로 어떠한 기구이든 본래적으로 도박기구란 있을 수 없으니 이를 통틀어 유기기구로 인정하고 그 영업을 모두 유기장업으로 볼 수 있으며 공소사실과 같은 영업이 공중위생법상 허가되지 않는 것은 그 허가조건에 위배한 때문이라는 주장이 있을 수 있으나 공중위생법상 유기장업이냐 아니냐의 여부는 설치된 기구나 시설의 사회통념상 인정되는 성질, 이를 이용하려는 영업주의 의도, 현실적으로 이루어진 행위 태양에 의하여 결정된다고 할 것인 바, 피고인은 처음부터 공소사실에 나타난 기구를 이용하여 최고 200배에 이르는 시상확률에 의하여 고객으로 하여금 도박 내지 사행행위를 하게 하는 내용의 영업을 할 의도로 개업을 하였고 현실적인 영업내용도 그와 같은 사실을 인정할 수 있으므로 유기기구의 성질상 본래적인 도박기구는 있을 수 없다는 이유로 이를 유기장업으로 보는 것은 부당하다. 그렇다면 결국 피고인이 영위한 사업내용은 어느모로 보나 이를 공중위생법상 유기장업으로 볼 수 없고, 따라서 같은법상의 허가대상이 아니라 할 것이므로 피고인이 같은 법에 따른 허가없이 공소사실과 같이 영업을 하였다 하더라도 이는 결국 죄가 되지 않는 때에 해당한다 할 것이다. 다음으로 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호 가목 위반의 점에 관하여 살피건대, 같은 법 제12조에 의하면 유기장업자가 손님에게 도박 기타 사행행위를 하게 하면 처벌받도록 되어 있으나 이 조항은 공중위생법상 유기장업자가 동법에 정한 유기기구를 이용하여 그 설치된 본래의 용도에 반하여 이를 도박등에 이용하는 것을 막기 위한 것일 뿐 도박 기타 사행행위를 업으로 하는 것까지 공중위생법상 유기장업으로 보려는 취지는 아니라 할 것인 바, 피고인이 공중위생법 적용대상의 유기장업자가 아님은 앞서 본 바와 같으므로 이 부분의 공소사실 역시 죄가 되지 않는 때에 해당한다 할 것이다. 따라서 위 주위적 공소사실은 모두 죄가 되지 않는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고할 것이나 예비적 공소사실인 판시 범행을 복표발행, 현상기타사행행위단속법위반의 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김목민(재판장) 민중기 윤남근	공중위생법 제2조, 동법 제4조, 동법 제12조, 동법 제42조, 복표발행, 현상기타사행행위단속법 제2조, 동법 제3조, 동법 제4조, 동법 제6조, 동법 제8조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【제 1 심】 청주지방법원 충주지원 (87고단262 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째로, 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 동 행사죄에 관하여 피고인이 공소외 1 외 2인의 명의를 모용하여 작성한 진정서는 형법 제231조에서 정한 권리 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서에 해당함에도 불구하고 원심이 이에 해당하지 아니한다고 판시하여 무죄를 선고한 조치는 사문서위조죄에 있어서 문서의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 데 있고, 둘째로, 원심의 유죄부분에 대한 양형이 너무 가벼워 부당하다는 데있다. 그러므로 사문서위조죄의 법리를 오해하였다는 주장에 대하여 보건대, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰리 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 기재를 종합하면, 피고인이 1986. 10. 25. 및 같은 해 11. 28. 충청북도지사가 발한 수산물거래제한고시가 소비자에게 불리하니 취소해 달라는 진정서를 작성함에 있어 육계조합의 조합원으로서 위와 같은 내용을 전혀 모르고 있던 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 명의를 도용하여 위 조합사무실에 있던 동인들의 인장을 위 진정서 말미의 진정인란에 찍어 위 3인 연명의 진정서를 위조한 사실은 인정된다. 그러므로 위 진정서가 형법 제231조에서 말하는 권리 의무 또는 사실증명에 관한 문서인가에 관하여 보건대, 권리 의무에 관한 문서라 함은 권리, 의무의 발생, 존속, 변경, 소멸의 효과를 생기게 할 것을 목적으로 하는 의사표시를 내용으로 하는 문서라고 할 것이고 여기서 말하는 권리 의무라 함은 사법상의 것일 뿐만 아니라 공법상의 것을 묻지 아니하며, 법률상 직접 어떤 권리 의무를 발생, 변경, 소멸시키는 것 외에도 간접적으로 사실상 권리 의무에 변동을 가져올 가능성이 있는 문서면 족하다 할 것인 바, 이 사건 당시에 시행되던 구 헌법 제25조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. 국가는 청원에 대하여 심사를 할 의무를 진다’라고 규정하고 있고, 피고인 등의 이건 진정서의 내용은 충청북도지사가 발한 충주시 일원을 대상으로 대구 등 일부 수산물에 관한 거래제한고시를 철폐하여 충주수산물도매시장을 거치지 아니하고 피고인등이 직접 산지로부터 위 수산물을 매입하여 소비자에게 판매할 수 있도록 하여 달라는 내용의 것으로서 위는 청원의 이요와 취지를 명시하였을 뿐만 아니라 청원인의 성명, 주소 등을 기재하고 서명 날인하는 등 청원법이 규정한 절차와 방식에 따른 것이고, 또한 위와 같은 청원을 받은 국가기관은 이를 접수 심사할 의무가 생기게 된다고 할 것이므로(이 사건에 있어서도 위 진정서를 접수받은 충청북도 관계공무원이 현지조사를 하는 과정에서 피고인이 육계조합원인 공소외 1 등의 명의를 모용한 것이 밝혀지면서 인지되었음이 기록상 명백하다) 피고인 등이 작성하여 충청북도지사에게 발송한 위 진정서는 청원권의 행사와 그에 대한 국가기관의 심사라는 공법상의 권리의무를 발생시키는 문서일 뿐만 아니라 사법상으로는 만일 진정서 내용대로 위 고시가 철폐된다면 피고인이 수산물도매시장을 거치지 아니하고 자유로이 위 거래제한품목을 매입, 매도할 수 있다는 권리 의무의 발생을 가져올 수 있다는 것을 내용으로 하는 것으로서 사법상의 권리 의무에 관한 타인의 문서에도 해당한다고 할 것이고, 위 진정서는 도계조합의 조합원인 공소외 1 등이 충청북도지사에게 수산물제한고시를 철회하여 달라는 내용의 진정을 하였다는 이른바 우리의 사회생활과 관계가 있는 사실을 증명하는 문서에도 해당한다 할 것이므로, 원심이 위 진정서가 형법 제231조 소정의 권리의무 또는 사실증명에 관한 문서가 아니라고 판단한 조치는 사문서위조, 동행사의 객체인 문서에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이를 탓하는 검사의 항소논지는 이유있고 위 공문서위조, 동 행사죄와 나머지 범죄사실은 실체적 경합관계에 있으므로 원심판결은 그 전부가 파기를 면치 못한다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인에 대한 원심 판결 전부를 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 충주시 (상세번지 생략)에서 (상호 생략)이라는 상호로 수산물 도소매업에 종사하는 자인 바, 대구, 칼치, 꽁치, 고등어, 꼬막은 농수산물유통및가격안정에관한법률 제36조에 의하여 충청북도지사에 의하여 고시된 수산물로서 충주수산물도매시장구역안에서는 충주시 성서동소재 수산물도매시장의 유통과정을 거치지 아니하고 그 수산물을 판매하거나 판매를 목적으로 매수할 수 없음에도 불구하고, 1. 가. 1987. 3. 18. 07:00경 서울 노량진 수산물도매시장에서 대구 3상자, 칼치 4상자, 꽁치 5상자, 고등어 1상자, 꼬막 4상자, 합계 17상자를 매수하여 그 무렵 위 낙동상회에서 불특정 다수인에게 이를 판매하고, 나. 같은 해 4. 2. 07:00경 부산수산물도매시장에서 고등어 25상자를 매수하여 그 무렵 위 낙동상회에서 불특정 다수인에게 이를 판매하고, 2. 1986. 10. 25. 및 같은 해 11. 28. 각 충청북도 도지사의 충주농수산물도매시장 구역내 수산물거래제한고시에 의거 충주수산물도매시장의 유통과정을 거치지 않고서는 수산물의 거래를 할 수 없게 되자 상하차비, 보관료, 냉장료 등 수수료 및 제세의 과중부담이 뒤따른다고 판단한 나머지 행사할 목적으로 1987. 3. 10. 13:00경 충주시 충의동소재 육계조합사무실에서 위 고시는 소비자의 이익에 위배되는 처사이니 이를 철회해 달라는 진정서를 공소외 4 등 76명의 이름으로 작성함에 있어 그 정을 모르는 공소외 11로 하여금 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 이름을 쓰고 위 육계조합사무실에 보관되어 있는 동인들의 도장을 각 압날케하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 명의의 권리 의무 또는 사실관계에 관한 사문서인 위 진정서 3통을 위조하고, 3. 같은 해 4. 4. 위와 같이 위조한 진정서를 충청북도 도지사 앞으로 우송하여 같은 달 6. 충청북도 도청에 접수되게 하여서 위조된 위 사문서 3통을 일괄하여 이를 행사한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 6, 공소외 7, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서 및 공소외 8에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10 작성의 각 확인서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 피고인 등 작성의 진정서 사본 중 이에 부합하는 기재 【법령의 적용】 피고인의 판시 제1행위는 각 농수산물유통및가격안정에관한법률 제65조 제3호, 제36조에, 판시 제2의 행위는 각 형법 제231조에, 판시 제3의 행위는 각 형법 제234조, 제231조에 각 해당하는 바 판시 위조사문서행사의 점은 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 같은 법 제40조, 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 공소외 1 명의의 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 판시 각 농수산물유통및가격안정에관한법률위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 각 선택한 다음 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 판시 공소외 1 명의의 위조진정서를 행사한 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이영석(재판장) 이헌섭 임치용	형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.4.6. 선고 87노6334,88노288(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 협박, 무고에 대한 부분과 제1심판결 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 무고에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 피고인의 상고 중 위증교사에 대한 부분을 기각한다. 【이 유】 먼저 피고인의 상고이유 제2의 2점을 제외한 나머지 부분에 관하여 판단한다. 원심판결이 인용한 증거들을 기록에 비추어 검토하면 원심판시와 같은 사실인정을 충분히 수긍할 수 있고 원심이 제1심판결의 무죄부분을 뒤엎고 공소사실 전부를 유죄로 인정하는 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있었다고 볼 수는 없다. 또한 원심증인 정창렬은 제2회 공판기일에 검사의 신청에 의하여 적법하게 채택된 바 있음이 기록상 명백하다. 결국 논지는 원심의 전권인 증거의 취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유없다. 다음 같은 상고이유 중 제2의 2점에 관하여 본다. 원심판결과 제1심판결을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 원심판결 중 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 부분(이 사건 중 위증교사의 점을 제외한 부분)의 제1심판결인 서울지방법원 북부지원 1987.6.15. 선고 85고단4001, 87고단809(병합) 판결은 그 공소사실 중 협박죄에 대하여는 유죄로 인정하여 벌금 300,000원을 선고하였고 그 나머지 부분에 대하여는 무죄를 선고하였으며 이에 대하여 검사는 무죄부분에 대하여만 항소를 제기하고 피고인은 항소를 하지 않아 유죄부분은 확정되고 무죄부분만이 원심에 계속되게 되었는데 원심은 위 제1심판결 모두 (따라서 유죄확정된 부분까지)를 파기하고 그 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 경합범으로 하여 징역1년 6월의 형을 선고하였는 바 그렇다면 원심판결 중 위의 부분은 이미 확정된 유죄부분까지를 심리판단한 결과가 되어 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 원심판결 중 위의 부분에 대한 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 탓하는 취지의 논지는 위의 판결부분(즉 위증교사죄에 대한 판결을 제외한 부분)의 범위안에서 이유있음에 돌아간다. 그러므로 원심판결 중 위증교사(원심판시 제9의 죄) 부분(징역 8월, 제1심 구금일수 중 105일 산입)에 대한 피고인의 상고를 기각할 것이고 원심판결 중 그 나머지 부분인 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 협박, 무고에 대한 부분(원심판시 제1 내지 8의 죄)은 파기를 면하지 못한다 할 것이므로 당원은 이 부분을 파기하고 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 하는 바 이 부분에 관한 제1심 판결은 이미 확정된 협박의 점을 제외한 나머지 부분(무죄부분)은 위에서 설시한 바에 따라 그대로 유지할 수 없어 검사의 항소를 받아들여 역시 파기하고 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 판결이 확정된 죄와 범죄사실은 원심판결 중의 첫머리와 1,2,3,4,5,8에 기재된 것과 같고 증거의 요지는 제1심 공판조서 중 증인 김충한의 진술기재, 검사작성의 김충한에 대한 진술조서, 기록에 편철된 증인신문조서 등본을 제하고는 원심판결에 기재된 것과 같으므로 같은 법 제399조, 제369조에 의하여 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위 중 사문서위조의 점은 형법 제231조에, 동행사의 점은 같은 법 제234조, 제231조에, 공정증서원본불실기재의 점은 같은 법 제228조 제1항에, 동행사의 점은 같은 법 제229조, 제228조 제1항에, 명예훼손의 점은 같은 법 제307조 제2항에, 재물손괴의 점은 같은 법 제366조에 폭력행위등처벌에관한법률위반(협박)의 점은 같은 법 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항에, 무고의 점은 형법 제156조에 각 해당하는 바 피고인에게는 원심판결의 첫머리에 있는 판결이 확정된 죄가 있고 이들은 위 판결이 확정이 된 죄와 같은 법 제37조 후단의 경합범이므로 같은 법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위의 죄에 대하여 형을 선고할 것인 바, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 각 선택하고 이들은 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 무고죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위 안에서 피고인을 징역 1년에 처하기로 한다. 한편 일건 기록에 의하면, 피고인은 원래 이 사건 죄중 위증교사죄로 구속이 되었고 항소심인 원심에 이르러 나머지 사건과 병합심리되어 상고심에 이르게 되었는 바, 이와 같은 경우 병합심리후에 있어서는 위 위증교사의 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 미결구금일수는 구속영장이 발부되지 아니한 나머지 범죄사실에 대한 죄의 형에도 산입할 수 있음은 물론이고( 대법원 1986.12.9. 선고 86도1875 판결 참조) 형사소송법 제482조 제1항 소정의 사유가 있어 법정통산을 하는 경우에는 위 나머지 죄의형에 대하여도 통산을 해주는 것이 형평의 관념에 적합하다고 할 것이고 이 사건의 경우에 있어서는 비록 피고인에게 구속영장이 발부된 위증교사의 부분에 대하여는 피고인의 상고를 기각하는 것이기는 하되 나머지 부분은 원심판결이 파기되는 경우이고 이와 같은 경우에도 피고인의 이익을 위하여 상고후의 미결구금일수는 법정통산되어야 할 것으로 보기 때문에 당원은 이 판결에서 상고후의 미결구금일수를 산입하지 아니한다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운	가. 형사소송법 제364조 / 나.다. 형법 제57조, 형사소송법 제482조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이대식 【원심판결】 서울고등법원 1988.4.21. 선고 87노3783 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인과 그 변호인의 상고이유 제1점과 피고인의 사기죄 및 교통사고처리특례법위반의 점에 대한 상고이유에 대하여, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건 기록과 함께 검토하여 보면 원심인정 피고인의 각 범죄사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 위 범죄사실을 부인하여 원심판결에 사실오인이 있다는 주장들은 형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 피고인과 그 변호인의 상고이유 제2점에 대하여, 피고인이 주식회사 명암의 대표이사로 업무상 보관중인 금원이 피고인이 차용한 것이고 회사장부상 가수금으로 처리되어 있다 할지라도 위 금원이 위 회사소유의 자금인 이상 피고인이 이를 원판시내용과 같이 그 개인용도에 임의 소비한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이니 원심이 피고의 위 소위를 업무상횡령죄에 해당한다고 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 그밖에 원심판결에 사실오인이 있다는 주장은 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 피고인의 상고이유 중 공소시효에 관한 법리오해의 주장에 대하여, 형사소송법 제249조 제1항 제4호의 규정에 따라 장기 10년 미만의 금고에 해당하는 교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄의 공소시효기간 5년인 바, 기록에 의하면 본건 업무상과실치사사고는 1982.5.22에 발생하였는데 그 공소는 1987.3.16에 제기한 것임을 알 수 있으니 위 특법위반죄의 공소시효는 본건 기소당시에 소멸되지 않았다 할 것이므로 원심판결에 공소시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 상고이유 중 불이익변경금지에 관한 법리오해의 주장에 대하여, 기록에 의하여 보면, 제1심이 피고인에게 제1심판시 각 범죄사실을 일괄하여 실체적경합범으로 보고 징역 4년을 선고하였는데 원심은 피고인의 위 각 범죄사실이 확정판결 전후에 걸친 형법 제37조 후단의 경합범이라는 이유로 제1심판결을 파기하고 확정판결이전의 범죄와 그 이후의 범죄를 구별하여 3개의 주문(징역 1년, 징역 1년, 징역 6월)으로 처단하고 있음은 소론과 같다. 그러나 원래 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다고 할 것인 바, 이러한 관점에서 본건 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 그 형기를 감축하고 있는 점에 비추어 주문이 3개로 나누어 선고되었다는 사실만으로써 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다. 그러므로 피고인의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만	가. 형법 제356조 / 나. 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 대구지방법원(88고합5 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 110일씩을 위 각 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1의 항소이유 첫째점의 요지는 피고인은 원심판시 별지1의 1항 기재 일시에 그 장소에 간 일 조차 없고, 별지2의 3항 기재 일시에 그 장소에서 술을 마셨으나 술값을 지불하였으며, 별지1의 2, 3항, 별지2의 1, 2항 기재 일시에 그 장소에서 술을 마시고 술값을 지불하지 아니하였으나 외상으로 마신 것이지 그 판시와 같이 피해자를 협박한 바는 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 모두 유죄로 인정하였고, 원심판시 제1의 나항과 같이 건물에 방화하기 위하여 고의로 난로를 넘어뜨린 것이 아니고 술에 취해 비틀거리던 피고인의 발에 걸려 난로가 넘어져 불이 난 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 현주건조물방화죄로 처단하였다는 것이며, 피고인 2의 항소이유 첫째점의 요지는 피고인은 원심판시 별지2의 1, 2항 기재 일시에 그 장소에 간 일조차 없는데 원심이 그 부분까지 유죄로 인정하였다는 것으로서 모두 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 피고인들의 항소이유 둘째점 및 변호인의 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 먼저 피고인들의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 또한 피고인 1에게 방화의 고의가 있었음을 인정할 수 있어 피고인들의 항소이유 첫째점은 받아들일 수 없다. 그러나, 피고인 1에 대한 원심판시 제1의 나항의 현주건조물방화의 점에 관하여 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 그 판시의 건조물에 소훼의 결과가 발생하였다고 보고 피고인 1을 현주건조물방화죄의 기수로 처단하였는 바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 이 사건 화재현장은 지상 3층, 지하 1층 건물의 지하에 위치한 주점인데 그 주점 안의 북쪽편 벽에 붙여 칸막이로 만든 방이 있고, 그 방 입구에 천으로 된 커어튼2장을 쳐 놓았으며, 당시 거기서부터 5미터쯤 되는 홀바닥에 점화된 석유난로가 있었는 바, 피고인 1이 원심판시와 같은 경위로 위 난로를 넘어뜨림으로써 석유가 홀바닥에 쏟아져 난로의 불이 홀바닥에 흐르는 석유에 옮겨 붙으면서 위 커튼에까지 번지게 되었으나 위 커튼 2장이 거의 탈무렵에 진화되어 결국 불은 더 이상 번지지 아니하고 위와 같이 커어튼 2장을 소훼하는데 그친 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 칸막이 방 입구에 설치된 커어튼을 소훼한 정도로서는 건조물이 스스로 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르렀다고 볼 수 없고 따라서 피고인 1의 방화행위는 미수에 그쳤다고 할 것이므로 피고인 1을 현주건조물방화죄의 기수로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 다음 피고인 2에 대한 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 범행 후 수사개시의 소식을 전해듣고 바로 경찰에 자수한 점 및 피해자들과 합의한 점등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 보면, 피고인 2에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하므로 결국 같은 피고인의 항소는 이유 있다. 따라서 당원은 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여, 피고인 2에 대한 부분은 같은 법 제364조 제6항에 의하여 각 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【유죄부분】 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실란 제2의 나항 범죄사실을 별지기재와 같이 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1의 가항, 피고인들의 판시 제2, 피고인 2의 판시 제3의 가항의 각 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항에, 피고인 1의 판시 제1의 나항의 소위는 형법 제174조, 제164조 전단에, 피고인 2의 판시 제3의 나항의 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에 각 해당하는 바, 각 소정형 중 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 징역형을, 판시 현주건조물방화미수죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들에게 판시 첫머리의 전과가 있어 형법 제35조에 의하여 각 누범가중(판시 제3의 나항의 죄를 제외한 나머지 죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하며, 판시 현주건조물방화미수죄에 대하여는 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상감경을 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형과 범정이 가장 중한 판시 제1의 별지 1의 1항의 죄의 형에(다만 단기는 판시 제1의 나항의 죄의 형에 따른다), 피고인 2에 대하여는 형과 범정이 가장 중한 판시 제2의 별지 2의 1항의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하며, 피고인 1에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 110일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다. 【무죄부분】 피고인 1에 대한 공소사실 중 현주건조물방화의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인 1의 별지 범죄사실 기재와 같이 불을 놓아 커어튼 2장을 소훼하므로써 현주건조물방화죄의 기수에 이르렀다는 것인 바, 피고인의 행위가 현주건조물방화죄의 기수에는 이르지 아니하고 미수에 그쳤음은 이미 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같으므로 현주건조물방화죄에 대하여는 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 위 공소사실 중에는 현주건조물방화미수의 공소사실도 포함되어 있다고 할 것이므로 공소장변경의 절차없이 위 유죄부분에서 판시한 바와 같이 현주건조물방화미수죄로 처단하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 강문종 이교림	형법 제25조 , 제164조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인들은 모두 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1과 피고인 2는 1988. 2. 27. 실시될 상주군 모서단위농업협동조합의 조합장후보자 추천회의에서 각 그 희망자로 등록한 자들이고, 피고인 3은 위 조합 소정리지역, 피고인 4와 피고인 5는 위 조합 대포리지역 피고인 6, 7, 8은 위 조합 득수리지역, 피고인 9는 위 조합 정산리지역, 피고인 10은 위 조합 화현리지역, 피고인 11은 위 조합 호음리지역의 총대로 각 재직하던 자들로서, 1. 가. 피고인 1은 1988. 2.초순 일자 불상경 경북 상주군 (상세 주소 생략)피고인 3의 집에서 위 조합 총대로서 위 추천회의에서 조합원을 대리하여 조합장후보자를 추천하는 선거권을 행사하는 피고인 3에게 “이번 조합장선거에 출마하게 되었으니 나를 밀어달라”는 부정한 청탁을 하고 이를 받아들이는 조건으로 그에게 돈 600,000원을 공여한 것을 비롯하여 별지 제1범죄일람표 기재와 같이 8명의 총대에게 모두 9회에 걸쳐 합계 돈 4,800,000원을 공여하고, 나. 피고인 2는 같은 해 2.초순 일자불상 10:00경 같은 면 삼포리에 있는 위 조합 숙직실에서 피고인 3에게 “이번 조합장선거에 출마하게 되었으니 좀 도와달라”는 부정한 청탁을 하고 이를 받아들이는 조건으로 그에게 돈 500,000원을 공여한 것을 비롯하여 별지 제2범죄일람표 기재와 같이 8명의 총대에게 모두 10회에 걸쳐 합계 돈 3,800,000원을 공여하고, 2. 피고인 3, 4, 6, 5, 10, 7, 9, 8, 11은 위 조합 조합원을 대리하여 조합장 후보자를 추천하는 선거권을 행사하는 자들로서 공정하게 판단하여 조합장으로 충분한 자질을 갖춘 희망자를 후보자로 선출하는 등 성실하게 그 임무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있으면서도 위와 같이 그 임무에 관하여 피고인 1, 2로부터 부정한 청탁을 받고 그들로부터 피고인 3이 3회에 걸쳐 모두 돈 1,200,000원, 피고인 4가 2회에 걸쳐 모두 돈 900,000원, 피고인 6이 3회에 걸쳐 모두 돈 1,200,000원, 피고인 5가 2회에 걸쳐 모두 돈 900,000원, 피고인 10이 2회에 걸쳐 모두 돈 1,200,000원, 피고인 7이 돈 500,000원, 피고인 9가 돈 600,000원, 피고인 8이 돈 500,000원, 피고인 11이 돈 500,000원을 각 교부받아 각 이를 취득하였다는 것인 바, 피고인 3 등이 위 조합 총대로서 조합장후보자 추천과 관련하여 그 희망자로 등록한 피고인 1과 피고인 2로부터 위와 같이 돈을 받고, 피고인 1과 피고인 2가 총대인 피고인 3 등에게 위와 같이 돈을 준 사실은 피고인들 모두 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 자백하고 있고, 검사의 공소외 1, 2에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재, 예금통장사본의 기재 등 증거도 있어 그 증명이 충분하다. 그러나, 배임수재죄와 배임증재죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 이러한 재물 또는 재산상의 이익을 공여하여야 하며, 이때 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우를 일컫는다 할 것이므로 과연 피고인 3 등의 총대가 이와 같이 타인 즉 조합원의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부에 관하여 먼저 살펴본다. 단위농업협동조합의 기관으로서는 정관의 변경, 사업계획 및 수지예산의 책정 등을 의결하는 조합원 전원으로 구성되는 총회가 있으나, 조합원이 100인을 넘는 조합은 정관의 정하는 바에 따라 총회에 대신하는 총대회를 두도록 되어 있고, 총대회는 100인 이내의 총대로 구성되며(농업협동조합법 제2장 제4절 참조), 한편 총대 선거규정에 의하면 총대는 조합원 중에서 각 구역별로 조합원의 의사에 따라 구두호천에 의한 거수 또는 비밀투표로 선출하도록 되어 있고, 일단 선출된 총대의 총대회에서의 의결권 행사등 그 임무수행에 관하여는 아무런 제한도 규정되어 있지 않은 바, 이에 따라 위 모서단위농업협동조합의 정관 및 피고인들의 진술에 의하면, 위 조합은 조합원이 약 1,370명이나 되어 20개 지역에서 모두 54명의 총대를 호선의 방법으로 선출하여 이들로써 총대회를 구성하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 단위농업협동조합의 총대는 일반적인 선거와 마찬가지로 일단 선출되면 선출지역 조합원의 의사에 구속을 받거나 그들로부터 지시를 받지 않고 선출지역 조합원 뿐만 아니라 전 조합원을 대표해서 독자적으로 스스로의 권한으로 총대회에서 의결권을 행사하며 또한 그 행사의 내용이나 결과를 조합원에게 보고할 의무도 없이 누구로부터도 간섭받지 않고 독립해서 자주적으로 임무를 수행한다 할 것이므로 이러한 총대를 전조합원은 물론 선출지역 조합원으로부터 위임을 받은 자라거나 그들을 대리하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고, 위 법 제46조에 의하면, 단위농업협동조합의 이사는 총회(총대회)에서 조합원 중에서 선출하고, 조합장은 이사회에서 호선하도록 되어 있으나, 농업협동조합 임원 임면에 관한 임시조치법 제2조와 조합장임면규칙에 의하면, 위 법의 규정에도 불구하고 단위농업협동조합의 조합장은 지부장이 내신하고 지회장이 임명하도록 되어 있어 위 조합장추천회의란 임명내신권자에게 추천할 조합장후보자를 결정하는 절차에 지나지 않아 설사 특별한 사유가 없는 한 추천회의에서 후보자로 결정된 자가 사실상 그래도 조합장으로 임명되는 예가 많고, 또 총대회의 의결사항 중에는 재산상의 사무가 있다 하더라도 이러한 추천회의에서 투표권을 행사하는 임무 그 자체는 재산에 관한 사무라고도 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 피고인 3 등의 위 조합장후보자 추천과 관련하여 돈을 받았다 하여 배임수재죄가 성립된다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이러한 총대에게 위와 같이 돈을 준 피고인 1, 2의 행위 역시 그로 말미암아 위 법 제51조, 조합장임면규칙 제5조 등에 의하여 조합장으로 임명될 수 있는 자격이 박탈되는 등의 불이익을 받는 것은 별문제로 하고 배임증재죄가 성립된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김건일	형법 제357조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김기섭, 조현우, 이영기 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.8.23. 선고 86노3799 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호인들의 상고이유(보충이유 포함)에 대하여, 비상장국내기업의 주주권을 표창하는 기명주식도 국제간의 자본이동을 가져올 수 있는 투자대상이 될 수 있는 것이므로 외국환관리법 제4조 제7호 소정의 증권에 포함되고 따라서 이것은 같은 법 제35조, 제27조 위반죄의 구성요건인 증권에 해당되는 것이고 또한 같은 구성요건인 수출 또는 수입은 관세법 위반죄에 있어서의 수출이나 수입과 달리 볼 근거가 없으므로 원심이 그 설시와 같은 피고인의 행위를 위에서 본 범죄행위가 된다고 판단하고 있는 것은 옳고 이를 비난하는 소론은 독자적 견해로서 채택할 바 못된다. 또한 원심의 채택증거에 의하면 국내재산도피방지방법 제1조 소정의 목적으로 국내에 있는 설시증권을 일본에 이동시킨 사실을 인정할 수 있어 여기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없고 국내재산도피방지법은 국내재산의 도피방지를 위하여 그 재산의 같은 법 소정의 지역으로의 이동이나 이동하는 결과를 발생케 하는 행위를 제한하려는 것으로서 그 대상재산에 이 사건 증권과 같은 유가증권이 제외되어야 할 이유는 없는 것이므로 이 사건 증권이 그후 제3자인 소외 신격호에게 무상으로 인수되었다거나 명의개서절차를 밟기 위하여는 다시 국내로 이동되어야 한다하여 국내재산도피방지법의 규제대상에서 벗어나는 것이라 할 수 없어 이를 유죄로 본 원심판단에는 소론과 같은 법령위반이 있다 할 수 없다. 그리고 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당을 내세우는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여, 외국환관리법 제36조의2에서 몰수 또는 추징의 대상으로 한 것은 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 및 기타 증권 등으로서, 범인이 외국환관리법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 및 증권 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이므로 그 위반행위가 이 사건에 있어서와 같이 증권을 수출한 경우에는 그 수출행위 자체로 인하여 취득한 증권이란 있을 수 없으므로 수출한 증권의 가액을 추징하지 아니한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 ( 당원 1979.12.11. 선고 79도2168 판결 참조), 또한 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유로 제1심판결을 직권파기하고 자판한 때에는 항소이유의 당부에 대하여 따로 설시하지 않았더라도 그 자판을 함에 있어서 항소이유의 당부를 판단하고 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것인바( 당원 1978.4.25. 선고 78도563 판결; 1983.12.27. 선고 83도2827 판결 등 참조), 원심판결에 의하면 원심은 항소후 공소장이 변경되었음을 들어 직권으로 원심판결을 파기하고 새로이 판결하였음이 뚜렷하므로 추징에 대한 검사의 항소이유의 당부에 관하여 따로이 설시하지 아니하였다하여 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 이에 논지들은 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석	가. 외국환관리법 제4조 제7호, 제35조, 제27조 / 나. 국내재산도피방지법 제1조, 제2조 / 다. 외국환관리법 제36조의2 / 라. 형사소송법 제364조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1986.6.18. 선고 86노211 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 수산업법 제20조 제1항 제4호의 규정에 의하면 어업의 면허 또는 허가를 받은 자가 이법 또는 이 법에 의한 명령, 처분, 제한이나 조건에 위반한 때에는 행정관청은 어업의 제한, 정지, 어선의 계류, 어업의 면허 또는 허가를 취소할 수 있도록 되어 있고, 한편 같은 법 제90조 제1호의 벌칙규정 에 의하면 제20조 제1항 제1호, 제3호 내지 제5호의 규정에 의한 제한, 정지 또는 체류처분에 위반한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처하도륵 되어 있다. 위 각 규정에 의하면 어업의 면허 또는 허가를 받은 자가 수산업법 또는 같은 법에 의한 명령, 처분, 제한이나 조건에 위반한 것만으로는 같은 법 제90조 제1호의 벌칙규정을 적용할 수 없고, 같은 법 제20조 제1항 제4호의 규정에 의하여 행정관청으로부터 위 명령, 처분, 제한이나 조건의 위반을 이유로 어업의 제한, 정지, 어선의 계류 등 처분을 받은 다음 다시 이러한 처분에 위반한 경우에 비로소 같은 법 제90조 제1호의 벌칙규정을 적용할 수 있음이 명백하다. 2. 이 사건에서 원심이 무죄를 선고한 공소사실의 요지는 피고인이 1985.12.8. 주문진 동북방 약 20마일 해상에서 제3신영호에 승선하여 다른 선박 3척과 함께 선단을 편성하여 조업을 하다가 어업무선국으로부터 폭풍주의보가 내렸으니 귀항하라는 지시를 받고 다른 선박 3척은 주문진항으로 입항하였는데도 입항치 아니하고 단독으로 조업을 하여 선단을 이탈하였다는 것이다. 그렇다면 이러한 귀항명령위반에 대하여 수산업법 제20조 제1항 제4호의 규정에 의한 어업의 제한, 정지 또 계류처분을 할 수 있음은 별론으로 하고 위 귀항명령위반에 대하여 곧바로 같은 법 제90조 제1호의 벌칙규정을 적용할 수는 없다고 할 것이므로, 위와 같은 취지에서 원심판결이 피고인의 위 행위는 위 제90조 제1호 소정의 처벌대상에 해당하지 않는다 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하다. 논지는 독단적인 견지에서 원심판단을 탓하는 데에 지나지 아니하여 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	수산업법 제20조 제1항 제4호, 제90조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전충환 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.11.13. 선고 86노1430 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 대표이사로 있던 공소외 1 주식회사가 그 건설업면허증과 건설업면허수첩의 유효기간이 1982.9.9.로 만료된 후 같은 달 10.자로 그 유효기간을 1982.9.10.부터 1985.9.9까지로 하는 건설업면허의 갱신을 받았으나, 건설부는 국세체납을 이유로 갱신된 건설업면허증과 건설업면허수첩을 위 회사에 교부하지 않고 보관하고 있다가 1983.11.24. 국세체납을 이유로 위 건설업면허를 취소한 사실, 그런데 위 회사는 1984.1.10. 서울고등법원으로부터 위 건설업면허취소처분에 대한 효력정지가처분을 받아 그때부터 1984.말까지 위와 같이 건설부에서 보관중인 위 건설업면허증과 건설업면허수첩의 복사분을 교부받아 이를 사용하여 건설공사를 하고 있었던 사실, 피고인은 공소외 2 등 7인에게 위 건설업면허증 및 건설업면허수첩의 원본 자체가 아닌 복사본을 교부하여 건축착공신고를 하는 데에 사용케 한 사실을 확정한 다음, 구 건설업법 제51조 제9호에서 말하는 건설업의 면허증 또는 면허수첩은 그 원본에 국한하는 것이 아니라 이 사건에서와 같이 관계당국으로부터 면허증 또는 면허수첩을 발급받지 않은 채 임시로 그 복사본을 교부받아 사용하면서 이를 다시 제3자에게 대여함으로써 현실적으로 관계기관에 착공신고를 하는 데에 이를 제출하는 등 원본과 다름없이 사용하게 한 경우에 있어서는 그 사본의 대여행위도 위 법조의 규율대상이 된다고 판단하여 피고인에게 위 법조 소정벌칙을 적용 처단하였다. 2. 그러나 구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호호 개정되기 전의 법률)제38조 제1항 제8호에 의하면 건설부장관은 건설업자가 타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때에는 건설업의 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 같은 법 제51조 제9호에 의하면 타인에게 건설업의 면허증 또는 면허수첩을 대여한 자 및 타인의 면허증 또는 면허수첩을 대여받아 이를 사용한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 제38조 제1항 제8호 소정의 면허증 또는 면허수첩의 대여나 부당사용이란 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도외에 부당하게 행사하는 것을 의미하는 것이지 타인에게 자기의 성명이나 상호를 이용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위까지 포함하는 것은 아니라는 것이 당원의 확립된 견해이고 ( 당원 1985.10.22. 선고 85누354 판결; 1987.1.20. 선고 86누63 판결; 1987.4.28. 선고 87누52 판결; 1988.1.12. 선고 87누975 판결 각 참조), 이러한 견해는 위 제51조 제9호의 벌칙규정의 경우에도 마찬가지로 작용된다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서와 같이 피고인이 공소외 1 주식회사의 건설업의 면허증과 면허수첩을 관계당국으로부터 미처 발급받지 못하였기 때문에 공소외 2 등에게 면허증 또는 면허수첩 자체를 대여하지 않고 다만 그 면허증 또는 면허수첩의 복사본을 입수하여 이를 위 공소외인들에게 교부하여 위 회사명의로 관계기관에 착공신고를 하는 데에 사용케 한데에 지나지 않는 경우에는, 이는 면허증 또는 면허수첩 자체의 대여가 아니라 타인에게 자기의 업체의 상호를 사용하여 건설공사를 시행케 한 행위에 해당한다고 볼 수 밖에 없는바, 이러한 성명이나 상호의 대여를 위 구 건설업법 제51조 제9호의 규제대상으로 볼 수 없음은 위에서 설명한 바와 같다. 위와 같이 구 건설업법 제38조 제1항 제8호 및 제51조 제9호에서 면허증 또는 면허수첩 자체의 대여행위만을 규제대상으로 규정하고 면허받은 자의 성명이나 상호의 대여 등을 빠뜨린 것은 입법의 미비라고 볼 것이어서, 그후 1984.12.31. 법률 제3765호로 개정된 건설업법 제52조 제1항 제5호 및 제60조 제4호에서는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 경우에도 면허증 또는 면허수첩을 대여한 경우와 마찬가지로 면허취소사유와 벌칙 적용대상으로 규정함으로써 위 입법의 미비를 보완하였으나, 이와 같이 개정되기 전의 위 구 건설업법 시행당시에 있어서는 이 사건에서와 같이 면허증 또는 면허수첩을 갱신 발급받을 자가 그 발급을 받기 전에 그 복사본을 입수한 후 이를 타인에게 교부하여 자기의 명의로 건설공사를 수급 또는 시공케 한 경우에 이러한 행위를 구 건설업법 제38조 제1항 제8호 및 제51조 제9호 규정된 면허증 또는 면허수첩의 대여라고 해석할 수 없음 은 앞에서 들은 당원의 판례취지에 비추어 분명하다. 3. 결국 원심판결은 위 구 건설업법 제51조 제9호의 규정에 대한 법률해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	가.나. 구 건설업법 (1984.12.31. 법률 제3765호로 개정되기 전의것) 제38조 제1항 제8호 / 나. 같은법 제51조 제9호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김하중 【원심판결】 대구고등법원 1987.3.18. 선고 87노221,87감노28 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 협박, 재물손괴, 상해 등 죄와 형법의 강제추행죄는 각 그 범행의 수단 방법에는 유사성이 없지 아니하지만 여기에 죄질, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합해보면 이는 사회보호법 제6조 제2항 제6호가 정하는 "동종 또는 유사한 죄"에 속한다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 보호감호청구를 기각한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 "동종 또는 유사한 죄"의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준	사회보호법 제6조 제2항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이범렬 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.4.14. 선고 88노1061 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일 수 중 55일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여, 원심이 제1심판결의 증거취사와 범죄사실 인정이 적법하다 하여 피고인의 항소를 기각한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 두사람 이상이 특정한 범죄를 하기 위하여 공동의사로 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 각자의 의사를 실행에 옮길 것을 모의하여 그에 의하여 범죄를 실행하기에 이르렀던 경우에는 직접 실행행위에 관여하지 않았던 사람도 다른 사람의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 공동정범이라 할 것이므로( 당원 1988.4.12. 선고 87도2368 판결 참조) 피고인이 비록 미성년자 유인의 실행행위를 한 일이 없다 하여도 원심이 제1심판결이 채택한 관계증거들에 의하여 위와 같은 공모공동정범의 요건사실이 인정된다 하여 유죄로 판단한 것도 옳고 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 이리하여 논지들은 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 원심 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.4.29. 선고 88노959 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여, 1. 원심이 유지한 제1심판결의 적시증거와 원심이 조사한 증거를 검토해 보면 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 검사가 상소한 경우 원심판결전 구금의 산입일수는 전부가 법정통산되는 것이므로 미결구금일수를 산입하지 아니한 원심의 조치는 정당하다. 3. 원심 제2회 공판조서의 기재에 의하면 피고인에게 최종의견 진술의 기회를 주었음이 명백하다. 이와 같은 절차적 사항에 관하여서는 특단의 사정이 없는 한 공판조서만으로 증명할 것이며 그밖의 자료에 의하여 증명할 수 없는 것이다. 논지는 어느 것이나 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철	형사소송법 제56조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대전지방법원 1988.4.14. 선고 88노82 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심판결이 채택한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 변호사법위반, 사문서위조, 동행사 등의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 증거의 취사과정에 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 부동산중개업법 제4조 제1항 소정의"중개업"이라 함은 일정한 수수료를 받고 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위의 알선·중개를 업으로 하는 것을 말하는 바 ( 같은법 제2조 제1호), "...의 알선·중개를 업으로 한다" 함은 반복 계속하여 영업으로 알선·중개를 하는 것을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로, 알선·중개를 업으로 하였는지의 여부는 알선·중개행위의 반복계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 우연한 기회에 단 1회 건물전세계약의 중개를 하고 수수료를 받은 사실은 인정되지만, 반복 계속하여 알선·중개를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인의 행위는 알선·중개를 업으로 한 것으로 볼 수 없다고 판단하여부동산중개업법 제4조 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 채증법칙을 위반하였거나 부동산중개업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준	부동산중개업법 제38조 제2항 제1호, 부동산중개업법 제4조, 부동산중개업법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.8.18. 선고 87노531 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 부정수표단속법 제2조 제2항의 범죄행위의 주체는 같은 규정 첫머리의 "수표를 발행하거나 작성한 자"의 문구를 같은 규정 끝머리의 "......지급되지 아니하게 한 때"라는 문구와 종합하여 살펴볼때 문제로 된 당해 수표의 발행자로 표시되어 있는 사람과 당해 수표의 수표요건을 작성한 사람 가운데에서 그 수표의 지급인과의 사이에 실질상으로 자금관계가 있는 사람만을 가리킨다 할 것이고 같은 규정의 발행이라는 뜻은 위에서 본 행위주체가 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이므로 원심이 선일자수표를 피고인이 실제로 작성하여 소외 채병률에게 넘긴 1980.12.30.을 발행일로 보고 그 선일자 수표상의 당초 발행일인 1981.6.30. 만을 피고인이 위 채병률의 양해아래 1981.12.30.로 고쳤다는 소론 1981.9. 초를 여기에서 말하는 발행한 날로 안본 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다. 그리고 이와 같이 발행일에 관한 원심의 판단이 올바른 이상 원심이 같은 수표의 발행일자를 고쳐준 날을 그 무렵이라고 설시했다 해서 채증법칙위배로 인한 사실오인의 허물이라고 할 수도 없다. 결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이희창 배석	부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.4.11. 선고 84노1332 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요하는 것이다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자 에게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린 것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생케 한 것이라고 함에 있는바, 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이 전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다. 그런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위 피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다), 같은 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 그 증거취사과정에 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 검사의 상고장기재에 의하면, 검사는 위 중유기외에 폭행의 점까지 포함한 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였음이 명백하나, 폭행의 점에 관하여는 아무런 상고이유도 주장하지 않고 있다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	형법 제271조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(87고합690, 716, 88고합22, 77(병합) 판결) 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인을 징역 2년 및 벌금 40,000,000원에 처한다. 3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 4. 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 각 항소이유의 요지 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경가법이라 약칭한다)위반의 점에 관하여: 공소외 원진실업주식회사의 경영주인 피고인이 중소기업은행 동대구지점에 위 회사의 공장건물신축, 기계도입, 운전자금소요액이 기재된 사업계획서와 관련서류 등을 제출하여 위 은행으로부터 중소기업시설 자금을 대출받게 된 일련의 행위 중, (1) 피고인이 대출금액을 늘리기 위하여 위 사업계획서등에 위 공장건물 신축공사액을 실제공사액 보다 과다계상하였다는 점은, 원공사계약 당시 포함되지 않았던 마당포장공사, 조경공사 등 일부가 2차공사계약시 추가되었기 때문이지 위 은행을 기망하기 위하여 피고인이 일부러 공사금액을 늘려 계상한 것이 아니고, (2) 기계구입자금 대출신청을 하면서 중고기계를 신규제작기계인 것으로 가장하고 그 구입가격도 실제가격 보다 많게 계상하였다는 점에 대하여는, 피고인이 구입한 기계중에는 일부 신규제작 기계도 있으며, 또 중고기계라 하더라도 상당한 비용을 들여 신규제작 기계와 같을 정도로 수리를 하여 납품 받았으므로 그 실제 소요비용도 위 은행에 제출한 서류상의 구입가격과 별 차이가 없을 뿐 아니라, 중소기업 기계구입자금 대출을 받기 위하여는 그 구입기계가 반드시 신규제작 기계여야 한다는 법률상의 또는 은행내규상의 명문 규정도 없고, 또한 피고인의 위 행위로 인하여 은행측에 실질적인 피해도 없음에도 불구하고, 원심은 인건비와 부품대 등 기계제작에 실제로 투입된 비용은 전혀 고려하지 아니하고 피고인이 그 판시와 같이 허위의 사업계획서 기타 서류를 제출하는 등으로 위 은행직원 등을 기망하여 건물시설자금, 기계구입자금 및 운영자금의 항목으로 구성된 중소기업 시설자금 대출금 530,000,000원 전액을 편취하였다고 판시함으로써 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 사기죄의 성립과 피해금액의 산정 등에 관한 법리오해의 위법을 범하였으며, 가사 피고인의 위 행위가 사기죄를 구성한다 하더라도 피고인으로서는 위 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 또는 편취액수가 일정액 이상이 되어 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못하였는데도 원심은 이에 대하여 단순히 특경가법 제3조 제1항 제3호 및 형법 제347조 제1항을 적용 유죄로 인정하고 형법 제16조(법률의 착오), 또는 형법 제15조(사실의 착오)의 규정의 적용을 간과하는 위법을 범하였다는 것이고, 둘째, 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 약칭한다)위반의 점에 관하여 : 피고인이 사업설비투자비로서 환급받은 총 금 35,681,000원의 부가가치세는 모두 피고인이 사업설비를 위하여 기계들을 구입 또는 수리하면서 상대방에게 지급하여 당국에 납부케 하였던 조세로서, 피고인이 실제로는 중고기계들에 대한 수리의뢰를 하여 수리받고서도 수리업자들로부터 그 수리비 보다 많은 금액으로 신규기계를 매입한 것처럼 허위 세금계산서를 발급받아 이를 이용하여 부가가치세 납부액을 환급받은 행위가 비록 정당한 절차에 의하지 아니한 것이라 하더라도 궁극적으로 피고인이 위장 부담했던 부가가치세를 그대로 환급 받은 것이므로 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 부정환급에 해당하지 아니하며, 설사 위 행위가 위 법조상의 부정환급에 해당한다 하더라도, 그 부정환급액 산정에 있어서는 위 환급액으로부터 피고인이 원래 정당하게 환급받을 수 있었던 위 기계의 수리와 관련하여 실제로 지급한 부품구입비, 인건비 등에 따른 부가가치세액을 공제하였어야 함에도 불구하고 원심은 위 환급세액 전부를 부정환급액으로 인정하였으며, 또한 부가가치세의 포탈 또는 부정환급죄는 그 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것이어서 그 성질상 연간 포탈세액을 기준으로 규정하고 있는 특가법 제8조는 부가가치세에 관하여는 적용될 수 없는 법리인데도 불구하고 원심이 이에 대하여 특가법 제8조를 적용, 유죄로 인정한 데에는 채증법칙위배, 심리미진으로 인한 사실오인 및 조세범처벌법 제9조, 특가법 제8조에 관한 법리오해 등의 위법이 있으며, 셋째, 뇌물공여죄 부분에 대하여 : 피고인은 위 회사의 기계전담상무인 원심공동피고인에게 관청 관계 업무추진비 명목의 의례적인 비용만을 지급하여, 도인이 이를 사용하여 업무를 처리하였을 뿐, 피고인이 원판시와 같이 공무원에게 뇌물을 공여하기로 원심공동피고인과 공모한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 이 부분을 유죄로 인정한 데에는 사실오인의 위법이 있으며, 넷째, 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는데 있고, 한편 검사의 항소이유의 요지는 이건 범행의 죄질이 불량함에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼 워서 부당하는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 먼저 피고인 및 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 특경가법위반 범죄사실은 모두 인정이 되며, 거기에 항소논지에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없고, 위 인정 사실에 의하면 창업 중소기업이 중소기업은행으로부터 기업시설자금을 대출받는 과정은 먼저 위 은행에 사업의 규모나 전망, 건물신축, 기계도입, 운전에 소요되는 자금액을 기재한 사업계획서를 작성 제출하여 은행이 이를 종합 검토하여 대출적격업체로 판정하는 경우 일단 신청대출금 전액에 대하여 대출승인을 하고 다만 대출금은 시설공사의 진척도 등에 따라 분할하여 지급되는 것으로서, 대출신청으로부터 대출금지급에 이르기까지가 전체로서 하나의 과정으로 이루어지는 것이라 할 것이고, 피고인이 위 대출을 받기 위하여 위 은행의 대출의 사 및 대출액 결정에 중요한 요소인 건물신축공사액, 기계구입액 등을 허위로 기재한 사업계획서 등을 위 은행에 제출하여 이에 기망당한 은행이 이를 자료로 대출심사를 하여 대출적격 판정을 하고, 그 허위신청의 공사액, 기계구입액 등에 상응하는 액수를 대출하기에 이르렀다면 사후 그 대출금의 회수가능성 및 담보물의 처분으로 인한 피해액의 전보의 정도와는 관계없이 일련의 과정으로서 이루어진 그 대출금 전부에 대하여 사기죄가 성립하는 것이고, 항소논지에서 주장하는 바와 같이 피고인에게 위 은행에 미처 제시하지 아니하였던 추가건설공사대금 소요가 있어 총 건축공사액이 사실상 위 사업계획서상의 공사액에 근접하고 중고기계구입 및 수리비가 위 사업계획서상의 신규기계 구입비에 상당한다거나 신규제작기계에 대하여만 기계구입자금 대출이 허용된다는 법적, 은행내규 등 상의 근거가 없다거나, 위 대출로 인하여 실질적으로 위 은행의 대출금 회수에 지장이 없을 것이라는 등의 사정은 위 대출금 전액에 대한 사기죄의 성립에 아무런 지장을 줄 수 있는 사유가 되지 못한다 하겠으므로 원심판결에 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없고, 한편 이 사건에 있어서 피고인의 행위가 형법 제16조 소정의, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 특경가법 제3조 제1항은 형법 제347조(사기)등의 범죄가 성립하는 경우 그 범행으로 인하여 취득한 불법이득을 액수에 따라 구분하여 법정형만을 가중처벌토록 하는 규정으로서 이에 관하여 사실의 착오에 관한 형법 제15조 제1항이 적용될 여지가 없다 할 것이므로 이 부분 항소논지 또한 이유 없다. 나. 다음에 피고인 및 변호인의 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 특가법위반(조세) 범죄사실은 모두 인정이 되고 거기에 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 이와 같이 피고인이 실제로는 중고기계들에 대한 수리만을 받고서도 수리업자들과 내통하여 수리비액을 훨씬 초과하는 액수의 신규기계를 매입한 것처럼 허위계약서 및 매입세금계산서를 받아 부가가치세법 제24조 제2항 제2호에 따라 사업설비투자액으로서 위 기계 등의 위장매입시에 부담했던 부가가치세를 환급받음으로써 곧 그 환급액 전부에 관하여 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세부정환급죄가 성립된다 할 것이고, 위 환급된 부가가치세가 위 중고기계 등을 새로 구입한 것으로 위장하는 과정에서 피고인이 의무없이 일부러 부담하였던 것이라 하더라도 그것이 위 범죄의 성립에 영향을 주지는 못한다 하겠고, 또 피고인이 사업설비인 위 기계들을 수리하는 과정에서 실제로 지출한 부품구입비, 인건비 등에 관한 부가가치세액에 대하여는 궁극적으로 부가가치세법 제24조 제2항에 따라 환급받을 수 있었던 사정이 있다 하더라도, 위 세액을 허위의 계약서 및 세금계산서에 기한 이 사건 위장기계매입 대금에 관한 부가가치세 부정환급액에서 공제할 법리도 아니라 할 것이다. 또한 이 사건과 같은 부가가치세포탈 또는 부정환급죄는 각 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것임은 항소논지에서 주장한 바와 같지만, 특가법 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하고 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 특별히 하나의 범죄유형으로 하여 그에 대한 법정형을 규정한 것이어서, 부가가치세부정환급 범죄에 대하여도 위 특가법 제8조는 당연히 적용된다 할 것이므로 결국 원심의 조세범처벌법 제9조, 특가법 제8조에 관한 법리오해 또는 법령적용상의 잘못을 탓하는 각 항소논지 또한 모두 이유없음에 귀착된다. 다. 피고인 및 변호인의 항소이유 셋째점을 보건대 : 원심 거시의 여러증거에 의하면 원심이 판시한 피고인의 뇌물공여 범죄사실은 모두 인정이 되고 원심판결에 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분 항소논지 역시 이유 없다. 라. 끝으로 피고인 및 검사의 각 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 피고인의 성행, 이건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 가볍다기 보다 오히려 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 결국 검사의 항소는 이유 없고, 피고인의 항소는 이유 있다. 3. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거관계는, 위산임이 계산상 명백한 원판시 범죄사실 제2. 가의(1)중 "138,931,000원"을 "118,931,000"으로 "금 13,893,100원"을 "금 11,893,100원"으로 각 정정하는 이외에는 원심판결 중 피고인 해당부분의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 제1의 가의 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항, 제30조에, 판시 제2의 가의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에, 판시 제4의 행위는 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조에 각 해당하는바, 판시 제2의 가의 죄의 소정형 중 유기징역형을 판시 제4의 죄의 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질이 가장 중한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 같은 법률 제8조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하고, 피고인에 대하여는 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액 범위 안에서 피고인을 징역 2년 및 벌금 40,000,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권	특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 , 조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이중광 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.26. 선고 88노638 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 먼저 피고인의 상고이유 제1,2점과 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 제1심판결 적시와 같은 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 논지들이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 제1심판결이 강간치상죄에 대하여 형법 제301조, 제297조를 적용한 것은 정당하다. 더구나 피고인이 이 사건 강간치상의 범행이 계획적인 것이 아니었고 피해자의 유발에 의하여 이루어진 것이라는 주장, 피고인이 피해자를 간음에까지 이르지 아니하였다는 주장 등은 판결에 영향도 없는 사실에 관한 것이며 강간치상죄의 경우 강간이 미수에 그쳤다고 가정해도 강간치상죄의 성립에는 영향이 없는 것이다. 또한 논지가 지적하는 전기덕작성의 사체해부 결과통보와 감정서는 법원에서 감정을 명한 것이 아니므로 형사소송법 제176조가 적용될 여지가 없다. 그리고 일건기록에 의하면, 위 문서는 제1심의 제1회 공판기일에 적법한 증거조사를 거쳐 피고인의 동의에 의하여 증거능력을 얻은 것임이 분명하다. 또한 국립과학수사연구소에 의하지 아니한 일반의사의 감정서라고 하여 증거능력이 없는 것이 아니다. 살인죄의 동기에 관하여 공소장에 피해자가 피고인의 친구인 공소외 정훈재의 어머니라는 사실을 확인하고 폭로될 것을 우려하여 살해할 것을 결심하였다고 기재된 것을 법원에서 피고인이 정 훈재의 어머니인 사실은 몰랐고 동네 아주머니인줄 알았다는 피고인의 공판정에서의 변소를 받아들여 낯익은 동네 아주머니라는 사실을 확인하게 되자 폭로될 것을 우려하여 살해할 것을 결심하였다고 인정하였다 하여 불고불리의 원칙에 위배되는 것도 아니며 이 경우 법원에서 반드시 정 훈재를 조사하여야 하는 것도 아니다. 또한 기록에 의하면, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 제1심의 1회 공판기일에 성립 및 임의성을 인정한 것이고 사법경찰리 작성의 정태영, 정영치, 백순분, 김성만에 대한 각 진술조서와 압수조서는 피고인이 제1심의 제1회 공판기일에 증거로 함에 동의하였음이 명백하다. 결국 논지들은 모두 이유없다. 다음 피고인의 상고이유 제3점에 관하여 본다. 강간치상죄나 살인죄에 있어서는 자수는 법관의 자유재량에 의하여 형을 임의적으로 감면할 수 있는 사유에 지나지 아니하므로 제1심이나 원심이 피고인의 자수주장에 대하여 판단하지 아니한 것은 자수감면을 아니한 취지로 이해되니 거기에 위법이 있다고 말할 수 없다( 대법원 1980.2.26. 선고 80도35 판결 참조). 그러므로 논지도 이유없다. 피고인의 상고이유 제4점에 관하여 본다. 강간치상죄는 친고죄가 아니므로 고소유무나 그 취소여부는 공소제기의 요건이나 효력과는 관계가 없는 것이며 고소의 취소가 있었다고 하여 공소기각의 판결을 하여야 하는 것이 아니다. 논지는 피고인에 대하여 강간치상죄 아닌 강간미수죄만 성립하는 것을 전제로 한 것으로서 이유없다. 다음 피고인의 상고이유 제5점과 국선변호인의 상고이유 제2점에 관하여 본다. 원심은 그 판결이유에서 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다는 주장에 대하여 제1심에서 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 원심판결 적시의 여러가지 사정 등을 종합 검토하여 보면, 피고인이 심신장애의 상태에 있었다고는 인정되지 않는다고 배척하였으며 원심의 이와 같은 판단은 충분히 수긍되는 바이고 이것이 자유심증주의의 한계를 넘는 것이라고 볼 수 없으니 이 점을 비난하는 논지는 이유없다. 또 피고인이 범의가 없었다거나 결과발생을 예견하지 못하였다는 주장은 결국 사실오인을 주장하는 취지이나 위에서 이미 판단한 바와 같이 사실오인이 있었다고 할 수 없으니 이 부분 논지도 이유없다. 끝으로 국선변호인의 상고이유 제3점은 원심의 양형이 무겁다는 것이나 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범죄사실의 내용, 피고인의 연령, 피해자와의 관계, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정에 비추어 보면 피고인에게 징역 20년을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 볼 수가 없으므로 논지도 이유없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운	가.라. 형법 제301조 / 다. 제52조 제1항 / 라. 제306조 / 나. 형사소송법 제313조 제2항, 제323조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김경철(피고인들을 위한) 변호사 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭(피고인들을 위한) 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.25. 선고 88노202 판결 【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 상고이후의 미결구금일수 중 80일을 피고인 1의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 변호인 김경철의 상고이유 제2, 제3, 제4, 제5점 등 추가상고이유 제1, 제3점, 동 상고이유보충서(상고이유보충서 기재는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다) 및 동 변호인 김인섭의 상고이유보충서(상고이유보충서 기재는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)와 피고인 1의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건기록과 함께 검토하여 보면, 피고인들이 피고인 1 명의로 공소외 대주상호신용금고주식회사에 예탁하여 보관하고 있던 이 사건 금전은 피고인들이 이를 보관하고 있다가 공소외 최형남의 반환요구가 있으면 이를 즉시 반환하여 주기로 하고 위 최형남으로부터 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로 이는 바로 위탁에 의한 보관금으로서 위 최형남의 반환요구나 동의가 없이는 피고인들이 임의로 이를 인출, 소비할 수 없는 것이라 할 것이고, 피고인들이 이와 같이 그 보관중인 금원을 그 목적이나 용도에 따르지 아니하고 원심판시와 같이 임의로 이를 인출 소비한 소위는 바로 횡령죄를 구성한다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 없고, 그밖에 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 피고인들과 위 최형남간의 금전관계가 위에 본 바와는 달리 피고인들이 그 교부받은 금전을 임의로 소비할 수 있음을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 피고인들의 변호인 김경철의 추가상고이유 제2, 제3점에 대하여 본다. 형법 제355조 제1항 소정의 반환의 거부라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환요구에 불응한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 횡령죄를 구성한다고 하기 위하여는 그 반환불응의 이유와 주관적인 의사 등을 종합하여 그 반환불응행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 한다 할 것인바 , 일건기록에 의하면 피고인 1이 1985.3.12. 공소외 최형남으로부터 그 보관금의 반환요구를 받고도 이에 불응하였다 하여도 그 소위가 위와 같이 횡령죄를 구성할 정도에 이르는 반환의 거부에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이니 이와 달리 피고인 1의 위 소위가 바로 횡령죄를 구성하는 반환의 거부에 해당함을 전제로 원심판결에 횡령죄의 기수시기에 대한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다는 논지는 그 이유가 없다. 피고인 1의 상고이유 중 검찰에서의 자백이 진술의 임의성이 없다는 주장부분에 대하여 본다. 일건기록에 의하면, 피고인 1은 공판정에서 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하고 있고, 그 조서의 형식, 내용과 위 피고인의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 등 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 위 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 달리 그 진술이 위 피고인의 주장과 같이 고문, 폭행 등으로 말미암아 임의성이 없거나 이를 의심할만한 사유가 있다고 인정할 만한자료를 찾아볼 수 없으므로 위 조서를 증거로 채택한 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 피고인들의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 피고인 1의 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지방법원 1988.4.14. 선고 87노647 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인이 약 2.5평 넓이의 주방에 설치된 간이온돌용 새마을보일러에 연탄을 갈아넣음에 있어서 연탄의 연소로 보일러가 가열됨으로써 그 열이 전도, 복사되어 그 주변의 가열접촉물에 인화될 것을 쉽게 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 주의의무를 게을리하여 위 보일러로부터 5 내지 10센티미터쯤의 거리에 판시 가연물질을 그대로 두고 신문지를 구겨서 보일러의 공기조절구를 살짝 막아놓은 채 그 자리를 떠나버렸기 때문에 판시와 같은 화재가 발생한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결의 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그리고 형법 제171조가 정하는 중실화는 행위자가 극히 작은 주의를 함으로써 결과발생을 예견할 수 있었는데도 부주의로 이를 예견하지 못하는 경우를 말하는 것이므로 앞에서 본 바와 같은 피고인의 행위를 중실화죄로 다스린 원심의 조치도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 중실화에 관한 법리오해의 위법도 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준	형법 제171조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.2.19. 선고 87노5287 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제2조 제11호, 제5조, 같은법 시행규칙 제4조 내지 제6조, 제9조 별표 3,4의 각 규정을 종합하면, 횡단보도상의 신호기는 횡단보도를 통행하고자 하는 보행자에 대한 횡단보행자용 신호기이지 차량의 운행용 신호기라고는 풀이되지 아니함으로 횡단보행자용 신호기의 신호가 보행자 통행신호인 녹색으로 되었을 때 차량운전자가 그 신호를 따라 횡단보도 위를 보행하는 자를 충격하였을 경우에는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 보행자 보호의무를 위반한 때 해당함은 별문제로 하고 이를 같은 조항 단서 제1호의 신호기의 신호에 위반하여 운전한 때에 해당한다고는 할 수 없다 하겠다. 이와 견해를 같이 한 원심판결은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 피고인에 대하여 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 위반 사유를 들어 공소가 제기된 이상 법원으로는 그 심판범위를 넘어서 같은 조항 제6호의 위반여부까지 판단할 수도 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준	가. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 / 나. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1988.4.29. 선고 88노408 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 일건기록을 검토하여 보아도 원심이 인용한 제1심판결이 피고인에 대하여 그 판시의 범죄사실을 인정한 조치에 채증법칙을 어긴 잘못이 없고 위 범죄사실을 부인하여 원판결에 사실오인이 있다거나 이를 전제로 법률적용을 잘못한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 그리고 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 후단의 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자에 있어서의 "그 죄"는 제2조 제1항 게기의 형법 각 본조의 죄만을 지칭하는 것이고 제2조 제1항의 "상습으로" 또는 제2항의 "야간에" 각 형법 본조의 죄를 범한 경우에 한 한것이 아님은 같은 법 제3조 제2항의 규정과 관련하여 볼때 분명하므로 ( 1972.4.28. 선고 72도305 판결참조) 피고인이 상습으로 범행한 것이 아니라 하더라도 위험한 물건인 주먹크기의 돌로 본건 상해를 가한 소위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 잘못이 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전병덕 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.8.28. 선고 86노7524 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인이 서울민사지방법원 84가소9643호 원고 문소자, 피고 신춘성 사이의 전세보증금반환청구사건의 증인으로 선서한 다음 피고인의 처인 공소외 1이나 가족 누구도 신춘성의 집에 입주한 사실이 없음에도 불구하고 원고는 1981.12.25. 피고소유의 방 2개에 입주하였다라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고 그 증거로 증인 허복순, 최동수의 제1심 법정에서의 각 진술, 검사작성의 동인들에 대한 각 진술조서 및 왕석전에 대한 진술조서사본중의 각 진술기재, 서울민사지방법원 84가소9643호 전세보증금반환 청구사건의 피고인에 대한 증인신문조서사본중의 기재를 들고 있다. 그런데 증인신문조서사본의 기재는 피고인의 증언사실에 관한 증거에 불과하며, 최동수의 제1심법정 및 검찰에서의 진술은 그가 허복순의 소개로 문소자로부터 금 500만원을 차용하고 이를 변제하지 못하였다는 내용뿐이어서 신춘성의 집에 공소외 1이 입주하였는지 여부에 관한 자료가 아니며, 왕석전의 검찰에서의 진술은 피고인의 가족이 신춘성의 집으로 주민등록상 전입신고를 할때 반장경유란에 날인한 사실이 없다는 내용으로서 이 또한 신춘성의 집에 공소외 1이 입주하였는지 여부에 관한 자료가 아님이 명백하다. 따라서 위 증거들은 모두 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 단정할 자료가 되지 아니한다. 결국 원심은 허복순의 법정 및 검찰에서의 진술만에 의하여 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위진술이라고 단정한 셈이 된다. 그러나 기록에 의하면, 허복순은 피고인의 처인 공소외 1로부터 직접 금전을 차용하였는지 여부, 그리고 대여금채무의 변제담보로 제공된 이 사건 전세계약서의 위조여부 등에 관하여 공소외 1과 계속 다투어 온 사이로서 이해관계가 상반되는 반대당사자이니 만큼 그 진술에 신빙성이 희박할 뿐 아니라, 그가 공소외 2를 위증죄로 고소하여 증언한 서울형사지방법원 86고단8989 위증 피고사건의 증인신문조서사본에 의하면, 문제가 된 그 방에 피고인의 아들이 공부한 적이 있으며 그 당시 시끄러워서 공부를 못하겠다고 한 적이 있었다는 진술기재(수사기록 371면)와 사법경찰리 작성의 김용안에 대한 진술조서사본 중 1981.12. 말경부터 3개월가량 피고인이 제공한 방을 이용하였는데 그방은 피고인의 아들 공부방으로 얻어놓은 방이라는 말을 들었으며, 그가 들어가기 전부터 책상과 비키니옷장 등이 있었고 피고인의 아들과 2,3일가량 같이 잠을 잔일이 있다는 진술기재(수사기록 160면 이하)가 있는바 이에 의하면, 피고인과 그 처인 공소외 1이 그들의 아들 로 하여금 공부방으로 신춘성의 방을 사용케 한 사실을 인정할 수 있으니 피고인이나 공소외 1이 신춘성 소유의 방을 명도받아 입주사용하였다고 할 것이고, 따라서 피고인의 증언중 원고가 1981.12.25. 피고소유의 방에 입주하였다는 진술은 기억에 반하는 허위의 진술이라고 할 수 없을 것이다. 그런데도 피고인의 증언을 허위진술이라고 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반한 허물이 있다는 비난을 면치 못할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태현 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.4.30. 선고 86노3869 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점과 제2점에 대하여, 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 변호인이 항소이유로 제1심 판결에 채증법칙위반, 사실오인, 양형 부당등의 위법이 있다고 주장한데 대하여 원심판결이 그 설시와 같은 이유로 항소이유가 없다고 판시한 설시이유를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없으며 소론적시의 판례는 이 사건에 적절한 선례가 된다고 할 수 없고 원심판결이 변호사법 제78조를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고이유 제3점에 대하여, 원심판결이 인용한 제1심 판결에 의하면, 제1심법원은 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 2로부터 그의 남편 의 취직을 청탁한다는 명목으로 1984.5.16. 11:00경 피고인의 집에서 사비서관에게 선물할 그림값 명목의 돈 100만원을 받은 것을 비롯하여 2시경부터 같은해 7.30.까지 사이에 7회에 걸쳐 취직교제비 명목으로 합계 금 1,580만원을 교부받어 이를 편취하였다는 사실을 인정하고 적용할 법령으로 형법 제37조와 제38조를 적시하였음을 알 수 있다. 그러나 피고인이 재물을 여러차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러개로 보이더라도 그것이 단일하고 계속되는 범의에 의하여 이루어진 것이고 동일한 법익을 침해한 때에는 포괄일죄로 보는 것이 상당하다고 할 것이므로 이 사건에서 제1심법원이 형법 제37조 전단과 제38조를 적용한 것은 법령의 적용에 착오가 있다 할 것이고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다고 할 것이다. 그러므로 이 점을 간과하고, 항소를 기각한 원심판결은 파기할 수 밖에 없어 이를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성	형법 제37조, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박무용 【원심판결】 육군고등군사법원 1988.4.6. 선고 88항52 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인의 상고이유 제1점과 변호인의 상고이유에 대하여, 강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때에 성립하는 범죄이고 따라서 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐임은 소론과 같으나 강간범이 강간행위 종료전 즉 그 실행행위의 계속중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성하는 것이라고 할 것이며 강간죄가 즉시범이고 그 기수시기가 강도죄의 착수시기보다 앞섰다는 사유만으로서는 강도강간죄의 성립에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 그리고 강도강간죄는 친고죄가 아니므로 피해자로부터 고소의 취소가 있었다고 하여도 공소기각의 판결을 할 수 없는 것이다. 그러므로 원심판결에 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면, 강도죄에 관하여 유죄로 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 피고인이 범행종료 후 자다가 연행되었다하여 강도의 범의가 없었다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 원심판결에 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있다는 논지도 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여, 피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건의 경우에 있어 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운	형법 제339조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인들을 각 징역 8월에 처한다. 이 판결선고전 구금일수 중 40일씩을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인들은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 당국의 허가를 받지 아니하고, 1988. 5. 30. 13:45경 서울 구로구 가리봉 1동 122의22 앞길에서 공소외 2는 장기판에 이른바 박보장기 문제를 내고 피고인들 및 공소외 1은 피해자 공소외 3에게 접근하여 일정한 액수의 돈을 걸고 박보장기를 두어 이긴 사람이 그 돈을 다 차지하기로 하자고 권유하여 공소외 3은 900,000원을, 피고인들은 450,000원을, 공소외 1은 1,350,000원을 각 제공하여 도합 2,700,000원을 만들고, 공소외 3과 공소외 1이 공소외 2의 판정 아래 위 박보장기를 두어 공소외 3이 패함으로써 공소외 1에게 금 2,700,000원을 교부하여 그에게 1,350,000원의 재산상의 이익을 제공하고 공소외 3에게 900,000원 상당의 손실을 가져오게 하여 사행행위를 한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 공판정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술 1. 검사 또는 사법경찰관사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 들어맞는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 판시사실에 들어맞는 진술기재 1. 피고인 1 및 공소외 3 작성의 각 진술서 중 판시사실에 들어맞는 각 기재 【법령의 적용】 각 복표발행, 현상기타사행행위단속법 제8조, 제2조 제3항, 형법 제30조(각 징역형 선택), 형법 제57조, 제62조 제1항 【주장에 대한 판단】 피고인들의 변호인은 이른바 박보장기는 우연한 결과에 따라 승패가 결정되는 것이 아니고 반드시 정답이 나오게 되어 있으므로 복표발행, 현상기타사행행위단속법 제2조 제3항 소정의 사행행위에 해당하지 아니하여 피고인들은 무죄라고 주장하므로 살피건대, 위 법 제2조 제3항에 의하면 사행행위는 종류, 명목, 방법의 여하를 불문하고 타인으로부터 금품을 모아 우연의 결과에 의하여 특정인에게 재산상의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 가져오게 하는 일체의 행위를 말하는 바, 여기에서 말하는 “우연의 결과”는 추첨, 회전판돌리기 등과 같이 모든 당사자가 반드시 동등한 예상 승률하에 참여하여 오로지 운에 의하여서만 승패가 결정되는 경우 만에 한정된다고는 볼 수 없고, 비록 그 승부에 관여자의 기능, 숙련정도 등이 개입된다 하더라도 승부의 결과가 당사자들 사이에서 주관적으로 불확실하여 쌍방 모두에게 승부에 대한 위험부담이 있는 경우이기만 하면 족하다 할 것이며, 또한 피고인들이 행한 이 사건 박보장기에 정답이 있음에는 틀림이 없다하더라도 그 방법에 있어 금원을 걸고 장기조작에 의한 공격, 방어라는 수단을 통하여 초래되는 예측불허의 결과에 따라 승자에게 그 금원을 모두 귀속시킨 것인 이상 피고인들의 이 사건 행위가 위 법 소정의 사행행위에 해당함이 분명하다 하겠으므로 피고인들의 변호인의 위 주장은 이유없어 받아들이지 아니한다. 판사 김희태	복표발행, 현상기타사행행위단속법 제2조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이세중 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.18. 선고 88노775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우에 다른 공범자는 강도의 수단으로 폭행 또는 상해가 가해지리라는 점에 대하여 상호 인식이 있었으므로 살해에 대하여 공모한 바가 없다고 하여도 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 1987.11.29. 02:45경 공소외 1과 피해자 공소외 2의 금품을 강취하기로 공모하여 피고인은 길이 약 33센티미터의 식칼을, 위 공소외 1은 길이 약 80센티미터의 각목을 들고 피고인이 위 피해자 집 방안에서 피해자 소유의 잠바를 꺼내는데 위 피해자의 처인 피해자 공소외 3이 잠에서 깨어나 "도둑이야"라고 소리치자 위 공소외 1은 각목으로 위 공소외 3의 얼굴과 가슴부위를 1회씩 때려 2주간의 치료를 요하는 전흉부좌상등을 가하고, 이어서 잠이깬 피해자 공소외 2가 저울대를 들고 나와 도주하는 피고인과 위 공소외 1을 뒤쫓으며 그곳으로부터 약 130미터 떨어진 다리위에 이르러 위 저울대로 피고인의 머리와 위 공소외 1의 머리를 각 1회 때리자, 위 공소외 1이 소지하고 있던 종류 및 길이 미상의 칼로 위 공소외 2의 좌측가슴을 1회찔러 죄측흉부좌상을 가하고 이로 인하여 병원으로 후송도중 그날 04:10경 사망에 이르게 하였다는 것인바, 원심이 채용한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심인정에 수긍이 가고 그 증거취사 과정에 아무런 위법이 없다. 위 인정사실에 비추어 보면 피고인은 공범자인 공소외 1과의 사이에 강도의 기회에 강도의 수단으로 폭행이나 상해가 가해지리라는 점에 대하여 상호인식이 있었다고 볼 것이므로, 위 공소외 1이 저지른 살해의 결과에 대하여 강도치사죄의 책임을 면할 수 없는 것으로서 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 공범에 관한 법리오해나 중대한 사실오인 또는 의율착오의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 논지는 원심의 양형이 과중하다는 것이나 기록에 나타나는 제반양형의 조건이 되는 사실을 종합해 볼때 원심양형은 과중하다고 생각되지 않으므로 위 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 60일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	형법 제30조, 제338조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.9.25. 선고 87노4185 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다( 대법원 1982.10.26. 선고 82도1529 판결 참조). 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 사기죄의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다. 또 피고인이 가압류를 한 뒤에 본안소송을 제기하였고 그와 같은 사실이 기록에 나타나 있을 뿐만 아니라 검사가 사기미수의 공소사실을 변경하기 위한 것 이라는 이유로 변론재개신청을 하였다 하더라도, 검사가 피고인이 가압류를 한 행위만을 공소사실로 삼아 사기미수죄로 공소를 제기한 이상, 원심으로서는 피고인이 본안소송을 제기한 일이 있는지의 여부까지 심리, 판단할 수는 없을 뿐만 아니라 검사의 변론재개신청을 받아들여 공소장을 변경할 기회를 주어야만 한다고도 할 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지도 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.8.19. 선고 86노6344 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판시의 범죄사실 제1,2,3항에 관하여, 원심판결은 그 이유에서 피고인과 고소인 안수상과의 사이에 피고인은 회사의 경영을 담당하고 같은 안수상은 운영자금을 대기로 하여 영산화학주식회사를 설립하고 위 두 사람이 공동대표이사가 되어 회사를 운영해 오다가 1982.12.말경 위 안수상이 그 동안의 투자금을 모두 회수하고 회사운영권을 피고인에게 넘겨준 사실이 엿보인다고 하면서도 피고인이 검찰에서 위 안수상과 그의 처 조영자 명의의 주식배당포기서, 이사사임서, 위 안수상 명의의 감사취임승낙서, 감사사임서 등을 작성함에 있어서 그들로부터 개별적인 승낙을 받은 일이 없다는 취지의 진술을 하고 있음을 들어 위 안수상이 투자금을 회수하고 회사운영권을 피고인에게 넘겨주었다 하더라도 그러한 사정만으로는 위 안수상이 피고인에게 위 각 문서작성을 포괄적으로 위임한 것이라고는 볼 수 없다고 판시하여 이에 관한 피고인의 주장을 배척하고 판시증거들에 의하여 피고인이 위 안수상과 조영자의 승낙없이 위 각 문서들을 위조행사하고 그에 따른 변경등기를 경료하여 공정증서원본을 불실기재하고 이를 행사하였다는 제1심 판시의 범죄사실을 그대로 유지하고 있다. 그러나 기록에 의하면 피고인은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피고인과 위 안수상이 공동으로 위 영산화학주식회사를 운영해 오다가 위 안수상이 1982.12.31 까지 그동안의 자본금과 회사 운영경비 등 출자금 전액을 회수하면서 회사경영과 주식에 관한 일체의 권리를 포기하고 이사의 도장과 모든 관계서류들도 피고인에게 인계하면서 위 회사의 경영진 개편을 비롯한 주식의 소유관계 등 일체의 사무처리를 피고인에게 포괄적으로 위임하였으므로 이에 따라 피고인이 위 안수상과 그의 처인 조영자 명의의 위 문서들을 작성하고 회사등기부의 변경등기 등을 경료한 것이라고 변소하고 있는바, 이에 미루어 비록 피고인이 검찰에서 위 문서들을 작성함에 있어서 위 안수상등의 개별적인 승낙을 받은 일이 없다고 진술하였다 하여 그것만으로는 위 각 문서작성에 관한 위 안수상 등의 포괄적 위임이 있었다는 피고인의 변소를 배척할 자료로 삼을 수 없다 할 것이고 또 위 안수상은 그가 1982.12.31.까지 위 영산화학주식회사의 운영자금으로 투자한 돈은 그 일부만 남기고 모두 회수하였으나 자본금으로 출자한 돈을 회수하지 않았기 때문에 그의 주식소유권은 그대로 남아 있고, 그래서 위 출자금을 회수하면서 피고인으로 하여금 공동대표이사 사임절차를 밟도록 위임하였을 뿐인데도 위 문서들을 위조행사하고 그에 따른 법인등기부의 변경등기를 경료한 것임을 들어 그것이 자기의 의사에 반하는 것이라고 주장해오고 있는데 이와 같은 위 안수상의 주장내용에 미루어 보면 만일 그의 주장과는 달리 그가 위 자본금 등 투자금 전액을 회수한 사실이 인정된다면 위 안수상에게는 위 회사의 소유와 경영에 관한 아무런 권리도 남아 있지 않다고 보아야 할 것이고 따라서 위 안수상에게 그와 같은 권리가 남아 있음을 전제로 하고 있는 위 안수상의 진술과 그에 관한 증인들의 진술은 모두 쉽사리 믿기 어려운 반면에 위 안수상이 위 회사의 소유와 경영에 관한 일체의 권리를 포기하면서 그 사무처리에 관한 권한까지 피고인에게 포괄적으로 위임하였다는 피고인의 변소가 오히려 수긍이 간다할 것이며, 나아가 피고인이 위와 같이 위 각 문서작성에 관한 포괄적 위임을 받아 이를 작성 행사한 것이라면 비록 피고인이 개개의 문서작성시에 그에 관한 승낙을 받지 않았다 하더라도 별다른 사정이 없는 한 묵시적인 승낙을 받았다고 보지 못할바 아니어서 그것이 사문서위조, 동행사죄를 구성하거나 그에 따른 법인등기부 변경등기를 경료한 것이 공정증서원본불실기재, 동행사죄 등을 구성할 수는 없다 할 것이다( 당원 1983.4.12. 선고 83도328 판결; 1969.12.30. 선고 69도2055 판결 등 참조). 그런데도 원심이 위 안수상이 투자금을 회수하고 회사 경영권을 피고인에게 넘겨 주었다고 하면서도 이에 관한 제1심판시의 위 범죄사실을 그대로 유지한 것은 결국 증거의 가치를 잘못 판단하였거나 증거없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 어긴 것이 아니면 그 이유에 모순이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 2. 원심이 인용한 제1심판시의 범죄사실 제4, 5항에 관하여, 원심이 든 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 제1심판시 제4,5항의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 그 증거취사과정에 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 등의 위법을 찾아 볼 수 없다. 주장은 이유없다. 3. 따라서 제1심판시 제1,2,3항과 제4,5항의 범죄사실을 경합범으로 다스린 이 사건에 있어서 위 제1,2,3항 범죄사실에 관한 원심의 위법은 원심판결 전부에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준	형법 제228조, 제229조, 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이석선 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.7.10. 선고 86노5482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 공소외 신용칠에 대한 차용금채무의 담보로 피고인 소유의 이 사건 미등기건물을 제공하여 위 신용칠을 매수인으로 한 매매계약서를 작성함과 동시에 위 차용금의 변제기를 도과할 때에는 위 건물을 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해조서를 작성한 사실을 확정하고 있는바, 기록에 의하여 원심 거시증거를 살펴보면, 위와 같은 원심조치는 정당하고 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다. 위와 같이 채무자가 채권자에게 차용금채무의 담보로 채무자소유의 미등기건물을 제공하고 이에 대하여 매매계약을 체결한 경우에 채무자는 채권자의 담보권실행에 따라 위 매매계약의 이행으로 채권자에게 위 건물에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 이러한 의무를 부담하고 있는 피고인이 원심이 인용한 1심 판시와 같이 위 건물에 대하여 일단 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 후 위 신용칠의 의사에 반하여 공소외 박준섭에 대한 차용금채무의 담보로 동인명의의 가등기를 경료하였다면, 이는 위 신용칠에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그 범의도 충분히 인정되므로 배임죄의 구성요건을 충족한다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 논지가 주장하는 바와 같이 배임죄의 법리를 오해하거나 범의에 관하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정상용 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.20. 선고 88노802 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 옳다고 판단한 제1심판결에 보면 피고인이 실체적경합범으로 유죄판결을 받은 같은 판결 설시 여러개의 범죄사실 가운데 강도강간죄에 관한 부분은 다음과 같이 되어 있다. 즉 피고인과 원심공동피고인 1, 2는 1987.8.1. 04:30경 서울 관악구 사당4동 303의43호 대흥연립주택 4동 101호 피해자 의 집 안방에 들어가 피고인과 원심공동피고인 2가 피해자에게 과도를 들이대고 다시 피고인이 전화선으로 피해자의 손발을 묶고 원심공동피고인 2가 주먹과 발로 피해자를 수회 때려 반항을 억압한 다음 피고인이 장농 등을 뒤져 여자 손목시계 1개 등 3점 및 현금 150,000원 시가 합계 510,000원 상당을 가지고 나와 이를 강취하고 피고인을 포함한 위에서 본 세 사람은 공모하여 피고인은 위와 같이 피해자의 손발을 전화선으로 묶어 반항을 억압하고 원심공동피고인 2는 그녀의 유방을 만지고 원심공동피고인 1은 그 설시와 같은 방법으로 강제로 1회 간음하여 강간한 것이라는 것이다. 그런데 공모공동정범에 있어서의 모의는 사전모의를 필요로 하거나 범인 전원이 일정한 시간과 장소에 집합하여 행할 필요는 없고 그 가운데 한 사람 또는 두 사람 이상을 통하여 릴레이식으로 하거나 또는 암묵리에 서로 의사가 상통해도 된다 하겠으나 그 모의의 내용만은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야만 공모공동정범이 성립되는 것이고 이와 같은 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 사람의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없는 것이다( 당원 1988.4.12. 선고 87도2368 판결 참조). 한편 위에서 본 바와 같은 공모나 모의는 공모공동정범에 있어서의 "범죄될 사실"이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여서는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안된다 할 것이고 그 증거는 판결에 표시되어야 하는 것이다. 이와 같이 공모나 모의가 공모공동정범에 있어서의 "범죄될 사실"인 이상 모의가 이루어진 일시, 장소 또는 실행방법, 각자 행위의 분담역할 따위의 구체적내용을 상세하게 판시할 필요는 없다 하겠으나 공모의 판시는 위에서 본 취지대로 성립된 것이 밝혀져야만 하는 것이다. 위와 같은 공모공동정범에 관한 법리를 염두에 두고 이 사건을 보건대, 우선 위에서 본 제1심판결에 나타난 증거에 의하여 문제의 강간이 이루어진 경위와 그때의 세 사람의 역할 동정을 보면 다음과 같다. 즉 제1심판결의 증거의 요지에 나타난 증거들에 의하면 위에서 본 사실 가운데 공모의 점을 제외하고 그 나머지의 사실은 모두 인정되나 공모의 점에 관하여는 피해자의 집에 들어가기 전에 서로 강간하기로 이야기한 일이 없었다는 것은 피고인 뿐만 아니라 원심공동피고인들까지도 제1심 법정에서 진술하고 있고 특히 피고인은 당시 복면을 하였었고 물건을 뒤지느라 정신이 팔려 원심공동피고인 1이 피해자를 강간하는 것을 못보았는데 물건을 챙겨 돌아서면서 보니까 원심공동피고인 1이 강간을 하고 있어 빨리 가지고 재촉하여 그 집을 나왔다고 말하고 있으며(공판기록85장), 원심공동피고인들은 피해자를 원심공동피고인 1이 강간할때 피고인은 알고 있었는지 모르겠다고 진술하고 있고(같은 기록 87장), 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서에 보면 피고인은 사전에 강간 공모는 없었고 피고인이 장농을 뒤지다 보니 원심공동피고인 1이 그 아주머니 배 위로 올라가 강간하고 있더라고 진술하면서 같은 방에 있었으면서도 처음 원심공동피고인 1+이 강간하는 것을 보지 못하였단 말인가요 라는 검사의 신문에 처음 유방을 원심공동피고인 2가 만지고 하였는데 나중에 원심공동피고인 1이 아주머니 배 위로 올라가 강간하였고 나중에 저희들이 나오면서 원심공동피고인 1이 그 아주머니 바지를 올려 주더라고 진술하고 있고(검찰기록 292장) 검사의 피해자에 대한 진술조서에 보면 원심공동피고인 2가 당시 먼저 저의 가슴을 만지고 원심공동피고인 1이 저를 강간할때 저의 얼굴을 잡고 강간하기 쉽도록 하여 주었고 이불을 저의 얼굴에 씌운 사람이며 복면한 사람(피고인을 지칭)은 원심공동피고인 1 등이 저를 강간할때 다만 장농 등만 뒤지고 있었다고 진술하고 있으며 당시 세 사람은 서로 상의하여 강간한 것이 아니고 다만 복면한 사람이 저의 집 화장대 등을 뒤지고 있을 때 원심공동피고인 1이 저를 강간하고 안경쓴 원심공동피고인 2가 저의 얼굴을 붙잡고 원심공동피고인 1이 강간하도록 도와주며 이불을 저의 얼굴에 씌워 놓았으며 당시 복면한 사람(피고인을 지칭)은 원심공동피고인 1에게 강간하라고 권한일도 없었고 다만 뒤돌아서 화장대와 장농을 뒤져가져갈 물건만 찾고 있었고 반지 등을 찾아낸 다음 뒤돌아서서 강간하고 있는 사람에게 빨리 가자고 독촉한 일이 있었을 뿐이라고 진술하고 있고(이상 검찰기록 299장에서 301장까지) 다음 검사의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서(4)에 보면 피고인이 피해자를 원심공동피고인 1이 강간할 때 머리위에서 붙잡고 있다가 이불로 얼굴을 가려준 것은 원심공동피고인 1이 강간하는 것을 도와주기 위한 것이었고 원심공동피고인 1이 강간하기 전에 서로 강간까지 하자고 한 일은 없고 다만 원심공동피고인 1이 혼자 충동적으로 강간하여 친구된 도리로 옆에서 도와주었을 뿐이며 피고인 은 당시 돌아서서 물건을 뒤지기만 하였지 처음에 원심공동피고인 1이 강간하는 것을 보지 못하였다고 진술하고 있고(검찰기록 305장) 검사의 원심공동피고인 1에 대한 피의자신문조서(4회)에 보면 저와 원심공동피고인 2, 정 종희가 위 지하실 창문으로 함께 들어가 그집 안방으로 들어가 미리 준비한 과도를 ...... 원심공동피고인 2와피고인이 아주머니에게 들이대고 꼼짝말라고 조용히 하라고 위협한 다음 피고인이 전화선 등을 짤라 아주머니의 손을 뒤로 하여 묶고 다시 양발을 묶었는데 당시 원심공동피고인 2가 소리지르지 말라고 하며 주먹과 발로 때렸으며 피고인은 장농등을 뒤지고 하는데 원심공동피고인 2가 그 아주머니 유방을 만졌으며 제가 그 아주머니를 묶어놓은 채로 아주머니 반바지와 팬티를...... 강간하였으며 당시 제가 강간할때 원심공동피고인 2는 아주머니 머리 위에서 아주머니를 붙잡고 있다 이불로 얼굴을 가렸으며 제가 아주머니에게 강간할때 신고하면 자기가 창피할테니 신고하라고 하였으며 그곳에서 장농 등을 뒤져 금반지 등을 빼앗아 가지고 나오면서 신고를 하면 죽여 버린다고 위협한 후 빼앗은 물건 등을 가지고 창문을 넘어 도망하여......왔......다(검찰기록 318장)고 되어 있고 같은 피의자신문조서(5회)에 보면 피고인은 당시 뒤돌아서서 장농을 뒤져 물건을 찾고 있었고 원심공동피고인 2는피해자의 머리위에서 피해자를 붙잡아 저의 강간을 도와 주었고 피해자집에 들어갈때 강간에 대하여는 사전에 서로 전혀이야기는 없었으며 당시 제가 강간할때 피고인은 몰랐으며 제가 강간하고 나서 위 피고인이 저희들에게 뒤돌아서서 빨리 가자고 하면서 뒤돌아서 제가 강간하는 것을 알았읍니다(같은 기록 332의 끝에서 333장 첫머리까지)고 되어 있고 그밖에 제1심판결의 증거의 요지란에 나타나 있는 사법경찰관의 위에서 본 사람들의 피의자신문조서들이나 진술조서 등에는 위에 나타난 것 이외의 별다른 사실관계는 없는 것으로 되어 있다. 이로써 본다면 피고인은 원심공동피고인 의 강간사실을 알게 된것은 이미 실행의 착수가 이루어지고 난 다음이었음이 명백하고 강간사실을 알고나서도 암묵리에 그것을 용인하여 그로 하여금 강간하도록 할 의사로 강간의 실행범인 원심공동피고인 1과 강간 피해자의 머리 등을 잡아준 원심공동피고인 2와 함께 일체가 되어 원심공동피고인들의 행위를 통하여 자기의 의사를 실행하였다고는 볼 수 없다 할 것이고 따라서 결국 강도강간의 공모사실을 인정할 증거가 없다고 하지 않을 수 없다. 더구나 제1심판결이 밝힌 피고인의 범죄사실은 이미 위에서 옮긴대로인 바 그에 의하더라도 공모자들이 무엇을 하기로 공모 또는 모의한 것인지가 밝혀져 있지 아니하여 이유불비의 위법을 남겼다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인을 강도강간의 공모공동정범으로 처단한 제1심판결을 옳다고 판단한 원심판결의 이 부분은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것으로서 이 점을 비난하는 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단의 필요없이 원심의 이부분 판결은 파기를 면할 수 없다 할 것인바 이미 이 판결 첫머리에서 밝힌 바와 같이 피고인은 이 죄외에도 여러죄의 실체적경합범으로 유죄판결을 받고 있으며 이런 때에는 그 가운데 한가지 죄에 대하여 파기사유가 있을 때에는 그 판결전부를 파기해야 하는 것이므로( 당원 1980.12.23. 선고 80도135 판결) 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하는 것이다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석	가. 형법 제30조 / 나. 형사소송법 제307조, 제323조 / 다. 형사소송법 제391조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1984.8.10. 선고 84노197 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결은 피고인이 조산소를 개설한 조산원으로 1982.12.25.23:50부터 임부 의 분만을 도와주면서 지도의사인 송석조의 지도를 받아 제대가위등 의료기구로 질구를 찢어 신생아를 분만시키고 찢어놓은 질구를 봉합(10바늘)한 사실을 인정한 다음 이와 같은 행위는 조산원의 업무영역에 속하는 정당한 업무행위라고 판단하여 무죄를 선고하였다. 2. 의료법(1987.11.28. 법률 제3948호로 개정되기 전의)의 관련조항에 의하면 조산원은 "조산"과 임부, 해산부, 산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사하는 것을 임무로 하는바( 제2조 제2항 제4호), 조산원이 되고자 하는 자는 간호원의 면허를 가지고 보건사회부장관이 인정하는 의료기관에서 1년간 조산의 수습과정을 마친 다음 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 조산원의 면허를 받아야 하고( 제6조 제1호), 조산원은 조산소만을 개설할 수 있는데( 제30조 제2항) 조산소를 개설하는 경우에는 반드시 지도의사를 정하여( 제30조 제7항) 관할관청에 신고하도록( 의료법시행규칙 제25조) 규정되어 있는바, 조산원이 조산소를 개설하여 할 수 있는 의료행위인 "조산"은 임부가 안전하게 분만할 수 있도록 도와주는 것을 뜻한다고 보아야 할 것이므로 조산원이 임부의 분만을 도와주는 과정에서 임부의 질구를 열바늘 봉합하여야 할 정도로 절개하고 신생아를 분만시키는 행위는, 구급환자(불의의 재해나 기타 위급상태 하에서 즉시 필요한 처치를 하지 아니하면 그 생명을 보존할 수 없거나 중대한 합병증을 초래할 것으로 판단되는 환자, 의료법시행규칙 제10조 제1항)로서 긴급조치를 즉시 시행할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 조산원에게 면허된 "조산"이외의 의료행위라고 보아야 할 것이다. 3. 한편 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 피고인이 지도의사의 지도를 받아 임부의 질구를 찢었다고 인정할만한 자료는 피고인의 제1심법정에서의 진술 이외에는 없을 뿐만 아니라, 검사작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서와 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 진술조서 및 피의자신문조서에는 피고인은 1982.12.25.10:00경 임부 를 자신이 경영하는 조산소에 입원시켰으나 분만이 늦어지자 14:00경과 22:00경 두차례에 걸쳐 분만촉진제를 주사하였다고 기재되어 있고, 제1심증인 송석조에 대한 증인신문조서에는 피고인이 그날밤 지도의사에게 전화를 걸었을 당시 지도의사는"아직은 상태가 급하지 않으니 잘 한번 하여 보고 위험하면 다시 연락을 하라"고만 대답하였다고 기재되어 있다. 4. 그렇다면 피고인이 임부의 질구를 열바늘 봉합하여야 할 정도로 절개한 행위가 조산원에게 면허된 "조산"의 범위에 속하는 의료행위라고 보기는 어려움에도 불구하고, 원심은 임부 가 구급환자로서 긴급조치를 즉시 시행할 필요가 있었는지, 또 피고인이 지도의사로부터 어떤 내용의 구체적인 지도를 받아 임부의 질구를 위와 같이 절개하였는지 등을 상세하게 심리하지 아니한 채, 막연하게 "지도 의사인 송석조의 지도를 받아" 질구를 찢었다고만 인정할 끝에 위와 같은 행위가 조산원의 업무영역에 속하는 정당한 업무행위라고 판단하였으므로, 원심판결에는 조산원의 의료행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 5. 그러므로 포괄하여 1개의 범죄를 구성하는 것으로 판단되는 이 사건 공소사실중의 일부에 관하여 유죄로 인정하고 다른 일부에 관하여는 무죄를 선고한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준	구 의료법 (1987.11.28. 법률 제3948호로 개정되기 전의것) 제2조 제2항 제4호, 제6조 제1호, 제30조 제2항, 제30조 제7항, 동법시행규칙 제25조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전병목 【원심판결】 수원지방법원 1988.6.9. 선고 88노439 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유의 요지는 피고인은 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 전과가 있는데 그 집행유예기간이 1988.8.29.에 경과되므로 아량과 선처를 바란다는 취지이나 이러한 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이유없다. 2. 다음에 변호인의 상고이유 요지는 피고인은 1심법정에서 심신장애의 주장을 하였는데도 이 점을 심리판단하지 않았음은 위법하다는 것이다. 기록에 의하면 피고인은 1심 공판기일에서 피해자와 같이 포장마차에 술마시러 간 것은 기억하지만 칼을 집어던진 일은 술에 취해 기억이 없다고 진술하고 있으나, 그 직후에 포장마차를 나와 근처 다방후문 앞 노상에서 피해자의 얼굴 등을 때려 상처를 입힌 사실은 이를 소상히 기억하여 그대로 시인하고 있음이 인정되므로, 결국 피고인이 칼을 던진 행동을 술에 취하여 기억이 없다고 진술하고 있는 것은 그 진술의 전후 맥락에 비추어 볼 때 칼을 던진 행위에 대하여 심신장애로 인한 형의 감면을 주장하는 취지가 아니라 단순히 범행을 부인하는 취지에 지나지 않는다고 할 것이다( 대법원 1961.2.28. 선고 4294형상25 판결 참조). 또 기록에 의하여 살펴보더라도 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신상실이나 심신미약의 상태에 있었다고 인정할 만한 증거도 발견되지 않으며 소론 1심증인 김재열의 증언을 보면 피고인이 술에 많이 취한 것 같았다는 진술부분이 있으나 이것만으로는 심신장애를 인정할 만한 자료가 되지 못한다. 결국 변호인의 상고논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	형사소송법 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤의준 【원심판결】 대구지방법원 1988.4.15. 선고 88노235 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 80일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈할 경우에도 이를 반환할 의사없이 상당히 오래도록 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다( 당원 1984.12.26. 선고 84감도392 판결 참조) 할 것이므로 여기에 해당하는 피고인의 이 사건 소위에 대하여 불법영득의 의사를 인정할 수 없다는 소론은 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 피고인으로 인해 피해입은 모든 분들께 진심으로 용서바라고 대법원의 선처를 바란다는 사유는 피고인에게 10년미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에 적절한 상고이유로 되지는 못한다. 3. 이에 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 원심 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤재식 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1988.6.2. 선고 88노233 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 형법 제331조 제2항 후단의 "2인 이상이 합동하여"라 함은 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다는 것은 소론과 같다 하겠으나 원심이 유지한 1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 보면 피고인은 공소외 1, 2와 실행행위의 분담을 공모하고 위 공소외인들의 절취행위 장소부근에서 피고인이 운전하는 차량내에 대기하여 실행행위를 분담한 사실이 인정되고 다만 위 공소외인들이 범행대상을 물색하는 과정에서 절취행위 장소가 피고인이 대기중인 차량으로부터 다소 떨어지게 된 때가 있었으나 그렇다고 하여 시간적, 장소적 협동관계에서 일탈하였다고는 보여지지 아니하므로 피고인에 대하여 합동절도의 상습성을 인정하고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 합동범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	형법 제331조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1986.7.16. 선고 86노80 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 의료법 제2조 제2항 제4호에 조산원은 조산과 임부, 해산부, 산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 한다고 규정하고 있는바, 이는 정상분만하는 경우에 분만에 조력하는 행위와 임부, 해산부, 산욕부, 신생아에 대한 보건과 양호지도만을 그 임무로 하는 것이고, 이상분만으로 인하여 해산부와 신생아에게 이상 현상이 생겼을 때에 그 원인을 진단하고 이에 대처하는 조치를 강구하는 것은 의료행위를 임무로 하는 산부인과의사등 타종의료인의 임무범위에 속한다고 해석하여야 할 것인바 , 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 임산부인 김미숙이가 11:00경 급속분만을 한후 다량의 출혈현상을 보였는데 피고인이 11:10경 자궁수축제인 옥시토신 1대와 지혈제인 메덜진 1대를 각 주사하고, 지도의사와 의논하지도 않은 채 약 4시간에 걸쳐 경과만을 지켜보다가 계속해서 출혈이 심하자 16:00경 다시 옥시토신 1대와 메덜진 1대를 주사한 행위는(그후로도 계속 출혈이 멎지 않아서 19:00경에 병원에 보냈다) 조산원의 위 임무범위에 속하지 않는다고 할 것이므로 논지 이유없다. 그러므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철	의료법 제2조 제2항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 신오철 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.12.12. 선고 85노4119 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것인바( 대법원 1979.11.13. 선고 79다483 판결), 원심판시와 같이 피고인이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물을 보관중 횡령하였다고 볼 수는 없으므로 논지 이유없다. 따라서 이 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철	형법 제355조 제1항, 민법 제746조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 육군고등군법회의 1986.9.8. 선고 86항173 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결은 피고인의 법정에서의 진술, 증인 C 동 D의 법정에서의 증언과 검사작성의 D에 대한 진술조서 및 D 작성의 진술서의 각 기재를 종합하여 제1심 판결이 인정한 공소사실을 그대로 인정하고 그 행위가 형법 제307조 제1항에 해당한다고 판시하였다. 그러나 피고인이 “E도 군에서 옷벗고 나와 장기집권하다 망했다 군정은 몸서리 친다 우리도 F 대통령 때부터 현재까지 군정의 연속이다”라고고 말했다고 하더라도 그것은 피고인이 우리 정부의 성격을 민간주도의 정부라기 보다는 군인주도의 정부라는 주관적 판단을 표시한 것이라고 볼 것이고 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시가 있었다고 하기 어렵다. 그리고 피고인이 “H회사 주인은 현정부 고위층에 있는 I 것이다. 지금 국민들은 상당히 말이 많다 대통령 마누라 I는 사치가 심하여 옷이 상당히 많다”고 말하였다고 하더라도 그 말이 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시라고 하기 어렵다. 그러할 뿐만 아니라 원심이 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 증인 D는 원심법정에서 피고인이 공소장 기재와 같은 말을 하는 것을 그 자리에 있었으나 듣지 못하였다는 취지의 증언과 검사 작성의 자신에 대한 진술조서가 자신이 진술한 대로 기재된 것인지 확인하지 못하였고(기록 97정)자기가 제출한 진술서도 임의 작성된 것이 아니며(기록 96정) 보안대에서 이렇게 저렇게 쓰라고 가르쳐 주어서 썼다(기록 98정)고 증언하고 있으므로 그 증언이나 조서, 진술서의 기재는 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 자료가 되지 아니한다. 다음 증인 C는 제1심 법정에서 검사의 주심문에 답하여 피고인이 공소장 기재와 같은 말을 하는 것을 들었다고 증언하였으나 그러한 말은 직원끼리만 하였다(기록 94정) 사실을 단정하듯 말한 것이 아니고 자기의 의견을 표시하는 취지로 말했다(기록 90정 91정) 피고인은 그러한 말을 신물을 보고 혼자서 많이 지껄이는 성격이어서 동료직원들이 별로 관심있게 듣지 않는다(기록 26정) 공소사실에 적시된 말도 혼자서 지껄이는 투로 이야기했기 때문에(기록 91정 95정) 동석했던 다른 직원이 알아듣지 못할 수도 있다(기록30정)라는 취지의 증언을 하고 있어서 그 증언이 사실이라면 피고인의 소위는 사실유포의 고의와 공연성이 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 허물과 형법 제307조 제1항의 적용을 그르친 허물이 있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성	형법 제307조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 전상석 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.3.27. 선고 84노2784 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다. 피고인 정진숙의 부 정준모이 서울고등법원 75나267, 580호 소유권이전등기말소청구사건에 대한 재심의 소를 제기하자, 피고인들은 정준모를 승소시키기 위하여 제1심판결의 판시내용과 같이 재심피고인 김홍걸과 공모하여, 위 김홍걸 명의로 허위의 내용을 기재한 준비서면과 자술서를 작성하여 위 법원에 제출한 행위는 허위의 증거를 조작하고 적극적으로 사술을 사용하여 법원을 기망하는 행위로서 소송사기의 실행의 착수에 해당한다 할 것이므로 논지 이유없다. 상고이유 제(2)점을 본다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인들은 공소외 정명채, 양희석으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 정명채가 양희석에게 원심이 인정한 바와 같은 내용의 위증교사를 하였고 이에 따라 양희석이가 위증을 하였다는 허위내용의 진정서를 법무부장관 청와대 민원실에 제출하였다는 것인바, 피고인들의 위 행위를 무고로 의율한 원심의 조치는 정당하므로 논지 이유없다. 상고이유 제(3)점을 본다. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거들을 종합하면, 이 사건 범죄사실들을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 흠은 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 이 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 마산지방법원 1986.11.21. 선고 86노488 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 건축법(1984.12.31. 법 제3766호로 개정되기 전 법률) 제5조 제1항, 제2항 제1호, 동법시행령 제3조 제2호 (1986.12.29. 령 제12022호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 공원구역 안에서의 건축에는 시장 또는 군수의 사전허가를 받아야 하고 바닥면적의 합계가 30제곱미터 이내의 증축, 개축, 재축 또는 대수선을 하는 경우에는 미리 시장 또는 군수에게 신고함으로써 허가에 갈음하도록 하고 있는바, 원심판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인은 이 사건 증축(바닥면적이 9제곱미터임)을 하면서 미리 건축법시행령에 정한 증축신고서를 군 당국에 제출하였으나 군 당국은 이 지역이 건축행위가 엄격히 제한되는 자연환경지구로(사실은 농어촌지구임) 잘못 알고 신고서를 반려하였다는 것이다. 건축법 제5조 제2항에 규정한 신고가 동법시행령 소정의 형식적 요건을 갖추어 시장과 군수에게 적법하게 제출된 이상 이를 수리하여야 할 것이고 군수가 실체적인 이유(예컨대, 신고사항에 해당하는지의 여부 등)로 그 수리를 거부할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건에서 군수가 형식적인 요건에 흠결이 없는 피고인의 신고를 이 지역이 자연환경지역이라고 잘못 안 나머지 이 사유를 들어 신고서를 반려하였다고 하더라도 피고인이 한 신고의 효력이 없다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 사건 증축에 따른 사전 신고는 적법하게 이루어졌다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 견해에서 한 원심판결은 정당하고 이를 지적하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철	구 건축법 (1982.12.31. 법률 제3644호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제5조 제2항 제1호, 구 건축법시행령 (1986.12.29. 대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 김천지원(87고합29 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 30일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 경북 금릉군 아포면 ○○동 492의1 소재 전 130평과 같은 동 492의4 소재 전 104평(이하 이 사건 토지라 한다)은 그중 동남쪽 제 방에 속해있는 같은 동 492의1 전 중 25.4평 가량을 제외한 대부분을 망 공소외 1이 원소유자인 망 공소외 2로부터 매입하였다가 망 공소외 3에게 매도하였던 것을 1961.4.23.경 피고인이 다시 위 공소외 3으로부터 다른 6필지의 토지와 함께 그 지상에 처져 있던 울타리 안쪽 토지로서 일괄 매입한 후 위 공소외 3이래 과수원으로 경작하고 있던 미등기토지로서, 1981.2.28.경 피고인이 당시 위 ○○동장이던 공소외 4에게 부탁하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정절차에 따라 보증서와 확인서를 발급받아 이를 이용하여 이 사건 토지에 관하여 피고인 앞으로 소유권보존등기를 필하였던 것인데 이 사건 토지 중 피고인이 매수하지 아니한 위 ○○동 492의1 전 중 25.4평은 위 보존등기당시 지적상의 경계를 잘 몰라 피고인이 매수한 이 사건 토지내에 속하는 것으로 오인하고서 피고인 앞으로 소유권보존등기를 한 것 뿐이고, 그 나머지 부분에 관하여는 위 보증서 및 이를 이용하여 발급받은 확인서상에는 피고인이 1965.2.2. 그 대장상의 소유자인 위 망 공소외 2로부터 직접 매수한 것으로 사실과 달리 기재되어 있으나 위 보증서 및 확인서의 발급신청과 소유권보존등기절차는 모두 공소외 4가 맡아 처리한 것으로서 피고인은 위 보증서의 발급신청등 구체적 행위에는 직접 관여하지 아니하여 위 보증서 등의 내용이 허위임을 몰랐을 뿐 아니라, 가사 피고인이 이를 알고 있었다 하더라도, 위 보증서상의 기재내용은 결국 그 매매일자와 매도인에 관한 사항이 사실과 다르다는 것에 불과한데, 이를 이용한 위 토지의 소유권보존등기가 그 실질상 소유자인 피고인 앞으로 경료되어 실체 권리관계에 부합하게 된 이상, 위와 같은 사실의 불일치만으로는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 및 제4호 소정의 허위의 방법으로 확인서를 발급받고 이를 행사한데 해당한다고는 할 수 없는 법리인데도 불구하고, 원심은 피고인이 증거로 함에 부동의하여 증거능력도 없는 사법경찰리 작성의 공소외 5, 공소외 4에 대한 각 진술조서 또는 피의자신문조서의 진술기재와 공소외 4 작성의 자술서의 기재 및 신빙성이 없는 증인 유재복, 백성기의 법정진술 또는 수사기관에서의 진술 등을 채용한 나머지 피고인이 그 판시와 같은 범죄를 저지른 것으로 사실을 인정하고 유죄로 처단하였으니 여기에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 및 제4호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 부동산의 매도인에 관한 사항이 허위인 보증서를 이용하여 확인서를 발급받고 이를 행사한 행위가 위 같은 법 같은 조항 소정의 범죄에 해당한다 하더라도, 피고인 또는 실제로 보증서, 확인서 등의 발급을 맡아서 처리한 공소외 4로서는 당국의 업무처리지침등에 의하여 보증서 서식상의 매도인란에는 실제 매도인이 아닌 대장상의 소유명의자를 기재하여야 하는 것으로 알고서 그와 같은 보증서 등을 작성케 하였던 것이므로, 피고인으로서는 위 행위가 범죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 또 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하는데도 불구하고, 원심이 이를 유죄로처단한 데에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 셋째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 2. 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심망 공소외 1이 원소유자인 망 공소외 2로부터 매입하였다가 망 공소외 3에게 매도하였던 것을 1961.4.23.경 피고인이 다시 위 공소외 3으로부터 다른 6필지의 토지와 함께 그 지상에 처져 있던 울타리 안쪽 토지로서 일괄 매입한 후 위 공소외 3이래 과수원으로 경작하고 있던 미등기토지로서 1981.2.28.경 피고인이 당시 위 ○○동장이던 공소외 4에게 부탁하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정절차에 따라 보증서와 확인서를 발급받아 이를 이용하여 이 사건 토지에 관하여 피고인 앞으로 소유권보존등기를 필하였던 것인데 이 사건 토지 중 피고인이 매수하지 아니한 위 ○○동 492의1 전 중 25.4평은 위 보존등기당시 지적상의 경계를 잘 몰라 피고인이 매수한 이 사건 토지내에 속하는 것으로 오인하고서 피고인 앞으로 소유권보존등기를 한 것 뿐이고, 그 나머지 부분에 관하여는 위 보증서 및 이를 이용하여 발급받은 확인서상에는 피고인이 1965.2.2. 그 대장상의 소유자인 위 망 공소외 2로부터 직접 매수한 것으로 사실과 달리 기재되어 있으나 위 보증서 및 확인서의 발급신청과 소유권보존등기절차는 모두 공소외 4가 맡아 처리한 것으로서 피고인은 위 보증서의 발급신청등 구체적 행위에는 직접 관여하지 아니하여 위 보증서 등의 내용이 허위임을 몰랐을 뿐 아니라, 가사 피고인이 이를 알고 있었다 하더라도, 위 보증서상의 기재내용은 결국 그 매매일자와 매도인에 관한 사항이 사실과 다르다는 것에 불과한데, 이를 이용한 위 토지의 소유권보존등기가 그 실질상 소유자인 피고인 앞으로 경료되어 실체 권리관계에 부합하게 된 이상, 위와 같은 사실의 불일치만으로는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 및 제4호 소정의 허위 방법으로 확인서를 발급받고 이를 행사한데 해당한다고는 할 수 없는 법리인데도 불구하고, 원심은 피고인이 증거로 함에 부동의하여 증거능력도 없는 사법경찰리 작성의 공소외 5, 공소외 4에 대한 각 진술조서 또는 피의자신문조서의 진술기재와 공소외 4 작성의 자술서의 기재 및 신빙성이 없는 증인 유재복, 백성기의 법정진술 또는 수사기관에서의 진술 등을 채용한 나머지 피고인이 그 판시와 같은 범죄를 저지른 것으로 사실을 인정하고 유죄로 처단하였으니 여기에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 및 제4호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 부동산의 매도인에 관한 사항이 허위인 보증서를 이용하여 확인서를 발급받고 이를 행사한 행위가 위 같은 법 같은 조항 소정의 범죄에 해당한다 하더라도, 피고인 또는 실제로 보증서, 확인서 등의 발급을 맡아서 처리한 공소외 4로서는 당국의 업무처리지침등에 의하여 보증서 서식상의 매도인란에는 실제 매도인이 아닌 대장상의 소유명의자를 기재하여야 하는 것으로 알고서 그와 같은 보증서 등을 작성케 하였던 것이므로, 피고인으로서는 위 행위가 범죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 또 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하는데도 불구하고, 원심이 이를 유죄로 처단한 데에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 셋째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 2. 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심공판조서 중 피고인의 진술기재, 원심증인 공소외 4에 대한 증인신문 조서의 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 김병호, 이문규에 대한 각 진술조서의 진술기재, 수사기록에 편철된 지적도등본, 각 토지대장등본, 각 등기부등본, 토지대장부본의 사본, 각서 사본(각 수사기록 제58-71면), 사법경찰리 작성의 수사보고서(1986.12.27.자 수사기록 제501-502면) 및 그 일부로 추송된 각 사진(수사기록 제563-567면), 국립과학수사연구소 감정인 최섭 작성의 감정서(수사기록 제607-618정), 피고인이 당심에 제출한 측량도면, 각 납세영수증, 사실증명서의 각 기재 또는 사진영상을 기록과 대조하여 보면 이 사건 토지는 본래 공소외 2(1947.5.8.사망)의 소유였던 것으로서 토지대장상은 계속 그의 소유인 것으로 남아 있었으나 이 사건으로 보존등기가 되기까지 미등기상태에 있었던 사실, 한편 망 공소외 3이 이 사건 토지 중 동남쪽 일부를 제외한 대부분과 다른 6필지의 토지등 약 2,800여평 지상에 울타리를 치고 이를 과수원으로 조성, 사용해 오던중 1961.4.23. 피고인이 위 공소외 3으로부터 위 울타리내의 과수원으로 조성된 토지를 전부 매입하고서 계속하여 이 사건 보존등기가 있기까지 그 지상에서 사과나무 등을 경작하고 그 명의로 재산세를 납부하는 등 그 소유자로서 행세해온 사실은 각 인정되는 바이나, 한편 이 사건 피고인의 보존등기행위당시 시행되던 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1982.4.3. 법률 제3562호로써 개정되기 전의 법률) 제6조 및 제10조에 의하면, 위 법에 따라 미등기부동산에 관하여 대장소관청으로부터 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 할 수 있는 자는 그 대장상의 소유명의자로부터 직접 미등기부동산을 양도 받은자 및 그 상속인일 뿐이고, 그밖에 미등기부동산의 전전매수인의 경우는 위 법의 적용대상에 해당되지 아니하여, 만일 대장상의 소유명의자로부터 미등기부동산을 직접 매수한 양 보증서를 작성하여 이를 이용하여 확인서를 발급받아 그 앞으로 소유권보존등기를 하였다면 설사 그 결과 등기부상의 표시가 실체권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 위 법 제13조 제1항 제1호, 제4호 위반에 따른 죄책을 면할 수 없다 할 것인 바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들(다만 원심거시의 증거 중 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰리 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 공소외 4 작성의 자술서의 기재는 각 기록상 원심에서 증거로 채택하여 조사한 흔적이 없으므로 원심이 이들까지 유죄의 증거로 인용설시한 것은 잘못이라 하겠으나 나머지 증거들만으로도 원심판시 사실을 인정하기에 충분하므로 이를 판결에 영향을 미친 위법사유라고는 할 수 없다)에 의하면, 피고인이 이 사건 토지를 그 대장상 명의자인 위 망 공소외 2로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 절차에 따라 피고인 앞으로 소유권보존등기를 하여 주도록 공소외 4에게 요청하였음이 명백하고, 그러한 사실이 인정되는 이상 비록 공소외 4가 위 절차에 필요한 보증서의 구체적 기재내용 등에 관하여 피고인과 상의없이 보증서의 작성 및 확인서의 발급 등의 일을 처리하였다 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 그 당시 시행되던 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법하에서는 보증서상에 이 사건 토지의 매도인을 위 망 공소외 2로 기재하지 아니하고서는 적법하게 소관청으로부터 확인서를 발급받을 수 없었던 사정에 비추어 피고인은 위 보증서의 허위작성에 따른 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 피고인의 이 사건 행위를 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심의 사실오인, 법리오해 등을 탓하는 이 부분 항소논지는 이유 없다. 3. 다음 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 기록에 의하여 이 사건 당시 경북 금릉군 아포면 ○○동의 동장으로서 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 보증서발급사무 등을 처리하던 공소외 4가 수사기관 및 원심법정에서 진술한 내용을 종합하면, 공소외 4가 당국으로부터 보증서 작성시에는 그 보증서의 매도인란에 실제 매도인 아닌 대장상의 소유자를 기재해야 한다는 등의 업무처리 교육을 받았던 사실은 인정이 되나 위와 같은 교육내용은 적법한 보증서와 그에 따른 확인서가 발급되기 위한 당연한 요건을 주지시킨 것으로 이해될 수 있을 뿐, 이를 위 특별조치법상의 보증서 발급대상이 될 수 없는 피고인과 같은 경우에까지 확대시켜 보증서상에 허위의 사실을 기재해서라도 확인서를 발급받도록 해야 한다는 내용으로 받아들일 수는 없다 하겠고(그밖에 이와 관련하여 피고인이 내세우는 내무부장관 작성의 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 대한 질의회신서(1987.11.14.자)에 대하여 보더라도 기록에 편철된 위 회신서의 기재에 의하면 1982.7.30. 위 법시행에 관련한 보증서 기재시 매도자란에 사실상의 매도자를 기재하지 않고 공부상 명의자를 기재하여야 한다는 등의 업무지시가 내무부로부터 내려진 사실은 인정되나, 위와 같은 지시는 1982.4.3. 법률 제3562호로써 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제6조 제1항 및 제10조 제1항 등이 개정되어, 이 법에 의한 보증서와 확인서의 발급대상 범위가 "미등기부동산을 사실상 양도받은 자"등으로 확대된 이후에 있었던 것임이 위 회신서의 기재에 의하여 명백하다), 따라서 피고인이나 공소외 4 등이 위 당국의 교육 또는 지시사항을 일방적으로 오해하여 이 사건 행위가 범죄로 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 거기에 정당한 이유가 있었다고는 인정할 수 없다 할 것이므로 이 부분 항소논지 역시 이유 없다. 4. 끝으로 양형부당의 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인의 연령, 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황, 이 사건 고소인이 고소를 취소한 점등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하므로 결국 피고인의 항소는 이유 있다. 5. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 제1항 중 ".....같은 공소외 6을 기망하여 그들로부터 교부받은" 부분을, ".....같은 공소외 6 등 명의로 작성된"으로 변경하고, 증거의 요지 중, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 맞는 각 진술기재, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 이에 맞는 각 진술기재, 공소외 4 작성의 자술서 중 이에 맞는 기재를 각 삭제하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법령의 적용 피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1의 각 행위는 각 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제10조에 판시 제2의 각 행위는 각 같은 법 제13조 제1항 제4호, 제1호, 제10조에 각 해당하는 바, 판시 제2의 각 행위는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 범정이 보다 무거운 경북 금릉군 아포면 ○○동 492의1 소재 전 130평에 관한 허위확인서를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 위 각 죄의 소정형 중 벌금형을 각 선택하고, 위 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 유기장법위반죄는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 같은 법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 위 각 죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질과 범정이 가장 무거운 위 전 130평에 관한 허위확인서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금액 범위 안에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 30일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법, 동법 제10조, 제13조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【제 1 심】 부산지방법원 (87고단 595 판결) 【주 문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 이 사건에서 문제가 된 우지(牛脂)는 가축전염병예방법 제21조, 동 시행규칙 제15조 제1항에서 규정하고 있는 지정검역물의 어디에도 해당하지 아니하고, 가사 이를 동 시행규칙 제15조 제1항 제8호의 “원유”에 해당된다고 하더라도, 위 시행규칙은 모법인 동법 제21조에서 열거한 지정검역물의 범위를 넘어서 그 대상물을 규정하고 있는 것으로서, 이는 모법에 위반되어 무효라 할 것이며, 뿐만 아니라 이건 우지는 원산지인 호주에서 밀폐된 콘테이너에 담겨 싱가폴국으로 운송되어 와 그곳 쥬릉지역 보세구역내 터미널에 있는 동물지 및 식물유 전용탱크에 저장되었다가 국내로 수입되었고, 또 싱가폴국에서 양하 또는 저장되기 전 독립된 검정회사에 의하여 검정되었으며 선적 및 하역도 완전히 밀폐된 상태에서 탱크에 부속된 파이프라인을 통해 이루어져서 어떤 공해나 전염병원균으로부터도 안전하게 보호된 것이므로, 위 법 제21조 단서 및 위 법시행규칙 제15조 제3항 제2호의 규정에 의하여 처벌대상에서 제외되는 것인데도 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결은 가축전염병예방법에 관한 법리를 오해하여 법령적용을 그르쳤거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째로, 그렇지 않다 하더라도 이건 범행의 경위와 위와 같이 이건 우지를 수입하는 과정에서 가축전염성 질병의 병원체 침입을 막을 수 있는 가능한 모든 조치가 취해진 점, 피고인들이 초범으로 수출업무에 종사하고 있는 점 등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 각 선고형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 그러므로 먼저 법리오해 내지 사실오인의 주장부터 살피건대, 가축전염병예방법 제21조 제1호는, 수입할 수 없는 지정검역물로서, 가목의 “동물과 그 사체, 뼈, 살, 알, 가죽, 털 및 그 용기 또는 포장” 및 나목의 “기타 가축전염성 질병의 병원체를 퍼뜨릴 우려가 있는 사료, 기구 기타 이에 준하는 물건”에 해당하는 것 중에서 농수산부장관이 지정하는 물건을 들고 있고, 농수산부령(1985. 6. 11. 령 제935호)인 가축전염병예방법시행규칙 제15조는 제1호에서 제11호까지 지정검역물을 자세히 열거하고 있는 바, 우선 지정검역물로서, 동법 제21조 제1호 가목의 “동물과 그 사체, 뼈, 살, 알, 가죽, 털”이라고 되어 있는 것은, 위 법조의 입법취지나 목적에 비추어 볼 때 그것을 한정적, 열거적인 것이라기 보다는, 예시적인 규정으로 보아, 동물과 사체 및 그 생체부분이라는 뜻으로 풀이함이 상당하고, 따라서 위에 열거되지 아니한 생체 일부 즉 내장, 지방, 뿔 등도 이에 당연히 포함된다고 보아야 할 것이어서, 동법시행규칙 제15조 제10호에서 위 가목에 열거되지 아니한 생체부분을 지정검역물로 규정하고 있는 것이 모법의 위임범위를 넘어선 위법한 규정이라 할 수는 없으며, 다음 이 시간에 있어서 보건대 이건 우지는 소의 신장, 내장 등에서 원료 지방편을 채취한 다음, 소량의 물과 함께 서서히 가열하여 지방을 융해, 분리하고, 이에서 다시 불순물을 제거하여 정제한 것으로서, 그 제조공정에 가열하는 과정이 있기는 하지만 이는 원료 지방편에서 지방을 추출하는 과정에 불과하고 여기에 다른 원료가 첨가되는 것도 아니고 원래의 지방의 성질에 어떤 변화를 가져오는 것도 아니기 때문에, 우지는 바로 동물의 지방에 해당하고, 이를 지방의 가공품이라고는 볼 수 없으므로, 이는 바로 동법 제21조 제1호 가목 및 동 시행규칙 제15조 제10호 “동물의 지방”에 해당한다고 할 것이다. 피고인들의 변호인은 위 우지가 동 시행규칙 제8호의 “원유”에 포함되는 것을 전제로 하여 주장을 펴고 있으나 위 제8호의 “원유”는 동물의 젖인 원유(原乳)를 의미하는 것임이 “원유 및 생치즈”를 동일한 항으로 규정하고 있는 것으로 보아 분명하므로 이건 우지를 “원유”에 포함 시킬 수는 없는 것이다. 그리고 이건 우지가 위와 같이 동법 제21조 제1호 가목 및 동 시행규칙 제10호 소정의 지정검역물에 해당하는 이상, 그것이 멸균처리된 것인가 여부는 수입금지에 하등 영향을 주는 것이 아님이 같은 법 제21조의 규정상 분명하다. 가사 같은 법 제21조 제1호 가목의 규정을 제한적 열거적인 것으로 보아, 이에 열거되지 아니한 동물의 지방 등은 이에 포함되지 않는다고 하더라도, 이건 우지는 가목에 열거된 것에 준할 뿐더러 가축전염성 질병의 병원체를 전파할 우려가 있는 것으로서(피고인들 변호인은 이건 우지는 산지의 제조공정가운데서 완전멸균되었다 하나, 당원의 사실조회결과에 의하면 우지의 제조공정과정에서 반드시 완전멸균되는 것이 아님을 알 수 있고, 그렇지 않다하더라도 이건 우지는 뒤에서 보는 바와 같이 산지 이외의 저장탱크에서 2개월 가량 보관되어 있었으므로 병원체의 전파 우려는 있다 할 것이다) 위 나목 및 동 시행규칙 제15조 제10호에는 해당한다고 할 것이다. 또한 일건 기록에 의하면, 이건 우지가 호주원산으로서 그곳에서 1986. 11. 18. 경 선적된 후 도모에 1호편의 밀폐된 콘테이너에 담겨 싱가폴국에 운송되어와 유나이티드 베지터블 오일 터미널회사의 싱가폴항 쥬롱지역 보세구역내 제이(J) 9에 위치한 터미널(B1, B2, B3)에 저장되었다가 같은 해 12. 17. 경 스톨트 선라이즈호에 선적되어 같은 달 31. 부산항에 입항한 사실 및 이건 우지가 싱가폴항에서 선적될 당시 독립된 검정회사의 검정을 거쳐 동물지 및 식물유의 전용탱크터미날에 저장되었고, 또 선적 및 하역도 밀폐된 상태에서 탱크터미날에 부속된 파이프라인을 통하여 이루어진 사실은 인정되나, 과연 위와 같은 경로를 거친 이건 우지가 위 법 제21조 제1호 단서에서 규정하는 수입금지 제외의 지정검정물에 해당하는 가에 관하여 보건대, 위 단서는 수입금지지역을 경유한 지정검역물 중 농수산부령이 정하는 경우는 수입금지의 제한에서 제외된다고 규정하고, 동 시행규칙 제15조 제3항은 위 단서의 경우로서, 수입금지지역에서 가축전염병의 병원체에 오염되지 아니한 것으로서 1. 지정검역물을 싣고온 항공기 또는 선박이 급유등으로 단순히 기항한 경우 2. 지정검역물을 수송 중 가축전염병의 병원체에 오염될 우려가 없도록 밀폐된 콘테이너 또는 전용구역에 두어 원상 그대로 운송된 경우를 들고 있는 바, 이 사건의 경우 앞서 인정한 사실에 의하면, 그것이 동 시행규칙 제15조 제3항 제1호의 지정검역물을 싣고온 항공기 또는 선박이 급유 등으로 단순히 기항한 경우에 해당하지 아니함은 분명하고, 나아가 동 제2호에 해당하는가의 점에 있어서도, 이는 지정검역물을 밀폐된 콘테이너 또는 전용구역(여기서 전용구역이라 함은 항공기 또는 선박내의 검역물을 전용으로 적재할 수 있는 곳의 뜻으로 풀이된다)에 두어 원상 그대로 운송된 경우를 말하고, 이 사건에서와 같이 우지를 수입이 금지되지 아니한 지역에서 그곳 선박으로 선적, 수송하여 오던 중, 수입금지지역에 이르러 육상에 적하하여 적하지의 저장탱크로 옮겨 2개월 가량 보관하다가 다시 그 지역의 다른 선박으로 이를 옮겨싣고 수송한 경우는 포함되지 아니한다고 해석되므로, 결국 피고인들 변호인의 위 법리오해 내지 사실오인의 주장은 모두 이유없다. 다음 피고인들 변호인의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인들 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 각 선고한 형량은 정당하고, 너무 무거워서 부당하다고 생각되지 않으므로 피고인들 변호인의 위 양형부당의 주장도 받아들일 수 없다. 따라서 원심판결은 정당하고, 피고인들의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김시승(재판장) 박형준 박정헌	가축전염병예방법 제21조 제1호, 동법시행규칙 제15조 제1항 제10호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오석락 【원심판결】 대구지방법원 1988.1.14. 선고 87노900 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 충분하고 원심판결에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 또한 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 법률적 효력에 관한 견해를 부연한 부분에 다소의 오류가 있다 하여도 위증죄가 성립되는 것이 아니라함은 소론과 같다 하겠으나( 대법원 1984.2.14. 선고 83도37 판결; 대법원 1981.8.25. 선고 80도2019 판결), 원심 및 제1심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 당초 체결된 이 사건 매매계약이 해제되지 아니한 채 이행된 사실을 피고인이 잘 알면서도 위 매매계약상의 매도인인 임재국 등으로 하여금 조세감면혜택을 받게 할 목적으로 피고인이 같은 계약서상의 매수인회사 대표인 황종식으로부터 매매계약일자, 중도금지급일자 등을 달리한 계약서를 형식상으로 받아놓은 것임에도 불구하고 그 알고 있는 사실과 달리 먼저의 계약이 해제되고 새로운 계약을 체결하였다고 증언하였다는 것이니 이는 단순히 주관적 평가나 법률적 견해를 부연설명한 것이 아니라 기억에 반한 사실을 증언한 것으로써 이와 같은 사실을 위증죄로 인정 처단한 원심의 조처는 정당하고 원심이 위증죄의 법리를 오해하였다거나 심리미진으로 인한 판단유탈 내지 이유불비의 위법을 범하였다는 소론은 독자적 견해로서 이를 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대전지방법원 1987.5.14. 선고 86노1051 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1심 및 2심 판결이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 유지한 1심판시와 같이 피고인이 법정기간 내에 퇴거 및 전입신고를 하지 아니하여 향토예비군설치법을 위반한 사실이 넉넉히 인정되고 소론 주장과 같은채증법칙위반과 판단유탈 내지 이유불비의 위법이 없으므로 피고인을 유죄로단정한 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 출원에 의한 행정관청의 일반적인 인·허가처분과 마찬가지로 개인택시 운송사업면허 신청에 대하여도 당해 행정관청이 면허요건에 해당하는 여부를 심리하여 면허 여부를 결정하는 것이고 개인택시 면허신청서에 첨부된 소명자료가 진실한 것인지를 가리지 않고 면허를 결정하는 것은 아니라고 판단하여 피고인의 판시 소위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 판시하였는바, 이러한 원심판단은 정당하고 소론 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판단한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	형법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박준 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.28.선고 85노5030,86노1728(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 이 공소외 1 의 이사로서 그 대표이사인 원심공동피고인과 공모하여 피고인 회사와 경쟁관계에 있는 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 3으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 1984.10.10. 09:00경 서울 중구 오장동 44의 79에 있는 중부건해산물주식회사의 사무실에서 공소외 3이 1984.10. 초순경 중부건해산물주식회사 소속의 상인인 이귀식, 이효준, 황태주 등을 마치 공소외 2주식회사 소속의 상인인 것처럼 동인들의 신청서를 위조한 후 이를 공소외 2주식회사가 지정도매인인가를 받기 위하여 서울시청에 제출하는 지정도매인지정계획서의 중매인 추천대상자 명부와 함께 편철하여 제출하였으니 엄벌하여 달라는 취지의 건의서 1통을 작성하여 이를 검찰총장 앞으로 우송하여 도달하게 함으로써 공소외 3을 무고하였다고 인정한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다. 2. 그러나 무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이므로 객관적 사실과 일치하지 않은 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않으며, 여기에서 진실이라고 확신한다 함은 신고 사실이 허위일 가능성이 있다는 인식 즉 미필적 인식도 없음을 말한다. 이 사건에서 피고인이 허위사실을 신고하였다는 건의서내용을 보면 최종오, 이귀식, 이효준, 황태주 등 4인의 이름을 들고 공소외 3이 대표이사로 있는 공소외 2주식회사에서 이들 4인의 인장을 위조하여 이중등록을 시킨 범법행위를 규명해 달라는 취지로 기재되어 있는바, 피고인은 원심에서 피고인이 원심공동피고인과 함께 1984.10.6. 13:00경 서울시 농축과 사무실에 가서 원심공동피고인이 담당직원 이원배 책상위에 놓여 있던 공소외 2 주식회사의 지정도매인지정계획서를 보다가 피고인더러 와서 보라기에 피고인도 이를보던 중 우선 최종오의 신청서가 있는 것을 보았으나 나머지는 위 담당직원의 제지로 못보았는데, 원심공동피고인이 이귀식,이효준, 황태주 등 3인의 신청서도 보았다고 말하여 즉시 회사로 돌아와 위 4인에게 확인해 본 결과 공소외 2주식회사에 신청서를 작성해준 일이없다고 하기 때문에 이들 4인의 신청서가 위조된 것으로 믿었던 것이고, 따라서 피고인에게 신고사실이 허위라는 인식이 전혀 없었다고 주장하고 있다. 기록을 살펴보건대, 첫째로 원심 공동피고인 은 위 피고인의 주장과 부합하는 취지로 진술하고 있을뿐 아니라 1심증인 이원배도 1984.10.6. 13:00경 시청 농축과 사무실에서 원심공동피고인이 이 사건 지정도매인신청서를 보고있는 중에 피고인이 와서 보려고 하기에 제지한 일이 있다고 진술하고 있고, 둘째로 1985. 압 제54호로 압수된 지정도매인지정계획서를 보면 위 이원배의 책상 위에 놓여 있었다는 공소외 2주식회사의 지정도매인지정계획서에 편철된 중매인추천대상자 신청서 중 최종오 명의의 신청서가 포함되어있는 사실이 인정되며, 셋째로 사법경찰관 사무취급작성의 이효준, 황태주에 대한 각 진술조서와 검사작성의 최종오에 대한 진술조서의 각 기재 및 1심증인 이효준, 정복길의 각 증언내용에 의하면, 위와 같이 서울시 농축과에서 원심공동피고인은 이귀식, 이효준, 황태주의 신청서를, 피고인은 최종오의 신청서를 보았다고 하면서 이 사람들에게 그 작성여부를 문의한 결과 작성해준 일이 없음을 확인한 사실이 인정된다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 원심공동피고인과 같이 서울시 농축과에 가서 피고인 자신이 최종오의 신청서가 편철되어 있음을 발견하고 그것이 최종오의 의사에 작성된 것이 아니라는 것까지도 직접 확인한 바 있으므로, 나머지 이귀식, 이효준, 황태주 등 3인의 신청서에 관하여 피고인보다 더 자세히 위 지정도매인지정계획서를 열람한 원심공동피고인이 틀림없이 편철되어 있다고 말하면서 그 본인들에게 그 진정성립 여부를 확인하는 것을 보고 피고인으로서는 위 최종오를 비롯한 4인의 위조된 신청서가 서울시 농축과에 제출되어 있는 것으로 확신할 수밖에 없었다고 보여지며, 위 최종오를 제외한 이귀식, 이효준, 황태주 등 3인에 관한 원심공동피고인의 말이 허위일지도 모른다는 미필적 인식이 있었다고는 보기 어렵다. 그런데 원심은 위와 같이 피고인이 위 지정도매인지정계획서 중 최종오의 신청서를 발견하여 그 위조사실을 확인함으로써 나머지 이귀식, 이효준, 황태주 등 3인의 신고서에 대한 원심공동피고인의 말도 믿게 된 사정을 전혀 고려함이 없이 오직 위 3인의 신청서를 본일이 없는데도 있는 것처럼 기재하였다는 사실에만 치중하여 허위의 인식이 있는 것으로 판단하였는 바, 이는 증거가치의 판단을 그르침으로써 허위의 인식에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고 이 점을 다투는 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	가. 형법 제156조 / 나. 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.10. 선고 87노2968 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 광영학원 소속의 통근버스 운전수로 일하고 있었는데 1986.9.3. 05:40경 서울 동대문구 장안 2동 354 앞길에 세워둔 위 버스에 시동을 걸어 출발함에 있어 진로의 전방 및 좌우를 잘 살피지 아니한 과실로 위 버스 오른쪽 바로 앞 길가에 쓰러져 있던 피해자를 오른쪽 앞바퀴로 역과하여 사망케 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 판단하기를 피해자가 그 무렵 위 버스 오른쪽 바로 앞 길가에 쓰러져 있었다고 인정할 만한 증거가 없고 다만 내세운 증거들에 의하면 그 무렵 피해자는 위 버스의 차체 및 오른쪽 바퀴 바로 앞에 머리를 버스 진행방향의 오른쪽에 두고 비스듬히 쓰러져 있었고 그때가 인적이 없는 어두컴컴한 새벽녘이었던 사실을 인정할 수 있을 뿐인데 이와 같은 경우에 피고인으로서는 그 출발에 앞서 위 버스의 전방 및 좌우를 살펴 진로의 안전만 확인하면 되는 것이지 더 나아가 술에 취한 사람이 사고 전날 21:40경 세워둔 위 버스의 차체 밑에 들어가 잠을 자고 있으리라고 예견하여 그 버스의 차체 밑까지 확인하여야 할 주의의무가 있었다고는 할 수 없고 달리 피고인에게 업무상의 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 인정할 만한 증거가 없다고 판시한 다음 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건 사고당시의 피해자의 위치에 관하여 원심은 이 사건 사고직후의 상황이 피해자가 위 버스와 비스듬히 누운 상태로 있었고 그 판시의 인정사실에 의하면 피해자는 위 버스의 앞바퀴 사이의 차체 밑에 머리를 위 버스의 오른쪽으로 하여 누워있었던 것으로 추정된다고만 판시하고 있을 뿐이어서 그것만으로는 과연 피고인이 위 버스에 승차하여 출발하기까지 피해자를 발견할 수 있었는가의 여부를 가늠하기 어려운터에 원심이 든 증거에 의하면 이 사건 사고당시 피해자는 위 버스의 오른쪽 앞바퀴 앞에 머리를 위 버스의 오른쪽에 두고 가슴부위를 위 버스의 우측앞바퀴 앞부분에 둔 상태로 반듯이 누워 있어서 위 버스의 오른쪽 앞바퀴로 피해자의 가슴부위를 역과한 사실을 인정할 수 있으므로 여기 기록에 나타난 위 버스의 규격과 피해자의 신장등을 고려해 보면 적어도 피해자의 머리부분은 위 버스의 차체 밖으로 나와 있었음을 알아보기에 어렵지 않다고 보여진다. 그리고 이와 같이 피해자의 머리부분이 위 버스의 차체 밖으로 나와 있었다면 전날 밤에 위 버스를 주차해 두었다가 이 사건 사고무렵에 시동을 걸어 출발하였고 그 출발에 앞서 위 버스의 앞을 돌아 오른쪽 출입문으로 승차한 피고인으로서는 그 무렵의 어둡기로 보아 조금만 주의를 기울여 살폈더라면 피해자의 머리부문을 쉽게 발견할 수 있었을 것인데도 그 주의의무를 게을리하여 피해자를 발견하지 못한채 그대로 출발하였기 때문에 이 사건 사고가 발생하였다고 보아야 할 것이다. 그런데도 원심이 이 사건 사고당시 피고인이 위 버스에 승차하여 출발하기까지 피해자를 발견할 수 있었느냐에 대하여 심리확정함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 업무상의 주의의무를 게을리한 과실이 없다고 단정한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준	형사소송법 제308조, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조성래 【원심판결】 부산지방법원 1988.5.16. 선고 87노2203 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제307조 제2항 소정의 명예훼손죄가 성립하기 위하여서는 사실의 적시를 공연히 하여야 하고 그 적시하는 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며 범인이 그와 같은 사실이 허위라는 인식을 하여야 하는 것이다. 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인은 이 사건 범죄사실에 관하여 피해자 1, 2로부터 고소를 당하고 경찰에서 피의자로서 진술함에 있어 제1심의 판시 1의 범죄사실(이하 첫째 사실이라고 한다)에 관하여는 피고인이 피해자 1과 2의 명예를 훼손한 사실이 없고 피고인이 소속하고 있는 일광여객 금정영업소에서 동료 종업원 7, 8명으로부터 그와 같은 소문을 듣고 노종조합의 금정영업소 조합실장으로서 동료 운전사인 김종철에게 종업원들이 이구동성으로 그런 말을 하고 있으니 빨리 수습하여야겠다고 말한 것 뿐이며 그런 다음 실제로 본사에 가서 상무 이상은에게 그와 같은 풍문이 떠도니 조사하여 달라고 보고한 바 있다고 변소하였고 같은 판시 2의 범죄사실(이하 둘째 사실이라고 한다)에 관하여도 동료 운전사인 엄주석으로부터 그와 같은 말을 듣고 상무 이상은에게 말하였으며 그 목격자도 있다고 변소하였고(사법경찰리작성의 피의자신문조서), 검찰에서는 첫째 사실에 관하여는 1987.2.4. 12:00경 동료 운전사 김진형, 엄주석, 이대형, 이학근등이 있는 자리에서 김진형으로부터 그와 같은 말을 들었고 그때 엄주석도 말을 받아 거들어서 이튿날인 2.5.18:00경 김종철에게 이를 본사에 이야기를 하여 수습하라고 하여야겠다고 말한 것이며 그런 다음 그 이튿날 본사 사무실에서 상무 이상은 혼자있는 자리에서 조사를 해서 수습하라고 말했고, 둘째 사실에 관하여도 상무 이상은 혼자있는 자리에서 제보자의 이름(엄주석)까지 대면서 시정이 되어야 되지 않겠냐고 말하였으며 이는 명예훼손이 목적이 아니고 금정영업소의 근로자 대표자역할을 하는 사람으로서 나쁜 것을 시정하기 위함이었다는 취지의 진술을 하고(제1회 피의자신문조서) 또 첫째 사실은 엄주석, 김진형, 이학근, 이대형 등으로부터 듣고 소문에 그렇다고 하므로 이런줄 알았고, 둘째 사실도 엄주석으로부터 들은 내용이고 소문에 그렇다고 하므로 그리고 엄주석은 자기가 직접 보았다고 하므로 그런가보다 하고 또 여러 사람의 말을 종합하면 사실로 보이므로 그 시정을 위하여 본사에 보고한 것이라고 진술하였으며(제2회 피의자신문조서), 엄주석, 박숙이는 경찰과 검찰에서 피고인의 위 변소에 부합하는 취지의 진술을 한 바 있고(검사 또는 사법경찰리작성의 각 진술조서), 기록에 편철된 박숙이, 엄주석, 김일임, 이희자 작성의 진술서에도 같은 내용의 진술이 기재되어 있음이 분명하다. 또한 원심의 공판조서에 의하면, 피고인은 원심에서도 같은 취지의 진술을 하고 김종철, 엄주석, 김진형 등도 증인으로 출석하여 피고인의 이와 같은 변소에 부합하는 취지의 진술을 하였으며 위 회사의 상무인 이상은은 증인으로 출석하여 직원의 비위에 관하여는 아무나 보고할 수 있다고 진술하였음이 명백하다. 다만 제1심 공판조서에 의하면 피고인이 제1심에서는 검사의 신문에 대하여 범죄사실을 시인하는 취지의 진술을 하였으나 이 때에도 사실이 허위인정을 알았느냐는 부분에 대하여는 신문한 흔적이 없고 판사가 피고인에게 위 사실을 피고인이 직접 확인한 적이 있느냐고 질문하니까 없다고 대답하였을 뿐임을 알 수가 있다. 또 수사기록을 살펴보면 수사단계에서도 피고인이 말하였다는 내용이 객관적 사실인지 알아보기 위하여 피해자 두사람과 그 풍설의 진원지가 되었던 것으로 보이는 오명희를 참고인으로 조사한 일은 있으나 피고인에 대하여는 허위라는 점을 알았는지 여부를 적극적으로 묻지 아니하고 그 사실이 진술인지를 확인하였는지만 물었음이 분명하다. 살피건대, 위와 같은 경우에 있어서는 피고인이 그 사실을 조작한 것이 아니고 다른 사람으로부터 듣고서 상사에게 보고하여 이를 시정하여야겠다는 생각에서 말을 한 것에 지나지 아니하므로 다른 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 한 피고인이 이를 허위라고 인식하고서 하였다기 보다는(그 사실이 객관적으로 사실인지 또는 허위인지는 별론으로 하고) 사실일 것이라고 생각하였기 때문에 발설하였다고 보는 것이 옳을 것이다. 또한 사실의 적시가 공연하다고 하기 위하여는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 행하여져야 하는데 일건기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건의 사실을 적시한 것 특히 피고인이 상사(본사상무)인 이상은에게 그가 혼자있는 자리에서 둘째사실을 보고한 것이 어떻게 해서 전파가능성이 있고 어떻게 해서 공연한 것에 해당하는 것인지에 관하여 심리를 다한 것으로 보이지 아니한다. 또 피고인은 변호인이 제출한 항소이유서에서 제1심판결에는 명예훼손죄의 범의와 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하였음이 기록상 명백한데 원심판결에서는 이를 배척하고 제1심판결을 유지하면서 그 구체적인 이유를 밝히지 아니하였음이 명백하다. 그렇다면 원심이 피고인의 제1심 법정에서의 진술에 터잡아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 명예훼손죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운	가. 형법 제307조 제2항 / 나. 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김주용, 성병현 【원심판결】 대구고등법원 1988.1.13. 선고 87노328 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유 제1, 제2점, 피고인 2의 상고이유 제3점, 피고인들의 변호인 성병현의 보충상고이유 제1, 제2점(이 보충상고이유는 법정기간 경과후에 제출된 것이므로 법정기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)에 관하여 보건대, 원심이 인용하고 있는 제1심판결 적시의 여러 증거들을 기록에 비추어 살펴보니, 원심이 위 피고인들에 대하여 그 판시와 같은 범죄사실을 인정한 조치는 적법하고, 거기에 채증상의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 원심판결에 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못이 있다는 논지는 모두 이유없으며, 그리고 피고인 1의 그 판시 제1사실에 대하여, 관세포탈미수죄로, 피고인들에 대한 그 판시 제2사실에 대하여 무면허수입죄의 예비(다만, 수입한 물품의 원가에 따라 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용하였음)로 처단한 원심조치는 모두 정당하고 거기에 관세법에 관한 법리와 예비죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 법령위반의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제2점, 피고인 2의 상고이유 제1, 제2, 제3점, 피고인들의 국선변호인 김주용의 상고이유와 피고인들의 변호인 성병현의 보충상고이유 제3점 및 추가보충상고이유(상고이유를 보충하는 범위내에서 판단)에 관하여 보건대, 관세법 제137조 제1항이 정하는 수입의 면허는 수입신고가 있는 경우에 세관장이 수입신고자에 대하여 보세구역에 반입한 물품에 대한 일반적 수입급지를 해제하는 대물적 허가의 성질을 갖는 처분으로서 그 면허의 대상은 수입신고서에 기재된 물품 또는 이와 동일성이 인정되는 물품이며 동일성이 없는 물품에는 그 면허의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이므로( 1983.12.13. 선고 83도2193 판결 참조) 그 이외의 물품에 관해서는 관세법 제181조의 무면허수입죄가 성립할 뿐 같은 법 제188조의 허위신고죄가 성립될 여지가 없다. 기록에 의하여 살피건대, 원심이 설시하고 있는 바와 같이 이 사건 크레인의 중고부품은 상공부장관의 추천을 요하는 수입추천품목으로서 수입제한품목에 해당하는 것으로, 수입자동승인품목인 크레인의 신품부품과는 그 동일성을 인정할 수 없다 할 것이므로 크레인의 신품의 부품에 대한 수입신고로서 이 사건 크레인의 중고부품에 대한 수입신고라고는 단정할 수 없다 할 것이다. 이러한 취지에서 원심이 피고인들의 이 부분 판시 소위가 무면허수입예비죄에 해당한다고 판단한 다음 이를 해당 관세법의 규정과 수입할 물품의 원가에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률의 해당규정을 적용하여 처벌한 원심의 조치는 정당하다 할 것이며 여기에 관세법 기타 특정범죄가중처벌등에관한법리를 오해하거나 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이와 배치되는 사실 및 견해에 입각한 논지는 이유없다. 그러므로 피고인들의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만	관세법 제137조 제1항, 제181조, 제188조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【제 1 심】 청주지방법원 제천지원 (87고단68 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당하는 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 선박은 총 톤수가 19.53톤, 승선정원이 50명의 선박으로서 소형선박 중에서도 여객선에 해당하므로 피고인으로서는 선박직원법 제11조, 같은법시행령 제22조 제1항의 규정에 의하여 6급 항해사 이상의(공소장에는 5급 항해사 이상으로 기재되어 있으나 이는 오기로 보인다.)해기사를 선장으로 승무케 하여야 함에도 불구하고 소형선박조종사인 공소외 1을 선장으로 승무케 한 행위를 가리켜, 원심이 이 사건 선박을 소형선박 중 여객선 이외의 선박으로 볼 수 밖에 없다하여 범죄구성 요건에 해당하지 않거나, 가사 구성요건에 해당한다고 하더라도 피고인은 소형선박조종사를 이 사건 선박의 선장으로 승무시켜도 되는 줄로 오인하였고 이와 같이 오인한 데에는 정당한 이유가 있다하여 피고인에게 무죄를 선고한 조처는 법령해석을 그르쳤거나 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다는 것이다. 그러므로 먼저 이 사건 선박이 선박직원법시행령 제22조 제1호에서 말하는 "여객선"에 해당하는가 여부에 관하여 보건대, 선박직원으로서 선박에 승무할 자의 자격을 정한 선박직원법에는 "선박"( 선박직원법 제2조 제1호), "소형선박"( 같은법시행령 제2조 제5호)의 개념등만 명시적으로 정의되어 있지만 "여객선"개념에 대하여는 명시적으로 정의되어 있지 않고, 한편 선박으로 하여금 감항성을 확보하고 인명과 재화의 안전보장에 필요한 시설을 하게 하기 위하여 제정된 선박안전법에서는 "여객선"의 개념을 13인 이상의 여객을 탑재할 수 있는 선박으로 개정전의 선박안전법시행령(1983. 4. 12. 대통령령 제11098호) 제2조 제7호, "여객"의 개념을 탑재인원 중 선원, 선박소유자, 세관공무원, 1세 미만의 자 등을 제외한 자로( 같은시행령 제2조 제6호)정의하고 있는 바, 이와 같이 선박의 물적시설에관한법령인 선박안전법상 "여객선"의 개념을 13인 이상의 여객을 탑재할 수 있는 선박으로 규정하고 13인 미만의 것과 구별하여 그 적용을 달리하는 것은 많은 여객이 탑승하는 선박에 대하여는 제반 의무규정을 이행하도록 하여 인명과 재화의 안전을 도모하는데 그 취지가 있다고 할 것이고, 이러한 취지는 선박운행의 인적요소에 관한 법령인 선박직원법에도 관철되고 있다고 할 것이어서 ( 선박직원법 제2조 제1항에서 같은 법에서 사용되는 선박의 용어를 정의하면서 여객정원이 13인 이상의 선박은 총 톤수 5톤 미만이라도 같은 법상의 선박에 포함된다고 규정하고 있는 것으로 미루어 보아도 알 수 있다.) 선박직원법시행령 제22조 제1항 별표상의 "여객선"개념도 선박안전법상의 "여객선"개념과 동일하게 선박에 탑재할 수 있는 여객의 수에 따라 정의 되어야 할 것이고, 따라서 "여객선"의 개념은 운송목적에 따른 구분인 유선(遊船), 도선(渡船) 등의 개념과는 대립되는 개념이 아니라 구분기준이 다른 개념으로서 유선, 도선이라 하더라도 여객정원이 13인 이상의 선박이면 여객선에 포함된다고 보아야 할 것이다. 선박직원법상의 여객선의 개념을 위와 같이 해석하여야 함에도 불구하고 원심은 선박직원법상에는 여객선의 개념이 명시적으로 정의되어 있지 않으므로 통상적인 의미에서 여객선의 개념을 여객을 태워 나르는 배라고 정의한 다음 이 사건 선박은 관광을 위한 유람선으로서 여객선으로 보기 어렵다고 단정한 것은 독단적이고 자의적인 해석에 불과하다 할 것이다. 다음으로, 피고인의 행위가 법률의 착오로서 책임이 조각되는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 수사기록에 편철된 유선업경영신고서 및 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 등의 각 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 유람선 및 1.5톤 선박 2척의 선박운항허가신청 및 유선업경영신고시 이 사건 유람선의 선장으로서는 을종 2등 항해사(현행 선박직원법상의 5급 항해사에 해당)자격을 가진 공소외 2를 신고하였고 공소외 2가 승무를 그만 둔 후에도 공부상의 선장 명의를 그대로 두기로 한 채 대가를 지급하기로 한 점 등에 비추어 피고인이 원심판시와 같이 오인하였다고 볼 수 없고, 가사 오인하였다고 하더라도 피고인의 경력, 변론능력 등에 비추어 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다 할 것이다. 그렇다면 원심은 선박직원법상의 선박의 승무자격에 관한 법령 해석을 그르쳤을 뿐만 아니라 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이를 탓하는 검사의 항소논지는 이유있다. 따라서 검사의 항소는 이유있으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 공소외 3 주식회사 대표이사로 유선업을 하고 있는 자인 바, 1986. 10. 4.부터 같은 달 20.까지 및 같은 달 24.부터 1987. 1. 10.경까지 사이에 단양읍 장회리 선착장으로부터 제원군 수산면 괴곡리 소재 옥 순봉을 거쳐 구 단양읍을 돌아오는 약 13킬로미터의 관광노선에 위 회사 소유의 정원 50명, 총톤수 19.53톤 짜리 유람선을 운항하면서 그 선박은 30톤 미만의 소형선박이지만 연안수역을 항행하는 탑승인원 13인 이상의 여객선이므로 6급 항해사 이상의 자격을 가진 선장으로 하여금 승무케 하여야 함에도 불구하고 그 자격에 미달하는 소형선박조종사 면허를 가진 피고인의 동생 공소외 1로 하여금 선장으로 각 승무케 한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 원심의 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 원심의 제6회 공판조서 중 증인 공소외 3의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 청주지방검찰청 제천지청 검찰주사 공소외 4 작성의 선적증서사본 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시행위는 선박직원법 제27조 제4호, 제11조에 해당하므로 그 금액범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 않는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 백수일(재판장) 최영룡 이용인	선박직원법 제2조 제1호, 동법 제11조, 동법시행령 제2조 제5호, 동법시행령 제22조 제1항, 구 선박안전법시행령(1983. 4. 12. 대통령령 제11098호) 제2조 제6호, 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1988.5.12. 선고 87노786 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고인에 대한 외국환관리법 제35조 제1항, 제5조 제4항 위반의 이 사건 범죄사실을 인정하고 있는바, 이는 당원의 파기이유에 따른 것으로서 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 또한 동일인이 법정환율과 취급수수료에 의하지 아니하고 동일한 외국통화를 매입하고 다시 이를 매도하는 경우에 있어서도 그 매입, 매도행위는 각각 별개의 외국환관리법 제5조 제4항 위반죄를 구성하고 그 매도행위가 매입행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준	형법 제37조, 외국환관리법 제35조 제1항, 제5조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전상석 【원심판결】 육군 고등군사법원 1988.4.6. 선고 88항46 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 살펴볼 때, 제1심도 판시한 바와 같이 피고인은 3살때 부친을 여의어 편모슬하에서 어렵게 자라온 자신의 가정환경 및 모친의 병환등으로 평소에 비관적인 생각을 가져 가슴에 응어리진 마음을 품고 왔는데, 자신의 마음속의 응어리진 것을 풀고자 엠16에이원 소총 1정과 탄약 30발, 수류탄 4발등을 휴대한 채 소속부대를 탈영하게된 점, 자신의 탈영이 잘못된 것을 느끼고 부산 해운대성당에 들어가 신부에게로부터 고백성사를 받고는 마음을 정리하여 자진 복귀하려고 위 성당에 찾아갔으나 신부가 없어 그곳 차고에서 1시간가량 기도를 한후, 복귀하려고 마음먹고 그전에 판시 채플린 디스코클럽으로 갔는데 그 주인으로부터 "군인이 이런 곳에 오면 장사가 안된다"는 말을 듣고 내심 불쾌하게 생각하여 총을 쏘며 소란을 피워서라도 자신의 울분을 풀어보겠다고 마음먹고서 판시 사고장소에 들어가게 된 점, 그 장소에서 손님중의 1인인 피해자 이경호(남 19세)가 술에 취하여 피고인쪽으로 빠른 걸음으로 다가오자 자신을 덮치려는줄 알고 약 3미터 전방에서 동인을 향하여 실탄 1발을 쏜 것이 그의 복부에 명중되어 그자리에서 동인을 사망케 한점, 범행후 피고인은 자신의 죄책이 용서받지 못할 것임을 생각하고 자살하려고 기도하였고, 사망한 위 피해자를 병원에 데려가도록 진술한 점, 사고장소에 손님들을 감금하는 도중에도 인질의 일부는 석방하였으며 중간에 탈출하는 손님들에게도 어떠한 보복조치를 취하지 아니한점, 피고인 소속의 군사단 지휘관의 설득에 의하여 자신의 범행을 중단하고 자수한 점 및 피고인의 평소 군복무의 태도는 극히 성실하였던 점등 이 사건 범행의 동기, 경위, 범행후의 정황등에 비추어 보면 피고인을 무기징역에 처한 제1심의 양형을 정당하다하여 그대로 유지한 원심의 양형은 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못한다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원	형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.6.16. 선고 88노1326 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 택시운전사로서 1987.10.26. 01:10경 서울역쪽에서 용산구 남영동 방향으로 2차선을 따라 시속 약 60킬로미터의 속력으로 진행중 갈월파출소 앞 육교에 이르렀던바, 차량의 운전자는 그 차의 조향장치, 제동장치, 그밖의 장치를 정확히 조작하여야 하며 도로의 교통상황에 따라 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 방법으로 차량을 운전해서는 아니되는 바 당시 동 도로 1차선으로 번호불상의 차량이 선행하고 있었고 또 반대방향에서 오는 차량의 전조등 때문에 전방을 잘 주시할 수 없었다면 감속하거나 기타 적절한 조치를 취하여 사고를 미연에 방지해야 하는 등 그 도로 상황에 맞는 안전운전 의무가 있음에도 이에 위배하여 만연히 주행타가 동 도로 1차선에 주행하던 위 번호불상 차량뒤로 동 도로를 좌에서 우로 무단횡단하던 피해자 권대식을 근접거리에서 발견하고 제동조치를 취하지도 못하고 충격하여 동인에게 약 3개월간의 치료를 요하는 우횡경막파열상 등을 입게한 것이라는 사실을 인정하고 피고인의 이와 같은 행위가 도로교통법 제113조 제1호, 제44조에 해당하므로 벌금형에 처할 것이로되 정상참작의 여지가 있고 개전의 정이 현저하므로 형의 선고를 유예한다고 판시하고 있다. 그러나 사고일시가 한 가을의 심야인데다가 그 장소가 육교밑이었으며, 원심이 증거로 한 사법경찰관사무취급의 교통사고보고서에 의하면 그 도로상황은 편도 4차선(왕복 8차선)의 넓은길 가운데 2차선 지점이었다는 것이므로 그러한 교통상황 아래에서의 자동차 운전자는 무단횡단자가 없을 것으로 믿고 운전해가면 되는 것이지 감히 도로교통법규에 위반하여 자기차의 앞을 횡단하려고 하는 사람이 있을 것까지 예상하여 그 안전까지를 확인해 가면서 운전해야 한다고 볼 수는 없다. 더구나 대도시 밤거리에서의 빈번한 도로교통에 있어서는 대향차의 전조등 불빛때문에 시야가 흐려져 전방의 장애물을 미리 발견하는데 상당한 애로가 있고 특별한 사정이 없는한 그것은 부득이하다는 것은 경험칙에 비추어 명백하므로 위에서 본 제반 교통상황에 비추어 피고인은 정상속도로 운전해가기만하면 되는 것이고 더이상 속도를 줄여 무단횡단자에 대비해야 할 의무는 없다고 할것인바 피고인의 당시 운행속도는 도로교통법 제15조, 같은법시행규칙 제12조의 속력을 초과한 것도 아닌데도 원심은 피고인의 당시상황이 대향차들의 전조등 때문에 전방을 잘 주시할 수 없었으므로 감속하거나 적절한 조치를 취했어야 한다고 판단한 것은 도로교통에 제공되는 자동차가 수행해야 할 기능을 고려하지 아니하고 피해자의 처지만에 비중을 둔데서 비롯된 것이라 할 것이고 이에 터잡아 위에서 본 것처럼 판시한 것은 안전운전의무위반의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이에 논지는 이유있어 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인 불능	도로교통법 제44조, 제113조 제1호, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오장희 【원심판결】 마산지방법원 1988.6.10. 선고 88노102 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 단열재로 흔하게 쓰이는 우레탄은 난연성자기 소화성의 물질이 아니라 이연물에 속한다는 것은 관계업계에서는 널리 알려져 있는 사실이므로 원심이 우레탄은 소화성이 강한 물질이어서 우레탄 인화로 발화될 수 없고 일반건축종사자들도 우레탄이 가연성 없는 것으로 인식하고 있다는 상고인의 항소이유를 이유없다고 배척한 것은 옳고 여기에 잘못은 없다. 그리고 형법 제171조 소정의 업무는 직무로서 화기로부터의 안전을 배려해야 할 사회생활상의 지위를 뜻한다라고 보아야 하고 같은법 제268조의 업무에는 사람의 생명, 신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함된다고 풀이해야 할 것이므로 원심이 제1심 판결이 적법하게 확정한 피고인들의 사실행위를 업무상과실치사와 업무상실화죄에 해당한다고 보고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인 불능	가. 형법 제171조 / 나. 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1987.10.22. 선고 87노474 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 논지는 피고인에 대한 공소사실을 인정할 증거가 충분한데 원심이 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 증거의 취사를 잘못하여 사실을 오인하였다는 취지이나 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 무죄 판시이유를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없고 사실오인의 주장은 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 또 원심법원이 교통사고처리특례법 제4조 제1항의 규정에 의하여 피고인에 대한 공소제기가 부적법하다고 판단한 것이 잘못이라고 주장하나 피고인의 행위가 논지가 지적하는 도로교통법 제57조에 위반된 행위라고 할 수는 없으므로 그것을 전제로 한 논지 또한 받아들일 수 없다. 그리고 죄의 일부에 대하여 공소를 기각하여야 할 사유가 있고 나머지 부분에 대하여 유죄의 증거가 없는 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 주문에 표시하고 공소를 기각할 부분에 대하여는 이유에서 설시하는 것으로 족하다고 할 것이므로 원심이 따로이 공소기각을 주문에 표시하지 아니한 것을 위법하다 할 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 이재성 박우동 해외출장으로 서명날인 불능	형사소송법 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.7.20. 선고 88노2015 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수중 제1, 2심 판결에 의하여 징역형에 산입된 미결구금일수를 징역형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 그 징역형에 산입한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이 제1심 판결에 표시되어 있는 피고인의 범죄사실의 인정이 정당하다고 판단한 것은 옳고 여기에는 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이와 같이 원심의 사실인정이 올바른 이상 피고인으로부터 금 21,600,000원을 추징한다는 제1심판결을 그대로 유지한 것에도 아무런 잘못이 없다. 그리고 원심이 피고인의 이건 경매에 관한 응찰행위의 대리가 소송행위라고 할 수 없다 하더라도 피고인이 수수료 명목으로 금원을 교부받고 응찰행위의 대리행위를 하였다면 이와 같은 피고인의 행위는 변호사법 제78조 제2호에 규정되어 있는 비송사건에 관하여 대리행위를 한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단한 것 은 당원의 견해( 당원 1971.2.23. 선고 71도41 판결 참조)에 따른 것으로서 옳고 여기에도 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인 불능	변호사법 제78조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1987.1.22. 선고 86노1606 판결 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 1의 상고이유를 본다. 원심판결이 인용한 제1심 판결이 이 사건 사기 피고사건에 관하여 유죄로 인정한 증거로는 피고인의 법정에서의 일부진술, 증인 고성근, 김무영, 김복기, 박영훈의 법정에서의 각 증언, 검사작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서중 일부기재, 검사작성의 고성근, 박영훈, 김복기, 피고인 2에 대한 각 진술조서의 각 기재, 사법경찰관 사무취급작성의 고성근에 대한 진술조서의 기재를 들고 있는바, 일건기록에 의하면 피고인은 수사기관에서부터 일관하여 범죄사실을 부인하고 있고, 피해자인 증인 고성근의 증언과 동인에 대한 각 위 진술조서의 기재를 제외한 나머지 증거들은 피고인의 1인 회사로서 피고인이 단독 경영하고 있다가 공소외 김복기에게 경영권을 양도했던 이 사건 공소외 1 주식회사의 채권.채무내용과 운영실태 및 재무구조가 좋지 않아 운영난에 봉착하여 있었다는 내용이고, 피해자인 고성근을 판시와 같은 방법으로 기망하여 위 김복기로부터 이 사건 공소외1주식회사를 인수케 하고 그 댓가로 금 4,200만원을 위 김복기에게 교부케 하여 이를 편취하였다는 점에 대한 증거로는 위 고성근의 증언과 위 진술기재가 있을 뿐이다. 반면 이 사건 공소외 1 주식회사의 운영권을 위 김복기로부터 피해자인 고성근이가 인수하게 된 경위에 관하여 위 증인 김복기, 피고인 2, 장석수의 각 증언과 고성근의 일부 증언에 의하면 피해자인 고성근이가 이 사건 공소외 1 주식회사를 인수할 의사를 갖고 피고인을 동 김기태의 소개로 만났을때, 피고인은 공소외 1 주식회사가 운영난에 봉착하여 있고 채권.채무관계로 회사내용이 복잡하여 피고인이 김복기에 처분한 사실을 고지하였고, 그래서 이 회사를 인수하지 말고 새로이 설립을 했으나 영업허가를 받지 못한 주식회사 동서체인을 동업으로 운영하자고 권유하여 고소인과 피고인등이 경상북도에서 영업허가까지 받았으나 점포구입이 여의치 못하여(고성근이가 대표이사로 취임까지 하였다) 이를 포기한 일까지 있었고, 그후 위 고성근은 이 사건 공소외 1 주식회사를 인수하기로 하고 계수에 밝은 서석구를 시켜 이회사의 회계장부를 검토시켰고 당시 이 회사의 감사로 내정해 둔 장석수를 대리인으로 내세워 위 김복기와 이 회사의 경영권 인수에 관한 절충을 약 2개월간에 걸쳐 3차례 가량하였으며, 피고인 1은 위 계약체결을 신중히 더 시일을 두고 할 것을 권유하였으나 고성근이가 그의 처가 만류할 것을 겁내 조속히 매듭을 지어 이를 인수한 사정을 알수 있고 위 고성근은 이를 인수한 후 이 사건 공소외 1 주식회사주식회사에 대표이사로 취임하고 위 서석구를 상무로 기용하여 운영했으나 투서에 의하여 탈세로 세무사찰을 받은 외에 행정당국으로부터 2개월간의 영업정지를 당하여 운영이 급속히 악화되자 이 사건 고소에 이른 사실이 엿보인다. 위 인정과 같은 경위로 피해자인 고성근이가 위 김복기로부터 이 사건 공소외 1 주식회사를 인수하였는데도, 고소인인 위 고성근의 증언과 진술조서의 기재만을 선뜻 취신하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지한 원심판결을 채증법칙위배나 심리미진 아니면 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지 이유있다. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결은 각 그 거시증거를 종합하여 원심이 인정한 바와 같은 경위로 피고인 1, 동 2가 영주신용협동조합 이사장인 권태규의 요청에 따라 채무확인서 및 변제확인서라는 제목 아래 "채무자 피고인 1이 귀 조합에 1984.5.4. 금 1,000만원 및 1984.10.29. 금 3,000만원, 합계금 4,000만원의 대여금이 있음을 확인하며 금일 이후부터는 공소외 1 주식회사에서 불입상환할 것을 확인함"이라고 기재하고 공소외 1 주식회사 대표이사 피고인 1, 2라고 기재하고 날인한 사실, 피고인 1은 사임은 하였지만 후임의 선임등기되기 전인 등기부상 대표이사이고 피고인 2는 실질적인 회사 경영권을 인수하고 대표이사로 선출되어 있는 상황인데다 원심판결 판시와 같은 공소외 1 주식회사가 피고인 1의 1인회사이었다가 그 경영권이 피고인 2에게로 넘어갔고 위 권태규가 위 회사의 감사로 경영해 참여하여온 사정, 그밖에 이 사건 문서를 작성하게 된 동기와 과정등 제반사정을 종합하여 이 사건 문서를 작성하고 위 권태규에게 교부한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 판단하였는바, 일건기록에 의하면, 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하며 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동 해외출장으로 서명날인 불능(재판장) 이재성 윤영철	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(87고합823, 88고합64(병합) 판결) 【주 문】 피고인들의 항소 및 피고인 2에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 판결선고전의 당심구금일수 중 120일을 원심판결의 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1 및 그 변호인의 각 항소이유 요지는, 동 피고인은 이 사건 강도상해의 공소사실에 관하여 공범으로 공소제기된 피고인 2 등과 사전에 강도의 범행을 공모하거나 그 실행 행위에 가담한 사실이 전혀 없는데도 원심이 동 피고인을 그들과 강도행위를 공모한 것으로 인정하여 강도치상죄로 처단하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 피고인 2 및 그 변호인의 각 항소이유 요지는, 동 피고인은 이 사건 강도상해의 범행을 저지른 사실이 전혀없는데도 원심은 그 제8회 공판기일에서 동 피고인의 사선변호인이 불출석한 상태에서 이해관계가 대립되는 피고인 1에 대한 사선변호인으로서 피고인 2의 국선변호인이 될 수 없는 공소외 3 변호사를 동 피고인의 국선변호인으로 선정하여 부적법하게 공판절차를 진행하고 그 기일에 조사된 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 진술을 증거로 채택하여 믿어 씀으로써 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 사용하였을 뿐만 아니라 가사 증거능력이 있다 하더라도 그들의 진술은 신빙성이 없고 그밖에 원심이 믿어 쓴 증거들 역시 모두 신빙성이 없음에도 불구하고 원심은 이들 증거에 터잡아 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 검사의 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 동 피고인에 대해 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 1 및 그 변호인의 각 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 의하여 검토해 보면, 동 피고인의 이 사건 강도범행에 관한 공모사실을 비롯한 원심판시의 이 사건 강도치상의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 증거취사와 사실인정 과정이나 공동정범에 관한 법리를 해석함에 있어서 어떤 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 다음으로 피고인 2 및 그 변호인의 각 항소이유에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 원심은 그 제8회 공판기일에서 피고인 2의 사선변호인인 변호사 김은집이 재판장의 허가없이 퇴정하자 재정중인 피고인 1의 사선변호인인 변호사 공소외 3를 피고인 2의 국선변호인으로 선정 결정 고지한 후 공판절차를 속행하였음이 명백한 바, 형사소송법 제283조에 의하면, 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역에 해당하는 사건(필요적 변호사건)의 경우에 변호인이 없거나 출석하지 아니하는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하도록 규정되어 있고, 위 규정상의 "변호인이 출석하지 아니한 때"라 함은 이미 선임된 변호인이 적법한 공판기일의 통지를 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니한 경우 뿐만 아니라 일단 출석했던 변호인이 재판장의 허가없이 임의로 퇴정한 경우도 포함된다 할 것이고, 또 이 사건 강도상해의 공소사실에 관하여 피고인들 사이에 이해관계가 반드시 대립된다고도 볼 수 없으므로 원심의 위 공판기일에 있어서의 공판진행절차는 적법하고 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없으며, 나아가 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 의하여 검토해 보면, 피고인 2의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 증거취사와 사실인정과정에 논지가 지적하는 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 끝으로 검사의 피고인 2에 대한 항소이유에 관하여 살피건대, 동 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 동 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 전과, 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 검토해 보면, 원심이 동 피고인에 대해 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로, 결국 피고인들 및 그 변호인들의 각 항소이유와 검사의 피고인 2에 대한 항소이유는 모두 받아들일 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 각 항소와 검사의 피고인 2에 대한 항소를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 1에 대한 이 판결선고전의 당심구금일수 중 120일을 원심판결의 징역형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권	형사소송법 제283조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 인천지방법원(87고합393 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 뇌물을 받은 일이 없음에도 원심은 채증법칙에 위배하여 신빙성이 없는 원심공동피고인이나 증인 공소외 1의 각 진술을 믿어 피고인이 그 판시 범죄를 저지른 것으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 그러므로 피고인이 이 사건 뇌물을 수령하였는지에 관하여 살펴보기로 한다. 기록에 의하면 피고인에게 이 사건 뇌물인 금 200만 원이 전달되었다고 인정할 직접적인 증거로는, 공소외 1에 대한 경찰관직무취급 작성의 제3차 진술조서, 검사 작성의 제1, 2차 진술조서의 각 진술기재, 같은 사람의 원심 및 당심에서의 증언진술, 원심공동피고인에 대한 경찰관직무취급 작성의 피의자신문조서, 검사 작성의 제2, 3, 5회 피의자신문조서의 각 진술기재, 같은 사람의 원심법정에서의 증언진술, 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 피의자신문조서 중 공소외 1, 원심공동피고인의 진술기재부분, 피고인에 대한 경찰관직무취급 작성의 제2회 피의자신문조서의 진술기재, 원심공동피고인의 원심법정에서의 진술을 들 수 있는 바, 피고인은 이건 뇌물을 교부받은 일이 없고 수사기관에서 그 제2회 피의자신문조서 작성당시에 자백진술한 것은 당시 부하직원이던 공소외 1과 원심공동피고인이 피고인에게 이건 뇌물인 금 2,000,000원을 교부하였다고 진술하고 동 진술을 구실삼은 수사관들의 엄문에 못이겨 위 두사람의 진술에 맞추어 허위로 진술한 것이라고 변소하므로 위 증거들의 신빙성에 관하여 보건대, 이들은 다음과 같은 점에 비추어 그 신빙성이 없다. 첫째, 공소외 1은, 수사관에 의한 첫 조사시(수사기록 35정 이하의 진술서, 같은 37정 이하의 진술조서)에는 금 5,000,000원을 공소외 2 등 업자들로부터 받아 이를 원심공동피고인에게 전부 주었고 원심공동피고인이 그 돈을 어떻게 하였는지는 모른다고만 진술하다가, 그 2차 조사시(같은 기록 69정 이하)에는 1986.12.22. 저녁 인천 중구 경동 배다리 부근 토담집 식당 앞 노상에서 원심공동피고인이 피고인에게 금 2,000,000원을 교부하였다고 진술하고, 검사 앞에서의 첫 조사시에도 동일한 내용의 진술을 한데 이어 그 두번째 조사시(같은 기록 212정 이하)부터는 위 진술내용에 보태어 위 다음날인 12.23. 17:00경 한전 인천지사 사무실 보안과장실에 공소외 1, 원심공동피고인에 대하여 업자들로부터 받은 돈이 모두 얼마냐고 묻고 피고인이 받은 200만 원의 나머지 돈인 300만 원에 관하여 원심공동피고인에게 그 중 150만 원을 공소외 1에게 나누어 주라고 지시하였다고 진술하고 있고, 원심공동피고인 또한 수사관에 의한 첫 조사시(수사기록 43정 이하)에는 공소외 1로부터 전해받은 금 500만 원 전액을 봉투 그대로 피고인에게 전해 주었다고 진술하다가 그 두 번째 조사시(수사기록 55정 이하)에는 그 중 금 300만 원은 자신이 소비하고 금 200만 원을 위 식당 앞길에서 피고인에게 주었다고 진술하고, 검사 앞에서의 첫 조사시(수사기록 136정 이하)에는 위 500만 원을 전부 인천지사장인 공소외 3에게 주었다고 진술을 바꾸고, 그 두 번째 조사시(수사기록 273정 이하)에는 처음에는 전회 진술을 반복하다가 공소외 1과의 대질 이후부터 원심법정에 이르기까지는 다시 금 200만 원을 피고인에게 주고 나머지 금 300만 원은 지사장인 공소외 3에게 주었다고 진술하여 공소외 1과 원심공동피고인은 그 진술내용을 수차 번복하고 있으며, 둘째, 공소외 1과 원심공동피고인의 진술에 의하면, 원심공동피고인이 피고인에게 위 식당 앞길에서 위 돈을 전해 줄 때의 정황에 관하여 당일은 피고인이 5주간의 교육을 마친 다음의 첫 출근날이어서 공소외 1, 원심공동피고인이 피고인에게 저녁이나 같이 하자고 제의하여 위 식당에서 회식을 한 후 택시를 타려고 피고인에게 원심공동피고인이 위 돈을 호주머니에 넣어 주면서 [약소합니다][연말이고 하여 공소외 1이 마련한 돈입니다]라고 얘기했다는 것이고 위 두사람의 진술내용에는 당일 사무실에서나 위 식당에서 돈의 출처나 액수에 관하여 피고인에게 보고하였다는 내용은 전혀 없는 바, 기록에 의하면 업자들로부터 공소외 1이 받은 금 500만 원은, 한국전력 인천지사 관내에서 1종 전기공사면허를 가지고 있는 공소외 2 등 10개 업체주들이 인천지사에서 시행 발주하는 500만 원 이하 공사에 관한 1987년도분의 공량단가에 의한 사전 일괄계약에 관하여 업주들간의 사실상의 담합에 의한 입찰을 위 인천지사가 묵인해 주고 실제 공사에 있어서의 준공검사나 그 대금지급에 관한 편의를 청탁하기 위하여 위 10개 업주들이 50만 원씩 거두어 500만 원을 서무과 계약담당계장인 공소외 1에게 윗분들에게 전해 주라고 교부하고 공소외 1은 서무과장인 원심공동피고인에게 전해 주었다는 것인데, 공소외 1, 원심공동피고인 등이 그 직속상관인 총무부장인 피고인에게 1986.12.22. 당일 사무실에서나 저녁식사때까지도 위 돈에 관하여 아무런 말도 하지 않다가 저녁을 마치고 헤어질 때에야 비로소 액수나 출처도 밝히지 아니하고 200만 원이나 되는 돈을 피고인에게 「약소합니다」「연말이어서 공소외 1이 만든 돈입니다」고 하며 주었다는 진술은 위 돈의 성격이나 직장내부에서의 위 3사람의 신분관계에 비추어 믿기 어렵고, 셋째, 피고인에게 위 돈을 교부한 다음날인 1986.12.23. 17:00경 위 지사사무실의 보안과장실에 공소외 1, 원심공동피고인을 피고인이 불러 모아 그들이 받은 돈의 액수를 묻고 피고인이 받은 돈을 제한 나머지인 300만 원에 관하여 피고인이 원심공동피고인에 대하여 그 중 150만 원을 공소외 1에게 나누어 주라고 지시하였다는 진술부분도 위 지사보안과장인 공소외 4의 당심에서의 증언에 의하면 위 일시에 위 3인이 보안과장실에 모인 일이 없다고 할 뿐 아니라, 그와 같은 내용의 얘기를 하루종일 기다렸다가 별실에서 따로 얘기해야 할 만한 사정이 엿보이지 아니하고, 또한 앞에서 본 바와 같은 위 돈의 성질로 보아 이를 지사장등 상급자들에게 보고하지도 아니한 상태로 나머지 돈 300만 원 중 150만 원을 공소외 1에게 나누어 주라는 얘기는 사리에 맞지 아니하고, 보안과장실에서의 회합사실도 공소외 1이 검사 제2회 조사시에 비로소 진술하였고 원심공동피고인도 검사 제2회 신문에서 공소외 1의 진술을 들은 후에야 진술하기 시작하였으며 그 회합내용에 관한 공소외 1의 묘사가 「과장( 원심공동피고인)은 자기가 부장보다 더 많은 돈을 가졌기 때문에 쑥스러운지 담배만 피우며 아무 대답도 안하였다」라는 등 지나치게 상세하며, 넷째, 공소외 1의 진술에 의하면 그가 공소외 2 등 업자들로부터 1986.12.18. 11:00에 위 돈 500만 원을 받아 그날 원심공동피고인에게 전해 주고, 원심공동피고인은 그중 200만 원을 같은 달 22. 저녁 피고인에게 주었다는 것인데, 공소외 2의 당심에서의 증언과 공판기록에 편철된 공소외 2 및 공소외 5 작성의 각 확인서의 각 기재 및 원심공동피고인의 원심법정에서의 변호인 공소외 6의 신문에 대한 진술(공판기록 50, 51정)에 의하면 공소외 2 등이 공소외 1에게 위 돈을 준 일자는 같은 해 12.18.이 아닌 같은 해 12.9.경이라는 것이어서 공소외 1의 진술은 믿기 어렵다. 그밖에 위에서 신빙성이 없다고 배척한 이외의 이 사건에 나타난 나머지 증거들은 공소외 2등 업주들이 공소외 1에게 금원을 교부하였다는 것이거나 아니면 피고인에 대한 이건 공소사실과는 무관한 것이어서 피고인이 이건 뇌물인 금 200만 원을 받았다고 인정할 자료 없다. 그렇다면 피고인이 이건 공소범행을 저질렀다고 인정하여 유죄로 다스린 원심은 사실을 오인하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 항소논지는 이유 있다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 한국전력공사 인천지사의 총무부장으로서, 동 지사 관내에 있는 10개 1종 전기 공사업자들의 모임인 친목회의 회장 공소외 2가 동 지사에서 매년 실시하는 배전공사 등에 관한 제한 경쟁입찰과정에서 10개 전기공사업자 상호간의 담합행위를 묵인하여 주는 등 각종 공사체결 및 낙찰된 10개 전기공사업자가 동 지사 관내 10개 지역에서 1년간 수시로 실시하는 각종 전기공사와 관련된 업자전반에 대하여 편의를 보아 준 것에 대한 사례의 취지 및 앞으로도 계속 호의적인 처리를 부탁한다는 취지로 제공하는 금원을 그 취지를 알면서, 1986.12.22. 19:00경 인천 중구 경동 배다리 부근 토담집식당 앞 노상에서 동 지사 서무과장 원심공동피고인으로부터 서무계장 공소외 1이 공소외 2 등으로 부터 교부받아 원심공동피고인에게 전해 준 금 500만 원 중 200만 원을 교부 받아 취득하여 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다."라고 함에 있는 바, 앞의 파기이유에서 밝힌 바와 같이 이 사건에 나타난 증거만으로는 피고인이 원심공동피고인으로부터 위 돈 200만 원을 교부 받았다고 인정하기 부족하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이일영(재판장) 서태영 윤형한	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.7.8. 선고 88노1905 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 볼때 원심이 이 사건 피고인의 횡령, 사문서변조 및 무고죄 범행사실을 모두 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 또한 피고인은 1987.3.24. 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 징역 8월, 단 2년간 집행유예의 선고를 받아 확정된 바, 원심판시 1횡령 및 판시 3 사문서변조죄 범행은 위 판결확정이전의 범행이고, 판시 2 무고죄 범행은 위 판결확정 이후의 범행으로서 판시 1 및 3죄 범행은 위 확정된 죄의 범행과 형법 제37조 후단의 경합범이기 때문에 같은 법 제39조 제1항에 의하여 이들 죄에 대하여 따로 형을 선고한 것은 정당하며 거기에 경합범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 논지는 모두 이유없다. 검사의 상고이유를 판단한다. 형법에 규정된 문서위조죄와 행사죄에 있어서 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 문서 그 자체를 의미한다 할 것이므로 원본을 기계적인 방법에 의하여 복사한 경우에는 그 사본 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당하지 아니한다 할 것인바( 대법원 1978.4.11. 선고 77도4068 판결; 1982.5.25. 선고 82도715 판결; 1983.9.13. 선고 83도1829 판결), 원심이 이와 같은 견해 아래 피고인이 이 사건 압류신청 당시 변조문서의 원본이나 인증있는 사본 또는 등본을 제출하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당하며 형법상의 문서위조죄나 그 행사죄에 정한 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 김주한	형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1987.2.16. 선고 86노1256 판결 【주 문】 원심판결 중 공소기각부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 나머지부분(무죄부분)에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공소기각부분에 대하여, 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것이나 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요까지는 없다 할 것이며 범행기간을 특정하고 있는 고소에 있어서는 그 기간중의 어느 특정범죄에 대하여 범인의 처벌을 원치 않는 고소인의 의사가 있다고 볼만한 사정이 없는 이상 그 고소는 특정한 기간중에 저지른 모든 범죄에 대하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시라고 봄이 상당할 것이다( 대법원 1985.7.23. 선고 85도1213 판결 참조). 기록을 통하여 살펴보면, 이 사건 간통죄의 고소인인 최병문이 최초로 낸 고소장이나 고소인 진술조서의 기재내용은 고소의 범위나 내용을 특정하기가 어려운 점이 없지 아니하나, 1986.8.7.자 추가고소장에는 피고인 등이 1980.7.일자불상경 전후 3회에 걸쳐 천안역전 모여관에서 간통하고, 1985.4.20. 평택 이화여관에서 간통하였으며, 1980.7.초부터 1986.5.28.까지 5년동안에 걸쳐 매주 2회 정도 간통하였다고 전제하고 약 5년동안에 걸쳐 간통한 사실에 대하여 사회정화차원 및 성직자 또는 신자 등의 경종을 위하여서도 엄벌에 처하여 달라고 기재되어 있고 그 고소보충조서에는 추가고소내용이 1980.7.일자불상경 천안역전 모여관에서의 3회 간통과 1985.4.20. 평택 이화여관 13호실에서의 간통, 그리고 1980.7.초부터 1986.5.28.까지 약 5년간 매주 2회정도씩 주로 이화여관 13호실에서 만나 간통하였다는 내용으로서 위의 행위를 처벌하여 달라는 진술이 기재되어 있으므로 (고소보충진술조서) 그렇다면 고소인이 이 사건에서 고소한 범죄사실은 1980.7.초부터 1986.5.28.까지 사이에 있었던 간통사실 전부라 할 것이고 1980.7.일자불상경, 1985.4.20. 또는 천안역전 모여관, 평택 이화여관 13호실 등은 고소사실 중 일부를 특정하여 예시한데 지나지 아니하고 그 이외의 일시나 장소에서의 간통사실을 고소의 대상에서 제외하는 의사였다고는 볼 수 없을 것이다. 그렇다면 본건 공소사실 중 1983.11.하순 일자불상 22:00경 부산시 이하불상 소재 부산장 여관에서의 간통사실에 대하여도 고소가 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 고소의 제기가 없다고 보고 공소기각의 판결을 한 것은 고소의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다. 무죄부분에 대하여, 원심판결 이유를 일건기록과 대조하여 보면, 원심의 증거취사와 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수가 없으며 설사 피고인 등이 1980.7.초부터 1986.5.28.까지의 사이에 또는 1985.4.20. 전후의 어느날에 이화여관에서 여러차례에 걸친 간통사실이 있다고 하여도 바로 이 사건 공소사실인 1985.4. 20:00경 이화여관 13호실에서의 간통이 있었다고 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 논지는 이유없다. 그러므로 원심판결 중 공소기각부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하고 나머지(무죄)부분에 대한 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운	형사소송법 제223조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최 영철 【원심판결】 서울고등법원 1988.7.20. 선고 88노1367 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점(채증법칙위반의 주장)에 대하여 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 제1심판시 사실을 충분히 인정할 수 있고 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 2. 피고인의 상고이유 제1점(법리오해의 주장)에 대하여 판단한다. 원심이 인용 유지한 제1심판결이 유죄로 판시한 제3, 제4, 제5 각 항의 간첩범죄사실의 요지는 다음과 같다. 즉 피고인은 1980.5.7.경부터 10.4.경까지 사이에 광주시에 있는 증심사, 흥룡사, 전북 순창군에 있는 강천사, 전북 남원군에 있는 대복사, 선원사, 백장암, 서진암, 경남 함양군에 있는 벽송사, 경북 문경군에 있는 봉암사, 혜국사, 경북 영주군에 있는 부석사, 경북 봉화군에 있는 홍제암, 대구에 있는 보현사, 은적사, 경북 달성군에 있는 동화사, 유가사, 경남 합천군에 있는 해인사, 전남 해남군에 있는 대흥사, 미황사, 서울에 있는 봉은사, 도선사, 칠보사, 대각사, 경기 양주군에 있는 봉선사, 충북 보은군에 있는 법주사, 충남 예산군에 있는 수덕사, 정혜사, 신원사, 충남 논산군에 있는 쌍계사, 관촉사, 전북 정주군에 있는 내장사, 전남 구례군에 있는 화엄사, 천은사, 전남 곡성군에 있는 태안사, 전남 장성군에 있는 백양사 등을 돌아다니면서 위 각 사찰의 위치 및 정황, 주지들 및 승려들의 신원, 경찰의 검문사항, 광주사태와 관련한 민심동향 등을 지득하여 국가기밀을 탐지.수집하였다는 것이다. 구 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호로 전문개정되기 전의 것) 제3조 제1호에 규정된 국가기밀과 같은 법 제2조, 형법 제98조 제1항에 규정된 국가기밀은 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다는 것이 당원의 판례 ( 1974.7.26. 선고 74도1477 전원합의체 판결; 1982.4.27. 선고 82도285 판결; 1982.7.13. 선고 82도1233 판결; 1987.2.10. 선고 86도2313 판결; 1987.5.26. 선고 87도455 판결; 1987.11.10. 선고 87도1730 판결 등)인바, 피고인이 탐지.수집하였다는 정보 중 위와 같은 사찰들의 위치 및 정황이나 그 사찰들의 주지들 및 승려들의 신원 등에 관한 것은 (피고인이 자신의 활동거점을 확보하고 안정된 위장신분을 취득하기 위하여 전국의 사찰들을 순회한 것이라고 하더라도) 구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 고도의 국가기밀에 해당한다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 , 원심은 위와 같은 정보가 구 국가보안법 제3조 제1호 소정의 국가기밀에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있어 피고인과 변호인의 다른 상고이유(양형부당의 주장)에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 3. 그러므로 위 범죄사실을 다른 범죄사실과 포괄하여 1개의 범죄로 또는 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준	구 국가보안법 (1980.12.23. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제3조 제1호, 형법 제98조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 문종술(피고인 1, 2를 위한) 법무법인 서면법률사무소 담당변호사 이흥록(피고인 3을 위한) 【원심판결】 부산지방법원 1987.5.22. 선고 86노2598 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 허위공문서작성부분에 관하여 이건 각 군용불하물자취득신고증명서의 내용은 그 문서에 기재된 각 물품이 적법하게 군에서 불하받은 군용물품이며 부정유출된 군용장비가 아니라는 것과 신고된 물품과 군에서 불하받은 물품이 동일하다는 것을 증명하는 취지로서 위 증명서의 품목란에 기중기 1대라고 기재되어 있다고 하여 바로 기중기 1대 자체를 원형으로 불하받은 것을 증명한다는 뜻은 아니고 그 중기의 작업수행상 기본이 될 수 있는 중요부품이 고철로 불하된 것이 아니라 원형으로 적법하게 불하된 것을 증명한다는 뜻에 불과하며, 위 군용불하물자취득증명서에 대한 진부조회응신서도 앞서 본바와 같은 의미에서 허위내용의 문서라고 볼 수 없다고 판단하여 1심의 유죄판결을 파기하고 피고인들에게 무죄를 선고하고 있다. 그러나 원심이 일부 확정하고 있는 사실 및 제1심이 적법하게 조사채택한 여러증거들과 수사기록에 편철된 군용불하물자취득신고증명서(또는 군용불하물자취득신고서)사본, 군용불하물자취득증명서 진부조회응신서사본 등의 기재내용에 의하면, 이건 중기장비들은 원래 군수사령부 중앙수집근무대에서 향우실업에 폐품인 고철로 불하한 중기의 부분품원형인데 피고인 1, 2가 주식회사 대지로부터 이를 매입하여 불하된 부속품 중 파손된 것은 수리하고 부속품이 없는 것은 구입하여 새로운 완제품인 중기를 조립한 다음 중기등록을 함에 필요한 출처증명을 갖추기 위한 방편으로 부산지구 군수품단속처리위원회 군취반장으로 있던 피고인 3과 짜고 마치 완제품인 중고중기를 불하받은 양 품목, 수량, 상태 등을 피고인 1은 72년식 중고코오링 20톤 1대, 피고인 2는 중고품 로우더1대 등으로 표시하여 위 군용품을 군수사령부 종합폐품수집소에서 불하받았으니 증명하여 달라는 내용의 군용불하물자취득신고증명서를 부산지구 군수품단속처리위원회에 제출하고 피고인 3은 그 증명서를 발급함에 있어 동 피고인이 중간결재를 하고 상임위원장인 헌병대장의 최종결재를 얻은후 "상기 군용물품은 불하물품임을 증명함"이라는 내용의 증명서를 작성하였고, 또 피고인 3은 이들 중기의 등록신청을 접수한 충청남도 도청으로부터 위 증명서의 진부에 대한 조회를 받자 "군에서 사용하던 것을 원형으로 불하한 것"이라는 내용의 문서를 기안한 다음 위 헌병대장의 결재를 얻어 진부조회응신서를 작성한 것임을 알 수 있는바, 위와 같이 군부대에서 고철로 불하된 중기부분품 등을 매입한 다음 그 중요부분품 원형들을 그대로 이용하여 완제품인 중기를 조립생산하였다 하더라도 불하된 위 중기부분품과 조립된 완제품인 중기는 동일한 물품이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 위 증명서에 기재된 내용에는 군부대에서 중기의 부분품이 아닌 완제품인 중기자체를 불하한 취지로 되어 있고 이 점은 피고인들이 위 증명서들을 근거로 충청남도 도청에 중기등록신청을 한 사정까지 합쳐보면 더욱 분명함에도 불구하고 원심이 위 증명서의 의미는 그 문서에 기재된 각 물품이 적법하게 군에서 불하받은 군용물품이며 부정유출된 군용장비가 아니라는 것과 신고된 물품과 군에서 불하된 물품이 동일하다는 것을 증명하는 취지라고 판단한 조치는 수긍하기 어렵다. 결국 본건 공소사실이 허위공문서작성과 동행사죄를 구성하지 아니한다고 하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결은 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하고 그 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만	형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(87고합234 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 첫째로 원심은 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 피고인이 경운기를 운전하여 가다가 사고를 내고 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주한 사실을 인정하면서도 피고인 운전의 경운기가 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여 쓴다) 제5조의3 제1항에 규정된 도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차에 해당되지 아니한다는 이유로 이 사건 주위적 공소사실은 위 특가법 조항의 위반죄가 성립되지 아니한다고 판시하고 있으나, 경운기도 이에 해당한다고 보아야 할 것이므로 원심판결에는 위 특가법 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고, 둘째로 가사 피고인의 위와 같은 행위가 원심이 판시한 바와 같이 특가법위반죄가 성립되지 아니하고, 예비적으로 공소제기된 업무상과실치사 부분만 유죄로 인정된다 하더라도 사고후 피해자를 구호하지 않고 도주함으로써 사망케 한 그 범죄의 정황에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 이 사건 주위적 공소사실에 대한 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 피고인 운전의 이 사건 경운기가 특가법 제5조의3 제1항에 규정된 도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차에 해당하는 가의 여부에 관하여 원심이 그 판결이유의 무죄부분에서 거시한 이에 관련된 모든 법령 및 시행규칙의 각 조항을 자세히 검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 경운기가 위 도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차의 어느 것에도 해당된다고 인정할 수 없으므로, 결국 위 경운기가 특가법 제5조의 3 제1항에 규정된 도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차에 해당함을 전제로 한 이 사건 주위적 공소사실 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄가 된다 할 것이나 예비적으로 공소제기된 원심판시 업무상과실치사 부분을 유죄로 인정한 이상 이에 대해 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하여야 할 것인 바, 이와 견해를 같이 한 원심의 조치는 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또한 피고인은 초범으로서 범행 후 그 잘못을 뉘우치고 피해자의 유족에게 충분한 피해보상을 하고 합의하였고, 그 밖에 이 사건 사고발생의 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 검토해 보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 유죄로 인정한 이 사건 예비적 공소사실부분에 대하여 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로, 검사의 항소이유는 모두 받다들일 수 없다. 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 , 도로교통법 제2조	형사

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