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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조찬형
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.7.28. 선고 88노2272 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 일정기간내에 여러번 동종의 범행을 반복한 죄로 유죄의 확정판결을 받은 피고인이 확정판결전에 범한 처벌받지 아니한 같은 수단 방법의 동종의 다른 범죄가 발각되어 공소가 제기된 경우, 그 공소사실이 확정판결의 범죄사실과의 관계에서 같은 범죄의 습벽의 발로로 저질러졌다고 인정될 경우라면 공소범죄사실은 확정된 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소되어야 하는 것이나, 기록에 의하여 피고인의 판시범행을 검토하면 피고인이 확정판결을 받은 사기죄의 사실은 수원에서 수협연수원에서 나오는 세탁물을 불하받을 수 있게 하여 준다고 속여 돈을 받았고 또한 육군장성들에게 부탁하여 군무원으로 취직시켜주겠다고 하면서 돈을 교부받았다는 것인 바, 이를 이 사건 공소범죄사실과의 관계에서 볼 때에 같은 범죄의 습벽의 발로로 저질러진 것이라고는 속단할 수 없어서 단순사기죄인 이 사건 공소사실이 확정된 사기사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 없으니 이와 다른 견해를 내세우면서 이 사건 공소사실에 관하여 면소판결을 하여야 할 것이라는 논지는 이유없다.
2. 원심 및 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면 원심판시의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 채증법칙위배에 의한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
3. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하며 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 형사소송법 제326조제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이병호 장덕순 김동화 강종구
【원심판결】
대구고등법원 1988.7.27. 선고 88노255 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결과 제1심판결을 일건 기록과 대조하여 살펴보면 사법경찰관 직무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 제1심공판정에서 그 내용을 부인하여 제1심이나 원심이 증거로 채택하지 아니한 것이다. 그리고 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심이 설시한 바와 같이 피고인의 변소외에는 사법경찰관의 강요와 피고인 자신과 가족의 안정에 대한 불안감으로 인한 심리적 억압상태가 계속된 상황에서 작성되어 임의성이 없는 진술이라고 인정할 자료가 없다.
더우기 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 1987.10.23.검찰에 송치된 후 같은 날인 1987.10.23. (1회), 같은 해 11.7 (2회), 같은 해 11.10. (3회). 같은 해 11.13. (4회), 같은 해 11.18. (5회)의 5회에 걸쳐 작성된 것이고 구체적인 범죄사실에 대한 신문은 2회 이후에 이루어진 것인데 가사 피고인이 수사초기 단계에 소론과 같은 불안감이나 심리적 억압상태가 있었다고 하더라도 이것이 위 기간동안 계속되어 자기변호를 할 수 없었다고 보기는 어려울 것이다.
그리고 피의자신문조서의 신빙성 여부의 판단은 사실심의 자유심증의 대상이 되는 것이라 할 것이다.
따라서 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
간첩죄에 있어서의 국가기밀이란 순전한 의미에서의 국가기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 걸쳐서 대한민국의 국방정책상 북한에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 이익이 되는 모든 기밀사항을 포함하고 지령에 의하여 민심동향을 파악, 수집하는 것도 이에 해당한다고 함이 당원의 견해( 1985.11.12. 선고 85도1939 판결; 1986.7.8. 선고 86도861 판결 참조) 이고 그 탐지, 수집의 대상이 우리 국민의 해외교포사회에 대한 정보여서 그 기밀사항이 국외에 존재한다고 하여도 위의 국가기밀에 포함된다고 보아야 할 것이니 논지도 이유가 없다.
제5점에 대하여,
국가보안법 제14조에 같은 법 위반의 죄에 관하여 유기징역형을 선고할 때에는 필요적으로 그 형의 장기 이하의 자격정지를 병과하도록 규정되어 있고, 이와 같은 경우 피고인이 국가보안법위반의 죄를 범한 뒤 외국 국적을 취득하였다고 하여 자격정지형을 선고할 수가 없는 것이 아니라 할 것이므로 논지도이유없다.
제6점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결 적시의 제8범죄사실에 대한 공소사실은 1987.9.3.김포공항에 도착 입국하여 같은 해 9.20.까지 간첩한 것이라는 것이고 같은 해 5. 중순 공소외 김성수와 접선한 사실에서부터 같은 해 7.2.부터 8.9.까지의 북한방문 사실과 그 기간중 행하여진 사실은 위 간첩의 전단계 사실로서 이 부분에 대하여는 공소를 제기한 것이 아니라고 할 것이며 그러므로 공소장에 이 부분에 관하여 불필요하게 자세하게 기재하였다고 하여도 공소권을 남용한 것이라고 할 수는 없고, 따라서 원심이 이부분에 대하여 공소기각의 판결을 하지 아니한 것은 정당하다고 할 것이며 원심이 이와 같이 공소사실이 아닌 부분을 그대로 적시할 필요는 없다고 하겠으나 이를 적시하였다고 하여 위법이라고 말할 수는 없다.
그리고 압수된 은단어표 및 공작통신 연락지 1매(증제3호)와 미화 3,000불(증제4호)은 피고인의 위 제8의 범죄사실의 전단계에서 위 제8의 범행과 관련하여 취득한 것이므로 이것이 위 제8의 범행과정에서 취득하여 이 사건 범행에 제공하려던 것이라는 원심의 판단에 위법이 있다고 할 수가 없다. 논지도 이유없다.
제2점에 대하여,
자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 이러한 증거는 직접증거뿐 아니라 정황증거나 간접증거라도 상관없다는 것이 당원의 견해이므로( 1984.9.11. 선고 84도1381 판결 참조) 이와 같은 입장에서 원심이 들고 있는 증거들이 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다고 한 원심의 판단에 증거능력에 관한 법리의 오해가 있다는 논지(1)부분은 이유가 없다.
그러나 논지 (2)부분에 관하여 보건대, 일건 기록에 의하면 피고인은 제1심판결 적시의 범죄사실 5의 다항에 대한 신문에 대한 답변에서 피고인은 그 무렵 미국에 있었다고 변소하였고 같은 범죄사실 6에 대하여는 날짜가 다르다고 진술하면서 1986.3.20.경 독일을 출발하였다고 하였다가 원심법정에서 변호인의 신문에 대하여는 그 시기가 같은 해 3.중순경이라고 답변하였으며(공판조서486정) 변호인은 피고인이 같은 해 3.15. 독일을 출발하여 같은해 4.6. 돌아왔다는 취지의 항공권 구입확인서를 제출하였고 거기에는 1986.3.15. 함브르그-프랑크프르트-로스엔젤레스, 같은 해 4.6. 뉴욕-프랑크프르트(공판기록 506,516정), 같은 해 3.22. 로스엔젤레스-시카고-워싱톤, 같은 해 3.25. 워싱톤-토론토, 같은 해 4.1. 토론토-뉴욕(공판기록 507, 517정)의 항공권사본이 첨부되어 있는바, 그렇다면 이와 같은 사정은 위 5의 다항과 6의 범죄사실과 관련이 되는 것이므로 원심으로서는 피고인이 1986년에 미국, 카나다에 간 날짜와 머문기간, 여행일정 등을 신문하고 그와 같은 그 사실관계의 진부를 확정한 후 이와 같이 하여 확정된 날짜와 사실관계에 터잡아 위의 범죄사실에 관하여 그 일시를 특정하고 그 사실의 유무를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 심리를 하지 아니하고 위의 5의 다항에 관하여 날짜를 정정하는 이유를 밝힌 바도 없이 직권으로 그 범행날짜만을 1986.3.초로 정정하여 공소사실을 그대로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이 범위안에서 이유있음에 돌아간다.
그러므로 상고이유 제4점에 관한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 가. 바. 형사소송법 제308조 / 나. 형법 제98조, 국가보안법 제4조 / 다. 국가보안법 제14조 / 라. 형사소송법 제254조 제3항 / 마. 형사소송법 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이영수
【환송판결】
대법원 1988.3.8. 선고 87도2671 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 대한 논지에 관하여 본다.
(1) 원심판결에 의하면, 원심은 그 판시 기간동안의 횡령행위를 모두 포괄1죄로 의율하고 피고인 1이 형제복지원에 대한 국고 및 시비보조금 등에서 그 개인의 사적인 용도로 인출하여 사용한 금액에서 동 피고인의 개인재산으로 형제복지원의 운영비로 지출한 금액을 공제한 금액을 횡령액으로 판시하였는 바, 포괄1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로 ( 당원 1984.9.25. 선고 84도1581 판결 참조) 이러한 기준에서 판시 횡령의 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면 그것이 특정되지 아니하였다고는 볼 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
(2) 원심판결에 의하면, 원심은 그 조사, 채택한 증거에 의하여, 피고인 1은 부산직할시 북구청으로부터 형제복지원 및 형제정신요양원(사회복지법인 형제복지원이 부랑인 수용보호시설인 형제복지원과 정신질환자 요양시설인 형제정신요양원을 설치 운영하고 있다)에 대한 1985년도 및 1986년도분 국고 및 시비보조금을 한국상업은행 구포지점의 동 피고인 명의 및 같은 지점 형제정신요양원 명의로 각 입금받아 이를 업무상 보관하던 중(그 금액은 합계 금 3,891,314,900원이다) 그 중에서 동 피고인의 개인용도로 수차에 걸쳐서 합계금 681,780,000원을 인출사용하였는 바(이 점은 동 피고인도 시인하고 있다), 위 인출사용한 금액 중 금 241,685,770원은 동 피고인의 주장과 같이 자기의 사재를 위 형제복지원의 운영을 위하여 투입하였다가 회수한 것이 아닌가 하는 의심이 가므로 그 금액을 공제한 나머지 금 440,094,230원에 대하여 이를 횡령하였다고 인정하면서 동 피고인의 위 인정의 비용 이외에도 금 10억원 이상의 사재를 투입하였으니 동액상당을 회수하여야 한다는 주장은 이를 인정할 충분한 자료가 없어(위 형제복지원의 경리장부는 그 기재의 지출액을 인정할 자료가 없어서 진실성이 인정되지 아니하고 그 기재가 진실한 것으로 보더라도 원심감정인 작성의 감정서 기재에 의하면 위 형제정신요양원의 경우에는 차용금 전액이 반환되었고, 위 형제복지원의 경우에는 1985년과 1986년에 걸쳐 금 14,230,900원의 차용금만이 미변제로 되어 있을 뿐인 사실 등이 엿보인다) 동 피고인이 위 주장을 받아들일 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 위 사실인정과 판단을 살펴보면 이는 정당한 조처로 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 횡령에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 건축법위반에 대한 논지에 관하여 본다.
건축법상의 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위는 동법시행령 부표 각항 각호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위만이 아니라 타용도로 사용하는 행위까지 포함하고 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야만 하는 것이 아니라고 함이 당원의 견해이다( 당원 1986.7.8. 선고 86도1865 판결; 1987.8.18. 선고 87도1333 판결 등).
그런데 원심은 제1심 및 환송전후 원심이 조사채택한 증거에 의하여 이 사건 각 건물이 위치한 구역은 건축법 제5조 제1항 소정의 "기타 구역"으로서 피고인 1이 당국의 허가없이 원심이 일부 유지하고 있는 제1심판시의 축사용도 202.93제곱미터를 식당으로 사용함으로써 위 건물에 대한 용도를 변경하였다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 조치는 옳게 수긍이 가고 논지는 용도변경의 개념을 독자적으로 해석하여 구조를 개조하는 등 유형적인 변경을 가하여야만 용도변경이 된다는 전제에서 원심판결을 탓하는 것이므로 채용할 수 없다.
3. 초지법위반에 대한 논지에 관하여 본다.
기록에 의하여 환송후 원심이 행한 현장검증결과에 의하면 판시 초지전용사실을 인정하기에는 부족하다고 보겠으나 위 현장검증은 범행당시로부터 상당한 기간이 경과한 후에 시행한 것으로서 원심이 이를 채용하지도 아니하고 있고, 한편 원심이 유지하고 있는 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 그 판시의 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 초지의 무단전용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
4. 외국환관리법위반에 대한 논지에 관하여 본다.
외국환관리법 제17조 소정의 집중의무가 생기는 대외지급수단의 취득은 그 대외지급수단을 사실상 지배하는 정도로서 충분하고 그 소유권이나 처분권의 취득을 요하는 것은 아니라고 할 것인 바 ( 당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결 참조), 원심판결 및 원심이 유지하고 있는 제1심판결 거시의 증거를 기록에 비추어 살펴보면 그 판시의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고(동 피고인도 원심법정에서 공소외 정금열로부터 1987.1.4. 전화로 이 사건 일화의 예탁등 처분을 위임받았으나 상피고인 김돈영으로부터 위 일화를 예치하고 나면 쉽게 찾을 수 없다는 말을 듣고 이를 예치하지 아니하였다고 진술하고 있다), 외국환관리규정 제6조의1 제1항에 의한 외국화폐의 집중의무기간은 10일인데 피고인 1이 이 사건으로 인하여 구속된 것은 1987.1.17.이니 이 당시에는 이미 그 집중의무기간이 도과되었음이 명백하여 위 구속 때문에 집중의무기간내에 이 사건 일화를 매각 또는 예치할 기대가능성이 없었다는 취지의 주장은 성립될 수 없고, 동 피고인은 외화의 집중의무 및 기간을 알지 못하였으니 위법성의 인식이 없었다고 주장하나 기록에 비추어 보아도 이에 정당한 이유가 있었다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
5. 원심은 임의성없는 검사작성의 각 피의자신문조서 및 신빙성 없는 증언 등을 채용하여 사실을 오인하였다는 피고인 1의 논지에 관하여 본다.
기록에 비추어 살펴보면, 동 피고인 및 제1심 상피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서는 그들의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되고 임의성 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 엿보이지 아니하며 원심판결 및 제1심판결이 유죄인정의 증거로 거시한 증거들의 조사와 채택과정을 검토하여 보아도 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 볼 만한 잘못을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
6. 특수감금부분에 대한 논지에 관하여 본다.
이 점에 관한 당원의 환송판결은, 환송전 원심이 피고인들에 대한 특수감금 공소사실에 대하여 이 사건에서 문제가 된 울주군 청량면 삼정리 소재 울주작업장(사단법인 형제복지원에 수용의뢰된 부랑인들이 자동차운전 교습소를 만들기 위하여 작업을 하던 곳으로 그곳에는 작업에 종사하는 부랑인들을 수용하기 위한 기숙사시설이 갖추어져 있다)은 위 형제복지원이 부랑인 선도보호를 위하여 설치운영하는 사회복지시설의 일부라고 전제한 다음 위 형제복지원의 시설장 및 총무직에 있는 피고인들이 생활보호법 등 관계법령과 부산직할시 재생원조례, 내무부훈령 제410호 등 관계규정에 근거하여 부산직할시장으로부터 위 형제복지원에 적법히 수용의뢰된 부랑인들을 형제복지원의 적법한 복지시설의 일부인 위 울주작업장에 수용하여 작업을 시키고 이들이 작업장밖으로 도망하지 못하도록 경비경계를 철저히 행한 조처는 법령에 근거한 정당한 직무수행행위로서 위법성이 조각되어 감금죄가 성립되지 아니한다고 하면서도 다만 위 울주작업장의 기숙사창문과 출입문에는 철창시설이 되어 있으니 피고인들이 부랑인들을 야간에 이처럼 철장시설이 되어 있는 숙소에 가두어 취침하도록 하고 취침시간인 밤 10시부터 이튿날 아침 6시까지 출입문을 밖에서 시정한 행위는 그것이 비록 수용자들의 야간도주를 방지하기 위한 조치였다고 하더라도 이는 수용행위를 벗어난 것이라고 하여 감금죄를 구성한다고 판시하였음에 대하여, 위 울주작업장이 부랑인 선도 보호를 목적으로 하는 위 형제복지원의 적법한 복지시설의 일부라면 피고인들이 이 사건 피해자들을 위 울주작업장에 수용한 조처는 법령에 근거한 정당한 직무수행행위라 할 것이고 피고인들이 이들을 야간에 위 울주작업장의 숙박시설인 기숙사에 취침토록 조치한 후 취침 중 그들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 출입문을 시정조치한 것은 특별한 사정이 없는 한 형사상의 감금죄를 구성한다고 볼 수 없는데 원심은 이 사건 피해자들이 위 관계법령에 근거하여 부산직할시장으로부터 위 형제복지원에 위탁된 부랑인들이고, 또한 형제복지원의 적법한 복지시설의 일부라고 하면서도 피고인들이 위 피해자들을 야간에 위 기숙사에 취침토록 하고 취침 중 도주하지 못하도록 그 출입문을 시정한 것이 형사상의 감금죄를 구성한다고 판단한 것은 감금죄 및 형법 제20조에 규정된 정당행위의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 판시한 것이었다. 이에 환송후 원심은 새로 증거조사를 거친 다음 그 증거들에 의하여 피고인들이 위 부랑인들을 수용한 위 울주작업장은 형제복지원이 운전직업 보도시설을 이전시키기 위하여 당국에 초지전용허가 신청을 한 단계에서 당국의 시설이전허가가 되지 아니한 상태에 있었고, 복지시설로서의 설치기준을 갖추지 아니하여 적법한 수용시설의 일부라고 할 수 없다고 인정하면서 피고인들이 법령에 의하여 허가받은 적법한 사회복지시설이 아닌 다른 장소에 수용자들을 수용하고 그들의 의사에 반하여 강제노역을 시키면서 그곳으로부터 이탈하는 행동의 자유를 박탈하였다면 이는 법령에 의한 적법한 수용보호라 할 수 없으니 감금죄를 구성한다고 판단하였다.
그러나 기록에 비추어 환송후 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 부산직할시 북구청장에 대한 사실조회결과(회신문 및 첨부된 관계서류)와 증인 박갑술의 증언을 종합하면 사회복지법인 형제복지원은 부산직할시의 과도한 부랑인 수용요구로 인하여 위 형제복지원(소재지:부산 북구 주례 2동 산 18)시설만으로는 이를 수용하기에 감당하기 어렵게 되었고, 이에 허가관청인 부산직할시의 시설일부이전 및 확장권유에 따라 울주작업부지를 매수하게 되었을 뿐 아니라 부산직할시장은 복지시설의 건립을 위한 전제로 위 부지에 대한 초지전용허가 추천을 보건사회부장관에게 요청하여 동 장관은 1986.5.20 그 추천서의 발급을 부산직할시장에게 통보하기에 이르렀으며 한편 형제복지원은 부랑인수용시설의 협소난 등을 해소하기 위하여 위 울주작업장으로 직업보도사업일부를 이전한다는 이전계획서를 1986.5.19. 관할관청인 부산직할시 북구청에 접수시켰고, 동 북구청은 위 이전계획서를 부산직할시장에게 전달하였으며, 부산직할시장은 같은 해 7.7. 경상남도지사 및 울주군수에게 위 사업계획서, 법인기본재산현황, 보건사회부장관의 초지전용허가추천서 등을 첨부하여 사회복지법인 형제복지원의 기본재산인 울주군 청량면 삼정리 산 97의3 필지상에 별첨과 같은 운전교육장과 코스장, 피교육자의 수용시설 및 후생복지시설을 건립코져 하오니 적극 협조하여 달라는 공문까지 발송하였고, 형제복지원은 위 이전계획에 기초하여 1986.11.8. 북구청에 1987년도 부랑인시설 기능보강사업비 계획서를 제출하여 국고 및 지방비 각 50퍼센트의 비율로 176,230천원의 예산까지 책정된 사실, 이 사건 피해자들은 원심판시의 관계법령에 근거하여 부산직할시장으로부터 적법한 사회복지시설인 위 형제복지원에 위탁된 부랑인들이고 동인들을 울주작업장의 기숙사에 밤 10시부터 익일아침 6시까지 취침시킴에 있어서 그 취침 중에 피고인들이 위 부랑인들에 대하여 특별히 어떠한 가혹행위를 가하였다고 볼 사정이 엿보이지 아니하고 단지 취침중 도주하지 못하도록 철창시설이 되어 있는 출입문을 안에서 시정하여 이곳에 취침케 한 사실(기숙사의 창문도 철창시설이 되어 있다) 등이 인정되고, 위 사실조회 회신결과를 정사하여 보아도 위 울주작업장으로의 시설이전이 불허가되었음을 엿볼 자료를 찾아볼 수 없다. 위와 같은 사실관계에 기초하여 살펴보면 울주작업장의 시설은 본래 적법한 사회복지시설인 형제복지원의 허가권자인 부산직할시장의 승인과 지원아래 추진하였고 동 시장은 관할 울주군수에게 형제복지원이 울주작업장에 피교육자의 수용시설 및 후생복지시설을 건립하는 일에 적극 협조해 줄 것을 지시하였으며 이에 대한 사업예산으로 국고 및 지방비 예산까지 책정하였으니 울주작업장의 이 사건 시설은 적법한 형제복지원의 수용시설의 일부가 아니라고는 단정할 수 없다. 뿐만 아니라 위의 사실관계와 형제복지원의 시설장 및 총무직에 있는 피고인들이 수용중인 피해자들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 취침시간 중(주간 중의 작업을 시키며 수용한 행위에 관하여는 이미 무죄로 확정되었다) 위와 같은 방법으로 조처한 것은 그 행위에 이른 과정과 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 사회적 상당성이 인정되는 행위라고 못볼바 아니어서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이다 . 따라서 이와 다른 견해로서 피고인들을 특수감금죄로 처단한 원심의 조치는 감금죄를 의율함에 있어서 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
피고인 1의 특수감금죄는 다른 수개의 죄들과 실체적 경합관계에 있으므로 다른 범죄에 대한 논지가 위와 같이 이유없다 하더라도 그 전부의 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 가. 형사소송법 제254조 제4항 / 나. 건축법 제48조, 같은법시행령 제2조 제1항 제12호, 제99조 제1항 / 다. 외국환관리법 제17조 / 라. 형법 제20조, 제278조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
각 검사
【원심판결】
서울고등법원 1988.1.22. 선고 86노2569 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 거시의 증거에 의하여 충남 서산군 서산읍 예천리 803번지의2 전 2,314평방미터(700평)는 원래 공소외 망 조재범의 소유이던 것을 피고인의 부인 망 공소외 1이 위 토지 중 밭뚝을 경계로 서쪽(위쪽)부분을 해방전부터 위 망인소유의 다른 토지와 교환하여 경작하다가 약 20여년전에 피고인 1에게 증여하였고 위 토지 중 동쪽(아래쪽)부분은 고소인 이범호가 1955. 음력 4.8.경 망 공소외 1로부터 매수한 사실, 그런데 1962.2.27. 위 토지 전 2,314평방미터에 대한 소유권이전등기를 경료함에 있어 편의상 우선 위 토지 전부를 고소인 이범호 명의로 소유권이전등기를 경료하는 한편 그 대신 위 이범호는 1962.7.29. 피고인 1이 점유하고 있던 밭뚝 서편을 대략 150 내지 200평으로 추정하여 후에 같은 피고인에게 분할하여 이전하여 주기로 약정하면서 위 토지의 지번을 같은리 832번지로 표시한 분배토지, 양여증서(증 제1호)를 피고인 1에게 작성하여 주었으나 그 분할절차를 지체한 채 위 밭뚝을 경계로 서쪽은 피고인 1이 동쪽은 고소인 이범호가 그 현상대로 특정하여 소유 점유하여 오다가 1980.1.경에 이르러 당사자들의 합의에 의하여 그 현상대로 측량한 바, 피고인 1이 점유한 부분이 853평방미터(278평)이었던 사실, 위 피고인은 편의상 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 자신이 소유 점유하고 있던 이 사건 토지에 관하여 위 특별조치법에 의거 같은 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하게 되었는데 다만 그 보증서를 작성함에 있어서 그 기초가 된 분배토지양여증서(증 제1호)상의 지번 및 지적이 실제와 약간 다르므로 실제대로 기재하고 매수일자도 별로 중요하지 않다고 보아 1965.5.1.로 적당히 기재한 사실을 각 인정하여 실제 고소인이 피고인 1에게 양여한 대상토지는 위 증 제1호에 기재된 지번 및 면적이 아니라 피고인 1이 점유하고 있는 밭뚝 서쪽부분이라 할 것이므로 그 부분의 지번 및 면적대로 보증서를 작성하고 확인서를 발급받은 이상 매수일자가 위 증 제1호상의 날짜와 다르다는 약간의 불일치만으로는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에서 말하는 허위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이고 따라서 그에 기초한 소유권이전등기 또한 불실의 기재라고 볼 수 없다 할 것이니 결국, 이 사건 피고인들에 대한 범죄사실은 그 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였고 원심은 제1심판결의 조치를 정당하다하여 유지하고 있다.
기록에 대조하여 살펴보면 제1심이나 이를 유지한 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정이나 판단을 살펴보아도 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 부동산이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 소론이 들고 있는 당원판례( 1985.3.12. 선고 84도1750 판결; 1985.11.12. 선고 85도1672 판결; 1987.7.21. 선고 87도974 판결; 1987.10.28. 선고 87도1082 판결)는 부동산 양수인의 상속인 등이 양도인으로부터 직접 매수한 양 허위내용의 확인서를 발급받은 경우 등에 관한 것으로서 고소인과 피고인 1 간의 직접의 양도약정이 이루어진 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 원심판단이 위 당원판례에 배치된다고 할 수도 없으며 피고인 1이나 고소인 이범호가 모두 생존해 있고 양인간에 토지경계문제로 시비가 있었다하여 위 법 제3조 소정의 1974.12.31. 이전에 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 이 사건 부동산이 부동산이전등기등에관한특별조치법의 적용대상이 아니라고 할 것은 아니므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.28. 선고 88노295 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인이 운행하던 자동차로 도로를 횡단하던 피해자를 충격하여 피해자로 하여금 반대차선의 1차선사에 넘어지게 하였다면 비록 피해자가 반대차선을 운행하던 자동차에 역과되어 사망하였다 하더라도 피고인은 그와 같은 사고를 충분히 예견할 수 있었고 또한 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이므로 피고인은 업무상과실치사죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다. 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절하지 않다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정인봉
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.4.16. 선고 86노5656 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
기록과 서울형사지방법원 88초1709 상소권회복결정에 의하면 피고인이 원심공판기일(제1회 1987.4.2. 10:00, 제2회 1987.4.9. 10:00)에 두차례에 걸쳐 출석하지 못한 것은 항소심법원에서 공시송달결정을 한 1986.9.16.경에는 피고인이 주거가 공소제기 당시의 서울 구로구 오류동 (이하생략)에서 서울 구로구 오류2동 (이하생략)으로 변경된 사실이 기록상 분명히 나타나 있음에도 불구하고 원심이 피고인을 소환함에 있어 위 피고인의 변경된 주거지에는 소환장을 송달함이 없이 위 변경전 주거지로만 소환장을 송달하여 그것이 송달불능이 되자 바로 공시송달의 방법에 의하여 피고인을 소환하였고 제3회 공판기일(1987.4.16. 9:30)은 피고인 소환장을 법원 게시장에 공시하지도 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위 각 공판기일에 출석하지 아니한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이고 그것은 형사소송법 제365조 제2항에서 말하는 정당한 사유없이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 해당하지 아니한다고 볼 것이다.
그러므로 원심이 이 사건 사기 피고사건을 유죄로 함에 있어 피고인의 진술을 듣지 아니한 것은 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 | 형사소송법 제365조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 사】
변호사 이병후
【원심판결】
서울고등법원 1988.7.19. 선고 88노1184 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 함은 물론이고( 당원 1979.2.13. 선고 78도1792 판결 참조), 그 미수에 그친 경우라도 강간의 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며 ( 당원 1972.7.25. 선고 72도1294 판결), 또한 그 미수에 그치게 된 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가릴바 못된다.
원심판결이 유지하고 있는 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자1을 주점 홀바닥에 넘어뜨린 다음 반항하는 피해자1의 가슴을 왼손으로 누르고, 오른손으로 치마를 걷어 올리고 팬티를 내린다음 자신도 혁대를 풀고 피해자1의 몸위로 올라가 강간하려 하였다가 피해자1이 피고의 따귀를 때리면서 완강하게 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나 그로 인하여 피해자1에게 판시 상해를 입혔다는 것인바, 원심판결 및 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 보면 위 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 사실인정과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였다고 할 만한 위법사유를 찾아볼 수 없고, 위 인정사실에 비추어 볼 때 피고인은 피해자1의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하기 시작하여 실행에 착수하였으나 피해자1의 완강한 반항으로 강간의 목적을 달하지 못한채 상처를 입혔다고 봄이 상당하며 피해자1이 뺨을 때린 행위 이후에 피고인이 강간목적의 행동을 더 못하게 된 것이 피고인이 스스로 중지한 것으로 본다 하더라도 일단 실행에 착수한 후 피해자1에게 상처를 가한 이상 강간치상죄를 구성함에는 아무런 변함이 없으므로 피고인의 행위에 대하여 강간치상죄를 적용한 제1심판결 및 원심판결의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 강간치상죄 또는 중지범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 할 것이다( 당원 1983.4.26. 선고 83도267 판결). 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되고 증거조사 완료전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다 할 것이다.
기록에 의하면, 원심판결이 유지하고 있는 제1심판결에서는 사인의 점을 제외한 상해치사죄의 공소사실에 대하여 증인 이종현의 법정에서의 판시에 부합하는 진술 및 제2회 공판조서 중 증인 최문자의 판시에 부합하는 진술 이외에 검사작성의 피고인에 대한 제1,2회 피의자신문조서, 최문자, 성경애, 이영숙,이정순, 박경미, 신송숙, 김용덕에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 1987.10.10.자 피의자신문조서, 한상욱, 박찬복, 박춘배, 박영자,이종현, 김효선에 대한 각 진술조서 중 각 판시에 부합하는 기재들을 종합하여 이를 인정하고 있고 판시 사인의 점에 대하여는 검사작성의 김관태에 대한 진술조서, 의사 김관태 작성의 피해자 2에 대한 사체검안서와 의사 윤수일 작성의 부검소견서 중 각 판시에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정하고 있는바, 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 위에 열거한 증거들 가운데 검사작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립 및 임의성 인정, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립, 임의성 및 내용인정, 검사 및 사법경찰리 작성의 최문자에 대한 각 진술조서의 제외한 나머지 참고인들에 대한 각 진술조서에 대하여는 증거동의로 각 기재되어 있고, 법원이 증거조사결과에 대하여 의견을 묻는데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 증거조사 완료전까지 그러한 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수는 없고, 다만 피고인이 제1심공판정에서 공소사실의 중요부분을 포함한 대부분에 대해 이를 부인하고 있고 변호인도 피고인에 대한 무죄변론을 하였으며 그후 원심 제3차 공판기일에 이르러 피고인이 위와 같이 증거로 함에 동의한 것등이 피고인이 한 일이 아니라고 진술하였을 뿐이다.
먼저 위에서 본 제1심 공판조서상의 기재만으로는 제1심판결에서 증거로 거시한 위 진술조서들에 대하여 이를 증거로 함에 동의한 것이 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 자료도 엿보이지 않을 뿐 아니라 피고인이 그러한 증거에 대한 의사표시가 변호인의 일방적 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바도 없으며, 또 검사가 제출한 증거들 가운데 범행현장을 목격하였다는 취지의 진술기재가 있는 최문자에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서와 피고인이 경찰신문 후 구치감에 돌아와 서 범행을 자백하였다고 말하는 사실을 들었다는 취지의 진술기재가 있는 공소외 1에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서(이는 원심 및 제1심이 유죄의 증거로 삼지 않고 있다)에 대하여는 부동의하는 등 검사가 제출한 증거들에 대하여 선별하여 동의여부를 결정하였고, 증거로 함에 동의한 진술조서들의 각 기재내용에는 제1심 법정에서의 피고인의 진술과 일부씩 부합되는 부분도 없지 아니한 점에 비추어 볼 때 피고인이 제1심법정에서 공소사실의 중요부분을 포함한 대부분에 대해 이를 부인하고 있다는 한가지 사실만 가지고 위와 같이 동의한 것이 피고인의 의사와는 관계없이 변호인의 일방적인 의사에 의하여 이루어졌다거나 그와 같은 동의가 피고인에게 효력을 미칠 수 없는 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.
다음에 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서들은 그 내용이 제1심법정에서의 진술을 크게 벗어나지도 아니하고 달리 피고인이 그 성립을 인정하지 아니하였다거나 피고인의 진술에 임의성을 의심할 만한 자료도 없어 그 증거능력을 부인할 수 없다 할 것이므로 소론이 지적하고 있는 참고인들에 대한진술조서들과 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서들을 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼은 데에 아무런 잘못이 없다 할 것이다.
다만 사법경찰리 작성의 1987.10.11.자 피의자신문조서에는 피고인의 범행자백 내용이 기재되어 있는바, 피고인이 제1심법정에서 시종 범행을 부인하고 있는 상태하에서 그 조서의 내용을 인정한 데에 의문이 생길 수 있기는 하나 위와 같이 그 내용을 인정한 것이 잘못된 것이라 하더라도 기록을 통하여 볼때 원심 및 제1심이 들고 있는 증거들 가운데 위 사법경찰리 작성의 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인이 피해자 2를 주먹과 발로 폭행하여 상처를 입히고 그로 인하여 사망의 결과에 이르게 된 원심판시 상해치사 범행을 모두 인정하기에 충분하다고 보여지므로 원심판결에 증거동의, 임의성 및 인과관계에 관한 법리오해와 채증법칙위반의 위법이 있어 판결에 영향을 미치게 하였다는 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 김주한 | 가. 형법 제297조 / 나. 제301조 / 다.라. 형사소송법 제318조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
쌍방(피고인 1) 검사(피고인 2) 피고인(피고인 3)
【변 호 인】
변호사 김정웅(피고인 1,2,3을 위한)
【원심판결】
광주고등법원 1985.6.28. 선고 82노328 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부와 피고인 2에 대한 공소기각부분 및 피고인 3 유한회사에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 3 유한회사 및 그 국선변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 3 유한회사에 대해, 제1심판결이 들고 있는 증거와 원심이 채용한 기록검증조서를 종합하여 같은 피고인의 종업원인 피고인 1과 피고인 2가 공모하여 피고인 회사의 업무에 관하여 1977.4.1.부터 1977.12.31.까지 전주시 소재제1극장에서 킹콩을 비롯하여 원심판시 별지목록기재와 같이 영화를 상영하여 모금 등을 제외하고 금 71,502,270원의 순 입장수입을 얻고도 매표원이 입장객에게 이미 매도한 입장권을 검표원이 검표한 후 이를 찢지 않고 모아두었다가 매표원으로 하여금 다시 매도하게 하는 등의 사위의 방법을 사용하여 마치 금 21,000,333원만을 수입한 양 세무당국에 거짓 신고하여 그 차액 금 50,501,931원에 대한 입장세금 3,190,581원, 부가가치세 3,334,190원을 납부기일에 신고 납부하지 않아 이를 포탈하고 1978.1.1.부터 같은 해 2.20.까지 위 극장에서 7인의 독수리를 비롯하여 원심판시 별지목록기재와 같이 영화를 상영하여 모금 등을 제외하고 금 28,733,690원의 순 입장수입을 얻고도 위와 같은 사위의 방법을 사용하여 금 5,424,888원만을 수입한 양 세무서에 거짓 신고하여 그 차액금 23,308,802원에 대한 부가가치세 금 2,118,982원을 납부기일에 신고 납부하지 아니하여 이를 포탈하고, 피고인 회사의 대표이사인 공소외 1과 피고인 1이 공모하여 피고인 회사의 업무에 관하여 1979.3.1.부터 같은 해 4.4까지 위 극장에서 목마위의 여자, 깊은밤깊은곳에라는 영화를 상영하여 모금 등을 제외하고 금 24,909,450원의 순 입장 수입을 얻고도 위와 같은 사위의 방법을 사용하여 금 4,598,630원만을 수입한 양 세무서에 거짓 신고하여 그 차액 금 20,310,820원에 대한 부가가치세 금 1,846,438원을 납부기일내에 신고 납부하지 아니하여 이를 포탈한 사실을 단정하고 조세범처벌법위반죄의 유죄로 인정하였다.
(2) 기록을 살펴보건대, 원심이 유죄의 자료로 삼고 있는 증거는 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거와 원심이 채용한 광주고등법원 82구23 법인세등부과처분취소청구 피고사건에 관한 기록검증조서라 할 것인바, 그 내용을 살펴보면, 우선 제1심 제1회 및 제7회 공판조서 중 피고인 1의 진술과 검사가 작성한 같은 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재는 같은 피고인의 탈세행위를 부인하는 내용이고, 제1심증인 소진삼의 증언, 제1심 제2회 공판조서 중 증인 탁형년, 같은 서원욱의 각 진술, 제7회 공판조서 중 증인 권애현, 같은 소진삼의 각 진술, 제8회 공판조서 중 증인 김용태의 진술, 제9회공판조서 중 증인 탁형년의 진술 그리고 검사작성의 김용태, 권애현, 서 원욱,탁형년의 각 진술기재는, 요컨대 피고인 3 유한회사의 대표자 또는 종업원의 위 탈세행위를 잘 모른다거나 이중매표로 수입을 줄여서 신고하는 것이 관례라는 막연한 진술들로서 위 피고인 회사의 종업원들의 탈세행위에 대한 유죄의 증거로 삼기에는 부족하므로, 결국 위 피고인 회사의 조세범처벌법위반의 점에 대한 증거로서는 제1심증인 안찬근의 증언, 제1심 제1회 공판조서 중 피고인 2의 진술, 제1심 제9회 공판조서 중 증인 이우식 및 제10회 공판조서 중 증인 안찬근의 각 진술, 검사작성의 안찬근에 대한 진술조서 그리고 압수된 메모장부 1권(증 제1호), 영화상영내역서 5매(증 제2호)의 각 현존이라 할 것이다.
(3) 그러므로 위 증거내용들을 과연 믿을 수 있는 지에 관하여 보건대, 위 피고인 2의 제1심 제1회 공판조서의 진술기재 내용을 보면 피고인 2는 검사의 위 공소사실에 대한 물음에 대해 "예그러한 사실이 있읍니다"라고 답변하고 있으나 제8회 공판조서의 기재에 의하면 피고인 3 유한회사의 위 탈세사실을 부인하고 있어 진술의 일관성이 없으며, 위 안찬근, 이우식의 각 진술기재 및 원심의 위 기록검증조서에 첨부된 피고인 1, 조진삼, 이우식에 대한 각 증인신문조서(사본)의 기재내용에 의하면 위 안찬근, 이우식은 세무관서의 직원들로서 1980.10.2.경 전주지방검찰청으로부터 위 피고인 회사에 대한 탈세혐의의 통보자료인 메모지와 잡기장(증 제1,2호증)을 통보받아 아무런 조사나 확인절차없이 이를 그대로 믿고 과세처분을 하였다는 것이고, 위 메모지는 피고인 회사의 전무인 피고인 1이 지배인이던 피고인 2가 기재하여 회사의 캐비넷속에 놓아둔 장부를 근거로 하여 자기나름대로 작성하였다는 것이며 잡기장은 피고인 회사의 잡역부로서 회계사무에 대하여는 전혀 알지 못하는 소진삼이 일부 단편적으로 메모해 둔 것에 불과하고 그나마도 피고인 2가 기재하여 놓았다는 장부원본등이 전혀 압수된 바 없을 뿐만 아니라, 그 내용도 모순점이 많은 사실을 인정할 수 있으므로, 믿기 어려운 위 증인들의 증언이나 진술기재 또는 위 압수물의 현존만으로서는 위 조세범처벌법위반사실을 쉽게 인정하기는 어렵다 하겠다.
(4) 그럼에도 불구하고 원심이 그 진술이 막연하거나 쉽게 믿기 어려운 증거들을 채용하여 피고인 3 유한회사의 종업원들의 위 공소사실에 대해 같은 피고인에게 유죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
2. 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인 1은 공소외 1과 공모하여 1979.2.17.부터 7.6. 경까지 전주시 소재 제1극장에서 목마위의 여자란 영화 등을 상영함에 있어, 이중매표하는 등 사위의 방법으로 합계 금 31,852,458원의 순 수입을 얻었음에도 그 금액을 금 6,870,657원으로 줄여서 세무서에 신고함으로써 그 차액금에 대한 부가가치세, 법인세, 방위세 등 합계 금 7,180,107원의 세금을 각 납부기일내에 납부치 아니하여 포탈한 점과 피고인 1, 2는 공모하여 1977.4.1.부터 1978.2.20.까지 위 극장내에서 아웃드로 등의 영화를 상영함에 있어 위와 같은 사위의 방법으로 얻은 순수입액을 줄여서 신고함으로써 부가가치세, 법인세, 방위세, 영업세, 입장세 등 합계 금 23,951,928원의 세금을 납부기일내에 납부치 아니하여 포탈하였다는 조세포탈의 점에 대하여, 피고인 1, 2가 1977.4.1. 부터 19782.20.까지 사이에 포탈하거나 포탈하고자 한 각 사업연도별 세액은 1977.4.1.부터 1977.12.31.까지의 입장세, 영업세, 부가가치세, 법인세, 방위세 등합계 금 15,065,839이고, 1978.1.1.부터 같은 해 2.20.까지 부가가치세, 법인세, 방위세 등 합계 금 6,166,454원이며, 1979.3.1.부터 같은 해 4.4.까지 부가가치세, 법인세, 방위세 등 합계 금 5,594.695원인 사실을 확정한 다음, 이에 대하여 법률을 적용함에 있어서 행위시 법인 개정전 특정범죄가중처벌등에관한법률(1973.2.24. 법률 제2550호)이 1980.12.18. 법률 제3280호로 개정되어 개정전의 위 법률 제8조 제1항 제2호의 포탈세액이 연 500만원 이상에서 연 2,000만원 이상으로 변경됨에 따라 재판시 법인 조세범처벌법 제9조 제1항에 의해서만 처단할 수 있다 할 것인데 , 위 피고인들의 범칙행위당시 시행되던 조세범처벌법 제6조의 규정에 의하면 이와 같은 범칙행위는 세무공무원의 고발이 있어야 논하게 되어 있는바, 이 사건에 있어서의 고발은 피고인 3 유한회사에 대하여 있을뿐 피고인 1, 2에 대하여는 고발한 사실이 없으니 피고인 1, 2의 위 범칙행위에 대한 공소는 고발없이 공소가 제기된 경우로서 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 제1심판결은 결국 법률의 적용을 그릇쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 파기를 면치 못한다고 하였다.
(2) 그러나 1980.12.18. 법률 제3280호로써 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률의 부칙 제3조를 보면 경과규정으로서 이 법 시행당시 제6조 및 제8조의 죄로 법원에 계속중인 사건에 대하여는 이 법 시행후에도 고발을 요하지 아니한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건은 위 제3280호 법률이 개정 공포되기 이전인 같은 해 11.1.에 이미 공소가 제기되어 위 법 시행당시에는 법원에 계속중에 있었음이 분명하므로 세무공무원의 고발이 필요없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 고발권자의 고발이 없다하여 위 조세포탈의 점에 대해 공소기각의 판결을 하였음은 법리오해의 위법이 있다 아니할 수 없다.
논지는 이유있다.
3. 피고인 1, 2의 국선변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
논지의 요지는 위 피고인들에 대한 조세포탈의 점에 대하여 이를 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고 원심이 위 피고인들에게 무죄를 선고하지 아니하고 공소기각의 판결을 선고한 것은 부당하다는 취지로 보이나, 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없다한 것인바 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 공소의 제기가 없었던 상태로 복귀되어 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없다( 당원 1987.6.9. 선고 87도941 판결 참조). 논지는 이유없다.
4. 그러므로 피고인들에 대한 조세범처벌법위반의 점에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없는바, 피고인 1, 피고인 3 유한회사에 대하여는 위 공소사실과 그 나머지 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것이라 할 것이니 피고인 1에 대하여는 같은 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고 피고인 3 유한회사에 대하여는 같은 피고인에 대한 유죄부분 전부를 파기하며 피고인 2에 대하여는 공소기각부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 | 가. 형사소송법 제308조 / 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조, 조세범처벌법 제9조 / 다. 형사소송법 제327조, 제338조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조언, 한경국
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.14. 선고 86노1396 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인과 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심공동피고인 유진형과 피고인이 뇌물을 주고받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도, 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 유진형을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있는 것인바 ( 당원 1966.5.17. 선고 66도276 판결; 1966.6.28. 선고 66도482 판결; 1968.12.17. 선고 67도1067 판결 등 참조), 기록에 의하면 서울형사지방법원 판사가 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 원심공동피고인을 증인으로 신문할 필요가 있다고 판단하여 검사의 청구에 따라 원심공동피고인을 증인으로 신문한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 다만 판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는 같은 법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달라 같은 법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 않으면 안된다고 보아야 할 터인데( 당원 1965.12.10. 선고 65도826 판결 참조), 기록에 의하면 서울형사지방법원 판사가 유진형을 증인으로 신문함에 있어서 피고인에게 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니하였음은 피고인이 주장하는 바와 같지만, 피고인과 변호인이 제1심공판정(제4회 공판기일)에서 유진형에 대한 위 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거쳤음이 분명하므로, 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여되었다고 할 것이다. 결국 위 증인신문조서가 증거능력이 없는 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
검사가 제1심 제9회 공판기일에서 제1회 공판조서 중 피고인의 진술이 기재된 부분에 관하여 변경을 청구하면서 공판조서의 기재의 정확성에 대한 이의를 진술하자, 변호인은 그 공판조서의 기재가 정확한 것이라는 취지의 의견을 진술하였으나, 제1심재판장은 검사의 청구가 이유있다고 판단하여 참여한 법원사무관에게 검사의 청구대로 제1회 공판조서의 기재를 변경하도록 명하여 참여한 법원사무관이 피고인의 진술내용을 변경된대로 제9회 공판조서에 다시 기재하였고, 피고인은 계속된 신문에서 제1회 공판조서에 기재된 바와 같은 취지로 진술하였음이 기록상 명백하다. 그렇다면 결국 동일한 사항에 관하여 두개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 결과가 되지만, 이와 같은 경우 두개의 공판조서는 동일한 증명력을 가지는 것으로서 그 증명력에 우열이 있을 수 없다고 보아야 할 것이므로, 두개의 공판조서의 기재내용이 모순될 때 그 중 어느쪽 공판조서의 기재를 진실한 것으로 볼 것인지는 공판조서의 증명력을 판단하는 문제로서 법관의 자유로운 심중에 따를 수 밖에 없는 것이니, 제1심판결이나 원심판결이 변경된 제1심의 제9회 공판조서의 기재를 유죄의 증거로 삼았다하여 반드시 위법한 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
검사가 작성한 원심공동피고인 에 대한 제3회 피의자신문조서와 증인 하흥예의 제1심공판정에서의 진술에 관하여, 제1심 및 원심에서의 증거조사의 결과에 비추어 보면 원심공동피고인과 하흥예의 진술이 임의로 되었음이 인정되므로, 논지도 이유가 없다.
4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인이 1985.6.26. 19:00경 치안본부 수사 2대 구내식당에서 원심공동피고인 으로부터 직무에 관한 뇌물로 현금 4,500,000원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
5. 결국 피고인의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준 | 가.나. 형사소송법 제184조 / 다. 형사소송법 제308조, 제311조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 양영태, 이성렬
【원심판결】
광주고등법원 1987.4.16. 선고 86노708 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며 원심이 피고인의 그 판시 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호와 같은 법 제8조 제1항 제2호를 적용하여 처단한 조치에 법률적용을 잘못한 위법이 없다.
2. 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 납부기한 이후에 수정신고를 하였다고 하더라도 이미 완성된 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것인바, 피고인이 1984.9.29.경 1983년도에 금 5억원의 매출누락이 있다고 하여 1983.사업년도(1.1.부터 12.31. 까지)의 법인세, 1983년도 특별소비세, 1983년 1,2기분 부가가치세의 과세표준 및 세액을 수정신고하였다 하더라도 이는 각 그 납부기한이 경과하여 이미 포탈범칙행위의 기수시기가 도래하였음이 분명하므로 원심이 피고인의 원심판시 1의 소위 전부를 조세포탈죄의 기수로 인정하였음에 잘못이 있다 할 수 없다.
3. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제16조에 의하면 위 법 제8조에 해당하는 조세범칙사건에 대한 공소에는 고발을 요하지 아니한다고 규정하고 있어 이 사건에는 세무공무원의 고발이 필요없다고 할 것이며, 또 위 법 제8조 위반의 조세포탈죄에 대하여는 세무공무원이 통고처분을 할 권한이 없으므로 피고인이 세무공무원의 통고처분으로 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세포탈죄)의 처단에 영향을 미칠 수 없으니 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.
논지는 이유없다.
4. 자수에 의한 형의 감경 또는 면제는 법원의 재량에 속하는 사항으로서 그 감경 또는 면제에 관한 사항을 반드시 판결에 명시할 필요는 없다할 것이므로, 원심이 피고인이 한 1983년도 금 5억원의 매출누락액에 대한 과세표준 및 세액의 수정신고를 자수로 보아 형을 감경하지 아니하였다고 하여 이를 위법이라고는 할 수 없다.
5. 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
6. 그러므로 피고인의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 | 가. 조세범처벌법 제9조의3 / 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조, 제16조 / 다. 형사소송법 제323조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인들은 무죄.
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는,
피고인들은 향정신성의약품을 취급할 자격이 없음에도 불구하고,
1. 피고인 1은 1987. 6. 하순경 공소외 1과 만나 공소외 1은 메스암페타민(속칭 히로뽕)을 제조하는데 필요한 자금조달, 제조장소 물색, 염산에페트린 등 제조원료 및 제조기구 등을 준비하고, 동 피고인은 공소외 1로부터 수고비로 금 1,500만 원을 받는 조건으로 히로뽕제조기술과정을 전담키로 하여, 히로뽕을 제조하여 일본에 밀수출할 것을 공모한 다음, 1987. 9. 중순경부터 같은 해 11. 말경까지 사이에 경남 울주군 언양면 (상세지번 생략) 농장내의 가건물에서 염산에페트린 50킬로그람 등 각종 원료 및 제조기구를 사용하여 히로뽕 완제품 20킬로그람을 제조하고,
2. 피고인 2는 1987. 9. 초순경 공소외 1로부터 히로뽕제조에 필요한 특수구조의 냉각기 3대를 제작하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후, 그 무렵 부산 북구 (상세번지 생략)공소외 2, 경영의 (상호 생략)에서 동인에게 공소외 1이 부탁한 구조 및 모형의 냉각기 3대를 제작 의뢰하여 이를 공소외 1에게 전달하여 주어서, 공소외 1 등의 전항과 같은 히로뽕제조범행을 도와주어서 이를 방조하였다는 것이고, 피고인들은 법정에서 위 공소사실을 전부 부인하면서 피고인 1은 그가 공소외 1과 히로뽕을 제조하기로 공모한 일도 없고, 이를 제조한 일도 없으며, 다만 공소외 1이 그의 집에 맡겨놓은 물건(이 사건 압수물)을 그의 처가에 보관시켜둔 일 밖에 없다고 변소하고 있고, 피고인 2는 그가 공소외 1의 부탁에 따라 냉각기 3대를 공소외 2에게 제작 의뢰하여 공소외 1에게 전달하여 주었을 뿐 위 냉각기가 히로뽕제조에 쓰이는 것인 줄은 전혀 몰랐다고 변소하면서, 피고인들이 검찰에서 한 자백은 고문에 의해서 이루어진 임의성 없는 자백이라고 주장하고 있다.
그러므로 보건대, 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인들의 검찰에서의 자백진술, 공소외 2, 공소외 3의 검찰에서의 각 진술, 그리고 이 사건 압수물(증 제1 내지 8호)등이 있으므로 아래에서 이들에 대하여 따져 보기로 한다.
우선, 피고인들의 검찰에서의 자백진술에 대하여 보건대, 피고인들은 그들이 고문에 의해 허위자백한 경위에 관하여, 1988. 5. 25. 01:30경 보건사회부마약감시반에서 왔다는 사람들이 피고인 1의 집에 찾아와 동 피고인을 수갑을 채운 채 피고인 2의 집으로 끌고가 피고인 2에게도 수갑을 채운 다음 피고인 1의 조카가 사용하는 창고로 끌고가서 무릎을 꿇게 한 후 다리 사이에 각목을 넣어 무릎을 밟고, 뺨을 때리며 히로뽕제조범행을 자백하라고 강요하고, 피고인들을 부산에 있는 보건사회부 마약감시반으로 데리고 가 피고인들을 따로 따로 로프로 발을 묶고 발바닥을 몽둥이로 때리고 거꾸로 매달아 물을 먹이는 등 혹독한 고문을 하므로 피고인들은 하는 수 없이 위 마약반에 있는 검사실에서 허위자백을 하게 된 것이라고 주장하고 있는 바, 당원의 사실조회에 대한 부산구치소장의 회보에 의하면, 위 구치소에서 1988. 5. 28. 보사부 마약감시반으로부터 피고인들의 신병을 인수받아 신체검사를 하였을 때, 피고인들의 엉덩이와 대퇴부에 멍든 자욱이 있었다고 되어 있고, 부산구치소에서 피고인 1의 옆방에 수감되어 있던 증인 공소외 4의 법정진술에 의하면 위 구치소내의 목욕탕에서 동 피고인과 함께 목욕을 한 일이 있는데 동 피고인의 허벅지와 장단지 사이의 다리 전체에 시커먼 멍이 들어 있었으며 동 피고인은 걸음도 제대로 걷지 못하고 있어 물어 보았더니 마약감시반에서 고문을 당하였다고 대답하더라는 것이니, 그렇다면 피고인들은 구속영장이 발부되기도 전에(구속영장은 1988. 5. 28.에 발부되었다) 마약감시반에 구금되어 심한 폭행을 당하였던 것으로 추측되므로, 피고인들의 검찰에서의 자백(이 사건은 마약감시반 사무실에 설치된 검사실에서 수사를 하였다)은 그 임의성이 심히 의심된다고 하지 아니할 수 없다. 뿐만 아니라, 피고인 1은 검찰에서 공소사실 그대로 그가 1987. 9. 중순경부터 같은 해 11. 말경까지 사이에 경남 울주군 언양면 (상세지번 생략) 농장내의 가건물에서 이 사건 히로뽕을 제조하였다고 자백을 하였는 바, 위 농장의 관리인인 증인 공소외 5의 법정진술에 의하면, 동인은 1983. 4. 경부터 위 농장의 관리인으로 근무하며 가족과 함께 위 농장에서 거주하여 왔는데, 지금에 이르기까지 위 농장 일부나 농장내의 건물 일부를 다른 사람에게 빌려준 일도 없고, 공소일시 무렵에 피고인 1 등이 위 농장에 온 일도 없으며 피고인 1 등이 증인 몰래 위 농장에서 몇달동안 히로뽕을 제조하였다는 것은 있을 수 없는 일이라는 것이므로, 위 증인의 증언에 비추어 볼 때, 위 농장에서 이 사건 히로뽕 제조범행이 있었다는 공소사실은 이미 그 바탕을 잃었다 할 것이고 따라서 피고인 1의 검찰에서의 자백진술은 그 신빙성에도 크게 의문이 남아 이를 유죄의 증거로 삼기 어렵다 할 것이다.
그리고 공소외 2의 검찰진술에 의하면, 그가 피고인 2로부터 특수한 구조의 냉각기 3대를 주문받아 이를 제작하는 동안 피고인 1도 한번 다녀간 일이 있다는 것이나, 위 냉각기가 압수되지 아니하여 과연 위 냉각기가 히로뽕제조에 사용될 만한 것인지의 여부조차 불분명한 마당에 공소외 2의 진술만으로 피고인 1이 공소 범행을 하였다고 단정할 수는 없는 노릇이라 하겠다.
또 공소외 3의 검찰진술에 의하면, 그의 사위인 피고인 1이 1987. 12. 경에 와서 이 사건 압수물건(범랑대야, 유리병, 고무호스, 절단기 등으로 검사는 이들 물건이 이 사건 히로뽕 제조범행에 쓰인 것이라는 주장을 하는 듯하다)을 맡기고 갔다는 것인 바( 피고인 1은 이 점에 대하여, 1987. 12.초순 그의 5촌 조카 딸의 남편인 공소외 1이 전화로 물건을 좀 맡기자고 해서 마지 못해 승낙을 했더니 그날 오후에 포장된 물건들을 싣고 왔기에 아파트 뒷쪽 베란다에 보관해 두다가 집이 비좁아 불편하여 처가에다 맡겨 두었을 뿐이고, 그 물건이 무슨 물건인 줄 조차도 몰랐다고 변소한다), 위에서 설시한 바와 같이 동 피고인의 자백진술을 유죄의 증거로 삼지 아니하는 이상, 위 압수물이나 공소외 3의 진술만으로 동 피고인을 유죄로 단정할 수도 없는 것이고, 그밖에 달리 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 만한 자료는 아무것도 없다.
나아가서, 위와 같이 피고인 1에 대한 공소사실을 인정할 증거가 없어, 동 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 하는 마당에 동 피고인의 방조범으로 공소제기된 피고인 2에 대하여 방조죄로 처벌할 수는 없는 것임은 법리상 명백하다. 그러므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 돌아가므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이창구(재판장) 황경학 김기정 | 형사소송법 제309조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(86고합261 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2는 무죄.
피고인 1의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인들의 항소이유의 요지 제1점 및 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인들은 정신질환자인 피해자 공소외 1의 보호자들의 간청에 따라 피고인들의 신앙심에 근거하여 질병치료의 목적으로 피해자의 보호자 및 일반신도들이 참여한 가운데 공개된 장소인 교회예배실내에서 아무런 대가도 받지 않고 안수기도의 방법으로서 피해자의 가슴을 쓸고, 이마에 손을 얹어놓는 등 사회상규에 반하지 않는 방법으로 기도하였을 뿐인데, 피해자가 심관상동맥발육부전 등의 내재적인 이상체질자였기 때문에 사망하게 된 것으로 피고인들은 피해자가 이상체질자라는 것을 전혀 알지 못하였으므로 피해자가 안수기도로 인해 사망하리라는 것을 피고인들이 전혀 예견할 수 없었고, 또 예견하지 못한데 대해 피고인들에 잘못도 없으니, 결국
① 피고인들의 행위는 질병치료를 위한 정당행위이고,
② 피해자의 사망과 피고인들의 행위 사이에는 인과관계가 있다고 할 수 없으며,
③ 피고인들의 안수기도행위는 사람에게 통증을 준다거나 그 외 어떠한 해악을 가하는 것이 아니고 상쾌감과 안정감을 주게 하는 행위이므로 이를 폭행이라 할 수도 없는 것이므로 가사 인과관계가 있다 하더라도 이는 과실치사로 의율함이 상당하고,
④ 피고인들의 행위는 피해자의 승낙에 의한 행위로서 사회통념에도 어긋나지 아니하는 행위이며,
⑤ 특히 피고인 2는 피해자가 사망하기 10여일 전까지 단 4일간에 걸쳐 피고인 1의 안수를 옆에서 거들었을 뿐 자신은 아무런 폭행을 가하거나 기타 가해행위를 한 사실이 없으므로 공동정범이 될 수 없음에도 불구하고 원심은 위 각 점에 대하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인들을 모두 유죄로 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인들의 항소이유의 요지 제2점은, 위 주장이 모두 이유 없다고 하더라도 앞에서 든 여러 정상 및 피해자측과 원만히 합의된 점, 피고인들의 사회적 신분이 확실한 점 등에 비추어 볼 때 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인 1의 항소이유에 대하여
원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들과 당심증인 공소외 2의 당심법정에서의 증언을 종합하면, 피고인 1은 피해자 공소외 1의 부모로부터 의뢰를 받고 원심이 판시한 바와 같이 1986.2.18.부터 같은 해 3.5.까지(다만 같은 해 2.19.부터 같은 달 23.까지는 피고인 2와 함께) 사이에 매일 아침, 저녁으로 위 피해자의 정신질환을 치료하기 위한 안수기도를 행한 사실, 위 안수기도의 방법은 피해자를 교회의 예배용 나무의자에 앉히거나 눕게 한 후 같은 피고인이 손으로 가슴과 머리를 누르면서 기도를 바치는 것으로 행하였던 바, 위 안수기도시 피해자의 가슴과 머리를 누르는 정도는 그로 인해 위 피해자의 전흉부에 약 20×10센티미터 크기의 피하출혈(피하지방층까지)과 좌측두정부 및 우측두정부에 피하출혈이 있을 정도로 강한 것이었으며, 이때 피해자가 아프다고 심하게 비명을 지르기도 하였던 사실, 위 안수기도 기간동안 피해자에게는 충분한 급식을 하지 않아 피해자는 항상 배고픔을 호소하였으며, 특히 피해자가 사망하기 2일 전인 1986.3.3.에는 하루동안 금식을 시켰다가 그 다음날에는 죽을 조금 먹게 한 다음 사망한 날인 같은 달 5.에는 다시 금식을 시키고 안수기도를 하였던 바, 평소에는 피해자가 안수기도시 말을 하였는데 그 날은 피해자가 아무 말을 하지 아니하자 머리와 가슴을 누르는 외에 피해자의 입을 벌리게 하기 위하여 손으로 턱을 목쪽으로 강하게 밀어붙여 그로 인하여 피해자의 하악부에 5×2 센티미터 크기, 0.2×0.1 센티미터 크기의 표피박탈이 생기게 한 사실, 위 피해자는 흉선의 비대, 심관상동맥발육부전으로 인한 동맥내강의 협소, 간장의 경도지방변성, 장간막임파선비대증식 등의 이상체질자로서 이와 같은 이상체질자는 외부의 충격에 약하고, 저항력이 약한 특징이 있는 바, 시신의 부검결과 피해자의 직접사인은 급성심부전인 것으로 밝혀졌으나 같은 피고인이 안수기도를 행함에 있어서 가한 외부적인 충격이 유인이 되어 야기된 것으로서 위와 같은 외부적인 충격이 없었던들 사망이라는 결과는 발생될 가능성이 없었던 사실을 각 인정할 수 있다.
이와 같은 인정사실을 기초로 하여 위 항소이유 제1점을 판단하건대, 첫째 정당행위라는 주장에 대하여 보면, 어느 행위가 형법 제20조에 규정된 정당행위에 해당한다고 인정되기 위하여는 ① 그 행위가 정당한 목적을 위하여 정당한 수단을 사용하여야 하고(목적과 수단의 정당성), ② 그 경우에도 수단, 방법이 상당한 정도의 것이어야 하며(수단, 방법의 상당성), ③ 그 행위로 인하여 희생되는 법익보다 보호되는 법익이 더 커야 하고(법익의 교량), ④ 그 행위당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이한 것이어야 하며(긴급성), ⑤ 그 행위 이외에 다른 수단, 방법이 없었을 것(보충성)등의 요건을 갖추어야 하는 것인 바, 앞서의 인정사실에 비추어 볼 때, 같은 피고인의 행위는 피해자의 정신질환을 치료하고자 하는 정당한 목적을 가진 행위라는 점만이 인정될 뿐 그 나머지 요건, 즉 수단, 방법의 상당성, 법익의 교량, 긴급성, 보충성의 요건은 어느 것도 갖추지 못한 행위라고 평가되므로 같은 피고인의 이 사건 행위는 정당행위에 해당될 수 없는 것으로서 위 주장은 이유 없고,
둘째, 인과관계를 부인하는 주장에 대하여 보건대, 피해자가 비록 이상체질자였다고 하더라도 앞서 인정한 바와 같이 위 피고인이 안수기도를 한다는 이유로 16일간에 걸쳐 아침, 저녁으로 피해자의 가슴 및 머리를 상당한 정도의 피하출혈이 있을 만큼 심하게 누르고, 사망 2일전과 사망당일에는 금식을 시킨 상태에서 턱부분의 표피가 박탈될 정도로 심하게 턱을 밀어부치는 등의 외부적 충격을 가함으로써 그로 인하여 피해자가 급성심부전을 일으켜 사망한 것으로 인정되는 이 사건의 경우 같은 피고인의 행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없고, 또한 피해자는 수년 동안 정신질환을 앓아온 자로서 위 안수기간동안 충분한 급식을 하지 않았고 특히 사망 2일전과 당일에는 금식을 시켜 상당히 허약한 상태에 있었다는 것을 같은 피고인이 충분히 알고 있었으므로 같은 피고인이 피해자가 이상체질자라는 구체적인 내용을 몰랐다고 하더라도 위와 같은 행위를 할 때에 사망이라는 결과발생에 대한 예견 가능성도 있었다고 보는 것이 상당하므로 그로 인하여 발생된 치사의 결과에 대한 결과적 가중범의 죄책도 면할 수 없다 할 것이며,
셋째, 같은 피고인의 행위는 폭행에 해당하지 아니하여 이 사건은 과실치사에 불과하다는 주장에 대하여 보면, 순수한 의미에서의 안수기도행위 자체는 신앙심에 근거한 종교적 행위로서 타인에게 해악을 가하는 행위가 아니므로 이는 폭행행위가 아니라고 하겠으나, 이 사건의 경우 같은 피고인이 피해자에 대하여 안수기도를 행하면서 기도행위 이외에 앞서 인정한 바와 같이 피해자의 가슴과 머리를 세게 누르고, 턱을 밀어부치는 등의 행위를 한 것은 사람에 대한 유형력의 행사로써 이는 형법 제260조에 규정된 폭행에 해당하는 것임이 분명하고, 따라서 반대의 견해를 전제로 한 위 주장은 이유 없다 하겠고,
넷째, 피해자의 승낙에 의한 행위라는 주장에 대하여 보건대, 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규나 공서양속에 반하지 않는 것이어야 하는 것인 바, 이 사건의 경우 같은 피고인은 피해자의 부모로부터 피해자의 정신질환치료를 위한 안수기도를 의뢰받은 사실은 앞에서 본 바와 같으나 그로 인해 피해자가 사망에 이를 정도로 심한 폭행을 가하여도 좋다는 뜻의 승낙이 있었다고 볼 수는 없으며, 가사 그와 같은 승낙이 있었다고 한다면 이는 사회상규나 공서양속에 반하는 승낙이라 할 것이므로 위 주장 또한 이유 없어 위 항소이유 제1점은 이를 받아들일 수 없다.
끝으로 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 이 사건 범행의 동기 수단과 결과, 같은 피고인의 연령, 성행, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 검토하여 보면, 같은 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 위 항소논지 또한 이유없어 받아들이지 아니한다.
나. 피고인 2의 항소이유에 대하여
피고인 2의 위 항소이유 중 우선 같은 피고인은 이 사건 결과발생에 기여한 행위를 한 바 없어 폭행치사죄의 공동정범이 될 수 없다는 주장을 보건대, 원심이 들고 있는 여러 증거들에 의하면 같은 피고인은 원심판시 ○○교회의 안수집사로서 그 교회의 목사인 피고인 1을 도와 1986.2.19.부터 같은 달 23.까지 5일간 아침 저녁으로 위 피해자에 대한 안수기도에 참여한 사실과 같은 피고인이 위 안수기도시 피고인 1을 보조하여 피해자의 가슴을 엄지손가락 등 4손가락으로 30분 내지 1시간동안 눌렀다 떼었다 하는 행위와 간혹 피해자가 발작을 일으킬 때에는 피해자의 손과 발을 붙잡는 정도의 행위를 한 사실은 일응 인정된다.
그러나 위 증거에 의하더라도 같은 피고인은 같은 달 23.까지만 안수기도에 참여하였을 뿐 그 이후에는 안수기도에 참여한 사실이 없고, 또한 그때까지는 위 피해자의 신체에 별다른 이상증세가 나타나지 아니하였으며, 그 이후에는 같은 해3.5. 15:00경 피해자가 급성심부전(심장마비)으로 사망할 때까지 10여일 동안 피고인 1 혼자서 계속하여 안수기도를 하여온 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위에서 본 바와 같이 피고인 2가 안수기도에 참여한 일자와 위 피해자의 사망일자, 같은 피고인이 한 행위의 내용 등 위 인정사실에 비추어 볼 때 위 피해자가 같은 피고인의 행위로 인하여 사망하였다고 단정할 수는 없고 달리 이를 뒷받침할 만한 아무런 증거도 없어 같은 피고인에 대하여 이 사건 폭행치사죄의 죄책을 지울 수는 없다 할 것이므로 이를 탓하는 위 항소논지는 이유 있다.
3. 결 론
따라서 피고인 1의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하여 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 같은 피고인은 피고인 1과 공동하여 1986.2.18.부터 같은 달 23.까지 사이에, 피고인 1은 같은 달 18.부터 같은 달 23.까지 사이에 서울 영등포구 (상세 주소 생략)호에 있는 ○○교회에서 정신질환자인 피해자 공소외 1(여,23세)을 위하여 매일 아침, 저녁으로 안수기도를 해오던 중 그녀의 정신질환으로 인한 심한 발작을 제지하느라고 그녀의 손과 발을 붙잡고 머리와 가슴 등을 누르거나 턱을 강제로 눌러 입을 벌리게 하는 등의 폭력을 가하여 흉선의 비대, 장간막임파선비대증식, 심관상동맥의 발육부전 등의 이상체질자인 피해자로 하여금 위 폭행으로 인한 급성심부전으로 같은 해 3.5. 15:00경 사망에 이르게 한 것이라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 같은 피고인의 행위와 위 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 인정되지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 같은 피고인에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 같은 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안문태(재판장) 이태운 이재철 | 형법 제20조, 제24조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【제 1 심】
대전지방법원 천안지원 (87고단109, 162(병합) 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관한 형사소송법 제232조 제3항, 제2항의 규정은 피해자가 처벌을 원하는 의사표시를 하였다가 후에 이를 철회한 경우 다시 처벌희망의사를 표시할 수 없고 이를 표시하여도 그 효력이 없다는 것이지 이 사건과 같이 피해자가 처음부터 처벌을 원치 않다가 후에 처벌을 원하는 의사를 표시하는 경우에까지 포함하여 적용되는 것은 아님에도 불구하고 원심이 위 법조를 적용하여 피고인에게 공소기각을 선고한 것은 반의사불벌죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
그런 형사소송법 제232조 제3항, 제2항이 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 의사표시가 소극적 소송조건을 이루는 소송행위이므로 국가사법권이 장기간 사인의 의사에 의하여 좌우됨을 방지하려는 규정임에 비추어 볼때, 같은 조 제3항에 처벌을 희망하는 의사표시의 철회라 함은 처벌희망의사표시를 한 후 이를 철회하는 경우 뿐 만 아니라 이 사건과 같이 처음부터 처벌불원의사표시를 한 경우도 포함하는 것으로서 피해자의 처벌희망의사표시 유무를 묻지 않고 피해자가 명시적으로 처벌을 희망하지 않아 그 죄를 논할 수 없는 때에는 같은 조 제2항에 의하여 다시 처벌희망의사표시를 할 수 없는 것이고, 위 양자를 달리 보아야 할 이유가 없으며 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서(제1회)의 진술기재에 의하면, 피고인이 잘못한 점에 대하여 처벌을 원하는가요 라는 질문에, 피고인이 많이 다쳤기 때문에 처벌을 바라지 않는다고 답하고 있으며, 배석한 공소외 1의 부 공소외 2도 공소외 1은 조금 다치고 피고인은 많이 다쳤기 때문에 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술하고 있는 바, 피고인이 많이 다쳤고 공소외 1은 적게 다쳤기 때문에 라는 부분은 처벌불원의사표시의 조건이 아닌 그 동기에 지나지 않는다 할 것이므로 원심이 피해자 공소외 1의 처벌불원의사표시를 명시적ㆍ확정적인 것으로 보아 위 법조를 적용하여 피고인에 대하여 공소기각의 선고를 하였음은 정당하고 달리 원심판결을 파기할 만한 사유가 없다.
그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 성기창(재판장) 민중기 김영수 | 형사소송법 제232조 제2항, 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심
인천지방법원(85고합228 판결)
【주 문】
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】 피고인들의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인
1이 제조한 이 건 동물성 유지는 정제과정을 거치지 않은 것으로 음식물의 조리에 사용할 수 없으므로
식품위생법시행령 제9조 제30호에서 정하는 중간제품이 아님에도 불구하고 원심은 이를 중간제품인 식품에 해당하는 것으로 사실을 오인하여 위 피고인을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였는 바, 만일 이건 동물성 유지를 식품으로 보아 그 제조에 식품가공영업허가를 받아야 한다고 보면 ① 석유의 원료인 원유에서 추출된 나프타를 사용하여 빙초산이 만들어지고 빙초산에서 주정이 만들어지므로 정유공장이나 빙초산 생산공장도 식품위생법상이 허가를 받아야 할 터인데 그렇지 않고, ② 염수에서 수분을 증발시켜 소금을 생산하는 데에도 식품가공영업허가를 얻어야 할 터인데 허가없이 천일염을 생산하고 있으며, ③ 어류에서 채취되는 어유도 정제를 하지 않고는 식용이 불가능함에도 여기에는 식용유지제조영업허가나 식품가공영업허가가 요구되지 않고 수산청장의 허가만 받으면 되고, ④ 수입 우지에는 정제유지와 일반우지가 있는데 정제우지만 식품으로 다루어질 뿐 일 반우지는 허가없이 수입되어 국내 식품제조업체에서 정제한 다음 식품으로 제조가공하고 있는 점 등에 비추어 부당하고, 둘째 피고인
1이 이건 유지를 제조함에 있어서 식품위생법상의 영업허가를 받아야 한다는 말을 듣고 관할 인천 남구청의 담당공무원에게 질의하였던 바, 보건사회부는 동물성 유지의 생산업체는 식품가공영업허가가 필요한 것으로 하고 있으나 공무원 자신으로서는 위 피고인의 경우 식용유지제조영업허가를 받아야 한다고 본다는 취지의 답변을 들었으나 위 피고인으로서는 이건 동물성 유지는 식용유지가 아니라고 판단하였기에 위 담당공무원과의 견해차이로 허가를 얻지 못하고 있던 중 보건사회부의 회시에 따라 피고인들이 식품가공영업허가를 받아야 하는데 받지 않았다는 이유로 기소되기에 이르렀으니 위 피고인으로서는 이건 범행이 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하여 저지른 것이고 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 이 점에서도 피고인들 유죄로 인정한 원심판결은 잘못이고, 셋째 피고인들이 유죄라 하더라도 이건 유지가 유해식품은 아니고 사후에나마 식품가공영업허가를 받은 점 등에 비추어 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있고, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들의 이건 범행은 비위생적인 생지에 인체에 해로울 가능성이 있는 첨가제를 투입한 것으로서 부정식품을 근절하기 위해서는 엄벌에 처해야 하는 점에 비추어 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
살피건대,
식품위생법 제2조 제1호는 식품을 모든 음식물을 말하되 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다고 규정하고 있고,
같은 법 제21조 제1항,
제22조 제1항에 의하면 식품 또는 첨가물의 제조업, 가공업 중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별, 영업소별로 보건사회부장관, 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사의 허가를 받도록 되어 있으며 이건 범행시의 위 대통령령인
같은법시행령(1984.4.13. 영 제11409호) 제9조 제30호는
위 법 제22조의 규정에 의한 영업의 종류의 하나로서 식품가공업이라 하여 식품원료를 추출, 분쇄, 혼합 등의 방법으로 단순히 가공하여 식용할 수 있는 식품을 제조하거나 다른 식품의 제조, 조리 등에 사용하는 중간제품을 제조하는 영업을 들고 있는 바, 피고인
1이 제조한 이건 유지는 완제품은 아니고 다른 식품회사에 납품하면 그 회사에서 이를 정제하고 첨가물을 첨가하여 마아가린, 쇼트닝 등 완제품을 제조하는 것임을 알 수 있어서 이건 유지는 정확히 위 시행령에서 말하는 중간제품에 해당한다 하겠고, 이건 유지가 그대로 식용하기에 적합하지 않다고 함은 그것이 식품이 아니라는 이유는 되지 아니하고 오히려 식품은 사람이 먹을 수 있는 성질을 가지는 것으로 족하고 위 시행령에서 식품의 하나로서 중간제품을 들고 있는 것은 식품 중에도 그 자체로는 식용에 적합하지 아니한 것도 있음을 명백히 나타내고 있다고 하겠다.
나아가 이건 유지와 유사한 물품들이 식품으로 취급되지 아니하는 예도 있다는 사유만으로는 이건 유지를 식품으로 인정함에 아무런 장애가 되지 아니할 뿐 아니라, 나프타 또는 빙초산은 그 자체가 식품이 아니고, 천일염의 제조에는 가공이라고 할만한 과정이 없어서 여기에는 허가가 문제될 여지가 없고, 어유의 제조에 관하여서는
수산업법 제44조 제1항,
동 시행령 제45조 제1호에 의하여 수산청장의 허가를 얻도록 되어 있어서 허가관청만 다를 뿐 식품위생법상의 허가와 같은 의미의 허가를 요하며, 수입유지 중 일반유지도 그것을 식품으로 가공할 목적으로 수입하는 한 정제유지와 마찬가지로 식품으로서 수입허가대상이라 하겠고 이에 반하는 관행이 있다 하여도 이는 잘못된 것으로서 그것 때문에 이건 유지가 식품이 아니라고 할 이유는 되지 아니하므로 피고인들의 첫째주장은 그 이유 없다.
다음으로 법률의 착오에 관한 피고인들의 주장을 배척한 원심의 조처는 타당하다고 보여지므로 위 항소이유의 둘째점도 이유 없고, 끝으로 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심의 형량도 적절하므로 이 점에 관한 피고인들과 검사의 항소논지도 그 이유없다.
그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 위 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 서태영 윤형한 | 구 식품위생법 제2조 , 제22조 , 제23조 , 동법시행령 제9조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조영래, 윤종현
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.12.26. 선고 85노4303 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다(피고인의 상고이유서는 제출기간을 도과하여서 제출된 것이다)
제1점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결을 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 원심은 피고인이 공소외 1을 통하여 피해자 에게 미화 50,000불을 요구하여 교부받았다는 금 4,000,000원과 미화 5,000불이 피고인이 본래 피해자를 협박하며 요구하였다는 미화 250,000불의 일부라고 인정하였으며 이는 검사작성의 피해자에 대한 진술조서 수사사무관 작성의 피해자, 김유식에 대한 각 진술조서와 그들의 제1심 법정에서의 증언에 의한 것으로 보인다.
일건 기록을 통하여 살펴보면, 공소외 2 회사에서는 이 사건 물건의 제작을 한광통신에 미화 2,750,000불에 발주하여 납품받기로 한 것이었으나, 그 제작이 늦어져서 첫 선적기일을 지킬 수 없었던 한광통신에서는 선적기일의 연장을 받기 위하여 전무 정정근을 이란에 보냈었고 이 때에 피고인이 위 정정근에게 납품가격이 너무 비싸다고 주장하고 미화 250,000불을 인하해 줄 것을 요구하고 그 돈으로 선적기일연장을 위한 비용에 사용하겠다고 하고 피해자에게도 이를 승인할 것을 요구한 사실은 피고인과 피해자, 정정근의 진술이나 증언에 차이가 없다.
그리고 기록에 편철되어 있는 피고인과 피해자 또는 공소외 한지수 사이에 교환된 텔렉스 및 전보에 의하면, 피고인은 이란체신청이 수출이행보증금을 몰수할지 모른다고 전제하고 위와 같은 취지의 요구를 하고 나아가 이 사건 물건의 일부를 다른 전문업체에 보다 싼 가격으로 발주하라고 요구하며 그 차액을 미화 250,000불의 범위안에서 피고인의 몫으로 하자고 요구하였고 피해자는 이를 거절하여 그 타결을 보지 못한 것으로 되어 있고(수사기록 제122,216,434면등, 공판기록 제43면 이하), 증인 박동수의 제1심 법정에서의 증언에 의하면 피고인은 실제로 납품업체를 변경하려고 시도한 바 있음이 인정되는바 이와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 요구하였다는 미화 250,000불은 그 명목이 선적기일연장을 위한 비용으로서 한광통신이나 납품업체의 부담이 되는 것이고 또 이와 같이 하여 마련되는 돈은 성질상 이 사건 물건에 대한 선적이 완료되고 수출대전이 결제된 뒤에야 그 지급이 실현될 수 있는 것이므로(이 점에 관하여는 피고인과 피해자, 정정근의 진술사이에 차이가 없다. 제1심의 1,2차 공판조서) 그렇다면 특별한 사정이 없는한 피고인이 이 돈을 피해자에게 일방적으로 그리고 아무때나 그 지급을 요구할 수 있는 것이 아니고 또 요구한다고 하여 피해자가 바로 지급할 성질의 돈도 아니라고 보아야 할 것이다.
그러므로 피고인이 피해자에게 이와 같은 미화 250,000불의 일부로서 돈을 요구하고 또 피해자가 이를 지급하기 위하여는 먼저 위 선적기일연장비용 문제에 관한 피고인, 피해자, 한광통신의 3자간의 합의나 적어도 피고인, 피해자간에 어떠한 합의가 선행되어야 한다고 봄이 경험법칙에 합치된다고 할 것이다.
그리고 만일 피고인이 교부받은 돈이 그가 요구하였다는 250,000불의 일부로 받은 것이라면 그 돈의 수령후에는 피고인이 피해자에게 요구하는 내용이나 액수에 변화가 있어야 할 것이고 피고인이 그렇게 하지 아니할 때에는 피해자 로부터라도 이 점에 관한 이의가 있어야 할터인데 같은해 8.8. 또는 9.3. 이후의 전문에도 그와 같은 언급이 엿보이지 아니한다.(공판기록 제46,60,47,62면), 그리고 피고인과 피해자, 그리고 한광통신 사이의 이 사건 분쟁에 관한 최종적 합의의 초안인 같은해 10.17.자 협약서에도(수사기록 제136면 이하) 이 점에 관한 언급이 없으며 이 협약서에도 한광통신이 서명을 거부하여 궁극적 합의에는 이르지 못한 것임은 일건 기록상 명백하다.
반면에 일건 기록을 통하여 보면, 피고인은 그의 매제인 공소외 1을 공소외 2 회사에 보낸 것은 원심이 인정한 바와 같은 협박을 위하여 보낸 것이 아니고 피해자와 피고인이 동업하고 있는 공소외 2 회사에 대한 업무협의, 송금되지 않고 있는 수수료의 정산과 감사를 위한 것이고 그것도 같은해 7.10.경부터 이며 피고인이 공소외 1을 통하여 요구하였다는 미화 50,000불이나 교부받았다고 하는 금 4,000,000원과 미화 5,000불은 피고인이 피해자( 공소외 2 회사)로부터 받을 돈(수수료등)의 일부라고 변소하고 공소외 1도 같은 취지의 진술을 하고 있고, 기록에 편철되어 있는 계약서와 업무합의사항 및 정산서(수사기록 제83,96,101면)에 의하면, 공소외 1은 원래 공소외 2 회사의 피고인측 감사로서 피해자와의 사이에 1983.1.1.부터 1984.7.31.까지의 중간 정산을 한 결과 공소외 2 회사에서 피고인 에게 지급하여야 할 돈이 금 79,474,911원 있음을 확정하여 이것을 공소외 2 회사가 피고인으로부터 차용한 것으로 해두고 이것을 점차적으로 상환하기로 약정한 사실을 인정할 수가 있으며, 피해자 도 이 정산부분을 인정하고 피고인으로부터 미송금된 돈을 독촉받고 있었으나 회사형편의 어려움을 설명하여 점차 상환하는 방향으로 합의한 사실을 시인하고 있다(공판기록 제197면 이하)
그렇다면 위와 같은 사정하에서 피해자( 공소외 2 회사)가 피고인에게 위와 같은 채무가 있고 그 이행을 독촉받고 있었음에도 불구하고 이를 제쳐두고, 피고인의 요구를 거절하고 있고 아직 어떠한 합의도 이루어지지 아니한 선적기일연장비용에 관련하여 요구한 250,000불의 일부로 피고인의 협박에 의하여 위와 같은 돈은 교부하였다고 인정하려면 그렇게 볼만한 객관적 사정의 뒷받침이 필요하다고 보아야 할 것인데 원심이 이와 같은 점에 관하여 심리를 다하지 아니하고 위에서 본 바와 같은 여러가지 사정을 외면한 채 이 사건 고소인인 피해자와 그 내용을 잘알지 못하는 김유식의 증언이나 진술을 그대로 취신하여 이를 인정한 것은 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 부분 논지는 이유가 있다.
그러므로 나아가 살필 것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【신 청 인】
【피고인 겸 피감호청구인】
【주 문】
아래 사건에 관하여 사회보호법 제5조의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다.
【이 유】
주문기재 사건의 재판의 전제가 되는 주문기재 사회보호법 제5조의 위헌여부에 관하여 별지기재 이유와 같이 위헌여부에 대한 의문이 있으므로 주문과 같이 결정한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 가.라. 사회보호법 제5조 / 가.다. 헌법 제12조 제1항 / 나. 사회보호법 제1조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【제 1 심】
춘천지방법원 원주지원 (88고단180 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 첫째, 이 사건 무도연습소는 이용자들이 스스로 운동동작의 숙달을 도모하기 위하여 자습하고 또한 자신보다 춤솜씨가 좋은 상대방과 공동으로 토의하고 협동함으로써 춤기량을 향상시키고 학습하는 장소로 제공되는 시설로서, 위와 같이 교습자가 없이 이용자들 스스로 학습하는 장소로 제공되는 시설도 사설강습소에관한법률에서 말하는 사설강습소에 해당됨에도 불구하고 원심이 이 사건 무도연습소가 이용자들에게 사교춤을 학습하는 장소로 제공되었는지 여부에 관하여는 판단함이 없이 단지 위 무도연습소가 사교춤을 교습하는 장소로 제공되었다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 사설강습소에 관한 법리를 오해하여 위법하다는 것이고, 둘째, 주무관청이 댄스교습소의 인가, 등록을 받아주지 아니하는 것은 댄스교습소를 설립하지 못하게 하려는 행정정책적인 의지에서 나온 것이지 인가, 등록을 받아 주지 않는다고 하여 인가, 등록없이도 이를 설립, 운영 할 수 있는 것은 아님에도 불구하고 원심이 가사 피고인이 댄스교습소를 운영하였다 하더라도 댄스교습소를 사설강습소로서 주무관청에 등록하는 것이 불가능하다면 댄스교습에 관하여 주무관청에 인가, 등록하지 아니하였다고 하여 처벌할 수는 없다고 판단하였음은 사설강습소에 관한 법리를 오해하여 위법하다는 것이다.
그러므로 먼저 검사의 첫째 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 공소사실에는 피고인이 주무관청에 등록하지 아니하고 이 사건 무도연습소를 사교춤을 학습하는 장소로 제공하여 사설강습소를 경영하였다는 취지가 포함되어 있다고 보여짐에도 불구하고 원심이 이에 관하여는 판단함이 없이 단지 위 무도연습소가 사교춤을 교습하는 장소로 제공되었는지 여부만을 심리ㆍ판단하여 무죄를 선고한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 검사의 주장과 같이 사교춤을 학습하는 장소로 제공하는 시설이 과연 사설강습소에관한법률에서 말하는 사설강습소에 해당하는가에 관하여 살펴보기로 한다.
같은 법 제2조 제1항은 “사설강습소”라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식, 기술(기능을 포함한다), 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 말한다라고 하여 같은 법 소정의 사설강습소를 교습시설과 학습장소로 제공되는 시설로 나누어 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항, 제2항은 교습시설에 대하여는 등록 또는 인가사항으로, 학습장소로 제공되는 시설에 대하여는 인가사항으로 각 규정하고 있으며, 같은법시행령 제2조 제1항은 같은 시행령에서 사용되는 용어의 정의에 관하여 1. “학원”이라 함은 체육도장 및 독서실을 제외한 사설강습소 2. “체육도장”이라 함은 체육을 교습하는 사설강습소 3. “독서실”이라 함은 학습장소로 제공하는 사설강습소를 말한다고 규정하고 있고, 같은 령 제17조 제1항은 학원 및 체육도장에는 강사를, 독서실에는 생활지도사를 둔다고 규정하고 있으며, 같은 법시행 규칙 제3조 제1항은 강습소의 명칭은 고유명칭 다음에 영 제2조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 “학원”, “체육도장” 또는 “독서실” 중 해당용어를 붙여 표시한다고 규정하고 있는 바, 이러한 규정들을 종합하여 살펴보면, 같은 법 제2조 제1항에서 규정한 사설강습소는 학원, 체육도장, 독서실로 분류되고 있고 같은 조항 전단에서 규정하는 교습시설은 학원, 체육도장을, 같은 조항 후단에서 규정하는 학습장소로 제공하는 시설은 독서실만을 각 가리킨다고 해석된다.
위와 같이 해석하지 아니하면 강사나 교습자 없이 이용자들이 그 시설을 이용하여 동일한 유형의 행위를 반복함으로써 자습의 효과를 얻거나 자기보다 실력이 나은 다른 이용자들로부터 배우거나 하는 등의 방법으로 실력이 향상될 수 있다고 보여지는 모든 시설, 예컨대 강사가 없는 수영장, 해수욕장, 스케이트장, 스키장, 캬바레 등도 학습장소로 제공되는 시설로서 사설강습소에관한법률에서 말하는 사설강습소에 해당되어 인가, 등록없이 이와 같은 시설을 제공하면 처벌해야 한다는 결론이 나오는데 이는 법운용의 현실에도 맞지 아니할 뿐만 아니라 처벌법규의 엄격한 해석이라는 원칙에도 어긋나는 것이다.
그렇다면 이 사건 무도연습소는 가사 검사가 주장하는 바와 같이 이용자들에 의해 춤기량이 향상되는 장소로 이용된다 하더라도 그 사실만으로는 같은 법에서 말하는 학습장소로 제공하는 시설로서 사설강습소에 해당한다고 할 수 없으므로 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다음 검사의 둘째 주장은 원심이 불필요하게 부가한 가정판단에 대한 것으로서 검사의 이 부분 주장이 다 옳다 하더라도 결론에 아무런 영향이 없으므로 이에 대한 판단을 생략한다.
나아가 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하여도 피고인이 사교춤을 교습하는 시설로서 이 사건 무도연습소를 설립 경영하였다는 사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다.
결국 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 그 이유가 다소 잘못되어 있기는 하나 그 결론은 정당하고 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김주형(재판장) 안승국 홍진원 | 사설강습소에관한법률 제2조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김용달
【원심판결】
부산지방법원 1987.9.21. 선고 87노399 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
변호사법 제79조 제3호 후단은 "변호사가 아니면서 이익을 얻을 목적으로 법률상담 기타 법률사무를 취급하는 뜻의 표시 또는 기재를 한 자"를 처벌하는 규정으로서, 그와 같은 표시 또는 기재에 이익을 얻을 목적이 나타나야만 되는 것이 아님은 물론 그 이익과 법률상담 기타 법률사무의 취급사이에 직접적인 대가관계가 있어야만 되는 것도 아니라고 해석하여야 할 것이다. 원심판결은 피고인들이 공모하여 변호사가 아니면서 이익을 얻을 목적으로 "상담식 법률백과"라는 책을 판매하는 수단으로 " 법생활무료상담소 (상호생략)"라는 간판을 걸어놓고 상담소 소속 홍보요원을 통하여 누구든지 회비로 금 90,000원만 납부하면 평생 무료로 법률상담을 하여 준다고 선전하는 등의 방법으로 회원을 2,000명 가량 모집하여 회비를 징수하고 각종 법률상담을 함은 물론법원에 제출하는 솟장등 소송서류를 100여건 작성하여준 사실을 인정하고 피고들의 이와 같은 행위가 변호사법 제79조 제3호에 해당한다고 판단하였는바 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 증인 김영대의 제1심공판정에서의 진술 및 검사가 작성한 피고인 1에 대한 제1회 피의자신문조서의 기재)을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 채증법칙과 논리법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 변호사법 제78조 제3호에 관한 법리를 오해하였거나 판단을 유탈한 법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준 | 변호사법 제79조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울고등법원 1987.10.15. 선고 87노1323 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인 1의 상고이유를 판단한다.
1. 원심 및 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1이 제1심 공동피고인 으로부터 동인소유부동산을 담보로 피고인 근무 신용금고에서 금 2억원을 대출하여준 후 즉시 그 담보물을 이용하여 금리가 낮은 일반은행에서 금 2억원을 대출받도록 하여 달라는 부탁을 받고 동인으로부터 그 알선에 관하여 금 500만원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론 채증법칙위반의 위법이 없다.
2. 또한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조에서 말하는 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품등을 수수한다함은 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선, 청탁의 명목으로 금품 등을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임직원이 특정될 필요까지는 없다 할 것이므로 적어도 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항임이 명백한 은행대출을 알선한다는 명목으로 금품을 받았다면 대출하여줄 금융기관이나 임직원이 특정되지 않았다 하더라도 같은법 제7조에 해당한다 할 것이므로 원심이 피고인의 판시 행위에 대하여 같은법 제7조를 적용 처단한 조처는 정당하고 거기에 아무런 법리오해의 위법이 없다.
피고인 2의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 제1심 공동피고인 으로부터 동인소유 부동산을 담보로 제공하고 시중은행에서 6억원을 대출받아 주는 것을 알선한다는 명목으로 금 3,600만원을 받기로 약속한 다음 우선 같은 명목으로 금 1,000만원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
2. 또한 피고인이 대출알선에 관하여 약속 또는 수수한 금액 가운데에는 대출에 따른 감정비, 등기비용등으로 지출될 성질을 갖는 돈이 일부 포함되어 있다 하더라도 당사자들이 그 돈을 대출알선명목으로 약속 또는 교부한 이상 그 돈을 실제로 경비 기타 어떤 용도로 지출하든 이를 불문하고 그 전액이 대출알선에 관하여 교부된데에는 아무런 영향을 미칠 수 없으므로 그와 같은 비용으로 지출될 성질의 금액을 가려낼 일이 아니다. 또한 이 사건 대출을 받기 위하여 피고인 회사의 명의를 이용한 것은 단순히 대출알선을 위한 수단에 불과하고 약속 수수된 금원이 명의이전의 대가가 아닌 대출알선수수료명목임이 인정되는 이 사건에서는 명의대여를 받은 사실만 가지고 바로 명의이용의 대가라고 볼 수 없을 뿐 아니라 대출 코밋숀으로 정한 3,600만원 가운데 명의이용의 대가가 사실상 일부 포함되어 있다하여도 그돈 전부가 대출에 관한 알선명목으로 교부된 이상 전액을 그 알선에 관하여 약속 수수한 것으로 보아야 할 것이므로 원판결에는 이 점에 관하여 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률의 해석을 그르친 위법이 없으며,
3. 그밖에 이 사건 약속, 수수된 돈이 처벌대상이 아니라는 논지는 그 돈이 명의대여의 대가임을 전제로 하는 것이므로 더 이상 판단할 필요없이 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 | 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 남용희외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.31. 선고 80노2167 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 판시와 같이 피고인이 제1심 공동피고인 공소외 1과 공모하여 금 7,000,000원의 뇌물을 수수한 사실과 공소외 2가 제1심 공동피고인 공소외 3을 통하여 공소외 4에 대하여 형집행정지가 되도록 관할검찰청에 중증통보를 하여 달라고 부탁함과 함께 그 사례조로 주는 현금 5,000,000원의 뇌물수수를 약속한 사실 등을 비롯하여 제1심 판시의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 지적하는 바와 같은 체증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으며, 또 위 금 5,000,000원의 뇌물수수의 약속에 관하여 원심이 지적하는 바와 같은 뇌물수수약속죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위내에서 다르게 인정할 지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다( 당원 1988.6.14. 선고 88도592 판결 참조).
원심이 피고인의 범행부분인 공소장기재의 사실, 즉 “원심 공동피고인 공소외 3과 공모하여 1978.2. 하순 일자불상 20:00경 서울 서대문구 흥은동에 있는 (상세 주소 생략) 위 공소외 3의 집에서 그 시경 위 구치소에 수감되어 있던 공소외 4의 처인 공소외 2로부터 위 공소외 4에 대하여 형집행정지가 되도록 관할 검찰청에 중증통보를 하여 달라는 부탁과 함께 사례조로 주는 현금 5,000,000원을 각 교부받아 직무에 관하여 각 뇌물을 수수하고”를 “1978.2. 하순 일자불상 10:00경 위 구치소 의무과장실에서 원심 공동피고인 공소외 3이 그 전날 20:00경 서울 서대문구 흥은동에 있는 (상세 주소 생략) 위 공소외 3의 집에서 그 시경 위 구치소에 수감되어 있던 공소외 4의 처 공소외 2로부터 위 공소외 4에 대하여 형집행정지가 되도록 관할 검찰청에 중증통보를 하여 달라는 부탁과 함께 사례조로 주는 현금 5,000,000원을 받아두고 위와 같은 사실을 위 공소외 3으로부터 전해 듣고 그렇게 해보자고 하여 그 직무에 관하여 뇌물수수를 약속하고”로 인정한 것은 위 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어났다고 볼 수 없으며 기록에 의하면, 원심의 제9차공판기일(1985.11.15. 15:00)에 조사된 증인 공소외 2, 제10차 공판기일(1985.12.20. 15:00)에 조사된 증인 공소외 5 등이 원심판시 취지의 각 증언을 하였는데, 피고인을 비롯한 소송관계인이 이에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였고, 그 후인 제11차 공판기일(1986.1.10. 15:00)에 이르러 변론이 종결된 사실을 알 수 있으니 위의 심리경과로 보아 원심의 위 사실인정이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 준 것이라고는 볼 수 없으니 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 위법을 저지러 판결결과에 영향을 미쳤다는 논지는 채용할 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 조영황, 최승민
【원심판결】
서울고등법원 1988.7.14. 선고 88노1453 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수중 70일씩을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1과 그의 변호인 조영황의 상고이유에 대하여,
이 사건에 나타난 양형의 조건을 참작하여 살펴보면, 원심의 양형은 적정하고 과중하다고 볼 수 없으므로 소론들은 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대하여,
제1심판결에 표시된 증거자료들에 의하면, 피고인이 같은 판결에 표시되어 있는 범죄사실을 하였음을 넉넉하게 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 사실오인 주장을 받아들이지 않았음은 옳고 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없다.
그리고 피고인에게 10년미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 변호인 최승민의 상고이유에 대하여,
(1) 원심이 단기간에 열네번에 걸친 피고인 1의 원심설시 강도행위사실을 들어 같은 범죄의 상습성을 인정한 것은 옳고 여기에 상습범의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 같은 피고인에 대한 원심형량도 적정하여 과중하다고 볼 수 없음은 이미 위에서 판시한 바와 같다.
(2) 피고인 1과 2가 제1심판결에 나타난 범죄사실가운데 1의 가 및 4의 범행을 같은 판결에 나타난 피고인들과 함께 한 사실은 기록상 명백하므로 원심의 사실인정은 옳고 여기에 잘못은 없다.
(3) 형법 제334조 제2항 소정의 "합동하여"라 함이 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 범행현장에서의 범행의 실행의 분담이 있는 경우를 의미한다는 것은 소론과 같다 ( 당원 1981.9.8. 선고 81다2159 판결 참조).
이 사건과 같은 합동범에 있어서 주관적 요건으로서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함되는 것이고 피고인들의 위 (2)의 범죄는 바로 거기에 해당하는 경우이므로 원심이 피고인들의 소위를 유죄로 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 합동범의 법리를 오해한 위법은 없다.
4. 결국 논지들은 모두 이유없어 피고인들의 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 형법 제334조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인 】
변호사 김학만, 장석화, 정기승, 차상근
【원심판결】
서울고등법원 1988.7.8. 선고 88노1098 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수중 135일씩을 원심판결의 형에 각 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1과 변호인 변호사 김학만의 각 상고이유 및 변호사 정기승의 상고이유보충서중 위 각 상고이유에 관계있는 보충 상고이유부분에 대하여,
업무상배임죄에 있어서 업무란 직업 또는 직무라는 말과 같아 법령이나 계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것( 당원 1971.1.12. 선고 70도2216 판결 참조)이므로 비록 피고인 1이 법인등기부상 본인인 주식회사 영신상호신용금고의 임원으로 등기되지 않았고, 또한 같은 금고에는 정관상 회장이라는 자리가 없었다 하여도 원심이 확정한 바와 같이 회장이라는 직명하에 금고의 업무를 통할하고 금고의 임직원들도 같은 피고인을 회장으로 상대해 온 이상(이 점에 관하여 피고인 1은 금고의 간부들의 요청에 따라 회장으로서 일을 맡아 왔다고 자인하고 있음은 기록상 명백하다) 피고인 1도 금고의 사무를 처리하는 업무상의 지위에 있었다고 못볼 바 아니다.
그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 이 사건에 있어서와 같이 같은 피고인들이 오직 본인인 금고의 이익을 위하여 이 사건에서 문제가 된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수 밖에 없는 것이나 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법은 없다 할 것인바, 이 사건에 있어서처럼 같은 피고인이 이른바 부외자금을 빼돌려서 매입했던 부동산과 납입증자금 및 취득주식자금들의 소유권취득명의를 본인인 금고명의가 아니고 그 자신의 지배세력범위내의 사람들 명의로 해둔 것은 바로 위에서 본 이득 또는 가해의 의사와 인식이 있었다고 볼 수 있는 것이며 비록 같은 피고인의 주장처럼 소유명의를 본인인 금고명의로 하지 못한 것이 감독기관의 눈을 피하고 소론과 같은 적자보전의 업무추진상의 필요성 때문에 불가피했다는 변소는 그 부동산의 취득내역이나 취득 후의 관리상황 또는 손익상황과 본인에의 권리귀속예정시기 등을 본인인 금고에게 공개하거나 본인인 금고가 알 수 있게 해왔다는 사정까지가 밝혀지고 있지않는 원심까지의 소송상태아래에서는 피고인의 변소를 정당화시키기에는 미흡한 것이라고 판단함이 건전한 경험칙에 따른 합리적인 판단이라 할 것이므로 원심이 피고인에게 업무상배임죄의 주관적 요건을 긍정하고 그 변소를 받아들이지 않은 것은 옳다.
다만 원심이 양형설명에서 같은 피고인의 이 사건 범행을 "금고를 소생시키기 위하여" 저지른 범행이어서 이를 참작 감형한다고 설시하고 있는 것으로 보면, 원심은 피고인들이 이 사건 범행은 부수적으로 본인인 금고의 이익을 위해서도 한 것이라고 보고있는 것 같은데 원래 위에서 본 업무상배임죄의 고의는 그 행위자가 본인의 이익을 위한다는 의사도 있는 경우에는 주된 의사가 어느 것인가를 판별하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 본죄의 고의가 있었다고 보아야 하는 것( 당원 1976.9.14. 선고 76도2076 판결 참조)이므로 피고인들에게 이와 같은 부수적 의사가 있었다고 본 원심판단의 당부는 차치하고 이는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없어 이 점을 비난하는 소론은 받아들일 수 없다.
결국 원심판결의 증거취사와 범죄사실의 인정은 옳고 여기에는 증거없이 사실을 인정하거나 심리미진 또는 채증법칙위배 또는 업무상배임죄의 법리오해 기타 소론의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 2와 변호인 변호사 차상근의 각상고이유에 대하여,
(1) 원심이 제1심판결의 증거취사와 피고인의 범죄사실인정이 정당하다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고는 볼 수 없으며 또한 피고인 2에게 10년미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에 있어서 좀더 관대한 처벌을 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
(2) 이 사건은 재산상의 이득액이 50억이 넘는다 하여 유죄가 된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호의 사안으로서 소론의 범죄들은 다같이 배신행위를 요소로 하고 있고 형량에 차이가 없어 소론 의율착오주장은 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당되지 아니하여 이 사건에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결국 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중의 일부를 원심 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 가.나.다. 형법 제356조 / 나.다. 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
각 검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.3.2. 선고 87노6626 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결에 의하면 근로기준법상 근로자에게 임금지급의무를 부담하는 사업경영담당자( 근로기준법 제15조)라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다고 판시하고 나아가 그 거시의 증거들을 종합하여 판시 기간동안에는 피고인 1은 공소외 주식회사의 생산관리이사로서 책장 및 걸상 등을 제조하는 공장의 업무관리를, 피고 2는 영업담당이사로서 영업관계 업무를, 피고 3은 감사 겸 기획실장으로서 기획업무를 담당하면서 위 피고인들이 위 회사의 운영을 위하여 자기가 맡은 분야의 업무를 각자 수행하였음에 지나지 아니한 사실을 인정하고 나서 피고인들은 위 회사의 근로자들에게 임금 지급의무를 부담하는 사업경영자라 할 수 없으니 이 사건 근로자들에 대한 임금미지급의 책임을 물을 수 없다고 보고 결국 이 사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위 판단이나 사실인정은 옳게 수긍이 가고(기록에 의하면, 위 회사의 사주이며 경영 전반의 담당자는 제1심 공동피고인 이다) 거기에 근로기준법 제15조 소정의 사용자의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없으니 이와 다른 견해로서 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 근로기준법 제15조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1988.5.12. 선고 87노567 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
개정된 사설강습소에관한법률(1984.4.10.법률 제3728호) 제2조 제1항에는 이 법에서 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 되어있고, 같은법시행령(1985.3.21. 대통령령 제11665호) 제2조 제2항에는, 법 제2조 제1항 본문에서 "다수인"이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 되어 있는바, 이는 교습일수가 30일 이상이 되는 경우에는 교습소의 시설규모, 교습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있으면 위 법 소정의 사설강습소에 해당한다고 보여지고 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 경우이어야만 한다고는 해석할 수 없다.
원심판결에 의하면, 원심은 이와 같은 취지의 견해를 가지고 피고인이 운영하는 판시의 무도교습소는 위 법시행령 제2조 제2항에 정한 바, 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우에 해당한다고 보아야 할 것임에도 다수인의 의미를 현실적으로 동시에 교습받는 인원이 10인 이상인 경우로 해석하여 공소장기재와 같이 100여명을 동시에 교습하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대한 원심판시의 공소사실에 한하여 유죄로 인정하였는 바, 원심이 판시한 위 법률적 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 사설강습소에관한법률 제2조, 같은법시행령 제2조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 사설강습소에관한법률 제2조 제1항, 동법시행령 제2조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박정근
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.5.19. 선고 86노6343, 87노1218(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결이 범죄사실과 증거의 요지를 인용한 제1심판결들( 서울지방법원 남부지원 1986.8.25. 선고 86고단1848 판결과 1987.1.26. 선고 86고단5374 판결)의 이유에 의하면, 피고인이 공소외주식회사의 대표이사로서 회사의 경영사정이 악화되어 콘덴서, 에나멜동선, 페인트, 규소강판등의 원자재를 납품받고 그 물품대금으로 약속어음을 발행하더라도 만기에 약속어음금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 "약속어음을 틀림없이 결제하였으니 납품을 하라"고 그런 의사와 능력이 있는 것처럼 기망하여 1985.9.27.부터 1986.1.18.까지 사이에 이주방, 이철환, 황학구, 이배홍 등 4인으로부터 콘덴서(17회에 걸쳐 싯가 합계 금 13,077,900원 상당), 에나멜동선(17회에 걸쳐 싯가 합계 금 43,423,921원 상당), 페인트(15회에 걸쳐 싯가 합계 금 11,345,510원 상당), 규소강판(8회에 걸쳐 싯가 합계 금 22,155,750원 상당)을 각기 납품받아 편취하였다는 공소사실들을 유죄로 인정하고, 그 증거로 피고인의 법정에서의( 서울지방법원 남부지원 1987.1.26. 선고 86고단5374 판결)에서 유죄로 인정된 황학구에 대한 페인트와 이배홍에 대한 규소강판의 각 편취사실에 부합하는)진술, 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재, 증인 이우상, 이철환의 법정에서의 각 진술, 사법경찰관사무취급이 작성한 이우상, 이철환, 정지명, 이회설에 대한 각 진술조서의 기재, 정지명, 이희설이 작성한 각 진술서의 기재, 수사기록에 편철된 거래내역사본의 기재 등을 들고 있다.
원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 위 각 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 1985.12.2.경부터 1986.1.18.까지 사이에 제1심판결들이 판시한 바와 같이 이주방, 이철환, 황학구, 이배홍 등 4인을 기망하여 그들로부터 원자재를 납품받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이 점에 관한 한 원심판결에 심리를 다하지 아니하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위가 민사상의 채무불이행에 불과하다는 논지는 이유가 없다.
그러나 과연 피고인이 1985.9.27.부터 1985.11.23.까지 사이에(즉 1985.11.말경 이전에) 이주방으로부터 콘덴서를 납품받을 당시에도 그 물품대금으로 발행할 약속어음의 만기에 약속어음금을 지급할 의사나 능력이 없었느냐 하는 점에 관하여 살펴보건대, 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인은 1984.4.경부터 공소외주식회사의 대주주로서 또는 대표이사로서 조명기구의 제조판매업을 경영하여 왔는데 1985년 초경부터 수지가 제대로 맞지는 않았지만 미국으로의 수출에 기대를 걸고 4개의 조명기구에 관하여 미국의 이른바 유.엘 규격승인을 얻어 1985년 한해 동안만도 50만달라 가량의 조명기구를 수출하는등 경영에 온힘을 기울여 그런대로 희망이 있었으나, 1985.11.말경에 이르러서는 연말연시의 경기도 부진할 것으로 예상되고 미국으로부터의 신용장도 제대로 오지 않아 비로소 원자재를 납품받고 그 물품대금으로 약속어음을 발행하더라도 만기에 약속어음금을 지급할 수 없으리라는 점을 예견하게 되었고 그럼에도 불구하고 계속하여 원자재를 납품받은 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 1985.11.말경 이후에는 원자재를 납품받을 당시 그 물품대금을 지급할 의사와 능력이 없었다고 보아야 하겠지만, 1985.11.말경 이전에 이주방으로부터 콘덴서를 납품받을 당시도 그런 의사와 능력이 없었다고는 볼 수 없을 것이며(원심판결과 제1심판결이 모두 증거로 들고 있지 아니한 피고인의 서울지방법원 남부지원 86고단1848 사건 법정에서의 진술도 대체로 위와 같은 취지임), 증인 이우상, 이철환의 제1심법정에서의 각 진술이나 사법경찰관사무취급이 작성한 이우상, 이철환, 정지명, 이회설에 대한 각 진술조서와 정지명, 이회설이 작성한 각 진술서의 기재에 의하더라도, 피고인이 1986.1.20.경 약속어음을 부도내고 도망가 버렸는데 그 직전에 공장에 있던 원자재, 제품 등을 모두 처분하고 그 소유의 아파트도 동서의 명의로 소유권이전등기까지 넘겨버린 점등으로 미루어 피고인이 당초부터 물품대금을 지급하지 않을 생각으로 원자재를 납품받은 것이라고 판단하고 있음을 인정할 수 있을 뿐이어서 이들 증거만으로는 피고인이 1985.11.말경 이전에 이주방으로부터 콘덴서를 납품받을 당시도 그 물품대금을 지급할 의사와 능력이 없었다고 인정하기에 부족하고(특히 증인 이우상은 1985.11.경까지는 공장이 잘 가동되었다고 진술하고 있고, 증인 이철환은 1984.6.부터 거래를 하였는데 1985.12.경부터 갑자기 대량으로 주문을 하여 이상하게 생각하였다고 진술하고 있음), 수사기록에 편철된 거래내역 사본은 피고인이 납품받은 원자재의 내용이 기재된 서류일 뿐이며, 달리 이 점을 인정할 만한 증거도 없다.
그렇다면 이 사건 공소사실중 피고인이 1985.9.27.부터 1985.11.23.까지 사이에 이주방으로부터 14회에 걸쳐 콘덴서(싯가 합계 금 10,666,700원 상당)를 납품받아 편취하였다는 점에 관하여는 피고인이 이주방을 기망하였음을 인정할만한 증거가 없는 것임에도 불구하고, 원심은 제1심판결들이 들고 있는 증거들만 가지고 피고인이 이주방을 기망한 것으로 보아 이 점에 관한 공소사실까지 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사기죄의 고의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 논지는 이 점을 지적하는 한도내에서 이유가 있어 변호인의 다른 상고이유(양형부당의 주장)에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 위 공소사실을 다른 범죄사실과 포괄하여 1개의 범죄로, 또는 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【제 1 심】
대구지방법원 안동지원 (88고합65 판결)
【주 문】
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인 1을 징역 1년에 처한다.
3. 피고인 1에 대하여 원심판결 선고전의 구금일수 65일을 위 형에 산입한다.
4. 다만, 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
5. 피고인 1에 대한 공소사실 중, 1988. 4. 24. 국회위원 선거인 공소외 1 등 4,455명에게 현금 각 20,000원씩 모두 금 89,100,000원의 금전제공의 의사표시를 하였다는 점 및 피고인 2는 각 무죄.
【이 유】
1. 피고인 1의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인이 원심판시 제1항과 같은 행위를 한 것은 사실이나, 위 행위는 현행 국회의원선거법상 처벌규정이 없는 같은 법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공죄의 미수단계에 해당할 뿐이고, 원심이 이에 대하여 적용한 같은 법조항 같은 호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄는, 선거인에 대하여 현실로 금전 등을 제공하지 아니하고 장차 당선이 되면 이를 제공하겠다는 의사표시를 함으로써만 성립되는 범죄일 뿐 이 사건과 같이 현실로 금전제공을 하려 하였으나 미수에 그친 경우와는 그 구성요건을 달리하는 것이며, 가사 선거인에 대한 현실적인 금전제공행위에 대하여까지 위 금전제공의 의사표시죄가 성립되는 경우가 있다 하더라도, 이 사건의 경우에 있어서는 그 제공하려던 금전 등이 담긴 편지봉투가 선거인들에게 도달되지 아니하여 그 금전제공의 의사표시가 완성되지 못하고 미수에 그쳤고, 위 죄의 미수범은 그 처벌규정이 없는데도 불구하고, 원심이 이를 유죄로 인정한 데에는 판결에 영향을 미친 법률적용상의 잘못이 있다는 것이고, 그 제2점 및 피고인 2와 그 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 형량이 각 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
2. 그러므로 먼저 피고인 1의 항소이유 제1점에 관하여(또한 피고인 2에 대한 관계에서는 직권으로) 살피건대, 국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 이른바 사전매수죄는 같은 법조항 소정의 다른 처벌규정들과 대비하여 종합적으로 검토하여 볼 때, 당선되거나, 되게 하거나, 되지 못하게 할 목적으로 선거인 등에게 금전 등을 제공하는 일련의 가벌적 행위를 그 발전 단계에 따라 각 독립한 범죄로 처벌하도록 규정하고 있는 것으로서 그 중 이른바 금전 등 제공의 의사표시죄는 현실로 금전 등을 제공함이 없이 장차 이를 제공할 의사를 표시한 경우는 물론 현실로 금전 등을 제공하였으나 상대방이 그 수령을 거부하는 등으로 그 제공행위가 미수에 그친 경우에도 그 제공행위자에 대하여는 편면적으로 위 죄가 성립한다고 보아야 할 것이므로, 현실적인 금전 등 제공행위와 관련하여서는 위 금전 등 제공의 의사표시죄가 전혀 성립될 여지가 없다는 취지의 피고인 1의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다 하겠으나, 다만 위 금전 등 제공의 의사표시죄는 그 의사가 상대방인 선거인에게 도달함으로써 성립하는 것이고, 그 의사표시의 도달이라 함은 반드시 그 상대방 자신이 직접 그 도달 사실을 알아야 할 필요까지는 없다 하더라도 적어도 그 의사의 전달매체(이 사건의 경우에는 편지봉투)가 상대방의 거주지 등에 도달되어 동거가족등이 이를 수령하는 등으로 사회관념상 일반적으로 상대방이 이를 알 수 있는 객관적 상태에까지는 놓여짐을 요한다고 할 것인데, 이 사건의 경우에 있어서 원심이 거시한 여러 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들은 특정한 선거인 4,455명에게 각 제공할 현금 20,000원씩이 든 편지봉투 4,455매를 안동우체국 우편계에 접수는 시켰으나, 그 편지봉투들이 수취인들에게 발송되기 이전에 모두 수사기관에 적발, 압수된 사실이 인정되는 바, 이와 같은 단계에서는 사회관념상 위 특정인 선거인들이 피고인들의 금전제공의 의사를 알 수 있는 객관적 상태에 있었다고는 볼 수 없어 피고인들의 이 사건 금전제공의 의사표시죄는 완성되지 아니하였다고 하지 않을 수 없고, 위 죄의 예비음모 및 미수범에 대하여는 법률상 처벌조항이 없는데도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 데에는 국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전등 제공의 의사표시죄의 성립시기 등에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
3. 따라서 이를 지적하는 피고인 1의 항소논지 제1점은 그 이유있으므로 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 위 피고인에 대한 위 금전 등 제공의 의사표시죄 부분 및 이와 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 범죄사실을 포함한 원심판결을 전부 파기하고, 또한 피고인 2에 대하여도 역시 그 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 한국전기통신공사 대구지사에 근무하며, 그 회사 노동조합 조직부장직에 있으면서 제13대 국회의원선거에 즈음하여 민주정의당 안동시 국회의원 후보자인 공소외 2를 위하여 사조직선거책임자로 일을 하고 있던 자로서, 관할선거구 선거관리위원회에 신고된 선거사무원 기타 선거운동을 할 수 있는 자격이 있는 자가 아니고, 또 위 후보자 공소외 2가 1988. 4. 8. 지역구선거관리위원회에 후보자등록을 마쳤음에도 불구하고 그 후보자를 당선되게 할 목적으로,
1. 선거운동기간이 아닌 같은 해 3. 29. 19:00경 안동시 ○○동 지하식당에서 안동시내 거주 선거인 성명불상자 173명을 모아놓고 위 후보자의 지지를 당부하면서 쇠고기 등 돈 536,920원 상당의 음식물을 대접하여 그 선거인들에게 선거운동을 하고,
2. 선거운동기간이 아닌 같은 해 4. 2. 19:00경 같은 식당에서 선거인 성명불상자 164명을 모아놓고 같은 방법으로 돼지불고기 등 모두 돈 766,700원 상당의 음식물을 대접하여 그 선거인들에게 선거운동을 하고,
3. 같은 달 16. 시간불상경 안동시 동부동 200 △△식당에서 선거인 성명불상자 약 400명의 계모임자리에서 같은 방법으로 돼지불고기 등 돈 536,920원 상당의 음식물을 대접하여 그 선거인들에게 선거운동을 하고,
4. 같은 달 22. 16:00경 위 가항의 식당에서 선거인 성명불상자 약 184명을 모아놓고 같은 방법으로 돼지불고기 등 모두 금 565,400원 상당의 음식물을 대접하여 그 선거인들에게 선거운동을 한 것이다.
【증거의 요지】
판시 각 사실은,
1. 원심 제1차 공판조서 중 피고인 1의 이에 맞는 진술기재
1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자 신문조서 중 이에 맞는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 이에 맞는 진술기재
1. 공소외 4 작성의 간이세금계산서 중 이에 맞는 기재 등을 종합하면 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인 1의 판시 제1, 2 각 행위는 각 국회의원선거법 제178조 제1항 제1호, 제39조에, 판시 제3, 4의 각 행위는 각 같은 법 제178조 제1항 제1호, 제41조 제1항에 각 해당하는 바, 각 소정형 중 징역형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제3항에 의하여 범정이 가장 중한 판시 제4의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 위 피고인에 대한 원심판결선고전의 구금일수 65일을 위 형에 산입하되, 다만 위 피고인에게는 이 사건 범행에 이른 경위, 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중, 피고인들이 제13대 국회의원선거와 관련하여 민주정의당 안동시 국회의원 후보자인 공소외 2를 당선되게 할 목적으로, 안동시 선거인들에게 금전을 제공하기로 공모하여, 1988. 4. 21. 10:30경부터 그 다음 날 02:30경까지 사이에 안동시 삼산동 □□□여관 309호실에서, 피고인 1은 관내선거인들에게 현금을 넣어서 우송할 우편물을 작성하기 위하여 공소외 5, 공소외 6, 같은 성명불상자에게 미리 준비한 편지봉투와 안동시내 거주 영세민들 주소록을 주고는 그들로 하여금 주소와 성명을 쓰고 우표를 붙이게 한 다음, 같은 달 23. 18:00경부터 그 다음날 02:00경까지 사이에 같은 여관 202호실에서 피고인 2가 불러모은 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등이 있는 자리에서 피고인 1은 미리 준비한 돈과 위 주소 성명이 기재된 편지봉투와 함께 갱지에 스탬프로 "기호 1번 공소외 2"라고 찍어 피고인 2 및 공소외인들에게 건네주고 그들은 위 갱지에 현금 20,000원씩을 싸서 편지봉투에 넣은 다음, 같은 달 24. 16:30경 안동시 당북동 안동우체국 우편계에서 위 공소외 8과 공소외 10을 시켜서 접수하는 방법으로 안동시 당북동 109 거주 선거인 공소외 1에게 현금 20,000원을 우송하려 한 것을 비롯하여 선거인 4,455명에게 현금 20,000원씩 도합 돈 89,100,000원의 금전을 제공할 의사를 표시하였다는 점은 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 그 금전제공의 의사표시가 완성되었다고 인정할 수 없어 결국 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조에 의하여 위 공소사실에 대하여는 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권 | 국회의원선거법 제152조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【제 1 심】
수원지방법원 (88고단824 판결)
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 1985. 9. 27. 원심판시의 수원시 원천동 (주소 생략) 소재 토지를 주차난 해소를 위하여 구입한 후 위 토지에 공소외인이 설치한 보도블럭의 철거를 서신으로 요청하는 등 소유권확보를 위해 노력해 왔으므로 이 사건 화단 등의 설치도 소유권확보를 위한 것일 뿐 타인의 업무를 방해하려고 한 것이 아니며 개인의 소유권은 타권리에 우선하여 보호받을 수 있는 것이므로 소유권보호 내지 활용상 피고인 소유의 토지내에 도시미관을 해치지 않는 화단을 조성했다고 하여 하등 타인의 업무를 직접적으로 방해한 것이라 볼 수는 없음에도 피고인이 그 소유의 토지에 화단을 설치한 행위에 대하여 업무방해죄를 구성한다고 하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는데 있다.
그러므로 살피건대, 형법 제314조의 위력에 의한 업무방해란 폭행, 협박 등은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등 사람의 자유의사를 제압할 만한 힘으로 타인의 업무경영에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생케 하는 행위를 일컫는 것으로서 권리자가 자기의 권리를 행사하는 경우에도 사회적, 경제적 지위와 권세를 이용하여 타인의 업무경영에 방해를 주거나 방해를 줄 염려가 있는 행위를 하는 등 그 권리의 행사가 사회상규에 벗어나는 행위일 때는 업무방해죄를 구성한다고 할 것인 바, 이 사건에서 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면 피고인은 그 소유의 이 사건 토지상에 화단을 설치하여 높이 5 내지 8미터의 나무등을 식재하고 높이 1.8미터 길이 약 8미터의 합판 등을 설치하여 원심판시의 피해자들의 사법서사 사무실 출입문 및 간판을 보이지 않도록 하고 또 의뢰인들의 통행을 방해함으로써 사법서사 업무에 방해되는 행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 위 소위에 대하여 이를 업무방해에 해당된다고 보아 피고인을 유죄로 인정한 원심의 판단은 타당하다 할 것이고 달리 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
그렇다면 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 이영록(재판장) 하광호 김영란 | 형법 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 주위적 공소사실의 요지는 피고인은 1984. 6. 18. 서울지방검찰청 남부지청에서 특수절도죄로 기소유예처분을 받고, 같은 해 10. 2. 서울지방법원 남부지원에서 가정법원 송치결정을 받고, 1987. 5. 18. 서울형사지방법원에서 특수절도등 죄로 징역 장기 10월 단기 8월을 선고받아 같은 해 10. 1. 위 형의 집행을 종료한 자로서 1988. 6. 13. 00:50경 서울 구로구 ○○○ 3동 149의20 앞길에서 그곳에 세워둔 피해자 공소외 1 소유의 오토바이 1대 시가 400,000원 상당을 소지하고 있던 오토바이 열쇠로 시동을 걸고 운전하여 가이를 절취한 것이라고 함에 있는 바, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인하면서 자신은 사건당일 포장마차에서 동네 형들과 함께 술을 마시고 있던중 친구인 공소외 2가 이 사건 오토바이를 타고 찾아 왔길래 단지 위 오토바이를 한번 타보려고 시동을 걸다가 피해자에게 절도범으로 몰려 붙잡힌 것이라고 변소하므로 살피건대, 위 공소사실에 대한 증거로는 검사 또는 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 공소외 1의 이 법정에서의 진술, 그리고 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재 및 압수된 열쇠 2개의 현존 등이 있는 바, 먼저 공소외 1의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 각 진술에 관하여 보건대 그는 경찰에서는 이 사건 오토바이를 도난당한 직후 이를 찾으려고 헤메다가 서울 구로구 ○○○ 3동 143의5 소재 △△△△ 경양식집 입구에서 피고인이 이 사건 오토바이에 시동을 걸고 타고 있는 것을 발견하고 쫓아가서 잡았다고 진술하였고, 이어 검찰에서는 이 사건 당일 오토바이를 잃고 홧김에 포장마차에서 술을 마시다가 자신의 오토바이가 그 옆을 지나가는 엔진소리를 듣고 뛰어나와 보니 피고인이 위 오토바이를 운전하여 가고 있어 약 150여미터정도 추격한 끝에 정차한 오토바이 위에 앉아 있는 피고인을 붙잡았는데 뒤에 타고 있던 또 한 사람은 도주하였다는 취지로 진술하였으며, 이어 이 법정에서는 자신은 피고인이 이 사건 오토바이를 훔치거나 운전하여 가는 장면을 목격하지는 못하였고, 단지 오토바이를 잃고 홧김에 포장마차에서 술을 마시던 중 자신의 오토바이가 지나가는 듯한 엔진소리를 듣고 뒤따라서 쫓아갔던 바, 약 150여미터 가량 지나온 지점에 위 오토바이가 정차하여 있고 그 위에 3명이 탄채 시동을 걸고 있다가 자신이 다가가니까 2명은 도주하고 피고인만이 그대로 남아 있어 그를 절도범으로 생각하고 붙잡은 것이라고 진술하는 바, 공소외 1이 포장마차에서 술을 마시던 중 오토바이가 지나가는 소리를 듣고 뛰어나왔다면 그는 분명 멀리 진행하여 가는 오토바이의 엔진소리만 듣고 뒤따라 갔을 터인데 그 시각이 새벽 1~2시경으로 깜깜한 밤이었던 점에 비추어 보면 피고인이 자신의 오토바이를 운전하여 가는 것을 직접 목격하였다는 공소외 1의 검찰에서의 진술부분은 믿을 수 없다 하겠고, 더욱이 공소외 1은 검찰 및 이 법정에서 자신이 피고인을 붙잡을 당시 다른 두명은 도주하였음에도 불구하고 피고인만은 그대로 남아 있었고 그 당시 피고인은 오토바이를 훔치지 않았다고 변명하더라고 진술하고 있는 점, 그리고 피고인과 이웃에 산다는 증인 공소외 3이 이 법정에서 이 사건 당일 밤 12시가 지난 즈음에 피고인과 함께 위 △△△△ 경양식집 옆 포장마차에서 30~40분 정도 술을 마시던 중 피고인은 친구가 부르는 소리를 듣고 밖으로 나갔다고 진술하고 있어 피고인의 변소 내용과 일치하는 점 등을 종합하여 보면 공소외 1은 단지 피고인이 도난당한 이 사건 오토바이 위에 앉아 있는 것을 발견하고 그를 절도범으로 생각하여 붙잡았던 것에 지나지 아니함이 분명하고, 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재 및 압수된 열쇠 2개의 현존은 위와 같이 피고인이 공소외 1에게 붙잡힐 당시 그 현장에 있던 이 사건 오토바이와 그곳에 꽂혀있던 열쇠 2개가 압수되었다는 사실을 증명하는 것에 불과하니 위와 같은 증거만으로는 피고인이 이 사건 오토바이를 절취하였다고 단정하기에 부족하다 할 것이고 달리 위 주위적 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
다음 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 1988. 6. 13. 00:50경 서울 구로구 ○○○3동 143의5 소재 △△△△ 경양식집 앞길에서 친구인 공소외 2가 절취하여 온 피해자 공소외 1 소유의 오토바이 1대 시가 400,000원 상당을 장물인 정을 알면서 교부받아 장물을 취득한 것이라고 함에 있는 바, 위에서 믿은 증거들 및 피고인의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등을 종합하면 피고인이 위 일시, 장소에서 이 사건 오토바이가 공소외 2에 의하여 절취된 장물이라는 정을 알면서도 공소외 2로부터 이를 건네받은 사실을 인정할 수는 있으나, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 자신은 공소외 2의 승낙하에 이 사건 오토바이를 한번 타보려고 시동을 걸다가 공소외 1에게 붙잡힌 것이라고 변소하므로 살피건대, 장물취득죄는 그 장물에 대하여 소유권에 기한 사실상의 처분권을 취득하고 그 장물을 현실적으로 인도 받아야 비로소 성립하다 할 것인바, 위에서 제시한 그 어느 증거에 의하더라도 피고인이 이 사건 오토바이를 그 점유자인 공소외 2를 배제한 채 자신의 소유물과 같이 이용하거나 처분할 의사도 교부받았음을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 나아가 이 사건 오토바이에 대한 점유가 현실적으로 공소외 2로부터 피고인에게로 완전하게 이전되었다고도 볼 수 없다 할 것이고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
결국 그렇다면 피고인에게 대한 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하겠으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 김희태 | 형법 제362조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인(1) 및 검사
【변 호 인】
변호사 채훈천
【원심판결】
대전지방법원 1987.12.24. 선고 87노638 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고는 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 등에 대한 이건 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여 그 부분 공소사실에 부합하는 고소인 임 창묵, 임 관묵의 증언은 증인 황 원일, 동 김 종숙의 증언과 비교하여 믿을 수 없고 피고인 2가 피고인 1을 통하여 학교재단에 금전을 대여하여 주고 그때마다 고소인 임 창묵으로부터 차용증서를 받은 사실이 인정된다고 하여 사기미수의 점에 대한 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 선고를 하였는 바 원심판결의 이유와 그 적시의 증거들을 일건기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
검사의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
2. 피고인 1의 상고에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1에 대하여 동 피고인이 법정에서 선서하고 증언하면서 사실은 피고인이 재단이사장으로 재직할때 피고인 2로부터 6차례에 걸쳐 금 5,400여만원을 차용하면서 차용증서와 약속어음을 교부하였는데 그 증서나 어음에 피고인 2 귀하라고 써서 준 일이 없음에도 불구하고 금전을 차용할 때마다 차용증서나 어음에 피고인 2 귀하라고 써서 교부하였다고 증언함으로 위증하였다고 인정하고 유죄의 선고를 하였다.
그러나 증인의 증언이 그 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인 바( 당원 1987.3.24. 선고 87도27호 판결 참조) 피고인 1이 증언한 그 사건의 신문사항의 요점은 증인이 재단이사장으로 있을 때에 재단이 피고인 2로부터 6회에 걸쳐금 5,440여만원을 차용한 사실이 있었느냐의 여부에 있었음을 알 수 있고 피고인의 증언이 그 중요부분에 있어서 객관적 진실과 부합되는 것이라고 한다면 그 당시에 채권자에게 작성 교부한 어음이나 차용증서에 채권자의 이름을 기명하여 주었는지의 여부는 전체적인 신문사항에서 보면 지엽말단에 속하는 것이 명백하고 그 점에 대하여 피고인이 객관적인 진실과 상반되는 증언을 하였다고 하여 곧바로 기억에 반하여 그러한 증언을 한 것이라고 하기 어렵고 무엇인가 착오에 빠져 그러한 증언을 하게 된 것인지도 모른다는 추측을 하는 것이 사리에 맞는다고 할 것이다.
이 사건에서 피고인은 그와 같이 증언한 것은 착각에 의한 것이고 증언이 끝나고 퇴정한 직후 그 부분증언이 잘못임을 기억해 내고 증인신문을 한 법원의 주임판사를 찾아가서 그 사실을 고백하였노라고 변소하고 있는 만큼 증인의 증언과 객관적 사실이 서로 다르다는 사실만으로 피고인이 일부러 기억에 반하여 위증하였다고 단정한 것은 위증죄의 법리를 오해하였거나 확실한 증거없이 위증사실을 인정한 허물이 있다고 할 수 밖에 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결 중 피고인 1에 대한 위증유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건은 원심법원에 환송하고 검사의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.6.24. 선고 88노1570 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.8.31.에 수표액면 금 179,734,880원의 당좌수표를 발행하여 그것이 제시기간내에 은행에 제시되었으나 예금부족으로 지급되지 아니한 사실을 인정하고 피고인을 벌금 200만원에 처하였는 바 피고인이 그 수표가 지급거절된 다음 날에 그 수표금액을 은행에 입금하여 변제가 되게 하였다고 하더라도 피고인에게 일단 발생한 형사책임이 그것으로 인하여 소멸한다고 할 수는 없다( 당원 1983.10.25. 선고 83도2202 판결 참조).
따라서 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 | 부정수표단속법 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
각 검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.5.7. 선고 86노7405 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 피고인들이 다른 사람들로부터 채권을 양수받아 그 권리를 행사한 사실을 인정할 증거는 없고 피고인들은 1986.5.12. 공소외 최세웅으로부터 동인이 공소외 이동일에게 가방제조용 플래스틱 장식품을 납품하고 받지 못한 물품대금 1,051,300원에 대한 그 수령권한을 위임받아 같은 달 20. 위 이동일에게 찾아가 그 물품대금의 지급을 요구하여 변제받은 것을 비롯하여 같은 해 그 초순경부터 같은 해 6.13.경까지 사이에 모두 11명의 채권자들로부터 채권의 수령권한을 위임받아 각 채무자들을 상대로 그 채무의 변제를 요구하고 회수한 채권액수에 대한 일정비율의 수수료를 채권자들로부터 교부받았다는 사실을 인정하였는 바, 일건기록에 의하면, 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못은 없으며 변호사법 제79조 제1호에는 타인의 권리를 양수하거나, 양수를 가장하여 소송. 조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하는 자를 처벌하도록 규정되어 있는바, 이는 실제로 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 그 권리자로서 자기의 권리를 실행한 경우를 말하는 것이고, 이 사건과 같이 채권자로부터 그 수령권한만을 위임받아 채무자들에게 채무의 변제를 요구한 행위는 이에 해당하지 않는다 할 것이므로 변호사법에 대한 법리를 오해하였다는 논지는 그 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 | 변호사법 제79조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 공소유지담당지정변호사
【제 1 심】
인천지방법원 (88고합112 판결)
【주 문】
공소유지담당지정변호사와 피고인의 각 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 형사소송법 제260조에 의하면, 재정신청의 대상이 되는 범죄가 엄격히 제한되고 있으므로, 재정신청절차에 의하여 공판에 회부된 사건을 심리하는 경우 피고인에게 불리하게 공소사실이 추가될 수 없다고 보는 것이 재정신청의 대상을 엄격히 제한하고 있는 형사소송법의 정신에 합치된다고 할 것인데, 원심은 재정신청절차를 통하여 심판에 회부된 피고인의 가혹행위사건을 심리하면서, 공소유지담당지정변호사가 추가적 공소장변경신청에 의하여 추가한 피고인의 준강제추행행위도 위 사건과 상상적 경합범관계에 있어 위 공소장변경이 가능하다고 인정하여 함께 심리 판단하였으니, 원심판결은 이 점에서 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 피고인은 1986. 6. 6. 새벽과 그 다음날 밤에 공소외 1을 상대로 5. 3. 인천소요사태관련 수배자 공소외 2 등과의 관련 및 그들의 소재에 관하여 조사를 한 일은 있으나, 위 조사를 하면서 원심판시와 같은 가혹행위를 하거나 강제추행을 한 일이 없고, 이를 뒷받침하는 증거가 있음에도 불구하고, 원심은 전후사정에 비추어 믿을 수 없거나 증거법상 증거능력이 없는 증거에 의하여 원심판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 공소유지담당지정변호사의 항소이유의 요지는, 이 사건 범행은 경찰공무원인 피고인이 피해자에게 여성으로서의 성적 수치심을 자극하는 방법으로 신체적, 정신적 고통을 가한 것으로 그 비난가능성이 높고, 이로 인하여 피해자가 받는 충격과 고통은 생명을 앗아간 것과 같을 정도로 그 피해가 중대한 반면, 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 사건을 은폐하기 위한 알리바이를 조작하고, 더 나아가 피해자를 명예훼손이나 무고로 고소까지 하는등 반성하는 빛이 전혀 없다는 점 등을 종합해 보면, 원심이 피고인에 대하여 작량감경까지 하여 징역 5년과 자격정지 3년에 처한 것은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인과 그 변호인의 항소이유 제1점에 대하여 살펴보건대, 형사소송법 제260조 제1항에 의하면, 재정신청의 대상이 되는 범죄를 형법 제123조 내지 제125조의 죄로 제한하고 있으나, 재정신청절차에 의하여 사건이 심판에 부(付)하여진 이상, 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있은 것으로 간주되고, 그 이후의 소송절차는 통상의 소송절차에 같이 진행되어야 할 것이므로, 부심판결정의 취지를 몰각하는 것과 같은 공소사실과 적용법조의 변경은 허용되지 않지만, 부심판결정의 기초를 그대로 유지하는 범위내에서의 공소사실과 적용법조의 변경은 허용된다고 할 것인 바, 이 사건에서와 같이 심판에 부하여진 가혹행위사건과 과형상 일죄의 관계에 있는 준강제추행의 공소사실 및 적용법조의 단순한 추가적 변경은 부심판결정의 기초를 그대로 유지하는 것이어서 이를 허용할 수 있다고 할 것이므로 원심의 이와 같은 조처를 탓하는 위 항소논지는 이유없다.
다음으로 피고인과 변호인의 항소이유 제2점에 대하여 살펴보건대, 원심이 피고인에 대한 원심판시와 같은 범죄사실을 인정하면서 이를 인정하기 위하여 열거한 증거들 중에 원심증인 공소외 3의 원심법정에서의 진술, 원심증인 공소외 4의 원심법정에서의 진술과 수사기관에서의 진술기재 중 이 사건 피해자로부터 그가 경찰관으로부터 조사를 받으면서 폭행을 당했다는 말을 들었다는 부분, 원심증인 공소외 5의 원심법정에서의 진술 및 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서기재 부분은 모두 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술 또는 진술기재로서 피고인의 증거로 할 수 있음을 동의하거나 원진술자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하거나 위와 같은 사정이 엿보이지 아니함에도 불구하고 이를 증거로 한 것은 위법이라고 할 것이나, 원심이 거시하고 있는 증거 중에서 위에 나온 증거를 제외한 나머지 증거는 그 취사과정에 아무런 위법이 없고, 적법하게 조사, 채택한 증거만에 의하여도 원심판시의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있어, 원심이 증거를 취사선택하는 과정에 위와 같은 잘못이 있었다고 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향이 없으므로, 결국 위 항소논지도 그대로 받아들일 수 없다.
마지막으로 위 지정변호사의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 원심이 위 지정변호사의 주장과 같이 처단형을 정한 후 작량감경을 한 일이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
따라서 피고인과 위 지정변호사의 각 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유태현(재판장) 박병휴 이흥기 | 형사소송법 제260조, 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최휴섭
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.3.25. 선고 87노5008 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1주식회사는 1971.12.30. 공소외 망 어영택에게 이 사건 대지를 매도하였으므로 피고인은 그 상속인인 피해자 장월연에게 그 소유권이전등기를 해줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1985.5.3. 공소외 조무희에게 위 대지를 대금 2,000,000원에 매도하여 위 피해자에게 동액상당의 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 배임죄로 의율처단하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 아무런 위법이 없다.
논지는 우선 공소외 1주식회사가 공소외 망 어영택에게 매도하였다는 토지는 종로구 창신동9의 361 대지 14평 3홉이고 피고인이 공소외 조무희에게 매도한 이 사건 토지는 같은 동 9의 437 대지11평 5홉으로서 두 토지가 동일토지라고 인정할 증거가 없다는 것이나, 원심이 유지한 1심채용 증거에 의하면 종로구 창신동 9의 361은 같은 동 9의 358로 합병되고 같은 동 9의 358은 같은 9의 8에 합병된 후 같은 동 9의 8에서 이 사건 토지인 같은 동 9의437이 분할되었는데 이 사건 토지의 위치는 구지번인 같은 동 9의 361과 대체로 일치하고 다만 그 지적에 약간의 차이가 있는 사실이 인정되며 이러한 사실은 1심의 사실조회에 대한 종로구청장의 1986.12.19.자 회신내용에 의하여도 뒷받침되고 있으므로, 위 두토지가 동일한 토지임을 인정하기에 넉넉하다. 다만 위 구지번인 같은 동 9의 361은 1969.7.9.에 같은 동9의 358에 합병되었으므로 위 회사가 위 망 어영택에게 위 토지를 매도한 1971.12.30.에는 지적공부상 위 구지번이 존재하지 않았던 사실이 엿보이나, 기록에 의하면 위 망 어영택은 위 회사로부터 위 망인이 지상건물을 소유하면서 점유하고 있는 이 사건 대지를 특정하여 매수하면서 그 지번을 구지번으로 표시한 것으로 보여지므로 위 두 토지의 동일성 인정에 장애가 되지 않는다.
또 논지는 설사 위 두 토지가 동일한 토지라고 하더라도 위 망 어영택은 이 사건 토지의 매매대금중 계약금과 중도금만을 지급하고 잔대금을 완납치 아니하여 위 회사에 대하여 아직 등기청구권이 없으므로 피고인이 위 토지를 타에 매도하였다고 하여도 배임죄가 성립되지 않는다고 주장하고 있다.
그러나 가사 피고인 주장대로 중도금만이 지급된 상태라고 하여도, 부동산매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이 전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없는 것이다( 당원 1985.1.29. 선고 84도1814 판결 참조). 이밖에 논지는 피고인의 범의를 인정할 증거가 없다는 것이나 기록에 의하여 1심채용 증거를 살펴보면, 피고인은 2중매매를 하기 전인 1983.10.경 피해자 장월연이 피고인에게 찾아와 이 사건 토지에 대한 위 망 어영택과의 1차매매계약서를 제시하고 계약이행을 요구한 사실을 자인하고 있고 여기에 다른 1심채용증거를 합쳐보면 피고인의 배임범의를 인정하기에 어렵지 않다.
결국 원심판결에 배임죄의 법리오해, 심리미진 및 채증법칙위반의 위법이 있다는 조치는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이종욱
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.12.18. 선고 87노3586 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
1. 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인은 수원시 권선동 443 소재 이사건 임야 1,173평이 원래 공소외 정 청여(鄭靑汝)의 소유로서 동인은 자를 천여(天汝)라고 하던 망 공소외 1(피고인의 증조부)과는 전혀 별개의 인물인데도 불구하고, 1981.9.30. 14:00경 수원지방법원 제1호 법정에서 위 법원 81나93호 소유권보존등기말소등 청구소송의 증인으로 출석하여 선서한 다음 위 임야는 망 공소외 1이 일정때 사정받은 동인의 개인재산이며, 동인은 일명 정 청여라고 불리웠다고 증언함으로써 허위의 공술을 하여 위증하였다는 것인 바, 요약하면 피고인이 한 위와 같은 증언은 객관적 사실과 어긋나고, 따라서 그 증언은 위증이라는 것이다.
2. 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 임야의 원래소유자이던 공소외 정 청여(鄭靑汝)와 피고인의 증조부로서 자를 천여(天汝)라고 하던 망 공소외 1이 서로 별개의 인물이고, 따라서 양인이 동일인이라고 한 피고인의 위와 같은 증언이 객관적 사실과 어긋나는 증언이라고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유없다.
3. 그러나 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 아니한다 하더라도 그 증언이 증인의 기억에 반하는지 여부를 가려보기 전에는 위증이라 속단해서는 아니되는 것이다.
이 사건에서 보면 피고인의 증언이 객관적 사실과 부합하지 아니한다 함은 이미 앞에서 본 바와 같으나, 피고인이 그와 같은 증언내용을 알게 된 경위, 즉 피고인이 직접 경험하여 알게 된 것인지, 그렇지 않으면 다른 사람으로부터 전해듣는 등 간접적인 방법으로 알게 된 것인지 등이 증인신문조서상으로 전혀 심리되어 있지 아니하여 의문이긴 하지만(전자의 경우라면 그 증언이 객관적 사실과 부합하지 아니한다는 이유만으로도 일응 기억에 반하는 허위의 증언이라 할 수 있을 것이다), 기록에 의하면 위 증언에서 문제된 망 공소외 1은 1927.경에 사망한 자임을 알 수 있는바 그렇다면 1943.9.11. 출생한 피고인으로서는 위 망인의 성명이나 재산관계 등을 직접 경험을 통하여 알 수는 없고, 타인으로부터 전해듣는 등 간접적인 방법으로 알 수 밖에 없는 노릇이므로 원심으로서는 마땅히 피고인이 위와 같은 증언내용을 알게 된 경위에 관하여 좀더 심리하여 보고 이에 따라 그 증언내용이 기억에 반한 것인지 여부를 가려보았어야 할 터인데 이에 이르지 아니하고 앞서본 바와 같이 위 증언내용이 객관적 사실에 부합하지 아니한다는 이유만으로 이를 허위증언이라 단정하여 같은 견해의 1심판결을 그대로 유지하고 말았으니 원심은 결국 위증죄의 법리를 오해하여 심리를 제대로 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하다.
이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
4. 이리하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.1.8. 선고 87노6404 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 25일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유 제1점과 이에 관계된 보충상고이유 1 및 피고인의 상고이유에 대하여,
원심이 이 사건 부동산에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 담보권의 취득방편으로 이루어진 것이지 소론처럼 피담보채권에 대한 대물변제로서 이루어진 것이 아니라고 판단한 것은 옳고 소론 문서들을 채무자가 채권자인 피고인에게 교부한 것이 꼭 대물변제를 의미하는 것이라고 단정할 수는 없어 위와 같은 원심판단이 채증법칙에 위배된 것이라고 볼 수 없다.
2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심이 양도담보의 채무자는 채권자가 담보권의 실행을 위하여 양도담보의 목적물처분을 종료할 때까지 피담보채무를 변제하여 목적물을 도로 찾아올 수 있고 양도담보의 피담보채권이 채무자의 변제 등에 의하여 소멸하면 양도담보권자는 담보목적물의 소유자이었던 담보설정자에게 그 권리를 회복시켜줄 의무를 부담하게 되고 그 이행은 타인의 재산을 보전하는 타인의 사무라 할 것이며 한편 채권자가 아무런 이의를 보류함이 없이 채무자가 변제공탁한 금원을 수령하였다면 그 공탁의 취지에 따른 법률효과가 발생한다고 할 것인바, 일건 기록에 의하면, 피해자는 1986.1.31. 위 차용원리금 등의 합계를 23,990,400원으로 계산하여 변제공탁하였는데 피고인은 1986.3.11. 공탁원인사실 가운데 적시된 원금의 수액과 변제충당 및 이자의 계산방법 등에 대하여 이의를 유보하지 아니한 채 위 변제공탁금 전액을 수령하였으며, 한편 피고인이 양도담보권자의 지위에서 이 사건 부동산 위에 설정한 근저당권의 권리자인 주식회사 제일은행의 신청에 의하여 진행되던 이 사건 임의경매절차는 1986.5.29. 정원봉에게 경락허가결정이 되고 1986.7.경 경락대금이 완납됨으로써 그 환가절차가 종료된 사실이 인정된다.
위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 부동산에 관한 환가절차가 종료되기 이전인 1986.3.11. 아무런 이의없이 변제공탁금을 수령함으로써 피해자에 대하여 가지고 있던 피담보채권이 전부 소멸되었다할 것이고 따라서 피고인으로서는 피해자에게 단지 이 사건 부동산의 가액에서 위 대여원리금 및 비용등을 공제한 나머지 금액을 정산하여 줄 의무를 부담할 뿐인 것이 아니라 피담보채무가 소멸함에 따라 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 소유명의를 회복시켜 주어야 할 의무를 부담하게 되었다 할 것이고 이는 피고인으로 하여금 타인의 사무를 처리하는 지위에 있게 하는 것이라고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 배임죄의 법리를 오해한 잘못은 없다.
소론은 사안이 다른 경우를 상정하여 원심판결을 비난하는 것으로서 채용될 수 없다.
3. 변호인의 상고이유 제3점과 이에 관계된 보충상고이유 2에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실에 의하면 피고인은 채무자에게 돈을 빌려주면서 이 사건 부동산 위에 자기 명의의 가등기를 마친 다음 약정변제기까지 약정이자 외에는 원금반환이 지체되자 소유권이전의 본등기를 마친 다음 은행에 저당잡히고 돈을 빌린 후 이의 변제를 지체하여 임의경매절차가 진행되고 있는 동안에 피고인의 채무자가 차용원리금을 변제공탁한 것을 아무런 이의도 남기지 아니하고 이를 받고서도 경매절차에 대하여 손도 쓰지 아니하고 두었다가 다른 사람에게 경락되게 하고 그 부동산의 경락잔금까지 받아 갔다는 것인바 이 사실에 의하면, 비록 피고인이 소론처럼 민사법상 이의의 유보없는 공탁금수령의 법률상의 효과에 대한 정확한 지식이 없었다 하더라도 금전소비대차거래에 있어서 이자제한법의 존재가 공지의 사실로 되어 있는 거래계의 실정에 비추어 막연하게나마 자기의 행위에 대한 위법의 인식이 있었다고 보지 못할 바 아니므로 피고인의 미필적 고의는 넉넉하게 인정할 수 있다할 것이고 따라서 원심이 비록 피고인이 공탁금수령의 법률상의 효과에 대하여 정확한 지식을 갖지 못하였다 하더라도 이로써 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 된다고 할 수는 없다고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 잘못도 있다 할 수 없다.
4. 결국 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고, 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 가. 나. 형법 제355조 제2항 / 나. 형법 제13조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영
【원심판결】
서울고등법원 1988.8.23. 선고 88노1644,88감노137 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실은 모두 야간에 흉기를 휴대하고 주거를 침입하였다는 것이고 그 적용법조는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항임이 기록상 명백하므로 친고죄가 아닌 것이고, 그러므로 피해자 로부터 고소의 취소가 있었다고 하여도 공소기각의 판결을 할 수가 없는 것이다.
따라서 논지는 이유없다.
변호인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
야간에 흉기를 들고 사람의 주거에 침입하여 강간을 한 경우에는 폭력행위등처벌에관한법률위반(주거침입)죄(이하 주거침입죄라고 한다)와 강간죄가 성립한다고 할 것이고 이 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이며 그러므로 강간죄에 고소의 취소가 있었다고 하더라도 주거침입죄에 관하여는 적법한 공소를 제기할 수 있는 것이라 할 것이고 이 경우 주거침입죄는 강간죄의 수단이라기 보다는 강간죄의 전단계에서 이루어진 별개의 범죄라고 보아야 할 것이므로 위 두개의 죄가 법조경합의 관계에 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 피고사건에 관한 부분을 일건기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 주거침입죄를 유죄로 인정하고 심신장애의 주장을 배척한 사실인정과 판단을 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다.
따라서 논지도 이유없다.
보호감호에 관한 검사의 상고이유에 대하여,
강간미수죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반상의 공갈죄는 다 같이 공격적 또는 강압적인 면이 있다고 할 수는 있으나 그 죄명과 죄질, 보호법익, 범죄의 수법과 경향, 범죄의 유형 등이 같다고 할 수는 없어서 사회보호법 제6조 제2항에서 말하는 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 않는다 할 것이므로 이와같은 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 보호감호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지도 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 가. 형법 제37조, 제297조 / 나. 사회보호법 제6조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 신기남
【원심판결】
대구고등법원 1988.2.24. 선고 87노819 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
산림법 제2조 제1항 소정의 산림인지 여부는 공부상 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이므로 토지대장상 지목이 임야로 되어 있다고 하여도 산림으로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으며 인근 주변의 현상에 비추어 산림안에 있는 암석지라고 인정할 수도 없다면 그 토지는 산림법에서 말하는 산림에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 당원 1986.12.23. 선고 86도2299 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 전제하에 이 사건 토지의 현상이 산림에 해당된다고 인정할 증거는 없고 오히려 그 거시의 증거에 의하면 이 사건 토지는 1950년대에 그 토지소유자가 농지를 조성하기 위하여 밭으로 개간함으로써 그때 이미 산림으로서의 현상을 상실한 이래 서북쪽 산과의 사이에 돌담을 쌓아 경작지와의 사이에 경계를 만드는 한편 그 개간토지의 북쪽부분은 보리를 경작하여 왔고, 중간부분은 뽕나무를 재배하여 왔으며, 이 사건 토지가 있는 남쪽부분은 우기에 물이 자주 범람하는 바람에 정기적으로 경작하지는 못하고 묵정밭 상태로 두었다가 4, 5년 전부터 논으로 조성한 사실, 이 사건 토지의 동쪽의 건너 산기슭에도 뽕나무밭, 과수원,그밖의 농지 등이 있어 이미 농경지로 조성되어 있는 상태인데다가 민가까지 들어서 있으며, 남쪽의 건너편 토지도 이미 논으로 조성되어 농작물을 경작하고 있는 상태인 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 그 자체의 현상으로 보나 그 주위토지의 현상에 비추어 보더라도 농지에 해당되면 되었지 산림에 해당하는 토지라고 보기는 어렵다고 판단하였는바 일건 기록에 비추어 보면 이와같은 원심의 사실인정과 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 산림법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다.
그리고 이 사건 토지가 산림법 소정의 산림에 해당하지 아니하는 이상 그 토석의 채취행위가 산림법 제90조 제1항에서 규정한 산림의 훼손이나 임산물의 채취행위에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 산림법 제2조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 임원배 외 1인
【원심판결】
광주고등법원 1988.9.8. 선고 88노360 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
국선변호인과 사선변호인이 각 제출한 상고이유를 함께 본다.
제1점에 대하여,
일건기록을 살펴보면, 피고인은 제1심에서 이 사건 범행당시 피해자 를 찌른 후로는 정신이 돌아버려 어떻게 행동을 하였는지 기억이 나지 않으며 피고인은 피고인의 아들 때문에 충격을 받고 정신이상이 되어 1978. 1984. 1987년도에 병원에 입원한 사실이 있다고 진술하였고, 피고인의 형인 공소외인도 피고인의 좌측뇌에 이상이 있고 간질증상이 나타나 입원치료를 받은 사실이 있으며 흥분하면 이성을 잃는 일이 있다고 증언하였으며, 피고인이 구속된 후 그를 치료하였다는 의사인 증인 박 석호도 피고인의 증상은 간헐적, 심리적 불안정상태이며 이는 피고인이 구속되기 전부터 있었던 증상이고 피를 볼때에는 충격으로 기억상실 상태나 무의식 상태가 올수가 있다고 진술하였으므로 제1심법원으로서는 피고인이 이 사건 범행당시 심신장애의 상태에 있었는지 여부를 전문의로 하여금 감정하게 하였어야 할 터인데 제1심에서는 제1심판결 적시의 증거와 검사가 이 사건 공판계속중에 법정외에서 위 박 석호를 참고인으로 신문한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인이 가지고 있었던 신경증세로 인하여 이 사건 범행당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었던 상태라던가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하다는 이유로 변호인의 심신장애 주장을 배척하였다. 그리고 원심에서는 피고인 본인의 항소이유에서 심신장애를 반복주장하고 있고 원심의 변호인이 제출한 항소이유서에서도 양형부당을 주장하면서 같은 취지의 주장을 하고 있는데도 이 부분에 대한 판단은 하지 아니하였음이 명백하다.
그러나 제1심판결을 일건기록과 대조하여 보면 제1심판결 적시의 증거는 피고인의 이 사건 범행사실을 인정할 증거들이지 피고인의 심신장애의 유무와는 직접 관계가 없는 것들이고, 박 석호에 대한 진술조서를 살펴보면 거기에는 위 박 석호가 검사가 제시한 자료에 의거하여 피고인의 이 사건 범행이 심신상실상태하의 범행이라고 볼 수 없다는 소견을 진술한 것에 지나지 않는 것으로 보여지므로(그리고 심신미약인지 여부에 관하여는 언급도 없다) 제1심법원이 감정을 거치지 않고 위와 같은 진술조서만 가지고 피고인의 심신장애의 주장을 배척한 것은 잘못이라고 보아야 할 것이고 원심에서 이를 간과하고 아무런 판단을 하지 않은 것도 잘못이라고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 나아가 살필 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 형법 제10조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 한희원 외 1인
【원심판결】
대구고등법원 1988.8.31. 선고 88노276 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수 중 30일씩을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유 제3점과 그의 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인이 피고인 2, 3, 4 및 원심공동피고인 1, 2 등과 강도강간을 하기로 공모한 다음 공동하여 피해자로부터 재물을 강취하고, 계속하여 피고인 1과2가 망을 보고 있는 동안에 피고인 3, 원심공동피고인 2, 원심공동피고인 1, 피고인 4의 순으로 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심은 피고인 1과 다른 피고인들이 "공동하여" 강도강간죄를 범하였다고 판시하고 있음이 명백하므로, 원심판결에 이유를 제대로 갖추지 못하였거나 법령을 잘못 적용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고인 1의 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
강도의 공범자 중의 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 상해한 경우에, 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행이 가하여질 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것이므로, 구체적으로 상해에 관하여까지는 공모하지 않았다고 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 져야 할 것이다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인이 피고인 2, 3, 4 및 원심공동피고인 1, 2 등과 공동하여 피해자 두 사람으로부터 재물을 강취하는 과정에서 그 수단인 폭행행위로 인하여 피해자 한사람에게 상해를 입힌 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인 1이 위와 같은 상해의 결과를 전혀 예기하지 못하였다고는 볼 수없으므로, 위 피고인을 강도상해죄의 공동정범으로 처단한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정하여 법령을 잘못 적용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
3. 피고인들의 각 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 인용한 제1심판결이 유죄로 판시한 피고인들의 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로, 원심판결이 공소범죄사실 중의 일부에 관하여 사실을 잘못 인정하였다는 취지의 논지는 채용할 수 없다.
4. 피고인들의 각 상고이유 제2점과 피고인들의 국선변호인의 상고이유에 대한 판단
피고인 1과5의 경우는, 원심에서 징역 단기 5년, 장기 7년과 징역 7년의 형이 각 선고된 만큼 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이고, 피고인 2, 3, 4의 경우는, 위 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 위 피고인들과 국선변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 결국 논지도 모두 이유가 없다.
5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중의 일부씩을 원심판결의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준 | 형법 제30조, 제337조 | 형사 |
【재항고인】
검사
【원심결정】
서울형사지방법원 1988.10.13.자 88보1 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 준항고인이 시계행상을 하는 사람인데 서울세관이 준항고인이 소지하고 있던 원심결정의 별지목록 기재의 외국산 시계에 대하여 관세장물취득의 혐의가 있다고 하여 준항고인을 관세법위반등, 피의사건으로 입건하면서 이를 압수한 사실, 그뒤 검사는 같은 사건에 관하여 위 물건이 관세포탈품인지 여부를 확인할 수 없어 그 물건을 준항고인에게 매도한 자의 소재 발견시까지 소추를 중지한다는 내용의 준항고인에 대한 기소중지결정을 하면서 위 물건에 대하여는 4개월 경과후 국고귀속된다는 내용의 결정을 한 사실, 준항고인은 이에 대하여 서울지방검찰청에 위 압수물건의 환부신청을 하였으나 이를 불허하는 결정을 내린 사실을 각 인정하고, 위 사실관계와 기록상 나타난 제반정황에 비추어 보면 이 사건 압수물에 대하여는 압수를 더 이상 계속할 필요가 없을 뿐 아니라 그 물건들을 밀수입하였다는 사람의 이름조차 모르고 있는 이 사건에 있어 이를 관세장물이라고 볼 자료도 없다 할 것이어서 이를 서울세관에 계속 보관시킬 근거가 없다하여 검사의 이 사건 압수물에 대한 국고귀속결정 및 이에 터잡은 압수물환부불허결정을 모두 형사소송법 제419조, 제414조 제2항에 따라 취소하고, 같은 법 제133조 제1항에 따라 그 압수물건을 소유자인 준항고인에게 환부하는 결정을 하였는바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 관세법이나 형사소송법 규정에 대한 법리오해가 있다 할 수 없으므로( 당원 1984.12.12. 자, 83모60 결정 참조) 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 형사소송법 제133조, 제417조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【제 1 심】
대전지방법원 (88가합142 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 원심은 피고인이 원심판시의 일시장소에서 피해자 공소외인(이하 피해자라고 줄여 쓴다)을 위협하여 강간을 하려 하였으나 피해자가 그의 배위에 올라온 피고인의 성기를 만지던 중 한손으로 피고인의 낭심을 움켜잡고 다른 손으로 어깨를 잡아 넘기며 "불이야"라고 소리지르자 피고인이 일어나 창문쪽으로 도망하려 하였으나 피해자가 계속하여 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡고 놓아주지 않으므로 피고인은 주먹으로 피해자의 팔과 안면부를 각 1회 때리고 발로 가슴을 1회 걷어차 피해자에게 상처를 입게 한 사실은 인정하면서도 피해자의 위 상처는 그녀의 반항으로 피고인의 강간미수행위가 사실상 끝난 상태에서 피고인이 체포를 면하기 위하여 가한 폭행으로 인하여 발생한 것이고 달리 위 폭행이 강간을 계속하기 위한 수단으로 행하여졌다거나 강간행위 그 자체로 인한 행위가 아니라는 이유로 치상의 점에 대하여 무죄를 선고하였으나 강간치상죄에 있어서의 치상은 강간행위와 밀접한 기회에 발생하였으면 족한 것이고, 피고인의 위 행위는 위 강간과 밀접한 관계에 있으므로 피고인은 강간치상죄에 대하여 유죄라 할 것임에도 불구하고 원심판결은 강간치상죄에 대한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다.
그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합하면 피고인이 원심판시 범죄사실기재와 같은 방법으로 피해자 공소외인을 협박하여 반항을 못하게 한 다음 유방을 애무하며 피해자의 속치마를 걷어 올리고 강간하려 할 때 피해자는 이를 모면하기 위하여 피고인에게 "더 위에 올라오면 내가 만져 주겠다"고 유인하고, 배위에 올라온 피고인의 성기를 만지던 중 한손으로 피고인의 낭심을 움켜잡고 다른 손으로 어깨를 잡아 넘기며 "불이야"라고 소리 지르자 피고인이 일어나 창문쪽으로 도망가려 하였으나 피해자가 계속하여 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡고 놓아 주지 않으므로 피고인은 주먹으로 피해자의 팔과 안면부를 각 1회 때리고 가슴을 1회 걷어차 피해자에게 요치 1주일간의 뇌신경과민증 및 흉부좌상을 입게 한 사실이 인정되는 바, 강간치상죄에 있어서 치상은 강간의 수단인 폭행 또는 협박의 과정에서 발생한 상해 뿐만 아니라 이와 밀접한 관련이 있는 기회에 발생한 상해도 이에 포함된다고 보아야 할 것이고, 피해자가 피고인의 강간을 피하기 위하여 소극적으로 피고인에 대하여 저항하는데 그치지 아니하고 위와 같이 적극적으로 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡아당긴 행위는 피해자가 피고인을 체포하려는 의사가 포함되었다 하더라도 궁극적으로는 피고인의 피해자의 신체에 대한 침해를 방어하기 위한 저항으로서 피고인이 이를 제압하기 위하여 가한 폭행으로 인하여 피해자가 입은 위 상해는 강간치상죄에 있어서 치상에 해당한다고 보아야 할 것이므로 위 항소논지는 이유있다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1983. 6. 9. 청주지방법원에서 강간치상죄로 징역 2년 6월의 형을 선고받고, 1985. 9. 24. 그 집행을 종료한 자인 바, 1988. 4. 27. 01:20경 대전시 동구 (상세 주소 생략) 소재 피해자 공소외인의 방에 들어가 동인이 잠을 자고 있는 것을 발견하고 그녀를 강간하기 위하여 그곳 방안에 있던 수건(증 제2호)으로 복면을 하고 식칼(증 제1호)을 오른손에 든 후 또다른 수건으로는 그녀의 입을 틀어막으면서 갑자기 끌어안고 들고있던 칼을 대면서 "소리치면 죽여 버리겠다, 나는 인생을 다 산 놈이다"라고 위협하며 반항을 못하게 한 다음 피해자의 속치마를 걷어 올리고 강간하려 하던중 피해자가 한손으로 피고인의 낭심을 잡고 다른 손으로 어깨를 잡아 넘기며 "불이야"하고 소리지르며 창문쪽으로 도망하려는 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡고 놓아주지 아니하자 주먹으로 피해자의 팔과 안면부를 각 1회 때리고 가슴을 1회 걷어찼으나 현장에서 검거됨으로써 미수에 그치고 이로 인하여 피해자에게 약 1주일간의 치료를 요하는 뇌신경과민증 및 흉부좌상을 입게 한 것이다.
【증거의 요지】
피고인의 범죄사실에 대한 증거관계는 의사 공소외 1 작성의 촉탁회답서의 기재를 추가하는 외에는 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 행위는 형법 제301조, 제300조, 제297조에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 판시 모두의 전과가 있어 누범이므로 같은 법 제35조에 의하여 같은 법 제42조의 제한범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 본건 범행 후 그 잘못을 뉘우치고 있으며 강간은 미수에 그친 점 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유태현(재판장) 박병휴 이흥기 | 형법 제301조 | 형사 |
【청 구 인】
【원심결정】
대법원 1981. 4. 14. 선고 81도543 결정
【주 문】
재심청구를 기각한다.
【이 유】
군사법원법 제470조 제1항에 의하면 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여는 같은 법 제469조 제1호, 제2호 및 제7호의 사유가 있는 때에 한하여 재심을 청구할 수 있게 되어 있으므로 항소 또는 상고기각판결 자체에 위와 같은 사유가 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 재심이 허용된다 할 것이다 ( 당원 1976.3.24. 선고 75소4 판결 및 1983.7.16. 자 83소2 결정 참조).
기록에 의하면 이 사건 재심청구는 재심청구인에 대한 당원 1981.4.14. 선고 81도543 계엄포고위반등 사건의 상고기각판결에 대한 것인바, 그 재심청구 이유는 위 당원의 상고기각판결로 확정된 육군계엄고등군법회의의 항소심판결 또는 그 항소심판결이 유지한 제1심판결에 임의성 없는 증거를 증거로 채택하고 죄가 되지 아니하는 사실을 유죄로 인정하였으며 법정에 가족들의 방청이 허용되지 아니하고 공포분위기가 조성되어 피고인의 항변이 묵살되고 피고인이 변호인의 조력을 받을 수 없게 하는 등의 여러 위법이 있고, 계엄해제후에 선고한 상고심판결은 계엄의 해제로 인하여 그 처벌근거가 없게 되고 재판권이 없어 무효라는 것등으로서 재심청구인의 재심청구이유 중 어느 것이나 당원의 위 상고기각판결 자체에 군사법원법 제469조 제1호, 제2호 및 제7호의 사유가 있다는 내용이 아니므로 결국 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당한다.
그러므로 군사법원법 제482조에 따라 재심청구를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 | 군사법원법 제470조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변호인】
변호사 오 성환(피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.12.28. 선고 87노5379 판결
【주 문】
피고인 1, 3의 상고를 각 기각한다.
피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 1, 3의 변호인들의 채증법칙위반이라는 상고이유를 본다.
형법 제357조의 배임수증죄에 정한 부정한 청탁을 함에 있어서는 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라고 할 것인 바( 대법원 1982.7.13. 선고 82도874 판결), 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보건대, 피고인 1은 인공고관절의 수술을 담당하고 있는 정형외과 의사로서 그 인공고관절의 구입에 있어서는 일반약품의 경우와는 달리 병원구매과에서 공개입찰절차를 거쳐 구입하는 것이 아니고 담당의사가 먼저 납품업자를 선정하여 해당 인공고관절을 납품받아 사용한 다음 구매과에서 대금정산이 이루어지는 관계로 그 구입업무의 중요한 부분을 담당하고 있는데 원심판시와 같은 경위로 납품업자인 공소외 1, 2로부터 자기가 수입한 인공고관절을 구입하여 달라는 청탁을 받고 도합금 29,030,000원을 수령하였고 피고인 3은 제1심판결의 판시와 같이 제1대학교병원 정형외과 의사인 공소외 3에게 자기가 수입한 인공고관절을 구입하여 줄 것을 부탁하고 금 10,000,000원을 교부하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 각 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 위법은 없으므로 논지 모두 이유없다.
배임수증죄의 법리를 오해하였다는 상고이유를 본다.
배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인 바, 제1심판결이 적법하게 인정한 사실 즉 피고인들이 취급하는 업무와 사업의 내용, 피고인들과의 거래관계, 이 사건 인공고관절구입에 관련하여 주고 받은 금원의 액수와 기간, 금원지급의 형태 등을 종합하여 볼 때 피고인 1이 청탁을 받고 이 사건 인공고관절을 구입하고 피고인 3이 청탁을 하고 이를 판매하는데 있어서 한 이 사건 청탁은 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유없다.
피고인 2의 변호인의 상고이유 제(1)점을 본다.
원심판결이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인 2, 제1심공동피고인의 법정에서의 판시사실의 일부에 부합하는 각 진술과 검사가 작성한 피고인 2, 제1심공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 일부기재에 의하여 이 사건 범죄사실을 인정하고 있는 바, 청탁과 관련하여 금원을 받았는지의 여부에 관하여 피고인은 검찰이래 법정에 이르기까지 제1심공동피고인으로부터 스위스 오스테오회사제품, 세라믹형 인공고관절을 구입하여 달라는 부탁을 받은 일이 없고, 또 그와 관련하여 이 사건 금원을 교부받은 것이 아니라고 범죄사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 제1심공동피고인도 법정에서 같은 취지의 진술을 하고 있으며, 다만 검사가 작성한 제1심공동피고인에 대한 피의자신문조서의 기재 중에 1984년, 1985년, 1986년에 피고인 2가 과장으로 있는 제2대학교 정형외과학교실에서 세라믹형 인공고관절시술에 관한 연구를 활발히 하고 있어서 세라믹형 인공고관절시술관계 연구논문발표가 있을 때마다 그 연구비 보조금으로 일년에 각 100만원씩 합계 300만원을 지급한 일이 있는데 그 때 구체적으로 말은 안했으나 피고인은 계속해서 "스위스 오스테오회사제품 세라믹형 인공고관절을 구입사용하여 달라는 뜻이 담겨있다는 것을 알고 있었겠지요"라는 진술이 있을 뿐이고, 반면 일건기록에 의하면, 스위스 오스테오회사 제품인 세라믹형 인공고관절은 1970년대부터 골시멘트를 사용한 인공고관절기구 대신 사용되기 시작하였고, 국내에서는 1979년 11월경부터 피고인이 과장으로 있는 제2대학병원 정형외과팀이 최초로 구입 사용하기 시작하여 현재까지 사용 중에 있는데, 이 세라믹형 고관절을 수입한 업자로는 제1심공동피고인 뿐이며, 피고인 2를 중심으로 한 제2대학병원 정형외과에서는 위 스위스 오스테오회사에 위 제품이 동양인에게 맞지 않는 점을 지적하여 개선토록 요구하여 동양인에 맞는 인공고관절을 고안토록 한 일이 있을 뿐만 아니라, 1983.12.에는 위 스위스 오스테오회사의 주선으로 세라믹형 인공고관절의 효능 등에 대한 설명 시범시술을 위하여 독일의 밋텔마이어 교수가 제2대학 의료원에 와서 시험수술을 하는 등 계속적인 의견교환 등이 있어 왔고, 피고인은 1983.11.일본 동경에서 개최된 국제정형외과학회에서 세라믹형 인공고관절 전대치술에 관한 연구논문을 발표하고 1983.12월호 대한정형외과학회 잡지에 1979.11월부터 1983.8월까지 제2대학병원에서 시술한 46차례의 세라믹형 인공고관절수술에 대한 결과를 논문으로 발표하고 1984년 봄에는 국제의학회 잡지인 '더 힙'에 위 논문을 게재 발표하는 등 다수의 연구논문을 발표하여 왔으며, 매년 대한정형외과학회 주최 심포지움에서 이 세라믹형 인공고관절에 대한 임상시험결과의 연구발표를 하고 그에 관한 연구보고서를 작성하는 등 하여 결과적으로 이 인공고관절의 성능의 우수성을 보급하는데 기여하여 왔었으며, 한편 스위스의 오스테오회사에서는 산학 합작의 일환으로 유명 교수와 임상의사들에게 연구비를 지급하여 오고 있는데 피고인의 팀에게도 이를 지급하는 것이 좋겠다고 하여 1984년, 1985년, 1986년에 각 100만원씩 합계 300만원을 지급하게 되었고 피고인은 위 금원을 수령하여 위 연구팀의 연구비에 전액 사용한 사실 등이 엿보이는 바, 이와 같은 사정이 있는데도 위 검사가 작성한 제1심공동피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 추측에 의한 진술기재 만으로 피고인이 제1심공동피고인으로부터 세라믹형 인공고관절을 구입하여 달라는 부탁을 받고 이와 관련하여 금원을 수령하였다고 인정한 것은 결국 증거없이 사실을 인정하였거나, 유력한 반대사실을 외면한 채 공여자의 추측에 의한 진술만으로 사실을 인정한 것은 증거의 취사과정이 경험칙에 맞지 않아서 채증법칙을 위배한 흠이있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지 이유있다.
그러므로 피고인 1, 3의 상고를 각 기각하고, 피고인 2의 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 | 형법 제357조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1988. 8. 4. 13:30경 제주 남제주군 표선면 (상세주소 생략) 소재 피해자 공소외 1(15세)의 방에서 피해자가 방안에서 바지를 벗고 옷을 갈아 입는 것을 보고 욕정을 일으켜 강간할 목적으로 그녀가 있는 방으로 가 양손으로 껴안으려고 하다가 피해자가 소리를 지르며 창문을 뛰어 넘어 도망가는 바람에 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나 도망가는 피해자를 붙잡으려고 하다가 동인을 창문 밖으로 넘어뜨려 동인에게 약 7일간의 치료를 요하는 좌우측슬관절부위타박상등을 입게한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 강간치상죄라 함은 강간죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 죄로서 그 전제로 되는 강간죄는 기수에 이를 것을 요하지 아니하고 미수라도 족하나 예비의 단계에서 나아가 실행의 착수가 있음을 요하므로 적어도 부녀를 간음하기 위하여 폭행, 협박이 개시되었음을 요한다 할 것이고 이 때의 폭행, 협박은 상대방의 의사를 억압할 정도에 이를 것을 요하지 아니하나 적어도 상대방의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 하며 이러한 판단에는 상대방의 연령, 건강상태, 경력 등의 주관적 사정과 범행이 행하여진 시간, 장소 등의 주변환경과 같은 객관적 사정이 구체적으로 고려되어야 할 것인 바, 먼저 이 점에 관하여 보건대 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 도대체 이 사건 범행 장소에 간일 조차 없다고 범행일체를 극구부인하고 있고 검사가 이 사건 공소사실을 유죄로 하기 위하여 제출한 증거 중 이 점에 관한 적법한 증거로는 증인 공소외 1, 공소외 2의 이 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 기재, 사법경찰관사무취급 작성의 검증조서 중 공소외 1, 공소외 2의 진술기재와 의사 공소외 3 작성의 공소외 1에 대한 진단서의 기재가 있을 뿐인데 그중 진단서의 기재는 상해결과의 점을 기재하고 있을 뿐 상해원인에 관하여 구체적인 기재가 없고, 공소외 2의 진술은 "피해자의 집 앞에서 놀던 중 "악, 악"하는 고함소리가 나서 가보니 피고인이 피해자의 뒤를 따라가면서 때릴려고 하다가 오토바이를 타고 도망갔다’는 내용이며, 피해자 공소외 1의 진술은 ‘피해자가 학교에서 귀가하여 공소일시 장소에서 입고 있던 상의 티샤스를 벗고 짧은 런닝구를 입고, 하의 청바지를 벗고 팬티만 입은 채로 평소 집에서 입는 청반바지를 갈아 입으려고 하는데 어디선가 나타난 피고인이 현관에 서서 제주도 말로 "아버지 있느냐"고 묻자 깜짝 놀라서 현관을 내다보니 피고인이 현관에 서서 피해자를 보면서 말을 하기에 창피하여 들고 있던 반바지로 몸을 가린 다음 방구석쪽으로 몸을 감추면서 안계시다고 하자 다시 "어머니 있느냐"고 하기에 안계시다고 하니 피고인은 "아버지, 어머니 없다고만 하느냐"면서 신발을 벗고 마루로 올라 오기에 급히 청반바지를 입으니 피고인은 까만 색안경을 꺼내 끼고는 방안으로 들어와 피해자를 껴안으려고 하여 "악"하면서 뒷걸음으로 조금 물러서자 따라오므로 겁이나 중창문(검찰에서는 수사기록 111면, 높이 1미터정도라고 진술하였으나 당원의 검증결과 높이 60센티미터이었다)을 통하여 도망하려고 한쪽 발을 창문 틀에 올려 놓고 양손으로 문지방과 창틀을 잡아 당기면서 뛰어 나가려하자 피고인은 피해자를 안지는 못하고(피해자는 경찰에서 피고인이 덮쳤다고 진술하였으나 검찰에서는 이를 구체적으로 진술하여 정정하였다. 수사기록 4면, 110면) 청반바지의 허리 뒷부분을 잡으므로 피해자는 힘을 내어 문지방을 잡아 당기며 앞으로 뛰자 피고인이 손을 놓치고(피해자는 경찰에서 힘에 밀렸다 또는 밀쳐버렸다는 진술을 하였으나 검찰에서 피해자는 밀지는 않았다고 구체적으로 진술하면서 정정하였다. 수사기록 6면, 85면, 113면) 밖으로 뛰면서 오른쪽 무릎이 세멘트 바닥에 부딪쳐 다치고 얼른 일어나 집모퉁이를 돌아 마당쪽으로 가는 데 피고인이 뒤따라 오는 소리가 있어 피해자는 겁이나 집 앞 방문 앞 세멘트 바닥에 다시 넘어져 오른쪽과 왼쪽 무릎이 다치게 되었으며 이때 뒤를 돌아보니 피고인은 색안경을 벗고 주위를 두리번거리면서 현관으로 가서 신발을 신고 피해자 있는 곳으로 걸어와서 오토바이 열쇠고리를 손에 들고 때리는 손짓을 하면서 "너 왜 떠드냐"하고는 뛰어 도망갔다는 내용인 바, 위 피해자의 진술로도 강간할 목적으로 어떠한 협박이 있었다고는 인정되지 아니하고 다만 피고인이 검은 색안경을 쓰고 피해자가 있는 방안으로 다가와서 껴안으려 하였고 피해자가 이를 피하기 위하여 높이 60센티미터의 중창문으로 뛰어 나가려 하자 청바지의 허리 뒷부분을 잡았다가 놓친 점은 폭행에 해당한다 할 것이나(그밖에 피고인이 도망하기 직전 "너 왜 떠드냐"하면서 열쇠고리를 손에 들고 때리는 손짓을 하였다는 부분은 공소사실에서 빠져 있을 뿐만 아니라 강간목적의 폭행이라고 보이지 아니한다) 이에 피해자는 당시 15세의 건강한 신체를 지닌 여학생이고 당시 범행시간이 13:30으로 청명한 대낮이었으며 당원의 현장검증결과에 의하면 범행장소는 비교적 교통이 빈번한 제주도 일주도로에서 약 20미터 떨어져 있는 피해자의 집으로서 위 가옥은 담장이 없거나 낮아 위 도로로부터 집안이 들여다 보이고, 당시는 여름이라 높이 60센티미터의 위 중창문은 열어진 채로 있었으며 주변에는 수채의 농가가 인접해 있고 피해자 집 뒤편의 공소외 2의 집 앞에서는 공소외 2(당 6세)가 놀고 있었으며 집안에는 그의 모친이 있었던 점 등 비교적 노출된 장소이었던 주변사정에 비추어 보면 피해자의 진술에 의하더라도 이로써 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르는 유형력의 행사가 개시되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라 이로써 강간의 목적으로 위와 같은 정도의 폭행을 가할 의사가 있었다고 단정할 수도 없으며 달리 이 점을 인정할 만한 적법한 증거가 없으므로 이 점을 전제로 한 공소사실은 더 나아가 판단할 필요없이 범죄의 증명이 없음에 돌아가 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 황우여(재판장) 이장호 홍중표 | 형법 제297조, 제301조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김인식
【원심판결】
서울고등법원 1987.12.18. 선고 87노1245 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
이 사건 발생당시에 시행되고 있던 구 식품위생법(1986.5.10. 법률제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제22조 제1항 및 같은법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12,000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제32호에 의하면, 수육 또는 알을 주원료로 하여 햄, 쏘세이지, 베이컨, 알가공품 기타 이와 유사한 것을 제조하는 영업을 하고자 하는 자는 식육식품제조업허가를 받아야 하도록 되어 있는데, 이 사건에서 문제로 되어 있는 순대와 편육은 쏘세이지 및 베이컨과 각각 유사하므로 이들은 어느 것이나 식육식품제조업 허가대상품목에 포함된다 할 것이고, 또 순대와 편육의 제조에 관하여 식품위생법 소정의 기준과 규격이 정해진 바 없다하여 이것 때문에 그것들이 허가대상품목에서 제외된다 할 수는 없는 것이므로( 당원 1981.10.13. 선고 81도80 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 나온 소론은 모두 받아들일 수 없다.
그리고 기록에 의하면, 피고인은 그의 처 명의로 대중음식점허가를 취득하여 영업소를 설치하기는 하였으나 그곳에서 대중음식점영업을 했다기 보다는 순대와 편육의 제조공장을 차린 뒤 이들을 대량으로 제조하여 각 식당에, 도.소매하여 온 사실이 능히 인정되므로 피고인이 대중음식점의 매장에서 순대와 편육을 조리하여 이를 그 자리에서 고객들에게 판매하여 취식케 하는 등 대중음식점영업을 영위하였을 뿐이라는 소론 또한 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이리하여 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 구 식품위생법 (1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전의것) 제22조 제1항, 제23조 제1항, 동 시행령 (1986.11.11. 대통령령 제12,000호로 개정되기 전의것) 제9조 제1항 제32호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.2.10. 선고 87노5670 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
형사소송법 제370조에 의하여 같은 법 제276조가 준용되는 결과 특별한 규정이 없으면 항소심에 있어서도 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 개정하지 못한다고 할 것이나, 그 특별한 규정에 해당하는 같은 법 제365조는 항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다고 규정하고 있는 바 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유없이 출정하지 아니함을 필요로 한다고 풀이할 것이다.
기록에 의하면, 원심법원은 피고인에 대한 공판기일소환장을 송달함에 있어서 공소장 및 제1심판결에 피고인의 주거로 기재된(서울 중구 황학동 548(2층)) (그 밖의 기록에도 같다)으로 제1차 공판기일소환장을 우편송달하였으나, 폐문부재의 사유로 송달불능이 되자 아무런 다른 조치를 취하지 아니하고 바로 피고인에 대한 공판기일소환장등 서류를 공시송달할 것을 명하였고 그후 2회에 걸친 공판기일소환장을 공시송달에 의하여 송달한 다음 그 기일에 피고인이 출석하지 아니하자 피고인의 진술을 듣지 아니한 채로 유죄판결을 하였음이 분명하다. 그러나 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거등이 기록상 명백한 경우에는 이를 할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건에 있어서 원심법원이 위에서 본 바와 같이 피고인의 주거가 기록상 명백함에도 불구하고 우편집배인이 1회 피고인의 주거지에 갔으나 폐문부재로 인하여 그에게 공판기일소환장을 송달할 수 없었다는 이유만으로 바로 공시송달방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고 이는 그 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있으므로 다른 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 가. 형사소송법 제365조 / 나. 제63조 제1항 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 계만기
【원심판결】
대구고등법원 1988.9.14. 선고 88노269,88감노19 판결
【주 문】
피고사건에 관한 상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
원심판결 중 보호감호에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고사건에 관한 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 일건기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있다.
나아가 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 살펴보면, 제1심은 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다는 주장을 배척하였고 원심은 피고인이 교통사고로 뇌를 다쳐 그 후유증으로 이 사건 범행당시 심신장애의 상태에 있었다는 피고인의 항소이유를 배척하였는 바 일건기록에 비추어 보면, 원심과 제1심의 이와 같은 판단도 수긍할 수가 있고 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 형법 제10조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유없다.
그러므로 피고사건에 관한 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입한다.
2. 보호감호사건에 관하여 본다.
직권으로 살피건대, 사회보호법 제6조 제2항 제1호에 규정된 "죄명이 같은 경우"의 죄명이란 형법각칙 또는 형법 이외의 법률에 규정된 구체적 죄명을 의미하는 것이므로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 죄명만 가지고 동조 제2항 제1호에 규정된 죄명이 같은 경우로 보아 동종 또는 유사한 죄라고 단정할 수는 없는 것이다 ( 당원 1982.3.23. 선고 81도3342, 81감도158 판결; 1982.9.28. 선고 82도1615, 82감도333 판결 참조).
그런데 원심이 유지한 제1심판결을 일건기록과 대조하여 살펴보면, 피고인의 이 사건 범죄사실은 그 죄명은 폭력행위등처벌에관한법률위반이나 그 내용을 이루는 구체적 죄명은 상해이고 제1심이 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄라고 적시하고 있는 전과들은 그 죄명에는 모두 폭력행위등처벌에관한법률위반이 들어 있으나 그 구체적 죄명은 1978.3.22. 선고받은 범죄는 협박이고 1985.10.4. 선고받은 범죄는 주거침입이므로 그렇다면 이와 같은 범죄는 피고인의 이 사건 범죄와 그 죄명이 같다 할 수 없음은 물론이고 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향이나 유형 등을 종합하여 보아도 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 인정할 수가 없다 하겠으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 따라 피고인을 보호감호처분한 원심판결에는 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 형사소송법 제384조 단서에 의하여 직권으로 원심판결 중 보호감호에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
3. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 사회보호법 제6조 제2항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.2.3. 선고 86노6078 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
유선비디오 방송시설이 전기통신기본법 제2조 제6호 소정의 자가전기통신설비에 해당하고 당국의 허가없이 이를 설치한 때에는 같은 법 제40조, 제15조에 위반된다고 하는 것이 당원의 견해이다. ( 당원 1987.4.14. 선고 87도160 판결; 1987.7.21. 선고 87도167 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
비록 유선비디오 방송업자들의 질의에 대하여 체신부장관이 1985.7.12. 또는 그 후에 한 회신에서 유선비디오방송이 전기통신기본법이 정하는 자가전기통신설비로 볼 수 없어 허가대상이 되지 아니한다는 견해를 밝힌바 있다 하더라도 피고인의 이 사건범행은 그 회신이 있기전에 이루어진 것일 뿐더러 그 견해가 법령의 해석에 관한 법원의 판단을 기속하는 것도 아니므로 그것만을 들어 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한데서 비롯된 것이라거나 그 범행에 고의가 없었다고 할 수 없다.
또한 피고인과 같은 사업자들이 유선비디오 방송시설을 허가대상이 되는 자가전기통신설비가 아닌 것으로 알고 그 사업을 계속하였는데도 당국이 이를 단속하기 위한 행정지도를 하지 아니하였다는 사유들은 이 사건 범죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 김용준해외출장으로 서명날인 불능 | 전기통신기본법 제2조 제6호, 제15조, 제40조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 신정철
【원심판결】
대구고등법원 1986.2.25.선고 83노690,1046(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타부정한 행위라 함은 조세포탈을 가능케 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위 다시 말하면 조세의 부과, 징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순한 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고 또는 고지를 하는 것은 부정행위에 해당되지 아니한다고 할 것이다 ( 당원 1984.2.28. 선고 83도214 판결; 1987.4.28. 선고 87도294 판결 참조).
그러므로 원심이 이와 같은 견해아래 피고인이 여러 은행에 그의 실명과 가명으로 된 여러개의 예금구좌를 가지고 있으면서 1978, 1979년도의 이자소득을 그의 실명과 김열이라는 가명구좌에 나누어 입금한 사실은 인정되나 사람에 따라서는 그 자신의 편의나 은행측의 권유로 여러 은행과 거래할 수도 있고 또 그의 자금을 어느 구좌에 입금시키든 이를 나무랄 수는 없는 이치이며 또한 이 사건 당시는 금융실명거래에관한법률(1983.12.31. 법률 제3607호)이 거론되기 이전으로 가명 내지 무기명예금이 일반화되어 있었고 위 가명구좌에는 이자소득이 아닌 다른 자금도 입출금 되었으며 1978, 1979년도의 이자소득은 실명구좌를 통한 입금액이 훨씬 많고 또 1980년도의 이자소득은 전부 실명구좌에만 입출금되었으므로 위 가명구좌에 따른 거래를 특별히 문제삼을 수는 없고 따라서 이자소득이 여러 은행의 당좌나 가명예금구좌에 분산 입금되었다고 하여도 그 자체만으로는 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였음은 정당하다.
또한 피고인이 종합소득세확정신고를 할때 사업소득만 신고하고 이자소득에 대한 신고를 누락하였다고 하여도 이는 전체소득으로 보면 과소신고이고 이자소득만으로 볼 때에는 무신고에 불과할 뿐이므로 이것을 가지고 사기 기타 부정한 행위라고 말할 수는 없다.
나아가 피고인이 돈을 빌려주고 그 담보조로 가등기를 설정받음에 있어 그 일부를 다른 사람 명의로 마쳤다거나 피고인이 세무조사를 받음에 있어 이자소득이 없다고 답변하였다고 하여도 그와 같은 행위가 바로 위에서 설시한 바와 같은 부정한 적극적인 행위라고 말할 수는 없을 것이며 이자소득에 대한 세금을 채무자들이 부담하기로 하는 별도의 약정을 한 것과 조세포탈과는 직접적인 관계가 없다고 보아야 한다.
그리고 이 사건의 경우 일건기록을 통하여 피고인의 위와 같은 행위를 종합하여서 본다고 하여도 피고인의 행위가 조세의 부과, 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 하겠다. 따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유를 일건기록과 대조하여 살펴보면 원심이 일신상가 아파트사업으로 인한 1981년도의 조세포탈부분에 관하여 피고인이 위 아파트사업을 공소외 1과 동업하였다고 한 사실인정을 수긍할 수 있고 이 부분에 관한 원심의 증거취사와 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고할 수가 없으므로 논지는 원심의 전권인 사실인 정을 비난하는 것에 귀착되어 이유가 없다.
2. 변호인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결을 일건기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 청구주택에 양도한 소론의 체비지에 대한 양도소득세포탈에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 증인 장수홍의 원심법정에서의 진술에 의하면 이 체비지의 매매에 관한 중도금수수일자를 고쳐서 매매계약서를 재작성한 것은 피고인의 원에 따른 것이며 그 양도소득세는 피고인이 납부하였고 청구주택에서 관여한 사실이 없다는 것이고(원심의 5차 공판조서) 피고인은 소론의 체비지를 평당 금 12,000원에 배수한 사실을 시인한 바 있으므로(제1심의 4차 공판조서) 원심의 이 부분에 관한 사실인정에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 보여지지 아니하며, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 애마벌식당의 임대소득분에 대한 포탈세액이 종합소득세 금 3,253,140원 그 방위세 금 650,628원으로 인정한 것으로서 그 방위세를 금 3,903,768원으로 인정한 것이 아니므로 (이 금액은 제1심에서 인정한 금액임) 이 부분 논지는 이유가 없다.
그리고 양도소득세 포탈사실을 인정함에 있어서는 그 포탈세액산정의 기초가 되는 취득가액과 양도가액(실지거래가액이 되었건 기준시가가 되었건)을 설시해 주어야 할 것임은 소론과 같다고 하겠고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 내당동아파트의 양도, 양수에 따른 양도소득세포탈에 관한 부분을 설시함에 있어 그 취득가액과 양도가액을 명시하지 아니하였음은 소론과 같으나, 일건기록에 의하면, 원심은 이 부분에 관하여는 세무주사보 신현국 작성의 1980년도분 소득세(양도소득) 확정결의서와 양도소득세산출근거에 따라 포탈세액을 계산한 것임이 분명하며 원심이 인정한 이 포탈세액이 잘못된 것이 아닌한 원심의 이와 같은 양수.양도가액의 기재누락은 판결에 영향을 미치는 것이라고 할 수가 없다. 따라서 논지도 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결을 일건기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 대구주택에 매도한 소론의 체비지에 관하여 원심이 피고인이 양도소득세 및 그 방위세를 감면받기 위하여 이를 1979.6.27.에 매수한 양 허위의 "매매계약서"를 작성하였다는 부분은 "매도증서"를 잘못 기재한 것으로 보이고(그리고 위 체비지를 피고인에게 매도하였다는 "성명불상자"는 공소외 박덕봉을 지칭하는 것으로 보인다) 피고인이 위 체비지를 1974.4.24.(아니면 4.25.) 매수하였으면서도 자산양도차익예정신고를 함에 있어 그 양도소득세와 방위세를 감면받기 위하여 원심이 인정한 바와 같은 경위로 등기원인이 그로부터 5년이나 경과한 1979.6.27.에 매수한 것으로 된 등기부등본을 제출하여 마치 피고인이 위 토지를 1979.6.27에 매수한 것처럼 가장하였다면 이는 단순히 등기원인일자가 사실과 다소 다른 경우 그 등기원인일자에 맞추어 자산양도차익예정신고를 하는 경우와는 달리 사기의 방법을 사용한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이니 논지도 이유없다.
제3점에 대하여,
피고인이 대구주택에 매도한 체비지에 관한 양도소득세를 사기의 방법으로 포탈하였다는 원심의 판단과 피고인이 공소외 1과 상가아파트사업을 동업하였다는 원심의 사실인정이 정당하다고 함은 위에서 본바와 같고 원심의 이 부분에 관한 증거취사와 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수가 없다. 따라서 논지도 이유없다.
제4점에 대하여,
원심판결을 일건기록과 대조하여 살펴보면, 원심판시와 같은 협박사실을 인정한 원심의 사실인정도 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 증인 신현국의 제1심법정에서의 증언이 신빙성이 없다거나 피고인에게 협박의 범의가 없었다고 보여지지는 아니하고 원심이 이 부분을 유죄로 인정한 증거가 협박사실을 인정하는데 부족함이 있다고는 보이지 아니한다. 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 조세범처벌법 제9조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김태조
【원심판결】
부산고등법원 1988.9.15. 선고 88노394 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 징역형에 산입한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에서 ......치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를 ...업으로 한다 함은 사실상 반복 계속하여 치과의료행위를 한 경우뿐만 아니라 반복 계속할 의사로써 치과의료행위를 하면 단 한번의 행위도 이에 해당된다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 치과의사 아닌 피고인이 피고인의 집에서 치과의료기구를 갖추고 치료비 20,000원에 소외 곽광미의 충치를 갈아내고 석고로 본을 뜨는 등 치과의료행위를 업으로 한 것이라는 취지의 원심의 사실인정이 그대로 수긍이 되고 피고인이 우연한 기회에 단 1회의 의료행위를 한 것이라고는 볼 수 없다.
그리고 원심의 압수물몰수처분도 정당하고 여기에도 아무런 잘못이 없다.
결국 논지는 이유없어 상고를 기각하고, 미결구금일수 중의 일부를 원심 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.5.6. 선고 87노7300 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정하기 어렵다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.5.8. 02:30경 공소외 이영희 경영의 대성슈퍼 앞 노상에서 아무도 없는 틈을 이용하여 피해자 윤경례 소유의 두부상자 1개 시가 1,200원 상당을 절취하였다고 인정하여 피고인을 절도죄로 의율처단하고 있다.
그러나 기록에 의하면 피고인은 경찰조사당시 피고인이 고물행상인으로서 새벽에 청소부들이 쓰레기를 수거하기 전에 고물을 수집하기 위하여 다니는데 이 사건 두부상자는 쓰레기통옆에 놓여있고 그 위에 쓰레기로 보이는 신문지등이 덮여 있어서 버린 것으로 알고 그 종이와 상자를 피고인의 리어카에 싣고 왔다고 진술하고, 그후 원심법정에 이르기까지 위와 같은 취지로 절도의 범의가 없었음을 극구 변소하고 있다.
그런데 1심증인 이영희의 증언에 의하면 위 두부상자는 공소외 윤경례가 위 이영희 경영의 대성슈퍼마켓에 두부를 담아 납품하고 난 빈상자로서 위 윤경례가 회수해 가도록 신문지를 덮어 새벽에 점포밖에 내놓아두는데 그 위치는 위 슈퍼마켓 옆에 있는 쓰레기통 옆이었다는 것인바, 위 증언대로 위 빈상자가 헌 신문지에 덮여 점포밖의 쓰레기통 옆에 놓여 있었다면 그 객관적 상황으로 보아 소유자가 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인될 소지가 없지않으므로, 원심으로서는 위와 같이 그 물건이 놓여있는 객관적 상황을 좀더 자세히 살펴서 과연 피고인에게 절도의 범의를 인정할 수 있을 것인지를 가려보았어야 할 것이다.
이 점에서 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 도저히 유지하기 어려우므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 형법 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박준용
【원심판결】
대전지방법원 1988.2.26. 선고 86노1377 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
위증죄에 있어서의 허위의 공술이란 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하는 것으로서 그 내용이 객관적 사실과 부합한다고 하여도 위증죄의 성립에 장애가 되지 않는다.
원심이 유지한 1심판결 채용증거, 특히 피고인이 그 성립의 진정과 내용을 모두 인정하는 피고인에 대한 사법경찰관사무취급 및 검사 작성의 각 피의자신문조서 기재에 의하면 피고인은 원심판시와 같이 민사법정에서 증언을 함에 있어서 피고인이 이 사건 임야를 관리하기 전에 공소외 박평옥이 위 임야 의소유자로서 이를 관리한 여부는 피고인으로서는 모르는 일이었음에도 불구하고 피고측 변호사의 신문에 대하여 "증인이 관리하기 전에도 소외 박평옥은 위 임야에 대하여 사실상 소유자로서 관리하여 온 것이 틀림없다"는 취지로 자기의 기억에 반하는 답변을 함으로써 허위의 공술을 하였음이 넉넉히 인정되므로, 위 박평옥이 실제로 위 임야를 사실상 소유자로서 관리한 여부와는 관계없이 피고인은 위증죄의 죄책을 면할 수 없다.
같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1987.10.15. 선고 87노422 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
행정관청이 출원에 의한 인ㆍ허가처분을 함에 있어서 그 신청서 기재나 부속소명자료만에 의하여 인ㆍ허가 여부를 결정하는 것이 아니라 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인ㆍ허가할 것인지의 여부를 심사 결정하는 것이므로 출원자가 출원사유에 허위의 사실을 기재하고 허위의 소명자료를 제출하였는데 행정관청이 출원사유가 진실한 것으로 경신하고 인가 또는 허가를 하였다면 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다 할 것이므로( 당원 1975.7.8. 선고 75도324 판결 및 1982.12.14. 선고 82도2007 판결 참조), 이와 다른 견해를 주장하는 논지는 이를 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 | 형법 제137조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
춘천지방법원 1988.3.17. 선고 86노778 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 피고인이 1986.1.3. 19:20경 자신이 경영하는 수예점의 일을 마치고 귀가하면서 약6평 넓이의 점포안 구석에 있는 연탄아궁이에 연탄불을 피워놓았고, 또 그 연탄아궁이로부터 80센티미터쯤 떨어진 곳에 스폰지요 20여개, 이불솜 30여개, 베개싸기, 베개등 가연성물질을 비닐로 포장하여 쌓아 두었는데, 1.4. 00:30경 위 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어져 연탄아궁이로부터 장시간 전도된 열에 의하여 밀폐된 점포안에서 연기만 내면서 불꽃없이 타고 있다가 그 연기를 발견한 공소외 신철승 등 몇 사람이 점포문을 부수고 들어갈 때 외부의 공기가 일시에 유입되면서 불꽃이 일어 이 사건화재가 발생한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위와 같은 가연성물질을 쌓아둠에 있어서 연탄아궁이로부터 충분한 거리를 떼어놓고 끈으로 묶어 넘어지지 않도록 하는 등의 안전조치를 취하지 아니한 중대한 과실로 인하여 화재가 발생한 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
그 이유는 다음과 같다.
가. 원심이 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 화재가 수예점 점포안에 있는 연탄아궁이 부근에서 발생하였고 사람들이 화재현장을 처음 보았을 때 이불솜 등에 불이 붙어 있었던 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 쌓아둔 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어진 것이 화재발생의 직접적인 원인이 되었음을 인정할 만한 증거는 아무 것도 없다.
다만 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들 중의 하나인 화재현장조사결과보고서(치안본부 형사과 수사지도관실 경감 송재철과 경위 김영철이 작성한 것)는 이 사건 화재의 발화부위가 연탄아궁이 부근인 점, 연탄아궁이로부터 80센티미터쯤 떨어진 곳에 체적가변성을 지닌 축열성, 훈소성가연재인 스폰지, 솜 등이 쌓여 있었던 점 등을 종합하여 쌓여 있던 훈소가연물이 전도되어 발화된 것으로 추정하고 있으나, 이 보고서의 기재만으로는 피고인이 쌓아둔 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어진 사실을 인정하기에 부족하다.
나. 뿐만 아니라 설사 피고인이 쌓아둔 스폰지요, 솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어졌기 때문에 이 사건 화재가 발생한 것이라고 하더라도, 사회통념상 피고인의 중대한 과실로 인하여 화재가 발생한 것이라고 평가하기도 어렵다.
피고인이 스폰지요, 솜 등을 쌓아두는 방법이나 상태 등에 관하여 아주 작은 주의만 기울였더라면, 스폰지요나 솜 등이 넘어지고 또 그로 인하여 화재가 발생할 것을 예견하여 회피할 수 있었음에도 불구하고, 부주의로 이를 예견하지 못하고 스폰지와 솜 등 을 쉽게 넘어질 수 있는 상태로 쌓아둔 채 방치하였기 때문에 화재가 발생한 것으로 판단이 되어야만, 피고인의 "중대한 과실"로 인하여 화재가 발생한 것으로 볼 수 있는 것이다. 그러나 피고인이 연탄아궁이로부터 80센티미터쯤 떨어진 곳에 비닐로 포장한 스폰지요, 솜 등을 끈으로 묶지 않은 채 쌓아두었다고 하더라도, 피고인이 아주 작은 주의만 기울였더라면 그것들이 연탄아궁이 쪽으로 쉽게 넘어지고 또 그로 인하여 훈소현상(불꽃없이 연기만 내면서 타는 현상)에 의한 화재가 발생할 것을 예견할 수 있었다고 보기는 어렵기 때문이다(기록에 의하면 피고인은 평상시에도 화재가 발생한 날의 경우와 마찬가지로 연탄아궁이에 불을 피워놓은채 스폰지요, 솜들을 쌓아두고 귀가한 것으로 보이는 바, 이와 같은 점포의 관리상황과 피고인이 점포를 떠난지 4시간 이상이 지난뒤에 화재가 발생한 점 등에 비추어 보면, 화재의 발생에 관하여 피고인에게 과실이 있었다고 하더라도 이를 중대한 과실로 평가하기는 어렵다).
3. 그렇다면 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 중실화죄에 있어서의 중대한 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 피고인의 중대한 과실로 인하여 화재가 발생한 것인지의 여부를 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준 | 형법 제171조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울고등법원 1988.7.1. 선고 88노1149 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
원심이 피고인에게 적용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항은 금융기관의 임직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다고 규정하고 있으므로 금융기관의 임직원이 그 직책상의 능률제고를 위하여 또한 거래처의 신용상태파악 등을 위하여 거래처의 고객과의 간에 인간적인 유대관계를 맺어야 할 필요성이 있고 그럴 경우에 대비하여 업무추진비 등이 계상되어 있다 하여도 고객 등을 접대하거나 금품 등을 제공하는 경우가 아니라 금품 기타 이익을 받거나 요구, 약속한 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임직원으로부터 접대 또는 수수받은 것에 대하여 사회상규에 비추어 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계의 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등을 제외하고는 직무와의 관련성이 없는 것으로는 볼 수 없다 할 것인바, 원심설시의 피고인의 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 원심설시의 행위가 위에서 본 법규정에 해당하는 것으로 판단한 원심판결은 옳고 여기에 잘못은 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 고재규(피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.11.27. 선고 87노131 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인들의 저작권법위반 부분에 대한 상고이유를 본다.
원심판결은 피고인 등이 피해자인 안상득과의 간에 안상득과 박철준이 공동저작한 "아동미술세계"라는 책자를 출판하기로 계약한 후 초판 2,000부를 출판 판매함에 앞서 위 책자에 관한 선전을 위하여 중앙일보와 새한신문에 광고를 내고 선전팜플렛을 만들어 배포하면서 중앙일보 광고문안에는 위 책자의 저자표시가 없었고 새한신문 광고문안에는 공동저자인 박철준의 약력만을 소개하였으며 팜플렛에는 추천사 중 저자소개 부분에서 위 안상득의 소개부문을 게재하기 아니하여 위 안상득의 명예를 훼손하였다고 인정하였다.
구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전 법률) 제14조에 의하면 저작자는 저작물에 관한 재산적 권리에 관계없이 또한 권리의 이전후에 있어서도 그 저작물의 창작자임을 주장하는 권리가 있다고 되어 있고, 같은 법 제69조에는 법 제14조의 규정에 위반하여 저작자의 명예를 훼손시킨 자를 처벌하도록 되어 있는 바, 이는 그 저작권의 귀속을 저작물에 표시할 권리가 있다는 것으로서 저작물이 아닌 선전광고문에 책자의 저자표시를 하지 않았다거나 공동저자 중 다른 저자의 약력만을 소개하는 행위가 저작자가 자기의 창작물임을 주장할 수 있는 권리를 침해하는 저작권법 제14조에 위반되는 행위라고는 할 수 없으므로 원심판결은 구 저작권법 제14조의 법리를 오해한 위법을 범하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
배임죄에 대한 상고이유를 본다.
원심판결은 피고인들은 위 책자의 판매가 부진하여 위 안상득에게 지급하여야 할 원고료 900만원을 지급하지 못하게 되자 같은 해 7.10. 초판의 원고료로 금 330만원을 지급하기로 하고 위 출판계약을 해지하여 위 책자의 출판권은 위 안상득에게 이양되었으므로 위 책자의 인쇄지형을 폐기하던가 아니면 후 일 재출판의 경우를 대비하여 잘 보관해 둠으로써 다른 사람에 의한 무단출판을 장지하여야 할 임무가 있음에도 이에 위배하여 같은 달 17. 공소외 백승현에게 위 책자의 인쇄지형과 출판권을 위 책자의 재고 800질과 함께 금 1,500만원에 매각함으로써 위 대금 중 인쇄지형과 출판권에 해당하는 부분 상당의 재산상 이익을 취득하고 동인에게 그 상당액의 재산상 손해를 가하였다고 인정하여 배임죄로 의율하였는 바, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득케 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 원심판시와 같이 피고인들에게 그들 소유의 이 사건 인쇄지형을 폐기하든가 후일에 대비하여 잘 보관해 둘 의무가 있다고 하더라도 이는 위 안상득을 위하는 일도되기는 하지만 오로지 피고인들의 사무이지 위 안상득의 사무가 될 수 없으며, 피고인들과 위 안상득간의 출판계약이 해지되어 출판권이 위 안 상득에게 이양이 되었다면 출판권이 없는 피고인들이 출판권과 그들 소유의 지형을 백승현에게 처분했다고 해서 위 안상득이가 출판권을 침해당하는 손해를 입을 수도 없다고 보여지므로 원심으로서는 피고인들의 위 지형 보관업무가 어떤 관계로 위 안상득의 사무가 되며 출판권을 양도함으로써 안상득이 어떤 내용의 손해를 입게 되었는지에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 배임죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 | 가. 구 저작권법 (1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전의 것) 제14조, 제69조, 나. 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 대구지방법원 안동지원(88고합76 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 2, 피고인 3을 각 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 115일씩을 위 각 형에 산입한다
다만 이 판결확정일부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 증거위조 및 위조증거 사용의 점과 피고인 1은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유
가. 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지
동 피고인이 상고 피고인 2의 혀를 깨물어 절단하는 상해를 가하게 된 경위는, 동 피고인이 이 사건 범행일시경 그의 동시인 공소외 1과 함께 (식당 이름 생략) 식당에서 술을 마시다가 먼저 귀가하기 위해 영양읍 (소재지 생략)옆 골목길로 막 들어서는 순간 갑자기 상피고인들이 뒤쫓아와 달려들어 그녀를 강간할 목적으로 피고인 2는 오른팔을 잡고, 피고인 3은 왼팔을 잡아 어두운 골목길로 끌고 들어가기에 더 이상 끌려들어가지 않으려고 그곳 담벽에 기대어 주저앉자 위 피고인 3은 왼팔을 그대로 잡고 있고, 위 피고인 2는 왼손으로 그녀의 오른팔을 잡은 채 오른손으로 그녀의 고무줄바지(속칭 몸빼) 속에 집어 넣어 음부를 만지므로 고함을 지르고 발버둥을 치면서 반항하니 그의 오른쪽 무릎으로 옆구리를 2회 차고 키스를 하기에 놀라고 당황한 나머지 양팔이 잡힌 상태에서 더 이상 추행당하지 않기 위해 그의 혀를 물어 뜯게 된 것인 바, 동 피고인의 위와 같은 행위는 그 자신에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 행위로서 형법상 정당방위에 해당하고, 가사 그 정도로 초과한 과잉방위라 하더라도 그것은 형법 제21조 제3항 소정의 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 행위에 해당되어 위법성 내지 책임이 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 동 피고인이 술에 만취되어 상피고인들의 부축을 받아 귀가하는 도중에 서로 몸과 얼굴이 부딪치게 되자 소년인 피고인 2가 술김에 호기심으로 키스를 한번 시도하는 순간 그의 혀를 물어 뜯어 상해를 가한 것처럼 사실을 그릇 인정하여 동 피고인의 위와 같은 주장을 배척하고 동 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인 하였거나 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다.
나. 피고인 2와 그 변호인의 항소이유 요지
첫째, 동 피고인은 상 상피고인 3과 함께 그들의 친구인 공소외 2공소외 2의 집에서 술을 마시면서 놀다가 이 사건 범행일시경 그집에서 나와서 귀가하던 중 영양읍 (소재지 생략) 앞에 이르렀을 때 그곳 땅바닥에 상 피고인 1이 술에 만취되어 앉아 있다가 그들이 지나가는 것을 보고 무어라고 중얼거리는 것 같아 동 피고인이 가까이 가자 그의 옷을 잡고 매달리면서 실비식당인지, 귀빈식당인지 모르겠으나 그곳으로 데려다 달라고 요청하기에 그녀가 술이 많이 취해 몸을 제대로 가눌 수 없는 것 같아 그의 오른손으로 그녀의 오른팔을 잡고 왼손으로 그녀의 등뒤로 돌려 왼팔을 잡는 방법으로 그녀를 부축해서 그 옆골목길로 들어가던 중 서로 몸이 밀착된 상태에서 얼굴이 부딪치는 등하여 술김에 호기심으로 키스를 한번 하려다가 혀를 깨물리게 된 것으로서, 동 피고인의 위 키스행위는 상대방의 반항을 억압할 정도의 강제력을 행사하여 이루어진 것이 아님에도 불구하고, 원심이 동 피고인에 대해 강제추행치상죄로 의율하여 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 취지이고, 둘째 동 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
다. 피고인 3과 그 변호인의 항소이유 요지
첫째, 이 사건 강제추행치상의 점에 관하여, 동 피고인은 이 사건 범행 일시경 상 피고인 2와 함께 동인의 집으로 가던 중 위 (상호 생략)포목점 앞에 이르렀을 때 위 피고인 1이 술에 만취되어 그곳 땅바닥에 앉아 있는것을 발견하고 동 피고인은 그냥 지나가자고 하였으나 상피고인 2가 위와 같이 그녀를 부축하여 그 옆 골목길로 들어가기에 마지못해 그뒤 약 2,3미터 정도 떨어져서 따라간 사실이 있을 뿐 동 피고인이 그녀의 왼팔을 잡아 골목길로 끌고 들어간 사실이 없는데도 원심이 동 피고인에 대해 강제추행치상죄로 의율하여 처단하였고, 또한 이 사건 증거위조 및 위조증거 사용의 점에 관하여는, 동 피고인은 그러한 범행을 저지른 사실이 전혀 없는데도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 위 각 점에 있어서 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 둘째 동 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인 1의 항소이유와 피고인 2, 피고인 3의 강제추행치상의 점에 대한 각 항소이유를 함께 판단한다.
(1) 이 사건에 있어서 피고인 1과 상 피고인 2, 피고인 3 사이에 그들의 진술이 일치하는 명확한 사실은, 피고인 2가 이 사건 범행 일시경 영양읍 (소재지 생략) 옆에서부터 대성 포목점 앞까지 연결되는 골목길에서 피고인 1에서 키스를 하다가 그녀로부터 그의 혀를 깨물려 전치 4주간의 설절단상을 입은 사실이다.
그러나 위와 같은 상해에 이르게 된 경위에 관하여는, 피고인 1과 상 피고인 2, 피고인 3이 위 각 항소이유에서 변소하는 바와 같이 그들의 각 진술이 서로 판이한데다가 이 사건 범행이 심야에 다른 목격자가 없는 상황하에서 순식간에 이루어졌기 때문에 이 사건의 진상을 파악하는 데에는 위 상반된 피고인들의 각 진술 중 어느것이 신빙성이 있느냐에 달려있다 하겠으므로, 우선 피고인들의 각 진술을 차례로 검토해 보기로 한다.
(2) 피고인 2, 피고인 3의 각 진술
동 피고인들의 각 진술을 기록에 의해 자세히 검토해 보면, 첫째, 피고인 2는 경찰에서 이 사건 고소인으로서 처음 진술시 그가 혀를 깨물린 경위에 관하여, 동 피고인이 만취된 상 피고인 1을 부축해 가던 중 그녀가 먼저 얼굴을 비벼대는 등 유혹을 하면서 키스를 하기에 이에 응하다가 혀를 깨물렸다는 취지의 진술을 하였고(수사기록 31년 내지 46년), 그후 위 피고인 1의 맞고소로 동 피고인이 경찰에서 1회 피의자신문조서를 받을 때에도 처음에는 위 진술한 바와 같이 위 피고인 1이 먼저 키스를 했다고 우기다가 그 신문 중 위 피고인 1과 대질신문을 하는 과정에 위 진술을 번복하여 그 자신이 먼저 키스를 한 사실을 시인하는 진술을 하고 있고(수사기록 127면 내지 149면, 이후부터는 당심에 이르기까지 같은 취지의 진술을 계속하고 있다), 또한 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 범행당시 그들이 함께 귀가하게 된 경위에 관하여, 경찰에서 처음에는 공소외 2의 집에서 놀다가 그 집에서 함께 나왔다고 진술하다가(수사기록 33,131,83,87면), 나중에는 그들이 황룡천다리(영남교) 위에서 만나 함께 위 피고인 2의 집으로 가던중이라고 진술을 바꾸었고(수사기록 159,160,173,174면, 이후부터 당심에 이르기까지 같은 취지의 진술을 계속하고 있다), 그밖에도 경찰에서, 피고인 2는 이 사건당시 범행장소인 골목길에는 가로등이 훤하게 밝았다고 진술하고 있는 반면(수사기록 135면), 상피고인 3은 그 당시 달빛이 희미하게 있었으나 골목길이 어두웠다고 상반되는 진술을 하고 있는 바(수사기록 175면), 위 피고인들의 각 진술은 그 진술자체로서 수사초기부터 전후 일관되지 못할 뿐만 아니라 그들의 진술 상호간에도 모순이 있고, 둘째, 피고인 2가 시인하고 있는 바와 같이, 그가 이 사건으로 혀가 짤린 직후 영양병원 응급실에 입원해 있을 때 그의 친구인 공소외 2를 불러 동인에게 "강간미수다, 조작해라"라고 자필로 쓴 메모지를 전해준점(이에 대해 동 피고인은 여자에게 단순히 키스만 해도 법률상 강간미수가 되는 줄로 알고 평소 엄격한 그의 부모들을 설득해 달라는 취지로 위와 같은 짓을 하였다고 변명하고 있으나, 동 피고인이 혹시 법률상 강간미수와 강제추행의 차이를 정확히 모를 수는 있다 하더라도, 동 피고인의 주장과 같은 상황에서 호기심으로 해보는 키스의 정도를 강간미수라고 표현하였다는 것은, 동 피고인의 학력등 제반사정을 고려해 볼 때 쉽사리 납득하기 어렵다), 셋째, 피고인 1과 그의 동서인 공소외 1의 진술에 의하면, 피고인 1이 위 공소외 1과 함께 (식당 이름 생략) 식당에서 술을 마시다가 혼자 먼저 나와서 귀가하던중 이 사건 범행장소인 골목길에서 피고인 2의 혀를 깨물은 직후 위 공소외 1이 그들을 부추겨 보낸 것으로 오해하고 바로 공소외 1에게 찾아가서 그녀를 구타하는 등 대판 다투었다는 것인 바(이점은 피고인 2, 피고인 3도 원용하고 있다), 피고인 2, 피고인 3의 주장과 같이 이 사건 범행당시 위 피고인 1이 술에 만취되어 몸을 제대로 가눌 수 없는 상태에서 방향감각까지 잃고 위 피고인들에게 귀빈식당까지 데려다 달라고 부축을 요청할 정도였다면, 그 직후 위 피고인 1이 위와 같은 이유로 스스로 귀빈 식당 등지로 위 공소외 1을 찾아가서 오랜 시간 동안 그녀를 질책하며 구타까지 할 수 있을런지 의심이 가는점, 네째, 피고인 2가 영해방면에 있는 위 공소외 2의 집에서 놀다가 다른 친구들은 모두 먼저 돌아간 후 마지막으로 혼자 그집에서 나와서 자기집으로 가기 위해 큰길을 따라 단위농협쪽으로 가다가 황룡천 다리 위에서 피고인 3을 만나서 그와 함께 위 공소외 2의 집으로 되돌아 가기 위해 황금당 앞을 지나서 성심약국 앞에 이르렀을 때 다시 마음이 변해 피고인 2의 집으로 가기 위해서 처음 귀가하던 길이 아닌 (상호 생략)포목점 앞으로 지나가던중 위 피고인 1을 만났다는 취지의 그들의 진로와 행적에 관한 진술이 앞서 본 바와 같이 일관되지 아니할 뿐만 아니라 그 부근 일대의 지형 및 방향에 비추어 석연치 아니한 점(수사기록 232면의 현장 및 부근약도와 수사기록 148면의 도면 참조), 다섯째, 뒤에 보는 바와 같이 피고인 3은 그 자신이 상 피고인 1에 대한 무고사건의 증거로 사용하기 위해 위 공소외 1 명의의 진술서를 위조하여 영양경찰서에 제출 사용하였다고 경찰이래 원심법정에 이르기까지 의도적으로 계속 허위 자백하였다가 당심에 이르러서야 동 피고인이 한 짓이 아니라고 이를 사실대로 번복 진술하고 있는 점, 여섯째, 동 피고인들은 서로 절친한 고등학교 선후배간으로서 이 사건과 관련하여 수사기관으로 부터 조사를 받게 되자 아무런 목격자가 없는 상황하에서 그들에게 유리하도록 이 사건 범행을 각색할 가능성을 배제할 수 없는
점( 피고인 3이 이 사건 범행후 저지른 별건의 특수절도죄로 대구 북부경찰서에 구속되어 있을 당시인 1988.3.9.경 피고인 2가 그의 절단된 혀의 상처가 채 아물지도 않아 치료를 받고 있는 상태에서 말을 할 수 없으면서도 무리하게 위 피고인 3을 찾아가 면회한 사실에서도 이 점을 엿볼 수 있다) 등 이상 여러가지 점과 상 피고인 1의 진술내용 및 그 태도 들에 비추어 볼 때 피고인 2, 피고인 3의 각 진술은 이를 믿기 어렵다 할 것이다.
(3) 피고인 1의 진술
기록에 의해 피고인 1의 진술을 검토해 보면, 이 사건의 발생경위 등에 관하여 그 진술에 있어서 사소한 표현상의 차이가 있을 뿐 경찰에서 수사가 개시된 이래 당심법정에 이르기까지 시종 일관하여 위 항소이유에서 주장하는 바와 같은 취지의 진술을 계속하고 있을 뿐만 아니라 그 진술에 나타난 폭행당한 정도 및 부위와 상해진단서상 그녀가 입은 상처의 정도와 부위가 일치하는 등 그 진술내용에 하등의 모순이나 무리가 없는데다가 그 진술에 의한 이 사건 발생전후의 그녀의 행적 등이 기록에 나타난 여러가지 객관적 상황과 부합하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 피고인 1의 진술은 상피고인들의 각 진술에 비해 훨씬 더 신빙성이 있다 할 것이다.(위 공소외 1의 지갑이 (상호 생략)포목점 앞에 세워둔 짐차의 적재함에서 발견되었다는 사정이 피고인 1의 진술의 신빙성을 의심할 사유가 된다고는 단정할 수 없다).
(4) 그러므로 먼저 피고인 2, 피고인 3의 위 각 항소이유에 관하여 살피건대, 위 피고인 1의 진술 등 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들과 당심법정에서의 증인 공소외 1의 진술 등을 종합해 보면, 뒤에 판시하는 바와 같은 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 강제추행치상의 공소범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 증거취사와 사실인정과정에 잘못을 찾아 볼 수 없으므로 이점 사실오인을 주장하는 위 피고인들의 항소논지는 이유없다.
다음 피고인 1의 항소이유에 관하여 살피건대, 동 피고인이 상 피고인 2의 혀를 물어 뜯게 된 경위가, 뒤에 인정하는 바와 같이 건장한 젊은 남자 2명이 인적이 드문 심야에 혼자 귀가 중인 가정주부에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 그녀의 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가서 담벽에 쓰러뜨린 후 음부를 만지자 이에 반항하는 그녀의 옆구리를 무릎으로 차는 등 심한 폭행을 가하면서 키스를 하려고 하는 경우에 양팔이 붙잡힌 상태에서 발버둥을 치면서 가정주부로서의 정조와 신체의 안전을 지키려는 일념으로 엉겹결에 추행자의 혀를 물어 뜯게된 것이라면, 피고인 1의 위와 같은 행위는 그 자신의 성적순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 행위로서 이는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유인 정당방위에 해당한다 할 것이므로( 피고인 1이 당시 술을 먹었다거나 식당을 경영한다거나 밤 늦게 혼자 다녔다거나 하는 등의 사정이 정당방위의 성립을 저해하지 않음은 물론이다) 결국 피고인 1에 대한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실은 형사소송법 제325조 전단 소정의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄가 된다 할 것임에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고는 피고인 1 및 그 변호인의 위 항소논지는 이유 있다.
나. 피고인 3의 증거위조 및 위조증거 사용의 점에 대한 항소이유에 관하여 판단한다.
피고인 3은 원심판시 3의 이 사건 증거위조 및 위조증거사용의 각 공소범죄사실에 관하여 경찰이래 원심법정에 이르기까지는 그 자신이 위 범행을 저지른 것으로 자백하였으나 실은 그렇지 않으며 그 당시 위와 같은 허위자백으로 인하여 그에게 미칠 영향에 관하여 법률적 지식이 부곡하였는데다가 이 사건에 있어서 곤경에 처해 있는 선배인 상 피고인 2에게 조금이나마 도움이 될 것으로 생각하여 위와 같이 허위자백한 것으로서 그 자신은 위 범행일시경에는 청주에서 복싱합숙훈련중에 있었기 때문에 공소외 1 명의의 진술서를 본 일조차 없었다고 변소를 하면서 당심에 이르러 위 범행을 극구 부인하므로 살피건대, 당심법정에서의 증인 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 진술과 기록에 편철된 (명칭 생략)대학장 작성의 합숙훈련참가확인서의 기재를 종합해 보면, 위 공소외 1 명의의 진술서는 피고인 2의 형인 공소외 4가 1988.3.1. 이 사건 관계로 공소외 1을 만나서 그녀로부터 위 피고인 1과 싸운 경위에 관하여 이야기를 들은 후 그의 집으로 돌아와서 위 공소외 1의 승낙없이 동녀의 명의로 이를 작성한 다음 그의 아버지인 공소외 5에게 주었던 것인데, 이를 보관하고 있던 위 공소외 5가 1988.5.4.경 피고인 3의 아버지와 상의한 후 그 당시 청주에서 복싱합숙훈련중에 있던 위 피고인 3에게는 알리지 않은 채 피고인 1에 대한 위 피고인 3 명의의 무고고소장을 작성하여 그 첨부서류로서 위 진술서를 영양경찰서에 제출하였던 사실이 인정되는 바, 이에 비추어 볼 때 피고인 3의 위 공소사실에 부합하는 자백진술은 이를 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 결국 피고인 3에 대한 이 사건 증거 위조 및 위조증거 사용의 점에 관한 공소사실은 형사소송법 제325조 후단 소정의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄가 된다 할 것임에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 피고인 3과 그 변호인의 이점 항소논지는 이유있다.
다. 그리고 피고인 2에 대한 위 양형부장의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하여 피고인 2는 1968.10.7.생으로서 원심판결선고후 당심에 이르러 성년이 되었음이 역수상 명백하므로 동 피고인이 소년임을 전제로 부정기형을 선고한 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없고 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
3. 결론
따라서 피고인 1의 항소는 이유있고, 피고인 3의 항소는 위 증거위조 및 위조증거사용의 점에 대하여서는 이유있고 나머지 강제추행치상의 점에 대하여는 이유가 없으나 이들은 실체적경합범 관계에 있는 범죄들이므로 그 전부의 파기를 면할 수 없고, 피고인 2의 사실오인의 주장에 관한 항소는 이유없으나 나머지 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 것도 없이 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있으므로 결국 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
가. 유죄부분( 피고인 2, 피고인 3에 대한 강제추행치상의 점)
【범죄사실】
피고인 2는 일정한 직업이 없고, 피고인 3은 (명칭 생략)대학교 체육교육과 2학년에 재학중인 학생인 바, 동 피고인들은 공모 공동하며, 1988.2.26. 01:10경 경북 영양읍 (소재지 생략) 앞길에서 피해자 피고인 1(여, 32세)가 황금당 옆 골목길로 들어가는 것을 발견하고 그녀를 추행할 목적으로 뒤쫓아 가서 달려들어 피고인 2는 그녀의 오른팔을 잡고, 피고인 3은 그녀의 왼팔을 잡아 그 골목길안으로 약 10미터 정도 더 끌고 들어가 그곳 담벽에 넘어뜨린 후 위 피고인 2는 오른손으로 그녀의 고무줄바지(속칭 몸빼) 속에 집어 넣어 음부를 만지면서 이에 반항하는 그녀의 옆구리를 그의 오른쪽 무릎으로 2회 찬 다음 억지로 그녀의 입에 키스를 하는 등으로 그녀에 대해 추행하고 이로 인해 그녀로 하여금 전치 2주간의 우측흉부좌상 등의 상해를 입게 한 것이다.
【증거의 요지】
위 판시사실 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 당심법정에서의 피고인 1의 이에 부합하는 진술
1. 원심 제1차 공판조서 중 피고인 1의 이에 부합하는 지술기재
1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자 신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰관 작성의 실황조사서 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
판시 상해의 부위 및 정도의 점은,
1. 당심 법정에서의 증인 공소외 3의 이에 부합하는 진술
1. 의사 공소외 3 작성의 피고인 1에 대한 상해진단서 중 이에 부합하는 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 사실은 모두 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
피고인 2, 피고인 3의 판시행위는 형법 제301조, 제298조, 제30조에 해당하므로 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 동 피고인들에게는 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인 바, 피고인 3은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은 법 제54조 제2항을 적용하여 동 피고인들을 각 징역2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 115일씩을 위 각 형에 산입하며, 다만 피고인 2는 위 범행으로 인하여 혀가 절단되어 평생 불구가 되었고, 피고인 3은 소년인 대학생으로서 위 범행에 소극적, 추종적으로 가담한 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
나. 무죄부분
(1) 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 주위적공소사실(강간치상)의 요지는, "피고인 2, 피고인 3은 공모 공동하여, 1988.2.26. 01:10경 경북 영양읍 (소재지 생략) 앞 골목길에서 그곳을 지나가던 피해자 피고인 1을 발견하고 그녀를 강간할 의도로 그녀에게 달려들어 피고인 2는 그녀의 오른팔 상박부를 잡고, 위 피고인 3은 그녀의 왼팔 상박부를 잡아 그녀를 위 골목길 안으로 끌고 들어가 피고인 2가 그녀의 팬티속으로 오른손을 집어 넣어 음부를 만지고, 이에 반항하는 그녀의 옆구리를 오른쪽 무릎으로 2회 세게 차서 그곳 담벽에 넘어뜨린 다음, 억지로 키스를 하면서 강간하려 하였으나 그녀가 위 피고인 2의 혀를 깨무는 등 반항하므로 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그쳤으나, 이로 인하여 그녀로 하여금 전치 2주간의 우측흉부좌상 등의 상해를 입게 한것이다."라고 함에 있으므로 살피건대, 위 공소 사실 중 동 피고인들의 강간의 범의를 제외한 나머지 객관적 사실은 앞서 본 바와 같이 모두 인정되나(다만 피고인 1을 발견한 지점과 골목길로 끌고 들어간 방향에는 다소 차이가 있다), 위 피고인들은 경찰이래 당심에 이르기까지 일관하여 강간의 범의를 극구 부인하고 있는데다가, 앞서 나온 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 위 범행장소가 인가가 밀집한 좁은 골목길의 땅바닥이고, 그 당시는 날씨가 추운 겨울인 점 등을 고려해 보면 과연 위와 같은 상황하에서 위 피고인들에게 앞에서 인정된 강제추행의 정도를 넘어 강간의 범의까지 있었다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 결국 이 사건 강간치상의 공소사실은 형사소송법 제325조 후단 소정의 범죄사실의 증명이 없는 경위에 해당하여 무죄가 된다 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 예비적으로 기소된 위 강제 추행치상의 공소사실이 유죄로 인정되었으므로 이에 대해 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
(2) 피고인 1에 대한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실의 요지는, "피고인 1은 1988.2.26. 01:10경 경북 영양읍 (소재지 생략) 앞 골목길에서, 피해자 피고인 2가 그녀를 부축하여 위 골목길 안쪽으로 약 10미터 정도 가던중 그녀에게 억지로 키스를 하면서 그의 혀를 내밀자 이를 힘껏 깨물어 그에게 전치 약 4주간의 설절단상을 가한 것이다"라고 함에 있으나, 앞서 피고인 1의 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의, 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 이에 대해 무죄를 선고한다.
(3) 피고인 3의 이 사건 증거위조 및 위조증거 사용의 공소사실의 요지는, "피고인 3은 1988.5.4. 10:00경 경북 영양읍 (소재지 생략) 소재 피고인 2의 집에서, 피고인 1에 대한 무고사건(영양경찰서 사건번호 제98호)의 증거로 사용하기 위해 편지지 용지 2매에 검은색 볼펜을 사용하여 이 사건 당일인 1988.2.26. 공소외 1이 피고인 1의 집에서 그녀와 심한 몸싸움을 하였다는 등의 내용을 기재한 후 그 아래에 위 공소외 1의 승낙없이 그 이름을 적어 넣어 공소외 1 명의의 진술서 1매를 위조하고, 같은 날 시간미상경 경북 영양읍 서부동 소재 영양경찰서에서 위 피고인 1에 대한 무고 고소장에 위 진술서를 첨부하여 제출함으로써 이를 사용한 것이다:"라고 함에 있으나, 앞서 피고인 3의 증거위조 및 위조증거 사용의 점에 관한 항소이유의 판단에서 본 바와 같이 위 공소사실은 형사소송법 제325조 후단 소정의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이에 대해 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권 | 형법 제301조, 제298조, 제21조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1986.12.12. 선고 86노200 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 확정한 바와 같이 제1군 축산협동조합이 조합운영자금으로 사용하기 위하여 관계법령에 위반하여 금원을 차용하고 위 조합의 상무대리인 피고인이 그 차용금의 이자지급을 위한 자금을 마련하기 위하여 위 조합소유의 배합사료를 매각하고 그 대금으로 위 차용금의 이자를 지급한 것이라면 피고인에게 불법영득 의사가 있었다고 보기는 어려우므로 같은 취지에서 피고인의 위 행위에 대하여 업무상횡령죄의 성립을 부인한 원심의 판단은 정당하다. 또 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 거시의 증거에 의하여 위 사료판매대금과 사채이자지급금과의 차액상당금원은 위 조합창고에 보관중인 사료의 자연유실량 보충에 사용한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가므로 원심에 소론과 같은 채증법칙의 위배와 업무상횡령죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 기록에 의하면 검사는 보령군 축산업협동조합상무대리인 피고인이 1984.1.9.부터 1984.5.17.까지 사이에 위 조합소유의 사료 1,360포 시가 6,530,000원 상당을 판매하여 이를 횡령하였다는 이건 공소사실에 예비적으로 피고인이 위 조합이사회의 의결없이 1983.7.14.부터 1984.5.5.까지 사이에 개인으로부터 도합 금 181,700,000원을 차용함으로써 축산업협동조합법 제144조 제4호를 위반하였다는 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 하였는 바, 원심법원은 검사의 위 공소장변경신청을 받아들여 그 공소장변경을 허가한다는 결정을 1986.10.15.자로 하였다가 1986.10.31.자로 위 공소장변경허가결정을 취소하는 결정을 한 다음 원심판결 이유에서 검사의 위 공소장변경은 공소사실의 동일성을 인정할 수 없는 것이라는 취지의 판시를 하고 있다.
이 사건 공소사실과 검사가 추가한 예비적 공소사실은 공소사실의 동일성을 인정할 수 없는 것이고 이와 같이 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다 할 것이므로 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하는 사항에 대하여 한 이 사건 공소장변경허가결정을 취소한 원심의 결정에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만 | 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지방법원 1987.11.26. 선고 87노207 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
주택건설촉진법(1986.12.31. 법률 제3902호로 개정되기 전의 것)제38조 제2항, 공동주택관리령 제6조 제2항 별표 2 의 규정에 의하면 공동주택의 입주자 및 사용자가 공동주택의 증ㆍ개축(대수선을 포함한다)을 하기 위하여는 미리 건설부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 그 허가대상이 되는 공동주택의 바닥의 대수선은 공동주택(아파트)의 층을 구획지우는 철근콘크리트조만을 뜻한다 할 것이고 구조상이나 외관상 영향을 주지 아니하는 그 위의 모르터나 마루의 수선은 이에 해당하지 아니한다 할 것이다( 건축법(1986.12.31. 법률 제3899호로 개정되기 전의 것) 제2조 제13호, 제7호, 같은 법 제17조, 같은 법 제2조 제9호, 건축법시행령(1986.12.29. 대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호).
따라서 원심이, 피고인이 한 이건 난방공사는 모르터 일부와 마루만을 제거한 후 피.브이.씨(P.V.C.)를 깔고 다시 그 위에 모르터 마감을 한 사실을 인정한 다음 이는 공동주택의 대수선에 해당하지 아니한다고 하여 무죄를 선고한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 주택건설촉진법 및 공동주택관리령의 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 | 구 주택건설촉진법(1986.12.31. 법률 제3902호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항, 공동주택관리령 제6조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(88고합260, 386 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인이 공소외 성명불상자와 공동하여 그 판시의 일시 장소에서 이 사건 피해자 공소외 1이 피고인이 주차하여 놓은 택시의 앞쪽 앞문을 열고 비스듬히 기댄 채 택시 안에 들어있는 현금을 절취하여 도주하려는 것을 발견하고, 위 택시의 열려진 문을 강하게 닫아 위 공소외 1의 발을 택시문 사이에 끼이게 하여 그 충격으로 약 4개월간의 치료를 요하는 좌경골 골절상을 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 피고인은 위 공소외 1이 위 영업용택시에서 현금을 절취하려 할 당시 그 옆에 있는 음식점에서 식사를 하고 있었을 뿐 공소외 성명불상자와 합세하여 위 택시문을 세게 닫거나 밀어부친 사실이 없고, 가사 피고인이 택시문을 밀었다고 하더라도 이는 위 공소외 1이 위 택시에서 현금을 절취하려는 것을 목격한 공소외 성명불상자들이 그를 체포하기 위하여 택시문을 강하게 닫아 동인의 발이 이미 문사이에 끼인 이후의 일이므로 위 공소외 1이 입은 상해는 피고인의 행위와 인과관계가 있다고 할 수 없으며, 그렇지 않다고 하더라도 피고인의 위와 같은 행위는 야간에 절도를 당한 피해자가 현행범인을 체포하는 과정에서 행한 것으로서 그 당시의 전후 상황에 비추어 볼 때 사회상규상 충분히 허용되는 정당행위에 해당하여 위법성이 없다 할 것인 즉 결국 원심판결에는 사실을 오인하였거나 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 한편 검사의 항소이유의 요지는, 피고인이 비록 자신의 차에서 물건을 절취하는 도둑을 잡기 위하여 피해자에게 폭행을 가하였다고 하더라도 그 폭행의 정도가 과중하여 피해자에게 요치 4개월간의 중상을 입힌 점 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 택시문을 민 적이 없다는 위 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인이 원심판시의 일시 장소에서 그 운전의 영업용택시를 주차시켜 두고 부근의 음식점에서 식사를 하고 있던중 성명불상인으로부터 택시에 도둑이 들었다는 말을 듣고 나가보자, 피해자가 위 택시의 왼쪽 앞문을 열고 왼쪽발을 지면에 디딘 채 상체를 택시 안으로 구부리고서 차량 운전석 옆의 돈주머니에서 돈을 꺼내고 있는 것을 발견한 성명불상인이 피해자를 붙잡기 위해 택시문을 닫고 밀어부치고 있어서 피고인도 이에 가세하여 잠시 택시문을 밀어부쳐 그 충격으로 피해자에게 요치 약 4개월간의 좌경골 골절상 등을 가한 사실이 넉넉히 인정되므로 위 항소논지는 이유없고(이 사건 공소장의 기재에 의하면, 검사는 원심인정의 범죄사실과는 다소 다르게, 피고인이 택시 문짝에 끼인 피해자의 왼쪽발을 꺾어서 판시의 상해를 가한 것처럼 적시하고 있으나, 선뜻 믿기 어려운 피해자의 수사기관 및 원심법정에서의 각 진술이외에는 이를 인정할 증거가 없다).
다음 위 인과관계를 부인하는 주장에 대하여 보건대, 이 사건 상해의 결과가 택시문을 닫고 밀어부친 충격으로 인하여 발생하였음이 앞서 본 바와 같은 이상 피고인의 택시문을 민 행위와 상해의 결과간에는 상당인과관계가 존재하고, 가사 피해자의 상해가 위 성명불상자와 피고인 중 어느 사람의 가해행위로 인하여 발생하였는지가 분명치 않다 한들 이경우 가해자 모두를 상해죄의 공동정범으로 본다는 형법 제263조의 규정에 의하여 피고인을 그 죄책을 면할 수 없으므로 위 항소논지도 어느모로 보나 이유없다.
그러나 위 정당행위의 주장에 대하여 살피건대, 앞서 인정한대로 피고인이 자정이 넘은 시각에 누군가가 자기의 택시안에서 물건을 훔치고 있다는 말을 듣고 택시 곁에 가보니 성명불상인 한사람이 택시 안에 있는 절도범인 피해자를 붙잡기 위해 택시문을 닫고 밀어 부치고 있어서 피고인도 이에 가세하여 잠시 택시문을 밀었던 것인 바, 피고인 위와 같은 행위는 야간에 절도범인을 체포하기 위해 굳이 피해당사자가 아닌 누구라도 흔히 할 수 있는 행위로서, 그 행위의 결과 다소의 상해를 가할 위험성이 있다 하더라도 이 정도의 가해행위는 현행범체포에 관한 형사소송법 제212조 및 정당행위에 관한 형법 제20조의 규정취지에 비추어 충분히 허용될 수 있는 정도의 행위로서 위법성이 없다 할 것이고, 피고인 등의 위 가해행위로 인하여 상당히 중한 상해의 결과가 발생한 것은 사실이지만, 이는 피해자가 소아마비를 앓아 다리의 발육이 부진하고 외부의 충격에 약한 체질적 특성 때문에 상해의 정도가 가중된 것으로서 이 때문에 위 정당행위의 성립이 어떤 장애를 받는다고는 할 수 없으므로 정당행위임을 내세우는 위 항소논지는 이유있다.
따라서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하여 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 성명불상자와 공동하여, 1988.2.15. 00:20경 서울 마포구 대흥동 2의 64 앞 유료주차장에서 피해자 공소외 1이 피고인이 세워둔 서울 (차량 번호 생략) 택시의 왼쪽 앞문을 열고 비스듬히 기댄 채로 택시안에 들어가서 현금을 절취한 후 도주하려는 것을 발견하고, 위 성명불상자와 같이 위 택시의 열려진 문을 강하게 닫아 위 공소외 1의 발을 택시문 사이에 끼이게 한 다음 동인의 왼쪽발을 잡고 꺾어서 동인에게 요치 약 4개월간의 좌경골 골절상 등을 가한 것이다라고 함에 있는 바, 앞서 파기 이유에서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 왼쪽발을 잡고 꺾은 사실은 이를 인정할 증거가 없고, 피고인의 택시문을 밀어부친 행위는 인정되나 그 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안문태(재판장) 이태운 이재철 | 형법 제20조, 제257조, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 수원지방법원(88고합319, 88감고15 판결)
【주 문】
원심판결 중 감호청구사건 부분을 파기한다.
이 사건 보호감호청구를 기각한다.
피고인의 피고사건부분에 관한 항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수 중 5일을 원심판결의 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 싸움을 말리러 갔다가 매를 맞고 넘어진 사실만 있을 뿐 이 사건 공소사실과 같은 범죄를 저지른 일이 없는데도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에게 보호감호 10년을 선고한 것은 사회보호법상의 보호감호에 관한 규정이 헌법상의 일사부재리의 원칙에 위배되는 것임에 비추어 취소되어야 한다는 것이다.
먼저 위 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과정에 아무런 위법이 없으므로 위 주장은 이유없고, 다음 양형부당의 항소이유의 관하여 보건대, 이 사건에 나타나는 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에게 선고한 징역 6월의 형은 적당하고 그것이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 이점 항소이유도 받아들일 수 없다.
그러나 보호감호처분이 헌법에 위배되는지 여부에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 규정에 의하면 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고이상의 실형을 선고받고 형기 합계 5년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 3년내에 다시 동종 또는 유사한 죄를 범한때에 보호대상자를 10년의 보호감호에 처한다고 되어있어 위 요건에 해당하기 위해서는 최종형의 집행에 관하여 형의 집행기관으로부터 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받는 등 어떠한 조처를 받아야 한다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 최종형인 1986.11.13. 대전지방법원 천안지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 그 형이 그달 21.에 확정된 사실은 있으나 피고인에 대해서는 이미 그애 1.8.자로 구속집행정지결정이 되어 있어 당시 불구속상태로 재판을 받았기 때문에 위 형이 이 사건 범죄가 발생한 1988.5.1.이 지난 현재까지도 아직 집행되지 않은 상태로 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 이 사건의 경우는 필요적 보호감호의 대상이 아니된다고 할 것임에도 불구하고 원심은 위 최종형의 선고시 미결구금일수 40일을 산입한 것을 형의 일부가 집행된 것으로 보아 피고인에게 보호감호 10년에 처하는 선고를 하였으니 원심판결 중 감호청구부분에는 필경 형의 집행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미치는 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결 중 감호청구부분은 파기되어야 한다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분에 대한 피고인의 항소를 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수 중 5일을 원심판결의 징역형에 산입하여, 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 감호청구부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 감호청구원인 사실의 요지는, 피고인은 1979.7.27. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 선고를 받고, 1980.7.22. 대법원에서 상해치사죄로 징역 3년을 선고받고 위 집행유예가 취소되어 공주교도소에서 복역하다가 1984.5.31. 가석방되었고, 1986.11.13. 대전지방법원 천안지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 징역 1년을 선고받는 등 형기합계 5년 6월을 선고받은 자로서, 성명불상자와 공동하여, 1988.5.1. 17:30경 수원시 원천동 소재 원천유원지부근 매원국민학교 뒷산에서 피해자 공소외 1(남, 31세)에게 돈 10,000원을 빌려주었다가 위 피해자가 이를 갚지 아니한다는 이유로 피고인은 그의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 7회가량 때리고, 발로 찬 후 손으로 목을 눌러 그를 뒤로 넘어뜨리고, 위 성명불상자는 그의 얼굴을 2회 때리고 발로 몸을 1회 차는 등 이에 가세하여 그에게 요치 2주간의 구강점막파열상 등을 가하였다는 것이다.
앞에서 본 바와 같이 위 사실은 인정이 되나 위 파기이유에서 밝힌 바와 같이 피고인은 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 3년내에 다시 동종 또는 유사한 죄를 범한 경우에 해당한다고 할 수 없어 이 사건 감호청구는 이유없다 하겠으므로 사회보호법 제20조 제1항 후단에 의하여 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 조열래(재판장) 최세모 송진현 | 형법 제57조, 사회보호법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 청주지방법원(88고합95 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입한다.
피고인의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점 및 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 사기의 점에 대한 이 사건 공소를 기각한다.
【이 유】
변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러나 위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 첫째 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조는 그 소정의 형법이 규정하고 있는 각 범죄에 대하여 그 이득액을 기준으로 하여 소정의 금액에 따라 가중처벌하는 것으로서 그 이득액은 각 개의 해당범죄행위의 이득액을 모두 합산하여 그 합산액이 특경법 제3조 소정의 금액에 해당되면 각개의 범죄행위를 모두 포괄하여 1개의 특경법위반죄로 처벌하는 것이라고 볼 것이 아니라 특경법 제3조에 게기한 형법 각조 소정의 구체적 죄명이나 죄수별로 그 이득액을 각 별로 계산하여 그 금액이 위 조항에 해당되는 경우에만 각 별로 위 조항에 의하여 처벌하는 것으로 보아야 함이 상당하다할 것인데, 이 사건 공소장의 기재에 의하여 피고인의 각 편취행위는 피고인의 사기의 습벽에 기인한 것이 아닌 단순사기행위로서 피해자별로 포괄하여 별개의 사기죄로 공소제기가 되고 각 사기죄의 이득액이 금 1,000,000,000원을 초과하지 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 피고인의 기망행위로 인한 이득액을 각 피해자별로 산정하여 그 금액이 금 100,000,000원 이상인 경우에는 특경법 제3조 제1항 제3호를, 그 미만인 경우에는 형법 제347조 제1항을 각 적용하여야 하며 이와 같이 경합범관계에 있는 각 죄의 각 이득액이 각 금 1,000,000,000원을 초과하지 아니하여 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용할 수 없음에도 불구하고 원심이 각 죄의 이득액을 합산하여 그 금액이 금 1,000,000,000원 이상 금 5,000,000,000원 미만인 때에 해당된다는 이유로 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용하였으니 원심판결에는 특경법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면하지 못한다 할 것이고, 둘째 기망행위로 인한 이득액에 따라 특경법 제3조를 적용하여 처단하는 경우에도 특별법인 위 법률에 친족상도례에관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 규정이 없으므로 이에 관한 위 형법의 규정이 그대로 적용된다 할 것인데, 원심관시 공소범죄사실 중 별지 2기재의 피해자 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4 및 공소외 5에 대한 각 범죄사실은 다음의 공소기각부분의 판단에서 보는 바와 같이 위 각 피해자들이 모두 피고인과 친족관계에 있어 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 소외 친고죄인 바, 위 피해자들은 이에 대한 각 고소를 하였으므로 이에 대하여는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 터임에도 불구하고 원심이 이에 대하여 실체재판인 유죄판결을 선고하였으니 원심판결에는 친족상도례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 이 점에서도 역시 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1975.2.20. 한일은행 청주지점 교환원으로 입사하여 1987.1.13.경부터는 보통예금계 기계조작 업무에 종사하던 자인바, 고객이 재형저축을 중도해약 할 경우 사실상의 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기시 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, 1987.6.초순 일자불상경 청주시 남문로 2가 소재 한일은행 청주지점에서 피해자 공소외 6(52세)에게 전화를 걸어 재형저축 해약자가 있는데 그 해약금 780만원을 대납하고 만기까지의 잔여월불입금을 납부할 경우 120만원의 이익을 볼 수 있으니 위 금액을 대납하고 월불입금을 불입하여 만기가 되면 피고인이 수령하여 전하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 동 피해자로부터 같은 달10.경 한일은행 청주지점 피고인의 남편 공소외 7의 예금구좌(계좌번호 (계좌번호 생략))로 금 780만원을 송금케 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 그때부터 1988.4.20.까지 같은 방법으로 별지1 범죄일람표기재와 같이 피해자 18명으로부터 합계금 570,648,500원을 교부받아 이를 편취한 것이다.
【증거의 요지】
당원이 거시하는 증거의 요지는 원심판시 증거의 요지 중 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시소위 중 피해자 공소외 8에 대한 편취의 점은 포괄하여 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항에, 별지 1 기재의 공소외 8을 제외한 나머지 피해자들에 대한 각 편취의 점은 각 피해자별로 포괄하여 각 형법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 각 사기죄의 소정형 중 징역형을 선택하고, 이상의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 특경법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며 피고인은 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 피해자들과 원만이 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 아니한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입하기로 한다.
【공소기각에 대한 판단】
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 고객이 재형저축을 한 후 중도에서 해약을 할 경우 사실상의 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기시에 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, 1987.9.18.경 청주시 남문로 2가 소재 한일은행 청주지점에서 피해자 공소외 3에게 재형저축 해약자가 있는데 그 해약금을 대납하고 만기까지의 잔여월불입금을 납부할 경우 이익을 볼 수 있으니 위 금액을 대납하고 월불입금을 불입하여 만기가 되면 피고인이 수령하여 전하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 동 피해자로부터 그 일시경 한일은행 청주지점 피고인의 남편 공소외 7의 예금구좌(계좌번호 (계좌번호 생략))로 금 3,802,000원을 송금케 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지2 기재와 같이 피해자 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5로부터 각 금원을 편취한 것이다라고 함에 있다.
그러므로 살펴보건대, 사법경찰리 작성의 위 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하면 피고인과 사이에 위 공소외 3, 공소외 2는 피고인의 부인 공소외 7의 형수로서 배우자의 혈족의 배우자간이고 위 공소외 1은 위 공소외 7의 숙부로서 배우자의 혈족간이며 위 공소외 4는 피고인의 8촌 오빠이고 판현 피고인은 위 공소외 5의 이종사촌 여동생으로서 각 상호친족관계에 있는 사실이 인정되는 바, 따라서 위 피해자들에 대한 피고인의 각 특경법위반죄나 사기죄는 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라 할 것인데 이 사건 공판기록에 편철되어 있는 위 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1 작성의 고소취하서(36정) 및 각 합의서(162정 166정)와 진정서(172정)의 각 기재에 의하면 위 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1은 원심판결선고전인 1988.5.31. 피고인측과 원만히 합의를 하고 각 그 고소를 취소하였을 뿐만아니라 공소외 5, 공소외 4 역시 피고인과 사이에 민·형사상의 책임을 일체 묻지 않기로 합의하고 그 합의서와 함께 원심법원에 피고인을 관대히 처벌하여 달라는 내용의 진정서를 제출하여 그 고소를 취소한 사실( 1981.11.10. 선고 81도1171호 대법원판결)을 인정할 수 있다.
따라서 위 피해자들에 대한 피고인의 이 사건 공소사실은 위 피해자들이 원심판결선고전에 그 고소를 취소하였으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이를 대하여 공소기각의 판결을 선고하는 바이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 조열래(재판장) 최세모 송진현 | 형법 제328조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 문영우(피고인들에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1988.9.30. 선고 88노757 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 척추바로갖기 운동본부라는 간판을 걸고 근육이완기구인 전기맛사지기(드라이브)3대와 엑스레이필름 판독기 1대, 척추모형 등의 시설을 갖춘 다음 척추 등 부위에 이상이 있는 환자들이 찾아오면 엑스레이필름과 환자의 진술에 따라 이상부위를 확인하여 드라이브로 그 부위를 문지르고 아픈 부위를 손바닥으로 누른 후에 팔, 다리를 최대한으로 구부리게 손으로 잡아 주었다가 놓아주는 운동을 약 30 내지 40회간 반복하여 실시함으로써 인체의 골격구조 특해 척추에 나타나는 이상상태를 교정하는 방법으로 신경생리기능의 회복을 꾀하였다면 이는 인체의 근육 및 골격에 위해를 발생할 우려가 있는 의료행위에 해당한다 할 것이다( 당원1986.10.14. 선고 86도1678 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 의료행위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 결국 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 오응선
【원심판결】
부산고등법원 1988.3.24. 선고 87노117 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 인정한 바와 같이 피해자는 이미 성행위의 경험이 있는 자로서 동인이 입은 상처는 3,4일간의 가료를 요하는 외음부 충혈과 양 상박부근육통으로서 피해자가 병원에 가서 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없을 뿐만 아니라 자연적으로 치유가 될 수 있는 정도이고 위와 같은 의사의 진단을 받게 된 경위가 피해자가 치료를 받기 위한 것이 아니고 경찰의 권유에 의하여 진단서의 발부를 받을 목적으로 병원을 찾아가서 받은 것이며 실제 아무런 치료를 받은 일이 없다면 그 상처의 부위와 정도등에 비추어 볼 때 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려우므로 위 상처가 강간치상죄의 상해에 해당된다고는 할 수 없을 것이다.
그러므로 이와 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 지적한 바와 같은 강간치상죄의 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 | 형법 제301조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 유재방 외1인
【원심판결】
서울고등법원 1988.3.18. 선고 87노3943 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
국선 및 사선변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 피고인은 1983.6.1.경부터 1987.4.17.경까지 서울시 교통국 운수1과 소속 지방행정주사보로서 택시지도 감독 및 면허 등 업무에 종사하던 자인 바, 1985.1.경 서울 강동구 길동사거리 부근 용지싸롱 앞에서 개인택시 운전사인 원심상피고인 으로부터 그 무렵 상피고인이 금품을 수수하고 접수시킨 개인택시운송사업면허신청의 합격여부를 사전에 확인하여 주는데 대한 사례로 금 300,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 1986.7.경까지 같은 장소 등지에서 별지 뇌물수수일람표기재와 같은 취지 및 명목으로 합계 금 6,100,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다라는 범죄사실에 대하여 검사작성의 원심상피고인에 대한 제2, 3회 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 진술기재와 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 진술기재 등을 종합하여 위 범죄의 증명이 충분하다는 이유로 피고인의 위 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
우선 위 검사작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서에 기재된 본건 범행사실의 일부에 대한 자백에 관하여 검토한다.
기록에 의하면, 피고인은 처음 경찰수사단계에서 원심상피고인으로부터 돈받은 사실을 부인하고 서울지방검찰청 특별수사부 수사과에서 조사받을 때인 1987.7.24.의 제1회 피의자신문조서에서도 원심상피고인으로부터 돈받은 사실을 부인하였다가 같은 날의 제2회 피의자신문조서에서 합계 금 6,100,000원 중 금 1,900,000원을 받은 사실을 자백하였음이 기재되어 있고 사건이 검찰청에 송치된 후 1987.8.3. 검사작성의 제1회 피의자신문조서에 피고인은 돈받은 사실을 부인하였다가 같은 해 8.8.의 제2회 피의자신문조사시에는 금 300,000원과 금 500,000원, 합계금 800,000원을 받은 사실을 자백하였으며 그후 피고인은 제1심 및 원심법정에서 돈받은 사실을 부인하면서 위 수사과에서 작성한 제2회 피의자신문조서에 금 1,900,000원을 받은 사실을 자백한 것은 담당수사관이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률에 저촉되지 않는 금 1,900,000원 정도만 인정하라고 강요하여 할 수 없이 그와 같이 자백한 것이고 사건이 검찰에 송치된 후 제1회 피의자신문조사시에 돈받은 사실을 부인하였는데 검사가 일부만 시인하면 그것만을 기소하겠다고 회유하여 금 300,000원을 받은 사실만을 자백하겠다고 하였더니 너무 적다고 하여 금 500,000원을 추가하여 합계 금 800,000원을 받은 사실을 자백한 것이라고 주장하고 있는 바, 이와 같이 피고인의 검찰에서의 자백이 금 1,900,000원을 받았다고 하였다가 금 800,000원을 받았다고 하는 등 일관성이 없고, 그것도 기소된 금 6,100,000원 전부가 아닌 일부에 관한 자백이며 피고인이 위 수사과의 수사관과 검사 앞에서 돈받은 사실을 부인하였다가 일부 시인하는 진술을 하였음에도 불구하고 그 진술의 변경과정, 심경변화의 연유에 관하여는 아무런 조사도 하지 않은 채 돌연히 일부 자백하는 내용의 조서가 작성되어 있고, 피고인이 위 수사과에서 강요에 의한 자백을 하였고 검사 앞에서 회유에 의하여 자백을 하였으나 그 후 법정에 이르러서 계속 범행을 부인하여온 상황이라면 위 검사작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서에 기재된 본건 범행사실의 일부에 대한 자백은 그 신빙성을 인정할 수 없다 할 것이다.
다음, 위 검사 작성의 원심상피고인에 대한 제2, 3회 피의자신문조서에 기재된 본건 범행사실에 관한 진술기재 부분에 관하여 검토한다.
기록에 의하면, 원심상피고인은 위 수사과와 검사 작성의 각 피의자신문조사시에 피고인에게 금 6,100,000원을 건네준 사실이 그 조서에 나타나 있는데 제1심의 제1회 공판기일에서 돈준 사실을 부인하면서 위 수사과의 담당수사관으로부터 구타 등 고문을 당하여 허위로 자백하였다고 진술하고 그 증거로 위 수사과에서 조사받을 당시인 1987.7.20.경에 구타당하여 좌측대퇴부에 피하출혈, 우대퇴부에 부종 및 동통, 우전경부에 피하출혈의 상흔을 입어 우하지부의 동통 및 부종으로 보행에 지장이 있다는 같은 해 8.14. 의사 황보경 작성의 진단서를 제시하였고 제2회 공판기일에서 증인으로 출석하여 선서하고 위 검사작성의 제2, 3회 피의자신문조서에 서명날인한 사실은 인정하나 위 수사과에서 구타 등 강요에 못이겨 자백한 것이고 검찰에 송치된 후에도 처음에는 위 수사과에서 매에 못이겨 자백하였으나 사실이 그렇지 않으니 사실을 밝혀 달라고 사정하였으나 들어주지 아니하여 위 수사과에서 자백한 그대로 진술한 것으로서 위 자백은 허위자백이라고 증언하였음이 엿보인다.
형사소송법 제312조 제1항에서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다고 규정하고 있으므로 이 사건에 있어서 검사 작성의 원심상피고인에 대한 피의자신문조서는 원심상피고인의 공판정에서의 진술에서 검찰에서 사실대로 진술하고 서명날인한 사실이 있다는 것이므로 그 조서의 진정성립은 인정된다 하겠으나 원심상피고인은 공판정에서의 진술에서 위 수사과에서 고문받은 사실을 진술하였고 진단서까지 제시하여 자백 및 진술의 임의성을 부인하였고 검찰조사시에도 위와 같은 허위자백 및 진술의 사정을 호소하였으나 들어주지 아니하여 할 수 없이 그대로 진술하였다는 것이니 마찬가지로 검사 작성의 원심상피고인에 대한 피의자신문조서상의 진술기재는 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 것이다. 따라서 판시 증거만을 채택하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 충분한 증거없이 범죄사실을 인정한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 가. 형사소송법 제309조 / 나. 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 홍익법무법인 담당변호사 안동일 외 4인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.9.16. 선고 87노5388 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심 인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인이 교회신축공사를 감독하면서 그 공사에 필요한 자금을 대고 후에 교회로부터 돈이 나오면 그것과 상계정산하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인이 교회로부터 레미콘대금을 지급하라는 명목으로 금 500만원을 받았으면서도 거기에 사용하지 아니하고 이를 마음대로 피고인이 받을 채권과 상계처리하였다면 이는 금원을 위탁한 취지에 반하는 것이어서 횡령죄를 구성한다 할 것이다.
또 지금까지 교회가 피고인에 대하여 위 금원의 반환을 청구하지 아니하였다 하여 이 사건 횡령죄의 성립에 장애가 되지 아니한다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1988.7.29. 선고 88노725 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 주차장법위반의 점에 대하여
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 주차장법위반의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 모두 이유없다.
2. 오물청소법위반의 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 범행당시에 시행중이던 구 오물청소법시행규칙 제24조와 제25조에는 분뇨정화조의 설치 및 관리기준으로서 악취가 발산되지 아니하도록 하고 악취가 발생할 우려가 있는 부분은 밀폐하거나 악취를 없이하거나 막는 시설을 하도록 규정되어 있으며 악취의 측정방법과 허용기준에 관하여는 환경보전법에 근거를 두고 발령되는 환경청고시인 환경오염공정시험법에 따르도록 되어 있는데 그에 의하면 악취의 통상적인 측정방법은 악취의 강도를 5단계로 나누어 정상인 5인 이상이 냄새를 맡아 그중 다수자가 판정한 악취도를 가지고 그 적부를 판단하되 2도(보통취기)이하이면 적합, 3도(강한 취기)이상이면 부적합으로 판정하게 되어 있다고 한 다음 그 증거에 의하여 이 사건의 경우 피고인 건물의 인근에 있는 적어도 5인 이상의 주민들이 피고인의 이 사건 범행무렵에 심한악취를 느껴 피고인과 관할구청장에게 계속하여 그 시정을 요구하였고 관계공무원도 현장에 나가 이를 확인하고서 개수명령을 내린 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인에 대한 제1심 판시의 범죄사실을 그대로 유지하였다.
살피건대, 우선 위 오물청소법(1987.4.1. 폐지되었다) 제17조 제1항은 오수정화시설 및 분뇨정화조의 설치, 관리기준 기타 필요한 사항은 보사부령으로 정한다고 규정하고 그 제2항은 시장, 군수는 오물정화시설 또는 분뇨정화조가 제1항의 규정에 의한 기준에 위반된다고 인정할 때에는 그 소유자 또는 점유자에 대하여 당해 시설의 개수, 사용제한 또는 사용금지를 명할 수 있다고 규정하고 있는데 이를 받은 오물청소법시행규칙 제24조 제1항 제8호, 제2항, 제25조 제4호에 의하면 분뇨정화조의 설치 및 관리기준의 하나로서 "악취발생의 우려가 있는 부분은 밀폐하거나 악취를 없이하거나 시설을 하고 악취가 발산되지 않도록 관리하여야 하며 그 분뇨정화조의 설치, 기준의 세부사항은 환경청장이 정하도록 되어 있음"을 알 수 있다.
그런데 「악취」,「소음」등의 개념은 「공공의 위험」,「음란」,「공연성」 등과는 달리 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적 개념이 아닌 것이므로 위에서 정한 「악취」인가 여부를 판단함에 있어서는 당해 법규가 정하는 기준치의 측정방법 등에 의하지 아니하고서는 막연하게 함부로 판정할 수는 없다 할 것인데 이에 관하여 원심이 든 환경청고시인 환경오염공정시험법에 의하면, 악취의 시험방법에 관하여 관능법에 의할 경우에는 악취조사판정자는 조사대상지역에서 거주하지 않는 사람으로서 후각이 정상이고 건강한 사람 5인 이상으로 구성하되 조사측정담당자는 측정당시 그 지역의 풍향, 풍속, 지형을 고려하여 악취의 분포정도를 사전에 충분히 조사한 다음에 악취의 취기강도가 가장 높은 악취발생현장의 부지경계선을 측정장소로 하여야 하고 선정된 측정장소에서 판정자에 의해 감지된 악취강도를 그 고시의 「표 1」에 해당되는 악취도로 표시하여 판정자의 인정사항과 함께 기록하도록 되어 있으며 그 판정법에 관하여는 위 시험방법에 의해 각 판정자가 감지한 악취도중 판정자의 다수가 판정한 악취도로서 판정하고 판정수가 동일할 경우는 악취도가 높은 것을 선택하여 2도 이하이면 적합, 3도 이상이면 부적합으로 판정하도록 되어 있다.
기록에 의하여 원심이 든 증거를 아무리 살펴보아도 이 사건 조사대상지역에서 거주하는 것으로 보이는 사람들이나 조사담당공무원들에 의하여 막연히 심한 악취가 난다는 것일뿐 그 악취를 판정함에 있어서 앞에서 본 바와 같은 판정시험 또는 방법에 의하였거나 그 결과 그 악취의 정도가 3도 이상에 해당한다고 인정할만한 아무런 자료가 없다. 그리고 그 밖에는 원심이 이 사건 공소사실에 나타난 관할구청장의 개수명령의 위반여부에 대하여 심리판단하지 아니하였다.
즉 이 사건 공소사실에는 관할구청장이 피고인에 대하여 한 개수명령은 피고인이 모터펌프를 사용하여 분뇨를 방류시킬때 정화조 탱크 밑에 가라앉은 찌꺼기까지 하수구로 방류됨으로 인하여 심한 악취를 발산시키고 있고 그것이 분뇨정화조의 설치 및 관리기준에 위반된다 하여 정화조 탱크를 거치는 분뇨 중 찌꺼기는 밑으로 가라앉히고 정화된 윗물만 하수구로 자연방류될 수 있도록 개수하라는 내용인 것으로 되어 있고 공소장(후에 공소장변경을 하였다)에 적혀있는 적용법조도 오물청소법 제36조 제3호, 제17조 제2항으로 되어 있는데 기록에 있는 관할구청장의 개수명령내용은 위 모터펌프를 철거하고, 오물을 도로, 하천, 하수도에 함부로 버려서는 안되니 보사부장관이 정하는 기준에 따라 처리하라는 것이고 그 고발내용도 분뇨정화조펌프설치 및 분뇨무단방류로 인하여 그것이 오물청소법 제36조, 제8조에 위반된다고 하고 있어서 공소사실에 나타난 관할구청장의 개수명령과 실제의 개수명령은 그 내용이 반드시 같은 것으로 보여지지도 아니한다.
그런데도 원심이 이 사건 공소사실에 나타난 관할 구청장의 개수명령에 대하여 확실히 밝혀서 심리판단함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인을 유죄로 다스린 제1심판결을 그대로 유지한 것은 공소사실에 대한 심리를 다하지 아니하고 위 고시의 "악취"에 대한 법리를 오해하여 채증법칙을 어긴 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
따라서 이 사건 2죄는 경합범관계에 있으므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 오물청소법시행규칙 제24조 제1항 제8호, 제24조 제2항, 제25조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 안장호 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 1988.5.20. 선고 87노621 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
재물손괴죄는 타인의 소유물에 대한 효용의 전부 또는 일부를 침해하겠다는 인식을 가지고 물건의 전부 또는 일부에 대하여 유형력을 행사함으로써 그 원래의 용도에 따른 효용을 멸실시키거나 감손시킬 때 성립하는 것이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 1986.4.경 피고인의 집에 인접한 판시 대지 50평의 소유자인 장윤호로부터 위 대지에 대한 재산세를 피고인이 부담하기로 하여 이를 임차한 다음 피고인의 집 마당으로 사용하던중 생활하수 등을 처리하기 위하여 위 대지 중 피고인 집의 담에 인접한 구석부분에 지름 약 3미터, 깊이 약80센티미터의 구덩이를 파고 거기에 깨어진 콘크리트조각 50개 가량을 집어 넣었고 피고인이 위 대지를 임차할 때부터 현재까지 위 대지가 다른 용도로는 사용되지 아니한 채 방치되어 있어 잡초가 곳곳에 나고 동네사람들이 버린 쓰레기와 돌조각 등으로 덮여져 있었다면 피고인이 위 대지를 임차하여 사용하게 된 경위와 구덩이의 위치, 규모, 대지의 이용상태 등에 비추어 피고인이 위와 같이 구덩이를 판 것만을 들어 위 대지가 갖는 본래의 효용을 해한 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 효용을 해한다는 인식이 있었다고도 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 원심판결이 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 결국 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 그 증명이 없다하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 형법 제366조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문종술 외 1인
【원심판결】
대구고등법원 1987.8.13. 선고 86노842 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분 및 경진여객주식회사 대표이사 서정만 발행어음에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분과 피고인 1의 같은 범행의 교사부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원에 환송한다.
검사의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 각 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2와 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 제일은행주식회사 울산지점장으로 근무하던 피고인 2는 전부터 친분관계가 있는 공소외 1이 전에 어음부도를 낸 일이 있어 자기의 이름으로 어음할인을 할 수 없기 때문에 그 직원인 공소외 2, 3 명의를 빌려 공소외 4 발행의 어음을 가지고 어음할인을 하려는 정을 잘알고 있으면서도 그의 자금위기를 해결해 주기 위하여 공소외 1에게 원심판결 첨부 별지 제1목록 기재어음 중 1번과 6번의 어음을 제외한 나머지 어음에 관하여 같은 지점 대부담당 대리이던 공소외 장문중에게 지시하여 어음할인을 해주어 그 할인대전을 공소외 1에게 지급하고, 공소외 4 발행의 어음은 부도가 나게함으로써 위 은행에 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있으며 어음할인을 해줄 수 없는 공소외 1에게 어음할인을 해주어 그 할인어음을 부도되게 한 행위는 은행의 내부규정을 어긴 임무위배 행위로서 업무상배임죄를 구성한다 할 것이고 이러한 피고인의 범행을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반행위로 판단한 원심의 조치는 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 결과적으로 정당하여 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 검사의 피고인 1의 사기부분에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
일건기록을 정사하여 보아도 피고인 1이 경진여객 대표이사 서정만으로부터 위 회사의 약속어음 3매를 반환해줄 의사나 능력이 없으면서도 있는 것처럼 기망하여 이를 편취하였다고 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 증거 없으므로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없어서 논지는 이유없다.
3. 검사의 피고인 2에 대한 원심판결에 첨부된 별지 제1목록의 1번과 6번 어음에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분에 대하여 판단한다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인 2는 전부터 친분관계가 있는 공소외 1이 전에 어음부도를 낸 일이 있어 자기의 이름으로 어음할인을 할 수 없기 때문에 그 직원인 공소외 2의 명의를 빌려 공소외 4 발행의 어음을 가지고 어음할인을 하려는 정을 잘 알고 있으면서도 위 2매의 어음을 할인해준 사실을 인정할 수 있으나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 어음은 각 지급기일에 전액이 입금결제 되어 이에 대하여는 위 피고인의 행위로 인하여 제일은행에 어떤 손해도 발생한 것이 없다고 할 것이어서 같은 취지로 이에 대하여는 공소사실을 인정할 증명이 없다하여 위 공소사실이 포괄일죄의 일부이므로 이유에서만 무죄임을 선언한 원심의 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
4. 검사의 피고인들에 대한 위 별지 제2목록 기재어음에관한특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반과 배임교사 부분에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
일건기록에 의하면, 피고인 1은 그 아들인 공소외 4의 어음부도를 막기 위하여 피고인 2에게 위 별지 제2목록의 원 어음 중 일부는 현금으로 결제하고 일부는 새로운 어음을 할인해 주는 방법으로 원 어음의 지급기일을 연장해 줄 것을 부탁한 사실을 인정할 수 있으며, 이와 같이 새로운 어음의 할인행위로 인하여 은행에 새로운 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로 피고인 2의 이 부분 공소사실과 그것이 유죄임을 전제로 한 피고인 1의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 결과적으로 정당하여 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
5. 검사의 피고인들에 대한 경진여객주식회사 대표이사 서정만 발행어음에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반과 배임교사 부분에 대하여 판단한다.
기록에 의하여 피고인들의 경찰, 검찰에서의 각 진술조서의 각 일부기재 피고인 2의 경찰, 검찰에서의 각 피의자신문조서의 각 일부기재, 피고인 1의 경찰에서의 진술서, 검찰에서의 피의자신문조서의 각 일부기재, 정두모, 장문중, 김상국, 공소외 4의 경찰, 검찰에서의 각 진술조서의 각 일부기재와 증인 장문중, 김광현, 공소외 4의 각 일부증언에 기록에 편철된 약속어음 5,000만원군 1매(85년형 제1721호 수사기록 제10정), 약속어음 2,000만원권 1매(위 수사기록 제11정), 약속어음 2,000만원군 1매(위 수사기록 제71정), 세금계산서(위 수사기록 제72정), 입금표(위 수사기록 제78정)의 각 기재내용을 종합하면 피고인 1은 1984.9.20. 피고인 2에게 공소외 4 명의의 액면금 5,000만원짜리 약속어음에 한국외환은행의 할인어음 보증용 지급보증서를 첨부하여 할인을 부탁하였고 피고인 2가 자기발행어음을 할인해 줄 수 없다고 하여 거절하자 경진여객주식회사 대표이사 서정만에게 찾아가서 위 어음을 지급기일이 기재되지 않은 위 서정만 발행의 액면금 2,000만원리 어음 2매와 1,000만원짜리 어음 1매로 교환하여 가지고 와서 다시 그중 2,000만원짜리 어음 2매의 할인을 부탁하였고 피고인 2가 위 서정만 발행의 어음은 은행내규상 할인하여 줄 수 없는 융통어음이므로 할인해 줄 수 없다고 거절하자 할인해 주지 않으면 부도가 나게 생겼으니 편의를 봐달라고 사정하면서 검인도 없고 영수청구란 기재도 없는 위 서정만 명의의 세금계산서(후에 가짜 세금계산서로 판명되었다)를 첨부하여 어음이 진성어음이라는 증거로 내어 놓은 사실, 이에 피고인 2는 같은 날위 2,000만원 짜리 어음 2매를 할인해 주면서 공소외 4 명의의 액면 금 2,000만원짜리 당좌수표 2매를 더 첨부하도록 하고 같은 해 10.2.까지(13일간)의 이자금 131,506원과 인지대금 40,250원 합계 금 171,756원을 공제하였고 첨부된 위 은행지급보증서를 담보로 하지 않고 피고인 1에게 돌려주면서 이를 가지고 다른 곳에서 돈을 대출받아 그 다음날 위 어음할인대금을 갚도록 하라고 조치한 사실, 그리하여 피고인 1은 같은 해 9.21. 위 은행지급보증서를 가지고 동해투자금융주식회사에서 금 5,000만원 상당을 대출받아 같은 해 9.24. 위 어음할인 대금 2,000만원을 변제하였고 위 은행에서는 이에 따라 첨부된 공소외 4 명의의 당좌수표 1매와 할인 약속어음1매를 지급기일과 할인어음이라는 표시가 되지 않은 채로 피고인 1에게 반환하였으며 피고인 1이 나머지 금 2,000만원을 변제하지 않자 남은 약속어음의 지급기일을 같은해 9.30.로 기재하여 같은 해 10.2. 교환에 돌렸으며 위 서정만이 같은 날 피사취를 이유로 지급거절을 한 사실, 한편 피고인 1은 돌려받은 어음 1매의 지급기일을 같은 해 12.21. 로 기재하여 사용하지 않았던 위 서정만 발행의 액면금 1,000만원짜리 어음과 같이 동래주유소에서 할인하였다가 같은 해 10.2. 회수하여 위 서정만에게 반환한 사실을 각 인정할 수 있으므로 이에 의하면 피고인 2가 위 서정만 발행의 액면금 2,000만원짜리 어음 2매를 할인해 주면서 첨부된 은행지급보증서를 담보로 하였다면 위 어음들이 부도되더라도 은행에 손해가 없었을 터인데 이를 담보로 하지 않고 피고인 1에게 돌려주면서 다른 곳에서 돈을 차용하여 그 다음날 할인대금을 갚도록 조치한 점과 위에서 본 할인경위 등에 비추어 보면 피고인 1과 피고인 2는 위 할인어음이 융통어음이고 위 세금계산서가 융통어음이 아닌 진성어음인 것으로 가장하기 위하여 첨부된 것이며 융통어음은 은행내규상 할인할 수 없음에도 이를 위배하여, 할인한다는 사정을 알고 있었다 할 것이고 위에서 본 바와 같이 >은행의 내부규정에 위배하여 그 전부 또는 일부가 회수 불가능할 위험이 있는 융통어음을 할인해 줌으로써 그 할인당시에 위 은행에 실해발생의 위험을 초래한 것이었다고 볼 수 있어 피고인 최정식은 업무상배임행위를 하였고 (다만 이득액이 1억원 미만이므로 특정경제범죄가중처벌법이 적용되지 아니한다), 피고인 1은 피고인 2의 위 배임행위를 교사하였다고 할 것이다.
그런데 원심은 이와 다른 견해로서 융통어음의 할인으로서는 은행에 어떤 손해가 발생한 것이라고 할 수 없다는 이유로 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 것은 업무상배임죄 및 동 교사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
8. 결 론
따라서 피고인 2의 상고와 검사의 원심판결첨부 별지 제2목록 기재 어음에 관한 피고인 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분과 피고인 1에 대한 위 범행의 배임교사 부분에 대한 상고 및 피고인 2에 대한 원심판결 첨부 별지 제1목록 기재 1번과 6번의 어음에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분에 대한 상고는 이유없으므로 기각하고 검사의 피고인 2에 대한 경진여객 대표이사 서정만 발행어음에 관한특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분과 피고인 1에 대한 위 배임교사 부분에 대한 상고는 이유있으므로 이 부분에 대한 원심판결을 파기하여야 할 것이나 피고인 2에 대한 별지 제1목록의 1번과 6번을 제외한 나머지 어음에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분(원심유죄부분)과는 경합범의 관계에 있어 양형상 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 원심으로 하여금 다시 이를 함께 판단토록 하기 위하여 이 부분까지 파기하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박승서
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.6.24. 선고 87노3668 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1986.1. 경부터 1987.4.경까지 공소외주식회사 구로공장장으로 재직하였고 그 기간중인 1986.11.17.에 이건 사고가 발생하였으나 그것은 그 회사 관리담당상무의 지휘감독을 받는 티. 큐. 씨 소속 직원 35명이 작업을 하다가 일어난 것이고 그에 관한 안전관리책임은 안전관리과장 손국현이가 부담하고 있으며 피고인이 공장장으로서 그 공장의 모든 일을 통괄하고 있으나 이건 사고에 관하여 직접적인 지휘감독을 받지 않는 티. 큐. 씨 직원들이 안전수칙을 위반할지도 모른다고 하여 이에 대비하여 개별작업에 일일이 세부적인 안전대책을 강구하여야만 할 구체적이고 직접적인 주의의무는 없다고 인정하고 피고인에게 무죄를 선고하였는 바, 원심판결의 이유와 그 적시의 증거들을 일건기록과 대조하여 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정과 법률판단을 수긍할 수 있는 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 허물이 있다할 수 없다. 논지는 이유없는 것이다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1988.10.20. 선고 88노2054 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
먼저 제1심판시 제1범죄 일람표 중 공소외 C 등 7명에게 지급된 소위 미편입토지에 대한 보상금 편취부분에 대하여 볼 때 이들 토지들은 이 사건 경춘국도확장공사로 인한 도로편입자와는 별개인 기왕에 도로로 사용되고 있던 토지라는 것이므로 그 보상금청구를 함에 있어서 기왕에 도로에 편입되었던 토지임을 드러내어 그에 대한 보상금을 청구하였다면 모르되 위 토지들이 이 사건 도로편입보상금 지급대상이 아닌데도 마치 위 경춘국도확장공사로 인한 도로편입토지인 양 기망하여 보상급을 수령한 것이 기록상 명백하므로 위 토지들에 대한 보상금이 체불된 여부는 피고인의 판시 금원 수령행위가사기죄를 구성하는 데 아무런 영향이 없다.
다음에 제1심판시 제3범죄 일람표 중 보상단가를 높이거나 보상대상면적을 함부로 늘려서 청구한 금액 가운데 정당하게 보상받을 금액이 포함되어 있다는 부분에 대하여 볼 때 기록에 의하면 피고인이 위와 같은 방법으로 받은 판시 편취금액 가운데에는 보상금 청구권자들에게 대한 정당한 단가나 면적범위 내의 보상금 해당 금액이 포함되어 있기는 하나 이 사건은 그 보상금청구권자들이 정당한 면적이나 단가 범위 내의 금액에 대해 보상금청구를 하여 오자 피고인이 보상금청구인들 명의로 면적 또는 단가를 늘려 기재한 새로운 보상금청구서 등을 위조 행사하여 마치 위 청구인들이 그와 같이 청구하는 것으로 가장하고 피고인 소속관서 또는 상급관서의 경리담당자 등을 기망하여 원래의 정당한 청구액보다 현저히 많은 금액을 보상금명목으로 인출받은 것으로서 이는 보상금청구인들이 정당한 권리행사를 한 것이 아니라 그 지급 사무 담당자인 피고인이 그와 같은 보상금청구가 있음을 이용하고 이를 빙자하여 금원편취를 위한 수단으로 그 보상금 지급 명목의 금원지급청구를 하였던 것에 불과하므로 피고인이 수령한 금액 가운데 정당한 보상청구권자에게 지급해야 할 금액이 포함되어 있었다 하여 이를 편취금액에서 제외할 일이 아니라고 할 것이며, 달리 논지가 주장하는 바와 같이 피해액이 과다 계상되었다고 인정할 자료도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 정재헌
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.2.19. 선고 86노1545 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 보험업법 제5조 제1항에 규정된 보험사업은 보험의 본질적 요건을 구비한 경제제도를 목적으로 하는 사업으로서 여기에서 말하는 보험이라는 개념은 반드시 명확하지는 않으나 동질적인 경제상의 위험에 놓여 있는 다수인이 우연한 사고가 발생하는 경우에 재산상의 수요를 충족시키기 위하여 미리 일정률의 금액 즉 보험료를 출연하여 공동준비 재산을 구성하고 현실적으로 재해를 입은 사람에게 일정한 금액 즉 보험금을 지급하여 경제생활의 불안을 제거 또는 경감시키려는 제도라 할 것이고, 따라서 그 본질적인 특징은 첫째, 우연한 사고의 발생에 대한 경제적인 불안에 대비하는 제도일 것, 둘째 경제적인 불안을 제거 경감하기 위하여 다수의 경제주체가 공동으로 비축금을 마련하는 제도일 것, 셋째 그 방법으로서 이른바 대수의 법칙을 응용한 확률계산에 의하여 급부와 반대급부의 균형을 유지하도록 하는 제도라야 할 것인데 피고인이 운영한 이 사건 상조회는 사망이라는 우연한 사고의 발생으로 인한 경제적 불안에 대비하여 700명에 달하는 1개조의 회원이 공동으로 재산상의 수요를 충족시키기 위한 위험단체를 구성하고 있는 점에서 일응 보험으로서의 성격을 띠고 있으나 한편 보험료에 상응하는 상조회비를 보험사고에 대비하여 미리 출연하는 것이 아니라 회원의 사망이라는 사고가 발생한 후 출연한다는 점, 상조회에 가입한 후 100일이내에 사망한 회원에게는 상조부의금을 지급하지 아니하고 상조회에 가입한 후 7년이 경과하거나 699회에 걸쳐 상조회비를 출연하면 일정금액을 지급하여 주는 점, 입회시회원가입비 명목의 금원을 먼저 받는다는 점과 특히 회원들이 출연하는 상조회비와 사망회원에게 지급하는 상조부의금을 정함에 있어 대수의 법칙을 응용한 확률계산에 의하지 아니하였다는 점 등에서 보험의 본질적인 요건에 들어맞지 않는 성격을 띠고 있으므로 위 상조사업은 보험업법에서 금지하고 있는 보험사업이라고 할 수 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
원심이 판시한 보험제도에 관한 정의와 그 특징에 관하여서는 이의가 없다. 그러나 피고인이 운영한 상조회의 업무가 보험업무에 해당하지 아니한다고 하는 이유설명은 좀처럼 납득이 되지 않는다. 보험업법은 보험사업의 단체성, 사회성 등으로 인한 국가와 사회경제생활에 미치는 영향을 고려하여 그 사업에 대하여 재무부장관의 허가를 받도록 하고 있을 뿐만 아니라 각종 감독에 관한 규정을 두고 있는 바 보험사업의 규제를 위한 위 법률의 정신에 비추어 볼때 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질에 즉응하여 해석할 것이라고 생각된다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 보건사회부장관으로부터 공소외 사단법인 의 설립허가를 받아 만 55세 이상의 일반인들을 상대로 하는 상조회를 조직한 다음 회원 700명을 1개조로 하여 입회비로 금 2만원 혹은 금 4만원을 받고 상조회원이 회원으로 가입한 날부터 100일이 경과된 후 사망하는 경우 다른 회원들이 상조회비로 금 2천원 혹은 금 4천원을 납부하게 하고 사망회원이 회원자격을 보유한 기간에 따라 최저 금 70만원 혹은 금 140만원에서부터 최고 금 140만원 혹은 금 280만원까지의 상조부의금을 지급하며 만일 상조회비를 699회 납입하거나 가입후 7년이 경과된 회원이 있으면 그에게는 금 140만원 혹은 금 280만원을 지급하기로 하는 내용의 약관을 정하고 전국에 설치한 27개 지부 및 외무사원을 통하여 상조회원 가입자를 모집하고 이들 가입자로부터 입회비 및 상조회비를 납부받았다는 것이다.
이와 같이 위 상조회에 가입한 후 7년이 경과하거나 상조회비를 699회를 납입하였을 때 회원의 사망여부에 불구하고 상조부의금 상당의 금원을 지급하기로 한 것인 만큼 이는 일종의 생사혼합보험적 성질을 지닌 것이라고 보아야 하겠고 보험료에 상응하는 상조회비를 보험사고에 대비하여 현실적으로 미리 출연하는 것이 아니라 약관상 타회원이 사망할 때마다 상조회원이 일정액의 상조회비를 납부하도록 되어 있다고 하더라도 그 점만으로 반드시 보험의 본질에 반한다고는 볼 수 없고 나아가 상조회원이 입회비 명목의 금원을 먼저 납무하도록 되어 있어 이는 실질적으로 상조회원에게 사망이라는 사고가 발생하였을 때 보험금에 해당하는 상조부의금을 지급받기 위하여 출연하는 반대급부의 성질을 가지고 있는 보험료적 금원이라 할 수 있으므로 사고발생 전에 보험료의 출연이 전혀 없다고 하기도 어렵다.
그리고 상조회에 가입한 후 100일 이내에 사망한 회원에게 상조부의금을 지급하지 아니하도록 되어 있다고 하더라도 이는 보험자의 보험금지급책임에 관한 효력발생의 시기를 정한 것이며 이러한 특약이 있다고 해서 보험의 본질에 반한다고 해석할 수도 없다. 다음 상조회원의 자격에 관하여 사망율이 낮은 연령층을 제외한 것이라든지, 건강상태를 고려함이 없이 회원으로 가입케 하면서도 100일이 경과하기 전에 사망한 경우에는 상조부의금을 지급하지 않도록 하고 있는 점이라든지 상조회원으로 가입한 기간이 길어짐에 따라 상조회비 출연의 기회가 많은 만큼 사망시에 지급되는 상조부의 금액도 연차적으로 증가하도록 되어 있는 점등을 보면, 급부와 반대급부의 균형을 유지하기 위하여 대수의 법칙을 응용한 확률계산의 방법을 고려한 것이라고 할 수 있다.
따라서 피고인이 운영한 상조사업은 실질적인 면에서 고찰할 때 동질적인 경제상의 위험에 놓여 있는 다수의 회원이 사망이라는 우연한 사고가 발생한 경우의 재산상의 수요를 충족시키기 위하여 가입회비, 상조비라는 명목으로 일정한 금액을 출연하고 사고가 발생할 때 상조부의금의 명목으로 일정한 금액을 지급한다는 점에서 그 사업명칭이나 출연 또는 지급금의 명칭에 불구하고 보험사업을 영위한 것이라고 하여야 할 것이고 피고인이 허가없이 이 사건 상조사업을 영위한 것은 보험업법위반행위에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심판결은 앞에서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였으니 이는 보험업법 제5조 제1항의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 것이 된다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 | 보험업법 제5조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 유경희 외 2인
【원심판결】
광주고등법원 1985.5.24. 선고 82노302 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 증여증서를 위조행사하였다고 인정할 만한 증명이 없고 또 판시 부동산에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 보증서를 작성함에 있어서 비록 그 증여자 및 수증일자를 적당히 기재하였다 하더라도 그것만으로는 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없음을 들어 피고인에게 각 그 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
피고인의 상고이유를 본다.
부동산의 직접 매수인도 아니고 매수인의 상속인도 아닌 사람이 그 부동산을 공부상의 소유명의자로부터 직접 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용으로 작성된 보증서라면 이는 허위의 보증서라 할 것이다( 당원 1986.6.10.선고 86도229 판결 참조).
따라서 원심이 확정한 바와 같이 판시 6필지의 토지가 공부상 이금조, 정현숙, 정경철 등의 소유명의로 되어 있고 피고인은 다만 위 토지를 정호기로부터 증여받았다고 하면서도 마치 위 공부상의 소유명의자들로부터 이를 직접 양수한 양 보증서를 작성하였다면 비록 그 보증서에 의하여 이루어진 등기가 실체관계에 부합한다 하더라도 그 보증서는 허위로 작성한 것이라 하지 않을 수 없으므로 원심이 피고인의 이 사건 보증서의 작성, 행사에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제3호와 제4호를 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 가. 형사소송법 제307조나. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제3호 , 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(86고합1121 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전 구금일수 중 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치 기간에 산입한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 피고인이 장기에 걸쳐 다량의 커피를 무허가 제조하는 사안에 비추어 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 사선변호인의 항소이유 요지 첫째점은 피고인은 커피원두를 수입하여 원두를 볶아서 이를 나누어 판매하였을 뿐이고, 식품위생법 제23조 제1항, 같은법시행령 제9조 제16호의 다류를 제조한 것이 아님에도 원심이 피고인이 위 법 제23조 제1항에 위반하였다하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호를 적용 처단하였음은 필경 피고인이 식품위생법 제23조 제1항, 같은 법시행령 제9조 제16호의 다류를 제조한 것으로 사실을 오인하였거나 위 법조의 다류제조업에 관한 법리를 오해하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다는 것이며, 사선변호인의 항소이유의 요지 둘째점 및 국선변호인의 항소이유요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 사실오인 및 법리오해의 항소이유에 관하여 보건대, 구 식품 위생법시행령 제9조 제16호는 법 제22조의 규정에 의한 허가대상이 되는 영업 중 다류 제조업에 관하여 분말청량음료를 제조하는 영업과 식물성물질을 주원료로 제조하여 물에 용해하여 음용하는 기호식품을 제조하는 영업을 말한다고 규정하고 있는 바, 원심이 들고있는 증거들과 당심증인 공소외 1의 증언 및 일본인 공소외 10이 지은 커피입문서의 기재등에 의하면, 피고인은 (회사명 생략) 체인본부사장으로서 일본에서 중남미산 커피생두를 수입하여 이를 볶아 건조시킨 다음 그 볶은 생두를 산지별로 섞어서 (회사명 생략) 체인 가맹점포(다방)에 판매하고, 각 판매점포에서는 이를 분쇄한 다음 뜨거운 물등에 여과시켜 커피를 만들어 고객에게 판매하였으니, 피고인이 판매한 볶은 커피원두는 그 자체로는 물에 용해되지 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 위 시행령 제9조 제16호가 규정하는 다류 즉 분말청량음료나 식물성물질을 주원료로 제조하여 물에 용해하여 음용하는 기호식품에 해당하지 아니함이 뚜렷하다(커피원두를 볶은 것 자체는 볶음커피로 규정하고 있는 보사부 고시 제7호는 위와 같은 판단에 장애가 되지 아니한다) 따라서 피고인이 허가없이 위 령 소정의 다류 제조업을 경영한 것으로 인정하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조를 적용 처단한 원심은 필경 피고인이 위 령 소정의 다류 제조업을 무허가로 경영한 것으로 사실을 오인하였거나 위 다류 제조업에 관한 법리를 오해하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다할 것인 즉 원심판결은 부당하고 위 항소논지는 이유있다.
또한 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 공소사실과 적용법조를 예비적으로 추가하는 공소장변경을 신청하였고 당원이 이를 허가하였으므로 변경된 공소장에 따라 심판하기 위하여서도 원심판결은 유지될 수 없다 하겠다.
이에 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1984.12.1.부터 1986.7.31.경까지 사이에 서울 종로구 (상세 소재지 생략)소재 (회사명 생략) 체인 본부사장으로 근무하였던 자인 바, 일본에서 브라질산등 커피생두를 수입하여 식품판매영업신고 없이 커피를 볶아 (회사명 생략) 체인점에 판매할 것을 결의하고 위 회사회장인 공소외 2 및 영업부장인 공소외 3과 공모하여 서울특별시장에게 식품판매영업신고를 하지 아니하고 1984.12.15.경부터 1985.9.12.경까지 사이에 4회에 걸쳐 별지 기재와 같이 일본에서 브라질산등 커피생두를 함께 8,008킬로그램을 수입하여 경기도 시흥군 (소재지 생략) 소재 위 회사의 공장에서 이를 볶아 건조시켜 그 시경 원두커피 6,406.4킬로그램을 (회사명 생략)체인점에 106,908,800원에 판매하여 식품판매 영업을 한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 당심 제4회, 제7회 공판조서 중 피고인의 이에 맞는 각 진술기재
1. 검사 및 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 맞는 각 진술기재
1. 검사가 작성한 공소외 4에 대한 각 진술로서 및 사법경찰리가 작성한 공소외 5, 공소외 4, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에 대한 각 진술조서 중 이에 맞는 각 진술기재
1. 압수된 전산경리장부 2권(증 제1호), 세금계산서 2권(증 제2호)의 각 현존등을 종합하면 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
판시행위는 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 개정전의 식품위생법 (1980.12.31. 법 제3334조) 제45조 제1호, 제23조 제5항에 해당하는 바 소정형 중 벌금형을 선택하고, 그 금액범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하기로 하며, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【무죄부분】
피고인에 대한 이 사건 주된 공소사실의 요지는 "피고인은 1984.12.1.경부터 1986.7.31.경까지 사이에 서울 종로구 (상세 소재지 생략)소재 (회사명 생략) 체인본부사장으로 근무하였던 자인 바, 일본에서 브라질산등 커피생두를 수입하여 허가없이 커피를 제조할 것을 결의하고, 위 회사의 회장인 공소외 2 및 영업부장인 공소외 3과 공모하여, 보건사회부장관으로부터 허가를 받지 아니하고, 1984.12.15.경부터 1986.2.27.경까지 사이에 6회에 걸쳐 별지기재와 같이 브라질산등 커피생두 합계 13,989킬로그램을 수입하여 경기도 시흥군 (상세 소재지 생략) 소재 위 회사의 공장에서 배전기 2대, 건조기 1대에 이를 볶아 건조시켜 원두커피 9,031.2킬로그램 판매가격 158,871,000원 상당을 제조하여 다류제조업의 영업을 한 것이다"라고 함에 있는 바, 이는 앞서 파기 이유에서 밝힌 바와 같이 피고인이 제조 판매한 물품은 구 식품위생법시행령 제9조 제16호 소정의 다류에 해당하지 아니하므로 주된 공소내용은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없어 무죄라 할 것이고 이 사건 예비적공소사실 중 피고인이 식품판매영업 신고없이 1985.12.6.경 수입생두 1,977킬로그램을 볶아 원두 1,581.6킬로그램으로 가공하여 1킬로그램당 17,000원씩 25,887,200원에 판매하고, 1986.2.27.경 수입생두 2,097킬로그램을 볶아 원두 1,043킬로그램으로 가공하여 1킬로그램당 25,000원씩 26,075,000원에 판매하여 식품판매영업을 한 것이라는 부분은 수사기록(제24정) 및 공판기록(제36정)에 각 편철된 식품판매업신고증사본의 기재에 의하면, 피고인은 1985.11.5. 서울특별시장에 대하여 식품판매업신고를 하였음이 인정되므로 위 부분의 예비적공소사실은 역시 죄로 되지 아니하여 무죄라 할 것이나 예비적공소사실의 일부(위 무죄부분과는 포괄일죄의 관계에 있다)에 대하여 유죄로 인정, 처단하였으므로 위 각 무죄부분에 대하여는 따로이 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 서태영 윤형한 | 구 식품위생법 제22조, 동법시행령 제9조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최휴섭
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.2.20. 선고 86노6931 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 구 협회 를 해산하는 총회에서 청산인으로 선임되고 도로운송차량법의 개정에 따라 설립되는 신 협회 의 회장에 선임된 후 신 협회의 전무를 통하여 상무인 공소외 1에게 지시하여 공소외 김진복, 이종환 명의의 구 협회 회원총회의 의사록 1통과 구 협회의 회장인 변동순 명의의 사임서 1통을 각 위조하였다고 인정하였다.
그러나 제1심이 위와 같은 사실인정의 자료로 삼은 증거의 내용을 일건 기록에 비추어 보건대, 피고인은 사법경찰관 직무취급이나 검사 앞에서 그리고 원심법정에 이르기까지 구 협회 대표자 변경등기를 신청할 것을 승인한 사실은 있으나 위와 같은 문서위조를 지시한 사실은 없다고 일관하여 변소하고 있고 구 협회의 대표자 변동순과 고소인 이남훈의 사법경찰관 직무취급 앞에서의 진술이나 제1심 법정에서의 증언, 김진복의 사법경찰관 직무취급 앞에서의 진술은 위와 같은 문서들이 그 작성명의인의 의사에 의하지 아니하고 작성된 것이라고 인정할 자료는 될 수 있으나 피고인이 위와 같은 문서의 위조를 지시한 것이라고 인정할 증거는 되지 못하는 것이고, 신 협회의 상무 공소외 1의 사법경찰관 직무취급이나 검사 앞에서의 진술, 그리고 제1심 법정에서의 증언은 위와 같은 변경등기의 신청은 그가 전무인 윤 광웅의 지시에 의하여 변호사에게 의뢰하여서 한 것이라는 것으로서 피고인이 위와 같은 문서의 위조를 지시하였다고 인정할 증거는 되지 아니한다고 할 것이다.
그리고 나아가 살펴보건대, 수사기록에는 전무인 윤광웅에 대한 진술조서가 있는 바 그 기재에 의하면 동인은 피고인으로부터 지시받은 사실도, 공소외 1에게 지시한 사실도 부인하는 내용이며 위 변경등기신청서를 작성한 변호사나 그 사무원에 대하여는 원심에서 이를 조사한 바도 없다.
그렇다면 원심판결에는 심리를 미진하거나 증거가치를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.11.25. 선고 87노530 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인이 공소외 인과 공모하여 제1심판시와 같은 범죄사실을 저지른 것임을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 또 변호사법 제54조(1982.12.31. 법률 제3594호로 개정되기 전의 법률)위반죄는 변호사의 자격이 있는 자라도 그 주체가 될 수 있는 것이므로 원심이 소송사건의 위임과 관련하여서가 아니라 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선명목으로 금원을 교부받은 이상 위 변호사법의 적용대상이 된다 고 판단한 조치는 수긍이 가고 반대의 견지에서 원심판결에 구변호사법 제54조의 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유가 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 | 구 변호사법 (1982.12.31. 법률 제3594호로 개정되기 전의 것) 제54조, 변호사법 제78조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최병모
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.11.20. 선고 87노5295 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여,
피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인은 원심공동피고인과 공모하여 1986.11.7. 시티은행 서울지점과 피고인 명의로 당좌수표계약을 체결하고 수표거래를 하여 오던 중 그해 11.28. 서울 은평구 녹번동 소재 목욕탕 3층 사무실에서 원심공동피고인이 수표번호 마7242호, 발행일 1987.1.31. 지급지 위 은행으로 된 액면 금 150만원짜리 당좌수표 1매를 발행한 것을 비롯하여 그 무렵부터 1987.1.25.경까지 사이에 같은곳에서 범죄일람표 기재와 같이 피고인명의의 당좌수표 11매 액면금 합계 47,520,550원 상당을 발행하여 각 그 소지인이 지급기일 내에 지급제시하였으나 예금부족 등의 이유로 지급되지 아니하게 한 것이라 함에 있다.
제1심판결은 공동피고인이었던 원심공동피고인의 법정진술과 검사작성의 그에 대한 피의자신문조서를 비롯하여 김기식, 서정락, 공재원, 박성복의 법정증언과 이들에 대한 검사작성의 진술조서, 그리고 민백기, 구용척, 장석관, 강병태의 법정진술, 김광희에 대한 사법경찰리 작성의 진술조서 등을 중요증거로 하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고 원심은 이를 지지하였다.
피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 공소장기재의 당좌수표는 원심공동피고인이 피고인 몰래 피고인 명의로 발행한 것이라 하여 공모사실을 부인하고 그 경위를 대강 다음과 같이 주장하고 있다. 즉 피고인은 1986.10.말경 당시 피고인의 부 공소외 1 소유인 서울 은평구 녹번동 소재 여관 및 목욕탕 증개축공사를 1억1천만원에 맡아 시공하고 있던 원심 공동피고인 이 당시 자금압박을 받고 있는 피고인에게 말하기를 자기가 시티은행에 아는 사람이 있어 어음구좌를 개설할 수 있으니 은행당좌구좌를 개설하여 공사자금을 조달하지 않겠느냐고 권유하므로 피고인은 이 제의를 받아들여 그 무렵 원심공동피고인에게 신용보증기금제출용 인감증명서, 재산세과세증명, 주민등록등본, 공소외 2 회사의 사업자등록사본, 도장 등을 교부하고 그후 11.초경 원심공동피고인이 신용조사차 신용보증기금에 가야 한다고 해서 그와 동행하여 신용보증기금에 한번 다녀온 후 원심공동피고인으로부터 공소외 2 회사가 이미 폐업한 상태이어서 신용부적격판정이 내렸다는 말을 하였으며 다시 원심공동피고인이 자신이 실질적인 사주로 있는 공소외 3 주식회사의 이사로 피고인을 등재하고 그 자격으로 신용조사를 해보자고 하여 그 권고에 따라 1986.11.10.경 원심공동피고인에게 피고인의 인감증명서와 주민등록등본을 교부한 사실이 있을 뿐이며 그후 수차 원심공동피고인에게 시티은행 어음구좌개설건은 어떻게 진행되는 것이냐고 물었으나 아직 결제가 나지 않았으니 기다려 보라고 해서 그 말을 믿고 기다리다가 1987.1.27.에야 원심공동피고인측으로부터 피고인 명의의 당좌수표가 부도되었다는 통보를 받고 공소사실내용을 비로소 알게 되었다는 취지로 진술하고 있다.
피고인의 위와 같은 변소에 대하여 원심공동피고인은 부도된 당좌수표 11매의 발행사실을 자백하고 있음은 물론 그 수표는 피고인의 승낙을 받아 공사금으로 지급하였거나 그와 협의하여 발행한 것이라고 진술하여 수표발행에 관하여 정을 몰랐다는 피고인의 주장을 허위로 몰고 있다.
그러나 원심공동피고인의 진술을 비롯하여 원심(제1심 포함)이 채택한 증거에 의하여 피고인이 이 사건 수표의 발행과 부도에 관하여 범의가 있었다고 단정하는 데는 수긍하기 어려운 점이 많다.
우선 원심공동피고인의 진술을 종합하여 보더라도 피고인의 부 명의의 여관공사를 원심공동피고인이 맡게되면서 피고인과 알게 되고 원심공동피고인의 권유로 시티은행에 피고인 명의의 당좌개설을 하기로 하고 필요한 서류를 준비한 후 피고인이 당좌수표에 날인하려고 하였던 명판의 공소외 2 회사가 이미 폐업한 업체이기 때문에 신용보증기금에서의 신용조사에서 부적격판정을 받게되어 원심공동피고인은 그가 실질적으로 경영하고 있는 공소외 3 주식회사의 이사로 해서 신용조사를 받으면 가능하다고 제의하여 피고인으로부터 그에 필요한 인감증명등 관계서류를 교부받아 1986.11.7. 시티은행에 피고인 명의의 당좌를 개설하였다는 것으로서 당좌개설의 경위는 대체로 피고인의 진술과 부합되고 있음을 알 수 있고 거기에다가 원심공동피고인의 검찰에서의 진술에 의하여 분명한 것은 이 사건 부도된 수표가 모두 원심공동피고인이 그의 자필로 발행한 것이라는 점, 피고인의 인장을 원심공동피고인이 소지하여 수표에 날인사용한 것이라는 점, 당좌수표책 등은 원심공동피고인이 서울 도봉구 번1동 소재 공소외 3 주식회사의 사장실에 두고 필요할 때에는 가방에 담아 은평구 소재 위 목욕탕공사현장에 가지고 갔다는 점, 피고인의 명의로 발행한 당좌수표와 어음은 1986.11.12.부터 1987.1.20.경까지 사이에 수표 40매 1억여원 상당과 어음 20매 1억 99만원 상당 합계 2억 4백여만원에 달하며 이는 원심공동피고인 자신의 공사비로 인한 채무로 발행한 것이며 피고인의 채무로 인한 것이 아니라는 점 등이다.
이상에서 나타난 사항만 하더라도 피고인이 건축공사의 도급계약관계로 처음 알게된 원심공동피고인에게 피고인의 명의로 당좌수표와 어음을 마음대로 발행하게 하도록 수표용지 등을 맡겨 포괄적인 권한을 위임한 저의가 어디에 있는지, 원심공동피고인의 주장대로라면 피고인이 그의 거래와 관련이 없는 원심공동피고인의 채무로 인한 수표 등의 발행을 승인하거나 묵인한 셈인데 그 동기가 무엇이며 그 원인이 어디에 있는 것인지 기록에 의하여 수긍할만한 해답을 발견할 수가 없다.
원심공동피고인은 제1심 공판정에서 자신이 발행한 어음수표 가운데 일부는 건축공사대금으로 발행하였으나 나머지는 공소외 3 주식회사를 동업함에 있어 그 유지비로 발행하였다는 취지의 주장을 하고 다시 피고인과의 사이에 다른 건축공사를 하기로 약속한 바 있어 발행하였다는 취지로 진술을 하여 경찰이나 검찰에서 나온바 없는 새로운 사실을 주장하고 있는바 그 진술은 어느 것이나 극히 막연하고 근거를 밝히지 못하고 있어 신빙성을 부여하기가 어려운 것이다. 특히 원심공동피고인은 검찰에서 피고인 명의로 발행한 어음과 수표의 일부는 피고인의 승낙이 없이 발행한 사실을 자백하고 있다(제4회 피의자신문조서). 피고인에 대하여 유죄의 증거로서 채택한 원심공동피고인의 진술외의 다른 증거는 원심공동피고인이 당좌수표를 작성하여 교부할 때 피고인이 그 자리에 있었기 때문에 수표발행의 정을 알고 있었다는 내용을 골자로 한 진술정도가 대부분이고 그중에서도 원심공동피고인의 주장을 지지하는 진술들을 한 사람은 피고인을 처벌받도록 하여 수표등에 대한 법적 책임을 떠맡게 하는 데 있어 원심공동피고인과 실질적인 이해관계를 같이 하거나 진술의 일관성도 유지되고 있지 아니하여 선뜻 믿기 어려운 바 있다. 이와 같이 피고인이 공소사실기재와 같이 원심공동피고인과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 인정하기 위하여서는 앞에서 본 여러가지 의문점을 해결하기 위하여 좀 더 심리를 할 필요가 있을 것이며 통상인의 경험칙에 비추어 납득할 수없는 원심공동피고인의 주장과 신빙하기 어려운 막연한 진술들을 그대로 인용하여 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 채증법칙에 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이성렬 외 2인
【환송판결】
대법원 1988.6.21. 선고 88도551 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고
후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 조세범처벌법위반의 점에 관한 피고인 1
변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 원심의 판시 6의 나항(외화유출과 국내변태지출로 인한 결손금의 과대계상)에 대한 사실인정을 수긍할 수가 있고 원심이 구체적인 산출근거를 밝히지 아니하고 공소외 1주식회사(이하 공소외 1 회사라고 한다) 결손금의 과대계상액 수치만을 진술한 제1심증인 이성환의 증언을 취신하여 위와 같은 사실인정의 자료로 삼았다고 하여도 이것만 가지고 위법이라고 할 수는 없을 것이며 공소장에 기재된 1985년도의 외화유출액에 비하여 원심이 인정한 금액의 합계가 미화 1367.14불 적다는 사유는 이 사건의 경우 같은 피고인에게 불리한 것도 아니고 판결에 영향을 미치는 사유도 아니라 할 것이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다고 할 것이다.
따라서 원심판결에 심리미진이나 채증법칙위배 또는 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.
2. 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점에 관한 같은 변호인의 상고이유 제2점, 피고인 1의 상고이유 제1점, 피고인 2 변호인의 상고이유 제1점과 공소제기내용의 부당성을 지적하는 피고인 3 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특경법이라고 한다) 제4조 제1항의 재산국외도피죄는 재산을 국외에서 은닉한다는 인식을 가지고 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉(또는 처분)하여 도피시켰다면 이미 그 범죄는성립이 되고 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나, 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 그 범죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다는 것 이 당원의 견해이다( 당원 1988.6.21. 선고 88도551 환송판결).
원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인들은 공소외 1 회사 본사가 외국인 또는 외국회사로부터 받게 되어 있는 판시와 같은 여러가지 수입을 공소외 1 회사 본사에서 송금받지 아니하고 그 해외지사(뉴욕지사)로 송금시켜 위 해외지사가 개설한 별도의 예금구좌에 입금토록 하여 이른바 비자금을 조성하고 이와 같이 조성된 외화자금을 그 일부는 현지에서 공소외 1 회사회장 개인의 사비로 임의 소비하거나 해외지사의 비자금 등으로 소비하고 나머지는 국내로 들여와 국내 비자금으로 소비하였다는 것이고, 이 별도의 예금구좌는 위 해외지사의 다른 구좌와는 달리 공소외 1 회사 본사나 지사의 회계장부에 계상되지 아니하고 과세자료에도 반영되지 아니하는 은밀한 구좌(이하 비밀구좌라고 한다)라는 것인바 사실관계가 그와 같다면 위 비자금을 조성할 목적으로 국내에 반입하여야 할 외화재산을 비밀구좌에 입금할 때에 재산은닉행위가 있었고 이때에 이미 재산국외도피죄가 성립(기수)이 되었다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 그러므로 반드시 그와 같이 조성된 비자금을 국내에 반입한 시기와 액수가 얼마인가를 심리할 필요는 없다고 보며 이와 같은 비밀구좌가 공소외 1 회사 뉴욕지사가 개설한 실명으로 된 예금구좌였고 그 예금된 외화의 소재가 불명한 것이 아니어서 그 발견이 곤란 또는 불가능하게 된 것이 아니라고 하여도 은닉행위에 해당하지 아니한다고 할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 피고인들이 도피한 외화를 영득할 의사가 있었는지 여부, 위 외화를 종국적으로 도피시킬 목적이 있었는지 여부도 이 사건 외화도피죄의 성립여부에 영향이 없다고 할 것이며 위와 같은 외화도피로 인하여 이득을 취한 실체상의 범법자들에 대한 소추없이 피고인들만 처벌할 수 없는 것도 아니라고 할것이다.
그리고 원심판결이유에 의하면, 원심은 공모는 공범자 사이에 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고 반드시 공범자들이 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니라고 전제하고 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 회사 사장으로서 피고인 2는 관리본부장으로서, 판시기간중 그 비자금업무를 담당하면서 판시와 같은 방법으로 외화를 판시 해외지사로 유출하거나 혹은 외국회사 등으로부터 받을 여러가지 수입을 공소외 1 회사 본사에서 송금받지 아니하고 위 해외지사로 송금시켜 위와 같은 비밀구좌에 입금되도록 하여 비자금을 조성하고 그와 같이 조성된 외화자금을 다시 국내로 송금받아 각종 비자금으로 사용케 하고, 피고인 3(또는 피고인 4)은 위 해외지사장으로서 위 수입금 등이 해외지사의 비밀구좌에 입금되면 이는 이른바 은밀한 비자금이 되어 공소외 1 회사 회장이 해외에서 임의로 소비하거나 국내에 송금하여 각종비자금으로 사용된다는 사정을 알고 판시와 같이 비밀구좌를 개설하고 이를 외국회사 등에게 알려주어 그 구좌로 송금되어온 각종 수입금을 영수하여 위 구좌에 은밀하게 예치하고 본사의 지시에 따라 예치 된 외화자금을 다시 본사에 송금하는 등의 행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인들은 암묵리에 이 사건 재산국외도피의 판시 해당 범행을 공동할 의사의 연락과 그 실행행위의 분담이 있었다고 할 것이라고 판단하였는바, 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수가 있고 피고인들이 공소외 1 회사 회장이던 망 공소외 2와 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 구체적인 모의를 한 것이라는 직접적인 확증이 없다고 하여 원심판결이 피고인들과 망 공소외 2와의 공모의 점을 인정한 것이 채증법칙을 위배한 것이라거나 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다.
그리고 외국환관리규정의 개정으로 인하여 소론과 같은 범위의 외화의 사용과 투자가 허용되었다고 하여도 이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 이 사건범죄행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지는 없다 고 보아야 할 것이다.
따라서 논지는 모두 이유가 없다.
3. 외국환관리법위반의 점에 관한 피고인 1 변호인의 상고이유 제3점과 같은 피고인의 상고이유 제2점, 피고인 2 변호인의 상고이유 제2점,
피고인 4 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수는 없다.
그리고 이 사건의 외국환관리법위반사실을 인정함에 있어 반드시 각 그 사안별로 피고인들의 공동정범의 성립여부, 범행에 대한 연관성과 관여의 정도 등을 개별적, 구체적으로 인정하여야만 하는 것은 아닌 것이며 따라서 공모의 점과 실행행위의 분담방법에 관하여 원심이 인정한 바와 같이 전기간, 전항목, 전체금액에 대하여 포괄적으로 인정한 것이 잘못이라고 할 수는 없을 것이므로 이 점을 지적하는 피고인 1의 논지는 이유가 없다.
그리고 국내에 주사무소를 둔 내국법인은 외국환관리법상 거주자에 해당하나 그 해외지사는 비거주자에 해당하므로 위 해외지사가 다른 비거주자에 대한 채권발생의 당사자가 된다고 할지라도 원칙적으로는 거주자와 비거주자간의 채권에 해당하지 아니할 것임은 소론과 같다고 하겠으나 이 사건의 경우는 거주자인 내국법인( 범양상선 본사)이 직접 수금하여야 할 수입금 등을 비거주자인 그 해외지사(뉴욕지사)가 외국은행에 개설한 비밀구좌에 은닉(입금)하여 예금채권의 당사자가 된 것으로서, 이와 같은 행위는 전적으로 대한민국내에 주사무소를 둔 법인( 범양상선 본사)의 대리인, 사용인 또는 종업원이 외국에서 그 법인( 범양상선 본사)의 재산 또는 업무에 관하여 행한 행위라고 보여지는 것이므로 비록 위 예금채권발생이 형식적으로는 비거주자인 위 해외지사와 다른 비거주자인 외국은행과의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 외국환관리법 제3조 제1항에 의하여 위 해외지사의 행위는 곧 본사의 행위로 취급되는것이고 따라서 위와 같은 예금채권발생의 당사자가 되는 행위는 외국환관리법제23조 제2호에 저촉된다고 함이 당원의 견해(위 환송판결)이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 그 비밀구좌의 명의가 어떻게 되어 있는지는 이에 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 부분의 논지도 이유없다.
그리고 소론의 당원판례( 1982.11.23. 선고 81도1737 판결)는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
또한 공동정범에 있어서의 공모의 개념은 위에서 본 바와 같은 것이고 원심이 들고 있는 여러증거들 에 의하면 피고인들이 망 공소외 2와 이와 같은 의미에서의 공모를 한 사실을 인정할 수가 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수도 없다.
따라서 원심판결에 채증법칙위배, 이유불비, 외국환관리법과 공범에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법이 있다는 논지는 모두 이유가 없다.
4. 피고인 1의 상고이유 제3, 5점에 대하여, 망 공소외 2가 자살한 동기와 유서내용을 밝혀야만 이 사건 범죄의 성립여부를 판단할 수 있는 것은 아니며 공소외 1 회사의 해외영업활동상황이나 변칙지출하지 않으면 안되는 비용이 어떠한 것이고 망 공소외 2 일가가 부정유출하거나 도피한 재산의 실상은 어떻게 되어 있는지 등 소론의 사유들은 이 사건 범죄의 성립여부에 영향이 없는 것이라고 보아야 한다.
따라서 원심판결에 이 부분에 관한 심리미진이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다.
5. 피고인 1의 상고이유 제4점에 대하여,
몰수나 추징은 일종의 형으로서 직권으로 하는 것이므로 검사가 추징을 구하는 의견을 진술하여야 할 수 있는 것은 아니다.
그리고 특경법 제10조에 의하면, 같은법 제4조 제1항 내지 제3항의 경우 범인이 도피시키거나 도피시키고자 한 재산은 몰수하고 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하도록 되어 있으므로 이 사건의 경우에도 재산도피죄가 성립하는 경우에는 위와 같은 재산은 필요적으로 몰수하거나 추징하여야 하는 것이며 반드시 그 금품을 가지고 있는 자의 행방을 확인하여 그로부터 몰수하여야 하거나 그 도피재산의 소유자에게만 추징하여야 하는 것은 아니다.
논지도 이유없다.
6. 피고인 3 변호인의 상고이유 제2점의 1, 2를 아울러 본다.
원심판결이 들고 있는 증거들을 일건 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인 3에 대한 원심의 범죄일람표기재 35, 62항 사실을 인정한 조처를 수긍할 수가 있고 원심은 증 제24호증만 가지고 위 35항에 관한 사실인정을 한 것이 아니므로 원심의 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다고 보며 62항에 관련하여 같은 피고인의 원심변호인이 제출하였다는 사실확인서는 참고자료로서 제출한 것에 지나지 아니하고 피고인 3, 같은 피고인 4의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 경력증명서(공판기록 2,052면 첨부)에 의하면, 피고인 3이 본사 영업본부장으로 취임한 것은 1985.4.3.부터이고 같은 해 3.1.부터 3.21.까지 사이에는 뉴욕지사장 업무의 인수인계가 있었으며 이때에 비자금과 비밀구좌 애기가 나오고 이 사건 이자차액의 유출방법과 내용에 관한 사항도 포함되었다는 것이니 그렇다면 소론의 1985.3.월분 이자차액의 처리는 위 인수인계사항에 포함된 것이라고 볼 수 있을 것이므로 원심의 이 부분에 관한 사실인정이 소론과 같이 심리를 미진하고 채증법칙에 위배된 것이라고 보지 아니한다. 따라서 논지도 이유없다.
7. 선박대금 이자차액에 관한 피고인 3 변호인의 상고이유 제3점과 피고인 4 변호인의 상고이유 제1의 가점에 대하여,
원심은 공소외 1 회사가 선박을 연불조건으로 도입하기로 계약을 체결함에 있어국제변동금리(리보 금리)에 의한 것외에 고정금리에 의한 나용선 계약을 체결한 목적이 소론과 같이 변동금리와의 차액에 해당하는 외화를 불법유출시킬 목적으로 한 것이라고 인정한 것이 아니고 피고인 1, 같은 2, 망 공소외 2 등이 변동금리로 할 경우 공소외 1 회사에 연불대금의 이자에 대한 소득세를 원천징수할 의무가 있는 것으로 판단하고 그 원천징수의무를 면하고 절세할 목적으로 판시와 같은 변동금리에 의한 것과 고정금리에 의한 것, 두가지 종류의 나용선 계약을 체결해 놓고 공소외 1 회사가 연불기간동안 고정금리에 의한 용선대금을 위 일본회사에 송금하면 일본회사는 그 당시의 변동금리와의 차액을 정산하여(차액이 남으면 이것을) 반환하도록 약정하였다고 인정한 것이고 일건기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되는 바로서 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수는 없고 용선대금을 송금할 때에 이미 그때의 변동금리는 확정되어 있는 것이라고 하여도 위와 같은 사실인정에 방해가 된다고 할 수는 없다고 본다.
그리고 나아가 살펴보면 위와 같은 약정당시는 고금리시대였기 때문에 이자차액을 받게 되리라고 예상하고 한 일은 아니고 저금리시대가 올 것을 예상하지도 못하였으며 이자를 변동금리로 하게 되면 원금과 이자의 구분이 분명하게 드러나게 되어 이자소득세에 관한 원천징수의무를 부담하게 되리라고 판단하고 이를 면하려고 이와 같은 이중계약을 한 것이고 그리하여 그 이자율은 계약이전의 3년 내지 5년간의 평균 이자율을 참작하여서 정한 것이라는 것인바(피고인 1, 같은 2, 증인 박하영의 제1, 2심 법정에서의 진술, 증인 이영배의 제1심 법정에서의 진술) 사실관계가 그와 같은 경우에는 피고인들이 일본 금융회사에게 고정금리에 의한 용선대금(실질적으로는 선박대금)을 송금한 것은 위와 같은 상호정산의 약정에 기하여 송금한 것이므로 위 일본 금융회사가 정산하여 반환하는 이자차액은 공소외 1 회사가 국내에 반입하여야 할 재산인 것이고 따라서 피고인들이 위 이자차액을 국내로 반입하지 아니하고 해외지사의 비밀구좌에 입금시켰다면 이로써 재산은닉에 의한 특경법 제4조 소정의 재산국외도피죄를 구성한다 할 것이며, 공소외 1 회사(본사)가 일본금융회사에게 고정금리에 의한 용선대금을 지급한 것이 위와 같은 경위로 된 것인 이상 그 행위가 설사 조세회피를 위한 탈법행위에 해당한다 하더라도 그 용선대금을 지급(송금)하는 단계에서 재산(이자차액)의 국외도피가 이루어진 것이라고 할 수 없다고 함이 당원의 견해이다(위 환송판결) 그러므로 원심이 피고인 3이나 피고인 4가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 판시 이자차액을 송금(반환)받아 비밀구좌에 예금시킴으로써 재산국외도피죄가 성립되는 것이라고 보아야 할 것이고 이것이 범죄후의 불가벌적 사후행위에 불과하다고 할 수는 없다고 한 판단은 정당하다고 할 것이다.
논지는 원심의 사실인정이 잘못 되었음을 전제로 하거나 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 한 것으로서 이유없다.
8. 피고인 4 변호인의 상고이유 제1점의 나점에 대하여,
원심판결을 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 4의 공모사실을 인정한 원심의 사실인정도 수긍할 수가 있고 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수가 없으며 같은 피고인이 사용하였다는 비밀구좌가 이미 개설해 놓은 구좌를 이용하여 한 것이라고 하여도 이 사건 범죄의 성립에 영향이 없다고 보며 그에게 은닉의 범의가 없다 할 수도 없다고 본다. 따라서 논지도 이유없다.
9. 피고인 4 변호인의 상고이유 제3점에 대하여,
일건 기록을 통하여 보면, 피고인 4가 그의 이 사건 범죄행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 다고 오인하고서 한 것이라고 인정할 사정은 엿보이지 아니하고 설사 이를 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었음이 인정되지는 아니한다.
그러므로 원심이 피고인 4의 원심 변호인이 그 변론요지서에서 주장한 소론의 법률의 착오에 관한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여도 이는 판결에는 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 박우동 배만운 | 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 / 나. 외국환관리법 제23조 / 다. 형법 제1조 제2항 / 라. 형법 제48조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.18. 선고 86노6083 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 유선비디오 방송시설을 자신의 유선비디오방송업 경영을 위하여 설치 운영한 것이라면 이는 전기통신기본법 제2조 제6호 소정의 자가전기통신설비에 해당하고 당국의 허가없이 이를 설치한 때에는 같은 법 제40조, 제15조에 위반된다고 할 것이다( 당원 1987.4.14. 선고 87도160 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 자가전기통신설비에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 소론과 같이 유선비디오 방송업자들의 질의에 대하여 체신부장관이 1985.7.12. 또는 그 후에 한 회신에서 유선비디오 방송이 전기통신기본법이 정하는 자가전기통신설비로 볼 수 없어 같은법 제15조제1항 소정의 허가대상이 되지 아니한다는 견해를 밝힌 바 있다 하더라도 그 견해가 법령의 해석에 관한 법원의 판단을 기속하는 것은 아니므로 그것만으로 피고인에게 원판시 범행에 범의가 없었다고 할 수 없다. 결국 원심판결에 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고논지는 이유없다.
3. 또한 피고인과 같은 사업자들이 유선비디오 방송시설을 허가대상이 되는 자가전기통신설비가 아닌 것으로 알고 그 사업을 계속하였는데도 당국이이를 단속하기 위한 행정지도를 하지 아니하였다 하여 이 사건 행위가 범죄가 안된다고 볼 수 없고 피고인이 이렇게 오인한데 대하여 정당한 이유가 있는 것으로 보기 어렵다. 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 | 가. 전기통신기본법 제2조, 제40조, 제15조 / 나. 형법 제16조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김흥헌
【원심판결】
서울고등법원 1985.3.21. 선고 84노3380,84감노507 판결
【주 문】
원심판결 중 검사의 항소를 기각한 부분과 제1심판결 중 피고인에 대한 각 장물알선의 점에 대하여 공소를 기각한 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결에 의하면 상습죄에 있어서의 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적한계는 사실심리의 가능성 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로 검사가 일단 상습죄로 공소제기한 후 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 범행의 일부를 별개 독립의 상습죄로 공소제기함은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 상습절도의 범행 이후에 이루어진 절도범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다 할 것인데 이 사건에 있어서 84고합103(1984.4.16. 공소제기) 사건의 공소장변경전 공소는 검사가 84고합136(84감고25, 의정부지원 82고합138, 1984.4.24. 대전지법으로 이송 후 위 84고합103 사건과 병합) 사건에서 1982.5.10. 판시 제1, 2의 상습특수절도범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용하여 일단 공소를 제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 이 사건 제1심판결 선고시 이전의 상습절도 범행을 별개 독립으로 공소제기한 것임이 명백하고 공소장변경에 의한 장물알선죄의 공소사실은 변경전의 공소사실과 그 기초가 되는 사회적 사실관계에 있어 동일성이 인정되므로 위 84고합136(84감고75)사건의 1982.5.10.자 공소제기의 효력이 여기에도 미치게 된다 할 것이어서 위 변경후의 공소 역시 이중기소에 해당하므로 공소를 기각한다는 것이고 원심 역시 제1심과 같은 이유를 설시하면서 이 사건 공소장변경이 그 기초되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일함을 전제로 하는 이상 이를 별개의 공소사실로 보아 이중기소가 안된다거나 공소장변경으로 이중기소의 하자가 치유된다고 볼 수 없다는 이유로 검사의 항소를 기각하고 있다.
살피건대, 법원은 공소장에 기재된 공소사실과 적용법조를 기초로 하여 이에 대하여 형식적 또는 실체적 심판을 행하는 것이나 반드시 공소제기 당시의 공소사실과 적용법조에 구속되는 것이 아니라 소송의 진행을 거쳐 사실심리의 가능성 있는 최종 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 이때 특정된 공소사실과 적용법조가 현실적인 심판의 대상이 된다고 할 것이다. 한편 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조를 변경할 수 있고 법원은 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하도록 되어 있어 검사의 공소장변경은 동일성의 범위 내에서 법원의 허가를 받으면 족하고 그밖에 이를 변경하는데 아무런 제한이 없는 바, 이 사건의 경우 검사가 1984.5.22. 위 84고합103 사건의 공소사실을 장물알선 사실로 변경허가신청을 하고 제1심의 피고인에 대한 최초의 심리기일의 기소요지 진술단계에서 법원이 그 변경을 허가하였으므로 위 사건의 공소사실은 상습절도 사실로부터 장물알선 사실로 적법하게 변경되어 이 사건 제1심판결 선고시에는 장물알선 사실만이 심판의 대상이 되고 당초의 공소사실이었던 상습절도 사실은 심판의 대상에서 제외되며 법원은 변경된 장물알선 사실에 대하여서만 형식적 또는 실체적 판단을 하여야 하는 것이다. 그런데 변경된 장물알선 사실은 최초에 기소된 대전지방법원 84고합136 사건의 상습절도 사실과는 포괄일죄의 관계에 있지도 아니하고 또 범죄의 일시,장소, 피해자 등이 모두 서로 달라 위 두 사건의 공소사실간에는 동일성이 없음이 명백하므로 위 84고합103 사건은 제1심판결선고시에는 이미 위 84고합136 상습절도사건과 이중기소된 관계에 있지 아니하게 되었다 할 것이며 기소당시에 이중기소된 위법이 있었다 하여도 그 후 공소사실 및 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 때에까지 그 이중기소된 위법상태가 계속 존재하게 된다고 볼 것은 아니라 할 것이다.
그렇다면 제1심이나 원심은 이 사건 변경된 장물알선 공소사실에 대하여 실체적 심리판단을 하였어야 함에도 불구하고 위 84고합103 사건의 공소장변경전 상습절도사실이 최초로 공소제기된 84고합136상습절도사실과 포괄일죄 관계에 있어 이중기소된 데에 해당하고 그 후 84가합103 사건의 공소사실을 장물알선사실로 변경되었다 하여도 그것이 공소사실의 동일성을 유지하는 이상 역시 이중기소된 상태에 있으며 공소장변경으로 이중기소의 하자가 치유되는 것이 아니라는 이유로 공소기각판결을 선고한 것은 법원의 심판의 대상과 범위 및 형사소송법 제327조에 규정된 이중기소에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 검사의 항소를 기각한 부분과 제1심판결 중 피고인에 대한 각 장물알선의 점에 대하여 공소를 기각한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 형사소송법 제393조에 의하여 제1심법원인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 | 가. 형사소송법 제298조 제1항 / 나. 형사소송법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1988.3.3. 선고 87노109 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
제1심판결의 이유를 보면, 피고인들이 천안제일감리교회에서 담임목사인 공소외 1을 출교처분한다는 취지의 기독교 대한 감리회 남부연회재판위원회의 판결문을 복사하여 예배를 보러온 신도들에게 배포함므로써 위 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 요지의 공소사실에 대하여 위 판결이 있은 경위와 위 공소외 1이 위와 같은 판결을 받았음에도 불구하고 계속 교회의 담임목사로서의 직무를 수행하는 것이 부당하다고 생각한 나머지 이러한 판결이 있은 사실을 신도들에게 널리 알리기로 하여 공소사실기재와 같은 행위에 이르렀다고 설명한 다음 이와 같은 판결은 성질상 교회나 기독교 대한감리회 소속신자들 사이에서는 방법여부를 불문하고 당연히 전파고지될 수 있는 것이므로 가령 피고인들의 행위에 의하여 조계환의 개인적인 명예가 훼손되는 점이 있다 할지라도 그것은 진실한 사실로써 오로지 기독교 대한감리회 또는 그 산하 제일감리교회 소속신자들의 이익에 관한 때에 해당하거나 적어도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 없다 고 보아야 할 것이라고 판시하였는 바, 원심이 위의 판결을 지지한 것은 수긍된다. 가령 소론과 같이 피고인들의 소행에 있어 피해자를 비방할 목적도 함께 숨어 있었다고 하더라도 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 때에 있다면 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다.
원심판결에 명예훼손죄에 있어서의 공공의 이익에 관하여 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 | 형법 제20조, 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.10.31. 선고 87노2550 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유에 대하여,
기록에 의하면, 피고인이 축조한 이 사건 시설물은 토지에 정착하고 있는 것으로서, 천막으로 된 지붕과 앵글조립식으로 된 4개의 기둥 및 비닐로 된 4면의 벽을 두루 갖추고 있었던 사실이 인정되므로 원심이 이를 건축법 소정의 가설건축물에 해당한다고 판단하였음은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 직권으로 보건대,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건축물을 건축법 제47조 제2항 소정의 신고대상으로 보아 그와 같은 신고없이 이를 축조한 피고인의 행위를 건축법 제56조 제1호, 제47조 제2항 위반죄로 처단하고 있다.
그러나 건축법 제47조 제2항에서 말하는 신고대상으로서의 가설건축물이라 함은 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건물 기타 이와 유사한 용도에 공하는 임시적인 가설건축물만을 의미하고 있음이 법문상 명백한데, 기록을 살펴 보아도 이 사건 건축물이 위의 임시적인 가설건축물에 해당한다고 볼 자료는 없다.
결국 원심이 피고인의 행위를 위 법조 소정의 신고의무위반죄로 처벌한 것은 신고대상인 가설건축물의 개념에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
3. 이리하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 건축법 제47조 제1항, 제47조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(88고합612 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 사건 공소사실 중 위력자살결의의 점은 무죄.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 피해자로 하여금 자살을 결의케 한 것이 아니며 피해자 스스로 죄책감을 못이겨 자살한 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정함으로써 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다.
살피건대, 이건 공소사실 중 위력자살결의죄는 자살의 의사가 없는 사람으로 하여금 위력을 이용하여 자살하도록 결의케 함으로써 성립되는 것인데 피고인은 시종 범의를 부인하므로 이 점에 관한 원심거시의 증거들을 따져 보건대 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3등은 피해자 공소외 4가 자살한 것으로 알 뿐이라고 진술하고 있고 다만 공소외 5는 피고인이 피해자에게 자결하라면서 공기총을 건네주었다고 진술하고 있으나, 한편 공소외 6은 피해자가 피고인이 그들의 관계를 알기전부터 피고인이 그 사실을 알면 자신은 죽겠다고 하였고 가끔 죽고 싶다고 전화한 일이 있다고 진술하고 있고, 피고인은 피고자에게 어떻게 대하면 좋겠느냐고 물었더니 피해자가 자신이 알아서 하겠다고 대답하더라고 진술하고 있는 점에다가 피고인과 피해자가 전남 나주읍에서 같이 자란 친구사이로서 서울에 일찌기 올라와 같은 일에 종사하면서 동고동락한 사이였던 사실이 인정되는 점을 종합하면, 피해자는 절친한 친구인 피고인의 처와 고의적으로 강압에 의해 통정하고 나서 양심의 가책을 느끼고 있다가 피고인에게 발각되어 심한 책임추궁을 받게 되자 죄책감에 괴로워 하던 끝에 스스로 자살을 결의하였던 것이라고 봄이 상당하고, 피고인의 추궁이 그 자살결의에 이르게 된 커다란 동기가 되었다고는 할 수 있을 지언정 이것만으로 피고인의 행위가 살인에 버금갈 정도의(위력자살결의의 법정형은 살인죄에 준한다고 규정되어 있음에 비추어)죄책을 질 정도라고는 보여지지 아니한다.
그렇다면 위 공소외 5의 진술만으로는 이건 공소사실을 증명할 만한 증거로 삼기에 부족하고 달리 이 점에 대한 증거 없는 이 사건에 있어서 위력자살결의의 공소사실은 그 범죄사실에 대한 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이다.
따라서 위 죄를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 하겠으므로 유죄로 인정되는 다른 죄와 아울러 경합범으로 1개의 형을 선고한 원심판결은 모두 유지될 수 없게 되었기에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
본원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 위 무죄부분을 제외하고는 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의해 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위 중 판시 폭행의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 판시 각 협박의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항에 각 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 선택하여 벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 다음 이상은 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시폭행으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 금액범위내에서 피고인을 벌금 1,000,000원에 처하고 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인은 피해자와 피고인의 처 사이의 간통사실이 명백해지자 격분한 나머지 위 범죄사실기재와 같은 수일간의 폭행·협박으로 정신적 고통에 시달리는 피해자로 하여금 자살을 결의케 할 생각으로, 1988.1.6. 24:00경 피고인의 처인 위 공소외 6과 함께 피해자의 주거지에 찾아가 피해자의 약혼녀인 공소외 5가 있는 자리에서 비로소 피해자가 약혼한 것을 알고 더욱 격분하여 피해자에게 네가 내 마누라를 강간하여 놓고 어떻게 결혼할 수 있느냐고 하면서, 주먹으로 동인의 전신을 수회 때리고, 미리 가지고 간 공기총(증 제1호)으로 형광등을 1회 쏘고 동인에게 자결을 하라며 공기총을 동인의 무릎위에 던져 피해자로 하여금 위와 같은 정신적 고통을 이기지 못하고 자살만이 모든 문제를 해결할 유일한 방법이라고 결정하게 하여 다음날 시간미상경 피해자의 위 공장에서 공업용 청산염을 빈 마이신캡슐에 준비하게 하고 같은 달 8. 12:00경 피해자를 위 피고인의 주거지 지하공장으로 다시 불러 약 3시간에 걸쳐 피해자와 같이 2홉들이 소주 2병, 고량주 1병을 나누어 마시면서 피고인과 동고동락했던 과거를 회상시켜 피고인의 처를 간통한데 대하여 강한 정신적, 도덕적 고통을 준 다음 피해자에게 다시 간통사실에 대하여 자술서를 작성하라고 수차 반복하여 강요하는 등으로 위력을 행사하여 술에 취해 이성적인 판단 능력이 미약한 피해자로 하여금 순간적으로 자살할 것을 결의케 하여 피해자가 미리 준비하여간 위 캡슐 2개 중 1개를 먹고 같은 날 15:45경 청산염 중독으로 인한 위점막부식 및 출혈로 사망에 이르게 하였다는 점에 대하여 살피건대, 피고인과 공소외 6의 각 진술과 의사 공소외 7 작성의 감정서, 의사 공소외 8 작성의 시체검안서의 각 기재등을 종합하면 피해자가 위와 같은 경위로 자살한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인이 위력으로 자살을 결의케 하였느냐 하는 점에 관하여는 앞서 파기이유에서 살핀 바와 같이 증명이 없어 무죄를 선고한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 서태영 윤형한 | 형법 제253조, 제250조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1988.9.23. 선고 88노1410 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거에 의하여 피고인이 제1심 판시의 일시 장소에서 그레이스 소형뻐스를 운전하다가 그 판시와 같은 과실에 의하여 피해자 전 태주, 이 명호를 각 충돌하여 부상을 입게 하고 그 피해자들을 구호하지 아니한 채 현장을 이탈한 사실이 있음을 인정하고 피고인이 위 사고를 일으키기 수분전에 위 사고장소 부근에서 공소외 문 부산을 차로 치어 전치 6주를 요하는 부상을 입혀 그 사람을 그 차에 싣고 병원으로 호송하느라고 흥분 당황하여 뒤에 다시 이건 사고를 일으킨 것을 알지 못하여 그 장소를 지나갔을 뿐이고 도망한 것이 아니라고 변명하는 것을 받아들여 기록상 나타난 증거에 의하면 피고인이 제1심 판시 사고를 야기한 후에도 계속 진행하여 감으로 주위에 있던 행인 약 20여명이 사고가 났다고 소리치고 그중 어떤 사람은 피고인의 차를 향하여 고함을 질렀고 당시 위 차는 차창을 열고 있었고 차의 속도는 시속 약 10킬로미터 정도였으며 사고가 난후 에 피고인이 고개를 돌려 뒷쪽을 쳐다 보았던 사실등이 인정되지만 또 다른 증거에 의하면 피고인은 원심판시 각 사고를 야기하기 2, 3분에 그 사고 장소부근에서 위 차량을 운전하던 중 공소외 문 부산을 충돌하여 그에게 약 6주간의 치료를 요하는 개방성 복잡함몰골절, 경막외혈종 및 뇌좌상, 전두부심부열상, 다발상 늑골골절 등의 부상을 입게 한 후 동인을 위 차에 싣고서 잠실 병원으로 호송하게 된 사실, 위 문 부산은 얼굴에서 피를 흘리고 있었고 차안에서도 계속하여 아프다고 통증을 호소하여 피고인은 자주 뒷좌석에 있는 동인을 뒤돌아 보았으며, 동인이 중상을 입은 것으로 판단하고 극도로 흥분, 당황하고 있었던 사실, 원심판시 사고 장소는 행당시장내의 도로로서 노폭이 6미터이나 좌우에 노점상이 있고 통행인이 많아 차가 교행하기도 어려운 정도이었던 사실, 피고인은 판시사고를 일으킨 후에도 시속 약 10여킬로미터의 속도로 진행하였던 사실 등을 인정할 수 있다고 판시하고 그와 같은 인정사실에 비추어 보면, 피고인은 이미 이건 사고이전에 또 다른 교통사고를 야기하여 부상자를 호송하고 있었으므로 그보다 가벼운 이건 사고를 알고서도 도주할 아무런 실익이 없었을 것이고, 사고장소에는 수많은 목격자가 있었고 도로상황이 혼잡하였으며 사고당시는 일몰전의 시각이었으니 교통사고를 야기하고 그 책임을 모면하기 위하여 도주하려고 판단할 수 없는 상황이였으며, 여기에다가 피고인이 사고당시 별도의 사고로 흥분 당황하고 있었던 점과 피고인이 사고 후에도 여전히 시속 약 10킬로미터의 느린 속도로 운행하였던 사정을 보태어 보면 피고인은 이 사건 사고를 인식하지 못하고 있었고 따라서 도주의 범의가 없었던 것으로 봄이 상당하다 할 것이고 달리 원심이 들고 있는 여러증거들을 살펴보아도 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 단정할 자료가 없다고 판시하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄의 판결을 선고하였다.
그러나 원심이 인정하는 바와 같이 사고직후에 행인 20여명이 사고가 났다고 소리치고 고함을 지른 사람까지 있으며 차창은 열려 있었고 차의 속도가 시속 10킬로 내외이며 피고인이 그때 고개를 돌려 뒷쪽을 쳐다 본 사실까지 있었다면 그때에 피고인은 그 사고발생사실을 알았다 인정하는 것이 우리의 경험칙에 합치되는 것이고 원심판시와 같은 피고인이 도주할 합리적인 이유가 없다는 이유는 피고인이 그 사고발생을 몰랐다고 인정하는 근거로 삼기 어렵다.
원심판결은 경험칙에 반하는 판단으로 제1심판결을 파기하였다는 비난을 면하기 어렵다. 이점을 지적한 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 | 형사소송법 제383조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 강명득
【원심판결】
마산지방법원 1988.5.20. 선고 87노815 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
자동차운수사업법의 각 규정에 의하면 자동차운수사업은 자동차운송사업, 자동차운송알선사업 및 자동차대여사업으로 구분되고 각 사업의 내용과 면허 또는 등록의 기준에 차이가 있으므로, 자동차대여사업의 등록을 미친자라고 할지라도 대여자동차를 이용하여 여객을 운송하는 택시운송사업을 경영한 때에는 자동차운수사업법 제72조 제1호의 벌칙규정에 해당한다.
자동차운수사업법 제55조 6항 규정에 의하여 제정된 소론 자동차대여약관에 의하며, 자동차만의 대여뿐만 아니라 운전기사를 포함한 대여도 자동차의 대여에 해당됨은 소론과 같으나, 기록에 의하면 피고인들은 특정한 임차인에게 운전사를 포함하여 자동차를 대여하고 대여료를 받은 것이 아니라 불특정다수의 여객을 자동차로 운송해 주고 그 운임을 받은 것이 명백하므로 피고인들을 위 벌칙규정에 따라 처단한 원심조치는 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 법해석을 그르친 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 자동차운수사업법 제72조 제1호, 자동차운수사업법 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 이상수 외 1인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.27. 선고 86노5022, 86초1429 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
검사의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 피해자 장 세용을 속여 교통사고의 피해자측에게 그 합의금조로 금 3,400,000원을 지급하게하여 편취하였다는 부분의 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 한 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 보이지 아니한다.
논지가 들고 있는 여러가지 사정들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착하여 이유가 없다.
변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결과 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 피고인이 공소외 진 막내의 집에서, 사실은 피해자 장 세용이 위 진 막내로부터 그 집의 방1칸을 전세보증금 1,500,000원에 임차하여 피고인이 거주토록 편의를 제공하였을 뿐이므로 위 보증금 반환채권은 위 장 세용의 것임에도 불구하고 위 진 막내에게 위 채권이 마치 자신의 것인양 위 보증금의 반환을 청구함으로써 위 진 막내를 속이고 이에 속은 동녀로부터 위 보증금중 연체차임을 공제한 잔액 금 950,000원을 교부받아서 이를 편취하였다고 인정하였으며 원심은 이 부분에 대하여 사실오인이 있다는 피고인의 항소이유를 배척하고 제1심판결의 이 부분 범죄사실과 증거를 그대로 인용하였다.
그러나 제1심판결에 적시된 증거(증인 장 세용,문 순례, 김 인환의 제1심 법정에서의 진술, 검사작성의 동인들에 대한 각 진술조서, 동인들 작성의 각자술서등)에 의하면 공소외 장 세용이 피고인에게 임대차 보증금으로 사용하라고 하면서 금 1,500,000원을 일시에 주었다는 점과 위 임대차계약서상의 임차명의인이 위 장 세용의 이름으로 표시되어 있다는 것일뿐 나아가서 피고인이 판시와 같은 기망행위를 하고 또 진 막례(제1심판결에 진 막내로 된 것은 착오로 보인다)가 이에 속아서 보증금 잔액을 내준 것이라고 인정할 증거에는 미치지 아니한다.
반면에 일건 기록을 통하여 보면 피고인은 경찰이나 검찰 그리고 제1심 및 원심법정에 이르기까지 위 임대차 보증금 1,500,000원은 공소외 최 중길이 준 것이고 피고인은 이 돈을 가지고 임대차계약을 체결하고 계약금과 잔금을 나누어 지급한 것이며 다만 위 장 세용이 위 최 중길은 도망다니므로 자기의 이름으로 계약하라고 하여 계약서상에 그의 이름을 사용하였을 뿐이고 피고인은 위와 같이 임대차 계약을 체결한 후 입주하여 거주하다가 임대차계약 종료후에는 위 최 중길의 요구로 그의 매제인 공소의 정 철모와 함께 집주인(진 막례)에게 가서 보증금 잔액을 찾아서 위 최 중길에게 준 것이라고 변소하고 있고,위 진 막례의 원심법정에서의 증언에 의하면 동인은 피고인에게 전세를 주고 계약금과 잔금도 피고인으로부터 받았으며 계약체결시에는 복덕방에 갔더니 거기에 피고인이 있었고 계약서는 작성되어 있었으며 그 임차인 란에 피고인이 무인만 하였고 위 장 세용은 보증금잔액을 내주기까지 만난일도 없었다는 것이며 또 피고인이 보증금 잔액을 찾아갈 때 다른 남자와 같이 왔었다는 것이고 사법경찰리 작성의 위 진 막례에 대한 진술조서의 기재내용에 의하면 위 임대차계약은 피고인이 와서 방을 보고 마음에 든다고 하여 계약한 것이고 계약체결 후에는 피고인이 입주하여 거주하였고 보증금 잔액은 살던 사람에게 내준것이며 임차인의 명의가 어찌하여 장 세용 명의로 되었는지 알 수 없다는 것인바, 그렇다면 위 임대차계약은 그 보증금의 출처가 어디에 있던 간에 다른 특별한 사정이 없는한 사실상 방을 물색하여 그 보증금을 지급하고 임대차계약을 체결하였으며 계약후 스스로 입주하여 거주한 피고인이 실질적 당사자이거나 임대차 보증금 잔액을 반환받을 권한이 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 이와 같은 사실관계 내지 법률관계하에서 임대인인 진 막례로서도 피고인에게 보증금잔액을 반환한 것이 반드시 기망이 나 착오가 있었기 때문이라고 말할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 피고인이 위 보증금 잔액을 반환받기 위하여 달리 기망행위를 하였다는 사정이 인정되지 아니하고, 또 위 진막례가 피고인에게 이를 반환한 것이 피고인의 기망에 의한 착오 때문이었다고 인정할 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건의 경우 원심이 위에서 든 증거만 가지고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심리를 미진하였거나 증거의 가치 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 부분의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결의 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 무죄부분에 대한 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 형사소송법 제383조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.2.19. 선고 86노115 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 그 거시한 증거를 종합하여 확정한 사실은 다음과 같다.
피고인은, 1980.8.11. 순천시 가곡동 422의 1 대487평외 3필지(이하 이 사건 토지라고 한다)의 소유자로서 그 지상에 순천경찰서 신청사를 건축하려는 공소외 강 창우, 조 삼영에게 공소외 우 정욱으로부터 건축자금 1억원을 빌려다 주고 이 사건 토지에 대하여 피고인 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하였다가 위 강 창우등이 차용금을 변제기한까지 갚지 아니하자 그 본등기까지 마친 다음 1981.6.27. 공소외 이 종완에게 이 사건 토지를 매도하고서 그에 따른 소유권이전등기를 하여 주었고, 그후 위 이 종완은 순천경찰서와 청사신축의 공사도급계약을 체결하고 그 공사를 시행하다가 자금이 부족하여 같은 해 9.30. 이 사건 토지 및 그 지상의 미완성건물(신청사)등을 피해자 임 병종에게 매도하게 되었는데, 이 무렵 피고인 및 위 임 병종은, 위 이 종완의 피고인에 대한 매매대금 2억 5천만원의 채무를 위 임 병종이 인수하되 그 변제시기는 위 경찰서신청사 완공 후 그 대가로 그와 교환하여 위 경찰서구청사를 취득한 후로 정하고, 위 신 구청사의 교환이 이루어지는 시기를 일응 1982.3.10. 전후로 예상하고서 위 임 병종이 피고인에게 액면금 9천5백만원 지급기일 1982.3.11.로 된 약속어음 1장을, 위 우 정욱에게 액면금 1억 5천만원, 지급기일 1982.3.10.로 된 약속어음 1장을 각 발행 교부하고 (금 5백만원은 그간 소요된 제비용으로 공제하기로 하였다), 그 대신 피고인은 이 사건 토지에 관하여 제3자의 권리행사로 인하여 피해가 있는 경우 그 책임을 지고 이를 보상하여 주기로 약정하였고, 그후에 피고인은 1982.3.8. 위 임 병종이 대표이사로 있는 공신상호신용금고로부터 금 2천만원을 대출받으면서 위 약속어음(액면 금 9천5백만원짜리)의 지급기일을 같은 해 8.8로 연기하여 주었는데, 위 경찰서 신청사건축이 거의 완공단계에 이르렀을 무렵인 같은 해 3.17. 이 사건 토지의 전소유자들인 위 강 창우등이 서울민사지방법원에 위 임 병종을 상대로 그에 이르기까지의 이 사건 토지에 대한 각 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하면서 그 말소등기청구소송을 제기하였고, 그로 인하여 이 사건 토지의 등기부상에 예고등기가 경료되자, 가등기 및 예고등기등 이 사건 토지에 대한 권리행사에 침해를 줄 우려가 있는 등기가 되어 있을 경우에는 정부로부터 위 경찰서신ㆍ구청사의 교환승인을 받을 수 없도록 되어 있고 그 교환이 지연되면 위 공사에 약 16억원을 투자한 위 임 병종으로서는 막대한 재산상의 손해를 입게될 급박한 상황에 놓이게 되어 하는 수 없이 위 강 창우등에게 금 3억 8천만원 가량을 지급하면서 위 민사소송을 취하하여 달라고 하여 그 합의가 진행중, 피고인은 (가) 1982.4.19. 위 임 병종 및 이 종완을 상대로 광주지방법원 순천지원에 위 액면금 9천5백만원짜리의 약속어음을 그 지급기일인 같은 해 3.11. 지급제시하였으나 지급 거절되었으니 이 사건 토지의 매매계약은 무효이고 위 임 병종등 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다는 청구원인으로서 소유권이전등기말소등기 소송을 제기하여 두고서 위 임 병종에게 직접 또는 전화 및 내용증명우편등의 방법으로 수차례에 걸쳐서 피고인에게 갚을 돈 7천 5백만원(위 대출받은 금2천만원을 제외한 금액이다)및 위 우 정욱에게 갚을 돈 1억 5천만원 중 5천만원을 피고인에게 빨리 변제하여 주지 않으면 위 소송을 취하하지 아니하고, 예고등기를 풀어 주지 않겠다는 취지를 알림으로써 위 임 병종에게 그의 재산 또는 신용등에 위해를 가할 것 같은 태도를 보여, 외포시켜 동인으로부터 같은 해 5.10. 현금 5백만원, 액면금 1천만원의 은행도 약속어음 1장과 액면 금 6천만원 및 5천만원으로 된약속어음 각 1장을 교부받아 이를 갈취하고, (나) 다시 같은 해 5.21. 위 순천지원에 위 임 병종 및 이 종완등을 상대로 하여 이 사건 토지의 매매대금의 일부로서 위 이 종완으로부터 받은 액면금 1천만원짜리 약속어음이 부도가 되었다고 주장하면서 같은 내용의 소유권이전등기말소청구소송을 제기하고서 위 임 병종에게 전화로 위 금 1천만원을 지급하지 않으면 그소송을 취하하지 아니하겠다고 말하면서 전항과 같은 방법으로 동인을 외포시켜 위 금원의 지급을 구하였으나 위 임 병종이 이에 불응하여서 미수에 그쳤다는 것이다.
원심은 위의 사실을 정당한 것으로 유지하면서 피고인이 비록 위 임 병종에 대하여 장차 위 약속어음금 9천5백만원중 이미 대출받은 돈을 공제한 나머지 금 7천 5백만원을 지급받을 권리를 가지고 있다고 하더라도 첫째, 피고인은 위 임 병종과의 사이에 위에서 본 대금지급시기를 정함에 있어 당초 위 이 종완과 약정한 바와 같이 경찰서 신ㆍ구청사의 교환이 끝난뒤 구청사를 매각 처분하여 그 대금을 지급 받기로 하되 그 시기를 일응 위 매각 처분등의 제반절차가 종료될 것으로 예상되는 1982.3.11. 경으로 정한 다음 약속어음의 지급기일도 그 날짜에 맞추어 기재받았을뿐 위에서 본 신ㆍ구청사의 교환이나 매각절차의 진행에 관계없이 확정적으로 위 어음의 지급일자에 대금을 지급받기로한 것이 아니며, 더우기 같은 해 3.8. 위 어음을 담보로 금 2천만원을 대출받으면서 동 어음금의 지급기일을 같은 해 8.8.로 연기하기로 약정하였으므로 위 금원의 지급시기는 아직 도래하지 않았다고 봄이 상당하다는 점, 둘째 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 가등기나 예고등기 등의 이른바 침해등기가 이루어질 경우 위 임 병종으로서는 경찰서 신ㆍ구청사의 교환승인을 받을 수 없게 되어 막대한 손해를 입을 수 밖에 없다는 사실을 익히 알고 있었는데 위 강 창우 등에 의하여 소유권이전등기말소등기 청구소송이 제기되고 이로 인하여 예고등기가 경료되자 피고인으로서도 위 임 병종에게 작성교부한 각서내용에 따라 책임을 져야만 될 염려가 있으므로 위 임 병종에 대하여 별도의 채권확보를 하지 않을 수 없었다는 점, 셋째 피고인이 위 임 병종을 상대로 제기한 소의 내용이 단순히 금원의 지급을 구하는 것이 아니라 예고등기가 수반되는 말소등기청구소송의 방법을 취하였을 뿐만 아니라 소송의 의도를 위 임 병종에게 수차에 걸쳐 고지하였다는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 위 임 병종을 상대로 이 사건 소송을 제기한 것은 피고인의 위 임 병종에 대한 채권이 상계 등에 의하여 소멸될 우려가 있다는 생각에서 이를 모면하기 위하여 권리의 행사를 빙자하여 위 임 병종을 위협하여 재산상의 이득을 취한 것이라고 보지 않을 수 없다고 할 것인즉 피고인에 대하여 공갈죄의 성립을 인정함이 정당하다고 판단하였다.
그러나 원심이 인용한 제1심 판결이 그 증거에 의하여 확정한 위 사실에 의하더라도, 피고인은 이 사건 토지를 매도한 다음 그 매매대금을 수령하지 못한 처지에 있어서, 위 임 병종으로부터 교부받은 지급기일이 도과된 약속어음채권을 가지고 있었고, 피고인이 임 병종으로부터 교부받은 현금과 어음은 이 사건 토지의 매매대금 2억 5,000만원의 범위내이며, 더구나 원소유자인 위 강 창우 등과 임 병종 사이의 소송 등으로 인하여 장차에 있어서도 그 수령이 더욱 어렵게 되어진 사정에 놓이게 되었으므로 피고인으로서는 일응 민사소송에 의한 그 권리행사의 방법으로 소유권이전등기말소등기청구 또는 매매대금청구의 필요성을 느껴 판시와 같이 소송을 제기, 진행시켰음이 인정되고, 처분권주의, 변론주의의 원리를 채택하고 있는 민사소송에 있어서 소제기의 당부나 소의 취하로 인한 종결 등은 당사자의 변론의 대상이 되며 또한 당사자의 처분에 맡겨지는 것이므로 부당한 제소나 그 소송의 유지가 있다 하더라도 피고로서는 이에 응소하여 자기의 방어권을 충분히 행사할 수 있는 것이고, 소의 취하는 피고에 있어서 이를 강제할 수 없는 것이므로 원심의 판시와 같은 소제기와 소취하 불이행의 의사표시를 지목하여 공갈행위로 단정할 수는 없다 할 것이다.
결국 판시와 같은 사실관계라면, 피고인의 판시와 같은 권리행사가 그 수단, 방법에 있어서 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 경우라고는 볼 수 없어, 공갈죄의 죄책을 물을 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심이, 피고인은 위와 같이 부당한 소송을 제기하여 두고서 위 임 병종에게 그 금원을 지급하지 아니하면 소송을 취하하지 아니하고 예고등기를 남겨둘 것과 같은 태도를 보이면서 금원의 지급을 요구하였음은 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 외포케 한 경우로서 공갈죄 및 공갈미수죄가 된다는 취지로 판단한 것은 공갈죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 형법 제350조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김상철
【원심판결】
서울고등법원 1988.11.9. 선고 88노2248 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유에 대하여
(1) 공소장에 의하면 피고인에 대한 세금계산서 허위기재의 범죄사실에 관하여 매입분세금계산서에 대하여는 1986.7.3.부터 1987.9.30.까지로 범죄일시를 기재하면서 그 별지에서는 1985.12.15.부터 1987.9.30.까지의 범죄일시를 기재하였고 매출분 세금계산서에 대하여는 1985.7.1.부터 1987.6.30까지로 범죄일시를 기재하면서 그 별지에서는 1985.7.1.부터 1987.8.31.까지의 범죄일시를 기재하였음이 분명하다. 그러나 피고인에 대한 위 범죄부분의 일시가운데 공소장 별지기재와 일치하지 않는 부분은 오기임에 다름없다.
원심이 매입분 세금계산서 중 소론이 지적하고 있는 1985.12.15.부터 1986.4.24.까지 작성된 세금계산서 5매와 매출분 세금계산서 중 1987.7.25.부터 같은 해 8.31.까지 작성된 세금계산서 6매에 대하여 공소제기 없는 부분을 심리판단한 것이라 할 수 없는 것이다. 원심판결에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유없다.
(2) 공소사실 가운데 상습사기, 매출분세금계산서허위기재 그리고 부가가치세포탈의 범죄사실에 관하여 원심판결이 그 적시 증거에 의하여 유죄로 인정한 것은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 흠이없다. 그 증거 가운에 서울지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고서가 포함되어 있는바 그것은 작성자가 피고인에 대한 위장가공매출 및 매입자료명세서를 관할세무서로부터 제출받아 이를 첨부하여 검사에게 보고한 것으로서 자기의 의견을 담은 일반적인 수사보고서와 다르며 피고인이 제1심법정에서 이를 증거로 함에 동의하였음므로 원심이 이에 대하여 증거능력이 있음을 전제로 범죄사실을 인정하는 증거의 하나로 채용한 조치는 정당하다. 논지는 이유없다.
2. 그러나 직권으로 이 사건을 파기하기로 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1985.12.15.부터 1987.9.30.까지 사이에 그 별지 3, 4기재와 같이 공급자로부터 물품을 공급받은 것처럼 세금계산서 97매를 허위로 작성한 사실을 인정하고 이에 대하여 조세법처벌법 제11조의2 제1항을 적용하였다.
조세범처벌법 제11조의2 제1항은 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자가 고의로 세금계산서에 허위로 기재를 한때에는 1년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다고 규정하고 있고 부가가치세법 제16조 제1항은 납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 법정사항을 기재한 세금계산서를 대통령령이 정한 바에 의하여 공급을 받는 자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있다. 위의 규정에 의하면 부가가치세법상 세금계산서는 재화 또는 용역을 공급하는 자만이 이를 작성 교부하여야할 의무가 있고 이러한 의무가 있는 자가 고의로 세금계산서에 허위로 기재한 경우에 한하여 위 조세범처벌법 소정의 세금계산서허위기재죄가 성립되는 것이고 이러한 의무가 없으면 비록 공급자로부터 재화 또는 용역을 공급받은 것처럼 세금계산서에 허위로 기재한 경우라 하더라도 위의 허위기재죄는 성립되지 않는다고 할 것이다.
원심판결은 세금계산서허위기재죄에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없고 이는 다른 유죄부분과 실체적 경합관계에 있어 판결에 영향을 미친다고 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 | 조세범처벌법 제11조의2 제1항, 부가가치세법 제16조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김성곤
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.7.1. 선고 88노2625 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
도로교통법상 자동차전용도로는 자동차만이 다닐수 있도록 설치된 도로로서 보행자 또는 자동차 외의 차마는 자동차전용도로를 통행하거나 횡단하여서는 안되도록 되어 있으므로( 제2조 제2호 및 제58조), 자동차전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 자동차도로를 무단횡단하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 이를 피할 수 있도록 감속서행할 주의의무는 없다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고장소인 88올림픽도로는 제한시속 80킬로미터의 자동차전용도로인데 피고인은 1차선에서 시속 75킬로미터의 속도로 진행하던 중인도로부터 2, 3, 4차선을 질주중 인 다른 차량들의 사이를 뚫고 1차선까지 차도를 횡단해오던 피해자를 뒤늦게 발견하고 미처 피하지 못한 채 충돌하였으나, 당시 피고인으로서는 위 피해자가 차도를 횡단해오는 것을 미리 알았거나 또는 예상할 수 있었다고 볼만한 소론과 같은 특별한 사정이 인정되지 않으므로 피고인에게 자동차운전자로서의 주의의무를 게을리한 과실이 없다하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 과실범에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론 각 판례는 이 사건에 적용할 만한 적절한 선례가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 형법 제268조, 도로교통법 제2조 제2호, 제58조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1988.6.23. 선고 87노1044 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사의 주위적 공소사실에 대하여 판시하기를 주위적 공소사실에 나타난 피고인이 영위한 사업내용은 공중위생법상의 유기장업으로 볼 수 없고 공중위생법 제12조에 의하면 유기장업자가 손님에게 도박 기타 사행행위를 하게 하거나 범행에 위반된 유기기구를 설치 사용한 경우에 같은 법 제42조에 의하여 처벌하도록 되어 있으나 그것은 공중위생법상 유기장업자가 동법에 정한 유기기구를 인용하여 그 설치된 본래의 용도에 반하여 이를 도박등에 이용하는 것을 막기 위한 것일 뿐 도박 기타 사행행위를 업으로 하는 것까지 유기장업으로 보려는 취지는 아니라고 판시하고 주위적 공소사실은 죄가 되지 않는다고 판시하였다.
검사의 이건 주위적 공소사실은 피고인이 1987.3.10.부터 동년 7.13.까지 사이에 성인오락실을 운영하면서 손님에게 1회 수천원씩 내고 최고투자액의 200배까지 나오는 로얄카지노와 고스톱 등의 사행행위를 하게 하였다는 사실이고 적용법조로 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호가목을 적시하고 있다. 즉 검사의 주위적 공소사실은 피고인이 유기장업자로서 공중위생법 제42조 제1항 제4호에 해당한다는 취지로 풀이된다. 그런데 피고인이 공중위생법상의 유기장업자로서 유성관광성인오락실을 운영하다가 손님에게 로얄카지노 또는 고스톱 등의 사행행위를 하게 하였다면 그 공소사실이 죄가 되지 아니한다고 하기 어려울 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 원심에서 성인용 전자오락실 허가는 받았다고 진술하였다는 기재가 있는 바 피고인이 유기장업자로서의 허가를 받고 검사의 주위적 공소사실과 같은 행위를 하였다면 그 공소사실을 죄가 되지 아니한다고 단정할 수는 없는 것이다.
그러므로 원심으로서는 피고인이 공중위생법상의 유기장업자였는가 아닌가를 가려보아야 하였을 것이다.
결국 원심은 주위적 공소사실에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 같은법 제12조 제2항 제3호 가목의 해설을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 검사의 상고는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 대전지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 | 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호 가목 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이창구
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.3.30. 선고 87노7197 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 서울특별시장으로부터 허가를 받지 아니하고 1984.8. 초순경부터 1987.7. 초순경까지 서울 성동구사근동 282에서 "대림사"라는 상호아래 장의에 소요되는 관, 수의등 물품을 제조하여 삼성장의사 외 11개 장의사업자에게 위 물품을 판매하였다고 함에 있는 바, 원심은 가정의례에관한법률 제5조 제1항 소정의 "판매"란 사업자가일반수요자에게 유상으로 공급하는 행위를 의미할 뿐이고 일반수요자가 아닌 장의사업자에게 공급하는 행위는 이에 해당하지 아니하여 당국의 허가가 필요없으므로 피고인의 행위는 죄가 되지 않는다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 가정의례에 관한법률 제5조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면 장의에 소요되는 기구, 물품을 판매 또는 대여하는 행위를 하는 것을 업으로 하고자 하는 자는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받도록 되어 있고, 이러한 영업의 종류, 시설기준 및 영업자의 준수사항, 기타 영업허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있으며, 이에 따라 같은법시행령 제8조는 장의에 소요되는 기구, 물품을 판매 또는 대여하는 영업을 장의사영업으로 분류하고 있는 바, 위 각 조항에서 규정하고 있는 장의에 소요되는 기구, 물품을 "판매"하는 행위란 위 물품을 대가로 받고 수요자에게 양도하는 행위를 말하는 것으로서 위 각 규정상 일반소비자에게 판매하는 이른바 소매의 경우만을 가리키고 장의사업자에게 판매하는 이른바 도매의 경우를 제외한다고 해석할 근거가 없을 뿐 아니라, 가정의례에 있어서의 허례허식을 일소하고 그 의식절차를 합리화함으로써 낭비를 억제하여 사회기풍을 진작한다는 가정의례에관한법률의 입법목적에 비추어 보아도 위 법률에 의한 규제가 오직 소매의 경우만 필요하고 도매의 경우에는 필요없다고 해석되지는 않는다.
결국 원심판결에는 가정의례에관한법률의 해석을 그르친 위법이 있어 이 점에서 그대로 유지하기 어렵다고 할 것이다.
3. 다만 피고인은 원심에서 1981.1.1. 가정의례에관한법률이 시행된 후 같은 법률 제5조 제1항 소정의 영업허가를 얻고자 서울특별시장에게 신청하였으나 일반수요자가 아닌 장의사영업허가를 받은 상인에게 납품하는 행위는 영업허가가 필요없다고 하여 얻지 못하였다는 취지로 변소하고 있는 바(항소이유서 참조), 만일 위 피고인 변소와 같이 관할관청이 장의사영업허가를 받은 상인에게 판매하는 이른바 도매업에 대하여는 위 법률 제5조 제1항 소정의 영업허가가 필요없는 것으로 해석하여 영업허가를 해주지 않고 있다면, 피고인에게 위 법률위반에 대한 인식이 있었다고 보기 어려우므로 죄책을 물을 수 없을 것이다. 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 밝혀볼 필요가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 가정의례에관한법률 제5조, 가정의례에관한법률시행령 제8조, 형법 제16조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.28. 선고 88노1194 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
피고인이 원심판시와 같이 피해자 이 경애의 집 부엌문에 시정되어 있는 열쇠고리의 장식을 소지한 뿌라이야 등으로 뜯은 행위를 한 것만으로는 절도죄의 실행행위에 착수하였다고 볼 수 없고 달리 그 실행행위에 착수하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원심이 같은 이유에서 위 절도미수의 공소 사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하며 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없다.
이밖에 논지는 원심이 검사에 대하여 주거침입미수죄 또는 재물손괴미수죄로 공소사실의 변경을 요구하지 아니한 것은 위법하다는 것이나, 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장변경요구는 법원의 재량에 속한다는 것이 당원의 견해이므로( 1983.6.28. 선고 80도1372 판결, 1983.10.11. 선고 83도2211 판결, 1984.2.28. 선고 83도 3334 판결 각 참조) 원심이 공소장변경요구를 하지 않았다 하여 위법하다고 볼 수 없다. 위 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 형법 제329조, 제25조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김용은 외 1인
【원심판결】
광주고등법원 1988.7.28. 선고 88노96 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소사실에 부합되는 피고인의 경찰 검찰에서의 진술과 목격자 국 경근의 경찰에서의 진술이 있으나 그들의 진술이 진술할 때마다 다르게 진술되어 있어서 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 유죄를 인정할 증거가 없다하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄의 판결을 선고하였다.
그러나 일건기록에 의하면 검사가 제1심 제1회 공판기일에 피고인의 경찰이나 검찰에서의 이 사건에 관한 진술을 녹취한 각 피의자심문조서를 증거로 제시하자 피고인과 변호인은 그 조서의 성립과 임의성을 인정하고 경찰조서에 대하여는 그 내용을 인정한다고 진술하였으며 국경근의 경찰에서의 진술을 녹취한 조서를 제시한데 대하여도 반대심문권을 포기하고 그것을 증거로 함에 동의한다고 진술하였음을 알수 있으며 피고인의 아버지 공소외인이 1987.11.3.에 피해자의 유족에게 이건 사고에 대한 위로금조로 금 1,000만원을 변제 공탁하였고 제1심의 변론이 종결되고 판결이 선고되기 전인 1988.1.5.에 민형사상의 합의금이라는 명목으로 다시 금 2,500만원을 유족에게 지급한 사실이 있음을 엿볼수 있는 이 사건에 있어서는 그 조서의 기재가 원심판시와 같이 서로 다른 점이 다소간 인정된다고 하더라도 1심 법정에서 피고인이나 변호인이 그 증거에 대하여 반대심문권을 포기하고 다투지 아니한 이유가 어떠한 것인지 또 피고인의 부가 피해자의 유족에게 금 3,500만원을 지급하게 된 경위가 어떠한 것인지 등을 밝혀보지 아니하고서는 그 증거들을 가벼이 배척할 수 없다 할 것이다.
원심은 증거의 신빙력을 판단함에 있어서 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이 점을 지적한 검사의 상고는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 | 형사소송법 제308조, 제383조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박상기
【원심판결】
부산고등법원 1988.11.9. 선고 88노691, 88감노82 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1심 인정과 같이 이 사건 담배점포는 내부가 약 1.5평(정면길이 230센티미터, 옆면길이 110센터미터) 정도되는 알미늄 샷시로 된 구조물인데 당초 지면에 접촉만 시켜놓았다가 지면에서 물이 스며드는 것을 막기 위하여 시멘트로 지면과 접촉부분을 막아놓은 정도이고, 피해자가 가끔 그곳에서 밥을 끊여 먹거나 잠을 자기도 한다는 사실관계를 인정한 다음, 위 건축물의 구조, 양상 및 이용상황 등 위 사실관계에 비추어 보면 위 건축물은 아직 가설물의 범주를 벗어나 건조물에 이르렀다고는 볼 수 없다고 판단하여 이곳에 들어가 절취행위를 한 피고인의 소위에 대하여 야간주거침입절도죄의 성립을 부인하였다.
2. 그러나 야간주거침입절도죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하며 반드시 영구적인 구조물일 것을 요하지 않는 것인 바, 원심확정 사실과 기록에 의하면 이 사건 담배점포는 알미늄 샷시로 된 구조물이긴 하나 주위벽과 지붕으로 구성되어 사람이 그 내부에서 기거하거나 출입할 수 있을 뿐 아니라 실제로 피해자는 그 내부에 담배, 복권 기타잡화 등을 진열해 놓고 판매하는 일상생활을 영위해 오면서 침식의 장소로도 사용해왔음을 알 수 있으므로, 위 점포는 주거침입의 객체가 될 수 있는 건조물에 해당한다고 할 것이다.
결국 원심판결에는 야간주거침입죄에 있어서 주거침입의 객체인 건조물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 형법 제330조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1982.2.8. 선고 87노1659 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 원고 김 규인, 피고 김 금옥간의 부산지방법원 86가소5700 공사금청구사건에 관하여 부산지방법원 법정에서 증인으로 선서한 후 "원고는 설계도면에 따른 증인의 지시대로 알미늄샷시 및 유리공사를 하였다"고 증언한 것이 허위진술이라고 함에 있는바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 김 규인이 피고인으로부터 위 김 금옥 소유 주택의 알미늄샷시설치 및 유리공사를 하도급받아 시공하면서 설계도면상 80미리미터의 규격품으로 설치키로 된 3개의 소창에 70미리미터의 것으로 설치하고 또 설계도면면상 3미리미터 두께의 유리를 넣게 되어 있는 부분에 2미리미터의 것으로 설치한 외에는 설계도면대로 시공하였으므로 피고인은 위 증언시에 위와 같이 일부 설계도면에 따르지 아니한 것을 제외하고는 설계도면대로 시공하였다고 진술하였음에도 불구하고 증인신문조서에 그와 같이 기재되지 아니한 것으로서 위 증인신문조서등본만으로는 위 공소사실을 인정하기에 미흡하고 달리 범죄의 증명이 없다고 판단한 1심판결을 정당하다고 유지하면서, 나아가 "원고가 설계도면에 따른 피고인의 지시대로 알미늄샷시 및 유리공사를 하였다"는 피고인의 증언내용은 설계도면과 약간 다르더라도 설계도면에 입각한 피고인의 지시대로 시공하였다는 취지로 새길 여지가 있어 증인신문조서 기재상 증언의 의미가 반드시 일의적인 것은 아니므로, 그 기재자체에 의하더라도 일부 설계도면과 다르게 시공한 것을 제외하고는 설계도면대로 시공되었다는 취지로 증언한 것이라는 피고인의 변소가 진실일 수도 있다고 판단하였다.
2. 그러나 우선 위 공사금청구사건의 증인신문조서등본기재(수사기록 7정)를 보면, 피고인은 "원고는 설계도면에 따른 증인의 지시대로 알미늄샷시 및 유리공사를 하였다"고 진술한 것으로만 기재되어 있고 그 전후 문맥을 살표보아도 원심판시와 같이 일부 설계도면에 따르지 아니한 것을 제외하고는 설계도면대로 시공하였다는 진술취지를 잘못 기재한 것이라고 볼만한 구석이 없다. 뿐만 아니라 피고인이 성립과 내용을 인정한 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 의하면, 피고인은 유리공사 중 3미리짜리를 2미리짜리로 설치한 부분에 대하여는 확인해 보아야 알겠다는 취지로 진술하고있어 경찰조사당시에도 이 부분이 설계도면대로 시공된 여부를 확실히 모르고 있었음이 명백하므로, 이 부분을 포함하여 설계도면대로 시공안된 부분을 제외하고 나머지는 다 설계도면대로 시공되었다고 증언하였다는 피고인의 변소는 이 점에서 벌써 신빙성이 없다고 할 것이다.
3. 다음에 증인의 어구표현이 논리적으로는 여러가지로 해석될 여지가 있다고 하더라도 당시 증인의 증언경위와 입증취지 등에 비추어 진술하고자 의도한 취지가 무엇인지 분명하다면 그 진술의 취지에 따라 그 진술의 허위여부를 가려야 하고, 어구의 표현이 논리적으로 다른 뜻으로도 해석될 여지가 있다고 하여 진술의 취지를 외면하여 허위여부를 판단해서는 안된다.
기록에 의하면 위 공사금청구사건은 피고인이 공소외 김 금옥으로부터 주택신축공사를 도급받아 이중 알미늄샷시 및 유리공사부분을 공소외 김 규인에게 하도급주어 위 김 규인이 공사를 완료한 후 그 공사대금을 청구한 사건인바, 이 사건에서 피고로된 위 김 금옥이 건축설계도면대로 시공이 되지 않았음을 이유로 공사금지급에 불응하자 원고인 위 김 규인은 하수급인으로서 수급인(피고인)과 도급인(김 금옥)사이에 약정한 계약 내용대로 공사를 완공하였음을 입증하고자 피고인을 증인으로 신청하여 환문케 하였음이 명백하다(특히 공판기록 199정의 증인신문사항 참조).
위와 같은 증언의 경위와 입증취지에 비추어 보면 피고인이 법정에서 "설계도면에 따른 증인의 지시대로 알미늄샷시 및 유리공사를 하였다"고 진술한 부분은 도급인과 수급인의 계약내용인 설계도면대로 시공하였다는 취지라고 해석되고 이와 달리 설계도면과 일부 다른 부분도 있지만 피고인의 지시대로 시공하였다는 취지로는 해석할 수 없으며, 이 점은 피고인이 뒤이어서 "......하청자인 원고가 위 공사를 증인과 피고와의 계약내용대로 적법하게 완공한 후......"라고 진술한 대목에 비추어 보아도 분명하다.
4. 결국 원심판결은 채증법칙에 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
청주지방법원 1987.7.20. 선고 86노496 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다.
검사의 나머지 피고인들에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 부분에 대하여,
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴볼 때 원심이 피해자 의 법정 및 경찰에서의 진술을 믿지 아니하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 조처는 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인 2에 대한 부분에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2는 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소사실을 극력 부인하고 있고 피해자 의 원심 및 제1심 법정과 경찰에서의 진술에 의하면 피고인 2가 주먹으로 얼굴을 때리고 어깨와 가랭이를 잡고 무릎으로 허리를 꺽은 다음 길바닥에 팽개쳐 넘어뜨리고 계속하여 발로 가슴과 넙적다리를 밟았으며 이때 주위사람들이 말려서 피해자가 일어나 위 피고인의 머리채를 잡고 함께 넘어져 뒹굴렀다고 진술하고 있고, 우 형택의 원심 및 제1심법정과 경찰에서의 진술에 의하면, 우 형택은 이 사건 당시 자신의 가게에 있다가 밖이 소란스러워 나가보니 피고인 2가피해자의 바지가랭이를 잡고 발로 밟아 피해자가 일방적으로 당하기만 하는 것을 보았다고 진술하여 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 한편 당시 현장에 있었던 서 명석, 이 구식의 원심 및 제1심 법정, 경찰에서의 각 진술과 이 관우의 제1심 법정 및 경찰에서의 진술을 종합하면 피해자가 이 사건 당시 술에 만취되어 위 터미널대합실 유리창과 서울버스 사무실유리창을 주먹으로 때려 부수고 의자에 머리를 박고 바닥에 뒹구는 등 자해를 하여 피투성이가 된 채 행패를 부리는 것을 보고 피고인 2가 "젊은 사람이 왜 이러느냐, 내일이면 후회한다"고 말하자 피해자가] 위 피고인의 머리채를 잡고 매달려 함께 넘어졌으며 넘어진후 밑에 깔린 피해자가 위 피고인의 멱살을 잡고 놓지 아니하므로 위 피고인이 멱살을 놓으라면서 피해자의 어깨와 궁둥이를 잡고 수회 들었다 놓았다 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 피해자, 우 형택의 각 진술은 믿기 어렵고 의사 김동식 작성의 상해진단서기재는 앞서 본 바와 같은 사건경위에 비추어 피해자가 스스로의 행동에 의하여 상해를 입었을 가능성을 배제할 수 없으므로 이 사건 공소사실을 단정할 자료가 되지 아니하며 그밖에 공소사실을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 기록에 의하여 원심이 피해자인 증인 피해자와 증인 우 형택의 증언들을 배척하는 이유로 삼고 있는 증거들을 살펴 볼 때 증인 이 구식은 이 사건 버스사업소의 소장으로서 이 사건에서 피해자와는 이해가 상반되는 입장에 있고 증인 이 관우 역시 피고인 3의 친구인 점에 비추어 볼 때 이들 증언만으로는 피해자와 우 형택의 증언을 배척하는 자료로 삼기 어렵다 할것인데 이 사건당시 신고에 접하고 현장에 출동하였던 의경인 증인 서 명석의 법정 및 경찰에서의 진술을 보면 피고인 2와피해자가 함께 넘어지기 전에 서로 주먹이 오고 갔다는 것으로 오히려 원심인정과는 달리 피해자, 우 형택 등의 질술에 부합되고 있으며 증인 이 구식의 진술에 의하더라도 피해자가 머리로 의자를 받았다는 사실 이외에 달리 자해행위를 하였가는 진술부분은 없는데 의사의 진단서에 의하면 두부 이외에도 가슴, 요부등 자해행위로 인하여 상처를 입었다고 인정하기 어려운 부위의 상처가 기록되어 있는 점에 비추어 볼 때 원심이 위와 같이 피고인 2가피해자를 잡고 들었다 놓았다하였다고 인정한 사실도 피고인과 피해자가 서로 싸우는 가운데 일어난 행동으로서 그에 앞서서 피고인이 피해자에게 폭행을 하였다고 보여지며따라서 피고인의 주장보다는 오히려 피해자, 우 형택 등의 법정 및 경찰에서의 진술이 피고인 2에 관한 한 신빙할 만하다고 여겨진다. 그렇다면 원심이 위 서 명석이나 이 구식, 이 관우 등의 진술을 들어 피해자, 유형택 등의 진술을 배척한 것은 기록에 나타난 증인 및 참고인의 진술내용을 잘못 받아들이고 공소사실에 부합하는 증거들을 잘못배척하는 등 채증법칙에 위반한 잘못을 범하였다 할 것이고 그로 인하여 판결결과에 영향을 미치게 하였으므로 원판결은 파기를 면할 수 없으며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 피고인 3에 대한 부분에 대하여,
원심판결 이유를 기록과 대조하여 볼 때 원심이 피해자와 우 형택의 법정 및 경찰에서의 진술을 믿지 아니하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 조처는 정당하며 그 증거취사과정에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하며 검사의 나머지 피고인들에 대한 상고를 모두 기가하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 | 형사소송법 제383조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 김두수
【원심판결】
부산지방법원 1987.6.4. 선고 85노56 판결
【주 문】
검사의 상고를 기각한다.
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 일부에 관하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착된다 하여 판결이유에서 무죄임을 선언하였는 바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보니 옳게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거들을 종합하여 피고인은 ① 1982.3.10. 10:00경 대구고등법원에서 동 법원 81나1026호 원고 곽 화자, 피고 공소외 1주식회사로 된 부동산소유권이전등 기사건의 증인으로 법률에 의한 선서를 하고 증언함에 있어, "인수한 주식 3,250주를 양도한 사실이 없다", "주식양도증서는 주식을 재배당하기 위하여 양도증에 날인하여 회사사무실에 보관시켜 두었던 것이다", "그 후 공소외 2 에게 주식을 양도한 사실이 없다", "공소외 2 가 피고 회사 주식 20,000주 가운데 원시주주 8명으로부터 주식 6,000주를 양수받았는데 원시 주주 8명 모두로부터 균일하게 받았는지는 모른다"라고 기억에 반하여 허위의 공술을 하고(공소사실 1항),
② 1982.10.5. 10:00경 대구고등법원에서 동 법원80나757호 원고 공소외 1 주식회사, 피고 곽 화자로 된 가옥명도등 청구사건의 증인으로 출석하여 법률에 의한 선서를 하고 증언함에 있어 피고 대리인의 물음에 대하여,
가. "1975.1.15. 10:00경 부산지방법원 74노3062호 부정수표단속법위반 피고사건에 관하여 부산지방법원에 증인으로 출석하여 증인의 주식을 누구에게 양도한 것인가요"라는 대리인의 물음에 대하여 "대표이사에게 양도증서를 했읍니다"라고 답한 사실이 있음에도 불구하고 "그렇게 답한 기억이 없으며, 만일 그렇게 적혀 있다면 잘못된 것입니다"(공소사실 2항의 가),
나. 부산지방검찰청 79형 제22575호 위증 피의사건의 피의자로서 1979.7.18. 북부경찰서에 출석하여 "공소외 2 를 공소외 3 주식회사 대표이사로 선임한 임시주주총회를 하였는가요"라는 수사경찰관의 질문에 대하여 "주주총회를 언제하였는지 저는 모르겠읍니다"라고 답한 사실이 있음에도 불구하고 "그런 진술을 하였는지 기억이 없고 주주총회를 했는데 날짜는 기억이 안나 잘 모른다고 대답했다" 또 "임시주주총회 회의록에 의하면, 1972.8.23. 10:00경 이사보선을 위하여 임시주주총회를 개최하였는데 그 사실을 알고 있는가요"라는질문에 대하여 "저는 임시주주총회 통보를 받은 사실도 없고, 참석한 사실도 없읍니다"라고 답한 사실이 있음에도 불구하고,"그렇게 진술한 기억이 없고 만일 그렇게 적혀 있다면 착각으로 진술한 것 같다" 또 "1972.8.23. 주주가 몇명이던가요"라는 질문에 대하여 "저는 그 당시 주주가 몇명이지 알 수가 없읍니다"라고 답하고,"회의록에 의하면 주주가 3명으로 되어 있는데 어떻게 생각하는가요"라는 질문에 대하여 "저는 주주총회에 참석하지 아니하였기 때문에 외 주주가 3명으로 되었는지 모르겠읍니다"라고 답한 사실이 있음에도 불구하고, "그렇게 진수하였을 리가 없다" 또 "원시주주 8명으로부터 주식양도는 언제 받았는가요"라는 질문에 대하여 1972.9.30. 고 두범 외 원시주주 7명 모두 공소외 2 에게 양도하였읍니다'라고 말한 사실이 있음에도 불구하고, "그렇게 진술한 기억은 안나고 만일 그런 진술을 하였다면 그 진술이 잘못된 것입니다"(공소사실 2항의 나),
다. 재판장의 물음에 대하여 "원시주주들은 전주식을 모두 공소외 2 에게 보관시켰다"라고 기억에 반하여 허위의 공술을 하고(공소사실 2항의 다),
③ 1983.1.26. 10:00경 대구고등법원에서 위 ①항과 같은 사건의 증인으로 출석하여 법률에 의한 선서를 하고 증언함에 있어 "원시주주들은 발기인총회를 하고 회사를 설립한 후 주주로서 행세해 왔다"(공소사실 3항)고 기억에 반하여 허위의 공술을 하여 각 위증한 것이다라는 공소사실부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심이 유죄인정의 증거로 적시한 피고인의 제1심 및 원심법정에서의 각 진술일부, 검사 및 사법경찰관 직무 취급작성의 피고인 공소외 2 , 4에 대한 각 피의자신문조서와 사법경찰관 사무취급작성의 박 재호 박 재원, 황 의민에 대한 진술조서사본의 각 진술기재 일부, 기록에 편철된 당원 1985.3.26. 선고 83다카31 판결서사본, 협약서사본(공판기록 제106내지 108, 562, 563정), 각 주식양도증사본(공판기록 제564내지 571정, 고소사실입증서기록 제257 내지 265정), 감정서사본(공판기록 제220 내지 226, 761내지 767정), 사실증명사본(공판기록 제109, 571정), 등기부등본(공판기록 제194 내지 199정), 임시주주총회 의사록사본(수사기록 제385 내지 391, 404, 405, 498 내지 504정), 고소사실입증서(기록 제294, 295정), 이사회의사록사본(수사기록 제392 내지 397, 406, 407, 506 내지 511정), 고소사실입증서(기록제196, 297정), 주식청약서사본(수사기록 제398 내지 403, 408 내지 413정), 주주명부사본(수사기록 제414 내지 416정)의 각 기재와 기록에 나타나 있는 증인 공소외 2 , 김 대범에 대한 각 증인신문조서, 변론조서사본(공판기록 227 내지 229정), 증인신문조서사본(수사기록 34 내지 146정)등을 종합하면 공소외 김대범과 동업으로 중앙특수내화공업사를 경영하여 오던 피고인은 자금사정의 악화로 위 공업사의 부동산과 시설물등 공장시설이 공소외 채권자의 대리인인 성업공사에 의하여 임의경매절차에 넘어가 있던 중 위 공장시설이 타에 경락되는 것을 막고 이를 다시 취득하여 투자하게 할 목적으로 총주식 20,000주인 공소외 3 주식회사를 설립함에 있어 발기인으로서 피고인과 위 김 대범은 각 3,250주를, 공소외 정 원조, 김 석기는 각각 1,000주를, 공소외 정 상수, 이 병화, 이 현우는 각 500주를, 위 고 두범은 10,000주를 인수하게 한 후 위 공장시설을 경락받고자 하였으나 금 1,000만원 투자한 위 고 두범이 추가투자를 포기함으로써 새로운 자본주를 물색하던 중 1972.8.23. 공소외 2와 사이에, 위 회사가 이미 위 성업공사 앞으로 경락된 위 공장시설에 대하여 연고권을 주장하여 수의계약에 의하여 이를 다시 매수함에 있어 공소외 2 가 이에 필요한 자금을 조달하는 등 회사운영 자금일체를 부담하고 위 회사의 대표이사가 되어 위 회사를 운영하는 대신에 원시 주주들을 대표한 피고인은 경매절차에 넘겨지지 아니한 위 김 대범 소유의 자동차 4대, 전화 3대, 비품등 부대시설을 위 회사에 이양하기로 하되, 각 그 대가로 이미 형식상 설립등기한 위 회사의 총주식 20,000주중 공소외 2 가 70퍼센트에 해당하는 14,000주를, 피고인이 원시주주들을 대표하여 나머지 30퍼센트에 해당하는 6,000주를 각 분배, 소유하기로 약정하였으며 이에 따라 같은 날 피고인과 고 두범, 김 대범 3인이 다른 주주들의 위임을 받아 임시주주총회를 개최하여 공소외 2 를 대표이사로 선임하고 공소외 2 가 안심하고 위 회사에 자금을 투자하여 위 회사를 운영할 수 있게 하기 위하여는 피고인등 원시주주들이 함부로 주주권을 행사하지 못하게 할 필요성이 있었으므로 같은 해 9.11. 원시주주들은 위 20,000주중 각 소유지분주식에 대하여 양수인란과 양도일자란을 각 백지로 한주식양도증을 각 2통 작성하여 각 1통을 공소외 2 에게 주어 위 회사에 보관시키고 나머지 1통은 원시주주들이 각 소지하였으며 다만 위 고 두범은 개인사정상 위 주식양도증작성시 불참하게 되자 자신의 투자금을 회수하고 위 1972.8.23.자 약정을 실현하기 위한 형식상의 편의를 위하여 그 소유주식 10,000주를 수임자인 피고인에게 양도한다는 내용의 양도일자란을 백지로 한 주식양도증을 작성하여 이를 피고인에게 교부하고 피고인이 위 주식 10,000주의 주주로서 위 10,000주에 대하여 위 다른 주식에 대하여서와 같이 주식양도증 1통을 작성하여 그 중 1통은 공소외 2 에게 보관하고 나머지 1통은 피고인이 소지하였고, 위 회사의 상호가 공소외 1 주식회사로 변경된 후인 같은 해 11.1. 공소외 2 와 위 김 대범은 피고인과 공소외 김 영학의 입회아래 원시주주들과 공소외 2 사이의 위와 같은 약정내용을 명문화한다는 취지에서 그러한 내용의 협약서를 작성한 사실, 그런데 그후 피고인은 공소외 2 와 사이에 위 회사에 이양하기로 약정한, 김 대범 소유의 자동차 4대, 전화 3대, 비품등 부대시설을 위 회사에 모두 인계하여 위 회사가 이를 사용하도록 하였으나 다만 그 중 자동차 3대가 세금체납으로 인하여, 전화 1대가 산업재해보상보험료 체납으로 인하여 각 압류되는 바람에 위 자동차 3대와 전화 1대의 명의가 위 회사앞으로 명의이전되지 못함으로써 공소외 2 와 피고인등 원시주주들은 공소외 2 가 위 회사의 총주식의 80퍼센트에 해당하는 16,000주를, 원시주주를 대표한 피고인이 그 20퍼센트에 해당하는 4,000주를 각 재분배받기로 변경하는 내용의 약정을 하였으며 그후 공소외 2 는 다시 자신의 위 지분주식 16,000주 중 공소외 박 재호에게 6,000주를, 공소외 4, 김 영학에게 각 2,000주를 각 양도하는 한편 위 성업공사로부터 위 경락된 공장시설을 수의계약에 의하여 매수하였고 원시주주인 피고인도 공소외 2 가 대표이사로 있던 1973.3.7.자 임시주주총회에 주주로 참석하여 위 회사의 이사로 선임되어 회사운영에 관여까지 한 사실, 그런데 그후 위 회사의 운영이 점차 어렵게되자 1973.6.경 당시 주주이던 위 박 재호의 권유로 공소외 2 는 대표이사의 직을 사임함과 동시에 그의 주주로서의 지위를 공소외 여 달용에게 양도하기로 하였는데 그들은 임시주주총회나 이사회를 소집하지도 아니한 채 임시주주총회 회의록과 이사회회의록을 각 위조하여 임시주주총회 및 이사회에서 공소외 2 의 사임에 따른 새로운 대표이사로 위 여 달용 을 선출한 것처럼 한 후 위 여 달용은 대표이사의 직에 취임하고 이어 같은 해 8.30. 공소외 2 로부터 공소외 2 소유의 지분주식만을 양도받았음에도 불구하고 앞서 본 바와 같은 경위로 원시주주들이 1972.9.11. 공소외 2 에게 보관시켜 두었던 위 각 주식양도증이 위 회사의 사무실에 보관되어 있음을 기화로 하여 임의로 위 각 주식양도증의 양수인란에 각 " 공소외 2 " 로, 양도일자란에 각 "1972.9.30."으로, 위 고 두범 명의의 피고인에 대한 위 주식양도 증의 양도일자란에 "1972.6.1."를 각 허위기재함으로써 공소외 2 가 원시주주들로부터 위 회사의 총주식 전부를 양도받아 이를 다시 위 여 달용에게 양도한 것처럼 조작한 사실을 엿볼 수 있는 바, 위증죄에 있어서 증인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술인지의 여부를 가림에 있어서는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서 증언전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인데( 당원 1987.1.20. 선고 86도485 판결) 위에서 적시한 사실에 의하면, 피고인은 그를 포함한 원시주주들의 주식 모두를 공소외 2 에게 양도한 것이 아니고 그중 70퍼센트만을 양도하기로 한 것이며 다만, 원시주주들이 함부로 주주권을 행사하지 못하도록 하기 위하여 위와 같은 주식양도증을 작성하여 공소외 2 개인이 아닌 회사에 보관시켰다는 것이므로 피고인의 증언 전체를 일체로 파악하여 볼 때, 공소사실 1항과 2항의 가, 다부분의 공소사실 및 2항의 나중 원시주주7명 모두 공소외 2 에게 양도증서했읍니다라고 진술한 기억은 안나고 만일 그렇게 진술을 하였다면 그 진술이 잘못된것입니다는 증언은 기억에 반하는 허위의 진술이라고 볼 수 없으며(양도 증서했읍니다 라고 진술한 것이 잘못된 것이라고 되었으나 질문이 증인의 주식을 누구에게 양도한 것인가요로 되었는 점에 비추어 공소외 2 에게 양도하였다고 진술한 것이 잘못된 것이라고 증언한 것으로 보인다)공소사실 2항의 나, 1972.8.23. 10:00경의 이사보선을 위한 임시주주총회에 피고인이 참석하여 결의를 하였으므로 공소사실 2항의 임시주주총회에 관한 부분도 기억에 반하는 허위의 진술이라고 보기 어려우며, 공소사실 3항의 유죄로 인정된 부분에 관하여 원시주주들이 발기인총회를 하고 회사를 설립한 후 주주로서 행세하였으므로 이 부분도 기억에 반하는 허위진술이라고 단정하기 어렵다. 결국 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 채증법칙위배로 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 검사의 상고를 기각하고, 유죄로 인정된 공소사실 일부를 다시 심리토록 하기 위하여 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로, 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오성걸
【원심판결】
서울고등법원 1988.11.24. 선고 88노2438 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 미결구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 각 인용한 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심판시와 같이 공무원이 취급하는 사무에 대한 청탁명목으로 피고인이 ① 공소외인과 공모하여 피해자 이 주태로부터 금 300만원을 ② 피해자 강 재현으로부터 금 300만원을 ③ 피해자 김 동학으로부터 금 200만원을 각 교부받은 사실과 부정수표단속법위반의 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법은 없다.
다음 검사 작성의 김 동학에 대한 진술조서의 증거능력에 대하여 보건대, 원심이 인정한 바와 같이 제1심법원이 김 동학을 증인으로 채택하여 3회에 걸쳐 소환장을 발부한 것이 그 처에게 송달은 되었으나 증인이 출석하지 아니하여 관할 경찰서장에게 소재탐지를 의뢰하였는데, 소재탐지불능의 회보가 왔고, 위 진술조서의 기재내용은 피고인이 증거로 함에 동의한 검사의 김 현숙에 대한 진술로서의 기재내용과 상치되지 않는다면 위 진술조서는 공판기일에 진술을 요할 자가 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하고 신빙할 수 있는 상태에서 작성한 것이라고 해석되므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다 고 인정되며, 끝으로 피고인이 피해자 이주태로부터 받은 300만원 중 20만원은 경비로 사용하고 280만원은 피해자에게 반환하여 주라고 공범인 한 동식에게 돌려 주었는데 위 한 동식이가 이를 소비하였다면 금 300만원은 피고인으로부터 추징하여야 할 것 이므로 논지 모두 이유없다.
그러므로 이 상고를 기각하고 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 | 가. 형사소송법 제314조 / 나. 변호사법 제82조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지방법원 1987.10.21. 선고 86노547 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원인무효인 소유권이전등기의 등기명의자로서 그 부동산을 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않은 자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다( 당원 1966.5.24. 선고 66도519 판결 참조).
원심이 위와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결을 유지한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 공소외 황갑례가 공소외 황 호진으로부터 매수하지 않은 67평 부분은 명의신탁된 것이고 그 소유권이전등기를 경료받은 피고인은 자신의 지분범위내에서 위 황 갑례의 명의수탁자의 지위를 승계한 자이므로 횡령죄의 주체가 된다고 주장하나, 가사 소론과 같이 위 황 갑례가 명의수탁자라고 본다고 하더라도 이 명의수탁자의 처분행위는 대외적으로 유효하여 피고인은 유효하게 위 부동산의 권리를 취득하는 것이지 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이아니므로 피고인의 처분행위는 권리자의 처분행위로서 횡령죄가 성립할 수 없어 어차피 위 논지는 이유없으며, 그밖에 논지가 거론하는 판례들도 이 사건에 적절한 선례가 아니다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1988.6.30. 선고 88노365 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인바, 위에서 유기시설이라 함은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로, 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박기타 사행행위를 하게 하는 행위는 도박등 행위를 규제하는 법률의 적용 대상이 됨은 별론으로 하고 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하면 피고인이 자기점포내에 설치한 고스톱기 및 투전기 등 시설은 위 공중위생법 소정의 유기시설에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심이 위 고스톱기 및 투전기 등을 이용하여, 손님으로 하여금 도박 기타 사행 행위를 하게 한 피고인의 행위에 대하여 공중위생법 제42조 제1항 제1호 및 제4호 소정 벌칙규정의 적용대상이 아니라 복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제8조소정 벌칙규정의 적용대상 이라고 판단한 조치는 정당하며, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
결국 상고논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한 | 공중위생법 제4조 제1항, 제12조 제2항 제3호, 제42조 제1항 제1호제4호, 공중위생법시행규칙 제2조 | 형사 |
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