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|---|---|---|
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울지방법원 북부지원(88고합364 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다.
압수된 노트 2권(증 제1호), 약속어음 2매(증 제2호), 수표발행기 1개(증 제3호)를 피고인 1로부터 몰수한다.
【이 유】
피고인들 및 그 변호인들의 각 항소이유의 요지는, 첫째 피고인들은 원심판시와 같은 범죄를 저지른 사실이 없는데도 원심이 피고인들을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 설령, 피고인들이 그와 같은 범죄를 저질렀다 하더라도 원심이 피고인들에게 선고한 각 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 사실오인이라는 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 별지 1기재와 같은 이른바 딱지어음을 판매하여 실수요자를 통하여 위 어음들이 지급기일에 지급될 수 있는 정당한 어음인 양 선의의 피해자들을 기망하여 위 어음들을 교부하고 그 액면금 상당액을 편취한 사실을 인정할 수 있으나, 별지2 기재의 어음들에 관하여서는 위 증거들에 의하면 피고인들이 어음들을 판매한 사실은 이를 인정할 수 있으나 이것만으로는 피고인들의 사기죄의 실행의 착수가 있다고 할 수가 없고 나아가 선의의 피해자들을 기망하여 위 어음들을 교부하고 액면금상당의 금액을 편취하였다고 하는 점에 관하여서는 이를 인정할 증거가 전혀 없으므로 이 점에 관하여서는 피고인들은 무죄라 할 것임에도 불구하고 원심은 모두 유죄로 인정하였으니 필경 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 사기죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 결국 피고인들의 항소는 양형부당의 점에 관하여 판단할 필요없이 이유있다 하겠다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인들은 서울 종로구 (상세 소재지 생략)에 사무실을 차려놓고 당좌거래가 개설되어 있긴 하나 어음액면 금액에 관계없이 어음 1매당 금 630,000원 내지 금 650,000원씩 판매한 후 중간 판매자의 손을 거칠때마다 전매이익금이 가산되어 전전매매된 다음 실수요자에 의해 선의의 피해자에 대한 물품대금의 변제 또는 어음할인의 수단으로 이용된 후 지급기일에 자금부족이나 무거래 사유로 지급거절될 것이 명백한 불실회사 또는 개인 명의의 어음(속칭 딱지어음)을 판매하여 재산상 이익을 취득할 것을 결의하고 공동하여, 상습으로, 1988.5. 말경 서울 종로구 종로 6가 소재 한독다방에서 어음번호 (어음번호 생략), 액면금 5,000,000원, 지급기일 1988.9.7. 지급장소 국민은행 압구정동지점, 발행인 공소외 1 명의의 약속어음 1매를 건축업자 공소외 2에게 금 620,000원에 팔아 공소외 2가 성명불상의 피해자에게 건축대금 명목으로 위 약속어음을 교부하여 그 액면금 상당을 편취한 것을 비롯하여 별지1기재의 공소외 1 발해의 각 어음을 별지1 기재의 각 매수인에게 판매하여 그들을 통하여 그들로 하여금 성명불상의 선의의 피해자들을 정상적인 어음인양 기망하여 그 액면금 상당 합계 금 85,230,000원을 편취케 하였다.
【증거의 요지】
판시사실 중 상습성을 제외한 나머지 사실은,
1. 피고인들의 원심법정에서의 이에 일부 맞는 각 진술
1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 중 이에 맞는 진술기재.
1. 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서 중 이에 일부 맞는 진술기재.
1. 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 이에 맞는 진술기재.
1. 국민은행 압구정동지점작성의 공소외 1 발행 어음부도내역서의 사실 중 이에 맞는 각 기재.
1. 압수된 노트 2권(증 제1호), 약속어음 2매(증 제2호), 수표발행기 1개(증 제3호)의 각 현존.등을 종합하여 인정할 수 있고 판시 상습의 점을 피고인들이 범행수법, 단기간 내에 동종의 범행을 반복해온 점, 피고인들의 직업, 생활상태 등에 비추어 그 습격을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시행위는 포괄하여 형법 제351조, 제347조 제2항, 제30조에 해당하는 바, 소정형 중 징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 1년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입하며, 압수된 노트 2권(증 제1호), 약속어음 2매(증 제2호), 수표발행기 1개(증 제3호)는 피고인들이 판시 범행에 제공하였거나 제공하여 한 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제3호에 의하여 이들을 피고인 1로부터 몰수하기로 한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인들은 공동하여 위 범죄사실란 첫머리 기재와 같은 방법으로 별재2 기재의 약속어음 27매를 판매하여 전전유통된 후 선의의 피해자들을 기망하여 지급기일에 지급거절되게 함으로써 위 어음액면금 상당 합계금 225,790,000원을 편취하였다는 점에 관하여 보건대, 위에서 든 여러증거들에 의하면 피고인들이 별지2 기재의 각 어음을 성명불상자 등에게 액면금액에 관계없이 금 650,000원씩 받고 판매한 사실은 인정할 수 있으나 이것만으로써는 아직 사기의 예비단계에 불과하고 나아가 선의의 피해자들을 기망하여 어음액면금 상당을 편취하였다는 점에 관하여는 검사의 전거증에 의하더라도 기망의 점에 대한 구체적인 증거가 없음은 물론이고 위 어음들이 지급기일에 지급제시되었으나 무거래 도는 자금부족의 사유로 지급거절되었다는 사실조차 인정할 증거가 없으므로 이는 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라 할 것이나 이 공소사실들은 앞에서 유죄로 판시한 범죄사실과 포괄 1죄의 관계에 있으므로 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 조열래(재판장) 최세모 송진현 | 형법 제351조, 제347조, 제25조, 제28조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원 심 판】
광주지방법원 1988. 9. 15. 선고 85노1119 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
형법 제355조 제1항이 정하는 "반환의 거부"란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하는 것이므로 "반환의 거부"가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다 ( 당원 1986.10.28. 선고 86도1516 판결참조).
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 이 사건 건축자재를 이승태에게 반환하지 않고 있는 것은 피고인으로부터 건축공사를 하도급받은 이형관이 그 공사를 중단하고 자취를 감추고 있어서 피고인이 그가 사용하던 건축자재를 그대로 사용하여 그 공사를 마무리 하였고 피고인으로서는 그 건축자재를 위 이형관이가 위 이승태로부터 빌려온 것이라는 사실을 알지 못하였을 뿐더러 위 이형관으로부터 받을 돈도 있었기 때문에 위 이형관이가 나타나지 아니하는 한 그 소유자를 가릴 수 없어 그대로 보관하고 있을 뿐이라면 이와같은 피고인의 반환거부이유와 주관적인 의사를 종합하여 볼때 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 그 반환을 거부한 것이라고는 할 수 없다 하겠다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 윤종수
【원심판결】
서울고등법원 1988.4.8. 선고 86노1819 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴보니 원심이 이 사건 공소사실에 부합하는 정의만, 이용진, 한상윤, 김우겸 등의 검찰 혹은 법정에서의 각 진술내용을 배척하고 달리 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못을 찾아볼 수 없으며 사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조서는 이 사건 사고가 발생한 1985.10.26. 19:30직후인 1985.10.27. 10:00에 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장없이 시행된 것이므로 이는 형사소송법 제216조 제3항에 의한 검증에 해당한다 할 것이고 기록상 사후영장을 받은 흔적이 없으므로 이 실황조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이어서 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 | 형사소송법 제216조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김종세
【원심판결】
서울고등법원 1988.12.6. 선고 88노2334 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 60일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
형사소송법 제260조에 의하면 같은 법 제262조 제1항 제2호의 심판에 부하는 결정이 있는 때에는 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 것으로 간주되므로 그후에는 통상의 공판절차에서와 마찬가지로 기본적인 사실관계가 동일한 한 공소사실 및 적용법조의 변경이 가능하다 할 것이고 이와 같은 법리는 형사소송법 제263조가 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여서만 재정신청을 할 수 있는 길을 열어놓았다 하여 그 결론을 달리한 것이 아니다.
따라서 원심이 이 사건 심판에 부하여진 가혹행위와 상상적 경합관계에 있는 준강제추행의 공소사실 및 적용법조의 추가적 변경을 허가하여 이를 심판의 범위로 삼은 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
제2점에 대하여,
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
제3점에 대하여,
이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형과 자격정지형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 형사소송법 제260조, 제263조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지방법원 1987.9.3. 선고 86노939 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 공소외 박귀봉, 최화균으로부터 이 사건 토지 3필지상에 지하 1층 지상 3층의 건물 신축공사를 금 644,000,000원에 도급받아 공사를 시공하다가 기성고에 따른 공사대금을 받지 못하여 위 건물에 대한 분양권 등 일체의 권리를 넘겨받은 사실에서부터 위 토지 중 2필지의 소유자인 공소외 김기홍과의 계속 공사계약체결과 그 해제, 위 공사 과정에서 피고인에게 자재를 외상 공급하고 또는 금원을 대여한 채권자들이 채권자단을 구성하고 피고인과 채권자단과의 사이에 원심설시와 같은 계약을 체결한 사실과 그에 따른 분쟁, 채권자단의 대표이던 공소외 윤덕자가 피고인과의 상의없이 위 공사에 대한 권리를 두성견직주식회사(이하 두성견직이라고 한다)에 넘기기로 약정한 사실 그리고 피고인이 위 두성견직측의 감리사 심창구, 측량사 함유수, 경비원 이병식을 제지하고 현수막 간판 및 담장에 쓰인 글씨를 찢거나 페인트 칠을 한 경위에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며 사실관계가 그와 같다면 피고인은 적법하게 이 사건에서 문제가 된 건축공사에 대한 시공권을 취득하고 그 공사현장에 대한 점유를 개시하였다는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이고 그렇다면 두성견직은 피고인에 대한 채권자단 대표이던 윤덕자로부터 공사시공권을 인수하였다 하더라도 적법한 절차를 거쳐 공사현장을 인수받지 아니하고 실력으로 공사현장을 인수받아 공사를 시행(계속)하려한 것이니 피고인이 공사현장에 들어오려는 두성견직 측의 사람들을 들어오지 못하게 제지하였다고 하여 두성견직의 정당한 업무를 방해한 것이라고 할 수는 없다고 할 것이고 위 두성견직에서 피고인이 점유하던 공사현장에 실력을 행사하여 들어와 현수막 및 간판을 설치하고 담장에 글씨를 쓴 행위는 오히려 피고인의 이 사건 시공을 방해하는 것이고 공사현장의 점유를 방해하는 것으로서 피고인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라고 할 수 있을 것이고 따라서 피고인이 이와 같은 현수막을 찢고 간판 및 담장에 씌어진 글씨를 지운 것은 그 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 할 수 있을 것이니 이와 같은 취지의 원심의 판단도 정당하다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 가. 형법 제314조 / 나. 제21조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 판결 선고전의 구금일수 90일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
압수된 한도피스모라 1개, 발치감자 1개, 주사기 1개, 마취약 캡슐 8개, 치과용 송곳 1개, 추레이 4개(증 제1 내지 제6호)를 각 몰수한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 1988.7.초순 일자미상경부터 같은 해 10. 초순 일자미상경까지 사이에, 충남 아산군 (상세 주소 생략) 공소외 1의 집에서, 발치감자(이 뽑는 도구), 마취약, 주사기 등을 사용하여 위 공소외 1의 상하 치아 5개를 뽑아 틀니 1개를 만들고, 1개를 보철하여 위 공소외 1로부터 치료비로 금 110,000원을 받는 등 치과의료행위를 한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은
1. 피고인의 법정에서의 판시사실과 같은 취지의 진술
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재
1. 압수된 한도피스모라 1개, 발치감자 1개, 주사기 1개, 마취약 캡슐 8개, 치과용 송곳 1개, 추레이 4개(증 제1 내지 제6호)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시행위는 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항 본문 전단에 해당하는 바 소정형 중 벌금형을 선택하여 그 금액 범위내에서 피고인을 벌금 2,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 90일을 위 벌금에 관한 노역장유치 기간에 산입하여 압수된 한도피스모라 1개, 발치감자 1개, 주사기 1개, 마취약 캡슐 8개, 치과용 송곳 1개, 추레이 4개(증 제1 내지 제6호)는 판시범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수하고 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【무죄부분에 관한 판단】
이 사건 주위적공소사실인 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점의 요지는, 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 1988.7.초순 일자미상경부터 같은 해 10. 초순 일자미상경까지 사이에 충남 아산군 (상세 주소 생략) 공소외 1의 집에서 영리를 목적으로 발치감자(이 뽑는 도구), 마취약, 주사기 등을 사용하여 위 공소외 1의 상하 치아 5개를 뽑고, 틀니 1개 및 보철 1개를 만드는 등 하여 위 공소외 1로부터 치료비로 금 110,000원을 받은 등 업으로써 치과의료행위를 한 것이라고 함에 있는 바 위 공소사실 자체에서 보는 바와 같이 피고인이 3개월간에 걸쳐 위와 같은 치과의료행위를 하였다고 하더라도 이 사건에 나타난 여러 증거들을 종합하여 보면 이는 발치와 보철등 치과치료기간 자체가 성질상 장기간을 요하는 관계로 오로지 공소외 1 1인만을 상대로 치아 5개를 뽑고 틀니를 만드는데 그와 같은 기간이 소요되었던 것으로 보이고 이와 같은 사실만으로는 피고인이 무면허의료행위를 계속적 반복적으로 한 것이라고 할 수 없고 달리 피고인이 무면허 치과의료행위를 업으로 하였다고 볼 증거가 없으므로 이는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당한다고 할 수 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 예비적공소사실인 판시 의료법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 양상훈(재판장) 김옥신 양호승 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 고재규
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.10.23. 선고 87노599 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여,
제1심판결에 의하면, 피고인은 한국상업은행 본점 안전관리실에 근무하던 여자로서 위 은행의 무주택사원들이 주택조합을 설립하여 서울 강남구 반포동에 사원아파트를 건축하기 위하여 조합원을 모집하고 있던 중 피고인은 1985.3.21. 부동산소개업자인 윤재은의 제의에 따라 동인을 위하여 조합원 가입신청을 하고 아파트대금 납입은 윤재은이 부담하여 피고인 앞으로 분양되는 아파트에 대하여 나중에 윤재은에게 명의이전을 해주기로 하고 그 대가로 금 5백만원을 받기로 약정하였는 바 윤재은은 장차 피고인 명의로 분양받게 될 사원아파트를 조윤호에게 금 1천만원의 프레미엄을 받고 전매한 후 그해 3.27. 비로소 피고인이 조합원 가입신청을 하였으나 전에 주택을 구입할때 임직원 대출금을 융자받은 실적이 있고 부천시에 자신 소유의 아파트가 있다는 사실이 드러남으로 인하여 그해 5.10. 아파트 분양에서 탈락되었고 그해 9.경 조합원 추가모집을 하면서 조합원 자격을 "무주택 기간이 신청일 현재 1년 이상인 세대주로서 서울시에 주소를 둔 직원, 국내에 본인은 물론 부양가족 명의의 주택이 없으며 임직원 대출수혜자가 아닌 자"로 명시하였으므로 피고인으로서는 어느 모로 보나 조합원으로 가입할 자격이 없다는 것을 스스로 알고 있었음에도 불구하고 그 후 조윤호가 위 아파트를 매수하려 한다는 것을 알고서 그해 10.31. 위 은행앞 다방에서 조윤호에게 위와 같은 사실을 알리지 아니한 채 피고인은 그가 은행에 대하여 부담하고 있는 금 585만원의 임직원 대출금 채무를 갚지 아니하면 이미 배정받은 사원아파트 분양권이 회수되니 이를 변제할 자금 4백만원을 빌려주면 3일내로 변제하여 주겠다고 기망하여 이에 속은 조윤호로부터 그 자리에서 위 4백만원을 교부받아 이를 편취하였다고 인정하였다. 원심은 피고인에 대한 위의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 지지하면서 미필적 고의로써 범행을 한 점, 피고인이 직장여성으로서 전과가 없는 사람이라는 점 등 사정을 참작하여 그 양형만을 조절하였다. 그러나 원심(제1심 포함)이 채택한 증거를 토대로 하여 검토해 보더라도 위 범죄사실과 같이 피고인에게 조윤호를 기망하여 금원을 편취할 의사가 있었다고 단정하기는 미흡한 점이 많다.
원심이 편취하였다고 하는 금 4백만원에 관하여 피고인이 조윤호로부터 이를 교부받은 경위를 보면 피고인이 1차 조합원 가입신청을 하였을 때 아파트분양의 자격을 얻지 못한 것은 피고인의 임직원 대출금 채무 585만원에 대한 변제가 없었기 때문이었고 그것은 또한 윤재은이 피고인으로부터 분양권을 매수할 때 위의 대출금 채무를 변제할 자금 5백만원을 피고인에게 빌려주기로 하였음에도 불구하고 윤재은이 조윤호에게 위의 분양권을 전매하고 나서는 그 약속을 이행하지 아니하였던 까닭이었음을 알수 있고 그후 2차 조합원 가입신청을 할 때 피고인의 대출금 채무의 변제가 선결요건이었으므로 조윤호가 그 변제를 위하여 1985.10.30. 피고인에게 금 4백만원을 교부하고 이 금원을 수령하면서 피고인은 조윤호에게 1985.11.5.을 지급기일로 한 같은 액면의 약속어음을 발행 교부하였던 것이고 피고인이 자신의 돈을 보태어 위 은행에 대한 채무를 변제하였으나 아파트분양에 관한 소기의 목적은 이루지 못한 것이었다. 이처럼 피고인이 조윤호로부터 금 4백만원을 교부받은 행위를 관찰해 보면 피고인이 아파트 분양을 얻기 위하여서는 우선 은행에 대한 그의 채무를 소멸시켜야 할 과제를 해결하지 않으면 안되었고, 따라서 그 분양권을 전매한 조윤호가 이에 협조할 지위에 있었기 때문에 조윤호와 피고인과의 대차관계가 성립될 이유는 충분히 존재하였던 것이고 외형상으로도 뚜렷하게 그 계약이 이루어진 것임을 알 수 있고 실제 피고인은 조윤호로부터 교부받은 위의 금원을 약속대로 그 채무의 변제에 사용하였던 것임을 알 수 있다.
따라서 피고인이 위의 금원을 교부받을 때 조윤호를 기망하였다면 과연 어떤 점을 기망하였다는 것인지 의문이다. 피고인이 조윤호에게 자신의 은행채무를 변제하지 아니하면 이미 배정받은 사원아파트 분양권이 회수된다고 말하였다는 부분도 설득력이 없다. 조윤호는 제1심법정에서 대체로 애매모호한 진술을 하고 있으나 피고인의 대출금액을 갚지 못하면 아파트 입주권이 회수된다고 윤재은이 말해서 빌려준 것이라고 한 대목이 있는가 하면 피고인 이 아파트 2차 추첨에서 당첨되기 위하여는 자신의 임직원 대출금 채무를 변제해야 한다고 통사정해서 4백만원을 빌려 주었다고 진술한 부분만 보더라도 그렇다. 그밖에 피고인이 애당초부터 빌린 금원을 변제할 의사가 없었다고 볼 만한 자료도 없다.
피고인은 아파트 당첨권을 얻게 되면 그 분양권을 매수한 사람들과 마찬가지로 상당한 대가를 취득하는 처지에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 여러모로 애쓴 흔적 또한 기록상 역역하다. 원심이 피고인 에 대하여 사기의 범죄사실을 인정한 조치는 필경 채증법칙을 위배하여 증거판단의 오류를 범한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 할 필요가 있으므로 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 주재황 외 1인
【원심판결】
대전지방법원 1988.4.28. 선고 86노1165 판결
【주 문】
원심판결의 유죄부분과 공소사실 (2)의 횡령죄에 대한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
(1) 공소사실 (1)의 횡령죄, (4)의 권리행사방해죄에 대한 검사의 상고이유를 본다.
이 부분에 대한 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴보건대, 원심이 횡령죄에 대하여 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 증거가 없고, 권리행사방해죄에 대하여는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보아 각 무죄를 선고한 조치에 수긍이 가고 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 흠을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다.
(2) 공소사실 (2)의 횡령죄에 대한 검사의 상고이유를 본다.
이 부분에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 1983.7.30.경 보령군 수산업협동조합 직영 연쇄점에서 소속계원의 해태어망 340책분 8,757,000원 상당을 외상으로 구입하여 각 계원들에게 나누어 주고 각 계원들로부터 위 외상대금을 받았으면 위 연쇄점에 지급하여야 할 터인데도 이중 금 467,000원을 횡령하였다는것인 바, 원심은 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 이 부분 공소사실을 자백하고 있고 또 연쇄점 개인별 미수금원장사본, 사법경찰관 작성의 이창화, 안인자, 오창영, 이승화, 이복규, 이성요, 백용세, 박동오 정창환에 대한 각 진술조서의 각 기재에 의하더라도 피고인이 위 금 467,000원을 횡령한 듯이 보이지만, 피고인은 항소심에 이르러 1984.1.5. 및 같은 달 7.에 합계 금 608,000원을 어망대금으로 입금하였는데도 연쇄점 소장인 김한호가 이를 횡령하고 미수금원장의 기재에서 누락시키는 바람에 마치 피고인이 위 금원 횡령한 것처럼 장부상 기재되었다고 주장하고, 위 김한호는 당심법정에서 피고인이 위 날짜에 금 608,000원을 입금한 것은 사실이나 이를 미수금원장에서 누락시킨 것이 아니고 1983.12.31.자로 입금한 것으로 소급기재하였을 뿐이라고 증언을 하였는데 1984.1.5. 및 같은 달 7.자 영수증사본, 확인서 사본, 미수금원장사본 등을 비교대조하여 보면 1983.12.31.에 피고인이 입금한 것으로 미수금원장에 기재된 액수는 금100,000원과 금 422,355원인데 반하여 영수증에는 금 100,000원과 금 508,000원으로 기재되어 있는 점에 비추어 위 김한호의 증언은 신빙성이 없어 피고인이 1984.1.5.과 1.7.에 입금한 금 608,000원은 미수금원장에 기재가 누락된 것이므로 결국 피고인은 횡령한 금원이 없는 셈이고 앞서 든 증거들만으로 이 부분 공소사실을 인정할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다.
그런데 피고인이 제출한 연쇄점미수금개인별원장(공판기록 614쪽, 수사기록584-2쪽 참조)의 기재에 의하면, 피고인이 1984.1.4.과 1.7.에 연쇄점에 지급한 금 608,000원이 1983.12.31.에 금 422,355원 금 100,000원, 금 85,645원으로 나누어 도합금 608,000원이 입금된 것으로 기재되어 있어서 위 김한호의 증언내용과 일치하고 있음을 알 수 있는 바, 원심은 결국 위 연쇄점미수금개인별원장의 12.31. 자입금기재내용을 잘못보고 이 사건 공소사실에 부합하는 위에서 든 모든 증거를 배척한 것은 채증법칙을 위반한 잘못을 범하였다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
(3) 공소사실 (3)의 사기죄에 대한 피고인의 변호인들의 상고이유를 본다.
원심은 제1심 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재, 제1심제2회 공판조서 중 증인 박승안, 이정규의 이에 부합하는 각 진술기재, 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재, 검사의 이종원, 박승안에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재에 의하여 사기미수의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
살피건대, 원심이 인용한 증거들에는 피고인이 위 공소장기재와 같은 방법으로 어촌계나 어촌계원들로부터 금원을 편취하기 위하여 허위의 매매계약서와 영수증을 작성하고 사진을 촬영하였다거나 위 박승안을 속여 금원을 편취하기 위한 수단으로 위 매매계약서와 사진을 위 박승안에게 보여주었다고 인정할만한 내용의 기재가 없고, 한편 위 박승안, 이종원의 증인신문조서, 검사의 이종원 진술조서, 85.8.5. 자 회의록 기타 일건기록에 의하면 이 사건 신리 어촌계 명의의 반지락어장은 명의만 신리 어촌계로 되어 있을뿐 그 면허취득에서부터 개발에 이르기까지 피고인 혼자 비용과 노력을 들여 개발하여 온 것인데 그 면허조건으로 1년내에 30톤의 종패를 살포하기로 되어 있으며 이 면허조건을 어기면 면허의 취소를 당할 형편이어서 이 사건 종패 30톤을 매수하여 살포한 것 같이 꾸며 군에 제출할 목적으로 장재용과 이 정규에게 알리고 매매계약서와 사진등을 작성 촬영하였고(후에 군에 제출함), 또 위 매매계약서와 사진을 박승안에게 보여주게 된 것은 위 회의석상에서 박승안이가 계장인 피고인에게 회의안건도 아닌 종패어장개발에 관하여 계장이 한 일이 무엇이냐고 추궁하므로 그 자리를 모면하기 위하여 거짓으로 군당국에 보고한 내용을 말하면서 이들 매매계약서와 사진을 박승안에 보여준 사실이 엿보이는 바, 그렇다면 원심은 증거없이 피고인이 편취할 의사로 매매계약서를 작성하고 사진을 만들어 박승안에게 보여 주어 기망행위에 착수하였다고 인정하여 채증법칙을 위반하였거나 박승안에게 이들 서류들을 보여준 것이 왜 어촌계나 어촌계원들로부터 금원을 편취하기 위한 기망행위의 착수에 해당하는지 등에 관한 구체적인 설시가 없어서 이유불비 내지는 사기실행행위의 착수에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고 이를 지적하는 논지 이유있다.
(4) 공소사실 (5)의 명예훼손죄에 대한 피고인의 변호인들의 상고이유를 본다.
원심은 피고인이 1985.8.1.경부터 신리 어촌계 안흥동 임원인 피해자 박승안이가 피고인의 각종 비행을 확인하여 진정서를 만들면서 그 진정서에 각 계원의 서명날인을 받으러 돌아다닌 것을 알아차리고 공소외 정충규 집에 설치된 주민계도 홍보용앰프방송시설을 통하여 "아무것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈이 들어와서 잘 운영되어 가는 어촌계를 파괴하려는데 주민들은 이에 동조 현혹되지 말라"는 방송을 실시하여 50여세대 어민에 청취케 하여 공연히 허위사실을 적시하여 박승안의 명예를 훼손하였다고 판시하였다.
살피건대, 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시는 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 구체적 사실의 적시를 요하며 단지 모욕적 언사를 사용하는 것은 모욕죄에 해당할 뿐 명예훼손죄에 해당하지는 않는다 할 것인바, "아무것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈"이라는 구절은 모욕적인 언사일뿐 구체적인 사실의 적시라고는 할 수 없고 "잘 운영되어 가는 어촌계를 파괴하려 한다"는 구절 또한 어느 구체적인 사실의 적시라고는 할 수가 없어서 결국 이는 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다.
그렇다면 원심은 명예훼손죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이고 또 위 부분에 대하여 정당행위로서 위법성이 조각된다는 항소이유에 대하여도 판단을 하지 아니한 위법을 범하였다. 논지 이유있다.
그러므로 원심판결 중 유죄부분과 공소사실(2)의 횡령죄에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하며 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 | 가.나. 형법 제307조, 제311조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1988.6.24. 선고 88노535 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 미결구금일수 중 5일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
형법 제241조 소정의 간통죄가 신체의 자유를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위반한다고는 볼 수 없고 고소인 의 이 사건 고소는 원심판시와 같이 이 사건 공소사실을 특정하고 있는 이상 적법한 고소이며 그밖에 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진과 채증법칙위반의 잘못은 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 5일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 | 헌법 제12조 제1항, 형법 제241조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문재인
【원심판결】
마산지방법원 1988.5.27. 선고 87노227 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
기록에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 출판물에 의한 명예훼손 부분에 관하여 "출판물에 의하여"라는 부분을 빼고 적용법조도 형법 제309조 제2항 제1호(출판물에 의한 명예훼손), 제307조 제2항을 다만 형법 제307조 제2항(명예훼손)으로 하는 검사의 공소장변경신청을 허가하여 심판한 것이 뚜렷하므로 이 사건 유인물이 형법 제309조 제2항이 규정하는 출판물에 해당하는지의 여부는 더 따져볼 필요가 없다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 명예훼손의 범죄사실을 인정할 수 있는 바 그 범죄사실을 기록과 함께 보면 피고인이 적시한 사실 가운데 일부 세부적인 곳에서는 다소 진실과 합치되는 부분이 없지 아니하나 「......회사와 결탁하여 거액의 돈을 받고 1인당 금 35,000원의 임금을 중간에서 착취했으니 위 조합장을 규탄하고......」라는 부분은 허위의 사실로서 이는 이 사건 사실적시의 주요부분을 이루고 있음이 분명하므로 판결결과에는 아무런 영향이 없다.
또한 위 증거들에 의하면 피고인이 판시 허위의 사실을 적시하여 불특정, 또는 다수인에게 알린다는 인식, 예견하에 이 사건 법행을 하였다고 인정된다.
결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 업무상횡령의 범죄사실을 인정할 수 있고 피고인이 각 단위노동조합으로부터 일정한 금액을 연맹의무금으로 특정하여 받아 보관하였고 그 금액은 상위조합인 전국자동차노동조합연맹에 그대로 송금하여야 하는데도 이를 분실운영비등으로 사용하였다면 이는 그 보관취지에 반하는 것이 되어 불법영득의 의사가 있었다고 하지 않을 수 없고 비록 그후에 이를 반환하거나 변상ㆍ보충할 의사가 있었다 하더라도 업무상횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.8.26. 선고 88노3087 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 피해자 1가 오토바이 뒤에 피해자 2를 태우고 술에 취한 나머지 흔들거리면서 중앙선을 50센티미터쯤 침범하여 방향표시 깜박등도 켜지않은 채 진행해 오고 있었고 그 반대방향에서 자동차를 몰고 차선을 따라 운해하던 피고인이 35미터 내지 40미터 앞에서 위 오토바이를 보았다면 피고인으로서는 그 오토바이의 진행방향을 가늠할 수 없어 급정차하는 외에는 다른 방어조치를 취할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 상황에서 피고인이 급정차한 자동차를 위 오토바이가 충격하여 일어난 이 사건 사고에 관하여 피고인에게는 어떤 과실책임을 물을 수는 없다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백종무
【원심판결】
육군고등군사법원 1988.12.7. 선고 88항158 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 정당방위의 주장에 대하여,
기록에 의하면 피해자 가 손에 과도를 들고 있던 것을 피고인이 손을 쳐서 칼을 땅에 떨어뜨리게 한다음 이를 주워 오른손에 잡고 피해자의 가슴을 찔렀다는 것이므로 피고인이 위와 같이 그 칼로 피해자를 찌른 행위는 어느모로 보나 현재의 침해를 방위하기 위한 것으로 볼 수 없다.
논지는 이유없다.
2. 피고인 및 변호인의 심신장애의 주장에 대하여
제1심이 적법하게 증거로 채택한 의사 송상길 및 의사 김종길 작성의 각 진단서 기재에 의하면 피고인은 1986.9.9.부터 같은 해 11.20.까지, 1987.2.11.부터 같은 해 4.4.까지 그리고 같은 해 4.9.부터 4.22.까지 위 송상길 정신신경과 병원에서 우울증, 편집 및 알콜중독증으로 입원치료를 받았고 1987.8.5.부터 같은 달 27.까지, 1987.12.16.부터 1988.1.8.까지는 메리놀병원에서 우울증 및 알콜중독증으로 입원치료를 받은 사실이 인정되는 바, 비록 피고인이 범행에 이르기까지의 경위와 수사 및 재판과정에서의 진술답변내용에 외견상으로는 특이한 사항이 발견되지 아니하였다고 하더라도 피고인이 위와 같이 우울증, 알콜중독증등 정신질환으로 여러차례에 걸쳐 입원치료를 받아왔고 그 최종 퇴원일인 1988.1.8.부터 이 사건 범행일인 같은 해 4.15.까지는 불과 3개원 남짓한 짧은 기간인 데다가 피고인이 이 사건 범행 전날밤에 우울한 기분을 느껴 밤새도록 많은 양의 술을 마시고 술이 완전히 깨지 아니한 상태에서 범행을 하기에 이르렀으며 범행당시에도 약간 우울하였었다고 진술하고 있는 점(군검찰관 작성 피의자신문조서 기재)들에 비추어 보면, 위와 같은 진술태도만으로 이 사건 범행당시에 피고인에게 우울증, 알콜중독증등 정신질환의 증세가 없었다고 단정하기는 어렵다고 여겨진다.
그렇다면 원심으로서는 정신과 전문의사로 하여금 피고인이 범행당시에 심신장애의 상태에 있었는지의 여부에 대한 감정을 하게 하여 그 결과까지 종합하여 본 다음 과연 피고인이 범행당시에 심신상실 또는 심신미약 상태에 있었는지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 범행에 이른 경위 및 범행후의 행동에 대한 피고인의 수사 및 재판과정에서의 진술과 태도만으로 피고인이 범행당시에 심신장애의 상태에 있지 아니하였다고 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 파기를 면할 수 없으며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 | 형법 제10조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1988.3.25. 선고 88노12 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여
형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 이른바 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다 ( 당원 1973.5.22. 선고 73도480 판결; 1985.3.26. 선고 84도2956 판결; 1988.9.13. 선고 88도1197판결 참조).
원심이 유지한 제1심판결의 확정사실 관계를 보면, 피고인은 원심공동피고인 1, 2와 함께 서울 동작구 상도동 616 소재 나윤찬 경영의 명진상사 창고에 몰래 들어가 피혁을 훔치기로 약속하였으나 피고인은 절취할 마음이 내키지 아니하고 처벌이 두려워 만나기로 한 시간에 약속장소로 가지 아니하고 성남시 중동 소재 포장마차에서 술을 마신후 인근 여관에서 잠을 잤으며 원심공동피고인 1 등은 약속장소에서 피고인을 기다리다가 그들끼리 모의된 범행을 결행하기로 하여 원심공동피고인 1은 그 창고앞에서 망을 보고 원심공동피고인 2는 창고에 침입하여 가죽 약 1만평을 절취한 것이라는 바 그렇다면 피고인은 특수절도의 공동정범이 성립될 수 없음은 물론 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 이전에 그 공모관계로부터 이탈한 것이 분명하므로 그 이후의 다른 공모자의 절도행위에 관하여도 공동정범으로서 책임을 지지 아니한다고 할 것이다.
피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 피고인에게 절도교사의 범의를 인정할 증거가 없다고 한 원심판결 판단도 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 흠이 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 | 형법 제331조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신정철
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.10.30. 선고 87노1840 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 거시증거를 종합하여 피고인은 (1) 공소외 1이 1974.2.11. 그 소유자인 승호석으로부터 매수한 서울 용산구 후암동 265의 15 지상 2층 건물에 대하여 1981.3.경 서울민사지방법원에 일본에 거주하고 있는 위 승호석을 상대로 81가단1750호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고의 주소를 임의로 서울 용산구 후암동 264로 하고, 위조한 매매계약서 및 영수증을 증거로 제출하는 등으로 위 법원을 기망하고, 이에 속은 위 법원으로 하여금 피고인에게 승소판결을 선고하게 하여 위 건물시가 4,000만원 상당을 편취하고, (2) 동년 11.2.경 서울민사지방법원 용산등기소에서 그 정을 모르는 성명불상 등기공무원에 위 판결문에 기하여 소유권이전등기신청을 하여 부동산 등기부에 소유자를 피고인으로 기재하게 하므로서 공정증서원본에 불실한 사실을 기재하게 하고 그 즉시 이를 그곳에 비치하게 하여 행사하였다는 사실을 인정한 후 사기와 공정증서원본불실기재죄로 의률처단하고 있다.
2. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 원판시 이 사건 건물의 매수명의자인 고소인 공소외 1과 위 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기로 합의하고 공소사실과 같이 피고인 명의로 소유권이전등기를 한 것이라고 이건 범행을 부인하고 있고 한편 공소외 1은 경찰이래 제1심에 이르기까지 이건 공소사실과 부합하는 진술을 하면서 위 건물은 공소외 1의 자금으로 공소외 1이 매수한 것이고 위 건물에 관하여 피고인 명의로 등기하기로 합의한 사실이 없는데 피고인이 마음대로 그 이름으로 등기를 한 것이라고 진술하고 있다. 그러나 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술은 원심이 채용한 서울민사지방법원 85나2438 부동산소유권 확인사건의 판결(기록에 의하면 위 판결에 대하여 공소외 1가 대법원에 상고허가를 신청하였으나 1987.1.27.에 상고허가신청이 기각됨으로써 그대로 확정된 사실이 명백하다)에 비추어 쉽사리 신빙할 것이 되지 못하고, 김복단, 최희순의 법정에서의 각 진술과 사법경찰관 사무취급작성의 최희순, 홍사성, 김복단에 대한 각 진술조서의 각 진술기재는 위 건물을 공소외 1 명의로 매수할 당시에 피고인과 공소외 1이 동거하면서 대포집과 간이음식점을 공동으로 경영하였는지 여부에 관한 것 뿐이어서 이 사건의 쟁점인 공소외 1이 위 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기로 합의하였는지 여부를 입증할 수 있는 직접적인 증거가 되지 못한다 할 것이다. 오히려 원심이 채용한 위 판결에 의하면 피고인과 공소외 1은 동인 명의로 매수한 위 건물을 피고인이 소유하기로 하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기로 합의한 사실이 있음을 알 수 있고, 그밖에 일건 기록에 의하여도 피고인이 공소외 1의 의사에 반하여 위 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 한 것임을 인정할 아무런 자료도 발견할 수 없다.
원심이 그 판시 증거만으로 위 각 범죄사실을 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김원갑
【원심판결】
서울고등법원 1988.12.2. 선고 88노2195 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
사교춤은 사설강습소에관한법률 제2조에서 열거하고 있는 예능 혹은 체육에 분류될 수 있는 과목이라 할 것이므로 이를 다수인에게 30일 이상 교육과정에 따라 교습하는 시설은 같은 법조 소정의 사설강습소에 해당한다 ( 당원 1986.9.9. 선고 85도1355 판결 참조).
주장은 같은 법조 제5조 제1항 제3호 단서와 제4호의 규정에 의한 같은법시행령의 각 별표에 관한 것이므로 같은 법 제1항 제1호, 제2호의 예능, 체육에 속하는 사교춤과는 아무런 관계가 없는 것들이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 사설강습소에관한법률 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.29. 선고 87노1344 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 한우현의 승낙을 받지 않고 한우현의 인장을 위조하여 한우현 명의의 사문서 2통을 위조한 사실 등 피고인의 사문서위조, 동행사, 사기 등의 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수도 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 피고인의 상고이유 제2점에 대한 판단
등기공무원이 경매법에 의한 경락허가결정의 등본에 소유권이전등기를 완료하였다는 등기필의 취지를 기재하고 등기소인을 압날한 문서는 사기죄의 객체가 되는 재물이라고 보아야 할 것이므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원(87고합1031 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 35일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결이 확정되는 날부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
압수된 일제 열연철판 150,440 킬로그램(증 제1호)을 몰수한다.
피고인으로부터 금 30,677,715원을 추징한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 첫째 요지는, 주위적 공소사실에 대하여 원심은 관세법 제186조의3 제1항에서 보세장치장 등에 장치된 물품을 세관장의 수입면허를 받지 아니하고 반출한 행위에 관하여 별도로 처벌규정을 두고 있으므로 현행관세법의 해석으로서는 피고인의 이 사건 주위적 공소범행은 관세법 제180조의 어느 항목에 따라서도 처벌할 수 없다고 하여 주위적 공소사실을 무죄로 판단하고 있으나, 이 사건 주위적 공소사실과 같이 처음부터 의도적으로 열연철판을 고철속에 숨겨들여와 고철인 것처럼 허위신고하여 위장반입함으로써 관세를 포탈한 경우에는 관세법 제186조의3 제1항이 적용될 수 없는데도 원심이 위 조항에 해당하는 행위라 하여 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였으니 원심판결에는 사실오인 내지는 관세법 제186조의3에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미찬 위법이 있다는 것이고, 그 둘째 요지는 예비적 공소사실에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 원심이 예비적 공소사실을 인정함에 있어서 인용한 각 증거를 종합하면 피고인이 이 사건 열연철판 313,820 킬로그램(kg)을 국내에 들여와서 타인에게 처분한 경위로서 원심이 무죄부분에서 실시한 바와 같은 사실관계를 그대로 인정할 수 있는 바, 원판결 이유에 의하면 원심은 위 인정과 같은 피고인의 행위에 관하여는 보세장치장물품의 무면허수입 등을 처벌하는 관세법 제186조의3의 규정이 있고, 관세법 제180조 제1항 단서에서 위 규정에 의한 경우에는 관세포탈죄로 처벌하지 아니한다고 규정하고 있으므로 관세법 제180조에 의한 관세포탈죄의 죄책을 물을 수 없다고 설시하고 있다.
그러한 관세법 제186조의 3과 제180조의 관계 등에 관하여 살피건대, 관세법 제186조의3 제1항은 "법령에 의하여 수출입의 허가 또는 승인을 얻은 물품을 이 법이 정하는 바에 의하여 보세장치장에 장치 중 제137조의 규정에 의한 면허를 받지 아니하고 수출, 수입 또는 반송한 자"를 처벌대상으로 규정하고 있는데 그 취지는 보세장치장이나 타소장치장허가를 받은 장소에 장치한 물품은 처음부터 수출입의 신고의사가 있었던 것으로 보아 그 처벌을 완화하는 것으로 보이나, 수입면허를 받지 아니하고 보세장치장 등에 장치된 물품을 함부로 반출한 경우에는 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것에 해당하며( 대법원 1984.6.26. 선고 84도782 판결 참조) 관세법 제180조 제1항 본문의 요건을 충족하는 한, 동법 조항에 의한 관세포탈죄를 구성한다 할 것이고, 동 조항 단서의 규정취지가 이와 같은 경우의 관세포탈죄의 책임을 면하게 하는 것으로는 해석되지 아니하며, 원심판단과 같이 보세장치장물품의 반출행위에 대하여 관세법 제186조의3 무면허반출죄에 의한 처벌규정이 마련되어 있다 하여 일률적으로 관세법 제180조 제1항 단서에 의거, 동 조항 본문 소정의 관세포탈죄의 책임은 배제되는 것으로 풀이할 수는 없다 할 것인 바, 이 사건에서 피고인이 수입허가를 얻은 물품은 고철(스틸스크랩)이고 고철과 혼적하여 들여온 열연철판은 관세법 제69조의2에 의하여 해체, 절단 등 고철화작업을 거친 후 관세법 제137조에 의하여 고철로서 수입면허를 받아야 하나, 피고인은 그러한 고철화 작업을 거치지 않고 열연철판 그대로 판매한 것이니 그렇다면 위 열연철판은 관세법 제186조의3 소정의 "법령에 의하여 수입허가를 얻은 물품"이라고 할 수 없고 또 피고인은 처음부터 고철로서 수입의 신고의사가 있었던 것이지 열연철판으로서의 수입의 신고의사가 있었던 것은 아니므로 피고인의 이 사건 행위는 관세법 제186조의3 제1항에 의하여 처벌되는 관계로 관세법 제180조 제1항 단서에 의하여 동 조항 본문 소정의 관세포탈죄로는 처벌할 수 없는 경우에는 해당되지 아니한다 하겠다.
나아가 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인이 당초에 위 열연철판을 다른 고철과 혼적해서 들여와 타소장치장에 분리 적재하여 둘 때까지는 위 철판을 고철로 해체할 의사가 있었다고도 볼 수 있어 관세포탈의 범의가 있었다 할 수 없으나, 그후 위 철판을 처분하여 반출할 때에는 열연철판과 고철의 각 가액과 세율에 따른 차액 상당의 관세포탈의 범의가 있었다고 아니볼 수 없을 것이고, 또 피고인의 이러한 행위는 관세법 제180조 제1항 본문 소정의 "부정한 방법"으로 관세를 포탈한 경우에 해당하여 결국 피고인의 이 사건 행위는 위 조항 소정의 관세포탈죄를 구성한다 하겠으니 검사의 위 항소논지는 이유있다.
따라서 검사의 항소는 이유있으므로 나머지 항소이유에 관하여는 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 부산시 부산진구 (상세 소재지 생략) 소재 공소외 1이 경영하는 (회사 명칭 생략)기업의 구평동 선박해체장 총무로서 판매와 경리업무를 총괄하는 자인 바, 1987.7.8. 위 (회사 명칭 생략)기업이 일본국 니쇼이와이 상사로부터 제압연용고철(스틸스크랩) 1,826,640 킬로그램을 수입허가를 받아 열연철판 313,820킬로그램 시가 72,935,050원 상당을 위 고철과 혼적하여 같은 달23. 제2선일호편으로 부산항에 들여와 이를 위 기업소속 부산시 사하구 구평동 소재 강남조선소내에 타소장치한 것을 기화로 하등의 통관절차없이 같은 달 29. 위 철판중 158,380 킬로그램을 공소외 2에게, 나머지 155,440 킬로그램을 공소외 3에게 각 매각처분함으로써 부정한 방법으로 열연철판 가액에 대한 세율 20퍼센트와 재압연용 고철가액에 대한 세율 2퍼센트의 차액 18퍼센트에 대한 소정의 관세 7,575,030원을 포탈한 것이다.
【증거의 요지】
위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 예비적 공소사실에 대한 원심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제6조 제2항 제2호, 관세법 제180조 제1항에 해당하는 바, 특가법 제6조 제3항에 의하여 벌금을 병과하기로 하고, 피고인은 별다른 전과가 없을 뿐만 아니라 이 사건 범행에 이른 경위 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 위 징역형에 대하여 작량감경을 하여 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 40,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 돈 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 35일을 위 징역형에 산입할 것이나, 위와 같은 정상을 참작하여 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예하는 한편 형법 제59조 제1항에 의하여 위 벌금형의 선고를 유예하고 위 범칙물품은 관세법 제198조 제2항에 따라 이를 몰수할 것인데, 그 일수의 관세를 납부하고 나머지를 포탈한 것이므로 같은 조항 후문에 의하여 판시 범칙물품 중 포탈세액의 전체세액에 대한 비율에 해당하는 물품인 282,438 킬로그램(313,820x18/20)을 몰수하여야 할 것인 바, 그중 압수된 일제 열연철판 150,440킬로그램(증 제1호)은 이를 피고인으로부터 몰수하고, 나머지 131,998 킬로그램(282,438-150,440)에 대하여는 이를 몰수할 수 없으므로 관세법 제198조 제3항에 의하여 범칙당시의 그 국내도매가격에 상당한 금액인 금 30,677,715원(131,998x72,935,050/313,820)을 피고인으로부터 추징하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김종배(재판장) 황형모 박창현 | 탈세법 제180조, 제186조의3, 제69조의2, 동법 제137조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(88고합690 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범행당시 정신분열증으로 인하여 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 상실된 상태였음에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 능력이 미약한 정도로 인정하여 피고인을 처벌하였으니 원심판결에는 심신상실의 점에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 변호인의 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거와 감정인 공소외 1이 작성한 정신감정서의 기재 및 당심증인 공소외 1의 당심법정에서의 진술 등을 종합하면, 피고인은 부모사이에 2남1녀 중 장남으로 태어나 중학교시설까지는 온순하게 성장하면서 성적도 상위권이었으나, 고등학교에 들어간 이후부터 수업중에 벌떡 일어나 중얼대거나 "몸에 무엇이 붙어 있는것 같다, 머리속에 무엇이 들어 있는것 같다"는 등의 말을 하거나 자살을 하려고 가출을 하기도 하여 정신과에서 치료를 받은 일이 있고, 고등학교 3학년이 되어서는 원만한 대인관계나 학교생활을 하기 힘들었고, 사소한 일에도 신경질적이고 공격적인 언동을 보였으며, 일기장에도 특별한 이유없이 친구를 죽여야 겠다고 적는등 비정상적이었고, 이 사건도 원심판시와 같이 친구간에 사소한 일로 말다툼을 하다가 갑자기 소지한 칼로 피해자의 가슴을 찔러 사망케 하였고, 범행후 도망을 갔다가 이틀후에 집에 들어와서는 사람을 죽인 사실을 기억하지 못한 채 등교준비를 하는 정도였으며, 정신감정에 의하면 피고인은 관계망상, 피해망상, 조종망상, 강박적사고, 자폐적사고, 환청등이 있고, 임상심리학적으로 보더라도 사고의 장애가 있어 정서적으로 외관상 무감정해 보이는 가운데 억압된 열등감이나 내적 갈등의 순간적, 충동적 감정폭발이나 행동화의 위험성을 보이며, 자아능력과 현실검증능력이 미흡하여 현실판단식별의 장애를 보이고 있고, 다면적 인성검사에서 편집성, 정신분열증, 사회적 내향성 척도가 비정상적으로 상승되어 있는 등 망상형 정신분열증 상태에 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 제반사정을 감안하면 이 사건 범행당시 피고인은 정신분열증으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 상실된 상태에서 있었다고 인정되므로 변호인의 위 항소논지는 이유있다고 할 것이다.
따라서 원심판결은 심신장애에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 당원은 검사의 항소 이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제384조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 공소사실은 "피고인은 (명칭 생략)고등학교에 재학중인 학생으로서 피고인 부친의 가출 등으로 인하여 불우한 가정환경 속에서 성장하면서 자신을 모용하여 자존심을 상하게 하는 자들은 모두 죽여버리겠다는 극단적인 사고방식을 가져오게 된 자인 바, 1988.5.16. 16:30 경 (명칭 생략)고등학교 3학년 1반 교실에서 피해자 공소외 2로부터 그의 동생 친구를 피고인이 혼냈다는 이유로 욕설을 듣고 발로 차인 것에 대하여 참을 수 없는 모욕감을 느껴 피해자가 그 다음날 사과하지 않으면 그를 살해하기로 결의하고, 1988.5.17. 07:10경 서울 은평구 (상세 소재지 생략) 소재 위 학교 3학년 1반 교실에서 위 공소외 2에게 다가가 그 전날의 위와 같은 피해자의 소행을 따지던중 위 공소외 2가 들은 척도 하지 않고 피고인에게 욕설을 하면서 "게기지 말고 꺼져라"라고 하는데 격분하여 그를 살해하기로 마음먹고 피고인의 잠바 오른쪽 주머니에 소지하고 있던 길이 약 20센티미터의 칼을 오른손으로 꺼내어 피해자의 왼쪽가슴을 힘껏 1회 찔러 그로 하여금 같은 날 08:00경 서울 서대문구 신촌동 134 소재 연세대학교 의과대학부속 세브란스병원에서 심장자창으로 사망에 이르게 하여 그를 살해한 것이다"라는 것인 바, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 위 공소사실은 모두 인정되나, 피고인의 위 범행은 위에서 판단한 바와 같이 심신상실상태하에서의 행위이므로 형법 제10조 제1항에 의하여 벌할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유태현(재판장) 박병휴 이흥기 | 형법 제10조, 제250조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 인천지방법원(88고합347 판결)주문검사의항소를기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실은 이 사건 주점 밖에서 피해자를 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 것이고, 피고인이 즉결심판을 받은 범죄사실은 주점내에서 음주소란으로 영업을 방해하고 불안감을 조성하였다는 것이므로 위 양사실은 그 기초되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수는 없는데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실에 대하여 이미 확정판결의 있는 때에 해당한다고 보고 면소를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다.
살피건대, 기록에 의하면 이 사건 공소사실은 "피고인은, 1988.5.20. 17:00경 술에 취한 상태로 인천시 (상세 소재지 생략) 소재 공소외 1이 운영하는 실내포장마차 안으로 들어가 그곳 탁자에 앉아 공소외 1에게 술을 달라고 하였을 때 동녀가 술이 많이 취하였으니 다음에 와서 마시라고 하면서 술을 주지 않자 다른 탁자에 앉아있는 손님 옆에 앉아 피고인의 이름 생략을 모르느냐 하면서 주먹으로 그곳 시멘트바닥을 툭툭치다가 다시 처음에 앉았던 탁자에 앉아 계속 술주정을 부릴 때 그때 그안으로 들어왔던 피해자 공소외 2(남, 29세)가 피고인이 앉아있던 탁자 맞은편에 앉아 막걸리를 주문하여 마시는 것을 보고 공연히 주먹으로 시멘트바닥을 툭툭치면서 (피고인의 이름 생략)을 모르느냐 라고 술주정을 하여 이에 피해자가 무서워서 술 못 먹겠네, 요새 힘가지고 세상을 사는지 아냐라고 대꾸를 하자 그 말을 들은 피고인이 피해자에게 화를 내 서로 말다툼하던 중 피고인이 피해자의 멱살을 잡아 주먹으로 얼굴을 1회 때려 피해자도 피고인의 멱살을 붙잡고 주먹으로 피고인의 얼굴등을 때려 서로간에 때리고 맞고 하면서 싸울 때 공소외 1이가 싸우려면 나가서 싸우라고 하여 서로 붙잡고 위 주점 밖으로 나온 뒤 그곳 노상에서 피고인이 피해자의 멱살을 붙잡고 얼굴을 주먹으로 수회 때리고 이어서 주먹과 발로 동인의 복부주위를 수외 때리고 걷어차 피해자에게 외상성장간막 파열상등을 가하고 이로 인한 출혈로 익일 19:30경 인천기독병원으로 후송도중 사망에 이르게 한 것이다"라고 하는 것이고, 피고인이 1988.5.21. 인천지방법원에서 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해), 제24호(불안감조성) 및 제25호(음주소란등)위반으로 구류 5일의 즉결심판을 받고 확정된 범죄사실의 내용은 "피고인은 1988.5.20. 17:00경부터 23:00경까지 사이에 술에 취해 인천 (상세 소재지 생략) 소재 실내포장마차 주점에 찾아와 하등 이유없이 동 주점 손님들에게 이 새끼들 나를 몰라보느냐며 누구든지 싸움을 해보자고 시비를 걸고 주먹과 드라이버로 손님들의 술 탁상을 마구치는 등의 행패로 약 6시간 동안 악의적으로 영업을 방해한 자"라고 하는 것인 바, 그렇다면 위 공소사실과 즉결심판의 범죄사실은 동일한 피고인이 동일한 일시, 장소에서 술에 취하여 동일한 주점의 손님들에게 시비를 걸고 행패를 부린 사실에 관한 것으로서 위 즉결심판의 범죄사실에는 그 시비의 상대방으로 위 주점 손님들만이 적시되어 있고 피해자 공소외 2의 그 상대방으로 특정되어 있지는 아니하나, 공소사실에 의하면 위 피해자 역시 위 주점의 손님이라는 것이므로, 위 즉결심판의 범죄사실에는 피고인의 위 피해자에 대한 행위까지 포함되는 것으로 볼 것이고, 또한 위 공소사실에는 피고인이 위 주점 앞 노상에서 피해자에게 폭행을 가한 사실도 포함되어 있으나, 위 공소사실에 의할지라도 이는 피고인이 당초 주점내에서 피해자를 폭행하다가 이에 이어서 이루어진 행위라는 것이고, 위 즉결심판의 범죄사실에 의하면 그 이후 같은 날 23:00경에 이르기까지 위 주점에서 피고인이 시비를 걸고 행패를 부렸다는 것이므로, 피고인의 위 주점 앞 노상에서의 행위도 피고인이 위 주점에서 시비를 걸고 행패를 부린 행위의 일부라고 보아야 할 것이어서 결국 위 양 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 봄이 상당하다.
따라서 확정된 위 즉결심판의 기판력은 이 사건 공소사실에 관하여도 미친다고 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 이미 확정판결이 있은 때에 해당하는 것으로 보고 피고인에 대하여 면소를 선고한 원심판결은 정당하고, 달리 원심판결에 사실 오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유없으므로, 위 항소논지는 이유없다.
그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한 | 형사소송법 제326조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(87고합931 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 이산화게르마늄 1변(증 제1호)을 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 점은 무죄
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인은 그의 사무실로 찾아온 환자들에게 식이요법을 권장하고 고객들의 요청에 따라 건강식품을 판매하였을 따름임에도 원심은 피고인이 무면허의료행위를 한 것으로 의율처단함으로써 사실오인 내지는 의료행위에 관한 법리오해의 위법을 범하였다는 것이며, 그 둘째점 및 국선변호인의 항소이유 요지 첫째점은 원심판시의 게르마늄은 영양소에 불과하여 의약품이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 피고인은 위 물품을 판매한 것이 아니고 공소외 1의 요청에 의하여 구입을 알선해 준 것에 불과함에도 원심은 피고인이 면허없이 의약품을 판매한 것으로 의율처단함으로써 사실오인 내지는 의약품에 관한 법리오해의 위법을 범하였다는 것이며, 국선변호인의 항소이유 요지 둘째점은 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 약사법위반의 점에 대한 항소논지에 관하여 살피건대, 약사법에서 말하는 의약품은 동법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 이외는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체적 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것은 모두 포함되는 개념(기구기계, 화장품 제외)이라 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계없이 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다 할 것( 대법원 1985.3.12. 선고 84도2892)인 바, 피고인 자신의 수사기관에서의 각 진술, 연세대학교의료원 연세 암센터의 감정회보서 및 국립보건원의 시험성적통보서의 각 기재 및 원심에서 피고인의 변호인이 제출한 광고선전문(공판기록 26정), 설명서(같은 27정), ○○○의 논문(같은 29정 이하)의 각 기재에 의하면, 게르마늄은 일부 학자들에 의하여 체내의 신진대사를 촉진시키고, 체내에서 산소를 발생시켜 암 등 만성질병의 치료에 도움이 되는 것으로 주장되고 있고, 일반인들 중에도 그와 같은 주장을 믿는 사람들이 있으며, 수의학에서 개나 고양이의 장내 수렴제로 설사 등의 치료에 사용되고 있다는 것이니, 판시 이산화게르마늄은 의약품임에 해당한다 할 것이고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 압수조서의 기재에 의하면 피고인이 위 약품을 판매한 사실이 인정되므로 약사법위반의 점에 대한 항소논지는 이유없다.
다음 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 대한 항소논지에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은, 피고인이 환자들에게 회원가입신청서에 인적사항과 병명 등을 기재케 한 다음, 환자들과 상담한다는 명목으로 발병일, 증상, 과거의 병력 등을 물어 문진의 방법으로 진찰한 결과에 따라 위 병에 따른 처방을 하여 그 치료약재로 삼손, 매실컴푸리, 해초, 노루귀 등을 판매 투여함으로써 영리의 목적으로 무면허의료행위를 한 것으로 인정하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조를 의율처단하고 있으므로 과연 피고인이 의료행위를 하였는지에 관하여 보기로 한다.
의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라고 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법은 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다( 대법원 1986.10.14. 선고 86도1678) 할 것이고, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인은 금성농업고등학교를 졸업하고 진주농대 (이름 생략) 교수 연구실에서 연구보조원으로 근무하였으며 자연식품과 생약 등을 재배한 경험이 있고 평소부터 건강식품과 식이요법 등에 대한 연구를 해 왔는 바, 그의 누이인 공소외 4가 (상호 생략)이란 상호로 건강식품판매업을 하다가 실패하게 되자 피고인이 그 잔고물품을 인수하면서 한국건강가족동우회를 조직하고 피고인은 그 연구실장이란 직함으로 위 회를 운영해 온 사실, 피고인은 평소 그의 연구결과를 각종 신문잡지에 기고하기도 하고, 강연회에서 이를 설명하기도 하여 식이요법에 관심이 있는 간장병 등 환자들이 위 동우회 사무실로 피고인을 찾아 온 사실, 위 사무실에 찾아온 고객들은 먼저 회원가입신청서에 인적사항과 병명 등을 기재한 다음 피고인과 만나 그간의 치료경위와 상태 등에 관하여 상담한 후 피고인이 삼손, 매실컴푸리, 슈퍼크린, 현미효소, 율무효소, 질경이, 냉이, 화문, 맥주호묘, 야채생즙, 해조 등 중 일부의 복용을 권장하고, 위 사무실에 비치된 것은 그곳에서 판매하기도 하고, 그 밖의 것은 고객의 요청에 따라 피고인이 시장 등에서 구입해다가 배달해 주기도 한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실 관계에 의하면 피고인의 사무실로 찾아온 환자들은 이미 자신의 병명을 알고 있던 사람들로서 피고인이 그들에 대하여 새로이 병상이나 병명을 규명 판단하였다고 보기 어렵고, 또한 피고인이 복용을 권장하였다는 물품 등은 모두 시중 식품점에서 유통되고 있는 소위 건강식품이어서 이를 권장하는 것이 질병의 치료를 위한 처방이나 투약행위라고는 볼 수 없다 할 것이고 달리 이 사건에 나타난 증거들을 종합하여도 피고인이 의료행위를 하였다고 볼 자료 없다.
따라서 이건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반의점은 그 범죄사실의 증명이 없으므로 무죄라 할 것인 바, 이 점 공소사실을 유죄로 처단한 원심조처는 부당하고, 실체적경합범관계에 있는 위 공소사실과 판시 약사법위반의 점에 대한 범죄사실에 대하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 약국개설자가 아님에도 불구하고, 1985. 12.말경 강남구 (소재지 생략) 소재 한국건강가족동우회 연구실에서 공소외 1에게 의약품인 이산화게르마늄 60그램을 항암제 등의 용도로 대금 120,000원에 판매한 것을 비롯하여 1987.7.중순경까지의 사이에 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 이산화게르마늄 175그램을 대금 합계 590,000원에 판매한 것이다.
【증거의 요지】
판지사실은,
1. 원심공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 검사가 작성한 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 기술기재
1. 국립보건원장이 작성한 시험성적통보서사본 중 이에 맞는 기재들을 종합하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
판시행위는 포괄하여 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제5항에 의하여 증액수정한 범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제69조 제2항, 제70조에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 이산화 게르마늄 1병(증 제1호)은 판시범행에 제공하려 한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, "피고인은 한국건강가족동우회 연구실이라는 상호아래 건강식품 판매업에 종사하는 자인 바, 의료인이 아님에도 불구하고, 1987.2.10. 서울 강남구 (소재지 생략) 소재 위 연구실에서 간암환자인 공소외 5, 폐암환자인 공소외 6에 대하여 미리 준비된 회원가입신청서에 인적사항과 병명 등을 기재케 한 다음 환자들과 상담한다는 명목으로 발병일, 증상, 과거의 병력 등을 물어 문진의 방법으로 진찰한 결과에 따라 위 병에 따른 처방을 하여 그 직원인 공소외 7로 하여금 삼손, 매실컴푸리, 해초 노루귀 등을 그 치료약재로 대금 477,000원에 판매한 것을 비롯하여 같은 해 7.18.까지 사이에 별지 1 점죄일람표 기재와 같이 간질환 등의 환자 458명에 대하여 같은 방법으로 진찰, 처방하여 위 약재 합계금 28,025,900원 상당을 판매, 투여함으로써 영리의 목적으로 무면허의료행위를 업으로 한 것이다"라고 함에 있는 바, 이는 앞의 파기이유에서 판시한 바와 같이 이를 인정할 증거없이 형사소송법 제325조 후단에 해당되므로 무죄를 선고하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.10.20 선고 88노3195 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 "업무"라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말한다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자가 하는 담장공사를 일시적으로 방해한 것에 불과하다면 그 담장공사를 가리켜 위에 본 "업무"라고는 할 수 없다 할 것이다( 당원 1985.4.9 선고 84도300 판결 참조).
그리고 피해자가 피고인과의 사이에 이 사건 토지에 관하여 2년여에 걸친 재판끝에 그 토지가 피해자의 소유로 확정되었다 하여 위 담장공사 자체가 "업무" 또는 그와 밀접한 부수적인 업무가 되는 것이 아니다.
같은 취지에서 원심이 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결은 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 고영구
【원심판결】
춘천지방법원 1988.7.14 선고 86노671 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제(1)점을 본다.
이 사건 공소사실에 대하여 제1심은 무죄를 선고하였고 검사가 제기한 항소심에서 법원의 허가를 얻어 예비적으로 사기죄가 추가되었는데 이에 대하여 직권으로 제1심판결을 취소하고 주된 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당하다. 논지는 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
원심은 각 그 인용증거에 의하여 피고인은 1984.5.1부터 1985.11.30까지 사이에 피고인 경영의 도축장에서 식육업자인 박 병욱 외 64명으로부터 소 1마리당 13,500원씩 합계 소 776마리 금 10,476,000원과 돼지 1마리당 4,000원씩 합계 금 20,033마리 금 80,132,000원, 도합 금 90,608,000원을 위 도축장에서 일하는 작업인부 정 동술 외 11명에게 도축작업비로 지급하여 달라는 취지의 위탁을 받고 교부받아 보관중 위 인부들에게는 월급이라는 명목으로 금 53,770,000원만 지급하고 나머지 금 36,838,000원을 피고인이 소비하여 횡령하였다는 공소사실을 인정하였다.
일건기록에 의하면, 이 사건 도축장은 강원도 정선군이 도축장시설을 하여 제공하여 주고 일정액의 사용료만 받았고 실제작업은 그곳에서 일을 하고 있는 인부들이 독립한 지위에서 식육업자들과 도급계약을 체결하여 도축할 때마다 소 1마리당 13,500원 돼지는 1마리당 4,500원씩 받아 분배하여 왔는데 1981.12.1 피고인이 정선군으로부터 도축장을 인수하여 도축업을 경영하면서는 피고인이 인부들을 고용하였고 식육업자들로부터는 도축수수료로 종전과 같이 사용료, 작업비, 세금 등 여러항목의 돈을 합하여 소 1마리당 55,300원, 돼지 1마리당 10,788원씩 받아서 인부들에게는 역시 종전과 같이 작업비항목의 금원인 소 마리당 13,500원, 돼지 마리당 금 4,500원씩 계산하여 급료로 지급하여 오다가 그후 도축장사용료만으로는 피고인의 경영상태가 어려운 사정을 알게 된 인부들이 돼지작업비 중 마리당 500원씩 포기하기에 이르렀으며 1984.4 피고인이 식육업자와 인부들의 요구에 의하여 1,200여만원을 투자하여 능률적이고 위생적인 탈모기와 동력선을 설치하고 인부들의 임금을 월급제로 변경하여 월작업일수를 12.3일로, 작업시간은 종전 10:00부터 23:00까지인 것을 07:00부터 18:00까지로 단축하고 의료보험혜택을 주는 것을 조건으로 월 250,000원으로 정하였다가 84.6.1 월 30만원으로 인상한 사정을 알 수 있는 바, 위와 같은 사실관계 아래에서 식육업자들이 피고인에게 지급하고 있는 작업비명목의 소 1마리당 금 13,500원, 돼지 1마리당 4,500원의 금원이 어떤 성격을 가지느냐에 관하여 살펴보건대, 원심증인 정 동술, 황 삼준, 천 경호의 각 증언, 제1심 증인 정 기조, 김 규한, 서 석용, 장 정덕, 박 병욱, 최 주용, 천 경호의 각 증언에 의하면, 피고인이 1984.4월 이후에 식육업자들과 작업비를 결정함에 있어서 인부들은 이에 관여하지도 않았을 뿐만 아니라 식육업자들은 그들이 지급할 전체 액수에 대하여만 합의를 하였을 뿐이고 그 세세한 항목별 합의를 한 것은 아니고 종전에 작업비명목으로 지급한 금원의 일부에 해당하는 금원만을 피고인이 인부들에게 월급으로 지급하는 사실을 알고 있으면서도 일체 이의를 제기하지 않고 이를 지급하여 왔으며, 또 원심증인 김 철우, 제1심 증인 김 원배, 이 진수, 서 석용, 장 정덕의 각 증언에 의하면, 인부들은 과거와 같이 식육업자들로부터 작업비를 직접 지급받기로 한 것이 아니고 피고인에게 고용되어 일정액의 급여를 월급으로 지급받기로 합의를 했고 식육업자들이 피고인에게 지급한 금원 중 작업비명목으로 계상된 금원의 일부에 해당하는 금원만이 월급으로 지급된다는 것을 알고 있으면서도 탈모기와 동력선을 설치함으로써 근무시간이 단축되고 노력이 적게 드는 이외에 고정적인 급여를 받게 되는 잇점, 의료보험의 수혜 등 사정을 감안하여 이를 동의하였던 사실을 알 수 있고, 달리 피고인이 이 사건 도축장을 운영하면서 식육업자들로부터 소 1마리당 55,300원, 돼지 1마리당 10,780원을 받으면서 위 금액의 결정과정에서 작업비용이라는 항목으로 책정된 금원이 식육업자들이 피고인에게 그 월급으로 지급하라고 하여 피고인에게 위탁하였고 피고인은 그와 같은 취지로 보관하고 있었던 돈이라고 볼만한 증거는 없다.
원심은 결국 증거없이 사실을 인정하여 채증법칙을 위반하였거나 이 사건 작업비의 성격을 잘못 파악하여 횡령죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 형법 제355조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김종표
【원심판결】
부산고등법원 1988.10.13 선고 88노632 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1988.4.11. 03:50경 여인숙에서 피해자 를 강간하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이유로서 피해자 의 법정에서의 진술보다는 경찰에서의 당초의 진술이 신빙성이 있다고 전제하고 그 진술내용에 의하면 피고인과 피해자가 여인숙에 들어가 성교를 할때까지 약 40분가량의 시간이 흘렀고 그 동안에 피해자가 생명이나 신체에 별다른 위험없이 타인에게 구조를 요청하거나 그곳에서 빠져나갈 수 있었을 상황이였음에도 불구하고 피해자가 그러한 행동으로 나오지 않았으며 피고인이 칼등 흉기를 내어 보이거나 폭행을 하는 등 직접적인 유형력을 행사한 사실이 없다고 인정된다고 하여 피해자가 피고인의 위협에 의해 반항이 억제된 상태에서 간음을 당하였다는 진술은 믿을 수 없다고 배척하고 그 점에 대한 증거가 없다하여 무죄를 선고하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 그 피해자는 그 공소사실에 적시한 시각보다 한시간도 안 되는 근접한 시각에 노상에서 피고인으로부터 강간과 강도를 당하고 이어 그 여인숙으로 끌려 갔다는 것이므로 피해자로서는 그 강간과 강도를 당한 결과로 피고인이 칼을 소지한 것으로 믿고 또 히로뽕주사를 맞아 어떠한 위험스러운 행동으로 나올지 겁을 먹고 있었기 때문에 쉽게 탈출할 기회를 포착하지 못하였다고 생각할 수도 있는 것이어서 같은 피해자의 진술 중에서 노상에서 강간을 당하였다는 부분은 액면대로 취신하고 그 직후 여인숙으로 끌려가서 강간을 당하였다고 한 진술부분을 믿을 수 없다고 배척한 것은 합리적인 이유설시 없이 유죄의 증거를 배척한 위법이 있다 할 수 밖에 없다.
이 점을 지적한 검사의 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 부산고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이영구
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.7.7 선고 88노1425 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 8톤화물차 운전사로서 1987.2.16. 19:00경 위 차량을 운전하여 서울 성동구 성수2가 401 소재 강변도로를 영동대교 방면에서 성수대교 방면으로 시속 약 50킬로미터로 운행하게 되었는 바, 그곳은 사람들이 강변등을 산책하기 위해 통행이 예상되는 곳이고 특히 당시는 일몰 직후이어서 전방등의 시야가 좁았으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 각별히 전방 및 좌우를 잘 살피고 급정거할 수 있는 조치를 취하면서 안전하게 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 채 그대로 운전한 과실로 때마침 피고인차 진행방향 좌측에서 우측으로 횡단하던 피해자 한 창석을 뒤늦게 발견하고 급제동조치를 취했으나 미치지 못하여 피고인차 우측 앞밤바부분으로 위 피해자의 몸통을 충돌하여 땅에 넘어지게 함으로써 결국 뇌좌상 등으로 사망하였다고 인정한 1심판결을 정당하다 하여 그대로 유지하고 있다.
2. 그러나 기록에 의하면, 위 사고가 발생한 강변도로는 자동차 전용도로인 바, 도로교통법상 자동차전용도로는 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로로서 보행자 또는 자동차 외의 차마는 자동차전용도로로 통행하거나 횡단할 수 없도록 되어 있으므로( 제2조 제2호 및 제58조), 자동차전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 자동차전용도로를 무단횡단하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 급정거할 수 있도록 운전해야 할 주의의무는 없다.
더구나 수사기록(특히 실황조사서 및 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서)에 의하면, 이 사건 사고장소인 자동차전용도로는 강변 반대쪽 노변에 철망이 설치되어 사실상으로도 보행자의 차도횡단을 막고 있어 차도 횡단자가 있으리라고 예상하기 어려울 뿐 아니라, 사고장소의 제한시속은 60킬로미터인데 피고인은 시속 50킬로미터로 운행하다가 갑자기 차도 좌측에서 우측으로 횡단하는 피해자를 발견하고 급정거 조치를 취했으나 미치지 못하여 충돌하게 된 사실이 인정되는 바, 위와 같은 사정아래에서는 피고인이 위 피해자의 횡단을 상당한 거리에서 미리 알았거나 또는 예상할 수 있었다고 볼만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 피고인에게 자동차운전자로서의 과실책임을 묻기 어렵다고 할 것이다.
원심이 위와 같은 특별한 사정에 관하여 전혀 심리해 봄이 없이 만연히 피고인의 과실책임을 인정한 것은 자동차전용도로에서의 자동차운전자의 주의의무에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 교통사고처리특례법 제3조, 도로교통법 제58조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 신진근
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.10.6 선고 88노2940 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 교사로 재직하고 있는 성덕여자중학교에서는 학교방침에 따라 학생들이 조를 짜서 교실을 청소하여 왔고 유리창을 청소할 때는 교실안쪽에서 닦을 수 있는 유리창만을 닦도록 지시하였는데도 유독 피해자만이 수업시간이 끝나자마자 베란다로 넘어 갔다가 밑으로 떨어져 사망하였다면 담임교사인 피고인에게 그 사고에 대한 어떤 형사상의 과실책임을 물을 수 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없음을 들어 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고 학교의 방침에 따라 학생들에게 청소를 시켜왔고 학생들에게 청소방법과 주의사항들을 지도하였다면 관할교육구청장이 유리창을 학생들에게 닦이지 않도록 훈시를 하였다 하여 그것만으로 곧 담임교사인 피고인에게 청소에 따른 사고에 관하여 내세우는 바와 같은 주의의무가 지워진다고 할 수 없고 기록을 보면 베란다에 있는 청소도구도 교실안쪽에서 꺼낼 수 있도록 준비되어 있음을 알 수 있다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제267조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1988.4.15. 선고 87노608 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인에 대한 범죄사실로서 피고인은 광주 북구 에서 양곡매매업에 종사하는 자인데 곡가조절용 양곡은 타 시, 군, 구 지역으로 반출할 수 없음에도 불구하고 1985.6.18. 피고인이 경영하는 상회에서 곡가조절용으로 방출된 정부미 20킬로그람들이 350개를 타 시, 군인 전남 해남읍 소재 공소외인 경영의 정미소로 반출한 것을 비롯하여 1987.3.4.까지 여러차례에 걸쳐 정부미를 타시, 군으로 반출하였다는 내용의 공소사실을 그대로 인정하고 양곡관리법 제23조 제2호, 제17조를 적용하였다. 양곡관리법 제17조 제1항의 규정에 의하면 농림수산부장관은 양곡의 수급조절과 유통질서의 확립을 위하여 특히 필요하다고 인정될 때에는 양곡매매업자에 대하여 기간과 지역을 정하여 대통령령이 정하는 바에 따라 양곡생산자인 농민에 대하여 불이익을 주지 아니하는 범위 안에서 다음 각호의 사항을 명할 수 있다고 하고 소비자 이외의 매매대상자의 제한을 비롯한 9개 사항을 열거하고 있으며 제2항은 양곡의 가공업자에 대하여 6개 사항을 명할 수 있다고 하고 제3항은 농림수산부장관이 제1항 및 제2항 등의 규정에 위반한 양곡 또는 양곡가공생산품에 대하여 매도방법을 정하여 매도할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있다.
따라서 원심이 곡가조절용 양곡은 타시, 군, 구 지역으로 반출할 수 없음에도 불구하고 이를 위반하여 반출하였다고 하는 피고인의 범죄사실을 위 법 제17조의 규정에 위반한 행위라고 단정하기 위하여서는 그러한 반출금지를 내용으로 하는 농림수산부장관의 명령( 양곡관리법시행령 제16조 참조)이 언제 있었는지, 있었다면 그 고시된 기간과 지역 및 내용이 어떤 것인지를 밝혀보고 그 내용에 따라 피고인이 위 법 제17조의 어떤 사항에 해당하는 명령에 위반한 것인지를 가려보아야 할 것이다.
원심이 위와 같은 사항에 대한 심리를 한 바 없이 피고인에 대하여 위 법 제17조의 규정에 의한 명령에 위반하였다고 한 것은 양곡관리법의 법리를 오해하고 이유불비, 심리미진의 위법을 저지른 것이 된다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 양곡관리법 제17조, 제23조 제2호 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 안병수
【원심판결】
서울고등법원 1988.12.27 선고 88노2589,88감노221 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)에 대한 제1심판결 적시 전과사실 중 1986.4.29 서울지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받은 것 이외에는 대부분 10여년전의 것이고 최종전과범행 이후 1년 6개월 정도가 지나는 동안에도 착실하게 살기 위해 여러가지로 노력하여 왔고 이 사건은 취중에 우발적으로 범행을 하게 된 것으로서 절도습벽의 발로라고 보기 미흡하며 피고인에 대한 위 전과사실과 범행의 수단 방법만 가지고 바로 상습성을 인정할 수 없다 하여 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의4 제1항을 적용한 제1심판결을 파기하고 단순절도죄를 적용 처단하면서 피고인에 대한 보호감호선고 역시 피고인에게 절도의 상습성이 있음을 전제로 한 것이라는 이유로 이 부분 선고를 파기하여 보호감호청구를 기각하였다.
그러나 특가법 제5조의4 제5항의 규정취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 상습범에 관한 같은 법조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 ( 1982.10.12. 선고 82도1865, 82감도383 및 1984.12.11선고 84도1782, 84감도276 각 판결 참조) 피고인에 대한 제1심 판결 적시 전과사실과 같이 절도죄로 7회 징역형을 받고 그 최후 전과형집행종료후 3년 이내에 다시 이 사건 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 아니한다 하더라도 같은 법 제5조의4 제5항에 의하여 같은 법조 제1항에 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이며 또 피고인을 같은 법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 이 사건 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실은 그대로 같은 법 제5조의4 제5항에 해당하여 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에게 위 제5항을 적용 처단할 수 있다 할 것이다 ( 1984.10.10. 선고 84도1767, 84감도274 판결 참조).
그렇다면 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하지 아니하고 단순절도죄를 적용 처단한 것과 그에 따라 사회보호법 제5조 제1항에 해당하지 아니하게 되었다는 이유로 피고인에 대한 보호감호청구를 기각한 것은 특가법 제5조 제1항 및 제5항의 해석을 잘못하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 피고사건 및 보호감호사건에 관한 원심판결전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김진석
【원심판결】
서울고등법원 1988.11.3 선고 88노2472, 88감노213 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 그의 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인이 원심공동피고인 김 춘환과 공모하여 타인의 재물을 절취하려다 미수에 그친 이상 위 김 춘환이 체포를 면탈하려고 경찰관에게 상해를 가할때 피고인이 비록 거기에는 가담하지 아니하였다 하더라도 위 김춘환의 행위를 예견하지 못한 것으로 볼 수 없는 한 준강도 상해의 죄책을 면할 수 없는 것이다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준 | 형법 제335조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1988.2.4. 선고 87노937 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
행정관청이 출원에 의한 인허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인허가여부를 심사결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료만을 경신하고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이다( 당원 1975.7.8. 선고 75도324 및 1982.12.14. 선고 82도2207 판결 참조). 이와 다른 견해를 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 | 형법 제137조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 조영일 (피고인
【원심판결】
대구고등법원 1988.6.22 선고 87노1207 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인들 및 피고인 2 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 이 사건 부동산을 망 서 윤성으로부터 망 김 학봉, 이 경술, 이 정구, 김 국만을 거쳐 전전매수하였음에도 불구하고 마치 위 망 서 윤성으로부터 1973.3.15 매수한 양 확인서발급신청을 하여 의창군수 명의의 확인서를 발급받고, 피고인 2, 3은 피고인 1이 위 부동산을 망 서 윤성으로부터 직접 매수한 사실이 없음을 알면서도 위 망인으로부터 매수하여 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서를 작성한 사실을 인정하고 피고인들을 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반죄로 처단한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고인들은 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 시행에 관하여 보증서의 매도자란에 사실상의 매도자가 아닌 공부상명의자를 기재하도록 보증인 교육을 받았기 때문에 위와 같은 보증서를 작성한 것이라고 변소하고 있는 바, 기록에 편철된 확인서(기록 44정) 기재에 의하면, 위 부동산소재지를 관할하는 의창군 진도면사무소에서 1980.3.20부터 1981.12.31까지 위 특별조치법시행에 따른 보증인의 교육과 지도를 한 사실이 인정되고 다만 그 교육과 지도내용이 어떠한 것이었는지는 전혀 나타나 있지 않다.
그런데 기록에 편철된 내무부장관의 질의회신(기록 41정)에 의하면 내무부장관은 위 특별조치법시행에 따른 하급행정청의 질의에 대하여 1982.7.30자로 보증서의 매도자란에 사실상의 매도자를 기재하지 말고 공부상 명의자를 기재하도록 회신한 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 위 특별조치법을 시행함에 있어서 하급행정청에서는 위 내무부장관의 질의회신이 있기 전까지는 보증서의 매도자란에 사실상 매도자를 기재케 할 것인지, 아니면 공부상 명의자를 기재케 할 것인지에 관하여 견해가 갈려 있었음을 추측하기에 어렵지 않다.
그렇다면 의창군 진도면사무소에서 1980.3.20부터 1981.12.31까지 위 특별조치법시행에 따른 보증인의 교육지도를 실시할 때에 보증서의 매도자란 기재에 관하여 어떠한 내용으로 교육지도를 하였는지 알아볼 필요가 있고, 만일 그 교육지도내용이 매도자란에 공부상 명의자를 기재하도록 하는 내용이었다면 그것이 정당한 법률해석인지의 여부에 관계없이 피고인들에게 위 특별조치법위반의 범의를 인정하기 어려울 것이다.
3. 원심으로서는 위와 같은 교육지도내용에 관하여 석명과 입증을 촉구함으로써 이를 밝혀 보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 피고인들을 유죄로 단정하고 말았음은 심리미진과 증거가치의 판단소홀로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1988.5.19 선고 87노440 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
시·도지사가 운전면허를 취소한 때에는 도로교통법시행령 제53조, 동 시행규칙 제53조 제2항의 규정에 의하여 그 운전면허를 받은 사람에게 통지하여야 하는 바, 이러한 통지가 없는 동안은 운전면허취소의 효력이 생길 수 없으므로 이와 같은 이유로 피고인의 차량운전을 무면허운전이라고 할 수 없다 고 한 원심판단은 옳고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 도로교통법시행령 제53조, 도로교통법시행규칙 제53조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전병덕
【원심판결】
부산고등법원 1988.12.27 선고 88노701 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
1988. 12.26. 법률 제4027호로 개정되기 전의 관세법(이 뒤에는 "관세법"이라고 한다) 제137조, 제181조에 의하면 물품을 수출, 수입(수출자유지역에의 반입을 포함한다) 또는 반송하고자 하는 자는 세관장에게 신고를 하고 그 면허를 받아야 하는데(수출입의 신고를 할 때에는 신고인이 당해 물품의 수출입승인서등의 서류를 제출하여야 하고, 수출입에 있어서 법령이 정하는 바에 의하여 허가, 승인 기타조건의 구비를 요하는 물품은 세관장에게 그 허가, 승인 기타 조건을 구비한 것임을 증명하여야 되도록 관세법 제139조, 제145조 제1항, 같은법시행령 제123조의2에 규정되어 있다), 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출, 수입 또는 반송한 자는 무면허 수출입죄로 처벌하도록 규정되어 있으므로, 물품을 수입하고자 하는 자가 일단 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이기 때문에 당연무효인 것으로 인정되지 않는 한 관세법 제181조 소정의 무면허 수입죄가 성립될 수 없는 것이다.
원심판결은 피고인이 공소외 인과 공모하여 수입제한품목인 생사의 수입승인을 얻는데 필요한 한국섬유직물수출조합 이사장 명의의 외화획득용 원료수입추천서 6통을 위조하고(위조된 6통의 추천서에 찍혀 있는 한국섬유직물수출조합 이사장의 인영은 그 이사장의 인장에 의하여 현출된 것이다), 외국환은행인 중소기업은행 방산지점에 이를 제출하여 은행장의 수입승인을 얻어 가지고(폐지되기 전의 무역거래법 제6조 제1항, 제17조, 제23조, 같은법시행령 제32조나 대외무역법 제19조 제1항, 제23조, 제65조, 같은법시행령 제104조에 의하면 무역업자인 피고인이 외화획득용 원료인 생사를 수입하려면 먼저 한국섬유직물수출조합의 수입추천을 받아 가지고 상공부장관의 권한을 위탁받은 외국환은행의 장의 수입승인을 얻어야 하는바, 위의 수입추천과 수입승인은 "외화획득용 원료수입 승인신청서"라는 한통의 서면에 함께 되어진다), 부산세관장에게 생사의 수입신고를 함에 있어서 위와 같이 실제로 수입추천을 받지 않았음에도 불구하고 정상적으로 수입추천을 받은 것처럼 가장하여 위 외화획득용 원료수입승인서를 함께 제출하여 세관장의 수입면허를 받아 생사를 통관하는 방법으로, 1986.12.24.부터 1987.12.26.까지 사이에 8회에 걸쳐 합계 55,115.8킬로그램의 생사를 수입한 사실을 인정한 다음 위와 같이 위조된 외화획득용 원료수입추천서에 기하여 얻은 수입승인은 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위로서 당연무효이고, 이와 같이 당연무효인 수입승인서를 세관장에게 제출함으로써 세관공무원을 기망하여 수입면허를 받은 이상, 수입승인의 무효사유가 수입면허에도 승계되어 적어도 수입승인에 무효사유가 있음을 알고 있는 피고인에 대한 관계에서는 수입면허가 효력을 발생할 수 없는 것이므로, 결국 이 사건 생사의 수입에는 실질적으로 유효한 수입면허가 없었다고 볼 것인즉, 피고인의 이 사건 생사수입행위는 관세법 제181조 소정의 무면허 수입죄에 해당하는 범죄를 구성한다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(무면허수입)의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인이 생사의 수입승인을 얻는데 필요한 한국섬유직물수출조합 이사장 명의의 외화획득용 원료수입추천서를 위조하는 등의 부정한 방법으로 외국환은 행장의 수입승인을 얻어 가지고, 세관장에게 수입신고를 할때 위와 같이 부정한 방법으로 받은 수입승인서를 함께 제출하여 수입면허를 받았다고 하더라도, 그 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효라고는 볼 수 없는 것이므로, 피고인은 세관장의 유효한 수입면허를 받아 이 사건 생사를 수입한 것이라고 볼 수 밖에 없다(1988.12.26 법률 제4027호가 관세법 제181조를 개정하여 "법령이 정하는 허가, 승인, 추천 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 제137조의 면허를 받은 자"를, 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출, 수입, 반송한 자와 마찬가지로 처벌하도록 따로 규정을 신설한 것도 위와 같은 해석을 뒷받침 하는 것으로 보여진다).
그렇다면 이와 견해를 달리하여 피고인에 대하여 관세법 제181조 소정의 무면허수입죄의 성립을 인정한 원심판결은 법령의 해석적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 논지는 이유가 있어 변호인의 상고이유 제1점 및 피고인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 가. 관세법 (1988.12.26 법률 제4027호로 개정되기 이전의 것) 제181조 / 나. 관세법 (1988.12.26 법률 제4027호로 개정되기 이전의 것) 제137조 (1988.12.26법률제4207호로개정되기이전의것) | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 대전지방법원 천안지원(88고합29 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년 및 벌금 150,000,000(1억 5천만)원에 처한다.
위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 55일을 위 징역형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 2는 무죄.
【이 유】
1. 피고인 1 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 위 피고인이 근무하는 공소외 1 회사은 보건사회부장관으로부터 의약품제조판매 허가를 받고, 갤럭스, 우황청심원, 인터날, 구미청심원에 대한 품목제조허가도 받았으나 다만 법인 소재지 및 공장을 이전하고 그 시설조사를 받기 이전에 이미 제조되어 있는 제품이나 이전중 포장이 파손된 제품을 포장 매도한 것일 뿐만 아니라, 위와 같은 제조공장을 이전한 후 이전된 곳에서의 시설조사 없이 의약품을 제조하였다 하여 보건범죄단속에관한특별조치법에 위반하는 것은 아니므로, 피고인은 이 사건 범죄사실을 저지른 일이 없는데, 위 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 보건범죄단속에관한특별조치법의 법리 오해의 위법이 있고, 둘째, 위 피고인은 위 회사의 생산과장으로서 위 회사 대표이사의 지시에 따랐을 뿐이고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는, 위 피고인은 위 회사의 생산주임으로서 위 회사 대표이사의 지시에 따랐을 뿐이고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 1의 항소이유 중 법리오해의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2와 공동하여 위 회사의 의약품제조공장을 경기 이천군 (상세 소재지 생략)에서 충남 아산군 (상세 소재지 생략)으로 이전하고 위 아산군 소재 공장에서 의약품을 제조한 사실을 충분히 인정할 수 있는 바(다만 그 의약품 제조품목 및 수량은 검사가 당심에 이르러 공소장을 변경하여 뒤에서 인정하는 바와 같이 줄어들었다.), 약사법 제26조 제1항에 의하면 의약품 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 업종별 제조소별로 보건사회부장관의 의약품 제조허가와 품목허가를 받아야 하고 이미 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하고 있고, 위 조항의 해석상 의약품제조업자가 법인인 경우 그 대표자의 인적사항의 변경과 같은 형식적 사항은 위 조항 소정의 변경허가를 요하는 사항이 아니라고 보아야 할지라도 "제조소별로"의약품제조허가와 품목허가를 받도록 규정하고 있음에 비추어 의약품의 제조소는 그 허가사항 중 중요한 사항으로서 제조소의 위치에 변경이 있을 때에는 위 조항이 정하는 바에 따라 보건사회부장관의 허가를 받아야 한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 위 피고인의 위 법리오해의 주장은 이유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 검사는 피고인들에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 공소를 제기하고 원심이 이를 모두 받아들여 유죄의 판결을 선고하였는데, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 변경하고, 예비적으로 약사법위반죄의 공소를 추가하는 공소장변경을 하였으므로, 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없게 되었다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
2. 유죄부분
【범죄사실】
피고인 1은 공소외 1 회사의 생산과장으로서 위 회사 의약품제조공장의 책임자로 근무하는 자인 바, 위 공장을 경기 (상세 소재지 생략)에서 충남 아산군 (상세 소재지 생략)로 이전하고도 보건사회부장관으로부터 그에 따른 의약품제조 및 품목허가사항 중 제조소변경에 대한 허가를 받지 아니하고, 위 회사의 대표이사인 공소외 2와 공동하여, 1988.1.11.부터 같은 달 16.까지 사이에 충남 아산군 (상세 소재지 생략) 소재 공소외 3 소유의 양송이 공장에 분쇄기, 정제기, 건조기 등 의약품 제조설비를 갖추어 놓고 인삼, 계피, 용뇌 등 한양재를 혼합, 반죽하여 우황청심원 10,000개 시가 44,000,000원 상당을 제조하는 등 별지 기재와 같이 같은 해 1.6.부터 같은 해 2.10.까지 사이에 우황청심원 외 2종류의 의약품시가 합계 금 74,833,000원 상당을 제조한 것이다.
【증거의 요지】
피고인 1의 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1의 판시 소위는 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호, 약사법 제26조 제1항, 형법 제30조에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 위 피고인은 초범이고 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액의 범위내에서, 위 피고인을 징역 3년 및 벌금 150,000,000원에 처하고, 위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 같은 법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 55일을 위 징역형에 산입하고, 앞서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예하며, 형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
3. 무죄부분
피고인 2에 대한 이 사건 주된 공소사실의 요지는, "피고인 2는 공소외 1 회사의 생산주임인 바, 당국의 의약품제조 및 품목허가를 받지 아니하고, 위 회사의 생산과장인 공동 피고인 1, 위 회사의 대표이사인 공소외 2와 공동하여 1988.1.11.부터 같은 달 16.까지 사이에 충남 아산군 (상세 소재지 생략) 소재 공소외 3 소유의 양송이 공장에 분쇄기, 정제기, 건조기 등 의약품 제조설비를 갖추어 놓고 인삼, 계피, 용뇌 등 한양재를 혼합, 반죽하여 우황청심원 10,000개 시가 44,000,000원 상당을 제조하는 등 별지 기재와 같이 같은 해 1.6.부터 같은 해 2.10.까지 사이에 우황청심원 외 2종류의 의약품 시가 합계 금 74,833,000원 상당을 제조한 것이다."라고 하는 것이므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합 검토하여 보면, 위 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 의약품제조업무에 종사한 사실을 인정할 수 있으나, 위 피고인에게 이에 관련하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호 위반의 책임을 지우기 위하여는 위 피고인이 약사법 제26조에 정한 의약품제조업자에 해당하여야 하고, 위 의약품제조업자라 함은 특별한 사정이 없는 이상 의약품제조업의 사업주(개인기업의 경우) 경영자 또는 공장책임자 등 보조경영자(회사기업의 경우) 등과 같이 의약품제조에 대하여 책임을 질 위치에 있는 자 내지 그 경제적 이득의 귀속자를 의미한다고 보아야 할 것이고, 단지 의약품제조업자에게 고용된 공원 내지 하위 생산직근무자의 경우와 같이 그 제조과장에서 제조업자의 지시에 따라 단순히 노무를 제공한 정도에 그친 자는 의약품제조업자에 해당하지 아니한다고 봄이 상당할 것인 바, 위에 든 증거들에 의하면 위 공소외 1 회사의 본사는 서울 종로구 (상세 주소 생략)에 있고, 그곳에는 대표이사 공소외 2외에 부사장, 상무, 영업부장 등 도합 12명의 회사원이 근무하고 있고, 위 아산군 소재 공장에는 그 공장의 책임자이고 위 대표이사의 아들인 생산과장 공동피고인 1 외에 생산주임인 피고인 2, 여공 13명 등 도합 16명 가량이 근무하고 있었던 사실, 위 피고인은 위 회사로부터 월 금 250,000원 가량의 보수를 받고 고용되어 위 공장에서 생산주임이라는 직책을 가지고 근무하면서, 위 서울 소재 본사에서 생산할 의약품의 품목 및 종류 등을 결정하여 그 필요한 원료를 구입 위 공장으로 보내면, 위 피고인은 다시 위 공장의 책임자인 피고인 1의 지시에 따라 위 원료를 가지고 위 공장소속 여공들을 지휘하여 기계적으로 위 지시된 의약품을 제조하는 업무에 종사하고 있었던 사실을 인정할 수 있는데, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서 위 피고인이 위 의약품 제조에 대하여 책임을 질 위치에 있었다거나 그 경제적 이익이 그에게도 귀속될 사정이 있었다고 보기는 어렵고, 달리 위 피고인이 의약품제조업자에 해당한다고 볼 만한 자료가 없으므로, 결국 위 피고인이 위 제조업자에 해당됨을 전제로 한 위 공소사실은 이를 인정할 증거가 없는 경우에 해당한다 할 것이다.
다음 위 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, "피고인 2는 공소외 1 회사의 생산주임인 바, 의약품제조업자는 그 제조소마다 법령이 정하는 바에 의하여 필요한 수의약사를 두고 제조업무를 관리하게 하여야 함에도 불구하고, 위 회사의 생산과장인 공동피고인 1, 위 회사의 대표이사인 공소외 2와 관리약사 없이 의약품을 제조하기로 공모하여, 1988.1.11.부터 같은 달 16.까지 사이에 충남 아산군 (상세 소재지 생략) 소재 공소외 3 소유의 양송이 공장에 분쇄기, 정제기, 건조 등 의약품 제조설비를 갖추어 놓고 인삼, 계피, 용뇌 등 한약재를 혼합, 반죽하여 우황청심원 10,000개 시가 44,000,000원 상당을 제조하는 등 별지 기재와 같이 같은 해 1.6.부터 같은 해 2.10.까지 사이에 우황청심원 외 2종류의 의약품 시가 합계 금 74,833,000원 상당을 제조한 것이다."라고 하는 것이므로 살피건대, 앞서 위 피고인에 대한 주된 공소사실에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 피고인이 위와 같은 의약품제조업무에 종사할 사실은 인정되나 위 피고인을 약사법에 정한 의약품제조업자로 인정할 증거가 없으므로 위 공소사실 역시 이를 인정할 증거가 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조, 약사법 제26조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
광주지방법원 1988.12.9. 선고 88노274 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인들은 상습으로 1988.1.11. 18:00경부터 같은 날 23:15경까지의 사이에 공소외 외 경영의 (상호생략)가게 내실에서 화투 48매를 사용하여 100끗에 10,000원씩 걸고 120여 회에 걸쳐 속칭 삼봉이라는 도박을 하였다고 인정하였고 원심은 상습성이 없다는 피고인들의 항소이유에 대하여 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면 이를 인정할 수 있다고 하여 이를 배척하였다.
살피건대 제1심 판결 이유에 의하면, 제1심이 상습의 점을 인정한 것은 피고인들의 이 사건 범행의 회수와 1회 도박에 제공한 금액으로 되어 있는바 그러나 기록에 의하면 피고인들은 다같이 완도군내에서 미역가공업에 종사하는 자들로서 도박의 전과가 있는 것도 아니므로 피고인들의 이 사건 도박행위가 일시오락의 정도를 넘는 것이라고 하여도 원심이 인정한 정도의 도박회수와 1회 도박에 제공된 금액만 가지고 피고인들의 이 사건 도박행위가 바로 도박습벽의 발현이라고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심판결에는 도박의 상습성에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 도박의 상습성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 형법 제246조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.15. 선고 87노6932 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인들의 상고이유를 함께본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 늦어도 1987.5.1.까지는 피해자들에게 이 사건 농장의 권리권 일체를 양도하였음에도 불구하고 피고인 1이 그 이전에 피고인 2에게 농장관리권을 양도한 양 허위내용의 사실확인서를 작성한 다음 이를 근거로 피해자들을 상대로 업무방해금지가처분신청을 하여 1987.5.30. 가처분결정을 받아 집행함으로써 피해자들의 농장관리업무를 방해한 사실을 1심 판결 채용증거에 의하여 인정하기에 넉넉하다고 판단하고 있는 바 기록에 의하며 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 이에 위법이 없으므로 원심의 위 판단을 탓하는 피고인들의 각 논지는 모두 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들은 이 사건 산란계 24,000수를 채권자인 이 영옥에 대한 채무의 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 피고인들이 점유하고 있다가 다시 위 24,000수를 포함한 산란계 36,000수를 다른 채권자인 주식회사 미원에 대한 채무의 양도담보로 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 점유를 계속하였다는 것인 바, 이와 같은 경우에 뒤의 양도담보권자인 주식회사 미원은 처음의 양도담보권자인 이 영옥에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 위와 같이 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 처음의 양도담보권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 이러한 이치는 가사피고인들이 처음의 양도담보권자인 이 영옥에게 이중으로 양도담보제공을 하지 않기로 특약하였다고 하여도 달라지지 않는다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 이중양도담보제공 행위만으로는 배임죄를 구성하지 않는다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같이 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으며 소론 각 판례는 이 사건에 적용할 만한 적절한 선례가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 피고인들과 검사의 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
쌍방상고(1의 피고인에 대하여) 검사상고(2의 피고인에 대하여)
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.4.1. 선고 85노6157 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인 1의 변호인의 상고 이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1은 서울 강서구 소재 취락구조개선사업추진위원회 위원장으로, 피고인 2는 동 추진위원회총무로 각 재직하여 주민들로부터 징수하거나 서울시 등에서 보조한 취락구조개선사업자금을 보관하고 출납하는 등의 업무를 담당하던 자들인 바, 공동하여 1979.8. 주민으로부터 택지조성공사비 금 80,539,880원을 수금하여 업무상 보관하고 있던 중 그 시경 그 중 금 39,024,889원을 마음대로 개인용도에 소비하여 횡령한 것이라는 공소사실에 대하여 증인 백기수의 환송전 원심법정에서의 진술, 도급계약서, 타절합의서의 각 기재를 종합하면 당초에 피고인들은 석축공사를 태평양건설(주)에 도급주어 시행키로 동 회사와 도급계약을 맺었었는데 다른 공사까지 포함시켰던 그 도급금액 중 석축공사부분에 해당하는 도급금액은 금 60,982,122원(부가가치세 제외)이었고 그 후 필요한 자재를 마을에서 공급하고 위 회사에서는 석축의 기초공사(노임만)와 기술용역만을 제공하기로 하여 그 금액을 27,973,000원으로 다시 정하여 그에 따른 계약이행이 마쳐진 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 석축공사에 소요되는 자재대를 객관적으로 볼 때 넉넉잡아 금 33,009,122원 (60,982,122-27,973,000)정도가 된다 할 것이며(이렇게 되면 석축공사부분에 있어서의 수급회사의 이익액을 고려하지 않는 셈이 된다), 투입된 자재 가운데는 주민들이 별도로 자체 부담한 세멘트 대금 7,987,500원(7,100포)과 철근대금 319,200원 합계 8,306,700원이 포함되어 있으므로(1,709정, 1,771정) 이를 공제하면 실제로 투입될 자재대는 금 24,702,422원(33,009,122-8,306,700)이 되고, 따라서 피고인들이 자재대로 지출하였다고 주장하는 금 52,566,880원(4,449정)에서 위 금 24,702,422원을 차감한 나머지 금 27,864,458원은 피고인들이 자재대를 과대계상하여 동액상당을 횡령한 것으로 볼 수 있다 할 것이라 하여 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 있다.
원심의 위 판시 취지는 태평양건설주식회사와의 석축공사 도급계약서상의 공사금이 금 60,982,122원이었고 그 후의 수정계약에서 그 공사의 노임과 기술용역에 대한 보수금이 금 27,973,000원으로 정하여졌으니 그 석축공사에서 실지로 투입된 자재대는 위 총공사금에서 노임과 기술용역 보수금을 공제한 금 33,009,122원(60,982,122-27,973,000)이 된다는 것을 전제로 하여 그 공사의 자재대금 명목으로 보관하고 있던 금원 중에서 피고인들이 횡령한 액수를 산정하여야 한다는 것이다.
그러나 태평양건설주식회사와의 석축공사도급계약서상의 공사금과 노임 및 기술용역에 대한 보수금이 원심판시와 같이 결정되었다는 원판시 사실에 의하여는 위 회사와의 도급계약에서 그 자재대가 얼마로 계상되었는가 하는 것을 산정할 수 있을 뿐이고 그 사실에 의하여 피고인들이 그 공사를 시행함에 있어서 실지로 투입한 자재대금이 위 계약서상의 공사대금에서 노임 및 기술용역 보수금을 공제한 금액이 된다고 단정할 수 없을 것이다.
원심이 위 석축공사에 실지로 투입된 자재대금이 얼마인지도 심리하지 아니하고 위 판시 사실을 전제로 하여 피고인들의 횡령금 액수를 산정하고 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 가운데 피고인들이 원판시 마을회관 매도대금 중 3,000,000원 세멘벽돌대금 중 60,000원, 잔여세멘트 매도대금 3,212,160원, 융자금 잔액 25,966,358원, 대통령하사금 1,500,000원, 도로부지매입 시보조금 16,465,885원, 등기비용 중 1,678,780원, 시수도공사금 130,000원을 횡령하였다는 사실, 피고인 2가 피고인 1이 도로포장비로 강서구청에 납부했다가 환불받은 1,157,000원과 마을회관의 창고임대료로 받은 130,000원을 착복 횡령하는데 가공하였다는 사실, 피고인 1이 강서단위농업협동조합으로부터 수령한 이자 6,262,369원 중 금 1,870,530원을 횡령한 사실, 피고인 2가 피고인 1이 위 예탁금이자를 착복하는 데에 가공한 사실, 피고인 1이 주민 권 혁빈으로부터 공동사업에 대한 찬조금으로 교부받은 200,000원을 횡령한 사실은 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄로 판단하고 있는 바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 나아가 직권으로 살피건대
원심판결과 기록에 의하면, 원심은 피고인 2에 대하여 포괄적 일죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실을 일부에 대하여서만 유죄로 인정하고 그 나머지 공소사실에 대하여서는 범죄사실의 증명이 없다하여 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사는 위 무죄부분에 대하여 불복상고를 하고 피고인 계 완식은 상고를 하지 아니하였으나, 상소불가분의 원칙상위 상고는 포괄일죄의 관계에 있는 원심판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 미치는 것이므로 피고인 2에 대하여 유죄로 인정된 부분도 상고심에 이심되어 당원의 심판대상이 된다 고 할 것인 바, 앞서 살펴본 바와 같이 택지조성공사비의 횡령사실에 대하여 원심이 유죄로 인정한 것은 위법이고 그 위법은 판결결과에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 하고 피고인 1에 대한 위 파기이유는 피고인 2에 대하여도 공통되므로 형사소송법 제392조의 규정에 따라 피고인 2에 대한 부분도 파기되어야 할 것이다.
4. 따라서 다른 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 모두 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 | 가. 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제307조 / 나. 제342조 제2항, 제384조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 임보영
【원심판결】
서울고등법원 1985.5.3. 선고 88노247 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
형법 제62조 제1항 단서에서 "금고 이상의 형의 선고를 받아"라고 함은 실형만을 지칭하는 것이 아니므로 집행유예기간중에는 새로 재판할 사건의 범죄사실이 있기 전의 행위이었거나 그 후에 있었던 행위이거나를 막론하고 그 사건에 있어서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다 함이 당원의 판례이다( 대법원 1984.6.26. 선고 83도2198 판결 참조).
이 사건에 있어서 검사가 상고제기 후 추송한 피고인에 대한 형사판결문등본 등 기재에 의하면, 피고인은 1987.7.13. 서울지방법원 남부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받고 그날 위 판결이 확정되었다는 것이다.
따라서 피고인이 위 판결문등본 기재와 같은 판결을 받아 확정되었다면 원심법원이 1988.5.3. 이 사건에 관하여 징역 장기 3년, 단기 2년 6월을 선고한 제1심 판결을 파기하고 징역 2년 6월에 3년간 집행유예를 선고한 것은 형법 제62조 제1항 단서에 위반한 것이라 할 것이므로 피고인에게 위 법조단서 해당사유가 있는지의 여부를 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 형법 제62조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 한수복
【원심판결】
마산지방법원 1988.5.20. 선고 87노1024 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고는 피고인이 편도 1차선 도로를 경운기를 운전하여 자기차선을 따라 운행하던 중 이 사건 사고지점에 이르러 그 부근의 우측 밭에서 채취한 고구마를 싣고 되돌아 갈 때의 편의를 위하여 미리 방향을 바꾸어 우측 노견에 경운기를 세워둘 목적으로 중앙선을 넘어 반대차선으로 들어갔다가 원래의 진행차선으로 진입하면서 위 경운기의 차체가 중앙선과 직각을 이루고 있을 때(이때 경운기의 차체 및 적재함은 모두 원래의 진행차선에 들어와 있었고 다만 위 경운기의 적재함 좌측 뒷부분만이 중앙선에 다소물린 상태였었다) 위 경운기의 원래의 진행방향으로 운행하여 오던 피해자 운전의 오토바이와 노견쪽을 향하고 있던 위 경운기의 엔진부위가 충돌함으로써 피해자가 상해를 입은 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 위 경운기를 회전시키는 과정에서 중앙선을 침범하였다고 하더라도 이 사건 사고지점은 중앙선을 넘어선 반대차선이 아닐 뿐만 아니라 그 사고경위에 비추어 피고인의 중앙선침범행위가 이 사건 사고의 직접적인 원인이 되었다고 볼 수도 없다 할 것이므로 이 사건 사고는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호에 규정된 중앙선침범사고가 아니라고 판단하였다.
2. 그러나 차선이 설치된 도로의 중앙선은 서로 반대방향으로 운행하는 차선이 접속하는 경계선에 다름 아니어서 차선을 운행하는 운전자로서는 특단의 사정이 없는 한 반대차선내에 있는 차량은 이 경계선을 넘어 들어오지는 않을 것으로 신뢰하여 운행하는 것이므로, 부득이한 사유가 없는데도 고의로 이러한 경계선인 중앙선을 넘어 들어가 침범당한 차선의 차량운행자의 신뢰와 어긋난 운행을 함으로써 사고를 일으켰다면 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호가 정한 처벌특례의 예외규정에 해당한다 고 할 것이다.
이 사건에서 원심이 채용한 증거(특히 사법경찰관직무취급 작성의 실황조사서의 기재)를 보면, 피고인이 운행하던 경운기는 일단 중앙선을 넘어 완전히 반대차선에 들어간 다음 반대방향으로 바꾸기 위하여 우회전하면서 다시 중앙선을 거의 직각으로 넘어 원래의 차선에 들어오다가 그 차선에서 운행하던 피해자의 오토바이를 충돌한 사실이 인정되는 바, 위와 같은 사고경위에 비추어보면 피고인이 일단 반대차선 내에 완전히 들어간 다음 방향을 바꾸기 위하여 중앙선을 넘어 이쪽 차선으로 다시 들어온 행위는 이쪽 차선에서 오토바이를 운행하던 피해자의 신뢰에 어긋나는 운전행위로서 이 사건 사고발생의 원인이 되었다고 보지 않을 수 없고, 피고인이 원래부터 반대차선에서 운행해온 것이 아니라 원래 이쪽차선에서 운행하던 자로서 그 사고장소도 원래 피고인이 운행하던 차선내라고 하여 달리 볼일이 아니다.
3. 결국 원심판결에는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호의 규정에 관한 법률해석을 그릇침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있으므로, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전영섭
【원심판결】
서울고등법원 1988.6.10. 선고 88노938 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 배임죄에 있어서는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요가 없고, 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는, 그 전액이 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 된다고 할 것이고, 그 대출금 중의 일부가 상환되었는지의 여부는 무관하다 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인 은 이 사건 대출이 부정대출인 정을 알면서 원심 상피고인들에게 대출에 필요한 서류들을 작성하여 결재를 받은 사실이 인정되므로 동 피고인의 행위에는 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 보아야 할 것이니 동 피고인의 행위를 공동정범으로 처단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위배의 잘못이 없으니 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 가. 형법 제356조 / 나. 제30조 / 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 최영도
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.5.19. 선고 88노1652 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들 및 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
위조우표취득죄 및 위조우표행사죄에 관한 형법 제219조 및 제218조 제2항에 규정된 "행사할 목적" 또는 "행사하거나"에 있어서의 "행사"라 함은 위조된 대한민국 또는 외국의 우표를 진정한 우표로서 사용하는 것을 말하는 것으로 반드시 우편요금의 납부용으로 사용하는 것에 한정되지 아니하고 우표수집의 대상으로서 매매하는 경우도 이에 해당된다 할 것이고, 또한 위조우표행사죄에 규정된 "행사할 목적"에는 위조된 우표를 그 정을 알고 있는 자에게 교부하더라도 교부받은 사람이 그 우표를 진정하게 발행된 우표로서 사용할 것이라는 정을 인식하면서 이를 교부하는 경우도 해당된다 고 할 것이다.
피고인들의 제1심 법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 윤 삼진에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면, 피고인들은 각 우표상인들로서 피고인 1이 원심공동피고인 으로부터 이 사건 위조우표를 매수하여 피고인 2, 피고인 3의 순으로 각 그 중 일부씩을 전매함에 있어서 이 사건 우표가 위조우표라는 정을 알면서 액면가의 10 내지 20배의 가격으로 서로 사고 팔았지만, 이 사건 위조우표의 정도가 일반인이 육안으로 진품과 구별하기 어려울 정도로 인쇄되어 있어서 피고인들로부터 전매한 사람이 다른 사람에게 진정한 우표로 팔 수도 있다는 점을 인식하면서 각 피교부자들에게 위 우표를 판매하였던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인들의 이 사건 각 행위는 각 행사할 목적으로 위 위조우표를 취득하고, 이를 행사한 것으로 볼 것이므로, 원심이 위와 같은 내용으로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍되고 원심판결에 위조우표취득죄나 위조우표행사죄에 관한 법리를 오해한위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 형법 제218조 제2항, 제219조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.20. 선고 87노5502 판결
【주 문】
피고인 1에 대하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인들의 상고이유 제1점 중 횡령죄에 관한 부분을 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여보면, 공소외 1 발행의 수표가 부도나자 공소외 1의 채권자인 피고인들과 공소외 1 사이에 다른 채권자들의 압류 등을 피하기 위하여 공소외 1 경영의 레인보상회에 진열되어 있던 포목 등 물건을 우선 다른 장소로 옮겨 놓은 다음 사후수습책을 마련하기로 합의가 되어 피고인들이 1985.5.7. 위 포목 등을 광명시에 있는 공소외 2의 집으로 운반하여 보관하던 중, 1985.5.17.경 피고인들이 공모하여 공소외 1이 아무런 의논도 없이 위 포목 등을 대구에 있는 피고인 2 경영의 삼호상회로 옮겨 그후 원심판시와 같이 타인에게 처분한 사실을 충분히 인정할 수 있으니 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인들의 상고이유 제3점에 관하여 본다.
횡령죄의 주체는 타인 소유의 물건을 보관하고 있는 자라 할 것인 바, 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우라도, 위 양도담보계약의 내용이 채무의 담보를 위하여 양도의 형식을 취하였을 뿐이고 그 실질은 채무의 담보와 담보권실행의 정산절차를 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 남아 있고, 채권자는 단지 양도담보물권을 취득하는 데 지나지 않는다고 볼 것이어서 채무자 점유의 위 동산을 다른 사유에 의하여 보관하게 된 채권자는 횡령죄의 주체가 될 수 있다 할 것이다( 당원 1980.11.11. 선고 80도2097 판결 참조).
기록에 첨부된 동산양도담보금전소비대차계약공정증서의 기재, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재, 피고인의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 피고인 1은 1984.11.29. 공소외 1과 사이에 공소외 1 소유의 레인보상회에 있는 포목 등 물건에 대하여 양인 사이의 물품공급과 어음수표거래에 따른 채권을 담보하기 위하여 채권액 금 80,000,000원, 변제기 1985.11.28.로 정하여 양도담보계약을 맺음에 있어서 정산절차를 주된 내용으로 하였으며(동 계약제12조, 제13조), 공소외 1이 위 동산의 점유를 계속하는 이른바 점유개정의 방법으로 인도받은 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 피고인은 어디까지나 위 양도담보계약에 따른 담보권을 행사할 수 있는 양도담보권자에 불과하고 위 동산의 소유권은 여전히 공소외 1에게 유보되어 있다 할 것이고, 앞에서 본 바와 같이 공소외 1과 피고인들 사이에 위 양도담보권의 목적물인 위 물건들을 다른 장소로 옮겨 놓은 다음 사후 수습책을 마련하기로 합의가 이루어져 피고인들이 위 물건을 공소외 2의 집으로 운반하여 보관하고 있었던 것인데, 기록에 의하면, 위 피담보채권의 변제기인 1985.11.28.이 도래하지 않았고, 사후수습책을 마련하기 위한 합의도 이루어지지 아니한 상황에서 피고인 1이 공소외 1 에게 1985.5.17.까지 피담보채무를 이행하지 않으면 위 물건을 처분하여 정산하겠다고 통고하고서 위 물건들을 대구시 중구 대신동 소재 피고인 2 경영의 삼호상회로 옮겨 놓고 원심 판시와 같이 이를 처분한 사실을 인정할 수 있으니 피고인들은 횡령죄의 주체에 해당한다 할 것이므로 피고인들을 횡령죄로 처단한 원심판결에 양도담보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 피고인 1의 상고이유 제1점 중 무고죄에 관한 부분과 동 피고인의 상고이유 제2점에 관하여 본다.
원심판결, 원심이 유지한 제1심판결의 각 이유 및 기록에 편철된 공소장과 공소장변경허가신청서의 각 기재에 의하면, 검사는 당초에 위 피고인이 레인보상회에서 위 포목 등 물건을 반출한 행위에 초점을 맞추어 사실은 위 피고인이 공소외 1의 물건을 동인의 승낙 없이 절취하여 갔음에도 불구하고, 위 피고인이 공소외 1에 대하여 "공소외 1이 위 피고인에 대하여 물건을 절취하여 갔다는 내용의 고소를 하여 무고하였다"는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여 공소외 1을 무고한 것이라고 기소하였다가, 제1심 법원의 심리가 상당히 진행된 때에 이르러 위 반출이후 위 피고인이 물건의 보관장소에서 횡령한 행위에 초점을 맞추어 사실은 위 피고인이 공소외 1의 물건을 임의로 처분하여 횡령하였고 공소외 1은 그에 관하여 허위사실을 고소한 바 없음에 불구하고, 위 피고인이 공소외 1에 대하여 "공소외 1이 위 피고인에 대하여 임의로 위 물건을 가져가 처분하였다는 내용의 고소를 하여 무고하였다"는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여 공소외 1을 무고한 것이라고 택일적 추가의 공소장변경허가신청을 하고, 제1심 법원이 위 공소사실 중 후자의 무고사실을 인정하였음을 알 수 있다.
그러므로 위 피고인이 과연 후자와 같은 내용으로 공소외 1을 고소하였느냐하는 점에 관하여 살펴보건대, 이 사건 무고사건의 기초가 된 위 피고인의 고소장의 기재에 의하면 위 피고인은 공소외 1과 합의가 되어 레인보상회에서 포목 등 물건을 반출하였음에도 불구하고 공소외 1이 위 피고인을 형사처벌 받게 할 목적으로 허위로 특수절도라는 죄명으로 고소를 제기하였음은 무고죄에 해당한다고 기재되어 있을 뿐, 위 고소의 보충을 위한 검사 작성의 위 피고인에 대한 진술조서(수사기록 3권 16면)와 검사 작성의 위 피고인에 대한 제4회피의자신문조서(수사기록 1권 301면)의 각 기재에 의하여도 위 피고인이 위와 같은 뜻으로 고소하였음이 명백하고, 달리 위 피고인이 후자와 같은 내용으로 고소하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 후자와 같은 내용으로 무고하였다는 점을 인정할만한 증거가 없는 것임에도 불구하고 원심은 제1심 판결이 들고 있는 증거들만 가지고 이 점에 관한 공소사실까지 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 나머지 점에 더 나아가 판단할 것도 없이 논지는 이유가 있어 피고인 손 일순에 대한 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 피고인 1에 대하여는 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 가. 형법 제355조 / 나. 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김진우(피고인들을 위한)
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.2.10. 선고 87노6114 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여
원심이 인정한 범죄사실에 의하면, 피고인들은 1984.9.17. 최 혜와 남경기공이라는 지하자원탐사용기계 제작공장을 동업하기로 하여 최 혜는 그가 소유하던 기계, 공구를 대고 기술을 제공하기로 하여 그 투자금을 2,400만원으로 인정하여 그 중 800만원은 회수함으로써 1,600만원만 투자하기로 하고 피고인 1은 1,600만원을, 피고인 2는 800만원을 각각 시설비로 투자하되 지분의 비율을 최 혜, 피고인 1, 2가 각각 4:4:2로 하기로 약정한 후 그때부터 그해 11.경까지 설비를 완료하고 생산을 시작하여 최 혜가 작업을 해오던 중 최 혜가 주문 받은 작업을 제대로 하지 못해 이익이 생길 전망이 없자 실력으로 최 혜를 공장에서 내쫓고 공장, 기계 및 공구 등을 처분하여 투자한 돈을 회수할 것을 결의하고 피고인들은 공모 공동하여 1985.1.5. 22:00경 위 남경기공 소유이나 피고인 1 명의로 등록한 승용차 1대를 피고인 1 집으로 가져가고 피고인 1은 이를 중고자동차 매매상에게 70만원에 팔아 횡령하고 또 그해 3.12. 유 병희에게 공장시설, 기계 및 공구 58점을 1,500만원에 매각하여 횡령하였으며 피고인 1은 그해 3.7. 남경기공 소유이나 그 명의로 기설된 전화를 반납하여 8천원을 받아쓰고 다른 한대는 피고인 1의 모가 경영하는 상점에 이설하여 이를 횡령하였다는 요지이다.
위의 범죄사실을 인정하는데 있어 든 증거를 보면 피고인들의 공판정진술, 증인 최 혜의 증언과 검사 및 사법경찰리 작성의 최 혜에 대한 진술조서, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 피의자신문조서 등이다.
피고인들은 제1심 법정이나 수사기관에서 공소사실과 같이 피고인들이 최 혜와 동업을 하기로 하고 일을 시작하였으나 기술을 제공하기로 한 최 혜가 제대로 작업을 하지 아니하고 술만 마시는 버릇이 있어 동업을 계속할 수 없었기 때문에 애당초의 약정에 의하여 물건을 처분한 것이라고 진술하였고 공소외 1도 검찰에서 피고인들의 권유에 의하여 남경기공의 공장 기계 및 공구를 동생인 공소외 2로 하여금 매수하도록 하였는데 최 혜에게 전화로 물어 피고인들과 최 혜 사이의 동업관계가 종료된 것을 확인하고 매수하였다는 취지로 진술하고 있다.
다만 피고인들을 고소한 최 혜만이 피고인들과 동업관계를 파기한 일이 없으며 결론적으로 피고인들은 공소사실과 같이 공장의 기계 공구 등을 처분할 권한이 없다는 취지로 주장함으로써 피고인들의 범죄사실에 부합하는 진술을 하고 있다.
그런데 기록에 의하면 피고인들과 최 혜 사이에 1984.9.17. 기계제작판매의동업계약을 체결하면서 피고인들은 현금 2,400만원을 출자하고 최 혜는 고속정밀선반 2대 등 기계 기구를 출자하기로 하였는데 최 혜가 출자하기로 한 기계 기구 등은 동인이 이를 외상으로 구입하면서 대한보증보험주식회사의 이행보증보험에 가입한 것이었는 데다가 채권관계로 공소외 1이 그 소유권을 행사하고 있었으며 이러한 형편에서 최 혜의 간청에 따라 피고인들이 출자한 돈에서 500만원을 공소외 1에게 지급하고 기계 기구 등을 찾아오게 되었던 바, 그때 공소외 1은 보험계약에 연대보증을 한 사실을 내세워 그로 인하여 발생할 손해에 대하여 피고인들이 책임진다는 각서를 하여 줄 것을 요구하면서 기계 기구의 양도를 거절하고 있었으므로 피고인 1은 그 기계대금 중 잔대금을 최 혜가 지급하지 못할 경우 그 피해를 보상하겠다는 취지의 각서(1984년 등부 제4260호 공증)를 공소외 1에게 작성 교부한 바 있었으며 이 때문에 위의 동업계약을 체결하면서 따로 위와 같이 피고인 1이 작성 교부한 이행각서를 최 혜는 3개월 내에 공소외 1로부터 회수할 것과 최 혜가 정당한 이유없이 사업수행을 할 수 없게 되었을 때에는 최 혜가 제공한 기계 기구 등 일체의 소유권은 포기한 것으로 하며 그 기계 기구 등 일체는 피고인들에게 양도한 것으로 하는 약정(1984년 등부 제4345호 공증)을 한 사실을 알 수 있다.
그럼에도 불구하고 최 혜가 약속한 대로 공소외 1로부터 각서를 회수하지 아니하여 피고인 1로서는 실질적인 원인도 없이 기계 기구의 미납채무를 대위 이행할 부담을 지게 된 데다가 최 혜가 술만 마시고 제대로 작업을 하지 아니하여 적자만 누적되자 동업관계가 더 이상 지탱할 수 없는 상태에 이르렀기 때문에 피고인들은 공소사실과 같이 물건을 처분하기에 이르렀다는 것이며 그것은 애당초의 약정대로 한 것이고 최 혜도 이를 용인하였다는 것이 피고인들의 한결같은 주장이다.
최 혜가 피고인들과 동업계약을 맺으면서 약정한 이행각서 회수의 책임을 다하지 아니한 것은 그 스스로 시인하고 있는 터이므로 피고인들의 처지로서는 최 혜가 출자하기로 한 기계 기구에 대하여 피고인들의 자금으로 인수한 데다가 그 할부금 미납채무까지 부담하게 된 것이고 거기다가 이 사건 동업계약이 존속할 수 없는 여러가지 사정이 기록에 의하여 뚜렷하므로 피고인들로서는 약정서의 기재대로 그 기계 기구의 소유권이 피고인들에게 귀속된 것으로 주장할 여지가 충분한 것이라고 아니할 수 없다.
따라서 가령 위의 물건에 관하여 피고인들에게 처분할 권한이 없다는 결론에 이른다 하더라도 피고인들에게 그 처분당시 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어려울 것이다. 원심판결은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니한 과오를 저질러 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
각 검사
【변 호 인】
변호사 안종혁 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1988.12.30. 선고 88노3044 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 범죄단체를 구성하였다는 공소사실에 대하여 동조에서 말하는 범죄단체라고 함은 특정 다수인이 일정한 범죄를 한다는 공동 목적 하에 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체의 구성원이 일응 수괴, 간부 및 단순가입자로 구분될 수 있어야 하고 또한 그 위계에 상응하는 단체를 주도할 수 있는 최소한도의 통솔체제를 갖추고 있어야 한다고 풀이한 다음 1심법원과 2심법원이 적법하게 조사한 모든 증거를 종합하더라도 피고인들이 위 법조 소정의 실체를 갖춘 범죄단체를 구성하였다고 인정하기에는 미흡하다는 이유로 무죄를 선고하고 피고인 1이 1988.2월 말경 20시경에 스텐드빠 주인 공소외 1으로부터 금 30만원을 갈취하였다는 공소사실에 대하여는 피고인 1이 피고인 2가 저지른 그 범행에 가담하였다고 인정할 증거가 없다 하여 무죄라고 판시하고 피고인 2가 1987.12. 초순경 03시에 스텐드빠 주인 공소외 2를 가해하였다는 공소사실에 대하여는 피고인 2가피고인 1, 3, 4 등이 저지른 그 범행에 가담하였다고 인정할 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 증거판단은 수긍할 수 있는 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 있다 할 수 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
이에 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인 2인에 대하여) 및 피고인
【변 호 인】
변호사 유영혁
【원심판결】
부산고등법원 1989.1.16. 선고 88노829 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 90일을 피고인 1의 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1과 그 변호인의 상고이유에 대하여,
위 피고인에 대한 강도상해의 범죄사실을 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
피고인 1에 대한 공소사실이 포함된 피고인 2에 대한 공소사실 내용을 보면, 피고인들이 공모공동하여 1988.3.15. 20:40경 부산 북구 감전 2동 소재 시내버스 정류소에서 버스에 승차하려는 피해자 1의 등뒤로 접근하여 피고인 1은 위 피해자의 등에 몸을 밀착시키고 피고인 2는 그 바로 뒤에 서서 다른 승객들의 시야를 가리며 피고인 1의 몸을 앞으로 미는 수법으로 동녀가 눈치채지 못하도록 하면서 피고인 1이 동녀가 어깨에 맨 핸드백 뚜껑을 열고 그 안에서 현금 97,000원이 든 월급봉투를 끄집어내는 것을 동녀가 뒤돌아 보면서 알아차리고 피고인 1이 손에 든 월급봉투를 다시 빼앗아 내며 도둑이야 하고 고함을 치자 이에 그 체포를 면탈할 목적으로 발로 동녀의 왼쪽 정강이 부위를 2회 차서 땅바닥에 넘어뜨리고 동녀의 비명소리를 듣고 현장으로 달려온 공소외 1이피고인 1의 멱살을 붙잡자 이에 맞서서 공소외 1의 멱살을 붙잡고 주먹으로 그의 안면을 1회 때리고, 피고인 2도 이에 가세하여 피해자 1로부터 피해 경위를 듣는 척 하면서 피고인 1을 자기가 대신 붙잡고 있을 터이니 가서 파출소에 신고나 하라고 바람을 잡으면서 서로 멱살을 잡고 있는 공소외 1과피고인 1 사이를 뜯어 내고 그 순간을 이용하여 피고인 1로 하여금 그곳으로부터 100미터 가량 도주하게 하는 것을 공소외 1이 계속 추적하여 다시 붙잡자 뒤따라 온 피고인 2는 자기가 알아서 처리할 테니 집으로 가라고 계속 바람을 잡던 중 동인이 못믿겠으니 파출소로 가야 한다고 주장하며 속지를 않자 소지하고 있던 우산으로 공소외 1의 복부를 수회 찌르고 주먹으로 그 안면을 1회 때리는 등으로, 피해자 1에게 전치 7일간을 요하는 좌측슬관절부 타박상을,
공소외 1에게 전치 7일간을 요하는 좌측안면부종창을 가하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은 피고인 1이 위 공소사실과 같은 절취행위를 하다가 발각된 사실, 피고인 2가피고인 1의 범행일시 장소에 피고인 1과 함께 피해자 1의 뒤나 옆에 서 있었던 사실, 피고인 2가피고인 1의 범행 후 피고인 1과의 관계를 감춘 채 피고인 1을 붙잡는 공소외 1로부터 피고인 1을 떼어 놓았으며 경찰관 문동환이 피고인 1을 연행하러 갔을 때 피고인 2도 그 부근에 있었던 사실 등은 인정되지만 피고인 2가피고인 1과 공모하여 그 바로 뒤에 서서 다른 승객들의 시야를 가리고 피고인 1의 몸을 앞으로 밀어 피해자 1이 눈치를 채지 못하도록 하는 등 피고인 1과 공동하여 절취행위를 하였다는 점에 부합하는 피해자 1, 유경희의 수사기관에서의 각 진술은 그들의 진술에 의하여 인정되는 범행 당시의 정황과 그들의 법정에서의 진술과의 차이 등에 비추어 쉽사리 믿기 어렵고 피고인 2가피고인 1의 체포를 면탈할 목적으로 피고인 1과 공동하여 피해자 1, 공소외 1 등에게 폭행을 가하여 상해를 가하였다는 점을 인정할 만한 적법한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 지지하였다.
그러나 피고인들이 범행장소에서 피해자 1의 뒤나 옆에 서 있었고 피고인 1이 피해자 1의 등뒤로 접근하여 그의 핸드백에서 돈이 든 봉투를 끄집어 내고 그 순간 위 피해자가 봉투를 도로 뺏으면서 도둑이야 라고 소리치자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 구타하였고 그 비명소리를 듣고 달려온 공소외 1에게 폭행을 가하였다는 것과 나아가 피고인들끼리 서로 모르는 사이인 것처럼 행동하면서 피고인 2는피해자 1이나 유경희에게 피고인 1을 자기가 붙잡고 있겠으니 파출소에 신고하라고 하고 피고인 1을 도망치도록 공소외 1로부터 떼어 놓는 등 원심이 인정한 범행전후의 피고인들의 일련의 소행만 보더라도 그들이 소매치기 범행을 공모하고 그 실행에 옮긴 사실을 짐작 못 할 바 아니고 피고인들의 제1심 공판정에서의 진술에 의하면 범행당일 피고인들이 포장마차 집에서 함께 술을 마시고 집에 돌아가기 위하여 버스정류소에 왔다는 것으로서 범행 전부터 피고인들은 행동을 같이 하고 있었으므로 그들이 우연히 그 장소에서 만난 것이 아님을 알 수 있고 소매치기 범행은 많은 경우 바람잡이 등 수인의 공범자들에 의하여 지능적으로 저질러지는 특성을 가지고 있는 점을 아울러 생각해 볼 때 피해자 1과 유경희의 피해자 측 진술만으로는 피고인들의 공모와 실행분담관계를 알 수 없다는 이유로 이들 진술을 가볍게 배척하고 피고인들의 변명을 취신한 것은 납득하기 어렵다고 아니할 수 없다.
그리고 원심은 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서에 대하여 법정에서 그 성립의 진정함이 증명된 바 없고 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하였으며 달리 공소외 1이 공판준비 또는 공판기일에 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음을 인정할 적법한 증거자료도 없으므로 위 진술조서는 증거능력이 없다고 판단하였다. 그러나 공소외 1이 제1심 및 원심법정에 출석하지 아니 한 이유에 관하여 공소외 1의 모 배금출에 대한 검사작성의 진술조서 기재에 의하면 이 사건 이후 소매치기범의 가족들이 세 차례나 공소외 1의 집을 찾아와 협박 폭언을 할 뿐만 아니라 공소외 1의 멱살을 잡고 폭행을 가하는 등 행패를 부린 사실이 있고 공소외 1이 객지에 나가 있을 뿐만 아니라 집에 오기 어려운 위와 같은 사정을 이야기하고 있으며 검찰주사보 방복용의 수사보고에 의하더라도 공소외 1이 집을 떠나 증인으로 출석하여 진술하지 못하고 있는 사정을 밝히고 있으므로 공소외 1에 대한 진술조서는 형사소송법 제314조의 진술을 요할 자가 기타 사유 즉 소재의 불명으로 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이고 그 조서의 작성형태나 진술내용에 미루어 이에 대하여 신용성의 보장을 부여하기 어려운 어떤 정황을 엿볼 수 있는 것도 아니므로 원심이 위 조서에 대하여 증거능력을 인정하지 아니한 조치는 증거능력에 관한 법리를 오해한 데 있다고 할 것이다.
이와 같이 원심판결은 피고인 2에 관한 부분에서 증거법칙을 어기고 그로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니 논지는 이유 있다.
이에 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고인 1의 상고는 이를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 가. 형사소송법 제308조, 나. 형사소송법 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
데전지방법원 1988.9.30. 선고 87노1011 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 공산품품질관리법 제6조 제1항의 규정에 의하여 품질검사대상 품목으로 지정 고시되었던 밀링머신이 이 사건 위반행위 이후인 1987.6.30. 공업진흥청 고시 제87-1231호에 의하여 그 대상에서 제외된 바 있음은 소론과 같다.
그러나 이러한 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 공산품의 품질향상에 따른 정책의 변경 등 특수한 필요에 대처하기 위한 조치에 따른 것으로 보여지므로, 이와 같이 밀링머신이 품질검사대상품목에서 제외되었다 하더라도 그 고시가 변경되기 이전에 범하여진 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라 할 것이다. 이러한 이유로 행위 당시의 법률에 따라 피고인을 처벌한 원심의 조치는 옳고, 거기에 법률의 변경에 따른 신구법 적용의 법리나 면소의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
(2) 벌금형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 심히 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
(3) 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 | 공산품품질관리법 제6조 제1항, 형법 제1조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 의정부지원(88고합276 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 75일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 선정취소전 그 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다는 것이다.
그런데 위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 원심판시 일시인 야간에 공소외 1과 강취할 것을 결의하고, 피해자 공소외 2의 집에 이르러 흉기인 낫을 들고 위 공소외 1은 각목을 들고 현관문으로 침입하여 방안으로 들어 가려는 순간, 인기척에 놀라 방문을 열고 뛰어나온 위 피해자가 피고인에게 달려들어 위 낫의 날을 잡고 피고인을 넘어뜨리는 바람에 위 낫으로 그의 손가락이 찔리게 하여 그에게 전치 약2주간의 치료를 요하는 상해를 입힘에 그쳐 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 소위를 강도치상죄로 의율 처단하고 있는 바, 강도치상죄는 그 치상의 결과가 반드시 강도의 수단인 폭행 또는 협박에 의하여 발생할 필요는 없으나 적어도 강도의 기회에 범인의 행위에 의하여 발생한 것이어야 하므로 특수강도의 경우에 범인의 강도의 수단으로서 폭행 또는 협박행위를 개시한 후에 그 폭행 또는 협박행위의 기회에 치상의 결과가 발생한 경우에만 강도치상죄가 성립된다 할 것이고 특수강도범인이 야간에 사람의 주거를 침입하여 강도의 실행의 착수가 있었다 하더라도 폭행 또는 협박행위를 개시하기 전에 피해자의 과실에 의하여 피해자가 상해를 입은 경우까지 범인에게 강도치상의 책임을 지울 수는 없다고 할 것인데, 위 원심이 인정한 이 사건의 경위에 의하면, 피고인이 낫을 들고 공소외 1과 함께 강취의 의사로 피해자의 주거에 침입하여 방안에 들어서려는 순간 피해자가 피고인을 체포할 목적으로 방문을 열고 뛰어 나와서 피고인에게 달려들어 피고인이 들고 있던 위 낫의 날을 잡고 피고인을 넘어뜨리는 과정에서 낫날에 그 손가락이 찔려 상처를 입었던 것으로서, 피고인에게 피해자가 달려들 당시에는 피고인은 낫을 휘두른다거나 낫을 겨누는 등의 폭행 또는 협박행위를 개시하지 아니한 채 그냥 방에 들어가려고 했던 것 뿐이었고, 피해자에 의하여 넘어진 다음에도 이에 저항하는 어떤 행위도 취하지 아니하였던 것이므로 (이 점은 당심법정에서의 위 피해자의 진술에 의하여 인정할 수 있다) 위 피해자의 치상이 피고인의 강도행위의 기회에 피고인의 행위에서 연유되었다고 볼 수 없고 오히려 그것은 피해자 자신의 적극적 공세행위로 인하여 초래된 것이라고 볼 것이며 그밖에 달리 피고인의 강도의 기회에 피고인의 폭행 또는 협박행위로 인하여 피해자가 치상케 되었음을 인정할 증거라고는 당원이 믿지 아니하는 피고인의 경찰에서의 진술 및 검찰에서의 제1회 진술 이외에는 다른 증거가 없으므로, 결국 이 사건에 있어 위 피해자의 치상의 결과를 피고인에게 귀책시킬 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 유죄로 인정한 강도치상사실은 범죄로 되지 아니하거나 또는 범죄의 증명이 없는 경우로서 무죄에 해당됨에도 불구하고 잘못 유죄로 판단한 것이니, 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 강도치상죄에 관한 법리오해의 위법이 있어 이 점에서 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 이 사건 강도상해의 공소사실에 포함된 아래 특수강도미수사실에 대하여 공소장변경절차를 취함이 없이 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 타인의 금품을 강취할 것을 경의하고 공소외 1과 공동하여, 1988.9.10. 01:30경 경기 벽제읍 (상세 지번 생략) 피해자 공소외 2(28세)의 집에 이르러 피고인은 비닐봉지로 복면(증 제2호)을 하고 흉기인 낫(증 제3호)을 들고 위 공소외 1은 각목(증 제4호)을 들고 현관문으로 침입, 방안으로 들어가려는 순간 인기척에 놀라 뛰어 나온 위 피해자가 피고인에게 달려들어 위 낫의 날을 잡고 피고인을 넘어뜨리는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술.
1. 증인 공소외 2의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술.
1. 원심 제1, 2차 공판조서 중 피고인의 판시사실에 부합하는 진술기재.
1. 검사 작성의 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재.
1. 사법경찰관사무취급 작성 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재.
1. 공소외 4 작성의 진술서 중 이에 부합하는 진술기재.
1. 사법경찰관사무취급 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재.
1. 압수된 겨울용 반외투 1점(증 제1호), 비닐복면 1점(증 제2호), 낫 1개(증 제3호), 각목 1개(증 제4호), 비닐봉지 1개(증 제5호)의 각 현존등을 종합하면 이를 인정할 수 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시행위는 형법 제334조 제1항, 제30조에 해당하므로 그 정하여진 형 중 유기징역형을 선택하고, 위 미수이므로 형법 제25조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하고, 피고인이 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않을 뿐 아니라 피해정도가 경미한 점 등 정상에 참작할 만한 사유있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수 중 75일을 위 형에 산입한다.
【피고인의 주장에 대한 판단】
피고인은 이 사건 범행당시 음주만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 취지로 심신장애의 주장을 하는 듯하나, 앞서 본 각 증거에 의하면, 피고인이 당시 약간 술에 취하여 있었으나 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었다고는 인정되지 아니하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【무죄부분에 대한 판단】
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는,
"피고인은 타인의 금품을 강취할 것을 결의하고 공소외 1과 합동하여 1988.9.10. 01:30경 경기 벽제읍 (상세 지번 생략) 피해자 공소외 2(28세)의 집에 이르러 피고인은 비닐봉지로 복면을 하고 흉기인 낫을 들고 위 공소외 1은 각목을 들고 현관문으로 침입, 방안으로 들어가려는 순간 인기척에 놀라 뛰어나온 위 피해자에게 낫을 겨누어 겁을 주었으나 위 피해자가 이에 굴하지 아니하고 달려들어 엎어치기로 넘어뜨리는 바람에 위 낫으로 그의 손가락이 찔리게 하여 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 제1수지열상등을 가함에 그치고 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다"라고 함에 있는 바, 과연 피고인이 상해의 고의로 이건 상해의 결과를 발생시킨 것인가의 점에 관해 살피건대, 검사 제출한 모든 증거에 의하더라도 이를 인정할 아무런 증거없고, 다만 위에서 본 각 증거들에 의하면 피해자가 낫을 들고 아무런 반항없이 서 있는 피고인에게 달려들어 낫을 빼앗으려다가 그 날을 잘못 잡아 이건 상해의 결과가 발생한 사실을 인정할 수 있는 바, 결국 이 사건 강도상해의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이고, 원심이 공소제기의 범위내에서 공소장변경없이 유죄로 인정한 강도치상의 사실의 요지는 "피고인은 타인의 금품을 강취할 것을 결의하고 공소외 1과 합동하여 1988.9.10. 01:30경 경기 벽제읍 (상세 지번 생략) 피해자 공소외 2(28세)의 집에 이르러 피고인은 비닐봉지로 복면(증 제2호)를 하고 흉기인 낫(증 제3호)을 들고 위 공소외 1은 각목(증 제4호)를 들고 현관문으로 침입, 방안으로 들어가려는 순간 인기척에 놀라 뛰어나온 위 피해자가 피고인에게 달려들어 위 낫의 날을 잡고 피고인을 넘어뜨리는 바람에 위 낫으로 그의 손가락이 찔리게 하여 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 제1수지열상등을 입힘에 그쳐 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다."라고 함에 있는 바, 앞서 살펴본 바와 같이 이는 범죄로 되지 아니하거나 또는 범죄사실의 증명이 없는 경우이므로 형사소송법 제325조에 의하여 역시 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소제기의 범위내에서 공소장 변경없이 특수강도미수죄로 처단하는 이상 따로 주문에서 이를 표시하지는 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 진성규(재판장) 김기수 백현기 | 형법 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(88고합975,1008 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 80,000,000원에 피고인 2를 판시 제2의 가죄에 대하여 징역 8월에 판시 제2의 나죄에 대하여 징역 2년 6월 및 벌금 120,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 각 금 400,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
원심파결선고전의 구금일수 150일씩을 피고인 1에 대한 위 징역형과 피고인 2에 대한 위 판시 제2의 나죄에 징역형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 판시 제2의 가죄에 관하여 1년간, 판시 제2의 나죄에 관하여 3년간 위 각 징역형에 집행을 유예한다.
피고인 1로부터 금 100,000,000원을 추징한다.
피고인들에 대하여 위 벌금 상당액의 각 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 첫째, 배임수재부분에 관하여, 피고인이 상피고인 2로부터 원심판시의 금원을 수령한 것은 사실이나 이는 피고인이 사단법인 대한민국재향○○○(이하 ○○○라 약칭한다)의 총무국장으로서 ○○○에서 추진하는 골프장건설업무를 담당하여 골프장부지를 선정함에 있어, 여러가지 여건상 상피고인 소유의 임야를 포함한 그 부근토지를 골프장부지로 적당하다고 보아 추천함으로써 ○○○에서 상피고인 소유의 임야 약 30만평을 사들이게 되었고, 또 ○○○에서 직접 전면에 나서서 골프장부지를 매수하면 지가가 앙등하는 등의 부작용이 발생할 것이 예상되어 그곳 사정에 밝은 상피고인으로 하여금 중간에서 부지를 매입하여 ○○○에 전매하도록 하게 되자, 이에 대하여 고마움을 느낀 상피고인이 의례적으로 판시금원을 지급한 것일 뿐 피고인이 상피고인으로부터 골프장부지를 시세보다 비싼 값에 매수하기로 한다거나 상피고인 이외의 다른 사람으로부터는 토지를 매수하지 말아달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 그 사례비조로 돈을 교부받은 것이 아니며,
둘째, 조세포탈부분에 관하여, ○○○는 골프장부지로 공소외 1 소유의 임야 27,660평을 매수하고자 하였으나 동인이 ○○○에 매매하면 세원이 노출될 것을 꺼리고 응하지 않으므로 부득이 양도소득세를 ○○○가 부담하는 조건으로 그 임야를 매수한 다음 실거래가격에 따른 양도소득세를 납부하고자 하였는데, ○○○의 자금 사정상 일시에 납부하기가 어려워서 이를 지가와 입목대금에 대한 양도소득세로 나누어 우선 지가에 대한 세금만을 납기내에 납부하고 나머지 입목대금에 상응하는 세금은 이듬해에 납부하기로 하여, 이에 따라 우선 지가에 대한 양도소득세만을 납부한 것이므로 결과적으로 세법상 과세표준을 실제보다 적게 신고한 것이 되었다고 하더라고 위 ○○○로서는 탈세의 범의가 있었다고 할 수 없고, 더우기 피고인은 ○○○의 대표자도 아니고 실무자로서 상부의 지시에 의하여 범법여부도 알지 못한 채 이를 실행한 것에 지나지 않으며,
셋째, 산림법 위반부분에 관하여, 이 사건에서 문제된 골프장건설은 관련부처에서 내부적으로 인가가 된 상태에서 ○○○장인 공소의 공소외 2와 사무총장인 공소외 3의 지시에 따라 시공업자인 (주)△△의 건설담당자들이 사전공사를 한 것이지 피고인이 사전공사를 하도록 지시하거나 산림훼손에 직접 관여한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 이 사건 범죄사실을 모두 저지른 것으로 사실을 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,
제2점은, 설사 피고인이 유죄로 인정된다 하더라고 피고인은 61세의 고령으로 ○○○를 위해서 일하는 과정에서 이 사건 범행을 저지르게 되었고, 현재 지병인 간장병 때문에 건강이 악화일로에 있는 점 등을 고려하면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 피고인 2 변호인의 항소이유의 요지
제1점은, 첫째 배임증재부분에 관하여, 피고인이 상피고인 1에게 원심판시 제1의 가의 금원을 지급한 것은 사실이나, 이는 피고인이 ○○○의 부탁에 따라 중간에서 골프장부지를 매입하여 ○○○에 전매하는 역할을 하는 과정에서 상당한 이득을 얻게 되어 그 이익금 중 6억원 정도를 ○○○ 회관 건립기금으로 기부하기로 한 후 그 기부금의 일부조로 지급한 것일 뿐 판시와 같이 부정한 청탁을 하고 그 사례비조로 지급한 것이 아니고, 둘째, 조세포탈부분에 관하여, 피고인이 ○○○를 위하여 임야를 구입함에 있어 편의상 공소외 6의 명의를 빌어 계약을 체결하기는 하였으나, 그의 이름으로 소득세과세표준확정신고를 함에 있어서 내무부 고시가격에 준한 평당 2,000원으로 신고를 한 이상 그 가격이 실제거래가격과 다소 차이가 있다고 하더라고 그와 같은 사유만으로써는 이를 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에서 말하는 사기기타 부정한 행위에 해당한다고는 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 공소사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용하여 피고인을 처벌한 것은 사실을 오인하였거나 위 법률에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고,
제2점은, 설사 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라고 피고인이 ○○○를 위하여 일하는 과정에서 이 사건 범행을 저질렀고, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 포탈한 세금도 추가납부한 점 등을 고려하면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단
(1) 배임수재 및 산림법위반부분
원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 ○○○의 총무국장 또는 사업국장으로 재직하면서 ○○○에서 추진하는 골프장건설업무에 관하여 그 부지의 선정, 매수, 조성공사 등 제반업무를 사실상 책임을 맡아 처리하던 중, 골프장부지를 매수함에 있어서는 그 매수대상토지의 정확한 시가를 조사하여 적절한 대금 등을 지불토록 함으로써 과다한 지출을 방지하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 피상고인 피고인 2로부터 동인이 우선 경기 화성군 동탄면 신리 및 중리일대 토지를 원소유자로부터 매수하여 이를 평당 11,000원씩 ○○○에 전매토록 하게 하여 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 그 가격이 실제거래가격보다 적어도 평당 1,000원 이상 비싸다는 사실을 인식하면서도 이를 승낙한 다음 그 사례비조로 원심판시의 금원을 수령한 사실과 골프장건설공사를 감독하면서 당국의 허가를 받지 않은 채 시공업자로 하여금 원심판시의 입목을 벌채하게 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
(2) 조세포탈부분
위에서 든 증거에 의하면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 4 소유의 임야 27,660평을 양도소득세를 ○○○에서 부담하는 조건으로 평당 8,000원씩 합계 221,280,000원에 매수하였으면서 이에 대한 양도소득세 등을 포탈하기 위하여 위 임야의 매수가격이 평당 1,818원인 것처럼 허위의 매매계약서를 작성한 후 이를 관할세무서에 자산양도차익예정신고를 하면서 제출하여 위 임야의 실제양도차액 191,280,000원 상당을 누락케 하고, 정부가 당해 세목의 과세표준을 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 한 채 세금의 납부기한을 경과케 함으로써 위 누락액에 대한 양도소득세와 방위세를 포탈한 사실을 넉넉히 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인의 위와 같은 소위는 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에 해당할 뿐만 아니라 이에 대한 범의도 있었다고 보아야 할 것이고, 피고인이 ○○○의 대표자가 아니고 상사의 지시 또는 결재가 있었다하여 그 범죄의 성립에 소장이 있는 것도 아니므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
그러나 직권으로 그 포탈세액에 관하여 보건대, 조세포탈범에 대한 형벌이 탈세자의 반사회성 내지 반도덕성에 착목하여 이에 대한 제재로서 가하여지는 것임에 비추어 볼 때 단지 무신고, 무납부 등 세법규정상의 제의무를 이행하지 아니하는 자에 대하여 본세에 덧붙여서 부과되는 가산세는 일종의 행정벌적 성격을 띤 것이므로 조세포탈죄에 있어서의 포탈세액에는 이를 포함시킬 수 없다고 봄이 상당하다 할 것인바, 원심은 피고인이 위와 같이 사기 기타 부정한 방법으로 실제양도차액을 누락케 함으로써 이에 대한 양도소득세 64,500,429원과 방위세 12,957,468원을 포탈한 것으로 사실을 인정하고 있으나, 한편 원심이 들고 있는 공소외 5 작성의 진술서(수사기록 제263, 264면)의 기재에 의하면, 위 양도소득세에는 10,510,986원의 가산세, 방위세에는 2,159,578원의 가산세가 각 포함되어 있는 사실이 인정되고, 달리 반증이 없으므로 결국 원심이 위 양도 차액누락분에 대한 포탈세액을 산정함에 있어 위에서 본 가산세까지 포함시키는것은 조세포탈죄에 있어서의 포탈세액산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 한편 피고인의 위 죄는 원심판시의 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 원심의 위와 같은 잘못은 판결 전부에 영향을 미쳤다 할 것이므로 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이다.
나. 피고인 2의 항소이유에 대한 판단
(1) 배임증재부분
원심이 적법하게 조사 채택한 증거를 종합하면, 피고인이 상피고인에게 원심판시와 같은 부정한 청탁을 하고 그 사례비조로 그 판시의 금원을 지급한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 항소논지는 이유없다.
(2) 조세포탈부분
위에서 든 증거에 의하면, 피고인이 실제로는 소유인 임야 27,330평을 공소의 공소외 6의 이름으로 ○○○에 평당 11,000원씩 합계 300,630,000원에 매도하고서도 관할세무서에 86년도 소득세과세표준확정신고를 함에 있어 그 매도가격이 평당 2,000원인 것처럼 허위의 매매계약서를 작성, 제출하여 위 임야의 실제양도차액 220,950,000원 상당을 누락케 함으로써 정부가 당해 세목의 과세표준을 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 한 채 세금의 납부기한을 경과케 하여 위 누락액에 대한 양도소득세와 방위세를 포탈한 사실이 충분히 인정되고 이와 같이 피고인이 과세표준을 실제거래가의 5분의 1정도에 불과한 것으로 허위작성된 매매계약서를 첨부하여 과소신고한 행위나 타인명의로 한 양도차액확정신고행위는 어느 것이든 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈한 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 점에 대한 항소논지 역시 이유없다.
그러나 직권으로 그 포탈세액에 관하여 보건대, 원심은 위 피고인이 위와 같이 사기 기타 부정한 방법으로 실제양도차액을 누락케 함으로써 포탈한 양도소득세가 115,110,744원, 방위세가 23,214,260원인 것으로 판시하고 있으나, 최 병조 작성의 진술서(수사기록 제372, 373면)의 기재에 의하면, 위 양도소득세에는 19,185,124원의 가산세, 방위세에는 3,869,043원의 가산세가 각 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는데, 앞서 실시한 바와 같이 조세포탈죄의 포탈세액에는 그와 같은 가산세를 포함시킬 수 없다 할 것이므로 결국 이 부분에 관한 원심판결에는 조세포탈죄의 포탈세액산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
(3) 배임증재부분에 관한 양형
피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 연령, 성행, 전과관계 및 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 제반사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
3. 결론
따라서 피고인들의 항소는 결국 모두 이유있음에 귀착되므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하여 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 피고인 1의 판시 1의 나. 양도소득세포탈세액을 64,500,429원에서 53,989,443원으로, 방위세포탈세액을 12,957,468원에서 10,797,890원으로, 피고인 2의 판시 2의 나. 양도세포탈세액을 115,110,744원에서 95,925,620원으로, 방위세포탈세액을 23,214,260원에서 19,345,217원으로 각 고치는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 각 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시소위 중 판시 1의 가. 배임수재의 점은 형법 제357조 제1항에, 판시 1의 나. 조세포탈의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여 쓴다) 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조에, 판시 1의 다. 산림훼손의 점은 산림법 제118조 제1항 제1호에, 피고인 2의 판시소위 중 판시 2의 가. 배임중재의 점은 형법 제357조 제2항에, 판시 2의 나. 조세포탈의 점은 포괄하여 특가법 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 각 해당하는 바, 그 소정형 중 판시 특가법위반죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 배임수재 및 배임증재, 산림법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택한 후 특가법위반죄에 대하여는 같은 법 제8조 제2항에 의하여 그 소정의 벌금형을 각 병과하기로 하고, 피고인 1의 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 중한 판시 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 한편 피고인 2의 판시 배임증재죄는 약식명령이 확정된 판시 첫머리 산림법위반죄와, 판시 특가법위반죄는 약식명령이 확정된 판시 첫머리 국토이용관리법위반죄와 각기 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 같은 법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하며, 피고인들에게는 각기 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 각 작량감경을 한 다음, 각 소정의 형기 및 액수범위내에서 피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 80,000,000원에, 피고인 2를 판시 2의 가. 죄에 대하여 징역 8월에, 판시 2의 나. 죄에 대하여 징역 2년 6월 및 벌금 120,000,000원에 각 처하고, 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니할 때에는 같은 법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 각 금 400,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 150일씩을 피고인 1에 대한 위 징역형과 피고인 2에 대한 위 판시 2의 나. 죄의 징역형에 각 산입하되, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2는 벌금형 이외의 전과가 없으며, 모두 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 포탈세액을 추가로 전액 납부한 점 등 각기 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 판시 2의 가. 죄에 관하여 1년간, 판시 2의 나. 죄에 관하여 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 피고인 1이 판시 1의 가. 범행으로 취득한 금 100,000,000원은 형법 제357조 제3항 전문에 의하여 몰수하여야 할 것이나 이미 처분하여 몰수할 수 없으므로 같은 항 후문에 의하여 그 가액인 금 100,000,000원을 위 피고인으로부터 추징하며, 형사소송법 제334조 제1항을 적용하여 위 벌금에 상당한 금액의 각 가납을 명한다.
무죄부분
이 사건 공소사실 중
(1) 피고인 1이 공소의 공소외 1과 공동하여 1986.10.29.경 서울 (주소 1 생략) 3층 ○○○ 사무실에서 경기 화성군 (주소 2 생략) 임야 27,660평을 그 소유자 공소외 4의 대리인인 위 공소외 1로부터 평당 8,000원씩 합계 221,280,000원에 매수하면서 양도소득세의 신고 및 부담은 매수자인 ○○○가 맡기로 하여, 그 무렵 그곳에서 마치 위 임야의 매수가격이 평당 1,818원씩인 것처럼 허위의 매매계약서를 피고인이 작성한 후 같은 해 12.26. 수원세무서장에게 자산양도차익예정신고 과세표준신고를 하면서 위 허위매매계약서를 제출하여 위 임야의 실제양도차액 191,280,000원 상당을 누락케 하고, 1987.3.31. 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 하여 그 무렵 위 세금의 납부기한을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 위 누락액에 대한 양도소득세 64,500,429원, 방위세 12,957,468원을 포탈하였다는 점에 있어 양도소득세 중 10,510,986원과 방위세 중 2,159,578원 부분.
(2) 피고인 2가 1986.3.11. 위 ○○○ 사무실에서 경기 화성군 (주소 3 생략) 소재 임야 18,990평과 같은 면 중리 산 143,144 소재 임야 8,340평 도합 27,330평을 평당 11,000원씩 합계 300,630,000원에 ○○○에 매도하고도 위 임야의 매도가격이 평당 2,000원인 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하고, 1987.5.30. 수원세무서장에게 86년도 소득세과세표준확정신고를 하면서 위 허위매매계약서를 제출하여 위 임야의 실제양도차액 220,950,000원 상당을 누락케 하고, 1987.6.26. 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 하여 그 무렵 위 세금의 납부기한을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 위 누락액에 대한 양도소득세 115,110,744원, 방위세 23,214,260원을 포탈하였다는 점에 있어 양도소득세 중 19,185,124원과 방위세 중 3,869,943원 부분은 각기 앞서 항소이유에 대한 판단에서 실시한 바와 같이 조세포탈액에 포함시킬 수 없는 가산세이므로 이에 대하여는 조세포탈죄가 성립된다고 할 수 없어 결국 범죄로 되지 아니하거나 범죄 사실의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이나 이는 유죄로 인정되는 판시 조세포탈죄와 피고인별로 각기 1죄의 일부인 관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안문태(재판장) 김능환 이재철 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조, 조세범처벌법 제9조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지방법원 1988.3.3. 선고 87노1293 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 경찰이래 원심법정에 이르기까지 공소외 1 등이 잔치집에 간다며 승용차대여 알선 및 운전을 부탁하여 그런줄만 알고 차량대여료 10,000원, 수고비 25,000원을 받고 승용차를 빌려 동인들이 지시하는 대로 이 사건 피해자의 집 근처까지 운전하여 간 것이고 동인들과 공모한 것이 아니라고 하면서 공소외 1 등이 하차한 후 승용차 안에서 대기하고 있다가 지루하여 마을 앞 도로로 낚시구경을 하기 위하여 왔다 갔다 하였고 검거되기 직전에 마을사람들이 차를 세우려는 것을 듣지 못하였으며 차내에 적재하였던 정부미포대에 든 물건이 절단기 등인 사실은 경찰관의 검문으로 처음 알게 되었다고 변소하고 있으며 제1심 증인 서 재수의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술의 요지는 마을주민으로부터 도난사건을 듣고 피고인의 차가 이와 관련이 있는 것으로 생각하던 차 위 차가 마을 3거리에서 회전중이어서 손으로 신호를 보내며 소리를 질러 정지하라고 하였는데도 도망가는 것처럼 보였다는 것이나 이는 동인의 막연한 추측이라 할 것이고, 차 숙, 김 양문, 나 정남, 박 희열, 강 두원 등의 경찰에서의 각 진술내용은 모두 피고인의 공모사실을 입증할 자료로 삼기에 부족하며 원심증인 임 문수의 증언요지는 다른 도난사건으로 이 사건 공범들인 위 장 하연, 2를 검거하여 장물처분경위를 조사하는 과정에서 일부 장물을 피고인의 소개로 순천에서 팔았다는 공소외 2의 진술에 의하여 광주교도소에 수감되어 있던 피고인을 참고인으로 수사하여 본 결과 피고인이 1987.6. 초순경 공소외 2에게 그림판매를 소개한 적이 있다고 진술한 바 있다는 것이나 피고인은 원심법정에서 공소외 1, 2가 구속되어야 피고인이 누명을 벗고 진상이 밝혀질 것 같아서 허위진술을 하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 위 임 문수가 피고인을 조사하는 과정에서 한 피고인의 위 진술은 그 신빙성이 희박할 뿐 아니라, 공모사실에 관하여 피고인이나 공소외 12 등이 모두 이를 부인하고 있는 이 사건에 있어서 이를 가지고 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼기 어렵다고 한 다음 오히려 피고인은 이 사건 당시 광주에서 보일러 등 철물을 취급하는 사업에 종사하고 있으면서 일시 휴업하고 있던 기간중 공소외 1, 2로부터 잔치집에 가기 위한 운전을 부탁받았고 실제로 차량대여료 및 수고비를 교부받은 점, 마을 주민들이 지서에 신고하는 등 마을이 상당히 소란스러운 상황이었는데도 3시간 이상 도주하지 아니하고 공소외 1 등을 기다리며 마을 앞 등지에서 대기하고 있었던 점, 범행도구와 공소외 1의 주민등록증이 들어 있는 양복상의가 차안에 있었는데도 이를 버리거나 은닉하지도 아니하고 그대로 싣고 다니다가 경찰관의 검문에 순순히 응한 후 차량수색에 의하여 비로소 그 도구 등이 발견된 점 등에 비추어 볼 때 공소외 1 등과 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
그러나 피고인이 주장하는 내용은 공소외 1 등에게 자가용영업행위를 한 데에 불과하다는 것이지만 먼저 범행장소에 이르기까지의 경위에 대하여 볼 때 잔치집인지 상가집인지에 대하여 말을 바꾸고 있고 잔치집에 온 차가 그 집 앞과 다소 떨어진 곳에 정차하여 대기하고 있었으며, 차를 빌려 타고 온 경우라면 차를 타고 온 사람이 돌아갈 시간을 확실히 말해 주었어야 하는데 그런 것이 없는데다가 시골에서 잔치집이라면 사람의 내왕이 많아 일견하여 이를 알 수 있고 또 운전사에 대하여 식사대접이 있었을 터인데 밤 9시까지 멀리 떨어져 기다리면서 그 집에 들어가 보지도 아니한 사실 등 통상의 경우로서는 이해하기 어려운 극히 이례적인 사실을 진술하고 있고, 둘째 피고인은 처음에 차가 정지한 지점에서 계속 대기하고 있지 아니하고 그곳으로부터 큰길과 만나는 곳까지 여러차례 왕래하다가 공소외 1 등의 범행이 발각되어 마을안이 소란스럽자 이번에는 일단 마을 입구를 벗어나서 강진과 도암면 소재지간의 큰 도로를 따라 왕복하던 중 검거되었는 바, 대가를 받고 차를 운전하여 와서 손님이 다시 탈 때까지 대기해야 되는 사람으로서는 함부로 대기지점을 벗어나서 그 근처에서 배회할 수가 없는 노릇이며 일단 마을이 소란스러워진 후에는 마을 앞길을 벗어나 큰길을 왕래하면서 다시 마을 앞 길에 접어 들지 않은 점에 미루어 보면 피고인의 주장처럼 바람을 쏘이러 바닷가에 갔던 것으로 보기 보다는 마을이 소란스럽자 일단 앞길을 벗어난 후 공범들이 도주하여 올 것을 기대하며 동인들을 차에 태워 도주하고자 큰 길을 계속 왕래하고 있었던 것으로 추측하는 것이 보다 사리에 맞는다고 여겨진다.
또한 피고인과 공소외 1, 2 등과의 관계에 대하여 볼 때 피고인은 원래 공소외 2를 통하여 공소외 1을 알게 된 것인데도 검거될 때부터 일관하여 주민등록증의 발견으로 인적 사항이 드러난 공소외 1에 대해서만 안다고 진술하고 공소외 2에 대해서는 전혀 모르는 것으로 진술하여 이 사건 공소장에도 동인에 대하여는 성명불상자로 기록되고 있을 정도로 공소외 2를 감싸주고 있었으며 공소외 1 또한 증명서와 중요서류가 들어 있는 양복상의를 피고인의 차에 벗어두었던 점을 보아도 피고인이 단순히 대가를 받고 차를 제공하였던 관계로만 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국 피고인은 공범들인 공소외 1, 2 등과의 친밀관계, 범행장소에 이르게 된 경위 및 그후 검거되기까지의 행동과 그에 대한 피고인의 변명내용 등에 비추어 볼때 피고인이 그들과 범행을 공모하였거나 아니면 적어도 그들이 이 사건 범행을 하려는 것을 알면서 이를 용이하게 한 것이라고 볼 수 있는데도 원심이 피고인의 사리에 맞지 않는 변명을 받아들여 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 원심은 그대로 유지될 수 없으며 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 김상원 김주한 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 류원종
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.9. 선고 86노7300 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단기록에 의하면, 피고인과 변호인이 제1심공판정(제3회 공판기일)에서, 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 관하여 성립의 진정함과 그 내용 및 진술의 임의성을 인정하고, 사법경찰관 작성의 서 기봉, 안 홍진에 대한 각 진술조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거쳤음이 분명하므로, 위 각 조서가 증거능력이 없는 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
검사가 피고인을 근로기준법위반죄로 공소를 제기하면서 피고인이 공소외 1주식회사의 대표이사로서 "1982.10.20.부터 1984.11.5.까지 사이에" 9회에 걸쳐 택시운전사인 공소의 서 기붕, 김 선빈, 김 명건 등 3인에게 임금을 지급함에 있어서 그들이 향토예비군훈련 및 민방위훈련을 받느라고 일하지 못한 시간에 해당하는 임금 합계 금 46,640원을 공제하고 지급하였다고 공소사실을 기재하였는데, 원심은 첫번째 범죄의 시일이 "1982.10.2."로 공소장에 기재된 것은 "1982.10.20."의 오기임이 명백하다고 보아 범죄의 시일을 "1982.10.2.부터 1984.11.5.까지 사이"로 사실을 인정하였음은 변호인이 주장하는 바와 같다.
그러나 기록에 의하면, 원심이 위와 같이 오기된 첫번째 범죄의 시일을 사실대로 바로 잡는 것은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하고 또 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다고 보아, 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 공소장에 기재된 공소사실과 다르게 첫번째 범죄의 시일을 "1982.10.20."로 인정한 것은 정당하다고 보이므로 ( 당원 1987.7.21. 선고 87도546 판결; 1980.2.12. 선고 79도1032 판결 등 참조), 원심이 이 점에 관하여 불고불리의 원칙을 위반한 것이라는 논지도 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제3점 및 제4점에 대한 판단
증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는것 인 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 증거취사나 사실인정과정에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 증거도 없이 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
4. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단
원심이 적법하게 확정한 사실관계로 미루어 보면 택시운전사인 공소외인들 3인이 향토예비군훈련 및 민방위훈련을 받느라고 일하지 못한 날에 대하여 기본급으로 책정된 임금의 지급을 위 공소외 회사에게 청구한 것이 권리의 남용에 해당되지 않으며, 이 사건 범행에 관하여 피고인에게 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
5. 같은 상고이유 제6점에 대한 판단
"타인을 사용하는 자는 그가 고용하는 자가 예비군대원으로 동원되거나 훈련을 받는 때에는 그 기간을 휴무로 하거나 그 동원이나 훈련을 이유로 볼이익한 처우를 하여서는 아니된다"는 향토예비군설치법 제10조, "타인을 고용하는 자는 그가 고용하는 자가 민방위대원으로 동원되거나 훈련을 받는 때에는그 기간을 휴무로 하거나 이를 이유로 불이익한 처우를 하여서는 아니된다"는 민방위기본법 제23조, '사용자는 근로자가 근로시간중에 선거권 기타 공민권의 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는 경우에는거부하지 못한다'는 근로기준법 제9조 본문, '임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다'는 같은 법 제36조 제1항 본문 등의 규정취지와, 공소외 1주식회사와 위 공소외인들 3인을 포함한 운전사들간에 체결된 근로계약의 내용, 임금지급방법(일당도급제의 일종인 일당적치제), 근로형태 등, 원심이 적법하게 확정한 사실관계로 미루어 볼때, 원심이 비록 이 사건의 경우와 같이 임금의 지급형태가 일당도급제라고 할지라도 사용자는 향토예비군훈련이나 민방위훈련으로 인하여 일을 하지 못한 피고용자에 대하여 최소한의 임금을 지급하여야 할 것인데 그 최소한의 임금은 일당으로 간주되는 금액 중 기본급으로 책정된 금액으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
6. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형사소송법 제254조, 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 장기욱
【원심판결】
서울고등법원 1989.2.2. 선고 88노2885 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유 제1점과 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 고의로 사람을 살해한 사실을 인정할 수 있고 원심판결에 경험법칙과 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 피고인의 상고이유 제2점과 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
살인죄에 있어서는 자수가 형의 필요적 감경 또는 면제사유가 아니므로 피고인이 죄를 범한 후 자수하였다는 주장은 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 형의 감면의 이유되는 사실의 진술에 해당하지 않는다. 따라서 피고인이 자수를 하였다고 하더라도 법원이 자수를 사유로 형을 감경 또는 면제할 필요가 없다고 인정할 때는 피고인이 죄를 범한 후 자수하였으니 형을 감경 또는 면제하여 달라는 피고인의 주장에 대하여 반드시 판단을 명시하여야 하는 것도 아니다 ( 당원 1988.11.8. 선고 87도1059 판결
1988.8.23. 선고88도 1212 판결; 1987.7.7. 선고 87도945 판결 등 참조).
그러므로 원심판결에 피고인의 자수주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
3. 피고인의 상고이유 제3점에 대한 판단
이 사건에 있어서와 같이 징역 7년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형사소송법 제323조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.24. 선고 86노5377 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결은 피고인이 1985.7.13. 제1종 보통자동차운전면허시험에 응시하여 그날 합격통지를 받고 교양교육을 마친 뒤 자동차운전면허증이 7.15. 교부된다는 통고를 받았으며, 7.18. 강원도지사로부터 교부일자가 7.15.로 기재된 자동차운전면허증을 등기우편으로 수령한 사실을 인정한 다음, 피고인에 대한 자동차운전면허는 자동차운전면허증에 기재된 교부일자인 7.15. 부여된 것으로 보아야 한다는 요지의 이유로, 피고인이 7.17. 자동차를 운전하다가 일으킨 이 사건 교통사고에 관하여 도로교통법상의 무면허운전금지위반죄에 대하여는 무죄를 선고하고, 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 피고인의 자동차운전행위가 무면허운전에 해당되지 아니함을 전제로 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다.
2. 도로교통법에 의하면, 자동차 등을 운전하고자 하는 사람은 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사(이하 "시.도지사"라 한다. 제3조)의 운전면허를 받아야 하고( 제68조 제1항), 누구든지 제68조의 규정에 의하여 시ㆍ도지사의 운전면허를 받지 아니하고 자동차 등을 운전하여서는 아니되는 바( 제40조 본문), 운전면허를 받고자 하는 사람은 운전면허시험에 합격하여야 하며, 그 합격한 사람에 대하여는 운전면허증을 교부하도록( 제69조) 규정되어 있는 바, 이들 규정의 내용과 취지를 종합하여 고찰하면, 운전면허신청인이 운전면허시험에 합격하기만 하면 운전면허의 효력이 발생한다고는 볼 수 없겠지만, 시ㆍ도지사로부터 운전면허증을 현실적으로 교부받아야만 운전면허의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니고, 운전면허증이 작성권자인 시ㆍ도지사에 의하여 작성되어 운전면허신청인이 이를 교부받을 수 있는 상태가 되었다면 그때 운전면허의 효력이 발생한다고 보아야 할 것이요, 이 경우 운전면허신청인이 운전면허증을 교부받을 수 있는 상태가 되었는지의 여부는 특별한 다른 사정이 없는 한 운전면허증에 기재된 교부일자를 기준으로 결정하는 것이 상당하다고 판단된다.
그렇다면 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고 운전면허신청인에게 운전면허증이 현실로 교부되어야만 운전면허의 효력이 발생한다고 보아야 한다는 전제에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 도로교통법 제68조 제1항, 제69조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김정구
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.6.22. 선고 84노1622 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심의 판시 제2범죄사실에 대하여,
원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 한 용숙(이하 피해자라고 한다)과 서울우유협동조합(이하 조합이라고 한다) 을지로 2, 3가 보급소(이하 보급소라고 한다)의 양도계약을 체결하면서 조합으로부터 대여받은 냉장고 29대를 피고인의 소유인 것처럼 가장하고 이를 진실로 믿은 피해자와 그 대금을 대당 금 100.000원 가량씩 합계 금 2,900,000원으로 정하고 그 대금을 총 양도대금 25,900,000원에 포함시켜 이를 교부받아 편취한 것이라고 인정하였는 바 기록에 의하면 피고인은 판시와 같은 기망, 편취행위를 부인하고 있으므로 살피건대, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 위 범죄사실에 관한 증거로는 검사작성의 조 승배에 대한 진술조서와 조 승배 작성의 진술서, 사법경찰리 또는 검사 작성의 피해자에 대한 각 진술조서와 피해자의 제1심과 원심에서의 증언이 있는 바, 위 조 승배에 대한 진술조서나 그의 자술서는 조합과 피고인과의 냉장고 대여에 관한 것이어서 피고인이 판시와 같은 돈을 편취한 것이라고 인정할 자료가 된다고 할 수 없고, 한편 피고인과 피해자간의 계약서(수사기록 14면)에 의하면 냉장고의 대수나 그 내역이 기재되어 있지 아니하고 가계약서로 되어 있으며 위 계약에 입회하여 계약서를 작성하였다는 이 양휘는 당시 냉장고가 몇대 설치되어 있다고 특정짓지 아니하고 보급소에서 구입한 것을 포함하여 있는 상태 그대로 인수 인계하면서 그 개척비와 권리금 명목으로 금 10,000,000원으로 정하였다고 진술하고 있고(사법경찰리 또는 검사작성의 이 양휘에 대한 각 진술조서) 피해자는 피고인이 그를 상대로 한 서울민사지방법원 83가합2949 구상금청구 사건에서 그 소송대리인을 통하여 반소를 제기하면서 그 청구원인 사실에서 판매소에 비치된 냉장고 76대 중 조합대여분 29대를 제외한 원고(피고인)의 구입설치분 47대를 총 대금 10,000,000원으로 정하였다고 주장하는 한편 원고(피고인)가 구입, 설치한 것은 실제로 15대 밖에 없는데 47대라고 속여 팔았다고 주장하여 원고(피고인)가 구입 설치하였다는 47대에 대하여 탓하고 있지 조합대여분 29대에 대하여는 문제삼고 있지 않고 있음을 엿볼 수 있으므로(반소장, 수사기록 89, 93면) 원심으로서는 위 계약서와 반소장의 내용이 그와 같이 된 경위와 그 의의를 밝혀 그 사실관계를 명백히 한 후 이 부분 범죄사실이 인정되는지 여부를 심리, 판단하였어야 할 터인데 위와 같은 사정을 밝히지 아니하고 피해자의 진술만을 그대로 취신하여 사실을 인정한 것은 심리를 미진하였거나 체증법칙에 위배하여 사실을 인정한 것이라고 보아야 할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1988.9.30. 선고 88노1124 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여,
원심이 유죄로 인정한 피고인의 범죄사실은 피고인은 1987.9.28. 11:30경 부산지방법원 5호법정에서 피해자 가 피고인을 상대로 제기한 소액심판청구소송이 위 법원 이 학수 판사의 심리로 진행되는 도중 피해자는 원고석에, 피고인은 피고석에 서 있다가 피해자의 청구원인 주장에 격분한 나머지 갑자기 원고석에 서있던 피해자에게 다가가 양손으로 피해자의 어깨를 붙잡고 뒤로 넘어뜨리는 등으로 폭행하여 동인에게 전치 약 2주간의 요부좌상 등을 가한 것이라 함에 있다. 그리고 그 증거로서 피해자의 법정에서의 진술, 검사 작성의 최 종식에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 피해자, 조 이분, 이 화윤에 대한 진술조서, 의사 이 화윤 작성의 피해자에 대한 의견서 등을 들고 있다.
그런데 위와 같은 증거에 의하여 이 사건 사고의 경위에 관하여 거의 일치되는 내용을 보면 이렇다.소액심판사건을 다루고 있던 법정에서 피해자 가 원고가 되고 피고인이 피고가 된 사건을 심리할 차례가 되어 담당판사 면전에 선 피고인이 판사에게 그날도 피해자로부터 봉변을 당하였다고 호소하면서 피해자의 자리로 걸어가서 뒤에서 그 어깨를 양손으로 잡아 흔들어 바닥에 주저앉게 했다는 것과 피고인은 법정 정리에게 자기가 피해자로부터 당한 내용을 판사가 물었기 때문에 판사에게 그 상황을 보여주기 위해 그랬다고 진술하였으며 그런 다음 재판은 진행되었다는 것이다. 피해자인 는 제1심법정에서 위와 같이 피고인이 갑자기 원고석에 있는 피해자의 목덜미를 붙잡고 잡아당겨 바닥에 뒤로 넘어진 사실이 있으며 그로 인하여 동양침술원에서 치료를 받았다고 진술하였다. 그러나 피고인의 위와 같은 행위가 피해자를 폭행한 것에 해당한다고 하더라도 그로 인하여 원심인정과 같은 상해가 발생하였다고 보기는 어렵다.
이 화윤이 작성한 의견서의 기재에 의하면, 피해자에 대하여 1987.9.29, 10.5, 10.12. 치료를 하였고 작성일인 그해 10.12. 현재 앞으로 약 2주간 치료가 요한다는 내용인 바, 침구업에 종사하는 이 화윤은 경찰에서 피해자를 치료할 때 환자는 도배를 하다가 넘어져서 다쳤다고 말하였다는 것이고 구타를 당하여 아픈 상처는 아니라고 진술하였을 뿐만 아니라 환자의 경혈에 대하여 침시술 행위를 하는 것이 업무인 침사의 의견서를 가지고 의사의 진단서와 대등한 증명력을 인정한 것도 무리라고 할 것이고 앞에서 본 바와 같은 사고경위로 보아 피고인의 그 행위로 인하여 위의 의견서와 같은 상처가 발생된다고 하는 것은 이례에 속하는 일이라고 보는 것이 경험칙상 합당하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피해자의 진술에만 집착하여 너무 쉽게 공소사실을 인정한 셈이니 이는 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이 된다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조언 외 1인
【원심판결】
광주고등법원 1989.2.23. 선고 88노675 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 사선변호인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대한판단
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 강도강간 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 각 범행당시 술에 취하여 사물을 판별한 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로, 논지는 이유가 없다.
2. 사선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
>소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 법정형기의 범위내에서 장기와 단기를 정하여 선고하는 것이므로( 구 소년법 제54조 제1항), 법원이 수종의 법정형 중 무기징역형을 선택한 이상 작량감경을 하여 유기징역형을 선고할 경우라도 소년인 피고인에 대하여 부정기형을 선고할 수 없는 것이다 ( 당원 1988.5.24. 선고 88도501 판결 참조). 논지는 원심이 유지한 제1심판결이 법정형 중 유기징역형을 선택하였음을 전제로 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
3. 피고인의 상고이유에 대한 판단
피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심이 유지한 제1심판결의 형의 양정은 적절하다고 보이고 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 소년법 제54조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1988.6.9. 선고 87노988 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
보험업법은 보험사업이라 함은 상법 제638조 등의 규정에 비추어 볼때 같은 위험에 놓여 있는 다수의 보험가입자(보험계약자)로부터 위험을 인수하여 그 대가로서 그 위험율에 따른 보험료를 받아 이를 관리 운영하고, 그 가입자에게 불확정한 사고가 생길 때에 일정한 보험금액 기타의 급여를 지급하여 주는 것을 내용으로 하는 사업으로 그 단체성, 사회성 등으로 인한 국가와 사회경제생활에 미치는 영향을 고려하여 그 사업에 대하여 재무부장관의 허가를 받도록 하고 있을 뿐만 아니라, 각종 감독에 관한 규정을 두고 있는바, 보험사업의 규제를 위한 위와 같은 법률정신에 비추어 볼 때 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질에 즉응하여 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 1989.1.31. 선고 87도2172 판결 참조).
따라서 위 보험사업과 구별할 공제사업은 그 제도의 목적이나 기능과 그 규모나 조직 및 운영방법 및 지급금액의 한도, 보험료 등을 종합적으로 보아 위 보험사업의 폐해방지라는 위와 같은 목적에 비추어 그 실체를 파악하여야 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실을 기록과 함께 보면, 피고인이 사단법인 대한상록수복지협회 지회사무실을 개설하여 복지공제회를 조직, 1985.11.초순경부터 1986.4.중순경까지는 65세 이상 노인과 40세 이상의 병약자를 대상으로 1,000명을 1개조로 하여 가입금 1만원을 받고 상조회원이 되면 월회비로 처음 1년동안은 금 5,000원, 1년 이상 5년 미만은 금 7,500원, 5년 이상은 금 10,000원을 각 납부받는 대신 가입회원이 사망한 경우 그 납부회비수에 비례하여 최저 금2만원 내지 최고 금 250만원까지의 11등급의 상조금을 지급한다는 약관하에, 그 다음부터 1987.5.6.까지는 위 가입신청대상자 제한을 없애고 복지금 지급사유를 사망 이외에도 출산, 결혼, 회갑을 추가하고, 14년 이상은 월회비를 납부하지 아니하며, 위 상조금액수의 차등을 18등급으로 세분화 한 이외에는 위와 거의 동일한 약관하에 오로지 원심판시와 같은 사업을 운영해온 사실을 알 수 있는 바, 피고인이 운영해온 복지공제회는 위와 같은 사업만을 목적으로 일반인을 대상으로 광고 등을 통하여 가입회원을 모집하여 운영해온 점, 처음에는 사망이라는 우연한 사고의 발생으로 인한 경제적 불안에 대비하여 1,000명이라는 일정한 나이 이상의 회원이 공동으로 단체를 구성하여 그 가입한 기간이 길어짐에 따라 사망시 지급되는 상조금액도 점차적으로 증가되도록 하였다가 나중에는 위 가입회원자격의 제한을 없애고 복지금 지급사유를 출산, 결혼, 회갑을 추가한 이외는 기본적으로 전과 거의 동일한 형태로 운영되어온 점, 그간의 보험사업의 다양한 발전으로 인하여 학자금, 결혼자금, 독립자금 등을 목적으로 한 생존보험이 등장하고 있는 점 등을 감안하면, 피고인이 운영해온 위 공제사업은 실질적인 면에서 고찰할 때 비록 그 상조기간의 정함이 없다 하더라도 그 사업의 명칭이나 출연 또는 지급금의 명칭에 불구하고 보험업 소정의 보험사업을 영위한 것이라고 봄이 타당하다 할 것이고, 따라서 피고인이 허가없이 이 사건 공제사업을 영위한 것은 보험업법 위반행위에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
그러므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 보험업법 제5조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
청주지방법원 1988.3.4. 선고 87노276 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 피고인이 이 사건 발생일 00:20경 다방영업을 마칠 무렵 공소외 인이 술에 취한 채 다방에 들어와 차를 팔으라며 나가지 않고 피고인이 옥상에 있는 내실에 올라가 처와 잠을 자려고 하는데 이유없이 내실문을 발로 차고 들어와 욕설을 하기에 피고인은 공소외인과 서로 멱살을 잡고 밖으로 나가자 계속 욕설을 하며 주먹으로 피고인의 얼굴을 2회 가량 때려 피고인을 넘어뜨리는 등 폭행을 하여 피고인도 화가 나서 동인의 뺨을 2회 때리게 된 사실을 인정한 다음 피고인의 위 폭행행위는 사회통념상 용인되는 행위로서 위법성이 없다고판단하고 있는 바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 사실인정과 피고인이 위와 같이 뺨을 2회 때린 행위가 사회상규에 위반되지 아니하는 행위로서 위법성이 없다고 한 원심의 판단은 옳고 원심판결에 채증법칙 위반이나 형법상의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한 | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지방법원 1988.5.12. 선고 87노759 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
교통사고처리특례법 제3조 제2항 소정의 피해자의 명시한 의사에반하여 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인 같은 항 제2호 전단의중앙선을 침범하였을 때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하고 교통사고가 중앙선을 넘어선 지점인 모든 경우를 포함하는 것은 아니라는 것이 당원이견지해온 견해이다.( 1985.3.12.선고 84도2651 판결 ; 1985.3.26.선고 85도83 판결 등).
이 사건에서 원심이 유지한 1심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 사고차량을 운전하여 번호미망 영업용 차량을 뒤따라 가다가 앞차가 급정차하자 충돌을 피하기 위하여 핸들을 좌측으로 틀면서 급제동을 하였으나주행탄력으로 사고차량이 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 때마침 위 도로를 횡단키 위해 그곳에 서있던 피해자들을 충돌하였다는 것이므로, 이 사건 사고가 비록 중앙선을 넘어선 지점에서 발생하였다고 하여도 중앙선침범은 부득이한 것이어서 위 처벌특례의 예외인 중앙선침범에 해당하지 않는다고 판단한원심판결은 정당하다.
기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같이 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 논지는 사실심 변론에서 조사되지 아니한 증거들을 들어 원심인정을 탓하고 있어 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1988.1.28. 선고 87노89 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외 이 재진이 이 사건 부동산에 대하여 강제경매신청을 하자 강제집행을 면탈한 목적으로 임대차조사를 하러나온 집달관 김 성호에게 공소외 구 정숙이 이 사건 부동산 중 건물의 일부를 보증금 없이 월 금 20,000원의 차임을 지급하며 살고 있는데도 전세금1,000,000원을 지급하고 1년간 임차를 하고 있다고 거짓말을 하였다는 것이고 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 보건대, 제1심의 검증결과에 의하면, 이와 같은 허위의 임대차사실이 부동산임대차 보고서에 기재되고 경매법원이 위 구 정숙에게 배당요구 할 것을 통지한 사실을 인정할 수가 있는 바, 사실관계가 그와 같다면 이는 단순히 거짓말을 한 것을 넘어서 경매목적 부동산(피고인의 남편인 공소외 1 소유)에 대한 강제집행을 면탈한 목적으로 허위의 채무를 부담한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고 강제집행면탈죄는 위태범이므로 여기에서 허위의 채무를 부담한다는 것은 채무가 없으면서도 있는 것처럼 가장하는 것을 말하는 것이고 이로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 되는 것이지 반드시 채권자를 해하는 결과가 있어야 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
그러므로 위 구 정숙이 그 후 배당요구를 한 바 없고 우선변제를 받은 바 없다고 하여도 강제집행면탈조의 성립에는 영향이 없다고 할 것이고 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운 | 형법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1988.9.21. 선고 87노1691 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고인이 이 사건 토지를 공소외 유 삼열로부터 양수하였는데 원래의 소유자이고 토지대장상의 명의인인 홍 기선으로부터 직접 매수한 것처럼 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 절차를 거쳐 피고인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다면 같은 법 제13조 제1항 제1호, 제3호 소정의 범죄를 구성하며, 설사 위소유권보존등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체가 유효하다고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 소장이 없을 뿐만 아니라, 1982.4.3. 위 법제10조 제1항이 개정되어 확인서를 발급받는 자가 "미등기부동산을 그 대장상의 소유명의인으로부터 사실상 양수한 자" 뿐만 아니라 "미등기부동산을 사실상 양수한 자"로 바뀌었다고 해서 양수 경위가 실제와 다른 내용의 확인서를 발급받은 행위가 위 법소정의 범죄를 구성하지 않게 되었다고 볼 수 없으며, 또 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 공소외 1에게 위임하여 위 법 소정의 확인서를 발급받은 경위에 비추어 볼 때 피고인에게 허위성에 대한 인식이 없었다고 할 수 없다. 논지 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제10조, 제13조 제1항 제1호, 제13조 제1항 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1989.1.20. 선고 88노450 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점(재물손괴)에 대하여,
원심판결이 유지한 제1심판결은 그 증거에 의하여 피고인이 판시 목욕탕의 지하수 우물에 연결된 프라스틱파이프를 쇠망치로 내려쳐서 손괴하였다고 인정하였다.
그러나 재물손괴죄의 객체는 타인의 재물이라 할 것인데 제1심판결을 보더라도 위 프라스틱파이프가 누구의 소유인가에 대하여는 아무런 설시도 하지아니하였는데다가 내세운 증거를 설펴보아도 그 파이프가 그 목욕탕을 경영하는 김 막달의 소유라고 인정되지 아니한다.
오히려 기록에 있는 약정서, 지하수개발공사 계약서의 기재에 의하면, 위지하수의 시설일체는 피고인이 1986.3.경 그 토지의 소유자이던 지 충규등의승낙을 받아 자기비용으로 개발하여 설치한 것으로서 그 기능이나 경제적 효용으로 보아 그 토지 및 건물과는 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 사정이엿보이고 피고인도 항소이유에서 이 점을 상세히 주장하고 있는 것이다.
그런데도 원심이 변론없이 항소를 기각하면서 제1심판결이 든 증거에 의하면,피고인에 대한 이 사건범죄사실을 인정할 수 있다고만 판단한 것은 재물손괴죄의 객체에 대한 법리를 오해하여 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
제2점(업무방해)에 대하여,
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면,피고인에 대한 이 사건 업무방해범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
제1심이 든 증거에 의하면, 이 사건 목욕탕의 전소유자가 위 지하수를 사용하여 목욕탕을 경영하여 왔고 위 김 막달이 이를 경락받아 그전과 같은 방법으로 위 지하수를 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 별다른 사정이 없는 한 비록 그가 정당한 권리없이 위 지하수를 사용함으로써 피고인이 손해를입더라도 피고인이 소송절차등에 의하여 그 권리를 구제받는 것은 별문제로하고 적어도 위 김 막달의 목욕탕 경영은 법률로서 보호받아야 할 업무라 할것이고, 따라서 피고인이 판시와 같은 방법으로 지하수의 공급을 중단한 행위는 업무방해죄를 구성하는 것이다. 주장은 이유없다.
그러므로 원심판결 중 재물손괴죄에 관한 유죄부분만 파기하여야 할 것이나그 죄와 이 사건 업무방해죄는 상상적 경합관계에 있어 과형상 1죄로 처단하여야 할 것이므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제366조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
1. 전경환 외 7인
【상 고 인】
피고인들 및 검사(피고인 1, 5, 6에 대하여만)
【변 호 인】
변호사 전상석(피고인 전경환, 변호사 이병후 외 2인(피고인 전경환, 변호사 윤승영(피고인 변호사 김달식(피고인 변호사 이기창(피고인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 1인(피고인 변호사 안준기(피고인
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.23. 선고 88노2756 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후 구금일수 중 각 40일을 피고인 1, 2에 대한 본형에 각 산입한다.
【이 유】
제1. 검사의 상고이유에 관한 판단
1. 피고인 전경환에 대한 부분
가. 피고인이 새마을교육연수비 금 93,342,764원을 업무상횡령하였다는 공소사실의 점.
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 피고인은 경기옹진군 영종면에 피고인이 이사장으로 있는 재단법인 지도자 육성재단소유로본관건물과 식당, 숙소용 등의 건물을 건축하여 그 공사가 완료된 1986.3.23.경부터 그곳에 임의로 영종연수원이라는 기구를 설치하여 일반 새마을지도자교육과정과 특수과정인 지도자양성과정 등의 교육과정을 개설하고, 위 새마을지도자 교육과정은 연수생 본인부담으로 교육비를 징수하여 교육을 시켜왔고,그 사이 피고인은 위 영종연수원 구내에 연수원과는 별도로 해외입양사업,노인, 장애자를 위한 회관건립, 고아원을 설립하기 위한 목적으로 피고인의처 손 춘지를 이사장으로 하여 설립된 사회복지법인인 청송원 소유의 건물을신축하여 1986.12.경에 건축공사를 완료하였으나, 그 당시는 물론 그 이후에도 위 청송원은 사업실적이 전혀 없어 후에 보사부장관으로부터 설립인가를취소당한 사실, 한편 1986.12.경까지 위 본관 건물안에서 새마을지도자 교육과 병행하여 실시하고 있던 지도자양성교육과정은 새마을교육이 본격화되면서 본관 건물의 수용능력으로는 더 이상 지도자양성과정을 수용할 형편이 못되었고, 특수과정인 지도자양성과정은 새마을지도자 교육과정과 분리하여 교육할 필효성을 느끼게 되었을 뿐만 아니라, 청송원 건물이 곧 준공될 상태에있었으므로 피고인은 그때까지도 아무런 사업실적 없이 단순히 공부상으로 등기만 되어 있는 상태에 있었을 뿐인 위 청송원의 소유건물 내에서 지도자양성과정의 연수생을 교육시키기로 작정하고, 위 청송원 건물내에 방송시설등의교육시설, 식당 및 주방시설등의 피교육자 편의시설, 침구류등 피교육자용 비품등을 구입하여 1987.3.10. 경까지 사이에 위 청송원 건물내에 교육을 위한시설 및 집기, 비품 등을 갖춘후 같은 달 중순경부터 그후 지도자양성 과정이폐쇄된 같은 해 7.말경까지 8기에 걸쳐 810명의 교육생에 대하여 위 시설 및비품등을 이용하여 지도자양성과정의 교육을 시켜왔으며, 그들로부터 받은 연수비중 교육비로 쓰고 남은 돈이 있을 때마다 위 구입한 교육시설 및 비품대금으로 분할지급하여 그 총액이 금 93,342,764원에 이른 사실등을 인정한 다음, 피고인이 지도자양성과정의 교육생들로부터 받은 연수비중의 일부 금원으로 원심판시의 침구류 등을 위시한 각종 비품을 구입한 것은 특단의 사정이없는 한 그 곳에서 교육을 받게 될 피교육자들을 위한 것이었다고 봄이 상당하니 불법영득의 의사로 횡령을 한것이라는 증명이 없다 하여 이에대한 제1심판결을 파기하고서 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 검토하면, 원심의 증거취사에 채증법칙위배의 잘못이 있다할 수 없고, 원심판시의 위와 같은 사실관계에 있어서는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없으니, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 업무상횡령의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
나. 공소외 2로부터 받은 금 17,000,000원의 알선수재의 점.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 2로부터 위 금원을수수한 사실은 인정되나 보건사회부장관에게 인천에 인하대학교 부속병원이설치되지 아니하도록 청탁하는 대가로 위 금원을 수수하였다고 볼 만한 증거가 없다고 하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 조치는 수긍되고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배에 의한 사실오인이나 알선수재에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인 4에 대한 부분
원심판결 이유에 의하면,원심은 피고인이 공소외 3으로부터 금 5,000,000원을 받은 사실은 인정되나, 피고인 전 경환으로 하여금 하이야트호텔의주식인수와 관련하여 제1심판시 제9항과 같은 내용으로 법원과 재무부에 부탁하여 일이 잘 추진되도록 주선하여 달라는 구체적인 청탁과 함께 이를 받은것으로 인정하기에 족한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는 바,기록에 의하여 검토해보면 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는이유없다.
3. 피고인 5에 대한 배임수재 부분
피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 새마을운동중앙본부에서 시공중이던본부내 88체육관 공사의 창호공사를 창호공사시공업체인 럭키산업주식회사에게 수주받게 해주는데 대한 사례비로서 위 피고인의 같은 회사 감사의 월급형식을 빌어서 주는 금 10,905,542원(12회)을 받아 이를 취득함으로써 배임수재하였다는 요지의 공소사실에 관하여 원심은 검사작성의 오 복철에 대한 진술조서, 동인 작성의 자술서의 각 진술기재와 검사 작성의 공소외 4에 대한 피의자신문조서, 공소외 4 작성의 자술서의 각 진술기재에 의하면, 위 럭키산업주식회사의 대표이사인 공소외 4가 피고인을 영입함으로써 그 영향력으로 새마을운동 관계공사를 수주받을 수 있다는 기대때문에 피고인을 감사에 취임시켜서월급을 지급해 온 사실이 인정될 뿐이고 피고인이 어떤 구체적인 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 이에 대한 대가를 받았다고는 볼 수 없고, 또한 피고인이 새마을운동 관계공사에 관한 사무를 처리하는 지위에 있지도 아니하였으니 가사 피고인이 위 럭키산업주식회사로부터 새마을운동 관계공사의 수주건에 관한 부탁을 받은 일이 있다 하더라도 이를 배임수재죄에 있어서의 피고인의 임무에 관한 청탁이라고는 할 수 없다고 하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 검토하여도 원심의 조치는 정당하게 수긍되고, 거기에 배임수재죄에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다.
제2. 피고인 전경환을 위한 변호인들의 상고이유에 관한 판단
1. 변호인 전상석의 상고이유
(1) 제1점에 대하여,
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)의 점.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결은 거시증거에 의하여, 새마을운동중앙본부, 재단법인 지도자육성재단, 재단법인 지역사회개발연구단, 재단법인해외개발연구원, 사단법인 한구사회체육진흥회, 피고인 7 주식회사 등은비록 피고인이 위 단체들의 책임자로 있기는 하였으나, 모두가 전혀 별개의법인인 사실, 새마을조기체육대회는 피고인이 체육동호인모임을 만들어 새마을운동중앙본부회원 단체로 가입시킨 단체이고, 원심판시 기금을 피고인의 노력으로 조성하였다고는 하나 그 기금은 조기체육회 산하 6개연합회 회장단에서 그 이자로 조기체육회 산하직원들의 봉급을 주기 위한 재원마련을 위해기부하여 조성된 것으로 이를 새마을운동중앙본부에서 장부에 기장하여 관리해 온 공적인 기금인사실, 원심판시의 지역개발조사연구단기금은 지역개발을위한 조사연구를 하는 학술단체인 재단법인 지역개발조사연구단의 운영을 위해서 기부를 받아 조성된 기금으로서 동 연구단 소유물인 사실, 판시 새마을지도자격려금 명목의 금원은 청와대 새마을담당비서관이 새마을운동중앙본부회장인 피고인에게 일선에서 고생하는 새마을지도자에게 격려금으로 주도록지급한 자금인 사실(동자금은 일반적인 새마을운동중앙본부예산수령절차에따름없이 개별적으로 피고인에게 영달되었고, 그 보관이나 사용절차 및 사용목적 등에 관하여 비교적 폭넓게 피고인에게 재량권이 부여된 사정이 엿보이기는 한다), 위 격려금 5000,000,000원중 금 4000,000,000원을 수령당일인 1985.4.6.이를 개인적으로 사용하고자 새마을운동중앙본부 경리부장인 김 기수개인명의의 구좌에 입금시켰다가 불과 3일후에 평소에 친분이 있는 국민은행평화지점장인 공소외 정 종인의 예금유치부탁에 따라 이 중 금 388,032,880원을 인출 위 평화지점에 입금토록 한 사실(새마을운동중앙본부의 공금은 새마을운동중앙본부명의로 별도구좌가 개설되어 관리되고 있었다) 등을 각 인정하고서 피고인이 업무상 보관중인 판시 금원을 그 판시와 같이 사용한 행위에대하여 피고인이 개인적인 이득을 취할 의사였는지 여부나 나중에 위금원들을 다시 전보하였는지의 여부와 관계없이 업무상횡령이 성림된다고 판시하였는 바, 기록에 의하여 검토하여도 원심의 조치에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.
논지는 나아가 소위 주주가지급금은 본인인 회사에 있어서는 어디까지나 가지급금에 불과하여 본인이 주주에 대하여 반환청구권을 가지는 것이므로 가지급금으로서의 지출이 바로 횡령이 되는 것이 아니므로 원심은 이 점에 대한심리미진의 위법이 있음을 주장하므로 보건대, 주주에 대한 가지급금으로서의지출이 바로 횡령이 되는 것이 아니라는 지적은 수긍이 되나, 관계증거들 및기록에 의하면, 피고인이 주식회사 새마을신문사 자금을 부정인출함에 있어서세무신고 등 대외용으로 비치하는 장부상에는 매출액을 누락시키거나 각종 비용을 과다계상함으로써 이익발생을 허위로 줄여서 기재하는 반면, 실제 발생한 이익에 대하여는 내부용 비밀장부에다가 주주가 지급금으로 그 지출내역을밝혀 두었던 사실이 인정되고, 나아가 원심이 인용한 제1심판결은 피고인이위 부정인출한 자금을 위 회사와 아무런 관계가 없는 피고인의 개인적인 용도로 사용하였음을 구체적으로 심리하여 밝힌 다음 피고인의 판시 소위는 업무상횡령이 된다고 판단하였음을 알 수 있으므로, 원심의 위 조치는 정당하고거기에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수없다. 이 논지 역시 이유없다.
나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점.
피고인이 공소외 3 및 5로부터 각 금200,000,000원씩의 거금을교부받은 사실을 자인하고 있을 뿐 아니라, 원심이 인용한 제1심판결 거시의증거에 의하면, 피고인은 공소외 3이 부탁한 일을 성사시키지 못함으로써그로부터 불평을 전해듣고 위 금원의 반환을 약속한 사실(독촉에 못이겨1988.3.22. 과 23.에 우선 금 50,000,000원은 반환)과 재무부장관에게 본건 관계로전화를 한 사실, 피고인의 알선에 따라 공소외 5가 대표이사로 있는 주식회사 한양이 서울특별시로부터 수의계약에 의하여 우장산 근린공원시설의 공사를 수주받게 된 사실등까지도 인정되는 터이므로, 원심의 증거취사와 사실인정에는 수긍이 가고거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
다. 조세포탈
원심이 인용한 제1판결 거시의 관계증거를 기록에 비추어 검토하면, 피고인이 판시 금액의 세금을 포탈한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 원심이 그 포탈세액을 인정함에 있어서 위 회사의 내무보고용장부만을 기초로 하였다고 보여지지 아니하므로, 이점을 탓하는 논지는 이유없다.
라. 외국환관리법위반(미화 60만불 상당의 당좌수표 7장의 지급영수)의 점.원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거(특히 검사 작성의 피고인에 대한 피의 자신문조서-수사기록 제2권 345정, 같은 피고인 2에대한 피의자신문조서-수사기록 제2권 379정)에 의하면, 그 판시사실을 인정하기에 넉넉하니, 논지는 결국, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착되어 이유없다.
(2) 제2점에 대하여,
논지는 본건의 사실관계에 있어서는 판시 금원의 일시유용 내지 전용이 사회상규상 허용되는 경우이어서 이를 횡령으로 문책할수 없다는 항소이유에 대하여 원심이 판단을 유탈하였다는 취지이나, 기록에 의하여 검토하면 본건의횡령행위가 사회상규상 금원의 유용 내지 전용 등을 허용하는 경우라고는 볼수 없고, 또 그러한 사실을 인정할 아무런 자료도 없으며, 원심의 판시취지에서 볼때 지적하는 바의 판단을 유탈하였다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다.
(3) 제3점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 그 판시 기간동안의 횡령행위를 모두 포괄1죄로의율하고 있는 바, 포괄1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기,범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로( 당원 1988.11.8. 선고 88도1580판결 참조) 이러한 기준에서 판시 횡령의 범죄사실을 기록에 비추어 검토하면 그 것이 특정되지 아니하였다고 볼수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
(4) 제4점에 대하여,
주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 위 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 피고인이 피고인 7 주식회사의 사실상 1인주주라고 하더라도 위회사의 금원을 임의로 처분한 피고인의 소위가 횡령죄를구성함에 아무런 소장이 없다고 할 것이니( 당원 1983.12.13. 선고 83도2330판결 참조), 이와 다른 견해를 내세우는 논지는 이유없다.
(5) 제5점에 대하여,
논지는 피고인이 본건 선박의 수입이 전혀 관여하지 않았고, 피고인이 대표자로 있는 새마을운동중앙본부가 수입된 선박을 증여받은 다음 무역거래법(현재는 폐지) 소정의 용도변경 절차를 밟고 있었을 뿐이므로, 원심판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하고 나아가 무역거래법의 법리를 오해한 위법이 있다함에 있으나, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이선박의 해체 등을 사업목적으로 하며 이 사건 선박수입허가(승인신청)의 실수요자인 한성살베지주식회사의 대표자 피고인 6(수사기록 9권 66면 수입허가(승인)신청서 참조)과 본건 선박을 도입한 후 해체하지 아니하고 연수생의 해양훈련숙소용으로 사용할 계획으로 이를 수입하려 하였으나, 당시 시행중이던 무역거래법령상 선박을 해체용이 아닌 중고선박으로 도입하려면 당해 선박(화물선)이 6만톤 이상으로 선령이 10년 이하이어야만 하는데, 본건선박은 4,997톤에 불과하여 중고선박으로서의 수입허가대상이 아니어서 그 수입이 불가능하자, 그 수입을 위한 방편으로 당시 무역관계법령에 의하면, 해체용선박은 수입자동승인품목인 점을 이용하여 본건 선박을 해체용선박인 양사위의 방법으로 한국외환은행 인천지점으로부터 수입허가(승인을 허가로 잘못 표현하였으나 허가나 승인이나 모두 구별없이 범죄구성요건을 충족시키는결과에는 영향이 없다)를 받아 수입하었다는 제1심의 사실인정을 유지한 원심의 조치에 수긍이 가고,거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배 등의 잘못이없으며, 본건 선박의 수입허가(승인)를 피고인이 나 피고인 6이이 직접 받지 아니하였다 하더라도 위와 같이 위 선박의 수입에 관하여 처음부터 사위의 방법을 써서 범행에 가담한 이사얘 피고인은 본건 선박의 실수요자로 보여지는 한성살베지주식회사의 대표자인 피고인 6의의 공범으로서 위 법 제6조의'물품을 수입하고자 하는 자'에 해당한다고 할 것이고, 따라서 판시 소위는판시의 무역거래법위 반죄에 해당한다 할 것이므로 거기에 신분범에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.
(6) 제6점에 대하여,
포괄1죄를 이루는 횡령행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 시행 전후에 걸쳐 되풀이 된 경우에 같은 법률시행 이후에 범행으로 인한 횡령액이 같은 법률 제3조 제1항 각호의 1에 해당하는 구성요건을 충족하는 때에는 그 법정형이 중한 위 법률위반의 죄로 처단하여야 하고, 이 경우 형법 부칙 제4조제1항은 여기에 적용 또는 유추적용할 것이 아니라고 할 것이므로( 당원 1986.7.22. 선고 86도1012 판결; 1986.9.23. 선고 86도1379 판결 각 참조), 같은취지의 원심의 판단은 옳고 이와 반대의 견해에서 원심의 조치를 탓하는 논지는 이유없다.
(7) 제7점에 대하여,
논지는 외국환관리법은 구 시대적 법률로서 개폐되어야 할 법률이므로 피고인의 위 법률위반의 소위는 가벌성이 없다는 주장인 바, 위 개폐론은 독자적인 견해에 불과할 뿐 아니라 가사 위 개폐론이 정당하다고 하더라도 개폐되기전에는 위 법률위반을 가벌성이 없다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 변호인 이병후, 이영수, 손진곤의 상고이유
가. 원심판결이 인용한 제1심 판시 5의 나.에 대하여,
논지는, 피고인이 개인적 용도인 인창상가의 경락대금을 마련하기 위하여그가 대표자로 있는 재단법인 지역개발조사연구단 이사들 명의로 허위작성된기채결의서를 한일은행 본점에 제출하여 동 재단명의로 대출받은 행위는 무권한 행위이므로 대출의 효력이 재단에 미칠 수 없고, 따라서 그 대출관계에 있어서의 차용자는 피고인이고, 그가 대출금의 소유자인 즉, 피고인은 '타인의재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 아니하여 판시 대출금의 소비행위는 횡령죄가 되지 아니하며, 가사 대출금의 소유자가 동 재단이라고 하더라도 본건에있어서는 피고인이 동 재단의 기금을 사적인 용도로서 위 대출을 위한 담보로제공하였으니 담보제공행위자체가 배임행위가 되고 피고인의 대출금 소비행위는 불가벌적 사후행위가 된다는 것이다.
살피건대, 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고해석되고( 당원 1978.6.27.선고 78다389 판결 참조), 본건 기록에 나타난 사실관계에 의하면, 피고인은 동 재단의 대표자로서 개인적 사정(인창상가 경락대금납부)으로 용전에 급한 나머지 우선 동 재단의 기금을 위 은행에 담보로제공하여 동 재단운영자금 명목으로 돈을 대출받아서 이를 위 용처에 일시 사용하고 다시 이를 전보할 의도하에 판시와 같은 소위에 이르렀고, 한편 위 이사들 명의의 허위기채결의서라는 것은 동 재단 사무실에 맡겨져 있던 이사들의 인장을 사용하여서 만든 것이며 은행에 내왕하면서 대출관계일을 본 것도동 재단의 경리직원이었고, 달리 대출거래의 상대방인 위은행이 위 기채결의서가 허위라는 등의 사정을 알거나 알 수 있었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으니, 이러한 사실관계라면 판시 대출금의 차용자는 위 재단이지 피고인이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
다음, 타인의 재물을 보관하는 자가 임의로 그 재물을 자기의 채무를 담보하기 위하여 제공하는 경우그 담보제공행위가 횡령죄를 구성한다고 할 것이나이 사건의 경우는 자기의 채무를 담보하기 위한 것이 아니라 타인인 위 재단의 채무를 담보하기 위한것이어서 동 담보제공행위 자체가 황령죄를 구성한다고 볼 수 없고, 앞에서 본 바의 사실관계에서는 판시의 재단기금이 타인인 동재단의 운영자금대출을 위한 명목의 담보로 제공되었고, 그 후 동 대출금이판시와 같이 피고인에 의하여 횡령되어 위 재단에 손해를 입힌 것이므로 대출금의 소비를 소론과 같은 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 수없다. 논지는이유없다.
나. 원심이 인용한 제1심 판시 5의 다.에 대하여
논지는, 판시 범행당시 피고인은 이미 새마을운 동중앙본부 회장직을 사임하고 명예회장으로 있었고, 그 정관에 의하면 동 본부의 대표권은 회장에게있으며 명예회장은 회장의 자문에 응할 수 있을 뿐인 바, 피고인의 위 가.항주장과 같은 동기, 방법으로 동 본부명의로 대출받은 행위는 무권대리이므로본인의 추인이 없는한 대출의 효력은 동 본부에 미칠 수 없고, 따라서 위 가.항 주장과 같이 판시대출금의 소유자가 피고인이거나, 그 소비행위가 불가벌적 사후행위인 즉, 피고인의 판시 대출금 사용은 횡령죄를 구성하지 아니한다는 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 1981.1.13.부터 동 본부의 사무총장으로 있어 왔고, 1985.2.26. 그 회장에 취임하였으며, 1987.2.27. 그 직을 사임한 이래 현재까지 명예회장으로 있던 자로서, 그간 회장직에 있을 당시 동 본부의 업무전반을 통할하여 왔을 뿐 아니라 회장을 사임한 후에도 명예회장으로 있으면서 동 본부의 업무를 실질적으로 주도하여 온 반면, 회장이나 이사들은 그 인감을 동 본부에 맡겨 둔 채 그 업무에 실질적으로 관여하지 않았던 사실과 피고인이 위 가.항과 같은 동기와 방법으로 본건 대출을 받은 사실이 각 인정되는 터이어서, 이러한 사실관계에서는 피고인과 위 은행 사이의 대출관계는 이미 동 본부에 의하여 추인을 받았다고 보지 못할 바도 아니므로 앞서 판시한바와 같은 이유로 피고인의 판시 대출금 사용은 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 논지는 이유없다.
다. 무역거래법위반에 대하여,
구 무역거래법의 관계법조 취지에 비추어 보면,일반인이 수입업자를 통하여물품을 수입하면서 사위 기타 부정한 행위로써 수입허가를 받는 경우에도 동법 제33조 제1호, 제6조 위반의 죄가 성립된다고 할 것이고, 또한 제6조에서허가와 승인의 용어를 동열로 포괄하여 규정하였고, 같은법시행령 제7조, 제8조 제1항에 의하면 허가나 승인 모두가 상공부장관의 권한으로 되어 있는취지에 비추어 볼때 동 제33조 제1호에서 말하는 수입허가에는 수입승인도 포함된다고 해석되며, 동법 제9조에 의한 상공부장관의 수출입의 기별공고상 선박에 대한 품목구분은 '해체용선박', '중고화물선' 등으로 그 구분 자체가 물품을 수입하는 자의 사용목적을 고려한 주관적인 기준에 의하게 되어 있으므로 진정한 수입목적이 따로 있으면서도 정상적인 절차로서는 수입허가를 받을수 없는 물품이기 때문에 그 목적을 달성하기 위하여 수입목적을 달리하는 양으로 위계를 쓰는 것은 사위 기타 부정한 행위의 한 태양에 해당한다고 보아야 할 것이니, 이화 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
라. 나머지 상고이유들은 앞에서 적시한 변호인 전 상석의 상고이유와 같으므로 그 부분의 판단이 여기서도 그대로 해당되어 논지는 이유없다.
제3. 피고인 2를 위한 변호인들에 대한 상고이유에 관한 판단
1. 변호인 전상석의 상고이유
(1) 제1점에 대하여,
(피고인 전 경환에 대한 상고이유를 인용하는 부분에 관하여는 앞에서 한
판단으로 갈음한다.)
원심판결이 인용한 제1심 거시의 증거(특히 공판기록 1책 395면 기재의 진술)에 의하면, 판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로, 원심이 유지한 제1심이 채증법칙을 위배하여 증거없이 범죄사실을 인정하였다는 취지의 논지는이유없다.
(2) 제2점에 대하여,
기록에 의하면, 논지가 지적하는 본건 공소사실은 피고인이 재단법인 지도자 육성재단에 기부금으로 접수된 미화 10,974달러 및 일화 159,000엔의 매각대금에 상당한 금액을 위 지도자육성재단에 납입하고 그 대신 위 외화의 소유권을 취득하고서도 이를 소정기간내에 외국환은행 등에 매각 또는 예치하지아니하여 집중의무를 위반하였다는 취지임을 쉽게 알 수 있으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 석명권을 행사하지 아니하고 심리를다하지 아니하였거나 공소가 제기되지 아니한 사실을 인정한 위법이 었다는논지는 이유없다.
2. 변호사 이병후, 손진곤의 상고이유
외국환관리규정의 개정으로 인하여 소론과 같이 거주자가 집중의무면제의범위가 확대되었다고 하여도 이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 본건 범죄행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지가 없다고 보아야 할 것이니( 당원1989.2.14.선고88도2211 판결 참조), 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
제4. 피고인 1을 위한 변호인 윤승영의 상고이유에 관한 판단
피고인 전경환, 피고인 2의 변호인과 같은 상고이유에 대하여는 이미 앞에서 본 바와 같으므로 그 부분을 그대로 인용하고 나머지 부분에 대하여만 판단한다.
원심판결을 인용하고 있는 제1심 거시의 증거에 의하면, 피고인이 피고인 전 경환의 본건 범행들 에 가담한 경위, 정도 등에 비추어 피고인의 소위를공동정범으로 의율하였음에 수긍이 가므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배에 의한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
제5. 피고인 3을 위한 변호인 전상석의 상고이유에 관한 판단
논지는 원심판결에는 피고인에게 무면허 공유수면매립행위의 방조의사를 인정할 자료가 없음에도 그 범죄사실을 인정한 잘못이 있다는 취지이나, 원심판결이 인용한 제1심 거시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 피고인이 본건 공유수면매립공사가 소정의 면허를 받지 아니한 채 진행되고 있는 사정을 알고서 그 매립공사장(영종도 소재)에 현장감독관으로 파견되어 그 공사자금운용등을 담당한 사실이 인정되므로 원심의 조치에 수긍이 가고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
제6. 피고인 5를 위한 변호인 이기창의 상고이유에 관한 판단
원심판결이 인용한 제1심 거시의 증거를 기록에 비추어 검토하면, 그 판시범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 지적하는바와 같은 심리미진 또는 법리오해 등의 위법을 찾아 볼 수 없으니, 논지는이유없다.
제7. 피고인 6을 위한 변호인 태평양합동법률사무소 변호사 김 인섭,
오 용석의 상고이유에 관한 판단
원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 상고이유에 대하여는 앞에서 본 피고인 전 경환의 변호인 이병후 등의 상고이유에서 판단한 바와 같고 원심판결이유를 기록과 대조하여 보니 그 증거의 취사 및 사실인정과정에 수긍이 가므로 원심판결에 채증법칙위배의 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
제8. 피고인 7 주식회사를 위한 변호인 안준기의 상고이유에 관
한 판단
논지는 원심판결이 인용한 제1심판결에는 증거없이 사실을 인정한 잘못이있다는 것이나, 피고인 전경환의 변호인 전 상석의 상고이유에 대한 판단과같은 이유에서 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2의 상고 후의 미결구금일수 중 각 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 가. 형사소송법 제254조 제4항 / 나. 형법 제355조 / 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 형법부칙제4조 제1항 / 라. 상법 제389조 / 마.바. 구 무역거래법 제33조 제1호 / 사. 외국환관리법 제35조, 제17조 제1항, 형법 제1조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
각 검사
【원심판결】
대전지방법원 1988.10.6. 선고 88노264 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
건축법 제41조 제4항 및 동법시행령 제90조 제1호 본문(1988.2.24.대통령령 제12403호로 개정되기 이전의 것)의 규정에 의하면, 주거전용지역또는 주거지역 안에서 건축물을 건축하는 경우에는 건축물의 각 부분으로부터정북방향으로의 인접대지 경계선까지의 수평거리의 2배(2층 이하로서 높이 8미터 미만인 건축물에 있어서는 4배) 이하로 건축물의 높이를 제한하고 있는바, 위 시행령에 규정된 '정북방향'이라고 함은 자북방향이 아니라 도북방향을을 가리키는 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 이 사건 건축물의 3층 부분으로부터 그 인접대지경계선까지의 도북방향에 의한 수평거리가 6.568미터인 사실을 확정한 다음 그 건축물의 높이는 그 이격거리의 2배인 13.136미터이하로 제한되므로 그 제한범위내인 공소사실 기재의 이 사건 건물높이 13미터가 건축법 제41조 제4항, 동법시행령 제90조 제1호에 저촉되지 아니한다고판단하여 피고인들에게 무죄를 선고하고 원심이 같은 취지에서 제1심판결을그대로 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 건축법시행령 제90조 제1호 소정의 정북방향의 개념에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 | 건축법시행령 제90조 제1호(1988.2.24. 대통령령 제12403호로 개정되기 전의것) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.27. 선고 84노5252 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
원심판결에 의하면 이중기소 여부를 판단 하면서 두개의 공소사실을 다음과 같이 설명하고 있다. 이 사건 공소사실은 피고인이 1982.6.경부터 1983.7.10.경까지 사이에 피해자 이 규철이 1979.7.19. 실용신안등록 제16313호로 등록받은 요입면에 미끼주머니가 부착된 피라미유인포획용 접철식 바구니 약 25,000개를 생산, 전국 낚시점에 개당 1,300원내지 1,500원에 판매함으로써 피해자의 실용신안권을 침해하였다는 것이고, 먼저 공소가 제기된 의장법위반 및 실용신안법위반의 공소사실은 피고인이 제조하는 물고기포획바구니용 골격의 의장에 관하여는 1982.4.17. 의장등록 제82-36447호로 스프링복선 나사형의 의장등록을 받았으나, 그 실용신안에 관하여는 1981.7.1. 실용신안등록출원을 하여 1982.6.10. 특허청으로부터 거절통지를 받고도 1982.6.경부터 1983.7.10.경까지 사이에 스프링 단선 나선형의 물고기바구니용 골격 약 25,000개를 제조하면서 마치 실용신안등록출원 중이고 의장등록을 받은 것처럼 그 포장지에 실용신안등록원 제81-47229호, 의장등록 제82-36447호로 표시하고, 이를 전국 낚시점등에 개당 1,300원 내지 1,500원에 판매하였다는 것이다.
그리고 원심은 제조, 판매한 물건은 이 사건에서는 물고기포획용 접철식 바구니이고 먼저 공소제기된 사건에서는 물고기바구니용 골격으로 서로 다르지만 먼저 공소제기된 사건의 공소사실은 피고인이 1982.6.경부터 1983.7.10.경까지 사이에 물고기포획용 접철식 바구니 약25,000개를 제조, 판매하면서 따로 물고기바구니용 골격 약 25,000개도 제조, 판매하였다는 것이 아니라 물고기포획용 접철식 바구니 약25,000개를 제조, 판매하면서 그 포장지에 위 바구니의 골격에 관하여 허위표시를 하였다는 취지임이 분명하고, 그렇다면 두사건의 공소사실은 그 내용이 서로 동일한 것은 아니라 하더라도 피고인의 행위를 사물자연의 상태로서 사회통념에 비추어 볼 때 이는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있는 것이라고 보아야 하고 따라서 이 사건 공소사실은 먼저 공소가 제기된 사건의 범위내에 속하는 것이라 할 것이므로 이 사건 공소는 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에 해당한다고 보지 않을 수 없다고 판단하였다.
기록에 의하면, 피고인이 1982.6.경부터 1983.7.10.경 사이에 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격 약 25,000개를 제조하면서 마치 실용신안등록 출원중이고 의장등록을 받은 것처럼 그 포장지에 실용신안등록원 제81-47229호, 의장등록 제82-36447호로 허위표시하고, 허위표시한 위 골격을 전국 낚시점등에 개당 1,300원 내지 1,500원에 판매한 행위에 대하여 검사가 먼저 사건에서는 실용신안법 제32조 제3호의 판매죄로, 이 사건에서는 위 법 제30조 제1항제1호의 침해죄로 공소를 제기하였음이 분명하다. 이에 대하여 원심은 피고인이 허위표시를 하여 제조판매한 물건은 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격임에도 불구하고 요입면에 미끼주머니가 부착된 피라미유인포획용 접철식 바구니라고 잘못 인정하면서 피고인의 위와 같은 행위는 실용신안법 제32조제3호의 판매죄와 동법 제30조 제1항 제1호의 침해죄의 2개의 죄명에 해당하는 상상적경합관계에 있다고 판시한 것이다.
상상적경합이라 함은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 경우를 말하는 바.실용신안법 제32조 제3호의 판매죄는 등록된 것이 아닌 물건이나 실용신안등록출원중이 아닌 물건 또는 그 물건의 용기, 포장류에 등록표시 또는 실용신안등록출원표시를 한 것을 판매하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동 제30조 제1항 제1호의 침해죄는 타인의 실용신안권을 침해하는 것을 구성요건으로 하고 있으므로 이에 비추어 보면 피고인의 위 판매행위는 실용신안법 제32조 제3호의 판매죄의 구성요건을 충족한다고 할 수 있으나 동 제30조 제1항 제1호의 구성요건은 판매행위 외에 피고인이 제조판매한 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격이 피해자인 이 규철이 등록한 실용신안인 요입면에 미끼주머니가 부착된 피라미유인포획용 접철식바구니의 권리범위내에 속하는 것이어야 하는데 원심은 피고인이 제조판매한 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격(원심은 물고기바구니용 골격이라고 줄여서 표시하고 있다)은 피해자가 등록한 실용신안의 권리 범위내에 속하는 것이 아니라는 취지로 판단하고 있으니 피고인의 위 판매행위는 실용신안법 제30조 제1항 제1호의 구성요건을 충족하고 있다고 할 수 없는 것이다.
따라서 원심이 피고인의 행위에 대하여 두개의 죄명에 해당하는 상상적경합관계에 있다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소는 이미 공소가 제기된 실용신안법 제32조 제3호의 판매죄의 범위내에 속하는 사실을 내용으로 하여 다시 공소가 제기된 경우임이 분명하다. 그리하여 원심의 판단은 결과에 있어 정당하므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 형법 제40조 | 형사 |
【피고인, 겸 항소인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(89고단497 결정)
【주 문】
원심결정을 취소하고, 사건을 서울지방법원 동부지원에 환송한다.
【이 유】
항고인의 항고이유의 요지는, 원심은 항고인이 그에 대한 서울지방법원 동부지원 87고약12751호 약식명령이 발령되어, 확정된 사실을 1988.11.10.경에는 적어도 알았을 것임에도 불구하고 그날부터 법정 정식재판청구기간인 7일이 도과한 이후인 1988.11.26.에 이르러서야 비로소 이 사건 정식재판청구서를 법원에 제출하였으니, 항고인의 이 사건 정식재판청구는 그 법정기간이 도과한 이후에 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 이를 기가하였으나, 항고인은 그가 서울지방법원 동부지원 법원주사 공소외인로부터 정식재판청구권회복청구서와는 별도로 정식재판청구서를 추가 제출하라는 내용의 보완요구서를 송달받고 같은 날 동 청구서를 위 법원에 제출하였으나 동 법원 접수담당공무원의 사무착오로 인하여 위 정식재판청구서가 위 법정 정식재판청구기간이 도과한 이후에 제출된 것으로 잘못 처리되었음에도 불구하고 원심이 항고인의 이 사건 정식재판 청구를 기각하는 결정을 한 것은 부당하다는 것이다.
위 항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면 서울지방법원 동부지원은 항고인에 대한 87고약12751호 사기 피고사건에 관하여 1987.7.27. 항고인을 벌금 100만원에 처한다는 약식명령을 발령하고 그 무렵 항고인에게 위 약식명령을 발송하였으나 수취인불명을 이유로 그 송달이 불능되자 같은 해 9.14. 위 약식명령등본을 공시송달하였는데, 그후 항고인은 위 약식명령이 발령된 사실을 1988.11.10.경에야 비로소 알게 되었으므로 위 약식명령에 대한 정식재판청구를 법정기간내에 하지 못한 것이 그가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 하여 같은 달 17.경에 이르러 위 법원에 정식재판청구권회복청구서를 제출하였고 이에 대하여 같은 법원주사 공소외인은 항고인이 위와 같이 위 약식명령에 대한 정식재판청구권 회복청구를 하면서 그와 동시에 정식재판청구를 하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니한 하자가 있다 하여 같은 달 18. 항고인에게 위 하자의 보완요구서를 발송하였고 그 후 같은 달 26.에 이르러 항고인이 이 사건 정식재판청구서를 추가로 제출하자 위 법원은 같은 법원 88초1487호 결정으로써 항고인의 이 사건 정식재 판청구권회복청구를 허가한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 보건대, 일반적으로 약식명령이 대하여 정식재판청구권의 회복청구를 하려는 자는 약식명령이 고지된 사실을 안 날로부터 법정 정식 재판청구기간 이내에 서면으로 정식재판청구권의 회복청구를 함과 동시에 정식재판청구를 하여야 함에도 불구하고 이 사건에 있어서 항고인은 위 법정기간내에 정식재판청구권회복청구만을 하였을 뿐 정식재판청구를 하지 아니한 잘못이 있고, 이는 사후에 정식재판청구서를 보정한다고 하더라고 그 하자가 치유되는 것이 아님에도 불구하고 위 88초1487호 사건의 결정법원은 이를 간과한 채 항고인에게 정식재판청구서의 제출을 보완하도록 하여 이에 따라 항고인이 이를 보완하자, 항고인의 정신재판청구권회복청구를 허가하는 결정을 하였고, 동 결정은 그 항고기간의 도과로 인하여 확정되었으며, 그 안에는 이 사건 정식재판청구를 허용하는 취지도 역시 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 비록 위 88초1487호 결정에 위에서 본 바와 같은 하자가 있다고 하더라고 이로 인하여 위 결정이 당연무효는 될 수 없다 할 것이고, 따라서 당연무효가 아닌 이상 원심은 위 결정에 기하여 항고인에 대한 87고약12751호 사기 피고사건에 대한 공판절차를 개시, 진행하여야 함에도 불구하고 또다시 위 결정에 저촉되는 새로운 결정을 내린 조치에는 재판의 확정력의 법리에 위배된 잘못이 있다 할 것이어서 그 취소를 면치 못한다 할 것이다.
이에 당원은 위 항고이유에 관하여 판단할 것도 없이 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 취소하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 정상학(재판장) 임호영 임종헌 | 가. 형사소송법 제366조 나. 형사소송법 제345조, 제346조, 제 455조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 11 외 11인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(85고합645, 741 판결), 인천지방법원(86고합603, 87고합54, 85 판결)
【주 문】
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대한 원심판결을 파기한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 3년에, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9를 각 징역 2년 6월에, 피고인 5를 징역 2년 6월 및 벌금 65,000,000원에 각 처한다.
피고인 5가 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 70,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.
원심판결선고전 구금일수 중 피고인 5에 대하여는 170일을, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7에 대하여는 각 95일씩을, 피고인 8에 대하여는 75일을 위 징역형에 각 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 각 4년간, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9에 대한 각 벌금형과 피고인 10에 대한 형의 선고를 각 유예한다.
피고인 11, 피고인 12의 각 항소와 같은 피고인들에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유
가. 검사의 항소이유(피고인 1 내지 9에 대하여)
검사의 항소이유 요지는, 위 피고인들의 이건 범행은 무허가로 식품을 제조하거나 판매한 것으로서 국민보건위생을 해하는 범죄이고 그 수량이 많음에도 불구하고, 원심이 집행유예를 선고한 것은 그 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
나. 피고인들의 항소이유
피고인들에게 공통하는 항소이유 요지
그 첫째점은 피고인들이 제조하거나 판매 또는 판매목적으로 취득한 원심판시의 우지, 돈지는 식품위생법 소정의 식품이 아님에도 원심은 이를 식품에 해당하는 것으로 판단함으로써 사실오인 내지는 식품위생법상의 식품에 관한 해석적용을 그르친 잘못을 범하였다는 것이다.
그 논지로는 다음과 같은 점들을 들고 있다.
(1) 이전 유지인 우지나 돈지는 소나 돼지에서 나온 생지를 끓여 유지방만을 추출한 것이고 아직 정제과정을 거치지 않은 것이며 산가가 높고 악취가 심하여 음식물의 조리에 사용하거나 사람이 바로 먹을 수 없다.
(2) 석유원료인 원유에서 추출된 나프타를 사용하여 빙초산이 만들어지고 빙초산에서 주정이 만들어지며, 염수에서 소금이 생산되고, 어류에서 채취되는 어유도 정제를 거쳐서 식용이 가능하게 되는바, 이러한 제조과정에서도 식품가공 영업허가가 필요하지 않은 것처럼 이건 우지, 돈지도 탈고무질, 탈산, 탈색, 탈취 등의 정제과정을 거친 다음에야 마아가린이나 쇼트닝의 원료로 사용되는 식용유지가 되므로 그 전 단계인 이건 우지, 돈지는 결코 식품이라고 할 수 없다.
(3) 수입우지에는 정제우지와 일반우지가 있는데 정제우지만 식품으로 다루어지고 일반우지는 식품으로서의 허가가 필요없이 수입되어 국내 식품제조업체에서 정제과정을 거쳐 마아가린 등 식품제조에 사용되고 있다.
(4) 이건 우지, 돈지가 추출된 소위 생지는 환경보전법상의 산업폐기물로 처리되고 있고 이건 우지, 돈지는 그 재생품에 불과하다.
(5) 이건 우지, 돈지에 관하여는 식품위생법시행규칙 등 관계법령에 그 제조, 가공의 시설기준이나 규격, 품질 등에 관한 규정이 없는 것으로 미루어 보아도 우리 법제가 이건 우지, 돈지가 식품으로 취급하지 않고 있음이 분명하다.
그 둘째점은, 피고인들은 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사 등 대기업 식품제조회사에서 이건 우지, 돈지를 다년간 계속적으로 납품받아 주었고 피고인들에 대하여 식품가공업허가가 있는지를 요구하지 않았으며, 이건 우지, 돈지가 앞서 주장한 바와 같이 사람이 먹을 수 없는 상태이고, 관계기관에서도 허가를 받도록 계도한 일이 없었으므로, 피고인들로서는 이건 우지, 돈지의 제조, 판매에 대하여는 그것이 식품이라거나 그 제조에 식품가공업허가를 받아야 한다는 위법성의 인식이 없었다는 것이다.
그 셋째점은, 피고인들은 법의 부지로 이건 범행에 이르게 되었고, 이건 우지, 돈지가 정밀 정제공정을 갖춘 대형식품제조회사에만 납품되었고, 일반에게 판매된 것이 아니어서 직접적인 어떤 피해를 초래한 바 없는 점 등에 비추어 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 피고인들 각자에 고유한 항소이유
피고인 3, 피고인 5( 서울형사지방법원 85고합645, 741 판결에 대한) : 원심은 같은 피고인들이 이건 우지, 돈지를 제조한 것으로 인정하였으나 같은 피고인들은 판시외 공소외 1, 공소외 2에게 가공의뢰하였을 뿐이며 이건 우지, 돈지는 위 공소외 1이나 공소외 2가 제조한 것이다. 원심은 사실을 오인하였다.
피고인 6, 피고인 12 : 같은 피고인들은 제조자들로부터 구입한 이건 우지, 돈지를 식품제조회사에 납품하였지 일반 소비자에게 판매한 바 없음에도 원심이 같은 피고인들이 이건 우지, 돈지를 판매하였다고 인정하고 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항의 그 정을 알고 판매한 자로 의율처단하였음은 원심이 사실을 오인하였거나 위 법조의 법리를 오해하였다.
피고인 5( 인천지방법원 86고합603, 87고합54, 85 판결에 대하여) : 같은 피고인은 그가 경영하던 우지, 돈지 등 유지제조업체인 동일유지를 위 사건 범행일시 이전에 이미 판시외 공소외 3에게 양도하여서 같은 피고인이 위 사건 범죄사실 제2항의 죄를 범한 것이 아님에도 원심은 같은 피고인이 위 죄를 저지른 것으로 사실을 오인하였다.
피고인 5, 피고인 9(위 인천지방법원 사건 판결에 대하여) : 같은 피고인들은 판시 피고인 10 주식회사(이하 피고인 10이라고 한다.)가 공업단지내에 소재하고 있으며 대형 제조시설을 갖추고 있어 식품가공업 허가가 있는 것으로 알았지 무허가 제조업체이라고는 인식하지 못하였는데도 원심은 같은 피고인들이 이를 인식한 것으로 오인하였다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 식품위생법상의 허가대상이 아니라는 주장에 대한 판단
살피건대, 식품위생법 제2조 제1호는 식품을 모든 음식물을 말하되 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항, 제23조 제1항( 현행법률 제21조, 제22조)에 의하면 식품 또는 첨가물의 제조업, 가공업 중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별, 영업소별로 보건사회부장관, 서울특별시장, 직할시장 도는 도지사의 허가를 받도록 되어 있으며, 이건 범행시의 위 대통령령인 같은 법시행령(1984.4.13. 령 제11409호) 제9조 제30호는 위 법 제23조의 규정에 의한 영업의 종류의 하나로서 식품가공업이라 하여 식품원료를 추출, 분쇄, 혼합 등의 방법으로 단순히 가공하여 식용할 수 있는 식품을 제조하거나 다른 식품의 제조, 조리 등에 사용하는 중간 제품을 제조하는 영업을 들고 있는바, 기록에 의하면 피고인들이 제조 또는 판매하거나 판매목적으로 취득한 이건 유지는 소나 돼지의 생기름덩이(생지)를 가열하여 추출한 유지방으로서 완제품은 아니고 다른 식품회사에 납품하면 그 회사에서 이를 정제하고 첨가물을 첨가하여 마아가린, 쇼트닝 등 완제품을 제조하는 것임을 알 수 있어서 이건 유지는 정확히 위 시행령에서 말하는 식품인 중간제품에 해당한다 하겠고, 이건 유지가 그대로 식용하기에 적합하지 않다고 함은 그것이 식품이 아니라는 이유는 되지 아니하고 식품은 사람이 먹을 수 있는 성질을 가지는 것으로 족하고, 피고인들이 제조, 판매한 유지가 실제로 식용에 공할 상태가 아니었다는 것은 그 수집, 유통과정에서 생긴 결과에 불과한 것이라 하겠다.
나아가 이건 유지와 유사한 물품들이 식품으로 취급되지 아니하는 예도 있다는 사유만으로는 이건 유지를 식품으로 인정함에 아무런 장애가 되지 아니할 뿐 아니라, 나프타 또는 빙초산은 그 자체가 식품이 아니고, 천일염의 제조에는 가공이라고 할 만한 과정이 없어서 여기에는 허가가 문제될 여지가 없고, 어류의 제조에 관하여서는 수산업법 제44조 제1항, 동 시행령 제45조 제1호에 의하여 수산청장의 허가를 얻도록 되어 있어서 허가관청만 다를 뿐 식품위생법상의 허가와 같은 의미의 허가를 요하며, 수입유지 중 일반유지도 그것을 식품으로 가공할 목적으로 수입하는 한 정제유지와 마찬가지로 식품으로서의 허가대상이라 하겠고 위에 반하는 관행이 있다 하여도 이는 잘못된 것으로서 그것 때문에 이건 유지가 식품이 아니라고 할 이유는 되지 아니하며, 생지가 산업폐기물로서 환경보전법의 적용대상이 된다하여 이건 유지가 식품위생법의 적용대상이 됨에 아무런 소장이 없다 할 것이고, 식품위생법시행령 등 관계규정에 이 건과 같은 유지제품에 관하여 그 제조시설기준이나 규격, 성분 등이 규정되어 있지 아니하나 식품위생법상의 영업허가 대상품목 모두에 관하여 반드시 시설기준이나 규격, 성분이 규정됨을 요하지 않는다 할 것이므로 이 또한 이건 유지가 식품위생법상의 허가대상임에 영향이 없다 하겠다. 논지는 이유없다.
나. 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대한 판단.
피고인들이 이건 우지가 식품위생법상의 허가대상임을 인식하지 못하였다 하더라도, 대기업체에서 허가유무를 묻지 않고 납품을 받았다거나 행정관청의 계도가 없었으며 이건 우지가 사실상 식용에 공할 상태에 있지 않았다는 등의 사유만으로는 피고인들이 위법하지 않다고 믿은데 대한 정당한 사유가 되지 아니하므로, 논지는 이유없다.
다. 피고인 3, 피고인 5의 자신들이 제조한 것이 아니라는 사실오인의 논지에 대한 판단 원심이 적법히 조사 채택한 증거들에 의하면 같은 피고인들이 공소외 1, 공소외 2로 하여금 노천에 가마솥을 걸어놓고 장작불로 가열하여 우지를 추출하는 작업을 하게 하고 우지 제조에 필요한 생지를 공급해 주었으며 위 사람들에게 작업의 대가로 드럼당 4,000 또는 5,000원을 지급한 사실이 인정되는 바이니 피고인들이 이건 우지 등을 제조하였다고 할 것이고, 따라서 논지는 이유없다.
라. 피고인 6, 피고인 12의 사실오인 내지 법리오해의 항소논지에 대한 판단
판시 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항의 "판매"라 함은 반드시 일반소지자만을 그 대상으로 하는 판매를 의미한다고 볼 아무런 근거없으므로 논지는 이유없다.
마. 피고인 5의 인천지방법원사건 범죄사실 제2항의 주체가 아니라는 사실오인의 항소논지에 대한 판단
원심이 적법히 조사 채택한 증거들에 의하면 같은 피고인의 인천지방법원 86고합603, 87고합54, 85 판결의 제2항 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심증인 공소외 3의 증언이나 피고인의 변소만으로는 위 증거들을 배척하기 부족하므로 논지는 이유없다.
바. 피고인 5, 피고인 9의 피고인 10이 무허가 업체임을 몰랐으므로 범의가 없었다는 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 조사 채택한 증거들(같은 피고인들이나 공동피고인 8, 판시외 공소외 4 등의 수사기관에서의 각개의 진술)에 의하면 위 피고인들의 범의를 인정하기 족하므로 논지는 이유 없다.
사. 양형부당의 각 항소이유에 대한 판단( 피고인 5에 대하여는 제외)
검사나 피고인들의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 관하여는, 이건 우지, 돈지가 일반 소비자들에게는 판매되지 아니하고 정제시설을 갖춘 식품회사에 납품되었으며, 피고인들이 범의 부지로 인하여 이건 범행을 저지른 것이고, 벌금형 이상의 전과 없고 영세업자들로서 과다한 벌금형이 선고될 경우 도산하게 될 처지에 있는 점 등이 이 사건에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면 원심이 양형은 검사의 주장( 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10 제외)처럼 너무 가볍다기 보다는 오히려 너무 무겁다고 인정되므로 이 점에서 위 피고인들에 대한 원심판결은 부당하다.
다만 피고인 11, 피고인 12에 관하여는 위 양형조건들 외에 같은 피고인들의 집행유예 또는 실형전과를 종합해 보면 원심의 양형은 검사의 주장처럼 너무 가볍다거나 같은 피고인들의 주장처럼 너무 무겁다고도 인정되지 아니하고 적절하다고 인정되므로 검사나 같은 피고인들의 양형부당의 논지는 모두 이유없다.
아. 피고인 5에 대한 직권판단
같은 피고인에 관하여 직권으로 살피건대, 같은 피고인에 관하여는 당심에 이르러 당원 88노2112 사건과 85노3502 사건을 병합하였으므로 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다 할 것이니 같은 피고인에 관한 양형부당의 항소논지를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하기로 한다.
자. 결론
따라서 피고인 11, 피고인 12의 항소와 검사의 피고인 11, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 12, 피고인 13에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 5에 관하여는 같은 법조 제2항 제6호에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하며, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10의 항소는 이유있고 같은 피고인들에 대한 원심판결은 부당하므로 같은 법조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하여, 파기된 부분에 관하여는 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
3. 당원의 판단
가. 파기된 부분( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대한 부분)에 대하여 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
나. 법령의 적용
판시 각 소위 중 피고인들의 판시 각 유지의 제조, 판매 또는 판매목적 취득의 점은 각 보건범죄단속에관한특별조치법(법률 제3333호)제2조 제1항 제1호, 식품위생법(법률 제3334호) 제23조 제1항, 제22조 제1항에, 피고인 2의 판시 공업배치법위반의 점은 공업배치법 제39조 제3호, 제13조 제1항에 각 해당하는바, 판시 각 보건법죄단속에관한특별조치법위반죄에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 각 선택한 다음, 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제2항에 의하여 각 벌금을 병과하기로 하고, 판시 공업배치법 위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 선택하고, 피고인 2와 피고인 5의 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 피고인 2에 대하여는 형이 보다 무거운 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 정한 형에, 피고인 5에 대하여는 법정이 무거운 판시 1986.9.4.경부터의 판매목적취득에 의한 위 특별조치반위반죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인들은 각기 실형전과가 없고 이 사건 우지와 돈지를 소비자들에게 직접 판매한 것이 아니라 정제시설을 갖춘 공소외 5 주식회사, 공소외 7 주식회사 등 대기업에 마아가린 등의 중간제품으로 판매하였으며 이를 가공하여 소비자들에게 판매한 마아가린, 쇼트닝은 정제과정을 거쳤기 때문에 신체에 아무 해독도 없다는 점, 피고인들은 이 사건, 우지, 돈지를 제조, 판매, 취득함에 있어 식품위생법상의 허가가 필요없는 것으로 잘못알고 있었고 이 사건이 문제된 후 피고인 2, 피고인 5, 피고인 7은 즉시 식품가공업 허가를 받았으며 그 동안 허가없이 제조하거나 이를 판매한 점에 대해서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 각 작량감경을 한 다음 각 소정의 형기 및 벌금액 범위내에서 피고인 1을 징역 3년 및 벌금 6억 9천만원에, 피고인 2를 징역 3년 및 벌금 5억 7천만원에, 피고인 3을 징역 3년 및 벌금 1억 1천만원에, 피고인 4를 징역 2년 6월 및 벌금 2,400만원에, 피고인 5를 징역 2년 6월 및 벌금 6,500만원에, 피고인 6을 징역 2년 6월 및 벌금 3억 4천만원에, 피고인 7을 징역 2년 6월 및 벌금 1억 8천만원에, 피고인 8을 징역 2년 6월 및 벌금 7,000만원에, 피고인 9를 징역 2년 6월 및 벌금 800만원에, 피고인 10를 벌금 7,000만원에 각 처하고, 피고인 10를 제외한 나머지 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인 1에 대하여는 금 690,000원을, 피고인 2에 대하여는 금 570,000원을, 피고인 3에 대하여는 금 110,000원을 피고인 4에 대하여는 금 30,000원을 피고인 5에 대하여는 금 70,000원을, 피고인 6에 대하여는 금 340,000원을, 피고인 7에 대하여는 금 180,000원을, 피고인 8에 대하여는 금 70,000원을, 피고인 9에 대하여는 금 10,000을 각 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 5에 대하여는 170일을, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7에 대하여는 각 95일씩을, 피고인 8에 대하여는 75일을 위 징역형에 각 산입하되 피고인 10를 제외한 나머지 피고인들에게 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 각 4년간, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9에 대하여는 각 3년간 위 징역형의 집행을 각 유예하고, 앞의 파기이유에서 본 바와 같은 정상을 참작하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9에 대한 각 벌금형과 피고인 10에 대한 위 형의 선고를 각 유예한다( 피고인 5에 대하여는 같은 피고인인 당원 85노3502호 사건이 당원에 계속중인 동안에 다시 위 인천지방법원 사건의 범죄를 저지른 사정이 있어 벌금형의 선고유예 대상에서 제외하기로 한다).
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한 | 구 식품위생법 제2조, 동법 제22조, 동법 제23조, 동법시행령제9조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 춘천지방법원 영월지원(88고합61,73판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1, 피고인 2 주식회사를 각 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1에 대한 원심판결선고전의 구금일수 중 15일을 위 노역장에 유치기간에 산입한다.
피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중 각 건축법 위반의 점 피고인 3은 각 무죄
【이 유】
1. 항소이유에 대한 판단.
피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 (1) 피고인 1, 피고인 2 주식회사는 이 사건 연립주택을 건축하여 각 개인에게 분양하였고, 이를 휴양콘도미니엄으로 볼 수는 없으므로 당국의 허가없이 공동주택을 관광숙박시설로 무단 용도변경한 것이 아니고, (2) 위 피고인들은 위 연립주택을 분양받은 사람들로부터 침구류 등의 세탁관리 및 청소를 부탁받아 그 청소용역비로 1세대당 1일 7,000원씩을 받은 일은 있으나 불특정다수인을 상대로 숙박업을 영위한 것은 아니며, (3) 법인이 주택을 분양받지 못한다는 근거가 없고, (4) 이 사건 연립주택을 휴양콘도미니엄으로 볼 수 없는 이상 피고인 3이 작성한 준공검사조서가 허위로 작성된 것이라고 할 수는 없는데도 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있고, 둘째, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인들의 사실오인 내지 법리오해의 주장을 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들(다만 원심판결은 검사가 작성한 공소외 1에 대한 각 진술조서를 원심이 채택한 증거의 하나로 들고 있으나, 피고인들이 위 각 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하고 있고 달리 그 진정성립을 인정할 자료가 없으므로 위 각 진술조서는 증거능력이 없다 할 것이어서, 당심은 이를 증거로 채택하지 아니한다)에 의하면, 피고인 1은 공동 피고인 2(이하 위 회사라고만 한다)의 대표이사이고, 원심공동피고인 공소외 2는 위 회사의 관리이사이며 원심공동피고인 공소외 3은 위 회사의 기술부장인데, 이들은 위 회사명의로 "용평리조트" 진입로 주변에 위치하고 있는 강원 평창군 도암면 횡계리 일대에 연립주택을 건축하여 분양하기로 하여, 1986.5.20. 평창군청으로부터 위 회사명의로 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인 및 건축법에 의한 연립주택 건축허가를 받아 도시계획법상 주거지구로 지정되어 있는 위 (주소 생략) 지상에 대지 3559.07평방미터, 연 건평 3096.82평방미터, 지하 2층 지상 3층, 총 43세대의 건물을 신축하고, 분양촉진책의 일환으로 각 세대 내부에 이불, 모포, 베개 등 침구류, 칼라티브이, 냉장고, 소파, 티탁자, 전화기 등 거실용 편의시설과 식기류 등 조리기구일체 도합 시가 약 300만원 상당의 시설을 갖춘 뒤, 평창군수로부터 공동주택 분양공고승인을 받아 강원일보 지상광고 등을 통하여 위 연립주택 입주자를 모집하여 공소외 4, 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 등과 위 연립주택 총 43세대 중 36세대의 관하여 연립주택 분양계약을 체결하였고 그 중 21세대에 관하여는 분양을 받은 사람 앞으로 소유권이 전등기가 마쳐져 있는 사실, 위 회사는 위 각 연리주택 분양계약을 체결하면서 연립주택을 분양받은 사람들에게 소정의 분양대금 이외에 각 세대 내부에 설치된 위 침구류, 거실용 편의시설 및 조리기구 등의 대금조로 금 3,000,000원을 더 받았으며, 위 연립주택을 분양받은 사람들은 모두 평창군 이외의 서울 등지의 거주자들로서 위 연립주택에 상시 거주하지는 아니하고 사실상 휴양 등의 목적으로 수시로 위 연립주택 중 자신이 분양받은 세대를 이용하고 있는 실정이며, 한편 위 회사에서는 위 연립주택의 분양당시 연립주택을 분양받은 사람들로부터 위 연립주택의 관리를 위임받아 각 세대당 그 넓이에 따라 연 70만원 내지 90만원씩의 관리비를 받아 위 연립주택을 관리하였고, 그밖에도 위 연립주택을 분양받은 공소외 4 등이 1987.2.7.경부터 1988.5.25.경까지 위 연립주택을 이용할 경우 청소 및 침구류 등의 세탁청소비 명목으로 1세대당 1일 7,000원씩을 받은 사실, 한편, 피고인 3은 평창군청 주택계원으로서 1987.3.14. 위 건물의 준공검사를 위하여 건축현장에 들러 건물의 내·외부시설을 둘러보고 같은 달 15. 위 군청 주택계 사무실에서 위 건물이 연립주택용도로 완공되었고 그 외의 허가조건 등도 모두 구비하여 적법한 건축물이라는 취지의 준공검사조사를 작성하고 이를 위 군청에 비치한 사실을 인정할 수 있는바, 관광진흥법시행령 제2조 제2호의 라.는 관광숙박업의 한 종류로서 휴양콘도미니엄업을 "휴양을 위한 관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추고 이를 공유지 기타 이용자에게 이용하게 하는 업"이라고 규정하고 있는데, 앞서 인정한 사실에 의하면 평창군 이외의 지역에 거주하는 사람들이 이 사건 연립주택을 분양받아 수시로 휴양 등의 목적으로 이용하고 있고, 위 연립주택이 그와 같은 이용자의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추고 있으며, 위 연립주택의 관리가 휴양콘도미니엄과 유사한 방식으로 이루어지고 있음은 알 수 있으나, 반면 휴양콘도미니엄의 경우에는 관광객이 휴양콘도미니엄 업자와의 계약에 따라 정하여진 조건에 맞추어 그 업자가 지정하여 주는 시설을 이용할 수 있음에 그침에 반하여 이 사건 연립주택의 경우에는 그 분양을 받은 사람은 자신이 분양받은 세대에 한하여 그러나 그 세대에 대하여는 독점적으로 아무런 제한없이 사용할 수 있고, 그 세대에 대한 사실상 및 법률상의 처분권을 보유하고 있음에 비추어, 위 인정의 사정만으로는 이 사건 연립주택을 휴양콘도미니엄이라고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거없다.
그렇다면 이 사건 연립주택이 휴양콘도미니엄임을 전제로 한, 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중 건축법위반의 점과 위 연립주택을 분양받은 사람들을 상대로 콘도미니엄업을 경영하였다는 부분에 대한 공중위생법위반의 점(다만 아래에서 판시하는 바와 같이 위 연립주택을 분양받지 아니한 관광객을 위 연립주택에 투숙하게 한 부분에 대한 공중위생법위반의 점은 유죄로 인정된다 할 것이다) 및 피고인 3에 대한 허위공문서작성 및 동행사의 공소사실은 모두 이를 인정할 증거가 없다 할 것이므로, 위 각 공소사실 부분은 모두 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 위 부분에 대한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 판시 각 건축법, 공중위생법 및 주택건설촉진법위반의 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 것으로 보고, 위 각 피고인별로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 모두 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
2. 유죄부분
【범죄사실】
1. 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 대표이사인바, 피고인 2 주식회사 명의로 1986.5.20. 평창군청으로부터 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인 및 건축법에 의한 연립주택 건축허가를 받아 강원 평창군 도암면 (주소 생략) 지상에 연건평 3096.82평방미터, 지하 2층 지상 3층, 총 43세대의 뉴월드빌라라는 연립주택을 건축하고, 각 세대내부에 이불, 모포, 베개 등 침구류, 칼라티브이, 냉장고, 소파, 티탁자, 전화기 등 거실용 편의시설과 식기류 등 조리기구일체 도합 시가 약 300만원 상당의 시설을 갖추어 이를 분양하고, 그 분양을 받은 사람들로부터 관리를 위임받아 위 연립주택을 관리하던 중, 위 회사 관리이사인 원심공동피고인 공소외 2, 위 회사 기술부장인 원심공동피고인 공소외 3과 공모하여,
가. 1987.2.22. 위 연립주택 중 3세대, 같은 해 7.20. 그 중 1세대 같은 달 26. 그중 2세대, 같은 해 8.14. 그 중 1세대, 같은 해 12.4. 그 중 1세대를 위 연립주택을 분양받지 아니한 사람들에게 1세대당 1일 사용료로 금 7,000원씩을 받고 위 각 세대에 투숙하게 하여 당국의 허가없이 숙박업을 경영하고,
나. 위 연립주택은 10세대 이상의 공동주택으로서 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인을 받아 신축된 주택이므로 1987.1.7. 평창군수로부터 피고인 2 주식회사 명의로 주택공급에관한규칙 제8조 제3항에 의하여 위 연립주택을 평창군 관내에 거주하는 세대주로 1년전부터 입주시까지 무주택 세대주인 자에게 분양하되, 다만 신청자수가 공급하는 주택수에 미달할 경우에는 주거이전을 목적으로 주택을 공급받고자 하는 세대주 및 25세 이상의 세대주가 아닌 세대원에게 분양하기로 하는 내용의 공동주택분양공고 승인을 받고, 강원일보 지상광고 등을 통하여 입주자를 모집하였으나, 위 평창군 관내에 거주하는 세대주로부터는 분양신청이 없어서 그 후순위자와 분양계약을 체결함에 있어서, 1987.5.20. 위 승인내용에 따른 주택수 분양적격자가 아닌 공소외 주식회사 경농에게 위 건물 1세대를 분양하여 주어 위 주택공급에 관한 규칙을 위반하고,
2. 피고인 2는 그 대표자인 공동 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위 제1항 기재의 각 범행을 한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은
1. 피고인 1의 당심 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 원심 제2차 공판조서 중 피고인 1 및 공소외 2, 공소외 3의 이에 부합하는 각 진술기재
1. 원심 제3차 공판조서 중 증인 공소외 5의 이에 부합하는 진술기재
1. 검사가 작성한 피고인 1 및 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 및 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인 1의 판시 제1의 가의 소위는 공중위생법 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 형법 제30조에, 판시 제1의 나의 소위는 주택건설촉진법 제52조 제1항 제2호, 제32조 제1항, 형법 제30조에, 피고인 2의 판시 제1의 가의 소위는 공중위생법 제45조, 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항에, 판시 제1의 나의 소위는 주택건설촉진법 제53조, 제52조 제1항 제2호, 제32조 제1항에 각 해당하는바, 피고인 1에 대하여는 소정형 중 벌금형을 각 선택하고, 이상은 각 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 각 공중위생법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 금액 범위내에서 위 피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하며, 같은 법 제57조에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결선고전의 구금일수 중 15일을 위 노역장 유치기간에 산입하고, 형사소송법 제334조에 의하여 위 피고인들에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【무죄부분】
(1) 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중, "피고인 1은, 피고인 2 주식회사의 대표이사인바, 위 회사의 관리이사인 원심공동피고인 공소외 2, 위 회사의 기술부장인 원심공동피고인 공소외 3 등과 공모하여, "용평리조트" 진입로 주변에 위치하고 있는 강원 평창군 도암면 횡계리 일대가 관광휴양지로 부상하였으나 도시계획법상 주거지구로 지정되어 있는 관계로 휴양콘도미니엄 건축허가가 원칙적으로 불가능하자 연립주택용도로 건축허가를 받아 건물을 신축한 뒤 휴양콘도미니엄으로 분양하면 지방세과세장부상 연립주택으로 등재되는 관계로 휴양콘도미니엄 등에 적용되는 취득세, 재산세 등의 고세율을 회피할 수 있어 분양촉진효과도 노릴 수 있다고 판단한 나머지 관련법규의 적용을 회피하여 휴양콘도미니엄 분양사업을 추진하기로 결의하고, 1986.5.20. 평창군청으로부터 연립주택 건축허가를 받아 주거지구인 위 (주소 생략) 지상에 대지 2559.07평방미터, 연건평 3096.82평방미터, 지하 2층 지상 3층, 총 43세대의 건물을 신축함에 있어 각 세대 내부에 이불, 모포, 베개 등 침구류, 칼라 티브이, 냉장고, 소파, 티탁자, 전화기 등 거실용 편의시설과 식기류 등 조리기구 일체 도합시가 약 300만원 상당의 콘도미니엄 기본편의시설을 갖춘 뒤, 강원일보 지상광고 등을 통하여 모집한 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 등과 콘도미니엄 분양계약을 체결하고, 1987.2.7.경부터 1988.5.25.경에 이르기까지 공소외 4 등으로부터 1세대당 1일 객실사용료 7,000원씩을 받고 위 건물에 투숙, 휴양케 함으로써 공동주택을 관광숙박시설로 무단 용도변경하여 당국의 허가없이 건축하고, 피고인 2는 그 대표자인 위 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같은 범행을 한 것이다."라고 하는점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
(2) 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중, "피고인 1은, 피고인 2 주식회사의 대표이사인바, 위 회사의 관리이사인 원심공동피고인 공소외 2, 위 회사의 기술부장인 원심공동피고인 공소외 3과 공모하여 강원 평창군 도암면 (주소 생략) 지상에 대지 2559.07평방미터, 연건평 3096.82평방미터, 지하 2층 지상 3층, 총 43세대의 건물을 신축하고, 도합 시가 약 300만원 상당의 콘도미니엄 기본편의시설을 갖춘 뒤, 1987.2.7.경부터 1988.5.25.경에 이르기까지 공소외 4 등으로부터 1세대당 1일 객실사용료 7,000원씩을 받고 위 건물에 투수, 휴양케 하는등으로 콘도미니엄업을 경영하고, 피고인 2는 그 대표자인 위 피고인 1이 피고인회사의 업무에 관하여 위와 같은 범행을 한 것이다."라고 하는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실 중 위 연립주택을 분양받은 사람을 투숙, 휴양케 하였다는 점에 대한 공중위생법의 점은 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 위에서 유죄로 인정한 위 연립주택을 분양받지 아니한 사람을 투숙, 휴양케 하였다는 점에 대한 공중위생범위반의 점과 포괄일죄로 기소하였으므로, 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니하기로 한다.
(3) 피고인 3에 대한 공소사실의 요지는 "위 피고인은, 가. 행사할 목적으로 1987.3.14. 피고인 2 주식회사가 건축주로서 평창군청으로부터 연립주택 건축허가를 받아 건축하는 주거지구인 강원 평창군 도암면 (주소 생략) 지상에 대지 2559.07평방미터, 연건평 3096.82평방미터 지하 2층, 지상 3층, 총 43세대의 건물의 준공검사차 현장에 들러 동 건물의 내·외부시설 등을 둘러본 결과 당초의 허가조건인 연립주택 용도와는 달리 휴양콘도미니엄 기본편의시설인 침구류 및 취사도구 등이 갖춰져 있음을 확인하였으므로 같은 달 15. 평창군청 주택계 사무실에서 준공검사조서를 작성함에 있어 연립주택 용도와는 다르게 완공되었음을 적시하여야 함에도 연립주택 용도로 완공되었음은 물론 그의 허가조건 등도 모두 구비하여 적법한 건축물이라는 취지의 기재를 함으로써 그 직무에 관한 허위의 준공검사조서를 작성하고, 나. 그 무렵 평창군청에 위와 같이 허위 작성한 준공검사조서를 비치함으로써 이를 행사한 것이다"라고 하는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한 | 관광진흥법 제3조, 동법시행령 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(88고합1373,1374 판결)
【주 문】
피고인들의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인들의 변호인들의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인들은 원심판시 일시장소에서 서울형사지방법원 88고합735,744호 피고인 공소외 1 등 3명에 대한 특수공무집행방해치상 등 피고사건의 재판을 방청하던 중 재판부에 항의하여 다른 방청객들이 구호를 외치기에 따라서 각기 구호를 외쳤고 재판장이 법대 앞으로 나오라고 하여 나아갔던 것일 뿐, 피고인들이 원심판시의 공소외 2 등과 주관적 의사 연락하에 공동하여 법정소동행위를 한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인들이 위 공소외인들과 공동하여 법정소동 행위를 한 것으로 인정하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 공동정법에 관한 사실오인 내지는 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 변호인들의 항소이유의 요지 제2점 및 피고인들의 항소이유의 요지 제1점은 피고인들은 당시 재판장이 위 피고사건의 피고인들이 퇴정한 상태에서 위 피고사건에 대한 판결을 선고하므로 재판을 방해할 목적없이 단순히 화가 나서 구호를 외쳤던 것이었고, 그후 법정이 소란하여 재판장이 잠시 휴정을 선언하면서 피고인들에게 법대 앞으로 나오라고 하여 나아갔다가 재판장이 상대를 아니한 채 법대 뒷쪽에 있는 법관대기실로 퇴정해 버리므로 분에 못이겨 고함을 지르는 등 하였을 뿐 이때도 재판을 방해할 의도하에 그러한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 피고인들이 재판을 방해할 목적을 가지고 법정에서 소동한 것으로 인정하여 피고인들을 처벌하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 형법 제138조 소정의 '재판을 방해할 목적'에 관한 사실오인 내지는 법리오해의 위법이 있다는 것이고 그 변호인들의 항소이유의 요지 제3점 및 피고인들의 항소이유의 요지 제2점은 피고인 2는 재판장의 휴정선언 전후를 통하여 화가 나서 구호를 외치거나 고함을 질렀을 뿐 원심판시와 같이 판사석에 설치된 마이크를 집어던지거나 판결문 초고를 찢은 사실이 없고, 피고인 1도 재판장의 재판진행에 화가 나서 구호를 외치거나 소리를 질렀고, 재판장이 법대 쪽으로 오라고 하여 올라갔다가 재판장이 사라지는 바람에 분이 나서 법대 벽에 걸려 있던 달력액자를 쳐서 떨어뜨려 깨어졌던 것일 뿐, 원심판시와 같이 피고인들이 공소외 2 등과 합세하여 마이크를 부수고 재판기록을 찢으며, 의자를 차고 검사석의 명패를 집어던지는 등 난동을 피움으로써 공동으로 법정에서 소동하고, 공무소에서 사용하는 위 기록 및 물건들을 손상시킨 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인들이 위 공소외인들과 합세하여 위와 같은 행위를 저질렀다고 보아 피고인들을 유죄로 처단하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이며, 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제4점은, 가사 피고인들이 위 공소외인들과 공동하여 재판장이 휴정을 선언하고 퇴정한 다음 공용물건인 재판기록 또는 판결문초고와 마이크, 의자 등을 손괴하고 고함을 지르는 등 하여 법정에서 소란을 피웠다고 하더라도, 이것은 법정이 휴정 중 일때의 행위였으므로 재판을 방해함으로써 적정한 국가사법작용을 침해할 여지가 없어 법정소동죄의 구성요건에 해당될 수 없음에도 불구하고, 위 행위를 법정소동죄에 해당한다고 본 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법정소동죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제5점 및 피고인들의 항소이유의 요지 제3점은 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
(가) 그러므로 먼저 피고인들 및 그 변호인들의 위 각 사실오인 및 법리오해의 주장을 순차로 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1은 서울교육대학에 재학중 자살한 둘째 딸 공소외 3의 죽음에 의문이 있다고 주장하고, 피고인 2는 군복무 중 사망한 아들 공소외 4의 죽음에 의문이 있다고 주장하는 자로서, 피고인들과 같이 가족의 사망에 의문이 있다고 주장하는 공소외 2, 5, 6, 7 등과 함께 1988.10.17. 소위 '의문사진상규명대책위원회'를 구성하여 그 회원이 된 다음, 그 무렵부터 이 사건 범행일인 1988.11.14. 바로 직전까지 위 공소외인 등과 기독교방송국 3층 엔·씨·씨(N.C.C.) 사무실 앞에서 국회에서 의문사진상구명특위를 발동할 것을 촉구하기 위하여 계속 농성을 벌렸으나 별 소득이 없어 공권력에 대한 불신감에 사로잡혀 있던 중, 이 사건 당일 오전에 서울형사지방법원 대법정에서 학생재판이 있다는 소문을 듣고 법정에 가서라도 한을 풀 것을 마음먹고 아침 일찍 위 법정에 가서, 그날 10:30경 서울 중구 서소문동 37 소재 서울형사지방법원 대법정에서 동 법원 합의 14부(재판장 판사 (이름 생략))의 심리로 열리고 있는 위 법원 88고합 735,744호 피고인 공소외 1 등 3명에 대한 특수공무집행방해치사 등 피고사건의 선고공판을 방청하던 중, 위 공소외 1 등 3명이 재판을 거부하고 퇴정하면서 "미제타도"등의 구호를 외치자 위 공소외 4명과 함께 구호를 따라 외치고, 위 공소외 1 등 3명이 퇴정한 가운데 (재판장 판사 이름 생략) 판사가 판결을 선고하자 피고인 2는 위 공소외인 등과 함께 "재판 똑바로 해라", "양심수 석방하라"는 등 구호를 외치고, 피고인 1은 "공소외 8, 공소외 9 구속하라"라고 소리치는 등 소란을 피우고, 이와 같은 소란으로 재판장이 위 선고공판에 이어 진행할 예정이던 위 법원 88고합886호 피고인 공소외 10에 대한 국가보안법위반 피고사건의 재판을 개시하지 못하고 법정내 질서회복을 위하여 잠시 휴정을 선언하고 법대 뒷쪽의 법관대기실로 나가 버리자 피고인들은 위 공소외 4명과 함께 법대 쪽으로 몰려나가 피고인 1은 "판사 나와라"고 고함치고 법대 옆벽에 걸려있던 달력액자 1개 시가 3,000원 상당을 떼어내어 바닥에 집어 던져 깨뜨리고, 피고인 2는 "판사 어디갔노, 판사 나와라"고 고함치며 판사석으로 올라가 그곳에 설치된 마이크 2개를 집어던지고, 위 공소외 2 등은 서기석에서 기록을 정리중이던 법원서기 공소외 11에게 달려들어 동인이 재판장으로부터 교부받아 보관중이던 위 공소외 1 등에 대한 판결문 초고와 위 공소외 10에 대한 국가보안법위반 피고사건의 기록을 빼앗아 법정바닥에 던져 버리고 위 공소외 10에 대한 국가보안법위반 사건기록 중 재판기록표지 1매, 공판조서 1매, 구속영장 범죄사실 2매 등을 잡아 찢는 한편, 피고인 2는 법정바닥에 던져진 위 판결문초고를 찢어버리고, 위 공소외 7 등은 의자를 걷어차면서 검사석의 명패와 피고인석의 마이크 등을 집어던지는 등 난동을 피움으로써 법정에서 소동하고, 공무소에서 사용하는 서류와 물건을 손상하여 그 효용을 해하였던 사실을 충분히 인정할 수 있는 바, 첫째로 앞서 본 바와 같이 피고인들과 공소외 2 등이 비슷한 처지에 있던 자로서 이 사건 범행전 1달도 채 못된 시점에 소위 '의문사진상규명대책위원회'를 구성하여 그 회원이 된 다음, 공동으로 농성을 하다가 공권력에 대한 불만을 나름대로 해소하기 위하여 사건 당일 위 법정에 같이 나왔던 점 및 위 인정과 같이 피고인들 및 위 공소외인들이 재판을 방청하던 중 일제히 합세하여 구호를 외치고 고함을 질렀으며 공용물건을 손괴하였던 점에 비추어 보면, 피고인들과 위 공소외인들 사이에 적어도 묵시적으로라도 의사의 연락하에 이 사건 범행에 나아 왔던 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들과 위 공소외인들의 행위를 공동정범으로 처단한 원심판결에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없으니, 위 공동정범에 관한 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유없고, 둘째로 앞서 본 바와 같이 피고인들이 위 공소외인들과 단체를 구성하였고 평소 공권력에 대한 불신 및 불만이 팽배해 있었던 점과 이 사건 범행의 수단이 재판을 방해하기에 충분하였고, 그 범행의 결과로 재판기능이 마비된 점 및 범행전후의 정황에 비추어 볼 때, 피고인들에게는 당시 단순히 법정에서 소란을 피운다는 인식에서 나아가 적정한 국가사법작용을 방해하려는 목적이 있었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심이 피고인들의 행위에 재판을 방해할 목적이 있었다고 본 조치는 타당하고, 이점을 비의하는 위 목적범에 관한 사실오인 및 법리오해의 주장도 이유없으며, 세째는 앞서 본 바와 같이 원심거시
증거에 의하면 피고인들이 고함을 지르고 구호를 외쳤으며 피고인 1이 달력액자를 손괴한 사실뿐 아니라, 그 밖에 피고인들 및 위 공소외인들이 공동하여 원심판시와 같은 공용물인 재판기록 및 판결문초고, 마이크, 의자 등을 손괴하여 법정에서 소동한 사실이 명백하므로, 원심의 이점 사실인정을 탓하는 위 사실오인의 주장도 이유없고, 네째로 법정소동죄의 구성요건 행위인 법원의 재판을 방해할 목적으로 행하여진 법정에서의 소동행위는 재판이 현재 진행중일 때 뿐 아니라 재판이 개시되기 직전에 행하여지는 경우도 포함한다고 풀이할 것인 바, 앞서 본 바와 같이 피고인들 및 위 공소외인들의 휴정선언후의 법정소동행위는 재판장이 위 공소외 1 등에 대한 판결의 선고를 마치고 다음 사건을 진행하려다가 피고인들 및 위 공소외인들의 고함소리 등으로 법정이 소란하여 법정내의 질서회복을 위하여 잠시 휴정을 선언하고 법대 뒷쪽의 법관대기실로 퇴정하자 곧 자행된 사실이 인정되는 바, 그렇다면 위 행위는 재판이 현실로 진행중인 때는 아니더라도 곧 다른 사건의 재판이 개시될 상황에서 행하여진 것으로 법정소동죄의 구성요건에 해당된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 견해에선 원심판결에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 위 구성요건해당성에 관한 법리오해의 주장도 채택할 바 아니다. 따라서 피고인들 및 그 변호인들의 사실오인 및 법리오해의 항소논지는 모두 이유없다.
(나) 다음으로 피고인들 및 검사의 양형부당의 주장을 살피건대, 원심이 적법하게 조사한 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정에다가 피고인들의 당심법정에서의 태도를 자세히 살펴보면, 피고인들이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인들과 검사의 위 양형부당의 주장도 이유없다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 진성규(재판장) 김기수 백현기 | 형법 제138조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박치수
【원심판결】
전주지방법원 1988.12.14. 선고 88노52 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원심판결이 인용한 제1심판결의 이유설시에 의하면, 원심은 「피고인이 (1) 1984.7.26.부터 같은 달 31.까지 사이에 전북 신태인읍 신태인리 197에 있는 신태인주조공사 사무실에서 공소외 김이갑이 점유하고 있던 주류판매대금 중 1,194,323원을 동업자들의 승낙없이 가져가 이를 절취하고, (2) 1985.8.1. 전항기재 장소에서 동업자들의 승낙없이 주류판매대금 170,000원을 가져가 이를 절취하고, (3) 같은 달 2일 전항기재 장소에서 같은 방법으로 주류판매 수입금 중 130,000원을 가져가 이를 절취한 것이다'」라는 사실을 인정하고 그것이 형법 제329조 소정의 절도죄를 구성한다고 판시하였음을 알 수 있다.
그러나 절도죄는 범인이 불법영득의 의사로 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자기의 지배하에 옮기는 것으로 성립된다 할 것이다.
그러므로 이 사건에서 피고인의 행위가 절도죄를 구성한다고 인정하려면 절도의 객체가 된 현금을 누가 보관하고 있었는가를 밝히고 피고인이 그 보관자의 의사에 반하여 그 현금을 자기지배하에 옮기는 과정을 통상인이 알아 볼수 있도록 설시하여야 할 것이다.
그런데 원심판결을 보면, 1항기재의 범죄사실에서만 현금보관자가 명시되어 있고 2항, 3항 기재의 범죄사실에서는 보관자의 명시가 없고1, 2, 3항 기재 모두 피고인이 현금보관자의 의사에 반하여 그 점유하에 있는 현금을 어떠한 방법으로 자기 지배하에 옮겼는지를 알아 볼 수 있는 설시가 없다.
그리고 원심이 이 사건 공소사실을 인정한 증거자료로 적시한 1심증인 이영순, 동 이주홍, 동 김이갑, 동 김남용의 각 진술을 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 신태인주조공사에서 주류판매대금을 수금하여 보관하고 있는 이주홍으로부터 돈을 받아다가 쓴 사실은 인정할 수 있으나 피고인이 현금보관자의의사에 반하여 그 돈을 임의로 가져다 썼다고 인정할 만한 자료는 보이지아니한다. 오히려 위 원심적 시의 증거에 의하면 신태인주조공사에서는 경영주들이 수금된 돈을 가불이라고 해서 가져다 쓴 예가 있고(증인 이주홍의 진술기록 50정, 증인 김이갑의 진술기록 129정, 증인 김남용의 진술기록 159정) 피고인이 이 사건 공소장 적시 1항 기재의 금 1,194,323원을 가져간 것은 다른 공동경영주인 이영순, 동 김남용에 비하여 가불액수가 그만큼 적었기 때문에 그 돈을 가져갔는데 공동경영자 3인 사이에 분쟁이 있어 공동경영자의 1인인 이영순이가 그 점을 인정하지 아니하고 이 사건 고소에 이르게 된 것임을 짐작할 수 있다.
그렇다면 원심판결은 절도죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하였거나 그렇치 않으면 증거없이 절도죄를 인정한 허물이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고. 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 형법 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
마산지방법원 1986.6.10. 선고 88노130 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여,
1. 원심이 인용한 제1심판결의 적시증거에 의하면, 피고인이 1986.9.9.부터 1987.3.18.까지 피고인 경영의 성인용 전자유기장에 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받지 아니한 전자비디오 오락기구인 아르디, 테라크리스트, 플라우어 각 1대, 벽돌, 자동차 각 2대를 설치하여 영업을 한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 체증법칙위배나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없고 사실관계가 위와 같다면 피고인의 행위는 공중위생법 제42조 제2항 제4호 위반의 죄가 성립된다 할 것이다.
보건사회부고시 제87-12호(1987.3.18.)에 의하면 공중위생법시행규칙의 시행(1987.3.18.)이전의 과거의 규정에 의거 전자유기장업허가를 받아 영업을하고 있는 업소에서 사용중인 유기기구로서 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받지 아니한 유기기구에 대하여 공중위생법시행규칙의 시행일로부터 3월 이내에 영업자로 하여금 시장, 군수, 구청장에게 등록하도록 하고 등록된 유기기구는 위 시행규칙의 시행일로부터 1년간 사용할 수 있다고 하였고 피고인은 위 규정에 따라 원심판시 유기기구를 관할 마산시장에게 등록하였다는 것인 바, 위 보건사회부고시는 공중위생법이 1986.5.10. 제정되어 그해 11.11부터 시행되고 동법시행규칙이 이듬해 3.18.제정 시행됨에 따라 전자유기장의 시설 및 설비기준이 종전과 다르게 변경되자 유기장업자로 하여금 새로 제정된 법규에 의한 시설 및 설비를 갖출 수 있도록 정책상의 배려에서 나온 것이고 종전의 형벌 법령을 개폐한 것은 아니므로 그 가벌성이 소멸될 수는 없는 것이다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
2. 원심이 인정한 피고인의 범죄사실은 피고인은 1986.9.9.부터 1987.3.18.까지 그 경영의 전자오락실에 법령에 위반하여 제조된 유기기구를 설치 사용하였다는 것이고 이런한 행위는 단일의사로 반복 계속한 것으로서 포괄 1죄라고 할 것이므로 불법유기기구설치, 사용행위 전체에 관하여 종전보다 무겁게 처벌하는 신법인 공중위생법을 적용 처벌할 것이며 구법인 유기장업법을 적용할 것은 아니다( 당원 1986.7.22. 선고 86도1012 판결; 1986.9.23. 선고 86도1379 판결 참조). 원심판결에 형벌불소급의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그밖에 원심공판절차에 소론과 같은 하자가 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여할 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 가. 공중위생법 제42조 제2항 제4호 / 나. 공중위생법부칙 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 송종진
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.27. 선고 88노3001 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조 제1항은 형법상의 사기, 공갈, 상습사기, 상습공갈, 횡령, 배임, 업무상횡령, 업무상배임의 각 죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득액이 1억원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기서 말하는 이득액은 단순1죄의 이득액이나 혹은 포괄1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이라 할 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없는 것이다.
한편 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져있는 동일인으로부터 어떤 기간동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에 있어서는 이를 포괄적으로 관찰하여 1죄로 처단하는 것이 상당하다 할 것이나, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄1죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다고 보아야 할 것이다.
이와 같은 취지에서 원심이 한일은행 청주지점 보통예금계 기계조작업무 에 종사하던 피고인이 고객이 재형저축을 중도해약할 경우 사실상 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기에 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고 1987.6.초순경부터 1988.4.20까지 피해자 18명에게 재형저축중도해약자가 있는데 그 해약금을 대납하고 만기까지의 월불입금을 납부하면 많은 이익을 볼 수 있으니 위 해약금을 대납하고 월불입금을 납부하여 만기가 되면 피고인이 원금과 이자를 수령하여 전해 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 각각 원판시 금액을 편취한 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 위 범죄사실은 각 피해자마다 1개의 사기죄가 성립된다는 전제하에 피고인의 기망행위로 인한 이득액을 각 피해자별로 산정하여 그 금액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에는 특경법 제3조 제1항 제3호를, 1억원 미만인 때에는 형법 제347조 제1항을 각 적용한 것은 옳고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 특경법 제3조 제1항의 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사가 단순사기의 공소사실에 특경법 제3조 제1항 제2호와 형법 제347조 제1항을 적용하여 단순사기의 특경법위반으로 기소한 경우에는 비록 피고인에게 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경이 없는 한 법원이 상습사기의 특경법위반으로 인정하여 처벌할 수는 없는 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고인을 단순사기의 특경법위반으로 의율 처단한 것은 정당하고 이러한 원심의 조치에 논지와 같은 법리오해의 위법이 없다.
3. 사기죄의 이득액이 1억원 이상이 되어 특경법 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 형벌상 사기죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다 고 보아야 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 피고인과 친족관계에 있는 피해자들에 대항 각 사기의 특경법위반죄를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라고 보고 제1심판결선고전에 각 고소를 취소한 피고인과 친족관계에 있는 피해자들에 대한 특경법위반의 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였음은 옳고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 | 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 제3조 제1항 / 나. 형법 제37조 / 다. 형사소송법 제298조 / 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 제3조 제1항, 형법 제328조, 제354조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.9.14. 선고 88노2511 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 부동산등기법제49조에서 규정하고 있는 보증이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서확인하는 것을 말하는 것이므로 ( 당원 1978.5.23. 선고 78다296 판결 참조) 피고인들이 당해 등기사건을 처리하는 사법서사의 요청에 의하여 그를 믿고 보증서를 해준 것이라거나 또는 등기의무자의 이름이 누구라는 것을 아는 것만으로서는 등기신청을 하는 자가 진정한 본인이고 등기의무자의 동일인인 것을 잘 안다거나 같은 법 제186조의2 소정의 등기의무자가 누구인가에 관하여 잘 알지 못함에도 불구하고 같은 법 제49조의 규정에 의한 보증을 한 경우에 해당하지 아니한다고 할 수 없는 것이므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 부동산등기법 제49조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.9.23. 선고 86노6908, 88노2967 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유(보충상고이유는 법정기간경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여,
1. 기록에 의하면, 제1심판결은 피고인의 사기죄에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예를, 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 벌금 5만원을 각각 별개로 선고하였고 이 판결에 대하여 피고인이 항소를 제기하자 원심판결은 위 두개의 사건을 병합하여 경합범으로서 동시에 판결하게 되므로서 직권으로 제1심판결을 모두 파기하고 자판하였음을 알 수 있다.
위와 같이 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유로 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 항소이 유의 당부에 관하여 따로 설시하지 아니하였다 하더라도 그 당부에 대한 판단이 있는 것으로 해석할 수 있으므로( 당원 1981.7.7. 선고 80도2897 판결; 1988.8.9. 선고 87도82 판결 참조) 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 제1심보다 불이익하게 변경되었다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다( 1954.12.10. 선고 4287형상144 판결; 1984.4.24. 선고 83도3211 판결 참조).
앞에서 본 바와 같이 제 1심판결은 피고인에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예 및 벌금형을 각각 따로 선고한데 대하여 원심판결은 두개의 사건을병합하여 경합범으로 처단하기 위하여 제1심판결을 모두 파기하고 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고하였다. 따라서 원심이 비록 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 제1심판결과 달리 징역형을 선택하였으나 제1심 판결의 집행하게 될 형량( 형법 제39조 제2항, 제38조 제1항 제3호) 보다 가벼운 형을 선고하였음이 명백하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
3. 피고인이 거주지를 이전한 후 퇴거신고와 전입신고를 하지 아니하였다는 이유로 과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있다 하더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 위의 과태료는 행정법상의 질서벌에 지나지 아니하기 때문이다.
4. 원심이 피고인에 대한 사기의 범죄사실을 인정한 것은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
논지는 어느 것이나 채택할 바 못된다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 가. 형사소송법 제364조 / 나. 형사소송법 제368조 / 다. 헌법 제13조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.11.16. 선고 88노3298 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
공소사실의 특정방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 “시일”은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 “장소”는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 “방법”은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것( 당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결 참조)이고 이와 같은 공소범죄사실의 세가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해주게 하기 위한데 있는 것이므로 공소사실은 위 세가지의 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할수 있는 정도로 기재하여야 한다고 보아야 할 것이다.
원심이 피고인들은 각각 배우자가 있는 여자와 남자로서 1986.12.22.경 서울시내 이하불상지에서 1회 성교하여 간통하였다는 요지의 공소사실이 기재된 공소장이 무효라는 제1심판단을 유지한 것은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 수긍할 수 있는 판단이라 할 것이고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
결국 논지는 이유없이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 | 형사소송법 제254조 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 황선당 외 2인( 피고인 1을 위하여) 변호사 이정우( 피고인 2를 위하여)
【원심판결】
서울고등법원 1989.2.27. 선고 88노3346 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 변호인 변호사 황선당의 상고이유
제1점 중 2의 나. 를 제외한 나머지 점과 같은 신창동, 같은 안범수의 상고이유 제1점(보충상고이유 포함) 및 피고인 2의 변호인 변호사 이정우의 상고이유(1)점 중 후단부분에 관하여 본다.
(1) 형사소송법 제21조의2 제2항의 규정에 의한 검사의 증인신문 청구는 수사단계에서의 피의자 이외의 자의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 안될 것으로 인정되는 경우에 공소유지를 위하여 이를 보전하려는 데에 그 목적이 있으므로, 이 증인신문 청구를 하려면 증인의 진술로서 증명할 대상인 피의사실이 존재하여야 한다.
그런데 피의사실은 수사기관이 어떤 자에 대하여 내심으로 혐의를 품고 있는 정도의 상태만으로는 존재한다고 할 수 없고, 고소, 고발 또는 자수를 받거나 또는 수사기관 스스로 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부적으로 표현한 때에 비로소 피의사실의 존재를 인정할 수 있게 되는 바, 일반적으로 수사기관이 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 것을 범죄의 인지라고 부르고 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조의 규정에 의하면 검사가 범죄를 인지한 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있다. 그러므로 특단의 사정이 없는 한 수사기관이 위와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 다만 범죄의 인지는 실질적인 개념으로서 범죄인지에 관한 위 검찰사건사무규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차규정이라고 할 것이므로 검사가 위와 같은 절차를 거치기도 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤에 범죄인지서를 작성하여 사건수리절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다.
소론 당원 1979.6.12. 선고 79도792 판결에서 설시한 형사입건이라는 용어는 위에서 말한 범죄인지와 같은 개념이라고 해석되므로 위 견해와 저촉되지 않는다.
이 사건 수사기록에 의하면, 검사는 피고인들에 대한 범죄인지서를 1988.4.28.자로 작성하였으나, 위 범죄인지서작성 전에 이미 1988.4.9. 공동피의자인 피고인 2를 소환하여 피고인들 사이의 뇌물수수내용을 조사하면서 진술서를 작성 제출케 하였고 또 1988.4.26.에는 뇌물의 중간전달자인 공소외 1을 소환하여 피고인들 사이의 뇌물전달내용을 조사하면서 진술서를 작성 제출케 함과 동시에 참고인 진술조서를 작성하였으며, 그 다음날인 1988.4.27 피고인 1을 피의자로 표시하여 서울형사지방법원에 공소외 1에 대한 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문청구를 한 사실이 인정된다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 검사는 공소외 1에 대한 증인신문청구를 하기 전에 이미 피고인들에 대한 수뢰 및 증뢰의 범죄혐의가 있다고 보아 공동피의자 중 1인과 참고인을 소환하여 조사를 시행함으로써 피고인들에 대한 수사를 개시하였음이 명백하므로 위 증인신문청구 전에 피고인들에 대한 피의사실이 존재하였음을 인정하기에 충분하다.
결국 공소외 1에 대한 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문이 피고인 1이 입건도 되기 전에 시행된 것으로서 피의사실의 존재라는 요건을 흠결하였는데도 이를 간과한 것은 위법하다는 논지는 이유없다.
2. 피고인 1의 변호인 변호사 황 선당의 상고이유 제1점 중 2의 나. 및 제2점, 같은 신창동, 같은 안범수의 상고이유 제2, 3점 및 피고인 2 변호인 변호사 이정우의 상고이유 (1)점 중 전단부분 및 (2)점에 관하여 본다.
(1) 피고인 2 및 공소외 1의 각 진술의 임의성
피고인 2는 제1심법원의 증거조사당시 검사 앞에서 작성한 자술서 및 검사의 같은 피고인에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재에 대하여 그 임의성을 스스로 인정하였을 뿐 아니라, 기록을 살펴보아도 위 기재내용이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유를 찾아 볼 수 없고, 소론 지적과 같은 사유만으로는 임의성을 의심할 만한 이유가 되지 못하므로 피고인 2의 진술의 임의성을 다투는 논지는 이유없다.
또 공소외 1은 1988.4.24. 검찰에 자진출두하여 작성한 진술서에서는 피고인 1에 대한 뇌물전달사실을 부인하였다가 그달 26.에 작성한 자술서와 검사 작성의 진술조서에서 뇌물전달사실을 시인한 후 그달 27. 검사의 신청에 의한 증인신문에서도 뇌물전달사실을 시인하고 있음은 소론지적과 같으나, 공소외 1이 검찰에 출두한 후 3일간 강압적인 조사를 받고 또 형사입건을 하지 않겠다는 사전 약속을 받아 위와 같이 진술을 번복케 된 것이라고 의심할 만한 근거를 기록상 찾아볼 수 없다. 오히려 위 공소외 1에 대한 증인신문조서기재에 의하면 공소외 1은 판사의 물음에 대하여 수사기관에서 조사받은 때에 고문, 폭행 기타 부당한 대우를 받은 일이 없고 판사면전에서의 진술이 수사기관에서의 조사의 연속으로 생각하고 진술하는 것은 아니라고 분명하게 진술하고 있음이 인정되므로, 공소외 1의 진술이 위계 또는 강압에 의한 것으로서 그 임의성이 없다는 논지도 이유없다.
(2) 피고인 2 및 공소외 1의 각 진술의 신빙성
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2의 수사기관이래 원심법정에 이르기까지의 진술내용과 공소외 1의 제1회 공판기일전의 증인신문내용 중 각 일부를 채증하여 피고인 1이 피고인 2로부터 공소외 1을 통하여 도합 금 8,000만 원의 뇌물을 수수한 것으로 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
피고인 2의 진술이 일관되지 못하고 또 공소외 1의 진술과도 저촉되는 점이 있으며 수사단계나 소추단계에서 뇌물로 수수된 수표를 추적해본 흔적이 없음은 소론 지적과 같으나, 이러한 점만으로 위 사람들의 진술의 신빙성을 전적으로 부인하기에는 미흡하므로 이 점을 다투는 논지는 이유없다. 또논지는 1985.1.초 및 같은 해 추석에 교부한 각 금 1,000만원을 교부한 당시 공소외 1은 주식회사에 근무하지 않았으므로 이 사람을 통하여 전달하였다는 위 사람들의 진술은 신빙성이 없다는 것이나, 피고인 2는 검찰에서 당시 공소외 2 주식회사의 영업기획실 차장으로 근무하던 공소외 1을 불러 위 돈을 각각 전달케 하였다고 진술하고 있으므로(수사기록 87정 참조), 공소외 1이 위 각 금원 교부당시 공소외 2 회사에 근무하지 않았다고 하여 위 각 금원교부에 관한 위 사람들의 진술내용이 신빙성이 없다는 논지도 이유없다.
또 논지는 공소외 1이 1987.3.4.경 피고인 2로부터 1,000만원을 받아 피고인 1에게 교부하였다는 점에 대하여 피고인 2는 전혀 언급하고 있지 않으므로 위 금원교부는 사실이 아니라는 것이나, 기록에 의하면 공소외 1은 1987년 봄과 가을의 두차례에 걸쳐 국회개원시에 1,000만원씩 전달했다고 진술한데에 대하여 피고인 2는 1987.9.중순경 국회가 열렸을 때에 2,000만원을 교부한 것처럼 진술하였다가 그후 봄과 가을로 나누어 1,000만원씩 교부하였다는 공소외 1의 기억이 더 정확할 것이라고 진술하고 있으므로 (수사기록 90정 참조), 위 논지도 이유없다.
그밖에 논지가 지적하는 사유도 원심의 적법한 사실확정을 근거없이 탓하는 것에 불과한 것으로서, 결국 원심판결에 채증법칙위반과 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
(3) 원심이 적법히 확정한 사실관계에 비추어 보면 피고인들 사이에 수수된 금원의 뇌물성을 인정하기에 충분하므로 피고인들을 뇌물수수 및 공여죄로 다스린 원심판단은 정당하고, 직무와 관련이 없는 관행적인 사교 또는 의례로서 수수된 것에 불과한데도 뇌물성을 인정한 위 원심판단은 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해한 것이라는 논지도 이유없다.
3. 검사의 상고이유를 본다.
(1) 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄 1죄로 볼 것이나 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것으로서 경합범으로서 처단하는 것이 마땅하다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984년부터 1987년까지 4개년간 서울특별시가 발주한 공사금액 10억원 이상의 공사 중 피고인 2가 회장으로 있는 공소외 2 회사는 공사금액 62억 8천만원의 이 사건 ○○○ 근린공원 조성공사외에도 공사금액 83억 3천만원의 농수산물 종합도매시장내 축산부류시장공사등 총공사금액 279억에 이르는 도합 8건의 공사를 수주받아 시공한 사실과 피고인들 사이에 수수된 이 사건 각 금원은 1985.1.초부터 1987.10.경까지 약2년 9개월간에 걸쳐 길게는 8개월, 짧게는 1개월의 간격을 두고 연초, 추석 등 명절이나 국회개원 등의 시기를 골라 교부된 사실을 인정하고 있다.
위와 같은 사실관계에 원심채용증거를 합쳐 살펴보면, 피고인들이 특히 이 사건 ○○○ 근린공원조성공사에 관한 청탁과 사례의 취지로 뇌물을 수수한다는 단일하고도 계속된 범의하에 이 사건 각 금원을 주고 받은 것이라고 볼 수는 없고, 위 회사가 서울특별시로부터 수주한 위 인정과 같은 여러 건의 공사의 발주, 시공 및 준공 등 과정에서 도움을 받기 위하거나 사례의 뜻으로 연초, 추석 등 명절이나 국회개원시를 빙자하여 그때마다 별개의 범의하에 뇌물을 주고 받은 것이라고 본 원심판단에 수긍이 간다.
결국 원심이 이 사건 각 범행을 포괄 1죄로 보지 아니하고 수죄로 보아 경합범으로 처단한 것은 정당하고 소론과 같은 포괄 1죄의 법리를 오해하거나 사실오인 또는 이유불비의 위법이 없으므로 이점 논지는 이유없다.
(2) 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 피고인 2로부터 1985.9.중순경 금 2,000만원, 1986.10.중순경 및 1987.12.하순경 각 1,000만원의 뇌물을 수수한 사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄라고 판단하였는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 피고인 2의 검찰 및 1, 2심 법정에서 진술내용과 공소외 1의 검찰 및 제1회 공판기일전의 증인신문절차에서의 진술내용을 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 그 증거취사과정에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
4. 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 가. 형사소송법 제221조의2 제2항 / 나. 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조 / 다. 형법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이남진
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.20. 선고 88노2873 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심이 이 사건에서 검사 및 사법경찰리가 작성한 피해자 이상인에 대한 각 진술조서의 각 진술기재는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하는 한 위 이 상인이가 공판정에 나와서 그 성립의 진정을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있고 다만 예외적으로 사망, 질병 기타의 사유로 공판기일에 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에는 증거로 할 수 있다 할 것인데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니할 뿐만 아니라 위 이상인이가 원심법원 및 당원으로부터 증언을 위한 수차례의 적법한 소환을 받고도 피고인들과의 얼굴을 대하는 것이 두렵다는 이유로 공판기일에 그 출석을 거부하고 원심법원 및 당원에서 각 위 이상인의 구인을 명하였으나 집행조차 되지 아니하여서 공판기일에서 위 이상인의 진술을 들을 수 없어 원진술자인 위 이상인의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되지 아니하였고, 위 이상인의 위와 같은 사유로 인한 공판기일에의 출석거부는 형사소송법 제314조 소정의 기타사유로 인하여 진술할 수 없을 때에도 해당되지 아니한다 할 것이므로 결국 그 증거능력을 인정할 수없어 증거로 사용할 수 없고 그 밖에 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 형사소송법 제314조에 의하여 동법 제312조의 조서나 동법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에 행하여진 것이라야 한다는 두가지 요건이 갖추어져야 할 것인 바, 첫째의 요건은 형사소송의 공공성에 비추어 볼 때에 진술을 요할 자가 출정증언을 원하지 아니한다고 하여 그 적용을 부정할 수는 없고 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 심문할 수 없는 사정이 있으면 그 적용이 있다고 하여야 할 것이다. 즉 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 심문이 불가능한 상태이면 그 요건은 충족되었다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1986.2.25. 선고 85도2788호 판결 참조). 이 사건에서 피해자 이상인의 경찰 및 검찰 작성의 조서를 보면, 동인이 1988.3.30. 14:40경에 영등포동 4가 57번지 앞 버스정류장에서 소매치기를 당한 사실이 있으며 버스를 타고나서야 소매치기 당한 사실을 알고 다음 정류장에 하차하여 되돌아 보니 자기의 지갑을 소매치기한 듯한 회색양복 입은 사람과 그 일행인 또 한사람이 그 정류장에 서 있어서 머뭇거리고 있는 사이에 그 들이 다시 큰가방을 메고 버스를 타는 사람의 가방을 칼로 찢으려고 하는 것을 보고 경찰에 신고하였다는 것이고 피고인과 원심공동피고인 이 위 이상인의 신고에 의하여 검거되어 이건 공소제기에 이르게 된 것이라는 점은 피고인도 부인하지 아니하는 취지이고 처음에 이상인의 신고에 의하여 교통경찰관이 피고인들을 교통초소에 안에 놓고 수사경찰관에게 기별하여 연행하게 하기 위하여 기다리게 하는 사이에 그들이 쓰리를 한 장물인 자기앞수표와 범행에 사용한 손잡이 없는 칼을 그곳 시트밑과 쓰레기통에 감추었다는 사실이 밝혀졌다는 것이다. 전후 사정이 이와 같다면 피해자 이상인의 범죄신고와 경찰, 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 진술이라고 할 수 있을 것이고 쓰리와 같이 주위 사람이 많은 중에도 그 이목을 피하여 순간적으로 범행하는 범죄에 있어서는 피해자 이상인이가 버스를 타려고 할 때에 회색양복 입은 사람(피고인을 가리킴)말고 또 다른 용의자가 있었다고 하면 모르거니와 그렇지 않은 이 사건에서는 피해자 이 상인이가 피고인을 지목하여 범인이라고 진술하는 것은 고도의 신빙성이 있다고 보아야 할 것이다.
원심의 판시는 형사소송법 제314조의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이 점을 지적한 검사의 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 형사소송법 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1988.12.8. 선고 88노75 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 살피건대, 공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업을 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이고 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다 고 할 것이다( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685판결 참조).
기록에 의하면, 피고인이 자기 점포내에 설치하였다는 전자오락기 19대는 속칭 빠찡고로서 손님이 100원짜리 동전을 100원부터 600원까지 놓고 기계를 돌리면 2배부터 250배까지 딸 수가 있고 실패하면 허사가 되는 것이라는 것인 바 그렇다면 이것은 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 한 것에 해당하는 것은 별론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업이라는 개념으로 규정지어지는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 공중위생법상의 유기장업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 그대로 유지될 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운 | 공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목, 제3조 제1항, 동법시행규칙 제2조 별표1의 6 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김인섭
【원심판결】
부산지방법원 1987.2.27. 선고 86노1915 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점 및 제3점을 함께 본다.
원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같은 피고인의 공정증서원본불실기재 및 동행사 범행사실이 모두 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 없다.
원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면, 피고인은 공소외 이 대곤으로부터 1973년경 공소외 중앙내화공업주식회사의 주식 20,000주 중 일부를 양수하였을뿐 그 주식 전부를 양수한 일은 없었음이 인정될뿐 아니라, 위 회사는 1980.5.6.에 이르러 비로소 주권을 발행하였으므로 피고인의 위 주식양수는주권발행전의 주식양수로서 구 상법(1984.4.10. 개정전) 제335조 제2항의 규정에 의하여 회사에 대하여는 그 효력이 없어 주주의 지위를 취득하였다고 볼 수 없는 것이다.
1984. 4.10. 개정된 현행 상법 제335조 제2항 단서는 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 주권발행전의 주식양도도 효력이 있는 것으로 규정하고 있고 같은 법 부칙 제6조의 규정에 의하여 위 개정규정은 위 법 시행전에 주권의 발행이 없이 이루어진 주식양도에 관하여도 이를 적용하도록 되어 있으나, 이 사건과 같이 위 개정규정이 시행되기 전에 주권이 발행되어 주권발행전의 주식양수인인 피고인 이외의 제3자에게 그 주권이 교부된 상황 아래에서는 위 부칙을 적용하여 주권발행전의 주식양도를 유효하다고 볼 여지가 없다 고 할 것이다.
위와 다른 견지에서 피고인이 주권발행전에 위 회사의 주식 전부를 양수하였고 현행 상법 부칙 제6조에 의하여 위 양수시인 1973.8.30.에 소급하여 양도의 효력이 발생함으로써 그때부터 1인 주주가 된 것이라는 전제 아래 원심판결에 채증법칙위반과 주주총회 및 이사회결의부존재에 관한 법리오해의 위법이 있다고 다투는 논지는 모두 이유없다.
또 논지는 본점 소재지 이전등기를 피고인이 법원의 허가를 받아 대표이사직무대행자로서 행한 것이므로 불실기재의 등기가 아니라고 주장하나, 기록에 의하면 소론 법원허가는 상법 제408조의 규정에 의한 직무대행자의 상무초과행위에 대한 허가에 지나지 않으므로(수사기록 제353면 참조), 이러한 허가를 받았다고 하여 적법한 이사회결의를 결여한 본점 이전등기가 유효하게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 이점 논지도 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
앞에서 설시한 바와 같이 피고인은 공소외 중앙내화공업주식회사의 주식 전부를 양수한 일이 없음이 명백하여 1인주주라고 볼 수 없는 이상 유효한 이사회결의의 부존재에 대한 인식이 있었다고 보아야 할 것이고, 또 소론과 같이 법원으로부터 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분결정과 주주총회소집허가결정을 받았다고 하여 피고인이 1인주주로 인정되는 것은 아니므로 위와 같은 결정을 받은 사실만으로는 피고인이 불실기재에 관한 범의를 부인할 자료가 되지 못한다.
원심판결에 공정증서원본불실기재의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 상법 제335조 제2항, 동법부칙 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
춘천지방법원 1988.12.1. 선고 88노299 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.6월경 강원 고성군 토성면 아야진 6리 소재 아야진 조선소에서 도목수로서 선박건조 및 수리공사에 대한 총괄적인 감독과 작업지시업무에 종사하던 중 1987.6.3. 오전에는 위 공장기관실에서 기관실 앞에 설치되어 있는 레일을 이용하여 뭍으로 선박을 끌어올리는 작업을 지시 감독하였는 바, 그 작업은 20마력의 원동기 활에 피대를 감아 로울러에 연결시키고, 직경 약 1.5센치미터의 쇠줄을 배 받침대(선대라고 함)에 매달고 바다에 정박한 배를 선대위에 올려놓은 다음, 쇠줄을 로울러에 감고 로울러의 안전레버를 작동위치에 두어 원동기의 힘으로 로울러를 회전시켜 레일 위에 선박을 끌어올리는 작업으로서 위 안전레버는 원동기가 작동하는 중에도 안전쪽으로 밀면 로울러가 정지하도록 되어 있는 사실, 사고당일 피고인과 목공인 박의곤 및 피해자 등은 무게 7톤의 정진호를 비롯한 선박 3척을 뭍으로 끌어올리는 작업을 하였는데, 위 박 의곤은 엔진실에서 밖에 있는 피고인의 신호에 따라 원동기를 작동시키고 피해자는 피고인과 함께 밖에서 선박을 레일 위에 고정시키는 작업을 하여 일단 위 정진호를 마지막으로 선박 3척을 모두 끌어올렸던 사실, 그런데 피고인은 추가로 배 1척을 더 끌어올리기 위하여 이미 기관실에서 약 15 내지 20미터 앞까지 끌어올린 위 정진호를 조금 더 끌어올릴 필요가 생겨 피해자에게 배를 좀더 올려야겠다고 이야기를 하자 피해자는 기관실로 갔던바, 당시 위 박의곤은 배를 끌어올리는 작업이 모두 끝난 것으로 알고 원동기를 가동한 상태에서 로울러의 레버장치만 안전에 두어로울러를 정지시켜둔 채 화장실에 가고 기관실에 없었던 사실, 그러자 피해자는 혼자서 쇠줄을 로울러에 감고 위 레버를 풀어 로울러를 작동시켰는데 로울러가 회전하던 중 쇠줄이 꼬이자 로울러가 회전하는 상태에서 왼손으로 쇠줄을 잡아당겨 이를 바로잡으려 하다가 손에 낀 장갑이 쇠줄에 감기므로 급히 오른손으로 레버를 안전쪽으로 밀어 보았으나 당황한 나머지 작동이 제대로 되지 않자 다시 오른손으로 쇠줄을 잡아 당기다가 손이 로울러에 감겨 들어가 그 상해를 입게 된 사실, 피해자 백회석은 1987.4.월 초순경 위 조선소의 견습공으로 채용되어 피고인의 지시에 따라 조선소내의 각종 잔심부름을 하다가 같은 해 5월 초순경부터는 기관실에서 원동기의 작동방법과 배를 끌어올릴 때의 원동기작동요령 등을 지도받고 스스로 여러차례 선박을 올리지 아니한 빈 선대를 끌어올려 본 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 위 조선소의 감독으로서 기관실작업시 발생할 불의의 사고에 대비하여 안전레버를 충분히 조작할 수 있도록 2명 이상이 함께 작업을 하도록 하여야 함에도 불구하고 작업자를 1명만 배치한 잘못이 있고, 한 견습공인 피해자에게 평소 기관실작업요령을 가르쳐 주어 미숙하나마 스스로 작업을 할 수 있는 상태이고 이미 기관실 가까이까지 끌어올린 배를 조금 더 올리는 것은 바다에서 뭍으로 배를 올리는 것 보다는 상당히 수월한 작업이므로 피해자에게 비를 좀더 올려야겠다고 이야기 할때 미리 계획된 작업이 모두 끝나 위 박의곤이 자리를 비울 경우 피해자가 단독으로 작업에 임할 것을 충분히 예상할 수 있음에도 불구하고 피해자가 단독으로 작업을 하지 못하도록 미리 주의를 주는 등의 조치를 취하지 아니한 잘못이 인정된다고 판단하였다.
2. 요컨대 원심이 인정한 피고인의 과실점은 첫째로 기관실에 2명을 배치하여야 함에도 불구하고 1명만 배치한 것이 잘못이고, 둘째로 공소외 박 의곤이 기관실을 비울 경우, 피해자가 단독으로 작업할 것이 충분히 예상되는데도 이를 하지 못하도록 미리 주의를 주지 않은 것이 잘못이라는 데에 있다.
(1) 그러나 먼저 기록을 살펴보아도 기관실에서의 작업이 원심판시와 같이 반드시 2명을 필요로 하고 1명만 있으면 사고발생시에 안전레버를 충분히 조작할 수 없다고 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 박 의곤에 대한 각 진술조서기재에 의하면, 1명만으로도 원동기 및로라의 작동과 안전레버조작이 충분히 가능한 사실이 인정되므로, 피고인에게 기관실에 작업자를 1명만 배치한 잘못이 있다는 원심판단은 선뜻 수긍이 가지 않는다.
(2) 다음에 원심인정 사실에 의하더라도 공소외 박 의곤이 기관실에서 원동기 및 로울러의 작동을 전담하고 있었다는 것이므로 피고인이 피해자를 기관실에서 보낸 것은 위 박 외곤으로 하여금 기계를 작동하게끔 작업지시를 전달케 한 취지이지 피해자로 하여금 직접 기계를 작동케 하려는 취지는 아니었음을 분명한 바, 위 박의곤이 선박 3척을 끌어올리자 마자 곧 기관실을 떠날 것이라고 예상할 만한 특단의 사정이 없는 한(원심은 작업이 완료하였으므로 위 박의곤이 기관실을 떠난 것처럼 판시하였으나 위 박외곤이 원동기를 끄지도 않은 채 화장실에 갔다는 원심인정에 비추어 보아도 작업이 완전히 완료된 상황이었다고 보기는 어렵다), 피고인에게 피해자가 단독으로 기계를 조작할 경우를 예상하여 미리 주의를 줄 것을 기대하기는 어렵다고 하지 않을 수 없다.
그렇다면 위와 같은 주의를 피해자에게 미리 주지 않은 점에 잘못이 있다는 원심판단도 수긍하기 어렵다고 할 것이다.
이 밖에도 만일 피고인이 견습공으로 취업한지 얼마 안되는 피해자에게 위 기관실의 기계조작요령과 주의사항을 지도 교육함이 없이 평소에 선박을 끌어올리는 기계조작을 허용해 왔다면 피고인의 과실을 인정할 여지가 없지 않을 것이나, 검사의 피해자에 대한 진술조서 기재에 의하면, 피해자가 취업했을때 피고인으로부터 견인줄 감는 방법과 조심을 하여야 할 점 등을 지도받은 바 있다는 것이고 또 사법경찰리의 박의곤에 대한 진술조서기재에 의하면, 피해자가 빈 선대를 끌어올리는 것은 여러번 있었으나 선박을 끌어올리는 일은 없었는데 그 이유는 피해자가 이제 일을 배우는 과정이고 진짜 배를 끌어올릴 때에는 와이야 감는 작업이 위험하여 맡기지 않았기 때문이었다는 것이므로, 피고인이 기계조작 요령과 주의사항을 지도함이 없이 평소에 피해자에게 선박을 끌어올리는 기계조작을 허용해 왔다고 보기도 어렵다.
(3) 다만 검사의 피해자에 대한 진술조서기재에 의하면, 피해자는 당시 기관실 문이 열려 있어 피고인이 기관실 안에 사람이 있는지의 여부를 알 수 있었고 피고인으로부터 끌어올리라는 신호를 받고 기계를 작동한 것이라고 주장하고 있는 바, 이 주장대로라면 피고인은 피해자의 기계조작사실을 알았다고 볼 수 있을 것이다.
그러나 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서기재에 의하면, 피고인은 기관실 안의 피해자를 볼 수 없었을 뿐 아니라 피해자에게 끌어올리라는 신호를 보내지도 않았는데 피해자가 임의로 끌어 올렸다는 취지로 부인하고 있고, 사법경찰리 작성의 실황조사서 기재에 의하면, 피해자 자신도 실황조사시에 “평소 로라와이어를 작동할 때는 상가하는 배 있는 곳에서 신호를 하면 신호에 의하여 배를 끌어올리는데 그날도 저는 누군가의 신호에 의해 그 작업을 하였을 것입니다”라고 진술하고 있어 피고인으로부터 신호를 받았다고 분명하게 밝히지 못하고 있다.
그러므로 원심으로서는 이 사건 사고당시 피고인이 있던 자리에서 기관실 안을 볼 수 있었는지의 여부, 또 피해자가 피고인으로 신호를 받고 기계를 작동하였던 것인지의 여부 등을 가려 보아 피고인의 과실유무를 판단하였어야 할 것이다.
3. 결국 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그르치고 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박성민 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.3.24. 선고 88노3439 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인(국선 및 사선)들의 상고이유를 함께 본다.
일건 기록을 통하여 살펴보면, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 여러 증거에 의하여 이 사건 절도사실을 인정할 수 있다는 원심의 사실인정이 채증법칙에 위반되는 바 있다고 인정되지는 아니하고, 한편 피고인이 이 사건 범행당시 술에 많이 취하여 있었던 사실은 인정이 되나 그렇다고 하여 피고인이 무의식상태에서 이 사건의 쇼핑백 1개를 들고 나온 것이라던가 심신장애의 상태에까지 이르렀다고는 인정되지 아니하므로 원심판결의 이 부분에 채증법칙위배로 인하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다는 소론의 주장은 받아들일 수 없다.
그러나 나아가 기록을 통하여 살펴보면, 피고인에게 제1심이 들고 있는 바와 같은 2회의 절도전과가 있다고 하여도 그 범죄사실은 각 1회씩(1984.12.18.과 1987.6.28.)에 지나지 아니하고 그 이전에 절도의 범력이 1회 더 있다고는 하나(1983.7.21. 제1심은 2회라고 판시하였으나 나머지 1회의 내용은 불분명하다) 위 3회에 걸친 절도의 범죄사실은 모두 취중에 우발적으로 한 범행으로서 집행유예의 선고 또는 기소유예의 처분을 받은 것이고 이 사건 범행도 피고인이 근무하던 공장의 사장 하한기와 다른 종업원들과 같이 술을 마시고(원심증인 하한기의 증언에 의하면 일이 힘들다는 종업원들을 달래기 위하여 술을 샀다는 것이다) 2차로 위 하한기와 같이 뿌리스텐드바에 가서 다시 밤늦게까지 술을 마신 뒤 같이 나오다가 다시 피고인이 놔두고 나온 가방을 가지러 들어갔다가 술에 많이 취한 중에 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보여지며 피고인은 일정한 직업 즉 동선 뽑는 기술자로서 월 금 400,000원의 임금을 받고 있었다는 것이므로 그렇다면 피고인의 위와 같은 경위로 뿌리스텐드바에서 쇼핑백 1개를 들고 나온 것이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항이 들고 있는 절도습벽의 발로라고 보기는 어렵다고 보여지므로 원심판결에는 절도의 상습성에 관한 법리를 오해하였거나 그 상습성을 잘못 인정한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 부분의 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 명완식
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.6.25. 선고 86노7944 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
1. 원심 및 제1심판결이 피고인이 그 설시와 같이 피해자 아남산업(주) 생산의 자주색 2극매입콘센트를 피고인이 생산한 제품인 것처럼 사진을 찍어 이를 팜플렛으로 인쇄하여 배포함에 있어 부정경쟁의 목적이 있었다고 인정한 것은 옳고 여기에 증거없이 범의를 인정한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
2. 구 부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 중단에서 “(상품의) 광고에 상품의 품질, 내용 또는 수량에 오인을 일으키게 하는 선전”을 한다 함은 상품광고를 함에 있어 허위광고나 과대광고 등과 같이 상품의 품질 등에 오인을 일으키는 표시 등을 하는 경우를 말하고이 사건에서와 같이 비록 타인의 상품을 자기의 상품인 것처럼 팜플렛으로 인쇄하여 배포하였다 하더라도 자기 상품의 품질 등에 관하여 아무런 표시를 하지 아니하였다면 이는 동호 전단 소정의 “타인의 상품을 사칭”하는 경우에 해당할 뿐 “상품의 품질 등에 오인을 일으키게 하는 선전”을 한 경우에는 해당하지 않는다.
원심이 피고인의 행위를 “상품의 품질 등에 오인을 일으키게 하는 선전”을 한 경우에 해당한다고 판단한 것은 위와 같은 법리를 오해한 것이어서 위법하다 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 피고인의 행위는 “타인의 상품을 사칭”한 경우에 해당하여 어차피 범죄를 구성할 뿐만 아니라 양죄는 그 죄질이 동일하여 동일법조에서 처벌되고 있으므로 원심의 위와 같은 위법이 판결결과에 영향을 미친 바는 없다. 논지 또한 이유없음에 돌아간다.
3. 그러므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 구 부정경쟁방지법 (1986.12.31. 법률 제3897호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.
이 판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다.
압수된 쇠망치 1개(증 제3호)를 몰수한다.
【이 유】
【범죄사실】
1. 피고인은 1988.6.일자미상 12:00경 천안시 (주소 1 생략) 피고인의 누나인 피해자 공소외 1의 집 안방에서 위 피해자가 교통사고로 병원에 입원치료중이던 피고인의 형 공소외 2를 완치되지 않았는데도 일찍 퇴원시켜 피고인이 그를 돌보느라고 어렵게 한다는 이유로 말다툼 끝에 미리 준비하여 가지고 간 위험한 물건인 쇠망치로 피해자의 후두부를 1회 때려 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 좌측 후두정부두피열창 등의 상해를 가하고,
2. 같은 해 7. 일자미상 20:00경 아산군 (주소 2 생략) 피고인의 집 앞 농로에서 전항과 같은 이유로 위 피해자와 말다툼을 하던 중 미리 준비하여 가지고 있던 위험한 물건인 식칼을 꺼내어들고 휘두르다가 피해자의 좌측손을 1회 찔러 피해자에게 치료기간 미상의 좌수지 열상 등의 상해를 가하고,
3. 같은 해 12.27. 15:40경 위 피고인의 집 안방에서 피고인의 형인 피해자 공소외 2가 교통사고를 당하여 병원에 입원치료 중 퇴원하였으나 불구인데다 생활능력이 없고 동생인 피고인으로부터는 늘 술만 마시고 집안에서 사람구실을 하지 못하는데 대한 불만의 표시로 구박을 받아오는 등의 이유로 자신의 처지를 비관하여 오던 중 죽어버리겠다고 하면서 자살할 생각으로 그곳에 있던 독극물인 청산칼륨 약 140밀리리터가 든 베지밀병을 집어들고 마시려고 할 때 피고인이 그 병을 들고 피해자의 입을 벌리게 한 다음 위 청산칼륨을 피해자의 입에 부어 넣어 마시게 하여 피해자로 하여금 그곳에서 청산칼륨흡입으로 인한 폐부종 등으로 사망에 이르게 하여 피해자의 자살을 방조한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 법정에서의 판시사실과 같은 취지의 진술
1. 증인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4의 법정에서의 판시사실과 같은 취지의 각 진술
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 판시사실과 같은 취지의 진술기재
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실과 같은 취지의 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서 중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재
1. 사법경찰관 작성의 검증조서 중 판시사실과 같은 내용의 기재
1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 판시사실과 같은 내용의 기재
1. 의사 공소외 5 작성의 촉탁회답서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점과 같은 내용의 기재
1. 순천향대학 의과대학 부교수 공소외 6 작성의 부검소견서 및 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서 중 판시 사망원인의 점과 같은 내용의 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시행위 중 자살방조의 점은 형법 제252조 제2항에, 판시 제1의 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제 257조 제1항에, 판시 제2의 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 제2의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입하고 압수된 쇠망치 1개(증 제3호)는 판시 제1의 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제2호에 의하여 이를 몰수한다.
【무죄부분】
이 사건 일부 주위적 공소사실 중 살인의 점은 "피고인은 1988.12.27. 15:40경 충남 아산군 (주소 2 생략) 피고인의 집에서 피고인의 집에서 피고인의 형인 피해자 공소외 2가 교통사고를 당하여 병원에 입원치료 중 퇴원하였으나 불구인데다 생활능력이 없어 늘 술만 마시고 집안에서 사람구실을 못하는데 불만을 품고 있던 중 피고인이 귀가하자 위 피해자가 술에 취하여 부엌바닥에 오줌을 누고 그 위에 엎어져 기어다니고 있는 것을 보고 화가 난 나머지 피해자가 짚고 다니던 지팡이로 피해자의 허벅지를 5,6회 때리고 발로 가슴을 2,3회 차고 피해자가 죽어 버리겠다고 하면서 안방으로 들어가 그곳에 있던 독극물인 청산칼륨 약 140밀리리터가 든 베지밀병을 집어들고 마시려는 시늉을 하자 피고인은 그동안 피해자가 사람구실을 못하는데다 피해자로 인하여 가정불화가 심하여 피고인의 처가 가출하는 등 위 피해자가 불필요한 존재라는 생각을 하고 피해자를 살해할 마음을 먹고 피해자가 불필요한 존재라는 생각을 하고 피해자를 살해할 마음을 먹고 피해자가 들고 있던 위 청산칼륨이 든 베지밀병을 빼앗아 들고 피해자의 입을 벌리게 한 다음 피해자로 하여금 그곳에서 청산칼륨 흡입으로 인한 폐부종 등으로 사망케 하여 피해자를 살해한 것이다"라는 것이다.
증거에 의하여 위에서 인정한 범죄사실 3항 사실과 같이 피해자가 청산칼륨 흡입으로 인한 폐부종 등으로 사망한 사실과 피고인이 피해자의 입에 위 약물이 들어있는 베지밀병을 들고 피해자의 입에 부어넣은 사실은 인정된다.
그러나 피고인의 위 행위가 사람을 살해한 행위인가를 살펴보건대, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인은 위 공소사실 기재일시 장소에서 피해자 공소외 2가 교통사고를 당하여 불구가 되어 사람구실을 하지 못하는데 불만을 품고 있던 중 귀가하여 보니 피해자가 부엌에서 오줌을 싸고 쓰러져 있는 것을 보고 화가 나서 피해자가 평소 짚고 다니던 지팡이로 허벅지를 5,6회 때리고 발로 가슴을 2,3회 차니 피해자가 죽어버린다고 하면서 방으로 들어가 피해자가 미리 준비한 듯한 약이 들어있는 것으로 보이는 베지밀병을 들고 약물을 입에 부어 넣으려고 하므로 피고인은 죽을테면 죽어보라고 하면서 병을 손에 들고 약물을 부어주자 피해자가 그대로 꿀꺽꿀꺽 받아 마신 사실을 인정할 수가 있어 피해자가 위 약을 마시려고 한 행위가 자살을 의도하여 그렇게 한 것이지, 또는 피고인에게 자살할 듯이 겁을 주기 위하여 그렇게 한 것인지 명백하다고 할 수는 없으되 위 피고인의 검찰에서의 진술과 증인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4 등의 법정에서의 진술 및 그들의 수사기관에서의 진술 등을 종합하여 보면 피해자는 교통사고로 인하여 불구의 몸이 되고 생계유지가 곤란한데다 같이 살고 있는 동생인 피고인으로부터 냉대를 받아 오는 등의 사정으로 세상을 비관하여 평소에 죽어버린다는 말을 이따금 하여왔고 전에도 자살할 생각으로 쥐약을 구입하여 두었다가 누나인 공소외 1이 이를 빼앗아 버린 일이 있었던 사실, 이 사건 피해자가 마신 약물도 피해자가 구입하여 두었던 것으로 보이고, 이를 피고인이 구입한 것으로 보아지는 아니하는 사실, 피해자가 위 약물을 마시기 직전에도 피고인으로부터 여러차례 구타를 당하였던 사실 등이 인정되어 위 피해자는 자살할 의사가 없이 피고인에게 자살할 듯이 겁을 주기 위하여 그와 같은 행위를 한 것이라기 보다는 스스로 자살할 생각으로 그와 같은 행위를 하였다고 보는 것이 상당하고, 한편, 피해자가 극약인 위 약물이 든 베지밀병을 들고 약물을 입에 부어 넣으려 하는 행동에까지 이르는 이상 이는 객관적으로 보아 사망의 직접원인이 될 행위가 외형적으로 표시된 단계라 할 것이어서 이 시점에서 피고인이 그 약물을 부어 넣었다 하더라고 이는 자살행위를 방조한 것이 될지언정 살해행위라고는 볼 수 없다 할 것이고 달리 피고인이 피해자를 살해하는 행위가 있었음을 인정할 증거는 없다.
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 그 예비적 공소사실인 판시 자살방조죄를 유지로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 양상훈(재판장) 양호승 김동오 | 형법 제250조, 제252조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 황석연(피고인들 모두를 위하여)
【원심판결】
춘천지방법원 1988.11.3. 선고 88노617 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
형법 제185조 소정의 일반교통방해죄에 있어서의 육로라 합은 그 관리자나 부지의 소유자가 누구인가 또는 그 노면폭이나 통행인의 다과 등을 불문하고사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 도로를 이르는 것 이므로, 이와 같은 취지에서 원심이 피고인의 판시 범죄사실을 인정하여 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄와 형법 제314조 소정의 업무방해죄의 상상적경합범으로 처단하였음은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인하거나 업무방해의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형법 제185조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 신웅식
【원심판결】
춘천지방법원 1989.3.2. 선고 88노939 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고에 대하여,
원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사의 공소사실을 유죄로 인정한 사실인정을 수긍할 수 있고 그 혼인신고를 피해자 의 동의를 얻어서 한 것이라는 피고인의 변소를 받아들이지 아니한 조치는 정당하다.
그러므로 이 점을 비의하는 상고논지는 받아들일 수 없다. 피고인의 상고는 이유없는 것이다.
2. 검사의 상고에 대하여,
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 상습이란 동법 조항에 게기한 형법 각조에 해당하는 각개 범죄행위의 상습성만을 말하는 것이 아니고 위 각조의 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽도 포함하는 것 이라고 함이 당원의 판례( 1981.9.22. 선고 81도580호 판결)이므로 피고인이 1987.9.18.과 1979.3.16, 1984.7.3, 1987.8.3.에 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처벌받고 1984.9.19.에는 공갈미수죄로 처벌받은 전력이 있다 하여 폭력행위의 습벽이 있다고 인정하고 위 1987.8.3.에 처벌받은 폭력행위(상해) 이전의 폭력행위는 모두 위 폭력행위와 포괄일죄의 관계에 있고 위 확정판결이 있었으므로 그 부분 공소는 면소되어야 한다고 판시한 것은 정당하고 검사의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신현정
【원심판결】
인천지방법원 1988.11.17. 선고 88노808 판결
【주 문】
피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여,
(1) 원심이 이 사건에서 문제된 피고인 2의 증언이 그의 기억에 반한 허위의 진술이 었다고 한 제1심의 사실인정에 잘못이 없다고 한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다.
그리고 유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 충분하고 범죄사실에 배치 되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 그 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이 있다 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에서 나온 소론은 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
(2) 형법 제30조가 규정하는 공동정범은 직접적인 실행의 분담을 요하는 경우와 그러한 분담을 요하지 아니하는 경우(공모공동정범의 사례)가 있는 것이므로 범죄사실의 적시에 있어서는 위에서 본 어느 경우인가를 알 수 있게 설시해야 한다.
원래 유죄판결의 이유에 설시할 것이 요구하는 범죄사실의 적시는 주문의 양형이 도출된 이유가 되는 것인즉 사실의 구체성과 정확성을 무시하는 것은허용되지 않는 것이며 따라서 공범자 각 개인이 현실적으로 어떠한 행동이나 입장을 취하고 있었는가를 판별할 수 있도록 하는 최소한도의 기재는 반드시 필요하다.
이 사건에 있어서 원심이 옳다고 한 제1심판결이유에 의하면, 제1심법원은 “피고인들 (원심공동피고인 1, 2 및 제1심공동피고인 포함)은 공동하여” 그 설시범행을 한 것이라고만 기재하고 있을 뿐 위에서 본 공동정범의 어느 경우에 해당한가를 알 수 없게 하고 있을 뿐만 아니라 위에서 본 “피고인들은 공동하여”라는 기재부분을 빼놓고는 마치 피고인 한 사람이 그 설시범행을 한 경우와 같게 기재하고 있어서 공범자 전부가 실행의 분담을 하고 있는 공동정범의 경우에 관한 이유설시에도 적합하지 아니하여 이유불비의 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다.
그런데 이 사건에 있어서 공소장 기재사실에 의하면, 상고인들을 포함하는 피고인들은 공모공동정범으로 기소되고 있음이 분명하므로 이를 유죄로 인정한바에는 마땅히 그러한 사실을 알 수 있도록 하는 이유를 구비해야 한다.
그리고 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것으로 “범죄될 사실”에 해당하므로 법원이 공모나 모의사실을 인정하는 이상 당해공모나 모의가 이루어진 일시, 장소 또는 실행방법, 각자 행위의 분담 역할 등을 구체적으로 상세하게 판시할 것까지는 없다 하더라도 적어도 앞서 본 바와 같은 취지대로 공모나 모의가 성립되었다는 정도는 판결이유에서 밝혀야 한다( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결 참조), 그럼에도 불구하고 원심이 옳다고 한 제1심판결 이유에는 위에서 본 바와 같이 설시하고 있는데 그치고 있어서 이 점에서 보아도 이유불비의 위법을 남겼다고 하지 않을 수 없고 위와 같은 하자있는 제1심판결을 옳다고 유지한 원심판결 또한 위법하다.
이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고(앞서 본 바와 같이 피고인 2의 범죄사실중 위증죄에 관한 상고논지는 이유없으나, 이와 실체적경합범의 관계에 있으면서 함께 유죄가 선고된 나머지 범죄사실에 대하여 파기사유가 있으므로 같은 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기한다) 사건을다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 형사소송법 제323조, 형법 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(87고합560 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
압수된 붕대 13뭉치(증 제1호), 꺼즈 205매(증 제2호)는 이를 각 몰수한다.
【이 유】
1. 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째는 피고인은 원판시 1회용 주사기와 혈액, 고름 등이 묻어 있는 붕대, 꺼즈 등을 재사용한 사실이 없는데도 원심은 과장 내지 허위로 진술한 참고인들의 진술을 증거로 채택하거나 심리를 다하지 못하여 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정한 잘못이 있고, 둘째로 원심은 의료법 제17조 소정의 적출물의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
2. 살피건대, 원심거시의 증거들에 의하면 피고인이 실질적으로 경영하고 있는 의료법인 ○○○병원에서는 1985.4.초경부터 1987.9.22.까지 사이에 위 병원에서 치료를 받은 환자들에게 사용한 1회용 주사기를 스팀 및 이·오·까스를 이용 소독하고, 입원환자들에게 사용하여 혈액, 고름 등이 묻어 있는 붕대, 꺼즈 중 재사용이 가능하다고 보여지는 것들 중 일부를 세탁비누와 합성세제를 사용 세탁하여, 위 기간동안 매월 1회용 주사기 약 6,000개, 붕대 약 240개, 꺼즈 약 1,000매를 환자들에게 재사용한 사실은 이를 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없으므로 위 첫째 주장은 이유없으나, 원판시 1회용 주사기를 위 법 소정의 적출물이라고 할 수 있는지, 또 위 붕대와 꺼즈를 소각, 매몰하거나 적출물 처리업자에게 위탁하여 처리하지 않았다 하여도 1985.4.초부터의 그 행위를 원판시와 같이 의료법 제69조, 제17조 위반으로 처벌할 수 있는지의 여부에 관하여 의문이 있으므로 이 점에 관하여 보기로 한다.
의료법 제17조는 그 제1항에 의료인의 의료행위에 따라 신체로부터 적출되거나, 절단된 사태아, 장기 기타의 물체(이하 적출물이라 한다)는 의료인, 의료기관, 또는 서울특별시장, 직할시장, 도지사가 지정한 자가 아니면 이를 처리할 수 없다. 그 제2항에 1항의 규정에 의한 적출물 등의 처리에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다고 각 규정하고 있고, 이에 위 제2항에 따른 보건사회부령으로 적출물등처리규칙이 1981.9.21. 제정 공포되었는데 위 규칙은 1985.7.25. 개정되면서 그 제2조에 법 제17조 제1항에서 "기타의 물체"라 함은 의료행위에 따라 신체로부터 분리된 살, 뼈 등과 환자의 피, 고름 등이 묻은 탈지면, 붕대 등을 말한다고 신설 규정하여 비로소 위 법 소정의 적출물의 개념 내지 범위를 확정하였고 위 개정규칙은 공포된 위 일자부터 시행됨을 그 부칙에 의하여 명백한바, 그렇다면 적출물은 위 규정들의 내용과 개정취지에 비추어 보면 위 법과 규칙 제정 당초에는 원래는 신체의 일부이었으나 의료행위로 인하여 신체로부터 분리, 절단된 사태아, 장기, 살, 뼈 등의 물체만을 염두에 두고 이를 지칭하였으나 뒤에 규칙을 개정하면서 이에 준하여 폐기처리함이 바람직한 환자의 피, 고름 등이 묻은 탈지면, 붕대도 이에 포함시켜 규제하기로 하였다고 할 것인데 이에 비추어 보면 1회용 주사기는 위 법이나 규칙상 적출물로는 보기 어렵다고 할 것이고(기록에 의하면 보건당국은 1회용 주사기를 위 적출물을 포함시켜 규제할 의도로 위 규칙개정을 시도하고 그 입법예고까지 하였으나 이를 철회한 듯하다), 또한 환자의 피, 고름 등이 묻은 탈지면, 붕대가 위 적출물이라 하여도 적출물로 되어 위 규칙 소정의 방식에 따라 처리되어야 하도록 규제된 것은 1985.7.25. 위 개정규정이 공포 시행되면서부터 라고 보아야 할 것이 위 인정에 비추어 명백하니, 결국 원심이 1회용 주사기를 적출물로 보고, 피고인이 1985.4.초경부터 위 규칙이 시행되기 전인 같은 해 7.24.까지 사이의 위 탈지면, 붕대를 위 법 내지 규칙 소정방식에 따라서 처리하지 아니한 것도 위 법 제17조에 위반됨을 전제로 검사의 공소사실 모두를 유죄로 보아 처단한 것은 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유있어 이에 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1985.4.6.경부터 서울 (상세주소 생략)소재 의료법인 ○○○병원 부원장 겸 정형외과 과장으로 근무하면서 실질적으로 위 병원을 경영하고 있는 자인바, 의뢰인의 의료행위로 인하여 적출된 물체는 소각 또는 매몰하거나 서울특별시장이 지정한 적출물처리업자에게 위탁처리하여야 함에도 불구하고, 1985.7.25.부터 1987.9.22.경까지의 사이에 위 병원에서 입원환자들에게 사용하여 혈액, 고름 등이 묻어 있는 붕대, 꺼즈 등을 세탁비누와 합성세제를 사용 세탁하여 위 기간동안 매월 붕대 약 240개, 꺼즈 약 1,000매를 환자들에게 재사용한 것이다.
【증거의 요지】
원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 포괄하여 행위시에 있어서는 개정전의 의료법(1981.12.31.법률 제3504호) 제68조, 제17조 제1항, 제2항에, 재판시에 있어서는 의료법 제69조(1987.11.28.법률 제3948호), 제17조 제1항, 제2항에 해당하는 바, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 변경된 경우이므로 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형이 가벼운 재판시법인 개정후의 의료법 제59조, 제17조 제1항, 제2항에 의하여 처단할 것이므로 그 정해진 금액 범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은 법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 구금일수 중 45일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하고, 압수된 붕대 13뭉치(증 제1호), 꺼즈 205매(증 제2호)는 이건 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자에 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 각 몰수할 것이로되 피고인은 이건 범행이전에 벌금형의 처벌전력이 있을 뿐이고 재사용 과정에서 고성능 소독기를 이용하여 철저한 소독을 한 연후에 이를 사용하였으며 일부 대형의 병원 이외는 위와 같은 붕대 등의 재사용이 일반적인 실정(의료보험공단에서도 환자들에 대한 의료수가를 산정함에 있어서 붕대 등은 2회를 사용함을 전재로 하고 있다)인 점 등에 비추어 형법 제59조 제1항에 의하여 그 형의 선고를 유예하기로 한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인은 1985.4.초 일시미상경부터 1987.9.22.경까지 사이에 이미 사용한 1회용 주사기를 소독한 후 매월 약 6,000개를 환자들에게 재사용하고, 1985.4.초 일자미상경부터 같은 해 7.24.경까지 사이에 위 인정과 같은 혈액, 고름이 묻어 있는 붕대, 꺼즈 등을 세탁하여 위 기간동안 매월 붕대 약 240개, 꺼즈 약 1,000매를 환자들에게 재사용한 것이다라는 부분은 위 파기이유에서 실시한 바와 같이 범죄로 되지 아니한 대에 해당되므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄의 판결을 하여야 할 것이나 이는 위 유죄로 한 부분과 포괄하여 하나의 범죄관계에 있으므로 주문에 따로이 그 선고는 하지 아니하기로 한다.
4. 이상이 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한 | 의료법 제17조, 구 적출물등처리규칙 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(89고단1232 결정)
【주 문】
검사의 항고를 기각한다.
【이 유】
검사의 항고이유의 요지는, 원심은 피고인이 안마사가 아니면서 안마시술소를 개설한 것이라는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 '의료법 제30조 제2항 제1호는 의료인 아닌 자의 의료기관개설 행위를 금지하고 있고 같은 법 제61조 제3항은 안마시술소 개설에 대하여 위 같은 법 제30조 제2항 제1호를 준용하도록 하여 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 금지하고 있으며 위 같은 법 제30조 제2항 제1호에 위반한 자에 대하여 같은 법 제66조 제3호에 형벌규정을 두고 있으나 그 조항에서 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에도 같은 조항을 준용한다는 명문규정이 없어 죄형법 정주의의 원칙상 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 그 조항으로 처벌할 수는 없고 달리 그에 대한 처벌규정도 없으므로 결국 공소사실은 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당된다'는 이유로 공소기각 결정을 내렸으나, 원심의 해석대로라면 (1) 1986.5.10. 의료법을 개정하면서 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 단속 처벌하게 위하여 제61조 제3항을 신설한 의의가 몰락되고 (2) 안마사 아닌 자가 신고없이 안마시술소를 개설한 행위는 의료법 제69조, 제61조 제3항, 제30조 제3항에 의하여 처벌되는 것과 비교하여 형평에 맞지 않고 (3) 실제 안마사 아닌 자들이 다수의 안마시술소를 개설해 놓고 영업을 하고 있으며 이로 인하여 맹인안마사협회 등의 집단민원이 계속 발생되고 있어 현실적으로 처벌의 필요성이 있는 점 등에 비추어 비록 의료법 제66조 제3호의 제30조 제2항 위반자에 대한 처벌규정에서 같은 법 제61조 제3항에서 준용하는 경우에 대한 명문규정을 두고 있지 않다고 하더라도 같은 법 제61조 제3항의 '제30조 제2항 제1호의 규정은 안마사에 대하여 이를 준용한다'의 의미는 금지규정인 위 제30조 제2항 뿐만아니라 이에 대한 처벌규정인 같은 법 제66조 제3호도 준용하는 의미라고 해석함이 타당함에도 불구하고 원심은 이점에 관한 법리를 오해하여 공소기각결정을 하였으므로 그 시정을 구하기 위하여 이 사건 항고에 이르렀다는 취지이다.
그러므로 살피건대, 의료법 제61조 제3항, 제30조 제2항 제1호는 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 금지하고 있으나 의료법의 어느 조항을 살펴보아도 위 개설금지조항을 위반한 자에 대한 명문의 처벌조항이 없는바, 1986.5.10. 의료법을 개정하면서 제61조 제3항을 신설하고 제69조를 개정하여 안마사가 아니면 안마시술소를 개설할 수 없도록 하고 안마사가 안마시술소를 개설하는 경우에도 도지사에게 신고하도록 규정한 점, 안마사가 위 신고없이 안마시술소를 개설한 경우에는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 점 등에 비추어 보면 위 1986.5.10.의 의료법 개정의 취지는 안마사가 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 처벌하려는 의도를 포함하고 있었으나 입법과정에서의 착오 등으로 그에 관한 명문 규정이 누락된 것으로 추측되고 검사가 위 항고이유에서 주장하는 바와 같이 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 대한 처벌의 필요성이 있음은 부인할 수 없으나 그러한 사정이 있다 하더라고 의료법 제61조 제3항이 의료인이 아닌 자의 의료기관개설행위금지를 규정한 같은 법 제30조 제2항 제1호를 안마시술소 개설행위에 준용하도록 규정하고 있을 뿐임에도 불구하고 위 제61조 제3항의 의미를 위 제30조 제2항 제1호를 위반한 자에 대한 형벌을 규정한 같은 법 제66조 제3호까지도 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 준용한다는 의미로 확대 해석할 수는 없고 그 밖에 달리 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 대한 아무런 처벌규정도 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당되어 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 결정으로 공소를 기각하여야 할 것인즉 이와 결론을 같이 한 원심결정은 정당하고 검사의 항고는 이유없다.
이에 형사소송법 제414조 제1항에 의하여 검사의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 정상학(재판장) 임호영 임종헌 | 형사소송법 제328조 제1항 제4호, 동법 제61조, 의료법 제 30조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
전주지방법원 1989.4.19. 선고 89노34 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
명예훼손죄에 있어 공연히란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이고 특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수가 있을 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 가 경영하는 공소외 1주식회사 의 직원으로 근무하면서 그 사무실 또는 직행버스안에서 공소외 2(피해자의 남편), 3, 4( 공소외 2의 전처의 아들) 또는 문경자(위 회사의 경리사원)에게 제1심 판시와 같은 말을 하였다는 것이고 기록에 의하면 공소외 2에게 말하였다는 장소는 위 회사의 사장실에서 단둘이 있는 자리에서 였고(사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서, 공소외 2 작성의 진술서) 공소외 3에게 말하였다는 장소도 같은 곳이라는 것인 바(사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서, 공소외 3 작성의 진술서)사실관계가 그와 같다면 피고인이 공소외 3과 단둘이 있는 장소에서 그의 처인 피해자 의 비리를 지적하는 판시와 같은 말을 한 것은 특별한 사정이 없는 한 공연하다고 말하기는 어렵다고 보여지는데 원심은 공연하다고 볼 특별한 사정에 관하여 심리를 하거나 판시를 한 바 없이 공연하다고 인정하였고 공소외 3, 4, 문경자에 대한 경우도 이들 개인에게 판시와 같은 말을 한 것이 어떻게 하여 공연하다는 것인지 설시가 없다.
그렇다면 원심판결에는 공연성에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위배하여 공연성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이 범위안에서 이유있다.
그러므로 상고이유의 나머지 부분에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 가.나. 형법 제307조 / 나. 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전극수
【원심판결】
부산지방법원 1988.10.28. 선고 87노3535 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 ① 피고인이 1986.1.31. 피해자 박영순으로부터 투자수익연금부 부부금슬 2종 투자수익특약보험의 보험료 명목으로 10,000,000원을 수금하여 이를 업무상보관중 사채대여등으로 소비하여 횡령한 사실과, ② 같은 날 위 박영순 및 공소외 강남욱 명의의 권리의무에 관한 사문서인 보험가입금액 10,000,000원의 특별적립보험계약청약서 1통을 위조하고, 이를 동방생명보험주식회사 서부산영업국관리과 직원에게 제출하여 행사한 사실을 각 인정하고 있다.
2. 그러나 피고인은 경찰조사이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 범행사실을 극구 부인하면서 위 피해자로부터 투자수익특약보험에 가입키로 하여 그 보험료로 10,000,000원을 수금한 사실이 전혀 없고, 다만 1,000만원짜리 특별적립보험에 가입키로 하여 위 피해자의 승낙을 받아 동인과 그 아들 명의로 적립보험계약청약서를 작성, 제출한 것이라고 변소하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 유죄인정의 증거로 한 것들을 면밀히 검토해 보면 그 신빙성이 의심스러운 증거들 이어서 원심의 증거취사 조치에 수긍이 가지 않는다.
아래에서 각 범죄사실별로 살펴보기로 한다.
(1) 업무상횡령의 점
가. 피해자 박영순의 진술
위 피해자는 피고인에게 투자수익특별보험의 보험료로 10,000,000원을 교부하였다고 주장하면서 그 자금출처에 관하여 처음에는 생활비에서 조금씩 비축하여 두었던 돈 전액이라고 진술하였다가(수사기록 19정 뒷면 참조), 그후 정오엄마(강영자)로부터 받은 전세금 300만원과 딸 강해숙으로부터 받은 300만원 및 사촌언니(박순남)로부터 받은 400만원을 합친돈이라고 진술하고(수사기록 114정 뒷면 및 115정 참조). 다시 그후 강영자로부터 받은 전세금 300만원과 강해숙으로부터 받은 300만원 및 모아둔 돈 400만원을 합친돈이라고 진술을 변경하고 있다(공판기록 286정 참조).
이 밖에도 위 피해자는 수사기관에서는 피고인으로부터 1986.1.31.자로 피해자 명의로 가입된 배특특별적립보험증권을 위 1,000만원의 투자수익특약보험의 보험증권으로 잘못 알고 받았다고 진술하였으나 (수사기록 22정, 120정 참조), 그후 1심법정에서는 위 배특특별적립보험증권을 위 1,000만원이 아닌 1986.2.6.이후 별도로 교부한 1,000여만원에 대한 투자수익보험증권으로 알고 교부받았다고 엇갈린 진술을 하고 있을 뿐 아니라(공판기록 55, 56정 참조), 배특특별적립보험증권과 투자수익특약보험증권은 각 기재내용이 현저하게 다른 증권들인데도(수사기록 13, 14정 각 참조) 1,000만원이란 거액을 주어 보험에 가입하는 위 피해자가 위 각 증권의 차이를 알아보지 못했다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 것이어서 이러한 점들에 비추어 보아도 위 피해자의 진술은 신빙성이 희박하다고 하지 않을 수 없다.
나. 강영자, 서병규의 진술
진술의 요지는 전세금 300만원을 위 피해자에게 교부한 내용에 관한 것이나 그 교부시기에 대하여 위에서 본바와 같이 일관되지 못하여 신빙성이 희박할 뿐 아니라 또 직접적인 증거도 되지 못한다.
다. 김정숙의 진술
진술의 요지는 1986.4.3.경 위 피해자에게 피고인으로부터 받은 1986.1.31.자 배특특별적립보험증권이 투자수익보험증권이 아님을 알려 주었더니 안색이 변하더라는 것이나, 이 진술이 사실이라고 하여도 앞에서 본바와 같이 위 피해자는 1심법정에서 위 배특특별적립보험증권은 이 사건 1,000만원이 아닌 1986.2.6. 이후에 교부한 별도의 1,000여만원에 대한 보험증권으로 알고 받았다고 진술하고 있으므로 이에 비추어 보면 이 사건 공소사실을 뒷받침할 증거가 되지 못한다고 할 것이다.
라. 박순기의 진술
박순기는 위 피해자 박영순집의 가정부로 일하던 사람으로서 그 진술내용은 이 사건 공소사실을 직접 뒷받침할 만한 것이 되지 못할 뿐 아니라 위 피해자와의 관계로 보아 신빙성도 희박하다고 보지 않을 수 없다.
마. 강종길의 진술
강 종길은 위 피해자의 시동생으로 그 진술요지는 피고인이 이 사건 범행을 시인하는 것을 들었다는 내용이나, 피고인이 경찰조사이래 일관하여 범행을 부인하고 있는 점과 위 강종길과 위 피해자의 신분관계 등에 비추어 선뜻 믿기 어려울 뿐 아니라, 1심증인 공소외 1의 증언에 의하면 피고인이 구속된 후 피고인의 남편인 공소외 1은 위 피해자에게 찾아가 피고인의 구속으로 자녀들의 학업이 중단되고 생계조차 위협받게 된 사정을 말하고 동인이 피고인 대신 사실을 시인하고 우선 300만원을 지급하겠으니 합의를 하여 피고인을 석방케 해달라고 간청하였지만 위 피해자는 피고인 본인이 시인해야만 한다고 하여 강종길과 함께 부산구치소로 가서 피고인을 면회하고 피고인에게 1,000만원을 받아간 것을 시인하겠느냐고 물었으나 피고인은 받지 않은 것을 어떻게 시인하느냐며 완강하게 부인하였다는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 보아도 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
(2) 사문서위조, 동행사의 점
앞에서 본바와 같이 피고인은 위 피해자가 이 사건 공소내용과 같이 투자수익보험에 가입키로 한 것이 아니라 특별적립보험에 가입키로 한 것으로서 이에 따라 피고인이 위 피해자의 승낙을 받아 이 사건 특별적립보험계약청약서를 작성 제출한 것이라고 주장하고 있으므로, 위에서 설시한 바와 같이 투자수익보험에 가입키로 하고 그 보험료 10,000,000원을 교부하였다는 위 피해자의 진술이 신빙성이 없다고 한다면, 피고인의 위와 같은 진술은 매우 수긍이 가는 내용으로서 위 피해자의 의사에 반하여 위 특별적립보험청약서를 위조행사하였다는 위 피해자의 진술도 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
더구나 위 피해자가 1986.2.말 피고인으로부터 위 특별적립보험증권을 교부받고도 그해 5.초까지 아무런 이의를 제기한 바 없었던 점(위 피해자는 위 증권을 투자수익보험증권으로 알았다고 주장하나 믿기 어려움은 위에서 본바와 같다)은 위 청약서의 위조를 주장하는 피해자의 진술을 더욱 믿기 어렵게 하고 있다.
3. 결국 원심판결은 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그릇침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질은 것으로서 피고인 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
청주지방법원 1988.9.28. 선고 88노41 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
선박직원법 제11조(승무기준)는 선박소유자는 선박의 항행 구역, 크기, 용도, 추진기관의 추력, 기타 선박의 항행의 안정에 관한 사항을 참작하여 대통령령이 정하는 선박직원의 승무기준에 적합한 해기사를 승무시켜야 한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제22조 제1항은 선박의 항행구역이 연안수역인 여객선은 6급 항해사 이상의 자격을 갖는 선장을 승무케 하고 여객선이외의 선박은 소형선박조정사의 자격을 갖는 선장을 승무케 하도록 규정하고 있으며, 여객선의 개념에 대하여는 위 법에 아무런 규정이 없다.
한편 선박으로 하여금 감항성을 확보하고 인명과 재화의 안전보장에 필요한 시설을 하게 함으로써 해상에 있어서의 제위험을 방지함을 목적으로 제정된 선박안전법의 시행령(1987.8.13. 대통령령 제12225호로 개정되기 전) 제2조에 의하면 '여객선'이라함은 13인 이상의 여객을 탑재할 수 있는 선박을 말하고 '여객'이라함은 탑재인원 중 선원 선박소유자 세관공무원 1세미만의 자등을 제외한 자라고 정의하고 있으며 해운업법 제2조에도 같은 내용의 규정을 하고 있다.
그런데 선박직원법 제1조는 선박직원으로서 선박에 승무할 자의 자격을 정함으로써 선박항행의 안전을 도모함을 목적으로 한다고 규정하고 있고 위 제11조가 선박항행의 안전에 관한 사항을 참작하여 승선할 해기사를 정하도록 되어 있는 점등을 고려하여 볼때, 선박의 안전항행에 적합한 물적 시설의 확보를 목적으로 한 선박안전법상의 여객선의 개념과 선박의 안전항행에 적합한 인적 요소의 확보를 목적으로 한 선박직원법상의 여객선의 개념과는 같다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 선박이 관광객의 수송을 하는 유람선이라 하더라도 정원 50명인 19.53톤의 선박이므로 선박직원법 제11조, 같은법시행령 제22조 제1항의 여객선에 해당한다 고 보아야 할 것이고, 따라서 6급 항해사 이상의 자격을 갖는 선장을 승무케 하여야 할 것이다.
이 사건 선박이 유람선에 불과하므로 선박직원법 제11조, 같은법시행령 제22조에 정한 여객선이 아니라는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 선박직원법 제11조, 같은법시행령 제22조 제1항, 선박안전법시행령(1987.8.13. 대통령령 제12225호로 개정되기 전) 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.11.9. 선고 88노3246 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
식품위생법 제2조 제1호에는 식품이라 함은 의약으로서 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정하고 있으므로 위 식품에는 자연식품이나 가공 및 조리된 식품이 모두 포함된다 고 할 것이다.
그러므로 콩나물은 위 식품에 해당하고 또 기록에 의하면 이 사건 콩나물에서 검출된 농약성분 “톱신”은 장기간 섭취하면 발암을 촉진하고 돌연변이를 유발하는 등 만성중독현상을 일으키게 되어 인체에 유해함을 알 수 있으므로 상고 논지 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 식품위생법 제2조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.11.3. 선고 88노3678 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 놓여져 있어야 하며 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 한다.
이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 소외 김홍기에 대한 장순철과 한달수의 설시 채무를 대위변제할 정당한 이익이 있어 채무자들을 대신하여 변제했다는 것이므로 그로 인하여 피고인은 김홍기의 장순철과 한달수에 대한 설시채권을 법적으로 당연히 양도받은 것이 되어 공소장에 피해자로 지목된 한달수에 대한 채권자임이 명백하고 따라서 공소장에 적시되어 있는 바와 같은 승소판결을 받음으로써 비로소 금원을 편취하게 되는 것이 아니므로 원심이 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 아닌 때에 해당한다 하여 무죄의 판단을 한 것은 옳고 피고인이 비록 원심에 의하여 유죄판단이 된 위조된 채권양도 계약서와 통지서를 증거로 했다 하여도 그것은 자신의 권리발생 사유에 관한 법적인 평가를 잘못한 데서 연유된 것으로 볼 것이지 그러한 범죄문서의 수단에 의하여 권리행사를 하려고 한 것으로 볼 것이 아니므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1988.11.25. 선고 88노819 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
원심판결이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 1986.4.11. 20:35경 자기소유의 승용차를 운전하여 충남 부여군 규암면 위리 3구 제방도로를 진행하던중 노상에서 자동차가 정면 충돌하는 사고를 목격하였는데 마침 위 사고로 인해 부상을 입은 봉고차의 운전사가 피고인의 처남인 공소외 1이므로 동인을 피고인의 차에 태우고 충남 논산읍에 있는 백제병원을 향하여 깜박이등을 작동시키는 등 비상신호를 하면서 시속 70킬로미터의 속도로 진행하게 되었던 바, 제한속도가 시속 40킬로미터로 지정된 사고지점에 이르러 피해자 황갑연(여 44세)이 도로를 무단 횡단하려고 우측으로부터 뛰어나오는 것을 약 20미터 전방에서 발견하고 이를 피하고자 좌측으로 핸들을 틀면서 급제동조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 피해자를 충격하여 전치 5주간의 뇌진탕등 상해를 입게 하였고, 당시 공소외 1은 자동차충돌로 인해 전치 3개월 이상의 우측경골원단위부골절, 우측 제5, 7늑골 골절, 뇌진탕, 좌슬부 및 안면부다발성열창, 좌족관절우슬부 및 우대퇴부찰과상, 양슬부 및 좌족관절부좌상 등을 입었는데 몸의 여러군데에 피가 흐르고 있었고 잠시 의식이 불명한 상태에 있었다는 것이다.
위의 인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.
피고인이 그 소유의 자동차에 태워 병원으로 운송하던 전준철의 부상정도와 그 외견상의 상태가 위와 같다면 이러한 경우는 그 환자가 의학적인 판단으로 당시 생명이 위급한 부상이 아닌 것으로 판명되었다 하더라도 일반인의 처지에서 생명이 위급하다고 판단될 정도라고 할 수 있으므로 이는 도로교통법 제2조 제16호, 동법시행령 제2조 제2항 소정의 생명이 위급한 환자나 부상자를 운반중인 자동차에 해당한다 고 할 것이다.
그리고 위 자동차는 도로교통법시행령 제3조 제2항의 운행수칙에 따라 긴급자동차임을 표시하였음이 분명하다.
이리하여 원심이 위의 차는 도로교통법 제26조의 규정에 의하여 동법 제15조 소정의 속도제한에 관한 규정이 배제되는 긴급자동차에 해당한다고 보고 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제3호의 규정이 적용되지 않는 결과 동항 본문의 규정에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는데도 피해자 황갑연의 의사에 반하여 피고인에 대한 공소가 제기되었다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 도로교통법 제2조 제16호, 도로교통법시행령 제2조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이건호
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.5.6. 선고 87노5517 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
대외무역거래에 있어 수출업자가 수출위탁자의 위탁을 받아 수출을 하고 그 수출물품대금을 송금받은 경우 그 수출대금이 수출위탁자와의 관계에 있어서 위탁자의 소유로 귀속되고 수출업자는 수출위탁자를 위하여 보관하는 지위에 있게 되는 것인지 아니면 이것이 그의 이름으로 수출을 한 수출업자의 소유로 귀속되고 수출업자는 수출위탁자에 대한 관계에 있어서 정산 지급할 채무만을 지는 것인지는 구체적인 위탁계약의 내용에 따라 달라질 수는 있다고 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 그 수출대금은 수출업자가 수출위탁자를 위하여 보관하는 것이라고 볼 것이고 그러므로 이를 마음대로 소비하였다면 횡령죄를 구성하는 것이라고 보아야 할 것이다.
원심이 유지한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 중앙종묘주식회사로부터 대금결제후 수수료 금 78,609원을 받는 조건으로 파 종자의 수출업무대행을 위탁받아 이를 수출한 후 그 수출물품대금이 피고인 경영의 공소외 1주식회사의 은행구좌에 입금되었는데 피고인이 이를 인출하여 피고인 회사의 경비로 임의 소비하였다는 것인 바, 사실관계가 그와 같은 것이라면 피고인은 중앙종묘주식회사의 물품대금을 보관하는 자로서 이를 횡령한 것이라고 보아야 할 것이므로 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 업무상횡령죄로 의율 처단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 대외수출위탁계약관계를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다. 따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
이 사건의 수출업자가 공소외 1주식회사이고 피고인은 그 대표이사로서 위와 같은 행위를 한 것이라고 하여도 피고인이 이를 임의로 인출소비하는 행위를 하였다면 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이고 그 은행구좌나 수출업의 명의가 법인인 공소외 1주식회사로 되어 있다고 하여 피고인이 횡령죄의 주체가 될 수 없는 것은 아니라 할 것이며 그러므로 원심이 피고인이 이를 횡령하였다고 인정한 것이 증거없이 채증법칙에 위배하여서 한 것이라고 할 수 없다.
따라서 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 3인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원(88고합284, 543, 566, 666, 733, 805 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 피고인 1을 판시 제2의 가.의 (1), 제3의 가.의 (1), 제4의 가, 제6의 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제1, 제2의 가.의 (2),(3), 제3의 가.의 (2), 나, 제5의 죄에 대하여 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 335일씩을, 피고인 1에 대하여는 판시 제1, 제2의 가.의 (2), (3), 제3의 가.의(2), 나, 제5의 죄에 대한 위 형에, 피고인 2에 대하여는 위 형에 각 산입한다.
다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결이 확정되는 날부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1987.8.18. 이 사건토지 중 67의 1호, 68의 2호, 69의 1호 등 3필지 855평을 공소외 1에게 분양하여 교부받은 매매대금 2억 3,500만원 중 1억 2,000만원을 피해자 공소외 2, 공소외 3에게 전달하지 아니하고 횡령하였다는 점은 무죄.
피고인 4의 항소와 검사의 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1 본인과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 등의 변호인의 항소이유 제1점
(1) 피고인 1, 피고인 2의 원심판시 제1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)의 점에 관하여,
피고인 1, 피고인 2는 대표이사 및 이사로, 피고인 4는 이사로 각기 재직하던 공소외 4 주식회사(이하 공소외 4라 한다)이 방계회사인 공소외 5 주식회사(이하 공소외 5라 한다)에 그 회사가 경주시에 건설중이던 아파트공사자금으로 합계 835,212,400원(원심인정의 횡령액은 합계 730,020,000원이다)을 일시 대여하여 준 경위는 그 당시 위 아파트공사를 시공중이던 공소외 5가 자금이 달려 어려움을 겪고 있었으므로 공소외 4에서 유원지로 개발할 토지를 분양하여 받은 대금을 우선 빌려주어 위 아파트공사를 마무리 짓게 한 후 그 대여자금을 회수함은 물론 위 아파트를 분양해서 얻게 될 이익금과 한국주택은행으로부터 공소외 5에서 받게될 융자금을 가지고 울산시에 이 사건 유원지개발용지인 토지보상금으로 납입할 생각으로 1987.7.16. 공소외 4의 적법한 임시이사회 결의까지 거쳐서 이루어졌던 것이고, 이 사건의 위 부분 토지분양금 중 공소외 5에 일시 대여한 위 돈을 제외한 나머지 돈은 그 토지분양 수수료, 판공비 및 기술개발비 등의 명목으로 전액 정당하게 지출하였을 뿐만 아니라 위 각 돈을 지출할 때마다 그 지출내역을 공소외 4의 경리장부에 기재하여 왔고, 또 원심판시 제1의 자. 부분에 있어서 공소의 공소외 6에게 돈 2,000만원을 교부하게 된 경위는 그가 피고인 1에게 대검찰청 중앙수사부 수사관에게 청탁하여 이 사건 일산유원지 개발사업 등에 대한 허가과정을 수사하지 못하게 하여 주겠다고 하여 그 교제비조로 갈취당한 것이고,
(2) 사기 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 각 점에 관하여,
첫째, 피고인 1의 원심판시 제2, 가.의 (1)항 부분에 대하여,
이 사건 토지 7블럭 70놋트 3호 239평은 1986.5.23. 그 당시 선주개발의 대표이사인 공소인 공소외 7 및 상 피고인 4가 피고인 1 모르게 그 직인을 위조하여 공소외 8에게 이를 분양하였던 것인데 피고인 1은 피해자 공소외 9에게 위 토지를 분양할 당시인 1986.12.8.에는 위와 같은 사정을 모르고 분양하였었으나 나중에 비로소 위와 같은 사실을 알게 되어 위 공소외 7이 수령한 토지분양금을 반환해 주었고 또 위 공소외 9와 계약을 체결할 때에 계약서상에 소유권이전등기 관계는 공소외 4가 관계관청의 준공인가를 받고 지적정리를 완료한 후 이전등기하여 주기로 명시하여 약정하였던 것이지 원심판시와 같이 "분양만 받아 놓으면 금방 몇배로 값이 뛰고 소유권이전등기는 1986.3.15.까지 틀림없이 하여 주겠다"고 말을 한 적이 없으며, 뿐만 아니라 부동산 이중매매에 있어서 2차 매수인에게 1차 매매사실을 고지하지 아니하였다 하더라도 사기죄는 성립되지 않는다 하겠고,
둘째, 피고인 1의 원심판시 제3의 가. (1), (2)항 부분에 대하여,
이 부분 이 사건 토지 76의 2호, 70의 1호, 역시 위 공소외 7, 공동 피고인 4가 피고인 1 모르게 공소외 10 및 공소외 11 등에게 분양하였는데 위 피고인은 이를 알지 못한 채 피해자 공소외 12, 공소외 13 등에게 분양하였던 것이고, 위 피고인이 위와 같이 이미 분양되었던 사실을 알고는 이를 해약한 바 있어 구태여 위 공소외 12, 공소외 13 등에게 앞서의 분양사실을 고지할 필요가 없었으며, 뿐만 아니라 그 당시 공소외 4는 울산시에 토지보상금을 44억원이나 예치시켜 둔 상태여서 원심판시와 같이 공소외 4가 토지보상금도 제대로 조달, 납입하지 못하는 등 사업을 시행할 능력이 없어 이 사건 토지를 분양할 수 없는 상태에 있었다고 보기는 어렵다 하겠고,
셋째, 피고인 1, 피고인 2의 원심판시 제3의 나항 부분에 대하여,
위 피고인들은 피해자 공소외 14 등에게 원심판시와 같이 "분양받기만 하면 금방 2배 이상 올라가는 땅이고 땅값도 싸게 해주는 것이다"라고 말한 적이 없으며 피해자들이 직접 울산시에 가서 모든 사정을 확인한 후 분양계약을 체결한 것으로 앞서 주장한 바와 같이 그 분양계약서에 소유권이전등기 시기를 명시하였을 뿐더러 이 사건 토지 281번지 259평은 공소외 4와 공소외 15 주식회사(이하 공소외 15라 한다)와 사이의 합의에 의하여 위 공소외 15가 공소외 4를 위하여 울산시에 대납한 보상예치금을 확보시켜 주기 위한 방편으로 위 공소외 15 앞으로 가등기를 경료하여 주기로 한 추가담보토지에 포함되기는 하나, 위 합의의 내용은 공소외 4에서 실수요자에 대한 토지분양을 하되, 위 공소외 15로부터 서면으로 일괄적으로 추인을 받도록 되어 있는바, 위 피고인들이 이 사건으로 구속되는 바람에 그 추인을 받을 시간적 여유가 없었던 것뿐이고, 또 비록 그 당시 책정된 토지보상금이 전액 납입되지 않은 상태라 하더라고 위 토지들에 대하여 이미 유원지개발 사업허가가 나 있는 터이므로 울산시 및 공소외 15에서도 토지분양을 사실상 인정하여 주고 있었고,
넷째, 피고인 1의 원심판시 제4의 가항 부분에 대하여,
이 사건 토지 7블럭 68의 2호는 공동 피고인 4, 위 공소외 7이 1986.6.4. 피고인 1 몰래 그 직인을 위조하여 공소외 16에게 분양하였는데 피고인 1은 1986.7.1. 이러한 사실을 알고는 위 분양계약을 합의 해제하고 그로 인한 손해까지 전액변상하여 주었으니 피고인 1은 피해자 공소외 17에게 위 토지를 적법히 분양할 수 있었다고 할 것이고, 그 당시 어떠한 거짓말을 하여 위 공소외 17을 기망케한 바 없었으며, 또 앞에서 주장한 바와 마찬가지로 이 경우에도 피해자에게 제1차 매매사실을 고지할 의무가 있다고 할 수 없고,
다섯째, 피고인 1, 피고인 2의 원심판시 제5의 가, 나항 각 부분에 대하여,
위 피고인들이 피해자인 주식회사 ○○상사 및 그 회장이던 공소외 18과 사이에 각 이 사건 분양대행 및 주식양도계약을 체결할 당시 울산시에 토지보상금 44억원을 예치하여 두고 있었으므로 민자유치사업의 성질상 그 토지분양이 가능하였고 또한 울산시에서도 이를 인정하여 주고 있었으며, 이 사건 유원지 토지 중 30여 필지를 위 공소외 7 및 피고인 4가 위 피고인들 모르게 그 직인을 위조하여 멋대로 분양하였으나, 그 후 피고인 1이 이러한 사실을 알고는 위 분양계약을 모두 합의해제시키고 그 손해까지 전액 변상하여 주었는바, 1987.7.8. 주식회사 ○○상사측과 계약을 체결한 후 다시 위 ○○상사측의 강력한 요구에 따라 1987.8.7. 위 ○○상사 회장인 공소외 18이 돈 16억원을 가수금 명목으로 공소외 4에 투자하되 주식지분은 50대 50으로 하며 그 돈이 전액 입금되었을 경우 공소외 4의 주식 50퍼센트를 별도 금 1,000만원으로 그에게 완전히 양도하여 주는 등의 내용의 동업계약을 맺기에 이르렀으나 위 공소외 18이 그후 2억 1,700만원만 투자하고 그 나머지 동업자금을 입금시키지 않아서 위 계약이 파기된 결과 그동안 위 공소외 18측이 투자한 5억 500만원(1987.7.13. 지급받은 1억원짜리 약속어음은 무거래로 지금거절되었고 1987.9.5. 지급받은 32,000,000원짜리와 50,000,000원짜리 각 약속어음은 공소외 18의 요구에 의하여 이를 현재까지 그대로 보관하고 있다)중 5억원은 공소외 4의 주식 40,000주에 대한 양도대금으로 충당되었다고 볼 것인즉 위와 같은 여러가지 사정에 비추어 보아 동업하기로 약속한 피해자측이 스스로 약속한 동업자금을 투자하지 아니하고 동업을 포기하여 버린 이상 위 피고인들이 일부 투자된 피해자측의 동업자금을 즉시 반환하지 아니하였다는 것만으로 위 피고인들이 피해자를 기망하였다거나 위 피고인들에게 계약을 맺을 당초부터 어떠한 편취의 고의가 있었다고는 볼 수 없을 것이고,
여섯째, 피고인 1, 피고인 4의 원심판시 제6항부분에 대하여,
피고인 1은 이 사건에서 문제된 화해조서상의 토지 4필지를 피고인 4로부터 공소외 4에서 투자받기로 하였으나 그 토지가 공소외 19, 공소외 20 등에게 처분되었던 사실을 알지 못하고 있다가 1986.1.중순경 위 사실을 알게 된 것이고, 피고인 4도 공소외 21에게 완전히 속아서 위 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료할 수 없다는 것을 알지 못한 채 공소외 19, 공소외 22, 공소외 20, 공소외 23, 공소외 24 등에게 처분하였던 것으로 위 피고인들에게 어떠한 사기의 범의가 있었다고 볼 수 없으며,
(3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 각 점에 관하여,
첫째, 피고인 1의 원심판시 제2의 가, (2)항 부분에 대하여,
공소외 9 소유의 경주시 □□동 733의 963 전 820평방미터의 6필지(이하 이 사건 경주부동산이라 한다)에 대하여 공소외 4 앞으로 소유권이전등기를 하지 않고 피고인 1 앞으로 소유권 이전등기를 한 것은 매도인인 위 공소외 9에게 장차 부과될 양도소득세 문제로 인한 위 공소외 9의 강렬한 요구를 받아들여 공소외 4의 적법한 이사회결의를 거쳐 이루어진 것인데, 그후 다시 위 공소외 5로 하여금 위 경주부동산위에 아파트를 건립 완공하게 한 후 한국주택은행으로부터 24억원의 융자를 받아 공소외 4가 납입하여야할 토지보상금 자원으로 활용하도록 하기 위하여 공소외 4의 적법한 이사회결의에 따라서 위 경주부동산에 관하여 공소외 5 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것으로서, 이는 원심이 피해자로 본 공소외 4 본인을 위한 적절한 행위라 할 것이어서 결국 위 피고인에게 불법영득 의사가 있다고 볼 수 없고,
둘째, 피고인 1의 원심판시 제4의 나항 부분에 대하여,
이 부분 토지 3필지에 대하여는 이를 이미 분양받은 바 있던 피해자 공소외 25, 공소외 17, 공소외 26이 위 토지를 공소외 1에게 매도함에 있어 편의상 공소외 4에서 위 공소외 1에게 이를 분양하는 형식을 취하여 준 것에 불과하고, 다만 위 공소외 25에게 돌려준 돈 620만원을 제외한 나머지 계약금 및 중도금은 그 돈의 실질상 처분권자인 공소외 27의 양해하에 이를 공소외 4의 운영자금조로 빌려 공소외 4에 입금시켰던 것이며, 또한 피해자 공소외 17에 대한 돈 7,000만원의 횡령부분은 원심판시 제4의 가항 사기죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다 하겠고,
(4) 배임 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 각 점에 관하여,
첫째, 피고인 1의 원심판시 제2의 가(3)항 및 제2의 나항 각 부분에 대하여,
제2의 가(3)항의 배임죄에 있어서, 이 사건 토지 9블럭 2의 1호 360평 중 이미 위 경주부동산과 이 사건 유원지 토지 일부와 교환함으로써 분양이 완료된 167평을 공제한 193평에 대해서만 피고인 1의 죄책을 논하여야 할 것이니 만큼 그 배임액은 1987.1.15. 중도금 명목으로 지급받은 53,500,000원으로 국한, 인정되어야 하고 따라서 이득액이 1억원이 넘는 경우에 해당하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호의 적용도 배제되어야 하며, 나아가 공소외 28은 공소외 4의 이 사건 일산유원지 등 개발사업에 10억원을 투자하기로 한 사람으로서 그 투자금에 대한 담보를 위하여 편의상 유원지 토지 중 이 부분 토지를 포함한 많은 필지의 토지를 분양받은 것으로 하여 두고는 실수요자가 생길 경우 당연히 이를 위 담보목적의 분양토지에서 제외하여 주기로 약정되어 있는 만큼 피고인 1이 판시와 같은 확인서를 받아 위 공소외 28에게 건네어 주었다 하더라도 이것만으로 곧 공소외 9, 공소외 29 등에게 손해를 입힌 것으로는 볼 수 없다 할 것인즉,
(5) 그럼에도 불구하고 원심이 위 각 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으니 원심은 채증법칙을 위반하였거나 사기죄의 범의의 확정과정 등에 있어서 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였고 또 원판결에는 횡령죄, 사기죄 및 배임죄의 각 성립요건이나 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사 등에 관한 법리를 오해하고 한편 법률적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
나. 피고인 1 본인과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 변호인의 항소이유 제2점
피고인 1, 피고인 2, 피고인 4가 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 일산유원지 등 개발사업의 추진과정과 이 사건이후 위 유원지 등 개발에 대한 사업권을 위 공소외 15에 양도하기로 하여 울산시와 공소외 4, 공소외 15의 3자간에 합의가 이루어져 공소외 15에 의한 사업의 계속이 기대되는 앞으로의 전망, 피고인들이 현재 처해있는 상황 등에 비추어 볼 때 원심의 위 피고인들에 대한 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
다. 검사의 항소이유
첫째로, 피고인 3에 대한 공소사실에 관하여 이에 배치되는 피고인 1의 검찰 및 원심법정에서의 일부 진술 등은 신빙성이 없고 원심이 무죄의 이유에서 든 각 증거를 및 기록상 알 수 있는 그 당시의 객관적인 여러가지 사정을 종합하면 위 공소사실을 충분히 인정할 수 있는데도 원심이 위 공소사실을 인정할 증거가 없다 하여 피고인 3에 대하여 무죄의 선고를 하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
둘째로, 원심은 피고인 1, 피고인 2에 대한 업무상횡령의 공소사실 가운데 1987.10.26. 공소외 14 등에게 이 사건 토지를 분양하여 받은 분양대금 6,000만원과 같은 달 29. 공소외 29 등에게 분양하여 받은 분양대금 3,000만원을 업무상보관중에 그중 합계 59,837,642원을 횡령하였다라는 부분에 관하여, 위 공소외 14 등에게 위 토지를 분양하여 받은 대금 부분은 원심판시 제3의 나.의 사기죄로 처단하고 있으니, 그와 같이 편취한 대금을 임의로 소비하였다 하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위로서 따로 횡령죄를 구성하지 아니함을 전제로 하여 위 공소사실 중 일부는 애당초 범죄가 되지 아니하고 또 나머지 부분은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 귀착된다고 판단하고 있는바, 위 공소사실 중 위 공소외 14 등에 대한 토지분양대금 횡령부분에 관하여 보건대, 위 사기죄와 위 업무상횡령부분을 위 사기죄의 불가벌적 사후행위라고는 볼 수 없고 별개의 범죄를 구성한다고 한 것이므로 원심판결은 이에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
셋째로, 이 사건 피해의 규모 등에 비추어 보면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 원심의 각 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인 1과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 변호인의 항소이유 제1점에 대한 판단
(1) 첫째, 원심판시 제1, 제2의 가(2)부분에 관하여, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거물을 기록해 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 위 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으며, 특히 원심판시 제1부분에 관하여 살피건대, 횡령죄의 성립요건인 이른바 불법영득의 의사는 타인의 물건을 점유하는 자가 그 임무에 반하여 권한없이 자기의 소유물과 같이 처분하는 의사를 말하고 점유자가 행위당시 불법으로 처분한 것을 후일 보전할 의사가 있었다는 것도 횡령죄의 성립에 아무 소장도 끼칠 수 없으며( 대법원 1982.4.13. 선고 80도537 판결) 다만 점유자가 자기의 이익을 위한 것이 아니고 그 소유자 본인을 위하여 보관물을 이용 또는 소비한 경우에는 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인 1, 피고인 2 등이 이 사건 일산유원지토지를 분양하여 받은 대금인 회사소유의 자금을 원심판시와 같은 경위로 함부로 공소외 5에 대여하였다면 위 피고인들이 비록 앞에서 주장하는 바와 같은 생각으로 한 행위였다 하더라고 이는 임무에 반한 월권행위로서 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고 나아가 이와 같은 사정아래서는 위 피고인들의 위와 같은 행위가 소유자인 공소외 4를 위하여 그 소유자금을 소비한 것이라고 볼 수도 없다 하겠고, 일건기록을 살펴보아도 달리원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점 논지들은 이유없다.
둘째, 원심판시 제2의 가의(1), 제3, 제6부분에 관하여, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 바와 같이 피고인들이 피해자들을 기망하여 금원을 편취하였다는 위 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 특히 위 피고인들의 변호인이 지적하는, 피해자들에게 이 사건 유원지토지를 분양할 당시 위 피고인들이 원심판결 범죄사실 제3항에서 판시한 바와 같이 "실은 일산유원지 개발사업이 토지보상금도 제대로 조달납입하지 못하는 등 사업을 시행할 능력이 없어 이 사건 토지를 분양할 수 없는 상태"에 있었는지의 점에 관하여 원심이 적법하게 조사한 증거들과 변호인이 제출한 참고자료에 당심에서의 피고인 1, 피고인 2 등의 일부 진술을 보태어 보면, 공소외 4가 울산시로부터 도시계획사업허가를 받은 이 사건 일산유원지 및 을기공원개발사업은 울산시 일산동 155번지 일원의 약 54만평의 토지를 개발하여 유원지 및 공원으로 조성하는 것으로 사업시행면적만도 745,256평방미터나 되며, 부지조성을 위한 토목공사는 물론 운동, 휴양, 숙박시설 등 각종 시설공사를 포함하고 있어 막대한 자금이 소요되는 사실, 일산유원지내의 토지보상에 관하여는 울산시가 책정한 토지소유자들에 대한 보상금을 공소외 4에서 울산시에 납입하면 울산시가 지주들에게 직접 지급하여 주기로 울산시와 공소외 4간에 약정되어 있는데 울산시는 제1단계 사업지구 112,724평에 관한 토지보상금으로 약 107억원을 책정하여 공소외 4에 납입하도록 조치한 사실, 공소외 4에서는 이 도시계획사업의 허가를 받을 때까지 이를 위해 공소외 4의 대표이사이며 대주주인 피고인 1이 많은 자금을 동원, 소비하게 되었으나 그것만으로는 그 허가 전후에 걸친 막대한 자금수요를 감당하지 못하게 되자 이를 충당하기 위해 자본주를 이사로 영입하거나 또는 공소외 4의 주식을 양도하여 동업하는 등의 조건으로 공소외 4에 투자케 하였으나 동업관계가 원만히 유지되지 못하여 기왕의 투자금을 다시 새로 영입하는 자본주의 투자금으로 반환하고 그 동업계약을 해지하는 등의 과정에서 많은 부채만 누적되고 자금난이 가중되어 원심판시 제3의 각 시기경에는 이미 납입통지를 받은 위 제1단계 사업지구에 대한 위 토지보상금 중 1987.1월과 2월에 이르러 처음으로 공소외 15에서 합계 금 15억원을, 같은 해 6월에 같은 회사에서 다시 15억원을 각 대납하는 등 도합 30억원만을 납입하였을 뿐 나머지는 이를 납입하지 못하고 있던 중 1987.11.27. 자로 울산시로부터 토지보상금에 대한 납입독촉을 받게 되자(공판기록 제2책 1,849정) 그후 유원지토지를 분양받은 사람이 장차 그 토지에 대한 소유권이전등기 등 권리확보를 위하여 그 분양대금을 직접 울산시에 납부하는 등의 방법으로 1988.2월경까지 겨우 위 공소외 15에서 납입한 30억원을 합하여 도합 44억원을 납입하는데 그쳤으며 이와 같이 토지보상금마저도 울산시에 납부하지 않았을 뿐 아니라 유원지개발 제1단계 부지조성 토목공사도 착공하기 전에 공소외 4의 소유도 아닌 유원지 개발예정지인 토지를 분양한 사실, 그후 공소외 4가 1987.11.5. 울산시에 위 토목공사에 대한 착공계를 제출한 뒤에도 그 예정공정표에 따른 토목공사가 수행되지 못한 사실 등을 인정할 수 있는 바인즉 위와같은 여러가지 사정에다가 공소외 4와 울산시와의 협약에 의해 유원지토지에 대한 분양을 개시할 수 있는 시기가 원판시 분양당시까지는 아직 도래하지 아니한 사실을 기록상 알 수 있는 점을 고려하면 원심의 위에 적시된 사실인정과 판단도 정당한 것으로 시인되며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점 논지들은 이유없다(다만 위 증거들에 의하면 판시 제2의 가(1)항 범행일자가 그 판시와 같이 "1987.12.8."가 아니고 "1986.12.8."임이 명백하다).
셋째, 원심판시 제5부분에 관하여, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인 1, 피고인 2가 피해자인 주식회사 지명상사와 공소외 18로부터 받은 금 1987.7.13.자 1억 5,000만원 가운데 1억원은 그 액면금 상당의 약속어음으로, 1987.9.1. 및 같은 달 5.자 각 금원도 그 액면금 상당의 각 약속어음으로 교부받은 사실을 인정할 수 있는 바, 약속어음 등 유가증권을 편취한 경우에는 그 유가증권을 교부받은 단계에서 그 액면금에 대한 사기죄의 기수가 성립되고, 변호인의 주장과 같은 그 이후의 사유는 사기죄의 성립에 아무런 영향을 줄 수 없고, 위 각 증거에 의하면 위 사실 이외에는 원심이 판시한 위 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으며 특히 위 둘째 부분에서 살핀 바와 같이 위 피고인들이 공소외 18 등과 계약을 체결할 당시 이 사건 일산유원지토지는 분양할 수 없는 상태였고, 또 공소외 4로서는 사업자금이 없어 공소외 18로부터 16억원을 투자받더라도 그 돈만으로는 계속 유원지개발사업을 추진할 능력이 없는 상태에 있었음을 알 수 있어 이러한 점에 관한 원심의 사실인정과 판단도 정당하고 달리 원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 논지가 주장하는 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점 논지들도 이유없다.
(2) 피고인 1의 원심판시 제4의 나항 부분에 관하여 보건대, 원심이 든 증거에 의하면 피고인 1의 이 부분 공소사실은 모두 인정되나, 위 사실에 의하더라도 위 피고인이 그 판시 3필지 토지를 공소외 1에게 분양하고 그로부터 계약금 및 중도금으로 교부받은 돈 2억 3,500만원이 타인인 피해자 공소외 17, 공소외 26의 소유인 재물이라고는 할 수 없어 위 피고인이 위 돈을 임의 소비한 것이 횡령죄를 구성한다고는 볼 수 없는데도 원심이 이 부분공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이 점에서 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠다.
(3) 피고인 1의 원심판시 제2의 가의(3) 및 피고인 1, 피고인 2의 제2의 나항 각 부분에 관하여 보건대, 원심이 든 각 증거에 의하면 원심판시와 같은 경위로 피고인들이 이 사건 토지 9블럭 2의 1호 360평을 1986.12.15. 피해자 공소외 9에게 처분하고, 1987.10.29. 다시 위 토지 360평 중 일부를 피해자 △△△ 등에게 분양하기로 약정한 후 다시 1987.12.10. 공소외 28에게 그의 공소외 4에 대한 투자금채권의 담보로서 위 토지 360평을 분양하면서 울산시로부터 위 토지에 관하여 나중에 등기절차를 경료할 때에 위 공소외 28 앞으로 등기될 수 있도록 하겠다는 내용의 협조공문을 받아 준 사실은 인정되나, 한편 부동산 이중매매에 있어서 배임죄의 기수시기는 2차 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 때리고 할 것이니 이에 이르지 아니한 위 인정사실만으로는 그것이 배임죄의 미수에 해당할 뿐 아직 기수에 이르렀다고는 볼 수 없음에도 원심이 위 각 공소사실이 배임죄의 기수가 되는 것으로 인정, 위 피고인들을 배임죄 혹은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 처단하고 있으니 원심판결에는 이 점에서 사실을 오인하였거나 배임죄의 기수시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠다.
(4) 피고인 1이 원심판시 제4의 가항 부분에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 위 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 원심의 이 부분 사실인정 과정이나 법률적용에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없어 이점 논지는 이유없으나, 한편 직권으로 살피건대, 수사기록(88년 형 제19740호 387면)에 편철된 약식명령사본의 기재에 의하면 위 피고인은 이 사건 피해자 공소외 17로부터 편취한 5,000만원 및 타인으로부터 편취한 돈을 함께 보관하던 중 그 가운데 합계 800만원을 임의 소비하여 업무상 횡령하였다고 하여 1987.6.24. 서울형사지방법원으로부터 벌금 300만원의 약식명령을 고지받고 그 시경 그 명령이 확정되었음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 사기죄의 불가벌적 사후행위인 횡령행위에 대하여 유죄로 처벌받아 그것이 확정된 이상 그 판결의 기판력은 주행위인 이 사건 사기죄 중 위 횡령금액인 800만원 부분에 대하여도 미친다 할 것이어서 그 부분에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호 소정의 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소되어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 이전에서 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠다.
나. 검사의 항소이유 첫째점 및 둘째점에 대한 판단
먼저 피고인 3에 대한 부분에 관하여 보건대, 앞의 항소이유에 대한 판단가운데 공범으로 기소된 피고인 1의 원심판시 제4의 나항 부분에 관한 판단에서 본 바와 같이 검사와 주장하는 바대로 위 부분의 공소사실이 인정된다 하더라고 그것이 횡령죄를 구성한다고는 볼 수 없으니 결국 원심판결은 결론에 있어서 정당하므로 검사의 위 항소논지는 이유없다.
다음 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분에 관하여 보건대, 타인으로부터 편취한 대금을 임의로 소비한 행위는 사기죄의 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성하지 아니한다 할 것이고 이 사건의 위 부분 공소사실과 같이 위 피고인들이 공소외 14, 공소외 29등으로부터 편취한 분양대금을 임의로 소비한 행위는 원심판시 제3의 나항 사기죄의 불가벌적 사후행위라고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 위 논지 역시 이유없다.
다. 피고인 4에 대한 원심의 양형에 대하여 본다.
위 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 경력, 전과관계, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토하여 보면, 피고인의 변호인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라고 피고인에 대한 원심의 양형은 적절하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.
3. 결론
따라서 피고인 4의 항소와 검사의 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소는 각 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심판결은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 파기사유가 있는 경우이나 이를 동시에 심판하여 형이 선고되었으니 위 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하여야 하므로 위 피고인들의 항소는 이를 받아들여 위 피고인들 및 검사의 위 피고인들에 대한 나머지 항소이유에 관하여는 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 위 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
당원이 인
정하는 피고인 1, 피고인 2에 대한 범죄사실은 원심판결의 범죄사실에서 제2의 가.의 (1)항 중 첫머리의 "1987.12.8."을 "1986.12.8."로 고치고, 제2의 가.의 (2)항 가운데 "별지목록 기재의 경주시 □□동 733의 963 전 820평방미터 외 6필지"를 "경주시 □□동 733의 963 전 820평방미터, 같은 동 733의 852 대 337평방미터, 같은 동 733의 654 답 5,574평방미터, 같은 동 733의 291 전 3,927평방미터, 같은 동 586의 8 임야 8.415평방미터, 같은 동 733의 1173 전 143평방미터, 같은 동 733의 1174 전 120평방미터"로 고치고, 제2의 가.의 (3)항 및 나항 중 마지막 부분을 "동액상당의 이익을 취득하려고 하다가 그 목적을 이루지 못하고"로 고치고, 제4의 가항 중 여섯째줄 "1억 2,000만원"을 "1억 200만원"으로, 마지막 부분 "이를 편취하고"를 "4,200만원을 편취하고"로 각 고치고, 제4의 나. 항 부분을 삭제하고, 제5의 가. 항의 7째줄 "동월 13. 1억 5,000만원"을 "동월 13. 현금 5,000만원과 액면금 1억원짜리 약속어음 1매를"로, 나항 10째줄 "동년 9.1 금 3,000만원을, 동월 5. 금 8,200만원"을 "동년 9.1 액면금 3,000만원짜리 약속어음 1매를, 동월 5. 액면금 32,000,000원짜리 및 50,000,000원짜리 약속어음 2매를"로 각 고치는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 판시 제1사실에 대한 증거로 "이 법원이 1989.6.26. 실시한 공소외 6에 대한 서울형사지방법원 89노1705호 형사사건기록 대한 검증조서 가운데 서울지방법원 동부지원 88고단 4110호공소외 6에 대한 판결문사본 중 판시사실에 부합하는 기재"를 보태는 것 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1, 피고인 2의 판시 각 행위 중 피고인 1, 피고인 2의 판시 제1의 각 업무상횡령의 점은 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 판시 제2의 가의 (1), 제3의 가의 (1), (2), 제4의 가의 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항에, 피고인 1, 피고인 2의 판시 제3의 나의, 피고인 1의 판시 제6의 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 판시 제2의 가의 (2)의 횡령의 점은 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제355조 제1항에, 피고인 1의 판시 제2의 가의 (3)의 배임미수의 점은 형법 제359조, 제355조 제2항에, 피고인 1, 피고인 2의 판시 제2의 나의 배임미수의 점은 형법 제359조, 제355조 제2항, 제30조에, 피고인 1, 피고인 2의 판시 제5의 각 사기의 점은 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항, 제30조에 각 해당하는바, 피고인 1의 위 각 배임미수의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 법정이 무거운 판시 제2의 가의 (3)배임미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 위 각 정해진 형 중 특경법위반(업무상횡령)죄에 대하여는 유기징역형을, 위 각 사기죄, 배임미수죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인 1의 판시 제2의 가의 (1), 제3의 가의 (1), 제4의 가, 제6의 각 사기죄는 판결이 확정된 판시 첫머리 업무상횡령등 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 피고인 1의 위 각 죄 상호간은 형법 제37조 전단의 경합범이고, 이와는 따로이 판시 제1, 제2의 가의 (2), (3), 제3의 가의 (2), 나, 제5의 각 죄와 피고인 2의 위 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 형법 제 38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1의 판시 제2의 가의 (1), 제3의 가의 (1), 제4의 가, 제6의 죄에 대하여는 범정이 보다 무거운 판시 제6의 죄에 정한 형에, 판시 제1, 제2의 가의 (2), (3), 제3의 가의 (2), 나, 제5의 죄 및 피고인 2에 대하여는 각 형이 가장 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 위 피고인들은 각 뚜렷한 전과가 없고, 그 잘못을 뉘우치고 있으며 피해자들 중 다수가 그들의 처벌을 바라지 않는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 각 작량감경을 하여, 각 그 형기 범위내에서 피고인 1을 판시 제2의 가의 (1), 제3의 가의(1), 제4의 가. 제6의 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제1, 제2의 가의 (2), (3), 제 3의 가의 (2), 나, 제5의 죄에 대하여 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처하고, 형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 335일씩을, 피고인 1에 대하여는 판시 제1, 제2의 가의 (2), (3), 제3의 가의 (2), 나, 제5의 죄에 대한 위 형에, 피고인 2에 대하여는 위 형에 각 산입하되, 피고인 2는 앞서 본 정상외에도 이 사건 범행가담 정도가 비교적 경미한 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 피고인 2에 대하여 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
【무죄등 부분】
1. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 상 피고인 3과 공모, 공동하여 원심판시 제4의 나항 기재와 같이 그 판시 일시, 장소에서 공소외 1에게 그 판시 3필지를 분양함에 있어 그 판시 일부 토지는 공소외 17, 공소외 26에게 이미 분양하였던 것이어서 분양대금 중 1억 2천만원은 우선적으로 공소외 17 등에게 주기로 공소외 30과 약정한 바 있으므로 분양대금의 일부로 금 2억 3,500만원을 교부받았으면 그중 1억 2천만원을 공소외 17 등에게 전달하여야 함에도 불구하고 이를 보관중 임의소비하여 횡령한 것이다라는 부분에 관하여 보건대, 위의 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 이 부분은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인 1의 위 공소사실에 대하여는 무죄의 선고를 한다.
2. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 배임의 점의 공소사실의 요지는 피고인 1은 1986.12.15. 영부동산사무실에서 이 사건 토지 9블럭 2-1호 360평을 매매대금 162,000,000원으로 정하여 피해자 공소외 9에게 분양하기로 약정하고 동월 23. 위 같은 장소에서 위와 같은 내용의 토지분양계약서를 작성한 다음 그 대금 중 76,950,000원은 위 경주부동산과의 교환으로 지불된 것으로 하고 1987.1.15. 위 부동산사무실에서 중도금으로 금 53,600,000원을 교부받았으면, 이 사건 유원지개발공사를 완료한 뒤 위 360평에 대하여 위 피해자에게 성실히 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 위 임무에 위배하여 1987.12.10. 공소외 28에게 이를 다시 분양하면서 울산시로부터 위 공소외 4 앞으로 위 토지를 등기이전함과 동시에 위 공소외 28 앞으로 등기이전될 것이라는 확인서를 받아줌으로써, 위 피해자에게 금 130,450,000원 상당의 손해를 가하고, 동액 상당의 이익을 취득하고,
피고인 1, 피고인 2는 공동하여, 1987.10.29. 부산 사하구 당리동 소재 사하구청 옆 지하 시내다방에서 본건 토지 9블럭 2-1호 360평 중 지번변경을 한 59불럭 272평을 피해자 공소외 29, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 33에게 금 141,440,000원으로 분양하기로 약정하고 동일 계약금으로 금 3,000만원을, 동년 11.20. 13:00경 위 같은 장소에서 중도금으로 금 3,000만원을 교부받았으면, 본건 유원지개발공사를 완료한 뒤 위 272평에 대하여 위 피해자들에게 성실히 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고, 위 임무에 위배하여, 1987.12.10. 공소외 28에게 이를 다시 분양하면서 울산시로부터 위 공소외 4 앞으로 위 부동산을 등기이전함과 동시에 위 공소외 28 앞으로 등기이전될 것이라는 확인서를 받아줌으로써 위 피해자들에게 금 6,000만원 상당의 손해를 가하고, 동액 상당의 이익을 취득한 것이다라고 함에 있는바, 앞의 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 위 각 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 위에서 판시한 바와 같이 위 각 공소사실의 일부로서 동일성이 인정되는 배임미수죄를 각 유죄로 처단하는 터이므로 따로이 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다.
3. 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 특경법위반(업무상횡령)의 공소사실 중 같은 피고인들은 판시 제1머리사실과 같이 공모, 공동하여 1987.10.26. 울산시 소재 공소외 4 사무실에서 본건 토지 281번지를 공소외 14 등에게 분양하고 그 계약금 및 중도금으로 금 6,000만원을 받고, 동월 29. 부산 사하구 당리동 소재 시대다방으로 본건 토지 29블럭을 공소외 29 등에게 분양하고 그 계약금 3,000만원을 받아 업무상 보관중, 동년 11.4. 공소외 34에게 금 5,000만원을 대여하고 그경 금 9,837,642원을 생활비 등으로 임의소비하여 도합 금 59,837,642원을 횡령한 것이다라는 부분에 대하여 보건대, 위 공소외 14 등에게 위 토지를 분양하고 대금을 받은 부분은 원심판시 제3의 나의 사기죄로 처단하고 있는바, 그와 같이 편취한 대금을 임의로 소비하였다 하더라도 위의 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 이는 소위 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성하지 아니한다 할 것이므로 위 공소외 14 등으로부터 받은 분양대금을 횡령하였다는 위 공소사실부분은 애당초 범죄가 되지 아니하고, 한편 나머지 공소외 29로부터 받은 분양대금을 횡령하였다는 공소사실부분은 과연 그 대금 중 얼마를 횡령하였는지가 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 귀착되나, 기소된 범위 안에서 판시 제1의 특경법위반(업무상횡령)을 유죄로 인정하고 있으므로 주문에서 같은 피고인들에 대한 위 무죄 및 공소기각부분을 따로이 판단하지는 아니한다.
4. 피고인 1에 대한 공소사실 중 원심판시 제4의 가항과 같이 1987.3.6. 이 사건 토지 7블럭 68의 2호를 피해자 공소외 17에게 2중분양하여 그 계약금 및 중도금으로 5,000만원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 부분에 대하여 보건대, 앞의 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실 중 800만원 부분에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 선고를 하여야 할 것이나 위 공소사실의 일부인 나머지 4,200만원에 대한 사기죄를 유죄로 처단하는 터이므로 따로이 주문에서 면소의 선고를 하지는 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김종배(재판장) 황형모 박창현 | 가. 형법 제347조 제1항 나. 형사소송법 제326조 제1호 | 형사 |
【준항고인】
【상 대 방】
국가안전기획부장
【주 문】
국가안전기획부장이 1989.7.11. 준항고인에 대하여 한 준항고인의 항고의 공소외 1, 공소외 2에 대한 변호인접견불허처분은 이를 취소한다.
【이 유】
이 사건 기록에 의하면, 항고외 공소외 1은 1989.6.27.에, 공소외 2는 같은 해 7.6.에 각 국가보안법위반혐의로 국가안전기획부에 구속되었는바, 준항고인은 변호사로서 공소외 1, 공소외 2의 변호인으로 선임되어 그들을 접견하기 위하여 1989.7.11. 국가안전기획부장에게 공소외 1, 공소외 2에 대한 접견신청을 하였으나 같은 날 국가안전기획부장으로부터 위 변호인접견을 불허한다는 처분을 받은 사실을 인정할 수 있는 바, 헌법 제12조 제4항은 '누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다'라고 규정하고 있고, 형사소송법 제34조는 '변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.'라고 규정하고 있으며, 행형상의 이유로 인한 행형법 제18조, 동법시행령 제54조 내지 제72조에 의한 제한 이외에는 변호인의 접견을 금지할 아무런 근거도 없다.
그렇다면 국가안전기획부장이 준항고인에 대하여 한 위 변호인접견불허처분은 위법 부당하다고 할 것이므로 형사소송법 제417조, 제419조, 제414조 제2항에 의하여 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 권진웅 | 형법 제12조 제4항, 형사소송법 제34조, 제417조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【주 문】
피고인들은 각 무죄
【이 유】
1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2 주식회사(이하 피고인 2라고 한다)는 질석가공 및 판매를 목적으로 하는 법인이고 피고인 1은 위 회사의 대표이사인바,
가. 피고인 1은,
(1) 허가없이, 1985.3.10.경부터 같은 해 7.30.경까지 충남 보령군 청소면 (주소 생략)에 있는 위 회사 공장에서 질석제조용 가마 1개 등 생산시설을 갖추고 식물의 대량 6대 영양소인 칼륨, 마그네슘 등이 구성성분인 질석을 가열 분쇄하고 여기에 유기물분해성능이 우수한 미생물을 흡착시키는 방법으로 비료인 질석분말제 "브이.케이(VK)81" 60,000킬로그램을 생산하여 그중 36,000킬로그램을 종묘상 및 농장주 등에게 1킬로그램당 125원 내지 155원에 판매하고,
(2) 1985.3.10.경부터 위 공장에서 허가없이 비료인 "브이.케이(VK)81"을 제조하는 비료제조시설인 질석제조용 가마 1개를 설치하고 조업하던중 같은 해 5.13.경 위 공장에서 충청남도지사로부터 위 비료제조시설에 대한 조업정지명령을 받았으면서도 이에 위반하여 그때부터 같은 해 7.30.경까지 계속 조업하고,
나. 피고인 2는 그 대표이사인 상피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위 "가"항과 같이 한 것이다, 라고 함에 있는 바, 피고인 1은 경찰에서는 공소사실과 같이 질석제조용 가마 1개를 설치하고 "브이.케이(VK)81"을 생산판매한 것은 사실이나 "브이.케이(VK)81"은 비료가 아니고 퇴비부숙제일 뿐이므로 비료관리법위반이 되지 아니한다고 주장하고 다만 환경보전법위반의 점은 인정하는 것처럼 진술하다가 검찰에서는 "브이.케이(VK)81"이 미생물특수비료라고 번복 진술하여 비료관리법위반의 점도 인정하고 환경보전법위반의 점도 시인하다가 다시 이 법정에서는 "브이.케이(VK)81"이 비료관리법상의 비료가 아니므로 자기가 이를 생산 판매한 것이 비료관리법위반이 될 수 없고 나아가 질석제 조용 가마는 비료생산시설이 아니므로 환경보전법상의 배출시설이 아니어서 조업정지명령을 위반한 소위도 환경보전법위반이 되지 아니한다고 주장한다.
2. 그러므로, 먼저 비료관리법위반의 점에 관하여 본다.
우선 피고인 1이 생산·판매한 위 "브이.케이(VK)81"이 비료관리법상의 비료에 해당하는가 여부에 관하여 보건대, 위 "브이.케이(VK)81"이 비료관리법상의 비료에 해당한다는 점에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 중의 진술기재, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 중의 진술기재 및 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중의 진술기재가 있는바 이를 차례로 검토하기로 한다.
가. 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 중에 "굳이 비료라고 한다면 미생물특수비료하고 할 수 있는데 그에 대한 규제법률이 없다고 합니다"(수사기록 제146면)라는 진술기재가 있어 "브이.케이(VK)81"을 비료관리법 제2조 제3호의 부산물 비료로 인정하는 듯한 진술로 보여지나 피고인 1은 경찰 및 이 법정에서는 "브이.케이(VK)81"이 비료관리법상의 비료에 해당하지 아니하고 퇴비부숙제일 뿐이라고 부인하고 있을 뿐아니라 비료관리법 제1조 제1호는「"비료"라 함은 식물에 영향을 주거나 식물의 재배를 돕기 위하여 흙에서 화학적 변화를 가져오게 할 것을 목적으로 토지에 베풀어지는 물질과 식물에 영양을 줄 것을 목적으로 식물에 베풀어지는 물질」이라고 정의하고 있는바, "브이.케이(VK)81"도 비료관리법상의 비료라고 하기 위하여는 위 정의에서 규정한 것 중의 어느 하나의 해당하여야 할 것이나 제3,4,10회 공판조서 중 피고인의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 피의자신문조서사본(기록검증조서 중 일부)중의 각 진술기재, 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서사본(기록검증조서 중 일부)중의 진술기재, 국립농산물검사소장 작성의 비료관리법에 관한 질의회신 및 서울지방검찰청 1987형 제74110호 사건의 불기소결정서(기록검증조서 중 일부) 중의 각 기재, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 작성의 "퇴비부식제 개발에 관한 연구" 논문의 기재 등을 종합하면, "브이.케이(VK)81"은 질석이 가열되면 그 부피가 확장되면서 수많은 미세공동이 발생하여 그 미세공동이 세균의 흡착과 증식에 적합한 점에 착안하여 잘게 분쇄한 질석을 800도 내지 1,000도로 가열하여 팽창된 미세공동 속에 토양속의 유기물질을 분해하는 미생물을 투여하여 만들어지고 이를 퇴비원료나 토양에 투여하면 질석의 미세공동 속에 흡착되어 있던 미생물들이 퇴비부식을 촉진시키거나 토양에 함유된 유기물을 분해함으로써 결과적으로 토양에 유기물이 풍부해져 토양이 개량되는 효과가 나타나게 되는 사실을 인정할 수 있는바, "브이.케이(VK)81"의 효능이 위와 같다면 그것은 "식물에 영양을 줄 것을 목적으로 식물에 베풀어지는 물질"이 아님은 명백하고 또한 "브이.케이(VK)81"이 그것이 공급한 미생물에 의한 유기물분해작용으로 인하여 결과적으로 간접적으로 식물에 영양을 주거나 식물의 재배를 돕게 되는 효과를 가져오게 되지만 그것 자체는 직접적으로 "흙에서 화학적 변화"를 가져오게 하는 물질은 아닌 것이므로 비료관리법 제2조 제1호가 규정한 비료의 정의 중의 어느 것에도 해당하지 아니하고 또한 비료관리법 제1조 제3호는 "부산물비료라 함은 농업, 임업, 축산업 또는 수산업을 영위하는 과정에서 나온 부산물, 토양미생물제제(토양효소제제를 포함한다) 토지활성제 기타 비료성능이 있는 물질 중 농수산부장관이 지정하는 것을 말한다"라고 정의하고 있는바 앞서 인정한 바와 같이 제조되고 그와 같은 효능이 있는 "브이.케이(VK)81"이 그 어느 것에도 해당하지 아니함은 명백하다 할 것이니 결국 "브이.케이(VK)81"은 비료관리법상의 부산물비료는 물론 그 밖의 그 어느 비료에도 해당하지 아니한다 할 것이므로 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중의 위 진술기재는 신빙성이 없다 할 것이다.
나. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 중에 "부산물비료의 일종이다"(수사기록 제155면)라는 진술기재가 있고 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중에 "피고인 2에서 생산한 부숙제는 비료에 해당된다고 생각합니다"(수사기록 제16면)라는 진술기재가 있으나 이는 모두 아무런 근거제시가 없는 막연한 추측 또는 외견의 진술로서 앞서 설명한 바에 비추어 보면 모두 신빙성이 없다 할 것이다.
다. 그렇다면, "브이.케이(VK)81"이 비료관리법상의 비료에 해당한다는 점에 부합하거나 부합하는 듯한 위에 든 증거들은 모두 신빙성이 없어 증거로 삼을 수 없고 그 밖에 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 피고인 1이 당국의 허가없이 비료를 생산 판매하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없고, 따라서 피고인 2의 대표이사인 피고인 1이 비료관리법을 위반하였다는 점도 이를 인정할 증거가 없다 할 것이다.
3. 다음으로 환경보전법위반의 점에 관하여 보건대, 위 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 증인 공소외 7의 이 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중의 각 진술기재, 공소외 7 작성의 진술서, 피고인 및 공소외 8 작성의 각 시인서 중 각 기재, 공소외 9 작성의 확인서 중의 기재, 위반공해업소조업정지가처분 기안용지 사본 및 배출시설조업 정지명령서사본의 각 기재 등이 있다. 그런데, 위 증거들과 제 3,4,10회 공판조서 중의 피고인의 각 진술기재에 의하면, 충청남도지사는 피고인 1이 생산하는 "브이.케이(VK)81"을 비료로 보고, 이를 생산하는 시설을 환경보전법 제2조 제12호의 "배출시설"중 같은법시행규칙 제3조 별표 2의 제1호 다목 (2)의 "비료제조시설"로 보아 피고인 1이 시설장치 허가없이 조업을 한다는 이유로 1985.5.13. 배출시설조업정지명령을 하였으나 피고인 1이 이를 무시하고 계속 조업한 사실을 인정할 수 있는바, 위 제2항에서 인정한 바와 같이 "브이.케이(VK)81"의 제조시설은 환경보전법시행규칙 제3조 별표 2의 제1호 다목(2)의 "비료제조시설"이외의 다른 어느 배출시설에도 해당하지 아니함이 명백하다) 따라서 위 조업정지명령은 그 하자가 중대 명백하여 당연 무효이므로 이를 무시하고 계속 조업한 피고인 1의 소위는 환경보전법상의 배출시설의 조업정지명령 위반이 될 수 없다 할 것이니 앞서 든 피고인 1이 공소사실과 같이 환경보전법을 위반하였다는 점에 부합하거나 부합하는 듯한 증거들은 모두 신빙성이 없다 할 것이고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 1이 환경보전법을 위반하였다고 인정할 증거가 없고 따라서, 피고인 2에 대하여도 환경보전법위반의 점을 인정할 증거가 없다 할 것이다.
4. 결국, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 그 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들 모두에 대하여 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 강용현 | 비료관리법 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(88고합736, 889 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2 주식회사를 벌금 150,000,000원(일억 오천만)원에 각 처한다.
피고인 1에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 징역형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 4년간 피고인 1에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다.
피고인 1에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
피고인 2 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 1987.6.8.부터 같은 해 11.30.까지 함량이 현저히 부족한 우황청심원을 제조하였다는 점은 각 무죄.
【이 유】
피고인들의 변호인의 항소이유(피고인의 변호인이 제출한 1989.3.16.자 보충항소이유서는 항소이유서제출기간 경과후에 제출되었으므로 항소이유를 보충하는 범위내에서만 판단한다)의 요지는, 첫째 피고인 2 주식회사(이하 피고인회사라고만 한다)가 보건사회부장관으로부터 제조정지처분을 받은 약품은 우황 45밀리그램사향 38밀리그램 주성분으로 하는 (상호이름 생략) 우황청심원인데 피고인 회사는 위 제조정지처분기간동안 위 약품이 아닌 우황 23밀리그램, 사향 19밀리그램을 주성분으로 하는 우광 우황청심원을 제조하였을 뿐이고, 위 제조정지처분기간종료후에도 함량이 부족한 (상호이름 생략) 우황청심원을 제조한 사실은 없으므로, 피고인들은 이 사건 범죄사실을 저지른 일이 없는데, 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인들의 사실오인의 주장을 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거들(원심은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4가 작성한 각 진술서를 증거로 들고 있으나, 위 각 진술서는 피고인들이 증거로 함에 부동의하여 증거로서 채택되지 아니하였음이 기록상 명백하므로 당심은 이를 증거로 채택하지 아니한다.)을 종합하여 보면, 피고인 1이 대표이사인 피고인 회사에서는 보건사회부장관으로부터 1환당 우황 45밀리그램, 사향 38밀리그램을 주성분으로 하는 (상호이름 생략) 우황청심원의 제조품목허가를 받아 이를 생산하다가 보건사회부장관으로부터 1986.12.5.부터 1987.6.4.까지 6개월간 위 (상호이름 생략) 우황청심원의 제조업무정지처분을 받고도 위 기간동안 (상호이름 생략) 우황청심원 30,983환을 제조하고, 위 제조업무정지처분기간종료 후인 1987.6.8.경부터 같은 해 11.30.까지 위 (상호이름 생략) 우황청심원 32,176환을 제조한 사실을 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 제적하는 바와 같은 위법이 없다 할 것이다.
나아가 1987.6.8.경부터 같은 해 11.30.경까지 사이에 제조한 위 (상호이름 생략) 우황청심원이 허가된 함량보다 현저하게 부족하게 제조되었다는 점에 관하여 살피건대, 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조는 의약품을 "허가된 함량보다 현저히 부족하게 제조한 자"를 가중처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조에 의하면 위 제3조 중 "현저한 부족"의 기준은 따로 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 같은법시행령 제5조 제2항은 같은 법 제3조의 규정에 의한 "함량이 현저한 부족"의 기준은 의약품의 주된 성분의 총함량이 제조당시를 기준으로 하여 최소유효량에 미달하는 경우를 말한다고 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제3조, 제4조는 같은법시행령 제5조 제2항의 규정에 의한 의약품의 "최소유효량"은 국립보건연구원의 검정에 따라 보건사회부장관이 판정하고, 위 시행령의 규정에 의한 "현저한 부족"의 판정을 위한 검정은 위 시행규칙 별표에 의한 시공품량(예컨대, 환제의 정량의 경우 60환)을 채취하여 행하도록 규정하고 있으며, 한편 당심증인 공소외 5의 진술 및 검사가 작성한 공소외 5에 대한 진술조서사본의 기재에 의하면, 우황청심원의 주된 성분은 우화에 함유된 결함형 비리루빈이고, 그 최소유효량은 90퍼센트임을 인정할 수 있으므로, 그렇다면 이 사건 (상호이름 생략) 우황청심원이 허가된 함량보다 현저하게 부족하게 제조되었음을 인정하기 위하여는 위 특별조치법의 시행규칙에 의한 검정에 의하여 위 (상호이름 생략) 우황청심원에 함유된 결합형 비리루빈의 함량이 허가된 함량의 90퍼센트 미만임이 판정되어야 할 것인 바, 일건기록상 위 (상호이름 생략) 우황청심원에 대하여 위 특별조치법의 시행규칙에 따른 검정이 행하여졌다는 아무런 자료를 발견할 수 없고, 단지 위에 든 증거들, 특히 피고인 회사의 87년도 원료수불부, 제품수불부, 제조자관리일자 등에 의하면, 피고인 회사에서는 위 기간동안 우황 621그램, 사향 513그램을 원료로 (상호이름 생략) 우황청심원 32,176환을 제조한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 우황청심원에는 1환당 우황 19.3밀리그램(621,000/32,176), 사향 15.9밀리그램(513,000/32,176)이 함유된 것으로 산정할 수 있을 뿐이나, 이로써 위 특별조치법시행규칙에 따른 검정에 의하여 위 (상호이름 생략) 우황청심원의 주된 성분이 최소유효량에 미달하는 것으로 판정된 것으로 볼 수는 없으므로, 결국 위 (상호이름 생략) 우황청심원이 허가된 함량보다 현저하게 부족하게 제조되었음을 인정할 아무런 증거없다 할 것이다.
따라서 이 사건 공소사실 중 1987.6.8.부터 같은 해 11.30.까지 함량이 현저히 부족한 우황청심원을 제조하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없다 할 것이므로, 위 공소사실 부분은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 위 부분에 대한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 한편 원심은 이를 이 사건 공소사실 중 1987.1.12.경부터 같은 해 5.29.경까지 사이에 허가없이 우황청심원을 제조하였다는 점과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 것으로 보고, 위 각 피고인별로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 모두 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실】
피고인 2 주식회사는 의약품의 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 위 회사의 대표이사로서 위 회사에서 생산하는 의약품의 제조, 판매 등 업무를 총괄하는 자인바, 위 회사에서 1984.9.13.경 보건사회부장관으로부터 뇌졸증등 치료의약품인 (상호이름 생략) 우황청심원의 제조품목허가를 받고 우황청심원을 생산하여 오던중, 1986.12.5.경 보건사회부장관으로부터 그 시경부터 1987.6.4.경까지 6개월간 위 (상호이름 생략) 우황청심원의 제조업무 정지처분을 받았음에도 불구하고,
1. 피고인 1은 당국의 허가없이,
1987. 1.12.경부터 같은 해 5.29.경까지 서울 강동구 (주소 생략)소재 위 회사 공장에서 우황 598그램과 사향 494그램을 사용하여 우황청심원 30,983환 소매싯가 136,325,200원 상당을 제조하고,
2. 피고인 2 주식회사는, 그 대표이사인 피고인 1이 위 회사의 업무에 관하여, 위 제1항 기재와 같이 허가없이 의약품을 제조한 것이다.
【증거의 요지】
피고인들의 판시 소위는,
1. 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술
1. 원심중인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 6의 원심법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술
1. 검사가 작성한 피고인 1에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 검사가 작성한 공소외 6에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 압수된 증 제1호 내지 제6호(86년도 원료수불부 1권, 87년도 원료수불부 1권, 86년도 제품수불부 1권, 87년도 제품수불부 1권, 86년도 제조자관리일지 1권, 87년도 제조자관리일지 1권)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인 1의 판시 소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호, 약사법 제26조 제1항에, 피고인 2 주식회사의 판시 소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조, 제3조 제1항 제1호, 약사법 제26조 제1항에 각 해당하는바, 피고인 1에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인들에게는 각기 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 각 작량감경을 한 형기 및 금액의 범위내에서, 피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 150,000,000원에, 피고인 2 주식회사를 벌금 150,000,000원에 각 처하고, 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 같은 법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하고 위 피고인에 대하여는 같은 법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 징역형에 산입할 것이되, 위 피고인은 초범인 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 같은 법 제59조에 의하여 위 피고인에 대한 위 벌금형의 선고를 유예하고, 형사소송법 제334조에 의하여 위 피고인 2 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 "피고인 2 주식회사는 의약품의 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 위 회사의 대표이사로서 위 회사에서 생산하는 의약품의 제조, 판매 등 업무를 총괄하는 자인바, 위 회사에서 1984.9.13.경 보건사회부장관으로부터 뇌졸증 등 치료의약품인 (상호이름 생략) 우황청심원에 대하여 1환당 우황 45밀리그램, 사향 30밀리그램을 혼합하여 제조키로 제조품목 허가를 받고 우황청심원을 생산하여 오던 중, 피고인 1은, 1987.6.8.경부터 같은 해 11.30.경까지 서울 강동구 (주소 생략)소재 위 회사 공장에서 우황 621그램과 사향 512그램을 사용하여 우황청심원을 제조함에 있어 1환당 우황함량이 19.3밀리그램 사향함량이 우황 및 사향의 함량이 현저히 부족한 우황청심원 32,176환 소매싯가 141,574,400원 상당을 제조하고, 피고인 2 주식회사는, 그 대표이사인 피고인 1이 위 회사의 업무에 관하여, 위 기재와 같이 허가된 함량보다 현저히 부족한 우황청심원을 제조한 것이다" 라고 하는 점에 관하여 살피건대, 앞서 피고인들의 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실은 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조, 동법 제8조, 동법시행령 제5조, 동법시행규칙 제3조, 동법시행규칙 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이석조(피고인 1에 대한) 김태현(피고인 2에 대한) 김형기(피고인 2, 3에 대한)
【원심판결】
광주고등법원 1989.4.11. 선고 88노773 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
피고인 1, 3의 상고를 각 기각한다.
피고인 1에 대하여 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 115일을 원심판결의 판시 제3죄에 대한 형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고 이유에 대하여,
피고인에 대한 원심판결의 증거취사와 범죄사실의 인정은 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 그리고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제6조, 제5조에 규정되어 있는 금융기관의 임직원에 대한 증재 등의 죄에 있어서 “직무에 관하여”라 함은 금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위 뿐만 아니라 이에 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함한다고 볼 것이고, 또 그 직무가 독립적인 권한에 기한 것이든, 상사의 직무를 보조하는 지위에 기한 것이든 구별할 것도 아니라 할 것 인 바, 이 사건에서 보면 원심공동피고인 은 사건당시 공소외 1 주식회사(은행) 송정지점의 서무담당계장으로서 어음 및 수표용지의 모관 및 수불업무를 담당하는 위 은행 서무담당 대리를 보조하는 지위에 있었다는 것이므로 위 선동주의 업무중에는 위와 같은 어음 및 수표용지를 함부로 다른 사람에게 유출하여서는 아니되는 직무도 포함되어 있다고 할 것인즉, 그런데도 불구하고 피고인이 위와 같은 직무를 담당하는 위 선동주로 하여금 어음 및 수표용지를 절취하게 하여 이를 수령하고서 그 사례금명목으로 금원을 제공하였다면 절도교사죄와 별도로 금융기관의 임직원에 대한 증재 등의 죄도 함께 성립된다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 옳고,여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 어느 것이나 이유없다 할 것이다.
2. 피고인 3 및 그 변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 피고인에게는 사기죄 등으로 처벌받은 전과가 수회 있다는 점과 이 사건 사기범행의 수법, 규모, 편취금액 등에 비추어 보면 피고인에게는 사기의 습벽이 있음을 인정할 수 있다고 판단하였음은 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 관대한 선처를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
3. 피고인 2 및 그 변호인들의 상고이유에 대하여,
가. 피고인에 대한 원심판결의 증거취사와 사실인정( 피고인 3 명의의 약속어음 70매 위조 및 그 행사의 점은 제외)은 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 그리고 공소외 우정선 명의 수표위조의 점에 관한 원심판결의 설시는 피고인이 위 공소외인의 의사에 반하여 그 판시와 같이 수표를 위조하였다는 취지임이 명백하므로 소론 이유불비의 상고논지는 이유없고, 또 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 점에 관하여 기록에 비추어 살펴보더라도 피고인이 원판시 수표의 지급확보책을 강구하고 있었다고 볼 사정이 엿보이지 아니하므로 원심이 이 점에 관한 범죄사실을 설시함에 있어 피고인이 위 수표를 발행함에 있어 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과 발생을 미리 예견하고 있었다는 점을 누락하였다 하더라도 이러한 범의에 관계된 설시가 없었다는 점을 들어 원심판결의 파기사유로 삼을 수는 없는 것이다.
또 피고인이 공소외 조보현을 고소한 동기가 소론과 같이 약속어음의 지급거절을 얻어내기 위한데 있었을 뿐 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게하려는데 있었던 것이 아니었다 하더라도 무고죄에 있어서 형사처분을 받게 할 목적이라 함은 허위신고로 인하여 다른 사람이 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과 발생을 희망할 필요까지는 없는 것이므로 이 점에 관한 논지 또한 받아들일 수 없다.
나. 일반적으로 법원이 유죄판결을 함에 있어서는 그 이유에서 범죄될 사실을 명시하여야 하는 바( 형사소송법 제323조 제1항), 이 사건에서 원심이 설시한 피고인의 약속어음 70장 위조의 범죄사실에 의하면 피고인은 1985.11.말경 상피고인 조규봉으로부터 동인의 명판과 인장이 날인된 약속어음 70장을 교부받아 보관하고 있던중 어음번호 자00937293호를 액면을 기재하지 아니한 채 발행하여 조규봉 명의의 약속어음 1장을 위조한 것을 비롯하여 원심판결 별지 1의 2 기재와 같이 도합 70장의 약속어음을 각 위조하였다는 것으로 그 설시에 의하면 피고인이 약속어음 70매를 발행하여 위조하였다는 것이나, 약속어음의 어느 부분이 언제 어떠한 방법으로 어떻게 위조되었는지에 관하여는 전혀 알 수가 없어 이로써는 범죄된 사실을 명시하였다고 볼 수 없음이 명백한 즉 , 피고인에 대한 원심판결은 이 점에서 위법하다 할 것이다. 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다. 그리고 위와 같이 원심판결의 일부에만 파기사유가 있다 하더라도 동 죄는 그 나머지 죄들과의 사이에 형법 제37조 소정의 경합범 관계에 있으므로 당원으로서는 피고인에 대한 원심판결의 전부를 파기하지 않을 수 없다.
4. 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 이를 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 3의 상고는 이를 각 기각하며 피고인 1에 대하여는 상고이후의 판결선고전 구금일수 중의 일부를 원심판결의 판시 제3죄에 대한 형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 | 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제6조, 제5조 / 나. 형법 제156조 / 다. 형사소송법 제323조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김형기(피고인 1을 위한)
【원심판결】
춘천지방법원 1988.12.22. 선고 88노720 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인 1의 변호인의 상고 이유를 본다.
원심 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인 1은 1987.6.23. 10:00경 피고인이 근무하는 명주군청 사무실에서 피고인 2로부터 현금 500,000원을 교부받고, 또 같은 해 7.25. 16:00경 피고인 집에서 모던텐트 1셋트시가 금 140,000원 상당을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 공소사실을 유죄로 인정하고 그 증거로 피고인 1 및 2의 공판정에서의 진술 및 검사 작성의 그들에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 진술기재를 들고 있다. 이에 대하여 피고인 1은 검찰과 제1, 2심에 이르기까지 일관하여 피고인 1은피고인 2가 책상에 놓고간 금 500,000원을 받고 곧 돌려주려고 하였지만 만날 수 없게 되어 그 돈을 피고인 2가 체납한 야영장 임대료에 충당하려고 보관하였던 것이라고 변소하고 있다. 그런데 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 받은 것을 말하고 후일 기회를 보아서 반환할 의사로써 일단 받아둔 데 불과하다면 뇌물의 수수라고 할 수 없다 할 것인 바( 대법원 1979.7.10. 선고 79도1314 판결 참조), 1심에서 증인으로 조사한 최남수, 이규빈, 김현수의 각 증언 및 검사작성의 김준기에 대한 진술로서(공판기록 39정)의 기재내용을 기록에 비추어 살펴보면 피고인 1은 피고인 2가 1987.7. 중순경 현금 500,000원이 든 봉투를 책상 설합속에 던져놓고 급히 나가버리자 돌려줄 생각으로 2, 3일간 보관하고 있었으나 만날 수 없게 되어 동료직원과 상의한 결과 이를 기탁금으로 처리, 보관하여 피고인 2가 체납한 야영장 임대료 금 1,300,000원을 납부하지 아니할 경우 위 임대료의 일부로 충당하기로 하고 내부적으로 부군수의 결재까지 받아 두었는데 피고인 2가 1987.9.1. 위 야영장 임대료 1,300,000원을 납부하자 같은 해 9.4. 위 금 500,000원을 앞서 피고인 2가 집에다 갖다 놓은 텐트 1셋트와 함께 우편으로 반환한 사실을 인정할 수 있다. 사정이 위와 같다면 피고인 1은 후일 기회를 보아 반환할 의사로 위 돈과 텐트를 일단 받아둔 데 불과하다 할 것이고 여기에 영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
원심이 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 뇌물수수죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
2. 다음 피고인 2의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인 2에 대한 그 판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 형법 제129조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
대전지방법원 1988.2.4. 선고 87노275 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유를 본다
이 사건 차량을 대여받은 사람들이 차량대여회사로부터 차량을 대여받으면서 장차 회사에 대한 지입료등 월납입금을 미납할 경우 회사 임의로 차량을 철수 회수하거나 번호판을 제거하여도 이의없다는 취지의 서면약정을 한 사실이 있음은 소론과 같으나, 위와 같이 대여받은 사람들 가운데 일부는 월납입금을 담보할 보증금을 예치하고 매월 지입료 등 명목의 금원을 납입하기로 하여 이 사건 차량회수 당시에 그 미납액이 보증금액수에 미달되어 있었고 또 일부는 당초 위 회사로부터 이 사건 차량을 인수한 자로부터 다시 인수하여 위 회사에 대한 지입료등 납부의무 자체의 존부와 그 액수가 불명확한 상태에 있었던 사정 등이 엿보이는 데다가 월납입금의 미납이 발생할 경우 회사측이 법적 절차에 의하지 아니하고 다소간의 실력을 행사하는 등 일방적으로 차량 등을 회수하여야만 될 급박한 필요성이 있게 된다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서는 차량대여시에 위와 같은 서면약정을 받아 두었다 하여 차량 등을 실제로 회수할 때에 이를 회수당하고 사람들의 의사에 반한다면 일방적인 실력행사에 의하는 등의 판시 회수행위는 형법에 정한 정당행위에 해당한다 할 수 없다 할것이다. 따라서 같은 견해에서 원심이 피고인들을 권리행사방해죄로 처단한 조치는 옳고 거기에 형법에 정한 정당행위에 대한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 형법 제20조, 형법 제323조 | 형사 |
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