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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.7.7. 선고 88노2673 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
식품위생법 제2조 제1호의 “식품”에는 자연식품이나 가공 및 조리된 식품도 모두 포함되므로 콩나물이 위 “식품”에 해당된다 고 함이 당원의 견해이다.( 당원 1989.7.11. 선고 88도2312 판결 참조)
그리고 같은 법 제4조 제2호 단서에 의하면 유독, 유해물질이 들어 있더라도 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 보건사회부장관이 인정하는 식품은 판매 등의 금지대상에서 제외하고 있고 같은법시행규칙 제2조는 그 제외대상 식품의 범위에 관하여 그 유독, 유해물질이 자연적으로 들어 있거나, 생산공정상 필수적으로 첨가 또는 혼입되는 식품으로서 그 유해의 정도가 일반적으로 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것이거나 적정한 처리에 의하여 인체의 건강을 해할 우려가 없게 된 것으로 한정하고 있으므로 유독, 유해물질이 들어 있는 식품은 그 물질이 자연적으로 들어 있거나 생산공정상 필수적으로 첨가 또는 혼입된 것이 아닌 것은 그 판매 등이 금지된다고 보아야 할 것이고 같은법 제7조에서 보건사회부장관이 식품의 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있도록 규정하고 있는 취지도 국민보건상 특히 필요하다고 인정되는 판매용식품의 성분 규격을 미리 정하여 그 규격에 맞지 아니한 식품의 제조, 판매 등을 금지시키기 위한 것에 불과한 것이므로 식품 각 품목마다 반드시 그 고시를 하여야 하는 것도 아니고 또 이러한 고시를 하지 아니하였다 하여 유독, 유해한 성분을 용인하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건 콩나물에 함유된 판시 “호마이”라는 농약은 볍씨, 콩, 참깨, 양파, 고추, 오이, 호박 등의 종자를 소독하는 농약으로서 콩나물의 재배에 필수적으로 사용하여야 하는 것도 아니고 그 성분 중 “톱신”은 사람이 이를 장기간 섭취할 경우에는 발암을 촉진하고 돌연변이를 유발하는 등의 만성중독현상을 일으키는 것임을 알 수 있다.
결국 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 판시 유해물질이 들어 있는 콩나물을 재배하여 판매하였다면 이 사건 범죄를 구성하는 것이므로 원심판결이 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 가. 식품위생법 제2조 제1호 / 나. 같은법 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 용남진 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.20. 선고 86노3492 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들과 그 변호인(국선 및 사선)들의 상고이유를 함께 본다.
1. 이 사건 행위당시 시행된 구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 전면 개정되기 전의 것) 제12조, 같은법시행령 제1조, 제2조, 같은법시행규칙 제7조는 식품위생법상의 검사기관으로 국립보건연구원과 보건연구소를 규정하고 있는 바, 이는 위법 제23조 소정의 영업허가관청이 제품검사를 하여야 할 절차상의 기관을 명시하고 있는 것에 불과하고 법원이 식품위생법위반의 범죄사실을 인정함에 있어서까지 위 검사기관의 검사결과에 의하여야 한다는 취지로 볼 수는 없는 것이다.
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 식품위생법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 일건 기록을 살펴보아도 피고인들의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 자백진술이 기망에 인하였다거나 고문 등 강제로 인한 허위자백이라고 의심할 만한 이유가 있다고 보여지지 아니하므로 위 자백이 허위진술이라는 논지는 이유없다.
3. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
4. 피고인들에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 구 식품위생법 (1986.5.10. 법률 제3823호로 전면 개정되기 전의 것) 제12조, 동법시행규칙 제7조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지방법원 1988.12.29. 선고 86노1430 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 채증법칙위배의 점
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 자동차는 피고인들이 할부로 매수하여 그 대금을 불입한 것인데 원심설시의 구상채권을 담보하기 위하여 그 등록명의를 피해자라는 공소외 이갑수 명의로 한 것 뿐이므로 이 사건 자동차의 소유자가 위 이갑수라고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 사건 자동차가 위 이 갑수의 소유임을 전제로 하는 이 사건 횡령의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 돌아간다고 판시하여 같은 취지의 제1심판결을 유지하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 인정이나 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 배임죄 법리오해의 점
금전채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 동산에 관하여 이른바 약한 의미의 양도담보가 설정되어 채무자가 그 동산을 점유하는 경우, 동산의 소유권은 신탁적으로 채권자에게 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자간의 대내적 관계에서 채무자는 의연 소유권을 보유하게 되나 채권자인 양도담보권자가 담보의목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 부당히 이를 처분하거나 멸실, 훼손 기타 담보가치를 감소케 하는 행위가 금지된다 할 것이므로 채무자인 양도담보설정자는 채권자에 대하여 채권담보의 약정에 따른 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 된다 할 것이고, 위 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 형법상 배임죄가 성립된다 할 것이고( 당원 1983.3.8. 선고 82도1829 판결 참조), 담보된 동산이 자동차인 경우 소유권의 득실변경은 등록을 하여야만 그 효력이 생기는 것이지만 그 사용방법에 따라 담보가치에 영향을 주는 것이므로 자동차를 양도담보로 설정하고서 점유하는 채무자가 이를 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에도 역시 배임죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 논지의 지적은 수긍이 가는 바이나 이 사건에 관하여 보면 원심판결 및 제1심판결이 거시증거에 의하여 적법히 확정한 바와 같이 피고인들이 이 사건 자동차의 등록명의를 위 이갑수에게 담보조로 넘겨놓고서 점유중, 공소외 김종환에게 위 자동차를 매도하는 계약을 맺어 그 매도직후에 그 등록명의를 위 이갑수 스스로가 공소외인 등에게 넘겨준 것이므로, 이러한 사실관계에서는 피고인들의 행위를 가리켜 부당히 담보가치를 감소시키는 행위를 하였다고는 볼 수 없으니 배임죄에 관한 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 피고인들의 행위가 배임죄를 구성할 수 없다는 결론에 있어서는 당원과 취지를 같이하여 정당하니 결국 이 점에 관한 논지도 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【신 청 인】
피고인
【주 문】
이 사건 이의신청을 기각한다.
【이 유】
기록에 의하면, 신청인은 1987.2.27. 사기죄로 구속되어 같은 해 8.12. 본원에서 징역 10월, 판결선고전의 미결구금일수 165일 산입을 선고받고 항소하여 같은 해 11.12. 본원 합의부(항소부)에서 징역 10월, 1심판결 선고전의 미결구금일수 165일 산입, 집행유예 2년을 선고받고 석방되었으며 위 판결은 1988.1.20. 확정되었는데, 신청인은 다시 1988.10.13. 사기 등 죄로 구속되어 1989.4.10. 본원에서 사기 및 사문서위조죄로 징역 1년, 판결선고전의 미결구금일수 175일 산입을 선고받고 항소하여 같은 해 7.7. 본원 합의부(항소부)에서 징역 8월, 1심판결 선고전의 미결구금일수 175일 산입을 선고받고 당일 신청인이 상고를 포기하여 위 판결이 확정됨으로써 위 전자의 사기죄로 인한 징역 10월의 형에 대한 집행유예의 선고가 실효되어 검사는 1989.7.18. 위 후자의 징역 8월의 형에 대한 집행지휘를 함과 아울러 집행유예 선고가 실효된 위 전자의 징역 10월의 형에 대한 집행지휘를 한 사실이 명백하고, 동 형집행지휘서들의 기재내용에 의하면, 위 후자의 징역 8월의 형은 1심판결 선고전의 미결구금일수 175일과 법정통산되는 항소제기후 2심판결 선고전의 미결구금일수 88일 합계 263일을 위 형의 집행에 산입하면 미결구금일수가 위 형기를 초과하게 되어 위 후자의 징역 8월의 형은 이미 그 집행을 종료한 것으로 되고, 위 전자의 징역 10월의 형은 1심판결 선고전의 미결구금일수 165일과 법정통산되는 항소제기후 2심판결 선고전의 미결구금일수 92일 합계 257일을 위 형의 집행에 산입하면 신청인의 형기종료일은 1989.8.22. 이 되는 바, 신청인은 이 사건 이의신청의 이유로서, 신청인은 위 후자의 사기 및 사문서위조 사건으로 위에서 본 바와 같이 263일간의 미결구금을 당하였는데 동 미결구금일수 중 위 사기 및 사문서위조 사건에 대하여 확정된 형인 징역 8월을 초과하는 미결구금일수는 위 전자의 징역 10월의 형의 집행에 산입되어야 함에도 불구하고 검사는 위 형집행지휘를 함에 있어서 그러한 조치를 취하지 않았으니 부당하다는 취지의 주장을 한다.
그러므로 살피건대, 위 전자의 사기사건과 후자의 사기 및 사문서위조사건은 전혀 별개의 사건으로서 후자의 사건으로 인한 미결구금일수 중 일부를 전자의 형의 집행에 산입할 수는 없는 것이므로 신청인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
이에 형사소송법 제 489조, 제491조 제 1항에 의하여 이 사건 이의신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 정상학(재판장) 임호영 임종헌 | 형법 제57조, 형사소송법 제489조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.8. 선고 87노5258 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
구 의료법(1987.11.28. 법률 제3948호로 개정되기 전의 것) 제68조는 “ 같은법 제17조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고 위 제17조 제1항은 “의료인의 의료행위에 따라 신체로부터 적출되거나 절단된 사태아, 장기 기타의 물체(이하 적출물이라 한다)는 의료인, 의료기관, 또는 서울특별시장, 직할시장, 도지사가 지정한 자가 아니면 이를 처리할 수 없다”라고 규정하는 한편 그 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의한 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다”고 규정하고 있다.
그런데 죄형법정주의의 원칙상 어떤 행위가 처벌의 대상이 되기 위하여는 처벌의 근거가 되는 법조가 일정한 행위를 요구하거나 금지하는 규범을 당연한 전제로 삼고 있어야 하고 나아가 그 행위자가 이러한 규범을 위반하는 구체적인 구성요건을 충족하여야 하는 것인 바, 위 의료법 제17조 제2항은 적출물처리업자에게 어떠한 규범적인 작위 또는 부작위 의무를 부과하거나 금지함이 없이 다만 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항만을 보사부령에 위임하고 있을 뿐이어서 위 의료법 제68조가 제17조의 제1항과 제2항을 구별하지 아니하고 “ 의료법 제17조의 규정에 위반한 자”라고 규정하였다고 하여도 적출물처리업자가 위 제17조 제2항의 규정 자체를 위반할 여지가 없게 되고 피고인의 소위가 위 제17조 제2항의 위임을 받은 보건사회부령인 적출물 등 처리규정을 위반하였다 하더라도 1981.12.31. 법률 제3504호로 개정되기 전의 구 의료법 제17조의 규정과 같이 “적출물처리업자는 위 적출물 등을 보건사회부령으로 정하는 바에 의하여 처리하여야 한다”는 등의 어떠한 규범적 작위 또는 부작위의무를 명하는 규정이 있지 아니하는 한 이를 처벌할 수 없다 고 하여야 할 것이다.
결국 위 의료법 제68조에 규정된 의료법 제17조 위반이란 제17조 제1항을 위반하는 경우만을 가리키는 것으로 풀이되므로 적법하게 적출업자로 지정을 받은 피고인이 적출물을 지정된 장소에 처리하지 아니하였다 하여 제17조 제2항 위반의 범죄를 구성하지는 아니한다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실이 범죄가 되지 아니한다고 판시하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법령의 해석을 그르친 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 구 의료법 (1987.11.28.법률 제3948호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항, 구 의료법 제68조, 헌법 제12조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 변호사 서동권
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.3.24. 선고 89노481 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 백원준의 집에 침입하여 그 집의 방안에서 그 소유의 재물을 절취하고 그 무렵 그 집에 세들어 사는 김분선의 방에 침입하여 재물을 절취하려다 미수에 그쳤다면 위 두 범죄는 그 범행장소와 물품의 관리자를 달리하고 있어서 별개의 범죄를 구성한다 할 것이므로 원심이 위 두 범죄를 경합범으로 다스린 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 절도죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제37조, 형법 제329조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사 변호사 이명희
【원심판결】
서울고등법원 1989.5.24. 선고 88노3330,88감노278 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 교육정도, 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행후의 정황, 개전의 정 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다 ( 당원 1986.9.9. 선고 86감도156 판결 참조) 할 것인바, 원심판결의 설시이유를 이 사건에 나타난 위에서 본 여러사정과 종합하여 살펴보면 재범의 위험성이 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 | 사회보호법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지방법원 1989.1.26. 선고 88노479 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
원심은 피고인이 대표이사로 있는 진경물산주식회사는 1979.11.30. 서울민사지방법원의 회사정리절차개시명령에 의하여 관리인이 선임되어 있는 사실을 인정하고 따라서 회사의 대표업무집행과 재산관리 및 처분권 등은 관리인에게 넘어가며 그 종업원과의 관계도 회사 대 종업원의 관계로부터 관리인 대 종업원의 관계로 변경되었다고 볼 것이므로 피고인이 위 회사의 대표이사의 직함을 가지고 사실상 회사의 운영에 관여하여 왔다고 하더라도 피고인으로서는 위 정리절차개시 이후에 퇴직하는 근로자의 퇴직금 및 임금지급기일에 지급될 임금을 지급하여야 할 법적 책임이 있다고 할 수 없다 는 취지로 판시하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같이 근로기준법상의 사업주 개념을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 근로기준법 제15조, 회사정리법 제53조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 변호사 이대희
【원심판결】
전주지방법원 1988.12.7. 선고 87노573 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유 제(1)점을 본다.
업무상배임죄가 성립되기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 않는다 할 것이다( 대법원 1988.2.23. 선고 87도1436 판결).
기록에 의하면 공소외 주식회사는 어음수표의 할인을 업으로 하는 것도 아니고 그 경영상태도 좋지 않은데도 피고인은 그 대표이사로 재직하면서 이사회의 결의도 없이 별다른 담보를 설정받지도 않은 채 고리로(월 2푼 5리) 이 사건 어음할인을 한 사정을 알 수 있는 바, 이와 같은 어음할인 자체가 부도의 위험성을 내포하고 있는 것으로 피고인에게 위 사건 어음들이 부도될 위험성이 있었다는데 대한 인식이 없었다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
원심판결이 인용한 제1심판결 적시 증거에 의하면 제1심판시 (1) 항 가,나,다,라 (3)항 기재의 각 범행사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인 1), 피고인(피고인 2)
【변 호 인】
변호사 이범렬(피고인 2를 위한)
【원심판결】
대구고등법원 1989.1.20. 선고 88노512 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인 2의 국선변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심공동피고인(원심확정)과 피고인 2는 공모 공동하여 1988.2.26. 01:10경 경북 영양읍 서부동 소재 황금당 앞길에서 피고인 1 겸 피해자(여, 32세 , 이하 피고인 1이라 한다)가 황금당 옆 골목길로 들어가는 것을 발견하고 그녀를 추행할 목적으로 뒤쫓아 가서 달려들어 원심공동피고인은 그녀의 오른팔을 잡고 피고인 2는 그녀의 왼팔을 잡아 그 골목길 안으로 약 10m 정도 더 끌고 들어가 그 곳 담벽에 넘어뜨린 후 원심공동피고인은 오른손을 그녀의 고무줄바지(속칭 몸빼)속에 집어 놓어 음부를 만지면서 이에 반항하는 그녀의 옆구리를 그의 오른쪽 무릎으로 2회 찬 다음 억지로 그녀의 입에 키스를 하는 등으로 그녀에 대해 추행하고 이로 인해 그녀에게 전치 2주간의 우측흉부좌상 등의 상해를 입힌 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 위 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 정당하여 원심인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이나 이유불비 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자 신성학이 권순준( 신성학과 권순준은 이건 강제추행치상 사건의 피고인들임) 과 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 피고인 변월수가 골목길로 들어가는 것을 보고 뒤에서 느닷없이 달려들어 그녀의 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 약 10m 정도 더 끌고 들어가서 그녀를 담벽에 쓰러뜨린 후 피해자 신성학이 음부를 만지며 반항하는 그녀의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 피고인 변월수가 정조와 신체의 안전을 지키려는 일념에서 엉겁결에 위 신성학의 혀를 깨물어 그에게 설절단상을 입히게 된 사실을 인정 한 다음 피고인 1의 위와 같은 행위는 그 자신의 성적 순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 하여 무죄를 선고하였는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
사실관계가 위와 같다면 피고인 변월수의 이 사건 범행은 같은 피고인의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 수 있으므로 이와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 피고인 2와 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 형법 제21조, 제257조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 변호사 이원형
【원심판결】
서울고등법원 1988.10.14. 선고 83노2200 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
사문서의 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았다고 하더라도, 일반인으로 하여금 그 작상명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추었으면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서라고 보아야 할 것이고, 사문서위조 및 동행사죄가 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 “사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈”하기 위한 수단으로 행하여졌다고 하여 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈죄에 흡수된다고 볼 수도 없는 것 이므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 가.나. 형법 제231조, 제234조 / 나. 조세범처벌법 제9조, 형법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 인천지방법원(88고단99 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 10월에 처한다.
원심판결선고전 구금일수 중 115일씩을 위 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인 1이, 피고인 2로부터 이 사건 아파트건물신축공사를 도급받아 피해자 공소외 1에게 자신이 사실상 경영하고 있는 (건설회사명 생략) 주식회사의 건설면허를 대여하여 주면서 이 사건 아파트건물의 건축허가명의를 위 (건설회사명 생략) 주식회사로 변경하여 이를 보관하고 있던 중 피고인 2가 이 사건 아파트공사에 대한 모든 권리를 포기하고 이를 위 공소외 1이 인수하여 동인의 비용과 노력으로 이 사건 아파트를 완공한 사실을 알면서도 피고인 2와 공모하여 공소외 2로부터 금 7,500만원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 아파트 중 4세대를 위 공소외 2에게 분양하여 주어 이를 횡령한 것이다라는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 피고인 1이 사실상 경영하고 있는 위 (건설회사명 생략) 주식회사 명의로 건축허가가 되어 있을 뿐 위 회사나 피고인들 명의로 소유권보존등기나 이전등기가 경료되어 있지 아니한 이상 피고인들이 이 사건 아파트건물에 관하여 명의수탁자로서 보관자의 지위에 있다고 할 수 없고 달리 피고인들이 보관자의 지위에 있다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이 사건과 같이 주택건설촉진법에 의한 사업허가를 받아 건축된 아파트는 건축허가명의자만이 건축물관리대장에 소유자로 등재될 수 있고 또한 건축물관리대장에 소유자로 등재된 자만이 소유권보존등기를 경료할 수 있게 되어 있는 점에 비추어 볼 때 건축중인 아파트건물의 경우 건축호가명의를 신탁받은 자는 횡령죄의 주체로서 보관자의 지위에 있다고 보아야 함에도 원심이 건축허가명의만을 갖고 있을 뿐 그 명의로 소유권보존등기 또는 이전등기를 경료하지 아니한 자는 보관자로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 횡령죄에 있어서의 보관자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라는데 있다.
그러므로 먼저 이 사건 사실관계에 관하여 보건대, 검사가 제출한 뒤에서 거시하는 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 즉 피고인 2가 1985.4. 경 공소외 3 외 5명으로부터 송탄시 (주소 1 생략)외 13필지의 대지를 매수한 후 같은 해 3.26.경 (건설회사명 생략) 명의로 그 지상에 5층 아파트 1동 29세대를 짓기 위해 건축허가를 받았다가 1986.3.26. 피해자 공소외 1과의 사이에 이 사건 아파트신축공사 중 진입로공사 등 일부 공사만을 피고인 2가 하고 나머지 공사는 위 공소외 1이 동인의 비용으로 하기로 하되 공사대금 374,000,000원은 이 사건 아파트가 완공되면 피고인 2가 그 책임하에 이를 분양하여 그 대금으로 지급하기로 한 사실, 위 공소외 1은 위와 같은 도급계약을 체결한 후 위 공사를 하기 위하여 피고인 1이 형식상으로는 이사로 있으나 실질적으로는 그 경영을 전담하고 있는 공소의 (건설회사명 생략) 주식회사로부터 건축업면허를 대여받아 위 아파트의 건축허가를 (건설회사명 생략) 주식회사로 변경한 사실, 피고인 2는 위 공소외 1과의 도급계약에 따라 자신이 이행하기로 한 진입로공사 등을 이행하지 못하게 되자 1986.10.11. 위 아파트대지매입계약금 등 동 피고인의 당시까지의 투자금을 총 금 4,300만원으로 평가하여 위 공소외 1이 위 금원을 아파트완공후 그 분양대금이나 은행융자금으로 동 피고인에게 지급하는 대신 동 피고인은 아파트건축에 대한 모든 권리를 포기하고 동인의 권리의무는 위 공소외 1이 인수하기로 하여 그와 같은 내용의 포기각서를 작성한 사실, 이에 따라 위 공소외 1은 이 사건 대지소유자인 위 공소외 3 외 5명과의 사이에 토지매매잔대금은 아파트완공후 지급하기로 하되 소유권이전등기는 먼저 이전받기로 하여 같은 해 10.17. 이 사건 아파트대지에 관하여 (건설회사명 생략) 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경로한 후 같은 달 30. 피고인 1로부터 이 사건 아파트건물의 분양에만 사용하기로 하고 (건설회사명 생략) 주식회사 대표이사 인장을 교부받고 공사를 계속하여 1987.5.경 완공하였으나 현재까지 준공검사는 받지 못한 사실, 피고인 2는 1987.6.경 피고인 1에게 이 사건 아파트건물의 건축허가명의가 (건설회사명 생략) 주식회사 명의로 되어 있음을 이용하여 이 사건 아파트건물을 담보로 제공하고 금원을 차용하자고 제의하여 피고인 1이 이에 동의하자 피고인들은 공소외 2로부터 금 7,500만원을 차용하면서 그 담보로 동인에게 이 사건 아파트 중 501호, 403호, 107호, 307호 등 4세대를 분양하여 준 사실을 각 인정할 수 있다. 위와 같은 사실인정을 기초로 원심은 이 사건 아파트건물은 피해자 공소외 1이 1986.10.11. 피고인 2의 이 사건 아파트건물에 관한 지위를 인수한 이래 그 자신의 비용과 노력으로 건축완공함으로써 원시취득한 위 공소외 1의 고유라 할 것이나, 이 사건 아파트건물에 관한 건축허가명의만이 (건설회사명 생략) 주식회사 명의로 신탁되어 있을 뿐 피고인들 또는 위 회사명의로 소유권보존등기 또는 이전등기가 경료되어 있지 아니한 이상 위 회사나 피고인들이 이건 아파트건물에 관하여 명의수탁자로서 보관자의 지위에 있다고는 할 수 없다는 이유로서 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고, 검사는 앞서와 같은 이유로 이와 같은 경우에 피고인 1은 횡령죄의 주체가 되는 것이고 동 피고인과 공모하여 그 범죄를 저지른 피고인 2 역시 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다는 것이 그 항소이유의 요지이다.
그러므로 이 사건의 경우와 같이 준공검사를 필하기 전의 사실상 건축물의 명의수탁자인 수건축호가명의자를 횡령죄의 재물의 보관자로 볼 수 있는가 하는 점에 관하여 살피건대, 횡령죄의 주체가 되는 타인의 재물을 보관하는 자라 함은 재물에 관하여 사실상 또는 법률상의 지배력을 가지고 있는 자를 의미한다고 할 것인데, 부동산등기법 제131조 제1호에 의하면 건물의 보존등기를 하기 위하여 판결, 시, 읍, 면장의 증명, 수용 등 예외적인 경우 외에는 가옥대장(실제상 건축물관리대장)등본에 그 소유자로 등보되어 있는 것을 증명함으로써만이 가능하고 건축물관리대장은 준공검사 후 건축허가관계 증거서류( 건축법시행규칙 제6조)에 근거하여 작성하도록 되어 있어 건축허가명의자가 아닌 자의 명의로는 신축건물에 관한 소유권보존등기를 사실상 경료할 수 없도록 되어 있을 뿐 아니라 건축공사를 계속함에 있어 필요한 허가에 갈음하는 신고( 건축법 제5조 제2항), 중간검사의 신청( 같은 법 제7조의 2), 준공신고( 같은 법 제7조)등도 건축허가명의자가 하도록 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 소유권보존등기를 경료하기 전 상태에 있는 준공검사미필의 건축중인 건물은 그 건축허가명의자가 이를 사실상 및 법률상 지배할 수 있는 지위에 있다고 봄이 상당하므로(건축중인 건물을 양수한 자가 양도인에 대하여 건축허가명의변경허가서의 건축주명의 변경절차의 이행을 청구할 수 있는 점에 비추어 보면 면허의 수허가자가 그 건물의 사실상, 법률상 지배력을 가진다고 봄이 상당하다) 건축중의 건물에 관하여는 실질적인 건축주로부터 건축허가 명의를 수탁받은 자가 그 건물에 대하여 횡령죄의 주체가 되는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 것인바, 돌이켜 이 사전에 관하여 보건대 위 회사가 수건축허가명의자이기는 하나 법인은 그를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 법률행위 실현할 수밖에 없어 그 대표기관이 법인명의로 수탁된 부동산을 횡령한 경우 그 자연인이 횡령의 주체가 된다고 할 것이고 그 대표기관이란 법률상 형식상의 대표이사 뿐만아니라 사실상 그 법인을 실질적으로 경영하는 자를 포함한다 할 것이므로 그와 같은 지위에 있는 피고인 1이 이 사건 횡령의 주체가 된다고 봄이 상당하고 따라서 동 피고인과 공모하여 위 죄를 저지른 피고인 2 역시 공동정범의 법리에 따라 위 죄책을 면할 수는 없다 할 것이므로 원심판결은 필경 횡령죄의 법리를 오해하여 피고인들에게 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법을 범하여 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 검사의 나머지 예비적 공소사실에 대하여는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 부천시 (주소 2 생략) 소재 주택건설면허업체인 (건설회사명 생략) 주식회사(형식상 대표이사 공소외 4)의 사실상 경영자이고, 피고인 2는 일정한 직업이 없는 자인바, 피고인 1은 피고인 2가 1985.5.7.경 경기 송탄시 (주소 1 생략) 소재 공소외 3 소유 대지 198평방미터 등 공소외인 6명 소유의 인근대지 1,794평방미터에 관하여 매매계약을 체결한 후 매매계약금만을 지불한 상태에서 위 토지소유자들로부터 사용승낙을 받아 그 지상에 연건평 2,206평방미터의 5층 아파트 1동 29세대를 건축하기 위하여 같은 해 9.19. 서흥종합건설주식회사 명의로 건축허가를 받았으나 자금부족으로 건축에 착수하지 못하고 있다가 1986.3.26. 피해자 공소외 1과 공사비 평당 560,000원 공사기간은 같은 해 9.30.까지로 하되 아파트공사 중 진입로, 조명시설, 급수시설 등은 피고인 2가 시공하기로 하는 내용의 도급계약을 체결한 다음 위 공소외 1이 위 아파트공사를 시행하기 위하여 피고인 1로부터 (건설회사명 생략) 주식회사의 건설면허를 대여료 금 350만원을 주고 대여받기로 하여 같은 해 5.24. 위 회사명의로 건축허가명의를 변경하여 위 아파트건물을 보관하고 있던 중, 위 공소외 1은 위 도급계약내용대로 같은 해 9.말경까지 약정부분의 공사를 완공하였으나 피고인 2는 자금부족으로 동 피고인이 하기로 한 공사를 시공하지 못하여 같은 해 10.11. 동 피고인과 위 공소외 1이 위 토지소유자들, 하도급업자들이 모인 가운데 위 피고인에 투자한 금원은 아파트완공 후에 회수하여 주기로 하고 위 피고인은 이 사건 아파트공사를 포기하고 나머지 공사는 위 공소외 1이 그 비용으로 완공하기로 약정하였음을 알고 있었을 뿐 아니라 같은 달 30. 위 공소외 1에게 아파트분양에 사용할 위 (건설회사명 생략) 주식회사의 대표이사 인감까지 교부하였음에도 피고인 2와 공모하여 1987.6.23.경 위 아파트 202호에서 공소외 2로부터 금 7,500만원을 차용하면서 그 담보로 위 아파트 501호, 403호, 107호, 307호 4세대를 위 공소외 2에게 분양하여 주어 이를 횡령한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은
1. 피고인들의 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술
1. 당심 제2, 제3회 각 공판조서 중 피고인들의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 증인 공소외 1의 원심 및 당심법정에서의, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 일부 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 1, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 피고인 1, 공소외 2 작성의 분양계약서사본(수사기록 13면), 피고인 1, 공소외 1 작성의 약정서사본(수사기록 20면), 피고인 2, 공소외 12 작성의 포기각서사본(수사기록 37면) 중 판시사실에 부합하는 각 기재
1. 압수된 약속어음 2매(증 제1, 제2호)의 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 모두 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 행위는 형법 제355조 제1항, 제30조에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 각 선택하여 그 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 10월에 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전 구금일수 중 115일씩을 위 형에 각 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이상경(재판장) 김건수 조수정 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 4인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(88고합339, 399, 405, 89감고11 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 4년에, 피고인 5를 징역 2년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 각 75일을, 피고인 2에 대하여는 105일을, 피고인 4에 대하여는 45일을 위 각형에 산입한다.
압수된 과도 1자루(증 제2호), 드라이버 1개(증 제3호)는 피고인 1로부터 몰수한다.
피감호청구인 피고인 1, 피고인 2의 감호청구사건에 관한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 피고인 1의 항소이유의 요지 제1점은 원심이 피고사건에 관하여 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 그 제2점은 위 피고인에게 징역형 외에 보호감호 7년에 처하는 것은 너무 가혹하여 부당하다는 것이며, 피고인 겸 피감호청구인(이하에서는 피고인이라고만 한다) 피고인 2의 항소이유의 요지 제1점은, 위 피고인에게 동종의 전과가 수회 있기는 하나 가족들과 함께하는 생업이 보장되어 있어서 재범의 위험성이 있다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 피고사건에 관하여 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 3과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 원심판시 제2의 가외 범행에 관하여 피고인들은 강도를 하기 위하여 사전에 공모를 하고 원심판시와 같이 범행을 한 것이 아니라 재물을 절취하러 위 판시 주택에 침입하였던 것뿐이고, 원심판시 제2의 나의 범행에 관하여 피고인들은 피해자 공소외 1에게 상해를 가할 의사가 전혀 없었을 뿐만 아니라, 위 피해자에게 직접적으로 상해를 가한 사실이 없었음에도 불구하고 원심은 그 판사와 같이 위 피고인을 특수강도 또는 강도치사의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 5와 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 원심판시 제3의 가의 범행에 관하여 위 피고인은 평소 위 피고인이 경영하는 가게에 손님으로 출입하던 상피고인 2가 순금반지 등을 매입하라고 하였으나 이를 매입할 수 있는 형편이 못되어 위 상피고인을 원심 상피고인이었던 공소외 2에게 소개만 해주었을 뿐, 그것이 장물이란 정을 알고서도 그에게 매각토록 알선해준 일이 없었고, 원심판시 제3의 나, 다, 라의 범행에 관하여 위 피고인은 원심판시 물건 중 나항의 니콘카메라 1대, 다항의 일제카메라 1대, 라항의 다이아몬드반지 1부짜리 1개, 순금반지, 노리개 등은 상피고인들로부터 매입하여 취득한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 피고인이 상피고인들로부터 취득한 물건도 그들이 정상적으로 사용하던 물건을 파는 것으로 알고 이를 매입하였던 것이지 장물이란 점은 전혀 알지 못하였음에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정하고 위 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 가사 위 피고인이 원심판시 물건들이 장물인 정을 알고서도 이를 알선하거나 취득하였다고 하더라고 영업상 부득이하게 한 것이지 상습적으로 한 것이 아님에도 불구하고 원심은 위 피고인이 습성적으로 이를 하였다고 인정하였으니 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제3점은 원심이 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 4와 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 위 피고인은 1989.2. 중순경에 평소부터 알고 지내던 피고인 3을 만나 그의 소개로 상피고인 2, 피고인 1 등을 알게 되었으므로 원심판시 각 범죄행위 중 그 이전의 범행에는 전혀 가담한 일이 없었고, 원심판시 제2의 나의 범행에 관하여 위 피고인은 상피고인들과 함께 그 판시와 같이 재물을 절취한 다음 마침 외출하였다가 돌아오는 피해자 공소외 1을 발견하고는 상 피고인 3과 함께 도망을 갔을 뿐 체포를 면탈하려고 그의 목에 칼을 들이대면서 그를 협박한 일이 전혀 없음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하고 위 피고인을 유죄로 처벌하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 위 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소이유의 요지는 원심이 피고사건에 관하여 위 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 2의 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 위 피고인의 전과의 횟수, 내용, 형기 등 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 참작하면 위 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 위 항소논지는 이유가 없다.
다음으로 피고인 3의 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면, 원심판시 제2의 가, 나의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 바, 절도범인들이 재물을 절취하러 들어갔다가 피해자를 발견하고는 순간적으로 의사합치에 의하여 피해자를 협박하고 재물을 뺏었다면 사전에 강도를 하기로 공모한 바 없다고 하더라도 강도죄가 성립하고, 또 재물을 절취하다가 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 협박하는 바람에 이에 놀란 피해자가 뒷걸음질치다가 넘어져 다쳤다면 비록 범인들이 상해의 고의를 가지고 있지 않았거나 직접적으로 피해자에게 상해를 가한 일이 없다고 하더라도 그 상처는 강도의 기회에 발생한 것이고 예상 가능한 것이어서 강도치상의 죄책을 면키어렵다고 할 것이므로(만일 상해의 고의를 가지고 하였다면 강도상해죄가 성립될 것이다) 위 항소논지도 이유가 없다.
다음으로 피고인 5의 항소이유 제1점과 제2점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면, 위 피고인은 원심판시 물건들이 장물인 정을 알고서도 상피고인들로부터 이를 취득하거나 타인에게 매각토록 알선해 준 사실을 충분히 인정할 수가 있고, 또 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하여 인정되는 피고인의 전과의 횟수, 내용, 최종형의 종료시기, 이 사건 범행의 수단과 방법, 피고인의 연령, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 장물범죄습벽의 발로에 의한 것이라고 인정되므로, 같은 사실인정과 판단을 한 원심판결은 정당하고, 이를 탓하는 위 항소논지도 이유가 없다.
다음으로 피고인 4의 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 위 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유가 없다.
다음으로 피고인 1의 항소이유 제2점에 대하여 살피건대, 동종 또는 유사한 죄로 수회 처벌받은 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육개선이 필요한 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 제정된 사회보호법의 취지에 비추어 보면 같은 법 소정의 보호감호요건에 해당하는 자에게 징역형과 함께 보호감호에 처한 것이 너무 가혹하다고 할 수가 없고, 감호기간도 최고 7년으로 되어 있으나 그 집행개시후 사회보호 위원회가 매 1년마다 가출소 여부를 심사 결정하도록 되어 있으므로 위 항소논지는 이유가 없다.
마지막으로 피고인들과 그 변호인들 및 검사의 피고사건에 관한 양형부당의 주장에 대하여 살펴보건대, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형의 양정이 너무 가볍다기 보다 오히려 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로, 이 점에서 검사의 항소논지는 이유가 없으나 피고인들 및 각 그 변호인의 항소논지는 이유가 있다.
따라서 피고인 1, 피고인 2의 감호청구사건에 관한 항소는 모두 이유가 없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고사건에 관한 피고인들의 항소는 이유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하고, 다원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 판시 각 행위 중 절도의 점은 각 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 특수강도의 점은 형법 제334조 제2항, 제1항에, 강도치상의 점은 형법 제337조, 제30조에, 피고인 2의 유상운송의 점은 자동차운수사업법 제72조 제5호, 제58조에, 무면허운전의 점은 도로교통법 제109조 제1호, 제40조, 제68조에, 피고인 5의 각 장물취득 및 장물알선의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제4항, 형법 제363조, 제362조에 각 해당하는바, 소정형 중 판시 각 강도치상죄와 특수강도죄 및 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 자동차운수사업법위반죄 및 도로교통법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 4에게는 각 누범가중사유에 해당하는 판시 첫머리의 누범전과가 있으므로 각 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고, 피고인 1, 피고인 2, 같은 피고인 3, 피고인 4의 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 각 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 형이 무거운 판시 강도치상죄에 정한 형에(다만, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서), 각 경합범가중을 하고, 피고인들은 그 잘못을 크게 뉘우치는 등 그 정상에 참작할 만한 사정이 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 4년에, 피고인 5를 징역 2년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 각 75일을, 피고인 2에 대하여는 105일을, 피고인 4에 대하여는 45일을 위 형에 각 산입하며, 압수된 과도 1자루(증 제2호), 드라이버 1개(증 제3호)는 판시 제1및 판시 제2의 나의 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인 1로부터 이를 몰수 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유태현(재판장) 박병휴 이흥기 | 형법 제355조, 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(88고합690 판결), 인천지방법원(88고단1895, 89고단6465(병합) 판결)
【주 문】
원심판결 중 서울형사지방법원 88고합856 판결을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 무죄
피고인 및 검사의 인천지방법원 88고단1895, 89고단465 판결에 대한 항소를 각 기각한다.
이 사건 배상신청을 각하한다.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 당원 88노3784 사건에 관한 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 공소의 공소외 1과 부천시 심곡동 (지번 생략) 소재 (여관이름 생략)여관에 관하여 여관전세계약을 맺을 당시 피고인이 위 여관을 담보로 은행권에서 상당한 금액을 대출받은 이후 공소외 1에게 전세권설정등기를 하여 주기로 약정하였고, 이 약정에 따라 위 여관에 근저당권을 설정하고 ○○상호신용금고로부터 대출을 받은 후 공소외 1에게 전세권설정등기를 하여 주었을 뿐 아니라, 당시 피고인의 위 저당권으로 담보된 위 ○○상호신용금고에 대한 실제 채무액은 3억 7천만원인데 위 여관의 시가는 7억 여원이므로 공소외 1의 전세권에 기한 금 1억 3천만원의 전세금반환채권은 그 이행이 충분히 보장되었다고 할 것인데도, 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 배임죄의 법리오해의 위법이 있고, 둘째원심이 피고인에 대하여 선고한 형의양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 당원 89노1833사건에 관한 항소이유의 요지는, 피고인의 범죄경력 및 이 사건 범행의 죄질 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다(피고인은 당원 89노1833 사건에 관하여 항소이유서를 제출하지 아니하였다).
먼저 피고인의 서울형사지방법원 88고합856 판결 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관한 항소이유를 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 1987.3.부터 같은 해 9.26.까지 사이에 부천시 심곡동 (지번 생략) 소재 409평방미터 대지상에 지하 1층 지상 4층의 (여관이름 생략)여관 건물을 건축하면서 주식회사 ○○상호신용금고로부터 대출을 받고 그 담보로 위 대지에 관하여는 1987.3.27., 위 건물에 관하여는 같은 해 10.20.(건물에 관하여 뒤늦게 위 등기가 경료된 것은 위 대지에 관하여 위 등기를 경료할 시에는 위 건물이 완공되지 아니했기 때문이다) 위 신용금고에 채권최고액 1억 8천만원의 근저당권을 각 설정한 사실, 피고인은 1987.10.26.경 부천시 심곡동 소재 아카시아다방에서 피해자 공소외 1과 위 (여관이름 생략)여관에 관하여 전세금은 1억 3천만원으로 정하여 전세계약을 체결하며, "전세권설정은 은행권에서 대출을 받은 후 즉시 2번으로 설정하기로" 약정한 사실, 피고인은 1987.11.2.경 다시 위 ○○상호신용금고로부터 대출받으면서 그 담보로 위 대지 및 여관건물에 관하여 위 신용금고 명의로 채권최고액을 금 2억 7천만원으로 정하여 2번 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 상호신용금고의 대출금리가 높으므로 은행에서 위 여관건물을 담보로 제공하여 대출을 받아 위 ○○상호신용금고의 대출금을 변제하고 위 신용금고 앞으로 경료된 근저당권설정등기를 말소한 후 위 은행으로부터의 대출에 따른 저당권설정등기를 1순위로 한 다음 2순위로 공소외 1에게 전세권설정등기를 하여주려고 하였으나, 당시 대통령선거로 인하여 은행대출이 사실상 중단되어 하는 수 없이 다시 위 신용금고로부터 대출을 받았고, 그때 처음에는 이미 경료된 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 1순위로 근저당권을 설정하여 이 사건 2순위 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 채권액까지도 포함되는 채권까지도 그 담보범위로 하려고 하였으나 위 신용금고에서 절차의 번잡을 이유로 이미 설정된 근저당권은 그대로 두고 추가로 근저당권을 설정하여 줄 것을 요청하여 다시 위 신용금고에 2순위의 근저당권설정등기를 하여 주었고, 그 후 공소외 1에게 3순위의 전세권설정등기를 마쳐주었다고 진술하며 이 사건 범행을 부인하고 있다.
그러므로 살피건대, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 부합하는 증거로는 공소외 1의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 진술을 들 수 있으나, 이는 아래에서 보는 증거들에 비추어 쉽사리 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인과 공소외 1 사이의 위 전세계약을 중개한 공소외 2는 경찰에서, 건물이 크므로 공소외 1의 전세권만 보장이 되는 범위내에서는 피고인이 위 건물을 담보로 돈을 좀 더 꺼내 쓰더라도 되는 것으로 이야기가 되었다고 진술하고 있고, 같은 중개인인 공소외 3은 경찰에서, 위 전세계약 당시 피고인이 1번 근저당권 다음 은행에서 다시 대출을 받고 공소외 1의 채권이 보장될 수 있는 범위의 돈을 뺀 후 2번으로 전세권을 설정하여 주기로 한 것이라고 진술하고 있고, 원심 및 당심증인 공소외 4의 진술에 의하면, 위 여관건물에 관한 전세계약은 당초 피고인과 공소외 4 사이에 체결되었다가 공소외 4의 사정에 의하여 공소외 1이 공소외 4의 위 전세계약상 지위를 인수하기로 하여 피고인과 공소외 1 사이에 다시 전세계약이 채결되었는데, 피고인과 공소외 4 사이에는 피고인이 상호신용금고보다 금리가 싼 은행권으로부터 위 대지와 여관건물을 공동담보로 제공하여 공소외 4의 전세권이 침해받지 않는 범위내에서 피고인이 추가대출을 받아 위 신용금고 명의의 1번 근저당을 말소하고 신규대출을 받은 은행의 근저당권에 뒤이어 2번 순위로 공소외 4에게 전세권을 설정하여 주기로 한 것이고, 이는 금융기관에서는 담보물의 평가액 전부를 대출하여 주지 않으므로 금융기관으로부터 최대한의 대출을 받은 후 전세권을 설정하기로 한 것이라는 것이며 앞서 인정한 바와 같이 위 전세계약 체결당시 위 대지 및 건물에 관하여 경료되어 있던 1번 근저당권의 최고채권액은 1억 8천만원임에 반하여, 피고인의 변호인이 제출한 공인감정사 공소외 5가 작성한 감정평가서사본의 기재에 의하면 위 대지 및 여관건물의 1988.8.5.경의 시가는 금 651,170,000원 정도임을 엿볼 수 있는바, 위 인정사실과 위 각 진술을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 1 사이의 위 전세계약 당시 위 대지 및 여관 건물의 담보가치는 당시의 피고인의 위 1번 근저당의 최고채권액 및 공소외 1에 대한 전세금반환채무액을 합한 3억 1천만원을 초과하였고, 위 전세계약상 "전세권설정은 은행권에서 대출을 받은 후 즉시 2번으로 설정하기로"한 약정은 피고인이 공소외 1에게 위 여관건물에 관하여 전세권을 설정하여 주기 이전에 그 전세금반환채권에 대한 담보능력을 침해하지 아니하는 범위내에서 은행 등 금융기관에 한하여 위 여관 건물을 담보로 제공하고 추가로 대출받는 것을 허용한다는 의미로 보는 것이 상당하다 할 것이며, 피고인이 당초에는 금리가 낮은 은행으로부터 대출받아 위 신용금고에 대한 채무를 변제하여 위 신용금고 명의의 위 대지 및 건물에 대한 근저당권을 말소하려고 하였으나, 은행의 대출을 받을 수 없게 되어 다시 위 신용금고로부터 금원을 대출받고 1번 근저당권을 말소하지 아니한 채 2번 근저당권을 설정하였다 할지라도, 당시 위 대지와 건물의 담보가치는 위 1,2번 근저당권의 채권최고액 합계 4억 5천만원 및 전세금반환채무액을 합한 5억 8천만원을 초과하였다는 점에 비추어, 그 후 위 대지 및 건물에 관한 경매절차가 진행되어 4억 6천만원에 경락이 되었다거나 그 경락대금의 배당에 있어서 저당권보다 우선권이 있는 조세채권이 존재하여 위 전세금반환채권이 실질적으로 보호받지 못하게 된 꼴이 되었다는 사정만으로는 위 2번 근저당권의 설정에 의하여 피고인의 공소외 1에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하게 되었다고 인정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 피고인의 위와 같은 행위가 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 배임행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고, 서울형사지방법원 88고합856 판결은 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 피고인의 항소는 이 점에서 이유있다.
다음 인천지방법원 88고단1895, 89고단6465 판결에 대한 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 검사가 드는 정상들을 참작한다 할지라도 원심의 양형은 적절하고 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 검사의 위 항소이유는 이유없다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 서울형사지방법원 88고합856 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결하고, 형사소송법 제364조 제4항, 제361조의4 제1항에 의하여 피고인 및 검사의 인천지방법원 88고단1895, 89고단6465 판결에 대한 항소를 각 기각하기로 하며, 배상신청인의 이 사건 배상신청은 이유없으므로 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 "피고인은 1987.3.부터 같은 해 9.26.까지 사이에 부천시 심곡동 (지번 생략) 소재 409평방미터 대지상에 지하 1층 지상 4층의 (여관이름 생략)여관 건물 시가 4억원 상당을 건축하면서 그 대지와 건물에 ○○상호신용금고로부터 채권최고액 1억 8천만원에 근저당권을 설정하였는바, 1987.10.26.경 부천시 심곡동 소재 아카시아다방에서 피해자 공소외 1과 위 (여관이름 생략)여관에 관하여 전세금은 1억 3천만원으로 하고 위 1번 근저당권 다음인 2번으로 전세권설정등기를 하여 주기로 하는 내용으로 전세계약을 체결하고 즉석에서 위 전세금 1억 3천만원을 교부받았으므로 피해자에게 전세권설정등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1987.11.2.경 위 여관 건물에 채권최고액 금 2억 7천만원에 주식회사 ○○상호신용금고 명의로 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 전세금 1억 3천만원 상당의 손해를 가한 것이다."라고 하는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한 | 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(88고합996 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1, 피고인 2를 각 징역 2년 6월과 벌금 91,000,000원에, 피고인 3을 징역 3년과 벌금 91,000,000원에 각 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
피고인 1, 피고인 3에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 같은 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입한다.
다만 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 3년간, 피고인 3에 대하여는 4년간 피고인들에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예한다.
압수된 부루사파이어알 8봉지(증제1호 내지 제8호), 루비알 2봉지(증제9,10호)를 피고인들로부터, 14금 여자용보석실반지 13세트(증제11호)를 피고인 3으로부터 각 몰수한다.
피고인들로부터 각 금 89,857,811원을 추징한다.
위 벌금에 상당한 금액의 각 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 피고인 3과 그 변호인의 각 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인들은 태국에서 취업하고 있는 피고인 1이 귀국하는 기회에 피고인 3과 함께 태국의 방콕에서 악세사리용 보석류를 구입한 후 이를 악세사리중개상인 상피고인 2의 거래선을 이용, 홍콩에서 처분하여 이익을 보려 하였으나 위 피고인들이 구입한 보석류가 악세사리용으로서는 규격에 맞지 아니하였으므로 그 중의 일부인 원심판시 제1의 가항의 보석류 8,436.32캐럿은 반품키 위하여 홍콩에 남겨두었다가 그 후 실제로 반품하였고, 나머지 원심판시 제1의 나항의 보석류 3,304.64캐럿만을 국내에서 처분키 위하여 반입하려던 것이었뿐 처음부터 위 보석 전부를 국내로 반입하려던 것이 아니었음에도 불구하고, 위 반품대상이었던 보석류에 대하여 위 피고인들을 관세포탈 및 방위세포탈의 예비죄로 의율 처단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
그 제2점의 요지는, 설령 위 피고인들이 위 보석 전부를 국내로 반입하려 한 것으로 인정된다고 하더라도 위 보석들이나 실제로 반입한 보석들은 모두 저질의 염가품임에도 불구하고 그 시가액을 실제보다 고가(고가)로 평가하고 그에 기하여 관세 및 방위세를 산출한 원심판결에는 이 사건 범칙물건의 시가액에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고,
그 제3점의 요지는, 관세법 소정의 벌금과 추징은 다수의 범칙자가 연대하여 납부할 성질의 것이므로 이 사건에 있어서도 피고인들 전체에 대하여 하나의 벌금형과 추징이 선고되어야 할 것임에도 불구하고 피고인들 각자에 대하여 벌금형과 추징을 각기 선고한 원심판결에는 관세범위반죄에 있어서의 벌금형과 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,
그 제4점의 요지는, 위 피고인들이 각기 초범이고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 각기 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는, 위 피고인은 홍콩에서 악세사리중개상을 영위하는 자로서 1988.11.11. 그 거래처인 방콕의 티.씨.크레이션(T.C.Creation)회사로 미리 주문하여 두었던 보석류 1,010캐럿을 찾으러 갔다가 제품이 조잡하여 인수를 거절하고 다시 주문을 하였는데 급히 홍콩에 갈 일이 생겨 그 주문품을 인수하지 못한 채 돌아온 후 같은 달 13. 상 피고인 3을 통하여 위 보석류를 전달받았을 뿐 상피고인들과 이 사건 보석류를 공동으로 구입하거나 국내반입을 공모한 사실은 물론 그 국내반입행위에 가담한 사실이 없고 상피고인 1과는 만난 사실조차 없음에도 불구하고, 일관성이 없을 뿐만 아니라 상호모순되고 객관적 사실과도 부합하지 아니하여 신빙성이 없는 상피고인들의 진술을 증거로 하여 위 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인 1, 피고인 3과 그 변호인의 항소이유에 대한 판단
(1) 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 피고인들의 원심판시 제1의 가항의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 위 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 예비란 범죄의 실행착수 이전의 준비행위로서 그 준비의 방법 및 태양에는 아무런 제한이 없고 각 범죄유형에 상응하여 객관적으로 그 실현에 중요한 의의를 가지거나 혹은 직접 작용한다고 인정되는 정도의 준비가 갖추어짐으로서 싱립되는 것이므로 피고인들이 구입한 보석류를 적법한 통관절차를 거치지 아니한 채 국내에 밀봉한 다음 과자통에 은닉하는 등의 준비행위를 한 이상 관세포탈의 예비죄가 성립되고, 설령 그 후에 피고인들이 그 보석류를 국내에 밀반입하지 아니한 채 그 구입처에 반품하였다고 하더라도 이미 완성된 예비죄에는 아무런 영향이 없다 할 것인 즉 위 주장은 어느 모로 보나 그 이유가 없다.
(2) 항소이유 제2점에 대하여 살피건대, 관세법 제198조 제3항의 국내도매가격이라 함은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매물가시세에 의한 가격을 지칭하고, 한편 범칙물건이 존재하지 아니하는 경우에는 범칙자가 제시하는 수입면장 또는 물품구입명세서 등에 나타난 가격을 도착원가로 하여 관세율을 감안한 시가역산율표에 의하여 역산한 가격을 국내도매가격으로 삼을 수 있다 할 것이므로 원심이 피고인 3이 스스로 자진하여 제시한 이 사건 보석류에 대한 구입명세서 및 영수증에 기하여 도착원가를 산정하고 시가역산율에 의하여 국내도매가격을 감정한 김포세관 여구2과 세무주사보 공소외인 작성의 감정서에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 포탈세액과 벌금형 및 추징금액을 산정한 조치는 정당하다 할 것인즉 이 점에 관한 논지 역시 이유없다.
(3) 항소이유 제3점에 대하여 살피건대, 관세포탈에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서 병과되는 벌금형은 동법위반자에 대한 본형의 하나이므로 다수의 공범자가 있다고 하더라도 피고인별로 각기 벌금형이 선고되어야 함은 두말할 나위가 없고 또 관세법상의 추징은 동법위반에 대한 하나의 제재로서 범칙자가 여러 사람 있을 때에는 각 범칙자에 대하여 그 가액의 전부의 추징을 명하여야 하고 다만 그 집행에 있어서는 범칙자 중 어떤 자가 그 가액의 전부를 납부할 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행을 면하지만 전부가 납부되지 못할 때에는 각 범칙자가 추징의 집행에 복종하여야 하는 것으로서 형법상의 추징과는 구별되는 것이므로 같은 취지에서 피고인들에 대하여 각각 벌금형을 선고하는 외에 각각 추징을 명한 원심의 조처는 정당하고 위 논지 또한 이유없다.
(4) 그러나 피고인 3에 대하여 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 피고인의 판시 제1의 가의 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄인다)위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 판시 제1의 나의 특가법위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 판시 제1의 나의 특가법위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 판시 제2의 관세법위반죄와 방위세법위반죄 상호간은 각각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라고 전제한 후 그 중 판시 제1의 가,나의 각 죄에 대하여는 각기 특가법위반죄에 정한 형으로 처벌한다고 하면서도 판시 제2의 각 죄에 대하여는 어느 죄에 정한 형으로 처벌하는지 및 그 죄의 소정형 중 어느 형을 선택하는지를 명시하지 아니하였고, 또한 판시 1의 각 죄와 판시 2의 죄는 형법 제37조 전단의 실체적경합범임이 분명함에도 불구하고 그 경합범가중을 함에 있어서는 판시 2의 죄를 경합범가중의 대상으로 삼지 아니하였음이 명백하므로 원심판결에는 상상적경합범 및 실체적경합범에 관한 법리를 오해하였거나 그에 대한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 위 피고인에 대한 원심판결은 위 피고인의 나머지 양형부당의 항소이유에 대하여 판단할 것 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다.
그 밖에 원심판결에 의하면 원심은, 피고인들의 판시 제1의 가항의 관세포탈에 의한 특가법위반죄의 범칙물품의 범칙당시의 국내도매가격이 금 89,857,811원이라고 인정하여 피고인들로부터 각 그에 상당하는 금액의 추징을 명하고 있으나, 앞에 든 공소외인 작성의 감정서의 기재에 의하면 위 범칙물품의 범칙당시의 국내도매가격은 원심인정금액보다 많은 금 89,957,811원임이 분명하므로 원심의 위 조치 또한 잘못이라 할 것이나 피고인들만이 항소한 이 사건에 있어서는 부가형의 일종인 추징의 금액을 원심의 그것보다 중하게 변경할 수 없으므로 원심의 위 잘못을 원심판결의 파기사유로 삼지는 아니한다.
(5) 피고인 1과 그 변호인의 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 위 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 논지는 이유있다.
나. 피고인 2의 변호인의 항소이유에 대한 판단
(1) 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 피고인이 상피고인들과의 상호의사연락에 의한 공모관계를 비롯한 원심판시 각 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 위 피고인과 상피고인들 사이의 공모관계가 인정되는 이상 위 피고인이 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 공모자인 상피고인들이 분담실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 위 항소논지는 어느 모로 보나 그 이유가 없다.
(2) 그러나 직권으로 살피건대, 위 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정, 특히 위 피고인은 이 사건 범행의 실행행위에 직접 가담한 바 없는 점을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 위 피고인에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
3. 결론
따라서 피고인들의 각 항소는 모두 이유있으므로 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 3, 피고인 2에 대하여는 각 같은 법조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 판시 각 행위 중 피고인들의 판시 제1의 가의 관세포탈예비의 점과 판시 제1의 나의 관세포탈미수의 각 점은 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항, 관세법 제182조, 특가법 제6조 제2항 제2호, 형법 제30조에, 판시 제1의 가의 방위세포탈예비의 점과 판시 제1의 나의 방위세 포탈미수의 점 및 피고인 3의 판시 제2의 방위세포탈미수의 각 점은 각 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항에, 피고인 3의 판시 제2의 관세포탈미수의 점은 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항에 각 해당하는바, 피고인들의 판시 제1의 가의 특가법위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 판시 제1의 나의 특가법위반죄와 방위세법위반죄 상호간, 피고인 3의 판시 제2의 관세법위반죄와 방위세법위반죄 상호간은 각기 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 각기 형 또는 죄질과 범정이 중한 바에 따라 피고인들의 판시 제1의 가 및 나의 각 죄에 대하여는 각 특가법위반죄에, 피고인 3의 판시 제2의 각 죄에 대하여는 관세법위반죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하여 관세법위반죄의 소정형 중 징역형을 선택하고 피고인들의 판시 각 특가법위반죄에 대하여는 특가법 제6조 제3항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인들의 위 수죄는 피고인별로 각기 형법 제37조 전단의 경합범이므로 관세법 제194조 제3항, 제1항, 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 징역형에 한하여 형 및 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나의 특가법위반죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인들의 정상에 각 참작할 만한 사유가 있으므로 각 관세법 제194조 제3항, 제1항, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 징역형에 한하여 작량감경을 하여 그 소정형기와 판시 각 범죄별 벌금액의 범위내에서 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 2년 6월과 판시 제1의 가의 죄에 대한 벌금 63,000,000원, 판시 제1의 나의 죄에 대한 벌금 28,000,000원에, 피고인 3을 징역 3년과 판시 제1의 가의 죄에 대한 벌금 63,000,000원, 판시 제1의 나의 죄에 대한 벌금 23,000,000원에 각 처하고(다만, 주문에서는 피고인별로 합산한 벌금액을 선고하기로 한다), 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 각 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역자에 유치하고, 피고인 1, 피고인 3에 대하여는 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 위 피고인들에 대한 징역형에 각 산입하되, 피고인들은 각기 초범이고, 이 사건 범칙물품의 대부분이 압수되었으며, 피고인 1, 피고인 3은 각 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피고인 2는 이 사건 범행에의 가담정도가 중하지 아니한 점 등, 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 각 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각3년간, 피고인 3에 대하여는 4년간 피고인들에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예하기로 하며, 압수된 부루사파이어알 8봉지(증제1호 내지 제8호), 루비알 2봉지(증제9,10호) 및 14금 여자용 보석실반지 13세트(증제11호)는 각기 피고인들이 소유하거나 점유하는 이 사건 판시 제1의 나 및 제2의 각 범칙물품이므로 각 관세법 제198조 제2항 본문에 의하여 증제1호 내지 제10호는 피고인들로부터, 증제11호는 피고인 3으로부터 각 몰수하고, 피고인들의 판시 제1의 가의 범칙물품인 부루사파이어알 1봉 외 8종은 그 판시 범칙물품으로서 같은 법조항에 의하여 이를 피고인들로부터 몰수할 것이나 그 소재장소로 인하여 몰수할 수 없으므로 같은 법조 제3항, 제2항에 의하여 그 물품의 이 사건 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액인 금 89,957,811원을 피고인들로부터 각 추징할 것이로되, 피고인들만이 항소한 이 사건에 있어서는 원심판결의 추징금액보다 많은 금액의 추징을 명할 수 없으므로 원심판결의 추징금액인 금 89,857,811원을 피고인들로부터 각 추징하기로 하고, 피고인들에 대하여 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안문태(재판장) 김능환 이재철 | 가. 형법 제28조, 관세법 제180조, 제182조 나.다. 관세법 제198조 다. 형법 제48조 제1항, 제48조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 홍현옥 외 3인(피고인 1을 위한) 변호사 김지석(피고인 2를 위한)
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.9. 선고 89노926 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 1의 변호인 홍현욱, 김중권의 상고이유(추가상고이유 포함, 이하 같음) 제1점, 같은 피고인의 변호인 주재황, 강안희의 상고이유 제1점에 대하여,
원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고인 1의 변호인 홍현욱, 김중권의 상고이유 제2점, 같은 피고인의 변호인 주재황, 강안희의 상고이유 제2, 3점 및 피고인 1의 상고이유 제1점과 피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심이 확정한 바와 같이 피고인 1은 노동부직업안정국 고용대책과장으로 재직하던 중 피고인 2으로부터 연예인 국외공급사업의 허가를 받도록 하여 달라는 부탁을 받아 이를 승낙하고, 수회에 걸쳐 합계금 270,000,000원을 교부받고 위 허가를 받아 주려고 노력하였으며 위 허가사무는 노동부직업안정국 해외고용과 소관으로서 위 사업의 허가신청에 대하여 해외고용과 소속담당자 및 같은과 과장, 직업안정국장등이 이를 검토하여 그 의견을 기안용지에 기입하여 작성하고 최종적으로 노동부장관이 그 허부를 결정하고 있고, 한편 피고인 장준식이 재직하고 있던 고용대책과는 직업안정국의 주무과로서 각과에서 편성하여 온 예산을 취합하여 이를 조정한 후 직업안정국 전체의 예산을 편성하여 기획관리실장에게 보고하고, 각과에 관련된 법규의 제정 및 개폐 등에 관한 사항과 상호관련된 부분에 대하여 각 과는 서로 협조하고 있고, 직업안정정책 및 계획의 수립조정이 필요할 때에 각 과에서 그에 관한 문서를 작성하여 고용대책과에 보내오면 고용대책과장이 직업안정국장의 결재를 받아 직업안정국장 명의로 기획실에 제출하는 등의 업무를 관장하고 있었다면, 당시 고용대책과장이던 피고인 장준식은 연예인 국외공급사업에 관한 실무담당자인 해외고용과장 및 최종허가권자인 노동부장관의 위 허가업무에 사실상 영향을 미칠 수 있는 특수한 관계에 있는 자라고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인 장준식이 고용대책과장에 재직중 관계공무원에게 청탁하여 위 사업허가를 받아 달라는 부탁과 함께 교부받은 이상 그 지위를 이용하였다고 보아야 할 것이니 피고인 장준식의 위 행위는 알선수뢰죄에 해당하고 피고인 2 또한 뇌물공여죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 범죄사실에 관하여 피고인 1은 그 지위를 이용하여 담당공무원인 노동부장관, 담당국, 과장에게 비영리법인 설립인가 및 연예인 국외공급사업 허가를 받을 수 있도록 알선하여 주고 그 알선에 관한 비용으로 금 3억원을 수수하기로 약속한 후 원판시 일시경 그 판시의 금 270,000,000원을 수수하였다고 설시하고 있는 바, 위 알선에 관한 비용이라 함은 알선에 관한 대가라는 취지로 보여지고 가사 그것이 알선에 필요한 비용이 일부 포함되었다는 취지라 하더라도 당사자들이 돈을 알선명목으로 교부 수수한 이상 그 돈을 실제경비 기타 어떤 용도로 지출하든 그 전액이 알선에 관하여 교부된 데에는 아무런 영향이 없으므로 그 비용이 무엇을 뜻하는지를 밝히지 아니하였다 하여 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 피고인 2의 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
제1심판결에 대한 피고인 2의 항소이유 제1점이 위 피고인은 사기의 피해자라고 함에 있음은 소론과 같으나 원심판결은 제1심판결의 양형이 과중하다는 항소이유에 대하여 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기 자판함으로써 같은 피고인에 대한 범죄사실을 인정하고 있으므로 위 사실오인의 항소이유에 대하여서는 이를 배척하였다고 할 것이니( 대법원 1967.1.31. 선고 66도1581 판결 참조) 원심판결에 소론과 같은 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 없다.
4. 피고인 1의 상고이유 제2점에 대하여,
뇌물을 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 뒤에 이를 반환하였다 하더라도 알선수뢰죄의 성립에 영향이 없다 할 것인 바, 원심이 같은 취지에서 위 피고인이 알선의 대가로 원판시 금 270,000,000원을 수수한 다음 그 중 금 200,000,000원을 되돌려 주었다 하더라도 이미 성립된 알선수뢰죄가 소멸하는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
5. 피고인 1의 상고이유 제3점에 대하여,
피고인 1에 대하여 10년미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
6. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 가. 형법 제132조 / 나. 형사소송법 제383조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 차상근
【원심판결】
서울고등법원 1988.12.23. 선고 87노1081 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 외과용윤활제(Surgical Lubricant)가 질병의 진단 또는 치료 등의 목적으로 기구(내시경, 직장경, 관장기, 고무호수 등)나 손에 발라서 목구멍, 항문, 요도, 질 등에 삽입할 때 그 부위의 인체조직을 부드럽게 함으로써 인체와의 마찰로 인한 조직손상을 막고 기구등의 삽입을 쉽게 하는 작용을 하는 것이라면 이는 약물의 약리학적 작용으로 볼 수 있다 할 것이므로 원심이 위 윤활제의 위와 같은 작용과 그 판시와 같은 성분, 형상, 포장에 기재된 효능, 용법 등을 종합하여 이를 약사법 제2조 제4항 제3호가 규정하는 “사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것”에 해당하는 의약품이라고 판단한 것은 정당 하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 위와 같은 목적으로 사용되는 것이기만 하면 반드시 그 약리작용상 어떠한 효능이 있어야만 하는 것도 아니다( 당원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결 참조). 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 약사법 제2조 제4항 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
한헌대와 검사
【변 호 인】
변호사 이종순 외 2인(피고인 한헌대를 위하여)
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.7.20. 선고 88노2813 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1과 변호인들의 상고이유에 대한(상고이유서 제출기간이 지난뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인 1이 피해자 손흥영이 단독으로 출자하여 경영하는 전자부품 제조판매 회사의 관리부장으로서 제품판매대금 수령 등의 업무에 종사하던 중, 1987.3.23.부터 6.11.경까지 사이에 거래처에서 수령한 제품판매대금을 보관중 정당한 이유 없이 손흥영의 입금요구에 불응함으로써 횡령하고, 1987.4.21. 위계로써 피해자 손흥영의 업무를 방해한 사실 등을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 증거도 없이 사실을 잘못 인정한 위법이나 횡령죄나 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 피고인 1이 손흥영과 공동으로 위 회사를 경영하다가 1987.4.14. 동업계약을 해지하고 그 뒤에는 자기 단독으로 위 회사를 경영하였음을 전제로 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 것이 못된다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
업무방해죄에 있어서의 “업무”라 함은 사람이 그 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하는 것으로서, 주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이기는 하지만, 계속하여 행하는 사무가 아닌 공장의 이전과 같은 일회적인 사무는 업무방해죄의 객체가 되는 “업무”에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다( 당원 1985.4.9. 선고 84도300 판결; 1977.3.22. 선고 76도2918 판결; 1961.4.12. 선고 4292형상769 판결 등 참조).
원심은, 피고인들이 공모하여 피해자 손흥영이 경영하는 전자부품 제조공장의 이전업무를 위력으로써 방해하였다는 업무방해의 공소사실에 대하여, 위와 같은 공장의 이전사무는 성질상 손흥영의 새로운 전자부품 제조업무를 준비하기 위한 일시적인 사무는 될지언정 전자부품 제조업무에 부수되는 계속성을 지닌 업무라고는 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 공장의 이전사무는 공장을 경영하기 위하여 극히 필요한 업무로서 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무로 보아야 한다는 취지의 논지는 받아들일 것이 못된다.
3. 그러므로 피고인 1과 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형법 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 제일서울합동법률사무소 업무담당변호사 이덕렬
【원심판결】
춘천지방법원 1989.1.26. 선고 88노331 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 강원도 화천군 제1면 산업계장으로 재직중 제1면장인 공소외 인과 공모하여 행사할 목적으로 제1면장 명의의 허위공문서인 농경지 수해복구사업준공계 및 농경지 수해복구사업 준공검사원을 각 1통씩을 작성한 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 원심판결은 그 이유에서 “당원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 피고인 의 범죄사실 1의 가항 모두 사실 마지막 부분에 「 제1면장인 공소외 인과 공모하여」를 추가하는 것 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다”고 판시함으로써, 피고인이 제1면장인 공소외 인과 공모하여 제1면장 명의의 위 허위공문서 2통을 작성하여 행사하였음을 범죄될 사실로 판결이유에 명시하고 있으므로, 원심판결에 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이나 허위공문서작성죄 및 동행사죄에 관한 법리를 오해한 위법 또는 피고인이 공소외 인과 공모하여 허위공문서작성 및 동행사죄를 범한 점을 판결이유에 명시하지 않은 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유에 제2점에 대한 판단
횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야지 횡령죄가 성립되는 것이 아닌 바, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 제1면 산업계장으로서 1984년 여름의 수해로 인한 피해 농경지복구사업업무를 담당하게 되어 수해복구사업에 대한 국고지원자금으로 영달된 돈을 자기 개인 명의의 통장에 예금하여 업무상 보관하던 중, 금 5,000,000원을 인출하여 함부로 원심공동피고인 에게 지급함으로써 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인에 대한 업무상횡령 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이나 금 5,000,000원을 스스로 영득하지도 않은 피고인에 대하여 형법 제356조, 제355조 제1항을 잘못 적용한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박승서
【원심판결】
서울고등법원 1988.9.16. 선고 88노1277 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여,
원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고인은 원심공동피고인 과 공모하여 제1심판시 1의 사실과 같이 절녹각 8,642킬로그램을 미화 69,136달러(킬로그램당 8달러)에 수입함에 있어서 수입신고서에 중량을 8,000킬로그램으로, 가격을 미화 41,600달러(킬로그램당 5.2달러)로 허위 기재하여 수입함으로써 사위의 방법으로 위 중량 및 단가 차이에 대한 관세 9,599,640원을 포탈한 사실을 인정하고 추징액 51,995,327원을 산출하였다.
그러나 원심판시와 같이 위 절녹각 8,642킬로그램의 실제수입가격이 미화 69,136달러[한화 59,664,368원 = 69,136달러 × 863원(당시 환율)]라면 이에 대한 관세는 금 20,882,528원[69,136달러 × 863원(당시 환율) X 0.35(관세율)]이 되고, 수입신고가격이 미화 41,600달러(한화 35,900,800원 = 41,600달러 × 863원) 라면 이에 대한 관세는 금 12,565,280원(41,600달러 × 863 × 0.35)이 되어 그 차액인 관세포탈액은 금 8,317,248원임이 계산상 분명하다. 기록에 의하면 원심(제1심 포함)은 서울세관 수입과 오범주가 작성한 감정서에 의하여 위 절녹각 8,642킬러그램에 대한 정상도착가격(수입물품의 관세가격)을 63,607,947원을, 수입신고가격을 금 36,180,412원(미화 41,924달러)으로 인정하여 이를 기초로 그 판시의 관세포탈액과 이에 따른 추징액을 산정하였음을 알 수 있는 바, 그렇다면 원심판결은 그 판시 자체에 의하더라도 절녹각 8,642킬로그램의 실제수입가격은 미화 69,136달러(한화 59,664,368원), 수입신고가격은 미화 41,600달러(한화 35,900,800원)라는 것을 인정하면서도 이에 대한 관세포탈액과 추징액을 산출함에 있어서는 실제수입가격을 금 63,607,947원, 수입신고가격을 금 36,180,412원이라고 판단하여 이를 기초로 관세포탈액과 추징액을 산출한 결과가 되므로 이는 이유에 모순이 있는 위법을 범한 것이 된다.
뿐만 아니라 관세법 제9조의3 내지 8의 규정을 종합해 보면, 수입물품의 과세가격은 원칙적으로 우리나라에 수출판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 동 제9조의3 제1항 각호 소정의 금액을 가산하여 조정한 거래가격으로 하고 이에 의한 방법으로 과세가격을 결정할 수 없는 경우에는 동법 제9조의4 내지 8의 규정에 의한 방법으로 과세가격을 결정하도록 되어 있으므로 원심이 서울세관 수입과 오범주가 작성한 감정서에 의하여 그 판시와 같은 관세포탈액과 추징액을 산정하려면 먼저 그 감정서에 기재된 정상도착가격 금 63,607,947원이 관세법 제9조의3 내지 8의 규정에 의한 방법 가운데 어느 방법에 의하여 평가한 금액인지 그 산출근거를 밝힌 다음 [감정서의 수입신고가격 금 36,180,412원은 구입가격 미화 41,600달러(한화 35,900,800원)에 보험료와 수수료를 합한 금액임을 절녹각의 수입신고서의 기재에 의하여 알 수 있다.] 이에 따라 관세포탈액 및 추징액을 산정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 감정서에 기재된 절녹각의 정상도착가격 금 63,607,947원의 산출근거가 무엇인지 이를 알 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없다. 따라서 원심이 위의 감정서를 토대로 피고인에 관세포탈액과 추징액을 산정한 조치는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 지적을 면치 못한다.
논지는 이유 있다.
이에 피고인에 대한 위 범죄사실과 경합관계에 있는 다른 범죄사실을 포함한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 관세법 제9조의3, 제9조의8 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이정우
【원심판결】
부산지방법원 1988.7.15. 선고 87노3661 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인이 제1심의 판시와 같이 함수를 제조한 사실을 인정할 수 있고 피고인도 제1심법정에서 함수를 제조하여 판매한 사실을 시인한 바 있으며(제1회 공판조서) 염관리법(이하 법이라고 한다) 제11조의 취지는 법 제1조 제3호에서 규정하고 있는 기준에 다소 미달하는 함수를 제조하는 경우라도 이를 처벌하려는 취지라고 보아야 할 것 이므로 원심이 함수의 개념을 잘못 이해하고 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
법 제3조 제1항은 이온교환막기계제법에 의하여 염 또는 함수를 제조하는 자는 상공부장관의 허가를 받도록 규정하고 있고 이온교환막기계제법이라 함은 해수를 이온교환막에 전기투석시켜 얻은 농축함수를 증박관에 넣어 제조하는 것을 말하는 것임은 소론과 같다고 하겠으나( 법 제1조 제5호) 위와 같은 제조공정은 염의 제조에 관한 것이고 같은 방법으로 함수를 제조하는 경우에는 해수를 이온교환막에 전기투석시켜서 제조하는 것이고 이것을 증발관에 넣어 제조하는 과정이 반드시 필요한 것이 아님은 당연한 것이라고 할 것이다.
그러므로 함수를 제조함에 있어 해수를 이온교환막에 전기투석시키기만 하고 이것을 증발관에 넣어 제조하지 아니하였다고 하여 이온교환막식기계제법에 의하여 함수를 제조한 것이 아니라고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 인정한 범죄사실은 피고인이 경남 기장읍 (이하 생략)에서 염(함수) 제조허가를 받아 염을 재조하는 자로서 경남 양산군 일광면 (이하 생략)에 있는 피고인 공장에 관하여는 함수제조허가를 받은 바 없이 함수를 제조한 것이라는 것이고 피고인은 이를 염 제조업자와 장유업체에 판매한 것이므로(피고인, 제1심증인 황규선의 진술) 피고인이 이 사건과 다른 위의 제조장에서 염의 재제허가를 받은 바 있다고 하여도 이 사건에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유 없다.
제4점에 대하여,
법 제3조 제1항은 염은 물론이고 함수만을 제조하는 자도 상공부장관의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 그 시행령이나 시행규칙에 함수만을 제조하는 경우의 허가요건 등을 따로 규정하고 있지 아니하다고 하여 함수만을 제조하는 경우 허가를 받지 않아도 된다고 할 수 없고 이 경우는 염의 제조허가에 준하여 허가를 받으면 되는 것 이라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.
제5점에 대하여,
논지가 지적하는 소론의 사유만 가지고서는 피고인이 이 사건 함수의 제조는 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 수가 없다. 따라서 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 가. 염관리법 제11조, 제1조 제3호 / 나. 동법 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.5.19. 선고 89노1054 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 제1심판결과 원심판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
그리고 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 퍼모스트기기가 신체의 일부에 실리콘접착붕대를 감고 전류를 통함으로써 열을 가하여 적외선으로 심부의 미세혈관을 확장시키고 지방의 환원성 대사를 촉진하여 비만을 치료하는 것이라면 이는 약사법 제2조 제9항의 의료기구에 해당하여 제조허가의 대상이 되는 것이다.
또한 피고인이 이 사건 퍼모스트기기의 무허가 제조행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다는 것은 단순한 법률의 무지에 불과할 뿐 그것이 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였거나 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없고 그 기기를 사용한 사람에게 아무런 피해가 없었다 하여 범죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니다.
그밖의 주장은 결국 어느 것이나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로한 것이 아니면 나름대로의 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 약사법 제2조 제9항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김공식 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 1989.2.17. 선고 88노724 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유 제1점(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 변호인들이 제출한 보충상고이유서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 한도내에서)에 대한 판단
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면(피고인과 변호인들이 증거능력이 없는 것이라고 주장하는 정석순 작성의 자술서와 검사 작성의 정석순에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 제외하더라도) 원심이 유죄로 인정한 피고인의 직무유기 및 뇌물수수의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는 형사소송법 제17조 제7호 소정의 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때에” 해당된다고 볼 수 없으므로 ( 당원 1969.7.22.선고68도817 판결 참조), 논지도 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
관계증거와 기록에 의하면, 증인 정석순이 제1심의 제2회 공판기일에서 검사 작성의 자신에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하였을 뿐만 아니라, 그 내용인 진술이 임의로 된 것으로도 인정되므로, 검사 작성의 정석순에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 없는 것이라는 취지의 논지도 이유가없다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형사소송법 제17조 제7호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 설동훈
【원심판결】
서울고등법원 1989.3.3. 선고 88노2779 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
국선변호인의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 임의성이 없다는 피고인의 항소이유를 배척하고 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 인정할 수 있고 피고인이 교부받은 돈도 피고인의 직무에 관하여 교부받은 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배되거나 증거능력과 뇌물죄에 있어서의 직무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
피고인의 상고이유에 대하여,
제1점
원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없음은 위에서 본 바와 같고 뇌물죄에 있어서 직무에 관하여라 함은 당해 공무원이 그 직무의결정권을 갖고 있지 않다고 하더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다고 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해아래 피고인이 받은 돈이 피고인의 동대문구청 위생계장으로서의 직무와 관련하여 교부받은 것이라고 인정한 조처도 정당하다 고 할 것이고 따라서 원심판결에 뇌물죄에 있어서의 직무의 관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
제2점
일건 기록을 살펴보아도 피고인이나 제1심의 공동피고인 의 수사과정에서의 진술이나 제1심공동피고인의 법정에서의 일부진술이 소론과 같이 임의성이 없거나 신빙성이 없는 것이라고 보이지는 아니한다. 따라서 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 형법 제129조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조영황
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.2.16. 선고, 88노7321 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
피고인의 배우자가 피고인을 상대로 이혼심판청구를 하였다고 하여 피고인에게 간통을 종용 또는 유서하였다고 볼 수는 없고, 피고인이 이 사건 간통행위를 하기 전에 배우자와 이혼하기로 합의하였다거나 피고인의 배우자가 피고인에게 간통을 종용 또는 유서하였음을 인정할 만한 증거가 아무 것도 없으므로, 원심판결에 간통죄에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형법 제241조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1987.7.3. 선고 87노81 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1,3,5점에 대하여,
증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 자유심증권을 남용하여 채증법칙의 한계를 벗어나는 것이 아닌 한 사실심의 전권에 속하는 것이라 할 것인 바, 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 증거취사를 잘못하고 나아가 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원심이 들고 있는 공소사실 가의 (3)에 대한 원심의 가정적 판단이 정당한지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.
논지가 주장하는 소론의 사유들은 결국 원심의 전권사항을 비난하는 것에 귀착되는 것으로서 이유가 없다.
제2점에 대하여,
기록을 통하여 살펴보면, 피고인이 대구지방법원 83고단1733호 사건에서 증언을 함에 있어 피고인(당해사건의 증인)이 판시 수표를 추심시키겠다고 위협하여 피해자 1(당해 사건의 피고인)은 형사처벌이 두려워 피고인이 제시한 이사장 취임과 학교양도증서를 작성한 것이 아니냐는 당해 사건의 변호인의 반대신문에 대하여 아니라고 답변한 것은 소론과 같이 위 수표를 지급제시하겠다고 말한 사실이 없다는 취지라기 보다는 피고인이 피해자를 위와 같은 방법으로 협박을 하였고 피해자가 학교법인의 양도증서를 작성하여 주고 피고인으로 하여금 그 이사장에 취임하게 한 것은 피고인의 위와 같은 강박에 의하여 형사처벌을 받을 것을 두려워서 한 하자있는 의사표시를 한 것이 아니냐는 반대신문에 대하여 이를 부인하는 답변을 한 것으로서 피고인으로서는 피해자를 협박한 것이 아니고 피해자도 형사처벌이 두려워서 그렇게 한 것이라고 생각하지 아니한다는 피고인이 경험한 사실에 대한 주관적인 평가를 진술한 것이라고 볼 수가 있을 것이므로 이와 같은 전제하에 위와 같은 주관적인 의사표시를 하는 것은 위증죄의 대상이 되지 아니한다는 원심의 판단은 정당하다 반대의 입장에서 원심판결에 위증죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지도 이유가 없다.
제4점에 대하여,
기록에 첨부된 증인신문조서(사본)에 의하면 피고인의 위 사건에서 피고인의 사촌처남 공소외 1이 페인트 도색한 대금이 약 2,000,000원, 피고인이 구입보증한 합판 나왕대금이 약 500,000원밖에 되지 않음에도 시멘트, 철근, 합판, 페인트 도색대금 등이 20,000,000원이었다고 증언한 흔적은 없으며 다만 판사가 피고인이 경찰과 검사에게 진술한 내용이 사실이냐고 묻고 수사기록을 제시하고 그 요지를 고지한 즉 피고인이 사실대로 진술하였으며 그 내용도 상위없다고 답변하였을 뿐임이 인정되는 바, 그렇다면 피고인은 수사기록에 있는 그의 진술조서에 기재된 내용을 기억하여 반복 진술한 것이라고 할 수는 없을 것이고 그러므로 설사 위 진술조서에 기재된 내용중의 일부가 피고인의 기억에 반하는 부분이 있다고 하여도 그 기재내용이 상위없다고 하는 진술 자체가 위증이 되는 경우가 있을 수 있을 것임은 별론으로 하고 피고인이 위와 같은 진술기재내용을 위증한 것이라고 할 수는 없는 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 형법 제152조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문병호
【원심판결】
인천지방법원 1989.4.20. 선고, 89노32 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심채택의 증거와 원심채택의 증거를 종합하여 이 사건 가옥은 설시와 같은 건축의 정도로 보아 주거침입의 대상이 되는 주거라 할 수 있고, 또 이를 피해자가 점유관리하고 있었음을 인정할 수 있으니 이 사건 가옥이 가사 피고인 주장과 같이 피고인의 소유라 할지라도 주거침입죄의 성립에는 아무런 장애가 되지 아니하고 또 이 사건 범행당시 피고인과 피해자 사이에는 이 사건 가옥의 소유권에 대한 분쟁이 있어 현재까지도 그 분쟁이 계속되고 있는 사실에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 가옥에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다거나, 피고인의 이 사건 범행이 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다고 판시하고서 제1심판결을 유지하였는 바, 기록에 비추어 원심의 증거채택관계와 판단을 살펴보면 이는 정당한 조치로 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 가.나. 형법 제319조 / 나. 형법 제24조, 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인
【원심판결】
대구지방법원1988.12.1. 선고 88노621 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.5.20. 15:10경 D 1톤트럭을 운전하고 대구시 서구 E 소재 F미용실 앞 좌곡각지노상을 북부정류장쪽에서 비산 5동 방면을 향하여 시속 약 20킬로미터의 속도로 진행하면서 전방과 좌우를 잘 살펴 자기차선을 따라 안전하게 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 중앙선을 침범하여 진행한 과실로 때마침 반대방향에서 오던 피해자 G(남 52세)운전의 H 125씨씨 오토바이 앞부분을 위 트럭 좌측뒤바퀴 흙받이 부분으로 들이받아 넘어뜨려서 동인으로 하여금 전치 약 6개월간을 요하는좌측대퇴골 하단부개방성 고도분쇄골절상 등을 입게 하고, 위 오토바이 후엔다 등 파손수리비 179,500원 상당의 재물을 손괴하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 중앙선을 침범하였다는 점에 부합하는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재는 검사의 추궁에 의하여 피고인이 마지못해 중앙선을 침범한것 같다는 내용이어서 신빙성이 없고, 그밖에 피고인이 중앙선을 침범함으로써 이 사건 사고가 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 피고인이 그 성립과 내용을 인정한 사법경찰리작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 의하면 피고인은 사고지점 중앙선 위에 피고인운전차량 좌측뒤바퀴의 스키드마크가 1.5니터 나있는 것을 시인하는 취지로 진술하고 있고, 사고직후 현장검증을 한 경찰관인 1심증인 홍동수는 피고인 운전차량의 스키드마크가 중앙선에 물리어 있었다고 진술하고 있으며, 또 사고발생을 목격한 1심증인 이승열는 피고인 운전차량의 바퀴가 중앙선에 물리지않고 약 10센티미터 정도 떨어져 있었다고 진술하였다가 2심에 이르러서는 피고인 운전차량의 뒤바퀴부분이 중앙선에 물려있었다고 진술을 바꾸고 있음이 인정된다.
위와 같은 증거관계에 비추어 보면 피고인이 사고당시 중앙선을 침범하여 운행하였다는 검찰에서의 피고인 진술은 신빙성이 있다고 하지 않을 수 없는바, 피고인 차량이 중앙선을 침범하여 운행하다가 반대차선에서 운행하는 피해자의 오토바이와 충돌한 것이라면 특단의 사정이 없는한 위 사고발생에 피고인의 과실이 전혀 없다고 보기 어려울 것이다.
결국 원심판결은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형법 제268조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1987.1.16. 선고 86노2956 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
이 사건 공소사실 중 위조사문서행사죄의 요지는 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 1983.3.25. 공소외 김우곤이 제1심판시 골프장시설공사 도급권을 피고인 2에게 위임하는 내용의 사실증명에 관한 김우곤 명의의 위임장 1매를 위조한 다음 이를 전자복사하여 그 사본을 진정하게 성립된 것처럼 피해자 서대원에게 제시하여 행사하였다는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 형법에 규정된 위조문서행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 물체 그 자체의 의미한다 할 것이므로 원본을 기계적인 방법에 의하여 사진 복사한 경우에 그 사본 또는 등본은, 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 죄의 행위객체인 문서에 해당되지 아니한다고 판시하여 같은 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
그러나 문서위조 및 동행사죄의 보호법익은 문서자체의 가치가 아니고 문서에 대한 공공의 신용이므로 문서위조죄의 객체가 되는 문서는 반드시 원본에 한한다고 보아야 할 근거는 없고 문서의 사본이라 하더라도 원본과 동일한 의식내용을 보유하고 증명수단으로서 원본과 같은 사회적 기능과 신용을 가지는 것으로 인정된다면 이를 위 문서의 개념에 포함시키는 것이 상당하다 할 것이다.
그러므로 문서의 사본 중에서도 사진기나 복사기등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서 이른바 복사문서는 사본이라 하더라도 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여지가 없고, 그 내용에서부터 모양, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 관계자로 하여금 그와 동일한 원본이 존재하고 있는 것으로 믿게 할 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 원본 그 자체를 대하는 것과 같은 감각적 인식을 가지게 하는 것이고, 나아가 오늘날 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 볼때 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있다 할 것이므로 위와 같이 사진복사한 문서의 사본은 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다고 보아야 할 것이다. 형법에 규정된 문서위조 및 동행사죄에 있어서 문서의 개념에 관하여 이와 상대되는 견해를 표시한 종전의 본원 판례( 1969.11.26. 선고 69모85 결정; 1978.4.11. 선고 77도4068 판결; 1981.12.22. 선고 81도2715 판결; 1982.5.25. 선고 82도715 판결; 1983.9.13. 선고 83도1829 판결; 1983.11.8. 선고 83도1948 판결; 1985.11.26. 선고 85도2138 판결; 1988.4.12. 선고 87도2709 판결 및 1988.10.24. 선고 88도1680 판결 등)는 이를 폐기하기로 한다. 따라서 이 사건에서 위조된 위임장을 사진복사한 문서의 사본을 제시 행사한 피고인들의 행위는 형법 제234조 소정의 위조사문서행사죄에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 문서의 개념에 관한 법리를 오해하여 법령적용을 잘못한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 위조사문서행사에 관한 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 사문서위조, 사기에 관한 유죄부분을 모두 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 대 법관 이재성의 반대의견과 대 법관 이회창의 별개 의견을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대 법관 이재성의 반대의견은 아래와 같다.
다수의견이 설시하는 바와 같이 사진기나 복사기등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서, 이른바 복사문서가 그 문서의 내용에서부터 모양, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로서 관계자로 하여금 그와 동일한 원본이 존재하고 있는 것으로 믿게 할 염려가 있고 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명 수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정이어서 진정문서에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있다고 하는 점은 수긍할 수 있다.
그러므로 이 사건의 경우와 같이 위임사실이 없음에도 불구하고 위임이 있었던 것처럼 위임장을 위조하고 그 위조위임장을 전자복사기로 복사한 후 그 복사본을 진정한 위임장의 복사본인 것처럼 제시행사한 경우 그 행위가 위법하고 심히 부도덕한 것임을 말할 나위가 없다.
그러나 행위자의 어떤 행위가 위법하고 심히 부도덕하다는 사실만으로는 그 행위자를 처벌할 수 없다.
즉 법률에 명시된 처벌규정에 해당하지 아니하면 아무리 위법성이 중대하고 심히 부도덕한 행위라 할지라도 처벌할 수 없는 것이다( 헌법 제11조).
이 죄형법정주의의 원칙은 입법자에게는 처벌법규를 제정함에 있어서 그 범죄의 구성요건과 법적효과(처벌내용)을 일반국민이 잘 이해할 수 있도록 일의적으로 명확하게 규정할 것을 요구하고 법관에게는 처벌법규를 해석하는데 있어서 가능한 한 엄격한 해석을 할 것을 요구하고 있는 것이다.
그리하여 법조문에 분명하게 표시되지 아니한 사실에 대하여 다른 유사한 사실에 관한 법규정을 유추적용하는 것을 금지하는 것이다. 즉 처벌법규의 해석에 있어서는 유추해석이나 확장해석은 할 수 없는 것이다.
그런데 다수의견은 위조된 위임장을 전자복사한 행위를 형법 제231조 소정의 사문서위조죄로 처단하고 그 복사본의 제시행위를 형법 제34조 소정의 위조사문서행사죄로 처단하여야 한다는 것이다.
우리 형법 제231조는 「행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역에 처한다」고 규정하였다. 위 조문에서 「문서를 위조한 자」라는 뜻이 무엇인가 하는 점이 문제가 되는데 그것은 첫째로 「문서」라고 하는 것이 무엇을 말하느냐 하는 점을 해석하고 그 다음에 「위조」라고 하는 것이 어떠한 행위를 가르키는 것이냐를 해석하므로서 문제를 해결할 수 있다고 할 것이다.
그런데 지금까지는 일반적으로 문서는 문서작성명의인의 의사표시가 문자 등으로 지편 등 물체 위에 영속되는 상태로 표현(기재)되어 있는 것을 말하고 그것은 문서의 원본을 의미하는 것이고 그 원본을 사진을 찍어 내거나 전자복사한 복사본 따위는 문서의 개념에 포함되지 아니하는 것으로 여겨왔었다. 그리고 「위조」라는 행위의 개념도 「정당한 작성권한 없는 자가 타인의 명의로 문서를 작성하는 것」으로 풀이하여 왔다. 그러므로 위조한 위임장을 전자복사기로 복사본을 만들어 낸 경우에 그 복사본을 형법 제231조에 규정한 문서라고 보기도 어렵거니와 그 복사본을 만들어 낸 행위를 「타인명의로 문서를 작성하였다」고 할 수도 없을 것이다. 즉 그와 같은 행위는 복사본을 만들어 낸 행위가 형법 제231조 소정의 문서위조행위에 해당한다고 보기 어렵고 만들어낸 복사본도 그 법조가 정한 문서에 해당한다고 보기는 어렵다고 생각한다.
그러함에도 불구하고 그러한 경우 문서위조와 성립을 인정하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 의하여 금지된 유추확장해석을 하는 것이 된다고 믿는다.
전자복사본에 의한 부정서류의 범람으로부터 진정문서에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있다고 하여도 그러한 행위를 처벌할 수 있는 명확한 규정이 없는 이상 법원으로서는 무죄를 선고하여야 하고 필요성을 강조하여 처벌법규를 적용하는 것은 부당하다. 그러한 사태에 대한 대책은 입법으로 하여야하고 법원이 형벌법규의 유추확장해석으로 대처할 일이 아니라고 믿는다. 또 다수의견은 복사문서가 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개제할 여지가 없다 하여 필사본을 만들어 그러한 원본이 존재한다고 속인 경우와 전자복사본을 제시하고 그러한 원본이 있다고 속인 경우를 구별하려고 하나 형법 제231조가 규정한 문서의 개념속에 전자복사본은 포함되고 필사본은 포함되지 않는다고 해석한다면 그 규정은 다의적으로 해석하는 것이 되어 형법법규의 명확성에 반하는 결과가 될 것이다.
이상과 같은 소견으로 당원 1978.4.11. 선고 77도4068호 판결은 유지되어야 하고 이 사건 검사의 상고는 기각하여야 한다고 믿는다.
대 법관 이회창의 별개의견은 다음과 같다.
(1) 다수의견은 위조문서를 전자복사나 사진복사등 기계적 방법에 의하여 복사한 사본은 원본과 동일한 의식내용을 보유하고 증명수단으로서 원본과 같은 사회적 기능과 신용을 갖는 것이므로 문서위조 및 동행사의 객체인 문서에 해당하고 따라서 그 사본의 작성과 행사는 문서위조죄 및 동행사죄를 구성한다고 주장하나, 이러한 견해는 형법상 범죄구성요건의 기본적 요소는 행위이고 형벌의 기초는 행위책임의 추구에 있음에도 불구하고 위조행위의 실체를 살펴봄이 없이 오직 객체인 문서의 개념에만 집착하여 위조문서의 사본이 문서개념에 합치되는 이상 그 사본 작성행위의 실체가 어떻든 간에 당연의 문서의 위조가 된다는 논리여서 수긍하기 어렵다.
문서위조죄의 객체인 문서란 문자 또는 문자에 갈음하는 부호에 의하여 구체적인 의식내용과 작성명의를 표시한 서면 기타 물체를 말하며 문서위조죄의 보호법익은 이러한 문서가 갖는 증명수단으로서의 사회적 기능과 신용성을 보호하려는 데에 있는 바, 이러한 문서의 개념에 비추어 본다면 전자복사나 사진복사등 기계적 방법에 의하여 원본을 복사한 사본도 원본과 동일한 의식내용과 작성명의를 표시한 문서로서 정도의 차이는 있을지언정 증명문서로서의 사회적 기능과 신용성을 인정받아 통용되고 있으므로 그 문서성을 부인할 수는 없을 것이다.
그러나 이러한 사본을 작성하는 행위 즉 위조문서의 원본을 복사하는 행위자체는 이미 위조가 완성되어 작성명의의 진정이 침해된 문서의 표시내용을 사본으로 재현하는 것에 불과하고 복사로서 새롭게 그 문서의 작성명의의 진정을 침해하는 것은 아니므로 이러한 사본의 작성행위를 가리켜 문서의 위조라고 볼 여지가 없는 것이다(다만 진정한 문서를 복사한 사본의 기재일부를 변개하거나 보충기입을 하는 등 조작을 가한 후 이를 다시 기계적 방법으로 복사하여 원본과 다른 의식내용을 표현한 사본을 작성한 경우에는 그 사본의 작성행위 자체가 문서의 작성명의자의 작성권한을 침해한 것이므로 문서위조에 해당한다).
(2) 위와 같이 위조문서를 복사하는 행위는 문서위조에 해당하지 않으므로 그 사본을 위조문서라고 볼 수는 없으나, 다만 그 사본을 타인에게 제시하여 행사하는 행위는 복사방법을 통하여 위조문서원본을 행사한는 것과 같이 볼 수 있으므로 위조문서행사죄를 구성한다고 보아야 한다.
위조문서의 행사는 위조문서를 진정한 문서인 것처럼 타인에게 제시하거나 열람할 수 있게 비치하는 등 타인이 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 말하는 것인 바, 여기에서 제시라 함은 문서자체의 외관과 의식내용을 상대방이 지각작용에 의하여 인식할 수 있도록 내 보여주는 것으로서 그 제시방법은 직접적인 경우뿐만 아니라 간접적으로 문서의 외관과 의식내용을 원본 그대로 전달하는 중개수단을 통하여 제시하는 경우도 포함한다. 간접적인 경우의 예로는 위조문서를 타인에게 환등기로 영사하여 제시하거나 팩시밀리로 전송하여 제시하는 경우를 들 수 있고 이러한 경우에는 영사나 전송 등 중개수단을 통하여 간접적으로 위조문서원본을 제시한 것으로 볼 것이다.
그런데 위조문서를 전자복사나 사진복사 등의 기계적 방법에 의하여 복사한 사본은 문서원본의 외관과 의식내용을 원본 그대로 재현한 것으로서 복사과정에서 의도적인 조작을 가하지 않는 한 그 문서 원본의 외관과 의식내용을 그대로 타인에게 전달하는 기능을 가지고 있으므로, 이러한 사본의 제시는 기계적 복사라는 중개수단을 통하여 문서원본의 외관과 의식내용을 상대방이 인식할 수 있게끔 제시하는 것으로서 환등기의 영사방법이나 팩시밀리의 전송방법과 같이 간접적인 방법으로 문서원본을 제시하는 것이라고 할 수 있다.
그러므로 위조문서의 복사행위는 문서위조행위가 아니어서 그 사본 자체를 위조문서로 볼 수는 없다고 하더라도 그 사본을 제시하는 행위는 위조문서원본을 복사라는 중개수단을 통하여 제시하는 것으로서 위조문서행사죄를 구성한다고 보아야 할 것이다(문서원본의 복사과정에서 조작을 가하여 원본과 다른 복사본을 작성한 경우에는 그 복사본 자체가 위조문서가 되므로 이를 행사하는 것은 당연히 위조문서의 행사에 해당함은 더 말할 나위도 없다).
(3) 결국 위조문서를 전자복사나 사진복사등 기계적 방법에 의하여 복사하는 행위는 문서위조가 되지 않으므로 그 사본을 위조문서라고 볼 수 없음에도 불구하고, 다수의견이 위조문서의 복사도 문서위조가 된다고 보고 그 사본 자체를 위조문서로 보아 그 행사를 위조문서행사에 해당한다고 주장하는 것은 위조행위의 실체를 외면한 이론이어서 찬성할 수 없으나, 다만 그 사본 자체는 위조문서가 아니라고 하여도 이를 제시하여 행사하는 행위는 위조문서원본의 행사로서 위조문서행사죄를 구성한다고 볼 것이므로 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없는 것이어서 원심판결을 파기하는 결론에 동조하는 바이다.
대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 | 형법 제231조, 제234조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지방법원 1988.2.4. 선고 87노424 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단
증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하며 이 사건 공소사실 중 피고인들이 1985.11. 중순 간통하였다는 점에 부합되는 증거들을 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 이점 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
형법 제241조에 규정된 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것으로서, 각 간통행위마다 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 것인 바, 고소는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 고소의 대상인 범죄사실이 특정되어야 하는 것이므로, 공소가 제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여는 배우자의 고소가 없는 경우에 고소가 없는 간통행위에 대하여까지 고소의 효력이 미칠 수는 없는 것이다 ( 당원 1985.8.20. 선고 85도 1171 판결; 1985.11.12. 선고 84도2971 판결 참조).
같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 피고인들이 1986.11.16. 및 1987.1.14. 각 간통하였다는 점에 관하여 배우자의 고소가 없다는 이유로 공소기각의 판결을 선고한 원심판결에 친고죄에 있어서의 고소의 효력이나 공소장의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형법 제241조, 형사소송법 제229조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1989.5.19. 선고 89노102 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공중위생법상의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하고 여기서 유기시설이라 함은 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로 이에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다 ( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 참조).
따라서 원심이 같은 취지에서 피고인이 점포에 설치한 빠징고시설이 앞에서 본 유기시설에 해당하지 아니하여 공중위생법상의 허가대상이 되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 공중위생법 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김용묵
【원심판결】
부산지방법원 1988.12.16. 선고, 88노1205 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제2봉림호가 풍랑으로 매몰하게 된 것은 판시와 같이 오로지 그 선장인 김길웅의 풍랑에 대처한 조선술의 미숙과 안전관리소홀에서 비롯된 것이고 비록 피고인이 선단의 책임선인 제1봉림호의 선장으로 조업중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 그 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었으므로 이와 같은 상황하에서 피고인이 풍랑중에 위 제2봉림호에 조업지시를 하였다는 것만으로는 이 사건 사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다고 판시하여 피고인에게 무죄의 선고를 하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제186조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조정제
【원심판결】
육군고등군사법원 1988.6.15. 선고 88항82 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”이라 함은 통수권을 담당하는기관의 입법기관인 국회가 위 법조로 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정한 사항에 관하여 발하는 것으로서 본질적으로는 입법사항인 형법의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 의미한다는 것이 당원의 확립된 판례 ( 1969.2.18. 선고 68도1846 판결; 1971.2.9. 선고 70도2540 판결; 1971.2.11. 선고 69도113 전원합의체 판결; 1971.3.9. 선고 70도2526 전원합의체 판결; 1973.12.11. 선고 73도2560 판결; 82.7.27. 선고 82도399 판결; 1984.9.25. 선고 84도1329 판결)임은 소론과 같다. 그러나 관계증거와 기록에 의하면 해안경계순찰근무자는 소총과 실탄을 휴대하여야 한다는 육군 제31사단장의 해안경계실무지침 제3장 제16절 제8항 규정이, 군의 통수작전상 대처할 상황이 발생하였을때 즉각적인 조치를 취하기 위하여 필요한 중요하고도 구체성있는 특정한 사항에 관하여 발하여진 것으로서 군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”에 해당한다 고 본 원심이 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 육군 제31사단장은 통수권을 담당하는 기관이 아니라는 등의 이유로 위 규정이 “정당한 명령”에 해당하지 않는다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 것이 못된다.
또 관계증거와 기록에 의하면 피고인이 초소의 순찰을 실효성 있게 하기 위하여 소총과 실탄을 휴대하지 말고 불시에 초소를 순찰하라는 상관인 소속 중대장의 명령에 따른 것임을 인정할 증거가 없기 때문에 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위라고 볼 여지가 없다고 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지도 이유가 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 군형법 제47조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1987.10.15. 선고 87노124 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함된다고 하는 것이 당원의 견해( 1960.5.18. 선고 4292형상563 판결; 1984.6.26. 선고 83도2198 판결 등 참조)임은 소론과 같다.
그러나 위와 같은 해석을 엄격히 하여 집행유예기간이 경과하기 전에는 어떤 경우에도 다시 집행유예를 선고할 수 없는 것으로 한다면 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없게 되는데 이것은 만약 위 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 보면 현저히 균형을 잃게 되므로 이러한 불합리한 결과가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 “형의 선고를 받아”라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다 고 해석함이 상당하다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 1986.9.4. 춘천지방법원 영월지원에서 사문서위조등의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 검사와 피고인이 모두 항소하였으나 1987.2.19. 춘천지방법원에서 항소가 모두 기각되어 위 판결이 확정되었고, 한편 피고인에 대한 이 사건 사문서위조등의 범행은 위 판결이 확정되기 전인 1984.10.25.경에 저질러졌다는 것이다.
따라서 위 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 범행은 위 확정판결의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 이에 대하여는 새로이 그 형의 집행을 유예할 수 있다고 하여야 할 것이다.
원심이 집행유예의 판결이 확정된 후에 행하여진 범죄에 대하여도 그 유예기간중에 다시 집행유예를 선고할 수 있는 것처럼 설시하고 있는 판단부분은 잘못된 것이라 하겠으나 원심의 위와 같은 잘못이 이 사건 판결의 결론에는 영향을 미치는 것이 아니다.
당원은 1960.5.18. 선고 4292형상563 판결; 1968.7.2. 선고 68도720 판결; 1969.6.10. 선고 69도699 판결; 1969.10.28. 선고 68오26 판결 ; 1984.6.26. 선고 83도2198 판결; 1989.4.11. 선고 88도1155 판결 등에서 위 견해와 달리 집행유예기간중에는 새로 재판할 사건의 범죄행위가 먼저 집행유예의 선고를 받았던 범죄사실이 있기 전의 행위이었거나 그후에 있었던 행위이거나를 막론하고 그 사건에 있어서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다는 견해를 표명한 바 있으나 이 판시 부분은 폐기하기로 한다.
따라서 같은 취지에서 피고인에게 집행유예의 선고를 한 원심의 조치는 정당하고 이와 다른 의견으로 죄형법정주의의 원칙을 내세워 집행유예기간중에는 어떤 경우에도 다시 집행유예를 선고할 수 없다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 대법원장 이일규, 대법관 김주한의 반대의견과 대법관 윤관, 김상원, 배만운, 김용준의 별개의견을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원장 이일규 및 대법관 김주한의 반대의견은 다음과 같다.
(1) 형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 형의 집행을 유예할 수 없도록 규정하고 있는 바 여기에서 “금고 이상의 형의 선고를 받아”라고 함은 실형만을 지칭하는 것은 아니고 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함하는 것으로 해석되며 이는 같은 법 제63조에 집행유예의 선고를받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다고 규정된 데에 비추어 보아도 명백하다 할 것이므로 이 점에 관한 한 다수의견과 견해를 같이 하는 바이지만 다수의견이 집행유예기간 이전의 범죄가운데 일부의 경우에 대하여 앞서본 “금고 이상의 형의 선고를 받아”의 의미를 달리 해석하는데 대해서는 다음과 같은 이유로 이에 찬동할 수가 없다.
(2) 법규의 의미 내용인 문리가 명확하여 논리적으로 모순되지 아니할 때에는 그 문리대로의 적용이 실제로 불가능한 경우 등 예외적인 경우 이외에는 여기에서 자의로 벗어나는 해석을 하여서는 아니되는 것이며 더우기 법률에의 구속에 정도가 다른 법률에서 보다 더 엄격해야 할 형법의 해석에 있어서는 그 명문규정이 어느 일면 불합리한 결과를 초래할 가능성이 있다 하더라도 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 일이지 그 불합리한 결과를 막는다거나 피고인에게 유리하다 하여 명문규정을 억지로 고쳐서 적용하여서는 아니된다 할 것이다.
그런데 형의 집행유예에 관한 위 제62조는 집행유예기간내에 범한 죄에 대한 경우와 집행유예를 선고한 판결확정 전에 범한 죄에 대한 경우를 구별하여 규정하고 있지 아니하고 형법이나 다른 어느 법률에 의하더라도 집행유예기간중에 범한 죄와 그 집행유예 판결확정 전에 범한 죄를 구별하여 해석할 수 있는 근거를 찾아볼 수 없으므로 다수의견과 같이 집행유예를 선고한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대해 동시에 심판하였더라면 한꺼번에 집행유예가 선고되었으리라고 인정되는 경우에는 판결확정 전에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 해석하는 것은 법관의 법률해석의 범위를 일탈하는 것이라고 하지 않을 수 없다.
(3) 뿐만 아니라 다수의견이 불합리한 결과가 생길 수 있다고 지적하는 경우를 보더라도, 그 가운데 검사가 수개의 죄에 대해 의도적으로 나누어서 기소한 데에 기인한 경우이거나 실체적 경합관계에 있는 2 이상의 죄가 함께 기소되었으나 일부 죄에 대하여는 형의 집행유예가 나머지 죄에 대해서는 무죄가 선고되고 검사만이 무죄부분에 대해 상소를 제기한 결과 상급법원에서 무죄부분에 대해 징역 또는 금고형을 선고하는 경우처럼 판결확정 전에 범한 죄와 확정된 죄를 동시에 심판하지 않은 것이 피고인의 책임없는 사유로 인한 경우에는 불합리한 결과가 생길 가능성이 있다고 하겠으나 이러한 사례들은 실제로 문제된 때가 거의 없으며 흔하지도 않다. 오히려 이와 반대로 대다수의 경우에서 처럼 그것이 피고인이 판결확정 전에 범한 죄를 부정직하게 숨긴 탓으로 검사가 함께 기소하지 못함으로 말미암은 경우라면 이는 피고인이 자초한 결과이므로 그 숨겼던 죄에 대하여 다시 집행유예를 못하게 되었다 하여 반드시 불합리하다 할 수 없으며(어느 누구도 자기가 범한 죄를 다 털어 놓아야 할 의무는 없고 또 죄를 숨긴데 대해 직접적으로 불이익을 줄 수는 없는 것이지만 죄를 숨김으로 인하여 생길 수도 있는 불이익은 어느 면에서는 감수할 수도 있는 것이므로 그 불이익을 반드시 제도적으로 방지해야 하는 것은 아니라 할 것이다) 또 집행유예판결이 확정되기 전에 범한 죄 가운데 그 재판이 진행되는 동안에 범한 죄는 집행유예기간중에 새로 죄를 범한 경우와 달리 취급할 아무런 이유도 없는 것이므로 다수의견은 결국 불합리한 결과가 생길수 있는 극히 일부의 예에만 집착한 나머지 특별히 관대한 처분을 할 필요가 없는 대다수의 경우에 대해서 불필요하게 집행유예를 허용하게 되는 또다른 불합리한 결과를 초래하게 하여 그 해석의 결과가 타당성 마저도 지니지 못하였다고 할 것이다.
(4) 다수의견이 모순된 점은 집행유예실효제도와의 관계에서 더욱 뚜렷이 나타난다. 즉 집행유예의 실효에 관한 형법 제63조에 규정된 “금고 이상의 형의 선고를 받아”의 의미를 실형 뿐 아니고 형의 집행유예도 포함하는 것으로 해석하여 온 데에는 이론이 없었던 터이므로 다수의견에 따라 그 집행유예의 판결확정 전의 죄에 대해 집행유예를 선고하면 먼저번의 집행유예의 선고는 실효되는 것이 명백하며 그렇게 되면 유예되었던 형을 집행해야 되는 반면에 그와 같이 형의 집행을 받게 된 사람에게 새로 집행유예의 선고를 하게 되는 기이한 결과가 발생하여 집행유예제도의 목적에 반하게 된다. 그런데 우리나라의 집행유예실효제도 아래에서는 그 실효여부를 법원이 다시 정하는 것이 아니라 일단 실효사유가 발생하면 그 사유의 발생 자체로서 집행유예의 선고가 실효되도록 규정되어 있기 때문에 위와 같은 모순된 결과가 발생하는 때에 한하여 집행유예가 실효되지 않도록 이를 선별하여 처리할 수가 없게 되어 있다.
물론 다수의견에 의할 때에는 위와 같이 집행유예가 가능한 경우에는 먼저번의 집행유예의 선고가 실효되지 않는다는 해석을 시도할지 모르나 위 제63조는 물론 형법의 어느 규정에도 집행유예기간중 집행유예가 선고된 경우 가운데 어느 특정한 경우에는 집행유예가 실효되지 않는다고 해석할 수 있는 아무런 근거가 없다. 그렇다면 위와 같이 해석하는 것은 위 제62조 제1항 단서에 관하여 무리한 해석을 하여서 생긴 모순된 결과를 막기 위하여 또다시 위 제63조에 관하여 근거없는 해석을 시도하는 것으로서 결론부터 설정하여 놓고 이유를 억지로 갖다 부치는 식으로 무리에 무리를 거듭하고 있다는 비난을 면할 수 없으며 이는 결국 다수의견이 법관의 법률해석의 범위를 넘는 자의적인 해석을 하고 있음을 스스로 들어내는 것이라 아니할 수 없다.
대 법관 윤관, 대 법관 김상원, 대 법관 김용준의 별개의견은 다음과 같다.
다수의견이 그 판시와 같은 이른바 여죄의 경우에는 집행유예기간중에도 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 결과적으로 원심판결을 유지한 것은 찬성하나 다만 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아”에서의 “형의 선고”를 실형 뿐만 아니라 집행유예를 받은 형의 선고까지도 포함하는 것으로 해석한 나머지 집행유예기간중에는 집행유예를 선고할 수 없다고 하여 반대의견과 그 견해를 같이 하고 있고 그러면서도 유독 여죄의 경우에만 집행유예기간 중에도 집행유예를 할 수 있다는 것이어서 이 점들에 관하여 다른 의견을 밝혀두고자 한다.
형법 제62조 제1항 단서의 “금고 이상의 형의 선고를 받아”에서 말하는 “형”이란 실형만을 가리키는 것이지 집행유예를 받은 형까지도 포함하는 것으로는 해석되지 아니한다.
왜냐하면 집행유예의 선고를 받은 후 무사히 그 유예기간을 경과하면 형법 제65조에 의하여 형의 선고는 그 효력을 잃게 되는 반면에 그 기간이 경과하기 전의 미확정상태에서는 형의 집행의 종료 또는 면제란 처음부터 있을 수가 없기 때문이다.
다시 말하면 형법 제62조 제1항 단서에서 “금고 이상의 형의 선고를 받아”라는 부분만 따로 떼어서 보면 그 “형의 선고”는 실형 뿐만 아니라 집행유예를 받은 형의 선고도 포함하는 것으로 보이지만 위 문언에 바로 연결되어 있는 “집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과하지 아니한 자”라는 부분까지를 묶어 보면 “금고 이상의 형”은 당연히 실형만을 가리킨다고 볼 수 밖에 없는 것이다.
그런데도 다수의견은 앞뒤 문언의 연결고리를 제쳐둔 채 앞부분의 “금고 이상의 형의 선고를 받아” 만을 따로 떼어 그 형속에는 집행유예를 받은 형도 포함된다고 해석해 버리고 만 것이다.
형법 제35조 제1항에서의 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후”라는 문언은 형법 제62조 제1항 단서의 그것과 다를 바 없는데 일찍이 당원은 위 제35조 제1항의 금고 이상의 형은 실형만으로 보아 온 것이다( 1983.8.23. 선고 83도1600 판결 등 참조).
다수의견과 반대의견이 지지하고 있는 지금까지의 당원의 판결이, 집행유예기간중에는 집행유예를 할 수 없다고 한 이유를 요약해 보면 집행유예는 그 기간이 경과되기 전에 실효 또는 취소되면 그 유예된 형이 집행되는 미확정상태에 놓여 있으므로 그 기간경과 전에는 형의 집행종료 또는 집행면제후 5년이 경과한 자에 해당하지 아니하며 또 이러한 자에 대하여 집행유예를 선고하는 것은 법의 적용에 모순이 있고( 1960.5.18. 선고 59형상563 판결 등 참조) 집행유예기간중에 있는 자에게 다시 집행유예를 선고하여 그 판결이 확정되면 먼저번의 집행유예가 실효되어 그 형의 집행을 받게 되므로 두번째 형의 집행을 유예한다는 것은 집행유예제도의 목적에 반한다 ( 1965.4.6. 선고 65도162 판결 등 참조)는데 있다. 그러나 이는 어느 것이나 형법 제62조 제1항 단서는 그것이 그 제1항 본문의 집행유예사유를 제한하는 예외 규정이므로 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 집행유예가 실효 또는 취소되어 그 형의 집행을 받게 된 경우에는 이미 집행유예기간중에 있는 자가 아니므로 집행유예를 할 수 있는 요건을 가리는데 있어서 집행유예의 실효 또는 취소사유는 처음부터 고려의 대상이 되지 아니할 뿐더러 그것 때문에 집행유예기간중에 집행유예를 선고하는 것이 바로 집행유예제도의 목적에 반한다고도 할 수 없다 할 것인데도 앞에서 본 바와 같이 문언 해석을 외면하고 집행유예의 실효와 취소에 관하여 규정한 형법 제63조와 제64조를 끌어들여 다분히 나름대로의 목적론적 유추해석에 얽매인데서 연유한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
그리고 이와 같은 전제에서 보면 지금까지의 당원판결은 왜 형의 집행이 미확정 증인자에게 다시 집행유예를 할 수 없다는 것인지 또 왜 법의 적용에 모순이 생기는 것인지에 대하여 납득할 만한 설명을 하여 주지 못한 셈이 된다. 다수의견은 집행유예기간중에는 집행유예를 할 수 없다고 하면서도 유독 이른바 여죄의 경우에는 그것이 가능하다고 한다.
죄형법정주의의 원칙상 형법의 해석은 엄격하여야 하고 차등해석은 배제되어야 한다.
여죄만을 따로 차등을 두어 집행유예기간중에도 집행유예를 할 수 있다는 문언이나 그렇게 유추할 만한 근거마저도 우리 형법전에는 아무데도 없다.
여죄의 경우 뿐만 아니라 다른 경우에도 그에 못지 않게 집행유예를 선고할 만한 사안이 얼마든지는 것이고 그와 같은 기회는 균등히 보장되어야 한다.
요컨대 형의 집행유예기간중이라 하더라도 여죄인지의 여부에 관계없이 집행유예를 할 수 있다고 보는 것이 이에 관한 형벌법규의 해석에 보다 충실히 접근하는 것이 아닌가 한다.
대 법관 배만운의 별개 의견은 다음과 같다.
형법 제62조 제1항 단서의 해석에 관하여는 위의 별개 의견과 견해를 같이하며 그렇게 해석하는 것이 문리에도 어긋나지 아니한다고 생각하는 바이므로 이를 원용하고 여기에 몇마디를 첨가하고저 한다.
우리 형법에서 형의 집행유예제도를 규정한 것은 모든 징역형과 금고형을 기계적으로 집행함으로써 생기는 폐단을 방지하고 특별예방의 목적을 달성하고저 하는 형사정책상의 고려에 의한 것이며 그러므로 집행유예의 요건을 어떻게 정할 것인지는 입법에 관한 문제라고 할 것이나 집행유예제도의 위와 같은 목적과 기능에 비추어 보면 집행유예기간중에 있는 자에 대한 집행유예를률적으로 배제하는 것이 반드시 옳다고 할 수는 없다고 보며 오히려 집행유예기간중에 있는 자에 대하여도 다시 집행유예를 선고하는 것이 타당하다고 인정되는 사건이 허다하게 있음을 우리가 경험하는 바이다.
물론 우리 형법의 해석으로서도 다수의견이 반대의견과 같이 금고 이상의 형의 집행유예의 선고를 받아 그 유예기간중에 있는 자를 위의 “금고 이상의 형의 선고를 받은” 자에 포함되는 것으로 해석하지 못할 바는 아니라고 할 것이나 이와 같은 법의 해석은 우리 형법의 취지가 금고 이상의 형의 집행유예기간중에 있는 자에 대하여는 다시 집행유예를 허용하지 아니하고저 하는 것이고 또 그렇게 해석하는 것이 형사정책상으로도 타당하다는 견해하에서 가능하다고 할 것인데 우리 형법의 취지가 반드시 그와 같은 것이라고 보아야만 하는 것은 아니라고 보며 형사정책상으로나 집행유예제도의 본래의 취지에 비추어 보면 오히려 집행유예기간중에 있는 자에 대한 집행유예의 길을 일률적으로 봉쇄할 것이 아니라 그 길을 터주는 것이 상당할 것으로 생각한다.
그러므로 집행유예기간중에 있는 자에 대한 집행유예를 명문으로 배제하고 있지 아니하는 형법의 규정을 해석함에 있어서 집행유예기간중에 있는 자에 대하여 다시 집행유예를 할 수 있다고 해석할 수 있는 길이 있음에도 불구하고 이를 봉쇄하여 법관의 양형의 재량범위를 축소하는 것이 반드시 옳은 것인지 재고하여 볼 필요가 있다고 생각하며 또 그렇게 하는 것이 형사정책상으로나 집행유예제도의 본질에 비추어 반드시 타당한 것인지 의문을 가지는 바이다.
그리고 다수의견과 같이 형법 제37조 후단의 경합범에 한하여서는 “형의 선고를 받아”라는 의미를 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 아니한다고 보는 것은 편의적인 해석을 한 것이라고 볼 수 밖에 없을 것인 바 그렇게 해석할 수 있는 바에야 나아가 “형의 선고를 받아”라는 의미를 모든 경우에 실형이 선고된 경우만을 가리킨다고 해석 못할 것이 없으며 또 이렇게 해석하는 것이 오히려 법의 해석의 일관성을 유지할 수 있을 것으로 본다.
대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 | 형법 제62조 제1항 단서 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 채훈천
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.5..25. 선고 89노1824 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 판시 특수절도범행이 인정되고 피고인 및 원심 공동피고인 박인태가 함께 담을 넘어 피해회사 마당에 들어가 그 중 1명이 그곳에 있는 구리를 찾기 위하여 담에 붙어 걸어가다가 잡힌 이 사건에 있어서 절취대상품에 대한 물색행위가 없었다고 할 수 없으므로 원심판결에 채증법칙위반이나 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 형법 제25조 제1항, 제342조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김석휘
【원심판결】
서울고등법원 1989.5.23. 선고 89노819, 89감노90 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 60일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실과 보호감호요건 사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
구 사회보호법 제5조 제1항은 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반되나( 헌법재판소 88헌가5, 8, 89헌가44(병합)결정 참조) 그렇다 하더라도 구 사회보호법 제5조 제1항 해당자 중 재범의 위험성이 인정되는 자는 합헌규정인 위 법 제5조 제2항과 신법(1989.3.25. 법률 제4089호)의 해당규정에 따라 보호감호처분을 과할 수 있는 것이다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 구 사회보호법 제5조 제1항, 제5조 제2항, 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호) 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 정영호(피고인 1, 2에 대하여)
【원심판결】
대구지방법원 1988.12.29. 선고 88노1180 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인 은덕기가 비록 이 사건 가스시설 설치공사의 중요부분을 완성하여 대구시로부터 완성검사를 받았다 하더라도 아직도 그 아파트공사가 진행중에 있어서 각 가구의 출입문이 개방된 상태이고 아파트의 준공검사를 받을때 가스시설도 그 검사대상이 되는 것이라면 그 준공검사를 마칠 때까지는 도시가스사업법에 따른 시공관리자를 현장에 배치하여야 할 것 이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 도시가스사업법 제12조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백낙민
【원심판결】
대전지방법원 1989.4.7. 선고 88노1136 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고인이 자동차를 몰고 가다가 판시와 같은 주의의무를 게을리 하여 열차건널목을 그대로 건너는 바람에 그 자동차가 열차좌측 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 열차 진행방향으로 끌려가면서 튕겨나갔고 피해자 김현숙이 타고가던 자전거에서 내려 위 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리고 있다가 위 충돌사고로 놀라 넘어져 상처를 입은 사실을 적법하게 확정하고 있는 바 사실이 이와 같다면 비록 위 자동차와 피해자가 직접 충돌하지는 아니하였다 하더라도 피고인의 위 사실과 피해자가 입은 상처 사이에는 상당한 인과관계가 있다고 할 것이므로 피고인은 그에 대한 업무상과실치상의 죄책을 면할 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제17조, 제268조, 교통사고처리특례법 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1988.11.18. 선고, 87노391 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원심은 피고인이 당국으로부터 허가를 받지 아니하고 피고인 경영의 유선방송온양관리소에서 수신기 등을 설치하고 피고인업소 유선음악 방송수신 가입자들에게 케이.비.에스(KBS) 텔레비젼 1,2,3등 국영방송을 수신, 중계방송한 것이라는 요지의 공소사실에 대하여, 구 유선방송수신관리법(1961.8.24. 법률 제692호) 제2조, 같은법시행령 제9조의 규정 등에 의하면 유선방송이라 함은 유선전기통신시설을 이용하여 음성이나 음향을 공중에게 전파하기 위하여 송신하는 것을 의미할 뿐 위 법이 영상도 함께 송신하는 텔레비젼방송을 그 허가나 규제대상으로 예정하고 있다고 보기 어렵고, 특히 1987.7.부터 시행된 유선방송관리법(1986.12.31. 법률 제3914호) 제15조, 같은 법 부칙 제3조 등의 규정에 비추어 보면 구 유선방송수신관리법에 의하여 유선방송수신사업의 허가를 받은 자는 적합한 시설을 갖추고 있는 한 영상을 중계송신하는 텔레비젼방송 중계송신도 할 수 있는 것으로 풀이되므로, 온양시장이 영상을 중계송신하는데 적합한 시설을 갖추고 있었던 피고인에게 위 유선방수신사업의 허가를 하여 줄 때 케이.비.에스(KBS 음악 에프.엠(FM) 방송중계에 한한다는 부관을 붙인 것은 위 구 유선방송수신관리법과 그 시행령상의 근거가 없어 무효이고, 따라서 피고인이 구 유선방송수신관리법에 의하여 유선방송수신사업의 허가를 얻어 케이.비.에스 텔레비젼방송을 중계송신한 행위는 구 유선방송수신관리법 제11조 제1항 제1호에 위반된다고 할 수 없다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
그러나 구 유선방송수신관리법 제1조에 의하면 본법은 유선방송수신사업을 적정하게 관리조장함으로써 국가시책의 신속정확한 보급과 국민문화생활의 향상을 도모함을 목적으로 한다고 규정하고, 제2조 제1항에 의하면 본법에서 유선방송수신사업이라 함은 청취료의 징수여부에 관계없이 영속적으로 일정한 지역의 주민에게 직접 청취될 것을 목적으로 제5조의 규정에 의한 방송을 유선방송수신시설에 의하여 행하는 사업을 말한다고 규정하고, 제2항에 의하면 본법에서 유선방송수신시설이라 함은 수신시, 엠프장치, 마이크로폰, 전축, 녹음기, 전선, 전주 등 유선방송수신사업을 영위함에 필요한 시설및 설비를 말한다고 규정하고 있으며, 제5조 제1항에 의하면 유선방송수신사업의 범위와 그 내용으로서 국영방국의 방송에 한한 중계방송 또는 재방송, 각령으로 정하는 범위내에서의 주민에게 공지할 사항의 방송, 기타 각령으로 정하는 범위내에서의 자체방송을 규정하고 있는 바, 원래 텔레비젼방송은 음성, 음향과 더불어 영상의 방송을 필요불가결한 요소로 하고 있는 것이므로 음성이나 음향방송의 중계, 재방송이 일반적으로 금지된 상태에서 영상까지 수반되는 텔레비젼방송의 중계나 재방송이 오히려 허용된다는 것은 사리에 반할 뿐만 아니라 구 유선방송수신관리법의 취지나 목적에 비추어 볼때 타당치 아니하고, 일상적인 용어의 사용에 있어서도 '방송'은 라디오나 텔레비젼을 통해서 음성이나 음향 및 영상을 공중에게 널리 보내어 듣고 보게 하는 것을 뜻한다 할 것이므로 위 법 제2조, 제5조 소정의 유선방송수신사업에는 음성이나 음향뿐만 아니라 영상도 함께 송신하는 텔레비젼방송의 수신중계사업도 당연히 포함한다고 풀이되고, 새로이 제정공포된 위 유선방송관리법의 제규정도 위와 같은 해석에 아무런 방해가 되지 아니한다 할 것이며, 다만 위 법 제2조 제1항은 직접 '청취'될 것을 목적으로 제5조의 규정에 의한 방송을 유선방송수신시설에 의하여 행하는 사업을 유선방송수신사업이라고 정의하고 있으나, 이는 위 법이 제정공포될 당시에는 아직 텔레비젼이 보급되기 전이어서 일응 '청취'라는용어를 사용한 것일 뿐이므로 위 문구에 구애되어 위 법 소정의 허가를 요하는 유선방송수신사업에는 영상도 함께 보내는 텔레비젼방송의 중계방송사업이 포함되지 아니하고 이는 위 법의 규제대상이 되지 아니한다고 보는 것은 지나치게 형식적인 문리해석으로서 옳지 못하다.
그리고 구 유선방송수신관리법 제3조 제1항에 의하면 유선방송수신사업을 하고자 하는 자는 유선방송수신시설을 갖추고 공보부장관의 허가를 받아야 한다.
허가사항 중 각령으로서 정하는 것을 변경하는 경우에도 또한 같다고 규정하고, 제2항에 의하면 전항의 허가에 관하여 필요한 사항은 각 령으로써 정한다고 규정하고 있으며, 제11조 제1항 제1호에 의하면 제3조의 규정에 위반하였을 때에는 처벌하도록 규정하고 있으며, 유선방송수신관리법시행령(1961.9.22. 각령 제143호) 제2조에 의하면 위 법제3조 제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자는 유선방송수신시설을 갖추고 유선방송수신사업허가신청서에 사업의 목적, 사업의 경영방침, 방송구역, 방송시간, 방송내용 등을 기재한 사업계획서등의 서류를 첨부하여 공보부장관에게 제출하여야 한다고 규정하고, 제3조, 제5조에 의하면 공보부장관은 제2조 제1항의 규정에 의한 허가신청서를 심사하여 적당하다고 인정할 때에는 소정의 유선방송수신시설검사절차를 거쳐 허가를 하도록 규정하고 있으며, 제7조에 의하면 사업자가 제2조 제1항 제1호 소정의 사업계획서 기재사항 등을 변경하고자 할 때에는 그 사유와 변경하고자 하는 내용을 기재한 변경허가신청서를 공보장관에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 피고인은 위 규정이 정하는 바에 따라 사업의 종류를 유선음성방송으로 구분하여 유선방송수신사업허가신청을 하였고(공판기록 121쪽 내지 124쪽), 이에 따라 당국도 피고인에게 이 사건 유선방송수신사업을 케이.비.에스(KBS 음악 에프.엠(FM) 방송중계로 적합하게 제한하여 허가를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 의하면 이 사건 사업허가를 케이.비.에스. 음악 에프.엠 방송중계로 제한한 부분은 피고인에게 위 제한범위를 넘는 사업에 대한 부작위의무를 부과하는데 그치는 부관에 해당하는 것이 아니라 이와 구별되는 허가의 내용 자체에 대한 제한사항에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 위 각 규정에 따라 위 허가사항의 변경허가절차를 밟지 아니하고 이 사건 텔레비젼방송의 수신중계사업과 같은 제한위반의 사업을 한 때에는 역시 무허가사업에 해당되어 위 벌칙규정에 의하여 처벌을 면치 못하게 된다고 보아야 한다.
그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 구 유선방송수신관리법과 행정행위의 부관에 관한 법리를 오해한 나머지 공소사실에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 가. 구 유선방송수신관리법 (1961.8.24. 법률 제692호) 제2조, 제5조, 동법시행령 제9조 / 나. 동법 제3조, 제11조 제1항 제1호, 동법시행령 제2조, 제3조, 제5조, 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오석락
【원심판결】
대전지방법원 1988.11.10. 선고 88노695 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 보건대, 기록에 의하면 피고인은 1917.4.1.생으로(수사기록 64쪽) 제1심 제1회 공판기일인 1988.1.26. 당시 이미 70세 이상의 자임이 분명한데도 제1심은 변호인 없이 심리를 하여 판결을 선고하였음이 명백한 바, 이러한 경우에 원심으로서는 마땅히 형사소송법 제33조, 제283조에 의하여 변호인을 선정하고 그 변호인의 출석하에 심리를 하고 판결을 하되, 제1심판결에는 그 결과에 영향을 미친 위법이 있다 하여 이를 파기하고 다시 판결을 하여야 할 것은 형사소송법 제361조의4, 제364조 제6항의 취지에 비추어 당연하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심판결에 의하면 원심은 항소인인 피고인의 청구에 의하여 국선변호인을 선정하여 그 변호인이 항소이유서까지 제출하였으나 형사소송법 제364조 제5항에 따라 변론없이 판결로써 항소를 기각하고 제1심판결을 유지하고 있는 바, 원심의 위와 같은 조치는 형사소송법 제383조 제1항 소정의 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있음이 명백하다 할 것이므로 피고인 또는 국선변호인의 상고이유에 대하여 판단할 여지가 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 형사소송법 제33조, 제283조, 제361조의4 제1항, 제364조 제6항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 1 및 검사
【변 호 인】
변호사 윤승영(피고인 1에 대하여) 김수연 외 1인(피고인 2에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1989.5.26. 선고, 89노482 판결
【주 문】
검사와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1988.3. 초순경 피고인 1과 피고인 2 사이에 주고받은 금 4,000만원이 피고인 1의 직무에 관하여 수수 또는 공여한 것이라고 인정할 만한 증명이 없다는 이유로 그 뇌물성을 부인하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
제2점에 대하여,
단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄 1죄로 볼 것이나 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것이므로 경합범으로서 처단하여야 한다( 당원 1989.6.20. 선고 89도648 판결 참조).
원심판결을 기록과 함께 보면, 원심은 위와 같은 취지에서 피고인 1의 판시행위 중 그 판시의 제1심 판시 1의 가, 판시 1의 나중 원심판결의 별지 6항, 제8항 및 판시 1의 다의 각 뇌물수수의 점은 같은 피고인에 대한 각 그 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있다고 보아 이를 포괄하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호를 적용하고, 판시 1의 나중 원심판결의 별지 제5항, 제7항, 제9항 내지 제12항의 각 뇌물수수의 점은 그와 같은 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없다고 보아 이에 대하여는 각 형법 제129조 제1항을 적용한 다음 위 여러개의 범죄를 경합범으로 다스리고 있음이 분명하므로 거기에 지적하는 바와 같은 포괄 1죄 또는 경합범에 관한 법리를 오해하였거나 법률적용을 잘못한 허물이 없다.
내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절하지 않다. 주장은 모두 이유 없다.
2. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 같은 피고인이 판시 직무에 관하여 각 뇌물을 수수함으로써 원심판시의 이 사건 범행을 한 사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 검사와 피고인 1의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
춘천지방법원 1989.3.2. 선고, 89노34 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결 채용증거에 의하면, 피고인의 판시 무고사실이 넉넉히 인정되고 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 직권으로 살핀다.
사법경찰리 작성의 이상희, 조익서에 대한 각 진술조서를 보면 피고인이 정신상태가 정상이 아닌 정신질환자라는 취지의 기재가 있고(수사기록 17정, 20정 참조), 같은 노병현에 대한 진술조서를 보면 피고인은 건망증이 있어 월과 요일을 혼동한다는 취지의 기재가 있으며(수사기록 31정, 36정 참조), 검사의 조익서에 대한 진술조서를 보면 피고인은 어렸을때부터 정신이 이상하여 단풍이 들때에는 옷을 벗고 아무에게나 마구 욕을 하였다는 취지의 기재가 있고(수사기록 97정 참조), 검사의 불기소결정이유에서도 피고인이 평소 정상적인 정신상태에 있지 아니한 점을 인정하고 있다.
한편 피고인은 경찰과 검찰에서 공소외 조익서로부터 강간당한 여부에 관하여 전후가 전혀 일치되지 않은 진술을 하고 있고 특히 검사 작성의 피의자신문조서에 보면 단 한번의 신문에서도 처음에는 강간당하였는지 어떤지 잘 모르겠는데 강간당했다고 고소한 것처럼 진술하였다가 강간당한 것이 진실이라고 진술을 바꾸고 있고, 왜 진술을 바꾸느냐는 추궁에 잘모르겠다는 취지로 답변하였다가 강간을 안한 것 같다고 진술을 한 뒤에 다시 그가 강간을 하였다고 진술을 바꾸는 등 정상인으로서는 하기 어려운 종잡을 수 없는 모순된 진술을 하고 있다(수사기록 113정부터 117정까지).
위에서 본 각 증거와 피고인 자신의 진술내용 중에 비추어 보면, 피고인은 범행당시 심신미약의 상태에 있었던 자가 아닌가 의심이 가므로 원심으로서는 피고인의 심신장애여부를 밝혀 보았어야 함에도 불구하고 이를 간과하고 말았음은 심신장애 여부에 관한 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른것이라고 하지 않을 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형사소송법 제323조 제2항, 형법 제10조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 하일부 외 2인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.6.23. 선고, 85노6224 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
1. 원심이 이 사건 도시가스제조시설 및 공급시설에 대한 시정명령들은 도시가스의 공급에 따르는 사고발생의 위험을 제거하기 위하여 반드시 그리고 시급히 시정되어야 할 사항에 관한 것으로서 즉시 시정하는 것이 불가능한 것도 아니므로, 비록 장기적으로 보면 위와 같은 사항은 공장의 이전이나 배관교체의 방법으로 점차적으로 이행되는 것이 보다 경제적이고, 합리적일 수가 있다고 해도 그와 같은 사정만으로는 현존하는 사고발생의 위험성을 즉시 제거하기 위하여 나온 위 시정명령들을 거부할 수 있는 사유가 될 수 없다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심이 이 사건 압송기의 최대송출압력이 3키로인데도 평소 송출압력을 1.7키로 이하로 조정한 이유 중에는 가스공급상의 안전성도 고려되어 있다는 점 및 도시가스사업법이 온도경보장치외에 압력경보장치를 별도로 요구하고 있는 점 등을 참작하면 이 사건 압송기에 온도경보장치를 설치한 것만으로는 도시가스사업법 제51조 제4호 위반의 죄책을 면할 수 없다고 판단한 것 또한 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 기록에 의하면, 이 사건 도시가스폭발사고는 압송기의 제어신호전송관에 고장이 생겨 가스의 압력이 평소의 조정압력 1.7키로를 훨씬 초과하여 2.8키로로 송출되는 바람에 아현지구 고압관과 서교지구 저압관을 연결하고 있던 연결도관의 차단판 [원래고압관과 저압관을 연결도관에 의하여 연결한다는 것은 배관의 안전상 있을 수 없는 일이나 도시가스사업의 초창기 즉 아현지구에 정압실이 생기기 전인 1974.10.경 정상적인 방법으로는 아현지구의 수용가에 가스(저압)를 공급하는 것이 불가능하므로 서교지구의 저압가스를 아현지구의 수용가에 공급하기 위한 임시방편으로 연결도관을 설치하였던 것이고, 그후 아현지구의 정압실 가동과 함께 위의 연결도관은 불필요하게 되었으므로 차단판에 의하여 이를 폐쇄시켜 둔 것이다]이 평상시보다 이상상승한 압력을 견디지 못하고 파손되어 아현지구 고압관을 흐르던 2.8키로의 고압가스가 연결도관을 통하여 서교지구의 저압관으로 흘러 들어가 수용가에게 그대로 송출됨으로써 발생한 사고로서, 압송기에서 송출된 가스의 압력이 평소의 조정압력보다 높았다는 점도 사고원인의 하나로 되어 있기는 해도 그보다는 고압관과 저압관을 연결도관에 의하여 연결시켜둔 상식에 어긋나는 배관공법과 이를 폐쇄함에 있어 차단판을 너무 약하게 시설한 것이 사고의 주된 원인으로 지적되고 있는 점, 위와 같은 연결도관의 존재에 관하여 가스공급시설을 인수한 서울도시가스(주)의 관계자들인 피고인들은 물론 인계자인 서울시의 관계자들 조차 모르고 있었던 점, 따라서 피고인들이 상식밖의 연결도관의 존재를 예상하여 이를 발견하고, 나아가 그에 대한 대비책을 세운다는 것이 그다지 수월하지는 않았으리라는 점 등은 모두 수긍이 된다.
그러나 도시가스공급사업은 도시가스의 가연성, 폭발성으로 말미암아 사소한 잘못으로도 광범위한 지역에 걸쳐서 많은 사람의 신체 및 재산에 큰 위해를 가할 우려가 있는 사업이니만치 그와 같은 사업의 안전업무를 책임지고 있는 피고인들(피고인 홍민규 제외, 이와 같다)로서는 배관의 안전과 가스압력의 적정유지등 안전사고의 방지를 위한 기본적 사항의 준수에 총력을 기울여야 할 것이고, 특히 이 사건에서는 원심이 적법히 확정한 바와 같이 애당초 이 사건 가스공급관의 시설공사를 전문가가 아닌 서울시의 수도국 직원들이 수도관시설공사에 준하여 날림으로 하였고, 배관망도는 부정확하여 믿을 수가 없으며, 배관도 10년 이상 경과되어 노후되어 있은데다가 누기사고가 빈발하는 등 배관의 안전성을 심히 의심할만한 여러 사정들이 있었고, 또 그와 같은 사정들은 사업을 인계한 서울시의 관계자들이 서울도시가스(주)의 관계자들에게 누누이 고지하여 주어 피고인들도 잘 알고 있었다는 것이므로 서울도시가스(주)의 안전업무를 책임지고 있는 피고인들로서는 원심이 지적하는 모든 방법을 동원하여 배관망도, 배관시설의 안전성 등을 전면적으로 재점검하여 배관의 결함을 찾아내어 그 대책을 세웠어야 할 것이며, 뿐만 아니라 압송기 가동에 있어서는 배관의 취약상태를 고려하여 원심설시의 조치를 취함으로써 송출압력이 급격히 상승하는 일이 없도록 해야 할 업무상의 주의의무가 있었다고 할 것이다.
결국 이 사건 가스폭발사고는 위와 같은 업무상의 주의의무를 다하지 못한 피고인들의 과실이 경합하여 발생하였다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 심리미진, 업무상과실, 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 또한 이유 없다.
3. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 가. 도시가스사업법 제27조 제2항 / 나. 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【주 문】
피고인 2를 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 한국은행 10,000원권 지폐 200장을 피고인 2로부터 몰수한다.
피고인 1 및 피고인 2의 허위공문서작성 및 동행사의 점은 각 무죄.
【이 유】
【유죄부분】
【범죄사실】
피고인 2는 △△△△△△△△협회 사무국장인바, 1989.6.25. 19:30경 서울 송파구 잠실동 롯데월드호텔 커피숍에서 위 피고인과 위 협회의 회장인 상피고 피고인 1의 허위공문서작성 및 동행사 혐의사건을 선처하여 달라는 부탁과 함께 서울지방검찰청 검찰주사보 공소외 1에게 돈 2,000,000원을 내밀어 뇌물공여 의사표시를 한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인 2의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 압수조서 중 판시사실에 부합하는 기재
【법령의 적용】
형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(징역형 선택).
형법 제62조 제1항(피고인이 초범으로 범행사실을 자백하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 및 범행동기 등 정상참작).
형법 제134조 전문.
【무죄부분】
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인 1은 △△△△△△△△협회 회장, 피고인 2는 동 협회 사무국장의 직에 있는 자 등으로서, 1989.1.25.자로 개정된 보건사회부 고시 제89-4호 전자○○○○의 프로그램 및 기계식 ○○○○의 기준에 의거하여 종래 보건사회부에서 가지고 있던 전자○○○○의 사행성 및 퇴폐성 여부에 관한 최종적 점검권한을 위 협회가 이양받아 전자○○○○를 점검하고 그 결과를 보건사회부에 보고하는 범위내에서는 위 협회의 회장인 피고인 1이 공무원에 준하는 자격을 가지게 되었는바,
1. 피고인들은 공모하여,
가. 1989.2. 중순 일자미상경 서울 중구 신당동 (주소 생략)에 있는 위 협회 사무실에서 사실은, □□전자에서 제작한 ▽▽▽▽○○○○, ◇◇전자에서 제작한 퀵스○○○○ 및 ☆☆엔지니어링에서 제작한 미식축구○○○○는 1989.1.24. 현재 위 협회자체 점검필을 받은 ○○○○가 아님에도 불구하고 위 ○○○○들에 대하여 위 고시시행일인 1989.1.31. 이전에 위 협회의 사건 점검을 받은 ○○○○에 대하여는 위 고시에 의하여 새로이 구성되는 점검위원회의 점검을 받을 필요없이 그대로 위 고시에 의한 점검을 받은 것으로 본다는 위 고시부칙 제3조(경과규정)의 적용을 받게하는 데 행사할 목적으로 보건사회부장관과 각 시도지사, 각 지방검찰청 검사장, 치안본부장 등을 수신처로 한 전자○○○○ 프로그램 및 기계식(체련용) 점검결과(보고통보)라는 문서에 위 3종류의 기계식 ○○○○는 1989.1.24. 현재 위 협회의 자체점검을 받은 것이므로 위 고시의 경과규정을 적용받는 ○○○○에 해당한다는 취지로 허위의 내용을 기재하여 허위공문서를 작성하고,
나. 그 무렵 위 허위공문서의 수신처인 보건사회부장관, 각 시·도지사, 각 지방검찰청 검사장, 치안본부장 등에게 동 문서를 발송하여 이를 행사한 것이다라는 점에 관하여 보건대, 피고인들은 검찰 및 이 법정에서 공소사실과 같이 내용이 사실과 일치하지 아니한 △△△△△△△△협회 회장 피고인 1 명의의 문서를 작성하여 관계기관에 발송한 사실은 있으나 자기들은 공무원이 아니고 위 문서도 공문서가 아니어서 위 소위는 형법 제327조, 제329조의 허위공문서작성 및 동행사죄에 해당하지 아니한다고 주장하고 있다.
먼저, 피고인들의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 각 진술기재, 전자○○○○ 프로그램 및 점검결과 및 기계식(체련용) 점검결과(보고통보)사본, 전자○○○○(기계식 및 체련용) 프로그램 점검결과통보 사본, 회의서류사본, 보건사회부고시 제87-12호 사본, 보건사회부고시 제89-4호 사본의 각 기재에 의하면 1989.1.25.자로 개정된 보건사회부고시89-4호 전자○○○○의 프로그램 및 기계식 ○○○○의 기준에 의하여 종래 보건사회부에서 가지고 있던 전자○○○○의 사행성 및 퇴폐성 여부에 관한 최종적 점검권한을 피고인 1이 회장으로 있는 △△△△△△△△협회(이하 협회라고만 한다)에 위임하여 위 협회를 전자○○○○의 프로그램 및 기계식 ○○○○(이하 "프로그램등"이라 한다)에 대한 점검기관으로 하고 이를 위하여 위 협회에 프로그램 및 기계식 ○○○○ 점검위원회를 설치하되 경과 조치로서 위 고시시행 이전에 협회의 점검을 마친 프로그램 등은 위 고시에 의한 점검을 필한 것으로 보도록 규정(위 고시부칙 제3조)된 사실, □□전자에서 제작한 ▽▽▽▽○○○○, ◇◇전자에서 제작한 퀵스○○○○ 및 ☆☆엔지니어링에서 제작한 미식축구유기 기구는 1989.1.24.까지 협회의 점검을 마친 ○○○○가 아님에도 불구하고 피고인들은 1989.2.11. 서울 중구 신당동 (주소 생략)에 있는 협회사무실에서 위 ○○○○ 등에 대하여 위 고시의 부칙 제3조의 경과조치의 적용을 받아 점검필을 받은 ○○○○가 되도록 하기 위하여 위 ○○○○ 등은 1989.1.24. 현재 협회의 자체 점검을 받은 것이므로 위 고시의 경과규정을 적용받는 ○○○○에 해당한다는 취지의 허위의 내용을 기재한 협회회장 피고인 1 명의의 문서를 수신처를 보검사회부장관, 각 시·도지사, 각 지방검찰청 검사장, 치안본부장 등으로 하여 작성하고 그 무렵 위 문서를 위 관계기관에 각 발송한 사실은 이를 인정할 수 있는바 피고인 1이 위 문서작성의 권한범위내에서는 형법 제227조의 공무원에 준하는 자격을 갖게 되고 위 문서도 위 법조의 공무원이 작성한 문서에 해당하는지 여부에 관하여 보기로 한다.
검사가 제출한 전자료에 의하더라도 협회장인 피고인 1이 위 문서작성의 권한범위내에서는 위 법조 소정의 공무원의 자격을 갖게 되었다거나 위 문서가 위 법조의 공무원이 작성한 문서가 된다고 인정할 만한 직접적인 증거는 없고 다만 위와 같이 1989.1.25.자로 개정된 보건사회부고시 제89-4호의 시행으로 인하여 협회가 프로그램 등에 관한 점검기관이 되어 협회가 프로그램 등에 대한 점검필을 하면 이를 보건사회부장관에게 보고하여야 하고(위 고시 제8조 제2호) 이렇게 되면 위 프로그램 등은 공중위생법시행규칙 제2조 별표 1.의 기준에 적합한 것으로 간주되게 되므로 위와 같은 범위내에서는 협회장이 공무원에 준하는 자격을 갖는 것인지 여부에 관하여 논란이 있을 수 있으나 협회가 위와 같은 권한을 갖게 되는 법적 근거는 공중위생법 제41조 제2항 전문이라 할 것인데(위 법조에 따라 공중위생법시행령 제27조 제1항 제4호는 보건사회부장관이 "전자○○○○의 프로그램에 대한 도박, 사행성 유무의 점검"을 영업자 단체에 위탁할 수 있도록 규정하고 있어 기계식○○○○에 관한 점검을 포함하고 있지는 아니하나 모법의 해석상 기계식○○○○에 관한 점검위탁도 가능하다고 보아야 할 것이고 보건사회부고시 제87-4호도 위 법조에 근거한 것으로 밖에는 볼 수 없다) 공중위생법 제41조 제2항 후문은 "이 경우 위탁받은 업무를 수행하는 단체의 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 이를 공무원으로 본다"고만 규정하고 있을 뿐이므로 형벌법규에 있어서의 유추해석금지의 원칙상 이를 엄격히 해석하여야 할 것이니 뇌물죄의 경우 외의 형벌법규의 적용에 있어서는 위탁받은 업무를 수행하는 단체의 직원을 공무원 또는 공무원에 준하는 자격이 있는 사람이라고 해석하여서는 아니될 것이며 이는 공무원으로부터 위탁된 업무의 공공성, 공익성의 정도에 따라 위탁업무를 처리하는 사람을 공무원으로 간주하는 범위를 달리 정하고 있는 실정법체계와도 부합되는 것인바(예컨대, 한국직업훈련관리공단법 제29조는 위의 경우에 있어서와 같이 "공단의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다"라고 구정하고 있으나 대외무역법 제72조는 "……법인 또는 단체의 임원 및 직원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 이를 공무원으로 본다"고 규정하여 공무원으로 간주하는 범위를 모든 형벌법규의 적용에 있어 확대하고 있고 한국조폐공사법 제17조도 "한국조폐공사의 임원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다"고 같은 범위로 규정하고 있는바, 이는 위탁업무의 공공성, 공익성의 정도에 따라 위탁업무처리자의 공무원간주범위를 달리 규정하고 있는 것이라고 보아야 할 것이다) 따라서, 공중위생법 제41조 제2항 전문에 근거한 위 고시에 따라 △△△△△△△△협회 회장인 피고인 1이 프로그램 등의 점검권한을 갖고 점검결과를 보건사회부장관에게 보고하는 문서를 작성한다고 하여 그를 형법 제227조 소정의 공무원이라고 할 수는 없고 또한 그와 같이 작성한 보고문서도 같은 법 소정의 공무원이 직무상 작성한 문서라고도 할 수 없으며 그밖에 달리 위 협회장인 피고인 1이 위 법조 소정의 공무원이라거나 그가 작성한 점검결과보고문서가 위 법조 소정의 공문서라고 인정할 아무런 증거가 없으니 결국 피고인들이 위 소위는 형법 제227조, 제229조의 허위공문서작성죄 및 동행사죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다.
그렇다면, 피고인들의 허위공문서작성 및 동행사의 점은 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실이 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 강용현 | 형법 제227조, 공중위생법 제41조, 제20조, 제32조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이해동
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.20. 선고, 83노468 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 증거취사와 범죄사실의 인정은 옳고, 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 그리고 피고인이 실 제거래상황이 기재된 장부인 일기장을 작성, 보관하는 외에 그보다 매출액을 적게 기재한 허위의 매입매출장을 작성하여 이에 의하여 세무신고를 함으로써 매출액을 실제보다 과소하게 신고한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 한 적극적 행위로서 조세범처벌법 제9조제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다 할 것이고, 이를 단순한 무신고행위에 불과하다 할 수는 없으며 , 또 이 사건 범행의 동기에 소론과 같은 딱한 사정이 있었고, 포탈세액이 소론과 같은 사정으로 늘어나게 되었다 하더라도 그와 같은 사정은 범죄행위의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
논지는 어느 것이나 이유 없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결 한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 조세범처벌법 제9조 제1항 | 형사 |
【피 고 인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 황문성 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.23. 선고, 88노2243,88감노197 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고사건에 대한 상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 30일을 원심판결의 형에 산입한다.
2. 원심판결 중 보호감호 사건 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1, 2점
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인은 이 사건 범행당시에 심신장애로 인하여 사물을 변별한 능력이나 의사을 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 사실과 재범의 위험성이 있다는 점을 인정하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심신장애에 관한 판단의 잘못이 있다거나 재범의 위험성에 관한 심리미진 내지 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제3점
원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 행위가 형법 제10조 제2항의 심신미약자의 행위이고, 피고인은 이미 이 사건 이전에 보호감호의 선고를 받은 자로서 그 감호의 일부의 집행을 받은 후, 다시 보호감호의 원인이 된 죄와 동종인 이 사건 범죄를 범하였고 재범의 위험성이 있다고 인정하여 사회보호법 제5조 제3호에 의하여 피고인을 보호감호에 처한다.
그러나 피고인은 형법 제10조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하였으므로 사회보호법 제8조 제1항 제1호의 보호대상자에 해당하여, 이러한 자에게 재범의 위험성이 있다고 인정하는 때에는 치료감호에 처하여야 하고, 같 은법 제20조 제4항에 의하면 보호감호와 치료감호의 요건이 경합하는 때에는 치료감호만을 선고하여야 하므로 원심으로서는 피고인을 치료감호에 처하여야 할 것임에도 불구하고 보호감호에 처하였으니 이는 위 각 법조가 정하는 치료감호의 법리를 오해한 위법을 저질렀다할 것 이니 원심판결 중 감호부분은 파기를 면치 못할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고사건에 대한 상고는 이유없어 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 30일을 원심판결의 본형에 산입하며, 감호사건 부분은 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배석 김상원 | 사회보호법 제8조 제1항 제1호, 제20조 제4항, 형법 제10조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 양영태
【원심판결】
광주지방법원 1987.2.5. 선고, 83노333 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원심이 피고인들의 소위가 거기에 해당한다고 판단한 교육법 제163조 제5호의 구성요건은 제85조의 규정에 의한 학교설립인가를 받지 아니하고 학생을 모집하거나 학교의 명칭을 사용한 자로 되어 있다.
그런데 이 사건은 피고인들이 공동하여 법이 정한 학교설립인가 없이 제1심판결 설시와 같은 시설을 갖추고 제1신학교라는 학교의 명칭을 사용하여 1982.학년도 4년제 대학과정인 신학과 등 신입생들을 모집하였다는 것이므로 헌법이 보장한 종교의 자유의 범주에 포함되는 1종 1파의 교육의 자유와 그 교역자나 지도자 육성의 자유와의 관계에 비추어 위에서 본 법조에서 말하는 학교의 의미와 범위를 어디까지로 볼것인가가 문제라 할 것이고 이 점을 밝혀보기 위하여는 종교의 자유와 교육에 관한 관계규정들을 살펴볼 필요가 있다.
이 사건 당시 시행되던 구 헌법(1980.10.27. 전문개정공포) 제19조는 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. 국교는 인정되지 아니하며 종교와 정치는 분리된다라고 규정하여 종교의 자유와 아울러 정치와 종교의 분리를 선언하고 있는 바 여기서의 종교의 자유에는 종교를 위한 선전 포교의 자유가 포함되며 정교분리 원칙상 국·공립학교에서의 특정종교를 위한 종교교육은 금지되나( 교육법 제5조 제2항) 사립학교에서의 종교교육 및 종교지도자 육성은 선교의자유의 일환으로서 보장되는 것이다.
한편 구 헌법 제29조는 제1항에서 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하여 교육을 받을 권리를 보장하고 제6항에서 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정한다고 하여 교육제도 등의 법률주의로 규정하고 있다.
이러한 교육제도 등에 관한 법률의 하나인 교육법은 제1조와 제2조에서 교육의 목적과 방침을, 제3조와 제4조에서 그 목적의 실현, 교육의 제도, 시설, 교재와 방법 등에 관하여 규정하는 한편 제7조에서 모든 학교는 국가의 공기로서 정하는 기준에 의하여 설립되어야 하며 동등한 학교의 수료자 또는 졸업자는 국립, 공립, 또는 사립의 구별없이 동등한 자격을 가진다고 밝혀서 교육을 위한 학교는 법이 정한 기준에 맞는 인적, 물적 시설 등과 위에서 본 여러가지의 규정에 적합한 교육내용을 갖는 기준에 의하여 설립되어야 함을 밝히고 있는가 하면 교유기관으로서의 학교에 관하여 교육법 제81조는 모든 국민으로 하여금 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위등에 의한 차별이 없이 그능력에 따라 균등하게 교육을 받게 하기 위하여 다음과 같은 학교를 설치한다......고 하여 학교의 종류를 규정하며 제85조에 학교의 설립, 폐지에 대한 인가주의를 규정하고 있다. 위와 같은 여러 규정 내용과 아울러 교육제도가 기본적으로 인류 문화발전의 초석인 점 등을 아울러 살펴보면 학교란 교육을 위하여 그에 상당한 인적, 물적 설비를 갖추어 피교육자로 하여금 인간사회의 문화 재생산 내지 증진을 위하여 계획적으로 정비된 교육내용을 영속적으로 가르침 받게 하기 위하여 설치된 기관을 의미한다고 보는 것이 타당하다. 이로써 본다면 종교교육 및 종교지도자 양성은 종교의 자유의 한 내용으로서 보장되지만 그것이 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 교육기관 등을 정비하여 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 교육제도 등에 관한 법률주의에 관한 위 헌법규정 및 이에 기한 교육법상의 각 규정들에 의한 규제를 받게 된다 할 것인바, 이 사건 제1신학교가 소론이 시인하고 있는 바와 같이 교육법 소정의 모든 조건을 갖추고 있다는 것은 기록상 분명한 바이므로 신학교라는 이름아래 4년제 또는 2년제의 단계적 교육과정을 이수케 하기 위하여 특별히 설립된 위에서 본 학교로서의 특성을 갖춘 교육기관인 이상(이 점에서 교회가 신도들에게 종교교육을 하는 각종 주일학교, 여름성경학교나 사회교육시설이 성인교육을 위하여 실시하는 노인대학, 주부대학 등과 구별된다) 그 내용이 종교지도자 양성만을 위한 종교교육이라거나(그러나 기록에 의하면 제1신학교는 일종 일파의 종교교육만을 교수 내용으로 하고 있는 것이라고 볼 수 없다) 학위수여 등이 없다 하여 교육법상의 학교에 해당하지 않는다거나 교육법상의 학교설립인가를 요하지 않는다고 할 수는 없고, 위 교육법 제81조는 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규종한 구 헌법 제29조 제1항의 규정과 마찬가지로 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위 등에 의한 불합리한 차별을 금지하는 것일 뿐이므로 종교지도자 양성을 위한 종교교육을 위한 교육기관이 학교설립인가를 받았다 하여 이러한 교육을 할 수 없게 되는 것도 아니다.
따라서 피고인들이 제1신학교장, 같은 학교 이사장으로서 학교설립인가 없이 1981.12. 제1신학교라는 이름으로 1982. 학년도 4년제 대학과정인 신학과등 신입생 102명을 모집한 행위에 대하여 교육법 제163조 제5호, 제85조 제1항을 적용한 원심 및 원심이 유지한 제1심의 판단에 잘못이 없고 이를 다투는 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 가.나. 구 헌법 (1980.10.27. 전문개정공포) 제19조, 제29조 제1항, 제29조 제6항, 교육법 제85조, 제81조 / 가. 교육법 제7조, 제85조 / 나. 교육법 제5조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이병후
【원심판결】
수원지방법원 1988.7.14. 선고, 87노1380 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대한 판단
법원의 심판대상이 되는 사실은 공소장에 기재된 공소사실이며, 1통의 고소, 고발장에 의하여 수개의 혐의사실을 들어 무고로 고소, 고발한 경우 그중 일부사실은 진실이나 다른 사실은 허위인 때에는 그 허위사실 부분만이 독립하여 무고죄를 구성하는 법리라 할 것이고( 당원 1972.4.20. 선고 72도222 판결 참조), 또 위증죄는 진술내용이 당해 사건의 요증사항이 아니라거나 재판의 결과에 영향을 미친 바 없다고 하여도 선서한 증인이 그 기억에 반하여 허위의 진술을 한 경우에는 성립되어 그 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로( 당원 1985.3.12. 선고 84도2918 판결 참조) 위증으로 고소, 고발한 사실 중 위증한 당해 사건의 요증사항이 아니고 재판결과에 영향을 미친바 없는 사실만이 허위라고 인정되더라도 무고죄의 성립에는 영향이 없고 , 또한 법원의 심판대상이 되는 사실이라 할 것이다.
원심판결을 기록에 의하여 대조하여 살펴보면, 원심은 피고인이 공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 공소외 2 주식회사 (렌트카 주식회사) 대표이사 공소외 3의 이름으로 '공소외 1이 회사의 운전사가 아니고 회사에 입금시킨 일이 전혀 없음에도 법정에서 “증인은 공소외 2 주식회사의 운전사로서 근무하였습니다. 이 사건 발생 1주일전쯤부터 증인이 회사 운전사로서 하루에 금 3만원씩 입금시키고 영업을 하였습니다. 라고 허위증언하였다”라는 내용의 고소장을 타자로 작성하여 수원지방검찰청에 이를 접수시켜 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고한 것이다 라는 공소사실에 대하여 거시증거에 의하여 공소사실 중 “ 공소외 1이 회사에 입금시킨 일이 없음에도 불구하고 이 사건 발생 1주일쯤전부터 증인이 회사에 하루에 금 3만원씩 입금시키고 영업을 하였습니다라고 허위증언한 것이라고 무고하였다는 부분만을 유죄로 인정하여 피고인을 무고죄로 처벌한 제1심판결을 유지하고 있는 바, 공소사실에 의하면 공소외 1이 위 공소외 2 회사의 운전수라고 위증하였다고 무고하였다는 부분과 함께 1일 금 3만원씩을 입금하였다고 위증하였다고 한 부분도 법원의 심판대상이 되는 공소사실에 해당한다 할 것이니 후자의 부분만을 유죄로 인정한 제 1심의 판단을 유지한 원심의 판시는 앞에서 본 법률적 견해에 따른 것으로서 정당하고 지적하는 바와 같은 공소사실의 동일성 및 심판대상에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
위증죄는 국가의 사법기능을 보호법익으로 하는 죄로서 개인적 법익을 보호법익으로 하는 것이 아니므로 위증사실의 신고는 고소의 형식을 취하였다 하더라도 고발이라 할 것이고 고발은 피해자 본인 및 고소권자를 제외하고는 누구나 할 수 있는 것이어서 고발의 대리는 허용되지 아니하고 고발의 의사를 결정하고 고발행위를 주재한 자가 고발인이라고 할 것이다.
그런데 기록에 편철된 고소장 및 위임장에 의하면, 이 사건 범죄의 신고는 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 3 명의의 고소장의 제출에 의하여 행하여졌으나, 한편 피고인의 제1심 법정에서의 진술과 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(2회) 및 약식명령사본의 각 기재에 의하면 공소외 1로 하여금 위 회사로부터 임차한 대여차량으로 영업행위를 하게 하였다는 범죄사실로 위 회사가 자동차운수사업법 위반으로 벌금 100,000원의 약식명령을 받게되자 피고인의 건의로 이에 대하여 정식재판을 청구하였으나, 오히려 벌금 3,000,000원을 선고받아 약식명령보다 훨씬 불이익한 처벌을 받게되자 피고인은 회사로부터 문책을 받게 될 것을 우려한 나머지 공소외 3에게 공소외 1의 위증으로 위와 같이 불이익한 처벌을 받게 되었다고 허위보고하고 그로부터 그 시정조치를 취하여도 좋다는 승인을 받아 위와 같이 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 3의 명의로 고소장을 작성하여 수사기관에 제출하고 수사기관에 대하여 고발인 진술을 하는 등 피고인의 의사로 고발행위를 주도하였던 사실을 인정할 수 있으니, 이 사건 고발인은 피고인이라 할 것이다.
결국 원심이 피고인이 고발인이라고 본 조치는 이와 견해를 같이하여 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으니 논지는이유 없다.
3. 상고이유 제3점에 대한 판단
무고죄는 진실하다는 확신이 없는 사실을 범죄사실로서 신고하면 성립되는 것이므로 진실하다는 확신이 있는 때에는 성립되지 아니하며( 당원 1985.2.26. 선고 84도2774 판결 참조), 또 고소·고발의 내용이 단순히 공정한 수사로 흑백을 가려 달라는 취지라면 무고의 목적이 있다 할 수 없어 무고죄가 성립되지 아니함은( 당원 1978.8.22. 선고 78도1375 판결 참조) 소론이 지적하는 바와 같으나, 원심판결을 기록에 의하여 대조하여 살펴보면 피고인이 공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신이 없는 범죄사실을 신고하여 무고하였다고 보고 무고의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 무고죄의 범의에 관한 법리오해나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으니 논지 는이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배석 김상원 | 가.나.다. 형법 제156조 / 가.나. 제152조 제1항 / 나. 형사소송법 제234조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인들에 대하여)
【원심판결】
인천지방법원 1988.4.7. 선고, 86노507 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 원로복지진흥회는 보건사회부장관으로부터 노인복지증진사업을 목적으로 하여 설립허가를 받은 사단법인으로서 55세 이상의 일반인들을 상대로 회원을 모집하여 700명을 1개조로 상조회를 조직하고 입회비로 20,000원 혹은 40,000원을 받으며 상조회원이 가입한 날로부터 100일이 경과한 후 사망하는 경우 사망 회원이 소속된 조의 다른 회원으로 하여금 상조회비로 2,000원 혹은 4,000원을 납부케 하고 사망회원이 회원자격을 보유한 기간에 따라 최저 700,000원부터 최고 1,400,000원 혹은 2,800,000원까지의 상조부의금을 지급하며 만일 상조회비를 699회 납입하거나 회원가입 후 7년이 경과한 회원이 있으면 그에게 1,400,000원 혹은 2,800,000원을 지급하기로 하는 내용의 약관을 정하고 전국에 설치한 27개 지부 및 외무사원을 통하여 상조회원을 모집하여 왔는데 피고인들은 위 법인의 원판시 각 지부의 지부장으로서 여러명의 외무사원을 두고 위 법인의 상조회원을 모집하여 이들 가입자들로부터 위 입회비 및 상조회비를 납부받아 온 사실을 확정한 다음, 위 법인은 보험료에 상응하는 상조회비를 보험의 경우와 달리 보험사고에 대비하여 미리 출연하는 것이 아니라 회원의 사망이라는 사고가 발생한 후에 출연한다는 점, 가입후 100일내에 사망한 회원에게는 상조부의금을 지급하지 아니하고, 가입후 7년이 경과하거나 699회에 걸쳐 상조회비를 출연한 회원에게는 사망하지 않더라도 일정금액을 지급하여 주는 점, 입회시 가입비 명목의 금원을 먼저 납부받는다는 점, 회원들이 출연하는 상조회비와 사망회원에게 지급하는 상조부의금을 정함에 있어 대수의 법칙을 응용한 확률계산에 의하지 아니하였다는 점 등에서 위에서 든 보험의 본질적인 요건에 들어맞지 않는 성격을 띠고 있고, 한편 위 상조사업이 매매, 고용, 도급기타의 계약에 의한 채무 또는 법령에 의한 의무의 이행에 관하여 발생할 채권 기타 권리자의 손해를 보상할 것을 채무자 기타 의무자에게 약정하고 채무자 기타 의무자로부터 그 보수를 수수하는 것도 아님이 명백하므로 위 법인의 상조사업을 보험업법에서 말하는 보험사업이라고 할 수 없다 하여 피고인들에게 무죄를 선고하고 있다.
그러나 피고인들이 운영한 원판시 상조사업은 실질적인 면에서 고찰할 때 동질적인 경제상의 위험에 놓여 있는 다수의 회원이 사망이라는 우연한 사고가 발생한 경우의 재산상 수요를 충족시키기 위하여 가입회비, 상조회비라는 명목으로 일정한 금액을 출연하고 사고가 발생할 때 상조부의금의 명목으로일정한 금액을 지급한다는 점에서 그 사업의 명칭이나 출연 또는 지급금의 명칭에 불구하고 보험사업에 해당한다고 할 것이다( 당원 1989.1.31. 선고 87도2172판결). 그러함에도 위에서 본 바와 같은 이유만으로 위 상조사업이 보험사업이 아니라 하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 보험업법 제5조 제1항의 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결은 모두 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 | 보험업법 제5조 제1항, 제211조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인들
【변 호 인】
변호사 임 갑인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.5.11. 선고 82노1339,84노2785(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인들의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
(1) 원심은 피고인 이광수가 아리랑관광호텔의 관광택시 사업권과 관련하여 피해자 신동초로부터 1976.12.27. 금 1,200만원을 교부받은 외에 별도로 1977.3.20. 택시구입대금으로 금 1,500만원을 받은 사실이 있음을 인정하고 있는 바 이와 같이 두가지 사실이 양립하고 있는 것이라면 피고인 이광수가 피해자 신동초로부터 1976.12.27. 교부받은 금 1,200만원을 횡령하였다는 당초의 공소사실과 검사가 변경신청한 같은 피고인이 피해자로부터 1977.3.20. 교부받은 금 1,500만원을 횡령하였다는 사실은 두개의 공소사실이 양립할 수 있는 것일 뿐 아니라 금원의 교부일시 및 금액에 있어 차이가 있어 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 수 없을 것이다. 같은 취지에서 검사의 공소장변경신청을 불허한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 없다.
(2) 원심판결에 의하면, 원심은 이건 공소사실 중 사기의 점에 부합하는 그 판시증거들을 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없거나 증거능력이 없어 그 공소사실을 인정하는 증거로 할 수 없어 결국 피고인들에 대한 그 부분 공소사실은 그 판시와 같이 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판단하고 피고인들에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 | 형사소송법 제298조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 진순석
【원심판결】
대구지방법원 1989.1.23. 선고 87노1960 판결
【주 문】
원심판결을 기각하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
공소사실의 동일성은 기본적 사실관계가 동일하면 된다고 할 것인 바( 당원 1987.2.10. 선고 85도897 판결 참조), 기록에 의하면 검사는 피고인이 자기소유의 논이 담보가치가 없어 이를 담보로 하여서는 대부를 받을 수 없자 그 논보다 담보가치가 높은 타인소유의 논을 피해자에게 보여준 후 자기 논을 제공하고 금원을 차용하는 방법으로 금원을 편취하였다는 내용의 이 사건 공소사실 중 그 기망방법에 관하에 당초 '1985.9.14. 경 같은 면 주동에 있는 연못 뚝에서 피해자 윤혜식(여, 48세)에게 타인소유의 같은 동 516에 있는 논을 마치 자기소유의 위 논인 것처럼 보여주면서'라고 공소를 제기하였다가 '1985.9.14. 같은 면 옥분동 소재 속칭 미사일기지 진입도로상 별첨 지적도 사본 '가'지점에서 피해자 윤혜식(여, 48세)에게 같은 면 주동 206의 2번지의 9필지 소재 속칭 주동 못의 북서쪽에 인접하여 위치한 위 지적도 사본 '나' 지점의 타인소유 논을 마치 자기소유의 논인 것처럼 보여주면서'로 공소사실을 변경하여 공소장변경신청을 하고, 원심은 이를 허가하였음을 알수 있는데, 공소장변경 전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 인정된다고 보여지고 또한 위와 같은 공소사실의 변경으로 피고인의 방어권행사에 심대한 불이익이 초래된다고도 보여지지 않으므로 원심의 이 사건 공소장변경을 하가한 조치에 수긍이 가는 바이니 이것이 위법하다는 논지는 그 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
유죄판결의 이유에 기재하는 범죄될 사실은 범죄사실이 특정되고 사건의 동일성을 인식할 수 있을 정도로만 기재하면 되는 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 자기소유의 논 대신 피해자에게 보여준 논을 표시함에 있어서 지적도 사본을 별지 도면으로 첨부하여 그 지적도상에 ㉯표시를 하여 그 논을 나타내고 있는 바, 기록에 의하면 위와 같은 논의 표시방법으로써 위 논은 충분히 특정되었다고 볼 수 있고 비록 논지가 주장하는 바와 같이 그 논의 지번, 지적, 소유자, 시가와 피고인 소유 논보다 담보가치가 더 높아 보이는지를 표시하지 않았다 하더라도 위 논이 특정된 것이 아니라고는 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
3. 상고이유 제3점을 본다.
원심판결이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 사기범죄사실(다만 뒤에서 보는 바와 같이 편취액 중 금 1,500,000원을 초과하는 부분은 제외)을 충분히 인정할 수 있으므로 이점에 관한 한 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다고 할 수 없다.
다만, 기록(특히 기록에 편철된 각 차용증서, 각 등기부등본, 제1심증인 남정현 증언)에 의하면 피고인이 피해자로부터 차용금명목으로 금 3,500,000원을 일시에 교부받은 것이 아니고 1985.9.14.경 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 금 3,000,000원의 근저당권을 설정해 주고 금 2,000,000원을 차용하고, 같은 달 24.경 이 사건 논에 관하여 채권최고액 금 2,000,000원의 근저당권을 설정해 주고 금1,500,000원을 차용한 사실을 인정할 수 있으므로피고인의기망행위와 인과관계가 있는 편취액은 이 사건 논을 담보하는 조건으로 받은 금 1,500,000원에 한정된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 금 3,500,000원 전액이 편취액이라고 인정하였으니 원심판단에는 사기죄의 편취금액에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배석 김상원 | 가. 형사소송법 제298조 제1항 / 나. 형사소송법 제323조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.2.9. 선고, 88노5097 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외 김형원으로부터 그가 경영하는 삼성전자 약수대리점의 경영을 부탁받았으나 피고인은 주식회사 동일의 사원으로 근무중이어서 이를 이유로 거절하다가 결국 위 회사의 퇴근후에만 위 대리점에 출근하여 경리점포를 정리해 주는 등으로 위 대리점 운영을 도와주는 조건으로 1986.12.8부터 위 대리점 운영에 관여해 왔는데 같은 달 13.경 위 김형원이 부도를 내고 행방을 감추어 버리자 부득히 그 시경부터 1987.1.10.경까지 사이에 위 대리점 운영에 관여해 온 것이라는 것인 바, 사실관계가 그와 같은 것이라면 피고인은 위 대리점의 근로자들에게 근로기준법 제30조 소정의 금품을 지급하여야 할 사용자라고 할 수는 없을 것 이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다고 할 것이다.
물론 이 사건의 경우 위 대리점이 공소외 김형원의 소유이고 원래 피고인이 경영하는 것이 아니었다고 할지라도 피고인이 사실상 경영의 주체가 되어 위 대리점을 경영하고 그의 권한으로 재산을 관리처분하고 종업원들을 사용하였으며 임금 등을 지급하여 온 것이라면 피고인을 사용자라고 볼 수도 있을것이나 원심이 인정한 피고인이 위 대리점에 운영에 관여하게 된 경위와 그 범위, 위 김형원이 행방을 감춘후 대리점 운영에 관여한 경위와 그 기간 등에 비추어 보면 원심이 인정한 바와 같은 정도의 사실만 가지고서 피고인이 위 김형원의 업무을 보조하고, 그가 행방을 감춘 후에는 그의 사무를 관리하는 범위를 넘어 근로기준법상의 사용자라고 볼 수는 없다고 할 것이므로 원심판결에 근로기준법 소정의 사용자의 정의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없고 또한 소론과 같은 심리미진의 위법도 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 근로기준법 제15조, 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.10.14. 선고 88노20 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하면, 이 사건 사고 방실에 거주하던 종전임차인이 이 사건 사고 직전까지 아무런 문제없이 잘 살다가 나갔고, 피고인이 7개월 전에 수선을 하여 외관상 별도 손댈만한 곳이 없으며, 다만 방에 약간의 실금형태로 균열이 가 있고 외벽에 금이 가 있을 뿐인 사실을 인정한 다음, 이정도의 균열이라면 위 방을 사용할 수 없을 정도의 파손상태라고 할 수 없고, 반드시 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라고도 할 수 없어, 이는 임차인의 통상의 수선 및 관리의무에 속하므로, 위 균열로 스며든 연탄가스에 피해자가 중독되어 사망하였다고 하더라도 위 사고는 임대인의 과실로 인한 것이라고 볼 수 없다고 판시하여 피고인에게 무죄를 신고하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 사실오인 또는 과실치사에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 | 형법 제267조, 민법 제623조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이종원
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.28. 선고, 89노1356 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 제1심판결이 그 이유에서 피고인을 징역 장기 4년 단기 3년 6월에 처한다고 설시하면서 그 주문에서는 피고인을 징역 장기 5년 단기 4년에 처한다고 설시함으로써 원심판결이 이유모순을 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 피고인에게 징역 장기 5년 단기 4년을 선고한 이 사건과 같은 경우에 원심판결은 제1심판결이 주문에서 선고한 형보다 중한 형을 선고한 것이 아님이 분명하므로 불이익변경금지의 규정에 반하는 것이라고는 할 수 없으니( 당원 1965.5.31. 선고 65도339 판결 참조)이와 어긋나는 견해를 내세워 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없다.
2. 기록에 의하면, 원심판결에 절도의 죄명 기재가 누락되어 있음은 소론의 지적과 같으나 판결이유에 절도의 범죄사실과 절도의 법령적용이 명시되어 있으므로 원심판결에는 지적하는 바와 같은 법령위배가 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
3. 피고인이 선고받은 형의 집행유예판결의 그 유예기간을 넘기기 위하여 상고에 이르렀다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배석 김상원 | 형사소송법 제368조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김공식 외 1인(피고인들에 대하여)
【원심판결】
부산지방법원 1988.9.23. 선고, 87노2415 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심인용의 제 1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
증거능력이 없다고 주장하는 검찰에서의 피고인 2에 대한 진술조서, 오해수에 대한 진술조서, 피고인 2 작성의 진술서 등은 모두 피고인들이 법정에서 이 사건 증거로 함에 동의하였거나 진정성립과 임의성을 인정한 것들임이 기록상 분명하다.
또한 구법인 환경보전법 제50조 제1항, 제3항 위반행위는 신법인 폐기물관리법 제24조 위반죄의 처벌대상(피고인 차용출의 행위는 피고인 이재수 등과 공범관계에 있다)이 되고 그 형도 신법이 무거울 뿐이므로 피고인들의 행위가 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하지 아니한다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 구 환경보전법(1986.12.31. 법률 제3903호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1호, 제67조 제4호, 폐기물관리법 제24조 제1항, 제43조 제1항 제6호, 형법 제1조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박일흠
【원심판결】
서울고등법원 1988.12.23. 선고, 86노2323, 86노3490(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 함께 판단한다.
이 사건 범행당시 시행되던 구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항은 식품제조업자가 그 허가된 제조품목을 변경하거나 추가할 때에는 보건사회부장관, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 그 변경, 추가에는 제조방법 내지 성분배합비율의 변경도 포함된다고 해석함이 식품으로 인한 위생상 위해의 방지와 식품영양의 질적향상을 도모함으로써 국민보건의 향상과 증진에 기여코자 하는 식품위생법의 입법취지와 위 법 제23조 제3항의 규정에 비추어 분명하다 할 것이고 ( 당원 1982.2.9. 선고 80도2426 판결 참조), 한편 유해식품이 아닌 제품이라도 허가없이 식용으로 제조판매하는 등의 행위는 같은 법 제23조에 위반된다고 보아야 할 것 이므로( 당원 1977.7.12. 선고 77도1705 판결 참조), 이와 같은 취지에서 볼때, 기록상 분명한 바와 같이 피고인들이 성분배합비율 100퍼센트로 후추가루를 제조하는 품목허가를 받았음에도 불구하고 제조원가를 낮추어 부당이득을 취할 의도에서 후추가루에 10 내지 15퍼센트의 빵가루를 혼합하여 후추가루를 제조한 소위에 대하여 위 식품위생법 제23조 제3항 소정의 변경허가를 받지 아니하였다고 하여 구 보건범죄단속에관한특별조치법(1986.5.10. 법률 제3825호로서 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호를 적용한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고, 논지는 이에 어긋나는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
이에 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배석 김상원 | 구 식품위생법 (1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원(89고합226 판결)
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유 요지는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경우나 지금까지 자라온 환경, 그리고 범행 직후에 피해품이 전부 회수된 점 등에 비추어 볼 때 피고인에 대한 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다는 취지이고, 한편 검사의 항소이유요지는 이 사건 공소사실 중 강도(준강도)상해의 점은 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 "남의 집에 침입하여 절도범행을 하던 피고인이 집주인에게 발각되어 500미터 가량 도망하다가 범행신고를 받고 출동한 경찰관이 체포하려 하자 경찰관의 손가락을 물어 반항하였다"는 피고인의 진술기재(수사기록 42장)나 여타의 보강증거자료에 의하여 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심이 위와 같은 피고인의 진술을 배척한 다음 체포를 면하려던 피고인이 "절도실행의 기회"에 경찰관에게 상해를 가한 것은 아니라고 보아 피고인의 행위를 단순절도미수와 상해죄로만 의율하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있거나 강도상해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 나아가서는 피고인에 대한 원심의 양형도 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 사실오인과 법리오해에 관한 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술과 피해경찰관 공소외 1의 경찰에서의 진술에 의하더라도 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고인은 1989.3.7. 13:00경 광안1동 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 2의 집 안방에 들어가 금품을 물색하던중 그 집 사람에게 발각되자 일단 그곳을 도망쳐 나온 뒤 약 20 내지 30분간 그 동네 부근을 걸어다니다가 같은동 (지번 생략)에 위치한 어느 골목길에 이르러 그 옆집을 새로운 범행대상으로 택하여 주위를 살핀 다음 그 집안에 사람이 있는지 여부를 확인하기 위하여 초인종을 누르다가 마침 출동경찰관 공소외 1에게 검거되었고, 한편 공소외 1은 광안1파출소에서 근무하던중 공소외 2의 집에 도둑이 들었다는 전화신고를 받고 출동하여 우선 그 집 사람들로부터 범행현장과 범인의 인상착의에 관한 설명을 들은 다음 그 부근을 20여분간 탐문하던중 위와 같이 남의 집 초인종을 누르는 피고인의 거동을 수상히 여겨 인상착의가 비슷한 피고인을 검문하려다가 피고인이 도주하자 피고인을 추격, 체포하던중 피고인으로부터 손가락을 물리게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐인바, 이와 같이 피고인이 원래의 절도범행현장으로부터 안전하게 도피하여 더 이상의 추적이나 어떠한 체포위협도 느끼지 아니한 채 새로운 제3의 범행대상가지 물색하게 되었을 정도로 시간적, 장소적 경과가 있었다면 그 후 비록 당초 범행현장에서부터의 탐문을 계속하던 경찰관에게 발각되어 체포를 면할 목적으로 그에게 상해를 가하였다 하여도 이것이 "절도(미수)범행의 기회"에 또는 "절도실행기회의 연장상태"에서 이루어진 행위라고 인정할 수는 없다 하겠으므로 같은 취지에서 강도상해죄의 성립을 부정하고 위와 같은 판시를 한 원심의 조처는 옳다고 수긍되고, 따라서 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법사유가 있다는 검사의 항소논지는 받아들일 수 없는 것이다.
다음으로 피고인에 대한 원심의 양형이 부당하다는 쌍방의 항소이유에 관하여 보건대, 피고인이 저지른 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 기록에 나타나 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토하여 보면, 피고인의 변호인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 받아들일 수 없다.
따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송기방(재판장) 최진갑 권오봉 | 형법 제335조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 임영득 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.14. 선고 89노308 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 변호인 임영득의 상고이유 제3점 및 변호인(국선) 오 희택의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 1과 2에 대한 이 사건 건설업법위반 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 건설업먼허의 대여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 변호인 임영득의 상고이유 제1점 및 변호인 (국선) 오 희택의 상고이유 제2점에 대한 판단.
(1) 원심판결과 원심이 지지한 제1심판결은, 1984.4월경 종합건설업체인 공소외 1합자회사의 부사장으로 취임하여 대표사원인 김석도 대신 대표권을 행사하여 오다가 1986.1.17. 대표사원( 공소외 1 합자회사가 공소외 2 주식회사에 흡수합병된 1987.5.15.부터 1988.1.14.까지는 위 주식회사의 대표이사)으로 취임한 피고인 1과 공소외 1합자회사의 전 대표사원이던 피고인 3은, 사업자등록만 하여 놓고 실제로는 사업을 하지 않는 사람(속칭 '자료상'이라고 한다)들로부터 물품거래가 없는 가공매입세금계산서를 공급가액의 2내지 3퍼센트 정도에 구입하여 그에 맞추어 공급가액만큼의 회사비용이 지출된 것처럼 회사의 매입, 매출장 및 현금출납장 등을 허위로 작성한 후 위 경리장부를 기초로 산출된 부가가치세와 법인세 및 방위세를 관할세무서에 신고하여 진실한 세액과 차이가 나는 만큼 조세를 포탈하기로 공모하고, 1986.1.20.경 및 1987.1.20.경 서울 동대문구 신설동에 있는 상호불상의 다방에서 서울 동대문구 면목 7동 647의 22에 서림종합상사라는 상호로 사업자등록만 하여 놓고 전혀 사업을 하지 않고 있는 원심공동피고인 발행의 가공매입세금계산서 공급가액 금 260,550,000원을 구입하는 등, 원심공동피고인 등 6인으로부터 1985.10.18.부터 1986.12.29.까지 사이에 발행된 것처럼 가장된 가공매입계산서 81통 공급가액 합계금 1,072,041,570원을 약 금 30,000,000원에 구입하여 그에 따른 부가가치세와 법인세 및 방위세를 부천세무서에 신고함으로써, 1985년도 귀속분 부가가치세 금 34,679,157원과 법인세 금 102,757,066원 및 방위 세금 20,551,413원 등 합계금 157,987,636원의 국세와 1986년도 귀속분 부가가치세 금 72,525,000원과 법인세 금 217,575,000원 및 방위세 금 54,393,750원등 합계금 344,493,750원의 국세를 각 포탈한 사실, 1988.1.14. 공소외 2 주식회사의 대표이사로 취임한 피고인 2는 1988.1.21. 및 1.24. 성남시 태평동 6457에 있는 경성종합건설주식회사 사무실에서 서울 관악구 봉천동 1595의 1에 세대토건주식회사라는 상호로 사업자등록만 하여 놓고 전혀 사업을 하지 않고 있는 공소외 조해식 발생의 공급가액이 기재된 가공매입세금계산서 6통 공급가액 합계 금 355,000,001원과 공급가액이 전혀 기재되지 않는 백지의 매입세금계산서 6통을 금 42,000,000원에 구입하여, 1.24. 공소외 2 주식회사의 경리직원인 공소의 김미정에게 백지매입세금계산서 6통에 공급가액 합계금 948,727,273원을 기재하도록 한 다음, 위 가공매입세금계산서에 따라 위와 같은 방법으로 조작된 회사의 경리장부를 기초로 산출된 부가가치세와 법인세 및 방위세를 부천세무서에 신고함으로써, 1987년도 귀속분 부가가치세 금 130,372,727원과 법인세 금 384,578,112원 및 방위세 금 96,144,528원 등 합계 금 611,095,367원의 국세를 포탈한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 공소사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항을 적용하여 처단하였다.
(2) 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 공소외 1 합자회사나 공소외 2 주식회사(이 뒤에는 “위 회사들”이라고 약칭한다)는 1985년 이후 단 1건의 건설공사도 도급받아 직접 시공한 일이 없고, 단지 공소외 이 정수 등이 위 회사들의 명의로 건설공사를 도급받아 오면 건설업면허를 받지 못한 사람들을 위 회사들의 유한책임사원이나 이사로 등기하여 위 회사들이 직접 시공하는 것처럼 가장한 다음 위 회사들의 명의로 시공하도록 하고, 그들로부터 도급금액의 7 내지 10퍼센트 정도의 면허대여료(속칭 “부금”이라고 한다)를 지급받는 방법으로 건설업면허를 대여하여 왔을 뿐이므로, 위 회사들은 1985년도부터 1987년까지 사이에 어느 누구로부터도 건축자재를 매입한 일이 없음에도 불구하고, 피고인들이 1985년도, 1986년도, 1987년도 귀속분 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 정부에 신고하면서 매입세액을 공제받기 위하여 마치 그와 같은 거래가 있었던 것처럼 위장한 가공매입세금계산서를 함께 제출하고, 또 1985년도, 1986년도, 1987년도 귀속분 법인세 및 방위세의 과세표준과 세액을 정부에 신고하면서 납부세액을 산출함에 있어서 손금인 필요경비로 산입받기 위하여 그와 같은 필요경비를 지출한 것처럼 위장한 가공매입세금계산서를 함께 제출한 사실을 인정할 수 있음에 불과할 뿐, 위 회사들이 건설업면허를 받은 건설업자로서 건설공사를 직접 시공함으로써 사업상 독립적으로 재화나 건설용역을 공급하였음을 인정할 만한 증거는 아무것도 없다.
(3) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세세무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없는 것이다 ( 당원 1982.6.22. 선고 81도2459 판결참조).
그런데 부가가치세는 재화 또는 용역의 공급을 과세대상으로 하는 조세로서( 부가가치세법 제1조 제1항), 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는자만이 부가가치세를 납부할 의무가 있는 것인바( 같은 법 제2조), 위 회사들이 건설업면허를 받은 건설업자라고 하더라도 재화나 건설용역( 같은 법 제1조제1항, 제3항, 제5항, 같은법시행령 제2조 제1항 제1호)을 공급한 일이 없는 이상 재화나 용역의 공급을 과세대상으로 하는 부가가치세를 납부할 의무는성립할 여지가 없는 것이다.
그리고 법인세법 제3조 제1항은 “자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그것이 실질상 귀속되는 법인에게 이 법을 적용하여 법인세를 부과한다”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다”고 규정함으로써, 세법의 기본적 지도이념으로서 국세부과의 원칙들 중의 하나로 국세기본법 제14조에 규정된 실질과세의 원칙을 법인세법에서 구체화하여 재확인하면서 그 원칙의 예의를 인정하지 않고 있는 점에서, 소득세법이 제7조에서 실질과세의 원칙을 선언하면서도 시행령 제21조에서 건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업 등에서 발생하는 소득에 관하여 위 원칙의 예외를 인정하는 것과 다른 점에 유의할 필요가 있는 바, 위 회사들이 건설업면허를 받은 건설업자라고 하더라도 단 1건의 건설공사도 직접 시공한 일이 없고 단지 건설업면허를 받지 못한 사람들에게 건설업면허를 대여하고 그들로 하여금 위 회사들의 명의로 건설공사를 시공하도록 한 이상, 실질적으로 건설업을 경영하여 소득을 얻어 경제적 이익을 향수한 것은 어디까지나 위 회사들로부터 건설업면허를 대여받아 실제로 건설공사를 시공한 사람들이라고 할 것이므로, 실질과세의 원칙상 단순한 법률상의 명의자에 불과한 위 회사들에게는 건설업면허를 대여함으로 인하여 얻은 소득에 관하여 법인세와 방위세를 부과함은 별론으로 하고, 위 회사들이 건설업을 경영하여 소득을 얻은 것으로 보아 그 소득에 관한 법인세와 방위세를 부과할 수는 없다고 할 것이다.
(4) 그럼에도 불구하고 원심은 위 회사들을 사업상 독립적으로 건설용역을 공급한 부가가치세의 납부의무자로 보고 이를 전제로 하여, 피고인들이 위 회사들의 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 정부에 신고하면서 가공매입세금계산서를 함께 제출하여 매입세액을 공제받음으로써 부가가치세를 포탈한 것으로 인정하고, 또 법인세와 방위세에 관하여는 건설업면허를 받은 자가 경영하는 건설업에서 발생하는 소득에 관하여 실질과세의 원칙에 대한 예외로 명의자과세가 인정되는 것으로 잘못 판단한 탓인지, 피고인들이 위 회사들의 법인세 및 방위세의 과세표준과 세액을 정부에 신고하면서 가공매입세금계산서를 함께 제출하여 손금으로 산입받음으로써 법인세와 방위세를 포탈한 것으로 인정하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 부가가치세의 납부의무자와 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 논지는 이점을 지적하는 한도내에서 이유가 있어 변호인들의 다른 점에 관한 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
3. 건설업법위반의 점에 대한 직권에 의한 판단.
범죄의 성립과 처벌은 행위시의 벌률에 의하여야 하는 것( 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항)임에도 불구하고, 원심판결은 피고인 민병열과 노승명이 1986.1.4.부터 1987.12.28.까지 사이에 행한 이 사건 건설업법위반 범죄행위에 대하여 행위후인 1988.12.31.에 법률 제4075호로 개정된 건설업법 제60조 제4호, 제16조의2를 적용하여 처단하였으므로 (검사는 개정되기 전의 구 건설업법 제60조 제4호, 제52조 제1항 제5호를 적용법조로 기재하여 공소를 제기하였다), 원심판결에는 법률을 잘못 적용한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점에서 원심판결 중 건설업법위반의 점에 관한 부분도 역시 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 관한 부분을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 가. 조세범처벌법 제9조 제1항 / 나. 부가가치세법 제1조 제1항, 제3항, 제5항, 제2조, 같은법시행령 제2조 제1항 제1호 / 다. 법인세법 제3조, 국세기본법 제14조, 소득세법 제7조, 같은법시행령 제21조 / 라. 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 주문기
【원심판결】
부산고등법원 1989.2.2. 선고 88노961, 88감노116 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1989.3.25. 법률 제4089호로 개정된 사회보호법 제5조가 헌법에 위반된다는 상고이유는 받아들일 수 없는 것이고 원심이 인정한 이사건과 같은 경우에 구법과 개정법률 사이에 보호감호의 요건에 관하여는 변동이 없으며 개정법에 의하여 보호감호에 처하는 경우에 판결주문에서 보호감호의 기간을 정하지 아니하고 법률의 규정에 의하여 그 수용기간을 7년을 초과할 수 없게 되어 있고 구법에 의하여 보호감호 7년을 선고한 경우도 그 기간은 수용의 최장기가 7년을 초과할 수 없다는 의미로 풀이되어 피차 차이가 없는 것이다.
상고논지는 모두 이유없는 것이다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 사회보호법 제5조, 제7조 제3항, 구 사회보호법(1889.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.10.26. 선고 88노1427 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여,
원심판결(원심이 유지한 제1심판결 포함)이 확정한 바에 의하면, 피고인은 그 사무실에 대한시력회복연구소란 간판을 내걸고 팜플렛 등으로 근시, 원시, 난시, 노안 외에도 질병 등의 후유증으로 저하된 시력을 단기일에 회복시켜 준다는 취지로 선전하여 이를 보고 찾아온 고객들의 시력을 시력측정기나 시력표를 사용하여 측정한 후 가압식 미용기란 일종의 공기압을 이용하여 안면안마기를 사용하여 압박하는 등 의료행위를 하였다는 것인 바, 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 가압식 미용기의 사용은 공기주머니(air bag)를 얼굴에 덮어쓰고 전기장치를 이용하여 압축된 공기를 그 공기주머니속에 불어 넣었다가 빼는 것을 계속하여 반복함으로써 눈주위의 근육을 맛사지하여 혈액순환을 원활하게 하고 따라서 눈의 모든 기능을 회복시켜줌으로써 시력을 회복한다는 것이니 시력에 관련되는 눈주위의 근육 및 신경조직 등 인체의 생리구조에 대한 전문지식이 없는 자가 이를 행할 때 특히 예민한 시신경 등 인체에 위해를 발생케 할 우려가 있다 할 것이므로 피고인의 이 사건 소위를 무면허 의료행위로 본 원심판단은 정당하다, 어떤 행위가 의료행위인지 여부를 판단함에 있어 질병의 예방과 치료에 사용된 기기가 의료기기냐 아니냐 하는 것은 문제되지 아니하며 의학적 전문지식이 없는 자가 이를 질병의 예방이나 치료에 사용함으로써 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있느냐의 여부에 따라 결정하여야 할 것이기 때문이다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 의료법 제25조 제1항 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 양건수
【원심판결】
부산고등법원 1989.1.12. 선고 88노728, 88감노84 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
사회보호법 제5조 제1항(1980.12.18. 법률 제3286호)은 1989.3.25.부터 시행된 법률 제4089호 사회보호법 개정 법률에 의하여 제정되어 보호감호의 요건과 그 기간이 변경되었으며 1989.7.14에 헌법재판소에서 위 개정전의 사회보호법 제5조 제1항은 헌법에 위반된다는 결정이 있었으므로 그 법조를 적용하여 판결한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고 사건을 다시 심리하게 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 구 사회보호법 (1980.12.18. 법률 제3286호) 제5조 제1항, 형법 제1조 제2항, 헌법재판소법 제47조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 황의채
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.11.17. 선고 88노2678 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
원심(제1심 포함)이 확정한 바에 의하면 합명회사 국도호텔은 실질적인 피고인이 1인 회사이며 등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있는 안수상은 피고인에게 단지 위 회사의 등기편의상 명의만을 대여하였을 뿐이라는 것이고 이에 따라 원심은 안 수상 명의의 지분에 관한 실질상 사원의 지위는 피고인에게 있다 할 것이므로 안수상이 의사에 기하지 아니한 채 안수상이 그지 분을 다른 사원들의 동의를 얻어 안상갑에게 양도, 퇴사한 양 등기되었다고 하더라도 이는 실질적 사원인 피고인의 의사에 따른 것으로서 절차상의 흠은 있을지언정 권리의 실체관계에는 영향이 없는 것이어서 그와 같은 등기를 불실의 사실을 기재한 등기라고 할 수 없다 고 한 제1심판결을 지지하였는 바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 공정증서원본불실기재죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
소론이 지적하는 당원 1981.6.9. 선고 80도2641 판결은 1인 회사의 경우에도 1인 주주가 당해 이사의 의사에 반하여 함부로 이사사임등기를 한 사안에 관한 것으로서 이는 비록 주주총회가 언제든지 이사를 해임할 수 있다하여도 사임은 해임과 달라서 이사 본인의 의사에 따라 결정될 것이기 때문에 그 의사에 기하지 않으면 허위의 등기가 되어 공정증서원본불실기재죄가 성립된다는 취지이며 이 사건에 적절한 판례가 아니다.
그리고 합명회사의 사원은 다른 사원의 동의를 얻으면 그 지분의 전부를 타인에게 양도하고 퇴사할 수 있으며( 상법 제197조) 다른 사원의 동의 이외에 다른 제한이 없다. 상법 제217조, 제218조의 회사는 지분을 환급받는 퇴사로서 지분양도로 인한 퇴사와 다른 것이다. 이 사건의 경우 모든 지분에 관한 실질적 소유자인 피고인의 의사에 의한 지분의 양도는 그 내용에 있어서 양도되는 지분에 관한 실질적 사원으로서 그 지분에 관한 신탁해지 및 양도의 의사와 위 지분 이외의 지분에 관한 상법 제197조의 다른 사원으로서 지분양도에 대한 동의가 포함된 것이라 할 수 있다. 그리하여 이 사건 지분양도의 등기는 실체관계에 부합하므로 앞에서 본 바와 같이 불실의 등기라 할 수 없는 것이다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 형법 제228조 제1항, 상법 제178조, 제197조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전병덕
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.22. 선고 89노1193 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유에 대한 판단.
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 상습으로 타인의 재물을 절취한 사실을 인정할 수 있으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대한 판단.
피고인이 항소심판결선고 당시 소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그후 상고심에 와서 피고인이 성년이 되었다고 하더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는 것 이므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 소년법 제2조, 제54조, 형사소송법 제383조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 임재연
【원심판결】
춘천지방법원 1989.3.9. 선고 88노1008 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
일건 기록에 의하면, 이 사건은 피고인과 피해자(제1심 상피고인, 이하 피해자라고 한다) 가 공동피고인으로서 함께 공소제기된 것이었는 바 그 공소사실은 피해자 는 1988.4.27. 23:30경 태백시 연화동에 있는 한보후생식육점 방에서 피고인 등과 술을 마시다가 “한보탄광 노조는 윤석창이 때문에 발전이 안된다”고 하였을 때 피고인이 “사람이 없는데 말하지 말고 술이나 먹어라”고 대꾸한다고 “너도 똑같은 놈이다”라며 맥주병을 탁자에 부딪쳐 깨뜨리고 피고인의 멱살을 잡고 주먹으로 안면을 수회 때리고 방밖 홀로 도망가는 피고인을 쫓아가 주먹으로 때리고 발길로 차는 등 하여 피고인에게 4주일간의 가료를 요하는 상악우측중절치파절 등의 상해를 가하였다는 것이고 피고인은 이에 대항하여 양 주먹으로 피해자의 전신을 수회 때리고 서로 멱살을 잡고 뒹구는 등 하여 피해자에게 24일간의 가료를 요하는 좌5지 중수골골절 등의 상해를 가한 것이라는 것이며 이에 대하여 피해자 는 제1심에서 공소사실을 그대로 시인하여 간이공판절차에 의하여 유죄(1988.9.14. 징역 8개월에 1년간 집행유예)로 인정되어 확정되었고 피고인은 위 공소사실을 부인하여 공판진행중 검사가 공소장을 예비적으로 변경하여 “피고인은 같은 일시 위 식육점 방안에서 피해자에 대항하여 양손으로 피해자의 멱살을 잡아 수회 흔들고 이어 위 식육점 홀에서 주먹으로 피해자의 몸을 1회 때리는 등 피해자에게 폭행을 가한 것이다”라는 공소사실을 예비적으로 추가하였으며 이에 대하여 제1심은 주위적 공소사실은 증거가 없다는 이유로 인정하지 아니하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으며(1988.11.30. 벌금 500,000원) 원심은 사실오인을 주장하는 피고인의 항소이유에 대하여 제1심이 들고 있는 증거와 사법경찰리 작성의 남 기성에 대한 진술조서에 의하여 제1심이 인정한 범죄사실(예비적 공소사실)을 인정할 수 있다는 이유로 이를 배척하였다.
그리고 제1심판결 이유에 의하면, 제1심이 들고 있는 증거의 요지는 증인 피해자 , 김점식의 제1심법정에서의 진술, 검사 작성의 피해자에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰리작성의 김 점식에 대한 진술조서 중 제1심의 판시사실에 부합하는 진술 또는 진술기재로 되어 있다.
기록을 통하여 살펴보면, 이 사건은 위 공소사실과 같이 피해자가 공소외 윤석창을 비난할 때에 피고인이 사람이 없는데서 말하지 말고 술이나 마시라고대꾸한다는 이유로 피해자가 맥주병을 깨뜨리고 피고인의 멱살을 잡아 구타한데서 발단이 된 것이고 피고인은 방에서 피해자로부터 구타를 당하고 이를 피하여 방밖의 홀로 도망나온 것인데 피해자는 도망나온 피고인을 쫓아 나와서까지 폭행을 가하여 4주일간의 가료를 요하는 상해를 입힌 것인 바 피고인은 이와 같이 피해자로부터 구타당하여 상해를 입었다는 이유로 먼저 경찰에 고소를 제기(1988.5.2.)한 이래 경찰, 검찰, 제1심, 원심에 이르기까지 일관하여 피해자로부터 구타당하여 상해를 입었을 뿐이며 다만 피해자가 맥주병을 깨어들고 찌르려고 하기에 찔리지 않으려고 껴안거나 피하였을 뿐 폭행을 가한 일은 없다고 변소하고 있고 이 사건 당시 자리를 같이 하였던 김 윤복도 이에 부합하는 취지의 진술을 하고 있으며(경찰, 검찰, 제1심법정) 피고인이 방밖 홀로 도망나온 이후의 사실을 본 김진복도 피고인의 변소에 부합하는 취지의 진술을 하고 있고(검찰, 원심법정) 피해자 스스로도 홀에 나와서는 서로 옥신 각신 밀고 당기면서 싸웠으나 사람들이 말리므로 치고 받고 하지는 못하였다고 진술하거나(수사기록 36면) 방에서 나와서는 싸우지 않았다고 진술한 바 있고(수사기록 108면) 남기성도 홀에서 서로 때리고 하는 것은 보지 못하였고(수사기록 29의 후면) 서로 주먹으로 치고 받는 것은 보지 못하였으며(수사기록 46의 후면) 두사람 중에 누구도 넘어진 일은 없다(공판기록 76면)고 진술한 바 있으며 한편 피해자는 피고인으로부터 고소를 당하자 이에 맞서서 고소를 제기한 것이고(1988.5.4.) 그 진술도 수사기관에서는 시종 맥주병을 피해자가 깬 것이 아니라 피고인이 깨서 찌르려고 하였다고 주장하였다가 제1심법정에 이르러서는 자신이 깼다고 진술하는 등 그 진술이 일관되어 있지 아니하고, 김점식도 잠을 자다가 싸우는 소리가 나서 나가 보았다고 진술하였다가(수사기록 41면) 내실에서 텔레비젼을 보다가 방에서 싸우는 소리가 나기에 문을 열고 들어갔다고 진술하는 등(수사기록102면) 그 진술이 반드시 일관되어 있는 것이 아니다.
그렇다면 위에서 본 여러사정에 비추어 보면, 이 사건은 피고인은 방안에서 피해자로부터 깨진 병으로 찔리고 이유없이 폭행을 당하여 이를 피하여 방밖홀로 도망쳐 나온 것이고 피해자는 피고인을 쫓아 나와서까지 폭행을 가한 것으로서 이때 피고인이 방안에서 피해자를 껴안거나 두손으로 멱살부분을 잡아 흔든 일이 있고 홀밖에서 서로 붙잡고 밀고 당긴 일이 있다고 하여도 위와 같은 사실관계하에서는 이는 특별한 사정이 없는 한 피해자에 대항하여 폭행을 가한 것이라기 보다는 피해자의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 경우에는 위법성이 결여된 행위라고 볼 것이며 이에 반하여 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 하는 피해자의 진술은 믿기 어려운 것이며 방밖 홀에서 피고인이 피해자의 몸을 1회 구타하였다는 김점식의 진술(경찰, 제1심법정 등)도 위와 같은 피고인의 행위를 잘못 보고한 진술이거나 아니면 그대로 믿기 어려운 것이라고 보여지고 사법경찰리 작성의 남기성에 대한 진술조서만으로서는 예비적 공소사실을 인정하기에 부족한 것이라고 보여진다.
그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 정당행위 또는 정당방위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 형법 제21조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 서성환
【원심판결】
춘천지방법원 1989.5.18. 선고 89노115 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 제1,2 심판결에 의하여 징역형에 산입된 미 결구금일수를 징역형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 그 징역형에 산입 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
1. 원심이 그 판시와 같이 6회에 걸친 피고인의 히로뽕 판매 범죄사실을 인정한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 그리고 유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 충분하고 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여이를 배척한다는 취지의 판단이나 그 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이 있다 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에서 나온 소론은 받아들일 수 없다.
2. 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 및 동 협정의 합의의사록의 관계규정을 살펴 보아도 대법원이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한 경우 당해 피고인이 위 협정의 적용대상자라면 원심법원으로서는 더 이상 유죄판결을 선고할 수 없고, 공소장 변경도 허용될 수 없으며, 설령 공소장변경이 허용되는 경우가 있다 하더라도 반드시 영문으로 된 공소장변경신청서를 피고인에게 송달해야만 되는 것으로는 해석되지 않는다. 논지 또한 받아일 수 없다.
3. 원심판결의 별지목록 제1, 2항 기재 범죄사실에 해당하는 공소사실이 검사에 의하여 수차 변경된 것은 소론과 같으나 기록에 의하면 변경전, 후의 공소사실들은 각 그 기초되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고인정되므로 원심이 위의 각 공소장변경 신청을 허가한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
4. 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형, 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 불이익하게 변경되었더라도 결과적으로 선고한 형이 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된다 할 수 없다.
이 사건에서 보면 피고인에 대한 추징금이 파기환송전에는 금 1,900,000원이 선고되었으나 원심에서는 그보다 가벼운 금 1,800,000원이 선고되었으므로 설령 그 내용에 있어서는 소론과 같은 점에서 불이익하게 변경된 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 이를 불이익변경금지의 원칙에 위배된다 하여 나무랄수 없다.
5. 논지는 어느 것이나 이유없으므로 이 상고를 기각하고, 미결구금일수 중의 일부를 원심 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 가. 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제22조, 동 협정의 합의의사록 제22조 형사소송법 제368조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 장경찬 외 2인
【원심판결】
대구고등법원 1987.1.27. 선고 85노950 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인들의 변호인 변호사 장경찬, 이희태, 김홍수의 상고이유에 대하여,
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소론 급료 및 수당지출결의서 사본, 상여금지출결의서 사본, 노무비지출결의서 사본, 오물수거료지출결의서 사본, 통조림구입비지출결의서 사본, 급료 및 수당지급조서사본 등은 모두 피고인들이 자기에게 유리한 입증을 위하여 제출한 증거이기는 하나, 증거공통의 원칙상 이는 피고인들에게 불리한 사실인정을 위하여도 사용될 수 있는 것이고 이경우 위 사본들을 그 원본들과 대조 확인하지 아니하였다 하여 증거능력이 없다 할 수는 없다는 이유로 이를 모두 유죄의 증거로 사용하고 있다.
그러나 증거공통의 원칙이란 증거의 증명력은 그 제출자나 신청자의 입증취지에 구속되지 않는다는 것을 의미하는 개념적 용어에 불과할 뿐이지 형사소송법에 의하여 서증에 필요하게 되어 있는 증거능력이나 증거에 관한 조사절차를 불필요하게 할 수 있는 힘은 없다.
형사재판에 있어서는 유죄의 자료로 쓸 수 있는 서류는 그 진정성립이 인정되거나 피고인과 검사가 증거로 함에 동의해야만 하게 되어 있으며 이 동의는 법원이 직권으로 증거조사를 할 때에는 양 당사자의 동의가 필요함은 물론이라 하겠으나 당해 서류를 제출한 당사자는 그것을 증거로 함에 동의하고 있음은 명백한 것이므로 상대방의 동의만 얻으면 충분하다. 그리고 피고인이나 변호인이 피고인의 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 당해 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 당해 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 당해 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야만 범죄사실의 인정은 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명(이른바 엄격한 증명)에 의하여야 한다는 증거재판주의가 실현된다 할 것이므로 무죄의 자료가 유죄로 쓰여질 수 있음을 피고인이나 변호인이 예기하였거나 할 수 있었을 것이라는 구실만으로 위와 같은 절차가 불필요하다고 보아서는 안된다.
그러므로 원심이 한 위와 같은 판단은 잘못이고 더구나 원심이 위의 증거들 중 상여금지출결의서 사본, 노무비지출결의서 사본, 오물수거자료지출결의서 사본, 통조림구입지출결의서 사본 등을 유죄의 증거로 삼은 것은 검사의 동의가 있었다는 공판조서의 기재가 없어 이를 위법하다 아니할 수 없고 위와 같은 원심판단과 원심의 증거채택을 비준하는 소론 부분은 이유있다(기록에 의하면 급료 및 수당지출결의서 사본, 급료 및 수당지급조서 사본 등은 제1심제8차 변론기일에 검사에 의하여 유죄의 증거로 제출되었고 피고인들 또한 이를 유죄의 증거로 함에 동의하고 있음이 명백하므로 이 부분에 관한 소론은 이유없다).
그런데 아래에서 보는 바와 같이 위의 증거능력 없는 증거들을 제외하더라도 피고인들에 대한 범죄사실은 넉넉히 인정되므로 원심의 위와 같은 위법이 판결결과에 영향을 미친 바는 없다. 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
나. 원심이 거시한 여러증거(앞서본 증거능력 없는 것들은 제외)들에 의하면 피고인들은 1980.1.1.부터 1982.5.19.까지의 사이에 공소외 주식회사의 회장(피고인 1, 법인등기부상으로는 이사) 또는 대표이사(피고인 2)로서 경리담당직원이던 원심공동피고인 에게 지시하여 출하자 장려금, 노무비, 월급, 상여금, 오물수거비, 물품구입비 등의 비용을 장부에 허위로 계상하거나 실제보다 과다하게 계상하여 두었다가 세무신고시에허위지출 및 과다지출액 상당을 손비로 처리하는 방법으로 법인세 등을 포탈하기로 공모한뒤 그 판시와 같이 1980.사업년도의 법인세 57,337,495원, 방위세 11,467,499원, 1981.사업년도의 법인세 62,165,060원, 방위세 12,433,012원 1982.사업년도의 법인세 7.926,735원을 각 포탈하였다는 피고인들에 대한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없다. 논지 또한 이유없다.
다. 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우에 이를 일정한 범위내에서 손금으로 처리할 수 있게끔 규정하고 있기는 하나 이 경우 지출한 비용의 전액이 무제한 손금으로 인정되는 것은 아니고 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로 피고인들이 앞서본 바와 같이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액상당을 손금으로 처리한 이 사건의 경우에 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었다 하더라도 피고인들이 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 또 손금용인 한도액내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 여기에 소론과 같은 입증책임의 소재에 관한 법리오해나 채증법칙위배의 위법은 없다.
이 점에 관한 논지 역시 이유없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 상법 제622조 제1항 소정의 특별배임죄는 회사의 이사 기타 특별한 지위에 있는 자가 그 임무에 위배한 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 회사에 손해를 가할 것을 그 구성요건으로 하고 있으므로 이들에게 ① 그 임무에 위배한 행위를 한다는 것 ② 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 한다는 것 및 ③ 회사에 손해를 가한다는 것에 대한 고의가 있어야 하고, 따라서 대표이사와 이사의 2인이 주주로 되어 있는 주식회사에서 주주인 대표이사와 이사가 회사의 경비를 허위로 과다하게 지출한양 회사의 경리장부를 작성하게 하여 그 돈을 회사의 정식경리에서 제외시켰다 하더라도 이를 회사의 숨은 경리(이른바 이경리)에 입금시켜 회사의 자금으로 관리하고 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용하였다면 그 용도가 구체적으로 밝혀지지 아니한다 하더라도 특별배임죄는 성립하지 아니하며, 나아가 그 나머지를 이들이 합의하여 분배한 경우에도 회사의 재산상태와 경영실적에 비추어 숨은 상여 또는 이익배당으로서 적정규모라고 인정되고 회사의 일반채권자 등 제3자를 해할 우려가 없다면 역시 특별배임죄를 구성한다고 볼 수 없다고 전제한 뒤에 이 사건에서 보면 피고인들은 공소외주식회사의 출하자장려금, 노무비, 월급 및 상여금 등 필요경비를 허위로 과다하게 지출한양 경리장부를 작성하게 하여 그 돈을 회사의 정식경리에서 제외시킨 사실은 인정이 되나, 관계증거에 의하면 피고인들은 변태경리처리한 금액을 회사로부터 인출하여 분배한 것이 아니라 위 회사의 경리상무였던 김지묘가 이를 숨은 경리에 입금시켜 회사의 자금으로 관리하여 오면서 상당금액을 출하자장려금, 노무비 등으로 지급하였을 뿐만 아니라 그 밖에 지역에서 중소기업을 운영하는 사람들이 부담이 되는 용도를 밝힐 수 없는 여러 경비도 위 숨은 경리에서 지출하였으며, 그 나머지를 피고인들이 분배하였다 하더라도 위 회사의 경영실적등에 비추어 보면 그 금액은 숨은 이익배당 또는 숨은 상여로서 과다하다고 보기 어려울 뿐더러 위 회사의 일반채권자등 제3자를 해할 우려가 있다고 보기 어려우므로 피고인들의 위와 같은 소위를 상법상의 특별배임죄에 해당한다 할 수는 없다고 판단하였다.
원심이 2인주주의 주식회사에서 주주인 대표이사와 이사가 회사의 경비를 허위로 과다하게 지출한양 경리장부를 작성하게 하여 그 돈을 회사의 정식경리에서 제외시켰다 하더라도 이를 회사의 비밀경리에 입금시켜 회사의 자금으로 관리하고 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용하였다면 특별배임죄는 성립되지 아니하고, 나아가 그 나머지를 이들이 합의하여 분배한 경우에도 회사의 재산상태와 경영실적에 비추어 감추어진 상여 또는 감추어진 이익배당으로서 적정규모라고 인정되고 회사의 일반채권자 등 제3자를 해할 우려가 없다면 역시 특별배임죄를 구성한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍이 된다.
그러나 첫째로 회사의 일부공금이 정식경리에서 제외된 경우에 그 용도가 구체적으로 밝혀지지 아니하고는 그 돈이 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었는지 여부를 판단할 수 없음은 논리칙상 당연할 터인데 원심이 정식경리에서 제외된 회사의 공금이 사업집행상 필요한 용도에 사용되었다면 그 용도가 구체적으로 밝혀지지 아니한다 하더라도 특별배임죄는 성립하지 아니한다고 한 것은 그 판단 자체에 모순이 있다 할 것이고, 둘째로 피고인들이 정식경리에서 제외시킨 공금이 원심이 인정한 바와 같이 1980. 사업년도에 145,343,739원, 1981. 사업년도에 174,162,651원, 1982. 사업년도에 31,751,979원이나 되는 거액이라면 이의 관리는 장부에 의하지 아니하고는 불가능할 터인데 이 사건에서는 그와 같은 회사의 자금이 있었음을 인정할 수 있는 장부가 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인들 또한 위 금액의 대강에 부합하는 지출의 내역에 관한 주장조차 하지 못하고 있으니 만큼 위 금액이 회사의 자금으로 관리되었다고 보기는 어려우며(이 점에 관하여 피고인 2는 원심 제9차 변론기일에서 위 자금은 경리담당직원이던 공소외 김지묘가 회사의 자금으로 관리하였다고 주장하면서 위 김지묘가 죽은 뒤 근거서류가 모두 없어져서 현재 이를 뒷받침 할 자료는 없다는 취지의 변소를 하고 있으나 회사의 담당직원이 사망했다고 해서 거액의 회사공금관리상황을 담은 장부등 서류가 몽땅 없어진다는 것은 납득하기 어렵다), 셋째로 피고인들이 분배받은 돈이 감추어진 상여 또는 감추어진 이익배당으로서 정당한 규모인지 여부의 판단은 피고인들이 분배받은 금액을 확정한 후에야 가능할 터인데도 원심은 이 점에 관한 확정도 하지 아니한 채 막연히 적정규모라고 판단하였으니 이점에 관한 원심의 판단 또한 잘못이다.
그렇다면 원심이 피고인들에 대한 상법상 특별배임죄의 공소사실에 대하여무죄를 선고한 것은 상법상 특별배임죄의 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 것으로 위법한 것이고 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
한편 위와 같이 원심판결 중 상법상 특별배임죄에 관하여만 파기사유가 있다고 하더라도 동 죄와 그 나머지 죄들이 형법 제37조 소정의 경합범관계에 있는 이상 당원으로서는 원심판결의 전부에 대하여 파기하지 않을 수 없다.
3. 따라서 검사의 상고를 받아들여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 가. 형사소송법 제307조, 제318조, 제325조 / 나. 법인세법 제12조, 제12조의3, 제12조의9, 제13조, 제14조, 제14조의2 내지 4, 제16조, 조세범처벌법 제9조 / 다. 상법 제622조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.9.16. 선고 87노1163 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 제1복지회라는 명칭으로 현역 또는 재향 군,경 가족들을 상대로 상조회를 조직하였는데, 현역 또는 재향 군,경 가족이면 그의 나이, 건강상태 등을 불문하고 누구나 회원으로 가입할 수 있고 일단 가입한 후에는 언제든지 타인에게 회원으로서의 지위를 양도할 수 있게 되어 있으며, 가입회원의 출연방법은 원칙적으로 1,000명을 1개조로 하여 회원당 가입비로 금 10,000원을 납부하고 회원의 사망시마다 각 회원들은 상포회비 명목으로 금 1,000원씩을 납부하게 되어 있는데, 회원이 가입한 날로부터 100일 이내에 사망할 경우 그 유족은 가입비와 그때까지 불입한 회비의 2배를 지급받고, 100일이 경과한 후 사망하게 될 경우에는 그때의 가입회원수에 비례하여 회원자격의 보유기간에 따라 금 700,000원 내지 금 1,000,000원을 지급받으며, 가입후 800회 회비를 납입한 회원에게는 사망여부를 불문하고 장수축의금 명목으로 금 1,000,000원을 지급하게 되는 사실과, 피고인은 일반인을 상대로 제1복지회 회원들을 모집하는 한편 공소외 심일웅이 조직 운영하여 오던 일심 상조회를 인수하여 그 회원을 제1복지회의 회원으로 입회시키는 등 1,564명의 회원을 모집하여 그들로부터 가입비 및 상포회비 명목으로 합계 금 42,574,055원을 납부받아 사망회원의 유족들에게 부의금 등으로 합계 금 41,956,480원을 지급한 사실을 확정하고 제1복지회는 이와 같이 사망이라는 우연한 사고를 당할 위험이 있는 다수인이 경제적 불안에 대비하여 하나의 위험단체를 구성하고 사망사고가 발생한 경우에는 일정한 재산상 급여를 한다는 점에서는 일응 보험으로서의 성격을 가지고 있으나 이 사건의 경우에 있어서는 회원의 자격을 갖춘 사람이면 나이, 건강상태 등에 관계없이 누구나 위 회에 가입할 수 있게 되어 있는 등 사행성을 특징으로 하는 보험사고의 우연성이 상당히 완화되어 있고 보험료에 상당하는 상포회비를 발생여부 및 발생시기가 불확실한 우연한 사고에 대비하여 미리 지급하는 것이 아니라 회원의 사망이라는 사고가 발생한 후 출연하며, 일정한 기간(보험기간) 동안의 사고발생에 대하여 보험금이 지급되는 일반보험과는 달리 사고발생의 기간에 아무런 제한이 없어 가입자가 회원으로 있는 동안 사망사고가 발생하면 상포금을 지급받을 수 있고, 따라서 가입자가 납부하는 상포회비가 “일정한 기간” 동안의 사고에 대한 대가로서의 의미를 지니지 아니하고 회원들이 출연하는 상포회비와 사망회원에게 지급하는 상포금액을 정함에 있어 대수의 법칙을 응용한 확률계산에 의하지 아니하는 등 보험의 특질이라 할 여러 요건을 지니지 아니하여 피고인이 운영한 위 상조사업이 보험업법에서 규정하는 보험사업이라 단정하기 어렵다고 판단하였다.
그러나 보험업법은 보험사업의 단체성, 사회성 등으로 인한 국가와 사회경제생활에 미치는 영향을 고려하여 그 사업에 대하여 재무부장관의 허가를 받도록 하고 있을 뿐 아니라 각종 감독에 관한 규정을 두고 있는 취지에 비추어 보면 보험업법에서 규정하는 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질에 즉응하여 해석하여야 할 것이고( 당원 1989.1.31. 선고 87도2172 판결 참조) 따라서 보험업법에서 규율하는 보험사업이란 고유의 의미의 보험에 국한하지 아니하고 실질적으로 보험사업에 해당하는 유사보험업도 여기에 포함되는 것이라고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인이 운영한 향경복지회는 사망이라는 우연한 사고를 당할 위험이 있는 다수인이 그들의 경제적 불안에 대비하여 미리 가입비와 상포회비 명목으로 일정한 돈을 납부한 것이라 할 것이고이는 실질적으로 회원의 사망이라는 사고가 발생하였을 때 보험금에 해당하는 일정한 돈을 지급받기 위하여 출연하는 반대급부의 성질을 가지고 있는 보험료적 금원이라 할 수 있으며 위 상조회에서는 회원의 사망이라는 사고가 발생한 경우에는 보험금에 해당하는 일정한 재산상 급여를 한다는 점에서 실질적으로는 보험사업으로서의 성격을 가지고 있다고 할 것이고 원심이 들고 있는 바와 같은 고유의 의미의 보험과 일치하지 아니하는 부분이 있다고 하여 피고인이 운영한 사업이 보험업법 소정의 보험사업에 해당하지 아니한다고 할 수는 없을 것이다.
따라서 원심판결에는 보험업법 제5조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 백만운 안우만 | 보험업법 제1조, 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1989.7.28. 선고 89노300 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
재량에 의하여 판결선고전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한 형법 제57조의 규정이 신속한 재판을 받을 권리를 규정한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없으며 미결구금기간이 확정된 징역 또는 금고의 본형기간을 초과한 결과가 생겼다 하여 위법하다고 할 수 없다.
또한 기록에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행당시에 술에 취하여 심신장애의 상태가 있었다고 인정되지 않으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형이 과중하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 판결선고전 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 김상원 김주한 | 가.나. 형법 제57조 / 가. 헌법 제27조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 양영태 외 1인
【원심판결】
광주지방법원 1987.7.23. 선고 85노1039 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
각 상고이유에 대하여,
1. 허위공문서작성, 동행사 부분
증거능력이 없다는 소론 검사 작성의 피고인들 및 공소외 인에 대한 각 피의자신문조서는 원진술자인 피고인들 및 공소외인이 제1심 공판기일에서 각 그 성립의 진정함을 인정하였음이 분명하고, 또한 공소외인의 검찰에서의 진술이 소론과 같은 부당한 구속상태에서 이루어진 임의성 없는 허위진술이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 행하여진 것이라고 의심할만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로 원심이 피고인들과 공소외인의 검찰에서의 자백과 그것을 뒷받침하는 것으로서 합리성이 있다고 인정되는 원심 및 제1심판시 증거들을 종합하여 설시 허위공문서작성, 동행사부분을 유죄로 인정한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위반이나 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 없다. 그리고 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립하는 것이므로 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고인들은 이 사건 예산항목 중 면직원들에게 지급하여야 할 출장비나 일숙직수당등을 실지 지급하지 않았으면서도 지급한 것처럼 지출결의서에 기재하였고 당시 피고인들은 그 내용이 실지와 맞지 않는 것이라는 점을 알고 있었음이 인정되는 이상 소론과 같이 이 사건 각 지출결의서의 작성경위가 피고인들이 소속한 면 행정상 필요한 예산외의 경비의 지출을 위하여 상사인 면장이나 관계 면직원들의 사전 종용 내지 양해아래 이루어진 것이었다 하더라도 그와 같은 사정이나 양해는 위 범죄에 대한 양형에서 참작하여야 할 사유는 될지언정 허위공문서작성과 동행사에 관한 범의를 부정할 사유는 될 수 없어 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 업무상횡령죄 부분
가. 원심판결 제1. 나. 부분에 대하여,
업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로 이 죄가 성립하기 위하여는 먼저 피고인이 그 재물을 업무상 점유하고 있다는 사실이 확정되어야 한다.
그런데 원심은 설시 제1. 나. 부분과 같이 각 그 채택한 증거에 의하여 “피고인 1은 지방행정주사로서 1981.10.1.부터 전남 고흥군 제1면 총무계장으로 근무하면서 전도자금등의 출납등 회계사무를 담당하여 온 자, 피고인 2는 지방행정서기보로서 1983.11.4.부터 위 총무계 회계사무보조로 근무하여온 자 등인 바, 위 제1면장인 공소외 인과 공모하여 “그 설시방법으로 합계금 5,784,397원을 일반회계 전도자금등에서 인출하여 임의 소비하여 횡령한 사실을 인정한 다음, 여기에 형법 제356조를 적용하여 피고인들을 업무상횡령죄로 처단하고 있다.
그러나 고흥군 재무회계규칙(공판기록 189쪽) 제3조 제3호에 의하면 지방재정법 제68조의 규정에 따라 고흥군 소속 읍, 면에 있어서 분임징수관, 분임경리관 및 물품관리관은 읍, 면장, 전도자금출납원은 부읍면장, 수입금출납원은 재무계장, 세입세출외 현금출납원 및 물품출납원을 총무계장으로 지정되어 있어서 전도자금에 대하여는 부면장만이 세입세출외 현금에 대하여는 총무계장이 각기 출납원으로서 법령 또는 조례, 규칙이 정하는 바에 따라 이를 출납, 보관하도록 되어 있고( 지방재정법 제65조 참조), 검찰에서의 피고인들 및 공소외인의 각 진술에 의하면 실제로도 예산이 고흥군에서 영달되어 제1면 소속 금고인 제1단위농협에 예치되면 회계사무보조가(허위의) 지출결의서를 기안작성하여 소정의 결재를 받아 전도자금의 경우는 부면장이, 세입세출외 현금의 경우는 총무계장이 각 지출원으로서 출금전표를 끊어주어 이를 위 농협에 제시하여 현금을 인출하여 왔음이 인정되므로 이러한 규정과 예산의 인출경위에 비추어 볼 때 회계사무보조에 불과한 피고인 2는 물론, 총무계장인 피고인 1도 그가 출납 보관하는 세입세출외 현금의 경우는 별론으로 하고 이 사건 전도자금과 같은 금전에 대하여는 이를 업무상 직접 점유보관하는 자라 할 수 없고, 또한 피고인들과 공모에 의한 공동정범관계에 있었다는 공소외 박종오도 피고인들에 대한 수입지출의 명령과 회계감독을 하는 지위에 있었음에 그치고 이 사건 전도자금을 직접 점유보관하는 자라고 할 수 없고 ( 당원 1966.5.17. 선고 66도276 판결 참조) 달리 피고인들이나 공소외인 이 사건 전도자금을 업무상 점유하고 있었음을 인정할 증거가 없으므로 원심판결에는 우선 이 점에서 업무상횡령죄에 있어서의 업무상 점유여부에 관한 법리오해 내지 채증법칙위배로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
이 점에 관계된 것으로 보이는 논지는 이유있다.
그리고 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로( 당원 1986.10.14. 선고 85도2698 판결; 1986.7.8. 선고 85도2212 판결; 1983.9.13. 선고 82도75 판결) 공공단체의 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자신의 이익을 위한 것이 아니고 행정상 필요한 경비의 부족을 메우기 위하여여유있는 다른 항목의 예산을 유용한 경우 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있었다거나, 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 그 지출이 아무리 본인인 공공단체 등을 위한 지출이라 하더라도 불법영득의 의사를 부정할 수 없겠으나, 그것이 본래 책정되었거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 경우에는 그 간격을 메우기 위하여 이에 유용하였더라도 이로써 행정책임을 지는 것은 별론으로 하고 바로 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이다.
기록에 의하면 피고인들은 군으로부터 영달된 예산을 항목대로 지출하지 아니하고, 관련공무원이나 직원 등에 대한 접대비, 찻값, 식대, 애경사 부조금, 면사무소 비품구입비, 청사도장 내지, 수리비, 정원외로 채용한 급사월급, 면장의 사적경비 등으로 사용한 사실이 인정되므로 원심으로서는 단지 피고인들이 영달된 예산을 지정용도 이외로 인출하여 임의 소비하였다는 것만으로 바로 피고인들에게 그 잔액에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수는 없는 것이고 앞서 본 바와 같은 취지에 따라 당해 금원을 본래 허용될 수 있는 면의 지정외 필요경비에 유용한 것인지 그렇지 아니하고 부정한 영득의 의사로 또는 전혀 허용되지 않는 용도로 사용한 것인지 여부를 가려서 그 횡령액수에 따른 죄책을 인정하였어야 할 것이므로 원심은 이 점에서도 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있음을 면치 못한다. 이에 관계된 논지도 이유있다.
나. 원심판결 제2부분에 관하여,
원심이 채택한 증거들을 살펴보면, 피고인 1의 원심설시 범죄사실을 인정하기에 충분하고 여기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 업무상횡령죄의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
다만 위 피고인이 공소외 과 공모하여 이 사건 업무상횡령죄를 저질렀다 하여도 이는 업무상 보관책임있는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우인 바, 원심이나 제1심이 채택한 증거들에 의하면 위 체육대회 성금은 제1면의 예산과는 별도로 면장인 공소외인이 면민들로부터 모금하여 그 개인명으로 위 제1면 단위농협에 예금하여 보관하고 있던 것으로서 위 체육대회성금의 업무상 점유보관자는 박종오 뿐이라 할 것이고 달리 위 피고인도 이를 업무상 점유하고 있었던 사실을 인정할 증거가 없으므로 이러한 신분관계가 없는 피고인 김수경에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 할 것 임에도 불구하고( 당원 1986.10.28. 선고 86도1517 판결; 1961.10.5. 선고 4294형상396 판결 참조), 원심은 위 피고인에 대하여 형법 제356조, 제355조 제1항만을 적용함으로써 위 피고인에 대하여 형법 제356조의 소정형 중 징역형을 선택한 형기범위내에서 처단하고 있으니 이는 원심이 위 피고인의 업무상 점유보관 여부에 관한 사실오인 내지 채증법칙위배의 잘못이 아니면 법률적용을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 범죄사실 중 허위공문서작성, 동행사 부분에 관한 상고논지는 이유없으나 이와 실체적 경합범의 관계에 있으면서 함께 유죄가 선고된 나머지 범죄사실에 대하여 앞서 본 파기사유가 있으므로 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 | 가.나.다. 형법 제356조 / 가. 지방재정법 제68조 / 다. 형법 제33조 단서 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1988.3.10. 선고 87노668 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 아니한 사람에게는 그 사람이 형법 제37조의 경합범 관계에 있는 수죄를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닌 한 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없다 는 것이 당원의 견해( 1989.9.12. 선고 87도2365 전원합의체판결 참조)이다.
그런데 원심은 피고인이1981.10.27. 춘천지방법원 강릉지원에서 무고죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 1987.3.10. 상고기각 판결로 확정된 사실을 인정하면서도 형법 제62조 제1항 단서 소정의 “금고이상의 형의 선고를 받아”라고 하는 의미를 금고 이상의 실형의 선고를 받은 경우만을 뜻하고 그 집행유예의 부수처분이 있는 경우를 가리키지는 아니한다는 전제 아래 그 집행유예 기간중인 1988.3.10. 위에서 본 특수한 경우가 아닌 이 사건에 관하여 피고인에게 다시 집행유예를 선고하였음은 형법 제62조 제1항 단서의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한 | 형법 제62조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.23. 선고 85노3340 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대한 판단
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 경기 5아5001호 시외버스의 운전사로서, 1984.12.4. 10:40경 위 차를 운전하여 강동구 길동 방면에서 같은 구 잠실동 방면으로 시속 약 50킬로미터로 운행중 위 같은 구 성내동 64의14 앞 노상에 이르렀는 바, 그곳 전방에 신호등이 있는 횡단보도가 설치되어 있으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 일단 정지하거나 속도를 줄이고 전방 및 좌우를 잘 살펴 길을 건너는 사람이 있는지의 여부를 확인하고 신호에 따라서 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 좌회전 정지선까지 진행하기 위하여 그대로 진행한 과실로 때마침 횡단보도상을 위 차 진행방향의 좌측에서 우측으로 길을 건너던 피해자 김이태, 동 김미숙, 동 김영남, 동 김수영,동 조태완, 동 윤해진 등을 근접한 거리에서 발견하고 급제동조치를 취하였으나 미치지 못하고 위 차앞부분으로 피해자들을 들이받아서 위 피해자들을 각 사상에 이르게 한 것이다고 함에 있는바, 이에 대하여 원심은 공소사실에 부합하는 제1심거시의 증거들과 원심거시의 각 증거들을 종합하여도 피고인에 대한 위 공소사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다 하여 증거불충분으로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 사고버스는 현대자동차주식회사 제작의 1979년식 버스로서 이와 동종의 버스들은 제동장치에 구조상의 결함이 있어 외관상 이상이 없음에도 불구하고 간헐적으로 정상작동이 되지 아니하다가도 다시 정상작동되는 경향이 있는 사실, 이 사건 사고버스도 사고 당일인 1984.12.4 제1회 운행시 제동장치에 이상이 있어 그 고정기사인 서 정만의 요청으로 버스회사의 정비공이 제동장치를 수리한 후 피고인이 2회째 운행을 하였는데 이 때에도 다시 제동장치가 정상작동되지 아니하여 피고인의 요청으로 다시 점검한 후 3회째 운행하던 중 이 사건 사고가 발생한 사실, 피해자 김미숙은 사고 버스의 범퍼 부위로 충격당하여 도로 위에 넘어진 다음 가슴과 겨드랑이 사이 부분이 버스의 좌측 앞바퀴에 끼인채 6-7미터 가량 끌려가다가 사고차량이 정차하면서 멈추게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 터잡아 보면 사고버스의 제동장치가 구조상의 결함으로 파열 등의 외관상 이상이 없음에도 정상작동되지 아니하다가 다시 정상작동되는 경향이 있었다면 사고전후에 제동장치가 정상작동되지 아니하였다 하여 이 사고도 제동장치의 작동불량으로 말미암아 야기되었다고 단정할 수 없으며, 또 이 사고당시의 사고버스의 속도가 피고인의 주장과 같이 시속 30킬로미터이었으며, 제동장치가 정상작동되지 아니하여 바퀴가 회전하고 있는 상황이었다면 바퀴밑에 끼인 피해자를 역과하였을 것으로 보여지는데, 담당 사법경찰리인 김철수의 원심법정 및 검찰에서의 각 진술과 이순훈의 검찰에서의 진술 및 위 김 철수 작성의 실황조사서의 기재에 의하면 사고버스의 좌측바퀴쪽의 지면에 6미터 가량의 바퀴가 끌린 자국(스키드마크)이 나 있었다는 것이니, 위와 같은 상황조건하에서 사고버스가 바퀴밑에 깔린 피해자를 역과하지 못하고 6미터 가량이나 밀고 갈 수 있는지, 위와 같이 바퀴가 끌린 자국이 나 있다는 점에서 제동장치가 작동하였던 것으로 볼수 있는지의 여부를 자동차교통공학의 측면에서 심리판단하지 아니하고는 일반적으로 과속주행차량이 급정차하는 경우에 나타나는 바퀴가 끌린 자국이 있었다는 위 증거들을 배척할 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 공소사실을 뒷받침하는 위와 같은 사정에 관하여 심리도 하지 아니하고 제동장치의 고장으로 인한 사고나는 피고인의 변소는 받아들여 피고인에게 과실이 없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 판결결과에 영향을 미친 심리미진 내지는 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이어서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
법원의 심판의 대상은 공소사실과 공소장에 예비적 또는 택일적으로 기재되거나 소송의 발전에 따라 그 추가 또는 변겅된 사건에 한한다 할 것이므로 공소사실과 동일성이 인정되는 사실일지라도 소송진행에 의하여 현실로 심판의 대상이 되지 아니하는 사실은, 법원이 그 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우가 아닌 이상 이를 심판하지 아니하였다 하여 잘못이라고 할 수 없다 할 것이다( 당원 1983.11.8. 선고 82도2119 판결 참조).
기록에 의하면 이 사건의 심판대상인 과실의 내용은 피고인이 횡단보도 앞에서 횡단보행자가 있는지 여부를 잘 살피지 아니하고 또 신호에 따라 정차하지 아니하고 시속 50킬로미터로 진행한 과실이고 논지가 지적하는 과실은 보조제동장치나 조향장치를 조작하지 아니하였다는 것이니 양자는 그 내용을 달리하며, 또 지적하는 과실은 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 염려가 있는 경우라 할 것이므로 공소장의 변경절차를 밟지 아니한 이상, 이는 법원의 현실적 심판의 대상이 될 수 없다 할 것이고, 따라서 법원이 직권으로 피고인이 이 사건 사고당시 사고차량의 보조제동장치나 조향장치를 조작하지 아니한 과실유무에 관하여 심리판단하지 아니하였다 하여 잘못이라고 할 수는 없다.
3. 그러므로 상고이유 제2점은 이유없으나 상고이유 제1점은 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리하게 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배석 김상원 | 가. 형사소송법 제308조, 형법 제268조 / 나. 형사소송법 제254조, 제298조, 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
홍익법무법인 담당변호사 이재운 외 4인
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.2.17. 선고 88노139 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 원심거시의 각 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 인정하였는 바, 이에 대한 피고인의 변소내용은 (1) 피고인은 1983년에 공소외 조춘자로부터 윤암식 소유의 무허가주택(사실은 그 철거에 따라 부여되는 아파트입주권)을 금 2,000,000원에 매수한 바 있고, 1985.2월에 그 대금으로 금1,500,000원을 추가로 지급한 바 있다. (2) 위 조춘자는 재개발지구내 철거대상주택 내지 이에 대한 아파트입주권을 다량 매매하면서 이를 2중, 3중으로 매도하여 사기죄로 고소당하게 되자 그로부터 아파트입주권 18매를 매수한 최고액 채권자인 피해자 황 복순(실제의 매수인은 이 교열임, 이 교열은 위 황복순을 내세워 이를 매수하였으나 자금은 전부 이교열이가 부담하였음)에게 1984.2.9. 윤암식 소유의 무허가주택등 주택 25동에 대한 허위의 매매계약서를 작성해 주면서 소송의 방법으로 그 주택들의 명의변경을 한 후 이를 처분하여 위 조춘자의 위 주택매매에 관련된 채무를 정리하고 고소취소를 받아 줄 것을 위임하였다. (3) 그 후 피해자 황복순은(사실은 이교열) 위 조춘자로부터 위 아파트입주권 18매에 대하여 금 36,000,000원의 피해보상을 받고 나머지 채권을 포기하기로 합의하여, 1985.2.27.경 금 10,000,000원은 현금으로 받고 그 나머지는 위 25동의 무허가건물 중 이갑철, 정상길 소유 주택에 대한 입주권으로 대물변제 받기로 하여 그들 사이의 채권채무관계는 완전히 청산되었다. (4) 그후 위 조춘자는 피해자 및 윤암식의 아들 윤병균에 대하여 각각 윤암식 소유의 무허가주택은 피고인에게 명의이전해 주라고 하여 이를 수락한 피해자로부터 1985.3.20.경 피고인이 피고인 앞으로의 명의이전을 하기 위하여 공소사실기재의 서류 즉 윤암식 소유의 무허가주택에 관한 윤암식과 황복순간의 1984.2.8.자 매매계약서 1통, 윤암식의 아파트매도각서 1통, 황복순의 위임장 1통 등을 교부받았고 위 황 복순의 승낙을 얻어 황복순과 피고인 간의 매매계약서를 작성하고 이들 서류로써 소송을 거쳐 무허가건물 관리대장상의 위 주택의 소유명의를 피고인 앞으로 이전한 것이라고 함에 있다.
2. 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자인 황복순에게 “윤암식 소유의 무허가주택은 내가 아는 계오야나 다른 사람에게 빨리 팔아 주겠다. 매매를 하더라도 철거민 윤암식의 신원을 사람들이 믿지 못하니 내 앞으로 명의이전을 해놓으면 원매자가 빨리 나설 것이다”라고 거짓말하여 이에 속은 동녀로부터 무허가주택에 관한 윤암식과 황복순 간의 1984.2.8.자 매매계약서 1통, 윤암식의 아파트매도각서 1통, 황복순의 위임장 1통 등을 교부받았다는 사실을인정하는데 있어서 원심이 거시한 증거들을 살펴보기로 한다.
(가) 제1심 공판조서 중 피고인의 진술기재와 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재들은 공소사실 기재와 같이 서류들을 편취하였다는 점을 부인하는 내용으로서 위 서류들을 건네받게 된 경위가 피고인의 변소내용과 같다는 진술로서 기만행위에 대한 증거로 삼을 수는 없고, (나) 제1심 공판조서 중 증인 조춘자의 진술기재의 내용은 대체로 피고인의 변소내용에 부합하는 내용의 진술일뿐 피고인이 공소사실 기재서류를 편취하였다는 점에 부합하는 내용은 없으며, 다만 피고인과의 윤암식 소유의 무허가주택에 대한 당초 매매계약서상의 대금액이나 그 지급방법, 자신과 피고인사이의 매매계약서 작성일자, 추가대금지급일자, 방법 등에 관한 진술에는 일관성이 없거나 피고인의 진술과 다소 어긋나는 점이 있기는 하지만 그렇더라도 이 사건 편취행위에 대한 증거는 될 수 없으며, (다) 제1심 공판조서 중 증인 윤병균의 진술기재에는 “부친인 윤암식의 건물을 1983.2.19. 조춘자에게 매도한 바 있는데 1985.3월경 조춘자가 피해자와 같이 있는 자리에서 시흥동 무허가건물 23동을 채권자 대표인 피해자에게 위임하였으니 새로 서류를 해주라고 하여 매매계약서 등을 작성하여 주었고, 다시 조춘자가 피고인과 같이 있는 자리에서 채권단이 해체되고 피해자에 대한 채무도 변제하여 합의를 보았으니 피고인에게 명의이전을 해주라고 하였으며, 그 후 피고인이 승소판결을 가지고 왔기에 명의이전용 인감증명을 발급해 주었다”는 내용으로서 역시 피고인의 변소내용에 부합할지언정 피고인의 서류편취의 점을 인정할 증거는 되지 못하며 (라) 사법경찰리 작성의 장흥덕에 대한 진술로서의 기재내용은 피해자와 피고인 사이의 매매계약서 작성경위에 관한 진술뿐으로 피고인의 서류편취의 점을 인정할 증거가 되지 않으며 (마) 압수된 매도인 윤암식, 매수인 황 복순 사이의 매매계약서(증제2호), 매도각서(증제3호), 위임장(증제4호)은 각 편취하였다는 목적물로서 이들의 각 현존과 각 그 기재내용이 편취의 점을 인정할 증거가 되기는 어려우며 (바) 수사기록에 편철된 각서(수사기록 44정)는 “최도광, 윤암식분을 재판절차상 필요한 서류구비를 위하여 본인의 사정으로 참석치 못하기에 장증녀(피고인)가 황복순(피해자)의 목도장을 사용함에 있어 아무런 이의를 제기치 않을 것을 각서합니다. 다만 실제로 매매행위가 이루어진 것이 아니고, 가처분집행에 관한 것입니다” 라고 되어 있는 피해자가 작성한 문서인데 그 본문 부분은 피해자와 피고인 사이의 매매계약서가 피고인에 의하여 위조된 것이 아니라는 뜻이고, 단서부분도 일건 기록에 의하면 윤암식과 피해자, 피해자와 피고인 사이의 각 매매계약서는 모두 실제로 그들 사이에 매매계약이 있었던 것이 아니라 피해자나 피고인의 권리확보 내지 권리행사의 편의를 위하여 작성된 것임을 알수 있으므로 이 각서의 기재 또한 기망행위의 점을 인정할 증거로는 삼기 어렵다 하겠다. (사)끝으로 원심에서의 증인 황복순의 증언과 제1심 공판조서 중 증인 황복순의 진술기재, 사법경찰리가 작성한 황복순에 대한 진술조서의 각 기재는, 피고인이 공소사실에 적시된 바와 같이 이 사건 서류들을 편취하였다는 내용으로서 이 점에 대한 유일한 증거라고 할 수 있는데 ① 위 황복순은 피고인을 고소한 반대당사자로서 그 진술의 신빙성이 희박하고 ② 기록에 의하면, 피해자가 위 조춘자와 이 사건 무허가건물거래를 하면서 조춘자가 경영하는(부동산업) 유원개발사무소를 자주 다니게 되었을 때 그곳에서 피고인을 가끔만나 서로 안면만 있는 처지에 불과한 사이라는 것을 알 수 있는데 “철거민 윤암식의신원을 사람들이 믿지 못하니 내 앞으로 명의이전을 해 놓으면 원매자가 빨리 나설 것이다”는 거짓말에 속아서 선뜻 위 서류들을 피고인에게 교부하여 피고인 명의로 변경토록 하였다는 것이 통상인의 행동으로서는 쉽게 수긍이 안되는 점이 있으며 ③ 공소사실의 중요부분인 기망의 내용에 관한 진술에 있어서도 고소장 및 사법경찰리 작성의 진술조서에는 “윤암식을 상대로 소송을 하고 있었는데 피고인이 윤암식의 아들 윤병균을 잘 알고 있으니 윤암식으로부터 받은 매매계약서 1부를 넘겨주면 윤병균에게 윤암식의 명의이전용 인감증명을 떼어 오도록 하여 피해자 앞으로 명의이전시켜 주겠다고 하면서 소송을 취하하라고 하였다”고 되어 있고, 1986.9.3.자 경찰에서 작성한 진술서에는 ‘피해자앞으로 명의이전을 빨리 시켜주든지 그 물건을 매입할 사람이 있으면 팔아주겠다고 하였다’고 되어 있고, 1986.10.20.자 검찰에서 작성한 진술서에는 ‘윤암식 소유의 무허가주택 등에 관한 소송중에 피해자가 많은 빚에 시달리고 있는 사정을 잘아는 피고인이 빨리 처리되는 물건이 있으면 팔아 보겠다고 하면서 윤암식의 물건을 자기가 책임지고 팔아주겠다고 하였다. 소송중인 물건은 다른 사람들이 알면 시끄럽다고 안살 수도 있으며 소송도 취하하여야 한다고 하였다’고 되어 있으니 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피해자와 대질신문한 부분에는 “윤암식의 것에 대하여도 가처분을 해주겠다고 하여 서류를 넘겨준 것이다. 처음부터 가처분 때문만은 아니었고 첫째 피해자가 돈에 쪼달리고 있으니 어떻게든 팔아 주겠다. 피고인이 하는 계오야에게 팔아 주겠다고 하면서 소송이 계류되어 있으면 시끄럽다고 매수인들이 기피를 하게 되니 소송(원고 황복순, 피고 윤암식)을 취하하라고 한 것이 서류를 넘겨준 결정적 이유였으며, 둘째 철거민은 윤암식 명의로 되어 있으면 사람들이 믿지 못할 것이니, 피해자 앞으로 명의변경을 해 놓아야 원매자가 빨리 나설 것이다. 먼저 가처분을 하여 윤암식이 2중, 3중으로 매도하는 것을 방지하는 것이 좋겠다고 하여 서류들을 주었다”고 되어 있으며 제1심 3차 공판조서에는 “윤암식 소유의 무허가주택은 피고인이 하는 계오야에게나 다른 사람에게 빨리 팔아주겠다. 소송이 계류중이면 원매자가 나서지 않을테니 원고 황복순, 피고 윤암식 사이의 명의이전청구소송을 취하하라. 매도하기 전에 윤암식이 2중, 3중으로 매도하는 것을 예방하기 위하여는 가처분을 하여두는 것이 좋다고 하였으며, 매매를 하더라도 철거민 윤암식의 신원들을 사람들이 믿지 못하니 피고인 앞으로 명의이전을 해 놓으면 원매자가 빨리 나설 것이라고 말한 사실은 없다. 윤암식의 아들을 피고인이 잘 아니까 아들에게 이야기해서 소송으로 할 필요없이 윤암식의 인감을 받을 수 있다고 하였다. 인감만 있으면 동회에서 명의변경을 할 수 있으니까 다른 사람에게 팔아 돈을 피해자에게 주든지 명의를 피해자 앞으로 이전해서 팔든지 하겠다고 하여 서류를 넘겨 주었다”고 되어 있으며 제1심 6차 공판조서에는 “위임장은 피고인이 다른 물건에 대하여도 가처분을 해준다고 하기에 건네준 것이고, 윤암식 건에 대한 매도각서는 원매자가 없으니 다른 사람 것보다 빨리 처분해 주겠다고 하여 준 것이다”고 되어 있으며 원심 제6차 공판조서에는 “윤암식 분은 피고인이 팔아주겠다고 하여 피고인에게 서류를 주었다. 피해자가 피고인에게 윤암식의 주택을 팔아 달라고 부탁을 하니 피고인이 팔아주겠다고 하다가는 매도가 잘 안되니 우선 가처분이라도 해 놓자고 하여 피고인에게 도장을 주었다”로 되어 있어서 고소인 황복순의 진술이 때에 따라 서로 틀리고 일관성이 없음을 알 수 있다.
3. 요컨대 이 사건 공소사실의 중요부분인 기망행위에 대하여는 위에서 본 바와 같이 피해자인 황복순의 진술 이외에는 이를 인정할 증거가 없는데, 위 황복순의 진술 또한 이미 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 그 진실성이 극히 희박하여 선뜻 이를 믿기가 어렵다고 할 것이고, 이 사건에 직접 관련된 위 조춘자, 윤병균의 진술이 피고인의 변소에 부합하고 있는데도 불구하고, 원심이 이와 같은 증거를 외면한 채 고소인인 황복순의 진술에 의하여 이 사건 공소사실을 인정하였음은 필경 증거의 취사가 경험칙이나 논리칙에 어긋났다는 비난을 면하기 어렵다고 하겠다.
결국 원심은 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 형사소송법 제308조, 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김춘봉
【원심판결】
서울고등법원 1989.4.21. 선고 88노2448 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대하여,
상고논지는 대표이사는 상법과 정관에 규정된 바에 따라 이사회나 주주총회에서 결의 위임된 업무를 집행하는 집행기관에 불과하므로 피고인의 이 사건 공소사실로 적시된 행위가 이사회 또는 주주총회의 결의 또는 승인하여 이루어진 이상 이로써 피고인의 회사에 대한 성실의무를 위반하였다거나 배임의 범의가 있다고 할 수 없다는 취지이나 대표이사는 회사를 위하여 성실하게 그 직무를 수행할 의무가 있는 것이고 이사회 또는 주주총회의 결의가 있다고 하더라도 그 결의내용이 회사채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가있다 할 것이다.
그러므로 회사의 대표이사가 업무에 위배하는 행위를 하므로서 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 배임행위가 정당화될 수는 없다고 할 것이다.
원심판결에 소론과 같은 배임죄의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결의 사실인정을 기록과 대조하여 살펴보면 그 증거판단과 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없는 것이다.
3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 형법 제355조 제2항, 상법 제382조 제2항 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박영서
【원심판결】
서울고등법윈 1989.5.4. 선고 89노213, 89감노24 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
강제추행치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해, 공무집행방해, 폭행, 협박 등의 죄와는 1989.3.25. 법률 제4089호 개정, 사회보호법 제5조 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심의 법 해석은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 판례위반의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없는 것이다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 사회보호법 제5조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 주문기
【원심판결】
서울고등법원 1989.2.27. 선고 88노3487 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판심결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 사실인정과정에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인의 피해자 서강찬의 멱살을 잡아 흔들고 주먹으로 가슴과 얼굴을 1회씩 구타하고 멱살을 붙들고 부근의 통나무 쌓아놓은 곳으로 넘어뜨리는 등 피해자의 신체 여러부위에 표피박탈, 피하출혈 등의 외상이 생길 정도로 심하게 폭행을 가함으로써 나쁜 상태에 있는 피해자의 심장에 더욱 부담을 주어 나쁜 영향을 초래하도록 하였다면, 비록 평소에 오른쪽 관상동맥폐쇄 및 심실의 허혈성심근섬유화증세 등의 심장질환을 앓고 있던 피해자가 관상동맥부전과 허혈성심근경색 등으로 사망하였다고 하더라도, 피고인의 폭행의 방법. 부위나 정도 등에 비추어 피고인의 폭행과 피해자의 사망과 간에 상당인과관계가 있었다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자의 사망이라는 결과의 발생을 예견할 수 있었다고도 보이므로(검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재내용에 의하면 피고인이 평소에 피해자의 건강상태가 좋지 않았다는 것을 알고 있었음이 인정된다), 원심판결에 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
논지는 모두 이유가 없으므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형법 제262조, 제17조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1988.12.2. 선고 88노1359 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제357조 제1항, 제2항의 배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 이를 공여함으로써 성립하는 것인 바, 여기에서 "타인의 사무를 처리하는 자"라 함은 타인으로부터 위탁된 사무를 그 타인의 이익을 위하여 처리하는 경우라 할 것이므로 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무인 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다 할 것이다 ( 대법원 1987.4.28. 선고 86도2490 판결 참조).
구 농협협동조합(1988.12.31. 법률 제4080호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 단위농업협동조합의 최고의결기관으로서는 정관의 변경, 사업계획 및 수지예산의 책정, 임원의 선출과 해임 등을 의결하는 조합의 전원으로 구성되는 총회가 있는데( 법 제37조, 제38조) 조합원이 100인을 넘는 조합은 정관의 정하는 바에 따라 총회에 대신하는 총대회를 두도록 되어 있고, 총대회는 100인 이내의 총대로 구성되며 총대는 각 구역조합원의 의사에 따라 조합원 중에서 호선토록 되어 있으나( 법 제44조) 총대의 지위나 권한에 대하여서는 아무런 규정이 없다. 다만 총대회에는 총회에 관한 규정이 준용( 법 제44조 제5항)되는것으로 보아, 총대는 총회에서의 조합원과 같이 총대회에서의 의결권과 선거권을 갖는 등 총회에 갈음하여 조합의 의사를 결정하는 총대회의 구성원일뿐 조합의 업무집행기관도 아니라고 할 것이다.
따라서 위 총대는 각 구역조합원의 호선에 의하여 선출되었더라도 그 선출구역조합원의 지시나 간섭을 받지 않고 독립하여 스스로의 권한으로 총대회에서 임원선거에 참여하고 의결권을 행사하는 등 자주적으로 임무를 수행한다고 할 것이므로 이를 선출구역조합원의 사무를 처리하는 것으로 볼 수 없고, 또 총회에 갈음하는 조합의 의사결정기관인 총대회의 구성원일뿐 조합의 임원 기타 업무집행기관이 아니므로 총대회에서의 의결권 또는 선거권의 행사가 전체 조합원이나 조합의 사무라고 볼 수도 없다고 하겠다.
따라서 단위농업협동조합의 총대가 총대회에서의 조합장후보자 추천과 관련하여 돈을 주고 받았다 하여 다른 불이익을 받는 것은 별론으로 하고 배임수증재죄가 성립되지는 않는다고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 조치는 정당하고 상고논지는 그 이유없다.
그럼으로 배임수재죄에 있어서의 사무는 반드시 재산상의 사무일 필요는 없고 재산적 이해관계가 있음으로써 충분하다고 상고이유에 대하여서까지 판단할 것 없이 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 형법 제357조 제1항, 제357조 제2항, 구 농업협동조합법 (1988.12.31. 법률 제4080호로 개정되기 전의 것) 제44조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김철기
【원심판결】
부산지방법원 1988.12.30. 선고 88노105 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 피고인이 제1호텔의 부대시설로 위 호텔건물과는 별채의 건물인 제1호텔오락실(4층건물)의 소유자 겸 경영자로서 위 호텔의 관리하에 있는 전원을 위 오락실까지 연결하여 사용하여 오던 중, 1985.9월 중순경 제1심 공동피고인 으로 하여금 위 오락실건물 2층에 있는 오락실사무실의 천정에 콘센트 2개와 형광등 3개를 설치하도록 하였는데, 제1심공동피고인이 형광등을 천정에 안전하게 고정시키기 위한 조인터박스를 설치하지 아니하고 형광등을 천정에 바짝 붙여 부착시키는 바람에 1987.3.12. 23:45경 형광등으로 통하는 비닐코오드 양선접속점의 접속불량으로 접촉저항이 증가되어 이로 인한 발열로 합선이 일어나고 그 불꽃이 천정속 먼지에 착화된 후 소락된 불똥이 사무실 바닥 장판으로 떨어져 사무실 안에 있던 소파등 집기에 불이 붙어 이 사건 화재가 발생함으로 말미암아, 현주건조물이 소훼되고 사람들이 사상에 이른 것이라는, 제1심판결이 인정한 범죄사실을 그대로 인용한 다음, 이 사건 전기공사는 오락실 2층 천정에 널려 있던 전선을 제거하고 1층의 오락실 배전반에서 2층으로 전선을 연결하여 형광등을 설치하는 것으로서, 이와 같은 전기공사는 전기공사업법 제3조 제1항에 의하여 면허를 받은 전기공사업자만이 할 수 있는 것이고, 더우기 이 사건에서와 같이 불특정다수인이 이용하는 호텔 및 그 부대시설 등의 경우 전기시설미비로 인한 위해는 더욱 클 수 밖에 없으므로, 피고인으로서는 전기공사에 앞서 위 호텔의 전기보안담당자에게 그 사실을 통고하고 면허있는 전기공사업자로 하여금 그 공사를 시행하도록 하였어야 할 것임에도 불구하고, 위 호텔의 전기보안담당자인 원심공동피고인 에게는 아무런 통고도 하지 아니한 채 무자격 전기기술자인 제1심공동피고인으로 하여금 위 전기공사를 하게 한 중대한 과실로 화재가 발생한 것이라고 판단하였다.
그러나 원심이 인용한 제1심판결과 원심판결이 채택한 증거들을 종합하면, 제1심판결이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 화재가 발생한 사실은 인정되지만, 이 사건 화재가 피고인의 중대한 과실로 인하여 발생한 것이라는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
피고인이 전기공사업자의 선정, 전기보안담당자에게의 통고 등에 관하여 아주 작은 주의만 기울였더라면, 무자격 전기기술자가 부실하게 공사를 하거나 전기보안담당자가 전기공사사실을 통고받지 못하여 전기설비에 이상이 있는지의 여부를 점검하지 못함으로써 부실공사가 그대로 방치되고 또 그로 인하여 화재가 발생할 것을 예견하여 회피할 수 있었음에도 불구하고, 부주의로 이를 예견하지 못하고 전기보안담당자에게 아무런 통고도 하지 아니한 채 무자격 전기기술자로 하여금 전기공사를 하도록 하였기 때문에 화재가 발생한 것으로 판단되어야만, 피고인의 중대한 과실로 인하여 화재가 발생한 것으로 볼 수 있는 것이다.
그러나 피고인이 전기보안담당자에게 아무런 통고를 하지 아니한 채 무자격 전기기술자로 하여금 전기공사를 하게 하였다고 하더라도, 보통사람과 마찬가지로 전기에 관한 전문지식이 없는 피고인이 아주 작은 주의만 기울였더라면, 정수영이 조인터박스를 설치하지 아니하고 형광등을 천정에 바짝 붙여 부착시키는 등 부실하게 공사를 하거나 권오식이 전기공사사실을 통고받지 못하여 전기설비에 이상이 있는지의 여부를 점검하지 못함으로써 위와 같은 부실공사가 그대로 방치되고 또 그로 인하여 전선의 합선에 의한 화재가 발생할 것을 쉽게 예견할 수 있었다고 보기는 어렵기 때문이다. 따라서 이 사건 화재의 발생에 관하여 피고인에게 과실이 있었다고 하더라도 사회통념상 피고인의 그와 같은 과실을 중대한 과실이라고 평가하기는 어렵다 고 볼 수 밖에 없다.
그렇다면 원심판결에는 중실화죄 및 중과실치사상죄에 있어서의 중대한 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 피고인의 중대한 과실로 인하여 이 사건 화재가 발생한 것인지의 여부를 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형법 제171조, 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원(89고합303 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 80일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결이 확정되는 날부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
검사인 피고인 2에 대한 항소는 이를 기각한다.
【이 유】
피고인 1의 변호인의 항소이유 요지는, 동 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위나 이 사건에서 문제가 된 먹장어의 가공, 판매로 인하여 인체의 건강에 현실적으로는 어떠한 유해한 결과가 발생되지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때 동 피고인에 대한 원심의 향형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고 한편 검사의 피고인들에 대한 항소이유 요지는 피고인들이 저지른 이 사건 범죄는 인체의 건강을 해할 염려가 있는 부패음식물을 장기간에 걸쳐 다량으로 유통시킨 것으로서 그 죄질이 극히 불량한 점등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 2에 대한 원심의 양형에 관하여 보건대, 동 피고인이 저지른 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 초범자인 동 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 자세히 검토하여보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 동 피고인에 대한 원심의 양형은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 검사의 동 피고인에 대한 항소는 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
그런데 피고인 1에 대한 원심의 양형이 부당하다는 쌍방의 항소이유에 관하여는 이를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 식품가공업허가 없이 썩거나 상하여 인체의 건강을 해할 우려가 있는 먹장어 살코기를 가공하여 판매한 동피고인의 일련의 행위가 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호 위반 및 식품위생법 제74조 위반의 두 죄에 해당되고, 이 두죄 상호간은 형법 제40조 소정의 상상적경합관계에 있는 것으로 판시하였으나 이 사건에 있어서와 같이 먹장어 살코기를 허가없이 판매의 목적으로 가공하였다 하여도 더 나아가 이를 현실적으로 판매하였을 때에는 그 판매행위가 위 특별조치법 제2조 제1항 제1호 소정의 무허가가공행위에 당연히 흡수되는 것이 아니라 그와는 별도로 무허가가공식품의 판매를 금하고 있는 같은 법 제2조 제1항 제1호 위반의 죄를 따로 구성하게 되는 것이고, 이 경우 무허가가공해위로 인한 위 특별조치법위반의 죄와 무허가가공식품의 판매행위로 인한 위 특별조치법위반의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있게 되며, 단지 허가없이 가공된 위 먹장어의 판매로 인한 위 특별조치법위반의 조와 원심판시의 식품위생범위반죄만이 형법 제40조의 상상적경합관계에 있게 되는 것이므로 이점을 좀 더 따져보지 아니한 채 만연히 위와 같은 판시를 하고 만 원심판결에는 위 특별조치법 제2조 제1항 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에도 영향을 미쳤음이 뚜렷한 바이므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.
따라서 당원은 위와 같은 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 유죄로 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 제1항 말미의 "판매하여서 허가없이 식품가공업을 함과 동시에"를 "판매함으로써 허가없이 식품가공업을 하고, 나아가 무허가가공식품을 판매함과 동시에"로 고치는 외에는 원심판결에 적시된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1의 판시행위 중 무허가식품가공의 점 및 무허가 가공식품판매의 점은 각 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호, 식품위생법 제22조 제1항에, 유해음식물판매의 점은 식품위생법 제74조, 제4조 제1호에 각 해당하는바, 무허가가공식품판매로 인한 위 특별조치법위반의 죄와 유해음식물판매로 이한 위 식품위생법위반의 죄는 1개의 행위가 두 개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 더 중한 위 특별조치법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 판시 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반지의 소정형 중 유기징역형을 각 선택한 다음 위 특별조치법 제2조 제2항 소정의 벌금형을 각 병과하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 법정이 더 무거운 무허가가공식품판매로 인한 위 특별조치법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 1은 초범으로서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호를 적용하여 작량감경을 한 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 3년 및 벌금 100,000,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 동 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 80일을 위 징역형에 산입하고, 동 피고인의 당심법정에서의 진술 등 기록상의 자료에 의하면, 동 피고인은 개전의 정도 현저하다고 인정되므로 형법 제62조에 의하여 위 징역형에 대하여는 이 판결확정일로부터 5년간 그 집행을 유예하고, 또 형법 제59조를 적용하여 위 벌금형에 대하여는 그 선고를 유예하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송기방(재판장) 최진갑 권오봉 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조, 형법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(89고합78 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 나아가 아직 어리고 이 사건 죄와 동종의 전과는 특수절도죄로 소년부송치처분을 받은 사실이 있을 뿐인 점 등에 비추어 피고인에게 절도의 습벽이 있다고는 할 수 없음에도 불구하고, 피고인에 대하여 절도의 상습성을 인정한 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오인하였거나 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점 및 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 징역 단기 1년6월, 장기2년의 실형을 선고한 것은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 상습성에 관한 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 전과의 회수와 내용, 이 사건 범행의 수단과 방법 및 회수, 피고인의 연령, 성행, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 절도습벽의 발로라고 인정되므로 같은 사실인정과 판단을 한 원심의 조처는 정당하고 위 논지는 이유없다.
다만 직권으로 살피건대, 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 자동차운전면허없이 그 판시 제1항 기재의 각 일시, 장소에서 그 판시 각 자동차를 운전하였다는 사실을 인정한 다음 이를 도로 교통법 제109조 제1호, 제40조 위반의 포괄일죄로 의율, 처단하고 있음이 명백하다.
그러나 무면허운전에 의한 도로교통법위반죄는 자동차운전면허없는 자가 자동차의 운전을 개시함으로써 성립, 완성되고, 1회의 운전행위인 이상 그 주행의 거리, 시간의 장단은 위 죄에 아무런 영향을 미치지 아니하나, 범의를 달리하여 새로이 운전행위를 개시하는 때에는 별개, 독립의 죄가 성립되는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 자동차운전면허 없이 원심판시 제1의 가항기재의 스텔라승용차를 절취하여 이를 운전하고 다니다가, 그로부터 약1개월후에 위 차량을 이용한 날치기범행을 할 목적으로 다시 그 판시 제1의 나항기재와 같이 위 차량을 운전하고, 이어서 그 판시 제1의 다항기재의 포니2 차량을 절취하여 운전하다가 이를 버리고 다시 날치기범행을 할 목적으로 그 판시 제1의 라항기재와 같이 앞서의 스텔라승용차를 운전한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 각 운전행위는 계속성이 없이 별개, 독립의 범위로 각기의 운전행위를 개시한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 위 각 운전행위는 각기 독립된 도로교통법위반죄(무면허운전)를 구성한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 포괄일죄로 의율, 처단한 것은 사실을 오인하였거나 무면허운전행위에 의한 도로교통법위반죄에 있어서의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것인데, 위 각 죄는 피고인의 원심판시 특정법죄가중처벌등에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 원심의 위 위법은 원심판결 전부에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다.
따라서 피고인의 항소는 결국 이유있으므로 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정되는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 판시 각 행위 중 상습절도의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제331조 제2항, 제1항에, 무면허운전의 점은 각 도로교통법 제109조 제1호, 제40조에 각 해당하는바, 그 소정형 중 특정법죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 도로교통법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 특정법죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 피고인은 실형의 전과가 없고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 소정의 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은 법 제60조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 1년6월, 장기 1년 8월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안문태(재판장) 김능환 정대훈 | 형법 제37조, 도로교통법 제109조, 제40조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 윤승영
【환송판결】
대법원 1987.12.8. 선고 87도2297, 87감도215 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
국선변호인의 상고이유에 대하여,
사회보호법에 의한 보호감호처분은 보호감호시설에 격리 수용하여 신체의 자유를 억제하는 것이기는 하나 형벌과 같이 볼 수는 없으므로 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다고 하여 이를 규정한 사회보호법의 규정이 형벌불소급의 원칙, 일사부재리의 원칙을 규정한 헌법 제13조 제1항에 위배된다고 할 수 없고, 또 위 사회보호법의 규정이 헌법 제12조 제1항 소정의 적법절차에 위배된다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유없다.
피감호청구인의 상고이유에 대하여,
원심의 판결 이유를 일건기록에 비추어 보면, 피고인에 대한 감호원인사실을 인정한 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 거기에 채증법칙을 어기거나 감호원인사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 사회보호법 제5조, 헌법 제13조 제1항, 제12조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김학만
【원심판결】
서울고등법원 1989.3.17. 선고 86노2421 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인이 신축중에 있던 이 사건 오복빌딩과 오대양빌딩의 사무실을 이 사건 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 피고인으로서는 위 각 건물의 대지를 법률상 아무런 하자없이 보존하고 있다가 위 각 건물이 완공된 후 피해자들에게 그들이 분양받은 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여위 각 대지에 관하여 주식회사 서울신탁은행등 앞으로 채권최고액 합계금 18,440,000,000원의 근저당권을 설정해 주고 그중 일부를 대출받음으로써 피해자들에게 합계금 176,561,365원 상당의 손해(뒤에서 보는 바와 같이 정확한 금액은 그 이상인데 이 점은 원심이 잘못 계산하였으나 판결결과에 영향이 없다)를 입게 하고 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또 위와 같은 사실이 인정되는 이상 피고인에게 공사완성후 위 근저당권설정등기를 말소하여 피해자들에게 소유권이전등기를 해주려는 내심의 의사가 있었다거나 이 사건에서와 같이 건축중인 건물을 분양한 후에 분양대상건물의 공사진행기간동안 건물부지를 담보하여 융자를 받는 것이 설사 건설업계의 관례라고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고, 기록상 이 사건 분양계약당시 피고인이 건물부지를 담보로 자금을 융통하여도 좋다는 내용의 합의가 계약당사자 사이에 있었다는 점을 인정할 아무런 자료도 없으므로 원심이 이 사건 배임의 점을 유죄로 인정한 조치에는 배임죄의 법리오해나 채증법칙위배 및 심리미진의 위법 또는 이유모순 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고( 당원 1980.9.9. 선고 79도2637 판결 참조), 설사 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있다 하더라도 그 금액이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각 호중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법 조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없는 것이다. 그리고 이 사건과 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전기등를 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무상당액이라고 할 것이다 ( 당원 1982.11.23. 선고 82도2215 판결 참조).
그런데 원심은 피해자들의 기지급분양금액 중 토지해당분을 계산하여 총합금 176,561,365원이 피해자들의 손해액이라고 산정하고 있으므로 그 손해액의 산정방법이 잘못되어 있기는 하나 기록에 의하여 피해자들이 분양받은 대지부분에 해당하는 대출금총액을 계산하면, 약 금 186,704,184원(1,200,000,000 X47.46 / 359.98 X 1,600,000,000 X 18.07 / 1,104.62)이 되므로 피고인의 소위가 원심이 적용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호에 해당함에는 영향이 없으니 원심판결의 결론은 정당하므로 거기에 배임죄에 있어서 손해액산정에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배석 김상원 | 형법 제355조 제2항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 석용진(피고인
【원심판결】
부산지방법원 1986.10.24. 선고 86노438 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
양도담보가 처분정산형의 경우이건 귀속정산형의 경우이건간에, 담보권자가 변제기경과 후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 부동산매매에 있어서의 매도인의 등기의무와 같이 타인인채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없다는 것이 당원의 판례( 1985.11.26. 선고 85도1493 전원합의체 판결)이다.
위 판례의 견해는 양도담보권자가 변제기경과후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 양도담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자, 설정자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 싯가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임의무임을 당연한 전제로 삼아 세운 것이라 할 것이다.
따라서 양도담보권자가 담보권실행을 할때 싯가에 따른 적절한 환가처분을 하여야 할 형법상의 의무가 있는 것이므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다는 종전의 당원의 판결( 1979.6.26. 선고 79도1127 판결과 1977.5.24. 선고 76도4180 판결 중관계부분)등은 위에서 본 전원합의체 판결의 이론적 견해와 저촉된 것으로서 위 전원부 판결에 의하여 폐기된 것으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심이 피고인들이 공모하여 공소외 김달억 외 2명으로부터 그들의 공유인 임야 8,600평을 양도담보로 제공받고 금 182,000,000원을 대여한 후 그 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 위한 가등기 및 제소전 화해절차를 거친 이 종탁 외 19명의 채권자들로부터 위 임야의 처분권을 위임받고 위 김달억 등과 원리금변제방법 및 임야의 처분등을 의논하여 오던 중 위 김달억 등의 원리금을 변제하지 못하자 위 임야에 관하여 위 이종탁 외 19명의 이름으로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 위 채권의 변제충당을 위하여 1983.12.3. 위 임야 중 8,140평 싯가 금 591,906,000원 상당을 그보다 싼 금 480,000,000원에 처분하였다 하여도 양도담보권자가 변제기경과 후 담보권의 실행을 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 자기의 사무처리에 속하고 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로 피고인들의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
그렇다면 나머지 상고이유(원심이, 가정적으로, 양도담보권자가 양도담보물을 처분하는 것이 타인의 사무에 속한다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 임야를 싯가보다 훨씬 싼 가격으로 처분하였음을 인정할 수 없다는 판단에 대한 채증법칙위반을 주장하는 것)에 대하여 살펴볼 필요없이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 | 형법 제355조 제2항, 민법 제372조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.3.16. 선고 88노7154 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 피고인은 1985.7.10. 공소외 김영수를 통하여 공소외 박용희로부터 금 6,000,000원을 차용하면서 위 채무를 담보하기 위하여 위 박용희와의 사이에 피고인은 박용희로부터 피고인 소유의 개인택시 를 매매대금 8,160,000원을 지급받고 1986.6.30. 동인명의로 소유권이전등록절차를 이행하도록 하되 위 기일까지는 언제나 피고인이 위 대금을 지급하면 환매할 수 있다는 내용의 자동차매매계약을 체결한 바 있는데 위 계약에 따른 소유권이전등록이 되기 전인 1985.9.3. 이를 공소외 장기수에게 매도함에 있어 위 자동차는 청색 개인택시라서 1989.4.25.까지는 피고인으로부터 제3자에게로 차량명의이전이 금지되어 있는 점과 근저당권이 설정되어 있는 점등을 알려주고 소유권이전등록절차는 나중에 경료하기로 한 다음 위 박용희와의 계약사실은 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 위 자동차를 인도하였다는 것인 바 사실관계가 그와 같다면 피고인과 박용희와의 위 자동차매매계약은 대물변제의 예약을 한 것으로서 피고인은 위 박용희 명의로 소유권이전등록이 되기까지는 언제든지 위 차용금의 원리금을 변제하고 위 대물변제 예약을 해제할 수 있는 것이며 이 대물변제의 예약때문에 당연히 매수인인 장기수가 이 사건 자동차를 인도받아 소유권을 취득하는데 장애가 되는 것은 아니라 할 것이므로 이와 같은 사실만으로는 피고인이 장기수를 기망하여 그 매매대금을 편취한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
기록을 살펴보면, 원심의 사실인정은 수긍이 되고 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백낙민
【원심판결】
부산고등법원 1989.7.12. 선고 89노310 판결
【주 문】
원심판결과 제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 15년에 처한다.
제1심 판결선고전의 구금일수 중 160일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
사실오인을 주장하는 피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 증인 서진근, 소병국의 제1심법정에서의 진술과 의사 서진근 작성의 감정서, 그리고 국립과학수사연구소장작성의 감정의뢰회보서를 위시하여 원심이 들고 있는 증거들에 의하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 원심판결에 소론과 같은 중대한 사실오인이 있다고 할 수는 없으므로 논지는 이유가 없다.
심신장애를 주장하는 국선변호인의 상고이유에 대하여,
기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 있었던 사실은 인정할 수가 있으나 그 정도가 심신장애의 정도에 이르렀다고 인정되지는 아니한다. 따라서 논지도 이유없다.
양형부당을 주장하는 국선변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 목수로서 이혼녀인 피해자 허 인숙과 우연히 알게 되어 내연의 관계를 맺어오고 피해자가 주점을 개업할 때에 금 2,000,000원을 조건없이 빌려주고 그후 수시로 그 주점에 가서 잡일을 거들어 주는 등 정성을 쏟았는데 피해자가 마음이 변하여 배신적 행위를 하였다는 것이고 피고인은 이 사건 사고당일(1988.4.21. 00:00경) 술에 취하여 위 주점 안에서 자고 있는데 피해자가 피고인의 처를 불러 피고인을 데리고 가도록 하여 피고인의 처가 위 주점에 와서 피고인을 깨워 싸움을 하였다는 것이며 이때에 피해자는 피고인 부부가 피해자의 주점에서 싸운다는 이유로 석유통을 들고와 주방내실과 자신의 몸 등에 석유를 뿌리는 등 행패를 부리자 피고인의 처는 집으로 돌아가 버리고 피고인과 피해자만 남은 상태에서 서로 격렬하게 싸움을 하다가 피해자가 피고인에게 다시는 그곳에 오지 말라면서 피고인을 싫어하는 감정을 노골적으로 표출하자 그동안 피해자에 대하여 품고있던 불만과 배신감을 일시에 폭발하여 끓어오면서 순간적으로 피해자의 목부위를 힘껏 졸라 이 사건 살인의 범행에 이르게 되었다는 것인 바, 그렇다면 피고인의 이 사건 살인의 범행은 피해자와 싸우다가 순간적인 감정을 억제하지 못하고 일어난 것으로 보여진다고 할 것이고 피해자가 피고인의 이와 같은 돌발적 행위를 저지르게 한 연유를 제공한 면도 없지 않다고 할 것이며 또한 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인이 피해자의 몸에 뿌려져 있던 석유에 불을 붙인 것도 사전에 피해자를 살해하고 그와 같은 방법으로 범행을 은폐하려고 계획하고서 한 것이라기 보다는 위와 같이 피해자와 격렬하게 싸우다가 순간적으로 범의를 일으켜 피해자의 목부분을 조르게 되어 사망의 결과에 이르게 되자 당황한 나머지 그와 같은 행위를 한 것으로 보여진다 할 것이므로 이와 같은 피고인의 이 사건 범행의 동기와 경위, 피고인의 연령(1940.6.8.생) 그리고 기록에 의하여 인정되는 바의 가족관계(처와 2남 2녀)와 피고인은 이 사건 범행후(1988.4.21. 05:00) 경찰에 그 사실을 신고(같은 날 07:30) (자수한 것은 아니지만) 한 범행후의 정황 기타 양형의 조건이 되는 여러가지 사정에 비추어 보면 원심이 피고인에게 무기징역형을 선고한 것은 그 형이 심히 무겁다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 당원은 원심판결을 파기하고 형사소송법 제369조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 하는바 같은 형을 선고한 제1심판결도 그대로 유지될 수 없으므로 이를 파기하고 다음과 같이 판결한다.
당원이 유죄로 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 같은 법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다.
그리고 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다는 국선변호인의 주장을 받아들이지 아니함은 위에서 본 바와 같다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위 중 살인의 점은 형법 제250조 제1항에, 사체손괴의 점은 형법 제161조 제1항에 각 해당하는 바 살인죄에 관하여는 유기징역형을 선택하고 위 두죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범으므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 살인죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위 안에서 피고인을 징역 15년에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 형법 제51조, 제250조, 형사소송법 제383조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.1.30. 선고 84노6783 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 헌법이 학문의 자유에 관하여 규정하고 있는데 비추어 지식을 교습하는 행위는 그 교습내용이 반사회적이거나 반국가적인 불법한 것이 아닌 한 함부로 제한할 성질의 것이 아니며 법률에서 이를 제한하는 경우에도 그 입법목적에 비추어 필요한 최소한의 한도에서만 제한하는 취지로 보아야 할 것이므로 구 사설강습소에관한법률 제9조의2 제1항에 의하여 사설강습소에서 국민학교와 중. 고등학교 재학생에게 과외교습을금지한 취지가 각급학교의 재학생이 학교에서의 정상적인 수업보다 사설강습소에서의 과외수업에 더 치중하여 본래의 국민교육기관인 각급학교의 정상적인 발전이 저해되는 것을 막고자 함에 있다 할 것이고, 따라서 재학생의 과외교습행위도 각급학교의 정상적인 발전을 저해하는데 이르지 아니하는 한 무작정 제한하는 것으로 해석하지 아니함이 합당하다고 전제한 다음 피고인의 학원에서 1984.2.15. 개강예정인 고등학교 입학준비반에 등록한 중학교 재학생 31명에 대해 개강예정일 이전인 같은 해 2.1.부터 2.8.까지 사이에 학교수업이 끝나는 오후 1시부터 6시까지 학원강사들로 하여금 진학지도를 위한 오리엔테이션을 실시하는 과정에서 일부 강사들이 학과내용을 교습한데 이른 것이 같은 법 제9조의2 제2항에 위반된다 할 수 있겠으나 위 수강생들은 1983.12.경 실시되어 84.1.경 발표한 84년도 고등학교입학학력고사에 낙방한 학생들이고 학교에서는 졸업식(1984.2.15.로 예정)을 앞두고 오전수업만 하고 있었기 때문에 중학교 교과과정을 공부해야 할 위 학원등록생들이 위 학원개강일까지 사이의 공백기에 방황하는 것을 막기 위한 필요가 있었으며 위 학원등록생들이 당시까지는 중학교 재학생의 신분이었다고 하나 그들의 실질적인 지위, 정식으로 설립인가를 받은 학원에서 위와 같이 교습하게 된 경위, 교습시간, 교습내용, 그리고 앞에서 본 사설강습소에관한법률의 입법취지등 제반사정을 고려할 때 피고인의 위 교습행위는 각급학교의 정상적인 발전을 저해하지 아니하며 사회통념상 충분이 허용될 수 있는 행위라고 할 것이라는 이유로 제1심의유죄판결은 파기하고, 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 그 행위가 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서 어떤 법률이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 위반된다고 생각할 정도에 이를 경우나 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 그 행위가 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한한다 할 것인 바( 당원 1985.1.11. 선고 84도1958 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건 교습행위당시에는 중학교졸업예정 학생들에게 매일 오전중에 수업을 계속 실시하고 있어서 학교교육과정이 실질적으로 종료되었다고 할 수 없고 이 사건 교습을 시작한 것은 그 광고된 개장예정일인 2.15.부터 2주일 전으로서 개강소개나 준비에 반드시 필요한 것이었다고 보기 어려우며 또 이 사건 당시에 관계기관이 재학생에 대한 학원의 교습행위를 단속하면서 졸업예정학생에 대해서는 이를 그 규제 또는 단속대상에게 사실상 제외하였다거나 나아가 사회일반에서 이를 용인하여야 하는 것으로 인식되었다고 여겨야 할 자료도 발견되지 않는 점들에 비추어 보면 이 사건 수강생들이 비록 고등학교입학 학력고사에서 낙방하여 다시 중학교 교과과정을 공부해야 할 처지에 놓여 있었고 교습기간이나 교습에 이르게 된 경위 등에 앞서 본바와 같은 사정이 있다 하더라도 그것이 정상적인 학교교육실시에 전혀 저촉되지 아니하고 일반적으로 위법하다고 여겨지지 아니하며 그 처벌이 무가치하다거나 사회정의에 위반된다고 인식될 정도라고 할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심이 반대의 견해에서 이 사건 공소사실에 대해 위법성이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 형법 제20조에 정한 사회상규에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는 파기를 면할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 형법 제20조, 구 사설강습소에관한법률 (1984.4.10. 법률 제3728호로 전면 개정되기 전의 것) 제9조의2 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 윤경현(피고인 모두에 대하여) 정기승(피고인
【원심판결】
부산고등법원 1989.7.13. 선고 89노256 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후 구금일수 중 28일을 피고인 1의 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 변호인 윤경현의 상고이유 제1점,
변호인(국선) 강달수의 상고이유 제1,3점, 변호인 정기승의 보충상고이유 제1점, 피고인 1의 상고이유 제1,2점을 본다.
(1) 논지는 피고인 1이 공소외 1회사의 대표이사로 재직한 것이 1984.3.9.부터 1987.11.1.까지이므로 그 이후부분에 대하여는 업무상횡령의 주체가 될 수 없다고 하나, 업무상횡령의 주체가 되기 위하여는 반드시 법인의 대표이사이어야 하는 것이 아니며, 위 피고인은 법인인 공소외 1회사의 대표이사직을 그만둔 후에도 대주주이며 실질적인 경영자인 위치에서 위 피고인 이후의 대표이사인 피고인 2와 공모하여 이 사건 횡령행위를 한 사실을 원심판시와 같이 인정할 수 있으니 원심이 유지한 제1심이 위 피고인의 1987.11.1. 이후의 업무상횡령의 점에 관하여도 피고인 2와의 공범인 책임을 묻고 이를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반으로 의율하였음에 아무런 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 논지는 이 사건 횡령행위는 횡령금의 출처가 되는 사기분양행위의 불가법적 사후행위에 해당하므로 죄책을 질 수 없다고 하나, 기록에 의하여 살펴보면 소론의 분양행위는 선주기업의 대표기관으로서 설시의 소외인들을 기망하여 이루어진 것이지만 그 교부된 금원은 선주기업에 귀속되는 것인데, 그후 피고인 임영식과 이창하는 이를 보관하고 있으면서 판시와 같이 횡령한 것이어서 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
(3) 기록에 의하면, 피고인 1의 명의로 신탁된 경주부동산을 공소외 2회사 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 소론과 같이 이사회결의에 따른 것이라는 점을 인정할 증거가 없고, 부동산명의신탁의 경우 그 명의수탁자가 명의신탁자의 위임의 본지에 반하여 그 부동산을 타인에게 소유권이전등기하여 넘겨 주었다면, 그 명의수탁자는 횡령죄의 주체가 되고 그 횡령행위로 인한 피해자는 명의신탁자라 할 것이므로( 당원 1971.6.22. 선고 71도740 판결참조),이와 다른 견해를 내세워 원심의 정당한 판단을 탓하는 논지도 이유없다.
(4) 그리고 소론의 1987.7.16. 자 임시이사회의 결의에 의한 공소외 2회사 앞으로의 대여의 점, 분양대금을 회사장부에 입금시켰다는 점도 인정되지 아니하며, 그밖에 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 업무상횡령의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 원심이 위 피고인들의 행위에 있어서 횡령죄의 성립요건인 불법영득의 의사가 있다고 판단한 조치에 잘못이 없으며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 논지들은 이유없다.
2. 변호인 윤경현의 상고이유 제2,3점, 변호인(국선) 강달수의 상고이유 제2점, 변호인 정기승의 보충상고이유 제2점, 피고인 1의 상고이유 제3 내지 제5점을 본다.
기록에 의하여, 울산시와 공소외 2회사 사이의 이 사건 유원지개발에 관한 협약의 내용, 이 사건 유원지개발사업의 규모, 그 사업추진경위, 사업자금마련방법, 울산시에 대한 토지보상금납부실적 등을 종합하여 보면, 원천적으로 피고인 1은 이 사건 개발사업을 수행할 능력이 없었다고 보여지고 같은 피고인이 이 사건 유원지토지에 관하여 분양을 개시할 수있는 시기가 제1심 판시의 분양당시에는 아직 도래되어 있지 아니하여 이를 분양할 수 없는 상태에 있었음을 인정할 수 있으므로 같은 취지에서 피고인 1의 판시 기망행위를 인정한 원심조치에 잘못이 없고, 나아가 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 피고인 1, 2, 3의 각 사기의 범죄사실, 피고인 1, 2의 각 배임미수의 범죄사실 등 이 사건 판시의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 증거채택이나 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 원심의 정당한 사실인정과 판단을 탓하는 논지는 이유없다.
3. 피고인 1의 상고이유 제6점을 본다.
배임죄의 주체는 반드시 법인의 대표이사이어야 하는 것이 아니므로 피고인 1이 1987.12.10. 당시 공소외 1회사의 대표이사가 아니었다 하여도 위 회사의 대주주이며 실질적 경영자인 위치에서 위 피고인 이후의 대표이사인 피고인 2와 공모하여 이 사건 배임미수의 범행을 하였음이 원심의 판시와 같이 인정되는 바이니, 원심이 피고인 1의 판시 제2의 나의 배임미수의 점에 관하여 피고인 2와의 공범인 책임을 물어 배임미수죄로 의율하였음은 옳고, 소론이 지적하는 당원 1982.2.9. 선고 80도1796 판결은 당원 1984.10.10. 선고 82도2596 판결(법인자체가 아니고 법인의 대표기관이 배임죄의 주체가 된다는 견해)에 의하여 변경된 판례일 뿐 아니라 법인의 대표이사와 공범관계에 있는 이 사건에는 적절한 예가 될 수 없는 것이며, 달리 원심의 사실인정과정이나 판단에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후 미결구금일수 중 28일을 피고인 1의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 가. 형법 제347조 제1항, 제37조 / 가.나. 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지방법원 1988.6.9. 선고 86노961 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 제1점(업무상횡령)에 대하여,
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 업무상횡령 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
(2) 제2점(손괴)에 대하여,
원심판결이 유지한 제1심판결은 그 증거에 의하여, 피고인은 재향군인회 경기도지부 제1지회의 사무국장으로서 위 지회의 경리직원인 공소외 전정란으로 하여금 경리장부를 정리케 하던중 그 누계가 맞지 않는다는 이유로 위 장부의 2면에서부터 13면까지를 찢어버려 위 지회 소유인 위 경리장부의 효용을 해하여 손괴하였다고 인정하고 이에 대하여 형법 제366조를 적용하였다.
그러나 손괴죄의 객체는 타인의 재물 또는 문서인데, 여기서 말하는 재물이란 재산적 이용가치 내지는 효용이 있는 물건을 뜻하고, 그 문서는 거기에 표시된 내용이 적어도 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항에 관한 것이어야 하는 바, 인정되는 사실에 의하더라도 경리장부를 정리하던 중 누계가 잘못되었다는 이유로 그 잘못된 부분을 찢었다는 것이고 피고인의 법정에서의 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 전정란에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 그전에 이미 작성되어 있던 장부에 기재된 위 지회의 1985.1. 내지 6월분의 세입세출명세를 새로운 장부로 이기하는 과정에서 경리직원인 위 전정란이 누계등을 잘못 기재하다가 피고인의 지시에 의하여 잘못 기재된 장부의 2면에서 13면까지를 찢어버리고 14면에 계속하여 종전장부의 기재내용을 모두 이기하여 위 지회의 감사로부터 결제를 받았음을 알 수 있으므로 사실관계가 위와 같다면 그당시 위 지회의 새로운 경리장부는 아직 작성중에 있어 손괴죄의 객체가 되는 문서로서의 경리장부가 아니라 할 것이고, 또 그 찢어버린 부분이 진실된 증빙내용을 기재한 것이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 이기 과정에서 잘못 기재되어 찢어버린 부분 그 자체가 손괴죄의 객체가 되는 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 재물이라고도 볼 수 없다.
그런데도 원심이 그 장부 중 찢어버린 부분의 재산적 이용가치 내지는 효용에 대하여 더 심리함이 없이 이를 문서 또는 재물손괴죄로 다스린 것은 손괴죄의 객체에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
(3) 제3점(사문서위조 및 동행사)에 대하여,
원심판결이 유지한 제1심판결은 그 증거에 의하여, 피고인은 위 경우회 제1지회의 지회장인 공소외 김기도의 사표가 수리되도록 하기 위하여 판시와 같은 내용의 탄원이유서를 만든 다음 위 김기도 지회장의 불신임안을 이사회에 상정하기 위하여 미리 날인받아 두었던 공소외 김수완, 김달수의 도장이 찍힌 용지에 탄원인 인적사항이라는 표제를 붙여 이를 위 탄원이유서에 합철함으로써 위 김수완, 김달수 명의의 탄원서 한장을 위조하고, 위 탄원서가 마치 진정하게 성립된 것처럼 위 재향경우회 경기도지부장 앞으로 우송하여 이를 행사한 사실을 인정하였다.
그런데 원심과 제1심판결이 위 범죄사실에 대한 증거로 들고 있는 증인 김수완, 김 달수의 법정에서의 각 진술 및 사법경찰관 사무취급 작성의 그들에대한 각 진술조서의 기재에 의하면, 이 사건 탄원서의 작성명의자인 위 김수완, 김달수는 위 탄원서에 날인한 사실이 없다는 취지로 진술하고 있으나, 기록에 의하면 위 김수완은 위 경우회 제1지회의 이사로서 그 자신이 의안발의자가 되어 위 김기도를 회장직에서 사퇴시키고자 이사회를 열고 위 탄원서 기재와 비슷한 내용의 비위를 내세워 위 김기도를 불신임결의하였고, 위 김기도를 탄원하는데 사용하도록 위 탄원서의 내용을 뒷받침하는 목격사실진술서까지 작성하여 피고인에게 교부한 사실을 알수 있는 바, 그렇다면 위 김수완이 위 김기도를 회장직에서 축출하고자 이 사건 탄원서에 스스로 날인하였거나 피고인의 이 사건 탄원서 작성에 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다고 볼 여지가 없지 않아 위 김수완의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 또 위 김달수의 각 진술도 증인 궁이종의 법정에서의 진술, 사법경찰관 사무취급 작성의 안승옥에 대한 진술조서의 기재 및 위 김달수가 법정에서의 위 증언이 허위임을 이유로 유죄판결을 받은 사실에 비추어 보면 쉽사리 믿기 어렵다고 보여진다.
더욱이 원심이 인정한 이 사건 범죄사실에 의하면 피고인이 다른 용도에 사용하고자 백지에 위 김 수완, 김 달수의 날인을 받아 둔 별지를 탄원인 인적사항이라는 표제를 붙여 이를 탄원이유서에다 합철함으로써 이 사건 탄원서를 위조하였다고 되어 있으나 그 탄원서 (공판기록 제225면)에 의하면, 합철된 위 탄원이유서와 날인된 탄원인 인적사항 사이에 위 김수완, 김달수의 인장이 간인되어 있음이 분명하므로 판시와 같은 범행방법으로는 위 탄원서를 위조하였다고 보기도 어렵다. 그런데도 원심은 위 탄원서에 작성명의자들의 간인이 있게 된 경위, 위 김수완이 탄원서내용과 유사한 목견격자진술서를 작성해 준 이유 등을 심리하여 밝히지 아니하고 위 김 수완, 김달수의 진술만을 믿어 곧바로 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
(4) 따라서 원심판결 중 손괴죄, 사문서위조 및 동행사죄에 대한 부분만 파기하여야 할 것이나 위 죄와 이 사건 업무상횡령죄와는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제366조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 배기원 외 2인
【원심판결】
대구지방법원 1989.2.24. 선고 88노401 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인들의 상고이유(보충상고이유 포함)를 본다.
기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거를 살펴보면, 원심판시와 같은 피고인의 범죄사실이 모두 인정되고 그 사실인정의 과정에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위반한 증거취사로 사실을 오인한 위법이 없다.
기록에 의하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실 중 피고인이 피해자 이상광으로부터 교부받았다는 1987.3.9.자 10,000,000원과 그달 17.자 30,000,000원, 도합 40,000,000원은 소론과 같이 공소외 김명환이 교부받아 변호사 선임 착수금으로 변호사 유수호의 예금구좌에 입금한 사실이 인정되나, 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 김명환에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면, 위 김명환은 피고인의 심부름으로 피해자로부터 위 금원을 교부받아 변호사 유수호의 예금구좌에 입금한 사실과 피고인은 위 금원을 피해자로부터 변호인선임의뢰를 받아 그 선임비용명목으로 교부받은 것이 아니라 피해자의 특가법사건 해결에 필요하다는 명목으로 교부받아 피해자의 허락도 없이 위 변호사선임비용으로 사용하였음을 자인하고 있는 사실이 인정되고(수사기록 238정, 제240정 각 참조), 그밖의 원심판결 채용증거에 의하면, 위에서 특가법사건의 해결이라 함은 피해자가 탈세로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 혐의를 받아 지명수배된 사건에 관하여 보안사령부참모장 등 공무원에게 청탁하여 지명수배를 해제케 하는 것을 뜻하는 것임을 알 수 있다.
그렇다면 피고인이 위 금원을 피해자로부터 직접 수교받지 않았다고 하여도 위 김명환을 통하여 수령한 것이라고 보아야 할 것이고 또 피고인이 피해자로부터 변호사보수비용이 아니라 공무원에게 청탁하는 명목으로 금원을 교부받아 이상 실제로 그 금원을 변호사선임비용으로 사용하였다고 하여도 변호사법 제78조 제1호 소정의 벌칙규정에 해당한다 고 할 것이므로, 위 금원이 변호사선임비용으로 피해자로부터 변호사에게 직접 교부되었음을 전제로 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 변호사법 제78조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지방법원 1988.12.22. 선고 86노425 판결
【주 문】
원심판결 중 전기통신법위반의 죄에 대한 부분을 파기하여 사건을 광주지방법원합의부에 환송하고, 유선방송수신관리법위반의 죄에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결은, 1) 피고인 2는 1984.7.18.경 광주 동구 (이하 생략)소재 "제1음악방송" 사업소 방송실에 턴테이블 16대, 녹음기 3대, 레코드판 200매, 비디오 2대, 엠프 9대 등 방송시설을 설치하고 위 방송실로부터 같은 동 소재 상낙원식당 등 116대의 청취업소에 유선을 가설하여 음향을 송신하는 전기통신설비를 설치하고 2) 피고인 1은 1984.3.10.경 같은 구(이하 생략) 소재 "제2음악방송"사업소 방송실에 턴테이블 12대, 녹음기 6대, 레코드판 500여매, 엠프 6대 등 방송시설을 설치하고 위 방송실로부터 같은 구 충장로 1가 소재 궁정의상실 등 600여개의 청취업소에 유선을 가설하여 음향을 송신하는 전기통신설비를 설치한 것이라는 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 방송시설 등이 전기통신법(1983.12.30. 법률 제3686호로 폐지되기 전의 법) 제78조 제1항 제3호 소정의 자가통신설비에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 자가유선통신설비라 함은 공중전기통신설비 이외의 것으로서 특정인이 유선전기통신설비를 설치하여 그 설치한 자만의 통신의 용에 공하기 위한 유선전기통신설비를 말한다고 할 것인데( 제2조 6호) 위에서 인정한 방송시설들은 다수인의 이용에 공하고 있는 것으로서 자가유선전기통신설비에 해당하지 아니함이 명백함므로 피고인들에 대한 각 전기통신법위반죄의 점은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
살피건대, 위 법 제2조 제6호의 자가유선전기통신설비는 공중전기통신설비에 대응하는 개념으로 특정인이 설치하고, 설치한 자만의 통신의 용에 공하기 위한 전기통신설비를 말하는 바, 통신이란 그 자체가 필연적으로 송신과 수신을 포함하는 개념이므로 ( 위 법 제2조 제1호) 통신의 쌍방 당사자가 단일주체인 경우(예컨대, 동일회사의 본. 지점간)만을 그 설치한 자만의 통신의 용에 공하기 위한 설비라고 볼 것이 아니라, 설치한 자의 상대방 당사자가 다수인 경우라도 설치한 자가 특정 청취업소에 음향을 송신할 뿐이고, 그 설비를 이용하여 상대방 당사자 상호간의 통신을 매개하거나 그 설비를 상대방 당사자 상호간의 통신의 용에 공하는 경우가 아닌 한 그 설비한 자만의 통신의 용에공하기 위한 설비라고 볼 것이며, 따라서 유선방송영업을 위하여 피고인들이 각각 다수인과의 사이에 설치한 이 사건 유선전기통신설비는 위 법 제2조 6호의 자가유선전기통신설비 내지 위 법 제78조 제1항 제3호의 "자가통신설비"에 해당한다고 보아야 할 것이다. ( 대법원 1987.4.14. 선고 87도160 판결; 1987.7.21.선고 87도167 판결; 1988.12.27.선고 87도492 판결)
원심은 전기통신법 제78조 제1항 제3호의 자가통신설비 내지 같은 법 제2조 제6호의 자가유선전기통신설비에 관한 법리오해의 위법을 범하였다 할 것이다.
(2) 유선방송수신관리법위반의 죄에 대하여는 그 상고이유를 제출하지 아니하였으므로 이 점에 대한 상고는 그 이유없다고 하겠다.
(3) 그러므로 원심판결 중 전기통신법위반의 죄에 대한 부분을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하고, 유선방송수신관리법위반의 죄에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 구 전기통신법 (1983.12.30. 법률 제3686호 폐지되기 전의 것) 제2조 제6호, 제78조 제1항 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【주 문】
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
이 판결선고전의 구금일수 110일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 1988.9.8. 부산지방법원에서 절도 등으로 징역 10월에 2년간 집행유예를 선고받아 현재 그 유예기간 중에 있는 자인바, 공소외 1과 합동하여, 1989.7.14. 14:30경 부산 금정구 (주소 생략) 소재 ○○○○식당 앞 노상에서 피해자 공소외 2(남, 43세)가 부산은행 △△지점에서 현금 1,494,000원을 인출하여 포장지에 싸서 손에 들고 나오는 것을 위 장소까지 공소외 1이 운전하는 오토바이를 같이 타고 미행을 한 다음 피고인이 오토바이에서 내려 피해자가 손에 들고 가는 위 현금을 나꿔채어 가 이를 절취한 것이다.
【증 거】
판시사실은
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 진술기재
1. 부산 금정경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 판시 전과에 부합하는 기재내용 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
피고인의 판시행위는 형법 제331조 제2항, 제1항에 해당하므로 그 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 110일을 위 형에 산입한다.
【무죄부분】
피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 판시범행을 저지른 후 오토바이 뒷자석에 타고 도주하려고 하는 것을 피해자가 위 오토바이 뒷부분을 잡고 피고인 등을 검거하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 약 30미터가량 끌고가 넘어지게 하는 등 폭행을 가하여 위 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 좌슬관절부심부찰과상 등을 가한 것이다 라는 것이고 검사는 이를 강도상해죄로 의율하고 있으나, 무릇 준강도죄가 성립하기 위하여는 재물의 탈환을 거부하거나 체포를 면탈할 목적으로 추격자에 대하여 그 반항을 억압하기에 족한 적극적인 폭행, 협박이 있어야 하는 것인데, 위에서 든 증거들에 의하면 피고인은 판시 절취범행후 공소외 1이 운전하는 오토바이에 올라탔고 피해자는 오토바이에 올라타는 피고인의 허리띠와 오토바이를 붙잡았으며 공소외 1은 그 순간에 오토바이를 출발시켜 10여미터를 진행했으나 피해자가 피고인을 놓지 않았으므로 오토바이가 넘어지고 피해자도 오토바이에 끌려가 상처를 입은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 나타난 피고인 등의 행위는 그들의 예정된 도주행위를 시도하였을 뿐이고 피해자를 향한 어떤 적극적인 유형력의 행사가 있었다고 볼 수 없으므로(피해자가 상처를 입은 것은 달리는 오토바이를 붙들고 놓지 않은 피해자의 행위에 기인한 것이고 피고인 등의 도주행위에 기인한 것이라 볼 수 없다) 이를 가리켜 피해자의 반항을 억압하기 위한 폭행이라 볼 수 없고 달리 피고인 등이 피해자에 대하여 폭행협박을 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
그렇다면 위 공소사실은 결국 범조의 증명이 없는 때에 귀착하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김학대(재판장) 황종국 이수철 | 형법 제335조, 제333조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 안명기 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1989.4.6. 선고 88노271 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인 한경국변호사의 상고이유 제(1), (2)점, 국선변호인 안명기 변호사의 상고이유 및 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 살펴본바, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법은 없으며, 그 무면허수입의 과정에서 수입허가나 수입신고가 수입대행회사에 의하여 또는 그 회사명의로 이루어졌다 하더라도 피고인의 원심판시 소위가 관세법 제181조 소정의 무면허수입죄에 해당하는 범죄를 구성함에는 아무런 소장이 없다 할 것이고, 검사가 작성한 제1,2차 피의자신문조서는 피고인이 제1심 법정에서 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있고, 피고인의 진술에 임의성을 의심할만한 사유가 있었다고 볼만한 사정이 없으므로 원심이 이를 증거로 인용한데 대하여 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
변호인 한경국 변호사의 상고이유 제(3)점을 판단한다.
관세법 제181조 소정의 무면허수입죄는 주무관청에 의한 수입승인과 세관장에 의한 수입면허를 받은 물품과 실제로 다른 물품을 수입하였다면 이 물품이 수입자동승인 품목이라 하더라도 무면허수입죄가 된다고 할 것 이므로 논지는 그 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 관세법 제181조, 제137조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오석락 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.4.12. 선고 89노455 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
(1) 국선변호인 오석락의 상고이유와 변호인 이병후의 상고이유 제(3)점을 함께 판단한다.
원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면 이 사건 범칙물품의 과세가격 및 국내도매가격을 그 판시와 같이 인정한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 변호인 이병후의 상고이유 제(1)점을 판단한다.
원심은 피고인의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 2년6월, 집행유예 4년 및 벌금 50,000,000원의 형을 선고하였는 바, 제1심판결선고이후 원심판결 선고전의 미결구금일수는 형사소송법 제482조 제1, 2항의 규정에 의하여 법정통산이 되고 위 법정통산되는 기간이 위 벌금형의 환형유치기간과 징역형의 형기중 어느 것에 산입하여 집행하느냐는 형집행 단계에서 형집행기관이 할 일이므로 원심이 이 점에 대한 명시적인 판단을 하지 않음은 당연하다 할 것이다. 논지 이유없다.
(3) 변호인 이병후의 상고이유 제(2)점을 판단한다.
원심판결의 법령의 적용에 관한 기재중에 추징의 근거조항으로 적은 같은 법 제198조는 그 전후문맥이나 형법 제198조(아편 등의 제조 등) 및 관세법 제198조(몰수, 추징)의 규정에 비추어 보면 관세법 제198조의 오기임이 명백하므로, 원심판결에는 추징에 관한 법령의 적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 형사소송법 제482조 제1항, 제482조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조경근
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.7.14. 선고 89노2338 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 채택의 증거들에 의하여 피고인은 1988.2.10.경 월간중앙담당 국장대우인 공소외 양태조로부터 월간중앙 복간호에 광주민주화운동 관련 화보를 특집으로 게재하게 되었으니 이에 관련된 자료사진을 제공하여 달라는 부탁을 받고 피고인이 1980.9.경부터 1981.12.24.경까지 특전사령부에 근무할 당시에 입수하여 소지하고 있던 '1969.6.16. 경 흑산도 대간첩작전에 참가한 피해자 등이 작전종료후 사살한 무장공비 및 노획물을 모아놓고 그앞에서 기념촬영한 사진 1매'를 광주민주화운동 당시 자신이 직접 특전사령부 요원으로 광주현장에서 촬영한 것이라고 설명하면서 위 양태조에게 교부하였던 사실, 이 사건 사진이 위 잡지에 광주민주화운동 관련화보의 일부로 게재될 경우 마치 위 피해자들이 1980.5. 광주민주화운동 당시 공수부대원으로 광주에 출동하여 광주시민을 사살하고 사살된 시민들의 앞에서 기념촬영을 한 것처럼 보여지게 되는 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 사진을 위 양태조에게 교부할 당시 피고인에게는 위 피해자들을 비방할 목적이 있었다고 판단하고 있다.
원심의 위와 같은 사실인정과 판단을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배와 비방목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 형법 제309조 제2항의 출판물등에의한 명예훼손죄가 성립하려면 적시된 허위사실에 의하여 명예를 훼손당하게 될 피해자가 특정되어야 함은 소론과같으나, 사람의 성명 등이 명시되지 아니하여 게재된 기사나 영상자체만으로는 피해자를 인식하기 어렵게 되어 있다고 하더라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합해보면 기사나 영상이 나타내는 피해자가 누구인가를 알 수 있고 또 그 사실을 아는 사람이 다수인 경우에는 위 법조를 적용함에 있어서 피해자가 특정되어 있다고 보아야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 비록 위 잡지에 게재된 사진을 일반독자들이 본다면 사진에 나와 있는 공수대원들이 피해자들이라는 것을 인식할 가능성은 희박하지만 한편 이 사건 사진이 1969년도에 언론매체에 의하여 보도되었을 뿐만 아니라 특전사 전시관 등에 전시되어 있었기 때문에 과거에 이 사건 사진을 본적이 있었던 사람 및 피해자들을 평소 잘알고 있었던 사람들은 게재된 사진을 보더라도 그 속의 공수대원들이 피해자들이라는 것을 인식할 수 있다고 판시하여 불특정 또는 다수인에게 있어서 게재된 사진에 의하여 피해자들은 특정되었다고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
3. 기수시기에 관한 법리오해가 있다는 상고논지는 원심의 판시 취지를 오해하여 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결에 법리오해가 있다는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 형법 제309조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
청주지방법원 1989.5.4. 선고 88노457 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 일반외과전문의인 피고인이 교통사고로 우측대퇴골 골절상을 입은 피해자 박 진용(9세)을 진료함에 있어서 그가 가진 의료지식에 따라 일반적인 시술방법인 견인술을 써서 진찰하던 중 환자의 우측무릎하부에 수포가 형성되고 피부색이 붉게 변색된 것을 발견하였으나 그 판시와 같은 진찰방법에 의하여 그것이 골절환자에게 흔히 발생하는 혈행장애인 구획증후군으로 판단하여 치료하였고 또 맥박이 만져지는 등 피해자에게 나타난 증상들은 일반적으로 혈류장애로 판단하는 것이 정상이며 혈관성형이나 이식수술등의 수술요법은 발끝의 동맥이 완전절단되었다고 보여지거나 우회혈관을 통한 혈액순환도 기대하기 어려운 상황에서만 시행하는 것인데 그 성공가능성도 높지않고 더구나 근본적으로 피해자의 족관절하부괴사가 왜 생긴 것인지, 그 원인 먼저 밝혀지지 아니한 사실들을 들어 피고인의 판단과 처치에 의학적인 잘못이 있다고 단정할 수 없고 맥박이 촉지되는 상태에서 괴사를 예측한다는 것도 일반적으로 불가능하다고 판시하여 공소사실에 부합하는 증거들을 적법히 배척한 다음 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고 피고인이 피해자의 증상을 통상의 혈행장애로 판단하고 그에 상응한 치료를 한 것에 잘못이 없는 한 즉시 환자를 종합병원에 넘기지 아니하였다 하여 그것만으로 의료상의 처치과정에 잘못이 있다고도 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제268조, 민법 제750조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1989.6.16. 선고 89노6 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 운전하는 택시에 탄 공소외 박 월선의 요구로 택시를 출발시키려 하였는데 피해자 황 광식이 부부싸음 끝에 도망나온 위 박 월선이 도망치지 못하게 막으면서 택시로부터 강제로 끌어내리려고 피고인에게 폭언과 함께 택시 안으로 몸을 들이밀면서 양손으로 피고인의 멱살을 세게 잡아 상의단추가 떨어질 정도로 심하게 흔들어 대었고, 이에 피고인은 위 황 광식의 손을 뿌리치면서 택시를 출발시켜 운행하였을 뿐이라면 피고인의 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라 할 것이다.
원심이 위와 같은 사실을 확정하고 피고인의 판시소위가 정당방위에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것이라고는 할 수 없으나 범죄로 되지 아니한다는 원심의 결론은 위에 설시한 바와 같은 이유에 의하여 유지할 수 있으므로 소론과 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미칠 사유가 되지 않는다 할 것이다.
따라서 원판시 피고인의 행위가 범죄를 구성하는 것임을 전제로 원심판결을 공격하는 상고논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.12.29. 선고 88노5627 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 인과 공모하여 피해자 이 춘경으로부터 1981.3.21. 600,000원, 그달 22,200,000원, 합계 800,000원을 편취하였다는 점 및 피해자 이 천정으로부터 1981.3.7. 1,600,000원, 그달 11.경 200,000원, 그달 18.경 100,000원, 그달 20.경 300,000원, 그해 5.17. 15,000,000원, 그달 20.경 15,000,000원을 각 편취하였다는 점에 대하여, 각 범죄행위가 종료한 때로부터 7년이 경과함으로써 공소시효가 완성된 후인 1988.4.11. 및 그해 5.27.에 각 공소가 제기되었다는 이유로 1심판결을 파기하고 면소를 선고하였다.
그러나 형사소송법 제253조 제2항의 규정에 의하면, 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행하도록 되어 있는 바, 이 사건 수사기록(88형 제18149, 23203호 기록 및 88형 제310802호 기록)에 의하면, 피고인과 공범관계에 있는 공소외 인이 위 각 공소사실 중 피해자 이 춘경에 대한 사기의 점에 관하여 1982.7.15.자로, 피해자 각 공소제기가 된 후 병합심리로 유죄판결의 선고를 받고 1983.12.14. 상고취하로 확정된 사실이 명백하므로, 공범자인 피고인에 대하여도 공소외인에 대하여 공소가 제기된 1982.7.15. (피해자 이 춘경에 대한 사기의 점) 및 1983.3.11. (피해자 이 천정에 대한 사기의 점)부터 그 재판이 확정된 1983.12.14.까지 각 공소시효의 진행이 정지되었음이 명백하다.
그러므로 피고인의 이 사건 각 범죄행위의 종료일로부터 각 공소제기일까지의 기간에서 위와 같이 공소시효의 진행이 정지된 기간을 공제하면 각 공소제기당시 사기죄에 대한 공소시효기간인 7년이 아직 경과되지 않았음이 역수상 명백함에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 공범자에 대한 공소시효정지의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 김 용일에 대한 사기의 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정하고 징역 10월에 처하였는 바, 이 점에 대하여 검사는 상고를 제기하고도 아무런 상고이유의 주장을 하고 있지 않으므로 이 부분에 대한 상고는 이유없음이 명백하나, 이 유죄부분과 위 면소부분은 서로 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 면소부분에 파기사유가 있는 이상 원심판결 전부를 파기할 수 밖에 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형사소송법 제253조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
1.
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 조승형 외 1인(피고인 1,2에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1988.6.3. 선고 88노259 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 직권으로 피고인들의 집회및시위에관한법률 위반의 점에 관하여 본다.
이 사건 행위시에 시행되던 구 집회및시위에관한법률 제14조 제4항, 제3조 제1항 제4호는 원심판결 선고후인 1989.3.29. 법률 제4095호의 같은 법 제19조제4항, 제5조 제1항으로 전면개정되었으므로 결과적으로 원심판결은 법령의 적용을 잘못한 것이 되어 그대로 유지될 수 없다.
2. 피고인들의 나머지 범죄사실에 대한 상고이유를 본다.
검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 피고인에 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고 그 임의성 유무가 다투어지는 경유에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반사정을 자유로운 심증으로 이를 판단하면 되는 것이다( 당원 1987.11.24. 선고 87도2048 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인들은 검사로부터 네차례에 걸쳐 조사를 받으면서 공소사실에 관하여 상세히 진술하고 잘못을 뉘우친다는 내용의 반성문까지 작성 제출한데다가 그 신문장소와 신문방식 및 그 내용에 피고인들의 학력, 경력, 지능정도 등을 함께 보면 검사 앞에서의 피고인들의 진술은 모두 임의성이 있다고 인정된다.
또 증거능력이 없다고 주장하는 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 피의자신문조서 사본과 강임우, 고윤석, 김영호, 김병호, 김광수, 반병부에 대한 각 진술조서는 이 사건 유죄의 증거로 삼지도 아니하였고, 검사 작성의 황순백에 대한 2회 진술조서는 피고인들이 증거로 함에 동의하였음이 분명하다. 결국 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 위 범죄사실은 모두 인정할 수 있고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
3. 그런데 피고인들에 대한 위 집회및시위에관한법률위반죄는 다른 수개의 죄와 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 다른 범죄에 대한 상고가 위와 같이 이유없다 하더라도 피고인들에 대한 원심판결은 모두 파기할 수 밖에 없다.
그러므로 원심판결은 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 구 집회및시위에관한법률 (1989.3.29. 법률 제4095호로 전면 개정되기 전의 것) 제14조 제4항, 제3조 제1항 제4호, 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항, 형법 제1조 제2항 / 나. 형사소송법 제312조 제1항, 제309조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 서예교 외 3인
【원심판결】
춘천지방법원 1989.3.23. 선고 88노762 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면, 공소외 이 철우는 삼성중공업주식회사(이하삼성중공업이라고 한다)로부터 이 사건 중기 2대를 삼성중공업에 소유권을 유보하고 매수한 다음 동화중기주식회사(이하 동화중기라고 한다)와 동양중기주식회사(이하 동양중기라고 한다)에 1대씩을 지입하고 중기등록원부에 동화중기와 동양중기를 소유자로 등록하였고 동화중기나 동양중기는 위 이 철우의 삼성중공업에 대한 각 할 부매매대금 채무를 담보하기 위하여 삼성중공업 명의로 근저당권설정등록을 하였으며 위 이 철우가 이를 점유하고 있었는데 삼성중공업의 회사원인 피고인들이 합동하여 승낙없이 위 중기들을 가져갔다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 적법한 절차에 의하지 아니하고 위와 같은 중기를 가져간 피고인들의 소위는 동화중기나 동양중기의 소유권을 침해한 행위로서 특수절도죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.
왜냐하면, 중기관리법에 의하면, 시도지사는 중기등록원부를 비치하고 ( 제7조) 중기의 소유자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 중기의 등록을 하게 되어 있고( 제3조) 중기의 등록사항에 변경이 있으면 이를 신고하도록 되어 있으므로( 제4조) 중기등록원부에 소유자로 등록되어 있는 자는 이것이 원인무효가 아닌 한 그가 대외적으로 소유권자라 할 것이고 그러므로 이 사건 중기의 경우 삼성중공업과 동화중기 또는 동양중기 사이에 있어서는 소유자는 동화중기나 동양중기이고 삼성중공업은 근저당권자에 자나지 않기 때문이다. 그리고 이와 같은 중기관리법상의 등록이 소유권의 득실변경과 관계없는 행정관리상의 하나의 자료로 하기 위한 것이라는 소론의 주장은 받아들일 수 없으며 중기를 지입한 경우에 지입자가 사실상의 처분관리권을 가지고 있다고 하여도 이는 지입자와 중기를 지입받은 중기사업자(이하 지입회사라고 한다)와의 내부관계에 지나지 아니한 것이고 대외적으로는 지입회사가 소유권자로서의 권리(처분권등)를 가지고 의무(공과금등 납세의무, 중기보유자로서의 손해배상책임 등)를 지는 것이므로 피고인들의 이 사건 중기취거행위는 지입회사인 동화중기나 동양중기의 중기등록원부상의 소유권을 침해한 것이라고 아니할 수 없을 것이며 그러므로 원심의 이 부분 설시중 괄호안의 판단부분이 적절한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결에 심리미진과 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
그리고 피고인들이 위와 같은 사실을 인식하고서도 이 사건 중기를 취거해갔다면 절도의 범의가 있었다고 보아야 할 것이고 논지가 들고 있는 바와 같은 사정만으로는 피고인들이 자기의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다거나 불법영득의 의사가 없다고 할 수 없으며 피고인들의 위와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 수도 없다.
그리고 논지가 들고 있는 당원 판례( 1983.9.13. 선고 83도1762, 83감도315 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지들도 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 | 형법 제331조 제2항, 중기관리법 제3조, 제4조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 전정구
【원심판결】
서울고등법원 1989.8.9. 선고 89노1403,
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
사회보호법 제5조 제1호는 헌법에 위반되지 아니하므로 같은 법조항을 적용하여 한 이 사건 보호처분에 위법이 없다.
피고사건이 이미 확정되고 감호사건부분만 상고된 이 사건에서 절도의 습벽유무에 관하여 피고사건에서 확정한 것과 다른 사실을 들어 감호처분의 적법여부를 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니하며 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 피고인이 절도죄로 2회 이상 실형을 받고 형기합계가 3년 이상이 되어 보호감호요건에 해당한다고 인정한 것과 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정한 데에 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 사회보호법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
1. 3.
【상 고 인】
피고인 1, 3, 4 검사 2, 3, 4
【변 호 인】
변호사 이봉구 외 2인(피고인
【원심판결】
서울고등법원 1989.7.3. 선고 89노972 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 100일을 피고인 이재석에 대한 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유와 피고인 3의 알선뇌물공여의 점에 대한 상고이유를 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 원심이 확정한 바와 같이, 피고인 이재석이 서울시공무원으로 11년이상 근무하여 왔고 이 사건당시 5급 별정직의 신분으로 서울시 부시장의 비서관으로 재직하던중 시청 관재과 소속 공무원에게 부탁하여 이 사건 체비지를 불하받도록 하여 주겠다고 약속하고 그 교제비로 그 판시와 같은 금원을 교부받은 것이라면, 이는 피고인 이재석이 체비지 불하업무를 취급하는 시청 관재과 소속 공무원과의 사이에 직무상 연관관계를 가지고 사실상 그에게 어떤 영향력을 미칠 수 있는 지위를 이용하여 그 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 이유로 피고인 1이 그와 같은 금원을 지급받은 행위가 알선수뢰죄에, 피고인 3이 이를 제공한 행위가 알선뇌물공여죄에 해당한다고 판시한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으며, 피고인 1이 실제로 그러한 부탁을 하지 아니하였거나, 그와 같이 수수한 뇌물을 사후에 반환하였다 하더라도 알선수뢰죄의 성립에는 영향이 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
(3) 이 사건에 있어 피고인 1에 대한 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지 또한 이유없다.
2. 피고인 3의 나머지 상고이유 및 피고인 4의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인들의 그 판시업무상 횡령의 범죄사실을 인정하기 충분하고, 원심이 그와 같이 인정한 데에 소론과 같은 사실오인 또는 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2, 3이 원심상피고인 과 공모하여 금 3,500만원을 횡령하였다는 점과 피고인 4가 서울지하철 직장주택조합 소유의 금 2,010만원을 횡령하였다는 점에 대한 공소사실에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
4. 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 이후의 구금일수 중 일부에 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 | 형법 제132조 | 형사 |
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