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【피 고 인】 1. 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김달식 【원심판결】 인천지방법원 1988.12.8. 선고 87노458 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 제1심의 증거목록에 의하면 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서(소론의 제3차조서도 포함하여)는 성립 및 임의성을 인정하고 (제3차) 증거로 함에 동의한 것으로 되어 있고(제5차) 피고인 2나 공소외 장철규 등이 소론과 같은 진정서를 제출하고 피고인 1이 원심법정에서 소론과 같은 진술을 한 사실만 가지고서는 원심이 증거로 한 조서들에 대하여 공판조서의 일부인 증거목록에 기재된 바와 다른 의견을 진술한 것이라고 할 수는 없다고 할 것이고 기록을 살펴보아도 이들 조서들이 소론과 같이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 경우로서 그 증거능력이 없는 것이라고 보여지지는 아니하므로 원심판결에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 설사 소론의 제3차 피의자신문조서가 증거능력이 없는 것이라고 하여도 이를 제외하고서도 이 사건 범죄사실이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다. 그리고 논지가 들고 있는 당원 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 따라서 논지는 이유없다. 제2,3,4,5점에 대하여, 원심판결이 들고 있는 여러 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 무고와 피고인 1에 대한 이 사건 횡령사실을 인정할 수 있다 함은 위에서 본바와 같고 기록을 통하여 살펴보면 원심 및 제1심 증인 윤병태의 진술이 소론과 같이 신빙성이 없는 것이라고 할 수는 없고 위 윤병태의 원심, 제1심법정에서의 증언, 검사 작성의 위 윤병태에 대한 진술조서, 윤병태 작성의 진술서를 위시하여 기타 원심이 들고 있는 증거들에 의하여 횡령사실을 인정함에 부족함이 있다고 할 수 없다고 보며 그러므로 거기에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하거나 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고인들이 공소외 윤병태가 서울 07-5596호 중기를 정비하기 위하여 1985.10.9. 인천중기공업사로 옮겨둔 사실을 확인하여 잘 알고 있으면서도 제1심 판시와 같이 절취하였다고 고소한 것은 무고죄에 해당한다고 할 것이니 거기에 무고죄의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없고, 피고인 장평규가 피해자 윤병태와의 사이에 동업계약을 체결하고 서울 07-5218호 중기의 운영으로 인한 수익금을 위 윤병태 명의의 통장에 입금시켰다가 그의 결재를 받아 지출하기로 약정하고서도 위 중기가 자신의 단독소유라고 주장하며 위 윤병태의 동의없이 위 약정에 따른 절차를 거치지 아니하고 그 수익금을 임의로 소비하였다면 횡령죄를 구성한다고 할 것이고 피고인 장 평규가 그 중 일부를 비용으로 사용한 사실이 있다고 하더라도 같은 피고인이 피해자 윤병태와의 동업관계를 부인하고 단독으로 중기를 사용하고 피해자 윤병태와의 합유에 속하여야 할 그 수입금을 위에서 본 바와 같은 약정에 따른 절차를 거치지 아니하고 합유자의 동의없이 일방적으로 소비한 이상 횡령죄가 성립함에는 영향이 없다고 할 것이다 ( 당원 1982.11.23.선고81도1694 판결 참조) 소론의 당원판례들도 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지가 주장하는 여러가지 사유들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 이 사건 무고죄와 횡령죄의 성립을 부정하는 것이어서 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제355조 제1항, 민법 제271조 제1항, 제272조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정철섭 【원심판결】 부산지방법원 1989.4.28. 선고 88노2233 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 피고인의 제1심 법정에서의 진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 사법경찰리 작성의 참고인 황 의동에 대한 진술조서등 원심이 들고있는 증거에 의하면 피고인이 피해자 황 의동으로부터 부도된 이 사건 약속어음의 회수를 부탁받고 그 자금으로 금 4,950,000원을 받아 마음대로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로 원심의 사실인정을 정당하고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 기록을 통하여 살펴보면 이 사건 약속어음은 경남가스산업주식회사가 발행하여 김 재권-피해자 황 의동-피고인-항도상호신용금고에 순차 배서된 것인바, 피해자는 피고인에게 할인을 부탁하면서 위 어음을 배서하여 준 것이고 피고인은 이를 다시 항도신용금고에 배서하여 할인한 것이며 피고인이 그의 명의로 항도신용금고로부터 대출을 받아 이를 피해자에게 교부한 것인데 위 어음이 부도가 되어 항도신용금고에서 대출명의자인 피고인에 그 변제를 요구하였고 피고인이 다시 피해자에게 어음금의 상환을 요구하였다고 하더라도 피해자가 피고인에 대한 어음상환금으로 변제한 것이 아니고 피고인에게 위 약속어음을 회수하여 달라고 하면서 어음회수용으로 사용하라고 용도를 특정하여 이 사건 돈을 지급하였다면 이 돈은 피해자가 단순히 피고인에 대한 어음채무의 변제를 위하여 지급한 것이 아니고 피해자를 위하여 어음을 회수하기 위하여 그 자금으로서 교부한 것이라고 보아야 할 것이며 사실관계가 이와 같은 경우에 있어서는 피고인은 피해자를 위하여 그리고 그 어음회수를 위하여 그 돈을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아야 할 것이며 피고인이 이 돈을 피해자의 의사에 반하여 어음회수용으로 사용하지 아니하고 소비한 것이라면 횡령죄가 성립하는 것이라고 보아야 할 것이다. 그리고 이와 같은 경우에 있어 피해자로서도 위 약속어음을 회수하여 소지하여야 그 발행인으로부터 약속어음금을 회수할 수 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 약속어음의 회수용으로 지적하여 돈을 교부하는 것을 단순한 채무의 변제라고만 할 수는 없을것이다. 따라서 원심이 피고인의 위와 같은 소위를 횡령죄로 의율 처단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결에 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제355조 제1항, 어음법 제77조, 제43조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한정진 【원심판결】 서울고등법원 1989.6.30. 선고 88노3779 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 이 사건 범행당시에 시행되던 의료법(1987.11.28. 법률 제3948호로 개정되기 전의 것) 제68조는 "같은 법 제17조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있고 제17조 제1항은 '의료인의 의료행위에 따라 신체로부터 적출되거나 절단된 사태아, 장기, 기타의 물체(이하 적출물이라 한다)는 의료인, 의료기관, 또는 서울특별시장, 직할시장, 도지사가 지정한 자가 아니면 이를 처리할 수 없다'라고 규정하는 한편 그 제2항에서 "제1항의 규정에 의한 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다"고 규정하고있는데 위 의료법 제17조 제2항은 그 제1항이 정하는 의료인 등 적출물을 처리할 수 있는 자에게 어떠한 규범적인 작위 또는 부작위 의무를 부과하거나 금지함이 없이 다만 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항만을 보건사회부령에 위임하고 있을 뿐이어서 비록 피고인의 행위가 위 제17조 제2항의 위임을 받은 보건사회부령인 적출물 등 처리규정을 위반하였다 하더라도 이를 처벌할 수 없다 ( 당원 1989.8.8.선고 88도1161 판결 참조). 그런데도 원심이 피고인이 의료인으로서 판시 적출물들을 법에 따라 처리하지 아니하였다는 이 사건 공소사실이 의료법 제17조 제2항, 제1항 위반의 범죄를 구성한다고 판단한 것은 의료법 제17조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	구 의료법 제17조 제2항제68조(1987.11.28. 법률 제394호로 개정되기 전의것), 헌법 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1989.5.19. 선고 88노785 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사의 주의적공소에 대하여 공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것이며 피고인이 유기장업허가를 받은 바도 없고 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타의 사행행위를 하게 하였다면 그 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다는 판단으로 무죄를 선고하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 설시이유를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 소론 적시의 당원판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 대한 적절한 선례가 될 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	공중위생법 제2조, 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지방법원 1989.7.6. 선고 87노1043 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 3의 상고에 대한 판단 제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1심법원이 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 이유설시를 수긍할 수 있고 그 양형도 부당하다고 할 수 없다. 그러므로 원심판결이 피고인등의 항소를 기각한 것은 정당하고 거기에 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다. 2. 피고인 2의 상고에 대한 판단 피고인 2에 대한 이건 공소사실은 피고인이 공소외 주식회사 사장으로 피고인 1, 3으로 하여금 현장에서 작업지시를 하여 감독하게 되었으면 판넬을 운반하기에 앞서 감독을 철저히 하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 피고인 1, 3 등이 2층에서 1층으로 판넬을 운반하다가 과실로 이를 1층으로 떨어뜨려 피해자 조성권이 이에 맞아 뇌좌상 우측안검부 심부열상등으로 전치 16일간 치료를 요하는 상해를 입게 한 것이라고 하는 것인바 이에 대하여 피고인 자신은 회사의 사장일 뿐이고 그 현장의 공사감독은 회사의 상무이사이고 현장소장인 이희택이가 전담하였으며 현장소장 이희택이가 작업개시 전에 판넬을 운반할 때에는 반드시 고정시킨후 운반하고 물건이 떨어지지 않도록 하라는 세부지시까지 하였는데도 피고인 1, 3이 그 지시를 어기고 작업을 하다가 상해사고가 발생된 것이고 피고인은 그때 현장에 있지도 아니하였다고 변소하였고 제1심증인 이희택의 증언(공판기록 58정 이하)이 이에 부합되며 달리 피고인이 현장에서 공사를 감독하게 되어 있었다고 인정할 만한 증거는 보이지 아니하는 바 사실이 그러하다면 피고인으로서는 그 공사의 진행에 관하여 회사직원 혹은 고용한 노무자들이 공사시행상의 안전수칙을 위반하여 사고를 저지를지 모른다고 하여 각개의 개별작업에 대하여 일일이 세부적인 안전대책을 강구하여야 하는 구체적이고 직접적인 주의의무는 있다고 하기 어렵다( 당원 1989.1.31 선고 88도1683호 판결 참조). 원심판결이 제1심 판결의 적시 증거서류 중에 피고인에 대한 공소사실 특히 그 주의의무 존재에 관하여 유죄로 인정함에 족한 증거가 있는 듯이 판시하여 피고인에게 유죄의 선고를 한 것은 업무상과실치사상죄에 있어서의 주의의무의 범위를 오해하였거나 증거없이 공소사실을 인정한 허물이 있다고 할 수 밖에 없다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하고 피고인 1, 3의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 마산지방법원 1989.6.16. 선고 88노889 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 식품위생법 제2조 제1호에는 식품이라 함은 의약으로서 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정하고 있는 바, 위 식품에는 자연식품, 가공 및 조리된 식품이 모두 포함되고 콩나물은 위 식품에 해당한다고 할 것 이므로( 당원 1989.7.11. 선고 88도2312호 판결 참조) 논지는 그 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	식품위생법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안원모 【원심판결】 육군고등군사법원 1988.7.20. 선고 88항53 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 육군고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 폭행치사 공소사실을 뒷받침할 증거를 그 설시와 같은 이유로 믿기 어렵다 하여 배척하고 제1심판결을 파기하여 무죄의 판결을 선고하고 있는바 원심이 배척한 아래의 증거들에 대한 원심판단의 옳고그름을 보기로 한다. 먼저 원심 (1)의 피고인의 검찰 및 1심 법정에서의 자백에 관하여 보면 검찰관이 협박했다는 것은 피고인의 변소밖에 없으며, 가사 그와 같은 협박을 당하였다 하더라도 피고인 및 위 유승방의 원심법정 및 검찰에서의 각 진술 내지 진술기재에 의하면, 피고인은 고교를 졸업하고 조선대학교에 입학후 입대한 신체건장한 청년으로 이 사건 범행당시 제대가 임박하여 소속소대에서 상황병으로 근무해 온 점이나, 피해자가 쓰러진 직후 이루어진 대책회의에서 피고인이 주도적으로 사건은폐를 제의한 뒤 사고시각에 관한 상황일지 부분을 당일 06:55에서 07:10으로 고쳐쓴 점, 더군다나 적전 허위보고 및 명령위반죄로 피고인과 같이 구속되어 같은 영창에 수감되어 있던 그 소대장인 공소외인이 피고인의 1심 공판기일인 1988.2.9. 보다 일주일전인 같은 해 2.2. 기소유예로 석방된 것을 피고인이 알고 있었다는 점에 비추어 과연 그와 같이 심리적 압박감을 느꼈을까가 의심이 간다 하겠고, 또 위 유 승방이 피고인을 회유하였다는 것은 위 유 승방의 증언내용에 의하면, 피고인이 자신의 면담을 요청하여 만났더니 피고인이 권투하는 소리를 진짜로 들었냐고 다그쳐 사실이라고 말하였고, 다시 어떻게 허위자백을하느냐고 하여 툭탁거리는 소리를 들었으므로 허위자백이 아니다 라고 하였으며 이에 피고인이 어떤 내용으로 자백하면 되느냐고 물어와 내가 말한대로 사실대로 말하라고 하였다는 것(이 부분에 관한 피고인의 진술도 이에 배치되지는 않는다)으로서 이는 허위자백을 권유한 것이 아니라 오히려 진실을 밝히기를 권유한 것으로 보이며 완강히 범행을 부인하던 피고인이 위 대화직후 검찰관에게 순순히 자백하였다는 것은 그때까지 자신의 범죄를 감추어 주고 있었던 위 유승방이 진실을 밝히자 그만 포기하고 자백하였다고 봄이 사리에도 맞을 것이고 나아가 피고인의 검찰관 앞에서의 자백시에 위 유 승방이 진술하지도 아니한 즉, 피해자가 눈웃음을 치면서 돌아섰다, 피해자가 먼저 권투폼을 잡았다, 피고인이 소대 상황실 유리창을 갈아 끼우다 왼손을 다쳐 오른손으로만 권투를 하였고 마지막으로 목부분에 맞았을 때는 아팠다, 권투가 끝나고 피고인에게 커피를 끓여 오라고 지시하였다는 등을 진술하였을 뿐만 아니라 세부사항에 있어서도 위 유 승방의 진술과 약간 다른 점 및 피고인의 위 자백내용이 위 유승방이나 검찰관이 상상속에서 지어내 이를 피고인에게 강요하였다고 보기에는 그 진술내용이 자연스럽고 합리적이며 또한 현실감 있을 뿐 아니라 자기가 대신 죽고싶다는 내용 등의 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 검찰에서의 피고인의 자백이 임의성이 없다는 원심의 판시는 수긍하기 어렵고 나아가 국선변호인에게 대한 진술은 그 진술자체도 "내가 불리한 상황이고 자칫하면 죄가 무거위질 가능성이 있지만 부인한다면 증인들을 불러 다투겠다"고 했다는 것일뿐으로써 이로써 피고인의 1심 법정에서의 위 자백의 임의성에 의심이 간다고도 볼 수 없을 것일뿐만 아니라 (2) 유승방 진술에 관하여 보면 피고인도 스스로 위 유 승방이 자기에 불리하게 말할 이유가 없다고 진술하고 있는 점이나 위 유승방이 1988.1.15. 검찰에서 처음으로 이 사건의 진상을 밝히면서 지금에 와서 사실을 밝히는 이유는 "피고인이 처벌받는게 불쌍해서 그랬다" "당시에는 피고인에게 맞아서 그렇게 된 줄은 상상도 못했고 나중에 피고인 때문에 그렇게 된줄 알았으나 너무 늦어서 이야기를 못했다" "절대로 사실이고 사실대로 밝히고 나니 후련하다"고 진술했다가 원심에서는 "정의감에서 진실을 말했다" "양심의 가책을 받고 말했다"라고 진술하고 있으며 피고인도 위 유승방이 자신에게 "숨겨 줄려고 했는데 양심상 진술을 말한다" 했다고 진술하고 있어 이 사건 범행이 일어나고 10여일이 지나 실토하게 된 위 경우에 관한 진술로서는 처음에는 그 부하인 피고인을 숨겨줄려고 하였다가 결국 진실을 밝히기까지의 고심했었음이 짐작될지언정 원심이 판시하듯 일관성이 없는 진술이라고 보이지 않는 점, 위 유승방의 처음의 검찰에서의 진술 및 같은 달 19. 작성한 진술서의 각 기재나 원심법원에서의 진술에 있어 피고인이 위 상황실에서 피해자를 부른 경위, 그 안에서의 대화내용과 툭탁거리는 소리 및 피해자가 소대장실에 쓰러져 내는 신음소리를 들은 경위에 관한 각 진술에 있어 약 2, 3분간 툭탁거렸다는 부분이 약 1분간 장난권투를 하는 소리를 들었다는 등의 약간의 차이가 있는 이외는 원심판시와 달리 오히려 일관되게 진술하고 있으며 피고인 스스로도 평소 내무반 을좋게 하기 위하여 뽀뽀하는 버릇이 있었음을 시인하고 있는 점, 당시 난로가에 앉아 있었던 다른 사람들이 유승방이 진술하고 있는 내용을 듣지 못하였다고 하여 이로써 바로 위 유승방의 진술이 신빙성이 없다고 볼 수는 없을 것인 점등을 종합하면 위 진술 역시 오히려 신빙성이 있다고 보이며 (3) 그밖의 한찬희, 차상종의 각 진술에 관하여 보면, 그들이 사고직후 작성한 각 진술서나 그 뒤에 작성한 진술서 내지 검찰에서의 그들에 대한 각 진술조서 차상종의 원심에서의 진술등은 처음 진술서에는 없던 피해자가 상황실에 들어가 조금 있다가 약 1분간 툭탁거리는 소리 또는 옷을 털어내는 소리가 났다는 부분이 위 각 진술조서에 추가된 것외에는 나머지 상황에 대한 진술이 그대로 일관되고 있어 이들의 위 각 진술 역시 오히려 위 공소사실을 뒷받침할 만하다 할 것이다. 나아가 위 한찬희, 차상종, 유승방의 각 진술에 의하면, 이 사건 사고가 난날 06:55경 전후하여 약 1분간 위와 같은 구타행위가 있은 뒤 곧 피해자가 소대장실 문앞에서 힘없는 목소리로 "라이타가 탐이 난다"라고 위 한찬희, 차상종에게 말하고 바로 소대장실로 들어 갔다가 거의 1분도 안되어 피해자가 쓰러진 사실이 충분히 인정되므로 비록 피해자가 쓰러지기 직전에 위 한찬희, 차상종에게 힘없는 목소리로 그와 같은 말을 하였다 하더라도 그것이 정상적인 대화라기보다는 쇼크가 진행중인 상황에서 무의식결에 한 말이라고 볼 수도 있을 것이며 더우기 위 상황실과 소대장실은 거의 붙어 있고, 피해자가 위 상황실에서 피고인으로부터 폭행을 당한 후 거의 바로(1-2분내) 쓰러졌고 그 사인이 위 원발성 쇼크사로 추정된다면 위 폭행과 사망간에 인과관계가 없다고 불 수는 없고 원심거시의 감정서의 기재와 군의관들인 하숙태, 이기범의 원심에서의 각 증언이 위와 반드시 양립될 수 없는 것이라고 볼 수도 없을 것이고, 또한 인체의 흉부는 각종의 장기와 신경이 밀집되어 있어 인체의 가장 중요한 부위를 점하고 있어 이에 대한 강도의 타격은 생리적으로 흉부에 중대한 영향을 줄 뿐만 아니라 신경에 강한 자극을 줌으로써 이에 따른 쇼크로 인해 피해자를 사망에 이르게 할 수 있고, 더우기 그 가격으로 급소를 맞을 때에는 더욱 그러할 것인데 피할만한 여유도 없는 좁은 장소와 상급자인 피고인이 하급자인 피해자로부터 아프게 반격을 받을 정도의 상황에서 보다 신체가 건강한 피고인이 피해자에게 약 1분 이상 가슴과 배를 때렸다면 위 사망의 결과에 대한 예견가능성을 부정할 수도 없을 것이며 위와 같은 상황에서 이루어진 폭행이 장난권투로 피해자의 승낙에 의한 사회상규에 어긋나지 않는 것이라고도 볼 수 없을 것이다. 따라서 원심은 논지가 지적하듯이 피고인의 자백의 임의성 나아가 이 사건 공소사실에 부합하는 위 각 증거들의 증거가치를 오해함으로써 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하고 또 폭행치사에 있어서 인과관계 내지 예견가능성과 피해자의 승낙에 관하여도 그 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하는 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 그러므로 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제24조, 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1989.7.14. 선고 89노322 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 의미한다 할 것이다( 당원 1984.12.26. 선고 84감도392 판결 참조). 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고인이 숙소로 사용하고 있는 여인숙에서 피해자 와 동침하고 계속 같이 있다가 동녀가 방바닥에 떨어뜨린 이 사건 전화영수증을 피고인이 습득한 후 피해자가 이를 알고 반환을 요구하였으나 이를 거절한 사실, 피고인은 위 전화요금영수증에기재된 전화번호로 피해자에게 전화를 걸어 만나자고 하였으나 거절당한 사실을 각 인정하고 피고인에게 이 사건 전화요금영수증에 대한 그밖에 다른 사용처를 발견할 수 없는 점 등에 비추어 보면 피고인이 이 사건 전화요금영수증을 습득한 후 위 정영주의 전화번호를 알아두기 위하여 돌려주지 아니하였을 뿐이라는 피고인의 변소는 수긍이 가고 위 인정된 사실관계에 의하면 피고인이 불법영득의 의사로 이 사건 영수증을 가져 갔다고 인정하기 어렵다 고 판시하였는 바, 앞서 밝힌 절도죄에 있어서 불법영득의 의사의 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형법 제329조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 황선당 【원심판결】 서울고등법원 1989.8.18. 선고 89감노132 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피감호청구인이 1965.5.14. 서울지방법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 1년 3월을, 1967.5.11. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월을, 1969.4.7. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년을, 1973.11.2. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 각 선고받고, 1985.6.17. 서울지방법원 북부지원에서 특수절도미수죄로 징역 8월을 선고받아 공주교도소에서 복역하다가 1986.1.26. 만기출소한 자인 바, 상습으로 1988.5.16. 04:45경 서울 노원구 상계 2동 179의4 소재 피해자 이 명희가 경영하는 보령철물점에서 담을 넘어 마당에 침입하여 그곳에 쌓아둔 위 피해자 소유의 전기배관용파이프 50메타 시가 15,000원 상당을 가지고 나와 이를 절취한 것으로써 재범의 위험성이 있다고 판단하였다. 2. 그러나 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 보호감호요건인 재범의 위험성이라 함은 재범의 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것인바, 이러한 재범의 위험성 유무는 피감호청구인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 수단 및 범행후의 정황, 전과사실의 유무와 그 전과의 내용등 여러사정을 참작하여 판단하여야 하는 것이다. 기록에 의하면, 피감호청구인은 현재 67세(이 사건 범행당시는 65세)의 고령자로서 경찰이래 원심법정에 이르기까지 처 피감호청구외인(60세)과 함께 150만원 전세방에 동거하면서 개를 길러 매월 20만원 정도의 수입으로 생활하고 있다고 진술하고 있고(수사기록 13면 후면, 27면, 공판기록 24면, 79면), 또 피감호청구인은 범행의 동기와 방법에 관하여 경찰에서 피해자의 철물점 마당에 있는 전기배선파이프를 개집 만드는 데에 사용하고 싶어서 술먹은 기분으로 아무도 없는 사이에 마당에 들어가 위 파이프 1개를 자전거에 싣다가 경찰관에게 체포되었다고 진술하고 있는 사실이 인정되며(수사기록 27면), 한편 피해자 이명희의 원심증언에 의하면, 피고인이 절취한 파이프는 위 피해자가 경영하는 철물점 옆 공터에 쌓여있었고 이 공터와 도로는 세멘브록으로 경계가 되어 있으나 높은 담과 같이 쌓여져 있는 것이 아니어서 밖에서 쉽게 드나들 수 있고 또 위 물건은 길가에서 쉽게 손이 닿을 수 있는 위치에 있었으며, 피감호청구인은 위 파이프를 자전거에 실으려고 하던 중 피해자에게 발각되어 미수에 그친 사실이 각각 인정된다. 위와 같은 피감호청구인이 67세의 고령자인데다가 그의 생업, 가족관계 및 이 사건 범행의 동기와 수단등에 비추어 본다면 이 사건 범행은 우발적 범행으로서 피감호청구인이 다시 또 이와 같은 범행을 저지를 상당한 개연성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다만 피감호청구인에게는 원심판시와 같은 많은 전과가 있고 이러한 많은 전과는 재범의 위험성을 인정하는 주요한 자료가 될 수 있는바, 기록에 의하면 피감호청구인은 원심이 인정한 전과외에도 9회의 전과사실을 자인하고 있어 이것까지 합친 전과횟수는 무려 14회에 이른다. 그러나 각 전과의 내용을 자세히 살펴보면 1947.경부터 1973.경까지는 거의1, 2년 간격으로 절도 등 죄명으로 처벌을 받아오다가 1973.11.2. 특수절도죄로 징역 1년을 선고받은 후 12년 동안 아무런 처벌전력이 없이 지나다가 1985.6.17.에 이르러 특수절도미수죄로 징역 8월을 선고받아 1986.1.26. 만기출소하였으며 만기출소후 약 2년 4개월만에 이 사건 절도미수범행을 저지른 것을 알 수 있는바, 피감호청구인은 25세부터 마약에 중독이 되어 위와 같이 짧은 간격을 두고 여러차례에 절도범행을 하였던 것이라고 진술하고 있다(수사기록 35면) 위와 같이 피감호청구인은 1973년경까지 13회에 걸친 전과가 있으나 이는 당시 마약중독에 그 원인이 있었던 것으로 보이는 점과 그 후 1985년까지 약 12년간 아무런 처벌전력이 없이 무사히 지내온 점에 비추어 보면, 1973년경까지의 전과를 그로부터 12년이 지난 후에 저지른 1985년의 전과나 이 사건 범행과 관련지어 재범의 위험성을 인정하는 자료로 삼을 수는 없다고 보아야할 것이다. 그러고 보면 오직 1985년에 처벌받은 전과만이 문제되나 이 사건 범행은 위 처벌로부터 2년 4개월이 경과한 뒤에 저지른 것으로서 위에서 본 바와 같이 이사건 범행이 우발적 범행으로 보이는 점과 피고인의 연령, 생업, 가족관계 및 이 사건 범행의 동기, 수단 등 여러사정에 비추어 보면 위 전과도 피감호청구인의 재범의 개연성을 뒷받침할 자료로 삼을 수는 없다고 생각된다. 3. 결국 원심판결에는 보호감호의 요건인 재범의 위험성에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	사회보호법 제5조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 전정구 【원심판결】 공군고등군사법원 1989.3.24. 선고 88고군형 제28호 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 피해자 의 머리채를 잡아 흔드는 등 항거불능케 한 다음 손목시계를 강취하려 하였으나 미수에 그치고 그로 인하여 피해자에게 2주간의 치료를 요하는 경부염좌상등의 상해를 입힌 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 검찰관의 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 포괄일죄로 기소된 이 사건 강도상해 공소사실 중 피고인이 피해자 의 금팔찌 1개를 강취하였다는 점에 관하여 그에 부합하는 증거들을 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 것들이라는이유로 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는 바(일죄의 일부분이므로 주문에서 무죄선고를 아니함), 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이있음을 찾아 볼 수 없다. (2) 형법 제337조에 규정된 강도상해죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 유기징역이므로 작량감경을 하더라도 그 형기의 하한은 징역 3년 6월이 되니 다른 법률상의 감경사유가 없는 이상 집행유예를 선고할 수 없는 것임은 소론이 지적하는 바와 같다. 그러나 군사법원의 판결에 대하여 관할관이 형의 감경 또는 형의 집행을 면제한 때에는 그 판결은 관할관의 확인조치에 따라 변경되는 것이고, 항소심 또는 상소심의 심판대상이 되는 판결은 관할관의 확인에 의하여 변경된 판결이라 할 것이므로 군사법원법 제437조에서 말하는 원심판결이라 함은 관할관의 확인에 의하여 변경된 판결을 의미한다 할 것이다 ( 대법원 1965.7.20. 선고 65도362 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공군 제3훈련 비행단 보통군사법원에서 강도상해죄로 징역 3년 6월의 형을 선고받았는데 그 판결은 관할관의 확인조치에 의하여 징역 1년 6월로 감경되었고 피고인만이 항소한데 대하여 항소심인 공군고등군사법원에서는 제1심판결을 파기하면서 제1심 관할관의 확인조치보다 중한 형을 선고할 수 없다 하여 피고인에게 징역 1년 6월의 형을 선고하고 있는 바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 관할관의 확인조치나 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그리고 집행유예의 요건을 규정하고 있는 형법 제62조 소정의 "3년 이하의 징역 또는 금고의 형"이라 함은 법정형이 아닌 선고형을 의미하는 것이므로, 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 피고인에 대하여 징역 1년 6월의 형을 선고하면서 정상에 참작할 사유가 있다 하여 형법 제62조에 따라 그 형의 집행을 유예한 조치는 정당하고 거기에 집행유예에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 3. 그러므로 피고인과 검찰관의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	가. 군사법원법 제437조, 제379조, 제414조, 제442조 / 나. 형법 제62조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1989.2.17. 선고 88노130 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1심증인 1, 같은 박성근의 수사기관이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술, 증인 1 작성의 박성근에 대한 소견서등본의 기재 등에 의하면, 이 사건 피해자 박성근은 이 사건 범행으로 인하여 제2, 3경추전위증, 경추신경근신경통, 외상성증후군 등의 상해를 입고 1987.3.6. 부터 같은 달 11. 까지는 여수시 충무동 513 소재 정외과의원에서, 같은 달 13. 부터 5.10. 까지는 여수시 서교동 534의10 소재 박신경외과의원에서 각 입원치료를 받고, 같은 해 5.11. 부터 같은 해 6.15. 까지는 위 박신경외과의원에서 통원치료를 받은 사실을 인정할 수 있어 이 사건 피해자는 적어도 60일간의 치료를 요하는 위 상해를 입은 것이 분명하다고 판단하고 있다. 2. 그러나 원심이 배척한 바 없는 1심증인 백의장의 증언 및 의사 한정수, 같은 천명철 작성의 각 사진검사설명서 사본(공판기록 60, 61정)과 그밖에 기록에 편철된 의사 오성렬, 같은 한정수, 같은 강효석 작성의 각 방사선검사소견서(공판기록 138,158 및 178정)의 기재에 의하면 피해자 박성근은 피고인과 다툰 직후에 여수시 소재 정외과의원에서 경부부위의 방사선 촬영을 한 바 있고 그후 그 방사선 사진을 광주방사선과의원 전문의 한정수, 동인엑스선과 전문의 천명철, 오성렬방사선과 전문의 오성렬, 카도릭병원 전문의 강효석 등이 판독한 후 이에 대한 소견서를 각각 제출하고 있는 바, 위 천명철은 경추의 배열은 정상적으로 나타나 있다는 소견을 기재하고 있고 또 위 오성렬도 골관절에 특이사항 없고 특히 골전이등의 이상이 보이지 않는다고 기재하고 있으며, 위 한정수는 제2, 3번 경추간 공간의 협착과 척추전굴이 나타나 있어 제2, 3경추간판탈출증의 의증이 있다는 소견을 기재하고 있고, 위 강효석은 '제2, 3경추부위에 약간의 척추후만모양과 추간원판의 협소증이 나타나 있어 경추좌상으로 진단한 것으로 기재하고 있음이 인정된다. 결국 위 천 명철과 위 오 성렬의 소견은 경추부에 별 이상이나 골전이 등이 없다는 것이고, 위 한정수와 위 강효석의 소견에 의하더라도 제2, 3경추부위에 경추간 공간의 협착과 척추전굴 또는 척추후만이 나타나 있다는 것이지 원심이 채용한 증인 1의 소견같이 전치 60일을 요하는 제2, 3경추전위증이라는 증상은 전혀 언급되어 있지 않는 바, 기록에 편철된 증인 1에 대한 피의자신문조서(공판기록 79정 217정) 기재에 의하면, 증인 1은 척추전위는 척추후만 또는 척추전골과 같은 증상이라는 취지로 주장하고 있으나 위 주장의 진실여부를 가릴만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 원심으로서는 위와 같은 증거 및 자료내용을 좀더 살펴서 피해자의 상해부위 및 정도를 가려보았어야 함에도 불구하고 만연히 증인 1의 소견을 채택하고 이와 배치되는 다른 소견에 대하여 언급조차하지 않고 말았음은 심리미진과 채증법칙위반의 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원신판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1989.8.24. 선고 89노575 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 1989.3.23. 01:15경 인천시 북구 청천동 노상에서 강도할 목적으로 식칼 1개(길이 약 26센티미터)를 가방에 넣어 소지한 채 50씨씨 오토바이를 타고 범행대상을 물색하며 돌아다니다가 순찰중인 방범대원 이호일에게 검거되는 바람에 실행의 착수에 이르지 못하였다고 인정하였고 원심은 제1심이 조사 채택한 여러 증거들을 살펴보면 피고인의 강도예비 범죄사실을 인정할 수 있다는 이유로 사실오인을 주장하는 피고인의 항소이유를 배척하였다. 일건 기록을 살펴보면 피고인은 경찰, 검찰, 제1심 및 원심에 이르기까지 계속하여 강도할 목적으로 예비한 사실을 부인하고 있고 제1심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 피고인이 판시 일시에 식칼이 든 가방을 싣고 오토바이를 타고 가다가 방범대원 이호일에게 붙들렸다는 사실이 인정될 뿐이다. 또 압수조서에 의하면, 당시 피고인이 소지하고 있던 가방속에는 식칼 1개뿐 아니라 망치, 돼지저금통, 현금, 여자 부라우스, 남자 와이샤쓰 등 의류와 양말들도 들어 있었음이 인정되며 또 기록을 살펴보면 피고인은 동아일보 백마장취급소의 종업원(총무)으로 종사하는 자이고 피고인이 타고 있었다는 오토바이는 위 신문보급소의 것임이 엿보인다(피고인 작성의 자술서). 그렇다면 위와 같은 여러가지 사정에 비추어 볼 때 피고인이 야간에 위와 같은 가방을들고 오토바이를 타고 가다가 방범대원의 검문에 응하지 아니한 사실밖에 인정되지 아니하는 제1심판결 적시의 증거만 가지고서는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하는데 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 있었다고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제343조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1989.7.20. 선고 89노430 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형사피의사건에 관한 진술서나 진정서, 합의서 등의 작성은 법원과 검찰청의 업무와 관련되는 서류의 작성이므로 사법서사의 업무범위에 속하는 것이고, 행정서사는 그러한 서류작성을 업으로 할 수는 없을 것이다. 원심이 유지한 제1심판결이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 사법서사가 아니면서 그 판시기간동안 공소의 이 재영을 비롯한 불특정다수인으로부터 위촉을 받고 법원과 검찰청에 제출하는 서류 또는 법원과 검찰청 업무에 관련되는 서류인 형사피의사건에 관한 진술서, 진정서, 합의서 등을 작성하고 위촉인들로부터 그 판시의 보수를 받은 것이라면 이는 사법서사법 제3조 제1항에 위반된다 할 것이다. 이와 같은 취지로 판시하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 헌법 제11조 제1항의 평등권 조항이나 헌법 제15조에 직업선택의 자유조항에 위배된 잘못이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	사법서사법 제3조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 마산지방법원 진주지원(88고합19 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 100,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 절도의 점은 무죄 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 □□□□당(이하 □□당이라 한다) 당원이며, 공소사실 제1항 기재와 같이 공소외 1 소유의 어린이용 부츠 1켤레와 성인용 슬리퍼 1켤레(이하 이 사건 물건이라 줄여 쓴다)를 들고 간 것은 사실이나 그 당시에는 위 물건이 공소외 1의 것인 줄은 몰랐고 대통령선거를 앞두고 민주정의당(이하 △△당이라 한다)측에서 ○○○ 후보를 당선시킬 목적으로 유권자들에게 제공하려는 물건으로 오인하고 이를 부정선거의 증거물로 □□당 당사에 보고하기 위하여 가져간 것이어서 위 물건에 대한 절취의 의사는 없었는데도 원심은 절도의 점을 유죄로 인정하였고, 또한 부정, 타락선거를 막아 공명선거를 치루어야겠다는 목적에서 위 물건과 ○○○ 후보의 사진 등을 유세장에 모인 청중들에게 내보이며 "이 사진과 유인물과 △△당보를 보니 이 양반이 주는 것인 모양인데 여러분께서는 이런 물건을 받더라도 현혹되지 말고 표는 바로 찍으라"고 말한 사실은 있으나 공소사실 제2항 기재와 같이 특정후보를 낙선시킬 목적으로 "이 물건이 △△당 당원들이 ○○○ 후보를 지지해 달라고 함양군 서하면 봉전리 반정부락에 집집마다 돌리고 있는 것인데 빼앗아 왔다"고 말하여 허위의 사실을 공표한 사실은 없는데도 원심은 대통령선거법위반의 점 역시 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 이건 범행은 특정후보자를 낙선시킬 목적으로 훔친 물건을 마치 △△당측에서 집집마다 돌리는 것인 양 유세장에 모인 200여명의 청중들에게 제시하여 허위 사실을 공표함으로써 선거의 공명성을 저해한 것으로 그 죄질이 나쁜 점에 비추어 피고인에 대하여 벌금 300,000원을 선고한 원심의 형의 양정은 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인의 절도의 점에 대한 사실오인의 항소이유에 관하여 보건대, 원심은 이를 유죄로 인정하면서 이에 대한 증거로 피고인과 증인 공소외 2, 공소외 3의 법정에서의 각 진술, 사법경찰관사무 취급작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재를 들고 있다. 그러나 원심이 들고 있는 위 증거들 중 피고인의 법정에서의 진술은 앞서 항소이유에서 주장하고 있는 바와 같은 내용의 진술이고 증인 공소외 2, 공소외 3의 법정에서의 각 진술과 사법경찰관사무취급작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재는 피고인이 공소외 3의 오토바이 뒷자석에 실려있던 공소외 1소유의 위 물건을 가져갔다는 내용의 진술에 불과하여 위 증거들을 종합하여도 피고인이 위 물건을 절취할 목적으로 가져갔다는 사실을 인정하기에는 미흡하고 그밖에 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 이를 인정할 수 없으며, 피고인의 수사기관 이래 원심법정에서의 진술과 증인 공소외 4의 원심법정에서의 진술을 종합하면 피고인은 □□당 당원으로 제13대 대통령선거를 하루 앞둔 1987.12.15. △△당측에서 ○○○후보를 당선시킬 목적으로 다량의 물량공세를 펴고 있다는 소문을 듣고 있던 차에 피고인과 같은 □□당 당원인 공소의 공소외 4와 공소외 5가 반정부락 마을 입구에 낯선 오토바이 한대가 세워져 있고 그 뒷좌석에 △△당 대통령후보의 사진 유인물 등과 함께 위 물건이 얹혀 있는 것을 발견, △△당측에서 유권자들에게 제공하려는 물건으로 의심을 하고 피고인에게 연락하여 피고인이 이들과 함께 위 물건을 자세히 살펴본 결과 과연 △△당측에서 집집마다 돌리려는 것으로 결론짓고 위 물건을 그 증거물로 사용할 목적으로 가져가서 같은 날 12:00경 안의시장에서 열린 □□당 대통령후보의 지원유세장에 모인 청중들에게 이를 △△당측에서 돌리는 물량공세의 증거물로 제시한 후 □□당사에 보관해 두었다가 그 이틀후 공소외 1의 것으로 밝혀지는 바람에 사과를 하고 그에게 되돌려 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실관계에 의하여 인정되는 피고인이 위 물건을 가져가게 된 동기나 경위, 그 전후의 상황 등에 비추어 보면 피고인이 비록 공소외 1의 것을 △△당측에서 집집마다 돌리려고 물건으로 오인한 잘못이 있다 하더라도 피고인에게 위 물건에 대한 소유권을 배제하고 피고인의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이를 이용하고 처분할 의사 즉 불법영득의 의사가 있었다고는 볼 수 없음이 상당하다. 따라서 이건 공소사실 중 절도의 점은 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음에 대한 증명이 없는 때에 해당하여 무죄인데도 원심은 이 점과 나머지 대통령선거법위반의 점을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고함으로써 판결에 영향을 미쳤으므로 원심판결은 피고인의 대통령선거법위반의 점에 대한 항소이유와 검사의 항소이유를 살펴볼 필요도 없이 그 전부가 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 당원은 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 □□당 당원으로, △△당의 ○○○대통령후보가 제13대 대통령에 당선되지 못하게 할 목적으로 1987.12.15.12:00경 경남 함양군 안의면 석천리 소재 안의시장에서 열린 □□당 대통령후보자 ◇◇◇의 지원유세장에서 단상에 올라가 그곳에 모인 200여명의 청중들에게 공소외 1의 성인용 슬리퍼 1켤레 등을 내보이며 "이 물건이 △△당 당원들이 ○○○ 후보를 지지해 달라고 함양군 서하면 봉전리 반정부락에서 집집마다 돌리고 있는 것인데 빼앗아 왔다"고 말하여 대통령입후보자인 ○○○가 소속된 △△당에 관하여 허위사실을 공표하였다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 2, 공소외 3의 법정에서의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시행위는 대통령선거법 제159조 제1항에 해당하는바 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 그 금액의 범위내에서 피고인을 벌금 100,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 돈 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【무죄부분에 대한 판단】 이 사건 공소사실 중 "피고인은 1987.12.15.11:00경 경남 함양군 서하면 봉천리 반정부락 번지불상 소재 공소외 6의 집 앞길에서 공소의 공소외 3의 오토바이 뒤에 실려있던 피해자 한문화 소유의 어린이용 부츠 1켤레와 성인용 슬리퍼 1켤레 등 시가 9,000원 상당을 들고가 이를 절취하였다"는 점에 관하여는, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 그 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송기방(재판장) 최진갑 권오봉	형법 제329조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합139, 205(병합) 판결) 【주 문】 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 피고인들에 대한 항소이유 제1점의 요지는, 피고인들이 이 사건 범행 이전부터 수차에 걸쳐 상피고인 1(1989.11.21. 변론분리)으로부터 일정한 대가를 받고 미군사우편을 통한 밀수행위에 가담하여 왔을 뿐만 아니라 이 사건 범행에 있어서는 미군사우편을 통한 소포의 반입에 대하여 소포1상자당 미화 300달러, 합계 2,400달러에 달하는 고액의 대가를 받기로 약속하였던 점에 비추어 볼 때 피고인들이 그 범행당시에 상피고인 1이 밀반입하려는 물건의 내용과 그 가액에 관하여 잘 알고 있었다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인들이 이 사건 소포속의 내용물이 무엇인지, 가액이 얼마인지를 구체적으로 인식하지 못하고 단지 관세포탈물일 것이라고만 인식한 채 이 사건 소포를 국내에 반입하여 사위의 방법으로 관세 및 방위세를 포탈하려다 미수에 그쳤다 하여 피고인들에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대해서는 무죄를 선고하고 단순히 관세법위반죄로 의율 처단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점의 요지는, 그렇지 않다고 하더라도 원심이 피고인들에 게 각기 징역 2년에 3년간 집행유예를 선고한 것은 그 형의 양정이 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러나 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의합의의사록(이하 단순히 합의의사록이라고만 한다) 제22조의 제9항에 의하면, 본조에 의하여 대한민국당국이 소추하는 어떠한 경우에도 검찰측에서는 유죄가 아니거나 무죄석방의 판결에 대하여 상소하지 못하며, 피고인이 상소하지 아니한 판결에 대하여 상소하지 못하도록 규정되어 있고, 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있으나, 그 법령의 착오라는 뜻이 일률적으로 법률위반의 모든 경우를 포함하는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인들이 항소하지 아니하고 검사만이 항소한 이 사건에 있어서는 검사가 들고 있는 사실오인 및 양형부당의 사유 그 자체는 위 합의의사록의 규정에 비추어 적법한 상소이유가 될 수 없음이 명백하고, 또한 법률의 적용을 그르쳤다는 논지는 채증법칙위반의 위법이 있다는 주장에 귀결되는 것으로서 채증법칙위반이 위 합의의사록에 규정된 법령의 착오에 해당한다고는 볼 수 없으므로( 대법원 1969.5.27. 선고 69도487 판결 참조) 위 논지 역시 적법한 상소이유가 되지 못한다고 할 것이다. 따라서 검사의 항소는 모두 이유없음에 귀착되므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안문태(재판장) 김능환 정대훈	대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의 합중국군대의지위에대한협정의합의의사록 제22조 제9항에 관하여	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1989.1.19. 선고 88노723 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 사설강습소에관한법률 제2조 제1항 본문은 "사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다. 이하 같다.)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다. 이하 같다.) 예능 또는 체육을 교습하는 시설을 말한다"고 규정하고 있는 바, 위 법의 목적이 사설강습소의 설립 및 운영에 관한 사항을 규정함으로써 그 건전한 발전을 도모하려는 데 있고( 위 법 제1조 참조) 같은 취지의 구법(1984.4.10. 법률 제3728호로 전면개정 되기 전의 것) 제2조 본문이나 사회교육법 제22조 및 현행법과의 교습내용 중 "체육" 부분만을 떼어 규율하는 체육시설의설치·이용에 관한 법률(1989.3.31. 법률 제4106호 다만 같은 법 부칙 제4조에 의하여 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 되어 있다)제2조 제2호의 각 규정이 현실적으로 일정한 교습과정의 존재를 필요로 하지 않는 점 등에 비추어 볼 때에 여기서 가르치는 사람인 "사인"에는 사설강습소를 설립 경영하는 사람 자신 뿐만 아니라 사실상 교습을 담당하면서 수시로 바뀔 수 있는 강사 등의 제3자도 포함되고, 배우는 사람 "다수인"도 교습소의 시설규모, 교육내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있으면 되고 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받아야 하는 것은 아니며 ( 같은법시행령 제 2조, 제2항당원 1988.11.22. 선고 88도1032 판결) 역시 수시로 바뀔 수 있는 불특정한 개념이라 할 것이고 한편 "30일 이상의 교습과정에 따라 교습"하는 경우라 함은 사설강습소에서 정해진 교습과정이 30일 이상으로 짜여져 있는 경우 그러한 교습과정에 따라 교습하는 것을 말하고 "교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우"라 함은 교습과정 자체가 30일 미만으로 짜여져 있어서 동일하거나 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말한다고 풀이함이 옳다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 당국에 사설강습소 등록을 하지 아니하고 1988.4.10.경부터 같은 해 6.9.까지 사이에 강릉시 옥천동 소재 3층건물 2층 36평 정도의 홀에 간판(상호생략)을 걸고 무도장을 설치하여 그곳을 찾아오는 남녀들로부터 남자는 무료, 여자는 1회 1,000원씩 입장료라는 명목으로 1일 평균 15명의 남녀를 출입시켜 춤을 가르치는 등으로 같은 시간에 10인 이상이 춤을 출수 있는 교습장소를 제공함으로써 사설강습소를 경영한 것이라는 공소사실에 대하여 피고인이 무도장의 입장객들에게 춤을 교습하였다거나 남자손님들로 하여금 여자손님들에게 춤을 가르치게 하였다는 사실을 인정할 자료가 없고, 피고인이 경영하던 무도관에서 춤을 추다 적발되어 검찰청에서 조사를 받은 공소외인, 원심증인이 작성한 진술서에는 진술인들이 춤을 배우기 위하여 무도장에 찾아가 남자손님으로부터 춤을 배웠다는 취지로 진술되어 있으나 피고인 및 원심증인의 당심법정에서의 진술에 비추어 믿을 수 없으며 가사 피고인이 남자손님들로 하여금 여자손님들에게 춤을 가르치게 하였다고 하여도, 사설강습소에 관한 법률에서는 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정(교습과정에 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 일컫는 것인바, 무도장에 입장한 남자손님들로 하여금 여자손님들에게 춤을 가르치게 하는 것은 춤을 가르쳐 주는 사람이나 배우는 사람이 30일 이상 고정되어 있지 아니하고 일정한 교습과정이 없어 30일 이상의 교습과정에 따라 교습을 하였다고는 할수 없으므로 그러한 사실만으로는 피고인이 교습장소를 제공함으로써 사설강습소를 경영하였다고 할 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하고 있다. 그러나 피고인의 검찰에서의 진술과 법정에서의 일부 진술 및 원심증인 의 일부 진술에 의하면 피고인은 공소사실과 같이 주무관청에 등록을 하지 아니하고 1988.4.10.경부터 같은 해 6.9.까지 사이에 강릉시 소재 3층건물 2층 36평 정도의 홀에 간판(상호생략)을 걸고 무도장을 설치하여 술이나 음료 등은 파는 일이 없이 그곳을 찾아오는 남녀의 입장객들로부터 남자는 무료, 여자는 1회 1,000원씩 입장료를 받고 1일 평균 15명을 출입시켜 춤을 추게 하였다는 것이고, 한편 피고인이 특히 입장객들 중에서 남자만을 무료로 한 이유에 대하여는 아무런 납득할 만한 설명이 없는 반면, 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류인 원심설시의 각 진술서에서는 여자들이 춤을 배우기 위하여 무도장에 찾아가 남자손님으로부터 춤을 배웠다는 사실이 기재되어 있으므로 비록 그 작성자의 한 사람인 원심증인이 원심법정에서 위 진술서는 수사기관이 불러주는 대로 작성한 것이라고 진술하고 있다 하더라도 위에서 본 이 사건 무도장의 운용실태나 경영방법, 시설규모 등에 비추어 볼때에 위 진술서의 내용은 사실에 부합하는 것으로 보여져 쉽게 그 신빙성을 배척하기는 어렵다 할 것인바, 위 각 증거에 의하면 피고인은 사실상 무도장에 입장한 남자 입장객들로 하여금 여자손님들에게 춤을 가르치게 하는 등의 방법으로 이 사건 무도장을 경영한 사실이 인정된다 할 것이므로 이 점에서 원심판결에는 우선 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 면치 못한다. 그리고 "사교춤" 내지 "사교댄스"는 위 법조 소정의 교습내용인 "예능 또는 체육"에 분류될 수 있는 과목이라 할 것이므로( 당원 1986.8.19. 선고 85도2389 판결; 1986.9.9. 선고 85도1355 판결; 1989.3.14. 선고 88도2488 판결 참조) 앞서 본 법리에 따르면 위와 같은 무도장 경영방법은 비록 원심설시와 같이 춤을 가르쳐 주는 사람이나 배우는 사람이 30일 이상 고정되어 있지 아니하고 또한 가르치는 사람마다 교습과정이 다를 수가 있어서 위 조항의 "30일이상의 교습과정에 따라 교습"하는 경우에는 해당되지 않는다 하더라도 현실적으로 교습일수가 30일 이상이 되는 한은 위 조항의 "교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상되는 경우"에는 포함되는 것이고 따라서 피고인은 위 법조 소정의 사설강습소를 설립 경영하였다고 볼 수가 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해 아래 이 사건 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 사설강습소에관한법률의 법리오해와 채증법칙위배로 말미암아 공소사실에 대한 심리를 다하지 하니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 윈심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	가. 사설강습소에관한법률 제2조 제1항, 사설강습소에관한법률시행령 제2조 제1항, 체육시설의설치·이용에관한법률 제2조 제2호 / 나. 사설강습소에관한법률 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심훈종 외 3인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.6.1. 선고 88노4010 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유 제(1)점을 판단한다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 공소사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다. 상고이유 제(2)점을 판단한다. 횡령죄에 있어서 부동산을 보관하는 자라 함은 동산의 경우에 있어서와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니고 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 토지의 일부 지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료받은 사람은 그 지분의 범위내에서 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖게 되어 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이므로( 대법원 1987.2.10. 선고 86도1607 판결 ; 1987.12.8. 선고 87도1690 판결 참조), 피고인이 이 사건 공유지분의 명의수탁자로서 그 지분소유권이전등기를 불법영득의 의사로 거부함으로써 그 반환을 거절하였다고 하여 횡령죄로 의율한 원심의 조치에 소론과 같은 횡령죄의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 김렬 【원심판결】 부산지방법원 1989.2.3. 선고 88노2357 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 피고인과 피해자가 울산시 남구 야음동 소재 행운열차 주점 앞에서 피해자 소유인 80씨씨 오토바이를 함께 타고 피고인의 집이 있는 같은 구 신정동쪽으로 가다가 원심판시 일시장소에서 운전자의 과실로 인한 전복사고가 일어나 피해자가 골반골이격 등 부상을 입은 사실은 인정된다. 그러나 위 사고당시 위 오토바이를 피고인이 운전하였고 피해자는 오토바이 뒷좌석에 타고 있었다는데 대하여 살펴본다면 피고인은 이 사건 범행을 극구 부인하면서 위 오토바이는 자기와 함께 술을 마신 피해자가 운전하였고 자기는 위 오토바이의 뒤에 탔다가 이 사건 사고로 상처를 입은 피해자라고 변소하고 있으며, 피해자의 진술, 목격자인 허금옥, 한무근 등의 각 진술은 일관성이 없어 선뜻 믿을 수 없고, 그밖에 박이현, 이경숙, 윤성문의 각 진술들은 각자의 추측 내지 판단에 기한 의견을 말한 것에 불과하므로 결국 이 사건 공소사실은 그 증명이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 살피건대, 이 사건 교통사고는 피고인과 피해자가 함께 위 오토바이를 타고 가다가 일어난 사고로서 피고인과 피해자 중 한사람이 이를 운전하였다는 것은 움직일 수 없는 사실인데, 피고인이 이 사건 오토바이를 운전한 것으로 볼만한 증거로서 ① 피해자인 이병주의 진술은 피고인과 피해, 공소외 한무근 세사람이 위 행운열차 주점에서 술을 마시고 피고인은 술에 너무 취하여 오토바이를 운전할 수 없을 것 같아 피고인에게 오토바이 열쇠를 주었던 사실만 기억이 나고 그밖의 사실은 기억이 나지 않는다고 시종 진술하고 있으며 이 진술은 그 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다. ② 한무근이 경찰, 검찰, 제1심 및 원심법정에서 일관하여 진술한 내용은, 피고인, 피해자와 함께 술을 마신 후 함께 위 주점에서 나와 피고인과 피해자는 오토바이를 타고 가고 자신은 그들과 헤어져 택시를 타고 가려고 택시를 잡으러 가면서 피고인과 피해자 쪽을 돌아보니 피고인이 오토바이 앞좌석에 앉아 있고, 피해자는 오토바이의 뒷좌석에 앉아 있었다는 것인데, 한무근과 피고인 및 피해자 등은 세사람이 모두 친한 사이로 특히 피해자를 유리하게 진술을 할 입장도 아니며 ③ 사고의 목격자인 허금옥은 경찰, 검찰 및 제1심 법정에서의 진술이 다소 엇갈리고 있고 특히 시일이 경과할 수록 사건의 경위에 대한 진술이 그 구체성을 잃어가고 기억에 없다는 부분이 많아지긴 하였으나, 대체로 오토바이를 운전하던 사람은 오토바이 옆으로 넘어져 큰 상처는 입지 않았는데 뒷좌석에 탄 사람은 오토바이 뒷쪽에 떨어져 많이 다쳤고 피를 많이 흘리고 있는 것을 구호조치를 하였다는 점은 일관되어 있는데 피고인은 경미한 상처를 입는 반면 피해자는 골반골이격, 좌측대퇴골골절, 뇌좌상 등의 중상을 입었으며 ④ 의사 윤성민 작성의 진단서의 기재와 진술에 의하면 피해자가 입은 골반골이 격상은 공중에서 떨어지면서 생기는 경우가 많고 오토바이 사고에는 통상 뒷좌석에 탄 사람이 땅으로 떨어지는 경우가 많으므로 피해자가 뒷좌석에 탔을 것으로 본다는 것이며 ⑤ 그밖에 기록에 의하면 피해자는 술이 많이 취하여 거의 의식불명상태이었는데 반하여 피고인은 덜 취한 상태였고, 사고당일 피해자의 가족, 함께 술을 마시다 헤어진 한 무근이가 사고연락을 받고 피해자가 입원해 있던 병원에 왔을때 피고인은 이 사건 교통사고를 감추려고 하는 언동을 하였고, 별다른 상처도 없었는데 사고후 수일이 지나서 병원에 입원을 한 점, 피고인의 바지에 타이어 자국이 남아 있는데 이는 앞좌석에 탔다가 넘어진 위로 오토바이가 지나가면서 남긴 흔적으로 보이고 뒷좌석에 탔다면 오토바이가 지나갔을 가능성이 희박하다는 점 등을 알 수 있다. 원심이 이 사건 오토바이를 피고인이 운전하였다고 인정할 만한 위와 같은 증거들을 배척하고 달리 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 조치는 채증법칙을 위반하였거나, 피고인이 병원에서 이 사건 교통사고를 은폐하려는 언동을 한 사정, 이 사건 오토바이를 피고인은 시동만 걸고 운전은 피해자가 하였는가 아니면 피고인은 시동도 걸지 아니하였는가의 점, 바지에 나타난 오토바이 타이어 자국 등에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 보여지므로 심리를 더하여 보도록 하기 위하여 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤일영 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1989.8.21. 선고 88노2554,89노19 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. (1) 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 각 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴본 바, 원심이 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고, (2) 기록상 피고인의 원심법정에서의 자백진술이 협박, 기망 또는 회유에 의하여 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 사정은 엿보이지 않으므로 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 것이 위법하다고 볼 수도 없으며, (3) 원심법원이 검사의 1989.6.20.자 공소장변경허가신청에 따라 공소장변경을 허가한 조치에 어떠한 절차상의 위법이 있다고는 보여지지 않는다. (4) 그리고 향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 정한 몰수나 추징은 형법상 몰수나 추징이 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 주목적으로 하는 것과는 달라, 그 범행에 제공된 의약품을 필요적으로 몰수하고 그 몰수 불능일 때에는 그 가액을 납부하게 하는 징벌적 성질의 처분이라고 할 것이므로 향정신성의약품의 소유자나 최종소지인에 대하여만 추징을 명하는 것이 아니라 동일한 의약품을 취급한 자들에 대하여 그 취급한 범위내에서 의약품가액 전액의 추징을 명하여야 할 것이므로 ( 대법원 1982.11.9. 선고 82도 2055 판결 참조) 상고 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고. 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철	향정신성의약품관리법 제47조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.10. 선고 86노6974 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결은 이 사건 사기 공소사실의 요지는 "피고인이 공소외 주식회사의 대표이사로 근무하던 1983.3.20. 서울 동대문구 상봉동 19의 120에 있는 위 회사의 사무실에서 위 회사를 새로 인수한 피해자 홍성옥과 사무인계인수절차를 취함에 있어서, 사실은 위 회사가 소유 관리하는 동서울시장의 점포 중 씨(c)동 3,4,5,9호 점포는 타인에게 임대한 사실이 없어 비어 있는 점포임에도 불구하고, 위점포들을 김영찬, 손정완, 김석기 등에게 임대보증금 합계 금 17,500,000원에 임대하였는데 임차인 들이 자기와 인척관계가 있는 사람들이니 임대보증금을 우선적으로 반환받을 수 있도록 하여 달라는 취지의 거짓말을 하여 피해자를 기만하고, 이를 진실로 믿은 피해자로부터 즉석에서 임대보증금의 반환명목으로 금 17,500,000원을 교부받아 편취하였다"는 것이고, 피고인이 1984.3.15. 서울형사지방법원에서 강제집행면탈죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 항소를 제기하여 1985.1.18. 서울형사지방법원 본원 합의부에서 징역 1년에 2년간 집행유예의 형을 선고받아 1985.1.26. 판결이 확정된 범죄들 중 강제집행면탈범죄사실의 내용은, "피고인이 위 회사의 채권자인 안승기가 위 회사를 상대로 대여금청구소송을 제기하여 1982.11.20. 금 20,580,000원의 승소판결을, 1983.1.20. 금 3,450,000원의 승소판결을, 각기 받음으로써 그로부터 강제집행을 당할 위험에 처하게 되자, 동서울시장의 대지 및 건물을 오항록, 홍성옥에게 매도함에 있어서 강제집행을 면할 목적으로, 위 사기공소사실대로 타인에게 임대한 사실이 없어 비어 있는 동서울시장의 씨(C) 동 3,4,5,9호 점포들을 김영찬, 손정완, 김석기 등에게 임대보증금 합계 금 17,500,000원에 임대한 것처럼 가장하여 임대보증금의 반환명목으로 오항록, 홍성옥으로부터 금 17,500,000원을 교부받아감으로써 허위의 채무를 부담하여 채권자인 안승기를 해하였다"는 것인 바, 이 사건 사기공소사실과 확정판결이 있은 강제집행면탈범죄 사실은 그 사회적 사실관계가 동일하다고 인정되므로 이와 같이 동일한 사실에 대하여 죄명과 적용 법조만을 달리하여 공소가 제기된 위 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당한다고 할 것이고, 이들 두 죄가 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 달리 볼 것도 아니라는 이유로, 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 제1심 판결에 대한 검사의 항소를 기각하였다. 이 사건 사기공소사실과 확정판결이 있은 강제집행면탈범죄사실이 소론과 같이 피해법익, 피해자, 행위의 태양 및 기수시기 등을 달리한다고 하더라도 위의 두 죄는 같은 시각에 같은 장소에서 일련의 행위로 이루어진 것으로써, 타인에게 임대한 사실이 없어 비어 있는 점포들을 임대보증금을 받고 임대한 것처럼 가장한 점에서 기본적 사실관계가 동일한 점등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1984.10.10. 선고 83도1790 판결; 1986.12.23. 선고 85도1142 판결; 1987.2.10. 선고 85도897 판결; 1987.2.10. 선고 86도2454, 86감도270 판결 등 참조), 원심판결에 죄수나 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제326조 제1호, 형법 제347조 제1항, 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.3.23. 선고 87노7114 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 제1심판결은 피고인이 1985.12. 하순경 행사할 목적으로 주식회사 삼오주택의 대표이사인 오세준이 발행한 약속어음 1통(액면 금 9,825,000원, 만기1985.12.3.)의 제3배서인인 윤구의 배서란과 제4배서인인 석원약품주식회사의 배서란 사이에 별도의 약속어음용지중 배서 부분 1개를 오려 붙이고 주소란에 "서울시 피고인", 일자란에 "1985.9.12."로 기재한 다음 그의 이름 옆에 그의 도장을 찍어 유가증권인 오세준 발행의 약속어음 1통의 권리의무에 관한 기재를 변조하고, 1986.2.경과 1986.5.경 이를 각 행사하였다는 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 형법 제214조 제2항, 제1항 소정의 유가증권변조죄와 같은법 제217조 소정의 변조유가증권행사죄로 처단하였고, 원심판결은 피고인이 원래 위 약속어음을 제3배서인인 윤구로부터 피배서인을 지명하지 아니한 백지식배서의 방식에 의하여 양도받아 배서를 하지 아니한 채 주식회사 석원약품에게 양도하였던 바, 최후 소지인인 주식회사 녹십자가 만기에 지급을 위한 제시를 하였으나 지급이 거절되자, 주식회사 석원약품이 주식회사 녹십자의 소구권행사에 따라 소구의무를 이행하고 위 약속어음을 환수한 다음, 피고인이 다시 주식회사 석원약품에게 소구의무를 이행하고 위 약속어음을 환수하여 위 약속어음의 정당한 소지인이 되었다고 하더라도, 백지식배서에 의하여 위 약속어음을 취득하였던 피고인이 백지를 보충하지 아니하고 또 배서도 하지 아니한 채 주식회사 석원약품에게 위 약속어음을 양도한 이상, 피고인은 어음관계에서 이탈하게 되는 것이므로 피고인이 마치 어음관계에서 이탈하지 아니한 배서인인 것처럼 제3배서란과 제4배서란 사이에 부전지를 붙이고 배서인란에 그의 주소와 성명을 기재하고 날인을 하였다면 이는 어음의 변조에 해당하는 것이라고 판단하여 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 형법 제214조 제2항에 규정된 "유가증권의 권리의무에 관한 기재를 위조한다"는 것은 진정하게 성립된 유가증권에 작성권한이 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 배서, 보증 등의 부수적 증권행위를 하는 것을 말하고,"유가증권의 권리의무에 관한 기재를 변조한다"는 것은 진정하게 성립된 타인인 명의의 부수적 증권행위에 관한 유가증권의 기재내용에 작성권한이 없는 자가 변경을 가하는 것을 말하는 것인바 , 이 사건의 경우 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 약속어음을 제3배서인으로부터 백지식배서의 방식에 의하여 교부 양도받아 백지를 보충하지 아니하고 배서도 하지 아니한 채 제3자에게 교부 양도 하였다가 만기에 어음금의 지급이 거절됨에 따라 양수인에게 소구의무를 이행하고 약속어음을 환수하여 약속어음의 정당한 소지인이 되었다면, 약속어음의 제3배서란과 제4배서란 사이에 보전지를 결합시키고 그 보전지의 배서란에 자신의 성명과 배서일자를 기재하고 날인하였다고 하더라도, 피고인의 이와 같은 행위는 타인의 명의를 모용하여 한 것이 아님은 물론, 타인명의의 유가증권의 기재내용에 변경을 가한 것도 아님이 명백하므로, 형법 제214조 제2항 소정의 유가증권위조, 변조죄에 해당하지 않는 것임에도 불구하고(피고인이 약속어음의 배서란에 허위의 사항을 기재하였다면 형법 제216조 소정의 허위유가증권작성 등의 죄에 해당됨은 별문제이다), 원심은 피고인의 위와 같은 행위가 유가증권변조죄에 해당하는 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 유가증권변조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제214조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1988.4.1. 선고 85노207 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 변호사법위반, 배임, 사문서위조등의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 된 것으로 인정되고, 원심판결에 증거에 대한 판단을 잘못하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 확정한 변호사법위반 범죄사실의 내용은, 피고인이 변호사가 아님에도 불구하고 타인의 소송사건에 관하여 소송행위의 대리를 알선한다는 명목으로 박병윤으로부터 1981.11.9.부터 1982.8.12.까지 사이에 박병윤의 집에서 14회에 걸쳐 액면 합계금 16,580,000원 상당의 당좌수표, 약속어음 등을 교부받았다는 것인바, 피고인의 이와 같은 행위가 비록 9개월 정도의 기간에 걸쳐 이루어졌다고 하더라도 같은 장소에서 같은 사람으로부터 같은 명목으로 금품을 받은 것으로서 하나의 범죄의사로 계속하여 같은 종류의 행위를 반복하였을 뿐더러 피해법익도 같은 것임이 분명하므로 포괄하여 1개의 죄를 구성한다고 보는 것이 상당하다( 당원 1988.9.6. 선고 87도1166 판결; 1987.5.26.선고 86도1648 판결; 1984.5.15. 선고 84도233 판결; 1983.11.8. 선고 83도711 판결; 1982.10.26. 선고 81도1409 판결 등 참조). 이와 취지를 같이하여 피고인의 위와 같은 행위를 포괄일죄로 보아 재판시의 법률 보다 법정형이 경한 행위시의 법률인 구 변호사법(1982.12.31. 법률 제3594호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조, 제48조 제1호를 적용한 원심의 판단은 정당하고( 당원 1983.11.8. 선고 83도2499 판결 참조), 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다. 3. 직권에 의한 판단. 피고인이 1989.3.17. 당원에 상고이유보충서와 함께 제출한 서울지방법원 남부지원 88고약22843 제1심증인에 대한 위증 피고사건의 약식명령등본에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결이 절도죄에 대한 유죄의 증거로 채용한 위 증인 의 증언중 "피고인이 1982.11. 일자미상 11:00경 박병윤의 집 방에서 위 증인의 승낙을 받지 아니하고 위 증인의 소유인 서울고등법원의 판결서 1통등 서류 4통을 임의로 가지고 갔다"고 진술한 부분이 기억에 반하는 허위의 공술이라는 이유로, 위 증인이 1988.1.16. 위 법원에서 위증죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 받아, 위 약식명령이 정식재판청구기간의 경과로 1988.12.16. 그대로 확정되었음을 알 수 있다. 그렇다면 원심판결중 절도죄를 유죄로 인정한 부분에는 형사소송법 제383조 제3호 소정의"재심청구의 사유가 있는 때"에 해당하는 상고이유가 있다고 할 것이므로, 원심판결중 절도죄에 관한 부분을 파기하지 않을 수 없다. 4. 피고인의 각 범죄사실 중 절도죄를 제외한 나머지 범죄사실에 대한 상고논지는 모두 이유가 없는 것임이 앞에서 판단한 대로이지만, 이들 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 절도죄에 대하여 함께 1개의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제37조, 구 변호사법(1982.12.31. 법률 제3594호로 전문개정되기 전의 것) 제48조 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원(88고단739 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월 및 벌금 500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 5,00원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수 증 65일을 위 징역형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금상당금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 주차장법위반의 점은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 헬스클럽과 로울러스케이트장은 그 용도가 동일한 것이므로 원심판시 제1의 가항과 같이 헬스클럽용도로 허가된 부분을 로울러스케이트장으로 사용하더라도 이를 두고 건축법 소정의 용도변경에 해당된다 할 수 없고, 둘째로 원심판시 제1의 나항의 지하다방은 다른 용도로 사용함이 없이 그대로 방치하여 두었으며, 셋째로 원심판시 제1의 라항의 피난계단도 이를 무단제거한 것이 아니라 반자동철제계단으로 보강한 것이고, 넷째로 원심판시 제2항의 전면 주차장도 이를 다른 용도로 사용한 바 없음에도 불구하고, 원심이 그 판시 제1의 가, 나, 라항과 제2항의 공소사실을 모두 유죄로 안정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 건축법 및 주차장법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 먼저 피고인의 항소이유에 대하여 판단한다. 가. 원심판시 제1의 가, 나, 라항과 관련한 부분 (1) 가항과 관련한 부분에 관하여 살피건대, 건축법시행령 제2조 제1항 제12호 및 그 부표 제4항 제5호, 제10항 제2호에 의하면 헬스클럽과 로울러스케이트장은 서로 다른 용도록 규정되어 있으므로 이 부분에 관한 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없고, (2) 나항과 관련한 부분에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거와 당원의 검증조서의 기재 및 영상을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심판시와 같이 다방으로 허가된 부분을 다른 용도인 창고로 사용하고 있는 사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 부분에 관한 피고인의 항소이유도 받아들일 수 없으며, (3) 라항과 관련한 부분에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거와 당원의 검증조서의 기재 및 영상을 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인이 원심판시와 같이 본래의 피난계단을 해체하여 반자동식 철제계단으로 변경한 사실이 인정되고, 나아가 위와 같은 행위는 건축법시행령 제2조 제1항 제6호 바목 소정의 대수선에 해당되므로, 이 부분에 관한 피고인의 항소이유도 받아들일 수 없다. 나. 원심판시 제2항과 관련된 부분 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 별지 기재와 같은 주차장법위반의 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 있는바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거와 당원의 검증조서의 기재 및 영상을 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인이 위 공소사실기재의 건물 전면의 기존 주차장을 그 용도로 사용하지 않고 그 사용을 중지 또는 폐지한 상태인 사실이 인정되고, 피고인도 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 공소사실을 모두 시인하는 양진술하고 있으나, 한편 위에서 든 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 위 기존주차장의 위치가 소핑건물의 전면인데다가 그 주차장 전면은 차도와 접해 있고 좌우측은 보도와 접해 있는바 이러한 현장여건으로 말미암아 기존 주차시설물이 철거됨에 따라 반사적으로 그곳을 통행하는 고객이나 일반인들의 활용가능한 보도의 범위가 상대적으로 확대된 데 불과한 사실이 인정되고, 일건 기록을 살펴 보아도 달리 피고인이 적극적으로 전면 주차장 부지를 타용도로 사용하고 있다고 볼 만한 증거가 없으니, 피고인의 위 시인진술도 용도변경의 점을 시인한 데 불과하다 할 것이고, 나아가 사정이 위와 같은 이상 위 공소사실에 대하여는 변경 후의 용도에 대한 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는(주차장법상의 용도 변경에 해당되지 아니하는) 경우에 해당된다고 할 것이다(현행 주차장법상에는 건축물부설주차장의 사용폐지 또는 중지에 대한 처벌규정이 없다). 그렇다면, 원심판결에는 사실을 오인하거나 주차장법에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이점에서 피고인의 항소는 이유있다. 3. 따라서 당원은 검사의 항소이유에 대하여는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【유죄부분】 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 범죄사실란의 첫머리에 "피고인은 1987.11.18. 대전지방법원 천안지원에서 건축법위반죄로 벌금 500,000원의 선고를 받고 그 무렵 그 판결이 확정된 자인바"를 보태고, 범죄사실란에 원심판시 범죄사실 제2항을 빼며, 증거의 요지란에 "천안경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회"를 보태는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시 제1의 가, 나항 소위는 건축법 제54조 제1항, 제48조, 제5조 제1항 본문에, 그 다항 소위는 같은법조 및 형법 제30조에, 그 라항 소위는 건축법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문, 형법 제30조에 각 해당하는바, 소정형 중 판시 가, 나, 다항의 죄에 대하여는 각 징역형을, 판시 라항의 죄에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 위 라항 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 건축법위반죄와는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 라. 항 죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하며, 위 가,나, 다항의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 가장 중한 판시 가항의 죄의 형에 경합범 가중을 하여 각 그 형기 및 금액범위내에서 피고인을 징역 8월 및 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 65일을 위 징역형에 산입하고, 피고인에게는 벌금형이외의 전과가 없고, 피고인이 대표이사로 있는 법인도 이 사건으로 벌금 10,000,000원의 선고를 받은 사실 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 피고인에 대하여 위 벌금상당금액의 가납을 명한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 주차장법위반의 점에 관한 고소사실의 요지는 별지기재와 같은바, 이 부분 공소사실에 대하여는 위 2. 나항의 파기이유에서 밝힌 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강문종(재판장) 황현주 정진경	주차장법 제19조의4, 제29조	형사
【피감호청구인】【상 고 인 】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 신창동 【원심판결】 서울고등법원 1989.8.18. 선고 89노1733, 89감노156 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피감호청구인의 상고이유에 대한 판단 사회보호법 제5조 제3호가 모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다는 헌법 제13조 제1항에 위반되는 법률이라고는 볼 수 없으므로 , 논지는 이유가 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대한 판단 관계증거와 기록에 의하면 피감호청구인이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피감호청구인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	사회보호법 제5조 제3호, 헌법 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손건웅 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.9.6. 선고 89노3594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 2. 일건 기록을 살펴 보아도 피고인의 검사앞에서 한 자백진술이 고문 등 강제의 방법에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있다고 보여지지 아니하므로 피고인의 자백이 허위진술이라는 논지는 이유없다. 3. 피고인의 이건 행위가 피해자 황동원이 먼저 피고인을 구타한 것이 원인이 되었다 하더라도 원판시와 같이 길이 26센티미터의 과도로 복부와 같은 인체의 중요한 부분을 3, 4회나 찔러 피해자에게 상해를 입힌 행위를 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 4. 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 피고인이 이건 범행당시 심신장애의 상태에 있었던 것으로는 인정되지 아니하므로 심신장애의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 정당하다. 5. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제21조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 대양종합법률사무소 담당변호사 임항준 【원심판결】 대전지방법원 1989.6.2. 선고 89노122 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1.상고이유 제1점을 본다. 가. 채증법칙위배의 점 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실의 인정은, 그것이 경험칙에 위배된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 공사감독일지를 작성하면서 자재의 수량 및 합격품인지 여부를 직접 확인하지 아니하고 확인한 것처럼 기재하여 허위의 공문서를 작성하였다는 사실을 인정하기에 넉넉하고, 그 인정과정에 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 공사감독관이 시공상황을 감독하는 방법은 꼭 필요한 경우에만 공장현장에 출장하여 확인 감독하고, 그밖에 경우는 시공자의 보고에 의하여 공사진행상황을 확인 감독하는 것이 통례이므로 피고인도 통례에 따라 시공자의 보고에 의하여 확인 감독하고 그 결과에 터잡아 이 사건 공사감독일지를 작성하였으며, 또 공사에 사용되는 골재가 시공에 적합한 합격품인지 여부는 자재시험관의 소관사항이고, 피고인의 직무에 속하는 사항이 아니므로 피고인이 이 사건 공사감독일지에 허위사실을 기재하였다고 할 수는 없다는 것이나, 골재가 자재시험관의 시험검사를 마친 합격품인지 여부와 골재반입량을 피고인이 직접 확인한 바 없고, 다만 시공자측에서 제출하는 서류와 구두보고 등 만을 검토 확인하였음에도 피고인이 직접 확인한 것처럼 공사감독일지를 작성하였다면 이는 진실에 부합하지 아니하여 허위기재에 해당한다고 할 것이고, 자재시험은 그 시험관의 소관사항이며, 골재반입량은 시공자의 보고에 따라 공사감독일지를 작성함이 통상의 업무집행관행이라 하여 달리 해석할 수는 없다 할 것이다. 결국 피고인이 공사감독일지를 허위작성하였다고 본 윈심의 조처는 옳고 논지는 이유없다. 나. 허위기재의 인식이 없었다는 점 허위공문서작성죄는 그 기재내용이 허위 즉 진실에 부합하지 아니함을 알면서 진실에 반하는 기재를 하여 공문서를 작성하면 성립되는 바, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 공사 이외에 1개처의 도로포장공사와 2개처의 교량공사 등 모두 4개처의 공사현장감독을 담당하여 업무량이 과중하므로 이 사건 공사감독일지를 작성함에 있어서 그 내용을 확인하여 사실대로 기재하기가 어려운 사정에 있었던 점은 엿보이나 피고인의 이 사건 허위공문서작성이 업무관행에 따른 것이라고는 단정할 수 없어 피고인이 허위공문서작성의 인식이 없었다고는 할 수 없고, 지적하는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 예가 될 수 없다. 그러므로 원심이 허위공문서작성죄의 범의에 관하여 판례에 위배되고 법리오해가 있다는 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 허위공문서작성죄에 있어서 행사의 목적이라 함은 허위내용의 문서를 그 내용이 진실한 문서인 것처럼 그 문서의 효용에 따라 사용할 목적이 있는 것을 말하는 것이고, 그러한 공문서를 관청에 비치하는 경우도 허위공문서의 행사로 인정된다 할 것이다. 기록에 의하면 공사현장감독은 부실공사를 예방하기 위하여 공사가 설계 및 시방서에 따라 시행되는지 여부를 확인함에 그 목적이 있고, 공사감독일지는 그 감독상황을 확인하는데 작성의 의의가 있다고 할 것이니, 이 사건 공사감독일지는 피고인이 공사감독관의 지위에서 직무상 작성하는 문서로서 당해 관할관청에 비치하여야 할 공문서라 할 것이고, 단순히 피고인이 그 직무를 수행함에 있어 참작할 문서에 불과하다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서, 피고인이 행사의 목적으로 공문서인 이 사건 공사감독일지를 작성하고, 이를 충청남도 도로과 사무실에 비치함으로써 행사하였다고 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 공사감독일지의 성질이나 허위공문서작성 및 행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형법 제227조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1989.2.23. 선고 88노56 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호법익으로 하는 것으로서 동죄의 구성요건인 부정한 청탁이라 함은 업무상배임에 이르는 정도는 아니나 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미한다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 한국전력공사 출장소장으로서 위탁수금사원의 추천업무를 맡고 있는 자로 공소외 1로부터 위탁수금사원인 공소외 윤승현이 사직하면 그 자리에 자기를 우선적으로 추천해 달라는 청탁을 받고 도합 금 2,200,000원을 받은 다음 공소외 1을 수금사원으로 추천하였다는 것인 바, 위 원심인정과 같이 어떤 직위에 특정인을 우선적으로 추천해 달라는 청탁은 신의성실의 원칙에 반하는 청탁이라고 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 배임수재죄의 성립을 인정한 조치는 정당하고 소론과 같은 법률위반의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제357조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구지방법원 1988.12.1. 선고 88노1177 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인들이 당국의 허가를 받지 아니하고, 그 용도가 점포 및 사무실 또는 근린생활시설로 된 건물을 위락시설인 무도장으로 용도변경을 한 사실이 인정되므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그리고 건축법 제48조에 규정된 용도변경은 같은법시행령 부표 각항 및 각호에 정하여진 타용도로 사용하는 것까지 포함된다 할 것이고 그 변경에는 반드시 유형적 변경을 수반하여야 하는 것도 아니므로 ( 당원 1986.7.8. 선고 86도1865 판결 참조) 원심이 이에 대하여 건축법 제48조, 같은법시행령 제49조 제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	건축법 제48조, 건축법시행령 제2조 제1항 제12호, 제99조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병호 【원심판결】 광주고등법원 1989.9.7. 선고 89노299 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 피고인과 원심피고인들이 타인의 재물을 절취하기로 공모한 다음 피고인은 망을 보고 원심피고인들이 재물을 절취한 다음 달아 나려다가 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 때려 상해를 입혔다면 피고인도 이를 전연 예견하지 못하였다고 볼 수 없어 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형법 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한광세 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.6.8. 선고 88노5091 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여, 원심은 피고인의 항소이유에 대한 판단을 통해서 이 사건 백지어음은 피고인이 신축하는 목욕탕 및 여관 건물의 설비공사에 관하여 도급인인 피고인이 수급인인 고소인 김 준웅이 경영하는 공소외 회사의 귀책사유로 인하여 입게 될 모든 손해를 담보하기 위하여 피고인이 그 손해상당액을 액면금으로 보충하여 유통시킬 수 있는 보충권을 수여하여 발행교부된 사실, 그런데 고소인은 위 설비공사를 하면서 그 설시와 같이 위 건물 지하실의 배수관에서 누수되게 하였고 옥상의 물탱크 등을 설계용량에 미달되게 하였으며 온수배수관의 일부 등을 누락시킨 사실, 또한 위 공사도중 이 사건 누수하자가 발견되어 피고인과 고소인, 방수업자인 공소외 송우섭 사이에 1986.2.8.까지 이를 보수하고 같은 날까지 보수를 마치지 아니하면 고소인은 1일 50만원의 비율에 의한 손해배상금을 지급하기로 약정하면서 그와 같은 취지의 각서까지 피고인에게 작성하여 주었으나 다툼이 계속되어 같은 해 6.10.까지 보수공사가 시행되지 않고 있던 중 피고인은 같은 해 5.2. 고소인에게 같은 달 10.까지 위 하자보수공사를 하지 아니하면 피고인 스스로 보수공사를 시행하겠다고 통고한 후 다른 공사업자를 선정하여 약 20일간 1,200만원 정도의 비용을 들여 위 보수공사를 마친 사실,그리고 피고인은 같은 해 6.10. 그 설시와 같이 이 사건 백지어음에 액면금을 6,470만원으로 보충하여 이를 유통시키고 공소의 김생룡으로부터 할인금 명목의 금원을 교부받은 사실 등을 확정한 다음 피고인은 고소인의 귀책사유로 말미암아 규격미달의 용기설치 등으로 인한 공사대금 감액요인 1,670만원과 누수하자 보수비용 1,200만원 및 손해배상약정에 따라 1986.2.9.부터 피고인의 하자보수공사 개시일인 같은 해 6.10.까지 122일간 1일 50만원의 비율에 의한 손해배상액 6.100만원을 합한 8,970만원에서 나머지 공사대금 채무액 2,500만원을 공제한 6,470만원의 손해배상채권을 고소인에 대하여 취득하게 되었으므로 이를 액면금으로 보충하여 이 사건 백지어음을 행사한 것이라는 피고인의 주장에 대하여 고소인이 옥상 물탱크 등을 당초의 설계용량에 미달하게 설치한 것은 피고인의 설계변경에 따른 것이고 위 하자보수약정에 따라 보수공사를 시행하지 않은 것도 피고인의 일방적인 방해로 인한 것이어서 고소인에게만 귀책사유가 있었던 것이 아니며 또한 1일 50만원의 비율에 의한 손해배상금은 여관개업이 지연됨으로써 피고인이 입을 손해를 배상하기로 한 것인데 고소인이 하자보수공사를 하였다고 하더라도 1986.4. 초순경에야 비로서 여관개업이 가능하였던 사정이엿보이며 1,200만원의 하자보수비용도 고소인이 보수의무를 부담하고 있었던 범위를 넘는 것이어서 결국 피고인이 이 사건 약속어음에 6,470만원으로 액면금을 보충한 것은 실제로 입은 손해액의 상당범위를 넘는 것이므로 위 보충행위는 유가증권위조죄를 구성하고 정당하게 보충된 약속어음인 것처럼 이를 위 김생룡에게 제시하고 할인받은 행위는 위조유가증권행사죄 및 사기죄를 구성한다고 판단하여 피고인을 위 각 죄의 경합범으로 처단하고 있다. 어음취득자로 하여금 후일 어음요건을 보충시키기 위하여 미완성으로 발행된 이른바, 백지어음에 대하여 취득자가 발행자와의 합의에 의하여 정해진 보충권의 한도를 넘어 보충을 한 경우에는 발행인의 서명날인 있는 기존의 약속어음 용지를 이용하여 새로운 약속어음을 발행하는 것에 해당하는 것이므로 위와 같은 보충권의 남용행위는 유가증권위조죄을 구성하는 것이고 ( 당원 1972.6.13. 선고 72도897 판결 참조) 나아가 이를 정당하게 보충된 약속어음인 것처럼 상대방에게 제시하여 할인명목의 돈을 교부케 한 행위는 위조유가증권행사죄 및 사기죄를 구성하는 것이다. 그러나 이 사건과 같이 그 보충권의 한도 자체가 처음부터 일정한 금액 등으로 특정되어 있지 아니하고 그 행사방법에 대하여도 특별한 정함이 없어서 다툼이 있는 경우에는 결과적으로 보충권의 행사가 그 범위를 일탈하게 되었다 하더라도 그 점만 가지고 바로 백지보충권의 남용 또는 그에 대한 범의가 있다고 단정할 수는 없다 할 것이고 그 보충권일탈의 정도, 보충권행사의 원인 및 경위 등에 관한 심리를 통하여 신중히 이를 인정하여야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고인은 보충한 위 액면금 6,470만원 중 규격미달의 용기설치 등으로 인한 공사대금 감액요인 1,670만원에 대하여는 그가 이른바 정산감리를 시켰다는 공소외 전 재곤을 내세워 그 금액의 내역을 주장하고 있고(공판기록 96, 106쪽) 비록 액수는 확정하지 않았으나 이미 1986.5.2. 고소인에게 내용증명을 보내어 그 지급을 청구하고 있었으며 또한 이 사건 누수하자보수비용 1,200만원과 손해배상약정에 따른 1일 50만원의 비율에 의한 손해배상액 6,100만 원에 대하여는 피고인은 고소인이 위 보수공사를 불성실하게 시행하려 하기에 이를 제지한 것일 뿐 일방적으로 위 보수공사시행을 방해한 것은 아니라고 주장하고 있고(수사기록 403쪽, 공판기록 315쪽) 제1심증인 조성국(공판기록 202쪽), 전재곤(공판기록98쪽), 송우섭(공판기록 173쪽), 원심증인 김대윤(공판기록 361쪽)의 각 증언도 이에 부합하고 있으며 한편 고소인은 각서까지 작성하여 자기의 잘못을 시인하고 다시 이를 다투자 피고인은 1986.3.8.경 위 건물의 설계자 겸 건축사인 공소의 이종엽에게 위 하자부분에 대한 감정을 의뢰하여 위 하자는 고소인의 귀책사유로 인한 것이고 재시공을 하여야 한다는 감정결과가 나오자(수사기록 66, 20쪽) 1986.5.2. 고소인에게 누수하자보수를 위한 전면재시공을 같은 해 5.10.까지 착공하지 아니하면 스스로 착공할 것과 1일 50만원의 비율에 의한 지체배상금 및 설계도면과 달리 시공함으로써 생긴 차액의 보상금 등을 청구하는 내용증명을 보내었으나(수사기록 17쪽) 고소인이 같은 해 5.26. 역시 내용증명을 통하여 이를 거절하자 피고인 스스로 하자보수공사를 하고 이 사건 약속어음을 보충하여 행사한 사실이 인정되며, 또한 고소인이 작성한 이 사건 하자보수각서(수사기록70쪽) 에 의하면 위 보수약정은 1986.2.8. 여관을 개업치 못하면 고소인은 그 이튿날부터 1일 금 50만원의 비율에 의한 금원을 실제로 피고인이 입게 되는 손해액에 관계없이 배상하기로 약정한 손해배상액의 예정으로서 이 사건 건물의 여관개업이 1986.4. 초순경에야 비로서 가능하였던 사정은 위 손해배상의 기준이 되는 일자를 정함에 있어 고려의 대상이 되지 아니하는 것으로 보이는 점 등 이 사건 백지어음의 보충원인 및 그 경위 등에 비추어 보면 비록 피고인이 보충한 이 사건 어음의 액면금은 피고인이 일방적으로 의뢰한 감정서 등에 산출근거를 둔 것이어서 실제로는 원심설시와 같이 고소인이 부담하여야 할 손해배상채무액을 넘는 것이었고, 또한 고소인으로부터 공사도급계약서의 조항대로 분쟁을 제3자의 중재에 따르자는 제의를 받고도 이에 따르지 아니하고 보충권을 행사한 것이라 할지라도 원심설시와 같이 고소인에게도 이 사건 분쟁의 근본원인인 위 불실공사나 공사지연의 일부 귀책사유가 있었던 것이고 그로 말미암아 피고인이 실제로 상당액의 수리비용을 지출하는 등 손해를 입고 있었으며 당사자사이에 그 책임의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 중에 피고인은 나름대로의 근거를 내세워 고소인에게 그 하자보수의 이행 등을 독촉하다가 끝내 고소인이 이에 응하지 아니하자 이 사건 어음보충행위에 이르게 되었다면 고소인이 민사상 그 손해배상채무액에 대한 별도의 확정절차를 거쳐서 이 사건 어음금과의 정산을 볼 수 있는 것은 별론으로 하고 피고인이 위 어음을 보충한 것이 백지보충권남용에 해당되고 나아가 이에 대한 범의가 있었다고 단정하여 피고인에게 형사책임을 지우기는 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 어음의 액면금액이 그 보충권의 범위를 상당정도 넘었으리라는 점만 가지고 피고인에게 백지어음보충권 남용에 대한 범의가 인정된다는 전제아래 유가증권위조죄와 동행사죄 및 사기죄가 구성된다고 판단한 것은 판결에 영향을 미친 백지어음보충권 남용의 범의에 대한 법리오해가 아니면 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제214조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오성환 【원심판결】 서울고등법원 1989.9.28. 선고 89노1987 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 소년법 제1조나 제32조 제5항의 규정이 있다 하여 보호처분을 받은 사실을 상습성 인정의 자료로 삼을 수 없는 것 은 아니므로( 당원 1973.7.24. 선고 73도1255 전원합의부판결 참조), 원심이 피고인이 보호처분을 받은 사실을 상습성 인정의 자료로 삼은 것은 옳고 기록에 비추어 볼때 피고인의 상습성을 인정한 원심판단에 채증법칙위반의 잘못이 없다. 또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 관대한 처분을 하여 달라는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 소년법 제1조, 제32조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1989.9.1. 선고 89노1045 판결 【주 문】 1. 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 2. 피고인 1과3에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 공소사실의 특정방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 "시일"은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 "장소"는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 "방법"은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고 이와 같은 공소사실의 세가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해 주게 하기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 위 세가지 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하여야 만 한다( 당원1989.6.3. 선고 89도112 판결 참조). 법리가 위와 같은 것이므로 공소장에 범죄의 시일, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시안된 경우가 있다 하더라도 위에서 본 "시일" "장소" "방법"의 기재를 필요로 한 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 위 세가지 요소의 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 당해 공소내용을 공소제기철차위반으로 무효라고 판단해서는 안된다. 이 사건에서 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 1988.1. 초순 일자불상경부터 같은 해 12. 하순 일자불상경까지 사이에 1회용 주사기로써 암페타민을 팔에 주사하는 방법으로 수십회에 걸쳐 향정신성의약품을 투입하였다는 점과 피고인 2가 1988.7. 중순 일자불상경부터 1989.2. 중순 일자불상경까지 사이에 1회용 주사기로써 암페타민을 팔에 주사하는 방법으로 모두 4회에 걸쳐 향정신성의 약품을 투약하였다는 점 및 피고인 3이 1988.6.중순 일자불상경부터 1989.2. 일자불상경까지 사이에 수회에 걸쳐 향정신성의약품인 메스암페타민을 투약하였다는 점 등은 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항 위반의 경합범으로 기소된 것이라 할 것인데 위와 같은 범죄사실적시는 모두 추상적인 범죄구성요건 문구만이 적시되었을 뿐 그 개개의 범죄행위의 내용을 이루는 구체적 범죄사실의 기재가 없으니 적법한 공소사실의 기재라고 할 수 없다고 판단하고 있으므로 보건대, 원심이 피고인 1과3의 경합범 공소범죄사실이 "수십회 또는 수회"라고 된점을 경합범가중의 처벌요건 불비로 보아 무효라고 판단한 것은 이를 수긍할 수 밖에 없으나 피고인 2에 대한 위와 같은 판단은 공소사실특정의 정도에 관한 위에서 밝힌 법리에 비추어 옳지 못한 판단이라 할 것이므로 상고논지 가운데 피고인 2에 대한 부분은 이유있고 나머지 피고인들에 대한 부분은 이유없다. 그러므로 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하여야 할 것이나 이 부분이 원심의 유죄판단부분과 경합범으로 공소되었으므로 같은 피고인에 대한 원심판결을 모두 파기하여 환송하고 나머지 피고인들에 대한 상고는 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 신창동(피고인 모두를 위하여) 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.4.20. 선고 88노7623 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들 변호인의 상고이유를 본다. 이 사건에서 원심은 그 거시증거에 의하여 다음과 같은 사실을 확정하고 있다. 즉 1988.5.2. 05:40경 서울 용산구 문배동 30의10 소재 공소외 1주식회사(이하 '위 회사'라고 한다) 후문앞 노상에서 같은 해 4.25. 위 회사에서 해고된 공소외 2(26세, 여), 공소외 3(21세, 여) 및 위 회사 근로자 150여명이 위 해고가 부당하다고 하면서 이에 항의하는 농성을 할 기미를 보이자, 위 회사 물류과장으로 근무하는 피고인 1은 전날 간부사원회의의 방침에 따라서 공소외 2가 위 농성을 주동한다고 생각하고 동녀를 강제로 격리시켜 농성을 제지하기로 하고 공소외 4 등과 공동하여 동녀에게 달려들어 팔과 다리 등을 붙들어 꼼짝 못하게 한 후 대기시켜 놓은 회사소속의 번호불상 봉고차에 강제로 태운 다음 내려달라는 동녀의 말을 묵살한채 차에서 내리지 못하게 하면서 김포가도를 거쳐 같은 날 12:30경 경기 강화군 내가면 소재 강화경찰서 내가지서에 인계할 때까지 동녀를 위 차량안에 감금하고, 한편 위 농성장소에서 위 회사 장비과장으로 근무하는 피고인 2도 전날 간부사원회의의 방침에 따라서 공소외 3이 위 농성을 주동한다고 생각하고 동녀를 강제로 격리시켜 농성을 제지하기로 하고 공소외 성명불상사 등과 공동하여 동녀에게 달려들어 번호불상의 봉고차에 강제로 태운 다음 양쪽에서 팔을 붙들어 차에서 내리지 못하게 하고 김포가도, 행주산성을 거쳐 같은 날 08:30경 서울 용산경찰서 효문파출소에 인계할 때까지 동녀를 위 차량안에 감금하고 이로 인하여 동녀에게 전치 약 14일간의 사지다발성좌상 등을 입게 하였다는 것이다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다. 사실관계가 위와 같다면 비록 피고인들이 논지가 주장하는 것과 같이 위 피해자들을 다른 근로자와 분리시켜 귀가시키거나 불응시에는 경찰에 고발 인계할 목적으로 간부사원회의의 지시에 따라 위와 같은 감금행위를 한 것이라고 하더라고 이를 정당한 업무행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 보기는 어렵고, 또 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 상당성이 인정되는 정당방위행위라고 볼 수도 없다고 할 것이다. 위와 같은 취지에서 피고인들의 정당행위 및 정당방위의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 위견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제20조, 제21조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1988.11.16. 선고 87노782 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 외무부장관의 허가를 받지 아니하고 1986.6. 중순 일자불상경 군산시 영화동 109에 와는 피고인의 케이오피스라는 사무실에서 공소외 유 점수로부터 군산비행장에 근무하는 미군인 스티브·엠·프라이 텍과 국제결혼하여 미국으로 해외이주할 수 있도록 여권 및 비자를 발급받아 달라는 의뢰를 받고 그 비용으로 미화 150달라(한화 126,000원 상당)를 받은 뒤 같은 해 11.19.경 위 유점수의 해외이주여권을 발급받아준 것을 비롯하여 1983.6.일자불상경부터 1987.3. 중순 일자불상경까지 사이에 공소외 이미자 외 9명에게 국제결혼수속 및 해외이주여권발급신청서를 작성해 주는 등 해외이주에 관한 업무를 취급하였다고 인정하고 피고인을 해외이주법 제10조 제2항, 제1항 위반으로 의율처단하였다. 2. 그러나 해외이주법 제10조 제2항의 규정에 의하면, 외무부장관의 허가를 받은 해외이주알선업자가 아니면 해외이주희망자를 모집 또는 알선하거나 기타 대통령령이 정하는 해외이주에 관한 업무를 취급할 수 없도록 되어 있고, 같은법시행령 제19조의 규정에 의하면 위 법에서 "기타 대통령령이 정하는 해외이주에 관한 업무"라 함은 1. 해외이주적격심사신청의 대행, 2. 거주여권발급신청의 대행, 3. 해외 이주입국사증신청의 대행, 4. 해외이주와 관련된 상담 및 안내행위를 말한다고 되어 있는 바, 여권 또는 입국사증발급신청에 관한서류를 작성하는 행위는 발급신청의 대행업무에 포함되는 업무이긴 하나 서류작성행위만을 따로 떼어 독립한 신청대행업무라고 볼 수는 없음이 명백하다. 그런데 검사 및 사법경찰관리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서기재에 의하면, 피고인은 공소외 유점수의 여권발급신청서류를 작성한 후 이를 남미이주공사에 제출하여 여권을 발급받게 해주었다는 취지로 진술하고 있는 바, 만일 남미이주공사가 해외이주알선업자로서 여권발급신청의 대행은 위 해외이주알선업자가 한 것이고 피고인은 다만 신청서류를 작성해준 데에 지나지 않는 것이라면 피고인이 해외이주업무를 취급하였다고 볼 수 없을 것이므로 원심으로서는 피고인이 주장하는 위 남미이주공사가 해외이주알선업자이고 위 여권발급신청을 대행하였는지의 여부와 이에 피고인이 관여한 정도 등을 심리하여 피고인의 행위가 해외이주법에 저촉되는 여부를 판단하였어야 할 것이다. 또 원심은 피고인이 이미자 외 9명에게 국제결혼수속을 해주는 등 해외이주에 관한 업무를 취급하였다고 판시하고 있으나, 위 국제결혼수속이 혼인절차를 밟는 것만을 의미하는 것이라면 이러한 결혼수속자체는 위에서 본 해외이주법시행령 제19조 제1호 내지 제4호에 규정된 업무 중 어느 경우에도 해당하지 않으므로 국제결혼수속을 해주었다고 하여 해외이주업무를 취급하였다고 할 수 없는 것이다. 다만 피고인이 여권 또는 사증발급신청에 관한 서류를 작성하거나 국제결혼수속을 밟아주는 과정에서 위 시행령 제19조 제4호 소정의 해외이주와 관련된 상담이나 안내행위를 하였다면 이는 해외이주에 관한 업무를 행한 것이 될 것이나 이 사건 공소사실은 이러한 행위를 포함한 것으로 보기 어렵다. 3. 결국 원심판결에는 해외이주법에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	해외이주법 제10조 제1항, 제10조 제2항, 해외이주법시행령 제19조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1989.3.31. 선고 88노1903 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 경찰관 박윤도가 주민의 신고를 받고 현장에 도착했을 때는 이미 싸움은 끝난 상태였던 사실을 인정한 다음 이와 같은 상황에서 위 박윤도가 임의동행에 불응하는 피고인을 체포하려는 행위는 적법한 공무집행이 아니라고 판단하고 있는 바 원심의 이와 같은 판단에는 피고인이 형사소송법 제211조의 현행범 내지는 준현행범이 아니고 또 같은 법 제206조의 긴급구속사유에도 해당하지 아니함을 전제로 한 것이라고 보여지는데 기록에 비추어 보더라도 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 또한 원심은 피고인이 위 박윤도에게 폭행 또는 상해를 가하였다고 인정할 만한 증명이 없다고 판단한 것도 기록에 비추어 정당하므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형법 제136조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1989.4.21. 선고 89노708 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 경찰이래 법정에 이르기까지 신림동에서 95번 버스를 타고 상도동 방면으로 가다가 상도동 성대시장앞 정류장에서 원심상피고인 1, 2가 서 있는 것을 보고 원심상피고인 1에게 그 부모들이 찾고 있다는 말을 전해주기 위하여 버스에서 내린 다음 마침 소변이 마려워 가까운 골목길에 들어가 소변을 보고 나왔더니 원심상피고인 1, 2가 갑자기 버스에 올라타기에 영문도 모른채 뒤따라 위 버스에 올라탔다가 함께 붙잡혔을 뿐이고 원심상피고인 1 등의 소매치기 범행에 가담하지 아니하였다고 범행을 극구 부인하고 있는 바, 피해자 백영자는 사건직후 경찰에서는 피해당시의 상황에 대해 검정옷을 입은 왜소한 남자 1명이 앞을 가로막고 운전수에게 행선지를 물었고 병원에 도착해서야 기저귀가방이 찢어지고 손지갑을 잃어버린 사실을 알았다고만 진술하다가 약 20일후 검찰에서 남자 수명이 몰려와서 그 중 거무스름한 옷을 입은 체구가 왜소한 청년과 흰색계통의 잠바를 입은 체구가 큰 청년이 우측으로 밀치면서 앞으로 나가 거무스름한 옷을 입은 사람이 그 버스의 승강구에 올라서고 흰색계통의 잠바를 입은 사람은 우측 바로 앞에서 무엇이라고 하다가 그 버스에서 비켜서므로 피해자가 버스에 올라탔다고 진술하고 있어 그 진술의 전후가 일치하지 아니할 뿐 아니라 소매치기 당시에는 낌새도 채지 못하였고 범행 직후인 그 당시에는 기억을 못하여 진술할 수 없었던 사실을 20여일 경과 후에 기억해 낼 수 있었다는 것은 경험칙에 반하여 쉽게 믿기 어렵고 또한 공소사실에 부합하는 듯한 경찰에서의 원심상피고인 2에 대한 제2회, 제3회 피의자신문조서 기재와 원심상피고인 1에 대한 피의자신문조서기재는 피고인 이 원심상피고인 1이 소매치기 범행을 할 때 뒤에서 사람을 막아 바람을 잡았는지 모른다거나 용산시외버스시외터미날 부근에서 피고인 과 원심상피고인 2를 만나 상도동의 피고인의 집에 가기 위하여 버스를 타고 와서 위 성대시장 앞에서 내렸으나 피고인은 자신이 살고 있는 동네라는 이유로 소매치기 범행에는 가담하지 아니하려고 하였다는 내용이 있어 원심상피고인 1, 2의 각 진술이 전후 일치하지아니하고 그 후 검찰이래 원심법정에 이르기까지 피고인 은 범행에 가담하지 아니하였다고 진술하는 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵거나 공소사실을 인정하기에 부족하고 그 외 검사가 작성한 이기원, 이화성에 대한 각 진술조서의 각 기재는 피고인을 체포하였다는 내용으로서 이 사건 공소사실을 인정하는데별 도움이 되지 아니한다는 이유로 피고인에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 위 이기원의 검찰에서의 진술기재와 동인등이 작성한 검거보고서 기재를 종합해 보면 그날 형사기동대 차량으로 순찰중 성대시장앞 버스정류장앞을 지나는데 피고인 및 원심상피고인 1, 2등 일행 3명이 형사기동대 차량을 보더니 움찔하는 등 이상한 태도를 보이기에 그들을 검문하려고 정류장을 약간 지나서 차를 세운후 보니 그들 3명이 원심상피고인 1, 2는 앞에서, 피고인은 뒤에서 걸어 오다가 원심상피고인 1, 2가 85번 시내버스에 뛰어 올라타고 피고인도 골목길로 피하였다가 그들을 바로 뒤쫓아 급히 위 버스에 함께 올라 타서 운전석쪽 좌석에 원심상피고인 2, 피고인, 원심상피고인 1 순으로 앉아 있었다는 것인바, 이와 같은 진술이나 보고는 공무원인 위 이 기원 등이 직무수행상 체험한 사실을 그대로 진술 또는 보고하는 것일 뿐 아니라 위 이화성의 진술이나 당시의 검거상황에 비추어 신빙성이 있다고 보아야 할 것이므로 피고인이 이 사건 범행직후 에 위 일행들과 범행장소에 함께 있었던 사실과 피고인과 그 일행들이 경찰관을 보고 동시에 피신을 기도하다가 검거된 사실을 명백히 인정할 수있고 그에 따라 피고인이 다른 버스로 그 정류장을 통과하다가 위 일행들을 보고 버스에서 내려서 그들과 만난 다음 부근의 은행건물에 들어갔다가 다시 골목길로 나와 용변을 본후(그동안에 원심상피고인 1 등이 범행을 하고) 위 일행들을 따라 버스에 함께 탔다가 검거되었다는 피고인의 변명이 허구임을 쉽게 알 수 있다 할 것이다. 또한 원심상피고인 1 등이 검찰 및 법정에서 피고인이 범행에 가담하지 않았다는 이유로 내세우는 것이 그들의 범행시에는 피고인이 용변을 보러 갔었다는 취지로서 그것이 앞서 본 바와 같이 허구임이 드러난데다가 원심상피고인 1이 경찰에서 피고인과 대질시에도 용산에서 버스를 타고 성대시장 앞에서 내렸다고 명확히 진술하고 있었던 점과 피고인과 원심상피고인 1이 전에도 소매치기 혐의로 함께 구속수사를 받은 점들이 있는 점들을 아울러 고려해 보면 원심상피고인 1, 2등이 경찰에서 피고인도 함께 범행을 하였다는 진술내용이 검찰 이후의 진술에서 번복되었다 하여 가볍게 배척될 수는 없다 할 것이며, 또한 피해자가 경찰에서 진술하지 아니하였던 사실에 대해 검찰에서 진술하고 있는 부분이 있으나 피해자가 범행을 신고한 것도 아니고 피해품도 회수된 이 사건에서 피해자로서는 범인의 수나 피고인의 범행가담 여부에 아무런 이해관계가 없기 때문에 피고인의 범행가담사실에 대해 의도적으로 기억에 반하여 진술할 이유가 없으며 경찰에서의 진술시에는 만삭으로서 출산을 바로 앞두고 있는 데다가 큰 이해관계도 없는 일이므로 기억이 비교적 두드러진 사실에 대해서만 간단히 진술을 하였을 수도 있으며 또 피해자가 당초 소매치기 당하고 있는 사실을전혀 느끼지 못하였던 터였기 때문에 그때 주변에 있었던 사람들이 동태 가운데 처음에는 쉽게 기억하지 못하였다가 후에 차분히 생각해 보아서 기억을 되살렸을 수도 있는 것이므로 흰색잠바를 입은 체구가 건장한 청년에 대해서 경찰에서 진술하지 않다가 뒤에 검찰에서 진술하였다 하여 그것만으로 그 진술의 신빙성이 없다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 범행직후 및 범인검거시의 객관적인 상황을 간과하고 공범들의 자백과 피해자의 진술을 배척한 다음 이 사건 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하고 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제331조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1988.11.17. 선고 88노654 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 사교춤을 교습하거나 학습하도록 장소를 제공하는 행위는 사설강습소에관한법률 제2조 소정의 사설강습소를 설립 경영하는 행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이다( 당원 1986.8.19. 선고 85도2389 판결 및 1986.9.9. 선고, 85도1355 판결 각 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사설강습소에관한법률 제2조 제1항은 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식, 기술(기능을 포함한다), 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 말한다고 하여 같은법 소정의 사설강습소를 교습시설과 학습장소로 제공하는 시설로 나누어 규정하고 있고, 같은법 제5조 제1항은, 제2항 교습시설에 대하여는 등록 또는 인가사항으로 학습장소로 제공하는 시설에 대하여는 인가사항으로 각 규정하고 있으며, 같은법시행령 제2조 제1항은 같은 시행령에서 사용되는 용어의 정의에 관하여 1. "학원"이라 함은 체육도장 및 도서실을 제외한 사설강습소, 2. 체육도장이라 함은 체육을 교습하는 사설강습소, 3. "독서실"이라 함은 학습장소로 제공하는 사설강습소를 말한다고 규정하고 있고, 같은령 제17조 제1항은 학원 및 체육도장에는 강사를, 독서실에는 생활지도사를 둔다고 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제3조 제1항은 강습소의 명칭은 고유명칭 다음에 영 제2조 제1항 제1호, 제3호의 규정에 의한 "학원", "체육도장" 또는 "독서실"중 해당용어를 붙여 표시한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하여 살펴보면 같은법 제2조 제1항에서 규정한 사설강습소는 학원, 체육도장, 독서실로 분류되어 있고, 같은 조항 전단에서 규정하는 교습시설은 학원, 체육도장을, 같은 조항 후단에 규정하는 학습장소로 제공하는 시설은 독서실만을 각 가리킨다고 해석되므로 피고인이 설립운영한 이 사건 무도연습소는 사설강습소가 아니라고 판단하였다. 그러나 사설강습소에관한법률시행령 제2조 제1항 제3호가 같은 시행령에서 사용하는 용어의 정의로서 독서실이라 함은 학습장소로 제공하는 사설강습소를 말한다고 규정하고 있다 하여 학습장소로 제공하는 사설강습소는 오로지 독서실만을 의미한다고 해석되지 않을 뿐 아니라, 모법인 사설강습소에관한법률의 규정을 살펴 보아도 사설강습소의 유형을 학원, 체육도장 및 독서실로 3분하고 이 중 교습장소는 학원과 체육도장으로, 학습장소는 독서실로 한정하였다고 볼 근거가 없으며, 또 그와 같은 유형별 규정을 시행령이나 시행규정에 위임하였다 고 볼 근거도 없다. 기록(검사의 피고인에 대한 피의자신문조서)에 의하면 피고인은 선진무도관이란 상호로 남녀손님들끼리 서로 춤을 배우고 추는 장소를 제공한 사실을 자인하고 있으므로 이는 학습장소의 제공이라고 볼 수 있고 단순히 유흥이나 오락의 장소를 제공한 것이라고 볼 수 만은 없을 것이다. 결국 원심판결에는 사설강습소에관한법률의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	사설강습소에관한법률 제2조 제1항, 사설강습소에관한법률시행령 제2조 제1항 제1호 내지 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 배명인 【원심판결】 부산고등법원 1989.9.12. 선고 89노426 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도, 강도), 강도상해, 준강도범행들은 강도죄에 관한 상습의 점을 제외하고 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 공소외 인과 합동하여 1987.10.31. 및 같은 해 11.11.에 범한 각 특수강도범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항의 상습강도죄를 적용하였다. 그러나 위 법조에 규정된 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 강도죄를 범한 경우에 성립되는 것으로서( 당원 1987.1.20. 선고 86도2281 판결 참조) 피고인에게는 제1심 판시및 범죄경력조회 기재와 같이 절도죄의 전과가 2회 있을 뿐 기록상 강도의 전력을 인정할 자료가 없으므로 이 사건에 있어서 이와 같은 절도의 전과만으로 강도죄의 상습성을 인정하는 자료로 삼을 수는 없는 것이며 또 피고인이 제1심판시와 같이 위 특수강도 범행을 한 뒤 공소외인과 합동하여 같은 해 11.16. 준강도 범행, 1988.1.23. 강도 상해 범행을 범한 사실이 있으나 이를 위 특수강도 범행에 합쳐서 상습성 인정의 자료로 삼을 수는 없는 것이고 위 2회의 특수강도 범행이 그 동기나 범행수법에 다소 유사한 점이 있다 하여도 이것만 가지고 이 사건 피고인의 범행이 강도의 습벽이 발현된 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 원심이 피고인이 출소후 단시일 내에 범행을 반복하여 범한 점에 비추어 강도의 습벽을 인정할 수 있다 하여 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위반하였거나 상습범의 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 형향을 미쳤다 하겠으므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 소정의 상습강도죄 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 유지한 부분을 파기하여야 한 것인 바, 원심이 유지한 제1심판결은 위 상습강도죄 공소사실과 그밖의 공소사실들을 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단 하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제341조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박무용 【원심판결】 육군고등군사법원 1989.3.29. 선고 89항8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인과 공소외인이 공동하여 14세 6개월로서 국민학교 6학년에 재학중인 성교의 경험도 없는 피해자를 차례로 강간하여 피해자로 하여금 음부가 찢어져 피가 나고 약 1주일 동안 통증을 느끼게 함으로써 사람의 신체를 상해한 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 상처의 정확한 명칭과 치료에 소요되는 기간이 명시되지 아니한 채 "음부의 질에 출혈케 하여 치료기간 미상의 상해를 입힌 것"이라고 기재된 것만으로도 형법제301조 소정의 "사람을 사상에 이르게 한" 구성요건을 특정한 것이라고 볼 수 있으므로 , 원심판결에 범죄사실을 특정하지 아니한 채 증거도 없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 못된다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제301조, 형사소송법 제323조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 황선당 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.5.31. 선고 89노951 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심이 유지한 제1심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본즉, 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 체증법칙위배의 잘못을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다. (2) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 그 상대방이나 제3자가 곧 위험성을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가의 여부에 따라 이를 판단하여야 할 것인바 ( 대법원 1981.7.28.선고 81도1046 판결),원심이 확정한 바에 의하면 피해자인 윤수구가 먼저 문제의 식칼을 들고 나와 피고인을 찌르려하자 피고인이 이를 저지하기 위하여 그 칼을 뺏은 다음 피해자를 훈계하면서 위 칼의 칼자루 부분으로 피해자의 머리를 가볍게 쳤을 뿐이라는 것이므로 그와 같은 사정 아래에서는 피해자 인 윤수구가 위험성을 느꼈으리라고는 할 수 없다. 논지는 이유없다. (3) 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김호영(피고인들을 위한) 【원심판결】 대구고등법원 1988.11.30. 선고 88노372 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1의 무죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심이 무죄를 선고한 이 사건 공소사실 부분은 다음과 같다. 피고인들이 제13대 국회의원선거와 관련하여 민주정의당 안동시 국회의원 후보자인 권중동을 당선되게 할 목적으로, 안동시 선거인들에게 금전을 제공하기로 공모하여, 1988.4.21. 10:30경부터 그 다음날 02:30경까지 사이에 안동시 삼산동 수정장여관 309호실에서, 피고인 1은 관내 선거인들에게 현금을 넣어서 우송할 우편물을 작성하기 위하여 공소외 1, 2 등에게 미리 준비한 편지봉투와 안동시내 거주 영세민들 주소록을 주고는 그들로 하여금 주소와 성명을 쓰고우표를 붙이게 한 다음, 4.23. 18:00경부터 그 다음 날 02:00경까지 사이에 같은 여관 202호실에서 피고인 2가 불러모은 공소외 3, 4, 5 등이 있는 자리에서 피고인 1은 미리 준비한 돈과 위 주소 성명이 기재된 편지봉투와 함께 갱지에 스템프로 "기호 1번 권중동"이라고 찍어 피고인 2 및 공소외인들에게 건네주고, 그들은 위 갱지에 현금 2만원씩을 싸서 편지봉투에 넣은 다음, 4.24. 16:30경 안동시 당북동 안동우체국 우편계에서 피고인 2와 공소외 6을 시켜서 접수하는 방법으로 안동시 당북동 거주 선거인 공소외 7에게 현금 2만원을 우송하려한 것을 비롯하여 선거인 4,455명에게 현금 2만원씩 도합 8,910만원의 금전을 제공할 의사를 표시하였다는 것이다. 원심은 이에 대하여 국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 이른바 금전등 제공의 의사표시죄는 그 의사가 상대방인 선거인에게 도달함으로써 성립하는것이고, 그 의사표시의 도달이라 함은 반드시 그 상대방 자신이 직접 그 도달사실을 알아야 할 필요까지는 없다 하더라도 적어도 그 의사의 전달매체(이 사건의 경우에는 편지봉투)가 상대방의 거주지등에 도달되어 동거가족 등이 이를 수령하는 등으로 사회관념상 일반적으로 상대방이 이를 알수 있는 객관적상태에까지는 놓여짐을 요한다고 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인들은 특정한 선거인 4,455명에게 각 제공할 현금 2만원씩이 든 편지봉투 4,455매를 안동우체국 우편계에 접수는 시켰으나, 그 편지봉투들이 수취인들에게 발송되기 이전에 모두 수사기관에 적발, 압수된 사실이 인정되므로 이와 같은 단계에서는 사회관념상 위 특정된 선거인들이 피고인들의 금전제공의 의사를 알 수 있는 객관적 상태에 있었다고는 볼 수 없기 때문에 피고인들의 이 사건 금전제공의 의사표시죄는 완성되지 아니하였다고 판단하고, 위 죄의 예비음모 및 미수범에 대하여는 법률상 처벌조항이 없으므로 결국 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시하였다. 그러나 국회의원선거법에 있어 금전등 제공의 의사표시죄는 선거의 공정을 보호법익으로 하는 추상적 위태법인 점에 비추어 그 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 표의자가 마음대로 상대방에로의 도달을 철회키 어려운 단계에 이른 경우에는 그 의사표시죄는 성립한다고 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우 피고인들에 의하여 현금이 든 우편물이 우체국에 접수되고 발송을 위한 소인까지 거친단계에서 적발되었음이 기록상 명백한 바, 원심판결은 그 의사가 상대방인 선거인에게 도달함으로써 의사표시죄가 성립함을 전제로 위 우편물이 수취인에게 발송되기 전에 적발 압수되었기 때문에 범죄가 완성되지 아니하였다고 판단하였으나 이 사건과 같은 범죄의 성립에는 피고인들의 의사표시로 인하여 상대방의 의사결정에 어떠한 영향을 미쳤느냐 하는 점이 문제되지 아니하므로 수취인에게 현실적인 도달이 없었다 하더라도 이 사건의 경우처럼그 가능성이 현저한 사정이 있다면 범죄의 성립에는 지장이 없다고 하여야 할것이다. 원심판결은 필경 금전등 제공의 의사표시죄에 대한 범죄를 오해하여 판결에영향을 끼쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. 이에 원심판결 중 피고인 1의 무죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	국회의원선거법 제152조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고등법원 1989.1.12. 선고 88노555 판결 【주 문】 상고를기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심이 확정한 바에 의하면 망 김태수가 1912.8.15. 사정 받은 그 소유의 이 사건 토지를 피고인의 조부 공소외 1이 1935년경 매수한 후 1954.12.20. 사망하고 그 상속인인 피고인의 아버지 공소외 2도 1955.12.4. 사망하여 피고인이 이를 상속받은 사실과 피고인이 그 판시와 같은 경위로 위토지를 1969.4.10. 김태수로부터 직접 매수한 것으로 하여 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)이 정하는 절차에 따라 소유권이전등기를 거쳤다는 것이다. 그리하여 부동산양수인의 상속인이 양도인으로부터 직접 양수한 것처럼 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료한 이 사건과 같은 경우는 위 조치법 제13조 제1항 소정의 허위의 방법으로 위 확인서를 발급받은 자에 해당하지 아니한다 고 할 것이므로( 당원 1984.7.24. 선고 84도1177 판결 ; 1984.9.11. 선고 84도81 판결 ; 1985.9.10. 선고 85도1308 판결 ; 1988.11.8. 선고 88도517 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 지지한 것은 정당하고 저촉판례라 하여 상고이유로서 든 사례는 어느 것이나 이 사건에 적절하다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조한욱 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1989.9.28. 선고 89노427 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 26일을 본형에 산입 한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 채택한 증거를 살펴보면, 피고인은 경찰, 검찰에서 일관하여 피고인의 허리띠를 잡으며 욕설을 하는 피해자를 위협하기 위하여 출입문 옆 장식장 위에 놓인 과도를 오른손에 들고 피해자를 위협하여 반항을 억압하였다는 취지로 진술하다가 제 1심의 법정에서는 피해자가 피고인을 붙잡으면서 따라오기에 뿌리치다가 여자가 먼저 과도를 잡기에 빼앗아서 가지고 있다가 밀고 당기고 하면서 칼에 찔린 것이라고 진술하여 피해자를 찌른 과도의 소지경위에 관한 진술을 번복하고 있으나 일건 기록에 의하여 그 진술의 경위, 내용을 살펴보면 위 경찰, 검찰에서의 진술이 신빙성이 있다고 보여지는 점, 피고인이 오른손에 잡은 칼에 의하여 입은 피해자의 상처를 보면, 좌흉부에서 심장을 관통하는 자창에 의하여 외피로 볼 때 상, 하 약 0.9센티미터, 좌, 우 약 3센티미터, 흉 골상선의 중심길이 약 18센티미터, 하 약 2센티미터(심장의 창상은 우심실 전면 약 1.5센티미터, 좌심실 후면 약 0.4센티미터, 자창관의 길이약 10센티미터)의 상해를 입히고 이와 같은 좌 흉부, 심장의 자창으로 인한 실혈이 직접의 원인이 되어 피해자가 사망한 사실이 인정되는데, 과도에 찔려 발생한 위와 같은 자창의 부위, 정도로 볼 때 이는 피고인의 변소처럼 단순히 피해자를 위협하기 위하여 서로 밀고 당기고 하는 과정에서 발생한 것이 아니고 피고인이 과도로 피해자의 왼쪽가슴을 힘껏 깊숙이 찌른 것으로 보여지고, 또 위의 과도소지 경위, 상해의 부위, 정도, 피고인이 위와 같이 과도로 찌른 직후에 이를 소지한 채 현장을 도망쳐 나온 점과 그밖에 원심이 적법히 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위 범행이 우발적이라 할지라도 살인의 결과발생을 인식하고 저지른 소행으로서 살인의 미필적고의가 있었다고 보여지니 원심이 이 사건 살인의 범죄사실을 인정한 조치는 옳고, 소론과 같은 탄핵증거에 나타난 사항을 일부 고려하더라도 원심의 증거채택과 사실인정 과정에 심리미진 내지 체증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 미결구금일수 중 26일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형법 제13조, 제250조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1989.2.2. 선고 88노951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1988.6.14. 04:00경 태백경찰서 화전파출소에서 제1심 판시의 이유 즉 피고인이 그 무렵 피고인 경영의 술집에서 친구들과 함께 음악을 크게 틀어놓고 춤추며 놀던중 취침방해를 호소해 온 주민의 신고를 받은 위 파출소 근무 의경 박 경화가 위 주점을 찾아가 조용히 해줄 것을 요청하고 갔다는 이유로 위 파출소까지 찾아가서 소내 근무중인 위 박 경화와 경장 유 찬희 등에게 "우리집에 무슨 감정이 있느냐,이 순사새끼들 죽고 싶으냐"라고 폭언을 한 사실을 확정한 다음, 그러나 공무집행방해죄가 성립하기 위하여는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 하여야 하는 바, 위에서 인정되는 피고인의 행위가 폭행에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 피고인이 위와 같은 폭언을 하게 된 경위, 피고인이 술에 취하여 있었던 점, 그 장소가 파출소이고 상대방이 경찰관이란 점 등을 고려하면 피고인의 위와 같은 행위는 단순한 욕설에 불과할 뿐 상대방으로 하여금외포심을 일으키게 할 만한 해악의 고지라고 볼 수 없어 협박에도 해당한다고 볼 수 없다고 판시하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위당시의 주위상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고,상대방이 현실로 공포심을 품게 될 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다고 할 것이다( 당원1976.5.11. 선고 76도988 판결 참조).이 사건의 경우 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 그 경영의 술집에서 떠들며놀다가 주민의 신고를 받고 출동한 경찰로부터 조용히 하라는 주의를 받은 것 뿐인데 그후 새벽 4시의 이른 시각에 파출소에까지 뒤쫓아가서 '우리집에 무슨 감정이 있느냐, 이 순사새끼들 죽고 싶으냐'는 등의 폭언을 한 것이고, 또 기록에 의하면, 피고인은 1986.2.19. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 8월을 선고받아 복역을 마치고 1986.10.10. 출소한 외에도 폭력행위등 전과 12범인 사실이 인정되고, 그 장소도 경찰관이 정복을 입고 근무하던 파출소의 소내인 점에,기타 기록상 엿보이는 피고인의 성향, 폭언을 하게 된 동기 및 경위, 그 내용등을 종합하여 보면, 피고인의 위 행위를 단순히 경찰관에 대한 불만의 표시나 감정적인 욕설을 한 것에 그친다고 볼 수는 없고, 경찰이 계속하여 단속하는 경우에 생명, 신체에 어떤 위해가 가해지리라는 것을 통보함으로써 공포심을 품게 하려는데 그 목적이 있었다 할 것이고, 또 이는 객관적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하다 할 것이며, 피고인이 당시 술에 취하여 있었고 장소가 파출소이며, 상대가 경찰이라 하여 상대방인 위유 찬희, 박경화 등이 전혀 개의치 않을 정도의 협박이라고 단정할 수도 없다 할 것이다. 원심이 이와 견해를 달리하여 피고인의 소위가 본죄의 협박에 해당하지 아니하고 단순히 욕설에 불과하다고 판단한 조치는 공무집행방해죄에 있어서 협박에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 예비적 공소사실에 관한 나머지 상고이유에 대하여 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인 】 피고인 들 【변 호 인】 변호사 김응열 외 2인(피고인 1에 대하여) 변호사 이성열(피고인 2에 대하여) 【원심판결】 광주고등법원 1989.9.7. 선고 88노759 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 원심이 상세히 밝힌 바와 같이 같은 피고인에 대한 이사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 지적하는 바와 같은 체증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다. 2. 같은 변호인의 상고이유 제2점 및 피고인 2의 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 김두식이 남광주세무서 징세계장인 공소외 김현의 전임자였고 이 사건 당시에 서광주세무서 징세계장으로 근무하고 있었다면 이 사건 압류재산의 공매담당자인 위 김 현의 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이며 형법 제132조의 알선행위는 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되는 것이지 그것이 반드시 부정행위라거나 그 직무에 관하여 결정권을 가지고 있어야만 하는 것도 아니므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와같은 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 적합한 것이 아니다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형법 제132조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박승서 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.3.12. 선고 86노1814 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 한방의서에서 혈액순환등 약재로 보고 있는 소목을, 그 성분분석과 분석된 성분의 인체나 병원에 대한 기능에 관하여는 연구결과를 얻은 바 없이, 한방의서에 따라 위와 같은 약효가 있다고 보고 이를 끓여 거기에다가 감맥대조탕과립을 섞어 이 사건 "코디아"를 예비 조제하여두고 당뇨병환자가 찾아오면 임상검사를 하고 나서 아울러 한방의 소위 팔상의학에 따라 환자체질을 진단하여 이 진단결과 드러나는 환자의 체질에 맞추어 위 "코디아"를 투약한 사실을 인정하고 있는 바, 원심채택의 증거에 의하면 피고인에 대한 위와 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 체증법칙을 어긴 위법이 없다. 피고인의 원판시 체질진단과 "코디아"의 조제 및 투약행위는 한방의료행위에 해당한다고 할 것이고 의사인 피고인이 한의사의 면허없이 한방의료행위를 한 것은 면허된 이외의 의료행위를 한것으로서 의료법제25조 제1항에 저촉된다 고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 의료법상의 의료행위,의사의 직무범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서성환 【원심판결】 마산지방법원 1989.7.7. 선고 89노94 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정함에 있어 채택하고 있는 증거 중 사법경찰리 작성의 실황조사서는 피의자이던 피고인이 사법경찰리의 면전에서 자백한 진술에 따라 사고당시의 상황을 재현한 사진과그 진술내용으로서 피고인 공판정에서 실황조사서에 기재된 범행 재현의 상황을 모두 부인하고 있음이 기록상 명백하므로 원심이 이를 판시 범죄사실의 인정자료로 하였음은 잘못이라 하겠으나 기록과 대조하여 보면 원심이 채택한 그 나머지 증거들만에 의하여서도 원판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미치는 사유가 되지 못한다 할 것이고 달리 원심의 사실인정 조치에 소론과 같은 채증법칙위반, 경험칙, 논리칙위반이나 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 기록에 의하면 공소장의 공소사실(1심공판도중 적법한 절차에 의하여 공소장이 변경되었다)에는 피고인은 타이탄트럭의 운전사로서 피해자 신주식(65세)운전의 오토바이를 추월하기 위하여 위 오토바이 우측으로 너무 근접하여 진행한 과실로 위 피해자로 하여금 이에 위험을 느끼고 당황한 나머지 중심을 잃고 땅에 넘어지게 하여 그 충격으로 사망에 이르게 하였다고 되어 있는데 대하여 원심판결은 공소장변경절차없이 피고인은 원판시 오토바이의 오른쪽으로 너무 근접하여 앞지르기를 하다가 위 트럭 왼쪽뒷바퀴부분으로 위 오토바이의 오른쪽을 충격하여 피해자로 하여금 위 오토바이와 함께 넘어져 6.3미터가량 미끄러지게 하여 사망에 이르게 하였다는 범죄사실을 인정하고 있어 공소사실과 원심이 인정하고 있는 범죄사실과의 사이에는 사고경위의 일부를 달리하고 있으나 피고인 운전의 트럭이 피해자가 운전하던 오토바이를 추월하기 위하여 우측으로 너무근접하여 운행한 과실로 피해자가 위험을 느끼고 당황하여 중심을 잃고 땅에 넘어지게 하여 사망케 하였다는 공소사실 기재는 과실과 사망에 관한 인과관계의 중간경로를 설명한데 불과하므로 그 중간사실에 차이가 있어도 과실과 치사간에 인과관계가 있다면 법원은 공소장변경 없이도 그 죄책여부를 심판할 수있다 할 것이고( 당원 1980.11.11.선고 80도1074 판결참조) 또 기록에 의하여 이 사건 제1심 및 원심의 심리과정을 살펴보면 1988.12.6.자 공소장 변경후에는 피고인과 변호인은 피고인이 피해자의 오토바이에 근접하여 운행한 행위마저도 부인하고 있음을 알 수 있으니 원심의 위 조치가 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주었다고 볼 수 없다. 따라서 원심이 공소장변경절차 없이 위와 같은 사실을 인정하였다 하여 거기에 소론과 같은 심판범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	가. 형사소송법 제312조 제1항 / 나. 제298조, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합380, 753(병합)판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 항소제기후의 이 판결선고전 구금일수 중 115일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인은 원심판시 범죄사실 제2항 "가"기재의 다이아몬드 51개 시가 금 1,795만원 상당을 피고인의 친구 등에게 팔아주기로 하고 피해자 공소외 1에게 그 대금의 일부로서 금 1,100만원을 우선 지급한 뒤 이들을 교부받은 것이므로 설령 피고인이 위 다이아몬드를 임의로 처분하였다 해도 그것이 횡령죄가 됨은 별론으로 하고 사기죄가 될 수는 없으며 그 피해액도 가지급대금을 공제한 금 645만원에 불과한데도 원심은 위 행위를 사기죄로 인정하였을 뿐만 아니라 위 다이아몬드 대금 1,795만원 전액을 위 범행의 피해액으로 인정하였으니 원심판결에는 이 점 사실의 오인 또는 사기죄의 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이고 그 둘째점은, 원심판시 범죄사실 제3항 기재 각 범행 중 피고인이 각 피해자로부터 주식을 사준다면서 금원을 교부받아 곧바로 이익금 명목의 돈을 얹어 되돌려 준 부분은 처음부터 이를 영득하고자 한 것이 아니고 상대방을 믿게 하기 위한 기망의 수단에 지나지 않으므로 위와 같은 행위들은 별도의 사기죄를 구성할 수 없다 할 것이고 또한 위 같은 항 기재 각 범행 중 원심판결 별지목록 제18항과 제19항, 제25항과 제26항, 제46항과 제47항 기재 범행은 각각 피고인이 그 각 피해자에게 전날 반환한 돈을 다시 그대로 교부받은 것이므로 그 각 피해자에게 별도로 피해를 입힌 것이 아니므로 별죄가 성립될 수 없는데도 원심이 위 부분의 범행을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이 점 사기죄의 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 피고인과 그 변호인의 공통되는 항소이유는 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당한다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 변호인의 위 항소이유 첫째점과 둘째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면 피고인이 원심판시 범죄사실 제2항 "가"기재와 같이 피해자 공소외 1의 다이아몬드 51개 시가 1,795만원 상당(원심은 이를 다이아반지라고 하였으나 이는 다이아몬드의 착오로 보인다)을 타에 처분하여 그 대금을 지급할 의사가 없으면서도 마치 그러한 의사가 있는 것처럼 위 피해자를 속이고 그에게 그 대금의 일부조로 금 1,150만원만을 지급한 뒤 그로부터 위 다이아몬드를 교부받은 사실을 인정하기에 충분한바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 위 다이아몬드를 처분하여 위 피해자에게 그 대금을 지급하지 아니한 행위가 죄가 되는 것이 아니라 위 다이아몬드를 기망의 수단에 의하여 교부받은 행위 자체가 다이아몬드를 편취한 사기죄가 됨이 분명하고 위와 같은 경우에 있어서 피고인이 다이아몬드 대금의 일부를 지급한 것은 다이아몬드를 편취하기 위한 수단에 지나지 않으므로 피고인이 편취한 것은 위 다이아몬드 그 자체이지 그 시가에서 미리 지급한 일부 대금을 공제한 잔액을 피고인이 편취한 것이라고는 할 수 없으며 한편 위 각 증거에 의하면 원심판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인은 그 각 피해자에게 주식을 사서 이를 되팔아 돈을 돌려줄 의사가 전혀 없으면서 마치 그렇게 할 것처럼 각 피해자를 속이고 원심판결 별지목록 각 기재와 같이 그들로부터 돈을 각 교부받았으므로 피고인의 사기죄는 각 피해자로부터 돈을 교부받은 즉시 각 완성되었다 할 것이고 피고인이 그와 같이 교부받은 돈에 이익금 명목의 웃돈을 얹어 각 피해자에게 다시 교부한 행위는 각 다음의 사기행위를 하기 위한 수단에 불과한 것이므로 설령 피고인이 일부 피해자들에게 위와 같이 편취한 돈을 일부 반환한 부분이 있다 하더라도 기왕에 성립한 사기죄의 성부에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수는 없고 또한 위 목록 제18항과 제19항, 제25항과 제26항, 제46항과 47항 각 기재와 같이 피고인이 일부 피해자들에게 전날 반환한 돈을 그대로 다시 교부받았다 하더라도 새로이 돈을 교부받은 행위 그 자체가 기망의 방법에 의한 것인 이상 그것이 각각 별도의 사기행위가 됨에 아무런 지장이 없다 할 것이므로 결국 위 각 항소논지는 어느 것이나 이유없다. 다음 위 양형부당의 주장에 관하여 살펴보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 작정하고, 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 위 항소논지도 이유없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 항소제기후의 이 판결선고전 구금일수 중 115일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송재헌(재판장) 서상홍 임승순	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구고등법원 1989.6.28. 선고 89노49 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다. 1. 피고인들은 고추값이 폭락하여 농민들의 생존권이 위태로운 지경에 이르렀는데도 이에 대한 대책을 강구하지 아니하는 정부에 대하여 농민들이 요구를 직접 전달코자 부득이 이 사건 시위에 이르게 된 것으로서, 그요구의 내용과 방법에 있어서 정당하고 또 요구의 절박성이 있었으므로 이는 정당행위로서 벌할 수 없는 것이라고 주장하나, 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에 있어서 피고인들이 내세우는 바와 같이 농민들의 요구가 정당하다는 점이 수긍은 가나 이를 관철한다는 명목으로 경운기를 동원, 철도 건널목을 점거하여 열차의 운행을 막고,철길에서 물러날 것을 요구하는 경찰관들에게 돌을 던져 상해를 입히는 등의 이 사건 행위에 이른 점에서 보면, 이 사건 시위행위는 그 수단이나 방법에 있어서 상당성이 있다 할 수 없으므로 정당행위로는 인정되지 아니하니 이 점에 관한 논지는 이유없다. 2. 원심판결에 의하면 원심은, 피고인 1, 2, 3이 판시 시위를 주최하고, 피고인 4가 판시 금지시위에 참가한 소위에 관하여 1989.3.29. 법률 제4095호로 개정된 집회및 시위에 관한 법률의 각 해당 법조를 적법히 적용하였으므로 그 법령적용에 잘못이 있다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이순우 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.7.20. 선고 88노2592 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 거시증거에 의하여 인정한 피고인에 대한 범죄사실은, 피고인은 1985.3.경 서울 동대문구 장안동 소재 피고인의 쇼핑센터건물 신축공사의 지하토목공사와 흙막이 공사를 원심공동피고인 에게 대금 1억8천만원에 도급을 주었던 바 원심공동피고인으로부터 그공사를 일괄하도급 받은 공소외 신영칠이 공사도중 같은 해 6.15. 그 공사현장에서 사용중이던 동인소유에이취빔 147.8톤, 토류판 5,242개, 캡 330개등시가합계 금 40,912,200원을 원심공동피고인에게 사용을 위임한채 공사를 중단하고 원심공동피고인이 이를 보관하면서 그 공사를 계속하던중 피고인으로부터 금 19,800,000원 상당의 공사이행 보증보험금청구를 받게되자 위 보험금청구를 취소하는 조건으로 위 에이취빔 등을 피고인에게 함부로 양도하여 이를 횡령한다는 점을 알면서 위와 같은 조건으로 피고인이 이를 양수받아 장물을 취득하였다는 것이다. 기록에 의하여 피고인과 원심공동피고인 및 신영칠사이의 공사계약 및 인계경위를 살펴보면, 피고인은 1985.3. 위 공사를 원심공동피고인에게 같은 해 5.15.완공하기로 하는 조건으로 금 180,000,000원에 도급을 주었는데 원심공동피고인은 하도급을 주지 않기로 한 피고인과의 약정을 어기고 그 무렵 위 공사의 현장소장으로 있던 위 신영칠에게 일괄하도급을 주어 신영칠이 공사를 진행하던중 같은 해 6.4. 공소외 동인철강주식회사에 대해 당시 현장에 있던 에이취빔145톤 캡 300개 토류판 5,242개를 동 회사에 대한 외상대금 및 차용금채무에대한 담보로 제공하여 동산양도담보금전소비대차계약을 체결한 채 이를 계속 사용하다가 자금압박 등으로 공사가 지연되어 약정된 완공예정일인 같은 해 5.15.까지 공사가 완성되지 아니하자 피고인은 같은 해 6.13.경 원심공동피고인에 대해 공사해약통고를 하였고 그후 신영칠이 공사를 중단하자 원심공동피고인이 공사를 계속하다가 같은 해 7.31.피고인에게 공사를 포기하면서 원심공동피고인으로 인하여 피고인에게 손해발생시는 위 공사장에 투입된 자재등은 피고인의 손해금조로 임의 처분하여도 원심공동피고인 자신이 모든 책임을 지겠다는 내용의 공사포기각서를 작성 교부하였고 피고인은 다른 업자로 하여금 위 공사를 완공케 한 사실이 인정된다. 그러나 피고인은 경찰이래 법정에 이르기까지 원심공동피고인과 이 사건 공사도급계약을 체결할 때 하도급을 주지 않도록 한데다가 위 신영칠은 위 공사의 현장소장으로 있었기 때문에 위 신영칠이 그 공사를 하도급 받은 사실을 몰랐을 뿐 아니라 원심공동피고인이 약정된 준공예정일인 같은 해 5.15.까지 완공을하지 못하여 같은 해 6.13.경 당시 공사가 60%(검찰진술에 의하면 65%) 정도진행되었고 당초의 대금지급약정범위 및 기성고해당금액을 넘는 1억 5천만원(검찰진술에서는 1억 4천만원)가량의 공사대금이 지급된 상태에서 원심공동피고인에 대해 공사해약통고를 한후 같은 해 7.31. 위 자재들이 공사에 제공되어 땅에 묻혀 사용되고 있던 상태로 공사현장과 함께 인수하였던 것으로서 위 자재들을 취득한 것도 아닐뿐 아니라 원심공동피고인이 위 자재들을 함부로 횡령한다는 것을 알지 못하였다고 주장하고 있는 바, 피고인의 위 주장에 반하는 듯한 자료로는 검사의 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서 기재 중 공사포기 당시 위신영칠이 현장에 투입한 자재 등을 원심공동피고인이 관리하고 있었고 그 자재 등이압류된 사실과 신영칠 소유임을 피고인이 알았다는 기재 부분이 있으나 만약위 신영칠이가 원심공동피고인에게 그 자재의 처분을 승낙하였다면 원심공동피고인의 처분행위가 횡령행위를 구성한다고 할 수 없으므로 피고인이 위 자재가 압류된 사실과 위 신영칠의 소유임을 알았다 하여 바로 원심공동피고인이 이를 횡령한다는 것을 알았다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 오히려 검사의 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서 기재를 보면 원심공동피고인이 피고인에게 위 포기각서를 작성해 주기 10일전에 위 신영칠이가 위 자재대금 등에 대해서는 피고인과 동인철강이 해결한다는 조건에서 공사를 포기한다는 승낙을 하였고 원심공동피고인이 공사를 포기한 뒤에 위신영칠이 피고인 밑에서 일을 하고 돈을 받아 쓴것으로 알고 있었다고 하여 신영칠이 위 자재의 처분을 승낙하였다는 듯한 기재부분이 있을 뿐 아니라 앞에서 본 이 사건 공사계약의 체결에서부터 대금지급, 계약해제 및 공사인계에 이르기까지의 사실관계에 비추어 볼 때 피고인으로서는 이 사건 공사현장을 원심공동피고인으로부터 인수함에 있어 원심공동피고인이 신영칠의 승낙을 받은 여부 등 그들 사이의 자세한 내부관계를 따져보아야 할필요가 없었던 것이어서 다른 특별한 자료가 없는 한 피고인이 원심공동피고인으로부터 공사를 인수함에 있어 그 현장에 투입되어 사용되고 있던 자재를 원심공동피고인이 함부로 횡령한다는 사실을 알았다고 보기가 어렵다 할 것임에도 불구하고 원심이 다른 특별한 자료없이 피고인에 대한 앞서 본 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위반하여 사안을 그릇 판단함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제362조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1987.12.11. 선고 87노4025 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 유지한 제1심 판결은, 피고인이 1983.8.8. 피해자에게 금 43,000,000원을 이자는 월3푼, 변제기는 3년 후로 정하여 대여하고 피해자가 3년 후에 원리금을 합한 금 86,000,000원을 변제하기로 약정하면서, 차용원리금채무를 담보하기 위하여 피해자의 소유인 제 1심 판결 첨부 별지 제 1목록 기재 각 부동산 (그 대부분이 제 3자의 명의로 소유권이전등기가 되어 있었음)의 소유권이전등기를 피고인에게 넘겨주어 피고인이 그전부터 거래하여 오던 동아제분주식회사에 대한 물품대금등 채무의 담보로 위 부동산을 제공할 것을 승낙하되, 피고인은 위 부동산을 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하여 위 회사에 담보로 제공할 때 위 회사에 대한 과거의 채무까지 담보하거나 과거의 채무로 상계되는 일이 없도록 하기로 약정한 사실, 피고인이 1983.8.10 위 부동산에 관하여 자기의 명의로 소유권이전등기를 마침과 아울러 위 회사의 명의로 채권최고액을 금 90,000,000원으로 한 근저당권을 설정하면서 피담보 채무를 피고인이 위 회사에 대하여 장래 부담하게 될 채무로 한정시키기로 약정하지는 않은 사실, 피해자가 위 부동산 이외에 자기의 소유인 제 1심판결 첨부 별지 제2목록 기재 부동산도 피고인의 위 회사에 대한 위와 같은 채무의 담보로 제공하여 채권최고액을 금 16,000,00원으로 한 근저당권을 설정한 사실들을 인정한 다음, 피고인이 피해자로부터 위 제1목록 기재 부동산에 관하여 담보제공의 승낙을 받으면서 피해자와 간에 과거의 채무까지 담보하거나 과거의 채무로 상계되는 일이 없도록 하기로 약정을 하였다고 하더라도, 그와 같은 약정의 의미는 특별히 과거의 채무까지 담보하게 하여서는 안된다는 것 이라기 보다는 과거의 채무까지 담보함으로 인하여 피해자가 차용원리금을 변제할 경위 위 부동산의 소유권을 회복하는데 장애를 발생시키게 하면 안 된다는 것을 뜻하는 것이라 해석되고, 피해자가 피고인과 간의 위와 같은 내용의 약정을 전제로 하여 위 제 2목록 기재 부동산에 관하여 물상보증인으로서 위 회사와 간에 직접 체결한 근저당권설정계약에서도 피고인의 위 회사에 대한 과거의 채무까지 피담보채무에 포함시킨 점으로 미루어 보더라도 위와 같은 해석이 뒷받침되므로, 위와 같은 약정때문에 피고인이 위 제 1목록 기재 부동산을 위 회사에 대한 과거의 채무에 대한 담보로까지 제공하여서는 안되는 의무를 부담하게 된 것은 아니라고 보아야 할 뿐만 아니라, 달리 피고인이 자신의 위 회사에 대한 물품대금 등의 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 근저당권을 설정함에 있어서 피담보채무를 피고인이 위 회사에 대하여 장래 부담하게 될 채무로 한정시키고 위 회사가 3년 이내에는 근저당권을 실행하지 않기로 하는 특약을 위 회사와 간에 하여야 할 임무가 있음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 피고인에게는 배임죄의 구성요건인 임무위배행위가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 배임공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 제 1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 배임죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1989.6.8. 선고 88노1835 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제13조 제2항, 도로교통법시행규칙 제10조 제1항 별표1의6 노면표시, 제601호 중앙선 표시에 의하면, 중앙선의 종류를 황색실선, 황색점선, 황색실선과 점선의 복선으로 나누고 있는데, 황색점선으로 표시된 중앙선의 경우에 있어서는 그 차선의 성질상 운행당시의 객관적인 여건이 장애물을 피해가야 하는 등 중앙선을 넘을 필요가 있어서 반대방향의 교통에 주의하면서 그 선을 넘어 가는 경우에는 도로교통법 제13조 제2항의 차선에 따른 운행에 해당한다고 할 것 인 바( 당원 1987.7.7. 선고 86도2597 판결 참조), 원심은 피고인이 이 사건 사고지점의 황색점선을 통과할 무렵 앞서가던 트럭을 추월하기 위하여 반대차선을 살피면서 위 중앙선을 넘어 들어가는 순간, 피해자 박병호가 과속으로 운전하여 오던 오토바이와 충돌하였다는 사실을 인정하고 위와 같은 경우에는 도로교통법 제13조 제2항의 차선에 따른 운행이라고 판단하였다. 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법은 없다. 논지는 그 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	도로교통법 제13조 제2항, 도로교통법시행규칙 제10조 제1항 별표1의6	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권혁주 【원심판결】 대구지방법원 1989.1.13. 선고 88노590 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 소론의 요지는 피고인이 이 사건 교통사고가 일어날 당시(1987.10.15. 16:50경) 사고차량인 인천 7아 9006호 10톤트럭(및 이에 견인되는 경기9파2458호 15톤 트레일러)을 운전한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 사고차량을 운전하다가 교통사고를 일으킨 것으로 인정하였으니, 원심판결에는 증거의 취사 및 증거가치에 관한 판단을 잘못함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 것이다. 2. 제 1심판결은 이 사건 교통사고처리특례법위반 공소사실에 대한 유죄의 증거로 피고인의 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술 기재, 사법경찰관사무취급 작성의 박기자에 대한 진술조서 중 판시사실에 일부 부합하는 진술 기재, 사법경찰관사무취급 작성의 실황조사서 및 검증조서 중 판시사실에 부합하는 각 기재 및 사진영상, 신석우를 비롯한 의사들 작성의 공소외인을 비롯한 피해자들에 대한 사망진단서·사체검안서. 진단서 중 판시 각 사망일시 및 원인의 점이나 판시 각 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 각 기재 등을 들고 있고, 원심판결은 위의 각 증거들을 인용하는 이외에 원심증인 이 정석 (일명 민 지수), 조규상, 박기자, 강성봉, 이경애, 이재영, 배언호의 원심공판정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술을 추가하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 그러므로 과연 원심이 내세운 증거들에 의하여 피고인이 사고차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정할 수 있는지의 여부에 관하여, 관계증거를 기록과 대조하면서 검토하기로 한다. 첫째, 피고인은 경찰이래 (늦어도 1987.10.17. 이전부터) 원심공판정에 이르기까지 일관하여, 함께 제1종특수운전면허를 받아 가지고 있는 운전사인 피고인과 조수인 공소외인(1963.2.12. 생) 이 교대하여 가면서 사고차량을 운전하여 서울에서 부산까지 갔다가 수원으로 돌아오던 중이었는데 이 사건 교통사고가 일어날 당시에는 공소외인이 사고차량을 운전하였고 자신은 운전석의 뒷자리에 누워서 쉬고 있었다고 공소사실을 부인하고 있음이 명백하므로, 피고인의 제1심 법정에서의 진술이나 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서의 진술 기재가 위 사실을 인정할 증거로 될 수 없음은 물론, 의사들 작성의 사망진단서·사체검안서·진단서 등의 각 기재도 위 사실을 인정할 증거로 될 수 없음이 분명하고, 둘째 이 사건 교통사고가 일어나기 직전에 사고차량과 교행한 관광버스의 안내양인 박기자의 경찰 및 원심공판정에서의 진술내용은 "사고트럭의 운전석에서 운전사가 조수와 장난을 치며 웃고 하는 것을 보고 관광버스의 운전사에게 저 사람들 사고내겠다고 말하였고" (수사기록 146면)"자세한 것은 모르겠으나 트럭의 운전석에 한 사람이 있지는 않은 것 같았고, 트럭이 굉장히 빠른 속도로 달려 왔으며 운전석에서 손이 왔다갔다 하는 것이 보였는데 관광버스의 운전사가 저놈의 자식들 왜 저러지 사고내겠다고 말하였다"는 취지이고(공판기록227 내지 230면), 위 관광버스의 운전사인 조규상의 원심공판정에서의 진술 내용은 "사고트럭의 운전사와 조수가 장난치는 것을 본 사실은 없고 속도가 빠르다고 말한 일이 있으며 저렇게 빨리 달리면 사고가 나겠는데"라는 말이 나왔는데 그 말을 자신과 박 기자 중 누가 하였는지는 기억이 잘 안난다는 취지인 바 (공판기록 286 내지 289면), 박 기자의 진술내용은 사고차량의 운전석에서 손이 왔다갔다 하는 것을 보고 그 안에 두 사람 이상이 있었다고 판단하였다는 취지이어서 그 진술을 그대로 믿기도 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 증인 박 기자와 조규상의 원심공판정에서의 각 진술이나 사법경찰관사무취급 작성의 박 기자에 대한 진술 조서의 진술기재만으로는 이 사건 교통사고가 일어날 당시 사고차량을 피고인이 운전한 사실을 인정할 수 없고, 셋째 이 사건 교통사고가 일어난 다음날 피고인을 면담한 경찰관인 배언호의 원심공판정에서의 진술내용은 "증인이 피고인에게 당신이 운전기사냐고 묻자 피고인이 자기가 운전기사라고 대답은 하였으나 사고당시 자기가 운전을 하지 않았다는 말은 하지 않았고 사고경위는 잘 모르겠다고 하였으며, 피고인이 조수가 살았느냐고 물어 보았으나 환자인 피고인에게 충격을 주지 않으려고 조수가 죽지는 않고 가료 중에 있다"고 대답하였다는 취지이고(공판기록 262 내지 267면), 이 사건을 수사한 경찰관 이재영의 원심공판정에서의 진술내용은 "사고당일 현장검증을 시행하였는데, 사고차량에 증거가 될만한 것이 있는지 찾아보라는 상사의 지시를 받고 사고가 난지 하루인지 이틀인지 뒤에 정비공장에 가서 그곳에 세워져 있던 사고차량의 운전석 및 조수석에서 슬리퍼들을 발견하고 사진을 촬영하여 검증조서에 첨부하였다는 것으로서, 이 사건 교통사고가 피고인이 저지른 것이라고 증인이 인정한 근거는 차량의 파손부위, 슬리퍼의 위치, 기타 현장상황 등으로 미루어 보아 피고인의 범행으로 인정하고 인지하게 된 것"이라는 취지이며(공판기록 207 내지212면), 이 사건 교통사고로 피고인이 입은 상처를 치료하였던 의사인 강 성봉과 간호사인 이경애의 원심공판정에서의 진술내용은 "피고인은 왼쪽 가슴의 타박상, 왼쪽늑골의 연골골절 등의 상해를 입었고, 조수인 공소외인은 가슴의 둔상과 양쪽대퇴부골절등의 상해를 입었는데, 피고인이 처음 병원에 후송되었을 때 의식은 있었고 그 당시 운전사가 많이 다치지 않았구나 하고 생각하였다"는 취지이고(공판기록 270 내지 277면과 281 내지 283면), 이 사건 교통사고가 일어난 직후에 현장을 목격하고 피해자를 구조한 이 정석 (일명 민 지수)의 원심공판정에서의 진술내용은 "사고차량이 왼쪽으로 비스듬히 넘어져있었는데 한 사람은 운전대에 끼어져 있어 사망한 것 같았고, 또 한 사람은 차 밖으로 튕겨져 땅바닥에 떨어져 있었는데 운전석쪽의 차 문이 반쯤 열린 채로 그 사람의 다리를 누르고 있어 문짝을 들어올리고 그 사람을 끌어내었으며, 그 사람이 하의는 가느다란 흰줄이 있는 트레이닝복을, 상의는 밤색 티셔츠를 입고 있었는데 그 사람이 피고인인지의 여부는 확실히 모르겠고 운전석에 있는 사람은 곤색유니폼 같은 상의를 입고 있었다"는 취지로서(공판기록 120 내지 124면), 위와 같은 증인들의 원심공판정에서의 각 진술만으로도 피고인이 사고차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정할 수 없으며, 넷째 사법경찰이(이재영 및 양창환) 작성의 검증조서에 첨부된 사진(수사기록 45, 46면)에 의하면 사고차량의 조수석 부근의 바닥에 조수인 공소외인의 소유로 밝혀진 감색 슬리퍼 한 켤레가, 운전석 부근의 바닥에 피고인이 자신의 소유인 점을 인정한 황색 슬리퍼 한 켤레가 놓여져 있었던 사실(이 사실은 이 사건 교통사고가 일어날 당시 피고인이 운전석에, 공소외인이 조수석에 각기 타고 있었다고 추측할 만한 자료가 될 수도 있다)이 인정되기는 하지만, 위 슬리퍼들이 이 사건 교통사고가 일어난 현장에서 바로 발견된 것이 아니라, 이 사건을 수사한 경찰관인 이재영이 이 사건 교통사고가 일어 난지 1, 2일 뒤에 정비공장에 똑바로 세워져 있던 사고차량의 운전석과 조수석에서 발견하고 이를 촬영한 사진을 검증조서에 첨부한 것임이 위에서 본 바와 같이 원심증인 이재영의 증언에 의하여 인정되는 바, 교통사고가 일어날 당시의 충격이나 피고인 및 공소외인의 구조과정, 그후 사고차량을 일으켜 세워 견인하는 과정에서 슬리퍼의 위치가 변동될 가능성이 있는 점등에 비추어 보면, 슬리퍼들의 위와 같은 위치만으로 바로 피고인이 사고차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으켰다고 인정하기는 어렵다고 할 것이고, 마지막으로 원심이 내세운 위 각 증거들을 모두 종합하여 보더라도 이 사건 교통사고가 일어날 당시 피고인이 사고차량을 운전한 사실을 인정할 수 없으며 (사고차량의 운전석 부위보다 조수석 부위가 더 심하게 파손되었고 피고인은 부상정도가 심하지 않은 데 비하여 공소외인은 중상을 입고 그날 사망한 사정만으로는 당시 피고인이 운전석에, 공소외인이 조수석에 각기 타고 있었다고 단정할 수도 없는 것이다) 오히려 이 사건 교통사고가 일어난 직후에 현장을 목격한 제1심증인 최위순 및 원심증인 이정석 (일명 민지수)등이 사고 차량의 운전석에 한사람 ( 공소외인으로 보인다)이 끼어져 있었고 한 사람 (피고인으로 보인다)은 사고차량의 운전석 쪽 문밖으로 떨어져 나와 땅바닥에 있었는데 운전석 쪽의 차문이 반쯤 열린 채 그 사람의 다리를 누르고 있었다고 진술하고 있는 점, 이 사건 교통사고로 인하여 사고차량의 앞부분이 크게 파손되어 운전석의 앞쪽 창틀과 덮개가 떨어져 나가고 핸들이 반이상 찌그러지는 등의 심한 충격을 받았음에도 불구하고 피고인이 가슴부위의 타박상과 늑골연골골절 등의 비교적 가벼운 상처를 입은 점 등으로 미루어 볼 때, 피고인이 이 사건 교통사고가 일어날 당시 사고차량의 운전석 뒷자리에 누워서 쉬고 있었다는 변소가 수긍되는 면도 있는 것으로 보인다. 4. 그럼에도 불구하고 원심은 위 각 증거들만으로 피고인이 사고차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 것으로 사실을 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	교통사고처리특례법 제3조, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【항 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 상주지원(89초136 결정) 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 기록에 의하면, 피고인이 1989.11.14. 10:00에 속개된 피고인에 대한 대구지방법원 상주지원 88고합81, 89고합 20 및 89감고1호 강간, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반, 절도, 업무방해 피고사건과 감호사건의 제4차 공판기일에서 그 재판장 판사 공소외 1과 합의부원인 판사 공소외 2에 대하여 기피신청을 하였는데 원심은 피고인이 기피신청을 한 날로부터 3일 이내에 그 기피사유를 서면으로 소명하지 아니하였다 하여 1989.11.21. 형사소송법 제20조 제1항, 제19조 제2항에 따라 위 기피신청을 기각하였음을 알 수 있고, 이에 대한 피고인의 이 사건 항고이유 요지는 무엇보다도 우선 자신이 위 기간내에 이미 기피사유를 서면으로 소명하였는데도 불구하고 원심 스스로 이를 기각한 것은 원심결정에 기피사유의 소명에 관한 법리 오해가 있어 위법하므로 원심결정을 취소하고 다시 상당한 재판을 해달라는 취지이다. 살피건대. 이사건 항고기록에 의하면 피고인은 앞서 본 바와 같은 기피신청 후 1989.11.15. 원심법원에 법관기피신청서(기피사유소명)라고 명시한 제목하에 자신의 기피신청사유를 소명한다는 서면을 제출하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 취지로 피고인이 위서면을 제출한 이상 과연 그것이 실질적으로 기피신청이유에 관한 피고인의 주장이 진실이라고 추정할 수 있을 정도의 내용을 갖추고 있는지 혹은 그러한 자격을 가지고 있는지의 여부에 관계없이 그자체로 이미 소명절차를 이행한 것이라고 보아야 할 것이고, 원심이 그 내용에 까지 나아가 소명력이 있는지의 여부에 관하여 실질적인 심사를 할 권한은 없다고 해석함이 타당할 것이므로 이점에서 원심결정은 기피시유의 소명에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서 피고인의 위 항고논지는 이유있다 할 것이다. 그런데 당원은 형사소송법 제21조 제3항에 의하여 위 상주지원 합의부의 직근 상급법원으로서 직접 이 사건에 관하여 심리 결정할 관할 법원이므로 나아가 피고인의 이 사건 기피신청이유의 당부에 관하여 스스로 판단하기로 하는바, 피고인의 위 기피신청 이유의 요지는, (1) 위 사건이 허위 조작된 것임을 입증하기 위하여 피고인이 신청한 증인 공소외 3, 공소외 4 및 점촌경찰서 수사과장을 위 재판장 판사 공소외 1이 채택하지 아니하고 검찰측 증인만 채택하였고, (2) 위 사건을 심리함에 있어 관련사건이 피고인에 대한 위 지원 86고단452호 무고피고사건을 병합하여 함께 심리하여 달라는 피고인의 정당한 요청을 납득할 수 없는 이유로 무시하고 이를 받아들이지 아니함으로써 위 무고피고사건도 함께 재판받을 수 있는 권리를 침해하고 방어권행사를 방해하였으며, (3) 위 판사 공소외 2는 사건외 공소외 5가 피고인을 칼로 찔러 상처를 입혔다는 공소사실로 위사건외인을 형사재판함에 있어 그의 행위는 살인미수죄에 해당함에도 검사와 합세하여 단지 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로만 심리하는 등 이미 피해자인 피고인에게 불리하게 재판한 일이 있었고, (4) 위 재판장 판사 공소외 1은 피고인이 수사기관으로부터 불법감금, 진술강요와 폭행, 협박을 받은 사실에 관하여 자신에게 유리한 진술을 할 기회를 박탈하고, 공소제기후 4개원이나 지나서 공소장변경을 허가하고 증거능력 없는 증거를 공판정에 현출시켜 증거조사를 하였으며, 피고인의 이 사건 강간치상 피고사건에서 이미 피고인을 보석석방시키고서도 다시 피고인의 구속기간을 연장시키고자 이를 다시 병합심리하였고, 공판정에서 피고인의 말문을 막고 검사와 합세하여 편파적으로 소송진행을 하는 등 위 재판장 판사 공소외 1과 판사 공소외 2는 각 불공평한 재판을 할 염려가 있다는 것이므로 살피건대, 우선 위 형사사건의 공판조서와 증거목록의 기재에 의하면 위 법원은 피고인이 위 (1) 주장과 같이 신청한 증인들을 채택하지 아니한 사실이 인정되기는 하나 위 법원의 위와 같은 증거결정이 피고인 주장과 같이 편파적이어서 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 인정할 자료를 기록상 찾아볼 수 없고, 오히려 기록에 의하면 위 사람들은 위 피고 사건의 심리에는 전혀 관계없는 사실에 대한 피고인의 주장을 입증하기 위한 것이라고 인정되고, 나아가 위 (2)의 주장을 보면 피고인에 대한 위 무고 피고사건은 원심법원에서 심리중인 위 사건과 형사소송법 제11조 제1호 소정의 관련사건이라 할 것이나 한편 위 사건을 병합하여 심리할 것인가의 여부는 오로지 원심법원이 그 사건의 심리의 경과 등 제반사정을 감안하여 자유로운 재량에 따라 직권으로 결정할 수 있는 것일 뿐이며 피고인의 병합심리신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구함에 그치는 것이고 더구나 기록을 살펴보면 위 기피신청 당시까지는 원심법원은 피고인의 위 병합요구를 불허한 일도 없을 뿐만 아니라 달리 피고인의 위 주장을 수긍할 만한 소명도 없고, 나머지 각 주장은 이 사건의 심리와는 무관한 사실에 관한 것이거나, 재판을 담당하는 위 법관들에 대한 개인적 감정이나 불만의 토로 이상의 것은 아니라고 보이고, 기록을 면밀히 살펴보아도 위 강간치상 피고사건을 병합하고, 공소장변경을 허가하거나 그밖의 증거조사과정 및 공판기일진행에 있어 그 주장과 같은 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 판단할 사유있음을 발견할 수 없으므로 결국 피고인의 위 주장은 모두 이유없다 할 것이다. 그렇다면 앞서 판단한 바와 같이 원심법원이 피고인의 이 사건기피신청을 바로 기각한 조치는 위법하다 하겠으나 피고인의 기피신청 자체는 이유없어 원심결정의 주문을 피고인의 이익으로 취소 또는 변경할 사유는 없다고 판단되고 피고인의 이 사건 항고는 이유 없다고 인정되므로 형사소송법 제414조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 조용완(재판장) 박태범 전하은	형사소송법 제18조, 제19조, 제20조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(89고합301 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 1년 6월에 처한다. 피고인 2에 대한 원심판결선고전의 구금일수 중 140일을 위형에 산입한다. 다만 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1의 항소를 기각한다. 피고인 1에 대한 항소제기후 이 판결선고전의 구금일수 중 115일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 각 항소이유의 요지 제1점은, 피고인들은 원심판시범죄사실기재 일시 장소에서 철거반원들이 철거민 중의 한 사람인 공소외 1을 구타하고 가재도구까지 부수는 것을 보고 흥분하여 피고인 1은 의자를 집어들고, 피고인 2는 맥주병을 깨어 들었을 뿐 공무집행을 방해하려고 하였거나 판시 피해자들에게 상해를 가한 바 없고 이에 가담한 바가 없음에도 불구하고 원심은 피고인들을 특수공무집행방해치상죄의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 행정청이 원래 의무자가 이행하여야 할 이 사건 무허가천막집 철거집행을 스스로 하려면 행정대집행법의 규정에 따라 상당한 기간을 정하여 이행되지 아니할 때에는 대집행한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하고 의무자가 그 계고를 받고서도 정해진 기한까지 스스로 의무를 이행하지 아니할 경우 대집행영장으로 대집행할 시기, 책임자의 성명, 비용 등을 의무자에게 통지하여야 하고, 대집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시한 증표를 휴대하여 대집행시에 이해관계인에게 제시하여야 함에도 불구하고 서초구청장은 이 사건 강제철거 전에 대집행영장을 보내지 아니하였을 뿐만 아니라 그 집행책임자가 위 증표를 제시하지도 않았으므로 이 사건 철거행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없어 피고인들이 주민들과 합세하여 이를 저지하는 과정에서 폭행, 협박을 가하여 공무원이 상해를 입었다고 하더라도 특수공무집행방해치상죄를 구성하지 아니함에도 불구하고 원심은 피고인들에 대한 특수공무집행방해치상죄를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 공무집행방해치상죄에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 피고인들의 이 사건 저지행위는 위법한 공무집행에 대한 방어행위이고 자신들의 신체 및 재산을 보호하기 위한 최소한의 것이므로 결국 피고인들의 이 사건 범행은 정당방위에 해당되어 위법성이 없음에도 불구하고 원심은 피고인들에 대한 특수공무집행방해치상죄를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 위법성조각사유로서의 정당방위에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인들의 항소이유의 요지 제2점 및 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제3점은, 피고인들은 자신들의 유일한 생활터전이 파괴되는 것을 보고 순간적으로 흥분하여 이 사건 범행에 이르게 되었고 그 범행에 가담한 정도가 비교적 경미하며 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저, 피고인들의 위 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들과 당심증인 공소외 3의 법정에서의 진술 등을 종합하여 보면 피고인들을 포함한 무허가천막집 26세대 주민 약 50여명은 1989.3.30.부터 같은 해 4.16.까지 사이에 3회에 걸쳐 서초구청장으로부터 위 천막집을 강제철거하겠다는 대집행계고장을 수령하고 이를 실력으로 저지하기로 결의하여 사건 당일 서초구청 공무원인 피고인들 및 직원 60여명과 철거인부 40여명에 대하여 피고인 1은 철제의자를 집어던지고, 피고인 2는 맥주병을 깨어 휘두르는 등 다중의 위력으로 위 철거집행울 방해하고 위 피해자들을 공소외 2 및 성명불상자가 낫과 양날쇠톱으로 찍어 약 2주일간의 치료를 요하는 상해를 각 입게한 사실을 인정하기에 충분하므로 달리 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없어 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다음으로, 피고인들의 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 위에서 본 증거들과 기록에 편철된 공문(수사기록 113정 내지 158정)서초구청장 작성의 사실조회회신의 기재 등을 종합하여 보면 관할 행정청인 서초구청은 1988.5.4.부터 1986.6.22까지 3차에 걸쳐 상당한 이행기간을 정하여 대집행계고를 한 후 영장을 발부하였고, 그후 1989.3.30. 이 사건 무허가천막집 17세대에 대하여 다시 대집행영장을 발부한 사실이 인정되는바, 위 영장에 대집행일과 집행비용의 기재가 누락되고 대집행책임자가 이 사건 사고 당일 증표를 휴대하여 제시하지 아니하였다고 하더라도 위 공무원인 피해자들의 구체적인 행위가 공무를 집행하는 것이라고 인정되는 한 사소한 절차위배사실이 있다고 하여 곧바로 공무원의 이 사건 철거대집행이 위법한 공무로서 형법상 보호대상에서 제외되는 것이라고는 할 수 없으므로 위 주장은 그 이유가 없다. 다음으로, 피고인들의 변호인의 항소이유 제2점에 관하여 살피건대, 위법성조각사유로서의 정당방위가 되기 위하여는 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하는바 철거반원들의 이 사건 철거대집행행위가 타인의 법익에 대한 부당한 침해행위가 아닐 뿐 아니라 피고인의 이사건 범행은 그 자체가 방어행위을 넘어선 공격적 행위임이 명백하여 피고인들의 행위를 가리켜 정당방위에 해당한다고 볼수 없으므로 같은 판단을 거친 원심의 조치는 정당하고 위 주장 또한 그 이유가 없다. 끝으로, 위 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인들의 연령, 성행, 전과관계, 피해자들에 대한 관계, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면 원심이 피고인 1에 대하여 선소한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 위 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없으나 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하므로 위 피고인의 항소이유는 그 이유가 있다. 따라서, 피고인 1의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 항소제기후 이 판결선고전의 구금일수 중 115일을 위 형에 산입하고 피고인 2의 항소는 이유있으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【피고인 2의 범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 2의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위는 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항에 해당하는바 소정형 중 유기징역형을 선택하고 이상은 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 피해자 공소외 3에 대한 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인은 자신의 유일한 생활터전이 철거당하게 되는 것을 보고 순간적으로 흥분하여 이 사건 범행에 이르게 되었고 자신의 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 140일을 위 형에 산입하여 피고인에게는 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤재식(재판장) 김영훈 최은수	형법 제136조, 행정대집행법 제3조, 같은법 제4조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합422 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 584,635,030원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 600,000원을 1일로 환산한기간 피고인을 노역장에 유치한다(다만, 단수금액은 이를 1일로 한다). 원심판결선고전의 구금일수 170일을 위 징역형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 원심판시 각 일시에 원심판시의 일본 야촌정기주식회사 제작의 엔에스-피 16(NS-P1053A)형 단축자동선반 합계 27대를 수입하였거나 수입하려한 사실은 있지만, 위 기종은 같은 회사가 제작한 종래의 엔에스-피 1053에이(NS-P1053A)형 단축자동선반과 엔에스-피 1633(NS-P1653)형 단축자동선반의 취약점을 개선하여 주측스핀들을 교체하면 직경 16밀리미터의 가공물도 절삭할 수 있도록 제작된 신개발품으로서 종전의 수입제한기종인 엔에스-피 1053에이(NS-P1053A)형과는 기계제원 및 성능이 전혀 다르고, 실제로 절삭할 수 있는 최대가공물 직경도 16밀리미터이어서 수입자동승인기종에 해당하는 별개의 기종인데도, 원심은 피고인이 단지 수입제한기종인 엔에스-피 1053에이(NS-P1053A)형을 이름만 엔에스-피 16(NS-P16)형으로 바꾸어 수입자동승인기종으로 위장하여 수입하였다고 하여 피고인을 무면허수입죄의 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고 변호인의 항소이유 제2점의 요지는, 가사 위 엔에스-피 16(NS-P16)형 단축자동선반이 실제 절삭할 수 있는 최대가공물의 직경은 10밀리미터에 불과하여 위 기종이 수입제한품목에 해당한다고 하더라도 위 기종의 수입 자체가 금지된 것이 아니고 한국공작기계공업협회의 추천이 있으면 그 수입이 가능하므로 피고인이 위 협회의 추천절차를 밟지 아니한 점에 대하여 대외무역법위반의 죄책을 추궁함은 별론으로 하더라고 원심이 피고인의 위 각 행위를 무면허수입죄에 해당한다고 판단한 것은 무면허수입죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 변호인의 항소이유 제3점의 요지는, 피고인은 한국 야촌정기상사의 대표로서 일본 야촌정기주식회사 제품의 국내판매를 알선하였을 뿐이고, 그 물품의 실수요자가 아니어서 그 물품을 수입한 주체가 아닌데도 원심이 피고인을 수입주체로 보고 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 제4점의 요지는, 피고인의 원심판시 각 소위는 각 수입한 공작기계가 동종이라고 하더라고 수입일시, 수입자, 수입면장 등이 다르므로 각 수입일시 별로 별개의 죄가 성립할 것임에도 원심은 판시 제1의 각 무면허수입의 점을 모두 포괄하여 1죄로 인정하였으니 원심판결에는 형법상의 죄수 또는 경합법에 관하여 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 제5점의 요지는, 피고인의 판시소위를 유죄로 인정하는 이상 관세법 제198조 제1항에 의하여 판시물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 피고인으로부터 추징하여야 함에도 불구하고 원심은 그러하지 아니하였으니 원심판결에는 이 점에서 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 제6점 및 피고인의 항소이유 제2점의 요지는, 피고인이 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있음에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인의 항소이유 제1점, 변호인의 항소이유 제1,3점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인이 원심판시 각 일시에 단축자동선반 중 수입제한품목에 해당하는 일본 야촌정기주식회사 제작 엔에스-피 16(NS-P16)형 합계 27대를 수입자동승인품목으로 위장하여 수입한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또 피고인이 위 기계의 수입승인을 직접 받지 아니하였다고 하더라도 위 증거들에 의하여 피고인이 처음부터 위 기계의 수입에 관하여 사위의 방법을 사용하여 범행에 가담한 사실을 인정할수있으므로 피고인은 위 기계의 실수요자들인 별지 제1목록 수입화주란 기재의 각 공소외인들의 공범으로서 "물품을 수입한 자"에 해당한다고 할 것이므로 위 항소논지는 이유없고, 다음 변호인의 항소이유 제2점에 관하여 보건대, 이 사건 선반 기계가 논지가 주장하는 바처럼 수입자체가 금지된 것이 아니라고 하더라고 수입자동승인품목이 아닌 것을 수입자동승인품목으로 위장하여 수입한 때에는 무면허수입죄가 성립한다고 할 것이므로 위항소논지도 이유없다. 그러나 변호인의 항소이유 제4점에 관하여는, 원심은 피고인의 판시 제1의 각 무면허수입의 점을 모두 포괄하여 1죄로 인정하고 있으나, 위 각 수입한 기계가 동종이라고 하더라도 수입일시, 수입자, 수입면장이 다를 경우에는 각 수입일시, 수입자, 수입면장 별로 별개의 죄가 성립한다고 보아야 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 형법상의 죄수 또는 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 위 항소논지는 이유있다. 따라서 피고인 및 변호인이 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 제1. 각 행위 중 별지목록 순번란 기재 1,3,6,7의 각 무면허수입의 점은 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제1호, 관세법 제181조, 제137조에, 판시 제1. 각 행위 중 나머지 무면허수입의 점은 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항, 제4항 제2호, 관세법 제182조 제2항, 제181조, 제137조에 각 해당하는바, 위 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제5항에 의하여 벌금형을 병과하여, 피고인은 죄를 범한 후 수사책임이 있는 관서인 서울세관에 자수하였음므로(수사기록 제147정) 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 위 징역형 및 벌금형에 관하여 법률상 감경하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 징역형에 한하여 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조, 관세법 제194조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 각 죄 중 별지목록 순번란 기재 1. 의 무면허수입죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 초범이고 이 사건 선반기계의 매매를 알선하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 징역형에 한하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 관세법 제194조에 의하여 작량감경한 다음, 그 형기 및 금액범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 동시에 판시 각 죄에 있어서의 물품원가의 2배를 합산한 금 1,169,270,060원의 2분의 1 상당액인 금 584,635,010원(판시 제1의 각 죄에 대하여는 별지목록 도착가격란 기재 각 금원의 2배상당액을, 판시 제2의 죄에 대하여는 그 금액 금 22,236,840원의 2배 상당액을, 각 합산한 액의 2분의 1 금액)을 병과하고, 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 600,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 다만 단수금액은 이를 1일로 하며, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 170일을 위 징역형에 산입하고, 한편 피고인에게는 위와 같이 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금상당금액의 가납을 명한다.(피고인에 대하여는 관세법 제198조 제3항, 제2항, 제181조에 의하여 판시 각 범칙물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하여야 할 것이나, 원심이 이를 추징하지 아니하였고 원심판결에 대하여 피고인만이 볼복하여 항소제기하였으므로 원심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경할 수 없어 이를 추징하지 아니한다.) 【무죄부분】 검사는 위 판시 제1의 각 무면허수입행위를 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제1호, 관세법 제181조, 제137조 위반으로 공소제기하였으나, 앞에서 본 바와 같이 위 각 무면허수입행위는 수입일시, 수입자, 수입면장 별로 별개의 죄가 성립할 것이고, 그중 별지목록 순번란 기재 2,4,5,8의 각 무면허수입행위는 무면허수입한 물품의 원가가 금 5,000만원 이상인 때에 해당하지 아니하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이지만 위 각 점에 관하여 앞에서 본 바와 같이 공소장변경절차 없이 동일성이 인정되는 범위내인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호 위반죄로 인정하는 만큼 따로이 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 진성규(재판장) 강보현 민경도	형법 제37조, 관세법 제181조, 같은법 제137조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최원길 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.9.30. 선고 89노3165,3821(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 사문서위조, 동행사의 점 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1심증인 안대현, 안재근의 각 증언과 검사의 안재근에 대한 진술조사기재에 의하여 피고인이 행사할 목적으로 그 판시 일시 및 장소에서 그 정을 모르는 공소외 김경희로 하여금 볼펜으로 미리 인쇄된 토지매매계약서 용지를 사용하여 매매대금을 190,000,000원으로 기재한 이 사건 매매계약서 1매를 작성케 한 후 피고인이 미리 소지하고 있던 피해자 안대현 명의의 타원형 인장을 동인의 이름옆에 날인하여 그 명의의 권리의무에 관한 사문서인 토지매매계약서 1매를 위조하고, 그 판시 일시 및 장소에서 그 정을 모르는 피해자 최종윤에게 위 위조한 토지매매계약서 1매를 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하여 행사한 사실을 인정한 후 피고인을 사문서위조, 동행사죄로 의율 처단하였다. (2) 그러나 피고인은 위 위조범행사실을 극구 부인하고 작성명의자인 위 안대현의 승낙을 얻어 위 매매계약서를 작성한 것이라고 주장하면서 다음과 같이 진술하고 있다. 즉 피고인은 위 안 대현의 대리인인 공소외 안재근이 1988.1.3. 이 사건 부동산을 공소외 김용우에게 대금 4,700만원에 매도하고 계약금과 중도금을 지급받은 상태에서 피고인이 위 매수인의 지위를 승계하여 잔대금을 지급하고 공소외 배정웅에게 전매하였다가 오히려 손해를 보았으므로, 그 손해를 보충하고자 이를 전매하여 더 큰매매차익을 얻는데 이용하려고 위 안대현의 대리인인 안재근의 승낙을 얻어 매매대금을 190,000,000원으로 기재한 이 사건 매매계약서를 작성하였다는 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 위 안대현이 위 안재근에게 위임하여 이 사건 부동산을 피고인에게 매매대금 190,000,000원의 이 사건 매매계약서 내용과 같이 매도한 것이 사실이라는 취지의 위 안대현 명의의 부동산매매사실확인서를 위 매매계약서사본과 위 안대현 자신의 인감증명서까지 첨부하여 수사기관에 제출하였음이 인정되므로(수사기록 42정 내지 45정 참조), 이에 의하면 특단의 사정이 없는 한 위 매매계약서는 위 안대현의 승낙을 받아 작성한 것이라는 피고인의 변소는 수긍할 만한 근거가 있다고 보여진다. 그런데 위 안대현은 검찰에서 피고인에게 이 사건 부동산을 매도한 것은 사실이므로 위 확인서를 작성해준 것이나 거기에 첨부된 매매대금 190,000,000원의 매매계약서는 작성해준 일이 없으며 또 인감증명서도 위 매매사실확인용으로 발급받아준 것이 아니라 당초의 매매대금 47,000,000원의 매매계약서를 작성할 때에 발급받아준 것이라고 진술하였고 1심 법정에 이르러서도 그와 같은 취지로 진술하였으나, 1심증언시에 피고인 변호인으로부터 위 인감증명서의 용도가 사실확인용으로 기재되어 있음을 지적받자 위 확인서작성시에 위 인감증명서를 발급받아 주었음을 시인하였으며, 또 안재근도 1심법정에서 위 매매사실확인서와 인감증명서는 피고인이 위 안재근과 안대현에 부탁하여 위 안대현이 작성 발급받아 준 것이 틀림없다는 취지로 진술하고 있다. 위와 같은 증거관계에 비추어 보면, 위 매매대금190,000,000원의 매매계약서가 위 안대현이나 그 대리인인 안재근의 승낙도 없이 피고인이 임의로 위조한 것이라는 위 증인들의 진술부분은 그 신빙성이 박약하다고 하지 않을 수 없다. 또 위 안재근의 증언에 의하면, 동인은 위 안대현의 위임을 받아 동인의 도장을 새겨 판결확정증명원(공판기록 36정 참조)등에 사용한 사실이 인정되는 바, 여기에 날인 안대현의 인영과 피고인이 위조하였다는 이 사건 매매계약서에 날인된 안대현의 인영을 육안으로 비교해 보면 동일인영으로 보여진다. 만일 위 두 인영이 동일인영이라면 위 안대현의 대리인인 안재근이 소지하는 도장이 어떠한 연유로 이 사건 매매계약서에 날인케 되었는지를 가려 보기 전에는 피고인이 위 매매계약서를 위조하였다고 단정하기 어려울 것이다. 결국 원심으로서는 위와 같은 증거내용을 좀더 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위 안대현과 안재근의 진술 등을 채용하여 사문서위조, 동행사의 범죄사실을 인정하고 말았음은 증거가치판단의 잘못과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다. (3) 사기 및 무고의 점 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 판시 각 범죄사실이 넉넉히 인정되고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진 또는 법령적용 착오로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 결국 원심판결 중 사문서위조, 동행사의 점은 위법하여 도저히 유지될 수 없는 바 원심은 사문서위조, 동행사의 죄와 사기 및 무고의 각 죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.6.2. 선고 88노6131 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 공소외 1주식회사의 거래담당이사로 근무하다가 퇴직한 다음 공소외 1 회사의 대표이사 조인현으로부터 장갑제조용 가죽원단을 구해 달라는 부탁을 받고 대림피혁을 경영하는 공소외 김재만을 통하여 대성피혁을 경영하는 공소외 박성하를 소개받아 동인으로 하여금 공소외 1주식회사에게 외상으로 가죽원단을 공급하게 한 후, 1987.10.29. 14:00경 공소외 1 회사 대표이사 조 인현으로부터 위 가죽원단대금으로 이 사건 약속어음 2장을 위 박성하에게 교부하라는 부탁과 함께 받았음에도 불구하고 이러한 조인현의 위임취지에 반하여 위 약속어음 2장을 현금으로 교환하여 개인용도에 소비한 사실을 인정하고 피고인을 횡령죄로 의율처단하였다. 2. 기록에 의하면, 피고인은 1심에서 위 원심인정과 같은 범행사실을 자백하였으나 원심에 이르러 위 자백을 번복하고, 이 사건 가죽원단은 대성피혁을 경영하는 공소외 박성하가 직접 피해자인 공소외 1주식회사 대표이사 조인현에게 납품한 것이 아니라 피고인이 대림피혁을 경영하는 공소외 이기현, 김재만 등을 통하여 위 박성하로부터 위 가죽원단을 구입한 후 이를 위 피해자에게 납품하고 그 대금으로 이 사건 어음 2장을 피고인 자신이 지급받았던 것이므로 피고인이 위 어음을 다른 용도에 사용하였다고 하여도 횡령죄가 되지 않는다는 취지로 주장하고 있으며, 피고인은 검사의 피의자신문에서도 이 사건 범행사실을 부인하고 원심법정에서의 주장내용과 대체로 일치하는 진술을 하고 있다. 그러므로 이 사건에서의 쟁점은 위 박성하가 이 사건 가죽원단을 위 피해자에게 납품하고 그 대금을 수령키로 한 것이고 피고인은 단지 그 거래행위를 알선한 자에 불과한 것인가, 아니면 피고인이 위 박성하로부터 구입하여 위 피해자에게 납품하기로 한 것으로서 피고인 자신이 그 거래당사자인가 하는데에 있다고 할 것이다. 그런데 수사기록에 편철된 피해자 공소외 1주식회사의 어음기입장을 보면, 이 사건 가죽원단의 대금으로 발행된 어음 2매의 발행상대방이 "(대림피혁분) 이환식"으로 기재되어 있고(수사기록 27정 참조), 또 피고인의 원심에서 제출한 참고자료에 의하면 위 약속어음 2장의 수취인란에 피고인의 성명이 기재되어 있으며(공판기록 54정, 56정 참조), 공소외 1주식회사 대표이사인 조인현은 원심법정에서 동인은 이 사건 가죽원단을 피고인으로부터 납품받아 그 대금인 어음을 피고인에게 주었으며 그 어음이 누구에게 가느냐는 자기들 문제이지 동인이 관여할 바 아니라는 취지로 진술하고 있고, 또 위 가죽원단의 원공급자인 박성하는 원심법정에서 동인이 공소외 1 회사에 이 사건 가죽원단을 공급한 것이라고 주장하면서도 공소외 1 회사에 위 가죽원단에 대한 청구서를 보내거나 공소외 1 회사 대표이사 조인현을 만난 일이 없다고 진술하고 있다. 위와 같은 증거관계에 비추어 보면, 이 사건 가죽원단을 피고인이 대림피혁의 이기현 또는 김재만을 통하여 대성피혁의 박성하로부터 구입한 후 공소외 1주식회사에 납품한 것이라는 피고인 변소에 수긍이 가고 이에 반하는 피고인의 1심에서의 자백과 원심증인 박성하, 김재만의 각 증언 및 검사와 사법경찰리 작성의 조인현, 이기현, 김재만에 대한 각 진술조서, 사법경찰 작성의 박성하에 대한 진술조서의 각 기재내용은 객관성과 합리성을 결여하여 신빙성이 없다고 하지 않을 수 없다. 3. 결국 원심판결은 위와 같이 신빙성이 없는 증거들을 채용하여 피고인의 범죄사실을 인정함으로써 채증법칙에 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법을 저질은 것이라고 하지 않을 수 없다. 피고인 변소내용과 같이 피고인이 이 사건 가죽원단을 대림피혁의 이기현 또는 김재만을 통하여 대성피혁의 박성하로부터 구입한 후 공소외 1주식회사에 납품하고 그 대금조로 이 사건 어음을 교부받은 것이라면 위 대금은 피고인 자신의 채권추심으로 수령한 것이어서 피고인의 소유로 귀속되는 것이고 위 박성하를 위하여 보관하는 것이라고 할 수 없으므로, 피고인의 위 어음을 다른 데에 사용하였다고 하여도 위 박성하에 대하여 민사상 채무불이행의 책임을 지는 것은 별론으로 하고 횡령죄의 죄책을 지지는 않는다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 각 검사 【원심판결】 부산지방법원 1988.5.9. 선고 87노126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은, 소방법 제12조 제5호 및 같은법시행령 제12조 제1항에 따라 위험물의 종류를 나열하고 있는 같은 시행령 별표 2를 보면 위험물의 유별을 제1류 내지 제6류로 분류하고 그 중 제4류의 품목을 특수인화물, 제1석유류 내지 제4석유류와 초산에스테르류 동식물류 등 12개 종류로 다시 분류하고 있는 점과 피고인 1은 위 제4류인 경유 16,000리터를 운반할 수 있는 허가를 받은 차량에 같은 량의 이·에이·엠(E.A.M.)을 운반한 사실을 인정한 다음 증인 지영배, 김만규의 법정에서의 진술과 부산직할시 소방본부장의 질의회신기재에 의하면, 위험물에 대한 인화점측정방식은 그 측정방법에 따라 밀폐식, 개방식으로 나눌 수 있는데 일반적으로 밀폐식은 개방식에 비하여 인화점이 낮게 측정되고 정확성을 기할 수 있는 사실 및 이건이·에이·엠은 인화점이 밀폐식측정방법에 의하면 9℃, 개방식측정방법에 의하면 29.4℃인데 그 저장에 있어서 수분혼입 및 직사일광을 피해야 하고 저장온도 10℃이하가 바람직하며 특히 중합(폭발)방지제를 제거한 상태에서는5℃ 이하에서 저장하여야 하므로 밀폐식 측정방법에 따라 위험물의 품명이 분류되는 것이 바람직하나 소방법시행령 별표 2의 비고란에서 제1석유류는 아세톤휘발유 기타 액체로서 인화점 21℃ 미만의 것이고 제2석유류는 등유, 경유 기타 액체로서 인화점이 21℃ 이상 70℃ 미만의 것이라고 규정할 뿐 그 인화점의 측정방법에 대해서는 아무런 규정이 없으므로 그 인화점 측정방법으로 밀폐식이 바람직하다거나 이·에이·엠이 일본 소방법상 제4류 제1석유류로 분류되고 있다는 점만을 들어 이 사건 이·에이·엠이 제4류 제1석유류에 속한다고 단정하여 제4류 제2석유류에 속하는 경유와 품목을 달리한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 소방법시행령 별표2에는 제1석유류부터 제4석유류까지의 분류로 각 품목을 명기 특정하지 아니하고 제1석유류에서는 아세톤, 휘발류를 대표품목으로 제2석유류에서는 등유, 경유를 대표품목으로 각 예시하고 기타의 액체로서 인화점이 21℃미만인 것은 제1석유로, 인화점이 21℃ 이상 70℃ 미만인 것을 제2석유류로 분류하고 있어 어떤 가연성 액체가 제1석유류 또는 제2석유류에 해당하는 여부는 주로 인화점 21℃ 를 기준으로 구분하게 되어 있다. 그런데 원래 인화점 기타 온도 등 자연현상의 측정방법은 이를 규정하는 다른 법령이나 산업상 또는 자연과학계에서 일반적으로 인정된 측정방법에 따르도록 되어 있으며 소방법이나 그 시행령에 정한 위 온도 등 수치도 그와 같은 측정방법에 따른 것을 의미한다고 볼 수 밖에 없다 할 것인데 기록에 나타난 증인 지영배, 김만규의 진술과 소방본부장의 질의회답이나 문헌에 의하면 이·에이·엠의 인화점측정은 밀폐식방법에 의한다고 할 뿐 아니라 한국공업표준협회발행 한국공업규격해설서에 의하면, 석유제품인화점 시험방법은 밀폐식측정방법에 의하도록 되어 있다는 것이므로 위 이·에이·엠을 취급하는 해당업계에서는 이건 이·에이·엠을 밀폐식으로 측정된 인화점을 기준으로 취급해야 함을 알 수 있으며 한편 기록에 편철된 문헌들에 의하면 위 인화점 이외에 비점등 다른 성상들에 의하여 보더라도 이·에이·엠은 제1석유류인 휘발유등에 유사한 성상을 갖고 있다고 추측할 수 있다. 그렇다면 원심이 소방법시행령에 인화점측정방법이 규정되어 있지 않기 때문에 위 이·에이·엠을 제1석유류로 단정할 수 없다고 한 것은 위와 같은 사리를 도외시한 추리로서 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사안을 그릇 판단함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지가 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	소방법 제2조 제5호, 소방법시행령 제12조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김홍근 【원심판결】 서울고등법원 1989.6.23. 선고 89노615 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지 이다( 당원 1961.10.5. 선고 4294형상208 판결 참조). 그러므로 피고인이 이 사건 범행이 식품위생법상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인정한 경우는 아니므로 비록 허가권자인 충청남도에서는 1986.10.에 보건사회부의 질의회신에 따라 알게 되었다 한들 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수는 없다. 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1988.11.17. 선고 88노653 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 사교춤을 교습하거나 학습하도록 장소를 제공하는 행위는 사설강습소에관한법률 제2조 소정의 사설강습소를 설립 경영하는 행위에 해당한다 는 것이 당원의 판례이다( 당원 1986.8.19. 선고 85도2389 판결 및 1986.9.9. 선고 85도1355 판결 각 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사설강습소에관한법률 제2조 제1항은 "사설강습소"라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식, 기술(기능을 포함한다), 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 말한다고 하여 같은 법 소정의 사설강습소를 교습시설과 학습장소로 제공되는 시설로 나누어 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항, 제2항은 교습시설에 대하여는 등록 또는 인가사항으로, 학습장소로 제공되는 시설에 대하여는 인가사항으로 각 규정하고 있으며 같은법시행령 제2조 제1항은 같은 시행령에서 사용되는 용어의 정의에 관하여 1. "학원"이라 함은 체육도장 및 독서실을 제외한 사설강습소 2. "체육도장"이라 함은 체육을 교습하는 사설강습소 3. "독서실"이라 함은 학습 장소로 제공하는 사설강습소를 말한다고 규정하고 있고 같은 령 제17조 제1항은 학원 및 체육도장에는 강사를, 독서실에는 생활지도사를 둔다고 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제3조 제1항은 강습소의 명칭은 고유명칭 다음에 영 제2조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 "학원", "체육도장" 또는 "독서실" 중 해당용어를 붙여 표시한다고 규정하고 있는 바, 이러한 규정들을 종합하여 살펴보면, 같은 법 제2조 제1항에서 규정한 사설강습소는 학원, 체육도장, 독서실로 분류되어 있고, 같은 조항 전단에서 규정하는 교습시설은 학원, 체육도장을, 같은 조항 후단에서 규정하는 학습장소로 제공하는 시설은 독서실만을 각 가리킨다고 해석한 다음, 이 사건 무도연습소가 이용자들에 의해 춤기량이 항상되는 장소로 이용된다 하더라도 그 사실만으로는 같은 법에서 말하는 학습장소로 제공하는 시설로서 사설강습소에 해당하지 아니한다고 판시하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그러나 사설강습소에관한법률시행령 제2조 제1항 제3호가 같은 시행령에서 사용하는 용어의 정의로서 독서실이라 함은 학습장소로 제공하는 사설강습소를 말한다고 규정하고 있다 하여 학습장소로 제공하는 사설강습소는 오로지 독서실만을 의미한다고 해석되지 않을 뿐 아니라, 모법인 사설강습소에관한법률의 규정을 살펴보아도 사설강습소의 유형을 학원, 체육도장 및 독서실로 3분하고 이중 교습장소는 학원과 체육도장으로, 학습장소는 독서실로 한정하였다고 볼 근거가 없으며, 또 그와 같은 유형별 규정을 시행령이나 시행규칙에 위임하였다고 볼 근거도 없다 ( 당원 1989.12.12. 선고 89도764 판결 참조). 기록(검사의 피고인에 대한 피의자신문조서)에 의하면 피고인은 후레아스 무도관이란 상호로 남녀손님들끼리 서로 춤을 배우고 추는 장소를 제공한 사실을 자인하고 있으므로 이는 학습장소의 제공이라고 볼 수 있고 단순히 유흥이나 오락의 장소를 제공한 것이라고 볼 수만은 없을 것이다. 결국 원심판결에는 사설강습소에관한법률의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	가.나. 사설강습소에관한법률 제2조 제1항 / 가. 같은법시행령 제2조 제1항 제3호 /나. 같은법 제5조, 같은법 제18조 제1항 제1호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 이정우 【원심판결】 서울고등법원 1989.10.12. 선고 89노154,89감노19 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 보호감호에 관한 개정된 사회보호법의 규정이 소론과 같이 헌법 제10조, 제11조 소정의 기본적 인권의 보장과 평등권에 관한 규정에 위배된다고 할 수 없고 , 제1심이 피감호청구인에게 인정한 죄명은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)이나 그 범죄사실의 내용은 상습절도미수이고 원심도 이를 그대로 유지한 것이다. 그리고 일건 기록을 통하여 살펴보면, 피고인에 대한 감호원인 사실을 인정한 제1심이나 원심의 조처는 수긍할 수 있고 거기에 재범의 위험성이나 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지들은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	사회보호법 제5조, 헌법 제10조, 제11조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이용식 【원심판결】 부산고등법원 1989.10.18. 선고 89노711 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 논지는 형법 제35조의 누범가중규정은 위헌이라는 것이나 범행을 반복수행한 자에 대한 가중처벌규정을 위헌이라고 볼 수 없으니 논지는 이유없다. 또 논지는 원심양형이 과중하다는 것이나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제35조, 헌법 제11조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전병덕 【원심판결】 광주고등법원 1989.10.25. 선고 89노435 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 피고인에 대한 특정범죄가중처벌에관한법률에 정한 상습절도죄와 상습강도죄를 별개의 죄로 보아 이들 가운데 상습강도죄의 정한 형에 경합범가중을 한 것은 정당하고 이 경우 상습절도죄와 상습강도죄는 포괄일죄가 되어 상습강도죄로만 처벌해야 한다는 것은 독자적 견해에 불과하다. 기록에 의하여 피고인에 대한 판시 범행의 동기, 경위, 범행내용, 범행회수 및 범죄후의 정황 등을 고려하여 볼 때 원심의 양형은 이를 수긍할 수 있고 그 양정이 심히 부당하다고 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	특정범죄가중처벌등에관한법률위반 제5조의4, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 문한식 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.5.19. 선고 89노7458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소사실기재와 같이 피해자 에게 폭행을 가하였다는 점에 부합하는 소론 증거들을 믿을 수 없다 하여 배척한 후, 다만 그 거시증거에 의하면 위 피해자가 갑자기 달려나와 피고인의 멱살을 잡고 파출소로 가자면서 계속하여 피고인을 끌어당기므로 피고인은 그와 같은 피해자의 행위를 제기하기 위하여 그의 양팔부분의 옷자락을 잡고 밀친 사실이 인정되는데, 이러한 피고인의 행위는 멱살을 잡힌데서 벗어나기 위한 소극적인 저항행위에 불과하고 그 행위에 이른 것도 정당한 이유없이 피해자가 파출소로 가자면서 멱살을 잡고 끌어당긴데서 비롯된 점 등 그 밖에 기록에 나타난 여러사정에 비추어 보면 피고인의 행위는 사회통념상 허용될만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하므로 위법성이 조각되어 죄가 되지 않는다 고 판단하였다. 기록에 의하면 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것 같은 채증법칙위반의 위법이 없으며 또 피고인의 행위를 정당행위에 해당한다고 본 조치도 정당하여 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제20조, 제260조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정기승 【원심판결】 서울고등법원 1989.2.21. 선고 86노1937 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이, 세무사인 피고인이 공소외 김찬영, 박정희, 이순일로부터 위임을 받아, 상속세나 양도소득세의 신고, 납부와 관련된 모든 사무를 처리, 종결시켜 주기로 하되, 부과된 세금이 그 지급액에 미치지 못하는 때에는 그 차액을 피고인의 보수로 하고, 그 지급액을 초과하는 때에는 그 지급액에서 자진신고 납부한 세액을 공제한 잔액을 반환하고 별도의 수수료를 받지 아니하기로 약정하여, 납부세액과 보수액을 분리, 확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 금액을 지급받은 것이라면, 부과처분에 의하여 과세채권이 구체적으로 확정되는 위 세금의 성질에 비추어, 피고인이 그 의뢰인들로부터 사건을 수임하거나 세무서에 소득금액과 과세표준을 신고할 당시에 있어서는 피고인의 수입발생 여부나 액수가 미확정인 상태에 있으므로, 그 금액을 지급받은 사실만으로는 피고인에 대하여 그 상당의 소득이 발생하였다고 보기 어렵고, 적어도 그 위임인들에 대한 과세처분이 있거나, 이와 별도로 피고인과 그들 사이에 일정액을 보수로 지급하기로 하는 새로운 약정이 있는 때에 비로소 그 소득이 발생한다고 보아야 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서, 피고인이 수임당시 그 위임인들로부터 지급받은 금원을 피고인에 대한 당해 연도의 사업소득으로 볼 수 없으므로 피고인이 이에 대한 신고를 누락하였다 하더라도 이로써 조세를 포탈하였다 할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 소득세법상의 권리확정주의나 인적 용역의 제공에 의한 수입시기에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	소득세법 제51조 제1항, 동법시행령 제57조 제4항 제7호, 조세범처벌법 제9조의3	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이유영 【원심판결】 광주고등법원 1989.10.12. 선고 89노433,89감노41 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의4 제5항의 규정취지는 같은 법조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 법조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 할 것 이므로 원심이 같은 취지에서 피고인 겸 피감호청구인에게는 위 법조 제3항에 규정된 죄의 전과로 특수강도치상죄의 전과가 1회 있을 뿐이고 그밖에는 절도죄, 특수절도죄 등의 전과가 4회 있을 뿐인 사실을 인정하여 피고인 겸 피감호청구인에 대한 판시 제1의 강도범행에 대해 특가법 제5조의4 제5항을 적용하지 아니하고 형법의 강도죄만을 적용 처단함과 아울러 그에 따라 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 옳고 원심의 판단에 특가법 제5조의4 제5항을 잘못 해석한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.1.27. 선고 88노7251 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사고장소인 강변도로는 자동차전용도로로서 일반적으로 사람이 다닐 수 없고 사고시간이 새벽 1:30으로 인적이 거의 없을 때이며 피해자들이 건너온 좌측변은 인도없이 가로수만 있고 바로 옆에 철길이 있어 그런곳에서 사람이 출몰하리라는 것을 쉽사리 예견할 수 없을 뿐 아니라 제한속도로 정상운행중 제동거리에도 못 미치는 10여미터 전방에서 갑자기 나타난 피해자들을 발견하고 즉시 급정거조치를 취한 이상 피고인으로서는 자동차운전자로서의 업무상주의의무를 다한 것이라고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하다. 논지는 사고지점이 편도 3차선의 직선도로로서 시야장애가 없고 피해자들이 사고차의 진행방향 좌측으로부터 무려 14.9미터나 도로를 횡단한 지점에서 사고를 당한 것으로 보아 피고인이 좀더 전방주시의무를 철저히 하였더라면 피해자들을 미리 발견할 수 있었음에도 불구하고 미리 발견하지 못한 점에 과실이 있다고 주장하나, 자동차전용도로인 위 강변도로에서 반대차선상에 차량이 운행하지 않고 있어 피해자들이 차도를 횡단해 오는 것이 피고인 진행차선에서도 쉽게 보일 수 있는 상황이었다면 모르되(이 사건 사고당시 이러한 상황이었다고 인정할 증거가 없다), 그렇지 않고 반대차선에 차량들이 운행중이어서 피해자들이 왕래하는 차량들의 사이를 뚫고 차도를 횡단해온 것이라면 피고인이 그 진행차선에서 차량운행중에 반대차선에서의 위와 같은 피해자들의 동태를 미리 발견하기는 쉽지 않다고 할 것이며, 자동차전용도로를 운행중인 자동차운전사들에게 위와 같이 반대차선에서 진행차량 사이를 뚫고 횡단하는 보행자들이 있을 것까지 예상하여 전방주시를 할 의무가 있다고 보기는 어려운 것이므로, 만연히 피해자들이 반대차선을 횡단해온 거리가 14.9미터가 된다는 것만으로 피고인의 과실을 인정할 수는 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강인애(피고인 1, 2에 대하여) 【원심판결】 서울형사지밥법원 1987.11.25. 선고 82노229 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. 원심채용증거와 원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 원심이 피고인들이 공모하여 판시 탄원서 가운데 피해자 유동호, 동 전옥렬 명의 부분을 위조 행사한 사문서위조, 동행사 부분과 피고인들이 공소외 주식회사 전체철거상인들 조직인 철거대책위원회의 위원장 또는 위원으로서 전체철거상인들로부터 국제관광공사 등에 대한 교섭권을 위임받아 상가건립을 추진하던 중 철거상인이 주도하는 법인에게 귀속시켜야 할 국제관광공사로부터의 토지임차권을 공소외 주식회사로 하여금 취득하게 하고 국제관광공사가 철거상인들에게 새로운 상가를 건립하여 입주를 보장한다는 등으로 이미 이루어졌던 합의내용을 무효화시켜서 철거상인들에게 동 토지임차권 시가상당의 손해를 입게 하였다는 배임범행을 각 유죄로 인정 처단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 원심의 위 사실인정에 채증법칙위반의 위법이 없으며 위 토지임차권이 위 약정을 토대로 한 것인 만큼 원심이 철거상인들의 위 토지임차권상실을 배임죄에 정한 손해로 인정한 것은 옳고 또 그 인정된 손해를 토지 1,085.5평에 대한 임차권의 시가상당액이라고 인정하여 대상과 범위가 정하여져 있는 이상 그것이 금액으로 산정 표시되지 않았다 하여 손해가 특정되지 않았다고 할 수 없으므로 원심의 위 판단에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제355조 제2항, 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이유영 【원심판례】 서울형사지방법원 1989.10.27. 선고 89노4940 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인의 상고이유에 대하여, 피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건의 경우 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없고 집행유예기간을 넘기기 위한 경우도 마찬가지이다. 따라서 논지는 이유없다. 국선변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 피해자 강길호를 땅바닥에 넘어뜨리고 세멘벽돌을 집어들고 머리부분을 1회 내리쳤다는 것인 바 위와 같은 세멘벽돌은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건에 해당하는 것이라고 보아야 할 것 이고, 원심이 같은 법 제3조 제1항과 제2조 제1항을 든 것은 같은 법 제3조 제2항을 적용하기 위하여 한 것이지 피고인에게 폭력의 상습성을 인정하고 피고인의 소위가 같은 법 제2조 제1항에 해당하기 때문에 그러한 것이 아니다. 따라서 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정춘용 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.3.2. 선고 87노3483,3827 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결을 보면 원심은 피고인들에게 각 유죄가 선고되어 피고인들이 각 항소한 이 사건 제1심판결들인 서울지방법원 북부지원 85고단588 및 1920 사건과 같은 지원 87고단2604 사건들의 각 공소사실 기재 죄들을 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 형법 제38조에 따라 동시에 판결하게 됨에 따라 위 두개의 사건의 제1심판결들을 모두 직권으로 파기하고 제1심 채용증거에 의하여 모두 유죄로 인정한 것이므로 원심이 이를 유죄로 인정하는 설시를 하면 족하고 위 각 제1심판결에 대한 채증법칙위반의 항소이유에 대하여 따로 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 원심이 인용한 각 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 볼 때 피고인 김동원에 대한 무고, 위증, 사기미수 범행들 및 피고인 최순녀에 대한 위증, 사기미수 범행들을 모두 충분히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 피고인들에 대한 원판시 사기미수죄 범행은 피고인 김동원이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 마쳐주고 그후 그에 대한 매매계약을 체결한 다음 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성 교부해 주고서도 위 가등기는 원심공동피고인 이낙영의 문서위조행위에 의하여, 위 소유권이전등기는 공소외 주재영의 인감위조 등에 의하여 이루어진 각 원인무효의 등기라고 주장하였던 것으로서 피고인들이 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못한 것이 아니라 권리가 존재하지 아니함을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장을 한 것이므로 원심이 사기미수죄의 점을 각 유죄로 인정한 데에 사기죄의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며 , 피고인들의 원판시 무고죄에 대하여 볼 때 그 신고내용이 진실하다고 믿을 만한 사유가 있다고 인정되지 아니하므로 이를 유죄로 인정 처단한 원심의 판단에 무고죄의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	가. 형사소송법 제364조 / 나. 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.4.14. 선고 88노6969 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 검사는 당초 피고인 1은 1979.9.26. 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자로서 피고인 2와 일시 장소를 달리하여 3회에 걸쳐 간음하여 각 간통하고, 피고인 2는 피고인 1과 그가 배우자 있는 자라는 사실을 알면서도 위와 같이 간음하여 각 상간하였다는 내용의 공소사실로서 피고인들에 대한 공소를 제기하였다가, 제1심법원에 의하여 피고인 1의 처인 고소인 이 이 사건 공소제기후 고소를 취소하였다는 이유로 피고인들에 대한 공소를 기각하는 판결이 선고되고, 검사의 항소로 사건이 제2심인 원심법원에 계속중, 1989.4.7. 원심법원에 적용법조로서 형법 제40조를 추가하고, 공소사실로서 피고인 2는 1976.2.14. 공소외인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자라는 것과 피고인들은 당초의 공소사실과 같이 각 간음하여 간통함과 동시에 상간하였다는 취지를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였는데, 원심은 검사의 위와 같은 공소장변경신청을 불허한 다음, 피고인 1은 배우자 있는 자로서, 피고인 2는 그의 상간자로서 이 사건 공소가 제기되었을 뿐이므로 피고인 1과 배우자인 고소인의 고소취소를 이유로 피고인들에 대하여 공소기각의 판결을 선호한 제1심법원의 조치는 정당하다고 판단하였다. 형법 제241조 제1항 전문은 "배우자 있는 자의 간통행위"를, 그 후문은 "배우자 있는 자와의 상간행위"를 간통죄로 처벌하도록 규정하고 있는 바, 위 전문과 후문은 주관적 구성요건으로서의 고의의 내용을 달리하므로 배우자 있는 자들이 상대방에게도 배우자가 있음을 인식하면서 서로 간통하는 이른바 이중간통의 경우에는 쌍방 모두 위 전문과 후문에 해당하게 되고, 이는 처분상의 일죄인 상상적경합의 관계에 있는 것이라고 할 것이다. 검사가 이와 같이 상상적경합의 관계에 있는 수죄의 일부에 대하여서만 공소를 제기하였다고 하더라도 그 공소제기의 효력은 그 수죄의 전부에 미치는 것이며, 검사가 제1심이나 항소심에서 상상적경합의 관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하는 경우 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로 그 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리판단하여야 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 처분상 일죄인 상상적경합의 관계에 있는 공소사실을 추가하는 내용의 검사의 공소장변경을 허가하지 아니하고 그 추가된 공소사실에 대하여 심리판단하지 아니한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형법 제241조, 제40조, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.9.26. 선고 89노4648 판결 【주 문】 상고를 각하한다. 【이 유】 제1심판결에 대하여 피고인은 항소하지 아니하고 검사만 항소하여 검사의 항소가 기각된 이 사건에서 원심판결은 피고인에게 불이익한 판결이 아니므로 피고인은 그 판결에 대하여 상고할 수 없다( 당원 1986.5.27. 선고 86도479, 86감도67 판결 참조). 이에 상고를 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	형사소송법 제371조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.4.6. 선고 89노666 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호가 규정하는 향정신성의약품 수수의 죄가 성립되는 경우에는 그 수수행위의 결과로서 그에 당연히 수반되는 향정신성의약품의 소지행위는 수수죄의 불가벌적 수반행위로서 수수죄에 흡수되고 별도로 범죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 향정신성의약품을 수수한 후 다음 날까지 소지한 행위에 대하여 수수죄가 성립한 이상 별도로 소지죄를 구성하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 수수한 후 1회 투약한 사실이 있었다고 하더라도 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법과의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 배명인 【원심판결】 춘천지방법원 1989.10.12. 선고 89노445 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못은 없으며, 피고인이 이 사건 범행에 사용한 곡괭이자루를 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 규정한 위험한 물건이라고 본 원심의 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고후의 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입시로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문재인 【원심판결】 마산지방법원 1989.2.17. 선고 87노589,88노339(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점, 제2점, 제3의 (가)점, 제4점, 제5점에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 공갈미수, 각 무고, 각 상해의 범죄사실들을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제3의 (나)점에 대한 판단 제1심판결은 "공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 그가 허위의 증언을 하였다고 허위의 사실을 신고하여 위증죄로 고소하였다"는 무고공소사실 중 "공소외 황선태의 해고에 관련된 공소외 1의 증언을 위증죄로 고소하였다"는 공소사실에 대하여만 유죄로 인정하는 한편, 그 나머지, "이 사건 공갈미수 공소사실에 관한 공소외 1의 증언을 위증죄로 고소하였다"는 공소사실에 대하여는 범죄사실의 증명이 없다고 판단하였으나, 위 두 가지 사실은 단순 1죄를 구성하는 것이므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였는 바, 제1심판결에 대하여 피고인이 항소를 하고 검사는 항소를 하지 아니하였으나, 원심판결은 제1심이 무죄로 판단한 부분 공소사실도 항소심의 심판의 대상이 되는 것으로 보아 이 사건 무고공소사실 전부에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 경합범의 경우와는 달라, 단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대하여는 무죄로 판단한 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소를 하였다고 하더라도, 상소불가분의 원칙상 항소의 효력이 제1심판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 대하여 미치는 것이므로, 무죄부분을 포함한 공소사실 전부가 항소심에 이심되어 무죄부분도 항소심의 심판대상이 된다고 해석하는 것이 당원의 판례가 취하여온 견해이므로( 당원 1975.9.30. 선고 74도2732 판결; 1982.3.23. 선고 80도2847 판결; 1985.11.12. 선고 85도1998 판결; 1989.4.11. 선고 86도1629 판결 등), 원심판결에 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제342조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1989.12.23. 선고 88노533 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인은 정상적으로 계를 조직하여 운영할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 자신이 먼저 몇구좌를 수령하고서 파계시켜 버리는 방법으로 계금을 편취할 것을 마음먹고, 1986.8.8.경 18명의 계원을 모아 계금 10,200,000원의 35구좌 낙찰계를 조직하여 계원들로부터 매월 같은 장소에서 계불입금을 수령하여 이를 편취하였다는 공소사실을 인정하고 나서, 이는 범죄의 시간, 장소범의, 범행방법 등이 동일하고 피해자만 다를 뿐이어서 범죄의 기본사실이 동일하다 할 것인데 피고인이 그 피해자중 3인으로부터 계불입금을 편취하였다는 공소사실로 이미 유죄판결을 받았으니 그 기판력이 나머지 피해자들 중 2명으로부터 계불입금을 편취하였다는 이 사건 공소사실에도 미친다고 하여 피고인에게 형사소송법 제326조 제1호를 적용하여 면소를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 살피건대, 이 사건에서와 같이 단일하고 계속된 범의아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계불입금을 편취한 소위는 피해자별로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하고, 이들 포괄일죄 상호간에는 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것인 바, 원심인정과 같이 그중 3인의 피해자들로부터 계불입금을 편취하였다는 공소사실에 대하여 확정판결이 있었다면 이 사건 공소사실에 대하여도 위 판결의 기판력이 미치게 된다고 할 것이다. 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 한 제1심을 유지한 조치는 정당하므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	형사소송법 제326조 제1호, 형법 제40조, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병후 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.2. 선고 89노2581 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 이 사건에 있어서와 같이 징역 장기 3년, 단기 2년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는, 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론, 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 볼 것이므로( 당원 1989.12.8. 선고 89도2023판결 참조), 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제383조 제4호, 형법 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 고석윤 【원심판결】 서울고등법원 1989.2.8. 선고 88노2694 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 공소외 1, 2, 3, 4 등과 공모공동하여 1988.3.13. 02:40경 서울 관악구 봉천6동 1673의13 앞길에서 피해자 (남, 41세)에게 갑자기 접근하여 길을 막고 공소외 1은 담배를 달라고 시비를 걸면서 주먹으로 얼굴을 1회 강타한 후 밀어 넘어뜨리고, 공소외 3과 피고인은 주위에 서서 위세를 보이고, 공소외 4는 피해자를 주먹으로 때리고 발로 차서 항거불능케 한후, 피해자의 바지주머니에 들어 있던 그 소유의 27,000원을 꺼내고, 공소외 2는 피해자의 상의주머니에 들어 있던 그 소유의 현금 3만원이 든 지갑을 꺼내어 도합 금 57,000원을 강취하고, 이로 인하여 동인에게 요치 10일간의 우측슬부찰과상 등을 가하였다는 것이다. 원심은 이 사건 범행당시 피고인이 공소외 1, 2, 3, 공소외 4 등과 함께 공소외 3의 집으로 가던 중 피고인은 공소외 2, 3과 조금 앞서가다가 뒤에서 소리가 나서 돌아다 보니 공소외 1이 피해자와 다투는 것을 목격하였을 뿐 피해자의 주위에 서서 위세를 보인 사실이 없고, 그들과 강도행위를 공모한 사실이 없다는 피고인의 주장을 받아들여 무죄를 선고하였다. 그리고 원심은 이 사건 범행의 공모에 관하여 검찰에서의 피고인의 자백은 피고인이 이 사건 범행을 공모한 사실이 없는데도 검찰에서의 피의자신문시 피고인의 일행인 공소외 1, 2, 3 등이 피고인도 이 사건 법행에 가담하였다고 진술하였다고 하여 피고인이 범행을 부인하여도 구제되지 않을것 같고 범행을 부인하면 중벌을 받을 것이 염려된 나머지 이 사건 범행을 사전에 모의한 것처럼 자백하였다고 변소하고 있고, 공소외 1의 경찰 및 검찰에서의 피의자신문시에 "위 일행 5명이 포장마차에서 함께 술을 마시고 나와 길을 걸어가던 중 공소외 4가 지나가는 사람으로부터 돈을 빼앗아 숙박비를 마련하자고 말하였다"는 취지로 진술하고, 공소외 3은 경찰 및 검찰에서의 피의자신문시에 "포장마차에서 술을 마시고 나와 길을 가다가 공소외 4가 숙박비가 없으니 지나가는 사람으로부터 천원씩 달라고 하여 숙박비를 마련하자고 제의하였다"고 진술하고, 공소외 2는 경찰 및 검찰에서의 피의자신문시에 "피고인 일행이 포장마차에서 술을 마시고 나와 길을 가다가 공소외 4가 갈 곳도 없고 하니 어떻게 돈 천원씩을 마련하여 심야만화가게에 가서 자자고 하였다"는 취지로 진술하고 있으나 각 진술을 비교하여 보면 피고인 일행이 행인으로부터 금품을 강취하기로 모의한 것인지 또는 단순히 행인으로부터 금 천원씩을 임의로 교부받아 숙박비를 마련하기로 한 것인지에 관하여 그 진술내용이 일치하지 아니하고, 공소외 1, 2, 3의 진술만으로는 피고인 일행 5명이 모두 강도의 범행을 공모하였는지 그중 일부만이 공모하였는지 명백하지 아니할 뿐만 아니라 공소외 1, 3의 경찰 및 검찰에서의 각 진술과 법정에서의 증언이 일관성이 없다는 이유로 공소사실에 부합하는 듯한 위 각 진술은 믿기 어렵다는 것이고 나아가 피고인이 이 사건 범행의 실행에 가담하였는지에 관하여서도 검찰에서의 피고인의 자백과 공소외 1, 2, 3의 경찰및 검찰에서의 각 진술은 믿을 수 없고, 피해자 는 경찰에서 "피고인의 일행 4, 5명으로부터 폭행을 당하였다"고 진술하다가 검찰에서는 "주위에 있던 5명이 다같이 발로 짓밟고 하여 얼굴을 맞지 않으려고 가렸다"라고 진술하여 피해자의 진술만으로는 피고인의 범행가담 여부를 알 수 없다고 판시한 다음, 결국 피고인의 법정진술과 위에서 든 각 증거를 종합하여 볼 때 피고인은 이들 4명과 술을 마시고 놀다가 만화가게에 가서 같이 자기로 하고 인근에 있는 공소외 3의 집에 가서 그 비용을 마련하기로 하여 공소외 3의 집을 향하여 피고인은 공소외 2, 3 등과 어깨동무를 한 채 앞서서 걸어가고 공소외 1과4는 그 뒤를 몇발자국 떨어져 따라오고 있던 중 공소외 3 등은 반대방향에서 길을 걸어오고 있던 피해자를 스쳐 지나쳤는데 뒤에 따라오고 있던 공소외 1이 금품강취의 범의를 야기하여 피해자에게 시비를 건 다음 공소외 1과4는 합세하여 피해자를 폭행하고 이때 앞서가던 공소외 2가 갑자기"싸운다"하여 오던 길을 뒤돌아 뛰어가서 공소외 1 등과 합세하여 피해자에게 폭행을 가하고 이 과정에서 공소외 1, 2와4는 금품강취에 관하여 묵시적으로 의사의 연락이 이루어져 공소외 2와4는 피해자의 주머니에서 금품을 꺼내 이를 강취하게 된 것이고 피고인은 공소외 2, 3과 같이 공소외 1이 피해자를 폭행하는 사실을 모른채 무심코 길을 가다가 공소외 2가 위와 같이 갑자기 범행현장으로 뛰어가는 것을 보고 뒤를 돌아보아 이 사건 범행을 목격하였으나 피고인은 당시 집행유예기간중이라서 범행장소에 가지 아니하고 그대로 방관하고 있을 뿐이라고 판시하였다. 그러나 위와 같은 원심판결은 자백의 증명력을 합리적인 이유도 없이 배척하였을 뿐만 아니라 범죄사실을 인정할 증거자료가 있음에도 불구하고 증거판단을 그르쳐 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 한 위법에 저지르고 있다. 원심은 피고인이 검찰에서 범죄사실을 자백하다가 제1심 및 원심공판정에서 범행을 부인하였다고 하였으나 기록에 의하면 피고인은 제1심 공판정에서 이 사건 범행을 자백하고 있음이 분명하다. 그리고 원심에 이르러 피고인은 검찰이래 제1심 공판정에 이르기까지의 자백을 번복하고 그 이유를 검사가 공범들이 모두 자백하였다고 해서 부인해도 믿어주지 않을 것 같고 범행을 부인하면 죄가 무거워질 것 같아서 거짓으로 시인한 것이며 제1심 공판장에서의 자백도 공범들이 뒤집어 씌울까봐 허위자백을 하였다고 진술하였는 바, 피고인의 위와 같은 진술은 그 자백을 허위로 단정하여 자백의 증명력을 배척할 만한 합리적인 이유로 삼기어렵다고 보아야 할 것이다. 특히 피고인은 검찰에서 "공소외 1, 2, 3, 4가 다같이 집에 들어가지 않으려 하였고 숙박비라도 마련해야 했기에 돈을 빼앗기로 하고" "이 사건 범행전 포장마차에서 나와 원당국민학교쪽으로 저의 5명이 올라가게 되었는데 공소외 4가 앞에 오는 저사람을 잡으라고 하였고 공소외 1이 담배를 빌리자고 하였고 그 사람이 담배가 없다고 하니까 공소외 3과 저는 그 사람 옆에서 약간 떨어져 나갔는데 공소외 4와 1이 몸을 뒤져 만저 보고 공소외 1인지 공소외 4인지 돈을 내놓으라고 하니가 처음에 돈을 내지 않으려고 하여 애들이 때린 것인데 먼저 공소외 1이 얼굴인지 어데를 때린것 같고 피해자가 넘어졌는데 공소외 4가 지갑을 빼어 오더니 도망가자고 하여 애들과 같이 가자고 했더니 그때 공소외 2까지 4명이 저와 같이 있고 공소외 1이 계속 때리다가 피해자가 소리를 질러서 공소외 1도 뛰어오고 하여 같이 뛰어서 저만 빼놓고 넷은 길건너로 도망하고 저는 낙성대쪽으로 혼자뛰어서 도망하였습니다." "저가 때린 것은 아니지만 때리는 것을 보았고 쓰러지는 것도 보았으므로 진단에 대하여 인정하겠습니다."라고 이 사건 범행경위를 소상히 진술하고 있는 것이다. 그리고 원심은 공소사실에 부합하는 공소외 1, 2, 3 등의 경찰 및 검찰에서의 진술을 배척하였으나 원심이 지적한 진술내용만 보더라도 그 표현방법에 있어 조금씩 다르다 할지는 몰라도 포장마차에서 술을 마시면서 지나가는 사람으로부터 금품을 강탈하여 숙박비를 마련하자는 내용으로서 이 사건 범행을 공모하였다는 점에 관하여 공소사실에 들어맞는 진술이라고 하여야 할 것이다. 원심은 범행당시 행인으로부터 천원씩을 임의로 교부받을 작정이었는지, 행인으로부터 금품을 강취하기로 모의한 것인지 그들의 진술내용이 서로일치하지 아니한다고 하였으나 새벽 2시 40분이라는 시간에 다섯이나 되는 사람이 지나가는 행인으로부터 천원씩을 임의로 교부받겠다고 하는 발상자체를 액면 그대로 받아들이려는 전제가 사리에 맞는 노릇인지 의문이 아닐 수 없다. 이상과 같이 원심이 피고인에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 어긴 처사라 할 것이므로 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형사소송법 제308조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 송종진 【원심판결】 서울고등법원 1989.10.17. 선고 89노2075,89감노183 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피감호청구인과 변호인의 각 상고이유 제1점에 대한 판단. 피감호청구인이 항소심판결 중 감호사건에 관한 부분에 대하여만 상고를 하고 피고사건에 관한 부분에 대하여는 상고의 포기를 한 경우에는, 공소범죄사실을 유죄로 인정한 항소심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 사유를 들어 감호사건에 관한 상고이유로 할 수 없는 것이므로( 당원 1987.12.22.선고 87감도185 판결 참조), 논지는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 관계증거와 기록에 의하면, 피감호청구인이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 보호대상자가 사회보호법 제5조 제1호 소정의 보호감호요건에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 법원은 보호감호에 처하여야 하는 것이므로, 피감호청구인을 보호감호에 처한 것이 과중하여 부당하다는 취지의 논지도 이유가 없는 것임이 명백하다. 4. 그러므로 피감호청구인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	사회보호법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호가 김대희 【원심판결】 부산지방법원 1989.7.21. 선고 89노1263 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서제6호에는 "도로교통법 제48조 제3호의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우"라고 규정되어 있고, 도로교통법 제48조제3호에 의하면 모든 차의 운전자는 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 일시 정지하거나 서행하여 그 통행을 방해하지 아니하도록 하여야 한다고 규정되어 있다. 그리고 도로교통법에서 사용되는 용어의 정의를 규정한 같은법 제2조는, 제8호에서 "횡단보도"라 함은 보행자가 도로를 횡단할 수 있도록 안전표지로써표시한 도로의 부분을 말한다고 규정하고, 제12조에서는 "안전표지"라 함은 교통의 안전에 필요한 주의.규제.지시 등을 표시하는 표지판 또는 도로의 바닥에 표시하는 기호나 문자 또는 선 등의 표지를 말한다고 규정하고 있고, 같은법 제10조 제1항은 시.도지사는 도로를 횡단하는 보행자의 안전을 위하여 횡단보도를 설치할 수 있다고 규정하고 있는바, 횡단보도의 설치기준을 규정한 같은법시행규칙 제9조에 의하면, 시.도지사가 법 제10조 제1항의 규정에 의하여 횡단보도를 설치하고자 하는 때에는, 횡단보도에 횡단보도표시와 횡단보도표지판을 설치 하되(제1호), 횡단보도를 설치하고자 하는 장소에 횡단보행자용 신호기가 설치되어 있는 경우에는 횡단보도표시만 설치하도록(제2호) 규정되어 있다. 그렇다면, 이 사건의 경우와 같이 시.도지사가 설치한 횡단보도에 횡단보행자용 신호기가 설치되어 있는 경우에는, 횡단보도표지판이 설치되어 있지 않았다고 하더라도 횡단보도표시만 설치되어 있으면, 같은법시행규칙 제9조의 소정의 횡단보도의 설치 기준에 적합한 횡단보도가 설치되었다고 보아야 할것임은 물론, 횡단보행자용 신호기가 고장이 나서 신호등의 등화가 하루쯤 점멸하지 않는 상태에 있었다고 하더라도, 그 횡단보도는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호 소정의 "같은 법 제48조 제3호의 규정에 의한 횡단보도"라고 인정하여야 할 것이다. 이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같이 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호 소정의 횡단보도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호, 도로교통법 제2조, 제10조 제1항, 제48조 제3호, 도로교통법시행규칙 제9조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 이종원 【원심판결】 부산고등법원 1989.11.22. 선고 89노850,89감노89 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피감호청구인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 공소장 및 감호청구서의 변경은 항소심에서도 할 수 있는 것으로서( 당원 1987.7.21.선고 87도1011,87감도92 판결; 1987.12.8.선고 87도2297, 87감도215 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심이 검사가 원심법원에 제출한 공소장 및 감호청구서변경 허가신청서의 부본을 변호인에게 즉시 송달한 다음, 제4회 공판기일에서 공소장 및 감호청구서의 변경을 허가하자, 검사가 공소장 및 감호청구서변경허가신청서에 의하여 감호청구서의 변경의 요지를 진술하였음이 분명하므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역에 산입하여야 하는 것은 아니므로, 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점과 변호인의 상고이유에 대한 판단. 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피감호청구인이 상습으로 타인의 재물을 절취한 사실과 피고인이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있는 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 상습범 또는 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 피감호청구인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	사회보호법 제14조 제3항, 제42조, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1989.8.17. 선고 89노376 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인 1은 400만원짜리 한옥 한채를 소유하고 목공일을 하다가 교통사고를 당하여 일시 쉬고 있었고, 피고인 2는 남양우유춘천대리점의 운전사로서 금 25만원 정도의 월급을 받고 있었으며, 피고인 3은 800만원짜리 아파트를 소유하고 상업에 종사하여 매월 금 30만원의 수입을, 피고인 4는 식육점을 경영하여 매월금 20만원 정도의 수입을 각기 얻고 있었던 사실, 피고인 2는 1988.11.13. 19:45경 근무를 마치고 평소식사를 하러 출입하던 피고인 5 경영의 제일닭갈비집에 저녁을 먹으러 갔다가, 그곳에 자주 출입하던 피고인 3과 그곳에 놀러온 공소외 전종국등을 만나 이야기를 하던 중, 심심하니 고스톱이나 치자고 의견이 모아져 피고인 5로부터 화투를 빌려, 피고인 2는 가지고 있던 현금 69,000원 중 금 7,000원을, 피고인 3은 가지고 있던 현금 23,000원 중 금 3,000원을, 전종국은 가지고 있던 현금 10,000원 중 금 1,000원을 각기 꺼내어 놓고 한점에 금 100원짜리 속칭 "고스톱"을 30회가량 하고 있었는데, 같은 동리에 살던 피고인 1과 4가 함께 술을 마시러왔다가 피고인 2 등이 고스톱을 하는 것을 보고 잠시 소주나 마시면서 같이 놀자고 인사를 나눈 다음, 피고인 1은 금 2,000원을, 피고인 4는 금 5,000원을 각기 꺼내어 놓고 고스톱에 참가하여 10회정도 화투를 치다가, 20:20경 경찰관에게 적발된 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1, 2, 3, 4 등의 이와 같은 도박은 앞서 본 피고인들의 직업, 재산관계, 피고인들이 도박장소에 가게 된 경위, 도박을 하게 된 동기, 도박을 한 시간, 그 규모 등에 비추어 일시 오락의 정도에 불과한 때에 해당하여 도박죄를 구성하지 않는다고 판단하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 도박죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제246조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1988.12.9. 선고 88노552 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 사거리 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 다른 차량들도 교통법규를 준수하고 충돌을 피하기 위하여 적절한 조치를 취할 것으로 믿고 운전하면 족하고, 다른차량이 신호를 위반하고 직진하는 차량의 앞을 가로질러 직진할 경우까지 예상하여 그에 따른 사고발생을 미연에 방지할 특별한 조치까지 강구할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것인 바( 당원 1985.1.22. 선고 84도1493 판결 참조), 원심이 원심판시와 같이 녹색신호에 따라 직진하는 피고인으로서는 피해자운전의 이 사건 오토바이가 좌측에서 신호위반하여 직진하여 올것까지 예상하여 감속 운행할 주의의무는 없으므로 피고인이 이 사건 사고지점을 통과할 무렵 제한속도를 초과하였다고 하더라도 업무상과실치사의책임이 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법립오해의 위법은 없다. 논지는 그 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	교통사고처리특례법 제3조, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박정근 【원심판결】 전주지방법원 1989.9.20. 선고 88노82 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제160조 소정의 분묘발굴죄는 분묘에 대한 사람의 인륜도덕 내지 종교적 감정을 보호하는 것을 목적으로 하는 것으로서 분묘의 복토의 전부 또는 일부를 제거하거나 이를 파괴, 해체하여 분묘를 손괴하는 행위를 그 대상으로 하고 있는 것이다. 그리고 분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 사체나 유골이 토괴화 하였을 때에도 분묘인 것이며 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 현재 제사 숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호 봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 할 것이다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이 사건에서 문제가 된 분묘는 고소인 문순엽이 자신의 6대 조모의 분묘로 알고 수호, 봉사하다가 1975년경 미국으로 이민가면서 그의동서인 공소외 박 성권에게 그 관리를 부탁하여 동인이 이를 관리해 온것이고 피고인은 위 분묘의 봉분을 약6미터 가량 떨어진 산 밑으로 옮겼으며(원심증인 박 성권의 증언에 의하면 위 봉분과 비를 옮겼다는 것이다) 이 묘가 허묘나 치표가 아니라는 제1심이나 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 기록에 의하면 제1심에서는 1987.11.16. 변호인의 신청에 의하여 전주지방법원 군산지원 87가합297 분묘소유권 확인사건에 대한 소장, 답변서를 검증한 것으로 되어 있고, 원심에서 피고인이나 변호인이 검증을 신청한 흔적은 보이지 아니하며 설사 원심이 이 사건에서 소론의 민사사건에 대한 검증을 하지 아니하였거나 묵살하였다고 하여 심리를 미진한 것이라거나 채증법칙 또는 형사소송법상의 재판절차를 위배하였다고 할 수는 없을 것이고, 사실이 위와 같다면 이 사건에서 문제가 된 묘는 형법 제160조에서 말하는 분묘에 해당하는 것이고 피고인이 그 봉분을 옮긴 소위는 위 분묘를 발굴한 것에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지들은 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제160조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황선당 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.2. 선고 89노2544 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여, 이 사건에 관한 원심의 형량은 적정하고 과중부당하다고 볼 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여, 수인이 합동하여 강도를 한 경우에 그 범인 가운데 일부가 그 기회에 피해자에게 상해를 가했을 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없는 경우에는 강도상해의 죄책을 면할 수 없는 것인바 원심이 확정한 이 사건 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 사실관계는 바로 여기에 해당하여 원심이 피고인에게 강도상해의 죄책까지도 있는 것으로 판단한 것은 옳고 아무런 잘못도 있다 할 수 없으므로 그에 대한 형책을 감해 달하는 사유는 받아들일 수 없다. 3. 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고 미결구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제334조 제2항, 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1989.7.21. 선고 89노831 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이, 피고인이 그 소유의 이 사건 에어콘 등을 피해자 박태순에게 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있다가 다시 위 에어콘 등을 서동관에게 양도담보로 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 점유를 계속하여 위 에어콘 등 가액 상당의 이익을 얻고 피해자 박태순에게 동액상당의 재산상의 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 뒤의 양도담보권자인 공소외 서동관은 처음의 담보권자인 박태순에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 위와 같이 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 처음의 양도담보권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소등 손해가 발생한것으로 볼 수 없다 하여 무죄의 판단을 하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수는 없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조언 【원심판결】 대구고등법원 1989.11.1. 선고 89노321 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 기록에 의하면, 피고인들이 제1심법정에서 경찰작성 조서들에 대하여서 증거로 함에 동의하였음을 인정할 수 있고 그후 항소심에서 범행인정 여부를 다투고 있다 하여도 이미 동의한 효과에 아무런 영향을 가져오지 아니한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 볼 때 원심이 피고인들에 대한 각 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 강도강간, 강도강간미수, 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행들을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고 임의성 없는 진술에 의하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 발견되지 아니한다. 또한 피고인들이 범한 이 사건 범행의 내용, 회수방법 및 범죄후의 상황등에 비추어 원심의 양형(무기징역)은 이를 수긍할 수 있고 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형사소송법 제318조, 제364조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.8.4. 선고 89노1893 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인이 1987.5.1. 야간주거침입절도죄로 소년부송치결정을 받은 바 있고 1988.10.5. 절도등죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 확정판결을 받은 절도범행이 그해 7.12.에 한 것이며 이 사건 범행은 그 이전인 그해 5월과 6월 사이에 7차례에 걸쳐 단기간에 한 것으로서 그 범행장소가 같고 절취한 돈도 그때마다 유흥비로 탕진한 것이라면 위 확정판결의 절도범행과 이 사건 절도범행은 다같이 절도의 습벽이 발현된 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이를 포괄하여 상습절도죄의 일죄를 구성한다고 보고 위 확정판결의 기판력이 이 사건 범행에도 미친다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 면소의 판결을 한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형사소송법 제326조 제1호, 형법 제332조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문영우 【원심판결】 서울고등법원 1989.4.14. 선고 88노2850 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 업무상배임의 점에 관하여, 기록을 살펴보면, 제1심은 피고인의 아들인 공소외 1이 오토바이에 피해자 조현주를 태우고 가다가 공소외 김정우가 운전하고 가던 영업용 택시와 충돌하여 위 피해자가 사망한 교통사고가 발생하였는데 전국택시운송사업연합회 택시공제조합이 인정하는 "자동차사고 과실비율인정기준에 의하면 이 사건과 같은 도로상황하에서 발생한 교통사고에 관하여는 공소외 1의 과실비율이 60% 위 김정우의 과실비율이 40%로 인정되고 그에 따르면 보상금으로 합계 금 4,340,835원만을 지급하면 되는데 위 조합의 지부 보상과장으로 있던 제1심 상피고인 은 이를 보상함에 있어 피고인이 위 교통사고를 손쉽게 마무리하고자 위 피해자의 유족에 대한 최대한의 보상과 위 김정우에 대한 합의를 받기위해 더 많은 금액을 요구하자 공모하여 위 교통사고 현장의 도로상황을 주도로, 간선도로의 구분이 없는 도로상황으로 바꾸어 공소외 1의 과실비율을 35%, 위 김정우의 과실비율을 65%로 계산하여 금 7,000,000원을 위 피해자의 부친인 공소외 조창수에게 지급함으로써 위 조합에 그 차액상당의 손해를 입혀 배임한 것이라고 인정하였고 이에 대하여 피고인은 항소이유로서 제1심 상피고인의 배임행위에 공모한 사실이 전혀 없고, 피고인이 제1심 상피고인에게 위 피해자의 유족들에게 최대한 보상하여 줄 것을 부탁하였다 할지라도 이를 가지고 제1심 상피고인의 배임행위를 교사하였다거나 그의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없는데 제1심이 이를 유죄로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 업무상배임의 공범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 주장하였다. 그리고 원심은 이에 대하여 제1심이 들고 있는 증거들, 특히 제1심 상피고인이 검찰에서 공소외 1이 교통사고를 낸 직후 피고인으로부터 위 사고 피해자에게 보상금이 많이 지급되도록 하여 달라는 부탁을 받았고 당시 피고인에게 "이 사건 교통사고는 오토바이를 운전하고 좁은 도로에서 넓은 도로로 나온 공소외 1에게 60%의 과실이 있으나 공소외 1이 넓은 도로에서 진행하여 온 것으로 사고내용을 조작, 변경한다면 공소외 1의 과실비율을 위 판단보다 줄일 수 있고 그렇다면 위 사고 피해자에게 보상금을 7,000,000원까지 줄 수 있다"고 말한 후 제1심판시와 같이 도로상황을 사실과 달리 관계서류를 작성하여 무리하여 과다하게 보상하였다고 진술하고 있는 점등을 종합하여 보면, 피고인이 제1심 상피고인과 공모하여 이 사건 업무상배임의 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 제1심 상피고인이 위와 같이 금 7,000,000원을 지급한 소위가 업무상배임에 해당하는 것이라고 본다고 할지라도 위 판시와 같은 사실관계하에서 피고인이 제1심 상피고인에게 위 사고 피해자의 유족들에게 보상금이 많이 지급되도록 하여 달라는 취지의 부탁을 한바 있다고 하여 이것만 가지고 피고인이 제1심 상피고인의 업무상배임행위를 공모하였다고 할 수는 없을 것이다. 나아가 검사 작성의 제1심상피고인에 대한 진술조서(1, 2회)와 피의자신문조서를 살펴보면, 제1심 상피고인은 검찰에서 피고인에게 공소외 1의 과실이 커서 금4,340,835원 정도밖에 지급할 수 없다고 하였더니 피고인이 과실이 없는 것으로 하면 안되겠느냐고 하였고 그렇게 할 수 없다고 하니 어떻게든 합의를 봐 달라고 요구하였다고 진술한 바 있고, 또 제1심 상피고인은 피고인에게 사례 88과, 사례 90을 예로 들면서 실제로는 90인데 88로 변경하면 피해자 유족에게 금 7,000,000원까지 줄 수 있다고 설명하니 알았다고 그냥 돌아갔고, 제1심 상피고인은 피고인의 부탁도 있고 자기의 관내인 점을 감안해서 그렇게 하였다고 진술한 것으로 되어는 있으나( 제1심 상피고인에 대한 제2회 진술로서) 원심판시와 같이 진술은 되어 있지 아니하고, 또 공소외 1의 아버지인 피고인이 찾아와서피해자에게 충분히 보상해 달라고 요구하여 기준보다 과하게 지급하였다. 사실상 오토바이 운전사가 피고인의 아들이고 피고인은 관내 경찰서 형사계장이었기 때문에 피고인의 말을 거절할 수 없는 처지여서 그의 말을 감안하여 좀 무리하게 기준보다 과다보상하였고, 상사에게도 피고인 관계로 인한 것이라고 건의를 하여 처리를 하였다고 진술한 것으로 기재되어 있을 뿐이다( 제1심 상피고인에 대한 피의자신문조서). 또한 기록을 살펴보면, 이 사건 보상금 지급은 위 조합자체의 조사에 의하여 조합 스스로 작성한 관계서류에 의하여 독자적으로 처리한 것으로 되어 있고(수사기록 43면 이하) 제1심이 들고 있는 증거를 살펴보아도 피고인이 위 조합의 보상금지급이나 그 소요서류의 작성에 간여하거나 도로상황과 과실비율을 정하는데 어떠한 역할을 한바 있었다고 인정할 자료는 보이지 아니하고 일건 기록을 살펴보아도 원심이 이 점에 관하여 심리한 흔적이 보이지 아니한다. 살피건대 이 사건에서 위에서 본 바와 같은 정도의 피고인의 소위만 가지고서는 피고인이 제1심 상피고인의업무상배임의 실행행위의 일부를 분담하였다고 할 수 없음은 물론이고 피고인이 제1심 상피고인에게 피해자측에 보상금이 많이 지급되도록 하여 합의를 보아달라고 부탁하는 범위를 넘어 피고인이 제1심 상피고인과 업무상배임행위를 모의하였다거나 공동의 범의를 실현시키려는 의사를 가지고 공모하였다고 인정하기에는 부족하다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심이 들고 있는 바와 같은 증거만에 의하여 피고인이 제1심 상피고인과 공모하여 판시와 같은 업무상배임행위를 한 것이라고 인정한 것은 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 업무상배임죄의 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제356조, 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.7.13. 선고 88노7672 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이 부동산중개업법 제3조 제2호에 의하면, 부동산중개업자의 중개대상물로 "건물"이 규정되어 있고, 한편 같은 법 제15조 제4호에 의하면 부동산중개업자가 해서는 아니될 행위로서 부동산의 분양, 임대 등과 관련있는 증서 등의 매매, 교환 등을 알선, 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위가 규정되어 있는데, 위에서 중개대상물로 규정된 "건물"에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장래에 건축될 건물도 포함되어 있는 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서와 같이 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 후에 특정아파트에 대한 매매를 중개하는 행위 등은 중개대상물인 건물을 중개한 것으로 볼 것이지 이를 부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 중개한 것으로 보아서는 아니된다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	부동산중개업법 제3조 제2호, 제15조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김달식 【원심판결】 서울고등법원 1989.10.16. 선고 89노1974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 본다. 검사작성의 2차례에 걸친 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 범행을 상세히 자백하고 있는데 기록에 비추어 피고인이 경찰에서 조사를 받을때 고문을 당하여 임의성이 없는 자백을 하고 그 임의성이 없는 상태가 검사의 조사단계에까지 계속되었다고 인정되지 아니하므로 검사 앞에서의 자백을 임의성이 없는 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유없다. 그러나 피고인의 자백이 임의성이 있어 그 증거능력이 부여된다 하여 자백의 진실성과 신빙성까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아닌 것이고 자백이 증명력을 갖추기 위하여는 그 진술내용이 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 등을 고려하여 판단하여야 할 것이므로 이 점에 관하여 피고인의 검사앞에서의 자백을 검토해 보기로 한다. 1. 범행동기 피고인은 검사 앞에서 창녀생활을 하는 공소외인과 1년쯤 동거생활을 하면서 정이 들어 그녀에게 같이 나가서 살림을 차리자고 해왔는데 그 집에 같이 사는 피해자 가공소외인에게 여러차례 피고인을 비방하면서 이를 방해한데 반감을 가지고 있었고 이 사건 범행 이틀전에 피고인에게 심한 욕설을 하여 피해자를 죽이기로 결심하였다고 진술하고 있다. 그러나 공소외인은 수사기관 및 제1심 법정에서 자기는 피해자로부터 피고인과 살림나는 것을 반대하는 말은 들은 일이 없고 피고인도 평소 피해자에게 나쁜말을 하는 것을 들은 적이 없다고 진술하고 있고 그밖에 기록을 살펴보아도 피해자가 피고인에 대하여 심한 욕설을 한 것을 듣거나 본 사람이 있었음을 인정할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라 설사 그와 같은 욕설을 하였다 하더라도 그것만 가지고 곧 그로부터 수일이 지난 후의 이 사건 범행동기로 삼는다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다 할 것이다. 2. 범행방법과 범행도구 피고인은 1988.12.3. 공소외인과 싸운 후 그녀가 집을 나가 돌아오지 않아서 도망갔는지를 확인하려고 같은 집 빈방에 있는 옷장 속의 그녀의 옷을 보러갔다가 그 옷장밑에 있는 전기다리미를 발견하였고 이 사건 범행때 그 다리미가 생각나서 그것으로 피해자를 살해하였다고 진술하고 있다. 그러나 압수된 전기다리미는 앞부분 끝이 뽀족하고, 각이 예리한 쇠붙이임을 알 수 있는데 의사 김주일의 시체감정서에 의하면 비교적 둔체에 의하여 과격되었다고 추정된다는 것이고 기록에 있는 사진에 나타난 상처의 모양이나 깊이로 보아 그것이 전기다리미에 의하여 생긴 것으로 단정하기도 어렵다. 더구나 피고인은 범행후 전기다리미에 묻은 피를 휴지 2장으로 닦았다는 것이고 그 휴지가 압수되어 있음은 기록상 명백하나 기록에 나타난 피해자의 상처의 정도나 다리미의 구조로 보아 다리미의 몸체 특히 손잡이 부분에 감긴 전기줄 등에도 피가 많이 묻어 있었을 터인데 휴지 2장으로 이를 닦아 내고 그 다리미에는 폭 1미리미터, 길이 4미리미터의 혈흔만 남아 있었다는 것도 쉽사리 이해할 수 없다. 3. 범행후의 정황 공소외인의 수사기관과 법정에서의 진술에 의하면, 그는 이 사건 사고가 발생한 12.6. 11:00경까지 피고인과 함께 방에 있었는데 아무런 낌새도 눈치채지 못하였다는 것이고 피고인이 피해자의 사망 소식을 듣고 그 방에 들어가 시체를 확인까지 하고 그 다음날 11:00경 파주군 장탄면에 있는 이종사촌집에 가면서 그 거처까지 알려 주었다는 것이므로 이와 같은 범행 전후의 피고인의 행동도 다른 사정이 없는 한 이 사건 범인으로 보기에는 매우 부자연스럽다 할 것이다. 4. 피고인의 학력, 경력 및 생활환경 등 기록에 의하면, 피고인은 1947년생으로 국민학교 2학년을 중퇴하여 겨우 자기 성명밖에 쓸줄 모를 정도인데다가 본처와는 1982.경 이혼하고 자녀들의 거처마저 모르는 형편에서 혼자 일정한 주거나 직장도 없이 막노동을 하거나 친척집 또는 사창가에서 기식하며 살아온 것으로 보이는데 이러한 피고인의 학력 경력, 생활환경 등에 미루어 자포자기 끝에 허위의 자백을 할 가능성도 배제할 수 없다. 5. 이렇게 볼때 피고인의 검찰에서의 자백은 그 범행동기가 석연치 않을뿐만 아니라 그 진술내용이나 다른 정황근거와의 관계에서 모순되는 점이 있고 여기에 피고인의 학력, 경력, 생활환경 등을 보태어보면 그 진술의 진실성과 신빙성이 의심스러워 증명력을 갖추었다고 보기 어렵다 할 것이고, 그밖의 증거만으로는 이 사건 범죄사실을 인정할 수 없다. 결국 원심이 피고인의 검찰에서의 자백에 관하여 그 증명력이 있다고 보고 그 자백과 다른 증거들에 의하여 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 자백의 증명력에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	가.나. 형사소송법 제308조, 제309조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형기 【원심판결】 대구고등법원 1989.11.29. 선고 89노458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 판시 강간 및 강도범행을 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없다. 또한 피고인이 경찰에서 한 진술의 임의성을 부인하고 경찰의 검증조서를 증거로 함에 동의하지 않고있다 하여도 검증이나 압수를 한 경위에 관한 담당경찰관의 진술을 증거로 할 수 없는 것은 아니다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형사소송법 제146조, 제216조, 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정태원 【원심판결】 대구지방법원 1989.10.26. 선고 89노952 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 본인의 상고이유를 본다. 이 사건 공판기록에 의하면, 피고인은 1,2심법정 진술과 항소이유서를 통하여 이 사건 범행당시 술에 만취하였기 때문에 전혀 기억이 없다는 취지의 진술을 하고 있음이 인정되는 바, 이러한 진술은 범행당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당한다. 그러므로 원심으로서는 마땅히 이에 대한 판단을 명시하였어야 함에도 불구하고 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인이 상당한 정도로 술에 취한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 사실을 인정하면서도 이를 정상참작의 사유로 삼았을뿐 심신장애여부에 관하여 전혀 판단을 하지 않음으로써 판단유탈의 잘못을 저지르고 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 변호인의 상고논지는 피고인의 정상을 참작하여 상고심 미결구금일수를 빠짐없이 산입해 달라는 것이나 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형사소송법 제323조 제2항, 형법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고등법원 1989.6.14. 선고 89노223 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적영법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있는 바( 형사소송법 제298조) 그 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이다( 당원 1986.7.8. 선고 85도554 판결 참조). 기록에 의하면, 검사는 공소제기된 사기죄의 공소사실인 "피고인은 1988.10.18. 05:00경 부산시 부산진구 부전동 485의13 소재 우성장여관에서 피고인이 위조한 10만원권 수표 1매를 진정하게 성립된 것인양 그 정을 모르는 동 여관 주인 피해자 김종수에게 밀린 숙박비 일부로 교부하여 동 액수를 공제받음으로써 동액 상당의 재산상 이득을 편취한 것이다"를 "피고인은 1988.10.18. 05:00경 부산시 부산진구 부전동 485의13 소재 우성장여관에서 피고인이 위조한 10만원권 수표 1매를 진정하게 성립된 것인양 그 정을 모르는 동여관 주인 피해자 김종수에게 밀린 숙박비 일부로 교부하여 동 액수를 공제받으므으로써 동액 상당의 재산상 이득을 편취한 것이다"를 "피고인은 1988.10.18. 05:00경 부산시 부산진구 부전동 485의 13 소재 우성장여관에서 피고인의 위조한 10만원권 수표 1매를 그 정을 모르는 동여관 주인 김종수에게 밀린 숙박비 지불조로 교부하여 그로 하여금 그의 거래은행인 부산은행 부전동지점을 통하여 동 수표의 지급의탁은행인 국민은행 초량지점에 진정하게 성립된 것인양 제시케하여 이에 속은 동 은행 담당자로부터 수표액면 금 100,000원을 교부받으려고 하였으나 위조사실이 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다"의 사기미수로 1989.5.19. 공소장변경허가신청을 하였음에 대하여, 원심은 이를 불허하고 위 사기의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 정당하다 하여 유지하였다. 그러나 위 공소제기된 사기사실과 공소장변경허가신청된 사기미수사실은 피고인이 위조한 수표를 그 정을 모르는 자를 속여 밀린 숙박비조로 변제하여 재산상이득을 얻고자 한 기본적인 사실관계에 있어서 동일하다 할 것이므로 원심은 이를 허가하였어야 할 것이다. 결국 원심은 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하고, 공소장변경허가신청을 불허한 채 당초에 공소제기된 사실만에 관하여 심리판단함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 위 사기미수사실과 경합범관계에 있는 나머지 유죄인정사실을 포함한 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강대헌 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.16. 선고 89노2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다. 원심거시증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같은 피고인의 범죄사실이 모두 인정되고 원심의 사실판단과정에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다. 또 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지 않으므로 , 피고인의 행위가 피해자의 반항을 억압할 정도가 아니라는 이유로 원심판결에 약취의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 20일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제288조	형사
【재항고인】 서울지방검찰청 검사장 【신 청 인】 변호사 강철선 외 2인 【원심결정】 서울형사지방법원 1989.8.10. 고지, 89보4 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 서울지방검찰청 검사장대리 검사 권재진의 재항고이유에 대하여 판단한다. 헌법 제12조 제4항 전문은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다"고 규정하고 있고, 형사소송법 제34조는 이와 같은 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하여 주기 위하여 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와의 접견·교통권에 관하여 규정하고 있는바, 이와 같은 변호인의 접견.교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이다. 원심은, 신청인들이 국가보안법위반 피의사건의 피의자로 서울구치소에 구속되어 서울지방검찰청 검사로부터 수사를 받고 있던 신청외 1, 2, 3, 4 등의 변호인으로 선임되었거나 선임되려는 변호사들로서, 위 신청외인들을 접견하려고 1989.7.31. 서울구치소장에게 접견신청을 하였으나 원심이 심문을 종결한 8.9.까지도 접견이 허용되지 아니하고 있는 사실을 인정한 다음, 수사기관의 구금 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송절차와는 다른 특별절차로서 준항고절차를 마련하고 있는 형사소송법의 취지에 비추어, 위 신청외인들에 대한 접견이 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하도록 허용되지 않고 있는 것은 접견불허처분이 있는 것과 동일시 된다고 봄이 상당하다고 판단하여, 신청인 등의 이 사건 준항고를 받아들여 검사의 신청인들과 위 신청외인들과의 접견불허처분을 취소하는 결정을 하였다. 관계법령의 규정취지로 미루어 볼 때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 형사소송법 제415조 소정의 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	가. 나. 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제34조 / 나. 형사소송법 제417조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.6.9. 선고 89노1310 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이고 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 공소외 인과 공모하여 위 공소외인 경영의 전자유기장 월드컵에 설치하였다는 에잇라인 8대, 로얄카지노 17대, 전자고스톱 13대는 손님이 주화를 넣고 기계를 작동시켜 기계의 화면에 일직선 또는 대각선으로 똑같은 그림이 나오게 될 경우 또는 고스톱 화투를 치는 방식으로 일정한 점수를 올리게 되는 경우 투입한 주화금액에 대하여 정해진 배율에 의한 금액을 환불받게 되는 기구임을 알 수 있는바 그렇다면 이것은 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 한 것에 해당하는 것은 별론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 피고인의 행위에 대하여 검사가 주위적으로 청구한 공중위생법 제42조 제1항 제1호, 제4호, 제4조 제1항, 제12조 제2항 제3호 가목을 배척하고 예비적으로 청구한 복표발행,현상기타사행행위단속법 제8조 제2항, 제2조 제4항을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	공중위생법 제2조, 제3조, 공중위생법시행규칙 제2조 별표 1의6	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1989.3.23. 선고 88노330 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니므로 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위를 한 경우에 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다. 그런데 이 사건에서 문제 된 공소사실 부분을 보면 피고인들이 피해자 1에게 "너의 가족 씨를 말려 버린다. 저놈이 이 재산을 빼앗아 국회의원에 나올려고 한다. 이 도둑놈"이라고 욕설을 하면서 곧 때릴 것처럼 위세를 보여 폭행하고, 또 피해자 2에게 "이년 왜 문중 산을 빼앗아 갈려고 그러느냐, 선거 때 남편을 위하여 쓴 100,000원을 빨리 내놓아라"고 소리를 치면서 동인을 때릴 듯이 위력을 보여 폭행하였다는 것인바, 위와 같이 때릴 듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않으므로 결국 위 공소사실은 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지로 해석할 수밖에 없고 이와 같이 욕설을 한 것 외에 별다른 행위를 한 것이 없다면 이는 유형력의 행사라고 보기 어려울 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 위 공소사실 부분에 대하여 사람의 신체에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제260조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 박일흠 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.8. 선고 89노2522,89감노227 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 제1점에 대하여, 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 모두 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 소론의 1988.6.23.의 절도사실에 관한 원심에서의 자백이 허위라고 보여지지는 아니한다. 또한 서울형사지방법원에 소론의 공소사실이 별도로 기소되어 계속중에 있다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없으며, 위의 절도사실은 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사실의 일부이므로 이를 위 공소사실과 함께 제1심 법원에 공소제기하지 아니하고 원심에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사실에 공소장변경절차를 통하여 추가한 것이 잘못이라고 할 수 없고, 원심이 위 사건의 제1심처리결과를 기다려 병합심리하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 감호원인사실에 대한 원심의 사실인정도 수긍이 되고 재범의 위험성을 인정한 원심의 조처에도 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없으며 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 피고인 겸 피감호청구인을 감호처분한 것이 헌법 제13조 제1항을 위반한 것이라고 할 수 없고 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정된 것은 개정전 사회보호법 제5조 제1항이며 이와 같은 결정이 있었다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다. 따라서 논지들은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형사소송법 제298조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항	형사

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