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【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 신진근 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1989.5.19. 선고 87노900 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 변호인 (국선변호인 포함)의 상고이유를 본다. 피고인들의 이 사건 범행당시 시행중이던 식품위생법(1980.12.31.공포 법률 제3334호) 제22조 제1항, 제23조 제1항, 제3항, 같은법시행령(1982.10.21.공포 대통령령 제10934호) 제9조 제1항 제30호, 제13조의 각 규정취지에서 볼때, 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고인 이 인철이 식품위생법에 의한 허가없이 생지를 가공하여 이 사건 우지를 제조하고, 피고인 김 효원은 그러한 정을 알면서도 이를 매수하여 다른 식품회사에 납품하여 그 회사에서 다시 이를 정제하는 등의 과정을 거쳐 마아가린 등 완제품을 제조한 것이니, 이 사건 우지제조업은 위시행령 제9조 제1항 제30호, 제13조에서 말하는 다른 식품의 제조에 사용하는 중간제품을 제조하는 영업으로서 식품가공업에 해당한다 할 것이고, 논지의 지적과 같이 우지를 그대로 식용으로 하기에 적합하지 아니하다거나 다른 공산품이나 사료 생산에 제공될 수 있다는 사유만으로는 이 사건 우지제조업이 위 식품위생법에 의한 허가를 받아야 할 영업에 해당하지 아니한다고는 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으며 또 기록을 살펴보아도 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	구 식품위생법 (1982.10.31. 법률 제3334호) 제22조, 제23조, 구 식품위생법시행령 (1982.10.21. 대통령령 제10934호) 제9조, 제13조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【주 문】 피고인들은 각 무죄 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 서울 중구.소공동 1 소재(주)롯데백화점의 숙녀의류부장, 피고인 2는 서울 중구 충무로 1가 52의5 소재 (주)신세계백화점의 여성의류부장, 피고인 3은 서울 강남구 압구정동 224의11 소재 금강개발산업(주) 계열의 현대백화점 의류부장, 피고인 4는 서울 서초구 반포동 398의2 소재 (주)뉴코아백화점의 숙녀의류사업부장, 피고인 5는 서울 중구 남대문로 2가 123소재 (주)미도파백화점 명동점의 영업부장, 피고인 6은 서울 송파구 잠실 3동 40소재 (주)한양유통의 잠실점장직에 있는 자인바, 피고인들은 평소 각 백화점들이 정찰제를 표방하고 좋은 상품을 적정한 가격에 판매하는 것으로 대대적인 선전.광고를 함으로써 소비자들이 백화점이 상품이나 가격표시에 대해서는 재래식 시장에 비하여 고도의 신뢰감을 갖고 있음을 기화로 이러한 신뢰감을 이용하여 동 백화점에 상품을 납품하는 업자들과 짜고 상품에 터무니 없는 종전가격을 만들어 붙이고 이러한 상품을 특정한 기간 중에만 특별히 싼 가격에 판매하는 양 소비자들을 현혹시켜 소비자들로 하여금 그 상품을 구입하도록 함으로써 소비자들의 금원을 편취할 것을 기도하고 (1) 피고인 1은 1988. 10.경 위 롯데백화점의 숙녀의류부에서 ○○○ 이란 상표의 여성의류를 납품하는 거래업체인 ○○○ 대표 공소외 1과 짜고 처음부터 대금 315,000원에 팔기로 된 신상품인 롱코트를 마치 종전에는 대금 450,000원씩에 팔아오던 것을 특정기간 중에만 특별히 할인하여 판매하는 양 "450,000-315,000원"이라고 기재된 가격표를 상품에 부착하고 매장안의 광고대에도 "30%할인"이라고 표시하여 동년 12.21. 위 매장에 옷을 사러온 피해자 공소외 2로 하여금 위상품이 종전에는 450,000원씩에 고객들에게 팔던 고가품인 것을 특별히 할인한 가격으로 싸게 살 수 있기 때문에 상당한 이익을 보게 되는 것으로 착오에 빠지도록 기망하여 동 상품을 구입토록 한 후 그 대금 315,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 1988.9.7.부터 동년 12.31.까지 사이에 별지 범죄일람표 총목록(1)기재와 같은 각 거래업자들과 짜고 같은 목록기재와 같은 각 상품들에 각 같은 방법으로 허위의 가격표시를 하고 위 백화점을 찾아온 불특정다수의 고객들을 같은 방법으로 기망하여 동인들로부터, 3,019회에 걸쳐 상품대금 명목으로 합계금 639,510,000원을 편취하고 (2) 피고인 2는 1988. 11.경 서울 중구 충무로 1가 52의5 소재 신세계백화점 여성의류부 오라오판매코너에서, 여성의류(브랜드명;오라로)를 납품, 판매하는 협력업체인 △△△△ 영업부장 공소외 3과 짜고, 처음부터 249,000원에 팔기로 약속된 계절상품 여성용 롱코트(모델번호9815)를 마치 종전에는 498,000원에 팔아오던 것을 특정기간 중에 특별히 50%할인하여 판매하는 양 가격표시를 "498,000-249,000원"이라고 표시하고 매장에 전시된 광고상에는 "50%할인"이라고 표시함으로써 동년 12.31.까지 그 매장에 옷을 사러온 고객 성명불상자 등으로 하여금 위 상품이 종전에는 498,000원에 판매되던 것을 그 기간 중 특별히 싸게 살 수 있는 것으로 착오에 빠지도록 기망하여 이를 구입하도록 하고 그 대금 249,000원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 1988.11.1.경 부터 1989.1.11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 총목록(2)개재와 같은 각 거래업자들과 짜고 같은 목록기재와 같은 각 상품들에 같은 방법으로 허위가격표시를 하여 위 백화점을 찾아온 불특정 다수의 고객들을 동일한 방법으로 기망하여 동인들로부터 전후 353회에 걸쳐서 상품대금 명목으로 합계금 91,624,100원을 편취하고, (3) 피고인 3은 1988. 10.초순경 거래업체인 □□□□□(대표 공소외 4)이 위 백화점에 납품하여 동 백화점 2층 매장에서 고객들에게 처음부터 대금 198,000원에 팔기로 한 위 □□□□□ 상품의 코트를 위 매장에 진열하면서 위 공소외 4와 짜고 마치 위 코트가 종전에는 대금 396,000원씩에 팔아오던 것을 특별히 할인하여 판매하는 양 가격표를 "396,000원-198,000원"이라고 기재하여 부착하고 매장안의 광고대에도 "50%할인"이라고 표시하여 같은 해 12.10.경 위 매장에 옷을 사러온 피해자 공소외 5(여, 40세)으로 하여금 위 상품이 종전에는 396,000원씩에 고객들에게 팔아 오던 고가품인 것을 특별히 할인한 가격으로 싸게 살 수 있기 때문에 큰 이익을 보게되는 것으로 착오에 빠지도록 기망하여 상품을 구매하도록 한 후 피해자로부터 위 코트 대금 198,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 1988.8.29.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 별지 범죄일람표 총목록(3) 기재와 같은 각 거래업자들과 짜고 같은 목록기재와 같은 각 상품들에 각 같은 방법으로 허위의 가격표시를 하고 위 백화점을 찾아온 불특정다수의 고객을 같은 방법으로 기망하여 동인들로부터 1,652회에 걸쳐 상품대금 명목으로 합계금 364,967,870원을 편취하고, (4) 피고인 4는 1988. 10.경 거래업체인 ◇◇◇◇(대표 공소외 6)이 위 백화점에 납품하여 동 백화점 신관 3층 매장에서 고객들에게 처음부터 169,000원씩에 팔기로 된 랑시상표의 투피스를 위 매당에 진열하면서 위 공소외 6과 짜고 마치 위 투피스가 종전에는 대금 338,000원씩에 팔아오던 것을 특별히 할인하여 판매하는 양 가격표를 "338,000원-169,000원"이라고 기재하여 부착하고 매장안의 광고대에도 "50%할인"이라고 표시하여 놓아 같은 달 2. 위 매장에 옷을 사러온 피해자 성명불상자로 하여금 위 상품이 종전에는 338,000원씩에 고객들에게 팔아오던 고가품인 것을 특별히 할인한 가격으로 싸게 살 수 있기 때문에 큰 이익을 보는 것으로 착오에 빠지도록 기망하여 동상품을 구매하도록 한 후 이에 속은 피해자로부터 위 투피스 구입 대금 169,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 1986.6.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 별지범죄일람표 총목록(4) 기재와 같은 각 거래업자들과 짜고 같은 목록기재와 같은 각 상품들에 각 같은 방법으로 허위의 가격표시를 하고 위 백화점을 찾아온 성명불상 고객들을 같은 방법으로 기망하여 동인들로부터 1,288회에 걸쳐 상품대금 명목으로 합계금 259,901,600원을 편취하고, (5) 피고인 5는 1988. 12.경 거래업체인 ☆☆☆☆☆(대표 공소외 7이 동 백화점 명동점에 납품하여 동 명동점 2층 매장에서 고객들에게 처음부터 대금 306,600원씩에 팔기고 된 ☆☆☆☆☆ 상표의 롱코트(스타일번호 352)를 위 매장에 진열하면서 위 공소외 7과 짜고 마치 위 롱코트가 종전에는 대금 438,000원씩에 팔아오던 것을 특별히 할인하여 판매하는 양 가격표를 "438,000원-306,600원"이라고 기재하여 부착하고 매장안의 광고대에도 "30%할인"이라고 표시하여 놓아 '88송년대바겐세일 기간 중인 동년 12.2. 위 매장에옷을 사러온 피해자 성명불상자로 하여금 위 상품이 종전에는 438,000원씩에 고객들에게 팔아오던 고가품인 것을 특별히 할인한 가격으로 싸게 살 수 있기 때문에 큰 이익을 보게되는 것으로 착오에 빠지도록 기망하여 이에 속은 동인으로 하여금 위 롱코트 대금 306,600원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 1988.10.1.경부터 동년 12.31.경까지 사이에 별지 범죄일람표 총목록(5) 기재와 같은 각 거래업자등과 짜고 같은 목록기재와 같은 각 상품들에 각 같은 방법으로 허위의 가격표시를 하고 위 백화점 명동점을 찾아온 불특정 다수의 고객들을 같은 방법으로 기망하여 동인들로부터 2,227회에 걸쳐 상품대금 명목으로 합계금 280,201,000원을 편취하고, (6) 피고인 6은 1988. 10.24.경 거래업체인 주식회사 ▽▽(대표이사 공소외 8)이 중공으로부터 금 110,000원에 수입하여 위 백화점에 납품, 동 백화점의 매장에서 고객들에게 처음부터 336,000원씩에 팔기로 된 오리털이불(210×240센티미터)을 위 매장에 진열하면서 위 공소외 8과 짜고 마치 위 중공산 오리털이불이 종전에는 480,000원에 팔았던 것처럼 "대금 480,000원-336,000원이라고 기재하여 부착하고 매장안의 광고대에도 "30%할인"이라고 표시하여 놓아 같은 해 11.4. 위 매장에 오리털이불을 사러온 피해자 성명불상자로 하여금 위 상품이 종전에는 480,000원에 팔아오던 고가품인 것을 특별히 할인된 가격으로 싸게 살 수 있기 때문에 큰 이익을 보게되는 것으로 착오에 빠지도록 기망하여 위 이불을 구입하도록 한 후 이에 속은 동 피해자로부터 위 중공산 오리털이불 대금 336,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 1988.10.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 별지 범죄일람표 총목록(6) 기재와 같은 각 거래업자와 짜고 같은 목록기재와 같은 각 상품들에 각 같은 방법으로 허위의 가격표시를 하고 위 백화점을 찾아온 불특정 다수의 고객들을 같은 방법으로 기망하여 동인들로부터 775회에 걸쳐 상품대금 명목으로 합계금 68,058,850원을 교부받아 이를 편취한 것이라고 함에 있다. 2. 피고인들의 변소의 요지 위와 같은 공소사실에 관하여 피고인들 및 그 변호인들은, 첫째 이 사건 공소사실은 피고인들이 그들 소속 각 백화점에 입점하여 영업하고 있는 각 입점업체와 공모, 공동하여 그 적시와 같은 범행을 저질렀다는 것이나 상품에 대한 가격결정, 할인여부 및 할인율의 결정 등은 모두 입점업체에서 자체적으로 결정하는 것으로 각소속 백화점의 중간관리자와 한사람인 피고인들은 각 입점업체들과 이 사건 변칙 바겐세일을 하기로 공모한 사실이 없고, 판매행위도 각 입점업체에서 그들의 직원을 파견하여 독자적으로 행하고 있었으므로 피고인들이 각 입점업체와 공동하여 판매행위를 한 바 없을 뿐만 아니라 또한 피고인들은 각 소속 백화점내에서 통상적인 업무 처리의 방식에 따라 업무를 집행하였을 뿐 이 사건으로 인하여 부당한 이득을 취득한 바 전혀 없고, 나아가 그러한 이득을 취득하려는 불법영득의 의사도 없었으므로 애초부터 피고인들에게는 사기의 범의가 없었고, 둘째 공소사실이 적시한 바와 같은 이 사건 변칙 바겐세일 행위는 독점규제및공정거래에관한법률위반행위에 해당될 뿐이고, 그것은 판매고를 높이기 위한 판매기술의 일환에 지나지 아니하므로 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 어긋나는 행위가 아니고, 따라서 사회적 상당성이 결여된 행위라고는 할 수 없으므로 형법상 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, 셋째 이사건 피해자로 적시된 소비자들이 구매행위를 함에 있어 당해 상품의 세일 여부에 관한 인식은 구매결정의 한 요인에 불과한 것으로 설사 그에 관한 오인이 있었다 하더라도 이를 일컬어 기망행위에 의한 착오상태에서 재산처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으며, 소비자들은 그들이 지급한 가격에 상응하거나 그 가격 이상의 가치가 있는 상품을 공급받았으므로 그로 인하여 손해를 본 바없고, 따라서 소비자들에게 피해가 없었으므로 소비자들이 피해자로 될 수는 없다는 취지의 주장을 하고 있는바, 피고인들은 이 법정에서의 심리과정 및 검찰조사과정에서 공소장에 적시된 기간동안에 그들 소속의 각 백화점내에 그 적시의 업체들이 입점하여 그와 같은 상품들을 판매하고 그에 해당하는 매상고를 올린 사실 부분에 관하여는 이를 모두 시인하고 있을 뿐만 아니라 뒤의 증거관계에서 설시하는 입점업체 관계자들 및 각 백화점 관계자들의 이 법정 또는 검찰에서의 각 진술과 그밖에 일건기록상 나타난 여러 자료들을 종합하여 이를 그대로 인정할 수 있으므로 당원은 이 사건 공소사실 중 그 밖의 사실에 관하여 당원이 증거조사를 마친 적법한 여러 증거들에 의하여 필요한 범위내의 사실인정을 한 후 이 사건 공소사실에 관한 피고인들의 유.무죄에 관한 판단을 하기로 한다. 【당원의 사실인정】 1. 증거관계 당원이 아래의 사실을 인정함에 있어 조사, 채택한 증거는 피고인들에게 공통된 증거로서, (1) 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 (1) 증인 공소외 9(소비자단체 관계자), 공소외 10(공무원)의 이 법정에서의 각 진술 (1) 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 각 진술조서의 각 기재가 있고, 각 피고인별, 백화점별로 관련된 증거는 다음과 같다. 가, 피고인 1(롯데백화점)과 관련된 증거 (1) 증인 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15(이상 각 입점업체 관계자)의 이 법정에서의 각 진술 (1) 검사 작성의 공소외 23(백화점 관계자)에 대한 피의자신문조서의 기재 (1) 검사 작성의 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26(이상 백화점 관계자), 공소외 27(공무원)에 대한 각 진술조서의 각 기재(다만 공소외 11에 대한 진술조서 중의 일부 기재는 동인의 이 법정에서의 진술에 비추어 믿지 아니함) (1) 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 13, 공소외 11, 공소외 15, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40, 공소외 41(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 42(백화점 관계자), 공소외 43(소비자단체 관계자) 작성의 각 진술서의 각 기재 나. 피고인 2(신세계백화점)과 관련된 증거 (1) 증인 공소외 44, 공소외 3, 공소외 45, 공소외 28(각 입점업체 관계자들)의 법정에서의 각 진술 (1) 검사 작성의 공소외 46(백화점 관계자)에 대한 피의자신문조서의 기재 (1) 검사 작성의 공소외 47, 공소외 48, 공소외 49, 공소외 50, 공소외 28, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 51, 공소외 52(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 53, 공소외 54, 공소외 55, 공소외 56, 공소외 57, 공소외 58, 공소외 59, 공소외 60(이상 백화점 관계자), 공소외 61(소비자)에 대한 각 진술조서의 각 기재 (1) 공소외 3, 공소외 62(각 입점업체 관계자) 작성의 각 진술서의 각 기재 다. 피고인 3(현대백화점)과 관련된 증거 (1) 증인 공소외 63, 공소외 64(각 입점업체 관계자)의 이 법정에서의 각 진술 (1) 검사 작성의 공소외 65(백화점 관계자)에 대한 피의자신문조서의 기재 (1) 검사 작성의 공소외 64, 공소외 66(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 67, 공소외 68, 공소외 69, 공소외 70, 공소외 71, 공소외 72(이상 백화점 관계자)에 대한 각 진술조서의 각 기재 (1) 공소외 73, 공소외 74, 공소외 32, 공소외 75, 공소외 76, 공소외 77, 공소외 78, 공소외 79, 공소외 80, 공소외 81, 공소외 82, 공소외 83(각 입점업체 관계자) 작성의 각 진술서의 각 기재 라. 피고인 4(뉴코아백화점)과 관련된 증거 (1) 증인 공소외 84, 공소외 85(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 86(백화점 관계자), 공소외 87(소비자단체 관계자), 공소외 88(소비자)의 이 법정에서의 각 진술 (1) 검사 작성의 공소외 89(백화점 관계자)에 대한 피의자신문조서의 기재 (1) 검사 작성의 공소외 28, 공소외 51, 공소외 13, 공소외 32, 공소외 90, 공소외 39, 공소외 62, 공소외 91, 공소외 92, 공소외 93(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 89, 공소외 94, 공소외 95, 공소외 96, 공소외 86(이상 백화점 관계자)에 대한 각 진술조서의 각 기재 (1) 공소외 80, 공소외 32, 공소외 97(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 43(소비자단체 관계자)작성의 각 진술서의 각 기재 마. 피고인 5(미도파백화점)과 관련된 증거 (1) 증인 공소외 75(입점업체 관계자), 공소외 98(백화점 관계자), 공소외 99(소비자)의 이 법정에서의 각 진술 (1) 검사 작성의 공소외 100, 공소외 62, 공소외 101, 공소외 75, 공소외 124(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 102, 공소외 98, 공소외 103, 공소외 104, 공소외 105(이상 백화점 관계자)에 대한 각 진술조서의 각 기재 (1) 공소외 100, 공소외 62, 공소외 101, 공소외 122, 공소외 123, 공소외 106, 공소외 107, 공소외 108, 공소외 79, 공소외 109(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 99(소비자) 작성의 각 진술서의 각 기재 바. 피고인 6(한양유통 잠실점)과 관련된 증거 (1) 증인 공소외 110, 공소외 111, 공소외 112, 공소외 92, 공소외 113, 공소외 114(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 115, 공소외 116, 공소외 117(이상 백화점 관계자)의 이 법정에서의 각 진술 (1) 검사 작성의 공소외 114, 공소외 92, 공소외 112, 공소외 110, 공소외 111, 공소외 118(이상 각 입점업체 관계자), 공소외 119, 공소외 115, 공소외 120, 공소외 121, 공소외 116(이상 백화점 관계자)에 대한 각 진술조서의 각 기재 (1) 공소외 113(입점업체 관계자) 작성의 진술서의 기재 2. 위 증거들에 의하여 인정되는 사실 가. 백화점의 영업형태 등 일반적으로 백화점의 매장운영형태로는 크게 세가지 유형이 있는바, 첫째 직영매장으로서 백화점 자체에서 상품을 개발하여 백화점의 직원이 직접 고객을 상대로 판매하는 매장형태이고, 둘째 임대매장으로 백화점이 순수하게 매장내의 일부 점포를 입점업체에 임대하고 일정액의 임대료만 받는 매장형태이며, 셋째 특정매장(수수료 매장)으로 각 입점업체 백화점내의 일정한 구역을 매장으로 할애받아 자기의 브랜드를 부착한 자기의 상품을 자기의 책임하에 자기의 판매사원으로 하여금 판매하도록 하고 백화점에 대하여는 매장사용에 대한 대가로 판매액의 일정비율에 해당하는 수수료를 지불하는 매장형태로서 이 경우 백화점측에서는 입금관리를 위하여 각 매장별로 경리직원 1명씩을 파견하여 매출금액을 수금 집계한 후 매월별로 수수료를 공제한 나머지 매출대금을 입점업체에 지급하는 형태로 운영되고 있는 사실, 그런데 우리나라의 경우 1970년대 말부터 1980년대 초반 사이에 롯대백화점을 위시한 대형매장을 갖춘 백화점들이 속출하면서 백화점간의 판매경쟁이 불붙기 시작한 반면, 백화점이 매장을 직영형태로 운영하려고 하면 각 백화점별로 각 매장에 진열 판매하려고 하는 모든 제품에 대하여 전문지식을 갖춘 소위 백화점내 바이어들이 수요와 공급을 정확히 예측하여 각 백화점이 자기의 책임하에 이를 구입, 판매하고 재고품이 남게되는 경우 그에 따른 손해를 감수하여야 하는 위험부담이 많은 데 비하여 백화점경영의 짧은 역사 및 전문인력의 양성부족 등 여러가지 현실적인 여건의 미성숙으로 인하여 각 백화점들은 위험 부담이 적은 소위 특정매장의 영업형태를 선호하게 되었으며, 특히 직영매장의 경우 물품구매부터 판매 및 재고처분까지 전부 백화점이 자기의 책임하에 영업을 하여야 하므로 경영상 애로사항이 많으나 특정매장의 형태를 취하면 백화점은 매장만 만들어 이를 거래업체에 일정한 수수료만 받고 빌려준 후 매장관리나 광고등만 하면 되는 것으로 백화점으로서는 물품구매나 판매, 재고처분 등의 위험부담이 전혀 없고, 그에 따른 경영상의 애로가 수반되지 않는 반면 각 입점업체에서는 그 책임하에 제품에 대한 수요, 공급을 정확히 판단하여 제품을 출고, 판매하게 되고 재고가 남게되는 경우 이를 그들의 책임하에 처분해야 하는 손해를 감수하게 되는 위험부담 이 따르게 되므로 각 백화점측에서는 자연히 자기들에게 유리한 영업형태를 선택하게 됨으로써 거의 대부분의 매장형태가 특정매장의 형태를 취하게 되었으며 이 사건 공소장 기재 각 거래업체들은 모두 위와 같은 특정매장의 형태로 각 백화점에 입점하고 있는 사실,그런데 이처럼 백화점에 입점업체의 매출액에 대한 일정비율이 수수료만을 받게 되는 특정매장의 경우 백화점의 수익은 입점업체의 매출액이 많고 적음에 따라 좌우되는 것이므로 각 백화점의 모든 영업방침은 그들 백화점에 입점하고 있는 업체들의 매출액증대에 초점이 맞추어 지게 되고 이에 따라 각 백화점 사이에 매출액경영이라는 새로운 양상의 경쟁이 불붙게 된 사실, 한편 이 사건에서 주로 문제가 된 여성의류는 유행 및 고객들의 취향, 계절감각 등에 극히 민감한 반응을 보이는 것으로 유행의 변천이나 계절의 변화, 고객의 취향 등에 부응하여 필요한 물품을 즉시 공급해야 할 필요성이 많으므로 소규모, 소자본의 영세의류 제조업체가 난립하는 결과를 가져왔고, 그에 따라 많은 브랜드나 제조업체가 각 백화점에 입점하여 과당경쟁을 하게 된 사실, 이에 가세하여 각 백화점의 영업형태가 특정매장의 형태로 운영됨에 따라 일정수준의 판매고를 올리지 못한 업체는 백화점으로부터 퇴점을 당하거나 매장의 축소 또는 나쁜 위치로의 매장이동 등 불이익처분을 받게 되는데 특히 브랜드의 지명도가 상대적으로 낮은 영세업체들은 정상가로 판매하여서는 유명 브랜드와 경쟁이 되지 아니하므로 가격을 인하하여 판매함으로써 판매고를 높여 재고부담을 줄이고 자금회전을 원활히 하는 방법, 즉 가격경쟁을 통한 자구 노력을 하게 되었고 이와 같은 가격경쟁의 방법이 점차 발전하여 이 사건 발생 2-3년전 부터서는 그들의 상품을 첫출하할 때부터 과거에 팔던 것처럼 일정한 가격표를 붙여 놓고 여기에 할인가격을 덧붙여 기재하는 방법으로 상품을 출하하여 고객을 유인하려고 하는 이 사건 변칙적인 세일 영업기술의 한 방법으로 이용하게 된 사실, 아울러 이러한 변칙세일이 시작되어 성행함에 있어서는 각 백화점이나 입점업체들의 위와 같은 사정 외에도 소비자 쪽의 문제점 즉 소비자들이 점차 저가품보다는 고가품을, 정상판매 보다는 할인판매를 선호하는 경향이 뚜렷해져 동일한 상품이라도 원래는 비싼 상품이었던 것을 할인판매한다고 하여야만 팔리는 등 그릇된 소비자들의 구매 행태 또한 하나의 원인으로 가세되었던 사실이 각 인정된다. 나. 이 사건 변칙세일의 내용 일반적으로 세일이라고 함은 원래 고객에게 감사하다는 뜻으로 이익을 덜 남기면서 서비스하는 것이거나, 자금회전을 위해 부득이 싼 값으로 내 놓은 것 또는 계절이나 유행이 지나 부득이 재고정리를 위하여 하거나, 새로운 손님을 개척하기 위하여 하는 등 상인이 자기의 정상적인 이윤을 대폭 줄이거나 손해를 감수하면서 통상적인 판매가에 일정한 할인율을 적용하여 싼 가격으로 판매하라는 데 그 진정한 뜻이 있다고 할 것인데 이 사건 변칙세일은 앞서와 같은 대형 백화점의 난립 및 상호매출경쟁, 각 입점업체들의 난립 및 과당경쟁으로 인하여 세일이 그 본래의 취지나 기능을 상실한 채 각 백화점이나 입점업체들이 상품에 대한 판매전략 내지 판매고를 높이기 위한 판매기술의 하나로 바뀌게 되어 하이패션 계통의 여성의류를 선두로 하여 제품의 첫 출하시부터 세일로 들어가는 업체가 생겨나게 되고, 나아가 일년 내내 세일을 하는 연중 세일의 형태로까지 세일이 변칙적으로 이용되게 된 것이 바로 이 사건 변칙세일이고, 이러한 변칙세일은 점차 확대되어 수입카세트, 이불, 대자리, 냄비 등 수입잡화 및 주방용품에 이르기까지 판매기법의 하나로 확대되기에 이른 사실, 이 사건 변칙세일에 있어서 그 구체적인 판매방법은, 입점업체에서 당초 신상품을 제조하여 출하함에 있어 당해 상품의 가격표(tag)에 당해 업체에서 일용 정상가격이라고 책정한 가격(뒤에 보는 바와 같이 여성의류의 경우 제조원가의 3 내지 4배에 해당하는 높은 수준이고, 수입잡화 등은 판매예정가격에 할인율을 감안하여 역산한 금액)을 표시한 후 여기에 다시 당해 업체에서 팔기로 예정된 가격을 표시한 가격표를 붙여 매장에 진열하고, 매장안의 광고대에 위 두가지 가격을 비교한 할인율를 표시해 두어 당해 상품이 종전에 높은 가격으로 판매된 사실이 없었음에도 종전에는 높은 가격으로 판매되던 것을 특정한 할인판매기간에 한하여, 특별히 할인된 가격으로 싸게 판매하는 것처럼 광고 등을 통하여 허위선전함으로써 소비자를 유인한 후 판매고를 높이려 하는 방법을 취한 사실(예컨대 315,000원에 팔기로 예정된 상품에 가격표를 450,000원으로 붙인 후 315,000원으로 표시하고 매장내의 광고대에 30% 할인이라고 표시해 놓는 방법을 사용함)이 각 인정된다. 다. 제품의 가격 및 할인율 결정 이 사건에서 주로 문제가 된 여성의류의 정상가격은 원단, 부자재, 공임, 일반관리비, 디자인개발비 등 제조원가에 제조업체의 이윤, 백화점 수수료, 부가가치세 등을 합산하여 결정되는 것이나 높은 재고부담율 등의 특수사정으로 인하여 생산원가의 3 내지 4배(통상 3.5배) 정도의 높은 선에서 정해지는 것이 일반적인 관례인 사실, 그런데 백화점에 출고, 판매하는 제품의 정가를 구체적으로 얼마로 정하여 판매할 것인가, 또 그것을 할인판매할 것인가 여부 및 할인판매시의 할인율의 책정은 모두 각 입점업체에서 결정하여 백화점에 통보하는 형식을 취하고 있는 것이 일반적으로 통용된 관례이고, 예외적으로 백화점 자체의 할인판매 행사의 경우 등 특수한 사정이 있는 경우 입점업체가 그행사에 참가할 것인지 여부 및 그 행사에 참가하는 경우 각개 상품에 대한 할인율 등의 결정에 관하여 백화점과 협의하는 경우도 있지만 이는 극히 예외적인 현상일 뿐인 사실, 특히 여러 곳의 백화점에 매장을 두고 자기의 상품과 상호를 선전하면서 독특한 디자인의 의류를 제조 판매하는 입점업체들은 이 사건 각 백화점 뿐만 아니라 전국의 유명 백화점과 각 지역 번화가 등에 직영매장을 동시에 여러 곳 설치하고 있는 경우도 있으므로(이 사건에 있어서는 주식회사 논노를 그 대표적인 예로 들 수 있다) 그들이 제품을 제조 판매하면서 당해 상품에 붙여 놓은 정가는 모두 동일하게 되고, 할인판매 여부나 할인율 역시 동일하게 되므로 이와 같은 경우 백화점 측에서 상품에 대한 가격, 할인 여부 및 할인율의 결정 등에 관여할 수도 없고, 관여할 성질의 것도 아닌 사실, 다만 백화점 측에서는 할인판매의 경우 수수료율이 낮아지는 등 수수료율과 밀접한 관련이 있기 때문에 반드시 정상판매인지 할인판매인지 확인하고 있고, 판매고확대를 위하여 각 입점업체에서 통보해 온 내용을 취합하여 일간지나 광고전단 등을 통하여 소비자들에게 광고를 하고, 통일된 가격표를 작성해 줌과 아울러 매장내에는 어떤 내용으로 할인판매하고 있다는 내용을 적은 소위 매장내 광고대(P.O.P)를 작성하여 게시해 주었던 사실이 각 인정된다. 라. 피고인들의 관여정도 피고인 1은 1978.9.1. 롯데백화점에 입사하여 1988.4.1.부터 숙녀의류부장으로서, 롯데백화점 2,3층 여성의류부 매장에 입점하여 영업하고 있는 220-330개 여성의류의 각 브랜드 또는 입점업체에 대한 전반적인 관리업무를, 피고인 2는 1975.7.10. 신세계백화점에 입사하여 1988.10.12.부터 상품본부의 여성의류부장으로서 신세계백화점 본점, 영등포점, 미아점, 동방프라자점에 보낼 여성의류를 일괄 사입하는 업무와 상품 본부에 소속된 바이어에 대한 관리업무(같은 피고인은 백화점의 매출에 관한 업무를 담당한 바 없다)를, 피고인 3은 1969.10.경부터 신세계백화점을 시작으로 계속 백화점 업계에 종사하다가 1985.2.15.부터 현대백화점에 입사하여 입사시 부터 의류부장(1988.3. 이사대우 부장으로 승진)으로서 현대백화점에 입점 영업하고 있는 모든 의류 즉, 여성용, 남성용, 유아용 등 의류제품의 브랜드 또는 입점업체(그 중 여성의류업체는 80여개)에 대한 모든 관리업무를, 피고인 4는 건설회사 등에서 일하다가 1986.7. 뉴코아백화점에 입사하여 1987.5.경부터 뉴코아백화점의 신관 3층 숙녀의류사업부 부장으로서 뉴코아백화점의 신관 3층에 입점 영업하고 있는 110여개 여성의류의 각 브랜드 등에 대한 모든 관리업무를, 피고인 5는 1973.9.1. 미도파백화점에 입사하여 1988.5. 미도파백화점 명동점 영업부장으로서 미도파백화점 명동점의 모든 영업을 총괄하면서 동 매장에 입점 영업하고 있는 100여개 여성의류의 각 브랜드 또는 업체를 관리하는 업무를, 피고인 6은 1972.12.경부터 신세계백화점을 시작으로 일부기간을 제외하고 줄곧 백화점업계에 종사하다가 1988.3.15. 한양유통에 입사시부터 한양유통 잠실점장으로서 위 잠실점의 모든 영업을 총괄하면서 동 매장에 입점, 영업하고 있는 20여개 여성의류의 각 브랜드 또는 업체 및 잡화, 주방용품 업체 등을 관리하는 업무를 각 담당해 왔던 사실, 그런데 백화점과 입점업체 사이의 관계는 일반적으로 백화점측은 어느 업체를 자기 백화점의 매장 내에 입점시킬 것인가 여부, 특정업체를 입점시키는 경우 매장의 위치는 어디로 정하고 매장의 규모는 어느 정도로 할 것인가를 결정하는 권한을 갖게 되고, 아울러 백화점은 각 입점업체에서 어떤 상품을 얼마씩에 매장에 진열할 것인가, 그 각 판매가격에서 백화점이 취득하는 매장 수수료율은 몇 퍼센트로 할 것인가, 세일을 하는 경우의 수수료율은 얼마로 할 것인가 등에 관하여 각 입점업체와 사이에 협의하고 있을 뿐이고 이러한 협의는 일차적으로 각 입점업체의 담당자와 각 백화점의 담당구매관(바이어)사이에서 이루어지게 되고 그 협의의 내용이 백화점 내부의 직제에 따라 담당과장 또는 차장, 부장, 이사 또는 본부장, 부사장, 사장 등의 순으로 결재를 거치게 되어 있는바, 피고인들 역시 각자의 직책에 따라 백화점의 업무에 관여해 온 사실, 피고인들은 앞서 본 바와 같이 상당히 오래전부터 백화점업계에 종사해 온 중간관리자들로서 군소 여성의류업체나 일부 수입잡화상 등의 경우 판매전술의 일환으로 종전에 출하한 일이 없었던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 할인가격을 표시하여 막바로 세일을 들어가는 이른바 변칙세일을 하는 업체는 상당수 있다는 사실을 업무처리 과 정에서 직접 또는 간접으로 들어서 알고 있었던 사실, 그러나 피고인들로서는 앞서 본 바와 같이 각 백화점별로 수많은 입점업체를 관리하고 있고, 그들 각 업체별로도 수많은 제품들이 생산 판매되고 있는 데 반하여 이 사건에서 문제로 삼고 있는 최초 출하시부터 세일로 들어간 상품은 그 중 극히 일부의 품목에 불과한 것이기 때문에 구체적으로 어느 업체의 어느 제품이 변칙세일을 하는 물품인지 등에 관한 사항까지는 알지 못하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 아울러 피고인들이 이처럼 세일이 변칙적으로 행해지고 있는 사실 및 이러한 변칙적인 세일은 유통질서를 어지럽히고, 소비자들을 유혹하여 충동구매를 자극하는 등 합리적인 소비생활을 저해할 우려가 있는 부당한 판매방법으로서 반드시 시정되어야만 하는 것임을 인식하고서도 그들 스스로, 또는 백화점이나 각 입점업체에서 이를 시정하지 못한 채 그대로 성행되어 온 것은 소비자들이 세일을 선호하는 경향이 뚜렷하여 이를 계속 이용하려는 측면과 정상적인 가격으로 판매하는 경우 해당 백화점이나 당해 입점업체의 매출액이 크게 부진하게 되어 다른 업체 내지 백화점 사이의 경쟁에서 크게 뒤지게 되기 때문이었을 뿐 피고인들이 입점업체로 하여금 이와 같은 변칙세일을 하도록 유도하였거나 이를 적극적으로 조장한 사실이 있었다고는 인정되지 아니한다. 【당원의 판단】 1. 사기죄의 주체(피고인들과 입점업체 사이의 공모관계 등)에 관하여 앞서 인정한 바와 같은 이 사건 변칙세일이 성행하기에 이른 경위, 백화점과 입점업체와의 관계, 특히 제품의 가격과 할인율 등은 모두 입점업체에서 결정해 오고 있는 등의 여러 사실관계에 비추어 볼 때 각 백화점의 중간관리자의 한 사람인 피고인들이 각 입점업체와 공모하여 이 사건 변칙세일을 하였다고는 인정되지 아니하며(그 중 특히 피고인 2는 매출업무에 관여한 바 없으므로 입점업체와 공동하여 이 사건 변칙세일행위를 하였다고 볼 수도 없다), 달리 이를 인정할 수 있는 증거자료는 일건 기록상 아무 것도 없다. 아울러 피고인들은 그들 소속 백화점의 통상적인 업무처리과정에서 이 사건 변칙세일과 직.간접으로 접하게 된 것이라고 인정될뿐, 피고인들이 자신들의 이득을 얻을 목적으로 이 사건 행위에 이른 것이라고 볼 자료 또한 없으므로 이 사건에서 피고인들의 행위는 개인의 행위로서가 아니라 각 백화점의 조직활동의 일환으로서 평가되어야 할 것이고 형사책임이 문제된다면 이는 피고인들이 소속한 각 백화점 자체가 부담하여야 할 것인지 중간관리자의 한사람에 불과한 피고인들이 책임져야 할 문제가 아니라고 보는 것이 상당하다. 2. 사기죄의 구성요건으로서의 기망행위 해당여부 우선 우리나라와 같은 자본주의경제와 시장경제원리가 지배하는 자유민주주의국가에 있어서 상품가격에 절대가격이란 존재할 수 없는 것으로 상품가격은 상품공급자가 그의 고유권한에 의하여 일응결정하여 시장에 내놓으면 구매자의 의사에 따른 조정과정을 거쳐 균형점에 도달하였을 때 실제의 거래가격이 형성되는 상품의 공급과 수요의 원리에 따라 결정된다고 할 것이므로 상인이 자기의 상품에 대하여 일정한 판매희망가격을 표시한 후 이를 특히 할인하여 싼 가격에 판다고 선전함으로써 고객을 유인하는 판매방법은 그로 인하여 상대방에게 사회상규상 용인될 수 없는 손해를 입게하는 등의 특단의 사정이 없는 한 이는 판매기술의 하나로서 시인되어야 할 것이다. 그렇다면 나아가 이 사건에서 문제로 된 변칙세일은 법률적으로 어떤 평가를 받아야 할 것인가? 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 변칙세일행위는 상인이 자기가 판매하는 상품에 관하여 고객을 유인하고 매출을 증가시키기 위한 방법의 하나로서 세일여부 및 가격에 관한 허위표시와 과대광고가 그 내용을 이루고 있는 것이므로 이는 뒤에서 보는 독점규제및공정거래에관한법률(이하 공정거래법이라고 약칭한다) 위반행위에 해당함은 분명하다. 그러나 모든 허위표시나 과대광고가 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당되는 것은 아니고, 그와 같은 기망행위가 사회적 상당성을 인정할 수 없는 경우라야 비로소 사기죄의 성립을 인정할 수 있다고 할 것인데, 앞서 인정한 바와 같은 이 사건 변칙세일의 유래, 그 확산과정과 내용, 그 밖에 이 사건 변칙세일로 인하여 소비자들이 사회상규상 용인될 수 없는 손해를 입었다고 인정할 수 있는 객관적 자료가 아무 것도 없다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 변칙세일행위는 공정거래법위반행위에 불과한 것이고 형법상 사기죄의 구성요건으로서의 기망행위에는 해당하지 않는다고 보는 것이 상당하다. 여기에서 오해의 소지를 불식시키기 위해 특히 언급해 두는바, 당원은 이 사건 변칙세일행위는 법률적으로 사기죄의 구성요건인 기망행위로까지 평가할 수 없다는 것일 뿐 그것이 정당한 상행위로서 시인되고 허용되어야 한다고 인정한 것은 아니다. 뒤에 보는 바와 같이 이는 공정거래법이라는 엄연한 실정법위행위에 해당하는 것으로서 특히 그와 같은 위법행위가 소비자들로부터 고도의 신뢰를 확보하고 있을 뿐만 아니라 유통업계의 선두자라고 일컬어지고 있는 우리나라 굴지의 유명 백화점내에서 자행되어 왔다는 점에서 그에 대한 사회적 비난가능성을 그만큼 큰 것이고, 처벌의 필요성 또한 큰 것이라는 점은 당원도 이를 공감하고 있다. 그러나 그러한 이유만으로 공정거래법이 제정, 시행되고 있는 우리의 법제 아래에서 같은 법에 규정된 고발이 없었다는 절차상의 이유 때문에 형법상 사기죄의 구성요건을 이 사건의 경우에까지 확대하여 적용할 수는 없다고 본다. 3. 사기죄의 구성요건으로서의 착오 및 하자있는 처분행위에 대하여 형법상 사기죄는 어떤 기망행위가 있고, 그에 따라 상대방이 착오에 빠지고, 나아가 그와 같은 착오상태에서의 재산처분행위 즉 하자 있는 처분행위가 있어야만 성립하는 것이므로 여기에서 이 사건 변칙세일행위에 있어서의 상대방인 소비자가 착오에 빠진 것이고, 또한 그러한 착오상태에서 구매행위가 이루어진 것이라고 인정할 수 있는지 여부에 대하여 본다. 이 문제는 우선 이 사건 변칙세일행위가 사기죄의 구성요건으로서의 기망행위에 해당되는 것으로 인정되는지 여부의 문제와 표리의 관계에 있는 것으로서 이 사건 변칙세일행위가 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당된다고 볼 수 없음은 앞에서 설시한 바와 같으므로 이를 별도로 검토할 필요성은 그다지 크지 않다고 하겠으나 가사 그것이 사기죄의 기망행위에 해당된다고 가정하더라도 이 사건 변칙세일과 같이 실제로는 할인판매하는 것이 아닌데 소비자들로 하여금 그것이 특정한 기간에 한하여 특별히 할인판매하는 것으로 오인하도록 유도하여 소비자들의 구매의욕을 자극하고 그에 따라 판매가 이루어진 경우 당해 소비자가 그 상품을 구매함에 있어서 단순히 그것이 할인판매된다는 하나의 사유만으로 이를 구매하게 된다고 단정할 수는 없고 당해 상품에 대한 수요, 품질, 가격, 구매능력 등 여러 사정들이 종합적으로 고려되어 구매여부를 결정하는 것이 오히려 일반적이라고 할 것이므로 소비자가 어떤 상품을 구매함에 있어 할인판매 여부에 관한 오인이 있었다 하여 이를 일컬어 기망행위에 의한 착오상태에서 재산처분행위를 한 것이라고 단정할 수는 없다고 본다. 4. 공정거래법과의 관계 공정거래법(법률 제 3320호) 제15조 제1항 제6호는 "상품 또는 용역에 관하여 허위 또는 과장된 표시 또는 광고를 하는 행위"를 금지하고 있고, 같은 법 제56조는 이게 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 7,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 이 사건변칙 세일행위가 이 법조에 정면으로 위반되는 생위로서 그에 따른 처벌이 가능한 것임이 명백하고, 이 사건과 같이 대량적이고 반복적인 행위로 인한 소비자의 피해문제는 이 법률에 따른 규제로서 쉽게 해결할 수 있다고 할 것이다. 그런데 같은 법 제60조는 공정거래법 위반죄에 대하여 국가형벌권을 발동하기 위하여는 경제기획원장관의 고발이 있어야 한다고 이를 친고죄로 규정하고 있고, 기록에 의하면 서울지방검찰청 검사장은 경제기획원장관에 대하여 위 법 규정에 따른 고발권을 행사하도록 촉구하기까지 하였음을 알아볼 수 있으며, 경제기획장관의 고발만 있었더라면 이 사건 각 백화점의 중간관리자의 한 사람에 불과한 피고인에 대한 형사처벌을 운위할 필요도 없이 사업자인 백화점 자체를 형사처벌할 수 있었을 것이고(당초 이 사건 고발자인 소비자문제를 연구하는 시민의 모임에서도 백화점 자체를 형사처벌의 대상으로 고발한 것이다), 당원은 그와 같이 처리되는 것이 이 사건의 합당한 처리결과였다고 생각한다. 【결 론】 결국 이 사건 공소사실은 위에서 본 바와 같이 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 무죄의 선고를 하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이태운	형법 제347조, 구 독점규제및공정거래에관한법률(1990.3.1. 법률 제4198호로 전면개정전) 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박충근 【원심판결】 서울고등법원 1989.1.30. 선고 88노2871 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점과 제3점의 뒤부분에 대한 판단 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 사실인정과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한채 채증법칙을 위반하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이, 피고인이 신용협동조합법에 의하여 설립된 비영리법인인 지원상가신용협동조합(이 뒤에는 "조합"이라고 약칭한다)의 이사장으로서, 그 임무에 위배하여 장부와 기록을 작성 비치하지 않는 이른바 부외거래의 방법으로, 조합의 사무실에서 조합원이 아닌 사람들로부터 예탁금을 수입하면서, 조합원으로부터 예탁금을 수입하는 경우와 마찬가지로 조합의 명의로 작성된 정기예탁금증서를 교부한 다음, 그 예탁금을 조합에 일단 입금시켰다가 조합으로부터 임의로 인출하여 가지고, 신용상태가 나쁜 사람들이 발행하거나 배서한 어음을 교부받고 돈을 대여하는 등의 어음할인업무를 취급하였다면, 그와 같은 거래가 조합과 관계가 없는 피고인의 개인적인 거래라고는 볼 수 없으므로 , 이와 취지를 같이한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점의 앞부분에 대한 판단. 법인이 해산되더라도 해산한 법인은 청산의 목적범위 내에서 권리가 있고 의무를 부담하는 것이어서 청산인은 청산이 종결될 때까지 청산법인의 능력의 범위내에서 내부의 사무를 집행하고 외부에 대하여 청산법인을 대표하는 것이므로, 논지도 이유가 없다 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1989.4.21. 선고 87노566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 피고인이 대전 동구 비래동에 있는 가양공원의 공원조성공사와 관련하여, 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 청와대고위층이 위 공사를 적극 지원한다는 등의 거짓말을 하여 마치 그러한 의사와 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여, 1983.9.16.경부터 1984.8.15.경까지 사이에 6회에 걸쳐 피해자인 강 석희 외 2인으로부터 공사비, 차용금 또는 교제비 등의 명목으로 현금, 어음, 수표 등 합계 금 615,330,403원 상당의 재물을 편취한 죄 등으로 1986.1.14. 대전지방법원에서 징역 5년의 형을 선고받아 그 판결이 그대로 확정되었는 바, 판결이 확정된 위 각 사기범행과 이 사건으로 공소가 제기된 1984.4.13.부터4.16.까지의 피해자 김 락경에 대한 사기범행 및 1985.6.22.부터 7.17.까지의 피해자 최 흥옥에 대한 사기범행은, 모두 가양공원조성공사와 관련하여 행하여진 것으로서 그 범행의 일시, 장소, 동기, 수단 및 방법등이 동일하며, 단기간내에 8회에 걸친 사기범행을 반복한점 등에 비추어 볼 때, 이는 피고인의 사기의 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 할 것이므로, 실체법상 일죄인 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있어 위 확정판결의 기판력은 이 사건 각 단순사기의 공소사실에 대하여도 미치는 것이라는 이유로, 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점에 대하여 면소를선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1978.2.14. 선고 77도3564 전원합의체 판결; 1981.4.14. 선고 81도69 판결; 1983.4.26.선고 82도2829, 82감도612 판결; 1983.12.13. 선고 83도2609 판결; 1984.3.13. 선고 84도20 판결; 1984.7.24. 선고84도1322 판결; 1988.2.23. 선고 87도2193 판결; 1988.11.8. 선고 88도1637 판결 등 참조), 원심판결에 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 동행사의 점에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다고 판단하여 이점 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계증거를기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼수 없다. 논지는 원심의 전원에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는것이어서 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제326조 제1호, 형법 제351조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오성환 외 2인 【원심판결】 광주고등법원 1989.8.24. 선고 88노740 판결 【주 문】 피고인 2, 3, 4에 대한 원심판결을 파기하여 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2, 3의 뇌물공여부분 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)부분 가. 피고인 1, 4의 사기범죄사실과 피고인 2의 제1심 판시 제2의 가항 기재 사기범죄사실에 대하여, (1) 원심 및 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 1, 4의 사기범죄사실과 피고인 2의 제1심 판시 제2의 가항 기재 사기범죄사실을 각 인정하기에 충분하고, 원심이 그와 같이 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 사기죄에 관한 법리 오해의 잘못이 없다. (2) 그러나 사기죄의 범죄행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 시행일인 1984.1.1. 전후에 걸쳐 이루어진 경우에는 위 법률의 시행이후의 범행으로 인하여 취득한 재물의 가액이 위 법률 제3조 제1항 제3호의 구성요건을 충족하는 때에 한하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처단할 수 있고 이 경우 그 이전의 행위는 위 죄에 포괄된다고 볼 것 인 바 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인 김윤일의 사기범행과 피고인 오제평의 제1심 판시 제2의 가항기재 사기범행 에 있어서는 위 피고인들이 위 법률의 시행일인 1984.1.1. 이후에 얻은 이득액은 각1억원 미만임이 계산상 명백한데도 불구하고 원심이 위 피고인들의 사기범행에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용한 것은 법률의 적용을 그르친 잘못을 범하였다고 할 것이다. 나. 피고인 최양배의 사기범죄사실과 피고인 오제평의 제1심 판시 제2의 나항 기재 사기범죄사실 에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결 중 위 범죄사실부분의 요지는, 동 피고인들이 각 1984.8.경 자기 등 소유의 어선을 이미 타인에게 매도하고도 그 어선을 어초로 제공하거나 폐선할 것을 조건으로 하여 어선건조자금의 융자를 신청하여 그 융자를 받고, 위 융자금의 수령과정에서 허위의 어초제공확인서 또는 폐선확인서를 제출하고 나머지분의 분할융자금을 교부받음으로써 어선건조자금을부정융자받아 편취하였다는 것이다. 그러나 원심이 들고 있는 수산청의 계획조선(어선)집행요강, 수산업협동조합중앙회의 제8차 및 제9차 각 계획조산사업집행요령 등을 종합하면 노후어선의 대체를 위하여 어선건조자금을 융자받으려면 어업허가취득자로서 그 신청당시 선령이 16년 이상된 노후어선을 소유하고 있는 경우이거나 또는 선령이 16년 미만인 어선을 소유하고 있을 때에는 당해 어선을 어초로 제공하거나 폐선할 경우이어야 하고, 융자대상자 사이의 우선순위는 선령순, 노후어선의 톤급순, 어업경영년수순으로 순차 정하되 동일순위의 경합이 있을 때는 어초시설제공, 폐선조치, 용도변경순으로 대체조건에 따라 그 우선순위를 결정하도록 규정되어 있으므로 어초시설제공이나 폐선조치 등의 대체조건은 선령 16년 미만의 어선을 대체할 경우에는 융자우선순위결정의 전제조건이 될 뿐만 아니라 융자대상이 되기 위한 전제조건이라고 할 것이나 선령 16년 이상의 어선을 대체할 경우에는 단지 융자 우선순위결정의 전제조건에 불과함을 알 수있고, 또한 수산업협동합중앙회 회장 박 희제 작성의 1988.6.8.자 사실조회회신(공판기록 제172정), 검사 작성의 피고인 2 및 3에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 제1권 제144정 이하 제284정 이하 및 제177정 이하, 제288정 이하), 제2조 일호의 선박원부등본(수사기록 제1권 제246정)의 각 기재를 종합하면 위 피고인들은 당시 그들이 소유하고 있던 안강망어선 제1어선과 "제2 어선"을 어초로 제공하거나 폐선하는 조건으로 각 1984.4.30. 어선건조자금의 융자를 신청하고 동년 5.28. 그 융자대상자로 선정되었는데 그후 위 대체조건을 이행하지 아니하고 위 각 어선의 선체를 타인에게 매도한 다음 융자금의 수령과정에서 허위의 어초제공확인서 또는 폐선확인서를 제출하고 나머지분의 어선건조자금을 교부받은 사실, 한편 피고인 3의 소유이던 위 "제2 어선"은 1962.9. 진수된 어선으로서 위 신청당시 이미 그 선령이 16년 이상이었던 사실 등을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 위 피고인들이 융자금의 수령과정에서 허위의 확인서를 제출하고 나머지분의 어선건조자금을 수령한 것이 사기죄에 해당하느냐의 여부는 별론으로 하더라도 이 사건 어선건조자금 전액에 관하여 사기죄가 성립할 것인지의 여부는 융자신청당시 그 들에게 노후어선을 어초로 제공하거나 폐선할 의사가 실제로 있었는지의 여부에 따라서 결정된다고 보아야 할 것이고, 특히 피고인 최양배의 경우에 있어서는 그 소유인 위 "제2 조일호"의 선령이 16년 이상이었으므로 가사 그가 위 어선의 폐선을 조건으로 융자신청을 하였다고 하더라도 위 대체조건은 단순히 융자우선순위 결정의 전제조건에 불과한데 기록에 의하면 당시 동일순위의 경합도 없었다는 것이니 위 사실만으로 막바로 사기죄가 성립된다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 제1심판결을 유지함으로써 위 부분에 대하여 채증법칙위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하였거나 사기죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 다. 따라서 상고논지 중 피고인 1에 대한 부분은 이유없고, 나머지 피고인들에 대한 부분은 이유있다. 3. 결 론 피고인 1의 상고와 피고인 2, 동 3의 각 상고 중 뇌물공여부분은 이유없고, 피고인 2, 3의 각 상고 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분과 피고인 4의 상고는 이유 있으므로 피고인 1의 상고는 이를 기각하고, 피고인 2, 3, 4에 대한 원심판결은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반부분만 파기하여야 할 것이나 이는 위 피고인들에 대한 나머지 범죄 사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 판결전부를 파기하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호 / 나. 형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정인봉 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.9.27. 선고 89노3404 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 사문서위조·동8행사·사기의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단 (가) 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 대하여 보통의 공판절차에 따른 심판을 구하는 것으로서 상소가 아니므로, 정식재판의 청구가 적법한 때에는 법원은 약식명령에 구애되지 않고 공판절차에 의하여 심판하여야 하는 것이어서, 이 경우에는 상소에 관한 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는 것이다( 당원 1984.2.14. 선고 83도3156 판결 ; 984.5.22. 선고 83도2598 판결 등 참조). (나) 검사가 사기죄에 대하여 약식명령의 청구를 한 다음, 피고인이 약식명령의 고지를 받고 정식재판의 청구를 하여 그 사건이 제1심법원에 계속중일때, 사기죄의 수단의 일부로 범한 사문서위조 및 동행사죄에 대하여 추가로 공소를 제기하였다고 하더라도, 일사부재리의 원칙에 위반되거나, 공소권을 남용한 것으로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 수는 없다. (다) 관계증거와 기록에 의하면, 피고인이 수사기관에 의하여 불법으로 체포 구금되어 가혹행위를 당하였거나 수사기관이 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위하여 적법한 절차를 밟지 않고 편파적으로 수사를 진행하여 위법한 방법으로 증거를 수집하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인은 제1심공판기일에서 검사와 사법경찰관 직무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성과 그 내용을 인정하였고, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 검사 또는 사법경찰관 직무취급이 피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재한 각 조서도 제1심공판 기일에서 모두 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었음이 분명하다. (라) 결국 논지도 모두 받아들일 수 없는 것이다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	가. 형사소송법 제368조, 제455조 제3항 / 나. 형사소송법 제327조 제2호, 제327조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인 【변 호 인】 변호사 윤종수(피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.5.11. 선고 88노6887 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단. 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 선서의 취지에 반하여 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것이므로, 하나의 사건에 관하여 증인으로 한번 선서한 사람이 같은 기일에서 여러가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 경우라도, 하나의 범죄의사로 계속하여 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것으로 보아야지 각 진술마다 각기 수개의 위증죄를 구성하는 것으로 볼 것은 아니다. 원심은 이와 견해를 같이하여, 피고인 1에 대한 이 사건 위증공소사실과 위 피고인이 서울형사지방법원 본원합의부에서 무죄를 선고받아 1986.6.10. 판결이 확정된 위증공소사실은 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이므로, 이 사건 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당한다는 이유로 위 피고인에 대하여 면소를 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 위증죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대한 판단. 관계증거와 기록에 의하면, 피고인 2가 서울형사지방법원 81고단7870 사건 및 같은 법원 84노3250 사건과 서울지방법원 의정부지원 84고단116 사건의 소송절차에서 증인으로 선서하기 전에, 당해 사건의 재판장들이 위 피고인에게 위 피고인이 형사소송법 제148조에 해당하여 증언을 거부할 수 있음을 설명한 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 법원이 위증공소사실을 유죄로 인정하여 형의 선고를 하는 때 판결이유에 범죄된 사실을 명시함에 있어서 피고인이 위증을 한 당해 사건의 재판장이 피고인에게, 피고인의 형사소송법 제148조에 해당하여 증언을 거부할 수 있음을 설명한 사실까지 기재할 필요는 없는 것 이므로, 원심판결에 이 점에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다. 3. 피고인 3의 변호인의 상고이유에 대한 판단. 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인의 이 사건 각 위증범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로서, 그 공술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없는 것이므로( 당원 1987.3.24.선고 85도2650 판결; 1988.5.24. 선고 88도350 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 위증죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 결국 논지도 모두 이유가 없다. 4. 그러므로 검사의 피고인 1에 대한 상고와 피고인 2 및 3의 각 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	가.나.다. 형법 제152조 / 가. 제37조 / 나. 형사소송법 제323조 제1항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 주문기 【원심판결】 부산고등법원 1989.9.21. 선고 89노591,89감노54 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사회보호법 제5조가 법원으로 하여금 기간을 정함이 없이 보호감호처분의 선고만을 하도록 규정하였다고 하더라도 이 사유만으로 헌법 제12조제27조에 위배된다고 할 수 없다. 논지는 그 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	사회보호법 제5조, 헌법 제12조, 제27조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김동환 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1989.10.27. 선고 89노2274 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여, (1) 기록에 의하면, 피고인 1은 원심이 유지한 제1심판결 적시 범죄사실 1의 가, 나의 범행 당시 공소외 주식회사의 대표이사로서 회사자금을 관리하였음이 명백하고, 위 범죄사실 1의 다 범행당시에는 위 회사의 대표이사를 사임하고 이사회 회장으로서 정관상 회사자금에 대한 관리권은 없었으나 전임대표이사로서 특히 회사의 비자금 조달원인 장부기재누락 수입금에 대하여 보고를 받고 그 비자금의 사용을 승인함으로써 사실상 회사비자금을 관리한 사실을 알 수 있으므로 위 피고인에 대하여 그 비자금 보관자의 지위에 있었음을 전제로 하여 횡령사실을 인정한 원심판결은 정당하다. 그리고 위 피고인에 대하여 원심은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용하고 있으므로 타인의 재물에 대한 업무상보관자의 지위에 해당하느냐 여부에 관계없이 횡령죄가 성립되면 위 범죄로서 처벌하는데 아무 지장이 없다. 논지가 지적한 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. (2) 원심판결의 취지는 피고인들이 피고인 박 동범의 개인적인 변호사비용등 재산적 손해와 정신적 육체적 손해에 대한 보상금을 회사자금으로 지급할 것을 공모하고 이를 지급함에 있어서 그 명목을 요양비 또는 퇴직위로금으로 가장하였다는 것 이지 요양비나 퇴직위로금으로서 지급하였다는 것이 아니다. 또한 원심이 이 사건 횡령범죄사실에 대하여 유죄라고 판단한 취지는 주주총회의 승인사항에 대하여 그 승인을 받지 아니하고 회사자금을 지급하였다는 것이 아니라 주식회사는 그 구성분자인 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회의 의결권에는 스스로 한계가 있고 그 한계를 벗어나는 사항에 대하여서는 비록 그 의결이 있었다 해도 범죄를 구성할 수 있는 것이며 이 사건 회사자금의 지급은 주식회사제도의 목적에 비추어 볼 때 주주총회의 결의에 관계없이 횡령에 해당한다는 것이다. 원심판결에는 소론이 지적하는 바와 같이 다소 애매한 표현을 쓴 부분이 있으나 위에서 본 바와 같은 원심 판단취지에 따라 심리미진이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 대표이사가 회사를 위한 탈세행위로 인하여 형사재판을 받는 경우 그 변호사비용과 벌금을 회사에서 부담하는 것이 관례라 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 아니한다고 할 만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다. 논지는 이유없다. (3) 피고인 1이 내세우는 그 밖의 상고이유는 요컨대, 위 피고인에 대한 범죄사실 특히 불법영득의 의사에 관한 원심 인정을 비난하는 주장으로서 채택할 수 없고 지적한 판례도 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다. 2. 피고인 2, 3 및 그 변호인(국선)의 상고이유에 대하여, 기록에 의하면, 피고인들의 이 사건 횡령에 관한 불법영득의 의사를 인정할 수 있고, 피고인 2에 대하여 박성동 등에 대한 임금지급의 의무를 인정한 원심의 조치도 상당하다. 논지는 어느 것이나 이유없다. 이에 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여 상고후의 구금일수중 일부를 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	가.나. 형법 제355조 / 나. 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김진우 【원심판결】 서울고등법원 1988.11.4. 선고 82노1465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심이 1974.9.1.자 병무행정세부시행규정에 6월 이상 수형자는 입영대상에서 제외한다는 규정이 있음에 비추어 피고인이 이 사건 소집기일에 입영하지 아니한데에 정당한 이유가 있다고 풀이하여야 할 것이고 그후 1975.7.11. 위 시행규정이 변경되어 학원소요사태와 관련하여 형사처분된 수형자에 대하여는 그 적용을 달리하게 되었다 하여도 피고인이 징역형을 받았던 범죄사실이 학원소요사태와 어떤 관련이 있다거나 피고인이 그와 같은 방침변경사실을 알았다고 인정할 자료가 없으며 학원소요사태로 인한 소요자를 병무사범으로 인한 수형자에 준하여 처리하는 것이 반드시 타당하다고 여길 수도 없는 점들에 비추어 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다는 풀이에는 변함이 없다 하여 피고인에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 볼때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법이나 형법의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이를 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	병역법 제77조, 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법(1983.12.31. 법률 제3696호로 폐지) 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고등법원 1989.9.21. 선고 89노93 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이 사건 토지의 이전등기의 원인이 된 확인서가 허위의 방법으로 발급되었다고 인정되지 아니하고 여산송씨의 시조인 송 유익의 15세손을 중시조로 하는 여산송씨 익산공파 전주종중(이하 구종중이라 한다)을 소멸시키고 11세손을 중시조로 하는 여산송씨 지신공파 사직공 전주종중(이하 신종중이라 한다)을 창설하면서 그 재산 이전방법으로 증여의 형식을 취하기로 종중총회에서 결의하고 그 결의에 따라 이 사건에서 문제가 된 확인서를 발급받고 소유권이전등기를 한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심의 위와 같은 설시취지는 관습상 당연히 성립하는 구 종중 자체를 소멸시키고 신 종중 자체를 새로 창설하였다는 것이 아니라 구 종중의 조직을 소멸시키고 신 종중의 조직을 새로 결정하였다는 취지로 이해되는 바이므로 거기에 종중의 성립과 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 신·구 종중이 하나의 종중으로서 명칭만 변경된 것이라고 할 수도 없을 것이다. 또한 구 종중의 조직을 소멸시킴에 있어 그 총회에서 그 재산을 신종중에 증여하기로 결의하였고 새로 조직을 갖춘 신 종중에서 이를 받아들여 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이전등기를 하였다면 두 종중 사이에 적법한 증여계약이 있었다고 볼 수 있을 것이므로 거기에 증여의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없을 것이고 이 사건 토지를 원심이 인정한 바와 같은 경위로 신 종중이 구 종중으로부터 증여받은 것으로 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 한 것이라면 피고인이 허위의 방법으로 확인서를 발급받은 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없고 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조, 민법 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1989.7.5. 선고 88노490 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심이, 식품위생법상의 대중음식점 영업허가를 받은 피고인이 그 점포에 기름가마솥, 기름버너, 진열대, 튀김기구 등을 갖추고 나서 다른 업소로부터 생선 반죽가루를 공급받아 이를 식용유에 튀기는 방법으로 음식을 만들어 즉석에서 판매하는 영업을 하여 온 것은 사실이나 그와 같이 식용유에 생선 반죽가루를 튀겨 즉석에서 판매하는 행위는 식품위생법시행령 제7조 제7호 소정의 식품의 조리행위에 해당할 뿐 같은 조 제1호 소정의 식품의 제조행위에 해당하는 것은 아니라고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	식품위생법시행령 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.23. 선고 89노2938 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 26일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 국가보안법위반의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다. 2. 국가보안법 제7조 제3항 소정의 "제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체의 구성"이라 함은 그 구성원들이 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그와 같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하고, 이 경우에 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적이 있어야 하는 것은 아니며 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 충분하다할 것이고, 또 같은 법 제7조 제5항 소정의 "이적표현물을 제작, 소지, 반포"라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가 단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그의 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작, 소지, 반포함에 있어 반국가단체의 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다 ( 당원 1986.9.23. 선고 86도1499 판결; 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1987.4.28. 선고 87도434 판결; 1987.9.22. 선고 87도929 판결 각 참조). 원심 및 제1심이 그 채택증거들에 의하여 적법히 인정한 사실에 의하면 그 판시의 인노회는 원심판시와 같은 지도이념 및 목표하에 피고인이 판시와 같은 인식을 가지고 이 사건 인노회를 그 판시내용과 같이 구성하고, 또 판시와 같은 인식하에 이 사건 유인물이나 책자등을 인노회의 활동을 위하여 제작, 반포하거나 소지하였다 할 것이니, 피고인의 위 각 소위는 국가보안법 제7조제3항 소정의 이적목적 단체의 구성죄와 같은법 제7조 제5항 소정의 이적표현물의 제작, 반포, 소지죄에 해당한다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 26일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	국가보안법 제7조 제3항, 제7조 제5항, 형법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1989.6.29. 선고 89노7 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 영진교통주식회사 소속운전자들인 피고인과 원심공동피고인, 공소외 1, 2가 공동하여 그 판시 일시 및 장소에서 피해자 1이 운전하는 공소외 3주식회사 소속택시 충북 1바5729호가 정차하고 있는 것을 보고 파업에 협조하지 않는다는 이유로 공소외 1은 발로 위 택시운전석 문짝을 1회 차고 그 문짝을 열은 다음 손으로 피해자의 목을 1회 치고, 2는 발로 위 택시 앞 본네트를 수회차고, 피고인은 발로 위 택시 조수석 문짝을 수회 찼으며, 공소외 3주식회사 관리과장인 피해자 2가 이를 만류하자 피고인과 공소외 1은피해자 2의 멱살을잡고 공소외 1은피해자 2의 허리를 1회 차고 공소외 2는 이에 가세함으로써 위 택시에 수리비 125,000원 상당이 소요되는 손해를 가하고 피해자 2에게 약 3주간의 치료를 요하는 요부염좌상을 가한 사실을 인정한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다. 2. 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심판결채용증거(특히 피해자 1에 대한 검사 및 사법경찰리작성의 각 진술조서기재)에 의하면, 피고인이 제1심판시와 같이 피해자 1이 운전하는 택시의 조수석 문짝을 발로 찬 사실은 이를 인정할 수 있으므로 이를 부인하는 논지부분은 이유없다. 그러나 피고인이 공소외 1, 2와 공동하여 피해자 2에게 폭행을 가하였다는 부분에 관하여 보건대, 이 부분에 관한 제1심판결 채용증거인 제1심법정에서의 피해자 2, 공소외 4, 5의 각 증언내용과 위 사람들에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 피의자신문조서 및 진술조서의 각 기재내용 등을 살펴보면 아래에서 보는 바와 같이 서로 모순되거나 전후가 일관되지 아니하여 신빙성이 박약한 증거들이라고 하지 않을 수 없다. 증 피해자 2, 공소외 4, 5는 1심법정증언시에는 대체로 원심판시와 부합하는 취지로 진술하고 있으나, 경찰에서 위 공소외 4는피해자 2가 피고인등에게 폭행을 당하여 허리가 아픈것이 아니고 피고인등 영진교통주식회사 소속기사들을 경찰서로 연행하려고 차에 태우는 과정에서 무리하게 힘을 써서 허리가 아픈 것으로 알며 택시에 태우는 과정에서 서로 치고 받고 한 일이 전혀 없고 다만 택시에 태우려고 하니까 타지 않으려고 하여 서로 밀고 당기고 한 것밖에 없으며(수사기록 42면 참조), 피고인은 충북 1바5729호 택시의 조수석문짝을 2, 3회 가량 발로 찬 것외에 달리 폭행을 한 것은 없다고 진술하였고(수사기록 130, 131면 참조), 또 공소외 5는 경찰에서 피해자 2가 피해자 1에게 폭행을 하던 사람들( 공소외 1, 2 및 피고인을 가리킴)을 붙잡고 있었는데 붙잡힌 사람이 팔꿈치로 뿌리치니까 피해자 2가 땅에 넘어졌다는 취지로 진술하고(수사기록 116면 참조), 검찰에서도 피고인 들을 경창서로 연행하려는 과정에서 피고인들이 차에 타지 않으려고 하여 밀리고 밀치는 몸싸움을 하였으나 서로 치고 박고 한 일은 없으며 다만 피해자 2가 공소외 1을 붙들으니까 공소외 1이 뿌리치느라고 팔을 뒤로 제치는 바람에 피해자 2가 주저앉는 것을 보았다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 190, 191면 참조).위 각 진술내용에 비추어 보면, 피해자 2가 피고인등으로부터 멱살을 잡히고 발로 차이는등 폭행을 당하여 허리를 다쳤다는 피해자 2의 경찰, 검찰 및 1심법정에서의 진술 및 공소외 4의 1심법정에서의 진술을 모순되거나 전후가 일관되지 않는 내용이어서 신빙성이 없다고 하지 않을 수 없다. 오히려 1심 증인 강 병목, 김 선식, 황 한석, 하 상천의 각 증언에 의하면, 영진교통주식회사 소속운전사들인 공소외 1, 2, 피고인들이 공소외 3주식회사 소속운전사인 피해자 1이 운전하는 택시를 붙잡고 시비를 하던중 공소외 3주식회사의 대표이사, 전무 및 관리과장인 공소외 4, 5 및 피해자 2 등이 나타나서 공소외 1과2를 한사람씩 강제로 잡아 그들의 차에 태운 다음 혼자떨어져 서있던 피고인도 강제로 잡아 차에 태워 연행하면서 피고인에게 폭행을 가한 사실이 인정되며, 공소외 4, 5, 피해자 2 등도 공소외 1, 2 및 피고인들을 차례로 한 사람씩 강제로 차에 태워 연행한 사실을 시인하고 있으므로, 위와 같이 공소외 4 등 여러사람에게 일방적으로 연행당한 피고인이 공소외 1, 2와 공동하여 피해자 2에게 폭행을 가하였다는 피해자 2 등의 진술은 경험칙상 수긍하기 어려운 주장이라고 하지 않을 수 없다. 결국 원심판결을 피해자 2에 대한 폭행사실에 관하여 증거가치의 판단을 그르친 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강용구 【원심판결】 대전지방법원 1989.4.6. 선고 89노42 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결은 피고인이 빗물로 노면이 미끄러운 고속도로상에서는 앞서 진행하는 차량이 불의의 사고로 그자리에서 정지하거나 전복되더라도 충돌하지 아니하고 그 후방에 정지할 수 있도록 속도를 줄이고 안전거리를 충분히 확보하여야 하는데도 시속 80킬로미터로 주행하면서 앞차와의 거리를 70미터 밖에 유지하지 아니하였고 앞서 진행하던 승용차가 빗길에 미끄러져 중앙선을 넘어가는 것을 발견하고도 정거조치를 취하지 않고 그대로 진행한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생한 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는 바, 원심 및 제1심 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있으며 진행전방의 차량의 빗길에 미끄러져 비정상적으로 움직이고 있다면 앞으로의 진로를 예상할 수 없는 것이므로 그 차가 일시 중앙선을 넘어 반대차선으로 진입되었더라도 노면의 상태나 다른 차량등 장애물과의 충돌에 의하여 원래의 차선으로 다시 미끄러져 들어올 수 있으므로 원심이 그 후방에서 진행하고 있던 차량 운전자인 피고인이 이러한 사태에 대비하였어야 한다고 판단한 것은 정당하며 또 기록에 의하면, 피고인이 속도를 줄이고 안전거리를 확보하였더라도 사고를 막을 수 없었다고는 보여지지는 아니하므로 결국 원심판단에는 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법 또는 교통사고처리특례법에 의한 자동차운전자의 주의의무나 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이를 채용할 수가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	교통사고처리특례법 제3조, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이성재 【원심판결】 대전지방법원 1988.12.16. 선고 88노422 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼때 원심이 피고인이 피해자로부터 진실한 용도를 속이고 그 인감도장을 교부받아 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차에 필요한 관계서류를 작성하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다 하여도 피해자의 처분행위가 있었다고 할 수 없고 또 인감도장이라는 재물을 영득할 의사가 없었던 것이라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 옳고 거기에 채증법칙위반이나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1989.4.13. 선고 88노1121 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 신동렬이 위조된 수표인 줄 알면서도 이를 다른 사람에게 전매하고 또 피고인들이 부도를 예상하고서도 이른바 딱지어음을 발행하여 판매함으로써 그것이 전전유통되어 최종소지인들에 의하여 지급제시되었으나 예금부족 등의 이유로 지급이 거절된 사실은 인정되지만 피고인 신동렬과 위 수표의 전후소지인 또는 피고인들과 어음매수인들 사이에 피해자들로부터 위 수표 또는 어음 등을 이용하여 물품대금의 지급 또는 할인 등의 방법으로 그 액면금 상당을 편취하기로 공모하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없음을 이유로 피고인들에게 이 점에 관하여 무죄의 선고를 하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 ( 당원 1981.12.22.선고 81도2605 판결 참조), 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병근 【원심판결】 대전지방법원 1989.8.18. 선고 89노271 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하여 공문서를 기안 또는 초안하는 직권이 있는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 그 직무상 기안하는 문서에 허위의 내용을 기재하고 허위인 정을 모르는 상사로 하여금 그 초안내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명날인케 함으로써 허위내용의 공문서를 작성토록 한 자는 소위 허위공문서작성죄의 간접정범의 죄책을 면할 수 없는 것인 바( 당원 1986.8.19.선고 85도2728 판결; 1983.9.27.선고 83도1404 판결; 1981.12.8.선고 81도943 판결; 1981.7.28.선고 81도898 판결 참조), 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인은 제1군청 건설과 농지계 소속 토목기사보로서 1987년도 제1군내 수해복구사업중 농경지 및 수리시설의 공사계획과 준공검사에 관한 업무를 담당하던 중 그 직무상 초안하는 문서에 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서도 이 사건 수해복구공사비가 마치 금 30,400,000원이 소요된 것처럼 허위사실을 기재한 공사준공검사조서 1통을 작성하고 "87. 수해복구사업준공 및 보조금지급"이라는 제목의 공문을 기안하여 그 정을 모르는 제1군수 공소외 김 학현으로 하여금 결재토록함으로써 위 군수명의의 위 공문서를 작성한 사실을 알 수 있으므로, 비록 피고인이 위 공사준공검사조서에 있어 입회자로 서명날인되어 있다 하더라도 피고인의 위 소위를 허위공문서작성죄에 문의한 원심의 조처는 옳고, 여기에 소론과 같은 법률적용의 잘못이나 사실오인의 위법이 없으며, 또 징역형의 선고가 유예된 이 사건에서 양형과중의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니, 논지는 모두 이유없다. 이리하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제227조, 제34조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김열 【원심판결】 부산지방법원 1989.4.14. 선고 89노316 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 피고인은 울산수산업협동조합의 조합장 선거에 관하여 총대로서 종합원들의 투표권을 위임받아 처리하던 자인바, 그 판시 일시에 위 선거에 출마한 그 판시 공소외인들로부터 자신을 지지하여 달라는 취지의 부탁과 함께 그 판시금원을 교부받아 위 투표권행사임무에 관한 부정한 청탁을 받고 각 재물을 취득한 사실을 인정하고 피고인의 행위가 배임수재죄에 해당한다고 판단하였다. 그러나 지역별 수산업협동조합의 총대는 조합의 의결기관인 총회의 구성원일 뿐 임원이나 기타 업무집행기관이 아니며 선출지역조합운의 지시나 간섭을 받지 않고 스스로의 권한으로 총회에서 임원선거에 참여하고 의결권을 행사하는 등 자주적으로 업무를 수행하는 것이므로 총회에서의 의결권 또는 선거권의 행사는 자기의 사무이고 이를 선출지역 조합원이나 조합의 사무라고 할 수 없는 것이다. 그러므로 총대가 총회에서 조합장선출을 위한 투표권을 행사하는 것은 자기의 사무를 처리하는 것이라고 보아야 할 것이고 이를 타인의 사무를 처리하는 것이라고 할 수 없는 것이다. 원심이 피고인의 원판시 투표권행사가 타인의 사무임을 전제로 하여 피고인을 배임수재죄로 처벌하였음은 수산업협동조합법상의 총대의 지위와 배임수재죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	형법 제357조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이석범(피고인들 모두를 위하여) 【원심판결】 광주고등법원 1989.12.28. 선고 89노544 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 형사소송법 제38조의 규정에 의하면, 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 하고, 같은법 제41조의 규정에 의하면 재판서에는 재판한 법관이 서명날인을 하여야 하며 재판장이 서명날인 할수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하도록 되어 있으므로, 이러한 법관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 같은법 제383조 제1호 소정의 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다. 기록에 의하면, 원심은 원심 제5회 공판기일에 판결서에 의하여 원심판결을 선고한 것으로 되어 있는데, 원심판결서를 보면 재판장의 서명날인이 누락되어 있고 재판장이 서명날인을 할 수 없는 사유의 부기도 없으므로 결국 원심은 재판장을 제외한 법관 2인만이 작성한 판결서에 의하여 판결을 선고한 것으로서 원심판결은 위법하여 도저히 유지될 수 없다. 논지는 이유있다. 2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형사소송법 제38조, 제41조, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1989.10.19. 선고 89노594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 당사자가 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정할 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로 원심이 피고인이 신청한 증인에 관하여 증거조사를 한 바 없다 하여 위법하다고 할 수는 없다. 3. 원심 제1회 공판조서의 기재에 의하면 피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하였을 뿐만 아니라 최종의견진술의 기회를 주었음이 명백하다. 이와 같은 소송절차에 관한 사실은 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는 것이다( 대법원 1987.4.8. 선고87모19 결정 참조). 논지는 모두 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형사소송법 제56조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박영서 【원심판결】 부산고등법원 1989.11.23. 선고 89노804 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 38일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 중 첫번째 부분에 대하여, 형법 제335조의 조문 가운데 "절도" 운운함은 절도기수범과 절도미수범을 모두 포함하는 것이고 준강도가 사람을 상해했을 때에는 형법 제337조의 강도상해죄가 성립된다 ( 당원 1966.11.29. 선고 66도1387 판결 참조). 그러므로 원심판결에 잘못은 없고 소론은 이유없다. 2. 변호인의 상고이유와 피고인의 나머지 상고이유부분에 대하여, 10년 미만의 징역형이 선고되고 있는 피고인에게 양형부당의 위법이 있다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지들은 이유없다. 3. 이에 상고를 기각하고, 미결구금일수 중의 일부를 원심 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제335조, 제337조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 김기홍 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.7. 선고 89노2031,89감노179 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피감호청구인에 대한 보호감호원인사실을 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 피고인에게 절도의 상습성과 재범의 위험성을 인정한 원심의 사실인정이나 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 법원은 보호감호청구가 이유있다고 인정할 때에는 판결로써 감호를 선고하는 것이고, 보호감호시설에의 수용기간은 7년을 초과할 수 없도록 법정되어 있는 것으로서( 같은법 제7조 제3항) 판결에 그 기간을 명시할 필요는 없는 것이다. 그리고 이수용기간이 길어서 부당하다는 것을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수가 없다. 따라서 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	가.나. 사회보호법 제7조 제3항 / 가. 동법 제20조 제1항 / 나. 동법 제20조 제7항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(89고합245 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인들을 각 징역 2년6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 140일씩을 위 각 형에 산입한다. 그러나 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 검사의 피고인 4에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 1과 같은 피고인의 변호인 및 국선변호인의 항소이유 각 제1점의 요지는, 위 피고인은 원심판시와 같이 공동피고인들에게 피해자를 강간하도록 교사한 사실이 없는데도 원심이 판시 강간치상죄의 공소범죄사실에 관하여 위 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이에 관하여 사실을 오인하거나 혹은 교사범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 위 항소이유 각 제2점 및 피고인 2, 피고인 3과 그들의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 위 피고인들에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 원심의 피고인들에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 1 및 그 각 변호인의 사실오인 내지는 법리오해의 각 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러가지 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인이 원심판시와 같이 다른 공동피고인들에게 피해자를 강간할 것을 교사하고 그에 따라 위 공동피고인들이 피해자를 강간하여 피해자에게 위 판시와 같은 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있고 위와 같은 결과적가중범의 경우에 있어서 기본행위를 교산한 교사자는 피교사자의 행위로 인하여 결과적으로 발생한 중한 결과에 대하여도 책임을 면하지 못하는 법리라고 할 것임으로 이에 관한 위 각 주장은 모두 받아들일 수 없고 다음 피고인 1에 대한 양형부당의 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 애당초 피고인 1이 다른 피고인들과 공동하여 원심판시 피해자를 강간하여 상해를 입혔다고 하는 내용의, 위 피고인에 대한 원심판시 강간치상죄의 공동정범의 공소범죄사실에 관하여 공소장변경 없이 이를 교사범으로 인정하여 처벌하였으나, 위 피고인이 공모 또는 위 교사사실 자체를 다투고 있는 이 사건에 있어서 위와 같이 공소장변경절차 없이 인정사실 및 적용 법률을 달리하는 것은 위 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 할 것이어서 위법하다고 할 것이고 위와 같은 절차상의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 나아가 검사는 당심에 이르러 위 피고인에 대한 죄명, 적용법조, 공소사실을 강간치상에서 강간치상교사로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로 운심판결중 위 피고인에 대한 부분은 위 피고인의 나머지 항소이유에 관한 판단에 나아갈 필요없이 이 점에서 그대로 유지될 수 없다 할 것이다. 다음으로 피고인 2, 피고인 3과 그 각 변호인 및 검사의 피고인들에 대한 각 양형부당의 향소이유에 관하여 살피건대, 이사건 범행의 동기, 수단과 결과, 위 피고인들의 연령, 성해, 환경, 전과 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 형을 너무 가볍다기 보다는 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이에 관한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 반면 위 피고인들의 항소는 이 점에서 각 이유가 있고, 나아가 피고인 4에 대하여는 원심의 같은 피고인에 대한형의 양정은 적정하고 그 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 이에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인 4에 대한 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 위 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 위 피고인들의 판시행위 중 피고인 1의 판시행위는 형법 제301조, 제297조, 제31조 제1항에, 피고인 성기도, 피고인 3의 판시행위는 형법 제301조, 제297조, 제30조에 각 해당하는바 소정형 중 각 유기징역형을 선택하고 위 피고인들은 모두 초범이고 피해자와 합의되어 피해자가 그 처벌을 원하지 않는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 하여 각 형기범위내에서 위 피고인들을 징역 2년 6월에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 140일씩을 위 각 형에 산입하되 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 같은 피고인들이 피고인 1의 교사에 따라 이사건 범행에 이르렀고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송재헌(재판장) 서상홍 임승순	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김종세 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1989.3.24. 선고 89노22 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인의 1988.5.20. 17:00경에 인천시 송림동 소재 박윤봉 경영의 포장주점에서 술주정을 하던 중 그곳의 손님인 피해자 박영춘(남 29세)과 시비를 벌여 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 멱살잡이를 하다가 위 포장주점 밖으로 끌고 나와 주먹과 발로 피해자의 복부 등을 수회 때리고 차 피해자로 하여금 그 이튿날 19:30경 외경상 장간막 파열로 인한 출혈로 사망케 한 것이라는 것인바, 원심은 피고인이 1988.5.21. 인천지방법원에서 피고인은 1988.5.20. 17:00경부터 23:00경 까지 사이에 술에 취해 인천시 송림동 소재 포장주점에 찾아와 하등 이유 없이 동 주점손님들에게 이 새끼들, 나를 몰라보느냐 누구든지 싸움을 해보자고 시비를 걸고 주먹과 드라이버로 술탁상을 마구치는 등 약 6시간동안 악의적으로 영업을 방해하였다는 사실로 경범죄처벌법 제1조 제12호, 제24호, 제25호, 위반으로 구류 5일의 처분을 받어 확정된 사실이 있다고 인정하고 이건 공소사실과 위 즉결심판의 범죄사실은 동일한 피고인이 동일한 일시 장소에서 술에 취하여 그 주점의 손님들에게 시비를 걸고 행패를 부린 사실에 관한 것으로 양사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하기 때문에 이건 공소사실에 대하여는 이미 확정판결이 있었다고 보아야 한다는 이유로 제1심의 면소판결을 인용하고 검사의 항소를 기각하였는바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면, 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 공소사실의 동일성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	형사소송법 제326조, 구 즉결심판에관한절차법 (1989.6.16. 법률 제4131호로 개정되기 전의 것) 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강봉제 【원심판결】 광주지방법원 1989.5.11. 선고 88노775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제109조 제3호에는 "제41조 제1항에 해당하는 술에 취한 상태에 있는 자로서 동조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 술취한 상태의 측정에 응하지 아니한 사람"을 처벌하도록 규정하고 있는데, 동법 제41조 제1항은 "운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다"고 규정하고, 동법 제41조 제3항은 "제1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제31조에는 "법 제41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈액 1미리리터에 대하여 알콜이 0.5밀리그램 이상 또는 호흡 1리터에 대하여 알콜이 0.25밀리그램 이상으로 한다"고 규정하고 있다. 그러므로 "제41조 제1항에 해당하는 술에 취한 상태에 있는 자"라 함은 대통령령에서 정하는 한계수치 이상의 알콜을 체내에 보유하고 있는 상태에 있는 자로 보아야 할 것이다. 위와 같은 취지에서 피고인이 대통령령에서 정한 한계수치를 초과한 알콜을 체내에 보유하고 있는 상태에 있음을 인정할 증거가 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	도로교통법 제41조, 제109조 제3호, 도로교통법시행령 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정기승 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1989.11.9. 선고 88노831 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1심법원이 피고인에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정한 이유설시를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 원심이 피고인의 사실오인 주장을 배척하고 항소를 기각한 것은 정당하다. 그리고 제1심법원이 위 인정의 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항과 관세법의 관계규정을 적용하여 피고인을 징역형에 처함과 아울러 벌금형도 선고한 것은 정당한것 이고( 대법원 1977.2.8. 선고 76도4246호 판결 참조) 그것을 위법하다 할 수 없다. 상고논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고후 이 판결선고전 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항, 관세법 제187조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【환송판결】 대법원 1989.2.28. 선고 88도1945 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고인이 12인승 그레이스를 운행하다가 과실로 피해자 전태주,이명호에게 순차 상해를 입힌 사실은 인정되나 도주의 점은 인정되지 아니한다는 원심의 설시이유는 수긍이 되고 원심의 증거취사와 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심은 당원의 환송판결후 새로이 증인 유효종, 민부기를 신문하고 이들 증거와 원심이 취신한 증거들에 의하여 피고인이 이 사건 사고 2, 3분전에 공소외 문부산을 충돌하여 6주일간의 치료를 요하는 중상을 입게 한 후 병원에 호송중이던 사실과 위 문부산은 얼굴에서 피가 흐르고 차안에서도 계속하여 아프다고 통증을 호소하여 피고인은 동인에게 참으라고 말하면서 자주 뒷좌석에 있는 동인을 뒤돌아 보았으며, 중상을 입은 것으로 판단하고 극도로 흥분, 당황하고 있었던 사실, 이 사건 사고장소는 노폭이 6미터이고 좌우에 노점상 및 통행인이 많아 차가 교행하기도 어려운 복잡한 길이었고 피고인은 사고후에도 뛰어서 따라 갈 수 있을 정도의 빠르지 않은 속도로 진행하고 있었던 사실, 이 사건 사고직후 현장에 있던 여러사람들의 사고가 났다는 소리를 듣고 공소외 민부기가 집에서 나왔을 때는 피고인 차량은 이미 지나가버린 후였으며 봉고가 사람을 치었다는 누군가의 말을 듣고 지나가던 오토바이를 탄사람에게 "봉고다"라고 혼자서 소리쳐 동인으로 하여금 피고인 차량을 추적하게 하였던 사실을 새로이 인정하고(이 인정사실은 환송전의 원심사실인정과 일치하는 부분이 있기는 하여도 그 사실인정과 같은 것은 아니다) 이 인정사실에 터잡아 이 사건 사고직후에 행인 20여명이 사고가 났다고 고함을 지른 사실이 있으며 차창은 열려 있었고 차의 속도가 시속 10킬로 내외이며 피고인이 그때 고개를 돌려 뒷쪽을 쳐다본 사실까지 있다고 하여도 피고인은 이미 이 사건 사고 이전에 다른 교통사고를 야기하여 중상을 입은 부상자를 호송하느라 극도로 흥분, 당황하고 있었고, 사고당시는 일몰전의 시각으로 훤히 밝았으며 사고장소는 많은 목격자들이 있는 시장 뒷골목의 혼잡한 도로로서 사고후에도 여전히 빠르지 않은 속도로 차를 운전하고 있던 사정 등으로 보아 피고인의 사고가 났다는 사람들의 소리를 듣고 이를 확인하기 위하여 뒤돌아 보았다고 보기는 어려워 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 인정하기에는 미흡하다고 판단한 것이므로 원심의 판단이 당원의 환송판결의 기속력을 벗어난 것이라거나 원심판결이 법원조직법 제8조에 위배된 것이라고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌) 제1항 소정의 죄(이하 위의 죄라고 한다)는 형법 제268조의 죄(이하 업무상과실치사상죄라고 한다)를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서 업무상과실치사상죄는 위의 죄에 포함되어 있는 것이며 그러므로 위의 죄로 공소가 제기된 경우에는 그 공소사실중에 업무상과실치사상의 죄가 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이지 도주의 부분만 공소가 제기되어 있을 뿐 업무상과실치사상의 죄는 공소가 제기되어 있지 아니하다고 할 수 없고 이 경우 업무상과실치사상죄의 점에 관하여 검사에게 공소권이 없는 경우라고 달리 볼 것은 아니다. 그러므로 위의 죄의 경우 심리결과 도주사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 업무상과실치상의 죄가 인정되면 유죄의 판결을 하고 공소권이 없으면 공소기각의 판결을 하는 것이지 법원에서 업무상 과실치사상죄의 부분이 공소된 것인지 여부를 석명하여 그 결과에 따라 판결을 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 이 사건에서 원심이 위의 죄에 관하여 도주의 사실은 인정되지 아니하고 업무상과실치상의 죄에 관하여는 공소권이 없다는 이유로 이 사건 공소를 기각한 조처는 정당하다고 할 것이고 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	가. 법원조직법 제8조 / 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1989.12.7. 선고 89노861 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다 하여 무죄를 선고하였음을 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 피고인이 침입했다는 인천의 주식회사 연안여객터미널 건물이 일반적으로 출입이 허가된 것이라 하여도 출입이 금지된 시간에 원심설시와 같이 그 건물담벽에 있던 드럼통을 딛고 담벽을 넘어 들어간 후 그곳 터미널 마당에 있던 아이스박스통과 삽을 같은 건물 화장실 유리창문 아래에 놓고 올라가 위 유리창문을 연후 이를 통해 들어간 것과 같은 경우에는 그 침입방법 자체가 일반적인 허가에 해당되지 않는 것이 분명하게 나타난 것이라 할 것이므로 이와 같은 경우에는 건조물침입죄가 성립되는 것이고 따라서 원심판단에 아무런 잘못도 없다. 3. 논지는 모두 이유없어 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제319조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 민병국 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.12.7. 선고 89노522 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 33일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 채택의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 판시한 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배에 의한 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 2. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경절차를 거치지 아니하고, 공소사실과 사실의 동일성 범위내에서 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다( 당원 1988.6.14. 선고 88도592 판결 참조). 기록에 의하면 살펴보면, 피고인의 사문서위조의 공소사실은 피고인이 공소외 윤봉죽 명의의 부동산월세계약서 1매를 위조하였다는 것인데 제1심의 판시사실은 피고인이 그 정을 모르는 피고인의 직원인 공소외 김생자로 하여금 위 계약서 1매를 위조하였다는 것이므로 이는 위 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것은 아니라 할 것이고, 이에 관하여 피고인이 방어권을 행사함에 실질적인 불이익이 초래한 염려도 없다고 보여지며, 피고인의 사기의 공소사실에 있어서 제1심은 공소사실에는 그 기재가 없는 사실, 즉 "판시의 서초구 우면동 271의1 전 200평에 대한 매매계약을 체결하여 계약금을 지급받은 후 이를 이행할 수 없게 됨으로써 계약금의 배액을 위약금으로 배상할 수 밖에 없게 되자 이를 배상하지 아니하고 피해자로부터 중도금을 지급받을 의도로 위 매매목적물을 인근토지와 대체하기로 마음먹고" 추가 설시하였는 바, 이는 피고인이 피해자 이효성을 속이고 같은 동 294의5 및 7 소재 전을 매도하게 된 공소사실의 경위를 정리 보충한 전제사실에 불과하고, 또 "우면동271의1 토지에 대한 매매계약을 해제하고 ……계약금을 해제된 매매계약의 계약금으로 지급받은 금 6,500,000원으로 대체 하기로 하고"의 부분도 피고인이 피해자로부터 중도금 명목으로 금 23,500,000원을 교부받은 경위에 관한 공소사실을 정리하고 보충한 것에 불과하므로 이는 모두 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이 아니며, 이에 의하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로 제1심이 공소장변경절차 없이 위와 같이 사실인정을 한 조치는 옳고 거기에 공소장변경절차에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으니 이점에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 33일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문재인 【원심판결】 부산고등법원 1989.11.29. 선고 89노726 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 제1심판시 제1항 내지 제3항 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 제3자 개입행위, 태업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없는 것이다. 2. 원심은 그 거시증거에 의하여 제1심판시 제4항, 제5항 범죄사실에 관하여 피고인이 임금협상을 목전에 둔 상태에서 임투발대식을 가지는 등 쟁의발생의 강한 조짐이 있는 회사의 사업장에서 제1심판시와 같은 내용의 선동적인 연설과 구호제창을 계속함으로써 근로관계당사자들의 쟁의행위에 영향을 미칠 제3자 개입행위를 한 것이라는 사실을 인정하고 이를 노동쟁의조정법 제13조의2의 제3자 개입 행위로 의율한 제1심판결을 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1989.1.29. 선고 89노203 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이고 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 참조). 기록(검사의 피고인과 공소외인에 대한 각 피의자신문조서)에 의하면, 피고인 경영의 유기장에 설치하였다는 뉴라인 8대는 100원짜리 주화를 기계에 넣고 작동하면 기계의 화면에 그림이 나오는데 화면에 나타난 그림에 따라 돈을 따기도 하고 잃기도 하는 도박기구이고, 피고인의 공소외 인과 공모하여 위 점포내에 설치한 뉴라인 7대 중 3대도 위와 같은 도박기구인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위 도박기구시설은 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 한 것에 해당하는 것은 변론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다는 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 공소장 기재의 뉴라인 기구 중 어떤 기구가 도박기구시설이고 어떤 기구가 유기시설인지를 좀더 심리하여 가려보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 판결에 영향을 미친위법을 저지른 것이라 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	공중위생법 제2조, 제3조 제1항, 제42조, 공중위생법시행규칙 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.11.29. 선고 89노5565 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 80일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 1의 상고이유에 대하여, 기록에 살펴보면, 피고인 1에 대한 원심의 사실인정은 수긍이 되고 원심이 판시 1의 가 범죄사실을 인정한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고 피고인 1에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 회유와 강박으로 일방적으로 작성된 것으로서 신빙성이 없는 것이라고 인정되지는 아니한다. 따라서 원심의 사실인정을 탓하는 소론의 주장들은 받아들일 수 없고 논지는 이유없다. 피고인 2의 상고이유에 대하여, 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 합하여 보면, 피고인 2에 대한 범죄사실도 인정할 수 있다 하겠으므로 원심의 피고인 2에 대한 사실인정도 수긍할 수 있고 기록을 살펴보면 제1심증인 이미경에 대한 소환장은 송달불능이 되고 소재탐지촉탁에 의하여도 그 소재지가 확인되지 아니하여 그의 진술을 청취할 수 없는 경우에 해당하는 것으로서 원심은 그에 대한 검사 작성의 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 보고 이를 증거로 삼은 것이므로 잘못이라고 할 수 없고, 그 조서의 내용이 소론과 같이 신빙성이 없다고 할 수는 없으므로 원심의 증거취사와 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착하는 것이어서 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형사소송법 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1989.11.9. 선고 89노1238 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 방위산업체인 풍산금속주식회사로부터 피고인의 해고하였다는 통지를 받은 대구병무청장이 피고인에 대하여 특례보충역편입을 해제하고 방위소집영장을 발부하였다면 그 발부행위를 당연무효라고 할 수 없고 노동조합법 제3조 제4호 단서는 노동조합의 구성원이 될 수 있는 자격에 관한 것일뿐 사용자와 근로자의 근로관계에 관한 규정이 아니므로 위 규정을 들어 이 사건 입영영장의 효력을 다툴 수도 없다. 그리고 비록 피고인이 위 회사를 상대로 위 해고의 무효확인소송을 제기하였고 그 판결선고전에 피고인에게 이 사건 입영장이 발부됨으로써 피해를 입는다 하더라도 이는 병역법 제77조 제1항의 입영기피에 관한 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다. (기록에 의하면, 피고인은 본적지 지방병무청장에게 입영기일연기신청을 하였으나 받아들여지지 아니하였고 대구고등법원에 입영통지처분효력가처분신청을 했으나 역시 기각되었음을 알 수 있다). 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	병역법 제77조 제1항, 노동조합법 제3조 제4호 단서	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.8.23. 선고 89노1781 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 그 판시와 같이 이 사건 피해자로부터 임시사용승낙을 받아 보관중인 그 소유의 식품류제조용 시설의 반환을 요구받고도 정당한 이유없이 이를 거부한 사실을 인정하고, 그 판시 소위를 횡령죄에 의율하여 피고인을 처벌하고 있다. 그러나 원심 거시증거에 의하면, 피고인은 이 사건 식료품류 제조공장을 동업으로 경영하던 공소외 주성수가 동업자인 피고인 및 공소외 이홍식으로부터 그 처분권한을 위임받아 그 업체를 이 사건 피해자 오 영호에게 매도하여그 대금을 전액 수령하고도 피고인에게 당초의 결산합의에 따른 정산금 등으로 금 3,680,000원을 지급하여 주지 아니하였고, 위 피해자 또한 피고인으로부터 동업자 전원이 동석한 가운데 잔대금을 지급하여 달라는 요구를 받고도 이를 무시한 채 위 주성수에게 임의로 그 잔대금을 직접 지급하여 주어, 피고인으로서는 위 동업관계의 청산에 따른 자신의 몫을 확보하지 못하였으므로, 이를 정산받을 때까지 그 시설을 유치하고자 이에 대한 반환을 거부한 사실이 인정되는 바, 반환거부의 이유가 그와 같다면 피고인에게는 불법영득의 의사가 있었던 것이라 할 수 없으므로, 피고인의 반환거부행위는 횡령죄를 구성한다 할 수 없을 것이다. 원심이 피고인이 원판시 시설물의 반환을 거부한 이유에 관하여 살피지 아니한 채 피고인의 판시소위가 황령죄에 해당한다고 판시하였음은 심리미진 또는 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 마산지방법원 1989.7.28. 선고 89노335 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 상고논지는 피고인은 자동차손해배상책임 보험금을 타기 위하여 보험가입차량이 이 사건 사고를 일으킨 것처럼 택시공제조합에 허위신고한 일에 공모가담한 바 없다는 것이나, 원심이 인용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 위 허위신고에 공모가담한 것으로 인정한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 증거판단 잘못으로 사실을 오인한 위법이 없으니 이점 논지는 이유 없다. 2. 그러나 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 제2항 사실 즉 피고인이 원심공동피고인 조만암과 공모하여 1987.9.20. 14:00경 경남 창녕읍 교동 280 경일교통사 사무실에서 제1항기재와 같이 같은 날 09:30경 발생된 교통사고피의사건과 아무런 관련이 없는 경남 1바1229호 택시를 이용하여 그것이 범죄사실과 관계나 있는 것처럼 꾸며 증거를 위조하였다는 공소사실을 그대로 받아들여 이를 유죄로 인정하고 있다. 그러나 위 공소사실 자체에 의하더라도 그 공소사실기재 일시 및 장소에서 피고인이 무슨 증거를 어떻게 위조하였다는 것인지 구체적인 범죄사실이 전혀 특정되어 있지 않음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 유죄로 인정하고 말았음은 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형사소송법 제323조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.6.15. 선고 88노3226, 89노406(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 피고인의 위 각 행위는 그 쟁의 행위에 피고인이 제3자로서 교육이나 상담하는 정도의 범위를 벗어나 적극적으로 쟁의행위를 권유하고 행동요령까지 가르친 것으로서 그 판시 각 회사의 근로자들이 쟁의행위에 나아가기로 하는 의사결정에 직접적인 영향을 미쳤다고 할 것이고, 이는 제3자 개입행위에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이라고 판시하여 이를 노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2 위반죄로 의율한 제1심판결을 유지하고 있다. 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단을 기록에 비추어 검토하여 보면 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 노동쟁의조정법에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다. 징역 1년에 집행유예 3년 및 벌금 5만원이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 심히 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2	형사
【피 고 인】 피고인 1외 3인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【제 1 심】 부산지방법원(89고합488, 89고합629 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 각 175일을 위 각 형에 산입한다. 다만 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결이 확정되는 날부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 황금괴 250그램짜리 76개(증제1호) 중 72개, 황금괴 200그램짜리 32개(증제2호), 황금괴 100그램짜리 520개(증제3호) 중 466개, 황금편 10그램짜리 76개(증제1호) 중 4개, 황금괴 100그램짜리 520개(증제3호) 중 42개, 황금편 10그램짜리 9개(증제4호)중 1개를 피고인 2로부터 각 몰수 한다. 피고인 4의 항소 및 검사의 동 피고인에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인들의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술, 이 사건 선박인 제333오양호 기관장 공소외 1의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술 등을 종합하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 위 공소외 1을 제외한 나머지 선원들과 함께 이 사건 압수된 금괴 66뭉치 함께 77.49킬로그램을 밀수하기로 결의하고 각자 구입 또는 운반의뢰받은 위 금괴를 위 선박에 함께 보관, 은닉하여 부산항에 입항한 후 양륙방법까지 서로 모의함으로써 위 피고인들 모두 위 금괴 전부에 대하여 밀수하기로 공모하였음이 명백함에도 원심이 위 금괴 전체를 밀수하기로 공모한 사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하면서 단지, 위 피고인들이 각자 일본국으로부터 위 선박에 가져온 각자 몫에 해당하는 금괴부분에 한하여만 각각 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대하여는 무죄로 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 위에서 든 증거에 의하면, 피고인 3도 이 사건 금괴 전체를 밀수하기로 모의하고 위금괴를 선박에 은닉하는 등 이 사건 밀수행위에 가담하였음이 명백함에도 원심이 동인이 위 금괴의 밀수에 관련하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다고 하면서 동인에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 다음 피고인 1, 피고인 2 및 그들 변호인의 항소이유와 피고인 4의 변호인의 항소이유의 각 요지는, 위 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 직업, 현재 처해있는 가족상황등에 비추어 볼 때 원심이 피고인 1에게 징역 2년, 피고인 2에게 징역 1년 6월, 피고인 4에게 징역 1년에 2년간 집행유예를 선고한 것은 그형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 먼저 검사의 피고인 3에 대한 항소이유에 관하여 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러 증거들에 의하여 피고인 3이 상피고인 등 선원 11명과 함께 이 사건 선박인 제333오양호에 승선하여 일본국 시모노세끼항에 갔다가 부산항으로 회항한 사실, 1989.5.14. 09:30경 부산 남항에 정박중이던 위 선박의 기관실 내에서 금괴 66뭉치 77.49킬로그램과 줄줄이 엮어져 있는 기름묻은 면장갑 25개(증제17호), 식도 1개(증제18호)가 압수된 사실, 세관직원들이 위 금괴가 있던 위 선박의 기관실에 검색하러 왔을 때 피고인 3이 피고인 2와 함께 기관실에서 2층으로 도망가다가 검거된 사실은 인정할 수 있으나 위와 같은 사실만 가지고는 피고인 3이 상피고인들과 이 사건 금괴 전체를 밀수하기로 공모하였다거나 이에 대한 관세 및 방위세 전체를 포탈하기로 공모하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 범죄를 저질렀다고 단정할 수 없다고 판시하면서 피고인 3에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 의하면 원심이 위와 같은 이유로 피고인 3에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(이하 특가법이라고 줄여 쓴다)의 점에 관하여 이를 인정할 증거가 부족하다 하여 받아들이지 아니한 점은 잘못이 없다 하겠으나 한편 피고인 3, 피고인 1, 피고인 2의 당심법정에서의 각 진술 및 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 사법경찰관직무취급 작성의 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재를 보태어 보면, 피고인 3은 이사건 선박이 시모노세끼항을 출항한 직후인 1989.5.12. 14:00경 위 선박의 기관실에서 당직근무하던중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 등이 원심판시 범죄사실기재와 같은 경위로 위 선박내에 운반해온 금괴뭉치를 피고인 1이 철사로 줄줄이 엮어 기관실 안에 은닉하는 작업을 함에 있어서 그들이 위 금괴를 밀수입하려는 것임을 알면서도 이를 용이하게 할 목적으로 위 피고인 1이가 위 선박기관실 주엔진 아래의 철판밑에 위 금괴를 은닉할 때 그것을 손으로 집어 넘겨주는 등 도와준 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 관세법위반의 방조사실은 이 사건 특가법위반(관세) 및 방위세법위반의 공소사실의 일부 내지 수정형식으로서 기본적 사실관계의 동일성을 해하지 않는 것이어서 공소장변경 없이도 현실적인 심판의 대상으로 삼을 수 있으므로, 원심으로서는 의당 이 점에 대하여 심리판단을 하였어야 함에도 원심이 이를 관과하여 피고인 3에 대하여 관세포탈공모의 특가법위반의 점에 대한 증거가 부족하다하여 선뜻 무죄의 선고를 한 것은 사실을 오인하였거나 관세 및 방위세포탈방조 및 공소장변경에 관한 법리를 잘못 해석하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 피고인 3에 대한 원심판결은 이 점에서 잘못을 범하였고 결국 파기될 수밖에 없다. 3. 다음 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 및 검사의 동 피고인들에 대한 항소이유에 관하여 본다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 또는 그 변호인들의 항소 이유를 살피건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인들의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 참작하여 보면, 원심이 피고인 1, 피고인 2,에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 각 부당하다고 인정되므로 이점에서 피고인 1, 피고인 2 및 그 변호인의 항소논지는 이유 있으나, 피고인 4에 대하여는 그 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 나아가 검사의 피고인 4에 대한 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인 4는 이 사건 선박의 기관원으로서 조기장인 피고인 1, 기관원인 피고인 2, 선장인 공소의 공소외 2, 통신장인 공소외 3, 항해사인 공소외 4, 갑판원인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 조리장인 공소외 8, 기관장인 공소외 1, 기관원인 피고인 3과 함께 부산 남항에서 냉동물 120톤을 위 선박에 적재, 승선하여 1989.5.9. 23:00경 출항, 같은 달 10.10:00경 일본국 시모노세끼항에 입항, 화물을 양륙한 후인 같은 날 18:00경 위 시모노세끼항 인근에 있는 아까조지 식당에서 저녁식사를 하던 도중 선장 공소외 2, 통신장 공소외 3, 항해사 공소외 4 등이 당일에 근무하는 일본국 세관직원이 좋은 사람이니 장난을 한번 치자는 제의에 따라 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 및 위 공소외인들 중 일부가 각자 위 항구인근에 있는 재일교포들이 경영하는 상회에서 금괴를 구입 또는 운반의뢰받아 서로 색깔이 다른 포장지로 포장하여 각자의 금괴가 구별되도록 하여 위 선박에 운반, 한곳에 은닉하였다가 부산항에 입항한 후 각자의 금괴를 양륙하기로 하여, 원심판시 범죄사실기재와 같이 피고인 1은 공소의 공소외 9가 경영하는 대화상외에서 금괴 합계 6킬로그램을, 피고인 2는 공소외 10이 경영하는 ○○상회에서 금괴 합계 5.21킬로그램을 피고인 4는 기무라상회에서 금괴 합계 1.25킬로그램을 구입 또는 운반의뢰받아 그기재와 같은 포장지로 포장하여 위 선박에 운반하고, 그의 위 공소외인들 중 일부가 ○○상회, △△상회, □□상회, 등지에서 구입 또는 운반의뢰받아 위 선박에 가져온 금괴를 포함한 66뭉치 합계 77.49킬로그램을 기관실에 있는 깡통에 넣어 두었다가 같은 달 12. 14:00경 시모노세끼항을 출항할 시 피고인 1이 한뭉치씩 면장갑에 넣어 철사로 줄줄이 엮은 다음, 당시 기관실에 근무중이던 피고인 3의 도움을 얻어 주엔진 아래에 있는 철판 밑에 은닉하였다가 같은 달 13. 부산항에 입항, 수속을 완료한 뒤 같은 날 15:00경 부산 남항으로 회항하여 같은 달 14. 09:30경 피고인 1, 피고인 2가 기관실에 들어가 주엔진 철판 밑에 은닉해 두었던 위 금괴 전부를 꺼내어 철사 및 면장갑을 분리한 후 각자의 금괴를 양륙하려다가 검색나온 세관원에게 적발됨으로써 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 그런데, 동일한 선박을 이용하여 밀수입한 자들에게 타인의 몫에 관하여까지 공동정범으로서의 책임을 지우려면 그들이 동일한 선박을 이용하였다는 사실 뿐만 아니라 공범자사이에 행위의 분담관계, 그 출자방법, 물건의 구입과 판매, 판매로 인한 이익의 배당방법등에 관한 모의가 있어야 할 것인바, 이, 사건의 경우를 살펴보면, 위 피고인들 및 공소외인들은 주로 부산항에서 일본으로 냉동물을 수송하는 제333오양호의 승무원들로서 그전체의 승무원이 하나의 집단을 이루고 있으나 위에서 인정한 사실만 가지고는 이들의 이 사건 각 밀수행위가 그 승무원들의 총체적인 의사로서 이루어졌거나 이 사건 금괴 전체에 대하여 관세를 포탈할 의사로서 이루어졌다고는 인정되지 아니하고, 단지 승무원 개개인이 각자의 의사로서 각자의 계산하에 밀수입할 금괴들을 구입 또는 운반의뢰받아 각자 소유 또는 점유하는 물품에 대하여만 관세포탈의 범의가 있었다고 인정되고, 비록 이 사건에 있어서 각자 금괴의 구입 또는 운반의뢰와 일본국에서의 선적 및 선내은닉행위에 있어 일부 서로 공동으로 행위를 하거나 도와준 사실이 인정된다 하더라도 그것만으로써는 다른 피고인들 또는 공소외인들이 구입 내지 운반의뢰받은 금괴에 대한 관세까지도 공동하여 포탈할 의사가 있었다고는 보기 어렵고, 그외 검사가 주장하는 위 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 위 피고인들이 이 사건 금괴 전체를 밀수하기로 공모하였다고 단정할 수는 없다 하겠다. 그렇다면, 피고인 4에 대하여 이 사건 특가법위반 공소사실 중 동 피고인이 구입 또는 운반의뢰받은 금괴부분에 한하여만 그 포탈하려한 세액에 따라 관세 및 방위세포탈미수죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 4. 따라서 피고인 4의 항소 및 검사의 동 피고인에 대한 항소는 모두 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1, 피고인 2의 항소 및 검사의 피고인 3에 대한 항소는 각 이유있으므로 검사의 위 피고인들에 대한 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고 위에서 든 파기사유를 들어 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 대일냉동운반선인 제333오양호의 조기장, 피고인 2, 피고인 3은 위 선박의 기관원으로서 위 선박의 선장인 공소외 2, 통신장인 공소외 3, 항해사인 공소외 4, 갑판원인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 조리장인 공소외 8, 기관원인 피고인 4와 1989.5.9 23:00경 위 선박에 승선, 출항하여 같은 달 10. 10:00경 일본국 시모노세끼항에 입항, 같은 날 18:00경 위 시모노세끼항에 있는 아까조지 식당에서 저녁식사중 각자가 인근상회를 경영하는 재일교포들로부터 금괴를 인도받아 각 그 금괴가 구별되도록하여 위 선박에 운반한 다음 한곳에 은닉하였다가 부산항에 입항한 후 각자의 몫을 양륙하는데 대하여 서로 이를 묵인하기고 한 후, 1. 피고인 1은 같은 날 21:00경 위 시모노세끼항에 인근한 공소의 공소외 9가 경영하는 ◇◇상회에서 금괴 250그램짜리 8개(증제1호중 8개)와 금괴 100그램짜리 40개(증제3호중 40개) 합계 6킬로그램 시가 금 56,478,000원 상당을 교부받아 노란 테이프에 초록색의 포장지(증제8호)로 포장하여 피고인 2, 피고인 4 및 위 공소외인들이 각자 인근상회에서 구입 또는 운반의뢰받아 위 선박에 가져온 금괴(증제1호중 64개, 증제2호중 32개, 증제3호중 426개, 증제4호중 3개)와 같이 같은 달 12. 14:00경 시모노세끼항을 출항할 때 기관실에 당직근무중이던 피고인 3의 도움으로 주엔진아래의 철판 밑에 은닉한 후, 같은 달 13. 09:30경 위 선박이 부산항에 입항하여 세관에 입항신고시 위 금괴를 신고하지 아니하고 부정한 방법으로 몰래 반입하여 위 금괴 6킬로그램에 대한 관세금 1,801,640원 및 방위세금 900,820원을 포탈하려다가 같은 달 14. 09:30경 부산세관직원들의 선내수색에 의하여 발각됨으로써 미수에 그치고. 2. 피고인 2는 1989.5.10. 20:00경 위 시모노세끼항에 인근한 공소외 10이 경영하는 ○○상회에서 금괴 250그램짜리 4개(증제1호중 4개), 금괴 100그램짜리 42개(증제3호중 42개), 황금편 10그램짜리 1개(증제4호중 1개) 합계 5.21킬로그램 시가 금49,041,730원 상당을 교부받아 검정 테이프에 살색의 포장지(증제9호)로 포장하여 위 제1항 기재와 같은 경위로 몰래 반입하여 위 금괴 5.21킬로그램에 대한 관세 금 1,564,431원 및 방위세 금 782,215원을 포탈하려다가 제1항 기재와 같이 발각되어 미수에 그치고, 3. 피고인 3은 1989.12. 14:00경 위 선박이 시모노세끼항을 출항할 때 위 선박의 기관실에서 당직근무중 피고인 1이 위 제1항의 기재와 같은 경위로 위 선박내에 가져온 금괴 6킬로그램과 피고인 2가 위 제2항의 기재와 같은 경위로 위 선박내에 가져온 금괴 5.21킬로그램 및 피고인 4가 1989.5.11. 18:00경 위 시모노세끼항 인근에 있는 기무라상회에서 가져온 금괴 100그램짜리 12(증제3호중 12개), 황금편 10그램짜리 5개(증제4호중 5개) 합계 1.25킬로그램 시가 금 11,766,250원 상당(관세 금 375,340원 및 방위세 금 187,670원)을 위 피고인 1이 철사로 줄줄이 엮어 기관실안에 은닉하는 작업을 함에 있어서 그들이 위 금괴를 밀수입하려는 것임을 알면서도 이를 용이하게 할 목적으로 위 피고인 1이가 위 선박기관실 아래의 철판밑에 위 금괴를 은닉할 때 손으로 집어 넘겨주는 등 도와주어 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 위 각자 몫의 금괴에 대한 각 관세 및 방위세포탈을 방조하려 하였으나 위 제1항 기재와 같은 경위로 세관직원에게 발각됨으로써 각 미수에 그친 것이다. 【증거의 요지】 당원이 유죄로 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란에 "피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술"을 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 1, 피고인 2의 판시 각 행위 중 각 관세포탈미수의 점은 각 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항에, 각 방위세 포탈미수의 점은 각 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항에, 피고인 3의 판시 각 행위 중 각 관세포탈미수방조의 점은 각 관세법 제182조 제1항, 제2항, 제180조 제1항에, 각 해당하는바, 위 각 관세법위반죄와 방위세법위반죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 각 벌금액이 더 많은 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형 중 각 징역형을 선택하고, 피고인 3의 위 각 관세법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 범정이 가장 무거운 판시 피고인 1의 관세포탈미수방조에 의한 관세법위반죄의 형에 경합범가중을 하여, 각 그 형기범위내에서 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 각 175일을 위 각 형에 산입하되, 피고인 2, 피고인 3은 이건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 금괴가 전부 압수된 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예하고, 압수된 황금괴 250그램짜리 76개 (증제1호)중 72개, 황금괴 200그램짜리 32개(증제2호), 황금괴 100그램짜리 520개(증제3호)중 466개, 황금편 10그램짜리 9개(증제4호)중 3개는 피고인 1이 판시 범행에 의하여 소유 또는 점유하는 물건이고, 황금괴 250그램짜리 76개(증제1호)중 4개, 황금괴 100그램짜리 520개(증제3호)중 42개, 황금편 10그램짜리 9개(증제4호)중 1개는 피고인 2가 판시 범행에 의하여 소유 또는 점유하는 물건이므로 관세법 제198조 제2항 전문에 의하여 위 황금괴250그램짜리 76개 중 72개, 황금괴 200그램짜리 32개, 황금괴 100그램짜리 520개 중 466개, 황금편 10그램짜리 9개 중 3개를 피고인 1로부터, 위 황금괴 250그램짜리 76개 중 4개, 황금괴 100그램짜리 520개 중 42개, 황금편 10그램짜리 9개중 1개를 피고인 2로부터 각 몰수한다. 【무죄부분】 검사는, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 피고인 4, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5공소외 6, 공소외 7, 공소외 8과 함께 일본국으로부터 금괴를 밀수하기로 공모하여 판시 범죄사실기재와 같은 경위로 금괴 66뭉치 합계 77.49킬로그램 시가 729,413,370원 상당을 세관에 신고하지 아니하고 부정한 방법으로 몰래 반입하여 위 금괴 전체에 대한 관세금 23,268,230원 및 방위세 11,634,090원을 포탈하려다가 부산세관직원들의 선내수색에 의하여 발각됨으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고 하여 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세) 및 방위세법위반죄로 의율하여 공소를 제기하였으나, 앞의 피고인 4에 대한 검사의 항소이유에 대한 판단에서 실시한 바와 같이 위 피고인들이 위 금괴전체를 밀수하기로 공모한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우로서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실이 일부로서 그 기본적사실관계의 동일성을 해하지 아니하여 공소장변경 없이도 현실적인 심판의 대상으로 삼을 수 있는 판시 관세 및 방위세포탈미수의 점( 피고인 1, 등 피고인 2에 대한)을 유죄로 인정하여 처단하는 바이므로 주문에서 따로 이 부분에 관하여 무죄의 선고는 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송기방(재판장) 신우철 권건우	형법 제30조, 관세법 제180조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 마산지방법원 진주지원(88고합136 판결) 【주 문】 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 진양군 선거관리위원회 사무과장 공소외 1의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술, 위 선거관리위원회에 파견근무하였던 공소외 2의 원심법정에서의 진술 등에 의하면, 국회의원선거사무일정표에 따라 피고인들이 위 민여수로부터 3회에 걸쳐 선거사무교육을 받았고, 이건 국회의원선거 개표장에서 개표 시작전 및 그 시작 직후 위 공소외 1이 확성기를 통하여 개표사무종사원들에게 부재자우편투표의 회송용 내외봉투의 중요성 및 보존의 필요성에 관한 교육을 할 때 피고인들도 함께 이를 들은 터이어서 이건 봉투들의 보관필요성을 인식하고 있었음이 명백하고, 가사 그에 대한 인식이 없었다고 하더라도 문서손괴죄의 범의(고의)에 있어서는 그 문서가 타인의 소유에 속한다는 것과 그 행위로 인하여 문서의 효용이 상실된다는 결과발생에 대한 인식이 있으면 족한 것이지 이건 봉투와 같은 문서가 선거관리위원회에서 보관할 필요가 있는 서류에 해당하는지의 여부에 대한 인식까지는 요하지 않는다고 할 것임에도 이 사건 문서손괴의 범의의 존재에 부합되는 공소외 1의 검찰에서의 진술부분을 배철한 채, 피고인들이 이건 봉투들의 보관핑요성에 대한 사전교육을 받지 않아 그 필요성에 대한 인식이 없었고, 또한 피고인들이 이건 봉투들을 소각함에 있어서 문서손괴죄의 객관적 구성요건을 실현함에 따른 결과발생가능성에 대한 다소의 인식은 있었으나 그 결과발생을 용인하거나 감수하려는 내심의 의사가 있었다고 할 수 없으며, 그 밖에 피고인들에게 문서손괴에 관한 확정적 또는 미필적고의가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 문서손괴의 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하고 문서손괴죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 국회의원선거법 제131조는 "구·시·군선거관리위원회는 투표지, 투표함, 개표록, 선거록 기타 선거에 관한 모든 서류를 그 당선인의 임기중 보관하여야 한다."고 규정하고 있는바, 부재자우편투표의 회송용 봉투는 개표관리과정에 관한 서류로서 의당 위 법조문상의 보관하여야 할 서류에 해당하는 것이고, 같은 법 제182조 제1항은 그 범죄의 주체를 "제152조 내지 제181조 의외의 선거에 관하여 이 법에 규정된 각 제한규정에 위반한자"로 규정하고 있어 위 제131조를 제외하지 않고 있으며, 위 제131조의 선거관리위원회는 법인이나 자연인이 아니어서 범죄의 주체자가 될수 없으므로 선거관계서류 등의 보관주체가 선거관리위원회라고 하더라도 그 선거관리위원회의 선거사무종사자를 위 범죄의 공동정범 또는 공범으로서 처벌할 수 있음에도, 원심은 이 사건 부재자우편투표의 회송용 내외봉투가 위 제131조 소정의 보관하여야 할 서류에 해당하는지에 관하여 의문이 있을 뿐만 아니라 그 보관주체는 어디까지나 당해 선거관리위원회이지 그 종사자에 불과한 피고인들은 그 보관주체가 아니어 위 법조항위반 법죄의 주체가 될 수 없으며, 더구나 피고인들이 이건 봉투들을 보관해야 할 서류로 알았다고 볼 아무런 증거가 없어 피고인들에 대한 이사건 국회의원선거법위반의 점은 범죄를 구성한다고 할 수 없거나 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하고 말았으니, 이는 필경 사실을 오인하거나 국회의원선거법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 문서손괴의 점에 관한 항소이유를 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인들이 이 사건 공소장기재의 일시, 장소에서 그 기재와 같은 부재자우편투표의 회송용 내외봉투 4,846장을 그 기재와 같은 방법으로 소각한 사실을 인정하면서도 피고인들에게 문서손괴의 범의가 있었는지의 여부에 관하여, 그 범의가 있었다는 점에 부합하는 증거로서 검사가 내세우는 공소외 1의 검찰에서의 "피고인들에게 개별적으로 교양을 하지 않았지만 개표사무종사원 교육시에 선거관계서류는 중요하고 일정한 기간동안 보존해야 한다는 내용의 교양을 하였으며, 또 개표직후에 피고인들이 있는데서 큰소리로 부재자우편투표의 내외봉투는 대단히 중요한 것이니 잘 보존할 수 있도록 신경을 써서 잘 챙겨달라고 확성기를 통하여 교양을 한 일이 있다"는 취지의 일부 진술이 있기는 하나, 위 공소외 1이 원심법정에 이르러 "피고인들에게 위 봉투의 중에성에 대하여 교육을 한 사실이 없고, 피고인들은 개표사무종사원이 아니며, 위 종사원들에게 부재자우편투표의 내외봉투에 관하여 교육을 할 때 피고인들이 어느 위치에 있었는지 모르겠다"는 취지로 진술하고 있고 피고인들 역시 수사기관이래 일관하여 공소외 1로부터 선거관계서류에 관한 교육을 받은 사실이 없으며 진양군청의 3층에 마련된 개표장에서의 개표사무종사원들에 대한 교육이 있을 때 피고인들은 위 군청의 1층 입구에서 투표함 등의 접수, 접수된 투표함 등의 개표장소까지의 운반 등의 업무를 보고 있었기 때문에 위 교육내용을 듣지 못했다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 공소외 1과 검찰에서의 위 진술부분을 믿을 수 없다고 배척하고 나서, 단지 피고인들이 이건 봉투들을 소각할 때 피고인이 불을 붙이려는 원심공동피고인에게 "○○○ 잠깐만"이라고 말하면서 혹시 보관해야 할 문서가 아닌지 직원에게 물어보겠다고 사무실로 가려한 사실이 있음에 비추어 피고인들에게 당시 문서손괴의 미필적고의가 있는 것이 아니가 하는 의문이 있지만, 일건기로에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고인은 진양군 정촌면사무소에 지방임업기사보로 근무하다가 1988.4.8.경 진양군 선거관리위원회에 일시 파견되어 온 자이고, 원심공동피고인은 사범대학을 졸업한 후 교사발령을 대기하다가 같은 달 6. 위 선거관리위원회에 임시고용직으로 채용되어 잡급직원으로 근무하던 자로서 모두 선거관리업무에는 처음으로 종사하게 되어 그에 대한 지식도 없었고, 별다른 교육도 받지 아니한 채 공소외 1 등이 그때 그때 지시하는 업무를 수행해 오던 중 같은 달 26. 실시된 제13대 국회의원선거의 개표를 마친 그 익일 아침 공소외 1의 지시에 따라 1987.10.27. 실시된 국민투표와 같은 해 12.16. 실시된 대통령선거 및 그 전날 실시된 국회의원선거에 관련된 진양군 선거관리위원회 및 진주시 선거관리위원회의 투표함 111개가 쌓여 있는 이건 창고를 정리하면서 위 개표장에서 가져온 선거인명부 등 선거관계서류를 기 위해 빈 투표함을 찾다가 비어있는 투표함 70개 가운대 물건을 넣기 좋은 큰 투표함은 조로 아래부위에 쌓여 있어 그 위에 포개져 쌓여 있는 다른 투표함을 모두 내려야 한는 불편을 덜기 위해 마침 봉함이 되지 않은 채 창고바닥에 방치되어 있던 이 사건 우편투표함을 발견하고 이를 열어 본 결과, 그 속에 투표함들의 봉함시에 붙였다가 개표시 뜯어낸 한지조각, 찢어진 회송용 내외봉투 증이 정리되지 않은 상태로 뒤섞여 있는 것을 보고, 원심공동피고인이 피고인에게 그 함을 비우고 그 속에다 위 선거관계서류를 넣자고 제의하여 선거서류에 관한 사전지식이 없었던 피고인들로서는 봉함되지 않은 위 우편투표함에 들어 있는 회송용 봉투 등이 보관할 필요없는 쓰레기로 잘못 알고 위 창고 부근에 있는 쓰레기소각장으로 들고가 위 함에 들어있는 물건을 쓰레기장에 꺼내어 원심공동피고인이 라이타로 불을 붙이려 할때 피고인이 그 속에 들어 있던 부재자우편투표의 회송용 내외봉투 중 외봉투가 여러 다발로 묶여져 있는 것을 발견하고 혹시 태워서는 안되는 서류가 아닌가 하는 다소의 의문이 있어서 "○○○ 잠깐만"이라고 말하면서 일시 제지하려고 하였으나 "선거가 모두 끝났는데 무슨 필요가 있겠느냐"는 원심공동피고인의 말에 별다른 소용이 없을 것으로 믿고 그대로 소각한 점 등에 비추어 피고인들이 위 봉투들을 소각함에 있어 문서손괴죄의 객관적 구성요건을 실현함에 따른 결과발생가능성에 대한 다소의 인식은 있었다고 할 수 있으나 그 결과발생을 용인하거나 감수하려는 내심의 의사가 있었다고 할 수 없고, 달리 피고인들에게 위 봉투들을 소각할 만한 특별한 동기도 인정되지 않고 그밖에 피고인들이 계획적으로 공모하여 위 봉투들을 소각하였다는 취지의 참고인 공소외 3, 공소외 4의 검찰에서의 각 진술은 단지 그들의 추축진술에 불과하고 그 외에 손괴의 범의를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거와 공소외 5, 공소외 1의 당심법정에서의 각 진술을 기록과 대비하여 면밀히 검토하여 보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인들이 사전교육을 받지 않음으로 인해 이건 봉투들을 보관해야 할 서류인지를 모르고 단지 못쓰는 쓰레기로 오인하였다고 본 원심의 사실인정에 수긍이 가고 한편, 손괴죄에 있어서의 고의는 재물 또는 문서가 타인의 소유에 속함을 알고 아울러 자기의 행위의 결과로 그 재물 또는 문서의 효용이 침해됨을 예견하는 것을 말하는 것이고, 따라서 물건의 완전성을 훼손한 경우라도 그 효용의 침해가 없다면 손괴죄의 성립을 인정기 어려운바, 이 사건의 경우를 보건대, 부재자우편투표의 회송용 외봉투에 비록 우편투표를 한 자의 주소, 성명과 접수우체국의 소인이 있다 하더라도 경제적으로는 무가치하고, 단지 뒤에서 판시하는 바와 같이 그 당선인의 임기 동안 선거관리위원회가 보관해야 할 서류에 해당하므로 그러한 법률적인 측면에서 효용이 있을 뿐이므로, 따라서 피고인들이 이건 봉투들을 손괴함에 있어 범의가 있었는가의 여부는 결국 위 봉투의 경제적인 효용가치보다 위 봉투가 선거관리위원회에서 일정기관 보관해야 할 서류에 해당하는 것임을 인식하였는가의 여부에 귀착된다 할 것이므로, 이러한 관점에서 피고인들에게 이건 봉투들을 소각함에 있어 손괴의 범의가 없었다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 논지가 지적하는 잘못이 있다고 할 수 없어 위 항소이유는 받아들이지 않는다. 3. 국회의원선거법위반의 점에 관한 항소이유를 본다. 국회의원선거법 제182조 제1항은 같은 법 제152조 내지 제181조의 법칙규정 이외에 선거에 관한 각 제한규정에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제131조는 구·시·군선거관리위원회는 투표지, 투표함, 투표록, 개표록 및 선거록 기타 선거에 관한 모든 서류를 그 당선인의 임기중 보관하여야 한다고 규정하고 있으며, 이 사건 수사기록에 있는 중앙선거관리위원회가 펴낸 1988년도 국회의원선거사무편람에 "빈 회송용 봉투는 일정한 매수(100매씩) 단위로 포장한 후 봉인하여 투표지에 중하여 별도 보관한다"고 되어 있는 점, 부재자우편투표의 경우 회송용 외봉투에 적힌 투표자의 성명, 주소를 부재자신고인명부 등에 의하여 본인여부를 확인해야 하고 개표시 구·시·군선거관리위원장은 우편투표함을 개함한 때에는 회송용 외봉투수를 계산하여 우편투표접수시 우편투표접수록의 접수상황란에 기재된 우편투표발송통수, 투입통수 및 부재자신고인명부에 의한 투표수와 대조하여 그 결과를 공표하여야 하는 점(국회의원선거법시행령 제71조, 동 규칙 제53조 참조)등에 비추어 회송용 외봉투가 국회의원선거법 제131조 소정의 보관해야 할 서류에 해당한다고 할 것이므로 위 봉투가 위 보관해야 할 서류에 해당하는지의 여부에 의문이 있다는 취지의 원심판결은 그 일부내용에 있어 위 제131조 소정의 보관해야 할 서류에 관한 법리를 오해한 흔적이 있기는 하나, 위 법조문에 의하면 그 서류의 보관주체는 어디까지나 당해 선거관리위원회이지 피고인들과 같은 선거종사자는 그 보관주체가 될수 없음이 명백하고 그에 관련된 선거사무종사자도 처벌한다는 특별한 규정이 없는 이상 피고인들이 위 같은 법 제182조 제1항, 제131조의 벌칙대상행위의 주체가 될수 없으며, 더구나 앞에서 판시한 바와 같이 피고인들이 이건 봉투들을 보관해야 할 서류로 알았다고 볼 만한 증거가 없는 터이므로, 피고인들에 대한 이 사건 국회의원선거법위반의 점은 범죄를 구성한다고 할 수 없거나 범죄사실의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 그 결과에 있어서 정당하므로 이를 탓하는 항소논지 역시 받아들일 수 없다. 4. 따라서 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유없어 형사소송법 제354조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송기방(재판장) 신우철 권건우	국회의원선거법 제131조, 같은법시행령 제71조, 같은법시행규칙 제53조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문재인 【원심판결】 부산고등법원 1989.12.27. 선고 89노916 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유와 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단. 소론과 같이 피고인이 세신실업주식회사 창원공장노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 전국금속노동조합연맹의 쟁의대책위원이라고 하더라도, 피고인이 전국금속노동조합연맹의 의사에 따라서 세신실업주식회사 창원공장 노동조합의 쟁의행위에 개입하는 행위를 한 것이 아닌 이상, 노동쟁의조정법 제13조의2 단서가 적용될 여지는 없는 것이라고 보아야 할 것 이므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	노동쟁의조정법 제13조의2	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(87고합297 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 쏘페놀 비(B)는 피고인의 망부 공소외 1이 제조한 것으로 피고인은 이를 판매한 사실밖에 없는데도 원심은 폭행 및 가혹행위에 의하여 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서와, 사실과 다르게 진술한 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서, 자술서를 증거로 채택하여 피고인이 쏘페놀 비를 제조하였다고 판시함으로써 채증법칙위배로 인한사실오인의 위법을 범하였고, 둘째, 이 사건 쏘페놀 비는 화공약품용의 방부제로서 의약품이 아님에도 원심은 이를 의약품이라고 인정함으로써 약사법 제2조 제4항 소정의 「의약품」에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 보건데, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 원심법정에서 그 진정성립과 임의성을 인정하였으므로 그 증거능력이 있다 할 것이고 위 피의자신문조서가 피고인 주장과 같은 폭행 및 가혹행위에 의하여 작성되었다고 의심할 만한 사유가 있음을 찾아볼 수 없으며, 나아가 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 판시한 피고인의 쏘페놀 비 제조사실은 모두 인정되고, 거기에 항소논지에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 항소이유 둘째점에 관하여 보건대. 약사법은 의약품을 정의하여 그 제 2조 제4항에서 1. 대한약전에 수재된 것(1호) 2. 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것(2호) 3. 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것(3호)으로 규정하고 있는 터로서 이러한 의약품은 국민보건의 유지, 향상 내지 증진에 깊은 관계가 있으므로 그 제조, 판매, 품질관리 등을 적정하게 규제하여 국민의 생명, 신체에 대한 위행의 발생을 미연에 방지하고 국민보건향상에 기여함을 목적으로 하고 있는 것이므로, 위와 같은 입법의 취지, 목적에 비추어 볼 때, 위에서 말하는 의약품은 동조 4항 1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조, 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것은 모두 포함하는 개념(단, 기구 기계, 화장품 제외)이라 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계 없이 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때, 한 눈으로 식품을 인식되는 과일, 야채, 어패류 등을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고, 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제의 대상이 된다고 해석함이 상당할 것인바(대법원 1984.2.12. 선고 84도2982 판결 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인이 제조한 쏘페놀 비는 그 제조방법에 있어 대한약전에 수재되어 있는 페놀과 중조소다를 적당한 비율로 물에 혼합, 희석하여 제조하고, 그 용기는 약병에 담겨져 다른 의약품에 유사한 외관, 형상을 갖추고 있으며, 이 사건 쏘페놀 비의 원래의 용도(사용목적, 효능, 효과)가 공산품용 살균, 방미 방취성 방부제임에도 불구하고 피고인은 이를 살규제 또는 무좀약으로 판매할 목적으로 제조한 다음 일반인들에게 직접 판매하거나 대전시내에 소재한 약국의 약사들에게 판매의뢰하여 이를 비치, 판매케 하고, 나아가 위 쏘페놀 비를 판매, 선전함에 있어서도 그 제품의 설명서 또는 약국에서의 제품광고물 등에 쏘페놀 비가 세균, 곰팡이, 박테리아 등의 살균, 박멸에 효과가 있는 다목적 살균제이고 아울러 발냄새, 암내 제거에는 물론 무좀치료에 특히 효과가 있다고 선전, 판매한 것으로서 이는 사회일반인으로 하여금 사람의 질병(무좀 등)의 치료 혹은 예방에 사용될 목적으로 제조된 것으로 인식됨에 충분하다고 보여지므로 이 사건 쏘페놀 비는 약사법 제2조 제4항 제2호의 의약품에 해당한다고 할 것이다. 피고인은 이 사건 쏘페놀 비가 의약품이 아니라는 근거로서, 보건사회부장관 명의의 1978.10.6.자 시정지시(약제 14470-13529 수사기록 4면)에 "귀 업소에서 생산 판매 하고 있는 쏘페놀 비의 첨부문서에 동 제품이 의약품이 아님에도...."라는 기재와 보건사회부장관 명의의 1990.2.3.자 질의에 대한 회신(약무 31262-24135, 당원 1990.3.9.자 접수)에 "공산품용 살균, 방미, 방취성 방부제는 그 사용목적(용도)상 의약품에 해당하지 아니하는 것으로 판단됨...."의 기재를 들고 있는데 위 「시정지시」상의 의약품이 아니라는 기재는, 피고인의 망부 공소외 1이 그 생존시 이 사건 쏘페놀 비를 방부제로서 특허를 받았음에도 불구하고 이를 제조, 판매함에 있어서는 그 제품설명서 등에 위 쏘페놀 비가 마치 무좀 등 사람의 질병의 치료, 예방 등에 효과가 있는 의약품인 양 일반인들로 하여금 오인, 혼동케 할 우려가 있는 표시, 설명을 하고 있어 이의 시정을 촉구하는 의미에서 위와 같은 표현을 쓴 것에 불과하고, 위 「질의에 대한 회신」은 보건사회부에서 이 사건 쏘페놀 비의 성분을 분석하였다거나 그 사용목적, 효능, 용법, 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 내린 결론이 아니라 단지 피고인이, 이 사건 쏘페놀 비는 그 제조방법과 용도가 특허법에 의하여 방부제로 특허증록이 되어 있고 상품구분 및 지정상품 또한 법에 의하여 제10류 화공약품방부제(공산품용 살균, 방미, 방치성 방부제)로서 등록되어 있는 물품인데 이것이 의약품에 해당하느냐고 질의한 데 대하여, 피고인 주장과 같은 제조방법과 용도라면 의약품에 해당하지 아니하는 것으로 판단된다고 회신한 것에 불과하므로 위 시정지시와 질의 대한 회신은 이 사건 쏘페놀 비가 의약품이 아니라는 근거는 되지 못한다. 따라서 원심판결에 의약품에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하는 피고인의 이 부분 항소논지 또한 이유 없다. 그렇다면 피고인의 이 사건 항소는 이유없으므로 형사소송법 제354조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유근완(재판장) 오상현 조용호	약사법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1989.11.23. 선고 89노536 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못은 없으며, 설혹 피고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 부동산외에 약간의 다른 재산이 있다고 하더라도 원심판시와 같이 강제집행을 면할 목적으로 허위채무를 부담하고 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 채권자인 공소외 황태상을 해하였다고 인정되는 이상 강제집행면탈죄가 성립된다고 할 것이므로( 대법원 1960.10.19.선고 4293형상685 판결 참조) 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	형법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 전영섭(피고인 【원심판결】 인천지방법원 1989.8.17. 선고 88노806 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원심은 피고인 2가 1985.4.경 공소외 박 만옥 외 5명으로부터 송탄시 서정동 339의 13 외 13필의 대지를 매수하여 서흥종합건설주식회사의 명의로 그 지상에 5층 아파트 29세대분 1동을 건축하기 위하여 건축허가를 받았다가, 1986.3.26. 피해자 이달학과 사이에 아파트신축공사중 진입로공사등 일부공사만을 자신이 시공하고 나머지 공사는 위 이달학이 비용을 들여 시공하기로 하되, 약정공사대금 374,000,000원은 아파트가 완공되면 피고인 2가 그 책임하에 이를 분양하여 그 대금으로 지급하기로 도급계약을 체결한 사실, 위 이달학은 그후 피고인 1이 형식상으로는 이사로 있으나 실질적으로는 경영을 전담하고 있는 공소외 1 주식회사( 이하 '공소외 1 회사'라 한다)로부터 건설업면허를 대여받아 "공소외 1 회사"의 명의로 아파트의 건축허가를 받았기 때문에, 사업주체를 서흥종합건설주식회사로부터 "공소외 1 회사" 로 변경하는 경기도지사의 사업계획변경승인을 받은 사실, 피고인 2는 자신이 하기로 약정한 진입로공사등을 시공하지 못하게 되자 1986.10.11. 위 이달학과 사이에 자신이 아파트대지의 매수계약금 등으로 투자한 금액을 모두 금 43,000,000원으로 평가하여, 위 이달학이 아파트를 완공한 후에 분양한 대금이나 은행융자금으로 지급받는 대신, 피고인 2는 아파트의 건축에 대한 모든 권리를 포기하고 피고인 2의 권리의무를 위 이달학이 인수하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 이달학은 아파트대지의 소유자들과 사이에 대지의 매매잔대금은 아파트가 완공된 후 지급하기로 약정하고 10.17. "공소외 1 회사"의 명의로 아파트대지의 소유권이전등기를 경료한 후, 10.30. 피고인 1로부터 아파트를 분양하는데만 사용하기로 하고 "공소외 1 회사"대표이사의 인장을 교부받고, 공사를 계속하여 1987.5.경 완공하였으나 준공검사는 받지 못하고 있는 사실, 피고인 2는 1987.6.경 피고인 1에게 아파트의 건축허가명의가 "공소외 1 회사"로 되어 있음을 이용하여 아파트를 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 제의하자, 피고인 1도 이에 동의하여, 피고인들은 공소외 김경식으로부터 금 75,000,000원을 차용하면서 그 채무의 담보로 그에게 아파트 중 501호, 403호, 107호, 307호등 4세대를 분양하여 주기로 분양계약을 체결한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1은 아파트의 실질적인 건축주인 피해자 이달학으로부터 건축허가명의를 신탁받은 "공소외 1 회사"의 실질적인 경영자로서 그 아파트에 관하여 횡령죄의 주체가 되는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하고, 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 피고인 2 역시 피고인 1과 공동정범의 관계에 있다고 판단하여, 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들을 유죄로 인정하여 각 징역 10월의 형을 선고하였다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점 및 제3점과 피고인 1의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 유죄로 인정한 피고인들의 이 사건 횡령범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 의사표시의 철회나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법, 또는 피고인 2의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 3. 같은 변호인과 피고인 1의 각 상고이유 제1점에 대한 판단. 횡령죄가 성립하기 위하여는 행위의 주체가 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 지위에 있어 야 하는 것인바, 부동산의 경우 법률상 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자라면, 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있다고 할 것이므로, 그 부동산을 보관하는 자에 해당한다고보아야 할 것이다(등기상의 명의를 신탁받은 자에 관하여, 당원 1983.6.28.선고, 83도1212 판결; 1987.2.10. 선고 86도1607 판결 등 참조). 이 사건의 경우 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 기초로 할 때, 소유권보존등기가 되지 않은 이 사건 아파트건물은 실제로 자신이 재료의 주요부분과 노력을 제공하여 건축한 피해자 이달학의 소유로서, 건축허가명의만이 "대일주택"에게 신탁된 것이라고 볼 수 밖에 없는 바, 건축주가 건물의 건축공사를 완료한 후 준공검사를 받게 되면 건축허가 관계서류에 의하여 건축물관리대장이 작성되고, 이 건축물관리대장(또는 가옥대장)의 등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 그 대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 되어 있는 관계법령( 부동산등기법 제131조 제1호, 건축법시행규칙 제6조 등)의 규정내용에 비추어 보면, "대일주택"의 실질적인 경영자인 피고인 박용호가 이 사건 아파트건물의 건축허가명의자인 "대일주택"의 명의로 아파트의 소유권보존등기를 하여 대외적으로 유효하게 아파트를 처분할 수 있는 지위에 있는 자로서, 타인의 부동산인 이 사건 아파트건물을 보관하는 자에 해당한다고 보아야 할 것 이므로, 이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 횡령죄의 주체인 재물보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 피고인 1의 상고이유 제3점에 대한 판단 이 사건에 있어서와 같이 징역 10월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제355조, 부동산등기법 제131조 제1호, 건축법시행규칙 제6조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 검사 및 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 이완희 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.28. 선고 89노2185, 89감노198 판결 【주 문】 원심판결 중 보호감호부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 100일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 원심이 제1심의 채택증거와 원심이 조사한 증거에 의하여 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 것은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배가 없다. 논지는 이유없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여, 원심은 제1심판결의 피감호청구인에 대한 보호감호처분에 관하여 재범의 위험성이 있다고 볼 자료가 없다는 이유로 이를 파기하고 보호감호청구를 기각하였는 바, 원심이 피감호청구인에 대하여 재범의 위험성을 인정하지 아니한 이유를 보면, 피감호청구인은 1984.10.2. 보호감호의 가출소집행을 받고 사회에 나와 공소외인을 만나 1988.5.경부터 동거하면서 단란한 가정생활을 유지하고 있으며, 공소외인의 오빠가 경영하는 피혁공장의 공장장으로 근무하면서 월60만원의 봉급을 받고 공소외인도 수입이 있어 금전적인 여유를 갖고 있을 뿐만 아니라 가출소후 1년 5개월여 동안 아무런 잘못이 없이 착실하게 살아오던중 이 사건 범행당일 술을 약간 마신후 친구를 만나러 가기 위하여 버스를 탔다가 순간적으로 범행을 하게 되었다는 등의 사정을 들고 있다. 그러나 이 사건 범행을 보면, 피감호청구인이 1987.10.2. 보호감호중 가출소하여 가출소기간중인 1989.3.27.18:50경 시내버스 안에서 피해자의 뒤로 접근하여 바지 뒷주머니의 현금 2만 4천원이 들어 있는 지갑을 꺼내어 절취한 것이라는 점, 위 최종전과를 비롯하여 1965.8월부터 1982.3월가지 사이의 전후 5회에 걸친 절도전과가 있을 뿐만 아니라 어느것이나 이 사건처럼버스내에서 소매치기를 한 범행이라는 점, 피감호청구인은 이 사건 소매치기 현장에서 검거되었음에도 불구하고 처음부터 신분을 은폐함은 물론 버스내에서 바닥에 떨어진 지갑을 주어 피해자에게 건네주었을 뿐이라고 하여 범행을 시종 부인하여 온 점 등 범행의 특성과 범죄후의 정황에 비추어 볼때, 원심이 인정한 피감호청구인의 범행동기, 가정환경 등 정황만 가지고서는 피감호청구인이 다시 범죄를 저지를 위험성이 없다고 단정하기는 어렵고, 검사의 피감호청구인에 대한 피의자신문조서에 의하면, 피감호청구인은 다니는 피혁공장의 봉급이 신통치 아니하여 다른 직장을 구하기 위하여 아는 사람을 만나려고 버스를 타고 가다가 이 사건 범행을 저지르게 되었다는 취지의 진술을 하고 있어 원심이 인정한 생업의 안전성에도 의문이 있다. 이와 같이 피감호청구인의 재범의 위험성 여부에 관한 원심의 판단은 수긍하기 어려우므로 이 점에 관한 보다 면밀한 심리판단이 없고서는 원심의 결론을 유지하기 어렵다고 할 수 밖에 없다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결 중 보호감호부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고사건에 관한 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 형기에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	사회보호법 제5조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 전병덕 【원심판결】 대구고등법원 1989.12.20. 선고 89노520, 89감노44 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 피고인의 원판시 전과사실과 이건 범행의 수단방법 및 성질 등에 비추어 보면 피고인은 절도범행의 상습성이 있다고 인정되고 나아가 이러한 사정과 피고인의 연령, 가족관계, 재산정도, 최종형의 집행을 종료한 후 이 사건 범행에 이르기까지의 시간적 간격, 그 기간동안의 행적 및 범행후의 정황등 일건 기록에 나타난 제반사정을 종합해보면 피고인은 장차 동종 또는 유사한 죄를 범할 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상습성이나 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 사회보호법 제5조(1989.3.25.법률 제4089호)의 보호감호에 관한 규정은 일사부재리의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반된 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 피고인 겸 피감호청구인의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	사회보호법 제5조, 헌법 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울고등법원 1989.9.8. 선고 89노1292 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 통하여 살펴보면, 제1심의 사실인정이나 이를 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 외포하게 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인 바( 당원 1982.12.14. 선고 81도2093 판결 참조) 피고인 심상각이 교통사고로 상해를 당하여 그로 인한 손해배상청구권이 있음을 기화로 하여 피고인들이 사고차의 운전사가 바뀐 것을 알고 제1심이나 원심판시와 같은 경위와 방법으로 사고차량의 운전사인 공소외 주 병찬의 사용자인 제1심의 공동피고인 이던 송재학에게 금원을 요구하며(제1심이나 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인 심 상각은 2주일간의 치료를 요하는 상해를 입었는데 위 송재학의 진술에 의하면 피고인들이 금 7,000,000원을 요구하였다는 것이다) 만약 이에 응하지 않으면 수사기관에 신고할 것 같은 태도를 보여 동인을 외포하게 하고 이에 겁을 먹은 동인으로부터 판시와 같이 금 3,500,000원을교부받은 것이라면 이는 손해배상을 받기 위한 수단으로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 그 권리행사에 빙자하여 상대방을 외포하게 하여 재물을 교부받은 경우에 해당하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)의 죄에 해당한다고 할 것 이며 공소외 2 등이 처벌받았는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이고 피고인들의 판시 소위가 위법하여 범죄가 되는 이상은 이 사건 범행이 처벌의 가치가 없다는 소론의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이고, 피고인들에게 형사소송법 제70조 소정의 구속사유가 있었는지 여부도 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다. 또한 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인들의 행위가 노동조합법 제2조 소정의 정당행위에 해당한다고 할 수 없고 피고인들 소속회사에서 피고인들을 해고한 것인지 여부, 이것이 같은 법 제39조 제1항에 위배되어 부당노동행위에 해당하는 것인지 여부도 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다. 따라서 논지들은 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제350조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1989.7.22. 선고 89노1475 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다. 1. 강요된 행위라는 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 경찰이래 원심에 이르기까지 북한에서 대남공작원으로 선발되어 이 사건 항공기의 폭파지령을 받고 그 범행을 실행할 당시까지 그와 같은 선발을 위한 소환이나 명령을 거절 회피한다는 것은 도저히 있을 수 없는 일로 생각하여 왔다고 진술하고 있고, 피고인의 위와 같은 생각은 피고인이 북한이라는 폐쇄된 사회에서 출생하고 다시 격리된 공간 등에서 약 7년 8개월 동안 C에 대한 무조건적인 충성심을 고취하는 사상교육을 받은 결과임을 인정할 수 있기는 하나, 피고인은 제1심 판시와 같이 이 사건 범행을 피고인에게 주어진 당의 크나큰 신임과 배려로, 최고의 영광으로, "남조선해방과 조국통일"을 위한 것으로 생각하고 한점의 회의도 없이 신념에 가득차 이를 수행하려고 노력한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 저항할 수 없는 폭력 또는 생명, 신체에 대한 협박에 의하여 강요되어 이 사건 범행에 이른 것으로 볼 수는 없고, 또한 그와 같은 잘못된 확신이 그의 자유의지에 반하는 성장교육과정에서 형성되었다 하더라도 그에 기초한 이 사건 범행을 강요된 행위라거나 기대가능성이 없는 행위이어서 벌할 수 없는 행위로 볼 수는 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 사실인정은 옳고 위 원심인정사실과 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 인정한 사실 가운데 피고인이 대남공작원으로선발됨에 있어서도 남조선해방을 위하여 투쟁하게 된 것을 영광스럽게 생각하였다는 사실등에 미루어 보면 원심이 피고인의 이 사건 범행을 강요된 행위로 볼 수 없다고 한 판단은 이를 수긍할 수 있으며 또한 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요행위에 의하여 이루어진 행위를 의미하는 것이지 어떤 사람의 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우까지 의미한다고 볼 수는 없는 것 이므로 원심의 판단에 형법 제12조에 정한 강요된 행위나 기대가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 공동정범에 관한 법리오해의 주장에 대하여, 형법 제30조의 "2인 이상이 공동하여 죄를 범한때"라 함은 범죄구성요건에 해당하는 행위의 전부 또는 일부의 실행에 공동가공한 경우만을 가르키는 것이 아니고 수인이 공동하여 범죄의 실행을 모의하고 그 공동의사를 실행하기 위한 것이었다면 모의자 사이에 역할에 차이가 있어 모의자 중의 일부가 그 범죄의 부수적인 일부 부분의 실행에만 가담한 경우도 이에 포함된다 할 것이다 ( 당원 1984.9.11. 선고 84도1383 판결 참조). 원심이 거시증거에 의하여 공소외 망 D는 공작조장, 피고인은 공작조원으로서 제1심 판시와 같이 이 사건 항공기의 폭파지령을 받은 다음 그 폭파지령자들 및 위 D와 함께 범행지로의 침투와 귀환방법, 그 일정, 폭파방법 등을 의논하고 폭발물의 조작방법에 관하여 반복 연습훈련을 마쳐 피고인 단독으로 이를 작동시킬 능력을 갖춘 사실, 다만 위 D가 범행을 주도적으로 수행하는 것으로 하고 피고인은 그의 신분위장공작금관리를 1차적 임무로 하되 위 D가 위 폭발물을 작동시킬 수 없게 되는 경우에는 피고인이 이를 작동시키기로 한 사실, 피고인은 그 지령취지에 맞추어 위 D와 함께 이 사건 항공기에 폭발물을 가지고 탑승 잠입하였다가 이를 위 항공기에 남겨 둔채 이탈 탈출하여 위 항공기가 폭파되게 한 사실등 범행의 실행에 직접 가담한 사실을 인정하고, 피고인이 위 D에 비하여 부수적인 역할을 담당하였을 뿐이라 하여도 피고인이 이 사건 범행의 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하였는 바, 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 원심의 위 판단에 형법의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 3. 양형부당의 주장에 대하여, 소론은 피고인이 그 성장 교육과정과 그후 밀봉교육에서의 사상주입으로 사실상 인간도구화 된 하수인이 되었고 폭파실행과정에서 실질적인 임무분담이 없었으며 귀국후 참회하고 있고 이 사건 진상을 증명할 수 있는 유일한 생존증인이라는 사유 등을 들어 원심의 양형이 과중하다는 데 있으나, 앞서 본바와 같이 피고인은 이 사건 범행의 실행에 직접 가담하여 실질적인 임무를 분담 수행하였을 뿐 아니라 이 사건 범행은 다수의 승객 승무원들이 탑승 운항중인 국제민간항공기를 이른바 "남조선해방과 조국통일"이라는 정치적 목적달성을 위하여 폭파 희생시킨 극단의 비윤리적인 행위로서 국제협약에서도 이를엄중한 형벌로 다스리도록 되어 있으며 그로 인하여 귀국중이었던 다수의 해외근로자와 항공기 승무원 등 115명의 인명이 살해되었을 뿐 아니라 이 사건 범행이 결국 대한민국의 존립발전 또는 기능을 침해 내지 위협하기 위한 것이었음에 비추어 보면 원심이 유지한 제1심 판결의 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정되지 아니하므로 소론주장은 이를 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	가. 형법 제12조 / 나. 형법 제30조 / 다. 형법 제51조, 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 홍순표 【원심판결】 부산고등법원 1989.11.23. 선고 89노578 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유를 본다. 원심이 그 채택증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인들의 소위는 실제로 판시의 중고선박을 매수하면서 처벌을 피하기 위하여 혼두라스에 유령회사를 만들어 그 회사가 위 선박을 매수하는 것처럼 위장하여 마치 위 선박의 수리를 위하여 입항한 양 부산항에 반입한 것으로서 이는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것이어서 관세포탈죄를 구성한다 할것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 관세법 제180조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 김상원	관세법 제180조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1989.6.23. 선고 87노187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 통하여 살펴보면, 제1심의 사실인정이나 이를 유지한 원심의 사실인정은 수긍이 가고 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 바로 성립하는 것이고 수표소지인의 제시일에 수표금의 지급이 거절된 때에 범죄가 성립하는 것은 아닌 것이므로 ( 당원 1986.3.11. 선고 85도2640 판결) 공소외 박재원이 발행한 수표가 부도난 것이 피고인이 은닉행위를 한 1985.6.20.이 아니고 그 이튿날인 같은 해 6.21.이라고 하더라도 피고인이 위 수표가 부도가 날 것이라는 사정과 제1심 판시와 같이 그가 부정수표단속법위반으로 수사관서의 수배를 받게 되리라는 사정을 안 이상은 피고인에게 범인은닉에 관한 범의가 없다고 할 수는 없을 것 이며, 이 사건 범인은닉이나 사문서위조의 범죄사실에 관하여 그 범위와 상피고인 과의 공모에 의한 범행사실을 인정한 원심의 조처에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다. 그리고 피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수가 없는 것이다. 따라서 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	부정수표단속법 제2조, 형법 제13조, 제151조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1989.11.2. 선고 89노137 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심채택의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 설시와 같은 경위로 피고인이 판시의 나 호현 등 일행으로부터 더이상 맞지 않기 위하여 나 호현의 손을 잡아 뿌리치고 목부분을 1회 밀어버림으로써 위 나 호현이 땅에 넘어지게 된 사실 을 인정한 조치에 수긍이 가 거기에 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 피고인의 위 행위는 그 동기나 당시의 정황으로 보아 불법한 공격적인 행위가 아니라 오히려 위 나호현 등 일행의 불법적인 공격으로부터 벗어나기 위한 소극적인 방어행위로서 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보여지므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 행위는 위법성이 조각되어 범죄로 되지 않는다고 판시한 것은 옳고 거기에 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 김상원	형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1989.9.7. 선고 88노647 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 정형외과 전문의사로서 1986.11.부터 청주시 소재 병원 제 1 정형외과 과장으로 재직하는 자인 바, 1987.8.31. 10 : 00경 위 병원에서 동월 30. 08 : 50경 같은시 분평동 소재 충북고등학교앞 교차로에서 한성운수주식회사 소속의 시내버스와 삼양운수주식회사 소속의 10톤 트럭이 충돌한 사고로 부상을 입은 이은숙, 신한수 등을 진료한 다음 그들에 대한 임상소견, 환자의 상태, 상처의 정도, 병명, 투약상환 등을 토대로 치료기일을 명백히 특정하여 진단서를 작성하여 이를 버스공제조합 충북지부, 자동차보험주식회사 충북지사 등에 교부하였음에도 불구하고 동월 31. 15 : 00 같은 곳에서 위 병원 원무과장 김 정석으로부터 한성운수주식회사 측에서 환자들에 대한 진단기일이 병명 등에 비추어 너무 길게 작성되어 있어 회사와 운전사가 불리한 행정처분을 받을 우려가 있다는 항의가 있으니 진단기일을 재조정해 주었으면 좋겠다는 취지의 요청을 받았을 뿐 아니라, 같은 해 9.1. 10 : 00경 위 병원에서 위 병원 회장 이 만석, 부원장 이박문, 진료부장 김 영호, 원무과장 김 정석이 참석하여 개최한 간부회의 결과 진단기일로 인하여 고객의 원망을 듣지 않는 것이 좋겠으며 계속 고객들로부터 원망을 듣는다면 가뜩이나 병원이 적자운영을 면치 못하고 있는데 더욱 병원운영이 어렵게 될 것이니 위 진단서의 진단기일을 재검토하여 원망을 듣지 않는 것이 좋겠다는 결정이 있었다는 통보를 받기에 이르자 위 진단서 중 일부에 대한 진단기일을 실제 진료소견보다 짧게 줄여주어 사고운전자 및 회사를 도와주는 한편 위 운수회사와 병원간의 고객관계를 계속 유지시켜 병원운영에 도움을 주기로 결의한 나머지, 1987.9.1. 11 : 00경 위 병원 제 1 정형외과 과장사무실에서 같은 해 8.30. 진료후 같은 달 31. 뇌진탕, 경부염좌, 좌측견부 타박상으로 약2주일간의 치료를 요한다고 진단서를 발급한 바 있는 환자 이은숙에 대하여 진단서를 작성함에 있어 위 병원에 비치되어 있는 진단서 용지에 "진단서 번호 1222 환자의 성명 이은숙, 병명 뇌진탕, 경부염좌, 치료기일 수상일로부터 3-4일, 작성일 1987.9.1."이라고 기재한 다음 발행인난에 의사 피고인이라고 새긴 고무명판을 압날하고 그 이름 우측에 인장을 압날하여 이 은숙에 대한 진단기일이 허위인 진단서 1매를 작성한 것을 비롯하여 그 시경 같은 곳에서 제1심판결 첨부 별지기재와 같이 이 은숙, 신 한수에 대한 각 그 기재와 같은 허위의 진단서 1부씩을 각 작성하고, 그 시경 위 병원 원무과 사무실에서 그 정을 모르는 위 한성운수주식회사 영업부장 공소외 박 상원에게 위 각진단서가 진정한 것처럼 교부하여 각 이를 행사한 것이라는 범죄사실을 인정한 제1심판결에 사실오인의 위법이 없다 하여 이를 유지하고 피고인의 항소를 기각하고 있다. 형법 제233조의 허위진단서작성죄에 있어서 진단서라 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이므로, 비록 그 문서의 명칭이 소견서로 되어 있다 하더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 역시 위의 진단서에 해당하는 것이고, 한편 허위의 기재는 사실에 관한 것이건 판단에 관한 것이건 불문하는 것이나 ( 당원 1978.12.13. 선고 78도2343 판결; 1976.2.10. 선고 75도1888 판결), 본죄는 원래 허위의 증명을 금지하려는 것이므로 의사가 주관적으로 그 내용이 허위라는 인식이 필요함은 물론, 그 허위의 기재는 실질상 진실에 반하는 기재일 것이 또한 필요한 것이다. 그런데 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인은 1987.8.30. 10 : 00경 그날 발생한 교통사고 피해자 중의 한 사람인 이 은숙을 진찰함에 있어 특별한 외상은 없이 다만 그 왼쪽어깨 부분에 약간의 타박상 증세가 있고, 목부위에 경미한 경부염좌상이 있었으므로 위 각 증상을 진료기록부에 기록하고, 한편 그 증세가 확실치는 않으나 통상 교통사고의 경우에 발생하는 뇌진탕의 가능성도 있을 것으로 보고 진료기록부에 뇌진탕이라고 기재를 한 다음 의증이라는 의미에서 괄호안에 ±표시를 하였으며, 또한 당시 같은 교통사고 피해자의 한 사람인 신 한수를 진찰함에 있어서 역시 특별한 외상은 발견할 수가 없고 다만 우측 이마부위가 약간 부어있어 압통이 있고, 오른쪽 손목부위가 약간의 멍든 자욱이 있으며 오른쪽 무릎부위에도 극히 약간의 찰과상이 있는 것을 확인하여 각 그 내용을 진료기록부에 기재하고 나아가 뇌진탕의 가능성도 배제할 수 없다는 생각에서 역시 진료기록부에 뇌진탕의 기재를 하면서 그 증세가 불확실하다는 의미에서 괄호안에 ±표시를 하고는 그 다음날인 같은 달 31. 10:00경 위 환자들에 대한 진단서를 발행함에 있어 위 각 진료기록부에 의하여 이 은숙에 대하여는 병명란에 뇌진탕, 경부염좌, 좌측견부 타박상이라 기재하고 이에 터잡아 진단기일을 2주간의 가료를 요한다고 기재하였고, 신 한수에 대하여는 병명란에 뇌진탕, 우측두골부위 타박상, 우완관절부위 타박상, 우슬부 타박상이라 기재하고 역시 이에 터잡아 진단기일을 2주간의 가료를 요한다고 기재한 사실, 그런데 위 신한수는 사고당일인 1987.8.30. 3일분의 약만을 지어 즉시 집으로 돌아간 후 1987.9.1. 정상적으로 그 업무에 종사하고 있음이 확인되었고, 역시 같은 날인 1987.9.1. 10:30경 피고인이 위 병원에 입원하고 있던 이 은숙의 병세를 살펴본 바 처음 진료당시와 같이 경미한 부상에 불과한 것이 재차 확인되었으므로 그들에 대한 각 진료기록부와 실제 치료의 진행상황에 비추어 볼 때에 위 두 환자 모두 뇌진탕이라고 기재하여 놓은 것은 잘못된 것임이 판명된 것으로 보고, 따라서 이에 터잡아 위 환자들에 대하여 각 2주의 치료기간을 잡은 것도 너무 길게 잡은 정확하지 않은 치료기간으로 판단하여 같은 날인 1987.9.1. 11:00경 당초 위 각 진단서 기재의 병명 중 뇌진탕이라는 기재만을 빼고 이 은숙에 대하여는 약 3내지 4일간의 입원가료를 요한다고 기재하고 신 한수에 대하여는 약 3내지 4일간의 가료를 요한다고 기재하여 각 그에 관한 소견서를 작성한 사실, 그후 실제로 신한수는 이미 본 바와 같이 완치되었으며, 이은숙은 위 소견서 기재와 큰 차이없이 퇴원하는 날을 포함하여 5일간 입원하였다가 퇴원하여 그후 2일간 통원치료를 받아 완치되었음을 알 수 있는 바, 이로써 본다면 설사 피고인이 이 사건 각 소견서를 작성하게 된 직접적인 원인이 제1심판결 설시와 같이 위 병원 원무과장이나 그밖에 경영진의 종용에 의한 것이었다 하더라도 피고인이 당초 1987.8.31. 발부한 각 진단서의 기재내용이 진찰을 소홀히 하였다던가 착오를 일으켜 오진한 결과를 사실과 다르게 기재된 것임이 발견되어 이를 정정하는 의미에서 1987.9.1. 다시 이 사건 각 소견서를 작성발행한 것이라 할 것이고, 더욱이 후에 작성된 위 각 소견서의 기재내용은 각 그 진단명과 치료기간에 있어서 오히려 진실에 부합하던가 더 가까운 것임을 알 수 있으므로, 이에 의하면 피고인에게는 허위의 인식이 있었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 객관적인 진실에 반하는 허위의 진단서를 작성하였다고 할 수도 없는 것이고, 달리 기록상 피고인의 범의를 인정하던가 허위의 진단서를 작성하였음을 인정할 증거는 보이지 않는다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인에게 위 허위진단서작성죄가 성립됨을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 판결에 영향을 미친 허위진단서작성죄와 동행사죄의 법리오해가 아니면 채증법칙위배로 사실오인의 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이를 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	가.나. 형법 제233조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 이세중 【환송판결】 대법원 1989.6.27. 선고 89도404, 89감도42 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 일건 기록을 통하여 살펴보면, 이 사건에서 피감호청구인은 당초 피고사건에 관하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항, 제1항, 제2조, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항, 제366조 위반으로 공소가 제기되고 아울러 이를 감호요건사실로 하여 개정(1989.3.25. 법률 제4089호)전의 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 이 사건 보호감호가 청구된 것이고, 제1심에서는 위 공소사실이 그대로 인정되었으나 환송전의 원심에 이르러 그 적용법조가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항, 제366조로 변경신청되어 법원에서 이를 허가하고 이를 유죄로 인정하면서 변경신청된 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항, 제366조, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조, 형법 제283조 제1항을 적용하였고 개정전의 위 사회보호법에 의하여 보호감호 10년이 선고되었으며 그중 피고 사건에 관하여는 1989.6.27. 상고가 기각되어 그대로 확정되고 보호감호 부분만 파기환송된 것인 바 그렇다면 이 사건에서 법원이 인정할 감호요건으로서의 범죄사실은 위 피고사건의 내용이 된 범죄사실인 것으로서 이 사건 감호사건의 판결에서 인정할 감호요건으로서의 범죄사실을 위 확정판결에서 인정한 피고사건의 범죄사실 내용과 상반되게 인정할 수는 없는 것이다( 당원 1985.3.12. 선고 85감도5 판결). 그리고 위와 같은 범죄사실에 관하여 환송전의 원심에서 제1심의 범죄사실을 인용하고 그 적용법조만을 변경신청된 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 또는 제3조 제2항을 적용하였다고 하더라도 피고인에게 인정된 범죄사실은 같은법 제2조 제2항 또는 제3조 제2항 위반의 죄인 것이고 환송전의 원심이 제1심의 범죄사실을 그대로 인용한 결과 거기에 "상습으로"란 표시가 삭제되지 아니하였다고 하여 그 범죄사실이 같은 법 제3조 제3항이나 제2조 제1항 위반의 죄가 된다고 할 수는 없을 것이며 감호요건으로서의 범죄사실을 피고사건에서 적용한 죄명이나 적용법조를 도외시하고 그 범죄사실의 내용만으로 파악할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 환송후 원심이 이 사건에서 감호청구에 관한 적용법조를 사회보호법 제5조 제1호 "폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항"형법 제260조 제1항, 제283조 제1항, 제366조로 변경하는 검사의 신청을 허가하였다가 취소하고 피고사건의 범죄내용인 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 죄( 제2조 제2항 위반의 죄도 같다)는 개정된 사회보호법에 의한 보호감호의 대상이 되는 범죄가 아니라는 이유로 보호감호청구를 기각한 조처는 정당하고 반대의입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	사회보호법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.24. 선고 89노2071 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 피고인의 선대인 망 공소외 1이 1962.경 공소외 망 장 원백으로부터 이 사건 토지를 매수하여 경작하다가 피고인이 그 점유를 승계하여 그 점유기간이 통털어 20년을 넘었고, 피고인이 이 사건 토지에 대한 공소외 황상연 명의의 등기가 잘못된 회복등기에 기하여 이루어진 것이어서 그 등기의 말소를 구할 수 있는 것으로 알고 위 황상연으로부터 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 달리 피고인에게 허위의 신고를 하여 불실의 등기를 하게 한다는 인식이 있다고 인정할만한 증명이 없음을 이유로 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동행사 부분에 관하여 무죄의 선고를 하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다. 2. 피고인의 상고이유를 본다. 피고인이 공소외 황상연으로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없는데도 그 등기명의인인 위 황상연으로부터 매수한 허위의 확인서를 발급받았다면 이는 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법위반죄를 구성한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 피고인이 이 사건 토지의 소유자로서 실제권리관계에 부합시키기 위하여 다른 사람의 말만 듣고 이 사건 등기를 하였다 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기에관한특별조치법 제22조, 제19조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전정구 【환송판결】 대법원 1989.2.28. 선고 88도1141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 가정의례에관한법률 제5조 제1항에 의하여 허가를 받아야 하게 되어 있는 장의에 소요되는 기구, 물품으로 판매 또는 대여하는 것을 업으로 하는 영업으로서 같은법시행령 제8조 제3호가 규정하는 장의사영업의 내용이 되는 "판매"에는 일반소비자에게 판매하는 이른바 소매의 경우만을 가리키는 것이 아니라장의사업자에게 판매하는 이른바 도매의 경우도 포함한다 는 것이 당원의 환송판결의 견해이므로 원심이 이에 기속되어 피고인이 이 사건의 장의기구 및 물품을 제조하여 일반수용가 아닌 장의사업자에게 공급하는 행위는 위 법률 제5조 제1항 소정의 판매에 포함되지 아니한다는 피고인의 항소이유를 배척한 조처에 잘못이 있다고 할 수 없고 원심의 제4차 공판조서에 의하면 피고인은 원심법정에서 영업허가를 신청해 본 일은 없고 이 사건으로 입건되고 난 후에 보건사회부에 영업허가 여부에 대한 질의를 하여 위 법률에 따라 영업허가를 받는 것이 좋겠다는 회신을 받은 바는 있다고 진술한 바 있으므로 원심이 피고인에게는 이 사건 범행의 범의 내지는 위법성에 대한 인식이 없었다는 피고인의 항소이유를 배척한 조처도 정당하다. 또한 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건의 경우 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수가 없는 것이며 그러므로 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 국선변호인이 주장하는 논지도 받아들일 수가 없다. 따라서 논지들은 모두 이유없고 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	가정의례에관한법률 제5조 제1항, 가정의례에관한법률시행령 제8조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인 변호사 윤일영 【변 호 인】 변호사 윤일영 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.4.12. 선고 85노3602 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사채택한 여러증거들을 살펴보면 제1심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다 하여, 채증법칙위배의 논지를 배척한 다음, 기록에 의하면 피고인은 이 사건 부동산을 피해자인 김 종복으로부터 위탁받아 처분한 사실을 인정할 수 있는데 위탁받은 부동산을 처분하여 취득한 대금은 그 수령과 동시에 위탁자에게 귀속된다고 할 것이니 이를 위탁판매인이 임의로 소비한 이상 횡령죄가 성립한다 할 것이고 가사 피고인의 주장과 같이 피고인이 이 사건 부동산의 취득, 관리 및 처분 등에 들인 비용이 있어 그에 대한 채권을 가지고 있다 하더라도 그 결론에는 아무런 영향이 없다 하여 제1심판결에 횡령죄의 법리오해의 위법이 없다고 판시하였다. 그러나 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다 함은 원심판시와 같다할 것이나 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부하였다하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것이다( 당원 1982.11.22. 선고 82도1887 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공소외 이호선으로부터 동인이 제공한 토지매입자금을 가지고 동인을 위하여 토지를 매입하여 전매하고 그 매도대금으로 다시 다른 토지를 매입하여 전매하는 등 토지매매거래를 포괄적으로 위탁받아 1977.8.20.경부터 1978.8.경까지 사이에 도합 53회에 걸쳐 토지매매를 하였고, 그 과정에 있어서 토지의 물색, 매입, 처분은 물론 각종 세금, 소개비지급 등 일체의 부수업무를 도맡아 처리하였고 때로는 자금이 부족하여 자기의 돈으로 임시충당하였다가 나중에 위 이호선으로부터의 송금이나 토지매도대금의 수령시 이를 회수한 것도 20여회에 걸쳐 도합 7,000여만원이 되는 등 통상 소개료만 받은 중개인 이상의 노력을 다한 사실(공판기록 1252면, 1333면 등 참조), 위 이호선이 피고인과의 위 토지매매위탁거래에 의하여 최종적으로 남은 토지 22필지를 1982.11.5. 위 김 종복에게 매도하면서 그 매도대금을 당시 시가에 현저히 미치지 못하는 금 150,000,000원으로 약정하였고, 피고인이 위 김종복으로부터 위 토지 22필지를 판매위탁받아 그 중 이 사건 토지 12필지를 매도함에 있어서도 각종 세금을 납부하기도 하고, 인천 북구 석남동 144의 1, 2, 3 및 145의 경우 일단 타인에 매도하였다가 보다 고가의 원매자가 있다 하여 해약금 27,135,000원을 배상하면서까지 그 계약을 해약하고 새로이 매도계약을 체결하는 등 통상의 중개인에게서 찾아 볼 수 없는 노력을 기울이고 비용을 지출한 사실(수사기록 10, 102면, 공판기록 107, 602, 891, 1493, 1524면 각 참조), 피고인의 분배몫이 없다면 피고인이 매부동산의 처분시마다 수령한 대금을 전액 김종복에게 송금하였어야 할 것인데도 약 6개월간 걸친 8회의 부동산매도가 있었음에도 그동안 위 김종복이 피고인의 일부 송금에 이의를 제기한 흔적이 엿보이지 않는 사실등이 인정되는 바, 이를 종합하여 보면 위 김종복과 피고인 사이에는 일정한 비율에 의한 분배약정이 있었다고 추단할 수 있다. 가사 이익에 관한 분배약정이 없었다고 하더라도 기록상 피고인은 이 사건 부동산의 매매에 관하여 위 해약금 27,135,000원을 비롯하여 인천 북구 석암동 산 36의7 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소를 위한 채무변제금, 중간소개인에 지급한 소개비세금 등 다액의 금액이 소요된 사실을 알 수 있다. 사실이 위와 같다면 위 김 종복과 피고인 사이의 이 사건 토지의 위탁매매에 따른 분배약정의 내용을 확정하거나 위와 같은 비용의 정산관계를 밝혀보지 아니하고서는 위탁물의 판매와 이에 대한 소비가 있었다 하여 곧바로 그 전액에 관하여 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 이와 같은 사실관계를 밝혀보지 아니한 채 만연히 이 사건 부동산의 매매가액에서 위 김 종복에게 교부하지 않는 금액 전액에 대하여 횡령죄를 인정하였으니 원심판결에는 필경 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있거나 계약해석을 잘못하여 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 김상원	형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용철 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 1989.5.11. 선고 88노806 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 변호인들의 상고이유 제1점을 본다. 소론 각 증거에 의하면, 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산 중 1/2지분을 피해자가 피고인 앞으로 명의신탁을 한 것으로 볼 수 있고 그와 같이 본다면 피고인이 위 부동산을 제3자에 대한 채무담보로 제공하여 근저당권을 설정한 행위는 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성함은 소론지적과 같으나, 배임죄와 횡령죄는 동일 법조에 규정된 죄로서 그 죄질과 처벌이 동일하므로 횡령죄에 해당한 사실에 대하여 원심이 배임죄로 의율한 잘못이 있다고 하여도 판결에 영향이 없어 상고이유가 될 수 없다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1957.6.7. 선고 4290형상102 판결; 1975.4.22. 선고 75도123 판결 각 참조). 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판시와 같이 피고인이 피해자와 공동 매수하기로 한 이 사건 부동산에 대하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 그 1/2지분에 관한 한 피해자를 위한 명의신탁이라고 볼 수 있음은 위에서 본 바와 같으므로 위와 같이 피고인의 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 행위를 가리켜 배임행위라고 말할 수는 없다고 할 것이다. 위 소유권이전등기를 한 행위가 배임행위를 구성함을 전제로 한 논지는 이유없다. 3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산의 1/2지분에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 위 부동산에 대하여 주식회사 혜림을 채무자, 오비씨그램주식회사를 근저당권자로 하여 채권최고액 6,000만원의 근저당권설정등기를 경료함으로써 주식회사 혜림에게 동액 상당의 이득을 취하게 하는 동시에 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 위 판시 자체에 의하더라도 피해자가 위 부동산에 대하여 갖는 권리는 1/2의 지분에 국한되므로 위 부동산가액이 위 채권최고액보다 저렴하다는 등 특단의 사정이 없는 한 피해자가 위와 같은 물상보증채무부담으로 입게 될 손해는 위 채권최고액 중 위 지분에 상응하는 3,000만원에 한정된다고 보아야할 것이다. 원심이 이 점을 간과하여 위 채권최고액 전액을 피해자에게 발생한 손해액으로 판단한 것은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 4. 같은 상고이유 제4점을 본다. 원심판결이 유지한 1심판결 채용증거를 기록에 의하여 면밀히 검토해 보면 1심판시 사실 중 손해액 부분을 제외한 나머지 인정사실이 넉넉히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이나 이유불비의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 5. 그러므로 원심판결을 위 상고이유 제3점에서 설시한 이유로 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 김주한	가.나. 형법 제355조 / 가. 형사소송법 제383조	형사
【피 고】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인의 청주시 (주소 생략) 소재 학교법인 ○○학원소속 △△대학의 학장으로서 상시 근로자 220명을 고용하여 교육업을 경영하는 사용자인바, 1987.9.12. 위 대학소속 일반직원인 근로자 공소외 1을 정당한 이유없이 위 ○○학원소속 □□□□고등학교 직원으로 발령한 것을 비롯하여 그때부터 1988.9.1.까지 사이에 별지기재 근로자들을 각 정당한 이유없이 별지기재와 같이 발령하여 전직 기타 징벌을 한 것이라고 함에 있다. 그런데 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 위 공소사실 기재의 각 인사처분을 하였으나 이는 모두 위 ○○학원의 정관, 인사규칙 및 관례에 따라 인사권한의 범위내에서 정당하게 이루어진 것이어서 전직 기타 징벌에 해당하지 아니하므로 피고인의 행위는 죄가 되지 않는다고 변소한다. 살피건대 피고인과 증인 공소외 2, 공소외 3의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서와 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 7에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 이 사건 공판기록에 첨부된 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 인사기록카드사본의 각 기재를 모아보면 피고인이 위 ○○학원 소속 △△대학 학장의 지위에서 별지기재의 근로자들에 대하여 별지기재와 같은 각 인사처분을 행한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 그 각 인사처분이 근로기준법 제27조 제1항에 규정된 "전기직" 또는 "기타 징벌"에 해당되는지의 여부에 관하여 보면, 근로준법에는 "전직"과 "기타 징벌"의 정의 규정을 두지 않았으나 "전직"이란 직무의 종류가 유사한 직급의 군을 달리하는 임명이라고( 국가공무원법 제5조 제5호, 제8호 참조), "기타 징벌"이란 해고, 휴직, 정직, 감봉 이외에 견책, 공개사과, 출근정지등 명칭여하를 불문하고 근로자에게 가하여진 일체의 제재라고 각 정의할 수 있는데, 한편 위에서 든 증거들 및 이 사건 공판기록에 첨부된 학교법인 ○○학원의 정관사본, 같은 학원의 사무직원인 사규칙사본의 각 기재에 의하면 학교법인 ○○학원과 그 학원에서 경영하는 ◇◇고등학교, □□□□고등학교, △△대학 등 8개 학교에는 교원이 아닌 사무직원으로서 일반직원을 두되 그 직종을 행정직, 기술직, 기능직으로 구분하여 임용하고 있는 사실, 별지기재의 근로자들은 모두 위 ○○학원 소속의 행정직종 일반직원들로서 이 사건 인사처분으로 인하여 그 중 공소외 1은 △△대학의 서무과장에서 □□□□고등학교의 서무과장으로, 공소외 4는 △△대학의 학생과장에서 ◇◇고등학교의 서무과장으로, 공소외 5는 △△대학의 서무계장에서 □□□□고등학교의 일반행정직원으로, 공소외 6은 △△대학의 열람계장에서 □□□□고등학교의 일반행정직원으로 각기 근무처와 보직이 변경되었으나 그변경 전후를 통하여 다같이 직무의 종류는 유사한 행정업무에 속하면서 다만 직무상 책임과 곤란성의 정도만 다소 달라진 사실, 위 ○○학원 소속 각 학교간의 일반직원 인사교류에 관하여는 1982.8.10.부터 시행된 위 ○○학원의 정관에 "일반직원은 이사장이 임용하되 필요한 때에는 임용권의 일부를 학교의 장에게 위임할 수 있고 다만 대학교육기관의 일반직원은 당해기관의 장이 임용한다(제84조 제3항)"고 포괄적인 규정만을 두었을 뿐 그 정관이나 그에 따른 규칙에 구체적인 근거규정을 두지 않다가 1988.8.27.부터 시행된 ○○학원사무직원인사규칙에 "일반직원의 임용은 이사장이 행하되 대학의 일반직원은 학장이 이를 행하고 즉시 이사장에게 보고한다(제8조). 임용권을 달리하는 일반직원간의 인사교류는 임용권자간에 할애요청과 동의로 그 수급을 원활히 할 수 있다(제12조 제2항)"고 이에 관한 구체적인 근거규정을 두게 되었으나 위 ○○학원에서는 위 1988.8.27.자 인사규칙의 시행전에도 학교법인의 일반적인 인사관례에 따라 국가공무원법, 교육공무원법 및 그 부속법령과 규칙을 준용하여 임용권자인 위 ○○학원의 이사장과 △△대학의 학장간의 할애요청과 동의절차를 거쳐 위 ○○학원 소속 각 학교간의 일반직원 인사교류를 계속하여 온 사실, 이 사건 각 인사처분 중 공소외 5에 대한 인사처분은 위 1988.8.27.자로 시행된 인사규칙의 규정에 따라 이루어졌고 공소외 1, 공소외 4, 공소외 6에 대한 각 인사처분은 위 인사규칙시행 전의 위에서 본 인사관례에 따라 이루어진 사실을 각 인정할 수 있고 달리 이 사건 기록상 위 인정에 어긋나는 자료 및 위 각 인사처분이 위 근로자들에 대하여 제재를 가할 목적만으로 또는 제재로서 이루어졌다고 인정하기에 족한 증거는 없으니, 이로부터 보면 가사 위 인사처분으로 인하여 위 근로자들에게 근무의욕 저하, 명예실추의 심리적 타격 및 수당액 감소의 경제적 불이익 등이 부수적으로 초래될 가능성이 있다고 하더라도 그러한 사유가 위 각 인사처분의 민사상효력에 어떠한 영향을 미치는가 하는 문제와는 별론으로 의 각 인사처분은 위 ○○학원 소속 일반직원의 배치전환(전보)에 해당할 뿐 근로기준법 제27조 제1항의 소정의 "전직"이나 "기타 징벌"에는 해당되지 않는다고 할것이다. 그렇다면 이사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박태동	근로기준법 제27조, 국가공무원법 제5조, 같은법 제79조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 마산지방법원(89고합407 판결) 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 피해자의 의사를 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 피해자에 대하여 강도행위를 한 사실이 없는데도 원심이 공소사실 그대로 받아 들여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 둘째, 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 이 사건 범죄사실의 경우와 같이 절도죄로 3회 이상 처벌받은 자가 누범가중기간 내에 강도죄를 저지른 경우에도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항을 적용하여 유죄의 선고를 하여야 하는데도 원심은 이러한 경우에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 위반죄로 처벌할 수 없다면서 피고인에 대하여 단순강도죄로만 인정하고 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)의 점에 대하여 무죄라고 하였으나 이는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비춰 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없고, 다음 피고인의 양형부당의 주장을 보건대, 이 사건 범해의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 검토하여 보면 원심의 양형은 적당하고 너무무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 피고인이 주장하는 항소논지는 모두 이유없다. 다음 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4를 살펴보면, 동조 제1항은 상습으로 절도( 형법 제329조), 야간주거침입절도( 형법 제330조), 특수절도( 형법 제331조)의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 가중처벌하는 규정이고, 동조 제3항은 상습으로 강도( 형법 제333조), 특수강도( 형법 제334조), 약취강도( 형법 제336조), 해상강도( 형법 제340조 제1항)의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 가중처벌하는 규정이고, 동조 제4항은 상습장물범을 가중처벌하는 규정이며, 동조 제5항은 형법 제329조, 제330조, 제331조, 제333조, 제334조, 제335조, 제336조, 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1 내지 4항에 준하여 처벌한다는 규정인바, 위 각 항의 규정취지에 비추어 볼 때 동조 제5항 소정의 "이들 죄"는 동종의 범죄만을 의미한다고 보아야 하고 만일 그렇지 않고 동항에 있는 죄 모두를 의미한다고 하면 예컨대 이 사건 피고인과 같이 절도범죄로 3회 이상 징역형을 선고받은 자가 누범가중기간 내에 강도죄를 저지른 경우에 이를 동조 제3항에 규정된 상습강도와 같이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역형의 법정형으로 처벌하게 되어 그 결과가 지나치게 가혹하고, 또한 같은 전력을 가진 자가 누범가중기간 내에 강도죄보다 더 중한 강도상해죄를 저지른 경우에는 동항에 해당하지 아니하고 단순히 강도상해죄( 형법 제337조)로만 처벌하고 강도죄만 저지른 피고인은 법정형이 더중한 동조 제3항으로 처벌하게 되어 형평에 어긋나는 결과가 되어 부당하고, 따라서 강도죄로 징역형을 선고받은 전력이 없는 피고인의 이 사건 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항, 제3항을 적용하지 아니하고 단순강도죄로 처단한 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 검사의 항소논지는 이유없다. 그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송기방(재판장) 신우철 권건우	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조성래 【원심판결】 부산고등법원 1989.11.8. 선고 89노723 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 원심은 피고인이 마산창원노동조합총연합(이하 마산노련이라 한다)을 결성하여 동 연합의장으로서 1983.3.24. 18:40-19:30경 마산수출자유지역내 속칭 노동자민주광장에서 마창노련 소속근로자 8,000여명이 참석한 가운데에 "노조탄압규탄 및 89임투전진대회"를 집회한 후 수백명씩 분산하여 차도를 점거하고 가두행진을 하면서 화염병, 보도블럭 등 을 투척하여 진압경찰관으로 하여금 화상을 입게 하고 위 광장부근 보도블럭을 손괴하는 등 집단적인 폭행, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회시위를 주최하고, 1989.4.9. 14:30-16:30경 창원대학교 봉림관앞 민주광장에서 마창노련소속 근로자와 학생등 800여명이 참석한 가운데에 "현대중공업노조탄압 분쇄 및 89임투쟁결의대회"를 집회한 후 참석한 군중들이 위 대학교 정문입구 봉림상가 앞 노상까지 진출하여 화염병과 보도블럭을 투척하여 포니승용차 1대를 전소시키고 공소외 인 외 2명을 납치하여 학생회관에 감금함으로써 집단적인 폭행, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회시위를 주최하였으며, 1989.4.24. 15:00-15:50경 마산수출자유지역내 노동자민주광장에서 마창노련 소속근로자 15,000여명이 참석한 가운데에 "임금인상투쟁결의 및 방산업체 특별위원회 발대식"을 집회한 후 참석한 군중 중 약 7,000여명이 200명 내지 500명씩 분산하여 파출소앞 등 가두에서 화염병과 보도블럭을 투척하여 건물일부를 소훼하거나 손괴하고 진압경찰관에게 타박상을 가하는 등 집단적인 폭행, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회시위를 주최한 사실을 각각 인정한 후, 피고인을 재판시법인 집회및시위에관한법률(1989.3.29. 법률 제4095호로 공포되어 그해 4.30.부터시행) 제19조 제2항, 제5조 제1항 제2호의 규정에 따라 처벌한 1심판결을 유지하고 있다. 논지는 피고인이 위 각 대회에 참석하여 대회사를 하였을 뿐이고 위 각 대회를 주최한 사실이 없는 데도 피고인을 주최자로 처벌한 것은 증거없이 사실을 인정하고 위 법률에서 말하는 주최자의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 피고인은 검찰조사시에 피고인이 의장으로서 대표자로 있는 마창노련이 단독 또는 창원대학 학생들과 공동으로 위 각 대회를 주최한 사실을 자백하고 있고, 1심이 채용한 다른 증거에 의하여 위 자백의 진실성이 뒷받침될 뿐만 아니라, 1심거시 각 증거에 의하면 주최자인 마창노련은 위 각 집회직후 참석자들이 가두에 진출하여 미리 준비한 화염병 등을 투척하는 등 폭력적인 시위에 나아갈 것을 사전에 예정하고 있었다고 보여지는 바, 집회및시위에관한법률 제22조는 단체가 집회 또는 시위를 주최하는 경우에는 이 법의 벌칙의 적용에 있어서 그 대표자를 주최자로 본다고 규정하고 있으므로 원심이 피고인을 주최자로 보아 벌칙규정을 적용한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없으니 위 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 2, 3점을 본다. (1) 노동쟁의조정법과 같이 노사간의 노동쟁의를 규율하는 법규의 해석은 그 입법목적이 노동관계의 공정한 조정을 통하여 쟁의의 예방 또는 해결을 도모함에 있음에 비추어 노사 어느 한쪽에도 치우치지 않는 형평과 공정성을 유지하여야 함은 물론 제한이나 금지규정은 엄격하게 해석하여야 하고 지나친 확장 또는 유추해석을 하여서는 안된다. 노동쟁의조정법 제13조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 안된다고 규정함으로써 제3자 개입을 금지하고 있다. 위 규정이 금지하고 있는 개입이라는 개념 자체는 추상적이고 광범위한 행위개념이긴 하나, 이 규정의 입법취지가 노사관계의 당사자가 아닌 제3자가 당사자를 조종, 선동 또는 방해하는 등의 방법으로 쟁의를 유발하거나 진행중인 쟁의를 확대, 과격화시키거나 또는 제압, 중단시키는 등 당사자간의 자주적인 쟁의해결을 저해하는 것을 방지하려는 데에 있는 점과, 개입행위의 요건으로 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적이 있을 것을 요구하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 규정이 금지하는 개입이란 쟁의행위에 관하여 당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이와 유사한 방법으로 쟁의행위에 영향을 미칠만한 객관적이고 구체적인 관여행위를 함을 뜻한다고 보아야 할 것이다. (2) 이 사건에서 원심은, ① 피고인이 1989.3.초순 일자불상경 세신실업주식회사 창원공장에서 파업과 직장폐쇄로 쟁의중인 위 회사의 쟁의행위에 영향을 미칠 목적으로 농성중인 위 회사 노조위원장등 노동조합원들에게 액수미상의 쟁의기금과 라면 등을 전달하여 강력한 투쟁을 하도록 유도한 사실과, ② 같은해 4.10. 12:30경부터 18:00까지 사이에 같은 곳에서 위 회사 교선부차장등 다수의 노조원들에게 사용자측의 회유나 강압적 수단에 굴하지 말고 강력하게 임금인상투쟁을 하라고 선동한 사실을 각 인정한 후, 피고인이 제3자로서 위 회사노동쟁의에 각 개입하여 노동쟁의조정법 제13조의2 규정에 위반하였다고 판단한 1심판결을 유지하고 있다. 우선 위 ① 사실에 관하여 보건대, 이 판시사실의 요지는 피고인의 위 판시일시 및 장소에서 위 회사노조원들에게 액수미상의 쟁의기금과 라면을 전달하여 강력한 투쟁을 하도록 유도하였다는 것이나, 기록을 살펴보아도 피고인이 위 판시 일시 및 장소에서 돈과 라면을 전달한 것 외에 달리 강력한 투쟁을 유도하는 어떤 언동을 한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 원심은 피고인이 위 돈과 라면을 전달한 행위자체를 가리켜 강력한 투쟁을 유도한 행위로 판단한 취지이다. 그러나 쟁의관계 당사자에게 금액이나 수량이 특정되지 않은 금품을 전달한 것만을 가지고 바로 강력한 투쟁을 유도하거나 기타 쟁위행위에 영향을 미칠만한 개입행위를 한 것이라고 단정할 수는 없는 것이고 개입행위에 해당하는지의 여부는 그 금품의 금액 또는 수량이나 기타 제반사정을 고려하여 결정하여야 할 것인 바, 원심은 액수미상의 쟁의기금과 라면이라고만 판시하여 그 금액이나 수량을 전혀 특정하지 않은 채 만연히 개입행위로 인정하고 있고기록을 살펴보아도 도대체 피고인이 위 판시 일시 및 장소에서 얼마만큼의 돈과 라면을 전달하였는지 확인할 만한 자료가 전혀 없다. 물론 마창노련의 의장인 피고인이 쟁의현장에 나타나 금품을 전달하는 것은 그것만으로도 쟁의근로자들을 고무시키는 효과를 가져올 수 있다고 여겨지나, 앞에서도 본 바와 같이 노동쟁의조정법이 금지하는 제3자 개입은 쟁의행위에 영향을 미칠만한 객관적이고 구체적인 관여행위를 가리키는 것이므로 금액이나 수량이 확인되지 않은 금품을 전달한 것외에 달리 어떤 언동을 한 것이 없다면 피고인이 노조원 사이에 영향력이 크다는 것만으로 피고인에 한하여 개입의 죄책을 묻는 것은 부당하게 개입의 개념을 확대 해석하는 것이다. 이 점에서 원심판결은 노동쟁의조정법의 제3자 개입금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 다음에 ② 사실에 관하여 보건대, 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 거시증거를 살펴보면 위 판시사실을 인정한 원심판단에 수긍이 가며, 노동쟁의조정법 제13조의2 단서에 의하여 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 개입이 허용되고 있다고 하여도 피고인은 소론 전국 금속노동조합을 대표하여 판시 개입행위를 한 것은 아님이 기록상 명백하므로 위 단서규정에 의하여 피고인의 행위의 위법성이 조각된다는 논지는 이유없다. (3) 이밖에 논지는 노동쟁의조정법 제13조의2의 제3자 개입금지규정은 위헌의 규정이라고 주장하나, 당원은 위 규정이 소론과 같이 헌법이 보장한 노동 3권과 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 평등원칙과 죄형법정주의에 배치되는 위헌의 규정이라고 보지 않는다. (이 점에 관하여는 헌법재판소에서도 위헌이 아니라고 결정한 바 있다). 소론 논지는 받아 들일 수 없다. 4. 결국 원심판결은 위 상고이유 2, 3점에 관한 판단에서 설시한 이유로 유지될 수 없는바, 원심은 위 노동쟁의조정법위반죄와 위 집회및시위에관한법률위반죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	가.나. 노동쟁의조정법 제13조의2 / 나. 헌법 제11조, 제12조, 제21조, 제33조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1989.9.22. 선고 89노1007 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점을 본다. 공중위생법 제2조 제1항 제1호 (바)목의 규정에 의하면 같은 법의 규제대상인 유기장업은 유기시설은 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하므로, 같은 법 제42조 제1항 제1호의 벌칙적용대상인 무허가영업행위는 당국의 허가를 받음이 없이 위 법 제2조에 규정된 대중오락성의 영업을 하는 행위를 가리키는 것임이 명백하다. 한편 위 유기장업의 유기시설은 같은법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의6(1989.8.3.개정전의 것)에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로, 이러한 유기시설에 해당하지 않는 도박 또는 사행기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락이 아닌 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 도박 등 행위를 규제하는 법률의 적용대상이 됨은 별론으로 하고 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결; 1989.6.27. 선고 89도11 판결; 1989.9.12. 선고 89도1277 판결; 1989.11.24..선고 89도1310 판결; 1990.2.13.선고 89도1977 판결; 1990.3.13. 선고 90도276 판결 각 참조). 다시 말하면, 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6의 규정에 의한 전자유기시설은 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받은 전자비디오 오락기구(하드웨어)와 보건사회부장관이 도박성 또는 사형성이 없다고 인정한 프로그램 (소프트웨어)으로 구성되는 바, 위와 같은 형식승인을 받은 기구와 공인된 프로그램을 사용하여 영업행위를 하는 경우는 물론, 위와 같은 형식승인을 받지 않은 기구와 공인되지 않은 프로그램을 사용하여 영업행위를 하는 경우라도 그것이 허가받은 기구 및 공인된 프로그램과 유사한 대중오락성을 가진 것이라면 위 공중위생법의 규재대상이 될 것이나, 유사성이 전혀 없고 대중오락이 아닌 도박 또는 사행행위만을 목적으로 제작된 기구 또는 프로그램을 사용하여 영업을 하는 행위는 복표발행, 현상기타사행행위단속법의 규제대상이 될지언정 공중위생법의 규제대상이 될 수 없는 것이다. 또 이와 같은 전자유기시설에 있어서는 그것이 대중오락성의 유기기구인가 또는 도박성의 유기기구인가는 입력되는 프로그램(소프트웨어)에 의하여 좌우되는 것이므로, 동일한 전자비디오 오락기구(하드웨어)라도 여기에 입력되는 프로그램 (소프트웨어)이 전혀 다른 것이면 마치 기계식 대중오락기구와 기계식 도박기구를 같은 오락기구로 볼 수 없는 것처럼 전혀 별개의 유기기구로 볼 수 밖에 없는 것이며, 동일한 비디오 오락기구를 사용한다는 사실만으로 입력되는 프로그램의 내용 여하에 관계없이 공중위생법 소정의 오락기구로 본다는 것은 공중위생법의 규제대상에 관한 법리와 그 규제대상인 유기시설의 기본적인 개념을 오해한 데에서 비롯된 것이다. 다만 공중위생법 제42조 제1항 제4호의 규정에 의하면 위와 같이 유기기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있는 한편, 복표발행, 현상기타사행위단속법 제8조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면 복표발행, 현상외의 기타 사행행위에 대하여 3년 이하의 징역 또는 5만원 이하의 벌금 등과 유사사행행위에 대하여 6월 이하의 징역 또는 1만원 이하의 벌금 등에 처하도록 되어 있어서 대중오락기구에 의한 도박 기타 사행행위가 도박기구에 의한 행위보다 더 무겁게 처벌되는 불균형이 있으나, 이는 입법의 불비라고 볼 수 밖에 없으며(복표발행, 현상기타사행행위단속법은 1963.7.31. 이래 한번도 개정된 일이 없다), 이러한 입법의 불비를 정당화하기 위하여 공중위생법의 규제대상과 유기시설의 개념에 관한 해석을 달리하는 것은 옳지 않다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 판시 소위에 대하여 공중위생법을 적용하지 아니하고 검사의 예비적 공소에 따라 복표발행, 현상기타사행행위단속법을 적용한 조치는 정당하고 소론과 같이 공중위생법의 유기기구에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이점 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 가리키는 것인 바, 공중위생법위반의 이 사건 주위적 공소사실에 기재된 유기기구인 에이트라인 및 고스톱기가 공중위생법 소정의 유기기구에 해당하는지의 여부는 위 공소사실 기재 자체에 의하여 명백하다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위 주위적 공소사실에 대하여 형사소송법 제328조 제1항 제4호에의하여 공소기각의 결정을 할 경우에 해당한다고 판시한 것은 적절하지 못하나 , 원심은 복표발행, 현상기타사행행위단속법위반의 예비적 공소사실을 유죄로 인정함으로써 위 주위적 공소사실에 대하여 따로히 주문에서 공소기각의 선고를 하지 아니하였으므로 위와 같은 원심판단의 위법은 판결에 영향을 미치지 않은 것이어서 파기할 사유가 되지 못하므로 이점 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	가.나.다. 공중위생법 제2조, 제3조, 제42조, 공중위생법시행규칙 (1989.8.3. 개정전의 것) 제2조 별표 1의6 / 다. 형사소송법 제328조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 우수영 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.9.20. 선고 89노2261 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 판시 일시경 시속 약 35-40킬로미터로 이 사건 사고차량을 운전하다가 판시 사고장소인 횡단보도에서 횡단보도를 따라 횡단하는 피해자를 위 차앞 본네트와 운전석 유리창부분으로 충돌 전도시켜 전치 약 6주간의 뇌좌상, 우안부 및 안구좌상 등의 상해를 입게 한 사실을 인정한 1심판결을 유지하고 위 사고지점이 횡단보도상이 아니라 횡단보도를 벗어난 지점이라는 피고인의 주장을 배척하였다. 2. 그러나 원심이 유지한 1심판결 채용증거 중 이 사건 사고지점이 횡단보도상이라는 1심증인 이 영은, 같은 김 용실, 같은 송 성용의 각 증언과 검사작성의 이 영은, 김 용실에 대한 각 진술조서 기재는 아래에서 실시하는 각 증거에 비추어 그 신빙성이 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 우선 위 각 증언과 진술기재에 의하면, 피해자가 횡단보도의 보행신호에 따라 횡단보도를 건너다가 피고인 운전차량에 충돌되었다는 것이나, 1심판결이 채용한 사법경찰관 사무취급작성의 실황조사서 및 이에 첨부된 김 용실 진술서의 기재에 의하면 당시 정상적인 교통신호는 정지되고 다만 점멸등만이 작동중이었음이 인정되므로 피해자가 횡단보도의 보행신호에 따라 횡단중이었다는 위 각 증언 및 진술기재부분은 이 점에서 벌써 신빙성이 없다. 다음에 위 실황조사서 기재에 의하면, 피해자가 전도된 지점은 횡단보도를 약 5미터 넘어선 지점인 사실이 인정되는 바, 사고직후 사고현장을 목격한 1심증인 신 용구의 증언 및 동인의 경찰과 검찰에서의 진술내용에 의하면, 사고차량이 급정차하는 소리를 듣고 가보니 사고장소는 횡단보도에서 약 5미터 떨어진 곳으로서 이곳에서 피해자의 피가 떨어져 있고 스키드마크나 차량 유리파편 등은 없었으며 당시 급정차하는 소리가 크지 않은 것으로 보아 차의 속도는 약30킬로미터 정도로 짐작되며 급정거하면서 그 자리에 선 것으로 생각된다는 취지로 진술하고 있을 뿐 아니라, 1심판결이 채용한 1심증인 김 용실도 검찰에서 피해자는 사고차량의 정면에 충돌한 것이 아니라 "사고차 운전석옆 후사경 및 윈도우부분으로 스치듯 충돌하여 나가 떨어졌습니다", "사고차에 치인 다음 붕 떠서 사고지점 바로 옆에 쓰러져 버렸습니다", "차가 약간 밀려 사고지점으로 표시된 지점에 피해자가 떨어진 것이 사실입니다" 라고 진술하고 있고, 같은 1심증인 송 성용도 1심법정에서 "피해자가 건너오다가 부딪쳐 약1.5미터 정도 거리에 떨어졌습니다"라고 진술하고 있는바, 위와 같은 각 진술내용에 의하면 피해자는 이 사건 사고당시 횡단보도를 벗어난 지점을 횡단하다가 사고차량에 충돌한 것으로 볼 수 밖에 없고 이와 달리 횡단보도 위에서 충돌하여 약 5미터이상 밀려나가 전도된 것으로 보기는 어렵다고 할 것이므로, 위 각 진술내용에 비추어보아도 원심이 채용한 위 각 증언과 진술기재는 믿기 어렵다고 하지 않을 수 없다. 결국 원심이 위와 같은 증거관계를 좀더 면밀히 살펴보지 아니하고 이 사건 사고가 횡단보도 위에서 발생한 사고인 것으로 판단한 것은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형사소송법 제308조, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 고영구 【원심판결】 서울고등법원 1989.12.14. 선고 89노3255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 90일을 원심판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 형사소송법 제314조에서 말하는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 할 것 이고( 당원 1985.2.26. 선고 84도1697 판결 참조) 같은 법 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 실용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것 인바( 당원 1987.3.24. 선고 87도81 판결 참조) 기록에 의하면 제1심법원은 피해자 를 증인으로 채택하여 소환하였으나 소환장이 이사불명으로 송달불능이 되자 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 지번이 없다는 이유로 소재탐지불능의 회보가 온 사실이 인정되고, 나아가 살펴보면 검사 또는 사법경찰리 작성의 김미숙에 대한 진술조서는 그 진술내용과 진술경위 등에 비추어 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적인 정황이 있는 경우에 해당되어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보여지므로 원심이 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하는 위 진술조서 등본에 대하여 그 증거능력을 인정한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 피고인의 상고이유와 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 채증법칙에 위배되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것인 바 기록에 비추어 보면 피고인의 제1심법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 그리고 검사 또는 사법경찰리 작성의 김미숙에 대한 각 진술조서(등본)등 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인에 대하여 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 되고 거기에 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형사소송법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김동환 【원심판결】 육군고등군사법원 1989.9.21. 선고 89항113 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 1989. 2.11. 07:30경 군무를 기피할 목적으로 소속대에 출근하지 아니하고 서울로 가려다가 철정검문소에서 검문하는 헌병에게 검거됨으로써 미수에 그친 것이라는 사실을 인정한 후 군무이탈미수죄로 의율처단하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 군검찰에서 이 사건 범행을 자백하고 있으나 제1심 이래 원심법정에 이르기까지 피고인은 소속부대내에서 동료하사들의 구타행위가 있어 중대장이나 대대장에게 그 시정을 건의하였으나 확실한 조치가 되지 아니하여 수사기관인 헌병대에 신고하려고 군단헌병대에 가려 했을뿐 군무기피의 목적이 없었다고 변소하고 있는 바 피고인이 30개월간의 병생활을 마치고 다시 입대한 동기와 입대후의 소속부대내에서 근무태도, 피고인이 사건 전날밤 숙소에서 나온 이래 군복차림에 증명서없이 택시를 타고 위 검문소에 이르게 된 경위, 검문소에서 초소장과의 면담을 요구한 사실등 기록에 의하여 알 수 있는 여러가지 사정에 비추어보면 피고인이 군검찰에서 한 자백은 그 진실성이 의심스러워서 쉽사리 신빙할 것이 되지 못하고, 윤 종락의 법정에서의 진술과 군사법경찰관 작성의 검거보고서의 기재는 피고인이 위 일시, 장소에서 검문을 통하여 검거되었다는 사실을 인정할 수 있는 것에 관한 것일 뿐이어서 이들 증거만 가지고서는 피고인에게 군무를 기피할 목적이 있었다고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 그밖에 일건 기록에 의하여도 피고인에게 근무기피의 목적이 있었음을 인정할 아무런 자료도 발견할 수 없다. 원심이 그 판시 증거만으로 위 범죄사실을 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군사법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형사소송법 제308조, 군형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1989.4.7. 선고 88노1911 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.2.24. 20:30경경북 월성군 소재 피고인의 집에서 같은 리 2747의11의 7필지 연면적 2,353평 되는 더덕묘밭에 씨앗을 1가마 3말밖에 뿌리지 않았고 발아도 잘 되지 않아서 더덕묘도 1.9톤 정도 밖에 안되었는데도 불구하고, 피해자 최종락에게 묘밭 면적이 5,000여평이나 되고 작년에 씨앗을 2가마 3말을 뿌렸고 발아도 잘 되었으니 4.5트럭으로 2대분 이상은 나올 것이다 라고 거짓말하여 이를 믿은 피해자와 더덕묘 9톤(4.5.톤트럭 2대분) 매매계약을 체결하면서 같은 날 계약금 명목으로 현금 200만원, 같은 해 3.3.경 중도금명목으로 100만원, 같은 달 27. 14:00경 잔금 명목으로 1,200만원을 각 교부받아 합계금 1,500만원을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 먼저 피고인이 위 피해자에게 더덕묘 9톤을 매도하였다고 인정할 증거가 없고 오히려 그 거시증거에 의하면 피고인은 이 사건 더덕묘를 물량이 아니라 밭뙈기로 매도한 것으로 보이며, 가사 피고인이 피해자에게 더덕묘 9톤을 매도하였다고 하더라도 피고인이 피해자를 기망하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 피고인이 증거로 함에 동의한 더덕묘계약서 사본(수사기록 9면)기재에 의하면, 피고인과 피해자 사이에 체결된 더덕묘매매계약은 약 5,000여평에 씨앗 2가마 3말을 파종하여 생육된 더덕묘를 대금 1,500만원에 매매하는 내용으로 되어 있는 바, 위 매매가 매매목적물의 물량을 명시하지 않은 이른바 밭뙈기매매라고 할지라도 위 매매일로부터 수확일까지의 기간이 약1개월에 불과하고 당시는 겨울철이어서 그 사이에 더덕의 생육에는 아무런 변동이 없었던 점(1심증인 지 유식의 증언 참조)에 비추어보면, 위 매매는 장래에 생육될 작물을 매매목적물로 한 것이 아니라 이미 생육이 된 현존작물을 매매목적물로 한 것으로서 그 수량을 명시하지 않았다고 하더라도 위 5,000여평의 토지에서 씨앗 2가마 3말을 파종하여 통상적으로 수확될 것이 예상되는 수량의 더덕묘를 매매목적물로 한 것이고 이 수량에 대하여 매매대금을 1,500만원으로 정한 취지라고 보아야 할 것이다. 그런데 첫째로, 위 매매계약서에서는 더덕묘의 경작면적을 5,000여평이라고 기재하여 그 경작면적이 5,000평을 넘는 것처럼 표시하고 있으나, 피해자 최종락의 1심증언에 의하면 실지 더덕묘 경작면적은 2,352평에 불과하다는 것이고(공판기록 347면 참조) 피고인 자신도 1심법정에서 약 4,000평은 넘을 것으로 생각한다고 진술함으로써 5,000평이 되지 않음을 자인하고 있는 바(공판기록 342면 참조), 위에서 본바와 같이 위 매매가 경작면적 5,000여평에 생육된수량의 더덕묘를 매매목적물로 하고 이에 대하여 대금액을 정한 것이라면 경작면적이 5,000여평이라는 점은 계약의 주요부분을 이루는 것이므로, 피고인이 실제로 5,000여평이 되지 않음에도 불구하고 5,000여평이라고 표시하였다면 허위의 사실을 고지한 것이라고 볼 수 밖에 없다. 원심으로서는 실지경작면적이 5,000평에 얼마나 부족되며 피고인이 이러한 부족평수를 알면서도 매매계약서에서 5,000평을 넘는 것처럼 표시하였는지의 여부를 가려 보았어야 할 것이다(피고인이 경작한 위 토지는 피고인과 그 어머니 등의 소유이므로 특단의 사정이 없는 한 피고인은 그 평수를 알고 있었던 것으로 보아야 할 것이다). 둘째로, 피고인은 위 매매계약서에 씨앗의 파종량을 2가마 3말이라고 기재하였고, 원심은 그 거시 각 증인의 증언에 의하여 이 기재가 사실과 부합하는 것으로 인정하고 있으나, 원심이 배척하지 아니한 1심증인 서동활의 증언과 그 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동인에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서기재에 의하면, 약 5,000평의 경작지에 더덕묘를 재배하려면 2가마부터 2가마 반정도의 씨앗을 파종하여야 하고 피고인 주장대로 2가마3말의 씨앗을 파종하였다면 평당 3킬로그람의 수확이 예상되는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 피해자는 실제로 수확한 양이 1,914킬로그람에 불과하다고 주장하고 있고 피고인의 동생으로서 피해자가 수확한 더덕묘를 운반해준 2심증인 공소외 1의 증언에 의하더라도 2.5톤 트럭 1대에 수확한 전량을 적재하여 운반해 주었다는 것이어서 이 진술에 의하더라도 그 수확량은 2.5톤 내외로 추정되므로. 피고인이 위 경작지에 씨앗 2가마 3말을 파종하였다는 원심거시 각 증인의 증언은 선뜻 믿기 어렵다고 하지 않을 수 없다. 더구나 원심이 배척하지 아니한 사법경찰관 사무취급작성의 윤 정원에 대한 진술조서기재(수사기록 49면 참조)와 동인의 1심증언에 의하면 피고인은 피해자 최 종락과 매매계약을 체결하기 1주일전에 이미 공소외 윤정원에게 같은 경작지에서 생육된 더덕묘를 물량단위로 1관당 6,500원에 매도한 바 있는데 당시 피고인은 위 윤정원에게 위 경작지에 씨앗 1가마 3말을 파종하였으며 약 4톤의 물량을 수확할 수 있을 것이라고 말하였던 사실이 인정되므로, 이에 비추어 보아도 2가마 3발을 파종하였다는 피고인의 주장이나 위 원심거시 각 증거는 매우 신빙성이 희박함을 알 수 있다. 셋째로, 1심증인 지 유식의증언에 의하면, 당시 눈이 왔기 때문에 매매계약을 할 때에 밭을 직접 확인해 보지 않았는데 피고인이 파종한 더덕의 묘라고 하면서 견본으로 제시한 것이 작황이 좋은 것이어서 경작지를 직접 확인할 필요를 느끼지 않았다는 취지로 진술하고 있는 바, 피고인 자신도 매매계약시에 경작지를 직접 확인하지 않고 피해자의 요구로 밭에서 캐어온 더덕묘을 견본으로 보여준 사실을 시인하고 있음에 비추어 보면(공판기록 342면 참조) 위 지유식의 증언은 신빙성이 있다고 하겠고, 이 증언에 의하면 피고인은 피해자에게 피고인이 제시한 견본정도의 더덕묘가 5,000여평의 밭에 생육되어 있는 것으로 믿게 한 것이라고 볼 수 밖에 없다. 이 점에 관하여 피고인은 검찰에서 더덕의 발아와 성장상태가 모두 좋았는데 작년 태풍에 싹이 많이 죽었으며 이런 사실을 위 피해자에게 고지하였다고 진술하고 있으나, 매수인이 위와 같은 말을 듣고도 살아 남은 현존 더덕묘의 상황을 확인하지도 않고 견본만을 본 채로 평년작을 기준한 매수대금을 지급한다는 것은 경험칙에 반하는 일이어서 위 피고인 진술은 도무지 신빙성이 없다. 이상에서 본 바와 같이 피고인은 피해자와 이 사건 더덕묘매매계약을 체결함에 있어 허위사실을 고지하여 피해자를 오신케 하였다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 좀더 면밀하게 심리를 다하고 증거가치을 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 못한 위법이 있어 이 점에 관한 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형기 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1989.12.29. 선고 89노3245 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 채증법칙위반, 심리미진, 피해자 1을 살해한 일시에 관한 부분 이외의 중대한 사실오인의 주장등(피고인의 상고이유, 변호인 변호사 조성기의 상고이유 및 변호인 변호사 김형기, 동 명완식의 상고이유 중 피해자 1 살해 부분에 관한 상고이유 제1, 2점과 2 살해부분에 관한 상고이유 제1 내지 제3점) 에 대하여, 원심이 인용하고 있는 제1심 채택증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 피해자 1로 하여금 청산염 혼입음료수를 음용케 하여 그 의식불명상태에서 그가 소지중인 판시 패물, 현금, 수표 등이 든 핸드백을 강취하고 동인을 살해한 범행과 피해자 2에게 역시 청산염이 혼입된 음료수를 음용케하여 살해하고 그로 인하여 동인에 대한 채무를 면한 범행등 제1심판시 각 강도살인 범행을 충분히 인정할 수 있고 거기에 증거없이 사실을 인정하였거나 심리미진 또는 채증법칙을 위반한 위법 또는 중대한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 피해자 1을 살해한 일시에 관한 중대한 사실오인의 주장(변호인 변호사 김형기, 동 명 완식의 상고이유 중 피해자 1 살해부분에 관한 상고이유 제3점) 에 대하여, 또한 기록에 비추어 볼때 제1심판시의 피해자 1 살해부분 범죄사실 가운데 피고인이 위 김문자로 하여금 청산염이 혼입된 음료수를 음용케 한 시각이 1988.4.29. 12:00경이고 위 김문자가 사망한 시각이 그 다음날인 1988.4.30. 08:00경으로 인정되는 데도 원심이 유지한 제1심판결이 그 판시와 같이 위 청산염 혼입음료수를 마시게 한 시각을 1988.4.28. 12:00경으로, 위 사망시각을 다음날인 1988.4.29. 08:00경으로 판시한 것은 단순한 착오에 불과하고 그와같은 착오가 판시 범행 인정여부에는 아무런 영향을 미치지 않고 있음이 기록상 명백하므로 이를 들어 중대한 사실의 오인으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 양형부당의 주장에 대하여 이 사건 범행의 동기, 범행방법, 피해자들과의 관계, 피해결과 및 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러사정을 종합하여 볼때 소론사유를 감안하더라도 원심이 유지한 제1심의 양형이 너무 무거워 심히 부당하다고 인정되지 아니하므로 소론 주장을 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형사소송법 제323조 제1항, 제383조 제4호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 신창동 【원심판결】 서울고등법원 1989.10.24. 선고 89노425,89감노45 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 상습범은 같은 유형의 범행을 반복누행하는 습벽을 말하는 것인 바 절도와 강도는 유형을 달리하는 범행이므로 각 별로 상습성의 유무를 가려야 하며, 사회보호법 제6조 제2항 제2호에서 절도와 강도를 형법 각칙의 같은 장에 규정된 죄로서 동종 또는 유사한 죄로 규정하고 있다고 하여 상습성 인정의 기초가 되는 같은 유형의 범죄라고 말할 수 없는 것이다. 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니며, 또 원심이 피고인의 이 사건 범행은 우발적인 것으로서 절도의 습벽에서 비롯된 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 조치에도 수긍이 가고 소론과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 김주한	형법 제332조, 제341조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박동수 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.12.7. 선고 89노4907 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 25일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 본다. 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심이 제1심판결을 파기하고 새로운 형을 선고함에 있어 피고인에 대한 주형에서 그 형기를 감축하고 제1심판결이 선고하지 아니한 압수한 장물을 피해자에게 환부하는 선고를 추가하였다 하더라도 그것만으로는 피고인에 대한 형이 제1심판결보다 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다. 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 저촉되는 법리오해의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없는 것이다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부을 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형사소송법 제368조	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 백낙민 【원심판결】 서울고등법원 1989.12.21. 선고 89노2993, 89감노287 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 원심은 피고인이 이 사건 죄와 동종 또는 유사한 죄로 전후 5회에 걸쳐 징역형을 선고받고 그 형기 합계 7년 10월이 되는 자로서 그 최종형의 전부의 집행을 받은 후 다시 동종 또는 유사한 이 사건 죄를 범하였으므로 재범의 위험성이 있다고 인정하여 피고인을 보호감호에 처하였는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 판단과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인 겸 피감호청구인의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1990.1.11. 선고 89노731 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 판시와 같은 사실인정은 정당하다. 피고인이 이건 행위를 하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면 피고인의 행위를 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고 국가공무원법 제66조 제1항과 정기간행물등록등에관한법률 제7조 제1항의 규정이 헌법 제11조의 평등권조항, 헌법 제21조의 언론.출판.집회.결사의 자유조항, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성 등의 보장조항, 헌법 제33조의 근로자의 단결권등 조항이나 헌법 제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한조항에 위배된 위헌규정이라고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	국가공무원법 제66조 제1항, 정기간행물등록등에관한법률 제7조 제1항, 헌법 제11조, 제21조, 제31조 제4항, 제33조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이성렬 【원심판결】 부산지방법원 1989.6.23. 선고 89노269 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위는 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호) 시행당시는 처벌대상이 아니었고 그후 1985.7.1.부터 시행된 개정 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호) 제60조 제4호, 제52조 제1항 제5호의 규정에 의하여 비로소 처벌대상이 되었는 바, 위와 같은 명의대여행위는 다른 사람에게 자기의 명의를 사용하여 건설공사를 수급하게 하거나 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 기수가 되고 그후는 공사종료시까지 그 법익침해의 상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로 위 구 건설업법시행당시 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 후 그 공사가 위 개정 건설업법 시행당시까지 계속되었다고 하여도 위 명의대여행위에 대하여 위 구 건설업법에 의하여 처벌할 수 없음은 물론 위 개정 건설업법에 의하여도 처벌할 수 없다고 할 것이다. 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 소론과 같이 법령의 해석을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	건설업법 제52조, 제60조, 형법 제1조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이유영 【원심판결】 서울고등법원 1989.12.22. 선고 89노3223 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 31일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 적법히 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판시의 이 사건 범죄사실을 정당하다고 판시한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배가 있다 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유없고, 형법 제305조의 미성년자에 대한 추행에는 이로 인한 치상이 있게 되면 같은 법 제301조의 강간 등에 의한 치사상의 예에 의하여 처벌하므로 고소가 없거나 고소가 취소되어도 이를 논할 수 있는 것 이므로 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없으며, 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이 점에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 31일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형법 제305조, 제301조, 제306조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 홍순표 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1988.6.9. 선고 85노3502, 89노2112(병합) 판결 【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 이 사건 발생당시에 시행되고 있던 구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제22조 제1항 및 같은법시행령(1985.6.29. 대통령령 제11717호로 개정되기 전의 것 및 1986.11.11. 대통령령 제12000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제30호에 의하면 "다른 식품의 제조, 조리 등에 사용하는 중간제품"을 제조하는 영업을 하고자 하는 자는 식품가공업허가를 받아야 하도록 되어 있는데, 여기서 식품가공업 허가대상으로서의 중간제품이라 함은 식품의 제조, 조리등에 사용할 용도로 제조된 것으로 완제품이 아닌 것을 말하므로 식품의 원료 또한 그것이 제조의 과정을 거치는 이상 여기의 중간제품에 해당하는 것이고, 또 그것이 완제품이 아니라 중간제품에 불과한 이상 반드시 식용하기에 적합할 필요까지는 없다할 것인 바 이 사건에서 문제로 되어 있는 유지의 원유가 비록 식용하기에 적합하지는 않다 하더라도 식품인 마아가린이나 쇼트닝의 제조에 사용되는 원료로서 제조의과정을 거치고 있으므로 이는 "중간제품"으로서 식품가공업 허가대상품목에 포함된다 할 것이고 이와 같은 이치는 그 제조에 관하여 식품위생법 소정의 기준과 규격이 정해진 바 없다 하여 달리 볼 것도 아니므로 ( 당원 1981.10.13. 선고 81도80 판결; 1988.12.27. 선고 88도123 판결등 참조) 같은 취지에서 나온 원심판단은 옳고, 여기에 소론(변호인 홍순표, 하일부, 윤태방, 김성남,최두진)과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 당원 1975.11.25. 선고 74도3687 판결은 이 사건 구 식품위생법시행령이 적용되기 전의 것이어서 이 사건에 적절하지 아니하다. 그리고 이 사건에서 피고인들이 그 주장과 같은 사유로 말미암아 자기들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 있었다 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과할 뿐만 아니라 그와 같은 사유 정도로는 위의 오인을 정당화 할 수도 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단 또한 옳고, 여기에 소론(변호인 하일부, 윤태방, 김성남, 최두진)과 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없으며, 또 피고인 김형수가 제조원유를 그 주장과 같이 바로 식품회사에 납품한 것이 아니라 식품가공업의 허가를 가지고 있는 가공회사에 납품한 것이라 하더라도 같은 피고인의 원유제조에 허가가 필요없다 할 수는 없으므로 이에 어긋나는 소론(변호인 최두진)도 받아들일 수 없고, 한편 기록에 의하면 피고인 3은 이 사건 유지의 원유가 허가없이 제조된 것이라는 점을 알면서도 이를 구입하여 (주)삼립유지 등에 판매한 사실이 충분히 인정되므로 위와 같은 점을 몰랐다는 소론(피고인 3) 또한 받아들일 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	가.나. 구 식품위생법 (1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제22조 제1항, 구 식품위생법시행령 (1985.6.29. 대통령령 제11717호로 개정되기 전의 것 및 1986.11.11. 대통령령 제12000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제30호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1989.6.22. 선고 89노292 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 이 사건 사고당시 1톤 봉고트럭을 운전하여 편도 1차선 도로인 이 사건 사고지점을 시속 약76킬로미터로 진행하던 중 전방 50미터 정도에서 도로 중앙부분으로 자전거를 타고 가는 피해자를 발견하고 이를 추월하고자 경적을 울리면서 중앙선을 침범하여 30여미터 진행하다가 위 자건거를 추월할 무렵 피해자가 전방 좌측에 나 있는 길쪽으로 좌회전하여 들어오는 바람에 도로 중앙선을 넘은 지점에서 피해자를 충격하였다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면 피고인의 중앙선침범행위가 이 사건 사고발생의 직접적 원인이 되었다고는 할 수 없으니 사고장소가 중앙선을 넘은 지점이라는 이유만으로 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호를 적용할 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조처는 정당하고, 논지가 주장하는 것처럼 법리오해의 위법있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 수원지방법원 여주지원(89고단38 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 경기 (상세 면명 생략) 부면장으로서 (명칭 생략)면 사무소의 제반행정업무에 있어 면장을 보좌하는 직에 있을 뿐 농업용수확보 등을 위한 업무에 종사하는 자가 아니고 단지 주민들이 농업용수를 확보하기 위해 웅덩이를 파려고 피고인에게 장비알선을 부탁하므로 피고인이 인근에서 도로작업중이던 포크레인을 알선해 주었을 뿐 포크레인 기사인 공소외 1을 지시, 감독하여 원심판시의 웅덩이를 파게 한 사실이 없으며 피고인이 위 공소외 1을 감독할 지위에 있지도 아니하므로 원심판시 웅덩이를 메우게 할 주의의무도 없을 뿐만 아니라 원심판시의 웅덩이가 도로변이거나 사람들의 통행이 빈번한 곳에 인접하여 있어서 실족하여 물에 빠질 위험성이 있는 곳이 아닌 이상 위 웅덩이에 어린이가 빠져 익사할 것이라는 것은 예견가능성이 없었으므로 피고인이 웅덩이를 메우게 하지 않았다고 해서 피고인에게 업무상의 과실이 있었다고 할 수 없음에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 피고인의 경찰, 원심 및 당심법정에서의 각진술과 증인 공소외 2의 원심법정에서의 진술, 증인 공소외 1의 당심법정에서의 진술, 검사작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 중 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 중 진술기재, 원심법원의 검증조서의 기재, 의사 공소외 6 작성의 공소외 7에 대한 사체검안서의 기재 등을 종합하면, 피고인은 경기도 (상세 면명 생략) 부면장으로 상부관청으로부터 한해대책을 강구하라는 지시를 받고 주민들이 용수원을 확보하도록 도와주고 있던중 관내 향소리 마을주민 5-6명으로부터 농업용 지하수를 파기 위해 중장비가 필요한데 부근에서 도로 보수작업중인 포크레인 운전기사 공소외 1에게 부탁해 보았으나 동인이 이를 거절한다고 하면서 위 포크레인을 사용할 수 있도록 도와 달라는 요청을 받고 피고인이 전에부터 잘 아는 사이이고 위 공소외 1의 감독자인 위 작업현장소장 공소외 4에게 웅덩이를 파 주도록 부탁하였고 위 공소외 4의 지시를 받은 위 공소외 1이 1980.5.21. 20:00경 서울 02-0315호 포크레인을 이용하여 주민들이 지정해 주는 장소인 같은면 향소리 1046 소재 하천바닥에 가로4.5미터, 세로3.8미터, 깊이 1.95미터의 웅덩이를 1개 팠으나 물이 나오지 않아 다시 그곳으로부터 약 100미터 떨어진 지점에 웅덩이를 2개 더 팠는데 물이 나오므로 나중에 판 두곳의 웅덩이에 파이프를 묻고 그 두 웅덩이를 메꾼 후 이를 농업 용수원으로 사용하였으나 처음에 판 웅덩이를 메우지 않고 그대로 두었는데 그 후 비가 와서 위 메우지 않은 웅덩이에 물이 고여 있는 상태에서 같은 해 3.7. 18:00경 피해자 공소외 5(남, 6세)이 위 웅덩이에서 물놀이를 하다가 익사한 사실, 그런데 이 사건 웅덩이는 폭44미터 정도의 하천 바닥에 판 것이고 인가와는 상당한 거리(피해자 집과 약300미터 거리)에 떨어져 있고 사람의 통행이 없는 곳이며, 위 하천은 1년 중 대부분이 물이 전혀 흐르지 않는 자갈바닥인 상태이고 장마철 등 큰 비가 오는 경우에만 물이 흐르는데 이 사건 웅덩이를 팔 당시에는 위 하천 바닥에 물이 전혀 없었던 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 만한 자료가 없다. 그런데 형법 제268조의 업무상과실치사죄가 성립하기 위하여는 당해업무의 집행상 일반적으로 요구되는 주의의 태만으로 인하여 사망의 결과발생을 예견하지 못함으로써 사람을 사망에 이르게 하여야 하고, 이 경우 결과발행에 대한 예견가능성이 있어야 하는바, 위 인정사실에 의하더라도 피고인은 공소외 1에게 위 웅덩이를 지시하거나 감독할 지위에 있지도 아니하였으며 따라서 모내기가 끝난 후 어린아이 등이 위 웅덩이에서 놀다가 익사사고 등이 발생할 위험성에 대비하여 위 웅덩이를 메우게 하거나 울타리를 치는 등의 조치를 할 어떤 업무상의 주의의무가 있였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이 사건 사고가 난 엉덩이가 위치한 하천은 평소에는 물이 흐르지 않는 곳이고 공소외 1이가 위 웅덩이를 팔 당시에도 물이 전혀 없었으며 또한 그곳은 인가와 상당한 거리에 떨어져 있어 사람의 통행이 거의 없는 하천 바닥이므로 피고인으로서는 약 300미터 정도 떨어져 있는 인가의 6세된 어린아이가 위 웅덩이에서 물놀이를 하다가 익사하리라는 사정을 예견할 수 없었다고 할 것이고, 달리 피고인이 이 사건 사고를 예견할 만한 특별한 사정이 있었음을 인정할 자료가 없다. 그렇다면, 원심은 업무상과실치사죄에 있어서 주의의무의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 피고인의 항소는 이유있다 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 경기 (상세 면명 생략) 부면장직에 있으면서 한해시 용수확보 등을 위한 업무에 종사하는 자인바, 1980.5.21. 20:00경 위 같은면 향소리 1046 소재의 하천상에 포크레인 운전기사인 공소외 1로 하여금 서울 02-8315호 포크레인을 이용하여 논에 모심기를 위한 용수를 확보할 필요에서 가로 4.5미터, 세로 3.8미터, 깊이 1.95미터의 웅덩이를 파게 하였는바, 위 하천은 1년 중 대부분 물이 흐르지 않고 장마 등 큰 비가 올 때에만 물이 흐르다 마는 건천으로서 그 주위 마을에 거주하는 어린이들이 그곳에서 놀이를 할 것이 예상되는 곳이므로 이러한 경우 위 웅덩이를 파게 한 피고인으로서는 위 웅덩이에 물이 고이면 어린이들이 물놀이를 하다가 익사할 위험을 예상하여 웅덩이를 메워서 이를 방지하여야 할 업무사의 주의의무가 있음에도 이를 간과한 채 방치한 과실로 19886.7. 18:00경 피해자 공소외 5(남, 6세)이 마침 물이 고인 위 웅덩이에서 물놀이를 하다가 익사케 한 것이다라고 함에 있는바, 앞서 원심판결 파기이유에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강창웅(재판장) 김재복 신석중	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이진록 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.10.26. 선고 89노4253 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 건축법 제48조, 같은법시행령 제99조 제1항에 규정한 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에는 동법시행령 부표, 각항, 각호에 정하여진 용도간 용도를 변경하는 행위자체 뿐만 아니라 타용도로 사용하는 것까지를 포함한다 할 것이고 반드시 유형적인 변경을 수반하여야만 하는 것은 아니며 이미 유형적으로 용도변경된 건물의 승계인의 변경된 용도로 계속 사용하는 경우에도 이에 해당한다고 볼 것이다 ( 당원 1986.7.8. 선고 86도1865 판결 ; 1987.8.18. 선고 87도1333 판결; 1989.12.12.선고 89도9 판결 참조). 원심이 피고인 2는 서울 영등포구 신정동 소재 지하1층 지상3층 건물의 소유자, 피고인 1은 위 건물 지하1층을 임차하여 스텐드바를 경영하는 자들로서 공모하여 당국의 허가없이 1988.4.10. 근린생활 시설인 위 건물 지하1층 329.92평방미터에 스텐드코너 6개등 시설을 설치하여 위락시설로 개조된 것을 사용하여 영업을 함으로서 근린생활 시설을 위락시설로 용도 변경하였다고 하여 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	건축법 제48조, 건축법시행령 제99조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 문재인 【원심판결】 부산고등법원 1989.12.21. 선고 89노871 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대한 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1, 3의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심판결이 인용한 제1심판결 적시증거를 기록에 의하여 살펴본 바, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없으므로 논지 이유없다. 피고인 2의 변호인의 상고이유 제(1)점을 본다. 원심과 제1심판결 적시의 증거에 의하면 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다. 같은 상고이유 제(2), (3)점을 함께 본다. 원심인정과 같이 다중의 위력으로 위 회사의 생산업무를 방해한 사실이 인정되는 이 사건 행위를 정당행위로 볼 수 없고, 또 이를 업무방해죄로 의율한 원심에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다. 같은 상고이유 제(4)점을 본다. 노동쟁의조정법 제3조에 쟁의행위라 함은 동맹파업, 태업, 직장폐쇄, 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 피고인 이 공소외 손종기등과 공동하여 현대정공주식회사 본관앞 도로상에서 등 회사소속 근로자 1,100여명을 모아놓고 89 임투승리, 요구액 관철시까지 투쟁 등의 선동을 하면서 농성을 주도하여 동 회사의 정상업무를 저해한 소위를 위 법조 소정의 노동쟁의행위로 본 원심의 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대한 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	노동쟁의조정법 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백형구 【원심판결】 대구고등법원 1989.12.27. 선고 89노544 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인이 7세 1월 남짓밖에 안되는 피해자의 질내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우 양측에 담적색 피하일혈반이 생겼는 바, 이와 같은 상처는 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에서 피멍이 든 것으로 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 사실을 인정한 다음, 피해자가 입은 이와 같은 상처는 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하다고 하더라도, 형법 제301조 소정의 상해의 개념에 해당하는 것으로 보아야 한다 는 취지로 판단하였는 바, 원심의 위와같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 미성년자의제강제추행치상죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제301조, 제305조	형사
【피 고 인】【재항고인】 검사 【원심결정】 서울고등법원 1990.4.7. 자 90초39 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 피고인이 집행유예의 기간중에 있어 집행유예의 결격자라고 하여 보석을 허가할 수 없는 것은 아니고 형사소송법 제95조는 그 제1 내지 5호이외의 경우에는 필요적으로 보석을 허가하여야 한다는 것이지 여기에 해당하는 경우에는 보석을 허가하지 아니할 것을 규정한 것이 아니다. 따라서 원심이 집행유예기간중에 있는 피고인의 보석을 허가한 것이 누범과 상습범에 대하여는 보석을 허가하지 아니할 수 있다는 형사소송법 제95조 제2호의 취지에 위배되어 위법이라고 주장하는 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 윤관 배만운 김주한	형사소송법 제95조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(89고단3726 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 이 판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유 요지는 피고인의 범행동기나 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다. 위 항소논지에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면 검사는 당심에 이르러 제2차 공판기일에 공소사실과 적용법조를 변경하고 당원이 이를 허가하여 적법히 공소장변경된 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결은 이제 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다만 공소장변경된 이 사건은 형법 제 259조 제1항에 의하여 그 법정형이 3년 이상의 징역형에 해당하므로 법원조직법 제32조 제1항 제3호, 제28조 제2호에 의하여 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로, 고등법원이 제2심으로 재판할 사건으로 당원은 제2심으로서의 사물관할권은 없다 할 것이나, 한편 당원에도 이 사건의 제1심으로서의 사물관할권은 있음이 인정되므로 형사소송법 제367조 단서에 의하여 당원이 이 사건의 제1심으로 심판하기로 한다. 【범죄사실】 피고인은 1989.11.1. 02:30경 서울 중랑구 상봉 2동 136의 18 소재 새서울호프클럽 옆 노상에서 피해자 공소외 1(남, 39세)이 약 2시간전에 싸웠던 일을 가지고 자꾸 시비를 걸자 이에 화가 나서 피해자의 멱살을 잡아 흔들며 길옆 건물벽에 피해자의 머리를 수회 부딪치게 한 다음 피해자가 그곳 바닥에 넘어지자 발로 그의 전신을 수회 차고 밟아 그로 하여금 혈복강, 췌장파열, 뇌좌상 및 좌측 제 4,5,6,7,8 늑골골절 등의 중상을 입게 하여 같은구 면목 3동 568의 1 소재 의료법인 서울기독병원에서 치료중 범발성 복막염 등으로 인하여 같은 달 18. 01:57경 사망에 이르게 한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실 중 사인의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 백색운동화 1켤레(증제1호)의 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 사인의 점은 1. 국립과학수사연구소의사 공소외 4 작성의 감정서 중 이에 부합하는 기재 1. 의사 이서철 작성의 사망진단서 중 이에 부합하는 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 형법 제259조 제1항에 해당하는바, 그 정하여진 형기의 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유현(재판장) 석창목 방희선	형사소송법 제367조, 제298조, 법원조직법 제28조, 같은법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박일흠 【원심판결】 서울고등법원 1989.6.16. 선고 88노3785 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 공소외 안병욱 소유의 이 사건 대지 약 181평위에 지하 2층, 지상 9층의 강동쇼핑센터를 신축할 것을 계획하고, 1983.9.22. 위 안병욱과의 사이에 위 대지 181평을 대금 1,000,000,000원에 매입하는 계약을 체결하였으나 중도금 등을 마련할 방법이 없어 위 토지를 매입할 수 없게 되었고 결국 위 쇼핑센터도 신축할 능력이 없게 되었음에도 불구하고, 1984.5.24. 피해자 이상철과 위 쇼핑센터 5층 2호(면적 55.83평)를 대금 128,409,000원에 분양하여 동인으로부터 즉석에서 계약금 및 중도금 명목으로 돈 110,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 공소사실에 대하여, 그 거시증거들을 종합하여 피고인과 위 안병욱은 처음부터 위 안병욱은 이 사건 대지를 제공하고 피고인은 건축에 대한 책임을 지기로 하여 위 쇼핑센타를 신축하여 분양하는 사업을 동업으로 합의하고, 그 분양대금으로 이 사건 대지의 매매대금 및 건축신축공사비용에 충당하기로 하되 이 사건 대지대금을 우선적으로 지급하고, 위 대지대금 및 공사비용을 공제한 이익금을 나누어 가지기로 하는 내용의 약정을 한 사실을 인정하고 안병욱과 피고인 사이의 이 사건 대지에 관한 약정이 단순한 매매에 불과하고 피고인에게 위 대지대금의 지급능력이 없어서 위 쇼핑센터를 신축할 능력이 없었던 것으로 볼 수는 없기 때문에 피고인에게 기망행위가 인정되지 않는다 하여 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 대지에 관하여 피고인이 1983.12.8. 작성한 각서(수사기록 114면)에 의하면 "매매계약을 체결함에 있어 본 각서를계약서로 대치"한다고 기재하고, 제1조의 토지대금 1,000,000,000원의 지급에 있어 계약금 130,000,000원은 1983.12.8.에 중도금 300,000,000원은 1984.1.21.에 잔금 570,000,000원은 1984.4.30.에 각 지급하기로 하였고, 그 지급에 있어서 건축사업진행에 연관시킨 것이 아니며 또한 설시와 같은 이익분배에 관한 약정이 전혀 없고, 제3조에 건물신축, 토지 및 건물의 분양에 따른 일체의 세금(양도소득세 포함)등 공과금을 피고인이 부담한다고 되어 있어 이 역시 원심인정의 동업과는 달리 이 사건대지의 매도에 따른 양도소득세를 피고인이 부담하기로 특약한 취지임이 엿보이고, 제6조에는 "공동건축합의서를 인정 준수함을 전제로"위 각서가 유효하다고 되어 있으나, 기록에 의하면 위 각서와 같은 날 피고인과 안병욱 사이에 작성된 공동건축합의서에 의하여 피고인이 부담할 이 사건 대지에 관한 양도소득세 보다 부담이 적은 사업소득세를 부담하기 위한 절세의 방편으로 매매당사자의 공동명의로 건축허가를 받기로 합의한 것임을 알 수 있으며 위 각서에 대한 예약적 성질을 가지는 피고인과 안병욱을 대리한 공소외 김동학 사이에 작성된 1983.9.22.자 합의서(수사기록 109면)도 대체로 위 각서와 같은 내용으로 되어 있으므로 위 양인간의 약정은 원심설시의 동업이 아니라 매매로 볼 수 있는 것이고, 불기소증명(수사기록 313면), 판결(수사기록 299면이하, 314면 이하, 324면 이하)과 안병욱, 김동학 등의 각 증언 및 동인들에 대한 경찰, 검찰에서의 각 진술내용도 위 매매사실에 부합된다 할 것이다. 또 원심설시의 동업약정에 의하더라도 피고인이 이 사건 토지매매대금을 먼저 치루어야 하고 한편 건축공사비 등 모든 투자비용을 피고인이 조달 부담하여야 하는데 기록에 의하면, 피고인에게 그 자금조달능력이 없었음을 알 수있으므로 위 약정이 설시와 같은 동업계약이라 하더라도 피고인의 이 사건 기망행위는 넉넉히 인정된다 할 것이다. 그러함에도 원심은 위와 같이 신빙성이 있고, 유력한 증거자료등을 도외시하고 피고인과 피고인이 개설한 분양사무소에서 근무하던 자들의 신빙성이 희박한 법정이나 검찰, 경찰에서의 진술에 주로 의존하여 위 약정을 동업계약이라고 하여 바로 피고인에게 기망행위가 없었다고 사실인정을 하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하므로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형법 제347조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1989.10.25. 선고 88노517 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이, 피고인이 봉고트럭을 운전하여 황색중앙선이 표시된 편도1차선을 주행하던 중 반대차선으로 오던 피해자 운전의 오토바이가 약 15미터 앞에서 갑자기 중앙선으로 넘어오는 바람에 미처 피하지 못하여 이 사건 사고가 발생하였다면 피고인에게 위 오토바이가 갑자기 중앙선을 넘어 들어 올 것을 예상하여 어떤 조치를 취할 것을 기대할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인에게 이 사건 업무상과실책임을 물을 수 없다고 판단한 것은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	교통사고처리특례법 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박승서 【원심판결】 부산고등법원 1990.1.31. 선고 89노932 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 항소심판결 선고당시 성년이 되었음에도 불구하고 정기형을 선고함이 없이 부정기형을 선고한 제1심판결을 인용하여 항소를 기각한 것은 위법이므로( 당원 1966.3.3. 선고 65도1229 판결) 사안이 바로 여기에 적합한 이 사건에서 원심이 그대로 항소를 기각한 것은 잘못이고 이 점을 비난하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	소년법 제60조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박영서 【원심판결】 대전지방법원 1990.1.11. 선고 89노1078 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 폭력행위등처벌에관한법률의 목적과 그 제3조 제1항의 규정취지에 비추어보면, 같은 법 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건(이하 흉기라고 한다)을 휴대하여 그 죄를 범한 자란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지 ( 당원 1982.2.23. 선고 81도3074 판결; 1985.9.24. 선고 85도1591 판결 각 참조) 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 1989.8.23.의 판시 범행일에 버섯을 채취하러 산에 가면서 칼을 휴대한 것일뿐 판시 주거침입에 사용할 의도 아래 이를 소지한 것이 아니고 판시 주거침입시에 이를 사용한 것도 아니라는 것인 바 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배된 바 있다고 할 수 없고, 사실이 그러하다면 피고인은 같은 법 제3조제1항 소정의 흉기를 휴대하여 주거침입의 죄를 범한자라고 할 수는 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 따라서 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, "야간에 흉기를 휴대하여 형법 제319조(주거침입퇴거불응)의 죄를 범한 자"라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법제319조 제1항 위반으로 공소를 제기한 공소사실 중에는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 이 경우 법원이 주거침입의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 흉기휴대사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장변경절차 없이도 형법 제319조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있다고 할 것이며 법원이 이와 같이 심판이 청구된 주거침입의 공소사실에 대하여 판단하지 아니하였다면 잘못이라고 보아야 할 것이다. 이 사건 공소장에 의하면, 피고인에 대한 공소사실 1은 피고인은 1989.8.23. 22:55경 피해자 이현숙의 집에 위험한 물건인 식칼 2개를 휴대하고 침입하였다는 것이고 적용법조는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제31조 제1항으로 되어 있는데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 주거침입에 사용할 의도 아래칼을 소지하였거나 당시 이를 사용하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였는 바, 그렇다면 형법 제319조제1항 위반의 주거침입의 사실이 그 구성요건으로서 그대로 들어 있는 위 공소사실에 관하여 원심이 나아가 피고인이 형법 제319조 제1항 소정의 주거침입의 죄를 범한 것인지 여부를 심리 판단하지 아니한 것은 위법이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	가.나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 / 나. 형사소송법 제254조, 형법 제319조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤승영 【원심판결】 대구고등법원 1990.2.21. 선고 90노111 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 15일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼때, 원심이 피고인에 대한 제1심판시 제4항 폭력행위등처벌에관한법률 위반 범행을 인정한 것과 피고인에게폭력행위의 상습성이 있다고 인정한 것은 옳고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있음이 발견되지 아니한다. 또한 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에서 말하는 상습성이라 함은 동법 조항에 게기한 형법 각조에 해당하는 각개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함하는 것이라고 해석되므로 ( 당원 1981.4.14. 선고 81도69 판결; 1976.11.23. 선고76도3286 판결 등 참조) 원심이 손괴죄의 상습성을 따로 인정할 자료없이 상해죄의 전과사실 등에 의하여 손괴죄 및 상해사실을 포함한 폭력행위범행의 상습성을 인정한 것과 판시범행 가운데의 상해사실과 재물손괴행위를 상습폭력행위 범행의 포괄일죄로 인정 처단한 것은 옳고 거기에 폭력행위등 처벌에관한법률 제2조 제1항에 정한 상습범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중15일을 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황선당 【원심판결】 부산고등법원 1990.1.18. 선고 89노996 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 거시한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고인의 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심의 증거취사과정에 아무런 위법이 없다. 기록에 의하면 피고인이 원심에 제출한 항소이유서에 이 사건 범행직전에 친구들과 소주를 약 7병을 먹고 있었다고 진술한 대목이 있으나, 이러한 진술만으로는 소론과 같은 심신미약의 주장을 한 것으로 볼 수 없으므로 원심판결에 심신미약의 주장에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제10조 제2항, 형사소송법 제323조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 유현석 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.28. 선고 89노2687 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 준강도죄의 구성요건인 폭행, 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하므로, 일반적, 객관적으로 체포 또는 재물탈환을 하려는 자의 체포의사나 탈환의사를 제압할 정도라고 인정될 만한폭행, 협박이 있어야만 준강도죄가 성립된다. 이 사건에서 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심판시와 같이 피고인은 그를 체포하려는 피해자가 피고인의 체포에 필요한 정도를 넘어서서 발로차며늑골 9, 10번 골절상, 좌폐기흉증, 좌흉막출혈등 전치 3개월을 요하는 중상을입힐 정도로 심한폭력을 가해오자 이를 피하기 위하여 엉겁결에 곁에 있던 솥뚜껑을 들어 위 폭력을 막아 내려다가 그 솥뚜껑에 스치어 피해자가 상처를 입게 된 사실이 넉넉히 인정되므로, 피고인의 위 행위는 일반적, 객관적으로 피해자의 체포의사를 제압할 정도의 폭행에 해당하지 않는다고 보아 준강도상해죄의 성립을 부인한 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없다. 또 공소사실 기재내용을 살펴보아도 피고인이 솥뚜껑을 들어 피해자에게 우측 안검열창의 상해를 입혔다는 것외에 다른 폭행이나 상해를 구체적으로 특정하여 명시한 바 없으므로, 원심이 다른 폭행이나 상해의 유무에 관하여 심리판단을 하지 아니하였다고 하여 판단유탈이라고 탓할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제335조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.12.14. 선고 89노3973 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 변호사법위반의 범죄사실을 인정할 수 있고 추징금의 산정도 옳게 수긍이 가므로 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 변호사법 제78조 제2호에서 말하는 소송사건의 대리에는 반드시 소송위임을 받아 대리인의 이름으로 소송을 수행하는 법률상의 대리만을 뜻하는 것이 아니고 변호사 아닌 자가 당사자를 대신하여 본인의 이름으로 변호사의 직무에 속하는 소송사건을 처리하는 경우도 포함된다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 변호사가 아니면서도 공소외 임 중인이 제기한 손해배상청구사건에서 판시와 같은 보수약정을 하고 위 임 중인을 대신하여 소장, 준비서면, 증거신청서등 각종 소송서류를 작성하여 주고 그 서류를 법원에 접수시킬 때에도 그와 동행하였으며 법정에서 소송진행상황을 파악하면서 법원에서 보내는 각종 송달서류를 자신이 직접 수령하는 등 소송의 제기 및 수행에 필요한 행위를 대행하였다면 이와 같은 일련의 행위는 변호사법 제78조 제2호 위반의 범죄를구성한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	변호사법 제78조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이상혁 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1989.12.28. 선고 89노3006 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수없다. 국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법에 사형이라는 형벌을 규정하였다 하여 이를 헌법에 위배된 것이라 할 수 없다 할 것이므로( 당원 1967.9.19. 선고 67도988 판결 참조) 피고인을 사형에 처한 제1심판결을 시인한 원심판결에 소론 헌법의 각 규정에 위반된 잘못이 있다는 논지는 이유없고, 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면 피고인에 대한 제1심의 형량은 수긍이 가고 무거워 부당하다고는 인정되지 않으므로 이를 유지한 원심의 조처에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	헌법 제10조, 제12조 제1항, 형법 제41조, 제66조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 전병덕 【원심판결】 서울고등법원 1989.9.8. 선고 88노3784, 89노1833(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면 피고인은 1987.3.부터 같은 해 9.26.까지 사이에 부천시 심곡동 356의5 소재 409평방미터 대지상에 지하 1층, 지상 4층의 다모아장여관 건물 시가 4억원 상당을 건축하면서 그 대지와 건물에 대양상호신용금고로부터 채권최고액 1억8천만원에 근저당권을 설정하였는바, 1987.10.26.경 부천시 심곡동 소재 아카시아 다방에서 피해자 정재근과 위 다모아장여관에 관하여 전세금은 1억 3천만원으로 하고 위 1번 근저당권 다음인 2번으로 전세권설정등기를 하여 주기로 하는 내용으로 전세계약을 체결하고 즉석에서 위 전세금 1억 3천만원을 교부받았으므로 피해자에게 전세권설정등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1987.11.2.경 위 여관 건물에 채권최고액 금 2억7천만원에 주식회사 대양상호신용금고 명의로 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 전세금 1억3천만원 상당의 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 원심은, 피고인은 위 대지와 건물에 채권최고액 금 1억8천만원 채권자 대양상호신용금고로 근저당권설정등기를 하였는바, 1987.10.26. 피해자 정재근과 사이에 위 건물에 관하여 전세금을 1억 3천만원으로 하는 전세계약을 체결함에 있어 위 1억 8천만원의 근저당권등기를 말소한 후 그 전세금반환채무에 대한 담보능력을 침해하지 아니하는 범위내에서 1순위 근저당권설정등기를 한 다음 2순위로 전세권설정등기를 하여 주기로 약정한 사실, 피고인 은 위 1번 근저당권을 말소하지 아니하고 전세권설정등기도 하지 아니한채 1987.11.2. 채권최고액 2억 7천만원의 2번 근저당권설정등기를 한 사실, 위 대지 및 건물의 1988.8.5.경의 시가는 금 651,170,000원 정도인 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 1번 근저당권을 말소하지 아니한채 1987.11.2. 채권액 2억7천만원의 2번 근저당권을 설정하였다 하더라도 당시 위 대지와 건물의 담보가치는 1, 2번 근저당권채권최고액 합계 4억 5천만원 및 전세금반환채무액을 합한 5억 8천만원을 초과하고 있으므로 그후 위 대지와 건물에 관한 경매가 진행되어 4억 6천만원에 경락되었다거나 그 경락대금의 배당에 있어서 저당권보다 우선권이 있는 조세채권이 존재하여 위 전세금반환채권이 실질적으로 보호받지 못하게 되었다는 사정만으로는 위 2번 근저당권설정에 의하여 피고인의 위 정재근에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하게 되었다고 인정하기에는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인에 대한 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고한다고 판시하고 있다. 그러나 피고인이 원판시 토지와 건물에 대하여 금 180,000,000원의 근저당권설정등기를 한 다음, 피해자와 건물에 대하여만 130,000,000원의 전세권설정등기를 하여 주기로 하고도 그 등기를 하지 아니한 채 토지와 건물에 대하여 금 270,000,000원의 2번 근저당권설정등기를 경료함으로써 건물의 전세권자인 피해자에게 손해를 입혔는지의 여부는 피고인이 2번 근저당권설정등기를한 1987.11.2. 당시의 건물의 담보가치가 얼마나 되는가 하는 점을 밝혀 그 손해의 발생 여부를 판단하여야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 2번 근저당권설정등기가 된지 9개월이나 지난 1988.8.5. 당시의 토지와 건물의 시가만을 심리하고 피고인의 2번 근저당권설정등기에 의하여 피고인의 피해자에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하였다고 볼 수 없다고 한것은 배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(89고합661 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점 및 그 변호인의 항소이유 요지는, 피고인은 그의 매부인 공소외 1로부터 일본에 있는 친지에게 보낼 산삼과 녹용인데 이를 운반해 줄 선원을 구해 달라는 부탁을 받고서 그 내용물을 확인하지 아니한 채 평소부터 잘 알고 있던 대일수출 선원인 공소외 2로 하여금 2회에 걸쳐 운반케 한 것일 뿐 피고인으로서는 당시 그 물건이 히로뽕인 줄을 결코 몰랐음에도 불구하고 이러한 피고인의 행위를 히로뽕 밀수출의 공동정범으로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 제2점의 요지는 이 사건 미수출된 히로뽕 전량이 일본국에서 압수되어 몰수되었음에도 피고인에 대하여 다시 그 가액의 추징을 선고한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 향정신성의약품관리법 제47조 제1항 단서의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 가담의 정도, 자라온 환경 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 피고인에 대한 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 우선 피고인의 항소이유 제1점 및 그 변호인의 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실 전부를 넉넉히 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피고인의 이 사건 각 범행을 공동정범으로 판단한 원심의 조치를 그대로 수긍할 수 있고 기록을 살펴보아도 달리 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼수 없으므로 위 항소논지는 받아들일 수 없다. 다음 피고인의 항소이유 제2점에 관하여 보건대, 향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하여 같은법에서 정한 죄에 제공된 향정신성의약품은 필용적으로 몰수하고 몰수불능일 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으나 그 향정신성의약품이 일본국에서 몰수되어 그 소유가 박탈되었기 때문에 우리 법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조에 의하여 그 가액을 추징할 수 없다고 할 것인바, 기록상에 나타난 제반자료를 종합해 보면, 이 사건 공범인 공소의 공소외 2와 공소외 3이 1980.6.경 일본국 요꼬하마항에서 이 사건범행으로 체포되어 기히 체포되었던 일본이 공소외 4와 함께 같은 해 8월경 일본국 요꼬하마 지방재판소에서 각성제취채법위반죄로 각 징역형을 선고받을 때 전량 압수된 이 사건 히로뽕에 대한 몰수선고가 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 따라서 이를 간과한 채 피고인에 대해 그 가액에 상당하는 금 895,190,000원의 추징을 선고한 원심판결은 이 사건 히로뽕이 일본국에서 몰수되었는가의 여부에 대한 사실심리를 다하지 아니하였거나 향정신성의약품관리법 제47조 제1항의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에서 피고인의 항소논지는 이유있다. 따라서 양형부당에 관한 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위는 각 구 향정신성의약품관리법(1979.12.28. 법률 제3216호로 제정, 공포되고 1989.4.1. 법률 제4125호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제20조에 각 해당하는바, 정해진 형 중 각 유기징역형을 선택하고, 위 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에 관한법률위반죄는 형법 제37조 후단의 경합법이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 박지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 법정이 더 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행전후에 걸쳐 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송기방(재판장) 신우철 권건우	향정신성의약품관리법 제47조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이해진 【원심판결】 광주고등법원 1990.1.19. 선고 89노572 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 형법 제52조나 소년법 제60조 제2항이 규정한 감경은 필요적인 것이 아니고 법원의 재량에 속하는 것 이므로 원심판결에 소론과 같은위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하고 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 일부를 본형에 산입( 소송촉진등에관한특례법 제24조 적용)하기로 관여법관의 의견이 일치되어주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	형법 제52조, 소년법 제60조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최종백 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.10.25. 선고 89노3200 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여, 피고인에 대한 공소사실을 인정하고 변호사법 제78조 제1호를 적용한 원심판결은 정당하고 그 인정판단에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 피고인에 대한 징역형의 선고를 유예하면서 금 5천만원의 추징을 선고한 조치도 정당하다( 당원 1973.12.11. 선고 73도1133 판결; 1981.4.14. 선고 81도614 판결 참조). 논지도 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형법 제59조, 제48조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조언 【원심판결】 서울고등법원 1990.1.19. 선고 89노3369 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인의 이 사건 재물손괴 및 상해 등의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대한 판단 원심판결이 피고인이 "타인들과 공동하여" 건물을 손괴하고 사람들의 신체를 상해하였다고 판시함으로써 형법 제30조를 적용하고 있음이 판결서에 비추어명백한 이상, 같은 법조의 적용을 명시하지 않았다고 하더라도, 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 볼 수 없으므로 ( 당원 1983.10.11. 선고 83도1942 판결 참조), 논지도 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제30조, 형사소송법 제323조, 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김종철 【원심판결】 마산지방법원 1989.2.17. 선고 88노497 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 1. 원심은 그 채택증거에 의하여 공소외 사단법인 경남지부 마산시 조합의 조합장이던 공소외 1이 위 조합의 정관에 위배하여 판공비 명세 등에 관한 기밀을 누설하고 직원채용을 지연하는 등 그의 업무수행상의 능력문제가 야기되어 당시 부조합장이던 피고인이 위 조합의 감사 이소의,양무생 등과 의논하여 위 손병호를 불신임하기로 한 후, 위 이소의, 양무생 등의 요구로 조합의 긴급이사회를 개최하고, 동 이사회 석상에서 피고인이 회의에 참석한 이사들에게 손병호의 불신임 결의를 제안하면서 그 이유를 설명하기 위하여 공소제1사실과 같은 발언 즉 조합장이 판공비 명세를 누설하고 무능하니 물러나야 된다는 취지로 말하였으며, 결국 위 이사회에서 손병호를 해임하기로 의견이 모아졌는데 다만 형식상으로는 동인이 명예퇴진하는 것으로 처리하여 동인이 자의로 조합장직을 사임하고 대의원 총회에서 고문으로 추대하기로 이사들 사이에서 타협이 이루어짐에 따라 손병호는 조합장직 사임서를 제출하고, 이사회에서 이를 수리하기로 의결되었는데 그 후에 개최된 대의원총회에서 당초 약속대로 손병호를 고문으로 추대하려고 하자 손병호가 자신은 자의로 시작한 것이 아니라 피고인 등의 음모로 조합장직을 박탈당한것이라고 주장하면서 대의원들을 선동하고 이에 동요된 대의원들이 그 경위의 해명을 요구하면서 항의하는 등 회의진행이 어렵게 되자 새조합장이 되어 사회를 보던 피고인 이 그 회의 진행의 질서유지를 위한 필요조처로서 위 이사회에서의 불신임결의 과정에 대한 진상보고를 하면서 손병호는 긴급이사회에서 불신임을 받고 쫓겨나간 사람이라고 발언을 한 사실을 인정하고, 위와 같은 사정 아래서라면 피고인에게 명예훼손의 범의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 발언은 업무로 인한 행위이고 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 판단하였다. 원심은 위에서 본 사실인정과 명예훼손죄의 성립을 부정한 판단은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은 조합장으로 취임한 피고인이 조합의 원만한 운영을 위하여 공소외 1의 측근이사이며 이사회석상에서 공소외 1의 불신임을 적극 반대하였던 조영래에게 조합운영에 대한 협조를 구하기 위하여 동인과 단둘이 있는 자리에서 동인에게 위 이사회에서 공소외 1을 불신임하게 된 동기는 앞서본 바와 같은이유 이외에도 동인에 관하여 공소 제3사실 적시와 같은 여자관계의 소문이 돌고 있었다는 취지의 말을 한 사실을 인정하고 피고인의 위와 같은 행위는 공연성이 없었던 것이라고 판단하였는 바 원심의 위인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배가 없다. 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 할 것임은 소론과 같으나 이와 달리 전파될 가능성이 없는경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 보아야 할 것이다( 당원 1981.10.27. 선고 81도1023 판결 : 1984.2.28. 선고 83도891 판결; 1984.4.10. 선고 83도49 판결 참조). 위에서 본 원심인정의 사정처럼 피고인이 손병호의 지지자인 조영래에게 조합운영의 협조를 구하기 위하여 손병호의 불신임사유를 설명하는 과정에서 그러한 말을 한 것이라면 그것은 전파될 가능성이 있다고 할 수 없으므로 공연성을 부인한 원심판단은 정당 하고 소론과 같은 공연성에 관한 법리오해의위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	가.나. 형법 제307조 / 나. 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.7.13. 선고 89노276 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 부동산중개업을 하는 피고인이 아파트 당첨권에 대한 매매알선을 하여 수수료을 받아 부동산중개업법 제38조 제1항, 제15조 제4호를 위반하였다 하여 공소를 제기한 이 사건에서 원심은, 부동산중개업법 제3조 소정의 중개대상물인 건물이라 함은 반드시 기존의 건축된 건물만을 의미한다고 할 수 없고, 장래 건축될 건물을 포함한다 할 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 후에 특정아파트에 대한 매매를 중개한 경우는 부동산중개업법 소정의 중개대상물인 건물을 중개한 경우에 해당하여 부동산 중개업법에 의하여 허가를 받은 중개업자의 금지행위를 규정한 위 법 제15조 제4호 소정의 부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 중개한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 이 사건에서와 같은 아파트의 당첨권에 대한 매매를 알선하는 행위는 부동산중개업법 제15조 제4호의 부동산의 분양과 관련있는 증서의 매매를 알선중개하는 행위에 해당한다고 할 수 없다. 위 법 제15조의 규정취지는 제1조와 관련하여 생각할때 전체적으로 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하기 위한 것이고, 구체적으로 제4호와 제6호는 부동산의 투기억제를 목적으로 하고 있으며, 그러한 측면에서 볼때 위에서 본 증서(주택청약정기예금증서, 국민주택선매청약 저축증서, 재개발지역 주민에게 주는 이른바 딱지 등)에 대한 매매규제와 이 사건과 같은 분양권의 매매규제는 그 규제의 필요성의 면에서 차이가 없다고 할 수 있으나, 형벌법규 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌 법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로 이러한 점을 고려할때 그 규제의 필요성만으로 위 법 제15조 제4호의 증서 등에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없다고 하여야 할 것이다. 원심은 이 사건 중개행위에 관하여 부동산중개업법상의 중개대상물에 관한 행위이고 따라서 허가를 받은 중개영업의 범위에 포함되기 때문에 부동산중개업법 제15조 제4호의 금지행위에 해당되지 아니한다는 취지로 무죄이유를 느슨하게 달고 있을 망정 그 결론은 정당하다고 할 것이고 논지는 이유없음에 돌아간다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	부동산중개업법 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1988.12.16. 선고 88노890 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 원심이 피고인에 대한 공소사실 중 환경보전법위반의 점 즉 공소외인과 공모하여 산업폐기물을 소각한 사실에 관하여 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍된다. 제1심 제1회 공판조서의 기재에 의하면, 검사가 "피고인은 공소장기재, 일시, 장소에서 공소장기재 범죄사실과 같이 범행을 저지른 사실이 있나요?"하고물었을 때 피고인이 "예, 그러한 사실이 있습니다."라고 대답한 것으로 되어 있으나 곧이어서 있은 변호인의 심문에 대하여 피고인은 공소외인의 태화염공에 산업폐기물 처리시설이 되어 있는 줄 알았다고 진술한 점이라든지, 수사단계에서 피고인은 공소외인에게 이 사건 산업폐기물을 판매한 사실은 인정하였으나 공소외인과 위 폐기물의 소각을 공모하였는가 하는 점에 관하여 피고인에게 심문한 흔적도 없는 점에 비추어 볼 때, 피고인의 법정에서의 위 진술은피고인이 공소외인에게 위 산업폐기물을 판매한 사실에 관하여 시인한 것일 뿐 그 소각에 관하여 공소외인과 공모한 사실까지 자백한 것으로 볼 수 없는 것이다 ( 당원 1982.6.8. 선고 81도790 판결 참조). 원심이 피고인의 자백을 도외시 하여 채증법칙을 위배하였다는 검사의 주장은 이유없다고 할 것이다. 그리고 피고인이 공소외인에게 산업폐기물을 판매하였다 하여 이를 가지고 그 소각에 관하여 공동정범이 성립한다고 할 수 없다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합477 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점은, 피고인은 공소외 1 3형제를 진찰한 일이 없고, 공소외 2도 컴퓨터의료용구를 작동하여 진찰한 바 없음에도 원심은 이를 유죄로 인정하고 처단하고 있으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 그 제2점은, 이 사건 한방컴퓨터는 의학연구사에서 설문지에 의한 건강상담 및 오운육기, 고객관리 등 프로그램디스켓만 개발 것으로 불법의료용구가 아닐 뿐만 아니라 피고인은 위 의료용구를 사용하는 것이 의료법에 저촉되지 아니한다는 보건사회부의 유권해석에 따라 이를 사용한 것이므로 이것이 의료법에 저촉되리라고는 생각하지 못하였으므로 이는 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 때에 해당하여 피고인을 벌할 수 없는 것임에도 원심은 피고인을 유죄로 인정하여 처단하고 있으니 원심판결에는 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 그 세째점 및 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 한약업사가 한약을 조제함에 있어서는 그에 선행하여 환자의 상태, 증상 및 정도등 용태파악이 중요하고 이를 위한 어느 정도의 객관적, 외관적인 관찰이나 간단한 시술행위는 불가피한 것으로 이는 한약업사의 전통적인 영업행위로서 과거 수백년 동안 한방의 관행으로 이어 내려 오고 있는 것임에도 원심이 피고인의 이 사건 행위를 한방의료행위로 인정하여 유죄로 처단한 것은 약사법 제36조 제2항 또는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 윈심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 다음 피고인의 항소이유 둘째점에 대하여 보건대, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다함은 형법 제16조가 규정하고 있는 바이나, 이 사건의 경우 공판기로(80면)에 편철된 의제 01254-33623 회신의 기재에 의하면, 보건사회부에서도 일반컴퓨터에 진찰기능이나 치료기능의 의료용구를 전혀 부착하지 않고 순수한 한의, 약관계 서적내용만 입력한 컴퓨터디스켓만을 제작하여 한의사, 한약업사, 약사에게 서적내용을 습득 또는 열람시킬 목적으로 보급시키고자 할 경우에는 의료법에 저촉된다고는 할 수 없으나, 의뢰인이 아닌 자가 의료에 관하여 학문적으로 정립된 서적의 내용을 가지고 의료기기 또는 의료기구를 이용하여 질병의 예방이나 치료 및 진단행위 등과 같은 의료행위를 목적으로 직접 또는 간접적인 행위를 하였을 때에는 의료법에 저촉된다고 회시한 점을 엿볼 수 있을 뿐이고 나아가 피고인의 주장과 같은 취지의 보건사회부의 유권해석이 있었다거나 달리 피고인의 소위가 정당행위로서 위법성을 조각할 사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 피고인의 항소이유 세째점 및 국선변호인의 항소이유에 대하여 보건대, 원래 약사법 제35조 제2항, 제36조의 규정에 의하면, 한약업사는 의약품도매상과 함께 약사가 아닌 자로서 의약품을 판매할 수 있는 의약품판매업의 1종류인데, 다만 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한양을 혼합판매할 수 있는바, 여기에서 "한자의 요구가 있을 때"라 함은 환자가 이환된 질병에 대한 치료약을 요구하거나 이미 복용한 바 있는 약제, 또는 한의사의 처방전에 의하여 구입, 복용하기를 원할 때를 말한다 할 것이고, 위와 같은 경우라도 한약업사는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 따라 한약을 혼합판매할 수 있을 뿐이고 이외에 근거를 둔 조제 또는 혼합판매는 허용되지 아니하며 환자의 체질이나 병증에 따라 가감하는 등기성한약서에 수재된 처방을 임의로 변경하여 혼합판매할 수 없다 할 것이므로 비록 사실상 또는 관행상 한약업사들이 환자들에게 문진, 촉진 등을 통하여 증상, 병세 등을 파악하고 한약을 조제, 판매하고 있다 하더라도 이것이 그 행위를 정당화, 합법화하는 것은 아니라 할 것이며, 한편 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서는 "의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로....한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자"를 처벌하고 있고, 의료법 제25조 제1항은 "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 여기서 의료행위라 함은 의료법 제12조에서 규정하고 있는 바와 같이 의료인이 행하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행을 말하고, 이는 구체적으로 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과 수술 등의 행위를 말하는 것이고 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진찰방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방 조제, 공여하거나 시술하는 것은 의료법상의 치료행위에 속한다( 대법원 1986.10.14. 선고 86도1678 판결 참조)고 할 것이므로, 의료인이 아닌 한약업사로서는 한약을 혼합판매함에 있어 그 적정을 기하기 위한 환자와의 상담 등의 행위는 할 수 있다 하더라도 환자의 증상, 병세 등을 파악하기 위한 문진, 시진, 촉진 등의 치료행위는 할 수 없다 할 것인바, 이 사건에 있어 피고인이 비록 한약업사의 자격은 있으나 한의사가 아닌 자임에도 그 경영의 한양방내에 무허가로 제조된 진단, 처방의료용구인 한방종합컴퓨터 트라이제20엑스티를 설치해 놓고 환자들에게 이미 마련한 한방설문지 내용에 따라 211개 항목에 걸쳐 병증상을 묻고 위 컴퓨터를 작동하여 나타난 병증세와 처방전을 보고 다시 맥진, 촉진, 복진 등을 통하여 환자의 병증세를 진단한 다음 위 질병에 적응하는 기존 한의서에 기재된 처방을 임의로 가람, 변경하여 한약을 혼합판매한 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항 소정의 한방의료행위라 할 것이므로 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 위 법조위반으로 의율, 유죄로 인정, 처단한 조치는 정당하고 달리 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없으므로 이점 항소이유 또한 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유근완(재판장) 오상현 조용호	약사법 제35조, 같은법 제36조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조	형사
【피고인】【항소인】 피고인들 및 검사 【변호인】【원심판결】 서울지방법원 남부지원 1989. 8. 22. 선고 89고합369 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인들을 각 징역1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 각 130일을 위 각 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 금목걸이추 500개(증제2호)를 피고인들로부터 몰수한다. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(예비적죄명 외국환관리법위반)의 점은 각 무죄. 【이 유】 피고인들 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인 C는 공동피고인 A의 이 사건 범행에 가담하지 않았음에도 불구하고 원심은 피고인들이 공모하여 이 사건 범행을 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 피고인 A는 이 사건 금화를 수입하려다가 세관 검사대에서 적발된 것이므로 외국환관리법 상의 수입이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 피고인들이 이 사건 금화를 수입하였다고 인정하였으니 원심판결에는 외국환관리법의 법리를 오해하거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 셋쩨 피고인 A는 이 사건 금목걸이추를 넣은 가방을 세관 검사대에 올려 놓아 세관 공무원의 검사에 응하였으므로 관세법 상의 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려한 것이 아님에도 불구하고 원심은 이 사건 관세법위반 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 관세법의 법리를 오해하거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 넷째 원심의 피고인들에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 취지이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 피고인들에 대한 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 외국환관리법위반의 점에 대한 법리오해 또는 사실오인 주장에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인들은 공모하여 피고인 A가 미국에서 캐나다 정부가 발행한 액면 금50달러, 무게 1온스짜리 순금화 450개(뒤에서는 이 사건 금화라고만 한다.)를 구입하여 이를 코인앨범 및 서류가방의 서류꽂이 속에 분산 은닉한 후 1989. 4. 9. 18:23경 노스웨스트 서북항공 023기 편으로 김포공항에 도착하여 세관에 신고하지 아니하고 휴대품 검사대를 통과함으로써 관계당국의 허가 없이 이 사건 금화를 수입한 사실을 인정한 다음 이에 대하여 외국환관리법 제35조, 제27조를 적용, 처단하고 있으므로 피고인들이 원판시와 같이 이 사건 금화를 "수입"하였다고 인정할 수 있는지 여부를 살펴보기로 한다. 먼저 피고인 A가 이 사건 금화를 휴대하고 귀국하다가 적발된 경위에 관하여 원심이 거친 채증과정을 기록에 대조하여 살피면, 피고인 A는 1989. 4. 1. 미국 뉴욕시 소재 엠,피,엠 은행에서 자신의 돈48,000달러와 피고인 C가 보내 준 돈153,000달러로 이 사건 금화 등을 구입하기로 계약하고 그 대금을 지급한 후 같은 달 8. 위 은행 로스엔젤리스지점에서 이 사건 금화를 인수하여 이 사건 금화 450개 중 372개는 3권의 코인앨범 속에 담아 서류가방속에 넣고 나머지 78개는 위 서류가방의 서류꽂이 속에 넣은 후 같은 달 9. 18:23경 서북항공 023기 편으로 김포공항에 도착하여 같은 날 19:00경 김포세관 여행자 휴대품 검사대에서 입국검사를 받던 도중 이 사건 금화 중 일부를 담은 위 코인앨범 3권이 검사대에서 검사하던 직원에게 적발되자 위 세관 조사실로 동행되어 위 피고인의 휴대품 전부를 정밀 검사한 결과 나머지 금화가 발견되어 입건된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 외국환관리법 제27조 소정의 수입이라 함은 관세법 제2조제1항의 규정에 있어서와 마찬가지로 외국으로부터 우리나라에 도착된 물품 등을 우리나라에 인취하는 것(보세구역을 경유하는 것은 보세구역으로부터 인취하는 것)을 말하고 관세법 제65조, 제77조의2의 규정에 의하면 세관검사장은 보세구역임이 분명한 바, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 금화가 위 김포세관의 여행자 휴대품 검사과정에서 적발되었다면 피고인 A가 이 사건 금화를 세관검사장으로부터 인취한 것, 즉 이 사건 금화의 밀수입 행위가 기수에 이르렀다고 보기는 어렵다 할 것이고 달리 피고인들이 이 사건 금화를 "수입"하였다고 인정함에 충분한 증거를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 피고인이 외국환관리법 제27조 소정의 지급수단을 수입하였음을 전제로(같은 법에는 미수범 처벌에 관한 규정이 없다.) 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하였거나 위 외국환관리법 상의 "수입"에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 피고인의 항소는 이유 있고, 위 외국환관리법위반죄는 원심이 유죄로 인정한 관세법위반죄 등과 경합범 관계에 있는 이상 변호인의 나머지 항소이유 및 검사의 항소이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 모두 파기할 수 밖에 없다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인들은 1989. 3. 14. 경 서울 중구 소공동 소재 조선호텔 커피숍에서 피고인 A가 미화48,000달러, 피고인 C가 미화153,000달러를 투자하여 피고인 A가 미국내에서 금화 등을 구입하여 국내에 몰래 반입하고, 피고인 C가 이를 판매하여 그 이득금을 분배하기로 공모하여, 피고인 A는 1989. 4. 1. 미국뉴욕시 소재 엠,피,엠 은행에서 자신의 투자분 48,000달러와 피고인 C가 국내에서 보내준 미화153,000달러 중 일부로 2.2그램짜리 금목걸이추 500개, 원가합계 금9,677,500원 상당을 구입하기로 계약하고 그 대금을 지급한 후 같은 달 8. 위 은행 로스엔젤리스지점에서 위 물건을 인수한 다음 이를 10개를 헝겊주머니속에 분산, 점퍼 주머니속에 넣고, 위 점퍼를 여행용 대형가방 속에 넣은 후 그 위에 헌옷가지, 화장품, 과자봉지 등을 넣어 은닉하고 같은 달 9. 18:23 경 서북항공 023기 편으로 김포공항에 도착하여 세관에 신고함이 없이 부정한 방법으로 위 금목걸이추에 대한 관세 금1,451,620원 및 방위세 금241,930원을 포탈하려다가 세관 직원에게 적발됨으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 증거의 요지 원심판결의 증거의 요지 란에 기재된 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다. 법령의 적용 피고인들의 판시 각 행위 중 각 관세법위반의 점은 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제30조에, 각 방위세법위반의 점은 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제30조 각 해당하는 바, 이는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 죄질이 중한 판시 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여, 정해진 형 중 각 징역형을 선택한 후 그 형기 범위 내에서 피고인들을 각 징역1년에 처하고, 각 형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고 전의 각 구금일수 중 각 130일을 위 각 형에 산입하며, 피고인들은 각 초범이고 개전의 정이 현저한 점 등 정상참작사유가 있으므로 각 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예하고, 압수된 금목걸이추 500개(증제2호)는 피고인들이 소유하는 범칙 물품이므로 관세법 제198조 제2항에 의하여 이를 피고인들로부터 몰수한다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(예비적으로 외국환관리법위반)의 점의 요지는, 피고인들은 공모하여 관세법 상의 면허(예비적으로 외국환관리법 상의 허가)를 받지 아니하고 위 판시 일시 장소에서 판시 금목걸이추 500개 이외에 이 사건 금화 원가합계 금108,569,250원 상당을 코인앨범과 서류가방의 서류꽂이 속에 숨겨 김포공항에 도착하여 세관에 신고함이 없이 세관 휴대품 검사대를 통과함으로써 이 사건 금화를 수입한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 검사는 주위적으로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제1호, 제5항, 관세법 제181조 제1호, 제137조의 적용을 구하고 예비적으로 외국환관리법 제35조, 제27조의 적용을 구하는 바, 먼저 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여 살피건대, 외국환관리법 제27조, 제4조, 외국환관리법 시행령 제34조에 의하여 국내 거주자 및 비거주자는 위 법 및 그 시행령에 의해 재무부장관이 정하는 바에 따라 허가, 인가, 승인, 또는 신고 등의 절차를 거쳐 위법의 규제대상인 지급수단 및 귀금속 등을 수출 또는 수입할 수 있고, 이에 위반한 자에 대하여는 같은 법 제35조로 벌칙을 규정하고 있으므로, 피고인들이 이 사건 금화를 수입한 행위는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고, 관세법 제137조, 제181조는 적용될 수 없는 법리라 할 것이어서 위 관세법에 위반됨을 전제로 한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조제4항에 의하여 처벌할 수 없다 할 것이므로 위 주위적 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 다음 예비적 공소사실인 외국환관리법위반의 점에 대하여 보면, 위 파기이유에서 판단한 바와 같이 피고인들이 이 사건 금화를 수입하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 주위적 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 전단을, 예비적 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단을 각 적용하여 각 무죄를 선고한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유근완(재판장) 오상현 조용호	외국환관리법 제27조 관세법 제2조 외국환관리법 제27조 같은법시행령 제34조 관세법 제181조 같은법 제137조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(88고단1421 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울지방법원 동부지원에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지는, 피고인 1의 배우자인 이 사건 고소인 공소외 1이 위 피고인에 대하여 이혼심판청구를 하였다고 하더라도 그 이혼심판이 확정되기 전까지는 위 피고인에 대하여 간통을 종용하였다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 고소인과 위 피고인간의 이혼심판사건의 계속중 그 공판정에서의 심리과정에서 고소인의 이혼심판청구에 대하여 위 피고인의 소송대리인이 청구인인 고소인의 이혼심판에 응하겠다는 진술을 한 것만으로 고소인이 위 피고인에 대하여 묵시적으로 간통을 종용하였다고 인정함으로써, 그 이후에 일어난 이 사건 공소사실에 대한 고소인의 고소는 부적법한 것으로 보고 이 사건 공소를 기각한다고 판결하였으니, 이는 간통죄에 대한 법리오해가 있는 것으로서 결국 원심은 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 원심은 "피고인 1은 1979.12.15. 고소인 공소외 1과 혼인한 배우자 있는 자이고, 피고인 2는 일정한 직업이 없는 자인바, 피고인 1은 1987.9.8. 21:00경 서울 강남구 (주소 생략) 소재 피고인의 집 안방에서 상피고인 2와 1회 성교하여 간통하고, 피고인 2는 상 피고인 1이 배우자 있는 자라는 사실을 알면서도 위 일시, 장소에서 위와 같이 상피고인과 1회 성교하여 상간한 것이다."라는 이 사건 공소사실에 관하여 간통죄는 배우자의 상대방 배우자에 대한 정조의 권리를 침해한 행위라 할 것이므로 배우자의 피해자로서의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고, 형법 제241조 제2항 단서에는 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 경우에는 고소를 할 수 없다고 규정하고 있으며, 여기서 종용이라 함은 사전의 동의를 의미하는 것이고, 간통에 대한 종용이 있은 후에 그 고소권을 제한한 취지는 간통에 대하여 사전에 동의를 한 배우자가 동의 후에 상대방 배우자에 대하여 장래에 향하여 정조의무의 이행을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니함에 있다 할 것인바, 배우자의 일방이 상대방 배우자에 대하여 상대방 배우자의 간통을 비롯한 부정행위를 이유로 혼인관계의 해소를 원하는 이혼심판청구의 소를 제기하여 상대방 배우자가 배우자의 이혼심판청구에 동의하고 혼인관계의 해소의사를 명백하게 표시한 경우에는 배우자 쌍방 사이에는 이혼합의가 성립되었다 할 것이고, 이와 같은 이혼합의 내용에는 그 합의 이후 서로 상대방에 대하여 더 이상의 정조의무를 요구하지 아니하고 다른 이성과의 정교관계를 승낙하는, 간통을 종용하는 의사표시도 묵시적으로 포함되었다고 보아야 한다고 전제하면서, 일건 기록에 의하여 고소인 공소외 1과 피고인 1이 1979.12.13. 결혼식을 올린 후 같은달 15. 혼인신고를 마친 사실, 고소인 공소외 1은 1986.11.13. 피고인 1의 배우자 및 그 직계존속에 대한 부당한 대우, 악의의 유기, 간통 등의 부정행위를 사유로 하여 피고인 1을 상대로 서울가정법원에 86드7697호로 이혼심판청구의 소를 제기한 사실, 청구인인 고소인 공소외 1의 소송대리인 변호사 안범수는 1987.2.13. 진행된 위 이혼사건의 제2차 심리기일에서 위와 같은 내용의 이혼심판청구서를 진술하고, 피청구인인 피고인 1의 소송대리인 변호사 조현우는 이와 같은 청구인의 이혼심판청구에 응하겠다고 진술하고 아울러 1987.3.27. 진행된 위 이혼사건의 제4차 심리기일에서도 피고인 1이 배우자로서의 정조의무를 위반하여 부정한 행위를 한 사실이 있다고 하면서 청구인의 이혼심판청구에 응한다는 내용으로 된 같은 날짜의 준비서면도 진술한 사실을 인정한 다음, 사정이 위와 같다면 고소인 공소외 1과 피고인 1 사이에는 적어도 1987.3.27.에는 당사자 사이의 혼인관계를 해소하는 이혼의 합의가 명백하게 이루어졌다고 할 것이고 이러한 내용의 합의에는 그 합의가 이루어진 1987.3.27.후에는 고소인 공소외 1이나 피고인 1 모두 서로 상대방에 대하여 더 이상의 정조의무의 이행을 요구하지 아니하고 다른 이성과의 정교관계를 승낙하는 간통 종용의 의사표시도 묵시적으로 포함되었다고 할 것이므로 이 사건 공소사실과 같이 피고인 1이 이와 같이 이혼합의가 성립된 후인 1987.9.8. 21:00경 상피고인 2와 공소장 기재의 장소에서 성교하여 간통하였다고 하더라도 고소인은 이를 고소할 수 없다 할 것이고 고소권이 없는 공소외 1로부터 권한을 위임받은 공소외 2의 고소에 기하여 이루어진 이 사건 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다고 판시하였다. 2. 그러므로 살피건대, 간통에 대한 배우자의 종용이란 원심판시와 같이 간통행위에 대한 사전 동의를 의미하는 것인바, 일반적으로 혼인관계의 쌍방 당사자가 당해 혼인관계에서 발생하였던 상호 동거, 부양, 협조의무 등의 모든 문제를 당사자의 자유로운 합의에 의하여 종결시키고자 하는 협의이혼의 경우에는, 쌍방이 자유로운 의사로 협의이혼신고서에 서명, 날인하였다면 그로써 아직 이혼의 효력이 생기지 아니하였더라도 당사자 사이에서는 당해 혼인에 관한 제반문제를 자유로운 의사로 종결시키겠다는 사실상의 완전한 이혼의 합의로 볼 수 있기 때문에, 그 이혼의 의사표시 속에 그 이후의 다른 이성과의 정교관계를 묵인하는 의사가 포함되어 있는 것으로 보아 이를 묵시적 간통종용의사로 인정할 수 있는 것이나, 한편 혼인관계의 일방 당사자가 상대방 배우자의 부정행위 등 민법 제840조 각호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 상대방의 유책사유가 있을 때 한하여 이를 원인으로 이혼심판을 청구할 수 있고 이에 대한 법원의 판단에 따라 당사자의 의사와 관계없이 이혼이 성립되는 재판상 이혼의 경우에는, 일방 당사자가 유책 배우자인 상대방 배우자에 대하여 이혼심판을 청구하였다 하더라도 그 심판이 확정되기전까지는 그 심판청구만으로 상대방에게 간통을 종용하였다고 볼 수 없고( 대법원 1989.9.12. 선고 89도501호 판결 참조), 설령 그 이혼심판청구사건의 공판심리과정에서 청구인의 이혼심판의 청구취지에 대하여 상대방이 그 이혼심판에 응하겠다고 진술하였다고 하더라도 직권탐지주의가 지배되어 청구의 인낙이 허용되지 않는 가사심판에 있어서 이는 재판상 이혼원인에 대한 법원의 판단의 한 자료가 될 뿐이며 이를 협의이혼에 있어서 당사자간의 완전한 이혼의 합의와 동일시하여 상대방 배우자에 대한 묵시적 간통종용의사로 볼 수는 없다 할 것인바, 이렇게 해석하는 것이 협의이혼의 경우에도 단순히 합의이혼서를 작성하려고 한 사실만으로는 당사자간에 상호 간통을 종용하는 의사표시가 있었다고 볼 수 없다는 대법원 판결 ( 대법원 1983.11.22. 선고 83도2504호 판결)의 취지에도 합치된다고 할 것인바, 돌이켜 이 사건에서 보건대 일건기록에 의하면 피고인 1의 배우자인 공소외 1은 피고인 1을 피청구인으로 하여 서울가정법원 86드7697호로 피고인 1이 1986.10.31. 및 같은 해 11.1. 2회에 걸쳐 상피고인 2와 간통하였음을 청구원인으로 한 이혼심판청구(그 후 1987.6.30.자 및 같은 해 11.12.자 각 청구취지확장신청서에 의하여 금 1,000,000,000원의 위자료청구를 병합하고 그 청구원인으로 청구인의 직계존속에 대한 부당한 대우 등을 추가하였다)를 함에 대하여, 피고인 1의 소송대리인 변호사 조현우는 1987.2.13. 10:00 제2회 심리기일에 출석하여 청구기각의 판결을 구하되 이혼청구에는 응하겠다고 진술하고 같은 해 3.6. 10:00 제3회 심리기일에서는 상피고인 2와의 통정사실을 자백하였다가, 같은 해 3.27. 10:00 제4회 심리기일에 상피고인 2와 서로 깊은 애무관계만 있었다는 내용의 같은 달 6.자 준비서면을 진술한 이래 상피고인 2와의 간통사실을 강력히 부인하면서 같은 해 6.30.자 및 같은 해 10.15.자 각 준비서면에서는 청구인과의 혼인생활의 파탄을 오히려 청구인의 악의의 유기 등에서 비롯되었다고 다투고 있던 중, 같은 해 12.28. 이 사건 고소인 공소외 1이 피고인들이 같은 해 9.8. 저지른 또다른 간통행위 등에 대하여 추가로 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 위 공소외 1이 피고인 1을 상대로 제기한 이혼심판청구의 청구원인이 바로 이 사건 피고인들인 피고인 1과 피고인 2의 부정행위를 그 원인으로 하고 있고 피고인 1이 그 통정사실을 부인하고 있으므로, 위 이혼심판청구사건이 확정되기 전의 피고인들의 간통행위에 관하여 위 공소외 1이 피고인들을 상대로 추가로 이 사건 고소를 제기하였다면 위 공소외 1이 피고인 1에 대하여 이혼심판청구를 하고 피청구인인 피고인 1이 그 소송대리인을 통하여 그 이혼심판청구에 응하겠다는 취지의 진술을 공판정에서 하였다는 것만으로써는 위 공소외 1이 그 이후에 이루어진 피고인 1과 피고인 2의 이 사건 간통행위를 종용하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 3. 그렇다면, 원심이 이 사건 고소인의 고소가 부적법하여 이에 기한 이 사건 공소제기의 절차 역시 법률의 규정에 위반한 무효라고 판단하여 이 사건 공소를 기각한 것은 간통죄의 종용에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소는 이유있다 할 것이어서 형사소송법 제364조 제6항, 제366조에 의하여 원심판결을 파기하고 이를 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 사건을 서울지방법원 동부지원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이순영(재판장) 이현승 김시철	형법 제241조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합259 판결) 【주 문】 원심판결을 각 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 피고인들 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 참깨를 1차로 압착하여 착유한 후 남은 깻묵을 다시 압착하여 1차 압착시 추출되지 않고 남아 있는 참기름을 추출, 이를 1회 압착시 추출된 참기름과 혼합하여 참기름을 제조하는 방법(뒤에서는 이 사건 참기름 제조방법이라고만 한다)은 식품위생법상의 참기름 제조기준에 위반된 제조방법이 아님에도 불구하고 이 사건 참기름제조방법이 위 법 소정의 참기름 제조기준위반이라는 취지로 판단한 원심은 법령적용을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째 이 사건 참기름 제조방법에 의하여 제조된 참기름은 위 법상의 요오드가 성분규격에 부적합할 리 없음에도 불구하고 원심은 믿을 수 없는 보건환경연구원장 작성의 식품검사 결과보고서 등에 의하여 피고인들이 이 사건 참기름 제조방법에 의하여 참기름을 제조함으로써 그 참기름이 위 법 소정의 요오드가 성분규격에 맞지 않는다고 판단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있으며, 셋째 가사 피고인들이 제조한 이 사건 참기름이 위 법상의 성분규격에 부적합하다 하더라도 피고인들은 그 사실을 알지 못하였음에도 불구하고 원심은 피고인들이 그 판시범행을 저질렀다고 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 넷째 피고인 2는 이 사건 참기름의 판매만을 담당하였을 뿐 제조에는 가담하지 아니하였음에도 불구하고 원심은 위 피고인이 피고인 1과 공모하여 그 판시 범행을 저질렀다고 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있으며, 다섯째 이 사건 참기름의 요오드가 성분규격위반 정도가 지극히 경미(성분규격 상한선인 118을 5.6 초과 하였을 뿐이다)할 뿐 아니라 요오드가 성분규격의 적합여부는 인체에 대한 유해여부와는 관계가 없는 것인 점 등에 비추어 피고인 2에게 징역 2년 6월 및 벌금 21,000,000원을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이다. 그러므로 살피건대, 피고인들의 검찰 이래 당심법정에 이르기까지의 각 진술 및 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면, 원판시사실 중 피고인들이 1988.6.부터 1988.10.까지 사이에 충남 연기군 (주소 생략) 소재 ○○○○공업사에서 이미 1차 착유하고 남은 참깨의 깻묵을 중간상인들로부터 사들여 이를 다시 압착, 착유한 기름에 참기름을 6:4비율로 혼합하는 방법으로 참기름 2,100킬로그램을 제조하여 "마마표 참기름"이라는 상표를 붙여 그 시경 서울 동대문구 청량리동 소재 △△상회등 거래처에 소매가격 합계 금 21,000,000원에 판매한 점은 이를 인정할 수 있다. 그런데 나아가 원심은 위와 같은 참기름 제조방법이 식품위생법 제7조 소정의 참기름 제조기준에 위배한 것일뿐더러 위와 같은 방법으로 제조된 참기름이 보건사회부가 고시한 참기름에 대한 성분규격 중 요오드가를 초과함으로써 같은 법조 제4항 소정의 기준 및 규격에 부적합하다고 판시하고 있으므로 먼저 위와 같은 참기름 제조방법이 과연 원판시와 같이 식품위생법 제7조 소정의 참기름 제보기준에 위반되는지 여부를 보건대, 기록에 편철된 허가증 및 식품등제조품목허가증사본(공판기록 제51,52정)의 각 기재에 의하면, 피고인 1이 이 사건 참기름제조 이후인 1988.11.23. 관계당국으로부터 적법하게 허가받은 참기름 제조방법은 "100퍼센트 참깨를 볶아 불순물 제거한 후 압착, 착유하고 1차 착유한 깻묵을 분쇄, 가열한 후 2차로 압착, 착유하여 혼합, 정제, 주입, 포장하여 제조한다."고 되어 있어 참깨를 1차 압착, 착유한 후 남은 깻묵을 다시 압착, 착유하여 이를 1차 압착, 착유시 추출된 기름과 혼합하여 참기름을 제조하는 방법 자체는 위 법조 소정의 제조기준에 위반되지 아니함이 분명하고, 다만 피고인들이 2차로 압착하여 착유한 깻묵은 피고인들이 참깨를 1차로 압착, 착유하고 남은 깻묵이 아니라 중간상인들로부터 사들인 점이 문제된다 하겠으나 이 또한 이 사건 참기름 제조방법 자체가 위 법조 소정의 제조기준에 위반되지 아니할 뿐 아니라 위 법조를 근거로 한 보건사회부 고시에서 특별히 금지되어 있지 아니한 이상 위와 같은 방법으로 참기름을 제조하였다고 하여 위 법조 소정의 제조기준위반으로 처벌할 수 없다 할 것이고 달리 피고인들이 위 참기름을 제조함에 있어 위 법조 소정의 제조기준을 위반하였다고 인정함에 충분한 증거를 찾아볼 수 없다. 다음 피고인들이 제조한 참기름이 원판시와 같이 위 법조 소정의 요오드가 성분규격에 맞지 않는지 여부에 관하여 보면, 보건사회부가 고시한 참기름의 요오드가 성분규격은 103 내지 118로서, 원심증인 공소외 5의 원심법정에서의 진술(뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에다가 서울특별시 보건환경연구원장 작성의 식품검사결과보고서사본 및 기록에 편철된 시험성적서사본(공판기록 제89정)의 각 기재 등에 의하면, 검찰에서 1989.2.13. 피고인들이 경영한 통영화학제품인 제조일자 1988.9.23.의 "마마표 참기름" 30그램짜리 10병을 일반소매점에서 수거(관계법령에 규정된 수거절차를 밟지 않았다)하여 이를 서울특별시 보건환경연구원에 의뢰하여 검사한 결과 시험항목 8개 중 산가 등 7개 항목은 성분규격에 적합하나 그 중 요오드가는 고시된 성분 규격을 상회하는 123.6이어서 부적합한 것으로 판정된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 당심증인 공소외 6(이학박사로서 국립보건원의 보건연구관)의 당심법정에서의 진술에 의하면, 요오드가란 식용유지의 성질, 즉 건성유, 반건성유, 비건성유를 구분하는 척도로서 유지에 흡수되는 염화요오드의 양을 표시하는 수치인데 참기름의 경우 깻묵의 운반과정, 저장 및 취급상태에 있어서의 보관온도의 부적절이나 일광에의 과다노출 등의 원인으로 산가(이는 유지의 품질을 표시하여 주는 중요한 척도로서 오래 사용되거나 저장된 유지에서는 높다)가 높아질 수 있는 반면에 요오드가는 오히려 낮아지는 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 원심증인 공소외 5, 공소외 2의 원심법정에서의 각 일부진술은 믿을 수 없는바, 이에 비추어 보면 이 사건에서 검사의 대상이 된 참기름이 그 제조방법에 있어 원심이 확정한 바와 같이 피고인들이 중간상인들로부터 사들인 깻묵을 다시 압착하여 착유한 저질 참기름을 혼합한 것이라면 산가는 성분규격에 적합하고 그 요오드가는 부적합할 수는 없다고 보여지고 더욱이 피고인들이 같은 방법으로 제조하였다 하여 1989.2.28. 추가로 압수된 동해식품의 참기름 10병에 관한 검찰의 검사의뢰에 대하여는 부적합 판정이 되었다는 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 기록에 편철된 시험성적통지서사본(공판기록 제50정)의 기재에 의하면 같은 동해식품 제품을 지참하여 피고인측에서 감정의뢰한 참기름에 대하여는 적합판정이 된 사실을 인정할 수 있어 이에 비추어 보면 위 보건환경연구원에서 검사한 참기름이 과연 피고인들이 제조한 참기름이라고 인정할 수 없고, 원심이 들고 있는 나머지 증거들 및 당심증인 공소외 7의 당심법정에서의 진술만으로는 피고인들이 위 법조 소정의 성분규격에 맞지 않는 참기름을 제조, 판매하였다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정함에 충분한 증거를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 피고인들이 이 사건 참기름을 제조함에 있어 식품위생법 제7조 소정의 제조기준에 위반하거나 피고인들이 제조한 참기름이 위 법조 소정의 성분규격에 부적합함을 전제로 그 판시사실을 유죄로 인정한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 위 법조의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이를 탓하는 피고인의 항소는 이유있다. 이에 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 각 파기하고 변론을 거처 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 1988.6.부터 1988.10.까지 사이에 충남 연기군 (주소 생략) 소재 ○○○○공업사에서 압착기 5대, 자연정제기 1대, 실링기 2대, 충전기 1대, 증솥 2개, 볶음솥 3개 등의 시설을 갖추고 이미 착유하고 남은 깻묵을 중간상인을 통하여 사들여 다시 압축, 착유한 저질기름에 참기름을 6:4비율로 혼합하여 요오드가가 부적합함으로써 참기름의 기준 및 규격에 맞지 않는 부정참기름 4,200킬로그램을 제조하여 "마마표 참기름"이라는 상표를 붙여 그 시경 서울 동대문구 청량리동 △△상회 등 거래처에 이것이 마치 100퍼센트 순수참기름인 것처럼 소매가격 4,200만원에 판매한 것이다라고 함에 있는바, 먼저 피고인들이 제조판매하였다는 수량 4,200킬로그램 중 당원이 항소이유에 대한 판단에서 인정한 2,100킬로그램 부분 이외의 나머지 2,100킬로그램 부분에 대하여 보면, 피고인들은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 기간동안 700상자(1상자에 30그램짜리 100병) 즉 2,100킬로그램의 참기름을 제조, 판매하였다고 진술하고 있고, 참고인인 공소외 3도 검찰에서 이에 부합하는 진술을 하고 있을 뿐이며, 달리 위 기간동안 피고인들이 4,200킬로그램의 참기름을 제조, 판매하였다고 인정할 증거를 찾아볼 수 없고 당원이 앞에서 인정한 2,100킬로그램 부분에 대하여는 위 파기이유에서 판단한 바와 같이 피고인들이 이 사건 참기름을 제조함에 있어 식품위생법 제7조 소정의 제조기준에 위반하거나 피고인들이 제조한 참기름이 위 법조 소정의 성분규격에 부적합하다고 인정할 증거가 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유근완(재판장) 오상현 조용호	구 보건범죄단속에관한특별조치법(1990.12.31. 법률 제4293호로 개정전) 제2조, 식품위생법 제7조	형사

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