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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1990.1.12. 선고 88노652 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 제1심이나 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 사실이 그와 같아 사고장소는 편도 1차선의 아스팔트 포장도로이고 피고인 운전차량이 제한속도(시속 60킬로미터)의 범위안에서 운행하였으며(시속 40 내지 50킬로미터) 비가내려 노면이 미끄러운 상태였고 피고인이 우회전을 하다가 전방에 정차하고 있는 버스를 발견하고 급제동조치를 취하였으나 빗길 때문에 미끄러져 미치지못하고 중앙선을 침범하기에 이른 것이라면 피고인이 버스를 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 방도가 없는 상황에서 부득이 중앙선을 침범하게 된것이라는 원심의 판단도 수긍이 되는 바라고 할 것이다.
따라서 논지는 이유없고, 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 3인
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.1.17. 선고 89노4801 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 대한교육보험 문산지부 보험외판원으로서 1988.2.23. 14:00경 서울민사지방법원 제116호 법정에서 원고 홍 선옥과 피고 대한 교육보험주식회사간의 위 법원 87가합5767 보험금청구사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어서, 실은 공소외 망 구자용이 평소 오토바이를 타고 다닌다는 사실을 망인의 처인 위 홍 선옥이 보험에 가입할 때 동인으로부터 고지받았을 뿐만 아니라 위 망인의 집에 여러차례 간 사실이 있어 잘 알고있으며 반려된 계약금을 반환한 사실이 없고 또 계약이 본사에서 반려되더라도 신청해 달라고 한 사실이 없음에도 불구하고, "보험계약체결 당시 원고 홍선옥은 망 구자용이 오토바이 탄다고 알려주지 않았고 전화로 오토바이 번호 알려주는 것을 듣지 못했다", "증인은 그 무렵 원고 홍 선옥에게 위 보험증권과 계약금을 전달한 사실이 있다", "증인은 망 구자용이 평소에 오토바이를 소유하며 승용하고 있는 사실을 모른다", "태양보험가입계약이 본사에서 반려되더라도 신청해 달라고 하였다"는 등 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증한 사실을 인정하였다.
2. 우선 피고인의 위 증언 중 "증인은 그 무렵 원고 홍 선옥에 위 보험증권과 계약금을 전달한 사실이 있다"는 진술부분에 관하여 보건대, 피고인은 원심 제1차 공판기일의 변론에서 피고인의 공소외 최 병균으로부터 계약금과 보험증권을 전달하였다는 말을 듣고 위와 같이 진술한 것이라고 변명하고 있으나, 타인으로부터 전해 들은 금품의 전달사실을 마치 피고인 자신이 전달한 것처럼 진술한 것은 피고인의 기억에 반하는 허위진술이라고 할 것이므로 위 진술부분을 위증으로 본 원심판단은 정당하다.
3. 그러나 그밖의 진술 중 "망 구자용은 오토바이 탄다고 알려주지 않았고 전화로 번호 알려주는 것도듣지 못했다"는 진술부분에 관하여 보건대, 이 부분이 허위진술이라는 취지의 증거로서 1심 증인 홍선옥, 박순자, 우종남의 각 증언과 동인들에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 각 진술조서 기재가 있으나아래에서 설시하는 증거관계에 비추어 신빙성이 희박한 증거들이라고 하지 않을 수 없다.
즉 원심이 배척하지 아니한 원심증인 김 혜중의 증언과 동인에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서 기재를 보면, 대한교육보험주식회사 문산지부장인 위 김 혜중은 위 홍선옥이 1983.3.23.경 보험모집원인 피고인과 함께 위회사 문산지부에 직접와서 위 김혜중에게 자기의 남편인 위 구자용과 친지인 위 우종남의 태양보험가입신청을 함에 있어서 위 지부장의 질문에 응하여 위 구자용은 오토바이를 타지 않으나 위 우종남은 오토바이를 탄다고 대답하여보험계약청약서에 그 취지를 기재케 하였고 그후 집에 돌아가 전화로 위 우종남의 오토바이 번호를 위 지부장에게 알려 주었으며, 위 홍선옥은 위 지부장으로부터 위 우종남이 오토바이 승용자이므로 태양보험에 가입할 수 없다는 말을 듣고도 위 지부장에게 어차피 본사에서 가입 여부를 결정한 것이므로 지부에서는 일단 신청해 달라고 요청하여 위 지부에서는 위 두 사람의 청약신청서를 모두 본사에 송부하였는데 그후 본사로부터 위 우 종남은 오토바이 승용자라는 이유로 청약이 거절되었다는 취지로 진술하고 있고, 기록에 편철된 보험계약청약서사본(공판기록 179면, 수사기록 55면)을 보면 위 김혜중의 진술과 같이 본사에 제출된 구자용 명의의 청약서에는 오토바이 승용자가 아닌 것으로 기재되어 있음을 알 수 있다.
위와 같은 위 김혜중의 진술은 위 홍선옥이 보험가입신청을 할 때에 피고인이나 위 지부장에게 위 구자용의 오토바이 승용사실을 고지하였다는 위 홍선옥, 박순자, 우종남의 진술내용과 정면으로 배치되는 것인 바, 만일 위 홍선옥등의 진술내용과 같이 위 구자용과 우종남 두 사람의 오토바이 승용 사실을 모두 고지하였다면 위 김혜중의 청탁도 받지 않은 구자용에 대하여 무엇 때문에 오토바이 승용자가 아닌 것처럼 청약서에 허위기재를 하여 본사에 제출하였는지 도무지 수긍이 가지 않으므로, 이 점을 수긍할 만한 특단의 사정이 없는한 위 김혜중은 위 홍선옥이 말하는 내용대로 청약서에 기재하여 본사에 제출한것이라고 보는 것이 경험칙에 합당한 것으로서 결국 이와 저촉되는 위 홍선옥,박순자, 우종남 등의 진술내용은 신빙성이 없다고 볼 수 밖에 없다.
4. 또 "증인은 망 구자용이가 평소에 오토바이를 소유하여 승용하고 있는 사실을 모른다"는 진술부분에 관하여 보건대, 이 부분이 허위진술이라는 증거로는 홍선옥, 우종남의 각 1심법정 및 경찰에서의 진술이 있으나 이들의 진술도 아래에서 보는 바와 같이 그 신빙성이 희박하다.
즉 홍선옥은 1심법정에서 피고인이 평소 홍선옥의 집에 자주 드나들어 동인의 남편인 구자용이가 오토바이 타고 다니는 것을 잘 알며 이런 사실을 박경옥과 우종남도 안다고 진술하고 있다.
그러나 홍선옥은 피고인과 이해관계가 상반되는 자일 뿐 아니라 동인이 인용한 위 박경옥은 경찰에서 오히려 피고인이 망 구자용의 오토바이 승용사실을 알고 있는지 여부를 모르며 피고인이 홍선옥의 집에 간 것은 망 구자용이 사망하기 전에는 한번 밖에 없었다는 취지로 진술하고 있어(수사기록36,37면 및 43면 후면 각 참조) 위 홍선옥의 진술은 도무지 신빙성이 없다.
또 우종남은 1심법정과 경찰에서 망 구자용이 오토바이 탄다는 것은 동네에서 다아는 사실이라고 진술하고 있으나, 공판기록에 의하면 홍선옥의 주소는 파주군 천현면 법원리 380이고 피고인의 주소는 파주읍 파주리 375의27로서 서로 같은 동네라고 볼 수 없으므로 이 점에서도 위 우종남의 진술은 피고인의 허위진술을 뒷받침하는 자료가 되지 못한다.
5. 끝으로 "태양보험가입계약이 본사에 반려되더라도 신청해 달라고 하였다"는 진술부분에 관하여 보건대, 이 부분은 당해 소송사건의 피고 소송대리인반대신문에 대하여 진술한 내용임이 기록상 명백한 바(수사기록 8면 참조),앞에서 본 1심증인 김혜중의 증언내용과 기록에 편철된 증인 윤오덕에 대한반대신문사항(공판기록 75면 참조)의 기재내용에 비추어 보면 위 진술부분은 구자용이 아닌 우종남의 보험가입신청에 관하여 진술한 취지임이 명백할 뿐아니라 사실에도 부합하는 내용이라고 보여지므로 이 부분 역시 허위진술이라고 보기 어렵다.
6. 결국 원심이 위증으로 인정한 피고인 진술내용 중 "증인은 그 무렵 원고 홍선옥에 위 보험증권과 계약금을 전달한 사실이 있다"는 부분을 제외한 나머지 진술부분은 허위진술이라고 단정할만한 충분한 증거가 없음에도 불구하고 원심은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 가.나. 형법 제152조 제1항 / 나. 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 임채홍
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.9.7. 선고 89노1553 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인들이 비록 판시 아파트 관리위원회회칙에 위배하여 위원회의 관리기금에서 판시 각 금원을 단기차입금 명목으로 인출했다 하더라도 종전에도 다른 회원들에게 관리기금을 대여한 사례가 있었고 피고인들이 대여원금의 이자를 변제하여 왔으며 그 대여행위에 집행위원들의 동의가 있었다면 피고인들이 한 위 관리기금의 인출을 들어 바로 위 위원회의 재산권의 처분행위라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고도 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 업무상 횡령의 점에 관하여 무죄의 선고를 한 제1심판결을그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 이범렬
【원심판결】
춘천지방법원 1989.11.16. 선고 89노353 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심은 그 채택증거에 의하여 피고인이 고용한 공소외 인을 피고인 경영의 스탠드바에서 원판시와 같은 내용의 춤, 속칭 독일 병정쑈를 추게한 사실을 인정한 다음 이는 성행위를 묘사한 것으로서 성욕을 자극하여 흥분시키는 동시에 일반인의 정상적인 성적정서와 선량한 사회풍속을 해칠 가능성이 있어 형법 제245조 소정의 "음란한 행위"에 해당한다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 "음란행위"에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 약 70평에 달하는 이사건 스탠드바의 무대앞에 마루로 된 약 4평 정도크기의 공간이 있고 위 공간은 무대에서 경음악연주와 무용 등을 공연함에 있어 무대와 술손님들과의 손쉬운 접근을 막기 위한 통로에 불과한 것이라면 술취한 손님들이 흥에 겨워 위 공간에서 춤을 춘 사실이 있다 하더라도 위 공간을 무도장으로 보기는 어려우므로 같은 취지에서 피고인이 허가없이 무도유흥음식점 영업을 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 무도유흥음식점 영업에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 식품위생법 제22조 제1항, 식품위생법시행령 제7조 제7호 나목 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1989.6.8. 선고 88노995 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 공소외 1주식회사를 경영하는 자로서 1985.11.12. 강원도지사로부터 춘천시 소양로 2가 151의5에서 배출시설설치허가를 받고 다른 장소로 이전할 때는 당국의 배출시설변경허가를 받아야 함에도 이를 받지 아니하고 1987.11.21. 부터 자연녹지지역인 춘천시 소재 공소외 1주식회사 내 면적 19.92평방미터의 땅에 배출시설을 설치하고 1일 2입방미터이상의 용수를 사용하여 동 회사 택시를 1일약 22대씩 세차하는 등 그때부터 1988.7.28.까지 변경허가 없이 세차장을 경영한 것이라는 공소사실에 대하여, 환경보전법 제2조 제12호, 같은법시행규칙제3조 별표 2에 의하면, 세차장시설은 면적 20평방미터 이상 또는 용수 1일 2입방미터 이상되어야 이 법의 적용을 받는 배출시설에 해당되는데, 여기서 말하는 용수 1일 2입방미터 이상이라 함은 실제 1일평균 물사용량이 2입방미터이상인 경우를 의미한다 할 것인바, 이에 관한 증거로서 증인 김 상식의 원심법정에서의 진술은 위 세차장의 실제 1일 용수량은 알수 없고 용수사용 가능량이 1일 3입방미터 정도 된다고 생각한다는 것이어서 위 진술부분은 그의 추측에 불과하여 공소사실을 인정하기에 부족하며, 동인이 작성한 1988.3.10.의 자가측정결과통보서(수사기록 제24정)는 동인이 당시 춘천택시 자가세차장에 폐수유량계가 없어 용수량을 직접 조사하지 못하고 위 회사의 폐수처리담당자에게 물어 용수 1일 3입방미터라고 작성하였다는 것인데 이는 1987.8.11.자 자가측정결과 통보서와는 용수량에 현격한 차이가 있어 위 통보서의 기재만으로는 위 세차장이 1일 2입방미터 이상의 물을 사용하고 있다고 단정하기 어렵고, 또한 증인 박 제승의 원심법정에서의 진술은 위 시행규칙 제3조 별표 2의 용수 1일 2입방미터의 의미를 실제 평균사용량이 아닌 시설용량으로 보고배출시설을 100퍼센트 가동할 때의 배출량인 위 세차장의 시설용량은 1일 2입방미터 이상이 된다는 것이나 위 시행규칙의 용수 1일 2입방미터는 시설용량이 아니라 실제 평균사용량으로 보아야 할 것이므로 위 진술부분은 믿기 어렵고 그 밖에 피고인이 용수 1일 2입방미터 이상의 세차장시설을 허가변경없이 경영하였음을 인정하기에 족한 증거가 없다고 판시하여 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
그러나 위 김상식은 위 회사를 위하여 오염물질측정을 대행하는 신우건설소속 분석기사로서 원심법정에서 위 자가측정결과통보서에 1일 용수량을 3입방미터라고 기재한 것은 그 당시 위 회사에는 폐수유량계가 없어 위 회사의 폐수처리담당자의 말을 듣고 이에 따라 기재한 것이며 이 사건 세차장의 실제용수량은 정확히 알 수 없으나 그 당시 위 회사의 시설규모로 보아 1일 3입방미터 정도는 사용될 수있다고 진술하고 있고, 위 박제승은 춘천시청 사회과환경관리계 공무원으로서 이 사건을 적발할 당시 위 회사는 지하수를 사용하고 있어 하수도배출량등에 의한 정확한 용수량을 산출할 수는 없었으나 위 회사내에서 실제로 세차시설로 사용되고 있는 면적이 76.38평방미터나 되고 매일 22대의 보유택시를 세차할 경우 실제 1일 평균용수량이 2입방미터는 초과된다고 판단하여 적발하게 되었다고 진술하고 있으므로 이러한 진술들과 위에서 본 위 회사와 그 세차장의 규모나 시설등에 비추어 볼때 위 자가측정결과통보서의 기재내용은 사실에 부합하는 것으로 보여져 그 신빙성을 배척하기 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 심리미진이나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 환경보전법 제2조 제12호, 환경보전법시행규칙 제3조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.2.16. 선고 89노7289 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 살펴본다.
원심판결은 피고인이 성인용 전자유기장업의 허가를 받음이 없이 판시기간동안 고스톱기와 에어라인기를 설치하여 고객들에게 유기기구로 사행행위를 하게 한 사실을 인정하고 이에 대하여 공중위생법 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 제42조 제1항, 제4호, 제12조 제2항, 제3항을 적용하였다.
공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것이고 여기에 말하는 유기시설이라 함은 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙제2조 별표1의6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로 위 유기시설에 해당하지 아니하는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다 함이 당원의 견해이다. ( 당원 1990.3.27. 선고 90도188 판결; 1989.2.28.선고 88도1685 판결 등참조)
따라서 원심으로서는 위 고스톱기 또는 에어라인 기가 공중위생법에서 말하는 유기시설에 해당하는지를 밝혀본 다음 그것이 공중위생법에 저촉되는지를가렸어야 할 것이다.
결국 원심판결은 위 유기시설에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 것이 된다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 | 공중위생법 제3조 제1항, 제4조 제1항, 제12조 제2, 제42조 제1항 제1호, 제42조 제1항 제4호, 공중위생법시행규칙 제2조 별표1,6 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【피 고 인】
변호사 김광일 외 2인
【원심판결】
대구고등법원 1989.6.21. 선고 86노569 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결이 유죄의 증거로 채택한 증거를 기록에 의하여 종합해 보면, 이들 피고인들에 대한 그 판시의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법은 물론 증뢰죄나 형사소송법 제310조의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없다.
기록에 의하면, 피고인 이덕호가 1984.10.초순 일자불상 피고인 서춘우로부터 금 150만원을 교부받아 뇌물을 수수한 것이라는 당초의 공사사실과 위 이덕호가 같은 해 9월말 일자불상경 위 금액을 교부받아 뇌물을 수수한 것이라는 변경된 공소사실은 동일한 범죄사실로 인정되므로 위와 같은 취지로의 공소장변경을 허가한 제1심법원의 조치와 이를 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
따라서 피고인들의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배안운(재판장) 김덕주 윤관 | 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이돈희
【원심판결】
서울고등법원 1990.2.15. 선고 89노3488 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 제1점
기록에 의하면 피고인은 수사기관이래 1심법정에 이르기까지 이 사건 범행사실을 자백해 오다가 2심법정에 와서 위 자백을 번복하고 이 사건 범행을 부인하고 있는 바, 당초에 자백을 하게 된 경위와 각자백진술의 내용, 기타 기록에 나타난 제반사정을 살펴보아도 위 자백이 소론과 같이 고문 등 강요에의하여 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 없고 그 임의성을 부인할 아무런 자료도 발견되지 않으며, 위 자백의 신빙성도 넉넉히 인정된다.소론 2심증인 홍 성진의 증언내용을 동인에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 진술조서 기재내용에 비추어 살펴보아도 범행당시 피고인이 부재사실을 증명할 뚜렷한 자료도 되지 못하며, 그 밖에 원심의 증거취사에 소론과 같은 위법이 없으므로 원심판결에 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
2. 제2점
강간범인이 피해자를 사망에 이르게 한 경우에 그 사망의 결과가 간음행위 자체뿐만 아니라 강간의 수단으로 사용한 폭행으로 인하여 초래된 경유에도 강간치사죄가 성립하는 것이나, 다만 범인이 강간의 목적으로 피해자에게 폭행을 가할 때에 살해의 범의가 있었다면 살인죄와 강간치사죄의 상상적경합범이 성립한다.
원심확정사실에 의하면, 피고인이 살해의 미필적 고의를 가지고 피해자의 입을 막고 경부를 눌러 피해자를 질식으로 인한 실신상태에 빠뜨려 강간한 후 그 즈음 피해자를 경부압박으로 인한 질식으로 사망케 하였다는 것이므로, 살인죄와 강간치사죄의 상상적 경합범으로 보아 가장 무거운 살인죄에 정한 형으로 처벌한 원심판결은 정당하고, 이 점에 관한 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형법 제40조, 제250조 제1항, 제301조, 제297조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 유인의
【원심판결】
부산지방법원 1990.2.9. 선고 89노2667 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 51일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 감금치상, 변호사법위반, 사무서위조 및 위증 등 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없다.
또한 판시 금품을 약속 또는 수수함에 있어 정부고위층 인사를 통하여 매립면허를 얻어 주겠다고 하였다면 비록 공무원을 특정하지 않았다 하더라도 매립면허 사무취급 공무원에 대한 청탁명목으로 금품을 약속 또는 수수하였다 할 것이고, 교제비 명목으로 받은 돈을 실제로 교제비로 소비하였다 하여도 판시 변호사법위반죄를 구성하는 데에는 아무 영향이 없다.
그리고 집행유예기간을 넘기게 하여 달라는 것과 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 관대한 처분을 바란다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중51일을 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 변호사법 제78조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 윤승영 외 1인
【원심판결】
대전지방법원 1989.6.30. 선고 88노287 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결은 피고인들은 공모하여 피해자 오장균이 그의 소유인 이사건 토지에 대하여 공소외 김귀인에 대한 채무 금 10,000,000원의 담보를 위하여 채권최고액 금 15,000,000원으로 근저당권을 설정하였으나 피해자가 위 토지외에 달리 재산이 없어 위 차용금을 변제할 형편이 되지 못하게 된 사실을 알게 되었음을 기화로 피해자에게 위 차용금을 즉시변제하지 못하면 위 김귀인으로부터 임의경매신청이 들어와그대로 부동산을 빼앗길 우려가 있으니 토지를 처분하여 위 차용금을 변제하도록 하라고 권유함으로써 1985.4.17. 피해자로부터 위 토지를 처분하여 위 차용금을 변제해 달라는 취지로 위 토지에 대한 매매위임을 받아 당시 위 토지의 시가가 금 33,000,000원 내지 금 45,000,000원 정도 나가는 것인데도 위 토지가 대덕연구단지로 지정되어 거래가 잘 안된다는 구실로 피고인 2가 위 토지를 아무런 가격산정근거도 없는 금 21,500,000원에 매수하는 것으로 매매계약을 체결하고 같은해 5.17.경 피고인 2 등 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 피해자에게 위 차액 상당의 손해를 끼치고 피고인 2가 위 금원 상당의 이득을 취한 사실을 인정하고, 피고인들에 대하여 배임죄로 처단하였다.
2. 피고인 2의 상고이유 제1점 및 제3점중 배임죄의 주체에 관한 부분에 대하여 본다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, 여기에서 "타인의 사무를 처리하는 자"라함은 양자간에 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우를 말하는 바, 이사건에서 피고인 1이 피해자의 사무를 처리하는 위치에 있었는지를 본다.
기록에 의하면 피해자가 전부터 이 사건 토지를 팔려고 하였으나 팔리지 아니하고 있던 차, 피해자의 3촌되는 피고인 1이 피해자가 집도 없는 처지이니 이 사건 토지를 팔아서 위 김귀인에 대한 채무를 변제하고 작은 아파트라도 사라고 권유하자피해자가 피고인 1에게 원매자를 소개해 줄것을 부탁하여 피고인 1이 사위인 피고인 2를 소개하게 되어 1985.4.17. 피해자와 피고인 2 사이에 가격을 금 21,500,000원으로 정하여매매계약을 체결하고(이 사건 매매계약서를 1통만 작성하여 피고인 2가 이를 소지하고 있는바, 사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 제3회 진술조서의 기재에 의하면 피해자가 이의 진정성립을 시인하는 진술을 하였다) 그매매에 의한 등기이전용 인감증명도 1985.5.1. 피해자가 직접 발급받아 그후1985.5.17. 피고인들과 함께 사법서사사무실에 가서 이전등기신청을 위임하고 그곳에서 위 김귀인에게 위 채무를 변제하였으며, 또 이사건 토지의 등기권리증을 피해자의 조카인 공소외 오성진이가 보관하여 피해자가 이를 소지하지 않았기 때문에 보증인의 보증서를 첨부하여 이전등기신청을 하였더니 대전지방법원 등기과에서 이 사건 매매의 진위확인을 요구하여 피해자가 직접 상위없다고 신고한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 의하면 기록상 엿보이는 대로 비록 피해자가 음주의 습벽이 있어 낭비가 심하므로 그 매매대금을 직접 피해자에게 교부하지 아니하고 피고인들측이 이를 보관하면서 위 김귀인에 대한 채무의 원리금도 변제하고, 피해자가 매수한 아파트의 매매대금도 지급하는 등 일부 관리한 흔적이 있기는 하나 피고인 오희용이가 피해자의 의뢰에 따라 이 사건 토지에 대한 매매를 상피고인 정연근에게 소개한 것에 불과하지 이를 신임관계에 기초하여 위임받아 관리하였다고는 보여지지 아니한다.
이 점에서 원심의 위 인정과 판단에는 배임죄의 주체에 관한 법리오해가 있거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을지적하는 논지는 이유있다.
3. 피고인 1의 상고이유와 피고인 2의 상고이유 제2점 및 제3점을 본다.
기록에 의하면, 이 사건 토지일대는 1977.12.8. 대덕산업기지개발구역으로 지정되고 그후 1984.12.20. 거래계약신고구역으로 지정되어 이 사건 거래가 있은 1985년 전후로는 거의 거래가 형성되지 않아 그 일대토지의 시세를 알 수없고, 원심이 유지한 제1심판결이 거시한 증거들을 살펴보아도 제1심증인 최은숙의 증언에 의하면 1984.9.경 피해자가 이 사건 토지를 평당 금 34,000원에 팔겠다고 내놓은 적이 있었다는 것이고, 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서에 의하면 이 사건 계약후 거래계약신고시 복덕방에 물어보니이 사건 토지가 금 28,000,000원 정도 나간다 하여 예정매매가격으로 금 28,000,000원을 기재하였다는 것이며, 검사 작성의 한상훈에 대한 진술조서에 의하면, 이 사건 토지일대 논밭의 가격이 평당 5, 6만원이었다는 것이고,사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 피의자신문조서에는 금 21,500,000원은 싸다는 느낌이 들었다는 등의 각 진술기재가 있으나 이는 어디까지나 원매자의 호가 또는 추측가격에 지나지 아니하여 이 사건 거래당시, 구체적으로 결가될 수 있는 객관적 시세라고 볼 수는 없다 할 것이어서 이 사건 토지의 매매당시 시세는 불명확하다 할 것이다.
그리고 매매가격이란 당시의 수요와 공급에 따라 형성되는 것으로, 원매자의 사정, 거래상황 등에 따라 많은 가격차가 있을 수 있다 할 것인데, 기록에의하면 피해자가 1984.9.경 이 사건 토지를 매도하려고 내어 놓았으나 계속 팔리지 아니하였고 더구나 원심인정과 같이 이미 이 사건 토지에 근저당권이 설정되어 있어서 언제 경매신청이 있을지도 모르는 상황이고, 이 사건 거래시로부터 6개월도 안되는 시기에 설정된 근저당권의 최고액이 금 15,000,000원인점등에 비추어 보면 이 사건 매매대금 21,500,000원이 시세보다 저렴하다고 단정할 수도 없다 할 것이다.
그러함에도 불구하고 원심이 위에서 본 증거들만으로 이 사건 토지의 시세를 금 33,000,000원 내지 45,000,000원이라고 인정하여 피고인 2가 이 사건 매매대금과의 차액상당을 이득하여 피해자에게 손해를 끼쳤다고 인정하였으니, 원심의 사실인정에는 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 배임죄에 있어서의 이득과 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 가.나. 형법 제355조 제2항 / 나. 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
각 검사
【변 호 인】
변호사 박경구
【원심판결】
부산고등법원 1990.1.10 선고 89노642 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 관세포탈죄에 있어서의 '사위 기타 부정한 방법'이라 함은 관세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위에 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 사위 기타 부정한 행위에 해당하지아니하는 것인 바, 피고인 김봉은 원판시 선박 대봉1호의 입항신고를 함에 있어서 선장으로부터 싱가포르에서 위 선박의 주엔진부분 등을 수리했다는 내용이 적힌 메모지(쪽지)와 함께 수리사실을 보고 받았으나 그 판시와 같은 의도 아래 선박수리에 관한 수입신고는 누락한 채 입항신고만을 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 단순히 수입신고를 하지 아니한 행위를 가리켜 사위 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이며, 위 메모지는 선장이 단지회사에 수리시설을 보고할 요량으로 임의로 작성한 쪽지에 불과하여 그것이수리내역에 관한 근거서류가 될 수 없는 것이어서 이를 찢어버렸다 한들 미신고행위에 수반된 적극적인 부정행위가 된다고도 볼 수없다는 이유로 피고인에대하여 무죄를 선고하고 있다. 그러나 관세법 제180조 소정의 "사위 기타 부정한 방법"이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 1987.11.24. 선고 87도1571 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 이 사건 선박의 수리부분은 선박내부에 있는 엔진 등으로서 외관상 드러나지아니하는 부분인 사실을 알 수 있으므로 위 피고인으로부터 수리사실의 신고가 없으면 그에 대한 관세의 부과징수는 현저히 곤란하게 된다 할 것이고, 원심인정과 같이 위 피고인이 선장으로부터 수리내용이 적힌 쪽지와 함께 수리사실을 보고받고도 위 쪽지를 찢어버리고 신고를 하지 않았다면 사회통념상 부정한 행위를 한 경우에 해당된다고 볼 것이다.
그렇다면 원심이 관세포탈죄에 있어서의 "사위 기타 부정한 방법"을 그 판시와 같이 해석하여 위와 같이 판단한 것은 관세법의 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이나 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 관세법 제180조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【재심청구인】
피고인 겸 피감호청구인
【주 문】
이 법원에서 1988.2.27. 선고한 87감고66 보호감호사건의 판결에 대한 재심을 개시한다.
재심청구인에 대한 보호감호의 집행을 정지한다.
【이 유】
기록에 의하면 재심청구인(이하, 청구인이라고 한다)은 이 법원 87고합1486호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)사건 및 87감고66호 보호감호사건으로 공소제기 및 감호청구되어 1988.2.27. 이 법원에서 위 피고사건 부분에 대하여는 징역 2년을 선고받고 위 보호감호사건 부분에 대하여는 1989.3.25.자로 개정되기 전의 사회보호법(1980.12.18. 법률 제3286호, 이하, 구 사회보호법이라고 한다) 제5조 제1항에 의하여 보호감호 10년을 선고받아 같은 날 청구인이 항소권을 포기함으로써 그 판결이 확정된 사실이 인정되고, 한편 헌법재판소가 88헌가5,8, 89헌가44호로서 구 사회보호법 제5조에 관한 위헌심판제청 사건에 관하여 1989.7.14. 구 사회보호법 제5조 제1항의 규정이 헌법에 위반된다는 취지의 위헌결정을 한 사실은 이 법원에 현저하다.
청구인은 위 보호감호사건의 판결에 대하여 헌법재판소에서 그 근거법률인 구 사회보호법 제5조 제1항에 대하여 위헌결정을 하였다는 것을 하였다는 것을 재심이유로 들어 이 사건 재심청구를 하므로 살피건대, 헌법재판소법 제47조 제2항에는 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하되 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정되어 있고, 같은 조 제3항에는 위 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다고 규정되어 있는바, 구 사회보호법상의 보호감호처분은 헌법 제12조 제1항( 구 헌법 제11조 제1항)에 규정된 보안처분의 일종이라 할 것인데 이는 형벌이 행위자의 과거의 범죄행위에 대한 도의적, 규범적 책임을 전제로 하여 부과되는 데 반하여 행위자의 범죄행위에 대한 사회적 위험성에 근거하여 부과되는 것이어서 그 본질이나 추구하는 목적, 기능이 형벌과는 다른 독자적 의의를 가지는 처분임은 분명하나, 한편 보호감호처분은 신체의 자유를 박탈하여 일정한 장소에 수용하는 것을 그 본질적 내용으로 하고 있을 뿐만 아니라 행위자의 범죄행위를 요건으로 하여 형사소송절차에 따라 비로소 과해질 수 있는 것이라는 점에서 형사적 제재의 한 태양이라고 볼 수 밖에 없다고 할 것이고, 따라서 일정한 경우에 위 보호감호처분을 부과하도록 규정하고 있는 구 사회보호법 제5조 제1항도 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 규정하고 있는 형벌에 관한 법률의 조항에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이니, 위와 같이 헌법재판소가 구 사회보호법 제5조 제1항에 대한 위헌결정을 한 이상 위 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 효력을 상실하고, 위 구 사회보호법 제5조 제1항에 근거하여 위와 같이 보호감호의 판결을 받아 그 판결이 확정된 청구인은 그 확정판결에 대하여 헌법재판소법 제47조 제3항에 의하여 재심을 청구할 수 있다고 할 것이므로 청구인의 이 사건 재심청구는 이유있다.
그렇다면 헌법재판소법 제47조 제4항, 형사소송법 제435조 제1항에 의하여 위 보호감호사건의 판결에 대하여 재심을 개시하고 같은 법 제435조 제2항에 의하여 청구인에 대한 위 보호감호의 집행을 정지하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.
판사 박재윤(재판장) 손태호 한범수 | 구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정전) 제5조, 헌법재판소법 제47조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1990.2.2. 선고 89노1675 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
국가공무원법 제66조 제1항이 헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제31조 제4항, 제33조나 제37조 제2항에 위반되는 법률이라고 볼 수 없으므로 ( 당원 1990.4.10 선고 90도332 판결 참조), 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 국가공무원법 제66조 제1항, 헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제31조 제4항, 제33조, 제37조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김석휘
【원심판결】
서울고등법원 1990.1.24. 선고 89노3286 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심은 피고인이 항소이유로 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점에 관하여 피고인 은 피해자 의 집에 술에 취하여 잘못 들어간 사실은 있으나 재물을 강취할 목적으로 침입한 것이아니므로 피고인이 피해자를 가해한 일이 있다고 하더라도 강도상해죄가 될 수는 없다고 주장한데 대하여(제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합검토하여 보면 피고인이 제1심 판시와 같이 피해자 의 집에 재물을 강취할 목적으로 침입한 사실을 충분히 인정할 수 있다)는 판단으로 피고인의 항소이유를 배척하였다.
그러므로 제1심판결이 적시한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 증인 피해자, 최 영숙, 이 혜주의 법정진술중에는 피고인이 피해자의 집에 침입하여 재물의 제시를 요구한 사실이 있다는 증언은 없고 피해자도 그때 피고인이 아무 말 없이 망치로 자기의 머리를 때렸다고 진술할 뿐이며 사법경찰관 사무취급 작성의 위 증인 등에 대한 각 진술조서의 기재에도 피고인이 그때 피해자의 집에 강도의 목적으로 침입하였다고 볼만한 상황에 관한 진술기재는 전연 없고 다만 이 혜주의 진술로 경찰관이 피의자(이 건 피고인)가 절도를 하려고 증인의 집에 들어왔다고 생각치 않읍니까라고 심문한데 답하여 그 심문을 긍정하는 취지의 답변을 한 기재가 있기는 하나 그 것은 이건 공소사실과는 다른 이 혜주의 집에 침입한 것에 관한 것이고 달리 피고인이 피해자의 집에 절도나 강도를 할 목적으로 침입하였다고 볼만한 자료는 피고인에 대한 수사기관 작성의 심문조서에서도 찾아 볼 수 없다.
그렇다면 제1심판결은 위 공소사실에 관하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이점을 지적한 피고인의 항소이유는 이유있다고 보아야 할 터인데, 원심판결이 피고인의 항소를 기각하였으니 이는 판결에 영향을 미친법률위반이 있음에 귀착된다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 형사소송법 제307조, 형법 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 대전지방법원 천안지원(89고합132 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인 및 그 국선변호인의 각 항소이유의 요지는, 원심판결에는 마약법 제61조 제1항 제2호, 제6조 제3호의 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 마약법 제61조 제1항 제2호, 제6조 제3호에서 금지, 처벌하는 "마약의 원료가 되는 식물의 재배행위"라 함은 어떤 식물이 마약의 원료가 됨을 인식하고 이를 파종하여 관리, 수확하는 행위를 말한다 할 것인바, 원심의용의 각 증거와 당심증인 공소외인의 증언에 의하면 이 사건 앵속은 피고인의 집 담밖의 채소밭 도랑에 1본 만이 자생하던 것으로 피고인은 처음에 이를 쑥갓으로 알았다가 공소외인이 양귀비라고 가르쳐 주어 비로소 양귀비인 줄 알고 그 꽃이 좋다하여 관상용으로 볼 양으로 이를 제거하지 않고 그대로 방치하였다가 사직당국에 적발되었음이 인정되므로 피고인의 위와 같은 소위를 위 법조 소정의 재배행위라고는 볼 수 없고, 달리 피고인이 이 사건 앵속을 파종하여 관리하는 등 재배하였음을 인정할 자료가 없다. 따라서 피고인을 위 마약법위반죄로 의율, 처단하고 있는 원심판결에는 사실을 오인하였거나 마약의 원료가 되는 식물의 재배행위에 관한 위 마약법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 항소논지는 이유있다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 보건사회부장관으로부터 승인을 받지 아니하고 1989.6.10.경 온양시 방축동 산 24의 4 피고인의 집 채소밭에 앵속 1본을 길러 마약의 원료가 되는 식물을 재배한 것이라고 함에 있는바, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 이는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유근완(재판장) 오상현 조용호 | 마약법 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조언 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.30. 선고 84노1173 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인들(국선변호인 포함)의 상고이유에 대하여,
1. 외국환관리법 제20조는 채권의 회수의무로서 비거주자에 대한 채권을 취득하는 거주자는 법령이 정하는 경우를 제외하고는 그 채권의 기한의 도래 또는 조건의 성취후 지체없이 이를 추심하여야 하며 이 경우 재무부장관이 부득이하다고 인정하는 경우외에는 그 채권에 대하여 전부 또는 일부를 면제하거나 액면 이하의 변제를 받거나 변제의 지연을 묵인함으로써 이를 감손하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 동 시행령 제31조는 대한민국 국민 이외의 거주자가 법 또는 영의 적용을 받지 아니하는 거래에 의하여 외화채권을 취득하는 경우와 재무부장관이 정하는 바에 의하여 지정 또는 허가를 받아 채권을추심하지 아니하거나 채권의 추심기간을 연장하거나 정상의 결제방법에 의하여 채권을 추심하는 경우를 제외하고는 그 채권의 기간이 도래하였거나 조건이성취되었을 때에는 지체없이 정상결제방법에 의하여 이를 추심하여야 한다고 규정하고 있으며, 외국환관리규정 제9장은 외국환의 정상결제방법에 관하여 규정함에 있어 그 중의 하나로서 무역외 영수 정상결제방법을 인정함과 아울러 그 방법에 관하여는 지정영수통화로 표시된 대외지급수단에 의하여 또는외화예금계정에 예치된 대외지급수단이나 외화채권으로 외국환은행 또는 체신관서를 통하여 영수할 금액의 전액을 영수하는 방법에 의하여야 한다고 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고인이 1973.7.경부터 1975.12.31.까지 사이에 농업협동조합이 도입하는 염화가리, 중과석 등의 수입알선에 관한 중개수수료로서 스미토모상사로부터 지급받을 채권을 미국 뉴욕주재 스미토모 아메리카상사에 피고인을 위하여 예치케 한 후 이를 지체없이추심하지 아니하고, 중과석의 가격을 조작하여 조작된 가격의 일부금으로 베커상사로부터 지급받은 수표를 지체없이 추심하지 아니한 사실을 확정하고, 외국환관리법 제35조, 제20조를 적용하였으며, 이와 별도로 피고인이 1975.1.31.부터 1976.8.3.까지 사이에 위와 같이 스미토모 아메리카상사에 예치하여 놓은 미화를 국내에서 우리나라 화폐를 받고 그 상당 미화를 미국내에서 결제받도록 하는 속칭 환치기방법으로 판매함으로써 외국에 있는 재산의 양도대상으로 한국내에서 거주자로부터 지급의 영수를 한사실을 확정하고 외국환관리법 제35조, 제22조 제2호로 의율하였다.
기록에 의하면, 농업협동조합이 도입하는 염화가리중과석 등의 수입 알선에 관한 중개수수료 등으로 피고인이 스미토모상사 및 베커상사로부터 전후 14차례에 걸쳐 원심판시와 같은 외화채권을 취득하였음에도 불구하고 그에 관하여 현실적 미화를 지급받은 바 없이 스미토모상사 등으로 하여금 피고인을 위하여 이를 맡아가지고 있도록 하였다가 속칭 환치 기방법에 의하여 국내에서 미화를 판매한 후 위 스미토모상사로 하여금 피고인이 지정하는 자 또는 그의 구좌에 미화를 송금해 주도록 하는 방법으로 처분해 왔음을 알 수 있는 바, 이 사건 중개수수료 등 외화채권을 취득한 피고인으로서는 앞서 본 관계법령에 따라 무역외 영수정상결제방법에 의하여 위 외 화채권을 조속히 추심하여야 할 의무가 있다고 할 것인데 피고인이 그와 같은 방법에 의하여 위 외화채권을 추심하였다고 인정할 만한 자료를 기록상 발견할 수 없을 뿐만 아니라 환치기방법에 의한 미화의 지급영수는 외국환관리규정상의 무역외 영수 정상결제방법에 해당하지 아니함이 명백하므로 스미토모상사가 피고인이 지정하는자 등에게 미화를 공급하였다 하더라도 그로써 외국환관리법상 외화채권의 회수가 있었다고 인정할 수 없는 것이다.
따라서 원심이 피고인에 대하여 위 외화채권을 지체없이 회수하지 아니하였다고 인정하고 외국환관리법 제35조, 제20조를 적용하여 유죄로 인정한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 환치기방법에 의하여 미국내에서 미화를 지급하고 그 대상으로 국내에서 거주자로부터 우리나라 화폐를 지급받는 행위는 외국환관리법 제22조 제2호에 위반되는 행위로서 이는 동 제20조 위반행위와는 별개의 위반행위가 성립되는 것 이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 이유모순의 위법이나 법령적용의 착오가 있다고 할 수 없다.
소론은 모두가 환치기방법에 의한 미화의 지급영수가 외국환관리법상의 정상결제방법에 의한 채권추심에 해당되는 것임을 전제로 하고 있는 것으로서 독단적인 견해에 불과하다. 논지는 이유없다.
2. 변호인(국선)의 그 밖의 상고이유는 피고인에 대한 조세포탈, 뇌물공여,명예훼손의 점에 관한 원심판결에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다는 것이나 그러한 허물을 찾아볼 수 없거니와 당원의 환송판결에서 이미 위법이 없음을 밝힌 바 있다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 가. 외국환관리법 제20조 / 나. 동법시행령 제22조 제2호, 외국환관리법시행령 제31조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 6인
【상 고 인】
검사 피고인들
【변 호 인】
변호사 최병모
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.12.7. 선고 89노5044 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 상고를 모두 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 96일을 피고인 1에 대한 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
1. 변호인과 피고인 1의 각 상고이유에 대하여,
(1) 소론들은 노동쟁의조정법(다음부터는 노쟁법이라고 줄여쓴다) 제47조, 제31조가 헌법 제33조 제1항에 의하여 보장된 단체행동권으로서의 쟁의권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조에 의해서도 구제될 수 없는 위헌적 규정이기 때문에 피고인들에게 위에서 본 노쟁법 규정들을 적용한 원심판결은 판결에 영향을 미친 법령위반이라는 것이다.
그러므로 보건대, 노쟁법 제47조는 같은 법 제31조 위반자에 대한 벌칙 규정이므로 결국 소론들은 같은 법 제31조가 소론 헌법규정에 위반된다는데 귀착되는 바 노쟁법 제31조는 같은 법 제30조에 의한 중재의 개시원인이 있어 중재에 회부되면 15일간은 쟁의행위를 할 수 없게 한 규정이므로 이하에서는 편의상 노쟁법 제30조 제3호의 경우와 같은 규정 제1.2호의 두가지 경우로 나누어 판단하기로 한다.
(가) 노쟁법 제30조 제3호는 공익사업의 경우에 한하여 당해 사업체의 노사양측의 의사에 관계없이 중재회부 결정이 내려진 이른바 강제중재의 경우인바 공익사업이 공중의 일상생활에 없어서는 아니되거나 그 업무의 정지 또는 폐지가 국민경제를 현저히 위태롭게 하는 사업으로서 노쟁법 제4조 제1호내지 제5호의 사업을 의미함은 같은 법 제4조의 규정상 뚜렷하고 이 사건 피고인들의 소속 사업체인 서울특별시 지하철공사가 그러한 공익사업체에 속한다는 것은 더 말할 것도 없이 명백하다.
그런데 헌법 제10조 제1항 전단과 같은법 제34조 제1, 2항, 제35조 제1항 전단, 제37조 제1, 2항, 제1119조 제2항, 제23조 제2항의 각 규정과 그 제정취지 등을 아울러 종합해보면 우리나라는 나라와 국민 모두가 국민의 복지생활을 유지, 증진시키고 존중하여야 할 임무가 있을 뿐만 아니라 그것이 또한 국민 개개인의 복지생활에 소중한 바탕이 된다는 것을 나타내고 있다고 볼 수 있는바 이러한 우리나라의 경제생활체제 아래에서는 위에서 본 국민의 일상생활에 직접으로 영향을 미치는 공익사업관계자들은 당해 사업이 관계사용자와 근로자들의 손을 통해서 만 운영이 가능하다는 것을 볼 때, 이러한 공익사업체 근로자들의 쟁의행위와 그에 맞서는 사용자의 직장폐쇄는 서로가 그것을 함부로 할 수 없는 내재적 제약(다시 말하면 공공복리를 위한 제한의 필요성)이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러나 헌법 제37조 제2항은 "국민의......모든 권리는......공공복리를 위하여 필요적 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도......권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 규정하고 있으므로 위에서 본 내재적 제한이 실정법상 입법화 되어야 하고( 노쟁법 제31조, 제3조, 제17조가여기에 해당한다) (ㄱ) 그밖에도 그것이 필요 최소한의 부득이한 조치이어야하며 (ㄴ) 또한 헌법규정에 의하여 선명된 권리(단체행동권)의 본질적인 내용을 침해하지 않아야만 같은 헌법 규정에 위반되지 않는다는 것을 밝히고 있으므로 여기서부터는 위 (ㄱ),(ㄴ)의 점을 검토하여 보건대, 본래 헌법제33조 제1항에 의하여 선명된 이른바 노동3권은 사용자와 근로자간의 실질적인 대등성을 단체적 노사관계의 확립을 통하여 가능하도록 하기 위하여 시민법상의 자유주의적 법원칙을 수정하는 신시대적 시책으로서 등장된 생존권적 기본권들이므로 이 노동3권은 다같이 존중 보호되어야 하고 그 사이에 비중의 차등을 둘 수 없는 권리들임에는 틀림없지만 근로조건의 향상을 위한다는 생존권의 존재목적에 비추어 볼때 위 노동3권 가운데에서도 단체교섭권이 가장 중핵적 권리임은 부정할 수 없다.
그 이유는 헌법 제119조 제1항의 규정에 의하여 분명한 것처럼 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 삼고있는 우리의 경제질서 아래에서는 노사양측의 교섭을 통하지 아니한 일방적인 노동조건의 결정은 상상할 수 없는 것이기에 사용자에 비하여 열세일 수 밖에 없는 근로자에게 열세성을 배제하고 사용자와의 대등성 확보를 위한 법적 수단으로 단체교섭권을 인정하는 것이야 말로 근로조건의 향상을 위한 본질적 방편이라고 아니할 수 없으며 따라서 그것을 위하여 단체형성의 수단인 단결권이 있고 또한 교섭이 난항에 빠졌을 때 그것을 타결하기 위한 권리로서의 단체행동권이 있는 것으로보아야 하기 때문이다.
이로써 본다면 근로자에게 단체교섭권이 정당하게 확보되어 있기만 하다면 그것을 보장하는 권리로서의 단체행동권은 그것이 제한된다 해도 필요한 최소한도내에서, 어쩔 수 없는 것으로서 사회관념상 상당한 대상조치가 마련되어 있다고 보여질 때에는 위에서 본 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼수 없다고 하겠다.
그런데 이 가운데 부득이성은 위에서 본 쟁의권의 내재적 제약성과 관련되고 있으므로 나머지 점들에 관하여 보건대, 노쟁법 제30조 제3호, 제31조를 보면같은 규정 해당사유가 발생한 때에는 같은 법 제3조제15조, 제17조 등에 비추어 노사양측의 쟁의행위권이 15일의 단기간 동안 제한 금지되고 있으나 그 이후의 노사교섭은 같은 법 제32조에서 제39조까지를 보면 독립적이고 전문적인 행정위원회로서 준사법적(판정적) 권한을 갖고 있는 중재위원회가 중립적 입장에서 중재사건을 담당하여 중재재정을 내릴 수있게 하고 이것이 확정된 경우에는 단체협약과 동일한 효력을 가지는 것( 노쟁법 제39조 제2항)인 바 이미 위에서 본 바와 같이 쟁의권은 난항에 빠진 단체교섭을 조성시키는 수단으로서의 권리이고 이것은 결국 단체교섭을 통한 단체협약을 성사시키는 것을 목적으로 하고 있는 것으로 보아야 한다는 점에 비추어 볼때 이는 헌법 제33조 제1항에 의하여 보장된 단체행동권을 제한하는 상당한 대상조치라고 아니 볼 수 없어 결국 노쟁법 제30조 제3호, 제31조의 규정은 헌법 제37조 제2항에 의한 합헌성을 부정하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
(나) 다음 노쟁법 제30조 제1, 2호, 제31조의 위헌성 여부에 대하여 보건대, 같은법 제30조 제1, 2호의 각 경우에도 제31조의 규정에 의하여 법문의 형식상으로는 쟁의권의 행사가 금지되게 되어 있으나 이와 같은 각 경우의 쟁의권 행사의 금지조치가 이른바 헌법 제37조 제2항 소정의 권리의 본질적 내용을 침해하는가의 여부는 이미 위 (가)에서 본 최소한도성, 부득이성, 사회관념상의 대상조치성 등에 관계없이 당해 권리(쟁의권)의 권리자(단체적 근로자)가 그 권리를 행사함에 있어 문제로 된 당해 실정법상의 금지규정( 노쟁법 제31조)을 회피할 수 없게 되어 있는가의 여부에 따라서도 결정된다 할 것이고 이렇게 본다면 노쟁법 제30조 제1호와 제2호는 쟁의권자가 사용자와의 단체협약을 성립시키는 유일한 방도가 아니며 오히려 노쟁법 제31조와 같은 쟁의권의 행사금지가 수반되지 아니하는 같은 법 제4장소정의 조정절차를 손쉽게 선택할 수도 있도록 길이 열려 있으므로 이 길로 가지 아니하고 같은 법 제30조 제1호, 제2호의 길을 선택한 단체적 근로자들에게 같은 법 제31조의 금지조치가 쟁의권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 일컬을 수는 없다고 하지 않을 수 없다. 이렇게 본다면 결국 노쟁법 제31조의 입법재량이 헌법 제33조 제1항의 단체행동권의 본질적 내용의 한계를 일탈하거나 그 타당한 입법재량권의 남용이나 침해라고는 볼 수 없다.
(다) 그리고 노동쟁의조정법 제47조는 같은 법 제31조 위반행위에 대한 처벌법규에 불과하여 이것이 헌법위반이 되지 못함은 더 이를 나위도 없다.
소론들은 중재위원회의 중재대상은 이른바 이익분쟁에 한하는 것이고 이 사건에서와 같은 이른바 권리분쟁은 포함안되는 것이라는 전제하에 중재회부결정이 부적법한 것이라고 비난하고 있으나 노동쟁의 조정법 제2조의 노동쟁의의 정의에서 말하는 근로조건에 관한 "노동관계 당사자간의 주장"이란 개별적노동관계와 단체적 노동관계의 어느 것에 관한 주장이라도 포함하는 것이고 그것은 단체협약이나 근로계약상의 권리의 주장(권리쟁의)뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을 꾀하기 위한 주장(이익쟁의)도 포함되는 것 이므로 이러한 견지에서 소론이 지적한 대로 판단한 원심판결은 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼 수 없다.
소론은 당원이 채용하지 않는 독자적 견해에 불과하다.
(2) 근로자의 단체행동권의 하나인 쟁의권행사는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상의 위법성이 부정되어 처벌되지 않는다( 노동조합법 제2조).
그리고 쟁의행위의 정당성은 첫째로, 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자에 의하여 행해진 것이어야 하고 둘째로, 노사의 자치적 교섭을 조성하기 위하여하는 것이어야 하며 셋째로, 사용자가 근로자의 근로조건의 개선에 관한 구체적 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때에 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 사전 신고를 거쳐서 행하여야 하고( 노쟁법 제16조) 넷째로 쟁의권의 행사방법은 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하는 것이어야 함은 물론 공정성의 원칙에 따라야 할 것임은 노사관계의 신의칙상 당연하며 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과도 조화를 기해야 하고 폭력의 행사는 신체의 자유, 안전이라는 법질서의 기본원칙에 반하는 것이므로 허용될 수 없다( 노쟁법 제13조). 여기서 유념해야 하는 것은 쟁의권이 노동력의 집단적 거래로서의 측면을 갖는 단체교섭에 있어서 그것을 집단적으로 이용시키지 않게함으로써 사용자의 조업을 정지시킬 수 밖에 없게 하는, 사용자에 대한 경제적 압력을 넣는 권리이고 또한 이러한 경제적 압력을 유지 강화시키기 위하여사용자가 다른 노동력을 사용하거나 거래선을 확보하는 것을 방해하는 권리인 것이므로 쟁의권에 의하여 보호되는 행위로서의 "쟁의행위"는 근로자의 집단이 그 주장의 시위나 그 주장을 관철할 목적으로 노무의 제공을 완전 또는 불완전하게 정지하거나 또한 필요에 따라 이 노무정지를 유지하기 위한 피켓팅이나 사용자와의 거래를 거부하라고 호소하는 행위를 의미하는 것으로 보아야 한다는 점이다.
근로자의 쟁의권에 관한 이상과 같은 법리에 바탕하여 이 사건에서 문제가 된 원심설시의 피고인들의 사무실 점거 행위와 배임행위를 보건대,
(가) 원심판결에 의하면 설시 피고인들이 설시 일시에 다른 조합 간부들과 공모하여 설시 지하철공사사무실을 점거하기로 공모하여 조합원 660여명을 동원하여 근무중이던 직원을 몰아내고 사무실을 점거함으로써 공사 총무부장 공소외 2 외 109인의 업무수행을 위력으로 방해했다는 것인바, 이 사실인정은 그대로 수긍이 되고 여기에 각 소론과 같은 위법이 없다.
그런데 위와 같은 직장점거는 사용자측의 점유를 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당하다고 보아야 할 것임은 위에서 밝힌 쟁의권의 취지에 비추어 명백하므로 더 나아가 다른점들에 대하여서까지 따져 볼 것도 없이 이를 유죄로 판단한 원심판단도 옳고 여기에 잘못은 없다.
(나) 원심판결에 의하면 피고인들은 설시 일자에 결의된 확대간부회의의 무임승차운행결의에 따라 설시기간 동안 서울시내 각 지하철역의 개찰구를 개방하고 안내방송으로 승객들에게 무임승차를 권유하는 등의 행위로 무임승차토록 하여 공사에 운임 금 1,620,682,940원 상당의 손해를 입혔는 바, 이와 같은 행위는 사전에 노동쟁의조정법 제12조에 의하여 필요한 절차로서 거치도록되어 있는 조합원의 찬반투표를 거치지 않았을 뿐만 아니라 같은법 제14조 소정의 냉각 기간중에 하였다는 것이다. 이와 같은 원심의 사실인정도 그대로수긍이 되고 여기에 각소론과 같은 위법이 없으며 피고인들의 이와 같은 행위가 정당성이 결여된 것이라는 것 역시 위에서 본 쟁의권의 정당성의 일반적 기준가운데 넷째번 사유에도 합당하지 않을 뿐만 아니라 오히려 쟁의권의 남용에 해당하여 정당성이 없다. 그렇다면 위와 같은 행위를 유죄로 보고 판단한 원심판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
(3) 근로자가 노동조합을 조직하거나 가입했을 때에는 단체행동권으로서 쟁의권과 조합활동권이 있음은 노동조합법 제2조가 "......노동조합의 단체교섭기타의 행위로 제1조에 계기한 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위......"전반에 대하여 형사면책을 할 것을 확인하고 특별히 쟁위행위로서 정당한 것이라고 한정하지 않고 있음에 의해서도 분명할 뿐만아니라 실제상으로도 쟁의권과 단체교섭 이외의 단결체의 행동(전형적으로 삐라 첩부나 배포, 완장착용, 집회, 머리띠, 연설 등의 활동)을 일정한 범위내에서 보장할 필요성이 있기때문에도 이를 인정하여야 한다.
그런데 이러한 조합활동권도 쟁의권과 함께 정당성이 있는 범위내에서 형사면책이 되는 것임은 위에서 본 바에 의하여 명백하고 이 권리도 쟁의권처럼주체, 목적, 행사방법 등의 각 방면에 걸쳐 정당성이 있어야 함은 물론이나 여기서는 이 사건 가운데 폭력행위등처벌에관한법률위반(손괴)사건의 판단을 위하여 필요한 범위내에서 조합활동의 방법의 정당성에 관한 일반적 기준을 보기로 함에 그친다. 조합활동이 정당하려면 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 관행, 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간 외에 행해져야 하며 사업장 내의 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하고 비록 조합활동이 근무시간 외에 사업장 밖에서 이루어졌을 경우에도 근로자의 근로계약상의 성실의무(사용자의 이익을 배려해야 할)는 거기까지도 미친다고 보아야 하므로 그 점도 이행되어야 한다. 이사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면 설시 피고인 들은 설시일자의 근무시간중에 조합간부들과 공동하여 설시 지하철공사의 3층 본부, 5층, 7층 사무실 내의 집기 등을 부수고 적색 페인트, 스프레이 40여개로 복도계단과 사무실 벽등 200여군데에 "노동해방" "김 명년 퇴진" "양키고홈" 등의 낙서를 하여 수리비금 42,900,000원이 소요되는 재물손괴를 하였다는 것인바, 이와 같은 사실인정 과정에 각 소론과 같은 위법이 없으며 이 인정사실이 위에서 본 조합활동권의 정당성의 범위 밖에 속한다는 것은 구태여 위에서 본 바 외에 더 자세한 설명을 할 것까지도 없이 명백하므로 원심이 유죄로 판단한 것도 옳고 여기에 소론과 같은 위법도 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
원심이 피고인 2에 대한 설시 공소사실 부분에 대하여 범죄사실의 증명이 없다 하여 무죄를 선고하였음은 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 이리하여 각 상고논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하고 피고인 1의 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 | 가. 노동쟁의조정법 제4조, 제30조 제3호, 제30조 제1, 2호 / 마.바.사.아. 노동조합법 제32조, 제2조, 제3조, 제12조, 제13조, 제14조, 제16조 / 나.다. 헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항 / 라. 노동조합법 제2조, 형법 제20조 / 바. 형법 제314조 / 사. 형법 제356조 / 아. 근로기준법 제4조, 형법 제319조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 전주지방법원(87고합295 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 250,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심은 사실을 오인하고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제10조의 법리를 오해하여 피고인에게 무죄를 선고한 위법을 저질렀다 함에 있다.
살피건대, 원심은 검사의 이 사건 공소사실 "피고인은 전북 남원군 (주소 생략) 소재 답 1,437제곱미터(이하, 이 사건 토지라 한다)를 1950.11.9. 피고인이 공소외 1로부터 직접 매수하지 않았음에도 불구하고 보증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 피고인이 위 부동산을 직접 매수하였다고 말하여 위 보증인들로 하여금 1980.12.2. '피고인이 1950.11.9. 공소외 1로부터 위 답을 매수하였다'는 내용의 허위보증서 1통을 작성하게 한 후 같은 달 9. 남원군수에게 위 허위보증서를 제출하여 행사함으로써 허위의 방법으로 확인서 1통을 발급받고, 1981.6.15. 전주지방법원 남원등기소에서 위 답에 관한 소유권이전등기신청을 하면서 위 확인서를 관계서류에 첨부 제출하여 이를 행사한 것이다"라고 함에 대하여, 그 판시의 증거들을 모아, 이 사건 토지는 원래 공소외 1의 소유이었는데 그의 조모인 망 공소외 5가 1938.1.22. 그 후견인으로 취임한 뒤 공소외 1의 숙부이자 그 집안에서 가장 연장자이던 공소외 6에게 공소외 1 소유의 모든 재산을 관리, 처분하도록 위임하였고, 이에 따라 공소외 6은 1947.12.경 이 사건 토지를 피고인의 부친인 망 공소외 7에게 매도하였으며, 망 공소외 7이 1977.6.12. 사망하자 그 상속인이 된 피고인이 이를 점유 경작하여 오던 중 위와 같이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 피고인 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하기에 이른 것이라고 사실인정한 다음, 위 보증서의 내용 중 사실과 다르다고 보여지는 점은 피고인의 부친이 매수한 것을 피고인 자신이 매수한 것처럼 작성한 매수인 명의부분, 실제로는 1947.12.경 매수하였음에도 1950.11.9. 매수하였다고 한 매매일자부분 및 공소외 6으로부터 매수하였음에도 공소외 1로부터 매수하였다고 한 매도인 명의부분이라 하고, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 같은법 제10조 소정의 "미등기부동산을 사실상 양수한 자"라 함은 그 사실상의 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 할 것이며, 그 매매일자도 같은법 적용대상인 1974.12.31. 이전의 그들 사이의 법률행위에 인한 것인 이상 그 이전의 어느 일자를 적당히 특정하여 확인서를 발급받아 등기를 하였다고 하더라도 이에 의하여 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 할 것이므로 기록상 이 사건 토지에 관한 정당한 이해관계 있는 제3자가 존재함이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 피고인이 매수인 명의 및 매매일자를 사실과 달리 기재하였다고 하여 피고인에게 같은 법 제13조 제1항, 제3항 소정의 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없는 것이며, 또한 망 공소외 7은 그 처분권한을 적법히 위임받은 공소외 6으로부터 이 사건 토지를 매수한 것이며, 그 계약상의 매도인은 어디까지나 공소외 1이었던 것이므로 그로부터 이를 직접 매수하였다고 한 부분을 두고 허위라고 할 수는 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 피고인의 부친인 망 공소외 7이가 이 사건 토지를 적법히 매수한 것이라 할지라도 망 공소외 7이가 사망할 당시인 1977.6.12.(피고인은 당심에 이르러 망 공소외 7의 사망시기가 6.25.사변 전이라 하고 증인 공소외 8, 공소외 9 등을 내세우고 있으나, 피고인과 증인들의 이 점에 관한 진술내용들이 서로 엇갈려 선뜻 받아들이기 어렵고, 따라서 호적등본의 기재내용에 좇아 망 공소외 7의 사망시기는 1977.6.12.이라 인정할 수 밖에 없다)에는 그 상속인은 피고인 이외에 피고인의 동생인 공소외 10(1982.9.26.사망)이가 있었음이 호적등본의 기재내용에 의하여 인정되는 바이니, 망 공소외 7의 재산을 피고인이 단독으로 상속한 지위에 있지 아니한 이 사건 행위시점에 있어서는 피고인이 작성하게 한 위 공소사실 기재내용의 보증서의 기재는 공소외 10의 권리를 해칠 등기부상의 기재를 가져올 것인 내용이라 볼 것이어서 이를 허위라고 못볼 바 아니고, 따라서 위 보증서를 허위내용의 보증서라 볼 수 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 농업에 종사하는 자인바,
1. 공소외 1로부터 전북 남원군 (주소 생략) 소재 답 1,437평방미터를 1950.11.9. 피고인이 직접 매수하지 않았음에도 피고인이 직접 매수하였다고 보증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 말하여 그들로 하여금 1980.12.2. 허위의 보증서 1통을 작성하게 한 후 그 해 12.9. 남원군수에게 그 보증서 1통을 제출하여 이를 행사함으로서 허위의 방법으로 확인서 1통을 발급받고,
2. 1981.6.15. 전주지방법원 남원등기소에 그 부동산에 관한 소유권이전등기관계서류를 제출하면서 위 확인서를 제출하여 이를 행사한 것이다.
【증거의 요지】
위 판시사실은,
1. 피고인의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술
1. 원심 제1회 공판조서 중 이에 일부 부합하는 진술기재
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 남원군 금지면장 작성의 호적등본의 기재내용 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
판시행위 중 허위의 보증서를 작성하게 한 점은 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제3호에, 위 보증서를 행사한 점은 같은 항 제4호에, 확인서 1통을 발급받은 점은 같은 항 제1호, 확인서를 행사한 점은 같은 항 제4호에 각 해당하는바, 각 소정의 형 중 벌금형을 선택하고 위 여러 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 죄질이 가장 무거운 위 판시 확인서를 행사한 죄에 정한 형에 경합범가중하고 피고인은 초범이고 선대부터 수십년간 이 사건 토지를 계속 점유하여 온 점 등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호를 적용하여 작량감경한 벌금액 범위 내에서 피고인을 벌금 250,000원에 처하고 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하며 형사소송법 제334조를 적용하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김영일(재판장) 곽준흠 박도영 | 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제10조, 같은법 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 대전지방법원 서산지원(89고합52 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이 사건 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 살피건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
그러나 양형부당에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결은 그 판시의 증거에 의하여 피고인이 운항하던 (선박명 생략)의 죄현선수부분으로 공소외 1가 운항하던 ○○호의 우현선미부분을 고의로 들이받아 위 ○○호를 침몰시키고, 이로 인하여 위 ○○호에 승선하고 있던 공소외 2를 바다에 빠지게 하여 사망케 한 사실을 인정하고 선박매몰의 점과 선박매몰치사의 점을 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적경합관계에 있는 것으로 판시하고 있는바, 선박매몰치사죄는 선박매몰죄를 범하여 사람을 사망케 한 결과가 발생하였을 때에 성립하는 이른바 결과적가중범으로서 선박매몰죄에 대하여는 특별법관계에 있어 선박매몰치사죄가 인정되는 이상 이와 별도로 선박매몰죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이므로 이와 달리 위 2죄가 별개로 성립하여 상상적경합의 관계에 있는 것으로 본 원심판결은 죄수에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 파기를 면치 못한다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 여기에 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 소위 중 선박매몰치사의 점은 형법 제188조, 제187조에, 항행구역을 넘어서 선박을 항행에 사용한 점은 선박안전법 제18조 제1항 제2호, 제50조에 각 해당하는바, 선박매몰치사죄의 소정형 중 유기징역형을, 선박안전법위반죄의 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 보다 무거운 판시 선박매몰치사죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 다음, 피고인은 동종전과가 없고, 이 사건 범행에 가담한 정도가 비교적 경미하며, 피해자측과 원만히 합의하여 피해자측에서 피고인의 처벌을 원하지 않고, 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 150일을 위 형에 산입하고, 다만 피고인에게는 앞서 본 바와 같은 정상참작사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
【무죄부분】
피고인에 대한 선박매몰의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 목포선적 12.25톤급 (선박명 생략) 선장으로 근무하던 자인바, 1988.11. 하순 일자불상경부터, 공소외 3이 삼정수산으로부터 돈을 받고 충남 서산군 부석면 간월도리 부근 해상에서 피고인으로 하여금 (선박명 생략)을 운항토록 하면서 위 배에 공소외 4, 공소외 5 등 6명을 태우고 위 해상일대의 새조개 서식지를 경비해 주고 있던중 같은 해 12.5.01:00경 위 부석면 창리 포구에서 공소외 3과 위 배에 위 공소외인들을 태우고 위 새조개 서식지를 경비하기 위해 출항하여 항해하다가 같은 날 03:30경 위 간월도 동남방 약 3킬로미터 해상에서 위 서산군 선적 인근 지선어민 관리선인 5.08톤급의 ○○호를 발견하고 위 ○○호가 피고인 등이 경비하는 새조개 서식지를 침범하였다는 이유로 공소외 3과 공모하여, 그 시경 피고인이 운항하던 (선박명 생략)의 좌현선수부분으로 피해자 공소외 6 외 10명의 선원이 승선하고 있는 피해자 공소외 1 소유의 공소외 1가 운항하던 위 ○○호의 우현선미부분을 힘껏 들이받아 그 충격으로 위 ○○호 시가금 17,000,000원 상당을 침몰시킨 것이다라고 함에 있는바, 선박매몰죄와 선박매몰치사죄는 이른바 법조경합의 관계에 있으므로 이 사건에서 특별법적인 선박 선박매몰치사죄가 유죄로 인정되는 이상 선박매몰죄는 그 적용이 없다 할 것이고 이는 결국 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 선박매몰치사죄를 유죄로 인정하여 처단하고 있는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고는 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유근완(재판장) 오상현 조용호 | 형법 제15조 제2항, 제40조, 제188조, 제187조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1989.8.18. 선고 89노511 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼때 원심이 피고인은 1975.2.27. 사기죄로 징역 8월, 1978.12.14. 직업안정법위반 및 사기죄로 징역 8월2년간 집행유예, 1985.7.19. 사기죄로 벌금 100만원의 각 선고를 받았고 1988.6.29. 청주지방법원 영동지원에서 사기죄로 징역 8월의 선고받아 그 다음날 확정된 자로서 위 1988.6.29. 판결의 범죄사실이 병원식당을 하게 해준다, 친생자관계존재확인소송을 하는 데 돈이 필요하다는 등의 거짓말을 하여 금원을 편취한 것으로서 이 사건 공소범죄사실과 그 수법이 서로 동일 내지 유사하며 여러차례의 사기죄의 전과가 있음에도 불구하고 또 다시 단기간 내에 동종의 범죄를 반복한 것에 비추어 보면, 위 1988.6.29. 확정판결의 사기죄 범죄사실과 그 판결선고 전에 있었던 이 사건 사기공소범죄사실은 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있고 위 사기죄에 대한 확정판결은 이 사건 공소사실에도 미친다 할 것이며 따라서 이 사건 공소사실에 대해서는 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 제1심판결을 파기하고 면소를 선고한 것은 옳고 거기에 채증법칙위반이나 상습범 또는 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 형사소송법 제326조, 형법 제351조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.7.21. 선고 89노1807 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 의 무릎을 1회 차서 상처를 입혔다는 내용의 이 사건 공소사실에 부합하는 위 피해자의 법정 및 수사기관에서의 진술을 적법하게 배척하고,위 김용성이 술에 취하여 피고인에게 아무런 이유없이 시비를 걸면서 피고인의 얼굴을 때리자 피고인이 두려움을 느끼고 위 김용성을 뿌리치고 현장에서 도망가는 바람에 위 김용성이 땅에 넘어져 상처를 입은 사실을 인정하고 나서 사실이 이와 같다면피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당되어 죄가 되지 아니한다 고 판단하고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정영호
【원심판결】
대구지방법원 1990.2.23. 선고 89노1709 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 수긍이 되고 피고인이 피해자 허 구범에게 제2호 창고에 시설되어 있는 피해자 소유의 물건(경락에서 제외된 물건)을 수차 철거해 가라고 했으나 위 피해자가 제1호 창고에 시설된 것은 값이 나가고 필요한 것이니까 철거해 가고 제2호 창고에 시설되어 있는 것은 방치하여 하는 수 없이 피고인이 공냉식 저온창고를 수냉식으로 개조하기 위하여 철거하여 이를 모두 그대로 보존한 것이라는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실이고 기록을 살펴보아도 그렇게는 인정되지 아니하며 다만 피고인이 경락받은 이 사건 농수산물 저온저장 공장건물은 두개로 되어 있고 그중 한 공장(제1호 창고)에 시설한 자재는 위 피해자가 철거해 가고 이 사건 공장(제2호 창고)에 있는 것은 철거하지 아니하였으며 피고인은 공냉식 저온창고를 수냉식으로 개조하여야 할 입장에 있었던 사실은 인정이 되는 바이나 그렇다고 하더라도 피고인이 위피해자에게 철거를 최고하는 등 적법한 조치를 취함이 없이 이를 일방적으로 철거하게 하여 손괴하였다면 이는 재물손괴의 범의가 없었다고 할 수는 없고 이것이 사회상규상 당연히 허용되는 것이라고 할 수는 없을 것이다.
소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니한다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 | 형법 제20조, 제366조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 한기찬
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.2.9. 선고 89노5346 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 사고장소는 차량의 왕래가 빈번한 편도 2차선 도로 중 경보등이 설치되어 있는 횡단보도 부근으로서 양편에 인가가 밀집되어 있고, 또한 사고지점 부근의 도로는 우측으로 약 103도 정도의 곡각을 이루고 있어 야간에는 맞은편에서 오는 차량들의 전조등 불빛에 의하여 시야의 장애를 받는 곳인데 피고인이 야간에 원심판시의 오토바이를 운전하고 시속 약 50킬로미터의 속도로 제2차선상을 진행하다가 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 도로를 무단횡단하던 피해자를 충격하여 피해자로 하여금 위도로 제1,2차선 경계선상에 전도케 한 사실 및 그로부터 약 40초 내지 60초 후에 원심공동피고인 조 귀환이 같은 차선으로 타이탄트럭을 운전하여 시속 약60킬로미터의 속도로 진행하던 중 도로위에 전도되어있던 피해자를 역과하여 사망케 한 사실등을 인정한 다음, 피고인은 속도를 줄이고 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행하여야 할 업무상주의의무가 있음에도 이를 게을리 하여 피해자를 충격한 과실이 있고, 나아가 이 사건 사고지점 부근 도로의 상황에 비추어 야간에 피해자를 충격하여 위 도로의 제1,2차선 중간에 넘어지게 하여 40초 내지 60초 동안 넘어진대로 있게 하였다면 후속차량의 운전사들이 조금만 전방주시를 태만히 하여도 피해자를 역과할 수 있음은 당연히 예상할 수 있을 것이므로 피고인의 과실행위는 피해자의 사망에 대한 직접적 원인을 이루는 것이어서 양자간에는 상당인과관계가 있다고 판단하였다.
원심이 적법하게 인정한 이 사건 사고지점 부근의 도로상황, 사고시간, 사고경위등에 비추어 볼때 피고인의 위 과실과 피해자의 사망사이에는 인과관계가 있다고 할 것이므로( 당원 1972.4.25. 선고 72도433 판결 참조), 피고인은 업무상과실치사죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 과실범에 있어서의 결과예견가능성 및 결과회피가능성과 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 형법 제17조, 형법 제268조, 교통사고처리특례법 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이인제 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.3.31. 선고 88노1285 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 약사법 제26조 제1항에 의하면, 의약품 등의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 업종별 제조소별로 보건사회부장관의 의약품 등에 대한 제조허가와 품목허가를 받아야 하고 이미 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다라고 규정하고 있고, 같은 법 제26조 제2항에 의하면 위 허가를 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 의한 필요한 시설을 갖추도록 규정하고 있으며, 위 위임에 따라 제정된 약국 및 의약품 등의 제조업, 수출입업과 판매업의 시설기준령 제3조에서는 의약품 등의 제조작업을 행하는 장소의 면적, 조명, 환기, 위생상태, 제조의약품의 제형별 작업소의 구분, 기타 제조소가 갖추어야 할 각종 시설 등에 관한 세부적인 기준을 규정하고 있는데 이와 같이 약사법 제26조 제1항이 "제조소별"로 의약품의 제조허가 및 품목허가를 받도록 규정하고 있고, 위 시설기준령에서 제조소의 시설기준을 엄격히 규정하고 있는 점에 비추어 보면 의약품등의 제조소는 위 허가사항 중 중요한 사항이므로 제조소를 이전함에 있어서는 위 약사법 제26조 제1항 후단이 정하는 바에 따라 보건사회부장관의 허가를 받아야 하고, 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항에서 규정한 약사법 제26조 제1항에 의한 허가에는 같은 법 조항 전단에 의한 허가뿐만 아니라 후단에 의한 변경허가도 포함된다고 해석되므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
원심은 의약품의 제조업허가와 품목허가를 받은 자라도 제조소를 이전하는 경우 제조소변경허가를 받아야 한다고 해석한 것이지 그 경우에 의약품제조허가 및 품목별 허가를 다시 받아야 한다고 해석한 것이 아님이 분명하여 이를 탓하는 주장도 이유없다.
(2) 제3,4점에 대하여,
보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항에 의하면, 약사법 제26조 제1항에 의한 허가를 받지 아니하고 일정량 이상의 의약품 등을 제조하면 가중처벌할 수 있도록 규정되어 있어, 제조된 의약품 등이 인체에 유해한지의 여부는 위 특별조치법 제3조 제1항 위반죄의 구성에 아무런 영향이 없다 할 것이고, 또 피고인 1이 이 사건 의약품제조소의 이전업무에는 직접 관여하지 아니하였다 하더라도 피고인이 아직 제조소변경허가가 되지 않은 사실을 알면서도이 사건 의약품을 제조한 이상 대표이사인 공소외 인과 공동정범이 된다할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 주장과 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 모두 이유없다.
2. 피고인 2에 대한 검사의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2를보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 위반죄나 같은 법 제29조 제1항 위반죄로 다스리기 위하여는 피고인이 약사법 제26조에서 정한 의약품 등 제조업자에 해당하여야 하는데 위 의약품 등 제조업자라 함은 의약품제조업의 사업주, 경영자 또는 공장의 책임자 등으로서 의약품제조에 대하여 책임을 질 위치에 있는 자 내지는 그 경제적 이득의 귀속자를 뜻하는 것이지 단순히 위 제조업자에 고용되어 그 제조과정에서 제조업자의 지시에 따라 노무만을 제공하는 공원 내지 하위 생산직 근무자 등은 위에서 말하는 의약품제조업자에 해당하지 아니한다고 해석한 다음 피고인 2는 공소외 덕기리제약의 생산주임으로서 위 공장책임자인 피고인 1의 지시에 따라 기계적으로 본사에서 구입하여 보내준 원료를 배합하여 의약품을 제조해 왔을 뿐이므로 앞에서 본 의약품제조업자에 해당되지 아니한다고 판시하여 피고인 2에 대한 이 사건 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
그러나 약사법 제74조 제1항 제1호, 제26조 제1항, 같은 법 제76조 제1항, 제29조 제1항 위반죄의 범죄주체에는 같은 법 소정의 제조업자(또는 소분업자)뿐만 아니라 그 종업원도 포함됨이 같은 법 제78조의 법문상 명백할 뿐만 아니라( 당원 1980.12.9. 선고 80도384 판결 참조), 검사는 피고인을 제조업자인 최영환과 위 법조위반죄의 공동정범으로 기소하였고, 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 공범규정이 적용되는 것이므로 같은 피고인 이위 최영환의 범행에 가담하여(물론 피고인이 그 당시 이 사건 의약품제조소의 변경허가가 없었다는 점에 대한 인식이 필요하다) 아직 이전허가를 받지 못한 제조소에서 이 사건 의약품을 제조하였다면 이는 위 최영환과 위 법조위반죄의 공동정범을 구성한다 할 것이다.
그런데도 원심이 피고인 2는 위 약사법조 위반의 범죄주체가 될 수 없다는 이유만으로 곧 피고인 2에게 무죄를 선고한 것은 약사법 소정의 위 처벌규정 및 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 | 가.나. 약사법 제26조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 / 다. 약사법 제26조 제1항, 약사법 제29조 제1항, 제74조 제1항 제1호, 제76조 제1항, 제78조, , 형법 제30조, 제33조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산고등법원 1990.2.8. 선고 89노1039 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결이 인용한 각 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 1. 사실 즉 피고인이 1988.12. 일자불상경 김일성의 주체사상을 찬양 고무하는 내용의 원고를 작성하여 경남대학교 법정대학지인 법정 7집에 게재케 함으로써 반국가단체인 북괴와 그 수괴인 김일성의 활동을 찬양, 고무한 사실과, 3. 사실 즉 1989.3.15.경 3.15.의거 29주년 기념식을 한다는 구실로 집회를 개최한 후 가두시위를 하며 화염병과 돌멩이 등을 투척하여 건물을 소훼하고 재물을 손괴하는 등 집단적인 폭행, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회, 시위를 주도한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정에 아무런 위법이 없다.
2. 그러나 이 사건 공소사실 중 나머지 사실인 2.사실 즉 피고인이 1989.3.14. 반국가단체인 북괴집단을 이롭게 할 목적으로 팀스피리트훈련은 즉각 중지되어야 한다는 제목의 대자보를 제작하여 다음날 이를 경남대학교 정문앞 게시판에 부착하여 반포함으로써 북괴의 노선에 동조한 사실과, 4. 사실 즉 1989.6.7. 경남대학교 평양축전준비위원회 발족식을 개최하고 격려사를 통하여 세계청년학생 평양축전투쟁은 조국통일을 촉진하기 위한 것이라는 등 선동하여 반국가단체인 북괴의 활동을 찬양, 고무하고 이에 동조한 사실에 관하여 보건대, 우선 기록에 의하면 피고인은 위 공소사실내용과 같은 대자보를 제작, 게시하고 또 격려사를 한 사실을 모두 시인하고 있으나, 원심이 인용한 1심판결 거시 증거들을 샅샅이 살펴보아도 피고인의 위 자백을 보강할 만한 자료를 전혀 찾아볼 수 없다.
위와 같이 피고인의 자백이 피고인에게 불이익한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로, 위 각 사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 우선 이 점에서 채증법칙에 위반한 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 도저히 유지될 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형사소송법 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김광호
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.2.8. 선고 89노4418 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 이 사건 주사약인 에폰톨은 3,4분 정도의 단시간형 마취에 흔히 이용되는 마취제로서 점액성이 강한 유액성분이고 반드시 정맥에 주사하여야 하며, 정맥에 투여하다가 근육에 새면 유액성분으로 인하여 조직괴사, 일시적인 혈관수축 등의 부작용을 일으킬 수 있으므로 위와 같은 마취제를 정맥주사할 경우 의사로서는 스스로 주사를 놓든가 부득이 간호사나 간호조무사에게 주사케 하는 경우에도 주사할 위치와 방법 등에 관한 적절하고 상세한 지시를 함과 함께 스스로 그 장소에 입회하여 그 주사시행과정에서의 환자의 징후 등을 계속 주시하면서 주사가 잘못없이 끝나도록 조치하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.
또한 위와 같은 마취제의 정맥주사방법으로서는 수액세트에 주사침을 연결하여 정맥내에 위치하게 하고 수액을 공급하면서 주사제를 기존의 수액세트를 통하여 주사하는 이른바 사이드 인젝션(Side Injection) 방법이 주사방법보다 안전하고 일반적인 것이라 할 것이다.
원심이 같은 견해에서 산부인과 의사인 피고인이 피해자에 대한 임신중절수술을 시행하기 위하여 마취주사를 시주함에 있어 피고인이 직접 주사하지 아니하고, 만연히 간호조무사에 불과한 공소외 하 재일로 하여금 직접방법에 의하여 에폰톨 500밀리그램이 함유된 마취주사를 피해자의 우측 팔에 놓게 하여 설시와 같이 피해자에게 상해를 입혔으므로 이에는 의사로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다 고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 의료과오에 있어서의 과실범에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
원심은 그 거시의 증거에 의하여 인정한 위 약제의 성질, 이 사건 당시 피해자에게 행한 주사방법, 주사후의 피해자의 증상과 상해를 입게 되기까지의 경위 등을 종합하여 위 마취제가 정확히 정맥에 주사되지 아니하고 피하로 유출되어 피해자가 이 사건 상해를 입은 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 형법 제268조 | 형사 |
【신 청 인】
변호사
【주 문】
신청을 기각한다.
【이 유】
신청이유를 본다.
형사소송법 제6조는 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 "각각 다른 법원"이란 사물관할은 같으나 토지관할을 달리하는 동종, 동등의 법원을 말하는 것이므로 사건이 각각 계속된 마산지방법원 항소부와 부산고등법원은 심급은 같을지언정 사물관할을 같이 하지 아니하여 여기에 해당하지 아니하고 그밖에는 이 사건과 같은 경우에 직근 상급법원으로 하여금 병합심리를 하게 할 근거가 없다.
그러므로 신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 | 형사소송법 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인 1에 대한) 및 피고인 2
【변 호 인】
동화법무법인 담당변호사 임두빈 외 6인
【원심판결】
서울고등법원 1989.10.27. 선고 89노1651 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2의 변호인(국선포함)들의 상고이유에 대하여,
피고인 2의 범죄사실을 인정한 원심판결은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
(1) 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 이를 인정할 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심은 위 피고인에 대한 업무상배임의 점에 관하여 위 피고인이 헌우유원시장주식회사의 대표청산인으로서 처리하던 채무의 변제, 재산의 환가처분등 회사의 청산업무는 청산인으로서의 위 피고인 자신의 사무 또는 위 회사의 업무에 속하는 것이지 위 회사의 채권자들에 대한 관계에 있어 직접 그들의 사무를 처리하는 자가 아니라고 전제하고, 위 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 피고인 유 명재와 임승만에게 소유권이전등기를 마쳐준 것이 위 회사에 채권을 신고한 김 문구에 대하여 배임죄가 성립되지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 횡령의 점에 관하여 피고인 1이 김문구의 재물을 보관하는 자의 위치에 있었다고 할 수 없다고 한 원심의 인정도 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배가 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 형법 제355조 제2항, 제356조 | 형사 |
【피고인 신청인】
【신청인들의 변호인】
변호사 최병모
【주 문】
신청을 기각한다.
【이 유】
노동쟁의조정법 제31조는 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 규정이 소론과 같이 근로자의 단체행동권의 본질적 내용을 침해하는 규정이라고는 보기 어렵다. 위 법조가 근로자의 단체행동권의 본질적 내용을 침해하는 것이 된다는 전제에선 이건 신청은 받아들일 수 없는 것이다. 이에 이건 신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 노동쟁의조정법 제31조, 헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1990.2.15. 선고 89노814 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이, 피고인이 주식회사 신한제약의 총무과장으로서 위 회사의 박 종원에 대한 물품대금 채권을 확보할 목적으로, 박 종원의 승낙을 받지 아니한 채 그의 의사에 반하여 그가 자신이 경영하는 부산에 있는 점포 앞에 세워놓은 그의 소유인 자동차를 운전하여 광주에 있는 위 회사로 옮겨 놓은 다음, 그 자동차를 법원의 가압류결정과 감수보존 명령에 따라 집달관이 보관하게 될 때까지 위 회사의 지배하에 두었다면,피고인이 위 자동차의 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유인 것과 마찬가지로 그 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분할 의사로 위 자동차를 광주로 운전하여 간 것으로 보지 않을 수 없으므로, 피고인에게는 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수밖에 없다.
이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같이 절도죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형법 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문정두 외 1인
【원심판결】
대전지방법원 1989.10.19 선고 89노639 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기한다.
이 부분에 관하여 사건을 대전지방법원본원 합의부에 환송한다.
2. 피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 "피고인 1이 충남가축위생시험소 서부지소 소속 수의사로서 1988.9.12.부터 12.10.경까지 가축도축업체인 일흥산업에 배치되어 가축검사원으로 재직하던 공무원인바, 10.29. 08:30 위 일흥산업 도축장의 계류사에서, 전날 입사되어 있던 도축의뢰된 소 가운데 서울로 반출될 11마리의 상태가 배통이 불룩하고 오줌을 계속 싸며 몸의 움직임이 둔하고 눈이 놀란 빛이며 계류장 바닥에 물이 흥건히 젖어 있어, 그날 새벽무렵 소 계류장의 열쇠를 소지하던 다른 성명불상 직원이 소 계류장의 문을 열고 들어가 소에게 강제급수를 하였으리라는 것을 알게 되었으면, 그 무렵부터 다시 7시간 이상 소들을 계류하여 강제급수된 상태에서 원상태로 회복된 것을 확인한 후 도축토록 해야 함에도 이를 묵인한 채 그냥 생체검사를 마친 것으로 간주, 그 시경 도축지시를 하여 강제수급되어 중량이 는 상태에서 그대로 도축케 하고, 검사필 직인을 찍어주고 검사증명서를 발급해 주는 등 검사원으로서의 직무를 정당한 이유없이 유기하였다"는 내용의 공소사실에 대하여, 피고인 1이 검찰 및 제1심법정에서의 위 공소사실을 모두 자백하기는 하였으나, 위 범행일인 1988.10.29.에 위 도축장에서 도축할 소의 도축장 도착일시, 도축장에서의 계류시간, 도축일시 등을 기록하여 놓은 위 일흥산업의 1988.10. 분 계류대장의 사본이 나, 위 범행일 훨씬 이후인 1988.12.21 위 도축장에서 소에게 강제로 물을 먹이는데 사용된 모터, 고무호스, 물주입기, 소아가리 받침대등의 기구를 압수하였다는 내용의 검찰청 수사사무관이 작성한 압수조서의 각 기재내용은, 피고인 1이 위 범행일시에 생체검사를 마쳐 도축을 승인한 소들이 강제로 물을 먹인 소였다는 점에 대한 피고인 1의 자백을 뒷받침할만한 보강증거가 되지 못하고 달리 피고인의 자백을 보강할만한 증거가 없다는 이유로, 피고인 1에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있는 것인바( 당원 1984.9.11. 선고 84도1381 판결; 1987.11.10. 선고 87도1730 판결; 1987.11.24. 선고 87도2048 판결; 1988.11.8. 선고 88도1630 판결 등 참조), 원심이 위 피고인의 자백에 대한 보강증거가 되지 못한다고 배척한 위 계류대장의 사본과 위 압수조서의 각 기재내용이 피고인에 대한 위 공소사실을 인정할만한 직접적인 증거는 되지 못한다고 하더라도, 적어도 위 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 증거로는 충분하다고 보인다.
그렇다고 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분에는 자백에 대한 보강증거에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 2에 대한 공소사실 중 "위 피고인이 충남가축위생시험소 서부지소소속 수의사보고서 1988.12.12부터 위 일흥산업에 배치되어 가축검사원으로 재직하는 공무원인바, 12.12.부터 12.19.까지 사이에, 위 도축장에서 소에대한 강제급수의 방지와 사료의 소화, 신선한 육질의 유지를 위해 축산물위생처리법시행규칙 제27조 제2항과 도지사의 지시에 의해 7시간 이상 소를 계류사에 계류시키도록 되어 있을 뿐 아니라, 퇴근하는 경우에는 소 계류장에 들어온 소의 숫자와 상태를 확인하고 소 계류장 출입문의 시정, 봉인조치를 이행하고, 부득이 퇴근 후 도축의뢰되는 소를 계류장에 입사시킬 경우에는 검사원이 나가 계류장 문을 열고 입사시킨 후 다시 시정, 봉인하여 소에 대한 강제급수를 미리 방지하는 등 검사원으로서의 직무를 철저히 해야 함에도, 퇴근시 소 계류장의 시정, 봉인조치를 취하지 아니하고 그 관리를 도축장 직원에게 방치하여 검사원으로서의 직무를 정당한 이유없이 유기한" 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 이와 같은 공소사실이 직무유기죄에 해당된다고 본 원심의 판단에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하였거나 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고인 2의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 가. 형사소송법 제310조 / 가.나. 형법 제122조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 유택형
【원심판결】
부산고등법원 1990.2.22. 선고 89노1106 판결
【사 건】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대하여,
이 사건에서 피고인은 사실심에서 범행당시 심신장애로 인하여 의사능력이 없었거나 미약한 상태에 있었다는 주장을 한 흔적이 없으므로 그와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
2. 상고이유 제3점 제4점에 대하여,
이 사건에서는 단순히 사실오인을 주장하거나 원심의 양형이 부당하다고 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
3. 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결이 유지한 제1심판결은 범죄사실 2항에서 '피고인은 1989.7.18. 02:50경 자기의 사촌여동생인 피해자 (여, 18세)를 강간할 목적으로 경남 산청읍 소재 위 피해자의 집에 담을 넘어 침입한 후 안방에 들어가 누워 자고있던 위 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 피해자를 강간하려 하였으나 위 피해자가 야 하고 크게 고함을 치자 도망감으로서 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다'고 인정한 다음 법령의 적용에서 피고인의 위소위가 형법 제300조, 제297조 소정의 강간미수죄에 해당한다고 판시하였다.
그러나 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 위 판시사실에 의하면 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라고 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다. 제1심판결은 강간미수죄의 법리를 오해하여 유죄를 인정한 허물이 있다 할 수 밖에 없고 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유는 받아들여야 할 터인데 원심이 피고인의 항소를 모두 기각한 것도 위법함을 면할 수 없다.
이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 부산고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 | 형법 제297조, 제25조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1988.12.2. 선고 88노1332 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제(1)점을 본다.
(1) 원심은, 법원은 공소가 제기된 범죄사실만을 심판하여야 함에도 불구하고 제1심은 공소장변경없이 공소사실과 다르게 범죄사실을 인정하였는바 이는 공소가 제기되지 아니하여 심판대상이 되지 아니한 범죄사실을 심판함으로써 판결에 영향을 미치는 위법을 범한 것이므로 제1심 판결을 파기한다고 한 다음 공소사실에 대한 증거가 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
(2) 그러나 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다 할 것인바( 당원1984.12.26. 선고 84도2523 판결; 당원 1988.6.14.선고 88도592 판결) 이 사건 교통사고에 있어서 공소사실과 제1심판결이 인정한 범죄사실과는 사고의 일시, 장소, 사고당시의 상황, 결과, 적용법조는 물론 피고인의 운전자로서의 업무상 주의의무의 내용에 있어서도 피고인과 피해자가 각 운전하는 오토바이가 서로 나란히 근접하여 빠른 속도로 운행하게되어 충돌의 위험등 사고가 발생할 가능성이 많은 경우에 서행의무, 피양의무등 사고발생을 막아야 할 업무상 주의의무를 태만히 하였다는 것으로 동일하며, 단지 서로 나란히 근접하여 운행하게 된 경위에 대하여 공소사실은 피고인이 피해자가 운전하는 오토바이를 추월하려고 추월방법을 위반하여 피해자 오토바이의 우측으로 근접하여 운행하다가 서로 충돌하여 이 사건 교통사고가 일어났다는 것이고, 제1심은 피해자가 피고인이 운전하는 오토바이를 추월하기 위하여 피고인 오토바이의 좌측으로 근접 운행하다가 서로 충돌하여 이 사건 사고가 일어났다고 인정하여 차이를 보이고 있을 뿐이므로 공소사실과 제1심이 인정하는 범죄사실은 서로 기본적 사실에 있어서 동일하고, 공소사실과는 달리 제1심판결 판시와 같이 인정하였다고 해서 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고도 보여지지 않는다.
(3) 그렇다면 원심은 제1심이 인정한 범죄사실에 대하여도 심리판단하여 보아야 할 것인데도 불구하고 공소가 제기되지 아니하였다고 하여 심리판단하지 않음으로써 불고불리에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 나머지 채증법칙위반의 상고이유를 판단할 것 없이 제1심이 인정한 범죄사실에 대하여 심리판단하도록 하기 위하여 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.2.13. 선고 90노6892 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 피고인과 피해자 김봉희는 피고인이 전에 인쇄물을 납품한 적이 있는 건풍제약주식회사로부터 위 회사의 1989년도 달력을 제작하여 납품하기로 하는 주문을 받아오면 위 김봉희가 그의 비용으로 그의 시설을 이용하여 제작 납품하고 그 대금의 2 내지 15퍼센트에 해당하는 금원을 이익배당금 명목으로 피고인에게 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결한 후, 피고인은 위 건풍제약주식회사로부터 1989년도 달력 120,000부를 대금 5,000만원에 제작납품키로 하는 주문을 받아와서 달력에 실린 슬라이드 그림을 제공하고 위 피해자는 그의 비용으로 그의 인쇄시설을 이용하여 위 달력을 제작 완료하여 피고인으로 하여금 위 건풍제약주식회사에 납품하고 그 대금을 수령하여 오도록 하였는바, 피고인은 위 회사로부터 그 대금 중 4,000만원 상당의 약속어음 3매를 수령, 이를 현금으로 할인하여 일부는 그의 개인채무변제 등으로 소비하고 나머지는 위 피해자에게 지급하는 것을 거부하고 있다는 사실을 인정한 후, 위 피해자가 제작한 달력을 피고인이 위 회사에 공급하고 받은 대금은 위 두사람 사이의 내부관계에 있어서는 바로 위 피해자의 소유로 귀속한다고 할 것이므로 피고인이 이를 소비하거나 현금으로 할인하고도 이를 피해자에게 지급하지 않는 행위는 횡령죄에 해당한다고 판시하였다.
기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 법률적 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 횡령죄의 법리오해등의 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손건웅
【원심판결】
광주지방법원 1990.2.9. 선고 89노666 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 이 사건 공소사실은, 피고인은 1987.4.16. 14:00경 광주지방법원 제5호 법정에서 같은 법원 87가단322호 원고 박종남, 피고 공소외 1 외 3인간의 소유권이전등기말소 청구사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 사실은 피고인이 1976.1. 초순 일자불상경에 원고를 찾아가서 원고와 공소외 박기윤 공유로 등기된 전남 광산군 서창면 벽진리 산52 임야 8단 3무보가 피고인의 아들 공소외 1의 낙농사업을 위한 초지조성개간에 필요하다고 사정하였고, 이에 원고는 공소외 1이 위 임야에 초지조성을 할 것으로 믿고 그 초지조성개간신청에 쓰라고 인감증명을 발급하여준 일이 있음에도 "원고에게 찾아가서 사정하니 원고가 형제지간에 돕겠다고 하면서 승낙하여 이전등기서류를 교부받아 이전등기하였으며, 당시 원고에게 돈 130만원(30만원의 오기임이 명백함)을 주고 후일 낙농이 잘되면 원고 자녀들 학비라도 대주기로 하였다"고 증언하고, 사실은 원고는 등기이전에 필요한 인감증명을 가지고 원고와 피고인 및 그의 아들 공소외 1 등 3명이 사법서사 박종옥 사무실에 찾아간 사실이 없고 이전등기를 위임한 사실도 없음에도 "등기에 필요한 인감증명은 피고인과 원고 박종남이 함께 가서 이전용으로 떼고 그 길로 피고인과 원고, 피고 공소외 1 등 3명이 사법서사 박 종옥의 사무실에 가서 이전등기 위임을 하였다"라고 증언하고, 사실은 초지조성을 하겠다고 하여 인감증명을 받아 갔음에도 불구하고 "초지조성을 하겠다고 하여 인감증명을 받은 일은 없다"라고 증언함으로써 자기의 기억에 반하여 각 허위사실을 공술하여 위증하였다는 것인데, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
(2) 그런데 피고인은 경찰이래 원심에 이르기까지 위 임야는 충주박씨 종중소유로서 그 등기명의를 공소외 박 기윤과 박종남 양인 명의로 신탁하여 둔 것인데, 피고인의 아들 공소외 1이 1976년 1월초순경 이 사건 임야상에 낙농사업을 위한 초지조성을 하기를 원하므로 피고인이 원고에게 금 30만원을 지급하고 후에 낙농사업이 순조롭게 경영이 되면 박종남의 아이들 교육비를 보조하여 주는 조건으로 초지조성허가신청을 위하여 지분소유권이전등기를 경료받기로 합의하고, 공소외 1 명의로 지분소유권이전등기를 경료한 것이라고 진술하면서 이 사건 공소사실을 부인하고 있다.
(3) 원심이 채택한 증거로는 박종남의 증언, 박종옥의 경찰, 검찰에서의 진술, 박형호의 경찰에서의 진술이 있는데, 제1심증인 박종남의 증언내용을살펴보면, 피고인의 아들인 공소외 1이 이 사건 임야상에 초지를 조성하여 낙농사업을 하여 보겠다고 하므로 위 임야에 초지조성을 할 것을 승낙하고 그 초지조성개간신청에 쓰라고 인감증명을 발급하여준 일밖에는 없다고 진술하고 있는바, 이는 위 박종남이 피고인의 아들 공소외 1로 하여금 이 사건 임야상에 초지조성허가절차를 밟는데 사용하라고 피고인에게 인감증명 1매를 교부하였다는 취지로 이해되는데, 초지조성허가신청은 토지소유자만이 할 수 있는가, 소유자가 아니라도 토지소유자의 사용승낙이 있으면 가능한 것인가, 그 어떤경우에도 소유자의 인감증명 1매만으로 할 수 있는 것인가, 위 박종남과 피고인과의 사이에 초지조성허가를 받기 위하여 어떤 절차를 밟기로 합의가 이루어졌는지를 더 심리하여 보지 않고는 인감증명 1매만을 교부하고 초지조성허가신청을 하라고 하였다는 위 증언내용은 선뜻 납득이 되지 않는다.
나아가 위 박종남은 피고인과 함께 박 종옥 사법서사 사무실에 가서 등기를 위임한 바도 없고 인감도 장을 교부한 적도 없다고 진술하고 있는데(매도증서나 위임장 등에 별도로 인감도장을 날인하여준 일도 없다는 뜻으로 해석된다), 기록에 의하면, 1976.1.29. 이 사건 임야의 박종남 지분에 관하여 공소외 1과 공소외 박 종삼 양인 명의로 지분권이전등기가 경료되어 있고, 그 이전등기신청서에 제출된 위임장이나 매도증서에 위 박종남의 인감이 날인되어있음을 알 수 있는바, 그 지분권이전등기가 경료된 경위와 그 지분권이전등기에 사용된 위 박종남의 인감이 위조된 것인지의 여부를 밝혀 보지 않고는 인감도장을 교부하지도 않았고 매도증서나 위임장에 날인하여준 일도 없다는 위 증언내용도 선뜻 받아들 일 수 없다.
또 검사와 사법경찰관 사무취급 작성의 박 종옥에 대한 각 진술조서의 기재에 의하면, 위 박 종옥은 위 박종남을 알지 못할 뿐만 아니라 등기사무를 수임할 당시 동인이 사무소에 왔는지의 여부는 알 수 없으나 피고인으로부터 위 박종남의 인감을 교부받아 등기절차를 밟았다고 진술하고 있으므로 위 박 종옥에 대한 진술조서는 이 사건 유죄의 증거로 채택하기에 부적합하며, 피고인이 이 사건 공소사실을 시인하는 확인서를 작성하였다는 공소외 박형호의 경찰에서의 진술은 그 확인서가 10여년이 지난 후인 1987.3.15.에 작성되었을 뿐만 아니라 피고인이 그 작성경위에 대하여 그 확인서의 기재내용을 잘 이해하지 못하고 위 박형호의 요구에 따라서 위 박형호가 작성한 확인서에 무심코 날인만 하여 주었다고 주장하고 있고, 그 내용이 피고인의 일관된 주장과 부합하지 아니한 점에 비추어 선뜻 믿을 수가 없다.
더욱 등기부상 공소외 1과 박종삼 명의로 등기가 이전된 후 10여년이 경과하도록 아무런 이의가 없다가 공소외 1이 낙농사업에 실패하고 이 임야를 타에 처분하고 나서 문제를 삼고 나선 점에 대한 이유도 밝혀볼 필요가 있을 것이다.
이와 같이 그 신빙성에 의심할 만한 증거들에 의하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 형사소송법 제308조, 형법 제152조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(89고합799 판결)
【주 문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인들을 각 징역 2년6월 및 벌금 40,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 각 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 160일을, 피고인 2에 대하여는 30일 위 각 징역형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
피고인들로부터 각 금 297,122,764원을 각 추징한다.
위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들은 전과는 없으나 이 사건 범행이 오로지 자신들의 경제적 이익을 추구하기 위하여 국민경제에 대한 폐해를 도외시한 채 계획적으로 저지른 것으로서 포탈세액도 5,000여만원에 달하는 등 대규모인 점에서 볼 때 원심의 피고인들에 대한 각 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 선임취소된 피고인들을 위한 국선변호인 변호사 김형준의 항소이유 및 피고인 1의 변호인 변호사 함영업의 항소이유의 각 요지는, 피고인들은 각 그 범행사실을 순순히 자백하고 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐만 아니라 앞으로는 재범하지 않을 것을 굳게 맹세하고 있는 터에 피고인들의 현재 재산상태나 수입으로는 도저히 감내할 수 없는 과다한 벌금형까지 병과되어 2중의 고통을 겪고 있는 점 등에 비추어 보면 원심의 각 형의 양정은 오히려 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2의 변호인 변호사 유인의의 항소이유의 요지는 위 피고인은 상피고인 1, 공소외 1, 공소외 2 등과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 일이 없음에도 불구하고 원심은 위 피고인을 이 사건 범행의 공모공동정범으로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있고, 한편 이 사건으로 인하여 위 피고인이 근무하던 공소외 3 주식회사도 벌금형과 추징을 선고받았으므로 위 피고인에 대하여는 별도로 추징의 선고를 할 수 없음에도 불구하고 원심은 위 피고인에 대하여 추징을 선고하였으니 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 2의 변호인 변호사 유인의의 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 대조하여 보면 원심이 판시한 위 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며 따라서 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법 또한 없다 할 것이다.
그리고 관세법위반사건에 있어서 몰수할 물품의 전부를 몰수할 수 없고 범칙자가 여러 사람 있을 때에는 각 범칙자에 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하는 것이므로 비록 위 피고인이 근무하는 회사에 대하여 추징을 선고하였다 하여 위 피고인에 대하여 추징을 선고할 수 없는 것은 아니므로 위 변호인의 추징에 관한 법리오해의 주장 역시 이유없다.
다음 검사 및 피고인들의 변호인들의 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 별지 범죄일람표(2)의 각 항의 각 음향기기가 관세포탈예비죄의 범칙대상물품으로서 몰수하여야 할 것이나 몰수불능이라는 이유로 그 범칙당시의 국내도매가격 상당액을 피고인들로부터 추징하고 있다.
그러나 별지 범죄일람표(2)의 각 항의 각 음향기기는 관세포탈예비죄의 범칙대상물품이기는 하나 관세법 제198조 제2항에서 같은법 제180조 제1항 및 제2항, 제181조 또는 제186조의 경우에는 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다고 규정하면서 관세포탈예비죄( 관세법 제182조 제2항)에 관하여는 그 몰수규정이 없으므로 형법 제 48조에 의하여 판단하여야 할 것인데 관세 및 방위세포탈예비단계에 있는 수입대상품목들이 위 법조 제1항 소정의 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건 또는 그 대가로 취득한 물건이라고는 볼 수 없으므로 피고인들로부터 이를 몰수할 수 없는 것이고, 따라서 위 물건을 몰수하기 불능한 때에 해당한다고 하여 추징할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심은 법령의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 각 소위 중 판시 제1의 별지 범죄일람표(1)의 순번 11항의 관세포탈의 점은 특가법 제6조 제2항 제2호, 관세법 제180조 1항, 형법 제30조, 판시 제1의 별지 범죄일람표(1)의 순번 1 내지 10,12,13항의 각 관세포탈의 점은 각 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에, 판시 제1의 각 방위세포탈의 점은 각 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에, 판시 제2의 각 관세포탈예비의 점은 각 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제30조에, 판시 제2의 각 방위세포탈예비의 점은 각 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제30조에 각 해당하는바, 피고인들의 위 각 특가법위반죄 및 각 관세법위반죄와 각 방위세법위반죄는 피고인별로 각 항별로 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 각 항별로 그 형이 더 무거운 피고인들에 대한 각 특가법위반죄, 각 관세법위반죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 피고인들에 대한 위 각 관세법위반죄의 각 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 피고인들에 대한 위 각 특가법위반죄에 대하여는 특가법 제6조 제3항에 의하여 각 벌금형을 병과하기로 하고, 피고인들에 대한 위 각 죄는 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조, 관세법 제194조에 의하여 각 징역형에 한하여 그 형이 가장 무거운 피고인들에 대한 판시 각 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인들은 그 범행을 모두 자백하고 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 관세법 제194조에 의하여 각 그 징역형에 한하여 각 작량감경을 하여 각 그 형기 및 금액범위내에서 피고인들을 각 징역 2년 6월 및 벌금 40,000,000원을 병과하고, 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 각 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하고, 같은법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 160일을, 피고인 2에 대하여는 30일을 위 각 징역형에 산입하며, 피고인들에게는 위에서 본 바와 같은 정상외에도 초범인 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 각 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 별지 범죄일람표(1)의 각 항의 각 음향기기는 각 항별로 피고인 1이 소유 또는 점유하는 이 사건 범칙물품이므로 관세법 제198조 제2항, 제180조 제1항에 의하여 이를 몰수하여야 할 것이나 피고인들은 위 각 음향기기 별로 납부할 관세의 각 일부를 포탈한 때에 해당하므로 당해 전체물품 중 포탈한 세액의 전체세액에 대한 비율에 해당하는 물품만 몰수하여야 할 것인데 각 그 물품의 소재지를 알 수 없어 몰수할 수 없으므로 같은법 제198조 제3항에 의하여 피고인들로부터 위 각 감정서의 각 기재에 의하여 인정되는 위 각 물품해당부분의 범칙 당시의 국내도매가격 상당액의 합계 금 297,122,764원{=별지 범죄일람표(1)의 각 항의 음향기기의 국내도매가격 합계 금 515,401,798×포탈세액(금 33,262,109)/실제가격에 따라 부과될 세액(금 57,697,870), 원미만 버림}을 각 추징하고, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유근완(재판장) 오상현 조용호 | 형법 제48조 제1항 , 관세법 제198조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김정현 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.16. 선고 86노966 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
변호인들(국선변호인 포함)의 상고이유에 대하여,
1. 제1심판결이 인정한 피고인들에 대한 범죄사실의 요지는 다음과 같다.
피고인 1은 공소외 1 법인(이하 공소외 1 법인이라고 약칭함)의 이사장 겸 공소외 2주식회사(이하 공소외 2 회사라고 약칭함)의 대표이사, 피고인 2는 위 학교법인 및 공소외 2 회사와 같은 계열인 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사라고 약칭함)의 대표이사인바, 공소외 1 법인에서 경영하다가 폐교하는 국민학교의 부지인 이 사건 토지를 감독청인 경기도 교육위원회의 처분승인에 따라 매도하고자 하였으면 이를 적정한 가액으로 매도하여야 함에도 불구하고 피고인 1은 그 업무상 임무에 위배하여, 피고인 2와 공모하여 위 감독청으로부터 처분허가가 나기도 전인 1984.11.30. 위 토지를 공소외 2, 3 회사을 공동매도인으로 하여 주식회사 삼익주택(이하 삼익주택이라 약칭함)과 평당 금 32만원씩 합계 금 5,196,160,000원에 매도하기로 미리 가계약을 체결한 다음 1985.3.8. 위 교육위원회로부터 감정가액 이상으로의 매각을 조건으로 하여 위 토지에 대한 처분허가를 받게 되자, 이를 기화로 3.9. 공소외 1 법인의 이사회를 개최함에 있어 삼익주택과의 가계약 내용을 참석한 이사들에게 고지하지 아니하고 원매자를 쉽게 구할 수 없다는 구실로 공소외 1 법인과 같은 계열회사인 공소외 3 회사에게 위 토지를 감정가액에다가 5퍼센트의 금액만을 증액한 금 1,464,335,800원에 매도하기로 이사회의 결의를 얻은 후, 먼저 공소외 1 법인이 이사회에서 결의된 가액으로 공소외 3 회사와 공동매도인이 되어 삼익주택에게 전매함으로써 공소외 3 회사로 하여금 아무런 현실적인 금전적 출연없이 그 전매차익만을 취하도록 하기로 하여, 1985.3.26. 11:00경 고등학교 교장실에서 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이에 위 토지에 대하여 총 대금 1,464,335,800원에 매매계약을 체결하고 쌍방간에 계약금 등 아무런 금전의 수수도 없이 곧 이어서 같은 날 15:00경 삼익주택 사업부 사무실에서 위 토지를 공소외 2, 3 회사을 공동매도인으로 하여 삼익주택에 금 5,196,160,000원에 매도키로 매매계약을 체결한 후 같은 해 4.1.까지 공소외 3 회사가 삼익주택으로부터 위 매매대금을 전액 지급받아 그중 금 1,464,335,800원만을 공소외 1 법인에게 지급하여 줌으로써 위 학원에게 그 차액 금 3,731,824,200원의 손해를 가하고, 공소외 3 회사에게 동액상당의 재산상 이익을 취득하게 한 것이라는 것이다.
2. 원심이 지지한 제1심판결의 적시 증거에 의하여 피고인들의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심의 사실인정은 정당하고, 소론과 같은 채증법칙위배가 없다.
3. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위내에서 다소 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다( 당원 1987.7.21. 선고 87도546 판결; 1988.6.14. 선고 88도592 판결 참조).
제1심이 피고인들의 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실과는 달리 시온학원과 삼광물산 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결사실을 구체적으로 명시하고 있으나 이는 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공소사실에 다소 추상적으로 적시되어 있는 사실을 그 내용을 보다명확히 하기 위하여 구체적으로 명시한데 불과하며, 이는 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 준 것도 아니다. 또한 이 사건 토지에 관한 공소외 1 법인과 공소외 3 회사 사이의 매매계약이나 공소외 2, 3 회사와 삼익주택 사이의 매매계약의 사법상 효력이 이 사건 배임죄의 성부에 영향을 미치는 것도 아니다.
가령 이 사건 공소사실이 소론과 같이 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성한다고 하더라도 이 사건은 재산상의 이득액이 10억원 이상 40억원 미만이라 하여 유죄가 된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3도 제1항 제2호 위반의 사안으로서 소론의 범죄들은 다같이 배신행위를 요소로 하고 있고, 형량에 차이가 없어 그 의율착오는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하지도 아니한다 ( 당원 1975.4.22. 선고75도123 판결; 1988.11.22. 선고 88도1523 판결 참조).그러므로 제1심이나 원심이 기소되지 아니한 사실을 심판하였거나 공소장변경절차에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없고, 원심이 이 점에 관한 항소이유에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도 판결결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 논지는 이유없다.
4. 사립학교법 제28조 제1항은 학교법인이 그 기본재산을 매도하고자 할때 또는 의무의 부담을 하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로 감독청의 허가를 받지 아니한 학교법인의 기본재산 매도행위나 의무부담행위는 당연무효로서 그 자체만으로서는 학교법인의 재산상태에 어떠한 영향을 미칠 수 없다 ( 당원 1972.6.13.선고 72다598 판결; 1987.4.28.선고 86다카2534 판결 참조). 그러므로 이 사건에 있어서 피고인들이 시온학원에게 재산상의 손해를 가하는 배임행위를 저지른 것은 이 사건 토지의 매각에 관한 감독청의 허가를 받아 이를 유효하게 처분할 수 있었던 1985.3.26.에 매수인이 이를 곧바로 그 매매가격보다 훨씬 높은 가격으로 전매할 수 있음을 알면서도 시온학원과 삼광물산 사이의 매매계약을 체결하여 매도한 때라 할 것이고, 감독청의 허가를 받기 이전인 1984.9.15. 시온학원의 이사들 전원이 삼광물산에게 위 토지의 매수를 요청하여 삼광물산이 그 요청을 수락하였다거나 같은 해 11.30. 삼광물산과 삼광개발이 삼익주택과 위 토지의 매매에 관한 가계약을 체결한 사실등은 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 과정에 지나지 아니한다고 할 것이다.
위와 같은 취지로 보여지는 원심판단은 정당하고 이에 배치되는 여러가지 주장은 독자적인 견해에 지나지 아니하여 채택할 수 없다.
5. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것이다( 당원1987.4.28. 선고 83도1568 판결; 1988.4.25. 선고 87도2339 판결 참조). 이 사건에 있어서 공소외 1 법인의 이사장으로서 그 사무전반을 통할하고, 특히 그 재산의 취득, 관리 및 처분에 관한 사무를 집행하는 업무를 담당한 피고인 1이 공소외 1 법인의 기본재산인 이 사건 토지를 감독청의 허가를 받아 매각한 행위는 타인인 공소외 1 법인의 사무를 처리한 행위임이 명백하고, 학교법인의 이사장으로서 위와 같은 사무를 처리하는 자는 학교법인의 이익을 위하여 성실하게 그 직무를 수행하여야 할 의무가 있는 것이므로 위 피고인이 삼광물산에게 학교법인 소유의 이 사건 토지를 매도함에 있어서 그 매수인인 삼광물산이 그 매매목적물인 부동산을 매수 즉시 그 매매가격보다 월등하게 높은 가격으로 전매할 것임을 알면서도 이를 확실하게 예측되는 전매가격보다 현저한 저가를 매도하였다면, 이는 그 임무에 위배되는 배임행위로서 본인인 시온학원에게 손해를 가하였다고 보지 아니할 수 없다. 위와 같은 저가매도에 관하여 재산처분에 관한 결정권을 가진 학원이사회의 결의가 있었다거나 그것이 감독청의 허가조건에 위배되지 아니한다는 사유만으로는 그 배임행위를 정당화 할 수 없다 ( 당원 1989.10.13.선고 89도1012 판결 참조). 그리고 피고인 2는 위와 같은 피고인 1의 배임행위에 그 범행의 전과정에 걸쳐 적극가담하여 그 범죄를 실현하였음이 분명하므로 비록 그 범죄로 인한 이익이 피고인 2 개인이 아닌 그가 대표이사로 재직중인 공소외 3 회사에게 귀속되었다 할지라도 피고인 2 역시 이 사건 배임죄의 공동정범이라 할 것이다. 원심판결에 타인의 사무, 배임행위, 배신적 악의의 존부와 배임죄의 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
6. 소론은 공소외 1 법인의 공소외 3 회사에게 한 매매의 가격이 정상거래가격이고, 공소외 3 회사의 삼익주택에게 한 전매의 가격은 정상거래가격이 아니라 이 사건토지에 부가되어 있는 여러가지 공법상 제한을 철폐하여 그곳에 국민주택 규모의 고층아파트를 건립할 수 있도록 하여 줄 것을 조건으로 한 모험적 투기가격이라고 한다. 소론이 내세우는 이 사건 토지등에 관한 1984.5.24. 현재의 시가감정평가액 평당 금 79,329원과 1985.2.5. 현재의 사가감정평가액 평당금89,245원은 기록에 의할진대, 학교용지로 지정되어 있는 등의 도시계획상의 제한사항으로 인하여 그러한 제한이 해제되지 않고서는 위 토지에 아파트, 연립주택 등의 건축이 불가능함을 전제로 한 것임이 명백한 바, 위와 같은 도시계획상의 제한사항은 뒤에서 보는 바와 같이 아파트, 연립주택 등의 건축을 불가능하게 하는 사유가 될 수 없어 위 토지의 가격을 약 3.5배나 차이가 나게 할 정도로 중대한 의미가 있는 가격결정요인은 아니라고 보여진다. 따라서 위와 같은 그릇된 전제 아래에서 나온 시가감정평가액을 위 토지의 정상거래가격이라고 할 수 없다. 또 도교육위원회의 범박국민학교 부지 매수가격과 공소외 1 법인의 중고등학교 이전부지 매수가격은 그 매수토지들이 어느 것이나 새로이 학교시설용지로 지정된 곳이고, 전부 자연녹지로서 건축 등의 활용이 제한되는 곳이며 주변여건 등 객관적인 가격형성요인이 이 사건 토지보다 열등한 곳이라는 것이므로 위 토지의 정상거래가격을 정함에 있어서 참작할 가격이 되지 못한다고 할 것이다.
한편 소론은 공소외 3 회사의 삼익주택에 대한 전매가격이 이 사건 토지에 부가되어 공법상의 제한을 철폐하여 그 지역에 고층아파트를 건립할 수 있도록 하여 줄 것을 조건으로 한 것이고, 그 조건이행의 담보로서 피고인 2의 소유인 시가 금 40억원상당의 부동산에 가등기까지 경료하기로 하여 결정된 가격이라고 주장하나, 위와 같은 공법상 제한철폐의 계약조건은 계약체결의 목적에 관한 것으로서 그 매매계약의 효력을 좌우하는 중요한 사항임에도 불구하고 계약서에 그에 관한 기재를 볼 수 없을 뿐 아니라 그 존재를 인정할 만한 다른 서증도 없어 위 피고인의 주장을 받아들이기 어렵다. 설령 그러한 계약조건이 있었다고 하더라도 이는 이 사건 토지의 가격결정에 큰 영향을 미칠 수 없다고 할 것인바, 그 이유는 첫째 제1심법원의 사실조회에 대한 부천시장의 회신에 의하면, 이 사건 토지는 도시계획시설(학교)용지로 결정된 사실이 없고, 위 토지에 관한 도시계획확인원 비고란의 "학교용지"라는 기재는 법적인 사항이 아니고 민원인의 이해와 편의를 도모하기 위하여 토지의 이용현황을 기재한 것에 불과하다는 것이며, 학교시설사업촉진법(1982.12.31. 법률 제3634호) 부칙 제2항, 동 시행령 부칙 제2항이 같은 법 시행 전에 설립된 국민학교 등의 시설 중 도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획의 결정등을 받지 아니하고 설치된 학교시설로서 학교시설설비기준령 제2조, 제3조 제1항 내지 제3항제5항및 제13조 제4항의 규정에 적합한 시설로 감독청이 인정하는 것은 도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획의 결정 등을 받아 설치된 시설로 본다고 규정하고 있어, 공소외 1 법인이 운영하였던 국민학교가 위 법령의 규제에 의하여 일단 적법하게 설치된 학교시설로 의제되었더라도, 1984.2.28. 경기도 교육위원회의 학교폐지인가 등 적법한 절차를 밟아 폐교된 이상, 이미 그 부지는 학교시설용지로서의 기능을 상실하여 별도의 도시계획시설 폐지결정이 없더라도 더이상 도시계획상의 학교시설용지로 취급할 여지가 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 피고인들이 이 사건 토지를 도시계획상의 학교시설용지로 믿었다고 하더라도 주위여건의 악화로 학교시설용지로서는 부적당하여 국민학교는 이미 감독청의 인가를 받아 폐교되었고, 중고등학교는 감독청으로부터 위치이전계획승인을 받아 위치이전을 추진중이었다는 것이므로 그 도시계획상의 용도폐지는 그 다지 어려운 일이 아님을 피고인들이 충분히 인식하고 있었다고 여겨지며, 둘째 도시계획상의 자연녹지지역은 이 사건 토지의 30퍼센트 가량에 불과하고, 이 점은 이 사건 전매가격결정에 있어서 충분히 참작되었으며, 또 이 제한은 공소외 3 회사 측이 해제시킬 수 있는 성질의 것도 아니고, 공소외 3 회사나 삼익주택 모두 앞으로 주택신축 등의 상황변화에 따라 해제될 것으로 예측하였다는 것이며, 셋째 도시정비계획상의 저밀도주거지로 지정되었다고 하더라도, 이는 법적인 구속력이 없는 예비적인 도시계획에 불과하여 이에 따라 건축제한 등의 규제조치를 할 수 없다고 보아야 할 것이기 때문이며, 한편 공소외 3 회사가 이 사건 토지를 삼익주택에게 전매하기에 앞서 1984.11.30. 그에 관한 가계약을 체결하고 계약금 8억원과 1차 중도금 12억원 합계 금 20억원을 수령한 다음, 같은 해 12.6. 피고인 2 개인소유의 부동산에 관하여 매매대금을 금 25억원으로 한 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사실은 인정되나, 이는 위와 같은 공법상 제한을 해제할 의무에 대한 담보로서가 아니라 본 계약이 체결, 이행되지 못할 경우에 대비하여 주로 위 가계약시 수령한 금 20억원을 담보하기 위하여 경료된 것이었다고 보여진다. 그러므로 이 사건 토지의 전매가격결정에 있어서 공소외 3 회사의 노력과 담보제공등이 다소 기여한 바 있다고 하더라도 변호인이 내세우는 위와 같은 사유들이 이 사건 토지의 가격을 3.5배나 인상시켰다고 볼 수 없고, 피고인들이 위 토지를 확실하게 예측되는 전매가격보다 현저한 저가로 매도함으로써 공소외 1 법인에게 그 전매차익 상당의 재산상 손해를 가하였다고 보아야 할 것이다. 원심판결에 정상매매가격에 관한 사실오인이나 손해의 유무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고들 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 가. 형사소송법 제298조 / 나. 형사소송법 제383조 제1호, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 형법 제355조 제1, 2항 / 다. 사립학교법 제28조 제1항/ 다.라. 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1990.1.24. 선고 89노904 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유 제(1)점을 본다.
(1) 원심이 인용한 제1심판결 적시증거에 의하면, 피고인이 나주호 새마을 양식계 계장 제1심피고인 과 공동하여 위 양식계의 총회회의록을 위조행사하였다는 사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법은 없다.
(2) 구 보조금관리법(1986.12.31. 법률 제3874호로 보조금의예산및관리에관한법률로 전면 개정되기 전) 제28조는 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금 등의 교부를 받은 자는 5년 이하의 징역이나 50만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 이 사건 내수면 가두리양식어업면허는 나주군 새마을양식계에게 면허된 것이고 위 양식계가 가두리양식어업을 하기로 총회에서 결의한 바도 없는데 그와 같은 결의가 있는 것처럼 총회회의록을 위조하고, 이를 양식어업면허신청시에 함께 제출하여 전라남도로부터 위 사업계획에 관한 보조금을 지급받은 행위는 허위의 신청이나 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우에 해당한다 할 것이고, 피고인등이 위 교부금을 실제로 위 가두리양식시설하는데 투자하였다고 하더라도 위 법조에 위반되지 않는다고 할 수는 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
피고인이 공소외 김 오봉 명의의 행정심판청구서를 위조하여 행사하였다는범죄사실을 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없다.
논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 구 보조금관리법(1986.12.31. 법률 제3874호로 보조금의예산및관리에관한법률로 전면 개정되기 전의 것) 제28조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 김동환 외 12인(피고인들을 위하여)
【원심판결】
서울고등법원 1990.2.10. 선고 89노3586 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인들과 변호인들의 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
가. 제1심과 원심의 소송절차에 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다는 논지에 대하여,
(1) 비공개재판이라는 점에 대하여,
재판의 심리와 판결은 공개하여야 하는 것이지만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있는 것이다( 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항).
제1심 제7 및 제8 각회 공판조서의 기재에 의하며, 제1심법원은 제7회 공판기일에 피고인들과 변호인들이 정부당국의 통일정책과 피고인들의 이 사건 방북문제에 관하여 당시 통일원장관이 공적으로 혹은 개인적으로 가지고 있던 각종 정보에 대한 증언이 필요하다는 이유로 증거조사를 신청한 당시의 통일원장관 이 홍구를 증인으로 채택한 다음, 위 증인의 증언이 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해할 염려가 있다는 취지에서 위 증인을 신문함에 있어서 방청인을 피고인들의 가족 3인씩으로 제한하기로 결정하여 고지하였고, 이에 대하여 피고인들이나 변호인들은 아무런 이의신청도 한 바 없었던바, 제1심법원은 위 증인을 신문하기로 고지된 제8회 공판기일에 위와 같이 결정·고지한대로 방청이 제한된 상태에서 개정하여 재판장이 피고인 1에 대하여 보충신문을 하던 도중에, 변호인들이 위와 같은 방청의 제한은 위 증인을 신문하는 동안에만 적용된다는 취지로 이의신청을 하자, 법원이 그 이의신청을 받아들여 재판상의 보충신문을 중지하고 위 증인을 신문하려고 하였으나 위 증인이 출석하지 아니하였으므로 방청의 제한을 즉시 해제한 사실이 증명될 뿐이므로, 제1심법원의 제8회 공판기일에서의 심리가 헌법과 법원조직법에 규정된 공개재판주의에 어긋나 위법한 것이라는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
또 공판은 제한된 공간인 법정에서 이를 행하여야 하는 것이므로( 법원조직법 제56조 제1항, 형사소송법 제275조 제1항), 방청하기를 희망하는 국민 모두에게 무제한으로 방청을 허용할 수 없음은 너무도 당연하다.
따라서 법원이 법정의 규모·질서의 유지·심리의 원할한 진행 등을 고려하여 방청을 희망하는 피고인 들의 가족·친지 기타 일반국민에게 미리 방청권을 발행하게 하고 그 소지자에 한하여 방청을 허용하는 등의 방법으로 방청인의 수를 제한하는 조치를 취하는 것이 공개재판주의의 취지에 반하는 것은 아니므로, 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
(2) 반대신문을 제한하였다는 점에 대하여,
재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있는 것이다( 형사소송법 제299조).
제1심 제1 내지 제7 각회 공판조서와 변호인들이 제1심 제7회 공판기일에서 제출한 피고인 2에 대한 반대신문서의 각 기재내용을 검토하여 보면, 변호인들이 위 공판기일에 피고인 2에 대한 반대신문으로 신문하기를 원한 피고인 2의 통일관·남북한의 통일정책·통일사에 있어서의 피고인들의 이 사건 방북의 성과 등은, 그전까지의 공판기일에서 검사의 주신문이나 변호인들의 반대신문을 통하여 피고인 2가 이미 충분하게 진술을 하였거나 이 사건 소송에 직접적인 관계도 없는 사항들로서, 제1심 재판장이 위와 같은 사항들에 대한 변호인들의 반대신문을 일부 제한하였다고 하더라도 소송관계인의 본질적 권리를 해한 것이라고 볼 여지가 없으므로, 소송지휘권에 기하여 이 점에 관한 변호인들의 반대신문을 제한한 제1심 재판장의 조치를 비난하는 논지는 이유가 없다.
(3) 증거채택여부의 결정에 관한 점에 대하여,
원심은 당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이라는 이유로, 사실오인의 주장과는 별도로 제1심법원의 증거결정이 부당한 것 그 자체를 논란하는 변호인들의 항소이유를 배척하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(4) 기피신청과 소송진행의 정지에 관한 점에 대하여,
법관에 대한 기피신청이 있는 때에는 소송진행을 정지하여야 하지만 예외적으로 급속을 요하는 경우에는 소송진행을 정지하지 아니할 수 있는 것인바( 형사소송법 제22조), 기피신청 때문에 소송의 진행이 정지되더라도 구속기간의 진행은 정지되지 아니하는 것이므로( 형사소송법 제92조, 제306조 등 참조) 구속기간의 만료가 임박한 것도 특별한 사정이 없는 한 소송진행정지의 예외사유인 급속을 요하는 경우에 해당한다고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인들에 대한 구속기간이 만료되기 불과 24일 가량을 앞둔 제1심 제8회 공판기일에 피고인들과 변호인들이 제1심법원에 대하여 기피신청을 하였음에도 불구하고 제1심법원이 소송진행을 정지하지 아니하고 그대로 진행한 조치를 정당하다 고 본 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대로 견해에서 구속기간의 만료가 임박한 사유는 소송진행을 정지하지 아니할 급속을 요하는 경우에 해당하지 않는 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다.
(5) 증거능력을 다투는 점에 대하여,
필요적 변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었기 때문에 그 공판절차가 위법한 것이라고 하여 이미 그 전에 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효로 된다고는 볼 수 없는 것이다.
원심은 필요적 변호사건인 이 사건에서 변호인이 출석하지 아니한 채 진행된 제1심 제8회 공판기일에서의 증거조사절차가 위법한 것으로서 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다는 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결을 함에 있어서, 위와 같이 위법하게 공판절차가 진행된 제1심 제8회 공판기일 이전에 이미 진술한 피고인들의 제1심 공판에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술을 증거로 채용하였다고 하여 증거능력이 없는 증거를 증거로 한 것이라고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
또 원심공판조서의 기재에 의하면, 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 제1심판결을 파기하기에 앞서 새로이 증거조사를 함에 있어서, 피고인 2와 그의 변호인들은 검사작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서의 성립의 진정함과 진술의 임의성을 모두 인정하였고, 피고인 1과 그의 변호인들은 검사작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문서조서의 성립의 진정함만을 인정하고 진술의 임의성은 부인한 사실이 증명되는바, 피고인이 된 피의자에대한 검사작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할만한 이유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판정하면 된다고 할 터인데( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결; 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1986.11.25. 선고 83도1718 판결; 1987.9.22. 선고 87도929 판결; 1987.11.24. 선고 87도2048 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인 1은 여러 차례에 걸쳐 검사의 조사를 받으면서 이 사건 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세히 진술을 하였을 뿐더러, 제1심 공판정에서도 자신이 검사로부터 조사를 받을 당시 폭행, 협박 등의 가혹행위를 당하지 않고 자유로운 분위기에서 임의로 진술하였음을 자인하는 취지로 진술하고 있음이 명백하므로, 피고인 1의 학력이나 경력, 사회적 지위, 지능정도 등에 비추어볼때 위 피고인이 설사 사법경찰관으로부터 조사를 받을 당시 억압된 심리상태하에 있었다고 하더라도 그와 같은 심리상태가 검사의 조사를 받을 때까지 계속 연장되어 임의로 진술한 것이 아니라고 보여지지 아니하므로, 결국 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 논지도 이유가 없다.
(6) 기타 소송절차의 위법과 판단유탈의 점에 대하여,
변호인들이 원심법원에 제출한 항소이유서의 기재내용을 자세히 살펴보면, 변호인들이 상고이유서에서 원심이 변호인들의 항소이유에 대한 판단을 유탈하였다고 주장하는 부분 즉, 석명을 위한 발문요구권의 유린, 집필허가의 거부, 자유롭고 공개적인 재판의 유린, 법정경찰권의 남용, 소송지휘권의 남용 등에 관한 주장은 어느 것이나 모두 원심이 적법하게 판단한 위 (1)내지 (5)각항과 같은 항소이유를 강조하거나 이유있게 하기 위한 부수적인 내용들로서 변호인들이 그 자체를 독립한 항소이유로 삼지 않아던 것임이 분명하므로, 원심이 위 (1)내지 (5)각항과 같은 항소이유에 대하여 적법하게 판단한 이상 위 각 주장에 관하여 일일이 판단하지 아니하였다고 하여 원심판결에 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 원심과 제1심의 각 공판조서를 자세히 살펴보면 원심과 제1심의 공판절차에 소론과 같이 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
(7) 결국 제1심과 원심의 소송절차에 법령의 위반이 있어 판결에 영향을 미쳤다는 논지는 모두 이유가 없다.
나. 수사와 공소의 제기에 위법이 있다는 논지에 대하여,
(1) 공소제기의 절차가 위법한 것이라는 점에 대하여,
국가안전기획부법 제2조 제1항 제3호에 의하면 국가보안법에 규정된 범죄의 수사도 국가안전기획부가 수행할 직무의 하나로 규정되어 있는바, 기록에 의하면, 국가안전가기획부의 직원으로서 피고인들에 대한 이 사건 국가보안법위반 피의사건을 수사할 권한이 있는 사법경찰관이 수사를 개시하여 진행한 다음 서울지방검찰청에 송치하고 서울지방검찰청 소속의 검사들이 수사를 계속한 끝에 그들의 명의로 공소를 제기하였음이 명백할 뿐만 아니라, 기록을 자세히 살펴 보아도 이 사건 수사와 공소의 제기가 적법한 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것이라고 볼 만한 자료는 발견할 수 없으므로, 이와 취지를 같이한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(2) 공소권의 남용이라는 점에 대하여,
검사는 피의자의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서( 형사소송법 제247조 제1항), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수는 없는 것일 뿐만 아니라, 현재까지 국가보안법이 그대로 시행되고 있는 우리나라에서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 접촉하는 등의 일체의 행위에 대하여 국가보안법을 적용하지 아니하기로 하는 내용의 법집행의 관행은 있지 아니함은 물론 있을 수도 없다고 할 것인바, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 공소의 제기가 피고인들의 평등권을 침해하였다고 볼 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 검사가 공소권을 남용하여 이 사건 공소를 제기한 것이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(3) 수사절차의 위법성에 관한 점에 대하여,
검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 경우 형사소송법 제417조에 따라 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 것은 별론으로 하고 수사기관에서의 구금의 장소, 변호인의 접견 등 구금에 관한 처분이 위법한 것이라는 사실만으로는 그와 같은 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 독립한 상소이유가 될 수 없는 것이다.
소론과 같이 수사기관이 구속영장에 기재된 구금할 장소에 피고인들을 구금하지 아니하였거나 변호인들과의 접견, 교통권을 제한한 사실을 원심이 인정하지 아니한 것이 가사 잘못된 것이라고 하더라도 기록에 의하면 그와 같은 사실의 오인이 원심판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
다. 사실오인 및 법리오해에 관한 논지에 대하여,
(1) 국가보안법이 위헌이라는 점에 대하여,
1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항에 의하면, 국가보위입법회의는 구 헌법시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행하도록 규정되어 있으므로, 국가보안법이 국가보위입법회의에 의하여 전문개정되었다는 이유만으로 위헌이라고는 할 수 없고, 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 우리 헌법이 천명한 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순되는 법률이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 법률인 만큼( 국가보안법 제1조), 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법의 각 규정이 사회과학적으로 개념을 규정하는 것이 불가능할 정도로 애매모호하고 광범위하여 좌형법정주의의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없으므로, 논지는 이유가 없다.
(2) 잠입·탈출죄에 관한 점에 대하여,
국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄는 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 대한민국의 지배하에 있는 지역으로 들어와 잠입하거나, 그 지역으로부터 벗어나 탈출하는 것을 구성요건으로 하는바, "반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여"라고 하는 것은 반국가단체나 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지도 포함하는 것으로서, "지령"은 지휘와 명령을 포함하는 개념으로 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 아니함은 물론 지령의 형식에도 아무런 제한이 없고, 잠입죄에 있어서는 그 출발지가, 탈출죄에 있어서는 그 목적지가 반드시 반국가단체의 지배하에 있는 지역임을 필요로 하지 아니하며, 탈출죄에 있어서는 탈출이 반드시 영구적이거나 장기간일 것도 필요로 하지 아니하고, 다만 잠입죄에 있어서는 위와 같은 지령을 받은 외에 대한민국의 지배하에 있는 지역으로 들어올 때 그 지령사항을 수행할 의사가 있을 것을 필요로 한다고 할 것이지만, 잠입의 방법이 반드시 은밀한 것이어야 되는 것은 아니라고 할 것이다 ( 당원 1983.6.14. 선고 83도863 판결; 1985.1.22.선고 84도2323 판결; 1986.7.22. 선고 86도808 판결; 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1987.9.8. 선고 87도1341 판결; 1987.9.8. 선고 87도1446 판결 등 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 공소외 1이 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받은 자로서, 피고인 1은공소외 1이 반국가단체나 그 구성원의 지령에 따라 피고인 2를 방북시키려고 하는 사실을 확정적으로 또는 적어도 미필적으로나마 인식하면서, 공소외 1로부터 제1심 판시 제1의 "나", "다", "라", "바", "사", "아", "차", "카"항 기재와 같이 구체적인 지시내지 요구를 받고 이를 수행하기 위하여 그 판시와같이 국내에서 공소외 1이 거주하는 일본으로 들어가거나 일본으로부터 국내로 들어왔고, 제1심 판시 제1의 "하"에 있어서는 공소외 1을 통하여 반국가단체의 구성원인 공소외 허담으로부터 방북초청을 받고 이에 응하여 국내를 출발, 북한으로 들어간 사실, 피고인 2는 제1심판시 "제2의"가 항에 있어서는 그 판시와 같이 반국가단체의 구성원인 공소외 김일성으로부터 그가 통일전선형성의 일환으로 제의하는 통일논의를 위한 공개적인 방북초청을 받는 한편, 공소외 1을 통하여 위 허담의 은밀한 방북초청을 받고 이에 응한 다음 방북의 일정과 경로에 관하여 공소외 1로부터 구체적인 지시를 받아 그 판시와 같은 방법으로 국내를 출발하여 북한으로 들어갔고, 제1심판시 제2의 "타"항에 있어서는 그 판시와 같이 북한에서 위 허담으로부터 범민족대회 예비회담의 추진방법과 귀국방법 및 귀국시의 조치 등에 관하여 구체적인 지시를 받아 이를 승낙한 다음 그 합의사항을 수행할 의사로 귀국한 사실 등을 인정한 원심의 사실인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 특수잠입죄 및 특수탈출죄의 법리에 비추어 피고인들이 위 각 행위가 국가보안법 제6조 제2항 소정의 특수잠입죄 및 특수탈출죄에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(3) 찬양·고무·동조죄에 관한 점에 대하여,
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 2가 북한체류기간 및 귀국도중에 반국가단체의 구성원과 회합한 자리에서 또는 기자회견이나 연설회, 설교하는 기회에 각기 제1심판시 제2의 "나","다","마","사", "자", "카", "타"항의 기재와 같은 내용의 발언을 하거나 행동을 한 사실, 피고인 2가 위 각 행위를 함에 있어서 반국가 단체를 이롭게 한다는 것을 인식하고 있었던 사실 등을 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 2의 위와 같은 행위가 우리의 자유민주적 기본질서에 위해를 가할 위험이 현저한 행위로서 국가보안법 제7조 제1항 소정의 찬양·고무등죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고( 1984.11.27. 선고 84도2310 판결; 1987.4.14. 선고 87도388 판결; 1987.9.22. 선고 87도929 판결 등 참조), 논지는 이유가 없다.
(4) 회합·통신죄에 관한 점에 대하여,
원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1은 제1심 판시 제1의 "다", "라", "마", "바", "사", "아", "자", "카", "타", "파"항 기재와 같이 위 정경모가 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받은 자라는 사실을 알면서도 그의 제의에 따라 피고인 문익환을 방북시키는 문제를 협의하거나 그 추진상황을 알려주기 위하여 그와 직접 만나거나 전화 또는 텔렉스 등을 통하여 의사연락을 하고, 제1심 판시 제1의 "거", "너", "더"항기재와 같이 북한 체류기간 중에 반국가단체의 구성원들과 만나 그들로부터 환대를 받았던 사실, 한편, 피고인 문익환은 그의 북한 체류기간 중에 제1심판시 제2의 "다"내지 "차"항의 기재와 같이 반국가단체의 구성원인 위 김일성이나 허담 또는 공소외 정 준기 등과 만나 그들로부터 환대를 받거나 통일방안에 관한 논의를 구실로 그들의 주장에 동조하거나 그들의 활동을 찬양, 고무한 사실과 피고인들이 위 각 행위를 함에 있어서 그와 같은 자신들의 행위가 반국가단체에 이익이 된다는 점을 충분히 알고있었던 사실 등을 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인들의 위와 같은 행위가 국가보안법 제8조 제1항 소정의 회합·통신등죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
(5) 금품수수죄에 관한 점에 대하여,
원심은 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수함으로써 성립되는 것으로서, 그 금품의 가액이나 가치는 물론 그 금품수수의 목적도 가리지 아니하며, 그밖에 더 나아가서 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알 것, 또는 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야 할 것 등은 그 요건이 아니라고 판시한 다음, 적법하게 조사채택한 증거들에 의하여 피고인 1이 제1심 판시 제1의"가"항 기재와 같이 공소외 곽동의가 반국가단체인 재일한국민주회복통일촉진국민회의(이른바 "한민통")의 구성원이라는 정을 알면서 그로부터 일화로 200만엔의 선거자금을 교부받은 사실, 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 "러"항, 피고인 2에 대한 제1심 판시 제2의 "차"항 기재와 같이 피고인들이 각기 위 허담이 반국가단체의 구성원이라는 정을 알면서 그로부터 그 판시 각 금품을 교부받은 사실등을 인정하고, 피고인들이 위 각 행위는 어느 것이나 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 해당된다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 국가보안법 제5조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로( 당원 1985.1.22. 선고 84도2323 판결 참조), 논지는 이유가 없다.
(6) 피고인 1의 자진지원국가기밀누설죄에 관한 점에 대하여,
원심은 국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 중단 소정의 "국가기밀"이라고 하는 것은 그것이 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 모든 정보자료를 말한다고 할 것이므로, 순전한 의미에서 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 기밀사항이 모두 포함되며, 나아가 그 내용사실이 대한민국에서는 자명하고도 당연하여 상식에 속하는 공지의 사실이라고 하더라도 그것이 반국가단체에는 유리한 자료가 되고 우리에게는 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다고 할 것이고, 그러한 국가기밀누설의 상대방이 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자이고 그들을 지원할 목적으로 하는 것인 이상 누설의 경위나 수단, 방법을 가리지 아니하며, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자를 지원할 목적은 행위자에게 그상대방을 지원하여 이롭게 한다는 인식이 있음으로써 족하고, 나아가 그 상대방을 지원하여 이롭게 할 것을 의욕하거나 희망할 것까지를 요구하는 것은 아니라고 판시한 다음, 적법하게 조사채택한 증거들에 의하여, 피고인 1은공소외 1이 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그의 지시 내지 협력하에 피고인 2의 방북을 추진 하던 과정에서 피고인 2가 전국민족민주운동연합("전민련"이라고 약칭한다)의 고문으로 추대된 사실이 국내의 신문에 보도되자 개인적인 호기심에서 위 전민련의 체계와 구성원 등에 관한 사항을 수첩에 메모한 사실, 그후 제1심판시 제1의 "바"항 기재의 일시, 장소에서 공소외 1을 만나 피고인 2의 방북시의 지위 등에 관하여 대화를 나누던 중에 자진하여 위와 같이 숙지하고 있던 전민련에 관한 사항을 공소외 1에게 알려준 사실 등을 인정하고, 앞서 설시한 법리에 비추어 위 전민련에 관한 사항은 국가기밀에 해당된다고 할 것인 한편, 피고인 2를 국내 재야운동세력의 대표로 하여 방북을 추진하던 피고인 1로서는 피고인 2를 고문으로 추대한 위 전민련의 조직체계와 구성원 등에 관한 사항이 공소외 1에게 알려짐으로써 그의 방북추진활동에 유리한 자료가 된다는 정을 잘 알고 있었다고 할 것이므로, 피고인 1의 행위는 국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 중단 소정의 자진지원국가기밀누설죄에 해당된다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 ( 당원 1986.7.22. 선고 86도808 판결; 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1987.5.26. 선고 87도432 판결; 1987.6.23. 선고 87도705 판결; 1987.9.8. 선고 87도1446 판결; 1988.11.8. 선고 88도1630 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
(7) 피고인 1의 특수잠입·탈출에 관한 범죄사실 중 일부는 예비·음모라는 점에 대하여,
피고인 1이 제1심 판시 제1의 "나", "다", "라", "바", "사", "아", "차", "카"항 기재의 각 특수잠입·탈출을 거듭한 것이 설사 피고인 문익환과 함께 북한으로 탈출하기 위한 준비작업이었다고 하더라도, 그 각 잠입과 탈출은 각기 별개의 범죄사실을 구성한다고 할 것이므로, 위 각 행위를 최종적으로 목표한 북한으로의 탈출에 대한 예비·음모의 단계라고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
(8) 정당행위라는 점에 대하여,
원심은 어느 행위가 정당행위에 해당한다고 하기 위하여는, 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고 행위의 수단이나 방법이 상당한 정도의 것이어야 하며 그 행위로 인하여 침해되는 법익보다 보호되는 법익이 더 커야 하고 그 행위 이외에 다른 수단이 없었을 것 등의 요건을 갖추어야 한다고 판시한 다음, 피고인들의 이 사건 각 행위가 위에서 판시한 바와 같은 정당행위의 요건을 구비하지 못하였다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 제1심의 소송절차에 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다는 논지에 대하여,
원심은 이 사건과 같이 변호인 없이 개정하지 못하는 필요적변호사건에 있어서는, 변호인(사선이든지 국선이든지 간에)의 출석 및 재정이 심리의 전제 요건이고 이를 위반하여 증거조사가 이루어진 때에는 그 증거는 증거조사의 절차가 위법하여 증거능력이 없다고 할 것이고, 이러한 필요적변호제도는 헌법 제10조, 제12조 제4항의 규정에 따라 피고인의 권리를 옹호하고 당사자주의를 강화함과 동시에 공판심리의 적정을 기하고 나아가 국가형벌권의 공정한 행사를 확보하기 위한 제도이므로, 변호인이 출석하여 재정하지 아니하는 이상 피고사건에 대한 실질심리를 할 수 없음이 원칙이라 할 것이며, 다만 변호인이 피고인의 명시적 또는 묵시적인 동의 아래 그 방어권행사의 한 방법으로, 재판장의 허가 없이 임의로 퇴정하여 버리거나 피고인과 합세하여 법정의 질서를 문란케 하여 재판의 진행을 방해하는 등의 행위를 하여 재판장으로부터 질서유지를 위한 퇴정을 명받는 경우와 같이, 변호인의 재정의무위반이 피고인 자신의 귀책사유에 기인할 뿐만 아니라 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호인의 포기로 보여지는 경우에는, 신속한 재판 및 사법권의 옹호라는 측면을 중시하여 형사소송법 제330조의 규정을 유추적용하여 예외적으로 변호인 없이 개정, 심리할 수 있다 고 판시한 다음, 제1심 제8회 공판기일에서 도중에 변호인들이 퇴정한 것은 위에서 판시한 바와 같이 변호인이 재정하지 아니한 채 소송절차를 진행할 수 있는 예외적인 경우에 해당되지 아니한다고 보고, 그럼에도 불구하고, 제1심이 제8회 공판기일에서 변호인이 재정하지 아니한 채 소송절차를 진행하여 증거조사를 한 후 그와 같이 위법한 절차로 조사된 증거들을 피고인들에 대한 유죄인정의 자료로 삼았음은, 필요적변호제도에 관한 헌법 및 형사소송법의 규정을 위반하고 나아가 채증법칙을 위반한 위법을 범하였다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 다시(증거조사와 변론 등의 절차를 마친 후) 판결을 하였다.
원심이 필요적변호사건에서 변호인이 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행할 수 있는 경우에 관하여 위와 같이 판시한 내용은 정당한 것으로 수긍이 되고, 기록을 검토하여 보아도 제1심 제8회 공판기일에서 도중에 변호인들이 퇴정한 것이 피고인들 자신의 귀책사유에 기인한 것으로서 피고인들측이 방어권을 남용하였거나 변호권을 포기한 것으로 볼수 없으므로, 위와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
나. 법리오해 및 사실오인에 관한 논지에 대하여,
원심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 " 피고인 1이 북한으로 탈출한 후 1989.4.3. 평양을 출발하여 북경과 일본을 거쳐 4.13.12:30경 김포공항에 도착함으로써 반국가단체의 지령을 받은 자로부터 지령을 받아 잠입하였다"는 요지의 특수잠입죄에 관하여는, 피고인 1이 구체적으로 어떤 지령을 받고 이를 수행할 의사로 귀국하였다고 볼만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이 점을 무죄로 판단하고, 또 피고인 문익환에 대한 이 사건 공소사실 중 " 위 피고인이 1989.3.26. 평양 만수대 의사당에서의 조국평화통일위원회측과의 제1차 회담에서 동 위원회 부위원장인 위 정준기로부터 북한측의 통일방안에 관한 설명을 듣고 자신이 주장하는 통일방안을 설명하는 등 북괴의 주장에 동조하여 반국가 단체를 이롭게 하였다"는 요지의 동조죄에 관하여도 위 피고인이 방북의 목적과 관련된 인사말을 한 것이나 단순히 북한측의 통일방안에 관한 설명을 듣고 이에 대하여 대등한 입장에서 자신의 평소의 통일방안을 설명한 것을 가리켜 곧 반국가단체인 북한의 주장에 동조하여 이를 이롭게 한 것이라고 단정할 수 없으며, 달리 피고인 2가 같은 날 같은 장소에서 북한의 주장에 동조하는 발언을 한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 점을 무죄로 판단하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 국가보안법 소정의 특수잠입죄와 동조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그렇다면 피고인들과 검사의 상고는 모두 이유가 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 가. 헌법 제27조 제3항, 제109조, 법원조직법 제57조 / 나. 형사소송법 제295조, 제296조, 제361조의5, 제383조 / 다. 형사소송법 제22조, 제92조, 제306조 / 라. 형사소송법 제282조, 제307조 / 마. 형사소송법 제312조 / 바. 형사소송법 제246조, 제247조 제1항, 헌법 제11조 제1항 / 사. 형사소송법 제361조의5, 제383조, 제417조 / 아. , 구 헌법(1980.10.27. 공포) 부칙 제6조 제1항 / 자. 국가보안법 제2조헌법 전문, 제4조, 제5조 / 차. 국가보안법 제1조, 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 / 카. 국가보안법 제6조 제2항 / 타. 국가보안법 제8조 제1항/ 파. 국가보안법 제5조 제2항 / 하. 국가보안법 제5조 제1항, 제4조 제1항 제2호 / 갸. 국가보안법 제6조 제1항, 제2항, 제5항, 제6항 / 냐. 형사소송법 제282조, 제330조, 헌법 제10조, 제12조 제4항 / 댜. 국가보안법 제7조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1989.12.1. 선고 89노1513 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여,
국가공무원법 제66조 제1항이 헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제31조 제4항, 제33조나 제37조 제2항에 위반되는 법률이라고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 국가공무원법 제66조 제1항, 헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제31조 제4항, 제33조, 제37조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박주언 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1990.2.26. 선고 89노200 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 국선변호인 손건웅의 상고이유 제1점과 변호인 박주언의 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 공소외 권 기택과 관세법 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수입하기로 공모하여, 일본국으로부터 수입된 물품이 부산항에 반입되어 보세창고에 장치하게 함으로써, 같은 법 제181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 무면허수입죄 또는 그 예비죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
2. 변호인 박주언의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 판결이유에 "피고인이 면허없이 위 물품의 수입을 기도하여 그 범행의 예비행위를 한 것"이라고 범죄된 사실을 명시한 이상, 법령의 적용을 명시함에 있어서 무면허수입 등의 예비죄에 관한 "관세법 제182조 제2항"만을 기재하고 무면허수입죄에 관한 "제181조"를 기재하지 않았다고 하더라도, 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 볼 수 없으므로( 당원 1990.4.27. 선고 90도527 판결 참조), 논지도 이유가 없다.
3. 국선변호인 손 건웅의 상고이유 제2점에 대한 판단.
이 사건에 있어서와 같이 징역 3년에 5년간 집행유예 및 벌금의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 가.나. 관세법 제137조, 제181조, 제182조 제2항 / 나. 형사소송법 제323조, 제383조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 백낙민
【원심판결】
광주고등법원 1990.4.6. 선고 90노30,90감노1 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피감호청구인의 상고이유에 대하여
사회보호법 제20조 제1항에 의하여 법원은 보호감호청구가 이유있다고 인정할 때에는 판결로서 감호를 선고하는 것이고, 보호감호시설에의 수용기간은 7년을 초과할 수 없도록 법정되어 있는 것으로서 판결에 그 기간을 명시하는 것이 아니며 이 수용기간이 길어서 부당하다는 것을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수가 없는 것이다 ( 당원 1990.2.27. 선고 89감도219 판결 참조). 따라서 논지는 이유없다.
국선변호인의 상고이유에 대하여
이 사건에 있어서와 같이 피감호청구인이 항소심판결 중 감호사건에 관한 부분에 대하여만 상고를 하고 피고사건에 관한 부분에 대하여는 상고를 포기한 경우에는 공소범죄사실을 유죄로 인정한 항소심판결에 채증법칙을 어기거나 심리를 미진한 위법이 있다는 사유를 들어 감호사건에 관한 상고이유로 삼을 수 없는 것이고( 당원 1990.2.9. 선고 89도205 판결참조), 감호사건에 관하여는 원심의 사실인정에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심의 조처도 수긍이 되므로 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 | 사회보호법 제7조, 제20조 제1항, 제20조 제7항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박병기
【원심판결】
청주지방법원 1989.3.28. 선고 88노671 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 주된 증거로 채용한 증거들 가운데 마약단속반원인 오광선의 진술은 피고인이 마약중독자라는 정보(보사부 마약반의 연락)에 따라 1988.7.20.경 이 사건 을지의원에 찾아가 피고인의 책상서랍에서 1회용 주사기 75개(증제6호)를, 위 의원의 사무장인 공소외 1의 집(위 의원 2층) 내실 옷장에서 마약인 페치딘 19앰플(증제1호)을 각 발견하고 이들과 함께 위 의원의 마약대장 1권(증제7호) 및 진료기록부 70매(증제8호)를 압수하였는데, 그때 보니 피고인은 얼굴이 허옇고 얼굴에서 식은땀이 많이 흐르며 행동이 초조해 보일 뿐 아니라 손도 떨려 마약을 많이 투약한 것 같았고, 피고인의 옷을 벗겨 보아 피고인의 양쪽 엉덩이에 직경 15센티미터 정도의 마약주사를 맞은 듯한 푸른 자국이 있는 것도 확인하였다는 것이고 간호원인 김진주의 진술은 자신은 1987.10.7.경부터 위 의원의 간호원으로 있었음에도 불구하고 평상시 위 의원에서 환자들에게 마약을 사용하는지 여부와 마약대장의 존재여부를 모르고 있었는데 공소외 1이 같은 해 5.10.경 피고인이 있는 자리에서 자신에게 피고인이 오래전부터 마약을 투약하고 있다고 말한데다가 공소외 1이 같은 해 6.21.경 자신에게 넘겨준 마약대장을 보니 포경수술이나 임신중절수술 환자들에게 마약인 페치딘을 사용한 것으로 기재되어 있어 피고인이 마약을 투약하고 있다고 직감적으로 느꼈고, 평소 피고인은 엉덩이를 잘 비비고 화장실에 자주 가며 화장실에 가면 오래 있다가 나오고 머리가 아프다고 하는 등 그 행동에도 이상한 점이 있었다는 것으로서 위 김진주의 진술은 공소외 1로부터 전해들은 사실에 기초를 두고있을 뿐이고 검찰에서의 피고인 진술 또한 이 사건 공소사실을 부인하면서 다만 피고인이 위 의원을 떠나 있었던 같은 해 1, 2월경 공소외 1이 포경수술해 준 공소외 배민철, 이인범에 대한 각 진료기록부는 공소외 1의 진술대로 기재했을 뿐이라는 취지인데, 원심증거들 및 이 사건 기록에 의하면 피고인은 공소외 1에게 고용되어 그로부터 매월 일정액의 보수를 받으면서 환자들을 진찰하여 진료기록부에 환자의 병명과 투약상황등을 기재하고 환자에 대한 처방을 내어 주는 것과 같은 환자진료업무만을 담당하고 그밖에 약품구입과 관리, 의원의 수입·지출에 관하여는 공소외 1이 전적으로 이를 담당하여 위 의원에서는 사용하는 마약에 관하여서도 피고인은 단지 환자에 대한 처방만 내어주고 진료기록부에 투약사항을 기재할 뿐 마약의 구입·보관, 마약사용현황의 마약대장에의 기재 및 마약대장의 관리는 공소외 1이 맡아온 사실, 피고인은 64세의 고령으로서 위 의원근무중 같은 해 6.경 감기몸살을 앓아 그 무렵부터 같은해 7.15.경까지 항생제와 소염제 주사를 1주일에 2회 정도씩 팔과 엉덩이에 맞은 일이 있는 외에 특별한 병을 앓은 일이 없었던 반면, 공소외 1은 오래전부터 결핵성 우측대퇴골 및 고관절염으로 고생을 하여 오다가 같은 해 5.경부터 그 증세가 심하여져서 하루 1, 2회정도 밖에 위 의원 사무실에 들르지 못하고 많은 시간을 자신의 집에서 보내었으며 같은 해 6.21.에는 그동안 위 의원에서 사용중이던 마약이 다 떨어지자 그때까지 자신이 기재·보관해오던 마약대장 위 김진주에게 넘겨준 사실, 그리고 마약단속반원인 위 오광선이 위 의원에 와서 마약대장을 압수한 같은 해 7.20. 현재 마약대장상에는 257앰플의 페치딘이 남아 있는 것으로 기재되어 있었으나 위 의원이나 공소외 1의 집 내실 옷장에는 위 압수된 페치딘 19앰플 외에는 페치딘이 남아 있지 않았고 공소외 1은 바로 그무렵 어디론가 행방을 감추어 버린 사실을 각 인정하고 위 인정과 같이 피고인 아닌 공소외 1이 마약 자체 및 마약대장을 전적으로 관리한점, 공소외 1은 마약을 사용할 가능성이 있는 고질적인 병을 보유하고 있었음에 반하여 피고인은 특별히 마약을 반복 사용할만한 이유가 없었던점, 압수된 마약이 피고인 아닌 공소외 1의 내실 옷장에서 발견된 점, 피고인의 엉덩이에 나타나 있던 주사자국이 같은 해 6.경부터 같은 해 7.15.경까지 맞은 항생제와 소염제의 주사자국일 가능성이 큰 점 등에 비추어 보면 의사인 피고인의 책상서랍에서 1회용 주사기가 상당수 발견되었다거나 고령인 피고인 의 행동이 평소 이상하였고 건강상태 역시 마약을 투약한 것처럼 나빠 보였다 하여 그것만으로 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 환자들에게 마약을 투약한 것처럼 진료기록부와 마약대장에 허위 기재하고 또 그 마약을 자신에게 투약하였다고 인정할 수는 없다 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 우선 피고인이 공소장 별지 1, 2기재와 같이 환자들에게 마약인 페치딘을 투약한 것처럼 위 의원비치 마약대장 및 환자기록부에 허위내용을 기재하였는지의 여부에 대하여 볼때 피고인의 주장처럼 마약대장을 공소외 1이 관리하고 있었다 하여도 기록에 의하면 그 마약대장의 기재는 의사인 피고인이 작성하는 처방과 진료기록부에 따라 기재되고 있음(다만, 피고인은 88.1월, 2월분만 당시 피고인이 병원을 비웠었기 때문에 공소외 1의 마약사용실에 맞추어 나중에 기재하였다고 주장하고 있다)이 명백한데, 피고인은 진료기록부 기재대로 마약이 전부 투약되었다고 생각하며 포경수술의 경우 다 사용하는 것이 아니고 환자가 귀두부분을 이상하게 해달라고 할 때에는 수술기간이 길어지므로 페치딘을 사용할 때가 있다고 주장하고 있음에 반하여 간호원인 증인 김진주의 검찰에서의 진술을 보면 환자에 대한 주사는 의사가 직접 하는 일이 없고 반드시 간호원이 하며 위 의원에서 마약을 사용한 것을 모르고(사용한 것을 본 일이 없다는 취지로 보임) 포경수술의 경우 마약을 주사하는 일이 없다는 것이고(다만 법정에서는 포경환자, 수술환자, 임신중절환자에게 페치딘을 간혹 사용하나 통상적으로는 사용하지 않는다고 진술하고 있다) 기록에 철하여진 진료기록부 사본을 피고인의 주장과는 달리 포경수술의 경우 모두 마약을 시주한 것으로 기재되어 있다. 그런데 비록 마약대장 기재를 공소외 1이 담당하고 있었다 하여도 위 김진주의 진술이나 앞서본 진료기록부 기재를 보면 그 진료기록부를 의사인 피고인이 기재하지 아니하고 공소외 1이 기재하였다는 등의 사정은 보이지 않고 있으므로 의사인 피고인의 지시나 협의 없이는 공소외 1이 단독으로 기록에 철하여진 마약대장 기재와 같은 허위기재를 할 수는 없는 것이고 또 적어도 포경수술환자에게 시주한 것으로 처리한 수량에 해당하는 위 마약주사액을 타에 사용하고 이를 마약대장에 제대로 기재하지 않은 사실에 대해서는 피고인이 이에 관하였다고 볼 수밖에 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인이 마약주사를 맞았다고 볼 수 없다는 점만을 강조하고 1988.1, 2월 중에 사용한 마약에 대해서는 사후에 진료기록부를 작성하였다는 사실만 적시하고 있을 뿐 앞서 지적한 바와 같이 공소외 1 단독으로 마약대장에 공소사실기재와 같은 허위사실을 기재할 수 없는 사리에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 이유를 제대로 갖추지 아니하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙위반의 위법을 범하였다 할 것이다.
그리고 피고인이 진료기록부에 허위사실을 기재하여 마약대장에 허위사실을 기재토록 한 행위가 계속되었다면 이를 앞서 원심이 인정한 사실 등과 모아볼때 그와 같이 허위기재한 수량에 해당하는 마약의 전부 또는 일부를 피고인 자신이 시주하였다고 볼 가능성이 있고 비록 원심인정과 같이 공소외 1이 마약을 사용할 가능성이 엿보인다 하여 피고인이 위와 같은 수량의 마약 가운데 적어도 일부를 사용하였을 가능성마저 배제하여야 하는 것은 아니므로 이 점에 대하여 더 심리판단할 필요가 있다고 여겨진다.
결국 원심은 판결에 이유를 제대로 갖추지 아니하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인들에 대하여)
【원심판결】
광주고등법원 1989.11.30. 선고 88노703 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인들이 공동하여 당국에 신고함이 없이 1988.6.28. 17:00경 전북 옥구읍 선연리 소재 군산비행장 정문 앞 도로에서 100여명의 시민, 학생이 참가한 가운데 미군만행규탄대회를 개최하여 "농민가", "반전반핵가", "흔들리지 않게"등의 노래를 부르는 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라는 부분에 관하여 피고인들의 행위가 개정된 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 소정의 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위라고 볼수 없어 결국 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당된다는 이유로 무죄를 선고하였다.
그러나 기록을 살펴보면 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 당초에는 피고인들이 같은 날 17:00경 같은 장소에서 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회 및 시위를 개최한 것이라고 하여 개정전의 집회및시위에관한법률 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호를 적용법조로 하여 공소를 제기하였다가 원심에 이르러 적용법조를 개정 집회및시위에관한법률(이하 개정법률이라고 한다) 제19조 제2항, 제5조 제1항 제2호, 제6조 제1항으로 변경하고 공소사실의피고인등 표시 다음에 "...공동하여 당국에 신고함이 없이"를 추가하며 말미부분의 "현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회 및 시위를 개최하고"를 "공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최하고"로 변경하는 신청을 하였고 원심은 이를 허가하였는 바 그렇다면 이 부분 공소사실은 피고인들이 공동하여 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 시위를 주최한 것이라는 개정법률 제19조 제2항, 제5조 제1항 제2호 위반 사실뿐 아니라 당국에 신고함이 없이 집회 및 시위를 주최한 것이라는 개정법률 제19조 제2항, 제6조 제1항 위반의 사실도 포함되어 있는 것이고 다만 이들은 상상적경합관계에 있는 것이라 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 피고인들이 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라고 인정되지 아니한다고 하더라도 당국에 신고함이 없이 집회 및 시위를 개최한 것인지 여부는 이를 심리 판단하여야 할 것이며, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 공소가 제기된 사실에 관하여 판단을 유탈한 것이라고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그런데 검사는 원심판결 중 유죄부분은 불복의 대상으로 삼지 아니하고 무죄부분에 대하여만 상고를 제기하였고 피고인들로부터는 상고의 제기가 없어 유죄부분은 확정되었으므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 | 집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제5조 제1항 제2호, 제6조 제1항, 형법 제40조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강대헌
【원심판결】
청주지방법원 1990.1.25. 선고 89노257 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면 피고인은 중앙노동위원회로부터 1988.3.29. 이 사건 구제명령(재심판정)을 송달받고도 이를 이행하지 않고 있다가 그해 4.11. 서울고등법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 후 그해 5.11.에 이르러 위 법원으로부터 위 명령에 대한 집행정지결정을 받았음이 인정된다.
그런데 노동조합법 제44조의 규정에 의하면 노동위원회의 구제명령 또는 재심판정은 재심신청이나 행정소송의 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 않으므로, 피고인이 위와 같이 구제명령(재심판정)을 받았으면 즉시 이를 이행할 의무가 있고 이를 이행하지 아니한 이상 비록 그 후에 대한 집행정지결정을 받았다고 하여도 구제명령위반의 죄책을 면할 수 없는 것이다.
위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 노동조합법 제42조, 제44조, 제46조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【원심판결】
서울고등법원 1990.2.23. 선고 89노3659,89노2375(병합) 판결, 춘천지방법원 1972.6.29. 선고 72노181 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 70일을 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들과 국선변호인 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심은 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 삼은 것이 아니며 그외의 원심이 들고 있는 피의자신문조서나 진술조서가 임의성이 없거나 신빙성이 없는 것이라고 할 수는 없고 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 범죄사실을 인정하기에 부족한 것이라고 할 수도 없다.
또한 피고인 하필진에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강도)의 공소사실에 대하여 제1심에서 강도의 상습성이 인정되지 아니한다고 인정하여 같은 법 제5조의4 제3항을 적용하지 아니하고 형법 제334조를 적용하여 특수강도죄로 의율처단하였고 이에 대하여 검사가 항소를 제기하였으나 항소이유에서 이를 문제삼지 아니하였다고 하여도 상습성이 인정되는 경우라면 항소심에서 직권으로 상습성을 인정하고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항을 적용할 수 있는 것이라 할 것이니 원심의 이와 같은 조처가 위법이라고 할 수도 없는 것이다. 따라서 논지들은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제334조, 형사소송법 제364조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이유영
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.3.27. 선고 90노452 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수 중 33일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 살펴보며, 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심이 깨진 맥주병, 항아리조각, 부러뜨린 걸레자루 등을 소론의 위험한 물건이라고 판단한 것은 정당하므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인과 법리오해의 위법이 있다 할수 없고 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 33일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 (
【변 호 인】
변호사 이명희(피고인
【원심판결】
부산고등법원 1990.2.8. 선고 89노1015, 88노740, 122(병합) 판결
【주 문】
피고인 1, 2, 3 및 검사의 각 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼때, 원심이 피고인에 대한 원심판시 제5 내지 제7항, 제9항 업무방해 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 사실을 모두 인정한 것은 이를 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
쟁의행위와 관련된 행위라 하여 노동쟁의조정법이외에 폭력행위등처벌에관한법률을 적용할 수 없다거나 회사관리직의 회사운영업무를 저해하는 행위가 허용된다고 할 수 없을 뿐 아니라 기록에 의하여 살펴보면 소론이 주장하는 파업에 이른 경위와 원인에 관한 사유들만으로는 피고인에 대한 위 판시 제5 내지 제7 및 제9항 각 폭력행위등처벌에관한법률위반, 업무방해 행위가 허용된 행위이거나 정당한 행위라고 보여지지 아니하므로 원심이 판시 위 각 행위를 유죄로 인정한 것은 옳고 거기에 소론 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
(2) 원심이 피고인들의 변호인이 기피신청을 한후에 변론을 종결하고 판결을 선고한 것은 소론과 같으나 기록에 의하면 원심이 급속을 요하여 소송절차를 진행한 것으로 보여지므로 원심이 소송절차를 정지하지 아니하고 판결을 선고한 것이 위법하다 할 수 없다.
(3) 이 사건의 원심공판기일에 피고인과 변호인이 최종의견진술을 하기에 앞서 변호인들이 퇴정한 가운데 변론을 종결하였다 하여도 필요적 변호사건이 아닌 피고인에 대한 경우에는 피고인 3의 상고이유에 대한 판단부분에서 보는 바와 같이 이를 위법하다고 볼 수 없음은 물론이다.
(4) 기록에 의하면 이 사건으로 피고인이 구속될 당시에는 쟁의중으로 볼 수도 없었거니와 피고인은 이미 해고된 사실이 인정되므로 피고인에 대한 구속이 노동쟁의조정법 제9조에 위반되었다 할 수 없다.
(5) 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형이 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인 2의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼때, 원심이 피고인에 대한 판시 제3 내지 제5, 제8, 제11항의 각 집회및시위에관한법률위반, 업무방해 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고 그 증거취사과정에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.
(2) 피고인이 신청한 증인들을 채택하지 않은 것만으로 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고 이 사건 발생의 원인과 경위 등에 관한 소론주장을 감안하더라도 피고인에 대한 위 판시 각 범행이 성립되지 않는다거나 처벌을 조각할만 하다고 여겨지지 아니한다.
(3) 구속사건에 대해서는 법원이 구속기간내에 재판을 하면 되는 것이고 구속만기 25일을 앞두고 제1회 공판이 있었다 하여 헌법에 정한 신속한 재판을 받을 권리를 침해하였다 할 수 없으며 원심이 기피신청이 제기된 후에 재판절차를 정지하지 않은 것은 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본바와 같이 위법하다 할 수 없다.
(4) 원심 제3회 공판기일에 피고인이 재판장의 허가 없이 퇴정하였으므로 피고인의 진술 없이 판결을 한 것이 잘못이라 할 수 없고 원심이 변호인들도 퇴정한 가운데 변론을 종결하였다 하여도 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위법하다 할 수 없다.
(5) 미결구금일수는 반드시 전부를 산입하여야 하는 것은 아니므로 원심이 피고인에 대한 각 제1심의 징역 2년, 징역 1년 및 징역 8월이 각 선고된 각 판결들을 파기하고 이들 사건을 병합하여 징역 2년을 선고하면서 각 제1심판결선고 전 미결구금총일수 455일 가운데 360일만을 산입하고 95일을 산입하지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없다.
(6) 피고인이 구속될 당시에는 이미 해고되어 근로자가 아니므로 노동쟁의조정법 제9조가 적용될 여지가 없고 피고인이 공동피고인의 양형부당사유를 주장하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
논지는 모두 이유없다.
3. 피고인 3 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
(1) 피고인에 대한 원심판시 제2항 가 기재 건조물침입의 점 및 제2항 나(1) 기재 업무방해의 점에 대하여 볼 때, 피고인은 위 각 점 범행일시 이전에 이미 동 회사로부터 해고되어 동 회사의 근로자도 아니며 그와 같은 집단행위가 적법한 쟁의행위도 아니었을 뿐 아니라 원심판시 제2항 가의 건조물침입의 경우 단순히 건물에 출입한 것이 아니라 원심판시와 같이 시위근로자 570명이 건물 본관 앞까지 이동한 다음 무단점거를 저지하려는 관리직사원등 400여명을 힘으로 밀어붙이고 동 건물을 점거하였다는 것이며 또 원판시 제2항 나(1)의 업무방해의 경우 그것이 쟁의행위에 당연히 수반되는 범위에 든다고 할 수 없는 관리직사원의 업무영역에 관한 것이므로(관리직사원 600여명의 업무를 방해) 원심이 위 제2항 가 기재행위를 건조물침입죄로, 위 제2항 나(1)기재 행위를 업무방해죄로 각 의율처단한 것은 옳고 거기에 건물침입죄, 업무방해죄 및 노동쟁의 조정법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
(2) 또한 원심채용증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 원심판시 제2항 나(2)내지 (5), 같은 항 다, 제3항, 제8항 및 제12항 기재 폭력행위등처벌에관한법률위반(손괴, 상해), 일반건물방화, 상해치사, 집회및시위에관한법률위반 및 노동쟁의조정법위반 범행을 모두 유죄로 인정한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반, 심리미진의 위법이나 공범 또는 인과관계에 관한 법리오해, 노동쟁의조정법에 정한 제3자 개입금지 등에 관한 법리오해 및 집회및시위에관한법률에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
(3) 구속기간만료 25일전에 첫 심리가 시작되었다거나 피고인측이 신청한 증인들을 채택하지 않았다는 사유만으로 심리미진의 위법이 있다할 수 없고 근로자들이 이 사건 분규과정에서 요구한 사항들이 정당한 것이었다는 점에 관하여 상고이유에서 주장하는 사유만으로는 원심이 피고인에 대한 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것이 잘못되었다고 할 수 없다.
(4) 형사소송법 제282조는 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 필요적변호사건에 관하여는 판결만을 선고하는 경우 이외에는 변호인 없이 개정하지 못한다고 규정하고 있으며 피고인 3에 대하여는 상해치사죄 및 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항이 적용되어 필요적 변호사건에 해당함은 명백하다. 그러나 기록에 의하면 원심 제3회 공판기일에서 이 사건에 대한 사실심리와 증거조사가 종료된데 이어 검사로부터 의견진술을들은 후 재판장이 피고인들과 변호인들에게 최종의견진술기회를 부여하고 수차에 걸쳐 최종의견을 진술할 것을 촉구하는데도 피고인 3을 포함한 피고인들 전원이 의견진술을 하지 아니하고 재판장의 허가 없이 일제히 퇴정하자 변호인들도 이에 따라 퇴정하기 시작하여 재판장이 퇴정하는 변호인들에게 의견을 진술할 것을 수차 촉구하면서 의견을 진술하지 않으면 의견진술을 포기하는 것으로 간주된다고 고지하는데도 모두 의견진술 없이 퇴정한 후 재판장이 변론을 종결하였음을 알 수 있는바, 비록 필요적변호사건이라 하더라도 이와 같이 피고인 및 변호인의 의견진술을 듣는 것 이외의 모든 절차가 종료된 상태에서 피고인이 재판절차의 진행을 저해할 의도로 허가 없이 퇴정하고 변호인들이 이에 동조하는 취지에서 재판장의 여러차례에 걸친 의견진술촉구에도 불구하고 의견을 진술하지 아니한 채 퇴정한 이 사건의 경우에는 변호인이 그 소송절차상 갖고 있는 재정의 이익이 포기 또는 상실되었다고 볼 수밖에 없는 것으로서 형사소송법 제330조의 규정에 의하여 피고인의 진술 없이 판결할 수 있는 것과 마찬가지로 변호인의 진술 없이 소송절차를 진행하여 판결을 선고한 것이 위법하다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 볼 때, 원심이
(1) 피고인 1이 1989.3.14. 08:00경 도장1부 사무실에 침입하여 피해자 1 등에게 상해를 하고 재물을 손괴하였다는 점(1989형 제4702호등 공소장 기재 제4항 다 사실)에 대하여 공소사실에 대한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것과 피고인 1이 1989.3.15. 15:20경부터 16:05경 사이에 피고인 4 등과 함께 총무부 사무실에 난입하여 관리직 사원들의 업무수행을 저지한 다음 차도와 인도를 점거 통제하고 같은 달 18. 16:30경 공소외 1 등과 함께 회사 정문앞 차도와 인도를 점거 출입을 통제하였다는 업무방해의 점(같은 공소장 기재 제4항 라의 일부 사실), 피고인 4가 1988.12.29. 12:10경 공소외 1 등과 함께 위 회사 총무부 사무실에 난입하여 관리직 사원들의 업무수행을 방해하였다는 점(같은 공소장 기재 제5항 마의 일부 사실)등에 대하여 각 공소사실에 대한 증거가 없다는 이유로 이 점들을 유죄로 인정하지 아니한 것은 모두 옳고 그 증거취사 과정에 채증법칙위반의 위법이나 형법의 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없고,
(2) 피고인 3이 1988.12.21. 14:50경 위 회사 종합운동장에서 열린 구속자석방동지환영식에 참석하여 근로자들을 선동하였다는 노동쟁의조정법위반의 점(같은 공소장기재 제7항 가 사실)에 대하여 피고인 3의 연설행위는 그 내용자체가 주로 노동자들이 대동단결하여야 한다는 알반적인 내용으로서 선동행위라고 볼 수 없다 하여 제1심의 이 부분 무죄판결을 유지한 것은 이를 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이나 노동쟁의조정법에 관한 법리오해의 위법이 없고,
(3) 피고인 1, 2, 4가 공소외 1, 2 등 파업 동참근로자 60여명과 함께 1988.12.21. 16:00부터 18:30경까지 사이에 위 회사 운영위원회 회의실에서 동 회사 노동조합위원장 공소외 3로부터 노동조합의 모든 권한을 부위원장 공소외 1에게 위임한다는 등의 내용으로 된 위임장 작성을 강요하여 협박으로 동인의 업무를 방해하였다는 점(같은 공소장기재 제1항 가 사실)에 대하여 공소외 3을 감금한 가운데 강요에 의하여 위임장을 작성케 하였다고 안정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 이를 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없고,
(4) 피고인 4가 1989.3.3. 16:20경부터 같은 날 21:00까지 사이에 울산시 전하동 소재 오좌불숙소 4층 탁구장에서 파업동참근로자 50여명과 함께 피해자 2를 감금하였다는 점에 대하여 공소사실을 인정할 증거가 부족하다하여 이 부분에 대한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 옳고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있다고 여겨지지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
5. 그러므로 피고인 1, 2, 3 및 검사의 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 가. 형사소송법 제92조, 헌법 제27조 제3항 / 나. 형법 제314조, 제319조, 노동쟁의조정법 제3조, 제13조 / 다. 형사소송법 제282조, 제330조 / 라. 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들과 검사(피고인
【변 호 인】
변호사 장두경 외 17인
【원심판결】
부산고등법원 1990.2.21. 선고 89노981 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1, 7, 8에 대하여는 상고후의 구금일수 중 110일씩을 본형에 각 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 7을 제외한 피고인들과 변호인들의 각 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 심리의 방식이 위법하다는 주장에 대하여,
검사가 다수인의 집합에 의하여 구성되는 집합범이나 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 공범의 관계에 있는 피고인들에 대하여 여러 개의 사건으로 나누어 공소를 제기한 경우에, 법원이 변론을 병합하지 아니하였다고 하여 형사소송절차에서의 구두변론주의 와 직접 심리주의에 위반한 것이라고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
나. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 대하여,
피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 이유가 없는 한 증거능력이 있는 것으로서, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것이다( 당원1987.11.24. 선고 87도2048판결 ; 1989.11.14. 선고 88도1251 판결; 1990.6.8.선고 90도646 판결 등 참조).
기록에 의하면, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 그 신문장소와 신문의 방식 및 내용 등으로 미루어 보아 진술의 임의성을 의심할 만한 사정이 없을 뿐더러, 피고인들의 학력, 경력, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 보면 그 조서들에 기재된 각 피고인들의 진술이 임의로 된 것이 아니라고는 보여지지 아니한다.
또 원심이 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로 채용한 검사 작성의 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19에 대한 각 피의자신문조서는, 피고인들이 증거로 할 수 있음을 동의하였거나, 제1심의 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되었음이 기록상 분명하다.
그러므로 원심판결에 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 이유가 없다.
다. 집회및시위에관한법률위반의 점과 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거와 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인들이 동의대학교 학생 100여명과 함께 대열을 이루고 구호를 외치거나 대치중인 경찰관들을 향하여 화염병과 돌 등을 던짐으로써 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위에 참가한 사실, 피고인들이 공소외 1, 2, 4, 5, 19 등 동의대학교 학생 100여명과 순차로 공모공동하여 시위대열의 주변에 배치되어 있던 공소외 20 등 전투경찰대원 5명을 쇠파이프와 각목 등으로 위협하고 팔을 뒤로 꺽어 납치한 뒤 동의대학교 구내 가정대학 학생회 사무실, 학생회관내 총학생회 사무실 및 제4세미나실, 도서관 4층 제5열람실, 도서관 7층 제2세미나실 등으로 끌고 다니면서 도망하지 못하도록 각목 등을 들고 감시함으로써, 석방될 때까지 다중의 위력으로써 또는 위험한 물건을 휴대하여 위 전투경찰대원들을 감금한 사실 등을 인정한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 금지된 시위 및 참가에 관한 법리 또는 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
라. 특수공무방해치사상의 점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거와 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위와 같이 감금된 전투경찰대원 5명과 이미 구속영장이 발부되어 구금되어 있는 정성원 등 학생 9명과의 교환을 고집하면서 도서관에서 밤을 새워 농성하고 있는 100여명의 학생들로부터 전투경찰대원들을 구출하기 위하여 경찰관들이 동의대학교 도서관으로 진입한 사실, 피고인들은 경찰관들이 전투경찰대원들을 구출하기 위하여 도서관으로 진입할 경우 이를 저지하기 위하여 다량의 화염병을 도서관의 입구 및 계단에 설치된 장애물이나 도서관의 복도 및 실내 등에 던지게 되면 화염병의 불길이 인화성물질에 번져 도서관이 소훼될 수 있고, 나아가 도서관으로 진입한 경찰관들이 위와 같은 화염병에 의한 불길로 말미암아 사망하거나 상해를 입을 위험이 있다는 것을 충분히 예견할 수 있었음에도 불구하고 공소외 이종현, 오태봉, 윤창호, 이철우, 박세진, 김영권 등의 농성학생들과 경찰관들의 전투경찰대원들 구출작전에 대비하여 도서관의 입구 및 뒷편, 도서관 안의 각층 계단 및 복도와 출입문 등에 장애물을 설치하고 경비를 하는 한편, 도서관 안에서 신나와 석유를 섞은 화염병을 만들어 각층마다 나누어 가지고 있다가 경찰관들이 도서관으로 진입하면 화염병을 경찰관들이나 도서관의 입구 등에 설치된 장애물 및 도서관의 복도, 실내 등에 던져 경찰관들의 진입을 저지함으로써 경찰관들의 전투경찰대원들 구출임무를 방해하기로 순차 공모하고, 이에 따라 피고인들도 도서관 6층에서 7층으로 올라오는 계단에 장애물을 설치하고 화염병을 만드는데 필요한 석유를 도서관 7층으로 날라오거나 화염병을 만들고, 또는 도서관의 외곽을 경비하는 등 그 실행행위를 분담한 사실, 농성학생들 중 김영권은 도서관 7층 세미나실의 복도 중앙에 널려있는 화염병 상자 4개와 천조각, 두루말이휴지 등의 주위에 한말들이 통안에 들어 있는 석유를 전부 뿌리고, 윤창호는 불을 붙인 하염병을 화염병 상자쪽으로 던짐으로써 이 사건 화재가 발생한 사실, 도서관으로 진입하던 경찰관들 중 송완빈은 현관입구에서 학생들이 던져 깨어진 화염병의 유리조각에 오른쪽 발목이 찔려 우측하지개방성아킬레스건 파열상을, 이호선은 도서관 7층 로비에 진입하던 중 바닥의 물기로 인하여 미끄러지면서 화염병의 유리조각에 왼손이 찔려 좌수장심부열상 등의 상해를 입는 등 화염병의 유리조각이나 의자 등에 의하여 경찰관 3명이 상해를 입었으며, 도서관 7층 세미나실 복도에서 발생한 화재로 말미암아 경찰관 7명이 사망하고 6명이 상해를 입은 사실 등 피고인들에 대한 이 사건 특수공무방해치사상의 범죄사실을 인정한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 공무집행방해죄에 있어서의 공무에 관한 법리, 결과적가중범에 있어서의 인과관계와 예견가능성에관한 법리 또는 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
마. 피고인 1의 현존건조물방화치사상의 점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거와 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 1이 공소외 1 등 농성주도학생들의 위 방화행위를 암묵리에 용인하고 도서관 7층에 남아있던 석유를 옥상까지 운반하여 갔을 뿐더러 석유가 뿌려져 있는 옥상의 출입문에 화염병을 던지는 등 그 실행행위를 분담한 사실을 인정한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 결과적가중범에 있어서의 인과관계와 예견가능성에 관한 법리 및 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법 또는 이유불비나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
바. 양형부당의 주장에 대하여,
이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로 논지도 이유가 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 3, 4, 5, 6 에 대한 현존건조물방화치사상의 점은 위 피고인들에게 방화의 범의를 인정할 만한 증거가 없으므로 범죄사실의 증명이 없다고 판단하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 7, 8에 대하여는 상고후의 구금일수 중 일부씩을 원심판결의 본형에 각 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 가. 형사소송법 제300조 / 나. 형사소송법 제312조, 제309조 / 다. 형법 제15조 제2항, 제30조, 제144조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 현영두
【원심판결】
제주지방법원 1989.7.20. 선고 89노35 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여
원심은, 증거에 의하여 공소장 기재의 장소에서 피고인 김병임은 코리아시티라는 상호로, 피고인 이 영식은 남태평양이라는 상호로, 피고인 허국진은 허리우드라는 상호로, 피고인 이성옥은 서귀포타운이라는 상호로 각 일반유흥음식점 허가를 얻어 유흥음식점(바아)을 경영하고 있는 사실과 각 영업장의 무대 앞 빈 공간이 확보되어 있어 손님들이 술을 마시다가 흥겨워지면 무대 앞의 공간으로 나가 노래를 부르거나 춤을 추는 것이 자주 있어 온 사실은 인정되나 위의 빈 공간을 무도장 시설이라고 보거나 손님으로 하여금 춤을 추게 할 의도로 설치한 공간이라고 인정하기는 어렵고, 그러한 빈 공간에서 손님들이 춤을 추도록 묵인하였다 하여 바로 무도유흥음식점 영업을 하였다고 볼 수 없다 하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
그러나 원심의 무도장에 관한 위와 같은 판단은 쉽게 수긍이 가지 아니한다.
첫째, 원심은 피고인들의 업소에 설치된 무대와 좌석 사이에는 통로가 있어야하므로 그 사이에 어느 정도 공간이 필요함은 당연한 데다가 연주자들이 음악을 연주하거나 공연자들이 춤을 공연하고 있는데 그 무대 양편에 대형 스피커가 설치되어 있어 소리가 매우 시끄러우므로 무대와 너무 가까이 객석을 배치하는 것이 적당치 아니할 뿐만 아니라 손님들의 원하는 경우 무대 앞에서 연주자의 연주에 맞추어 노래를 부르는 경우도 있어 이를 위한 공간으로도 사용하기 위하여 다른 부분의 통로에 비하여 약간 넓게 비워둔 것이라고 인정하였으나 이는 객관적인 증거도 없이 원심에서의 피고인들의 변소를 그대로 받아들인 것으로서, 피고인들의 검찰 및 제1심법정에서 한 자백내용과 정면으로 상치될 뿐만 아니라 우리의 경험칙에도 부합되지 아니하는 사실인정이라 하겠고, 특히 기록에 의하면 피고인 2, 4는 이 사건과 같은 장소에서 허가없이 무도유흥음식점 영업을 한 사실로 1988.1.16. 제주지방법원에서 벌금 백만원의 약식명령을 받아 확정된 일이 있음을 알 수 있고, 피고인 3 경영의 업소에 대한 광고지에는 같은 업소를 "성인나이트크럽" "성인디스코크럽"이라고 선전하고 있는 사실이 있음에 비추어 피고인들의 원심에서의 변소는 받아들일 수 없다고 하여야 할 것이다. 둘째, 원심인정의 무대 앞 공간들이 피고인들의 영업장 전체면적에 비하여 매우 협소하기 때문에 다수인이 춤을 추기에는 적절하지 아니하다고 하였으나 원심의 검증대상이 되는 현장상황이 범행당시의 상황과 일치한다는 보장이 없음에도 불구하고 피고인들이 이 사건으로 단속된지 무려 4, 5개월이 지난 뒤에 이 사건 업소들에 대한 현장검증을 하여 범행당시의 현장으로 인정하였을 뿐만 아니라 무도장의 넓이에 관하여는 피고인들이 이미 검찰과 제1심법정에서 공소장 기재의 넓이와 같은 무도장의 설치를 자백하였으며, 그 자백내용에 따르면 무도장의 넓이는 영업장 전체면적 중 상당한 부분을 차지하여 다수인이 춤을 추기에 넉넉한 공간임을 알 수 있으므로 원심의 이 부분 사실인정도 그대로 수긍할 수 없는 것이다. 셋째, 원심은 피고인들이 원심인정의 무대 앞 공간에 푸로아를 설치하거나 기타 춤을 추기 편리하도록 하기 위한 어떠한 장치도 한바 없다고 하였으나 원심의 검증조서의 기재에 의하더라도 피고인들 경영의 업소 모두 무대 및 무대 앞 공간부분의 천정에 회전색채조명등이 다수 설치되어 있음을 알 수 있고, 코리아시티의 경우 객석의 바닥은 모노륨이 깔려 있으나 무대 앞 공간에는 아스타일이 깔려 있고, 서귀포타운의 경우 객석의 바닥은 양탄자가 깔려 있으나 무대 앞 공간에는 모노륨이 깔려 있는 등 무대 앞 공간의 바닥은 객석의 바닥과 구분되어 있음을 인정할 수 있으므로 비록 푸로아가 설치되어 있지 않다고 하더라도 원심인정과 같이 춤을 추기 편리하도록 하기 위한 어떠한 장치도 한바 없다고 단정할 수는 없는 것이니 원심의 이점 사실인정도 그릇된 것 이라고 할 것이다.
그리고 원심은 피고인들이 식음료를 판매하는 외에 어떠한 형식으로도 입장료 또는 춤을 추는데 대한 대가를 받은 바 없는 사실을 무죄이유의 하나로 들고 있는바, 식품위생법시행령 제7조 제7호 (나)목에 의하면 무도유흥접객업이라 함은 손님이 춤을 추는 무도장을 두고 입장료를 받을 수 있는 카바레, 나이트클럽, 고고클럽, 디스코클럽 등이라고 규정하고 있어 입장료를 받을 수 있다는 것이지 반드시 별도의 입장료를 받아야 하는 것으로 규정하고 있는 것은 아니므로 무도유흥음식점 영업에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 입장료의 징수여부는 유력한 자료가 되는 것일 뿐 그러한 대가를 받은 바 없다고 해서 피고인들의 행위가 무도유흥음식점 영업행위에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없는 것이다.
이상에서 본 바와 같이 원심이 피고인들에게 식품위생법위반행위에 해당하지 아니한다고 하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙위배로 인한 사실인정 또는 무도유흥음식점 영업에 관한 해석을 잘못한 위법이 있는 판결이라고 할 것이므로 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 식품위생법 제22조 제1항, 식품위생법시행령 제7조 제7호 (나)목 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박성민 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1990.2.27. 선고 89노3982 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인들의 상고이유에 대하여
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단할 것이다( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결; 1983.11.8. 선고 83도2436 판결; 1987.11.24. 선고 87도2048 판결 참조).
원심은 위와 같은 취지에서 피고인이 검사 앞에서 한 진술의 임의성 인정여부에 대하여 피고인이 애초 경찰에 체포당하게 된 경위, 그 이후 경찰, 검찰에서의 피고인에 대한 신문 등 수사과정 및 그 과정에서의 피고인의 각 진술내용이나 피고인이 이전에 피의자 혹은 피고인으로서의 수사의 대상이 된 경험이 있는지의 여부, 피고인의 과거 경력, 환경, 성격 기타 기록에 나타난 제반사정을 면밀히 검토해 보아도 피고인이 검찰에서 한 진술이 경찰에서의 장기간의 구금, 고문, 폭행, 또는 협박으로 인하여 외포된 상태가 이어져 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 이유를 발견할 수 없다 하여 그 진술의 임의성을 인정하였는 바, 원심의 이러한 조치는 수긍되고, 소론이 지적하는 바와 같은 허물을 발견할 수 없다. 또한 제1심증인 강석구, 양영자의 각 증언과 이들 및 유영자의 검찰, 경찰에서의 각 진술 그리고 압수된 증거물들이 사리에 어긋나거나 경험칙에 반한 것으로서 피고인을 모함하기 위하여 조작된 것이라고는 인정되지 아니한다. 따라서 그에 대한 피고인의 주장을 배척하고 이들 증거를 유죄인정의 자료로 채택한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙위배의 흠이 있다고 할 수 없다.
2. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라 할지라도 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고, 이러한 증거는 직접증거뿐만 아니라 간접증거 내지 정황증거라도 족하다 할 것이므로 원심이 원용한 제1심판결의 인정 범죄사실 중 제1사실(회합죄)에 관하여는 피고인의 자백내용 중에 피고인이 1988.6.29. 16:00경 일본 나리따공항에서 정춘식을 만났을 당시 그로부터 성명이 "청수장"으로 된 그의 명함 1장을 받았다는 내용이 포함되어 있고, 기록에 의하면 제1심에서 적법하게 증거조사를 마친 압수된 명함 1장(증제17호)이 현존하고 있음이 명백하므로 이는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것이다.
그러나 같은 범죄사실 중 제3의 가, 나 사실 및 제6의 가, 나 사실(각 연락죄)에 관하여 보건대, 피고인은 위 제3의 가, 나 사실에 관하여 검찰 및 제1심법정에서 "맨처음 정춘식으로부터 국제전화가 왔을 때 피고인이 부재중이라 통화한 사실이 없고, 전화가 왔었다는 말을 전해 들었을 뿐이며, 그 다음날 두번째로 정춘식으로부터 국제전화가 왔을 때 1회 통화한 사실이 있으나 그 통화내용은 공소장 기재 내용과 다르다"고 진술하였고, 제6의 가, 나 사실에 관하여 검찰에서는 "정숙이가 정춘식에게 국제전화를 걸어 통화한 후 피고인을 바꾸어 주어 2회 정춘식과 통화한 사실이 있다"고 진술하였다가 제1심법정에서는 위 제6의 가 사실에 대하여 "정숙이가 정춘식과 통화하는 것을 옆에서 본 사실이 있을 뿐이고" 위 제6의 나 사실에 대하여 "정숙이가 정춘식에게 전화하겠다고 말하는 것을 들은 사실이 있을 뿐 피고인이 정춘식과 직접 통화한 사실이 없다'" 진술하였는바, 원심 및 제1심의 채택증거를 검토해 보아도 이 부분 공소사실에 대하여는 앞서와 같은 피고인의 진술 이외에 이를 인정할 만한 증거가 발견되지 아니한다. 따라서 가사 피고인이 이 부분 공소사실을 자백한 것으로 본다고 하더라도 그에 대한 보강증거가 될만한 것이 없다는 결론에 이른다.
그렇다면 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위배된 사실인정으로서 위법이라고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 위의 범죄는 다른 범죄와 경합범으로 처단되고 있으므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
이에 양형에 관한 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 가. 형사소송법 제312조, 제309조 / 나. 다. 형사소송법 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 고영구
【원심판결】
춘천지방법원 1989.10.12. 선고 89노501 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유(변호인의 상고이유보충서는 기간경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여,
1. 내수면어업개발촉진법 제7조 제1항 제1호는 도지사의 면허를 받아야 하는 양식어업에 관하여 공유수면 또는 개발지역으로 지정된 사유수면에서 일정한 수면을 구획 기타 시설을 하여 수산동식물을 양식하는 어업이라고 정의하고 있고, 공유수면관리법 제2조 제1항은 이 법에서 공유수면이라 함은 해, 하, 호, 소 기타 공공용으로 공용되는 국유의 수류 또는 수면과 빈지로서 하천에 관한 법령의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 것을 말한다고 하고 있다.
소론은 위 내수면어업개발촉진법의 공유수면은 공유수면관리법의 공유수면을 가리키는 것이라고 주장하나 그렇게 해석할 수는 없다.
공유수면관리법 제2조 제1항이 공유수면을 정의함에 있어 하천에 관한 법령의 적용 또는 준용을 받는 하천을 제외한다고 규정한 것은 하천의 지정, 관리, 사용 등에 관하여는 하천법이 제정 시행되고 있으므로 하천에 대한 위의 사항 등에 관하여는 공유수면관리법의 적용을 배제하고 하천법을 적용하도록 하기 위한 것일 뿐 하천은 공유수면이 아님을 전제로 하여 그와 같이 규정한 것은 아니라고 해석되기 때문이다. 이와 같은 해석은 공유수면매립법 제2조 제1호의 공유수면에 관한 정의를 보더라도 분명하다. 다시 말하자면 내수면어업개발촉진법 제7조 제1항 제1호의 공유수면에는 하천에 관한 법령의 적용 또는 준용을 받는 하천도 포함되는 것이며, 반대의 견해에 서서 피고인이 한 이 사건 송어양식어업이 위 내수면어업개발촉진법의 양식어업에 해당하지 않는다는 주장은 받아들일 수 없다.
그러나 하천에 관한 법령의 적용 또는 준용을 받는 하천이 공유수면관리법의 규제대상이 되지 아니함은 앞에서 본 바와 같고, 기록에 의하면 이 사건 하천은 하천법의 적용 또는 준용을 받는 하천인 사실을 알 수 있으므로(수사기록에 편철된 하천유수인용 및 공작물설치허가증 참조) 이러한 하천부지를 무단으로 점용하는 행위는 하천법위반죄에 해당하는 것은 별론으로 하고 공유수면관리법위반죄가 성립되지는 아니한다. 따라서 원심이 피고인의 이 사건 하천부지무단점용행위를 공유수면관리법위반죄로 다스린 조치는 잘못이라 할 것이다.
피고인의 이 부분에 관한 주장은 이유있다.
2. 하천법 제37조 제4호는 하천에 다량의 토석 또는 진애를 버리거나 하천의 폭원, 수심에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 금한다고 규정하고 있으므로 하천에 다량의 토석 또는 진애를 버리는 행위는 그로 인하여 하천의 폭원, 수심에 영향을 미쳤는지 여부를 따질 것도 없이 위 금지행위에 해당한다고 할 것이다.
원심판결에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다.
이상에서 본 바와 같이 원심판결은 공유수면관리법위반의 점에 관하여 법령적용의 과오를 범하였고, 이는 다른 범죄사실과 경합범으로 처단하고 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 가.나. 공유수면관리법 제2조 제1항, 제4조 제1항 제9호 / 가. 내수면어업개발촉진법 제7조 제1항 제1호, 제17조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사(피고인
【변 호 인】
변호사 장두경 외 17인
【원심판결】
부산고등법원 1990.2.21. 선고 89노984 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수 중 110일씩을 피고인 1, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 징역형에 각 산입한다.
【이 유】
(1) 집회및시위에관한법률위반죄에 대한 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴본 바, 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7 등이 원심판시 범죄사실 1,2항 기재의 시위를 주최하고 주관한 사실, 원심판시 내용과 같이 위 시위에 동원된 인원이 수백명 이상의 다수이고 그 수단이나 방법에 있어서 미리 준비하여 소지하고 있던 돌과 화염병을 던지고, 쇠파이프와 각목을 휘두르며 구호를 외치면서 행진하는 등 비평화적인 방법을 사용하는 외에, 파출소를 습격하여 화염병을 던지고 부근에 있던 전경들을 체포한 사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으며, 위와 같은 시위는 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호에서 규정한 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위에 해당한다 할 것이고, 이 사건 시위의 목적, 사전 준비상황, 그 진행과정, 그 시위의 방법 등에 비추어 볼 때 피고인 들로서는 집단적인 폭행이나 손괴 등의 행위를 의도하였거나 쉽사리 예상할 수 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인들에게 이 사건 금지된 시위에 참가하거나, 이를 주최한 책임을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 이 사건 시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위가 아닐 뿐만 아니라 설사 그와 같은 시위에 해당한다 하더라도 피고인들이 주최한 평화적 시위가 일부 학생들에 의하여 이 사건 금지된 시위로 발전하게 된 것을 예상하지 못하였다는 논지는 모두 이유없다.
(2) 폭력행위등처벌에관한법률위반(감금)죄에 대한 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면, 원심판시와 같이 피고인들은 공모하여 시위도중 연행된 학생 9명의 석방을 요구하면서, 시위도중 체포한 전경 5명을 동의대학교 가정대학 지하실, 학생회관내 총학생회 사무실 및 제4세미나실, 이 사건 농성장소인 도서관 건물 등으로 장소를 옮겨가며 1989.5.3. 구출될 때까지 감금하여둔 사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없으며, 피고인 1이 전경 5명을 체포할 당시에 관여하지 않았다고 하여 위와 같은 감금죄를 구성하지 않는다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(3) 특수공무방해치사상에 관한 상고이유를 본다.
(가) 원심인정과 같이 피고인들은 전경 5명을 불법으로 납치하여 감금하고 있었던 중이었고, 경찰의 수회에 걸친 즉시 석방요구에도 불구하고 불가능한 조건(경찰이 연행된 학생 8명을 석방하겠다고 하였으나 구속영장이 신청되어 임의석방이 불가능한 공소외 정 성원까지 석방요구)을 내세워 이에 불응하였으며, 경찰이 납치된 전경 5명을 구출하기 위하여 농성장소인 도서관 건물에 진입하기 직전 이를 통고받아 알고 있는 동 대학교 총장의 설득에도 응하지 아니한 상황 아래에서는 현행의 불법감금상태를 제거하고 범인을 체포할 긴급한 필요가 있다고 보여지므로, 경찰이 압수수색영장 없이 도서관 건물에 진입한 것은 적법한 공무원의 직무집행이라 할 것이고, 감금된 전경 5명의 신변이 안전하였다던가 또는 도서관 건물내에서 학생들의 저항으로 인하여 생길지도 모를 사태를 고려하여 경찰이 학생들을 더 설득하고 선무방송을 하는 외에 소화준비, 고층에서의 추락에 따른 대비 등 사고방지조치를 철저히 하였어야 할 텐데 이를 소홀히 하였다는 주장들은 이 사건 공무집행의 적법성을 부정할만한 사유가 되지 않는다. 논지는 이유없다.
(나) 원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면 피고인들이 도서관에 농성중인 학생들과 함께 경찰의 도서관 건물에로의 진입에 대항하여 바리케이트등을 치고 화염병을 투척하는 등 방법으로 강력히 저지하기로 하여, 도서관 건물의 현관입구에는 빈드럼통 등으로, 도서관 1층 홀과 1층에서 4층 사이의 계단등에는 책상과 걸상 등으로 각 장애물을 설치하고, 화염병이 든 상자, 천조각, 두루말이 휴지등 가연물질이 많이 모여있는 7층 세미나실 복도와 8, 9층으로 통하는 계단에는 석유를 뿌려놓고 경찰이 도서관 건물에 진입하자 현관입구, 1, 2층 사이의 계단, 7층 세미나실 복도, 8, 9층으로 통하는 계단에 화염병을 투척하여 경찰관의 직무집행을 방해하고, 이로 인하여 7층 세미나실 복도에서 대형 화재가 발생한 결과 7명의 전경이 사망하고 6명이 부상을 당하였으며, 학생들이 던진 화염병과 돌, 의자 등에 경찰이 맞거나 미끄러져 원심판시 범죄사실 3 기재의 상해를 입었다는 사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다.
(다) 특수공무집행방해치사상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행, 협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다고 할 것인바, 위 인정과 같이 가연물질이 많은 옥내에 화염병이 투척되면 화염병의 불씨에 의하여 발화할 가능성이 있고 행동반경이 좁은 고층건물의 옥내인 점을 감안하여 볼 때, 불이 날 경우 많은 사람이 다치거나 사망할 수 있다는 것은 일반경험칙상 넉넉히 예상할 수 있는 것이므로( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결 참조) 피고인 등에게 위와 같은 화재로 인한 사망 등의 결과발생에 관하여 예견가능성이 없었다는 상고논지는 이를 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
(4) 현존건조물방화치사상죄에 대한 상고이유를 본다.
(가) 검사가 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인바( 당원 1983.6.14. 선고 83도1011판결 참조), 기록에 의하면 피고인 2, 7, 9가 제1심 법정에서 검사가 작성한 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 서명무인 사실을 인정하고 있고, 또 피고인들이 검찰에서 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인들의 학력과 지능정도 등을 종합하여 볼 때 위 피고인들이 검찰에서 조사를 받을 때 고문이나 기망 등에 의하여 임의성이 없는 진술을 하였다고는 보여지지 아니하므로 상고논지는 이유없다.
(나) 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족한 것이고, 그 의사의 결합이 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 그리고 암묵적으로 상통하여 이루어져도 공범관계는 성립하는 것이고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행위에 관여하지 않았더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면, 피고인 3, 4를 제외한 나머지 피고인들은 경찰들이 피납전경 구출을 위하여 도서관으로 진입하여 오자 원심판시와 같이 명시적으로 또는 암묵리에 화염병과 화염병제조를 위하여 그 곳에 있던 석유류 등으로 불을 놓아 그 진입을 강력 저지하기로 의사의 결합이 이루어져 위 피고인들이 각 그 실행 행위를 분담하여 현존건조물에 방화를 함으로써 도서관 건물 7층세미나실 복도에서 대형화재가 발생한 결과 전경이 사망하고 부상을 당한 사실이 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 공동정범의 공모에 관한 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
(5) 피고인 1에 대한 국가보안법위반부분에 대한 상고이유를 본다.
피고인 1이 취득 소지하였던 원심판시 표현물들은 그 내용이 우리나라의 자주독립성을 부정하고 김일성 주체사상을 찬양하며 적화통일을 부르짖은 내용의 것으로, 이는 국가의 존립, 안정을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 것들이라고 인정되므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 국가보안법에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
(6) 양형에 관하여,
상고인들이 주장하는 바와 같이 피고인들은 모두 초범인 학생들이고, 방화의 목적이 경찰의 진입을 저지하거나 늦추자는 것이었지 경찰관들을 사상케하려는 의도가 아니었으며, 경찰이 진입작전을 함에 있어서 건물주변에 안전그물과 안전매트레스 등을 늦게 설치하고 화염병투척으로 인한 화재에 철저하게 대비하지 못하여 피해가 증폭된 바가 있었다고 하더라도, 이 사건 범죄로 인한 결과가 중대하여 사회에 큰 충격을 주었고, 폭력적인 수단을 사용하여 자기의 주장을 관철하려는 사고방식이 우리사회에서 용납되어서는 안된다는 점과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 피고인들의 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행에 이른 과정, 범행후의 정황 등을 종합하여 볼때 형사소송법 제383조 제4호에서 정한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으며, 징역 각 7 년과 징역 3년이 각 선고된 피고인 3, 8, 9의 양형부당의 주장은 상고이유로 삼을 수도 없는 것이다. 논지는 이유없다.
(7) 검사의 상고이유를 본다.
원심판결과 제1심판결을 기록에 의하여 살펴보니 원심이 피고인 2에 대한 살인, 살인미수부분에 대한 공소사실과 피고인 3, 4에 대한현존건조물방화치사상의 공소사실에 관하여 각 그 살인과 방화의 고의를 인정할 증거가 없다고 한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 잘못은 없으며, 또 원심이 피고인 2에게 가사 살인의 범의가 인정된다고 하더라도 현존건조물방화치사상죄가 성립되는 이상 따로 살인죄는 성립하지 아니한다고 판시한 것은 살인의 범의가 인정되는 경우의 가정적 판단인데, 위와 같이 살인의 범의가 인정되지 아니한 이상 이 점에 대한 주장은 그 판단을 생략하기로 한다.
그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중110일씩을 피고인 1, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 징역형에 각 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 가. 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 / 나. 형법 제136조, 제144조 / 다. 형법 제15조 제2항, 제144조 제2항 / 라. 형사소송법 제312조, 제309조/마. 형법 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울고등법원 1990.3.16. 선고 89노3380 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
식품위생법 제22조 제1항 및 같은법시행령 제11조에 의하면, 같은 법 제21조의 규정에 의한 식품제조업의 허가를 받은 자로도 영업소의 소재지를 변경하고자 하는 때에는 또 같은법시행령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별. 영업소별로 보건사회부장관·서울특별시장·직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 하는 것인바, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인이 식품위생법 제21조의 규정에 의한 식품제조업의 허가를 받은 자로서, 같은법 제22조 제1항 및 같은법시행령 제11조의 규정에 의한 영업소소재지의 변경에 관한 허가를 받지 아니한 채, 식품제조업의 허가를 받은 영업소의 소재지가 아닌 다른 장소에 정제탱크 2대와 순환모터 1대등 식품제조기계를 설치하고 소매가격으로 금 2,720,000원에 상당하는 식품인 고탈유를 제조하고, 면실유와 고탈유(고치씨기름)를 20대 1의 비율로 혼합하여 이미 허가된 식품인 참기름과 유사하게 소매가격으로 금 800,000원에 상당하는 속칭 "검은것"을 위조한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한채 사실을 잘못 인정한 위법이나 식품위생법 제22조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 관한 판단
기록에 의하면, 피고인의 검찰 및 원심공판정에서의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다고는 인정되지 아니하므로, 논지도 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
이 사건에 있어서와 같이 징역 1년에 집행유예 2년과 벌금 7,040,000원의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 식품위생법 제22조 제1항, 제21조, 동법시행령 제11조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.4.28. 선고 89노100 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 및 기록에 의하면 원심은, 피고인이 1988.3.7. 14:00경 이 사건 승용차를 운전하여 서울 도봉구 창동 749 한독 카독크정비공장 앞 편도 4차선 도로를 수유리 방면에서 의정부 방면으로 운행중 그곳 도로 우측에 연결된 위 정비공장 골목길로 진입하였다가 도로공사중인 관계로 더 진행하지 못하고 후진하여 위 정비공장 골목길 어구에 이르고 그곳에서부터 계속하여 도로를 가로질러 후진하여 위 차 뒷부분이 중앙선에 걸칠 때까지 후진하였다가 의정부 방면에서 수유리 방면으로 도로를 역주행 전진하여 중앙선에서 약45도 각도로 진행해 간 과실로 때마침 수유리 방면에서 의정부 방면으로 도로 3차선으로 따라 진행해 오던 판시 피해자의 오토바이를 미처 발견하지 못하고 피고인 차량 우측 앞부분으로 위 오토바이 앞바퀴 부분을 충돌하여 판시 상처를 입게 하였다는 취지의 공소사실부분에 대하여, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 전단에서 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 사고발생 직전 중앙선을 침범한 운행행위가 있었던 모든 경우를 포함하는 것이 아니고 그러한 중앙선침범 운행행위가 사고발생의 직접적 원인이 된 경우만을 말한다고 할 것인데 위 공소사실 자체에 의하더라도 피고인은 위 차량의 뒷부분이 중앙선에 걸칠 때까지 후진한 후 그 중앙선을 넘은 반대편 도로상을 운행한 것이 아니고 후진해온 도로상을 의정부 방면에서 수유리방면으로 다시 진행해 나오다가 같은 도로상을 수유리 방면에서 의정부 방면으로 진행해 오던 피해자 운전의 오토바이와 충돌하였다는 것이어서 위와 같이 피고인이 차를 후진하였다가 다시 전진하는 과정에서 일시적으로 중앙선을 침범한 행위가 이 사건 사고발생의 직접적인 원인이 된다고 할 수는 없으므로 위 부분 또한 위 예외규정에 해당하지 않는다고 보아 이 사건은 공소사실 자체에 의하더라도 이 사건 사고에 있어서 피고인의 차량운행행위가 위 특례법 제3조 제2항의 예외규정의 어디에도 해당하지 아니하고 따라서 피고인의 위 차량이 위 특례법 제4조 제1항 소정의 보험에 가입한 사실을 인정할 수 있는 이상 이건 공소는 결국 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 귀착된다고 판단하였다.
그러나 피고인의 자동차가 골목으로부터 도로를 가로질러 후진하여 차 뒷부분이 중앙선에 걸치게 된후 의정부 방면에서 수유리 방면으로 전진 운행을 하려 하였다면 이는 이미 의정부 방면에서 수유리 방면 차선 위로 운행하여야 할 차량이라 할 것이고 그럼에도 불구하고 그 진행하여야 할 차선에 따라 운행하지 아니하고 반대방향 차선을 따라 운행하였다면(비록 45도 각도라도 운행방향에 관한 한 다를 것이 없다고 보여진다) 반대차선을 침범 운행하고 있는 상태에 놓여있는 행위로서 처음부터 자신의 진행차선 위로 운행하다가 중앙선을 침범 통과하여 반대차선에 이른 경우와 같은 범주에 속하는 행위라 할 것이므로 위 특례법 제3조 제2항 단서에서 말하는 중앙선 침범행위에 해당한다고 보아야 할 것이며 이는 위 특례법 제3조 제2항 단서에서 중앙선 침범행위를 예외사유의 하나로 규정하게 된 것이 반대차선을 운행중인 운전자의 신뢰에 크게 어긋남과 아울러 교통사고의 위험성이 큰 행위이기 때문에 이를 경과실운전사고와 구별하려는 취지에서 비롯된 것과도 합치된다고 여겨진다.
그렇다면 원심이 앞서본 피고인의 운행행위를 위 특례법 제3조 제2항 단서 소정의 중앙선침범행위로 보지 아니한 것은 같은 법 조항에 정한 중앙선침범행위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결은 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 주문기
【원심판결】
광주고등법원 1990.3.30. 선고 90노29 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
상습성을 인정하는 자료에는 아무런 제한이 없으므로 피고인이 과거에 소년법에 의한 보호처분을 받은 사실도 상습성인정의 자료로 삼을 수 있다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1973.7.24. 선고 73도1255전원부판결 참조).
이와 반대의 견지에서 원심판단을 탓하는 논지는 이유없다.
또 논지는 피고인이 곧 성년이 되므로 정기형을 선고받기를 바란다는 것이나 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형법 제332조, 소년법 제32조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백낙민
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.5.17. 선고 87노2174 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 1. 행사할 목적으로 1983.7. 초순 일자불상경 재단법인 지덕사의 143차 이사회회의록을 위조하여 그해 7.6. 이를 문화공보부에 제출하여 행사하고, 또 그해 5.말 일자불상경 이사회회의록을 위조하여 그 무렵 이를 서울시교육위원회에 제출하여 행사한 사실, 2. 위 지덕사 소유 임야의 매각대금을 새마을금고에 예금하고 1985.2.4.경부터 1986.2.6.경까지 사이에 위 금고 이사장으로부터 받은 이자보충비 370만원 중 200만원을 임의로 소비하여 횡령한 사실을 각 인정하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 거시한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심인정에 수긍이 가고 원심의 사실인정과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으며, 또 횡령죄의 법리를 오해하거나 소론 판례의 취지를 오해한 위법도 없으므로 이 점에 관한 논지는 모두 이유없다.
2. 위 각 판시사실 외에 원심판결은 피고인이 1986.4.경 위 지덕사의 이사인 공소외 이 창수, 이 정환, 이 광수 등이 피고인을 상대로 이사 및 이사장직무집행정지가처분신청을 하자 이는 피고인 개인을 상대로 제기된 신청사건이므로 그 변호인선임료는 위 재단의 경비로 지출할 수 없음에도 불구하고 1986.5.7.경 100만원, 그해 6.11.경 100만원을 임의로 인출하여 변호사선임비용으로 지불함으로써 이를 횡령한 사실을 인정하고 피고인을 업무상횡령죄로 의율 처단하였다.
그러나 법인의 이사를 상대로 그 이사자격의 부존재를 주장하는 자가 그 이사직무집행정지가처분신청을 하여 가처분결정이 된 경우에, 법률상 그 가처분의 효력이 법인에게 미치는 여부는 변론으로 하고 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로, 법인으로서는 그 이사자격의 부존재가 객관적으로 명확하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도내에서 법인의 대표자가 법인경비에서 당해 가처분사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행에 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없다.
원심이 위와 같은 법인으로서의 항쟁필요성 등에 관하여 전혀 살펴봄이 오직 위 가처분사건이 피고인 개인을 상대로 한 것이라는 이유만으로 피고인을 유죄로 단정하고 말았음은 횡령죄의 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에서 원심판결은 도저히 유지될 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형법 제356조, 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박승서
【원심판결】
서울고등법원 1990.2.27. 선고 89노3903 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
사법경찰리가 작성한 피해자에 대한 진술조서나 압수조서도 피고인이 공소사실의 증거로 하는 데 동의하였다면 이들은 모두 증거능력이 있다 할 것이다( 당원 1968.1.23. 선고 67도1518 판결; 1965.7.20. 선고 65도453 판결; 1983.8.23. 선고 83도196 판결등 참조).
따라서 피고인이 제1심 법정에서 이 사건 증거로 함에 동의한 사법경찰리 작성의 피해자들에 대한 각 진술조서와 압수조서를 이 사건 유죄의 증거로 삼은 조치에 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 | 형사소송법 제318조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김동환
【원심판결】
서울고등법원 1990.2.28. 선고 89노3893 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인은 사설 족보학회의 원장인바, 공소외 1, 2와 공모하여 상습으로 1988.5.초순경부터 1989.8.30.까지 사이에 타인들을 상대로 그들의 각 종친회에서 대동보 편찬사업을 하는 것인양 원심판시 책자를 교부하는 등 타인들을 기망하고 이에 속은 그들로부터 기부금 명목으로 금원을 교부받는 방법으로 피해자 김득규 외 12,239명으로부터 금 489,560,000원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없고, 원심은 위 기간동안의 편취행위를 모두 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 포괄1죄로 의율하고 있는바, 포괄 1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로( 대법원 1984.9.25. 선고 84도1581 판결 참조) 이러한 기준에서 판시 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면 그 범행의 모든 피해자들의 성명이 명시되지 않았다 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고는 볼 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지도 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 | 형사소송법 제254조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
전주지방법원 1990.4.11. 선고 89노477 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
국가공무원법 제66조 제1항의 규정이 헌법 제11조의 평등권조항, 헌법 제21조의 언론, 출판, 집회, 결사의 자유조항, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성등의 보장조항, 헌법 제33조의 근로자의 단결권 등 조항이나 헌법 제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한조항에 위배된 위헌규정이라고는 볼 수 없다 함이 당원의 견해이므로 ( 당원 1990.4.10. 선고 90도332 판결) 국가공무원법 제66조 제1항의 규정이 소론의 헌법규정에 위배되어 무효이므로 위 법조를 적용하여 피고인을 유죄로 처단한 원심판결은 위법이라는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 국가공무원법 제66조, 헌법 제11조, 제21조, 제31조 제4항, 제33조, 제37조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박종윤
【원심판결】
대구고등법원 1989.2.22. 선고 88노186 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여 판단한다.
피고인이 위조 또는 변조하였다는 제1심판시 제2항 가 기재 매매계약서, 같은 항 나 기재 매매계약서 및 같은 항 다 기재 신탁각서들이 모두 현존하고 있고 위조 또는 변조한 방법이 특정되어 있는 이상 공소장에 그 위조 또는 변조하였다는 일시를 1984.5.30.이후 1986.10.20. 사이로, 그 범행장소를 장소부상지로 표기하였다 하여도 그 이상으로 확인하기가 어려워서 부득이 그와 같이 기재된 것이고 그것이 이중기소 또는 공소시효의 완성여부와 전혀 관계가 없는 이 사건에 있어서는 공소사실을 특정하지 아니한 것이라고 할 수 없다.
논지는 이를 채용할 수 없다.
2. 제2점 내지 제5점에 대하여 함께 판단한다.
원심채용증거들 및 원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 판시 사기, 사문서위조, 사문서변조, 공문서변조, 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 무고범행을 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이를 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 형사소송법 제254조, 형법 제231조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사(피고인 1에 대하여)
【변 호 인】
변호사 장두경 외 17인
【원심판결】
부산고등법원 1990.2.21. 선고 89노977 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 각 상고를 기각한다.
피고인 2, 3, 4, 5의 각 상고후 구금일수 중 각 115일을 각 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인들 변호인들 및 피고인 2, 3, 4, 5, 6의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 집회및시위에관한법률위반의 점(원심판시 1, 2사실)에 관하여,
원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시 각 시위를 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 위협을 가한 것이 명백한 시위라고 판단한 조치와 피고인 1, 2, 3, 4, 7, 8 등이 그 판시 각 시위가 폭력적 시위로 발전하는 정을 알면서 준비한 화염병과 돌을 투척하는 등 이에 적극적으로 가담한 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(감금)의 점(원심판시 3사실 전단)에 관하여,
원심거시증거들에 의하면 피고인들이 원심판시와 같이 다른 학생들과의 의사연락하에 피해자 등 전투경찰대원 5명을 학생회사무실, 도서관내 열람실 등으로 전전 이동해 가면서 감금한 행위에 가담한 사실이 넉넉히 인정되고, 소론과 같이 그 증거취사과정에서 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
3. 특수공무집행방해치사상의 점(원심판시 3사실 후단)에 관하여,
기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인들을 비롯한 학생들이 경찰관들을 불법하게 억류한 것을 감금의 현행범으로 보고 이를 진압하기 위하여 도서관 건물에 진입한 경찰의 행위를 적법한 공무집행이라고 판단한 조치에 수긍이 가고, 또 원심판시와 같이 경찰의 진입에 대항하여 학생들이 던진 화염병유리조각, 의자 등에 의하여 순경 공소외 1, 경장 공소외 2, 경위 공소외 3 등이 상해를 입은 사실을 인정한 조치도 정당하여 소론과 같이 공무집행방해죄에 있어서의 공무에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
4. 특수공무집행방해치사상의 점(원심판시 4사실)에 관하여,
특수공무집행방해치사상과 같은 이른바 부진정결과적가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로, 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여 특수공무집행방해치사상의 책임을 면할 수 없는 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고인 1, 2, 3, 4, 5 등에 대하여 공소외 4, 5, 6, 7 등의 판시 현존건조물방화치사상행위에 가담하지 아니하였다고 하여도 이들의 방화행위로 인한 사상의 결과를 예견할 수 있었던 것으로 보고 그 판시사상의 결과에 대하여 특수공무집행방해치사상의 죄책을 물은 것은 정당하며, 소론과 같은 이유모순이나 법리오해 또는 경험칙과 논리칙에 위배한 사실오인의 위법이 없다.
또 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심판시 사실과 같은 공소외 4, 5, 6, 7 등의 공모에 의한 방화행위와 이로 인하여 발생한 사상의 결과가 넉넉히 인정되고 거기에 소론이 주장하는 것과 같이 채증법칙에 위반한 증거취사로 사실을 오인한 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
5. 이밖에 논지는 원심판결이 피고인들을 공모공동정범으로서 의율한 것은 위법하고 피고인들의 수사기관에서의 임의성이 없는 진술을 증거로 채용한 것도 위법하며 또 양형도 과중하여 위법하다고 주장하고 있다.
그러나 공동정범에 있어서는 범인 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의한 바 없고 또 일부가 현실적으로 범죄실행에 가담한 일이 없다고 하여도 간접적 또는 순차적으로 범행의 포괄적 또는 개별적인 의사연락이 있으면 전체에 대하여 공동정범이 성립하는 것이고( 당원 1979.12.11. 선고 79도2280판결; 1981.7.14. 선고 80도2544 판결 각 참조). 또 결과적가중범에 있어서의 공동정범은 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는 것인바 ( 당원 1978.1.17. 선고 77도2193 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인들의 판시 각 범죄행위에 대하여 공모공동정범의 성립을 인정한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다. 또 원심이 채용한 검사의 피의자신문조서의 작성경위와 그 내용 등 기록에 나타난 여러사정을 면밀히 검토해 보아도 임의성이 없는 상황에서 작성된 것이라고 의심할 만한 이유가 없으므로 그 증거능력을 인정한 원심조치에도 소론과 같은 위법이 없고, 또 피고인들과 같이 징역 10년 미만의 형이 선고된 경우에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없음이 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 명백하다.
그밖에 원심판결을 파기할 만한 위법사유를 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
6. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인 1에 대한 공소사실 중 현존건조물방화치사상 부분에 대하여 방화의 고의가 있었다거나 방화행위를 분담하였다고 인정할 만한 증거가 없어 무죄라고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
또 앞에서도 본 바와 같이 특수공무집행방해치사상과 같은 부진정결과적가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로, 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의로 방화행위를 하여 사상의 결과를 초래한 경우에 다른 집단원이 그 방화행위로 인한 사상의 결과를 예견할 수 있는 상황이었다면 특수공무집행방해치사상의 죄책을 면할 수 없으나 그 방화행위자체에 공모가담한 바 없는 이상 방화치사상죄로 의율할 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 피고인 윤 원하에 대하여 특수공무집행방해치사상의 책임을 인정하면서 방화치사상 부분은 무죄라고 판단한 것에 소론과 같은 이유모순이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
7. 그러므로 피고인들과 검사의 각 상고를 기각하고, 피고인 2, 3, 4, 5의 각 상고후 구금일수 중 각 115일씩을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 가. 형법 제15조 제2항, 제144조 제2항 / 나. 형법 제15조 제2항, 제30조/다. 형법 제15조 제2항, 제144조 제2항, 제164조 후문 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지방법원 1989.2.22. 선고 87노183 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 보험업법에 규정된 보험사업이란 동질적인 경제상의 위험에 놓여있는 다수인이 우연한 사고가 발생한 경우에 재산상의 수요를 충족시키기 위하여 미리 일정률의 보험료를 출연하여 공동준비재산을 구성하고 현실적으로 재해를 입은 사람에게 보험금을 지급하여 경제생활의 불안을 제거 또는 감경시키는 제도로서, 그 특질은 (1) 우연한 사고의 발생에 의한 경제적인 불안에 대비하는 제도일 것 (2) 경제적인 불안을 제거 경감하기 위하여 다수의 경제주체가 공동으로 미리 비축금을 마련하는 제도일것 (3) 그 방법으로서 이른바 대수의 법칙을 응용한 확률계산에 의하여 급여와 반대급여 사이의 균형을 유지하는 제도일 것 등이라 전제한 다음 이 사건에서 공소외 이명철이 1984.5.3. 보건사회부장관으로부터 사단법인 원로복지진흥회의 설립허가를 받아 그 대표자로 취임한 후 위 진흥회의 정관 제4조 제5항에 규정된 위 진흥회 사업목적달성에 필요하다고 인정되는 사업으로서 위 진흥회 회원들 중 55세 이상의 일반인들을 상대로 그 가입회비로 금 20,000원 100만원 상조회원) 혹은 금 40,000원(200만원 상조회원)을 받고 회원 700명을 1개조로 편성하여 상조회를 조직하고 그 상조회원이 회원으로 가입한 날로부터 100일이 경과된 후 사망하는 경우에는 같은 조에 편성된 다른 회원들로부터 상조금으로 금 2,000원 혹은 금 4,000원씩을 납부하게 하여 사망회원이 회원자격을 보유한 기간에 따라 최저 금 700,000원 혹은 금 1,400,000원에서부터 최고 금 1,400,000원 혹은 금 2,800,000원까지의 상조부의금을 지급하며, 만일 상조금을 700회 납부하거나 회원가입후 7년이 경과한 회원이 있으면 그에게 금 1,400,000원 혹은 금 2,800,000원을 지급하기로 하는 내용의 상조회약관을 제정하고 전국에 27개의 지부를 설치한 사실, 피고인은 1985.2,17.경부터 위 상조회의 순창지부 지부장직을 맡아 같은 달 26.부터 같은 해 10.15.경까지 사이에 위 상조회의 약관에 따라 지부관할지역에서 원심판시와 같이 상조회를 조직하고 외무사원 약 10명을 통하여 상조회원 458명으로부터 합계 금12,120,000원의 상조가입회비를 징수한 사실을 각 인정하고 위 인정사실에 의하면 피고인이 운영한 이 사건 원로복지진흥상조회는 사망이라는 우연한 사고의 발생으로 인한 경제적 불안에 대비하여 700명에 달하는 1개조의 회원이 공동으로 재산상의 수요를 충족시키기 위한 단체를 구성하고 있는 점에서는 어느 면에서 보험으로서의 성격을 띄고 있기는 하나, 반면에 보험료에 상응하는 상조금을 보험사고에 대비하여 미리 출연하는 것이 아니라 회원의 사망이라는 사고가 발생한 이후에 비로소 출연한다는 점, 상조회에 가입한 후 100일 이내에 사망한 회원에게는 상조부의금을 지급하지 아니하고, 상조회에 가입한 후 7년이 경과하거나 700회에 걸쳐 상조금을 출연하면 일정금액을 지급하여 주는 점, 입회시 회원가입회비 명목의 금원을 먼저 받는다는 점과 특히 회원들이 출연하는 상조금과 사망회원에게 지급하는 상조부의금을 정함에 있어 위 대수의 법칙을 응용한 확률계산에 의하지 아니하고 있다는 점등 보험의 본질적인 요건에 들어맞지 않는 다른 성격을 띠고 있음을 알 수 있으므로 피고인이 운영한 위 상조사업을 보험업법에서 말하는 보험사업으로 단정하기는 어렵다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 보험업법은 보험사업의 단체성, 사회성 등 때문에 국가와 사회경제생활에 미치게 되는 영향을 고려하여 그 사업에 대하여 재무부장관의 허가를 받도록 하고 있을 뿐만 아니라 각종 감독에 관한 규정을 두고 있는바, 보험사업의 규제를 위한 위 법률의 정신에 비추어 볼 때 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질을 실질적으로 고찰하여 해석하여야 할 것이다( 당원 1989.1.31. 선고 87도2172 판결).
원심이 인정한 사실관계를 토대로 하여 볼 때 위 상조회에 가입한후 7년이 경과하거나 700회에 걸쳐 상조금을 출연하면 회원의 사망여부에 불구하고 일정금액을 지급하기로 하였다면 이는 일종의 생사혼합 보험적 성질을 지닌 것이라고 보아야 하겠으며, 보험료에 상응하는 상조회비를 보험사고에 대비하여 현실적으로 미리 출연하는 것이 아니라 약관상 타회원이 사망할 때마다 상조회원이 일정액의 상조회비를 납부하도록 되어 있다고 하더라도 그 점만으로 반드시 보험의 본질에 반한다고 볼 수는 없고 상조회원이 입회비 명목의 금원을 먼저 납부하도록 되어 있는 것은 실질적으로 상조회원에게 사망이라는 사고가 발생하였을 때 보험금에 해당하는 상조부의금을 지급받기 위하여 출연하는 반대급부의 성질을 가지고 있는 보험료적 금원이라 할 수 있으므로 사고발생 전에 보험료의 출연이 전혀 없다고 하기도 어렵다.
또한 상조회에 가입한후 100일 이내에 사망한 회원에게 상조부의금을 지급하지 아니하도록 되어 있다고 하더라도 이는 보험자의 보험금 지급책임에 관한 효력발생의 시기를 정한 것이며 이러한 특약이 있다고 해서 보험의 본질에 반한다고 해석할 수도 없으며 상조회원의 자격에 관하여 사망율이 낮은 연령층을 제외한 점과 건강상태를 고려함이 없이 회원으로 가입케 하면서도 100일이 경과하기 전에 사망한 경우에는 상조부의금을 지급하지 않도록 하고 있는 점이라든지 상조회원으로 가입한 기간이 길어짐에 따라 상조회비 출연의 기회가 많은 만큼 사망시에 지급되는 상조부의금액도 연차적으로 증가하도록 되어 있는 점 등을 보면 급부와 반대급부의 균형을 유지하기 위하여 대수의 법칙을 응용한 확률계산의 방법을 고려한 것이라고 할 수 있다.
따라서 피고인이 운영한 상조사업은 실질적인 면에서 고찰할 때 동질적인 경제상의 위험에 놓여있는 다수의 회원이 사망이라는 우연한 사고가 발생한 경우의 재산상의 수요를 충족시키기 위하여 가입회비, 상조비라는 명목으로 일정한 금액을 출연하고 사고가 발생할 때 상조부의금의 명목으로 일정한 금액을 지급한다는 점에서 그 사업명칭이나 출연 또는 지급금의 명칭에 불구하고 보험사업을 영위한 것이라고 하여야 할 것이고 피고인이 허가 없이 이 사건 상조사업을 영위한 것은 보험업법위반행위에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심판결은 앞에서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 보험업법 제5조 제1항의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 보험업법 제5조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 문영택 외 4인
【원심판결】
서울고등법원 1990.1.19. 선고 88노3213 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1, 2의 각 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한이 사건 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 기록에 비추어 피고인들의 검찰 및 제1심 법정에서의 자백은 모두 임의성과 신빙성이 있다고 인정되므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 피고인 3의 변호인의 상고이유를 본다.
단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통털어 포괄1죄로 보아야 하는 것이므로 같은 피고인이 피고인 임 영식으로부터 다른 공무원의 관광호텔사업승인에 따른 직무사항의 알선에 관하여 교제비 명목으로 1986.12.중순, 1987.1.하순 및 같은 해 3. 하순 등 세차례에 걸쳐 합계금 4,500,000원을 받은 사실을 포괄1죄로 다스린 원심의 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 | 형법 제37조, 제129조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(89고합211, 530, 448(병합) 판결)
【주 문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
【이 유】
1.항소이유
가. 피고인 1의 변호인 변호사 김병헌의 항소이유의 요지:첫째 피고인 1은 이 사건 콘도미니엄 분양 당시 그 용도변경절차가 위법하게 이루어졌음을 알지 못하였고 또 피해자들에 대한 재물편취의 범의 또는 기망의 의사가 없었음에도 불구하고 원심은 증거의 취사선택을 잘못하였거나 증거판단을 그르쳐 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심판결은 피고인을 사기죄로 인정하면서 형법 제347조 제1항을 적용하고 있으나 이 사건 이익의 주체가 피고인과 다른 공소외 22 주식회사로 위 법조항을 적용한 것은 잘못이고 또한 원심은 검사의 공소장변경이 없는데도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실을 사기죄의 경합범으로 의율, 처단하였으니 원심판결에는 사기죄 또는 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이며. 세째 가사 피고인이 유죄로 인정된다 하더라도 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 피고인 2의 항소이유의 요지: 피고인 2의 이 사건 가옥과세대장을 허위로 작성하였거나 허위의 과세대장등본을 발급한 일이 없고, 공동피고인 3과 그 작성, 발급에 관하여 사전에 협의하였거나 동인에게 그 작성, 발급을 지시한 바 없음에도 불구하고 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 가사 유죄라 하더라도 피고인은 전과없이 20여년간 성실하게 공무원으로 봉직하여 온 점에 비추어 볼 때 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
다. 피고인 3의 항소이유의 요지: 피고인 3은 이 사건 도고콘도미니엄의 종업원 및 기사숙소 3개실이 가옥과세대장에만 종업원 및 기사숙소로 되어있을 뿐 그 내부구조가 일반객실과 동일하고 실제 종업원이나 기사들이 이를 숙소로서 사용하지도 않고 있으며 공소외 22 주식회사에서도 이를 분양회원이 아닌 일반단체관광객들에게 대실하여 사용하고 있으므로 위와 같은 사실상의 현황에 맞추고 또 지방세부과에 있어서 보다 높은 과세표준을 적용하기 위하여 이 사건 3개 방실에 관한 가옥과세대장을 변경작성한 것인바, 피고인의 위와 같은 행위는 사실에 일치하는 가옥과세대장을 작성한 행위로서 정당한 업무행위임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법령해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 가사 유죄로 인정된다 하더라도 피고인의 이 사건 범행의 동기등에 비추어 볼 때 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다(피고인들의 변호인 변호사 이종순의 항소이유 보충서는 위 각 항소이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다.).
라. 검사의 항소이유의 요지 : 피고인 1은 공소외 22 주식회사의 대표이사로 재직하면서 콘도회원들이 자신의 분양객실의 위치에는 사실상 관심이 없는 점 등의 헛점을 이용하여 극히 지능적인 수법으로 피분양자들을 기망하였을 뿐만 아니라 그 피해규모(피해회원 60명, 피해액수 5억 3,460만원)가 큰 점 등에 비추어 볼때, 피고인 2, 피고인 3은 충남 아산군 선장면 사무소의 재무계장, 재무계원으로서 공소외 22 주식회사의 비리를 묵인방조하는 정도에서 벗어나 동 회사 직원과 공모하여 도고콘도미니엄 지하 1층의 남녀종업원 숙소 및 기사숙소를 일반객실로 용도변경된 것처럼 가옥과세대장 및 그 등본을 허위로 작성·비치, 발급·행사한 것으로 공직자로서의 최소한의 도덕성마저 결여되어 있고, 특히 피고인 2의 경우 범행 후에도 범행일체를 부인하면서 부하직원인 피고인 3에게 그 책임을 전가하는 등 개전의 정이 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원심의 피고인들에 대한 각 형의 양정은 각각 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단:원심은 그 의용증거에 의하여 동 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 유죄로 인정하고 있다. 그러나 위 피고인은 이 사건 공소사실 중 "도고콘도미니엄 지하 1층 남녀종업원 및 기사숙소 3개실을 1985.5.31부터 1986.12.24.까지 사이에 공소외 1 외 59명에게 분양하고 그 분양대금으로 도합 금 5억 3,460만원을 수령한 사실"은 이를 전부 인정하면서도 위 피해자들에 대한 재물편취의 범위를 극구 부인하면서 위 피해자들을 기망한 사실이 없다고 변소하고 있으므로, 과연 피고인이 위 종업원 및 기사숙소 3개실을 일반객실로 분양함에 있어 기망 또는 편취의 의사, 기망행위 등이 있었는지에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이를 인정하는 증거로서 피고인의 원심법정에서의 진술,검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12에 대한 각 진술조서, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 1, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20이 작성한 각 진술서, 압수된 매매계약서 58매, 증빙서철 28권, 가옥과세대장, 제증명원교부대장 각 1권을 들고 있는바, 고소인 공소외 2, 참고인 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12의 각 진술은 막연히 이 사건 종업원 및 기사숙소를 허가없이 일반객실로 용도변경한 것은 건축법 등에 위반되는 것으로 생각한다는 취지의 진술들로서, 아래에서 피고인 2, 피고인 3의 항소이유에 대한 판단에서 설시하는 바와 같이 위 숙소 3개실을 일반객실로 전용하는 것이 건축법상 허가를 요하는 용도변경행위가 아닌 이상 위 참고인들에 대한 진술조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이고, 참고인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 23에 대한 각 진술조서는 도고콘도미니엄의 운영, 관리실태, 공소외 22 주식회사의 콘도미니엄분양현황, 이 사건 숙소 3개실의 분양가격 등에 관한 것으로 역시 유죄의 증거로 쓸 수는 없다 할 것이며, 피고인의 검찰에서의 진술 가운데 당시 명성사건의 여파로 국세청의 콘도업계에 대한 전면적인 세무사찰로 인하여 공소외 22 주식회사도 자금사정이 악화되어 그 경영난 타개책의 일환으로서 도고콘도 실무자들의 건의를 받아들여 자금조달을 위하여 위 숙소 3개실을 일반객실로 전용키로 하고 이를 분양하게 된 것이라는 진술부분이 있기는 하나 이는 위 숙소를 일반객실로 전용, 분양한 하나의 동기는 될지언정 이로써 피고인에게 피해자들에 대한 재물편취의 범의가 있었다고 인정할 자료는 되지 않는다 할 것이다. 한편 이 사건 피분양자들인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에 대한 검사 작성의 각 진술조서 및 공소외 13, 공소외 14, 공소외 1, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20 작성의 각 진술서의 각 기재에 의하면, 동인들은 대체로 분양계약시 공소외 22 주식회사측에서 분양계약목적물의 면적, 호실과 실제상황(종업원 및 기사숙소로 사용되는 지하 1층의 방실인 점)에 관하여 아무런 고지가 없었고, 만일 동인들이 분양받는 대상이 지하에 있는 종업원 및 기사숙소인 점을 알았더라면 분양받지 아니하였을 것이라고 일치하여 진술하고 있어 일응 유죄의 증거로 삼을 수 있는 것처럼 보이기도 하나, 위 피분양자들 가운데 공소외 1, 공소외 14, 공소외 9, 공소외 15가 당원에 제출한 각 진술서의 기재에 의하면 동인들은 검찰에서의 진술시 콘도미니엄의 성질, 시설이용 및 재산적 가치 등에 관하여 잘 모르고 위와 같이 진술하였던 것이나 이제 그에 관하여 소상히 알게 되었고 검찰에서의 진술시 현재와 같이 잘 알았더라면 그와 같이 진술하지는 아니하였을 것이라고 진술하고 있는 점에 비추어 다른 사정이 있음을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 나머지 피분양자들도 당원에 진술서를 제출한 위 4인과 같은 입장일 것이라고 보여지므로 콘도미니엄의 성질, 시설이용 및 재산적 가치에 관하여 잘 모르고 수사기관의 수사진행 분위기에 편승하여 마치 사기분양받은 양 진술하고 있는 위 피분양자들의 진술부분도 피고인의 재물편취의 의사를 추단할 자료는 되지 않는다 할 것이다. 나아가 앞에 나온 여러가지 증거 및 자료들과 이 사건 기록을 종합검토하여 보면, 집단숙박휴양시설인 콘도미니엄은 그 건물 및 토지에 대한 공유지분권만의 매매는 인정되지 않고 성질상 그 이용권과 결합하여서만 매매할 수 있는 점, 지하층에 객실을 설치하거나 종업원 및 기사숙소를 일반객실로 전용하는데 관광진흥법상의 등록변경사항 또는 건축법 상의 허가를 요하는 용도변경행위가 아닌 점, 원래 이 사건 3개실은 남녀종업원 및 기사숙소로 예정되었었으나 실제 종업원이나 기사들이 숙소로 사용하고 있지 아니하고 오히려 일반단체관광
객들에게 대실하여 사용하고 있는 점, 이 사건 3개실을 분양받은 사람들도 그 부분에 한하여 사용하여야 하는 것이 아니라 필요에 따라 이 사건 도고콘도의 다른 객실 뿐만 아니라 공소외 22 주식회사가 소유, 관리하는 기타 모든 지역의 콘도를 사용할 수 있고, 그 재산적 가치에 있어 다른 객실과 차이가 없는 점 등을 인정할 수 있고 위 인정사실에서 미루어 볼 때 피고인에게 피분양자들을 기망하여 동인들로부터 분양대금을 편취할 의사로 이 사건 3개실을 분양한 것이라고는 인정되지 아니하고, 달리 피고인에게 피분양자들을 기망하여 재물을 편취할 의사가 있었음을 인정할 아무런 자료도 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 인정하여 처단하고 있으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
나. 피고인 2, 피고인 3의 각 항소이유에 대한 판단:
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 충남 아산군 선장면의 가옥과세대장을 작성, 관리하는 위 피고인들이 원심공동피고인 1의 부탁을 받고 이 사건 도고콘도미니엄 지하 1층 남녀종업원 및 기사숙소 3개실이 일반객실로 용도변경된 것처럼 가옥과세대장을 허위로 작성하였다고 유죄로 인정한 다음 이를 전제로 하여 동행사, 가옥과세대장등본발급, 동행사의 점 역시 유죄로 인정하고 있다. 이에 대하여 피고인 3은 종업원 및 기사숙소를 일반객실로 용도변경하는 데는 건축법 등의 허가사항이 아니므로 임의로 전용할 수 있고, 실제 이 사건 3개실이 일반객실화하여 단체관광객들에게 대실되고 있으므로 그 실제현황에 맞게 가옥과세대장을 새로이 작성한 행위는 업무상 정당행위라고 변소하고 있으므로 먼저 이 점에 관하여 보기로 한다.
형법 제227조 소정의 허위공문서작성죄는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 진실에 반하는 허위의 내용의 문서를 작성, 변작하는 경우에 성립하는 범죄인바, 건축법 제48조는 「건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다.」고 규정하고 있고, 동법시행령 제99조 제1항은 위 모법에 따라 건축물의 건축으로 보는 7가지 사항의 용도변경행위를 열거하면서 이에 관하여는 건축허가법 제3조)를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 건축법상 "용도"라 함은 부표 각항 및 각호에 정하여진 용도를 말하는데( 건축법시행령 제2조 제1항 제12호), 위 부표에서 규정하고 있는 28개항의 용도 가운데 제12항 제2호 관광숙박시설 중 휴양콘도미니엄이 규정되어 있는바, 위 건축법, 동 시행령, 부표의 각 규정을 종합하여 보면, 기왕에 휴양콘도미니엄으로서 건축허가를 받아 준공검사까지 마쳐 일반객실을 분양까지 한 다음에 남녀종업원 및 기사숙소를 예정했던 방실을 일반객실로 전용하는 행위에 관하여는 아무런 제한규정이 없으므로 그 전용행위를 가리켜 건축법상의 용도변경행위라고 할 수는 없다 할 것이고, 한편 지방세법 제196조는 「시.군은 재산과세대장을 비치하고 필요한 사항을 등록하여야 한다.」고 규정하고 있고, 동법 제180조 제7호에서 재산세과세대장의 하나로서 건축물과세대장(이전의 가옥과세대장)을 들고 있으며, 동 시행규칙 제81조 제1항 제1호에서 그 서식에 관하여 규정하고 있고, 동 시행령 제139조는 「재산세는 과세대상물건이 공부상 등재상황과 사실상의 현황이 상이할 경우에는 사실상의 현황에 의하여 재산세를 부과한다.」고 규정하고 있는바, 이 사건 기록에 의하면 공소외 22 주식회사 소유의 도고콘도미니엄은 남녀종업원 및 기사숙소로 배정하였던 이 사건 3개 방실이 종업원 또는 기사들이 실제로 전혀 사용하지 않고, 분양회원이 아닌 일반단체관광객들이 자주 일반객실보다 큰 방을 요구하여 각각 일반객실보다 그 면적이 2배가 되는 이 사건 방실 3개를 일반객실로 전용하여 실제로 대실, 사용하고 있었고, 일반객실로 전용함에 있어 새로이 시설, 개축 또는 대수선 등의 조치가 전혀 필요없었던 점, 공소외 22 주식회사 측에서는 당시 86아시안게임 등에 대비하여 부족한 객실을 늘려야 할 필요성이 컸으며 이에 이 사건 도고콘도미니엄의 관리과장이었던 원심공동피고인 1이 동 지점의 지배인을 통하여 사장인 피고인 1에 건의하고 그 허락을 얻어 일반객실로 전용하기로 하여 그 절차에 관하여 피고인 2, 피고인 3에게 그 뜻을 설명하면서 협조를 구하여 오자 위 피고인들은 도고콘도미니엄을 현장 조사한 결과 이 사건 3개 방실이 2/3이상 지상에 노출되어 있고 채광 기타 부대시설 면에서 조리·주방시설이 없는 점을 제외하고는 지상의 객실과 동일하며, 도고콘도미니엄의 종업원 또는 기사들이 이를 숙소로 사용하지 않고 분양회원 아닌 일반단체 관광객들에게 대실하여 사용하고 있음을 확인하고 이 사건 방실을 일반객실로 전용된 것으로 보고 현황에 따라 가옥과세대장을 새로이 작성함으로써 지방세를 부과함에 있어서도 종업원 숙소의 과세표준액과 일반객실의 과세표준액은 차이가 있어 보다 높은 일반객실의 과표를 적용하기 위하여 앞에서 본 지방세법, 동 시행령, 동 시행규칙의 제규정에 따라 이 사건 방실에 관한 가옥과세대장 3매를 현황사실에 맞게 새로이 작성한 점 등이 인정되는바, 사정이 위와 같다면 피고인 3의 위와 같은 가옥과세대장 작성행위는 정당한 업무행위로 보여지고, 그 작성행위에 무슨 허위의 점이 있었다고는 보여지지 아니하며 달리 위 피고인이 이 사건 가옥과세대장을 작성함에 있어 허위의 점을 인식하고 작성하였음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.
따라서 위 가옥과세대장 3매를 작성한 행위가 정당행위로 인정되는 이상 그 가옥과세대장을 비치하고, 이에 근거하여 가옥과세대장등본을 작성· 발급한 행위 역시 허위공문서작성, 동 행사죄로 문죄할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이를 전부 유죄로 인정, 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있거나 허위공문서작성, 동 행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 것이다.
다. 결론:그렇다면 피고인 1 및 피고인 3의 위 각 항소논지는 이유있다 할 것이고, 피고인 3의 항소이유는 결국 공동 피고인 2에 대하여도 그대로 타당하다 할 것이므로 피고인 1의 법리오해의 주장, 피고인 2의 사실오인의 주장 및 피고인들과 검사의 각 양형부당의 주장에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제369조에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
3. 무죄부분
피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실의 요지는 피고인 1은 공소외 22 주식회사의 대표이사인 자, 피고인 2는 충남 아산군 선장면사무소의 재무계장인 자, 피고인 3은 같은 면사무소 재무계원인 자 등인바,
1. 피고인 1은 위 회사가 자금난에 부딪히자 위 선장면 신성리 427의13 소재 위 회사 소유의 도고콘도미니엄 지하 1층의 남녀종업원 및 기사숙소 3개실은 일반객실로 사용할 수 없음에도 마치 일반객실인 것처럼 회원을 모집, 분양하는 방법으로 금원을 편취할 것을 결의하고, 1985.5.31. 서울 영등포구 여의도동 45의15 소재 위 회사 서울사무소에서 위 회사 판매직 사원 성명불상자로 하여금 피해자 공소외 1에게 위 도고콘도미니엄의 일반객실을 분양하는 것처럼 거짓말을 하게 하고 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 2,500,000원을, 같은 해 7.5.경 같은 곳에서 금 1,000,000원을, 같은 해 8.6.경 금 1,000,000원을, 같은 해 9.6경 같은 곳에서 금 1,000,000원을, 같은 해 10.6경 같은 곳에서 금 1,000,000을 , 같은 해 12.5경 같은 곳에서 금 2,440,000원 합계 금 8,940,000원을 분양대금 명목으로 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 1986.12.24까지 사이에 별지 제1기재와 같이 회원 60명을 모집하여 60회에 걸쳐 위와 같이 분양대금 명목으로 금원을 교부받아 이를 각 편취하고,
2. 피고인 2, 피고인 3은 각 위 선장면의 가옥과세대장을 작성, 관리하는 자로서, 위 회사 관리부장인 원심공동피고인 1로부터 위 도고콘도미니엄의 지하 1층 남녀종업원 및 기사숙소 3개실이 일반객실로 용도변경된 것처럼 가옥과세대장 및 등본을 허위로 작성하여 달라는 부탁을 받고 원심공동피고인 1은 공모하여,
가. (1) 행사할 목적으로,
1985. 3월말 일자불상경 위 선장면사무소에서 납세의무자 서울 영등포구 (주소 생략) 소재 공소외 22 주식회사, 건물구조 철근콘크리트 지하 2층 지상 8층, 용도 콘도미니엄(분양가족호텔)이라고 기재된 가옥과세대장 3매에 검은색 볼펜으로 각 전용면적란에 86.88평방미터, 공유면적란에 25.393평방미터, 층수별 면적란에 지하 2층(지하 1층의 오기임) 112.273평방미터라고 기재한 다음 각 용지의 호실란에 순차적으로 98,99,100호라고 기재하여 위 선장면 비치의 공문서인 가옥과세대장 3매를 허위작성하고,
(2) 같은 일시, 장소에서 위와 같이 허위작성된 가옥과세대장 3매를 그 곳에 비치하여 이를 행사하고,
나. (1) 행사할 목적으로,
같은 해 4.11.경 위 선장면사무소에서 가옥과세대장 용지 1매에 위 가의 (1)항과 같이 허위작성된 위 도고콘도미니엄의 지하 1층 98,99,100호의 가옥과세대장의 내용과 용도 등기용, 제출처 등기소라고 기재한 다음 복사기로 3매 복사하여 동 용지 3매의 호실란에 순차적으로 98,99,100호라고 기재하고 각 용지 3매에 원본대조필이라는 고무인을 찍고 그 옆에 피고인 3의 인장을 찍은 다음, 그 정을 모르는 위 면사무소 호병계 담당직원 성명불상자로 하여금 선장면장 공소외 21이라는 고무인을 찍게하고 그 옆에 위 선장면의 직인을 찍게하여 위 선장면장 명의의 가옥과세대장등본 3매를 허위작성하고,
(2) 같은 해 5.1.경 충남 온양시 이하 불상지 소재 대전지방법원 온양등기소에서 위와 같이 허위작성된 가옥과세대장등본 3매를 그 정을 모르는 위 등기소 보존등기접수 담당공무원 성명불상자에게 제시하여 이를 각 행사한 것이다 라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하고, 피고인 2, 피고인 3에 대한 허위공문서작성, 동 행사의 점에 관한 각 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 각 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유근완(재판장) 오상현 조용호 | 가. 구 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4292호로 개정 전) 제3조, 형법 제347조, 나. 형법 제20조, 제227조, 건축법 제48조, 구 건축법시행령(1990.1.18. 대통령령 제12906호로 개정 전) 제99조, 같은법시행령 부표(1990.1.18. 대통령령 제12906호로 개정 전) 지방세법 제196조, 구 지방세법(1990.12.31. 법률 제4269호로 개정 전) 제180조, 지방세법시행령 제139조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 대전지방법원 강경지원(89고단384 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인은 충남 7나7665호 자가용트럭의 소유자로서 그 종업원인 원심공동피고인 1이 그 업무와 관련하여 당국의 면허없이 1988.11.10.경부터 1989.6.23.경까지 사이에 충남 부여읍 소재 호남정기화물 부여영업소에서 화주인 같은 읍 소재 ○○약국 업주 등을 상대로 1회에 금 800원 내지 1,200원의 운송료를 받고 위 트럭으로 화물을 운송하여 이를 유상으로 운송용에 제공하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은 이를 유죄로 인정하였던바, 이에 대한 피고인의 항소이유의 요지는 피고인이 피고인 경영의 위 정기화물영업소에 도착한 화물을 그 종업원으로 하여금 피고인 소유의 위 자가용 트럭을 이용하여 그 화주에게 배달하고 돈을 받게한 것은 사실이나 이는 배달료로 받은 것에 불과하고 위 트럭사용의 대가로 받은 것은 아닐 뿐 아니라 그 금액도 배달인부의 노임에 불과한 것으로서 영업자동차에 대해 이와 같은 실비금액으로 화물영업소의 배달업무대행을 기대할 수도 없는 점에 비추어 피고인의 위 행위는 사회상규에 위배되지 아니함에도 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 정당행위에 관한 법령위반의 위법을 범하였다는 것이다.
그러므로 보건대, 자동차운수사업법 제72조 제5호, 제58조에 규정된 자가용자동차를 유상으로 운송용에 제공하는 행위란 자가용 자동차로써 사람이나 물건을 운송하고 그 대가로 금전이나 기타 경제적 이익을 얻는 것을 말한다 할 것이고, 한편 피고인 및 증인 공소외인의 당심 법정에서의 각 진술, 사법경찰리 작성의 피고인 및 원심공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 이 사건 수사기록에 편철된 호남정기화물자동차주식회사 영업부장작성의 부당요금수수엄금에 대한 특별지시공문의 각 기재를 종합하여 보면, 피고인은 그의 아버지가 약 20년전부터 경영하여 오던 호남정기화물 부여영업소를 약 3년전부터 이어받아 이를 운영해 오면서 각종 화물의 탁송대행 및 도착화물의 보관업무를 수행해 온 사실, 위 도착화물은 거의 모든 경우 수하인, 또는 운송인을 통하여 미리 배달요금을 지급한 송하인이 수하인에게까지의 그 배달을 의뢰하므로 피고인은 위 도착화물보관업무의 일환 또는 그 부수업무로서 그 종업원을 시켜 배달료 명목의 정액요금을 받고 이를 부여일원의 수하인에게 배달하여 온 사실, 위 배달은 단순히 화주의 요구에 의해 그 운반수단을 제공하여 그 화물을 영업소에서부터 화주가 지정하는 장소에까지 싣고 가는 데 그치는 것이 아니라 피고인의 영업소에서 화물을 운반수단에 싣는 데서부터 수하인이 지정하는 장소에 내려놓는 일까지 이를 모두 피고인의 배달인부가 수행하는 사실, 위 배달요금은 배달거리에 관계없이 그 화물의 개당 무게에 따라 금 400원 내지 1,200원으로 계산되는 것으로서 위 배달종업원의 급여에도 미치지 못한 사실, 위 도착화물의 배달을 위한 그 운반수단으로서 과거에는 자전거나 손수레 등을 이용하여 왔으나 시대의 변천에 따라 약 3년전부터는 이 사건 트럭을 구입하여 배달용으로 사용하여 온 사실, 위 배달요금은 그동안 물가상승에 따라 인상되어 오기는 하였으나 위 운반수단이 트럭으로 바뀌었다 하여 변동이 있었던 것은 아닌 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 트럭은 그 배달과정에서 등짐과 같은 인력이나 자전거, 손수레와 마찬가지로 운반을 위한 한가지 방법이나 수단으로 채택된 것에 불과하고 따라서 피고인이 그 배달종업원을 통하여 받은 요금은 피고인 경영의 위 정기화물영업소의 영업행위의 일환으로서 피고인이 주체가 되어 수행한 화물배달이라는 전과정의 용역에 대한 대가 즉 배달료로 받은 것일 뿐 그 배달과정 중 특히 운반수단에 의한 운반에 대한 대가라거나 화주가 주체가 되어 수행하는 화물운반에 피고인이 단순히 자전거나 손수레 또는 자동차와 같은 운반수단을 제공하여 이를 사용케 한 데 대한 대가로 받은 것은 아니라 할 것이므로 그 배달수단으로서 특히 자가용 자동차가 채택되었다 하여 위 요금을 자동차 제공의 대가로 보아 피고인이나 그 종업원이 이 사건 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공한 것이라고 할 수는 없다 할 것이고, 달리 피고인이나 그 종업원이 자동차운수사업법 제58조가 금하고 있는 자가용 자동차의 유상운송행위를 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
그러므로 위 변호인의 나머지 항소이유에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 이 사건 공소사실은 결국 그 범죄사실의 증명이 없어 피고인은 무죄라 할 것임에도 원심은 피고인을 유지로 인정, 처단함으로서 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 탓하는 피고인의 항소논지는 이유있다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실은 위에서 본 바와 같으나 이는 앞에서 본 파기이유와 같이 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 신고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김성수(재판장) 강기중 송희섭 | 자동차운수사업법 제58조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백형구
【원심판결】
서울고등법원 1990.4.12. 선고 90노315 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 10일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유에 대하여
원심이 유지한 제1심판결 설시의 범죄사실 가운데 소론의 사문서위조와 동행사죄 부분을 보면, 같은 법원은 피고인을 이른바 공모공동정범으로 의율처단하고 있음을 알 수 있는 바, 이와 같은 판결를 인용한 원심판단에 잘못은 없고 공모공동정범에 관한 당원의 견해 ( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114판결 등)는 아직 변경의 필요성을 느끼지 않는다.
그리고 영득죄에 의하여 취득한 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반하는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 다른 죄를 구성하지 않는다 하겠으나 강취한 은행예금통장을 이용하여 은행직원을 기망하여 진실한 명의인이 예금의 환급을 청구하는 것으로 오신케 함으로써 예금의 환급 명목으로 금원을 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 여기에 또 다시 범죄의 성립을 인정해야 하고 이것으로써 장물의 단순한 사후처분과 같게 볼 수는 없는 것이다.
또한 피고인의 수사기관에서의 범행의 동기에 관한 소론 진술은 기록에 비추어 보면 그대로 믿을 것이 못되므로 원심이 그것을 진실한 것으로 믿고 판단해야 했음을 전제로 하여 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 소론은 받아들일 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에서 원심판결에 양형부당의 위법이 있다거나 가정으로 돌아가게 해달라는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 이에 상고를 기각하고 미결구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 | 형법 제333조, 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】 춘천지방법원 1990.1.18. 선고 89노601, 89노634(병합) 판결 ; 1990.1.22. 선고 89노601, 89노634(병합) 판결【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 피고인 1, 2, 3에 대한 상고이유를 본다.
업무방해죄에 대하여,
형법 제314조 소정의 업무방해죄에서 말하는 위력이란 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 세력을 가리키는 것이라 할 것인바( 당원 1961.2.24. 선고 4293형상864 판결 참조) 기록에 비추어 보면 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 춘천지방법원 88고단573, 675 사건의 위 피고인들에 대한 업무방해의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하는 설시이유를 수긍할 수 있고 원심의 증거취사와 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 또 거기에 위력에 대한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유없다.
주거(건조물)침입죄에 대하여,
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 같은 사건의 건조물침입의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 같은 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 설시이유도 수긍이 되고, 설사 판시 새마을회관을 관리하는 피해자 1이 내심으로 피고인 1을 회관 밖으로 나가라고 말하고 싶었으나 혹시 방송시설이 손괴될 우려가 있어 나가라고 말하지 못하고 방송실을 안내해주고 마이크를 실험해 주었다고 하여도 원심이 인정한 바와 같은 사실관계하에서는 이를 인식하지 못한 위 피고인들에게 주거침입의 범의가 있었다고 인정할 수는 없을 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 어긴 사실오인이나 주거침입죄에 대한 법리오해가 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유없다.
2. 피고인 4, 5, 6, 7의 상고이유를 본다.
일반교통방해 및 운전사의 업무방해의 점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 이 부분에 대한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 사실이 그와 같다면 위 피고인들을 일반교통방해죄와 업무방해죄로 의율처단한 원심의 조처도 정당하다고 할 것이다.
논지는 원심의 전권인 사실인정을 탓하거나 원심이 인정하지 아니한 사실관계에 터잡아 원심판결을 비난하는 것이어서 이유가 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(감금)의 점에 대하여,
이 부분에 대한 원심의 사실인정도 수긍이 되고 원심이 이 부분에 관한 위 피고인들의 공모사실이나 범위를 인정한 것이 증거 없이 한 것이거나 채증법칙에 위배된다고 할 수 없으며 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 뒤에서 보는 바와 같이 위 피고인들이 피해자 2를 나가지 못하게 제지한 것이 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 수도 없다.
논지도 원심의 전권사항을 탓하거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 감금죄의 성립을 부정하는 것이어서 이유없다.
삼척탄좌 점암광업소의 업무방해의 점에 대하여, 기록을 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고 당시 위 광업소에 파업이 진행되고 있었다고 하여도 원심의 사실인정이나 업무방해죄의 성립에 장애가 된다고 할 수는 없을 것이다.
그리고 업무방해죄에 있어서의 위력이란 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 정도의 세력을 가리키는 것이고 이 사건에서 업무방해의 주체는 위 피고인들을 포함하여 9 내지 10명 정도였으며 위 광업소의 근로자들은 300여명 또는 600여명이었다고 하여도 원심이 인정한 바와 같이 위 피고인들이 철제옷장으로 출입구를 봉쇄하고 바리케이트를 설치한 후 출근한 근로자 300여명 또는 600여명이 탈의실에 들어가지 못하도록 하고 근로자들에게 입갱을 하지 말도록 선동및 탈의실을 점거 농성하여 위 광업소의 조업을 방해하였다면 이는 위력으로 사람의 업무를 방해한 경우로서 업무방해죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 논지도 이유없다.
정당행위라는 주장에 대하여,
원심이 인정한 사실에 의하면 위 피고인들이 한 판시 통근버스 운행방해, 탈의실 농성점거, 농성행위 등의 행위는 적법한 절차를 거치지 않고 이루어진 것이라는 것인바, 사실이 그러하고 그 방법이 판시와 같으며 또 위 피고인들의 행위가 업무방해죄, 일반교통방해죄의 구성요건에 해당하는 것이라면 위 피고인들의 판시와 같은 행위는 정당한 노동조합 활동이라고 볼 수 없어 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위라고 할 수 없을 것이므로 원심이 위 피고인들의 행위가 정당한 노동조합활동이어서 위법성이 조각된다는 위 피고인들의 주장을 배척한 조처는 정당하다고 할 것이고 설사 위 피고인들이 노동조건의 개선이나 임금인상 등의 목적을 관철하기 위하여 그와 같은 행위를 하였다고 하여도 이와 같이 그 절차가 위법이고, 또 그 방법이 판시와 같은 것이어서 사회상규상 허용될 수 없는 것인 이상은 마찬가지라고 할 것이다.
또한 위 피고인들이 피해자 2를 감금한 목적이 근로조건의 개선 및 임금인상을 요구하는데 있다고 하여도 이 사건의 사실관계하에서 건전한 사회통념에 비추어 피해자 2에 대한 신체의 자유의 침해가 정당화 될 수도 없는 것이고 피고인들이 근로조건 개선을 위하여 피해자 2를 감금하지 않을 수 없었던 긴급성이나 보충성도 인정되지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 이유로 위 피고인들이 피해자 2를 감금한 것이 사회상규에 위배되지 아니한다는 위 피고인들의 주장을 배척한 것도 정당하다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 | 가.나. 형법 제314조, 노동쟁의조정법 제3조, 제13조 / 나. 형법 제20조, 제185조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1990.4.12. 선고 89노1994 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 60일을 제1심 판시 제1 내지 8의 죄에 대한 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
법원은 소송촉진등에관한특례법 제25조, 제26조, 제31조에 의하여 제1심 또는 제2심의 형사공판절차에서 같은 법 제25조 소정의 죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우 직권 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의하여 유죄판결의 선고와 동시에 배상명령을 선고할 수 있는 것이며 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 이 사건의 제1심이 판시 11 범죄사실(사기)의 피해자 이옥남의 신청에 위하여 금 9,071,000원의 배상명령을 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것은 정당한 것으로 보여진다.
또한 피고인은 1989.1.23. 대구지방법원에서 향토예비군설치법위반죄로 벌금형의 약식명령을 받고 같은 해 3.2. 그 명령이 확정된 자이므로 그 이전에 범한 판시1 내지 8의 각 죄는 약식명령에 의하여 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범이 되는 것으로서 같은 법 제39조에 의하여 판결을 받지 아니한 위의 죄에 대하여는 다시 형을 정하여야 하는 것이므로 제1심이 판시1 내지 8의 죄와 위 약식명령 확정 후의 범죄사실인 판시 9 내지 11의 각 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고한 것이나 원심이 이를 유지한 것도 정당하고 이들의 범죄를 병합하여 심리하는 경우라고 하여 1개의 형을 선고할 수 있는 것은 아니다. 따라서 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 | 형법 제37조 후단, 제39조, 형사소송법 제457조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1990.2.23. 선고 89노1319 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
상대방 있는 행정처분 기타 의사표시의 효력 발생시기는 그에 관한 법률의 규정이나 특약이 없는 한 상대방에게 도달되어야 그 효력이 발생하는 것이고 병역법 제46조 제2항 제1호는 특례보충역에 편입된 자에 대하여는 그가 해당업체에서 퇴직하지 아니하면 입영처분을 할 수 없도록 규정하고 있으므로 의사표시의 효력발생시기에 관하여 특별한 법률규정이나 특약이 없는 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인에게 풍산금속공업주식회사의 피고인에 대한 해고통지가 송달되기 전에 대구지방병무청장이 발행한 입영통지서가 송달되었다면 이는 피고인에 대한 퇴직의 효력이 발생하기 전에 입영처분을 한 것이 되고 그와 같은 하자는 중대하고도 명백하여 당연무효의 것이라고 할 수 밖에 없다.
같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 입영처분이 유효한 것임을 전제로 한 이 사건 공소사실은 결국 증명이 없음에 돌아간다고 판시하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 김덕주 윤관 | 개정 전 병역법 (1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제1호, 민법 제111조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김동환 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1990.4.26. 선고 89노1144 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 판결선고전 구금일수 중 각 40일씩을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
각 상고이유에 대하여
(1) 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 소론들이 들고 있는 각 사정과 종합해서 살펴보아도 원심이 제1심판결에 나타난 피고인의 범죄사실을 인용한 것이 소론과 같은 증거능력이 없는 증거에 의한 사실인정, 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인, 이유불비 등의 위법 위가 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지들은 모두 이유없다.
(2) 관세포탈이란 관세의 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하고 유세품인 화물을 양륙할 때 기수가 되는 것( 당원 1974.9.24. 선고 74도1738 판결 참조)이므로 피고인들의 소위가 관세포탈미수에 해당한다는 소론은 채용될 수 없으며 수입물품에 부과되는 방위세에 관한 벌칙에 대하여는 관세법의 규정을 준용하게 되어 있는 방위세법 제13조의 규정이 헌법이 정한 죄형법정주의에 정면으로 저촉된다고 볼 수 없으므로 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 소론도 채택될 수 없고 원심이 설시 사실인정과 적용법조들에 의하면 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제3항의 판단부분에 이유불비라고 나무랄 만한 흠도 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
(3) 이리하여 이 상고를 기각하고 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원 | 가. 관세법 제180조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 / 나. 방위세법 제13조 제1항, 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전상석
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.3.29. 선고 89노6233 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 유지한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 피해자와 피고인은 입목을 출자하고 피해자는 금 3,000,000원을 출자하여 공동으로 입목벌채사업을 경영하기로 동업계약을 체결하고(동업계약에 따른 피해자의 권리를 확실하게 담보하여 주는 의미로 피고인이 피해자에게 입목을 양도하는 것처럼 입목 및 원목양도계약서를 작성하였음), 또 피해자가 매수대금을 출자하여 피고인의 명의로 다른 입목과 지상권을 매수하여 공동으로 입목벌채사업을 경영하기로 약정하였음에도 불구하고, 동업계약의 효력이 존속 중에 제3자에게 위 각 입목과 지상권을 매도하고 계약금과 중도금으로 받은 돈을 자기의 용도에 임의로 소비하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법 또는 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이영규
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.11.9. 선고 89노2709 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 "피고인이 유기장영업자의 지위를 승계하고도 신고를 하지 아니하였다"는 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울형사지방법원본원합의부에 환송한다.
2. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단
기록에 의하면, 피고인이 1988.8.1. 공소외 이현우로부터 그가 영업소의 소재지를 서울 서대문구 충정로 2가 118의2로 하고 유기시설을 아케이드 이큅프멘트 기계시설 10대로 하여 영업허가를 받은 유기장영업을 양수하였음에도 불구하고, 8.8.경부터 10.21.까지 허가받은 영업소의 소재지가 아닌 서울 서대문구 창천동 (이하 생략)에서 25대의 아케이드 이큅프멘트 기계시설을 갖추고 유기장(아케이드 이큅프멘트) 영업을 하였음이 명백하므로, 피고인이 유기장업의 영업허가를 받은 유기장업자라고 볼수 없을 뿐만 아니라, 아케이드 이큅프멘트 기계시설은 손님이 기계의 단추를 눌러 화면에 나타나는 네가지 종류의 그림이나 숫자에 따라 일정한 점수가 주어진 결과 마지막에 얻은 점수로 환산하여 코인 보관증을 받거나 돈을 환급받는 방식의 기구임이 분명하므로, 이와 같은 기계시설은 도박성 또는 사행성이 있는 기계식 유기기구로서 공중위생법 제3조 제1항 및 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 유기시설이나 이와 유사한 시설이라고 볼 수 없는바, 유기장의 영업허가를 받지 아니한자가 위와 같은 유기시설에 해당되지 않는 도박기구를 갖추고 손님에게 그 기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제 대상이 될 수 없다 는 것이 당원의 확립된 판례이므로( 1989.2.28.선고 88도1685판결; 1989.6.27. 선고 89도11 판결; 1989.9.12. 선고 89도1277 판결; 1989.11.24. 선고 89도1310 판결; 1989.11.28. 선고 89도1330 판결; 1990.2.13.선고89도1977 판결; 1990.3.13. 선고 90도79 판결; 1990.4.10. 선고 90도174 판결등) 위와 같은 아케이드 이큅프멘트 기계시설을 갖추고 손님에게 그 기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 한 피고인의 행위가 공중위생법 제42조 제1항 제4호에 해당하지 아니한다고 판단하여 무죄를 선고한 원심판결에 공중위생법상의 사행행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
가. 원심판결은 다음과 같은 요지의 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인이 1988.8.1. 공소외 이현우로부터 유기장영업자의 지위를 승계하고도 1월 이내에 서울특별시장에게 신고를 하지 아니하였다는 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
즉 원심은, 아케이드 이큅프멘트 유기장영업은 구 유기장법(1961.12.6. 법률제810호)에 의하여 규제를 받아 오다가, 1971.12.31. 대통령령 제5916호로 같은법시행령이 개정된 이후에는 더 이상의 신규허가가 금지되고, 그 전에 이미 허가를 받은 영업자는 부칙 제2항에 의하여 종전의 규정을 적용 받아왔는데, 1986.5.10. 법률 제3822호로 제정·공포되어 6개월후부터 시행된 공중위생법에 의하여 종전의 유기장업법 (위의 구 유기장법이 1981.4.13. 법률 제3441호로 일부 개정되면서 유기장업법으로 명칭이 변경되었다가 1984.4.10. 법률 제3729호로 전문 개정됨)은 폐지되고, 공중위생법 부칙 제3조에 의하여 종전의 유기장업법에 의한 유기장업 허가는 공중위생법에 의하여 허가를 받은 것으로 보되, 1986.11.11. 대통령령 제11999호로 제정 공포되어 그 날부터 시행된 공중위생법시행령 부칙 제6조 제1항의 의하면 1971.12.31. 이전의 종전 유기장업법의 규정에 의하여 허가를 받은 아케이드 이큅프멘트의 유기장영업에 관하여는 허가 당시의 유기장업법을 적용하도록 규정되어 있으며, 한편 기록에 의하면 이 사건 아케이드 이큅프멘트 유기장영업에 관하여는 1971.4.24. 공소외 장승희가 영업허가를 받았다가 그후 순차 양도되어 1988.8.1.에 피고인이 이를 양수하여 영업자의 지위를 승계한 사실이 인정되는바, 위와 같이 피고인이 1988.8.1.에 아케이드 이큅프멘트 유기장영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계하였다고 하더라도 아케이드 이큅프멘트 유기장영업에 관하여는 공중위생법시행령 부칙 제6조 제1항에 의하여 공중위생법의 규정이 아니라 허가 당시인 1971.4.24. 시행중이던 구 유기장법의 규정이 적용된다 할 것인데, 구 유기장법에는 유기장영업에 관하여 영업자의 지위를 승계한 자가 이를 관계당국에 신고하도록 하거나 이를 위반하면 처벌하는 규정이 전혀 없으므로 결국 유기장영업자의 지위를 승계한 피고인이 관계당국에 신고하지 아니하였다고 하더라도 이를 처벌할 수 없는 것이라고 판단하였다.
나. 그러나 공중위생법(1986.5.10. 법률 제3822호 부칙 제2조 제1항 제4호에 의하여 구 유기장업법은 공중위생법이 시행되면서 폐지되었는바, 같은법 부칙 제3조 제1항에 의하면 폐지되는 구 유기장업법에 의하여 유기장업 허가를 받은 것은 공중위생법에 의하여 유기장업 허가를 받은 것으로 보도록 규정되어 있으므로, 1971.12.31. 대통령령 제5916호로 유기장법시행령이 개정, 시행될 당시 종전의 구 유기장법의 규정에 의하여 아케이드 이큅프멘트의 유기장영업허가를 받은 유기장업자가 공중위생법이 시행된 이후에도 계속하여 유기장업을 함에 있어서 공중위생법에 위반하는 행위를 한 경우에는 같은 법이 시행된 이후의 같은 법 위반행위로서 같은 법의 규정이 적용되어야 할 것임은 너무도 당연하다. 이와 같은 취지에서 같은법 부칙 제6조(벌칙 적용에 관한 경과조치)도 "이 법 시행전에 행한 부칙 제2조 제1항의 규정에 의하여 폐지되는 각 법률위반행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 각 법률에 의한다"고 규정함으로써, 같은 법이 시행되기 전에 한 유기장업법 위반행위에 대하여만 종전의 유기장업법에 의하여 벌칙을 적용할 것을 밝혀 두고 있는 것이다.
"1971.12.31. 이전의 종전 유기장업법의 규정에 의하여 허가를 받은 아케이드 이큅프멘트 유기장영업에 관하여는 허가 당시의 유기장업법을 적용한다" 고 규정한 공중위생법시행령(1986.11.11. 대통령령 제11999호) 부칙 제6조 제1항이, 1971.12.31. 이전에 구 유기장법의 규정에 의하여 아케이드 이큅프멘트의 유기장영업허가를 받은 유기장업자가 유기장업을 함에 있어서 공중위생법이 시행된 이후에 같은 법에 위반하는 행위를 한 경우에도, 모법인 공중위생법의 위와 같은 부칙 조항들의 규정 내용과는 달리 이미 폐지되어 버린 허가 당시의 유기장법에 따라 벌칙을 적용할 것을 규정한 것이라고는 해석되지 않는다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 공중위생법이 시행된 이후인 1988.8.1.에 유기장영업자의 지위를 승계하고도 같은법 제8조 제3항의 규정에 의한 신고를 하지 아니함으로써 같은 법에 위반하는 행위를 한 경우에도, 공중위생법이 적용되는 것이 아니라 이미 폐지된 허가당시의 구 유기장법이 적용되어야 하는 것이라고 판단한 다음 이를 전제로 이 점 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 법령을 잘못 해석 적용한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 "피고인이 유기장영업자의 지위를 승계하고도 신고를 하지 아니하였다"는 점에 관한 부분은 파기를 면하지 못할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 "피고인이 유기장영업자의 지위를 승계하고도 신고를 하지 아니하였다" 는 점에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 가. 공중위생법 제3조 제1항, 제12조 제2항 제3호 (가)목, 제42조 제1항 제4호, 공중위생법시행규칙 제2조 「별표 1」6 / 나 공중위생법 (1986.5.10. 법률 제3822호) 부칙 제2조 제1항 제4호, 제3조 제1항, 제6조, 공중위생법시행령 (1986.11.11. 대통령령 제11999호)부칙 제6조 제1항, 구 유기장법 (1961.12.6. 법률 제810호 ; 1981.4.13. 법률 제3441호로 전문 개정되기 전까지의 것) 제3조, 구 유기장법시행령 (1971.12.31. 대통령령 제5916호) 부칙 제2항, 구 유기장업법 (1981.4.13. 법률 제3441호:1984.4.10. 법률 제3729호로 전문 개정되기 전까지의 것)부칙 제15조, 구 유기장업법 (1984.4.10. 법률 제3729호 ; 1986.5.10. 법률 제3822호로 폐지되기 전까지의 것) 부칙 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
전주지방법원 1990.4.11. 선고 89노561 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
국가공무원법 제66조 제1항이 헌법 제6조, 제10조, 제11조, 제21조, 제33조, 제31조, 제4항, 제37조에 위반되는 법률이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 ( 당원 1990.4.10. 선고 90도332 판결; 1990.6.8. 선고 90도77 판결 참조) 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 않는다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 국가공무원법 제66조 제1항, 헌법 제6조, 제10조, 제11조, 제21조, 제31조 제4항, 제33조, 제37조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
부산고등법원 1990.5.30. 자 90초35결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인 주장의 이 사건 독직폭행사건은 사고시부터 5년의 공소시효가 완성되어 검사의 불기소처분 당시에는 공소권이 없으므로 이건 재정신청은 허용되지 않는다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만 | 형사소송법 제260조, 제262조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(89고합1184 판결)
【주 문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
【이 유】
피고인 1 및 그 변호인 변호사 주수창, 신기남의 항소이유의 요지는, 피고인들은 화장품의 원료인 스쿠알란을 구입하여 60밀리미터들이와 130밀리리터들이 유리병에 나누어 담아 판매하였을 뿐 거기에 다른 물질을 혼합하거나 물리적, 화학적 처리를 하는 등 스쿠알란의 성질을 조금도 변형시킨 바 없으므로 피고인의 위와 같은 행위를 화장품의 제조라고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 이를 화장품의 제조라고 인정하여 처단하고 있으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호, 약사법 제26조 제1항의 화장품제조에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 가사 피고인들의 행위가 유죄라 하더라도 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 2, 3의 변호인 변호사 이진우의 항소이유의 요지는, 피고인들이 스쿠알란을 용기에 담아 판매한 행위를 화장품 제조행위로 의율할 수는 없다 할 것이고, 가사 제조행위가 성립된다고 하더라도 위 피고인들은 상피고인 1의 피용인들로서 하등의 범의없이 사용자의 지시에 따라 직무를 수행한 것이므로 위 피고인들에게 허가취득의무까지 부과할 수는 없는 것임에도 위 피고인들을 무허가로 화장품을 제조하였다고 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
그러므로 피고인들의 사실오인 또는 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 약사법 제2조 제8항에서, "화장품"이라 함은 인체를 청결 또는 미화하기 위하여 도찰.살포 기타 이와 유사한 방법으로 사용되는 물품으로서 인체에 대한 작용이 경미한 것을 말한다라고 규정하고 있고, 같은법 제26조 제1항에서는 의약품·의약부외품· 화장품· 의료용구· 위생용품의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 업종별, 제조소별로 보건사회부장관의 의약품 등에 대한 제조업허가와 품목허가를 받아야 한다라고 규정하고 있는바, 여기서 허가를 받아야 하는 "화장품의 제조"라 함은 화장품의 원료를 변형 또는 제조하거나 이미 제조된 화장품(원료)을 배합하는 등의 방법에 의하여 화장품을 만들어 내는 것을 말하고, 반드시 화학적 변화를 수반할 것을 요하지 않고 다만 물리적 변화를 수반하는 것만으로도 족하다 할 것인데, 이 사건 기록에 의하면(공소사실 기재 자체에 의하더라도) 피고인들은 화장품의 원료인 스쿠알란을 구입한 다음 60밀리리터들이와 130밀리리터들이 유리병에 그대로 나누어 담았을 뿐 거기에다가 다른 물질 또는 다른 화장품원료를 혼합하거나 화학적 또는 물리적인 방법으로 처리하는 등 스쿠알란의 기본적 성질을 조금도 변형시키지 아니한 사실이 인정되는바, 피고인들의 위와 같은 행위를 가리켜 화장품의 제조라고 할 수는 없을 것이고, 피고인들이 비록 스쿠알란을 유리병에 나누어 담은 다음 스쿠알란이 피부습윤·미용·보호효과에 뛰어나다는 등 화장품으로서의 효능이 있는 것처럼 제품설명서를 만들어서 함께 포장하였다 하더라도 결과는 동일하다 할 것이다. 따라서 달리 피고인들이 직접 상어간으로부터 스쿠알란을 추출하였다거나 위 스쿠알란에 다른 물질을 배합하였음을 인정할 자료가 없는 이상 피고인들의 소위를 허가받을 것을 요하는 화장품 제조행위로는 볼 수 없음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호, 약사법 제26조 제1항 소정의 화장품 제조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인들의 항소논지는 이유있다.
이에 피고인들의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, "피고인 1은 방향제 등 판매업체인 대원유통을 경영하는 자이고, 피고인 2는 대원유통의 실장으로, 피고인 3은 대원유통의 영업부장으로 각 종사하는 자 등인바, 대원유통의 영업과장 원심공동피고인 1, 경리직원인 공소외 1과 공모공동하여, 보건사회부장관으로부터 화장품 제조업허가를 받지 아니하고, 1989.5.10.경 공소외 2로부터 화장품원료인 상어간으로부터 추출한 물질인 스쿠알란 170킬로그램을 255만원에 구입한 다음 같은 달 중순경부터 같은 해 6.2.경까지 사이에 서울 관악구 봉천 10동 893의 5 소재 대원유통사무실에서 주사기 등을 사용하여 병표면에 영문으로 "SHARK I LIVER OIL SCUALANE"이라고 새겨진 60밀리리터들이와 130밀리리터들이의 유리병에 위 스쿠알란을 나누어 담은 다음 스쿠알란이 피부습윤효과, 피부미용효과와 피부보호효과가 뛰어나다는 등의 제품설명서와 함께 포장하는 방법으로 1병당 소매가격 13,000원의 60밀리리터들이 882병과 1병당 소매가격 25,000원의 130밀리리터들이 1,053병을 만들어 도합 37,791,000원 상당의 스쿠알란이라는 화장품을 제조한 것이다."라고 함에 있는바, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 이는 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유근완(재판장) 오상현 조용호 | 구 보건범죄단속에관한특별조치법(1990.12.31. 법률 제4293호로 개정전) 제3조 , 약사법 제26조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울지방법원 서부지원(90고합4 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 85일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.
그러나, 이 판결확정일로부터 1년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
배상신청인의 이 사건 배상신청을 각하한다.
【이 유】
피고인 1의 항소이유 요지 제1점은, 같은 피고인은 당시 서울시 ○○과장이던 공소외 1이 신입사원 특채문제는 서울지하철공사 사장도 마음대로 못하고 오직 서울시에서 결정하는 것이라면서 피고인에게 여러가지 심부름을 시켰고 피고인은 자신의 형의 취직도 부탁하는 일방 위 공소외 1이 시키는대로 피해자들과의 사이에서 그의 심부름만 한 것일 뿐 원심판시와 같은 범죄사실을 저지른 일이 없는데도 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점 및 피고인들의 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 1의 위 사실오인의 주장을 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피고인 1의 원심판시의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점 항소논지는 이유없다.
다음 피고인들의 위 양형부당의 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, (1) 이 사건 공소장 및 원심판결에 의하면 검사는 피고인 1에 대하여 그의 사기범행 피해자들 전부에 대한 범행을 포괄적으로 평가하여 그 이득액의 합산액이 금 100,000,000원 이상 1,000,000,000원 미만인 때에 해당된다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하, 특경법이라 한다) 제3조 제1항 제3호 위반으로 기소하였는데, 원심은 같은 피고인의 위 사기범행을 피해자별로 포괄적으로 평가한 뒤 형법상의 단순사기죄의 경합범으로 의율판단하면서도 그와 같은 이유의 기재를 붙이지 아니 하였음을 알 수 있는바, 형사소송법 제364조 제2항은 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 "판결"이라 함은 주문과 이유에 의하여 구성된 판결 전체를 의미하는 것이고, 또한 위 법조항이 "판결에 영향을 미친 경우에만" 심판할 수 있도록 한 취지는 불필요한 원심판결의 파기를 방지하기 위하여 원심판결 중 경미한 잘못과 중대한 잘못을 구별하여 경미한 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 한다는 뜻으로 풀이함이 상당할 것이고, 또한 형사소송법 제39조에 의하면 상소를 불허하는 결정 또는 명령을 제외한 모든 재판에는 이유를 명시하여야 한다고 규정되어 있어 판결에는 어떤 형태로든(다만, 유죄판결에는 같은 법 제323조 제1항에 따라야 한다) 그 이유를 명시하여야 할 것이니, 상상적 경합범이나 포괄일죄의 일부에 대하여 무죄를 선고하는 경우나 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 구성요건적 평가를 축소 인정하는 경우에도 판결의 이유중에서 그 이유를 명시하여야 하고 그렇지 아니할 때에는 그 판결에는 중대한 잘못이 있다고 봄이 상당할 것인데, 이 사건에 있어서 원심은 특경법위반으로 기소된 위 피고인에 대하여 구성요건적 평가를 축소 인정하여 기소된 범죄사실과의 사이에 처단형의 범위가 크게 달라지는 형법상의 단순사기죄의 경합범으로 의율하면서도 그에 대한 이유를 전혀 명시하지 아니하였으므로 위에서 본 법리에 따르면 이와 같은 위 피고인에 대한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 직권심판사유가 있다 할 것이고, (2) 피고인 2에 대하여는 검사가 당심에 이르러 사기죄의 공동정범이라는 공소사실을 사기방조죄로 변경하는 공소장변경신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 심판의 대상이 달라지게 되었으므로 결국 피고인들에 대한 원심판결은 나머지 양형부당 항소이유에 관한 판단에 나아갈 필요없이 이 점에서 그대로 유지 될 수 없다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결 중 피고인 2에 대한 범죄사실을 "피고인 2는 1988.3.21. 16:00경 서울 서초구 고속버스터미널 대합실에서 원심공동피고인 1은 서울지하철공사 직원으로 취직시켜 줄 의사나 능력이 없다는 점을 알면서도 그로부터 피해자 공소외 2라는 사람이 광주에서 지하철공사 직원으로 취직시켜 달라는 명목으로 돈을 송금하려고 하는데 같은 피고인의 예금구좌를 알려주면 그 구좌에 입금토록 하여 수령하려고 하니 도와달라는 부탁을 받고 위 원심공동피고인 1이 위와 같은 방법으로 돈을 편취하려 하는 것을 잘 알면서 위 부탁을 승낙하고 피고인의 예금구좌번호를 알려준 후 그달 24. 서울 송파구 소재 △△은행 송파지점에 개설된 피고인의 예금구좌 (구좌번호 생략)으로 위 피해자가 공소외 3 외 3명의 취직교제비 명목 17,000,000원을 입금시킴으로써 이를 보관하다가 그 중 5,000,000원은 위 원심공동피고인 1에게, 10,000,000원은 피고인 1에게 교부하는 등 위 원심공동피고인 1의 편취행위를 방조한 것이다"로 바꾸는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시 각 행위 중 피고인 1의 사기의 각 점은 피해자별로 포괄하여 각 형법 제347조 제1항에, 사문서위조의 각 점은 각 형법 제231조에 위조사문서행사의 각 점은 각 같은 법 제234조, 제231조에, 피고인 2의 사기방조의 점은 같은 법 제347조 제1항, 제32조 제1항에 각 해당하는바, 판시 제1의 바. (2) 위조사문서행사의 각 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 같은 법 제40조, 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 공소외 5에 대한 위조전보발신지를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 판시 각 사기죄 및 사기방조죄의 소정형 중 징역형을 각 선택한 뒤 피고인 2의 위 죄는 종범이므로 같은 법 제32조 제2항, 형법 제5조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고, 피고인 1의 위 각 죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 판시 피해자 공소외 4에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 각 그 형기범위 내에서 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처하고, 피고인 1에 대하여는 같은 법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 85일을 위 형에 산입하되 피고인 2는 초범으로서 이 사건 범행을 뉘우치고 있을 뿐만 아니라 피해자와 합의하여 피고인의 처벌을 바라지 아니하고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 1년간 같은 피고인에 대한 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
【무죄부분에 대한 판단】
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 같은 피고인은 원심판시 제1항 기재의 각 피해자들에 대하여 합계 금 108,500,000원을 편취하여 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항에 해당한다는 부분에 대하여 살피건대, 위 부분 공소사실은 같은 피고인의 각 편취행위는 그의 사기습벽에 기인한 것이 아닌 단순사기행위로서 피해자들 전부에 대한 범행을 포괄하여 위 특경법 법조에 해당한다고 함이 명백한바, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취할 경우에는 대하여 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 상습성이 인정된다는 특별한 사정이 없는 이상 이를 포괄일죄로 평가할 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다 할 것인데 이 사건에 있어서 같은 피고인에게 사기의 습벽을 인정할 자료가 없을 뿐더러 (상습사기로 인한 특경법위반죄로 기소되지도 아니하였다.) 각 피해자에 대한 각 편취이득액도 금 100,000,000원 이상인 때에도 해당되지 아니하므로 같은 피고인의 사기범행은 피해자별로 포괄하여 독립한 사기죄에 해당될 터이니 결국 같은 피고인에 대한 위 특경법위반죄에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에는 각 사기의 공소사실이 포함되어 있다 할 것이고 이 법원은 공소장변경 없이 각 사기를 유죄로 인정한 만큼 특히 주문에서 위 공소사실부분에 관하여 무죄를 선고하지 아니한다.
【배상신청에 대한 판단】
배상신청인 공소외 2는 이 법원 3차 공판기일이 지난 1990.7.2.에 이르러 비로소 피고인 1을 상대로 신청인에 대한 편취액 금 23,000,000원의 지급을 구하는 배상신청을 하고 있는바, 위 각 증거와 일건 기록에 의하면, 같은 피고인의 신청인에 대한 배상책임의 범위가 명백하다고 인정되지 아니할 뿐더러 배상명령으로 인하여 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있다고 인정되므로 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항, 제2항 및 같은 법 제25조 제3항 제3, 4호에 의하여 이 사건 배상신청을 각하하기로 한다.
위의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 구욱서 임승순 | 형사소송법 제364조 제2항, 제39조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 유철민
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.4.12. 선고 89노6826 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인이 사회복지법인 한국시각장애자복지회 부회장(상무이사)로서 사회복지사업법 제13조에 의하여 서울특별시로부터 보조금을 받아 위 법인을 위하여 보관 중 판시와 같이 마음대로 신규 임용자의 임용일자를 소급하고 퇴직할 직원의 퇴직일을 늦추는 등의 방법으로 그 차액을 그 법인의 목적 이외에 사용하였다면(이 점에 관하여 피고인은 항소이유로 다툰 바도 없다) 이는 위 법인에 손해를 가한 것이 되고 또 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 할 것이다.
내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제356조, 제355조 제2항, 사회복지사업법 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1989.12.8. 선고 89노200 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유를 보면 원심은, 피고인이 공소사실기재 건물 전면의 기존 주차장을 그 용도로 사용하지 않고 그 사용을 중지 또는 폐지한 상태인 사실이 인정되고 피고인도 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 공소사실을 모두 시인하는 양 진술하고 있으나, 한편 위 기존 주차장의 위치가 쇼핑센타건물의 전면인 데다가 그 주차장 전면은 차도와 접해있고 좌우측은 보도와 접해 있는바, 이러한 현장여건으로 말미암아 기존 주차시설물이 철거됨에 따라 반사적으로 그곳을 통행하는 고객이나 일반인들의 활용가능한 보도의 범위가 상대적으로 확대된 데 불과한 사실이 인정되고, 일건 기록을 살펴 보아도 달리 피고인이 적극적으로 전면 주차장부지를 타용도로 사용하고 있다고 볼 만한 증거가 없으니 피고인 의 위 시인진술도 용도변경의 점을 자백한 것이라기보다는 단지 전면주차장시설을 후면으로 이동시킨 점을 시인한데 불과하다 할 것이고, 나아가 사정이 위와 같은 이상 위 공소사실에 대하여는 변경 후의용도에 대한 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는(주차장법상의 용도변경에 해당되지 아니하는)경우에 해당된다고 할 것이라는 이유로 피고인에 대한 주차장법위반의 점에 관하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
살피건대, 피고인이 건축허가대로 주차기를 설치하였다가 이를 철거한 자리에 다른 건물 등이 들어서지 않았다는 사실은 원심인정과 같다 하겠으나 이와 같이 철거된 자리는 이 사건 한일쇼핑건물과 그 앞의 도로 사이의 공간으로서위 건물에서 도로에 이르게 되는 통로로 사용되어 위 건물에의 출입을 더 편리하게 함과 아울러 주차기를 제거하여 상가앞이 확 트이게 함으로써 상가에 대한 자연적인 광고선전효과도 어느 정도 거둘 수 있는(최소한 광고선전에 방해가 되지 않게 하는) 상가전면 마당으로서의 용도로 사용되고 있다고 할 수 있을 뿐 아니라 더우기 기록에 철하여진 여러 사진의 영상들을 보면 당초 주차기를 설치하였던 장소에서 도로에 접하게 되는 그 전면 및 측면에 연하여 계단을 설치하는 등 그 장소를 위와 같은 용도로 사용하기 위하여 적극적으로 시설을 하기에 이른 사실을 엿볼 수 있으므로 그 장소를 단순히 방치하고 있는것이 아니라 피고인이 이를 타용도에 사용하는 것으로 볼 수 있다 할 것이다.
그렇다면 원심이 이를 타용도에 사용하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 주차장법 제19조의4에 정한 주차장의 용도전용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 주차장법 제19조의4 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 장영철
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.5.4. 선고 90노13 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결이 든 증거에 의하면 피고인이 고의로 판시와 같은 허위사실을 적시하여 공연히 피해자 의 명예를 훼손한 사실을 인정할 수 있고 명예훼손죄에 있어서의 공연성을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것이므로 비록 피고인이 세 사람이 있는 자리에서 또는 한 사람에게 전화로 허위사실을 유표하였다 하여도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 범죄의 성립에는 영향이 없는 것이다.
결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이범래
【원심판결】
서울고등법원 1990.4.12. 선고 89노3581 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 중대한 사실오인의 위법이 없다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 원심피고인 김영자에게 피해자를 살해하라고 하면서 준 원비-디병에 성인 남자를 죽게 하기에 족한 용량의 농약이 들어 있었고 또 피고인이 피해자 소유승용차의 브레이크호스를 잘라 브레이크액을 유출시켜 주된 제동기능을 완전히 상실시킴으로써 그 때문에 피해자가 그 자동차를 몰고 가다가 반대차선을 따라 오던 자동차와의 충돌을 피하기 위하여 브레이크 페달을 밟았으나 전혀 제동이 되지 아니하여 사이드브레이크를 잡아 당김과 동시에 인도에 부딪치게 함으로써 겨우 위기를 모면하였다면 피고인의 위 행위는 어느 것이나 사망의 결과발생에 대한 위험성을 배제할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인에게 각 살인미수죄로 다스린 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
기록에 나타난 피고인의 이 사건 범행동기와 수단방법 등 모든 양형의 조건을 살펴볼 때 원심이 피고인에게 징역 10년을 선고한 것은 적절하고 그 형이 너무 무거워 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 형법 제254조, 제250조 제1항, 제27조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백승헌 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1990.4.19. 선고 90노300 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수 중 26일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인들의 상고이유를 본다.
1. 원심이 인용한 제1심판결 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이 유지한 제1심판시의 피고인에 대한 이 사건 국가보안법위반의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으니 이점에 관한 논지는 이유없다.
2. 국가보안법 제7조 제1항 소정의 "반국가단체의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이라면 이에 해당하고, 정상적인 정신과 상당한 지능상식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것이 아니며 ( 당원1986.9.23. 선고 86도1499 판결; 1987.4.28. 선고 87도434판결 각 참조) 같은 조 제3항소정의 "제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체에 가입"이라 함은 그 단체가 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그와 같은 행위를 하기 위하여 그 단체에 가입하는 것을 말하고 이 경우에 그 가입자에게 반국가단체를 이롭게 할 목적이 있어야 하는 것은 아니며 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 충분하다 할 것이다. 또 같은조 제5항 소정의 "표현물을 제작, 소지, 반포"라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전,선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그의 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작, 소지, 반포하는 행위를 말하는 것이고 이를 제작, 소지, 반포함에 있어 반국가단체의 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다 ( 위 86도1499 판결 ; 87도434 판결 ; 1987.9.22. 선고 87도929 판결 각 참조).
원심이 유지한 제1심판결이 그 채택한 증거들에 의하여 적법히 인정한 사실에 의하면 피고인은 원심판시와 같은 지도이념을 가지는 그 판시의 "민자통"이 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 판시와 같이 인식하면서도 이에 가입하였고 피고인이 위 민자통의 대변인으로 있으면서 판시와 같은 인식하에 이 사건 성명서 등 판시의 이적표현물을 제작, 반포하였으며 또한 판시와 같이 반국가단체의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하였다 할 것이니 원심의 판단에 소론이 지적하는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 원심판시의 이 사건 각 표현물 중에는 우리 사회의 각계에서 공개적으로 주장하는 사항들이 포함되어 있으므로 이를 이적표현물이라고 볼 수 없다고 하나 기록과 원심판시사실에 의하면 이 사건 각 표현물은 이를 전체적, 객관적으로 볼 때 북한의 대남선전 선동 등의 활동에 동조하여 반국단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용으로 되어 있으므로 소론의 비판적 주장이 위 표현물의 일부내용으로 포함되어 있다 하더라도 이것이 국가보안법 제7조 제5항 소정의 표현물로 됨에는 아무런 장애가 될 수 없다 할 것이고, 또 피고인의 판시소위가 자유민주적 기본질서를 침해하거나 국가의 안전보장에 위해를 초래한 것이 아니라고 단정할 수도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
3. 기록에 의하여 살펴보면 피고인에 대한 소론의 각 검찰조서는 임의성 있게 이루어진 것임이 인정되고, 그 진술의 임의성이나 진술내용의 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 위 각 검찰조서의 증거능력이 인정된다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 증거능력의 판단에 관한 잘못이 없으니 이 점에 관한 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수 중 26일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 가. 국가보안법 제7조 제1항, 제7조 제3항 / 나. 제7조 제5항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조우태
【원심판결】
부산고등법원 1990.1.25. 선고 89노983 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인이 약 100여명의 학생들과 함께 시위를 하던 중 시위대 주변에서 일반시민과 섞여 있던 전경 정한식 등을 체포하려고 10여미터쯤 끌고가다가 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 100여명의 학생들과 함께 화염병, 쇠파이프 등을 들고 구호를 외치면서 시위를 하고 전경들을 체포하려고 했다면 이는 집단적인 협박등의 행위로 인하여 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가한 것이 명백한 시위에 해당한다 할 것이므로 원심이 이에 대하여 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 위반죄를 구성한다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운 | 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
전주지방법원 1990.2.21. 선고 89노475 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
국가공무원법 제66조는 헌법에 위반되지 아니하며 원심이 피고인의 판시 집단적인 행위가 국가공무원법 제66조에 위반되는 것으로 보아 이를 유죄로 인정한 것은 옳고 거기에 아무런 법리 오해의 위법이 없다. 논지는 이를 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 국가공무원법 제66조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정만조
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.4.11. 선고 90노478 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
건축법 제5조 제1항의 규정에 의하면 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 공업지역 및 취락지역과 대통령령이 정하는 구역 안에 있어서 건축물을 건축 또는 대수선할 경우에는 그 면적이 얼마가 되든 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고 위 각 구역 외의 기타 구역 안에 있어서는 연면적 200제곱미터 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축할 경우에 의하면 피고인이 이 사건 각 건축물을 건축한 토지는 도시계획구역의 자연녹지지역에 위치하고 있는 사실이 인정되므로 이 사건 각 건축물의 연면적이 소론과 같이 200제곱미터 이하라고 하여도 그 건축은 허가사항에 해당하는 것이다.
위와 같은 취지에서 원심이 허가를 받지 아니한 피고인의 이 사건 건축물 건축행위를 건축법 제5조 제1항 위반행위로 판단한 것은 정당하고 소론과 같이 법률적용을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 건축법 제5조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.10. 선고 88노3058 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
국가보안법 제7조 제5항에 정한 같은 조 제1항 등의 행위를 할 목적을 객관적으로 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 이익이 될 수 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 복사 또는 소지함을 말하고 반드시 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 함을 요구하는 것은 아니다 ( 당원 1986.9.23. 선고86도1429 판결 및 1987.4.28. 선고 87도434 판결등 참조).
원심판결 이유를 보면, 원심은 피고인이 제1심판시 각 유인물이 반국가단체인 북한공산집단의 대남적화통일전략전술에 동조하는 것이거나 북한공산집단의 활동과 김일성 또는 그 주체사상을 찬양하는 등의 것이고 복사의 목적이 이를 널리 전파하기 위한 것으로서 이와 같은 내용이 전파됨으로써 반국가 단체나 그 활동을 이롭게 하거나 이익이 될 수 있음을 알면서 이를 복사하여 주었고 또 피고인이 앞으로 사회주의 사회의 건설을 위한 사회운동을 전개함에 있어 그 방향전환에 참작할 목적으로 그 복사물 중 일부를 소지한 사실을 인정하고 피고인의 이와 같은 행위는 국가보안법 제7조 제5항에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정 및 판단은 옳고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 국가보안법 제7조 제5항에 관한 법리오해의 위법이 없으며 원심이 판시 범행에 대해 국가보안법 제7조 제5항, 제1항, 제2항을적용한 것이 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
그리고 헌법에 정한 학문의 자유는 순수하게 진리탐구를 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 위에서 본판시 유인물들을 복사 또는 소지하였다면 학문의 자유의 한계를 넘는 것이라 할 것이고( 당원 1986.9.9. 선고 86도1187 판결 참조), 판시 복사행위를 함에 있어 의뢰자로부터 대가를 받았다 하여 그와 같은 행위를 처벌하는 것이 직업선택의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없으며 소론이 지적하는 사례들에서 국가보안법을 적용하지 않았다거나 관용을 베풀었다는 소론사유만으로는 피고인에 대한 판시 범행에 대해 국가보안법을 적용 처벌하는 것이 헌법에 정한 평등의 원칙에 위반된다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 가.나.다. 국가보안법 제7조 제5항 / 나. 헌법 제22조 제1항 / 다. 제15조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이병후
【원심판결】
대구고등법원 1990.5.23. 선고 90노158 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
각 상고 후의 구금일수 중 18일을 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들 및 피고인들 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인들에 대한 판시 강간치상, 강제추행, 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행을 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으며 피고인들의 검찰에서의 진술에 임의성이 없다고 여겨지지 아니한다.
또한 피고인들은 제1심에서 경찰의 검증조서 가운데 범행부분만 부동의하고 현장상황부분에 대해서는 모두 증거로 함에 동의하였고 제1심 또한 위 검증조서 중 범행상황 부분만 채용하였음이 그 판시자체에 의하여 명백하므로 이를 증거로 채용한 데에 잘못이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 각 상고 후의 구금일수 중 18일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 | 형사소송법 제312조 제1항, 제318조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
제주지방법원 1990.4.26. 선고 90노16 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심판결 이유를 살펴보면 원심이 그 채택증거에 의하여 이 사건 음란 비디오테이프는 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소인 설시의 여관에서 사용되었다고 인정하고서 피고인들의 행위에 관하여 음반에관한법률 제10조를 적용한 제1심판결을 유지한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 | 음반에관한법률 제10조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박정근
【원심판결】
광주고등법원 1990.5.3. 선고 89노716 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심은 피고인이 1989.7.1. 14:00경 판시 장소에 피해자 정안순의 목에 걸려있던 금목걸이 1개 시가 264,000원 상당을 절취하였다고 인정한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다.
그러나 기록을 살표보면 1심판결 채용증거 중 위 사실인정의 가장 주요한 증거는 목격자인 공소외 이수미와 피해자 정안순의 각 진술내용임을 알 수 있는바, 위 이수미는 경찰 및 검찰에서 피고인이 원심시판시 일시 및 장소에서 약45세 가량된 피해자의 금목걸이를 감아올려 앞니로 물어 끊어서 절취한 것을 보고 그 피해자에게 알려주었는데 그 후 공소외 채보경으로부터 위 피해자가 땅에 떨어진 금목걸이를 찾아갔다는 말을 들었다는 취지로 진술하고 있고, 위 채보경도 경찰에서 약 45세가량의 위 패해자가 잃어버린 금목걸이를 찾았다면서 좋아하는 것을 보았다고 진술하고 있으나, 원심판시 피해자인 정안순에 대한 사법경찰관사무취급 작성의 진술조서 기재에 의하면 위 피해자는 당시 만37세(1951.12.20.생)로서 위 이수미, 채보경 등이 목격한 피해자의 연령과 맞지않을 뿐 아니라, 위 피해자는 금목걸이를 절취당한 사실을 위 이수미로부터 들어서 안 것이 아니라 스스로 알아내어 경찰관파출소에 신고하였고 그 후 피해품을 찾은 일은 없는 것처럼 진술하고 있어서 위 이수미가 목격한 절도피해자는 위 정안순과 다른 사람인 것으로 여겨진다.
그 밖에 1심채용 증거내용을 살펴보아도 피고인의 위 피해자 정안순에 대한 절도범행을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 결국 위 범죄사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 하지 않을 수 없다.
결국 원심판결에는 증거판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 | 형사소송법 제308조, 형법 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김호영 외 1인
【원심판결】
대구고등법원 1990.4.18. 선고 90노62 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 환송전 항소심판결은 피고인 신현웅에 대한 국회의원선거법 제152조 제1항제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄와 같은 법 제178조 제1항 제1호 소정의 사전운동 등 부정운동죄에 관하여 전자에 대해서는 무죄를 선고하고 후자에 대해서는 이를 유죄로 인정하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였는바, 위 피고인은 위 판결에 대한 상고를 하지 아니하고 검사는 무죄로 선고된 전자의 죄에 대해서만 상고를 한 것을 대법원은 원심판결 중 전자의 죄에 대해서만 파기하고 이를 원심법원에 환송하였음이 명백한바, 위 피고인에 대한 판결내용이 이와 같은 것이라면 위 피고인에 대한 공소사실 중 사전운동 등 부정운동죄는 이미 유죄로 인정되어 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 확정되었고 파기환송된 것은 국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 금전 등 제공의 의사표시죄 뿐이므로 환송후의 원심에는 파기환송된 금전 등 제공의 의사표시죄 부분만이 계속된 것이므로 환송후의 원심으로서는 이 부분만을 심리하여야 할 것이다.
환송후의 원심이 대법원판결의 파기환송의 취지를 위 피고인에 대한 환송전의 항소심판결의 전부를 파기하여 환송한 것으로 속단하고 이미 확정된 부분까지도 다시 심리하여 확정되지 않은 죄가 경합범으로 하여 형을 선고한 것은 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 피고인 2의 상고이유를 본다.
원심이 피고인들에 의하여 현금이 든 편지봉투가 우체국에 접수되고 발송을위한 소인까지 거친 단계에서 적발된 이상, 피고인들의 그 행위가 금전 등 제공의 의사표시죄에 해당한다고 판시한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 | 가. 형사소송법 제364조 / 나. 국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김형기
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.4.24. 선고 90노1908 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
관계증거와 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하고, 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 변호인의 상고이유 제2점과 피고인의 상고이유에 대한 판단
피고인이 항소심판결선고 당시 소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그후 상고심에 와서 피고인이 성년이 되었다고 하더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는 것 이므로, 논지는 이유가없다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 소년법 제2조, 제60조 제1항, 형사소송법 제383조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지방법원 1990.2.15. 선고 89노1168 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 소론이 내세우는 위드마크(Widmark)식계산법에 따라 피고인의 혈중알콜농도를 추정하여 보더라고, 피고인이 술을 마시기 시작한 때로부터 이 사건 범행시각으로 공소가 제기된 때까지 분해되었을 알콜량을 공제하면, 피고인의 이 사건 범행당시의 혈중알콜농도는 0.021퍼센트(혈액 1밀리리터에 대하여 알콜이 0.21밀리그램)로 계산되므로, 피고인이 자동차를 운전하거나 도로교통법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 술취한 상태의 측정에 응하지 아니할 당시, 같은법시행령 제31조에 규정된 술에 취한 상태(혈액 1밀리리터에 대하여 알콜이 0.5밀리그램 이상)에 있었다는 점에 부합되는 수원지방검찰청 검찰주사보 손석락 작성의 수사보고서의 기재는 믿을 수 없고 달리 이점을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 이와 같은 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 도로교통법 제41조 제1항, 제41조 제2항, 같은법시행령 제31조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1990.1.25. 선고 89노3466 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 피고인이 1989.7.26. 18:00경 공소외 인으로부터 매입한 대마 1.8그램을 같은 해 7.28. 20:00경까지 피고인의 하의주머니에 넣고 다녀 이를 소지한 행위에 대하여 검사가 피고인을 대마소지죄로 공소제기하자, 원심은 대마관리법이 금지하는 대마의 불법소지는 사회통념상 대마의 매매행위와 관계없이 새로운 소지를 개시하는 경우로 볼 수 있는 때의 규제를 위한 것인데, 이 사건의 경우 피고인은 공소외인으로부터 매입한 대마를 그대로 주머니에 넣어 두었을 뿐이므로 그 소지는 매매행위에 저절로 수반됨에 지나지 않는 것으로서 이는 대마매매죄에 포괄 흡수되고 별도로 대마소지죄를 구성하지 아니한다는 이유를 들어 이부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 매입한 대마를 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 대마매매죄와는 별도로 대마소지죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.
이 사건의 경우 피고인은 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 이틀 이상 자신의 하의주머니에 넣고 다닌 것임이 기록상 분명하므로 이러한 소지행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심판결은 앞에서 본 바와 같은 이유로 대마소지죄 부분에 대하여 무죄를 선고하였으니 이는 대마관리법상의 무허가소지금지에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 것이 된다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 대마관리법 제3조, 제4조 제3호, 형법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
부산고등법원 1990.3.29. 선고 89노1117 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1 및 2의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여,
원심이 인용하거나 유지한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 위 피고인들이 제1심 공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인들이 원심공동피고인 1 및 제1심 공동피고인 1과 공동하여 국토이용관리법 제21조의7 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 토지등의 거래계약신고구역 안에 있는 토지등의 거래계약을 체결한 사실, 피고인 1이 원심공동피고인 1, 2 및 제1심 공동피고인 2와 공동하여 공무원의 직무나 공무원의 그 지위를 이용한 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 공여한 사실, 위 피고인들이 원심공동피고인 1, 2 및 제1심 공동피고인 2와 공동하여 사위 기타 부정한 방법으로 국토이용관리법 제21조의3 제1항의 규정에 의한 규제구역 안에 있는 토지등의 거래계약허가를 받은 사실 등을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 같은 법 제21조의7 제1항, 제4항 등 관계조항의 규정내용에 의하면, 건설부장관이 같은 법 제21조의7 제1항에 따라서 토지등의 거래계약신고구역으로 지정한 구역 안에 있는 토지에 대하여 매매계약을 체결하고자 하는 당사자는 매매계약을 체결하기 전에 도지사에게 토지등의 거래계약신고를 한 다음 25일이 지난 뒤라야만 매매계약을 체결할 수 있는 것임이 명백하므로, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 국토이용관리법 제21조의7 제1항의 규정에 의한 신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여,
이 사건에 있어서와 같이 징역 1년이나 8월에 2년간 집행유예의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
2. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인이 지방행정주사로 재직중인 공무원으로서 1987.4.부터 1988.2.까지 부산직할시 서구청 지적과 지정계장으로 근무하다가 1988.8.5.부터는 지역경제과 지역경제계장으로 근무하던 중, 1988.11. 제1심 공동피고인 김광옥으로부터 지정계의 담당직원들에게 부탁하여 규제구역안에 있는 토지등의 거래계약허가를 받도록 알선하여 달라는 청탁을 받고, 그에게 그에 관한 업무를 취급하는 지정계장인 원심공동피고인 석계홍을 소개하여 주고, 위 석계홍에게 허가를 받을 수 있는 것인지의 여부를 알아본 다음 그와 함께 현장에 가서 그점을 확인하기까지 하였을 뿐더러, 위 석계홍이 위 김광옥으로부터 토지등의 거래계약허가를 받도록 하여 달라고 청탁을 받고 현금 7,000,000원을 뇌물로 교부받으면서 그에게 피고인 전해룡에 대하여는 어떤 대접을 하였는지를 묻기까지 하는 한편(그 뒤에 토지등의 거래계약허가가 되었다), 피고인 전해룡은 위 김광옥으로부터 위와 같이 토지등의 거래계약허가를 받도록 알선하여 준데 대한 사례비의 명목으로 5회에 걸쳐 합계 금 1,400,000원을 교부받은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인 전해룡이 그 지위를 이용하여 다른 공무원인 위 석계홍에게 사실상의 영향력을 행사함으로써 그의 직무에 관한 사항에 관하여 알선을 하고 그에 관하여 뇌물을 교부받은 것이라고 보아야 할 것이므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다. 소론이 내세우고 있는 당원 1983.6.14. 선고 83도894 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
나. 상고이유 제2점에 대하여,
위 피고인이 1988.11. 제1심 공동피고인 2로부터 금 1,500,000원을 교부받았다가 돌려 준 사실에 대하여는 검사가 알선수뢰죄로 공소를 제기하지 않았음이 명백하므로, 검사가 이점까지 공소사실로 공소를 제기하였음을 전제로 원심판결에 뇌물수수의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 취지의 논지는 이유가 없는 것임이 명백하다.
3. 그러므로 피고인들은 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 | 형법 제132조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1989.10.12. 선고 89노391 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
식품위생법 제21조 제2항, 같은법시행령 제7조 제7호 (나)목(1989.7.11. 령 제12755호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 유흥음식점 영업의 종류로서는 유흥종사자를 두고 주류와 음식물을 조리 판매하며 노래, 연주 또는 춤 등을 행할 수 있는 일반유흥음식점 영업과 손님이 춤을 추는 무도장을 두고 입장료를 받을 수 있는 카바레, 나이트클럽, 고고클럽 등의 무도 유흥음식점 등의 분류를 하고 있으므로, 일반유흥음식점 영업허가를 받은 자가 무도유흥음식점 영업을 하였다고 하기 위해서는 손님들이 무대앞 공간에서 춤을 추었다는 것만으로는 부족하고 그 공간을 무도유흥음식점 영업을 하기 위한 무도장시설로 볼 수 있고 입장료를 받아야 할 것이다.
원심은, 피고인이 경영하는 일반유흥음식점 인 한국촌에는 넓이 약 60평정도의 내부에 약 4평 정도의 무대가 설치되어 있고(바닥보다 약간 높음), 그 무대에서는 올갠의 연주를 하고 마이크와 스피커가 설치되어 있어서 가수나 손님들이 노래를 할 수 있게 되어 있으며, 위 무대와 28개의 손님 테이블 사이에 취객들로부터 올갠과 연주자들을 보호하기 위하여 무대 바로 앞에는 테이블을 놓지 않고 약 4평 정도의 공간을 두어 차단을 하여 놓았는데 위 4평 정도의 공간에 특별히 춤을 출 수 있도록 푸로아를 만들어 놓은 것은 아니고, 일반객석과 마찬가지로 아스타일 바닥인 사실을 인정한 후 위 인정사실만으로 무도유흥음식점 영업에 필요한 무도장을 설치하였다고 보기에 부족하고 또 위업소에서 피고인이 무도유흥음식점 영업을 위한 입장료를 받았다고 볼 만한 자료가 없다고 하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 식품위생법 제22조 제1항, 제21조 제2항, 같은법시행령 제7조 제7호 나목(1989.7.11. 령제12755호로 개정되기 전의 것) | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 수원지방법원(90고합63 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 장기 1년, 단기 10월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 피고인에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러나 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 1970.8.28.생인 미성년자로서 피고인에 대한 이 사건은 형사소송법 제33조 제1호 소정의 필요적 변호사건이고, 피고인에 대하여 별도로 사선변호인이 선임되어 있지도 않으므로 원심법원에서는 직권으로 피고인에 대한 국선변호인을 선임하여 소송절차를 진행하였어야 함에도, 원심은 위 국선변호인을 선임하지 아니한 채 변호인 없이 원심 제1회 공판기일에 피고인에 대한 이 사건 사실심리, 증거조사 및 의견진술 등의 절차를 모두 마쳤던 사실과 그 후 원심은 종결된 변론을 재개하고 피고인에 대하여 국선변호인을 선임한 후 절차를 속행하였으나 속행된 제2회 공판기일에서도 원심은 위 사실심리 및 증거조사절차를 제대로 시행함이 없어 소송관계인에게 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지만을 공판조서에 의하여 고지한 후 변호인의 반대신문과 의견진술의 절차만을 거쳐 원심판결에 이른 사실을 인정할 수 있다.
피고인이 국선변호인의 선임사유에 해당함에도 불구하고 국선변호인을 선임하지 않고 변호인의 참여없이 공판절차의 주요부분인 사실심리 및 증거조사를 진행한 것은 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 사유가 있는 경우라 할 것이고 원심이 위 재개된 절차에서 국선변호인을 선임하여 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 소송관계인에게 고지한 것만으로는 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위한 필요적 변호제도의 취지에 비추어 위와 같은 위법한 절차를 제대로 보완한 것으로 볼 수 없으므로 결국 원심판결은 판결에 영향을 미쳤음이 명백한 소송절차의 법률위반이 있다고 할 것이어서 이 점에서 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 모두 원심판결에 기재된 바와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 행위 중 무면허운전의 점은 도로교통법 제109조 제1호, 제40조에, 자동차운전 중 치상후 도주의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항에 각 해당하는바, 판시 도로교통법위반죄의 소정형 중 징역형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 보다 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중하되 피고인은 소년으로서 초범이고 근무하는 회사 사장의 종용에 의하여 원심판시 운전에 이르게 된 범행동기 등에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 처단할 것이나 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제60조 제1항에 의하여 피고인을 징역 장기 1년, 단기 10월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 형에 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 구욱서 임승순 | 형사소송법 제33조 제1호, 제361조의5 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김양남
【원심판결】
서울형지방법원 1989.8.8. 선고 89노1313 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여,
소론은 건축물부설 주차장을 다른 용도로 사용하는 용도변경행위를 규제하는 주차장법 제29조 제4호는 도시계획구역 안에서 당국의 허가 없이 건축물의 용도를 변경하는 행위를 규제하는 건축법 제54조 제1항 및 제48조에 대한 특별법규로서 이 사건 주차장법위반죄와 건축법위반죄는 특별법과 일반법에 위반되는 관계인 법조경합관계에 있음을 내세우고 있다.
어느 행위가 각기 다른 법률의 처벌 법규에 정해진 수개의 구성요건에 해당하는 경우 당해 각 법률의 처벌 법규가 특별법과 일반법의 관계에 있는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용대상, 보호법익 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것인바, 주차장법은 도시에 있어서 자동차의 주차를 위한 주차장의 설치, 정비 및 관리에 관하여 필요한 사항을 규제함으로써 도시교통의 원할을 기하여 공중의 편의를 도모하고 도시기능의 유지 및 증진에 기여함을 목적으로 하고( 주차장법 제1조), 도시계획구역 안에서 일정용도및 일정규모 이상의 건축물을 건축하는 경우 당해 건축물의 내부 또는 그 부지 안에 건축물 부설 주차장을 설치하도록 하며( 동 제19조) 그와 같이 설치된 주차장을 주차장 이외의 다른 용도로 사용하는 행위( 동 제19조의4)를 처벌하고 있음( 동 제29조 제4호)에 반하여, 건축법은 건축물의 대지, 구조, 설비의기준 및 용도에 관하여 규정함으로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로하고( 건축법 제1조) 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 공업지역및 취락지역과 그 밖의 일정한 구역 안에 있어서의 일정규모 이상의 건축물을 건축, 대수선 또는 용도를 변경하고자 하는 경우 미리 당국의 허가를 받아야 하고( 동 제5조 제1항) 허가 없이 그와 같은 건축물을 건축, 대수선 또는 용도를 변경하는 경우( 동 제48조) 그 행위자체를 처벌하고 있는 것( 동 제54조)이어서 주차장법과 건축법은 각기 입법목적, 규정사항, 그 적용대상 등을 달리하므로 주차장법이 전면적으로 건축법의 특별법이라고 볼 수 없고, 한편 주차장법이 건축물 부설 주차장의 용도를 변경하는 행위를 처벌하는 것은 기왕에 설치된 주차장 시설을 그대로 유지, 확보하고자 하는 데 목적이 있다 할 것이고, 건축법이 일단 허가받아 건축된 건축물의 용도를 무단으로 변경하는 행위를 처벌하는 것은 건축물의 구조나 설비의 기준 및 용도에 관한 규제를 위태롭게 하는 것을 방지하려는 데 목적이 있는 것으로서 앞에서 본 입법목적과 관련하여 볼때 그 보호법익을 달리한다고 볼 것이므로 주차장법의 처벌법규는 건축법상의 처벌법규에 대한 특별법규가 아니라 각기 독립된 별개의 구성요건이라고 보는 것이 상당하다.
이러한 취지에서 원심이 이 사건 주차장법위반죄와 건축법위반죄는 1개의 행위가 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 상상적경합관계에 있다고 본 것은 옳다. 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 | 형법 제40조, 주차장법 제19조의4 제1항, 건축법 제5조 제1항, 제48조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 청주지방법원(89고합229,284(병합) 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 단기금융업법위반의 점 및 피고인 2 주식회사는 각 무죄.
검사의 피고인 1에 대한 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상 배임)의 점에 관한 항소이유의 요지는, 이 사건에 나타난 신빙성 있는 증거들에 의하면 위 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상 배임)의 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 이를 인정할 증거가 없다고 한 다음 신빙성 없는 원심증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술 등에 의하여 위 피고인이 본인의 의사에 기하여 이 사건 지급보증서를 공소외 8 주식회사에 반환한 것이라고 인정하고는 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 업무상배임죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 피고인들 변호인의 단기금융업법위반의 점에 관한 항소 이유의 요지는, 원심은 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 영업부장으로서 재무부장관의 인가를 받지 아니하고 원심판시 각 일시 장소에서 원심공동피고인 1에게 각 액면금 5억원의 약속어음을 할인해 주면서 그로부터 위 어음 외에 각 액면 금 3억원의 약속어음을 예입받고 각 금 3억원에 대하여 시중은행의 정기예금이자에 상당하는 이자를 지급하는 등 예금의 수입업무를 취급하여서 각 그 업무방법을 변경하였다고 인정한 다음 이에 대하여 단기금융업법 제23조 제2항 제1호, 제6조 제2호를 적용, 처단하고 있으나, 피고인 1이 받은 각 액면 금 3억원의 어음은 이른바 양건어음이라는 것으로서 이는 각 액면 금 5억원의 약속어음을 할인해 주면서 할인 의뢰인으로부터 별도로 발행받아 즉시 제3자에게 매도함으로써 위 양건어음의 할인이율과 매도이율과의 차액을 피고인회사가 취득하게 되는 것일 뿐 위 양건어음거래 역시 피고인회사의 업무인 어음할인 및 어음매도거래이지 원심인정과 같이 예금거래가 아님이 분명하므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실 오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지이다.
먼저 검사의 항소이유에 대하여 살피건대, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상 배임)의 점의 요지는, 위 피고인은 피고인 2 주식회사의 영업부장으로서 1988.10.17. 공소외 8 주식회사의 지급보증을 담보로 원심공동피고인 1에게 약속어음 액면 금 5억원 상당을 할인하여 준 후 그 이자를 받아 오던중 1989.5.10. 청주시 문화동 109의2 소재 피고인회사 사무실에서 공소외 한국토지개발공사 직원인 공소외 2로부터 원심공동피고인 1 소유의 청주시 (주소 생략) 임야 등 4필지의 토지 23,705평방미터에 대한 근저당권 및 지상권설정등기를 말소하여 달라는 협조요청을 받게 되었는바, 채권관리업무에 종사하는 피고인 1로서는 위 약속어음금채무의 변제가 있을 때까지 담보권을 훼멸하여서는 안될 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 할인해 준 약속어음금채권을 회수하지 아니한 상태에서 위 공소외 8 주식회사 청주지점의 지급보증서를 돌려줌으로써 보증을 해제시켜 위 채권의 보전에 위험을 초래시켜 원심공동피고인 1로 하여금 채무액 상당의 재산상 이익을 취하게 함과 동시에 피고인 2 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 함에 있다.
살피건대, 피고인 1의 당심법정에서의 진술, 위 피고인 및 원심공동피고인 1의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술기재, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 검찰에서의 각 진술기재, 공소외 2, 공소외 6이 각 작성한 각 진술서의 기재 등을 종합하면, 위 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피고인회사의 영업부장으로 있으면서 피고인회사가 공소외 9 주식회사에 대한 약속어음금채권의 담보로 받아 보관중이던 위 공소외 8 주식회사 청주지점장 명의의 지급보증서를 위 은행지점에 반환한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 앞에서 든 증거들에 의하면 위 지급보증서를 반환한 경위는 1989.5.10. 위 한국토지개발공사 충북지사 청주봉명(2)지구 용지보상사업소장으로부터 위 토지개발공사가 원심공동피고인 1에게 1989.5.17. 지급할 위 토지 23,705평방미터에 대한 대금 1,765,721,950원을 지급할 때 피고인회사의 위 공소외 9 주식회사 또는 원심공동피고인 1에 대한 채권원리금액을 피고인회사가 지정하는 구좌에 입금해 주겠으니 위 토지에 관하여 경료되어 있던 위 공소외 8 주식회사 명의의 근저당권 및 지상권설정등기를 말소하는데 협조하여 달라는 취지의 공문을 받고 피고인회사의 위 공소외 9 주식회사에 대한 채권액 및 입금지정구좌번호를 위 토지개발공사 사업소장에게 문서로 통지한 후 위 지급보증서를 위 공소외 8 주식회사 지점에 반환한 사실 및 1989.5.18.경 위 토지개발공사로부터 피고인회사가 지정한 위 구좌에 위 지급보증서의 액면금액을 초과하는 금 780,000,000원이 입금된 사실을 각 인정할 수 있다.
피고인 1이 위 지급보증서를 반환한 경위가 앞에서 인정한 바와 같다면, 위 피고인으로서는 특별법에 의하여 설립된 법인인 위 토지개발공사측의 입금확약을 받았으므로 위 지급보증서를 위 공소외 8 주식회사측에 반환하더라도 피고인회사의 채권보전에는 아무런 문제가 없을 것이라고 믿고 이를 반환한 것으로 보이고 위 지급보증서를 반환하는 행위가 자신의 업무상의 임무에 위배하는 행위라는 인식하에 이를 반환하였다고 할 수 없으며, 또한 실제로 위 지급보증의 피담보채권액을 초과하는 금원이 피고인회사에 입금된 이상 피고인 1의 위 행위로 인하여 위 공소외 9 주식회사가 어떤 이익을 취득하거나 본인인 피고인회사가 어떤 손해를 입은 바도 없고, 달리 위 공소사실을 인정함에 충분한 증거가 없다.
그렇다면 검사의 주장과 같이 원심증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술을 믿지 않는다 하더라도 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 그와 같은 취지로 위 공소사실에 대하여 무죄로 선고한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다음 피고인들 변호인의 단기금융업법위반의 점에 관한 항소이유에 대하여 판단한다. 당원이 앞에서 든 증거들에 의하면 피고인 1이 피고인회사의 영업부장으로서 위 공소외 9 주식회사의 대표이사인 원심공동피고인 1에게 위 회사 발행의 각 액면 금 5억원의 약속어음을 원심판시와 같이 1988.10.17.과 같은 해 11.18. 할인율 연 13퍼센트에 각 할인해 주는 피고인회사의 업무를 처리하면서 위 공소외 9 주식회사 명의의 각 액면 금 3억원의 약속어음을 별도로 발행받아 위 각 액면 금 3억원의 약속어음도 할인율 연 13퍼센트에 할인한 후 즉시 이를 원심공동피고인 1의 처인 공소외 7에게 액면금액에 대한 연 9퍼센트의 이자를 공제한 금액에 매도한 사실은 이를 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 피고인회사는 위 공소외 9 주식회사에게 각 액면 금 5억원의 약속어음을 할인해 주면서 그 할인료로 위 액면금액에 대한 연 13퍼센트 상당액 이외에 위 각 금 3억원의 약속어음에 대한 할인율(연 13퍼센트)과 지급이율(연 9퍼센트)과의 차에 따른 금액을 추가로 취득한 효과가 있어 실직적으로는 위 각 액면 금 5억원의 약속어음에 대한 할인료를 추가로 취득한 액수만큼 더 받은 결과(실제 할인율이 연 16.3퍼센트)가 된다 할 것이나, 단기금융업법 제8조의 규정에 의하면 단기금융회사는 지급 및 수입의 이자율, 할인율 등 각종 요율을 자율적으로 결정하는 것이고 관계법령에 의하여 인가받은 피고인회사의 업무방법서 제7조, 제8조의 각 규정에 의하면 수입 및 지급이자율은 이자제한법이 정하는 최고이자율 이내에서 피고인회사의 수지상황 및 거래자의 신용상태 등에 따라 신축성있게 결정한다고 되어 있어 연 16.3퍼센트의 어음할인료를 받은 것이 단기금융업법 제6조 제2호 소정의 업무방법의 변경에 해당한다고 할 수 없고, 위와 같은 어음거래는 어음할인료를 더 받기 위한 편법이기는 하나 역시 어음할인 및 어음매매거래에 해당한다 할 것이고 이를 가리켜 예금거래(위와 같은 어음의 매도를 예금의 수입이라고 한다면 다른 정상적인 어음매매거래 또한 예금 또는 대출업무가 된다)라거나 업무방법의 변경이라고 할 수는 없다 할 것이며 달리 피고인 1이 재무부장관의 인가를 얻지 아니하고 업무방법을 변경하였다고 인정함에 충분한 증거가 없다.
그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 단기금융업법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 위 법 소정의 업무방법의 변경에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
결국 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인들의 항소는 각 이유있으므로 같은 조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인들에 대한 이 사건 단기금융업법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인 1은 재무부장관의 인가를 얻지 아니하고, 1988.10.17. 위 피고인회사 사무실에서 원심공동피고인 1에게 액면 금 5억원의 약속어음을 할인해 주면서 업무방법상 그 어음만을 할인해 주어야 할 것이나 이와 관련하여 동인으로부터 동어음외에 액면 금 3억원의 약속어음을 예입받고 그 금원 상당에 대하여 1988.11.18.까지 시중은행의 정기예금이자에 상당하는 연 9퍼센트의 이자를 지급하는 등 예금의 수입업무를 취급하여서 그 업무방법을 변경하고, 1988.11.18. 같은 곳에서 위와 같은 방법으로 원심공동피고인 1로부터 액면 금 3억원의 약속어음을 예입받고 그 금원에 대하여 1988.12.18.까지 연 9퍼센트 상당의 이자를 지급하는 등 예금의 수입업무를 취급하여서 그 업무방법을 변경하고, 피고인 2 주식회사는 그 사용자인 피고인 1이 동 회사의 업무에 관하여 재무부장관의 인가를 얻지 아니하고 각 위와 같은 행위를 한 것이다라고 함에 있으나, 위 파기이유에서 판단한 바와 같이 이는 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 위 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유근완(재판장) 오상현 조용호 | 단기금융업법 제23조, 같은법 제6조, 같은법 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【주 문】
피고인은 무죄.
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피고인의 동생인 공소외 1이 1987.8.5. 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의사건으로 서산경찰서 유치장에 구속 수감된 후 같은달 9. 19:00경 공소외 1이 자해하여 서울병원을 거쳐 용병원에 후송되어 있다가 경비경찰리 등에게 폭행을 가하고 위 병원 유리창 등을 손괴한 후 탈주한 사실을 알게 되자 공소외 1의 도주를 방조할 것을 결의하고, 같은달 10. 01:30경 서산시 동문동 소재 피고인이 경영하던 ○○룸싸롱에서, 피고인이 보관중이던 공소외 1 소유의 (차량번호 생략) 벤츠 승용차의 열쇠와 현금 1,000원을 공소외 2에게 주면서 그에게 택시를 타고 가 위 승용차를 운전하여 같은 시 소재 서산중학교 정문앞 노상까지 가서 위 차를 공소외 1에게 인도해 주도록 하여 그의 도주를 방조한 것이다 라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 위 공소사실을 전부 인정하고 있다.
살피건대, 방조라 함은 정범의 구성요건실행을 가능하게 하거나 용이하게 하는 행위 혹은 정범에 의한 법익침해를 강화하는 것을 말하는 것으로서 그 시기는 정범의 실행행위 전후에 걸쳐 가능하나 정범의 범죄행위가 이미 종료된 후에는 방조라는 관념은 있을 수 없다 할 것이다. 한편 이 건 특수도주죄는 즉시범으로서 기수에 이름과 동시에 그 범죄는 종료된다 할 것이고, 간수자의 실력적 지배를 이탈하였을 때 기수에 이르른다고 할 것인바, 피고인 및 공소외 2의 이 법정에서의 각 진술, 대전지방법원 서산지원 87고단322 특수도주방조 등 사건의 제1회 공판조서복사본 중 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2의, 같은 제2회 공판조서복사본 중 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의, 같은 제3회 공판조서복사본 중 증인 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9의, 같은 제4회 공판조서복사본 중 증인 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12의, 대전지방법원 88노270 특수도주방조 등 사건의 제2회 공판조서복사본 중 증인 공소외 12, 공소외 13의, 같은 제3회 공판조서복사본 중 증인 공소외 7의, 같은 제4회 공판조서복사본 증인 공소외 14, 공소외 4의 각 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서복사본의 각 진술기재에 의하면, 피고인의 동생인 공소외 1이 1987.8.5. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 서산시 소재 서산경찰서 유치장에 수감도중 공소외 1이 자해하여 같은달 9.19. 19:00 경 같은 시 소재 서울병원을 거쳐 용병원에 후송되어 치료를 받고 간수자인 경비경찰리 등이 유치장으로 호송하려고 할 때 이를 거부하면서 난동을 부리다가 다음날인 10. 00:30경 위 병원유리창을 손괴한 후 위 병원을 탈출한 사실, 당시 위 병원에는 수명의 경비경찰리가 감시하고 있었으나 공소외 1이 위 병원을 탈출하는 것을 보고도 동인을 체포하기 위하여 추적하지 아니한 사실, 공소외 1은 위 병원을 탈출한 후 자신의 승용차(서울 0가 3518 벤츠)를 타고 도피할 생각으로 1시간 가량 위 승용차를 찾기 위하여 시내를 배회하다가 찾지 못하자 같은날 01:30경 같은 시 동문동 소재 피고인이 경영하는 ○○룸싸롱에 있던 피고인에게 같은 시 석남동 소재 서산중학교 정문 앞까지 위 승용차를 갖다 주도록 전화를 한 사실, 피고인은 공소외 1이 위 병원에서 탈출한 직후 전화연락으로 비로소 위 탈출사실을 알고 위 병원에 갔다가 위 룸싸롱에 돌아와 있던중 공소외 1의 전화를 받고 자신의 종업원인 공소외 2에에 위 승용차 열쇠와 현금 1,000원을 주면서 당시 같은 시 소재 삼호주차장에 주차중이던 위 승용차를 운전하여 위 서산중학교 정문 앞까지 가서 공소외 1에게 인도하여 주라고 하고, 이에 공소외 2는 위 삼호주차장에 가서 위 승용차를 찾아 같은날 02:00경 위 서산중학교 정문앞까지 운전하여 가서 그곳에서 위 승용차를 공소외 1에게 인도하여 주어 공소외 1은 위 승용차를 타고 서울로 도피한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 공소외 1은 위 병원을 탈출한 후 간수자의 추적을 받음이 없이 1시간 가량 위 승용차를 찾기 위하여 시내를 배회하다가 피고인으로부터 위 승용차를 제공한다는 말을 듣고, 그때부터 30분이 지난 때 피고인으로부터 위 승용차를 제공받아 위 승용차를 타고 서울로 도피하였는 바, 그렇다면 피고인이 공소외 1에게 위 승용차를 제공한다는 말을 하고 공소외 2에게 위 승용차열쇠와 현금 1,000원을 주면서 위 승용차를 공소외 1에게 인도하여 주도록 하였을 때는 공소외 1이 이미 간수자의 실력적 지배를 이탈하였다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 행위는 정범인 공소외 1의 특수도주죄가 이미 종료된 후에 이루어진 것이고, 따라서 공소외 1의 특수도주죄의 방조가 성립될 수 없다 할 것이며, 달리 피고인의 위와 같은 행위가 공소외 1의 특수도주죄가 종료되기 이전에 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 서기석 | 형법 제32조, 제146조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.2.22. 선고 89노5770 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유 제(1)점을 본다.
원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인등이 이 사건 오락실의 경영주인 공소외 1과 공모하여 사행행위를 하였다는 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있고, 거기에 공동정범의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
기록에 의하면, 이 사건의 유기장영업허가 당시인 1971.10.28. 시행되던 구 유기장법에 의하면, 이 사건 "아케이드 이큅프먼트"는 허가대상인 유기시설에 해당하였고, 공소외 조일제가 1971.10.28. 유기장영업허가를 받아 이 사건 "아케이드 이큅프먼트"를 설치하고 유기장영업을 하여 오다가 1988.8.경 공소외 1에게 양도하였고, 공소외 1은 1988.8.12. 위 양도에 따른 유기장영업허가를 영등포구청장으로부터 받아 이 사건 유기장영업을 하여 왔음을 알 수 있다.
그런데 유기장법의 변천내용을 살펴보면, 1971.12.31. 대통령령 제5916호로 유기장법시행령이 개정되면서 "아케이드 이큅프먼트"를 허가대상인 유기시설에서 제외하였으나 부칙 제2조에 이 영 시행 당시 종전의 규정에 의하여 허가를 받은 아케이드 이큅프먼트의 유기장영업은 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두어 이미 허가받은 업자의 기득권을 보호하였고, 그후 1981.4.13. 법률 제3441호로 유기장법이 유기장업법으로 개정되면서 그 부칙 제15조에 "이법 시행 당시 개정 전의 유기장법 제3조 제1항의 규정에 의하여 유기장영업의 허가를 받은. 자로서 그 유기장이 대통령령이 정하는 종류의 유기장에 해당하는 때에는 이 법에 의하여 당해 유기장업의 허가를 받은 것으로 본다"는 경과규정을 두었으며(1971.12.31. 이전에 영업허가를 받은 "아케이드 이큅프먼트"유기장영업은 위 대통령령 제5916호 부칙 제2조에 의하여 위 법 제3441호 부칙 제15조 제1항이 규정하는 위 법 시행 당시의 대통령령이 정하는 종류의 유기장에 해당한다고 해석됨), 1984.4.10. 법률 제3729호로 유기장업법이 전문개정되면서도 그 부칙 제2조에 "이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 유기장업의 허가를 받은. 자는 이 법에 의하여 그 유기장업의 허가를 받은 것으로 본다."는 경과규정을 두었고, 1984.7.20. 대통령령 제11473호로 유기장업법 시행령이 전문 개정되면서 부칙 제2조에 "1971.12.31. 이전의 규정에 의하여 허가된 아케이드 이큅프먼트 유기장영업은 그 전의 규정에 의한다"고 규정하였으며, 1986.5.10. 법률 제3822호로 공중위생법이 제정되고 1986.11.11. 대통령령 제11999호로 동 시행령이 제정되면서 유기장업법은 폐지되고, 그 법 부칙 제3조, 시행령 부칙 제6조에 유기장업법에 의한 유기장영업허가를 받은 아케이드 이큅프먼트 유기장영업은 이 법에 의한 유기장업허가를 받은 것으로 본다는 취지의 규정을 두었다.
따라서 1971.12.31. 이전의 종전 유기장법의 규정에 의하여 허가된 이 사건 아케이드 이킵프먼트 영업은 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업에 해당하므로 공중위생법상의 벌칙규정, 행정지도, 감독규정이 적용되어야 할 것이고, 또 이 사건 아케이드 이큅프먼트는 같은 법에 정한 유기시설에 해당한다 할 것이므로, 원심이 피고인 등에게 공중위생법위반죄로 처벌한 것은 정당하다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준 | 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조「별표1」6 , 구 유기장법(1961.12.6. 법률 제810호;1981.4.13. 법률 제3441호로 전문 개정되기 전까지의 것) 제3조, 같은법시행령(1971.12.31. 대통령령 제5916호) 부칙 제2조, 구 유기장업법(1981.4.13. 법률 제3441호;1984.4.10. 법률 제3729호로 전문 개정되기 전까지의 것)부칙 제15조, 구 유기장업법(1984.4.10. 법률 제3729호;1986.5.10. 법률 제3822호로 폐지되기 전까지의 것)부칙 제2조, 같은법시행령(1984.7.20. 대통령령 제11473호;1986.11.11. 대통령령 제11999호로 폐지됨) 부칙 제2조, 구 공중위생법(1986.5.10. 법률 제3822호)부칙 제2조 제1항 제4호, 제3조 제1항, 같은법시행령(1986.11.11. 대통령령 제11999호)부칙 제6조 제1항 | 형사 |
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