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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김영삼 【원심판결】 춘천지방법원 1990.3.22. 선고 89노571 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 피고인이 피해자 엄숙자에게 이 사건 밍크 45마리는 피고인에게 그 권리가 있다고 주장하면서 가져간 데 대하여(그 권리가 있다고 주장하는 근거는 후에 허위임이 밝혀졌음) 위 엄숙자의 묵시적인 동의가 있었으므로 절도죄의 절취행위에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 허향 【원심판결】 수원지방법원 1990.4.26. 선고 90노47 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제2조 제8호에는 횡단보도라 함은 보행자가 도로를 횡단할 수 있도록 안전표지로써 표시한 도로의 일부를 말한다고 되어 있고, 제12호에서 "안전표지"라 함은 교통의 안전에 필요한 주의·규제·지시 등을 표시하는 표지판 또는 도로의 바닥에 표시하는 기호나 문자 또는 선등의 표시를 말한다고 규정되어 있는바, 기록에 의하면 이 사건 사고지점에는 횡단보도의 표지판이나 신호대가 설치되어 있지는 않으나 도로의 바닥에 페인트로 횡단보도표시를 하여 놓은 곳으로, 피고인이 진행하는 반대 차선쪽은 오래되어 거의 지워진 상태이긴 하나 피고인이 운행하는 차선쪽은 횡단보도인 점을 식별할 수 있을 만큼 그 표시가 되어 있음을 알 수 있으므로 이 사건 교통사고가 도로교통법상 횡단보도상에서 일어난 것으로 인정한 원심에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	도로교통법 제2조 제8호, 제12호, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1989.1.27. 선고, 87노347, 216, 384, 89초145 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 C의 상고이유를 본다. (1) 명의수탁부동산인 점을 알고 있으면 서 수탁자와 공모하여 이를 타에 처분하였을 경우에는 횡령죄의 공동정범이 된다고 할 것인바, 원심과 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 원주시 D, 대지258평방미터는 국가의 소유인데 피고인이 그중 182분의 102지분의 등기부상명의수탁자인 공소외 E와 공모하여 이를 횡령하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 판단유탈, 심리미진의 위법은 없으며, (2) 기록에 의하면, 피고인이 상피고인 B를 형사처벌을 받게할 목적으로 원심판시와 같은 허위내용의 고소장을 춘천지방검찰청 원주지청에 접수시켜 위 B를 무고하였고, 담보목적으로 피고인명의로 가등기가 경료된 F의 부 G 소유의 부동산에 대하여 동 F로부터 채무가 변제 공탁된 사실을 통고받고서도 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 공소외 H 앞으로 가등기를 경료하여 줌으로써 재산상이득을 취하고 G에게 손해를 끼쳤다고 각 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없다. 논지는 모두 이유없다. 피고인 B의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정할 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못을 발견할 수 없으므로 상고논지는 이유없다. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기부분에 관하여 기망의 의사가 있었다는데 대한 증명이 없음을 이유로 무죄를 선호한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	형법 제30조, 형법 제355조 제1항, 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박채규 【원심판결】 마산지방법원 1990.4.18. 선고 90노131 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1, 3점에 대하여, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고인이 당국에 등록함이 없이 무도교습소를 경영하면서 다수인에게 사교춤교습을 했다는 사실이 인정되는 이상, 위 인정사실에 잘못이 있다는 상고이유 제1, 3점은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, 위 법률은 1981.9.13. 개정되었다가 1984.4.10. 다시 전면 개정됨으로써, 등록을 요하는 사설강습소에 관한 법률상의 범위가 달라졌으므로( 개정법률 제2조 및 동 시행령 제2조 참조) 달라진 법률에 의거해 해석을 달리한 위 각 대법원판결이 판례변경절차를 거치지 않았다고 탓할 수 없고, 이건 범행에 적용될 위 1984. 개정법률에 의하면 교습일수가 30일 이상이 되는 경우에는 교습소의 시설규모, 교습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있으면 위 법 소정의 사설강습소에 해당한다고 보여지고 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 경우이어야만 한다고 해석할 수 없으므로, 위와 같은 취지로 판단한 원심에 아무런 잘못이 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여, 무도(사교춤)도 위 법 제2조에서 열거하고 있는 예능 또는 체육에 분류될 수 있는 과목으므로 이를 교습하는 곳을 사설강습소로 본 원심의 판단에 아무런 잘못이 없다. 4. 상고이유 제5점에 대하여, 모든 국민은 헌법에 의해 직업선택의. 자유가 보장되나, 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로서 제한할 수가 있는 것이므로( 헌법 제37조 제2항) 사설강습소를 설립함에 있어서 주무관청에 등록토록 한 법률조항이. 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이 아닌 이상 이를 헌법에 위반되어 효력이 없다 할 수는 없고 주무관청이 무도교습소에 관해 사실상 그 설립을 위한 등록을 수리 않고 있다 하더라도 이에 대하여 행정쟁송으로 다툼은 별론으로 하고 그 등록을 하지 아니하고 위와 같은 시설을 설립 운영한 이상 위 법률에 위반된다 해야 할 것이니 같은 취지의 원심판결에 위와 같은 헌법위반 내지 법리오해의 위법은 없다. 그러므로 피고인의 상고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	가. 나. 구 사설강습소에관한법률(1989.3.31. 법률 제4106호로 학원의설립운영에관한법률로 전문개정되기 전의 것)제2조 제1항 / 가. 같은법시행령 제2조 제2항 / 다. 같은 법 제5조, 제18조 제1항 제1호, 헌법 제15조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이병후 【원심판결】 서울고등법원 1990.2.2. 선고 88노3495 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 2의 국선변호인의 상고이유 제(1)점을 본다. 형법 제132조 소정의 알선수뢰죄에 있어서 "공무원이 그 지위를 이용하여"라는 뜻은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감사권한 등의 특수한 지위에 있음을 요하지 않는다고 할 것인바( 당원 1971.3.31. 선고 70도2743 판결 참조), 한국마사회는 한국마사회법에 의하여 설립된 특수법인으로서 농림수산부장관은 마사회장의 임명권, 예산편성의 인가 등 마사회의 업무에 관한 감독권을 갖고 있으며 국회에는 입법권이 있는 외에 예산안심의확정권, 국정에 관한 조사권 등이 있고 국무위원 등에 대하여 국회에 출석, 국정처리상황에 관한 답변을 요구할 권한등이 있으므로(1980.10.27. 전문개정된 헌법) 국회의원 김용대는 한국마사회장에 대하여 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었다고 보아야 할 것이다. 원심이 피고인이 당시 국회의원이었던 김용대에게 원심판시와 같이 한국마사회가 발주하는 공사를 수의계약에 의하여 수주할 수 있도록 한국마사회장에게 알선하여 달라는 청탁을 하고 금원을 지급하였다는 사실을 인정하고 이를 알선증뢰죄로 의율한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법은 없으므로 논지 이유없다. 같은 상고이유 제(2), (4)점을 함께 본다. 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면 피고인이 조달청 국장 공소외 2와 조달청 과장 공소외 3, 정부관리기업체인 한국보훈복지공단 임원공소외 4에게 각 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한 사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 그 이유없다. 같은 상고이유 제(3)점을 본다. 배임수증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련하여 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 대한주택공사는 이 사건 대전중부 택지사업소 수배전반납품계약을 수의계약으로 또는 공개경쟁입찰의 방법으로 구매할 수 있고, 수의계약에 의하더라도 한국전기공업협동조합과도 체결할 수 있는 터인데 피고인이 위 물품구매계약을 담당하고 있는 한국주택공사. 자재과장 정준식과 직원 김용식에게 이 물품납품계약을 한국보훈복지공단과 수의계약으로 체결하여 주고 편의를 보아 주면 사례하겠다고 청탁하고 그 구매계약체결 후 금2,180만원을 교부하였다면 피고인의 위 청탁은 부정한 청탁이라고 하여야 할 것이다. 논지 이유없다. 상고이유 제(5)점을 본다. 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면 피고인이 공소외 9 조합 조합장으로 재직중 원시판시와 같이 위 조합소유 금원을 횡령한 사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 피고인 1의 상고이유를 본다. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없으며 양형부당의 주장은 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 않는다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	가. 형법 제132조 / 나. 제357조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1990.4.20. 선고 89노1836 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 대구지방병무청장의 피고인에 대한 원판시 특례보충역 편입취소처분은 아직 그 효력이 발생하지 않은 피고인에 대한 해고를 구 병역법 제46조 제2항 제1호의 퇴직으로 보고 한 것으로서 무효라 할 것이고 위 취소처분에 기하여 한 피고인에 대한 원판시 방위소집통지 역시 무효라 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	개정전병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제1호, 민법 제111조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이세중 【원심판결】 부산고등법원 1990.5.30. 선고 90노314 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1988.2.경부터 부산 서구 동대신동 소재 서부교회에 가끔 다니면서 피해자인 동 교회 목사 백영희(남,83세)의 설교를 듣고서 결혼도 못하고 어렵게 살고 있는. 자신의 처지를 비관하여 오던 중, 1989.8.27. 01:30경 부산 사하구 괴정 2동 소재 피고인이 집 뒷편 속칭 쇠리골 뒷산에서 산상기도를 하면서 갑자기 "백목사는 사탄이고 큰자이므로 작은자(피고인을 지칭함)가 살아 남는 길은 큰자인 백목사를 죽여야 한다. 공자, 맹자도 천당에 못갔다는데 피고인. 자신도 천당에 못갈 것이 분명하므로 백목사를 죽여야만. 자신이 큰자로 되어 천당에 갈 수 있다"고 잘못 생각하고 당시 정신분열증으로 인하여 사물변별능력 및 의사결정능력이 미약한 상태에서 위 피해자를 살해하기로 마음먹고, 피고인 집으로 돌아와 부엌에서 사용하던 식도를 허리춤에 넣은 후 같은 날 05:10경 위 서부교회 예배당에 도착하여 신도 1,000여명을 모아놓고 단상에서 설교하고 있는 피해자에게 접근한 후 허리춤에서 위 식도를 꺼내어 오른손에 들고서 동인의 우측가슴 등을 힘껏 3회 찔러 동인으로 하여금 부산대학병원으로 후송도중 우흉부자상으로 인한 실혈성쇼크로 사망에 이르게 하여 살해한 사실을 인정한 1심판결을 정당하다고 판단하고, 피고인은 위 범행당시 심신상실의 상태에 있었다는 피고인의 주장에 대하여, 감정인 이덕기, 정영진 작성의 감정서의 기재와 1, 2심 법정에서의 피고인의 진술 등을 종합하여 보면 피고인은 보통수준의 지적 잠재력이 있음에도. 자폐적인 세계속에서 현실과 동떨어진 채 하향적인 적응을 하여 왔고, 비논리적이고 비현실적인 사고를 가지고 있으며 현실판단력과 현실검증능력의 제한을 보이고 있는 등 정신분열증의 상태에 놓여 있어 이 사건 범행 당시 다소 심신장애의 상태에 있었다고 보여지지만, 피고인의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 진술을 살펴보면 피고인이 그 당시 피해자를 살해한다는 명확한 인식이 있었고 범행의 발단과 전개과정을 소상히 기억, 진술하고 있는 점을 알 수 있는바, 위와 같은 사정 등을 종합하여 보면 피고인이 이 사건 범행당시 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없었다고 할 수는 없고 다만 그 능력이 미약한 상태에 있었음에 지나지 않는다고 판단하여 피고인의 위 주장을 배척한 후 피고인에게 무기징역의 형을 선고한 1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 형법 제10조 제1항 소정의 심신상실자는 사물변별능력, 즉 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 구별할 수 있는 능력이 결여되거나 의사결정능력, 즉 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여. 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력이 결여된 상태에 있는. 자를 말하며, 같은 조 제2항의 심신미약자는 위와 같은 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도는 아니고 미약한 상태에 있는. 자를 말하는 것인바, 위 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것이 아니다. 그러므로 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 범행 당시 정신분열증으로 심신장애의 상태에 있었던 피고인이 피해자를 살해한다는 명확한 의식이 있었고 범행의 경위를 소상하게 기억하고 있다고 하더라도 이러한 사실의 인식능력이나 기억능력이 있다는 것만 가지고 범행당시 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도가 아니라 미약한 상태에 있었다고 단정할 수는 없는 것이다. 원심이 거시한 감정인 이덕기, 정영인의 감정내용을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 정신분열증환자로서 불안, 긴장감, 망상적이고. 자폐적인 사고, 사고과정의 이완, 비논리적이고 비현실적인 사고내용과 현실적 판단력 및 현실검증능력의 상당한 제한을 보이고 있고, 범행당시 정신분열증의 증상들이 나타나 현실판단력이나 현실검증능력이 상당한 제한을 받았을 것으로 추정된다는 취지로 되어 있는바, 피고인이 피해자 백영희를 살해할 만한 다른 동기가 전혀 없고 오직 원심이 인정한 바와 같이 피해자를 "사탄"이라고 생각하고 피해자를 죽여야만 피고인. 자신이 천당에 갈 수 있다고 믿어 살해하기에 이른 것이라면, 피고인은 범행당시 정신분열증에 의한 망상에 지배되어 사물의 선악과 시비를 구별할 만한 판단능력이 결여된 상태에 있었던 것으로 볼 여지가 없지 않다. 만일 이와 같은 심신장애자로 인정된다면 이러한. 자에 대한 사회격리와 교회는 오직 사회보호법에 의한 치료감호처분에 의하여야 할 것이다. 원심이 위와 같은 점을 좀더 면밀히 검토하여 심신상실여부를 가려보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 피고인이 범행당시 피해자를 살해한다는 인식이 있었고 범행의 과정을 기억하고 있다는 것만으로 이 사건 범행이 심신미약의 상태에서. 자질러진 것에 지나지 않는다고 판단하고 말았음은 심신장애에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을. 자지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제10조 제1항, 제250조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 홍익법무법인 담당변호사 김영균 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.12.16. 선고 89노5251 판결, 89초4261 배상명령 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 피해자 가 피고인의 지하1층, 지상2층 가옥에 인접한 서울 중랑구 면목3동 지상에 지하 1층, 지상 3층의 건물 1동을 신축함에 있어 허가내용과 달리 발코니 10평을 증축하고 준공검사전에 지하와 1, 2층 부분을 임대하여 음식점을 경영하도록 한 사실을 알고, 1988.12.일자불상경 위 건물내 공소외 김준석이 경영하는 장터 숯불갈비집에서 위 김준석에게 "준공검사 전에 2층까지 술집으로 세주어 피고인 가옥에 피해를 주고 있는데 관계당국에 진정하여 준공검사가 나오지 않게 하여 영업을 못하게 하든지 위 건물이 철거되게 하든지 하겠다"고 수회에 걸쳐 말하고, 같은 달 8. 위 중랑구청에 위 건물의 증축부분으로 인접가옥의 일조권이 침해받고 있고 준공검사 전 술집경영 등으로 피해가 많으니 시정조치해 달라는 내용의 진정을 제기한 뒤, 그 중재에 나선 공소외 이명노에게 "돈 1,000만원을 주면 진정을 취하해 줄 수 있으나 그렇지 않으면 피고인이 죽든 피해자가 죽든 끝까지 싸우겠다"고 말하는 등 피해자에게 상당한 재산상 피해를 줄 듯한 위협을 간접적으로 흘러들어가게 하여 당시 준공검사가 지연되는 바람에 사전입주로 2회에 걸쳐 벌금을 물고 준공검사를 마치지 못할 경우 증축부분을 철거하거나 임차인들의 임대보증금, 시설투자비 등을 일시에 반환하여야 할 처지에 놓여 위 진정으로 겁을 먹고 있던 피해자로부터 같은 달 21. 21:00경 서울 중랑구 면목동 소재 다사랑경양식집에서 진정취하를 조건으로 한 배상금명목으로 액면금 1,000만원짜리. 자기앞수표 1장을 교부받아 이를 갈취한 것이라는 범죄사실을 인정한 제1심판결에 사실오인의 위법은 없고, 이와 같이 피고인이 피해자의 건물신축 또는 임대로 인한 피고인 소유의 건물에 대한 손해의 유, 무나 그 액수가 명확히 밝혀지거나 그에 관하여 피해자와의 사이에 합의된 바도 없는 상태에서 피고인의 행위로 외포된 피해자에게 일방적으로. 자신의 손해액을 금 1,000만원으로 정하여 이를 요구, 교부받은 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 있는 것으로 보기 어렵다 하여 피고인의 항소이유 중 무죄주장 부분을 배척하였다. 그러나 공갈죄의 수단으로의 협박은 사람으로 하여금 의사결정의. 자유를 제한하거나 의사실행의. 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 여기서 고지된 해악의 실현은 반드시 그. 자체가 위법한 것임을 요하지 않으며, 또한 그 해악고지의 수단방법은 명시적이거나 직접적이 아니더라도 묵시적으로 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있는 것이나, 그것이 정당한 권리자에 의하여 권리실행의 수단으로서 사용된 경우 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면을 종합적으로 판단하여 그 방법이 사회통념상 허용되는 정도를 넘지 않는 한 공갈죄의 성립을 인정할 수는 없는 것인바, 원심 및 원심이 유지한 제1심판결 이유와 원심 및 제1심이 채택한 증거에 의하더라도 피고인 및 위 피해자의 건물주위는 일반주거지역으로서 당시의 법령에 의하여 유흥음식점은 물론 대중음식점도 원칙적으로 건축을 할 수가 없고, 인삼찻집 등의 경우를 제외하고는 그 영업허가도 받을 수가 없는 곳인데도 불구하고(1988.2.24.자 건축법 시행령 제66조 제1항 제2호 별표2 및 공판기록82쪽 참조), 피해자는 위 신축건물의 지하와 1, 2층 부분을 생음악을 틀면서 영업을 하는 민속술집과 숯불갈비집, 까페 등을 경영하는 사람들에게 함부로 임대하여 준공검사 전에 사전입주를 시킴으로써 인접가옥 거주자인 피고인에게 소음과 냄새 등의 피해를 주었고, 피고인은 이러한 불편을 해소하기 위하여 관할관청인 중랑구청에 위 건물의 증축부분으로 인접가옥의 일조권이 침해받고 있고 주거지역내임에도 불구하고 준공검사 전 술집경영 등으로 피해가 많으니 시정조치해 달라는 내용의 진정을 제기한 것임을 쉽게 알아 볼 수 있고, 한편 기록에 의하면 피고인이나 피해자의 집 근처에서 부동산소개업을 하는 원심증인 박현수는 "피고인의 가옥이 원래는 시가 금 1억 8천만원 정도 되었으나 피해자의 신축건물이 들어선 이후 피고인은 그 소유가옥을 금 1억 5천만원에 싸게 판다고 내놓았고, 실제로 두어번 소개를 하였으나 사려는 사람들이 옆에 술집이 있어서 안좋다고 했다"는 취지로 진술하고 있으며, 위 증인과 피고인 및 피해자 사이의 교분관계로 보아 그 진술의 신빙성을 배척하기는 어려운 반면, 피해자로서도 원심이 유지한 제1심판시와 같이(특히 수사기록 96쪽, 공판기록 175쪽 참조) 스스로 그 신축건물에 불법증축을 한 일, 주택가에 술집, 까페 등 영업을 하게 하고 더욱이 사전입주시킨 일 등이 모두 위법하다는 것을 잘 알고. 자신의 위 잘못을 시정하지 않으면 준공검사를 받을 수가 없을 뿐만 아니라 나아가 불법증축부분의 철거, 이미 입주한 임차인들에 대한 임대보증금의 반환 기타 손해배상 등의 복잡한 문제가 발생하여 상당한 피해를 감수할 처지에 놓이게 되자 이를 되도록 줄이려는 생각에서 위 금원을 피고인에게 교부한 것임을 엿볼 수 있으므로, 이러한 사실관계 아래에서는 피고인이 원심판시와 같이 간접적으로 위 진정제기 전에 위 신축건물에 세들어 영업을 하고 있는 사람들에게 또는 진정제기 후에는 중재에 나선 다른 사람에게, 각. 자신의 애로점을 호소하거나. 자기의 주장을 관철하기 위한 방편으로 다소 과격한 언사를 쓰고, 나아가 진정취하를 조건으로 원심판시와 같이 피고인이 입은 손해의 유무나 그 액수가 객관적으로 명확히 밝혀지지 않은 상태에서 위 진정으로 겁을 먹은 피해자로부터 그 요구금액 전액을 받아냈다 하더라도, 피고인은. 자기의 권리행사로서, 피해자는. 자신의 피고인 및 입주자들에 대한 손해배상의무를 면하기 위한 조치로서 절충 끝에 합의가 되어. 자주적인 분쟁해결의 방법으로 위 금원이 수수된 것으로 보아야 하는 것이고, 이러한 피고인의 금원요구행위나 수령행위를 가리켜 권리행사를 빙자하였다거나 사회통념상 권리행사의 수단, 방법으로서 용인되는 범위를 넘는 공갈행위가 있었다고 단정할 수는 없는 것이다. 그렇다면 피고인에게는 공갈죄의 죄책을 묻기가 어렵다 할 것인데도 불구하고 원심이 피고인은 공갈로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단한 것은 공갈죄의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배함으로써 판결에 영향을 미친 위법을. 자지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제20조, 제350조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.4.20. 선고 90노311 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 발행된 수표가 제시기일에 지급이 거절되더라도 그 지급거절사유가 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약해제 또는 해지로 인한 것이어야만 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄를 구성하는 것이고 회사정리법상의 보전처분이 있을 경우에는 그 지급을 위탁받은 은행은 예금이 있는지의 여부에 관계없이 보전처분을 이유로 당연히 지급거절을 하여야 하는 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 판시 7매의 수표가 공소외 삼왕종합식품주식회사에 대한 회사정리법상의 보전처분이 있은 후에 지급제시가 되었다면 비록 은행이 지급거절사유를 예금부족으로 하였다 하더라도 그 지급거절이 회사정리법에 의하여 가해진 지급제한에 따른 것인 이상 위 수표의 발행행위는 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄를 구성하지 않는다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 그 부분에 대하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 원심의 판단은 결국 회사정리법상의 보전처분으로 인한 지급거절을 이유로 이 사건 범죄를 구성하지 아니한다고 판단하고 있는 것이므로 거기에 판결결과에 영향을 미치는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 회사정리법상의 보전처분에 따른 법률적 효과로서 일체의 채무변제가 금지되고 그 결과 제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 된 것은 회사의 갱생을 목적으로 하는 회사정리제도의 실효를 거두기 위하여 불가피하다 할 것이므로 이를 가리켜 헌법상의 평등의 원칙에 위배되거나 법질서를 해치는 것이라고도 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	가.나. 회사정리법 제39조 / 가. 부정수표단속법 제2조 제2항 / 나. 헌법 제11조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1989.12.5. 선고, 89노606 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인의 이 사건 공소사실과 관련된 진정부분인 원판시 인감증명서발급대장 중 피고인의 아버지인 B가 직접인감증명서를 발급받았다는 부분은 허위임이 인정되어 객관적 사실에 부합하므로 피고인의 위 진정내용은 무고죄가 되지 않으며 또 피고인이 이 사건진정사건에 대하여 참고인으로 조사 받으면서 그 진정내용 이외에 인감증명발급관계공무원이 C등과 짜고 피고인 및 B의 인감증명서를 위조하고 그 위 조사실을 은폐하기 위하여 D면사무소에 비치된 1984년도 1월부터 7월까지의 인감증명발급대장 1권을 모두 허위로 작성하여 두었다는 진술과 피고인이 오토바이를 양도하고 관할면장에게 신고하기 위하여 피고인이 직접 이륜자동차매매용 인감증명서를 발급받은 사실이 있다는 진술은 이 사건진정 및 그와 관련된 부분을 수사하기 위한 검사의 추문에 대한 대답일 뿐 피고인의 자발적 진정내용에 해당된다고 보여지지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면원 심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황인철 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.3.27. 선고 90노548 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 1989. 3.29. 법률 제4095호로 전면개정되기 전의 집회및시위에관한법률 제4조 제1항과 그 개정 후의 같은 법 제6조 제1항이 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는. 자로 하여금 관할경찰서장에게 그에 관한 소정의 신고서를 제출하도록 규정 한 취지는 그 신고를 받은 관할경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편 그로 인한 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 사전조치를 마련하고자 함에 있는 것이므로 옥외집회 또는 시위가 개최될 것이라는 것을 관할경찰서가 알고 있었다거나 그 집회 또는 시위가 평화롭게 이루어진다 하여 그 신고의무가 면제되는 것이라고는 할 수 없고 이에 비추어 소정의 신고서를 제출함이 없이 이루어진 옥외집회 또는 시위를 가리켜 사회상규에 반하지 아니하는 정당한 행위라고도 할 수 없다 할 것이다. 결국 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 제2점에 대하여, 적법하게 신고된 판시 한양대학교 집회에 관하여 관할경찰서장이 보낸 "공무원의 집단행동이 국가공무원법위반의 처벌행위"라는 취지의 경고장이 집회및시위에관한법률 제8조가 정하는 금지처분으로 보기 어렵다 하더라도 원심이 든 증거에 의하면 경찰관들이 한양대학교 출입문에서 집회참가자의 출입을 저지한 것은 집회장소사용 승낙을 하지 않은 한양대학교측의 집회저지협조요청에 따른 것임을 알 수 있어서 이는 경찰관직무집행법 제6조의 주거침입행위에 대한 사전 제지조치로 보지 못할 바 아니고 비록 그 때문에 소정의 신고 없이 연세대학교로 장소를 옮겨서 집회를 하였다 하여 그 신고 없이 한 집회를 급박한 현재의 위난을 피하기 위한 부득이한 것이었다고 볼 수는 없는 것이므로 같은 취지에서 원심이 위 집회가 긴급피난에 해당하지 아니하다고 판단한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 제3점에 대하여, 기부금품모집금지법상의 기부금품모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금품모집자나 다른 특정한 사람 또는 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품갹출자의 재산권을 침해하고 생활안정을 해치는 행위를 말하는 것이므로 금품모집의 이해관계 및 행위에 있어서 주체 및 객체의 구별이 없고 동일한 지위에 있는 자 상호간의 공동이익을 위하여 피갹출자가 스스로의 의사에 따라 그 기금조성을 위한 금품을 갹출한 때에는 피갹출자에게 재산권 및 생활안정의 침해가 없다 하겠지만( 당원 1983.10.11. 선고 82도2584 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 교사뿐만 아니라 전국민을 대상으로 전국교직원노동조합결성을 위한 투쟁기금을 마련하고자 판시 각 신문에 광고를 게재하여 기부금품을 모집하였다면 이는 전국교직원노동조합을 결성하려는 사람들과 피갹출자들 사이에 금품모집의 이해관계 및 행위에 있어서 주체, 객체의 구별이 없다 할 수 없을 뿐만 아니라 동일한 지위에서 상호간의 공동이익을 위하여 위 기부금품을 갹출한 것이라고도 보기 어려우므로 같은 취지에서 원심이 피고인이 한 이 사건 기부금품모집행위가 기부금품모집금지법 제11조, 제3조 제1항의 범죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	가.나. 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 / 가. 구 집회및시위에관한법률(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 형법 제20조 / 나. 형법 제22조, 경찰관직무집행법 제6조 / 다. 기부금품모집금지법 제1조, 제2조, 제3조 제1항, 제11조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(86고합1151,16269(병합)판결) 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 집회및시위에관한법률위반(집회, 시위선동)의 점과 피고인들에 대한 집회및시위에관한법률위반(미신고 시위주최)의 점은 각 무죄. 이 사건 공소사실 중 피고인 4에 대한 국가모독의 점은 면소. 【이 유】 1. 항소이유 가. 검사의 항소이유:피고인들은 전.현직 국회의원 또는 기타 정치인들로서 이 사건 당시의 우리나라의 정치, 사회, 경제적 상황과 학원가의 동향(전학련.삼민투의 등장, 대학생들의 조직적인 대규모 집회.시위, 사상적.이데올로기적 투쟁양상 등), 이른바 범국민 대토론회의 불법집회성 등을 충분히 인식하고 있었음에도 불구하고 이에 동참하려 하였고, 피고인 4는 외신기자에게 허위사실을 날조하여 정부를 모략, 비방함으로써 국내정치문제에 외세의 개입을 촉구한 점 등을 고려할 때 피고인들에 대한 원심의 형의 양정은 각각 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 나. 피고인들의 변호인들의 항소이유:(1) 공소사실의 특정에 관한 법리오해......피고인 4에 대한 국가모독의 점은, 공소장에 적시된 정부가 어느 헌법기관을 지칭하는지 구체적으로 특정되어 있지 아니하므로 원심은 이에 대하여 공소기각의 판결을 하였어야 함에도 이를 유죄로 인정하였고 또한 포괄적 개념인 형법 제104조의2 소정의 정부를 개별적 헌법기관으로 오인하였으니 원심판결에는 형사소송법 제254조 제4항, 형법 제104조의2에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 사실오인......이 사건 각 공소사실(피고인 1의 집회 및 시위선동의 점, 피고인들의 미신고 시위주최의 점, 피고인 4의 국가모독의 점)은 각각 이를 인정할 만한 증거가 없거나 부족할 뿐만 아니라 원심은 피고인들이 신청한 탄핵증거를 채택, 조사하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 나아가지 아니한 채 결심, 피고인들에 대하여 모두 유죄로 인정, 처단하였으니 원심판결에는 채증법칙위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다. (3) 정당행위에 관한 법리오해......피고인들의 미신고 시위주최의 점에 있어 그 행위의 목적과 동기에 정당성이, 수단과 방법에 상당성이 인정되고, 기타 법익균형성, 보충성, 긴급성이 인정되어 피고인들의 위와 같은 행위가 정당행위에 해당함에도 불구하고, 피고인들의 사회적 지위, 이 사건 당시의 주위상황, 사건경위, 사건의 전개과정 등으로 보아 정당행위에 해당하지 아니한다고 판시한 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 검사 및 피고인들의 변호인들의 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인들의 이 사건 각 행위 당시에 시행되던 구 집회및시위에관한법률 제14조 제2항, 제3조 제2항, 제1항 제4호(피고인 1에 대한 불법집회 및 시위선동의 점) 및 같은 법 제14조 제1항, 제4조 제1항(피고인들에 대한 미신고 시위주최의 점)은 각각 원심판결선고 후인 1989.3.29. 법률 제4095호의 같은법 제19조 제3항, 제5조 제2항, 제1항 제2호 및 같은 법 제19조 제2항, 제6조 제1항으로 전면 개정되었고(특히 개정전의 같은 법 제3조 제1항 제4호 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위"는 개정 후의 같은 법 제5조 제1항 제2호 "집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위"로 그 구성요건이 변경되었음), 그 형의 경중을 비교하면 각 개정된 법률의 형이 개정 전 법률의 형보다 경하므로 형법 제1조 제2항에 의하여 개정된 법률을 적용하여야 할 것임에도 원심은 결국 개정 전의 법률을 적용함으로써 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 범하였으니 원심판결을 이 점만으로도 이미 유지될 수가 없다 할 것인바, 검사는 당심에 이르러 2차에 걸쳐(1989.6.8. 및 1990.7.18.) 개정된 법률에 따라 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 각 허가하였으니(피고인들의 변호인 변호사 김광일, 조승형은 위 1989.6.8.자 공소장변경신청에 대한 당원의 허가결정에 대하여 이의신청을 하였으나 피고인들에 대한 미신고 시위주최의 점은 공소사실 자체는 변경함이 없이 다만 개정된 법률에 따라 그 적용법조만을 변경한 것이고, 피고인 1에 대한 집회 및 선동의 점 역시 공소사실 자체는 변경함이 없이 개정된 법률에 따라 공소사실의 마지막 법률적 평가부분과 그 적용법조만을 변경한 것으로서 각각 그 공소사실 자체의 단일성과 동일성은 그대로 유지되고 있음이 분명하므로 위 변호인들의 이의신청은 받아들이지 아니한다). 이에 위 각 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 위 변경된 공소사실에 관한 심리를 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 3. 당심의 판단 가. 이 사건 각 공소사실의 요지 피고인 1은 국회의원 및 신한민주당(이하. 신민당이라고만 한다), 민주화추진협의회(이하, 민추협이라고만 한다)의 각 인권옹호위원장으로, 피고인 2는 신민당 소속 국회의원 및 민추협 상임운영위원으로, 피고인 3은 신민당 중앙상무위원 및 민추협 부간사장으로, 피고인 4는 신민당 중앙상무위원 및 민추협 대변인으로, 공소외 5는 민추협 문교국장으로, 공소외 6은 민추협 사회국장으로, 피고인 7은 민추협 노동국장으로 각 있던 자인바, (1) 1985.9.5. 국가보안법위반혐의로 수사기관의 지명수배를 받아오던 전학련 삼민투위원장 공소외 1이 고려대학교에서 1,000여명의 서울시내 대학생들을 집결시켜 교내시위를 주도하면서 미리 준비한 석유를 자신의 몸에 뿌리고 체포하면 분신자살하겠다고 위협하는 한편, 이들 학생들이 고려대학교 중앙도서관을 점거, 각목 등을 준비해 놓고 철야농성을 하고 다음날인 9.6.에도 교내시위를 계속하다가 700여명의 학생들이 같은 대학 대강당에 집결, 학교당국의 승인없이 이른바 범국민 대토론회를 개최한다고 하면서 집회를 진행중이었는바, 피고인들은 위 집회에 참석하기로 마음먹고 위 9.6. 13:20경 서울 중구 서소문동 소재 진흥기업빌딩 안에 있던 민추협 사무실에서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 공소외 5, 공소외 6 등은 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 위 사무실에 모여 승용차 4대에 나누어 타고 고려대학교를 향하여 출발하여 그날 13:45경 위 대학교 정문 앞에 도착하여 피고인 7과 합류한 다음, 교내로 들어가려 하였으나 학교당국과 경찰의 외부인 및 타교생 출입금지조치로 인하여 뜻을 이루지 못하자 계속하여 대회참석을 위한 교내입장과 총장 및 학생대표와의 면담을 요구하면서 그날 15:00경까지 돌아가지 않고 대치하던중, (가) 피고인 1은 위와 같은 불법집회가 결국에는 가두진출을 기도하여 대치중인 경찰관들과 충돌, 투석 등으로 폭력화 된다는 정을 알고 있음에도 불구하고 공소외 1 등을 고무할 것을 기도하여 그 무렵 닫혀진 정문창살을 통하여 교내에 있던 신문기자로 보이는 성명불상 청년에게 "당신 기자냐, 나 피고인 1의원인데 학생을 불러달라"고 한 다음, 성명불상 학생이 다가오자 그에게 공소외 6의 변호를 맡고 있는 피고인 1의원이라고 자신을 소개한 후 "공소외 6군의 멧세지를 전하려 하니 학생대표에게 내가 왔다고 해라"라고 말하고, 곧이어 학생대표라고 자처하는 위 학교 서클연합회장인 공소외 7, 위 학교 법대 학생회장인 공소외 8, 위 학교 신문기자인 공소외 9 등이 학교출입용 측문을 통하여 밖으로 나오자 그 옆에 주차시켜 둔 피고인의 승용차안으로 불러들여, 자신의 신분을 밝힌 다음 "우리들이 대회에 참가하려고 와 있는데 들어가지 못하고 있으니 그 사실을 학생들에게 알려달라, 공소외 6의 변호인단 중 한사람으로서 최선을 다하지 못해서 김군이 이 대회를 주재하지 못하게 되어 미안하다, 김군은 교도소에서 금치처분을 당하고 어려운 처지에 있지만 건강히 잘 있다. 공소외 6군은 전학련의 간부들이 많이 구속되었는데도 밖에서 열심히 싸워주는 것을 고맙게 생각하고 계속 열심히 싸워달라고 한다. 전국통일조직으로서의 삼민투는 존재하지도 않고 하부조직도 없는데 정부에서는 이를 좌경용공단체로 생각하고 있다. 전학련도 불법단체가 아니며 끝까지 지켜야 한다고 주장한다."는 요지의 말을 하고, 이를 집회중인 학생들에게 전달하게 함으로써, 그 말을 전해들은 집회중인 700여명의 학생들이 박수를 치며 호응하도록 하여 같은 날 17:45경 자유토론회를 마친 학생 1,000여명이 스크럼을 형성하여 공소외 1의 주도로 가두 진출을 기도하며 교문으로 나아가 대치하고 있던 경찰관들에게 돌맹이를 투석하는 등 하여 집단적인 폭행·협박·손괴·방화등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 할 것을 선동하고, (나) 피고인들은, 그날 15:30경 같은 곳에서 피고인 3의 제의로 구호를 외치고 노래를 부르면서 시위하기로 마음먹고 소정의 신고를 하지 않은 채 공동하여, 그 무렵부터 같은 날 15:50경까지 그곳에 모여 있던 공소외 4, 공소외 10 등 민추협 회원과 부근에 있던 시민 등 50여명을 모아 피고인 3이 먼저 오른손 주먹을 쳐들고 "폭력정권 물러가라, 학원자율화 보장하라, 학원탄압 중지하라, 구속학생 석방하라, 언론자유 보장하라, 폭력경찰 물러가라"는 구호를 선창하고, 나머지 피고인들과 공소외 4 등은 오른손 주먹의 쳐들고 후창한 후, 이어서 공소외 5, 피고인 3, 공소외 4의 순으로 위와 같은 구호를 선창하고 나머지 피고인들이 그에 따라 후창한 다음, 피고인 3의 선창에 따라 애국가, 선구자, 봉선화, 아리랑 등 노래를 제창하고, 피고인 4가 "민주쟁취는 우리의 갈 길이다."라고 외치고 그의 선창에 따라 나머지 피고인들이 함께 만세삼창을 하는 등 시위를 주최하고, (2) 피고인 4는, 1986.5.7. 오전 민추협이 서울 종로구 관훈동 151의 8에 있는 근학빌딩 3층으로 사무실을 이전하려다 그곳을 사용하고 있던 삼환상호신용금고측이 사무실을 비워주지 않고 건물주는 위 사무실의 임대차계약을 할 때 민추협측의 계약자가 신분을 감추고 또 사무실 용도를 속인 사실을 들어 위 임대차계약의 무효를 주장하며 민추협의 입주를 불허하자, 같은 날 15:20경 위 근학빌딩 3층에서 위 상황을 취재하러 나온 티 브이(T.V.)아사히 소속 성명불상 외신기자에게 "현정부가 건물주와 사용자측에 압력을 가하여 민추협의 사무실 입주를 방해하고 있다"는 취지의 내용 등이 기재된 「민주화추진협의회에 대한 정치적 탄압을 즉각 중지하라」는 제목의 성명서를 배포함으로써, 내국인이 외국인이나 외국단체 등을 이용하여 국내에서 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 정부를 모욕, 비방하고 그에 관한 허위사실을 유포하여 대한민국의 위신을 해하고 또한 대한민국의 안전이익을 해할 우려가 있게 한 것이다. 나. 피고인 1의 집회 또는 시위 선동의 점에 대한 판단 피고인 1은 동 피고인에 대한 위 집회 또는 시위선동의 점에 관한 공소사실에 대하여 검찰이래 당심에 이르기까지 그 공소사실 말미의 법률적 평가부분을 제외한 나머지 부분, 즉 동 피고인이 이 사건 당일에 전학련 주최의 범국민 대토론회가 개최되고 있는 고려대학교의 정문에 이르러 학생 3명을 통하여 위 토론회 참석자들에게 동인의 생각과 공소외 6의 옥중근황을 전달한 사실은 대체로 이를 자백하면서도, 동 피고인이 위와 같은 행위를 한 것은 자신이 주최측의 요청에 따라 위 토론회에 참가하기 위하여 고대까지 왔으나 경찰의 저지로 참석하지 못함을 알리고, 공소외 1이 분신자살하겠다고 하는 것을 말리도록 하며, 참석자에게 평화적으로 집회를 하도록 유도하기 위한 것일 뿐 위 토론회 참석자들로 하여금 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 할 것을 선동할 의사는 없었다면서 그 범의를 극구 부인하고 있다. 그러므로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면(특히 원심 제21회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재, 서울형사지방법원 85초1118 증거보전기록에 편철되어 있는 공소외 7에 대한 증인신문조서 및 같은 법원 85초1124 증거보전기록에 편철되어 있는 공소외 9, 공소외 8, 공소외 11에 대한 각 증인신문조서의 각 진술기재, 위 피고인 및 공동피고인들의 검찰이래 당심에 이르기까지의 각 진술, 당심증인 공소외 12, 공소외 13의 각 일부진술, 수사기록 2책 중 1권 260면 이하에 편철된 실황조사보고서와 당심에 제출된 "고대 9.5.-6. 교내행사와 관련한 전학련 연합집회" 상황일지의 각 일부기개), 위 피고인은 공동피고인들과 함께 이 사건 당일인 1985.9.6. 고려대학교 대강당에서 개최중인 이른바 범국민 대토론회에 주최측 학생들의 초청을 받고 위 토론회에 참석하기 위하여 고려대학교 정문에 이르렀으나 경찰 및 학교당국의 교문봉쇄, 출입저지로 인하여 그 뜻을 이루지 못하고 또한 국회의원 자격으로서 총장과의 면담요청까지 거부 또는 그 의사전달이 되지 아니하여 2시간 가까운 시간에 걸친 위 대학교에서 출입교섭이 무위로 돌아가 결국 위 토론회장에 들어갈 수 없게 되자 위 토론회 참석자들에게 피고인이 신민당 대표로서 위 토론회에 참석하려고 노력하였다는 점과 마침 피고인이 변호를 맡고 있던 전학련의장 공소외 6의 옥중근황을 전하여 줌으로써 자신과 신민당이 학생들에게 할 수 있는 최소한의 성의를 다하였음을 보여 줄 의도하에 주최측의 학생대표라고 자처하는 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등을 만나 공소사실 기재와 공소외 6의 근황과 위 피고인이 평소 공소외 6을 접견하면서 나눈 대화에서 느낀 동인의 생각하는 바를 요약하여 전하면서(이하, 공소외 6의 메세지라 한다) 그 전날 분신자살도 불사하겠다고 한 공소외 1이 위험한 행동에 나아가지 않도록 그 신변보호를 부탁하고(다만 그 구체적인 전달내용과 의미에 대하여는 위 피고인은 물론 위 공소외 3인들도 각각 해석을 달리하고 있다), 동인들이 토론회장으로 돌아와서, 토론회 진행자들인 공소외 11(이대 민민탄위원장), 공소외 14(서울대 민민탄위원장) 등을 통하여 위 피고인의 뜻과 공소외 6의 메세지를 전달한 사실, 위 토론회는 당시 정부, 여당에서 입법추진중이던 학원원안정법의 폐지, 국제통화기금(IMF), 국제부흥개발은행(IBRD)의 개최저지, 반민주악법철폐 및 직선제를 포함한 민주헌법쟁취 등을 주제로 하여 전학련, 삼민투에서 주최하고, 신민당 및 민정당의 당직자, 민추협 관계인사 등 사회 각계 각층의 인사들을 초청한 집회로서 사실상 개최장소인 고려대학교 당국과 경찰의 암묵적인 승인 아래(학교당국 또는 관할 경찰서장으로부터의 해산명령도 없었다) 위 대학교 대강당에서 700여명이 참석하여 순수한 토론회로서 평온하게 진행되었고, 실제 위 피고인의 뜻과 공소외 6의 메세지가 토론회 참석자들에게 전달되었을 때 당시 참석자들은 박수와 환호로써 일순 호응하였을 뿐 계속하여 위 토론회는 비교적 진지하고 차분한 분위기아래 진행되어 간 사실, 위 토론회의 주최자들은 처음부터 위 토론회를 평화적으로 진행하기로 하여 그 전날 오후부터는 시위를 자제하였고 또 토론회종료 후 시위로 나아갈 것을 의도하지 아니하여 당시 학생운동에 흔히 사용되던 각목, 화염병 등도 준비하지 아니하였으며 토론회개최 당일에는 외부인사의 참여로 인하여 평화적인 토론회진행에 차질을 초래할까 우려하여 오히려 위 피고인 등으로 하여금 돌아가 줄 것을 요청하였고, 공소외 6의 메세지나 위 피고인의 말 등에 의하여 토론회에 어떤 영향을 주었다거나 위 피고인이 토론회에 참석하여 위 공소사실 기재의 발언을 하였다 하더라도 토론회의 성격이 변질되리라거나 과격화되지는 않았으리라고 진술하고 있으며 위 메세지낭독과 토론회종료 후의 학생들의 시위와는 관계가 없다고 진술하고 있는 사실, 위 토론회 개최장소인 대강당은 정문의 서북방향으로 약 200미터 떨어진 곳에 위치하고 있고 당일에는 13:00경부터 18:00경까지 사이에 수시로 폭우가 쏟아져 강우량이 67mm를 기록하여 토론회 개최장소가 원래 민주광장에서 대강당으로 변경되었으며, 위 대학교 주변은 서울시경 기동대 16개 중대병력과 성북경찰서 사복경찰관 100여명이 포진, 경비하고 있을 뿐만 아니라 정문 가운데 중앙문과 좌측쪽 문은 닫아 걸고 우측쪽 문만 열어 놓고 동교학생만 출입을 허용하고 있었던 사실, 위 피고인 및 공동피고인들은 아래에서 보는 바와 같이 같은 날 15:30경 출입저지에 대한 항의조로 위 정문 앞에서 억수같은 비를 맞아가며 약 20분간 구호를 외치고 애국가 등 노래를 제창하고 만세삼창을 한 다음 15:50경 현장을 떠난 사실, 한편 같은 날 17:45경 토론회를 마친 학생 1,000명이 스크럼 을 형성하여 공소외 1을 앞세우고 교내 운동장을 선회하다가 18:05경 공소외 1이 경찰에 연행되자 비로소 경찰과 투석전을 전개하였고, 18:15경 경찰 2개 중대 병력이 학내에 투입되어 데모대를 해산시킨 사실이 인정된다. 위 인정사실에 비추어 보면, 위 범국민 대토론회는 사후에 시위로 나아가기로 예정된 바 없이 평온한 분위기 속에서 진행되었으므로 위 피고인으로서도 위 토론회가 장차 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위(이하, 금지된 집회, 시위라고 한다)로 발전하리라고 예측할 수 없었고, 자신의 언동으로 인하여 위 토론회가 위와 같은 내용의 집회 또는 시위로 발전, 전환하도록 의욕하였다거나 미필적으로라도 이를 인식하면서 이 사건 행위로 나아갔음을 인정할 만한 자료가 없으므로 위 피고인에게 선동의 범의가 있었다고는 단정하기 어렵고, 위 피고인이 학생대표들을 통하여 토론회 참석자들에게 전달한 피고인의 언동의 내용은 위 피고인이 출입금지조치로 토론회에 참석할 수 없다는 것과 공소외 6의 옥중근황 및 동인의 변호인으로서 접견과정에서 느낀 공소외 6의 생각하는 바를 요약, 정리한 것에 불과하므로 위 피고인의 이 사건 행위를 가리켜 금지된 집회, 시위를 할 것을 선동한 행위라고는 인정되지 아니하며, 토론회종료 후의 시위와 투석전은 이미 위 피고인이 현장을 이탈한 후 공소외 1이 경찰에 검거되면서 비로소 전개된 상황이므로 위 시위와 투석전이 위 피고인의 이 사건 행위로 인하여 야기되었다고 인정되지도 아니한다. 그렇다면 위 범국민 대토론회 개최 당시 이로 인하여 공공의 안녕질서에 대하여 위 법 제1항 제2호 소정의 현존하고 명백한 위험이 있었다거나 그와 같은 위 집회 또는 시위를 선동하였음을 전제로 한 이 점 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 다. 피고인들의 미신고 시위주최의 점에 대한 판단 이 사건 기록과 피고인들의 검찰이래 당심에 이르기까지의 일관된 진술에 의하면, 피고인들이 다른 민추협 인사들과 함께 공소사실에 적시된 일시, 장소에서 그 적시된 방법으로 구호를 외치며 노래를 제창하고 만세를 삼창하는 등으로 시위한 사실은 충분히 인정된다. 그러나 과연 피고인들의 위와 같은 시위가 사전에 신고를 요하는 시위인가의 점에 관하여 살피건대, 위 같은 법률에 의하면 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간 포함), 장소, 주최자, 연락책임자, 질서유지인의 주소·성명·직업·연제, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도 포함)을 기재한 신고서를......시위의 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다고 규정하고( 동법 제6조 제1항), 위 규정에 위반한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며( 동법 제19조 제2항), 여기서 "주최자"라 함은 자기명의로 자기책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 말한다( 동법 제2조 제3호)할 것인바, 우리 헌법이 제21조 제1항, 제2항에서 모든 국민은 집회의 자유를 가지며, 집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다고 규정하고 있고, 제37조 제2항에서 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있는 등 헌법의 근본정신과 집회의 자유의 제한입법으로서의 집회및시위에관한법률의 입법취지 그리고 위 같은법률 제6조 제1항, 제19조 제2항의 각 규정 및 동법에서 집회 및 시위가 절대적으로 금지되거나( 동법 제5조 제1항), 상대적으로 제한되는 경우( 동법 제10조, 제11조, 제12조)에는 주최자 및 참가자를 모두 처벌하면서도( 동법 제19조 제2항, 제4항, 제20조), 미신고집회 및 시위주최의 경우에는 주최자만을 처벌하고 있는 점 등을 종합하여 판단할 때, 위 법률 제6조 제1항에서 신고를 요하는 집회 또는 시위라 함은 그 집회 또는 시위의 주최자, 그 목적, 일시, 장소 등이 사전에 특정될 정도의 계획적인 집회 또는 시위를 말한다 할 것이고, 집회 또는 시위의 주최자, 목적 등이 특정되지 아니하고 사실상 사전 신고가 불가능한 이른바 우발적인 집회 또는 시위는 여기에 해당되지 아니한다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 그런데 앞서 인용한 증거들과 이 사건 기록에 의하여 피고인들이 이 사건 시위에 이르게 된 경위를 살펴보면, 피고인들은 주최측의 요청 또는 개인적인 관심으로 1985.9.6. 위 범국민 대토론회에 참석하기 위하여 같은 날 13:45경 고려대학교 정문앞에 도착하여 교내로 들어가려고 하였으나 앞서 본 바와 같이 학교당국과 경찰의 외부인 및 타교생 출입금지조치로 정문에서 출입이 봉쇄, 저지당하여 교내로 들어갈 수 없게 되자, 전.현직 국회의원 등 사회적 신분에도 불구하고 폭우 속에서 2시간 가까운 시간에 걸쳐 총장과의 면담요청 등 여러 경로를 통하여 토론회 참석을 위하여 노력하였으나 결국 돌아갈 수 밖에 없게 되자 심한 모멸감으로 격분하여 학교당국과 경찰에 항의하는 의미에서 같은 날 15:30경 정문 앞 광장에서 비를 맞으며 피고인들을 포함한 민추협 등 관계인사 20여명이 공소사실에 적시된 방법으로 구호를 외치고 애국가 등 노래를 부르며 만세삼창을 부른 다음(이때 현장에 있던 경찰이 자진해산할 것을 요청하였다거나 해산을 명한 바 없었고, 주위에 있던 경찰 이외의 몇명 안되는 시민 또는 학생들은 이를 보고만 있었다), 15:50경 자진 해산한 사실, 피고인들이 외친 구호의 내용도 "폭력정권 물러가라, 학원자율화 보장하라, 학원탄압 중지하라, 구속학생 석방하라, 언론자유 보장하라, 폭력경찰 물러가라"는 등 그 당시 일반적으로 주장되던 내용인 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 볼 때 당시 전.현직 국회의원이거나 정치인들로서 토론회 주최측의 초청을 받아 위 토론회에 참석하려 하였던 피고인들로서는 자신들에 대하여 출입이 금지되리라고 예상하고 사전에 시위를 계획함으로써 이를 실행한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없으므로 이와 같은 경우 피고인들이 학교당국과 경찰의 출입금지조치에 항의하기 위한 방편으로 자진해산하기에 앞서 즉석에서 즉흥적으로, 약 20분간의 단시간에 당시 일반적으로 성행하던 구호와 노래를 제창한 것은 사전계획이 없었던 우발적인 집회 또는 시위라고 할 것으로서 이를 사전에 당국에 신고할 수 없었던 이상 그 신고가 없었다는 점 만으로 미신고 시위죄를 구성한다고 볼 수 없다. 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 미신고 시위주최의 점에 관한 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 라. 피고인 4의 국가모독의 점에 대한 판단 형법(1975.3.25. 법률 제2745호) 제104조의2 소정의 국가모독죄는 이 사건 범행 후인 1988.12.31.자로 법률 제4040호로써 폐지되었음이 명백하므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 위 피고인에게 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유근완(재판장) 오상현 조용호	집회및시위에관한법률 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김형기 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.5.31. 선고 90노998 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호사 김형기의 피고인 1에 관한 상고이유에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인이 서울특별시 도봉구청 건설관리과에서 공공용지의 점용허가 사무를 담당하던 공무원으로서 공소외 박선묵이 상계동 330의2 구거부지 377㎡를 점유한 일이 없을 뿐더러, 박선묵 등에게 그 구거부지의 점용허가를 하여 주더라도 유지관리상 지장이 있을지의 여부를 확인하기 위하여 현장에 나가 실제로 확인한 일이 없음에도 불구하고, 박선묵의 명의로 점용허가를 받아주는데 행사할 목적으로, 마치 현장에 나가 상황을 조사한 결과 박선묵이 구거부지를 점유하고 있고 점용허가를 하더라도 구거부지의 유지관리상 지장이 없는 사실 등이 확인되는 것처럼 공공용지현황조사복명서를 허위로 작성한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 변호사 정기승의 피고인 2에 관한 상고이유에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 위 피고인이 서울특별시 노원구청 재무과에서 공공용지의 매각사무를 담당하던 공무원으로서, 피고인 이상권으로부터 박선묵이 상계동 330의6 구거부지 111㎡(330의 2에서 분할된 것)를 수의계약으로 매수할 수 있도록 선처하여 달라는 부탁을 받고, 박선묵이 위 구거부지를 점유한 일이 전혀 없을 뿐더러 채소밭으로 사용하고 있지 않았음에도 불구하고, 수의계약에 의하여 박선묵의 명의로 구거부지를 매수하도록 하는데 행사할 목적으로 마치 현장에 나가 상황을 조사한 결과 박선묵이 1986.2.20부터 1988.12.30.까지 구거부지를 계속 점유하면서 채소밭으로 사용하고 있는 사실이 확인된 것처럼 재산현황조사서를 허위로 작성한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤형철 김용준	형법 제227조	형사
【재항고인(피고인)】【원 결 정】 마산지방법원 1989.6.30. 자 89로5 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여. 형의 집행유예의 취소는 그 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 경우에 할 수 있는 것이고, 그 판결이 확정되기 전에 이미 발각된 경우에는 집행유예의 선고를 할 수 없는 것이며( 당원 1984.1.18. 자 83모58 결정 참조) 형법 제62조 단행의 사유 가운데는 특수한 경우(즉 형의 집행유예를 상고받은 사람이 형법 제37조 경합범 관계있는 수죄를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예를 선고를 받았으리라고 여겨지는 경우)가 아니한 형의 집행유예선고를 받은 경우에도 포함되는 것이므로 ( 당원 1989.9.12. 선고 87도2365 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 위의 집행유예의 취소요건에 해당함이 명백한 이 사건에 있어서는 재항고인의 즉시항고를 기각한 원결정은 옳고 여기에는 아무런 위법도 없다. 논지는 이유없어 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제37조, 제62조 제1항, 제64조	형사
【신청인, 피고인겸 피감호청구인】【주 문】 위헌심판제청신청을 기각한다. 【이 유】 형사소송법 제383조 제4호, 폭력행위등처벌에관한법률 제1조, 제2조, 헌법재판소법 제42조 제1항, 형법 제35조, 제41조 제2호나 사회보호법이 헌법에 위반되는 법률이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 위헌심판제청신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제35조, 제41조 제2호, 형사소송법 제383조 제4호, 폭력행위등처벌에관한법률 제1조, 제2조, 헌법재판소법 제42조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 전병덕 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1990.4.25. 선고 90노134(분리) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 100일을 피고인 1의 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2의 각 상고이유에 대한 판단 (1) 제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1심법원이 피고인 1에 대한 공소사실 전부와 피고인 2에 대한 공소사실 일부에 대하여 유죄를 인정한 이유를 수긍할 수 있다.그러므로 원심이 피고인들의 항소를 모두 기각한 것은 정당한 것으로 인정된다. (2) 검사 작성의 피의자심문조서가 증거능력이 없다는 주장에 대하여, 원심판결은 그 적시의 증거에 의하여 검사가 피고인들을 수사할 당시의 변호인 접견허부에 관한 사항을 소상하게 판시한 다음 1989.7.31. 이전에는 변호인 접견의 불법부당한 제안은 없었다고 보고 1989.7.31. 이후에 작성된 조서에 대하여는 그 증거능력을 인정하지 아니하고 그 이전에 작성된 조서에 대하여 그와 같이 하자가 있다 할 수 없다 하여 증거능력을 인정하고 있는바 그 판시이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 그 조서의 증거능력을 인정한 것을 정당한 것으로 수긍할 수 있고 이 점을 비난하는 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다. (3) 피고인들이 수집·제공한 정보가 국가기밀이 될 수 없다는 주장에 대하여, 원심판결은 국가보안법상의 간첩죄의 대상이 되는 국가기밀이라 함은, 순전한 군사기밀에만 국한되는 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화, 사상등 각 분야에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한공산집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 이익이 되는 모든 정보자료를 말하고, 이러한 기밀에 속하는 이상 이미 국내에서 잘 알려진 공지의 사실이라고 하더라도 북한공산집단에게 유리한 자료가 될 경우에는 이를 탐지, 수집하는 행위는 간첩죄를 구성한다는 판단으로 피고인들에 대한 간첩죄 공소사실을 유죄로 인정하였다는바 그와 같은 판시는 당원의 종전판례와 부합되는 것으로서 위법이라고 할 수 없다. (4)특수잠입탈출의 법리를 오해하였다는 주장에 대하여, 원심판결은 국가 보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄에 있어서는 “…지령을 받거나 받기 위하여,”라고 함은 반국가반단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우 뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없으며, 다만 잠입죄에 있어서는 위와 같은 지령을 받은 이외에 국내에의 입국시에 그 지령수행을 의사가 있을 것을 요한다 는 판단으로 피고인들에 대한 특수잠입탈출죄를 유죄로 인정하였는바, 그와 같은 판시는 당원의 종전판례와 부합되는 것으로서 위법이라고 할 수 없다. 이 점을 비난하는 상고논지도 받아들일 수 없는 것이다. (5) 통신·회합죄의 법리를 오해하였다는 주장에 대하여, 원심판결은 통신·회합죄의 성립에는 범죄의 주체에 관하여 반국가단체의 비구성원이거나 지령을 받지 아니한 자임을 요한다고는 할 수 없어 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 위와 같은 행위를 한 경우에는 회합·통신죄가 성립한다는 판단으로 피고인들에 대한 소론 통신·회합의 공소사실은 유죄로 인정하였는바 그 판시 이유는 수긍할 수 있는 것이고 그 점을 법리오해라고 비난하는 상고논지도 받아들일 수 없는 것이다. (6) 이상과 같은 이유로 피고인 1, 2의 상고이유는 모두 받아들일 수 없는 것이다. 2. 피고인 3, 4, 5의 상고이유에 대한 판단 제1심 판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 제1심 법원이 피고인들에 대한 불고지죄공소를 유죄로 인정한 이유를 수긍할 수 있다. 그러므로 원심이 피고인들의 항소를 모두 기각한 것은 정당하다고 인정한다. 피고인 3이 피고인 1의 범죄 사실을 소속정당에 보고하였으므로 불고지죄는 면할 수 있다는 주장이나 동 피고인에게는 그 범죄고지를 기대할 가능성이 없었다는 주장은 받아들일 수 없는 것이다. 피고인 이건우가 국가보안법의 불고지죄조항은 위헌이라는 주장이나 원심판결에 증거의 선택을 잘못한 사실오인을 위법이 있다는 주장도 받아들일 수 없는 것이다. 그러므로 피고인 3, 4, 5의 상고는 모두 이유없는 것이다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 (1) 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인 방양균에 대한 공소사실 중 축협중앙회 작성의 89년도 축협중앙회 주요투자계획개요라는 공문서를 교부받아 간첩하였다는 점에 관하여 그 문서의 내용이 비밀사항이 아니며 피고인이 직책과 그 문서를 입수 보관한 경위, 상황 등에 비추어 간첩목적으로 그 문서를 수집한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고 하였는바, 그 이유 설시를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 그 문서를 간첩목적으로 수집보관하였다고 볼 수 없다는 원심판단의 수긍할 수 있는 것이다. 그러므로 그 문서의 내용이 비밀사항이 아니라는 판단이 논지가 지적하는 것처럼 당원의 판례가 저촉되는 것이라고 하여도 그것은 판결결과에는 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. (2) 원심은 검사 적성의 피고인 방양균에 대한 제7회 내지 제10회 피의자신문조서는 검사가 변호인의 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안에 작성된 것이라는 이유로 그 조서의 능력을 부정하였는바 그 판단에 법리상 수긍할 수 있는 것이고 부당한 접견제한이 없었다는 전제에서 원심판단을 비의하는 논지는 받아들일 수 없는 것이다. (3) 원심은 피고인 이건우에 대한 항소에 관하여 동 피고인이 1988.8.24. 일본 나리다 공항에서 상피고인 서경원이가 일화가 없어 귀국할 비행기표를 사지 못하고 있는 것을 보고 원화를 빌려 준 것은 그 두사람의 평소의 친분관계에 비추어 자연스러운 인정의 발로에 불과하고 공소장기재와 같은 범죄를 구성 할 수 없다 는 판단으로 제1심의 무죄 판결을 용인하고 검사의 항소를 기각하였는바 그 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 판단을 수긍할 수 있는 것이고 그 판단에 논지와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 검사의 상고이유는 모두 받아들일 수 없는 것이다. 4. 이상의 이유로 피고인들과 검사의 상고를 모두 이유없다 하여 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	가.마. 국가보안법 제4조 제1항 제2호 / 나. 제6조 제2항 / 다. 제8조 제1항 / 라. 제10조, 헌법 제19조 / 바. 제12조 제4항, 형사소송법 제91조, 제309조, 제312조 제1항 / 사. 국가보안법 제9조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오세도 외 2인 【원심판결】 대구고등법원 1990.4.18. 선고 89노694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1, 변호사 오세도, 김태천의 상고이유 제1점과 변호사(국선) 김교창의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면 피고인은 당초 사법경찰관사무취급의 조사를 받을 때부터 원심공판기일에 이르기까지 일관하여, 이복형(異腹兄)인 공소외 1과 그의 처로서 이 사건 부동산(경북 달성군 화원면 본리동 383 답 1,116평에 대한 1/2지분)의 소유자이던 공소외 2가 함께 1976.3.경 미국으로 이민갈 무렵 피고인에게 공소외 1의 생모를 비롯한 부모의 산소를 관리하고 제사를 지내줄 것을 당부함과 아울러 위 부동산을 증여하였다고 주장하면서, 그 근거로 공소외 2의 명의로 위 부동산의 소유권이전등기가 될 때 교부된 등기필증을 자신이 소지하고 있음을 내세우고 있음에 반하여, 공소외 2의 아들로서 그를 대리하여 피고인을 고소한 공소외 3은 사법경찰관사무취급의 조사를 받을 때와 제1심 공판기일에서 공소외 1과 2가 위와 같이 함께 이민갈 때 피고인에게 위 부동산에 대한 경작권만을 주었을 뿐 이 사건 부동산을 증여한 일이 없음은 물론 위 등기필증을 맡긴 일조차 없다고 진술하면서도, 피고인이 그 등기필증을 소지하게 된 경위에 관하여는 아무런 합리적인 설명도 하지 못하고 있을 뿐만 아니라 기록을 자세히 살펴보아도 피고인이 주장하는 바와는 다른 어떤 경위로 피고인이 위 등기필증을 서지하게 되었음을 인정할 만한 자료도 발견되지 않으므로, 공소외 3의 제1심공판기일에서의 진술만을 증거로 삼아 피고인이 공소외 2로부터 이 사건 부동산을 증여받은 사실이 없다고 단정한 원심의 판단에는 소론과 같이 심리를 제대로 하지 못하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 보지 못할 것이다. 그러나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법은 1974.12.31. 이전에 매매, 증여, 교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산에 대하여 적용되는 법으로서( 제3조), 1975.1.1.이후에 증여로 인하여 양도된 부동산에 대하여는 이 법이 적용될 여지가 없는 것이므로, 설사 피고인이 1975.1.1. 이후인 1976.3.경 위 문잠향으로부터 이 사건 부동산을 증여받은 사실이 있다고 하더라도, 피고인이 사실과는 달리 마치 자신이 1973.5.12.에 이 사건 부동산을 매수하여 1974.12.31. 이전에 이 사건 부동산이 양도된 것처럼 보증인들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 하고 같은 방법으로 같은 법 제10조 소정의 확인서를 발급받아 이 문서들을 각 행사한 이상, 피고인의 위 각 소위가 같은 법 제13조 제1항 제3호, 제1호 및 제4호에 해당한다고 볼 수밖에 없으므로 ( 당원 1985.7.9. 선고 85도943 판결 참조), 이와 취지를 같이한 원심판결은 같은 법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 결국 받아들일 수 없다. 2. 변호사 오세도, 김태천의 상고이유 제2점에 대한 판단 이 사건에 있어서와 같이 징역 8월에 2년간 집행유예의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제3조, 제10조, 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이준승 【원심판결】 부산고등법원 1990.5.23. 선고 89노764 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 법무법인 서면의 상고이유와 변호사 이준승의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 세 번에 걸쳐 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 인정할 수 있고, 검사가 작성한 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서에 기재된 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있다고는 보여지지 않을 뿐더러, 원심판결에 소론과 같이 증거의 가치판단을 그르치는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유에 모순이 있거나 수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 변호사 이준승의 상고이유 제2점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 판결이유에 법령의 적용을 명시함에 있어서 피고인의 각 소위가 형법 제129조 제1항에 해당한다고 판시한 다음, 소론과 같이 적용할 형으로 징역형을 선택하였음을 명시하지 아니하였다고 하더라도, 피고인의 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경함범가중을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 6월에 처한다고 이유를 기재한 이상, 수뢰죄의 소정형 중 징역형을 선택하였음을 판시하였다고 볼 수 있으므로, 원심판결에 이 점에 관하여 명령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제54조, 형사소송법 제361조의5 제1호, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1990.3.30. 선고 88노3216 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기한다. 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실(뇌물공여 및 사기)의 요지. 피고인은 (i)1987.10.경 제1심공동피고인 이 경영하는 공장의 사무실에서 제1구청산업과 공장등록증 교부사무 담당공무원 지방행정서기 공소외 1에게 제1심 공동피고인의 공장등록증 추가교부를 부탁하면서 그 사례비로 금 20만원을 교부한 것을 비롯하여 2회에 걸쳐 합계 금 50만원을 교부하여 타인의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, (ii) 공장등록증 교부사무 담당공무원이나 오염물질배출시설 설치허가사무 담당공무원에게 뇌물로 전달할 의사가 없음에도 불구하고 피해자인 제1심 공동피고인에게 위 각 공무원에게 부탁하고 돈을 주어 공장등록증을 빨리 교부받도록 하고 배출시설 설치허가를 받도록 하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 제1심 공동피고인으로부터 1987.11.경부터 1988.2.말경 사이에 위 공장 사무실에서 모두 5회에 걸쳐 합계 금 580만원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. 2. 제1심판결 이유의 요지 제1심은 피고인에 대한 이 사건 뇌물공여 및 사기 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 사기 공소사실에 대한 증거로 제1심 공동피고인의 법정에서의 진술, 증인 제1심 공동피고인의 법정에서의 진술, 검사 작성의 제1심 공동피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중의 진술기재, 검사 작성의 신남숙에 대한 진술조서 중의 진술기재 등을 내세웠다. 3. 원심판결 이유의 요지 원심은, 피고인이 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 공소사실 중 뇌물공여의 점은 시인하면서도 금 650만원을 편취하였다는 사기의 점에 대하여는 범행을 극구 부인하고 있는바, 제1심판결이 내세우고 있는 증거들을 기록과 원심법정에 현출된 자료에 비추어 검토하여 보건데, 검사 작성의 신남숙에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 제1심 공동피고인이 피고인에게 3회에 걸쳐 돈을 주는 것 같았는데 피고인이 뇌물공여 부분에서 인정하고 있는 20만원 부분 이외에는 그것이 현금인지, 수표인지 잘 모르고 액수도 모른다는 것이며, 다만 제1심 공동피고인이 피고인이게 공장등록증 관계로 3차례 돈을 건내주고는 혼자말로 화를 내면서, 이렇게 돈이 많이 드는줄 알았으면 돈을 들여서 공장등록증을 내지 않았을 것이라고 말하고 평소 제1심 공동피고인이 몇십만원 정도 같으면 화를 내지 않을 사람인데 크게 화를 내는 것으로 보아 몇백만원이 들어갔을 것이라고 짐작하였다고 진술하고 있을뿐, 구체적인 시간, 장소는 물론 금액에 관하여는 아무런 진술을 하지 못하고 있으므로, 그의 위와 같은 느낌 추측에 의한 진술 만으로는 피고인의 유죄로 인정하는 증거로 삼기에는 부족하고, 위 공소사실에 부합하는 제1심 공동피고인의 검사앞에서의 진술이나 제1심법정에서의 진술은 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 신빙성이 없어 믿기 어렵다 할 것이고, 그 밖에 피고인이 제1심 공동피고인으로부터 금 650만원을 편취하였다고 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로, 이 사건 사기 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기한 다음 뇌물공여 공소사실만을 유죄로 인정하고 사기 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였는바, 원심이 제1심 공동피고인의 진술이 신빙성이 없는 것이라고 본 이유는 대체로 다음과 같다. 즉, 제1심 공동피고인은 검사 앞에서의 첫 조사시에는 자신의 공장등록증 발급관계로 그 담당공무원인 공소외 공소외 1에게, 1987.11.중순경 금 150만원을 그 경영의 공장사무실에서, 같은 무렵 금 100만원을 봉영다방에서, 1988.1.말경 금 100만원을 강서구청 앞 다방에서 각 건내주고, 배출시설 설치허가 관계로는 그 담당공무원인 공소외 2에게, 1988.2.초순경 금 150만원을, 같은 달 말경 금 100만원을 각 위 공장 사무실에서 각 건내주었다고 진술하면서 피고인에 대하여는 전혀 아무런 진술이 없었는데, 2회 조사시부터 위 진술을 번복하여 제1심법정에 이르기까지 피고인이 위 각 담당공무원들에게 뇌물로 갖다주어야 한다면서 수시로 요구하여 합계 금 650만원을 피고인에게 주었는데, 피고인이 이를 위 담당공무원들에게 건내주지 않고 중간에서 가로챘다고 진술하면서 이 사건 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하고 있는바, 2회 조사시부터 번복하여 진술한 부분은 (i) 제1심 공동피고인이 피고인에게 돈을 주었다는 일시와 장소, 금액의 제대로 특정하고 있지 못하고 있는점(진술할 때마다 일시와 장소·금액을 조금씩 엇갈리게 진술하고 있다), (ii) 제1심 공동피고인이 피고인에게 금650만원이라는 적지 않은 금원을 주었다면서 이를 뒤받침할 만한 아무런 자료도 제시하지 못하고 있는점, (iii) 제1심 공동피고인이 검찰에서 조사받는 과정에서 밤 2시경까지 철야조사를 받고 1회 조사시의 진술을 변경하던 날(제2회 피의자신문조서 작성일, 1988.7.23.)에 그가 피고인의 처 공소외 3에게 전화하여 “피고인이 나( 제1심 공동피고인)로부터 돈 650만원을 받아가지고 그중 50만원은 한성기계 설비비용으로 주었고 300만원은 구청 산업과에 주었으며 나머지 300만원은 구청 환경과에 주었다고 진술하라. 그렇게 진술하면 검찰과 다 이야기가 되었으니 내 비용으로 변호사까지 선임하여 주겠으니 염려말라”는 취지로 말한 점 등에서 미루어 볼 때 1회 조사시의 진술과 다르게 번복진술하게 된 동기 또는 그 사유가 석연치 않은 점,(iv)위와 같은 과정으로 제1심 공동피고인은 자신의 진술을 번복하고 검찰은 그의 위 번복진술만으로 바로 피고인에 대하여 이 사건 사기의 점에 관한 공소사실을 인지하면서 피고인을 입건, 조사하고 그 과정에서 피고인이 범행을 부인하자 제1심 공동피고인은 불구속으로, 피고인은 구속하여 구공판한 점, (v) 공소외 1의 검찰에서의 진술과 원심법정에서의 진술에 의하면, 자신이 1987.10.경 제1심 공동피고인을 찾아가 공장등록을 신청할 것을 종용하고 그 신청서류 준비과정에서 그의 심부름으로 찾아온 피고인을 처음 만났을 뿐, 등록신청에 소요되는 비용 등에 관하여는 주로 제1심 공동피고인과 직접 상의 하였다고 진술하고 있는 점, (vi) 이 사건 배출시설 설치허가 담당공무원이었던 공소외 2 역시, 제1심 공동피고인이 경영하는 위 공장에 공장등록증이 발급되었다는 것을 알고 1988.4.초순경 자신이 위 공장 현장을 찾아가 제1심 공동피고인에게 배출시설 설치 및 그 허가를 받도록 지시, 독촉하였고 그후 제1심 공동피고인이 피고인을 자신에게 보내와서 피고인에게 배출시설업자를 소개하여 주었다고 진술하고 있는바, 도대체 1988.4.초순경 공소외 2의 독촉에 의하여 배출시설 문제가 처음으로 거론된 마당에 그 보다 앞선 같은 해 2월 초순과 말경에 각각 배출시설 담당공무원에게 전해주어야 된다는 명목으로 피고인이 자신을 기망하여 금 250만원을 편취하였다고 하는 제1심 공동피고인의 진술은 모순이라고 아니할 수 없는 점, (vii) 한편 제1심 공동피고인이 공장등록증 문제와 관련하여 1987.11.하순경 원심공동피고인 에게 금 50만원을 공여하고 강서세무서장 명의의 사실증명원 1매를 위조하여 받고, 또 1988.3.초순경 피고인의 무허가 가건물 단속차 나온 양평 1동 사무소 직원인 공소외 4에게 눈감아주는 명목으로 2차례에 걸쳐 도합 금 50만원을 건내준 부분에 있어서는 전적으로 제1심 공동피고인 자신이 처리하였음에도 그 보다 훨씬 중요하고 비용이 많이 드는 이 사건 공장등록증 발급문제와 배출시설 설치허가 문제에 있어서는 무직으로, 하는 일이 없이 이따금 용돈이나 얻어쓰면서 제1심 공동피고인 경영의 공장사물실에서 일을 도와주고 있던 피고인이 주도적으로 담당공무원들을 접촉하면서 돈을 건내준다는 명목으로 제1심 공동피고인으로부터 금 650만원을 편취하였다고 하는 것이 쉽게 납득할 수 없다는 점 등을 종합하여 볼 때 제1심 공동피고인의 진술은 신빙성이 없어 믿기 어렵다는 것이다. 4. 당원의 판단 그러므로 원심이 이 사건 사기 공소사실에 부합되는 위 각 증거들을 신빙성이 없어 믿기 어렵다고 배척한 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보기로 한다. 기록에 의하면, 피고인은 고등학교를 졸업하고 오랫동안 건축자재판매업 등을 경영하여 오다가 1987.2.경 도산하여 일정한 직업이 없이 놀고 있던 사람이고, 제1심 공동피고인은 중학교를 졸업한 후 남의 집 종업원으로 전전하다가 금속도장업을 경영하면서 상당한 재산을 이룬 사람으로서, 두사람은 10여년전 피고인이 건축자재판매업을 경영할 당시 거래관계로 알게 된 후 고향사람이라고 호형호제하면서 친하게 지내오다가, 피고인이 도산한 후에는 피고인이 제1심 공동피고인 보다 나이는 어리지만 학교도 더 다녔고 대외관계에서의 수완도 좋다고 위 공장에 자주 출입하면서 제1심 공동피고인의 대외관계에서의 일을 수시로 도와 주고 가끔 그로부터 용돈을 타 쓰기도 하는 관계이어서, 제1심 공동피고인이 이 사건에서 문제의 발단이 된 공장등록증을 교부받는 일이나 오염물질배출시설 설치허가를 받는 일에도 피고인이 상당히 깊이 관여하게 되었던 사실(피고인이 제1심 공동피고인으로부터받은 합계 금 50만원의 뇌물을 공장등록증 교부사무 담당공무원에게 2회에 걸쳐 전달한 사실에 대하여는 원심도 유죄로 인정하였다)을 알 수 있는바, 이와 같은 피고인과 제1심 공동피고인의 인간관계를 염두에 두고 원심이 제1심 공동피고인의 진술을 신빙성이 없는 것이라고 본 이유들에 대하여 하나 하나 따져 보기로 한다. (가) 제1심 공동피고인이 검사로부터 조사를 받을 당시 처음 얼마 동안은(1988.7.14.자로 작성된 진술서 및 검사가 그날과 7.18.자로 작성된 진술조서와 검사가 7.21.자로 작성한 제1회 피의자신문조서) 자신이 직접 담당공무원들에게 뇌물을 공여한 것처럼 진술하면서 피고인에 관하여는 아무런 진술도 하지 않고 있다가 자신의 진술에 따라 검사가 공장등록증 교부사무 담당공무원인 공소외 1을 조사한 결과 공소외 1이 제1심 공동피고인으로부터는 돈을 받은 사실이 없고 그곳에서 일하는 듯한 공소외 5라는 사람을 통하여 30만원을 받은 사실이 있을 뿐이라고 진술하자(검사가 7.21.자로 공소외 1에 대한 피의자신문조서, 공판기록 399장 및 684장), 비로소 피고인을 통하여 뇌물을 모두 공여하였다고 진술하게 되었는바(검사가 7.23.자로 작성한 제2회 피의자신문조서), 제1심 공동피고인은 이와 같이 진술을 번복하기 전후에 걸쳐서 일관하여 공소외 1에게 합계 금 350만원을, 배출시설 설치허가사무 담당공무원인 공소외 2에게 합계 금 250만원을 각기 건네주었다고 진술하고 있고, 다만 진술을 번복하기 전에는 공소외 1에게 처음에 금 150만원을 건네주는 등 모두 3회에 걸처 합계 금 350만원을 건네주었다고 진술하다가, 진술을 번복하면서부터는 처음에 금 20만원을 피고인에게 건네주고 그 며칠후 다시 금 130만원을 건네줌으로써 모두 4회에 걸처 합계 금 350만원을 건네주었는데, 오래전 일이라 돈을 건네준 정확한 일시를 기억할 수 없다고 하면서 돈을 건네준 일시를 공소장에 기재된 날무렵으로 진술하고 있을 뿐인바, 앞에서 본 피고인과 제1심 공동피고인과의 인간관계나 제1심 공동피고인이 진술을 번복하게된 경위 및 진술의 내용 등에 비추어 보면 제1심 공동피고인이 처음에는 피고인을 이 사건에 연루시키지 않으려고 거짓말을 하다가 할 수 없이 진술을 번복하게 되었다는 제1심 공동피고인의 주장이 불합리 하거나 부자연스럽다고는 볼 수 없을 뿐더러, 제1심 공동피고인이 진술을 번복한 후 피고인에게 돈을 주었다는 일시·장소·금액을 제대로 특정하지 못하고 있고, 진술할 때마다 그 일시·장소·금액을 엇갈리게 진술하고 있다고 원심이 판시한 것은 앞에서 본 바와 같이 관계증거와 기록에 의하여 인정되는 사실관계와도 상치된다. (나) 제1심 공동피고인이 앞에서 본 바와 같은 관계에 있던 피고인에게 여러차례에 걸쳐 수시로 뇌물을 전달하라고 은밀하게 심부름을 시키면서 그와 같이 돈을 건네주었음을 뒷받침할 만한 자료를 남겨두지 않았다고 하여, 이상할 것도 없다. (다) 기록에 의하면, 검사가 공소외 1을 조사한 결과 피고인이 이 사건에 관련되어 있음이 밝혀져 수사의 초점이 제1심 공동피고인으로부터 피고인에게로 옮겨지자 제1심 공동피고인이 여러차례에 걸쳐 피고인에게 직접 또는 다른 사람을 통하여 간접적으로 자신이 변호사를 선임하여 피고인에게는 큰 피해가 없도록 할 터이니 검찰청에 나와 수사에 협조하여 사건을 빨리 마무리 짓도록 하자고 권고하였으나, 피고인은 변호사나 사건관계인들과 접촉을 계속하면서 수사의 추이를 알아보기만 할 뿐 피신한 채 수사에 응하지 않고 있다가 1988.8.4. 채포되기에 이른 사실을 알 수 있는바 이러한 상황에서 제1심 공동피고인이 피고인의 처에게 원심이 위 (iii)항에서 판시한 바와 같은 내용을 전화를 하였다고 하더라도 이는 제1심 공동피고인이 피고인에게 수사에 협조할 것을 설득한 것에 지나지 않는다고 보이므로, 이와 같은 점 때문에 제1심 공동피고인이 진술을 번복하게 된 동기나, 사유가 원심이 판시한 바와 같이 석연치 않다고 볼 수 없다. (라) 검사가 제1심 공동피고인의 진술만으로 피고인을 사기죄로 입건, 조사하여 구속기속하면서 제1심 공동피고인을 불구속기소한 것이 제1심 공동피고인의 진술의 신빙성과 관련이 있다고 볼만한 아무런 합리적 이유도 기록상 발견되지 아니한다. (마) 공소외 1이 피고인측의 신청으로 원심법정에 증인으로 나와 원심이 위 (v)항에서 판시한 바와 같은 내용을 진술을 하였음을 원심이 판시한 대로이지만, 한편 그가 검사 앞에서는 피고인과의 대질신문을 통하여(검사 작성의 피고인에 대한 제6회 피의자신문조서), 피고인으로부터 두차례 걸쳐 돈을 받았는데 자신이 제1구청 지하 매점에서 제1심 공동피고인을 처음 만났을 때 피고인이 전직 서울시 공무원이라고 하면서 잘 부탁한다고 말하였고 제1심 공동피고인을 데리고 나와서는 친척이고 위 공장직원이라고 소개하여 서로 인사를 나누었다고 진술하면서, 오히려 원심법정에서의 위와 같은 진술과는 달리 공장등록증관계에 대하여는 피고인이 나서서 주도적으로 일을 한 것이라는 취지로 진술하고 있으므로, 공소외 1의 검사 앞에서의 진술이나 원심법정에서의 진술 때문에 제1심 공동피고인의 진술이 원심이 판시한 바와 같이 신빙성이 없는 것이라고 볼 수도 없다. (바) 배출시설 설치허가 사무 담당공무원인 공소외 2의 제1심법정에서의 진술에 의하더라도, 자신이 제1심 공동피고인에게 공장등록증을 교부받았으니 오염물질배출시설 설치허가신청을 빨리하여야 된다고 권고하면서 여러차례 독촉한 끝에 제1심 공동피고인에게 환경청에 등록된 배출시설설치업자를 소개하여 그 업자로 하여금 그 허가신청을 하도록 하였다는 것이므로, 공소외 2와제1심 공동피고인이나 피고인이 배출시설 설치허가신청문제로 접촉하게 된 것은 적어도 허가신청이 접수되기 상당한 전부터이었을 것임이 분명한바, 한편 원심의 사실조회의뢰에 대한 제1구청장의 회신에 의하면 제1심 공동피고인의 배출시설 설치허가신청접수일이 1988.4.1.이라는 것이니, 원심이 위 (vi)항에서 판시한 바와 같이 1988.4.초순경에 비로소 배출시설 설치허가문제가 거론되었기 때문에 그 이전인 1988.2.초순과 말경 배출시설 설치허가사무 담당공무원에게 전해 주어야 한다는 명목으로 피고인이 자신을 기망하여 금 250만원을 편취하였다는 제1심 공동피고인의 진술은 모순이라고 판단한 것은, 명백하게 사실을 잘못 인정한 결과라고 보지 아니할 수 없다. (사) 기록에 의하면 무허가건물 단속사무 담당공무원인 공소외 4는 제1심 공동피고인의 친구인 유완수와 친한 사이인 관계이어서 무허가건물 단속문제는 제1심 공동피고인 자신이 공소외 4와 접촉하여 처리하게 되었고, 원심공동피고인은 제1심 공동피고인이 평소 거래하여 오던 세무사사무실의 직원이어서 제1심 공동피고인의 그를 통하여 강서세무서장 명의의 사실증명원을 위조하여 받은 사실을 알 수 있으므로 이 사건과 관련된 위의 두가지 문제는 제1심 공동피고인 자신이 스스로 해결하면서 공장등록증 교부문제와 배출시설 설치허가 문제만은 스스로 처리하지 않고 피고인으로 하여금 관계공무원에게 뇌물을 주고 해결하도록 하였다고 하여, 원심이 판시한 대로 쉽게 납득할 수 없는 것도 아니다. (아) 결국 원심이 제1심 공동피고인의 진술이 신빙성이 없는 것이라고 보면서 내세운 이유들은 모두 그대로 수긍이 되지는 않는다. 뿐만 아니라 앞에서 본 피고인과 제1심 공동피고인과의 인간관계, 이 사건과 관련하여 제1심 공동피고인이 처음부터 제1심법정에 이르기까지 일관하여 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는 등 호의적인 태도를 보이면서도 굳이 피고인에게 건네주지 않은 돈을 건네주었다고 거짓진술을 할만한 합리적인 이유가 기록상 발견되지 않는 점, 그리고 원심이 이 사건 사기 공소사실을 인정한 직접적인 증거가 되지 못한다는 취지로 판시한 검사작성의 신남숙에 대한 진술조서의 기재와 신남숙의 제1심법정에서의 진술 등을 종합하여 보면, 원심이 내세운 이유만으로는 제1심 공동피고인의 진술이 신빙성이 없다는 것이라고 단정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심은 합리적인 이유도 없이 제1심 공동피고인의 진술을 신빙성이 없는 것이라고 보아 배척한 끝에 이 사건 사기 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단 하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 인천지방법원 (89고합388,868, 90고합96(병합) 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 8월에, 피고인 3을 판시 제1, 제2의 가의 각 죄( (수표번호 생략) 수표에 관한 죄는 제외)에 대하여 징역 8월에, 판시 제2의 나 죄에 대하여 징역 3월에, 판시 제2의 다 죄에 대하여 징역 1년 6월에, 판시 제2의 가 (수표번호 생략) 수표에 관한 죄에 대하여 벌금 1,000,000원에, 판시 제2의 라 죄에 대하여 벌금 2,000,000원에 각 처한다. 피고인 3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 25,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 70일을 위 형에, 피고인 3에 대하여는 175일을 판시 제1, 제2의 가의 각 죄( (수표번호 생략) 수표에 관한 죄는 제외)에 대한 위 형에 산입한다. 다만 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 각 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 3에 대하여 위 벌금상당 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 '피고인 3이 발행일을 모두 1988.7.30.로 하여 1988.5.15. 및 5.말경 액면 금 30,000,000원인 수표 2매( (수표번호 생략) 및 (수표번호 생략))를, 1988. 5.15. 액면 금 15,000,000원인 수표 1매( (수표번호 생략))를 발행하여 그 소지인이 1988.8.10. 지급제시하였으나 예금부족 등으로 각 지급되지 아니하게 하였다'는 점은 모두 무죄. 【이 유】 피고인 1의 항소이유 요지, 그 변호인 및 피고인 2의 항소이유 요지 제1점은, 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 사기범행에 전혀 관여하지 아니하였는데도 원심이 같은 피고인들을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 3 및 그 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 피고인 3은 이 사건 각 부동산거래 당시 그 대금을 지금할 의사와 능력이 있었을 뿐 아니라, 특히 ① 피해자 공소외 1이 먼저 피고인에게 피고인으로부터 부동산잔대금의 지급을 위하여 교부받은 수표를 반환하면서 대신 담보가치가 충분한 약속어음과 토지에 관한 근저당권설정을 요구하기에 이를 받아들인 것이고 그 가액은 위 수표의 액면금액에 상당한 것이므로 피해자에게 아무런 손해도 발생하지 아니하였으며, ② 피해자 공소외 2, 공소외 3에게도 그 매매대금채무를 담보하기에 충분한 근저당권 및 가등기담보를 제공하였으니 그들도 이 사건 매매로 아무 손해를 입지 아니하였고, 피해자 공소외 4는 충분한 담보를 제공하겠다는 피고인의 제의를 거절함으로써 손해를 자초하였는데도, 원심은 위 각 행위를 사기죄로 의율하였으니, 원심판결에는 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 피고인 3의 변호인의 항소이유 요지 제2점은, 피고인 3이 피해자 공소외 1을 기망하여 동인에게 교부한 수표를 회수면서 약 3개월간 매매잔대금의 지급을 유예받았다 하여도 동 액면금액을 편취한 것으로는 평가할 수 없으므로, 이를 인정한 원심판결에는 편취금액에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 2, 피고인 3 및 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지 제2점, 피고인 2의 변호인의 항소이유 요지, 피고인 3의 변호인의 항소이유 요지 제3점은, 피고인들이 이 사건 범행을 깊이 뉘우쳐 피해자들과 합의한 점에 비추어 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 모두 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인들의 피해자 공소외 1에 대한 사기범죄사실을 다투는 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 3은 피해자 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 그 잔대금의 지급을 위하여 발행한 당좌수표 액면 금 187,000,000원을 수표를 두 번이나 연기한 지급기일에도 원심이 판시한 사유로 결제할 능력이 없어 피해자가 위 은행에 지급제시할 경우 형사처벌받게 될 것이 명백해지자, 1988.4.27. 동인을 속여 그 지급기일을 늦추기로 마음먹고 이 사정을 잘 아는 피고인 2로 하여금 피해자에게 1988.7.25.까지는 틀림없이 위 잔대금을 지급하겠으니 위 수표를 돌려주고 대신 담보가치가 충분한 원심판시의 약속어음 및 근저당권설정등기를 받으라고 거짓말하도록 하여 그를 속인 다음 역시 이러한 사정을 잘 아는 피고인 1로 하여금 위와 같이 속아있는 피해자에게서 위 수표를 회수하고, 대신 담보가치 없는 위 약속어음을 교부하고 근저당권설정등기를 경료해 주도록 함으로써 그 지급기일을 연기받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심판결에서 사실오인의 위법을 찾을 수 없으니 위 항소논지는 이유없다. 다음 피고인 3의 나머지 사기범죄사실을 다투는 점에 대하여 보건대, 위 증거들을 종합하면 같은 피고인이 매매잔대금을 지급할 의사나 능력없이 피해자 공소외 3, 공소외 2로부터 그들 소유의 부동산을 매수하였고, 피해자 공소외 4로부터 변제할 의사나 능력없이 금원을 차용하였다는 위 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 원심판결에 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유가 없으니 위 항소이유도 받아들이지 아니한다. 이어서 피해자 공소외 1에 대한 편취금액을 다투는 점에 관하여 살피건대, 원심은 피고인 3이 앞에서 설시한 대로 피해자 공소외 1을 기망하여 동인으로부터 수표금의 지급기일을 1988.4.20.에서 같은 해 7.25.로 연기받은 사실을 적법하게 인정하고 나서, 그 편취금액을 연기받은 수표액면금 전부인 187,000,000원으로 보아 이에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호를 적용하였으나, 이와 같은 경우 그 편취금액은 위 액면금에 대한 위 기간의 금리상당액에 불과하여 위 법률의 규율대상이 아니고 따라서 피고인 3의 위 행위는 형법상 사기죄로 의율하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 위 편취금액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 위 항소논지는 이유있고, 나아가 직권으로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 보건대 이 부분도 위와 같은 위법이 있어, 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분, 피고인 3의 원심판시 제1의 죄에 대한 부분은 더 나아가 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 그대로 유지할 수 없다고 하겠다. 또한 직권으로 살피건대, 피고인 3에 대한 이 사건 각 부정수표단속법위반의 공소사실 중 '피고인 3이 각 발행일자를 1988.7.30.로 하여 1988.5.말 및 5.15. 각 액면 금 30,000,000원인 수표 2매( (수표번호 생략) 및 (수표번호 생략))를, 1988.5.15. 액면 금 15,000,000원( (수표번호 생략))인 수표 1매를, 발행일자를 1988.8.23.로 하여 1988.5.20. 액면 금 5,000,000원 수표 1매( (수표번호 생략))를 각 발행하여 1988.7.30.자 수표의 소지인은 1988.8.10.에, 1988.8.23.자 수표의 소지인은 같은 날 각 지급제시하였으나 무거래 등을 이유로 각 지급되지 아니하게 하였다'는 부분을 보건대, 우선 위 1988.7.30.자 수표들에 관한 공소사실은 위 증거들을 종합하면 위와 같은 사실은 인정할 수 있지만 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 범죄가 성립되기 위하여는 그 수표가 적법한 제시기간내에 제시되어야 하는데 위 수표들은 모두 그 10일째의 날이 법정휴일이 아님에도 10일이 지난 11일째에야 제시되어 적법한 지급제시라고 볼 수가 없어 위 수표의 발행행위를 위 법 제2조 제2항에 해당하는 범죄라 할 수 없다 할 것인즉 원심으로서는 마땅히 이부분에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 잘못이 있고, 위 1988.8.23.자 수표에 관한 공소사실은 별지목록 제19항 기재 공소사실과 동일한 것으로서 검사의 착오로 중복하여 기재된 것일 뿐 별개의 범죄사실에 관한 것이 아님이 위 공소사실 자체와 검사의 당심에서의 진술에 비추어 명백하므로 이는 결국 위 19항 기재 범죄사실만이 공소제기된 것으로 보아야 할 것인데도 원심은 이를 별개의 죄로 보고 유죄로 인정하였으므로 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없고, 또한 원심은 이 부분이 유죄임을 전제로 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 부정수표단속법위반죄(다만 (수표번호 생략)인 수표에 관한 부분은 제외) 및 원심판시 제1의 죄와 동시에 심판하여 형법 제38조에 따라 1개의 형을 선고하였으므로 위와 같이 경합범의 일부가 파기되는 이상 이들 부분에 대한 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 원심판결 중 피고인 3에 대한 판시 제1의 죄 및 판시 제2의 가 죄 가운데 위 부분은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다. 마지막으로 피고인 3의 나머지 부분에 관한 양형부당의 항소이유를 보건대, 피고인 3의 연령, 성행, 환경, 전과, 위 각 범행의 동기, 수단, 결과, 피해자 공소외 3과 합의한 점등 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 참작하여 보면, 원심이 나머지 죄에 관하여 같은 피고인에게 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 항소논지는 이유있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항, 제2항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 3은 1986.12.30. 인천지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 고지받아 이 재판은 1987.1.20. 확정되었고, 1987.10.6. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 200,000원의 약식명령을 고지받아 이 재판은 1987.11.14. 확정되었고, 1987.9.1. 같은 법원에서 건축법위반죄로 벌금 300,000원의 약식명령을 고지받아 이 재판은 1988.2.17. 확정되었고, 1988.5.4. 같은 법원에서 건축법위반죄등으로 벌금 1,500,000원의 약식명령을 고지받아 이 재판은 1988.7.5. 확정되었고, 1988.8.8. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 600,000원의 약식 명령을 고지받아 이 재판은 1988.10.26. 확정된 자인바, 1. 피고인 3은 1985년경부터 타인으로부터 대지를 구입하여 그 지상에 아파트, 다세대주택, 단독주택을 건축, 이를 분양하는 사업 등을 하는 공소외 7 주식회사를 경영하여 오면서 자금이 부족하여 우선 대지대금의 일부만을 계약금 등의 명목으로 지불하고 그 잔대금은 약속어음 또는 당좌수표로 지급하여 그 대지에 관한 소유권이전등기를 자기나 친척 등 앞으로 경료한 다음 곧바로 금융기관으로부터 대출을 받거나 사채를 얻어 이를 공사비 등으로 사용, 아파트 등을 완공하는 방법으로 위 주택사업을 영위해 왔으나, 원래 자기자본이 없었기 때문에 공사가 제대로 진척되지 아니하는 데다가 부실공사 등으로 인하여 그 준공검사가 제때에 이루어지지 않아 적자를 면치 못하고 있었고, 1986.11.경부터 1987.4.경까지 시공한 부천시 괴안동 87의 14 지상 30세대분 청송아파트공사도 제대로 분양되지 않아 그 대지 외상대금 25,000,000원 등 합계 금 226,000,000원이 넘는 채무를 지게 되었을 뿐만 아니라, 그뒤로도 위 채무 등을 전혀 변제하지 않아 그 채권자들이 같은 피고인이 이미 완공한 다른 다세대주택 등에 대하여 가압류 등을 해놓고 있어 자금난이 더욱 가중되고 있었는데도, 또다시 무리하게 1987.5.7.경 피해자 공소외 8로부터 시흥시 (주소 1 생략) 답 485평을 금 247,350,000원에 매수하여 즉시 위 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료한 뒤 신일상호신용금고에서 약 144,000,000원을 융자받아 그 지상에 아파트 등을 건축하려 했으나 수질검사 등의 문제로 인하여 1988. 1.까지 그 공사에 관한 건축허가신청조차 하지 못하고 있어서 그때까지 누적된 채무액이 약 600,000,000원에 이르고 있는 상태에서, 피고인 3이 피해자 공소외 1에게 대지잔대금의 지급을 위하여 발행한 발행일자 1988.1.15. 액면 금 187,000,000원인 선일자 당좌수표 1매의 지불기일이 되자 이를 지불해 줄 수 있는 능력이 없어서 지불기일을 같은 해 3.20.로 1차 연기받았다가, 다시 같은 해 4.20.로 연기받았음에도 여전히 이를 결재할 능력이 없었을 뿐만 아니라 피해자가 위 수표를 은행에 지급제시할 경우 부도처리되어 같은 피고인이 구속에 이르는 등 형사처벌받게 될 것이 명백해지자, 위 수표금채무의 지급기일을 늦추어 그로 인한 재산상 이득을 편취하기로 마음먹고, 같은 해 4.27. 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고인 2로 하여금 시흥시 대야동 408 사모주택건축현장사무실에서 피해자에게 "1988.7.25.까지는 틀림없이 대지잔대금을 지불하겠다. 그 담보 명목으로 공소외 5, 공소외 6이 발행한 지불기일 1988.7.25. 액면 금 100,000,000원인 약속어음 2매를 발행해 주고 대지 일부에 당신 처 명의로 근저당권을 설정하여 주겠다"고 거짓말하도록 하여 그를 속이고, 역시 이 사정을 잘 아는 피고인 1로 하여금 위와 같이 속고 있는 피해자에게서 위 당좌수표를 돌려받는 대신 위 약속어음을 교부함과 동시에 근저당권설정등기를 경료해 주도록 함으로써 위 수표 액면 금 187,000,000원에 대한 위 기간의 금리상당의 재산상 이익을 취득하고, 2. 피고인 3은 가. 1987.3.19. 위 회사명의로 한국주택은행 역곡지점과 당좌수표 거래계약을 체결하고 그 무렵부터 그 대표자로서 당좌수표를 발행하여 오던중, 1988.3.10.경 부천시 남구 (주소 5 생략) 위 회사 사무실에서 공소외 성명불상자에게 (수표번호 생략), 액면 금 50,000,000원, 지급지 부천시 한국주택은행 역곡지점으로 된 당좌수표 1매를 발행한 것을 비롯하여, 같은해 7.20.경까지 별지목록기재와 같이 당좌 수표 29매 액면 합계 금 386,300,000원 상당을 발행하여 각 소지인이 기간 내에 위 은행에 지급제시하였으나 예금부족 등을 이유로 각 지급되지 아니하게 하고, 나. 1988.1.23. 15:00경 위 사무실에서, 실은 제1항에서 설시한 바와 같이 그때까지 누적된 채무액이 약 금 600,000,000원에 이르는 등 자금사정이 매우 악화되어 있었기 때문에 타인으로부터 토지를 매입하여도 그 대금을 지불할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 그 대금명목으로 당좌수표를 발행하여도 그 지급기일에 이를 결제할 의사나 능력이 없었음에도, 피해자 공소외 2에게" 오늘 계약금으로 현금 10,000,000원을 지불하고, 잔대금 45,000,000원의 지급을 위해 당좌수표를 발행하여 주는데, 그 지급기일인 1988.5.20.까지 틀림없이 결제해 주겠다"고 거짓말하여 이에 속은 피해자와 즉석에서 피해자 소유인 경기도 시흥군 (주소 2 생략) 대지 714평방미터에 관한 매매계약을 체결하고, 피해자로부터 같은 해 1.28. 위 대지에 관한 소유권이전등기를 공소외 피고인 1 명의로 경료받아 위 대지잔대금 45,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 다. 1986.7.16. 11:00경 위 회사 사무실에서 실은 같은 피고인이 피해자 공소외 3 외 6인의 공유인 부천시 (주소 3 생략) 538평의 환지예정지 319.13평을 대금 176,000,000원에 외상매입하여 그곳에 아파트 30세대를 짓더라도 주택은행으로부터 신축자금융자를 받을 수 없는 처지였을 뿐만 아니라 완공 후 이를 분양한 대금 또는 아파트 자체의 대물변제 등으로 위 매매대금을 변제할 의사가 없고 공사를 진행하는 과정에서 이를 타에 담보제공하거나 피해자들 몰래 분양하여 이득을 취할 생각이었음에도, 피해자에게 당일 계약금 및 중도금의 일부조로 금 35,000,000원을 지급하고 잔금은 주택은행으로부터 나오는 신축자금 중에서 12분의 1씩을 지불하되 그 이행이 되지 않을 때에는 주택 6세대로 대물변제하겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자와 위 토지의 매매계약을 체결하고 등기이전에 필요한 서류를 넘겨받은 후 같은 날 위 토지 2필에 대한 소유권을 위 회사 앞으로 경료함으로써 위 잔대금 141,000,000원 상당의 재산상 이익을 편취하고, 라. 1987. 7.21. 15:00경 서울 종로구 종로2가 소재 (사법서사 성명 생략) 사법서사 사무실에서, 같은 피고인이 부천시 (주소 4 생략) 토지 위에 내연의 처인 공소외 7의 명의로 다세대주택 12세대를 짓고 있음을 기화로, 사실은 같은 피고인이 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도, 피해자 공소외 4에게 금 40,000,000원을 빌려주면 위 토지 위에 근저당권을 설정하여 주고 위 주택을 완공하면 주택에도 근저당권을 설정하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 차용금조로 금 40,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다. 【증거의 요지】 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 각 행위 중 피고인들의 판시 제1의 행위는 각 형법 제 347조 제1항, 제30조에, 피고인 3의 판시 제2의 가 행위는 각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항, 제3조에, 판시 제2의 나,라 행위는 각 형법 제347조 제1항에, 판시 제2의 다 행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항에 각 해당하는바, 피고인들의 판시 제1의 죄, 피고인 3의 판시 제2의 가( (수표번호 생략) 수표에 관한 죄는 제외) 및 판시 제2의 나 죄에 정해진 형 중 각 징역형을, 피고인 3의 판시 제2의 가 (수표번호 생략) 수표에 관한 죄 및 판시 제2의 라 죄의 소정형 중 각 벌금형을 선택한 후, 피고인 3의 판시 제2의 다 죄는 1987.1.20. 판결이 확정된 판시 첫머리 건축법위반죄와 판시 제2의 라 죄는 1987.11.14. 판결이 확정된 판시 첫머리 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와, 판시 제2의 나 죄는 1988.2.17. 판결이 확정된 판시 첫머리 건축법위반죄와, 판시 제1, 판시 제2의 가의 각 죄( (수표번호 생략) 수표에 관한 죄는 제외)는 1988.7.5. 판결이 확정된 판시 첫머리 건축법위반죄등과, 판시 제2의 가 (수표번호 생략) 수표에 관한 죄는 제외)는 1988.7.5. 판결이 확정된 판시 첫머리 건축법위반죄 등과, 판시 제2의 가 (수표번호 생략) 수표에 관한 죄는 1988.10.26. 판결이 확정된 판시 첫머리 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 각 형법 제37조 후단의 경합범이므로 모두 형법 제39조 제1항에 따라 아직 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 판시 제1, 제2의 가의 각 죄( (수표번호 생략) 수표에 관한 죄는 제외) 상호간은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제3호, 제50조를 적용하여 형이 가장 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 피고인 3은 판시 제2의 다 죄의 피해자와 원만히 합의하는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 피고인 3의 판시 제2의 다의 죄에 대하여 작량감경을 한 다음, 각 그 형기범위내에서 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 8월에 처하고, 피고인 3을 판시 제1, 제2의 가의 각 죄( (수표번호 생략) 수표에 관한 죄는 제외)에 대하여 징역 8월에, 판시 제2의 나 죄에 대하여 징역 3월에, 판시 제2의 다 죄에 대하여 징역 1년6월에, 판시 제2의 가 (수표번호 생략)수표에 관한 죄에 대하여 벌금 1,000,000원에, 판시 제2의 라 죄에 대하여 벌금 2,000,000원에 각 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 따라 피고인 3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 25,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 70일을 위 형에, 피고인 3에 대하여는 175일을 판시 제1, 제2의 가의 각 죄( (수표번호 생략) 수표에 관한 죄는 제외)에 대한 위 형에 각 산입하되, 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 범행을 깊이 뉘우쳐 피해자와 합의하는 등 각 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 1년간 위 각 형의 집행을 유예하고, 부정수표단속법 제6조, 형사소송법 제334조 제1항에 따라 피고인 3에 대하여 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 피고인들은 1988.4.27. 09:00경 부천시 남구 (주소 5 생략)공소외 7 주식회사 사무실에서, 피고인 3이 피해자 공소외 1에게 시흥시 (주소 1 생략) 토지잔대금의 지급을 위하여 교부한 수표의 지급기일이 지났는데도 이를 지급할 자금이 없어서, 위 수표금채무의 지급기일을 늦추어 우선 이를 모면하고 그 이행이익 상당의 재산상 이득을 편취하기로 공모한 후, 같은날 시흥시 대야동 408 사모주택건축현장 사무실에서 위 매매를 중개한 피고인 2로 하여금 피해자에게 "1988.7.25.까지는 틀림없이 대지잔대금을 지불하겠다"고 말하게 하면서 그 담보명목으로 공소외 5, 공소외 6이 발행한 지불기일 1988.7.25. 액면 금 200,000,000원인 약속어음 2매를 발행해 주고 이미 그 토지 전체에 채권최고액 금 234,000,000원에 4번까지 근저당권 등이 설정되어 담보가치가 별로 없는 위 토지 일부에 피해자의 처 명의로 근저당권을 설정하여 주게 하여 이에 속은 피해자로부터 위 당좌수표를 돌려 받음으로써 그 수표금지급채무의 이행을 연기받아 위 수표 액면금 187,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다'는 부분을 보건대, 이는 위 파기사유에서 설시한 대로 범죄사실의 증명이 없으나, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반행위에는 단순한 사기행위가 포함되어 있고 당원은 앞에서 판단한 바와 같이 사기죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로이 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실 중 '피고인 3이 발행일을 모두 1988.8.30.로 하여 1988.5.15 및 5.말에 액면 금 30,000,000원인 수표 2매를, 1988.5.15 액면 금 15,000,000원인 수표 1매를 각 발행하여 그 소지인이 1988.8.10. 지급제시하였으나 예금부족 등을 이유로 각 지급되지 아니하게 하였다'는 부분을 보건대, 이는 위 파기사유에서 설시한 바와 같이 이 각 수표는 모두 적법한 지급제시기간 내에 지급제시되지 아니하였으므로 위 수표의 발행행위를 부정수표단속법 제2조 제2항에 해당하는 범죄라고 할 수 없어 형사소송법 제325조를 적용하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤재식(재판장) 이성룡 최은수	형법 제347조, 구 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4292호로 개정되기 전의 것) 제3조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 박승서 【원심판결】 대구고등법원 1990.4.25. 선고 90감노12 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 치료감호의 요건이 되는 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장래에 다시 심신장애의 상태를 일으켜 범행을 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위험성의 유무는 피감호청구인에 대한 위험성의 하나의 징표가 되는 원인행위로서 당해 범행의 내용과 판결선고 당시의 피감호청구인의 심신장애의 정도, 심신장애의 원인이 될 성격과 치료의 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비여부, 피감호청구인 자신의 재범예방의지의 유무 등 제반사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다. 그런데 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피감호청구인은 약 5년전부터 정신분열형 인격장애 상태에 있어서 주된 증상으로 마술적 사고나 사회로부터의 격리감 및 비현실감 등을 동반하는 불안 및 우울감정을 갖고 있고, 또한 잡신이 내린다는 괴상한 사고로 말미암아 미신, 유사종교에 자주 빠지며, 거절을 당하거나 비난을 받아 정신적 충격이 있을 때에는 일시적으로 심신상실의 상태에서 정신분열증상을 보이는 이른바“일과성 반응성 정신증”이 합병되기도 하는데, 이러한 일시적 심신상실의 상태에서 발생한 피해망상적 사고경향에 의하여 자해 또는 타해행위의 위험도가 순간적으로 고조될 수 있는 사실, 이 사건 범행도 이러한 일과성 반응성 정신증으로 말미암아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에서 양손에 식칼 2개를 들고 휘두르면서 피해자를 협박하여 저질러진 것으로서, 장차 집중적인 치료를 받으면 적어도 일과성 정신병적인 상태는 나타나지 않게 할 수 있으나, 피감호청구인은 그 부모형제나 처자로부터 일체의 연락이 두절되어 이들에 의한 보호를 받지 못한 채 방치되어 있는 사실, 더욱이 피감호청구인은 위와 같은 잡신이 내린다는 괴상한 사고에 언제라도 스스로 빠질 수 있는 상태에 있고 잡신이 내렸을 때에는 다시 무의식적으로 이 사건과 같은 공격적인 행동이 나올 수가 있는데도 피감호청구인은 스스로 정신병자가 아니라는 점만 되풀이 주장하고 있을 뿐이어서 그에게 재범예방의지가 있는 것으로 보기도 어려운 사실 등을 인정할 수 있어, 이러한 사실을 종합해 보면 현재 피감호청구인은 계속하여 치료받으면서 감시되지 않으면 일과성 반응성 정신증의 재발로 말미암은 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다. 같은 견해에서 피감호청구인에 대하여 이 사건 치료감호요건이 갖추어진 사실을 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법은 없으니 논지는 이유없다. 그러므로 항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석	사회보호법 제8조 제1항	형사
【신 청 인】【주 문】 위헌제청신청을 각하한다. 【이 유】 신청인의 위헌제청신청이유를 본다. 논지는 원심판결( 서울형사지방법원 1990.5.10. 선고 90노440 판결)의 재판과정에 있어서 신청인의 증거신청권을 박탈하였고, 신청인의 변론이 이유없이 제재를 당하였으며, 각종 조서의 내용이 사실과 다르게 신청인에게 불리한 내용으로 기재되어 있으며 신청인의 출석없이 재판이 진행되는 등 방어권이 박탈되었으므로 원심판결은 위헌이라고 하나, 소론의 사유는 원심판결이 위법하다는 취지에 귀착될 뿐이고, 원심판결의 전제가 된 특정법률이나 법률의 조항이 위헌이거나 위헌이라고 해석되는 이유에 관한 사항이 전혀 포함되어 있지 아니하므로 이 사건 신청은 부적합함에 돌아간다. 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 각 피고인들 【변 호 인】 변호사 양신기 외 5인 【원심판결】 국방부고등군사법원 1989.12.22. 선고 89노9 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 변호인 변호사 이병후와 변호사 이승한의 횡령죄 부분의 상고이유를 제외한 나머지 각 피고인의 변호인들의 상고이유에 대하여, 군형법 제80조는 군사상의 기밀을 누설한 자를 처벌대상으로 하고 있는바 여기에서 말하는 군사상의 기밀이란 반드시 법령에 의하여 기밀사항으로 규정되었거나 기밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 군사상의 필요에 따라 기밀로 된 사항은 물론 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 해석하여야하고 군사기밀보호법 제2조 소정의 범위에 국한되지 않는 것이라고 보아야 한다 ( 군사기밀보호법 제17조 제2항 참조). 그리고 군형법은 같은 법 제1조 소정의 자에게 적용되도록 되어 있는 것이므로 위 군형법 제80조의 범죄행위의 주체는 같은 법문의 규정에 연관시켜서 볼 때 군형법의 피적용자라면 누구라도 군사상 기밀누설죄의 주체가 될 수 있는 것으로 보아 마땅하고 이렇게 본다 해서 죄형법정주의의 정신에 반한다거나 헌법의 규정에 위반된다고도 볼 수 없다. 그러므로 원심이 군사시설보호구역은 중요한 군사시설을 보호하고 군작전의 원활한 수행을 위하여 설정되는 것으로 그 설정에 있어 작전계획을 중심으로 하는 전반적인 작전성 검토를 거치고, 해제에 있어서도 사전에 작전여건 및 작전계획의 변동 등을 토대로 엄격한 작전성 검토를 거치는 것이며, 해제시에는 해제지역 내의 군사시설 등에 대하여 기존시설의 이전, 폐기 또는 보안조치가 선행되어야 하므로 해제기밀이 공표되기 전에 누설되면 해제대상지역에 대한 군사상 필요성 감소 및 군작전 계회의 변화 등이 사전에 알려지기 때문에 군사목적상 위해한 결과를 초래하고, 실무상으로도 군사시설보호구역의 선정, 해제작업은 합동참모본부 작전국 소속 극소수 관련자 및 각 군 작전계통의 극소수 관련자만이 대외비에 준하여 은밀하게 작업하고 있는 점을 들어 군사시설보호구역 해제계획이 군형법 제80조 소정의 기밀에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 원심이 대통령선거공약 및 국회의원선거공약 등에 나타난 사항은 추상적으로 수도권지역 군사시설보호구역을 대폭 완화하겠다는 내용에 지나지 않고 수도권지역의 많은 군사시설보호구역 중 특정부분을 해제한다는 구체적 내용은 전혀 포함되어 있지 않고 있으므로 구체적으로 이 사건 방배동 무지개아파트 건너편 녹지 또는 의정부 특정지역이 해제된다는 사실이 공지의 사실로서 기밀성을 상실했다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳고, 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 피고인 2의 횡령죄 부분에 대한 위 변호인들의 각 상고이유에 대하여, 원심이 피고인 2의 금 2,500,000원 횡령부분에 관하여 비록 차용증을 교부하고 조합공금을 차용하였다고 하여도 조합원의 동의없이 동 피고인이 조합 총무인 피고인 1과 공모하여 공금을 인출, 소비한 행위는 이에 대한 불법영득의사가 있다고 판단한 것은 옳고, 여기에 각 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지들 또한 이유없다. 3. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 배석 김주한	가.나. 군형법 제80조 / 가. 군사기밀보호법 제2조, 제17조 제2항 / 나. 군형법 제1조, 헌법 제13조 제1항, 형법제1조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사, 각 피고인들 【변 호 인】 변호사 조소현 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1990.4.26. 선고 90노277 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 120일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들 및 변호인의 상고이유를 본다. (1) 원심이 인용한 제1심판결 거시증거에 의하면, 피고인들에 대한 제1심판시 1. 및 2의 가, 나, 다, 라 기재의 범죄사실과 원판시 3 기재의 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 기록을 살펴보아도 검사 앞에서 한 피고인들의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 검사 작성의 피의자 신문조서를 유죄의 증거로 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 국가 보안법 제7조 제3항의“ 제1항 및 제3항의 행위를 목적으로하는 단체의 구성”이라함은 그 구성원들이 그들이 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그와 같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하고 이 경우에 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 또 같은 법 제7조 제5항 소정의 “ 표현물을 제작·반포”라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 재작·반포함에 있어서 반국가단체의 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다 ( 당원 1990.2.27. 선고 89도2577 판결 참조). 원심이 확정한 바와 같이 피고인들의 표방이념이나 활동상황 또는 원판시 유인물의 내용이 공지된 북한공산집단의 대남혁명전략이나 그에 따른 통일노선과 상통하는 것이라면 피고인들은 적어도 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그 판시와 같은 행동을 하였다고 보여지므로 원심이 피고인들의 판시소위가 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. (3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 이종린, 이천재, 이규영은 실제 북한과의 범민족단합대회추진을 위한 예비회담을 하기 위하여 판문점을 향하여 출발하려 한 사실, 비록 위 피고인들이 위 회담의 주체는 아니였다고 하더라도 그 주체와의 의사의 연락하에 원판시 3기재의 행위를 한 사실 및 당국의 제지가 없었더라면 위 화담이 반드시 불가능하지는 아니하였던 사실을 확정하고 위 피고인들의 원판시 3기재의 판시소위를 국가보안법 제8조 제4항제1항에 해당한다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인 이종린, 이천재, 이규영이 반국가단체의 구성원과의 회합을 위하여 회합장소인 판문점 평화의 집으로 가던 중 그에 훨씬 못미치는 원판시 검문소에서 경찰의 저지로 그 뜻을 이루지 못한 것이라면 아직 반국가단체의 구성원과의 회합죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없을 것이고 위 피고인들의 행위는 그 예비행위에 지나지 아니한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 피고인 1에 대한 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	가. 국가보안법 제7조 제1항, 제7조 제3항, 제7조 제5항 / 나. 제8조 제4항, 제8조 제1항, 형법 제27조, 제28조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 김교창 【원심판결】 대구고등법원 1990.6.20. 선고 90감노26 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다. 피감호청구인을 보호감호에 처한다. 제1심판결 선고전의 보호구금일수 중 170이을 감호기간에 산입한다. 【이 유】 피감호청구인의 상고이유를 함께 판단한다. 기록에 의하면, 피감호청구인은 1988.12.20. 상습사기죄 등으로 징역 1년 6월과 당시 시행된 사회보호법(1989. 3.25. 법률 제 4089호로 개정되기 전의 법률) 제5조 제1항 단서 제1호에 의한 보호감호 7년의 선고가 확정되었다가 1989.10.21. 이 사건 제1심인 대구지방법원 경주지원의 위 감호처분 청구부분에 대한 재심 개시결정이 확정된 데 이어 검사가 위 개정 법률 제5조 제1호에 의한 보호감호청구로 공소장을 변경함에 따라 제1심 및 원심이 피감호청구인에게 같은 법조에 따른 보호감호처분을 하였음을 알 수 있는바, 같은 사안으로 징역형과 보호감호처분을 함께 선고하는 것이 동일한 범죄로 거듭 처벌하는 것이라 할 수 없고, 재심에 의하여 위와 같이 다시 보호감호를 선고하는 것이 헌법 제13조 제1항이나 위 개정법률 제4조에 위반된다고 할 수없으며 사회보호법시행 이전의 전과사실을 토대로 상습성을 인정하는 것이 소급입법에 의하여 처벌한다거나 동일한 행위로 거듭처벌하는 것이라 할 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 피고인에 대한 상습성과 재범의 위험성을 인정한 것은 옳고, 위 인정과정에 체증법칙 위반의 위법이나 상습성 및 재범의 위험성에 관한 법리 오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그러나 직권으로 살펴볼 때, 사회보호법 제20조 제6항에 의하면 감호선고 전의 보호구금일수는 그 전부 또눈 일부를 감호기간에 산입하도록 되어 있고 같은 법 제42조에 의하면 보호처분에 관하여는 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법의 규정을 준용하도록 규정되어 있으므로, 피감호청구인이 제1심법원의 감호영장에 의해 1989.10.23. 보호구금된 이래 현재까지 구금되어 있는 것이 기록상 명백한 이 사건에서 제1심법원이 판결선고 전의 보호구금일수를 감호기간에 산입하지 아니한 것과 원심법원이 이를 간과하여 제1심판결을 유지한 것은 위 사회보호법과 형사소송법 규정에 위반한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하여 원심판결 및 제1심판결은 모두 파기를 면할 수 없다고 할 것 인바, 당원은 형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대해 직접 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피감호청구인에 대한 감호요건사실과 증거의 요지는 제1심판결 판시와 같으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제396조, 제366조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피감호청구인의 판시 각 행위는 포괄하여 형법 제351조, 제347조 제1항에 해당하는 바, 피감호청구인은 사회보호법 제2조 제1호에 의한 보호처분대상자로서 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 이와 동종 또는 유사한 위 상습사기죄를 범하고 재범의 위험성이 인정되므로 같은 법 제5조 제1호, 제20조 제1항에 의하여 피감호청구인을 보호감호에 처하고 같은 조문 제6항에 의하여 제1심판결 선고 전의 보호구금일수 중 170일을 감호기간에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	가.나.다.라. 사회보호법 제5조 / 가.나.다. 헌법 제13조 제1항 / 나. 사회보호법 부칙 제4조, 형사소송법 제483조 제1항, 구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 곳) 제5조 제1항 단서 제1 호)헌법재판소 1989.7.14. 선고 88헌가5, 8, 89헌가 44 위헌심판결정에 의하여 효력상실) / 라. 사회보호법 제20조 제6항, 제42조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【환송판결】【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 자기 점포내에 설치한 전자오락기 19대는 속칭 빠징고로서 손님이 100원짜리 동전을 100원부터 600원까지 넣고 기계를 돌리면 2배부터 250배까지 딸 수가 있고 실패하면 허사가 되는 것인 사실을 확정하고, 이는 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박, 기타 사행행위를 하게 한 것에 해당하는 것은 별론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게하는 영업이라는 개념으로 규정지어지는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이라는 이유로 피고인을 유죄로 처단한 원심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 당원의 파기환송 취지에 따른 적법한 것이고 거기에 소론과 같은 공중위생법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	공중위생법 제2조 제1항 제1호 (바)목, 제3조 제1항, 제12조 제2항 제3호 (가)목, 공중위생법시행규칙 제2조「별표1」6	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.4.10. 선고 89노5602 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 피고인이 피해자 김은주로부터 그녀 소유의 1.5캐럿짜리 다이아반지 1개를 팔아 달라는 부탁을 받고 이를 교부받아 금 2,200,000원에 팔아 그 대금을 보관중 임의 소비한 것이라는 제1심의 사실인정이나 이를 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 사실이 그와 같다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 할 것이므로 피고인을 횡령죄로 의율처단한 제1심판결이나 이를 유지한 원심판결에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다. 그리고 피고인이 위와 같이 돈을 임의소비한 후에 피해자 김은주와 민사적인 해결을 한 바 있었다고 하여도 횡령죄의 성립여부나 이미 성립한 횡령죄에 영향이 있다고 할 수 없는 것이고 따라서 제1심이나 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 피고인과 피해자 김은주와의 관계가 단순한 민사적인 문제만이라고 할 수도 없는 것이다. 또한 제1심이나 원심판결에 형법 제16조나 제17조의 법리를 오해한 바 있다고 할 수 없고 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위라고 할 수도 없다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 소론의 논지는 받아들일 수 없는 것이고 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 사】 변호사 김선옥 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1989.12.20. 선고 89노733 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 관세법 제180조 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할 것임은 소론과 같으나 ( 당원 1990.5.8. 선고 90도422 판결; 당원 1987.11.24.선고 87도1571 판결 등 참조), 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 원양수산업을 하는 회사의 선원과장으로서 입항신고등의 업무에 종사하던 피고인 박용문은 1988.10.19.09:15.경 위 선박이 부산항에 입항하여 부산세관에 입항신고를 함에 있어서 선장으로부터 프로펠라 축계받침의 수리시설을 보고받아 알고 있었으나, 마침 수리내역에 관한 근거서류가 본사(서울)에 있고 위 선박에 없어 이를 구비하여 함께 입항신고를 할 경우 입항신고가 늦어지게 되고 그 동안 선원들이 상륙하지 못하고 대기하여야 하는 등의 불편이 많을 것으로 생각하고 위 선박수리에 관한 수입신고부분은 후에 보완할 요량으로 입항신고만 한 사실이 인정될 뿐 그밖의 위 피고인이에게 탈세의 범의를 인정할 만한 증거가 없으므로, 비록 소론 주장과 같이 위 피고인의 입항신고한 이 사건 선박의 수리부분은 외관상 수리사실이 나타나지 않기 때문에 수리사실의 신고가 없는 경우 그에 대한 관세의 부과징수는 현저히 곤란하게 된다 하더라도 이와 같이 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 수입신고만을 하지 아니한 행위를 가리켜 사위 기타 부정한 행위에 해당한다고는 할 수 없다. 같은 취지에서 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 소론의 법리오해가 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석	관세법 제180조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근 【원심판결】 부산고등법원 1990.6.20. 선고 90노344 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 23일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 관세를 포탈할 목적으로 예비한 행위는 관세법 제182조 제2항에 의하여 같은 법 제180조 제1항에 준하여 처벌됨으로 위와 같은 예비행위가 있는 때에는 관세범칙물들의 몰수에 관하여 규정한 같은 법 제198조 제2항에서 말하는“ 같은 법 제180조 제1항의 경우”에 해당한다 할 것이다. 따라서 원심이 피고인이 밀수하려고 준비하였던 판시 참깨를 위 제198조의 몰수대상으로 보고 같은 조문 제3항에 의하여 피고인으로부터 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징한 조치는 정당하며 원심의 판단에 관세법 제180조 제1항, 제182조 제2항이나 제198조의 해석을 잘못한 위법이 없다. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 관대한 처분을 바란다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수중 23일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	관세법 제180조 제1항, 제182조 제2항, 제198조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1990.5.17. 선고 90노762 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 48일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 기록에 살펴보면, 피고인은 원심설시와 같이 북한의 선전, 선전활동과 궤를 같이 하는 내용을 그 지도이념으로 하는 단체인 한미연구소를 구성하려고 하였고, 위 단체를 통하여 수행하려는 행위는 우리나라의 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 행위에 해당되며, 또한 피고인 및 설시의 사람들의 위 단체의 구성을 위하여 준비한 설시의 제반행위는 그것이 위 단체구성의 실행의 착수에는 이르지 아니하였더라도 그 단체구성의 예비에 이른 것이라고 보여지므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 소위를 국가보안법 제7조 소정의 이적단체구성예비죄에 해당한다 고 판단한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 죄형법정주의에 위배하였거나 이적단체구성예비죄에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으니 이점에 관한 논지는 이유없다. 2. 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같은 취지로 북한의 평양에서 개최된 사회주의 청년학생들의 정치문화행사인 제13차 세계청년학생축전과 관련하여 피고인의 원심판시의 행위를 한 사실이 충분히 인정되는바, 이러한 소위는 포괄하여 국가보안법 제7조 소정의 이적동조죄에 해당한다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳고 그 일련의 행위 중에 비록 범죄와 관련 없는 피고인의 행적이 포함 적시되어 있다 하더라도 이는 범죄구성요건사실에 덧붙여진 사정사실에 불과한 것뿐이어서 이 때문에 범죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니다. 결국 이점에 관한 논지도 이유없다. 3. 기록에 의하면, 약칭으로 "한민통"이라 불리우는 한국민주회복통일촉진국민회의의 일본 본부는 원심판시와 같은 이유에서 반국가단체라 할 것이고 "한통련"은 1989.2.12. 위 "한민통"의 구성원들이 이를 발전적으로 개편하여 그 명칭만을 바꾼 것에 불과하여 역시 반국가단체에 해당함을 알 수 있는 바, 피고인은 원심판시와 같이 그러한 사정을 알면서 그 구성원들이 보내오는 설시의 문서를 받았고, 이에 관한 설시의 답신 등을 기안하여 발송한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인은 반국가단체와의 통신연락죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 따라서 이점에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 미결구금일수중 48일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	가.나. 국가보안법 제7조 제1항 , 제7조 제3항 , 제7조 제7항 / 나. 제2조 , 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 청주지방법원 1990.5.24. 선고 89노562 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인들이 국가공무원으로서 판시와 같이 전국교직원노동조합의 노동운동을 위하여 집단적 행위를 하였다면 그것이 비록 교육의 구조적 모순을 바로잡기 위한 데서 비롯되었다 하더라도 국가공무원법 제66조 제1항 위반의 범죄성립에는 영향이 없고 또 국가공무원으로 하여금 노동운동을 위한 집단행위를 하지 못하도록 규정한 위 법조항은 헌법상의 평등권, 집회결사의 자유, 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 등의 보장조항에 위반되지 아니한다 ( 당원1990.4.10.선고 90도332 판결 참조). 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	가.나. 국가공무원법 제66조 제1항 / 나. 헌법 제11조 , 제21조 제1항 , 제31조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.4.4. 선고 90노448 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 제1심은 피고인은 그 판시와 같이 피고인과 피해자 김생수가 동업자금으로 구입하여 위 김생수가 관리하고있던 판시 다이야포크레인 1대를 그의 허락 없이 공소외 김영재로 하여금 운전하여 가도록 한 사실을 인정한 다음 피고인의 판시소위를 절도죄로 의율하여 처벌하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 논지와 같은 이유불비나 법률적용을 잘못한 위법이 없다. 또 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로( 형사소송법 제364조 제2항) 피고인이 사실오인만을 이유로 항소한 이 사건에 있어서 항소심인 원심이 직권으로 양형부당을 이유로 피고인에 대한 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하였다 하여 거기에 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없을 것이다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	가. 형법 제329조 / 나. 형사소송법 제364조 제2항 , 제364조 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김주원(피고인 【원심판결】 대구지방법원 1990.5.25. 선고 90노312 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 105일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여, 형법 제187조에서 말하는 항공기의 "추락"이라 함은 공중에 떠 있는 항공기를 정상시 또는 긴급시의 정해진 항법에 따라 지표 또는 수면에 착륙 또는 착수시키지 못하고, 그 이외의 상태로 지표 또는 수면에 낙하시키는 것을 말하는 것 인바, 원심이 채택한 증거에 의하면 조종사인 피고인은 이 사건 헬리콥터에 본인을 포함 승무원 3명과 승객 16명을 태우고 울릉도 소재 울릉헬리포트를 이륙하여 185.2킬로미터 거리의 경북 영덕군 강구면 소재 강구헬리포트를 향하여 운항하다가 울릉헬리포트에서 약 63킬로미터떨어진 해상에서 제1번 엔진오일의 압력경고등이 작동하고 그 엔진오일압력이 "0"으로 떨어짐을 발견하고 항공기의 계속 비행은 불가능하다고 판단하고 울릉도로 회항하게 되었는데 당시 출력을 제대로 낼수 없는 제1번 엔진도 가동하여 전속력을 내게 함으로써 고장나지 않은 제2번 엔진까지 무리가 가서제출력을 내지 못하게 하였을 뿐만 아니라 고도유지가 오히려 어려워지고 제1번 엔진에 화재위험까지 불러일으켜 안전운항을 곤란케 하였으며, 사고항공기에 실려있던 배낭 등 승객들의 화물과 고장난 무전기 등을 해상에 투하하여 엔진의 부담을 덜고 항공기의 침하속도를 늦추는 등의 조처를 취하지 않았고, 또한 적절한 비상착수시점을 포착하여 최대한 속도를 줄이고 기체의 균형을 유지하는 등의 방법으로 충격을 줄여서 안전하게 비상착수를 하여야 함에도 이를 게을리하고 결국 위 항공기를 긴급시의 항법으로서 정해진 절차에 따라 운항하지 못한 과실로 말미암아 사람의 현존하는 위 항공기를 안전하게 비상착수시키지 못하고 해상에 추락시킨 사실을 넉넉히 인정할 수가 있으므로, 피고인에게 업무상과실항공기추락죄를 인정한 원심의 판단에 소론과 같은 사실오인의 위법이나 위 죄에 관한 법리오해의 위법이 없고, 논지는 이유없다. 그리고 항공법 제132조는, 기장이 제57조 제4항의 규정에 따라 여객의 구조, 지상 또는 수상에 있는 사람이나 물건에 대한 위난방지에 필요한 수단을 강구하지 아니한 때에는 처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기서 "항공기에 급박한 위난이 생긴 경우"라 함은 객관적으로 항공기의 추락, 전복, 파괴 등의 발생이 임박한 정도의 위험이 생긴 경우를 말하고, 주관적으로는 기장이 항공기에 급박한 위험이 생겼다는 인식과 사람의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 무엇인가의 위난이 생긴다는 인식을 하면서도 구조나 위난방지에 필요한 수단을 강구하지 않은 것을 말하는 것인데, 원심이 확정한 바에 의하면 피고인은 앞서와 같은 경위로 이 사건 헬리콥터의 계속 비행은 불가능하고 불시착륙을 하던가 비상착수를 하여야 할 급박한 위난이 셍긴 것으로 판단하고 울릉도에 가까운 연안에 비상착수를 하려는 생각으로 회항을 서두르고 있었던 것이므로, 이러한 경우 위 항공기의 기장인 피고인으로서는 비록 소론과 같이 조종실과 승객실은 차단되어 있고, 당시 기내방송은 고장이 나서 사용할 수 없었다 하더라도 승객실에 탑승하고 있던 보안승무원인 원심공동피고인 1에게는 헤드폰으로 대화가 가능하였으므로 원심공동피고인 1을 통하여 승객들에게 그 사실을 알리고 비상착수 등 만일의 사태에 대비하여 승객들에게 안전벨트의 사용방법을 고지시키고 구명동의를 착용시키도록 하며 그 밖에 승객의 탈출 및 안전에 필요한 모든 조치를 취하도록 지시하여야 하고, 한편 당시에는 강구헬리포트와 울릉헬리포트에 설치된 위 항공기 소유 회사의 무전기가 고장이 나서 교신이불가능했다 하더라도 3,000피트 고도에서의 항공교통관제소와의 무선교신은 가능했으므로 위 무전기의 고장사실을 알고있는 피고인으로서는 회항당시 위 관제소와의 무전교신이 가능한 시점에서 즉시 회항코스지점에 경비정 등 구조선박을 대기시켜 비상착수등 사고가 발생하더라도 바로 승객들을 구조할 수있도록 요청하였어야 함에도 불구하고 이러한 제반조치를 취하지 않은 채 단지 그 밖에 비상착수시에 대비하여 아무런 안전조치도 취하지 아니한 사실이인정되므로, 원심이 피고인에게 항공법위반죄를 인정한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 사실오인의 위법이나 항공법 제132조, 제57조 제4항에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지도 이유없다. 끝으로 기록에 의하면, 피고인은 위와 같은 비상시의 항공기운항절차 등을이행하지 아니한 과실로 위 헬리콥터를 해상에 추락케 하고, 또한 승객들에게 위난방지에 필요한 제반수단을 강구하지 아니한 과실로 인하여 공소사실과 같이 승객이 죽거나 다친사실이 인정되고, 소론과 같이 위 항공기추락 이후 부유기가 제대로 펴지지 않아 피해가 확대되었다는 사정만으로 승객들의 사상에 대하여 피고인에게 업무과실이 없다 할 수 없으니, 업무상 과실치사상죄를 인정한 원심의 판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으므로 논지도 이유없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 업무상과실치사상죄의 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 그러므로 이 상고를 모두 기각하고, 피고인 1의 미결구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	가. 형법 제187조 / 나. 항공법 제57조 제4항 , 제132조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.5.23. 선고 90노1138 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 인용의 제1심판결이 든 증거와 원심법정에서의 증인 김종옥의 증언을 종합하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 공중위생법 제12조 제2항 제4호, 제1호 가목에 의하면, 이용업자는 손님에게 윤락행위, 음란행위 등을 알선 또는 제공하거나 이에 대한 손님의 요청에 응하여서는 아니된다고 규정하여 이용업자를 그 위반행위의 주체로 하고 있는바 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 이용업소의 업주는 피고인이 아니라고 변소하고 있고(다만 제1심공판조서에 의하면 피고인은 검사의 이점에 관한 신문에 대하여 "예. 그렇습니다"라고만 진술하였다가 곧 이은 변호인의 반대신문에서는 자기는 이용업자가 아니고 이용업자로부터 일정한 급료를 받고 고용된 이발사임을 분명히 하고 있다) 원심이 든 증거들에 의하더라도 이 사건 이용업소의 업주는 공소외 1임을 알 수 있을 뿐 피고인이 그 업주라고는 인정되지 않는다. 다만 피고인의 검찰에서의 진술과 김선인 작성의 진술서의 기재 중에 피고인이 이 사건 이용업소를 전반적으로 운영관리한다는 부분이 있으나 위에 든 증거들에 비추어 볼때 이는 업주의 부재시 피고인이 수입 등 영업관리를 전반적으로 한다는 취지이지 이 사건 이용업소를 단독으로 또는 업주와 공동으로 경영하는 것으로 보기는 어렵다. 더구나 수사기록(27면)에 있는 검찰주사보의 수사보고에 의하면 이 사건 이용업소는 공소외 2 명의로 이용업개설신고가 되어 있었다는 것이다. 그런데도 원심이 이 사건 이용업소의 업주가 아니라는 피고인의 항소이유에 대하여 이를 밝혀봄이 없이 그 증거에 의하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있다고만 판시하여 피고인을 유죄로 다스린 것은 심리를 제대로 하지 아니하고 증거 없이 범죄사실을 인정함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김원기 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1990.6.27. 선고 90노267 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 32일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 형법 제30조에서 '2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때'라 함은 반드시 범죄의 구성요건에 해당하는 행위의 전부 또는 일부의 실행에 공동가공한 경우만을 가리키는 것이 아니고, 수인이 공동하여 범죄의 실행을 모의하고 그 공동의사를 실행하기 위하여 모의자 중의 일부만이 실행행위를 담당하여 범죄를수행한 경우에도 공모자는 모두 정범으로 처벌되는 것이다 ( 당원 1984.9.11.선고 84도1383 판결; 1983.10.11.선고 83도1942 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 원심공동피고인 등과 함께 제1심판시 살인 등 범행을 모의하고 그 중 일부공동피고인 등이 직접 그 범행들을 실행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 제1심판시 살인 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행들을 유죄로 인정하여 제1심판결을 유지한 것은 옳고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이나 형법의 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론은 첫째 공동정범에 있어서는 모의에 가담한 이외에 반드시 실행행위를 분담하여야 한다는 것이나 이는 독자적 견해에 불과하여 이를 채용하지 아니하는 바이며, 둘째 원심이 피고인이 공모자들의 실행의 착수 전에 범행에 가담한 사실이 인정된다는 이유로 피고인을 그 정범으로 처벌한다고 판시한 것은 결국 예비과정에 가담한 사실만 가지고 바로 정범으로 처벌한다는 것이어서 위법하다는 것이나 앞서 본 바와 같이 피고인이 그 범행의 모의에 가담하여각 범행의 정범에 해당되는 이상 원심의 위 판시부분은 부수적인 판단에 불과하여 판결결과에 영향이 없다. 또한 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 관대한 처분을 바란다는것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 32일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 배혜용 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.5.18. 선고 90노94 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 1986년도 귀속종합소득세를 서면신고함에 있어서 국세청이 1980년도경부터 일정액 이상의 소득세를 신고납부하게 되면 실질조사를 하지 않기로 하여 왔기 때문에 피고인도 소득세표준율 이상으로 신고하기만 하면 필요경비지출에 따른 증빙서류를 갖추지아니하여도 무방하리라고 생각하였고 실제로 그가 경영하는 광고물설치 및광고대행업의 성격상, 광고의뢰자 중간소개인 등에게 지출하는 수수료나 접대비 또는 인건비 등에 대한 증빙서류를 일일이 갖추기가 어려우며 피고인이경영하는 업체가 1985년도부터 소득세과세표준확정신고에 따른 서면조사결정업체로 지정받았기 때문에 소득세법 제119조 제1항, 같은법시행령 제167조 제1항, 제168조에 따라 공인회계사 김태양에게 영업과 관련한 장부의 기장 및 제 세금의 신고 등을 대리하게 하였다면 증빙서류 없이 이 사건 필요경비를 계상하여 신고하였다 하더라도 이를 들어 조세범처벌 제9조 제1항이 정하는 사기기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 범죄에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	조세범처벌법 제9조 제1항, 소득세법 제119조 제1항, 소득세법시행령 제167조 제1항 , 제168조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(90고합17판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 80일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 이 사건 교통사고는 진행하여 오는 차량의 동태를 살피지 아니한 채 도로를 무단횡단하던 피해자의 전적인 과실로 발생한 것일 뿐 시야범위가 제한된 야간에 차를 운전하던 피고인으로서는 불가항력적인 사고였는데도 불구하고, 원심이 이 사건 사고발생에 있어 피고인에게 운전자로서의 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 판시한 데에는 심리미진 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째, 피고인이 사고발생 후 피해자를 피고인의 차에 태우고 병원을 찾아 다니다가 결국 병원에는 데려다 주지 못한 채 사고장소에서 얼마간 떨어진 도로변 공터에 내려놓고 가버린 것은 사실이나, 이는 피고인이 사고 후 당황한 상태에서 피해자를 치료할 수 있는 병원을 얼른 찾지 못한 데다가 겉으로 보아 큰 부상을 입은 것 같아 보이지 않는 피해자가 피고인에게 자꾸 차에서 내리게 해달라고 요구하므로 별문제가 없으리라고 생각한 나머지 이에 따라준 것 뿐이로서, 당시 피고인에게 교통사고로 부상당한 피해자를 사고장소로부터 일부러 옮겨 유기하고 도주하려는 범의는 없었는데도 불구하고, 원심이 피고인의 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하, 특가법이라 약칭한다) 제5조의3 제2항 제1호를 적용, 처단한 데에는 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인, 또는 위 특가법조항에 대한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 셋째, 피고인에 대한 원심의 선고형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 2. 먼저 항소이유 첫째 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 원심판시와 같이 항시 보행자들의 통행이 예상되는 상가지역의 도로를 운행하는 자로서 전방주시의무를 태만히 하여 그 도로를 좌측에서 우측으로 횡단하고 있던 피해자 공소외 1(여, 18세)을 뒤늦게 발견한 잘못으로 동인을 미처 피하지 못하고 차로 치는 이 사건 사고를 일으키게 된 사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 부분 항소논지는 이유없다. 3. 다음 항소이유 둘째 점에 관하여 본다. 특가법 제5조의3 제1항은, 형법 제268조의 죄를 범한 사고운전자가 곧 정차하여 사상자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 따른 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 ① 피해자를 치사하고 도주하거나 도주 후에 피해자가 사망한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에, ② 피해자를 치상한 경우 1년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고, 나아가 동조 제2항은 사고운전자가 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 때에는 ① 피해자를 치사하고 도주하거나 도주 후에 피해자가 사망한 경우 사형, 무기 또는 10년 이상에 징역에, ② 피해자를 치상한 경우 3년 이상의 유기징역에 처할 것을 규정하고 있는바, 위 특가법 제5조의3 제2항이 교통사고 후 단순도주의 경우에 관한 동조 제1항이나 심지어 형법 제250조 소정의 살인죄의 경우에 비하여도 현격하게 무거운 형을 규정하고 있음에 비추어 볼 때 특가법 제5조의3 제2항 소정의 "사고운전자가 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고"라 함은 위 비교된 법조항의 경우보다 현저하게 높은 비난가능성을 가진 경우라야 할 것이고 따라서 이는 적어도 사고운전자가 자신의 범죄를 은폐하거나 죄증을 인멸하려는 등 정당하지 못한 의도하에 일부러 피해자를 사고장소로부터 이동시킨 후 버리고 가는 행위를 가리키는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 타당하다 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인이 1990.2.21. 18:35경 (차량번호 생략) 승용차에 공소외 2(21세), 3(16세)등 두 아들을 태우고 강원 횡성읍 읍하1리 소재 대한화재보험 횡성주유소 앞길을 운전하여 가던 중 이 사건 교통사고를 저지른 후, 뇌진탕과 좌쇄골골절 등이 상해를 입은 연로한 피해자를 차에 태우고 가다가 사고지점에서 약 15킬로미터 떨어진 원주시 태장동 소재 신촌교회 앞 도로변 공터에 피해자를 내려놓고 그냥 가버린 사실, 그 후 같은 날 19:30경 피해자가 그 장소를 지나던 공소외 4의 도움으로 인근 원주기독병원으로 후송되어 응급치료를 받던중 같은 날 23:55경 혈흉증에 의한 불가역성쇼크로 사망하게 된 사실은 각 인정되는 바이나, 피고인이 피해자를 차에 태우고 사고장소로부터 15킬로미터 떨어진 지점까지 이용한 것이 동인을 장소를 옮겨 유기함으로써 피고인의 범죄를 은폐하거나 죄증을 인멸하고 하는 등 정당하지 못한 의도에 기한 것이라는 점에 관하여는 원심이 거시한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인의 경찰 이래 당심법정에 이르기까지의 일관된 진술과 피고인의 차에 동승하고있던 공소외 2의 경찰 및 당심법정에서의 진술 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 교통사고 직후 길 위에 쓰러진 피해자를 차에 태우고 치료할 병원을 찾아다녔으나 피고인이 뜻하지 않은 사고로 당황한 상태에 있었던 데다가 그 부근의 지리에 생소하여 동인을 치료해 줄 마땅한 병원을 찾지 못한 채 운행을 계속하여 원주시 태장동 소재 신촌교회 앞 노상까지 이르렀을 때, 외관상 큰 부상을 입은 것 같아 보이지 않는 피해자가 자꾸 차에서 내리도록 해 달라고 요구하므로 그만 앞서 본 바와 같이 피해자를 그 주변 공터에 하차시키고 가버리게 된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 피고인이 그가 일으킨 교통사고로 상해를 입은 피해자에 대하여 적절한 구호조치를 하지 아니한 상태에서 동인을 노변에 두고 가버리고, 그로 인하여 동인이 결국 사망하게 된 데 대하여 뒤에서 판시하는 바와 같이 피고인에게 특가법 제5조의3 제1항 제1호를 적용, 처벌함은 별론으로 하고, 그 이전에 병원을 찾아 다니느라고 피해자를 차에 태우고 다녀 결과적으로 피해자가 사고장소로부터 옮겨지게 되었다 하여 이에 대하여 원심과 같이 특가법 제5조의3 제2항 제1호를 적용, 처벌할 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심판결에는 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인하였거나 특가법 제5조의3 제2항 제1호의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 항소논지는 이유있어 나머지 향형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 동일한 공소사실의 범위 내에서 당원이 공소장변경절차 없이 다시 다음과 같이 판결한다. 4. 당원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 말미의 "그곳에 피해자를 유기하고 도주하여"부분을 "구호조치를 취하지 아니한 채 피해자를 내려놓고 도주하여"로 바꾸는 외에는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의적용 피고인이 판시행위는 특가법 제5조의3 제1항 제1호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인이 초범으로서 사고 후 당황한 나머지 이 사건 범행을 저지른 후, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 피해자의 유족에게 손해배상을 하고 합의한 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 80일을 위 형에 산입한다. 무죄부분 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 위 판시 범죄사실 기재와 같은 교통사고를 일으킨 후 피해자를 파고인의 승용차에 태우고 원주시 태장동 소재 신촌교회 앞 공터까지 와서는 그곳에 피해자를 유기하고 도주하여, 1990.2.21. 23:55경 원주기독병원에서 피해자로 하여금 혈흉증 등에 의한 불가역성 쇼크로 사망에 이르게 한 것이라함에 있고, 검사는 이에 대하여 특가법 제5조의 3 제2항 제1호를 적용, 처벌을 구하고 있는바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 그 일부에 해당하는 판시 특가법 제5조의3 제1항 제1호 범죄사실에 대하여 유죄를 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 정대훈 변종춘	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3	형사
【재항고인, 피고인】【원심결정】 부산지방법원 1990.8.24. 자 90초2377(90노1667) 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 피고인에 대한 구속을 취소한다. 【이 유】 기록을 살펴보면 재항고인은 1990.2.9. 구속되어 같은 해 5.8. 제1심에서는 징역 1년(미결구금일수 85일 산입)의 선고로 받았으나 같은 날 재항고인의 항소제기로 같은 해 8.17. 항소심에서 제1심판결을 파기하고 징역 6월에 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다는 선고를 받고 같은 날 상고를 제기하였으며 검사로부터의 상고제기는 없었음을 알 수 있다. 그렇다면 피고인(재항고인)에 대하여는 제1심판결 선고 전의 구금일수 85일이 산입되고 항소제기 후의 항소심 구금일수 전부가 법정통산 되게 되어 있어 피고인의 상고가 기각되는 경우라도 제1심과 항소심판결 선고 전의 구금일수만으로도 본형 형기 전부에 산입되고도 남는다고 할 것이다. 기록에 의하면 피고인은 1989.10.18. 징역 10월에 집행유예 2년의 선고를 받고 현재 집행유예 2년의 선고를 받고 현재 집행유예 기간중에 있는 것으로 되어 있으나 이것이 이 사건에서 법률상 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 된다고 할 수는 없으며 달리 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 있는 것도 아니다. 불필요한 구속은 법이 허용하는 바가 아니다. 따라서 이 사건에서 항소심판결의 선고 후 피고인만이 상고하고 검사가 상고를 제기하지 아니한 경우에는 피고인을 구속할 사유가 소멸되었다고 볼 것이므로 원심이 재항고인(피고인)의 구속취소 청구를 이유 없다 하여 기각한 것은 형사소송법 제93조의 법리를 오해한 것이라고 할 것이다. 그러므로 원심결정이 파기하고 피고인에 대한 구속을 취소하기로 하여 관여법권의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형사소송법 제93조, 형법 제63조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이익우 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.5.16. 선고 90노306 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단 제1심은 피고인들이 공소외인과 공동하여 환경청장의 허가를 받지 아니하고, 1989.3.14.부터 7.5.경까지 경기도 구리시 토평동의 공공수역에 무기물류산업폐기물인 건축물폐재류의 하치장을 설치 한 후, 인근의 건축업자들로부터 그들이 건축업을 하는데서 나오는 건축물폐재류를 15톤짜리 트럭 1대분에 금 10,000씩을 받고 1일 평균 2,000톤씩 공공수역인 위 하치장에 버리도록 한 다음, 불도우저등으로 매립하여 산업폐기물의 처리를 업으로 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면 피고인들이 매립공사에 사용한 폐기물에는 개인주택뿐만 아니라 오래된 빌딩을 부순 벽돌조각, 돌조각, 타일조각, 콘크리이트덩어리, 나무조각, 비닐조각, 스티로플조각 등이 포함되어 있었던 사실을 인정하기에 충분하고, 이와 같이 오래된 빌딩을 철거할 때 나오는 폐기물등은 산업폐기물인 건축물폐재류임이 명백하다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 될 뿐만아니라, 피고인들이 업으로 처리한 건축물폐재류의 배출량이 1일 평균 50킬로그람을 초과하였던 사실을 인정할 수있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 폐기물관리법 제24조 제1항 전단, 제43조 제1항 제6호, 제2조 제3호 및 같은법시행규칙 제2조(별표 1) 2. 나. (5)등 관계법령의 규정에 의하면,개인주택의 제거에 따라 발생된 폐재가 같은 법 제24조 제1항 전단 소정의 '산업폐기물'인 건축물폐재류(일반산업폐기물 중 무기물류산업폐기물)에 해당되지 않는것임은 소론과 같다. 그러나 소론과 같이 피고인들이 처리한 건축물폐재류 중에 8할가량의 사토가 섞여 있었다고 하더라도, 피고인들이 업으로 처리한 건축물폐재류의 배출량이 1일 평균 50킬로그람( 같은법시행규칙 제2 (별표 1) 2.참조)을 초과한 이상, 피고인들이 같은 법 제43조 제1항 제6호 소정의 "제24조 제1항 전단의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 산업폐기물의 처리를 업으로 한 자"에 해당하는 것이므로, 원심이 피고인들이 처리한 건축물폐재류의 배출량을 정확하게 특정하지 아니하였다고 하여 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정하거나 폐기물관리법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 소론과 같이 피고인들이 산업폐기물로 하천을 매립하여 고수부지를 조성하였다고 하더라도, 원심이 적법하게 사실인정을 한 바와 같이 피고인들이 정당한 사유없이 공공수역에 산업폐기물을 버리는 행위를 한 이상 환경보전법 제68조 제5호 소정의 "제37조 제1항의 규정에 위반한 자"에 해당하는 것 이므로 원심판결에 소론과 같이 사실을 잘못 인정하거나 환경보전법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	가.나.다. 대법원 폐기물관리법 제2조, 폐기물관리법시행규칙 제2조 / 나. 폐기물관리법 제24조 제1항 , 제43조 제1항 / 다. 환경보전법 제37조 제1항	형사
【피 고 인】【제 상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정우 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.5.17. 선고 90노257 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결이 인용한 제1심판결은 그 적시의 증거를 종합하면 피고인에게 대한 공소사실을 인정할 수 있다 하여 피고인에게 유죄의 판결을 선고하였으며 원심은 그 제1심판결이 적시한 증거와 원심법정에서의 증인 방기호의 증언을 종합하면 제1심판결이 판시한 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 제1심판결의 사실인정에 잘못이 없다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였다. 그러므로 원심이 조사한 증거와 제1심판결이 적시한 증거들을기록과 대조하여 살펴보니 다음과 같다. 가. 증인 방기은, 동 방기호의 진술(법정증언과 수사기관에서의 진술포함) 그 요지는 피고인이 피해자의 형제들에게 범행을 시인하는 진술을 하였다는것인바 그 시기는 1989.8.2. 21:00경이고 그 장소는 부산북부경찰서 형사계 사무실이라고 하는데 피고인은 이보다 앞서 1989.7.28.에 경찰의 고문으로 허위자백을 하였다고 주장하여 제1심법원이나 원심법원에서도 그 피의자신문조서는 증거로 쓰지 아니하였으며 피고인의 변소에 부합되는 제1심증인 최정호, 동 류장춘의 증언도 있는 터이고 보면 그때의 피고인과 증인들의 만남은 경찰이 피고인으로부터 자백을 받은 후에 그 사실을 피해자의 친족에게 알려주어 그들을 면담하게 하여 피고인으로 하여금 자백의 취지를 피해자가족에게 진술하게 함으로써 자백의 증거력에 보강할 목적으로 의도적으로 면회를 시켰다고 의심할 여지가 충분하므로 그 진술이 피고인을 이 사건의 범인으로 단정하기에 어느 정도의 신빙성이 있는지 의심이 가고, 나. 증인 우제천의 증언 이 증언은 피고인의 수사를 담당했던 경찰관으로 피고인이 경찰에서 자연스럽게 자백했다고 증언하지만 그 신빙성이 의심되고, 다. 증인 양후열의 증언(감정인 양후열의 감정서도 함께 판단한다.) 증인 양후열은 국립과학수사연구소의 감정인으로서 이 사건의 피해자 사체 위 및 벽에 쓰여진 글씨와 피고인의 필적을 2차에 걸쳐 감정했는데, 처음에는 유사점과 차이점이 공존하여 같은지 다른지를 감정할 수 없다고 했고, 두번째는 동일한 필적이라 하여 종전과는 달리 감정했다. 그러나 동 증인도 법정에서의 변호인신문시에는 동일필적이라고 단정적으로는 말못한다고 하는 데다가, 대검찰청 문서감정관 강명구의 감정에 의하면, 유사한 부분과 상이한 부분이 공존하여 판단불명이라 하고 있으니, 위 증인의 두번째 감정만을 진실로 받아들여 사체에 쓰인 글씨가 피고인의 글씨라 단정키도 어렵다 할 것이고, 라. 검사 작성의 피고인에 대한 제5회 피의자신문조서 피고인과 방기호, 방기은과를 대질시킨 부분으로서 앞서 가. 에서 본 바와 같이 평가되어야 할 것이고 마. 검사 작성의 김수경(경찰 3회조서 포함), 이판숙(경찰조서 포함), 김정수(경찰포함), 최낙필(1989.7.29.자 경찰진술조서 포함), 김맹년에 대한, 경찰 작성의 손봉문, 이원혁, 정호영에 대한 각 진술조서 (1) 김수경의 진술 김수경은 경찰에서의 3차진술시에 MBC-TV의 미니드라마 "제5열"을 시청중에 2회에 결쳐 과일과 과자를 사러갔는데, 처음 과일 사러 간 시간은 22:00에서 22:30사이일 것인데 기억은 없고, 다시 과자를 사러갔다가 돌아왔는데, 그때 T.V화면에는 한진희가 권총을 꺼내는 장면으로서 경찰이 제시한 비데오테이프로 재연해보니 22:17이었다는 것이고, 검찰에서의 진술에 의하면 MBC T.V의미니시리즈 "제5열"을 시청하던 중 과일과 과자를 사오기 위해 2차례에 걸쳐 나가면서 활짝 열려진 문을 통해 피해자를 보았는데, 당시 그는 불을 끄고 T.V만 켜놓은채 비스듬히 누워 있는 상태였다는 것이고, 먼저 과일 사러 나갔다왔는데 걸린 시간은 실험해보니 7-8분이 걸렸고, 갔다와서 10분가량 T.V를 더 보다가 과자를 사왔고, 그때의 상황도 전과 같았고 피해자의 방은 잘 정돈되어 있었다는 것이며, 피해자와 피고인은 평소 조용하게 원만히 지냈고, 23:00가 넘어 잠잤는데 그때까지 싸우는 소리를 들은 적이 없다고 진술하고 있으므로 위 증거는 공소범죄시각인 7.17. 22:16에는 피고인이 범행장소에 없었다는 증거는 될지언정 피고인에 대한 유죄인정의 증거로는 되지 못할 것이고, (2) 이판숙의 진술 이판숙의 경찰·검찰에서의 진술을 종합하면, 동인은 7.17. 22:32경 우리약국 앞에서 피고인을 보았고 어디 가느냐 하니 오토바이를 타면서 저 위에 간다(최낙필 경영의 경남알미늄 가게를 뜻하는듯)고 했다고 진술하고 있고, 위 진술은 동인이 약국에서 피고인과 헤어져 3분 결려 자신의 집에 와서는 동네아주머니와 5분가량 잡담하다 방에 들어와 시계를 보니 22:40이어서 피고인과 만난 시각을 22:32로 추단한다는 것이라니, 관계인의 시각에 대한 진술중 가장 믿을만한 것이다. 그런데 위 진술도 피고인의 유죄인정의 증거로는 될 수없고 오히려 피고인의 알리바이를 입증하는 증거밖에 될 수가 없다. 그것은 피고인이 위 약국에서 감기조제약을 지어받느라 5분가량 소비했다는것이나 피고인이 위 약국에 도착한 시간은 22:27일 것이라 보아야 하고,(기록444면) 그렇다면 피고인은 22:16에 범행장소인 자기집에 가서 피해자와 10여분간 싸우다 그를 살해하고(후술 참조) 살리려고 물을 붓고 해봤으나 결국 죽은 것이 확인되자 강도로 위장키 위해 농문마다 열어 젖혀 놓고는 드라이버로 문들을 재껴놓은 뒤, 집을 나와 450미터 가량 떨어진 약국에 도착하는 데까지 11분이 걸렸다는 것이 되는데, 이건 범행을 치밀한 계획살인으로 보지 아니하면서도 그러한 추리가 가능할 것 같지 아니하고, (3) 김정수의 진술 동인의 검찰, 경찰에서의 진술을 종합하면, 동인은 피고인의 친구로서 피고인의 가게를 봐준 사람인데, 피고인이 22:20경 위 드라마 "제5열"을 시청중에 피고인 가게로 와서 동인에게 최낙필 집에 화투치러 가자고 했고, 동인이 가지 않겠다고 하자 피고인의 처(피해자)로부터 전화가 왔고 피고인이 전화를 받고는 "알았다. 조금있다 가겠다"고 답하는 것을 들었고, 그후 피고인은 문단속을 한 뒤에 최낙필집으로 화투치러 갔다고 진술하고 있어서(1심공판기록제88면 참조) 위 진술이 피고인을 유죄로 할 증거가 될 수 없다. 그런데 검찰은 김정수가 T.V를 끈 시간이 22:14라고 추단하고 피고인이 피해자의 전화를 받고 집으로 가 2분후에 피해자를 살해했다 함으로써 위 김정수의 진술을 유죄의 증거로 삼는 둣하나, 검찰 추측대로라 하더라도 그 추리가 경험칙에 어긋난다는 생각이 들고, (4) 최낙필의 진술 7. 29.자 경찰진술조서에 의하면 피고인은 익일 01:10경 최낙필의 집을 떠나 01:15경 피고인 집에 도착했을 것인데 01:35경 옆방에 피해자 사망사실을 알렸으니 사체와 함께 20분간 있은 것이 의심된다고 진술하고 있고, 검찰에서의 진술에 의하면 이원혁으로부터 돈을 받아 자기 가게에 가서 김정수를 데리고와 화투를 치겠다며 22:10경 진술인 집을 나가 10분만에(증인으로 법정에 나와서는 22:10 내지 22:20경 출발했고 그후 10분 많아야 15분만에 돌아왔다고증언하고 있다.) 진술인 집으로 돌아왔으며, 화투를 마치고 나간 시간은 익일01:10쯤으로 추측되는 이유는 00:50경 시계를 본 이후 화투 5판을 1판에 약 4분걸려 더 쳤기 때문이라고 진술하고 있다. 그러나 이 진술도 피고인을 유죄로 볼 증거가 아니다. 즉 피고인이 22:10내지 20 진술인 집을 나가 많아야 15분만에 돌아왔다면 그 동안에 피고인이 리도가구에 가서 라이타 사고, 자기 가게에 가서 문단속하고, 피해자 살해하고, 약방에서 약지어 가지고 올 수 있다고는 도저히 상상할 수 없기 때문이고, 진술인 집을 떠날 때의 시간에 관해서도 떠난 시간이 01:10을 초과했을 가능성이 많고(노름을 하면 시간가는 줄을 모르게 마련이다.), 피고인이 오토바이를 타고 진술인 집을 출발해 550미터 떨어진 자기가게에 가서 문을 열어 오토바이를 넣어놓고 문을 단속한 뒤 걸어서 100미터가량 떨어진 자기 집으로 갔으니 01:35경 도착했다는 피고인의 진술에 신빙성이 갈지언정 빨리 도착해서 20분간 사체에 볼펜으로 글을 쓰는 행위를 했을 것이라 추단시키는 어렵다는 생각이 들고, (5) 김맹년의 진술 검찰의 김맹년에 대한 진술조서에 의하면, 피고인은 7.17. 10:07부터 10:30사이에 리도가구점에서 본일이 있다는 것인바, 이것 또한 피고인의 유죄증거가 될 수 없다. 위 진술은 자기가 22:07-08사이에 리도가구점에 도착해 바둑두는 것을 보고있는 중에 피고인이 들어와 라이타 1개를 사가더라는 것인바, 그 사람도 피고인이 동 가구점을 떠나간 시간을 22:30까지 길게 잡고있고, 앞서 본 김정수의진술과 피고인의 진술에 의하면 피고인은 최낙필의 집을 22:10경 출발해 피고인 가게에 오토바이를 세워놓고 20-30미터떨어진 위 가구점에 가서 빌린 돈 3만원을 갚고 라이타 1개를 사서 피고인 가게로 돌아왔다는 것이니, 피고인이 가게로 돌아온 사간이 22:20경이라면 피고인은 적어도 22:15분경에는 피고인가게 아니면 위 가구점에 있었다고 봐야 할 것이고, 그리되면 이것은 범행에 대한 알리바이가 될지언정 유죄인정의 증거는 될 수 없는 것이고, (6) 경찰의 송봉문에 대한 진술로서는 피고인과 피해자가 7.15 애기유산관계로 싸운일이 있다는 것으로 이건 범행과 직접 관계는 없는 것이고, 또 이원혁에 대한 진술로서는 그날 22:00 피고인이 최낙필의 집을 나가 22:30경 돌아왔다는 것과 화투칠때 피고인이 토시를 차고있지 않았다고 한 것을 담고 있는데, 전자의 시간문제는 막연한 진술로서 유죄인정과 무관하고, 후자의 토시불착용문제는 원심법원에 제출된 한성만의 진술조서(공판기록 192면)기재에 비추어 유죄인정의 증거로 쓸 수 없고, 정호영에 대한 진술 속에는 T.V화면만 켜져있어도 방이 밝다는 것으로 그것이 피고인을 유죄로 볼 증거가 될 수는 없는 것이고, 바. 사법경찰관 작성의 검증조서(1989.7.18.자)및 압수조서 위 검증조서는 범죄현장에서 급속을 요한다는 이유로 압수수색영장 없이 행하여졌고 그후 법원의 사후영장을 받은 흔적이 없다. 따라서 이 검증조서는 유죄의 증거로 쓸수 없는 데다가( 대법원 1984.3.13.선고 83도3006 판결) 설사 피고인이 동의하여 증거능력이 있다 하더라도 위 검증조서로도 피고인의 이건 범행을 인정할 도리는 없다고 생각되며 또 압수조서도 그와 같은 물건들이 현장에서 압수되었다는 사실 외에 피고인의 범행사실을 인정할 만한 증거가치는 없는 것이고, 사. 의사 정헌화의 진단서 이 증거역시 사인에 대한 증거일 뿐 피고인에 대한 유죄증거는 될 수 없는 것이다. 이상과 같이 기록을 검토한 바에 의하면 제1심판결 적시의 증거만으로는 피고인을 유죄로 단정하기는 어렵다는 생각이 든다. 그렇다면 원심이 제1심판결에 사실오인의 위법이 있다는 피고인의 항소를기각한 것은 잘못된 것이고 이점을 지적하는 변호인의 상고논지는 이유있다할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	형사소송법 제216조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최락구 【원심판결】 인천지방법원 1989.7.13.선고 89노6 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단하기로 한다. 1. 형사소송법과 형사소송규칙의 관계규정에 의하면 법원은 지정된 공판기일에 피고인을 소환하여야 하고( 법 제267조 제2항), 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하되( 법 제276조),항소심에서는 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있도록( 법 제65조) 특별히 규정되어있는 한편, 법원이 피고인을 소환함에 소환장을 발부하여야 하고( 법 제73조), 소환장은 송달하여야 하는데( 법 제76조 제1항), 법원은 피고인의 주거·사무소와 현재지를 알 수 없어 공시송달의 사유가 있다고 인정되는 때에 한하여 직권으로 결정에 의하여 공시송달을 할 수 있도록( 법 제63조 제1항, 제64조 제1항, 규칙 제43조) 규정되어 있다. 2. 그런데 기록에 의하면 피고인이 제1심법원에 자신의 주거를 1989.7.19.경부터 계속 거주하고 있는 서울 강서구 화곡동 340의 78로 신고하여 제1심판결서에도 피고인의 주거가 그곳으로 기재되어 있음에도 불구하고, 원심은 피고인의 주거가 아닌(기록상 피고인이 거주한 흔적도 인정되지 않는) 경기도 화성군 반월면 건건3리 649의13으로 소송기록 접수통지서를 송달하여 송달이 되지 아니하자 피고인의 주거로는 송달하여 보지도 아니한 채 소송기록접수통지서 및 소환장 등의 서류를 공시송달하기로 결정하고, 제1회공판기일 및 제2회공판기일은 물론 그후의 각 공판기일에 피고인을 소환하는 소환장을 모두 공시송달하여 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에, 피고인의 진술 없이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 8월에 처하는 판결을 선고하였음이 분명하다. 3. 사실관계가 이와 같다면 원심은 피고인에게 소환장을 공시송달할 사유가있다고 인정되지 않는데도 공시송달을 한 것이라고 볼 수 밖에 없고, 따라서 피고인이 정당한 사유 없이 공판기일에 출석하지 아니하였다고는 볼 수 없을것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 정당한 사유 없이 2회 이상 공판기일에 출정하지 아니한 것으로 보아 피고인의 진술없이 피고인을 징역 8월에 처하는 판결을 선고하였으니, 원심판결에는 공판절차에 관한 법령을 위반하여 판결에영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없으므로( 당원 1988.11.8. 선고 88도1642 판결; 1988.12.27.선고 88도419 판결 등 참조), 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 변호인의 상고이유 제1점(사기죄에 관한 법리오해의 주장)에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제63조 제1항 , 제64조 제1항 , 제73조 , 제76조 제1항 , 제267조 제2항 , 제276조 , 제365조, 형사소송규칙 제43조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조용환 외 3인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.6.15. 선고 90노2503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여 1. 국가보안법의 위헌에 관한 주장에 대하여 판단한다. 1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항은 국가보위입법회의는 구 헌법 시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다고 규정하여 국가보위 입법회의에 입법권을 부여한 헌법상의 근거규정을 마련하고 있었고, 1987.10.19. 공포된 현행 헌법 부칙 제5조는 현행 헌법 시행 당시의 법령은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 효력을 지속한다고 규정하여 법률의 지속효에 관한 규정을 두고 있는바, 위헌법 부칙 규정의 해석상 헌법개정에 의하여 법률의 제정근거나 제정절차가 변경된 경우에 있어서도 그 내용이 새로운 헌법이 규정하는 바에 위배되지 않으면 실효되지 않는다고 새겨지므로, 국가보안법이 1980.12.31. 국가보위입법회의에 의하여 전문 개정되었다는 이유만으로 위헌이라고 할 수 없고, 우리 헌법이 전문과 제4조에서 천명한 평화적 통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가 활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는( 국가보안법 제1조)국가보안법이 평화통일의 원칙과 모순되는 법률이라고 할 수없다. 뿐만 아니라 이 사건에 적용된 국가보안법 제9조 제2항의 규정이나 위법의 다른규정들을 위와 같은 국가보안법의 목적에 비추어 합리적으로 해석하고 적용하는 한 위 법의 각 규정들이 사회과학적으로 개념을 규정하는 것이 불가능할 정도로 애매모호하고 광범위하여 헌법 제12조 제1항이 규정하는 죄형법정주의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다 ( 당원 1990.6.8.선고 90도646 판결 참조). 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 채택할 수 없다. 2. 채증법칙위배 등 나머지 주장에 대하여 본다. 국가보안법 제9조 제2항의 편의제공죄는 국가보안법위반죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 같은 법조 소정의 방법이나 기타의 방법으로 편의를 제공하는 것을 구성요건으로 하고 있으므로 논지가 사실오인이라고 주장하는 부분이 이 사건 구성요건 사실과 직접적으로 관련이 없는 사항일 뿐만 아니라 원심이 인용한 제1심의 채택증거를 검토해 보면 피고인이 제1심판시의 해외반한 단체들과 연계되어 이 사건 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 그 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 원심 공판조서의 기재에 의하여 볼 때 원심의 공판진행과정에 그 주장과 같은 재판의 공정성을 무너뜨릴 만한 편파적인 재판진행이 있었다고 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다. 피고인이 제출한 상고이유서에는 상고이유로 볼만한 내용의 기재가 없다. 이에 상고를 기각하고 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	가. 헌법 부칙 제5조, 구 헌법 부칙 제6조 제1항 / 헌법전문 / 나. 헌법 제4조, 국가보안법 제2조 / 다. 헌법 제12조 제1항, 국가보안법 제9조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1990.5.17. 선고 89노1337 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 피고인이 축산물위생처리법 제2조 제8호 소정의 검사원으로서 같은법의 규정에 의한 검사업무를 행하는 자라고 하더라도, 도축장의 직원과 공동하여 그에게 검사인을 교부하는 등의 방법으로 도축장에서 도살·해체하는 수축에 대하여 같은법시행규칙이 정하는 바에 의한 검사원의 검사를 받지아니한 채 도살·해체한 수축을 반출하도록 하였다면 피고인이 도축장의 직원과 공동으로 "도축장에서 도살·해체하는 수축은 농수산부령이 정하는 바에 의하여 검사원의 검사를 받아야 한다"는 같은 법 제10조의 규정에 위반한 때에 해당한다고 보아야 할 것 이므로, 원심판결에 같은 법 제10조를 잘못 적용한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	축산물위생처리법 제2조 제8호 , 제10조, 동법시행규칙 제24조 , 제28조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 상피고인이 공소외 ○○○와 혼인하여 배우자 있는 남자인 정을 알면서 1987.3. 하순 20:00경 충남 (상세주소 생략) 소재 상피고인 집에서 그와 1회 성교하여 상간한 것이라 함에 있고, 피고인도 경찰 제2회 피의자신문 이래 법정에 이르기까지 이 상간사실을 자백하고 있다. 그러나 기록에 의하여 피고인들이 이 사건 간통행위에 이르게 된 경위를 살피건대, 상피고인은 고소인과 1974.2.26. 혼인신고를 마치고 부부생활을 하다가 1986.4.경부터 별거하게 되었고, 피고인과는 1986.4.9.경부터 같은 해 8.9.경까지 동거생활을 하던 중 같은 해 8.9. 고소인이 대전지방법원 홍성지원에 86드276호 사건으로 이혼심판청구소송을 제기함과 동시에 간통 등의 고소를 제기하여 피고인들은 1986.9.30. 대전지방법원 서산지원 86고단353호로서 위 동거기간 중의 간통행위 등을 유죄로 인정받아 상피고인은 징역 10월, 피고인은 징역 8월의 실형을 각 선고받고 이 판결이 같은 해 10.4. 항소기간 경과로 확정됨으로써 교도소에서 복역을 하던 중 1987.3.경 가석방 출소하여 다시 동거생활을 시작하여 이 사건 범행에 이르게 된 것인데, 한편 고소인이 1986.8.9. 제기한 상피고인과의 이혼심판소송은 위 형사사건 종결 이후에도 계속되어 1987.7.24.경 고소인 승소의 이혼심판이 선고되고 같은 해 8.22.경 이 심판이 확정되었고 고소인은 위 이혼소송 계속중인 1987.5.8.피고인들의 재동거사실을 처벌해 달라는 이 사건 고소를 제기하였는바, 형법 제241조 제1항이 규정하는 간통죄는 선량한 성도덕과 일부일처제의 혼인제도를 유지하고 부부간의 성애에 대한 신의성실의무를 성실히 수행하기 위해서 개인의성적 자기결정권을 부부공동생활의 테두리 안에서 제한하는 규범으로서 상대방의 간통으로 인하여 자기의 인격권 내지는 행복추구권을 침해당한 배우자의 고소에 의하여만 처벌할 수 있는 친고죄인 만큼 이러한 신의성실의무를 기대할 수 없는 상황이나 여건을 제공한 배우자는 고소할 수 없다고 할 것이고 혼인생활의 계속을 스스로 포기하여 대외적, 확정적으로 이를 표시한 경우도 위 범주에 해당한다고 할 것인즉, 쌍방이 이혼각서를 교환하거나 협의이혼확인을 받아둔 상태라면 비록 아직 법률상 배우자의 지위에 있다 하더라도 상대방의 성적 자기결정권을 제한할 수 없는 상태, 즉 간통행위를 종용한 경우에 해당한다고 볼 것인데, 이 사건에 있어서도 피고인들이 고소인의 고소로 그들의 동거생활을 이유로 실형을 선고받기까지 고소인이 유서행위나 고소취소 등이 없었을 뿐 아니라 이혼소송의 적극적, 계속적 수행으로 위 실형선고 이후 확정 전까지 이를 구제할 수 있는 방도를 취하지 아니하여 복역을 마치기에 이른 정도라면 고소인은 결국 상피고인과의 혼인생활을 계속할 의사가 없음을 대외적, 객관적, 확정적으로 표시하여 그의 성애에 대한 신의성실을 기대할 수 없는 지위 즉 그의 간통행위를 종용한 경우에 있다고 보아야 할 것이어서 결국 고소인의 이 사건 고소는 형법 제241조 제2항 단서의 규정에 따라 고소할 수 없는 자의 부적법한 고소이고 이에 터잡은 이 사건공소제기절차 또한 부적법하여 무효라 할 것이므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용호	형법 제241조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1990.6.14. 선고 90노578 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 피고인이 크로바, 꽃놀이, 고스톱기 등을 설치하여 고객들에 사행행위를 하게 한 사실을 인정하고 이에 대하여 공중위생법 제42조제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호 가목을 적용한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것이고, 여기서 말하는 유기시설이라 함은 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로 위 유기시설에 해당하지 아니하는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다 함 이 당원의 견해이다 ( 1990.5.8. 선고 90도691 판결; 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 등 참조). 따라서 원심으로서는 위 크로바, 꽃놀이, 고스톱기 등이 공중위생법에서 말하는 유기시설에 해당하지 아니한다는 피고인의 주장을 밝혀본 다음 그것이 공중위생법에 저촉되는지를 가렸어야 할 것인데 변론도 없이 제1심 판결을 그대로 유지해버리고 말았다(제1심에서는 피고인에 대한 적법한 신문절차도 거치지 아니하였다). 결국 원심판결의 위 유기시설에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	공중위생법 제2조 제1항 제1호 (바)목 , 제3조 제1항 , 제12조 제2항 제3호 (가)목, 공중위생법 시행규칙 제2조 『별표1』6	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.5.1. 선고 89노4432 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그거시의 증거에 의하여 공소외 김부현은 1985. 초순경 피고인과의 사이세서 피고인이 중기관리법 제14조의 규정에 따라 취득한 중기대여업허가를 위 공소외인이 이용하기 위하여 실질적으로 위 공소외인이의 소유인 굴삭기를 피고인명의로 중기등록을 한 뒤 그 관리운영은 위 공소외인 이 전담하기로 하는 내용의 중기위수탁계약을 체결하고, 1985.3.경 피고인과는 별도로 송탄시 지산동293에서 신도건기라는 상호로 사업등록을 하고 자신의 계산 아래 위 굴삭기를 이용하여 독자적으로 중기도급 및 대여업을 영위해 오던 중 1987.7.경 공소외 조 현을 위 굴삭기의 조종사로 채용하게 된 사실, 피고인은 위 굴삭기를 자기 명의로 소유권등록을 하였으나 위 중기에 대한 세금 및 등록업무만을 대행해 주고 그 대가로 지입차주인 위 김부현으로부터 매월 소정의 위탁료를 징수하고 있을 뿐 사실상 위 중기의 관리와 운영, 중기조종사의 채용과 임금지급 등의 업무는 전적으로 지입자인 위 김부현이 자신의 책임하에 전담해 온 사실을 확정하고 근로기준법 제15조에서 말하는 위 조 현의 사용자는 피고인이 아니라 공소외 김부현이라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그러나 피고인이 그 명의로 중기를 소유하고 중기대여업을 경영하고 있는 이상 사업경영면에서의 실태가 제1심이 확정한 바와 같다 하더라도 위와 같은 사유는 피고인과 공소외 김부현과의 합의에 의한 내부적 사항에 불과한 것으로서 대외적인 관계에 있어서는 피고인이 위 중기를 소유하고 이를 운영하는 경영주체라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 사업장의 근로자와 관계에 있어서도 피고인이 직접적인 근로계약상의 책임을 지고 있는 사용자라고 보아야 할 것이다( 당원 1987.2.24. 선고 86도2475 판결 참조). 결국 원심은 근로기준법 제15조에서 규정한 사용자에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	근로기준법 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1990.6.14. 선고 90노131 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 든 증거(더욱이 피고인의제1심 법정과 검찰에서 이 사건 범행을 자백하고 있다)에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있고 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 판시 기간동안 세계정밀의 노동조합원들이 적법한 쟁의절차를 거치지도 아니하고 파업농성을 할 때 자신이 부천지역해고노동자협의회 의장임을 소개하면서 힘을 내라고 격려하는 한편 그들과 함께 "늙은 노동자의 노래"등을 합창하면서 "총단결하여 노조탄압을 분쇄하자"는 등의 구호를 외치고 판시 "연대의 밤"행사에도 참석하여 쟁의방법을 지지 격려하면서 공권력투입에 대비하여 규찰을 서기도 하였다면서 이는 노동쟁의조정법 제13조의2 위반의 범죄행위를 구성한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	노동쟁의조정법 제13조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤재식 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.6.22. 선고 90노2142 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 이 사건 상표들이 상표로서 등록된 이상 비록 구 상표법(1990.1.13 법률 제4210호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제45조 제1항 제3호 본문에 정한 등록취소의 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 취소가 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 보유하고 있는 것이므로( 당원 1989.3.28.선고 87후139 판결) 그 상표와 동일유사한 상표를 그 지정상품과 동일유사한 상품에 사용하는 행위는 구 상표법 제36조 제1호에 해당되어 같은 법 제60조에 의하여 처벌된다. 징역 10월, 미결구금 5일, 집행유예 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 벌금 10,000,000만원을 선고한 것은 불이익변경금지원칙에 위반되지 아니한다. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	가. 구 상표법 제36조 제1호 , 제45조 제1항 제3호 , 제60조 / 나. 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손건웅 【원심판결】 서울고등법원 1990.5.25. 선고 90노588 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 49일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여, 1. 국가보안법의 위헌 여부 1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항에 의하면, 국가보위입법회의는 구 헌법시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다고 규정하여 헌법상 국가보위 입법회의에 입법권을 부여하는 근거규정을 마련하고 있었고, 한편 구 헌법을 개정하여 1987.10.29. 공포되고 1988.2.25.부터 시행된 현행 헌법 부칙 제5조에 의하면, 현행 헌법시행당시의 법률은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하여 구 법률에 이른바 지속효를 인정하고 있는 바, 이 규정에 따라 현행 헌법에 위배되어 효력을 상실하는 구 법률은 현행 헌법과 합치될 수 없어 폐지실효되었다고 보여지는 법률에 한하는 것이고, 그렇지 않는 한 비록 헌법개정에 의하여 그 법률의 제정근거나 제정절차가 변경되었다 하더라도 그 법률은 일응 지속효를 갖는 것이고, 나아가 그 법률의 위헌여부는 그 실질적 내용이 새로운 헌법이 규정하는 바에 위반되는 여부로 가려져야 하는 것이므로, 국가보안법이 현행 헌법과는 달리 국민의 대의기관이 아닌 국가보위입법회의에의하여 전문개정되었다는 사유만으로는 위 법이 위헌이라 할 수 없고, 또한 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 평화통일의 원칙과 국제평화주의는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 우리 헌법이 천명한 국제평화주의 등의 원칙과 모순되는 법률이라고 볼 수 없고 ( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조), 더욱이 헌법 제3조는 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다"고 규정하고 있어 법리상 이 지역에서는 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체도 인정할 수가 없는 것이므로( 당원 1961.9.28.선고 4292형상48 판결 참조), 비록 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 존속하고 있고, 우리정부가 북한 당국자의 명칭을 쓰면서 정상회담 등을 제의하였다 하여 북한이 대한민국의 영토고권을 침해하는 반국가단체가 아니라고 단정할 수 없으며, 끝으로 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 법률인 만큼( 국가보안법 제1조) 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법 소정의 각 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수도 없으므로( 위 1990.6.8. 선고 90도646 판결), 논지는 모두 이유없다. 2. 법리오해, 채증법칙위반 등의 여부 원심판결이 채용한 증거내용을 살펴보면 피고인은 단지 경찰과 조국의 민주화를 위하여 전투경찰이 해체되어야 한다고 주장하여 정부정책에 대한 비판을 하고 있음에 그치는 것이 아니라 나아가 전투경찰은 미제국주의의 식민지정책에 종속한 파쇼군부독재의 사병이고, 주한미군은 통일의 적이므로 철수되어야 하며, 팀스피리트 훈련도 핵전쟁연습을 하는 것이어서 중지되어야 한다는 등의 주장도 아울러 함으로써 객관적으로 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하거나 이를 이롭게 하는 행위를 하고 위 반국가 단체의 이익이 된다는 것을 인식하면서 원심설시 민주군대쟁취투쟁위원회 이른바 민군투사와 민족자주군대쟁취투쟁위원회 이른바 민자군을 구성하였으며, 또 설시 각 이적표현물을 제작하거나 반포, 소지한 사실이 모두 인정되고 원심의 위 사실인정과정에 소론의 채증법칙위반이 없으므로, 피고인의 설시 각행위에 대하여 국가보안법제7조 제1항, 제3항, 제5항을 적용하여 처단한 데에 소론과 같이 법률의 해석과 적용을 그르치거나 채증법칙위반의 위법이 없고, 논지는 모두 이유없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고이후의 판결선고 전 구금일수 중 49일을 원심판결의 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석	나.다. 국가보안법 제2조 / 마. 제7조 제1항 , 제7조 제3항 , 제1조 / 가. 헌법 부칙 제5조, 구헌법 부칙 제6조 제1항 / 헌법 전문 나. 헌법 제4조 , 제5조 / 다. 제3조 / 라. 제12조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김준열 【원심판결】 서울고등법원 1990.5.11. 선고 89노3879 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 분말아이스크림을 정기적으로 일괄제조하여 일반유통에 공매한 것이 아니라 공소외 김상기 등 중간상인으로부터 주문이 있는 경우에 주문량에 따라 제조하여 그 들에게만 직접 납품한 것이었다면 피고인의 사무실등에서 수거한 분말아이스크림의 분석시험결과가 유지방분이 함량기준에 미달한 것으로 나타났다고 하여 그것만으로 곧 이 사건 분말아이스크림 전체의 유지방함량도 그러하리라고 추단할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위와 같은 방법의 분석시험결과를 적법하게 배척하고 이 사건 범죄에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 옳게 수긍이 된다. 결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	보건범죄단속에관한특별조치법 제2조, 식품위생법 제7조 제1항 , 제7조 제4항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이명갑 【원심판결】 춘천지방법원 1990.4.12. 선고 89노611 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유로 보면 원심은, 피고인 1에 대한 총포도검화약류등단속법위반의 점에 대하여는 원심이 피고인 이강일은광산보안법 제10조제1항 단서, 동법시행규칙 제72조 소정의 화약류취급에 관한 보안교육을 이수하여 화약류취급자격이 있는 자이므로 피고인 노명호가 피고인 이강일에게 공소장기재 굴진 막장에서의 발파 및 천공작업을 지시하면서 동 발파작업에 입회 감독하지 아니하였다하여도 화약류관리보관책임자로서의 안전상의 감독업무를 게을리하였다고 할 수 없다 는 이유로, 그리고 피고인들에 대한 각 업무상과실치상의 점에 대하여는 총포화약안전기술협회이사장의 사실조회회보서기재에 의하면, 이 사건 뇌관은 도화선의 화염 또는 외부의 강한 충격에 의하여서만 폭발할 수 있고 정상적인 사람의 동작으로 도화선을 뇌관에서 뽑을 때에는 폭발이 일어날 수 없다는 등의 사실을 들어 피해자 이영석의 진술을 배척하고 공소사실에 대한 증명이 없다는 이유로 위 각 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인들에게 모두 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 총포도검화약류등단속법 제31조, 제71조, 광산보안법 제10조 및 형법상의 업무상 과실치상죄에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	총포도검화약류등단속법 제31조 제1항 , 총포도검화약류단속법 제71조, 광산보안법 제10조 제1항 단서 , 광산보안법시행규칙 제72조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김선옥 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1989.12.22. 선고 89노2502 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석없이는 개정하지 못하고 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나 이와 같이 피고인의 출정없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다고 할 것이다. 기록에 의하면 이 사건 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하여 소송기록이 1989.10.23. 원심법원인 부산지방법원에 접수된 후 같은해 11.14. 그 소송기록접수통지서 및 검사의 항소이유서 부본을 이 사건 공소장 및 제1심판결문 기재 피고인의 주소지에 우편송달 하였으나 이사불명의 사유로 송달불능이 되자 원심법원은 같은달 20. 피고인에 대한 위 서류들을 공시송달로 송달할것을 명하고 같은 날 그 서류를 같은 법원게시장에 공시한 다음 같은해 12.5.피고인에게 제1회공판기일인 같은 달 8.14:00에 출석할 것을 명하는 피고인소환장 1통을 위 게시장에 공시하였고 피고인이 위 기일에 출석하지 아니하자공판기일을 같은 달 22. 10:00로 연기하고 피고인이 위 기일에도 출석하지 아니하자 검사만이 출석한 가운데 변론을 종결하고 같은 날 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 그러나 형사소송법 제63조 제1항에 의하면 공시송달은 피고인이 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없을 때에 한하여 할 수 있는바, 이 사건 공소장 기재에 의하면 피고인은 부산시 해운대구 석대동 191번지에서 만석상운(주)라는 상호로 추레라운송업을 영위한다고 되어 있어 그 사무소가 있음이 명백한데도 위 주거지에 우송한 소송기록수리통지서 등이 위와 같은 이유로 송달불능 되었다는 이유만으로 같은 서류들을 위 사무소에 송달하여 보지 아니하고 위와 같이공시송달로 송달한 것은 위법하다 할 것이고 위와 같이 송달된 것을 바탕으로 하여 그 후에 한 공판기일통지 역시 위법임을 면할 수 없다 할 것이다. 또한 같은 법 제64조 제4항에 의하면 제2회 이후의 공시송달은 5일을 경과하여야 그효력이 생기는 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 제1회공판기일소환장을 공시송달로 송달하기로 한 날이 1989.12.5.이고 그 송달은 제2회 이후의 공시송달로서 그로부터 5일 후에야 효력이 생긴다 할 것이므로 그공판기일이 같은달 8.로 되어 있었다면 위 공시송달한 날로부터 5일 이내임이역수상 명백하여 원심의 제1회 공판은 위와 같은 이유만으로도 피고인에 대한공판기일통지가 이루어지지 아니한 가운데 열린 것이 되어 위법하며 따라서공판기일에서 지정한 그 다음 기일에서의 공판절차 또한 위법하다 아니할 수 없다. 그렇다면 원심법원이 피고인의 출석없이 공판절차를 진행하여 판결을 선고한 것은 위 형사소송법 규정들에 위반되어 같은 법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때에 해당한다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없으며 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	가.나. 형사소송법 제267조 제3항 / 가. 제63조 제1항 / 나. 제64조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.5.29. 선고 90노1029 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 국가공무원법 제66조 제1항의 규정이 헌법 제33조 제1항, 제2항의근로자의 단결권 등 조항, 헌법 제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한조항, 헌법 제21 제1항의 언론.출판.집회.결사의 자유조항, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성 등의 보장조항, 헌법 제11조 제1항의 평등권조항에 위배된 위헌규정이라고는 할 수 없다. 원심이 국가공무원법 제66조 제1항의 규정이 위헌규정이 아니라고 보고 소송절차를 진행한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 헌법 제107조 제1항의법리를 오해한 잘못이 없다. 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 국가공무원법 제66조 제1항을 논지가 지적하는 바와 같이 자의적으로 적용한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 또 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	가.나. 국가공무원법 제66조 제1항, 헌법 제11조 제1항 , 제21조 제1항 , 제31조 제4항 , 제33조 제1항 , 제33조 제2항 , 제37조 제2항 / 나. 제107조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1990.2.2. 선고 89노1711 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 에게 '이년 진정 잘하는 년 아가리를 찢어 놓겠다'라고 욕설을 하였다는 점에 부합하는 증거로는 원심증인 피해자의 법정에서의 진술과 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서 및 피해자 작성의 진술서가 있으나 이는 피해자 본인의 진술로서 이를 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 한편 증인 피해자의 원심법정에서의 진술과 사법경찰리 작성의 김상연, 김오복에 대한 각 진술조서의 기재에 의하면 피고인 이 피해자의 집을 묻는 구청직원에게 "피해자 저 망할년 저기 오네"라고 말한 사실은 인정할 수 있으나 위 사실 만으로는 피고인이 피해자 를 모욕하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 피해자를 모욕하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 비추어 볼 때 원심이 위 '진정 잘하는 년......'의 욕설을 하였다는 부분에 대하여 피해자 의 진술을 배척하고 이 부분에 대한 증거가 없다고 판단한 부분은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있음이 발견되지 아니한다. 그러나 위 원심채용증거들에 의하면 같은 동네에 살고 있는 김오복 등 4명과 구청직원 2명 등이 있는 가운데 구청직원이 피고인에게 정임정의 집을 물을 때 마침 정임정이 그 곳을 지나치게 되자 구청직원에게 정임정을 가리키면서 "정임정 저 망할년 저기오네"라고 하였다는 것인바, 위와 같이 다수인이 있는 자리에서 피해자가 듣는 가운데 위와 같이 피해자를 경멸하는 욕설 섞인 표현을 하였다면 피해자를 모욕하였다고 볼 수 있음 에도 불구하고 그와 같이말한 사실 만으로는 모욕하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 모욕죄에 대한법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점 만으로도 원심판결은 파기를 면할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	형법 제311조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1990.4.20. 선고 89노884 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은, 피고인과 고소인이 체결한 양도계약은 이 사건 양품점의 임차권만을 양도하기로 한 것임을 인정하고 임차권만의양도계약을 체결한 경우 양수인에게 그 점포를 명도하여 줄 양도인의 의무는 양도계약에 따른 민사상의 채무에 불과하고 이를 타인의 사무로 볼 수 없는것이어서 이 사건 점포의 이중양도행위가 배임죄를 구성하지 않는다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 볼 때원심의 위 인정과 판단은 옳고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 조영래 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.1. 선고 90노1022 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. (1) 헌법 제12조 제4항은 신체자유에 관한 기본권의 하나로 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 명시하고 있고, 이에 따라 형사소송법 제30조 및 제34조는 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수있는 권리와 신체구속을 당한 경우에 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 접견교통할 수 있는 권리가 있음을 규정하고 있다. 이와 같은 변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 위와 같은 변호인의 접견교통권제한은 헌법이 보장한 기본권을 침해하는 것으로서 그러한 위법한 상태에서얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다. 원심이 적법하게 확정사실에 의하면 피고인은 1989.8.3. 구속되어 국가안전기획부에서 조사를 받던중 그달 12. 피고인의 변호인의 접견신청을 하였으나 불허되자 이에 대한 준항고를 제기중에 그달 22.23:00경 검찰로 송치되었고, 검사는 당일 24:00경부터 피고인을 신문하여 제1회 피의자신문조서를 작성하였으며, 그후 이틀뒤인 그달 24. 위 준항고절차에서 위 접견불허처분이 취소되어 그날 접견이 허용됨으로써 변호인이 약 48분간 피고인과 접견하였다는것이다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 검사의 피고인에 대한 위 제1회 피의자신문은 변호인의 접견교통을 금지한 위법상태가 계속된 상황에서 시행된 것으로 보아야 할 것이므로, 위와 같은 취지에서 위 피의자신문조서의 증거능력을부인한 원심판단은 정당하고 소론과 같이 변호인의 접견과 증거능력에 관한법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다. 또 원심은 위 피의자신문조서에 대하여 그 임의성을 판단하기에 앞서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 작성된 것을 이유로 그 증거능력을 부인한 취지임이 명백하므로 임의성의 법리오해를 주장하는 소론 부분도 이유없다. (2) 또 기록에 의하여 살펴보면 공소사실 중 소론 "비류백제와 일본의 국가기원", "탈춤의 역사와 원리"등의 송부행위는 소론과 같이 단순한 경과사실로 적시된 것이라고 볼 수 없으므로, 원심이 이 부분에 대하여 간첩죄가 되지 않는다 하여 무죄라고 판단한 조치는 정당하고 소론과 같이 공소가 제기되지 아니한 사실을 판단한 잘못이 없다. 논지는 이유없다. 또 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인이 1988.11. 하순경 전남대학교예술대학에서 한 "남북한 미술의 발전비교"라는 제목의 강연에 대하여 북한공산집단(이하 북한이라 한다)의 주장과 활동을 찬양, 고무하여 이를 이롭게 한것으로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치에 수긍이 가고 거기에 논지가 주장한 것과 같이 국가보안법 제7조 제1항의 법리를 오해한 위법이 없으니이 점 논지도 이유없다. 또 원심판결의 설시이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 유지한 1심 판결이 피고인의 공소외 1과의 회합행위는 포괄일죄로 보고 소론 공소외 2와의 회합은 공소외 1과의 회합과는 별개의 죄로 보아서 후자와의 회합행위에 대하여 주문에서 무죄를 선고한 조치에 수긍이 가고 거기에 포괄일죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 2. 피고인 변호인들의 상고이유 1점을 본다. 공소기각의 판결을 할 경우 중 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때라 함은 무권한 자에 의하여 공소가 제기되거나, 공소제기의 소송조건이 결여되거나, 또는 공소장의 현저한 방식위반이 있는 경우를 가리키는 것인 바, 소론이 주장하는 불법연행 등 각 위법사유가 사실이라고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 3. 같은 상고이유 2점을 본다. 우리헌법이 전문과 제4조, 제5조 및 제66조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가단체로 규정한 것이우리 헌법이 천명한 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순된다고 할 수 없다 ( 당원 1990.6.8.선고 90도646 판결 참조). 원심판결이 같은 취지에서 북한을 반국가단체로 판단한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 경험칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없으니 이 점 논지도 이유없다. 4. 같은 상고이유 3점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시사실 1(회합), 2(잠입), 3(통신연락), 4, 5(간첩), 7(통신연락,금품수수), 8(간첩), 11(통신연락)을 모두 유죄로 인정하여 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 제5조 제2항, 제6조 제2항, 제8조 제1항을 적용 처단하고 있다. 그러나 위 각 범죄는 피고인이 반국가단체인 북한의 지령을 받은 공소외 성낙영과 접촉한 데에 따른 행위를 내용으로 한 것으로서 그 구성요건으로 위 성낙영이 북한의 지령을 받은 자라는 것 외에 피고인에게 그와 같은 지령을받은 자라는 데에 대한 인식이 있었음을 필요로 하는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면 공소외 1은 공소외 3이 1985. 경부터 1988.경까지 사이의 유럽여행중 북한의 구성원과 접촉하고 밀입북을 할 때에 그 회합을 주선하거나 동행하는 등 행위를 한 자라는 것이므로 동인을 북한공산집단의 지령을 받은 자라고 인정한 원심판단에는 수긍이 가나, 피고인이 공소외 1이 북한의 지령을 받은 자임을 인식하고 이 사건 각 판시 행위를 한 것으로 인정한 부분에는 아래에서 보는 바와 같이 선뜻 수긍이 가지 않는다. 우선 기록에 의하면 피고인은 국가안전기획부의 조사당시와 검사의 제1회피의자신문시에 공소외 1이 피고인에게 북한공작원 공소외 2를 소개하여 만나게 하고 또 입북을 권유하는 등 행위를 하여 북한의 지령을 받은 자임을 알수 있었다는 취지로 자백하였으나 그 후 위 자백을 번복하고 위 자백은 강요에 의한 허위자백이며 피고인은 공소외 2를 만난 일도 없거니와 공소외 1이 북한의 지령을 받은 자임을 알지 못하였다고 극구 부인하고 있는바, 앞에서 본바와 같이 위 자백을 얻어낸 각 피의자 신문은 피고인의 변호인 접견권이 위법하게 박탈된 상태에서 이루어진 것으로서 이러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 증거능력이 없으므로 유죄의 증거로 할 수 없는 것이다. 다음에 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1이 피고인과 대화할 때에김일성에 대하여 "김일성주석"이라는 표현을 간혹 사용하였고 또 피고인과 함께 공소외 1의 차를 타고 갈 때에 차안에서만 듣는다면서 "조선의 별", "월미도", "안중근, 이등박문을 쏘다"라는 북한영화의 주제가를 들려주면서 이런노래들은 김주석의 동지나 동료들에 대한 사랑을 잘 표현하고 있는 북한영화중 가장 수작이라고 할 수 있다고 설명한 사실을 인정한 후, 이에 따르면 고등교육을 받은 피고인으로서는 공소외 1이 북한공산집단의 지령을 받은 자라는 사실을 확정적으로 또는 적어도 미필적으로 나마 충분히 인식한 것으로 인정할 수 있다고 판단하고 있다. 그러나 북한의 지령을 받은 자임을 인식한다고 함은 단순히 북한에 동조하는 친북한적인 자로 알은 정도가 아니라 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 알은 것을 의미하는 것인바, 위 성낙영이 원심판시와 같이 피고인의 면전에서 가끔 김일성을 주석으로 호칭하거나 북한의 음악을 찬양하는 언동을 하였다고 하여 이것만으로 곧 위 성낙영을 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 인식하였다고 단정하기는 어려울 것이다. 이 밖에 원심이 채용한 주서독대사관 서기관 작성의 영사증명서 기재에 의하면 공소외 1이 북한의 해외전위조직인 재유럽민족민주운동협의회 (약칭 민협)의 국제부장으로서 북한의 지령을 받아 활동하는 대남공작원이라는 내용이있고, 또 검사의 제2회내지 제9회의 피의자신문조서 기재에 의하면 공소외 1이 피고인과 대화하는 가운데서 서독교포 및 유학생을 상대로 한 민족문화학교의 조직운영에 관하여 자주 의견을 교환한 사실이 인정되나, 원심이 채용한 증거들을 모두 살펴보아도 피고인이 공소외 1과 접촉할 당시에 이미 위 민협이 반국가단체인 북한의 전위조직으로서 그 지령을 받아 움직이는 단체이고그 단체에서 관여하는 민족문화학교도 그 지령을 받아 움직이는 활동체임이 드러나 일반에게 알려져 있었다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 위 각 증거만으로 피고인이 공소외 1과 접촉할 당시 동인이 북한의 지령을 받은 자임을 인식할 수 있었다고 인정하기에는 미흡하다고 할 것이다. 결국 원심이 피고인에게 공소외 1이 북한공산집단의 지령을 받은 자임에 대한 인식이 있었음을 전제로 그 판시 1(회합), 2(잠입), 3(통신연락), 4, 5(간첩), 7(통신연락), 8(간첩), 11(통신연락)의 각사실에 대하여 유죄로 인정한 것은 위와 같은 범죄구성의 주관적 요건사실에 관한 증거가치의 판단을 그르치고 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 위 각 판시사실 부분은 다른 상고이유에 대한 판단을할 것도 없이 유지될 수 없음이 명백하다. (2) 이 밖에 상고논지는 원심판결에 국가보안법 제7조 제1항, 제5항의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 피고인의그 판시 6의 '5월 민주항쟁과 민족미술운동'제하의 강연을 한 행위, 그 판시9, 12의 '미술운동 2호제작반포한 행위 및 판시 13의 '민족해방운동사' 스라이드를 북한에 송부하여 평양축전미술전람회에 전시케 한 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제1항(이적행위) 및 제5항(이적표현물의 제작반포)을 적용 처단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 표현의 자유 및 예술의 자유는 헌법이 보장하는 기본적 권리이긴 하나 무제한 한 것이 아니라 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도내에서 제한할 수 있는 것이므로, 소론 국가보안법 규정의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본직적인 내용을 침해하지 않는 한도내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼것이 아닌바, 이 사건과 같이 피고인이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조한다는 인식내지 목적 아래 원심판시와 같은 발언을 하고 또 그 와같은 내용이 표현된 표현물을 제작, 전시, 배포한 행위는 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 행위로서 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항 소정의 구성요건을 충족하는 것이다. 또 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 반포행위는 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말하므로 이적표현물인 도화를 일반인에게 전시하는 행위도 반포의 범주에 속하는 것으로서 이 점을 탓하는 논지도 이유없다. 4. 그러므로 피고인의 상고에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기환송하고 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	마. 국가보안법 제7조 제1항 / 마.바. 제7조 제5항 / 다. 제2조 / 라. 제4조 , 제5조 , 제8조 제1항 / 가. 헌법 제12조 제4항 / 다. 전문 , 제4조 / , 전문 , 제5조 / 다. 전문 , 제66조 제3항 / 마. 제21조 제1항 , 제22조 제1항 , 제37조 제2항 / 가. 형사소송법 제91조 , 제309조 , 제312조 제1항 / 나. 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤영학 외 2인 【원심판결】 인천지방법원 1990.2.1. 선고 89노886 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 비추어 보면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 제1심의 설시이유나 이를 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 공소외 배중길에 관련한 사실인정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건에서 제1심이나 원심이 인정한 사실은 피고인이 3차례에 걸쳐 전부명령 받은 합계 금 333,000,000원은 회수하여야 할 채권 금 235,000,000원을 금 98,000,000원이 넘는 것이나 채무자 박상언은 금 3,000,000원 가까운 거액의 부도를 내고 도피 중에 있었고 위 박상언에 대한 여러 채권자들은 앞 다투어 채권실행에 경합하고 있는 상황이어서 피고인이 피전부채권의 합계금액을 피고인의 채권액에 해당하는 금액만으로 하여서는 장차 그 채권의 완전한 실행을 기대하기 어려웠었고 실제로 위 전부명령에 기한 전부금 소송결과 피고인 측의 채권액에 휠씬 미달하는 금액만이 인용된 것임을 전제로 하여 피고인에게 편취의사를 인정하지 아니한 것이며 사실관계가 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 이 사건에서 피고인이 압류 및 전부명령을 받은 금액의 합계액이 회수하여야 할 채권액보다 다소 많았다는 사실 자체만으로 그 초과 부분에 대한 편취의사를 인정하기는 어렵다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고 위 전부금 소송에서 일부만 인용된 것이 우연의 결과라고 할 수는 없고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제347조 제1항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 이돈희 【원심판결】 서울고등법원 1990. 6. 21. 선고 90노1214, 90감노80 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 원심이 상고인에게 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성을 인정한 것은 그대로 수긍이 되므로 감호처분을 면제해 달라는 피감호청구인의 소론은 받아들일 수 없다. 그리고 위에서 본 재범의 위험성이란 피감호청구인이 그 연령, 가족관계, 직업, 전과사실과 그 횟수, 개전의 정의 유무, 전에 범한 범좌와의 시간적 간격, 범행의 동기와 수법 등에 비추어 장차 다시 범행에 이를 상당한 개연성이 있는 경우를 의미하는 것이고 그것은 본질적으로 보호감호사건 담당법관의 주관적인 판단에 의지할 수밖에 없다 하겠으나 그 판단은 사회보호법의 정신에 적합할 뿐만 아니라 합리적이고 공정한 것이어야 하는 것이므로 불복심사에의한 상급심의 판단을 통한 심사를 법에 보장하고 있는 것도 그와 같은 요청에 대응한 것이라고 풀이된다. 그러므로 위에서 본 재범의 위험성이 형사법상의 예비나 음모처럼 객관적으로 가시화 되지도 않고 있을 뿐만 아니라 구체적인 사실이나 행위도 없는데 원심이 이를 인정한 것이 부당하다는 변호인의 소론도 받아들일 수 없다. 이 사건을 볼 때 원심이 상고인의 재범의 위험성을 인정한 것은 옳고 여기에는 아무런 잘못도 없다. 각 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사( 【변 호 인】 변호사 류현석 외 7인 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.11. 선고 90노1023 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여는 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고인 1이 반국가단체인 북한공산집단의 지령을 받기 위하여 공소사실 제1항(원심의 판시1의 가항)및 제7항(원심의 판시3의 가항) 기재와 같은 경위로 북한공산집단의 지배지역으로 각 탈출하였다는 공소사실에 관하여 지령수수목적이 인정되지 아니 한다는 원심의 설시이유는 수긍할 수 있고 원심의 사실인정에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 기록을 살펴보면 이 사건에서 피고인 문규현이 친북한 인물인 공소외 이행우과 만나 입북절차를 논의하고 북한측으로부터 초청장을 받는 등의 방법으로 입북절차를 추진한 바 있다고 하여도 원심이 인정한 바와 같은 피고인의 입북동기와 목적 또는 그 경위와 과정 등에 비추어 보면 이러한 사실만 가지고서 입북절차나 방법에 관한 협의의 범위를 넘어서 북한공산집단으로부터 지령을 수수할 목적이 있었다고 인정하기는 어렵다 하겠고, 같은 피고인이 입북후 원심판시와 같은 행위를 한 바가 있으며 판시와 같은 방법으로 상피고인 2와 함께 판문점을 통과하여 남하한 바가 있다고 하여 달리 볼 것은 아닐것이고 설사 피고인 문규현이 입북을 하게 되면 정치선전이나 또는 어떠한 지령을 받게 될 수 있다고예견하였다고 하여도 바로 지령수수의 목적이 있었다고 단정할 수는 없을 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 주장하는논지는 이유없다. 2. 변호인(사선)들의 상고이유를 본다. 그리고 국선변호인과 피고인 2의 상고이유는 사선변호인들의 상고이유와 중복되므로 해당부분에서 판단한다. 다만 피고인 2의 상고이유 중 사선변호인들의 상고이유와 중복되지 않는 부분 즉 원심의 사실인정이나 법률적용에 관한 것이 아닌 같은 피고인의 제13차 세계청년학생축전(이하 평양축전이라고 한다) 참가에 대한 성과, 의의, 통일의 방안 등에 관한 부분은 형사소송법 제383조가 규정하는 바의 적법한 상고이유가 되지 못하는 것으로서 이유없다. 제1점(공소의 제기가 부적법하다는 주장)에 대하여, 가. 공소권의 남용을 주장하는 부분 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적이고 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니하고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어있는 것이다. 기록을 통하여 이 사건의 소추경위와 공소사실의 내용 그리고 원심이 인정한 사실 등에 비추어 보면 검사의 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없고 소론의 7.7선언을 위시한 여러사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조). 원심이 특정사건에 대한 공소의 제기가 공소권남용으로서 무효라고 하기 위하여는 적어도 그 공소의 제기가 검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다고 판시한 것은 그 설시가 적절한 것이라고 할 수는 없을 것이나 이 사건의 공소제기가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다는원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다. 나. 공소사실의 불특정을 주장하는 부분 공소사실의 기재는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 하나( 형사소송법 제254조 제4항) 이는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 되는 것이고 ( 당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결 참조) 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들 에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다고 보아야 한다. 이 사건 공소사실을 살펴보면 형사소송법 제254조제4항이 요구하는 바의 공소사실의 특정은 있었다고 보여지며 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받기위하여 탈출하는 경우 그 받고자 하는 지령의 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 동조하고 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합, 금품을 수수한 경우 북한공산집단에게 이익이 되는 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받고 잠입 또는 탈출한 경우 누구가 구성원이고 누구가 그 지령을 받은 자인지를 구분하여 밝히지 아니하였다고 하여 공소사실의 특정이 없었다고 할 수는 없을 것이다. 또한 이 사건 공소사실에는 "활동", "찬양", "고무", "동조"에 해당하는 구체적인 사실이 적시되어 있으며 피고인 2에 대한 공소사실 제4항도 포괄일죄로 공소제기된 것이므로 범죄의 일시와 장소가 특정되어 있지 않다고 할 수 없다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유없다. 제3점(증거가 없다는 주장)에 대하여, 가. 임의성 없는 진술을 증거로 채택하였다고 주장하는 부분 기록에 비추어 보면 피고인 2에 대한 구속적 부심사 청구사건의 심문조서나 검사작성의 피고인들 에 대한 각 피의자신문조서가 진술의 임의성이 없어 증거능력이 없다는 원심 변호인들의 항소이유를 배척한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있으며 변호인접견 전에 작성된 검사의 피고인 문규현에 대한각 피의자 신문조서와 피고인 임수경에 대한 제1내지 제10회 피의자신문조서가 증거능력이 없다는 항소논지를 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있다. 따라서 반대의 입장에서 위 조서들의 증거능력을 부정하는 논지도 이유없다. 나. 전문증거를 채택하였다고 주장하는 부분 기록에 비추어 보면 이 사건에서는 원심이 증거로 들고 있는 "북한 텔레비전 방송사진"의 영상을 제외 하더라도 원심과 같은 사실인정을 함에 지장이 있다고 보이지는 아니한다. 따라서 이 사건에서 위 사진이 증거능력이 있는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이고 논지는 나아가 살필 것 없이 이유없다. 다. 보강증거가 없다고 주장하는 부분 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 이러한 증거는 직접증거 뿐 아니라 정황증거나 간접증거라도 상관없다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1984.9.11. 선고 84도1381 판결 참조). 이와 같은 입장에서 기록에 비추어 보면 원심이 들고 있는 각 피고인들의자백진술을 제외한 나머지의 여러증거들(북한 텔레비전 방송사진을 제외하더라도 마찬가지이다)은 그 자백진술이 허구 아닌 사실이라고 하는 점을 뒷바침하는 보강증거가 되기 에 부족한 것이라고 보여지지 아니하므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지도 이유없다. 제4점(국가보안법의 효력 및 해석)에 대하여, 원심이 적용한 국가보안법이 소론과 같이 현행 헌법에 위배되는 것으로서 무효라고 할 수 없으며 이 법이 국가보위입법회의에서 제정되었다고 하여 효력이 없다고 할 수 없고 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할수도 없다( 당원 1990.6.8.선고 90도646 판결 참조). 현행 헌법 부칙 제5조는 이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 되어 있으며 원심이 적용한 국가보안법의 규정이 소론의 현행 헌법규정에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. 또 사실이 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 그 에 대한 원심의 법률적용은 정당하다. 국가보안법이 사용하고 있는 용어의 의미에 관한 소론의 주장은 독자적 견해에 지나지 아니한다고 할 것이므로 채용할 수 없다. 따라서 논지도 이유없다. 제2점(기소되지 않은 사실을 인정하였다는 주장)과 제5점(채증법칙위반 및 법리오해를 주장하는 부분)에 대하여 가. 잠입과 탈출 이 부분에 관한 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 보이지 아니하고 이에 대한 원심의 법률적용도 정당하며 원심이 인정한 사실이 범죄를 구성하지 아니하는 것이라고 할 수 없다. 원심은 소론의 범죄사실 1의 가와 3의 가에 대하여는 특수탈출 사실을 인정한 것이 아니고 단순탈출사실을 인정한 것이며 원심인정 사실이 소론과 같이 7.7선언이 있음으로써 범죄구성요건에 해당하지 않거나 위법성이 조각되는 행위라고 할 수 없고 법률의 착오가 있었다고 할 수도 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 원심이 피고인 2에 대한 공소사실 제2항(원심판시 2의 나)을 인정함에있어 "공식적인 초청과 관계없이 전국대학생 대표자 협의회(이하 전대협이라고 한다)의 대표자를 밀입북시켜 평양축전에 참가하도록 하라"는 반국가단체인 북한공산집단의 지령을 받았다고 설시한 것은 같은 피고인에 대한 공소사실에 들어 있고 또 원심이 인정한 특수탈출의 행위를 하기에 이르기까지의 지령의 내용을 모아서 요약, 정리한 것이지 공소장에 기재된 바 없는 다른사실을 추가하여 기소되지 아니한 사실을 인정한 것이라 할 수 없으며 설사 그 초청장이 대한적십자사를 통하여 전대협에 전달된바 있다고 하더라도 본래 북한공산집단이 전대협을 초청한 취지는 공식적인 초청과 관계없이 전대협 대표자를 밀입국 시켜서라도 평양축전에 참가하도록 하라는 의미가 들어 있는 것이라고 보아야 할 것이며 또 원심판시 10의 특수잠입에 있어서의 지령내용도 피고인들에 대한 공소사실에 포함되어 있는 것을 요약, 정리한 것이라고 볼 것이고 피고인 임수경가 평양축전에의 참가와 판문점을 경유하여 국내로 들어온것이 원심판시와 같은 경위로 이루어진 것이라면 북한공산집단의 지령을 받고 탈출, 잠입한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 국가보안법 제6조 제2항 소정의 특수잠입, 탈출죄에 있어서의 지령을 받는다 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우 뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다 는 것이 당원의 견해이고( 당원 1990.8.24. 선고 90도1285 판결 참조) 원심의이 부분 설시가 잘못이라고 할 수 없다. 또 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 국내에 잠입하면 잠입죄가 성립되는 것이며 탈출 당시 다시 들어올 목적이 있었는지 은밀히 들어온 것인지 여부는 탈출, 잠입죄에 성립에 영향이 없다( 당원 1985.1.22. 선고 84도2323판결 참조). 나. 이적단체가입 원심은 전대협 산하에 판시 평양축전 준비위원회를 구성하였으며 이는 독자적인 조직과 지휘체계를 갖춘 단체라고 인정한 것이지 그 내부의 한 기관이라고 인정한 것이 아니다. 원심의 이 부분 사실인정이나 법률적용에 위법이 있다고 할 수 없으며 논지도 이유없다. 다. 군사상의 이익공여 이 부분에 관한 원심변호인들의 항소이유를 배척하고 유죄로 인정한 원심의 설시이유도 수긍이 되고 이 부분 범죄사실이 특정되어 있지 않다고 할 수 없다. 논지도 이유없다. 라. 회합, 고무, 동조, 찬양, 금품수수 이 부분의 원심의 사실인정과 설시이유도 수긍할 수 있으며 원심이 인정한사실이 전체로 보아 고무, 동조, 찬양에 해당하는 것이라면 설사 그 일부에 고무, 동조, 찬양에 해당하지 아니하는 부분이 들어있다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다. 또한 설사 피고인들이 북한당국과 대화 중 이의를 제기한 부분이 있다고 하여도 전체로 보아 고무, 동조, 찬양을 한 것이라면 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없다고 본다. 논지들은 독자적으로 생각하는 용어의 정의에 입각해서 원심판결에 채증법칙위배가 있다고 주장하는 것으로서 이유없다. 제6점(판결 후 형의 폐지와 변경이 있었다는 주장)에 대하여 남북교류협력에관한법률(1990.8.1. 법률 제4239호)은 남한과 북한과의 왕래교역 협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있으므로( 같은법 제3조) 이 요건을 충족하지 아니하는 경우에는 같은법의 적용은 배제된다고 보아야 한다. 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인들이 판시와 같이 북한을 왕래(탈출, 잠입)하고 회합한 것은 위 법이 정한 요건에 해당한다고 할 수 없다. 그렇다면 피고인들이 북한을 왕래(탈출, 잠입)하고 회합한 판시 행위에 대하여는 위 법을 적용할 수 없고 그렇게 되면 피고인들의 이 사건 탈출, 잠입,회합 등 행위에 대하여는 위 법의 시행에도 불구하고 형의 폐지나 변경이 있다고 할 수 없고 형법 제1조 제2항이 적용될 여지는 없다 할 것이다. 따라서 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	가.다.사.아.자. 국가보안법 제6조 제2항 / 다.자. 제8조 제1항 / 다. 제5조 , 제7조 제1항 / 나. 형사소송법 제246조 , 제247조 / 다. 제254조 제4항 / 라. 제91조 , 제312조 제1항 / 마. 제310조 / 바. 헌법 제12조 제1 , 4항 , 헌법 부칙 제5조, 구 헌법 부칙 제6조 제1항 / 자. 형법 제1조 제2항, 남북교류협력에관한법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오종권 【원심판결】 부산고등법원 1990.6.14. 선고 90노251 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때피고인에 대한 판시 관세법위반 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없다. 또한 원심이 관세법 제181조 제2호의 경우에도 같은 법 제198조 제2항에 의하여 물수할 수 있다고 판단한 것은 옳고 거기에 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	관세법 제181조 제2호 , 제198조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박채규 【원심판결】 마산지방법원 1990.4.18. 선고 90노135 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 구 사설강습소에관한법률(1989.3.13. 법률 제4106호로 개정되기 전의 법률) 제2조 제1항, 같은법시행령(1985.3.21. 대통령령 제11665호) 제2조제2항에 의하면 같은 법 제2조 제1항에 규정된 사설강습소는 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 그 교습일수(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상되는 경우 포함)가 30일 이상이 되는 경우에는 교습소의 시설규모, 교습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있는 것을 말한다 할 것이며( 당원 1988.11.22. 선고 88도1032판결 참조), 사교춤은 같은 법 제2조 제1항에 규정된 과목 중 예능 혹은 체육에 분류될 수 있다 ( 당원 1986.8.19. 선고 85도2389 판결; 1986.9.9. 선고 85도1355 판결 참조). 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 30일 이상의 교습기간으로 하여 모집한 사교춤 수강생을 동시에 10인 이상 교습할 수 있는 시설을 갖춘 교습소를 설립 경영한 판시 사설강습소에관한법률위반 범행을 충분히 인정할 수 있고 수강료를 회비형식으로 받았다는 이유만으로 피고인이 설립 경영자의 지위에 있지 아니하다고 할 수 없으므로 원심의 사실인정과 판단에는 채증법칙을 위반하였거나 구 사설강습소에관한법률에관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 행정청이 사교춤교습소의 인가를 하지 않았다 하여 그것이 헌법에 정한 직업선택의 자유를 침해한 것이라 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김주한	구 사설강습소에관한법률 제2조 제1항 , 제5조, 동법시행령 제2조 제2항, 헌법 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1990.5.30. 선고 89노789 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 전북 익산군 여산면 여산리 450의3토지는 여산 버스공용터미널 부지로서 원래 피고인의 소유였는데 피고인은 위 터미널이 이전될 예정지로 믿었던 피해자 이해성 소유의 다른 토지상에서 위 터미널을 향후 10년간 무상으로 운영하기로 하고 피고인 소유의 위 토지를 위 이해성 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었으나 위 터미널이 이전하지 않게 되자 피고인은 위 이해성에게 등기이전하여 준 위 토지상에서 다시(계속) 터미널을 운영하게 되었다는 것이고 위 이해성은 자신의 명의로 이전된 위 토지상에서 터미널을 운영하는 피고인의 영업을 방해하기 위하여 철조망을 설치하려 하였고 피고인은 위 철조망을 위 터미널 부지로부터 가까운 곳에 적당한 장소가 없어 그로부터 약 200 내지 300미터 가량 떨어진 피고인 소유의 다른 토지위에 옮겨 놓았다는 것인바 일건 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고 사실이 그와 같다면 피고인의 위와 같은 행위에는 재물의 소재를 불명하게 함으로써 그 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하게 하는 재물은닉의 범의가 있다고 할 수 없고 또 피고인의 위와 같은 행위는 사회상규에 위배된다고 할 수도 없을 것이라는 원심의 판결은 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결의 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 사회상규에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1989.11.1. 선고 89노514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 트럭을 운전하여 시속 약 60킬로미터로 진행하다가 앞쪽에 정차하고 있던 시내버스를 추월하려고 황색실선의 중앙선을 넘어 진행할 무렵 때마침 반대방향에서 대형트럭이 마주 오는것을 보고 금히 자기차선으로 들어가려고 핸들을 꺾었으나 차체가 기우뚱거리자 다시 핸들을 죄측으로 급히 꺾어 막 출발하려는 위 버스의 우측 뒷부분을 들이받아 그 충격으로 버스승객 25명에게 상해를 입혔다는 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서의 "차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 행위로 인하여 발생한 때"에 있어서의 도로의 중앙선을 침범한다는 말은 황색실선의 중앙선인 경우로서 교통사고가 발생지점이 중앙선을 넘어선 경우 중에서 중앙선을 침범하여 계속적인 침범운행을 한 행위로 인하여 교통사고를 발생케 하였거나 계속적인 침범운행은 아니었다 하더라도 부득이한 사유가 없는데도 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하는 것이고 그 입법취지는 반대차선 운전자의 차선에 대한 신뢰와 안전을 보호하고 중앙선침범으로 인한 대형사고를 방지하려는데 있다고 전제하고 나서 이 사건 공소사실에 따르면 그 사고의 발생장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이 아닐 뿐만 아니라 피해차량도 마주오던 차량이 아니라 피고인이 진행하던 차선에 정차하였다가 막떠나려는 차량이라는 것이어서 이는 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호의 요건에 해당할 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호는 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 행위로 인하여 업무상과실치사상죄 등을 범한 때를 그 조항의 처벌특례에 대한 예외사유로 하고 있으므로 그 중앙선 침해행위가 진행차선에 나타난 장해물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없이 이루어졌다거나 자기차선을 지켜 운행하려 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적여건으로 말미암아 어쩔수 없이 이루어진 경우 등을 제외하고는 위 특례법상의 중앙선침범에 해당한다고 보아야 할 것이고 한편 그 중앙선 침범행위가 교통사고발생의 직접적인 원인이 된 이상 그 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 된다거나 피해차량이 마주오던 차량이 어야 한다는 등의 장소와피해차량에 따라 특례법상의 처벌특례에 대한 예외를 달리 구성할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 피고인이 법정 및 수사기관에서의 진술과 기록에 있는 교통사고보고서의 기재내용에 의하면 피고인이 진행방향에 정차중인 버스를 추월함에 있에서 그곳이 약간 왼쪽으로 굽은 도로이었고 그 중앙선에 황색실선이 그어져 있었는데도 반대차선에서 차량이 마주오고 있는가를 확인하지도 아니한 채 시속약 60킬로로 위 중앙선을 침범하여 운행중 마주오던 11톤 카고트럭을 발견하고서야 충돌을 피하기 위하여 급정거 조치를 취하면서 핸들을 오른쪽으로 꺽어 원래의 자기차선으로 진입해 들어 왔으나 위 속력에 의한 주행탄력으로 계속 진행하는 경우 도로옆의 인가를 덮칠 염려가 있는데다가 급회전으로 인하여 차체가 불안정해져서 그 균형을 바로잡기 위하여 다시 핸들을 왼쪽으로 꺾게 되어 그 바람에 그 앞에서 막 출발하려는 피해버스를 충격하여 이 사건 사고가 발생한 사실을 알아 볼 수 있으므로 사실이이와 같다면 피고인은 그 차량의 운행상 반드시 황색실선의 중앙선을 침범하여야 할 부득이한 사정이 없었는데도 위 중앙선을 침범하여 운행하였고 또한 위 중앙선을 침범하였다가원래의 자기차선으로 복귀하는 조치를 취한 후 이 사건 사고가 발생할 때까지다른 운행상의 과실이 있었다고 보여지지 아니하므로 결국 이 사건 사고는 피고인의 중앙선침범이란 운행상의 과실을 직접적인 원인으로 하여 발생한 것이라 보아야 할 것이다. 그런데도 원심이 피고인의 위 중앙선침범과 이 사건 사고와의 인과관계에 대하여는 심리판단함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 사고가 위 특례법 제3조 제2항 단서의 예외사유에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 공소를기각한 것은 위 특례법 조항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단	형사
【피 고 인】【상 고 인】 각 피고인들 【변 호 인】 변호사 정해원 외 2인 【원심판결】 수원지방법원 1990.6.21. 선고 90노416 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인들이 성분배합비율 100퍼센트로 소꼬리를 제조하는 품목허가를 받았음에도 불구하고 소꼬리 20퍼센트, 소엉덩이뼈(반골) 80퍼센트를 혼합하여 소꼬리를 제조한 후 그 전체가 100퍼센트 소꼬리이고 품목허가 제22호로 받은 것처럼 표시하여 이를 판매한 것이라면 이는 위 법 제22조 제2항 소정의 변경허가를 받지 아니한 채 식품을 제조한 후 허위표시를 하여 이를 판매한 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	식품위생법 제11조 제1항 , 제22조 제2항	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 진종삼 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주고등법원 1990.4.13. 선고 89노510 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 피고인이 운전하던 버스의 죄측 앞바퀴 및뒷바퀴 부분으로 피해자 양영수와 동인의 오토바이를 역과하여 사망하게 하는 교통사고를 내고서도 도로교통법 제50조 제1, 2항 소정의 구호조치나 신고를 하지 아니한 것이라는 사실을 인정한 것이 소론과 같이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고 법이 이와 같은 의무를 규정한 취지는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 운전자 등으로 하여금 교통사고로 인한 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 신속히 취하게 하고( 제1항) 또 속히 경찰관에게 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구호, 교총질서의 회복 등에 관하여 적절한 조치를 취하게 하기 위한 방법으로 부과된 것이라 할 것이므로 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의, 과실 혹은 유책 위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 상당할 것이고( 당원 1981.6.23. 선고 80도3320 판결 참조) 그 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 당해 교통사고에 관하여 당해 차량의 운전자에게 책임이 있지 아니하였다고하여 그 의무가 없다고 할 수는 없다. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면 이 사건 교통사고에는 그와 같은 상황에 있었다고 할 것이니 원심이 피고인을 도로교통법 제106조와 같은법 제111조 제3호 위반으로 처단한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	도로교통법 제50조 제1항 , 제50조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박영서 【원심판결】 부산고등법원 1990.6.13. 선고 89노1207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 피해자 는 원심판시 삼해공업주식회사 총무부창고계에 근무하던 직장 동료들로서 1988.12.24. 15:40경 위 회사 창고내의 탈의실에서 다른 직원 5명과 함께 소주 2리터들이 1병을 나누어 마신 후 피해자는 창고내에서 철로프에 실을 감는 스빙기계작업을 하고 피고인등 나머지 직원은 창고밖에서 포장작업을 하던 중, 같은 회사 연사부 직원인 김영국이 같은 연사부직원 원경국의 결혼 댕기풀이로 소주와 돼지고기 안주를 가지고 와서 피해자에게 맡겨두고 간 뒤에 피고인이 창고안으로 들어와 피해자에게 연사부에서 소주와 돼지고기를 가져왔더냐고 물었으나 피해자가 소주와 김치만 가져왔더라고 대답하자 창고내를 뒤지다가 피해자가 마지못해 내놓은 박스안에 돼지고기 등이 들어있는 것을 보고 그 돼지고기를 손에 들고 "이래도 고기가 아니나, 너 혼자 다먹으려고 숨겨두었다가 이제야내놓는가"라고 소리치며 피해자의 얼굴에 대고 삿대질을 하자 이를 피하기위해 피해자가 뒷걸음질로 두세 발짝 물러서다가 한 시간 전에 마신 술로 취해 있던 관계로 위 창고내에 설치되어 바닥에 가까운 높이에서 수평으로 회전중이던 십자형 스빙기계 철받침대(받침대 직경 98센치미터, 폭 12.5센치미터,두께 6.5센치미터)에 발이 걸려 뒤로 넘어지면서 머리부분이 시멘트 바닥에 부딪쳐 두정부좌상과 두개골골절로 소뇌와 대뇌에 지주막하출혈이 생기는 상해를 입고, 그 날 저녁 부산 동구 좌천동 소재 봉생신경외과에 입원 가료중 1989.1.3. 09:40경 뇌좌상중증 등으로 사망한 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자가 고기를 숨겨둔 데에 화가 나서 욕설을 하면서 돼지고기 뭉치를 손에 들고 피해자의 얼굴에 대고 삿대질을 한 것은 불법한 유형력의 행사라고 볼것이고, 또 53세나 되는 피해자가 낮에 마신 술로 어느 정도 취해 있었고 당시 피해자가 서있던 지점의 바로 발뒤에 바닥에 낮게 깔려 수평으로 회전중인 스빙기계받침대가 있었을 뿐만 아니라 그곳 바닥이 시멘트로 되어 있었으므로 피고인이 피해자의 얼굴에다 고기뭉치를 갖다대며 삿대질을 할 경우 피해자가 이를 피하기 위해 뒷걸음치다 바로 발뒤에 있는 위 받침대 등에 발이 걸리게 되고 그렇게 되면 술에 취한데 다가 비교적 고령인 피해자가 중심을 잃고 뒤로 넘어져 시멘트바닥에 머리를 부딪쳐 위와 같은 상해를 입거나 그로 인하여 뇌를 다침으로써 사망의 결과도 초래할 수 있는 것임은 일반인의 경험칙에 비추어 예견이 가능하고, 피고인으로서도 당시 이를 예견할 수 있는 상황에 있었다고 할 것이므로 폭행치사죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 2. 폭행치사죄는 이른바 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉 과실이 있어야 하고 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 하며, 만연히 예견가능성의 범위를 확대해석함으로써 형법 제15조 제2항이 결과적 가중범에 책임주의의 원칙을 조화시킨 취지를 몰각하여 과실책임의 한계를 벗어나 형사처벌을 확대하는 일은 피하여야할 것이다. 이 사건에서 피고인이 물건을 손에 들고 피해자의 면전에서 삿대질을 하여두어 걸음 뒷걸음치게 만든 행위는 피해자에 대한 유형력의 행사로서 폭행에 해당하므로 피해자가 뒤로 넘어지면서 시멘트 바닥에 머리를 부딪쳐 두개골골절 등의 상해를 입고 사망하였다면 위 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있다고 할 수 있다. 그러나 그 사망의 결과에 대하여 피고인에게 폭행치사의 죄책을 물으려면 피고인이 위와 같은 사망의 결과발생을 예견할 수 있었음이 인정되어야 할 것인바, 피고인이 피해자에게 상당한 힘을 가하여 넘어뜨린 것이 아니라 단지동료 사이에 말다툼을 하던중 피고인이 삿대질하는 것을 피하고자 피해자 자신이 두어걸음 뒷걸음치다가 장애물에 걸려 넘어진 정도라면, 당시 피해자가 서있던 바닥에 원심판시와 같은 장애물이 있어서 뒷걸음치면 장애물에 걸려 넘어질 수 있다는 것까지는 예견할 수 있었다고 하더라도, 그 정도로 넘어지면서 머리를 바닥에 부딪쳐 두개골절로 사망한다는 것은 이례적인 일이어서 통상적으로 일반인이 예견하기 어려운 결과라고 하지 않을 수 없다. 원심은 피해자가 술에 취한 데다가 고령이어서 중심을 잃고 넘어지기 쉬웠다는 것을 예견가능성의 근거로 설시하고 있으나, 우선 피해자는 사고 당시 만 53세에 불과하였으므로 고령이라고 보기 어려울 뿐아니라, 기록을 살펴 보아도 피해자가 몸의 중심을 잃기 쉬울 정도로 술에 취하였었다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 위 원심 설시부분은 근거가 없다. 3. 결국 원심판결에는 결과적가중범의 요건인 예견가능성에 관한 증거판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한	형법 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김진우 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.5.18. 선고 90노624 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 제1회 공판기일 전에 피고인에 대한 사선변호인이 선임되어 있었음에도 그에 대한 기일통지를 하지 아니함으로써 사선변호인의 출석없이 제1회 공판기일을 진행하였음은 소론과 같으나 위 공판기일에 피고인에 대한 국선변호인이 출석하였음은 기록상 명백하므로 형사소송법 제282조의 필요적 변호사건에 해당하는 이 사건에 있어서 원심이 변호인 없이 재판한 잘못이 있다할 수 없고 또한 피고인에 대한 원심 사선변호인은 원심 제2회 공판기일부터는 계속 출석하여 변호권을 행사하였음이 기록상 분명하므로 원심이 사선변호인으로부터의 변호를 받을 기회를 박탈하였다거나 사선변호인의 변호권을 제한하였다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단,결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면 피고인에 대한 제1심의 형량은 수긍이 가고 무거워 부당하다고는 인정되지 않으므로 이를 유지한 원심의 조치에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	형사소송법 제282조 , 제283조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 각 피고인 【변 호 인】 중부종합법인 담당변호사 김홍근 【원심판결】 서울고등법원 1990.5.17. 선고 90노748 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결의 채택증거에 의하면, 피고인들이 공모하여 그 판시범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. (2) 원심이 확정한 바와 같이 피고인들이 1987.7.15.부터 1988.12.28.까지사이에 전후 17회에 걸쳐 정기적으로 동일한 납품업자로부터 판시 명목으로 계속하여 금원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라면, 이는 피고인이 직무에 관하여 뇌물을 수수한다는 단일한 범의 아래 계속하여 일정기간 동종행위를 반복한 것이 분명하므로, 원심이 그와 같은 취지에서 피고인들의 판시 소위를 뇌물수수의 포괄일죄로 보아 특정범죄가중처벌등에관한법률에 의율하여 처벌한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 뇌물죄와 그 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. (3) 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 설동훈 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.6.14. 선고 90노321 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. (1) 원심의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 판시 무면허 수입의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. (2) 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반사정을 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 형량은 수긍이 가고, 너무 무거워 부당하다고 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. (1) 원심은 다섯차례에 걸친 피고인의 판시 무면허수입 범죄사실에 대하여이를 경합범으로 인정하여 피고인을 처벌하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 그와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이와 관련하여 법원이 검사에게 공소장변경을 촉구하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수도 없다. (2) 항소심에서 피고인에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에 있어서도 형사소송법 제383조 제4항의 해석상 검사는 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다 함이 당원의 견해이므로( 당원 1982.1.19. 선고 81도2898 판결 참조), 원심의 형의 양정이 심히 경하여 부당하다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	형사소송법 제383조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【환송판결】 대법원 1990.1.23. 선고 89도953 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건범죄사실을 인정한 조치는정당하다고 수긍이 가고거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못을 발견할 수 없으며, 사설강습소에관한법률 제2조 제1항 소정의 30일 이상 교습장소로 제공한다는 의미는 동일한 사람들에게 30일 이상 교습장소로 제공하는 경우는 물론이고 교습장소로 이용하는 사람들이 동일하지 않아도 30일 이상 교습장소로 제공되는 경우를 포함한다 고 풀이되므로, 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	구 사설강습소에관한법률 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.12.20. 선고 88노6788 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 남부지원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 간통죄는 각 성교행위마다 하나의 범죄가 성립하는 것이므로 그 고소에 있어서는 비록 고소인 이 직접 범행의 일시 장소와 방법까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요는 없다 할지라도 적어도 어떠한 범죄사실을 지적하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가는 확정할 수 있어야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다. 그러나 한편 간통죄는 그 은비성 때문에 범인이 자신의 범죄사실을 자백하기 전에는 고소인이라 할지라도 그 구체적인 범행내용을 알 수 없는 것이 보통이므로 간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정도 되었다고 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1984.3.27. 선고 84도50 판결; 1984.10.23. 선고 84도1704 판결; 1985.3.26. 선고 84도1374 판결; 1985.7.23. 선고 85도1213 판결; 1988.10.25.선고 87도1114 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 고소인 공소외 1 작성의 고소장 및 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 진술조서(고소보충조서)에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이, 고소인은 1986.12.25. 무단가출한 피고인을 찾고 있던 중 1988.6.27.경 사촌형수 박옥림으로부터 피고인을 서울 관악구 봉천본동 전철역 부근에서 보았다는 말을 듣고 그 부근에서 피고인을 수소문하다가 그 해 7.9. 23:00경 같은 동 926의23 소재 윤광하 경영의 년경식당에서 피고인과 윤광하가 동거하고 있는 것을 발견하고는 간통한 것으로 생각하고 고소하니 피고인의 행위가 죄가 되면 처벌하여 달라는 취지인바, 이는 피고인이 가출한 1986.12.25.부터 동거를 목격한 1988.7.9. 23:00까지 사이의 모든 간통 행위에 대하여 고소한 것으로 볼것이므로 그 기간 중인 이 사건 1988.7.3. 12:00경의 간통 공소사실에 대하여도 적법한 고소가 있다고 보는 것이 옳을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 적법한 고소가 없다 하여 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 친고죄에 있어서 고소의 법리를 오해한 위법이 있으므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다. 이에 형사소송법 제393조에 의하여 원심 및 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형사소송법 제229조, 형법 제241조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤승영 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.28. 선고 90노1444 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 관계증거와 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행당시 술에 약간 취하기는 하였으나 심신장애의 상태에 있지는 아니하였다고 본 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점과 피고인의 상고이유에 대한 판단 항소심판결이 선고될 당시 피고인이 소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그 후에 피고인이 성년이 되었다고 하더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는 것 이므로( 당원 1989.9.29. 선고 89도1440 판결 참조), 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	소년법 제2조 , 제60조 제1항, 형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1989.12.29. 선고 89노2471 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 원심은 공소사실 즉 피고인은 제1심 공동피고인 과 공모하여1989.5.10.경 서울 중구 회현동 소재 제일다방에서 피고인이 제1심 공동피고인의 부탁으로 상당한 사례를 받을 생각으로 대만에서 만나 제1심 공동피고인이 해외에서 구입한 물건을 국내에 반입시켜 주기로 약속하여, 제1심 공동피고인이 5.23.경 태국방콕시 소재 보석상에서 이 사건 사파이어 금 61,113,411원 상당을 구입한 뒤 국내에 밀반입하여 그 차액 상당의 이익을 취할 의사로써 그 무렵 소형가방에 플라스틱바구니를 넣고 그 안에 위 사파이어를 담고 덮은 뒤 비닐테이프로 감싸고 다시 그 위에 헌의류를 덮어서 은닉한 후 5.24.경 방콕공항에서 대만으로 탁송하고 그 무렵 대만에서 피고인을 만나 가방보관표를 건네주면서 위 가방 안에 값이 싼 사파이어가 들어있는데 귀국하면서 국내로 반입해 달라고 하여 피고인이 5.25. 16:00경 김포공항 착 델타항공 058기편으로 위 가방을가지고 입국하면서 위내용물에 관하여 신고함이 없이 안에 돌멩이뿐이라고 거짓말을 하고 밀반입하여 위 사파이어에 부과될 관세 3,055,670원 및 방위세 1,527,830원 상당을 포탈하려 하였으나 세관공무원에게 적발되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라는 사실에 대하여 이를 대체로 인정한 다음 피고인에 대하여 무죄를 선고하면서, 피고인이 여행자 휴대품신고서에 위 사파이어에 관하여 전혀 기재하지 아니한 점은, 세관에서 위 신고서의 작성제출을 요구하는 것은 신고서문면에 인쇄되어 있는 설명과 같이 휴대품 검사를 신속히 하기 위한 것으로서 법적으로 제출의무가 있는 것은 아니라 할 것이고, 피고인이 위 가방을 세관검사대 위에 올려 놓은 것 자체를 하나의 신고라고 볼 수 있는 이상 위 신고서에 사파이어에 관하여 기재하지 아니한 것을 위계 기타 부정한 적극적 행위라고 할 수 없고, 이 사건 사파이어는 반찬용기로 쓰이는 보통의 플라스틱용기에 넣어져 쉽게 구할 수있는 비닐테이프로 그 용기가 싸져 있었다는 것이니 이는 작고 수량이 많은 이 사건 사파이어의 포장방법으로 못볼 바 아니고, 피고인이 휴대하여 들고 온 가방을 흔히 볼 수 있는 여행용 소형가방으로서 그 안에 들어 있던 위 사파이어 이외의 물건들은 그것이 어떤 물건인지 육안이나 촉각에 의하여 쉽게 식별할 수 있는 것들이며, 위 사파이어 또한 다른 물건들을 들어내고 테이프를 뜯으면 쉽게 발견될 수 있는 상태에 있었던 것인 만큼 이를 가리켜 은닉하였다고 할 정도의 위장이라고 할 수 없다는 취지로 이유 설명을 하고 있다. 관세법 제180조 소정의 "사위 기타 부정한 방법"이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며, 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할것이다( 당원 1987.11.24. 선고 87도1571 판결;1990.5.8. 선고 90도422 판결 참조). 그리하여 원심이 판시한 대목을 검토해 보면, 우선 여행자 휴대품신고서의 작성제출에 관하여 그것이 법적인 의무는 아니라 해도 그 신고서를 작성 제출함에 있어 이 사건 사파이어(보석)가 그 신고서에서 서면신고하여야 할 것으로 되어 있는 이상 고의로 이를 누락시킨 것 그 자체로 관세포탈의 범의를 발현하는 하나의 징표로 볼 수 있다 할 것이고, 또 휴대품을 세관검사대 위에올려 놓은 것 자체를 하나의 신고로 볼 것이냐 하는 문제에 관하여서도 짧은시간내에 많은 휴대품에 대하여 통관절차를 마쳐야 하는 통관사무의 현실정에비추어 세관원으로 하여금 유세 휴대품의 내용을 쉽게 알아볼 수 있도록 제시하는 경우에 한하여 긍정적으로 풀이할 것이며, 이 사건의 경우 원심이 인정한 것처럼 사파이어 31봉지 합계 29,996.71캐럿을 플라스틱 용기에 넣어비닐테이프로 감아 싼 후 이를 바구니속에 넣고, 그 위에 태국산 대리석 원석 및 비취원석 합계 25개를 놓은 다음 바구니를 가방속에 넣고 다시 그 위에 옷가지 등을 놓았다는 것이라면 피고인이 그 가방을 세관검사대 위에 올려 놓은 것만으로는 적법한 신고라고 볼 수 없는 것이다. 뿐만 아니라 피고인은 가방을 세관검사대 위에 올려 놓은 후 가방 안에 무엇이 들어 있느냐는 세관원의 물음에 대하여 돌멩이라고 거짓 대답을 하였다는 것이니 이는 가방 속의 이 사건 사파이어를 은닉하기 위하여 소극적인 자세를 넘어선 행위를 한 것으로 볼 것이다. 이와 같이 피고인의 일련의 행위를 종합적으로 고찰해 보면 이는 관세포탈의 범의를 확정적으로 나타내는 행위로서 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 행위를 한 것에 다름없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 소위만으로는 관세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 피고인이 관세법 제180조 소정의 '사위 기타 부정한 방법'으로 관세를 포탈하려 하였다고 인정함에 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	가.나.다. 관세법 제180조 제1항 / 나. 제137조 제1항 , 제137조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합850 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 154일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 피해자라고 하는 택시운전사인 공소외 1과 택시요금 선불문제로 시비가 벌어져 택시에서 내려 서로 싸우다가 피고인과 위 공소외 1이 서로 넘어지면서 머리에 각 부상을 입은 사실밖에 없음에도 불구하고 그 진술에 모순점이 있어 신빙성 없는 위 공소외 1의 진술을 그대로 믿어 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 이 사건으로 인하여 위 공소외 1이 입은 상해는 대단하지 아니한 것이고, 피고인은 미8군 소속 병사로서 우리나라 국토방위를 위하여 헌신하고 있는 점 등을 감안할 때 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록과 대조하여 겸토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 위 공소외 1의 진술에 모순점이 있다거나 신빙성이 없어 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유가 없으므로 위 항소논지는 이유없다. 다음 변호인의 항소이유 제2점을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 노만 지. 쿠퍼(Norman G. Cooper) 미육군대령 및 비버리제이. 번야드( Beverly J. Bunyard) 구금시설대장이 각 작성한 통보서의 기재에 의하면 피고인은 이 사건 범죄사실로 1989.10.27.부터 현재까지 미육군 구치소에 구금되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 대한민국과아메리카합중국가의상호방위조약제4조에 의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의합의의사록 제22조 제9항에 관하여의 (나)목 및 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위 구금일수를 그 선고한 징역형에 산입하지 아니하였음은 법령을 적용하지 아니하여 원심판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 당원은 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1989.6.10. 21:05경 동두천시 생연3동 소재 서울병원 앞길에서 피해자 공소외 1 운전의 (차량번호 생략) 개인택시에 승객을 가장하여 뒷좌석에 승차하고 가던 중 같은 날 22:00경 위 택시가 경기 파주읍 봉암1리 소재 주식회사 모세공장 앞길에 이르렀을 때 가지고 있던 시멘트블럭 조각으로 피해자의 후두부를 1회 때리고 팔로 피해자의 목을 감아 쥐고 조여 피해자의 반항을 억압한 후, 피해자로부터 금 63,000원과 미합중국 통화 21불을 빼앗아 이를 강취하고 위와 같이 때려서 피해자에게 전치 약 3주간의 후두부 두피 신부열상 등을 가하였다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 중 판시 일시·장소에서 피해자 공소외 1 운전의 택시에 승차하여 가다가 내린 사실이 있고, 그 후 위 같은 택시에 타고 온 방범원 2명에게 연행되었다는 취지의 진술 1. 당심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 2의 이에 부합하는 진술기재 1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1, 공소외 3의, 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 4의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 3 작성의 진술서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 원심 제9회 공판조서 중 증인 공소외 5의 진술기재 및 동인 작성의 공소외 1에 대한 진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 진술과 기재 등을 종합하면 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시행위는 형법 제337조에 해당하는바, 그 정해진 형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 미합중국에서 한국에 파견되어 근무중인 군인으로서 초범이고 피해자인 공소외 1의 상해정도가 중하지 아니하며 피해물품이 모두 피해자에게 되돌아간 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 위 합의의사록 제22조 제9항에 관하여의 (나)목 및 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전이 구금일수 154일을 위 형에 산입한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김형선(재판장) 서희종 조용호	형법 제57조, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의합의의사록 제22조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 2,3에 대하여) 【변 호 인】 변호사 최병모 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.12.16. 선고 89노5041 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 4, 5, 6, 7, 8의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여 (1) 노동쟁의조정법 제30조는 노동위원회가 중재를 행하는 경우를 규정하고 있고, 동 제31조는 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정이 소론과 같이 근로자의 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 규정이라고 보기 어렵다 ( 당원 1990.5.15. 선고 90도357 판결 및 1990.5.25.자 90초52 결정 참조). 논지는 이유없다. 그리고 노동쟁의조정법 제2조의 노동쟁의의 정의에서 말하는 "근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장"이란 개별적 노동관계와 단체적 노동관계의 어느 것에 관한 주장이라고 포함하는 것이고, 그것은 단체협약이나 근로계약상의 권리의 주장(권리쟁의)뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을 꾀하기 위한(이익쟁의)도 포함돤다고 함의 앞에서 인용한 당원의 전해이다. 소론은 위의 견해와는 달리 중재위원회의 중재대상은 이른바 이익분쟁에 한하는 것이고 이 사건에서와 같은 이른바 권리분쟁은 포함되지 않는 것임을 전제로 이 사건 중재회부결정이 부적법하여 무효라고 주장하는 터이므로 받아들일 수 없다. (2) 근로자의 단체행동권의 하나인 쟁의권행사는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상의 위법성이 부정되어 처벌되지 않는 것이고 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석될 수 없는 것이다. 원심설시 피고인들의지하철공사 사무실점거에 의한 업무방해행위, 무임승차운행에 의한 배임행위, 재물손괴에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반행위 등은 어느것이나 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어난 것으로서 위법한 행위라고 하지 않을 수 없으며, 원심이 인용한 제1심판결의 적시증거에 의하면 피고인들의 판시 범행에 관한 범의를 인정할 수 있으므로 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고 법리오해, 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2에 대한 업무방해의 점에 대하여 위 피고인은 공소범행에 가담하거나 공모한 사실이 없으며 1989.2.28.(2.29.는 오기로 보인다) 장인의 장례식관계로 경북 영주에 있었다고 변소하고 있고, 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하고, 피고인 3에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 위피고인은 공소범행에 가담하거나 이를 결정한 노조간부들의 회의에 참석한 사실이 없고 당시 자신은 노조측이 지하철공사측에 제시할 근무형태변경안을 작성하기 위하여 용답동 노조사무실에서 자료를 준비하고 있었다고 변소하고 있고 원심증인 공소외 1, 김연환의 원심법정에서의 진술도 위의 변소를 뒷받침하고 있어 결국 공소사실을 인정할 만한 증거가 없는데 귀착된다는 이유로 무죄를 선고하였다. (2) 먼저 피고인 2에 대한 업무방해의 점을 보면, 이 사건 업무방해행위는 1989.2.28. 11:00경지하철공사 본관 앞 마당에서 조합원 1,700여명이 모여 개최된 노조탄압 및 합의각서 미이행규탄 조합원총회에서 노조위원장 공소외 1이 "지금부터 지하철공사 전 건물을 점거하여 정상근무를 마비시킨다" "2.28.부터 3.4.까지 각 지부별로 교대로 점거를 계속하고 정문에는 바리케이트를설치하여 외부인의 출입을 통제한다"는 등의 지시를 하고, 이에 따라 노조원들이 위 공사사무실 안으로 몰려 들어가 그곳에서 근무중이던 직원들은 강제로 몰아내고, 같은 해 3.3.까지 그 사무실을 점거하여 위 공사의 업무를 방해한 것으로서 당시 지하철노조 승무지부장이던 피고인 2는 같은 해 2.28.까지는 경북 영주에 내려가 있었기 때문에 위 조합원총회에는 참석하지 못하였으나 같은 해 3.1. 저녁에 상경하여 성수승무소 지회장이던 오영명으로부터 공소외 1의 지시에 따라 3.2. 설비지부와 승무지부가 공동으로 본사에서 농성을 계획하고 있다는 말을 전해듣고, 3.2. 11:00경 승무지부 조합원 150여명을 지휘하여 위 공사 본관 6층 경영상황실로 들어가 그때부터 다음날 11:00경까지 그 사무실을 점거하여 구호를 외치고 노동가를 부르는 등 사무실점거농성행위를 주도하였음을 경찰, 검찰에서 자백하였음이 기록상 뚜렷하고, 그에 대한 보강증거도 충분하므로 위 피고인에 대하여서는 마땅히 유죄가 선고되었어야 할 것이다. (3) 다음 피고인 3에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 보면,이 사건 재물손괴행위는 1989.3.3. 21:00경부터 같은 날 24:00까지 개최된 확대간부회의에서 세운 구체적 행동계획에 따라 3.4. 12:00 위 공사 본관 앞 마당에서 제2차 비상조합원총회를 진행한 후, 소위 청소투쟁을 실시하라는 공소외 1의 지시선동에 따라 위 피고인 등 노조간부들이 노조원들을 인솔하여 위 공사 본관 건물 각층으로 난입하여 노조원들과 함께 책상, 의자 캐비넷등 사무실 집기를 닥치는 대로 뒤엎어 부수고, 미리 준비한 적색페인트 스프레이 40여개로 복도계단과 사무실벽 등 200여군데에 "노동해방", "공소외 2퇴진" "독재타도" 등의 구호를 낙서함으로서 수리비 4,290만원이 소요될 정도로 위 지하철공사 소유의 재물을 손괴하였다는 것으로서 피고인들 전원에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공동정범으로 공소제기되었음이 명백하다. 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족한 것이고, 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 그리고 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져도 공범관계는 성립하는 것이며, 이와 같은 공모가 이루이진 이상 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는것이다. 기록에 의하면, 이 사건 지하철노조파업은 1989.2.3. 공소외 1이 노조위원장으로 당선된 후 합의각서이행, 공소외 2 사장 퇴진 등의 요구조건을 내세우고 전개된 일련의 행위로서 노조위원장 공소외 1의 주재하에 피고인들을 비롯한 노조간부회의에서 토론을 거쳐 결정되었던 것으로 피고인 3은 위 노조총무부장으로서 이 사건 지하철노조파업을 적극지지, 동조해온 사실을 알아 볼 수 있을 뿐만 아니라 위 피고인은 농성기간 중이나 쟁의기간 중 위 노조에서설치 운영한 상황실의 요원으로서 용단동 노조사무실에 있으면서 전화상으로 수시 보고되는 상황을 기록하고 노조원들의 동향을 파악하는 등의 임무를 수행함과 아울러 노조측이 지하철공사측에 제시할 근무형태 변경안을 작성하기위한 자료를 준비하느라 위 확대간부회의나 제2차 비상조합원총회에 참석하지 못하였으며, 위 청소투쟁이 실시된 현장에 가지 못하였으나 위 청소투쟁이 실시되기 바로 전인 3.4. 09;00경 공소외 1로부터 청소투쟁시 지하철공사 본관 건물 내에 구호를 쓰는데 사용할 적색페인트 스프레이 40개를 준비하라는 지시를 받고 성명불상 노조원에게 5만원을 주어 이를 구입하도록 한 사실이 있음을 알 수 있다. 따라서 위 피고인은 나머지 피고인들을 포함한 공범자들과의 사이에 이 사건 재물손괴행위의 공동실행에 관한 의사의 결합이 있었다고 하여야 할 것이므로 위 피고인은 그 실행행위에 가담한 바 없다 하더라도 그에 대한 공모공동정범으로서의 형사책임을 진다고 하지 않을 수 없을 것이다. (4) 이상에서 본 바와 같이 원심이 피고인 2에 대한 업무방해의 점 및 피고인 3에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 각 무죄를 선고한 것은 채증법칙위배로 인한 사실오인 아니면 공모공동정범에 관한법리를 오해한 위법이 있는 판결이라고 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있고, 이처럼 원심판결의 무죄부분에만 파기사유가 있으나 동 죄는 그 나머지 유죄로 인정된 죄들과 사이에 실체적경합범의 관계에 있으므로 당원으로서는 위 피고인들에 대한 원심판결의 전부를 파기하지 않을 수 없다. 이에 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 그 나머지 피고인들의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	가. 노동쟁의조정법 제30조 , 제31조 / 나. 제2조 / 다. 제3조 , 제13조 / 가. 헌법 제33조 제1항 , 제37조 제2항 / 다. 형법 제20조 , 제314조 , 제355조 제1항 , 제356조 , 제366조 / 라. 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1990.3.29. 선고 89노92 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 피의자신문조서는 춘천지방검찰청 강릉지청 징수계장(검찰주사)인 공소외 장석태가 이 사건을 담당한 춘천지방검찰청 강릉지청 검사인 이상도의 지시에 따라 위 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하고 작성한 것으로서, 위 검사는 위 장석태가 피고인을 신문하는 도중에 약 1분정도 조사실에 들어왔다 나갔다가 위 장석태가 피고인에 대한 조사를 끝마친 직후 조사실에 다시 들어와 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐, 위 피의자신문조서는 검사가 피의사실에 관하여 피의자를 직접. 개별적으로 신문하고 그 신문내용에 따라 작성한 것이 아니고, 또 검사가 작성한 것으로 되어있는 고병문에 대한 진술조서 역시 검사 이상도가 고병문을 직접 조사하고 작성한 것이 아니라, 위 장석태가 다른 검찰청직원 1명과 함께 고병문의 주거지로 찾아가 그곳에서 그의 진술을 받아 작성한 것이라면, 위 피의자신문조서와진술조서에 검사의 서명.날인이 되어 있다고 하더라도 이 조서들은 검사가 작성한 것이라고는 볼 수 없으므로, 형사소송법 제312조 제1항 소정의 '검사가피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서'에 해당하지 않는 것임이 명백하다. 이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 인용하는 당원의 판례( 1984.7.10. 선고 84도846 판결)는 검사가 피의사실에 관하여 전반적 이고 핵심적인 사항에 대하여 신문을 하고 이를 토대로 그 신문에 참여한 검찰주사보가 피의자신문조서를 작성함에 있어서 다소불분명한 사항이나 보조적인 사항에 대하여 피의자에게 직접 질문을 하여 이를 조서에 기재하였지만, 참여주사보가 그와 같은 질문을 할 때 검사가 그 자리에 있으면서 이를 지켜보았고, 또 문제점이 있을 때에는 검사가 다시 직접묻고 참여주사보가 조서에 기재하였으며, 조서의 작성이 다 끝난 다음에는 검사가 이를 검토하여 자신의 신문결과와 일치함을 확인하고 서명.날인하였기때문에, 검사가 작성한 피의자신문조서로서 인정되는 사안에 관한 것이어서, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 검사가 피고인이 된 피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재하여 작성한 피의자신문조서나 진술조서의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조 제1항이 규정하고 있는 만큼, 조서의 형식이 검사가 작성한 것으로 되어 있는 위와 같은 피의자신문조서와 진술조서는 같은 법 제313조 제1항 소정의 "전 2조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류"에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것 이므로, 위 피의자신문조서와 진술조서가 검사에 의하여 적법하게 작성된 것이 아니어서 형사소송법 제312조 제1항 소정의 "검사가 피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재한 조서"에는 해당하지 않는다고 하더라도, 같은 법제313조 제1항 소정의 "피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류"에는 해당하는 것으로 보아야 한다는 취지의 소론도 받아들일 것이 못된다. 논지는 결국 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 원심증인 장석태의 증언은, 자신이 위와 같이 피고인을 피의자로 신문하면서 위 피의자신문조서를 작성할 때 피고인이 이 사건 공소사실을 자백하였다는 것을 내용으로 하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피고인에 대한 위 피의자신문조서의 증거능력이 인정되지 않는 이상, 위 장석태의 위와 같은 증언도 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1974.3.12. 선고 73도2123 판결; 1983.7.26. 선고 82도385 판결; 1984.2.28.선고 83도3223, 83감도538 판결 등 참조). 왜냐하면 위와 같은 피의자신문조서의 증거능력은 인정하지 아니하면서 그 조서에 기재된 내용을 들었다는 전문증거의 증거능력을 인정하는 것은 그 피의자신문조서의 증거능력을 부인한 취지에 반하는 것이 되기 때문이다. 같은 취지에서 원심이 위 장석태의 증언의 증거능력을 부인한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 증거능력이 없는 것이라고 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	가.나.다. 형사소송법 제312조 제1항 / 나. 제313조 제1항 / 다. 제316조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이명희 【원심판결】 서울고등법원 1990.5.17. 선고 90노908 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여, 1. 원심이 지지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 1989.7.13.의 강간치상, 7.18.의 강간, 8.2.의 강간치상 범죄사실을 유죄로 인정하고, 그 증거로서 피고인의 법정진술, 증인 피해자, 강미애의 증언,검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 실황조서의 각 기재, 수사기록에 편철된 사진6매의 영상, 의사 문형석 작성의 피해자에 대한 진단서의 기재를 들고 있다. 2. 그러나 위와 같은 증거에 의하여 피고인에 대한 위 공소사실을 인정할 수 있는 것인지 의문이므로 하나 하나 따져 보기로 한다. (1) 우선 피고인은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피해자 와 정교관계를 맺은 것은 사실이나 피해자를 폭행하거나 협박한 일이 없고, 이 사건 정교관계 이외에도 그간 피해자와 합의로 십여차례 더 육체관계를 맺었으며, 피해자의 몸에 생긴 담배불에 의한 상처도 피고인과 피해자는 서로 사랑하는 사이인데 피해자의 어머니가 피고인의 가정환경이 좋지 않고 피고인이 다니는 학교가 일류대학이 아니라고 하여 교제를 반대하였기 때문에 약혼만 하게 되면 성형수술을 받기로 하고 서로가 상대방의 사람임을 나타내는 징표로 몸에 상대방의 성을 새기기로 하여 피고인이 먼저 피해자의 몸에 피고인의 성인 '김'자를 새겼는데 피고인의 몸에도 피해자의 성을 새기려고 하자 피해자가 강력히 반대하므로 이에 이르지 못하였을 뿐 강간의 수단으로 가한 상처가 아니라고 하여 범행을 극구 부인하고 있으므로 결국 합의에 의한 정교냐 강간이냐 하는 것이 쟁점인 이 사건에서 피고인의 검찰 및 법정에서의 진술은 이 사건 강간 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다. (2) 사법경찰리 작성의 실황조서 중 현장상황에 관한 부분은 이 사건 정교가 합의에 의한 것이 아니고 강간이라는 사실인정의 직접적인 증거로 삼을 수 없고, 또 피고인의 공소사실에 부합하는 진술부분은 피고인이 범행을 부인하고 있는 이 사건에서는 그 증거능력이 없다. 또한 수사기록에 편철된 사진과 의사 문형석 작성의 진단서는 모두 피해자의 몸에 그와 같은 상처가 나 있다는 것의 영상과 기재내용이므로 이로써 이 사건 정교가 합의에 의한 것이 아니고 강간이라던가 그 상처가 강간의 수단인 폭행에 의한 것이라는 사실인정의 자료로 삼을 수 없다. (3) 다음 증인 강미애는 제1심 법정에서 검사의 신문에 대하여 1989.7.13.05:00경 피해자가 증인의 집에 찾아 왔을 때 팔과 다리가 아프다고 하여 확인해 보니 발톱에 멍이 들고 발에 물집이 생겼으며 가방도 찢겨 있고 옷도 구겨져 있었으므로 자기옷을 갈아 입으라고 주었고, 또 어떻게 된 일이냐고 물어보니 피고인에게 팔목을 심하게 비틀린 채 끌려다니다가 여관에 끌려 들어가 강간을 당하였다고 하더라는 진술을 하였는바, 피해자가 피고인으로부터 강간당하였다고 하더라는 진술 외에는 이 사건 강간 범죄사실의 직접적인 증거가 될 수 없고, 피고인으로부터 강간당하였다는 말을 하더라는 진술부분도 결국 피해자의 진술의 신빙성과 관련되는데다가 동 증인은 변호인의 신문에 대하여는 강간 이야기는 없었고 당시 그것을 물어 볼 상황도 아니었다고 진술하여 앞의 것과 서로 엇갈린 진술을 하고 있다. (4) 문제는 피해자 의 진술인바, 동인은 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 피고인으로부터 폭행 협박으로 이 사건 강간을 당하였다고 하여 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 피해자의 진술에는 의문점이 많다. 피해자는 이 사건 제1공소사실인 1989.7.13.01:00경 가오여관 202호실에서의 강간에 대하여, 당시 공소장 기재와 같이 피고인의 피해자의 손목을 비트는 등 강제로 여관에 끌고 들어가서 강간을 하였다고 진술하고 당시 여관주인이 방을 안내하였지만 창피해서 구조를 요청하지 아니하였다는 것인 바, 대학4학년인 피해자가 강간의 위험을 느끼면서도 손쉬운 구조요청의 기회를 이용하지 아니하였다는 것은 우리의 경험칙상 쉽게 납득이 가지 아니하는 것이다. 또 피해자는 이 사건 제2공소사실인 7.18. 22:00경 피고인의 하숙방에서의 강간에 대하여, 그 날 피고인이 전화로 만나자고 해서 다방에 나갔더니 강제로 하숙방에 끌고가 강간을 하였다고 진술하였으나, 수일전에 자기를 강간한 피고인을 만나지 않으면 아니될 특별한 사정도 없이 간단히 만났다는 점에서부터 다방을 거쳐 하숙방까지 끌려갔다는 점과 피고인의 하숙집 주인에게 구조를 요청하지 아니하였다는 점에 이르기까지 강간행위로 인정하는 데는 어느 것이나 쉽게 수긍이 가지 않는 사항들이다. 이 사건 제3 공소사실인 8.2. 23:00경 피고인의 하숙방에서의 강간에 대하여서도 그렇다. 그 날 피해자의 집에서부터 피고인의 하숙집까지 강제로 끌려가 강간을 당하였다는 것이나 화상을 입고 담배불로 온몸을 지지는데도 하숙집 주인에게 구조를 요청하지 아니하였다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는 일이다. 피해자의 진술에 의하더라도 피해자의 어머니는 7.23. 이전에 피고인과 피해자가 동침한 사실을 미리 알고있었다는 것인데 세상에 알려지는 것이 무서워서 위와 같은 피해사실을 신고하지 아니하였다고 하는 것도 여러 정황에 비추어 가볍게 수긍되지 아니한다. (5) 뿐만아니라 피고인의 하숙집 주인인 이미금은 제1심 법정에서 피해자가 그간 네차례 정도 증인의 집에 와서 피고인과 함께 지냈는데 어떤 때는 이틀간 묵고 간 적이 있고, 두번 정도 식사도 함께 하였으나 이 사건 고소 전날 이외에는 다투는 것을 보지 못하였다고 진술하고, 피고인의 대학 친구인 증인 이윤재도 제1심 법정에서 피고인과 피해자는 서로 사랑하는 사이로 느꼈다고 진술하여 피고인으로부터 강간 당하였다고 하는 피해자의 진술에 대한 신빙성을 흐리게 하고 있다. 3. 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하는바, 원심이 유지한 제1심판결은위와 같이 신빙성이 의심스러운 피해자 의 진술과 동인으로부터 전해들은 내용을 기초로 한 강미애의 진술만으로 피고인이 피해자를 강간하여 상처를 입혔다는 사실을 인정하였는바, 이는 채증법칙을 그르친 위법이 있다고 할것이므로 논지는 이유있고 따라서 위 범죄들과 경합범으로 하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 모두 파기를 면치 못할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	가.나. 형사소송법 제308조 / 가. 형법 제297조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인 1, 2에 대하여), 피고인(피고인 3) 【변 호 인】 변호사 주문기 【원심판결】 대구고등법원 1990.5.23. 선고 90노233 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기한다. 위 파기 부분사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 40일을 피고인 3의 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 검사 상고에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 형벌법규를 적용함에 있어서 판시 제1, 제2의 특수강도와 제5의 가, 나의 특수강도 및 특수강도미수의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제334조 2항, 제333조에 해당하고 제5의 가, 나의 각 행위 중 각 강도상해의 점은 형법 제337조, 제30조에 해당한다고 보고 제5의 가, 나, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 강도상해죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적경합범이라고 하여 형법제40조, 제50조에 의하여 형이 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에정한 형으로 처단한다고 판시하였다. 그러나 형법 제333조, 제334조, 제337조, 제341조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 제5조의5의 각 규정을 살펴보면 강도죄와 강도상해죄는 따로 규정되어 있고 상습강도죄(형법 제341조)에 강도상해죄가 포괄 흡수될 수는 없는 것이다 ( 당원 1982.10.12. 선고82도1764호 판결 참조). 그러므로 원심이 상습강도죄와 강도상해죄가 1개의 행위로 수개의 죄에 해당하는 경우라고 한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적한 검사의 상고논지는 이유있다. 2. 피고인 3의 상고에 대한 판단 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고, 피고인 3의 상고는 이유없다 하여 기각하고 상고후 이 판결선고전 구금일수중 일부를 본형에 산입( 소송촉진등에관한특례법 제24조 적용)하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	형법 제40조 , 제333조 , 제334조 , 제337조 , 제341조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 , 제5조의5	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박은수 【원심판결】 대구지방법원 1990.1.25. 선고 89노492 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 1. 원심과 제1심판결의 적시증거를 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인이 제1심 공동피고인 및 공소외 1과 공모하여 제1심 공동피고인이 망 장용숙으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 제1심판시 일자에 이를 매수하였음을 원인으로 하여 이미 1946.2.27. 사망한 위 장용숙을 상대로 위 임야에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받아 이에 기하여 제1심 공동피고인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결이 이 사건 범행에 관한 피고인의 공모사실을 인정한 조치 및 피고인의 매수주장 즉 제1심 공동피고인이 해방되기 전 망 장도출로부터 위 임야를 매수하였다는 주장을 받아 들이지 아니한 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 절차상 하자가 있는 소유권이전등기라 할지라도 실체적 권리관계에 부합되는 경우에는 공정증서에 불실의 사실을 기재하였다고 할 수 없고 따라서 그 등기부를 비치하게 하였다 하더라도 불실기재된 공정증서를 행사하였다고 할 수 없는 것이며( 당원 1979.7.24. 선고 79도482 판결; 1984.12.11.선고 84도2285 판결 참조) 같은 이치에서 사망한 부동산등기명의인을 상대로 한 승소판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라면 그 등기원인이 실제와 다른 경우에도 형사상 불실의 등기라고 할 수 없는 것이므로( 당원 1982.1.12. 선고 81도1702 판결; 1987.3.10.선고 86도864 판결 참조) 이미 경료된 소유권이전등기가 절차상 하자가 있다거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동 행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되는 것이다. 그리하여 공정증서원본불실기재, 동 행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여져 무죄가 선고되는 경우와는 달리 그 주장이 받아들여지지 아니하는 경우에는 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유 중에 명시하여야만 하는 것은 아니다. 원심이 이 사건 임야에 대하여 제1심 공동피고인이 시효 취득하였다는 이유로 동인명의의 위 임야에 관한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고인의 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니한 채 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였다 하여도 이를 들어 판단유탈의위법이 있는 경우에 해당하고 할 수 없다. 나아가 원심이 피고인의 위 시효취득에 관한 주장을 받아들이지 아니한 조치도 수긍된다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이나 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형법 제228조 제1항 , 제229조, 형사소송법 제323조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송종진 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1990.2.28. 선고 89노2216 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심판시와 같이 원심 공동피고인 1 등 명의로 개설한 비밀구좌에 입금하여 조성한 비자금을 원심공동피고인 1 등이 임의로 소비하는데 있어서 피고인이 공모하거나 가담하였다고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법은 없다. 피고인 1의 국선변호인의 상고이유를 본다. (1) 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법은 없으며 또 양형부당의 주장은 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 않는다. (2) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있는바, 이는 건전한 사회질서를 유지하기 위하여 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원을 공무원으로 보아, 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원이 아닌 정부관리기업체의 간부직원에게로 확대 적용한다는 것으로, 정부관리기업체의 간부직원이 그 직무에 관하여 형법 제129조 내지 제132조의 죄를 범하였을 때는 그 죄가 성립하는 것으로 하여 그 각 법조와 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용한다는 뜻임은 문언상 명백하다 ( 당원 1971.11.23. 선고 71도1786 판결 ; 당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결 참조). 위 조문을 위 법률 제2조 소정의 가중처벌하는 경우에만 정부관리기업체의 간부를 공무원으로 취급하는 것이고, 가중처벌하는 경우가 아닌 단순한 형법 제129조 내지 제132조에 해당하는 경우에는 공무원으로 보아 처벌할 수 없다는 규정이라고 풀이할 수는 없다. 논지는 이유없다. 따라서 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 , 제4조 제1항, 형법 제129조	형사
【신 청 인】 A 외 7인 【변 호 인】 변호사 B 【주 문】 위헌제청신청을 기각한다. 【이 유】 노동쟁의조정법 제30조는 노동위원회가 중재를 행하는 경우를 규정하고 있고, 동 제31조는 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 위 각 규정이 소론과 같이 근로자의 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 규정이라고 보기 어렵다. ( 당원 1990.5.15. 선고 90도357 판결 및 1990.5.25. 자 90초52 결정 참조) 이에 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.	헌법 제33조, 제37조 제2항, 노동쟁의조정법 제30조, 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박세경 외 1인 【원심판결】 마산지방법원 1990.6.14. 선고 90노200 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 노동행위조정법 제13조의2는 헌법에 위반되지 아니하므로 이점에 관한 논지는 이유 없고, 나아가 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대하여 원심이 판시한 노동쟁의조정법위반의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 노동쟁의조벙법에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 이점에 관한 논지도 이유 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수중 45일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	헌법 제21조 , 제33조, 노동쟁의조정법 제13조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인 】 피고인 변 호 인 법무법인 서면 담당변호사 황규정 외 2인 【원심판결】 부산고등법원 1990.6.20. 선고 90노311 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 58일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여, 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 그 피해 법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄1죄로 볼 것이므로, 원심이 설시 제1범행에 대하여 이를 포괄1죄로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌한 것은 옳고, 피고인이 대출금명목으로 업무상 보관하고 있는 금원을 부정 인출한 경우에는 그 인출금 전액에 대하여 횡령죄가 성립하며 그 인출금의 일부가 상환되었는지의 여부는 범죄의 성립과 무관한 것이다. 그리고 원심이 설시 제2사실을 범죄행위로 인정함에 있어 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고도 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 설시 사실들을 횡령죄들을 구성한다고 봄이 옳으므로 이와 같은 견해로 판단한 원심판결에 소론과 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유 없어 이 상고를 기각하고, 미결구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	가. 형법 제37조 / 나. 제356조 , 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이해우 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.7.28. 선고 88노3254 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 기간의 약정이 없는 근로계약에 있어서도 근로기준법 제27조에 정한 정당한 이유가 있는 때에 한하여만 해고예고에 의한 고용계약의 해지를 할 수 있는 것이므로 ( 당원 1971.8.31. 선고 71다1400 판결 참조) 소론 주장과 같이 공소외 노신국과의 고용계약을 1985.10.4. 이후에는 기간의 약정이 없는 고용계약으로 보아야 한다 하더라도 피고인 회사의 해고예고절차를 거친 해고통보만으로 위 고용계약이 바로 적법하게 종료되는 것은 아닌 것이다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 정당한 이유 없이 위 노신국을 해고한 판시 근로기준법위반 범행을 충분이 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이나 근로기준법 제27조에 정한 정당한 사유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	근로기준법 제27조 , 제27조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1990.5.31. 선고 90노279 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이 이 사건에서 문제가 된 공유수면점용허가는 그 명의가 장범주 외 2인으로 되어 있더라도 이는 광덕리 주민들이 구성한 단체인 ‘광덕2리개발위원회'가 그 점용허가를 받은 것으로 해석해야 하고 따라서 광덕2리 주민26명 가운데 한 사람인 피고인이 이 사건에서 문제가 된 공유수면에 대하여 점용목적을 유원지로 하여 허가를 받은 이상 그 허가조건 중에 점용부지 내에 정당한 절차없이 구조물 및 공작물을 설치하거나 변경하여서는 안된다라는 조항이 있으므로 피고인이 그곳에 조립식건물인 간이매점을 설치하였다면 이는 위 허가조건에 위배된 행위로서 허가취소사유에 해당됨은 별론으로 하고 허가없이 공유수면을 점용한 것이라고는 볼 수 없다고 한 판단은 그 설시와 같은 사실관계 아래에서는 상당하다고 하지 않을 수 없고 이 점을 비난하는 논지는 이유없다. 이에 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	공유수면관리법 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.7.6. 선고 90노2546 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 이 사건에 있어서와 같이 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 이유없다 하여 항소를 기각한 원심판결에 대하여는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법령위반사유를 들어 상고이유로 삼을 수는 없는 것( 당원 1987.12.8. 선고 87도1561 판결 참조)이고 피고인에게 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고되고 있는 이 사건에서 원심판결에 양형부당의 위법이 있다는 소론도 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형사소송법 제383조 , 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신형조 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.29. 선고 90노1226 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 원심 공동피고인 1 김순태 등과 공모하여 피해자 를 자동차에 태우고 주먹으로 얼굴 및 전신을 때리고 칼로 위협하는 등의 방법으로 금원을 강취하고 동인의 상악 제1중절치에 상처를 입힌 판시 강도상해 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 그러나 원심은 압수된 증 제2호(89년식 임 12060호 르망승용차 1대)를 피고인 이외의 자에 속하지 아니한다고 하여 이를 피고인으로부터 몰수한다는 제1심 판결을 유지하고 있으나 기록에 의하면 위 자동차가 피고인 소유라고 인정할 수 있는 증거로는 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 범행방법에 관한 진술대목에서 ‘......그 날 제 소유자차량인 임시넘버 12060호 르망승용차를......'이라는 부분(수사기록 42면)이 있을 뿐인데 피고인은 원심법정에서 위 자동차는 피고인 소유가 아니라 피고인의 처 최혜자가 구입하여 등록한 동인 소유라고 진술하고 있고 변호인이 원심법원에 제출한 자동차등록증, 매매계약서, 통지서의 각 사본들의 기재도 모두 같은 취지이므로 피고인이 경찰에서 진술한 ‘제 소유 자동차'라는 표현만으로는 위 자동차가 피고인 소유로서 그 등록명의만을 그의 처인 위 최혜자앞으로 해 놓은 것인지 아니면 피고인이 사실상 이용하고 있는데 불과하다는 것인지 반드시 명백하다고 할 수 없으므로 위 경찰에서의 진술이 무슨 의미인지를 규명하여 그 소유관계를 보다 명확히 한 후 몰수여부를 판단하였어야 할 것으로 보여지는데도 이 점에 대하여 더 밝히지 않고 이를 피고인 이외의 자에 속하지 아니하는 것으로 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 할 것 이며 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형사소송법 제308조, 형법 제48조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(90고합280 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다. 압수된 아편 146그램(증 제5호)을 몰수한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 지나치게 무거워서 부당하다는 취지이다. 위 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 외국환관리법 제36조의2가 규정하는 몰수대상 물건은 범인이 위 법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 대외지급수단 등이고, 위의 취득이라 함은 당해 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하다고 할 것인바, 이 사건기록 및 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 입국시 가져온 한약재를 판매하고, 그 받은 대금 16,300,000원을 미화 100불권 198매,(증 제1호), 미화 50불권 4매(증 제2호), 홍콩화 100불권 30매(증 제3호)로 바꾸어 위 법에서 규정하는 대외지급수단을 취득, 보유하고서도 이를 위 법 제18조, 같은법시행령 제28조 제1항에 따라 등록하지 아니한 채 소지하고 출국하려다가 적발된 것을 위법위반의 유죄로 인정하고, 압수된 위 증 제1,2,3호를 위 법 위반죄의 범행으로 인하여 취득한 물건이라 하여 위 법 제36조의2, 제35조 제1항을 적용하여 이를 몰수하였음을 알 수 있으나 위 증 제1,2,3호를 위 범죄행위 자체에 의하여 취득한 것이라고는 할 수 없으므로 이를 위 법 제36조의2의 규정을 적용하여 몰수할 수는 없다 할 것이고, 또한 위 인정에 의하면 위 증 제1,2,3호의 대외지급수단이 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건도 아님이 명백하므로 이를 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수할 수도 없어서 결국 이는 몰수할 수 없는 것임에도 이를 몰수한 원심판결에는 외국환관리법 제36조의2 또는 형법 제48조의 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없다 할 것이다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모 그대로 용한다. 【법령의 적용】 판시 각 행위 중 판시 마약수입의 점은 마약법 제60조 제1항, 제20조 제1항에, 판시 대외지급수단 집중의무위반의 점은 외국환관리법 제35조 제1항, 제18조 제1호에 각 해당하는 바, 판시 마약법위반죄에 정해진 형 중 유기징역형을, 판시 외국환관리법위반죄에 정해진 형 중 징역형을 각 선택한 후, 위 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 마약법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하는 한편, 피고인은 중국에 거주하는 교포로서 처음으로 모국에 방문하게 되자 주위사람의 부탁으로 판시 아편을 국내에 반입하여 이 건 범행에 이르렀으나 그후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고 전 구금일수 95일을 위 형에 산입하며, 압수된 아편 146그램(증 제5호)은 피고인이 판시 마약법위반죄의 범행에 제공한 것이므로 마약법 제70조 전문에 의하여 이를 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 이홍권 변종춘	외국환관리법 제18조 , 같은법 제36조의2 , 같은법시행령 제28조 , 형법 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1990.5.4. 선고 89노807 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제357조 제1항, 제2항의 배임수증재죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인으로부터 위탁된 사무를 그 타인의 이익을 위하여 처리하는 경우라 할 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라도 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다 고 할 것이다. 구 축산업협동조합법(1988.12.31. 법률 제4082호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 단위축산업협동조합의 최고 의결기관으로는 정관의 변경, 사업계획 및 수지예산의 책정, 임원의 선출과 해임 등을 의결하는 조합원의 전원으로 구성되는 총회가 있고, 조합원이 100인을 초과하는 조합은 정관이 정하는 바에 따라 총회에 갈음할 총대회를 둘 수 있는데, 총대회는 10인 이상 100인 이하의 총대로 구성되며, 총대는 조합원이어야 하고 조합의 임원이나 직원을 겸직할 수 없는 외에는 총대의 지위나 권한에 대하여는 아무런 규정이 없다. 다만 총대회에는 총회에 관한 규정이 준용되는 것으로 보아, 총대는 총회에서의 조합원과 같이 총대회에서의 의결권과 선거권을 갖는 등 총회에 갈음하여 조합의 의사를 결정하는 총대회의 구성원에 불과하며, 비록 각 구역조합원의 호선에 의하여 선출되었다고 하더라도 그 선출구역 조합원의 지시나 간섭을 받지 않고 독립하여 스스로의 권한으로 총대회에서 임원선거에 참여하고 의결권을 행사하는 등 자주적으로 임무를 수행한다고 할 것이므로 이를 선출구역 조합원의 사무를 처리하는 것으로 볼 수는 없고, 또 총회에 갈음하는 조합의 의사결정기관인 총대회 구성원일 뿐 조합의 임원 기타 업무집행기관도 아니므로 총대회에서의 의결권 또는 선거권의 행사가 전체 조합원의 혹은 조합의 사무라고 볼 수도 없다. 따라서 단위 축산업협동조합의 총대가 총대회에서의 조합장후보자 추천과 관련하여 돈을 주고 받았다하여 다른 불이익을 받은 것은 별론으로 하고 배임수증재죄가 성립되지는 않는다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심의 조치는 정당하고 상고논지는 그 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	가.나. 형법 제357조 제1 , 2항 / 나. 구 축산업협동조합법 제39조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변 호 인 변호사 박용일 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.7.18. 선고 90노3200 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 신발을 제조 판매하는 상교실업주식회사가 1984.9.29. 설립될 당시부터 그 발행주식의 25퍼센트를 가지고 1986.2.6.까지는 위 회사의 대표이사로, 그 뒤부터는 영업 및 관리업무를 전담하는 이사로, 위 회사의 대표이사이자 자기의 형인 원심공동피고인 이상갑과 함께 실질적으로 위 회사를 경영하여 오던 사업경영담당자로서, 두 사람이 공모하여 신발을 임가공하여 주기로 위 회사와 수급계약을 체결한 임가공업자들에게 정당한 사유 없이 그 도급계약에 의한 도급금액을 그 지급기일에 지급하지 아니함으로써, 임가공업자들이 각자 고용한 근로자들에게 임금을 지급하지 못한 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 위 회사가 위와 같이 도급금액을 그 지급기일에 지급하지 못한 것이 정당한 사유가 있었기 때문이라고는 인정되지 않고, 달리 원심판결에 근로기준법 제15조나 제109조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	근로기준법 제15조 , 제36조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용철 외 2인 【원심판결】 마산지방법원 1990.4.18. 선고 90노12 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들(국선포함)의 상고이유에 대하여 원심판결이 인용한 제1심의 채택증거를 검토해 보면, 이 사건 각서는 박상영이 위조한 것이 아니라 피고인의 재산관리인인 망 최혜경이 작성하여 박상영에게 등기우편으로 보내준 것이라는 것, 그럼에도 불구하고 피고인은 박상영으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 박상영이 이를 위조하여 행사하였다는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성하여 삼천포경찰서에 접수시킨 사실을 인정할 수 있다. 무고죄가 성립하는 데는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신이 없는 사실을 신고함으로써 족하고 그 신고사실이 허위라는 것을 신고자가 확신할 필요는 없는 것이다. 위의 제1심 채택증거에 의하면, 이 사건 각서를 등기우편으로 받은 박상영은 얼마 후 피고인으로부터 위 각서와는 별도의 위임장을 받고서야 비로소 위 각서에 찍힌 도장이 피고인의 인감도장이 아니라는 사실을 알고 1984.8.경 피고인 및 그 아들 공소외 1, 각서 작성자인 최혜경 등의 면전에서 위 각서와 위임장 등을 제시하면서 그에 따른 의무의 이행과 아울러 위 각서에 피고인의 인감도장을 새로 찍어 달라고 요구하며 소란을 피운 사실이 있었고, 다시 그 무렵 피고인 등을 횡령 및 사문서위조등 죄로 고소하여 그 수사과정에서 피고인등이 위 각서의 작성 및 전달과정 등에 관해 추궁을 당한 사실이 있었던 사정등에 비추어 볼 때, 위 각서는 피고인이 직접 작성해준 것이 아니고, 그로부터 상당한 시일이 경과된 후에 고소를 제기하였다 하더라도 피고인으로서는 박상영이 위 각서를 위조한 것이 아니라는 것을 알고 있었거나 적어도 박상영이 위 각서를 위조한 것이라는 확신이 없이 고소를 제기한 것이라고 보아야할 것이다. 따라서 피고인에게 무고의 범의가 있다고 본 원심판단은 정당하다고 인정된다. 소론은 원심이 제1심 제2,3회 공판기일에서 진술한 바 없는 제1심증인 박찬희, 공소외 1의 각 증언및 기록상 존재하지도 아니하는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 사본을 증거로 채택한 제1심판결 설시증거의 요지를 그대로 인용하는 등의 잘못을 저질러 위법한 사실인정을 하였다는 것인바, 제1심 공판조서의 기재에 의하면 제1심증인 박상영은 제1심 제3회 공판기일에서, 제1심증인 박찬희, 공소외 1은 제1심 제4회 공판기일에서 각각 증언을 하였음이 명백하므로 제1심판결이 제2,3회 공판조서 중 증인 박상영, 박찬희, 공소외 1의 각 진술기재 부분이라고 표시한 것은 제3,4회 공판조서 중 증인 박상영, 박찬희, 공소외 1의 각 진술기재 부분이라고 표시하여야 할 것을 잘못 기재한 것이 분명하다. 그리고 기록에 의하면 마산지방검찰청 진주지청 84형제6657호 횡령등 피의사건에 관한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 사본이 편철되어 있고, 검사가 이를 증거로 제출하여 피고인이 제1심 제3회 공판기일에서 그 성립 및 임의성을 인정하여 제1심법원이 그에 대한 증거조사까지 마친 사실을 알 수 있다. 위와 같이 원심판결이 증거의 요지를 설시함에 있어 일부 오기된 제1심판결의 증거의 요지를 바로잡지 않은 채 그대로 인용한 잘못이 있기는 하나 이로써 판결의 결과에 영향이 있는 것은 아니며, 그 밖에 원심의 증거조사과정이나 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤전 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.22. 선고 90노290 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 강원도 횡성군 제1면사무소 호적계장으로 있으면서 1988.1.2.경에 호적정정사유 없음을 알면서 행사할 목적으로 피고인이 관리하고 있던 공소외 1의 호적부편제중 그의 딸 공소외 2의 호적기재 출생란의 1972.를 삭선을 그어 지우고 그 상단에 1970.이라 써넣고 주민등록번호란도 701205- (이하생략)이라고 고쳐쓰고 이어 사유란에 서기 1987년12월 2일 춘천지방법원 원주지원의 허가에 의하여 서기1988년 1월 2일 출생년 ‘서기 1972년'을 ‘서기1970년'으로 정정이라 기재하고 그 옆에 피고인이 소지하고 있던 면장 오광근의 실인을 찍은 후에 그 호적부가 정당하게 작성된 것처럼 그곳에 비치하였다는 사실을 인정하고 그 소위가 형법 제227조, 제229조에 해당한다고 판시하였다. 그러나 형법 제227조가 규정한 허위공문서작성죄는 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 허위내용의 공문서를 작성한 경우에 성립하는 것이고 그 공무원을 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 작성권한을 가진 공무원의 결재도 받지 아니하고 임의로 허위내용의 공문서를 작성권한자 명의로 작성한 때에는 공문조서위조죄( 형법 제225조)가 성립된다고 할 것이다. ( 당원 1981.7.28. 선고 81도898호 참조) 이 사건을 보건대, 피고인이 그 허위내용의 호적정정기재를 함에 있어 면장의 결재를 받았는지의 여부에 관하여 원심은 분명한 판시를 한 바 없으나 일건기록을 정사하면, 피고인이 그 호적정정기재를 함에 있어 면장의 결재를 받지 아니하고 면장 모르게 하였다는 자료가 보일 뿐 면장의 결재를 받아서 그와 같이 하였다고 볼 만한 증거는 보이지 않는다. 그렇다면 이 사건 피고인의 소위는 공문서위조 동행사죄를 구성하는 것은 별론으로 하고 형법 제227조가 규정한 허위공문서작성죄에 해당할 수는 없다. 이점을 지적한 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	형법 제225조 , 제227조 , 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이준승 【원심판결】 서울고등법원 1990.7.5. 선고 90노1130 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인이 제1심 제3회 공판기일에서 검사가 작성한 자신에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하고(공판기록 1장), 또제1심 제6회 공판기일에서는 자신이 검사로부터 조사를 받을 당시 폭행 등을 당한 일은 없다고 진술하였을 뿐만 아니라(공판기록 제292장), 피고인은 검사의 조사를 받으면서 이 사건 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세하게 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세하게 진술하고 있음이 명백한바, 피고인의 학력이나 경력·직업·사회적 지위 등에 비추어 볼 때 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고는 보여지지 아니하므로, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점과 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 인용한 제 1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 원심공동피고인 1, 2, 3 및 공소외 1, 2 등과 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하기로 공모한 다음, 원심공동피고인 1 등이 피해자 에게 폭행·협박을 가하여 그의 재물을 강취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 그의 신체를 상해한 경우에 다른 공범자에게도 재물강취의 수단으로 폭행이 가하여 질 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 구체적으로 상해에 관하여까지는 공모하지 않았다고 하더라도 폭행으로 생긴결과에 대하여 공범으로서의 책임을 져야 할 것이다. 논지는 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형법 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1990.7.6. 선고 90노1129,1490 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은 북한공산집단이 국가보안법 제2조 소정의 반국가단체로서 국가보안법 제7조 각항이 전면적으로 헌법에 위반되는 무효인 법률이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하고, 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하고, 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 할 목적으로 표현물을 제작·소지한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판시하였는바, 관계법령의 규정내용과 관계증거 및 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	국가보안법 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 각 검사 【변 호 인】 변호사 한석훈 【원심판결】 서울고등법원 1990.5.4. 선고 89노2612 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 1988.6.부터 1988.10.까지 사이에 충남 연기군 (이하생략) 소재 화학공업사에서 깻묵으로부터 짠 기름에 참기름을 혼합하는 방법으로 참기름 2100킬로그램을 제조한 사실은 인정하면서도 위와 같은 제조방법은 식품위생법상의 참기름제조기준에 위반된다 할 수 없고, 위와 같이 제조된 참기름을 분석한 결과 산가등 7개의 항목에는 적합하지만 요오드가가 부적합하다는 판정을 받은 사실은 인정되나, 증인 안장수의 진술에 의하여 깻묵은 보관온도가 부적절하거나 일광에 과다노출되면 산가는 높아지는 반면 요오드가는 낮아지는 사실을 인정할 수 있음에 비추어 보면 저질 참기름이 산가는 적합하고 요오드가는 부적합할리는 없다고 보이는 점, 및 1988.2.2. 피고인들이 같은 방법으로 제조하였다 하여 추가로 압수된 동해식품의 참기름에 대하여는 적합판정이 내려진 점 등에 비추어 부적합판정을 받은 참기름이 피고인들이 제조한 것이라고 볼 수 없다 하여 피고인들의 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판시하였다. 그러나 피고인들이 파주군수로부터 식품등 제조품목허가를 받을 때 지정받은 참기름 제조방법은 100%참깨를 볶음솥에서 적당히 볶은 후 석발기에서 모래와 먼지를 완전히 제거한 후, 압착기로 압착하여 참기름을 짜내고 1차로 짜낸 깻묶을 다시 분쇄기에서 분쇄한 후 스팀으로 가열하여 2차로 압착하여 참기름을 완전히 짜내어 이것을 모두 모아 탈랍여과기에서 불순물과 수분을 완전히 여과 정제시킨 후 필터정제기로 2차 정제하여 순도가 100%인 참기름을 짜내어 반자동주입기로 각기 정해진 용량대로 소포장주입한 후 알미늄 병뚜껑을 자동실링기로 완전히 밀폐포장하여 생산하도록 되어 있었음이 기록상 명백하고 위 허가된 참기름 제조방법은 자기가 조달한 원료 100% 참깨를 볶은 후 정선하여 압착기로 착유한 후 그 깻묵을 분쇄하여 2차로 다시 착유할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고 위와 같이 착유한 기름에다가 다시 다른 사람들이 착유하고난 깻묵을 사모아 가지고 그것을 압착 착유한 기름을 혼합하여 참기름을 만드는 제조방법이 허용된다고 하기 어렵다. 그런데 피고인들은 제1심과 원심법정에서 다른사람들이 착유하고 난 깻묵을 사모아 가지고 그것을 압착하여 얻은 기름을 혼합하여 참기름을 만들어 팔았다는 사실을 자인하고 있으므로 원심이 피고인들의 참기름 제조방법이 법정의 제조기준에 위반되지 아니한다고 판시한 것은 잘못이고 원심이 인용한 증인 안장수의 진술과 피고인들이 제출한 천석조 작성의 사실조회에 대한 의견서의 기재를 종합해 보면, 요오드가는 결국 각종 식용유의 순도를 나타내는 것으로서 신선도를 나타내는 산가와는 무관함을 알 수 있으므로 원심이 산가와의 관계에서 시험분석 결과를 믿을 수 없다고 한 설시는 납득하기 어려우며, 1989.2.28. 압수된 참기름은 이 사건 공소사실의 범행시기 이후에 제조된 것으로서 그에 관한 분석결과가 반드시 이 사건 범행시 압수된 참기름의 분석결과와 일치되어야 할 이유도 없다. 그렇다면 원심이 앞서의 이유로 이 사건 분석의 대상이 된 참기름이 피고인들이 제조한 것이라고 믿을 수 없다고 판시한 데에는 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친위법이 있다 하겠으므로 이점을 지적하는 논지도 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	식품위생법 제22조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이해진 【원심판결】 인천지방법원 1990.7.5. 선고 90노436 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유를 본다. 형사소송법 제286조의2의 규정에 따라 법원이 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 사건에 있어서는 그 공소사실에 대한 피고인 신문의 내용을 검사 ‘공소사실에 의하여 피고인을 신문', 피고인 "공소사실은 모두 사실과 다름 없다고 진술”이라고 간략하게 기재하도록 되어 있으므로(형사공판조서의 간략한 기재방법에 관한 대법원예규 참조), 간이공판절차에 의하여 심판한 이 사건의 제1심 제5차 공판조서에 그와 같이 기재되었다고 해서 공소사실에 대한 피고인의 구체적인 진술이 없었다고 할 수 없다. 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	형사소송법 제286조의2 , 제287조 제1항 / 형사공판조서의간략한 기재방법 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이돈희 【원심판결】 마산지방법원 1990.7.4. 선고 90노496 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 소론은 요컨대, 피고인의 연령, 학력, 성행, 가정환경 및 각 범행의 수단과 결과 등에 비추어볼 때, 피고인에게 형을 선고하기 보다는 보호처분을 하여야 마땅하므로, 피고인에게 실형을 선고한 원심판결을 파기하여 피고인에게 보호처분을 하도록 하여 달라는 것이어서, 결국은 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 부당하다는 취지로 볼 수 있다. 그러나 이 사건에 있어서와 같이 징역 단기 10월 장기 1년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것일 뿐만 아니라, 소년에 대한 피고사건을 심리한 법원이 그 결과에 따라 보호처분에 해당할 사유가 있는지의 여부를 인정하는 것은 법관의 자유재량에 의하여 판정될 사항이므로( 당원 1966.10.4. 선고 66도1109 판결; 1986.5.19.자, 86모8결정 등 참조), 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	소년법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정인봉 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.18. 선고 90노936 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. (1) 상고논지 제1점(공소의 제기가 위법하다는점)에 대하여 본다. 검사는 공익의 대표자이므로 공소를 제기함에 있어 형평을 유지해야 함에도 불구하고 피고인만을 탄압할 정치적 목적으로, ① 공소외 1과 공동으로 국가기밀을 누설하였다 하면서도 공소외 1은 빼고 피고인만을 위 죄로 기소했고, ② 이 사건에서 피고인과 관련된 전민련 간부인 공소외 2, 전민련의 조국통일위원회 간부인 공소외 3은 피고인보다 법정형이 훨씬 가벼운 죄로 기소하여 징역 1년이 선고되도록 하면서, 피고인에 대해서 만 중한 이건 국가기밀 누설죄로 기소한 것은, 그 부분 공소제기가 법률에 위반되어 무효이므로 공소기각을 해야 함에도 유죄판결을 한 것은 법령에 위배된다는 것이다. 가. 그러나 검사는 피의자 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서,( 형사소송법 제247조 제1항) 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 동일하게 기소되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로 그 공소권행사가 공익의 대표자인 검사의 불공정한 기소로서 법령에 위반되어 무효라고 할 수는 없다 ( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조) 따라서 이 사건에서와 같이 공범인 공소외 1에 대해서 검사가 동일한 죄로 기소치 아니했다 해서 그 사실만으로 피고인에 대한 이건 기소가 공평의원칙을 벗어난 위법한 행위라 볼 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 검사가 공소권을 남용하여 공소를 제기한 것이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유가 없다. 나. 변호인은 검사가 공소외 2 등에 대해서는 피고인보다 가벼운 죄로 기소하여 징역 1년이 선고될 수 있도록 하면서 피고인만을 특별히 탄압키 위해 피고인에 대해서는 이전과 같이 중한 죄로 기소한 것은 검사의 공소권행사가 공평을 벗어난 위법한 처분이라는 주장도 하나, 상고이유로 위와 같은 주장을 하자면 공소외 2 등이 피고인과 함께 이건 범행을 범했다는 사실이 전제되어야 가능할 것인데, 그러한 사실이 인정되지도 아니했음에도 이에 터잡아 한 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고 따라서 이부분 논지 역시 이유없다. (2) 상고논지 제2점(반미와 반국가를 혼동했다는 점)에 대하여 본다. 피고인이 설립코자 했던 한미문제연구소는, 미국과 한국과의 관계가 지배종속의 관계가 아닌 동반자관계, 대등관계가 되어야 하는데도, 양국가의 실상이 종속관계에 있어서 반미를 내세운 만큼, 위 연구소가 반미를 내세웠다 해서 이 단체를 반국가단체의 활동을 찬양, 고무 또는 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 하는 단체로 인정한 것은 반미와 반국가를 혼동하여 한미문제연구소의 실체를 잘못 인정한 위법이 있다는 것이다. 그러나 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 원심은 위 연구소가 반미를 내세웠다는 이유만으로 위 연구소를 반국가단체인 북한의 활동에 동조하여 이를 이롭게하는 행위를 목적으로 하는 단체로 본것이 아니라, 위 연구소의 목적과 위상, 인적구성, 임무, 사업체계 및 조직과 구성, 설립과정에 나타난 피고인을 비롯한 위 연구소 지도자들의 이념 등을 종합판단하여, 위 연구소를 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체로 인정한 것인 만큼, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 위 단체의 실체를 인정함에 있어 반미와 반국가를 혼동한 위법은 없다. 따라서 논지 이유없다. (3) 상고논지 제3점(재일 한국민주통일연맹의 반국가단체성)에 관하여, 원심은 재일 한국민주통일연맹(이하 한통연이라 쓴다)의 실체를 시대의 변천에 따라 탄력적으로 파악치 아니하고 당국의 허가로 입국해 남북 및 해외동포 범민족대회까지 치른 한통연을 그 전신인 한민통(한국민주회복통일촉진국민회의 일본본부)이 반국가단체였다는 이유로 이도 반국가단체로 보는 것은, 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다. 그러나 원심이, 원심에서 적법하게 인정된 사실을 종합해, 종전의 한민통이 북한 및 조총련의 지령에 따라 구성되었다가 1989.2.12. 그 단체 구성원들이 이를 개편하면서, 명칭만을 바꾸었을 뿐 아무런 실체에 변동이 없다는 점을 들어, 이를 반국가단체로 인정한 것은 수긍이 가며 그 시실인정에 사실오인의 잘못이 없다. 그리고 현재까지 국가보안법이 그대로 시행되고 있는 이상 비록 한통연 주요간부들의 범민족대회 참석을 위한 입국이 허가되었다고 해서, 위 단체에 대해 국가보안법 적용을 면제 내지 유보하겠다는 법집행의 관행이 생겨난 것이 아니니 위 단체를 여전히 반국가단체로 볼 수밖에 없다. 따라서 원심이 한통연을 반국가단체로 인정한 것은 정당하며, 거기에 위 단체의 성격을 제대로 파악치 못해 사실을 오인한 위법은 없으므로 논지 이유없다. (4) 상고이유 제4점(통신연락과 기밀누설 혼동의 점)에 대하여, 변호인은 국가보안법 제8조 소정의 통신연락죄와 제5조 제1항 소정의 자진기밀누설죄의 구별에 관해, 통신연락죄는 범행행위의 주체가 그 스스로의 근황이나 정보에 관한 사항을 연락하는 경우에 성립하고, 기밀누설죄는 범행의 주체가 그 자신과는 관계없는 일반적인 사항을 상대방에게 알리는 경우에 성립한다는 것을 전제로 하여, 피고인이 전민련간부로서 그 전민련의 활동상황을 한통련 앞으로 발송한 것이 통시연락죄가 될 수는 있을지언정 기밀누설죄는 될수 없는데도, 원심이 기밀누설죄의 요건을 지나치게 확대하여 피고인의 이건 정보발송을 자진기밀누설죄로 처단한 것은 기밀누설죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 그러나 이건과 같이 통신연락죄와 기밀누설죄가 범행방법에 있어 경합될 경우 그 구별은 발송하는 정보가 국가기밀에 해당하느냐 아니냐에 있다할 것이지 변호인 주장처럼 범행주체에 관한 정보를 전하면 통신연락죄가 되고 범행주체 이외의 일반적 정보를 전하면 기밀죄가 되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 피고인의 원심판시 누설한 정부가 기밀인 이상 그 기밀누설을 통신연락죄가 아닌 자진기밀누설죄로 처단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 기밀누설죄의 법리를 오해하여 동죄를 확대해석한 위법은 없다(더구나 원심판시 사실에 의하면, 피고인이 누설한 정보가 전민련에 관한 것뿐 아니라 그 외의 정보도 포함되어 있다.) 따라서 논지 이유없다. (5) 상고이유 제5점(이철규 고문살인규명 일본지역 대책위원회의 반국가단 체성)에 관하여. 변호인 상고이유 제5점은, 원심이 가. 이철규 고문살인규명 일본지역대책위원회를 아무 증거없이 반국가단체 로 인정했고, 나. 피고인이 위 대칙위원회 위원장 강우규로부터 송금된 일화 176,200엔을 인출할 때 반국가단체구성원으로부터 그 점을 알고 인출한 것은 아닌데도, 역시 증거 없이 피고인에 이건 범행의 고의를 인정했으니, 원심에는 채증법칙을 위배해 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다. 그러나 원심은, 적법하게 조사된 증거에 의해, 위 대책위원회를 반국가단체인 한통연산하 단체로서 그 지휘를 받는 반국가단체로 인정했고, 또 피고인이 그 점을 알면서 반국가단체 대표자가 송금한 돈을 수령했다고 인정한 것이니, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 되고 원심판결에 논지가 지적하는 채증법칙을 위배하거나 증거없이 사실을 인정한 위법은 있다 할 수 없으므로, 이점 논지도 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 검사는 피고인이 재유럽민족민주운동협의회(이하 유럽민협이라 한다)가 반국가단체임을 인식하고 그와 통신연락을 하고 그에 국가기밀을 누설했는데도, 검사가 제출한 유죄의 증거에 대한 증거판단을 유탈하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다. 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 유럽민협이 반국가단체라고 인정할 여지는 있지만, 피고인이 유럽민협에 이 사건 문서를 수신, 송신할 때 유럽민협이 반국가단체라는 사실을 인식하고 했다는 사실을 증명할 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 그 부분 공소사실에 대해서는 무죄를 선고했는바, 그 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심판결을 수긍할 수있고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 증거판단의 유탈이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 따라서 논지 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	가. 형사소송법 제247조 제1항 , 제327조 제2호 / 나. 국가보안법 제2조 / 다. 제5조 / 다. 제4조 제1항 제2호 / 다. 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합1305 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 사고발생 당시 당황하여 곧바로 정차하지 못하였고 또 차량을 대로변에 세워놓고 있을 수가 없어 노변으로 차선을 변경하여 나아가다가 200미터 정도 앞으로 진행하였을 뿐 도주할 의사가 있었던 것은 아님에도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 도주에 관한 법리오해의 위법이 있고, 가사 그렇지 않다 하더라도 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인이 원판시와 같은 경위로 피해자에 대하여 치상의 결과를 야기한 다음 그에 대한 구호조취를 취하지 아니한 채 그대로 도주한 것으로 인정하여 이에 대하여 특정범죄가중처벌에관한법률(이하, 특가법이라고 한다) 제5조의3 제1항 제2호를 적용, 처단하고 있다. 그러나 위 특가법 제5조의3 제1항에서는 말하는 "사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"라 함은 피해자가 사고로 인하여 부상을 당한 것을 인식하였음에도 불구하고 정차하여 부상자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 이를 그대로 방치한 채 그 자리를 떠난 경우를 말한다 할 것인데, 원심판결에서 들고 있는 증거들을 검토하여 보면 어느 것도 피고인이 이 사건 피해자가 상해를 당하였음을 인식한 채 현장을 이탈하였다고 인정할 만한 증거가 되지 못하는 것으로 보인다. 즉 피고인은 이 사건 일시, 장소에서 차선을 변경하다가 이 사건 피해자가 탄 택시와 충돌한 사실은 있으나 그 충돌은 가벼운 접촉사고였으므로 별사고가 아니라고 판단되었고 또 그 순간 당황한 마음에서 곧바로 정차하여 사고수습을 하지는 못하였으나 앞으로 진행하여 나아가던 중 도로변에 정차하여 사고를 수습하려고 도로변에 차를 대기 위하여 차선을 변경하여 나아갔다고 변소하고 있는바, 이 사건 기록에 의하면 위 충돌사고는 피고인의 운전차량의 왼쪽 뒤 후엔다부분과 위 택시의 우측 앞 후엔다부분이 접촉되어 그 접촉부위에 약간의 흠집이 난 정도의 경미한 것이었고, 특히 피해 택시의 피해견적이 7만여원에 불과한(공임을 제외한 실피해액은 2만여원) 가벼운 접촉사고인 점, 위 택시운전사인 공소외 1도 충돌사고 직후는 물론 동인이 경찰에서 자술서를 작성할 때까지도 승객 3명중 다쳤다거나 아프다고 한 사람이 없었으므로 자술서에 인명피해는 없다고 기재하였다고 진술하고 있는 점, 피해자인 공소외 2도 사고 당시는 아프다고 하지 않았으나 경찰서에서 조사하는 과정에서 목이 아프다고 하여 경찰차로 병원으로 가서 치료하였다고 진술하고 있으며, 동인의 상해의 부위 및 정도는 1주간의 치료를 요하는 경부좌상인 점, 또한 공소외 1, 공소외 2 및 원심증인 공소외 3의 각 진술에 의하면 피고인은 사고 직후 가해차량을 감속하면서 차선변경을 시도하여 도로변에 차를 대려 하였고, 실제 위 가해차량을 3차선까지 차선 변경한 후 4거리에서 정지신호를 받고 정차하던 순간 피해택시가 좌측 후미에 뒤따라와 서자 피고인이 일행과 함께 가해차량에서 내린 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 사고 당시 피해자 공소외 2가 현장에서 응급조치를 취할 필요가 있을 정도의 부상을 입었음을 인식할 객관적인 사정이 있었다고는 보기 어렵다 할 것이고, 달리 피고인이 위 피해자가 상해를 입었음을 인식한 채 그를 구호하지 아니하고 도주하였다고 인정할 만한 증거도 없으므로 피고인을 특가법위반죄로 처단한 원심판결은 이 점에서 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 위 특가법상의 도주에 관한 법리오해의 위법이 있다 할것이므로 피고인의 나머지 항소이유를 살펴볼 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1989.10.15. 00:40경 서울 강남구 삼성동 소재 삼성로타리 방면에서 동아로타리 방면으로 공소외 3 소유의 (차량번호 생략) 르망승용차를 운전하고 편도6차선 도로의 2차선을 따라 시속 약 50킬로미터로 진행하던 중 같은 동 159앞길에 이르렀을 때 1차선으로 진행중이던 공소외 1 운전의 (차량번호 생략) 영업용 택시가 위 장소에 이르기 전에 피고인의 차를 추월하기 위하여 난폭운전을 하였다는 이유로 1차선으로 차선을 변경하여 위 택시의 진로를 막으려 하였던바, 이러한 경우 자동차 운전업무에 종사하는 자로서는 1차선의 진행차량을 잘 살피면서 방향지시등을 켜서 1차선의 진행차량에 대하여 차선을 변경하려고 함을 알리고 안전함을 확인한 다음 차선을 변경하는 등 사고발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 1차선으로 급히 진입한 과실로 피고인의 차량 뒷밤바 죄측부분으로 위 택시 앞밤바 우측부분을 충돌하여 그 충격으로 택시승액인 피해자 공소외 2로 하여금 약 1주일간의 치료를 요하는 경부좌상을 입게 하고도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다라고 함에 있는바, 위 공소사실 중 도주의 점에 대하여는 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 위 차량의 충돌로 인하여 구호를 요하는 부상자가 발행하였음에 대한 피고인의 인식이 있었음을 인정할 증거가 없으므로 이 부분은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하고, 다만 위 공소사실 중 피고인이 앞서 본 바와 같은 업무상과실에 의하여 피해자에게 전치 1주간의 경부좌상을 입게 하였다는 부분이 포함되어 있으므로 이 점에 관하여 살피건대, 교통사고처리특례법 제3조 제2항의 규정에 의하면 차의 교통으로 업무상과실치상죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는바, 기록에 편철된 자동차교통사고합의서(수사기록 제20면)의 기재에 의하면 이 사건 피해자인 공소외 2는 이 사건 공소가 제기되기 전인 1989.10.16.피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있음이 명백하므로 결국 이 사건은 공세제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하고, 이 공소를 기각하는 위 업무상과실치상죄와 법조경합관계에 있는 위 특가법위반의 점에 관하여는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김형선(재판장) 서희종 조용호	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤종현 외 3인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.6.5. 선고 90노2181 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 1. 헌법 제33조 제1항이 천명한 이른바 노동3권은 근로자의 생존권적 기본권으로서 이는 최대한 존중되고 보호되어야 하는 것임은 말할 나위도 없다. 그러나 노동관계법이 지향하는 건전한 노사관계의 정립과 산업평화의 정착은 노사간의 자율적인 대화와 타협을 근간으로 소정의 적법절차에 따라 펑화적인 방법으로 행하여진 쟁의행위와 이에 병행된 지속적인 단체교섭을 통하여 실현되어야 하는 것으로서 쟁의행위는 어느 경우에도 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 안될 것이다. 그리하여 피고인들의 이 사건 행위가 비록 그들이 속하고 있는 국민연금관리공단 노동조합의 쟁의행위 과정에서 행하여진 것이라 하더라도 범죄구성요건 해당 행위를 공소사실로 적시하고 있는 이 사건 공소외 제기는 결코 헌법이 보장하는 단체행동권을 본질적으로 침해한 것이 아님은 물론 헌법 제1조 제1항의 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없으며, 나아가 정부의 책무를 규정한 노동쟁의조정법 제6조에 위반된 것이라고 할 수도 없다. 그리고 피고인들이 이 사건 행위가 사회적 상당성이 인정되는 범위 내에 속하는지 여부는 실체적 재판절차에서 검토되어야 하는 사항이지 공소제기의 적법성 여부와는 관계가 없다. 이상과 같이 여러 사유를 내세워 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 하는 주장은 이유 없어 받아들일 수 없다. 2. 원심이 제1심판결의 체택증거를 인용하여 피고인 등 노동조합간부들이 쟁의대책위원회를 구성하여 파업을 결의하고 그 집행부에서 사무실 점거농성과 출근저지 및 고지서발송 작업저지 등을 결정한 다음 이를 노조집행부의 방침으로 대책위원들이나 노조분회장을 통하여 노조원들에게 전달함과 아울러 이를 실행할 노조원들을 선발, 지원하는 등 제1심판시 각 행위에 직접 간접으로 관여한 사실을 인정하기에 충분하다고 하여 피고인들이 그 판시 공소외 인들과 공모, 공동하여 판시 제1항의 업무방해행위, 판시 제2항 중의 이사장 사무실 벽면에 빨간 스프레이로 구호를 써 넣은 행위, 판시 제3항의 문서손괴 및 업무방해행위 등을 행하였다고 인정한 조치는 수긍할 수 있다. 원심판결이 증거 없이 사실을 인정하였거나 공모공동범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 쟁의행위가 정당성이 인정되는 범위를 넘어서 형사상 범죄를 성립시키는 경우에 있어서는 쟁의행위 자체에 성질상 집단성과 단체성이 내포되어 있는 특별한 취급을 하여야 할 근거는 발견되지 아니한다. 원심판결이 인용한 제1심판결 판시 범죄사실에 의하면, 피고인들은 그 판시 공소외인 등 노조원 2백여명과 공동하여 국민연금관리공단 서울지부사무실 및 공단본부사무실에 침입하였다는 것인바 이는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조제1항 소정의‘다중의 위력으로' 건조물에 침입한 행위로서 범죄구성요건에 해당하는 행위임이 명백하다. 원심판결에 소론과 같은 법률적용의 잘못이 없다. 4. 쟁의행위라 함은 근로관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것을 말하는 것으로서( 노동쟁의조정법 제3조 참조) 그 중에서 근로자가 사용자에 대한 단체행동권의 행사로서 하는 근로자의 쟁의행위는 그것이 정당한 때에 한하여 형법상의 위법성이 부정되어 처벌되지 않는 것이다( 노동조합법 제2조). 여기에서 쟁의행위의 정당성의 한계는 첫째, 주체가 단체협약 체결능력이 있는 노동조합에 의하여 행해진 것이어야 하며, 둘째, 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위하여 하는 것이어야 하고, 셋째, 수단이나 방법이 소극적으로 업무의 정상운영을 저해함으로써 사용자에게 타격을 주는데 그쳐야 하는 것이다. 구체적인 쟁의유형에 따라 가장 전형적인 쟁의행위라 할 수 있는 파업에 관하여 볼 때 이는 노동조합의 통일적인 의사결정에 따라 근로계약상 제공할 의무가 있는 노무전체를 일시적으로 거부하는 쟁의수단으로서 소극적 성격을 가지는 것이므로 달리 위법의 요소를 띠지 않는 한 정당하다는 평가는 받을 수 있는 것이지만, 파업은 흔히 노무정지의 효율성을 확보, 강화하기 위하여 피케팅을 동반하거나 직장에 체류하여 연좌, 농성하는 직장점거를 동반하기도 하는 것으로서, 이경우 보조적 쟁의수단인 파케팅은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위내에서 정당성이 인정되는 것이고, 폭행, 협박 또는 위력에 위한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화 될 수 없는 것이며, 직장점거는 파업시 사용자에 의한 방해를 막고 변화하는 정세에 기민하게 대처하기 위하여 퇴거하지 않고 사용자의 의사에 반하여 직장에 체류하는 쟁의수단이므로 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 아니하고 그 종업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당성이 인정되는 것이고, 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적, 배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 부당하다고 하여야 할 것이다. 이러한 관점에서 피고인들의 행위를 보건대, 제1심 판시 제1항의 협박에 의한 출근저지행위, 제3항의 고지서탈취 등의 방법에 의한 고지서 발송작업저지행위는 소론이 주장하는 여러 사정을 감안하더라도 앞에서 본 피케팅의 정당성의 한계를 넘어선 것으로서 위법하다고 할 것이며, 제2항의 건조물침입행위 및 장기간에 걸친 사무실 점거 농성으로 인한 업무방해 행위는 사용자인위 공단의 사업장에 대한 관리권을 전면적, 배타적으로 빼앗을 정도에 이른 것으로서 위법한 행위라고 평가하지 않을 수 없는 것이고, 그 과정에서의 재물손괴 행위는 쟁의행위의 정당성의 범위 밖에 속한다는 것은 구태여 더 설명할 필요없이 명백하다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고인들의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 조치는 정당하고 소론과 같은 노동조합법 제2조, 형법 제20조 소정의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	가.나.다.라.마. 노동쟁의조정법 제13조 / 다.라.마. 제3조 / 가. 제6조 / 가.나.다.라.마. 형법 제20조 / 마. 제314조 / 가. 헌법 제11조 제1항 , 제33조 제1항 , 제37조 제2항 / 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사

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