Split (1)

train · 178k rows

fact stringlengths 25 119k	laws_service stringlengths 5 1.59k	law_type stringclasses 1 value
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인 변호사 최세영 【원심판결】 광주고등법원 1990.5.4. 선고 89노721 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 거시의 증거를 종합하여 피고인은 공소외 1로부터 동인의 처 공소외 2 명의로 한국토지개발공사에서 시행하는 전주시 화산지구 택지분양신청을 하고자 하는데 1년 이상 전주시내에 거주한 무주택세대주로 일정한 저축에 가입한 자만이 1순위로 분양신청을 할 수 있도록 되어 있으므로 위 박임순이 세대주로 되어 이는 세대별 주민등록표와 그 등본을 허위로 작성하여 달라는 부탁을 받고1989.4.15.까지 위 인창수가 세대주이고 위 박임순은 그의 처로서 동거가족에 불과하였음에도 불구하고 마치 1988.3.26.부터 위 박임순이 세대주인 것처럼 된 원판시 세대별 주민증록표 1매를 작성하여 그 무렵 이를 같은 동사무소의 주민등록표보관함에 비치한 사실 을 인정하고 있는바 제1심의 증거취사과정을 기록에 비추어 보아도 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반이 없으므로 피고인의 이와 같은 행위를 허위공문작성 및 동행사죄로 의율하여 처단한 원심의 조치는 정당하다. 기록에 의하면, 이 사건 주민등록표는 그 작성명의인이 명시되어 있지는 않으나 법령에서 정한 서식에 따라 세대주 등 각 해당란에 1심판시와 같이 기재되고 재작성일란에 1988.3.26.로 명기되어 있으며 확인자란에 신고의무자인 박임순의 날인과 본적확인란에 팔복동사무소 사무장의 도장이 찍혀져 있어위문서의 형식, 내용 등 그 문서자체만을 보아도 세대주의 변경으로 주민등록표를 다시 작성한 것임을 알 수 있으므로 위 공문서는 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서에 해당한다 할 것이다. 이와 다른 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. 이 사건에 있어 피고인에 대한 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제227조 , 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 곽동헌 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.4.4. 선고 90노263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제작한 영화 ‘사방지'는 양성을 가지고 태어난 여자인 사방지가 사대부 가문의 청상 이소자와 신분을 초월한 사랑을 하다가 탄로가 나 좌절을 겪게 되지만 결국에는 그들이 자신들의 사랑이 영원함을 말하고 죽게된다는 내용으로서 공연윤리위원회의 심의를 거쳐 국내 여러극장에서 상영된 것이고, 제1심판결 별지 1의 ①,②,③,④내지 ⑦의 각 포스타, 후로킹, 스틸사진 등은 위 영화를 선전하기 위하여 영화에 나오는 장면을 편집, 제작한 것으로서 여성간에 애무장면 등이 있기는 하나 여자 간의 성교장면을 노골적으로 묘사하거나 성기 등에 의하여 음란감을 고의로 과장시킨 장면이 없는 데다가 앞서 본 바와 같이 여성간의 사랑을 내용으로 하는 영화의 선전을 위하여 그 영화장면 중에서 편집, 제작된 점을 고려할 때 이들 도화는 우리사회 통상의 성인이 갖는 건전한 사회통념상 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키거나 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하거나 또는 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 없다는 이유로 이사건 공소사실 중 위 도화에 관한 음화제조 및 반포의 점에 관하여 피고인에 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그러나 제1심판시와 같이 공연윤리위원회의 심의를 마친 영화작품이라 하더라도 이것을 관람객의 범위가 제한된 영화관에서 상영하는 것이 아니고 관람객을 유치하기 위하여 영화장면의 일부를 포스타나 스틸사진 등으로 제작하였고, 제작된 포스타 등 도화가 그 영화의 예술적 측면이 아닌 선정적 측면을 특히 강조하여 그 표현이 과도하게 성욕을 자극시키고 일반인의 정상적인 성적 정서를 해치는 것이어서 건전한 성풍속이나 성도덕관념에 반하는 것이라면 그 포스타 등 광고물은 음화에 해당한다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면 제1심판결 별지 1의 ① 포스타, ② 후로킹, ⑦ 스틸사진 등은 상반신을 드러낸 여자들이 서로 껴안은 채 한 여자가 다른 여자의 뺨이나 가슴부분을 입술로 애무하는 장면으로서 여자의 얼굴표정이 성적 감정에 도취된 듯이 노골적으로 묘사되어 있고, 같은 별지 1의④ 스틸사진은 여자 2명이 상반신을 드러내 놓은 채 서로 부둥켜 안고 누워 있는 장면인데 그 모습이 성교장면을 연상케 하고 있으며, 같은 별지 1의⑤ 스틸사진은 나신으로 유두를 선명하게 노출시킨 채 물속에 비스듬히 앉아 있는 여자의 목에 다른 여자가 손을 대고 애무하고 있는 장면이며, 같은 별지 1의⑥ 스틸사진은 한 여자가 다리를 벌리고 서 있고(영상으로 보아 나신의 여자처럼 느끼게 한다) 상반신을 드러낸 다른 여자는 그 앞에 앉아서 서 있는 여자의 다리 사이를 쳐다보고 있는 장면으로서 위 포스타 등에는 ‘그들에겐 남자가 필요 없었다', ‘여자인가......남자인가.......하늘 이 인간을 내시매 남자와 여자, 그리고 사방지가 있었다.'라는 문구가 선명하게 기재되어 있어 위 천연색 포스타 등의 내용을 더욱 선정적으로 돋보이게 하고 있으므로 이들은 모두 그 표현방법이나 태양이 일반인의 정상적인 성적 정서를 해치고 건전한 성풍속이나 성도덕관념에 반하는 것으로서 음화에 해당한다고 보아야 할 것이다. 결국 원심판결에는 도화의 음란성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유 있다. 그러므로 피고인에 대한 음화제조 및 반포 각 공소 사실은 원판시의 다른 두죄 즉 음화제조죄와 공연법위반죄 및 음화반포죄와 공기호부정사용죄는 각각 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제243조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유인의 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.2. 선고 90노1213 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심이 피해자 에 관한 판시1의 나 사실에 있어서의 이 사건 매립예정지(부산 사하구 장림동 782 지선)의 1987.9.29. 당시의 평당가격(권리가격)이 금 400,000원이고 피고인의 범행으로 인하여 취득하기로 한 면적이 3,300평이라고 인정하고 이를 기준으로 하여 이득액을 산정하여야 한다고 판단하여 제1심의 사실인정을 유지한 조치에도 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 피고인의 위와 같은 공갈범행으로 인하여 취득한 이득액은 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고 그 후의 사정변경은 고려할 것이 아니라는 원심의 판단도 정당하다. 이와 같은 이득액은 피고인의 그 공갈범행으로 인하여 취득하기로 약정된 즉 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액이 기준이 되어야 할 것이며 이 사건에서 계약체결 당시 판시와 같은 면적의 공유수면매립면허가 아직 나온 것이 아니라고 하여도 37,000평에 대한 매립면허가 나오는 것을 전제로 하여 판시와 같은 약정을 한 이상 그 후에 실제매립면허시에 그 면적이 줄어들었다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없다 할 것이고 그와 같은 사정변경의 가능성이 공갈행위시 예견 가능한 것이라고 하여도 마찬가지라 할 것이다. 3. 그리고 판시와 같은 약정 이전에 공소외 최동철이나 백광준이 설사 어떠한 청구권이 있었다 하여도 피고인이나 원심상피고인들이 판시와 같은 위법한 방법을 사용한 이상 공갈죄의 성립에 영향이 없을 것이다. 4. 제1심이나 원심이 인정한 3,300평은 소론과 같이 37,000평을 매립할 것을 전제로 하여 26,000평은 어촌계, 경비, 공공용지 매립공사비 등으로 제공하고 나머지 11,000평의 3할을 공소외 황남하와 백광준이 양수한다는 취지인 것으로서 원심의 이 부분 사실인정도 수긍할 수 있고 소론의 김준교나 지명준에 대한 약정부분이 있다고 하여 위와 같은 이득액의 산정이 달라져야 하는것은 아니라 할 것이므로 원심이 이 부분의 항소이유를 별도로 판단하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현한 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다고 보아야 한다. 5. 논지는 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하고 원심이 인정하지 아니한 사실관계에 터잡아, 그리고 독자적 입장에서 원심판결에 판단유탈과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)죄에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 것이어서 이유 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	가.나. 형법 제350조 / 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1990.6.28. 선고 90노92 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 논지는 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것인바, 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 식품위생법 제22조 제1항의 규정이 헌법 제10조의 행복추구권조항, 헌법 제11조 제1항의 평등권조항, 헌법 제15조의 직업선택의 자유조항에 위배된 위헌규정이라고는 할 수 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	헌법 제10조 , 제11조 제1항 , 제15조, 식품위생법 제22조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.6.12. 선고 90노405 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 배임죄에 있어서 ‘재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이므로( 당원 1989.11.28.선고 89도1309 판결 등 참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자에게 이 사건 염전의 2분지 1지분을 매도하고 계약금과 중도금을 받고서도 잔금과 상환으로 이전등기절차를 하여 줄 임무에 위배하여 은행 앞으로 이 사건 염전에 대하여 근저당권설정등기를 하였다면 비록 피해자가 위 근저당권설정등기를 하기 전에 처분금지가처분을 해두었다 하더라도 그것만으로 피해지가 매수한 위 지분부분에 대하여 실행발생의 위험이 발생하지 않았다고 볼 수는 없다 할 것이므로 이러한 가처분은 이 사건 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 하겠다( 당원 1969.9.30. 선고 69도1001 판결 ; 1973.1.16. 선고 72도2494 판결 등 참조). 그런데도 원심이 이와 다른 견해에서 피해자가 이 사건 염전에 대하여 처분금지가처분을 하여 둔 뒤에 피고인이 이를 은행에 근저당설정등기를 한 것으로는 피해자에게 재산상의 손해를 입혔다고는 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 배임죄에 있어서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 용태영 【원심판결】 춘천지방법원 1990.4.26. 선고 89노736 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인에 대한 그 판시사실이 충분히 인정되고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 허위공문서작성, 동행사의 공소범행에 대하여 범의가 없었다는 논지는 이유없다. 2. 원심이 확정한 바와 같이 평창군청 지역경제계장으로 개인택시면허업무등을 담당하던 피고인 이 평창군수를 보좌하여 같은 군 관내의 개인택시면허신청자 21명에 대한 '88개인택시 면허신청대상자경력평정공고'를 초안함에 있어 공소외 원성기가 판시와 같이 정상적으로는 개인택시면허를 받을 가능성이 없게 되자 동인의 우선순위를 높게 조작하여 개인택시면허를 무난히 받게하는데 사용할 목적으로 위 공고 중 개인택시면허발급예정우선순위표에 동인의 예정순위를 ‘4순위'로, 득순위를 ‘제3순위라'로 허위기재한 다음 그 정을 모르는 평창군수의 결재를 받은 것이라면 위 예정우선순위는 공무원이 그 직무권한내에서 직무집행을 위하여 작성한 것으로서 완성된 문서라 할 것이므로 피고인의 이와 같은 행위에 대하여 허위공문작성죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 거기에 허위공문서작성죄의 객체가 되는 공문서의 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 논지가 지적하는 것처럼 위 개인택시면허발급예정우선순위표가 그후 이의절차 등을 거쳐 최종적으로 확정된다 하더라도 그와 같은 사정은 이사건 허위공문서작성죄의 성립에 영향을 미칠 것은 못된다 할 것이므로 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제227조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조영일 【원심판결】 부산지방법원 1990.5.23. 선고 90노678 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 판시 각 해당의 범죄에 대하여는 그 증명이 없다는 이유로 그 부분에 대하여 무죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 검사 또는 사법경찰관리 작성의 안경모에 대한 각 진술조서는 원심판시와 같이 해당 피고인들이 이를 이 사건 증거로 함에 동의하지 아니하고 있고 같은 안경모가 법정에서 위 진술조서들의 끝부분에 서명날인한 사실만 인정할 뿐 그 진술기재내용이 자기가 진술한 것과 다른데도 검사 또는 사법경찰관리가 마음대로 공소사실에 부합되도록 기재한 다음 괜찮으니 서명날인하라고 요구하면서 할 수 없이 그렇게한 것이라고 진술하였다면 위 진술조서들은 그 증거능력을 부여할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심판단에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형사소송법 제312조 제1항 , 제313조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이용식 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.28. 선고 90노1417 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다. 공소장의 공소사실 첫머리에 피고인들이 ‘1989.4.28. 특수절도 등으로 소년부송치처분을 받은 자들로서 일정한 직업이 없는 자들인 바'라고 기재하였다 하더라도 이는 형사소송법 제254조 제3항 제1호에서 말하는 피고인들을 특정할 수 있는 사항에 속한다고 할 것이어서 그와 같은 내용의 기재가 있다하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것이라고 할 수 없고 또 헌법상의 형사피고인에 대한 무죄추정조항이나 평등조항에 위배되는 것도 아니다 ( 당원 1966.7.19. 선고 66도793 판결 참조). 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들여 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	헌법 제11조 , 제27조 제4항, 형사소송법 제254조 제3항 제1호 , 제275조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 심훈종 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.17. 선고 89노2085 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표이사로 있으면 서 위 회사 업무전반을 총괄하던 자로서 위 회사에서 제조한 강판을 판매하고도 이를 누락시키는 방법으로 매출을 누락하고, 또 위 회사가 덕우상사에 대하여 지급하여야 할 강관하자외주공비를 실제보다 과다계상하는 방법으로 소득을 줄여 세무서에 신고함으로써 법인세 및 방위세를 포탈하고 위 공사비과다계상분에 대한 부가가치세를 공제받을 것을 마음먹고 ① 1986.1.25. 포항세무서장에게 1985년 2기분 부가가치세의 과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어 1985.7.1.부터 동년 12.31.까지의 매출액중 금 941,660,204원을 누락하고 외주가공비 중 금 377,782,603원을 과다계상하여 신고하여 그대로 정부의 결정을 거쳐 그 납부기간을 경과함으로써 부정한 방법으로 부가가치세 금 131,944,280원을 포탈 또는 공제받고 ② 1986.7.25. 같은 세무서장에 1986년도 1기분 부가가치세 과세표준 및 그 세액을 신고, 납부함에 있어 1986.1.1.부터 동년 6.30.까지의 매출액 중 금 409,160,964원을 누락하고 외주가동비중 금 332,705,674원을 과다계상하여 신고하여 그대로 정부의 결정을 거쳐 그 납부기한을 경과함으로써 부정한 방법으로 부가가치세 금 73,185,663원을 포탈 또는 공제받고 ③ 1987.1.25. 같은 세무서장에게 1986년도 2기분 부가가치세의 과세표준 및 그 세액을 신고, 납부함에 있어 1986.7.1.부터 동년 12.31.까지의 매출액 중 금 249,163,714원을 누락하고 외주가공비 중 금 356,685,435원을 과다계상하여 신고하여 그대로 정부의 결정을 거쳐 그 납부기한을 경과함으로써 부정한 방법으로 부가가치세 금 60,585,014원을 포탈또는 공제받은 것이라는 공소사실에 대하여 그 증명이 충분하다하여 그 해당법조를 적용하여 처단하고 있다. (2) 원심의 판시사실 중 피고인 1이 부정한 방법으로 ① 1986.1.25. 원판시 외주가공비를 실제보다 금 377,782,603원을 과다계상하여 신고함으로써 그에 대한 부가가치세액(매입세액)을 공제받고 ② 1986.7.25. 위 외주가공비를 실제보다 금 332,705,674원을 과다계상하여 신고함으로써 그에 대한부가가치세액을 공제받고 ③ 1987.1.25. 위 외주가 공비를 실제보다 금 356,685,435원을 과다계상하여 신고함으로써 그에 대한 부가가치세액을 공제받은 것이라는 범죄사실에 대하여 살펴본다. 기록에 의하면 위 범죄사실에 대하여 피고인 1은, 공소외 1 주식회사는 과다계상 되었다는 원판시 공사비 전액과 과다계상분에 대한 부가가치세액을 덕우상사에 지급하고 덕우상사는 과다계상된 세금계산서에 의거하며 과다계상분에 대한 부가가치세를 세무서에 납부하였으므로 공소외 1 주식회사가 위 공사비 과다계상분에 대한 매입세액을 공제받은 것은 부가가치세를 포탈한 것이라 할 수 없을 뿐 아니라 그 와 같은 세금포탈의 범의도 없었다고 주장하고 있고 이점에 대하여 원심은 피고인 1이 실제로 공급받은 용역의 가액보다 과다한 공급가액과 이를 기초로 하여 산출된 부가가치세액이 기재된 허위의 세금계산서를 위 덕우상사로부터 발행 교부받아 이를 근거로 과다계상된 공급가액에 대한 부가가치세액을 매입세액으로 공제받은 이상 부당 공제받은 세액을 공급자인 위 덕우상사에 지급하여 위 덕우상사 측에서 허위의 세금계산서상의 부가가치세 전액을 세무서에 납부하였다 하더라도 피고인 1의 위와 같은 행위는 부정한 방법으로 위 부가가치세를 공제받은 경우에 해당됨이 분명하고피고인 1이 위와 같이 허위의 세금계산서를 수수하여 이를 근거로 하여 과다계상분에 대한 부가가치세액까지 공제받았고 그 행위에 대한 인식이 있었던 이상 이 부가가치세포탈의 범의가 있었다고 할 것이다라고 하여 피고인 1의 위 주장을 배척하고 있다. 그러나 이 사건에서와 같이 주식회사 동일이 덕우상사에게 원판시 공사용역공급에 대한 대가인 공사대금을 지급함에 있어서 실제보다 많은 액수의 공급가액과 그에 대응한 부가가치세액을 과다계상하여 기재한 세금계산서를 덕우상사로부터 교부받고 관할 세무서장에게 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고, 납부함에 있어서 위 세금계산서를 제출하여 그 세금계산서에 기재된 매입세액을 공제받은 경우 그 매입세액의 공제를 받은 행위자인 피고인 이창석에게 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈죄의 고의가 있다고 하려면 과다계상된 세금계산서에 의하여 매입세액의 공제를 받는다는 인식 이외에 그 거래상대방인 덕우상사가 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고함에 있어서 과다계상된 분에 대한 매출세액을 제외하고 신고, 납부하거나 또는 세금계산서의 기재된 매출세액 전부를 신고, 납부한 후 그 것이 허위의 세금계산서에 의거한 것이라는 이유로 과다계상된 분에 대한 매출세액을 환급받는 등으로 과다계상된 분에 대한 부가가치세의 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 위 피고인이 과다계상분에 대한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 할 것이다. 기록에 의하면 공소외 1 주식회사는 덕우상사에게 원판시 공사용역공급에 대한 공사금을 지급함에 있어서 실제보다 많은 액수의 공급가액과 그에 대응한 부가가치세액을 과다계상하여 기재한 세금계산서를 덕우상사로부터 교부받고 동사에 대하여는 과다계상된 공급가액을 기초로 산출된 부가가치세액 전부를 지급하고 덕우상사는 부가가치세 확정신고시에 과다계상된 공급가액을 기초로 산출된 세액을 매출세액으로 신고, 납부한 사실, 공소외 1 주식회사나 덕우상사의 회계장부에는 모두 위 세금계산서의 기재내용대로 기장 처리되어 있는 사실이 명백한바, 이러한 사실과 위 피고인의 위 주장을 종합하여 보면 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 피고인 1은 덕우상사가 부가가치세 확정신고시 동일로부터 교부받은 세액 전부를 매출세액으로 신고, 납부할 것이고 그것을 납부한 후 다시 과다계상분에 대한 매출세액의 환급을 받는 행위는 하지 아니할 것이라고 믿고 있었음이 분명하다. 원심이 적시한 검사 작성의 장동근에 대한 진술조서의 기재내용을 보면 이덕영(덕우상사)은 실제로 수령한 금액에 대한 부가가치세금만 납부할 의무가 있는데 더 많은 세금을 납부하였으니까 환부를 받아야 할 것이고 동일과 피고인 1은 탈세대상 금액에 대하여는 전혀 납부를 하지 않았으니까 탈세가 된 것이라는 취지의 진술기재가 있으나 위 장동근의 위 진술만으로는 피고인 1에게 이 사건 부가가치세신고 당시 앞서 본 바와 같은 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈죄의 범의가 있었다고 단정할 수 없을 것이고 원심이 채택한 다른 증거가 기록에 의하더라도 위 피고인에게 이사건 부가가치세 신고시에 그 범의가 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 원심이 만연히 그 판시와 같은 증거들에 의하여 이 사건 부가가치세 포탈부분에 대하여 유죄로 인정하였음은 조세포탈죄의 범의에 대한 심리미진 아니면 채증법칙위반의 위법이 있다할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유 있고 피고인 1의 위 판시소위를 원판시의 다른 죄와 경합범으로 처단한 원심판결의 피고인 1에 대한 부분은 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 모두 파기를 면할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 원심판결이 든 증거에 의하면 피고인 2에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다. 조세포탈죄에 관한 법리오해와 이유불비의 위법이 있다는 논지는 원심판결의 취지를 오해하였거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고 피고인 2의 상고를 기각하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	조세범처벌법 제9조, 부가가치세법 제17조 , 제19조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 마산지방법원 1990.6.5. 선고 90노298 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심이 들고있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양, 고무 또는 동조한 그 판시 범죄사실과 판시 '해방신학' 책자가 이적표현물인 사실이 충분히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 원심이 판시 '중국의 붉은 별' 책자에 대한 판시에 소론과 같은 위법이 있다 하더라도 기록에 의하여 살펴보면 피고인에 대한 이 사건 이적표현물소지행위는 단순일죄로 인정되니 원심이 인정한 원판시 이적표현물소지행위죄의 일부(공소 제2사실의 일부)가 유죄로 인정되는 이상 그러한 잘못은 원심의 판결결과에 영향을 미칠 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	국가보안법 제9조 제5항, 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황선당 【원심판결】 전주지방법원 1990.6.27. 선고 90노334 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 피고인이 낸 항소이유서를 보아도 피고인이 이 사건 범행당시에 술에 만취되어 심신상실의 상태에 있었다는 주장을 한 것으로 보여지지 아니 하고 설사 그와 같은 주장을 한 것으로 본다 하더라도 제1심판결이 든 증거를 기록과 함께 보면 피고인이 이 사건 범행당시에 술에 취한 정도가 심신상실의 상태에까지 이르지 아니하였음이 분명하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니하였다하여 판결결과에 영향을 미치지는 아니한다. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 기각한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형사소송법 제323조 제2항 , 제383조 제1호, 형법 제10조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이원형 【원심판결】 광주지방법원 1990.5.24. 선고 89노533 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그판시 범죄사실 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 원심이 유지한 1심판결이 확정한 바와 같이 피고인이 영일연립주택의 준공검사보고서를 작성함에 있어서 판시와 같이 당초의 설계도대로 공사되어 있지 아니한 것을 세밀히 조사하지 아니하여 그 적합여부를 제대로 알지 못하면서도 준공검사보고서 용지에 함부로 처리의견란에 ‘준공검사필증 발급코져 합니다.' 판정란에 ‘적합'이라고 기재하고 검사자란에 피고인의 서명날인을 하여 허위의 내용을 기재한 것이라면 위 준공검사보고서는 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서에 해당한다 할 것이므로 원심판결에 그에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제227조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이세중 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.22. 선고 90노1044 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 30일을 피고인 2에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들과 각 그 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들과 공동하여 피해자를 폭행하고 그 무렵 당구장 3층에 있는 화장실에 숨어 있던 피해자를 다시 폭행하려고 피고인 김경민은 화장실을 지키고, 피고인 이용도는 당구치는 기구로 문을 내려쳐 부수자 이에 위협을 느낀 피해자가 화장실 창문밖으로 숨으려다 실족하여 떨어짐으로써 사망한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인들의 위 폭행행위와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이어서 원심이 이에 대하여 폭행치사죄의 공동정범으로 다스린 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없고 또 기록에 비추어 원심이 소년인 피고인들을 재판함에 있어서 소년법 제56조, 제57조, 제58조의 규정에 위반하였다고 보여지지 아니한다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형법 제17조 , 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.2.22. 선고 89노5976 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 도로교통법 제2조 제13호와 같은법 제48조 제3호 및 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호의 각 규정을 종합하면, 이 사건 공소사실과 같은 손수레는 사람에 의하여 도로에서 운전되는 차로서 그와 같은 손수레를 끌고 횡단보도를 건너는 사람은 차의 운전자로서 위 특례법 조항 소정의 보행자라고는 할 수 없다고 판시하여 피고인에 대한이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 그러나 손수레가 도로교통법 제2조 제13호에서 규정한 사람의 힘에 의하여 도로에서 운전되는 것으로서 '차'에 해당하고 이를 끌고가는 행위를 차의 운전행위로 볼 수 있다 하더라도 다른 한편으로 손수레는 자전거나 오토바이 등과 달리 끌고가는 것 이외에 다른 이동방법이 없으므로 손수레를 끌고가는 사람이 횡단보도를 통행할 때에는 걸어서 횡단보도를 통행하는 일반인과 마찬가지로 보행자로서의 보호조치를 받아야 할 것이다. 따라서 손수레를 끌고 횡단보도를 건너는 사람은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호 및 도로교통법 제48조 제3호에서 규정한 ‘보행자'에 해당한다고 해석함이 상당하다. 결국 원심판결에는 위 특례법과 도로교통법 조항의 ‘보행자'에 관한 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	도로교통법 제48조 제3호, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 변 호 인 변호사 박주봉 【원심판결】 대전지방법원 1990.6.21. 선고 89노557,89노1263(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유(추가 및 상고이유보충서는 상고이유서 제출경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 가처분결정으로 대표자 등의 직무집행이 정지 중에 있던 피고인들이 원판시 종단소유의 보관금을 소송비용으로 사용함에 있어 소론과 같은 변호사의 조언이 있었다 하더라도 그것만으로 피고인들의 이건 보관금인출사용행위가 법률의 착오가 있은 경우에 해당하는 것이라 할 수 없다. 원심이 피고인들의 이점에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제16조 , 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지방법원 1990.5.31. 선고 89노654 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 원심은 ‘피고인은 1986.3.26.부터 같은 해 7.3.까지의 사이에 피해자 최예선과 두부공장(이하 공장이라고 한다) 경영에 대한 동업계약을 체결하고 두부제조에 필요한 콩 구입 경영권 일체를 담당하여 오던 자로서, 1986.4. 초순경부터 같은 해 6.말경까지 사이에 공장운영자금으로 강원도 연식품 공업협동조합 이하 조합이라고 한다)으로부터 콩 220가마를 금 5,093,000원에 매입하고서도 금 5,258,000원에 매입한 것처럼 경리장부에 허위기재한 후 그 차액 중 74,900원은 조합에 선수금으로 입금시키고 나머지 금 90,100원을 임의 소비하고, 같은 해 5.21.경 손님접대비 등으로 금 11,400원을 지출하고서도 금 294,400원을 지출한 것처럼 경리장부에 허위기재한 후 그 차액 금 283,000원을 임의소비하여 합계 금 373,100원을 횡령한 것이라는 변경된 공소사실에 대하여 피고인은 1986.3.26. 최예선과 공장 경영의 동업계약을 체결하고 위 기간 동안 두부제조에 필요한 콩 구입 등 경영권 일체를 담당하여 직접 공장을 운영한 사실과 피고인의 장인 공소외 1은 위 기간 동안 피고인의 편의를 위하여 딸 공소외 2와 함께 위 공장의 거래장 및 경리장부 등을 작성, 정리해 준 사실, 그리고 피고인은 월말 결산시 위 장부 등을 한번 훑어보고 착오가 없는 것으로 보이면 결재를 한 사실 등을 인정할 수 있고 사실관계가 이와 같다면 피고인은 실제 지출액보다 과다하게 장부에 허위기재하여 횡령한 공장운영자금 부분에 대하여 업무상횡령의 죄책을 면할 수 없다고 전제하고 나아가 콩 구입대금 부분에 관하여는 피고인은 콩 1가마당 금 23,900원씩에 도합 220가마를 구입한 것으로 장부에 기재되어 있으나 실제로는 콩대금 하락으로 그 가운데110가마는 금 23,400원씩에 나머지 110가마는 금22,900원씩에 각 매수한 사실, 공장의 콩 구입 거래처인 조합은 콩대금 하락시 그 사실을 즉시 공장에 통보해준 사실, 실제 지출금액과 장부상 기재된 대금과의 차액 금 165,000원 중 조합에 선수금으로 납입된 금액은 금 74,900원뿐으로 나머지 금 90,100원은 공장으로 입금되지 아니한 사실 등을 인정할 수 있으므로 이 부분에 대한 피고인의 업무상횡령죄가 성립됨에는 하등 지장이 없다고 판단하고 손님접대비 부분에 관하여는 공장의 경리부장에 협회손님접대비로 금 294,400원이 지출된 것으로 기재되었고 실제 손님접대비 등으로는 11,400원이 지출된 사실을 인정할 수 있으나 피고인이 금 1,000,000원을 콩 대금으로 조합에 입금시킨 사실을 인정할 수 있으므로 비록 위 경리부장의 기재와는 일치하지 않으나 이는 단순한 항목의 유용일 뿐 피고인이 위 금원을 횡령한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하여 이 부분의 횡령사실은 인정하지 아니하였다. 살피건대, 공장의 경리부장 처리가 원심이 인정한 바와 같은 방법으로 이루어진 것이라면 피고인이 그 내용을 일일이 확인, 대조한 것이라고 할 수는 없을 것이고, 경리장부가 사실과 일치하지 않는다고 하여 이것만 가지고서 그 차액을 피고인이 횡령한 것이라고 단정할 수는 없을 것이다. 또한 콩 구입대금에 관하여 금 165,000원의 차액이 발생하였음에도 피고인이 그 중 금74,900원을 공장을 위하여 사용하였다면 특별한 사정이 없는 한 피고인이 고의로 그 차액을 횡령하기 위하여 경리장부를 조작하였다고 단정하기도 어려울 것이며 피고인으로서는 구태여 위 차액을 가지고 조합에 선수금을 납입할 필요도 없을 것이다. 또 경리장부를 조작하여 횡령할 의사가 있었다면 애당초 횡령금액에 맞추어 지출금액을 정리하거나 또는 허위로 기재된 지출금액을 전부 횡령하는 것이 오히려 경험법칙에 맞는다고 볼 것이다. 원심은 판시 사실은 피고인의 제1심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술, 증인 최예선의 제1심법정에서의 이에 부합하는 진술, 증인 김종명의 원심법정에서의 이에 부합하는 진술, 사법경찰리 작성의 최예선에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재, 검찰주사보 작성의 공소외 1에 대한 증인신문조서 등본 및 최예선에 대한 각 진술조서 등본 중 이에 부합하는 각 진술기재, 거래장 사본과 경리장부 사본의 각 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있다고 설시하고 있으나 기록을 살펴보면 피고인은 제1심에서 위의 횡령사실을 시인하지 않고 있으며 원심이 들고 있는 최예선, 김종명, 공소외 1의 증언이나 진술이 위와 같은 횡령사실을 인정하기에 족한 자료가 된다고 할 수는 없다. 이에 반하여 피고인을 대리하여 경리업무를 맡아 보던 원심증인 공소외 1이나 최예선을 대리하여 공장업무를 맡아보던 원심증인 최재규는 콩값 하락사실을 그 당시 모르고 있었고, 콩 대금은 먼저 선수금을 지급한 후 매년 2월말 총회때 정산하여 그 차액을 계산한다는 취지의 증언을 하고 있어서(원심증인 김종명은 연말에 정산하고 있다고 증언하고 있다)이들의 증언은 피고인의 변소를 뒷받침하고 있다. 또한 기록을 통하여 살펴보면 원심이 증거로 채택한 경리장부가 공장의 금전의 수입, 지출내용을 완전히 반영하여 작성된 것이라고 보기도 어렵다. 더욱이 손님접대비 부분에 관하여는 경리장부의 기재와는 상관 없이 피고인이 그 차액을 횡령한 것이 아님을 원심도 인정한 바이다. 사정이 이와 같다면 원심이 들고 있는 증거들을 종합한다한들 피고인이 금90,100원을 횡령하였다고 인정하기에 미흡한 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 원심판결에는 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제355조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1990.3.23. 선고 89노1827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 기록에 비추어 보면, 제1심의 사실인정이나 이를 유지하는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록을 살펴보면, 피고인은 제1심에서 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립과 임의성을 인정한 것으로 되어 있고 이 조서의 임의성을 인정한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있으며, 원심이 소론의 김선규, 한진호에 대한 각 피의자신문조서를 취신하여 위와 같은 사실인정을 한 것이 잘못이라고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여, 약사법의 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항이 규정하는 바의 내용과 그 취지에 비추어 보면 위의 약사법에서 말하는 의약품은 약사법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는것이 목적으로 되어 있는 것은 모두 포함하는 개념(단, 기계기구, 화장품 제외)이라 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계 없으며 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다 ( 당원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 견해에 터잡아 원심이 설시한 바와 같은 이 사건의 ‘쏘페놀 비'의 성분과 제조방법 및 제조목적, 그 용기의 외관, 형상, 판매 및 선전방법 등에 비추어 이는 약사법 제2조 제4항 제2호의 의약품에 해당한다고 판단하였는바 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정과 판단은 옳고 원심의 이 부분 설시에 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 위 ‘쏘페놀 비'가 가사 소론과 같이 사실은 방부제였다고 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 대한약전에 수재되어 있는 페놀과 중조소다를 적당한 비율로 물에 혼합 희석하여 제조하고 그 용기는 약병에 담겨져 다른 의약품과 유사한 외관 형상을 갖추고 있으며 이를 살균제 또는 무좀약으로 판매할 목적으로 제조한 다음 일반인들에게 직접 판매하거나 약국의 약사들에게 판매 의뢰하여 이를 비치 판매하고 그 재품의 설명서 또는 약국에서의 제품광고믈 등에 ‘쏘페놀 비'가 세균, 곰팡이, 박테리아 등의 살균, 박멸에 효과가 있는 다목적살균제이고 이울러 발냄새, 암내제거에는 물론 무좀치료에 특효가 있다고 선전 판매한 것이라면 이는 약사법 제2조 제4항 제2호 소정의 의약품을 제조한 경우에 해당한다고 보아야 한다. 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	약사법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구고등법원 1990.7.11. 선고 90노315 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 47일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 기록에 의하면 피고인이 범행 당시에 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니하며 또한 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없으며 이 사건 범행의 동기, 범행방법, 피해내용 등 기록에 나타난 여러 정황을 모아볼 때, 자수사실을 포함한 소론의 사유를 참작하더라도 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 47일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제52조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 전주지방법원 1990.7.25. 선고 89노732 판결 【주 문】 피고인 A, 같은 B의 각 상고를 기각한다. 원심판결 중 피고인 C에 관한 부분을 파기한다. 피고인 C는 무죄. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때라고 함은 그 수인 사이에 그 범행에 관하여 공범관계가 있음을 요건으로 하는 것으로서 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 피해자에게 범행을 한 경우를 말하는 것이므로 ( 당원 1970.3.10.선고 70도163 판결 ; 1982.1.26.선고 81도1934 판결 ; 1985.5.22.선고 83도3020 판결 각 참조), 수인이 합세하여 피해자와 언쟁을 하다가 그중 몇 사람이 피해자에게 폭행을 가하였다고 하여도 그 일행 중에서 위와 같은 폭행행위를 조장하거나 또는 이에 가세하지 아니하고 적극적으로 그 폭행을 만류한 자에 대하여는 그 폭행에 대한 공범관계를 인정할 수 없음이 명백하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인들이 1989.2.8. 21:30경 피해자 D의 집에서 피해자가 피고인 A소유의 논에서 골재채취를 한 후 원상복구를 하지 않은 데에 대한 보상금을 주기로 약속하고서도 이를 지급하지 않는다는 이유로 시비가 되어 피고인들이 함께 위 D에게 욕설로서 항의하게 되었는데 그 과정에서 피고인 A는 손으로 피해자의 상의 아래 부분을 붙잡아 끌고 같은 B는 손으로 피해자의 가슴을 2회 밀어붙임으로써 공동하여 폭행한 사실을 인정하고 있다. 기록에 의하여 원심이 채용한 증거관계를 살펴보면, 피고인 A와 같은 B의 원심판시 범행사실은 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같이 증거판단을 그르친 위법이 없으므로 위 피고인들에 대한 원심판단부분은 정당하여 이 부분논지는 이유없다. 그러나 피고인 C에 대한 부분에 관하여 보건대, 피고인 C는 경찰조사 이래 원심법정에 이르기까지 범행을 극구 부인하고 다른 피고인들과 같이 피해자의 집에 간 일은 있으나 일행이 피해자와 시비하는 것을 말렸을 뿐이라고 주장하고 있는바, 원심이 채용한 피해자의 1심증언에 의하면, 피고인 C는 욕을 하면서 말리기만 하였다고 진술하고 있어서 위 피해자 진술에 의하더라도 피고인 C는 일행의 폭행행위를 만류하였던 사정을 엿볼 수 있고 달리 위 피고인이 폭행에 가담한 사실을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로, 이러한 증거관계에 비추어 피고인 C에게 피고인들의 폭행행위에 대하여 공동범으로서의 죄책을 물을 수는 없음이 명백하다. 결국 피고인 C를 유죄로 인정한 원심판결은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있어 도저히 유지될 수 없다고 할 것이다. 그러므로 피고인 A, 같은 B의 상고를 모두 기각하고, 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분은 이를 파기하여야 할 것인바, 이 부분은 원심 및 1심이 조사한 증거에 의하여 당원이 판결을 하기에 충분하다고 인정되므로 무죄를 선고하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구고등법원 1990.8.16. 선고 90노441 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 각 구금일수중 25일을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들 및 피고인들이 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 소년법 제54조 제1항의 규정에 의한 부정기형은 처단형이 아닌 법정형을 기준으로 하여 장기 2년 이상의 유기징역에 해당하는 죄를 범하였을 때 선고하도록 되어 있으므로 원심이 각 소년인 피고인들이 범한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항의 법정형인 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역 가운데 무기징역을 선택한 다음 작량감경하여 징역 13년 또는 징역 10년의 각 정기형을 선고한 것은 옳고 ( 당원 1983.4.26. 선고 83도210 판결 및 1985.4.23. 선고 85도318 판결 등 참조), 당원의 위 판례들을 변경할 이유가 없다. 피고인들에 대한 이 사건 각 범행의 동기, 범행방법 및 피해내용, 범죄 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 사정을 모아 볼 때 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일 수 중 25일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	소년법 제60조 제1항, 형법 제53조 , 제55조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 B 【원심판결】 육군고등군사법원 1990.7.5. 선고 90노92 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심판결의 증거취사와 사실인정은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 형법 제304조가 헌법 제11조에 위반된다는 소론 주장은 독자적 견해에 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	헌법 제11조, 형법 제304조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 육군고등군사법원 1990.4.17. 선고 89노416 판결 【이 유】 변호인들의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인이 1989.6.9. 21:50경 뒷 자리에 피해자 김창식를 태우고 오토바이를 운전하고 가다가 상주시 남성동에 있는 성모약국앞 도로에서 횡단보도를 건너편 피해자 양철기를 들이 받는 사고를 일으켜 위 피해자들에게 상해를 입게 하고도 그들을 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 것인바, 제1심은 피고인의 제1심법정에서의 진술과 검찰관 작성의 피고인에 대한 제1, 제2각회 피의자신문조서 및 제1심법원의 증인 김창식·김성운에 대한 각 증인신문조서의 각 진술기재 등을 종합하여 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심이 채택한 위 각 증거와 원심증인 김명환·이무화의 각 증언을 종합하여 공소사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 사실오인에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 2. 제1심과 원심이 채택한 위 각 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보건대, (i) 피고인은 이 사건 교통사고가 일어난 직후 사건을 수사한 상주경찰서 경찰관과 사건을 이송받아 계속 수사한 군사법경찰관에게는 물론 원심의 공판기일에 이르기까지 일관하여, 사고가 일어나던 날 고등학교 동창생인 피해자 C와 함께 술을 마신 후 많이 취한 C를 대신하여 자신이 C 소유의 오토바이 뒷 자리에 C를 태우고 오토바이를 운전하고 가던 중, C가 도중에 자기가 오토바이를 운전하겠다고 고집하므로 서로 자리를 바꾸어 C가 오토바이를 운전하고 가다가 사고가 일어난 것이라고 범행을 부인하고 있으며, (ii) 원심증인 H는 이 사건 사고가 일어난 장소를 관할하는 파출소에 근무하는 순경으로서, 교통사고발생신고를 받고 바로 피해자들이 입원하여 있던 병원으로 가서 사고경위를 조사하였는데, 그 당시 피해자 C는 자기가 오토바이를 운전하고 가다가 사고를 내었다고 말하였으므로 사고차량의 운전자를 C로 기재한 교통사고발생보고서를 작성하여 상주경찰서장에게 보고하였다고 진술하고 있고, (iii) 원심증인 I는 자신이 당시 사고현장을 목격하기는 하였으나 오토바이를 누가 운전하였는지는 모른다고 진술하고 있으므로, (iv) 이들 각 증거는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 만한 증거가 되지 못하고, (v) 다만 제1심증인 G는 당시 사고현장 부근에서 오토바이가 달려오다가 "타닥"하는 소리를 내면서 넘어지는 소리를 듣고 쳐다보았더니 군복을 입은 피고인이 오토바이 핸들을 잡고 오토바이와 같이 끌려가고 있었다고 진술하고 있고, (vi) 제1심증인 C는 사고가 일어나던 날 피고인 등 친구들과 함께 술을 마신 후 술집을 나와 오토바이를 운전하려다가 너무 취하여 오토바이를 넘어뜨리자, 피고인이 오토바이를 대신 운전하여 집에까지 데려다 준다고 하기에 오토바이 뒷 자리에 탓는데 그 이후의 일은 사고를 당하여 병원에 간 것조차 전혀 기억할 수 없다고 진술하고 있으므로, (vii)결국 원심은 위 G와 C의 제1심공판에서의 각 진술만에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 셈이 된다. 3. 그런데 변호사 J가 상고이유서에 첨부하여 제출한 육군보병 제5사단 보통군사법원 군법원서기가 작성한 공소장등본과 육군보병 제5사단 보통검찰부 서기가 작성한 수사기록 등본의 각 기재내용에 의하면, 피고인이 제1심과 원심에서 유죄판결을 선고받은 후 1990.7.13.경 자신의 무고함을 들어 이 사건을 재수사하여 줄 것을 육군범죄수사단에 탄원하여 군사법경찰관이 마침 육군에 입대하여 복무중인 위 김창식를 비롯한 사건 관계자들을 상대로 다시 수사를 하게 되었던바, 그 재수사과정에서 김창식는 피고인이 일관하여 주장한 바와 같이 처음에는 피고인이 오토바이를 운전하였으나 도중에 피고인과 자신이 서로 자리를 바꾸어 자신이 오토바이를 운전하고 가다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 자백함으로써, 이 사건 제1심공판에서의 자신의 증언이 허위의 공술이었음을 시인하였을 뿐만 아니라, 그 밖에도 사고현장을 목적하였다는 김윤철의 진술, 김창식에 대한 거짓말탐지기의 시험결과 등, 김창식의 위와 같은 진술을 뒷받침하는 새로운 증거들이 재수사과정에서 나타난 결과, 군검찰관이 김창식를 이 사건 교통사고를 일으킨 진범인으로 지목하여 1990.8.9. 육군보병 제5사단 보통군사법원에 김창식를 교통사고처리특례법위반죄 등으로 공소를 제기한 사실이 인정된다. 사실관계가 이와 같다면 원심판결에는 형사소송법제420조 제5호 소정의 "유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"에 해당하는 재심사유가 있는 경우로서, 같은 법 제338조 제3호 소정의 "재심청구의 사유가 있는 때"에 해당하는 상고이유가 있다고 할 것 이므로, 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있고 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제383조 제3호 , 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1990.5.10. 선고 89노1789 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 도로교통법 제13조 제2항은 "차마는 차선이 설치되어 있는 도로에서는 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 차선에 따라 통행하여야 한다. 다만, 시.도 지사가 통행방법을 따로 지정한 때에는 그 지정한 바에 따라 통행하여야 한다"고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제10조 제1항 [별표 1] 6. 노면표지 제601호 중앙선표시에 의하면 도로의 중앙선을 표시하는 것으로는 황색실선. 황색점선. 황색실선과 점선의 복선등의 세 가지가 있는데, 그중 황색실선은 자동차가 넘어갈 수 없음을 표시하는 것이고 황색점선은 반대방향의 교통에 주의하면서 도로 양측으로 넘어갈 수 있음을 표시하는 것이라고만 규정되어 있을 뿐, 황색점선으로 된 중앙선을 넘어 반대차선으로 들어갈 수 있는 경우를, 다른 차를 앞지르고자 하는 때 등 중앙선을 넘어 어느 정도 계속하여 반대차선으로 진행하는 때로만 제한함으로써, 좌회전하거나 역회전하는 것 등을 특히 금지하고 있지는 않으므로, 이와 같은 규정들 이외에 달리 황색점선으로 된 중앙선이 있는 경우에 좌회전 등을 일반적으로 금지하는 규정이 없는 이상, 중앙선이 자동차가 넘어갈 수 없음을 표시한 황색실선이 아니고 황색점선으로 된 도로에서는 좌회전이 허용된다고 보아야 할 것인바, 차마의 통행방법을 규정하고 있는 도로교통법에 황색점선으로 된 중앙선의 경우 좌회전을 일반적으로 금지하는 규정은 없고, 다만 자동차는 고속도로 또는 자동차전용도로를 횡단하거나 회전 또는 후진하여서는 아니된다는 제57조, 차마는 안전표지로써 특별히 진로변경이 금지된 곳에서는 진로를 변경하여서는 아니된다는 제13조 제3항, 시도지사가 특히 필요하다고 인정하는 때에는 도로의 구간을 지정하여 차마의 횡단이나 회전 또는 후진을 금지할 수 있다는 제16조 제2항 등과 같이, 도로의 중앙선의 표시와는 관계없이 개별적으로 특정된 곳에서의 횡단·회전·후진 등 진로의 변경을 금지하는 규정이 있을 뿐이다. 그렇다면 비록 중앙선이 표시된 도로라고 하더라도 그 중앙선이 황색점선으로 표시된 곳이라면 그곳이 특히 위와 같이 개별적으로 회전 등의 진로변경이 금지된 곳이 아닌 이상 좌회전도 가능하다고 보아야 할 것인바, 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 교통사고가 일어난 곳은 중앙선이 황색점선으로 표시되어 있는 일반도로로서 주위에 좌회전금지표시가 되어 있지 않으므로 피고인이 진행하던 도로의 왼쪽으로 난 도로로 좌회전하는 것이 허용되는 지점이라고 판단한 것은 정당하고, 중앙선이 황색점선으로 표시되어 있는 도로라도 특히 좌회전을 허용한다는 내용의 도로표지가 없는 이상 차마의 좌회전은 금지되는 것이라는 전제에서 이 사건 교통사고가 일어난 곳이 좌회전금지지점이라고 주장하는 소론은 받아들일 것이 못된다. 2. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단에서 "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우"를 같은 항 본문의 적용을 배제하는 사유로 삼은 취지는, 차의 운전자가 특별한 주의를 기울이지 않는 한 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하여 반대차선으로 넘어 들어가는 행위 그 자체가 반대차선 운전자의 차선에 대한 신뢰를 심히 해치는 행위가 될 뿐만 아니라 그로 인하여 대형교통사고를 유발할 가능성이 극히 많기 때문이라고 할 것이므로, 비록 자동차가 도로 양측으로 넘어가는 것이 허용된 황색점선의 중앙선이라고 하더라도, 차의 운전자가 그 중앙선을 침범할 당시의 객관적인 여건으로 보아, 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없는 등의 급박한 사정 때문에 부득이 중앙선을 넘을 필요가 있고, 또 반대방향의 교통에 충분한 주의를 기울이면서 중앙선을 침범하여 반대차선으로 넘어가는 경우가 아닌 한, 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 ‘ 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우"에 해당하는 것이라고 해석하여야 할 것이다 ( 당원 1987.7.7.선고 86도2597 판결 ; 1990.9.25.선고 90도536 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 사고지점에 이르러 피해자가 50여미터 앞에서 오토바이를 타고 오는 것을 발견하고 충분히 좌회전하여 갈 수 있으리라고 생각하고 진행하던 도로의 왼쪽으로 난 길을 들어서려고 좌회전하였으나 미처 다 건너지 못하고 이 사건 사고를 발생하게 한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인은 객관적으로 중앙선을 넘을 필요가 있는 상태에서 반대방향의 교통에도 주의를 기울렸지만 이 사건 사고를 발생하게 하였다고 할 것이므로, 이는 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 "중앙선을 침범한 경우"에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 좌회전이 금지되지 아니한 곳에서 왼쪽으로 난 길을 들어서기 위하여 반대차선으로 넘어 들어 갔다면, 객관적으로 보아 중앙선을 넘을 필요가 있었다고 할 것이기는 하지만, 반대차선에서 오토바이가 진행하여 오고 있는 것을 보고도 좌회전하기 위하여 반대차선으로 넘어 들어가다가 미처 반대차선을 완전히 벗어나기도 전에 반대차선에서 진행하여 오던 오토바이와 부딪쳤다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인이 반대방향의 교통에 충분한 주의를 기울이면서 중앙선을 침범하여 반대차선으로 넘어 들어갔다고 인정하기는 어려운 것이다. 왜냐하면 만약 차의 운전자가 황색점선으로 된 중앙선을 넘어가면서 위와 같이 반대차선에서 진행하여 오고 있는 오토바이를 보고도 충분히 좌회전할 수 있을 것으로 판단하였다는 사유만으로, 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 ".....중앙선을 침범한 경우"에 해당하지 않는다고 본다면, 앞서 본 바와 같이 중앙선침범으로 인한 대형교통사고의 발생을 예방하고 반대차선 운전자의 차선에 대한 신뢰와 안전을 보호하려는 위 법조항의 목적은 달성될 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 경우 "반대방향의 교통에 충분한 주의를 기울여야 한다"고 함은 중앙선을 침범하여 반대차선으로 넘어감으로써 발생할지도 모르는 교통사고를 미리 막을 수 있을 만큼의 충분한 주의를 기울여야 한다는 뜻으로 보아야 하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 이 사건 교통사고가 발생할 당시의 중앙선을 침범함에 있어서 위와 같이 반대방향의 교통에 충분한 주의를 기울였는지의 여부나 만약의 충분한 주의를 기울였는데도 교통사고가 발생하였다면 그렇게 된 특별한 사정이 있었는지의 여부에 관하여는 아무런 심리판단도 하지 아니한 채, 단지 피고인이 당시 중앙선을 넘을 필요가 있었고 반대방향의 교통을 살펴보고 충분히 좌회전할 수 있을 것으로 생각하였다는 사유만으로 이 사건 교통사고가 위 특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 중앙선침범 사고에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니 하였거나 위 법조항 소정의 중앙선침범사고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	가.나.다. 도로교통법 제13조 제2항 / 나.다. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단/ 가. 도로교통법 제13조 제3항 , 제16조 제2항 , 제57조, 같은법시행규칙 제10조 제1항 [별표1]6의 일련번호 601	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1990.3.9. 선고 89노3799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제 1점에 대한 판단. 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 검사가 제출한 여러 증거들에 의하더라도 피해자의 사망원인이 된 심장파열상이나 다발성늑골골절상이 피고인의 폭행으로 인한 것이라는 점을 인정하기 어렵기 때문에 이 사건 상해치사 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 것이라는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 다만 기록에 의하면, 피고인이 작성한 진술서(수사기록 69장)에 관하여 피고인과 변호인이 제1심 제1회 공판기일에서 증거로 할 수 있음을 동의하였을 뿐만 아니라, 그 진술서에 피고인의 서명과 무인이 있는 것으로 보아 진정한 것으로도 인정되므로, 그 진술서는 증거로 할 수 있는 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 내용을 인정하지 않고 있기 때문에 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하였다고 하더라도 증거로 할 수 없는 것이라고 판단하였으므로, 원심의 이 점에 대한 판단이 잘못된 것임은 소론이 지적하는 바와 같지만, 위 진술서의 기재에 의하더라도 피해자의 사망과 피고인의 폭행 사이의 인과관계를 인정할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미칠 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래한 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이기는 하지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수는 없는 것이다( 당원 1959.11.30. 선고 4292형상429 판결, 1962.5.24. 선고 4293비상2 판결 ; 1966.7.26. 선고 66도627 판결 ; 1968.9.19.선고 68도995 전원합의체판결 ; 1968.9.24. 선고 67도649 판결 ; 1971.1.12. 선고 70도2216 판결 ; 1972.2.26. 선고 73도34 판결 ; 1973.7.10. 선고 73도975 판결 ; 1976.9.7. 선고 76도1765 판결 ; 1981.7.28. 선고 81도1489 판결 ; 1983.11.8. 선고 82도2119 판결 ; 1984.11.27. 선고 84도2089 판결 등 참조). 이 사건의 경우 공소사실의 요지는 "피고인이 피해자와 함께 술을 마신 후 피해자의 도발로 서로 멱살을 잡고 시비하던 중 피해자가 피고인의 얼굴을 주먹으로 때리자 이에 격분한 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 2회 때리고 계속 달려드는 피해자의 전신을 주먹 등으로 수회 때려 땅바닥에 넘어뜨려서 피해자로 하여금 심장파열 및 다발성늑골골절상으로 사망하게 하였다"는 것으로서, 원심은 피고인이 피해자와 싸우던 중 주먹으로 얼굴을 2회 때리는 등으로 피해자를 땅에 넘어뜨리고 그로 인하여 피해자에게 상당한 충격을 가한 사실은 인정되지만, 피고인의 그와 같은 폭행으로 인하여 피해자가 심장파열 상또는 다발성늑골골절상을 입게 되었음을 인정할 만한증거가 없다고 할 것인바, 피고인이 범한 위와 같은 폭행 범죄사실은 공소장이 변경되지 아니하였기 때문에 법원의 심판대상이 되지 않는 것이라고 판단하였다. 이 사건에서 공소가 제기된 상해치사의 범죄사실과 대비하여 볼 때, 피고인이 위와 같이 주먹으로 얼굴을 2회 때리는 등의 정도를 피해자의 신체에 대하여 폭행을 가한 범죄사실에 관하여, 원심이 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고는 인정되지 않는다( 당원 1959.11.30. 선고 4292형상429 판결 ; 1971.1.12. 선고 70도2216 판결 ; 1984.11.27. 선고 84도2089 판결 등 참조). 소론이 지적하는 피해자의 좌측안와부 외측의 표피박탈상은, 공소장에 피고인이 범한 상해 범죄사실로 기재되어 있지도 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 상해치사 공소사실에 대한 심리과정에서도 단 한번 언급되지도 아니하였음이 기록상 분명하므로, 법원이 공소장의 변경도 없이 그대로 그 범죄사실을 유죄로 인정한다면 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래하게 되기 때문에, 원심이 그 범죄사실을 유죄로 인정하지 아니한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다. 또 소론이 들고 있는 당원 1980.7.8. 선고 80도1227 판결, 1988.3.8. 선고 87도2674 판결 등은 강간치상죄에 관한 것들로서 이 사건과는 사안이 다른 사건에 관한 것들이다. 또 소론이 내세우는 당원 1973.7.10. 선고 73도975 판결은 폭행치사죄로만 공소가 제기되었을 뿐 폭행치상죄로 공소장이 변경되거나 예비적으로 공소가 제기되지 아니한 경우에 항소심이 폭행치상죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다는 취지로 판시한 것이어서, 오히려 원심의 위와 같은 판단을 뒷받침하는 것으로 이해된다. 결국 원심판결에 공소자의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해로서( 당원 1974.12.26. 선고 73도3007 판결 ; 1977.2.22. 선고 76도4173 판결 ; 1979.8.31. 선고 79도622 판결 ; 1981.3.10. 선고 80도1418 판결 ; 1983.10.11. 선고 83도2211 판결 ; 1985.7.23. 선고 85도1092 판결 등), 아직 이와 같은 의견을 변경할 필요가 있다고는 인정되지 아니하므로, 논지도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	나.다.라.마. 형사소송법 제254조 , 제298조 / 다.라. 형법 제259조 / 가. 형사소송법 제313조 제1항 / 다. 형법 제260조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인 】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1990.7.6. 선고 90노629 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 변호사 C의 상고이유 제2점에 대한 판단. 상해죄의 피해자에 대한 의사 작성의 진단서가 증거로 제출되지 아니하였다고 하여 피해자가 입은 상처를 촬영한 사진을 증거로 할 수 없는 것은 아닐 뿐만 아니라, 기록에 의하면 제1심법원 재판장이 검사가 증거로 제출한 사진 8통에 관하여 적법하게 증거조사를 마쳤고, 피고인들과 변호인들이 증거로 할 수 있음을 동의하였음이 명백하므로, 논지는 이유가 없다. 소론이 내세우는 당원 1967.7.4. 선고 67도613 판결은 피고인이나 변호인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니한 사안에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 피고인들이 각 상고이유와 변호인들의 각 상고이유 제1심 및 변호사 C의 상고이유 제3점, 제4점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 A에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해) 공소사실과 피고인들에 대한 강도상해 공소사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 강도상해죄 또는 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 3. 변호사 B의 상고이유 제2점에 대한 판단. 이 사건에 있어서와 같이 징역 3년 6월이나 4년의 형이 선고된 판결에 대하여는, 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론, 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 할 것이므로( 당원 1990.2.9. 선고 89도2437 판결참조), 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부씩을 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제383조 제4호, 형법 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인 】 피고인 【변 호 인】 법무법인 【원심판결】 대구지방법원 1990.6.8. 선고 89노1938 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실이 충분히 인정되고, 그 증거 취사과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 피고인의 이 사건 폭행과 상해의 결과간에 인과관계가 없다는 논지는 이유없다. 논지는 이 사건에서 피고인이 저지른 피해자에 대한 폭행행위는 교사인 피고인에게 주어진 교권을 행사한 것으로서 피교육자인 학생에 대한 정당한 징계행위라고 주장하나 원심이 판시한 바와 같이 피고인 이 국민학교 5학년인 피해자를 양손으로 교탁을 잡게 한 다음 길이 50센티미터, 직경 3센티미터 가량되는 나무 지휘봉을 거꾸로 잡고 엉덩이를 두번 때리고, 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 트는 피해자의 엉덩이 위 허리부분을 다시 때려 판시와 같이 6주간의 치료를 받아야 할 상해까지 입힌 것이라면 위 징계행위는 그 방법 빛 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정당한 행위로 볼 수는 없다 할 것이다. 원심이 피고인의 정당행위 주장을 배척한 것은 옳고 거기에 정당행위의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제20조 , 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 【원심판결】 대구지방법원 1990.6.2. 선고 89노264 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 검사의 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 동업자인 피해자 D, 동 E 등과 공동 구입한 마늘 2,427kg 시가 금 9,989,000원 상당을 1982.4.22. 20:00경 공소외 F 경영의 G에 판매하고 1983.12.27. 그 대금 중 금 1,200,000원을 수금하여 보관하던 중, 그 시경 위 금원을 생활비 등으로 임의 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 공소장 기재와 같이 1988.2.17.까지 5회에 걸쳐 도합 금 3,670,000원을 수금하여 이를 횡령한 것이라는 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하고 있다. 그러나 기록에 의하면 검사는 1989.5.26. 위 횡령의 공소사실을 "피고인은 1982.4. 초순경부터 피해자 D, 동 E와 함께 각처에 마늘 등 농산물을 공동으로 구입하여 판매하고 그 이익 및 손해금을 분배하는 조건으로 동업을 해오던 자인바, 1982.4.22. 20:00경 피고인과 위 피해자들이 공동으로 구입한 마늘 2,427kg 시가 금 9,989,000원 상당을 공소외 F 경영의 G에 외상으로 판매한 후 그 대금을 수령함에 있어 피고인과 위 피해자들 사이에 장차 피고인이 채무자인 위 F로부터 동 마늘대금 중 금 6,000,000원을 수령하면 이를 즉 시 위 피해자들에게 우선적으로 지급하기로 상호 약정하였는바, 그 후 피고인은 1983.12.27. 위 F로부터 위 마늘대금 중 금 1,200,000원을 수령하였으면 그 즉시 이를 위 피해자들에게 지급해 주어야할 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 그시경 이를 자신의 생활비 등으로 소비하여 그 이익을 취하는 한편 위 피해자들에게 동액상당의 재산상 손해를 가한것"이라는 내용, 즉 배임으로 공소장변경을 신청하고 있는바 먼저 공소제기된 횡령의 공소사실과 공소장변경을 신청한 배임의 공소사실은 피고인이 피해자들과 공동구입한 마늘을 판매하고 그 대금을 수령하여 임의로 소비하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로 원심으로서는 위 공소장변경신청을 허가하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하지 아니하고 횡령의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 말았음은 공소장변경의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형사소송법 제298조, 형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.7.3. 선고 90노2232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 기록에 비추어 보면 산림법위반, 도시계획법위반의 점에 관한 제1심이나 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 채증법칙에 위배되는바 있다고 할 수 없고 설사 산림의 훼손이나 토지의 형질변경의 정도에 다소 차이가 있다고 하여도 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. 또 사실관계가 그와 같다면 원심의 법률적용도 정당한 것이다. 따라서 원심판결의 이 부분에 채증법칙위반, 의율의 착오등이 있다고 주장하는 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여, 국토이용관리법위반의 점에 관한 원심의 사실인정이나 법률적용도 정당하다. 국토이용관리법 제21조의7 제1항에 의하면 신고지역으로 지정된 구역 안에 있는 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 그 조항 소정의 신고를 하게 되어 있지 이전등기시 하게 되어 있지는 않으며 그러므로 매수인이 토지를 미등기 전매하는 경우라고 하여 매도인의 당초의 거래에 대한신고의 기대가능성이 없다고 할 수는 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	국토이용관리법 제21조의7 제1항, 형법 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1990.4.20. 선고 89노3754 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1986.6.중순경 피고인의 집에서 상피고인 C로부터 월선조업혐의로 적발되어 조사를 받게된 6척의 선박들의 선주 및 선장들에게 불리한 처분이 내려지지 않도록 조사하여 달라는 청탁을 받고 그 사례조로 금 4,000,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라는 공소사실에 대하여 피고인은 이 사건에 앞서 1989.5. 하순에도 위 C가 피고인의 집에 찾아와 놓고간 돈 3,000,000원을 그 대로 돌려준 일이 있었던 사실, 그 후 위 C가 같은 해 6.15. 23:00경 피고인의 부재중 그의 처에게 돈 4,000,000원이 든 과일바구니를 현관진열대에 놓고 나오자 피고인의 처가 뒤쫓아가 이를 돌려주려 하였으나 동인이 황급히 뛰어나가 버려 이를 돌려주지 못한 사실, 피고인은 나중에야 위와 같은 사정을 알고 이를 반환하기 위해 피고인의 사무실 옷장 캐비넷 설합에 위 돈을 보관하고 있었으나 판시와 같은 격무로 위 돈을 미쳐 돌려주지 못하고 있다가 같은 해 7.12.경 연안부두 수협경기지부 앞 도로상에서 위 C를 만나 위 돈을 돌려준 사실을 인정한 다음 사정이 이와 같다면 피고인은 후일 기회를 보아 반환할 의사로 위 돈을 일단 보관한데 불과하다할 것이고 여기에 영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판시하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관한 피고인의 소위에 대하여 제1심의 유죄판결을 파기하고 그 부분에 대하여 무죄를 선고하고 있다. 그러나 원심이 채용한 증거와 검사 작성의 D, E, F, G, H, I, J, K에 대한 각 진술조서의 기재를 종합하면 피고인은 인천지구 해양경찰대의 L로 M 직무대리로 근무하면서 수사요원의 지휘감독 및 해상범죄 수사업무를 총괄하는 책임을 맡고 있었는데 1989.5.3. 서해 특정어로해역에서 조업하던 원심 상피고인 C 소유의 N 등 안강망어선 6척이 해군함정에 의하여 월선조업혐의로 적발되어 피고인의 지시로 같은 달 13. 위 선박들의 선주와 선장들이 월선조업한 것으로 조사완료하였음에도(월선조업의 경우에는 선박은 어업허가취소, 선장은 해기사면허취소의 행정처분을 받게된다) 피고인은 같은 달 15. 부하직원들에게 이미 조사한 월선조업수사자료를 없애고 위 선박들이 경비정의 정선명령에 위반한 것처럼 재조사하도록 지시한 사실, 피고인은 같은해 5.30. 위 사건을 정선명령위반으로 일단락 짓고 관할행정관청에 위 선주 및 선장들의 정선명령위반에 대한 행정처분을 의뢰하였는데 위의 경우에도 월선조업과 마찬가지로 선장의 해기사면허 취소사유에 해당하는 것으로 관계규정이 개정된 사실을 뒤늦게 안 위 선주들로부터 선장들의 해기사면허가 취소되지 않도록 가벼운 조치를 취하여 달라는 청탁을 받고 같은 해 6.22. 위 선박들의 정선명령위반도 고의가 없었다는 허위내용의 의견서를 피고인 명의로 작성하여 선주들로 하여금 관할 행정관청인 인천시청에 제출케 하는 한편 선주들에게 행정처분유보요청서를 제출하도록 종용한 사실, 피고인은 위 금원을 수수한 이후에 위 C를 여러번 만난 사실이 있었는데도 선장들의 해기사면허가 취소된 날인 1989.7.12. 위 금 4,000,000원을 반환한 사실 등을 인정할 수가 있다. 위 인정과 같은 사실관계 아래에서라면 피고인은 선박에 대한 어업허가취소와 선장에 대한 해기사면허가 취소되지 않도록 선처를 바란다는 취지에서 위 이기석가 제공하는 원판시 금원을 수취한 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게 위 금원의 수수에 관하여 영득의 의사가 없었다고 할 수는 없을 것이다. 원심이 수사업무에 바빠서 위 돈을 되돌려 주지 못하고 사무실 캐비넷에 보관하였다가 나중에 돌려주었다는 피고인의 변소를 쉽사리 받아들여 위에 설시한 바와 같은 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 무죄를 선고한 것은 판결에 영향을 미친 채증법칙위반이나 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 부분은 그대로 유지될 수 없는바 이 부분 공소사실은 원판시의 다른 죄와 경합범관계에 있으므로 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형사소송법 제308조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조, 형법 제129조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주고등법원 1990.4.27. 선고 89노395 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 되며, 가사 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 이를 행사하였다면 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반의 범죄를 구성하고, 또 그것이 설사 등기명의자의 지시에 따른 것이라 할지라도 이에 터잡아 이루어진 등기부상의 표시가 실체관계에 부합하게 되었는지 여부와는 관계없이 위 특별조치법 제13조 제1항에 해당하는 죄가 성립함에는 변함이 없다는 것이 당원의 견해 이므로( 당원 1987.12.22. 선고 87도2211 ; 1988.112.27. 선고 88도507 각 판결, 1988.3.8. 선고 87도2629 판결 참조) 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 피고인이 이와 같은 판시 소위가 위 특별조치법에 위반되는 것인지를 몰랐다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하며 이것이 형법 제16조에 해당하는 경우라고 볼 수 없을 것이다. 또 피고인에게 징역 10년미만이 선고된 이 사건에서 양형부당 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 / 나. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1990.7.18. 선고 89노707 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다. 기록을 살펴보면 피고인은 판시1 사실에 대하여는 제1, 2심을 통하여 이를 시인하는 취지의 진술을 한 것으로 되어 있고 판시2의 근저당권설정등기 사실도제1심의 제5차 공판기일에 시인한 것으로 되어 있다. 원심이 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하여 이 사건 범죄사실을 인정한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없으며 이 사건에서 문제가 된 부동산이 명의신탁이 된 것인 이상 신탁자와의 사이에 금전적인 계산을 할 것이 있다고 하여도 명의신탁 관계가 유지되고 있는 법률관계하에서 신탁자의 승낙없이나 처분권한없이 근저당설정등기를 하게 되면 배임행위에 해당한다고 아니할 수없다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.22. 선고 90노707 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 충분히 인정되고, 그 증거취사과정을 살펴보아도 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 허위공문서작성, 동행사의 공소범행에 대하여 허위의 인식이나 범위가 없었다는 논지는 이유없다. 2. 허위공문서작성죄의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못함은 소론과 같으나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다 할 것이다.( 당원 1981.7.28. 선고 81도898 판결 참조). 기록과 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 당시 횡성군 안흥면 호적계장이던 피고인이 안흥면장의 결재를 받아 그 판시와 같은 허위내용의 호적부를 작성한 것임을 알 수 있으므로 이와 같은 피고인의 행위는 호적부의 작성권자인 안흥면장의 작성행위에 대한 간접정범에 해당한다고 하겠으니 원심이 피고인의 위 행위에 대하여 허위공문서작성, 동행사죄로 의율 처단한 조치는 정당하고 거기에 허위공문서작성죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제34조 , 제227조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인들 1,2에 대하여) 및 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주지방법원 1990.7.26. 선고 90노368 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 A, 같은 C에 대한 유죄 및 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 D의 상고를 기각한다. 피고인 D에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 검사의 상고(피고인 A, C에 대한 무죄부분)이유를 본다. 제1점에 대하여, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여 전항 게기의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것은 요건으로 하는 것이고, 수인이 동일장소에서 동일기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 할 것이다 ( 당원 1986.6.10. 선고 85도119 판결 참조). 그러므로 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고인 고재린, 변우연의 판시 폭력행위등처벌에관한법률(제2조 제2항) 위반의 공소사실에 대하여 상피고인 조규석와의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 판시 각 그 범행에 가담하였거나 그 범행장소에 있었다고 인정되지 아니함을 이유로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관한 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, "야간 또는 2인 이상이 공동하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자"라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항위반으로 공고를 제기한 공소사실 중에는 형법 제260조 제1항의 폭행, 형법 제283조 제1항의 협박의 공소사실도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 경우 법원이 폭행, 협박의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 야간 또는 2인 이상의 공동사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장변경절차 없이도 형법 제260조 제1항, 제383조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리, 판단할 수 있다고 할 것이고, 법원이 이와 같이 심판이 청구된 폭행, 협박의 공소사실에 대하여 판단하지 아니하였다면 잘못이라고 보아야 할 것이다 ( 당원 1990.4.24. 선고 90도401 판결 참조). 이 사건 공소장을 살펴보면 검사는 피고인 A, C에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 위 피고인들이 상피고인 D에게 이 사건 경매에서의 경락과정과 명도과정에서 다른 경매신청인의 참여와 입주상인들의 방해 및 저항을 폭력으로써 제압해줄 것을 요청하고 위 상피고인이 동의하여 공모하고, 이에 따라 위 상피고인이 성명불상의 폭력배 수명과 공동하여 폭행 또는 협박을 한 것이라고 하여 같은 법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항을 적용법조로 하여 공소를 제기한 것으로 되어 있는바, 원심판결에 의하면 원심은 피고인 A, C에 대한 위와 같은 공소사실에 대하여 위 상피고인과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여(즉 2인 이상이 공동하여) 판시 폭행, 협박을 하였다고 인정되지는 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 그렇다면 피고인 A, C에 대하여 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항 위반의 폭행, 협박의 사실이 그 구성요건으로서 그대로 들어 있는 위 공소사실에 관하여 원심이 나아가 위 피고인들이 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항 소정의 폭행, 협박의 죄를 범한 것인지 여부를 심리, 판단하지 아니한 것은 위법이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 피고인 A의 상고(유죄부분)이유를 본다. 기록에 비추어 보면 피고인 A에 대한 경매방해 사실에 관한 원심의 증거취사나 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들이 공모하여 판시와 같은 경위로 경매신청에 나서려는 성명불상의 2, 3인의 사람들을 경매법정 밖으로 밀어내어 공소외 이정학가 단독으로 경매절차에 참여토록 하였으면 경매방해죄가 성립되는 것이고 원심이 경매를 방해한 자 중 피고인들 이외의 자들이나 경매신청에 나서려는 사람들이 구체적으로 누구라고 밝히지 아니하였고, 위 성명불상의 사람들이 실제로 경매에 응찰하려고 착수하였는지, 응찰하려 하였다면 구체적으로 경매법정의 어느 위치에 서있었는지 심리하여 밝히지 아니하였다고 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다거나 원심의 판단에 경매방해의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없을 것이다. 따라서 논지는 이유없다. 3. 피고인 C의 상고(유죄부분)이유를 본다. 피고인 C에 대한 경매방해의 점에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있으며 사실이 그와 같다면 원심의 법률적용도 정당하다. 원심이 경매방해의 점에 관한 피고인 C의 상피고인들과의 공모사실을 인정하여 유죄를 인정한 점에 채증법칙의 한계를 벗어난바 있다고 할 수 없으며 원심은 같은 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률을 적용한바 없다. 따라서 논지도 이유없다. 4. 피고인 D와 그 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고인 D에 대한 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해, 재물손괴, 공소사실 2항)의 점을 인정한 것이 증거없이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있는 경우라고 할 수 없고, 경매방해의 점(공소사실 1의 가항)에 관한 같은 피고인의 검찰에서의 제4차 피의자신문시의 자백진술이 허위라고 보이지도 아니하며, 원심이 이를 취신한 것이 채증법칙에 위배된다거나 심리미진 또는 자백의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 또 원심이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)의 점을 유죄로 인정한 것도 정당하며 거기에 채증법칙을 어기거나 공갈죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 5. 그리고 피고인 A, C에 대한 원심의 유죄부분은 무죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이 사건에서 만일 무죄부분이 유죄로 인정되게 되는 경우에는 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 피고인 A, C에 대하여는 이 부분(유죄부분, 무죄부분)을 모두 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 D의 상고를 기각하며 피고인 D에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	가.나. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 / 가. 형법 제30조 / 나. 형법 제260조 제1항 , 제283조 제1항, 형사소송법 제254조, 제298조 / 다. 제315조	형사
【피감호청구인】 A 【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 B 【원심판결】 서울고등법원 1990.7.20. 선고 90노1692, 90감노112 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사회보호법 제5조가 법원으로 하여금 기간을 정함이 없이 보호감호처분의 선고만을 하도록 규정하였다 하더라도 이 사유만으로 헌법 제12조, 제27조에 위배된다 할 수 없다는 것이 당원의 견해이므로 ( 당원 1990.2.23. 선고 89감도171 판결 참조), 논지는 받아들일 수 없다. 2. 피감호청구인이 항소심 판결 중 감호사건에 관한 부분에 대하여는 상고를 하고, 피고사건에 관한 부분에 대하여는 상고를 포기한 경우에는, 공소범죄사실을 유죄로 인정한 항소심 판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 사유를 들어 감호사건에 관한 상고이유로 할 수 없는 것이므로( 당원 1990.6.12. 선고 90감도85 판결 참조), 논지 또한 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	가. 헌법 제12조 , 제27조, 사회보호법 제5조 / 나. 사회보호법 제20조 제1항 , 제20조 제7항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1990.7.12. 선고 90노1042 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들의 각 상고이유 제1점에 대한 판단. 기록에 의하면, 피고인들이 제1심 제3회 공판기일에서 검사가 작성한 자신들에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 각기 그 성립의 진정함과 각 그 조서에 기재된 진술이 임의로 되었다는 것까지 인정하였음이 분명할 뿐만 아니라, 피고인들이 검사의 조사를 받으면서 모두 이 사건 각 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세하게 진술하고 있음이 명백한바, 피고인들과 학력, 경력, 직업, 지능정도 등에 비추어 볼 때 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 각 진술이 임의로 된 것이 아니라고 보여지지 아니하므로, 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 취지의 논지는 이유가 없다. 2. 피고인들의 각 상고이유 제2점과 변호인의 피고인 A에 관한 상고이유, 피고인 C에 관한 상고이유 제3점, 피고인 D에 관한 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인 A에 대한 강도상해 공소사실, 피고인 C 및 D에 대한 강도치사 공소사실, 피고인 D에 대한 각 특수강도 및 특수절도 공소사실, 피고인 E에 대한 각 특수절도 공소사실을 모두 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 공동정범 또는 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 3. 변호인의 피고인 C에 관한 상고이유 제1점 및 피고인 E에 관한 상고이유에 대한 판단. 형사소송법 제310조 소정의 "피고인의 자백"에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있는 것이므로 ( 당원 1985.7.9. 선고 85도951 판결 ; 1986.10.28. 선고 86도1773 판결 ; 1987.7.7. 선고 87도973 판결 ; 1987.12.22. 선고 87도1020 판결 등 참조), 원심판결에 자백에 대한보강증거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 모두 받아들일 것이 못된다. 4. 변호인의 피고인 C에 관한 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은 피고인 C에 대한 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점에 관하여는 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심이 이 점에 관한 공소사실까지 유죄로 인정하였음을 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없는 것임이 명백하다. 5. 변호인의 피고인 C에 관한 상고이유 제4점, 피고인 D에 관한 상고이유 제2점에 대한 판단. 위 피고인들의 연령·성행·지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 6. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부씩을 원심판결의 본형에 각 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1990.7.5. 선고 90노247 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 피고인은 피해자 B와 그의 처 C로부터 합계 금 6,000,000원을 교부받아 그중 피고인이 금 1,500,000원을 소비하고 소외 D에게 금 4,500,000원을 교제비조로 교부한 것이고 이 사건으로 입건, 구속된 후 피해자에게 금 6,000,000원을 지급하고 합의한 것이지 위 교부 받은 돈 그 자체가 반환된 것이 아님을 인정할 수 있는 바이므로 제1심이나 원심이 피고인으로부터 금 6,000,000원을 추징한 조처는 정당하다. 변호사법 제82조는 같은 법 제78조 제1호의 죄를 범한 자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수하고 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으며 위의 죄를 범한 자 스스로가 소비한 금액만을 추징하게 되어 있는 것이 아니고 사후에 그 금품에 상당하는 돈을 지급하고 화해하였다고 하여 추징할 수없는 것도 아니다. 따라서 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	변호사법 제78조 제1호 , 제82조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고등법원 1990.7.5. 고지 90초69 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제18조 제2호의 “불공평한 재판을 할 염려가 있는 때”라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이므로( 당원 1987.10.21. 자 87두10 결정 참조), 원심이 같은 취지에서 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하였다 하더라도 그러한 사유만으로 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 그리고 형사소송법 제262조에 정한 기간 내에 재정신청사건의 결정을 하지 아니하였다 하여 곧바로 재판부가 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 법관기피신청을 기각한 원심의 조치는 옳고, 논지는 모두 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	형사소송법 제18조, 제262조, 제295조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 의정부지원(89고합349 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 피고인이 비면세대상자에게 면세품을 판매하였다 하여도 이는 단지 미군 피.엑스관리 규정에 위반된 것일 뿐이지 관세법이나 방위세법의 위반이 된다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 피고인의 면세품을 판매한 상대방은 모두 미군부대를 방문한 외국인 관광객일 뿐 내국인 관광객은 없으며 또 피고인은 그 판매대금을 모두 금전등록기에 기장하여 미군당국에 입금하였으므로 피고인이 관세와 방위세를 포탈한 것은 아니고, 그렇지 않더라도 피고인이 면세품을 판매한 상대방인 외국인 관광객 중에 그 절반정도가 면세대상자이었으므로 원심인정의 물품판매액 중 절반정도만이 비면세대상자에게 판매한 금원인데도 원심은 위 물품판매액 전액을 비면세대상자에게 판매한 금원으로 인정하고, 피고인이 그에 대한 관세와 방위세를 포탈하였다 하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였거나 증거가치 평가를 잘못하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이며, 그 제3점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하여 피고인은 1983.6.월경부터 1986.7.10.경까지 강원도 철원군 소재 주한미군 제2사단의 캠프인 키티호크에서 피.엑스(P.X)지배인으로 근무하던 자인바, 1986.4.월경부터 같은 해 6월경까지 사이에 위 피.엑스에서 면세권자에게만 물건을 판매하도록 되어 있음에도 그곳에 온 비면세권자인 성명불상의 내외국인 관광객들에게 앤빌카드를 작성함이 없이 판매하고 이를 앤빌카드 작성을 요하지 아니하는 다른 물품을 판매한 것처럼 금전등록기에 기장하는 방법으로 면세품인 파나소닉 카셋트 라디오 5대 외 4종 33점 도합 시가 금 27,169,920원 상당을 판매하여 그에 대한 관세 3,949,450원과 그 방위세 282,080원을 포탈하였다는 이 사건 공소사실을 인정하고 이에 대하여 관세법 제180조 제1항 및 방위세법 제13조 제1항을 적용하여 이를 유죄로 처단하고 있다. 그러나 위 법조항에서 규정하는 관세 및 방위세의 포탈죄가 성립되려면 관세 및 방위세의 납세의무자가 또는 그 납세의무자 아닌 자는 납세의무자와 공모하여 사위 기타 부정한 방법으로 관세 및 방위세의 전부 또는 일부를 포탈하는 경우이어야 할 것인바, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의실시에따른관세법응의임시특례에관한법률에 의하면, 비면세대상자가 면세기관, 면세대상자 또는 면세대상자이었던 자로부터 협정의 규정에 의하여 관세의 면제를 받은 물품(당해 물품을 사용하여 제조된 물품 또는 그 부산물을 포함한다)을 대한민국 내에서 양수(양도 또는 양수의 위탁을 받거나 그 알선을 위하여 소지하는 것을 포함한다, 이하 같다)하고자 할때에는 그 양수를 수입으로 보고 관세법 등을 적용한다( 제9조 제1항), 비면세대상자가 제1항의 규정에 의한 물품을 수입의 면허를 받지 아니하고 양수한 때에는 (당해 물품이 관세법의 규정에 의하여 몰수되거나 물품납부의 통고처분이 이행된 경우를 제외한다) 당해 물품에 대한 관세 등은 그 양수인을 납세의무자로 하고, 양수의 날에 적용되는 법령과 그 당시의 물품의 성질 및 수량에 의하여 징수한다( 제9조 제2항)고 규정하는 한편, 면세대상자 또는 면세대상자이었던 자가 협정의 규정에 의하여 관세의 면세를 받은 물품을 대한민국 내에서 비면세대사장에게 양도하고자 할 때에는 세관장에게 신고하여 양도의 승인을 받아야 한다( 제8조 제1항), 제1항의 규정에 의한 승인을 받지 아니하고 물품을 양도한 자는 관세법 제137조의 규정에 의한 면허를 받지 아니하고 물품을 수입한 자로 본다. 이 경우에는 관세법 제181조(무면허수출입죄등) 및 동법 제182조 제2항(예비와 미수범)의 규정을 적용한다( 제8조 제4항)고 규정하고 있는바, 위 규정을 종합하면 이 사건에서 미합중국군당국이 공인하고 규제하는 피.엑스(이 사건 기록에 의하면 면세기관인 비세출자금기관으로 인정된다 : 위 관세법등의임시특례에관한법률 제2조, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제13조 제1항 가목)의 지배인인 피고인이 비면세대상자에게 판매한 면세물품에 대한 관세와 방위세의 납세의무자는 피고인이 아니라 이를 양수한 양수인이라 할 것이므로, 피고인이 비면세대상자에게 위 물품을 판매한 행위는 위 관세법등의임시특계에관한법률 제9조 또는 공소장 기재의 적용법조인 관세법 제180조와 방위세법 제13조 제1항, 제5조 제1항에 정한 범죄를 구성한다고는 할 수 없으니 결국 이 사건 공소사실(이 사건 공소사실은 피고인이 비면세대상자인 양수인들과 공모하여 이 사건 관세 및 방위세를 포탈하였다고 공소제기한 것이라고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 그 공모사실을 인정할 만한 증거도 없다)은 관세 및 방위세의 포탈죄에는 해당되지 아니한다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요 없이 변호인의 항소논지는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같으나, 위 파기이유에서 판단한 바와 같이 이는 관세 및 방위세의 포탈죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김형선(재판장) 서희종 조용호	관세법 제180조 , 방위세법(폐) 제13조 , 같은법 제5조 , 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의실시에따른관세법등의임시특례에관한법률 제8조 , 같은법률 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1990.1.12. 선고 89노1450 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심은 공소사실에 부합하는 증거인 최상연, 곽기남, 김외수의 각 진술에 대하여 이를 믿기 어렵다고 하여 배척하고 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이 사건 피고인의 증언내용은 피고인이 1985.1.8. 한일은행 대구지점에서 공소외 1로부터 3백만원을 빌렸고, 그때 공소외 1이 최상연에게 2백만원을 대여하는 것을 본 일이 있다는 것인데 피고인은 그때 위 은행에 간 일도 없고, 돈을 빌렸거나 빌려주는 것을 본 일도 없음에도 불구하고 위와 같이 진술하였다는 것이 공소내용이다. 그리고 원심이 배척한 위 진술들을 보면 최상연은 1984.12.말경 곽기남에게 빌려준 돈을 받으러 화원에 있는 그의 집에 갔다가 1985.2.2.경 대구에 왔으며, 1985.1.8.은 종일 곽기남의 집에 있었다는 것이고, 곽기남도 같은 취지로 진술하였고, 김외수는 1986.2.경 공소외 1을 만났더니 자기는 최상연에게 돈을 빌려준 일이 없고 최상연 명의의 가짜 차용증도 찢어 버렸다는 말을 하더라는 내용이다. 그런데 피고인은 1985. 1.8. 10:00경 공소외 1로부터 위 은행에 오면 부탁한 3백만원을 빌려주겠다는 전화를 받고 위 은행에 가서 그 돈을 빌렸는데 그때 공소외 1이 한복 입은 여자(최상연)에게 2백만원을 빌려주는 것을 보았다고 주장한다. 피고인의 위 진술에 부합하는 증거로서 신정용의 진술에 의하면, 그날 13:00경 용무차 은행에 갔다가 공소외 1이 최상연에게 돈을 빌려주는 것을 보았다는 것이고, 공소외 1의 진술에 의하면, 1984.11.경 최상연과 박수갑을 중매한 바 있는데 최상연이 1985.1.7. 2백만원을 빌려주면 중매비 250만원을 합하여 450만원을 갚겠다고 하므로 그 다음날 13:00경 한일은행 대구지점에서 2백만원을 최상연에게 빌려주고 450만원짜리 차용증을 받았으며, 차용증은그 날 10:00경 다방에서 우제팔로부터 대필받아 소지하고 있다가 은행에서 최상연에게 돈을 준 후 날인을 받았고, 당시 피고인도 3백만원을 빌리려 은행에 갔다가 대여 사실을 목격하였다는 것이다. 공소사실에 부합하는 증거 가운데 최상연의 진술에는 곽기남에 대한 대여금의 액수에 관하여 370만원(수사기록 102면,105면) 또는 백만원(제1심 공판정)으로 오차가 있고, 최상연은 1984.12.경 이전에 인감도장을 분실하였다가 1986.8.1.경 이를 찾았다고 주장하는데 1985.5.경의 최상연 명의의 등기신청서와 혼인신고서의 인영이 이 사건 차용증의 인영과 동일한 것으로 보이는 점 등이 문제라 할 수 있다. 그러나 인감도장의 분실에 관한 진술의 신빙성은 차용증의 위조여부에 관하여는 몰라도 피고인에 대한 이 사건 공소사실, 다시 말하자면 최상연이 은행에서 공소외 1로부터 2백만원을 빌리는 것을 피고인이 목격하였다는가 하는 점에 관하여는 직접적인 관련이 없다고 할 것이다. 그런데 피고인의 진술과 그에 부합하는 주변진술에는 상호모순점이 적지 않고, 따라서 그 진술의 신빙성에 대하여 의문이 많다. 먼저 신정용의 진술을 보면, 그가 은행에 간 목적은 용돈을 인출하기 위하여 갔다고 했다가(수사기록58면), 공과금을 납부하기 위하여(수사기록 81면, 117면), 은행의 박대리 중매를 위하여 갔다고 하는 등(수사기록 191면,공판기록 69면) 앞의 진술이 허위로 밝혀지자 그 진술을 번복하는 투로 진술이 갈팡질팡인데다가, 피고인이 공소외 1로부터 돈을 빌리는 것을 보지 못하였다고 하였다(수사기록 214면), 공소외 1의 진술을 보면, 은행에 간 경위에 관하여 그 날 최상연의 집에 찾아가서 그와 함께 은행에 갔다고 했다가 (수사기록 50면) 전화로 최상연을 은행에 나오라고 했다고(수사기록 236면) 진술을 바꾸는가 하면, 빌려준 돈에 관하여 그 날 은행에서 인출한 예금이라고 했다가 (수사기록 50면, 공판기록 123면)집에서 가져간 돈 5백만원 중 2백만원이라고 하는 등(수사기록 237면) 말이 다르고, 피고인의 변소 중에도 목격 경위에 관하여, 그 날 12:00부터 13:00 사이에 은행에 갔는데 공소외 1이 은행에서 돈을 찾아 최상연에게 2백만원을 주고난 후 피고인에게 나머지 3백만원을 주었다고 하는가 하면(수사기록 224면), 그 날 10:00 경 은행에 가서 공소외 1로부터 3백만원을 차용하였는데 11:30이 되어도 최상연이 나타나지 않자 공소외 1은 나머지 2백만원을 투자금융에 가서 입금하고 다시 은행에 돌아왔는 데 12:00 조금 지나 최상연이 나타나서 공소외 1은 은행에서 2백만원을 인출하여 최상연에게 대여했다고 진술하였다 공판기록 101면, 102면), 그리고 신정용과 공소외 1은 그들의 형사피의사건에서는 피고인이 당시 은행에 있었는지 여부에 관하여 전혀 언급하지 아니하다가 피고인이 이 사건 증언을 하고 나자 비로소 피고인도 그곳에 있었다고 하였으며, 특히 공소외 1은 당시 은행에는 자기와 최상연 그리고 신정용 세사람이 있었다고 진술한 바 있다(수사기록 64면), 뿐만 아니라 공소외 1은 동인의 최상연에 대한 대여금청구소송에서, 제1심에서는 신정용을 증인으로 신청하여 증인신문을 하고 제2심에 이르러 비로서 피고인을 증인으로 신청하였다. 그런데 공소외 1의 진술에 의하더라도 신정용은 그냥 아는 사이로서 그 날 우연히 은행에서 만났다는 것이고, 이와 달리 피고인은 전부터 수차 금전대여관계가 있어 익히 아는 사이로서 사전에 3백만원을 빌려 주겠다는 약속이 되어 있어 그 돈을 빌리려 은행에 나왔다가 최상연에 대한 대여사실을 목격하였다는 것인바, 만약 피고인이 이 사건 대여사실을 목격한 것이 진실이라면 최상연이 처음부터 금전차용사실을 부인하고 있는 이 사건과 같은 경우 공소외 1로서는 의당 보다 확실한 증거라 할 수 있는 피고인을 증인으로 신청하여 그 진술을 듣는 것이 당연할 것인데 앞에서 본 바와 같이 말이 오락가락하는 신정용을 먼저 증인으로 신청하여 심문을 하게 한 것은 도시 납득이 가지 아니하는 일이다. 그런데다가 앞에서 본바와 같이 공소외 1은 피고인이 이 사건 증언을 하기 전인 자신에 대한 사문서위조 등 피의사건에서는 피고인에 대하여 거론조차 하지 아니하였을 뿐만 아니라 대여현장에는 최상연과 자기 및 신정용 세 사람이 있었다고 진술하지 않았던가, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인의 변소는 믿기 어려운 것이다. 원심이 피고인 공소사실에 부합하는 최상연의 진술을 비롯한 관계증거를 배척하고 피고인의 변소를 받아 들여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형사소송법 제308조, 형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인과 검사 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.1. 선고 89노1518 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 부동산중개업법에 의하여 중개업의 허가를 받은 중개업자로서, 공소외 엄준섭으로부터 공소외 김기원 소유의 부동산을 매도하여 달라는 의뢰를 받고, 공소외 안정희와 공동으로 (자신이 금 5,500,000원, 안정희가 금 6,000,000원을 출자하여) 매수한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 체증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은 부동산중개업법이 제15조 제5호에서 중개업자등이 “중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자쌍방을 대리하는 행위”를 하지 못하도록 금지한 취지가, 그와 같은 행위를 허용한다면 중개업자 등이 거래상 알게 된 정보등을 자신의 이익을 꾀하는데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 경우가 있게 될 것이므로, 이를 방지하여 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는 점에 비추어 볼 때, 위 법조 소정의 “중개의뢰인”에는 중개대상물의 소유자 뿐만 아니라 그 소유자로부터 거래에 관한 대리권을 수여받은 대리인이나 거래에 관한 사무의 처리를 위탁받은 수임인 등도 포함된다고 보아야 할 것 이므로, 피고인이 안정희와 공동으로 위 부동산의 소유자인 김기원을 대리한 엄준섭과 직접거래를 한 이상, 위 법조 소정의 죄책을 면할 수 없는 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 부동산중개업법 제15조 제5호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로,논지도 이유가 없다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단. 증거의 취사 선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 이사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 공소사실에 부합되는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 이 점 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 피고인과 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	부동산중개업법 제15조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 변 호 인 변호사 배기원 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1990.6.29. 선고 90노72 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 이 사건 공사도급계약의 체결 및 공사감독과정에서 건축주인 공소외 1의 매형으로서 사실상 건축업자 선정권 및 공사전반에 대한 감독권을 갖고 있는 공소외 2의 요구로 이를 거절하면 공사도급을 맡을 수 없고 또 공사과정에서 공연히 트집을 잡을까봐 겁이 나서 금 1,500만원을 지급하게 되었는데, 그후 공사가 완공되었음에도 하자가 많다는 이유로 잔여공사비 금 4,000만원을 지급받지 못하게 되자 위 피해자로부터 공갈을 당하였다고 이 사건 진정을 하였다는 사실을 인정하고 그 진정내용은 터무니 없는 허위사실이 아니고 위 인정과 같은 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한데 지나지 않으므로 무고죄가 성립되지 않는다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	형법 제156조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합1599 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년과 벌금 10,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 80일을 위 징역형에 산입한다 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인이 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 은행신용카드 매출전표를 할인하여 주는 방법으로 사채놀이를 한 것은 사실이나 세금을 포탈하게 한다는 인식은 없었고, 또 피고인이 할인하여 받은 매출전표에 그 매출업소인 "(명칭 생략)호텔 나이트크럽" 등의 명칭을 기재하지 아니하고 다른 업소인 식당 "○○○○", "△△" 등의 상호를 기재하였다 하더라도 위 매출업소인 "(명칭 생략)호텔 나이트크럽" 등의 업주가 납부하여야 할 부가가치세를 위 "○○○○","△△"등의 식당주인이 납부한다는 차이가 있을 뿐이지 이를 포탈한 것이 아니므로, 피고인의 행위를 부가가치세 포탈의 공범으로 보아 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인의 원심판시와 같은 행위를 조세포탈의 공범으로 보기 위하여는 그 주범인 위 신용카드 매출전표를 할인판매한 업소주인의 포탈세액과 방법이 특정되어야 함을 요할 뿐만 아니라 그와 같이 특정한 각개의 조세포탈행위에 대하여 피고인에게 공범의 죄책을 문의할 수 있다고 할 경우에도 주범 상호간에는 아무런 공동관계가 없으므로 피고인에게 조세범처벌법위반의 경합범으로서의 책임만을 물어야 될 것임에도 불구하고 주범의 행위태양을 밝히지 아니한 채 피고인 만을 특정범죄가중처벌법위반죄로 처단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 그 제3점의 요지는 피고인의 행위가 조세포탈의 공범이 성립된다고 할 경우에도 이는 방조 정도에 그치는 것으로 보아야 할 것임에도 피고인을 공동정범으로 처벌한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제4점의 요지는 피고인이 포탈한 세액의 산출근거가 분명치 아니할 뿐만 아니라 포탈세액에 본세 이외에 가산세를 포함시킨 것은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 그 제5점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유의 제1점 및 제3점을 아울러 살피건대, 원심이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 원심판시와 같이 위 (명칭 생략)호텔 나이트크럽 등의 업주들과 공모하여 그들의 매출액이 노출되지 않도록 그들로부터 수수료 명목으로 매출표 기재금액의 8 내지 9 퍼센트를 할인매수한 은행신용카드 매출전표에 위 업소들과는 전혀 다른 업소의 명칭을 기재해 넣어 위 업소들의 매출액을 은비하는 데에 공동가공하였고 당시 위와 같은 행위에 대한 인식이 있었다고 인정되므로 피고인의 조세포탈의 범의를 인정할 수 있고, 또 위 매출전표에 기재된 다른 업소의 주인들이 위 실제 매출한 업소 주인들이 부담하는 것과 동액의 부가가치세를 납부하게 된다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 설사 위 다른 업소의 주인들이 동액의 부가가치세를 납부한다 하여도 이를 위 실제 매출한 업소 주인들의 부가가치세 납부로 볼 수 없음은 물론 이로써 위 실제 매출한 업소주인들의 부가가치세가 면제된다고 볼 수도 없으며, 또한 위 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 이 사건 범죄행위에의 공동가공 정도에 비추어 원심이 이를 공동정범으로 인정한 것은 정당하므로, 위 항소논지는 모두 이유없다. 다음 항소이유 제2점에 관하여 살피건대, 피고인의 원심판시와 같은 행위를 부가가치세 포탈의 공범으로 보기 위하여는 그 납세의무자인 위 신용카드 매출전표를 할인판매한 업소 주인 각각의 포탈세액과 방법이 특정되어야 함을 요할 뿐만 아니라, 원심 및 당심에서 적법한 증거조사 절차를 거친 여러 증거들을 종합하여도 그와 같이 특정한 위 업소 주인 각개의 부가가치세 포탈행위에 있어서 위 업소 주인 상호간의 어떠한 공동관계가 인정되지 아니하고 그 각각의 부가가치세 포탈 금액은 뒤에 인정하는 바와 같이 금 20,000,000원을 넘지 아니하므로 피고인을 각각의 조세범처벌위반죄의 경합범으로처벌하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 업소 주인 각각의 포탈세액과 방법을 특정하지 아니하고 또 위 부가가치세 포탈행위 전체를 포괄1죄로 보아 피고인을 특정범죄가중처벌위반죄로 처단하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로(검사는 당심에 이르러 위 업소 주인 각각의 포탈세액과 방법을 특정하여 공소장을 변경하였다) 변호인의 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 한편 동일한 공소사실에 대하여 죄명 및 적용법조를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 그 법률조항으로 표시하여 기소한 것을 조세범처벌법위반죄로 인정, 의율하는 것은 그 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우로서 공소장변경절차 없이도 법원이 심판 할 수 있는 때라 할 것이므로 그 죄명과 적용법조에 관한 공소장 변경 없이 피고인이 위 업소 주인들 각각과 개별적으로 공모하여 한 각 부가가치세 포탈행위에 대하여 조세범처벌법을 적용하여 판단하기로 한다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1989.3.5.경부터 서울 (상세주소 생략) 소재 (생략)건물 2층에서 (상호 생략)상사라는 상호로 은행신용카드 매출전표 할인업에 종사하던 자인바, 서울 (생략) 소재 업소명 "(명칭 생략)호텔 나이트크럽", 강남구 역삼동 소재 룸까페인 "공소외 1", "공소외 2", "공소외 3", 서초구 서초동 소재 업소명 "공소외 4" 등 여러 곳의 술집주인 성명불상인들로부터 동인들이 고객에게 주류 등을 판매하고 그 대금결제방법으로 받은 은행신용카드 매출전표를 할인함에 있어 매출전표에 각 그 실제로 판매한 업소의 명칭을 기재하는 경우 그대로 국세청에 매출액이 노출되어 매출액의 10퍼센트를 부가가치세로 납부하여야 하기 때문에 각 판매업소의 주인들로부터 업소명칭란이 공란인 상태로 금액과 카드소지자의 서명이 기재된 매출전표를 받아 위 업소들과는 전혀 다른 업소인 식당 등을 기재해 넣어 위 실제판매업소들의 매출액이 노출되지 않도록 분산시켜 주는 대가로 매출표기재금액의 8 내지 9 퍼센트를 수수료명목으로 교부받기로 위 업소주인들 각각과 개별적으로 공모하여, 1989.4.1.부터 같은 해 6.30.까지 사이에 위 업소 "(명칭 생략)호텔 나이트크럽" 업주로부터 매출액 총계 금 8,993,800원 상당의 매출전표 103매를 교부받아 식당인 "○○○○"의 상호를 기재하여 은행에 제출하고 위 "(명칭 생략)호텔 나이트크럽" 업주는 실제매출액을 신고하지 않는 등 허위신고하게 하여 부가가치세 금 817,618원을 포탈하는 등 별지범죄일람표 기재와 같이 180개 업소의 업주로부터 교부받은 각 그 일람표기재 액면 합계금 상당의 매출전표에 ○○○○, △△ 등의 상호를 기재하여 은행에 제출하고 위 업소 주인들이 위 실제매출액을 신고하지 아니하고 누락하게 함으로써 별지 범죄일람표기재 각 탈세액 상당의 부가가치세를 각 포탈한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인이 한 이에 맞는 진술기재 1. 증인 공소외 5가 이 법정에서 한 이에 맞는 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 맞는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 6, 공소외 7, 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 이에 맞는 각 진술기재 1. 피고인 및 공소외 8, 공소외 7가 작성한 각 진술서 중 이에 맞는 각 진술기재 1. 관악세무서장이 작성한 고발장 중 이에 일부 맞는 기재 1. 검사가 작성한 압수조서 중 피고인으로부터 매출전표 1,885매를 압수하였다는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위는 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조에 해당하는 바, 조세범처벌법 제5조에 이하여 그 정해진 징역형과 벌금형을 병과하기로 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제4조, 형법 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 별지 범죄일람표 131기재 부가가치세포탈죄에 정한 형에 경합범가중 (다만 벌금 경합에 관한 제한가중규정 제외)을 한 형기 및 금액범위 내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 10,000,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 80일을 위 징역형에 산입하되, 피고인은 전과 없고 이 사건 범행기간도 길지 아니하며 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김형선(재판장) 서희종 조용호	구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제8조, 조세범처벌법 제9조, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 육군고등군사법원 1990.7.5. 선고 90노89 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 검찰관의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들이 공동하여 1990.14.10. 09:00부터 10:35까지 소속대 내무반에서 부대원들과 함께 공소외 하사 이응용의 전역기념회식을 하던중 고참병인 피고인 1이 장난삼아 똥차(위 이응용) 마지막 가는 길인데 바닷물에 빠뜨려 깨끗하게 씻어 주자라는 취지로 제의하자 피고인등 내무반원 9명이 이에 동조하여 서로 위 이응용을 번갈아 둘러메고서 위 내무반 동남방 110m지점에 이르렀는바, 당시 위 지점은 암반위로서 곧바로 수직 급경사의 바다가 이어지고 이끼가 많으며 바닷물에 씻겨 매우 미끄럽고 더구나 같은 날 03:00 이후 폭풍주의보(풍속 15m/초, 파고 3m)가 발효 중이어서만일 물에 빠지면 높은 파도에 휩쓸려 들어갈 우려가 있었으므로, 이러한 경우 마땅히 위와 같은 장난을 중지하여야 하고 설혹 그 행위를 계속하고자 한다면 기상 및 지형조건 등을 충분히 고려하여 안전한 장소를 선택하고 구조요원 및 장비를 갖추는 등 만일의 사고에 만반의 대비를 하여야 함에도 불구하고, 피고인 1은 나머지 피고인들의 행위를 부추기고, 피고인 2는 위 이응용의 우측팔을, 피고인 3은 우측다리를, 피해자 김형곤(이병)은 좌측다리를 각각 잡아 헹가래를 쳐 바닷물에 빠뜨리려고 하였으나 위 이응용이 완강히 거부하면서 물에 빠지지 않기 위하여 오른손으로 피고인 2의 멱살을 잡고 발버둥 치자, 피고인 3은 잡고 있던 우측다리를 슬그머니 놓아버리고 동시에 피고인 2는 두손으로 위 이응용이 발버둥 치면서 멱살을 잡은 오른손목을 비틀어 뿌리치자 순간적으로 위 이응용이 미끄러운 사고지점 바위위에 떨어져 그대로 바닷속으로 빠지면서 그때까지 위 이응용의 좌측다리를 잡고 있던 피해자 김형곤이 같이 끌려 들어가게 한 과실로 위 피해자로 하여금 파도에 휩쓸려 익사케 한 것이라고 함에 있다. 그런데 이에 대하여 원심판결은 무룻 과실범이 성립하기 위해서는 행위자의 기본적인 의식적 행위가 있고 그 과정에서 인식하지 못한 결과가 발생되었을때 우선 그 행위와 결과간에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 결과발생을 당연히 인식, 예견할 수 있었음에도 불구하고 정상의 주의의무를 태만히 하여 결과발생을 인식, 예견하지 못하였다는 점에 과실범의 본질이 있다고 전제하고, 이 사건 피고인들의 위 이응용을 바다에 빠뜨리려고 한 행위와 피해자 김형곤의 사망과는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고 더구나 피고인들과 위 김형곤은 모두 기본적인 의식적 행위의 주체적인 위치에 있었던 관계로 위 김형곤의 사망을 인식, 예견한다는 것은 피고인들이 행위주체의 영역내인 정상인으로서는 도저히 기대하기 어렵기 때문에 행위의 객체 또는 대상으로서 결과발생이 예견되는 위 이응용에 대한 주의의무는 별론으로 하고 피고인들의 위 김형곤에 대한 어떠한 주의의무도 이를 인정하기 어려운 것으로서 이 사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 사고장소는 바로 바다에 면한 수직 경사의 암반위로 바닷물에 씻겨 이끼가 많이 끼어 매우 미끄러우며 당시는 폭풍주의보가 발효 중이어서 평소보다 높은 파도가 치고 있던 상황이었음이 인정되는 바, 이러한 곳에서 공소사실내용과 같이 피고인등 여러 사람이 위 이응용의 손발을 붙잡아 헹가래를 쳐서 바다에 빠뜨리려고 하다가 위 이응용이 이에 저항하여 발버둥치자 동인의 발을 붙잡고 있던 피해자 김형곤이 몸의 중심을 잃고 미끄러지면서 위 이응용과 함께 휩쓸려서 바다에 빠져 사망하였다면, 위와 같이 위 이응용을 헹가래쳐서 바다에 빠뜨리려고 한 행위와 위 김형곤이 바다에 빠져 사망한 결과와의 사이에는 인과관계가 없다고 할 수 없고, 또 위와 같이 미끄럽고 넘어지기 쉬운 암반 위에서 위 이응용이 바다에 빠지지 않으려고 발버둥치며 저항한다면 동인을 붙잡고 있던 사람 중에서도 몸의 중심을 잃고 미끄러지거나 동인과 함께 휩쓸려서 바다에 빠질 위험성이 있음은 현장에 있는 사람으로서는 누구나 능히 예견할 수 있는 일이라고 할 것이다. 그렇다면 위와 같이 위 이응용을 붙들고 헹가래치려고 한 피고인들로서는 비록 피해자 김형곤이 위와 같이 헹가래치려고 한 일행 중의 한 사람이었다고 하여도 동인의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없을 것임에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결은 과실책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 논지는 이유있다(원심은 1심판결이 피고인 2와3이 위 이응용을 빠뜨리는 것을 포기하고 후방으로 물러선 것으로 인정한 것처럼 설시하고 있으나 1심판결이유를 살펴보아도 그와 같이 인정한 대목을 찾을 수 없고 오히려 1심이 채용한 군사법경찰관 작성의 검증조서기재에 의하면 피고인 2와 3은 위 이응용 등이 바다에 빠진 바로 그 지점에서 잡고있던 위 이응용의 다리와 손을 놓아 버린 사실이 인정되므로 이들이 중도에 범행을 포기한 것이라고 보기 어렵다). 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제267조	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상 고 인】 검사(피고인 겸 피감호청구인에 대한) 및 피고인들 【변 호 인】 변호사 김기홍(피고인 1, 2를 위한) 【원심판결】 부산고등법원 1990.7.26. 선고 90노405,90감노39 판결 【주 문】 원심판결 중 보호감호 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 105일씩을 피고인 1의 원심판시 제1.가의 (1) 내지 (6)의 각 죄에 정한 형과 피고인 2에 대한 형에 각 산입하고, 같은 구금일수 중 95일을 피고인 3에 대한 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들과 변호인의 각 상고이유에 대하여, 원심이 제1심의 채택증거와 원심이 조사한 증거에 의하여 피고인들에 대한 각 그 설시 범죄사실을 인정한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없고, 또 원심양형이 과중하다는 논지는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가될 수 없으므로 역시 이유없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피감호청구인은 전에 많은 폭력전과가 있으나 이 사건 범행은 피감호청구인이 청송감호소에서 가출소한지 3년 6개월이나 지난 후의 범행이고 동인은 가출소하면서부터 열심히 일하여 살기로 마음먹고 서면청과시장 옆 빈터에서 부일얼음집, 부일석유라는 상호로 여름에는 얼음을, 겨울에는 석유를 배달 판매하면서 열심히 일하며 생활하였고, 그러던 중 현재의 처인 공소외 1과 재혼하여 그 사이에 두 아들을 출산하고 처가의 도움으로 얼음가게 부근에 조그만 오락실을 경영하다가 189.3.경부터는 대야관광호텔 관리부 사원으로 취직하여 성실하게 근무해온 사실, 이 사건 범행 중 피해자 1, 2에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 공갈의 점은 그 금액이 비교적 소액이거나 피해자들에 대한 채권의 변제를 요구하는 과정에서 발생한 것으로서 종전의 전과범행과는 전혀 다른 범행이고, 피해자 1에 대한 같은 법률위반의 상해의 점은 평소 가깝게 지내는 동네 후배인 피해자 1과 그날 저녁 같이 술을 마시고 피해자 1이 일하는 삼삼오락실 앞에 와서는 피해자 1과 공소외 2가 싸움을 하는 과정에서 피해자 1이 공소외 2를 칼로 찌르기에 이를 말리면서 피해자 1의 뺨을 때리니 피해자 1이 피감호청구인의 얼굴을 때려 그 안경이 깨어지고 얼굴에서 피가 나므로 엉겹결에 노점상의 칼을 들고 피해자 1의 팔을 찔러 전치 3주의 상해를 가한 것으로서 그 범행도 전의 범행과는 달리 우발적으로 저질러진 것임이 인정되는 바이고, 피감호청구인은 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 위와 같은 범행을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등을 참작하면 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 없다 하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 파기하고 검사의 이사건 보호감호청구를 기각하였다. 그러나 기록을 검토하여 보면, 피감호청구인은 1974.10.31. 부산지방법원에서 상해치사죄로 징역 2년,1977.1.26. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월, 1978.11.9. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월, 1979.12.20. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년의 각 실형을 받아 각 그 형의 전부 또는 일부의 집행을 받고 다시 1981.5.12. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해죄로 징역 1년 6월에 보호감호 10년을 각 선고받고원심설시와 같이 1985.11.7. 청송감호소에서 가출소하였으며, 그후 1988.9.23.같은 법원에서 향정신성의약품관리법위반죄로 벌금 120만원을 선고받아 그 해10.1. 그 판결이 확정된 전과가 있는바, 원심이 유죄로 인정한 설시 1. 가.의 각 범죄사실에 의하더라도 피감호청구인은 출소한지 8개월 정도밖에 지나지않은 1986.7.월경부터 공소외 3과 메스암페타민(이른바 히로뽕) 밀매를 하고 이를 투약해왔고, 피감호청구인 스스로도 검찰에서 위 가출소 후 위와같이 히로뽕밀매를 하고 이를 투약해 왔으며 동인은 부산 서면일대에서 주먹질을 하는 건달로서 이름이 제법 나 있는 상태라고 진술하고(수사기록 제3책 제1권 183쪽, 265쪽, 270쪽), 또한 부산 서면일대에서 히로뽕밀매를 하거나 그부근 오락실에서 일하여 피감호청구인을 알고 있는 공소외 3(수사기록 제3책 제2권 134-5쪽), 김명규(수사기록 제3책 제2권 19쪽), 정진호(수사기록 제3책 1권 156쪽), 정희준(공판기록 제7책 중 제2책 538쪽, 541쪽, 632쪽), 장세봉(공판기록 제7책 중 제2책 549쪽), 피해자 1(수사기록 제3책 제3권 204쪽), 양현우(수사기록 제3책 제1권 74쪽) 등은 모두 피감호청구인은 부산 서면 복개천에 서 무허가 성인오락실 을 경영하면서 인근 영세업자들을 찾아가 일비명목으로 금품을 갈취하고 히로뽕밀매자들을 상대로 폭력을 일삼는 속칭 “빙고파”라는 조직폭력배의 두목으로 행세해 왔다고 진술하고 있으며, 특히 피감호청구인과 장기간 히로뽕거래를 하여 왔던 공소외 3은 피감호청구인은 위 오락실을 경영하고 부일석유 또는 부일얼음집이라는 상호로 여름에는 얼음, 겨울에는 석유를 배달하는 장사를 하였지만 사실 위 석유 또는 얼음집은 폭력, 히로뽕 등 범죄꾼들의 집합소였다고 진술하고 있고(공판기록 제7책 중 제2책 571쪽), 피감호청구인이 1989.3.경 대아관광호텔 관리부 사원으로 취직하였다는 것도 실상은 대아관광호텔 빠찡고오락실의 종업원으로 일시 근무한 것에 지나지 않는 것으로 인정되므로, 이러한 제반사정에 비추어 보면 비록 피감호청구인은 보호감호소 가출소 후 새로이 가정생활을 유지하면서 생업에 종사하려 한 흔적이 엿보이기는 하나 한편 히로뽕을 밀매하고 폭력을 행사하여 뒤에 보는 바와 같은 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공갈 및 상해죄 등의 범죄를 저지르며 생활을 해 온 점이 인정되므로, 피감호청구인이 가출소 후 성실하게 일하며 살아왔다는 원심의 사실인정에는 이 점에서 채증법칙을 어긴 잘못이 있다. 그리고 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공갈죄와 같은 법률위반의 상해죄는 보호감호요건인 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 아니하는 것이나( 당원 1987.12.8. 선고 87감도206 판결), 그 범행수단이 같은 폭력이고 또한 피감호청구인이 보호감호의 선고를 받은 전과범행인 폭력행위등처벌에관한법률위반의상해죄와 동종 유사한 범행인 같은 법률위반의 상해죄를 저질러 보호감호청구를 하는 이 사건에 있어서 같은 법률위반의 공갈죄는 피감호청구인의 재범의 위험성을 판단하는 유력한 자료가 된다 할 것인바, 피해자 2에 대한 공갈의 점은 피해자 2에게 히로뽕을 사달라고 돈을 주었으나 그가 약속을 지키지 못하자 자신의 부하들과 함께 피해자 2의 집으로 찾아가 그를 폭행하고 그를 위부일얼음집으로 끌고와 얼음자르는 톱과 망치로 위협하여 금원 등을 갈취한 것으로 그 범행동기와 수법이 불량, 흉폭하고, 또 피해자 1에 대한 공갈의 점은 그 금액이 10만원으로 비교적 소액이라 할 수 있지만 기록에 나타난 이 사건 범행동기를 보면 피감호청구인은 그가 장악하고 있는 서면 복개천 부근에 새로 개업한 오락실을 찾아가 그곳에서 일하는 피해자 1에게 일비조로금원을 요구한 것으로(수사기록 제3책 제3권 204쪽, 262-3쪽) 역시 그 동기가불량할 뿐만 아니라, 나아가 피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해의 점에 관하여 보면, 피해자 1은 피감호청구인이 동인에게 일비명목으로 금 10만원을 요구하였으나 이에 응하지 않자 부하인 공소외 2를 시켜 위 오락실에 행패를 부려 영업을 방해하는 과정에서 일어난 계획적인 범행인 듯하다고 진술하고(수사기록 제3책 제3권 209-10, 273쪽), 피감호청구인이 피해자 1을 칼로 찌른 경위를 보더라도 피감호청구인은 칼을 쥐고 피해자 1을 찾아다니면서 위 오락실의 유리문을 발로 차 깨는 등 행패를 부리다가 이를 피하려는 피해자 1의 어깨를 여러 차례 칼 등으로 탁탁 치다가 칼날을 세워 1회 그의 팔을 내려쳐 상해를 가한 것으로 인정되므로(수사기록 제3책 제3권173-4쪽, 185쪽, 108쪽, 245-6쪽), 위 범행이 엉겹결에 일어난 우발범이라는 원심의 설시는 이 점에서도 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있음을 면치 못한다. 끝으로 원심은 피감호청구인이 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 이와 같은 범행을 하지 않겠다고 다짐하고 있다고 설시하고 있는바, 피감호청구인은 제1심에서 원심법정에 이르기까지 보호감호요건이 되는 범죄사실인 피해자 1에 대한 위 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 공갈의 점에 대해서는 일부 공소사실을 시인하고 있으나, 그 밖의 원심판시 모든 범행을 부인하고 있어 이 점에서도 피감호청구인에게는 개전의 정이 있다고 보기 어렵다. 결국 이와 같은 피감호청구인의 전과관계, 보호감호소 가출소 후의 행적 및 생활태도, 범행동기 및 수법, 범행 후의 정황, 피감호청구인의 폭력성 등에 비추어보면 피감호청구인은 일응 재범의 위험성이 있다고 보여짐에도 그에게 재범의 위험성이 없다고 한 원심의 판단은 채증법칙을 어긴 사실오인에 터잡고 또 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한데서 비롯된 것이라 할 것이므로 원심의 결론은 유지하기 어렵고, 논지는 이유있다. 3. 이에 원심판결 중 보호감호부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고사건에 관한 상고는 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 형기에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	사회보호법 제5조 , 제6조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【환송판결】 대법원 1989.9.12. 선고 88도1884 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 관세법 제9조의3 제1항 제1호의 규정에 의하면, 수입물품의 과세가격을 결정함에 있어서 구매자가 부담하는 수수료 및 중개료를 가산하도록 되어 있는 바, 원심이 채용한 사법경찰관직무취급작성의 피고인 및 김성한에 대한 각 피의자신문조서 및 압수조서(1987.4.23.자)의 각 기재에 의하면, 압수된 증제1호증차액정산서는 수입물품에 대한 거래가격과 비용 등을 피고인이 자필로 기재한 메모지로서 이중 “COMM4,000-”은 구매자로서 부담한 수수료 미화 4,000불을 뜻하는 것임을 인정하기에 충분하므로, 원심이 이 사건수입물품의 과세가격을 산정함에 있어서 거래가격 미화 69,136불에 수수료 미화 4,000불을 가산한 조치는 정당하고 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으니 이 점 논지는 이유없다. 2. 또 관세법 제198조 제3항의 규정에 의하면, 몰수할 물품을 몰수할 수는 없는 때에는 법칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하도록 되어있는 바, 소론 시가역산율표는 감정가격을 기준으로 하여 관세 등을 합산하여 국내도매가격을 산출하는 방식이므로 이에 근거하여 이 사건 추징금액을 산정한 원심판단에 수긍이 가고 기록상 실제 구매가격이 위와 같이 산정한 가액과 차이가 있음을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심판결에 추징금가액산정의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유없다. 3. 이 밖에 논지는 원심양형이 과중하다고 주장하나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하므로 위 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	관세법 제198조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정만조 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.7.6. 선고 90노297 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항은 관세법 제180조에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌한다고 규정하고 있고 관세법 제180조 제3항은 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 환급을 받은 자도 처벌하도록 규정되어 있으므로 관세법 제180조 제3항 위반의 죄를 범한 자에 대하여도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항을 적용할 수 있다고 해석되고 같은 법 제6조 제2항이 “포탈한 세액”에 따라 차등을 두어 가중처벌하도록 규정되었다 하여 “포탈세액”에 관세법 제180조 제3항의 환급세액이 포함되지 아니한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항, 관세법 제180조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1988.9.1. 선고 88노252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 타소장치장에 장치된 원가 1,000만원 미만의 관세를 납부하여야 할 물품을 수입면허를 받지 아니하고 반출함으로써 관세를 포탈하는 행위는 구 관세법(1981.12.31.법률 제3478호로 개정되어 1982.1.1.부터 시행된 후 1983.12.27.법률 제3666호로 개정되기 전의 법률) 제186조의3 제1항 소정 무면허반출죄의 구성요건에 해당함과 동시에 같은법 제180조 제1항 소정 관세포탈죄의 구성요건에도 해당한다 할 것이나 같은 법 제186조의3 제1항에서 타소장치장을 포함한 보세구역에 장치한 원가 1,000만원 미만의 물품을 수입면허없이 반출하는 경우에는 이를 무면허반출죄로 처벌하도록 별도로 규정을 두어 그 법정형을 같은 법 제180조 제1항 소정 관세포탈죄보다 가볍게 규정하고 있음에 비추어 볼 때 타소장치장에 장치된 원가1,000만원 미만의 관세를 납부하여야 할 물품을 수입면허를 받지 아니하고 반출함으로써 관세를 포탈한 행위에 대하여는 같은 법 제180조 제1항의 규정의 적용이 배제되어 오로지 같은 법 제186조의3 제1항의 규정만이 적용되는 것이라고 해석함이 상당하다고 전제 ( 위 구 관세법 제181조 소정 무면허수출입죄에서는 제186조의3의 규정에 의한 경우에는 그 적용을 배제한다는 단서 규정을 두고 있으며, 한편 1983.12.29. 법률 제3666호로 개정된 관세법에서는 제180조 제1항 소정 관세포탈죄의 경우에도 제186조의3의 규정에 의한 경우에는 그 적용을 배제한다는 단서 규정을 신설하였다)하고 이 사건 청환죽 390속의 도착가격이 금 2,174,886원, 그 시가는 금 3,686,247원인 사실을 인정한 다음 이 사건 관세포탈예비행위의 목적물인 물품의 원가가 금1,000만원 미만임이 명백하므로 이들에 대하여는 같은 법 제180조 제1항 소정 관세포탈죄를 적용할 수 없고 위 이들의 행위는 같은 법 제186조의3 제1항 위반행위 의 예비행위에 해당할 뿐인데 같은 법에 그와 같은 예비행위에 대한 처벌규정이 없으므로 피고인들을 같은 법에 의하여 처벌할 수 없는 것이며, 피고인들의 위 행위에 같은법 제180조 제1항이 적용됨을 전제로 한 구 방위세법 제13조 제1항이나 위 구 관세법상의 법인처벌규정 역시 적용될 수 없다 하여 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 모두 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 해석과 판단은 옳다고 여겨지고( 당원 1987.7.21. 선고 86도221 판결 참조) 거기에 위 구 관세법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	구 관세법 제180조 제1항(1983.12.29. 법률 제 3666호로 개정되기 전의것) , 제182조 제2항 , 제186조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1989.12.21. 선고 87노641 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 환송후의 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거와 환송전 원심증인 이봉녀의 증언을 종합하면, 피고인은 피해자 이봉녀와의 사이에 이 사건 대지위에 주택을 신축하여 대지대금 1,896,000원과 건축비 2,340,000원으로 분양한다는 내용의 주택분양계약을 맺고 대지계약금 100,000원을 받은 외에도 약정된 대금지급방법에 따라 1976.12.6.까지 골재 금 2,407,000원 상당과 등기이전비용 등으로 금 65,300원을 받았으므로 피고인으로서는 위 주택이 완공된 후 피해자에게 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 공소외 조성락에게 이를 매도하여 피해자에게 그 시가 금 31,600,000원 상당의 손해를 입게하고 그 만큼의 재산상 이득을 얻은 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 피해자 사이에 피해자가 입회하여야만 기초공사 이후의 건축공사를 진행하기로 약정하였다는 점에 대하여는 당원의 환송판결이 배척한 증거외에는 달리이를 인정할 만한 증거가 없고 또 이런 사유만으로는 특별한 사정이 없는 한 위 대지의 매매계약이 해제될 수도 없다. 결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 또 환송 후의 원심은 원래의 주택분양계약이 실효되거나 해제됨이 없이 유효하게 존속함을 전제로 하여 피고인에게 위 대지에 대한 소유권이전등기의무가 있다고 판시하고 있는 것이므로 거기에 판단유탈의 위법이 없다. 2. 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이라 하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없음은 주장하는 바와 같지만 피고인이 들고 있는 계약해제사유는 앞에서 본 바와 같이 적법한 것이 아닌 터에 앞에 든 증거에 의하면 피고인이 이를 적법한 해제사유로 믿었거나 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 아니하므로 피고인에게 이 사건 배임의 범의를 배제할 수 없다. 3. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하였다 하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하므로( 당원 1990.6.8. 선고 89도1417 판결; 1990.3.13. 선고 90도94 판결; 1988.6.14.선고88도592 판결; 1987.7,21. 선고 87도546 판결 등 참조) 환송후 원심이 범죄사실을 인정함에 있어서 동년 8.초순경에 이르러 위 대지의 대금에 해당하는 만큼의 골재를 납품받아 위 대지만을 피해자에게 양도하기로 계약내용을 변경하였다는 취지의 공소사실기재와 달리 대지와 주택을 포함하는 최초의 주택분양계약이 유효하게 존속하는 사실을 인정하였다 하여 그것이 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라고는 할 수 없고 이에 관하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 초래될 염려도 없다 할 것이므로 거기에 불고불리의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 주택분양계약에 따라 피해자에게 대지 및 신축주택에 관한 소유권이 전등기절차에 협력할 의무가 있는데도 이를 위배하여 위 대지를 이중매도하였다면 이는 배임죄를 구성함이 명백하므로 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결을 뜻하고 있음에 불과하다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	가.나. 형법 제355조 제2항 / 나. 형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 황선당 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.22. 선고 90노298 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 부동산의 등기부상 소유명의를 신탁받은 자는 대외적으로 그 부동산의 처분권한이 있으므로, 피고인 단독명의로 소유권이전등기가 된 이 사건 부동산 중1/2 지분은 공소외 한명동의 소유로서 그 부분은 명의신탁에 의한 등기임에도 불구하고 피고인이 동인의 승낙을 받음이 없이 위 부동산 전부를 피해자 이호직에게 매도하여 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다고 하여도 매수인은 위 명의신탁여부를 알은 여부에 관계 없이 유효하게 위 부동산의 소유권을 취득한다. 그러므로 신탁자인 위 한명동과의 관계에서 횡령죄를 구성함은 별론으로 하고 매수인인 피해자에 대하여 사기죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반이나 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	형법 제347조 , 제355조	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 전병덕 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.22. 선고 90노991,90감노63 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 소정의 상습특수강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발현으로 다시 특수강도죄를 범한 경우에 성립되는 것이므로 피고인이 절도나 상습절도의 전력이 있을 뿐 강도의 전력이 1회밖에 없고 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 이 사건 범행이 강도의 습벽의 발현으로 한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다면 이에 관하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항을 적용할 수 없고 ( 당원 1987.1.20. 선고 86도2281, 86감도251 판결 참조) 또 이 사건 범행을 단순한 특수강도미수죄로 다스리는 바에야 이는 사회보호법 제5조 3호에서 감호요건으로 규정하고 있는 별표 소정의 범죄에 해당하지 아니함이 분명하므로 보호감호에 처할 수도 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해와 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주고등법원 1990.8.30. 선고 90노313,90노495(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성하여 간부로서 활동한 제1심판시 제1항의 범죄사실이 충분히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 피고인의 이러한 행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한 법률 제4조 제2호로 의율하여 처단한 제1심판결을 유지한원심의 조치는 정당하다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라고 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로 장칼 2개 등 제1심판시 제2항의 위험한 물건들을 피고인의 아파트에 보관 (수사보고서의 기재에 의하면, 위 물건들은 아파트출입구 씽크대옆 라면상자, 보일러실, 찬장 등에 은익 보관되어 있었다. 수사기록 41면 이하) 하였다는 것만으로는 이를 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수는 없을 것이다. 원심이 피고인의 제1심판시 제2항의 범죄사실에 대하여 위 법조를 적용하여 처단한 제1심을 그대로 유지한 것은 폭력행위등처벌에관한법률 제7조의 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	폭력행위등처벌에관한법률 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 변 호 인 변호사 이영규 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.7.19. 선고 90노2246 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 번호인의 상고이유를 본다. 1. 공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조별표 1의6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이고 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없는 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 피고인 유영하 경영의 오락실에 설치된 아케이드 이큅먼트 25대는 기존의 동전투입구와는 별도로 10원당 1점씩 계산되어 점수판에 점수가 나오도록 특수전자시설을 하여 놓고 손님들이 1회에 금 5,000원 이상씩 내고 기계를 작동하면 화면에 그림이 나오는데 그 그림의 배열상태에 따라 돈을 따기도 하고 잃기도 하는 도박기구인 사실을 알 수 있으므로 피고인들의 소위는 복표발행,현상기타사행행위단속법 제2조 제4항 소정의 “유사사행행위”에 해당한다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 위 법조에 관한 법리오해의 잘못이있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 이 사건에 있어서 당국의 허가를 받지 아니하고 성인용 오락영업하가업소인 대왕오락실을 운영하면서 판시의 유사사행행위를 한 사람은 피고인 2이고 피고인 1은 위 업소의 지배인에 불과함은 소론과 같으나 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 공동정범의 책임을 지게되는 것인데 기록에 의하여 피고인 김홍욱이 위 업소의 지배인으로서는 피고인 유영하의 이 사건 범행에 가공한 행위의 정도 및 내용을 살펴보면 원심이 피고인 김홍욱을 공동정범으로 의율한 것은 옳고 거기에 형법 제30조에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같 이판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	가.나. 복표발행.현상기타사행행위단속법 제2조 제4항 / 가. 공중위생법 제3조 제1항, 동법시행규칙 제2조 [별표1]6 / 나. 형법 제33조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대전지방법원 1990.2.23. 선고 86노852,88노80(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여, 원심판결의 증거취사와 사실인정은 옳고, 여기에는 아무런 위법도 있다 할 수 없다. 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바( 당원 1987.7.7. 선고 85도2662 판결; 당원 1985.3.12. 선고 84도93 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인은 당초부터 재력이 별로 없이 무리하게 이 사건 연립주택의 건축을 떠맡아 일체의 공사자금을 다른 사람들로부터 조달하여 강행하려 한 것이고, 공사가 진행됨에 따라 피고인은 그 동안 누적된 차용권리금 채무의 과중한 부담으로 말미암아 채무초과상태에 있었고 목적물은 모두 채권담보의 목적으로 제3자들 앞으로 가등기가 경료되거나 이중으로 분양계약이 체결되어 있었으며, 나아가 그 채무변제의 독촉을 받고 있어서 담보권의 실행을 위하여 채권자들에게 각 그 가등기에 기한 본등기절차를 이행하거나 위 분양계약에 기한 소유권이전등기절차를 이행하고 목적물도 명도하여 주어야 할 형편에 처해 있었음에도 이러한 사정을 숨기고 제3자인 피해자들과 이 사건 분양계약을 다시 체결하거나 임대차(전세)계약을 체결한 것이고, 위 각 계약체결 후에도 피해자인 수분양자나 전세입주자들은 가등기에 기한 본등기를 마친 채권자나 권리를 주장하는 앞서의 수분양자들로부터 가옥명도청구 등을 당하여 법적 불안상태에 빠져 있었음에도 피고인으로서는 이를 수습할 길이 없었던 사실이 인정되므로(수사기록 86형 제483호 88쪽 이하 참조), 이러한 사정에 비추어 보면 피고인은 이 사건 분양계약이나 각 그 전세계약체결당시 분양대금이나 전세금을 편취할 범의가 있었다고 보아야 하고, 그 후 채권자들인 가등기권리자나 수분양자들과 전세입주자들 사이에 법적 분규가 타결되었다는 사정만으로는 일단성립한 사기죄의 성립에 어떤 영향이 있다 할 수는 없는 것이므로, 논지는 모두 이유없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여, 원심이 소론의 점에 관한 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다하여 제1심판결 중 무죄를 선고한 부분을 그대로 유지하여 검사의 항소를 기각하는 한편, 유죄을 선고한 부분을 파기하여 무죄를 선고하거나 그 이유에서 이를 설시하였음은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 3. 결론 그러므로 이 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김사원 김주한	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 안병수(피고인들에 대하여) 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.29. 선고 90노359 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 2. 상호신용금고법 제39조 1항 2호는 상호신용금고의 이사 등 지위에 있는자의 배임행위에 대한 형법 제356조(업무상 배임죄)의 가중규정이므로 원심이 상호신용금고의 이사들인 피고인들의 사건 불량대부행위가 상호신용금고법 소정의 업무위배행위에 해당한다고 본 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 상호신용금고의 이사들인 피고인들이 이 사건 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하고 위 금고에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	가.나. 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 / 가. 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.4.26. 선고 90노647 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 원심이 피고인이 소정의 수수료를 초과하여 사례금명목으로 금원을 교부받은 행위도 부동산 중개업법상 유죄라고 판단한 것은 옳고 여기에 잘못이 없다. 그리고 피고인에게 벌금형이 선고되고 있는 이 사건에 있어서는 그것이 과중부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	부동산중개업법 제15조 제2호	형사
【피고인, 상고인】【원심판결】 마산지방법원 1990.4.18. 선고 90노129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 사설강습소에관한법률(1989.6.16. 법률 제4133호로 개정되기 전의 법률) 제2조 제1항의 규정에 의하면 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 말하는 것인바, 같은법시행령 제2조 제2항의 규정에 의하면, 위에서 다수인이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말하는 것이므로 그 교습내용이나 시설규모 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상의 인원을 상대로 교습 또는 학습이 가능한 경우에는 현실적으로 교습 또는 학습중인 인원이 10인 미만이라도 위의 다수인에 해당한다고 할 것이고 ( 당원 1988.11.22. 선고 88도1032 판결 참조), 또 사교춤을 교습하거나 학습하도록 장소를 제공하는 행위는 위 법률이 규정한 사설강습소를 설립 경영하는 행위에 해당한다는 것이 당원이 견지해 온 견해이다( 당원 1986.8.19. 선고 85도2389 판결; 1986.9.9. 선고 85도1355 판결 및 1989.12.12. 선고 89도764 판결 각 참조). 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 원심판시와 같이 30일 이상의 교습과정으로 같은 시간에 10인 이상의 인원을 교습할 수 있는 무도장을 개설하여 사교춤을 교습하는 사설강습소를 경영한 사실이 넉넉히 인정되므로 원심이 피고인을 위 사설강습소에관한법률위반죄로 의율한 조치는 정당하고 소론과 같이 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없다. 소론 당원판례( 1981.8.11. 선고 81도610 판결 및 1984.710. 선고 84도322 판결)은1984.4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의 구 사설강습소에관한법률 시행당시의 사안에 관한 것인바, 위 구법 제2조 및 같은법시행령 제2조 제1항의 규정은 동일한 시간에 교습을 받은 인원 또는 학습장소를 제공받는 인원이 현실적으로 10인 이상인 경우에 한하여 다수인으로 본다는 취지였으므로 ( 당원 1986.12.23. 선고 85도2099 판결 참조), 위 구법 당시의 사안에 관한 소론 당원판례를 들어 판례위반을 주장하는 논지는 이유없다. 또 이 사건과 같은 무도교습소의 설립경영행위를 사설강습소에관한법률위반으로 의율하는 것이 소론과 같이 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수도 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김사원	가.나. 구 사설강습소에관한법률 제2조 제1항(1989.3.31. 제4106호로 학원의 설립운영에 관한 법률로 전문개정되기 전의 것) / 가. 동법시행령 제2조 제2항(1985.3.21.대통령령 제11665호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1990.8.3. 선고 90노202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인이 건물옥상에 고정수소 2,850기압을 주입한 애드벌룬을 50미터 높이를 공중에 띄움에 있어서 당시에 강풍이 불고 있었고 그곳 부근에 22,900볼트에 고압전선이 설치되어 있었으므로 그 안전여부를 확인하면서 주민들에게 위험을 알려주어 주의를 환기시키는 한편 위 애드벌룬이 고압선에 감겼을 때에도 안전하게 이를 제거할 방법을 강구할 업무상의 주의의무가 있다 할 것인데도 이와 같은 주의의무를 제대로 하지 아니하여 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 이에 대하여 업무상과실치사상죄로 다스린 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없고 설사 이 사건 사고에 즈음하여 한전직원이나 피해자들에게 주장하는 바와 같은 잘못이 있다하더라도 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 변호사 윤종현 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.16. 선고 90노1901 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수중 40일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들 및 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심은 북한공산집단은 국가보안법 제2조 및 제7조 제1항의 반국가단체에 해당되고, 피고인들 또한 북한공산집단이 그와 같은 단체인 점을 인식하고 원판시 단체에 가입한 것으로 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 반국가단체에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 2. 국가보안법 제7조 제3항의 “ 제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체에의 가입”이라 함은 그 단체의 존재나 그 구성원들의 행위가 객관적으로 반국가 단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그 단체에 가입하는 것을 말하고, 이 경우에 그 가입자에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고 또, 같은 법 제7조 제5항의 “표현물의 제작 반포”라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작, 반포하는 행위를 말하는 것이고, 이를 제작, 반포함에 있어서 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다 ( 당원 1990.8.28. 선고 90도1217 판결 참조). 원심이 확정한 바와 같이, 원판시 단체나 피고인들의 표방이념이나 활동상황 또는 판시 유인물의 내용이 공지된 북한공산집단의 대남혁명전략이나 그에 따른 통일노선과 상통하는 것이라면, 피고인들은 적어도 반국가 단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그 판시와 같은 행동을 하였다고 보여지므로, 원심이 피고인들의 판시 소위가 국가보안법 제7조 제1항, 제3항 및 제5항에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없다. 논지 또한 이유없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 피고인들에 대한 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	국가보안법 제7조 제1항 , 제7조 제2항 , 제7조 제3항 , 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 석용진 【원심판결】 부산지방법원 1990.7.27. 선고 89노3046 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 백유사 석유구판점(이하 위 구판점이라고 한다)은 당국으로부터 제4류 위험물판매취급허가를 받은 위험물판매취급소이고, 임차경영인인 공소외 성석영은 위 구판점의 위험물취급 주임으로 당국에 선정, 신고된 자이며, 피고인은 부일석유주식회사 소속 부산 7가6250호 4.5톤 유조차의 운전사로서 위 유조차에 석유 30드럼을 싣고 운전하여 위 구판점에 이르렀다는 것이고, 위 성석영은 위 구판점의 지하석유탱크에 위 석유를 공급받기 위하여 위 구판점에 비치해 두고 사용해 오던 급유호스(내경 5센티미터, 외경 5.5센티미터, 길이 5미터 가량)의 한쪽 끝부분을 피고인으로 하여금 위 유조차의 커플링(급유배출구)에 연결하게 하고 자신은 위 급유호스의 다른 한쪽 끝부분을 위 구판점의 지하석유탱크(깊이 약 1.5미터)의 주입구(직경 9센티미터 가량) 속에 집어넣은 다음 위 차량의 운전석에 앉아 있던 피고인에게 신호를 보내어 위 유조차에 설치된 급유장치인 석유주입펌프 기어와 급유속도조절장치인 슬로우보턴을 가동하게 하여 위 유조차에 싣고 온 30드럼(6000리터)의 석유를 공급받게 되었다는 것이며, 이 때에 위 성석영은 위 구판점의 사무실 안에 피워져 있던 석유난로를 끄지 아니하고, 위 유조차의 커플링과 지하석유탱크의 주입구 사이의 거리가 3미터 정도밖에 떨어지지 아니하여 2미터가량이나 여유가 남아있던 위 급유호스의 한쪽 끝부분을 위 지하석유탱크의 주입구속에 너무 얕게 집어 넣었을 뿐만 아니라, 급유 도중 위 지하석유탱크주입구에 집어넣은 위 급유호스에 대하여 아무런 고정장치도 취하지 아니한 과실로, 급유개시후 약 6분이 경과할 무렵 위 지하석유탱크주입구에 깊이 넣어지지 아니한 급유호스의 한쪽 끝부분이 그 주입구를 빠져나와 튕기면서 그 급유호스 끝부분으로 계속 분출된 석유가 위 구판점내 사방으로 비산되어 위 사무실 안에 피워놓은 석유난로에 인화되어 이 사건 화재가 발생하였고, 이로 인하여 위 성석영과 공소외 김정애, 김인근이 사망하였다는 것이다. 2. 소방법 제18조에 의하면, 위험물판매취급소의 위험물취급주임 또는 위험물취급자는 내무부령이 정하는 바에 따라 위험물 취급에 관한 보안, 감독을 하여야 하고( 제2항), 위험물취급주임 또는 위험물취급자를 선임한 제조소 등에 있어서는 이들의 참여 없이 위험물을 취급하여서는 안되도록 규정되어 있으며( 제3항), 내무부령인 같은법시행규칙 제54조는 위험물취급주임 또는 위험물취급자의 보안, 감독업무를 규정함에 있어, 위험물을 취급할 때에는 그 작업이 소방법 소정의 시설기준 및 화재예방규정에 적합하도록 작업자에 대하여 필요한 지시와 감독을 하는 일( 제1호)과 기타 위험물취급에 있어서는 보안에 관하여 필요한 감독을 하는 일( 제5호)등을 들고 있고, 또한 내무부령인 소방시설의설치,유지및위험물제조소등시설의기준에관한규칙 제279조 제6호에는 위험물을 차량에 주입 또는 싣거나 내릴 때에는 반드시 위험물취급주임 또는 위험물취급자의 참여하에 하여야 하도록 규정되어 있는바, 이로 미루어 보면 위와 같이 위 유조차의 석유를 위 구판점의 지하석유탱크에 공급하는 작업은 위험물취급주임인 위 성석영의 참여하에 하여야 하고, 작업자는 그의 보안에 관한 지시와 감독하에 일을 하여야 하는 것이며, 그 보안에 관한 책임은 위험물취급주임인 위 성석영에게 있는 것이라고 보아야 할 것이다. 3. 그렇다면 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 화재가 발생한 것이라면 이는 위 성석영의 업무상과실에 기인하는 것일 것이며, 나아가 유조차의 운전사에 불과한 피고인에게 위 성석영의 지시 없이도 석유가 제대로 급유되는지, 어떠한 사유로 인하여 급유장애가 발생하는지 여부를 확인하기 위하여 급유가 끝날 때까지 위 성석영과 함께 또는 그와 교대로 계속 급유과정을 잘 살펴보고 있다가 만약에 급유호스가 주입구에서 빠지려고 할 때는 즉시 대응조치를 할 수 있는 자세를 갖추어야 할 업무상의 주의의무가 있다고 할 수는 없을 것이고, 원심이 인정한 사실에 의하면 실무관행도 유조차의 운전사는 위험물판매취급소에 이르러 석유저장탱크에 석유를 주입하는 경우 반드시 위험물취급주임 또는 위험물취급자의 지시에 따라야 하고 운전사 독단적으로 이를 행할 수 없으며, 위와 같은 급유과정에 있어서의 유조차 운전사의 정위치는 유조차의 운전석인 것이고, 이 사건의 경우에 있어서도 피고인은 위 성석영의지시에 따라 그가 들고 온 급유호스의 한쪽 끝을 위 유조차의 커플링에 연결하고, 그 다른 한쪽 끝을 위 성석영이 위 구판점의 지하석유탱크주입구에 집어 넣는 것을 확인하고 위 성석영의 신호에 따라 위 유조차의 운전석에 앉아서 석유주입펌프기어와 슬로우보턴 등 급유장치를 가동시킨 뒤 위 성석영으로부터 별도의 지시가 있을 때까지 위 운전석에 대기하면서 위 석유공급으로 인한 거래명세표를 작성하고 있었다는 것이므로, 이 사건에서 피고인이 위 성석영이 위 주입구 부분을 이탈하였음을 보고서도 위 유조차의 운전석에 앉아 다른 일을 보고 있었다고 하여 피고인에게 위 화재발생에 대하여 과실이 있다고 책임을 물을 수는 없다고 보아야 할 것이다. 4. 따라서 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 과실범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	소방법 제18조, 동법시행규칙 제54조, 형법 제171조 , 제268조, 소방시설의설치,유지및위험물제조소등시설의기준에관한규칙 제279조 제6호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 2 겸 피감호청구인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 인천지방법원(90고합84, 90감고1 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년 6개월, 피고인 2를 징역 2년에 각처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 170일씩을 위 각 형에 산입한다. 압수된 칼 4개(증 제2호)를 피고인 1로부터 몰수하고, 주민등록증 1매(증 제5호) 중 변조부분을 폐기한다. 피고인 2를 보호감호에 처한다. 【이 유】 1. 각 항소이유의 요지 가. 피고인 1과 그 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 위 피고인은 원심판시 제2의 가항 특수절도범행은 이를 저지른 사실이 전혀 없고, 제2의 나항 및 제3항, 강도상해의 점에 관하여도 위 피고인은 그 판시와 같은 절도범행을 한 적이 없으며, 가사 그 범행사실이 인정된다 하더라도 위 피고인이 그로 인하여 경찰관 공소외 1 등에게 체포된 후 도주를 위하여 동인의 팔을 입으로 무는 등 폭행을 가한 것은 위 절도행위는 물론 공소외 1의 체포행위도 이미 종료된 이후에 이루어진 행위일 뿐 아니라 그 폭행장소도 절도범행장소로부터 상당히 떨어진 곳이어서, 이를 두고 준강도죄에서 말하는 절도가 체포를 면탄할 목적으로 타인에게 폭행을 가한 경우에 해당한다고는 할 수 없고, 나아가 그 폭행으로 상대방이 상해를 입었다 하여 이를 강도상해죄로 처벌할 수는 없는 법리인데도 불구하고, 원심이 위 각 점에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 데에는 심리미진 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 준강도 또는 강도상해죄의법리를 오해함으로써 판결에 영향을 준 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 위 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지이고, 나. 피고인 2와 그 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 위 피고인은 원심판시 각 절도범행을 한 사실이 결코 없는데도 불구하고 원심이 이에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 한편, 위 피고인을 보호감호에 처한 데에는 심리미진 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 위 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 먼저 피고인들의 각 항소이유 중, 원심판시 제2의 나항 절도범죄 사실에 대한 사실오인 관련 주장에 관하여 살펴본다. 이 점에 관하여 적법하게 조사 채택한 여러 증거들(다만 기록에 의하면, 피고인들이 증거로 함에 부동의한 전문증거들인 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 각 진술조서는 원진술자인 공소외 2가 원심 공판기일에 출석하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 진술을 하지도 아니하였고, 공판기록 제100면에 편철된 소재수사보고서의 기재에 의하면 동인의 소재도 탐지되었던 것으로 보여져 이는 형사소송법 제314조 소정의 이른바 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 기타의 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고는 할 수 없어 그 증거능력이 없는데도 불구하고, 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 잘못이라 하겠으나 그 나머지 원심거시의 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 인정할 수 있고, 또한 당심에 이르러 위 공소외 2가 증인으로 법정에 나와 진술한 바에 의하면 위 각 진술조서의 진정성립을 인정할 수 있으므로 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법사유라고까지는 할 수 없다)에 당심증인 공소외 1의 법정진술내용을 종합하면, 피고인들에 대한 원심판시 제2의 나항 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하므로 이 부분 항소논지는 이유없다. 나. 다음 피고인 1의 원심판시 제3항 강도상해의 점에 대한 법리오해 등 주장에 관하여 보건대, 절도가 그 실행중 또는 실행 직후 체포되는 과정에서 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 가한 때에는 이른바 준강도죄가 성립하고, 그 폭행으로 상해를 입힌 경우에는 강도상해죄가 성립되는 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 당심증인 공소외 1의 법정진술을 종합하면, 이 사건 범행현장 부근 파출소 근무 경찰관인 공소외 1과 공소외 3 등은 피고인들과 공소외 4 성명불상자 등 3인이 원심판시 제2의 나항 절도범행을 하는 것을 직접 목격하고 즉시 범인들에게 다가가서 조사할 것이 있으니 파출소까지 가자며 동행을 요구하고서 그들을 수갑도 채우지 않은 채 약 10미터 떨어져 있던 경찰승용차까지 데리고 갔는데, 그들 중 피고인들 2명은 일단 승용차에 태우는 데 성공했으나 공소외 4 성명불상의 범인은 미처 차에 태우기 전에 도주하여 경찰관 공소외 3은 도주한 범인을 뒤쫓아가고, 경찰관 공소외 1만 혼자 남아 열려있던 위 승용차 오른쪽 문을 왼쪽 팔로 가로막고 서서 범인이 도주한 쪽을 바라보고 있는 사이에, 피고인 1 마저 도주하기 위하여 차문을 가로막은 공소외 1의 왼쪽 팔을 입으로 물고 양팔로 그를 밀어 넘어뜨리는 등 동인에게 폭행을 가하고, 그로 인하여 동인이 전치 2주 가량의 좌측주관절부교상 등을 입은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인 1의 공소외 1에 대한 폭행은 공소외 1 등 경찰관들의 절도범인들에 대한 체포행위가 아직 진행중인 과정에서 이루어진 것으로 보아야지, 그 시점에서 범인체포행위가 이미 종료되었던 것으로는 볼 수 없음이 명백하고, 또한 위 절도행위와 폭행이 시간상 또는 거리상으로도 극히 근접한 관계에 있었다고 인정되므로 이 점에 관하여 피고인 1을 강도상해죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 항소논지에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등 위법사유가 있다 할 수 없다. 다. 다만 원심판시 제2의 가항 사실에 관한 피고인들의 항소논지에 관하여 살피건대, 이 부분 공소사실에 대한 증거로 (1) 피해자인 공소외 5의 원심법정에서의 진술, (2) 그 범행목격자라는 공소외 2의 당심법정에서의 진술, (3) 검사 및 사법경찰리 작성의 위 공소외 5, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 진술기재, (4) 피고인 1이 체포 당시 입었던 잠바속에 들어 있던 공소외 5의 피해품과 범행도구로 사용하였을 것으로 추단되는 연필깎기칼 등을 압수하였다는 내용의 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재 등이 있다 할 것인데, 우선 피해자 공소외 5가 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 진술한 내용은, 동인은 공소사실기재 일시(1990.1.17. 15:00경), 장소에서 뒤로 두손을 받쳐 어린애를 등에 업고서 그 손 사이에 검정색 비닐손지갑이 든 종이쇼핑백을 들고 길을 가던 중, 누군가에 의해서 종이 쇼핑백이 찢겨지고 공소사실기재 피해품이 들어 있던 위 비닐손지갑이 절취당한 사실을 나중에 발견하였다는 것인 데 반하여, 범행 목격자라는 위 공소외 2가 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 진술한 바에 의하면, 동인은 1990.1.17. 15:30경 고소사실기재 장소에서 국방색 바탕에 흰색 체크무늬의 잠바를 입은 곱슬머리의 남자가 일당으로 보이는 다른 두명을 뒤에 두고 어떤 길가던 아주머니가 왼쪽 팔 밑에 끼고 있던 검정색 핸드백의 찢겨진 틈에 손을 넣었다 빼는 것을 우연히 목격하고, 소매치기 범인들인 것으로 직감을 하고 즉시 거기서 약 20미터 떨어진 파출소에 신고를 하여 경찰관 공소외 1과 공소외 3 등과 함께 경찰승용차를 타고 그 주변을 돌아 약 10분후에 위 범행목격 현장 부근에 다시 도착했을 때, 같은 범인들이 다시 소매치기 범행(원심판시 제2의 나항 범행)을 하는 것을 목격하고 경찰관들에게 알려 범인들을 체포하도록 하였는데, 최초 목격한 범행시 절취범행을 직접 실행한 것으로 여겨지는 곱슬머리의 남자는 도주하여 버렸고, 한편 그 범행의 피해자가 당시 어린애를 등에 업고 간 것으로 기억되지 않는다는 내용이어서, 위 공소외 5를 피해자로 한 이 사건 공소사실과 공소외 2가 목격한 범행과는 그 범행시각(특히 원심판시 제2의 나항 범행과의 시간간격), 절취범행의 직접 실행자, 피해자의 당시 모습 등에 있어 너무 큰 차이가 있어 그 두 사실이 과연 동일한 사실인지가 극히 의심스러워 위 공소외 2의 진술은 이 사건 공소사실에 대한 증거로는 채용할 수 없다 하겠고, 이를 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인들을 포함한 범인 3인이 합동하여 원심판시 제2의 가항 기재와 같은 특수절도범행을 저질렀다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다. 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되는데도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정한 데에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 항소논지는 이유있다(다만 피고인 1에 대하여만은 위 공소외 2의 진술을 제외한 나머지 증거들을 종합하여 위 피고인이 위 공소사실 범위내에서 적어도 피해자 공소외 5에 대하여 단순절도의 범행을 한 것만큼은 이를 인정할 수 있으므로 뒤에서 보는 바와 같이 이 점에 관하여 위 피고인을 단순절도죄로 처벌하기로 한다). 라. 따라서 각 나머지 항소이유에 관하여는 판단할 것 없이 위 공소사실과 경합범 또는 포괄일죄의 관계에 있는 다른 범죄사실을 포함한 피고인들에 대한 공소사실 전부 ( 피고인 2에 대한 관계에서는 감호청구원인사실도 된다)에 관한 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 감호원인사실】 피고인 2는 1971.1.25. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 장기 8월 단기 6월을, 1972.9.20. 전주지방법원 군산지원에서 절도미수죄로 징역 장기 1년 단기 8월을, 1982.12.2. 광주고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 징역 3년을 각 선고받고, 1986.2.4. 대구고등법원에서 같은 법률위반으로 징역 2년 6월을 선고받아 대구교도소에서 복역하다가 1988.1.26. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1. 피고인 1은, 1990.1.8. 23:00경 성남시 (상세주소 생략) 소재 피고인의 주거지 방안에서 행사할 목적으로 이미 소지하고 있던 서울특별시장이 발행한 공소외 6의 주민등록증에 붙어 있는 공소외 6의 사진을 떼어내고 그 자리에 위 피고인의 사진을 붙여 공문서인 서울특별시장이 발행한 주민등록증 1매(증 제5호)를 변조하고, 2. 가. 피고인 1은 같은 달 17. 15:00경 부천시 중구 심곡2동 175 소재 인도에서 피해자 공소외 5(여,30세)이 종이쇼핑백을 들고 가는 것을 보고, 가지고 있던 연필칼(증 제2호)로 피해자가 들고 있던 종이쇼핑백을 찢고서 그 안에 있던 위 피해자 소유의 주택청약예금통장 1매, 외환은행 발행의 보통예금통장 1매, 공소외 7과 공소외 5의 주민등록증 각 1매, 조흥은행 및 외환은행에서 발행한 현금카드 각 1매, 서울에서 제주간 항공권 2매(증 제6호), 현금 183,000원 등이 들어 있는 비닐핸드백 1개를 꺼내어 이를 절취하고, 나, 피고인들은 공소외 4 성명불상자와 합동하여, 피고인 2는 상습으로, 같은 날 15:50경 같은 동 175의 1 소재 인도에서 피해자 성명불상의 여자가 인도로 걸어가고 있는 것을 보고 피고인 2와 의 성명불상자는 피해자의 옆에 따라가며 바람을 잡고, 피고인 1은 가지고 있던 연필칼(증 제2호)로 위 피해자가 들고 있던 가방을 찢은 다음 그 안에 들어 있는 품명미상의 물건을 꺼내어 이를 절취한 것으로, 피고인 2는 재범의 위험성이 있고, 3. 피고인 1은, 위 제2의 나항기재 일시, 장소에서 그때 마침 소매치기 신고를 받고 현장에 출동한 부천경찰서 북부파출소 소속 순경 공소외 3과 피해자인 의경 공소외 1 등이 위 범행현장을 목격하고 피고인들을 위 파출소로 연행하기 위하여 그 부근에 대기시켜 놓은 승용차에 태우자, 체포를 면탈할 목적으로 위 공소외 1의 왼쪽 팔을 물고 양팔로 그를 밀어 땅에 넘어뜨리고 도주하여 그에게 전치 약 2주간의 좌측주관절부교상 등을 가한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실 중 피고인 2가 판시 첫머리 전과, 상습성 및 재범의 위험성과 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은 1. 피고인들 및 증인 공소외 1의 이 법정에서의 이에 일부 또는 전부 부합하는 각 진술 1. 원심공판조서 중 피고인들 및 증인 공소외 5, 공소외 8, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 9, 공소외 6의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 5, 공소외 1에 대한 각 진술조서 및 검사 작성의 공소외 8, 공소외 6에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재 1. 압수된 칼 4개(증 제2호), 주민등록증 1개(증 제5호)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 상해의 부위 및 정도의 점은 1. 의사 공소외 10 작성의 공소외 1에 대한 소견서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 피고인 2의 판시 첫머리 전과의 점은 1. 위 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 인천지방검찰청 통신계장 김영수 작성의 피고인에 대한 범죄 경력조회서 및 같은 검찰청 검찰주사보 김정 작성의 출소교도소 등 확인보고서 증 이에 부합하는 각 기재 1. 광주지방검찰청 순천지청장 작성의 각 판결문사본 중 이에 부합하는기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 피고인 2의 절도의 상습성은, 위 피고인의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 수회 처벌받은 전과가 있는 데다가 출소 후 단기간 내에 그와 동종의 이 사건 범행을 다시 저지른점에 비추어 이를 인정할 수 있으며, 한편 위 각 증거에 의하여 인정되는 위 피고인의 과거의 행적과 범죄경력, 성격과 가정환경, 그리고 이 사건 범행에 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시 제1의 행위는 형법 제225조에, 판시 제2의 가 행위는 형법 제329조에, 판시 제2의 나 및 판시 제3의 행위는 이를 합하여 형법 제337조에, 피고인 2의 판시 제2의 나행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항에 각 해당하는바, 피고인 1의 절도죄의 소정형 중 징역형을, 피고인 1의 강도상해죄 및 피고인 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 소정형 중 유기징역형을 각 선택한 후, 피고인 2에게는 판시 첫머리의 최종전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하되 형법 제42조 단서의 제한에 따르기로 하고, 피고인 1의 위 수개의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 다음, 피고인들에게는 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 각 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인 1을 징역 3년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 170일씩을 위 각 형에 산입하며, 압수된 칼 4개(증 제2호)는 피고인 1이 이 사건 절도범행에 제공하거나 제공하려고 한 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 위 피고인으로부터 몰수하고, 압수된 주민등록증 1매(증 제5호)의 변조부분은 판시 공문서변조의 범행으로 인하여 생긴 것으로 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하여 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 형법 제48조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 이를 폐기하고, 위 인정사실에 의하면 피고인 2는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 징역의 실형을 선고받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 마친 후 다시 이와 동종 또는 유사한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 범하고, 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 사회보호법 제5조 제1호에 의하여 위 피고인을 보호감호에 처한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중, 피고인들이 공소외 4 성명불상자와 합동하여, 피고인 2는 상습으로, 1990.1.17. 15:00경 부천시 심곡2동 175 소재 인도에서 피해자 공소외 5가 종이쇼핑백을 들고 가는 것을 보고, 피고인 2와 성명불상자는 피해자의 좌우측에서 뒤따라가며 바람을 잡고, 피고인 1은 가지고 있던 연필칼로 피해자의 종이쇼핑백을 찢고서 그 안에 있던 그 소유의 주택청약예금통장 1매, 보통예금통장 1매, 주민등록증 2매, 현금카드 2매, 항공권 2매, 현금 183,000원 등이 든 비닐핸드백 1개를 꺼내어 이를 절취하였다는 부분은, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 피고인 1에 대하여는 앞서 본 바와 같이 그 공소사실 범위 내에서 당원이 공소장변경절차를 거치지 않고 이를 단순절도죄로서 유죄로 인정하는 바이고, 한편 피고인 2에 대하여는 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 공소사실을 유죄로 인정하는 바이므로 각 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 이홍권 변종춘	형법 제337조, 제335조, 제333조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1990.7.26. 선고 90노419 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못을 발견할 수 없고, 피고인이 피해자 이종원을 상대로 한 목재대금청구소송이 계속중, 피해자가 양도소득세를 포탈한 사실이 있다는 약점을 발견하고 이를 이용하여 위 목재대금을 받아내기로 마음먹고 피해자에게 위와 같은 비위사실을 말하는 외에 관계기관에 진정을 하여 일을 벌리려 한다고 말하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 목재대금을 지급하겠다는 약속을 받아낸 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	형법 제20조	형사
【피 고 인】【비약적상고인】 검사 【변 호 인】 변호사 전상석 【원심판결】 서울지방법원 북부지원 1990.7.13. 선고 90고합266 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 북부지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 비약적 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 형법상의 형의 집행유예제도는 정상참작 사유가 있는 때에는 유죄판결에 의하여 선고하는 징역 또는 금고의 형의 집행을 또 다시 죄를 범하지 않을 것을 조건으로 일정기간 유예하여 그 기간의 경과를 기다려서 형벌권을 소멸시키자는데 그 근본취지가 있다고 전제한 다음, 형법 제62조 제1항 단서의 규정은 유죄판결에 의하여 선고된 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년 이내에 다시 죄를 범하여 형을 선고받는 자에 대해서는 정상참작 사유가 있고, 없고를 가리지 아니하고 집행유예를 할 수 없다는 취지라고 보는 것이 집행유예제도의 근본취지에 부합되므로 유죄판결에 의하여 선고된 형의 집행을 종료한 후 5년 이내에 그 유죄판결 이전에 범한 죄에 대하여 형의 선고를 받게 되는 자에 대해서는 정상참작의 사유가 있는 때에는 집행유예를 선고할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 판시하였다. 그리하여 위와 같은 해석 아래 피고인은 1985.7.22. 서울지방법원 북부지원에서 절도죄로 징역 단기 8월, 장기 10월의 선고를 받아 같은 해 11.22. 그 판결이 확정되어 인천소년교도소에서 복역하다가 1986.2.28. 가석방되어 같은 해 3.30. 잔형기가 경과된 자로서 위 형의 집행종료간주일로부터 원심판결 선고시인 1990.7.13.까지 사이에 4년 3개월 가량 경과되었을 뿐이기는 하나 이 사건 범행은 실형이 선고된 위 판결확정 전인 1984.12. 중순 일자불상경 행하여진 것이므로 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격자에 해당되지 아니한다하여 피고인에게 집행유예의 선고를 하였다. 형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 집행유예를 선고할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 여기에서 “5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 범죄행위시가 먼저 형의 선고를 받았던 범죄사실이 있기 전의 행위이었거나 그 후에 있었던 행위이거나를 막론하고 형의 선고시를 기준으로 하여 먼저 선고받은 형의 집행을 종료하였거나 집행이 면제된 후로부터 5년의 기간이 경과하지 아니한 자를 의미하는 것으로 해석하는 것이 당원 1968.7.2. 선고 68도720 판결을 비롯한 여러 판례에서 표명한 견해이다. 이러한 견해는 특별한 경우에 한하여 집행유예기간이 경과하기 전에도 집행유예의 선고를 할 수 있다고 한 당원 1989.9.12. 선고 87도2365 전원합의체 판결에서도 변경된 바 없다. 따라서 피고인은 원심인정의 실형전과가 있는 자로서 그 형의 집행종료간주일로부터 원심판결선고시까지 사이에 4년 3개월여가 경과하였을 뿐이므로 이 사건 범행이 위 유죄로 확정된 범죄 이전에 범한 것이라 하더라도 피고인은 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격자에 해당한다고 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 먼저 선고된 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년 이내에 다시 죄를 범하여 형을 선고받게 되는 자를 집행유예 결격자로 해석한 나머지 피고인에 대하여 형법 제62조 제1항을 적용하여 집행유예의 선고를 하였으니 이는 법률의 해석적용에 오해가 있는 것으로서 위법하다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형법 제62조 제1항 단서	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤승영 【원심판결】 대구고등법원 1990.8.22. 선고 90노433 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항을 적용하여 소정형 중 5년 이상의 유기징역형을 택하여 처단함에 있어서, 피고인의 범행이 형법 제339조의 강도강간죄에도 해당하는데 강도강간죄의 유기징역형은 징역 10년 이상임에 비추어 그와의 균형상 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용할 때도 유기징역형의 하한은 10년으로 보아야 한다고 판시하고 있다. 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 중 강도강간죄에 관한 부분의 입법취지는 강도강간죄 중 특수강도가 강간한 경우에만 떼내어 강도강간죄의 법정형에는 없는 사형을 법정형에 포함시킴으로써 무겁게 처벌하고자 함에 있다고 할 것이므로 이는 형법상의 강도강간죄에 대한 특별법이라 하겠고, 검사가 피고인의 이 사건 범행에 대하여 특별법의 적용을 구한 이상 특별법의 유기징역형의 하한이 일반법의 그것보다 낮다고 하여 특별법의 유기징역형의 하한을 일반법의 그것과 맞추어야 할 합리적 근거는 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항의 유기징역형을 10년 이상으로 본 것은 법률해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범한 때에 해당하므로 논지 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판결하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항, 형법 제334조, 제339조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1990.5.11. 선고 89노918 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실은 스테인레스 스틸 스크랩(STAINLESS STEEL SCRAP)은 이를 일본국으로 수출하려면 상공부 수출입기별공고 총칙규정에 의거 한국금속양식기수출협회의 추천을 받아야만 하는 수출제한승인품목인데 피고인으로서는 사실상 그 추천을 받을 수 없게 되자 위 물품을 수출자동승인품목인 니켈 알로이드 스크랩(NICKEL ALLOYED SCRAP)으로 위장 수출하기로 마음 먹고, 부산은행장으로부터 니켈 알로이드 스크랩 400톤의 수출승인을 받은 후 1987.7.31. 및 같은 해 8.10. 두차례에 걸쳐 합계 65.75톤의 스테인레스 스틸 스크랩을 각 니켈 알로이드 스크랩인 것처럼 위장 신고하여 수출면허를 얻어 일본국으로 무면허 수출하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 피고인이 합계 65.75톤의 스테인레스 스틸 분철을 니켈 알로이드 스크랩으로 수출승인을 받아 일본국으로 수출한 사실 및 스테인레스 스틸 스크랩은 공소사실과 같이 관세법상 수출제한승인품목으로 분류되어 있는 사실을 확정한 다음, 피고인이 수출한 스테인레스 스틸 분철이 관세법상 수출제한품목으로 분류된 스테인레스 스틸 스크랩에 해당되는지 여부에 관하여 그에 부합하는 증거들을 배척하고, 86년도 하반기, 87년도 상반기 관세율과 수출입요령 사본의 기재에 의하면, 관세법상 수출제한승인품목으로 분류된 스테인레스 스틸 스크랩은 금속의 재생용 또는 화학품의 제조용에만 적합한 금속의 스크랩만을 뜻하는 것임이 인정되는데 그 채택증거에 의하면, 스테인레스 스틸 스크랩이라고 함은 제작자가 스테인레스 스틸 원판을 재료로 하여 그 제작목적에 맞는 가공작업을 할 경우 그 가공작업 후 자연적으로 남게 되는 원형이 보존된 상태의 자투리 부분으로서 이를 이용하여 금속의 재생 또는 화장품의 제조 등 그 재활용이 가능한 것만을 뜻하는 것으로 인정되는데 반하여, 피고인이 수출한 스테인레스 스틸 분철은 스틸 원판을 선반 등 공작기계로 구멍을 뚫는 등의 가공작업을 할 경우 자연적으로 산출되게 마련인 길고 꼬불꼬불하며 가느다란 철사모양 또는 깎는 과정에서 발생하는 쇠가루인 분말형태의 부스러기로서 관련 업계에서는 스테인레스 스틸 터닝 웨이스트(STAINLESS STEEL TURNING WASTE) 또는 스테인레스 스틸 칩(STAINLESS STEEL CHIP)이라는 용어로 통용되고 있으며, 이와 같은 스테인레스 스틸 분철은 이를 수집, 산적하더라도 그 원판의 종류나 재질을 구별할 수 없고, 생성과정에서 고열의 열손상을 입어 그 구성성분이 파괴된 상태로 산출되기도 하는 등 재질상의 문제로 이를 용해하더라도 국내에서는그 재생이 불가능하였을 뿐만 아니라 당시의 국내 기술수준으로는 그 어떤 용도로도 이를 재활용하여 사용할 수 없었던 관계로 산업폐기물로 처리하여 폐기처분하는 실정에 있었던 사실이 인정되므로 스테인레스 스틸 분철은 관세법상 수출제한승인품목으로 분류된 스테인레스 스틸 스크랩에 해당된다고 볼 수 없기 때문에 이를 면허없이 수출하였다 하더라도 죄가 되지 않는다는 이유로 유죄를 선고한 제1심 판결을 파기하고, 무죄를 선고하였다. 요컨대, 원심은 피고인이 수출한 물품은 스테인레스 스틸 분철로서 이는 관세법상 수출제한승인품목으로 분류된 스테인레스 스틸 스크랩에 해당되지 않는다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것이다. 그러나 원심이 채택한 86년도 하반기, 87년도 상반기 관세율과 수출입요령 사본의 기재에 의하면, 스테인레스 스틸의 웨이스트와 스크랩을 일본지역으로 수출하려면 한국금속양식기수출협회의 추천을 받아야 하며, 여기에서 웨이스트와 스크랩이라 함은 금속의 재생용 또는 화학품의 제조용에만 적합한 금속의 웨이스트와 스크랩을 말한다고 규정함으로써 스테인레스 스틸의 웨이스트와 스크랩은 이를 구별하지 아니하고 금속의 재생용 또는 화학품의 제조용에 사용될 수 있는 것이기만 하면 양자 모두 수출제한승인품목으로 분류하고 있음이 명백하므로 공소장에는 피고인이 수출한 이 사건 물품이 스테인레스 스틸 스크랩에 해당되는 것임을 전제로 하고 있다 하더라도 스테인레스 스틸 스크랩과 웨이스트는 다같은 수출제한승인품목으로서 그 물질의 성상에 차이가 있음에 지나지 않는 것으로 보아야 할 것이므로 피고인이 수출한 물품이 수출제한승인품목에 해당되지 않는 것이라고 인정하려면 그것이 스테인레스 스틸 스크랩에 해당되지 않는다고 하는 것만으로는 부족하고 나아가 또 다른 형태의 수출제한승인품목인 스테인레스 스틸 웨이스트에도 해당되지 않는 것이라고 인정되어야만 할 것이다. 그런데 원심은 피고인이 수출한 이 사건 스테인레스 스틸 분철이 관련업계에서는 스테인레스 스틸 터닝 웨이스트 또는 스테인레스 스틸 칩이라고 불리워지고 있음을 인정하면서도 그것이 스테인레스 스틸 스크랩에 해당되는지 여부에 관하여서만 심리판단하였을 뿐 스테인레스 스틸 웨이스트에 해당되는지 여부에 관하여서는 전혀 심리판단하지 아니하였으니 이는 위법인 처사라 할 것이다. 나아가 원심은 이 사건 스테인레스 스틸 분철은 국내에서 이를 재활용하여 사용할 수 없었던 관계로 산업폐기물로 처리하여 폐기처분하는 실정에 있었다고하면서 그 사유로서 스테인레스 스틸 분철은 이를 수집, 산적하더라도 그 원판의 종류나 재질을 구별할 수 없으며, 가사 그 구별이 가능하다고 하더라도 그 발생과정에서 입게 되는 고열의 열손상으로 인하여 그 조성성분이 파괴된 상태로 산출되기도 한다는 점을 들고 있으나 이는 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 피고인이 수출한 이 사건 스테인레스 스틸분철은 30여종의 스테인레스 스틸 중 니켈의 함량이 9 내지 11퍼센트가 되는 것만을 골라 수출한 사실을 알 수 있으므로 스테인레스 스틸 분철이라고 하여 그 원판의 종류나 재질을 구별할 수 없다고 단정할 수는 없을 것이고, 스테인레스 스틸 분철을 재활용하기 위해서는 그 산출과정에서 발생되는 것보다도 더 높은 열을 가하여 이를 용해하는 것이 통상적인 방법이라 할 것이므로 그 산출과정에서 고열의 열손상을 입게 된다는 사정 때문에 그 재사용이 불가능하게 된다고 보기는 어려울 것이다. 아울러 제1심 증인 서석태의 증언에 의하면, 스테인레스 스틸 웨이스트와 스크랩의 공급이 국내의 수요에도 미치지 못하여 이를 외국으로부터 수입해야 하는 실정으로서 이들 물품의 수출을 제한하고 있는 이유는 국내의 수요에 충당하기 위한 것이라고 하며, 제1심 증인 김종호의 증언에 의하면, 한국금속양식기수출협회에서는 스테인레스 스틸 분철도 모두 수출추천대상 품목에 포함시켜업무를 처리하고 있었다는 것이니, 이러한 점들까지 함께 고려한다면 쉽사리 스테인레스 스틸 분철이 국내에서 재사용할 수 없는 것이라고 단정하기는 어려운 것이다. 원심판결은 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형사소송법 제308조, 관세법 제181조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.2.28. 선고 86노6759 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 이강철(4세)이 1986.3.14. 15 :00경 서울 도봉구 상봉동 208 그 집 앞길에서 전치 6주의 우측치골 골절상 등의 상해를 입은 사실과 피고인이 같은 시각 무렵 서울 8가6808호 타이탄트럭을 운전하여 위 이강철의 집 앞길을 상봉동 굴다리방면에서 봉화산 방면으로 운행한 사실은 인정할 수 있다고 하면서도 피고인이 이 사건 교통사고를 일으켰는가 하는 점에 관하여서는 피고인이 이 사건 범행을 시인하는 듯한 취지의 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재는 검사가 위 타이탄트럭의 좌측 앞바퀴 흙받이 부분에서 수거된 털실 한 오라기가 위 이강철이 입고 있던 스웨터의 털실과 동일하다는 감정결과 등의 여러가지 자료를 제시하며 범행을 추궁하였기 때문에 피고인은 자신이 위 타이탄트럭으로 위 피해자를 충격하였는지 확실히 알지 못하는 상태에서 추정적으로 그와 같이 진술한 것에 불과하여 이로써 피고인이 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정할 수 없고, 그 밖의 모든 증거를 종합하여 보더라도 위 이강철이 위 타이탄트럭에 충격되거나 또는 위 타이탄트럭의 운행으로 인하여 위와 같은 상해를 입었다고 인정하기에 부족하며 달리 이 사건 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 결론은 검사가 제출한 아래 증거들에 비추어 납득하기 어렵다. 먼저 제1심 및 원심증인 임명규의 증언과 동인의 수사단계에서의 진술을 보자. 임명규는 사고지점으로부터 4.5미터떨어진 곳에서 쌀가게를 경영하는 사람인데 그 진술에 의하면, 사고의 발생 무렵 소금포대를 가지러 사고지점과 반대방향으로 가면서 빈병포대를 실은 푸른색의 타이탄트럭이 진행하는 것을 보았는데 약 1분 후 소금포대를 가지고 가게 앞으로 돌아와 오토바이에 소금포대를 실으면서 보니 피해자의 어머니가 울고 있는 피해자를 안고 있으면서 지나가는 차가 없었느냐고 묻기에 병차 하나가 지나갔다고 대답하였고 당시 사고장소 부근을 지나가는 다른 차는 없었다는 것이다. 다음 피해자의 어머니 배복숙의 제1심 법정 및 수사기관에서의 진술에 의하면, 피해자가 소변 보러 밖으러 나가자 말자 바로 우는 소리가 나기에 뛰어 나가보니피해자가 넘어져 울고 있기에 무슨일이냐고 하니 빵빵이라고 하여 봉화산쪽을 보니 푸른색의 트럭이 올라가고 있었고, 사고당시 피해자가 입고 있던 스웨터 소매에 털실 한 오라기가 찢겨져 있었다는 것이다. 그리고 이 사건 수사경찰관인 한상운의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 검찰에서의 진술에 의하면, 사고당일 15:30경 112로 교통사고신고를 받고 16:00경 현장에 도착하여 목격자들로부터 공병 포대를 실은 타이탄트럭이 지나가고 난 후 피해자 이강철이 울고 있었다는 진술을 듣고 흔적을 조사하던 중 피고인이 운전한 타이탄트럭의 좌측 앞바퀴 흙받이 부분의 갈라진 차체틈에서 털실 한 오라기를 발견하고는 바로 그 옆에 있던 피고인의 아버지와 형에게 이를 보여지고, 위 털실이 피해자가 사고당시 입고 있던 스웨터로부터 나온 것인지 여부를 과학수사연구소에 감정을 의뢰하였다는 것이고, 국립과학수사연구소 작성의 감정의뢰회보서의 기재에 의하면, 위 트럭에서 수거한 털실과 피해자가 사고 당시 입고 있던 스웨터는 그 색상과 형태가 동일한 화학섬유라는 것이다. 위와 같은 증거들에 대하여 신빙성이 없다고 볼만한 아무런 사정이 없으므로 이를 종합하면, 이 사건사고는 피해자가 피고인이 운전한 트럭의 좌측 앞바퀴 흙받이 부분에 충격되어 일어난 사고라고 보는 것이 옳을 것이다. 원심은 피고인의 트럭에서 수거한 털실 한 오라기에 관하여, 위 털실이 발견된 타이탄트럭의 좌측 앞바퀴 흙받이 부분은 지상에서 약 70센티미터의 높이로서 위 이강철의 키가 사고 당시 약 97센티미터인 점에 비추어 볼 때 동인의 어깨 높이 정도이나 동인은 어깨 부분에도 양팔 및 손목부분에도 이무런 상처를 입지 않았다고 판시하고 있어 그 취지가 반드시 명백하지는 아니하나 위 털실이 트럭부분에서 발견된 사실은 인정할 수 있지만 충격부위에 아무런 상처가 없는 점에 비추어 그것이 피해자가 사고 당시 입고 잇던 스웨터에서 나온 것이라는 사실을 인정할 수 없다는 취지인 듯하다. 그러나 앞에서 본 바와 같은 증거관계 아래에서 피고인이 운전한 트럭부분에서 수거한 털실이 피해자가 사고 당시 입고 있던 스웨터에서부터 나온 것이 아니라고 하려면 피해자의 위 스웨터의 털실과 동일한 다른 털실이 트럭부분에 붙어있게 된 특별한 사정을 인정할 다른 증거가 있어야 할 일이다. 피해자를 치료한 의사 차승균의 원심법정에서의 진술에 의하더라도 두부의 손상과 골반골의 골절로 미루어 보아 피해자는 1차로 어떤 충격을 받고 땅에 넘어졌고, 땅에 닿는 순간 2차로 충격을 받은 것으로 보이며, 상해의 원인은 상처의 정도로 보아 단지 서 있다가 넘어진 것으로는 볼 수 없고 교통사고일 가능성이 높다고 하고 있는 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유로 공소사실을 인정할 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배하여 유죄의 증거를 근거 없이 채택하지 아니한 탓이라고 할 것이다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	형사소송법 제308조, 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김달식 【원심판결】 광주고등법원 1990.8.23. 선고 90노258 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 체증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없으므로 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 이 사건은 피고인과 피고인 이외의 사람과의 독립행위가 경합하여 피해자 에게 상해를 입혀 사망하게 한 것이 아니며, 원심의 설시취지는 위 피해자 스스로가 판시와 같이 머리를 부딪친 바 있어 피고인이 피해자를 폭행한 것이 원인이 되어 사망한 것으로 인정되지 아니한다는 것으로 이해된다. 따라서 원심판결에 동시범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유없다. 제3점에 대하여, 야간에 폭행치사죄를 범한 것이라고 하여 공소가 제기된 이 사건에서, 폭행과 사망과의 사이에 인과관계가 입증되지 아니하는 경우에는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하여야 하는 것이며, 폭행사실이 인정된다고 하여 검사의 공소장변경 없이 폭력행위등처벌에관한법률에 의하여 처벌할 수 있는 것은 아니다. 따라서 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 주장하는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형사소송법 제254조, 제298조, 형법 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1990.2.15. 선고 89노720 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소사실기재의 채무는 설시의 이유로 신의칙상 피고인이 피해자 장명준에게 고지할 의무가 있다고 보기 어렵고 또 피고인이 적극적으로 위 사실을 은폐한 것이 아니고, 위 피해자가 그러한 사정을 알았더라면 이 사건 차량매매계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으니 피고인이 위 피해자를 기망하였다고 할 수 없다고 판단하고, 피고인이 이 사건 차량을 매도함에 있어 그 대금을 편취할 범의가 있음에 부합하는 거시증거들을 믿을 수 없고, 달리 그 증거가 없다하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 지입회사인 공소외 신한흥업주식회사는 지입차량에 대한 각종 부담금(제세공과금, 과징금, 할부금 등)을 회사에서 일단 부담하고 차량의 정기검사 때 지입차주에게 알려 지입료와 함께 이를 변상하고 있으며, 이 경우에 지입회사는 체납채무를 납입하지 아니하면 정기검사를 거부하고, 또한 지입차량의 매매시에 연체채무가 완납되거나 이를 매수인이 인수하는 경우에만 지입차주의 변경을 허용하여 주는 것이 통례로 되어 있음을 알수 있는바, 이러한 사정에 위 각종 연체채무액이 이 사건 차량의 총매매대금인 710만원에 비하여 상당히 고액인 300만원 이상에 이르렀음을 함께 고려할 때 비록 이 사건 연체채무가 피고인이 지입회사에 대하여 부담하고 있는 개인적인 채무로서 그 스스로 변제할 책임이 있는 것이라고는 하나, 만일 피고인이 위 채무를 회사에 변제하지 아니하면 회사에서는 매수인인 장명준으로의 지입차주변경을 인정하지 아니할 것이고 또한 장차 정기검사기일(이 사건의 경우는 1987.4.23.)이 닥쳐와도 그 수속 및 절차를 취하여 주지 아니함으로써 동인은 이 사건 거래의 목적인 이 사건 차량에 대한 지입차주로서의 지위의 취득 및 그 권리행사에 지장을 받게 될 것이고, 한편 동인으로서는 위와 같은 채무의 존재를 알았더라도 위와 같은 장애를 무릅쓰고서 이 사건 차량을 매수하였을 것으로는 경험칙상 인정되지 아니하므로, 만일 피고인이 위 채무내용에 관하여 이를 알고 있었다면 피고인으로서는 위와 같은 채무의 존재를 매수인에게 고지할 의무가 있다고 할 것이다. 이 점에서 원심이 설시의 이유로 이를 고지할 의무가 없다고 판단한 것은 사기죄에 있어서의 고지의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 소론에는 수긍이 간다. 그러나 한편 법률상 고지의무 있는 자가 그 사실의 내용을 구체적으로 알지 못하기 때문에 고지하지 아니한 것이라면 고지의무위반의 죄책을 물을 수 없다 할 것인바( 당원 1985.4.9. 선고 85도17 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건 차량의 실제운행은 원래 피고인의 동생인 공소외 1이 하다가 이 사건 매매당시에는 그 동생인 공소외 2에게 맡겨 동인이 이를 운행하였을 뿐 피고인은 당시 학생신분으로 아직 운전면허도 없었기 때문에 그 운행에 관여하지 아니하고 있었던 관계로 회사에 대한 연체채무가 얼마인지 이를 자세히 알 수 없어서 매도당시에도 중개인 정상기에게 지입회사에 대한 연체채무를 직접 알아보라고 하면서 회사 전화번호까지 알려주어 동인이 지입회사에 이를 알아보게 한 사실 등을 알 수 있으니 피고인이 위 사실을 알면서도 위 장명준에게 이를 고지하지 아니함으로써 그를 기망하였다고는 볼 수 없으므로 사기죄의 죄책을 지울 수는 없다 할 것이다. 그러므로 원심판결에 위와 같은 잘못이 있다하더라도 피고인에게 이 사건 사기죄의 죄책을 지울 수 없다고 본 결론은 정당하므로 위 잘못은 원심의 판결결과에 영향을 미친것은 아니라 할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 과징금 미납으로 인한 춘천시장으로부터의 압류는 회사전체차량에 대하여 있은 것으로 이 사건 계약이 있기 전인 1987.3.31. 회사측에서 이미 과징금을 납부하여 이 사건 매매당시에는 압류등록이 말소될 운명에 있었고 그 후 실제로 1987.7.23. 압류가 해제되었음을 알 수 있으므로 피고인이 이를 고지하지 아니하였다 하여 장명준을 기망하였다고는 할 수 없을 것인 즉, 이 부분에 관한 원심의 결론도 당당한 것으로 수긍이 간다. 결국, 원심이 사기죄의 고지의무에 관한 법리오해의 잘못을 저질렀다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이명희 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.30. 선고 90노2214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 20일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 변호인과 피고인의 각 상고이유에 대하여, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 소론들이 들고있는 사정과 종합해서 살펴보아도 원심이 제1심판결에 나타난 피고인의 범죄사실을 인용한 것이 소론과 같은 위법처사라고 여겨지지 않으므로 논지들은 모두 이유없다. 그리고 항소심판결 선고 당시 미성년자로서 부정기형을 선고받은 피고인이 상고심 계속중에 성년이 되었다 하더라도 항소심의 부정기형 선고를 정기형으로 고칠 수는 없는 것이므로 이 점에 관한 피고인의 소론도 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고이후의 판결선고전 구금일수 중의 일부를 원심판결의 형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	소년법 제2조, 제60조 제1항, 형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박일흠 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.8.22. 선고 90노3549 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실 및 일건 기록에 의하면, 피고인은 골재업을 경영하는 회사의 대표이사로서 피고인 소유인 임야(실제로는 하천) 내의 골재를 채취할 목적으로 사금광업권허가를 얻은 후 이를 빙자하여 사금생산은 전혀 하지 않은 채 위 임야 내의 모래, 자갈만을 채취하였음이 명백한바, 그렇다면 피고인이 비록 위 광업권허가 또는 산림훼손허가를 얻은 바 있다 할지라도 피고인의 위 행위는 위 산림법규정에 의한 토석채취 허가 없이 위와 같이 모래, 자갈을 채취한 경우로서 이는 위 산림법위반죄에 해당함이 명백하므로 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	산림법 제118조 제1항 제4호, 제90조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1989.4.14. 선고 88노357 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 노동쟁의조정법 제13조의2(제3자의 개입금지)가 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자와, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우를 제외하고는, 누구든지 쟁의행위에 관하여 개입하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하여 제3자의 개입을 금지하고, 같은 법 제45조의2에 의하여 이에 위반하는 자를 처벌하도록 규정한 취지는, 근로자나 노동조합과 사용자간의 노동쟁의는 노,사관계 당사자의 대등한 입장에서의 교섭과 조정에 의하여 자주적, 독립적으로 해결하게 하고, 이러한 노동쟁의에 이해당사자 아닌 외부세력이 개입하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 그 의사결정에 영향력을 미치는 행위를 하게 되는 경우에는 노동쟁의의 원만한 해결을 오히려 저해하고, 건전한 산업평화나 노사관계를 해치게 되므로 이를 금지하고자 함에 있는 것이라고 할 것이다. 이와 같은 위 법조의 목적과 취지에, 같은 법 제2조, 제3조가 규정하는 바의 노동쟁의와 쟁의행위의 정의, 노동조합의 자주단체로서의 본질, 노동쟁의에 관하여는 노,사 쌍방은 서로 대립되는 관계에 있고, 그러면서도 이것이 대등한 지위에서 자주적으로 조정되어져야 할 것이라는 그 성격, 그리고 노동조합의 정의에 관련하여 노동조합법 제3조 제4호 단서가 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 개입을 금지하는 제3자에는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자가 사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간 내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해 노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서, 당해 노,사관계 내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이며, 노동조합의 정의에 관한 노동조합법 제3조 제4호 단서가 신설(1987.11.28.)되기 전의 쟁의행위에 개입한 경우라고 하여 달리 해석할 것은 아니다. 또한 노동조합법 제3조 제4항 단서가 사용자에 의한 근로자의 단결권이 침해되는 것만을 막기 위한 것이라던가, 해고의 효력을 다투고 있는 자가 노동조합법 제12조의2(제3자의 개입금지)에서는 제3자에 해당하지 아니하나, 노동쟁의조정법 제13조의2에서는 제3자에 해당한다고 다르게 해석할 것도 아니다. 이 사건의 공소사실과 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 충남택시주식회사 운전사로 취업근무중 교통법규위반과 노동조합결성 준비명목으로 무단결근하였음을 이유로 1987.6.2. 해고된 자로서, 같은 해 8.14.과 같은 달 16. 임금인상과 연합노조철폐 등을 요구하며 농성하는 등 판시 노동쟁의를 할 때에 농성을 선도하거나 농성과 투쟁을 결의하는 행위를 한 바는 있으나, 피고인은 위 해고행위가 부당노동행위라고 하여 같은 해 6.8. 충청남도 지방노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하였고, 그 신청이 기각되자 같은 해 7.20. 중앙노동위원회에 그 재심의 신청을 하여 위 행위시까지 계속중이었다는 것이고, 기록을 살펴보면 충남택시주식회사에 근무하는 근로자 20명은 1986.4.21. 노동조합설립총회를 개최하여 노동조합을 조직한 후 피고인이 대표자가 되어 대전시장에게 노동조합설립신고서를 제출하였으나 같은 해 5.8. 반려되어 행정소송을 제기한 끝에 1987.3.4. 서울고등법원 86구1074 판결로 승소판결을 받고(이 사건은 결국 대법원 1989.4.11. 선고 88누7774 판결로 원고 충남택시노동조합의 승소로 확정되었음은 당원에 현저한 사실이다), 노동조합을 결성하기 위하여 1987.5.1. 결근계를 제출하고 결근한 것이 무단결근으로 처리되어 위와 같이 해고된 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 그러하다면 피고인이 해고되고 상당한 기간 내에 부당노동행위구제신청을 하고 해고의 효력을 다투면서 이 사건 노동쟁의에 참여한 것은, 피고인은 위 쟁의행위에 관하여 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자로서의 지위에서 참여한 것이라고 보아야지 제3자로서 개입한 것이라고 보아서는 안될 것이고, 피고인의 구제신청이 위 행위전에 기각된 바 있다고 하더라도 그 재심의 신청을 하여 계속중에 있는 한 마찬가지라고 할 것이다. 또한 이와 같은 피고인의 쟁의행위가 노동조합법 제3조 제4호 단서가 신설되기 전(행위시)에는 범죄가 되고, 위 단서가 신설된 후 비로소 범죄를 구성하지 아니하게 된 것이라고 본다고 할지라도, 형법 제1조 제2항에 의하여 신법에 따라야 하게 되어 마찬가지 결과에 이르게 된다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 제2점에 대하여, 피고인의 1987.8.17. 대전역 광장에서의 집회및시위에관한법률(개정전)위반의 점에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 사실이 원심이 인정한 바와 같아 피고인이 대전경찰서장과 협의하여 가두시위는 하지 않기로 하여 대전역광장에서 농성하여 평화적인 시위만을 하고, 대전역 광장에서의 시위가 끝난후 가두로 진출하려다가 피고인이 이를 제지하여 평화적으로 해산하였으며, 시위계획 자체도 농성근로자들의 의사를 시민에게 알리기 위하여 최대한 평화적으로 하기로 계획하였었다면, 이를 개정 전 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 정도의 집회라고 볼 수 없다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단도 정당하다. 논지도 이유없다. 제3점에 대하여, 기록을 통하여 살펴보면, 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(재물손괴)의 공소사실에 관하여, 판시 일시에 성명불상의 시위대원 일부가 택시를 손괴하는데 피고인이 공모하거나 가담한 사실이 인정되지 아니한다는 제1심의 사실인정이나, 이를 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 설사 피고인이 시위대원 중의 일부가 다른 택시운전사의 택시를 손괴할 것이라고 예견할 수 있었다고 하여도 이것만 가지고 피고인이 그 손괴행위를 공모하였다고 할 수는 없고, 그 손괴행위를 공모하거나 손괴행위에 가담한 사실이 인정되지 아니한 피고인에게 그 손괴행위에 대한 책임이 있다고 할 수도 없는 것이므로, 원심판결에 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지도 이유없다. 2. 유죄부분에 대하여, 피고인의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심이 피고인의 유죄부분에 관하여 적용한 집회및시위에관한법률은 1989.3.29. 법률 제4095호로 전면 개정(공포후 30일 경과한 날 시행)되어 그 구성요건과 형이 피고인에게 유리하게 변경되었으므로 형법 제1조 제2항에 의하여 신법에 따라야 하는 결과, 원심판결은 그대로 유지될 수 없고, 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각할 것인바, 이에는 대법관 김덕주, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 김용준, 그리고 대법관 윤관의 판시 1의 제1점에 관한 반대의견과 반대의견에 대한 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 이에 관련하여 대법관 배만운의 다수의견에 대한 보충의견이 있음을 덧붙이고, 주문과 같이 판결한다. 4. 대법관 김덕주, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 김용준의 반대의견 우리는 쟁의행위에 있어서는 해고된 근로자가 소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 노동쟁의조정법 제13조의2에 규정한 제3자에 해당하지 아니한다고 볼 수 없어 아래와 같이 반대의 의견을 제시해 두고자 한다. 노동쟁의조정법 제13조의2에 의하면, 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우에는 제3자 개입으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 노동쟁의조정법의 규정내용은 쟁의행위는 원칙적으로 그 개시에서부터 타결에 이르기까지 노동관계당사자의 자유의사에 의하여 자주적으로 해결하여야 하고 제3자가 개입하여 영향력을 행사하는 것은 허용하지 않으며, 다만 예외적으로 총연합단체인 노동조합과 당해노동조합이 가입한 산업별 노동조합은 제3자에서 제외한다는 것을 규정한 것이라고 할 것이다. 그런데 쟁의행위에 있어서 제3자의 개입을 금지한 이유는 쟁의행위는 노사의 대항관계 속에서 실력에 의하여 노동관계당사자가 자신의 주장을 관철할 것을 목적으로 하는 집단행위로서 이로 인한 노·사 쌍방의 손실은 물론 결과적으로 국민경제 전체에 미치는 영향이 크기 때문에 직접적인 당사자가 아닌 제3자가 개입하여 상대방에게 압력을 가함으로써 노사분쟁이 사회전체에 확대되어 혼란을 일으키는 것을 방지하려 함에 있다고 할 것이다. 따라서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위는 노사의 양식에 따라 가급적 회피되어야 하며 쟁의행위가 발생한 때에도 노동관계당사자의 자주적인 노력에 의하여 평화롭고 신속하게 해결되어야 할 것이다. 위와 같은 노동쟁의에 있어 제3자의 개입을 금지한 입법목적에 비추어 볼 때, 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자가 아닌 자의 범위는 법문에 명시된 대로 엄격히 해석하여야 하며 그 의미를 확장해석하거나 다른 법규정으로부터 유추해석하여 제3자의 예외를 넓게 인정하는 것은 위 법률의 입법목적에도 반하는 것이라 할 것이다. 그러므로 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는 것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우는 별론으로 하고 법원의 가처분 등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는 한 노동위원회에 그 구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 말할 수 없다. 더욱이 사법상 해고의 효력을 다투는 데 기한의 제한이 없는 우리의 실정법하에서는 상당한 시간이 지난 후에도 해고의 효력을 다툴 수가 있는 것인데, 이와 같은 경우에 해고의 효력을 다투기만 하면 근로자의 지위를 인정하여 제3자라고 할 수 없다고 한다면 제3자에 대한 예외를 넓게 인정하게 됨으로써 쟁의행위의 신속한 해결을 바라는 법의 정신에도 어긋나게 될 뿐 아니라 문제해결을 더욱 어렵게 만들게 된다. 다수의견은 노동조합법 제3조 제4호 단서의 취지에 비추어 보면, 해고된 근로자가 상당한 기간 내에 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청이나 법원에 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고 그가 근로자의 신분 등을 계속 보유함을 주장하면서 쟁의행위를 하는 근로자는 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자에 포함되지 아니하는 것으로 해석하고 있지만, 위와 같은 법률해석은 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자가 아닌 자의 범위를 지나치게 확장하여 해석한 것이거나 노동조합법을 무리하게 원용한 것이어서 부당하다. 노동조합법 제3조는 같은 법률에서 사용하는 노동조합의 정의로서 “노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지, 개선과 노동자의 복지증진 기타 경제적, 사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 그러나, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 제4호에서 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, 다만, 해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 위 노동조합법 제3조 제4호 단서의 규정취지는 사용자가 노동조합의 설립이나 존속을 저지하기 위하여 정당한 이유 없이 노동조합에 가입한 근로자를 해고함으로써 노동조합이 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한 불법적인 것으로 만드는 것을 방지하기 위하여 그와 같은 경우에 해고 당한 근로자가 해고의 효력을 다투고 있는 경우에는 노동조합의 존속에 관계되는 한 그와 같은 사람을 근로자로 보아 노동조합이 근로자들만의 가입을 허용한 정당한 노동조합으로 존속하도록 하려는데 있다고 할 것이다. 그런데 노동조합법과는 달리 노동쟁의조정법에는 그와 같은 명문규정을 두고 있지 않다. 그러므로 이와 같이 사용자가 노동조합의 설립이나 존속을 저지하는 것을 방지하기 위한 장치로 규정된 이 단서조항을 노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추하여 적용하는 것은 무리한 법해석이라고 하지 않을 수 없다. 물론 “근로자의 단체행동권은 보호되어야 한다”는 논리로만 해석한다면 다수의견은 수긍될 수 있을런지 모른다. 그러나 우리가 보기에는 위와 같은 해석은 산업평화의 유지와 국민경제발전에 기여하려는 노동쟁의조정법의 입법목적에 충실한 해석이라고 말할 수 없을 것이다. 왜냐하면, 실제 노동쟁의의 현장에서는 해고된 근로자는 자기의 주장을 관철하기 위하여 일반근로자는 물론 제3자보다 더욱 “격렬한 제3자”의 지위에서 적법한 노동조합의 쟁의행위를 폭력이나 파괴행위 등 극한적인 투쟁방식으로끌고가는 데 앞장 설 가능성이 높다는 우려를 떨쳐버릴 수 없기 때문이다. 그러므로 우리는 쟁의행위에 있어 해고된 근로자가 소송 등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 제3자에서 제외시켜 쟁의행위를 할 수 있는 근로자 즉 노동조합의 구성원으로 남게 하는 다수의견에는 찬성할 수가 없다. 그리고 만일 정당한 이유 없이 해고된 근로자가 있다면 가처분 등의 절차에 의하여 근로자의 지위를 존속시키는 조치를 취한 다음에 노동조합의 구성원으로서 쟁의행위에 가담하여야 한다고 생각한다. 따라서 원심이 피고인은 해고의 효력을 다투고 있으므로 노동쟁의조정법 제13조의2에 규정된 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자에 해당한다고 하여 피고인에 대한 이 사건 노동쟁의조정법위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 것은 위 법조항의 제3자 개입금지에 관한 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 마땅히 파기되어야 한다. 5. 대법관 윤관의 반대의견에 대한 별개의견은 다음과 같다. 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 “직접 근로관계를 맺고 있는 근로자”를 해석함에 있어서 노동조합법 제3조 제4호 단서의 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 규정을 끌어들일 수 없다고 본 반대의견에 찬동한다. 다만 노동조합법 제4조, 근로기준법 제14조, 노동쟁의조정법 제13조의2의 규정들을 보면, 위 법률들은 각기 근로자의 개념을 달리하고 있고, 그 입법목적에 비추어 보더라도 그 법률들이 상하위관계가 아니라 병렬적 관계에 있음이 분명하므로 노동조합법 제3조 제4호 단서와 같은 해석상의 의제규정이나 준용규정이 없는 한 노동쟁의조정법에서의 근로자의 지위를 해석함에 있어서는 위와 같은 노동조합법의 의제규정에 따를 수 없다는 것을 덧붙여 두고자한다. 그러나 그렇다고 하여 반대의견이 근로자가 사용자의 해고에 의하여 바로 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 “직접 근로관계를 맺고 있는 근로자”의 지위를 상실한다고 전제한 것은 수긍할 수 없다. 노동쟁의조정법 제13조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자 등을 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 개입하는 행위를 할 수 없도록 규정하여 “직접 근로관계를 맺고 있는 자”가 아닌 자를 그 범죄의 주체로 하고 있고 이와 같이 비신분자 일반을 가리키는 뜻의 소극적 신분범도 범죄구성요건 요소의 하나임이 틀림 없으므로 법원이 그 범죄의 성부를 따지는데 있어서는 먼저 피고인이 “직접 근로관계를 맺고 있는 자”인지의 여부를 엄격한 증거에 의하여 심리 확정해야 함은 너무도 당연하다. 그렇게 하지 아니하면 사용자의 형식적인 해고만 있으면 법원은 그 해고가 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 당연무효인지를 따져볼 겨를도 없이 그 해고만으로 근로자의 쟁의행위개입을 위법한 것으로 받아들여야 하고 반면에 해고가 정당한데도 그 해고를 다투기만 하면 이를 적법한 것으로 용인하지 않을 수 없게 되어 쟁의행위에 있어서의 제3자의 해석을 사용자와 근로자에게 맡겨버리는 셈이 된다. 다수의견은 현행 노동조합법 제3조 제4호 단서의 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 규정이 신설되기 전에 한 피고인의 행위에 대하여 그 후에 그가 해고를 다투고 있다는 이유만으로 피고인이 그 행위 당시에도 근로자의 지위를 갖고 있는 것으로 보고 있다. 그러나 위 신설규정은 근로자가 해고의 효력을 다투기만 하면 재량의 여지도 없이 반드시 근로자로 보아야 하는 해석상의 의제규정임이 분명하므로 피고인의 행위 당시에 위와 같은 규정이 없었다면 피고인이 비록 해고의 효력을 다툰다 하더라도 그 해고의 유·무효는 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 가려야 할 일이지, 그 해고의 효력을 다툰다고 하여 바로 근로자의 지위가 존속하는 것으로 의제할 수는 없는 것이다. 반대의견은 사용자의 해고에 의하여 근로자의 지위는 상실된다고 하면서도 그 해고처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 법원의 가처분 등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 아니하는 한 근로자의 지위는 존속될 수 없다고 한다. 해고는 사용자에 의한 근로계약의 해지를 뜻하므로 특별한 사정이 없는 한 근로계약은 사용자의 해지로 인하여 종료됨은 의문의 여지가 없다. 그러나 근로자가 해고의 효력을 다투고 있고 그 해고가 당연무효인 경우에는 사용자에 의한 근로계약의 해지는 처음부터 절대적으로 아무런 효력이 없는 것이어서 근로자는 당연히 그 지위를 유지하게 되는 반면에 그 해고가 정당한 때에는 근로자가 아무리 해고의 효력을 다투더라도 근로자의 지위는 그 해고에 의하여 당연히 종료되는 것이라고 하지 않으면 안된다. 그리고 법원의 가처분에 의하여 해고의 효력이 정지되었다 하여 위 결론을 달리 할 수도 없다. 법원의 가처분은 해고된 근로자의 지위를 잠정적으로 보전하는 효력만 있을 뿐이지 그 때문에 해고의 유·무효가 확정적으로 가려지는 것도 아니고 더욱이 형사사건에서 법원이 범죄의 주체를 확정하기 위하여 그 해고의 효력을 판단함에 있어서는 그와 같은 가처분에 반드시 따라야 하는 것도 아닌 것이다. 결국 다수의견이나 반대의견은 범죄의 주체를 심리 확정하여야 할 법원의 근원적 임무는 뒤로 한 채 다분히 결정론적 입장에서 사용자와 근로자의 의사에 따라 해고의 유,무효가 가려지는 것을 전제로 하여 이 사건 범죄의 성부를 결정하는 것이어서 받아들 일 수 없는 것이다. 따라서 원심이 피고인이 노동쟁의조정법 제13조의2 위반죄의 주체에 해당하는가의 여부에 관하여 심리판단함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠으므로 이 점에서 원심판결은 파기하여야 한다고 본다. 6. 대법관 배만운의 다수의견에 대한 보충의견을 덧붙인다. 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가짐은 헌법 제33조 제1항에서 규정하고 있는 바다. 이는 근로자로 하여금 사용자와의 관계에서 자주적이면서도 대등한 지위를 획득할 수 있도록 하기 위한 것이며, 근로자의 근로조건의 확보는 주로 사용자와의 단체교섭에 의존한 근로계약을 통하여 이루어지는 것이고, 이 단체교섭에 있어서의 근로자의 자주적이고 대등한 지위를 뒷받침하기 위하여 단결권이 보장되고, 이 단체교섭을 유리하게 이끌기 위한 수단으로 단체행동권이 인정되는 것이다. 이와 같이 근로 3권(노동 3권)은 서로 밀접한 관련을 맺고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이를 일체적으로 파악하여야지 따로 떼어서 생각할 것은 아니다. 따라서 “해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는아니된다”는 규정이 노동조합의 정의에 관련하여 노동조합법에 규정되어 있다고 하여 단체행동권과 전혀 무관하다고 할 수는 없고, 노동쟁의조정법 제13조의2의 규정을 해석함에 있어 이 단서규정의 취지를 끌어들일 수 없는 것은 아니라고 본다. 노동조합의 설립이나 존속에 관련하여서는 근로자를 보면서, 단체교섭이나 단체행동에 관련하여서는 제3자로밖에 볼 수 없다 함은 합리적이라고 생각하지 아니한다. 또한 이 사건에서 해고의 효력을 다투며 당해 노,사관계 내부에서 쟁의행위를 하는 근로자를 직접근로관계를 맺고 있는 근로자와 같이 보고 제3자로 보지 아니하는 것은 노동쟁의조정법 제13조의2의 입장에서 그러하는 것이지, 사용자에 대한 근로자의 신분관계나 지위가 그대로 유지 또는 존속하게 됨을 인정하여 그러는 것은 아니다. 그것은 반드시 같은 문제라고 할 수는 없으며, 이 점에 관한 혼동이 없어야할 것이라고 생각한다. 별개의견은 위 노동쟁의조정법에서 제3자 아닌 자로 규정한 “직접근로 관계를 맺고 있는 근로자”를 “사법상 유효한 근로계약 관계를 유지하고 있는 근로자”와 같은 의미로 보고 이를 형사재판에서 확정하여야 한다고 보고 있는 것 같으나 근로자의 단체행동권에 관련하여 규정한 위의 규정을 이와 같이 사법적 입장에서만 파악하는 것은 합리적이 아니라고 생각한다. 원래 노동쟁의조정법이 제3자의 개입금지 규정을 둔 것은, 당해 노동조합이나 근로자와 무관한 외부세력이 개입하여 노동조합의 자주단체로서의 본질을 침해함으로써 생기는 폐단을 막고자 함에 있다고 보아야 한다. 이와 같은 제3자의 개입금지 규정은 근로자의 단결권, 단체교섭권과 관련하여 노동조합법 제12조의2에도 있는바, 상호 연관하에 살펴볼 필요가 있다. 두 규정 모두 제3자 아닌 자의 범위를 똑같이 규정하고 있으며(다만 노동조합법의 경우 사용자가 제외되는 것은 성질상 당연하다), 여기에 이중의 기준을 적용할 것은 아니라고 생각한다. 해고의 효력을 다투고 있는 근로자를 제3자로 보지 아니함으로 인하여 해고무효소송이 악용될 우려가 적지 아니 할 것임을 부인하지는 않는다. 다수의견이 상당한 기간 내에 해고무효소송이 남용되는 것을 막기 위한 하나의 제한이다. 그러나 이러한 근로자를 제3자로 보게 됨으로 인하여 사용자측의 해고권 악용에 의한 근로자의 단체교섭권이나 단체행동권을 침해할 수 있는 길을 열어 놓게 되는 폐단 또한 적다고 할 수 없다. 노동쟁의는 적법한 범위 안에서만 허용되는 것이다. 직접 근로관계를 맺고 있는 본래의 근로자라고 할지라도 폭력이나 파괴행위 등의 위법행위까지 허용되지 아니하는 것임은 당연하고, 노동쟁의조정법 제13조 제1항도 이를 분명히 하고 있다. 그러므로 해고의 효력을 다투고 있는 근로자가 당해 노,사관계 내부에서 쟁의행위에 참여할 수 있는 범위는 어디까지나 적법한 쟁의행위인 것이며, 폭력이나 파괴행위 등 범법행위를 하는 경우에는 해당법규에 따라 처벌할 수 있는 것이기 때문에 해고의 효력을 다투고 있는 자를 제3자로 보지 않는다 하여 이 때문에 반대의견이 우려하는 바와 같은 사태에 대처하지 못하는 것은 아니라고 생각한다. 해고가 유효인지 무효인지 여부는 궁극적으로 재판을 통하여 확정지어 지는 것이며, 재판이 계속중인 경우는 이것이 미확정의 상태에 있는 것이다. 반대의견에서 별론으로 한다는 “해고처분이 당연무효인 경우”가 어떤 경우를 가리키는 것인지 분명하지 않으나 다툼이 있는 한 재판을 통하지 아니하고 해고가 당연무효인 경우를 확정할 수는 없다. 그러므로 해고의 효력을 다투고 있는 이러한 근로자가 쟁의행위에 참여하는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자와 마찬가지로 제3자로서 쟁의행위에 개입한 것이라고 보지 아니하는 것이 헌법 제33조 제1항의 규정에 따른 근로 3권(노동 3권)을 보장하는 노동조합법이나 노동관계의 공정한 조정을 도모하려는 노동쟁의조정법의 올바른 해석이라고 생각하며, 노동조합법을 무리하게 원용하거나 제3자 아닌 자의 범위를 지나치게 확장 해석하는 것이라고 생각하지 아니한다. 노동조합법 제3조 제4호 단서를 주의적 규정으로 보건 의제규정으로 보건 이 사건에서는 마찬가지 결과에 이르게 된다 함은 다수의견이 판시하는 바와 같다. 끝으로 지적하고 싶은 것은 형사재판에서 위와 같은 해고가 유효인지, 무효인지 여부를 심리한다는 것은 적절하지 아니하며, 형사재판에서 궁극적으로 심리 확정될 성질의 것도 아니라는 것이다. 또 그렇게 하여야 한다면 수사단계에서부터 먼저 이 점을 따져 보아야 하게 되어 혼란스러울 뿐 아니라 사용자나 근로자 쌍방 모두 해고의 효력을 다투며 쟁의행위에 참여하고 있는 자가 과연 제3자에 해당하는지, 않는지 당장 확정할 수 없어 분쟁의 씨앗만 하나 더하게 되고, 노동쟁의관계를 더욱 복잡하게 만들 뿐이다. 또 근로자에 대하여는 장차 재판에서 해고가 무효임을 인정받지 못하면 제3자의 개입금지 위반으로 책임을 져야하는 위험을 부담시키는 결과, 처음부터 쟁의행위에 참여하지 못하게 하는 것보다 나을 것이 없다고 생각한다. 대법원장 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준	가. 노동쟁의조정법 제13조의2, 노동조합법 제3조 제4호 단서, 제12조의2, 헌법 제33조 제1항, 형법 제1조 제2항 / 나. 구 집회및시위에관한법률(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박주봉 【원심판결】 대전지방법원 1990.5.24. 선고 89노110 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 공소사실 제1의 나항 사실이 업무상배임죄에 해당하는데도 이를 업무상횡령죄로 처벌하였다 하더라도 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결결과에 영향을 미치는 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고 거기에 업무상횡령죄와 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, 원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인에 대한 제1심판시 제1의 가항 및 다항의 각 업무상횡령 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형사소송법 제361조의5 제1호, 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.6.21. 선고 90노1582 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축한 이 사건 지렁이양식용 비닐하우스는 쇠파이프를 반원모양으로 구부려 양끝을 땅에 박고 이를 지지대로 하여 비닐을 둘러 씌운 뒤 다시 그 위에 차양막을 덮어 놓은 것으로서, 그 설치나 해체면에서 특별한 작업을 필요로 하지 아니하고 또 쉽게 이동 설치할 수 있어 토지에 정착하는 구조물이라 보기 어렵고, 그 구조면에 있어서도 지붕 및 기둥 또는 벽을 구비하고 있다고 보기도 어려워 결국 건축법이 규제대상으로 삼고 있는 건축물에 해당하지 아니한다고 판시하여, 피고인에 대한 이 사건 무면허건축행위에 대하여 무죄의 선고를 하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	건축법 제2조 제2호	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상고인 피고인 겸 피감호청구인】【변 호 인】 변호사 유택형 【원심판결】 광주고등법원 1990.8.30. 선고 90노286,90감노20 판결 【주 문】 원심판결 중 피감호청구인 2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인겸 피감호청구인 1의 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 40일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피감호청구인 2에 대한 공소사실 및 감호청구원인 사실의 요지는, 위 피감호청구인은 1972.2.23. 전주지방법원에서 상습특수절도죄로 징역 2년 6월, 1975.2.27. 같은 법원에서 상습특수절도죄 등으로 징역 5년, 1980.3.19. 같은 법원에서 강도상해죄로 징역 7년을 각 선고받아 복역하고 위 최종형의 집행을 1987.9.30. 종료한 자인데 공동피고인 겸 피감호청구인 1, 공동피고인 3, 4 및 공소외 1 등과 공모하여 상습으로, 1989.10.31. 09:00경 시내버스에 승차하여 피고인들은 피해자 이정례를 에워 싸서 속칭 바람을 잡고 공소의 1이 소지한 면도칼로 피해자가 메고 있던 가방을 찢고 현금 60,000원, 가계수표 액면 160,000원권 1매, 예금통장 1매 및 인장 등이 들어 있는 손지갑을 꺼내어 이를 합동 절취한 것으로서 재범의 위험성이 있다고 함에 있는바, 1심은 피고사건에 관한 공소사실은 모두 유죄로 인정하면서 감호청구사건에 관하여는 재범의 위험성이 인정되지 않는다는 이유로 보호감호청구를 기각하였고, 이에 대하여 원심은 위 피감호청구인이 마지막 형을 복역하는 동안 교도소에서 2급 시장기능사 자격과 2급 요리사 자격을 취득하였고, 출소 후 공소외 2와 결혼하여 알로에대리점을 경영하면서 2년 이상의 기간을 착실히 생업에 종사하였으며, 공소외 2는 위 피감호청구인의 선도를 자처하고 있고, 이 사건 범행도 공소외 1의 유혹에 빠져 저지른 점 등 여러 사정을 참작하면, 이 사건 범행은 위 피감호청구인의 상습성의 발로라고 보기 어렵고, 달리 재범의 위험성이 있다고 인정할 만한 자료도 없다는 이유로 위 1심 판단은 정당하다하여 이를 유지하고 있다. 그러나 원심이 유지한 1심판결의 확정사실에 의하면 피감호청구인 2는 동종 또는 유사한 죄로 3회에 걸쳐 처벌받아 그 형기의 합계가 14년 6월에 이르고 (강도상해죄와 상습특수절도죄는 사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당하므로 이와 달리 동종 또는 유사한 죄로 보지 아니한 1심 판시는 잘못된 것이다) 이 중 이 사건 범행과 동일유형의 상습특수절도죄로 2회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있으며, 이 사건 범행의 동기나 방법도 우발적, 충동적이거나 단순한 방법이 아니라 공동피고인 겸 피감호청구인 1 등 여러 사람과 공모하여 일부는 속칭 바람을 잡고 공소외 1이 면도칼을 사용하여 손지갑을 소매치기하는 수법으로 절취행위를 한 것인바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피감호청구인의 상습성과 재범의 위험성을 인정하기에 충분하다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원심설시와 같이 위 피감호청구인이 복역 중 기능사자격증을 취득하고 출소 후 2년간 알로에대리점을 경영하는 등 생업에 종사해 왔고 위 피감호청구인의 처가 서면으로 그의 선도를 다짐하고 있는 사실이 인정되기는 하나 위 알로에대리점은 피고인들 중 일부가 이 사건 범행 후 그곳에 집합하는 등 집합장소로 이용된 흔적이 엿보이므로(검사의 공동피고인 3, 공동피고인겸 피감호청구인 1에 대한 피의자신문조서 참조) 위와 같은 대리점을 경영해 온 사정을 피감호청구인의 상습성과 재범의 위험성을 부인하는 자료로 삼기에는 미흡하고, 또 이 사건 범행을 저지르게 된 것이 원심판시와 같이 공범자의 유혹에 의한 것이라고 하여도 범죄의 유혹에 쉽게 빠져들 정도라면 이는 오히려 재범의 개연성을 뒷받침하는 것일 뿐 아니라 기록에 의하면 위 피감호청구인은 이 사건 범행에 공모가담한 사실을 극구부인하고 있어서 개전의 정이 있다고도 보기 어려우므로, 위 원심설시 사정만으로 피감호청구인에게 상습성과 재범의 위험성이 없다고 판단한 원심판결에는 도저히 수긍할 수 없다. 결국 원심판결에는 상습성과 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 2. 피고인 겸 피감호청구인 1 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 1심판결 거시증거를 기록에 의하여 살펴보면 위 피고인 겸 피감호청구인의 범죄사실과 감호요건 사실을 인정한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하므로, 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피감호청구인 2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 40일을 징역형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	사회보호법 제5조 제2호, 제6조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김대호 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.23. 선고 90노1615 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2, 3에 대하여는 각 상고 후의 구금일수 중 32일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1 및 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 인용하고 있는 제1심 판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 강도살인 범행을 충분히 인정할 수 있고 범행 당시 그 살해에 대한 범의가 없었다거나 달리 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 잘못이 있다고 보여지지 아니하며 이 사건 범행이 소론과 같이 강요된 행위에 의한 것이라거나 그 범행 당시에 심신장애의 상태에 있었다고 여겨지지 아니한다. 또한 이 사건 범행의 동기 및 내용, 피해결과, 범죄 후의 정황, 피고인의 전과 등 기록에 나타난 여러사정을 모아 볼 때 원심의 양형이 너무 무겁다고 보여지지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 2. 피고인 2, 3 및 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 인용한 제1심판결 채용증거를 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인 이동훈, 동 원정민, 동 강상현 등이 등산용 칼을 이용하여 노상강도를 하기로 공모한 이 사건에서는 그 공모내용으로 보아 범행 당시 차안에서 망을 보고 있던 피고인 이동훈이나 등산용 칼을 휴대하고 있던 피고인 강상현과 함께 차에서 내려 피해자 심재완으로부터 금품을 강취하려 했던 피고인 원정민 등으로서는 그때 우연히 현장을 목격하게 된 피해자 노정임을 피고인 강상현이 소지중인 등산용 칼로 제1심 판시와 같이 살해하여 강도살인행위에 이를 것을 전혀 예상하지 못하였다고 보여지지 아니하므로 원심이 같은 취지에서 위 노정임을 살해한 행위에 대해 피고인 이동호, 동 원정민을 강도치사죄로 의율처단한 제1심 판단을 유지한 것은 정당하고 원심의 인정 및 판단에 채증법칙위반의 위법이나 강도치사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인들의 경찰에서의 진술이 임의성이 없다고 볼 수 없고 이 사건 범행이 타인으로부터 강요된 행위라거나 피고인들이 범행당시 심신장애의 상태에 있었다고 여겨지지 아니한다. 기록에 의하여 피고인 3에 대한 이 사건 범행의 동기, 범행방법과 가담정도, 범행내용, 피해결과 등 기록에 나타난 여러 사정을 모아 볼 때 원심의 양형이 너무 무겁다고 여겨지지 아니하며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 피고인 2에 대하여는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2, 3에 대한 각 상고후의 구금일수 중 32일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제30조, 제338조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이세중 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.24. 선고 90노1795 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실상태에 있었다는 감정인 신정임 작성의 감정서의 일부 기재 및 동인의 원심법정에서의 일부증언을 배척하고 거시증거와 일건 기록내용에 의하여 판시사실을 인정한 다음 그 판시사실에 나타난 피고인의 학력 및 직업, 군복무경력, 형수인 피해자 와의 심리적 갈등관계, 이 사건 피고인의 정신분열증의 주된 원인이 피고인 자신에 대한 지나친 건강염려를 바탕으로 한 특정인( 피해자)을 대상으로 삼은 피해망상형인 점, 피고인의 의식상태 및 기억력, 지남력, 판단력의 정도와 이 사건 범행방법이나 그 범행 후 체포를 면하려는 일련의 행위가 정상적인 범주를 크게 벗어나지 아니하는 점 등을 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 망상형 정신분열증세로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정한 능력이 미약한 증세에 있었다고 판단한 것은 이를 수긍할 수 있으며 심신장애 유무와 그 정도를 판단함에 있어 반드시 감정인의 의견에 따라야 하는 것은 아니므로 그와 같은 인정과정에 채증법칙을 위반한 위법이나 형법에 정한 심신상실과 심신미약에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형이 과중하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제10조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1990.2.2. 선고 87노889 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결에 의하면 원심은, 피고인이 원심공동피고인 1, 2(이하 피고인등이라고 한다)과 공동하여 1986.8.7. 05:00경 충남 천원군 성거읍에 있는 망향휴게소 정화조에서 수거한 인분 약 4,000리터를 원심공동피고인 3 주식회사 소속의 탱크로리 차량으로 운반하여 같은 읍 석교리 2구에 있는 경부고속도로변 하천에 버린 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 그에 부합하는 (1) 전인숙, 서정인의 제1심법정에서의 증언이나 전인숙의 검찰 또는 경찰에서의 진술은 그들이 야간에 배출작업인지 여부를 식별하였다는 것이 납득되지 않고, 전인숙은 냄새가 별로 나지 않았다고 진술하는데 반하여 서정인은 냄새가 심하였다고 진술하며, 위법사항을 적발하기 위해 현장을 미행하여 적발하였음에도 상대방이 현장을 확인하자고 하니까 이를 회피하고 그대로 돌아간 것이 납득되지 않는다는 이유로, (2) 작업장면을 찍은 사진은 위 탱크로리차량의 호스의 연결부위에 있는 레버가 배출상태가 아니라 흡입상태에 있는 것을 찍은 사진이거나 인분배출작업 광경이 찍힌 사진이 아니라는 이유로 (3) 박종규의 제1심법정 또는 경찰에서의 진술은 너무 애매하여 이 사건 공소사실을 유죄로 단정하는 증거가 되지 못한다는 이유로, 모두 배척하고 유죄를 선고한 제1심판결을 파기한 후 무죄를 선고하였다. 2. 기록을 살펴보면 피고인은 위 곽봉선, 이영진 그리고 주식회사정화회와 공동피고인으로 공소제기되어 제1심에서 모두 유죄의 판결( 대전지방법원 천안지원 1987.7.24. 선고 87고단4 판결)을 받은 바 있으며, 이들은 이에 모두 불복하여 항소를 제기하고 항소이유로 피고인들은 인분을 하천에 버린 것이 아니라 하천물을 흡입한 것이라고 사실오인의 주장을 한 바 있으나, 피고인은 공판에 출석하지 못하여 피고인을 제외한 나머지 공동피고인들만 분리심리되어 위 공동피고인들은 1989.4.21. 대전지방법원 1989.4.21. 선고 87도889 판결로 항소가 기각되었고, 피고인은 위 공동피고인들에 대한 원심판결이 선고된 후 2회 이상 불출석으로 1989.12.15. 피고인 출석 없이 공판이 진행되어 다른 증거조사를 함이 없이 변론이 종결되고 위와 같은 판결이 선고된 것으로 되어 있으며, 위 공동피고인 중 이영진과 주식회사 정화회는 심리미진, 채증법칙위배를 이유로 상고를 제기하였으나, 대법원 1989.11.10. 선고 89도907 판결로 상고기각 되었음은 당원에 현저한 사실이다. 3. 나아가 기록을 통하여 살펴보건대 (1) 8.7.의 05:00경이라고 하여 반드시 분료배출작업을 하는 것인지 알 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 냄새는 사람에 따라 느낌이 다르고 다소 과장된 표현을 사용할 수도 있는 것이며, 충돌을 피하기 위해 현장을 피할 수도 있는 것이고, 더구나 이 사건에서 전인숙 등은 피고인측과 경쟁관계에 있는 자로서 현장을 미행하여 증거수집까지 마친 상태이므로 현장에서 반드시 상대방과 다시 현장을 확인할 필요는 없었을 것이다. (2) 그리고 작업개시 후 탱크로리 차량의 사진을 찍을 때까지는 시간적 간격이 있었고 레바를 바꾸는 데 장시간이 걸리는 것은 아니며, 피고인들이 차량탱크내 찌꺼기를 완전히 배출하기 위해 물을 흡입하였을 수도 있는 것이다. (3) 또한 박성규의 진술은 신빙성이 없다 할 수 없고, 그의 진술에 의하면 현장에 오물 흔적이 있었다는 것은 사실이라고 보아야 하겠다. 4. 증거관계가 위와 같은 것이고, 동일한 증거관계하에서 나머지 공동피고인들이 모두 유죄로 확정된 사정에 비추어 보면, 원심이 다른 증거를 조사도 함이 없이 피고인에 대하여서만 공소사실을 인정하지 아니한 것은 채증법칙에 위배된다고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형사소송법 제308조, 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1990.6.13. 선고 90노243 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항은 도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기장치 자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 소정의 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 치사와 치상의 경우로 구분하여 가중처벌하도록 규정하고 있는바, 도로교통법 제2조 제15호는 위 각 차량 중 원동기장치 자전거에 관하여 “원동기장치 자전거”라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중 내무부령이 정하는 차를 말한다고 규정하고 있고, 한편 자동차관리법 제3조 및 같은법시행규칙 제2조 별표 1은 2륜자동차라 함은 주로 1 내지 2정도의 사람을 운송하기에 적합하도록 제작된 2륜의 자동차 또는 이에 1륜의 측차를 붙인 자동차를 말하되 다만 배기량 50씨씨 미만의 것 또는 정격출력 0.59킬로왓트 미만의 것을 제외한다고 규정하고있다. 결국 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3의 도주차량가중처벌규정의 적용대상인 도로교통법 제2조 제15호 소정의 “원동기장치 자전거”는 자동차관리법 제3조 및 같은법시행규칙 제2조에 규정된 배기량 50씨씨 이상 또는 정격출력 0.59킬로왓트 이상의 2륜자동차 중에서 내무부령으로 정하는 차만을 말하므로 배기량 50씨씨 미만의 오토바이는 위 가중처벌규정의 적용대상이 될 수 없다고 할 것이다. 또 도로교통법 제109조 제2호 및 제3호(1990.8.1. 법률 제4243호로 개정되기 전의 조항)는 같은 법 제41조 제1항 및 제2항 소정의 자동차등의 주취운전행위 및 주취측정거부행위에 대하여 처벌규정을 두고 있는바, 위에서 자동차등이라 함은 자동차와 원동기자전거를 말하는 것이므로( 같은 법 제15조 참조) 위에서 본 바와 같이 원동기장치 자전거에 포함되지 않는 배기량 50씨씨 미만의 오토바이는 위 처벌규정의 적용대상에도 해당하지 않음이 명백하다. 그런데 도로교통법시행규칙(1987.8.1. 교통부령 제861호) 제2조의2는 도로교통법 제2조 제15호의 규정에 의한 “원동기장치 자전거”라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중 총배기량 125씨씨 이하의 2륜자동차(50씨씨 미만의 원동기를 단자전거를 포함한다)를 말한다고 규정함으로써 50씨씨 미만의 것도 원동기장치 자전거에 포함시키고 있다. 그러나 이 규정은 우선 모법인 도로교통법 제2조 제15호가 “원동기장치 자전거”의 분류지정을 내무부령에 위임하여 내무부령의 소관사항으로 규정하고 있음에도 불구하고 내무부령이 아닌 교통부령으로 “원동기장치 자전거”를 분류지정한 것이므로 모법이 규정한 시행규칙의 소관사항을 무시한 것이어서 이 점에서 모법 규정에 저촉된다. 뿐만 아니라 앞에서 본 바와 같이 모법인 도로교통법 제2조 제15호는 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중에서 내무부령으로 “원동기장치 자전거”를 분류지정하도록 위임하고 있는데 자동차관리법 제3조 및 같은법시행규칙 제2조 소정의 2륜자동차는 배기량 50씨씨 이상 또는 정격출력 0.59 킬로왓트 이상의 것만을 말하므로, 배기량 50씨씨 미만의 차는 위 2륜자동차에 해당하지 아니하여 “원동기장치 자전거”로 분류할 여지가 없음에도 불구하고 위 도로교통법시행규칙 제2조의2가 그 괄호 안에서 배기량 50씨씨 미만의 차를 2륜자동차에 포함시켜 “원동기장치 자전거”로 규정한 것은 위 모법의 위임규정에 명백히 위반되는 것이어서 이 규정은 무효라고 볼 수밖에 없다. 소론은 도로교통법 제2조 제15호에서 규정한 자동차관리법 제3조 소정의 2륜자동차라 함은 자동차관리법시행규칙 제2조 별표 1의 2륜자동차의 정의 중 단서 부분을 제외한 것을 가리키는 것으로서 도로교통법시행규칙 제2조의 2의 괄호 안에서 50씨씨 미만의 원동기를 단 자전거를 포함시킨 것은 주의적 규정에 불과하다고 주장하나, 이러한 해석은 성문법규의 명문규정이 표현하는 의미를 벗어나서 피고인에게 불리하게 확장해석하는 것이므로 받아들일 수 없다. 위와 같은 취지에서 원심이 도로교통법시행규칙 제2조의2의 규정을 무효라고 보고 배기량 49씨씨의 오토바이를 운전한 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반의 점과 구 도로교통법 제109조 제2호 및 제3호 위반의 점에 관하여 무죄라고 판단한 조치는 정당하고 소론과 같이 법령의 해석과 적용을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준	가.나.다. 도로교통법 제2조15호, 같은법시행규칙 (1987.8.1. 교통부령 제861호) 제2조의2, 자동차관리법 제3조, 같은법시행규칙 제2조 별표1 / 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 / 나. 도로교통법 제15조 제1항, 제41조 제1항, 제41조 제2항, 구 도로교통법 (1990.8.1. 법률 제4243호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2호, 구 도로교통법 (1990.8.1. 법률 제4243호로 개정되기 전의 것) 제109조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박봉규 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 1990.6.14. 선고 87노1040 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유 중 채증법칙위배로 인한 사실오인의 점을 본다. 1. 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인은 공소외 1 고등공민학교 의 교장으로서 피해자인 사단법인 경기도 농촌청년구락부로부터 그 판시와 같은 경위와 내용으로 이 사건 토지들을 명의수탁받아 업무상 보관하고 있었음에도 1981.1.6. 위 학교를 자진 폐교한 다음, 그 중 용두리 717의 1 소재 전은 판시와 같이 공소외 수도침례신학원에게 무상출연하여 횡령하려 하였으나 미수에 그치고, 같은 리 717의 3 소재 전은 위 학원에 무상출연하여 횡령하였으며 송두리 598의 6 소재 전은 공소외 엄상만 등에게 매각하여 횡령한 것이라는 원심에서의 변경된 이 사건 공소사실을 모두 인정하였다. 2. 기록에 의하여 원심이 채택한 유죄인정의 증거를 차례로 살펴보기로 한다. (1) 애림농장기증신청건이라는 제목의 문서(기증서)는 위 구락부 이사장이 1955.3.20. 이 사건 토지를 기증하면서 작성한 것으로서 「애림농장(이 사건 토지) 기증신청에 관한 건. 수제지건에 관하여 귀교설립자 박성완씨 신청에 의하여 좌기와 여히 “기증”하오니 학교설립목적달성을 위하여 전용하고 위배되는 사항이 없도록 각별 유의하여 운영관리에 만유없기를 기하시 앞…(수락사항) ①학교명은 공소외 1 고등공민학교로 지속할 것. ② 본 구락부는 현상농장의 시설일체와 부지 및 실습지를 제공하고 수시 교재와 부정기 강사를 파견하여 필요할 시에는 도내 4H부원의 수련장으로 겸용하게 할 것이며 설립자는 금후 학교운영에 소요되는 경비 일체를 부담할 것. ③ 학교운영이사회를 구성하되 정원 5인 중 원칙적 이사로 본 구락부 부이사장 학교장 면장이 차에 당할 것이며 기타 2인은 면내 유지로서 정할 것. ④ 학교장은 경기도 농촌청년구락부 이사장 사전승인에 의하여 취임할 것(가급 전교장 박상준씨를 유임조치할 것). ⑤ 학교시간배정표에 특별강의시간을 취하고 학생에게 4H활동에도 적극 참여할 것. ⑥ 학교의 해산이 기증 후 10년 이내일 경우에는 소속재산은 출처에 따라 분할할 것」 등을 그 내용으로 하고있다. 위 문서의 기재내용에 의하면, 위 구락부 이사장이 이 사건 토지를 수락사항(6)항을 해제조건으로 하여 [기증], 즉 증여할 것을 내용으로 하고 있고 그 사용권만을 위 학교 내지 설립자에게 부여한다거나 위 구락부가 명의신탁하려는 것이 아님이 기재내용에 의하여 명백하다. 위 문서의 본문 중 「...학교설립목적달성을 위하여 전용하고...」라는 부분과 수락사항 중 ②항 등은 단순히 증여의 목적인 이 사건 토지의 용도 내지 사용방법을 지정함에 불과하므로 이러한 사유는 위 「기증」의 법률적 성질을 증여로 파악함에 아무런 장애가 되지 아니한다. 수락사항 ⑥항은 위 기증일로부터 10년 이내에 학교가 해산될 경우에는 이 사건 토지를 기증자에게 반환한다는 취지의 해제조건이라 할 것이므로 위와 같은 조항이 명의신탁의 근거가 될 수 없음은 물론 위 증여일로부터 학교의 해산 없이 10년이 경과함으로써 위 증여계약은 해제조건의 불성취로 증여의 효력이 확정적으로 유지된다고 할 것이다. 그리고 공소외 1고등공민학교 는 설립자가 설치 경영하던 학교시설 내지 학교시설의 명칭에 불과하고 그 자체가 독립하여 법인격을 가지는 것은 아니므로 위 증여계약의 당사자가 될 수 없고, 따라서 위 1955.3.20.자 증여계약의 수증자는 설립자인 박성완이라고 보아야 하고, 따라서 위 박성완으로부터 설립자 내지 사립학교 경영자의 지위를 인수한 피고인이 수증자로서의 지위까지 승계하였다고 보지 않을 수 없다. 또한 기록에 의하면, 위 증여당시 위 구락부의 이사장은 경기도지사였고, 그 부이사장은 경기도 산업국장이었으며, 그 운영도 행정기관에서 전담하고 있었던 사실(공판기록 996-1002면 첨부 4H구락부 지도전서 참조)과 이 사건 토지는 원래 귀속재산으로서 1952.5.27. 설립된 위 학교가 설립당시부터 학교부지 및 실습농지로 사용해왔는데 위 구락부가 1955.2.7. 이를 불하받게 되자 바로 그 무렵 위 학교설립자의 요청으로 같은 해 3.20. 이를 기증한 사실(수사기록 33면) 등이 인정됨에 비추어 볼 때 위와 같은 조직과 운영체제를 갖추고 있었던 위 구락부가 위와 같은 경위로 이 사건 토지를 “학교설립목적 달성을 위하여」 학교부지 및 실습지로 「기증」하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 법률적 성질은 증여로 봄이 상당하다. (2) 피고인이 원심판시와 같은 경위로 이 사건 토지에 관하여 확정판결을 얻어 소유권이전등기를 경료하게 되자 당시 위 구락부(위 확정판결에서의 피고)의 이사로 등기부상 등재되어 있던 소외 김응각 등의 주도로 위 구락부가 피고인을 상대로 이 사건 재심의 소를 제기한 결과 그 소송의 승패가 엇갈리던 중 1975.11.25.자 대법원의 환송판결을 받은 서울고등법원에서 위 확정판결을 취소하고 피고인 명의의 등기를 말소할 것을 명하는 판결이 선고되자 이에 피고인이 상고하여 사건이 대법원에 계속하던 중 고소인 1, 2들은 1976.11.15. 법원으로부터 당시까지 재심의 소를 수행하고 있던 김응각 등을 해임하고 자신들을 임시이사로 선임할 것을 내용으로 하는 임시이사개임결정(수사기록 463-464면)을 얻어 위 구락부의 임시이사의 지위를 취득한 다음 피고인과의 협상 끝에 이 사건 재심의 소를 취하하기로 합의하면서 작성된 것이 원심채택의 이사회회의록(수사기록 79-85면), 재심의 소 취하서(수사기록 86-87면), 합의서 (수사기록 88-90면), 소송취하원(수사기록 91면) 등인바, 1976.12.29. 개최된 위 구락부 이사회회의록의 기재에 의하면 「(위 구락부 이사인 고소인 1, 2 등은)...위 구락부가 이 사건 토지를 1955.3.20. 위 학교에 증여하였는데 위 학교가 법인격이 없는 까닭에 피고인 명의로 등기가 되었으므로 피고인으로부터 이 사건 토지를 기증목적대로 사용한다는 보장을 받고 위 재심의 소를 취하하기로 결의한다...」는 것이고(수사기록 80-85면), 같은 날짜에 작성된 합의서의 기재내용은 「피고인과 위 구락부는 ① 이 사건 토지에 관한 1955.3.20.자 증여를 확인하고, ② 피고인은 위 1955.3.20.자 기증서 기재 수락사항을 준수하고, ③ 구락부는 이 사건 재심의 소를 취하하고, ④ 쌍방은 피고인이 운영하는 고등공민학교의 교육사업과 구락부의 목적사업 수행에 있어서 상호협력하기로 합의한다」는 것이며(수사기록 88-90면), 피고인이 작성한 소송취하원 역시 「이 사건 토지가 위 학교에 기증되었으나 그 명의로 등기를 할 수 없는 까닭에 피고인 명의로 등기를 하였다」는 것이다. 따라서 비록 피고인이 위 1955.3.20.자 기증서 기재의 수락사항을 준수할 것을 약속하였다 할지라도 앞서 본 바와 같이 위 수락사항이 명의신탁관계의 설정을 그 내용으로 하는 것이라고 볼 수 없는 이상 위 각 문서의 취지는 위 구락부가 1955.3.20. 이 사건 토지를 증여한 사실을 확인하고 이 사건 재심의 소를 취하함으로써 이 사건 토지에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기임을 시인하고 그 효력에 대하여 더 이상 다투지 않겠다는 취지를 봄이 상당하다 할 것이다. (3) 고소인 1, 2 등은 앞서 본 바와 같이 1976.11.15. 법원으로부터 임시이사개임결정을 얻어 비로서 위 구락부 이사의 지위를 취득한 자들로서 위 1955.3.20.자 증여에는 전혀 관여한 바가 없으므로 위 증여의 경위에 관한 고소인 1, 2 등의 진술은 신빙성이 없다 할 것이고, 한편 이 사건 재심의 소의 취하경위에 관한 고소인 1, 2 등의 진술내용을 보면 1978.경 소외 김봉기로부터 고소인 1, 2 등이 위 구락부의 이사로서 이 사건 재심의 소를 취하한 것이 배임죄를 구성한다는 취지의 고소를 당하여 기소되게 되자 고소인 1은 검찰에서 「...전에 피고인에게 증여한 것이라고 하여 소를 취하하였고 ...」라고 진술하고, 「그러나 그와 같이 소를 취하함으로써 토지소유권이 피고인 에게 귀속됨과 동시에 구락부에는 아무런 권한도 없게 되는 것을 알고 한 것이 아닌가요」라는 검사의 질문에 대하여는 「네, 권리를 포기한 것입니다」라고 답변하였으며(공판기록 633면, 검사작성의 고소인 1에 대한피의자신문조서), 고소인 1, 2 등은 위 구락부의 이사이 던 공소외 2, 3 및 피고인과 함께 업무상배임혐의로 기소된 이후 그 제1심 법정에서 「(이 사건 재심의 소를 취하한 이유는)... 이 사건 토지는 피고인 에게 증여한 것이므로 사실대로 주기로 하여 취하한 것입니다」라고 진술하고 있으며(공판기록 659면, 수원지방법원 79고단93 업무상배임피고사건의 제1차 공판조서 참조), 고소인 1, 2, 공소외 2, 3 등은 위 형사피고사건의 항소심이 완결된 때까지 일관되게 위와 같은 취지로 진술하여 항소심에서 무죄의 판결을 얻고( 서울형사지방법원 79노5482 판결, 수사기록 632-643면) 이에 대한 검사의 상고가 기각됨으로써 위 무죄의 판결이 확정되었는데(공판기록 646), 고소인 1, 2 등은 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대한 수사과정에서는 참고인으로 경찰이나 검찰에서 [위 구락부가 이 사건 토지를 피고인 아닌 위 학교에 기증하였고 재심의 소를 취하함에 있어서도 이를 확인하였음에도 피고인이 이를 임의로 처분하였다]는 취지로 진술하다가, 고소인 1은 제1심에서 증인으로서 「위 구락부가 이 사건 토지를 위 학교에 기증한 것이 아니라 10년간 빌려준 것이다」라는 취지의 증언을 하고 (공판기록 326면), 고소인 2는 원심증인으로서 [위 구락부가 이 사건 토지를 피고인에게 신탁하였다]는 취지로 증언하는 등(공판기록 1141면 참조) 고소인 1, 2의 위 각 단계에서의 진술내용은 일관성이 없고 상호 모순될 뿐만 아니라 위 1955.3.20.자 기증서나 1976.12.29.자 이사회회의록, 1976.12.29.자 합의서 등의 내용과도 상충되므로 고소인 1, 2의 각 진술 중 위 구락부가 이 사건 토지를 피고인에게 명의신탁하였다는 취지의 부분은 신빙성이 없다 할 것이다. 3. 따라서 원심판결은 채증법칙에 위배하여 위 1955.3.20.자 기증서, 1976.12.29.자 이사회회의록, 1976.12.29.자 합의서 등의 내용을 잘못 판단하고 전후 모순되어 신빙성이 없는 이성열, 김근식의 진술 중의 일부를 채택하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형사소송법 제308조, 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김이조 【원심판결】 대구고등법원 1990.4.4. 선고 90노2 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 피해자의 사망원인이 된 두경부 손상은 원심상피고인 권희웅의 폭행에 의한 것이고 피고인의 폭행과는 아무런 관련이 없으며 또한 피고인의 폭행시에는 위 권희웅이 가담한 바 없고 위 권희웅의 폭행시에는 피고인이 가담한 바 없으며 달리 피고인의 폭행도 피해자의 사망의 원인이 되었다거나 피고인과 원심상피고인이 공동가공의 의사가 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 이를 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 있거나 형법의 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론은 피고인이 피해자를 수회 구타한 행위에 대하여는 공소장변경 없이도 상해 또는 폭행의 죄책을 인정하였어야 한다는 것이나 피고인과 위 권희웅이 공동하여 피해자에게 폭행을 가하여 동인을 사망케 하였다고 상해치사죄로 공소가 제기된 이 사건에서 그 후 공소장변경절차가 없었다면 피고인에게 상해죄 또는 폭행죄를 인정하지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없다 ( 당원 1984.11.27. 선고 84도2089 판결 등 참조). 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형사소송법 제254조, 제298조, 형법 제259조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정현식 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.8.22. 선고 90노1668 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심 판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 간통범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 한편 원심이 확정한 바와 같이 고소인이 이 사건 간통 후인 1989.3.9. 피고인 윤완재에게 그가 한달 후까지 금1,000,000원을 지급하고 고소인의 영업장소 근처에 나타나지 아니하면 피고인들의 이 사건 간통행위를 없었던 것으로 하여 줄 수도 있다고 말하였으나 위 윤완재가 같은 해 4.10.경 고소인에게 금 500,000원을 지급하려 하자 고소인이 이를 거절한 사실이 있었다거나 또는 고소인과 피고인 이은자가 이 사건 간통 후에도 일시 동거한 사실이 있었다는 것만으로는 고소인이 이 사건 간통행위를 유서하였다고 볼 수는 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 고소인이이 사건 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 또는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	형법 제241조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박정규 외 1인 【원심판결】 춘천지방법원 1990.9.20. 선고 90노326 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 13일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다. 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 뚜렷하므로 이를 일부인용한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 논지와 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1987.12.8. 선고 87도1561 판결 참조), 나아가 기록을 살펴보아도 원심이 그 채택증거에 의하여 피고인이 판시와 같이 가압류된 무연탄을 판매하여 처분하고, 판시의 압류표시 고시문 2매를 제거하여버려 그 가압류물의 효용을 해한 것이라는 제1심의 판시사실을 정당하다 하여 유지한 조치에 수긍이 가므로 위 논지는 어느 모로 보나 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 13일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형사소송법 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1990.8.17. 선고 90노843 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 1988.12.27. 수원지방법원에서 무고죄로 징역 10월에 2년간 집행유예를 받았고, 또 피고인은 마지막으로 같은 해 11.18. 액면 금 5,000,000원의 이 사건 가계수표를 발행하였다는 것이다. 기록을 살펴보면, 피고인은 제1심에서 유죄의 판결을 받고 항소를 제기한 후 그 항소이유서 (1990.7.12. 접수)에서는, 피고인은 이 사건이 발생한 시기에 교도소에 수감되어 있었고, 이 사건 수표는 공소외 김동춘이가 훔쳐 사용하였다고 주장하고, 또 같은 취지의 탄원서(1990.7.19. 접수)를 제출한 것으로 되어 있는데, 원심의 제1회 공판조서(1990.7.26.)에 의하면 원심은 이에 대하여 아무런 심리를 한 바 없이 사실심리와 증거조사를 마친 것으로 되어 있으며(선고기일 1990.8.17.), 피고인이 다시 제출한 탄원서(1990.8.14. 수원교도소 발송 8.16. 원심법원접수)에도 항소이유서와 같은 내용의 기재가 있는데, 원심은 항소이유에 대한 판단도 아니하고 이 사건 범죄는 피고인이 1988.12.27. 수원지방법원에서 무고죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고 받고 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있음을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고, 다시 유죄판결한 것으로 되어 있다. 그러나 피고인이 위 무고죄로 구속되어 재판을 받은 것이라면 마지막으로 수표를 발행하였다는 날짜와는 40일 정도의 간격밖에 없으므로 사실심으로서는 마땅히 이 부분에 대한 심리를 하였어야 할 것이고, 심리를 하였다면 이를 공판조서에 기재하였어야 할 것이다. 만일 피고인이 항소이유서의 기재와는 달리 스스로 수표를 발행하였고, 항소이유서에서 주장하였던 것은 사실이 아니라고 진술하였다면, 그 내용을 조서에 기재하여야 할 것이다. 그런데 원심 공판조서에 의하면 원심에서는, 피고인이 항소이유서를 진술하고, 피고인이 원심에서 진술한 내용은 사실과 틀림이 없는가요라는 재판장의 물음에 “예 틀림없읍니다”(여기까지 인쇄된 부동문자이다)라고 답변하고, 이 사건 부도가 난 수표는 다 회수하였느냐는 재판장의 물음에 대하여 아직 못했다고 답변하였다고 되어 있을 뿐, 그 이상의 심리를 한 흔적이 보이지 아니한다. 원심판결에는 심리를 미진한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형사소송법 제383조, 부정수표단속법 제2조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실은 "피고인은 부동산중개인으로 1987.5.14. 원주시장으로부터 부동산중개업 허가를 득하여 원주시 (상세주소 및 생략)에서 "(상호 생략)부동산"이라는 상호로 토지 기타 중개대상물에 대하여 거래당사자간 매매 등의 알선, 중개를 업으로 해오던 자인바, 중개업자는 중개의뢰인과 부동산 등 매매를 직접 거래하여서는 아니됨에도 불구하고, 1988.8.5.경 서울 거주 공소외 1이 그 소유인 원주시 (상세지번 생략)소재 전 516평방미터를 비롯하여 (상세지번 생략) 소재 임야 1,686평방미터, (상세지번 생략)소재 임야 1,587평방미터, (상세지번 생략)소재 임야 992평방미터, (상세지번 생략)소재 임야 397평방미터, (상세지번 생략)소재 임야 1,785평방미터 등 총 6필지, 6,963평방미터를 매도코자 함을 알고 이를 금 520만원에 매입하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 필한 다음 그중 산292, 293, 294, 295, 296 소재 임야 5필지를 불과 나흘만인 같은 달 9. 공소외 2, 3, 4, 5, 6에게 각 매도하여 그 시경 그들에게 소유권이전등기를 각 경료해 주고, (상세지번 생략)소재 전516평방미터는 1989.6.20. (상세주소 생략) 공소외 7에게 매도하여 같은 달 28. 자로 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 위 직접거래금지규정을 위반한 것이다"라고 함에 있고, 검사는 위 공소사실에 부동산중개업법(법률 제3676호) 제38조 제1항, 제15조 제5호를 의율하고 있는바, 위 각 규정은 부동산중개업자 및 중개보조원(이하 부동산중개업자 등이라 약칭한다)에게 중개의뢰인과 직접거래행위를 금지하고 있으며 이를 위반하였을 경우의 법칙에 관하여 규정하고 있다. 그러므로 살피건대, 부동산중개업자를 포함한 모든 국민은 사적자치의 원칙상 계약의 일방 당사자가 될 수 있는 계약체결의 자유가 있다 할 것인데 한편으로 부동산중개업법은 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자 등의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정되어 위 규정과 같은 일정한 경우에는 사적자치의 원칙을 제한하고 있는바, 위와 같은 제반사정을 고려하여 위 각 규정을 해석하여 보면, 위 각 규정은 일정한 수수료를 받고 부동산중개대상물에 대하여 매매, 교환 등 권리의 득실, 변경에 관한 행위의 알선, 중개를 업으로 하는 부동산중개업자 등이 그 업무와 관련하여 얻게된 중개대상물인 부동산에 대한 정보를 이용하여 중개의뢰인에게 불이익한 거래를 하게 하거나 그 본연의 업무에서 벗어난 부동산 투기행위를 함으로써 부당한 이득을 취하고 부동산거래질서 나아가 국민경제질서를 문란시키는 것을 방지하는 데 그 목적이 있다 할 것이어서 위 부동산중개업법 제15조 제5호에서 금지되는 거래행위는 당해 거래의 중개를 의뢰한 자와 직접 그 중개를 의뢰받은 부동산중개업자 등 사이의 거래행위일 뿐이고, 부동산중개업자 등이 다른 중개업자의 알선 또는 중개로 일반 당사자와 체결하는 거래행위까지 포함되는 것은 아니라고 할 것이다. 한편, 이 사건에서 검사가 증거로 제출한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 공소외 8에 대한 진술조서의 각 진술기재와 피고인 및 공소외 7 작성의 각 진술서 및 기록에 편철된 각 등기부등본, 매매계약서의 각 기재에 피고인의 이 법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 부동산중개업자이기는 하나 공소외 1로부터 직접 공소장 기재의 각 부동산을 중개의뢰받아 매입한 것이 아니고 평소 교류가 있던 (상호 생략)부동산의 공소외 8의 중개로 위 각 부동산을 산소자리로 공소장 기재와 같이 매입하였다가 부적절하다고 판단되어 (상세지번 생략)소재 전516평방미터를 제외한 나머지 부동산들은 역시 공소외 8의 중개로 공소장 기재와 같이 타에 매도하고, (상세지번 생략)소재 전 516평방미터는 (상호 생략)부동산의 공소외 9의 중개로 공소장 기재와 같이 타에 매도하였을 뿐인 사실이 인정된다. 그렇다면, 피고인에게 인정된 위 각 사실은 위 부동산중개업법 제38조 제1항, 제15조 제5호에서 금지하는 행위에는 속하지 아니한다고 할 것이므로 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김용직	부동산중개업법 제15조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(90고합92, 90고합179(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1, 피고인 3을 각 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 4년에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 125일씩, 피고인 3에 대하여는 60일을 같은 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 4년간 피고인 3에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 별지목록기재 각 수표를 피해자 공소외 주식회사에게 환부한다. 피고인 4에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. (가) 피고인 3의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 피고인 3은 피고인 2로부터 부탁을 받고 원심판시와 같이 한화를 미화로 환전하여 피고인 2에게 교부해 준 것으로서 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외로 이동하는 점에 관하여 피고인 2와 아무런 모의를 한 바도 없을 뿐더러 위와 같이 한화를 미화로 환전하는 행위는 재산국외도피죄를 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조가 정한 구성요건적 행위에 해당하지 아니하고 달리 그 행위를 분담한 일이 없으므로 피고인 3은 외국환관리법위반죄나 위 재산국외도피죄의 방조범으로 처벌함이 상당할 터인데 원심은 이에 이르지 아니하고 재산국외도피죄의 공동정범으로 처벌하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 재산국외도피죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 피고인 1, 피고인 2의 각 변호인의 항소이유 요지는, 위 피고인들은 피해 회복에 노력하면서 깊이 반성하고 있는 점을 고려하면 원심의 위 피고인들에 대한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, (나) 검사의 피고인 4에 대한 항소이유 요지는, 피고인 4는 피고인 1, 피고인 2가 횡령한 금 65,000,000원을 은행에 예치하고 받은 정기예금증서와 예금통장의 보관을 의뢰받고 그 정을 알면서도 이를 보관하였다는 장물보관의 공소사실에 대하여 원심은 위 정기예금증서와 예금통장은 재산죄에 의하여 영득된 물건 자체 또는 이와 동일성이 있는 변형된 물건이라고는 볼 수 없어 피고인 4가 이를 보관한 행위는 장물보관죄를, 구성하지 아니한다는 이유로 무죄로 선고 하였으나, 절취한 예금통장을 사용하여 은행에서 현금을 지불받은 경우 그 현금은 장물성을 유지하는 것과 마찬가지고 그 반대의 경우인 이 사건에서도 위 예금통장이나 정기예금증서는 의연 장물로서 취급되어야 할 것인데도 이를 부인하여 피고인 4에게 무죄를 선고한 원심판결에는 장물죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. (가) 그러므로 먼저 피고인 3의 사실오인 등의 주장에 관하여 살피건대, 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자 전원이 범죄의 실행행위에 가담할 필요는 없고 적어도 공범자들 사이에 범죄에 대한 공동가공의 의사가 있으면 족하다고 할 것이고 한편 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 소정의 재산국외도피죄는 법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하면 성립되는 것으로서 재산을 국외로 도피시키기 위하여 한화를 외화로 환전하는 행위는 재산국외이동행의 한가지 행위 태양이라고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들을 출입국에 관한 사실증명(수사기록 90년 형제9074,12186호 416쪽)등 일건 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 3은 피고인 2가 원심판시 제1항과 같이 편취 또는 횡령한 돈을 미합중국 화폐인 달러화로 바꾸어 해외로 도피하려 한다는 정을 알고서도 피고인 2의 부탁대로 한화를 달러화로 환전하여 주기로 하는 내용의 재산국외이동에 관한 의사연락하에 원심판시와 같이 환전하여 준 사실, 또한 피고인 3은 피고인 2가 많은 양의 외화를 소지하고 출국하는 것은 위험하다는 이유로 대만에 위 여행사를 하고 있으면서 피고인 3을 잘 알고 있는 사람에게 국내여행객을 통하여 50,000달러를 맡기고 또한 피고인 3 스스로 70,000달러를 소지하고 함께 출국하여 대만에서 위 돈 120,000달러를 피고인 2에게 교부해 주기로 한 뒤 피고인 2 등이 출국한 다음날 피고인 3도 대만으로 가서 피고인 2를 만났으나 대만에서 주기로 한 위 돈을 여러가지 핑계를 대어 주지 아니하고 피고인 2가 체류하게 될 필리핀국으로 차후에 이를 송금해 주기로 약속까지 한 사실등이 인정되므로 앞서 본 법리와 위 인정사실에 의하면 피고인 3은 재산국외도피죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없을 것이니 이점에 관한 항소논지는 이유없다. (나) 다음 검사의 피고인 4에 대한 항소이유를 보건대, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 주식회사 소유의 돈을 횡령하여 그 중 금 65,000,000원을 원심판시와 같이 각 은행에 예금하고 교부받은 정기예금증서와 보통예금통장은 피고인 4가 그와 같은 정을 알고서 이를 보관하였다 하더라도 이는 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 장물 그 자체라든가 또는 이와 동일성이 인정되는 장물의 변형물이라고도 볼 수 없고 이에 대하여는 피해자의 법률상의 추구권도 생길 수 없는 것이므로 피고인 4가 위 정기예금증서 등을 보관한 행위는 장물보관죄를 구성할 수 없다 할 것이고 따라서 이와 같이 판단한 원심판결은 정당하므로 이를 탓하는 논지는 받아들일 수 없다. (다) 끝으로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 양형부당의 주장을 보건대, 위 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계 및 생활환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행의 계획과 실행과정에 있어서의 피고인들의 가담정도와 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 일건 기록에 나타난 제반 양형조건을 검토하면 윈심의 위 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 피고인들의 이점 항소논지는 이유있다. 3. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 피고인 4에 대한 항소는 이를 기각하고, 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 위 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판시의 제1의 아항 범죄사실 중 그 5행의 "합계금 48,212,000원"을 "합계금 38,150,000원"으로, "나머지 금 46,295,032원"을 "나머지 36,614,803원"으로 바꾸는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 위 피고인들의 판시 각 행위 중 피고인 1, 피고인 2가 판시 제1의 가,마,자의 각 절취의 점은 각 형법 제392조, 제30조에, 판시 제1의 나,바,차의 각 약속어음위조의 점은 각 같은 법 제214조 제1항, 제30조에, 판시 제1의 다,사,카의 각 위조약속어음행사의 점은 각 같은 법 제217조, 제214조 제1항, 제30조에, 판시 제1의 라,아,타의 각 편취의 점은 각 같은 법 제347조 제1항, 제30조에, 판시 제1의 파의 업무상횡령의 점은 포괄하여 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조에, 피고인 1, 피고인 2의 판시 제2의 행위 및 피고인 피고인 3의 판시 제 3의 행위는 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제3호, 제1항, 형법 제30조에 각 해당하는 바, 피고인 1, 피고인 2의 판시 제1의 다의 각 위조유가증권행사죄와 판시 제1의 사의 각 위조유가증권행사죄 및 판시 제1의 카의 각 위조유가증권행사죄는 각기 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우들이므로 같은 법 제40조, 제50조에 의하여 각 범정이 보다 또는 가장 무거운, 판시 제1의 다의 각 위조유가증권행사죄에 대하여는 어음번호 "(상세번호 생략)"의 약속어음에 대한 위조유가증권행사죄에 정한 형으로, 판시 제1의 사의 각 위조유가증권행사죄에 대하여는 어음번호 "(상세번호 생략)"의 약속어음에 대한 위조유가증권행사죄에 정한 형으로, 판시 제1의 카의 각 위조유가증권행사죄에 대하여는 어음번호 "(상세번호 생략)"의 약속어음에 대한 위조유가증권행사죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 판시 절도죄와 사기죄에 대하여는 각 그 정하여진 형 중 징역형을 각 선택하여, 피고인 1, 피고인 2의 판시 각 죄는 각기 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형이 가장 무거운 판시 재산국외도피로인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 후 피고인 1은 아무런 전과 없는 미혼의 여자로서 내연관계로 지내오던 피고인 피고인 2의 제의에 따라 그의 주도적인 범행수행에 가담함으로써 이 사건 범행에 이른 것인 점, 피고인 피고인 3 역시 별다른 전과가 없고 평소 알고 지내던 피고인 피고인 2에 부탁을 받고 한화를 미화로 환전하여 줌으로써 이 사건 범행에 이른것으로 그 범행가담 정도가 그리 중하지 않은 점 및 피고인들도 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 위 피고인들에 대하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 하여 각 그 형기범위 내에서 피고인 1, 피고인 3을 각 징역 2년 6월에, 피고인 피고인 2를 징역 4년에 각 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 125일씩을, 피고인 피고인 3에 대하여는 60일을 위 피고인들에 대한 위 각 형에 산입하되 피고인 피고인 3은 위에서 본 정상 외에 피고인 피고인 2로부터 수고비 등 조로 받은 금품을 피해자에게 돌려 주기 위하여 수사기관에 임의로 제출하여 압수된 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 피고인 피고인 3에 대하여는 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 각 자기앞수표(서울지방검찰청 동부지청 1990년 압제619호의 증 제1 내지 5호)는 위 피고인들의 판시 횡령죄로 취득한 돈 중에서 피고인 피고인 2가 출구하기 직전인 1990.1.16.에 수고비 조의 돈 30,000,000원과 그달 17. 및 19.에 위 2(가)에서 본 120,000 달러에 상당한 한화를 피고인 피고인 3에게 교부한 것 중의 일부인데 피고인 피고인 3이 이를 보관하다가 위와 같은 자기앞수표로 바꾸어 수사기관에 제출하여 압수된 것으로서 이는 모두 판시 횡령죄로 인한 장물의 변형물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외 주식회사에게 환부하기로 한다. 위의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신성택(재판장) 구욱서 전병식	가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조, 형법 제30조, 나. 제362조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(90고합193 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 미용문신은 질병의 예방, 치료행위의 어느것에도 해당되지 아니하므로 이를 가리켜 의료행위라고는 할 수 없을 것임에도 원심은 이를 의료행위로 인정하여 피고인을 보건범죄단속에관한특별조치법에 의율, 처단하고 있으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 의료행위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 피고인의 미용문신행위가 의료행위로 인정된다고 하더라도 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 법리오해의 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 미용문신은 눈썹이나 입술 등 문신할 부위를 마취한 후 연필로 문신 모양을 그리고 작은 붓을 사용하여 문신염색약을 그곳에 바른 다음 1분에 2천 내지 5천회 정도 돌아가는 바늘이 달린 문신성형기구를 작동시켜 문신모양대로 피부에 상처를 내어 그 상처를 통해 문신염색약이 피부에 스며들게 하여 채색을 시키는 소위 색소침윤술을 말한다 할 것이니 눈썹 등 눈주위의 근육 및 신경조직, 피부조직 등 인체의 생리구조에 대한 전문지식이 없는 자가 이를 행할 때 특히 문신부위의 피부를 통한 감염으로 인하여 국소 및 전신감염증, 색소에 대한 과민반응으로 인한 피부염, 알레르기성육아종 등 인체에 위해를 발생케 할 우려가 있다 할 것이므로 피고인의 이 사건 미용문신행위를 무면허의료행위로 본 원심판단은 정당하고, 거기에 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 다음 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고 인정할 사유가 없으므로 결국 피고인의 변호인의 위 주장은 이유없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김형선(재판장) 서희종 조용호	의료법 제25조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1989.4.20. 선고 88노409 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1 내지 3점을 본다. 위탁자로부터 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 수탁자가 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비한 경우에는 횡령죄를 구성하는 것인 바, 원심이 이 사건에서 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 안원길로부터 산재보험료 지불을 의뢰받아 그 보험료 불입금 15,000,000원을 보관중 임의로 피고인의 사업자금 등으로 소비하였다는 것이고, 기록에 의하여 살펴보아도 위와 같은 원심의 사실인정에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으므로 원심이 피고인을 횡령죄로 의율한 조치는 정당하다. 피고인이 소론과 같이 위 안원길에 대하여 주식매매잔대금 채권을 가지고 있었다고 하여도 횡령죄의 성립에는 아무런 소장이 없으므로 논지는 이유없다. 또 원심거시 증거에 의하면, 피고인은 위 금원의 위탁취지를 알고도 위와 같이 금원을 임의 소비한 사실이 인정되므로 횡령의 범위가 없었다거나 정당행위라는 변명은 이유없음이 명백하여 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다. 2. 같은 상고이유 제4점을 본다. 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이점 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제355조 제1항	형사
【재심청구인, 피고인】【재심대상판결】 대법원 1989.3.14. 선고, 88도1463 판결 【주 문】 재심청구를 기각한다. 【이 유】 재심청구이유를 본다. 1. 재심대상판결은 '형법 제241조 소정의 간통죄가 신체의 자유를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위반한다고는 볼 수 없고, 고소인 B의 이 사건 고소는 원심판시와 같이 이 사건 공소사실을 특정하고 있는 이상 적법한 고소이며 그 밖에 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진과 채증법칙 위반의 잘못은 없다'는 이유로 재심청구인(피고인)의 상고를 기각한 것이다. 2. 형사재판에 있어서의 재심은 형사소송법(이하 법이라고 한다) 제420조 각 호의1에 해당하는 사유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에 법 제421조 제1항 소정의 사유, 즉 법 제420조에 정한 사유중 제1호, 제2호, 제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이다( 당원1976.3.24.자 75소4 결정; 1987.5.27. 자 87재도4 결정각 참조) 3. 그런데 재심대상판결은 증거에 의하여 사실인정을 하지 않고 그 원심판결에 법령위배가 없음을 이유로 재심청구인의 상고를 기각한 것이다. 그러므로 재심청구인은 법 제420조 제1호 소정의 재심사유가 있음을 이유로하여 위와 같은 재심대상 판결에 대한 적법한 재심사유로 삼을 수가 없는 것이고, 재심청구인이 재심청구이유에서 주장하는 사유가 여기에 해당한다고 할 수 없다. 또한 재심청구인이 주장하는 사유가 법 제420조 제7호 소정의 공무원이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명되거나 법 제422조에 의하여 확정판결에 대신하는 증명할 것을 요건으로 하는 재심사유에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다. 4. 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.	형사소송법 제420조, 제421조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(90고합430 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 자신이 당시 피해자 공소외 1과 성관계를 가진 것은 사실이지만 피해자에게 폭력을 행사한 적은 없고, 또한 원심공동피고인이던 원심공동피고인과 피해자의 강간을 공모한 적이 없으므로 원심판시의 범죄를 저지른 적이 없고, 가사 피고인이 강간사실이 인정된다고 하더라도 피해자가 당시 입은 외음부찰과상은 원심공동피고인의 강간해위에 의한 것이지 피고인의 행위에 의하여 입은 상처가 아니며, 백보를 양보하여 그 상처의 원인 제공자가 위 두 사람 중 어느 한 사람이라고 하더라도 이 사건은 그 중 누구인지가 불명한 경우이고, 강간치상죄에 동시범의 처벌에 관한 특례를 규정한 형법 제263조가 적용될 수는 없다 할 것이므로 피고인에게 강간죄가 적영되는 것은 별론으로 하더라도 강간치상죄가 적용될 수는 없다 할 것이므로 피고인을 강간치상죄로 처벌한 원심판결에는 사실을 오인하거나 동시범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점을, 설령 피고인에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 위 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인과 원심공동피고인은 친구 사이로 평소 피고인은 원심공동피고인이 서울 (상세주소 생략) 소재 집에서 경영하는 ○○수리가게에 가끔씩 놀러가곤 하였고, 이 사건 당일인 1990.7.12. 20:00경에도 위 가게에 놀러가 있었는데 원심공동피고인이 그 무렵 피해자 공소외 1을 마을버스 정류장에서 만났다며 데리고 와 셋이서 함께 이런저런 이야기를 하고 있었던 사실, 그런지 얼마후 원심공동피고인이 전화로 미싱수리의뢰를 받고 그 수리를 위하여 가게 밖에 나갔다 오고, 이번에는 피고인이 친구를 만나러 위 가게를 나가게 되자 원심공동피고인은 피해자를 강간하기로 마음먹고, 맥주를 사다가 3잔 가량을 피해자에게 억지로 먹이고 같은 날 23:00경 술에 취한 피해자를 가게 방안으로 끌고 들어가 피해자의 입과 손을 수건으로 묶어 그 반항을 억압한 다음 옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자를 강간한 사실, 그 무렵 피고인이 친구를 만난 뒤 위 가게로 돌아와 다시 세사람이서 이야기하던 중 원심공동피고인이 화장실에 간다며 위 가게에서 나가자 피고인이 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자를 1회 간음한 사실, 피해자가 위 각 강간행위로 인하여 약 1주간의 치료를 요하는 회음부(외음부)에 3시, 6시 방향으로 경증의 찰과상을 입은 사실은 인정할 수 있으나, 일건기록을 살펴보아도 위 상처가 누구의 간강행위로 인하여 생긴 것인가를 인정할 자료가 없어 피해자의 상처가 피고인의 위 강간행위로 인하여 생긴 것이라고 단정하기는 어렵고 위 두사람이 피해자를 강간하기로 공모하였다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 그런데 원심은 검사가 피고인과 원심공동피고인이 공동하여 피해자를 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 외음부찰과상을 입게 한 것이다라고 위 두 사람을 강간치상죄의 공동정범으로 기소한 데 대하여 의 두사람이 위 강간범행을 공모하였다고 인정할 증거가 부족하고, 위 상처가 누구의 강간행위로 인한 것인지 판명되지 아니한다는 이유로 형법 제263조에 의하여 위 두사람의 위 각 행위에 대하여 각 형법 제301조, 제297조, 제30조를 적용하여 처단하였으나 결국 피고인에 대한 (강간)치상의 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하고, 또 한편 강간치상죄에 대하여는 상해죄의 동시범의 처벌에 관한 특례를 인정한 형법 제263조가 적용되어서는 아니된다 할 것이므로 피고인에 대해서는 단지 강간죄로 처벌할 수있음에 그친다 할 것임에도 불구하고, 피고인에게 강간치상죄의 책임을 지운 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였거나 강간치상죄 및 형법 제263조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 위 주장 중 이를 지적하는 논지는 이유있다. 따라서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 원심공동피고인과 공동하여 1990.7.12. 23:30 경 원심공동피고인 경영의 ○○수리가게 안에서 먼저 원심공동피고인이 피고인이 없는 틈을 타 피해자 공소외 1에게 맥주 3잔을 강제로 마시게 한 뒤 술에 취한 피해자를 위 가게 방안으로 끌고 들어가 그녀의 입과 손을 수건으로 묶어 항거불능케 한 다음 옷을 벗기고 1회 간음하여 동녀를 강간하고, 계속하여 밖에 나갔다가 그 무렵 돌아온 피고인은 원심공동피고인이 자리를 피해주자 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자를 1회 간음하여 동녀를 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 외음부찰과상을 입게 한 것이다라고 함에 있고, 앞에서 판단한 바와 같이 피고인에게 위 강간치상죄에 있어서 그 치상의 점에 대한 증명이 없으므로 피고인을 강간죄로 의율하여야 할 것이나, 한편 강간죄는 고소가 있어야 논할 사건으로서 공판기록 25정에 편철된 고소취소장에 의하면 고소인 공소외 1 및 그 법정대리인 친권자 모 공소외 2는 이 사건 공소제기 이후 원심판결선고 이전인 1990.8.14. 그 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 이홍권 변종춘	형법 제263조, 제301조, 제297조, 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1990.5.9. 선고 90노160 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 도로교통법 제2조 제15호는 『원동기 장치 자전거라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자전거 중 내무부령이 정한 차를 말한다』고 규정하였고 자동차관리법 제3조, 동법시행규칙 제2조에 의하면 배기량 50cc 미만의 것은 원동기장치자전거에 포함되지 아니한다고 해석되므로( 대법원 1990.11.27. 선고 90도1516 판결 참조) 원심이 이 사건 피고인이 승용한 자전거가 도로교통법 제2조 소정의 원동기장치 자전거에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 위법이 있다할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 죄는 형법 제268조의 죄를 범한 자가 피해자를 구호하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서 형법 제268조 소정의 업무상과실치상죄는 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3이 정한 죄에 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 공소가 제기된 경우 법원이 이 사건을 심리한 결과 위 범죄는 인정되지 아니하나 업무상과실치상죄가 인정된다면 공소장변경절차 없이도 그 죄로 처단되어야 할 것이다.( 당원 1990.3.13. 선고 89도2360 판결 참조). 그런데 원심판결은 공소사실 중 피고인이 오토바이를 타고 가다가 잘못하여 피해자 김은수를 치상한 점이 형법 제268조 소정의 업무상과실치상에 해당되는지 여부에 관하여 판단하지 아니하였으니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인에게 유죄를 선고한 부분을 다시 심리판단하게 하기 위하여 파기하고 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	가. 도로교통법 제2조, 자동차관리법 제3조, 같은법시행규칙 제2조 별표1 / 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1990.7.12. 선고 90노1356 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사가 보강증거로서 제출한 증거의 내용이 피고인과 김재석이 현대자동차 춘천영업소를 점거했다가 김재석이 처벌받았다는 것이고, 피고인의 이건 자백내용은 현대자동차 점거로 김재석이 처벌받은 것은 학교측의 제보 때문이라 하여 피고인이 그 보복으로 위 학교총장실을 침입 점거했다는 것인바, 검사가 보강증거로서 제출한 위 각 증거는 공소사실의 객관적 부분인 주거침입, 점거 사실과는 관련이 없는 범행의 침입동기에 관한 정황증거에 지나지 않으므로 그 각 증거와 피고인의 자백을 합쳐보아도 총장실침입이란 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라 인정하기에 족하다고 볼 수 없으므로 검사 제출의 위 각 증거는 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다. 따라서 보강증거가 없다 하여 위 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못이 있다 할 수 없다. 상고는 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철	형사소송법 제310조, 형법 제319조	형사
【신 청 인】【주 문】 위헌심판제청 신청을 기각한다. 【이 유】 신청이유를 본다. 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고하게 함으로써 판결이 확정되기 전과 후에 각 범죄를 저질렀을 때 두개의 형을 선고하게 하는 형법 제39조 제1항이 헌법 제12조(신체의 자유) 제2항 등에 위반한다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 이 사건 위헌심판제청 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	헌법 제12조 제2항, 제39조 제1항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1989.12.29. 00:50경 혈중알콜농도 0.07퍼센트의 술에 취한 상태로 그 소유의 (차량번호 생략)호 콩코드 승용차를 운전하여 대전 중구 문화동 소재 솔거까페에서 서구 가수원동 가수원검문소 앞길까지 약 4킬로미터를 운전한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 당시 술을 먹고 운전한 것은 사실이나 결코 알콜의 영향 아래에는 있지 아니했고 위 공소사실과 같이 그 주취의 정도가 혈중알콜농도 0.07퍼센트로 측정된 것은 경찰관의 음주측정 방법의 잘못에서 비롯된다고 주장하면서 이 사건 공소사실을 극구 다툰다. 2. 살피건대, 가. 피고인의 경찰 및 이 법정에서의 일부 진술과 증인 공소외 1, 2의 경찰 및 이 법정에서의 각 일부 진술, 증인 공소외 3의 이 법정에서의 일부 진술에 피고인 작성의 음주측정시인서 및 공소외 4 작성의 간이세금계산서의 각 기재 등을 종합하여 보면, 피고인은 1989.12.28. 19:25경 대전 중구 문화동 소재 대전병무청 뒤 포항회관에서 같은 의사동료인 공소외 3과 함께 저녁식사를 하면서 반주로 맥주 1병을 나누어 마신 다음 다시 자리를 옮겨 그날 20:30경부터 22:30 경까지 그 부근에 있는 솔거카페에서 여종업원 2명 등과 같이 수퍼드라이 9병을 마셨는데 피고인은 그 중 맥주 1병 반 가량을 마셨고 이후 1시간 정도 담소하면서 꿀물을 몇컵 마신후 그날 23:30경 승용차를 운전하여 당시 피고인의 주거지였던 (상세아파트명 생략)아파트로 귀가하던 중 24:00경 가수원검문소에서 음주운전검문을 당한 사실, 당시 음주운전단속 경찰관이었던 의경 공소외 1은 피고인으로 하여금 장갑 낀 손등에 숨을 내쉬도록 하여 음주운전임이 의심되자 피고인으로 하여금 그곳 검문소 안으로 들어가게 하였고 음주측정담당 경찰관이었던 경장 공소외 2는 음주감지기에 불대(대롱)를 꽂고 피고인으로 하여금 그 불대를 불게 하였으나 음주측정수치가 제대로 나오지 아니하자 불대 한쪽 끝(배기구쪽)을 손가락으로 단속적으로 막으면서 다시 세게 불게 하여 이를 다투는 피고인과 실랑이를 한 끝에 불었으나 그 수치가 0.07퍼센트로 나옴에 피고인이 이의를 제기하자 공소외 2는 즉시 불대를 갈아 끼우고 다시 불대 한쪽 끝을 손가락으로 단속적으로 막으면서 그대로 불게 한 결과 역시 0.07퍼센트의 수치가 나와서 피고인은 할 수 없이 음주측정시인서에 서명무인한 사실 등을 인정 할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 듯한 피고인의 경찰 및 이 법정에서의 진술부분과 증인 공소외 1, 2, 3의 이 법정에서의 각 진술부분은 앞서 채택한 증거들에 비추어 이를 믿지 아니하며 달리 이를 번복할 만한 증거가 없다. 나. 그러나, 피고인이 다투고 있는 바와 같이 당시 단속경찰관들의 음주감지기에 대한 조작방법과 그 관리상에 어떤 잘못은 없었는지, 그리하여 그로 말미암아 실제의 혈중알콜농도보다 높은 수치가 나왔는지에 관하여 살펴본다. 1990.7.4.자 치안본부장 작성의 사실조회통보서의 기재에 의하면 불대를 꽂고 사용하는 음주감지기의 올바른 사용방법은 우선 "-"싸인과 "∞" 표시를 음주운전자에게 확인시킨 후 (set)보턴을 누르고 주입구에 1회용 불대를 끼운 다음 불대를 통하여 심폐호기를 1000cc( 1 l)가량 불게 하면서 심폐호기가 불대를 지나갈 때 리드(Read)보턴을 누르고 있으면 디지탈수치가 올라가다가 멈추면 최대지시치를 확보하여 음주운전자(피측정자)에게 확인시키는 것인바, 먼저 단속경찰관이 당시 피고인에게 음주측정을 하면서 불대 한쪽 끝(배개구쪽)을 단속적으로 막으면서 불게 하는 방법으로 음주측정을 한 것은 단위면적당 공기압이 증가하여 단위부피당 공기밀도가 증가함에 따라 공기 중의 알콜성분의 농도도 자연 증가하게 되므로 실제의 혈중알콜농도보다 높은 측정수치가 나올 가능성이 높고, 또한 1990.7.20.자 치안본부장 작성의 음주감지기 사용방법 질의에 관한 회신서에 의하더라도 음주측정기의 리드보턴을 누른 상태에서 배기구쪽을 막으면 음주측정기의 채취입구를 연 상태이므로 측정수치에 영향을 준다는 같은 취지의 내용으로 회신하고 있으니 당시 단속경찰관의 위와 같은 음주측정방법은 그 경위에 불문하고 음주측정방법으로서는 매우 부적절하다고 보여지며(따라서 치안본부장 작성의 1990.6.22.자 음주감지기 사용방법질의에 관한 회신서와 1990.7.4.자 사실조회통보서의 각 기재 중 이와 다른 견해에 선 각 회신내용 부분은 이를 믿지 아니한다), 다음 앞서 판시한 바와 같이 당시 피고인의 혈중알콜농도가 맨 처음의 음주측정시에서도 0.07퍼센트였고 피고인의 이의에 따른 2차 측정시에도 그대로 0.07퍼센트였으나, 당시 단속경찰관이었던 증인 공소외 2는 이 법정에서 일단 나온 수치를 지우지 아니한 채 다시 피고인에게 불게 한 사실이 없다고 진술하고 피고인은 경찰 및 이 법정에서 한결같이 맨 처음의 음주측정수치가 제대로 소거되기도 전에 다시 불게하여 음주측정하여 그와 같은 잘못된 측정수치가 나왔다고 상반된 진술을 하고 있어서 혹 이 사건 당시 단속경찰관들이 음주측정기에 채취된 알콜이 자연산화되어 수치가 완전히 소거되지 아니한 상태에서 다시 음주측정을 한 것이 아닌가 의심될 뿐더러 만약 그와 같이 처음의 수치가 제대로 소거되지 아니한 상태에서 그대로 다시 음주측정을 하였다며, 위 치안본부장 작성의 1990.6.22.자 질의에 관한 회신서와 1990.7.4.자 사실조회통보서에는 음주감지기에 표시 혈중농도의 최대수치확보 수초 후에는 5분 내지 10분 이내에 표시된 수치가 완전 소거가 되므로 다음 측정수치에는 영향이 없다고 회신하고 있으나 한편 공판기록에 편철되어 있는 시외자동통화내역 등 변호인측이 제출한 여러 참고자료를 검토하여 보면 일단 표시된 음주감지기의 측정수치를 지우지 아니한 채 다시 음주측정한 경우에 그 음주측정수치가 정확하게 표시되는 가에 관하여 수회에 걸친 질의에도 불구하고 치안본부장이 그 회신을 고의적으로 회피하는 듯한 사정이 엿보이니 그 영향이 없다는 위 각 회신내용은 이를 믿기 어려우므로 결국 그러한 경우에는 경찰관의 이 사건 음주측정방법이 잘못되었다고 아니할 수 없고( 공소외 2도 이 법정에서 일반적으로 불대만 사용하는 음주감지기에 의한 측정에는 위와 같은 여러 문제점이 있다고 시인하고 있는 실정이고 또한 현재 일선 경찰에서도 이러한 문제점을 인식하고 풍선을 불게 하여 음주측정하는 방법이 일반화 되어 있다), 끝으로 이 사건 음주감지기 자체의 관리측면에서 살펴보면, 음주측정은 그 성질상 고도로 정확성이 요구되어 평소 음주감지기에 대한 관리도 관리방법에 따라 철저하게 이루어져야 하는바, 이 사건 공판기록에 편철되어 있는 음주감지기의 사용법에 따르면 이 사건 당시는 한겨울이니 만큼 세트를 눌러놓고 상의 호주머니에 5분 내지 15분 가량 넣었어야 하고 시간당 10회이상 사용하지 않았어야 하며 리드보턴을 누르고 불대끝을 막지 않았어야 하며 밧데리는 3개월에 한번씩 교환했어야 하고 기기는 수시 및 3개월에 한번씩 지정된 곳에서 국가표준시료로 검교정했어야 하는데도 기록상 이 사건 음주감지기에 대하여 3개월에 한번씩 정기검사를 하는 사정만 인정될 뿐 나머지의 그와 같은 엄격한 관리가 이루어지고 있었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고 더구나 이 사건 당시는 연말연시 음주운전단속기간 중이어서 시간당 10회이상 사용하였을 것이라는 점은 넉넉히 짐작되니 관리상태가 불량한 그러한 음주감지기에 의한 음주측정결과는 그 신빙성이 떨어진다 아니할 수 없으며, 한편 피고인의 경우에는 신장 183세티미터 체중 80킬로그램이고 평소 주량이 맥주 큰병 5병 정도인데 한시간 가량 저녁식사를 하면서 맥주 반병을 마신 뒤 자 리 를 옮겨 두 시간에 걸쳐 수퍼드라이 1병 반쯤을 마신 뒤 또 1시간 사이에 더 이상 술을 마시지 않고 꿀물을 몇 컵씩 들이키고 나서 30분쯤 지나 음주측정에 이르렀으니 이와 같은 정황에 앞서 본 여러 음주측정방법 및 음주감지기의 관리상 문제점을 보태어 보면, 과연 피고인이 음주측정시인서에 시인한 바와 같이 당시 혈중알콜농도 수치가 0.07퍼센트까지의 술에 취한 상태로 음주운전을 하였을까 심히 의심스럽다 할 것이고, 달리 이 사건 기록을 면밀히 살펴보아도 피고인이 혈중알콜농도 0.07퍼센트의 술에 취한 상태로 음주운전하였다거나 그 이하 0.05퍼센트까지의 술에 취한 상태로 음주운전하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 권택수	도로교통법 제41조 , 같은법시행령 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.7.19. 선고 90노1973 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록을 살펴보면 피고인은 1986.7.부터 공소외 한배선이 1978년경 조성하여 경영하여온 제일개발 축산목장의 관리인으로 고용되어 그의 지시에 따라 3,4명의 노무자를 데리고 축사에 대한 청소, 풀베기, 사료급식 등의 단순노무에 주로 종사해온 사실만이 인정될 뿐, 위 목장의 경영문제에까지 관여한 사실은 인정되지 아니하여 피고인이 업주인 한배선의 정화시설설치의무위반 행위에 공모, 가담하였다고 볼 수 없다 는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 폐기물관리법 또는 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 또한 이 사건 공소사실은 피고인이 공소외인과 공모하여 폐수정화시설을 갖추지 아니하였다는 것이지, 피고인이 공소외인의 정화시설설치의무위반 행위를 방조하였다는 것이 아니며, 원심이 인정한 사실관계하에서 피고인이 한배선의 위와 같은 행위를 방조하였다고 인정하기 어렵다. 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	형법 제30조, 제32조, 제33조, 폐기물관리법 제15조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인, 검사 【변 호 인】 변호사 이승계 【원심판결】 대구지방법원 1988.11.17. 선고 88노618 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 본다. 원심채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 원심판시 범죄사실 제1항 기재 1985년 10월분 월고정급미지급 사실 가운데 원심판결 별지목록 범죄일람표 1항 기재 공소외 강명복, 김대진, 안성철, 안범수에게 각 판시 금액을 지급하지 않았다는 부분과 원심판시 범죄사실 제2항 기재 같은 해 11월분 월고정급 상당금액 미지급부분 범행들은 이를 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으므로 이 부분에 관한 논지는 이유없다. 그러나 원심판결 범죄사실 제1항 1985년 10월분 월고정미지급부분 가운데 원심판결 별지목록 범죄일람표 1항 기재 공소외 장달범, 이무남, 이종렬 및 김정찬에 대한 부분에 대하여 볼 때, 원심이 이 부분 판시사실을 안정하는데 끌어 쓴 증거들 가운데 피고인의 법정에서의 진술과 사법경찰관 직무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재내용은 모두 선박을 수리하였을 때에는 매월 30일을 기준으로 15일 이상 수리작업에 임한 선원들에 대하여서만 월고정급을 지급하기로 약정하였는데 1985년 10월 중에는 위 정달범 등 공소외인 4명이 15일 이상 수리작업에 참여하지 아니하였기 때문에 이들에게 월고정급을 지급할 의무가 없는 것이라고 주장하고 있는데 반하여 이 사건의 고소인이며 위 공소외인들이 속한 동해연근해어선노동조합의 위원장인 증인 김동광의 제1심법정에서의 진술과 사법경찰관직무취급 작성의 동인에 대한 진술조서기재 가운데 위 공소외인들이 실제로 선박수리작업을 한 것이라는 취지의 진술 또는 진술기제가 있으나 제1심법정에서 그와 같은 사실을 어떻게 확인하였는가 하는 피고인의 반대신문에 대하여 선장 장달범과 갑판장 김대진으로부터 들어서 안다고 대답한 것을 보면 위 김동광이 위 공소외인들이 선박수리작업을 한 사실에 관하여 진술한 것은 위 장달범, 김대진의 진술을 내용으로 한 전문진술임을 알 수 있는데(피고인은 위 김동광에 대한 사법경찰관직무취급 작성의 진술조서에 대해서 증거로 함에 부동의하고 있다)기록상 원진술자인 위 장달범, 김대진 등이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 사유가 있는지의 여부에 대하여 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로 위 김동광의 증언과 진슬기재는 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것인데도 원심이 이를 채용하여 위에서 본 판시사실 부분을 유죄로 인정한 것은 형사소송법에 정한 전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해하였고 그로 인하여 심리를 다하지 아니하여 이 부분의 범죄사실 인정여부에 영향을 미치게 하였다 할 것이며 원심이 그 판시1항 범행의 포괄1죄로 보아 처단한 것으로 본다 하더라도 그 가운데 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 판시 1항 사실은 전부가 파기되어야 하며 원심은 판시1항 및 2항 범행을 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단 하였음은 그 판시에 의하여 명백하므로 결국 원심판결 중 유죄부분 전부에 대하여 파기하지 않을 수 없다 할 것이다. 이 점 논지는 이유 있다. 2. 검사의 상고 이유를 본다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 선박의 사무장인 조천권은 선원들의 추천에 의하여 선장이 임명한 자로서 선원들을 대표하여 선원들의 임금계산 등의 사무를 보아 왔으며 이 사건 당시에도 선장의 지시로 선원들의 임금을 계산한 후 피고인으로부터 선원들의 판시 보합금(비율급임금) 예치금 등을 받아 왔다는 것인바, 이 사건의 위와 같은 사정 아래에서는 선주인 피고인으로서는 위 임금을 위 조천권에게 지급함으로써 이를 선원들에게 지급하는 것으로 여겼다고 볼 수 있으므로 원심이 같은 취지에서 피고인이 판시 보합금 등을 위 조천권에게 지급한 사실만 가지고는 이 사건 공소사실이 선원법 제48조 제1항에 위반되었다고 할 수 없거나 그에 대한 증명이 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 위 법조항에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	가. 형사소송법 제313조 제1항, 제314조, 제316조 제2항 / 나. 제384조 / 다. 형법 제37조, 선원법 제48조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노현준 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.24. 선고 90노1502 판결 【주 문】 원심판결은 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 사건 당일 18:30경 판시 버스정류장에서 이 사건 피해자를 발견하고 판시 기숙사방으로 유인하여 그 곳에서 불을 끄고 양손으로 껴안아 눕힌 다음, 주먹으로 얼굴을 한 차례 세게 때려 반항을 억압하고 강간하려다 미수에 그친 채 판시 상해를 입게 한 사실을 인정하고, 피고인이 그와 같은 소위를 강간치상죄에 해당하는 것으로 판시한 제1심판결을 유지하고 있다. 그러나 원심이 유지한 제1심판결의 거시증거를 종합하여 보면, 이 사건 피해자는 사건 당일 근무처 기숙사로 가던 중 위 판시 일시, 장소에서 동료공원인 피고인과 우연히 만나 별다른 강압이나 저항 없이 부근 다방에서 커피를 마시며 40여분 정도 이야기를 나누고, 다시 그길 건너 생맥주집으로 자리를 옮겨 21:00경까지 그곳에서 머물다가 같이 나왔고, 피고인이 그 친구인 공소외 박재현이 피해자에게 사과할 것이 있다 하여 같이 갈 것을 제의하자 그를 따라 그 바로 옆 판시 기숙사에 이르러, 전등이 고장나 텔레비전 불빛만으로 어두운 방안에 함께 들어갔고, 그 방 주인인 공소외인 또한 같이 앉아 피고인과 피해자의 남녀관계를 허위로 발설한 것에 대하여 사과를 하였으며, 공소외인이 그 방에서 나간 후 피고인이 갑자기 피해자를 방바닥에 눕히고 몸으로 짓누르며 내의를 벗기어 간음하려 할 때에도 몸부림을 치고 저항하는 것만으로 피고인으로부터 벗어날 수 있었고, 판시 범행장소 또한 다수의 사람이 기숙하는 곳으로서 피해자가 얼마간의 반항을 하여도 주위에서 곧 알아차릴 수 있는 상황이었는데도 그 방 밖에서 연탄불을 갈고 있던 공소외인도 피해자의 거부의 의사표시나 다투는 소리 이외에는 별다른 저항이나 고함을 알아차리지 못하였다는 것이고, 그 즉시 위 공소외인이 다시 방에 들어와 옆방 동료와 함께 술을 마시는데도 피해자는 피고인이나 그들의 별다른 감시나 방해 없이 밤늦은 23:00경까지 약 2시간 가까이 그곳에서 머물다가, 기숙사방에서 술을 마신다는 이유로 그곳 사장으로부터 꾸지람을 듣고 다같이 그곳을 나왔으며, 그곳에서 나온 이후에도 피해자 자신의 기숙사나 집으로 돌아가지 아니한 채 뚜렷한 이유나 별다른 저항 없이 도보로 이, 삼십분 정도의 거리에 있는 피고인의 자취방으로 또다시 따라 갔고, 안집과 1미터의 마루를 사이에 두고 있는 그 자취방에서 같이 밤을 보내면서 피고인이 여러차례 피해자를 간음하려 하였으나 그때마다 피해자의 거부로 그뜻을 이루지 못하였다는 것이다. 피고인이 피해자를 간음하려 한 때의 상황이나 전후의 사정이 그와 같다면 피고인은 다만 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하려 하였음에도 불과하고, 그 유형력의 행사가 피해자의 반항을 현저히 곤란케 할 정도에까지 이른 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다. 원심이 위와 같은 사정을 살피지 아니한 채, 피고인의 행위에 대한 피해의식으로 과장되거나 다분히 주관적 평가나 감정에 치우칠 우려가 있는 피해자의 진술에 치중하여, 피고인이 피해자의 반항을 억압하여 강간하려 하였다고 인정한 제1심판결을 유지하였음은 채증법칙위배나 강간치상죄에 있어서의 폭행에 관한 법리오해의 위법이 있다할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만	형법 제297조, 제300조, 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한정진 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.2.22. 선고 82노3700 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피해자 가 원판시 난소종양절제수술을 받기 위하여 1980.11.5. 연세대학교 의과대학부속 세브란스병원에 입원한 후 같은 해 11.28. 극도의 간괴사에 의한 간성혼수로 사망에 이르기까지의 증상, 그 변화 및 치료의사의 진료경위사실과 피해자의 사망에 관계되는 전신마취에 의한 개복수술과 간이상 유무의 검사, 마취제 할로테인(hanlothane)의 사용과 간손상과의 관계, 뇨검사에 의한 간기능검사와 혈청에 의한 간기능검사와의 차이 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시 사실들을 종합하여 보면 피해자는 수술 후 약 1주일 정도 경과하여 급성전격성간염의 증상이 진단된 간부전으로 사망하였고 그 원인이 될만한 다른 질병의 감염이나 마취제 할로테인 이외의 간에 독성을 미칠 만한 약품이 검증되지 아니하였으며 피해자의 증상이 할로테인간염의 증상과 유사하고 피해자가 위 마취제 할로테인에 과민반응을 일으킬 만한 특이체질이라고 인정할 아무런 자료도 없을 뿐더러 원심판시와 같이 피해자에 대하여 실시한 비(B)형간염의 항원 및 항체 검사결과가 그 검사시기에 모두 발견되지 아니하였다 하여 이것만으로는 피해자가 수술당시에 비(B)형간염에 의한 간장애가 없었다고 볼 자료도 되지 아니하는 이 사건에 있어서 위 간부전의 원인은 피해자가 수술당시에 이미 간장애가 있었고 이것이 할로테인에 의한 마취와 개복수술에 의하여 극악화한 것으로 인정된다 할 것이므로 피해자의 수술에 관하여 수술주관의사인 피고인 1로서는 개복수술이 간장애를 초래할 위험이 있는 할로테인을 사용한다는 점을 알고 있었으므로 개복수술에 앞서 환자인 피해자의 간의 이상유무를 혈청의 생화학적반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하였어야 할 업무상의 주의의무가 있는데도 그 주의의무를 다하지 아니한 채 정확성이 떨어지는 소변에 의한 검사만을 실시하고 그 검사결과만을 믿고 수술을 한 과실이, 마취담당의사인 피고인 2로서는 마취, 특히 할로테인이 간에 심각한 영향을 미치므로 마취 전에 간기능검사가 정확히 행하여졌는지를 확인하고 마취에 임하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 할로테인에 의하여 마취를 감행한 과실이 있고 위와 같은 과실로 인하여 피고인들은 피해자가 간장애상태에 있음을 알지 못함으로써 할로테인으로 마취를 하여 개복수술을 하였고 피해자의 치료에 관한 주관의사인 피고인 1로서는 수술 후에도 피해자에게 같은 해 11.12. 고열이 발생할 때까지 종합적인 간기능검사를 전혀 시행하지 아니한 일련의 과실로 피해자가 급성전격성간염에 빠져들어 사망에 이르게 되었다고 판단하고 그 판시소위를 업무상과실치사죄로 의율하여 피고인들을 처벌하고 있다. 원심판결과 원심이 들고 있는 제1심판결의 채택증거에 의하면 원심확정사실 중 피해자 는 1980.11.5. 그로부터 3년전 출산시에 의사로부터 우측 난소종양에 대한 진찰과 치료를 받으라고 권고를 받은 일이 있는데 1개월전부터 하복부 불편감과 배부요통을 다시 느껴 연세대학교 의과대학 부속 세브란스병원에 산부인과 외래를 거쳐 입원하여 판시와 같은 수술적합성여부의 확인을 위한 검사 후 전신마취를 거쳐 난소 종양제거수술을 받게된 사실, 전신마취에 의한 개복수술은 수술침습이라 하여 수술중 혈압강하 등으로 인한 간혈류장애, 저산소증 등을 초래하여 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 간기능에 이상이 없는 환자의 경우에는 대부분이 일과성으로 1개월 이내에 정상으로 회복되나 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 증악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있고 따라서 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적인 사실, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게는 간에 해독을 끼치고 특히 이미 간장애가 있는 경우에는 간장애를 격화시킬 위험이 있으므로 이러한 환자에 대하여는 그 사용을 주의 또는 회피하여야 한다고 의료계에 주지되어 있는 사실, 이 사건 사고당시 의료계에서는 개복수술 환자의 경우 긴급한 상황이 아닌 때에는 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하는 것이 보편적이었던 사실, 그 당시 위 병원에서는 전신마취제로는 할로테인을 사용하는 경우가 대부분이었던 사실 등을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 응급환자가 아닌 피해자의 경우에 있어서 수술주관의사 또는 마취담당의사인 피고인들로서는 수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인들은 시진, 문진 등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 피해자의 간상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 것이므로 피고인들에게는 위와 같은 과실이 있다 할 것이다. 원심은 피고인 1이 피해자 수술 후 1980.11.12. 고열이 발생할 때까지 종합적인 간기능검사를 시행하지 않은 것을 위 피고인의 과실로 보고 있다. 그러나 감정서(의무기록 및 진료일지)의 기재에 의하면 위 피고인은 수술 후 6일째 피해자의 발열현상에 대하여 절개부위감염, 살모넬라증 등을 의심하여 내과 전문의의 자문을 얻어 치료를 하였으나 고열상태가 지속되어 2일 후 불명열에 대해 체계적으로 접근할 수 있는 내과로 전과(轉科)조치를 취한 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 상황에서 피해자의 간기능검사를 시행하지 아니한 것이 위 피고인의 과실이라고 말할 수는 없다 할 것이다. 이 사건에서 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것이다. 즉 수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다(검사결과 간에 이상이 있었더라면 의사인 피고인들로서는 피해자를 마취함에 있어 마취 후 간장애를 격화시킬 수도 있는 할로테인의 사용을 피하였을 것이다). 그러나 원심이 거시한 증거들만으로는 피해자가 수술당시에 이미 간손상이 있었다는 사실을 인정할 수 없고 그밖에 일건기록에 의하여도 위와 같은 사실을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다. 원심은 수술 후 8일째와 9일째 시행한 피해자에 대한 혈액화학검사결과에서 간손상이 있었으므로 수술 전에도 간손상이 있은 것으로 추정한 것으로 보이나 경험칙에 위반되는 것이어서 옳치 못한 것이고, 제1심 증인 최흥재의 증언도 피해자가 산부인과에서 내과로 전과되기 전에 이미 간이 나빴다는 취지일 뿐 수술 전부터 간에 이상이 있었다는 취지는 아니라 할 것이다. 또 원심은 피해자에 대하여 실시한 비(B)형 간염의 항원 및 항체 검사결과가 그 검사시기에 모두 발견되지 아니하였다 하여 이것만으로는 피해자가 수술당시에 비(B)형 간염에 의한 간장애가 없었다고 볼 자료도 되지 못한다고 판시하고 있지만 기록에 의하면 수술후 12일째 시행한 피해자에 대한 비(B)형 간염바이러스 검사결과가 음성이었음을 알 수 있으니 피해자의 간기능 이상의 원인이 우리나라에서 가장 흔한 간염의 원인인 비(B)형 간염바이러스에 의하여 초래되었을 가능성은 배제할 수 있다 할 것이다. 원심이 그 판시 증거만으로 피고인들에 대한 판시 소위가 업무상 과실치사죄에 해당한다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 나아가 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만	민법 제750조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임영득 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.3. 선고 90노1780 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 그러나 피고인이 관세법 제180조 제1항 소정의 관세를 포탈하고 수입한 물품을 타에 매각처분한 것은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제198조 제2항, 제3항 소정의 범인이 소유 또는 점유하는 물품을 몰수할 수 없는 때에 해당하는 것이므로, 같은 취지에서 피고인으로부터 소정의 금원을 추징한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해나 죄형법정주의의 원칙을 어긴 잘못이 없으므로 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	관세법 제180조 제1항, 제198조 제2항, 제198조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.13. 선고 90노416 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 32일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 판시와 같이 계급투쟁론적 입장에서 폭력혁명을 강조하는 한편 계급혁명의 합법칙성을 찬양하는 내용을 담은 작품으로서 책 첫머리에 “책을 펴내면서”라는 제목으로 발간의도를 밝히고 있는 판시 “꽃파는 처녀” 상, 하를 제책하여 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하고 이를 이롭게 할 목적으로 그 표현물을 제작한 판시 국가보안법위반 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에서 채증법칙위반의 위법이나 국가보안법 제7조 제5항에 정한 문서 등 표현물에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 북한이 아직도 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있는 상황 아래에서는 체육·문화 등 일부 분야에서 일정한 목적 아래 이루어지는 북한과의 교류실례 등이 있다 하여 위와 같은 목적의 표현물제작행위가 용인된다 할 수 없으며 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 범한 판시 범행이 인정되는 이상 그것이 헌법에 정한 표현의 자유나 그밖에 알권리를 침해 또는 제한하는 것이라 할 수 없다. 그리고 제1심판시 2항 범행의 표현물인 “1932년” 상, 하에 대해서 당초 함께 문제되었던 다른 출판물들에 대한 처벌을 받은 다음에 공소제기를 한 것이라 하여도 그것은 같은 행위에 대하여 거듭 처벌받게 하는 것이라거나 달리 그 소추행위가 위법하다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 32일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	국가보안법 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 마산지방법원 1989.11.3. 선고 89노685 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 개인용달차 소유주들이 공동출자하여 1.5평 정도 되는 사무실 하나를 공동으로 임대하고 전화 2대를 설치하여 운송청약전화를 받으면 순번대로 배차하여 화물수송을 하도록 한 것은 개인용달면허를 받은 차주들이 시설을 공동으로 이용하는 것일 뿐 자동차운수사업법 제14조 소정의 기타 운수에 관한 협정을 맺은 것으로 볼 수 없다는 이유는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 자동차운수사업법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	자동차운수사업법 제14조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.13. 선고 90노4319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 미결구금일수 중 80일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 논지는 피고인이 신용카드업법위반등 피의사건으로 구속되었던 기간에 연이어 이 사건 사기 등 범행으로 구속되었으므로 전에 구속되었던 기간을 이 사건 본형에 산입하지 아니한 것은 위법하다는 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 피고인은 이 사건 사기 등 범행으로 기소되기 전에(이 사건으로는 1990.3.27. 구속영장이 발부되어 그날 집행되었다.) 기소중지처분된 신용카드사업법위반 등 피의사실로 1990.3.1.부터 같은 달 27.까지 구속된 사실을 알 수 있는바, 결과적으로 위 구속기간이 이 사건 사기 등 범행사실의 수사에 실질상 이용되었다 하더라도 위 구금일수를 이 사건 사기죄의 본형에 산입할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 미결구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만	형법 제57조, 형사소송법 제201조	형사

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.