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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1990.8.16. 선고 90노40 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록을 살펴보면 제1심이 피고인이 1989.3.23.경 제원구청 민원실에서 한국수자원공사 충주댐관리사무소(이하 관리사무소라고 한다)로부터 충북 제원군 수상면 상천리 451전 2,521㎡ 등 168필지 234,308㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 금 182,250,300원에 매입하는 계약을 체결함에 있어 그곳은 토지계약신고구역으로 지정한 곳이므로 매매당사자로서의 권리의 종류, 면적, 용도, 계약예정금액 등의 계약내용과 그 토지이용계획 등의 관할군수를 거쳐 도지사에게 신고를 하여야함에도 이를 이행하지 아니한 것이라는 이 사건 공소사실을 그대로 인정하여 국토이용관리법(이하 법이라고 한다)제33조 제4호, 제21조의7 제1항을 적용하여 처단하였고, 원심은 피고인이 정부투자기관인 한국수자원개발공사로부터 토지거래계약 신고구역으로 지정된 구역 안에 있는 이 사건 토지를 신고나 협의가 안된 상태에서 매수한 사실은 있으나 법 제21조의9 제1항에 의하여 한국수자원공사의 이사장이 도지사와 협의할 의무가 있는 것이지 피고인이 신고할 의무가 있는 것이 아니므로 피고인이 토지거래계약을 신고하지 아니하였다 하더라도 처벌할 수 없다는 피고인의 항소 이유에 대하여, 피고인이 한국수자원공사와 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 그 내용을 신고하거나 도지사와 한국수자원공사간에 협의가 성립되지 아니한 이상 피고인의 행위는 법 제21조의7 제1항의 규정에 위반한다는 이유로 배척하였다. 2. 법 제21조의7 제1항에 의하면 토지거래계약신고구역으로 지정된 구역 안에 있는 토지에 대하여 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 관할시장, 군수 또는 구청장을 거쳐 도지사에게 신고하도록 되어 있으나, 법 제21조의9(국가 등이 행하는 토지 등의 거래계약특례 등) 제1항에 의하면 법 제21조의7 제1항의 규정에 적용함에 있어 그 당사자의 일방 또는 쌍방이 국가, 지방자치단체, 한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체(이하 국가 및 공공단체 등이라고 한다)인 경우에는 당해 기관의 장이 도지사와 서면으로 협의하고 그 협의가 성립된 때에는 그 토지 등의 거래계약에 대한 신고를 한 것으로 본다고 되어 있다. 3. 법이 위와 같은 신고규정을 둔 것은 법 제21조의3이 규제구역 안에 있는 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자로 하여금 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할도지사의 허가를 받도록 한 규정과 마찬가지로 토지의 투기적인 거래를 억제하고자 함에 있다고 할 것이며, 이로 미루어 보면 국가 및 공공단체 등이 신고구역으로 지정된 구역 안에 있는 토지를 매매하는 경우에는 당해 기관의 장이 신고에 갈음하여 도지사와 서면으로 협의한다는 취지이지 신고와 협의 중 아무것이나 선택적으로 할 수 있다는 의미는 아니라고 이해된다. 또한 위와 같은 협의는 국가 및 공공단체 등의 기관의 장이 아닌 도지사와 하게 되어 있으므로 국가 및 공공단체 등이 아닌 당사자가 협의를 할 의무나 방법이 있다고 할 수는 없고, 국가 및 공공단체 등이 아닌 당사자가 일방적으로 신고를 할 수도 없다. 4. 제1심증인 조육(관리사무소 서무과장)의 증언에 의하면 관리사무소에서는 본사의 승인을 받고 이 사건 토지를 포함하여 충주호주변 중원, 제원, 단양군지역 간접매각보상대상토지 2,200필지 2,934,048㎡를 매각하기 위하여 1989.1.21. 수자원공사 사장 명의로 충청일보 등 일간지에 토지매각공고를 하여 같은 해 2.22.부터 3.15.까지 매수신청서를 받고 매각대상자를 결정하여 같은 해 3.20.자로 피고인에게 이 사건 토지의 계약대상자 결정통지서를 발송하였고, 피고인은 같은 해 3.22. 이 통보서를 수취하고 같은 해 3.23. 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하였다는 것이고, 관리사무소에서는 처음에는 이 사건 토지가 토지거래신고구역으로 지정된 구역 안의 토지들이라는 것을 몰랐고 계약하기 전에 알았다는 것이며, 관리사무소에서 실무자로 계약사무를 처리하였다는 제1심증인 김균동은 계약당시는 몰랐었고 그후 제원군청에 가서 검인을 받으려는데 제원군청에서 말해주어서 알았다는 것인바, 원고가 매매계약을 체결한 경위가 위와 같다면 관리사무소의 신문매각공고를 보고 매수신청을 하여 관리사무소로부터 매각대상자로 결정되었다는 통지를 받은 피고인에게 신고나 협의 의무가 있다고 할 수 없고 그 협의는 한국수자원공사에서 하여야 할 의무가 있는 것이므로 피고인이 설사 협의가 안된 상태에서 매매계약의 체결에 응하였다고 하여도 피고인에게 신고를 하지 아니하고 토지 등의 거래계약을 체결하였다는 이유로 책임을 물을 수는 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지는 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만	국토이용관리법 제21조의7 제1항, 제21조의9 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재훈 【원심판결】 대구지방법원 1990.9.6. 선고 90노638 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 1점을 본다. 원심은 피고인 및 원심공동피고인 이 (가) 공소외 1, 2, 3과 함께 1989.12.30.경부터 다음날 05:00경까지 사이에 경북 상주군 화북면 용유리 소재 식당 내실에서 화투 48매 중 비, 오동을 제외한 화투쭉지 20매를 사용하여 1회에 금 10,000원 내지 50,000원씩을 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 도리짓고땡이라는 도박을 하고, (나) 공소외 1 및 공소외 4와 함께 1990.1.3. 18:00경부터 다음날 15:00경까지 사이에 같은리 소재 여관 209호실에서 화투 48매중 비, 오동을 제외한 화투쭉지 20매를 사용하여 1회에 금 10,000원 내지 50,000원씩을 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 도리짓고땡이라는 도박을 한 사실을 인정하고 상습도박죄로 의율한 1심판결을 유지하면서, 피고인의 항소이유에 관하여 1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어보면 피고인의 위 각 도박사실을 인정할 수 있어 일시 오락의 정도에 그친 것이라 할 수 없고 또한 상습성의 점에 관하여도 이 사건 도박의 판돈이 상당한 금액에 이르고 두 차례 모두 밤을 꼬박 새우면서 계속하였으며 도박의 방법도 승패가 빠르고 사행심이 극히 높은 속칭 도리짓고땡이라는 방법을 사용하였고 심지어 조합의 돈까지 유용한 점, 피고인이 조합장이면서도 연말에 고생하는 직원들을 외면하고 밤을 새워 도박을 한 점 등에 비추어 보면 피고인의 상습성을 인정할 수 있다는 취지로 판단하고 있다. 그러나 상습도박죄에 있어서 도박성과 상습성의 개념은 구별하여 해석하여야 하며, 여기에서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서 도박의 전과나 전력유무 또는 도박횟수 등은 중요한 판단자료가 되는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 판시 행위의 도박성은 충분히 인정되나 피고인에게는 도박의 전과가 전혀 없고 이 사건 외에 도박을 한 전력이 전혀 나타나 있지 않을 뿐 아니라 이 사건 도박행위는 연말과 연초에 단 두차례에 한하여 평소 잘 아는 사이의 사람들과 어울려서 한 것임을 알 수 있으므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인에게 도박의 습벽 즉 상습성을 인정하기는 어렵다고 하지 않을 수 없다.( 당원 1978.2.28. 선고 77도3999 판결 및 1985.9.24. 선고 85도1272 판결 각 참조). 도박에 건 판돈이 크다든가, 밤샘을 하면서 도박행위를 하였다든가, 도박의 방법이 단기간에 승패가 나고 사행성이 강한 도리짓고땡이라는 방법이었다든가, 기타 원심이 들고 있는 여러 사정은 피고인이 행한 도박행위의 악성을 뒷받침하는 자료는 될지언정 그것만 가지고 도박의 습벽, 즉 상습성을 인정하는 자료로 삼기에는 미흡하다. 결국 원심판결에는 상습도박죄에 있어서의 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 2. 같은 상고이유 2,3점을 본다. 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 원심이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 업무상 배임죄의 성립을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론주장과 같은 위법이 없으며, 또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고이유 1점에서 설시한 이유로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	형법 제246조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(90고합95 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에 각처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 140일씩을 위 형에 각 산입한다. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인들 및 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인들은 술에 다소 취한 나머지 당황하여 이 사건 범행에 이른 것으로서 가족들을 부양해야 하는 현재의 가정형편과 별다른 전비가 없고, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 피해자와 합의한 점 등 정상에 비추어 보아, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 반대로 피고들은 교통사고를 내고는 피해자를 현장에서 무려 2.9킬로미터나 떨어진 곳까지 싣고가서 유기한 점 등에 비추어 그 죄질이 극히 불량하므로, 원심의 형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 원심판결 중 피고인 2 부분에 관하여 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 원심은, 피고인이 상피고인 1이 그 판시 교통사고를 내고서도 피해자를 구호하는 등의 필요 조치 없이 피해자를 그 차량에 싣고 사고장소를 옮겨 유기함에 있어, 그 정을 알면서도 상피고인 1을 도와 피해자를 차량에서 함께 끌어내어 냉동식품 사무실의 시정되지 아니한 셔터문을 들어올리고 그 안에다 피해자를 밀어넣음으로써 상피고인 1의 범행을 용이하게 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 소위를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제2호 위반(도주차량)방조로 의율, 처단하고 있다. 그러나, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제2호 위반(도주차량)의 죄는 교통사고를 낸 운전자가 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 경우에 성립하는 죄로서 이는 교통사고로 피해자를 다치게 한 운전자라는 신분을 가진 자가 그 신분으로 말미암아 피해자를 구호할 법률상 의무를 지게 되고, 그 의무에 위반하여 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고, 도주한 경우에 성립하는 업무상과실치상죄와 유기죄의 결합범이라 할 것인데, 위와 같은 신분관계가 없는 자가 비록 신분을 가진 자의 행위에 가공하였다 하더라도, 선행(先行)의 교통사고에 가공한 사실이 없는 이상, 형법상의 유기죄의 방조의 책임을 짐은 변론으로 하고, 위 특별법상의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실, 즉, 특정범가중처벌등에관한법률위반(도주차량)방조사실은 범죄로 되지 아니하거나 그 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 이를 유죄로 판단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있어 이 점에서 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 다음 피고인 1의 항소이유에 관하여 살피건대, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 피고인의 전과, 연령, 성행, 지능 및 환경, 피고인 및 피해자의 과실정도, 피해자와 합의한 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 검토하여 보면, 피고인에 대하여 징역 2년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 주장은 이유있고, 검사의 주장은 이유없다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 피고인 2에 대하여는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)방조의 공소사실에는 유기방조의 점이 포함되어 있다 할 것이므로, 각 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 피고인 2의 범죄사실을, "피고인 2는 위 교통사고를 당하여 구조를 요하는 피해자를 도로교통법상 보호할 의무가 있는 피고인 1이 피해자를 차량 안에서 끌어내어 유기함에 있어, 그 정을 알면서도 피고인 1을 도와 피해자를 차량에서 함께 끌어내어 위 사무실의 시정되지 아니한 셔터문을 들어 올리고 그 안에다 피해자를 밀어 넣음으로써 피고인 1의 위 유기범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다"로 변경하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시행위 중 피고인 1의 치상 후 유기도주의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제2호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항에, 피고인 2의 유기방조의 점은 형법 제271조, 제32조 제1항에 각 해당하는 바, 피고인 2의 판시유기방조죄는 종범으로 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고, 피고인 1은 초범이고, 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 피해자와 원만히 합의되어 피해자가 처벌을 바라지 아니하는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여, 그 각 형기범위 내에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 갑병윤을 징역 1년에 각 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고의 전의 구금일수 중 140일씩을 위 형에 각 산입할 것이나, 피고인 2에 대하여는 실형을 선고받은 전비가 없고 범행에 가담한 정도가 비교적 경미하며, 피고인 1과 함께 피해를 배상하고 합의한 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분에 대한 판단】 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 , "피고인 1은 같은 일시, 장소에서 피고인 2가 이와 같이 교통사고를 내고서도 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치 없이 피해자를 유기한 채 위 차량을 몰고 그대로 도주함에 있어 그 정을 알면서도 피고인 1을 도와 피해자를 위 차량에서 함께 끌어내어 위 사무실의 시정되지 아니한 셔터문을 들어 올리고 그 안에다 피해자를 밀어 넣음으로써 피고인 1의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다"고 함에 있는바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제2호 위반(도주차량)의 죄는 운전자가 교통사고로 피해자를 다치게 한 후 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 경우에 성립하는 결합범으로서, 교통사고로 피해자를 다치게 한 운전자라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분을 가지 자의 유기행위에만 가공한 경우에는 형법상의 유기죄의 책임을 짐은 별론으로 하고 위 특별법상의 치상 후 유기도주의 책임을 지울 수는 없다 할 것인바, 그렇다면, 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)방조의 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 그 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이, 공소제기의 범위 내에서 그 일부인 유기방조죄로 처단하는 이상 따로 주문에서 이를 표시하지는 아니하기로 한다. 이상이 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 이인환 김달희	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3, 형법 제271조 제1항, 제33조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고등법원 1990.9.6. 자 90초89 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 형사소송법 제262조 제1항이 20일 이내에 재정결정을 하도록 규정한 것은 훈시적 규정에 불과하므로 원심이 그 기간이 지난 후에 이 사건 재정결정을 하였다 하여 재정결정 자체가 위법한 것이라고 할 수는 없다. ( 당원 1971.3.30. 자 71모6 결정참조) 2. 원심결정이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 설시이유는 수긍이 되고, 거기에 헌법 제11조나 제27조 제5항에 위배되는 바 있다고 할 수도 없다. 3. 기록을 살펴보면 재항고인은 이 사건 피의자에 대하여 직무유기 피의사실을 들어 고소를 제기하였고, 이 사건 재정신청사건의 대상이 된 검사의 처분에는 위 직무유기 피의사실에 관한 것도 포함된 것인 바, 형법 제122조 소정의 직무유기죄는 형사소송법 제260조 제1항에서 정하고 있는 재정신청의 대상이 되는 범죄( 형법 제123조 내지 제125조의 죄)가 아니므로 이를 이유로 재항고인의 이 부분 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 4. 또한 일건 기록을 통하여 살펴보면 이 사건 피의자의 직권남용에 의한 타인의 권리행사방해 피의사실에 대하여 검사가 한 불기소처분이 정당하다는 이유로 재항고인의 재정신청을 받아들이지 아니한 원심의 조처에 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령, 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없으며, 원심이 증거를 조사하지 아니하고 그와 같은 판단을 하였다고 하여 심리미진이라고 할 수는 없다. 5. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운	형사소송법 제262조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원(87고합123 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 피고인들과 각 그 변호인의 항소이유 요지 제1점은, ○○시 서부지구토지구획정리조합추진위원회의 기술고문이자 위 조합 창립에 주도적 역할을 했던 피고인 1이 위 조합에 대하여 창업비 지급청구를 하면서 그 금액을 금 283,538,000원으로 산정하고 그 지급방법에 관하여 이를 위 토지구획정리사업인가 당시의 체비지가격인 평당 금 59,000원의 비율로 산정한 체비지로 대체지급하여 달라고 요구한 것은 위 피고인으로서 정당한 자기권리 행사를 한 것이고, 한편 당시 위 조합의 조합장이던 피고인 2가 위 청구를 받아들여 체비지 3,840평을 피고인 1에게 양도한 것도 위 조합이사회 및 대의원총회의 결의 등 적법한 절차를 거쳐 결정된 창업비지급에 관한 사항을 그의 직무로서 수행한 것일 뿐, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 조합장으로서의 업무상 임무에 위배하여 창업비를 과다지출함으로써 위 조합에 손해를 입힌 사실이 없는데도 불구하고, 원심이 이 사건에 있어서 피고인들을 유죄로 인정한 데에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점은, 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 2. 먼저 항소이유 제1점에 관하여 본다. (1) 원심이 그 거시의 증거들을 종합하여 유죄로 인정한 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임) 범죄사실(주위적 공소사실, 단,손해액은 그 일부만 인정)은 다음과 같다. 즉, 피고인 1은 1978.10.5.경부터 1982.6.15.경까지 ○○시 서부지구토지구획정리조합추진위원회의 기술고문으로 종사하면서 위 조합설립을 위한 제반비용 및 기술을 제공하던 자, 피고인 2는 1984.12.10.경부터 1986.6.16.경까지 위 조합의 조합장으로 재직하던 자로서, 공모하여, 1986.4.29. ○○시△△동 소재 위 토지구획정리조합 사무실에서 피고인 1은 위 조합의 초대 조합장이던 공소외 1을 통하여 그 당시 조합장이던 피고인 2에게 1978.10.5. 부터 1982.6.15.까지 위 조합설립을 위하여 금 283,538,000원을 지출하였다고 주장하며 이를 창업비 명목으로 금 59,000원당 1평씩으로 환산한 체비지 4,857평으로 조합에서 지급하여 줄 것을 청구하게 되었는바, ① 위 피고인 1 주장의 청구금원 중에는 그의 기술고문으로서의 보수에 해당하는 기술고문 인건비 명목으로 매월 금 1,200,000원 정도씩이 계상되어 있어 보수로서의 성질을 갖는 금품을 지급할 이유가 없고, 또 조합을 위한 인건비, 사무용품비 등 일반관리비 외에도 직원업무추진비가 별도로 계상되고 총회 회의결비만으로도 금 15,000,000원이 계상되어 있었으므로 이와 같은 비용 외에 피고인 1이 기밀비 및 업무추진비라는 명목으로 청구한 금 72,000,000원에 대하여는 아무런 지출 증빙자료나 근거가 없을 뿐더러 지출하였다 하여도 대부분이 관계공무원에게 뇌물로 주거나 조합설립과는 무관한 용도로 사용한 비용이고, ② 창업비를 체비지로 지급할 경우에도 체비지를 지급시의 시가(평균 평당 약 금 250,000원)로 환산하여 지급하여야 함에도 불구하고, 피고인 1은 ① 금 72,000,000원을 마치 조합설립을 위하여 사용한 비용인 양 위 금 283,538,000원 속에 포함시키고, ② 또 위 창업비를 사업인가 당시의 시가인 평당 금 59,000원씩으로 환산한 체비지로 청구하고, 피고인 2는 ① 위 기밀비 및 업무추진비로 청구된 금 72,000,000원에 대하여는 아무런 지출 증빙자료가 없어 이에 대한 지급책임을 조합이 부담하는지 여부를 이사회나 대의원회의에서 판단할 성질이 아니라는 사실을 알고 있었으므로 조합을 대표하고 조합업무를 통리하는 조합장으로서는 조합원 전체의 이익을 위하여 이사회나 대의원회에서 앞서 이를 지급하지 않도록 조치하거나 이사회나 대위원회의에서 위 기밀비가 포함된 창업비안건이 부의되었다할지라도 이사들이나 대의원들에게 위 기밀비 지급에 대한 지출증빙자료가 없어 이를 확인할 수 없다는 사실 및 동 금원을 지급할 정관사의 근거가 없다는 사실을 잘 알려 그들로 하여금 올바른 판단을 하게 하여야 하고, ② 창업비 지급방법에 있어 이를 체비지로 지급할 경우 지급 당시의 시가로 환산하여 지급하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 1에게 위 금 283,538,000원을 그 당시의 평당 시가 금 250,000원 상당의 체비지를 약 24퍼센트 정도의 저렴한 가격인 사업인가 당시의 시가 금 59,000원으로 환산하여 지급할 의도로 1986.5.초순경 위 조합이사 공소외 2로 하여금 피고인 1이 청구한 창업비를 계정별로 분류하도록 하고, 1986.5.12.부터 같은 달 15.까지 위 창업비심의안건을 이사회에 부의하여 이사회로 하여금 피고인 1에게 창업비 금 250,331,450원을 사업인가 당시의 시가로 환산한 체비지로 지급하도록 결의케 하고, 1986.5.24. ○○시△△동 소재 □□새마을금고 회의실에서 개최된 위 조합 1차 대의원회의에 위 창업비지급안건을 부의하고, 대의원회의 의장으로 참석하여 피고인 1에 대한 창업비지급안건에 대하여 조합 대의원들에게 "피고인 1이 청구한 창업비 중 근거가 없는 것도 있으나 과다하게 청구된 것 같지 않다. 위 창업비에 대하여는 이미 공소외 2 이사가 심의하고 이사회의 결정을 보았다"는 등 마치 취 창업비가 정당한 것인 양 설명하고, 공소외 2도 "창업비 중 근거자료가 없는 것도 있으나 거의 확인이 된 비용이다"는 등 마치 위 창업비가 조합설립을 위하여 정당하게 사용된 비용인 양 설명함으로써 자세한 내막을 모르는 위 대의원들로 하여금 위 금 72,000,000원을 포함한 금 283,538,000원을 창업비로 인정케 하면서 위 금원을 평당 금 59,000원씩으로 환산한 체비지 4,857평으로 피고인 1에게 지급하도록 결의케 하고, 같은 해 8.15. 위 조합 이사회에서 위 지급결의된 창업비를 체비지로 지급하도록 집행 결의시켜, 같은 해 9.15.부터 12.10.까지 사이에 11회에 걸쳐 위 조합소유 체비지 23필지 3,840평 시가 금 950,536,000원 상당을 피고인 1에게 지급함으로써 지출근거가 인정되는 창업비 금 211,538,000원 및 이에 대하여 그 선지출에 따른 손실로서 일반적으로 용인될 수 있는 금융기관의 정기예금 이자율을 적용하여 복리로 계산된 금원을 합한 합계금 468,068,147원을 공제한 금 482,467,853원 상당의 손해를 위 조합에 가하고, 피고인 1은 동액 상당의 이득을 취하였다는 것이다. (2) 그런데 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 말한다고 할 것이므로 이 사건에 있어서 피고인 2가 조합장으로서 취한 행위가 과연 이와 같은 요건에 비추어 조합과의 신임관계를 저버리는 배임행위라 할 수 있는지에 관하여 원심이 설시한 그 이유의 전개과정에 맞추어 이하 차례로 살펴본다. (3) 먼저 피고인 1이 청구한 창업비 중 기밀비 및 업무추진비 명목이 금 7,200만원이 근거없이 과대청구된 것이고, 피고인 2가 위청구에 대응한 조합사무를 처리하는 과정에서 조합과의 신임관계를 저버리는 행위을 하였는지의 점에 관하여 보건대, 원심이 거시한 증거들과 그 밖에 원심증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 1의 각 진술, 수사기록에 편철된 창업비청구서(제1138면)의 기재 등을 종합하면, 토지구획정리사업에 대한 전문지식과 경험이 있는 피고인 1은 1978. 여름 ○○시청 자문위원 겸 개발위원장인 공소외 5 등의 제안에 따라 ○○시△△동 등 일대 토지에 대하여 토지구획정리사업을 추진하기로 하고, 그 준비에 착수하여 공소외 1 등 수인의 사업추진위원을 모아 1979.7.경 위 토지구획정리사업조합설립추진위원회를 구성하고, 그때부터 본격적으로 위 사업을 인가받기 위한 지주들의 동의, 사업계획수립 등 업무를 개시한 사실, 피고인 1은 그 시경 위 추진위원회와의 사이에 위 토지구획정리사업조합설립에 소요되는 비용을 우선 동인이 조달하여 지출하고, 나중에 조합이 설립된 후 이를 창업비로서 조합으로부터 체비지로 대체지급 받되, 만일 조합설립이 실패로 돌아가면 그 동안 소요된 비용은 동인이 그대로 감수하기로 약정하였으나, 그 상환받을 창업비의 사용처나 한도액 및 입증방법 등에 관하여 더 이상의 자세한 약정은 없었던 사실, 그 후 피고인 1은 상당한 비용을 지출해 가면서 위 조합설립을 추진한 끝에 1981.11.2. 그 사업인가 및 조합설립인가를 받고 1982.6.12. 조합 창립총회를 성공적으로 개최하게 된 사실, 그리고 위 조합의 토지구획정리사업이 대부분 완료된 1986.4.29.경 위 피고인은 당초의 약정에 따라 위 조합에 대하여, 그가 위조합설립에 본격적으로 착수한 1979.7.경부터 조합이 설립된 1982.6.경까지 36개월간 위 사업을 위하여 지출한 총비용이 금 283,530,000원인데, 그 중 지출 증빙서류나 장부상 근거제시가 가능한 것이 인건비, 사무실유지관리비, 측량비, 추진위원들에 대한 업무추진비등 모두 금 141,338,000원이고, 기장되지 않거나 지출 증빙서류를 제시할 수 없는 것이 지주총회개최비, 기술고문에 대한 월정지급액, 특별상여금 및 퇴직금, 기밀비 및 업무추진비 등으로 모두 금 142,200,000원이된다 하여 그 항목별 지출명세서를 갖추어 창업비지급 청구를 한 사실, 그 중 이 사건에서 문제된 항목인 기밀비 및 업무추진비 7,200만원은 위 피고인이 위 조합설립에 관여한 이래 지출한 비용 중 사업홍보비, 지주 등 이해관계자들과 관계공무원들에 대한 접대비 등 위 명세서의 다른 항목에 포함되지 않은 것들을 일괄하여 월 200만원씩으로 산정하여 36개월의 기간에 맞추어 합산한 것인데, 실제로 위 피고인은 위 사업추진을 시작한 이래 한동안 위 조합설립추진위원회 구성을 위하여 자신이 직접 또는 그 추진에 관여한 공소외 6, 공소외 3, 공소외 4 등 수인에게 각 수백만원씩의 활동비를 지급해 가면서 여러 지주들과 기타 관계자들에 대한 홍보비, 기타 교제비 등으로 사용하게 한 사실이 있고, 그 추진위원회 구성 이후에도 사업인가가 나기까지 이에 반대하는 지역주민들이 사업저지를 위하여 여러차례 집단으로 행정당국에 진정서를 제출하고, 그로 인하여 수차에 걸쳐 사업인가신청서가 반려되고, 그 때마다 사업대상면적이 변경되었으며, 또한 다수 지주들의 반대나 불참으로 조합 창립총회가 유희를 거듭한 끝에 5번째에 가서야 총회개최가 성사되는 등 우여곡절을 겪는 동안 사업반대자들에 대한 홍보비, 교제비, 관계공무원 접대비 등으로 다액의 비용을 지출한 사실이 있는데, 다만 위와 같은 비용지출처의 성질상 또는 조합설립추진위원회의 경리장부와 영수증철 일부가 뜻밖의 사건으로 소실되는 등 이유로 그 정확한 지출일시, 대상, 금액을 밝히거나 지출증빙서류를 제시하기가 어려워 위 피고인이 대략 그 전체 지출액에 맞춰 이를 일률적으로 월별로 나누어 계산하고 이에 기밀비 및 업무추진비라는 항목명을 붙여 위와 같이 창업비의 일부로 청구하게 된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위에서 본 바와 같은 피고인 1과 위 조합설립추진위원회 사이의 약정내용, 위 피고인의 비용지출 및 그 상환청구의 경위 등에 비추어 볼 때, 위 피고인이 이 사건 창업비청구를 하면서 거기에 포함시킨 기밀비 및 업무추진비 명목의 금 7,200만원을 그에 대한 제출근거나 지출증빙서류가 없다는 이유만으로 그것이 원심이 판시한 바와 같이 실제로 지출하지도 않은 비용이라거나 또는 부정하거나 조합설립과 무관한 용도에 지출된 비용이라고 단정할 수는 없다 할 것이다(또한 수사기록 제105∼108면에 편철된 창업비 청구 관계서류의 각 기재에 의하면, 1983.12.경 피고인 1의 채권자인 공소외 7 등이 위 피고인의 위임을 받아 청구했던 창업비 금 1억4천만원은 위 피고인이 상환받을 창업비의 일부로서 청구되고 있음이 위 문서의 문면상 명백하므로 그것은 위 피고인측에서 그가 청구할 창업비액이 금 1억4천만원 정도로 생각하고 있었으며, 따라서 이 사건 창업비 청구액이 부당하게 과다한 금액이라는 점에 대한 증거가 될 수 없는 것이다). 한편 피고인 1의 위와 같은 창업비 지급청구에 대하여 당시 조합장이던 피고인 2가 취한 업무처리과정에 관하여 보건대, 원심증인 공소외 2, 공소외 8의 각 진술과 당원의 녹음테이프 검증조서 및 수사기록에 편철된 대의원회의록(제382면), 조합정관(제479면), 복명서(제980면)의 각 기재에 의하면, 피고인 2는 위 조합의 차입금에 관한 차입방법, 이율 및 상환방법 등의 결정을 조합대의원회의 의결사항으로 하고 있는 조합정관의 규정(제19조)에 따라, 피고인 1로부터 창업비 금 283,538,000원의 청구가 있자 우선 조합 이사인 공소외 2에게 위 청구에 대한 심사 및 조정을 지시하고, 1986.5.13.부터 3일간 이사회를 개최하여 이를 토의한 끝에 청구액 중 증병이 불확실한 항목이 일부를 제외하여 창업비액을 금 250,331,450원으로 삭감하기로 결의하고, 같은 해 5.24. 대의원회를 개최하여 총 대의원 75명 중 60명이 참석한 가운데 이 사건 창업비지급안을 상정한 후, 먼저 그 심사 조정을 맡아했던 이사 공소외 2가 심사내역을 청구된 창업비 중 그 지출에 관한 증빙서류 있는 부분과 없는 부분을 구분하여 상세히 설명하고, 이어 의장인 피고인 2 자신도 "증빙서류가 없는 비용은 본 대의원회의 의결이 있어야만 지급할 수 있다"는 취지로 발언하였는데, 오히려 이 사건 고소인이자 후일 조합장이 된 공소외 8이 "피고인 1의 공로를 감안하여 지출 증빙서류 유무에 관계없이 창업비 청구액을 삭감없이 전액 지급해 주자"는 동의를 하여 이에 대하여 표결 끝에 대의원 33명이 찬성하고, 반대는 없어 결국 공소외 8의 제안이 그대로 가결된 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 이상 살펴본 바와 같다면 피고인 2가 조합장으로서 피고인 1의 창업비청구에 대하여 취한 일련의 행위도 그의 직분이나 그 처리할 사무의 성질 등 구체적 상황에 비추어 적절한 것이었다고 보여지고, 그것이 법규나 계약이 내용 또는 신의칙에 비추어 위 조합에 대한 신임관계를 저버리는 부당한 처사였다고 할 수는 없다 할 것이다. (4) 다음 피고인 2가 피고인 1에게 지급할 창업비를 체비지로 대체지급하면서 그 체비지가격을 지급 당시의 시가에 의하지 않고 그보다 적은 토지구획정리사업게획 인가시의 가격으로 산정한 것이 위 조합에 대한 배임행위에 해당한다 할 수 있는지에 관하여 살펴본다. 수사기록에 편철된 사무처리규정(제471면)의 기재에 의하면, 이 사건 당시 시행되던 토지구획정리사업에관한사무처리규정에, 공사비를 체비지로 현물지급할 경우 그 지급시점에서 대상체비지를 재평가하여 지급하도록 되어 있는 사실이 인정되고, 한편 원심증인 공소외 9, 공소외 8의 진술 등에 따르면 이 사건 창업비 지급결정을 한 1986.5.경 다시 피고인 1에게 양도하기로 한 체비지의 평균시가는 평당 25만원가량이나 된다는 것이므로(다만, 수사기록 제351면 이하에 편철된 감정평가서의 기재에 의하면, 위 체비지의 그 시경의 감정가격은 지역에 따라 평당 최고 24만원, 최하 5만원인 것으로 되어 있다) 위 조합이 피고인 1에 대한 창업비를 체비지로 대체지급하면서 그 체비지의 단가를 위 사업게획인가시 가격인 평당 금 59,000원씩으로 산정하기로 한 것은 어쨌든 위 피고인에게 상당한 특혜를 준 것은 사실이라 할 것이다. 그러나 위 사무처리규정은 공사비 지급의 경우에 적용하도록 되어 있는 것으로서 이 사건에서와 같이 조합설립 이전에 지출한 창업비를 특히 그것이 다음에서 보는 바와 같은 특별한 성격을 가지고 있는 경우에 이를 사후변제할 때에 반드시 그 규정에 따라야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 이 사건 창업비에 관한 체비지가격 결정에 있어 이를 따르지 아니하였다 하여도 그것만으로 곧 이를 위 사무처리규정에 위반된 부당한 처사라 말할 수는 없다 할 것이고, 결국 이 사건에 있어서 피고인 2가 위 체비지가격 결정에 있어 취한 행위가 위 조합에 대한 배임행위라고 할 수 있는지의 문제는, 피고인 1이 청구한 창업비의 성격과 그 창업비 지출이나 상환에 관한 당초의 약정 등 구체적 상황을 고려하여 피고인 2의 행위가 그러한 사무처리에 있어서의 일반관례나 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 한 것으로서 위 조합과의 신임관계를 저버리는 행위라 할 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다. 따라서 이에 관하여 살펴보건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고인 1은 당초부터 이 사건 토지구획정리사업구역 내에 자기 토지를 소유하고있지 않은 제3자의 입장에서 전문지식과 경험을 동원하여 그 사업계획을 세우고, 위 조합의 설립을 주도하여 왔을 뿐 아니라, 그 사업이 실패할 경우 투자비용을 손해보게 된다는 위험을 부담하면서 다액의 비용을 들여 노력한 끝에 결국 그 사업을 성공으로 이끌게 한 자로서, 위 조합과 사업 성공시의 공로금지급이나 이익분배 등에 관하여 별다른 약정도 미리 하지 않은 채 단지 그 지출하는 비용을 사후에 체비지로 대체하여 지급받기로 하는 약정만을 한 것을 보면, 피고인 1로서 당초 목적했던 바는 사후에 창업비를 체비지로 대체하여 받을 때 타인보다 유리한 조건으로 그 가격산정을 받아 그로부터 이익을 취하려는 것이었을 것임은 짐작하기 어렵지 않고, 위 조합측으로서도 이러한 사정을 감안하여 피고인 1에 대한 관계에서는 일반의 경우보다 후한 조건으로 체비지 가격을 산정해 준다는 것이 사리상 있을 수 있는 일이라 생각되고, 또한 그 체비지 가격에 관하여 앞서 본 1986.5.24. 개최된 대의원회에서 의결을 한 과정을 거기에 열거한 증거들을 통하여 살펴보면, 피고인 1이 요청한 체비지 가격의 인정 여부에 관한 안건에 대하여, 피고인 2가 의사를 진행한 위 대의원회에서는 찬성과 반대의 토론을 모두 거친 후 표결에 의하여 피고인 1에 대하여는 특히 그의 공로를 인정하고, 또한 위 조합이 설립된 이후 타인으로부터 기채하면서 적용한 체비지 단가도 평당 금 64,900원 내지 금 73,000원 정도였음을 감안하여, 그보다 먼저 지출된 위 피고인의 창업비에 대하여는 그의 요청대로 토지구획정리사업계획 인가시의 체비지 가격인 평당 금 59,000원을 적용하여 주자는 한 대의원의 제안을 가결, 통과시킨 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인 2가 위와 같은 과정을 거쳐 결정된 체비지 단가를 적용하여 피고인 1에게 창업비를 체비지로 대체하여 지급한 것이 위 조합에 대한 신임관계를 저버리는 배임행위라고는 할 수 없다 할 것이다. (5) 그렇다면 피고인 2가 이사건 창업비 지급에 관하여 취한 행위는 어느 모로 보나 위 조합에 대한 배임행위가 된다고는 할 수 없다 하겠고, 달리 이를 인정할 증거가 없는데도 불구하고, 원심이 이에 대하여 위 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무배임)죄로, 피고인 1을 그 공모공동정범으로 각 처단한 데에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고인들의 항소논지는 이유있다. 3. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실의 요지는 각 별지 제1,2기재와 같은바(예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 그 대부분 내용을 같이 하면서 다만 배임피해자의 손해액 계산방법을 달리한 것에 불과하다), 위 각 공소사실은 앞에 파기이유에서 실시한 바와 같은 이유로 각 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 이홍권 변종춘	형법 제356조, 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호사 이인제 외 2인 【원심판결】 육군고등군사법원 1990.8.30. 선고 90노82 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 변호사 이인제의 폭행치사의 점에 관한 상고이유와 피고인의 상고이유에 대한 판단. 기록에 의하면 피고인과 변호인이 검찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 성립의 진정함만을 인정하고 진술의 임의성은 부인한 사실이 증명되는 바, 피고인이 된 피의자에 대한 검찰관 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 이유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 군사법원은 구체적인 사건에 따라 당해조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판정하면 된다고 할 터인데 ( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결, 1986.9.23. 선고 86도1429 판결, 1986.11.25. 선고 83도1718 판결, 1987.9.22. 선고 87도929 판결, 1987.11.24. 선고 87도2048 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인은 두차례에 걸쳐 검찰관의 조사를 받으면서 이 사건 폭행치사 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세히 진술을 하였을 뿐더러, 제1심 공판정에서도 자신이 검찰관으로부터 조사를 받을 당시 폭행, 협박 등의 가혹행위를 당하지 않았음을 자인하는 취지로 진술하고 있음이 명백하므로, 피고인의 학력이나 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등에 비추어 볼 때 피고인이 설사 군사법경찰관으로부터 조사를 받을 당시 다소 억압된 심리상태하에 있었다고 하더라도 그와 같은 심리상태가 검찰관의 조사를 받을 때까지 계속 연장되어 임의로 진술한 것이 아니라고는 보여지지 아니하므로, 결국 검찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 논지는 이유가 없다. 뿐만아니라 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 폭행치사범죄 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 2. 변호사 이인제의 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대한 판단. 원심은 피고인이 1990.1.5. 08:00부터 1.7. 09:00까지 제148학생군사교육단의 당직사관으로 주번근무를 하도록 지휘관의 명령을 받은 육군중위로 당직근무를 함에 있어서, 1.6. 17:00경부터 20:00경까지 훈육관실에서 학군사관후보생 2명과 함께 외부의 음식점에서 시켜온 술과 중국요리를 먹고, 20:00경부터 24:00경까지는 내무반에서 학군사관후보생 2명 및 애인 등과 함께 화투놀이를 한 다음, 24:00경부터 다음날 08:00까지는 내무반에서 애인과 성교를 하면서함께 자고, 08:30경에는 교대할 당직근무자에게 당직근무의 인계, 인수도 하지 아니한 채 퇴근함으로써, 정당한 이유없이 당직근무자로서의 직무를 유기하였다는 이 사건 직무유기 공소사실을 유죄로 인정하였는 바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	가. 군사법원법 제361조, 제365조, 형사소송법 제309조, 제312조 / 나. 형법 제122조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대전지방법원 서산지원(90고합30 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 75,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 300,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 부동산을 매수하여 자신의 명의로 이전등기하지 아니한 채로 다시 그 부동산을 전매하여 중간 생략등기의 방법으로 전매인에게 소유권이전등기를 경료하여 주고 과세표준을 신고하지 아니한 것은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 단순한 미신고에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위 조세범처벌법 제9조 제1항의 법리를 오해하였거나 대법원 1984.6.26. 선고, 81도2388 판결에 배치되는 위법을 범하였다는 것이다. 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 기록에 나타난 증거에 의하여 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여는 피고인은 미등기전매로 인한 이익을 얻기 위하여 이 사건 토지의 매도인 공소외 1 외 2인과 피고인간의, 그리고 피고인과 공소외 2 외 4인간의 국토이용관리법상의 토지거래신고를 하지 아니하고 공소외 1 외 2인과 공소외 2 외 4인간에 직접 매매계약을 체결한 양 (지명 생략)시청에 토지거래신고를 하였으며 그 소유권이전등기도 피고인을 거침이 없이 공소외 1 등으로부터 공소외 2 등으로 앞으로 직접 경료된 사실을 인정한 다음, 토지거래신고는 부동산투기를 억제하기 위하여 국토이용관리법상의 거래신고지역 내의 토지거래에 관하여 당국에 그 내용을 신고할 것을 요구하는 제도로서 피고인이 당국에 토지거래신고를 하지 아니한 행위는 국토이용관리법위반으로 의율할 것이지 위 신고서가 세무자료의 목적으로 작성된 것이 아닌 바에야 이를 조세포탈을 위한 사기 기타 부정한 행위라고 할 것은 아니고, 또한 피고인이 자기 명의의 소유권이전등기를 생략하고 원매도인으로부터 전전매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 하게 한 것은 판례법상 그 유효성이 인정된 중간생략등기의 한 모습에 지나지 않는 것이어서 이를 사회통념상 부정한 행위라고는 할 수 없을 것이고, 한편 세무관서로서는 등기명위자를 상대로 매매경위를 조사하면 쉽게 피고인의 미등기전매사실과 양도차액을 밝힐 수 있고 그에 대한 양동소득세 등 조세의 부과징수가 가능하다 할 것이므로 피고인의 위 행위를 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위라고도 볼 수 없다 할 것이다라고 설시하여 무죄를 선고하고 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하며, 피고인은 처음부터 미등기전매차익을 꾀할 의도 아래(수사기록 93면참조) 1988.5.20. (상세주소 및 상호 생략)부동산 사무실에서 토지거래계약신고구역 안에 있는 토지인 공소외 1 외 2인의 소유의 (상세지번 생략)의 전답 등 3필지 토지 합계 2.928평을 위 소유자들을 대리한 공소외 3으로부터 대금 230,000,000원(평당 약 79,000원)에 매수함에 있어 중도금은 같은 해 6.20.에, 잔금은 같은 해 7.30.에 각 지불하기로 약정하고 매매계약서상의 매수인 명의를 피고인의 친지인 공소외 4(그 대리인 공소외 5)로 내세우고 피고인 자신은 입호인으로 기재한 사실(수사기록 31면에 편철된 매매계약서사본 참조), 피고인은 같은 해 6.1. 공소외 3에게, 사전에 위 3필지의 토지를 매수할 의사를 전해온 공소외 4, 2, 6, 7, 8이 공소외 3으로부터 직접 매수하는 양 다시 매매계약서를 작성하자고 부탁하여 공소외 3이 공소외 1 외 2인을 대리하고, 피고인은 공소외 4 외 4인을 대리하여 공소외 1 외 2인이 공소외 4 외 4인에게 위 3필지의 토지를 대금 230,000,000원에 직접 매도하는 내용의 매매계약서를 새로이 작성하는 한편(수사기록 32면에 편철된 매매계약서사본 참조), 그 무렵 위 3필지의 토지 가운데 공소외 4에게 828평을 대금 100,000,000원에, 공소외 2에게 400평을 대금 48,000,000원에, 공소외 6에게 300평을 대금 36,000,000원에, 공소외 7에게 250평을 대금 30,000,000원에, 공소외 8에게 167평을 대금 20,000,000원에(각각 평당 약120,000원) 매도하고, 같은해 6.24. 위 3필지의 토지에 관하여 공소외 4 외 4인에게 위 3필지 전체면적(2,928평)에 대한 위 5인들이 각 매수한 면적의 비율에 따른 지분소유권이전등기를 경료하여 준 사실(다만 공소외 7, 8에게 각각 1,000평, 400평을 매도한 양 동인들 앞으로 등기부상 2,928분의 1,000, 2,928분의 400씩 지분이전등기가 되어 있으나, 위 250평, 167평을 각 초과하는 부분은 피고인이 거래의 흔적을 남기지 않기 위하여 동인들에게 명의신탁한 것으로 보인다,수시기록 제103면 참조), 또한 위 6.1.자 매매계약에 따른 이 사건 토지거래신고는 피고인이 직접 하지 않고 피고인이 공소외 3에게 부탁하여 동인이 같은 날 공소외 1 외 2인과 공소외 4 외 4인의 이름으로 (지명 생략)시청에 토지거래신고를 한 사실, 나아가 피고인은 이 사건 토지거래로 인한 양도소득세 및 방위세에 대하여 그 신고기한인 1989.5.31.까지 이를 관할세무서에 신고하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 미등기전매로 인한 이익(양도소득세, 취득세, 등록세 등을 면탈함으로써 얻는 이익도 포함하여)을 얻기 위하여 이 사건 토지의 매도인 공소외 1 외 2인과 피고인 간의, 그리고 피고인과 전매인인 정병창 외 4인간의 각 토지거래에 있어 국토이용관리법상의 신고를 하지 아니함에 그치지 아니하고 나아가서 공소외 1 외 2인과 공소외 4 외 4인간에 직접 매매계약을 체결한 양 매매계약서를 작성하고 공소외 3으로 하여금 그와 같은 내용의 토지거래신고를 하게 하고, 그 소유권이전등기도 피고인을 거침이 없이 공소외 1 외 2인으로부터 공소외 4 외 4인 앞으로 직접 경료되게 하였을 뿐만 아니라 이 사건 토지거래에 관련하여 아무런 양도소득의 신고도 하지 아니하였으며 피고인의 위와 같은 행위는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위라고 볼 것이고, 이를 단순한 세법상의 신고를 하지 아니한 행위만으로는 볼 수 없는 것임에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인의 행위가 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 행위로 보아 피고인에게 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유있다. 나아가 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하, 특가법이라고 한다)위반의 점과 원심이 유죄로 인정한 국토이용관리법위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 그 파기를 면치 못한다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실】 피고인은, 1. 1988.5.20. 16:00경 (상세주소 및 상호 생략)부동산 사무실에서 토지거래계약신고구역 안에 있는 공소외 1 소유의 (상세지번 생략) 답 1,953평, 공소외 9 소유의 (상세지번 생략) 전 356평, 공소외 10 소유의 (상세지번 생략) 답 619평 등 합계 2,928평을 위 소유자들을 대리한 공소외 3으로부터 대금 230,000,000원(평당 약 79,000원)에 매수한 다음 위 토지를 평당 120,000원으로 쳐서 같은 해 6.1.경 그 중 167평을 공소외 8에게 대금 20,000,000원에, 400평을 공소외 2에게 대금 48,000,000원에, 300평을 공소외 6에게 대금 36,000,000원에, 828평을 공소외 4에게 대금 100,000,000원에, 250평을 공소외 7에게 대금 30,000,000원에 각 매도하여 전매하고도, 같은 날 공소외 3으로 하여금 위 토지들의 원래의 소유자인 공소외 1 외 2인이 공소외 4 외 4인에게 위토지 모두를 직접 매도하는 것처럼 당국에 허위신고를 하게 하여 신고 없이 토지거래계약을 체결하고, 2. 전항과 같이 위 3필지 전답 2,928평을 매수한 다음 위 토지 중 1,945평을 공소외 4 외 4인에게 위와 같이 전매하고서도 위 원심판결 파기이유에서 설시한 바와 같은 부정한 행위로써 그 양도소득세 60,258,750원과 방위세 12,051,750원을 신고기한인 1989.5.31. 까지 신고하지 아니하고 이를 포탈한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 원심공판조서 중 피고인이 원심법정에서 한 이에 부합하는 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인 및 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 대전지방검찰청 서산지청 검찰주사 서종한 작성의 각 조사보고에 첨부된 각 부동산매매계약서, 토지등거래약신고서, 등기부등본, 공소외 11, 3에 대한 각 진술조서의 각 사본 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시행위 중 토지거래계약 미신고의 점은 국토이용관리법 제33조 제4호, 제21조의7 제1항에, 양도소득세 등 포탈의 점은 포괄하여 특가법 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항에 각 해당하는 바, 국토이용관리법 위반죄에 대하여는 징역형을, 특가법위반죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 특가법 제8조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 다음, 피고인은 동종 또는 실형전과가 없고 그 잘못을 깊이 뉘우치는 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역 2년6월과 벌금 75,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 300,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입하고, 피고인에게는 앞서 본 바와 같은 정상참작사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김형선(재판장) 서희종 조용호	조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호사 김현채 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.5. 선고 88노5555 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이 유지한 제1심판결에 의하면, 증인 1의 법정에서의 진술, 제2회 공판조서 중 증인 2겸 피해자(이하 피해자라고만 한다)의 진술기재 및 검사작성의 피해자, 증인 1에 대한 각 진술조서의 각 기재에 의하여 이 사건 공소사실 즉 피고인은 1985.6.7. 21:00경 서울 강남구 신사동 소재 피해자 가 경영하는 식당에 전화로 피고인의 처 공소외 인이 경영하는 서울 중구 북창동 소재 미용실의 집기구 일체를 가압류한데 대한 감정으로 “내일 당장 가압류를 풀어주지 않으면 전 가족을 죽이겠다”고 말하는 등 피해자를 협박하고, 같은달 10.23:00 위 식당에 전화를 걸어 같은 이유로 “왜 아직 가압류를 풀어주지않느냐, 빨리 풀어주지 않으면 오늘밤에 당장 가서 죽여버린다”고 말하는 등으로 피해자를 협박하였다는 사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 피고인은 수사 당초부터 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 부인하고 있는바, 원심이 취신한 위 증거들을 기록에 의하여 살펴보기로 한다. 먼저 피해자는 이 사건 피해자로서 법정과 검찰에서 위 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 그 진술 중에는 다음과 같이 그 신빙성에 의심이 가는 점이 있다. 이 사건 발생일이 1985.6.7.과 6.10.인데도 그후 약 3년이 지난 1988.3.18.에야 이 사건 고소를 하면서 그동안 고소를 하지 아니한 이유로 고소를 하면 피고인이 죽여버릴 것 같은 기분이 들어서 고소를 못하였지만 이제와서는 피고인 부부의 행위가 하도 괘씸하여 법에 호소를 한다고 진술하고 있는데 피해자는 이사건 고소를 하기 전에도 이 사건의 직접적인 발단이 된 피고인의 처 공소외인외 1명을 사기죄로 서울지검에 고소한 사실이 있는 점에 비추어 보면(서울지검 87형제93047호 사건) 고소를 늦게 한 이유로 내세운 사유가 선뜻 납득되지 아니하고, 이 사건 협박을 받은 동기가 공소외인이 경영하는 미용실의 집기구 일체를 1985.5.3. 가압류집행한 데서 비롯되었다는 것이 나이에 대한 협박전화는 가압류 당시에 한 것이 아니고 피고인과 그의 처 공소외인이 위 가압류집행을 순순히 받아들여 평온한 상태로 한달 이상이 경과된 후에야 이 사건 협박전화를 하였다는 것도 믿기 어려우며,당시 피해자의 신고를 받고 경찰관과 방범대원이 현장에 출동하였으므로 피고인으로부터 온 통화내용을 방범대원 증인 1에게 들어보게 하였다고 진술하고 있는데 신고를 받고 경찰관이 출동하였다면 직접 경찰관에게 피고인으로부터 온 통화내용을 들어보게 하는 것이 상례일터인데도 방범대원에게 들어보게 하였다는 것이며, 더욱 이 사건후 논현동 파출소로 전근된 방범대원 증인 1을 찾아 검찰에서 참고인 조사를 받게 하고 제1심법정에서 증언을 하게 하였으나 함께 출동한 경찰관을 찾지 못하였다는 것은 모두 사리에 어긋나는 것으로서(당시 신고를 받은 신사동파출소에는 6명의 경찰관이 근무) 결국 피해자의 법정에서의 진술이나 검사작성의 진술조서의 기재내용은 이 사건 피해자의 진술로서 사리에 맞지 아니하여 신빙성이 없다고 하겠다. 다음, 증인 1의 법정과 검찰에서의 진술에 관하여 살펴보면, 증인 1은 이 사건 범행당시 밤 자정 가까운 시간에 동파출소 근무순경(이름은 기억을 할 수 없다고 함)이 어떤 아주머니로부터 신변보호요청이 있으니 그곳에 같이 가보자고 하여 함께 출동하였고, 그곳에 도착하니 아주머니가 누군가의 전화를 받고 있다가 증인에게 전화를 인계하여 주어 받아보니까 40대 정도되어 보이는 남자의 음성으로 당신은 누구냐고 물어서 신고받고 나온 경찰서 방범대원이라고 말하였더니 아주머니에게 전하라고 하면서 공소장 기재와 같은 내용의 협박을 하였다고 진술하고 있는바, 신고받고 출동한 방범대원이라고 신원을 밝혔는데도 피고인이 피해자 에게 전하여 달라고 하면서 재차공소장 기재와 같은 협박을 하였다는 것도 선뜻 납득되지 않고, 증인 1은1984.11.23.부터 1987.9.3.까지 3년간 신사파출소 방범대원으로 근무하였고 이 사건 범행 당시 위 파출소 근무 경찰관은 소장포함 6명이 있었는데도 함께 출동한 경찰관을 기억하지 못하고 또 찾아 내지도 못한다는 것이 수긍이 되지 않으며, 진정사건에 대한 회신(공판기록 40정)에 의하면 파출소 근무일지는 1년으로 폐기되어 이 사건 당시 경찰관의 출동여부는 확인할 수 없으나 112 신고대장에는 피해자의 신변보호요청신고를 접수한 사실이 없는 것으로 되어 있고, 피해자 의 탄원서(공판기록 107정)에 증인 1이 이 사건에 관하여 위증을 하였다는 이유로 30만원의 벌금형으로 처벌받았다는 내용이 기재되어 있어서( 증인 1은 서울 동부지원 89고약8138호로 당시 현장에 출동한 일이 없는데 출동한 것으로 위증하였다는 내용의 위증죄로 벌금 30만원의 약식재판을 받은 사실이 보이나 그 확정여부는 기록상 나타나 있지 아니하다) 증인 1의 진술의 진실성에 의심할만 한 사정이 있으므로 (만약 이 부분이 위증이 된다면 피해자의 진술 또한 믿기 어렵게 된다) 원심으로서는 이점에 대하여 심리를 하여 보고 그 진실성이 인정되지 아니하면 이를 유죄의 증거로 하여서는 안될 것인데도 이에 대한 심리를 하지 아니한 채 증인 1의 법정에서의 진술과 검사 작성의 진술조서기재를 그대로 이 사건 범죄사실을 증명하는 증거로 사용하였다. 결국 피고인과 상반되는 이해관계를 가진 피해자 정숙희의 사리에 맞지 아니하는 신빙성이 없는 진술과, 위증죄로 처벌되는 등으로 그 진실성에 의심할만한 사정이 있는 위 윤웅한의 진술을 믿어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 채증법칙위배와 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것 이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	형사소송법 제308조, 형법 제283조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1990.7.20. 선고 90노1088 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은 이 사건 공소사실, 즉 피고인은 1989.11.23.17:00경 홍콩 심사초이가 상호불상 빌딩에서 에메랄드 4.91캐럿 1개 외 10종의 보석류 시가 합계 금24,799,997원 상당을 구입한 후 이를 비닐봉지에 넣고 다시 비닐로 싸서 테이프로 감아 일반신변 휴대품인 것처럼 위장하여 밍크코트 등 다른 물건들과 함께 섞어 여행용 가방에 은닉한 다음 같은 달 25. 12:00경 홍콩공항출국수속대 앞에서 피고인의 친구인 공소외 1의 소개로 알개된 공소외 2에게 위 여행용 가방 및 또다른 여행용 가방을 건네주면서 이를 한국까지 운반하여 달라고 부탁하고, 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 같은 날 18:00경 김포공항착 푸트트한자 항공 718기 편으로 입국하여 세관검사를 받음에 있어 이를 신고하지 아니하고 계속 은닉한 채 밀반입하게 하여 위 물품에 부과될 관세 금 1,451,890원 및 방위세 금 241,980원을 포탈하려 하였으나 세관직원에게 발각되어 미수에 그친 것이다라는 사실에 대하여 이를 대체로 인정한 다음 무죄를 선고하면서, 공소외 2가 여행자 휴대품신고서에 이 사건 보석류에 관하여 기재하지 아니한 점은 세관에서 위 신고서의 작성제출을 요구하는 것은 신고서의 문면에 인쇄되어 있는 설명과 같이 휴대품검사를 신속히 하기 위한 것으로서 법적으로 반드시 이를 작성 제출할 의무가 있는 것이 아니라 할 것이고, 위 가방을 세관검사대 위에 올려 놓은 것 자체를 하나의 신고라고 볼 수 있는 이상, 위 신고서에 이 사건 보석류에 관하여 기재하지 아니한 것을 위계 기타부정한 행위라고 할 수 없고, 이 사건 보석류의 포장상태가 가방속에 들어있던 다른 물건들을 들어내고 봉지를 뜯으면 쉽게 발견될 수 있는 상태에 있었다고 보여지니 이를 가리켜 은닉하였다고 할 정도의 위장이라고 할 수 없다는 취지로 이유 설명을 하고 있다. 관세법 제180조 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며, 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함된다고 할 것이다 ( 당원 1987.11.24. 선고 87도1571 판결; 1990.5.8. 선고 90도422 판결; 1990.9.28. 선고 90도683 판결 각 참조). 그리하여 원심의 위 판시이유를 살펴보면, 우선 여행자 휴대품신고서의 작성제출이 법적인 의무가 아니라 해도 이 사건 에메랄드 등 보석이 그 신고서에서 서면신고하여야 할 것으로 되어 있는 이상 고의로 이를 누락시킨 것 그 자체가 관세포탈의 범의를 발현하는 하나의 징표로 볼 수 있다 할 것이고, 또 휴대품을 세관검사대 위에 올려놓은 것 자체를 하나의 신고로 볼 것이냐 하는 문제에 관하여서도 짧은 시간 내에 많은 휴대품에 대하여 통관절차를 마쳐야하는 통관사무의 현실정에 비추어 세관원으로 하여금 유세휴대품의 내용을 쉽게 알아볼 수 있도록 제시하는 경우에 한하여 긍정적으로 풀이할 것이며, 이 사건의 경우 원심이 인정한 것처럼 이 사건 에메랄드 외 10종의 보석류를 그 보석 하나하나를 작은 비닐봉지에 넣은 후 큰 비닐봉지에 함께 넣어 스카키테이프로 그 봉지를 감은 다음 다시 위 봉지를 우유빛 봉지에 넣어 묶은 상태이었고, 또 기록에 의하면 피고인은 이를 일반 신변휴대품인 양 의류, 양품, 화장품 등 다른 물건들과 함께 섞어 여행용 가방에 넣어 세관을 통과할 때 숨긴물건이 일용약품 등 잡화 사이에 끼어서 관세 부담 없이 반입되도록 하려고 기도하였던 사실을 알 수 있으므로 위 가방을 세관검사대 위에 올려놓은 것만으로는 적법한 신고라고 볼 수는 없다 할 것이다. 위와 같은 피고인의 일련의 행위를 종합적으로 고찰해 보면, 이는 관세포탈의 범의를 나타내는 행위로서 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 행위를 한 것에 다름없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 소위만으로는 관세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기에는 부족하고 달리 피고인이 관세법 제180조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법”으로 이 사건보석류에 대한 관세를 포탈하려 하였다고 인정함에 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	가.나.다.라. 관세법 제180조 제1항, 제137조 제1항 / 다. 제137조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1990.8.8. 선고 89노412 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 이 사건 범죄사실 중 사기의 점에 대하여 피고인이 피해자 최규진에게 백미 100가마의 채무가 남아있는데, 백미 100가마를 변제한다고 말하면서 도합 10가마의 백미 보관증을 도합 100가마의 보관증이라고 속여 교부하고, 한문판독 능력이 없는 위 최규진은 이를 100가마 보관증으로 믿고 교부 받음으로써 나머지 백미 90가마 시가 금 5,630,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하였다고 인정하여 이익사기죄로 의율처단 하였다. 그러나 피고인이 피해자 최규진에게 교부한 보관증이 도합 10가마의 백미보관증이라고 한다면 피고인이 이를 100가마의 보관증이라고 거짓말을 하였고, 한문판독 능력이 없는 피해자 최규진이 이를 그대로 믿고 교부 받았다고 하여 이것만 가지고서 나머지 90가마의 채무가 소멸할리 없고, 이것만 가지고 피고인이 위 채무를 면탈하였다고 할 수 없어 이로 인하여 재산상의 이익을 취득하였다고 할 수 없을 것이며, 피해자가 나머지 백미의 채무를 면제하였다거나 이로 인하여 피고인의 나머지 채무가 소멸하거나, 피해자가 나머지 채권의 권리행사를 할 수 없는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 적어도 이익사기죄에 해당한다고 할 수 없고, 제1심이 적시한 사실만 가지고 이익사기죄의 구성요건이 충족되었다고 할 수도 없다. 또한 만일 피고인이 도합 10가마의 백미 보관증을 도합 100가마의 백미 보관증이라고 속여 피해자 최규진으로부터 피고인이 전에 작성하여 준 차용증서를 교부 받았다면 이 차용증서를 편취한 것이라고 할 수는 있을 것이고, 경우에 따라 이익사기죄도 성립할 수는 있을 것이나 이 사건 공소사실에는 그와 같은 사실의 기재가 없으므로 법원이 공소장 변경없이 그와 같은 사실을 인정할 수도 없을 것이다. 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하고, 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다. 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운	가.나. 형법 제347조 / 나. 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 마산지방법원 1990.10.17. 선고 90노544 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 피고인이 공소외 사단법인 진주민속예술보존회의 이사장으로서 이사회 또는 임시총회를 진행하다가 회원 10여명 또는 30여명이 있는 자리에서 판시와 같은 허위사실을 말하였다면 그 공연성이 있다 할 것이고 또 피고인이 의장으로서 의안에 관하여 발언하다가 그와 같은 내용의 말을 하였다 하더라도 그것이 사회상규에 반하지 아니함으로써 위법성이 없다고는 할 수 없으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만	가.나. 형법 제307조 / 나. 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전지방법원 1990.7.5. 선고 89노1203 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 화물의 탁송이나 도착화물의 보관을 업무로 하는 정기화물의 영업소를 경영하는 자가 자가용 자동차로 그 도착한 화물을 영업소에서 송하인 또는 화주가 요구하는 장소까지 운반하여 주고 그 실비 상당액을 배달료라는 명목으로 받는 경우는 자동차운송사업법 제58조에서 금지하는 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 공한 것이라고 볼 수 없으므로 이런 취지에서 한 원심판결은 옳고 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없다. 그러므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	자동차운수사업법 제58조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호사 윤승영 【원심판결】 대전지방법원 1989.11.30. 선고 89노932 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 제1심 및 제2심 판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 잔여일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 교통사고처리특례법위반 범행을 충분히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙 위반의 위법이 있음이 발견되지 아니한다. 또한 사고지점 노면이 결빙된 데다가 짙은 안개로 시계가 20m 정도 이내였다면 고속도로의 제한시속에 관계없이 장애물발견 즉시 제동정지할 수 있을 정도로 속도를 줄이는 등의 조치를 취하였어야 할 것이므로 단순히 제한속도를 준수하였다는 사실만으로는 주의의무를 다하였다 할 수 없다 할 것이며 피고인의 주의의무태만으로 인하여 정지중인 차량을 추돌한 사고가 발생된 사실이 인정되는 이상 피해차량 후방에 사고발생표지를 설치하지 아니하였고 피해자들이 다른 승객들처럼 대피하지 않고 피해차량 뒤 고속도로 노면에 들어와 있었다 하더라도 판시 피고인의 범행성립에는 영향이 없다 할 것이므로 원심판단에는 자동차운전자의 주의의무에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 제1심 및 제2심판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 잔여일수를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1990.9.20. 선고 90노503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 1989.4.1.경부터 1990. 1.16.경까지 판시장소에서 남녀손님들로부터 입장료를 받고 1일 평균 약 30명 정도의 남녀에게 춤선생으로 하여금 춤을 가르치게하는 등 학습장소를 제공함으로써 무도교습학원을 설립, 운영하였다면 이는 학원의 설립운영에관한법률 제5조 제2항이 정하는 주무관청의 인가사항이라 할 것이므로 원심이 주무관청의 인가를 받지 않고 한 피고인의 행위에 대하여 위 법조항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 내세우는 판례도 이 사건에 적절한 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만	학원의 설립 운영에 관한 법률 제5조 제2항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고등법원 1990.9.27. 선고 90노758,90감노76 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 피감호청구인에 대한 상습성을 인정하면서도 교도소에서 생업에 필요한 기술을 습득하였고, 피감호청구인의 친형이 그 장래를 선도할 것을 다짐하고 있으며 피감호청구인이 현재 뇌경색증, 심장판막질환 및 심부전증으로 심한 호흡곤란, 좌측 반수마비와 의식상태불명을 보이고 병원에서 산소호흡 등의 처치로 연명하여 거동이 부자유스러운 점 등을 참작할 때 재범의 위험성이 있음을 인정 할 수 없다 하여 보호감호청구를 기각한 제1심 판결을 유지한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 소론주장을 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 변호사 오용호 외 1인 【원심판결】 피고인 1, 서울고등법원 1990.8.30. 선고 90노1755 판결, 피고인 2, 서울고등법원 1990.9.27. 선고 90노1755,3032(병합) 판결【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 110일을, 피고인 2에 대하여는 80일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1과 그 변호인 (사선 및 해임전의 국선)의 각 상고이유를 함께 본다. 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 같은 피고인에 대한 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다. 기록을 살펴보면 검사 작성의 피고인 최봉진에 대한 피의자신문조서는 위 최봉진이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정한 것으로 되어 있으므로 피고인 허동일이 이를 증거로 함에 부동의 하였다고 하더라도 피고인 허동일의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다 는 원심의 판단도 정당하다. 또한 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 공소사실 중 특수강도의 점에 관한 원심의 법률적용도 정당하고 거기에 합동범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 강도의 공범자 중의 한 사람이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우, 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행을 가할 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것이므로 구체적으로 상해에 관하여는 공모하지 않았다 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 진다는 것이 당원의 견해( 1988.12.13. 선고 88도1844 판결 참조)인 것이므로 원심이 피고인 등이 합동하여 특수강도 범행을 하였고, 이 때에 피고인 최봉진이 피해자에게 상해를 입혔음을 이유로 피고인 허동일을 강도상해, 치상죄로 처단한 것이 공동정범에 관한 법리를 오해하였다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다 제2점에 대하여 기록을 통하여 피고인 1에 대한 양형의 조건이 되는 여러사정에 비추어 보아도 같은 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유 있는 경우에 해당한다고 하기는 어렵다. 논지도 이유 없다. 2. 피고인 2와 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 기록을 살펴보면 피고인 2에 대한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 같은 피고인에 대한 원심의 법률적용도 정당하다. 원심이 같은 피고인의 주거침입의 점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률제2조 제2항, 형법 제319조 제1항을 적용한 것도 정당하고, 이것이 주거침입 후 이루어진 다른 중한 범죄에 포괄하여 하나의 중한 범죄만이 성립한다고 할 수 없고, 또 원심이 사문서위조, 동행사, 사기의 점에 관하여 공동정범으로 의율처단한 것이 위법이라고 할 수도 없다. 또한 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 여러사정에 비추어 보아도 같은 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운	가. 형사소송법 제312조 제1항 / 나. 형법 제30조, 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인 1,4에 대하여) 및 피고인 2,3,4 【원심판결】 서울고등법원 1990.9.20. 선고 90노2258 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2, 3에 대하여는 상고후의 구금일수중 90일을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 원심이 피고인 1과 4에 대한 살인미수의 점에 대하여, 같은 피고인들이 상피고인 2이나 3 등의 범행에 공모, 가담하였다고 인정되지 아니하여 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 설시한 이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다. 피고인 1이나 4는 사법경찰리 작성의 그들에 대한 각 피의자신문조서의 내용을 부인하고 있으므로 그 조서 중에 공소사실에 부합하는 일부진술이 들어 있다고 하여도 유죄의 증거로 쓸 수 없는 것이다. 그리고 이 사건에서 소론과 같은 정황이 있다고 하여도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정키는 어렵다 할 것이므로 원심이 설시하는 여러 사실을 종합한다 하더라도 합리적인 의심이 없는 정도에 이른다고 인정하기에 부족하다고 판단한 것이 위법이라고 할 수 없다. 논지는 사실심인 원심의 전권사항을 탓하는 것으로서 이유 없다. 2. 피고인 2과 그 변호인 (국선, 사선)의 상고이유를 함께 본다. 원심의 피고인 2에 대한 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수는 없고, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인 2를 살인미수의 공범으로 의율처단한 원심의 조처도 정당하며, 거기에 살인미수의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보면 같은 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다. 3. 피고인 3과 그 변호인의 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 피고인 3에 대한 원심의 사실인정도 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 같은 피고인에 대하여 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보아도 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유 있는 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 논지도 모두 이유 없다. 4. 피고인 4와 그 변호인의 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 원심이 같은 피고인에 대하여 범인도피사실을 인정한 것도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 형법 제151조에서 규정하는 범인을 도피하게 한 경우란 은닉 이외의 방법으로 관헌의 체포, 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 의미하는것이므로 같은 피고인이 판시와 같은 경위로 살인미수의 피의자인 공소외 김태형을 피고인 심경숙에게 연락하여 만나게 해 주고 판시와 같은 말을 하여 동인으로 하여금 도피에 용이하게 하였다면 범인도피죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 논지는 같은 피고인이 공소외인에게 자수를 권유한 것 뿐이라고 주장하여원심의 전권인 사실인정을 탓하거나 원심이 인정하지 아니한 사실관계에 터잡아 원심판결에 범인도피죄에 대한 법리오해가 있다고 주장하는 것이어서 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2, 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 배석 배만운	형법 제151조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호사 정연조 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.7.27. 선고 90노3592 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 음반에관한법률 제8조 제1항에 규정된 “음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하거나 복제한다는” 것은 불특정다수인에게 유상으로 양도하거나 무상으로 교부할 목적으로 제작하거나 복제함을 뜻하는 것이고 불특정다수인에게 유상으로 양도한다는 것은 그 양도의 대상이 되는 물건을 상품으로써 거래하는 것임을 뜻한다 할 것이므로 피고인이 미리 상품가치가 있는 음반을 제작하거나 복제하여 놓고 이를 불특정다수인에게 팔거나 아니면 불특정다수인으로부터 의뢰를 받고 이를 제작하거나 복제하여 파는 경우에는 위 법조위반의 범죄를 구성한다 할 것이다. 따라서 원심이 피고인의 이 사건 음반복제행위를 음반을 판매 또는 복제할 목적으로 복제한 것이라고 본 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 판례는 특정인의 의뢰를 받아 상품가치가 없는 결혼식 장면을 촬영한 후 그 비디오테이프를 제작양도한 것이어서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다. 제3점에 대하여, 이 사건 음반이 복제된 점포는 피고인이 경영하는 점포임이 기록상 분명하고 압수된 물건 중 레이저디스크플레이어, 비디오기, 텔레비젼 등은 그 점포의 비품으로서 이 사건 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건이라 할 것이므로 원심이 위 물건들을 몰수한 것은 정당하고 기록을 보면 피고인의 남편은 별다른 직업없이 피고인의 영업을 도와주고 있음을 알 수 있으므로 사후에 제출된 영수인도 기재되지도 아니한 영수증을 그가 가지고 있다는 것만으로는 위 물건들이 피고인 이외의 자의 소유에 속하는 것이라고도 할 수 없다. 주장은 이유없다. 제2점에 대하여, 원심판결은 피고인이 복제한 음반중에 콤팩디스크 등 음반도 복제한 것으로 인정하고 압수된 증제19호증, 제20호증을 몰수하였다. 그러나 이 사건 공소장에 의하면 검사는 피고인이 레이저디스크플레이어에 레이저디스크를 넣고 비디오기(V.T.R)에 빈 비디오테이프를 넣어 기계를 작동시켜서 위 디스크에 수록된 영상과 음을 빈 테이프에 옮기는 방법으로 이를 복제한 행위를 소추하였을뿐 콤팩트디스크의 복제행위에 대하여는 소추하지 아니한 것으로 보일뿐만 아니라(그 공소사실의 뒷부분에 위와 같은 방법으로는 복제할 수 없는 일본의 소년대 등의 음반을 복제한 것으로 되어 있으나 그것이 콤팩트디스크의 복제라면 그 행위를 명시하여야 할 것이다) 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하더라도 피고인이 외국의 콤팩트디스크를 이용하여 거기에 수록된 음향만을 빈 비디오테이프에 수록하는 방법으로 복제하였다고 인정되지 아니하므로 압수된 물건 중 위 콤팩트디스크에 관련되는 증제19호, 제20호는 결국 이 사건 범행과는 아무런 관련이 없는 것이어서 그 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로는 볼 수 없다 할 것이다. 그런데도 원심에 피고인이 콤팩디스크의 복제행위를 한 것으로 인정한 나머지 위 증제19호, 제20호를 몰수한 것은 채증법칙을 어기고 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만	음반에관한법률 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.12. 선고 90노3621 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 40일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 향정신성의약품관리법상의 추징은 그 법에서 정한 죄를 범한 자에 대한 징벌적 성질을 가지는 처분이므로( 당원 1984.3.13. 선고 83도3228 판결참조) 피고인이 원판시 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 할 것이므로 원심이 피고인에게 추징을 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만	향정신성의약품관리법 제47조, 형법 제48조 제2항	형사
【재항고인】【원심결정】 서울형사지방법원 1990.1.19 자 89노5974 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 기록을 살펴 보면 재항고인의 주소는 서울 서대문구 북아현동 3의 492인데 제1심 판결에는 같은 구 북아현3동 492로 되어 있고(공소장도 같다), 이에 따라 원심은 재항고인에 대한 소송기록접수통지서를 위 북아현3동 492로 발송하였으나 위 북아현3동에는 492가 없다는 이유로 송달불능되자 다시 위 북아현동 492로 기재하여 발송하였는데 이번에는 수취인불명이라는 이유로 송달불능됨에 따라 1989.12.4. 공시송달 결정을 하여 공시송달을 하고, 항소이유서의 제출이 없자 형사소송법 제361조의 4에 의하여 결정으로 항소를 기각한 사실과, 재항고인(피고인)은 위 항소기각 결정이 있었던 사실을 모르고 있다가 1990.8.10. 서울지방검찰청으로부터 추징금 3,000,000원을 납부하여야 한다는 통지를 관할 파출소로부터 받고 상소권회복청구와 동시에 상소를 제기하였으며, 서울형사지방법원 1990.11.8. 자 90초3248 결정으로 원심은 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 소송기록접수통지서를 공시송달의 방법으로 송달하고 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 하였고, 재항고인은 그가 책임질 수 없는 사유로 인하여 원심결정에 대하여 적법한 상소제기 기간내에 상소를 제기하지 못한 것임을 이유로 재항고인의 상소권을 회복하는 결정을 하였음을 알 수 있다. 2. 이와 같이 원심이 재항고인에 대하여 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였는데도 소송기록접수 통지서를 공시송달의 방법으로 송달하고 이어서 소정의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였음을 이유로 항소기각 결정을 하였으며 이것이 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라면, 이는 재항고인에게 항소이유서를 제출할 기회를 주지 아니한 것이 되어 위법하다고 아니할 수 없다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.	형사소송법 제63조, 제345조, 제361조의2, 제361조의4	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 영월지원(90고단502 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 집회가 옥외집회인가 여부는 오로지 천정이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서 행해지는 집회인지의 여부로 판단할 성질의 것이 아니라 그 집회장소가 외부의 일반인과 차단되어 특정한 목적을 가진 일정한 범위의 사람들에 의하여 내부적으로 행해지는 집회인가의 여부에 따라 판단되어야 하는바, 이 사건 집회는 장성광업소의 울타리 내에 있는 마당에서 개최된 것으로서 오로지 장성광업소 소속 노동자들 만이 모여 노동조건개선을 위한 목적에서 행해진 것이므로 옥외집회에는 해당하지 않는 것이라고 보아야 할 것임에도, 원심은 이를 옥외집회로 보고 관할 경찰서장에게 48시간 이전에 신고할 의무가 있는 것으로 판단한 위법이 있다. 나. 옥외집회를 신고할 의무가 있는 "집회의 주최자"라 함은 자기 명의로 자기 책임 아래 집회를 개최하는 사람 또는 단체를 말하는바, 장성광업소 노동조합원들이 장성광업소 마당에 모인 것은 자발적으로 이루어진 것으로 피고인들이 주최한 것이 아님에도, 원심은 피고인들이 이 사건 집회를 주최한 것으로 잘못 인정한 위법이 있다. 다. 원심은 이 사건 집회와는 아무런 관련이 없는 장성광업소 노동조건개선추진위원회를 의식화 단체로 규정짓고 위 위원회가 노사분규의 주도권을 장악하기 위하여 이 사건 집회를 주최한 것으로 보고 위 위원회 회원인 피고인들에 대하여 실형 또는 형집행유예 등 무거운 형을 선고하였으나, 실제로 위 위원회는 이 사건 집회와는 아무런 관련이 없는 점, 이 사건 집회가 평온하게 진행되어 마무리 된 점, 피고인들이 가족을 부양해야 되는 처지에 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다, 2. 위 항소이유에 대한 판단 가. 먼저, 옥외집회인지 여부에 대하여 보건대, 집회및시위에관한법률 제2조 제1호는, 옥외집회라 함은 천장이 없거나 사방이 패쇄되지 않은 장소에서의 집회를 밀한다고 규정하고 있는바, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 집회장소는 대한석탄공사 장성광업소 정문 앞 마당이었음을 알 수 있으므로, 이를 관할 경찰서장에게 신고의무가 있는 옥외집회로 본 원심은 정당하다. 나. 다음으로, 피고인들이 위 집회의 신고의무자인가를 본다. (1) 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 본문에 의하면, 옥외집회를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시 등을 기재한 신고서를 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 되어 있고 위 법 제2조 제3호 전문에 의하면, 주최자라 함은 자기 명의로 자기 책임 아래 집회를 개최하는 사람 또는 단체를 말한다고 되어 있고, 위 법제22조에는 단체가 집회를 주최하는 경우에는 이 법이 벌칙의 적용에 있어서 그 대표자를 주최자로 본다고 규정되어 있다. (2) 피고인들의 당심법정에서의 각 진술을 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에다 보태어 보면, 대한석탄공사 노조위원장 공소외 1이 장성광업소 노조지부장 직무대행 공소외 2의 의사를 묻지 않고 회사측과 임금협상을 하여 1990.7.7. 민영탄광의 9.2퍼센트에 못 미치는 8.98퍼센트 수준에서 타결을 보자 장성광업소 노조원들은 이에 반발하여 그달 9.부터 작업거부가 일어났고 그달 10.에는 노조대의원 및 조합원들 다수가 위 임금협상 안에 대하여 찬반투표를 해 볼 것을 제의하여 투표 결과 대다수가 반대하는 것으로 나타나자 계속적으로 작업거부를 하며 농성에 들어갔고 그달 11. 공소외 3 등 24명의 대의원과 집행부 부장 공소외 4 등 25명으로 제1차 비상대책위원회가 구성된 사실, 위 제1차 비상대책위원회는 매일 10:00 위 광업소 정문 앞에서 집회를 갖는 등 농성을 주도하면서 회사와의 협상을 다시 시도하던 중 그달 24. 밤부터 그달 25. 새벽까지 본격적인 협상에 들어가 추가로 가족수당과 식대 등을 다소 인상하는 선에서 합의하고 그달 25. 10:30경 농성장에서 위 합의내용을 발표하고 다음날부터 정상적으로 작업에 들어가자고 하였으나 조합원들이 반발하자 위 제1차 비상대책위원회는 그 날짜로 해체를 선언한 사실, 그 다음날인 그달 26. 10:30경 지난 10여일 간의 선례에 따라 같은 장소에서 근로자와 가족 등 1,000여명이 모인 가운데 조합원들이, 제1차 비상대책위원회가 조합원들을 배반하였다며 제2차 비상대책위원회를 구성하고 위원장에 피고인 1, 부위원장에 피고인 2, 기획부장에 피고인 3이 선출된 사실, 그 날 피고인 2, 피고인 3은 지난 여러날의 선례를 따라 10:00경위 광업소 앞마당에 나와 집회에 참석하였고, 피고인 1은 11:00경 회사 노조의 상황을 알아보기 위해 광업소에 나왔다가 이미 조합원 등 1,000여명이 모여 집회를 하는 것을 보고 거기에 참석하였던 사실, 제2차 비상대책위원회가 구성된 후 위원장으로 선출된 피고인 1이 "새로 결성된 비상대책위원회는 양보없는 파업으로 이끌겠다. 노조와 전 비상대책위원회도 노동자를 배반했다. ○○○ 대통령이 광부들의 임금을 2배로 올려준다고 하였는데 9.2퍼센트도 올려 주지 못하느냐"고 연설하고 피고인 2, 피고인 3은 "어용노조 몰아내고 민주노조 쟁취하자. 광부생존 압살하는 석탄합리화정 책 철폐하자"는 등의 구호를 선창하고 "광부가, 파업가" 등의 노래를 부르면서 14:00경까지 농성을 주도한 사실, 위 농성장에 공권력이 투입될 위험에 처하게 되자 피고인 1은 그날 저녁 여동생 공소외 5의 집으로 가 숨었고, 그달 27. 10:00 근로자와 가족 등1,000여명이 모인 가운데 피고인 2, 피고인 3이 앞장서 "어용노조 몰아내고 민주노조 쟁취하자, 광부생존 압살하는 석탄합리화정책 철폐하자, 임금 9.2퍼센트 기본급화, 무노동 무임금 철폐" 등의 구호와 "광부가, 파업가" 등의 노래를 부르며 농성을 주도한 사실을 인정할 수 있다. (3) 위 인정사실에 의하면, 1990.7.26.자 집회는 주최자가 따로 없이 자발적으로 이루어졌다 할 것이고, 다음날인 그날 27.자 집회는 제2차 비상대책위원회, 구체적으로는 집회및시위에관한법률 제22조에 의하여 위 위원회의 대표자인 위원장 피고인 1이 주최한 것으로 보아야 할 것인바(1990.7.27.자 집회 당시는 피고인 1은 참석하지 않았으나 48시간 전에 하는 집회신고의무자는 직접 그 집회에 참석하여 주도할 것을 요하지 아니한다 할 것이다.) 이와 달리 1990.7.26.자 집회는 피고인들 3인이, 그달 27.자 집회는 피고인 2, 피고인 3이 각 주최한 것으로 본 원심은, 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 피고인들의 항소는 이 점에서 이유있다. 3. 결론 따라서, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 관할 경찰서장에게 옥외집회 및 시위신고를 하지 아니하고, 1. 피고인들은 공모하여, 1990.7.26. 10:00경 태백시 계산동 산 14번지 소재 대한석탄공사 장성광업소 정문 앞에서 비상대책위원회 위윈장 공소외 3이 전날 위 광업소측과 노동조합집행부 및 비상대책위원회 등 3자가 합의한 90년도 최종임금협상타결안을 발표한 후 정상작업을 위해 비상대책위원회 해체를 선언하자, 이에 반대하여 기존 비상대책위원회가 노동자를 배반하였다고 매도하면서 피고인들이 소속해 있는 의식화 단체인 위 장성광업소노동조건개선추진위원회에서 위 광업소의 노사분규의 주도권을 장악하여 계속 집회를 열어 농성하는 방법으로 투쟁하기로 하고, 이를 위하여 위원장에 피고인 1을, 부위원장에 피고인 2를, 기획부장에 피고인 3을 각 선출하는 등 위원 40명으로 새로운 비상대책위원회를 구성한 후, 피고인들은 근로자와 가족 등 1,000여명이 집회장에 모이도록 한 다음, 피고인 1은 "새로 결성된 비상대책위원회는 양보없는 파업으로 이끌겠다, 노조와 전 비상대책위원회도 노동자를 배반했다, ○○○ 대통령이 광부들의 임금을 2배로 올려준다고 하였는데 9.2퍼센트도 올려주지 못하느냐"고 선동하고, 피고인 2, 피고인 3은 "어용노조 몰아내고 민주노조 쟁취하자, 광부생존 압살하는 석탄합리화정책 철폐하자" 등의 구호를 선창하고, "광부가, 파업가" 등의 노래를 부르면서 같은 날 14:00경까지 옥외집회를 주최하고, 2. 피고인 2, 피고인 3은 공모하여, 그달 27. 10:00경부터 같은 장소에서 근로자와 가족 등 1,000여명이 모인 가운데 피고인들의 주도로 "어용노조 몰아내고 민주노조 쟁취하자, 광부 생존 압살하는 석탄합리화정책 철폐하자, 임금 9.2퍼센트 기본급화, 무노동 무임금 철폐" 등의 구호와 "광부가, 파업가" 등의 노래를 부르며 전항과 같은 방법으로 그날 14:00경까지 옥외집회를 주최한 것이므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박장우 지대운 노정희	집회및시위에관한법률 제2조, 같은법률 제6조, 제22조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강보현 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.31. 선고 90노1886 판결 【주 문】 피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 직권으로 피고인 정진우의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여 본다. 피고인 정진우의 이 사건 행위시에 시행되던 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호는 원심판결 선고 후인 1990.12.31. 법률 제4291호의 같은 법 제2조 제1항 제1호로 개정시행됨에 따라 피고인의 이 사건 행위는 위 개정법조문에 따른 범죄구성요건을 충족할 수 없게 되었으므로 결과적으로 이점에 관한 원심판결은 법령의 적용을 잘못한 것이 되어 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 위 피고인의 상고이유에 관하여는 판단할 필요 없이 그에 대한 원심판결을 파기할 수 밖에 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 들고있는 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 피고인 1에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	형법 제1조 제1항, 제2항, 제129조, 형사소송법 제383조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조정제 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.10.17. 선고 89노2689 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반의 잘못을 발견할 수 없다. (2) 사법경찰관 및 검사 작성의 일본인 "가라시마 유지"에 대한 각 피의자 신문조서는 제1심 공판기일에서 피고인이 증거로 함에 동의하였으므로 제2심 공판기일에서 피고인이 이를 번복하여 증거로 함에 부동의 하였더라도 이미 적법하게 부여된 위 조서들의 증거능력이 상실되지는 않으며 ( 당원 1965.6.29. 선고 65도346 판결, 1988.11.8. 선고 88도1628 판결 참조), 검찰 및 제1심 법정에서 피고인이 한 이 사건 범죄사실에 대한 자백이 그 진술의 내용에 비추어 볼 때 그 신빙성이 없다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	형사소송법 제312조, 제318조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대지방법원 1990.7.13.선고 90노278 판결 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실은 이 사건 토지의 실제 소유자인 공소외 A가 피고인에게 금 1,100만원에 매도하도록 승낙한 사실이 없음에도 불구하고 피고인은 위 A로부터 위 토지에 관한 소유명의를 신탁 받은 공소외 B에게 위 A로부터 그와 같은 승낙이 있었던 것처럼 거짓말을 하여 동인을 기망하고 피해자 C와 사이에 위 토지에 관하여 대금 1,100만원의 매매계약을 체결하게 한 다음 위 C로부터 위 매매대금 전액을 교부받아 이를 편취하였다는 것으로 피기망자는 위 B, 재산상의 피해자는 위C로 적시되어 있다. 그러나 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 놓여져 있어야 하며, 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 하는 것인데도( 당원 1989.7.11.선고 89도346판결 참조) 기록상 피기망자인 B가 피해자인 C를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있었다고 볼만한 자료는 발견되지 아니한다. 또한 기록에 의하면, 위 B는 피고인의 기망행위로 인하여 동기에 착오를 일으켜 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것일 뿐으로 위 B에게 이사건 매매계약을 취소할 수 있는 권리가 있다고 인정되지 아니하므로 이는 적법, 유효한 것으로서 이를 가르켜 위 C에 대한 기망의 수단이 된다고 볼 수는 없으며, 위 C가 위 토지 매매대금 전액을 지급하였으나 그 소유권을 이전 받을 수 없게 되어 입은 손해는 매도인인 위 B의 채무불이행으로 인한 것이라고 인정되므로 피고인의 기망행위와 위 C의 손해발생 사이에 인과관계가 인정되지도 아니한다. 위와 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심판결은 정당하다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제347조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 인천지방법원(90고합219 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 2년 6월 및 벌금 183,800,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 각 구금일수 중 175일을 위 각 징역형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다. 압수된 참깨 100톤(증 제1호)을 피고인들로부터 몰수한다. 위 각 벌금상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 각 항소이유의 요지 가. 피고인들과 각 그 변호인들의 항소이유 제1점 피고인들은 이 사건 참깨 100톤이 부정한 목적하에 무우말랭이로 품목을 위장하는 불법적인 방법으로 수입하려 한 물건임을 알고도 원심판시와 같은 이익을 얻기 위하여 이를 그 위장된 품명으로 다시 반송하려고 기도한 사실이 없고, 이는 피고인들이 공소외 1에게 무말랭이로의 반송절차주선을 의뢰한 바로 다음날 다시 그것이 참깨라는 것을 사실대로 말하고 그에게 참깨반송을 위한 서류들을 갖추어 준 사실 등에 비추어서도 분명한데도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인들이 그 판시와 같은 무면허반송예비의 범행을 저지른 것으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 나. 각 그 제2점 피고인들이 이 사건 참깨를 무말랭이인 것처럼 하여 반송하기 위하여 보세창고에 장치확인을 받으려 할 당시 창고직원들이나 세관원들이 그 물건이 참깨인 사실을 이미 알고 있었을 뿐 아니라, 수입물품의 반송에 있어서는 사전에 보세창고 장치과정이나 세관의 수출입물품의 검사과정에서 그에 대한 전량물품검사를 하기 때문에 참깨를 무말랭이로 위장하여 반송한다는 것은 사실상 불가능하여 피고인들의 행위는 이른바 불능범에 해당하는데도 불구하고, 원심은 이를 간과함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다. 다. 각 그 제3점 이 사건 범죄에 대하여 적용된 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에서 말하는 "물품원가"의 산정은 그 물품수입지의 도착가격(이른바 CIF가격)에 의하여야 할 것인데도 불구하고, 원심은 이와 달리 세관직원이 작성한 감정서에 따라 이 사건 참깨의 물품원가를 부당히 과다하게 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 라. 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지 제4점 이 사건 참깨가 부정하게 수입하려 한 물건으로서 적법하게 반송할 수 없는 것이라 하더라도 피고인들은 어쨌든 이에 대하여 세관장의 반송면허를 받아 반송하려고 하였던 것이므로, 비록 그 면허신청관계서류상 품목에 대하여 허위사항을 기재하려고 하였다 하더라도 이를 두고 관세법 제181조 제1호 및 제182조 제2항 소정의 무면허반송예비행위라 할 수는 없는 법리임에도 불구하고, 원심이 이를 유죄로 인정한 데에는 위 법조항의 법리를 오해한 잘못이 있다. 마. 피고인 2의 항소이유 요지 제4점 피고인들은 이 사건 참깨 100톤을 점유한 사실이 없는데도 불구하고, 원심이 피고인들에 대하여 이에 대한 몰수의 형을 부가한 데에는 그에 관한 사실오인 또는 몰수의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다. 바. 피고인 1, 2와 각 그 변호인의 항소이유 요지 제5점 및 피고인 3과 그 변호인의 항소이유 요지 제4점 피고인들의 이 사건행위가 유죄로 인정된다 하더라도 그들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인들의 각 항소이유 제1점에 대하여 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들(다만 기록에 의하면, 사법경찰관직무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재는 원심이 이를 증거로 채택, 조사한 사실이 없는 것으로 인정되는데도 불구하고, 원심판결 이유에서 이들까지 유죄의 증거로 인용, 설시한 것은 잘못된 것이라 하겠으므로 이를 제외한다)을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 원고인들의 이 사건 무면허 반송예비의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 그 사실인정과 그에 이르기까지의 증거취사과정에 판결에 영향을 미친 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 또한 이에 덧붙여 논하건대, 피고인들이 이 사건 참깨를 무말랭이로 가장하여 공소외 1에게 그 반송절차를 의뢰함으로써 관세법상의 무면허반송예비범죄를 저지른 바로 다음날, 그들 주장과 같이 공소외 1에게 반송물품이 참깨라고 사실대로 말하고 이를 참깨로써 반송하기 위한 서류들을 가져다 주었다 하더라도 이는 이미 저질러진 무면허반송예비죄의 성립에 지장을 줄 수 있는 사유가 될 수 없다 할 것이다. 논지는 이유없다. 나. 각 항소이유 제2점에 대하여 이에 관하여 피고인들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 범행이 그 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 이른바 불능범에 해당한다고 할 수 없고, 그 밖에 달리 그와 같이 인정할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없다. 논지는 이유없다. 다. 피고인 1의 항소이유 제4점에 대하여 무말랭이로 위장수입되어 통관을 기다리던 참깨를 다시 그대로 무말랭이인 것처럼 가장하여 반송하기 위하여 무우말랭이에 대한 세관장의 반송면허를 받으려 한 행위는 그 면허대상 물품 사이에 동일성이 없어 곧 관세법 제181조 제1호 소정의 무면허반송행위에 관한 예비행위에 해당한다 할 것이므로 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심의 법리오해를 탓하는 항소논지는 이유없다. 라. 피고인 2의 항소이유 요지 제4점에 대하여 관세법 제182조 제2항에 의하여 이 사건 무면허반송예비의 경우에도 적용되는 같은 법 제198조 제2항에 의하면, 범인이 소유 또는 점유하는 범칙물품은 이를 필요적으로 몰수하도록 하고 있고, 여기서 말하는 범인이라 함은 반드시 그 형사사건의 피고인이 된 경우에 한정하는 것은 아니라 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 참깨 100톤의 소유자라 할 수 있는 그 수입자인 공소외 2는 공소외 3을 통하여 순차적으로 피고인들과 이 사건 범행을 공모한 범인인 것으로 인정되므로 피고인들에 대하여 위 관세법 제198조 제2항을 적용하여 이 사건 참깨 100톤에 대한 몰수의 형벌을 부가하여 선고한 원심의 조치는 그 몰수이유의 설시에 있어 부정확한 표현이 있음에도 불구하고 결과적으로 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 마. 피고인들의 각 항소이유 제3점을 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에 규정된 "물품원가"라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF가격)을 말하는 것으로서, 여기에 관세등 제세 기타 과징금, 비용 및 이윤 등이 첨가된 국내도매가격 또는 시가를 말하는 것이 아니고, 반송의 경우에도 수입의 경우에 준하여 이를 해석하여야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 원심은 중국산 참깨의 국내도매가격(kg당 6,200)을 기준으로 그로부터 관세와 방위세 기타 제세과징금을 공제한 과세가격 결정을 위하여 관세청이 정한 관세평가시행세칙에 따라 거기에 일정한 시가역산율을 곱한 가격(kg당 3,174.4원)을 물품원가로 산정한 세관공무원 공소외 4 작성의 감정시가에 관한 수사 보고서의 기재를 그대로 받아들여 이에 기하여 이 사건 참깨 100톤의 물품원가를 317,440,000원으로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 위 법률에 규정된 "물품원가"의 개념을 오해하였거나, 이에 관한 증거판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 논지는 이유있다. 3. 따라서 피고인들의 항소는 결국 이유있으므로 각 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 증거의 요지는 , 원심판시 범죄사실 중 "물품원가 317,440,000원 상당"부분을 "물품원가 91,900,000원 상당"으로 고치고, 증거의 요지 중 "사법경찰관 직무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재"와 "인천세관 관세주사 공소외 4 작성의 범칙물품의 감정시가에 관한 수사보고서의 기재"를 삭제하는 대신, "공판기록에 편철된 농수산물유통공사에 대한 수입면장 중 이에 부합하는 기재"와 "당심증인 공소외 5가 법정에서 한 이에 일부 부합하는 진술"을 추가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 각 행위는 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4291호) 제6조 제6항, 제4항 제2호(이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 형이 변경된 경우에 해당하여 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형이 가벼운 재판시법을 적용한 것임), 관세법 제182조 제2항, 제181조 제1호형법 제30조에 해당하는 바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제5항에 의하여 벌금형을 각 병과하기로 하고, 피고인들은 초범 또는 실형전과가 없는 자들로서 이 사건 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐 아니라 이 사건 범행이 예비에 그친 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 징역형에 대하여 작량감경을 하여 그 형기 및 금액범위 내에서 피고인들을 각 징역 2년 6월 및 벌금 183,800,000원에 처하고, 형법 제69조 제2항, 제70조에 의하여 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 각 구금일수 중 175일을 위 각 징역형에 산입하되, 다만 피고인들에 대한 앞서 본 바와 같은 정상을 참작하여 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 압수된 참깨 100톤(증 제1호)은 범인이 소유 또는 점유하는 이 사건 범칙물품이므로 관세법 제182조 제2항, 제181조 제1호, 제198조 제2항에 의하여 피고인들로부터 이를 몰수하고 형사소송법 제334조 제1항에 따라 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【무죄부분】 검사는 피고인들이 무면허반송하려고 한 참깨 100톤의 물품원가가 금 317,440,000원이라 하여 피고인들에 대하여 그 물품의 원가가 5,000만원 이상인 경우를 적용대상으로 하였던 위 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제1호를 적용하여 처벌을 구하고 있으나, 당원은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 참깨의 물품원가를 금 91,900,000원 상당으로 인정하는 바이고, 물품원가가 위 금액 상당인 경우에는 그 처벌조항으로서 앞서 본 바와 같이 형이 가볍게 변경된 재판시법인 개정 후의 같은 법률 제6조 제4항 제2호를 적용하여야 할 것이므로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하겠으나, 공소사실 범위 내에서 당원이 인정한 피고인들의 범죄사실에 대하여 위와 같이 개정된 법조항을 적용, 유죄를 인정하는 이상, 이에 대하여 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 이홍권 변종춘	가. 관세법 제181조 , 나. 같은법 제182조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1990.6.21. 선고 90노316 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 전단의 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인하여 일어난 경우, 즉 중앙선침범 행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말한다 할 것이다. 따라서 중앙선 침범 행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고 장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없으나( 당원 1990.9.25. 선고 90도536 판결 참조) 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선침범운행중에 일어났다 하여 모두 이에 포함되는 것은 아니라 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 택시를 운전하여 사고지점 부근을 시속 약 60킬로미터로 가던 중 약 30미터 전방에서 같은 방향으로 자전거를 타고 가는 피해자를 발견하고 이를 피해가기 위하여 중앙선을 약 30센티미터 침범하여 진행하였는데 피해자가 갑자기 자전거를 좌회전하여 위 택시 앞으로 들어오기 때문에 이를 피하지 못해 충격하였다는 것이므로 이 사건 사고가 위 특례법에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당하다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 전단	형사
【피 고 인】 즉시항고인 검사 【원심판결】 제1심 마산지방법원 진주지원(90초169 결정) 【주 문】 즉시 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1988.9.6. 마산지방법원 진주지원 88고단523,641 상해, 도로교통법위반사건에서 징역 1년의 실형을 선고받고 항소하여 같은 해 11.25. 마산지방법원 88노649(이하, 88노649 사건이라한다)로 징역 1년에 집행유예2년의 형을 선고받아 같은 해 12.3. 위 형이 확정되었다. 위 진주지원은 위 판결의 집행유예기간 중인 1989.9.12. 피고인에 대한 같은 법원 89고단748 상해사건(공소사실은 위 집행유예기간 중인 1989.4.9. 타인을 상해한 사안으로 1989.6.30. 공소가 제기되었음, 이하 89고단748 사건이라 한다) 선고시 위 확정판결이 있었음을 알지 못하고 징역 10월에 집행유예 2년을 선고하여 같은 달 20. 위 판결은 확정되었다. 나. 검사는 1990.7.4.에 이르러 피고인의 89고단748 사건에 대한 징역 10월에 2년간 형의 집행을 유예한다는 판결은 88노649 사건의 징역 1년에 2년간 형의 집행을 유예한 기간 중에 다시 집행유예를 선고한 위법이 있다는 이유를 들어 89고단748 사건의 형집행유예취소청구를 하였다. 원심은 집행유예취소의 사유로서 형법 제64조에 정한 집행유예의 선고를 받은 후 집행유예 결격사유가 발각된 때라 함은 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 검사에게 알려진 경우를 말하는 것으로 검사가 위 판결확정 전에 그러한 사유가 존재함을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리한 나머지 상소를 하지 아니하여 집행유예 판결을 확정시킨 때에는 위 집행유예 선고의 취소청구를 할 수 없다고 전제한 다음, 검사는 89고단748 사건의 판결확정 이전에 이미 피고인이 집행유예기간 중에 있었음을 알았거나 쉽게 알 수 있었다고 하여 검사의 위 형집행유예취소청구를 기각하는 결정을 하였다. 2. 검사의 항고이유(항고이유서제출에 대한 추가의견개진 포함)의 요지는, 형법 제64조는 집행유예의 선고를 받은 후 집행유예결격사유가 발각된 때라는 객관적인 사실만을 형집행유예취소청구의 요건으로 규정하고 있을 뿐 검사가 판결확정 전에 집행유예결격사유의 유무의 확인을 게을리하지 않을 것을 요건으로 규정하고 있지 않으며 만일 검사가 집행유예결격사유를 현실적으로 알고 있었던 경우뿐만 아니라 쉽사리 알 수 있었던 경우까지도 형집행유예취소청구를 할 수 없다면 형집행유예취소제도는 사실상 사문화된다 할 것이고, 범죄경력조회서상의 미상전과를 수사검사가 이를 추적, 조회확인할 명시적인 의무가 있는 것은 아니며 89고단748 사건의 판결확정 전에 피고인이 집행유예결격자임을 알지 못하였음이 분명하므로 검사의 귀책사유 존재 여부를 불문하고 89고단748 사건의 집행유예는 취소되어야 함에도 불구하고 검사의 형집행유예취소청구를 기각한 원결정은 위법하다는 것이다. 3. 가. 형법 제62조 제1항 단서의 "금고 이상의 형을 선고받아"라는 규정의 의미는 실형을 선고받은 경우만을 지칭하는 것이 아니라 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 따로 기소가 되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우를 제외하고서는 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함되는 것이다. 이러한 법리에 반하여 집행유예를 선고한 경우에는 뒤에 선고한 집행유예판결은 취소되어야 하고 이와 같은 형법 제64조에 의한 집행유예의 취소는 그 집행유예의 판결이 확정된 후에 같은 법 제62조 단서의 사유가 발각된 경우를 말하며 확정되기 전에 발각된 경우에는 취소청구를 할 수 없는 것이다. 왜냐하면 검사가 집행유예의 장애가 되는 전과의 존재를 이미 알고 있는 경우에는 상소절차에 의하여 그 집행유예판결의 확정을 저지할 수 있기 때문이다. 이러한 취지에 비추어서 생각하면 검사가 집행유예의 장애가 되는 전과의 존재를 판결확정 전에 현실적으로 알고 있는 경우뿐만 아니라 검사가 이러한 전과의 존재를 쉽사리 알 수 있었음에도 불구하고 이를 밝히지 못한 채 집행유예판결이 확정된 경우에도 검사는 취소청구를 할 수 없다고 봄이 상당하다. 나. 이 사건 기록에 의하면, 89고단 748사건의 수사기록 중 하동경찰서장 작성의 범죄경력조회 및 사법경찰관사무취급 작성의 긴급조회 회보에 피고인은 1988.3.8. 하동경찰서에서 상해죄로, 같은 해 5.22. 청도경찰서에서 도로교통법위반죄로 각각 입건되어 그 처분결과는 미상이라는 전과조회가 기록되어 있는 사실, 이 사건 수사단계에서 피고인은 사법경찰관사무취급에게 1988.3.8. 하동경찰서에서 상해죄로 입건되어 구속된 일이 있는 등의 7회의 전과가 있다고 진술하였고 검사에게는 1986.이후에도 상해, 도로교통법위반으로 입건된 일이 있는데 그 처분결과는 잘 모르겠다고 진술한 사실, 한편 피고인이 위 처분미상전과들 외에도 1977.2.24. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 1년의 형을 선고받고 1977.8.20. 마산지방법원 진주지원에서 같은 죄 등으로 징역 8월의 실형을 선고받았으며 1982.6.21.에는 위 진주지원에서 같은 죄로 징역1년 6월의 실형을 선고받은 일이 있고 1984.10.10.과 1986.8.7.에도 위 진주지원에서 같은 죄로 각각 벌금 100,000원의 형을 받은 일이 있는 등 동종 전과 7범임이 수사과정에서 분명히 밝혀진 사실, 그럼에도 불구하고 검사는 1989.9.12. 위 진주지원이 피고인에 대한 89고단748 사건의 판결을 선고하고 그 판결이 확정될 때까지도 피고인에 대한 위 처분미상전과들의 처분결과를 확인하지 아니하였기 때문에 88노649 사건의 집행유예판결이 있어 피고인이 집행유예결격자라는 것을 알지 못하였고, 그 후에야 이러한 사실을 알게된 사실을 인정할 수 있다. 나아가 89고단748 사건의 피고인에 대한 범죄사실은 피고인은 1989.4.9. 18:30경 경남 하동읍 읍내동 소재 고씨밤상회 앞길에서 피해자 공소외인(남, 46세)이 동네 노인들과 윷놀이를 하면서 건방지게 피고인에게 술을 달라고 했다는 이유로 양손으로 피해자의 멱살을 잡아 도로상에 넘어뜨리고 앞가슴을 쥐어박은 다음 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽뺨을 세차례 구타함으로써 피해자에게 전치 약 1주간의 우측 대퇴부좌상 등을 가한 것으로서 해당 적용법조는 형법 제257조 제1항으로 되어 있어 그 법정형은 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 100만원 이하의 벌금( 구 벌금등임시조치법, 법률 제2907호 제4조 제1항)임이 규정상 명백하다. 검사가 피고인에게 위 처분미상전과를 확인하여 89고단748 사건의 판결선고전에 피고인이 집행유예결격자임이 밝혀졌다 하더라도 범행사실이 경미하고 당사자간에 합의가 이루어진 것이 기록상 분명한 이 사건에서는 위 지원은 벌금형을 선택하여 선고하였을 가능성이 있다할 것이고 위 지원이 실형을 선고하였다고 가정하더라도 항소심에서 보다 관대한 판결을 선고받았을 가능성 역시 배제할 수 없다고 할 것이다. 다. 위에서 설시한 법리와 일련의 사실관계 등에 비추어 생각컨대, 법률상 검사에게 범죄경력조회서상 처분미상전과를 확인하도록 명문으로 규정한 바 없다 할지라도 수사와 공소유지를 담당하는 검사의 직무상 이것을 확인하는 것은 당연하게 수반되는 의무라고 보는 것이 상당하고 이러한 의무를 다하지 아니한 것으로 보이는 이 사건의 경우에는 89고단748 사건의 판결확정 전에 집행유예의 장애가 되는 88노649 사건의 전과의 존재를 쉽사리 알 수 있었던 경우에 해당되는 것으로 보고 이 사건 형집행유예취소청구를 할 수 없다고 판단한 원결정에 아무런 잘못이 없다. 4. 그렇다면 검사의 피고인에 대한 89고단748 사건에 대하여 형 집행유예취소신청을 기각한 원결정은 정당하고 이 사건 항고는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이영모(재판장) 한위수 허만	형법 제64조, 제62조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤영학 외 2인 【원심판결】 인천지방법원 1990.10.18. 선고 90노30 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다. 사설강습소에관한법률(1984.4.10. 법률 제3728호) 제2조 제1항, 동법시행령 제2조 제2항의 규정을 종합하면, 교습일수가 30일 이상이 되는 경우에는 교습소의 시설규모, 교습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있으면 위 법 소정의 사설강습소에 해당한다고 보여지고 반드시 같은 시간에 10인이상이 현실적으로 교습을 받는 경우이어야 하는 것은 아니며, "30일 이상의 교습과정에 따라 교습"을 하는 경우라 함은 사설강습소에서 정해진 교습과정이 30일 이상으로 짜여져 있는 경우 그러한 교습과정에 따라 교습하는 것을 말하고, "교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우"라 함은 교습과정 자체가 30일 미만으로 짜여져 있어도 동일하거나 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말한다고 풀이할 것이다( 당원 1988.11.22. 선고 88도1032 판결; 1989.12.12. 선고 89도954 판결 각 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 주무관청에 사설강습소의 등록을 하지 아니하고 1987.11.20.부터 1988.11.24.까지 인천 중구 신흥동 13 소재 4층 건물의 3층 약 50평을 임차하여 조명등 및 오디오시설 등 같은 시간에 10인 이상에게 교습할 수 있는 시설을 갖춘 후 1인당 하루에 금 2,000원씩 받고 공소외 인 등 수인을 입장시켜 동인들에게 사교춤을 교습하는 방법으로 사설강습소를 경영한 것이라는 공소사실을 유죄로 인정하면서 "교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우"의 해석에 관하여는 당원 1989.12.12. 선고 89도954 판결이 밝힌 취지에 따라 판시하면서 이 사건에서는 특정인마다의 교습일수가 각각 30일 미만일지라도 다수인에게 판시와 같이 현실적으로 사교춤을 반복하여 교습한 일수의 합계가 30일 이상이고, 판시와 같이 1년여에 걸쳐 입장료를 받고 사교춤을 교습하였으므로 위 반복교습의 요건을 충족한다는 취지로 판단하고 있는바, 앞에서 밝힌 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	가.나. 구 사설강습소에관한법률(1984.4.10. 법률 제3728호;1989.3.21. 법률 제4106호로 학원의설립운영에관한법률로 전문개정되기 전의 것) 제2조 제1항 / 가. 같은법시행령(1985.3.21. 대통령령 제11665호) 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 주수창 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1990.7.20. 선고 90노1139 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심은, 피고인들이 공모공동하여 보건사회부장관의 화장품제조업허가를 받지 아니하고 1989.5.10.경 공소외 강철수로부터 화장품 원료인 상어간에서 추출한 물질인 스쿠알란 170킬로그램을 구입한 후 같은 달 중순경부터 같은 해 6.2.경까지 사이에 서울 관악구 봉천 10동 893의 5 소재 대원유통사무실에서 주사기 등을 사용하여 병표면에 영문으로 "SHARK LIVEROIL SQUALALE"이라고 새겨진 60밀리리터들이와 130밀리리터들이의 유리병에 위 스쿠알란을 나누어 담은 다음 스쿠알란이 피부습윤, 피부미용, 피부보호에 효과가 뛰어나다는 등의 제품설명서와 함께 포장하는 방법으로 60밀리리터들이 882병과 130밀리리터들이 1,053병을 만들어 도합 37,791,000원 상당의 스쿠알란이라는 화장품을 제조하였다는 이 사건 공소사실( 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호, 약사법 제26조 제1항을 적용)에 대하여, 약사법 제26조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받아야 하는 "화장품의 제조"라 함은 화장품의 원료를 변형 또는 제조하거나 이미 제조된 화장품(원료)을 배합하는 등의 방법에 의하여 화장품을 만들어 내는 것을 말하고, 반드시 화학적 변화를 수반할 것을 요하지 않고 다만 물리적 변화를 수반하는 것만으로도 족하다고 전제하고 나서 이 사건 기록에 의하면(공소사실 자체에 의하더라도), 피고인들은 화장품의 원료인 스쿠알란을 구입한 다음 60밀리리터들이와 130밀리리터들이의 유리병에 그대로 나누어 담았을 뿐 거기에다가 다른 물질 또는 다른 화장품 원료를 혼합하거나 화학적 또는 물리적인 방법으로 처리하는 등 스쿠알란의 기본적 성질을 조금도 변형시키지 아니한 사실이 인정되므로 피고인들의 위와 같은 행위를 가리켜 화장품의 제조라고 할 수 없을 것이고, 피고인들이 비록 스쿠알란을 유리병에 나누어 담은 다음 스쿠알란이 피부습윤, 미용, 보호효과에 뛰어나다는 등 화장품으로서의 효능이 있는 것처럼 제품설명서를 만들어서 함께 포장하였다 하더라도 결과는 동일하므로 달리 피고인들이 직접 상어간에서 스쿠알란을 추출하였다거나 위 스쿠알란에 다른물질을 배합하였음을 인정할 자료가 없는 이상 피고인들의 소위를 허가받을 것을 요하는 화장품제조행위로는 볼 수 없다는 이유로 무죄의의 선고를 하였다. (2) 그러나 약사법 제26조 제1항이 「의약품, 의약부외품, 화장품, 의료용구 또는 위생용품(이하 "의약품등"이라 칭한다)]의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 업종별, 제조소별로 보건사회 부장관의 의약품 등에 대한 제조업허가와 품목허가를 받아야 한다」고 규정하여 화장품의 제조업을 허가사항으로 하고 있는 취지는 화장품이 국민의 보건에 깊은 관련이 있는 물품이므로 제조업자에게 엄격한 규제를 가하여 화장품의 품질, 유효성 및 안전성을 확보함으로써 국민의 보건위생상의 위해를 미연에 방지하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이와 같은 약사법의 입법취지에 비추어 볼 때 위 법조에 의한 허가대상이 되는 "화장품의 제조"라 함은 실제 화장품으로서의 효능이 있고 없고에 관계없이 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능 효과, 용법 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명등을 종합적으로 판단하여 사회일반인에게 약사법 제2조 제8항 소정의 화장품으로 인식되거나, 화장품으로서의 효능이 있다고 표방하는 물품을 만들어 내는 모든 행위를 뜻하는 것이라고 해석함이 상당하고, 반드시 화장품의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하거나 이미 제조된 화장품 또는 그 원료를 배합하는 등의 방법으로 가공하여 화장품을 만들어 내는 경우에 한하는 것은 아니라고 볼 것이다. 그리고 약사법 제26조 제1항은 화장품의 제조와 소분을 구별하고 있어 여기에서 말하는 화장품의 제조의 개념에는 화장품의 소분을 포함하고 있지 아니하는 것으로 해석되는바, 화장품의 소분이라고 함은 일반의 수요에 응하여 이미 제조된 화장품을 원래의 용기에서 꺼내 소량으로 나누어 그에 상당한 용기에 담아 새로이 포장하는 것을 뜻하는 것이므로 화장품이 아닌 단지 화장품의 원료에 불과한 물(物)을 소분하여 앞서 본 바와 같이 사회일반인이 볼 때에 화장품으로 인식되는 물품으로 만들어 내는 것은 화장품의 소분행위가 아니라 화장품의 제조행위라고 보아야 할 것이다. (3) 약사법 제26조 제1항 소정의 화장품 제조의 의의를 위와 같이 해석한다면, 위 공소사실 기재와 같이 화장품 원료로 쓰이는 스쿠알란 170킬로그램을 구입하여(기록에 의하면, 구입당시 위 스쿠알란은 드럼통에 담겨 있었음을 알 수 있다) 이를 화장품 용기로 주문한 60밀리리터들이와 130밀리리터들이의 유리병에 나누어 담고 위 스쿠알란이 피부의 습윤, 미용, 보호효과가 뛰어나다는 등의 제품설명서와 함께 화장품 케이스에 포장하여 화장품으로 판매한 피고인들의 소위는 화장품의 제조행위에 해당한다고 보여짐에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여는 심리하여 보지도 아니하고 화장품 원료인 위 스쿠알란에다가 다른 물질 또는 다른 화장품 원료를 혼합하거나 화학적 또는 물리적인 방법으로 처리하는 등 스쿠알란의 기본적 성질을 조금도 변형시키지 아니하였다는 이유만으로 화장품의 제조에 해당하지 아니한다고 판시하였음은 약사법 제26조 제1항 소정의 화장품의 제조에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 논지는 이유 있다. (4) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호, 약사법 제26조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박세경 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1990.9.13. 선고 90노1071 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 방위산업체에 대한 쟁의행위제한규정의 적용에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 포항시 소재 공소외주식회사 의 노동조합위원장 겸 포항지역민주노조협의회 의장직에 있으면서, 위 회사는 1977.12.21. 방위산업에관한특별조치법에 의하여 방위산업체로 지정되었으므로 위 회사에 근무하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없음에도 불구하고, 1989.4.경부터 위 회사 사용자와 임금인상을 위한 단체교섭을 하였으나 인상금액을 둘러싼 쌍방의 견해차이로 위 교섭이 결렬되자 쟁의행위를 통하여 노동조합이 제시한 인상안을 관철하기로 마음억고, (가) 그해 5.4.경 쟁의행위발생신고를 한 다음 노동조합원들에게 지정된 시간보다 2시간 늦게 출근토록 지시하여 그달 10.경 640명, 그달 11.경 1,165명, 그달 12.경 1,343명, 그달 13.경 1,288명, 그달 14.경 1,152명이 2시간씩 지각하고, 매일 2개 식당 중 1개식당을 폐쇄하고 지정된 중식시간인 12:00경부터 13:00경까지 사이를 12:00경부터 13:30경까지 사이로 임의로 변경하여 중식시간을 30분간 연장함으로써 그 시간동안 근로자들로 하여금 조업을 하지 아니하게 하고, (나) 그달 15.경부터 그해 6.19.경까지 사이에 위 회사정문 및 후문을 폐쇄한채 근로자들로 하여금 전면적으로 조업을 하지 아니하게 하고, (다) 그해 5.31. 10:00경부터 그날 12:00경까지 사이에 자연보호라는 명목으로 공소외 정광수 등 노동조합원 약 1,000명과 함께 같은시 송도동에 있는 송도해수욕장으로 가서 그곳에서 노동가와 구호를 제창하며 그 시간동안 근로자들로 하여금 조업을 하지 아니하게 함으로써 위 회사의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위를 한 사실을 인정한 다음, 방위산업체로 지정된 기업체가 비록 현실적으로는 방위산업물자를 생산하고 있지 않다던가 그 사정에 의하여 생산담당부서나 그 소속인원을 감축하였다고 하여도 그 지정처분이 취소되기 전에는 그러한 사정만으로 방위산업체가 아니라고 할 수 없으므로 방위산업체지정처분이 취소될 때까지는 그 업체에 종사하는 근로자의 쟁의행위는 금지되는 것이라고 판단하고, 위 판시 각 행위에 대하여 노동쟁의조정법 제45조의2, 제12조 제2항을 적용처단하였다. (2) 헌법 제33조 제1항은 근로자의 근로3권인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 헌법상 보장된 기본적 권리로 명시하는 한편 같은 조 제3항은 법률이 정하는 바에 의하여 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권을 제한하거나 인정하지 아니할 수 있음을 규정하고 있는 바, 위 규정에 의하여 방위산업체 종사자의 단체행동권을 법률로써 제한 또는 금지(이하 제한이라 한다)하는 경우에도 그 제한은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여야 하고 또 그 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없음은 기본권제한입법의 한계조항인 헌법 제37조 제2항의 규정취지에 비추어 명백하다. 그런데 위 헌법 제33조 제2항에 의거하여 입법된 노동쟁의조정법 제12조 제2항은 방위산업에관한특별조치법에 의하여 지정된 방위산업체에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있고, 방위산업에관한특별조치법 제2조 및 제4조는 방위산업체라 함은 방산물자 즉 군용으로 제공되는 물자를 생산(제조·가공·조립·정비·재생·개량 또는 개조하는 것을 말한다. 이하 같다)하는 업체로서 대통령령으로 정하는 시설기준과 보안요건을 갖추어 정부의 지정을 받은 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 위에서 설시한 바와 같은 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한입법의 필요성과 한계성에 비추어 볼 때에 방위산업체로서 지정을 받은 업체라고 하더라도 방산물자생산을 일시 중단하거나 휴지(休止)한 것이 아니라 방산물자생산을 포기하고 그 생산조직과 활동을 폐지하여 방산물자생산업체로서의 실체가 없어진 경우에는 형식상 방위산업체지정처분이 미처 취소되지 않은 채 남아 있다고 하더라도 노동쟁의조정법 제12조 제2항의 쟁의행위 제한규정을 적용할 방위산업체에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. (3) 이 사건에서 원심이 채용한 1심증인 성현덕의 증언과 동인에 대한 검사 작성의 진술조서기재 및 수사기록에 편철된 임광진에 대한 특별사법경찰관 작성의 진술조서기재 등을 보면, 공소외주식회사 는 1977.12.21.경 방위산업체로 지정되었다가 1988.12.경 방위산업체지정취소신청을 하여 1989.9.1.자로 지정이 취소되었으나 이 사건 쟁의행위가 있기 전인 그해 4.1.에 이미 방위산업업무를 담당한 특수개발부를 완전이 해체하여 마무리하는 직원이 7, 8명 남아 있었을 뿐이었다는 취지의 진술 및 기재부분이 있는바, 위와 같이 특수개발부를 해체한 것이 단순히 방위산업업무담당기구를 축소하거나 그 업무를 일시 중단 또는 휴지한 것이 아니라 방산물자생산을 포기하고 그 생산조직과 활동을 폐지하여 방산물자 생산업체로서의 실체가 없어진 것을 의미한다면, 공소외 주식회사는 비록 형식상 방위산업체지정이 취소되기 전이라고 하여도 쟁의행위금지규정을 적용할 방위산업체라고 보기 어려울 것이다. 원심으로서는 위와 같은 점을 좀더 심리하여 이 사건 쟁의행위가 있을 당시 공소외 주식회사를 쟁의행위금지규정의 적용대상인 방위산업체로 볼 수 있을 것인지를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 방위산업체지정처분이 아직 취소되지 않았다는 이유만으로 위와 같이 판단하고 말았음은 노동쟁의조정법 제12조 제2항이 규정한 쟁의행위 금지의 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다. 2. 제3자개입에 관하여 원심이 적법하게 조사채택한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 원심판시와 같이 쟁의행위 중인 동국대학교 포항병원 노동조합원들을 상대로 "근로자는 소외계층이다. 앉아서 당하기보다 단결하여 투쟁함으로써 요구사항을 관철해야 된다"는 취지의 연설을 하고 구호와 노동가를 제창하는 등 제3자로서 쟁의행위에 관한 선동 등 행위를 한 사실을 인정한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 오인하거나 쟁의행위의 의미를 오해한 위법이 없으며, 또 피고인의 판시 언동은 단순한 상담이나 조력, 조언의 한계를 벗어난 것이므로 제3자 개입에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 이 점 논지는 이유없다. 3. 업무방해 및 준법투쟁에 관하여 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같이 피고인이 위력으로서 관리직사원의 업무를 방해한 사실과 노동조합의 직접, 비밀, 무기명투표에 의한 과반수찬성을 얻지 아니하고 특별상여금에 관한 노동조합측 요구를 관철하기 위하여 근로자들의 정상적인 조업을 방해하게 함으로써 회사의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위를 한 사실이 각각 인정되고 원심의 사실인정과 판단에 소론과 같은 채증법칙위반이나 의율착오의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 4. 그러므로 위 1점에 관한 상고이유에 의하여 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	가. 노동쟁의조정법 제12조 제2항 / 나. 같은 법 제13조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성기 외 1인 【원심판결】 춘천지방법원 1990.2.8. 선고 89노704 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심과 제1심판결에 의하면 제1심은, 피고인은 공소외 1, 2, 3 등과 공모하여 1987.1.13. 또는 같은 해 12.22.에 공소외 4주식회사(이하 공소외 4 회사라고 한다)의 광원인 공소외 이주원을 피보험자로, 공소외 4 회사를 수익자로 하여 피보험자의 사망시에 보험금을 지급받을 수 있는 공소외 5보험주식회사(이하 공소외 5 보험회사라고 한다), 동방생명보험주식회사 그리고 동아생명보험주식회사의 대형단체보장보험에 가입함에 있어 공소외 1, 또는 공소외 3으로 하여금 위 보험계약서의 피보험자 동의란에 미리 위조된 위 이주원 명의의 도장을 압날하게 하여 피보험자란을 위조하여 보험계약을 체결하고 마치 진정한 보험계약이 성립된 양 보험료를 납입하여 오던 중, 위 이주원이 사망하게 되자 그 정을 모르는 위 보험회사 보험금지급담당자인 성명불상의 각 피해자에게 위 사망으로 인한 보험금을 청구하여 이에 속은 동인들로부터 위 이주원의 사망에 따른 보험금 명목으로 돈을 송부받아 이를 각 편취한 것이라고 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 원심은 위 보험계약에 필요한 각종 서류는 모두 3개의 보험회사에서 작성하였기 때문에 피고인은 그들이 이를 구체적으로 어떻게 처리하는지 알지 못하였고, 보험회사의 소장인 공소외 1 등은 상법 제15조에 규정된 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인들로서 공소외 4 회사와 보험계약을 체결하고 그 이후 보험료의 수납 등 일체의 업무를 처리하여 왔고 위 이주원의 보험사고발생 후 보험금지급업무도 이들 상업사용인들이 처리하였으며, 이들은 본건 보험계약에 있어 피보험자의 동의가 없었던 사실을 잘 알고 있었으므로 공소외 4 회사이나 피고인으로서는 어느 누구도 기망한 것이 아님에도 제1심은 피고인에 대하여 사문서위조사실과 사기죄의 성립을 인정한 잘못이 있다는 피고인의 항소이유에 대하여는, 거시의 증거를 모아 보면 1984년에 공소외 4 회사와공소외 5보험 회사 사이에 대형단체보장보험계약이 체결된 후 위 보험회사 태백단체영업소장 공소외 1이 보험약관을 보내주어 피고인이 이를 보고 위 보험계약에 있어 피보험자의 동의가 필요한 사실을 알고 공소외 1에게 그 문제를 어떻게 처리하는가를 문의한 즉 공소외 1이 그 문제는 보험회사에서 적의처리하겠으니 신경 쓸 필요가 없다고 답변한 사실과 보험회사에서는 피보험자 명의의 도장을 임의로 새겨 찍고 공소외 4 회사로부터 보험료를 수금하면서 공소외 4 회사에 지급하는 사무보조비에서 위 도장 대금을 공제한 사실을 인정할 수 있고, 위 사실들로 미루어 보면 피고인의 사문서위조 범죄사실을 인정할 수 있고, 보험회사의 단체 영업소장들이 상법상의 상업사용인으로서 부분적 포괄대리권을 가지는 것은 사법상의 거래의 안전을 보호하기 위한 것에 불과하고, 이 사건에서 피고인은 위 단체영업소장들을 통하여 보험금 지급사무를 담당하는 최고결재권자 등을 기망하여 보험금을 지급받았다 할 것이므로 사기죄가 성립함에는 아무런 문제가 없다고 하여 이를 배척하였다. 2. 기록을 살펴보면 공소외 4 회사에서는 공소외 5보험 회사 태백단체영업소의 권유에 따라 보험금을 수령하여 퇴직금이나 합의금 등에 충당할 목적으로 1984.9.30. 대형단체보장보험 취급계약을 체결하고 이어서 수시로 그 종업원을 피보험자로 하여 위 대형단체보장보험에 가입하는 계약을 체결하여 왔고, 이때에 공소외 4 회사에서는 피보험자의 인적사항을 전화로 보험회사에 알려주면 보험관계 서류는 보험회사에서 작성하였었고, 피고인은 공소외 4 회사의 사무차장으로서 그 사무를 처리하여 왔던 것이며, 피고인과 공모하였다는 공소외 1은 공소외 5보험 회사의 태백단체영업소장이고, 공소외 3은 동방생명보험주식회사의 태백단체영업소 모집사원으로 되어 있다. 3. 재물사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받는 경우에 성립하는 것이고, 피고인의 기망과 피해자의 착오, 그 착오로 인한 재물의 교부사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 한편 상법 제731조 제1항이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 피보험자의 동의를 얻도록 한 것은 보험자의 이익을 보호하려는 것이라기 보다는 이와 같은 보험이 나쁘게 이용되는 위험을 방지하고자 함에 있는 것이고, 피보험자의 동의여부는 원칙적으로는 사고의 우연성, 불확실성이나 보험료나 보험금산정에 영향을 미칠 사항은 아닌 것이고, 원래 보험자는 보험계약을 체결하고 소정의 보험료를 징수하였으면 그 자체로서 영업의 실적을 올리는 것이고, 보험사고가 발생하였을 때에는 소정의 보험금을 지급할 위치에 있는 것이다. 따라서 위와 같은 보험계약에 피보험자의 동의가 없으면 그 보험계약은 효력이 발생하지 않고, 보험계약이 무효이면 보험자는 법률상 보험금을 지급할 의무를 지지 않는다 할 것이나, 공소외 4 회사가이 이 사건에서 대형단체보장보험취급계약을 체결하고 그 종업원인 이주원을 피보험자로 하여 보험에 가입한 목적과 경위가 위와 같고, 보험에 관한 지식이 없는 피고인이 이 사건 단체보장보험취급계약체결 후 보험회사에서 공소외 1이 보내준 보험약관을 보고 피보험자의 동의가 필요한 사실을 알고 공소외 1에게 문의하였고 이에 대하여 공소외 1이 그 문제는 보험회사에서 적의처리하겠으니 신경 쓸 필요가 없다고 말하여 그렇게 알았으며, 그후의 위 단체보장보험에 가입하는 계약체결과 보험관계서류의 작성, 그리고 그 업무처리가 위와 같은 경위와 방법으로 이루어졌고 위 이주원의 보험사고발행 후의 보험금지급사무도 공소외 1 등이 처리한 것이라면, 이 사건 보험계약이 체결된 후 이에 터잡아 소정의 보험료를 납부하여 온 피고인으로서는 위 보험회사에서 보험금을 정당하게 지급할 수 있도록 사무처리를 하였을 것이라고 믿고 기망-편취의 범의 없이 보험금을 청구하여 수령할 수 있을 것이므로, 원심으로서는 위 황홍섭 등이 위 보험회사에서 어떠한 지위에 있고, 피고인과 어떻게 합의(약정)가 되었으며, 보험금의 청구, 그 지급경위, 구체적인 결재자 등을 심리하여 피고인에게 사기의 범의가 있었는지, 보험회사에서 보험금을 지급한 것이 피고인에 의하여 기망당한 결과인지를 확정하여 그 사실관계에 터잡아 피고인의 위 항소이유의 당부를 판단하여야 할 것이다. 또한 기록을 살펴보면 공소외 4 회사에서는 위 이주원 외에도 이 사건과 같은 경위와 방법으로 여러사람을 피보험자로 하여 그들의 동의를 얻지 않고 여러 건의 대형단체보장보험에 가입한 것으로 되어있는데 이 보험은 어떻게 처리된 것인지 심리되어 있지 아니한 바, 그 동안 이들 보험에 대하여 아무말 없이 보험금이 지급되어온 것인지, 만일 그렇다면 피고인이 이 사건 보험금도 정당하게 수령할 수 있는 것으로 믿고 청구, 수령한 것인지, 아니면 사기의 범의가 있었던 것인지 여부를 살펴 보아야 할 것이며, 또 수사기록 162, 211면에 철해져 있는 책임각서에는 공소외 4 회사에서 이 사건 보험금수령후 피보험자 유가족의 이의신청 및 제반문제가 발생할시 일체의 책임을 지기로 한 것으로 되어 있는바, 원심으로서는 보험회사에서 위와 같은 각서를 작성받아 비치한 경위를 심리하여 보험회사에서 피보험자인 위 이주원의 동의 없었음을 전제로 하거나 동의여부를 문제삼지 아니하고 그로 인하여 생기는 수습책임은 동보탄광에 맡기고 보험금을 지급한 것이 아닌지 여부도 살펴보아야 할 것이다. 따라서 원심판결에는 심리미진이나 아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 부분의 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운	형법 제13조, 제17조, 제347조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 송종진 【원심판결】 부산고등법원 1990.9.12. 선고 90노712 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제4조(단체등의 조직) 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 말하고, 같은 법조 소정의 범죄집단은 같은 법에서 규정하고 있는 폭력등 범죄의 실행을 공동목적으로 한 다수 자연인의 결합체를 의미하는 것으로서 위의 범죄단체와는 달라서 계속적일 필요는 없고 위의 목적하에 다수자가 동시에 동일 장소에 집합되어 있고, 그 조직의 형태가 위 법조에서 정하고 있는 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있는 정도로 결합체를 이루고 있어야 하는 것이며, 단순히 위 폭력등의 범죄를 예비, 음모하거나 또는 그 범죄의 모의에 가담하여 실행행위의 분담을 정함에 불과하거나 실행행위를 하였다는 사실만으로는 위와 같은 폭력의 범죄단체를 조직하거나 범죄집단을 구성한 것이라고 할 수 없다. ( 당원 1976.12.14 . 선고 76도3267 판결; 1978.11.28. 선고 78도2586 판결; 1983.12.13. 선고 83도2605 판결; 1987.3.24. 선고 87도157, 87감도15 판결 각 참조) 원심판결이유를 기록에 비추어 보면 원심이 이와같은 견해에 터잡아 피고인들이 판시 범죄집단을 구성하였다는 공소사실에 관하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다. 원심은 피고인들이 동시에 동일 장소에 집합되어 있었음이 인정되지 아니한다는 이유만으로 범죄집단을 구성하였다는 공소사실을 인정하지 아니한 것이 아니고, 피고인들 사이에 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있는 정도의 통솔체계를 갖추었음이 인정되지도 아니하고 피고인들이 공소사실 기재와 같은 폭력을 행사하기로 결의하거나 이를 전하였다고 인정되지 아니함을 이유로 범죄사실의 증명이 없다고 본 것이고, 그와 같은 원심의 사실인정과 판단이 채증법칙의 한계를 벗어나거나 범죄집단에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 수 없다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 기록을 살펴보면 피고인 2, 3이 1989.10.27. 피해자 를 상해하였다는 공소사실에 대한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없으며, 기록을 살펴보면 이 부분 공소사실은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(상해) 위반으로 기소된 것이지 형법 제283조(협박) 위반으로 공소제기된 것은 아니므로 원심에서 협박부분에 대한 판단을 할 필요는 없는 것이다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운	폭력행위등처벌에관한 법률 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김용은 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1989.10.5. 선고 89노199 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인이 경찰 1회진술시에 피고인이 주먹으로 피해자의 좌측턱과 목부위를 각 1회 때리자 피해자가 일어나지 못하였다고 한 진술기재 부분은 피고인의 경찰 2회 이후의 각 진술과 목격자 국경근, 진상원 등의 법정에서의 각 증언 등에 비추어 이를 배척하고 거시증거에 의하여 피고인이 피해자와 함께 술을 마시며 돌아다니다가 취한 상태에서 피해자가 별다른 이유 없이 피고인을 주점 밖으로 끌고나가 뒤통수를 때리므로 순간적으로 이에 대항하여 손으로 피해자의 얼굴을 1회 때린 행위와 피해자가 주먹으로 피고인의 눈을 강하게 때리므로 더 이상 때리는 것을 제지하려고 피해자를 붙잡은 정도의 행위가 인정되는 이 사건의 경우에는 피고인의 위 폭행행위는 피해자의 돌연한 공격행위를 벗어나기 위한 소극적 방어행위에 지나지 않아 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있어 위법성이 있다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 행위의 결과로 인하여 피해자가 원발성쇼크로 사망하였다 하더라도 피고인의 위 행위는 형법에 정한 사회상규에 위반되지 않는 행위에 해당된다고 판단하여 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 형법에 정한 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 발견되지 아니한다. 논지는 이를 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제20조, 제260조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1990.7.4. 선고 90노1260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 다만 원심이 든 증거에 의하면 피고인이 판시 도시고속도로의 주행선을 진행할 무렵에 추월선을 진행하던 원심피고인 이 앞서가던 차량의 갑작스런 제동을 피하기 위하여 피고인의 차선으로 들어와 역행하여 정지하는 바람에 이를 피하다가 빗길에 미끄러지면서 추월선을 지나 중앙분리대를 넘어감으로써 반대편 추월선을 마주오던 자동차와 충돌하여 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같이 부득이한 사정으로 할 수 없이 중앙선을 침범한 경우에는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호의 중앙선침범에는 해당하지 아니한다 할 것이나 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 위 도로의 주행선을 진행함에 있어서 때마침 비가 내려 노면이 미끄러웠고 추월선상에 다른 차가 진행하고 있었으므로 속도를 더 줄이고 추월선상의 차량의 동태를 살피면서 급히 제동할 수 있는 조치를 취하여야 할 주의의무가 있는데도 이를 게을리하여 이 사건 사고가 발생한 것이라면 이는 업무상과실치사상죄 및 도로교통법 제108조 위반의 범죄를 구성한다 할 것이고 이와 같은 경우에는 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 처벌을 원하지 아니하는 의사가 있거나 같은 법 제4조에서 정하는 보험 등에 가입한 경우의 특례가 인정되지 아니하는 한 피고인은 처벌을 면할 수 없다 할 것인데 기록을 살펴보아도 피고인에게 이와 같은 특례사유들이 있음을 인정할 수 없으므로(피고인이 상고이유서에서 공제에 가입하였다고 주장하는 경남 2바7080 택시는 이 사건 사고차량이 아니다) 원심이 피고인의 행위에 대하여 교통사고처리특례법 제3조 제1항 및 도로교통법 제108조 외에 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호를 적용하였다 하더라도 판결결과에는 영향이 없다 하겠다. 결국 주장은 이유없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만	형법 제268조, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤전 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.5. 선고 90노4003 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이고( 당원 1979.6.12. 선고 79도708 판결 참조), 또한 여기서 수재자에 대한 부정한 청탁이라 함은 업무상 배임에 이르는 정도가 아니나 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미한다. 이 사건 기록에 의하면 피고인은 한국방송공사 라디오국 프로듀스로 근무하면서 각종 프로그램의 제작연출 등 사무를 처리하고 있던 중 당시 제작하는 가요프로그램에 실을 수 있는 가요의 수는 제한되어 있음에도 원심설시의 가수들 또는 그 매니저들로부터 위 프로그램에 위 가수들의 노래를 선곡하여 자주 방송함으로써 인기도가 올라갈수 있도록 하여 달라는 청탁을 받고 그 사례금명목으로 31회에 걸쳐 합계금 7,900,000원을 교부받은 사실을 인정할 수 있는 바, 방송은 공적책임을 수행하고 그 내용의 공정성과 공공성을 유지하여야 하는 것이므로( 방송법 제4조, 제5조 참조), 방송국에서 프로그램의 제작연출 등의 사무를 처리하는 피고인으로서는 특정가수의 노래만을 편파적으로 선곡하여 계속 방송하여서는 아니되고 청취자들의 인기도, 호응도 등을 고려하여 여러 가수들의 노래를 공정성실하게 방송하여야 할 임무가 있음에도 위와 같이 피고인이 담당하는 제한된 방송프로그램에 특정가수의 노래만을 자주 방송하여 달라는 청탁은 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고인에게 배임수재죄의 성립을 인정한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 사실오인이나 배임수재죄의 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	형법 제357조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1990.9.27. 선고 90노1000 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 피고인이 제1심 판시의 범죄를 저지른 사실을 인정할 수 있다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실이 그와 같다면 피고인을 형법 제347조 제1항을 적용하여 처단한 것도 정당하고, 그 제2항을 적용하여야 하는 것이라고 할 수 없다. 피고인이 차용의 형식으로 이 사건 돈을 교부받았다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 것이다. 제1심이나 원심이 이 사건 고소인 안태수를 신문하지 못한 것은 그에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하고, 소재탐지촉탁에도 불구하고 그 소재를 확인할 수 없었기 때문이며, 그러므로 원심이 사법경찰리 작성의 위 안태수에 대한 진술조서를 이 사건 사실인정의 증거로 삼은 점에 위법은 없다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운	형사소송법 제314조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 김형기 【원심판결】 부산고등법원 1990.10.24. 선고 90감노85 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고이후의 판결선고전 보호구금일수 중 75일을 보호감호시설에의 수용기간에 산입한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여 원심이 상고인에게 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이 있다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 2. 피감호청구인의 상고이유에 대하여 사회보호법 제5조의 규정이 헌법 제13조 제1항, 제12조 제1항에 위배된다고 할 수 없으며( 당원 1989.10.24. 선고 89감도143 판결) 죄형법정주의원칙에도 위배된다고 볼 수 없다. 3. 각 논지는 모두 이유 없어 이 상고를 기각하고 미결보호구금일수 중의 일부를 보호감호수용기간에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원	헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 인천지방법원(89고합525 판결) 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의점은 무죄. 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관한 공소사실은 각 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 이에 대하여 각 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법과 주식양도담보의 경우 의결권의 귀속에 관한 법리, 상법 제335조 제2항 단서와 부칙 제6조의 규정의 법리, 주주명의개서의 효력에 대한 획일성과 구속력에 대한 법리, 정당한 명의개서신청과 부당거절에 관한 법리를 오해한 위법, 나아가 정당한 명의개서를 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부를 심리 판단하지 아니함으로써 심리미진, 이유불비, 이유모순의 위법, 그리고 계약문서(수사기록61면 내지 81면에 편철된 각 인증서 및 추가약정)의 내용을 오해하거나 그 해석을 그르친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률(이하, 특경법이라고 한다)위반의 점에 관하여는 이 사건에 나타난 적법한 증거에 의하면 이 사건 주식에 대한 피해자 공소외 1의 피담보채권액은 금 5억2천5백만원이므로 적어도 위 피담보채권액이 피해액으로서 위 법률에 의하여 처단할 수 있음에도 불구하고 원심은 위 피해자의 피해액이 1억원 이상에 달한다고 인정할 증거가 없다는 이유로 형법상의 배임죄만 인정하고 위 특경법위반의 점에 관하여는 이유에서 무죄라고 설시하고 있는바, 원심판결에는 배임죄 또는 특경법위반죄의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지아니한 위법이 있다는 것이며, 그 제3점의 요지는, 피고인의 이 사건범행수법이 지극히 악의적, 지능적, 전문적이며, 그 결과 주식의 담보성, 유통증권성을 해치는 경제범죄로서 피고인이 위 행위로 얻은 이득만도 5억원 이상에 달하며, 피해자에 대하여 전혀 피해보상이 이루어지지 않은 점 등을 고려하면 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그리고 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 합법적인 주주총회의 증자결의와 이사회의 신주발행결의에 의하여 신주를 발행한 것이 피고인이 자기의 주식을 담보로 제공한 피해자에 대하여 배임죄를 구성하지는 아니하고 또 이 사건 신주발행으로 인하여 기존 주식의 가치가 하락하는 것은 아님에도 불구하고 원심은 위 신주발행으로 인하여 피고인이 담보제공한 주식의 재산적 가치가 하락하였다고 하여 피고인을 배임죄에 의율, 처단하였으니 원심판결에는 주식양도담보제공자의 담보권자에 대한 임무에 관한 법리 또는 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 먼저 검사의 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 이 사건 기록을 면밀히 검토하여 보면, 원심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택조처에는 아무런 위법이 없고 또한 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여도 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 대한 공소사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 피고인에 대하여 위 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고 또한 원심이 설시하고 있는 무죄이유는 그대로 수긍이 간다 할 것이며, 나아가 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진, 이유불비, 이유모순 및 채증법칙위배, 법리오해 또는 계약문서의 내용을 오해하거나 그 해석을 그르친 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 검사의 위 항소논지는 이유없다. 다음 이 사건 특경법위반의 점에 관한 원심의 유죄부분에 대한 피고인의 변호인의 항소이유와 무죄부분에 대한 검사의 항소이유를 아울러 보건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 특경법 위반의 점에 관한 공소사실, 즉 피고인은 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 동 회사주식 37%, 공소외 3이 53%, 공소외 4가 10%를 각 소유하고 있었는데, 피고인은 1986.4.28. 피해자 공소외 1과의 사이에 "피고인이 공소외 3으로부터 동인 소유의 공소외 2 주식회사의 주식 33%(당시 총발행주식이 10만주이므로 3만3천주에 해당함)를 대금 5억2천백만원에 양수함에 있어 공소외 1은 피고인에게 그 계약금 1억5천만원은 현금으로 빌려주고, 중도금 1억5천만원, 잔금 2억2천5백만원에 대하여는 피고인이 동년 6.28. 및 11.28.을 지급기일로 하는 약속어음 2매를 발행하여 공소외 1이 이에 대하여 연대보증을 하기로 하며, 공소외 1의 위 보증채무이행으로 인한 구상권을 담보하기 위하여 피고인은 공소외 3 소유주식 33%와 피고인 소유 주식20% 합계 53%를 공소외 1에게 담보제공한다"라는 취지의 약정을 한 후 같은 날 공소외 1로부터 위 계약금을 지급받았고, 같은 해 6.28.에는 공소외 1이 연대보증한 위 1억5천만원의 약속어음을 대신 결제하여 주었으므로, 피고인으로서는 담보권자인 공소외 1이 담보의 목적을 달성할 수 있도록 위 주식의 가치를 그대로 유지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 같은 해 7.28. 자금능력이 있는 공소외 5와 위 회사에 대한 동업약정을 체결한 다음 같은 해 8.14. 임시주주총회를 열어 회사가 발행할 주식의 총수를 10만주에서 40만주로 변경하는 결의를 하고, 이어 같은 해 8.22. 이사회를 열어 신주 1천원권 30만주를 발행하기로 결의한 다음, 피고인 등이 이를 전부 인수하여 같은 해 9.10. 그 주금을 납입함으로써 공소외 1로 하여금 위 주식회사의 53% 주주에서 13.25%의 주주로 전락시키는 동시에 위 5만3천주의 재산가치를 하락시켜 공소외 1에게 위 피담보채권액 상당의 손해를 입게 한 것이다라고 하는 공소사실에 대하여, 그 거시증거에 의하여 피고인을 배임죄로 의율, 처단하면서 다만 피고인이 위 배임행위로 인하여 취득한 이득액이 위 피담보채권 전액이라거나 위 특경법 소정의 금 1억원을 초과한다고 단정할 수 없고 달리 이득액이 금 1억원 이상임을 인정할 증거가 없다고 하여 그 부분에 한하여 이유에서 무죄라고 판시하고 있다. 그러므로 살피건대, 형법상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는바, 원심이 거시한 증거와 기타 이 사건기록에 나타난 자료들을 종합검토하여 보면, 먼저 피고인이 공소외 1에게 이 사건 주식( 공소외 2 주식회사의 주식은 주권이 발행되지 아니한 주식이다)을 담보로 제공하게 된 경위와 그 내용 및 담보제공된 주식의 의결권 귀속에 관하여는 원심이 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 대한 무죄이유에서 설시한 바와 같고, 그리고 공소외 2 주식회사이 신주를 발행하게 된 경위와 그 내용은 원심이 이 사건 배임죄를 유죄로 인정하면서 그 범죄사실로써 기재하고 있는 바와 같다. 그러나 위와 같은 사실관계에서 인정되는 다음의 점, 즉 (1) 주식회사에 있어서 신주발행은 주식회사의 사업확대, 자금조달 등 회사운영상의 필요에서 주식회사의 기관인 주주총회 또는 이 사회의 결의에 의하여 행하여지는 것으로서, 이 사건 공소외 2 주식회사의 신주발행에 있어서도 적법하게 소집된 임시주주총회의 증자결의와 이 사회의 신주발행결의에 의하여 이루어졌으며, 따라서 수권자본의 증액결의나 신주발행의 결의는 공소외 2 주식회사의 주주총회 및 이사회라는 회사의 기관이 행한 것이지 주식담보제공자로서의 피고인 개인이 행한 것은 아닌 점, (2) 주식회사의 기관인 주주총회나 이사회가 증자결의 및 신주발행결의를 하였다고 하여 자기 소유의 주식을 담보로 제공한 주주나 이사가 담보로 제공자로서의 임무에 위배한 것이라고 볼 수 없고, 또한 어떤 주주가 자기 소유 주식을 타에 담보로 제공하였다 하여 주주총회나 이사회가 증자를 결의하거나 또는 신주발행을 결의하는 데 아무런 제한을 받지 아니한 점, (3) 일반적으로 주식회사의 유상증자는 신주발행으로 인하여 신주인수가액이 회사에 납입됨으로써 회사의 재산 또는 자본이 증가하기 때문에 주식회사의 유상증자가 기존주식의 가치를 하락시키는 것은 아니며, 또한 가사 신주발행으로 인하여 기존주식의 가치가 하락되었다 하더라도 이는 신주발행으로 인한 반사적 결과에 불과한 것이지 이를 가리켜 증자결의나 신주발행결의에 참가한 주식담보제공자의 그 담보권자에 대한 배임행위라고는 볼 수 없는바, 이 사건에 있어 종전의 공소외 2 주식회사의 전체발행주식 10만주에서 새로이 30만주를 증자하였으나 1주당 액면가액은 종전 주식의 액면가액과 같은 금 1천원이므로, 비록 이 사건 신주발행으로 인하여 피고인이 공소외 1에게 담보제공한 주식의 전체발행 주식에 대한 비율이 53%에서 13.25%로 낮아지기는 하였으나, 공소외 1이 피고인으로부터 주식 5만3천주를 담보로 제공받을 때는 그 주식의 교환가치를 담보가치로 파악한 것이지 그 주식의 전체발행주식에 대한 비율을 담보가치로 파악한 것은 아니라 할 곳이고, 따라서 공소외 1이 담보로 잡고 있는 이 사건 주식의 재산적 가치가 위 신주발행으로 인하여 그 피담보채권액에 미달하게 되었다는 점에 대한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 주주총회의 증자결의 및 이사회의 신주발행결의에 있어 주주 또는 대표이사 자격으로 각각 참여하였다는 것 그 자체만으로는 주식담보제공자로서의 담보권자에 대한 배임행위가 된다고 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 배임죄로 의율, 처단하였으니 원심판결에는 배임죄 또는 주식담보제공자의 담보권자에 대한 임무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이점을 지적하는 피고인의 항소논지는 이유있다. 이에 검사의 양형부당의 주장에 대한 판단에 나아갈 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특경법 위반의 점에 관한 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김형선(재판장) 서희종 조용호	형법 제356조, 제355조 제2항 , 상법 제416조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 문재인 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.11.22. 선고 90노785 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분과 업무방해죄에 관한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 1점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 노동쟁의조정법 제3조 소정의 쟁의행위라 함은 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위로서 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말하고 그 주장은 동법 제2조의 노동쟁의의 경우와는 달리 근로조건에 관한 주장에 한정되지 아니하는 것이므로 재판을 받고 있는 동료 근로자들에게 보다 유리한 판결결과를 얻기 위하여 근로자들의 단결된 의사로 업무의 정상한 운영을 저해하는 행위를 한 경우에는 쟁의행위에 해당하는 것으로서 위와 같은 쟁의행위에 대하여는 노동쟁의조정법 제2장 소정의 쟁의행위의 제한금지에 관한 제 규정이 적용된다고 판시하고 그 거시증거를 종합하여 피고인은 1990.1.19.경 공소외 1주식회사(이하 공소외 1 회사라고한다) 노동조합의 제5대 집행부선거에서 위원장으로 선출된 자로서 위 노동조합 수석부위원장인 공소외 2 등과 공모하여 1990.2.6. 15:00경부터 17:00경까지 공소외 1 회사 신관 5층 회의실에서 위 노동조합 대의원 151명이 참가한 가운데 임시 대의원 간담회를 개최하고 이를 주재하면서 같은 달 5. 경 부산고등법원에서 개정된 공소외 3 등 5명에 대한 항소심 결심공판에서 공소외 4, 5에 대한 구형량이 1심 구형량보다 상향되고, 같은 달 10. 13:00경 개최예정인 공소외 1 회사 제 4, 5대 노동조합위원장 이·취임식을 근무시간중이라는 이유로 공소외 1 회사측에서 승인하지 아니하며, 위 노동조합이 노동조합 전임자 47명을 요구하는데 반하여 위 회사측은 전임자로 21명만 인정하려 하자, 이를 빌미로 실력을 행사하여 위 노동조합의 요구사항을 관철하고 향후 임금협상에 대비하여 기선을 제압할 목적으로 첫째 1990.2.7. 10:00경 전원 조기퇴근한 후 같은 날 10:30경까지 공소외 1 회사 종합운동장에 집결하여 집회를 개최하고, 둘째 같은 달 8.에는 전원 월차휴가를 신청하여 같은 날 08:30경까지 부산고등법원 정문 앞에 집결하기로 하는 등 행동지침을 결의한 후, 같은 달 7.자 위 노동조합 소식지인 "민주항해속보" 제164호에 위 행동지침을 게재하여 같은달 7. 07:00경부터 08:00경까지 공소외 1 회사 정문 등지에서 위 노동조합 상무 집행위원 50여명 등이 이를 공소외 1 회사 근로자들에게 배포하게 함으로써 위 행동지침에 따라 같은 달 7. 10:00경 근로자 10,000여명으로 하여금 집단으로 조업을 중단하고 위 종합운동장에 집결하게 하여 소위 대의원 간담회 결의사항 보고대회에 참석한 후 같은 날 12:00경 전원 퇴근하게 하고, 같은 날 08:00경부터 10:00경까지 사이에 근로자 12,000여명으로 하여금 집단으로 월차휴가 신청서를 제출한 후 다음날인 2.8. 회사에 출근하지 아니하고 위 부산고등법원 정문 앞에 집결하여 공소외 1 회사의 정상한 운영을 저해함으로써 조합원의 직접, 비밀, 무기명투표에 의한 과반수의 찬성 없이 쟁의행위를 한 사실을 인정한 다음, 위 행위에 대하여 노동쟁의조정법 제47조, 제12조 제1항, 형법 제30조를 적용 처단하였다. (2) 그러나 노동쟁의조정법 제3조에 규정된 쟁의행위는 쟁의관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위로서 여기에서 그 주장이라 함은 같은 법 제2조에 규정된 임금·근로시간·후생·해고 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장을 의미한다고 볼 것이므로, 위와 같은 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지않는 쟁의행위는 노동쟁의조정법의 규제대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심이 채용한 증거 중 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서(피의자신문에서 인용한 수사기록 9 내지 18면 편철 "구속근로자석방궐기대회" 포함) 기재와 기록에 편철된 민주항해속보 기재내용에 의하면 원심판시 1990.2.6.자 임시 대의원간담회에서 구속근로자에 대한 구형량문제, 노동조합 전임자수의 문제 및 노조위원장의 이·취임식문제 등이 거론되었으나 원심판시와 같은 집단조퇴, 월차휴가신청에 의한 결근 및 집회 등 쟁의행위는 주로 구속근로자에 대한 항소심구형량이 1심보다 무거워진 것에 대한 항의와 석방촉구를 목적으로 이루어진 사실이 인정되므로, 이에 의하면 피고인의 판시 행위는 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 한 쟁의행위라고 볼 수 없어 노동쟁의조정법의 적용대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 결국 원심판결에는 쟁의행위에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 피고인의 다른 상고논지에 관한 판단을 할 필요도 없이 원심판결중 피고인 의 유죄부분은 파기를 면치 못한다. 2. 검사의 상고이유를 본다. (1) 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 위에서 본 원심인정사실과 같이 위 노동조합대의원 간담회에서 결정한 행동지침에 따라 위 노동조합소속 근로자들로 하여금 집단으로 조기 퇴근하게 하거나 월차휴가를 신청하게 함으로써 다중의 위력으로 1989.2.7. 10:00경부터 18:00경까지 및 다음날 08:00경부터 18:00경까지 18시간동안 공소외 1 회사의 정상적인 업무를 방해하였다는 사실에 대하여, 업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손하는 방법 또는 위력으로 타인의 업무를 방해함으로써 성립하는 범죄로서 여기서 위력이라 함은 범인의 위세, 인원수 및 주위의 정황에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하는데 족한 범인측의 세력을 의미한다고 전제하고, 위 인정사실에 비추어 피고인이 소속된 위 노동조합대의원 간담회의 결정에 따라 공소외 1회사 소속 근로자들이 그 일과시간에 작업에 임하지 아니하고 위 공판을 방청함으로 인하여 공소외 1 회사의 조업에 차질을 가져 왔다고 하더라도, 위 근로자들이 피고인의 위계 또는 위력의 결과 그 의사에 반하여 업무를 수행하지 못하게 된 것이라고 볼 여지는 전혀 없고 오히려 위 근로자들이 위 노동조합대의원 간담회의 결정에 동조하여 자발적으로 위와 같이 조기퇴근하거나 월차휴가신청서를 제출하고 위 공판을 방청한 것으로 보여지며, 그밖에 달리 위 근로자들이 위와 같이 공판에 참석하는 과정에 다중의 위력을 행사하여 위 공판을 방청하지 아니하고 작업에 임하고자 하는 다른 근로자들이나 회사측 직원들의 업무수행을 방해하였다고 볼 자료도 전혀 없는 터이므로, 위에서 본 바와 같이 피고인이 주도한 노동조합대의원 간담회의 결의에 따라 그 작업시간에 근로자들이 작업에 임하지 아니하고 공판에 참석한 결과 공소외 1 회사의 조업에 차질을 가져왔다고 하더라도 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 업무방해죄가 성립할 수는 없다고 할 것이어서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. (2) 그러나 근로조건의 유지 또는 향상 등 쟁의행위의 목적이 아닌 다른 목적을 위하여 다수 근로자들이 상호 의사연락하에 집단적으로 일시에 조퇴하거나 결근하는 등 노무제공을 거부함으로써 회사업무의 정상적인 운영을 저해하였다면 이는 다중의 위력에 의한 업무방해행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 위 공소사실에 의하면 피고인은 노동조합의 위원장으로서 노동조합대의원 간담회에서 결의된 바에 따라 근로자들에게 1990. 2.7.에 전원 조기퇴근하여 집회를 개최하고 또 그달 8.에 전원 월차휴가를 신청하여 부산고등법원 정문앞에 집결키로 하는 내용의 행동지침을 게재한 "민주항해속보"를 배포하여 이에 동조한 다수 근로자들로 하여금 조기퇴근 또는 결근케 하였다는 것이므로, 위와 같은 집단행동의 목적이 근로조건 등 근로관계에 관한 주장의 관철을 목적으로 한 것으로서 노동쟁의조정법상의 쟁의행위에 해당한다면 모르되 그렇지 않는 한 피고인은 집단행동의 위력에 의한 업무방해를 공모실행케 한 자로서 그 죄책을 면할 수 없는 것이며, 원심판시와 같이 피고인이 근로자들에게 위계 또는 위력을 행사하여 집단행동을 하게 한 경우에만 업무방해죄의 죄책을 지는 것은 아니다. 근로기준법상 월차유급휴가의 사용은 근로자의 자유의사에 맡겨진 것으로서 연차유급휴가와는 달리 사용자에게 그 시기를 변경할 수 있는 권한조차 없는 것이지만, 위와 같이 정당한 쟁의행위의 목적이 없이 오직 업무방해의 수단으로 이용하기 위하여 다수의 근로자가 집단적으로 일시에 월차유급휴가를 신청하여 일제히 결근함으로써 회사업무의 정상적인 운영을 저해한 경우에는 업무방해행위를 구성한다고 볼 수밖에 없다. 원심으로서는 위와 같은 점을 좀더 살펴서 업무방해죄의 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 업무방해죄의 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다. (3) 이밖에 논지는 원심이 이 사건 공소사실 중 사업장 이외의 장소에서의 쟁의행위로 인한 노동쟁의조정법위반의 점 및 집회및시위에관한법률위반의 점에 관하여 피고인의 공모사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 부분에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 판단에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없으므로 위 논지는 이유없다. 3. 그러므로 피고인의 상고 및 검사의 상고일부를 받아들여 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분과 업무방해죄에 관한 무죄부분을 파기환송하고 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	가.나.다. 노동쟁의조정법 제2조, 제3조 / 나.다. 형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1989.11.30. 선고 89노4347 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 피고인 1, 2에 대한 공소사실 요지를 보면, 위 피고인들이 공모공동하여, 소금을 피혁가공용 외화획득 원자재로 수입하고자 할 경우에는 "한국피혁공업협동조합"의 수입추천을 받아야 함에도 불구하고 수입추천권한이 없고 외견상 위 협동조합과 비슷하게 보여 혼동될 소지가 있는 "부산신평.장립피혁공업협동소조합"으로부터 수입추천을 받아 외화획득용원자재 수입승인신청서를 매도 확약서와 함께, 상공부장관으로부터 수입승인권한을 위임받아 외국환 업무를 수행 중인 광주은행 서울지점에 접수시킴으로써 적법한 수입추천기관의 추천이 있는 것으로 믿은 위 은행직원 윤혜성으로부터 수입승인을 받았다는 것이고, 피고인 3 주식회사 에 대하여는 피고인 2의 사용자라는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대하여, 피고인 명철진, 이진안은 비록 수입추천권한은 없으나 수입승인신청서의 수입추천자란에 추천자로 기재된 위 부산 신평.장림피혁공업협동소조합의 수입추천을 실제로 받았으므로 수입승인신청서에 어떠한 허위의 사실을 기재한 바 없고, 따라서 수입승인 신청서의 기재자체에 의하여 적법한 추천이 없음이 명백하다는 점, 위 부산신평.장림피혁공업협동소조합은 정당한 수입추천권자인 한국피혁공업협동조합과는 외견상 비슷하여 혼동될 소지가 있다고는 볼 수 없다는 점, 따라서 수입승인 업무를 담당하는 위 광주은행직원은 수입승인 신청서 자체로 승인요건이 갖추어지지 아니한 이 사건 수입승인신청서에 대하여 당연히 이를 승인하지 아니하였어야 함에도 불구하고 수입승인신청서의 추천자란을 제대로 살피지 아니한 업무 처리상의 태만으로 인하여 이 사건 수입승인을 한 것 일 뿐이고, 피고인 1, 2가 수입추천권한이 없는 위 부산 신평.장림피혁공업협동소조합을 수입추천권자로 기재한 수입승인 신청서를 제출한 것만으로는 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 하였다고 볼 수 없다 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 먼저 피고인 2, 주식회사 피고인 3 에 관하여 보건대, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인 2가 피고인 1과 공모공동하여 이 사건 범행을 저질렀음을 인정할 수 없으므로 검사의 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 위 피고인들에 대한 원심의 무죄선고는 결론에 있어서 정당하다. 다음 피고인 1에 관하여 본다. 대외무역법 제68조 제5호의 "사위 기타 부정한 방법으로 제19조 제1항의 규정에 의한 승인 또는 변경승인을 얻은 자"라 함은 정상적인 절차에 의하여서는 수입승인을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 승인을 받은 자를 의미하므로 ( 당원 1984.6.26. 선고 84도341 판결 참조) 위 피고인의 행위가 통상의 경우 그 승인권자로 하여금 잘못 승인케 할 수 있는 정도의 상당한 부정행위를 한바 없다면 비록 그 담당자의 승인업무처리상의 미숙, 태만 등으로 인하여 위 승인을 잘못 처리하였다고 해서 이에 해당한다고 할 수 없는 것이다. 위 피고인에 대한 원심판결은 이와 같은 법리에 비추어 정당하다. 소론은 위 부산 신평.장림피혁공업협동소조합은 외견상 추천권자인 한국피혁공업협동조합의 산하단체 내지 단위조합으로 보여져 한국피혁공업협동조합으로부터 수입추천권을 위임받은 단체로 오인될 가능성이 있을뿐만 아니라 위 부산 신평.장림피혁공업협동소조합 자체도 수입권한이 있는 것으로 오인될 가능성이 있다는 것이나 이는 독자적인 주장에 불과하다. 또 소론은 수입승인업무를 담당하는 은행은 통상 그 업무를 처리함에 있어 수입추천권자의 추천권 유무를 심사하는데 중점을 두지 않고, 수입승인신청서의 품목명, 수입제한품목여부, 사후관리은행확인, 부속서류구비 여부 등에 관심을 가지고 심사하여 수입추천자가 기재되어 있으면 통상 권한 있는 자의 추천이 있는 것으로 생각하고 추천자의 추천권의 유무에 관하여는 관심을 기울이지 않는바, 피고인들은 위와 같은 업무처리관행을 이용하여 수입허가 업무담당 은행직원을 기망하였다는 것이나 가사 그와 같은 업무처리관행이 존재한다 하더라도 이는 잘못된 관행으로서 원심의 결론에 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준	대외무역법 제19조 제1항, 제68조 제5호	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 오성률 【원심결정】 마산지방법원 1990.10.15.자 90노867 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 기록에 의하면, 원심은 1990.9.7. 항소인 피고인에게 소송기록접수통지를 함에 있어 피고인의 주소를 "마산시 구암1동 281의3 13통4반"으로 표시하여 우편으로 소송기록접수통지서를 발송하였는 바, 우편집배원이 같은달 8. 주소불명을 이유로 송달불능보고서를 제출하자 같은 날 피고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달할 것을 결정하고 같은 날 피고인에 대하여 소송기록접수통지서를 공시송달한 후 같은 해 10.15. 위 공시송달의 효력발생일로부터 소정의 기간 내에 피고인이 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에 항소이유의 기재도 없으며, 제1심판결에 아무런 직권조사사유도 발견할 수 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소기각의 결정을 하였다. 그러나 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고( 형사소송법 제63조 제1항) 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것이다. 원심은 우편집배원의 위 송달불능보고서에 의하여 피고인의 주거를 알수 없다고 판단한 듯하고 우편집배원의 위 송달불능 보고서는 주소불명을 그 이유로 하고 있으나, 기록에 의하면 우편집배원이 주소불명이라는 이유로 소송기록접수통지서를 송달할 수 없다고 보고한 피고인의 주소지 "마산시 구암동 281의3 13통4반"은 제1심 판결문상의 피고인의 주거지이고 피고인의 주민등록표상의 주소인 사실을 알 수 있는바, 주민등록표는 주민등록법에 의하여 작성된 공부인 점에 비추어 그에 기재된 주소가 불명하다는 우편집배원의 위 송달불능보고서는 믿기 어렵고, 더욱 피고인은 위 주소지에서 가족들과 계속 거주하고 있다고 진술하고 있다. 그렇다면 원심이 위 송달불능보고서만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 결정을 하였음은 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이라고 아니할 수 없으므로 결국 피고인에게 적법한 소송기록접수통지를 함이 없이 항소이유서 제출기간도과를 이유로 그 항소를 기각한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 법령위반이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철	형사소송법 제63조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백일성 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.26. 선고 90노2223 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단(상고이유서제출기간이 지난뒤에 변호사 백일성이 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 2항에 대하여도 같다). 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들 (특히 피고인이 제1심 공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 특수강도 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건에 있어서와 같이 징역 장기 3년, 단기 2년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 심히 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지는 이유가 없다. 2. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단. 소론은 요컨대 피고인의 초범으로서 범행의 정도가 경미할 뿐더러 범행 후 잘못을 반성하고 있는 점 등을 고려할 때 소년법 제1조 및 제4조 제1항 제1호에 비추어 피고인에게 형을 선고하기 보다는 보호처분을 하여야 마땅하므로, 피고인에게 실형을 선고한 원심판결을 파기하여 피고인에게 보호처분을 하도록하여 달라는 것이어서, 결국은 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 부당하다는 취지로 볼 수 있다. 그러나 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것임은 앞서 판단한 바와 같을 뿐만 아니라, 소년에 대한 피고사건을 심리한 법원이 그 결과에 따라 보호처분에 해당할 사유가 있는지의 여부를 인정하는 것은 법관의 자유재량에 의하여 판정될 사항이므로( 당원 1990.10.12. 선고 90도1760 판결 참조), 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심 판결의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	소년법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤종현 외 3인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.10.12. 선고 90노5082 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 1,2심 판결에 의하여 징역형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 "쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조정, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위" 중에는 소론과 같이 관계당사자를 조정, 선동하여 쟁의행위를 발생하게 하거나 또는 적법한 쟁의행위를 위법하게 돌변하게 하는 등으로 영향력을 행사하는 경우뿐만 아니라 이미 쟁의행위에 돌입한 뒤 해당 노동조합의 부탁을 받고 그 쟁의행위에 가담하여 관계당사자를 조정, 선동, 방해하거나 영향을 미칠목적으로 개입하는 경우도 포함된다 고 해석되므로, 피고인이 근로관계를 맺고 있지 아니한 이 사건 회사들의 각 노동쟁의에 각 당해 노동조합의 부탁을 받고 현장에 임하여 원심판시와 같이 노조원들에게 격려금을 전달하고 그들과 함께 파업가 등의 노래를 부르며 임금인상 쟁취 등의 구호를 제창하는 등으로 쟁의행위에 참가한 행위는 위 법조의 제3자 개입행위에 해당된다고 할 것이다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입키로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준	노동쟁의조정법 제13조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김현채 【원심판결】 서울고등법원 1990.9.28. 선고 87노3722, 89노3037(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결들이 채용한 각 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 공소외 김철을 기망하여 공소외 김병두로 하여금 공소외 주식회사 동부상호신용금고로부터 금 101,178,565원에 상당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고, 또 위 김병두를 기망하여 그로부터 금 200,000,000원에 상당하는 재산상의 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채증법칙을 위반하거나 법령의 적용을 그르쳐 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 다음 직권으로 판단한다. 원심은, 피고인이 형법 제347조(사기)의 죄를 범한 자로서 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상이익의 가액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에 해당한다는 이유로, 이와 같이 유죄로 인정된 각 공소사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용하여 피고인을 가중처벌하였으나, 원심판결이 선고된 뒤인 1990.12.31. 법률 제4292호로 위 법률이 개정되어, 사기의 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억원 이상인 때에만 그 죄를 범한 자를 가중처벌할 수 있도록 규정됨과 아울러 제3조 제1항 제3호가 삭제되었으므로, 이 사건 각 공소사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단 하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준	형사소송법 제383조 제2호, 형법 제1조 제1항, 제2항, 제347조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 구 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4292호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이용식 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.12. 선고 90노2330 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 36일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 인용한 제1심이 피고인의 이 사건 공소사실에 관하여 유죄인정의 자료로 채택한 각 증거는 원심의 판시와 같이 그 증거능력과 신빙성이 있다고 보여지므로 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으며 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 판시한 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 소론이 지적하는 보강증거에 관한 원심의 판단도 정당하며, 달리 원심판결에 소론이 지적하는 채증법칙위반의 잘못이 있다 할 수 없다. 이점에 관한 논지는 이유없다. 2. 원심이 들고 있는 여러증거들에 의하면 판시의 군부대촬영사진필름, 군장성요인명단표, 군사시설보호구역 현황표 등은 군사기밀에 속하는 사항으로 국가보안법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀에 해당한다 할 것이고, 피고인이 판시와 같이 위 군사기밀을 건네 받아 이를 다른 사람에게 전달하기 위하여 판시와 같이 비밀히 보관, 은닉한 사실이 인정되므로 원심이 피고인의 이에 관한 판시 소위에 대하여 위 법 제4조 제1항 제2호 및 제2항 소정의 국가기밀전달미수죄로 처단하였음은 정당 하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해가 있다 할 수 없고, 그 밖에 피고인에 대한 원심판시의 각 소위에 대한 원심의 법령적용도 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해는 찾아 볼 수 없다. 이점에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후 미결구금일수 중 36일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	국가보안법 제4조 제1항 제2호, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1990.8.22. 선고 90노1412 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 피고인은 공소외 인과 공동하여 1987.1.18. 09:00 경 피해자 1의 집에서 피고인은 그 집대문을 발로 차고 피해자 1의 처인 피해자 2에게 " 이 개같은 년아"라고 욕을 하면서 피해자 1의 멱살을 잡아 흔들고 이때 공소외인은 옆에서 위세를 보여 위 피해자들을 폭행한 것이라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항을 적용하여 처단하였다. 2. 그러나 원심이 들고 있는 제1심 판결 적시의 증거들에 의하여도 공소외인이 피고인과 공동하여 위 피해자들을 폭행하였다고 인정하기는 어렵다. 그리고 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이고, 또 수인이 동일 장소에서 동일기회에 상호 다른자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다 할 것인데( 당원 1986.6.10. 선고 85도119 판결 참조), 기록을 살펴보면 공소외인은 경찰이나 검찰에서 모두 위 폭행사실을 부인한 것으로 되어 있고(수사기록 16,49면), 피해자 1의 제1심법정에서의 증언에도 그와 같은 내용의 진술은 없으며, 사법경찰리작성의 피해자 1에 대한 진술조서나 검사작성의 피고인 및 공소외인에 대한 피의자 심문조서 중 피해자 1의 진술(대질)기재부분에 의하면 공소외인은 피고인의 폭행을 오히려 만류한 것으로 되어 있는 바(수사기록 25,50,56면), 이와 같이 공소외 신종학이 피고인의 폭행을 만류한 것이라면 피고인이 위 신종학과 공동하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 게기의 죄를 범하였다고 할 수는 없을 것 이다. 3. 또한 형법 제260조에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사하는 것을 의미하는 것으로서 피고인이 피해자 신종화에게 판시와 같은 욕설을 한 것만을 가지고 당연히 폭행을 한 것이라고 할 수는 없을 것이고, 피해자 박문기 집의 대문을 발로 찬 것이 막바로 또는 당연히 피해자 신종화의 신체에 대하여 유형력을 행사한 경우에 해당한다고 할 수도 없다. 제1심이나 원심으로서는 피고인이 피해자 1에 대하여서 뿐 아니라 피해자 2에 대하여도 폭행을 하였다고 인정하려면 피고인이 피해자 1 집의 대문을 차고 욕설을 한 것이 어떻게 해서 피해자 2의 신체에 대한 유형력을 행사한 것에 해당하는 것인지를 범죄사실에 구체적으로 적시하여야 할 것이다. 4. 따라서 원심판결에는 폭행과 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 법리를 오해하였거나 심리를 미진하고 채증법칙을 위배한 것아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 부분 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운	가.나. 형법 제260조 / 가. 제30조, 제257조, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김일두 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.28. 선고 88노3909 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반, 협박, 업무방해 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사 과정에 채증법칙위반의 위법이 없다. 피고인이 판시 슈퍼마켓사무실에서 식칼을 들고 피해자 손영희를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓고 영업을 방해한 행위는 별개의 행위라 할 것이고 피고인이 판시 슈퍼마켓의 점장으로 근무한 일이 있었다 하여도 판시와 같이 그 점포의 영업을 방해하였다면 그것은 점장인 피고인의 업무가 아니라 경영주의 업무를 방해하였다 할 것이며 피고인의 판시 업무방해행위는 정당한 노동쟁의행위라고는 보여지지 아니한다. 피해자가 판시 점포의 경영주인 그의 남편 공소외 인 대신 위 점포의 영업을 돌보고 있던 중 판시와 같이 피고인이 그 점포의 영업을 방해한 사실이 인정되는 이 사건에서 원심이 그 업무를 방해당한 사람을 공소외인 아닌 피해자로 판시하였다 하여도 그것이 업무방해죄를 구성하는 데는 아무런 차이가 없는 것이므로 원심을 파기할 만한 어떤 잘못이 있다고 할 수는 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한	형법 제37조, 제283조, 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 유현석 【원심판결】 전주지방법원 1990.9.19. 선고 90노144 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 상표법상 상표등록의 출원전에 그 상표와 유사한 수요자간에 주지된 상표가 있을 경우에는 상표등록을 받을 수없고 상표등록을 마쳤다 하더라도 이해관계인 등이 그 등록의 무효심판청구를 할 수 있게 되어 있는 바, 이와 같이 오랫동안 특정상표를 특정상품에 대하여 사용함으로써 수요자간에 그 상표가 널리 인식되어 있는 경우에는 그 상품에 이미 화체된 영업상의 신용을 보호하고 상품유통질서의 혼란을 방지하기 위하여 그 상표의 등록 여부에 관계없이 이를 보호하여 그와 유사한 상표의 등록을 허용하지 아니하는 것이 상표법의 법리이고 이때 주지된 상표라 함은 반드시 전국적으로 널리 인식되어 있을것을 요하지 아니하며 상품의 특성에 따라서는 한 지방에 널리 인식되어 있는 경우도 포함한다고 할 것인바, 그렇다면 피고인이 사용하여 온 상표가 전라북도와 충청남도 일원의 수요자간에 널리 인식된 주지된 상표이고 피해자들의 등록상표는 위 주지된 상표와 유사한 것으로서 그 등록을 무효로 한다는 심결이 확정되었음을 이유로 하여 피고인에게 피해자들의 상표권 침해사실이 없다고 무죄를 선고한 제1심의 조치는 옳다고 판시하였다. 그러나 판시의 등록상표가 상표등록의 출원전에 그 상표와 유사한 수요자간에 주지된 상표이어서 등록무효의 사유가 있다하더라도 심판에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유하는 것이므로( 당원 1989.3.28. 선고 87후139 판결, 1989.11.28. 선고 89후469 판결 각 참조), 이 사건 공소사실 중 이 사건 상표등록 이후 판시와 같은 사유로 그 등록을 무효로 한다는 심결이 확정되기까지의 기간에 있어서는 피고인이 위 등록상표와 유사한 상표를 만들어 그 지정상품에 사용하였다면 이는 이 사건 상표권을 침해하였다고 보지 않을 수 없다. 원심이 이 사건등록상표에 대한 무효심결이 확정된 것만을 중시하여 위와 같이 판단하였음은 등록된 상표권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	구 상표법(1990.1.13.법률 제4210호로 개정되기 전의 법률) 제9조 제1항 제9호,, 제36조 제1호, 제46조 제1호, 제60조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.7.11. 선고 90노455 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 "자동차관리법 제49조 제1항은 자동차관리사업을 영위하고자 하는 자는 교통부장관의 허가를 받아야 한다"고 규정하고 있으며 같은 법 제70조 제2호는 제49조 제1항의 규정에 위반하여 교통부장관의 허가 등을 받지 아니하고 자동차관리사업을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 10,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그러나, 한편 같은 법 제64조는 "다음 각호의 자동차에 대한 등록, 형식승인, 점검, 정비, 검사 및 폐차에 대하여는 이 법의 규정에도 불구하고 교통부령이 정하는 바에 의한다"고 규정하여 위와 같은 원칙 규정에 대한 예외를 인정하면서, 같은 조 제5호, 제7호, 제8호에서 "관세법에 의하여 다시 수출할 것을 조건으로 일시 수입되는 자동차, 도로(도로법에 의한 도로 기타 일반교통에 사용되는 장소를 말한다) 이외의 장소에서만 사용하는 자동차, 수출용으로 제작, 조립하는 자동차" 등을 열거하고 있고, 그 외에도 대한민국주재 외교관이 소유하는 자동차 등 자동차관리에 관하여 특별한 취급을 하여야 할 필요가 있는 경우에도 위와 같은 예외 적인 취급을 하고 있는바( 같은 조 제1호 내지 제4호 참조), 이와 같이 일반원칙에 대한 예외를 인정한 것은, 자동차관리법의 경우 "자동차의 등록, 안전기준, 형식승인, 점검, 정비, 검사 및 자동차사업관리 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고, 자동차의 소유권을 공증하며, 자동차의 안전도를 확보함으로써 공공의 복리를 증진하는 것"을 그 입법목적으로 하고 있는 점에 비추어( 같은 법 제1조 참조), 자동차의 안전기준이나 정비, 검사 등에 관한 기준은 각 나라마다 다르기 때문에, 국내법인 자동차관리법이 규율하는 것은 대한민국의 도로에서 운행되는 자동차만을 그 대상으로 하는 것이 타당하다는 전제하에서 그 예외를 인정한 것으로 보여지고(위와 같은 입법취지에 따라 대한민국의 도로상에서 운행되는 자동차의 경우에도 그 안전기준 등에 있어서 다른 나라의 기준을 따르는 것이 일반적이라고 인정되는 대한민국주재 외교관의 자동차 등은 자동차관리법의 일반적인 규율대상에서 제외한 것으로 보인다), 위와 같은 해석은 나아가 같은 법 제64조의 위임을 받은 교통부령인 자동차관리의특례에관한규칙 제21조가 "(자동차관리)법 제64조 제8호의 규정에 의한 수출용으로 제작, 조립되는 자동차에 대하여는 도로를 운행하는 경우를 제외하고는 (자동차관리)법을 적용하지 아니한다"라고 규정하여, 외국에 수출할 것을 목적으로 자동차를 정비하는 것은, 그 정비한 자동차를 국내의 도로에서 운행시키지 아니하는 이상 이를 자동차관리법 제70조 제2호, 제49조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 더욱 분명해 진다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살펴보건대, 피고인의 수사기관, 원심 및 당심법정에서의 진술, 경찰 및 검찰에서의 김영배, 이옥숙, 최인호, 박부영, 오세종, 김병경, 봉하헌의 각 진술, 기록에 편철된 사업자등록증, 무역업(갑류)허가증, 법인등기부등본, 자동차등록증(서울 4그 이하생략), 수출내역서, 각 수출승인신청서 및 수출면장의 각 기재를 종합하여 보면, 원심판시 중고자동차 32대 중 부활 전 차량번호 서울 3바 이하생략 포니2 자동차 1대는 피고인이 자동차관리법 소정의 1급 자동차정비업 허가를 받은 공소외 마장자동차공업주식회사에 그 정비를 의뢰하여 1989.8.25. 그 정비를 완료한 다음 차량번호 서울 4그 이하생략로 위 자동차에 대한 신규(부활)등록을 하였고, 나머지 중고자동차 31대의 경우는, 피고인이 무역업(갑류)허가를 받은 공소외 1 주식회사를 경영하면서 중고자동차를 정비하여 외국으로 수출하기 위하여 위 중고자동차 31대를 1대당 대금 200,000원 내지 대금 300,000원에 구입한 후, 피고인이 운영하는 원심판시 공장에서 그 차체를 해체하여 엔진부분, 전기부분, 기타 차체부분을 완전 정비하고 도장을 한 다음 1989.7.4.부터 같은 해 9.26.에 이르기까지 필리핀과 코스타리카로 모두 수출하였으며, 위 자동차 등을 국내 도로에서는 운행시키지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 당국으로부터 허가를 받지 아니하고 위 부활 전 서울 3바 이하생략(부활후 서울 4그 이하생략) 중고자동차 1대를 정비하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없고, 피고인이 나머지 중고자동차 31대를 정비하였다는 점에 대하여는 위에서 살펴본 바와 같이 이를 자동차관리법 제70조 제2호, 제49조 제1호에 의율하여 처벌할 수는 없는 것이므로, 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니 하거나 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시하였다. 그러나 자동차관리법 제64조 제7호, 제8호와 같은 법조의 위임을 받은 교통부령인 자동차관리의특례에관한규칙 제20조, 제21조의 규정취지에 의하면 위 법 제64조 제7호 및 위 규칙 제20조 소정의 "도로(도로법에 의한 도로 기타 일반교통에 사용하는 장소를 말한다. 이하 같다) 외의 장소에서만 사용하는 자동차"라 함은 위 법 제3조같은법시행규칙 제2조가 정하는 자동차의 종류 중에서 그 구조나 용도 등에 있어서 도로 이외의 장소에서만 사용되는 자동차를 말하는 것이지, 판시와 같이 대한민국의 도로 외의 장소에만 운행되는 자동차를 말한다고는 해석되지 아니하고, 위 법 제64조 제8호 및 위 규칙 제21조 소정의 "수출용으로 제작, 조립하는 자동차"라 함은 중고자동차의 정의를 규정한 위 법 제2조 제5호의 규정까지 합쳐 새겨보면, 자동차를 수출용으로 신규제작, 조립하는 경우를 말하는 것이지 폐차 직전의 중고자동차를 구입하여 정비하는 것은 여기에 포함되지 아니한다고 해석된다. 그러므로 원심이 피고인이 수출하기 위하여 조립한 판시의 중고차 31대가 국내의 도로에서는 운행이 안되었으므로 위 법 제64조 제7호 또는 제8호에 해당한다 하여 위 법 제70조 제2호, 제49조 제1호를 의율하여 처벌할 수 없다고 판단한 것은 위 법 제64조 제7호, 제8호, 위 규칙 제20조, 제21조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 원심은 거시증거에 의하여 판시의 포니2 자동차 1대는 피고인이 자동차관리법 소정의 1급자동차정비업허가를 받은 공소외 마장자동차공업주식회사에 그 정비를 의뢰하여 1989.8.25. 그 정비를 완료한 다음 그 자동차에 대한 부활등록을 마친 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 피고인은 경찰, 검찰조사를 거쳐 제1심법정에 이르기까지 일관하여 폐차 직전의 위 포니2 자동차를 서울 강남구 삼성동 소재 강남자동차등록사업소 앞에서 자동차등록 대행업자인 공소외 최인호로부터 1989.7.22. 운송비를 포함하여 금 320,000원에 구입한 다음 피고인이 그의 무허가 자동차정비공장에서 정비 및 도색을 하여 이를 자신의 친구인 공소외 2에게 사례조로 주어 동인이 그의 동생인 공소외 3 명의로 1989.8.25. 서울 4그 (이하생략)로 신규등록을 하여 자가용 자동차로 사용하고 있다는 취지의 진술을 하였고(수사기록 61-62, 82-83, 88-89면, 공판기록 12-13면), 위 최인호의 진술(수사기록 49-51면)이나 위 차량에 대한 자동차등록원부(수사기록 54면)도 피고인의 위 자백 진술에 부합되며 이는 모두 신빙성이 있다고 보여지고 그밖에 원심이 거시한 증거 중에는 피고인이 위 포니2 자동차 1대를 1급자동차정비업허가를 받은 마장자동차공업주식회사에게 그 정비를 의뢰하여 정비를 완료한 것이라는 점을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 결국, 원심은 원심법정에서의 피고인의 신빙성 없는 변소만을 받아들여 위와 같은 유죄인정의 증거들의 신빙성을 간과하고 이와는 모순되게 무죄인정의 자료로 채택하고 말았으니 원심판결은 채증법칙에 위배된 사실오인의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이점을 지적하는 논지도 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한	가.다. 자동차관리법 제3조, 제64조 제7호, 같은법시행규칙 제2조, 자동차관리의특례에관한규칙(1987.10.17. 교통부령 제868호) 제20조 / 나.다. 자동차관리법 제2조 제5호, 제64조 제8호, 자동차관리의특례에관한규칙 제21조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 검사는 피고인이 상시 38인의 근로자를 사용하고 있는 경남 합천읍 합천리 869의34 소재 합천군 의료보험조합 대표자로서 근로기준법 제94조에 의하면 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 할 의무가 있음에도 이를 작성, 신고하지 않았다는 이유로 피고인에 대하여 같은 법 제111조 위반으로 의율, 기소하였다. 2. 피고인의 이 법정에서의 진술과 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 1, 2에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피고인이 상시 근로자 수가 38인인 합천군 의료보험조합의 대표자로서 근로기준법 제94조가 정한 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하지 않은 사실 자체는 인정된다. 3. 그러나 나는 피고인에게는 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고할 의무가 있다고 생각하지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 원래 취업규칙은 사용자가 기업경영권에 기하여 사업장에 있어서의 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 획일적, 통일적으로 정립하기 위하여 작성하는 것으로서 역사적으로 볼 때 취업규칙은 원래 사용자의 입장에서 근로자들을 효과적으로 통제하고 사업장 내의 질서를 유지하기 위한 직장규율에서 비롯된 것이지만 오늘날에 있어서는 국가의 철저한 행정적 감독을 통하여 그 내용의 정당성을 확보하고 이를 사업장에 게시 또는 비치하여 근로자들에게 주지시킴으로써 오히려 근로자 보호의 역할을 할 수 있기 때문에 그 작성 및 내용을 강제하고 제정에 있어서의 근로자의 참여, 제재규정의 제한 등의 조치를 취함과 아울러 그에 법규범성을 부여하고 있다. 이와 같은 취지에서 우리 근로기준법도 "상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 같은 조 제1호 내지 제11호가 정하는 사항에 관한 취업규칙을 작성(변경하는 경우에도 동일)하여 노동부장관에게 신고하여야 한다"( 제94조), "사용자는 취업규칙을 상시 각 사업장에 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시켜야 한다( 제13조 제1항)," "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다"( 제95조), "취업규칙은 법령 또는 당해 사업장에 대하여 적용되는 단체협약에 반할 수 없고 노동부장관은 법령 또는 단체협약에 저촉되는 취업규칙의 변경을 명할 수 있다"( 제97조)고 규정하고 있고 이를 담보하기 위한 방법의 하나로 근로기준법 제111조 제1호, 제3호는 사업자가 취업규칙을 작성, 신고하지 않았거나 위와 같은 근로자의 의견청취 절차를 거치지 않았거나 위와 같은 노동부장관의 명령에 위반한 때에는 형사처벌할 수 있도록 규정하고 있다. 이와 같은 취업규칙의 의의, 연혁, 취업규칙의 작성 또는 변경에 있어서의 근로자의 의견청취의무, 법령 또는 단체협약에 반하는 취업규칙에 대한 노동부장관의 변경명령권, 이에 위반한 경우의 형사처벌규정을 종합하여 고찰하면 사용자에게 취업규칙의 작성, 신고근로자의 의견청취, 노동부장관의 변경 명령에 응할 의무가 있다고 하기 위하여는 사용자가(법령 및 단체협약의 제한 내에서) 취업규칙의 입안, 작성, 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견청취, 신고 등에 관하여 실질적인 권한과 책임을 지고 있는 경우에 한한다고 해석하는 것이 타당하다. 그렇지 않고 사용자에게 위와 같은 실질적인 권한과 책임이 없음에도 취업규칙의 작성, 신고 등의 의무가 있고 이에 위반하면 형사처벌할 수 있다고 하게 되면 법이 불가능을 요구하는 것이 될 뿐만 아니라 책임 있는 곳에 형벌 있다는 형사법의 대원칙에도 반하는 결과가 되기 때문이다. 나. 그런데 의료보험법 제7조 제2항, 제13조, 제14조, 제15조, 제17조의 규정을 종합하면, 각 지역의료보험조합은 의료보험법에 의하여 그 설립이 강제되어 있는 법인(우리나라가 1981.7.1.자로 홍천군, 옥구군, 군위군에 대하여 지역의료보험 1차 시범사업을, 1982.7.1.자로 강화군, 보은군, 목포시에 대하여 2차 시범사업을 실시하였다가 1988.1.1.자로 전국 군지역, 1989.7.1.자로 전국 시지역으로 지역의료보험을 실시한 사실은 공지의 사실이다)으로서 같은 법 제25조에 의하면 조합의 조직과 그 관리운영에 관한 사항은 대통령령으로 규정하도록 되어 있고 같은법시행령 제13조의2는 조합은 보건사회부장관이 정하는 바에 따라 조직, 인사, 보수 및 회계 등의 운영규정을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 기록에 편철되어 있는 지역의료보험조합운영규정(1987.11.21. 보사부 예규 제530호로 제정된 후 2차례의 개정을 거쳐 1990.4.19. 보사부 예규 제577호로 전문개정되었다. 이하, 운영규정이라고만 한다)에 의하면 이에 따라 보건사회부장관은 운영규정 제3장 제2절 복무란에서 출근, 근무시간, 결근, 조퇴, 시간외 근무 및 휴일근무, 병가, 공가, 휴가, 휴일, 당직근무 등 근로기준법 제94조 제1, 8, 9호가 정하고 있는 사항(승급에 관한 사항 제외)을, 제4장 보수란에서 보수의 지급일, 보수의 산정기준, 기본급, 보수의 계산, 가족수당을 포함한 제수당, 퇴직금, 상여금, 직무수행에 필요한 실비보상이나 복리후생을 위한 보조비 등 근로기준법 제94조 제2, 3, 5, 6호가 정하고 있는 사항을, 제3항 제1절 인사란에서 승급, 정년 등 근로기준법 제94조 제1호 중 승급에 관한 사항과 같은 조 제4호가 정하고 있는 사항을 , 제3장 제3절 교육훈련란에서 근로기준법 제94조 제7호가 정하고 있는 사항을, 제3장 제4절 표창란과 제6절 징계란에서 근로기준법 제94조 제10호가 정하고 있는 사항을 자세히 정하고 있고 한편 운영규정 제2조는 지역의료보험의 조직, 인사, 보수, 여비, 재무회계, 감사, 문서관리 등에 관하여는 보건사회부장관이 따로 정하는 경우를 제외하고는 운영규정에 의하도록 규정하고 있다. 그렇다면 운영규정은 실질적으로 근로기준법상의 취업규칙에 해당된다고 할 것인데 운영규정이 근로기준법에 위반되는 경우 운영규정 자체의 효력 여부는 별론으로 하고, 운영규정의 제정, 개정의 권한이 없는 각 지역의료보험조합의 대표자가 근로기준법 제94조가 규정하고 있는 사항에 관하여 운영규정과는 다른 내용의 취업규칙을 작성한다거나, 보건사회부장관이 운영규정을 변경하는 경우에 각 지역의료보험조합의 대표자가 각 지역의료보험조합 근로자의 의견을 청취한다거나, 가령 운영규정이 단체협약에 반하는 경우라 할지라도 노동부장관이 각 지역의료보험조합의 대표자에 대하여 운영규정의 변경을 명할 여지는 없는 것이다. 다. 결국 각 지역의료보험조합의 대표자는 취업규칙의 입안, 작성, 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견청취, 신고 등에 관하여 실질적인 권한과 책임이 없는 자라 할 것이고 따라서 그러한 권한과 책임이 있음을 전제로 성립하는 취업규칙 작성, 신고의무도 있다고 할 수 없는 것이다( 근로기준법 제11조가 이 법은 국가에 대하여도 적용된다고 규정하고 있지만 국가기관의 장에게 취업규칙 작성, 신고의무가 있다고 보지 않는 것은 국가공무원법 제67조가 공무원의 복무에 관하여 필요한 사항은 이 법에 규정하는 것을 제외하고는 국회규칙, 대법원규칙 또는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있어 국가기관의 장이 별도로 취업규칙을 작성할 권한과 책임이 없기 때문인데 이러한 해석도 같은 이치에 따른 것이다). 4. 그렇다면 지역의료보험조합의 대표자에 불과한 피고인이 취업규칙을 작성, 신고하지 않은 행위는 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 신동윤	근로기준법 제94조 , 의료보험법 제25조 , 같은법시행령 제13조의2 , 지역의료보험운영규정 (1990.4.19. 보사부 예칙 제577호) 제1조 , 같은규정 제2조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(90고합22 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고에 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 고친 부산시청이 실시한 사하구청 직원들의 본청 전입자발탁을 위한 참고시험에 응시한 공소외 1의 전입시험 답안지는 공문서가 아니라 단순히 공용서류에 불과한데도 원심은 위 전입시험 답안지를 공문서로 인정하여 피고인에 대하여 공문서위조, 동행사의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이에 관한 사실을 오인하였거나, 형법 제225조, 제229조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법에 있고, 둘째 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 먼저 사실오인 내지는 법리오해의 주장을 보건대, 형법 제225조에 규정된 "공문서"라 함은 그 작성명의인인 공무소 또는 공무원이 법령, 내규 또는 관례에 의하여 그 직무집행의 범위 내에서 직무상 작성한 문서를 의미하는바, 피고인이 고친 위 전입시험 답안지는 공무원인 공소외 1이 작성한 문서임에는 틀림이 없지만 공무를 위하여 직무상 작성한 문서가 아니라 공소외 1이 직무와는 관계없이 본청 전입자발탁이라는 개인적인 이익을 위하여 작성한 서류이므로 그 외관과 형식에 있어서 공문서로 보기는 어렵다 할 것이고 따라서 피고인이 위 전입시험 답안지를 고쳐서 담당자에게 제출한 이 사건행위를 공문서위조, 동행사의 유죄로 인정한 원심판결에는 공문서위조, 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 피고인의 항소논지는 이 점에는 이유있다. 따라서 위 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 다만 검사가 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 이를 공용서류무효죄로 변경하는 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가하고 다음에서 판시하는 바와 같이 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 터이므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 부산직할시 소속 지방행정주사보로서 1987.11.25.경부터 1988.8.18.경까지 사이에 부산직할시 내무국 인사과 고시계에서 근무한 자인바, 1988.3.21. 부산직할시 사하구청 직원들의 본청전입자 발탁을 위한 내부인사용 참고시험이 치루어지자 평소에 피고인과 친면이 많은 공소외 1이 치른 필기시험 답안지 중 오답을 정답으로 임의로 고쳐서 공소외 1의 시험성적을 올려줄 것을 결의한 다음, 1988.3.22. 12:00경 부산 중구 부산시청 고시계 사무실에서 백색 수정액과 볼펜을 사용하여 공소외 1이 작성한 사하구청 본청전입시험 답안지 오답5개 중 3번문항의 당초 답안 5번을 정답 3번으로, 13번 문항의 당초 답안 2번을 정답 3번으로 각 수정, 손상하여 부산직할시에서 사용하는 공용서류인 위 답안지의 효용을 해 한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 1 작성의 진술서 중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 판시행위는 형법 제141조 제1항에 해당하는바, 소정형 중 벌금형을 선택하고, 벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 이를 증액한 범위 내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처할 것이나, 피고인은 초범으로서 약 15년간 성실하게 지방공무원으로 근무하면서 아무런 잘못을 저지르지 않았다가 일시 잘못 생각하여 이 사건 범행을 저질렀으나 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 위 전입시험은 우수인력을 본청에 발탁하기 위한 내부인사운영 참고자료에 불과한 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있고 개전의 정이 현저하므로 형법 제59조 제1항에 의하여 위 형의 선고를 유예한다. 【무죄부분】 피고인에 대한 주위적 공소사실의 요지는, "피고인은, 1. 1988.3. 22.12:00경 부산 중구 부산시청 고시계 사무실에서 행사할 목적으로 백색수정액과 볼펜을 사용하여 공소외 1이 작성한 위 전입시험 답안지 오답 5개 중 3번 문항의 당초 답안 2번을 정답 5번으로, 7번 문항의 당초 답안 5번을 정답 3번으로, 13번 문항의 당초 답안 2번을 정답 3번으로 각 수정하여 공문서인 공소외 1 작성의 전입시험 답안지 1매를 변조하고, 2. 같은 때 같은 곳에서 위 변조된 시험답안지를 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 부산시 전산실 소속 성명미상의 채점담당자에게 제출하여 이를 행사한 것이다."라고 함에 있는바, 앞서 항소이유의 판단에서 살펴 본 바와 같이 위 공소사실에 대하여는 위 시험답안지를 공문서로 볼 수 없어 위 시험답안지가 공문서임을 전제로 한 주위적 공소사실에 대하여는 범죄로 되지 아니하므로 무죄의 선고를 하여야 할 것이지만, 검사가 당심에서 예비적으로 공소장변경을 한 공소사실에 대하여 유죄로 인정하는 터이므로 따로 주문에서 위 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 양인평(재판장) 신우철 권건우	형법 제225조, 제141조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유택형(국선) 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.19. 선고 90노2773 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 직권으로 상고의 적법여부를 본다. 피고인에게 징역 3년이 선고된 제1심 판결에 대하여 피고인은 항소권을 포기하고 검사만이 양형부당으로 항소를 하였던 바, 검사의 항소를 이유 없다고 기각한 원심판결에 대하여 이번에는 피고인이 상고를 제기한 것이다. 그러나 검사의 항소를 기각한 원심판결은 피고인에게 불이익한 재판이 아니며 따라서 피고인은 위 판결에 대하여 상소권이 없는 것이다. 따라서 피고인의 상고는 부적법하므로 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 기각을 면할 수 없으니 이에 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철	형사소송법 제371조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.19. 선고 90노2616 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다. 국가보안법상 반국가단체라 함은 정부를 잠칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 집단을 말하는 것인 바( 국가보안법 제2조 제1항), 북한은 현 군사분계선 이북의 대한민국 영토를 강점하여 대한민국의 통치권의 행사를 방해하고 있을 뿐만 아니라, 대한민국을 전복하기 위하여 6.25동란을 일으키는 등의 무력도발행위를 계속하고 선전선동으로 대한민국 내부로부터의 붕괴를 지속적으로 획책하고 있으므로 국가보안법상 반국가단체에 해당된다 할 것이다. 비록 정부가 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일정책을 수립하고 이를 추진하기 위하여 북한과 대화를 도모한다 하더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없으므로 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라는 주장은 받아들일 수 없다. 상고이유 제(2)점을 본다. 원심은 적법하게 조사채택한 증거에 의하여 인천지역민주노동자연맹(인노련)에 대하여 다음과 같이 인정하고 있다. 즉 인노련은 우리나라의 정치경제는 미국에 종속되어 있고 정치권력은 매판자본과 결탁하여 노동자, 농민을 비롯한 기층민중을 수탈하고 강압정치를 하여왔다는 현실인식 아래 이를 타도하고 민중을 해방시키기 위하여 제1단계로 노동자, 농민, 도시빈민, 진보적 지식인 등 민중이 연대하여 반제, 반독점, 반파쇼의 계급투쟁을 벌리되 우선 민중을 선전선동하여 의식화, 조직화한 다음 합법, 비합법 등 모든 수단으로 민중혁명을 수행하여 민중민주정권을 수립하고, 제2단계로 생산수단을 사회의 소유로 하는 사회주의혁명을 통해 궁극적으로 사회주의국가를 건설하므로써 북한과 동질적인 사회가 된 다음 자연스럽게 남북통일을 이룬다. 이러한 반제, 반독점, 민족해방 민중민주주의 혁명과 사회주의혁명을 수행하기 위한 투쟁조직을 만들 목적으로 선진적 전위대가 인천지역을 중심으로 노동현장으로 들어가 노동자들에게 마르크스 레닌주의에 입각한 소위 과학적 사회주의사상을 고취시키고 노동자들을 단결시켜 정치세력화한 다음, 한편으로는 합법적인 민중정당을 내세워 노동자들의 이익을 대변하는 표면적인 투쟁을 벌리면서 다른 한편으로는 혁명역량을 감당할 노동자들의 결사체인 노동자 정당을 결성하기로 한다. 그 구체적인 사업으로는 정치신문 발간, 개별 교양학습의 확대를 통한 노동자에 대한 사회주의 교육, 노동현장에 들어가 현재의 국면에서 벌어지고 있는 노동조합의 운동과 활동을 지원하며 이러한 목적 및 사업수행을 위하여 대의원회의, 중앙위원회, 중앙집행위원회, 지구위원회, 분회, 총무국, 조직국 등의 기구를 둔 단체라는 것이다. 살피건대, 위와 같은 현실인식, 통일이념, 목적, 사업 및 조직의 인노련활동은 대한민국의 존립과 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 뿐만 아니라, 폭력 비폭력, 합법 비합법 등 각종 투쟁형태를 적절히 배합한 반제, 반파쇼, 민주화투쟁을 전개하여 민족해방 인민민주주의 혁명을 완수하여 남한 단독으로 사회주의 국가를 건설한 다음 북한과 통일을 이룬다는 북한의 선전선동활동과 그 궤를 같이하고 있어서 반국가단체인 북한을 이롭게 하는 것이다. 그러므로 인노련은 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유없다. 상고이유 제(3)점을 본다. 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물 소지죄는 객관적으로 반국가단체나 그 구성원을 이롭게 하는 내용의 표현물을 그와 같은 사실을 인식하고 소지한 경우에 성립되는 것이고 이롭게 할 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 피고인이 그와 같은 인식아래 이 사건 이적표현물을 소지하였다하여 이적표현물 소지죄로 의률한 원심의 조처는 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가. 국가보안법 제2조 / 나. 같은 법 제7조 제3항 / 다. 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박동수 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.3. 선고 90노1604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 공소사실 즉, 피고인은 1990.1.3. 11:00경 아랍에미레이트국 아부다비에 있는 알리모하마드바하지의 사무실에서 위 알리 모하마드로부터 사금 9,900그램 및 자수정 원석 1,700그램 시가 합계 금89,028,060원을 교부받아 이를 6개의 비닐봉지에 나누어 담고 다시 신문용지로 포장하여 외관상 값어치 없는 물건으로 가장한 뒤 이를 여행용 중형 서류가방속에 넣고 그 위에 입던 헌옷가지등으로 덮어 은닉한 후, 같은달 5. 20:20경 김포공항착 국태항공 제420기편으로 입국하여 아무런 신고없이 밀반입하여 위 물품에 부과된 관세 2,939,980원 및 방위세 1,419,930원을 포탈하려 하였으나 세관직원의 정밀검사에 적발됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라는 사실에 대하여 이를 대체로 인정한 다음 피고인에 대하여 무죄를 선고하면서, 피고인이 여행자휴대품 신고서에 위 물품을 기재하지 아니한 점은, 여행자휴대품 신고서는 그 신고서문면에 인쇄되어 있는 설명과 같이 휴대품 검사를 신속히 하기 위하여 세관에서 편의상 그 작성제출을 요구하는 것일 뿐 법적으로 반드시 이를 작성제출할 의무가 있는 것은 아니라 할 것이고, 이 사건 사금과 자수정 원석이 들어있는 가방을 세관검사대에 올려 놓은 것 자체가 신고방법의 하나라고 볼 수 있는 이상 피고인이 위 신고서에 이 사건 사금과 자수정 원석에 관하여 기재하지 아니한 것을 위계 기타 부정한 행위라고 할 수 없고, 이 사건 사금과 자수정 원석의 포장상태가 위 가방속에 들어 있던 다른 옷가지들을 들어내고 신문지 또는 비닐봉지를 헤쳐 보거나 뜯으면 쉽게 발견될 수 있는 상태에 있었다고 보이고, 또 가방안에 들어있는 메리야쓰, 남색바지 등이 은닉이나 위장장치로는 보여지지 아니하므로 이를 가리켜 특별히 은닉하였다고 할 정도의 위장이라고 할 수는 없다 할 것이며, 신고를 종용하는 세관공무원에 대하여 신고할 물건이 없다고 한 행위를 가리켜 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려고 한 행위라고 할 수 없다는 취지로 이유설명을 하고 있다. 관세법 제180조 소정의 "사위 기타 부정한 방법"이라함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위ㆍ부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며, 적극적행위(작위) 뿐만 아니라 소극적행위(부작위)도 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 1987.11.24. 선고 87도1571 판결, 1990.5.8. 선고 90도422 판결, 1990.9.28. 선고 90도683 판결 참조). 이에 원심이 판시한 바를 검토해 보면, 우선 여행자휴대품 신고서의 작성제출에 관하여 그것이 법적인 의무는 아니라해도 그 신고서를 작성 제출함에 있어 이 사건 사금과 자수정 원석이 그 신고서에서 서면신고하여야 할 것으로 되어 있는 이상 고의로 이를 기재하지 아니한 것 자체로 관세포탈의 범의를 발현하는 하나의 징표로 볼 수 있다 할 것이고, 또 휴대품을 세관검사대위에 올려 놓은 것 자체를 하나의 신고로 볼 것이냐 하는 문제에 관하여서도 짧은 시간내에 많은 휴대품에 대하여 통관절차를 마쳐야 하는 통관사무의 현실성에 비추어 세관원으로 하여금 유세휴대품의 내용을 쉽게 알아볼 수 있도록 제시하는 경우에 한하여 긍정적으로 풀이할 것이며 이 사건의 경우 원심이 인정한 것처럼 사금 9,900그램과 자수정 원석 1,700그램을 6개의 비닐봉지에 나누어 담고 다시 신문용지로 포장하여 외관상 값어치없는 물건으로 가장한 후 이를 여행용 중형 서류가방속에 넣고 그 위에 입던 헌옷가지 등을 놓은 것이라면, 피고인이 그 가방을 세관검사대위에 올려 놓은 것만으로는 적법한 신고라고 볼 수 없을 것이다. 뿐만 아니라 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 사금의 색깔이 수은 및 열처리로 인하여 원래의 사금빛깔과는 달리 거무스름하게 되어 있어 구리와 "신쭈(놋쇠)"의 합금같이 보이므로 사금에 대한 전문적인 지식이 없는 세관공무원에게는 구리와 신쭈의 합금이라거나 분석용광석의 원석이라고 말하면 모르고 통관시켜줄 것으로 생각하고 신고하지 아니하였고 세관직원이 가방속에 무엇이 들어 있느냐, 신고할 물건이 있느냐라고 몇번이나 반복하여 질문을 하였음에도 신고할 물품이 없다고 대답하였으며 세관직원(손필선)이 위 가방을 열고 위에있는 의류를 들치면서 그 안에 있는 이 사건 사금과 자수정 원석이 들어있는 신문지로 싼 봉지와 비닐로 싼 봉지를 꺼내며 이것이 무엇이냐고 물으니까 피고인은 그것이 광석가루라고(거짓) 대답하여 세관직원(이창환)이 봉지를 뜯어보고 사금임을 확인하였음을 알 수 있는바, 이는 가방속의 이 사건 사금과 자수정 원석을 은닉하기 위하여 소극적인 자세를 넘어선 행위로 볼 것이다. 이와 같이 피고인의 일련의 행위를 종합적으로 고찰해 보면, 이는 관세포탈의 범의를 확정적으로 나타내는 행위로서 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 사회통념상 사위.부정으로 인정되는 행위를 한 것에 다름없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 소위만으로는 관세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 피고인이 관세법 제180조 제1항에 규정된 "사위 기타 부정한 방법"으로 관세를 포탈하려 하였다고 인정할만한 증거를 찾아볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다. 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가.나.다.라. 관세법 제180조 제1항 / 다. 제137조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종원 【원심판결】 부산고등법원 1990.11.8. 선고 90노822 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 2. 마약법상의 벌칙규정이 오로지 마약을 계속적, 영업적으로 다루는 업자에 대하여서만 국한하여 적용된다고 볼 수 없으므로( 당원 1963.9.12. 선고 63도204 판결 참조) 마약취급업자가 아닌데도 마약을 보관한 피고인의 이 사건 범행이 마약법 제60조 제1항, 제4조에 해당한 것으로 보고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항을 적용하여 처단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	90도2758 마약법 제4조, 제60조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 여동영 외 2인 【원심판결】 육군고등군사법원 1990.8.30. 선고 90노126 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 대구동산기독병원 인턴과정 수련의로 근무중 피해자 신상종, 신초강이 자기집 안방에서 취침하다가 일산화탄소(연탄가스) 중독으로 1987.1.27. 10:00 경 위 병원 응급실에 후송되어 온 것을 담당의사로서 진단하여 일산화탄소 중독으로 판명하고 치료한 후 회복케 하였고, 이튿날 11:50경 위 병원에서 퇴원할 당시 위 피해자들이 피고인에게 자신의 병명을 문의하였는데도 피고인이 위 피해자들에게 아무런 요양방법을 지도하여 주지 아니하여, 위 피해자들이 일산화탄소에 중독되었던 사실을 모르고 위 병원에서 퇴원 즉시 사고난 자기집 안방에서 다시 취침하다 전신피부파열 등 일산화탄소 중독을 입은 것이라면 피고인에게 의사로서의 업무상과실이 있다고 보아야 할 것이고, 이 과실과 재차의 일산화탄소 중독과의 사이에는 인과관계가 있다고 보아야 할 것이다. 기록을 살펴보면 피고인은 당초 위 피해자들이 약물중독 아니면 일산화탄소에 중독된 것으로 의심하고 위 세척을 하였으나 약물중독 사실이 발견되지 아니하여 일산화탄소중독으로 진단(추정)한 것으로 보이는 바, 그렇다면 피고인은 의사로서 이 사건에 있어서와 같이 환자가 연탄가스 중독으로 판명된 경우, 환자가 그 원인사실을 모르고 병명을 문의하는 경우에는 그 병명을 알려주고 이에 대한 주의사항인 피해장소인 방의 수선이나 환자에 대한 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 지도하여 줄 요양방법의 지도의무가 있는 것이며( 의료법 제22조 참조), 이를 태만하였다면 의사로서의 업무상과실이 있는 경우라 할 것이다. 따라서 원심판결에 업무상과실이나 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 3. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운	가.나. 형법 제268조 의료법 제22조 가. 형법 제17조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이명희 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.12. 선고 90노1968 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 피고인이 제1심공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인과 공소외 1, 2, 3 등이 공동하여 사위 기타 부정한 방법으로 관세와 방위세를 포탈하고 관세와 방위세를 포탈할 목적으로 그 예비를 한 사실을 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 관세포탈의 범의 및 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 피고인이 제1심공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록과 대조하여 검토하면, 원심판결서에 별지로 첨부된 범죄일람표(1)에 기재된 음향기기는, 모두 공소외 한규일이 피고인과 공동하여 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 일부를 포탈하고 수입하여 소유하거나 점유하였던 물건들인 사실을 인정할 수 있는 바, 그가 그 물건들을 소유하거나 점유하다가 제3자에게 매도하였다면, 관세법 제198조 제3항에 따라서 그 물건들(전체물건 중 포탈한 세액의 전체세액에 대한 비율에 해당하는 물건들)의 범칙당시의 국내도매가격에 상당하는 금액을 피고인으로부터 추징하여야 되는 것 이므로, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 관세법상의 몰수ㆍ추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 소론이 내세우는 당원 1978.2.14. 선고 77도3701 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 3. 직권에 의한 판단. 원심은, 피고인이 관세법 제180조에 규정된 죄를 범한 자로서, 원심판결서에 별지로 첨부된 범죄일람표(1)의 순번 7항에 기재된 범죄행위로 인하여 포탈한 세액(금 6,658,730원)이 500만원 이상 2,000만원 미만인 때에 해당한다는 이유로, 위 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호를 적용하여 피고인을 가중처벌함과 아울러, 같은법 제6조 제3항을 적용하여 벌금형까지 병과하였으나, 원심판결이 선고된 후인 1990.12.31. 법률 제4292호로, 포탈한 세액이 2,000만원 이상인 때에만 그 죄를 범한 자를 가중처벌하도록, 위 법률 제6조 제2항 제2호가 개정되었으므로, 위 공소사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 할 것이다. 4. 그러므로 위 공소사실을 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	가. 관세법 제198조 제2항, 제3항 / 나. 형사소송법 제383조 제2호, 형법 제1조 제1항, 제2항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호, 제3항, 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 제2호, 관세법 제180조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.6.5. 선고 89노7277 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하고, 여기에서 유기시설이라 함은 같은법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로, 위 유기시설에 해당하지 아니하는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다 할 것이다 ( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 그 경영의 판시 다방에 설치하였다는 에잇라인기는 손님이 주화를 넣고 기계를 작동시켜 그 화면에 일직선이나 대각선으로 일정한 그림이 나오게 될 경우 투입한 금액에 대하여 일정 비율에 의한 금원을 환불받게 되는 기구임을 알 수 있는바, 그렇다면 이는 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 같은 법상의 유기시설에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 이 기구를 손님에게 제공하여 오락을 하게 하였다 하더라도 그것이 같은법상의 유기장업을 한 경우에 해당한다 할 수 없는 것이다. 원심이 그와 같은 이유에서 위 에잇라인기를 이용하여 손님으로 하여금 사행행위를 하게한 피고인의 행위에 대하여 검사가 주위적으로 청구한 공중위생법 제42조 제1항 제1호, 제4호, 제4조 제1항, 4444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444제12조 제2항 제3호 (가)목을 배척하고, 예비적으로 청구한 복표발행,현상 기타 사행행위단속법 제8조 제2항, 제2조 제4항을 적용한 조치는 정당하고 , 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	가.나. 공중위생법 제2조 제1항 (바)목, 제3조 제1항, 제12조 제2항 제3호 (가)목, 공중위생법시행규칙 제2조 [별표1]의 6 / 나. 복표발행,현상기타사행행위단속법 제2조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정우 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.2. 선고 90노2490 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 기록에 의하면, 피고인이 제1심법정에서 자신이 이 사건 범행에 가담하지 않으려고 한다는 이유로, 제1심 및 원심공동피고인 1ㆍ 2로부터 폭행ㆍ협박을 당하고 그들의 강압에 못이겨 이 사건 각 범죄를 저지르게 되었을 뿐더러, 어렸을 때부터 정신질환을 앓아 중학교를 중퇴하고 천안에 있는 정신요양원에서 입원치료를 받은 일이 있으며, 지금도 수원교도소에서 정신이상증세를 일으켜 격리수용되어 정신질환을 치료받고 있다고 진술하고, 원심법정에서도 요사이도 구치소에서 정신질환의 약을 먹고 있다고 진술함과 아울러, 제1심법원과 원심법원에 제출한 탄원서 및 항소이유서(공판기록 39장 내지 44장, 132장 내지 141장, 115장 내지 121장)와 변호인이 제출한 항소이유서(공판기록 106장 내지 108장)를 통하여서도 같은 취지로 탄원과 주장을 하고 있음이 분명한 바, 그렇다면 원심으로서는, 피고인과 변호인이 피고인의 이 사건 각 범죄행위가 강요된 행위이거나 심신장애자의 행위라고 주장함으로써, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실을 진술한 것으로 보아 이에 대한 판단을 명시하였어야 할 것임에도 불구하고, 피고인과 변호인의 이들 진술에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하였으니, 원심판결에는 형사소송법 제323조 제2항을 위반하여 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실의 진술에 대한 판단을 명시하지 아니한 위법이 있다 고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형사소송법 제323조 제2항, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재후 【원심판결】 전주지방법원 1990.10.17. 선고 89노615 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고인 2에 대한 출판물에 의한 명예훼손과 피고인들에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 피고인들이 판시와 같이 마이크를 빼앗으며 회의를 진행하지 못하게 하고 공소외 김환재를 비방하면서 걸려 있는 현수막을 제거하고 회의장에 들어가려는 대의원들을 회의에 참석하지 못하게 하였다면 위력으로 김환재의 유림총회 개최업무를 방해한 것이라고 보아야 할 것이고, 위 김환재가 유림대표 선출에 관한 규정에 위배하여 그와 같은 회의를 개최하였고, 결국 총회의 무기연기가 선언되었다고 하여도 업무방해죄의 성립에 영향이 없다. 3. 원심이 1988.3.30. 개최된 전국유림간담회가 향교에 대한 감독기관이나 의결기구의 성격을 띤 것이 아니라 유교활성화를 위한 의견교환과 친목을 위한 모임에 지나지 아니하다고 전제하고 피고인 2 등이 판시 유인물을 배포한 것이 정당한 업무집행으로써 한 것이라거나 공공의 이익을 위하여 한 것으로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 판단한 것이 위법하다고 할 수 없으며, 피고인 2 등이 피해자 김환재를 비방하고 명예를 훼손할 목적이 없었다고 할 수 없다. 4. 논지는 원심의 전권인 사실인정을 탓하거나, 원심이 인정하지 아니한 사실관계에 터잡아 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 주장하는 것으로서 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1990.9.20. 선고 90노836 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인이 화물자동차를 운전하여 매시 약 40킬로미터의 속도로 진행하던 중, 도로 오른쪽에 정차하고 있던 시내버스를 앞지르기 위하여 화물자동차의 왼쪽 일부가 중앙선을 침범한 상태로 진행하다가, 화물자동차의 진행차선내에서 화물자동차의 차체 오른쪽부분으로, 시내버스의 앞쪽으로 나와 오른쪽에서 왼쪽으로 도로를 횡단하던 피해자 김현구를 부딪쳐 땅에 넘어지게 함으로써, 그가 약4주간의 치료를 요하는 좌측쇄골골절상 등의 상해를 입게 된 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피고인이 운전하던 화물자동차의 진행차선 내에서, 도로의 오른쪽에서 왼쪽으로 횡단하던 피해자를 화물자동차의 차체 오른쪽부분으로 부딪쳐 이 사건 교통사고가 발생한 만큼, 피고인이 중앙선을 침범한 행위로 인하여 이 사건 교통사고가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 교통사고는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 소정의 중앙선침범사고에 해당하지 아니하는 것이라고 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심 판결에 소론과 같이 중앙선침범사고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 소론이 내세우는 당원 1989.4.11. 선고 88도1678 판결 등은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것들이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호	형사
【신청인, 피고인】【피고인의 변호인】 변호사 홍순표 【주 문】 아래 사건에 관하여 복표발행,현상기타사행행위단속법 제9조 및 제5조의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다. 사건 90도632 복표발행,현상기타사행행위단속법 위반 피고인 피고인 【이 유】 신청인의 위헌제청신청이유는 별지기재와 같은바, 복표발행,현상기타사행행위단속법 제9조 및 제5조의 규정이 죄형법정주의의 원칙상 요구되는 명확성과 예측성을 결여하여 헌법 제12조 제1항의 규정에 위반된다는 신청인의 주장에는 상당한 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	헌법 제12조 제1항, 복표발행,현상기타사행행위단속법 제5조, 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이명희 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.11.28. 선고 90노6068 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인을 부동산등기법 제186조의2, 제49조 위반으로 의율처단한 원심의 조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 부동산등기법 제49조 소정의 보증의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 가리키는 것이므로 ( 당원 1987.5.26. 선고 86도2293 판결 참조), 피고인이 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 부동산에 관한 권리관계에 대하여 전혀 알지 못함에도 불구하고 의뢰인(등기권리자) 김주화로부터 소유자(등기의무자) 신봉문에게서 이 사건 부동산을 매수하였으나 등기필증을 분실하였으니 보증을 세워서 소유권이전등기신청을 해달라는 부탁을 받고, 위 부동산의 권리관계나 등기의무자에 관하여 전혀 모르는 공소외 강정희에게 보증을 서달라고 요구하여 보증서를 작성하게 하여 피고인이 이를 교부 받아 이전등기를 하였다면, 이는 피고인과 위 강정희가 이 사건 부동산에 관한 등기의무자가 누구인가에 관하여 잘 알지 못함에도 불구하고 공모하여 부동산등기법 제49조의 규정에 의한 보증을 한 경우에 해당하여 같은 법 제186조의2에 의한 처벌을 면할 수 없다 고 보아야 한다. 따라서 논지는이유 없다. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	부동산등기법 제49조, 제186조의2, 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 차형근 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.22. 선고 90노2771 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들에 대한 변호인들의 상고이유를 본다. 1. 헌법 제12조 제1항에 의하면 형사처벌에 관한 규정이 법률에 위임되어 있을 뿐 그 처벌의 종류를 제한하지 않고 있으며, 현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하여 국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법 등에 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여 이것이 헌법에 위반된다고 할 수 없다 ( 당원 1963.3.28. 선고 62도241 판결, 1967.9.19. 선고 67도988 판결 등 참조). 2. 원심이 인용한 제1심 판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인들이 판시 1의 마 기재 범행을 함에 있어 피해자에 대한 살해의 고의가 없었다거나 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니한다. 3. 자수는 재량에 의한 형의 감면사유에 불과하고 따라서 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하므로 원심이 이 점에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없다. 4. 피고인들에 대한 소론의 정상을 참작한다 하더라도 이 사건 피고인들의 범행동기, 범행방법의 잔혹성, 다수의 강도 및 강간 피해 이외에 피살자만도 5명에 이른 피해 결과, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건에 관한 여러 사정을 모아볼 때 피고인들에 대한 원심의 양형(각 사형)이 부당하다고 여겨지지 아니한다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주환 김용준	가. 헌법 제12조 제1항, 형법 제41조 / 나. 형법 제52조 제1항, 형사소송법 제323조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 문태길 【원심판결】 대구지방법원 1990.8.30. 선고 90노738 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 피고인이 트럭을 운전하여 판시도로의 중앙선 위를 왼쪽 바깥바퀴가 걸친 상태로 운행하던 중 그 판시와 같은 경위로 그 50미터 앞쪽 반대방향에서 피해자가 승용차를 운전하여 피고인이 진행하던 차선으로 달려오다가 급히 자기차선으로 들어가면서 피고인이 운전하던 위 트럭과 교행할 무렵 다시 피고인의 차선으로 들어와 그 차량의 왼쪽 앞 부분으로 위 트럭의 왼쪽 뒷바퀴 부분을 스치듯이 충돌하였고 이어서 위 트럭을 바짝 뒤따라 운전해오던 공소외 이진섭의 운전차량을 들이받아 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정한 다음 이와 같은 사고 경위에 비추어 설사 피고인이 중앙선 위를 달리지 아니하고 정상차선으로 달렸다 하더라도 이 사건 사고는 피할 수 없다 할 것이므로 피고인이 트럭의 왼쪽바퀴를 중앙선 위에 올려놓은 상태에서 운전한 것만으로는 이 사건 사고의 직접적인 원인이 되었다고는 할 수 없다고 판시하고 달리 이 사건 범죄에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄의 선고를 하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제17조, 제268조, 교통사고처리특례법 제3조 제1항 단서 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장호 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.11.22. 선고 90노917 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 41일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인들의 상고이유에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인이 제1심판시 1의 파항 기재 향정신성의약품을 제조한 범행을 충분히 인정할 수 있으며 그 증거취사과정에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호, 제4조 제1항, 제2조 제1항, 같은법시행령 제2조 등의 규정을 종합하면 같은법 제40조 제1항 제4호는 향정신성의약품취급자 아닌 자가 메스암페타민 또는 이를 함유하는 혼합물질 등 같은 법에 의한 향정신성의약품을 제조하는 행위를 처벌대상으로 규정하고 있다고할 것이며(1989.4.1.법률 제4125호로 개정되기 전의 법률에 의한 경우도 같다고 보여진다), 의약품의 제조란 일반의 수요에 응하기 위하여 약품을 산출하는 행위로서 의약품의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공도 포함한다고 보아야 할 것인바( 당원 1975.7.8. 선고 75도233 판결 참조), 기록에 의하면 소론의 액체 히로뽕은 미황색 액체상태로서 이를 법랑대야에 담고 수일간 알콜 등을 사용하여 일정한 온도로 가열하는 방법 등에 의한 이른 바 제3차공정을 거쳐 판시 백색 고체상태의 완제품을 추출하게 되고 그와 같이 가열 등을 하는 방법에는 어느 정도의 기술이 소요되며 그 추출전에 비하여 물질의 성상은 물론 성분구성비율 등도 같지 않다고 보여지므로 비록 소론 액체 히로뽕이 메스암페타민성분을 함유하고 있다 하여도 그로부터 위 완제품인 히로뽕을 추출한 판시 행위 역시 의약품의 정제가공행위로서 같은 법에 정한 향정신성의약품의 제조행위에 해당한다 할 것이다. 또한 소론의 위 액체 반제품 히로뽕이 판시 1의 가항 기재 히로뽕 완제품 50키로그램을 제조할 때 함께 제조된 것이라 하더라도 기록에 의하면 피고인 박세우가 위 히로뽕 완제품 50키로그램을 제조한 후 위 액체 반제품을 땅에 묻어 두었던 것인데 그로부터 약 1년 9월 후에 앞서 제조시의 공범들이 아닌 공소외 최병남 등이 히로뽕 등을 요구함에 따라 그들과 함께 위 반제품으로 판시 1의 파항 기재와 같이 그 완제품을 제조한 것임이 인정되는 이 사건에서는 판시 1의 파항 범행이 판시 1의 가항 범행과 포괄일죄를 이룬다고 할 수도 없다할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 판시 1의 파항 범행에 대해 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 등을 적용하고 이를 위 1의 가항 범행 등과 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 보면 피고인에 대한 판시 범행을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 41일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주환 김용준	향정신성의약품관리법 제2조 제1항, 제4조 제1항, 제40조, 같은법시행령 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전정구 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.2.9. 선고 89노5851 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 업무상 횡령의 점에 대하여, 원심이 인용한 제1심 판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 업무상횡령죄의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어기거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 자격모용유가증권작성 및 동행사의 점에 대하여, 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 1985.11.26.경부터 판시 공소외 1 주식회사 연산산업의 대표이사로 재직하다가 1987.4.29.경 위 회사의 대표이사가 공소 외 임창호로 변경되었음에도 불구하고 이전부터 사용하여 오던 피고인 명의로 된 위 회사 대표이사의 명판을 이용하여 여전히 피고인을 위 회사의 대표이사로 표시하여 판시 약속어음을 발행 행사하였다는 것인 바, 그렇다면 위 회사의 대표이사가 타인으로 변경됨으로써 대표이사로서의 직무집행의 권한이 없게 된 피고인이 그 권한 밖의 일인 위 회사 대표이사 명의의 약속어음을 작성, 행사하는 행위는 설사 소론과 같이 약속어음을 작성, 행사함에 있어 후임 대표이사의 승낙을 얻었다거나 위 회사의 실질적인 대표이사로서의 권한을 행사하는 피고인이 은행과의 당좌계약을 변경하는데에 시일이 걸려 잠정적으로 전임 대표이사인 그의 명판을 사용한 것이라 하더라도 이는 합법적인 대표이사로서의 권한행사라 할 수 없어 자격모용 유가증권작성 및 동행사죄에 해당한다 고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	형법 제215조, 제217조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이세중 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.10.19. 선고 90노1175 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 서울대학교부속병원 관리부원장으로서 위 대학교 치과대학부속병원의 폐수를 위 대학교병원 본원의 폐수시설을 거치지 않고 그대로 방류하게 한 판시 환경보존법위반 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사 과정에채증법칙위반의 위법이 없으며 또 같은 법 제66조 및 제70조의 규정에 의하면위 제66조는 같은법 제16조의2 등에 규정된 사업자인 법인의 대표자 또는 그와 같은 법인 또는 개인의 대리인 사용인 기타의 종업원이 위 제66조 각호의 1 등에 규정된 행위를 한 때에 이들을 행위자로서 처벌하는 규정이고 위 제70조는 그 사업자인 법인 또는 개인을 위와 같은 행위자와 함께 처벌하도록 하는 양벌규정이므로 원심이 피고인이 위 법 제16조의2에 정한 사업자인 서울대학교병원의 대표자를 보좌하여 병원경영 관재 및 시설운영 등 그 관리사무를 총괄하는 관리부원장으로서 실제로 판시와 같이 위 제66조 제1호에 정한 행위를 한데 대하여 같은 조문을 적용처단한 제1심 판결을 유지한 것은 옳고 거기에 위 제66조 및 제70조 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	구 환경보전법 제16조의2, 제66조, 제70조	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 박원순 【원심결정】 서울지방법원 서부지원 1990.12.26. 자 90보1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 기록에 의하면 소론 문익환이 기고한 글의 원고는 동인에 대한 국가보안법위반 피의사건의 강제수사로서 압수한 것임이 명백하므로 위 원고를 압수하는 과정에 소론과 같은 위법사유가 있었다고 하여도 그 사건과 별개사건인 재항고인에 대한 국가보안법 피의사건의 강제수사로서 행한 이 사건 압수수색영장의 위법사유가 될 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유없다. 또 형사소송규칙 제58조의 규정에 의하면 압수수색 영장에는 필요하다고 인정되는 경우 압수수색의 사유를 기재하도록 되어있고, 기록에 의하면 이 사건 압수수색영장에는 압수수색을 필요로 하는 사유를 기재한 별지가 첨부되어 영장발부판사의 간인이 날인되어 있어 위 별지는 영장의 일부를 이루고 있음이 명백하므로, 원심이 위 영장 및 별지 기재내용에 비추어 압수할 물건이 특정되어 있다고 판단한 것은 정당하며, 영장만으로는 압수목적물이 특정되지 않는다는 논지는 위 별지를 별개문서로 본데서 비롯된 것이므로 이유없다. 또 원심의 이유설시를 보면 원심은 이 사건 글에 국가보안법위반의 혐의가있고 이에 대한 증거물 또는 몰수할 것으로 생각되는 물건으로서 압수의 필요성이 인정된다고 판단한 취지이고, 소론과 같이 범죄혐의의 개연성만 있으면 어떠한 조건이나 한계도 없이 영장을 발부할 수 있다는 취지는 아니다. 출판에 대한 사전검열이 헌법상 금지된 것으로서 어떤 이유로도 행정적인 규제방법으로 사전검열을 하는 것은 허용되지 않으나 출판내용에 형벌법규에 저촉되어 범죄를 구성하는 혐의가 있는 경우에 그 증거물 또는 몰수할 물건으로서 압수하는 것은 재판절차라는 사법적 규제와 관련된 것이어서 행정적인 규제로서의 사전검열과 같이 볼 수 없다. 다만 출판 직전에 그 내용을 문제 삼아 출판물을 압수하는 것은 실질적으로 출판의 사전검열과 같은 효과를 가져올 수도 있는 것이므로 범죄혐의와 강제수사의 요건을 엄격히 해석하여야 할것인 바, 이러한 관점에서 보더라도 이 사건 압수수색영장의 발부를 정당하다고 본 원심판단에 수긍이 가고 이 사건 압수의 허용이 소론과 같이 언론자유의 본질을 침해하는 것이라고는 해석되지 않으므로 이 점 논지도 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	헌법 제12조 제1항, 제21조 제1, 2항, 제37조 제2항, 형사소송법 제106조	형사
【재항고인, 피고인】【원 결 정】 광주고등법원 1990.1.24. 자 90로1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 사회보호법상의 보호처분은 형이 아니므로 형사소송법 제326조 제4호의 적용대상이 못되는 것이고, 따라서 1989.3.25. 법률 제4089호로 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정 내용에 비추어 위 개정 전의 사회보호법에 의하여 보호처분을 받은 자가 위 법령개폐를 이유로 면소판결을 청구할 수 없다고 보아야 하므로 위에서 본 형사소송법 제326조 제4호가 적용될 수 있음을 전제로 하여 위에서 본 보호처분을 받은 자가 형사소송법 제420조 제5호의 재심을 청구할 수 있다는 소론은 이유없어 받아들일 수 없다. 같은 이유로 이 사건을 판단한 원심결정은 옳고 여기에 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 이에 이 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원	형사소송법 제326조 제4호, 제420조 제5호, 사회보호법 부칙 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정만조 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.12. 선고 90노4748 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 기록에 의하면 피고인은 제1심 판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 검사의 양형 부당 주장은 이유없다 하여 검사의 항소를 기각하고 피고인의 양형 부당 주장이 이유있다 하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인으로서는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법령위반사유를 들어 상고이유로 삼을 수는 없다 할 것이다.( 당원 1990. 10. 10. 선고 90도1688 판결 참조) 그리고 원심판결에 달리 직권으로 조사할 사유를 찾아 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	형사소송법 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1990.9.20. 선고 90노310,499 판결(병합) 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 그 차의 운전자 그밖의 승무원은 곧 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 한다고 규정한 도로교통법 제50조 제1항의 취지는, 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지 제거하여 안전하고 원할한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적피해를 회복시켜 주기 위한 규정은 아닌 것이다 ( 위 법 제1조 참조). 그리고 이 경우 운전자가 하여야 할 필요한 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 우리의 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다 할 것이다. 이 사건 교통사고는 피고인이 판시 차량을 후진 운전 하다가 정차 중인 피해자 승용차의 앞 범부 부분을 들이 받아 약간(185.000원 상당) 손괴를 했다는 정도이고, 이에 대하여 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피고인이 사고 직후 판시 주차장 관리인인 공소외 박문근을 통하여 피해차량의 주인(피해자)을 만날려고 하였으나 그가 집에 없어서 만나지 못하게 되자 위 박문근에게 피고인의 전화번호와 운전하던 차량번호를 적어 주고 그 현장을 떠나게 되었다면, 운전자로서 위 법 제50조에서 규정한 필요한 조치를 하지 아니한 경우에 해당한다 할 수는 없을 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 부분에 대한 공소사실을 무죄로 판결한 제1심판결을 유지하여 검사의 항소를 받아드리지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 또 소론은, 교통사고 후 조치 불이행으로 공소제기된 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되지 아니하면 법원에서는 검사의 공소장 변경이 없더라도 교통사고 미신고의 죄로 심리를 하여야 한다는 취지이나 이는 독단의 견해로서 채용할 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	가.나. 도로교통법 제50조 제1항 / 다. 같은법 제50조 제2항, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 인천지방법원 1990.12.6. 선고 90노748 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살핀다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인들이 당국의 허가를 받음이 없이 1989.9.15.부터 그해 12.18.까지 인천시 북구 효성동 24의3 약 50평의 면적에서 공소외주식회사라는 명칭으로 사출기 5종의 기계와 종업원 7명을 두고 프라스틱 성형공장을 운행한 사실을 인정하고 이에 대하여 공업배치법 제39조 제3호, 제13조 제1항, 제43조를 적용처단한 1심판결을 유지하고 있다. 그러나 위 공업배치법은 1990.1.13. 법률 제4212호로 공포되어 1991.1.13.부터 시행된 공업배치및공장설립에관한법에 의하여 폐지되었는바, 위 신법 제52조 제3호, 제20조 제1항은 이전촉진지역 및 제한정비지역 안에서는 공장 건축면적 200제곱미터 이상 또는 상시 사용하는 종업원의 수가 16인 이상인 공장을 신설, 증설 또는 이전하는 행위에 한하여 벌칙을 규정하고 있으므로 이 사건과 같이 건축면적이 200제곱미터 미만이고 상시 사용하는 종업원의 수가 16인 미만인 공장을 신설, 증설 또는 이전하는 행위는 처벌대상에서 제외되었음이 명백하다. 그렇다면 피고인의 판시행위는 형법 제1조 제2항의 규정에 따라 행위시법인공업배치법의 규정에 의하여 처벌할 수 없게 되었으므로 결국 원심판결은 법률적용을 그르친 결과가 되어 유지될 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 공업배치법위반죄와 환경보전법위반죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	형법 제1조 제2항, 형사소송법 제383조 제2호, 공업배치및공장설립에관한법 제20조 제1항, 제52조, 구 공업배치법(법률 제4212호 공업배치및공장설립에관한법의 시행으로 1991.1.13. 폐지됨) 제13조 제1항, 제39조	형사
【상 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김학만 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1990.10.24. 선고 90노2769 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일씩을, 피고인 1에 대하여는 원심판시 제2의 죄, 피고인 2에 대하여는 원심판시 제27의 죄, 피고인 3에 대하여는 원심판시 제41의 가.나.의 죄에 대한 각 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점과 피고인 2 및 3의 변호인들의 상고이유 제1내지 제4의 각 점에 대한 판단. 기록에 의하면, 검사가 작성한 피고인 1 및 원심공동피고인 에대한 각 피의자신문조서에 관하여, 원진술자가 각기 자신에 대한 각 피의자신문조서의 성립의 진정함과 진술의 임의성을 인정하고, 피고인 1이 원심공동피고인 에 대한 피의자신문조서에 관하여 증거로 할 수 있음을 동의하였음이 증명될 뿐만 아니라, 당해 조서의 형식과 내용, 진술자들의 학력, 경력, 직업, 사회적지위, 지능정도 등 제반사정에 비추어 볼때, 각 조서에 기재된 위 피고인 1 및 원심공동피고인의 각진술이 소론과 같이 임의로 된 것이 아니라고는 보여지지 아니한다. 또 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면,이 사건에서 문제가 된 "남문파"라는 단체가 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄를 목적으로 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추고 있는 사실, 피고인 차원식이 공소외 홍광식과 함께 위 "남문파"의 수괴로서, 홍광식은 단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하고, 피고인 차원식은 단체 구성원의 통솔을 담당하는 역할을 분담하고 있는 사실, 피고인 1과3은 "남문파"가 위와 같은 범죄단체인 사실을 알면서 "남문파"에 행동대원으로 각기 가입한 사실 등을 인정할 수 있고, 원심판결에 이 점에 관하여 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 "수괴"라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘·통솔하는 자를 말하는 것으로서, 반드시 1인일 필요는 없다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고인 차원식과 공소외 홍광식을 모두 "남문파"의 수괴로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 이 점에 관하여 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 판단을 유탈한위법이나 범죄단체의 수괴에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유가 없음에 귀착된다. 2. 피고인 1의 변호인의 상고이유 제2점 및 제3점과 피고인 2 및 3의 변호인들의 상고이유 제5점 및 제6점에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 1의 특수강도 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(감금·상해)의 각 범죄사실과 피고인 3의 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해, 공갈)의 각 범죄사실 등을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 이점에 관하여 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 원심판결의 징역형에 각 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	폭력행위등처벌에관한법률 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 백낙민 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.11.1. 선고 90노3452 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 건축법 제55조 제5호는 같은 법 제49조의 규정에 의한 허가를 받지 않고 공작물 등을 건축한 행위를 처벌하도록 규정하고 있고 같은 법 제49조, 같은법 시행령 제100조의 규정에 의하면 높이 4미터를 넘는 광고탑에 대하여는 같은 법 제54조 내지 제57조의 규정을 준용하도록 규정하고 있는 바, 한편 광고물등관리법 제4조는 미풍양속을 유지하거나 공중에 대한 위해를 방지하기 위하여 필요한 때에는 광고물게시시설의 형상, 면적, 색채, 내용이나 광고물의 표시, 살포 또는 게시시설의 설치를 금지 또는 제한하도록 규정하고 있으나, 이는 공공목적을 위하여 일정한 규모 이상 되는 구조물로서의 광고탑설치 자체를 규제하고 있는 위 건축법 조항의 규제목적이나 규제내용과는 서로 다른 것이어서 일단 위 건축법규에 정한 규모 이상의 광고탑을 허가 없이 설치한 경우에는 그것이 광고물등관리법 제4조에 해당하는 여부에 불구하고 건축법에 의하여 처벌할 수 있는 것이므로 (벌칙에 있어서도 건축법 제55조는 징역형을 규정하고 있음에 비하여 광고물단속법 제7조는 벌금 이하만을 정하고 있다) 원심이 피고인 조재둔이 허가없이 판시 가로 약 20미터 세로 약 3미터 높이 약 28미터 규모의 광고탑을 각 설치한 판시 사실에 대해 위 건축법 제55조 제5호, 제49조를 적용처단한 것은 옳고 여기에 위 광고물단속법 조항 만이 적용되어야 한다는 소론주장은 독자적견해 에 불과하다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	건축법 제49조, 제55조 제5호, 같은 법시행령 제100조, 구 광고물등관리법(1990.8.1. 법률 제4242호 옥외광고물등관리법으로 개정되기 전의 것) 제4조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고등법원 1990.10.10. 자 89초40 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형기기산일에 관하여는 형법 제84조 제1항에 “형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다”고 규정하였을 뿐 사형을 무기징역으로 특별감형한 경우 그 형기기산일에 관하여는 법률에 따로 규정하고 있지 않는바, 사행집행을 위한 구금은 미결구금도 아니고 형의 집행기간도 아니며 이 사건과 같은 특별감형은 형을 변경하는 효과만 있을 뿐이고 이로 인하여 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 아니하므로( 사면법 제5조 제1항 제4호, 제2항) 이 사건 특별감형이 있다 하여 이 사건 사형의 판결확정일에 소급해서 무기징역형이 확정된 것으로 보아 위 무기징역형의 형기기산일을 위 사형의 확정판결일로 인정할 수도 없고 위 사형집행대기기간이 미결구금이나 형의 집행기간으로 변경된다고 볼 여지도 없으며, 또한 특별감형은 범죄의 정상, 본인의 성행, 장래의 생계 기타 참고될 사항 외에 수형 중의 행장도 조사하여 이루어지는 것으로서( 사면법 제14조) 재항고인에 대하여는 이 사건 사형집행 대기기간까지 참작하여 위와 같이 무기징역으로 감형되었다고 보여진다. 그렇다면 이 사건 사형집행대기기간을 처음부터 무기징역을 받은 경우와 동일하게 가석방요건 중의 하나인 형의 집행기간에 다시 산입할 수는 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제72조, 제84조 제1항, 사면법 제5조 제1항 제4호, 제5조 제2항, 제14조	형사
【피 고 인】【주 문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은, 1989.6.14.경 마산시 회원구 양덕3동 이하 불상 피고인의 집에서 자신의 형부인 피해자 공소외 1(남, 50세)에게 피고인 소유의 마산시 회원구 회원2동 (번지 생략) 소재 대지 122평방미터 및 그 지상 시멘트벽돌조 단층 주택 1동을 4,500만원에 매도하고, 같은 날 금 1,600만원을 지급받고 이미 피고인이 피해자로부터 차용한 금 1,000만원을 위 대금 일부와 상계하며, 위 주택에 세들어 사는 사람들의 임대차보증금 1,500만원에 대한 반환채무를 피해자가 인수하는 방법으로 위 대금전액을 결제하고, 1990.12.말까지 피해자에게 위 부동산들에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하였으므로 이를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1990.5.31. 창원군 진동면 진동리 260의1 소재 진동법인 어촌계사무실에서 위 어촌계로부터 금 1,400만원을 차용하면서 위 부동산들을 담보로 제공하기로 하고 같은 날 마산지방법원 등기과에서 위 부동산들 위에 위 어촌계를 권리자로 하여 채권최고액 금 20,800,000원의 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다라고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 이는 형법 제355조 제2항에 해당하는 죄로서 같은 법 제361조, 제328조에 의하여 피고인과 피해자가 위 규정에 정한 친족관계에 있는 경우에는 형을 면제하거나 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건이다. 그런데 사법경찰리 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서 기록에 편철된 공소외 3의 개인별 주민등록표 사본(수사기록 147면)의 각 기재에 의하면 피해자 공소외 1은 피고인의 형부로서 동거하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 범행 당시에는 피고인과 피해자는 서로 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계에 있지 아니 하였으나 1990.1.13. 법률 제4199호로서 개정되고 1991.1.1.부터 시행되는 민법 제777조의 규정에 의하면 피고인과 피해자는 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있게 된다 할 것이므로 이는 친족의 범위에 관하여 민법 규정의 변경으로 인하여 형법상 비친고죄가 친고죄로 되는 경우로서 그것이 비록 형법 제1조 제2항이 정하는 법률이 경하게 변경된 경우는 아니라 할 것이나 위 규정을 유추적용하여 신법을 적용함이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 공소사실은 형법 제361조, 제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건으로 볼 것인바, 이 법원에 제출(1991.2.25.접수)된 고소취소장의 기재에 의하면 피해자 공소외 1이 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이원규	형법 제1조 제2항, 제328조 제2항 , 민법 제771조, 제777조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 울산지원(90고합215 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선거전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결이 확정되는 날부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이 사건 범행시간인 1990.4.28. 03:30경부터 18:00경까지 중 03:30경부터 08:00까지는 위 범행장소와의 상당히 떨어진 현대자동차주식회사 본관 앞 잔디밭에 설치된 텐트 속에서 취침중이었고 또 08:00경부터 18:00까지는 위 범행현장을 돌아다니면서 범행에 가담한 회사동료들을 자제토록 설득하여 범행을 그만두고 위 회사안으로 들어와 질서를 유지하여 줄 것을 부탁하는 활동을 하였을 뿐임에도 피고인을 이 사건 범행에 적극가담한 것으로 인정한 다음 집회 및 시위에 관한 법률위반 및 특수공무집행방해죄로 의율한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인이 가사 원심판결의 범죄사실에서 적시하는 것처럼 경찰차량에 방화하고 경찰관들을 향하여 돌, 화염병, 보도블록조각 등을 무수히 던졌다고 하여도 그것만으로는 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니고 그 경찰관들이 그들의 권한범위 내에서 직무집행을 하고 있었어야 함을 요함에도 원심판결은 위 경찰관들이 어떠한 내용의 공무집행을 하고 있었는지 여부를 확정하지 아니한 채 단지 경찰관들에게 폭행하였다는 이유만으로 특수공무집행방해죄로 의율하고 있는바 이는 공무집행방해죄에 대한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있음에 다름아니며, 피고인 및 그 변호인의 각 항소이유 제2점의 요지는 원심형이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 이 사건 범행이 사회에 미친 악영향이 크고 또 피고인이 전혀 반성하는 태도를 보이지 않는 점 등에 비추어 위 형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점을 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 아래에서 설시하는 피고인의 범죄사실을 인정할 수 있고 그에 의할 것 같으면 피고인이 1990.4.28. 03:30경부터 08:00까지는 이 사건 범행장소와는 다소 떨어진 현대자동차주식회사 본관앞에 설치된 텐트 속에서 취침중이었으나 같은 날 08:00경부터 18:00경까지는 이 사건 범행에 적극 가담하였음을 알 수 있어 원심이 인정한 피고인의 범죄사실에 피고인이 지적하는 바의 일부 사실오인이 있다 할 것이나 당원이 인정한 피고인의 범죄사실과 원심의 그것과는 공소장의 변경절차가 필요없는 정도로 기본적 사실관계에 있어 대체로 동일하고 나아가 당원의 그것에 의하더라도 피고인을 원심과 같이 집회및시위에관한법률위반 및 특수공무집행방해죄로 의율하는데 전혀 지장이 없으므로 원심판결에는 결과적으로 논지가 주장하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미칠 정도의 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없다. 다음 피고인의 변호인의 항소이유 제1심을 살피건대, 공무집행방해죄가 성립되려면 폭행, 협박을 받은 상대방 공무원이 그 당시 권한범위 내에서의 직무를 적법한 형식을 갖추어 수행중이어야 하고 또 공무집행방해의 범죄사실을 설시함에 있어서는 범죄사실 특정의 요청상 상대방 공무원이 어떠한 직무를 수행하고 있는가를 구체적으로 적시하여야 함은 논지가 주장하는 바와 같고 한편 원심판결의 특수공무집행방해 범죄사실 중 문제된 부분을 보면 단순히 "그들의 공무집행을 방해한 것이다"라고 되어 있어 다소 문제시 되기는 하다. 그러나 범죄사실의 특정은 심리범위의 확정과 피고인의 방어권보장을 위한 것임에 비추어 범죄사실 전체를 놓고 볼 때 위와 같은 취지가 목각되지 않을 정도로 그 뜻을 규지할 수 있으면 무방하다고 할 것인데 원심판결의 범죄사실을 통관하여 보면 피고인의 이 사건 범행 당시 경찰관들이 현대중공업주식회사 근로자들의 불법적인 파업으로 인하여 공공의 안녕질서가 심히 저해되는 심각한 사태가 발생하는 것을 보고 그것을 진압하기 위하여 출동중임을 충분히 알수 있으므로 공무집행 범죄사실의 특정이 없다 할 수 없고 또한 상대방경찰관들도 그 권한범위 내에서 직무를 적법하게 수행하고 있었다 할 것이어서 피고인의 변호인의 이점 논지는 이유없다 할 것이다. 마지막으로 피고인 및 그 변호인의 위 각 항소이유 제2점 및 검사의 항소이유를 함께 살펴보건대 피고인은 초범으로서 이 사건 범행에 그렇게 주도적으로 관여하지 아니하였고 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 기록에 대조하여 보면, 피고인에 대한 원심형은 가볍다기 보다는 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인 및 그 변호인의 항소논지는 이 점에서 이유있다 할 것이고, 반면 검사의 항소논지는 이유없다. 따라서 당원은 피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1986.11.21.경 현대자동차주식회사에 입사하여 승용의장설계부에서 기능직사원으로 근무하여 오던 중 1983.7.23.경 공소외 1, 2 등이 주도하여 민주노조건설이라는 목표하에 기존의 현대자동차주식회사 노조가 회사측의 뜻에 따라 움직이는 어용임을 내세워 위 기존노조의 집행부를 몰아내고 자신들이 그것을 장악하여 회사측과 투쟁하여 현대자동차주식회사 전체근로자의 권익을 신장한다는 명분을 내세워 소위 "민주노조실천노동자회"(이하 "민실노"로 약칭함)을 결성하자 이에 동조하여 1988.12.경 위 "민실노"에 가입하여 여러차례의 교육과 홍보활동을 통하여 기존의 노조와는 별도로 정상적이지 못한 노조활동을 하여 오면서 1990.1.경 위 "민실노"총무부장 겸 중앙집행위원으로 선출되어 활동하는 한편 이와 병행하여 1988.8.경부터 위 회사 노조대의원으로 선출되고 1990.3.경 위 회사노조중앙대책위원으로 선임되어 활동하던 사람으로서, 위 현대자동차주식회사는 같은 현대그룹계열에 속하여 있을뿐더러 그 사업장도 이웃해 있는 현대중공업주식회사 내에서 그 회사 노조수석부위원장 공소외 3이 1990.4.20.검거, 구속되자 이에 항의하여 같은 해 4.21.과 4.22.에 걸쳐 잇달아 개최된 위 회사노조대의원대회, 상임집행위원회 및 운영위원회에서 공소외 3 등 구속노조간부에 대한 고소.고발취소와 단체협약 불이행에 따른 회사측의 시정각서제출 등을 요구하며 이의 관철시까지 파업을 강행하기로 결의됨에 따라 같은 해 4.23. 노조집행부 등 55명으로 파업을 위한 이른바 "비상대책위원회"(이하 "비대위"로 약칭함)가 결성되고, 위 "비대위"의 행동지침에 의거하여 같은 해 4.24.까지 고품질향상운동 명목의 폐업을 거쳐 같은 해 4.25.부터 전면파업을 돌입한 이래 같은 해 4.27.까지 악 12,000여명의 노조원들이 작업을 중단하고 연일 위 회사 내 종합운동장에 집결하여 위 요구사항의 관철을 주장하면서 투쟁선언문을 낭독하고 "죽을 수는 있어도 물러설 수는 없다" 등의 구호를 외치는 등 시위를 전개하는 한편 장기파업에 대비하여 위 회사 내 노조사무실 주변 등 곳곳에 텐트 150여개를 설치하고 숙식하면서 경찰병력투입에 대비하여 위 회사 정문 등지에 바리케이트를 설치하고, 사제박격포, 엘.피.지(L.P.G)가스통, 화염병, 쇠파이프, 각목 등을 준비하고 철야농성을 하기에 이르렀던바, 위 현대중공업주식회사의 사례와는 별도로 위 현대자동차주식회사 노동조합이 1990.4.25. 17:00경부터 위 회사 본관 앞 잔디밭에 텐트 50여개를 설치하고 1990년 단협과 임협승리를 쟁취하자는 명목으로 노조대의원 200여명이 철야농성을 벌이고 있던 중인 같은 달 27. 23:00경 같은 장소에서 개최된 위 회사 노조중앙대책위원회의 석상에서 위 회사 노조조합장인 공소외 4가, 현대그룹노동조합 총연합회에서, 현대중공업 파업사태에 공권력이 투입될 경우 연대총파업을 하기로 결의하였다고 알리자 위 결의에 따르기로 마음먹고 위 텐트로 돌아가 취침하고 있던 중 1990.4.28. 03:30경 경찰병력이 앞서의 현대중공업주식회사의 불법파업사태를 진압하기 위하여 현대중공업주식회사로 진입키 위하여 위 현대자동차주식회사 앞을 지나가게 되자 미리 위 현대자동차정문 및 구 정문 앞도로에서 기다리고 있던 위 회사근로자 2,000여명이 위 현대중공업에 대한 공권력투입에 항의하고 경찰진압 작전을 방해하기 위하여 그때부터 그곳 도로상에 바리케이트를 설치하여 경찰병력을 차단하고 볼트, 너트, 각목, 쇠파이프 등을 소지한 채 "노사화합 하자는데 공권력이 웬말이냐", "현대자동차 선봉되어 투쟁으로 끝내주자" 등의 구호와 노동가를 제창하는 한편 이를 제지하는 경찰관 등을 향하여 볼트, 너트, 돌, 화염병, 보도블럭조각 등을 무수히 던지는 등 집단적인 폭행 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위를 전개하게 되었던바 이 같은 사실을 같은 날 08:00경 비로소 알게 된 피고인은 곧바로 가상하여 그 무렵부터 같은 날 18:00경까지 여러차례에 걸쳐 자신도 위 경찰관들을 향하여 돌을 던지고 또 핸드마이크를 들고 시위현장을 누비고 다니면서 시위를 부추기는 등으로 위 불법적인 시위에 참가함과 동시에 다중의 위력으로써 위 출동한 경찰관에게 폭행을 가하여 그들의 범죄진압과 공공의 질서 유지 직무집행을 방해한 것이다. 【증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호, 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항, 제40조, 제50조(형이 무거운 특수공무집행방해죄로 처벌), 제57조, 제62조(초범, 시위에 주도적으로 관여치 아니한 점) 판사 김적승(재판장) 안영문 이학수	형사소송법 제323조 제1항 , 형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 각 피고인들 【변 호 인】 변호사 이용식 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.15. 선고 90노2559 판결 【주 문】 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고를 모두 기각한다. 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 60일씩을 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 원심판결의 형에 각 산입한다. 피고인 6에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 2, 3, 4, 5, 6의 채증법칙위배, 사실오인, 법리오해라는 상고이유에 대하여 원심이 인정한 피고인 3, 4, 5, 6의 각 강도살인 범죄사실, 피고인 6의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기 범죄사실, 제1심이 설시한 피고인 2의 강도살인 범죄사실은 관계증거들에 비추어 넉넉하게 긍인되어 원심판결의 증거취사와 사실인정 판단은 모두 옳고 여기에 각 소론과 같은 위법이 없으며, 또한 원심이 피고인 5의 강요된 행위라는 주장을 배척한 데에 소론의 위법이 있다할 수 없다. 그리고 피고인 1이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정할 만한 자료도 없으므로 논지는 이유없다. 2. 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 각 양형부당의 상고이유에 대하여 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 원심의 선고형량은 이 사건에 나타난 형법 제51조의 소정 사항들을 참작해 볼 때 적정하다고 여겨져 옳고 과중부당하다고 인정되지 않으므로 위 각 논지는 모두 이유없다. 3. 그러나 피고인 6의 양형부당에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 소년법 제60조 제1항은 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 형의 범위 안에서 장기와 단기를 정하여 선고하되, 장기는 10년 단기는 5년을 초과하지 못하도록 제한하고 있는데, 원심은 피고인 6의 강도살인죄를 형법 제33조 단서에 따라 살인죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 이 살인죄 및 같은 피고인의 사기죄의 소정형 중 각 유기징역형을 선택한 후 이들 죄와 그의 나머지 사체유기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄가 실체적 경합범관계에 있으므로 형이 가장 중한 살인죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위 내에서 처벌할 것이라고 한 다음같은 피고인에게 징역 20년을 선고하였는바, 피고인 안정훈은 1971.3.31.생으로서 원심판결 선고 당시 아직 미성년자였고 원심이 위 살인죄의 소정형 중에서 선택한 유기징역형은 그 법정형이 장기 2년 이상의 유기형이므로 같은 피고인에 대한 . 선고형량은 위 소년법 규정의 제한에 따라 장기 10년 단기 5년을 초과할 수 없는데도 원심은 이와 같이 징역 20년을 선고하고 말았으니 결국 원심판결에는 위 소년법 규정의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있어 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분은 이점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 4. 따라서 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하고 피고인 2, 3, 4, 5의 당심 미결구금일수 중 일부를 그들에 대한 원심판결의 본형에 산입할 것이나, 피고인 6의 상고는 결국 이유있으므로 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원	소년법 제60조 제1항	형사
【신청인, 피고인】【주 문】 위헌제청신청을 기각한다. 【이 유】 위헌제청신청이유를 본다. 건축물의 용도변경에 관한 건축법 제48조는 소론과 같이 죄형법정주의의 기본원리인 구체성과 명확성을 결여한 위헌의 규정이라고 해석되지 않으므로 위헌제청신청은 이유없다. 그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	헌법 제12조 제1항, 건축법 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신창동 【환송판결】 대법원 1990.7.24. 선고 90도1198 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다. 기록에 의하면 검사가 피고인의 공소장 1. 2. 3. 기재 각 절도범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 포괄일죄로 기소하였고, 환송전 원심판결은 이 중 3.의 범행만에 대한 유죄판결을 선고하면서 1.2.의 범행에 대하여는 판결이유에서 무죄라고 판단하였으며, 이에 대하여 피고인만이 상고를 한 결과 상고심에서 위 유죄부분을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 환송전 원심판결이 파기환송된 사실, 그러자 이를 환송받은 원심에서는 위 2.3.의 범행에 대하여는 무죄라고 판단하면서 당초 환송전 원심판결이 무죄로 판단하였던 1.의 범행을 다시 유죄로 인정하여 유죄판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 그러나 이와 같이 환송전 원심에서 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 원심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심판결에는 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 피고인과 변호인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	형사소송법 제364조, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 윤전 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.23. 선고 90노2810 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 미결구금일수 중 105일을 피고인 1의 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유는 다음 두가지로 요약된다. (1) 공소외 1을 만나 노동당에 입당하고 동인으로부터 돈을 받았으며 피고인 2로부터 지령을 받아 간첩활동을 하였다는 등의 공소시효 완성부분은 피고인 1이 장기간 구금생활 끝에 한 허위진술일 뿐으로, 노동당에 입당하거나 이에 동조한 일은 없으며 그들의 지령을 받아 이를 수행한 일도 없고, 동생인 피고인 2가 대남공작원이라고는 생각하지 못하고 인륜과 형제간의 정 때문에 집안의 대소사에 함께 참석하고 사소한 경제적 도움을 준 것뿐이며, 결혼식, 졸업식 등에서 누구와도 나누는 대화내용이고 그 내용도 조작된 것으로, 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받거나 받기 위한 행위가 아닌데도 탈출, 잠입죄의 성립과 간첩죄를 인정하는 등, 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못이 있고, (2) 공지의 사실로 기밀이 아니어서 탐지대상이 아닌데도 간첩죄로 의율한 원심판결은 형법 및 국가보안법상의 간첩죄의 법리를 오해한 것이다. 먼저 상고이유 (1)점에 관하여 보건대, 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인 1에 대한 그 판시 범죄사실을 인정할수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 없으므로 이점 상고이유는 이유없고, 다음 상고이유 (2)점에 관하여 보건대, 국내에서는 신문, 라디오 등에 보도되어 공지의 사실이라 하여도 북한을 위하여서는 유리한 자료가 될 경우에는 국가보안법상의 간첩죄의 대상이되는 국가기밀이 된다고 해석하여야 할 것이므로, 공지의 사실은 기밀이 아니어서 탐지대상이 아니라는 전제에서 한 이점 상고이유 또한 이유없다. 2. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유는 다음 3가지로 요약된다. (1) 1975.2.16. 김정일 생일을 공휴일로 정한 때를 전환점으로 그 이후 북한과의 관계를 끊고 공소외 1과도 손을 끊었으며 공소외 2가 다른 조직으로 이동된 후 한번도 만난 일이 없고 간첩활동을 중단하였는바, 1975.2월 이후의 공소사실은 모두 날조된 것으로 증거조차 없는 것인데도, 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하였고, (2) 검찰조서 역시 검찰이 안전기획부로부터 사건을 송치받음과 동시에 피고인 2에게 숨돌릴 틈도 주지않고, 변명의 기회도, 진술거부권의 고지도 없이, 처를 인질로 잡아둔 채, 기망과 협박 회유 속에 안전기획부의 의견서를 그대로 옮겨 작성된 것이어서 검찰에서의 자백은 신빙성이 없는 것인데도 피고인 2의 검찰에서의 자백을 기초로 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 잘못이 있고, (3) 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하여도 무기징역형을 선고한 원심의 형량은 너무 무겁다. 먼저 상고이유 (1)점에 관하여 보건대, 원심이 인용한 제1심 판결의 채택증거에 의하면 피고인 2에 대한 그 판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇인정한 잘못을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없고, 상고이유 (2)점에 관하여 보건대, 일건 기록을 살펴보아도 피고인 2가 검찰에서 한 자백진술이 논지가 지적하는 바와 같은 경로로 이루어졌다든가, 기망, 협박, 회유 등의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있다고 보여지지 아니하므로 피고인 2의 자백이 허위진술이거나 신빙성이 없다는 논지는 이유없고, 다음 상고이유 (3)점에 관하여 보건대, 기록에 의하여 양형의 조건에 관한 사정을 검토하여도 피고인 2에게 선고한 무기징역형이 과중하다고는 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지 또한 채택할 바 못된다. 3. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유는, 원심이 반국가단체구성등죄의 본질을 범죄의 성립과 동시에 완성되는 즉시범이라는 전제아래 피고인 2가 반국가단체에 가입한 때를 공소시효의 기산점으로 하여 피고인 2의 이 부분 공소사실에 대하여 그 시효가 완성되었다고 판단하고 있으나, 이는 행위자가 그와 같은 임무에 종사하고 있는 한 특별한 행적이 없더라도 위법상태는 물론 범죄행위 자체가 계속되고 있는 이른바 계속범으로 규정하고 있는 현행법의 명문에 반하고 우리나라의 안보현실에도 부합되지 않는 해석으로 원심의 이 부분 판단에는 반국가단체가입죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있다는 것이다. 그러나 이 부분 공소사실과 같이 피고인 서순택이 1955.5경 조총련결성 때부터 이에 가입하여 조총련 동경도본부 메구로지부 총무부장에 취임하고 이어 1961.4. 조선노동당의 당원으로도 가입하였다면 피고인 은 그 무렵 반국가단체에 가입하여 지도적 임무에 종사하였음이 명백하여 이러한 피고인 2의 소위는 이미 국가보안법 소정의 반국가단체구성등죄의 구성요건을 충족하였다고 할 것이므로, 원심이 그때를 이 죄의 공소시효의 기산점으로 하여 이 부분 공소가공소시효가 완성된 후에 제기되었음을 이유로 면소판결을 한 조치는 정당하고, 거기에 반국가단체구성등죄의 법리를 오해한 잘못은 없다. 견해를 달리하는 논지는 채용할 수 없는 것이다. 4. 따라서 피고인들과 검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 이유없다 하여 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 피고인 1에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	가. 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 형법 제98조 / 나 국가보안법 제3조 제1항 제2호, 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤승영 【원심판결】 부산고등법원 1990.11.22. 선고 90노922 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 미결구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 이 사건과는 별도로 추가기소된 범죄사실에 피고인이 관여한 바 없다는 사유는 이 사건의 적법한 상고이유가 되지 못하며, 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 취지의 사유 또한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 구체적인 범죄사실에 적용하여아 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다 하여 위법이라고는 할 수 없다 할 것인바, 원심이 지지한 제1심판결이 주문에서 피고인에 대하여 부정기형을 선고하고 있는 이상 그 이유에 있어서 적용법조를 표시하지 않았다 하더라도 소년법 제60조 제1항에 따라 부정기형을 선고한 것이 명백하므로 이를 위법이라고까지는 할 수 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 배만운 김석수	형사소송법 제323조 제1항, 소년법 제60조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.12.6. 선고 90노4795 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 경민윤활유상사란 상호로 폐유수집 및 판매를 하는 이른바 폐유업자로서 산업폐기물처리업 허가 없이 업으로 1987.2.경부터 피고인 경영의 위 점포에서 손님들에게 윤활유를 교환하여 주면서 나오는 폐유를 월평균 1드럼(200리터들이)씩 수집하고, 또 서울 영등포, 천호동 등지에 산재하여 있는 100여 군데 밧데리 가게의 주인들로부터 폐유 1드럼당 20,000원에 평균 200드럼을 구입한 후 이를 서울 구로구 구로동 소재 대원주물공장 사장 강 명불상자, 한진단조연마공장 사장 박 명불상자 등 7개 공장 등에 1드럼당 25,000원에 판매하여 위 각 공장에서 연료로 사용하게 하는 등 하여 그때부터 1990.1.14.까지 사이에 합계 7,452드럼 시가 186,300,000원 상당의 폐유를 수집, 보관, 운반 판매한 사실을 인정하고 위 행위에 대하여 폐기물관리법 제43조 제6호, 제24조 제1항을 적용처단한 1심판결을 유지하고 있다. 2. 그러나 폐기물관리법 제23조 제1항은 사업자는 그의 사업장에서 발생하는 산업폐기물을 스스로 처리하거나 제24조 제1항의 규정에 의한 허가를 받은자(이하 산업폐기물처리업자라 한다), 제2항의 규정에 의한 재생·이용을 목적으로 다른 사람의 산업폐기물을 처리하는 자 또는 제3항의 규정에 의하여 산업폐기물 처리시설을 설치·운영하는 자에게 그의 산업폐기물을 위탁처리하여야 한다고 규정하고, 제2항은 보건사회부령이 정하는 재생·이용을 목적으로 다른 사람의 산업폐기물을 처리하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 시·도지사에게 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 한편 같은법 제24조 제1항은 산업폐기물의 처리를 업으로 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 기준에 의한 시설·장비·기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 환경청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 산업폐기물의 재생 또는 이용을 목적으로 한 처리는 제24조 제1항 소정의 산업폐기물처리업과는 달리 허가사항이 아니라 신고사항임이 명백하다. 그런데 피고인에 대한 원심판시 사실에 의하면 피고인은 산업폐기물인 폐유를 다른 사업자 등으로부터 수거한 다음 주물공장 등에 판매하여 연료로 사용케 하였다는 것이므로, 위 행위는 특단의 사정이 없는 한 폐기물관리법 제23조 제2항에 규정된 산업폐기물의 이용을 목적으로 한 처리행위에 해당함은 모르되(이 경우에 신고의 대상인 여부에 관하여는 폐기물관리법시행규칙 제45조 참조) 같은 법 제24조 제1항에 규정된 산업폐기물처리업을 한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 원심으로서는 위와 같은 산업폐기물처리행위의 구분을 염두에 두고 심리판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 피고인의 판시행위가 폐기물관리법 제24조 제1항 소정의 산업폐기물처리업에 해당하는 것으로 판단하고 말았음은 같은 법 제23조 제1, 2항 및 제24조 제1항의 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에서 도저히 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	폐기물관리법 제23조 제2항, 제24조 제1항, 구 폐기물관리법(1989.12.30. 법률 제4183호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 제24조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.12.12. 선고 90노4999 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 도로교통법 제78조 제2호는 자동차운전면허를 받은 사람이 같은 법 제74조 제1항에 정한 정기적성검사를 받지 아니한 경우에 면허관청은 운전면허를..... 취소할 수 있다고 규정하여, 위 정기적성검사를 받지 아니한 사유로 운전면허가 취소되려면 정기적성검사기간의 경과라는 사실의 발생만으로는 아직 부족하고 면허관청의 운전면허 취소처분이 별도로 필요함을 명시하고 있고, 그 처분절차에 관하여 도로교통법시행령 제53조는 제1항에서 면허관청이 법 제78조의 규정에 의하여 운전면허를 취소한..... 때에는 그운전면허를 받은 사람에게 ..... 그 사실을 통지하여야 한다고 일반적인 원칙을 규정하는 한편, 제2항에서 제1항의 규정에 의한 통지를 함에 있어 주소의 변경으로 통지를 할 수 없는 때에는 면허증에 기재된 주소지를 관할하는 경찰관서 게시판에 10일간 공고함으로써 통지에 갈음할 수 있다는 예외를 정하고 있으므로, 면허관청이 운전면허를 취소하였다 하더라도 위 시행령 제53조 소정의 적법한 통지 또는 공고가 없으면 그 효력을 발생할 수 없다고 해석되고 (행정처분의 효력발생요건으로서 송달에 관하여 당원 1976.6.8. 선고 75누63 판결 공시송달에 관하여 1989.9.12. 선고 89누3250 판결 참조), 따라서 운전면허 취소처분 이후 위 적법한 통지 또는 공고가 없는 동안의 자동차운전은 무면허운전이라고 할 수 없는 것이다. 2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 면허관청은 피고인이 정기적성검사 기간만료일인 1990.2.18.까지 정기적성검사를 받지 아니하였다는 사유를 들어 1990.2.20.(1990.2.19의 오기로 보인다) 피고인의 (1종대형) 자동차운전면허를 취소하고, 그 통지서를 피고인의 주소인 서울 성동구 성수2가 48의4로 발송하였다가 반송되어 왔다는 이유로 위 주소지의 관할경찰서 게시판에 10일간 위 취소사실을 공고하였지만, 피고인은 1989.4.22. 이래 계속 위 주소지에 거주하여 왔다는 것인바, 위와 같이 피고인의 주소변경이 없었으니만큼 위 공고는 도로교통법시행령 제53조 제2항 소정의 절차를 거치지 아니한 것이 되어 부적법하고 나아가 이 사건 발생일까지 면허관청이 피고인의 자동차운전 면허취소에 관하여 별도의 적법한 통지 또는 공고를 하였다고 볼 자료가 없으니 면허관청의 위 운전면허취소처분은 이 사건 발생일 현재 아직 그효력이 발생하지 아니하였고 따라서 피고인의 이 사건 자동차운전을 무면허운전이라고 할 수는 없는 것이라고 하지 않을 수 없다. 그러므로 원심이 이러한 법리에 터잡아 이 사건 공소사실 중 무면허 운전으로 인한 도로교통법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하는 한편, 이 사건 자동차가 교통사고처리특례법 제4조 제1항 소정의 자동차종합보험에 가입된 사실을 적법하게 인정한 다음 피고인의 이 사건 자동차운전행위가 무면허운전에 해당하지 아니한 이상 그 운전 중 업무상 과실로 사람들을 치상하였다는 이사건 각 교통사고특례법위반의 점에 대한 공소를 기각하였음은 옳고 논지는모두 이유없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원	도로교통법 제74조 제1항, 제78조 제2호, 제109조 제1호, 동법시행령 제53조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이융복 【원심판결】 부산지방법원 1990.12.27. 선고 90노3068 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 항소이유 즉, 피고인은 1심이 판시한 일시 및 장소에서 피해자 박충현이 분실한 주민등록증 1매, 운전면허증 1매를 습득한 사실은 있으나 이를 횡령할 의사는 없었고 오히려 우체통이 나오면 넣으려고 150미터 가량 걷던 중 경찰관에게 불심검문을 당하여 위 물건들의 소지사실이 드러나 검거당했을 뿐이라는 주장을 배척하고, 피고인의 위 물건들을 습득하여 횡령한 사실을 인정한 1심판결을 정당하다하여 유지하고 있다. 2. 그러나 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 갖게 할 만한 증명력을 지닌 엄격한 증거에 의하여야 할 것인바, ( 당원 1987.12.22. 선고 87도2168 판결; 1987.3.24. 선고 86도2783 판결; 1986.12.23. 선고 86도2041 판결 등 참조), 피해자 박충현의 경찰, 검찰 진술은 그가 이 사건 당일 09:30 - 10:00 사이에 위 판시장소와 가까운 곳에서 이 사건 물건들 외에 10,000원권 지폐 1장과 열쇠 4개가 들어있는 바지 1벌을 절취당했다는 내용에 불과하여 이로써는 이 사건 물건들이 그의 점유를 이탈한 것들이라는 사실만 증명할 수 있고, 사법경찰리가 작성한 압수조서의 기재로는 피고인이 이 사건 물건들을 소지하고 있었다는 사실만을 인정할 수 있으며, 피고인의 경찰 진술내용은 피해자 박충현이 진술한 절도범행을 피고인 스스로 저질렀다는 것으로서 이 사건 공소사실과 부합하지 아니하고, 마지막으로 피고인이 검찰 1심 및 원심법정에서 한 각 진술은 위 항소이유와 동일한데 이 각 진술만으로는 아직 피고인의 변명이 타당할지도 모른다는 의심의 여지가 남아 있어 피고인이 주장하는 습득장소와 검거장소 사이에 우체통이 있었던가, 피고인이 검거당시 이 사건 물건들을 영득할 의사로써 품속에 깊이 넣지 아니하고 우체통에 바로 넣을 수 있을 정도로 손 가까운데에 소지하고 있었던가, 또한 이 사건 발생 전의 행적 및 그후의 행선지(아마 귀가길이었던 듯하다)가 피고인의 검찰진술과 동일한가 등의 점을 심리하여 위와 같은 의심의 여지를 완전히 배제하지 아니하고는 위 각 진술을 이 사건 유죄인정의 증거로 삼기에 아직 미흡하다고 하지 않을 수 없다. 결국 원심판결은 채증법칙에 위배하여 증명력이 부족한 증거로 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있어 피고인의 상고이유를 살펴볼 것도 없이 원심판결은 파기를 면할 수없다. 3. 그러므로 원심 법원으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원	가.나. 형사소송법 제308조 / 나. 형법 제360조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 (피고인 모두에 대하여) 변호인 변호사 김이조 【원심판결】 서울고등법원 1990.4.27. 선고 89도3887 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 외국환관리법 제27조, 제4조, 같은법시행령 제34조에 의하면, 국내 거주자 또는 비거주자는 위 법 및 그 시행령에 의해 재무부장관이 정하는 바에 따라 허가, 인가, 승인, 또는 신고 등의 절차를 거쳐 위 법의 규제대상인 지급수단 및 귀금속 등을 수출 또는 수입할 수 있고 이에 위반한 자에 대하여는 같은법 제35조로 벌칙을 규정하고 있으므로 금화를 수입한 행위에 대하여는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고, 관세법 제137조, 제181조는 적용될 수 없는 법리이니 관세법에 위반됨을 전제로 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항을 적용할 수 없다 함이 당원의 견해인 바( 당원 1978.6.27. 선고 78도925 판결; 1984.7.24. 선고 84도832 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다 하여 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철	외국환관리법 제4조, 제27조, 제35조, 동법시행령 제34조, 관세법 제137조, 제181조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김형기 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.5.4. 선고 89노5579 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 중 간통종용에 관한 법리오해 주장을 본다. 원심판결은 피고인 1의 배우자인 공소외인이 피고인 1을 피청구인으로 하여 피청구인이 간통을 하였다는 이유로 청구한 이혼심판청구(추후 위자료 청구가 추가됨)에 대하여 피고인 1의 소송대리인이 심리기일에 출석하여 이혼청구에 응하겠다는 진술을 하였음을 인정하면서도 재판상 이혼의 경우에는 그와 같은 진술이 있었다고 하더라도 협의이혼에 있어서 완전한 이혼합의가 있는 경우와 동일시 할 수 없어 간통종용의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 위 진술 이후의 간통행위에 대한 고소가 묵시적 종용의 의사가 있고난 후에 제기되어 부적법하다고 본 제1심판결을 파기환송하였다. 그러나 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는, 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고( 대법원 1969.2.25. 선고 68도859 판결; 1972.1.31. 선고 71도2259 판결; 1977.10.11. 선고 77도2701 각 판결 참조), 그러한 명백한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적, 임시적, 조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다. 기록에 의하면 피고인 1과 고소인 공소외인과는 1979.12.15. 혼인신고한 법률상 부부이나 1980.4.부터 계속 별거하여 왔으며 1983.7. 에는 피고인 1이 공소외인을 상대로 이혼심판청구를 제기하였으나 1심, 2심, 대법원에서 피고인 1 패소로 확정된 일이 있었고, 그후 공소외인이 피고인 1과 피고인 2를 1986.10.31.과 11.1.에 각 간통하였다고(이 사건 간통행위 이전임) 고소를 제기하여 그들로 하여금 각 유죄의 확정판결을 받게 함과 동시에 1986.11.13. 위 간통사실을 이유로 피고인 1을 상대로 위 이혼 및 위자료 청구소송을 제기하였는데, 위 소송 중 1987.3.27. 피고인 김 윤의 소송대리인이 심리기일에 출석하여 그와 같은 간통 사실을 인정하고 이혼에 응하기로 진술하였으며 제1심에서 피고인과 정성지는 이혼한다는 판결이 선고되었고 이 판결은 대법원에서 확정되어 양인의 법률상 부부관계가 해소된 사실(위 이혼소송에서 양 당사자는 위자료 액수에 관하여 서로 불복상소하였고 이혼한다는 부분에 대하여는 승복을 하고 있었다), 피고인 1이 이혼에 응하기로 심리기일에서 진술한 이후인 1987.9.8.에 이 사건 간통행위를 하였다 하여 위 정성지가 피고인 1을 고소하기에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때 피고인 김 윤의 소송대리인이 위 이혼심판의 심리기일에 출석하여 이혼청구에 응하겠다고 진술하였을때 양인은 혼인관계를 더 이상 지속할 의사가 없는데다 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 원심이 이와 견해를 달리한 것은 간통종용에 관한 법리를 오해한 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철	형법 제241조 제2항 단서	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 제주지방법원 1990.12.29. 선고 90노290 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록을 살펴보면 제1심이나 원심은 피고인에게 진술을 거부할 수 있고, 이익되는 사실을 진술할 수 있음을 고지한 것으로 되어 있고(제1,2심 공판조서), 공소장 부본 및 국선변호인 선정에 관한 고지가 있었으며(제주교도소 교도 오한일 작성의 영수증), 또 피고인은 제1심에서는 변호사 현영두를 변호인으로 선임한 바도 있었다. 또한 피고인은 제1심에서는 공소사실에 대하여 자백을 하여 간이공판절차에 의하여 심판한 것이므로 형사소송법 제293조의 규정은 적용되지 않는 것이고 항소심인 원심에서는 증거조사 결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지한 것으로 되어 있으며, 피고인이 증거를 신청한 흔적이 없다. 또한 기록을 살펴보아도 제1심이나 원심의 공판절차에 형사소송법 제275조, 제280조에 위배되는 바 있었다고 보이지 아니한다. 2. 원심의 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다. 3. 형사소송법 제383조가 상고이유를 제한하고, 같은법 제390조가 상고법원이 서면심리에 의하여, 변론 없이 판결할 수 있도록 규정한 것이 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조에 위반된다고 할 수 없고, 소송촉진등에관한특례법 제24조의 규정이 불이익변경금지의 원칙과 모순된다고 할 수 없다. 5. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 모두 이유가 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	가. 헌법 제27조, 형사소송법 제383조, 제390조, 제368조 / 나. 소송촉진등에관한특례법 제24조, 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황영일 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.11.13. 선고 90노4778 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인변호인의 상고이유를 본다. 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위는 같은법시행령 부표 각항 각호에 규정된 용도에서 타용도로 변경하는 행위뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위도 포함하고 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야 하는 것은 아닌바( 당원 1986.7.8. 선고 86도1815 판결; 1988.11.8. 선고 88도1580 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인이 원심판시와 같이 개발제한구역 내에서 아무런 허가 없이 이 사건 축사용건물을 창고로 임대하여 그 용도를 변경한 사실이 넉넉히 인정되므로, 원심이 위 피고인의 행위를 건축법 제5조 제1항의 허가를 받지 아니한 용도변경행위로 본 것은 정당하다. 건축법 제48조, 제5조 제1항의 규정에 의하면 건축물의 용도변경행위는 건축법의 적용에 있어서 건물의 건축으로 보게 되어 있으므로 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 하나 다만 같은 조 제2항 제4호에 의하여 건축물의 대지, 구조 및 설비를 크게 달리하지 아니하는 범위안에서의 건설부령이 정하는 용도 변경에는 관할시장 또는 군수에게 미리 신고함으로써 위 허가에 갈음하도록 되어있고, 이에 따라 건축법시행규칙 제4조 제5항 제1호 내지 제7호는 용도 변경신고를 할 경우를 열거하고 있는 바, 이 사건과 같이 축사용건물을 창고용건물로 용도변경하는 것은 위 시행규칙에 규정된 신고대상에 해당하지 않음이 명백함으로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	건축법 제5조 제1항, 제48조, 동 시행령 제2조 제1항 제12호, 제99조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 석진국, 박세경 【원심판결】 마산지방법원 1990.12.19. 선고 90노1005 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 42일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 국가보안법 제7조 제5항에 정한 같은 조 제1항 등의 행위를 할 목적은 객관적으로 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 이익이 될 수 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 취득 소지 반포함을 말하고 반드시 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 하는 것은 아니라 할 것인바 ( 당원 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1987.4.28. 선고 87도434 판결; 1990.8.28. 선고 90도1217 판결 등 참조), 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 보면 피고인이 꽃파는 처녀 등 판시 책자등 유인물이 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 이익이 될 수 있는 표현물인 사실을 알면서 이를 취득 소지 또는 반포하였다고 인정할 수 있으므로 원심이 피고인에 대한 판시 국가보안법위반 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 같은 법 제7조 제5항의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 보면 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(주거침입), 업무방해 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 행위의 위법성을 조각할 만한 피해자의 승낙이 있었다고 인정되지 아니하므로 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반이나 형법에 정한 주거침입죄, 업무방해죄 및 피해자의 승락에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으며 소론과 같은 피해자의 사후승낙이 있는 경우에 판시 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 벌할 수 없게 된다는 것은 독자적인 견해에 불과하다. 3. 제3점에 대하여 원심이 인용한 제1심채용증거들을 기록에 대조 검토하여 보면 피고인에 대한 판시 집회및시위에관한법률위반 범행을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반이나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다. 4. 제4점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들 및 기록에 의하면 판시 창원시청관계공무원의 자료제출요구는 노동조합법 제30조같은법시행령 제9조의2 제3호에 의한 것임을 알 수 있을 뿐 그와 같은 요구가 위법하다고 보여지지 아니하므로 원심이 피고인이 그 자료제출 요구를 거부한 판시 행위를 유죄로 인정한것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 위법이 없다. 5. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 42일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	국가보안법 제7조 제1항, 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권종근 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.12.13. 선고 90노5561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인이 도시계획구역 안에서 건축법 제5조 제1항 본문의 규정에 반하여 건축한 계사 3동(합계 1,080제곱미터)은 철제파이프로 기둥과 골격을 삼고 그 위에 천막의 일종으로 보온덮개를 한 것으로서, 그 규모나 구조.형태 등으로 보아 토지에 정착하여 이동이 용이하지 아니하고, 지붕과 기둥 등의 구별이 가능한 공작물로 보여져, 건축법 제2조 제2호 소정의 “건축물”에 해당되는 것이라고 판단하였는 바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 건축법 제2조 제2호 소정의 건축물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	건축법 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 중부종합법무법인 담당변호사 정재헌 【원심판결】 서울고등법원 1990.12.6. 선고 90노3054 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제2점에 대하여 1. 기록을 살펴보면 검사는 이 사건 공소사실 중 피해자 1에 대한 강간의 점에 대하여, 그 범행일시를 1989.12.22. 15:30경이라고 기재하여 공소를 제기하였다가 제1심의 제8회 공판기일(1990.7.20.)에 구두로 이를 1989.12.22. 17:00경으로 변경 신청한다고 진술하였고, 제1심재판장은 이를 허가한다고 결정고지한 후, 변론을 종결하고 변경된 범행일시를 인정하여 판결을 선고한 것으로 되어 있다. 2. 형사소송법 제254조에 의하면 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하고( 제1항), 공소장에는 피고인 수에 상응한 부본을 첨부하여야 하며( 제2항), 거기에는 일정한 사항을 기재하게 되어 있고( 제3항), 형사소송규칙 제142조 제1항에 의하면 검사가 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하여 공소장을 변경하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하도록 되어 있으므로, 공소장의 변경은 서면에 의하여 하여야 하는것이다. 또 형사소송규칙 제142조 제4항은 검사는 공소장의 변경이 허가된 때에는 공판기일에 공소장변경허가신청서에 의하여 공소장의 변경요지를 진술하게 되어 있다. 따라서 제1심이 검사의 서면에 의하지 아니한 공소장변경신청을 허가하고, 검사의 공소장 변경 요지의 진술도 없이 변론을 종결하고, 이에 터잡아 판결을 선고한 것은 위법하다고 아니할 수 없다. 3. 원래 범죄의 일시는 범죄사실의 특정을 위한 요인이지 그 기본적 요소는 아니므로 동일범죄 사실에 대하여 그 범행시간을 약간 다르게 인정하는 경우에도 반드시 공소장의 변경을 요하지는 아니한다 할 것이나( 당원 1967.9.29. 선고 67도946 판결; 1977.1.25. 선고 76도4168 판결; 1980.2.12. 선고 79도1032 판결 각 참조), 이 사건에 있어서와 같이 범행시간의 변경인정이 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우에는 공소장의 변경을 요한다고 할 것이다. ( 당원 1982.6.22. 선고 81도1935 판결, 같은 해 12.28. 선고 82도2156 판결 각 참조) 4. 그러나 검사는 원심에 이르러 서면으로 위와 같은 내용의 공소장 변경신청을 하여, 원심은 제4회 공판기일(1990.12.4.)에 이를 허가하고 검사의 공소장의 변경요지진술을 거쳐 사실심리와 증거조사를 마친 후 변론을 종결하고 판결을 선고하였음이 기록상 명백하므로, 제1심의 소송절차에 관한 위와 같은 법령위배를 이유로 하여 원심판결이 위법하다고 할 수는 없고, 논지는 이유없음에 돌아간다. 제1점에 대하여 1. 기록에 의하면 제1심은, 피고인은 1989.12.22. 17:00경 서울 관악구 봉천1동 에 있는 연립 2층 피해자 1(여, 12세)의 집에 찾아가 아빠 친구라고 속여 집을 들어간 다음, 드라이버(길이 약20cm)를 내밀며 소리치면 죽인다고 위 피해자를 위협하면서 위 피해자의 팔을 잡아 항거불능케 한 후 작은 방으로 끌고가 강제로 위 피해자를 간음하여 강간하였고, 이어서 같은 달 29. 16:00 피해자 2(여, 10세) 를, 1990.1.3. 피해자 3(여, 9세)을각 강간하여 상해를 입혔다고 인정하였고 2. 원심은 가. 피고인은 1989.12.13.부터 같은 해 12.22.까지 병원에 입원하여 있다가 같은 해 12.22. 16:00경 퇴원을 하였고, 병원에서는 혼자 걷지도 못하는 상태에서 입원해 있었으며, 병원에서 완쾌되지 못한 채 퇴원하여 퇴원 후 위 기간동안 바깥 출입을 하지 못하고 집안에서 가료하고 있었고, 퇴원당시 요추부에 운동장애가 있어 성행위가 사실상 불가능한 상태에 있었고 2,3개월 후에야 가능하였다는 등의 사정을 내세워 사실오인을 주장하는 피고인과 변호인의 항소 이유에 대하여는, 나. 원심 및 제1심증인 이헌영의 증언, 사법경찰리작성의 이헌영, 김윤화에 대한 각 진술조서의 진술기재와 수사기록에 편철된 진료차트의 기재에 의하면 피고인이 1989.12.13. 계단에서 넘어져 제3요추 압박골절상을 입고 서울 구로구 독산동에 있는 세영정형외과의원에 입원하여 치료를 받다가 같은 해 12.22. 상해부위가 완치되지 않은 상태에서 퇴원하였으며, 통상의 경우 그와 같은 상태에서 성행위를 할 경우 부상 당한 요추부에 통증이 있게 되어 성행위에 지장을 줄 것으로 생각되는 점등을 인정할 수있어 이에 의하면, 피고인이 그와 같이 병원에서 퇴원한 바로 그날 17:00경 판시와 같이 다른 사람의 집에 들어가 어린 소녀를 강간한다는 것이 그와 같은 신체적 장애상태에 있는 자의 일반적인 심리상태나 건강상태에 비추어 볼 때 통상 있기 어려운 일인 점은 부인할 수 없으나, 다. 강간범인이 바로 피고인임을 명백히 확인하고 있는 이 사건 강간피해자 3인의 수사기관이래의 일관된 진술 및, 범인이 이 사건 각 범행장소 부근을 배회하는 것을 수차 목격한 위 피해자들의 형제자매나 부모 또는 인근주민들의 피고인이 위 범인임에 틀림없다는 진술을 비롯한 원심이 채용한 증거들을 종합하고, 그 밖에 동일인의 소행임이 분명한 이 사건일련의 강간범행의 대상과 수법, 범인이 최초 범행후에도 두려움 없이 거의 같은 장소에 수일 간격으로 여러차례 출현하였다는 점 등에서 그 범인의 심리상태나 범행동기 자체에 통상인으로서 이해하기 어려운 점이 많다는 점과, 피고인이 1990.1.12.부터 그 범행장소 부근에 여러차례 찾아간 사실을 스스로 시인하면서도 그 찾아간 이유에 관하여 통상적으로 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점 등 여러 정황을 아울러 고려하여 볼 때, 원심으로서는 위와 같은 사정에도 불구하고 피고인이 이 사건 강간범행의 범인이라는 점에 대하여 더이상 의심할 여지가 없다고 생각한다고 전제하고, 라. 제1심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거에 원심증인 피해자 3, 최화임의 진술을 보태어 종합하여 보면 제1심의 범죄사실을 인정할 수 있고, 피고인의 변소에 부합하는 제1심 증인 정찬문, 임석선, 김한례 원심증인 김행옥의 진술은 믿기 어렵다고 판단하여, 위 항소이유를 배척하였다. 3. 피해자 1에 대한 강간부분을 본다. 가. 원심은 피고인이 1989.12.13. 계단에서 넘어져 제3요추 압박골절상을 입고 세영정형외과의원에 입원하여 치료를 받다가 피고인이 피해자 1을 강간하였다는 같은 해 12.22. 상해부위가 완치되지 않은 상태에서 퇴원하였다는 사실을 인정한 바 있고, 나. 기록을 살펴보면 원심이 취신한 위 세영정형외과원장인 의사 이헌영과 간호원인 김윤화는, 피고인의 퇴원시간은 확실히는 모르겠으나 1989.12.22. 오후 병원에서 지급한 점심을 먹고 하였다고 진술하고 있고(사법경찰리작성의 진술조서, 수사기록 123,137면), 위 이헌영의 경찰, 제1심 및 원심법정에서의 진술에 의하면 피고인은 1989.12.13. 위 병원 응급실에 내원하여 진단결과 제3요추 압박골절과 기왕증세인 제4요추 전방염제골절상이 있었고(공판기록 77면), 그리하여 골반부에서 흉부까지 오는 보조기구를 착용하였고, 이 보조기구는 전체길이가 약 80cm, 폭이 30cm로, 폭 1.5cm, 길이 28cm, 두께 1.5cm가 되는 철판 10개가 넣어져 있는 것이고, 압박골절로 인한 통증때문에 이 보조기구를 착용하지 않으면 성행위 하기가 상당히 어려울 것이고, 이 보조기구는 2, 3개월 가량 착용하여야 하는 것이며(공판기록 79, 102, 1 03면), 일반적으로 요추부 압박골절이 있을 때에는 보조기구를 착용하고 초기 약 1개월간은 절대 안정가료를 요하는 것이고(수사기록 122, 123면), 피고인은 상태가 좋아져서 퇴원한 것이 아니라 경제적인 여건 때문에 퇴원하였다는 것이며(공판기록 104면), 퇴원 당시의 상태는 보행시 요통증이 있고 요추부 운동장애가 있으나 보조기착용으로 가벼운 보행은 가능하고, 통증을 참으면서 억지로 활동한다면 몰라도 운전이나 성행위(성욕)는 상당히 지장이 있거나 무리이며, 정상적인 성행위는 2,3개월이 지나야 가능하다는 것이고(수사기록 124, 125면, 공판기록 78면), 위 김윤화의 경찰에서의 진술에 의하면 피고인은 입원당시 허리보조기를 착용하고 계속 누워 있는 상태로 기억되고, 퇴원하기 3일전(12.19.경)부터 보호자의 부축을 받아 화장실 다니는 정도였다는 것인바(수사기록 138면), 다. 사실이 그러하다면 제1심증인 1(피고인의 친구), 2(피고인의 처)가, 피고인이 퇴원할 때 제1심증인이 피고인을 병원에서 업고 내려와서 택시에 태웠고, 피고인의 집에 도착하여서 다시 피고인을 업어서 방에까지 데리고 들어 갔으며, 퇴원시간은 16:00경 또는 15:00 내지 16:00경이었다고 증언하는 진술을 믿기 어렵다는 이유로 제쳐 둔다고 하더라도, 위와 같은 상태에 있는 피고인이 서울 구로구 독산동에 있는 병원에서 퇴원하는 그날로 다시 피고인의 집(서울 관악구 신림7동)을 나와 피해자 우가연의 집(서울 관악구 봉천1동)에 찾아가 강간을 한다는 것은 경험법칙상 쉽사리 수긍되지 않는 것이라고 아니할 수 없음은 원심이 설시하는 바와 같다. 라. 기록을 통하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 사정에도 불구하고 피고인이 피해자 1을 강간하였다고 인정할 주요증거로 삼은 것은, 제1심판결이 들고 있는 증거중 증인 피해자 1, 우복만의 제1심 법정에서의 진술, 검사 또는 사법경찰리작성의 1에 대한 진술조서로 보인다. 위의 증거를 살펴보면, 피해자 1은 범인의 인상 착의에 관하여는 대체로 일관되게 진술하고 있으나, 피해를 입은 당일인 1989.12.22.자(피고인이 검거되기 전)의 경찰진술(그러나 증인 우복만의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 그 날은 구두로 신고만 하고, 다음 날 조사를 받았다고 한다)에서는, 범인의 나이는 30세 가량이고 범인은 처음 본 사람이라고 하였다가(수사기록 8, 11면), 피고인이 검거된 후인 1990.3.2. 검찰에서는 40세 가량으로 보였다고 진술하고(피고인의 당시 나이는 42세이다), 피해를 당한 후 피고인을 보았느냐는 질문에 경찰에서는 피해를 당한 3일인가를 지나 피해자의 집에 다시 찾아온 피고인을 보았다고 진술하였다가(수사기록 28, 29면), 검찰에서는 피고인이 붙잡힌 1990.2.13. 저녁에 관악경찰서에서 보았다고 진술하고(수사기록 154면), 제1심법정에서는 강간당한 후 두 달 후에 경찰서에서 피고인을 보았고, 강간당하기 1주일전에도 피고인이 찾아와서 이것 저것 물어본 일이 있다고 진술한 것으로 되어 있는바(공판기록 49, 50면), 위의 가항에서 본 바가 사실이라면 그가 피해를 당하기 1주일전에는 피고인은 병원에 입원중에 있었던 것이어서, 과연 나이어린 위 피해자(1977.8.8.생)가 범인을 정확히 기억하여 피고인을 범인이라고 지목하는 것인지 의문되는 바 없지 않고, 만일 피해자가 피해를 당한 후 2개월 가까이 지난 1990.2.13.에 이르러 비로소 피고인을 본것이라면 막바로 피고인이 범인임을 기억하여 지목할 수 있을 것인지도 의문되는 바 없지 않다.(위 피해자의 진술에 의하면 범인이 위에서 본바와 같은 보조기구를 착용하였던 것 같아 보이지도 않는다, 공판기록 49면) 마. 또한 위 피해자는 피해 직후 사법경찰리에게 진술한 이래 경찰이나 검찰 또는 제1심법정에 이르기까지 일관하여 피해를 당한시간을 15:30으로 진술한 바 있고(수사기록 8, 23, 152면, 공판기록 47면), 고소장에도 그렇게 되어 있으며(수사기록 82면), 이에 따라 검사도 범행시간을 15:30경이라고하여 공소를 제기하였다가 후에 17:00경으로 변경한 것인바, 제1심증인 우복만의 증언에 의하여도 그 범행시간이 17:00경이라고 단정할 수 없어 과연 피해자 1이 피해를 당한 시간이 17:00경이라고 인정할 수있을 것인지도 확실하지가 않다. (당일의 해지는 시간은 17:17) 바. 증인 우복만의 제1심법정에서의 진술은 피해시각에 관한 그의 의견을 진술한 것에 지나지 아니한 것이어서 피고인이 범인이라고 인정할 증거는 되지 못하는 것이다. 사. 또 원심은 그외에 피해자들의 형제자매나 부모 또는 인근주민들의 진술을 들고 있으나 그것이 어떠한 증거를 가리키는 것인지 특정되어 있지 아니하고, 증거능력이 있는 증거중에는 피해자 3에 대한 강간치상의 점에 관련하여 한 원심증인 최화임의 증언외에 그와 같은 증거는 없으며 위 최화임도 피해자 3의 피해 당일 피고인을 본 것이 아니다. 피고인은 피해자 1에 대한 진술조서를 증거로 함에 부동의하였고 제1심이나 원심은 피해자 1의 동생 공소외 1을 증인으로 신문한 바도 없어서, 위 진술조서 중 공소외 1에 대한 진술부분은 증거능력이 없는 것이다. 아. 물론 피해자가 범인을 피고인이라고 지목하는 이 사건의 경우, 그 지목하는 바가 사실이냐가 문제가 되는 것이고, 그 이외의 지엽적인 부분까지 확히 기억하여 일관되게 진술하여야 비로소 신빙성이 있고 그렇지 으면 신빙성이 없는 것이라고 할 수는 없으나, 만일 위 가, 나항에서 본 바와 같은 사정이 있었던 것이 사실이라면 나이 어린 피해자 우가연의 위와 같은 진술이나 증언만 가지고서 그와 같은 사정에도 불구하고 위 공소사실을 인정하는데 합리적인 의문이 배제되는 정도에 이르렀다고 볼 것인지 의심스럽고, 피해자 2, 3의 진술이나 위 최화임의 증언을 더하여 보아도 그러하며, 그러므로 원심으로서는 범인이나 피고인을 여러차례 목격하였다는 피해자들의 형제자매나 부모 또는 인근주민들이 있으면 이들의 진술도 들어보고, 피고인의 퇴원일시의 진실여부와 퇴원당시의 정확한 상황도 확인하여 보고, 피고인이 1990.1.12. 이 사건 범행장소 부근에 가고 같은 2.2.에는 부동산중개업을 시작하였다는 피고인의 변소의 사실여부를 좀더 살펴보아, 피고인이 위와 같은 범행을 한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다. 자. 따라서 원심판결에는 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	가.나.다. 형사소송법 제254조, 제298조 / 다. 형사소송법 제361조의5 제1호, 형사소송규칙 제142조 / 라. 형법 제297조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1990.9.20. 선고 90노441 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 공소외 이영구의 딸로서 이영구를 대리하여 이 사건 부동산을 피고인에게 매도하였던 이광복은, 전부터 알고있던 대신공인중개사사무실에 매도중개의뢰를 한 후 동 사무실의 중개로 피고인에게 매도하였으며, 피고인으로부터 이를 매수한 조진태는 충원부동산의 윤상배에게 매수중개를 의뢰하여 그 중개로 피고인과 계약하게된 사실을 확정하고 따라서 다른 중개업자의 중개로 이 사건 부동산을 매수매도한 피고인의 행위는 부동산중개업법 제15조 제5호에 해당하지 아니한다고 판단하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 위 부동산중개업법 제15조 제5호의 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	부동산중개업법 제15조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.11.28. 선고 90노4059 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 소론은 요컨대 피고인이 이 사건 범행을 저지르지 아니하였을 뿐더러 범죄사실의 증명이 없음에도 불구하고, 원심이 판결로써 무죄를 선고하지 아니하였으므로, 피고인의 억울함을 밝혀 달라는 것이다. 그러나 제1심판결에 대하여 피고인과 검사가 모두 항소하였으나, 피고인은 형사소송법 제361조의3 제1항에 규정된 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 제1심의 형의 양정이 부당하다고 인정되지 아니하여 검사의 항소도 이유가 없는 것으로 판단된 결과, 원심이 판결로써 피고인의 항소와 검사의 항소를 모두 기각하였음이 기록상 분명하므로, 피고인으로서는 자신이 항소를 하지 아니한 경우와 마찬가지로, 소론과 같은 사유를 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 없는 것이다( 당원 1966.2.22. 선고 66도16 판결; 1986.5.27. 선고 86도479, 86감도67 판결; 1990.1.25. 선고 89도2166 판결 등참조). 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형사소송법 제361조의3 제1항, 제371조, 제383조	형사
【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【원 판 결】 인천지방법원 1989.6.9. 선고 88고단1964 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 이 사건을 인천지방법원에 이송한다. 【이 유】 기록에 의하면, 피고인이 1988.6.27. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 인천지방법원에 기소된 후 위 법원은 피고인의 소재불명으로 소송촉진등에관한특례법에 의해 소재탐지 후 공시송달로 공판을 진행하여 1989.6.9. 피고인이 불출석한 상태에서 징역 10월을 선고하였고 같은 판결이 같은 달 17. 항소기간 도과로 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 한편 이 비상상고 사건기록에 의하면, 피고인은 1988.12.5. 방위소집되어 위 판결. 선고 당시 군복무 중이었던 사실이 인정된다. 그렇다면 군사법원법 제2조 제2항에 의하여 일반법원에는 신분적 재판권이 없어 위 법원으로서는 형사소송법 제16조의2에 의하여 사건을 군사법원에 이송하였어야 함에도 피고인에 대하여 재판권을 행사하였음은 위법하다 할 것이어서, 이 비상상고는 이유있다 ( 당원 1976.4.27. 선고 76오1 판결 참조). 그래서 당원은 원판결자체를 파기하고 다시 판결하기로 하는 바, 기록에 의하면 피고인은 위 판결확정 후인 1990.6.4. 방위소집 해제되어 현재로서는 군법피적용자로서의 신분을 떠나 군사법원에 신분적 재판권이 없게 되었음이 명백하므로, 결국 이 사건은 군사법원으로 이송하지 아니하고 주거지 관할법원인 인천지방법원에 이송하여 다시 재판받게 함이 적절하다고 인정된다. 이에 원판결을 파기하고, 이 사건을 피고인의 주거지 관할법원인 인천지방법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	형사소송법 제16조의2, 제441조, 군사법원법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 변호인(피고인들을 위하여) 【변 호 인】 변호사 최병모 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.13. 선고 89노6118 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 노동쟁의조정법 제30조는 노동위원회가 중재를 행하는 경우를 규정하고 있고, 동 제31조는 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 위 각 규정이 소론과 같이 근로자의 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 규정이어서 헌법 제33조, 제37조 제2항에 위반하는 것이라고 볼 수 없다 함이 당원의 거듭된 견해인것이다.( 당원 1990.5.15. 선고 90도357 판결; 1990.9.28. 선고 90도602 판결; 및 1990.5.25. 자 90초52 결정 참조) 그리고 노동쟁의조정법 제2조의 노동쟁의의 정의에서 말하는 “근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장”이란 개별적 노동관계와 단체적 노동관계의 어느것에 관한 주장이라도 포함하는 것이고, 그것은 단체협약이나 근로계약상의 권리의 주장(권리쟁의)뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을꾀하기 위한 주장(이익쟁의)도 포함된다 고 함이 앞에서 인용한 당원의 견해이다. 소론은 위의 견해와는 달리 중재위원회의 중재대상은 이른바 이익분쟁에 한하는 것이고 이 사건에서와 같은 이른바, 권리분쟁은 포함되지 않는 것임을 전제로 이 사건 중재회부결정이 부적법하여 무효라고 주장하는 터이므로 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 근로자의 단체행동권의 하나인 쟁의권행사는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상의 위법성이 부정되어 처벌되지 않는 것이고 어떠한 경우에도 폭력이 나파괴행위는 정당한 행위로 해석될 수 없는 것이다. 원심설시 피고인들의 지하철공사 사무실 점거에 의한 업무방해행위, 무임승차운행에 의한 배임행위, 재물손괴에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반행위등은 어느 것이나 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어난 것으로서 위법한 행위라고 하지 않을 수 없으며, 원심이 채택한 적시증거에 의하면 피고인들의 판시 범행에 관한 범의를 인정할 수 있으므로 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	가. 헌법 제33조, 제37조 제2항, 노동쟁의조정법 제30조, 제31조 / 나. 제2조 / 다. 제3조, 제13조, 형법 제20조, 제314조, 제355조 제1항, 제356조, 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정우 【원심판결】 서울고등법원 1990.1.8. 선고 90노3178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인은 공소외 주식회사 화승과의 수출대행계약에 따라 위 회사로부터 인수받은 원부자재와 가공한 반제품은 모두 위 회사의 소유로서 피고인은 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 관리하기로 약정하였으므로 위 약정에 따라 위 회사를 위한 관리사무를 처리하는 자로서 위 회사명의로 구입한 원부자재를 사용하여 상품을 제조하였으면 수출대행 계약의 취지와 신용장 조건에 따라 이를 수출신용장상의 명의자인 위 회사이름으로 수출함으로써 위 회사로 하여금 수출대금을 추심하여 원부자재 대금을 공제하는 등 정산절차를 취할 수 있도록 해줄 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 원심판시내용과 같은 이득행위로 위 회사에 재산상 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 업무상 배임죄로 의율처단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반, 심리미진 및 법령해석과 적용의 착오로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후 구금일수중 65일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김일두(피고인들 모두를 위하여) 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.12.11. 선고 90노1436 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다. 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄에 있어서의 범의는 그 구성요건사실 즉 적시한 사실이 허위인 점과 그 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이라는 점을 인식하는 것을 말하고 특히 비방의 목적이 있음을 요하지 않는 것인 바, 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 거시증거관계를 살펴보면 피고인들이 그 판시와 같은 내용의 허위사실을 적시한 유인물을 배포하여 피해자들의 명예를 훼손한 사실과 피고인들에게 명예훼손의 범의가 있은 것으로 인정한 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 그 적시사실이 진실한 사실로서 공익에 관한 것이라는 위법성조각사유의 주장을 배척한 조치도 정당하여 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	형법 제307조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박승서(피고인 모두를 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.3. 선고 90노1223 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음 피고인 1이 특별법에 의하여 설립된 법인인 한국토지개발공사측의 입금확약을 받았으므로 그 지급보증서를 서울신탁은행에 반환하더라도 피고인회사의 채권보전에는 아무런 문제가 없을 것이라고 믿고 이를 반환한 것으로서 업무상 임무에 위배하는 행위라는 인식하에 이를 반환하였다고 할 수 없어 1에게 업무상 배임의 범의를 인정할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론의 주장과 같은 경험칙위반이나 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 단기금융업법 제6조 제2호는 단기금융회사가 업무방법을 변경하고자 할 때에는 재무부장관의 인가를 얻어야 한다고 규정하고 있는바, 위의 업무방법에 같은법 제8조 소정의 각종요율이 포함되는지의 여부에 관하여 단기금융업법상으로는 직접 규정한 바 없으나 같은법시행령 제3조는 “전조의 업무방법서에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다. 1. 업무의 종류와 방법, 2. 법 제8조의 규정에 의한 각종요율과 그 산정방법, ...5. 기타 업무에 관한 중요사항”이라고 규정하고 있으므로, 이 규정에 의하면 위 제1호의 “업무의 방법”과 위제2호의 “ 법 제8조에 규정된 각종 요율과 그 산정방법”은 각각 별개의 사항으로서 위 각종요율과 산정방법은 업무의 방법에 포함되지 않음이 명백하다. 뿐만 아니라 단기금융업법 제8조는 단기금융회사는 위 각종요율을 자율적으로 결정하도록 규정하고 있고 같은법시행령 제9조 제4호는 위 각종요율의 변경을 재무부장관에 대한 신고사항으로 규정하고 있으므로, 이에 비추어 보아도 위 각종요율의 변경이 위 법 제6조 제2호 소정의 재무부장관의 인가사항인 업무방법의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 더구나 이 사건에 있어서 피고인들의 행위는 피고인들이 권병주에게 액면 5억원의 약속어음을 연 13%의 할인율로 할인해 주면서 별도로 3억원의 약속어음을 함께 할인해 주고 즉시 이를 동인에게 연 9%의 이자율로 매출함으로써 그 차액을 취득하였다는 것인바, 이러한 차액취득은 이른바 양건어음의 할인방식에 의한 것으로서 그 당부는 별론으로 하고 그 행위자체는 어음할인 또는 어음매매행위일 뿐 어음할인율이나 이자율자체의 변경행위로는 볼 수 없고소론과 같은 예금거래라고도 볼 수 없으므로, 이 점에서도 단기금융업법 제6조 제2호 소정의 업무방법의 변경에 해당하지 않는다. 원심판결이 위와 같은 취지에서 피고인들에 대한 단기금융업법 제6조 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 소론과 같은 단기금융업법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	가.나. 단기금융업법 제6조 제2호, 제8조 / 가. 동법시행령 제3조, 제9조 제4호	형사

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