fact stringlengths 25 119k | laws_service stringlengths 5 1.59k | law_type stringclasses 1 value |
|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박승서
【원심판결】
서울고등법원 1990.11.30. 선고 90노3297,90감노209 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 65일을 보호감호시설에서의 수용기간에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 겸 피감호청구인(이 뒤에는 피고인이라고 약칭한다)의
상고이유와 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 사실을 유죄로 인정함과 아울러 피고인이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결에, 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
2. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
관계법령의 규정내용에 의하면, 파출소에서 근무하는 방범원은 직할시ㆍ도ㆍ시ㆍ군ㆍ자치구지방고용직공무원의임용등에관한조례(준칙) 제4조의2에 의한 임용권자의 명에 따라 경찰서.지서 또는 파출소에 파견되어 근무하는 지방공무원법 제2조 제3항 제4호 소정의 지방고용직공무원임이 분명하므로, 이와 같은 방범원이 형법 제136조 소정의 “공무원”에 해당하지 않는다는 취지의 논지는 받아들일 것이 못된다. 소론이 내세우는 당원 1983.2.22. 선고 82도794 판결은 방범원을 공무원으로 볼 법령의 근거가 마련되기 전의 사안에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 일부를 보호감호시설에서의 수용기간에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 형법 제136조, 지방공무원법 제2조 제3항 제4호, 직할시.도.시.군.자치구지방고용직공무원의임용등에관한조례(준칙) 제4조의2 | 형사 |
【재항고인】
국가안전기획부장
【신 청 인】
변호사 유선호
【원 결 정】
서울형사지방법원 1991.3.18. 자 91보1 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
1. 재항고이유 제1점을 본다.
국가안전기획부가 국가안전기획부법 제2조 제1항 제3호 소정의 국가보안법위반등의 범죄를 수사함에 있어서는 위 법 제15조 및 사법경찰 관리의 직무를 행할자와 그직무범위에 관한법률 제8조에 의하여 국가안전기획부직원으로서 국가안전기획부장이 지명하는 자가 사법경찰관리의 직무를 행하도록 되어 있는 바, 기록에 의하면 이 사건에서 국가안전기획부장이 한 피의자 박기평, 김진주에 대한 변호인 접견불허처분을 취소한다는 원심결정의 취지는 결국 국가안전기획부직원으로서 국가안전기획부장의 지명에 의하여 사법경찰관의 직무를 행하는 자가 한 변호인접견금지처분을 취소한다는 취지 라고 할 것이고, 또한 형사소송법 제417조 소정의 준항고절차는 당사자주의에 입각한 소송절차와는 달리 대립되는 양당사자의 관여를 필요로 하는 것이 아니므로 논지가 주장하는 바와 같이 원심이 위 제417조 소정의 사법경찰관이 아닌 국가안전기획부장을 상대방으로 표시한 잘못이 있다고 하더라도 그것이 형사소송법 제415조의 재항고이유로 되는 위법사유가 된다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 재항고이유 제2점을 본다.
기록에 의하면 신청외 피의자 1은 1991.3.12. 피의자 2는 같은해 3.1. 각 국가보안법위반혐의로 국가안전기획부에 구속되었는데 당시 위 피의자들에 대한 각 구속영장에는 구속집행장소가 국가안전기획부, 인치 장소가 서울 중부경찰서 유치장으로 각 기재되어 있었으며, 신청인인 변호사 유선호는 위 피의자들의 어머니들로부터 위 피의자들의 변호인으로 선임되어 그들을 접견하고자 1991.3.14. 국가안전기획부 서울분실과 인접한 위 중부경찰서 산하 주자파출소에 임하여 위 피의자들의 변호인으로서 국가안전기획부에 접견신청을 한다는 취지의 접견신청서를 제출한 사실을 알 수 있다.
이 사건에 있어, 국가안전기획부가 위 피의자들을 구속 수사함에 있어 위 피의자들에 대한 각 구속영장상의 인치장소가 중부경찰서 유치장으로 기재되어 있었고 위 중부경찰서 산하 주자파출소가 국가안전기획부 서울분실과 인접한 위치에 있다는 등의 사유로 신청인이 접견신청서를 위 주자파출소에 제출하였으나, 위 신청서에는 국가안전기획부에 대하여 접견신청을 한다는 취지가 명시되어 있었던 점, 국가안전기획부장은 국가안전기획부법 제2조 제2항 정보 및 보안업무기획조정규정 제3조에 의하여 각급 경찰기관을 포함한 위 규정 소정의 각 정보수사기관의 업무를 조정할 수 있는 권한을 보유하고 있는점, 그리고 변호사가 형사소송법 제34조에 의하여 접견을 신청함에 있어서는 반드시 일정한 형식을 갖추어야 하는 것은 아닌데 기록에 의하면 신청인이 국가안전기획부장 앞으로의 위 접견신청서를 위 주자파출소에 제출하였으나, 그취지가 유선을 통하여 국가안전기획부에 통보되었음이 엿보이는 사정등에 비추어 보면 소론과 같이 적법한 접견신청이 없었다고 단정할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이점에 관한 논지는 이유없다.
3. 재항고이유 제3점을 본다.
헌법 제12조 제4항 전문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 '즉시'변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제34조는 위와 같은 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 변호인의 피고인 또는 피의자와의 접견교통권을 규정하면서 이에 대하여는 절차상 또는 시기상의 아무런제약도 두지 아니하는 한편, 같은 법 제89조, 제90조, 제91조 등의 규정은 구속된 피고인 또는 피의자에 대하여도 '즉시' 변호인과 접견 교통할 수 있는 권리를 보장하고 있는바, 이와 같은 변호인의 접견 교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이다.
따라서 관계법령의 규정 취지에 비추어 볼 때 접견신청일이 경과하도록 접견이 이루어지지 아니한 것은 실질적으로 접견불허가처분이 있는 것과 동일시된다고 할 것이다. 그러므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 재항고이유가 될만한 위법사유가 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
4. 이에 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원 | 가.나.다.라. 헌법 제12조 제4항 전문, 형사소송법 제34조, 제417조 / 가. 국가안전기획부법 제2조 제1항 제3호, 제15조, 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률 제8조 / 나. 형사소송법 제415조 / 다.라. 제89조, 제90조, 제91조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역1년에 각 처한다.
이 판결선고 전 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 60일을, 피고인 2에 대하여는 70일을 각 형에 각 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 각 유예한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 상법위반의 점은 무죄.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1986년도 법인세 및 방위세, 1986년도 제2기분 부가가치세, 1987년도 제1기분 부가가치세의 각 포탈의 점은 각 면소.
피고인 3, 4, 5에 대한 공소와 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대한 공소를 각 기각한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표이사, 피고인 2는 같은 회사의 경리과장인바,
1. 피고인 1은 위 회사 주주들과 회사와의 거래나 사업자등록증이 없는 무허가 폐차업자와의 매입, 매출에 관한 거래에 관하여는 세금계산서를 고의로 발행하지 아니한 채 다만 회사 내부보고용 별도의 장부에 거래내역을 기재한 뒤 이를 토대로 매년 결산보고서를 작성하여 주주총회시 이를 보고하는 한편 세무서신고용으로는 세금계산서를 발행한 거래에 관하여만 별도의 허위장부를 이중으로 작성하여 이를 토대로 한 허위내용의 결산보고서를 작성하여 각 결재한 뒤 이를 세무서에 신고하는 등 부정한 방법으로 세금을 포탈하기로 하고,
가. 1988.3.30.까지 서울 도봉구 도봉세무서장에게 위 회사의 1987년도 법인세과세표준액을 신고함에 있어 사실은 동 회사의 1987년도 당기순이익이 금 205,538,747원임에도 불구하고 금 16,683,080원이라고 허위로 신고하고, 1987년도 제2기분 부가치세과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 금 1,017,251,520원임에도 불구하고 금 923,135,830원이라고 허위신고하여 부정한 방법으로 1987년도 법인세 70,260,830원, 방위세 14,053,632원, 1987년도 제2기분 부가가치세 9,411,569원을 각 포탈하고,
나. 1989.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1988년도 법인세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 동 회사의 1988년도 당기순이익이 351,262,793원임에도 불구하고 17,488,228원이라고 허위로 신고하고, 1988년도 제1기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 980,424,228원임에도 불구하고 970,490,574원이라고 허위고 신고하고, 1988년도 제2기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 718,414,510원임에도 불구하고 615,699,370원이라고 허위로 신고하여 부정한 방법으로 1988년도 법인세 109,016,696원, 방위세 21,803,340원, 1988년도 제1기분 부가가치세 993,365원, 제2기분 부가가치세10,271,514원을 각 포탈하고,
다. 1990.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1989년도 법인세과세표준액을 신고함에 있어 사실은 동 회사의 1989년도 당기순이익이 126,953,015원임에도 불구하고 2,286,178원이라고 허위로 신고하고, 1989년도 제1기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 573,455,570원임에도 불구하고 468,334,170원이라고 허위로 신고하고, 1989년도 제2기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 634,452,260원임에도 불구하고 566,622,980원이라고 허위로 신고하여 부정한 방법으로 1989년도 법인세 46,736,018원, 방위세 9,347,204원, 1989년도 제1기 부가가치세 10,512,140원, 제2기 부가가치세 6,782,928원을 각 포탈하고,
2. 피고인 1, 2는 공모하여
가. 1990.2.16.시간 미상경 공소외 1 주식회사 대표이사 사무실에서 피고인 1은 동 회사 대표이사로서, 피고인 2는 동 회사 경리과장으로서 위 회사의 사무를 처리하는 자로서 업무상 동 회사의 직인과 회사자금을 관리하고 있음을 기화로, 회사자금 사용시는 이사회 지출결의 등 정상적인 절차를 밟아 회사 경리장부에 어음발행 사실을 기재해야 함에도 불구하고 이를 무시한 채 그 업무상 임무에 위배하여 함부로 피고인 1의 개인채무변제에 사용하기 위하여 지급장소를 서울신탁은행 미아동지점으로 한 위 회사 명의의 약속어음 100,000,000원권 3매(어음번호 (생략))을 임의로 발행하여 그 시경 공소외 라춘재에게 현금으로 할인해 줄 것을 요구하면서 교부함으로써 금 300,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고,
나. 같은 해 4.중순 일자불상경 위 회사 대표이사 사무실에서 위와 같은 방법으로 피고인 1의 개인채무변제에 사용할 목적으로 지급지를 서울신탁은행 미아동지점으로 한 당좌수표 1매(수표번호 (생략)) 액면금 300,000,000원권 1매를 위 회사 명의로 임의로 발행하여 그 시경 공소외 2주식회사 대표이사 공소외 3에게 교부함으로써 금 300,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 제2회 공판조서 중 피고인 1, 2, 3의 이에 부합하는 각 진술기재
1. 피고인 1, 2의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술
1. 검사 작성의 피고인 1, 2, 4에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 공소외 4 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재
1. 도봉세무서장 작성의 고발서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할수 있으므로 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 { 피고인 1의 각 조세포탈의 점, 행위시법에 의하면 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호에 해당되고 재판시법에 의하면 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당되는바, 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형이 더 가벼운 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용, 각 징역형 선택}, 형법 제356조, 제355조 제2항 { 피고인 1, 2의 각 업무상배임의 점, 행위시법에 의하면 개정 전의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4292호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조에 해당되고 재판시법에 의하면 형법 제356조, 제355조 제2항에 해당되는바, 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형이 더 가벼운 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용, 각 징역형 선택}
2. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나의 업무상배임죄에 정한 형에 가중)
3. 미결구금일수 산입
형법 제57조
4. 집행유예
형법 제62조 제1항(포탈세금을 모두 납부한 점, 개전의 정 참작)
【무죄부분】
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 1987.3.9. 공소외 1 주식회사 주주인 공소외 5로부터 동인 소유의 주식 750주를 위 회사에서 매수하여 달라는 부탁을 받고 회사의 계산으로 금 27,000,000원을 지급한 후 이를 동 회사 대표이사 자격으로 위 피고인이 취득한 것을 비롯하여 별지 기재와 같이 8회에 걸쳐 총주식 6,000주에 대하여 회사의 계산으로 금 208,000,000원을 지급하고 동 회사 대표이사 자격으로 위 피고인이 이를 취득함으로써 동 회사의 재산을 위태롭게 한 것이다라는 점에 대하여 살피건대, 제2회 공판조서 중 위 피고인의 진술기재, 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 각 진술조서의 진술기재, 각 주식양도증서의 기재에 의하면 위 피고인이 위 공소사실의 기재와 같이 위 회사의 계산으로 동 회사 주식을 매수한 사실은 인정되나, 한편 제4회 공판조서 중 증인 공소외 13의 진술기재, 검사 작성의 공소외 13, 14에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 1252정, 1377정, 1558정) 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서(수사기록 1569정), 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 13, 14에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 522정, 682정), 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 7, 8, 9, 6, 10, 11, 12에 대한 각 진술조서(수사기록 348정, 489정, 494정, 499정, 504정, 508정, 1075정)중 위 주주들이 위 피고인에게 그들의 소유주식을 매도하게 된 경위에 관한 진술기재부분, 각 이사회의사록(1987.6.10.자 및 1987.11.9.자, 수사기록 549정, 576정), 정기주주총회 의사록(1987.3.2.자, 수사기록 573정), 각 위임장(수사기록 565정 내지 572정), 주식처분에 관한 통보(수사기록 1496정)의 각 기재 중 위 피고인이 위 주주들로부터 주식을 매수하여 처리한 경과에 관한 기재부분에 의하면, 위 회사의 설립 당시 원시주주들이 외부의 대자본에 의한 회사의 지배권 장악을 막기 위하여 그 주식을 원칙적으로 위 회사의 다른 주주들에게만 처분하기로 약정하였는데 공소외 5 등을 비롯한 일부 주주들이 회사의 경영상태가 기대에 못미친다고 판단하고 그 소유주식을 처분하고자 하였으나 당장 이를 매수할 주주가 나타나지 않아 주식을 매도할 수 없게 되자 위 회사 대표이사인 피고인 1 등 위 회사 경영진에게 일시적으로 회사에서 그들의 주식을 매수하여 주식의 매수를 원하는 주주가 나타날 때까지 보관해 달라고 수차 부탁하고 위 회사의 주주총회에서도 일부 주주들이 위 회사에서 그들의 주식을 매수해 주든지 아니면 주주이외의 제3자에게도 주식을 매도할 수 있도록 해달라고 요구하자 위 회사 이사회에서 소유주식을 처분하기 원하는 주주들 문제를 논의한 끝에 주주 이외의 제3자에게 주식을 매도하도록 할 수는 없으니 일단 회사의 자금으로 위 주주들의 주식을 매수하기로 결정하고 피고인 1과 피고인 5 등이 위 주주들로부터 그 주식의 처분권한을 위임받는 형식을 취하고 피고인 1이 공소외 5 등을 비롯한 위 회사의 주주 15명에게 회사의 자금으로 주식대금을 지급한 후 이와같이 일시적으로 회사에서 매수하여 보관한 주식을 다른 주주들에게 매도하기 위하여 주식매수를 희망하는 주주는 위 주식을 매수하라는 취지의 통고를 주주들에게 하였으나 매수를 희망하는 주주가 없어 피고인 1이 위 주식을 위 회사로부터 매수하여 취득한 사실이 인정되는바, 자기주식 취득행위에 대한 처벌규정인 상법 제625조 제2호에는 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득한 경우를 그 구성요건으로 하고 있는데 위와 같은 사정하에서는 피고인 1이 일시적으로 회사의 자금으로 그 주식을 취득한 것은 부득이 한 것으로 보이므로 이를 "부정하게" 자기주식을 취득한 것이라고 할 수 없고 달리 위 피고인이 부정하게 위 회사의 계산으로 그 주식을 취득하였다고 인정할 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 1에 대한 이 부분 공소에 대하여 무죄를 선고한다.
【면소부분】
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이
1. 1987.3.31.까지 서울 도봉구 도봉세무서장에게 공소외 1 주식회사의 1986년도 법인세 과세표준 및 1986년도 제2기 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 위 회사의 1986년도 당기순이익이 371,598,418원이고, 1986년도 제2기분 매출액이 856,553,600원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 39,575,785원이고 매출액이 742,669,310원이라고 허위신고하는 등 부정한 방법으로 1986년도 법인세 118,050,039원, 방위세 23,615,740원, 부가가치세 11,388,429원 등 연간 합계금 153,054,262원의 조세를 납부하지 아니하고,
2. 1988.3.30.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1987년도 법인세 과세표준 및 1987년도 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1987년도 당기순이익이 205,538,747원이고, 매출액이 1,717,791,800원(제1기분 700,540,280원+제2기분 1,017,251,520원)임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 16,683,080원이고 매출액이 1,492,623,010원(제1기분 569,487,180원+제2기분 923,135,830원)이라고 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 1987년도 법인세 70,260,569원, 방위세 14,053,632원, 부가가치세 22,516,879원(제1기분 13,105,310원+제2기분 9,411,569원)등 연간 합계금 106,831,080원의 조세를 납부하지 아니한 것이다라는 점에 대하여 살피건대, 위 각 조세포탈행위는 그 포탈세액의 합계가 위 행위 당시 시행되던 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률(1989.3.25. 법률 제4090호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 소정의 "포탈세액 등이 연 50,000,000원 이상인 때"에 각 해당하여 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이 되나 동 법률은 1990.12.31. 법률 제4291호로서 개정 공포되고 동 개정된 법률 제8조의 규정에 의하면 포탈세액 등이 연간 200,000,000원 이상이 되는 조세포탈행위만이 위 법률에 의한 가중처벌의 대상이 되게 되었고 그 법정형은 포탈세액 등이 연간 500,000,000원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역, 포탈세액 등이 연간 200,000,000원이상 500,000,000원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역이 각 되므로 위 각 조세포탈행위는 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 구성요건에는 해당되지 않고 단지 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당되며 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 3배 이하에 상당하는 벌금이 되므로 위 조세범처벌법 소정의 법정형이 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 법정형보다 가벼운 것이 명백하여 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 의하여 위 각 조세포탈행위를 신법인 조세범처벌법위반죄로 처단하여야 할 것인데 조세포탈에 의한 조세범처벌법위반죄는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 경우와 달리 각 세목별 조세포탈행위가 그 납기별로 각일죄가 된다 할 것인데, 법인세법 제26조, 제31조의 규정에 의하면 위 회사와 같이 사업년도가 매년 1.1.부터 12.31.까지인 내국법인의 경우에는 적어도 매년 3.31.까지는 직전 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 정부에 신고하고 그 세액을 납부하도록 되어 있고, 위 조세포탈행위 당시 시행되던 구 방위세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조에 의하면 법인세 납세의무자는 법인세액을 신고, 납부하는 때에 방위세액을 함께 신고, 납부하여야 하며, 부가가치세법 제3조 제1항, 제19조의 규정에 의하면 제1기 부가가치세(과세기간:매년 1.1.부터 6.30.까지)는 적어도 그 해 7.25.까지, 제2기 부가가치세(과세기간:매년 7.1.부터 12.31.까지)는 적어도 다음 해 1.25.까지 각 직전 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 등을 정부에 신고하고 납부세액을 납부하도록 되어 있는바, 조세범처벌법 제9조의3 제2호의 규정에 의하면 법인세, 방위세, 부가가치세 등의 조세를 포탈한 범칙행위의 기수시기는 그 신고납부기한이 경과한 때로 되어 있으므로 피고인 1이 위 회사의 1986년도 법인세를 포탈한 행위는 적어도 1987.3.31.이 경과함으로써, 1986년 제2기 부가가치세를 포탈한 행위는 적어도 1987.1.25.이 경과함으로써, 1987년 제1기 부가가치세를 포탈한 행위는 적어도 1987.7.25.이 경과함으로써 각 기수가 되었다고 할 것이고 조세범처벌법 제17조의 규정에 의하면 동법 제9조에 규정한 범칙행위의 공소시효는 3년으로 되어 있는데 피고인 1이 위 회사의 1986년도 법인세, 방위세 및1986년도 제2기 부가가치세, 1987년도 제1기 부가가치세를 각 포탈한 행위에 관한 공소가 그 공소시효가 만료된 후인 1990.7.27. 제기된 사실은 기록상 명백하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 이 부분 공소에 대하여 각 면소를 선고한다.
【공소기각부분】
이 사건 공소사실 중 피고인인 피고인 2, 3, 4, 5는 피고인 1과 공모하여, 공소외 1 주식회사의 주주들과 동 회사와의 거래나 사업자등록증이 없는 무허가 폐차업자의 매입, 매출에 관한 거래에 관하여는 세금계산서를 고의로 발행하지 아니한 채 다만 회사내부보고용 별도의 장부에 거래내역을 기재한 뒤 이를 토대로 매년 결산보고서를 작성하여 주주총회시 이를 보고하는 한편, 세무서신고용으로는 세금계산서를 발행한 거래에 관하여만 기재한 별도의 허위장부를 이중으로 작성하여 이를 토대로 한 허위내용의 결산보고서를 작성하여 각 결재한 뒤 이를 세무서에 신고하는 등 부정한 방법으로 법인세, 부가가치세, 방위세 등을 포탈하기로 하고,
1. 피고인 2, 3은 피고인 1과 공모하여,
1987. 3.31.까지 서울 도봉구 도봉세무서장에게 1986년도 위 회사 법인세과세표준 및 1986년도 제2기 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 위 회사의 1986년도 당기순이익이 371,598,418원이고, 1986년도 제2기분 매출액이 856,553,600원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 39,575,785원이고 매출액이 742,669,310원이라고 허위신고하는 등 부정한 방법으로 1986년도 법인세 118,050,093원, 방위세 23,615,740원, 부가가치세 11,388,429원 등 연간 합계금 153,054,262원의 조세를 납부하지 아니하고
2. 피고인 2, 4, 5는 피고인 1과 공모하여,
가. 1988.3.30.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1987년도 법인세과세표준 및 1987년도 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1987년도 당기순이익이 205,538,747원이고, 매출액이 1,717,791,800원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 16,683,080원이고 매출액이 1,492,623,010원이라고 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 1987년도 법인세 70,260,569원, 방위세 14,053,632원, 부가가치세 22,516,879원 등 연간 합계금 106,831,080원의 조세를 납부하지 아니하고,
나. 1989.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1988년도 법인세과세표준 및 1988년도 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1988년도 당기순이익이 351,262,793원이고 매출액이 1,698,838,738원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 17,488,228원이고 매출액이 1,586,189,944원이라고 허위고 신고하는 등 부정한 방법으로 1988년도 법인세 109,016,696원, 방위세 21,803,340원, 부가가치세 11,264,879원 등 연간 합계금 142,084,915원의 조세를 납부하지 아니하고,
다. 1990.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1989년도 법인세 과세표준 및 1989년 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1989년도 당기순이익이 126,953,015원이고 매출액이 1,207,907,830원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 2,286,178원이고 매출액이 1,034,957,150원이라고 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 1989년도 법인세 46,736,018원, 방위세 9,347,204원, 부가가치세 17,295,068원 등 연간 합계금 73,378,290원의 조세를 납부하지 아니한 것이다라는 점에 대하여 살피건대, 위 각 조세포탈행위는 그 포탈세액 등이 연간 73,378,290원 내지 153,054,262원으로서 위 행위 당시 시행되던 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 소정의 "포탈세액 등이 연 50,000,000원 이상인 때"에 해당하며 그 법정형이 무기 또는 5년 이사의 징역이 되고, 위 법 제16조의 규정에 의하면 위 법 제8조 소정의 조세포탈행위에 대한 공소에는 고발을 효하지 아니한다고 되어 있으나, 동 법률은 1990.12.31. 법률 제4291호로서 개정 공포되고 동 개정된 법률 제8조의 규정에 의하면 포탈세액 등이 연간 200,000,000원 이상이 되는 조세포탈행위만이 위 법률에 의한 가중처벌의 대상이 되게 되었고 그 법정형은 포탈세액 등이 연간 500,000,000원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역이고 포탈세액 등이 연간 200,000,000원 이상 500,000,000원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역으로 되었으므로 위 각 조세포탈행위는 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 구성요건에는 해당되지 않고 단지 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당되어 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 3배 이하에 상당하는 벌금이 되므로 위 조세범처벌법 소정의 법정형이 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 법정형보다 가벼운 것이 명백한바, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 의하여 신법인 조세범처벌법위반죄로 처단하여야 할 것인데 조세범처벌법 제6조의 구정에 의하면 "이 법의 규정에 의한 범칙행위는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장, 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다"고 되어 있고, 조세범처벌절차법 제9조에 의하면 국세청장 등은 원칙적으로 위 고발에 앞서 벌금 또는 과료에 상당한 금액 등을 납부할 것을 통고하여야 하고 예외적으로 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되거나 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 위 통고를 요하지 아니하고 즉시고발을 하도록 되어 있으며 한편 위 즉시고발에 있어서는 친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙 같은 것이 적용되지 않는다고 할 것인바( 대법원 1962.1.11. 선고 4293형상883 판결), 이 사건에 있어서는 피고인 1만이 도봉세무서장에 의하여 고발되어 있을 뿐(수사기록 2313정)이고 피고인 2, 3, 4피고인 5에 대하여는 고발한 사실을 인정할 만한 자료가 없으므로 결국 피고인 2, 3, 4, 5의 위 조세포탈행위에 대한 공소는 고발 없이 공소가 재기된 경우로서 그 공소재기절차가 법률의 규정에 위반한 것이니 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분에 대한 공소를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 강병섭(재판장) 안영진 이상훈 | 상법 제625조 제2호 , 형법 제1조 제2항 , 조세범처벌법 제6조 , 형사소송법 제249조, 제327조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(90고합269,408 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 1년에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 145일을, 피고인 2에 대하여는 65일 위 각 형에 산입한다.
그러나 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 먼저, 원심이 무죄로 판시한 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 검사의 항소이유를 본다.
"피고인들이 공모하여, 공소외 1대학교의 총장은 1989.9.경 학교재단이사회의 의결과 당국의 승인 등 적법한 절차를 거쳐 임명된 공소외 2임에도 불구하고, 같은 해 10.경 위 임명에 반발하여 교수협의회에서 총장후보로 선출한 공소외 3을 임의로 위 대학교 총장으로 내세운 다음, 1990.1.경 "공소외 1대학교 총장 공소외 3"명의의 등록금납부고지서 등을 임의로 인쇄하여 학생들에게 발송하고서, 같은 해 2.12.경부터 4.14.경까지 사이에 위 대학교 교무과 사무실에서 총학생회 주관으로 등록금접수창구를 임의로 개설하여 총장 공소외 3 명의로 위 대학교 2부 경제학과 3학년인 공소외 전승철 등 1,720명으로부터 1990학년도 제1학기 등록금 합계 금 1,154,690,000원을 교부받아 위 대학교를 위하여 보관중, 같은 해 3.21.경 총학생회 사무실에서 위 대학교 총장 공소외 2로부터 같은 달 23.까지 보관중인 등록금을 학교 당국에 인도하라는 반환요구를 받고도 이를 거부함으로써 위 등록금 합계 금 1,154,690,000원 상당을 횡령하였다"는 요지의 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 횡령죄의 주체는 위탁신임관계에 기인하여 타인의 재물을 보관하는 지위에 있을 것을 요하는 데 피고인들이 위 대학교 총장인 공소외 2로부터 위 등록금의 보관에 관하여 직접적인 위탁을 받았다거나 적어도 양자 사이에 조리에 근거한 간접적인 위탁관계가 있다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 또한 피고인들은 총장 공소외 2의 등록금징수업무를 방해하였다는 내용의 업무방해 범행결과로 인하여 위와 같은 등록금 상당액을 관리하게 된 것이므로, 그 후 공소외 2 총장이 피고인들에게 이를 등록금으로 인정하고 반환할 것을 요구하였다 하더라도 피고인들이 공소외 2 총장을 위한 위 등록금의 보관자의 지위가 새로이 발생된다고 볼 수도 없으며, 따라서 그와 같은 요구에 불응하는 행위가 횡령죄를 구성한다고 볼 수도 없다는 이유로 이 부분을 무죄로 판시하였다.
살피건대, 이와 같이 공소외 1대학교 총장이 아닌 공소외 3을 임의로 총장으로 내세워 그 명의로 등록금납부고지서를 만들어 학생들에게 발송하고 이에 호응한 학생들로부터 피고인들이 거두어 보관하고 있는 돈은 그 자체가 공소외 1대학교에 대하여 납부된 등록금으로 볼 수 없고, 그 후 총장 공소외 2가 피고인들에게 위 돈을 등록금으로 납부된 것으로 처리하겠으니 반환하여 달라고 요구한 사실이 있다거나, 나아가 실제로 그것이 학교당국에 의하여 등록금으로 납부된 것으로 추인된 사실이 있다 하더라도, 이는 이와 같이 불법, 파행적으로 이루어져 마비되다시피한 위 대학교 등록금징수업무의 사후 수습행위에 불과한 것으로서 그로써 위와 같이 피고인들이 보관하고 있는 돈이 곧 위 대학교에 대한 등록금의 성질을 갖게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인들이 공소외 1대학교측과의 위탁, 신임관계에 기하여 위 돈을 보관하는 지위에 있다고 할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판시한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지에서 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 횡령죄 및 사립학교법상 회계처리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 다음, 피고인들에 대한 검사 또는 피고인 1측의 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 피고인들에 대한 각 자격모용사 문서작성 및 동 행사의 점에 관하여 그 공소사실 일부와 적용법조를 변경하였으므로, 그 변경 전 공소사실과 적용법조에 관하여 심판한 원심판결은 이 부분과 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 범죄사실을 포함한 전부에 관하여 파기를 면할 수 없다.
3. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 제2의 가,나항을 별지와 같이 변경하는 이외에는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 각 행위 중 피고인 1의 판시 제1의 가,나 및 판시 제1의 다의 (1)내지 (7)의 각 행위 중 각 시위주최의 점은 각 집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제5조 제1항 제2호에, 각 집단폭행의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31.법률 제4294호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항에, 판시 제1의 라의 각 행위는 각 형법 제314조, 제30조에, 판시 제3의 행위는 같은 법 제144조 제1항, 제136조 제1항에, 피고인들의 별지 가의 사문서위조의 각 행위는 각 형법 제231조, 제30조에, 별지 나의 위조사문서행사의 행위는 각 같은 법 제234조, 제231조, 제30조에, 판시 제2의 다의 행위는 각 같은 법 제314조, 제30조에, 피고인 2의 판시행위 중 폭행의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 헌법 제260조 제1항에, 업무방해의 점은 형법 제314조에 각 해당하는바, 피고인 1의 판시 제1의 가, 나 및 다의 (1) 내지 (7)의 각 항별 집회및시위에관한법률위반죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 피고인 2의 판시 폭력행위등처벌에관한위반죄와 업무방해죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 같은 법 제40조, 제50조에 의하여 피고인 1의 판시 제1의 가, 나항 및 다의 (1) 내지 (7)의 각 항별 집회및시위에관한법률위반죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 각 형이 더 무거운 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형으로, 피고인 2의 판시 제4의 각 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 피고인들의 각 업무방해죄에 대하여는 각 그 정하여진 형 중 징역형을 각 선택하며, 이상의 각 죄는 피고인별로 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 각 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 나의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 각 경합범가중을 한 후, 피고인들에게는 그 범행의 동기에 있어 정상에 참작할만한 사유가 있고, 또한 이 사건범행으로 인한 사태가 원만히 수습되어 피해자측에서도 피고인들의 처벌을 바라지 않고 있으므로, 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인들을 각 징역 1년에 각 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고 전의 각 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 145일을, 피고인 2에 대하여는 65일을 위 각 형에 산입하되, 다만, 피고인 2에 대하여는 위에서 판시한 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【무죄부분】
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은, 앞서 검사의 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같은 이유로 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 그에 관한 예비적 공소사실인 판시 제2의 다 사실을 업무방해죄로서 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 권광중(재판장) 이홍권 장해창 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1990.8.22. 선고 87노1404 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심은, 피고인 A가 1985.9.6. 15:00경 700여명의 학생들이 서울 B대학교 대강당에 모여 학교당국의 승인 없이 범국민대토론회라는 이름으로 개최중이던 집회에 참석하려다가, 학교당국과 경찰의 제지로 위 대학교 구내로 들어가지 못하게 되자, 위 집회를 주도하던 학생대표 몇 명을 불러내어, 당시 이른바 시국사건으로 구속되어 자신이 변호를 맡고 있던 공소외 C의 옥중근황. 자신이 평소에 C를 접견하면서 나눈 대화에서 느낀 자신의 생각, 자신이 위 집회에 참석하려고 노력하였다는 점 등을 이야기하고 그들로 하여금 이를 집회중인 학생들에게 전달하게 함으로써 그 말을 전해들은 집회중인 700여명의 학생들이 박수를 치며 호응하도록 하여, 17:45경 위 집회를 마친 학생들 1,000여명이 가두진출을 기도하며 교문으로 나아가 대치하고 있던 경찰관들에게 돌멩이를 던지는 등의 행위를 하여 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 할 것을 선동하였다는 요지의 공소사실에 대하여, 관계증거를 종합하여 위 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 경위와 그 의도, 위 범국민대토론회가 개최되게 된 경위와 그 목적 및 그 당시의 그 집회의 진행과정이나 분위기, 그 외에 집회장 주변의 그 당시의 제반상황과 집회 후 시위가 전개되기까지의 상황 등에 관한 여러가지 사실들을 상세하게 인정한 다음, 위 범국민대토론회는 사후에 시위로 나아가기로 예정된 바 없이 평온한 분위기 속에서 진행되었던 것이므로, 위 피고인으로서도 그 토론회가 장차 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위(이 뒤에는 "금지된 집회·시위"라고 약칭한다)로 발전하리라고 예측할 수 없었고, 자신의 언동으로 인하여 그 토론회가 금지된 집회·시위로 발전·전환되도록 의욕하였다거나 미필적으로라도 이를 인식하면서 이 사건 행위로 나아갔음을 인정할 만한 자료가 없으므로, 위 피고인에게 선동의 범의가 있었다고는 단정하기 어렵고, 위 피고인이 학생대표들을 통하여 토론회의 참석자들에게 전달한 위 피고인의 언동의 내용은 위 피고인이 출입금지조치로 토론회에 참석할 수 없다는 것과 위 김민석의 옥중근황 및 그의 변호인으로서 접견과정에서 느낀 위 김민석의 생각하는 바를 요약·정리한 것에 불과하므로, 위 피고인의 이와 같은 행위를 가리켜 금지된 집회·시위를 할 것을 선동한 행위라고는 인정되지 아니하며, 토론회 종료 후의 시위와 투석전은 이미 위 피고인이 현장을 이탈한 후 위 집회를 주도하던 공소외 D가 경찰에 검거되면서 비로소 전개된 상황이므로, 위 시위와 투석전이 위 피고인의 이 사건 행위로 인하여 야기되었다고 인정되지도 아니한다는 이유로, 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 위 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 피고인에게 금지된 집회·시위를 할 것을 선동할 범의가 있었다고 인정할 만한 증거가 없고, 또 공소사실과 같은 위 피고인의 행위가 금지된 집회·시위를 할 것을 선동한 행위에 해당된다고 인정할 수도 없다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 증거에 의하지 않은 추단 내지 추측에 의한 독단적인 사실인정에 터잡아 공소사실에 관한 유죄의 증거에 대한 증거판단을 그르침으로써 사실을 오인한 채증법칙의 위배가 있다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 원심이 위와 같이 토론회 종료 후의 시위와 투석전은 이미 위 피고인이 현장을 이탈한 후 예기하지 못하였던 사정이 발생함으로써 비로소 전개된 상황이므로, 위 시위와 투석전이 위 피고인의 이 사건 행위로 인하여 야기되었다고 인정되지도 아니한다고 판시한 부분은, 그와 같은 사실로 미루어 보더라도 위 피고인의 행위가 금지된 집회·시위 의 선동행위에 해당되지 않는다는 앞부분의 판단이 정당한 것임이 뒷받침 될 수 있다는 취지로 부연한 것일 뿐, 금지된 집회·시위의 선동행위와 그 결과의 발생 사이에 인과관계가 존재하여야만 집회및시위에관한법률 제5조 제2항 소정의 금지된 집회. 시위 선동죄가 성립되는 것이라고 판단한 취지가 아님이 분명하므로, 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 금지된 집회·시위 선동죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은, 위 범국민대토론회에 참석하려던 피고인들은 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 소정의 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하지 아니한 채, 1985.9.6. 15:30경부터 15:50경까지 고려대학교 정문 앞에서 그곳에 모여 있던 민추협회원들과 부근에 있던 시민 등 50여명을 모아 놓고, 피고인들이 돌아가면서 "폭력정권 물러가라"는 등의 구호를 외치고 애국가 등의 노래를 제창하는 등 시위를 주최하였다는 요지의 공소사실에 대하여, 관계증거를 종합하여 피고인들이 위와 같은 시위를 하게 된 경위는, 피고인들이 위 범국민대토론회에 참석하려고 2시간 가까이 노력하였으나 학교당국과 경찰의 정문출입 봉쇄로 뜻을 이루지 못하게 되자, 심한 모멸감으로 격분하여 학교당국과 경찰에 항의하는 의미로, 위 집회에 참석하려던 다른 사람들과 함께 즉석에서 즉흥적으로 위와 같이 약 20분간의 단시간 내에 그 당시 일반적으로 성행하던 구호와 노래를 제창한 것임이 인정될 뿐, 사전에 위와 같은 일이 있을 것으로 예상하여 위와 같은 시위를 계획하고 조직하였다고 인정할 증거가 없다는 취지로 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 증거에 의하지 아니한 추단 내지 추측에 의한 독단적인 사실인정에 터잡아 공소사실에 관한 유죄의 증거에 대한 증거판단을 그르침으로써 사실을 오인한 채증법칙의 위배가 있다고 볼 수 없다.
또 집회및시위에관한법률에 의하면 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시, 장소, 주최자 등을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하도록 규정되어 있고( 제6조 제1항), 여기에서 집회 또는 시위의 "주최자"라 함은 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 말하는 것인바( 제2조 제3호), 사실관계가 위에서 본 바와 같이 위 시위가 사전에 피고인들에 의하여 계획되고 조직된 것이 아니고, 다만 피고인들이 위 범국민대토론회에 참석하려다가 학교당국과 경찰의 제지로 참석하지 못한 채 우연히 고려대학교 정문 앞에 모이게 된 다른 사람들과 함께 즉석에서 즉흥적으로 학교당국과 경찰의 제지에 대한 항의의 의미로 위와 같이 시위를 하게 된 것인 만큼, 비록 그 시위에서의 구호나 노래가 피고인들의 선창에 의하여 제창되었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로는 피고인들이 위 시위의 주최자라고는 볼 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고인들이 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자로서 같은 법 제6조 제1항의 규정에 위반하여 집회 또는 시위를 주최하였다는 내용의 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다 고 보지 않을 수 없으므로, 표현에 다소 미흡한 점이 없지는 않지만 같은 취지에서 피고인들에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 소론과 같이 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 소정의 옥외집회의 주최자와 신고의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지도 모두 이유가없다.
3. 그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 가. 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호, 집회및시위에관한법률 제5조 제2항, 제19조 제3항 / 나. 같은법 제2조 제3호, 제6조 제1항, 제19조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 신정철
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.18. 선고 90노3373 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 1, 3의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일씩을 같은 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인 1의 상고이유와 국선변호인의 같은 피고인에 대한 상고이유에 대하여
기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배되는바 있다고 할 수 없다.
또한 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 제반사정에 비추어 보아도 같은 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
국선변호인의 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결의 범죄사실을 인용하여, 피고인 2는 1990.1.하순 일자미상경부터 같은 해 4.15.까지의 사이에 청주시 수동 에 있는 피고인의 집에서, 사람을 살상하는데 사용될 우려가 있는 흉기인 알루미늄 장검 1개를 보관하여 이를 휴대하였다고 인정하고, 법률 제4294호로 개정되기 전의 폭력행위등처벌에관한법률 제7조를 적용하여 처단하였다.
그러나 위 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로, 같은 피고인이 위의 장검 1개를 피고인의 집에 보관하였다는 것만으로는 이를 위 법조에서 말하는 위험한 물건을 휴대한 것이라고 할 수 없다 ( 당원 1990.11.13. 선고 90도2170 판결 참조).
따라서 원심판결에는 위 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 "휴대"의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
피고인 3의 상고이유와 국선변호인의 같은 피고인에 대한 상고이유에 대하여
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 비추어 보면, 원심의 같은 피고인에 대한 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
기록을 살펴보면 같은 피고인과 공범관계에 있는 상피고인들은 제1심법정에서 범죄사실을 모두 시인한 것으로 되어 있고, 피고인 3도 공모사실까지 부인한 것이라고 보여지지는 아니한다.
또한 이 사건 기록의 증거목록에 의하면 피고인들은 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 모두 증거로 함에 동의한 바 있는바, 피고인 1은 검찰에서 피고인들이 특수강도의 피해자인 성명미상의 남자에게 돈을 내어 놓으라고 위협하였고, 상해의 피해자 1에게 욕을 하고 행패를 부린 것은사실이라고 진술한 것으로 기재되어 있고(수사기록 344, 346면), 피고인 2는 피고인 3이 위 성명미상의 남자를 발로 1회 걷어 찼다고 진술한 것으로 되어 있고(수사기록 390면), 피고인 3도 위 성명미상의 남자를 발로 1회 걷어찬 사실을 시인한 바 있는바, 이들 증거와 사법경찰리작성의 피해자 1에 대한 진술조서 등 제1심판결이 들고 있는 증거들을 합하여 보면 피고인 3에 대한 범좌사실을 인정할 수 있다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있는 것이고, 피고인 3이 특수강도의 피해자로부터 직접 돈을 빼앗은 것은 아니고, 피해자 1이 입은 상해의 직접원인이 된 폭행을 가한 것은 아니었다고 하여 그에게 공범으로서의 책임이 없다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고인 2의 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 3의 상고를 기각하며, 피고인 1, 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 백형구 (피고인들을 위한)
【원심판결】
대구고등법원 1991.1.16. 선고 90노697 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 후 구금일수 중 30일을 그 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인 1에 대한 제1심판시 1의 나,다 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인 1이 들고 있는 변소는 받아들일 것이 못되고 (2) 법정형중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 피고인에게 유기징역을 선고하게 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없는 것이므로, 피고인 구상훈에게 강도강간죄의 소정형중 무기징역형을 선택한 후 작량감경을 하여 징역 10년의 정기형을 선고한 제1심판결과 이를 유지한 원심판결에 소론과 같은 소년법 제59조, 제60조의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으며 (3) 기록에 의하여 양형의 조건에 관한 사정을 검토하여도 피고인들에게 선고한 형량이 과중하다고는 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지 또한 받아들일 수 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 소년법 제59조, 제60조, 형법 제53조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김이조
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.8. 선고 90노3349 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 이 판결 선고 전 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인이 제출한 상고이유와 국선변호인이 제출한 상고이유 1, 3점에 대하여 제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 제1심법원이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 공소사실을 유죄로 인정할수 있다고 한 설시이유를 수긍할 수 있고 그 양형이 과중하다고 할 수도 없다.
그러므로 원심이 피고인의 항소를 기각한 것은 정당한 것으로 인정되고 원심의 사실인정에 관한 판단이 부당하다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이고 제1심의 양형이 부당하다는 주장은 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
2. 국선변호인의 상고이유 2점에 대하여
제1심판결이 증거로 채택한 공소외인의 진술(법정증언과 수사기관에서의 진술 포함) 중에 피고인이 피해자를 간음하려고 하였다는 말을 들었다는 부분이 있고 구정을 쇠러 가족과 함께 본가에 갔던 피고인이 느닷없이 다음날 새벽 4시에 집으로 돌아와 18세 처녀가 혼자 자는 방으로 들어가려고 기도한 것은 명백한 것이므로 그 방실 침입의 목적에 관한 합리적인 변명이 없는 이 사건에서 원심이 그 적시의 증언에 의하여 간음 목적으로 그 방에 침입하려고 하였다고 인정한 것을 위법하다고 할 수 없으며 피고인이 여자를 간음할 목적으로 그 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 그 집 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 피고인에게 강간의 범의가 없었다거나 아직 강간의 착수가 있었다고 할 수 없다는 상고논지도 받아들일 수 없는 것이다.
이에 상고를 기각하고 상고후 이 판결 선고전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 형법 제25조, 형법 제297조, 제300조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.1.11. 선고 90노5641 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 제1심판결의 사실인정이 부당하다고 주장한 항소이유를 판단함에 있어 제1심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 살펴보면 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 판시하고 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 그 인정하는 사실과 그에 대한 증거관계는 제1심판결을 그대로 인용하였다.
그러므로 기록에 의하여 제1심판결이 적시한 증거를 살펴보면 사법경찰리 작성의 피해자 에 대한 진술조서의 기재가 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는데 있어서 결정적인 증거임을 알수 있고 그밖에 피고인의 법정진술은 피고인이 공소장에 적시한 일시에 그 장소에 있었다는 증명일 뿐이고 의사작성의 상해진단서도 피해자에게 그 진단서 기재와 같은 상처가 있다는 증명일 뿐 그 상처가 피고인의 가격에 의한 것이라는 증명은 될 수 없는 것이다.
그런데 원심법원이 피해자 김승욱을 신문한 결과를 보면 김승욱은 원심법정에 출정하여 재판장의 신문에 대하여 사법경찰리 작성의 진술조서가 사실대로 진술하고 서명날인한 것이라고 대답하였으나 피고인이 자신의 변소사실을 내세우면서 반대신문한데 대한 대답에서는 "택시요금 때문에 시비가 있었던 것은 기억이 나나 자세한 것은 기억이 없습니다"라고 진술한 것으로 기록되어 있다.
그렇다면 그 사람이 사법경찰리 앞에서 한 진술과 법정에서 피고인의 반대신문에 대하여 답변한 진술과는 상반되는 것이 명백하고 그러한 경우에 증인의 사법경찰리 앞에서의 진술이 진실이라고 인정하려면 그때(사법경찰리조사시 1989.6.17.)에는 분명한 기억을 하고 있어서 사실대로 진술하였으나 지금은 잊어버렸다는 변명이 있어야 하고 그 변명이 그럴 듯하다고 여길 수 있는 경우라야 할 것인바 피고인을 범인이라고 주장하며 처벌을 요구하던 피해자가 1년 6개월 정도의 시간이 흘렀다고는 하지만 그 사건의 증인으로 출정하여 기억이 없다고 진술하는 것을 특단의 해명이 없는 한 합리성이 있다고 보기 어려운 터인데 원심은 위 증인의 진술이 상반되는 연유에 관하여 캐물은 바도 없이 만연히 제1심판결의 적시 증거만 인용하고 원심이 조사한 증언내용에 대하여는 언급함이 없이 공소사실을 유죄로 인정하였으니 필경 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하고 사법경찰리 작성의 진술조서의 증명력의 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수밖에 없고 이점을 지적한 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 형사소송법 제308조, 형사소송법 제312조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
변호인
【변 호 인】
변호사 정명택
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.6.14. 선고 90노921 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 천종욱이 이 사건 유기장(아케이드 이큅먼트) 영업허가를 받은 날이 1989.2.14.임을 전제로 이 사건 유기장영업행위에 대하여 공중위생법을 의율, 처단할 것이라고 판시하고 있다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 유기장영업은 1971.4.24. 공소외 장승희가 당시 시행되던 구 유기장법에 의하여 허가를 받은 후 순차양도되어 오다가 1989.2.14. 공소외 천종욱이 이를 양수하여 영업자 지위를 승계하였음을 알 수 있는데, 한편 관련법령인 구 유기장법시행령(1971.12.31. 대통령령 제5916호)부칙 제2항, 1981.4.13. 법률 제3441호(이에 의해 유기장법이 유기장업법으로 개정) 부칙 제15조, 1984.4.10. 법률 제3729호로 전문개정된 유기장업법 부칙 제2조, 1984.7.20. 대통령령 제11473호로 전문개정된 유기장업법시행령 부칙 제2조, 1986.5.10. 법률 제3822호로 유기장업법 폐지와 함께 제정된 공중위생법 부칙 제3조, 제6조 등의 규정을 종합하면, 구 유기장법시행령(1971.12.31.대통령령 제5916호) 시행 이전에 종전 유기장법에 의하여 허가된 바 있는 시설의 영업은 현행 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업에 해당하여 같은 시설은 그 사행성여부에 불구하고 공중위생법상의 유기시설로 볼 것이고, 또한 이 사건 유기장영업이 당초 위 구 유기장법시행령의 시행 이전에 허가된 것이라 하더라도 공중위생법시행 이후에 공중위생법 위반의 행위를 한 이상 같은 법상의 벌칙규정이 적용된다고 해석되는 것 이고 소론이 들고 있는 공중위생법시행령 부칙 제6조의 규정이 있다 하여 이를 달리 볼 것은 아닌 것이다( 당원 1990.7.13. 선고 90도604 판결 , 1990.8.10. 선고 90도728 판결 등 참조).
원심이 피고인의 판시 소위가 공중위생법에 저촉된다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하다 할 것이고 이에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 〔별표1〕6, 구 유기장법(1961.12.6 법률 제810호; 1981.4.13 법률 제3441호로 전문개정되기 전까지의 것) 제3조, 같은법시행령(1971.12.31 대통령령 제5916호) 부칙 제2항, 구 유기장업법(1981.4.13 법률 제3441호; 1984.4.10 법률 제3729호로 전문개정되기 전까지의 것) 부칙 제15조, 구 유기장업법(1984.4.10. 법률 제3729호 ; 1986.5.10. 법률 제3822호로 폐지되기 전까지의 것) 부칙 제2조, 같은법시행령(1984.7.20 대통령령 제11473호 ; 1986.11.11. 대통령령 제11999호로 폐지됨) 부칙 제2조, 구 공중위생법(1986.5.10. 법률 제3822호) 부칙 제2조 제1항 제4호, 제3조 제1항, 제6조, 같은법시행령(1986.11.11. 대통령령 제11999호) 부칙 제6조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1991.1.15. 선고 90노998 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 1심판결의 판시 범죄사실 요지는 다음과 같다. 즉 원심공동피고인 최승용은 판시 일시 및 장소에서 시속 60km 이상의 속력으로 시외버스를 운행하던 중 당시는 야간이고 그곳은 굴곡이 비교적 심한 좌향곡각도로인 데다가 전방에 교량이 설치되어 있어 황색실선의 중앙선이 그어진 추월금지구역이었는데도 전조등을 상향조정한 채 선행중인 승용차 3대를 추월하면서 중앙선을 침범한 과실로 때 마침 피고인이 반대방향에서 봉고 베스타승합자동차를 운행해 오는 것을 뒤늦게 발견하고 핸들을 급히 우측으로 틀면서 급제동하였으나 피하지 못하고 위 버스의 좌측앞부분으로 위 봉고차의 좌측앞부분을 충격하여 그 판시와 같이 피해자들로 하여금 사망 또는 상해를 입게 하였고, 한편 피고인은 운전면허 없이 같은 일시 및 장소에서 시속 약 60km의 속력으로 위 봉고차를 운행하던 중 당시는 야간이고 그곳은 곡각도로로서 운행이 비교적 용이하지 아니하였으므로 이러한 경우 자동차운전업무에 종사하는 자로서는 속력을 줄이고 반대방향 차량의 진행을 잘 살피면서 제동장치 및 조향장치를 정확하게 조작하여 안전하게 운전하는 등 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있는 데도 이를 게을리하여 무면허로 운전기술이 미숙한 상태에서 제대로 속력을 줄이거나 진로전방을 살피지 아니한 채 운행하다가 뒤늦게 진로전방 상당거리까지 접근해 온 위 버스를 발견하고서도 당황한 나머지 제동조차도 제대로 하지 아니한 과실로 가까스로 충돌을 피하려고 제차선으로 복귀중인 위 버스의 좌측 앞부분을 위 봉고차의 좌측 앞부분으로 충격하여 그 판시와 같이 피해자들로 하여금 사망 또는 상해를 입게 함과 동시에 위 버스를 손괴하였다는 것이다.
2. 그러나 우선 위 판시 사실자체에 의하더라도 충돌당시 위 버스와 위 봉고차의 각 중앙선침범 여부가 분명치 아니하여 피고인의 운전상 과실이 명백하게 설시되어 있다고 볼 수 없다.
위 버스가 일단 중앙선을 침범하였다가 가까스로 제차선에 복귀하였는데도 위 봉고차가 중앙선을 침범하였기 때문에 위 버스 진행차선에서 충돌한 것이라면 피고인의 과실을 인정하기에 어렵지 않으나, 위 버스가 미처 제차선에서 복귀하지 못한 채 제차선을 운행중인 위 봉고차와 봉고차 진행차선에서 충돌한 것이라면 당시 피고인이 위 버스의 중앙선침범운행을 미리 발견할 수 있었던 거리에서 피행운행이 가능하였는지의 여부가 가려지지 않고서는 피고인의 과실유무를 판단할 수 없을 것이다.
원심이 위 각 차량의 중앙선침범 여부와 피고인이 위 버스를 미리 발견할 수 있었던 거리에서 피행운행이 가능하였는지의 여부를 심리하여 피고인의 과실유무를 가려봄이 없이 위와 같이 판단하고 말은 것은 이유불비와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형사소송법 제308조, 제323조, 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상고인 피고인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이성렬(피고인 모두를 위하여)
【원심판결】
광주지방법원 1990.11.9. 선고 90노367 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인들이 탐진최씨 남파 자손들로서 1986.4.7. 새로이 탐진최씨 성남파를 조직하고 위 탐진최씨 남파문중 소유인 광주 서구 백운동 629의3 대지 2,475평이 피고인 1의 부 망 공소외인 등 6인 명의로 명의신탁되어 있고, 같은 시 동구 충장로 3가 19의 10 해성빌딩 5층 건물은 피고인 2 외 8명의 명의로 신탁등기가 되어 있음을 기화로 그 지분을 위 성남파문중 소유재산으로 소유권이전등기를 경료하기로 하여 1987.6.1. 위 빌딩의 피고인 2 지분 1/9, 시가 1억원 상당을 1987.4.24. 신탁해지를 원인으로 하여 위 성남파문중 명의로 지분소유권이전등기를 경료하여 이를 횡령하고, 또 같은 달 19. 위 대지의 망 공소외인 지분 1/7, 시가 1억 5천만원 상당을 호주상속을 원인으로 하여 피고인 1 명의로 지분소유권이전등기를 경료한 다음 같은 달 25. 1987.4.25. 신탁해지를 원인으로 하여 위 성남파문중 명의로 지분소유권이전등기를 경료하여 이를 횡령한 사실을 인정하고 피고인들을 횡령죄로 의율처단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면 피고인들은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 위 각 부동산은 고소인이 주장하는 탐진최씨 병이당 공파(남파)문회와는 별개인 탐진최씨 남파문회의 소유로서 그 문회를 구성하는 주서파, 주남파 및 성남파 등 3개파 소문중들 사이에 위 각 지분을 성남파문중 명의로 이전하기로 재산분배의 합의가 되고 탐진최씨 남파문회의 이사회에서 위 합의를 승인한 데에 따른 것이라고 주장하고 있고, 1심증인 최봉래 및 2심증인 최정학의 증언에서 인용하고 있는 이사회회의록(수사기록 119면),합의각서(수사기록 125면)와 그 밖에 탐진최씨 남파문회규약(수사기록 110면) 등을 살펴보면 위 피고인들 주장에 부합하는 자료들이 현출되어 있는바, 만일 이러한 자료들이 신빙성이 있는 것이라면 위 종중재산분배합의의 적법성과 그 효력유무는 별론으로 하고 피고인들에게 횡령의 범의가 있다고 보기 어려울 것이다(위 탐진최씨 남파문회규약에 보면 제10조에서 부동산의 취득 및 처분을 총회결의사항으로 규정하면서도 제12조에서는 부동산의 취득 및 처분에 관하여 이사회의 의결정족수를 규정하고 있어서 피고인들로서는 부동산의 처분이 이사회결의로 족한 것으로 오해하였다고 하여도 무리는 아닐 것이다).
원심으로서는 위와 같은 점을 염두에 두고 피고인들의 범의유무를 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에서 도저히 유지될 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【재항고인】
검사
【원심결정】
부산고등법원 1991.3.25.자, 90초16 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
기록에 의하면 피고인은 1990.2.9. 구속되어 같은해 6.18. 제1심에서 징역 1년(판결선고 전 구금일수 중 125일을 본형에 산입)의 선고를 받았으나 같은 해 6.20. 피고인과 검사가 모두 항소한 결과 같은 해 11.22. 항소심에서 제1심판결 파기, 징역 1년(제1심판결 선고 전 구금일수 중 125일 본형에 산입), 공소사실 중 일부 무죄의 선고를 받고 피고인은 같은 해 11.22. 검사는 같은 해 11.29. 각 상고하였으며, 1991.1.29. 당원에서 원심이 유죄로 판시한 부분과 무죄로 판시한 부분 중 일부가 파기 환송됨에 따라 그 부분 사건을 환송받은 항소심에서 1991.3.25. 환송취지대로 제1심판결 파기, 징역 1년(제1심판결 선고 전 구금일수 중 125일을 본형에 산입), 공소사실 중 일부 무죄가 선고되고 이에 대하여 피고인과 검사가 다시 상고하였음이 분명한 바, 이와 같은 사정하에서는 검사의 상고가 받아들여지리라고 보기 어렵다 할 것이고, 한편 피고인에 대하여는 제1심판결 선고 전의 구금일수 125일이 산입되고 형사소송법 제482조의 규정에 의하여 항소제기 후의 항소심구금일수전부가 산입되게 되어 있어 피고인의 상고가 기각되더라도 제1심과 항소심판결선고 전 구금일수만으로도 구속을 필요로 하는 본형 형기를 초과할 것이 명백하다.
기록에 의하면 피고인이 1989.6.5. 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받고 1990.1.31.경 확정됨에 따라 현재 집행유예 기간 중에 있음을 알 수 있지만 그것이 피고인의 구속을 계속하여야 할 사유가 된다고 할 수는 없으며 달리 피고인을 계속 구속할 사유가 있어 보이지 않는다.
그렇다면 피고인을 구속할 사유는 소멸되었다고 할 것이므로 원심이 같은 견해에서 피고인에 대한 구속을 취소한 것은 옳게 수긍이 된다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형사소송법 제93조, 형법 제63조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1990.11.30. 선고 90노739 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인이 공소외 기순옥 외 4인과 기순옥 등 4인이 공소외 이의철 외 2인을 상대로 광주지방법원 84가단2012호로 이 사건 토지등에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기함에 있어서, 그 일체의 비용은 피고인이 부담하는 등 이들을 지원하되 기순옥 등 4인이 승소하게 되면 이 사건 토지 중 1필지를 그 대가로 받기로 약정을 하고 위 기순옥 등으로 하여금 대리인으로 이병호 변호사를 선임하게 한 행위는, 그 변호사 비용을 위 약정에 따라 피고인이 부담하였다고 하더라도 이는 소송사건에 관하여 이익을 받기로 약정하고 소송사건의 대리를 알선한 행위로서 변호사법 제78조 제2호에 해당한다고 할 것이다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 변호사법 제78조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1990.12.14. 선고 90노830 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
논지는 이 사건 건물은 도로법 제50조 제1항에 의하여 접도구역으로 지정된 지역 안에 위치하고 있어서 같은 법조 제4, 5항에 의하여 도로관리청인 전라남도지사로부터 이 사건 건물의 개축허가를 받은 이상 건축법 제5조 제1항에 의하여 재차 영광군수의 건축허가를 받을 필요가 없다는 것이나 도로법과 건축법에서 각 규정하고 있는 건축허가는 그 허가권자의 허가를 받도록 한 목적, 허가의 기준, 허가 후의 감독에 있어서 같지 아니하므로 도로법에 의한 이 사건 개축허가가 있었다고 하더라도 건축법에 의한 허가를 다시 받아야 할 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 도로법 제50조 제1항, 제50조 제4항, 제50조 제5항, 건축법 제5조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】 검사
【원심판결】
제1심
서울형사지방법원(86고단935 판결)
【주 문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인들을 각 벌금 500,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다.
위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】 1.검사의 항소이유의 요지는, 첫째로 비료관리법위반의 점에 관하여, 이 사건 "브이케이(VK)81"은 비료성분인 마그네슘을 상당부분 함유하고 있는 점, 이것을 토양에 투여하였을 때 토양개량의 효과가 있는 점 등에 비추어 비료관리법상의 비료에 해당됨에 불구하고 원심은 위 브이케이(VK)81이 토양에 투여되었을 때 결과적으로 토양에 유기물이 풍부해져 토양이 개량되는 효과가 나타나지만 그것 자체는 "식물에 영향에 주거나 식물의 재배를 돕기 위하여 흙에서 화학적 변화를 가져오게 할 목적으로 베풀어지는 물질"이 아니고 "식물에 영양을 줄 것을 목적으로 식물에 베풀어지는 물질"도 아님이 명백하다고 하면서 위 브이케이(VK)81이
비료관리법 제1조 제1호에 규정한 비료에 해당되지 아니하고 따라서
비료관리법 제11조의 허가를 받을 필요없다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 비료관리법위반 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 비료관리법상 비료의 개념을 잘못 해석하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 둘째로 환경보전법위반의 점에 관하여도 이 사건 브이케이(VK)81의 제조시설인 질석제조용가마는
환경보전법 제2조 제12호 및
같은법 시행규칙 제3조 별표 2의 배출시설인 비료개조시설에 해당하므로 당국의 조업정지명령을 받고도 이에 위반하여 계속 조업한 행위는
환경보전법 제66조 제5호,
제21조 위반에 해당됨에도 불구하고 원심은 이 사건 브이케이(VK)81이 비료관리법상 비료가 아니므로 그 제조시설인 질석제조용 가마도 비료제조시설이 아니고 또한
환경보전법 제2조 제12호 및 같은법 시행규칙 소정의 다른 어느 배출시설에도 해당하지 아니함이 명백하므로 이 사건 조업정지명령은 그 하자가 중대 명백하여 당연무효이므로 이를 무시하고 계속 조업한
피고인 1의 행위는 환경보전법상의 무허가배출시설에 대한 조업 정지명령위반이 될 수 없다고 판시하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 것은 환경보전법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위 법을 범하였다는 것이다.
2. 그러므로 먼저 비료관리법위반의 점에 관하여 살피건대,
비료관리법 제2조 제1호가 비료라 함은 "식물에 영양을 주거나 식물의 재배를 돕기 위하여 흙에서 화학적 변화를 가져오게 할 것을 목적으로 토지에 베풀어지는 물질과 식물에 영양을 줄 것을 목적으로 식물에 베풀어지는 물질"을 말한다고 규정하는 한편,
같은 조 제2호와
제3호가 비료를 보통비료와 부산물비료로 나누어 보통비료에 관한 공정규격이 정해지거나 부산물 비료에 관한 당국의 지정이 행해지도록 규정하고,
같은 법 제3조 제5항의 위 "보통비료 및 부산물 비료외의 비료는 판매의 목적으로 이를 생산하거나 수입할 수 없다"라고 규정하면서(이에 위반한 행위 자체에 관한 처벌규정은 마련되어있지않다),
같은 법 제11조 제1항 본문이 "비료를 생산하여 판매하는 것을 업으로 하고자 하는 자는 비료의 종류별로 품목마다 농수산부장관의 허가를 받아야 한다"고 규정하여 비료의 생산판매업을 허가사항으로 하고 있는 취지는, 비료가 농업생산력에 깊은 관련이 있고 나아가 농업경제에 심대한 영향을 미치는 물질이므로 그 생산판매업자에게 엄격한 규제를 가하여 비료의 품질을 보전하고 그 경제성 및 안전성을 확보함으로써 농업생산력의 유지. 증산을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 비료관리법의 여러 규정 및 입법취지에 비추어 볼 때 위 법조에 의한 허가대상이 되는 "비료의 생산.판매"라 함은 실제 비료로서의 효능(
위 법 제2조 제3호는 이를 "비료성능"이라 표현하고 있다)이 있고 없고에 관계 없이 그 물질의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인들에게 비료관리법 소정의 비료로 인식될 수 있거나 비료로서의 효능이 있다고 표방하는 물질을 만들어 내어 판매하는 모든 행위를 뜻하는 것이라고 해석함이 상당하고, 반드시 직접 식물에 영양을 주는 것이나 그러한 목적으로 흙에서 어떤 화학적 변화를 일으키는 것임이 입증된 물질(이른바 "비료성능"이 있음이 입증된 물질)을 생산, 판매하는 경우에 한하는 것은 아니라고 볼 것이다.
비료관리법 제11조의 비료를 이와 같이 해석한다면, 이 사건 브이케이(VK)81을 수사기록 제5, 6면의 기재내용과 같이 미생물퇴비부숙제라는 제목으로 비료유사의 포장지에 1포에 약 12kg씩 담고 "산성토양을 개량하고 식물에 필요한 영양분을 제공해 주어 식물성장에 도움이 된다"는 등의 용도, 효과 및 그 사용방법을 설명하는 선전물(수사기록 제160면에서 제171면까지)과 함께 판매한
피고인 1의 행위는
비료관리법 제11조 소정의 비료의 생산판매업에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 위 법 소정의 허가대상이 아니라고 하여 무죄를 선고한 원심은
비료관리법 제11조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.
다음 환경보전법위반의 점에 관하여 보건대,
환경보전법 제15조는 "배출시설을 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 환경청장의 허가를 받아야 한다"고 규정하고,
같은 법 제21조는 "환경청장은
제15조의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치한 자에 대하여는 당해 배출시설의 조업정지 또는 폐쇄를 명하여야 한다"고 규정(
같은 법 제63조,
동 시행령 제49조 제1항 제10호에 의하여 본조의 조업정지명령의 권한은 시, 도지사에게 위임되고 있다)하고 있는데 여기서 말하는 배출시설이라 함은
같은법 제2조 제12호에서 "대기, 수질, 토양을 오염하거나 소음, 진동, 악취 등으로 국민의 건강과 생활환경에 피해를 주거나 또는 줄 우려가 있는 오염물질 등을 배출하는 시설물, 기계, 기구 기타 물체로서 보건사회부령으로 정하는 것을 말한다"고 정의되어 있고, 보건사회부령인
같은법 시행규칙 제3조 별표2는 배출시설의 종류를 크게 4가지로 (1) 가스, 입자상물질, 악취배출시설(비료제조시설은 여기에 속하는 것으로 분류되어 있다) (2) 소음배출시설 (3) 진동배출시설 (4) 폐수배출시설 등으로 나누고 각 항목마다 다시 그에 해당하는 배출시설을 세분하여 광범위하게 규제하고 있다.
그런데 행정행위(처분)의 하자가 중대.명백하여 당연무효인 경우는 행정행위의 주체와 내용, 절차와 형식에 있어 그 하자(흠)가 내용상 중대하고, 외관상 명백한 행정행위로서의 구속력을 인정할 수 없는 경우를 말하고 단순히(사실관계에 관한 오인이 있어서)위법하다는 정도에 그치는 경우는 이에 포함되지 않는다고 할 것인데, 이 사건 수사기록 제96면에 편철된 확인서의 기재와 검사 및 사법경찰리 작성의 피의자신문조서의 각 진술기재의 의하면 이 사건 브이케이(VK)81을 생산하는 질석제조용가마는 폭 2m, 길이 4m이고 약 35도 경사진 곳에 설치되어 질석을 잘게 분쇄하여 800도 내지 1,000도로 가열한 후 여기에 미생물을 투여하여 제품 (브이케이81)을 생산하는데 하루에 방카 시(C)유 약 400리터 정도를 연료로 사용하고 또한 생산된 질석을 이동시키면서 2마력 정도의 동력을 사용하며 위 질석제조용가마에서 돌을 분쇄하기 때문에 분진(돌먼지)이 많이 발생하는 사실과
피고인 1이 무허가배출시설 설치혐의로 당국에 고발된 후인 1985.7.21.
공소외 1환경설비공사와 분진배출시설공사계약을 체결한 사실 등을 인정할 수 있는바, 앞에서 본 환경보전법상 배출시설에 관한 관계규정과 이 사건 브이케이(VK)81의 생산시설인 위 질석제조용가마를 비교하여 종합.검토해볼 때 이 사건 무허가질석제조용가마를 "비료제조시설"로 보아 행하여진 충남도지사의 조업정지명령은, 가사 위 가마에서 제조된 브이케이(VK)81의 비료로서의 성능이 입증되지 아니하여 객관적으로 이를 비료로 단정하는 데 무리가 있다고 하더라도 그 하자가 증대.명백하다고 볼 수 없고 따라서 당연무효인 행정처분이 아니므로,
피고인 1이 이 사건 조업정지명령을 위반하고 조업을 계속한 행위는 같은 법 소정의 법조위반에 해당한다고 할 것인데도 피고인들에 대한 이 사건 환경보전법위반 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 환경보전법 및 행정행위의 당연무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.
3. 따라서 검사의 항소는 각 이유있으므로
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하다.
【범죄사실】피고인 2 주식회사는 질석가공 및 판매를 목적으로 하는 법인이고,
피고인 1은 위 회사의 대표이사인바,
1.
피고인 1은
가. 허가 없이, 1985.3.10.경부터 같은 해 7.30.경까지 충남보령군 청소면
(번지생략 소재) 위 회사 공장에서, 질석제조용 가마 1개 동 생산시설을 갖추고 식물의 대량 6대 영양소인 칼륨, 마그네슘 등이 구성성분인 질석을 가열, 분쇄하고 여기에 유기물분해성능이 우수한 미생물을 흡착시키는 방법으로 비료인 질석분말제 "브이케이(VK)81" 60,000kg을 생산하여 그 중 35,000kg을 종묘상 및 농장주등에게 1kg당 125원 내지 150원에 판매하고,
나. 1976.경부터 위 공장에서 허가 없이 오염물질배출시설인 위 질석제조용가마 1대(노상면적 12평방미터)를 설치하고 이를 이용하여 비료인 위 "브이케이(VK)81"을 생산하던 중 1985.5.13.경 위 공장에서 충정남도지사로부터 위 배출시설에 대한 조업정지명령을 받았으면서도 이에 위반하여 그때부터 같은 해 7.30.경까지 계속조업하고,
2.
피고인 2 주식회사는 그 대표이사인
피고인 1이 같은 피고인의 업무에 관하여 위 제1항과 같은 행위를 한 것이다.
【증거의 요지】 피고인들의 판시 각 사실을,
1. 원심 제3,4,10,16의 각 공판조서 중
피고인 1의 이에 부합하는 각 진술기재
1. 원심 제16회 공판조서 중 증인
공소외 2의 이에 부합하는 진술기재
1. 검사 및 사법경찰리 작성의
피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의
공소외 3에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 수사기록 제38면에 편철된
공소외 4 작성의 확인서 및 같은 제 95면에 편찰된 배출시설조업정지명령서 사본의 각 기재
1. 원심감정인 한국과학기술원 유전공학센터 책임연구원 유익동 작성의 연구논문의견조회에 대한 회신의 기재 등을 종합하면 이를 각 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】 (
피고인 1)
1.
비료관리법 제28조 제2호,
제11조 제1항,
구 환경보전법 제66조 제5호,
제21조(각 벌금형 선택)
1.
형법 제70조,
제69조 제2항
(
피고인 2 주식회사)
비료관리법 제32조,
구 환경보전법 제70조
(피고인들)
1.
형법제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조(각 형이 더 중한 판시 구 환경보전법위반의 죄에 정한 형에 경합범가중)
1.
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 박재윤(재판장) 김재복 박형명 | 비료관리법 제11조 , 환경보전법(1990.8.1.법률 제4257호로 폐지) 제66조 , 같은법 제21조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및
【원심판결】
제1심 부산지방법원(90고합1 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1, 2를 각 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 3일을, 피고인 2에 대하여는 25일을 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 3은 무죄.
【이 유】
피고인 2의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 망 공소외 1이 경남 김해군 녹산면 송정리 (지번 생략) 임야 7정6단6무보와 (지번 생략) 임야 1정2단2무보(이하 이건 임야라고 줄여 쓴다)가 자신의 개인 상속재산이라고 주장하면서 1980년경 이 건 임야의 등기부상 명의자들(단 그 중에서 이미 사망한 자는 그 상속인들)을 상대로 등기말소소송을 제기하여 다툰 끝에 최종적으로 위 임야 중 37.3%는 망 공소외 1 개인소유의 것으로, 그 나머지 위 소송의 원·피고들 모두가 속한 남평문씨묵암공파문중의 소유로 각 확정되었으나 사실은 위 임야는 피고인이 친형인 망 공소외 1로부터 양여받은 그의 것인데 상속인이 망 공소외 1인 고로 부득이 망 공소외 1 명의로 소송을 하기로 하였으나 그에 소요되는 모든 비용과 노력은 자신이 전적으로 부담한 것이어서 이 건 임야의 37.3%는 실질적으로는 망 공소외 1 내지 그 상속인인 공소외 2의 것이 아니라 피고인의 것이고 따라서 위 임야의 매각대금 중 37%(0.3%는 포기)에 해당하는 2억 3,421만원은 피고인에게 배당귀속되어야 하는 것이므로 피고인이 이를 공소외 2에게 주지 아니하고 자신이 임의로 소비한 것은 정당하니 이를 업무상횡령으로 의율할 수 없음에도 그와는 달리 공소사실 2항 가,나호를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 횡령죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 원심형이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 한편 검사의 피고인들에 대한 항소이유 제1점의 요지는 원심은 피고인들에 대한 공소사실 2항 다호를 판단함에 있어서 관건이 되는 문중에서 소송비용출연 문중원들에게 이 건 임야 중 6,000평을 그 보상조로 양도키로 한 약정이 위 문중원들의 약정사항 미이행으로 실효되었거나 1987. 말에 그들에게 지급된 1,500만원으로 청산종결되었는가 여부를 가리면서 그에 부합하는 검찰측 증인들인 공소외 3, 4, 5, 6의 수사기관 내지 법정에서의 각 진술과 증언을, 증인 공소외 7의 증언과 수사기록 298쪽 이하에 편철된 1988.10.13.자 이사회 회의록에 공소외 6의 무인이 있는 점에 비추어 믿을 수 없다고 배척하고 그 밖에 인정할 증거가 없다고 한 다음 이를 전제로 하는 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우라 하여 이유에서 무죄를 선고하였으나, 위 검찰측 증인들은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 그 진술 내지 증언내용이 시종일관하여 변함이 없는 데다가 이치에 맞아 그 신빙성을 배척할 수 없음에 반하여, 증인 공소외 7은 문중 돈을 어떤 명목을 붙여 지출하자고 주장하는 자로서 그 인품이 의심스러운 데다 이 사건의 핵심사항의 하나인 이 건 임야 중 공소외 2 지분건에 관하여 명백히 틀리게 진술하는 점에 비추어 그 증언은 신빙할 수 없고 또 1988.10.13. 이사회결의사항은 그 이전에 이루어진 소송비용보상약정의 실효 내지 종결 여부에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 점, 그리고 피고인의 수사기관 이래 법정에 이르기까지의 각 진술 가운데 어떻든 소송비용보상금지급명목이라도 붙여 이 건 임야의 매각대금을 횡령하자는 흔적이 뚜렷이 엿보이는 점 등을 종합하여 보면, 오히려 위 검찰측 증인들의 진술 내지 증언이 채택되어져야 하고 그 대비되는 증거들은 배척되어야 하므로 그에 의할 것 같으면 위 관건이 되는 사항과 그를 전제로 하는 공소사실 2항 다호를 충분히 인정할 수 있음에도 위에서 본 바와 같이 증거취사를 한 끝에 위 공소사실부분을 받아들이지 아니한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 못하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 이 사건 범행의 내용 및 죄질에 비추어 피고인 1, 2에 대한 원심형이 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 3에 대한 그 밖의 항소이유의 요지는 원심은 위 피고인에 대한 공소사실 2항 가,나호를 판단하면서 피고인이 이 건 임야를 매도하고 문중일에 적극 관여하였으며 문중총회에서 공소외 2에게 그 지분에 해당하는 매각대금을 주자고 제의한 사실을 인정하면서도 그와 같은 사정만으로는 피고인이 상 피고인 1, 2와 위 공소사실 2항 가,나호 기재 범행을 공모하였다고 할 수 없어 무죄를 선고하였으나, 피고인은 다름아닌 바로 상 피고인 2가 문중소유인 이 건 임야를 사기소송을 통하여 편취하도록 도와준 자로서 공소외 2에게 위 임야 중 승소지분에 해당하는 매각대금을 주자고 결의하면 사실상 상 피고인 2가 그 돈을 차지하리라는 점을 충분히 알 수 있는 위치에 있으면서도 그 같은 제의를 하고 또한 문중총회에서 그 같은 결의가 있었다고 강변하는 점을 고려하면 피고인이 피고인 1, 2와 위 범행을 공모
하였다고 충분히 인정할 수 있음에도 위와 같이 그것을 인정하지 아니한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
먼저 피고인 2의 변호인의 항소이유 제1점을 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인 2에 대한 공소사실 2항 가,나호를 유죄로 인정한 조치를 능히 수긍할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
다음 검사의 피고인들에 대한 항소이유 중 우선 피고인들에 대한 제1점을 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거를 모아보면 1980년경 망 공소외 1로부터 이 건 임야가 자신의 개인소유라면서 그 등기말소송이 제기되자 남평문씨묵암공파문중에서는 위 임야가 망 공소외 1 개인의 소유가 아니라 문중소유의 것이니 위 소송에 대항하기로 방침을 세우고 그에 소요될 소송비용을 어떻게 염출할 것인가 궁리한 끝에 문중원 중 누구라도 그 비용을 대면 후일 문중이 승소할 경우 위 임야 중 6,000평을 그 보상조로 그에게 양도하여 주기로 결의하자 문중원 중 공소외 7이 그에 따르기로 한 다음 1980.10.21. 위 문중과 간에 위와 같은 약정을 공증하였던 사실, 그러나 공소외 7은 혼자서 위 소송비용을 부담하기에는 벅차다고 보아 공소외 5, 8을 끌어들여 3사람이 함께 위 소송비용도 부담하고 또 승소 뒤 양도 받게될 위 임야 6,000평도 각자 출연액에 따라 분배하기로 약정한 뒤 같은 해 10.23. 공소외 5, 8과 간에 위 동업약정을 공증하였고 뒤이어 피고인 1, 3도 위 동업에 가담함으로써 공소외 7을 포함한 5명의 위 문중원 등이 도합 1,500만원 가량을 소송비용으로 출연하여 1987년 위 소송의 재심이 끝날 때까지 대항한 결과 최종적으로 위 임야의 37.3%는 망 공소외 1 소유로, 그 나머지는 문중의 소유로 각 확정되었는데 공소외 1 승소분은 5명의 피고들이 변론기일에 출석하지 아니한 결과 이루어진 의제자백판결이어서 위 소송은 사실상 문중 전부승소였던 사실, 이 건 임야에 관한 소송이 위와 같이 일단락되고 이어 문중총회의 결의에 따라 위 임야전체가 1987.8.경 당초 1980년 무렵에는 평당 1,500원하던 것이 그동안 지가가 올라 평당 20,000원 이상이 되어 무려 대금 6억3,334만원에 매각되자 문중에서는 우선 반은 매각대금 중에서 1,500만원을 1988.2.10. 위 5명의 소송비용 출연자들에게 우선 실비보상조로 지급하였고 그 후 같은 해 10.13. 문중이사회에서 당초의 6,000평 양도약정이 유효하니 그것을 이행키로 결의함에 따라 위 임야의 매각대금 중 6,000평분에서 이미 지급한 위 1,500만원을 공제한 나머지를 위 소송비용출연자들에게 추가로 지급하였던바 그에 따라 피고인 1은 7,200만원을, 피고인 3은 2,000만원을 각 분배받았던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 공소외 7을 포함한 5명의 소송비용출연자들은 1980년 소송이 제기될 때부터 1987년 그것이 끝날 때까지 시종일관 비용을 대면서 위 소송에 관여, 수행한 점을 인정할 수 있으니 검사가 주장하는 바와 같이, 이들이 끝까지 소송을 수행치 아니하였으므로 위 6,000평 양도약정은 해제조건이 성취됨으로써 효력이 상실되었다고 할 수 없고 또한 아무리 문중원들이라지만 7년여 동안 승패가 불확실한 소송에 매달려 온갖 노력과 적지않은 비용을 다한 자들이 이미 사실상 소송이 문중의 전부승소로 확정되어 약정에 따라 이 건 임야 중 6,000평을 취득할 수 있게 되었고 게다가 위 임야의 지가가 엄청나게 상승함으로써 커다란 이익을 얻을 수 있는 상황에서 그때까지 지출한 1,500만원만을 상환받고서 위 6,000평 양도약정을 없었던 것으로 한다는 것은 경험칙에 비추어 도저히 믿을 수 없고 여기에 위 인정사실에 나타난 1988.10.31. 문중이사회에서의 6,000평 양도약정은 1,500만원의 지급으로 인하여 청산 종결되었다고 할 수 없다.
따라서 위 6,000평 양도약정은 여전히 유효하므로 원심이 그와 같은 전제에 서서 위 양도약정이 이미 실효내지 청산종결되었다는 검찰측 증인들인 공소외 3, 4, 5, 6의 각 진술 내지 증언을 배척한 다음 이어 그를 전제로 하는 공소사실 2항 다호를 증거가 없다 하여 받아들이지 아니한 조치는 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
이어 검사의 피고인 3에 대한 나머지 항소이유로 살피건대, 구체적인 실행행위를 분담하지 아니하고 다만 공모하였다는 이유만으로 실행된 범행에 대해 책임을 지는 공모공동정범의 경우 공모라함은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 말하고 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야만 공모공동정범이 성립되는 것이므로 단순한 의사연락, 인식, 충고, 조언, 의견개진 등은 위 공모에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 위와 같이 공모는 본질적으로 내심의 의사이기 때문에 구체적인 사건에 있어 그 존부 여부가 불명확할 경우가 많은데 그 같은 경우에는 문제의 피고인이 범행을 유발케 함에 있어 기여한 정도, 실행공범자들과 간의 평소의 관계와 그에 터잡은 그들에 대한 영향력, 범행으로 인하여 이익을 취득하였는가 여부 등이 그 판단자료가 된다 할 것이다.
돌이켜 본건의 경우에 있어 원심이 적법하게 인정한 피고인 3의 행위 태양이나 검사가 내세우고 있는 같은 피고인의 언행들은 모두가 문중의 최고로 원로이며 이사인 위 피고인으로서는 통상의 것으로 취할 수 있는 것이거나 법원의 확정판결문을 근거로 개진되어질 수 있는 충분히 납득할 수 있는 의견이라는 점과 위 피고인은 상 피고인 1, 2와는 같은 문중원이라는 것 이외에는 별다른 친밀한 관계가 없으며 또 문중에서의 지위, 지식 등을 보아도 피고인 1, 2에 대하여 영향력을 갖고 있다고 보기 어려운 외에 범행으로 인하여 어떠한 이익도 분배받지 못하였던 점을 함께 고려하여 보면 피고인 3이 피고인 1, 2와 공소사실 2항 가,나호 범행을 공모하였다고는 도저히 볼 수 없으므로 같은 견해에서 피고인 3에 대한 위 공소사실을 받아들이지 아니한 원심판결은 정당하다 할 것이고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다.
마지막으로 피고인 2의 변호인의 항소이유 제2점과 검사의 피고인 1, 2에 대한 양형부당의 항소이유를 함께 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 공소사실 2항 가,나,다호에서 피고인들이 업무상 횡령한 문중 돈이 합계 3억2,621만원이 된다고 하여 피고인들에 대한 위 부분 공소사실을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하, 특경법이라고만 한다) 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조로 의율하여 기소하였고 원심은 특경법의 죄명을 그대로 유지하면서 위 부분 공소사실에 대해 유.무죄 판단을 하였다. 그러나 위 원심판결이 있은 후 1990.12.31. 위 특경법 제3조 제1항의 적용대상이 종전의 1억원 이상에서 5억원 이상으로 상향조정된 결과 당심에 이르러서는 위 부분 공소사실은 윈심 의율의 특경법이 적용되어질 수 없고 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조가 적용되어지게 되었으며 또한 특경법의 법정형보다 위 형법 조문의 법정형이 가벼운 것임이 명백하다.
따라서 피고인들에 대한 공소사실 2항 가,나,다호에 대한 원심판결은 그 선고 후 그 부분 형이 가볍게 변경되었으므로 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제361조의5 제2호에 의하여 더 이상 유지되어질 수 없다 할 것이고 이러한 위법은 위 부분 공소사실이 범죄사실의 전부인 피고인 1, 3에게는 물론이고 피고인 2에게도 나머지 범죄사실이 위 부분 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나로 판결하게 되므로 피고인들에 대한 원심판결 전부에 미친다 할 것이다.
이에 피고인들에 대한 원심판결을 전부 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
피고인 1, 2에 대하여 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 문병진, 피고인 2: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 징역형 선택)
피고인 2: 형법 제231조, 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중)
피고인 문병진, 피고인 2: 형법 제57조, 제62조(합의, 개전의 정 현저)
【무죄부분】
검사는 피고인 3도 다른 피고인들과 공동하여 위 판시 제2의 범행을 저질렀다고 하고, 또 위 문중에서 1980.10.21.경 당시 망 공소외 1이 제기하였던 앞서 본 등기말소소송에 등기명의인들을 대신하여 응소하면서, 공소외 7과의 사이에, 동인이 소송비용을 부담하여 위 소송에서 승소하면 등기명의를 문중 앞으로 넘기고, 등기명의가 문중 앞으로 넘어오면 문중에서는 동인에게 위 임야들중 서편 6,000평을 주기로 약정한 바가 있었으나, 공소외 7이 끝까지 소송을 수행하지 아니하였으므로 위 약정은 실효되었고, 또 1987.말에 열린 문중총회에서 그때까지 문중을 위하여 소송경비를 부담한 피고인 1, 피고인 3, 7, 5 등에게 합계 금 15,000,000원을 지급하고 그 보상문제를 종결짓기로 하였음에도, 피고인들은 공동하여, 위 6,000평을 주기로 한 약정이 계속 유효한 것처럼 주장하면서 1988.10.13. 문중이사회를 소집하고 위 매매대금 중 6,000평에 해당하는 금액을 소송비용보상조로 지출하기로 결의한 후 그 지출결의된 금액 127,000,000원(6,000평의 대금 142,000,000원에서 이미 지급된 금 15,000,000원을 뺀 금액)중 피고인 문병진이 금 72,000,000원을, 피고인 3이 금 20,000,000원을 피고인 문병진이 업무상 보관하던 위 매매대금에서 각 인출하여 합계금 92,000,000원을 횡령하였다고 공소를 제기하였으나, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 부분 공소사실은 그 전부가 인정할 증거가 없어 범죄에 증명이 없음에 돌아가므로 무죄를 선고하여야 할 것이나 피고인 1, 2에 대한 위 각 공소사실은 유죄로 인정된 판시 업무상 횡령죄와 1죄로 기소된 것이므로, 주문에서는 피고인 3에 대해서만 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김적승(재판장) 안영문 이학수 | 형법 제30조 | 형사 |
【재항고인】
【변 호 인】
변호사 이우승
【원심결정】
서울형사지방법원 1991.1.21. 자 90보3 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 문제가 된 압수물인 금괴 2개는 우리나라에서 생산된 것이 아니고 소련 및 프랑스에서 생산된 각 1kg짜리로서 이들은 모두 밀수입된 금괴로 추정되고, 위 금괴를 재항고인에게 매도한 재항고인은 재항고인이 서울세관에 의하여 관세장물취득혐의로 입건되자 즉시 행방을 감추고 그가 경영하던 금은방도 문을 닫아버렸으며, 재항고인은 위 금괴를 구입하기 위하여 그 대금을 재항고외인의 온라인구좌로 송금하였고, 재항고외인은 위 금괴의 운송을 소하물 송달업체인 현대통상공사에게 부탁하여 1990.3.24. 11:00 경 위 현대통상공사의 배달원이 재항고인 경영의 금은방에 와서 위 금괴가 들어 있는 행랑 2개를 재항고인에게 전달하려는 순간 미리 정보를 입수하고 와 있던 서울세관의 직원에게 발각되어 위 금괴는 재항고인에게 전달되지 못하고 압수된 것이고, 그후 재항고인은 구속되어 위 금괴가 관세장물인 점을 알면서도 구입하였는지 여부에 대하여 수사가 진행되었으나 재항고인은 위 금괴가 밀수품인 것을 전혀 몰랐다고 계속하여 진술하는데 반하여 위 금괴를 밀수한 자로 추정되는 재항고외인은 여전히 체포되지 아니하여 검사는 재항고외인의 소재가 판명될 때까지 재항고인 및 재항고외인에 대하여 모두 기소중지 결정을 내리고, 위 금괴에 대하여는 만일 재항고외인이 밀수입하여 관세를 포탈한 것으로 판명되면 관세장물로서 몰수처분 되어야 할 것이므로 압수물을 계속 보관한다는 취지의 결정을 내렸다고 인정하고, 그렇다면 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때 위 금괴는 관세를 포탈한 관세장물로 추정된다 할 것이고, 만일 위 금괴가 관세장물이라면 가사 재항고인이 위 금괴가 밀수입된 것임을 모르고 매수하였다 하더라도 이를 인도받아 이를 점유하고 있다가 압수된 것이 아니라 소하물 송달업체의 배달원으로부터 인도받으려는 순간 압수된 것이므로, 위 금괴는 몰수대상의 품목으로 추정된다 할 것이어서 위 금괴를 계속하여 보관할 필요는 여전히 남는다는 이유로, 검사의 위 보관결정은 정당하다고 판단하였다.
2. 그러나 기록을 살펴보면 재항고인이 위 금괴를 소하물 송달업체의 배달원으로부터 인도 받기전에 압수된 것이라고 볼 자료는 없다.
수사기록에 있는 임의제출서, 압수조서의 기재에 의하면, 위 금괴가 든 행낭은 서울세관원이 재항고인 경영의 금은방 (성금사)에 배달되는 것을 확인하고, 그 점포에 임하여 재항고인과 함께 개장하여 그 속에 들어 있던 위 금괴 2개를 재항고인이 임의제출함으로써 증거물로 압수하였다고 되어 있고(기록 10, 11면) 압수목록에도 피압수자와 소유자가 재항고인으로 되어 있으며(기록12면), 검사 또는 사법경찰관직무취급 작성의 재항고인에 대한 피의자신문조서에 의하면, 재항고인은 위 행낭이 배달되어 행낭의 자물쇠를 열려고 하는데 세관원이 나타나 행낭을 열어 보라고 하여 같이 열었고, 재항고인은 전에도 여러차례에 걸쳐 위 최성린으로부터 행낭으로 금을 송부받아 이를 가공하여 행낭으로 보내주는 거래를 하고 있었고, 재항고인은 위의 금을 구입하기 위하여 금 20,023,000원(서울세관에서 한 감정가액은 금 20,160,000원)을 송금해 주었었다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 위 금괴는 재항고인이 배달받음으로써 인도받았다가 압수된 것이라고 볼 것이지, 인도받기 전 또는 인도받으려는 순간에 압수된 것이라고 할 수 없을 것이다.
3. 또한 금의 수입이 금지되어 있는 것도 아닌 바에야 금괴가 외국에서 생산된 것이라고 하여 당연히 밀수입된 것이라고 추정되는 것은 아닐 것이고, 이것이 외국산이라고 하여도 언제 누구에 의하여 관세포탈된 물건인지 알 수 없어 검사가 그 사건을 기소중지처분 하였다면 그 압수물은 관세장물이라고 단정할 수 없으므로 국고에 귀속시킬 수 없을 뿐 아니라 압수를 더 이상 계속할 필요도 없다 할 것이다.( 당원 1984.12.21. 자 84모61 결정; 1988.12.14. 자 88모55 결정 참조)
기록을 살펴보면, 이 사건 금괴 2개가 국내에서 생산되지 않은 외국산이라 할지라도 이를 재항고인에게 매도한 재항고외인이 관세포탈의 본범이라고 단정할만한 자료가 없고, 재항고외인이 현재 행방불명이라고 하여도 이것만 가지고 그렇게 인정할 수는 없을 것이며, 달리 그 본범이 누구인지 알 수 있는 자료도 없다.
4. 따라서 원심이 이 사건 기록에 나타난 자료만 가지고 이 사건 금괴가 몰수대상 품목이고, 재항고인에게 인도되지 아니하였다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 백만운 김석수 | 형사소송법 제133조, 제417조, 관세법 제198조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.12.18. 선고 90노6624 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
이 사건 범행 후에 공포시행된 주택건설기준등에관한규정(1991.1.15. 대통령령 제13252호) 제5조 제7호, 제6조 제1항 제7호에 의하여 종교생활에 사용할 수 있는 시설이 공동주택의 복리시설에 해당하게 되어 주택단지에 설치할 수 있게 되었다 하더라도 건축물의 용도를 변경함에 있어 당국의 허가를 받도록한 관계법령이 개정되지 아니한 이상 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 당국의 허가를 받지 아니하고 그 용도가 목욕탕, 헬스클럽으로 된 상가건물을 교회로 용도변경하였다면 이는 건축법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문, 제48조 위반의 범죄행위를 구성한다 할 것이다. 주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
건축법시행령 부표 제4항, 공동주택관리령 제6조(피고인은 같은 영 부칙 제6조를 위헌이라고 해석되는 조항으로 들고 있으나 착오로 보인다) 및 별표2, 주택건설기준에관한규칙 제4조 제1항에 의하여 종교시설은 공동주택에의 설치가 제한되며 또 공동주택의 복리시설로부터의 용도변경이 제한되고 있음이 명백하지만 그와 같이 설치 또는 용도변경이 제한되는 시설은 종교시설에 한정되지 아니할 뿐만 아니라 건축법 제48조, 제5조, 같은법시행령 제99조의 규정에 당국의 허가를 받아 공동주택에 설치된 근린생활시설 등을 종교시설로 용도변경할 수 있음에 비추어 적정시설을 갖춘 주택을 건설, 공급함으로써( 주택건설기준에관한규칙 제1조) 공동주택의 주거환경을 보호하기 위하여 가하여지는 위와 같은 제약이 불합리한 차별 또는 권리의 제한이라고 보여지지 아니하고 따라서 위 각 규정이 헌법 제11조 제1항의 평등권조항, 제20조 제1항의 종교의 자유조항에 위배된 위헌규정이라고는 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 가. 건축법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문, 제48조, 주택건설촉진법 제3조, 제31조 제1항, 주택건설기준등에관한규정(1991.1.15. 대통령령 제13252호) 제5조 제7호, 제6조 제1항 제7호 / 나. 헌법 제11조 제1항, 제20조 제1항, 건축법시행령 부표 제4항, 공동주택관리령 제6조 별표2, 주택건설기준에관한규칙 제4조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.4.6. 선고 88노3885 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 주택건설촉진법위반의 점
주택건설촉진법 제38조의 3 제1항은 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 당해 주택을 최초로 공급한 날로부터 5년의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기간이 경과하지 아니한 때에는 이를 타인에게 전매 또는 전대(임대목적으로 건설· 공급한 국민주택의 경우)할 수 없도록 규정하고, 같은 법 제52조는 위 규정에 위반하여 전매 또는 전대한 자는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 벌칙규정의 적용대상인 전매 또는 전대의 금지기간은 국민주택사업주체가 당해 주택을 최초로 공급한 날로부터 5년의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기간이며 그 기간 중에 전매 또는 전대를 한 경우에 한하여 위 벌칙규정에 의한 처벌의 대상이 되고 그 기간의 전이나 후에 있어서는 전매 또는 전대하더라도 처벌할 수 없음이 명백하다.
한편 같은법시행령 제37조 제1항은 위 법 제38조의3 제1항에서 “대통령령으로 정하는 기간”은 6월로 한다고 규정하고, 같은법시행규칙 제34조의2 제1항은 위 법 제38조의3 제1항에서 “최초로 공급한 날”이라 함은 국민주택사업주체가 입주예정자에게 통보한 당해 주택의 입주개시일을 말한다고 규정하고 있으므로, 결국 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 입주예정자에 통보된 당해 주택의 입주개시일로부터 6개월간 전매 또는 전대가 금지되고 이 기간 중의 전매 또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌의 대상이 되는 것으로 풀이할 수밖에 없다.
위 전매 등 금지규정의 입법취지는 부동산투기를 억제하고 무주택자에 대한 주택공급을 원할히 하여 국민의 주거수준향상을 기하려는 데에 있다고 보여지거니와, 이러한 입법취지에 비추어 본다면 당해 주택의 최초공급일 전에 있어서도 전매 등 행위를 규제할 필요가 있음은 최초공급일 후에 있어서와 차이가 없음에도 불구하고 위 규정이 최초공급일 이후의 전매 등 행위만을 금지대상으로 삼은 것은 합리적인 근거를 발견할 수 없어 입법의 미비라고 볼 수밖에 없으나, 그렇다고 하여 소론과 같이 위 규정이 전매금지기간의 종기만을 정한 것이고 당해 주택의 최초공급일은 전매금지기간의 시기가 아니라 단지 위 종기를 계산하는 기준시점일 뿐이라고 해석하는 것은 최초공급일 전의 전매 등 행위를 처벌하기 위하여 명문규정의 의미를 벗어난 확대해석을 함으로서 입법의 미비를 덮으려는 것이며, 이러한 법해석은 형벌법규는 어떠한 행위가 범죄로 되고 여기에 어느 정도의 형벌이 과해지는지를 일반국민이 예측할 수 있을 만큼 명확성을 갖추어야 한다는 죄형법정주의의 원칙에 비추어도 도저히 받아들일 수 없다.
위와 같은 취지에서 원심이 피고인들의 이 사건 시영아파트에 대한 전매행위는 입주개시일로부터 6개월이 경과한 기간 사이에 행해진 것이 아니어서 위법 제38조의3 제1항 소정의 전매금지에 저촉되지 않는다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같이 법률의 해석과 적용을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 부동산중개업법위반의 점
부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 건물에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당하나( 당원 1990.2.13. 선고 89도1885 판결참조), 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인들이 매매나 전대의 중개를 한 입주권은 특정한 아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과하다는 것이므로 이러한 입주권은 부동산중개업법 제3조 제2호 소정의 중개대상물인 건물에 해당한다고 보기 어렵다.
위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 법령의 해석과 적용을 그르친 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
3. 피고인 2에 대한 부동산중개업법위반의 점
기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 피고인이 전매를 중개한 입주권은 부동산중개업법 제15조 제6항 소정의 법령의 규정에 의하여 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산에 해당하지 않는다고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 가. 주택건설촉진법 제38조의3 제1항, 제52조, 같은법시행령 제37조 제1항, 같은법시행규칙 제34조의2 제1항, 헌법 제13조 제1항 / 나. 부동산중개업법 제3조 | 형사 |
【신 청 인】
【주 문】
위헌제청신청을 각하한다.
【이 유】
위헌심판제청신청이유를 본다.
신청이유의 요지는, 건축법시행령 부표 제4항, 공동주택관리령 제6조(신청인은 같은 영 부칙 제6조를 위헌이라고 해석되는 조항으로 들고 있으나 착오로 보인다) 및 별표2, 주택건설기준에관한규칙 제4조 제1항의 규정은 종교시설을 공동주택에 설치할 수 있는 대상에서 제외하였을 뿐만 아니라 공동주택의 복리시설로부터 용도변경할 수 있는 대상에서조차 제외하고 있어 결과적으로 시설의 종류에 따라 공동주택에의 설치를 제한하고 있으므로 헌법 제11조 제1항의 평등권조항 제20조 제1항의 종교의 자유조항에 위배된다는 것이다.
그러나 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에만 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로 명령이나 규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 된 경우에는 위헌심판제청신청이 허용되지 않는다 할 것이어서 신청인의 이 사건 위헌심판제청신청은 부적법하다 할 것이다.
그러므로 위헌심판제청신청을 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 헌법 제107조 제1, 2항, 제111조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 문재인 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1990.12.20. 선고 88노740,122(병합),181(병합),90노1065(병합)판결
【주 문】
피고인의 변호인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 변호인이 제기한 상고의 적법여부에 관하여 본다.
변호인은 독립한 상소권자가 아니고 다만 피고인의 상소권을 대리행사할 수 있을 따름이므로 피고인의 상소권이 소멸한 후에는 상소를 제기할 수 없다 할 것인데, 기록에 의하면 피고인은 1990.12.20. 선고된 원심판결에 대하여 그 날짜로 상고를 포기하였음이 분명하고 상소를 포기한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소할 수 없으므로 결국 피고인의 변호인의 이사건 상고는 피고인의 상소권포기로 상소권이 소멸한 후에 제기된 것이어서 부적법하다 할 것이다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이,
(가) 피고인이 1987.8.11. 08:00경 현대엔진공업주식회사 운동장에 근로자를 집결시키고 집회를 주최하였다는 집회및시위에관한법률위반의 점에 대하여 위 집회는 위 회사근로자들에 의하여 이루어진 농성행위에 불과한 것으로서 집단적인 폭행, 협박 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회라고 인정할 만한 증거가 없고 피고인이 1987.8.9. 22:00경 고려화학주식회사 운동장에서 열린 임금인상요구 집회에 참석하여 농성진행방법등에 관하여 조언하였다는 노동쟁의조정법위반의 점에 대하여도 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 각 그 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며,
(나)피고인이 1988.12.26. 11:40경 현대중공업주식회사 운동장에서 열린 국회의원 노무현 초청강연회 및 현안문제쟁취대회에 참석하여 근로자들을 선동하고, 1989.1.28. 13:15경 위 회사 새마을회관에서 열린 폭력테러규탄 및 현안문제쟁취대회에 참석하여 근로자들을 선동하고, 1989.2.19. 14:00경부터 같은 날 17:50경까지 사이에 만세대 테니스코트 앞 공터에서 열린 울산노동자궐기대회에 참석하여 근로자들을 선동하였다는 각 노동쟁의조정법위반의 점에 대하여 피고인의 각 연설행위는 그 내용자체가 주로 노동자들이 대동단결하여야 한다는 일반적인 내용이거나 피고인이 사용자측에서 고용한 폭력배들에 의하여 상해를 입은 사실을 호소하는 내용으로서 선동행위라고 볼 수 없다 하여 그 각 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 모두 이유없다.
3. 한편 검사는 원심판결 중 무죄부분 전부에 대하여 상고를 제기하였으면서도 1987.9.9.자 및 1987.9.18.자, 각 집회및시위에관한법률위반의 점과 1989.2.21.자 노동쟁의조정법위반의 점에 대해서는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
4. 그러므로 피고인의 변호인의 상고를 결정으로 기각하고 1987.9.9.자 및 1987.9.18.자 각 집회및시위에관한법률위반의 점과 1989.2.21.자 노동쟁의조정법위반의 점에 대한 검사의 상고 역시 이를 결정으로 기각하여야 할 것이나 검사의 나머지 상고를 판결로 기각하는 마당에 함께 판결로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 가. 형사소송법 제341조 / 나. 노동쟁의조정법 제13조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구고등법원 1990.8.22. 선고 90노412 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항은 도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기장치 자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항 소정의 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 치사와 치상의 경우로 구분하여 가중처벌하도록 규정하고 있고 도로교통법 제2조 제15호는 위 각 차량 중 원동기장치 자전거에 관하여 “원동기장치 자전거”라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중 내무부령이 정하는 차를 말한다고규정하고 있으며, 도로교통법시행규칙(1987.8.1. 교통부령 제861호) 제2조의2는 도로교통법 제2조 제15호의 규정에 의한 “원동기장치 자전거”라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중 총배기량 125씨씨 이하의 2륜자동차(50씨씨 미만의 원동기를 단 자전거를 포함한다)를 말한다고 규정함으로써 50씨씨 미만의 것도 원동기장치 자전거에 포함시키고 있다.
그러나 위 시행규칙의 규정은 모법인 도로교통법 제2조 제15호가 “원동기장치 자전거”의 분류지정을 내무부령에 위임하여 내무부령의 소관사항으로 규정하고 있음에도 불구하고 내무부령이 아닌 교통부령으로 “원동기장치 자전거”를 분류 지정한 것이므로 모법이 규정한 시행규칙의 소관사항을 무시한 것이어서 이 점에서 모법 규정에 저촉되며 또 모법인 도로교통법 제2조 제15호는 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 2륜자동차 중에서 내무부령으로 “원동기장치 자전거”를 분류 지정하도록 위임하고 있는데 자동차관리법 제3조 및 같은법시행규칙 제2조는 2륜자동차는 배기량 50씨씨 이상 또는 정격출력 0.59킬로왓트 이상의 것이라고 규정하고 있어 배기량 50씨씨 미만의 차는 위 2륜자동차에 해당하지 아니하여 “원동기장치 자전거”로 분류할 여지가 없다.
따라서 위 도로교통법시행규칙 제2조의2가 그 괄호 안에서 배기량 50씨씨 미만의 차를 2륜자동차에 포함시켜 “원동기장치 자전거”로 규정한 것은 위 모법의 위임규정에 명백히 위반되는 것이어서 이 규정은 무효 라고 함이 당원의 판례이다( 당원 1990.11.27. 선고 90도1516 판결).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 도로교통법 제2조 제15호, 구 도로교통법시행규칙(1987.8.1 교통부령 제861호) 제2조의2, 자동차관리법 제3조, 같은법시행규칙 제2조 별표1 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 안병희 외 1인
【원심판결】
부산지방법원 1990.12.7. 선고 89노1381 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
교회가 소유하는 재산은 다른 특별한 정함이 없으면 그 교회교도의 총유에 속한다고 할 것이고 교도들이 불화하여 양파 또는 그 이상의 파로 분열되어 파쟁을 하는 경우라도 위 이치는 변할 수 없는 것이므로 피고인이 원심 공동피고인 고현봉 등과 공모하여 자기파 교도의 결의만으로 교회의 재산을 교회가 당회장 고현봉에게 명의신탁 한 것같이 꾸며 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다면 교회의 명의신탁이 없었음에도 불구하고 명의신탁이 있었던 것 같은 부실의 등기를 한 것이 명백하므로 피고인에 대한 원심판시 행위가 법리상 공정증서원본부실기재등죄에 해당될 수 없다는 상고논지는 이유없는 것 이고 피고인이 원심공동피고인 등과 같이 그와 같은 등기를 하기로 공모한 것이 확실한 이상 피고인도 공범으로서의 형책을 면할 수 없는 것이다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 형법 제228조, 제229조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1990.12.13. 선고 90노1187 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 살펴본다.
주택건설촉진법 제52조의2 제1호에 의하면 "허가를 받지 아니하고 제38조 제2항 각호의 행위를 한 자는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있고, 같은법 제38조 제2항 제1호에 의하면 "공동주택 및 부대시설과 복리시설의 입주자 및 사용자는 건설부장관의 허가없이 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설을 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용할 수 없다"고 규정하고 있다.
그런데 같은법 제3조 제3호, 같은법시행령(1991.1.15. 대통령령 제13252호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에 의하면 공동주택이라함은 아파트,연립주택, 다세대주택을 말하고, 같은법 제3조 제6호, 같은법구시행령 제3조, 같은법시행규칙 제2조에 의하면, 부대시설이라함은 전기, 도로, 상하수도, 통신시설, 가스공급시설, 우편물수취함, 보안등, 관리사무실을 말하며, 같은법 제3조 제7호, 같은법구시행령 제4조, 같은법시행규칙 제3조에 의하면, 복리시설이라함은 어린이놀이터, 시장, 의료시설, 공동목욕탕, 집회소, 운동장 또는 체육시설, 공동저수시설, 오물 또는 진개의 수거시설, 공원 또는 녹지시설 주차시설, 유치원, 새마을유아원, 공동시청안테나, 공동저탄장시설, 노인복지시설을 말한다고 각 규정하고 있으므로 같은법 제52조의2 제1호, 제38조 제2항 제1호에 의하여 규제대상이 되는 사업계획에 따른 용도이외의 용도에 사용하는 행위의 객체는 위에서 열거한 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설에 한정됨이 분명하고 따라서 그에 해당하지 아니하는 시설 등을 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하더라도 이를 처벌할 수는 없다 할 것이다.
그런데도 원심이 이와 다른 견해에서 피고인이 원래의 용도가 상가의 사무실로서 위 규제대상이 아닌 이 사건 건물부분에 대하여 건설부장관으로부터 허가를 받지 아니하고 교회로 용도변경하여 사용하였다는 이 사건 공소사실이 같은법 제52조의2 제1호, 제38조 제2항 제1호 위반의 범죄를 구성한다고 판단한 것은 위 관계조문의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 주택건설촉진법 제3조 제3호제6호, 제7호, 제38조 제2항 제1호, 제52조의2 제1호, 구 주택건설촉진법시행령(1991.1.15. 대통령령 제13252호로 개정된기 전의 것) 제2조, 제3조, 제4조주택건설촉진법시행규칙 제2조, 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1990.12.5. 선고 90노2546 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록을 살펴보면 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고인은 공소외 1이 경영하는 기업사의 노동조합위원장으로서 공소외 2, 3과 공동하여 1990.5.3. 13:30부터 16:30 사이에 같은 노동조합원인 공소외 4를을 대동하고 부산대학교에서 개최된 노동관계집회에 참석한다는 명목으로 조기 퇴근하여 위력으로써 공소외 1의 제품생산 업무를 방해한 것이라고 인정하고, 형법 제314조를 적용 처단하였다.
2. 근로조건의 유지 또는 향상 등의 쟁의행위의 목적이 아닌 다른 목적을 위하여 다수 근로자들이 상호의사 연락하에 집단적으로 일시에 조퇴하거나 결근하는 등 노무제공을 거부함으로써 업무의 정상적인 운영을 저해하였다면 이는 다중의 위력에 의한 업무방해 행위에 해당한다고 볼 것인바( 당원 1991.1.23. 선고 90도2852 판결 참조), 이와 같은 경우에는 위와 같은 다수 근로자들의 집단적 행위가 형법 제314조에 규정하는 위력, 즉 사람의 자유의사를 제압할만한 세력이 되기 때문이다.
3. 형법 제314조에서 규정하는 위력이란 폭행이나 협박에 한정되는 것은 아니지만 이와 같이 사람의 자유의사를 제압할만한 세력을 말하는 것이므로 피고인이 위 장일영을 대동하고 조기 퇴근한 것이 위력에 의한 업무방해죄가 성립하기 위하여는 그것이 위와 같은 의미나 그에 준하는 정도의 세력이 되어야 할 것이고, 이로 인하여 위 삼성기업사의 업무의 정상적인 운영을 저해한다는 범의가 있어야 할 것이다.
4. 그러나 피고인이나 조용철, 박종학이 같은 노동조합원인 장일영을 대동하고 노동관계집회에 참석하기 위하여 3시간 정도 조기 퇴근한 것만 가지고 막바로 위력에 해당한다거나 위력으로 업무를 방해한 경우에 해당한다고 하기는 어려울 것이다.
기록을 살펴보면 위 삼성기업사는 철도차량부속인 제동장치를 생산하는 업체이고, 전체근로자는 여자 2명을 포함하여 50명이며, 그 중 29명이 노동조합에가입하였고, 생산직 근로자는 28-29명이라는 것인바(사법경찰리 작성의 장인호, 장상호에 대한 각 진술조서, 검사 작성의 장종운에 대한 진술조서, 삼성기업사 노사분규 예상동향보고), 삼성기업사의 위와 같은 종업원 규모에 비추어 보아도 그러하다.
만일 삼성기업사의 업무 또는 작업내용이나, 피고인이나 공소외 2, 3 또는 공소외 4가 기업사에서 차지하는 임무나 작업의 비중에 비추어, 또는 그 밖의 다른 특수한 사정으로 인하여 이들의 위와 같은 조기 퇴근이 위와 같은 의미나 정도의 세력이라고 볼만한 특별한 사정이 있다면, 원심으로서는 공소가 제기된 범위 내에서 이와 같은 사정까지를 심리, 확정하여 피고인의 이 부분 행위가 위력에 의한 업무방해죄에 해당하는지 여부를 판단할 수 있을 것이나, 이 사건 공소사실에는 그와 같은 특별한 사정에 관한 기재가 없다.
5. 따라서 원심판결에는 업무방해죄의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 채증법칙에 위배하여 위력에 의한 업무방해사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다.
6. 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 형법 제314조, 노동쟁의조정법 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문재인외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1990.12.26. 선고 90노1126 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 북한이 반국가단체가 아니라는 점에 대하여
국가보안법 제2조에서 반국가단체의 개념을 규정하고 있는바, 북한은 6·25 전쟁을 도발하여 남침을 감행하였고, 휴전 이후에도 대한민국에 대하여 도발행위를 계속하고 있으며, 그 헌법과 형법에 적화통일의 의지를 드러내고 있을 뿐 아니라 막강한 군사력으로 대한민국과 대치하면서 대한민국의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 대한민국의 헌법과 남북교류협력에관한법률이 평화통일원칙을 선언하고 이를 실현하기 위한 노력의 일환으로 제한적인 남북교류를 규정하고 있다거나, 우리 정부가 북한당국자의 명칭을 쓰면서 남북국회회담과 총리회담을 병행하고 정상회담을 도모하며 유엔 동시가입을 추진하는 등 한다 하여 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니라 할 수 없으니 논지는 이유없다.
2. 국가보안법 제7조 제1항, 제3항 위반죄에 관한 채증법칙위반, 이유불비, 이유모순, 법리오해 주장에 대하여
국가보안법 제7조 제1항 소정의 "반국가단체를 이롭게하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하며, 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식이나 그 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니고, 다만 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 족하다 할 것이며, 동법 제7조 제3항의 "제1항, 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체의 구성"이라 함은 그 구성원들이 그들의 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그와 같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하고, 이 경우에 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 또한 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적으로 만든 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖춤으로써 성립한다 고 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인용의 제1심판결이 들고있는 증거들에 의하여 피고인은 공소외인들과 같이 현장밖에서 광범한 노동대중을 상대로 남한사회의 변혁운동의 관점에서 반미자주화의식을 고취시키고, 반파쇼 민주화투쟁에 노동자들이 참여하며 조국통일촉진투쟁의 선두에 노동자들이 나설 수 있도록 대중교육을 통해 노동조합의 조직력과 투쟁을 강화함으로써 마창지역 노동운동의 발전을 위한 의식화 교육 공간을 만들 목적으로, 남도민족교육원, 노동상담교육원, 문화교실 등의3개 단체를 통합하여 "일꾼노동문제연구원"을 만들고 공소외 1이 원장, 공소외 2가 사무장, 피고인 등 10여명은 상담원이 되어 사무실은 마산시 오동동 최내과 5층에 두며, 부서로는 교육부서와 상담부서를 두고 운영은 근로자들의 수강료를 받아 운영하기로 하고, 교재작성 등 일상적인 사무는 공소외 2가 맡아서 하기로 하여, 1989.7.7.부터 같은 해 9.11.까지 사이에 노동자 50여명을 대상으로 일꾼교실 1기교육을, 또 같은 해 10.5.부터 같은 해 12.4.까지 노동자40여명을 대상으로 일꾼교실 2기교육을 각 실시하였는데, 그 교육내용은 일제하의 3·1운동을 노동자, 농민, 애국시민 등이 중심이 된 기층민중의 반부르죠아, 반제민중봉기라고 하고, 해방 직후에 들어선 조선인민공화국은 공산주의세력이 아니라 민주주의 조선을 건설하는데 헌신한 단체라고 하며 당시에 활약한 조선노동조합 전국평의회 산하 근로자들의 남한 단독선거 반대투쟁을 정당시 하고, 4·3 제주폭동을 미국과 독재정권에 항거한 민중의 의거라고 하며, 현재의 대한민국은 미국의 신식민지로서 그 속에는 억압받고 고통당하는 노동자, 농민등의 계급과 미국에 빌붙은 매국관료, 매판자본가 등의 두 계급이 있는데, 노동자는 단순한 경제투쟁을 통하여는 노동자의 근본문제가 해결되지 않으므로 한차원 높은 정치투쟁을 통하여 농민, 빈민, 청년학생 등과 연대하여 외세와 매국관료, 매판자본가를 상대로 싸워 매국관료와 매판자본가를 타도하여 자주, 민주성을 찾고 노동자의 손으로 통일을 이룩하여야 하며, 민족분단은 노동자, 농민들을 억합하는 구실이므로 반드시 통일이 되어야 하고, 그 통일의 주역은 민족의 주인이자 분단으로 가장 고통받고 있는 노동자계급이어야 한다 등인 사실을 인정하고 있다.
그렇다면 고등교육을 받아 높은 지식수준에 있는 피고인으로서는 북한공산집단이 그들의 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로서 우리의 정치, 경제, 사회체제를 미제국주의의 식민지 내지 매판체제 또는 종속적인 지배관계라고 허위선전하면서 끊임없는 활동을 전개하고 있는 공지의 사실을 몰랐다고할 수 없으며, 따라서 피고인은 그들의 판시 소위가 북한공산집단의 위와 같은 대남적화 선전활동에 동조하는 것이 되어 북한공산집단을 이롭게 한다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 아니할 수 없고, 더구나 원심판시 "일꾼노동문제연구원"의 조직목적과 그 교육내용이 객관적으로 모두 북괴가 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로 내세우고 있는 반미선전책동과 그 궤를 같이하는 것들이므로 피고인은 그의 이와 같은 행위들이 결과적으로 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 한다는 점을 잘 알면서도 위 목적을 달성하기 위하여 계속적이고 통솔체제를 갖춘 위 단체를 조직하였다고 아니할 수 없으며, 또한피고인은 공소외인들과 같이 원심판시와 같은 목적의 "일꾼노동문제연구원"을조직하여 위 목적을 위하여 각자 맡은바 강의를 하였으니, 피고인이 공범들의 강의의 구체적 내용을 몰랐다 하더라도 그 강의의 내용이 당초 위 단체조직의 목적에 부합하는 것인 이상 그 전부에 대하여 피고인에게 공동정범으로서의 책임이 있다 할 것이고, 나아가 피고인은 한나라의 정치, 경제, 사회의 발전은 서로 대립되는 수많은 이해집단의 상호보완관계를 통해 긍정적인 측면과 부정적인 측면이 서로 교차하면서 이루어지는 것인데도, 노동자들을 상대로 우리나라의 긍정적 측면은 제외하고 부정적 측면만을 강조하여 또는 왜곡된 역사인식에 기하여 교육을 한 것으로써, 노동자들의 정당한 권익을 신장시키고 그들의 정치, 경제적 지위를 향상시키기 위한 정당행위라고 볼 수 없으니, 원심이 피고인의 판시소위에 대하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항을 각 적용한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비, 이유모순, 국가보안법의 법리오해, 공동정범의 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
3. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관한 채증법칙위반, 공모공동정범의 법리오해의 주장에 대하여
기록에 의하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거를 살펴보면, 피고인이 피해자 를 청포도농장에 데리고 간 목적, 피고인이 공소외인들과 같이 피해자를 감금하고 프락치 사실을 추궁하다가 공소외 3, 4 등이 피해자를 폭행에 이르게 된 사정, 피고인이 당시 이를 만류하였다거나 폭행에 반대한 적이 없는 사실 등에 비추어 피고인이 공소외인들과 같이 피해자를 감금, 폭행시에 암묵리에 피해자의 감금, 폭행에 관하여 서로 의사가 상통되어 공모관계가 성립되었고, 그 후 위 공모관계에서 이탈하였다고 보여지지도 아니하며, 또한 이 사건 구타행위의 경위, 수단과 방법, 결과 등에 비추어 피해자 의 승낙하에서 이 사건 폭행, 상해가 이루어 졌다고는 인정되지 아니하므로, 원심이 피고인에 대하여 그 판시와 같이 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 성립을 인정한 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 60일을 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 가. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항헌법 제4조남북교류협력에관한법률 제1조, 제3조 / 나.다.라. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 3항 / 라. 형법 제30조 / 마. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1990.2.15. 선고 89노825 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유 1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소외 1과 공모하여 동원탄좌 사북광업소의 파업기금조성을 위하여 판매할 손수건 2,000장을 주문 구입한 후 이를 파업지도부 공소외 2에게 전달함으로써 파업기금조성 및 파업시위용품구입에 적극 개입하였다는 공소사실에 대하여 피고인의 공모가담 사실을 인정할만한 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 검토해 보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 공소사실 2항 및 4 내지 8항에 관하여 그 거시증거에 의하면 1989.5.9.경 동원탄좌 사북광업소에서 노사분규가 일어나 파업지도부인 김창완 등 8인이 동원탄좌노동조건 개선추진위원회를 결성하고 파업행위를 함에 있어서 위 김창완 등으로부터 개인적인 의견을 구하는 질문을 받고 가두시위가 적절치 않다라거나 주민들의 반응이 좋지 않으니 농성프로그램을 짧게 하라는 등의 조언을 한 사실, 파업기간 중 위 김창완 등이 노조의임시총회소집을 위하여 임시총회소집권자 지명요청서를 제출하는 방법과 양식, 구비서류 등을 피고인에게 문의하여 피고인이 이를 알려준 사실 등 기타 그 판시와 같은 경위 사실을 인정한 다음 이러한 경위 등에 비추어 볼 때 피고인의 위 공소사실 각 항의 행위는 근로자의 자주적 의사결정권을 침해하지 않는 단순한 조언, 상담 등의 조력행위로서 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정하고 있는 조종, 선동, 방해 또는 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 거시한 증거관계를 살펴보면 원심의 위 사실인정에 수긍이 가고 그와 같은 사실관계 아래에서라면 위 공소사실 각 항 행위를 조종, 선동, 또는 방해와 같은 정도에 미치지 않는 단순한 상담, 조언 등의 조력행위에 지나지 않는 것으로 본 원심판단은 정당하다.
피고인이 소론과 같이 파업지도부의 사람들과 친밀한 사이라거나, 노동문제상담소의 사무실이 파업평가회의의 장소로 사용된 일이 있다 등의 사정만으로 피고인이 노동문제상담소의 간사와 피상담자의 관계를 넘어서 파업지도부의 파업방향, 방법, 진로 등에 깊숙히 개입하였던 것이라고 단정할 수 없고, 또 본래 상담이나 조언 등 조력행위는 상대방이 이를 수용할 것을 기대하고 하는 행위이므로 피고인의 이 사건 각 행위가 적극적인 조종 등 개입행위가 아니라 단순한 상담이나 조언 등 조력행위의 정도에 지나지 않는 것이라면 파업지도부가 그 상담이나 조언을 받아들였다고 하여 개입행위로 되는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결에 채증법칙위반과 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 노동쟁의조정법 제13조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1990.12.14. 선고 90노601 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이유를 기록에 비추어 보면 원심의 증거취사와 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
기록을 살펴보면 제1심이나 원심은 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 사실인정의 증거로 들고 있지 아니하고, 제1심이나 원심이 증거로 삼은 검사작성의 황성연과 김옥정에 대한 각 피의자신문조서(등본)는 위 황성연과 김옥정의 제1심법정에서의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 것이고, 검사작성의 이해정에 대한 피의자신문조서와 진술조서는 제1심공동피고인 이해정이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정한 것이므로 모두 증거능력이 있는 것이고 , 이 조서의 진술내용이 그들의 제1심법정에서의 진술내용과 상반되는 부분이 있다고 하여 증거능력이 없다거나 증거력이 없다고 할 수 없다.
또한 피고인이나 제1심공동피고인 에 대한 보석심문조서(등본)의 내용이 허위자백을 한 것이라고 할 수 없고, 임의성이 없는 것이라고 보이지도 아니하며, 제1심이나 원심이 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 사실인정을 한 것도 아니다.
원심은 원심증인 제1심공동피고인, 차선희의 원심법정에서의 증언을 취신하지 아니한 것이며, 이것이 채증법칙에 위배되는 것도 아니다. 논지는 원심의 전권인 사실인정을 탓하는 것으로서 이유가 없다.
제2점에 대하여
피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 형사소송법 제312조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신인수
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.1.30. 선고 90노6863 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 원심이 피고인의 이 사건 범행이 야간주거침입절도의 기수라고 인정한 것도 정당하다.
피고인의 제1심법정에서의 진술이나 원심증인 나광원의 증언에 의하면 피고인은 피해자 나광원 경영의 "새로나"까페에서, 야간에 아무도 없는 그 곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금통장, 도장, 현금 20,000원을 꺼내서 들고 까페로 나오던 중 발각되어 돌려 주었다는 것이므로, 이에 따르면 피고인은 피해자 나광원의 재물에 대한 소지(점유)를 침해하고, 일단 피고인 자신의 지배 내에 옮겼다고 볼 수 있으니 절도의 미수에 그친 것이라고 할 수 없다.( 당원 1964.4.21. 선고 64도112 판결 참조)
따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 형법 제25조, 제330조, 제342조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
마산지방법원 1991.1.16. 선고 90노933 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 마산지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 경남 합천군의 소유로 1985.2.말경 소유권이전등기가 된 공소외 정천일 외 67명의 소유이었던 72필의 토지 5,456평에 대한 합천군으로부터의 보상금의 지급이 지연되자, 1988.12.중순 그 소유자들 중의 일부로부터 보상금의 합계가 금 30,000,000원 정도 되도록 합천군에 청탁을 하여 달라는 부탁을 받고, 보상금의 수령을 관철하기 위한 투쟁 및 청탁시의 필요경비조로 보상금 수령 후 그 금액의 10퍼센트를 그 소유자들로부터 받기로 한 다음, 1989.2.1. 합천군 농업협동조합에서, 2.2. 합천가야단위농업협동조합에서 각기 합천군으로부터의 1차 보상금으로 합계 금 20,850,950원을 수령하여 그곳에서 그 중 금 1,803,000원을, 1989.5.9.경과 6월 중순경 합천군농업협동조합에서 합천군으로부터의 2차 보상금으로 합계 금 8,996,660원을 수령하여 장소 미상의 곳에서 그 중 금 157,250원을, 각기 위와 같은 명목으로 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 사실을 인정하고, 이와 같은 행위가 변호사법 제78조 제1호에 해당하는 것으로 판단하였다.
그러나 제1심판결이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 채용한 증거들(특히 제1심증인 한기수 및 김동언의 각 증언)을 기록과 대조하여 피고인이 위와 같이 돈을 받게 된 경위를 자세히 살펴보면, 일정 당국이 일정시대 말기에 경남 합천군 가야면 황산리에서 영전리까지 6.6킬로미터의 도로를 개설하면서, 강제로 개인소유의 토지를 도로의 부지로 편입한 이래, 합천군이 그 도로를 관리하여 오던 중, 1985.2.말경 피고인을 포함한 68명의 소유인 72필의 토지 합계 5,456평에 관하여는 합천군이 소유자들의 동의를 얻어 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 합천군의 명의로 소유권이전등기를 하게 되었으나, 그 나머지 도로의 부지에 관하여는 소유자들의 동의를 얻지 못하여 여전히 종전 소유자들의 명의로 그대로 등기가 되어 있었는데, 합천군이 1986.10.경 도로를 확장하고 포장하는 공사를 시행하면서 도로의 부지 가운데 종전 소유자들의 명의로 그대로 등기가 되어 있던 토지들에 관하여는 그 소유자들에게 보상금을 지급하면서, 합천군의 명의로 소유권이전등기가 된 위의 72필의 토지에 관하여는 보상금을 지급하지 아니하므로, 피고인을 포함한 위 토지의 소유자들이 그들의 소유이었던 토지에 대한 정당한 보상금을 지급받을 수 있도록 도, 군 등 관계기관에 효과적인 보상금지급추진활동을 벌이기 위하여 각 동리별로 2,3인씩의 추진위원을 선발하고, 이들 10여명의 추진위원이 피고인을 대표자로 뽑아, 추진위원들이 공동으로 혹은 대표자인 피고인이 단독으로 관계당국에 정당한 보상금의 지급을 독촉하거나 진정 또는 건의를 하는 등 3년 가까이에 걸쳐서 보상추진활동을 전개하는 과정에서, 추진위원들의 결의에 의하여 보상추진활동에 소요되는 경비는 피고인이 우선 부담하되, 위 토지의 소유자들이 장차 보상금을 지급받게 되면 각기 지급받은 보상금의 액수에 비례하여 경비를 일부씩 각출하여 피고인에게 지급하기로 결정을 함으로써, 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고인이 보상금을 지급받은 토지의 소유자들로부터 보상금지급추진활동의 경비명목으로 돈을 받게 된 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 피고인과 관계가 없는 타인의 일에 관한 것이 아니라, 피고인도 도로의 부지로 편입된 토지의 소유자들 중의 한사람으로서 다른 토지의 소유자들과 함께 정당한 보상금을 빨리 지급받겠다는 공동의 목적을 실현하기 위하여 그들 중에서 추진위원을 선발하고 피고인이 그들의 대표자로 뽑혀 보상금지급추진활동을 전개하면서 그 활동에 필요한 경비를 우선 지급한 다음, 보상금을 지급받는 토지의 소유자들로부터 피고인이 지급한 보상금지급추진활동의 경비명목으로 돈을 받았다면, 피고인의 이와 같은 행위가 변호사법 제78조제1호 소정의 "공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 행위"에 해당한다고는 볼 수 없다 ( 당원 1973.2.28. 선고 72도2281 판결, 1974.7.16. 선고 73도3154 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 위와 같은 행위가 위 법조에 해당하는 것으로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 변호사법 제78조 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 횡령 및 사기미수의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
3. 피고인의 각 범죄사실 중 변호사법위반죄를 제외한 나머지 범죄사실에 대한 상고논지는 모두 이유가 없는 것임이 앞에서 판단한 대로이지만, 이들 각죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 변호사법위반죄에 대하여 함께 1개의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 변호사법 제78조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 변호사 손건웅
【변 호 인】
피고인 변호사 손건웅
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.7. 선고 90노1988 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거 취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없다.
그리고 기록에 의하면 피고인이 피해자를 충격한 직후 피해자가 사망한 것처럼 보였다는 것일 뿐 동인이 사망하였다고 확인된 것은 아니어서 그 때 이미 구호조치의 여지가 없게 되었다고 단정할 수도 없을 뿐 아니라 피해자가 이미 사망하였다면 사체의 안치, 후송 등의 필요가 있으므로 피고인으로서는 피해자에 대한 구호 또는 안치, 후송 등을 위하여 병원 경찰관서에의 연락 또는 신고를 하는 등 그에 따른 필요한 조치를 취하였어야 할 것이므로 가해 운전자인 피고인이 이 사건 피해자에 대한 필요한 조치를 취할 아무런 의무가 없었다고 할 수는 없다 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(90고합1725 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 1년에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 65일을, 피고인 2에 대하여는 60일을 위 형에 각 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다.
【이 유】
1. 직권으로 살피건대, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인 1이 행사할 목적으로 그 판시 별지 범죄일람표(1)의 2,4,5항 기재와 같이 각 타인이 발행한 당좌수표 뒷면에 그 판시 각 피해자들 명의의 배서를 위조한 사실과 피고인 2가 행사할 목적으로 위 별지 범죄일람표(2)의 4,5항 기재와 같이 역시 각 타인이 발행한 당좌수표 뒷면에 그 기재 피해자들 명의의 배서를 위조한 사실을 각 인정하고, 이에 대하여 각 부정수표단속법 제5조를 적용, 처단하였다.
그러나 부정수표단속법 제5조에서 말하는 "수표의 위조"라 함은,부정수표의 "발행"을 단속, 처벌함을 목적으로 하고 있는 위 법의 취지와 형법 제214조 제1항에서 유가증권의 위조를, 같은 조 제2항에서 유가증권의 권리의무에 관한 기재의 위조를 벌하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 타인의 명의를 모용하여 수표를 발행하는 것만을 의미하는 것이지, 이 사건에서와 같이 수표의 배서를 위조하는 것까지 포함하는 것이라고는 볼 수 없어, 피고인들에 대한 원심판결 중 이 부분은 각 부정수표단속법 제5조에 규정된 수표위조에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다.
2. 따라서 피고인들의 각 항소이유에 대하여는 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결 중 위 각 부정수표단속법위반죄 부분은 물론, 이와 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고된 각 나머지 범죄사실에 관한 부분을 포함한 원심판결 전부를 파기하고, 위 각 부정수표단속법위반죄로 공소제기된 피고인들의 범죄사실에 대하여, 그 공소제기된 범위 내에서 공소장변경절차를 거칠 필요없이 직권으로 유가증권의 권리의무에 관한 기재를 위조한 데 관한 형법 제214조 제2항을 적용하여 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
원심판시와 같다.
【법령의 적용】
피고인들 모두에 대하여
가. 형법 제214조 제2항, 제1항
나. 형법 제217조, 제214조 제2항
다. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 별지(1) 순번 제2항 기재 수표의 배서를 위조한 죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 별지(2) 순 제5항 기재 수표의 배서를 위조한 죄에 정한 형에 각 경합범가중)
라. 형법 제57조, 제62조 제1항(피해자들이 피고인들의 처벌을 바라지 않거나,피해보상에 관하여 합의된 점 등 참작)
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 권광중(재판장) 이홍권 장해창 | 부정수표단속법 제1조 , 같은법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1990.4.19. 선고 90노113 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 원심이 이 사건 주위적 공소사실인 절도의 점에 대하여, 가사 공소사실 기재와 같이 피해자와 피고인 간에 '피해자가 이 사건 임야의 입목을 벌채하는 등의 공사를 완료하면 피고인은 피해자에게 그 벌채한 원목을 인도한다'는 내용의 계약이 성립되었고 피해자가 위 계약상 의무를 모두 이행하였다 하더라도 그것만으로 위 원목의 소유권이 바로 피해자에게 귀속되는 것이 아니라 별도로 그 소유자인 피고인이 피해자에게 위 원목에 관한 소유권이전의 의사표시를 하고 이를 인도함으로써 비로소 그 소유권이전의 효력이 생긴다는 견해 아래에서 아직 피고인이 피해자에게 위 원목에 관한 소유권이전의 의사표시를 하고 이를 인도하였다고 볼 만한 증거가 없으니 피고인이 이를 타인에게 매도한 행위는 자기 소유물건의 처분행위에 불과하여 절도죄를 구성하지 아니한다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해 또는 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 원심은 이 사건 예비적 공소사실인 권리행사방해의 점에 대하여, 가사 피해자와 피고인간에 위와 같은 계약이 이루어졌고 피해자가 위 계약상의 의무를 모두 이행함으로써 피고인에 대하여 원목 인도청구권 등의 채권을 갖는다 하더라도 이는 이 사건 원목에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 이 채권과 위 원목에 대한 견련관계도 인정할 수 없으니 피해자는 이 사건 원목에 관하여 유치권 기타 이와 유사한 담보권을 갖는다고 볼 수 없다 하여 피해자에게 이와 같은 권리가 있음을 전제로 하는 권리행사방해죄는 죄가 되지 아니한다고 판단하였으나, 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 '권리'란 반드시 제한물권만을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권도 이에 포함된다고 해석되므로( 당원 1968.6.18. 선고 68도616 판결, 1960.9.14. 선고 4292형상537 판결 참조), 위 예비적 공소사실대로 피해자가 이 사건 원목에 대한 인도청구권을 가지고 있었다면 이 사건 원목은 피해자의 권리의 목적이 된 물건이라고 볼 여지가 있을 터인데도, 원심은 피해자와 피고인간의 위와 같은 계약체결 사실을 살피지 아니한 채 이 사건 원목이 권리행사방해죄의 객체에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 필경 원심판결에는 권리행사방해죄의 구성요건인 타인의 권리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이어서 이 부분 논지는 이유있다.
그러므로 원판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수 밖에 없다.
3. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤명철(재판장) 박우동 배석 김상원 | 가. 형법 제329조, 민법 제188조 / 나. 제323조 | 형사 |
【피 고 인】
【피 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.1.11. 선고 90노6450 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 49일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인들의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
1. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이 유지한 제1심판시의 피고인에 대한 이 사건 국가보안법위반, 집회및시위에관한법률위반, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 그 과정에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 각 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용되는 한에 있어서는 소론의 헌법규정에 위반되지 아니하는 것인바, 위 제7조 제1항 소정의 "반국가단체의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이라면 이에 해당하고, 정상적인 정신과 상당한 지능,상식을 가진 사람이 그 행위가 반국가 단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것이 아니고 ( 당원 1986.9.23. 선고 86도1499 판결; 1987.4.28. 선고 87도434 판결 각 참조) 같은 조 제5항 소정의 "표현물을 제작, 소지, 반포"라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그의 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작, 소지, 반포하는 행위를 말하는 것이고 이를 제작, 소지, 반포함에 있어 반국가단체의 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다 (위 86도1499 판결87도434 판결; 1987.9.22. 선고 87도929 판결; 1990.7.24. 선고 90도1161 판결 각 참조).
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인 등이 제작하여 전민련결성대회에서 반포한 판시 유인물들의 내용은 이를 전체적, 객관적으로 볼 때 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동등의 활동에 동조하여, 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용으로 되어 있음을 알 수 있으므로 이는 국가보안법 제7조 제5항 소정의 표현물이라 할 것이고 정상적인 지능과 상식을 가진 피고인이 위 결성대회 당시 판시의 "사업계획서"를 직접 낭독하였고 다른 유인물에 대하여도 박수를 치는 등으로 지지를 표명한 사실을 알수 있는 점에서 피고인은 자신의 행위의 내용이 객관적으로 북한의 이익이 될 수 있다는 인식이 있었다고 할 것이며, 판시의 유인물들을 공동의사로 채택한 전민련은 수차 불법하게 옥외집회 및 시위를 기도하는 등 사회불안 등을 조성한 점에 비추어 볼 때 대한민국의 안전보장에 위해를 초래하거나 자유민주적 기본질서를 침해하는 행위라고 보여지므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국가보안법규의 해석, 적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없고, 또 피고인의 행위가 소론과 같이 가벌성이 없은 것이라고 할 수도 없다. 이점에 관한 논지는 이유없다.
3. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 소론의 판시행위에 관하여 형법 제30조를 적용하였음은 정당하고 거기에 법리오해가 있다할 수 없으며, 제1심판결이 피고인의 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니하였다 하더라도 이는 판결법원의 재량의 속하는 사항이므로 거기에 형법 제57조의 해석, 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤명철 | 가.나. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1, 5항 / 다. 형법 제57조 | 형사 |
【신청인, 피고인】
【주 문】
이 사건 판결정정신청을 기각하고, 위헌제청신청을 각하한다.
【이 유】
1991.4.12. 선고한 당원 91도307호 판결 중 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 당심 구금일수 중 40일을 본형에 산입한 부분에 명백한 오류가 있다고 할 수 없으므로 이 사건 판결정정신청은 이를 기각하고, 헌법재판소법 제41조에 의하면 법원은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 한하여 헌법재판소에 위헌심판을 제청할 수 있는 것인바, 형사소송법 제55조(피고인의 공판조서열람권), 소송촉진등에관한특례법 제24조(상소제기 후 판결 전 구금일수의 산입)가 헌법에 위반되는 여부는 이 사건 판결정정신청사건을 재판함에 있어서 그 전제가 되는 것은 아니다.
따라서 이의 위헌제청신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조, 형사소송법 제55조, 소송촉진등에관한특례법 제24조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
마산지방법원 1990. 4. 26. 선고 88고합400, 89고합514(병합) 판결
【주 문】
원심판결의 유죄부분과 노동쟁의조정법위반의 점을 무죄로 한 부분을 파기한다.
피고인을 징역1년6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 215일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결이 확정되는날 부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실중 피고인이 1987. 8. 8. 피해자 C를 폭행하였다는 점을 무죄로한 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 첫째로 노동쟁의조정법위반의 점에 관하여 원심은 해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다고 보아 피고인이 1987. 10. 14. 주식회사 D에 사직서를 제출하고 퇴직한 후 1989. 2. 27. 마산지방법원에 위 퇴직이 피고인의 의사에 반한 강제사직이었다고 주장하면서 강제사직무효확인의 소를 제기하여 그 소송이 계속중이었고, 위 회사 노동조합에서는 피고인을 조합원의 자격이 있는 것으로 인정하여 1989. 2. 23. 위 노동조합대의원대회에서 피고인을 노동조합의 상근자로 결정하여 그때 부터 피고인이 위 노동조합업무에 종사하였으므로 피고인은 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 제3자에 해당하지 않는다고 보았으나, 피고인은 1987. 2. 위 회사노조대의원으로 선임되어 활동하던 중 같은해 8. 7.부터 피고인이 주동이 되어 사업장을 점거하고 기물을 파손하며 회사 임원.간부들을 감금.폭행하는 등 불법행위를 자행하여 이로 인하여 공소외 E등 노조간부가 구속되자 피고인은 자신이 구속될 것을 예상하여 도피할 생각으로 회사에 대하여 상당액의 위로금의 지급을 조건으로 사직하겠다고 하여 회사와 피고인간에 협상을 한 결과 피고인이 회사로부터 3,500만원의 위로금을 받고 같은해 9. 30. 사직서를 제출하고 같은해 10. 14. 사직이 수리되었던 바, 이는 피고인이 위 불법파업등의 행위로 인한 구속을 피하기 위하여 회사의 권유를 받아들여 한 사직으로서 당사자간의 합의에 의한 근로관계의 해지 내지 피고인의 일방적의사표시에 의한 사직으로서 사용자측에 의한 해고가 아니므로 피고인이 위와같이 강제사직무효확인의 소를 제기하여 그 소송이 계속중이었다 하더라도 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 제3자의 개념에 해당하지 않는 해고의 효력을 다투는 자에 해당하지 아니하므로 피고인이 해고의 효력을 다투는 자에 해당하므로 위 법조소정의 제3자가 아니라고 하여 노동쟁의조정법위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 위 법조소정의 제3자여부를 판단하는 "해고의 효력을 다투는 자"를 그릇 해석한 위법이 있고, 또한 노동쟁의조정법위반의 공소사실에는 피고인 자신의 불법쟁의행위의 사실도 포함되어 있으므로 제3자 개입죄가 성립되지 않는다면 원심은 검사로 하여금 불법쟁의행위로의 공소장변경의 기회를 주어야 함에도 이에 이르지 않음은 심리미진의 위법이 있으며, 둘째로 피고인이 1987. 8. 8. 피해자 C를 폭행한 점에 관하여는 공소사실을 인정함에 충분한 증거인 C, F에 대한 증거조사를 하지 않고 피고인의 변소에만 부합하는 증거를 믿어 만연히 범죄의 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고함은 심리미진의 위법이 있고, 셋째로 피고인의 이 사건 범행의 동기, 경위, 범행후의 정황등에 비추어 원심형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점을 살피건대, 이 사건 공소사실중 노동쟁의조정법위반의 점의 요지는, "피고인은 주식회사 D 근로자로 종사하다가 1987. 10. 14. 퇴직한 자인 바, 1989. 4. 25. 15:00-18:50경 창원시 G에 있는 위 회사 본관입구에서 공소외 H등과 함께 당시 임금협상등을 둘러싸고 파업중인 위 회사 노동조합원들을 선동하여 임금인상투쟁등의 구호가 적힌 붉은 머리띠를 두르고 집단시위농성을 하게 하고 피고인 자신이 직접 이에 참가한 것을 비롯하여 같은달 27. 및 28. 위 같은 곳에서 다수의 노동조합원들을 선동하여 임금인상시위를 하게 하고 이를 주도함으로써 당사자 아닌자가 위 회사 쟁의에 개입한 것이다"라는 것인 바, 이에 대하여 원심은 노동쟁의조정법 제13조의2가 "직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종.선동.방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 아니된다"고 규정하고 있는 데, "해고의 효력을 다투는 자"는 위 법조의 "직접 근로관계를 맺고 있는 근로자"에 해당하고 제3자에 해당하지 않으며, "해고의 효력을 다투는 자"에는 근로자의 자유의사에 반한 강제사직의 경우도 포함된다고 할 것인 바, 그 거시증거를 종합하면 피고인은 1987. 10. 14.자로 위 회사에 사직서를 제출하고 퇴직한 후 1989. 2. 27. 마산지방법원에 위 퇴직이 피고인의 의사에 반한 강제사직이었다고 주장하면서 강제사직 무효확인의 소를 제기하여 그 소송이 계속중인 1989. 4. 위 쟁의행위에 나아간 사실이 인정되므로 이는 위 법조에서 규정하는 제3자 개입금지에 위배되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다.
무릇 노동쟁의조정법 제13조의2가 직접근로관계를 맺고있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자와 총연합단체인 노동조합 또는 당해노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 개입하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하여 제3자의 개입을 금지하고, 같은법 제45조의2에 의하여 의에 위반하는 자를 처벌하도록 규정한 취지는, 근로자나 노동조합과 사용자간의 노동쟁의는 노사관계당사자의 대등한 입장에서의 교섭과 조정에 의하여 자주적.독립적으로 해결하게 하고 이러한 노동쟁의에 이해당사자 아닌 외부세력이 개입하여 관계당사자를 조종.선동.방해하거나 그 의사결정에 영향력을 미치는 행위를 하게 되는 경우에는 노동쟁의의 원만한 해결을 오히려 저해하고 건전한 산업평화나 노사관계를 해치게 되므로 이를 금지하고자 함에 있는 것이라고 할 것이다.
이와 같은 위 법조의 목적과 취지에 같은법 제2조, 제3조가 규정하는 바의 노동쟁의와 쟁의행위의 정의, 노동조합의 자주단체로서의 본질, 노동쟁의에 관하여는 노사쌍방은 서로 대립되는 관계에 있고 그러면서도 이것이 대등한 지위에서 자주적으로 조정되어져야 할 것이라는 그 성격, 그리고 노동조합의 정의에 관련하여 노동조합법 제3조 제4호 단서가 "해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다"고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 개입을 금지하는 제3자에는 직접 근로관계를 맺고있는 근로자가 사용자에 의하여 해고되었다하더라도 상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해 노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서, 당해 노사관계내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이나( 대법원 1990. 11. 27. 선고 89도1579 판결 참조), 이 사건에서 보건대, 피고인의 원심법정에서의 진술, 증인 I, J의 원심법정에서의 각 진술, 특별사법경찰관 작성의 J에 대한 진술조서의 기재를 종합하면, 피고인은 1979. 11. 5. 위 회사에 입사하여 근무하던 중 1987. 8. 7.부터 같은 달 24.까지 불법파업을 주동하고난 후 피고인을 제외한 다른 주동자들이 구속되고 피고인은 경찰의 수배를 받게 되자 회사측에 퇴직금과 위로금 명목으로 금1억원을 주면 퇴사하겠다고 제의하여 회사측과 협상한 결과 결국 금3,500만원을 받기로 하고 1987. 10. 14.자로 사직서를 제출하고 위 돈을 받아 잠적하였다가 1988. 11. 10. 위 불법파업기간중의 폭행.감금등의 범죄사실의 혐의로 구속되었다가 같은해 12. 21. 구속취소로 석방된 다음 1989. 2.경 위 회사 노조대의원회 결의에 따라 노조상근자로 근무해 오다가 같은 달 27.에 이르러서야 위 사직이 피고인의 의사에 반한 것으로서 무효임을 주장하는 소를 제기한 상태에서 위 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 인정되는 바, 피고인과 같이 회사와 협상하여 상당액의 금원을 수령하고서 회사를 사직한 후 잠적하였다가 1년4개월여가 지난 다음 위 사직의 무효를 주장하는 소를 제기한 경우까지 위 법조에서 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 볼 수 없으므로 피고인의 위 행위는 위 법조에 위반되는 행위라고 할 것이고 따라서 검사의 위 항소논지는 이유 있다할 것이다.
다음 검사의 항소이유 둘째점에 관하여 살피건대, 이사건 공소사실중 피고인이 공소외 K와 공동하여 1987. 8. 8. 피해자 C를 폭행하였다는 점에 관하여 원심이 그 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 조치를 일건기록과 원심판결 이유를 대조하여 보아도 정당하다고 보여지고, 증인 F의 당심에서의 진술은 이를 인정할 증거가 되지 못하고 그 밖에 이를 인정할 증거 없으므로 위 항소논지는 이유 없다할 것이다.
그렇다면 피고인에 대한 원심인정의 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점과 위 노동쟁의조정법위반의 점은 경합범으로서 1개의 형을 선고하여야 할 것인 바, 원심은 위 노동쟁의조정법위반의 점에 관하여 무죄를 선고하고 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여서만 유죄를 선고하였으니 그 유죄부분과 노동쟁의조정법위반의 점을 무죄로 한 부분은 더이상 유지될 수 없어 위 1987. 8. 8. 피해자 C를 폭행하였다는 점을 무죄로 한 부분에 대한 검사의 항소를 기각하고, 양형부당의 항소이유를 판단하기에 앞서 원심판결의 유죄부분과 노동쟁의조정법위반의 점에 관한 무죄부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
[범죄사실] 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판결 범죄사실란 마지막 부분 "......감금한 것이다."를 "......감금하고,"로 고치고 그 뒤에 "5. 1987. 10. 14. 위 회사를 퇴직하였음에도 불구하고 1989. 4. 25. 15:00-18:50경 위 회사본관 입구에서 경남지역노동자협의회 의장 H등과 함께 당시 임금협상등을 둘러싸고 파업중인 위 회사 노동조합원들을 선동하여 임금인상투쟁등의 구호가 적힌 붉은 머리띠를 두르고 집단 시위농성을 하게 하고 피고인 자신이 직접 이에 참가한 것을 비롯하여, 같은달 27. 및 28. 위 같은 곳에서 다수의 노동조합원들을 선동하여 임금인상 시위를 하게 하고 이를 주도함으로써 당사자 아닌자가 위 회사 쟁의행위에 개입한 것이다."를 더 보태는 외에는 원심판결 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.
[증거의 요지] "1. 증인 I, J의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 특별사법경찰관 작성의 J에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재"를 더 보태는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.
[법령의 적용] 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정전) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제276조 제1항
위 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항(징역형선택)
노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2(징역형선택)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시제1의 죄에 정한 형에 경합가중)
제57조
제62조(전과없는 점 참작)
1991. 5. 1.
판사 김적승(재판장) 안영문 이학수 | 노동쟁의조정법 제13조의2 | 형사 |
【재항고인】
【원 결 정】
대전지방법원 1991.4.3. 자 91로4 결정
【주 문】
원심결정을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원심결정 이유에 의하면 원심은 피고인을 수감하고 있던 대전교도소장이 피고인에 대한 형집행유예취소결정을 1991.1.11.에 송달받고서도 피고인에게는 같은 해 1.18.에 그 결정등본을 교부하였기 때문에 그 결정에 대한 즉시항고기간을 준수할 수 없었다는 항고권회복신청이유에 대하여 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에서 송달하여야 하고 교도소 등의 소장은 재감자에 대한 송달에 있어서는 일종의 법정대리인으로서 소송서류가 그 소장에게 송달되었다면 구속된 자에게 전달된 여부에 관계없이 송달의 효력이 생긴다 할 것이므로 가사 피고인이 그 주장과 같이 위 결정등본을 교도소장으로부터 뒤늦게 교부받아 즉시항고기간을 도과시켰다 하더라도 그것이 피고인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라 볼 수 없다는 이유로 이 사건 상소권회복신청은 기각하여야 한다고 판시하고 재항고인의 항고를 기각하였다.
살피건대 교도소장에게 결정정본이 송달되면 피고인에 대하여 송달의 효력이 있다고 한 원심판단을 정당하다.
그러나 상소권회복신청의 요건을 규정한 형사소송법 제345조의 대리인이란 피고인을 대신하여 상소에 필요한 행위를 할 수 있는 지위에 있는 자를 말하는 것이고 교도소장은 피고인을 대리하여 결정정본을 수령할 수 있을 뿐이고 상소권행사를 돕거나 대신할 수 있는 자가 아니므로 이에 포함되지 않는다 할 것이다.
따라서 만일 교도소장이 재항고인 주장과 같이 결정정본을 송달받고 일주일이 지난 뒤에 그 사실을 피고인에게 알렸기 때문에 피고인이나 그 배우자가 소정기간 내에 항고장을 제출할 수 없게 된 것이라면 이건 상소권회복신청은 인용할 여지가 있었을 것이다.
그러므로 원심으로서는 신청인 주장사실의 진부를 조사한 후에 그 신청의 인용여부를 결정하여야 할 것이었는데 그렇게 하지 아니하고 위와 같은 이유설시만으로 항고를 기각한 것은 형사소송법 제345조가 규정한 대리인의 해석을 그르쳐 사건의 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
이상의 이유로 원심결정을 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 형사소송법 제345조 | 형사 |
【재항고인,피 고 인】
【원심결정】
서울고등법원 1991.3.27.자, 91초26 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면 원심은 재항고인은 1972.12.14.(1972.2.14.의 오기로 보인다) 서울고등법원에서 국가보안법 등 피고사건에 대하여 형법 제37조 후단, 같은 법 제39조 제1항의 경합범으로서 무기징역형과 징역 5년형의 두 개의 형의 선고를 받고 같은 해 5.23. 대법원에서 피고인의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정된 사실, 이에 따라 재항고인은 전주교도소에서 위 확정된 두 개의 형 중 무기징역형의 집행을 받고 있었는데 전주지방검찰청 검사 노상국이 1985.6.22. 전주교도소장에게 위 무기징역형의 집행을 정지하고 징역 5년형의 집행을 먼저할 것을 내용으로 하는 형집행순서변경지휘처분을 한데 대하여 재항고인이 서울고등법원 90초34호로서 그 재판의 집행에 관한 이의신청을 한 데 따라 위 법원은 1990.5.3. 전주지방검찰청 검사 노상국의 전주교도소장에게 한 위 1985.6.22. 자 형집행순서변경 지휘처분을 취소한다는 결정을 하였고 그 결정이 그대로 확정된 사실 등을 인정하고, 재항고인은 이에 대하여 위 형집행순서변경지휘처분보다도 형법 제39조 제2항 제1항, 제38조 제1항 제1호의 취지에 따라 무기징역형만 집행되어야 하므로 징역 5년형의 선고자체가 마땅히 취소되어야 하는데 위 법원이 위와 같이 그 변경지휘처분만을 취소한 것은 부당하다는 이유로 그 징역 5년형 선고자체의 취소를 구하기 위하여 이 신청에 이르렀다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 형법 제39조 제2항의 규정취지는 그 제1항에 의하여 무기징역형과 유기징역형의 두개의 형이 선고되었을 때에는 같은법 제38조 제1항 제1호의 예에 의하여 무기징역형만을 집행하고 유기징역형은 이를 집행하지 않는다는 취지일 뿐 유기징역형의 선고자체를 취소하거나 그 선고가 무효라는 취지는 아닌 것임이 명백하고 달리 그 선고자체를 취소할 수 있는 아무런 법상의 근거가 없으며 법원은 다만 형사소송법 제489조에 의한 관계인의 이의신청에 따라 집행에 관한 검사의 처분에 대한 당부만을 심판할 수 있을 뿐이므로 위 유기징역형의 취소를 구하는 이 사건 신청은 법상의 신청사유 없는 것이어서 부당하다고 하여 재항고인의이 사건 신청을 기각하였다.
경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 . 선고 확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행하고 다른 형은 집행하지 아니한다고 함은 원심판시와 같다. 그러나 기록에 의하면 재항고인은 위와 같이 무기징역형과 징역 5년형의 두 개의 형을 선고받고 그 판결이 확정됨으로써 전주교도소에서 위 확정된 두개의 형 중 무기징역형을 복역하고 있었는바, 재항고인에 대하여는 위 확정된 두개의 형 중 무기징역형만을 집행할 수 있고 징역 5년의 형은 집행할 수 없는 것인데도 그 후 위 무기징역형이 20년형으로 감형되자 전주지방검찰 검사 김남출이 1990.8.14. 1990집1736호로 감형된 위 20년형에다가 위 5년형을 합산하여 징역 합계 25년의 형집행지휘처분을 하였으므로 검사의 위 처분은 당부하여 그 취소를 구한다고 함에 있고 원심판시와 같이 위 유기징역형 또는 그 선고의 취소를 구하는 것으로는 보이지 아니한다.
그럼에도 불구하고 원심은 검사의 위 처분의 당부에 관하여 판단하지도 아니한 채 재항고인의 이 사건 신청을 판시와 같은 이유로 기각하였으니 이는 재항고인의 이 사건 신청취지를 오해하고 집행에 관한 검사의 처분의 당부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 형사소송법 제460조, 제489조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김교창
【원심판결】
부산지방법원 1991.1.23. 선고 90노3283 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결. 선고 전 구금일수 중 24일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 아니한 사람에게는 그 사람이 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 형의 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닌 한 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없다 는 것이 당원의 견해( 1989.9.12. 선고 87도2365 판결; 1989.10.10. 선고 88도824 판결 각 참조)이다.
그러므로 이를 비난하는 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고 미결구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원 | 형법 제37조, 제39조, 제62조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 나석호
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.10.26. 선고 90노4357 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고제기 이후의 판결. 선고 전 구금일수 7일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 문서의 사본이라도 피고인이 증거로 함에 동의하였고 진정으로 작성되었음이 인정되는 경우이거나 동의하지 아니하였더라도 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서인 경우에는 그 증거능력이 있는 것인바 원심이 인용한 제1심판결의 증거 중 추정손익계산서 사본(726-766정), 총계정원장 사본(774정), 총관리장 사본(777정)과 영업장부 사본(771정)은 피고인이 증거로 함에 동의하였을 뿐아니라 진정으로 작성되었음이 인정되므로 그 증거능력이 있고, 세금계산서 사본(109정의 1, 2, 3)은 그 작성자인 공소외 1의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정될 뿐아니라 그에 해당하는 원본의 작성자인 공소외 정현조의 검찰에서의 진술에 의하면 그 기재내용의 거래가 있었던 사실이 인정되고, 세금계산서 사본(1717-1722정)과 납세완납증명신청서(1716정)은 그 작성자인 공소외 2의 진술에 의하여 진정성립이 인정되고, 영업장부 사본(110정의 1, 3, 112정)과 판매일보 사본(110정의 2)은 그 작성자인 공소외 1의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정될 뿐만 아니라 그 작성 경위나 내용 및 형식에 비추어 볼 때 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 것으로 보이므로 그 증거능력이 있다고 하겠다.
논지는 이유없다.
2. 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고, 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아닌바 피고인이 원심 적시의 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다 할 것이니 피고인이 이 사건 고소를 한 목적이 피고소인들을 처벌받도록 하는 데에 있지 아니하고 단지 회사 장부상의 비리를 밝혀 정당한 정산을 구하는 데에 있다 하여 무고의 범의가 없다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 가. 원심이 인용한 제1심판결 제1의 가항 기재의 범죄사실을 제외한 나머지 범죄사실에 관하여 보건데 원심이 인용한 제1심의 증거들(뒤에서 배척하는 부분 제외)을 종합하면 인정되므로 증거없이 사실을 인정한 허물이 없다.
그런데 같은 판결 제1의 가항 기재의 범죄사실 부분에 관하여 보건대 공소외 2가 피고인에게 작성하여 준 정산표(수사기록 541-544정)의 기재에 의하면 1988. 7월 판매량은 2,573,708리터, 8월 판매량은 2,581,858리터, 9월 판매량은 2,167,914리터, 10월 판매량은 3,537,797리터인데 비하여 피고인이 제출한 영업장부 사본(수사기록 546-725정, 피고소인들도 위 장부의 진정성립을 다투는 것으로는 보이지 않는다)에 나타난 판매량은 7월은 2,621,000리터, 8월은 2,672,000리터, 9월은 4,259,200리터, 10월은 5,134,600리터로서 상당한 차이가 있는데 이점에 관하여 공소외 2는 온도차이에서 오는 감량과 조사 시점의 상이에서 나온 차이로서 그 차액을 횡령한 것이 아니라고 주장하나 위 산출기간이 단지 4개월에 불과하고, 온도차에 따른 감량의 정도가 공소외 2의 진술에 의하더라도 약 5%라는 것(수사기록 517정)이니 위 정산표상의 판매량과 영업장부상의 판매량의 차이가 나는 이유에 대한 공소외 2의 설명은 선뜻 납득하기가 어려워 이 부분에 관한 공소외 2나 공소외 1, 3에 대한 각 조서의 기재나 각 증언만을 믿어 위 차액부분은 피고소인들이 횡령한 것이 아니고 따라서 이 부분 고소내용이 허위임을 인정한 원심판결은 경험칙에 반하여 증거의 취사를 잘못하여 사실을 오인한 허물이 있다고 하겠다.
그러나 원심이 상상적경합범 관계에 있는 각 피고소인들에 대한 각 무고죄에 대하여 1개의 형을 선고하였고, 사실을 오인한 위 부분은 피고인이 5명의 피고소인들을 상대로 총 12개 항목에 걸쳐 합계 약 일억구천만원을 횡령하였다는 고소사실 중 피고소인 3명이 약 금 일천구백만원을 횡령하였다는 부분으로서 유죄로 인정된 위 3명에 대한 각 1개의 무고죄의 비교적 경미한 일부에 해당할 뿐더러 나머지 2명에 대하여는 모두 무고죄가 인정되므로 이 부분이 무죄로 인정된다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 판결에 영향을 미쳤다고는 보여지지 아니한다.
그러므로 논지는 결국 이유없다.
4. 따라서 상고를 기각하고 상고 이후의 판결선고전 구금일수를 원심판결의 형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원 | 가. 형사소송법 제318조 / 나.다. 형법 제156조 / 나. 제13조 / 다. 제40조, 제383조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박영서
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.6.7. 선고 90노1858 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 그 거시의 증거들을 종합하면 피고인이 1989.12.25. 18:00경 경기 고양군 일산읍 소재 피고인의 매형인 공소외 1의 집에서 접착제의 일종으로서 연소성이 높은 고무놀을 온 몸에 바르고 흉기인 가위, 송곳 등을 잡고 휘두르면서 피고인의 누이인 피해자 1, 동생인 피해자 2에게 가족 전부를 죽여 버리겠다. 방에 불을 지르겠다고 고함치고 이어서 라이타 불을 켜는 등의 행위를 한 사실은 인정되나 이와 같은 피고인의 행위가 협박을 내용으로 하는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 성립되기 위하여는 위와 같은 객관적 행위 이외에 그 행위를 함에 있어, 피고인에게 그에 대한 인식 즉 고의 내지 협박의 의사가 있어야 하는데 위 죄에 있어서의 협박이 상대방으로 하여금 현실로 공포심을 느끼게 할 정도의 해악의 고지를 의미하는 점에 비추어 그 협박의 의사에는 행위자의 해악의 고지에 대한 인식은 물론 상대방도 그와 같은 해악이 실현될 가능성이 있다는 것을 인식하고 있다는 점에 대한 행위자의 인식도 필요하다 할 것이라고 전제한 다음 피고인은 동거하다가 가출한 공소외 2를 찾지 못하여 실의에 빠져있던 상태에서 부모 대신 피고인을 돌봐주던 누이인 피해자 1( 공소외 1의 처)로부터 냉대를 받게 되자 피해자 1의 집에서 술을 마시고 자포자기의 상태에서 스스로 목숨을 끊기 위해 위와 같은 행위에 이르게 되었으나 피해자 1이 피고인의 행동을 만류한 사실 등이 인정되는 사정에 비추어 피고인에게는 협박죄의 성립에 필요한 인식 내지 협박의 의사가 있었다고 볼 수 없어 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.
기록에 의하면 피고인은 부모를 모두 잃어버린 후 출가한 누이인 피해자 1의 도움을 받으면서 지내오던 중 위 피해자에게 수시로 돈을 요구하였다가 거절당하는 경우에는 술을 마시고 행패를 부려왔을 뿐만 아니라 폭행치사죄로 유죄의 확정판결까지 받은 전력이 있는 자인데, 피고인과 동거하던 공소외 2가 가출하게 되자 위 피해자의 남편인 공소외 1의 집에서 1989.12.11. 공소외 1 소유의 현금 200,000원을 절취한 다음 그녀를 찾아 다니다가 찾지못하고 돌아왔으나 공소외 1의 보증아래 구입한 가전제품을 위 피해자 등이 가져가 버린 사실을 알고 이 사건 범행 일시경 위 피해자의 집으로가서 술을 마시다가 갑자기 그 집안에 있는 구두수선작업장으로 들어가 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 위 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 “방에 불을 지르겠다” “가족 전부를 죽여 버리겠다”고 소리친 사실이 인정되는 점과 피해자 신춘녀가 “피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸는데 도저히 두고 볼 수 없어 동생(피고인)이 무섭고 두려워서 ... 신고를 한 것입니다(수사기록 19면)”라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 피해자 신춘녀 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것으로 보여지고, 나아가 피고인에게 실제로 위 피해자 신춘녀 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하고, 피해자 신춘녀가 피고인을 만류하여 피고인으로 하여금 그 이상의 행동에 이르지 못하도록 막은 사실이 인정된다 하여 피고인의 행위가 단순한 감정적 언동에 불과하거나 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
그리고 기록에 의하면 피고인이 위와 같은 행위를 함에 있어, 진실로 자살을 감행할 의사가 있었다고 볼 수도 없는바, 피고인이 피해자 신춘녀의 집안에 있는 구두수선 작업장에서 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 방에 불을 지르겠다고 고함치면서 라이타 불을 켜기까지 하는 등 판시와 같은 행위를 한 이 사건에 있어서는 피고인으로서는 이에 의하여 피해자 등이 공포심을 갖게 되리라는 것을 인식하고 이를 용인하였다 할 것이어서 협박의 고의가 있었다고 볼 것이고 위와 같은 피고인의 언동에 의하여 그 해악이 피해자 등에게 고지된 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인에게 협박의 고의를 인정할 수 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 협박죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철 | 형법 제13조, 제283조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 장기욱(피고인들 모두에 대하여)
【원심판결】
대전지방법원 1990.12.14. 선고 89노737 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 피해어민인 피고인들이 그들의 피해보상요구에 대한 극동정유측의 무성의에 대처하기 위하여 이 사건 시위 등에 이른 사정은 수긍이 가나 피고인들이 이를 관철하기 위하여 판시와 같이 집단적인 시위를 하고, 선박의 입·출항 업무를 방해하며 이를 진압하려는 경찰관들을 대나무 사잇대 등을 들고 구타하여 상해를 입히는 등의 행위를 한 이 사건 각 범행의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어 위 각 범행이 사회통념상 용인될만한 상당성이 있는 정당행위라고는 할 수 없다 할 것이므로(집회및시위에관한법률위반에 관하여는 당원 1989.12.26. 선고 89도1512 판결; 1990.8.14. 선고 90도870 판결 각 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철 | 형법 제20조, 제136조, 제257조, 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김교창
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.12. 선고 90노3687 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 부천경찰서 소속 순경 공소외 1 등이 교육법위반 등으로 기소중지중에 있고 또한 노동자대학 설립과 관련하여 국가보안법위반의 혐의를 받고 있던 공소외 2에게 경찰서까지 동행할 것을 요구하였다가 거절당하자 공소외 2를 강제로 데려가려고 하였던바, 그와 함께 있던 피고인 등이 공소외 2의 구원 요청을 받고 위 경찰관들에게 폭행을 가하여 상해를 입게 한 사실을 인정한 다음, 공소외 2는 현행범이 아니어서 경찰관들의 검거 행위는 현행범의 체포에 해당되지 아니하고 또한 공소외 2의 검거에 대하여 검사의 사전지휘나 사후승낙도 받지 아니하였고, 형사소송법 제207조 소정의 긴급구속영장도 받지 아니하여 긴급구속의 절차를 거치지 아니하였으므로 위 경찰관들이 한 공소외 2의 검거 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없어 특수공무집행방해 부분은 범죄의 증명이 없음에 귀착되어 무죄이나 동일성이 인정되는 상해죄가 유죄로 인정된다 하여 이유에서만 무죄를 판시하였다.
공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 된다 할 것이고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐아니라 구체적으로도 그 권한내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다고 할 것이며, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적 합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니라고 할 것이다.
원심이 인정한 바와 같이 공소외 2는 현행범이나 준현행범에 해당하지 아니하고, 공소외 1 등 경찰관의 검거행위에 순순히 응하지도 아니하였으므로 결국 공소외 2를 검거하기 위한 공무집행을 적법한 것으로 인정하기 위하여는 긴급 구속에 해당하는 경우라야만 할 것이다.
형사소송법 제206조 제1항에 의하면, 피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 제70조 제1항 제2호, 제3호에 해당한 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 구속영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있다고 규정하였다. 검사의 이 사건 공소사실 기재에 의하면, 부천경찰서 대공3계 소속 경찰관인 최형도 등이 교육법위반 등으로 기소중지되어 수배중인 신언직을 검거하는 과정에서 피고인 등의 폭행으로 공무집행이 방해되고 상해를 입었다는 것이고, 기록에 의하더라도 신언직은 그 당시 교육법위반, 정기간행물의등록등에관한법률위반으로 기소중지되고 있었음을 알 수 있는데, 그 어느 범죄도 형사소송법 제206조 제1항 소정의 법정형에 해당하지 아니한다. 그리고 경찰관들이 형사소송법 제206조 제2항 소정의 검사의 사전 지휘나 사후 승인의 절차를 밟은 흔적도 없고, 통상의 구속영장을 발부받아 신언직을 구속한 점 등에 비추어 위 경찰관들이 신언직에게 임의동행을 요구하였다가 동인이 이를 거절하자 강제로 연행하려고 한 것이 아닌가 짐작된다. 임의동행을 강요하는 경찰관들에 대하여 임의동행을 거부하는 방법으로서 폭행 협박을 하여도 공무집행방해죄는 성립하지 아니하는 것이다 ( 당원 1972.10.31. 선고 72도2005 판결; 1976.3.9. 선고 75도3779 판결 참조).
소론은 공소외 2가 교육법위반 등 뿐만아니라 노동자대학의 설립과 관련 국가보안법위반의 혐의를 받고 있었으므로 긴급구속의 실체적 요건을 구비하고 있었다 할 것이니 위 경찰관들의 검거행위는 적법한 공무집행이라는 것이나, 앞에서 본 바와 같이 공소사실은 신언직의 국가보안법위반죄에 의한 긴급구속행위를 공무집행의 이유로 들고 있지 아니하였으므로 원심이 경찰관들의 직무행위의 내용을 공소장변경이 없이 공소장기재와 달리 그 법정형이 긴급구속사유에 해당하는 국가보안법위반 혐의자에 대한 직무집행으로 인정할 수는 없는 것이다. 원심판결은 긴급구속에 관한 직무수행임을 전제로 무죄의 이유를 설시하여 못마땅하나 경찰관들의 행위가 적법한 공무집행에 해당하지 아니한다는 결론을 이끌어 내었으므로 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철 | 가.나.다. 형법 제136조 / 나.다. 형사소송법 제206조 / 나.다. 경찰관직무집행법 제3조 제2항 / 다. 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상고인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 황철수
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.7.21. 선고 86노6210 판결
【주 문】
피고인 1에 관한 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고는 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 원심이 제1심이 유죄로 인정한 피고인 1의 범죄사실 중 피고인 1이 1982.4.14 14:00경 서울형사지방법원 81노6044호 피고인 (81노6044호사건)에 대한 배임 등 항소사건의 법정에서 피고인(81노6044호사건)이 을지상가의 지하실 50.47평에 대한 공사비를 건축업자에게 전액 지급한 사실을 잘 알면서도 “피고인(81노6044호사건)이 지하실 40평을 달라고 해서 40평만 주기로 하고 나머지 공유면적의 공사비를 내라고 하였으나 공사비를 내지 않았다”고 위증하였다는 부분, 피고인 2의 범죄사실을 그대로 유지하였음은 관계증거들에 비추어 옳고, 여기에 소론과 같이 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
2. 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인 1은 위 법정에서 제시된 을지상가의 지하실 평면도 중 13-1로 표시된 부분이 피고인(81노6044호사건) 소유인 사실을 잘 알면서도 “지하실 평면도중 13-1과 13-2 부분은 공용사용하는 부분이다”고 위증하였다는 것이고, 제1심이 설시한 증거들에 비추어 보면 위 진술이 객관적 사실과 어긋난다는 점은 이를 충분히 인정할 수 있다.
그러나 위증죄에서 증인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술인지 여부를 가릴 때에는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문 절차에서 한 증언 전체를 일체로 파악하여야 하고, 그 결과 증인이 무엇인가 착오에 빠져 기억에 반한다는 인식 없이 증언하였음이 밝혀진 경우에는 위증의 범의를 인정할 수 없는 것인바( 당원 1988.12.6. 선고 88도935 판결; 1968.2.20. 선고 66도1512 판결), 피고인 1이 위 증인신문 절차에서 일관하여 진술하는 바는 이 사건 을지상가의 지하실 약 167평 중 피고인(81노6044호사건)의 단독소유에 속하는 부분은 40평뿐이고 나머지는 위 을지상가 소유자들의 공유라는 것이고, 여기에 피고인 1은 1971년부터 위 증언시까지 위 을지상가의 건축추진위원회 및 관리위원회의 각 회장직을 맡아왔기 때문에 위 지하실 부분의 위치를 잘 알고 있었다는 점, 그리고 위 증언대로라면 피고인(81노6044호사건)의 단독소유에 속하는 면적과 위 을지상가 소유자들의 공유에 속하는 면적이 뒤바뀌어 오히려 피고인 1을 비롯한 위 공유자들에게 불리한 결과 -동 사건의 고소인인 피고인 1의 고소취지와 전혀 어긋나는 결과- 가 될 수도 있다는 점을 아울러 참작하면, 피고인 1이 위와 같이 객관적 사실과 상반되는 증언을 하였다고 하여 곧 바로 기억에 반하여 그러한 증언을 한 것이라고 하기 어렵고 오히려 무엇인가 착오에 빠져 기억에 반한다는 인식없이 그러한 증언을 하게 된 것인지도 모른다고 추측함이 사리에 합당하다고 하겠다.
그러므로 원심이 피고인 1의 위 증언과 객관적 사실이 서로 다르다는 점만으로 위 증언이 위증이라고 단정한 것은 위증죄의 법리를 오해하였거나 위증의 범의에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 확실한 증거없이 위증사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 밖에 없으니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 이에 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원 | 형법 제13조, 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백형구
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.31. 선고 90노4025 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것이다.
이 사건의 피해자인 증인 박유경은 이 사건 사고 당시는 만 3년 3월 남짓, 제1심 증언 당시는 만 3년 6월 남짓된 여아로서 위 증인이 경험한 사실은 “피고인이 피해자의 팬티를 벗기고 바닥에 눕힌 후 피고인의 바지와 팬티를 내린 후 그 성기로 피해자의 음부에 밀어 넣으려고 하였다”라는 것으로서 비교적 간단하고 단순한 사안인바, 위 증인 연령 정도의 유아라고 하더라도 별다른 사정이 없는 한 이를 알고 그 내용을 표현할 수 있는 범위 내의 것이라고 보아지고, 또한 위 증인이 제1심 법정에서 위와 같은 피해상황에 관하여 비록 구체적이지는 못하지만 개괄적으로 물어 본 검사의 질문에 이를 이해하고 고개를 끄덕이는 형식으로 답변하고 있음을 볼 때 위 증인에게 증언능력이 있다고 보아야 할 것이다.
그리고 위 증인이 피해를 당한 직후의 목격증인인 이준희의 제1심 법정 및 경찰에서의 진술이나 의사 김선동, 기정일 작성의 각 촉탁회보서의 기재내용 등에 비추어 보면, 증인 1의 증언은 신빙성도 있다 할 것이므로 원심이 유지한 제1심 판결에서 증인 1의 증언을 이 사건의 범죄사실의 인정자료의 하나로 삼은 것은 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 증거채택의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 위에서 본 바와 같은 증인 1의 증언등 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 형사소송법 제146조, 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.12.28. 선고 90노6067 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 원심판시일시 장소에서 횡단보도 위에 설치된 안전지대 구조물을 미처 발견하지 못한 채 편도 5차선 중 좌회전 전용차선인 제1차선을 이용하여 만연히 직진하려다 이 사건 사고에 이르른 사실은 인정되지만 피고인의 차량이 반대차선으로 넘어간 통로에 해당되는 도로부분은 횡단보도로서 실제로 중앙선이 그어져 있지 아니할 뿐 아니라 피고인이 반대차선으로 넘어간 경위가 피고인의 차량좌측 앞바퀴 부분으로 위 안전지대의 턱을 충격하여 그 바퀴의 타이어가 터지면서 위 안전지대를 타고 올라 갔다가 차체가 반대차선 쪽으로 넘어가자 급제동 조치를 취하였으나 빗길에 미끄러지면서 피해차량을 충격한 것이라고 인정하고 피고인의 위 중앙선 침범행위가 이 사건 사고발생의 직접적인 원인이 되었다고 볼 수는 없다 하여 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 중앙선침범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호, 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.10.11. 선고 90노4867 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공중위생법 제2조 제1항 제1호 (바)목의 규정에 의하면 같은 법의 규제대상인 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님들로 하여금 대중오락을 하게하는 영업을 의미하고 위 유기장업의 유기시설은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 전자유기시설 또는 이와 유사한 시설을 가리키는데 전자유기시설은 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받은 전자비디오 오락기구(하드웨어)와 보건사회부장관이 도박성 또는 사행성이 없다고 인정한 프로그램(소프트웨어)으로 구성되므로 위와 같은 형식승인을 받은 기구와 공인된 프로그램을 사용하여 영업행위를 하는 경우는 물론, 위와 같은 형식승인을 받지 않은 기구와 공인되지 않은 프로그램을 사용하여 영업행위를 하는 경우라도 그것이 허가받은 기구 및 공인된 프로그램과 유사한 대중오락성을 가지는 것이라면 위 공중위생법의 규제대상이 될 것이나 이 사건 에잇라인과 같이 유사성이 전혀 없고 대중오락이 아닌 도박 또는 사행행위만을 목적으로 제작된 기구 또는 프로그램을 사용하여 영업을 하는 행위는 복표발행·현상기타사행행위단속법의 규제대상이 될지언정 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 판시행위에 대하여 공중위생법을 적용하지 아니하고 검사의 예비적 공소에 따라 복표발행, 현상기타사행행위단속법을 적용한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 공중위생법에 관한 법리를 오해한 위법은 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 가.나. 공중위생법 제2조 제1항 (바)목, 제3조 제1항, 제12조 제2항 제3호 (가)목, 공중위생법시행규칙 제2조 〔별표1〕의6 / 나. 복표발행·현상기타사행행위단속법 제2조 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 곽동헌
【원심판결】
대구고등법원 1991.2.6. 선고 90노799 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 원심공동피고인 김동수를 비롯한 공범들과 공동하여 피해자의 신체를 상해하거나 피해자의 신체에 대하여 폭행을 가하는 기회에, 원심공동피고인 김동수가 고의로 피해자를 살해한 사실을 충분히 인정할 수 있고 , 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인이 살인행위를 공모하거나 공범의 살인행위에 관여하지 아니하였기 때문에 살인죄의 죄책은 지지 아니한다고 하더라도, 상해나 폭행행위에 관하여는 서로 인식이 있었고 예견이 가능한 공범의 가해행위로 사망의 결과가 초래된 이상, 상해치사죄의 죄책은 면할 수 없는 것이라고 보아야 한다고( 당원 1988.9.13. 선고 88도1046 판결 참조) 판단한 원심판결에, 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결에 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 형법 제30조, 제250조, 제259조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김창수
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.1.25. 선고 90노5866 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있고 그 증거의 취사과정도 정당하여 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인이 피해자를 엎드러지게 한 후 몽둥이와 당구큐대로 그의 둔부를 때려 3주간의 치료를 요하는 우둔부심부혈종좌이부좌상을 입혔다면 비록 피고인이 학생주임을 맡고 있는 교사로서 제자인 피해자를 훈계하기 위한 것이었다 하더라도 이는 징계의 범위를 넘는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에는 해당하지 아니한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형법 제20조, 제257조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
각 검사
【원심판결】
청주지방법원 1991.1.10. 선고 90노405 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 황인흠이가 충청북도지사로부터 어업면허를 받아 1987.5.경에 피고인 여규창과 동업계약을 맺고 피고인 여규창의 비용으로 어장시설을 복구 또는 증설하여 어류를 양식하고 있었다는 사실과 1989.9.16.자로 어업면허가 취소되었으나 피고인 황인흠이가 행정소송을 제기하여 1989.12.14.에 면허취소처분의 효력정지가처분결정을 득하고 1990.8.22.에 면허취소처분을 취소하는 판결이 있어 확정되었다는 사실을 인정하고 피고인 황인흠과 피고인 여규창의 거래는 어업권의 임대가 아니며 면허취소 후 판결로 그 처분이 취소되기까지 사이에 어장을 그대로 유지한 행위를 무면허어업행위라고 보아서 처벌할 수는 없다 고 판시하여 피고인 등에게 공소사실 모두를 무죄라고 선고하였는바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 증거판단과 사실인정은 적정한 것으로 인정되며 원심판결의 법률해석이 잘못되었다고 할 수도 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 구 수산업법(1990.8.1 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제28조, 제89조 제1호, 제90조 제2호, 행정소송법 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이세중
【원심판결】
서울고등법원 1991.2.1. 선고 90노3952 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
채증법칙위배, 심리미진을 주장하는 부분에 대하여 제1심과 원심의 공동피고인(이하 공동피고인이라 한다) 1, 2, 3의 제1심법정에서의 진술과 제1심판결이 들고 있는 여러증거들을 합하여 보면,피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건에서 피고인의 교사로 인하여 절도를 하였다는 1이나 2가 원심에서는, 제1심까지의 진술과는 달리 피고인으로부터 드라이버를 받은 일 없고, 절도교사를 당한 것이 아니라고 진술하였다거나, 그 드라이버가 증거로 제출된 바 없었다고 하여도, 기록을 살펴보면 이것만 가지고 원심의 사실인정이 위법하다고 할 수 없는 것이고, 법률심인 당심에서는 새로운 증거를 조사하여 줄 것을 신청할 수 없는 것이다.
또 원심이 압수된 돋보기 1개와 합성루비 1개(증 제13,14호)를 증거의 하나로 삼은 것이 위법하다고 할 수 없고, 이들을 증거로 하지 않더라도 원심과 같은 사실인정을 하는데 장애가 되지는 아니하며, 원심이 피고인에게 장물인 정에 대한 인식이 있었다고 인정한 점에도 위법이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
절도교사에 대한 법리오해를 주장하는 부분에 대하여 교사범이란 타인(정범)으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없고, 또 막연히 “범죄를 하라” 거나 “절도를 하라”고 하는 등의 행위만으로는 부족하다 하겠으나, 그렇다고 하더라도 타인으로 하여금 일정한 범죄를 실행할 결의를 생기게 하는 행위를 하면 되는 것으로서 교사의 수단방법에 제한이 없다 할 것이며, 교사범의 교사가 정범이 그 죄를 범한 유일한 조건일 필요도 없다.
기록을 살펴보면 이 사건의 경우 피교사자인 공동피고인 1, 2가 피고인의 절도교사행위 이전에 이미 판시2의 바 (1), (2)항의 절도의 결의를 하고 있었다고 인정되지는 아니한다.
그리고 피고인이 위 이명진, 최광일, 박일효 등이 절취하여 온 장물을 판시와 같이 상습으로 19회에 걸쳐 시가의 3분의1 내지 4분의 1의 가격으로 매수하여 취득하여 오다가, 위 이명진, 최광일에게 일제 드라이버 1개를 사주면서“ 박일효가 구속되어 도망 다니려면 돈도 필요할텐데 열심히 일을 하라(도둑질을 하라)”고 말하였다면, 그 취지는 종전에 위 박일효와 같이 하던 범위의 절도를 다시 계속하여 하라, 그러면 그 장물은 매수하여 주겠다는 것으로서 절도의 교사가 있었다고 보아야 할 것이고 , 구체적으로 언제, 누구의 집에서, 무엇을 어떠한 방법으로 절도 하라고 특정하여 말하지 아니 하였다고 하여 이와 같은 피고인의 말이 너무 막연해서 교사행위가 아니라거나 절도교사죄가 성립하지 않는다고 할 수는 없다.
이와 같이 교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없는 것이고, 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립된다 할 것이다.
또한 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다 할 것이다.
따라서 공동피고인 1, 2가 절도의 습벽이 있었고 피고인의 교사 이전에도 다른 절도행위를 여러차례 한 바 있었다고 하여도, 피고인이 이들에게 드라이버를 사주면서 절도를 하라고 교사하여 판시 2의 바 (1), (2)항의 절도를 한 것인 이상, 피고인이 단순히 그 절도의 동기를 부여한 것이라고만 할 수 없다.
원심판결에 교사범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 가.나.다.라. 형법 제31조 / 다. 형법 제331조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박주봉
【원심판결】
대전지방법원 1991.1.18. 선고 90노861 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시는 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정될 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족한 것이다.
기록에 의하여 원심판결이유를 살펴보면, 원심이 그 거시증거들에 의하여 피고인이 판시 학생들 앞에서 피해자 김수균의 이성관계를 암시하는 판시와 같은 발언을 하여 위 김수균의 명예를 훼손하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 , 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 명예훼손죄의 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 형법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(90고합332 판결)
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 피고인은 피해자 1이 계속 울어대므로 다른 사람이 피고인의 범행을 눈치챌까봐 초조하고 당황한 나머지 피해자가 소리를 내지 못하도록 잠시 위 피해자의 목을 조였던 것이 잠깐 사이에 이는 것일 뿐 위 피해자를 살해할 의사는 없었는데도 원심은 이와 달리 피고인이 위 피해자를 살해하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
그 제2점은 피고인은 공소외 1이 피고인과 피고인의 애인인 공소외 2 사이를 이간질한다는 피해망상에 사로잡혀 공소외 1의 잘못된 점을 세상에 알리고 피고인 자신의 결백을 증명하기 위하여 본건 범행에 이르게 된것으로서 이 사건범행당시에 피고인이 편집성 정신장애에 의한 심신미약상태에 있었던것임을, 감정인 공소외 3이 작성한 감정서의 기재내용을 종합하여 충분히 인정할 수 있는데도 원심은 합리적인 근거 없이 위 감정결과를 배척하고 심신미약을 인정하지 아니하였으니,원심판결에는 채증법칙에 위배하여 심신장애의 점에 관한 사실을 오인하거나 그 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
그 제3점 및 피고인의 항소이유요지는, 피고인이 현재 23세의 젊은 여성으로서 매사가 정상적이고 비교적 풍요로운 가정환경 아래 성장한 사람으로서 그 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 참회하고 있고 피해자의 명복을 빌며 유족에게 심심한 위로를 보내고 있는 정상과 형사법상의 이상으로 보아 사형제도는 이미 존폐의 기로에 있는 추세이고 형벌은 개별화되어야 함이 타당한 이치에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 살해의사가 없었다는 점에 관한 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 피해자 1을 계획적으로 유인한 상태에서 피해자가 계속 울어대자 범행이 발각될 것을 우려한 나머지 피해자를 살해할 의사로 피해자 1의 입을 손수건으로 막아 머리 뒤로 돌려 졸라매고, 위 피해자의 어깨를 왼손으로 누르면서 그 목을 오른손으로 5분정도 조여 숨을 못 쉬도록하여 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 달리 원심판결에 이 점에 관한 사실오인의 위법사유를 찾을 수 없음으로 위 항소논지는 이유 없다.
다음으로 심신미약의 점에 관한 항소이유에 대하여 보건대, 국립서울정신병원 감정인 의사 공소외 3 작성의 피고인에 대한 정신감정서의 기재와 당심감정증인 공소외 3의 증언에 의하면, 위 감정인은 피고인이 신분위장의 생활을 계속하여 오는 과정에서 불안감, 열등감, 피해의식 등을 느껴 오다가 1989.경 애인 공소외 2와의 교제 이후 그에 대한 정서적 애착과 이에 비례한 거절에 대한 공포감이 증폭된 상태에서 친구 공소외 1이 피고인 자신과 공소외 2 사이를 이간질한다는 망상과 판시와 같은 범행을 저질러 공소외 1의 잘못된 행위를 매스컴을 통하여 알려야 한다는 망상적 사고체계로 이행된 심신미약의 상태에서 판시 범행을 저지른 것으로 피고인의 정신감정을 하고 있으나, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 피고인의 당심에서의 진술을 종합하면, 피고인은 비교적 부유한 가정환경에서 5인의 가족과 함께 성장하면서 1985.2경 서울 (학교명 생략)고등학교를 졸업하였으나, 2차례에 걸친 대학 입학시험에서 실패하자 부모를 비롯한 가족과 주위사람들을 속이고 (대학명 생략) 정치외교학과에 합격한 것처럼 가장하여 4년간 가짜 (대학명 생략)대학생 노릇을 하고, 1990.2.25.경 졸업식에 부모와 애인과 함께 첨속하여 졸업기념사진을 찍기까지 하였으며 나아가 그 후 1990.3.경에는 케이 비 에스(KBS)방송국 입사시험에 합격하였다고 부모를 감쪽같이 속여 그 위장된 신분으로 행세하여 온 사실, 그러다가 위 방송국직원은 월급을 받는 터이어서 부모들에게 그 신분으로 계속 행세하는 데에 돈이 필요하게 되자 미성년자를 유인하여 그의 안전을 염려하는 부모들의 우려를 이용하여 재물를 취득할 목적으로 사전에 1990.5.9.자로 조흥은행 명동지점에 허무인 이상민을 생각해 내어 그 명의로 예금통장을 만들고, 은행원을 통하지 않고 현금자동인출기에서 예금을 인출할 수 있도록 현금카드까지 신청하는 등 범행준비를 마치고 범행장소도 아무런 연고도 없으면서 비교적 부유한 사람들이 거주하는 올림픽선수촌아파트 일대로 택하여 지능적인 방법으로 어린이를 유인하면서, 원심판시 2의 가항 범죄에 있어서는 피고인이 가짜 (대학명 생략)대학생 생활을 하면서 사귄 애인인 공소외 2와의 사이를 공소외 2와 같은 직장에 근무하고 있는 공소외 1이 이간질시키고 있다고 나름대로 생각한 나머지 그 공소외 1과 닮은 피해자 2를 선택 유인하여 피고인 집으로 데려가 결박하고 옥상에 있는 빈상자에 그녀를 넣어 감금하였으나 피고인의 아버지에게 발각되어 위 피해자를 그대로 집으로 돌려보내면서 그 범행이 발각될까봐 위 피해자에게는 피고인이 위 피해자를 유괴범으로부터 구해 준 것처럼 부모에게 말하라고 시키기까지 하였고 원심판시 2의 나항 범죄에 있어서는 또다시 위와 같은 목적의 범죄를 계획하면서 그 유인장소를 (대학명 생략)대학교 음악대학 건물로 정하여 그곳 6층강당에 그 범행에 필요한 노끈, 헝겊심, 손수건 등을 가져다 감추어 두는 등으로 치밀한 준비를 한 뒤 다시 위 올림픽선수촌아파트단지 내에 있는 올림픽유치원으로 가서 피해자 1을 지능적인 방법으로 유인하여 위 (대학명 생략) 음대로 데려가 위 건물6층에서 위 피해자가 계속 울어대 범행이 탄로날까 봐 두려웠다는 구실로 원심판시와 같은 방법으로 위 피해자를 살해하여 그 사체를 그 곳에 은익하였다가 그 다음날 다시 그 곳에 가서 보다 완전한 방법으로 그 곳에 위 피해자의 사체를 은익하였으며 그 후 그날 그 부모들에게 전달할 협박내용을 미리 메모지에 적어두고 그 메모내용에 따라 남자목소리를 흉내내어 4차례에 걸쳐 위 피해자의 어머니에게 돈을 요구하면서 완전범죄를 노려 피고인의 전화를 경찰이나 은행에 신고했는지 여부를 다짐하였고, 위 은행지점을 옮겨다니면서 은행에서 범행을 감지하고 있는지 여부를 창구 출납원에게 예금통장을 제시하여 예금고를 확인하는 등의 방법으로 확인하면서 현금인출기에세 30만원, 50만원 등을 수회 인출하여 합계금 2,900,000원이나 인출하였고, 그 인출과정에서 범인을 수색하는 경찰관들의 미행을 눈치채자 이를 따돌리려고 전철을 이용하여 도주하려 하다가 전철내에서 체포된 후에도 그 범행을 실토하지 않고 신분노출을 꺼려 용변을 보러가는 양 경찰관을 속여 화장실에 가서 피고인의 운전면허증과 롯데백화점용 신용카드 등을 버렸으며, 공범이 있는 것처럼 경찰관을 (대학명 생략)강당, 서울역 등으로 데리고 다니며 범행을 은폐하려 하다가 끝내 전철에 투신하여 자살을 시도하려 한 점이 인정되고, 그밖에 피고인 스스로도 죄책감을 느꼈으며 위 피해자를 살해한 후에 울기까지 하였다고 진술하고 있으며 이 사건 범행과정에서나 체포된 후에도 공소외 1에게 보복하려고 이 사건 범행을 저지른 사정이 뚜렷이 부각되지 않고
있는 점 등을 종합하여 판단하여 보면 위 감정인의 감정증언이나 감정서의 기재대로 편집성망상은 특정부분에만 나타나고 다른 부분에 있어서는 정상인과 다름이 없는 것임을 감안하더라도 이 사건 특히 원심판시 2의 나항 범죄에 있어서 피고인이 변소하는 바와 같이 그 범행동기를 밝힘으로써 공소외 1의 잘못을 세상에 알리기 위하여 이 사건 범행에 이르렀다기 보다는 월급생활자의 위장신분을 유지하기 위한 금전상의 필요에서 이 사건범행이 이루어진 것으로 봄이 상당하고 설사 피고인의 변소내용을 어느정도 인정할 수 있다 하더라도 이는 이 사건 범행의 동기형성에 관한 것일 뿐 이로써 피고인이 그 범행에 대한 의사결정 내지 실행과정 또는 범행에 대한 선악판단의 점에 있어서 사물을 변별할 능력이나 의사결정능력이 없다거나 그 각 능력이 미약한 상태에 이르지는 아니하였음이 명백하고 따라서 위 감정인의 감정증언이나 감정서의 기재는 그 결론부분에 관한 한 이를 믿을 수 없으며 피고인이 4년간 가짜여대생 노릇을 하였고 또 가짜 방송국직원으로 행세하여 온 사정만으로는 위 결론을 달리 할 수 없어 이에 관한 원심의 조처는 상당하므로 위 항소논지도 이유없다.
끝으로 양형부당의 항소이유에 대하여 보건대, 피고인이 현재 23세의 젊은 여자이기는 하나 피고인은 4년간 위장된 대학생활을 하다가 다시 자신이 케이 비 에스 방송국에 취직하였다는 신분위장 생활을 합리화하기 위한 돈을 마련할 목적으로 미성년자를 유인하여 그의 안전을 염려하는 부모 등의 우려를 이용하여 재물을 취득하기로 결의하고 이를 위하여 이사건 범행 40여일전에 가명으로 예금구좌를 개설하고 온라인 현금카드를 발급받아 그 범행 준비를 하여 온 점, 피고인은 제1차로 피해자 2가 피고인이 미워하는 공소외 1을 닮았다는 이유만으로 그녀를 범행대상으로 지목 한 후 그녀를 피고인의 집으로 유인하여 가혹행위까지 하다가 피고인의 아버지에 발각되어 재물취득에 실패하게 되자 재차 범행을 결의하고 제2차 유인 장소를 가족의 방해가 없는 (대학명 생략) 음대 건물로 정하고 범행에 필요한 손수건, 노끈 등을 미리 마련하여 숨겨놓은 후 제2차 범행대상을 올림픽유치원생으로 지목하여 사전 답사한 점, 피고인은 피해자의 어머니를 가장하여 피해자 1을 유인한 후 겁에 질려 집으로 보내 줄 것을 울면서 애원하는 피해자를 목졸라 살해하여 대담하게 사체를 은익하여 놓은 후에도 태연하게 3일간 4회에 걸쳐 자신의 신분노출을 우려하여 수건으로 입을 막아 10대 후반의 남자목소리로 위장하고 미리 전화할 내용을 메모하여 피해자의 집으로 전화하면서 계속적으로 피해자가 무사하니 위 예금구좌로 금 50,000,000원을 송금하도록 요구하고 피해자의 어머니로부터 송금사실을 확인한 후에는 미리 준비한 현금인출카드로 은행을 바꿔가면서 지능적으로 금 2,900,000원을 인출한 점에서 보듯이 그 범행수법이 매우 지능적이고 대담한 뿐더러 위 범행전체가 지극히 반사회적이며 범행 후에도 공범이 있는 양 범행을 은폐하려고 기도하고, 범행동기를 공소외 1때문이라고 그 책임을 제3자에게 전가시키면서 별다른 뉘우침의 자세도 보이지 않으며 피해자 1의 부모가 범행과정에서 심대한 정신적충격을 받고 이에 따른 고통을 받고 있으면서 피고인에 대한 가장 중한 형으로 처벌하여 달라고 계속 탄원하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 여러 가지 사정을 신중히 검토하여 보면 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고 그것이 너무 무거워 부당하다고 볼 수 없으므로 위 항소논지도 받아들일수 없다.
따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
판사 임대화(재판장) 김형진 김희태 | 형법 제10조 , 형사소송법 제308조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김형기
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.11.7. 선고 88노6269 판결
【주 문】
원심판결 가운데 노동쟁의조정법위반의 점에 대한 상고는 기각하고 직무유기의 점에 대한 부분은 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 노동쟁의조정법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심이 헌법 제33조 제2항에서 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 갖는다"고 규정하여 법률이 정하는 공무원에게는 단체행동권을 인정하고 있고, 국가공무원법 제66조 제1항은 "공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는아니된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다"고 규정하여 사실상 노무에 종사는 공무원에게는 위에서 제한하고 있는 노동운동을 허용하고 있으며, 위 "사실상 노무에 종사하는 공무원"에는 공무원복무규정 제28조 소정의 "철도청 소속의 현업기관에서 노무에 종사하는 기능직 공무원"이 포함되어 있는바, 피고인들은 이 사건 당시 모두 철도청 소속 공무원으로서 기관사의 직무를 수행하고 있었으니 위 "사실상 노무에 종사하는 기능직공무원"에 해당하고, 따라서 노동쟁의조정법 제12조 제2항 소정의 쟁의행위의 주체가 될 수 없는 공무원이 아니라고 판단하였음은 옳고 , 여기에 소론과 같이 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
2. 직무유기의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 직무유기의 공소사실에 대하여 피고인들의 이 사건 행위는 쟁의행위로서 형법상 정당행위이고 이는 직무유기죄의 "정당한 사유"에 해당하여 직무유기죄가 되지 아니하고, 달리 피고인들이 부적법한 쟁의행위를 하였다거나 직무를 유기하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 모두 무죄를 선고하였다.
그러나 근로자의 쟁의행위는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상 위법성이 부정되어 처벌되지 아니하고( 노동조합법 제2조), 쟁의행위의 정당성은 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정( 노동쟁의조정법 제12조 제1항) 및 노동쟁의발생신고( 같은법 제16조 제1항)를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 할 것은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 비로소 인정될 수 있다 ( 당원 1990.5.15. 선고 90도357 판결, 1990.10.12. 선고 90도1431 판결 참조).
따라서 원심이 피고인들의 이 사건 행위가 쟁의행위라는 한 가지 이유만을 들어 그 정당성의 유무를 전혀 심리하지 아니한 채 막바로 형법상 정당행위, 나아가 직무유기죄의 "정당한 사유"에 해당한다고 판시하였음은 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 또한 이 사건 공소사실에 의하면 이 사건 쟁의행위는 그 주체가 단체교섭권이 없는 이른바 "특별단체교섭추진위원회"이고 위에서 본 노동쟁의발생신고 등의 절차를 거치지 아니하였다는 취지이므로, 이러한 점들을 심리하지 아니한 채 만연히 피고인들이 부적법한 쟁의행위를 했다거나 직무를 유기했다고 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심판결에는 심리미진으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법도 있다.
3. 그러므로 검사의 노동쟁의조정법위반의 점에 대한 상고는 기각하되, 원심판결 중 직무유기의 점에 대한 부분은 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원 | 노동쟁의조정법 제12조, 제16조 제1항, 제2조, 제13조, 헌법 제33조 제2항, 국가공무원법 제66조 제1항, 공무원복무규정 제28조, 형법 제20조, 제122조, 노동조합법 제2조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
광주고등법원 1990.8.17. 선고 90노88 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 A, C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 C가 1969.3.2. 정당한 대표권 없이 D 종중 소유의 전주시 E 임야 3,635평을 타인에게 매각처분한 데 대하여 위 종중이 그 후 위 처분행위를 추인함으로써, 위 부동산에 대한 그 이후의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하게 되었고, 따라서 위 종중이 이를 말소청구할 아무런 권원이 없는데도 불구하고 피고인 A와 C는 공모하여 1984.3.24. 피고인 A는 전주지방법원에 위 부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있던 수인의 피해자들을 상대로, 위 부동산이 위 종중의 소유인데 C가 불법으로 매도하였으므로 피해자들 앞으로 경료되어 있는 소유권이전등기를 말소하여 달라는 취지에 소장을 위 종중 명의로 제출하고, 피고인 C는 소송진행과정에서 '위 임야는 내가 불법으로 매도하였고, 그 후 종중으로부터 추인받은 바도 없어 이에 관한 피해자 명의의 소유권이전등기는 원인무효이다'는 취지로 허위의 증언을 하여 법원을 기망하고, 위 종중 승소의 확정판결을 받아냄으로써 위 부동산 시가 상당액을 편취였다는 요지의 공소사실에 대하여, 위 종중이 피고인 C의 위 무권한의 매매행위를 추인하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 위 종중측에서 피고인 하희수가 권한 없이 위 부동산을 타인에게 매각처분한 사실을 알고서도 10년이 넘도록 하희수에 대한 형사고소나 그 소유권회복을 위한 민사소송을 제기하지 않았다거나 종중의 문장인 피고인 하태숙를 비롯한 여러 종중원들이 그 동안 피고인 하희수의 부동산처분행위를 생활이 곤란해서 그런 것이라고 수차 이해하여 왔다는 등의 말을 했었다는 등 검사가 내세우는 사유만으로는 위 종중이 하희수의 위 부동산처분행위를 묵시적으로라도 추인하였다고 인정하기 어려우며, 위 종중이 C의 부동산처분행위를 추인하였다고 인정할 수 없다고 한 원심의 판단 중에는 위와 같은 묵시적 추인도 인정되지 않는다는 취지가 포함된 것으로 보아야 할 것이다.
다만, 피고인 하희수는 위 종중 소유 부동산을 무권대리(대표)행위에 의하여 처분한 것으로 보여지는바, 무권대리행위의 추인은 무권대리인에 대하여할 수 있는 것이어서 종중이 사후에 하희수에 대하여 그 처분행위를 추인하였다면 그 처분행위는 처음부터 소급하여 유효해진다고 할 것이므로, 원심이 그 판결이유에서 '종중이 C에 대하여 매도행위를 추인하였다 하더라도, 이에 의하여 무효의 매매행위가 유효해진다고 볼 것도 아니다'라고 부가적으로 설시한 부분은 잘못된 것이라 하겠으나, 앞에서 본 바와 같이 종중이 이를 추인한 것으로 인정하지 아니한 이상 이와 같은 판단의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법사유가 되지 못한다.
결국 원심판결에 심리미진, 채증법칙위배 등의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
2. 피고인 C, F에 대한 각 위증의 점을 본다.
기록에 나타난 위 피고인들의 변소에 의하면, 그들이 이 사건에서 문제된 각 법정에서의 증언시 'D 종중에서 종중재산을 불법처분한 피고인 C를 상대로 3번 고소한 사실이 있다'라고 진술한 것은, 위 종중측에서 (1) 1967.8.경 전주지방검찰청에, (2) 1972.경 전라북도경찰국에, (3)1979.경 역시 전라북도경찰국에 C를 각 고소한 사실이 있어 이를 두고 진술한 것이라는 취지인바, 기록을 보면, 먼저 1979. 경에 고소하였다는 사건은 경찰에서 진정사건으로 취급하여 조사하던 중 진정 취하되어 처리가 되었을뿐 그것이 고소사건으로 처리된 것은 아닌 것으로 인정되지만, 이는 위 피고인들이 진정사건과 고소사건의 차이를 간과하고 별 구별 없이 진술할 수도 있는 것이어서 이를 두고 기억에 반하여 허위의 증언을 한 것으로는 볼 수 없는 것이고, 다음, 1967.8.경 및 1972.경 각 고소하였다는 점에 관하여도, 검사가 제출한 피고인 C에 대한 범죄경력조회서의 기재상으로는 1978. 이전에 동인이 형사사건으로 입건된 사실이 나타나지 아니 하지만, 그것만으로는 그 시기 이전에 위 종중이 동인을 고소 또는 진정한 사실이 반드시 없었다고 인정하기에 부족하고 그 밖에 달리 이 점에 관하여 위 피고인들이 기억에 반하여 허위의 증언을 하였다고 인정할 증거를 찾아볼 수 없다.
결국 위 피고인들에 대한 이 부분 각 위증의 점을 무죄로 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철 | 가. 민법 제130조 / 나. 같은 법 제132조, 제133조 | 형사 |
【피감호청구인】
【항 소 인】
피감호청구인
【원심판결】
제1심 수원지방법원 성남지원(89감고3 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피감호청구인을 보호감호에 처한다.
원심판결선고 전의 보호구금일수 중 80일을 보호감호시설에의 수용기간에 산입한다.
【이 유】
항소이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 피감호청구인은 1988.7.29. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년6월과 당시 시행되던 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것)제5조 제1항 제1호에 의한 보호감호 10년의 선고가 확정되었다가, 1990.10.19. 원심인 수원지방법원 성남지원에서 헌법재판소법 제47조에 의하여 위 보호감호청구 부분에 대한 재심개시 및 보호감호의 집행정지결정을 하여 이 결정이 확정되고, 새로이 감호영장을 발부하여 피감호청구인을 보호구금한 다음 다시 심리를 거쳐 피감호청구인에게 위 개정된 사회보호법 제5조 제1호에 의하여 보호감호를 선고하였음을 알 수 있다.
2. 먼저 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 헌법재판소법 제47조에 의한 재심 및 사회보호법에 의한 보호처분에 대하여는 형사소송법의규정을 준용하도록 되어 있고( 사회보호법 제42조), 재심개시의 결정이 확정된 사건에 대하여는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하며( 형사소송법 제438조 제1항), 재심청구에 의한 심판절차에 있어서 원확정판결의 소송절차에서 행하여진 증거조사의 결과가 당연히 증거로 되는 것은 아니므로, 증거신청, 증거결정, 증거조사 등의 절차를 새로이 진행하여 증거능력을 구비하고 적법한 증거조사를 마친 것에 한하여 증거로 쓸 수 있는 것인데도 이에 이르지 아니한 원심판결은 재심에 있어서의 증거조사에 관한 법령의 해석과 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
3. 따라서 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【감호요건사실】
원심판결과 같다.
【증거의 요지】
재범의 위험성을 제외한 나머지 점:원심판결과 같다.
재범의 위험성:위 증거들 및 안양교도소장의 사실조회회보의 기재에 의하여 인정되는, 피감호청구인의 전과의 내용 및 횟수, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격(14살 때 가출한 이후 6년여 동안 같은 종류의 죄로 4번에 걸쳐 실형을 선고받아 형기 합계 6년 이상이 되는데도 다시 이 건 범행에 이르렀으며 출소할 때마다 단기간 내에 같은 종류의 범행을 반복하여 저지른 점), 이 사건 범행의동기, 수단과 결과, 피감호청구인의 연령, 직업, 성행, 가족, 재산관계를 비롯한 환경, 감호집행시의 행장, 취득자격 등을 종합검토하여 보면 이를 인정할 수 있다.
【적용법조】
1. 사회보호법 제5조 제1호, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제342조, 제331조 제2항
2. 사회보호법 제20조 제6항
4. 피감호청구인 및 변호인의 법률적 주장에 대한 판단
가. 먼저 피감호청구인에 대하여 한 보호감호처분이 헌법에 위배된다는 주장에 대하여 살피건대, 일반적으로 보호처분은 형벌과 구별되어 그 본질이나 추구하는 목적 및 기능을 달리하는 것으로서 같은 사안으로 징역형과 보호감호처분을 함께 선고하였다가 그 후 재심에 의하여 새로이 진행된 보호감호청구사건의 심리절차에서 다시 보호감호를 선고하는 것이 법률불소급 또는 일사부재리의 원칙을 정한 헌법 제13조 제1항에 위반된다고 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.
나. 다음 면소판결을 구하는 주장에 대하여 보건대, 사회보호법상의 보호처분은 형이 아니므로 면소판결의 사유로서 범죄 후의 법령개폐고 '형'이 폐지되었을 때라고 규정하고 있는 형사소송법 제326조 제4호의 적용대상이 되지 못하는 것이고, 또한 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정내용에 비추어 위 개정 전의 사회보호법에 의하여 보호처분을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소판결을 하거나 보호감호의 집행을 면제할 수 없다고 할 것이므로 위 주장도 받아들이지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 권광중(재판장) 장해창 고영한 | 형사소송법 제438조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 노경래 외 1인
【원심판결】
광주고등법원 1991.2.7. 선고 90노753 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인(국선포함)의 상고이유에 대하여
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 한 단체라 함은 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적 결합체로서 그 단체의 구성원이 일응 수괴, 간부 및 단순가입자 등으로 구분될 수 있거나, 그 단체를 주도할 수 있는 최소한도의 지휘통솔체제를 갖추어야 하지만( 당원 1989.4.25. 선고 89도212 판결, 1991.1.15. 선고 90도2301 판결 참조), 폭력행위의 방법에 의하여 위 법률 제2조 제1항 소정의 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는 이상 그 중 어느 범죄를 범하는것을 목적으로 하는가 여부까지 특정될 필요는 없다.
원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 채택한 증거를 종합하여 속칭 백학관파는 폭력조직인 속칭 그랜드파의 세력확대에 대항하기 위하여 조직되었고, 이는 그 조직이 두목, 부두목, 행동대장, 행동대원으로 구분되어 지휘통솔체제를 갖추고 있는 위 법률 제4조 소정의 폭력단체로서 피고인은 백학관파의 부두목격인 간부에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정하였는바, 이러한 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원 | 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 정태원
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.11. 선고 90노3224 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항 소정의 "차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자"란 차의 교통으로 인한 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자를 가리키는 것이지 과실이 없는 사고운전자까지 포함하는 것은 아니며, 과실 없는 사고운전자가 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 도로교통법 제106조 위반의 책임을 지는 것은 별론으로 하고 위 특례법에 의한 책임을 물을 수는 없다고 보아야 한다.
3. 그리고 피고인이 차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범하고도 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이라는 공소사실로, 위 특별조치법 제5조의3 제1항 제1호형법 제268조 위반으로 기소된 이 사건의 경우, 업무상과실이 인정되지 아니한 경우에는 도로교통법 제50조 제1항 위반의 사실이 인정되는 경우라도 범죄사실의 증명이 없는 경우로서 무죄를 선고하여야지, 공소장 변경없이 도로교통법 제106조, 제50조 제1항을 적용하여 처벌할 수 없는 것이다.
4. 따라서 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 가.나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항, 제106조 / 나. 형사소송법 제254조, 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 오세도 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 1990.8.24. 선고 90노809 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 사고지점은 김천시에서 경북 왜관읍으로 통하는 편도 노폭 8미터 되는 1차선의 포장국도로서 부근에 인가도 없는 한적한 시골도로에 있는 경북 칠곡군 약목면 복성 4리 소재 복성교 앞인데 피고인은 1990.3.5. 00:20경 경북 1바5427호 택시를 운전하여 사고지점을 시속 50킬로미터 정도로 진행하다가 복성교. 다리입구에 이를 무렵 반대방향에서 전조등을 밝게 켜고 마주오던 화물차량이 지나자마자 약 3미터 앞의 진행차선의 가운데 부분에 회색잠바를 입고 누워있는 피해자를 발견하고는 급히 제동조치를 취하여 택시를 세웠으나 미치지 못하고 그를 치어 넘어 그로 하여금 다발성두개골골절상 등의 상해를 입게 하고 그 무렵 병원으로 후송하던 중 고도뇌좌상으로 사망하게 한 사실 을 인정하고, 사고의 경위가 위와 같다면 적절한 속도로 운행중인 위 택시의 운전사인 피고인으로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 자정이 지난 한밤중에 주변에 인가도 인적도 없는 시골의 좁은 국도 위에 혹시 사람이 누워 있을지도 모를 것이라고 예상하여 그에 대비하면서 운전하여야 할 주의의무가 있다고 하긴 어렵고 그 밖에 달리 피고인이 도로위에 피해자가 누워있을 것까지 예상하였어야 할 특별한 사정이 있었다거나 이 사건 사고에 대한 피고인의 다른 과실이 있다고 볼 아무런 증거를 찾아볼 수가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심판시와 같이 자정이 지난 시각에 한적한 시골의 국도를 운행하면서 사람이 누워있을 것까지 예상하여 이에 대비하면서 운전하여야 할 주의의무는 없다고 하더라도, 피고인이 자동차운전자에게 통상적으로 요구되는 운전상 주의의무를 다하였더라면 도로위에 누워있는 피해자를 상당한 거리에서 미리 발견하여 이를 피할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리 한 탓으로 미리 발견하지 못한 것이라면 피고인의 업무상 과실이 없다고 할 수 없을 것이다.
사법경찰리작성의 검증조서와 사법경찰리 및 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서기재에 의하면 이 사건 사고장소는 낮에도 상하행 차선의 왕래차량이 5분간에 각 5, 6대 정도에 불과하고 이 사건 당시에도 피고인 택시에 앞서 진행한 차량은 없을 정도로 매우 한산한 직선도로로서 시야장애가 없는 장소인 사실과 피고인은 경찰 및 검찰조사에서 맞은편에서 전조등을 켜고 오는 차량과 교행할 때에 피고인 택시의 전조등을 하향조정하여 진로를 잘 살펴야 하는데도 이를 게을리한 잘못이 있음을 시인하고 있는 사실이 인정되는 바 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인이 사전에 사람이 도로 위에 누워 있을 것까지 예상하지 아니하였다고 하여도 맞은편에서 오는 차량과 교행시에 전조등을 하향조정하여 진로를 주시하였더라면 진행전방에 누워있던 피해자를 상당한 거리에서 미리 발견할 수 있었다고 한다면 피고인은 과실책임을 면할 수 없을 것이다.
원심으로서는 위와 같은 점을 염두에 두고 피고인이 통상적으로 요구되는 운전상 주의의무를 다하였는데도 피해자를 미리 발견할 수 없었던 것인지의 여부를 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진과 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형법 제268조, 교통사고처리특례법 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조영일
【원심판결】
공군고등군사법원 1990.12.17. 선고 공군 90노 제32호 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 공군고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 기록을 살펴보면
가. 제1심은 피고인은 공군 제17전투비행단 기지전대 수송대대 소속 콤비차량 고정운전병으로서 1990.9.10. 21:30경 위 자동차를 운전하여 부대 내단본부 사거리에서 관사아파트 방면으로 운행하다가 업무상과실로 안전표지인 보도와 차도를 구분하는 흰색실선을 넘어 보도를 침범하여 이 사건 피해자들에게 상해를 입혔다고 인정하여, 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조 제1항을 적용하여 처단하였고,
나. 원심은 부대지휘관이 공군내부규정에 근거하여 설치한 위 흰색실선을 도로교통법상 설치권한 있는 시, 도지사가 설치한 안전표지와 동일한 것으로 보아 위 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조 제1항을 적용하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 위법이라는 피고인의 항소이유에 대하여, 기지 내 도로의 안전표지는 도로교통법상의 설치권한 있는 자인 시, 도지사의 위임을 받은 관할 경찰서장이 설치한 것은 아니지만, 관할부대장은 인명 및 재산을 보호할 책임이 있는 공군기지내의 안전관리를 위하여 그 수명자에게 명하는 행정규칙인 공군규정 7 - 56(안전색채 표지) 제12조에 근거하여 도로교통법 시행규칙에 따라서 교통안전표지를 설치하였고, 일반인이 볼 때 사회에서 시, 도지사가 설치한 안전표지와 동일한 외관을 갖추고 있으며, 수명자인 부대장병 및 군무원은 위 규정에 복종해야 될 특별권력관계상의 복종의무 내지 위 규정에 의거 기지 내에서의 도로교통안전에 관련한 안전표지를 준수해야 할 주의의무가 있다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하면, 차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄는 원칙으로는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 다만 그 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 하고, 그 제1호에 의하면 예외 사유로서 도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기 또는 교통정리를 위한 경찰관의 신호나 통행의 금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우를 들고 있는바, 위의 흰색실선이 도로교통법상 설치권한이 있는 자나 그 위임을 받은 자가 설치한 것이 아니라면 이것을 가리켜 위 특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 규정하는 도로교통법 제5조의 규정에 의한 안전표지라고 할 수 없을 것이고, 위 흰색실선이 도로교통법시행규칙에 규정된 바의 시,도지사가 설치하는 안전표지와 동일한 외관을 갖추고 있고, 피고인이 공군소속군인으로서 이를 준수하여야 할 의무가 있다고 하여도 달리 볼 것은 아니며, 위의 흰색실선을 준수하여야 할 의무가 있느냐와 위 특례법 제3조 제2항단서 제1호에 해당하는지 여부와는 반드시 같은 문제라고 할 수는 없다.
따라서 논지는 이유가 있다.
그러므로 상고이유의 제2점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서, 도로교통법 제3조, 제5조, 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박충근
【원심판결】
서울고등법원 1990.11.2. 선고 90노273 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된, 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이기는 하지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때, 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없는 것이다( 당원 1990.10.26.선고 90도1229 판결).
이 사건의 경우 공소사실의 요지는 "주한민국 캠프 피·엑스의 지배인으로 근무하던 피고인이 비면세권자인 내외국인 관광객에게 등록기에 기장하지 않는 방법으로 면세품인 라디오 등을 판매하여 이에 대한 관세와 방위세를 포탈하였다"는 것으로서, 원심은 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의실시에따른관세법등의임시특례에관한법률 제9조 제1항, 제2항, 제8조 제1항, 제4항의 각 규정내용에 비추어 볼 때, 미합중국군 당국이 공인하고 규제하는 피·엑스의 지배인인 피고인이 비면세대상자에게 판매한 면세물품에 대한 관세와 방위세의 납세의무자는 피고인이 아니라 이를 양수한 비면세 대상자라고 전제한 다음, 관세와 방위세의 납세의무자가 아닌 피고인이 비면세대상자들에게 면세물품을 판매한 행위는 관세법 제180조와 방위세법 제13조 제1항 및 제5조 제1항 소정의 관세·방위세의 포탈죄에는 해당되지 않는다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
소론은, 비면세 대상자들이 면세물품을 사는 경우 통상 별도의 수입면허를 받지 않고 관세를 포탈할 것이라는 정을, 피고인이 잘 알면서 그들에게 면세물품을 판매한 것이므로, 피고인의 이와 같은 행위는 관세포탈의 방조행위에 해당하는 것이고, 이는 공소 사실과 동일성이 인정되는 범위내의 범죄 사실로서, 공소장이 변경되지 아니한 채 그 범죄사실을 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 주지 않는 것임에도 불구하고, 원심이 곧 바로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 관세포탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 설사 소론과 같이 피고인의 이 사건 면세물품 판매행위가 관세포탈의 방조행위에 해당된다고 하더라도, 관세 등 포탈죄의 정범으로 공소가 제기된 이 사건의 심리과정에서 단 한번도 언급된 바 없음이 기록상 분명한 관세 등 포탈의 방조사실을, 법원이 공소장의 변경도 없이 그대로 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공소가 제기된 관세 등 포탈의 범죄 사실과 대비하여 볼때, 소론이 주장하는 바와 같은 관세 등 포탈의 방조사실을 유죄로 인정하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고도 인정되지 않는다.
소론이 들고 있는 당원 1982.6.8.선고 82도884 판결은, 공동정범으로 공소가 제기된 사건의 심리과정에서 피고인 자신이 공동정범이 아니고 방조범이라고 주장한 사안에 관한 것이어서, 이 사건에 적용하기에는 적절하지 않다.
결국 원심판결에 관세포탈죄나 공소장의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준 | 가.나. 형사소송법 제254조, 제298조 / 나. 관세법 제180조, 제182조구 방위세법(실효) 제13조 제1항 및 제5조 제1항, 대한민국과 아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의실시에따른관세법등의임시특례에관한법률 제9조 제1항, 제2항, 제8조 제1항, 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이돈희
【원심판결】
서울고등법원 1991.3.8. 선고 90노4051 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
기록에 의하여 살펴보면 피고인의 원심판시 범죄사실을 인정한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다.
또 특정범죄가중처벌에관한법률 제5조의4 제1항 위반죄에 있어서도 형법 제35조 소정의 누범가중요건에 해당하는 전과가 있을 때에는 누범가중을 하여야 한다 는 것이 당원의 견해이므로( 1981.11.24. 선고 81도2564 판결, 1985.9.10. 선고 85도1434 판결 참조), 위 견해에 따라 누범가중을 한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 법률적용을 그르친 위법이 없다.
이 밖에 논지는 양형부당을 주장하나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 45일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형법 제35조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상고인, 피고인】
【변 호 인】
변호사 이준승 외 4인
【원심판결】
대구고등법원 1991.1.28. 선고 90노812 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10과 변호인들(국선변호인 포함)의 각 상고이유에 대한 판단.
가. 피고인 3, 5의 변호인 이병후와 피고인 10의 각 상고이유
제1점에 대하여,
원심은, 검사작성의 제1심공동피고인 13, 피고인 11를 제외한 나머지 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 각 피고인들이 각기 그 조서에 간인한 후 서명하고 무인한 사실을 인정하고 있고, 피고인들이 범죄사실을 부인하는데도 검사가 관여하지 아니한 채 수사관이나 경찰관이 멋대로 타자하여 강제로 간인과 서명 및 무인을 시킨 것이라고 피고인들이 일방적으로 주장하고 있을 뿐, 그 주장을 수긍할 만한 자료가 없으며, 피고인들의 간인과 서명 및 무인이 형사소송법 제244조 제2항 및 제3항 소정의 절차를 거친바 없이 이루어진 것이라고 볼만한 사정도 찾아 볼 수 없으므로, 검사 작성의 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 원진술자인 각 피고인들의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이라고 보아 유죄의 증거로 할 수 있는 것이라고 판단하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 될 뿐만 아니라, 위 각 피의자신문조서의 형식과 내용, 진술자들의 학력, 경력, 직업, 지능정도 등 제반사정에 비추어 볼 때, 위 각 피의자신문조서에 기재된 각 피고인 들의 진술이 소론과 같이 임의로 된 것이 아니라고는 보여지지 아니하므로, 원심판결에 형사소송법 제312조 제1항이나 자백의 임의성에 관한 법리를 오해하여 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 위법이 있다는 취지의 논지는 모두 받아들일 수 없다.
나. 피고인 3, 5의 변호인 이병후와 피고인 10의 각 상고이유 제2점과 피고인 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9의 각 상고이유 및 피고인 4와 피고인들의 국선변호인 박정근의 각 상고이유 제1점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 유죄로 판시한 위 피고인들의 이 사건 1990.4.21. 14:00경 또는 21:00경의 범죄사실과 피고인 9의 1990.4.14. 16:00경의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 모두 이유가 없다.
다. 피고인 4와 피고인들의 국선변호인 박정근의 각 상고이유 제2점에 대하여,
이 사건에 있어서와 같이 징역 10년 미만씩의 형이 선고된 판결에 대하여는형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 모두 이유가 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단.
가. 범죄단체구성죄에 관한 상고이유 제1점에 대하여,
(1) 원심은, 이 사건에서 범죄단체라고 공소가 제기된 이른바 "우정파"와 "소야파"의 구성원들이 경영하거나 종사하고 있는 각 유흥업소간에 서로 경쟁관계가 있거나 그 유흥업소의 운영 또는 취업에 관하여 양파간에 의견 또는 이해가 대립된 사정을 찾아 볼 수 없어, 그들끼리 폭력조직을 유지할 만한 경제적 이권이 존재한다고 보기 어렵고, 또 위 각 단체의 구성원간에 위계질서와 행동강령을 정하였다는 점에 관한 피고인들의 검찰에서의 진술부분은, 그 임무분담의 내용, 서열관계 그리고 행동지침의 규정시기, 장소, 방법, 내용 그 전달 내지 교육방법 등에 관하여 각자의 진술내용이 구구각각이어서, 이는 결국 폭력계에서 일반적으로 알려진 상식적인 사항에 관하여 조사관의 추궁에 따라 나름대로 나열한 것으로 볼 여지가 있으며, 또 우정파의 경우 피고인 1이 조직의 수괴로서 구체적으로 지휘하거나 행동한 사실이 전혀 드러난 바가 없고, 소야파의 경우는 피고인 5가 제1심 판시 제24항의 범행에 관여한 것은 수괴로서라기 보다는 제22항, 제23항 범행의 재산상 피해자로서 가담하게 된 것으로 보이며, 그 밖의 원심 판시 각 범행들도 그 동기와 수법으로 보아 폭력집단의 목표인 폭력세계의 주도권쟁탈 내지 불법적인 이익의 선점이나 독점을 노리는 등의 구체적인 목적을 위한 세력싸움이라기 보다는 서로 잘 어울리지 아니하는 폭력배들의 일부 패거리들끼리 사소한 감정대립으로 인한 일시적이고 우발적인 충돌과 그에서 비롯된 쌍방의 보복행위가 상승적으로 확대된 것으로 보이므로, 결국 우정파나 소야파로 불리는 폭력집단은 그 구성원들인 피고인들의 활동무대인 영천시 일원의 개발정도에 따라 장차 범죄단체로 본격적인 조직을 갖추게 될 모체로 볼 여지는 없지 아니하나, 현재의 규모나 성격으로 보아서는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조에서 말하는 범죄단체까지에는 미처 이르지 못한 단계로서, 폭력배끼리 그들 나름대로의 친목을 위한 모임에 지나지 아니한다고 판단한 끝에, 이 사건 공소사실 중 우정파와 소야파가 위 법조 소정의 범죄단체임을 전제로, 피고인들이 수괴나 간부 또는 가입한 자로서 범죄단체를 구성한 것이라는 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로, 무죄를 선고하였다.
(2) 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들(다만 원심이 증거능력을 부인한 검사작성의 제1심공동피고인 13, 피고인 11에 대한 각 제2회 피의자신문조서는 제외)을 종합하면, 우정파는 피고인 전현욱, 김철휴, 서영진, 전태욱과 공소외 김경수, 이상익, 김상규 등이 1985년경에 조직한 단체를 모체로 하여, 늦어도 1989년경부터는 술집종업원 또는 학생들이나 직업이 없는 피고인 김종태, 김진성, 김동석, 전진열, 백경호, 한정수, 정호범, 최준오, 김병현, 김권주, 김만성과제1심 공동피고인 김태형, 김태현, 최동엽, 안동석, 권혁민, 정수익, 조기성, 권오준, 정성엽, 정대원 등을 위 단체에 가입시키는 등으로 단체의 조직을 확대 강화하여 나가면서, 피고인 전현욱을 단체의 조직활동 일체를 지휘, 통솔하는 우두머리로, 피고인 김철휴, 서영진, 전태욱, 엄일진과 공소외 김경수, 이상익, 김상규, 김경표 등을 단체구성원을 통솔, 지도하는 간부로, 나머지 구성원들은 상급자의 지시에 따라 구체적인 행동을 하는 행동대원으로, 각기 역할과 임무를 분담하고, 대체로 나이 순서에 따라 위 간부 밑에 김홍택, 배경호, 임성식 등, 그 밑에 김권주, 한정수, 정대원, 남기우 등, 그 밑에 김만성, 안동석, 김병현 등, 그 밑에 김종태, 최동엽, 김진성, 정호범, 전진열, 최준오, 김태형, 김태현, 권혁민, 김동석 등 30여명의 구성원으로 조직되어, 선배들에 대한 인사는 허리를 90도로 굽혀서 하고 선배들의 지시에는 절대복종하여야 한다는 등으로 위계질서를 확립하고 그 위계질서에 따라 지휘, 통솔이 이루어졌으며, 구성원이 공격을 당하면 구성원 모두가 반격을 하여 복수하고 싸움에서는 절대 물러서지 않아야 한다는 등의 행동강령과 단체에서의 탈퇴를 허용하지 않는 등의 규율 아래, 영천시내 일대의 유흥가를 폭력으로 지배하여 그 구성원들을 유흥업소의 지배인이나 종업원으로 취업시킴으로써 유흥업소를 장악함과 아울러 경제적인 이권을 확보할 것을 목적으로 하여, 유사시에 사용할 수 있도록 쇠파이프, 칼, 낫 등의 무기를 항상 은닉하여 두고 활동하여 온 사실, 한편 소야파는 피고인 이성환, 김일만, 배종신, 김상필, 최남형 등이 주축이 되어 1989.11.경에 조직한 단체로서, 그 뒤 술집종업원 또는 학생들이나 직업이 없는 피고인 이경식, 한승우, 권진환, 임재섭, 정영도, 이원희, 최성환과 제1심 공동피고인 김기도, 송성수, 심상도 등을 위 단체에 가입시키는 등으로 단체의 조직을 확대 강화하여 나가면서, 피고인 이성환을 단체의 조직활동 일체를 지휘, 통솔하는 우두머리로, 피고인 김일만, 배종신, 김상필, 최남형 등을 단체구성원을 통솔, 지도하는 간부로, 나머지 구성원들은 상급자의 지시에 따라 구체적인 행동을 하는 행동대원으로, 각기 역할과 임무를 분담하고, 대체로 나이순서에 따라 위 간부 밑에 이원희, 김영환, 임재섭, 이경식 등 그 밑에 권진환, 한승우, 심상도, 정영도, 이상혁, 이상준, 김기도, 송성수, 박복환, 최성환 등, 30여명의 구성원으로 조직되어, 선배들에게는 예의를 지키고 절대복종하여야 한다는 등으로 위계질서를 확립하고 그 위계질서에 따라지휘, 통솔이 이루어졌으며, 의리없이 사는 것보다는 의리있게 죽어야 하고 구성원이 공격을 당하면 구성원 모두가 반격을 하여 복수하며, 싸움에서는 절대 물러서지 않아야 한다는 등의 행동강령과 단체에서의 탈퇴를 허용하지 않는 등의 규율 아래, 영천시내 일대의 유흥가를 폭력으로 지배하여 유흥업소를 장악함과 아울러 경제적인 이권을 확보할 것을 목적으로 하여, 유사시에 사용할수 있도록 쇠파이프, 낫, 칼 등을 항상 은닉하여 두고 활동하여 온 사실, 이에따라 영천시내 일대유흥가의 주도권을 놓고 우정파와 소야파 사이에 쟁탈전이 벌어져, 원심도 인정한 바와 같이 양파의 구성원들이 1990.3.26, 4.14, 4.18, 4.21. 등 수시로 쇠파이프, 각목, 칼 등을 사용하면서 집단적으로 폭력을 행사하여 온 사실 등이 인정된다.
(3) 위와 같이 우정파나 소야파가 각기 영천시내의 유흥업소를 장악하여 경제적인 이권을 확보할 것을 목적으로 하고 있었던 이상, 양파간에 경쟁관계가 형성되어 서로 상대방을 제압하기 위하여 폭력조직을 유지할 필요성이 있었다고 할 것이고, 폭력조직의 구성원간의 위계질서나 행동강령 등이 폭력계에 널리 알려진 대로 일반적인 것으로서 별다른 특색이 없다고 하여 범죄단체의 구성을 부정할 수는 없다고 할 것이며, 또 이 점들에 관한 피고인들(범죄단체의 존재 자체를 부인한 피고인 전현욱, 김철휴를 제외한)의 검사 앞에서의 진술이 부분적으로는 조금씩 다르기는 하지만 전체적으로는 진술의 내용이 거의 일치하고 있을 뿐만 아니라, 폭력범죄집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도, 구성원들간의 관계가 선후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 진술이 오히려 진실에 합치되는 것으로 보이고, 또 피고인 전현욱과 김철휴가 우정파의 수괴와 간부로서 1990.4.21.자, 폭력행위등처벌에관한법률위반 범죄의 실행을 지시하였다고 보아야 할 것임은 뒤의 나. 항에서 판단하는 바와 같고, 원심도 인정한 바와 같이 우정파와 소야파의 구성원들이 1990.3.26. 4.14. 4.18. 4.21. 등 수시로 일으킨 집단적인 폭력행위의 동기나 수단 및 방법 등에서 볼 수 있는 보복성이나 잔학성, 특히 4.18.과 4.21.에 발생한 폭력행위의 내용(소야파의 구성원인 소야룸싸롱 종업원들이 평소에 우정파와 친하게 지내던 구본열의 결혼식에서 신부 등을 희롱하였다는 이유로, 우정파의 구성원들이 집단적으로 쇠파이프, 각목, 칼 등을 나누어 들고 소야파의 우두머리인 피고인 이성환이 경영하는 한진건설의 사무실 및 소야룸싸롱과 피고인 이성환의 누나가 경영하는 천마다방 등으로 쳐들어가 재물을 손괴하고 사람의 신체를 상해한 점), 그리고 피고인들이 대부분 폭력행위 등으로 입건되거나 처벌된 경력이 있는 점 등에 비추어 볼때, 우정파와 소야파의 구성원들이 위와 같이 집단적으로 폭력을 행사한 것은 그들 집단의 목표인 폭력세계의 주도권쟁탈 내지 불법적인 이익의 독점을 위한 세력싸움이라고 보아야 할 것이다.
(4) 그렇다면 우정파와 소야파는 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄를 목적으로 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있는 단체라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 우정파나 소야파가 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 위 법조 소정의 범죄단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
나. 피고인 1 및 13의 1990.4.21. 자 범죄사실에 관한 상고이유 제2점에 대하여,
(1) 원심은, 피고인 1 및 13의 지시에 의하여 1990.4.21.자, 범죄사실이 행하여 졌다는 점에 부합하는 검사 작성의 피고인 4, 18, 20, 21, 제1심공동피고인 3에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는, 위 피고인들의 제1심법정 이래의 변소와 원심증인 공소외 7의 증언 및 그에 대한 사법경찰리 작성의 진술조서의 진술기재 등과 대비하여 보면, 신빙성이 희박하여 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로, 위 피고인들의 이 점 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하였다.
(2) 그러나 원심이 믿기 어렵다고 배척한 검사작성의 피고인 4, 18, 20, 21, 제1심공동피고인 3에 대한 각 피의자 신문조서의 각 진술기재와 그 밖에 검사 작성의 제1심공동피고인 5에 대한 피의자신문조서 및 사법경찰리 작성의 공소외 7에 대한 피의자신문조서의 각 일부 진술기재, 그리고 원심도 인정한 다음과 같은 사실, 즉 피고인 13 소유의 자동차가 1990.4.21.자, 범행에 제공되었고, 우정파의 구성원들이 범행후 도주하여 모여 있는 영천시 소재 도동보에 위 피고인이 간 사실이 있으며, 또 범행 다음날 상대온천에서 피고인 1 및 13 범행을 저지른 우정파의 구성원들과 함께 만났다가 각자 흩어져 상당한 기간 피신하고 있었던 사정 등을 종합하여 고찰하면, 우정파의 구성원들이 거의 모두 동원되어 1990.4.21. 저지른 범죄행위는, 우정파의 우두머리인 피고인 전현욱과 간부인 피고인 김철휴의 지시에 의하여 이루어진 것이라고 보는 것이 오히려 경험칙에 합당하고, 이와 상치되는 피고인 전현욱 및 김철휴의 변소나 가장 적극적이고 주동적인 행동대원이었던 원심증인 임성식의 진술은 믿을 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다.
(3) 그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 전현욱, 김철휴, 서영진, 전태욱, 엄일진, 최성환에 관한 부분과 그밖의 피고인들에 관한 무죄 부분은 파기를 면치 못할것인 바, 피고인 김병현, 김권주, 김만성, 이성환, 김일만, 배종신, 김상필, 임재섭, 이원희의 유죄부분에 대한 상고는 이유가 없는 것임이 앞에서 판단한 대로이지만, 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 각죄와 무죄를 선고한 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소가 제기된 것이므로, 원심판결의 유죄부분도 무죄부분과 함께 파기하지 아니할 수 없고, 피고인 김종태, 김진성, 김동석, 전진열, 백경호, 한정수, 정호범, 최준오, 최남형, 이경식, 한승우, 권진한, 정영도는 유죄 부분에 대하여 상고를 제기하지 아니하였거나 상고를 제기하였다가 취하하였거나 상고의 포기를 하였다고 하더라도, 당초 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄를 선고한 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소가 제기된 것인 만큼, 형법 제38조 제1항 제2호에 따라서 단일한 형으로 처벌을 받아야 할 것이어서 양형상 불가분의 관계가 있으므로, 검사의 위 피고인들에 관한 무죄부분에 대한 상고가 이유있는 것으로 판단되어 원심판결의 무죄부분을 파기하는 마당에는 유죄부분도 함께 파기하는 것이 상당하다.
그러므로 원심판결 전부를 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준 | 가.나. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 / 나. 형사소송법 제308조, 제342조, 제384조, 제391조 /다. 형법 제37조, 제38조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 한경수 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1991.3.2. 선고 90노4421 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 그 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 일건기록을 살펴 보아도 피고인이 검찰에서 한 진술이 논지가 지적하는 바와 같은 경로로 이루어졌다든가, 폭행, 협박이나 잠을 재우지 아니하는 등 육체적, 정신적 고통을 가하고 회유 등 방법으로 강요 당하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있다고 보여지지 아니하므로(원심공판조서에 검사실에서의 조사도 수사관실에서의 조사와 크게 차이가 없었고 입회서기가 수사관과 통화를 하곤 했다는 피고인의 진술이 기재되어 있을 뿐이다) 검사 작성의 피의자신문조서가 증거능력이 없거나 증명력이 없다는 논지는 받아들일 수 없고 피고인을 8일간 불법감금한 공소외 1이 피고인의 고소에 의하여 현재 조사 중에 있고 곧 처벌을 받게 될 것이라는 주장은 이 사건의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그 밖에 유광수의 진술은 공소외 1의 사채전주라서 믿을 것이 못된다든가, 공소외 1의 진술은 고리로 준다는 말만 믿고 돈을 건네줄리 없는 전문사채업자로서 빌려 준 돈 일부로 부동산매입 등 다른 용도에 사용하는 것을 승낙한 바 있으므로 믿을 것이 못된다는 주장은 모두 반대의 입장에서 하는 주장으로 받아들일 수 없는 것이다.
(2) 그리고 원심이 인정한 바와 같이 박영헌의 돈을 피고인이 그가 근무하는 은행지점 고객들에게 빌려주고 고율의 이자를 받아 줄 것처럼 가장하여 그로 하여금 이를 그의 부모와 처, 동생, 인척, 장인 등의 여러 구좌에 입금케 한 다음 이를 인출해서 대지를 구입하여 그 지상에 주택과 상가건물을 건립하고 임야를 매입하거나 또는 건설회사를 설립하는데 이용하였다면 피고인에게 기망행위와 편취의사가 없었다고 볼 수는 없으므로 원심판결에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 공소외 1이 거래중단 후 20억 가량의 재산을 넘겨갔다고 하여 이것이 이 사건 사기죄의 성립에 어떤 영향을 미칠 수는 없을 것이고 그 밖의 상고논지는 모두 반대의 입장에서 하는 주장으로 받아들일 것이 못된다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
광주고등법원 1991.1.10. 선고 88노692 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
피고인 2, 피고인 3 유한회사 의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 환송 전 항소심 판결은 같은 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 부분에 대하여는 공소를 기각하고 업무상횡령죄 부분만을 유죄로 인정하였던 바, 이에 대하여 같은 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 공소기각부분에 대하여 상고를 제기하여 당원이 그 공소기각부분을 파기환송함에 따라 환송 후 항소심인 원심은 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 사실이 명백한바, 그렇다면 환송 전 항소심이 유죄로 인정한 위 업무상 횡령죄 부분은 같은 피고인이 이에 대하여 상고를 제기하지 아니함에 따라 확정되었다 할 것이어서(원심도 이 부분이 심판 대상이 아니라고 보아 심리, 판단하지 않았다.), 결국 동 피고인이 이 부분에 대하여 불복한 것으로 보이는 이 사건 상고는 부적법하다 할 것이다.
2. 피고인 1의 업무상횡령의 점에 대한 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 거시의 증거들을 인용하여, 같은 피고인이 피고인 2와 공모하여 판시 기간 동안 판시 극장의 입장료 수입 중 문예진흥기금으로 모금하여 업무상 보관하고 있던 금 4,325,490원 중 금 1,906,920원만을 지정은행에 납입하고 나머지 금 2,418,570원을 임의소비하여 이를 횡령하였다는 사실(공소장 변경후의 공소사실임)중 판시 기간동안 금 2,269,360원을 모금하여 그 중 금 1,906,920원을 지정은행에 납입하고 나머지 금 362,440원을 임의소비하였다는 부분을 유죄로 인정하였다.
덧붙여 기록에 의하면 위 문예진흥기금은 문화예술진흥법에 의거 모금되는 것으로서 당시 한국문화예술진흥원이 극장연합회를 모금대행기관으로 지정함에 따라 각 극장이 입장료 수납시에 입장료에 포함하여 징수하였다가 지정은행에 납입하도록 되어 있고, 이 사건에서 검사는 같은 피고인이 피고인 2와 공모하여 판시 기간동안 입장권을 이중으로 매표하는 사위의 방법으로 입장수입을 올리고도 이를 신고하지 아니함으로써 그 부가가치세 등의 조세를 포탈하였다는 점과 아울러 그 입장수입에 상응하는 문예진흥기금도 그 일부를 지정은행에 납입하지 아니하고 횡령하였다는 점을 함께 공소제기 하였으며, 피고인 등이 모금한 것으로 공소사실에 적시된 문예진흥 기금 4,325,490원도 그와 같은 사위의 방법으로 얻은 수입이 있음을 기초로 하여 일정비율에 따라 산출된 금액인 것인바, 원심은 그 중 일부인 위 금 2,269,360원을 실제 모금액으로 인정하고 이를 전제로 판시 금원의 횡령사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.
그러나 원심이 인용한 제1심 거시의 증거들만으로는 당원 환송판결이 피고인 3 유한회사 에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대한 파기이유에서 밝힌 바와 같은 취지의 이유에서, 위 공소사실은 유죄로 인정될 수 없다 할 것이다. 즉 제1심 거시증거 중 원심이 인정한 모금액 산출의 기초가 된 것으로 보이는 영화상영확인서(증 제2호)는 위 회사 지배인인 피고인 2가 기재하여 회사의 캐비넷 속에 넣어 둔 장부를 근거로 하여 피고인 1이 자기 나름대로 작성하였다는 것인데 피고인 2가 기재하였다는 장부원본이 압수된 바 없을 뿐 아니라 그 내용도 모순점이 많고, 다음에 증인 안찬근, 이우식의 각 법정진술에 의하면 동인들은 세무관서 직원들로서 전주지방검찰청으로부터 피고인 회사의 탈세자료로서 위 영화상영확인서 등을 제시받고 아무런 조사나 확인절차 없이 그 내용을 그대로 믿고 과세처분을 하였다는 내용에 불과하며, 또 피고인 2의 진술내용 또한 그 일관성이 없어 선뜻 믿기 어려운 등 위 증거들은 모두 신빙성이 없고 그 밖의 증거들도 원심이 인정한 위 모금액을 구체적으로 인정할 자료로 삼기에는 부족한 것으로 보이고, 달리 원심 인정의 위 모금액을 뒷받침할 만한 증거가 기록상 보이지 아니한다.
그럼에도 불구하고 원심이 당원 환송판결의 취지에 따라 피고인 이만성의 조세포탈의 점에 대한 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하면서도 이와 기초사실 및 증거관계를 같이하는 이 사건 업무상횡령의 점에 대하여는 그 일부 사실을 유죄로 인정하였음은 논리칙과 경험칙에 어긋나는 증거취사를 한 것으로서, 결국 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 것이다.
3. 피고인 1과 피고인 3 유한회사 (이하 피고인 회사라고 한다.)에 대한 건축법위반의 점에 대하여 본다.
원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 같은 피고인들의 판시 건축법위반의 범죄사실을 각 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론의 위법사유는 없다.
소론은 판시 건물의 소유자는 공소외 1이어서 위 피고인들이 판시 건축법위반의 책임을 질 것이 아니라는 취지이나, 위 건축법위반행위에 있어서 건축주인 공소외 1과의 공모관계가 인정되는 한 피고인 1은 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없는 것이고, 또한 위 건축법위반행위가 피고인 회사의 업무에 관련하여 이루어진 이상 피고인 회사는 건축법 제57조의 양벌규정에 의하여 함께 처벌을 받게 되는 것이어서, 이를 비난하는 논지는 이유없는 것이다.
4. 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄부분 중 업무상횡령의 점은 그대로 유지될 수 없는 바, 이는 위 건축법위반의 죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있으므로 같은 피고인에 대한 원심판결의 유죄부분을 전부 파기하여, 이 부분 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하고 피고인 2, 3 유한회사 의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준 | 가. 형사소송법 제364조, 제383조, 제384조 / 나. 같은법 제308조, 제391조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이영규
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.11.23. 선고 90노2921 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 형사재판에 있어서 법원의 심판대상이 되는 것은 공소장에 기재된 공소사실과 예비적 또는 택일적으로 기재된 공소사실, 그리고 소송의 발전에 따라 추가 또는 변경된 사실에 한 하는 것이고, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 위와 같은 공소장이나 공소장변경신청서에 공소사실로 기재되어 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 사실은 법원이 그 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우가 아니면 법원이 임의로 공소사실과 다르게 인정할 수 없는 것이며, 이와 같은 사실을 인정하려면 공소장변경을 요한다고 할 것이다( 당원 1989.10.10. 선고 88도1691 판결 참조).
2. 그런데 기록을 살펴보면
가. 이 사건 공소장에 기재된 공소사실의 요지는, 피고인은 서울시 영등포구청 시민봉사실 호적계의 호적주임으로 근무하면서 호적의 편제 또는 기재 등의 사무에 관한 영등포구청장의 업무를 보조하는 자인데, 행사할 목적으로 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여, 행사하였다는 것인데 ,
나. 원심이 인정한 사실은 피고인이 서울시 영등포구청 호적계장 최종렬, 시민봉사실장 김상의와 공모하여 행사할 목적으로 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이라는 것인바 ,
다. 위 공소사실이나 원심의 인정사실은 모두 피고인이 영등포구청 시민봉사실의 호적업무를 보조하는 자로서 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이라는 점에서는 동일하고 , 다만 공소사실은 피고인이 판시 호적정정허가신청서를 단독범으로서 허위로 작성하여 행사하였다는 것인데, 원심은 이를 결재권자인 시민봉사실장 등과 공모하여 작성, 행사한 것이라고 인정한 것에 지나지 아니한다.
3. 그리고 이와 같이 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없고, 이 사건의 경우 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 원심에 이르기까지 피고인은 위 호적계장이나 시민봉사실장과 의논이 되어 판시와 같은 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이고 위 시민봉사실장은 위 신청서의 정정사유가 허위임을 알면서도 결재한 것이라고 주장하여 온 바 있음을 알 수 있으므로, 원심이 공소장변경절차 없이 피고인 단독범으로 기소된 이 사건 공소사실을 그 범행사실의 내용이 동일한 공동정범으로 인정하였다고 하여 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다.
4. 그렇다면 원심이 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였다거나, 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
피고인이 이 사건 호적정정허가신청서를 작성한 경위가 소론과 같다고 하여 공동정범이 성립하지 아니한다고 할 수 없고, 피고인에게 허위공문서작성죄의 책임이 없다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 가.나.다. 형사소송법 제254조, 제298조 / 나. 형법 제30조 / 다. 형법 제227조, 제229조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김원기
【원심판결】
대구고등법원 1991.2.13. 선고 90노651 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 피고인이 판시와 같이 낙찰계를 조직하여 상습적으로 계원인 피해자들을 기망하여 이들로부터 계불입금명목으로 판시 금원을 편취한 사실을 인정하였는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사, 선택관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.
피고인이 피해자들을 기망하여 판시 금액을 취득하였다면 이로써 판시 범죄는 성립하는 것이어서 설사 피고인이 낙찰받는 계원으로부터 이자조로 징수한 돈을 낙찰받지 못한 다른 계원들에게 분배한 사실이 있다 하더라도 판시 계불입금 전액을 그 편취액으로 보아야할 것이며 이에서 이자조로 지급한 금액을 공제한 금액만을 편취액으로 볼 것은 아닌 것이다.
또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준 | 형법 제347조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 전상석
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.8.28. 선고 90노2268 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거인 서울시립정신병원 신경정신과 전문의 김헌석이 작성한 정신감정서와 수사기록에 편철되어 있는 강화정신요양원장 김세영 작성의 각 입원확인서, 강화병원 소속 의사 신승철 작성의 진단서, 의사 김진학 작성의 소견서, 검사 작성의 김진학에 대한 진술조서 등의 각기재에 의하여 피고인은 이미 10여년 전부터 만성형 정신분열증 질환을 앓아 왔고 그 동안 각종 정신병원 및 정신요양원 등의 치료시설에 장기간 수용되어 치료를 받아 온 사실과 피고인의 현재 지능은 보통수준이고 외면상으로는 정상적인 지적 판단능력을 갖춘 듯이 보이나 내면에는 과대망상이나 피해망상 등 비현실적인 사고로 가득 차 있어 정상적인 사리판단이나 의사결정을 기대할 수 없는 상태로 보이며 이 사건 범행의 경위도 위와 같은 왜곡된 사고와 망상의 지배로 말미암아 아무런 관계도 없는 생면부지의 행인인 피해자들의 머리를 이유없이 도끼로 내리쳐 상해를 가하기에 이른 사실을 인정한 다음,이와 같은 여러가지 사정을 종합하여 보면 피고인은 이 사건 범행당시 심한 만성형 정신분열증에 따른 망상에 지배되어 사물의 선악과 시비를 구별할만한 판단능력이 결여된 상태에 있었다고 보여지므로 피고인의 이 사건 범행에 대하여는 형법 제10조 제1항에 따라 벌할 수 없는 것 이라고 판시하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 위와 같은 인정판단 아래 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이나 심신미약상태에 있었음이 분명한 피고인을 감정서의 기재만으로 심신상실상태에 있었다고 판단한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 형법 제10조 제1항, 제257조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지방법원 1990.11.30. 선고 90노726 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 의하면, 유기장업자인 피고인이 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하는데 이용하게 한 이 사건 유기기구가 도박기구시설로서, 공중위생법 제3조 제1항 및 같은법시행규칙 제2조 (별표1) 6항 소정의 유기기구 에 해당하지 아니한다고 본 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 공중위생법에 관한 법리나 대법원의 판례의 취지를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론과 같이 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받았거나, 사단법인 한국전자유기장업협회가 보건사회부고시 제89-4호(전자유기기구의 프로그램 및 기계식 유기기구의 기준)에 따라서 점검을 실시한 결과 도박성이나 사행성이 없는 것으로 인정하여 점검필증을 부착한 유기기구라고 하더라도, 도박성이나 사행성이 있는 도박기구시설인 이상, 같은법 소정의 유기기구에 해당된다고 볼 수 없는 것이다.
결국 이 사건 유기기구가 같은법 소정의 유기기구에 해당하는 것이라는 취지의 논지는 받아들일 것이 못된다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준 | 공중위생법 제3조 제1항, 제41조 제2항, 같은법시행령 제27조, 구 공중위생법시행규칙(1990.12.27. 보건사회부령 제860호로 개정되기 전의 것) 제2조[별표] 6항, 제39조의2, 제39조의3 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 황은환 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.30. 선고 90노3592 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인 박창래의 상고이유와 국선변호인 황은환의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지.
피고인이 1989.12. 중순경 가정주부인 피해자(31세)의 집으로 전화를 걸어 피해자가 상냥하게 응대하자 그 때부터 수시로 전화를 걸어 피해자와 통화하여 오다가, 1990.3.21. 오전에는 피해자와 전화를 통하여 음담패설을 하면서 그 통화내용을 녹음한 다음 이를 이용하여 피해자를 협박함으로써 간음하기로 결의하고, (i) 1990.3.21. 11:40경 혼자 있는 피해자의 집에 찾아가서 피해자에게 집을 보러 왔다고 거짓말을 하여 문을 열게 한 후 집안으로 들어가 안방에서 피해자의 머리카락을 움켜쥐고 주먹으로 복부 등을 여러번 때리고 팔을 꺽어 비트는 등 폭행을 하면서, 말을 듣지 않으면 죽이겠다고 협박하여 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자의 옷을 모두 벗기고 1회 성교한 후, 미리 준비하여 가지고 간 사진기로 피해자의 나신을 촬영하고 항거불능상태에 있는 피해자를 방바닥에 눕히고 다시 1회 성교하여 강간하고, (ii) 3.23. 10:10경같은 장소에서 혼자 있는 피해자를 간음할 목적으로, 피해자에게 말을 듣지않으면 녹음테이프와 사진 등을 공개하여 망신을 주겠다고 협박하며 강제로 피해자의 옷을 모두 벗기고, 이에 반항하는 피해자의 뒷머리 부분을 철제옷걸이로 1회 때리고 피해자의 머리를 잡고 현관벽에 수회 부딪는 등 폭행을 가하였지만, 피해자가 과도로 피고인의 등 부위를 1회 찌르는 등 완강히 저항함으로 말미암아 미수에 그쳤으나, 이로 인하여 피해자에게 약 2주일 간의 치료를 요하는 요추부염좌상 등의 상해를 입게 하였다는 것이다.
2. 제1심판결과 원심판결의 각 이유의 요지.
제1심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인을 징역 3년 6월에 처하는 판결을 선고하자 피고인과 검사가 항소를 제기하였던바, 원심은 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없는 것이라고 판단하고, 제1심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 이유로 원심판결을 파기한 다음, 제1심판결에 기재한 범죄사실과 증거를 모두 인용하고 피고인을 징역 3년에 처하는 판결을 선고하였다.
3. 당원의 판단.
가. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들과 피고인 및 피해자의 원심공판기일에서의 각 진술을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인과 피해자의 경찰 이래 원심공판정에 이르기까지의 각 진술만이 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 직접증거일 뿐, 나머지 증거들은 모두 정황증거에 지나지 않는 것임을 알 수 있는 바, 피해자는 대체로 공소사실에 부합되는 진술을 하고 있고 피고인은 이와 반대로 피해자와의 합의에 의하여 성교를 하였거나 하려고 한 것이라고 공소사실을 부인하고 있어서, 전체적으로는 피고인과 피해자의 진술이 상반되지만, 적어도 다음과 같은 사실들에 관하여는 피고인과 피해자의 진술이 서로 일치하고 있음이 명백하다.
즉, 피고인과 피해자가 전화를 통하여 사귀어 오면서 서로 반말을 하는 사이가 되었고 마지막에는 음담패설을 주고 받을 정도까지 된 사실(수사기록 105면 내지 107면, 공판기록 40면, 47면, 323면), 피고인이 당초 1990.3.21. 11:40경 피해자의 집으로 가서, 현관에서 가장 가까운 곳에 있던 방으로 피해자를 데리고 들어가 치마를 벗기려고 하면서, 간음을 시도하였는데, 그 방에는 피해자의 죽은 시어머니를 위한 제청이 설치되어 있어서 피해자가 "여기는 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓 하면 벌 받는다"고 말하여 장소를 안방으로 옮기게 된 사실(수사기록 90면, 공판기록 115면, 116면, 271면, 327면), 피고인과 피해자가 제청방을 나온 후 피해자의 시아버지로부터 걸려온 전화를 피해자가 받았으나 적극적으로 구원을 요청하지 아니한 사실(수사기록 109면, 공판기록 117면, 118면, 328면, 329면, 다만 전화를 받은 시각에 관하여, 피해자는 제청방에서 나와 1차 성관계를 하기 전이라고 진술하고, 피고인은 1차 성관계를 한 후라고 진술하고 있으나, 피고인이 피해자의 치마를 벗기려고 하는 등 간음할 의도를 드러낸 후임에는 차이가 없다), 같은 일시에 행하여진 1, 2차 성관계 전에 발기되지 않고 있는 피고인의 성기를 피해자의 손으로 만져 발기시킨 사실(수사기록 90면, 111면, 공판기록 328면, 다만 피고인은 피해자가 자발적으로 이와 같은 행동을 하였다고 진술함에 대하여, 피해자는 피고인이 피해자를 협박하여 강제로 피고인의 성기를 만지게 하였다고 진술하고 있다.), 피해자가 1차 성관계 후 자신의 나신을 찍은 피고인의 사진기를 어항속에 빠뜨린 사실(수사기록 112면, 공판기록 62면, 103면, 119면, 330면) 등이다.
나. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하는 바, 위에서 본 바와 같이 피고인과 피해자의 진술이 서로 일치하는 사실들에 나타난 상황으로 미루어 본다면, 피고인이 위 (i)항공소사실과 같이 1990.3.21. 11:40경 피해자에 대하여 폭행 또는 협박을 가하였다고 하더라도, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이른 것이라고 보기는 어렵다.
다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 피해자에 대하여 가한 폭행 또는 협박의 정도와 그 폭행 또는 협박이 피해자에게 미친 심리적·육체적인 영향 등을 조금 더 상세하게 심리하여, 과연 피고인이 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박으로 피해자를 강간한 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 제1심이 채용한 증거들만으로도 위 (i)항 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박의 정도에 관한 법리를 오해하여 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니하였거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 (i)항 공소사실과 (ii)항 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준 | 형법 제297조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인 모두에 대하여)
【변 호 인】
변호사 김용철 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1990.12.19. 선고 90노940 판결
【주 문】
검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항은 소지하는 마약의 가액이 500만원 이상인 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에, 그 가액이 50만원 이상 500만원 미만인 때에는 무기 또는 3년이상의 징역에 처하도록 규정하여 소지한 마약의 "수량"이라는 객관적 불변의 기준을 제쳐두고 소지한 마약의 "가액"이라는 항상 변하는 기준을 가지고 범인을 처벌하고 있으므로 이러한 경우에 법원으로서는 그 "가액"의 해석을 객관적으로 엄격하게 할 수밖에 없다 할 것인데, 현재 국내에서는 코카인에 관하여는 히로뽕과는 달리 객관적인 암거래 시세가 형성되어 있지 아니하고 실제 구매가격도 국제시세 등 가변적 요소에 의하여 변화가 심하여 그 물건의 객관적 가치를 반영하지 못하고 범인의 주관적인 사정과 거래당시의 여건에 따라 상당한 변화가 있어 객관성이 없어 예컨대 같은 양의 코카인을 거의 같은 시기에 매수한 경우라도 어느 때에는 그 매수가격이 금 500만원을 상회하였기 때문에 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항 제1호에 의하여 사형, 무기, 또는 10년이상의 징역에 처하게 되고 또 어느 때는 그 매수가격이 금 500만원을 넘지 않아 동법 제11조 제2항 제2호에 의하여 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하게 되어 불합리하므로, 따라서 코카인의 가액은 정착되지 않은 암거래시세나 실제 매수가격을 기준으로 하여 정할 수는 없고 결국 정상적인 유통과정에 의하여 형성된 시장가격을 기준으로 정하여야 할 것이라고 한다음 제1심의 마약도매업자에 대한 사실조회회보에 의하면 도매업자의 도매가격은 그램당 금 5,720원 정도이고 원심의 보건사회부장관에의 사실조회회보에 의하면 현행 마약법상 소매업자가 병원 등 의료기관에 공급할 수 없으므로 소매가격은 없고 도매업자의 출하가는 그램당 금 5,614원이므로 이 사건에서 문제된 코카인의 가액은 정상적인 유통과정에 의하여 형성된 국내도매물가인 그램당 금 5,614원으로 보아 이에 의하여 그 코카인의 가액을 산정하여야 할 것이라고 하고 따라서 피고인 1이 소지하고 있던 코카인 250그램의 가액은 합계금 1,403,500원(5,614 X 250)임이 계산상 명백하여 동 피고인에 대하여는 그 소지하는 코카인의 가액이 금 5,000,000원 이상일 때의 처벌조항인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항 제1호에 의하여 처벌할 것이 아니라 그 가액이 금 500,000원 이상 금 5,000,000원 미만 일 때의 처벌조항인 동법 제11조 제2항 제2호에 의하여 처벌하여야 한다고 판시하였는 바 이와 같은 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 가액산정의 기준에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 반대의 견지에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없는 것이다.
(2) 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1 및 2에 대한 판시 범행에 제공된 히로뽕의 추징금액을 산정함에 있어서 판결선고시에 가까운 1990.6.8. 현재의 가격을 기준으로 하지 아니하고 범행시 또는 몰수불능시에 가까운 1988.7.30. 현재의 가격을 기준으로 하였음을 알 수 있고 이점에서 원심은 추징가액산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러나 기록에 의하면 추징의 대상이 되는 코카인 및 히로뽕, 대마초에 관하여 범행시나 몰수불능시 또는 재판선고시에 걸쳐 가격의 변동이 없었음을 알 수 있으므로(히로뽕의 경우 원심은 1988.7.30. 당시의 가격과 1990.6.8. 당시의 가격에 변동이 있는 것으로 인정하였으나 코카인이나 대마초와 달리 취급할 합리적인 이유가 보이지 아니하고, 또 검사는 상고이유서에서 피고인 2에 대하여 추징할 히로뽕가액을 산정함에 있어 그 산정시기를 1990.6.8로 하면서도 1988.7.30. 당시의 가액인 그램당 금 100,000원으로 하여 계산하고 있다) 범행시나 몰수불능시에 가까운 시기의 가격을 기준으로 한 원심의 조치가 그 판결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없다.
(3) 그리고 나머지 피고인들에 대하여는 그들에 대한 공소사실을 살펴보아도 히로뽕과는 아무런 관계가 없고 코카인의 가액산정에 관하여는 앞에서 본바와 같으므로 그들 피고인들에 대하여도 추징금을 오산한 위법이 있다는 상고논지는 이유가 없는 것이다.
(4) 그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항, 형법 제48조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문재인 외 2인
【원심판결】
부산지방법원 1990.12.7. 선고 90노2667 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인들의 상고이유를 본다.
1. 공갈의 점에 관하여
기록에 의하여 원심이 채용한 피해자 의 수사기관 및 1심법정에서의 각 진술과 변재복, 정을순, 최영희의 수사기관 및 1심법정에서의 진술 및 수사기록에 편철된 금전출납부, 예금통장의 기재내용 등을 살펴보면 피고인이 원심판시 일시 및 장소에서 피해자에게 피해자경영의 대영건설주식회사가 건축한 대영맨션의 진입도로미비 등 공사하자에 관하여 방송으로 계속 보도할 것 같은 태도를 보임으로써 이에 겁을 먹은 피해자로부터 속보 무마비조로 2,000,000원을 받아 갈취한 사실 을 인정한 원심판단에 수긍이 간다. 특히 위 증거 중 가장 핵심적인 직접증거인 피해자 의 진술내용을 보면 수사기관 이래 1심법정에 이르기까지 금원수수장소인 동래관광호텔 부속 대화당식당에서 피고인을 만나게된 경위와 금원수수의 내용 및 그후 대흥주점에 도착한 시간 등에 관하여 전후가 일관되고 모순이 없는 진술을 하고 있어 객관성과 합리성이 인정되는 반면에, 피고인의 수사기관 이래의 진술내용을 보면 위 금원수수장소인 대화당식당에 가거나 그곳에서 금원을 받은 사실에 대하여는 일관되게 이를 부인하고 있으나 대흥주점 도착시간 등 간접사실에 관하여 진술내용 중 서로 저촉되는 부분이 있어 그 진실성에 의심이 가고, 또 피고인 진술을 일부 뒷받침하는 소론 정곡순의 진술내용도 전후 모순되는 부분이 많을 뿐아니라 원심증인 이미숙의 증언내용에 비추어도 그 신빙성이 희박하다고 보여지며 그 밖에 소론이 지적하는 각 증거내용을 살펴보아도 피해자의 진술의 신빙성을 깨뜨릴 만한 자료가 없으므로, 원심이 피해자의 진술을 유죄의 증거로 채택한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반한 증거취사로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
또 공갈죄가 성립하려면 협박, 외포 및 재산적 처분행위의 각 구성요건이 충족되고 각 구성요건 사이에 인과관계가 있어야 함은 소론주장과 같으나, 원심 판시와 같이 피고인이 속보방송을 계속할 것 같은 태도를 보임으로써 피해자로 하여금 위 방송으로 말미암아 그의 아파트건축사업이 큰 타격을 받고 자신이 경영하는 회사의 신용에 커다란 손실을 입게 될 것을 우려하여 방송을 하지 말아 달라는 취지로 판시 금원을 교부하게 된 것이라면 위와 같은 공갈죄의 구성요건이 충족되고 또 인과관계도 인정된다고 할 것이므로, 원심이 피고인의 행위를 공갈죄로 의율한 조치에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 협박의 점에 관하여
원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 원심판시와 같이 깨어진 병으로 피해자 한원식을 찌를 듯이 겨누어 협박한 사실이 넉넉히 인정되는 바, 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 것은 위 피해자로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투다가 수세에 몰리자 이에 대항하기 위한 것이었음이 위 각 증거에 비추어 명백하므로 피고인의 위 행위는 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것이라고 볼 수 있으나, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건인 깨어진 병을 가지고 대항한다는 것은 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 그 정도를 초과한 방위행위로서 상당성이 결여된 것이라고 보지 않을 수 없고, 또 위 원심 채용증거에 의하면 피고인과 위 피해자 사이에 싸움이 일어나자 동석한 변제복이나 대흥주점 종업원들은 싸움을 제지하였다는 것이어서 이러한 상황에 비추어 당시 피고인의 위와 같은 대항행위가 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고 보기도 어렵다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 정당방위 또는 야간의 공포나 당황으로 인한 과잉방위주장을 배척하고 다만 그 정황을 참작하여 형을 감경한 조치는 정당하며 거기에 소론지적과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인하거나 정당방위 또는 과잉방위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 가. 형법 제17조, 제350조 / 나. 형법 제21조, 제283조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백형구
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.25. 선고 90노1325 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 원심이 피고인이 그 약국종업원인 정숙자와 함께 그 판시와 같은 방법으로 "씨.엔 연고"라는 여드름치료연고를 일반인의 수요에 응하기 위하여 미리 다량으로 만들어 둔 사실을 인정한 조치와 원심이 이러한 피고인의 소위를 약사법 제21조에 규정된 약사의 조제행위에 해당되지 아니한다고 하고 또 이를 같은법 제33조, 같은법시행규칙 제11조에 규정된 약국제제의 제조범위를 넘어 의약품의 제조에 해당된다고 판시한 조치는 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 또한 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인이 한의사의 면허없는 공소외 2와 공모하여 영리의 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다는 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점을 넉넉히 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 반대의 견해에서 주장하는 상고논지는 어느 것이나 채용할 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 약사법 제21조, 제26조 제1항, 제33조, 약사법시행규칙 제11조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사(사선) 이영규
【원 판 결】
서울형사지방법원 1990.11.23. 선고 90노2921 판결
【주 문】
상고를 기가한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 「형사재판에 있어서 법원의 심판대상이 되는 것은 공소장에 기재된 공소사실과 예비적 또는 택일적으로 기재된 공소사실, 그리고 소송의 발전에 따라 추가 또는 변경된 사실에 한하는 것이고, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 할지라도 위와 같은 공소장이나 공소장변경신청서에 공소사실로 기재되어 현실로 심판의 대상이 되지 아니한 사실은 법원이 그 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우가 아니면 법원이 임의로 공소사실과 다르게 인정할 수 없는 것이며, 이와 같은 사실을 인정하려면 공소장변경을 요한다고 할것이다.」( 당원 1989.10.10. 선고 88도1691 판결 참조)
2. 그런데 기록을 살펴보면
가. 이 사건 공소장에 기재된 공소사실의 요지는, 피고인은 서울 영등포구청 시민봉사실 호적계의 호적주임으로 근무하면서 호적의 편제 또는 기재등의 사무에 관한 영등포구청장의 업무를 보조하는 자인데, 행사할 목적으로 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여, 행사하였다는 것인데,
나. 원심이 인정한 사실은 피고인이 서울 영등포구청 호적계장 공소외 1, 시민봉사실장 공소외 2와 공모하여 행사할 목적으로 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이라는 것인바,
다. 위 공소사실이나 원심의 인정사실은 모두 피고인이 영등포구청 시민봉사실의 호적업무를 보조하는 자로서 판시와 같은 허위내용의 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이라는 점에서는 동일하고, 다만 공소사실은 피고인이 판시 호적정정허가신청서를 단독범으로서 허위로 작성하여 행사하였다는 것인데, 원심은 이를 결재권자인 시민봉사실장등과 공모하여 작성, 행사한 것이라고 인정한 것에 지나지 아니한다.
3. 그리고 이와 같이 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장 변경을 필요로 한다고 할 수 없고, 이 사건의 경우 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 원심에 이르기까지 피고인은 위 호적계장이나 시민봉사실장과 의논이 되어 판시와 같은 호적정정허가신청서를 작성하여 행사한 것이고 위 시민봉사실장은 위 신청서의 정정사유가 허위임을 알면서도 결재한 것이라고 주장하여 온 바 있음을 알 수 있으므로, 원심이 공소장변경절차 없이 피고인 단독범으로 기소된 이 사건 공소사실을 그 범행사실의 내용의 동일한 공동정범으로 인정하였다고 하여 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다.
4. 그렇다면 원심이 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였다거나, 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
피고인이 이 사건 호적정정허가신청서를 작성한 경위가 소론과 같다고 하여 공동정범이 성립하지 아니한다고 할 수 없고, 피고인에게 허위공문서작성죄의 책임이 없다고 할 수 없다.
논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | [1] 형사소송법 제298조 / [2] 형사소송법 제254조, 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 인천지방법원(90고단1449 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 인천지방법원으로 환송한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 원심은 피고인이 횡단보도상의 보행자 보호의무를 위반한 것이라고 인정할 만한 증거가 없고 피고인 운전의 사고차량이 공제조합에 가입되어 있으므로 공소권이 없다는 이유로 공소기각의 판결을 하였는바 이는 일부 사실오인 및 신호기 있는 횡단보도상의 교통사고에 있어서의 교통사고처리특례법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이다.
그러므로 살피건대 원심은 그 설시한 증거들에 의하여 이 사건 피해자는 이 사건 사고 장소인 횡단보도상에서 보행자 신호가 녹색등으로 바뀐 후 뒤늦게 횡단을 시작한 탓으로 중간에서 녹색신호등이 적색신호등으로 바뀌었음에도 불구하고 무리하게 나머지 부분을 계속하여 횡단하다가 건너편 3차선 도로상에서 위 횡단보도상의 신호가 적색신호임을 확인하고 3차선으로 위 횡단보도에 진입, 우회전하려던 피고인 택시에 충돌되어 이 사건 부상을 입은 사실을 인정한 다음 이 사건 사고가 횡단보도상에서 발생하기는 하였으나 이 사건 사고 당시 위 횡단보도상의 보행자 신호가 적색신호등이었던 이상 피고인이 위 횡단보도 앞에서 감속하거나 일단정지를 하지 않았다 하더라도 도로교통법 제48조 제3호 소정의 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하였다고 볼 수 없고 한편 피고인 택시는 전국택시 운송사업조합 연합회 공제조합의 대인공제에 가입하였으므로 피고인에 대한 이 사건 공소는 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 의하여 공소를 제기할 수 없는데도 공소가 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다하여 이 사건 공소를 기각하였다.
그러나 횡단보도상의 보행자 진행신호의 지속시간이 도로의 횡단에 충분할 만큼 길지 못하여 횡단보도에서 대기하고 있다가 보행자 신호가 진행신호로 바뀌자마자 횡단을 시작하더라도 미처 횡단을 끝마치기 전에 보행자 신호가 정지신호로 바뀌는 일이 비일비재한 우리나라의 현실정에서 보행신호주기 내에 횡단을 끝마치지 못하였다는 이유만으로 보행자 진행신호를 보고 횡단보도에 진입하여 횡단하던 보행자의 보호를 포기할 수는 없는 것으로서 위와 같은 보행자는 끝까지 횡단보도상의 보행자로서 보호되어야 하고, 이는 보행자 진행신호 후 뒤늦게 횡단보도에 진입하여 중간에서 신호가 바뀐 경우라 하더라도 마찬가지로 보아야 할 것이며, 따라서 보행자 신호등이 변경된 직후에 횡단보도를 통과하려는 운전자로서는 비록 횡단보도상의 보행자 신호가 정지신호로 바뀌었다 하더라도 위와 같이 미처 횡단을 끝내지 못한 보행자가 있을 것을 예상하여 일시정지하거나 서행을 함으로써 그러한 보행자의 통행을 방해하지 않도록 할 업무상의 주의의무를 여전히 부담한다고 할 것이므로 이 사건에서 피고인이 위와 같은 주의의무를 게을리하여 이 사건 사고를 발생케 한 이상 이는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제6호 소정의 도로교통법 제48조 제3호의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우에 해당된다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한 것은 필경 신호기 있는 횡단보도상의 교통사고에 있어서의 교통사고처리특례법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이어서 이 점을 지적한 검사의 항소는 이유있다.
이에 형사소송법 제364조 제6항, 제366조를 적용하여 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원인 인천지방법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 성기창(재판장) 김용빈 조용균 | 교통사고처리특례법 제3조 , 도로교통법 제48조 | 형사 |
【보호소년】
홍○○
【주 문】
1. 보호자 부 홍○○의 감호에 위탁한다.
2. 보호관찰관의 보호관찰을 받아야 한다.
3. 별지 서면 기재 제2항을 특별준수사항으로 정한다.
【이 유】
【비행사실】
보호소년은 사건외 장○○과 합동하여,
1. 1991.2.25. 11:00경 서울 강동구 천호1동 (지번 생략) 소재 피해자 (이름 생략)의 집에서 장○○은 대문 밖에서 망을 보고, 보호소년은 대문을 통하여 침입한 다음 그곳 부엌에 있던 피해자 소유의 식칼 1개 시가 3,500원 상당을 가지고 나와 이를 절취하고,
2. 같은 날 15:30경 서울 강동구 고덕1동 (지번 생략) 소재 피해자 (이름 생략)의 집에서 창문틈에 숨겨 놓은 현관 열쇠를 보호소년이 훔쳐 현관문을 열고 방안에 침입한 다음 장 은 그곳 방안에 있던 피해자 소유의 남자용 전자손목시계 1개 시가 30,000원 상당과 컴퓨터 디스켓 21장 시가 21, 000원을 상당을, 보호소년은 피해자 소유의 장난감 권총 1개 시가 5,000원을 상당을 각 가지고 나와 도합 시가 56,000원 상당을 절취하고,
3. 같은 날 15:40경 서울 강동구 고덕1동 (지번 생략) 소재 피해자 (이름 생략)의 집에서 대문을 통하여 부엌에 침입한 다음 절취대상을 물색하던 중 귀가한 피해자에게 발각되어 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
【처분이유】
1. 소년의 진단
심리에 나타난 제반사정과 전문가들의 진단 및 의견을 종합하면 소년은 다음과 같은 요인으로 이 사건 비행에 이르게 되었음이 인정된다.
가. 소년은, 국민학교를 졸업하거나 중퇴하고 본적지에서 농업에 종사하던 부모 사이의 2남 2녀 중 막내로 출생하였고, 3세 때 전가족이 서울 천호동의 단칸방에 삭월세로 이사하였다. 소년의 아버지는 건축공사장에서 목수로 일하면서 새벽 일찍 나가 저녁 늦게 귀가하는 경우가 많았고, 어머니도 파출부 등의 부업으로 생계유지에 급급하여 소년의 양육과 교육에 어쩔 수 없이 태만하게 되었다.
그 과정에서 소년은 5세 때에 뜨거운 물을 뒤집어 써서 8개월 간의 입원치료를 요하고 생명까지 위험했던 전신화상을 입는 사고를 당하여 극심한 정신적 충격을 받게 되었고 외부에 노출되는 얼굴부위에도 그 흉터가 남아 어릴 때부터 자신의 신체에 대한 열등감에 빠지게 되었다.
나. 위와 같은 환경등으로 인하여,
(1) 소년은 인지능력의 발달 과정에서 또래들이 일반적으로 향유하는 교육이나 교육적 자극을 받지 못하였고, 이에 따라 소년의 타고 난 지능 수준보다 교육이나 환경적 영향으로 발달하게 되는 언어성 지능 이 현저히 저하되는 결과가 초래되었다. 언어성 지능의 저하는 국민학교 입학 이후 수학능력상의 장애로 연결되었고, 학습에 대한 흥미 상실과 성적 부진이 뒤따르게 되었다.
(2) 부모의 경제적 여건 등으로 빚어진 소년의 방치는 소년으로 하여금 어릴 적부터 애정을 받고자 하는 욕구의 반복된 좌절을 경험하게 하였고, 생명까지 위협받은 화상의 흉터는 내적으로 앞서 본 바와 같이 신체에 대한 열등감을 야기함과 함께 외적으로 또래들로부터 놀림을 당하고 소외되게 하는 계기가 되었다. 교우관계가 위축되고 소극적이 되었을 뿐아니라 자신감의 저하 및 반복적 절망감을 맛보게 됨에 따라 소년에게는 비교적 이른 시기부터 지속적 우울증(dysthymia)등이 나타난 것으로 보이고, 이는 정서의 불안정과 미성숙의 또 다른 요인이 되었다.
다. 소년의 위와 같은 인지능력의 저조는, 그에 따른 성적 부진, 학교생활에 대한 염증, 잦은 결석과 가출을 연쇄적으로 초래함으로써 초범 비행 이전의 적발되지 아니한 수차례의 동종 비행에서부터 이 사건 재범 비행에 이르는 일련의 절도행위의 상황적 배경이 됨과 함께 사회의 도덕 및 법규에 대한 인식과 이의 지속적인 수행능력, 사물에 대한 판단력의 결핍 내지 미숙도 초래함으로써 위와 같은 비행의 내면적 요인이 된 것으로 보인다.
또한 흉터로 인한 교우관계의 위축은 또래들로부터 떨어져서 혼자 있는 시간이 많게 함으로써 정상적인 대인관계 형성능력의 결핍을 야기하고, 이와 함께 애정을 향한 반복된 욕구좌절의 경험 등에서 비롯된 정서적 미성숙은 남으로부터 인정받기를 갈구하고 독자적으로 판단하고 집행하는 것이 아니라 남으로부터 행동지침까지 얻으려 하는 의존적 경향을 낳았다.
라. 소년은 위와 같은 요인들로 인하여 번번히 비행의 유혹을 뿌리치지 못하고 이 사건 비행에까지 이르게 되었고, 현재도 재범치 않을 의지력과 독자적인 판단력이 미흡하고 정서적으로도 불안정하고 우울한 상태에 있어 정서 장애로 인한 증상적 비행 내지 경미한 정도의 품행장애(conduct disorder)로 인한 비행의 개연성이 매우 높기 때문에 그에 대한 보호의 필요성이 인정되는 것이다(소년이 가정과 자원보호자에 의한 보살핌이 있는 기간 동안 안정되고 비행도 저지르지 않은 점으로 보아 소년에 의한 비행들에는 증상적 요소가 많은 것 같고, 절도 습벽이 고착된 것으로는 보이지 않는다.)
2. 처분의 선택
소년이 재비행치 않음에서 나아가 건전한 사회인으로 성장하기 위하여는 먼저 앞서 본 소년의 내면적 문제들이 교정되어야 한다. 이러한 일은 소년에 대하여 애정과 관심을 가지고 있다고 할지라도 위와 같은 문제들에 대한 인식이 부족한 부모에게 소년을 맡겨 종전환경에 복귀시켜서는 이루어 질 수 없다. 소년의 성행을 교정하기 위하여는 적어도 6개월 간은 위와 같은 문제점을 감안하여 의도적으로 짜여진 환경 속에 소년을 두고 애정어린 보살핌과 지속적인 감독 및 부족한 능력의 훈련을 실시하는 것이 이상적이다. 소년원이나 4호 처분으로 소년을 보낼 수 있는 아동복지시설들은 위 소년만을 위하여 치료 목적으로 구성된 환경과 특별한 보살핌 및 훈련을 배려할 것을 쉽사리 기대하기 어려우나 현실적으로 다른 방도가 없을 경우에 차선책이 될 수 있을 것이다.
이 사건의 경우 소년의 부모에게 소년의 개선에 관한 신뢰할 만한 성의가 있고 위와 같은 까다로운 배려가 가능한 국립서울정신병원에의 입원이 현재 가능한 실정이다. 그러므로 위 병원에서 6개월 정도 입원치료를 받는 것을 특별준수사항으로 하여 소년으로 하여금 장기 보호관찰을 받게 하되, 아버지에게 소년의 감호를 위탁하여 경제적 뒷받침과 함께 치료에 협력하도록 함이 바람직하다. 치료성과에 따라 입원기간은 단축될 수 있을 것이나, 퇴원 후 적어도 6개월 간은 위 치료성과 유지될 수 있도록 담당 정신과의사가 지정한 직업훈련 등 교육기관(소년에게 학업의 계속은 곤란할 것으로 보이나 본인이 굳이 희망한다면 복학도 무방할 것이다)에 다니면서 교육을 받게 하는 것이 소년에게 도움이 될 것이므로 이것도 특별준수사항으로 정한다.
3. 이상의 이유로 소년법 제32조 제1항 제1호 및 제3호, 제2항, 보호관찰법 제37조 제3항, 제4항을 적용하여 주문가 같이 결정한다.
판사 부구욱 | 보호관찰법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤종현 외 3인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.1.17. 선고 90노6800 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인변호인들의 상고이유를 본다.
1. 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로( 노동쟁의조정법 제3조 참조), 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상적인 업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인(受忍)할 의무가 있으나 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 죄책을 면할 수 없다. 직장 또는 사업장시설의 점거는 위와 같은 적극적인 쟁의행위의 한가지 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없다.
2. 이 사건에서 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정하고 있는 피고인 등의 쟁의행위의 방법과 태양은 다음과 같다. 즉 피고인은 공소외 1 등 쟁의대책위원 및 본사상경파업농성에 참가한 회사노조원 등 약 2,000명과 공모공동하여, 1990.5.24. 09:00경부터 18:30경까지 사이에 위 대한교육보험주식회사 본사건물(이하 위 건물이라 함) 내의 1층 로비, 2층 보험금부, 경리부 영업장, 4층 계리 부앞 복도, 5층 계약부 영업장, 7층 융자부 영업장, 10층 의무실 앞 복도 등을 당일 그곳에 도착한 전국의 위 회사노조원 약 1,500명을 동원하여 점거농성함에 있어서 2층 보험금부 영업장에서는 부산지구노조협의회 부회장 공소외 2가 노조원 약 200명을 지휘하여 파업관련내용을 적은 피켓과 깃발을 들고 북을 치면서 "파업", "경영진은 물러나라" 등의 구호를 외치며 영업장을 점거하고 근무중인 비노조원 등에게 파업에 참여할 것을 종용하고, 4층 계리부 사무실 앞 복도에서는 노조법규부장인 공소외 3이 노조원 약 100명을 지휘하여 북을 치고투쟁가 등을 부르며 근무중인 비노조원 등에게 파업참여를 종용하고, 5층 계약부사무실에서는 공소외 3, 본사협의회장 공소외 4 등이 약 50명의 노조원을 지휘하여 영업장을 점거하고 핸드마이크를 들고 "본사 동참하라" 등의 구호를 외치며 투쟁가 등을 부르고, 7층 융자부영업장에서는 공소외 3이 노조원 약 100명을 지휘하여 영업장을 점거한 채 "90임투 쟁취하여 아내에게 사랑받자", "파업동참하라" 등의 구호를 외치고 각자 지참한 호르라기를 일시에 불어대고, 이어서 18:30경부터 19:30경까지 사이에는 위 노조원들을 모두 1층 로비에 모이게 하여 위 건물의 입구인 1층 로비를 점거한 채 총회를 진행하고 북과 꽹과리를 치면서 각종 구호와 노래를 부른 것을 비롯하여 그날부터 1990.5.31.까지 사이에 일요일인 동년 5.27.을 제외하고 매일 약 1,500명 내지 약 2,000명의 노조원들을 동원하여 18:00경에 위 건물 1층 로비에서 정기적으로 당일 참가노조원의 총회를 갖고 나머지 시간에는 쟁의대책위원회에서 지정한 대로 위 건물 주차장과 위 건물의 1층 로비, 2층 보험금부, 경리부 영업장, 3층 임원실 앞 복도, 4층 계리부 사무실, 5층 계약부 영업장, 7층 융자부 영업장, 10층 의무실, 휴게실앞 복도 등에 "물가걱정, 집값걱정, 단합통해 해결하자", "승리의 그날까지 죽어도 또 죽어도 못내려간다" 등의 내용을 적은 프랑카드를 걸고 파업투쟁행동지침, 각종 홍보문 등의 대자보를 붙이고 별지 쟁의상황표 기재와 같이 각 농성장에서 다수의 인원으로 농성장을 점거하여 고객 및 근무사원들의 통행을 방해하고, 구호, 노래 등의 제창과 앰프와 전자올겐, 북, 꽹과리, 호르라기 등의 사용, 풍물놀이 등으로 각종 소음을 발생시키고, 근무중인 파업불참 사원들에 대하여 다중의 위력을 과시하며 야유와 파업참여 종용구호를 외치고 영업대 등을 점거하거나 사무실 진입을 시도하면서 관리직사원들과 몸싸움과 욕설 등을 하고 수시로 다수인원이 이동하면서 엘리베이터를 사용하여 타인이 이용하지 못하게 하고, 복도를 점거하고 출입문을 다중의 힘으로 봉쇄하여 감금하는 등의 방법으로 점거농성을 하고 피고인은 동 쟁의대책위원회의 총무를 맡아 각종 쟁의기금의 인출금을 관리하고 각 농성장을 돌면서 농성참가 노조원들을 격려하고 도시락반입, 유인물인쇄 등 필요한 물품의 조달을 하는 등으로 그에 가담하여 근무중인 위 대한교육보험주식회사 본사 직원들의 접객, 사무, 부서간 연락 등 각종업무를 방해하였다는 것이다.
3. 위에서 원심이 확정하는 것과 같은 내용의 쟁의행위는 직장 또는 사업장시설의 전면적 또는 배타적인 점거에 해당할 뿐 아니라 폭력에 의한 업무저해행위까지도 수반한 것이어서 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어난 것이라 하지 않을 수 없으니 원심이 피고인을 형법 제314조의 업무방해죄로 의율처단한 조치는 정당하고 소론과 같은 의율착오나, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 노동쟁의조정법 제3조, 제13조, 형법 제20조, 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.3.27. 선고 90노7121 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 건축법 제2조 제2호에 의하면 "건축물"이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설, 공중의용에 공하는 관람시설, 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소, 공연장, 점포, 창고와 기타 대통령령으로 정하는 공작물을 말한다고 규정되어 있는바, 여기에서 말하는 토지에 정착하는 공작물이란 반드시 토지에 고정되어 이동이 불가능한 공작물만을 가리키는 것은 아니고, 물리적으로는 이동이 가능하게토지에 붙어 있어도 그 붙어 있는 상태가 보통의 방법으로는 토지와 분리하여 이를 이동하는 것이 용이하지 아니하고, 그 본래의 용도가 일정한 장소에 상당기간 정착되어 있어야 하고 또 그렇게 보여지는 상태로 붙어 있는 경우를 포함한다고 할 것이다.
2. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은, 서울 강남구 도곡동 소재 공터에서 "서울 카센타"라는 상호 아래 밧데리 수리상을 경영하면서 사무실 및 창고를 사용하기 위하여 1989.4.20.경 그곳에 벽과 지붕이 철제로 된 건평 29.7m²의 이 사건 "콘테이너 하우스"를 설치하여 1990.4.경까지 계속하여 이를 사용하여 왔고, 위 "콘테이너 하우스"는 보통사람의 힘만으로는 이동할 수 없고, 이를 이동시키기 위하여는 상당한 동력을 가진 장비에 의하여서만 가능하다는 것이며, 일건기록을 살펴보면 위 "콘테이너 하우스"는 길이 12.192m, 폭 2.438m, 높이 2.591m이고, 창문 4개와 출입문이 2개로서 외부는 철재로 되어 있고, 내부는 베니아판으로 되어 있어 이것을 토지에 정착하면 건축물과 같은 형태를 가지고 그 용도로 사용할 수 있게 되어 있으며, 피고인은 그 중 약 18m²를 사무실로, 약 11.7m²를 창고로 사용하고 있음이 인정되는바, 그렇다면 위 "콘테이너 하우스"는 건축법 제2조 제2호가 규정하는 "건축물"에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
3. 도시계획법 제4조 제1항 제2호에 도시계획 구역 안에서 건축물 기타 공작물의 신축, 개축 또는 증축이나 이동이 용이하지 아니한 물건의 설치 또는 퇴적을 하는 경우에는 시장 또는 군수의 허가를 얻게 규정되어 있고, 그 시행령제5조 제2항이 여기에서 "이동이 용이하지 아니한 물건"이라 함은 단일체의 물건으로서 그 무게가 5톤 이상인 것을 말한다. 단, 물건의 각 부분이 3톤 이하로서 용이하게 세분될 수 있는 것은 그러하지 아니하다고 규정한 것은, 건축물 아닌 물건을 가리키는 것이지 건축물을 가리킨다고 할 수 없고, 토지에 정착하는 위 "콘테이너 하우스"는 건축물에 해당하는 것이지 건축물 아닌 물건이라고 할 수 없으므로 도시계획법 제4조 제1항에 의한 허가의 대상이 된다고 보아야 한다.
4. 토지에 정착하지 아니한 상태로 있는 "콘테이너 하우스" 그 자체는 건축물이라고 할 수 없고, 이것을 토지에 정착하기 이전에는 하나의 제조물 또는 공작물이라고 보아야 할 것이며, 따라서 이와 같은 "콘테이너 하우스"를 제조 또는 제작하는 것 그 자체는 건축행위라고 할 수 없으나 이것을 토지에 정착하는 행위는 건축에 해당한다고 보아야 한다.
그러므로 위와 같은 "콘테이너 하우스"를 제작하는데 관한 소관부처가 상공부인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다.
5. 따라서 논지는 이유없고, 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 가.나. 건축법 제2조 제2항 , 다. 도시계획법 제4조 제1항, 같은법시행령 제5조 제2항 라. 건축법 제2조 제12호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1990.11.2. 선고 89노1488,90노1170(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
노동쟁의조정법 제3조에 의하면 쟁의행위라 함은 노동관계당사자 가그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로써 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것을 말하므로 업무의 정상적인 운영을 저해하지 않는 행위는 노동쟁의조정법의 규제대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 근무하는 한국 엘.비.아이 주식회사가 1989.4.18. 근로자들의 파업에 대항하여 직장폐쇄조치를 취하였다가 노사간에 타협이 이루어짐에 따라 같은 해 7.14.부터는 정상적으로 가동하던 중 같은 해 12.4. 일방적으로 폐업신고를 하였다면 위 회사로서는 그 업무의 정상적인 운영을 포기하였다고밖에 볼 수 없으므로 비록 피고인이 판시와 같이 다른 근로자들과 함께 농성행위를 하였다 하더라도 그로 말미암아 위 회사업무의 정상적인 운영이 저해될 여지는 없고 따라서 피고인의 판시행위는 노동쟁의조정법의 규제대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 그 부분에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 원심판결 중 피고인이 쟁의행위를 하기 위하여 대구지방노동청에 간 것이 아니고 사용자측을 찾아 협상을 할 수 있도록 요청하기 위하여 간 것이라고 판시한 부분에 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 하여도 이 부분은 부가적판단에 불과하므로 결국 원심판결결과에 영향이 없는 상고 이유를 주장하는데 불과하다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김용준 최재호 김주한 | 노동쟁의조정법 제3조, 제17조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문재인 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1991.3.7. 선고 90노1345 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 46일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 업무방해의 점에 대하여
원심판결 이유 및 기록에 의하면 피고인은 1991.4.26. 이 사건 비상대책위원회 의장이 되기 이전부터 판시 공소외인들과 공모하여 이 사건 파업농성 및 집회 등을 주도하였으며, 또한 이 사건 현대중공업(주)에서 같은 날 휴업공고를 하였다 하더라도 피고인 등은 판시 근로자들로 하여금 작업을 거부하게 함과 아울러 판시와 같이 이 사건 현대중공업(주)으로 통하는 모든 출입문에 바리케이트 등을 설치하고 다수의 근로자들로 하여금 위 회사의 관리직사원을 포함한 모든 출입자의 출입을 통제하였다는 것이므로 피고인들의 위와 같은 행위는 위력으로 위 회사의 업무를 방해하였다고 보여지며 또한 위 업무방해에 이른 경위가 소론과 같다 하더라도 그와 같은 행위에 정당성이 있어 그 행위가 위법성을 결여하게 된다고는 할 수 없다.
따라서 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 형법의 업무방해죄 또는 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이, 피고인 등 70명 정도의 근로자가 판시와 같이 함께 판시 골리앗크레인에 들어가서 농성한 것으로 인정한 것은 옳고 침입당시 그곳에 간수인이 없었다 하여도 다중의 위력을 보인데에는 아무런 소장이 없다 할 것이다. 또한 기록(원심증인 김임식의 진술, 검사 작성의 박금대에 대한 진술조서사본 기재, 사법경찰관사무취급 작성 검증조서 기재, 기록에 철하여진 골리앗크레인에 대한 각 사진의 영상 등)에 의하면 판시 골리앗크레인은 선박건조자재운반용으로 위 회사 제1도크에 고정 설치되어 82미터 높이에 있는 폭 8미터, 길이 140미터 되는 상판과 상판하부의 기계실, 상판에서 기계실로 통하는 넓이 10평 정도되는 방실 및 기계실 하부의 운전실 등으로 구성되어 있고 평소 그 운전을 위해 1, 2명의 직원이 그 곳에 근무하며 인가자 이외의 출입을 금지하는 특별통제구역으로 설정되어 있고 이 사건 당시 위와 같은 출입통제를 위해 승강기의 전원을 차단하고 비상계단의 출입문을 열 수 없도록 하여 두었다는 것이므로 위 골리앗크레인은 간수하는 건조물로서 이에 함부로 들어간 판시행위는 침입행위에 해당한다 할 것이다.
따라서 원심이 피고인 등이 다중의 위력을 보여 건조물에 침입하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이나 법리오해의위법이 없다.
3. 집시및시위에관한법률위반의 점에 대하여
원심판결이유 및 기록에 의하면 같은 달 28. 오전에 경찰이 위 농성진압을 위해 위 회사로 진입하는데 대항하여 미리 준비한 화염병과 볼트 낫트 등을 투척 저항하고 미리 편성하여 회사 밖으로 나간 소위 야전지휘부의 주도로 위 회사부근 만세대 아파트 앞길 등지에서 투석 및 화염병투척 등을 하는 시위를 전개함과 아울러 피고인은 위에서 본 바와 같이 약 70명의 근로자들과 함께위 골리앗크레인에 들어가 판시 푸래카드를 내걸고 시위농성에 돌입하고 경찰헬리곱터의 접근 및 착륙을 막기위해 위 크레인 위로 밧줄 4개를 매어 저지선을 설치하고 크레인 안에 상황실을 설치 운영하여 위 야전지휘부와 무전기로 수시로 연락하면서 경찰력진입에 대비하여 화염병, 볼트 등을 준비하고 경비대 2개조를 편성하여 경계하고 일부 근로자들이 판시와 같이 그 아랫쪽에 있는 위 회사경비원 등을 향해 볼트 등을 투척하여 판시 경비원 1명에게 상처를 입히는 등의 행위가 있었다는 것이므로 원심이 이를 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호에 해당하는 것으로 인정 판단한 것은 정당하고 원심의 위 인정 판단에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없다.
4. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 46일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 가. 형법 제314조 , 노동쟁의조정법 제3조, 형법 319조제13조, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 다. 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 정태원(피고인
【원심판결】
서울고등법원 1990.6.29. 선고 90노360 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하여 주고 주택조합으로부터 그에 대한 보수를 받고자 한 것에 불과할 뿐, 자신들이 조합주택건설의 주체가 되어 그 주택건설사업으로 인한 손익을 자신들에게 귀속시키려는 것이 아니었다고 사실을 인정한 원심판결에, 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
주택건설촉진법(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제51조 제1호및 제3호에 의하면 제6조에 의한 등록을 하지 아니하고 동조의 사업을 영위한 자( 제1호)나 제33조 제1항에 의한 사업계획의 승인을 얻지 아니하고 사업을 시행한 자( 제3호)는 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는바, "법"제6조 제1항은 "연간 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업 또는 연간 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 영위하고자 하는 자는 건설부에 등록하여야 한다. 다만, 국가, 지방자치단체, 대한주택공사, 한국토지개발공사 및 제44조의 규정에 의한 주택조합 및 고용자인 사업주체는 그러하지 아니하다"고 규정하고, "법" 제33조 제1항은 "대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(건설부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할때에도 또한 같다"고 규정하고 있으므로, 대통령령으로 정하는 규모 이상의 주택건설사업 또는 대지조성사업을 영위하거나, 대통령령으로 정하는 규모 이상의 주택 또는 대지를 건설 또는 조성하는 행위에만 "법" 제51조 제1호나 제3호가 적용되는 것임을 알 수 있다.
원심은, 피고인들이 주택건설촉진법상 주택조합원의 자격이 있는 사람들을 모집하여 주택조합을 구성한 후, 주택조합으로부터 보수를 받을 목적으로 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하여 주기로 하여, 조합주택을 신축할 부지를 매수하고, 주택건설공사를 시행할 건설업자와 공사도급계약을 체결한 후, 주택조합의 조합원이 되고자 하는 사람들로부터 청약금 등의 명목으로 금원을 수령하여, 그 금원 중 일부는 부지의 매수대금에 충당하고 나머지는 보관하고 있는 상태에서 이 사건이 문제가 되었고, 조합주택의 건설공사에는 착수하지도 아니하였던 만큼, 피고인들의 위와 같은 행위가 주택건설사업의 주체로서 "법" 제51조제1호나 제3호 소정의 "제6조의 주택건설사업을 영위"하였거나 "제33조의 주택건설사업을 시행"한 경우에 해당하지 않는다 고 판단하였는바, "토지소유자는 제6조의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 주택을 건설할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록업자를 공동사업주체로 본다"고 규정한 "법" 제33조의4 및 "주택조합 또는 고용자가 그 구성원 또는 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 건설부령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 이 경우 주택조합 또는 고용자와 등록업자를 공동사업주체로 본다"고 규정한 "법" 제44조 제3항과 "법 제33조의4 및 법 제44조 제3항의 규정에 의하여 토지소유자 주택조합 또는 고용자가 등록업자와 공동으로 주택을 건설하고자 하는 경우에는 다음 각호의 요건을 갖추어 사업계획승인을 신청하여야 한다. 1. 등록업자가 제10조의2 제1항 각호 요건에 해당하거나 건설업법 제6조의 규정에 의하여 건설업면허를 받은 자일 것. 2. 토지소유자 주택조합 또는 고용자가 주택용 대지의 소유권을 확보하고, 그 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소할 것. 다만, 저당권자로부터 당해 사업의 시행에 대한 동의를 얻은 경우에는 그 저당권을 말소하지 아니할 수 있다. 3. 토지소유자 주택조합 또는 고용자와 등록업자가 대지의 사용, 처분, 사업비부담, 사업수익의 배분 등에 관하여 약정을 체결할 것."이라고 규정한 같은법시행령 제34조의2 등 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 주택건설촉진법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 합리적인 근거도 없이 원심의 정당한 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 주택건설촉진법 제6조 제1항, 제33조 제1항, 제33조의4, 제44조 제3항, 제51조 제1호, 같은법시행령 제34조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 진순석
【원심판결】
대구지방법원 1990.10.26. 선고 90노1105 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어기거나 사기죄에 있어서의 기망의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
사기죄에 있어서의 기망이란 재산상의 거래관계에 있어서 허위의 의사표시에 의하여 상대방을 착오에 빠지게 하는 일체의 행위로서 신의성실의 의무에 배반되는 것을 가리키는 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 이 사건에서 제1심이나 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 주신기업주식회사의 실질적 경영주로서 이 사건 재봉틀의 처분에 관하여 사실상 전권을 행사하고 있었다면 피고인이 이 재봉틀이 위 회사의 소유라는 사실을 따로 고지하지 아니하고 이를 피해자 김남희에게 양도담보로 제공하고 돈을 빌렸다고 하여 피고인에게 사기의 범의가 있다거나 피고인의 위와 같은 차용행위가 돈을 편취하는 행위에 해당한다고 하기는 어려울 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 성심종합법무법인 담당변호사 강수림(피고인 1,2,3,5에 대하여) 변호사 김형기(피고인들에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1991.3.14. 선고 90노4522 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 60일씩을 본형에 각 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인들과 국선변호인 그리고 피고인 1,2,3,5 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 기록을 살펴보면 피고인들에 대한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통 하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니므로 ( 당원 1988.6.28.선고 88도601 판결, 같은 해 9.13.선고 88도1114 판결 각 참조), 피고인들의 이 사건 강도상해죄에 관하여 공모사실을 인정한 원심의 조처에도 잘못이 없다.
2. 일건 기록에 의하여 보아도 피고인들이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니하고, 피고인들에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
3. 기록을 살펴보면 피고인 2가 1990.8.11. 이천경찰서에 자수하였음은 소론과 같고(기소중지자 검거보고, 진술서, 수사기록 107, 118-125면), 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 형법 제337조 등을 적용하고, 소년법 제60조 제2항에 의한 법률상 감경과 작량감경을 한 후 그 형기범위 안에서 같은 피고인을 징역 단기 2년, 장기 3년에 처하였으며, 위 자수사실에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같다.
형법 제56조는 형을 가중, 감경할 사유가 경합된 경우 가중, 감경의 순서를 정하고 있으며 이에 따르면 법률상 감경을 먼저하고 마지막으로 작량감경을 하게 되어 있으므로 법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형의 범위를 완화하여 그 보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다고 할 것이나, 같은 피고인은 제1심이나 원심법정에서 자수사실을 주장한 바 없고, 자수는 임의적감경 사유에 지나지 아니하므로 원심이 자수감경을 하지 아니하고 작량감경을 하고, 자수사실을 판단하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수는 없다.
4. 따라서 논지들은 모두 이유없고, 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 가. 형법 제30조, 나. 형법 제53조, 제55조, 제56조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이영환
【원심판결】
대구지방법원 1991.1.10. 선고 90노1461 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 판시와 같이 피해자 정승부 소유의 판시 버스요금함 서랍 견본 1개를 가지고 간 사실은 인정되나 그 거시증거에 의하여 피고인이 판시와 같은 경위로 버스요금함의 서랍에 대한 최초 고안자로서의 권리를 확보하겠다는 생각으로 판시 물건을 가지고 나가 변리사에게 의장출원을 의뢰하고 그 도면을 작성한 뒤 당일 이를 원래 있던 곳에 가져다 둔 사실을 인정하고 이와 같은 사실관계하에서는 피고인에게 이에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없다고 하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 또 원심인정의 위와 같은 사실관계하에서 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 한 원심의 판단 또한 옳은 것으로 보여지고 거기에 소론과 같이 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 지적하는 대법원판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원심인정의 사실관계에 비추어 이 사건에 적절한 것으로 보여지지 아니한다. 또 소론은 타인이 고안한 물건을 빼내어 의장출원을 하는 경우의 처벌의 필요성을 들고 있으나 이에 대하여는 의장법상의 처벌규정이 있어 그 처벌이 가능할 뿐아니라 기록에 의하면 검사는 이 사건에서 의장법위반의 고소사실에 대하여는 혐의 없다는 이유로 불기소처분을 한 사실을 엿볼 수 있음에 비추어 소론은 그 설득력이 없다. 또 불법영득의사의 유무는 행위당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것임은 소론과 같으나 원심의 판단은 이 사건 제반 정황에 비추어 판시 행위 당시에 피고인의 불법영득의사가 인정되지 아니한다는 취지임이 명백한 것이다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 윤관 최재호 김용준 | 형법 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박형상 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1991.2.25. 선고 90노4023 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 범죄집단조직의 점에 관하여
(1) 기록에 의하면 이 사건 공소사실 중 범죄집단조직의 점은 피고인이 1988.12.경 인천 남동구 간석 3동 39의 8 소재 맘모스실내포장마차에서 피고인을 두목으로 하는 신천석파 범죄집단을 조직하였다고 함에 있는바, 원심은 범죄집단조직일시가 1988.12.경이라는 사실에 부합하는 원심공동피고인 의 검찰진술은 신빙성이 없고 달리 증거가 없는 반면 원심인정사실에 의하면 피고인들 일당의 범죄집단은 늦어도 1990.3.경에 조직된 것으로 봄이 상당하고 이러한 정도의 범행일시의 차이는 공소장기재에 기속될 것이 아니라 하여 공소장변경절차를 거침이 없이 위 범행일시를 1990.3. 일자불상경으로 인정하여 피고인을 유죄로 판단하였다.
(2) 그러나 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다고 하여 기본적 사실의 동일성이 없다고 말할 수는 없으나, 일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니라 사안의 성질상 일시를 달리하는 각 범죄사실이 별개의 범죄사실로서 양립가능한 것인 경우에는 공소사실기재 일시와 다른 일시의 범죄사실을 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있으므로 공소장변경절차를 거쳐야 한다고 볼 것이다( 당원 1982.12.28. 선고 82도 2156 판결 참조).
이 사건에서 문제된 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄집단은 같은 조 소정의 범죄단체와는 달리 계속적 결합체임을 요하지 않고 다수인이 동시에 동일 장소에 집합한 결합체로서 그 조직의 형태가 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도의 것을 말하므로( 당원 1976.12.24. 선고 76도3267 판결; 1987.3.24. 선고 87도157, 85감도15 판결 등 참조) 집단구성의 일시 및 장소는 범죄사실을 특정하는 주요한 요소가 되는바, 원심은 이 사건 공소사실에 기재된 일시인 1988.12.경의 범죄집단조직사실은 증거가 없고 1990.3.경의 범죄집단조직사실이 증거에 의하여 뒷받침되므로 이를 유죄로 인정한다는 취지이나, 이러한 원심판시는 위 일시의 차이를 단순한 착오기재로 보지 아니하고 위 각 일시에 별개의 범죄집단조직사실이 양립가능함을 전제로 증거에 의하여 그 성립여부를 판단한 취지여서 공소장변경절차를 거치지 않고 공소장기재사실과 다른 일시의 범죄집단조직 사실을 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
(3) 결국 원심판결에는 공소장변경절차를 거치지 않고 공소사실의 기본적 사실과 다른 사실을 인정한 위법이 있어 범죄집단조직의 점은 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못한다.
2. 원심판시 4, 7 범죄에 관하여
기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시 4, 7 범죄사실을 유죄로 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
3. 결국 원심판결은 위 상고이유 제1점에 관한 판단에서 설시한 이유로 유지될 수 없는 바, 원심은 피고인에 대하여 공소사실 제1항의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(범죄집단조직)와 공소사실 제4항, 제7항의 같은 법률위반죄(공갈, 상해 등) 및 업무방해죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 가.나. 형사소송법 제254조, 제298조, 가. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김익보 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.14. 선고 90노3002 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 아파트를 분양함에있어 판시와 같은 과대광고를 한 사실은 인정되나 한편 그 거시증거에 의하여 인정되는 이 사건 아파트에 대한 분양가 결정방법 각 분양계약체결의 경위 및 그 최종대금의 절충과정 등 판시 제반사정에 비추어 볼때 피고인이 일반에게 한 판시광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고 단지 분양대상 아파트를 특정하고 나아가 위 아파트의 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 피고인이 위 아파트의 분양과정에서 그 평형의 수치를 다소 과장하였다 하더라도 그와 같은 과대광고 자체에 따른 책임을 지는 것은 별론으로 하고 이를 기망행위에 해당한다고는 할 수 없고 달리 피고인의 기망행위를 인정할 증거가 없다고 판시하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
기록에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 사실인정을 함에 거친 증거의 취사선택관계는 정당한 것으로 수긍이 가고 또 원심이 인정한 사실관계를 전제로 하여 판시 과대광고 행위를 기망행위로 보지 아니한 원심의 판단도 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 사기죄의 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 형법 제347조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.3.14. 선고 90노7106 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 중국교포인 거주자로서 속칭 암달러상들로부터 취득한 판시 외화를 외국환은행 등에 등록하지 아니한 채 이를 은닉, 출국하려다 적발됨으로써 대외지급수단인 외화 등의 집중에 관한 재무부장관의 명령에 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 같은 법 제36조의2의 규정을 적용하여 위 취득외화 전액에 대한 몰수를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 그러나 외국환관리법 제36조의2가 규정하는 필요적 몰수, 추징의 대상은 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등으로서, 이는 범인이 외국환관리법에서 규제하는 당해 범죄행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이므로 ( 당원 1979.8.31. 선고 79도1509 판결; 1979.9.25. 선고 79도1309 판결; 1982.3.9. 선고 81도2930 판결; 1988.8.9. 선고 87도82 판결 등 참조), 피고인이 집중의무를 위반하였다는 이 사건 범죄에 있어서는 그 행위 자체에 의하여 취득한 외화는 있을 수 없는 것이므로 위 법조의 규정에 따라 이 사건 외화를 몰수할 수 없으며, 나아가 동 외화는 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건도 아니어서 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수대상도 아닌 것으로 보아야 할 것이다 (위 당원 1982.3.9.선고 81도2930 판결 참조). 원심이 위 외국환관리법 제36조의2의 규정을 적용하여 피고인으로부터 위 외화를 몰수한 제1심판결을 유지한 것은 위 법조항의 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이다.
결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반이 있어, 양형부당에 관한 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 직권으로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 윤관 최재호 김용준 | 외국환관리법 제18조, 제36조의2, 형법 제48조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1991.2.7. 선고 90노1028 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 승합차량을 운전하여 황색점선으로 중앙선이 표시되어 있는 편도 1차선의 직선도로를 운행하던 중, 피해자가 자전거를 타고 같은 방향으로 앞서가는 것을 발견하고 이를 앞지르기 위하여 대향차선에 진행중인 차량이 없음을 확인한 후 중앙선을 넘어 대향차선에 진입하였는데, 이어서 피해자도 도로를 횡단하기 위하여 중앙선을 넘어 대향차선으로 들어오는 것을 보고 급제동 조치를 취하였으나 미치지 못하고 승합차량의 우측 앞밤바부분으로 위 자전거의 좌측 뒷부분을 들이받음으로써, 피해자를 땅에 넘어지게 하여 피해자에게 약 12주간의 치료를 요하는 대퇴경부골절 등의 상해를 입게 한 사실을 인정한 다음, 피고인이 앞서가는 자전거를 앞지르기 위하여 대향차선에 차량이 없는 것을 확인한 후 황색점선의 중앙선을 넘은 것은 도로교통법 제13조 제2항의 차선에 따른 운행이라고 할 것이므로, 이 사건 교통사고는 교통사고처리특례법 제3조제2항 제2호 소정의 중앙선침범사고라고 볼 수 없다고 판단하였다.
관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 이 사건 교통사고가 일어나기 직전에 편도 1차선 직선도로의 바깥쪽으로부터 3분의1 정도의 지점으로 진행하던 자전거를 안전하게 앞지르기 위하여 그 당시의 객관적인 여건으로 보아 중앙선을 넘어야 할 필요가 있었고, 또 중앙선을 넘어감에 있어서 반대방향의 교통에 충분한 주의를 기울이는 등의 조치를 취하였다고 보여지므로, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.
또 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 황색점선으로 표시된 중앙선을 넘어 반대차선으로 들어간 행위는, 도로교통법 제13조 제2항 및 같은법시행규칙 제10조 제1항 [별표1]6.에 규정된 통행방법에 따른 것으로서, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범한 경우"에 해당하는 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침번한 행위가 이 사건 교통사고의 직접적인 원인이 되었다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 교통사고가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 중앙선침범사고에 해당하지 아니한다 고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1990.4.10. 선고 89도2218 판결, 1991.1.11. 선고 90도2000 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 중앙선침범사고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호, 도로교통법 제13조 제2항, 도로교통법시행규칙 제10조 제1항[별표 1] 6 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이창구 외 5인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.1.17. 선고 90노6162 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 피고인 1, 2, 3 변호인의 상고이유 중 의사의 지위에 대한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면 원심이 병원 1원장 겸 내과과장으로 있으면서 의대 교수로 있는 피고인 1, 병원 2 3내과과장 겸 의대 2 교수로 있는 피고인 2, 병원 3 내과의사로서 의대 1 교수를 겸하고 있는 피고인 3이 그 소속 병원의사로서 동 병원을 찾아온 환자를 치료함에 있어 전문지식과 경험에 따라 정확한 병명과 병인을 진단하고 의사로서의 양식에 입각하여 그 병을 치료하는데 가장 적절한 주사와 약 등 치료방법을 선택하여 처방하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 환자들이 의사인 위 피고인들이 처방하는 약을 예외 없이 구입 복용하는 것을 기화로 위 피고인들이 의약품수입업자인 이상길로부터 병당 5만원 내지 7만원씩의 사례비를 줄터이니 자신이 수입하여 시중약국에는 보급하지 않고 직접 전화주문만 받아 독점판매하고 있는 메가비트 500이라는 약을 본래의 적응증인 순환기질환뿐 아니라 내분비, 소화기, 정신신경계, 호흡계등 거의 모든 병에 잘 듣는 약이니 그러한 환자에게 원외처방하여 그들로 하여금 위 약을 많이 사 먹도록 해달라는 부탁을 받고 판시와 같은 금원을 교부받은 사실을 인정하고 위 피고인들의 위와 같은 행위에 대하여 형법 제357조 제1항을 적용처단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 이유모순 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 반대의 견해에서 주장하는 것으로 채용할 수 없는 것이다.
(2) 피고인 1, 2, 3, 변호인의 나머지 상고이유, 피고인 4의 상고이유, 피고인 5 변호인들의 상고이유 및 피고인 6 변호인들의 상고이유 제1점에 대하여,
배임수증죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인바( 당원 1988.12.20. 선고 88도167 판결 참조), 위에서 본 바와 같은 사실관계에 비추어 위 피고인들이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 본 제1심판결을 그대로유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 또는 배임수재죄의 부정한청탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 받은 금원이 연구비라는 주장은 위 인정의 사실관계에 비추어 받아들일 수 없는 것이다.
(3) 피고인 6 변호인들의 나머지 상고이유에 대하여,
피고인 6이 원심판시와 같이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 4회에 걸쳐 합계금 7,000,000원을 수수하였다면 그 후에 그 중 일부 금원을 다시 되돌려 준 것만으로 이를 수수할 당시에 영득의 의사가 없었다고 단정할 수 없으므로 배임수재죄의 성립에 영향이 없다할 것이며 위 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
(4) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형법 제357조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인 모두에 대하여)
【변 호 인】
변호사 박홍우 외 2인
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.11.9. 선고 89노4225 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
형법 제122조에서 공무원이 정당한 이유없이 직무를 유기한 때라 함은 정당한 사유 없이 의식적으로 직무를 포기하거나 직무 또는 직장을 이탈하는 것을 말하고 공무원이 직무를 수행함에 있어서 태만 또는 착각 등으로 이를 성실하게 수행하지 아니한 경우까지 포함하는 것은 아니라는 것 이 당원이 견지해 온 견해이다( 1970.9.29. 선고 70도1790 판결; 1982.9.14. 선고 81도2538 판결 및 1984.3.27. 선고 83도3260 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 교도소 보안과 소속교감으로서 출정계장직에 있던 피고인 1과 같은 과 소속 교사로서 감독교사직에 있던 피고인 2에 대한 직무유기의 공소사실에 대하여, 피고인들이 1988.10.7. 영등포교도소장으로부터 피고인 김종업은 호송지휘관, 피고인 김상록은 감독교사가 되어 호송교도관인 공소외 김성식 외 4명을 지휘하여 재소자인 공소외 지강헌 등 25명을 그달 8. 대전교도소, 공주교도소 및 공주치료감호소로 이감하라는 호송명령을 받아 호송업무를 수행함에 있어서, 사전에 호송계획의 수립 및 호송교도관들에 대한 개인임무부여와 사전교육, 피호송자들에 대한 승차 전의 검신, 시갑 및 시승상태의 점검과 좌석배치, 승차 후의 피호송자들에 대한 포위, 주시 및 개인행동금지 등의 개별적인 특정한 계호업무의 감독수행을 소홀히 한 사실은 인정되나, 위 호송당일은 토요일이어서 근무시간인 오전 중에 25명의 피호송자들을 영등포교도소로 불러 대전교도소 등 세곳으로 이감하여야 하기 때문에 시간이 촉박하여 호송교도관들이 피호송자 개개인에 대하여 규정에 따른 검신 등의 절차를 철저히 이행하지 아니하고 대강 몸수색을 마친 후 호송버스에 탑승시켜 호송케 되었으며 호송업무를 감독하는 피고인들은 위 호송교도관들에게 호송업무 등을 대강 지시한 후에는 그들이 이를 제대로 수행할 것으로 믿고 구체적인 확인. 감독을 하지 않았던 것에 지나지 않으므로, 피고인들의 위와 같은 개별적인 계호임무 소홀로 말미암아 피호송자들이 집단도주하는 결과가 발생하였다고 하여도 피고인들이 전체적으로 계호업무집행의 의사로서 직무를 수행한 이상 그 직무수행의 과정에서 태만과 분망으로 인하여 그 직무수행의 내용이 부실하게 된 것이 공무원내부관계에서 징계 등의 사유가 됨은 별론으로 하고 형법상 직무유기죄를 구성하는 것은 아니라고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 피고인들이 재소자의 호송계호업무를 수행함에 있어서 성실하게 그 직무를 수행하지 아니하여 충근의무에 위반한 잘못은 인정되나 고의로 호송계호업무를 포기하거나 직무 또는 직장을 이탈한 것이라고는 볼 수 없으므로 위 원심판단은 정당하고 소론과 같이 형법 제122조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 배만운 이회창 이재성 김석수
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형법 제122조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이영규
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.2.13. 선고 90노4749 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 제1심이 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 이유설시를 수긍할 수 있고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 방송국에 소속되어 가요 프로그램의 제작연출 등의 사무를 처리하는 가요담당 프로듀서는, 방송법이 규정하고 있는 방송의 공적책임수행과 그 내용의 공정성 및 공공성의 요청에 따라 방송국의 내규가 정하는 제한 범위 내에서, 방송될 가요를 선곡하는 임무를 방송국으로부터 부여받은 자로서 "타인의 사무처리를 처리하는 자"이므로 배임수재죄의 주체가 될 수 있다할 것이고, 방송프로듀서가 직무상 알고 지내던 가수매니저들로부터 많게는 100만원 적게는 20만원 정도의 금품을 28회에 걸쳐 받은 것을 가리켜 의례적이라거나 사회상규에 위반되지 아니한다고 할 수도 없다 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고인에게 배임수재죄를 적용하여 처벌한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 가.나. 형법 제357조 제1항, 나. 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 석유통 2리터들이 1개(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은, 피해자의 처인 공소외 1이 피고인에게 푼수 없이 돈만 쓰고 다닌다고 말을 하였다는 이유로 피해자의 가옥에 불을 놓아 복수하기로 마음먹고, 1988.6.30. 23:25경 대전 동구 (상세 지번 생략) 소재 피해자의 가족이 거주하는 가옥에 석유가 담긴2리터들이 석유통(증 제1호)과 라이타를 가지고 가서 위 가옥의 창문에 석유를 뿌리고 라이타를 사용하여 불을 붙였으나 피해자 및 동네사람들이 이를 알고 즉시 불을 끄는 바람에 창문에 부착된 나일론 모기장 1매를 소훼하고 그 화기로 인하여 유리창 1장이 파손되었을 뿐 그 불길이 위 사옥에 번지지 아니하여 그 뜻을 이루지못하고 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피해자,이준예에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관작성의 검증조서 중 이에 부합하는 기재
1. 압수된 석유통 1개(증 제1호),모기장조각 1점(증 제2호)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로,
판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
1. 판시사실에 대한 해당법조
형법 제174조, 제164조(유기징역형선택)
2. 미수감경
형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(초범, 우발적 범행, 피해경미)
4. 집행유예
형법 제62조 제1항(초범, 우발적 범행, 개전의 정)
5. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
【무죄부분에 대한 판단】
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 위 범죄사실의 기재와 같은 이유로 그 기재 일시에 석유통과 라이타를 소지하고 피해자의 집에 가서 창문에 석유를 뿌리고 라이타로 불을 놓아 피해자의 가족이 현주하고 있는 가옥의 유리창 1매와 나일론 모기장 1매 등을 소훼하였다 라고 함에 있으므로 살피건대, 위 공소사실 자체에 의하더라고 피고인이 피해자의 가옥에 불을 놓아 창문에 부착된 나일론 모기장 1매가 소훼되고 그 화기로 인하여 유리창 1매가 파손되었다는 것이며, 한편 위에서 본 증거에 의하면 그러한 사실은 인정되나 달리 그 불길이 위 가옥의 용이하게 떼어낼 수 없는 구성부분에 번지어 위 가옥이 스스로 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이름으로써 피고인의 현주건조물방화행위가 기수에 이르렀다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소제기의 범위 내에서 공소장 변경 없이 피고인의 현주건조물방화미수죄를 유죄로 인정하여 처단하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 장용국(재판장) 박재필 차기환 | 형법 제174조, 제164조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(90고단2330 판결)
【주 문】
피고인 2, 3, 4의 각 항소 및 피고인들에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인 2, 3, 4의 각 항소이유 제1점의 요지는, 총포.도검화약류등단속법 소정의 도검(이하 "도검"이라 한다)은 첫째 칼날이 서 있어야 하고, 둘째 성질상 흉기로 쓰여지는 것, 다시 말하여 그 객관적인 본래 용법상 사람에게 해를 가할 목적으로 만들어진 것이어야 한다는 두가지 요건을 구비한 것에 국한된다고 할 것인데, 이사건 속칭 니뽄도(이하 이사건 일본도라고 한다)는 그 칼날이 아연과 알루미늄의 합금으로 이루어진 것으로서, 칼날이 서 있지 아니하고, 조그마한 충격에도 부러지며,칼끝과 손잡이를 잡고 힘을 가하면 휘어지는 성질을 가졌을 뿐만 아니라 당초 일본국에서 장식용 일본도 모조품으로 제작되어 민속문예품으로 시판 내지 수출되는 것이므로, 어느모로 보나 이 사건 일본도는 '도검'이라 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실오인 내지 법리오해로 말미암아 이 사건 일본도가 '도검'에 해당되는 것으로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있고, 항소이유 제2점의 요지는 가사 이 사건 일본도가 '도검'에 해당하는 것이라 하더라도, 이 사건 일본도는 정식의 수입절차를 거쳐 수입된 것으로서, 그 수입과정에서 부산세관이 '도검'에 해당되지 아니한다는 판단하에 그 통관을 허용함으로써, 위 피고인들은 국가공무기관인 부산세관의 이러한 판단을 믿고 이 사건 일본도를 수입, 판매한 것이므로, 이러한 피고인들의 행위를 총포·도검·화약류단속법위반죄로 의율하여 처벌할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이를 간과하여 그 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있으며, 검사의 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 형량이 모두 너무 가벼워서 부당하다는 데에 있다.
2. 피고인 2, 3, 4의 항소이유에 대한 판단
가. 항소이유 제1점에 관하여
총포·도검·화약류단속법 제2조 제2항 전단 소정의 '도검'은 그 규격 및 형태에 있어 길이 15센티미터 이상의 칼날을 가진 것으로서 동법시행령 제4조 제2항 별지 1(별지도면) 소정의 형태를 갖추고 또한 그 성질에 있어 흉기로 사용됨으로써 객관적으로 공공의 안전에 위해를 가할 위험성이 있는 것이라 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들 및 당심의 검증결과와 부산세관장 작성의 분석결과회보(공판기록 제220장)의 기재를 종합하면, 이 사건 일본도는 손잡이와 칼날로 이루어져 있는데, 그 칼날의 재질은 아연 95.04퍼센트 및 알루미늄 4.06퍼센트의 아연-알루미늄 합금을 다이캐스팅(die casting:수압기를 사용한 주조)한 후 표면을 구리로 도금하고 그 위에 니켈로 재도금한 비철금속으로서, 칼날의 양끝을 잡고 힘을 가하여도 약간 휘어질 정도에 불과하고, 조그마한 충격에 쉽게 부러지지 아니할 만큼 상당한 견고성을 갖추고 있으며, 그 규격 및 형태는 칼날길이 장도 약 70.5센티미터, 단도 약 45센티미터, 칼날넓이 장도 및 단도 동일하게 27밀리미터이고, 그 칼날 전체가 등부분쪽으로 극히 완만하게 굽어져 있으며 그 등부분의 두께는 6밀리미터이고, 날끝부분의 두께는 1.1밀리미터로서 날이 서 있지 아니한 반면, 칼끝부분은 상당히 뾰족하여 손잡이를 잡고 힘을 가하여 정면으로 찌르면 충분히 인체에 상해를 가할 가능성이 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 일본도는 그 칼날의 길이가 15센티미터 이상 되는 것으로서, 위 별표 1(별지도면)소정의 장도 내지 단도의 형태를 갖추고 있고, 또한 칼끝이 뾰족하여, 그 성질상 흉기로 사용될 위험성이 있다고 할 것이어서, 그 규격, 형태 및 성질로 보아 위 법률 제2조 제2항 소정의 '도검'에 해당한다고 할 것이다.
다만 당심감정인 이종림 작성의 감정서의 기재에 의하면 이 사건 일본도는 그 칼날의 성분이 강철 내지 철이 아니어서 도검으로서는 물론 연습용 도검으로서도 사용할 수 없다는 것인바, 위 감정서의 내용은 칼날과 칼날이 맞부딪치는 검도에 있어 이 사건 일본도가 사용될 수 있는지 여부에 관한 것으로서, 총포, 도검, 화약류 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는데 이바지함( 동법 제1조)을 그 입법취지로 하는 총포·도검·화약류단속법의 규제대상으로서의 '도검'에 이 사건 일본도가 해당하는지 여부의 판단에는 적합하지 아니한 것이라 할 것이다.
위 피고인들의 변호인은 '도검'은 반드시 날이 서 있는 것이어야 함에도 불구하고 이 사건 일본도는 날이 서 있지 아니할 뿐만 아니라 날을 세울 수도 없으므로 '도검'에 해당되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 일본도는 칼날에 날이 서 있지 아니하고 또한 위 감정서의 기재에 의하면 칼날이 열처리가 된 강철로 이루어져 있어야만 갈아서 칼날을 세울 수 있는 데 이 사건 일본도는 그 칼날의 성분이 강철이 아닌 아연-알루미늄 합금으로 되어 있고 열처리도 되어 있지 아니하며 칼날을 세우기 불가능한 사실을 인정 할 수 있으나 위 법률 제2조 제2항은 '도검'의 규격 내지 형태에 관하여 칼날의 길이만을 규정하고 있을 뿐 반드시 칼날이 서 있어야 한다는 제한이 없고, 또한 위 시행령 제4조 제3항은 "칼끝이 둥글고 날이 서 있지 아니하여 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검은 제1항의 규정에 의한 도검으로 보지 아니한다"라고 규정하고 있어, 날이 서 있지 아니하더라도 칼끝이 뾰족하여 흉기로 사용될 위험성이 있으면 '도검'에 해당하는 것으로 해석되고, 뿐만 아니라 위 시행령 제12조 제1항 제4호는 위 법률 제10조 제9호의 규정에 의하여 허가 없이 '도검' 을 소지할 수 있는 사람으로서 "군, 학교 또는 공공기관에서 지휘 또는 예식에 사용하기 위하여 지휘도 또는 예식도를 소지하거나 현역의 군경지휘관으로서 지휘용으로 소지하는 사람"을 규정하면서 다만 이 경우 그 도검은 날을 세우지 아니한 것에 한하는 것으로 제한하고 있어 날을 세우지 아니한 지휘도 또는 예식도라 하더라도 '도검'에 해당하고 따라서 위 제9호 소정의 사람이 아니면 소지허가를 요하는 것이라 할 것이어서, 어느모로 보나, 반드시 칼날이 서 있는 것만이 '도검'에 해당된다는 위 주장은 이유 없음이 명백하고, 또한 위 피고인들의 변호인은 위 법률 제2조 제2항 전단의 "성질상 흉기로 쓰여지는 것"을 "그 객관적인 본래 용법상 사람에게 해를 가할 목적으로 만들어진 것"이라는 의미로 해석한 다음 이 사건 일본도는 본래 장식용으로 제작된 것어서 '도검'에 해당되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 위 법률 제2조 제2항 후단은 칼날의 길이가 15센티미터 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 '뚜렷이' 있는 것은 '도검'에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 그 규정과 대비하여 볼 때 그보다 형태에 있어 중한 칼날길이 15센티미터 이상인 것은 흉기로 사용될 위험성이 있으면 충분한 것으로 해석되므로, 이러한 위 조항의 내용 및 앞서 존 위 법률의 입법취지에 비추어, 위 조항 전단에서 규정하고 있는 "성질상 흉기로 쓰여지는 것"은 "성질상 흉기로 사용될 위험성이 있는 것"이라는 의미로 해석하여야 할 것이고, 또한 위 시행령 제14조 제1항 제7호는 위 법률 제12조 제2항에 의한 도검소지허가 범위의 하나로서 "축제.예식 등 행사용의 총포, 도검과 가보, 장식용의 도검 그 밖의 도검으로서 일반풍속 또는 관습상 필요하다고 인정되는 것을 소지하는 경우"를 규정하고 있어, 단지 '인체살상용'만이 아니라, 축제, 예식 등 행사용 및 가보, 장식용으로 제작된 것도 '도검'에 해당됨이 명백하다 할 것이어서, 변호인의 위 주장 또한 이유 없으므로, 결국 이 사건 일본도가 위 '도검'에 해당하는 것으로 판단한 원심판결은 정당하고, 위 항소이유 제1점은 이유없다.
나. 항소이유 제2점에 관하여
당심증인 공소외 1의 진술, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재, 관세청장 작성의 공문사본(수사기록 제263 내지 제265장)의 기재에 의하면 1989.11.7. 부산세관은 피고인 2가 수입한 이 사건 일본도 170세트에 대하여 수입물품검사를 거쳐 통관을 허용한 사실, 그러나 그 후 치안본부장의 협조공문에 의거하여 1990.2.27. 경 관세청장이 예하세관에 대하여 도검류의 수입통관을 철저히 방지하여 위와 같이 이 사건 일본도가 통관된 것과 같은 사례가 없도록 하라는 지시를 하고 그에 따라 부산세관은 같은 해 3.8.경 위 피고인이 2차로 수입신고한 이사건 일본도와 동일한 일본도모조품에 대하여는 통관을 보류하고 총포·도검·화약류단속법 소정의 수입허가를 받으라는 보완지시를 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 피고인들이 총포·도검·화약류단속법 소정의 허가를 받지 아니하고 이사건 일본도를 수입, 판매한 이상, 부산세관이 착오로 인하여 이 사건 일본도가 위 법률 소정의 '도검'에 해당되는 것임을 간과하여 그 통관을 허용하였다고 하여, 위 피고인들의 행위가 총포·도검·화약류단속법위반죄에 해당함에 아무런 지장이 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 사유만으로는 위 피고인들이 자신들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한다고 오인함에 정당한 이유가 있다거나 기대가능성 내지 책임성이 조각된다고 할수 없고, 단지 양형에 참작할 사유가 되는 것에 불과하다고 할 것이므로, 위 항소이유 제2점 또한 이유 없다.
3. 검사의 항소이유에 대한 판단
피고인들의 성행, 범죄전력, 이 사건 각 범행의 경위, 범행 후의 정황등 이 사건에 나타난 모든 양형의 조건들을 참작하여 볼 때 원심이 선고한 피고인들에 대한 형량은 모두 적절하다고 인정되므로, 검사의 항소 논지는 이유없다.
4. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 2, 3, 4의 각 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정극수(재판장) 박정훈 이동원 | 총포·도검·화약류단속법 제2조 , 같은법시행령 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1990.9.27. 선고 90노693 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
(1) 이 사건 범죄사실은, 피고인은 승용차 운전자로서 1990.1.29. 21:00경 위 차를 운전하여 충남 홍성읍 오관리 소재 금호여관 앞길을 홍성읍내 방면에서 서산시 방면으로 시속 약 40킬로미터로 진행함에 있어 전방, 좌우를 잘 살피지 않고 운전하다가 진로전방 오른쪽에서 자전거를 타고 오는 성명 불상자를 뒤늦게 발견하고 이를 피하기 위해 운전대를 왼쪽으로 과대조작한 업무상 과실로 인하여 바로 그때 반대방향에서 진행해 오던 피해자 유병화 운전의 충남 1머 4335호 승용차 왼쪽 옆부분을 피고인 운전차량의 앞 왼쪽부분으로 들이 받아 피해차량을 수리비 금 330,000원을 요할 정도로 손괴하고도 곧 정차하여 필요한 조치를 취하지 아니하였다는 것으로 도로교통법 제106조, 제50조를 그 적용법조로 하여 공소를 제기하였다.
(2) 이에 대하여 원심은, 교통사고처리특례법 제3조 제2항은 차의 교통에 의하여 운전자가 범한 형법 제268조의 업무상 또는 중과실치상죄와 도로교통법 제108조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없다고 하면서 그 단서로서 다만 차의 운전자가 업무상 또는 중과실치상죄를 범하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때 등의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 이는 차의 교통에 의하여 운전자가 범한 형법 제268조의 업무상 또는 중과실치상의 경우에 있어서, 더 나아가 그 운전자가 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 경우까지를 포함한 모든 경우를 일단 업무상 또는 중과실치상죄로 규정(자리매김)하고 이를 반의사불벌죄의 대상으로 규정한 다음, 그 예외 규정으로서 도주의 경우에는 그러하지 아니하다는 취지라 할 것이고, 이와 마찬가지의 이유에서 위 특례법 제3조 제2항 본문은 도로교통법 제108조의 경우에 있어서, 차의 운전자가 업무상 또는 중과실로 타인의 재물을 손괴한 모든 경우, 즉 더 나아가 그 운전자가 도로교통법 제50조 제1항 소정의 필요한 조치를 취하지 아니한 경우나 다시 더 나아가 도주한 경우도 일단 이를 업무상 또는 중과실 재물손괴로 보고 반의사불벌이라는 그 규정의 규율대상으로 삼은 취지라 할 것이며, 따라서 위 특례법 조항이 업무상 또는 중과실치상의 경우에는 위에서 본 바와 같은 예외적 반의사처벌의 경우를 규정하면서 업무상 또는 중과실 재물손괴의 경우에는 별다른 반의사처벌의 예외사유를 규정하지 아니한 이상 업무상 또는 중과실 재물손괴자가 위 필요조치를 취하지 아니하였다 하더라도 이는 어디까지나 위 특례법 제3조 제2항이 말하는 도로교통법 제108조에 해당하는 경우로써 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 것이라고 보아야 하는 것인데, 피해자 유병화가 이 사건 공소제기 이전인 1990.2.5. 피고인의 처벌을 희망하지 아니한다는 의사표시를 하였다 하여 형사소송법 제327조에 의하여 이 사건 공소를 기각하였다.
(3) 그러나 도로교통법 제106조는 동법 제50조 제1항의 규정에 의한 교통사고 발생시의 조치를 하지 아니한 사람을 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 보호법익은 도로교통의 안전과 원활이고( 동법 제1조 참조) 그 행위주체는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 차의 운전자 및 승무원으로서 그 교통사고가 위 운전자 등의 고의, 과실 등의 귀책사유로 발생할 것을 요하지 아니하며, 또 사람의 사상, 물건의 손괴가 있다는 것에 대한 인식이 있을 것을 필요로 하는 고의범으로써, 과실범인 형법 제268조의 죄중 업무상과실 또는 중과실치상죄 및 도로교통법 제108조의 죄와는 그 보호법익, 주체,행위등 구성요건이 전혀 다른 별개의 범죄이므로, 차의 운전자가 업무상과실 또는 중과실에 의하여 사람을 상해에 이르게 하거나 재물을 손괴하고 도로교통법 제50조 제1항 소정의 구호조치 등 필요한 조치를 취하지 아니한 경우에는 업무상과실, 중과실치상죄 또는 도로교통법 제108조의 죄 외에 도로교통법 제106조의 죄가 성립하고(다만 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3에 해당하는 경우에는 그 죄만이 성립함), 이는 1개의 행위에 의한 것이 아니므로 실체적 경합범이라고 보아야 할 것이며, 위와 같은 경우에 도로교통법 제106조의 죄가 업무상과실, 중과실치상죄 또는 도로교통법 제108조의 죄에 흡수되어 별죄로 성립되지 않는 것이라고 할 수 없고, 교통사고처리특례법 제3조 제2항의 취지는 그 문언상 일응 명백한 바와 같이 차의 교통으로 인한 업무상 과실치상죄 또는 중과실치상죄와 도로교통법 제108조의 죄를 반의사불벌죄로 규정하면서 다만 그 중에서 차의 운전자가 범한 업무상 과실치상죄와 중과실치상죄 중 위 특례법 동조 동항 제1호 내지 제8호에 규정된 사유에 해당하는 경우에는 이를 반의사불벌죄에서 제외하여 처벌하려는 취지에 있다고 하여야 할 것이다. 도주차량의 경우에도 반의사불벌죄에서 제외된다고 규정하고 있는 것은 당연한 것을 확인하는 의미에 불과하다고 할 것이다(왜냐하면 이 경우에는 특정범죄가중처벌등에관한법률에 의하여 처벌하기 때문이다).
그리고 원심이 가정한 업무상 과실치상죄를 범한 차의 운전자가 사고현장에 있으면서 도로교통법 제50조 제1항 소정의 조치를 취하지 아니하기만 한 경우에는 업무상 과실치상죄와 도로교통법 제106조의 죄의 실체적 경합범이 성립(다만 피해자가 처벌불원의 의사표시를 한 경우는 업무상 과실치상죄는 공소기각)된다고 볼 것이어서 원심이 지적하는 바와 같은 불합리한 점도 없어, 도로교통법 제106조의 죄를 반의사불벌죄로 보아야 할 필요성도 전혀 없다.
따라서 원심이, 피고인이 업무상과실로 다른 사람의 재물을 손괴하고도 도로교통법 제50조 제1항에 의한 교통사고 발생시의 조치를 하지 아니하여, 도로교통법 제106조의 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 반의사불벌죄로 보았음은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 내지는 도로교통법 제106조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 검사의 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 가. 나. 도로교통법 제50조 제1항, 제106조, 제108조, 형법 제37조, 제268조, 나. 교통사고처리특례법 제3조 제2항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 한만우
【원심판결】
부산지방법원 1991.1.16. 선고 90노1603 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결에 설시된 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 건물을 신축함에 즈음하여 처조카인 공소외 인에게 이와 관련한 모든 사무의 처리를 포괄적으로 위임하였고, 이 사건 건축허가 변경신고는 공소외인에 의하여 이루어진 사실이 인정되므로, 원심이 이러한 사실을 토대로 하여 피고인을 건축법 제56조 제1호, 제5조 제2항 제2호 위반죄로 처단하였음은 옳고, 여기에 소론과 같이 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
2. 위 증거들에 의하면, 이 사건 건축허가 변경신고 및 그 수리행위는 이 사건 통행로가 건축법상 "도로"에 해당한다는 담당공무원의 종용에도 기인하여 이루어지긴 했으나, 이 사건 통행로는 이에 대한 건축법 제2조 제15호, 그 시행령 제64조 제1항 소정의 도로신설고시 또는 울산시장의 이해관계인의 동의를 얻은 위치지정도 없고 그 시행령 제62조 제1항에서 말하는 "막다른 도로"도 아니며 그 시행령 제62조 제2항에 규정된 울산시장의 위치지정도 없어 건축법상 "도로"에 해당하지 아니하고 자연발생적인 통행로에 불과한 사실, 피고인은 담당공무원의 종용이 건축법령에 어긋난다는 경상남도청 건축과 소속공무원 및 이 사건 건물신축에 관여 한 건축사의 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의 내용과 어긋나는 건축행위를 한 사실을 인정할 수 있으나, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없고(오히려 피고인은 위 변경신고 등을 무시한 채 자기의 고집만을 내세워 이 사건행위를 하였으니 그 위법의 인식이 명백하다고 하겠다), 또한 울산시 남구청장의 이 사건 건축허가 변경신고 수리행위가 위법하다 하여도(가사 위법이 있다 하더라도 당연무효 라고까지는 할 수 없겠다) 행정쟁송의 절차에 따라 그 위법을 다툼은 별론으로 하고 적법한 변경신고절차 없이 이와 어긋나는 행위를 한 이상 위 건축법 조항 위반의 죄책을 면할 수는 없으며, 피고인이 이 사건 행위를 한 데에는 위와 같은 담당공무원의 잘못이 개재되어 있기는 하나 이는 정상참작 사유에 불과할 뿐이다. 논지도 이유없다.
3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 | 가. 나. 건축법 제5조 제2항 제2호, 제56조 제1호, 가. 형법 제16조, 나. 행정소송법 제19조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1990.10.11. 선고 90노1093 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 판단한다.
항소심에서 피고인에 대한 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없어 최초 및 그 다음의 지정 공판기일 소환장 등을 형사소송법 제63조 제1항, 제64조의 규정에 의하여 적법하게 공시송달을 하였으나 피고인이 모두 불출석한 경우에는 형사소송법 제365조에 의하여 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다 할 것이고, 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조 제3항은 공소장에 기재된 주소에 공소제기 당시 피고인이 거주하지 아니한 사실이 인정된 때에는 재판장은 상당한 기간을 정하여 검사에게 그 주소를 보정할 것을 요구하여야 한다고 규정하고 있으나, 위 시행규칙의 규정은 피고인의 소재가 확인되지 아니하는 경우의 제1심 공판의 특례를 규정한 소송촉진등에관한특례법 제23조의 시행을 위하여 제정된 것이라 할 것이므로( 위 시행규칙 제1조 제1항 참조) 항소심의 경우에는 그 적용이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.
기록에 의하면, 원심은 피고인 에 대한 기록접수통지서를 제1심 판결문 기재의 주소(공소장 기재의 주소와 같고 기록상 피고인의 다른 주소는 없다)로 송달하였으나 수취인 부재로 송달불능이 되자 경찰서에 피고인의 소재확인을 의뢰한 결과 소재 확인불능으로 회보되어 피고인에 대한 기록접수통지서, 검사의 항소이유서 부본, 기일소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달하였고 피고인이 제1,2차 공판기일에 출석하지 아니하였으므로 제3차 기일에 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, 원심의 이러한 조치는 적법한 공시송달에 의한 형사소송법 제365조의 규정에 따른 것으로서 적법하다고 보아지므로 원심판결에 소론과 같이 형사소송절차에 관한 규정에 위배된 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점을 판단한다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 피고인 에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그 대로 유지한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 소송촉진등에관한특례법 제23조, 같법시행규칙 제18조 제3항, 형사소송법 제63조, 제365조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 서부지원(90고합389 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 전의 구금일수 중 75일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 3년간 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
항소이유를 본다.
먼저, 강도상해죄의 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 준강도죄의 구성요건인 폭행, 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하므로 일반적, 객관적으로 체포 또는 내물탈환을 하려는 자의 체포의사나 제압할 정도라고 인정될 만한 폭행, 협박이 있어야만 준강도죄가 성립된다 할 것인바( 대법원1990.4.24.선고 90도193 판결 참조), 피고인의 경찰, 검찰, 원심 및 당심법정에서의 진술과 피해자의 경찰 및 당심법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 만 26세의 청년이나 153센티미터의 키에 몸무게 50킬로그램에 불과한 왜소한 체격의 소유자인 데 반하여 피해자는 만 33세의 나이에 173센티미터의 키에 몸무게 76킬로그램의 건장한 체격을 가진 사실, 피고인은 원심판시와 같이 피해자의 집에서 절취할 물품을 물색하던 중 마침 귀가한 피해자가 피고인을 발견하고 "도둑이야"라고 소리치면서 손으로 피고인의 허리띠를 움켜잡고 현관문 밖으로 질질 끌고 나온 사실, 이때 피고인은 피해자의 손을 뿌리치려다가 힘이 부쳐 도저히 빠져 나오지 못하자 엉겁결에 이빨로 허리띠를 잡은 피해자(긴소매남방 상의를 입고 있었다)의 좌측팔을 1회 물고 다시 피해자가 왼손을 놓고 오른손으로 허리띠를 움켜잡자 이번에는 피해자의 우측팔을 1회 물어 피해자가 원심판시와 같은 상처를 입게 된 사실, 피해자는 위 상처를 사건 당일 병원에서 진단서를 발부받으면서 1회 치료하였을 뿐이고 그 상처는 자연완치된 사실, 그런데 피해자는 피고인이 팔을 물었는데도 아랑곳없이 피고인을 계속 끌고 가 방범대원에게 인계한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 가한 폭행의 정도는 피고인에 비하여 체격이 훨씬 좋고 힘도 센 피해자가 피고인의 허리띠를 붙잡은 행위를 벗어나기 위해 엉겁결에 피해자의 팔을 문 정도의 것으로 준강도죄가 성립하기 위해 필요한 정도까지는 이르지 못하였다고 보여진다.
그렇다면, 피고인을 강도상해죄로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 강도상해죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인의 변호인의 항소논지는 이유 있다.
따라서 나머지 항소이유에 대하여는 따져 볼 것도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1990.11.4. 20:10경 서울 마포구 (상세 지번 생략) 소재 피해자(32세)의 집에 이르러 금품을 절취할 목적으로 대문을 통하여 건너방에 침입하여 장롱서랍을 열고 절취할 금품을 물색하던 중 마침 귀가하는 위 피해자에게 발각되어 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그치고, 이어서 손으로 허리띠를 붙잡는 위 피해자의 양팔을 이빨로 각 1회 동인에게 약 7일 간의 치료를 요하는 좌측상완교상을 가한 것이다.
【증거의 요지】
원심판결과 같다.
【적용법령】
1. 형법 제342조, 제330조(야간주거침입절도미수의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)
1. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 보다 무거운 판시 폭혁행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 형법 제57조
1. 형법 제62조 제1항(초범, 피해자와 원만히 합의가 이루어진 점 참작)
【무죄부분】
피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 위 판시의 범죄사실과 같이 금품을 절취할 목적으로 피해자의 집 건너방에 침입하여 금품을 물색하던 중 마침 귀가한 위 피해자가 이를 발견하고 "도둑이야"라고 소리치면서 손으로 피고인 의 허리띠를 붙잡자 체포를 면탈할 목적으로 이빨로 위 피해자의 양팔을 각 1회 물어 동인에게 약 7일 간의 치료를 요하는 좌측상완교상 등을 가하였다는 것인바 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인의 행위가 강도상해죄에 해당하지 아니하여 무죄를 선고할 것이나, 공소사실의 범위안에서 앞서 인정한 바와 같이 야간주거침입절도미수죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 유죄로 인정하는 바이므로 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 권광중(재판장) 장해창 고영한 | 형법 제337조, 제335조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.1.16. 선고, 90노5103 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
출판물에 의한 명예훼손의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 이 부분 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
기록을 살펴보면 피고인은 검찰에서 청량리우체국에서 진정서사본을, 그리고 봉천우체국에서 진정서사본과 고소장사본을 발송하였고, 피고인이 위 진정서와 고소장의 문안을 작성한 사실을 시인한 것으로 되어 있고, 제1심법정에서는 청량리우체국에서의 우송사실을 시인한 바 있으므로, 원심이 제1심공판조서 중 피고인의 판시사실에 일부 부합하는 진술기재와 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 등 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하여 위의 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단한 점에 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 확인서가 제출되었다고 하여 사실인정이 달라져야 하는 것이라고 할 수 없다.
그리고 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이므로, 피고인이 판시와 같은 진정서와 고소장을 특정사람들에게 개별적으로 우송한 것이라고 하여도 다수인(19명, 193명)에게 배포하였고, 또 그 내용이 다른 사람들에게 전파될 가능성도 있는 것이므로 공연성의 요건은 충족된 것이라고 보아야 한다( 당원 1984.2.28.선고 83도3124 판결참조). 따라서 논지는 이유가 없다.
위증의 점에 대하여
기록을 통하여 살펴보면 위증의 점에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배되는 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 형법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전병덕
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.21. 선고, 90노2897 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
원심이 그 판결이유에서 피고인이 미등기전매로 인한 이익(양도소득세등 조세면탈의 이익을 포함하여)을 얻기 위하여 이 사건 토지를 피고인에게 매도한 박원교 외 2인과 이를 피고인으로부터 다시 매수한 정병찬 외 4인 간에 직접 매매계약을 체결한 양 매매계약서를 작성하고 위 박원교 등을 대리한 박종성으로 하여금 그와 같은 내용으로 된 허위의 토지거래신고를 하게 함과 아울러 소유권이전등기도 피고인을 거침이 없이 위 박원교 외 2인으로부터 위 정병찬 외 4인 앞으로 직접 경료되게 하고 위 토지거래에 관련하여 아무런 양도소득의 신고도 하지 아니한 것은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란케 하는 사기 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세법처벌법 제9조제1항에 해당하며 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 행위만으로 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하고 원심의 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 조세범처벌법 제9조 제1항, 소득세법 제23조 | 형사 |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.