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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.10.30. 선고, 89노7063 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 채증법칙위배의 점 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조 검토하여 보면 피고인이 주택건설촉진법상의 주택조합원 자격이 있는 사람들을 모집하여 주택조합을 구성한 후 조합으로부터 보수를 받을 목적으로 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하기로 하여 주택조합원이 되고자 하는 사람들로부터 청약금, 일부의 조합원가입 희망자들로부터는 중도금 및 프리미엄 등 금원을 수령한 사실이 인정될 뿐, 그 자신이 조합주택 건설사업의 주체가 되어 그 사업으로 인한 손익을 그에게 귀속시키려는 것은 아니라고 인정한 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 법리오해의 점 주택건설촉진법 제33조 제1항은 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야한다. 사업계획을 변경 (건설부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할 때에도 또한 같다고 규정하고, 한편 같은 법 제51조 제3호는 위 제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻지 아니하고 사업을 시행한 자는 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 바, 위 각 규정에 의하면 벌칙규정의 적용대상인 행위는 건설부장관의 승인없이 대통령령으로 정하는 규모 이상의 주택을 건설 또는 대지를 조성하는 것임이 명백하다. 그러나 같은 법 제44조 제3항은 주택조합 또는 고용자가 그 구성원 또는 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 이 경우 주택조합 또는 고용자와 등록업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고, 같은법시행령 제34조의2는 법 제33조의4 및 법 제44조의 제3항의 규정에 의하여 토지소유자, 주택조합 또는 고용자가 등록업자와 공동으로 주택을 건설하고자 하는 경우에는 다음 각호의 요건을 갖추어 사업계획승인을 신청하여야 한다. 1. 등록업자가 제10조의2 제1항 각호 요건에 해당하거나 건설업법 제6조의 규정에 의하여 건설업면허를 받은 자일 것. 2. 토지소유자, 주택조합 또는 고용자가 주택용 대지의 소유권을 확보하고, 그 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소할 것. 다만, 저당권자의 동의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 토지소유자, 주택조합 또는 고용자와 등록업자가 대지의 사용, 처분, 사업비 부담, 사업수익의 배분 등에 관하여 약정을 체결할 것이라고 규정하고 있는 바, 위 각 규정에 비추어 보면 주택조합의 설립을 목적으로 주택조합원이 되고자 하는 사람들을 모집하거나 그들로부터 주택건설 부지를 매수하기 위한 청약금, 중도금 등의 명목으로 금원을 수령한 행위는 물론 위 금원 외에 프리미엄을 받는 행위도 위 벌칙규정의 적용대상인 주택건설사업을 시행한 경우에 해당하지 않는다 할 것이다. 위와 같은 취지에서 원심이 피고인의 주택조합원 자격이 있는 사람들을 모집하여 주택조합을 구성한 후 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하여 주는 대가로 조합으로부터 보수를 받을 목적으로 주택조합원이 되고자 하는 사람들을 모집하여 그들로부터 청약금, 중도금 등 명목의 금원을 수령한 행위가 위 벌칙규정의 적용대상인 주택건설사업을 시행한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같이 주택건설촉진법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운	주택건설촉진법 제33조 제1항, 제44조 제3항, 제51조 제3호, 동법시행령 제34조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이정우 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1991.1.11. 선고, 90노3465 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고인들 및 그 변호인들(사선, 국선)의 상고이유 중 사실오인 및 관세법에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들이 공모하여 판시 참깨를 무우말랭이인 것처럼 위장하여 반송할 목적으로 판시와 같은 방법으로 그 무면허반송행위를 예비한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 판시와 같이 위 참깨가 무우말랭이로 수입면허를 받아 부정하게 수입된 것인 이상 원심이 피고인들의 판시 소위에 대하여 관세법 제186조의3을 적용하지 아니하고 같은 법 제181조 제1호를 적용 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 피고인 1 및 피고인들의 국선변호인, 피고인 2의 사선 변호인의 상고이유 중 물품원가산정이 위법하다는 점에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에 규정된 "물품원가"라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF 가격)을 말하는 것으로서 여기에 관세등 제세 기타 과징금, 비용 및 이윤 등이 첨가된 국내도매가격 또는 시가를 말하는 것이 아니고 반송의 경우에도 수입의 경우에 준하여 이를 해석하여야 할 것 이라고 하여 이에 따라 이 사건 참깨의 물품원가를 산정한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 피고인 2의 사선변호인의 상고이유 중 중지범에 관한 법리오해의 점에 대하여 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없으므로 위 피고인에 대한 형을 양정함에 있어서 중지범의 감면규정을 적용하지 아니한 원심의 조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 피고인들의 국선변호인의 상고이유 중 불능범에 관한 법리오해의 점에 대하여 피고인들 국선변호인이 주장하는 사정만으로는 이 사건 범행이 그 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 이른바 불능범에 해당한다고 할 수 없고 그 밖에 달리 그와 같이 인정할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으므로 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. (5) 피고인들의 국선변호인의 상고이유 중 몰수의 요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 관세법 제182조 제2항에 의하여 이 사건 무면허반송예비의 경우에도 적용되는 같은 법 제198조 제2항에 의하면 범인이 소유 또는 점유하는 범칙물품은 이를 필요적으로 몰수하도록 하고 있고 여기서 말하는 범인이라 함은 반드시 그 형사사건의 피고인이 된 경우에 한정하는 것은 아니라 할 것이므로 이사건 참깨 100톤의 소유자라 할 수 있는 그 수입자인 공소외 박만태는 공소외 김가휘를 통하여 순차적으로 피고인들과 이 사건 범행을 공모한 범인인 것으로 인정된다고 하여 피고인들에 대하여 위 관세법 제198조 제2항을 적용하여 이 사건 참깨 100톤에 대한 몰수의 형벌을 부가하여 선고한 제1심의 조치를 정당하다고 한 원심의 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. (6) 피고인들의 국선변호인의 상고이유중 양형부당의 점에 대하여 피고인들에게 10년 미만의 징역형 및 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. (7) 논지는 어느 것이나 이유없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	가.나.다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항, 관세법 제181조 / 나. 형법 제26조, 제28조 / 다. 관세법 제182조, 제182조 제2항, 제198조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.3.8. 선고, 90노7945 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제50조 제2항에 규정된 신고의무는 교통사고가 발생한 때에 이를 속히 경찰공무원 또는 경찰관서에 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관한 적절한 조치를 취하게 함으로써 도로상의 소통장해를 제거하고 피해의 확대를 방지하여 교통질서의 유지 및 안전을 도모하는데 그 입법취지가 있다 할 것이므로, 이와 같은 도로교통법의 입법취지와 헌법상의 보장된 진술거부권 및 평등원칙에 비추어 볼 때, 교통사고를 야기한 자의 신고의무는 교통사고를 일으킨 모든 경우에 항상 요구되는 것이 아니라, 사고의 규모나 당시의 구체적인 상황에 따라 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위하여 당사자의 개인적인 조치를 넘어 경찰관의 조직적 조치가 필요한 상황에서만 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 원심이 확정한 바에 의하면 피고인이 판시 승용차를 운전하다가 횡단보도를 건너던 피해자들을 치어 각 전치 20주, 19주의 상해를 입히는 교통사고를 일으켰으나, 그 사고지점은 상가지대로서 도로폭이 30미터인 편도 2차선 도로이고 사고시각이 야간인 23:30경이어서 교통량이 많지 않았으며, 사고직후 피고인이 피해자들을 위 사고 승용차와 영업용택시에 나눠 태워 즉시 병원으로 데려갔다는 것이어서, 이에 의하면 피고인은 위 법조에서 규정한 신고의무가 있는 경우에 해당한다고는 할 수 없을 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 부분에 대한 공소사실을 무죄로 판결한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 위 법조의 신고의무에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 소론은 교통사고가 발생하였다면 어떠한 경우라도 그 객관적 교통사고 사실에 대하여는 위 법조에 따라 항상 신고의무가 있다는 취지이나, 이는 독단의 견해로서 채용할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	헌법 제11조 제1항, 제12조 제2항, 도로교통법 제50조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들과 검사 【변 호 인】 변호사 김기홍 【원심판결】 서울고등법원 1991.1.31. 선고, 90노4246 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 140일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단. 원심은, 피고인들이 공소외 1과 함께 1989.12.9. 03:10경 서울 서대문구 홍은동 소재 여관에 투숙객을 가장하고 들어가, 위 우종대가 "조용히 하라"고 하면서 숙박할 방을 안내하려던 여관의 종업원인 피해자 송병화의 옆구리와 허벅지를 칼로 찔러 상해를 가하고 201호실로 끌고 들어가는 등 폭행·협박을 하고 있던 중, 마침 다른 방에서 나오던 여관의 주인인 피해자 서기창도 같은 방에 밀어 넣은 후, 위 서기창으로부터 현금과 금반지를 강취하고, 1층 안내실에서 위 송병화 소유의 현금을 꺼내간 사실, 피고인 이종현 및 안현상이 위 서기창에 대한 특수강도죄에 관하여 이미 유죄의 확정판결을 받은 사실 등을 인정한 다음, 특수강도행위가 동일한 장소에서 동일한 방법으로 접착된 시간적 상황에서 이루어진 경우에는 피해자가 여러 사람이라고 하더라도 단순1죄로 보아야하고, 나아가 특수강도행위에 즈음하여 피해자들 중 1인에게 상해를 가하였다면 1개의 강도상해죄만이 성립한다고 할 것이므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 포괄하여 1개의 강도상해죄만을 구성하는 것이고, 따라서 피해자들 중의 1인인 위 서기창에 대한 특수강도죄에 관한 유죄의 확정판결의 효력은 피해자 송병화에 대한 강도상해 행위에 대하여도 미치게 되는 것이라고 판단하여, 피고인 이종현 및 안현상에 대한 위 강도상해의 공소사실에 대하여 면소의 선고를 하였다. 그러나 강도가 동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 수인의 재물을 강취하였다고 하더라도, 수인의 피해자들에게 폭행 또는 협박을 가하여 그들로부터 그들이 각기 점유관리하고 있는 재물을 각각 강취하였다면, 피해자들의 수에 따라 수개의 강도죄를 구성하는 것이라고 보아야 할 것이다. 다만 강도범인이 피해자들의 반항을 억압하는 수단인 폭행·협박행위가 사실상 공통으로 이루어졌기 때문에, 법률상 1개의 행위로 평가되어 상상적경합으로 보아야 될 경우가 있는 것은 별문제이다. 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고인들이 피해자 송병화와서기창을 폭행·협박한 행위는 법률상 1개의 행위로 평가되는 것이 상당하다고 인정되는바, 그렇다면 위 송병화에 대한 강도행위와 위 서기창에 대한 강도행위가 소론과 같이 각별로 강도죄를 구성하는 것임에도 불구하고, 원심이 피고인들의 위와 같은 행위가 포괄하여 1개의 강도죄만을 구성하는 것으로 잘못 판단하였다고 하더라도, 피고인 이종현 및 안현상이 위 서기창에 대한 특수강도죄에 관하여 받은 유죄의 확정판결의 효력은 그 죄와 상상적경합의 관계에 있는 위 송병화에 대한 강도상해죄에 대하여도 어차피 미치게 되는 것이므로, 원심이 저지른 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미칠 것이 못된다. 결국 원심판결에 강도죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다. 소론이 내세우는 판결들은 모두 이 사건과 사안이 다른 사건에 관한 것들이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 못된다. 2. 피고인 1과 국선변호인의 각 상고이유에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인의 이 사건 강도예비 및 강도상해의 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 위 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 각 범행의 동기·수단과 결과. 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이나 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 3. 피고인 2 및 3과 국선변호인의 각 상고이유에 대한 판단. 가. 강도가 서로 다른 시기에 다른 장소에서 수인의 피해자들에게 각기 폭행 또는 협박을 하여 각 그 피해자들의 재물을 강취하고, 그 피해자들 중 1인을 상해한 경우에는, 앞서 1.항에서 본 경우와는 달라 각기 별도로 강도죄와 강도상해죄가 성립하는 것임은 물론, 법률상 1개의 행위로 평가되는 것도 아니므로, 그 피해자들 중 1인에 대한 강도죄에 관하여 확정판결이 있었더라도, 그 확정판결의 효력은 그 밖의 피해자들에 대한 강도죄나 강도상해죄에 대하여는 미치지 않는 것임이 명백한바, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 위 피고인들이 공소외인 세 사람과 함께 1989.12.3. 03:00경 서울 용산구 이태원동 소재 성지장 여관에 들어가 1층 안내실에 있던 여관의 관리인인 피해자 안무웅의 목에 칼을 들이대고 "조용히 하라"고 하면서 그의 왼쪽 발가락을 칼로 1회 찔러 상해를 가하고, 그로부터 현금과 손목시계 및 여관방실들의 열쇠를 강취한 다음, 다시 2층으로 올라가서 201호실의 문을 위 열쇠로 열고 들어가 투숙객들로부터 금품을 강취하고, 이어서 같은 방법으로202호실과 207호실의 투숙객들로부터 각각 금품을 강취하였다는 것이므로, 원심이 위 피고인들의 위와 같은 각 행위는 비록 시간적으로 접착된 상황에서 동일한 방법으로 이루어지기는 하였으나, 포괄하여 1개의 강도상해죄만을 구성하는 것이 아니라 실체적경합범의 관계에 있는 것이라고 하겠으니, 위 피고인들이 201호실 및 202호실과 207호실의 각 투숙객들에 대한 특수강도죄에 관하여 이미 유죄의 확정판결을 받았다고 하더라도, 그 확정판결의 효력은 피해자 3에 대한 강도상해 행위에 대하여는 미치지 않는다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 강도죄 및 강도상해죄의 죄수에 관한 법리나 판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 나. 이 사건에 있어서와 같이 위 피고인들에 대하여 각 징역 3년6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 피고인 2 및 3에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	가.나.다.라. 형법 제37조, 제333조 / 가.나.다. 형법 제40조 / 나.다.라. 형법 제337조 / 다. 형사소송법 제326조, 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤전 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.1.22. 선고, 90노6964 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. 부동산중개업법 제2조 제1호는 "중개업"이라 함은 일정한 수수료를 받고 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실변경에 관한 행위의 알선, 중개를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조는 같은 법에 의한 중개대상물로 1. 토지 2. 건물 기타 토지의 정착물 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건을 열거하고 있으며, 같은법시행령 제2조는 위 제3조 제3호에 의한 중개대상물로1. 입목에관한법률에 의한 입목 2. 광업재단저당법에 의한 광업재단 3. 공장저당법에 의한 공장재단을 열거하고 있는 바, 위 각 규정들을 종합하면 위 법 제2조 제1호에서 말하는 기타 권리 가운데에는 저당권 등 담보물권이 포함된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 위에서 본 기타의 권리가 소유권 기타 용익물권에 한하여야 한다는 것은 독자적 견해에 불과하다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 김주한	부동산중개업법 제2조 제1호, 제3조, 부동산중개업법시행령 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지방법원 1991.3.15. 선고, 90노561 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 각 공소사실을 유죄로 인정한 이유설시를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 심리미진 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심의 법률적용에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다. 2. 제1심이 단순 1죄인 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 경우에 피고인만이 항소하였다 하여도 그 항소는 그 일죄의 전부에 미친다 할 것이어서( 당원 1982.3.23.선고 80도2847 판결 참조), 항소심은 그 무죄부분에 대하여도 심판할 수 있다 할 것이므로, 이 사건의 제1심이, 피고인들이 공소외인 기노판에 대하여 3개의 문서를 위조변조행사하였다 하여 고소함으로써 무고하였다는 공소사실에 대하여 그 중 1개의 문서에 대한 고소부분만이 무고라고 보아 주문에 유죄의 선고를 하고 나머지 2개의 문서에 대한 고소부분에 대하여는 무고라고 볼 증거가 없다면서 이유 중 무죄의 설시를 한데 대하여 피고인만이 항소하였으나, 원심은 공소사실을 단순 1죄로 보고 제1심판결의 무죄부분까지를 심리의 대상으로 삼아 제1심판결을 파기하고 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정하면서 제1심과 동일한 형을 선고하였는바, 원심의 이와 같은 조치는 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 불이익변경금지원칙이나 항소심의 심판범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 3. 이에 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운	형사소송법 제342조, 제364조, 제368조, 형법 제37조, 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이해진 【원심판결】 서울고등법원 1991.3.7. 선고, 90노3915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 판결선고 전 구금일수 중 37일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여 이 사건 소송기록상의 각 공판조서를 통하여 제1심법원의 심판과정을 보면 제1,2차 공판기일은 모두 공판준비 등을 위하여 연기되었다가 제3회 공판기일에 비로소 피고인과 원심공동피고인들에 대한 인정신문이 행하여지고 사실심리를 개시하기 위한 절차(검사의 공소요지의 진술, 재판장의 묵비권 고지 등)가 마쳐지자 마자 피고인과 관련 피고인들은 재판거부의 의사를 표시하고 퇴청해 버렸고 제4회 공판기일에 당하여서도 일단 출석한 위 사람들과 변호인은 재판거부의 의사를 표명하고 퇴정해 버렸으며 (변호인은 4회 공판기일 하루 전에 수소법원에 재판거부의 의사를 표명하는 피고인들의 요청에 따라 불출석 하겠다는 의사를 표명하고 있었다) 이어서 제1심 재판장은 피고인들 및 변호인 없이 재판하겠다고 고지하고 증거조사를 하겠다고 하자 검사의 서증제출이 있었고 이를 재판장이 모두 채택한 다음 증거조사를 하고 그후 증거조사를 마쳤다고 고지하고 이어 검사의 의견진술(구형 포함)을 듣고 변론을 종결한 다음 제5차 공판기일에 제1심 판결을 선고하였음을 알 수 있는바 소론처럼 이 사건이 필요적 변론사건이라 하여도 피고인(관련 공동피고인들 포함)이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인 마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수 밖에 없는 것이어서 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있는 것이고 ( 당원 1990.6.12.선고 90도672 판결, 1990.6.8.선고 90도646 판결 등 참조) 또 공판심리는 사실심리와 증거조사가 행해지게 마련인데 이와 같이 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 것이므로 원심이 위와 같은 사실들을 바탕으로 하여 피고인의 항소(양형과경부당을 이유로 한 검사의 항소기각 포함)를 기각한 것은 위에서 본 법리를 염두에 둔 것으로 보여져 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심이 피고인에게 현존건조물방화미수죄를 인정한 것이 옳고 이점을 비난하는 소론이 이유없음은 제1심판결에 설시된 증거들에 의하여 현존건조물방화에 대한 피고인의 미필적 인식이 있었음이 인정되는 점에 비추어 당연하고 그밖에 소론 법률 등(화염병사용등의처벌에관한법률, 국가보안법, 집회시위에관한법률)이 즉각 폐지 내지 개정되어야 하고 현정권은 물러나야 한다는 소론 부분은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결국 각 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하고 미결구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원	가.나. 형사소송법 제282조, 제330조 / 나. 제318조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.3.19. 선고, 90노7888 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 업무방해의 점에 대하여, 업무방해죄에 있어서 그 보호대상이 되는 "업무"라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다. 이 사건에 있어서 기록을 살펴보아도, 공소외 서기원에 대한 한국방송공사 이사회의 사장임명제청을 위한 심의 또는 의결과정에 주장하는 바와 같이 공보처장관의 부당한 압력이 개입되었다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 이러한 사유만으로써 위 공사사장으로 임명된 위 서기원의 위 공사사장으로서의 업무를 업무방해죄의 보호대상인 업무가 되지 못하는 것이라고 볼 것도 아니다. 또한 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다 할 것인바( 당원 1960.8.3.선고 4293형상397 판결참조), 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들에 의하면 피고인 등의 위 서기원 사장에 대한 출근저지 및 퇴진을 위한 일련의 집단행동으로 인하여 동인의 업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 발생하였다고 인정하기에 충분하다. 결국 원심의 이 부분에 관한 사실오인 또는 법리오해를 탓하는 논지는 모두 이유없다. 2. 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점에 대하여, 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 보면, 소론이 지적하는 KBS 본관현관 앞 계단과 도로는 천정이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소로서 이곳에서의 집회나 시위는 바로 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호에 규정된 옥외집회 또는 시위에 해당한다 고 할 것이고, 이러한 옥외시위를 주최함에 있어서 관할 경찰서장에게 사전신고를 하도록 의무화한 위 법률 제6조 제1항의 규정은 소론이 주장하는 바와 같이 그 시위에 소요된 시간이 단시간이라거나 시위가 평화롭게 이루어졌다 하여 그 적용이 배제된다고 볼 수 없으므로 ( 당원 1990.8.14.선고 90도870 판결 참조), 이 부분을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철	가.나.다. 형법 제314조 / 라. 집회및시위에관한법률 제2조 제1호 / 마. 집회및시위에관한법률 제6조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1990.12.14. 선고, 90노967 판결. 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인이 1976.4.12.부터 1983.12.4.에 이르기까지 4회에 걸쳐 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금형으로 처벌받고, 다시 1989.11.16. 같은 죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 집행유예기간 중에 있는 사실을 인정하고, 이 사건 공소사실 범행의 동기나 경위, 피고인이 위 집행유예의 판결을 받기 전 약 6년 동안 아무런 잘못없이 지내온 점 등에 비추어 수회의 동종의 전과가 있고, 위 집행유예의 판결을 받은 후 단기간 내에 같은 종류의 이 사건 공소사실 범행을 저질렀다는 사정만으로는 이 사건 범행이 피고인의 폭행습벽의 발로에 의한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 그 습벽의 발로라고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인의 폭력의 습벽을 인정하지 아니한다고 판단하고, 단순폭행의 점에 대하여는 피해자 가 제1심판결 선고 전인 1990.8.31. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정하여 공소기각판결을 선고하였다. 그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 소정의 상습성의 유무는 피고인의 연령, 성격, 직업, 환경, 전과사실, 범행의 동기, 수단, 방법 및 장소전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인 바, 기록에 의하면, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄로 1976.4.12. 대전지방법원 강경지원에서 벌금 5만원의, 1980.10.25. 춘천지방법원 원주지원에서 벌금 5만원의, 1982.6.18. 위 강경지원에서 벌금 5만원의, 1983.12.4. 위 강경지원에서 벌금 20만원의 처벌을 각 받았고, 다시 1989.11.16. 위 강경지원에서 같은 죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 집행유예기간 중에 있으며, 위 집행유예판결을 선고받은 후 8개월만에 이 사건 공소사실 범행에 이르른 점, 이사건 공소사실 범행은 피고인이 노크도 없이 위 피해자가 들어 있는 화장실문을 열었다가 문을 닫으라는 피해자에게 욕설을 하였고, 이에 피해자가 화장실에서 나와 항의를 하자 사과는 하지 아니하고 오히려 욕설을 하면서 바로 폭행에 이른 것으로, 그 범행의 경위와 범행의 동기가 보이지 아니하는 점, 위 집행유예 전과의 범행의 내용, 역시 피고인이 신고를 받고 출동한 경찰관인 공소외 인에 의하여 강경경찰서 논산지서로 임의동행되었다가 피해가 없다는 이유로 귀가를 종용받았으나 귀가치 아니하고 벌다른 이유 없이 위 공소외인에게 욕설을 하는 등 행패를 부리고 이마로 안면을 들이받는 등 폭력을 행사하여 위 공소외인에게 상해를 가하였다는 것으로, 범행의 동기도 없이 그 범행에 이른 점 등 죄질이 이사건 공소사실 범행과 유사한 점, 피고인의 연령이 이 사건 공소사실 범행 당시 46세에 이름에도 노동에 종사하면서 가족도 없이 혼자 여기저기 떠돌아 다닌다는 경찰에서의 피고인의 진술에 비추어 피고인이 일정한 직업을 가지고있다고 보이지 아니하는 점 등을 알 수 있고, 이와 같은 제반사정을 고려하면 피고인의 이 사건 공소사실 범행은 일응 피고인의 폭력습벽의 발현으로 인정된다 할 것이다. 결국 피고인에게 폭력의 상습성을 인정하지 아니한 원심판결에는 채증법칙에 위배하였거나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 소정의 상습의 점에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박경보 【원심판결】 부산지방법원 1991.3.20. 선고 90노3357 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 농림수산부장관의 고시에 의하여 한국원양어업협회의 추천을 받아야 수입을 할 수 있는 냉동남양통치(Snoek)를 수입하면서 그와 유사어종으로서 수입자동승인품목인 냉동삼치(SPANISH MACKEREL)를 수입하는 것으로 허위의 수입신고를 하는 방법으로 위 남양통치 80.929톤 시가 금 50,897,460원 상당을 면허 없이 수입하려다가 미수에 그쳤다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단은 정당하고 거기에 증거취사와 사실인정의 잘못이 없다 하여 그대로 유지하였다. 2. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 거시증거들에 의하면, 피고인이 수입하려 한 어류는 우리 나라에서 검정통삼치 또는 남양통삼치로 불리우고, 영어명이 Snoek, Snake Mackerel 또는 Baracouta인 농어목, 고등어 아목, 갈치꼬치과에 속하는 학명이 Thyrsites Atun인 어종인데 반하여, 우리가 보통 말하는 삼치는 같은 농어목, 고등어 아목에 속하기는 하나 고등어과, 삼치속에 속하는 학명이 Scomberomorus Niphonius인 다른 어종인 점은 분명하고, 기록에 있는 관세율표에 의하면 냉동어류 중 삼치는 품목번호 0303. 79-9010로 분류되어 수입에 대하여 특별한 규제가 없는 이른바 수입자동승인 품목으로 고시되어 있으나 위 검정통삼치에 대하여는 별도로 품목분류가 되어 있지 아니하며,품목번호 0303. 79-9090로 분류되는 기타 어류는 수산청장의 추천을 받아야 수입할 수 있게 되어 있는 사실을 알 수 있는 바, 원심은 위 검정통삼치가 위관세율표상의 품목번호 0303. 79-9010인 삼치에 해당하지 않아 품목번호 03다.79-9090인 기타 어류로 분류되는 어종인데도 피고인이 그러한 사실을 알면서 수입신고서에 위 삼치인 것처럼 허위로 표시하여 수입하려 하였다는 취지로 판단한 것으로 보여진다. 3. 그런데 피고인이 세관에 제출한 수입신고서(수사기록 제25면)를 보면,그 수입 품명란에 영문으로 "FROZEN SPANISH MACKEREL(BARACOUTA)"라고 기재되어 있고, 그 난 위에 한글로 "냉동삼치"라고 부기되어 있는 바, 먼저 국립수산진흥원 수산연구관인 제1심증인 박영철은 SPANISH Mackerel은 바로 학명이 Scomberomorus Niphonius인 어종으로서의 삼치를 가리키는 것이라고 진술하고 있으나, 이와 달리 부산수산대학 교수인 제1심증인 김용억의 진술과 동인이 작성한 사실조회에 대한 회신(공판기록 제104면)의 기재 등에 의하면 Spanish Mackerel이란 본래 검정통삼치를 포함한 고등어류에 대한 통칭에 불과하다는 것이어서, 이와 같이 그 명칭의 정확한 의미에 대하여 전문가들 사이에서 조차 의견의 차이가 있음에 비추어 볼 때, 통관서류에 불과한 수입신고서 상에 검정통삼치의 품명이 "SPANISH MACKEREL"로 기재되었다 하여 그 기재내용이 반드시 허위라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 그리고 한글로 난 외에 부기한 위 "냉동삼치"라는 표현에 관하여 보더라도, 위 사실조회 회신의 기재와 제1심증인 정원근의 진술등을 종합하면, 검정통삼치는 고등어과에 속하는 삼치와는 달리 갈치 꼬치과에 속하는 어종이기는 하나, 같은 고등어 아목어류에 속하는 어종으로서 형태상의 많은 특징을 공유하고 있고, 외관상으로도 상당히 유사하여, 일본에서도 검정삼치를 의미하는"구로사와라"라는 명칭 등으로 불리우고 있으며, 우리나라에서도 원양어선에 의하여 뉴유질랜드 근해에서 잡힌 검정통삼치가 국내에 반입되어 "뉴지삼치"또는 우리나라 연근해에서 잡히는 보통의 삼치와 구분없이 그냥"삼치"라고 불리우며 거래되고 있는 사실을 알 수 있고, 한편, 위 관세율표의 다른 어종에 대한 품명 적시방법을 자세히 살펴보면, 그 기재의 품명이 언제나 정확히 어류분류학상의 최종분류단계인 종이나 또는 그 윗 단계인 과나 속명을 표시한 것이라고 볼 수 없어(예컨대, 품목번호 0303.4인 다랭이의 경우는 속보다 윗 단계의 분류명칭을 표시한 것으로 보인다), 위 관세율표상의 품목번호 0303. 79-9010인 삼치를 반드시 앞에서 본 종명으로서의 삼치(Scomberomorus Niphonius)를 한정하여 가리키는 것이고, 이사건 검정통삼치를 비롯하여 그와 종 또는 과는 다르되 일반적으로 삼치로 불리우는 어종은 거기에 포함되지 않는다고 단정하여 해석할 것도 아니어서, 이러한 점들과 특히 수입신고서 상에 "BARACOUTA"라는 정확한 품명이 함께 기재된 점을 아울러 고려하여 볼 때, 수산물 수입상인 피고인의 입장에서 이 사건 검정통삼치가 위 관세율표상에 삼치로 품목분류된 어류에 해당할 수 있다고 나름대로 판단하고 "냉동삼치"라는 품명을 부기하여 수입신고서를 작성하였다는 변소는 수긍되는 바가 크다고 할 것이다. 사정이 그러하다면 이 사건 검정통삼치가 과연 위 관세율표 상의 삼치로 분류될 수 있는지에 관한 관계행정기관 또는 사법기관의 최종적인 판단이 어떠한지에 관계없이 적어도 피고인에게 그 수입물품명을 허위로 기재하여 수입신고를 하는 방법으로 검정통삼치를 무면허 수입하려는 범의를 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 4. 그 밖에 기록에 의하면 검사는 이 사건 검정통삼치가 피고인의 요청에 의하여 머리와 꼬리부분이 잘려져서 수입된 것에 주목하여 그것이 검정통삼치와 삼치의 식별을 어렵게 하여 세관당국의 눈을 속이려는 피고인의 의도에 따른 것으로 보고, 이를 피고인에게 무면허수입의 범의가 있었음을 뒷받침하는 정황의 하나로 제시하고 있으나, 피고인이 수사기관이래 진술한 내용과 원심법원에 제출된 카다로그(공판기록 제182면)및 변호인이 수사기관에 참고자료로 제출한 텔렉스 전문 등 서류(수사기록 제126-135면)의 각 기재내용을 종합하면 이 사건 검정통삼치 수출자인 외국회사가 수입자인 피고인에게 그 취급하는 수출상품 안내를 위하여 보낸 카다로그상에도 다른 어종과는 달리 검정통삼치는 머리와 꼬리부분을 잘라 선적할 수 있는 것으로 소개하고 있으며, 피고인도 이에 따라 이사건 검정통삼치의 수입상담단계에서 수출자에게 머리와 꼬리를 잘라 선적하도록 요청한 적도 있었으나 신용장개설과 함께 정식으로 수입주문을 하면서는 그와 같은 요청을 한 사실이 없는데도 수출자측의 착오로 검정통삼치가 머리와 꼬리가 잘린 채 선적, 수출되어 수출자가 그 잘못을 시인하고사과한 사실이 있었음이 인정되므로 이러한 사정에 비추어 볼 때 검정통삼치가 머리와 꼬리가 잘린 채 수입되었다는 사실이 피고인의 이 사건 무면허수입행위의 범의를 뒷받침하는 자료가 될 수는 없다 할 것이다. 그러므로 원심판결은 피고인이 수입신고한 물품명의 허위여부 및 그에 대한 범의에 관한 증거판단을 잘못하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철	관세법 제181조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 의정부지원(90고단1106 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 화재는 피고인 경영의 (상호 생략)슈퍼에서 발생한 것이 아니며, 둘째 그렇지 아니하다 하더라도 피고인은 이 사건 당시 화재에 대한 예방을 철저히 하였으므로 원심판시와 같은 주의의무의 위반이 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고인은 동두천시 (상세 지번 생략)에서 (상호 생략)슈퍼라는 잡화점을 경영하는 자로서 1990.1.16. 23:30경 위 (상호 생략)슈퍼에서 그곳에 설치된 전선들은 노후된 것이고 위 (상호 생략)슈퍼와 그 옆 다방이 같은 전선을 사용함으로써 전기사용량이 많아 합선될 가능성이 높으므로 이를 새 전선으로 교체하거나 오랫동안 집을 비울 경우 전기차단기를 내림으로서 전기가 옥내로 들어오지 않도록 조치를 취하여야 함에도, 이러한 조치를 취하지 아니하고 출타한 과실로 출타중 전기합선으로 화재가 발생하게하여 인근에 번지게 함으로써 피고인 소유의 건물 1채 및 상품류 금 79,740,000원 상당, 인근에 있는 공소외 1 소유의 건물 1채 및 가재도구류 등 금 35,859,700원 상당, 공소외 2 소유의 건물 1채 및 상품류 등 금 8,800,000원 상당, 공소외 3 소유의 집기류 등 금 14,182,600원 상당, 공소외 4 소유의 집기류 등 금 200,000원 상당 합계 금 146,232,300원 상당을 소훼케 한 것이다라는 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있는 바 과연 피고인이 원심파시와 같은 범죄를 저질렀다고 인정할 수 있는 지에 대하여 보기로 한다. 피고인의 경찰이래 당심 법정에 이르기까지 일관된 각 진술과 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 5의 진술기재, 일반용전기공작물정기조사기록표사본의 기재, 공소외 6, 7, 8 작성의 각 확인서사본의 각 기재, 당심에서 제출된 한국전력공사 동두천지점장 작성의 사실조회회보서사본의 기재 등을 종합하면, 이 사건 (상호 생략)슈퍼건물은 1975.경 신축된 것으로 피고인은 1978.경 위 건물로 이사를 와서 위 (상호 생략)슈퍼를 경영하여 오던 중 이 사건 화재 발생일인 1990.1.16.에는 충북에 있는 친척집에 내려가 있었는데 그날 23:30경 위 (상호 생략)슈퍼 부근에서 화재가 발생하여 인근에 번짐으로써 위 (상호 생략)슈퍼 위 수퍼와 같은 건물을 사용하는 공소외 4 경영의 소요다방 및 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3 등 소유의 부근 건물이나 상가가 그 화재로 인한 피해를 입은 사실, 위 화재발생일의 4일 전인 같은 해 1.12.에는 한국전력공사가 위 (상호 생략)슈퍼 건물에 대하여 일반용전기공작물정기조사를 실시하였던 바 피고인은 위 건물의 비닐코드선을 규격전선으로 교체하여야 한다는 지적 이외에는 특별한 하자가 없다는 양호판정을 받은 사실, 피고인은 1985.경부터는 위 (상호 생략)슈퍼내에 소화기를 비치하여 왔으며, 위 한국전력공사의 지적에 따라 즉시 비닐코드선을 규격전선으로 교체한 사실, 피고인이 이 사건당시 충북에 내려갈때에도 슈퍼에서 사용하는 냉장고 2대를 제외하고는 모든 전기스위치를 끈 상태였었고 위 냉장고 2대도 자동차단장치가 부착되어 있었으며 한편 위 (상호 생략)슈퍼와 위 소요다방은 계량기가 따로 설치되어 별개의 인입선을 사용하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 만한 자료가 없다. 그런데 형법 제170조 제1항의 실화죄가 성립하기 위하여는 일반적으로 요구되는 주의의무의 태만으로 현주건조물 등을 소훼하여야 하는바, 위 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 소유의 위 건물이 신축된지 오래되어 그 안에 설치된 전선 역시 비교적 오래된 상태에 있었고 그 건물안에 위치한 두 개의 점포가 같은 전선을 사용함에 따라 전기사용량이 비교적 많았다고 하더라도, 그러한 건물의 소유자 또는 관리자가 합선이나 누전 등을 예상할 수 있는 보다 구체적인 어떤 특별한 사정이 존재하지 않음에도 불구하고 일반적으로 당연히 합선 등의 사고발생을 예상하여 이를 방지하기 위한 조치를 취할 주의의무가 있다고 할 수는 없을 것이므로, 피고인이 위 화재발생전에 위 건물의 내부배선을 새로운 전선으로 교체하지 아니하였고 또, 당일 충북으로 내려가기 위하여 집을 비움에 있어서 전기차단기를 내림으로써 전기가 옥내로 들어오지 않도록 하는 조치를 취하지 아니하였다 한들, 그것이 위 실화죄의 구성요건인 과실에 해당된다고 하기 어려울 것이고, 그 외에 피고인이 일반적으로 요구되는 어떤 주의의무를 게을리 하였다거나 이로 말미암아 이 사건화재가 발생하게 된 사실을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 실화죄에 있어서 주의의무에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인데 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 적시한 바와 같은바 이는 위 파기이유에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박재윤(재판장) 김재복 손지호	형법 제170조 제1항, 제164조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.4.9. 선고, 91노195 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 국가보안법위반의 점에 대하여 원심이 피고인에게 적용한 국가보안법 제7조, 제14조 등이 1991.5.31. 법률 제4373호로 개정, 공포되었음은 소론과 같으나, 위 개정법률의 부칙에 의하면 이 법은 공포한 날로부터 시행하되 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 되어 있으므로, 원심판결 후에 위와 같이 국가보안법이 개정되어 그 구성요건이 피고인에게 유리하게 변경되고 또는 필요적으로 자격정지를 "병과한다"는 위 제14조의 규정이 "병과할 수 있다"고 변경되었다고 하여도 판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 경우라고 할 수 없고, 따라서 국가보안법위반의 점에 대한 상고이유의 당부는 개정 전의 국가보안법(이하 국가보안법이라고 한다)을 적용하여 판단되어져야 한다. 북한이 국가보안법상 반국가단체에 해당한다는 것은 당원의 일관된 견해이며( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결; 같은 해 9.25. 선고 90도1586 판결; 1991.2.8.선고 90도2607 판결 각 참조), 원심은 피고인에 대하여 국가보안법 제7조 제5항, 제1항을 적용한 것으로서 이는 피고인이 그 제1항의 행위(반국가단체의 활동에 동조하는 행위)를 할 목적으로 표현물을 제작한 것이라고 인정한 것이므로, 피고인에게 반국가단체를 이롭게 할 목적이 있었는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다. 국가보안법 제7조 제1항의 죄는 목적범이 아니므로 행위자에게 반드시 반국가단체를 이롭게 한다는 목적의식이 있음을 필요로 하는 것이 아니고 찬양, 고무, 동조하거나 이를 이롭게 한다는 사실에 대한 인식이 있으면 되는 것이며 ( 당원 1983.12.27. 선고 81도1145 판결; 1986.9.23. 선고 86도1499 판결 각 참조), 피고인이 반국가단체나 그 구성원의 활동에 동조하는 위 제7조 제1항의 행위를 할 목적으로 문제의 "새벽"지를 제작하였으면 국가보안법 제7조 제5항, 제1항의 구성요건은 충족되는 것이고, 원심은 이와 같이 동조죄로 처단한 것이므로 위 "새벽"지의 내용에 피고인이 북한의 체제나 사상 또는 개인을 언급하여 찬양한 구절이 있는지의 여부도 이 사건 결과에 영향이 없다. 그리고 피고인의 이와 같은 행위를 처단하는 것이 헌법 제19조 (양심의 자유), 제21조(언론, 출판, 집회, 결사의 자유), 제22조(학문예술의 자유와 저작권 등의 보호)에 어긋난다고 할 수 없고, 이와 같은 헌법의 보장은 무제한이라고 할 수 없으며 피고인의 판시와 같은 행위는 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다. ( 당원 1990.9.25.선고 90도1586 판결 참조) 따라서 반대의 입장에서 내세우는 소론의 주장은 받아들일 수 없고, 논지는 이유 없다. 노동쟁의조정법위반의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 이 부분 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는한 사실심의 전권에 속하는 것이며, 원심이 제1심 증인 김대곤, 한규남, 정재민의 증언이나 검사 또는 사업경찰관 작성의 이들에 대한 진술조서를 채택하고, 피고인의 변호인이 신청하여 조사한 증인 윤명원의 증언 등은 채택하지 아니하고 그와 같은 사실인정을 한 것이 위와 같은 채증법칙에 위반된다고 할 수 없고, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인에게 노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2를 적용한 원심의 판단이 위법하다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	가.나.다. 구 국가보안법 (1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제14조 / 가. 형사소송법 제383조 제2호, 형법 제1조, 국가보안법 제7조, 제14조 / 동법 부칙(1991.5.31.) 제2항 / 다. 헌법 제19조, 제21조, 제22조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.3.28. 선고, 90노7724 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 문제가 된 "에잇라인"은 손님이 오락기투입구에 100원권 주화를 넣으면 화면에 기본점수 5점이 나오고 이 상태에서 스타트보턴을 누르면 화면에 9개의 그림이 나오는데 손님이 1베팅부터 32베팅까지 사이에 마음대로 베팅을 하고 그에 따라 화면이 구르다가 멈출 때 가로, 세로, 대각선 중 하나라도 그림이 통일되면 그림의 종류에 따라 점수가 나와 5점을 100원으로 하여 투입금액의 2배 내지 1,200배를 따게 되고 점수가 0이면 돈을 잃게되는 기구이고, "고스톱"은 손님이 오락기를 상대로 화투의 경우처럼 고스톱을 하는 것으로 100원에 1점이고 1베팅부터 10베팅까지 마음대로 베팅을 하여 고스톱기가 게임에 이기면 손님이 돈을 잃고 손님이 이기면 돈을 따는 기구이며, "미식축구"는 100원 주화를 넣으면 공 5개가 나오고 스타트보턴을 눌러서 공을 튕겨 구멍에 넣되 5개중 3개 이상이 가로, 세로, 대각선 중 한 줄이라도 나란히 되면 그 한줄로 된 공의 수효에 따라 3개이면 400원, 4개이면 2,000원, 5개이면 10,000원을 따게되고 공의 수효가 2개 이하이면 돈을 잃게되는 기구라는 것인바, 그렇다면 위와 같은 기구는 "에잇라인", "고스톱", "미식축구"의 게임에 의하여 손님이 오락을 즐기고 다수고객의 출입으로 대중성을 띄게 되어서 대중오락성의 일면이 없는 것은 아니나 이는 대중에게 건전한 오락을 제공하는, 따라서 공공복리증진의 차원에서 법의 권장을 받을 수 있는 놀이기구라고 보기는 어렵고, 오히려 우연한 승패에 의하여 금전을 따고 잃는 것을 목적으로 고안된 것으로 사행심의 자극, 조장을 본질로 하는 것이라고 보아야 할 것이라는 원심의 판단은 정당하다. 따라서 이 사건 오락기구는 공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목, 제12조 제2항 제3호 가목 소정의 유기시설 또는 유기기구에 해당하지 아니한다 고 판단한 원심의 조처는 옳고 이를 다투는 논지는 이유가 없다.( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결, 1990.5.8. 선고 90도691 판결, 같은해 7.13. 선고 90도604 판결; 같은 해 8.28. 선고 90도1313 판결 각 참조) 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	공중위생법 제2조 제1항 (바)목, 제3조 제1항, 제12조 제2항 제3호 (가)목, 같은법시행규칙 제2조 (별표1)의 6	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정춘용 【원심판결】 수원지방법원 1991.3.14. 선고, 90노1562 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 현행 민법하에 있어서는 농지매매에 관하여 소재지관서의 증명이 없는 경우에는 매매에 의한 물권변동의 효과 즉 소유권이전의 효과를 발생할 수는 없으나 농지매매 당사자 사이의 채권계약 자체의 효력이 발생하지 아니하는 것은 아니며, 농지매매에 있어 소재지관서의 증명이 없을지라도 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 매매계약은 유효히 성립할 수 있다는 것이 당원의 견해이므로( 당원 1964.10.1. 선고 64다563 전원합의체 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결; 1968.6.18.선고 68다646 판결; 1971.10.23.선고 70다1750 판결; 1972.6.27.선고 72다700 판결; 1979.8.28.선고 79다1077 판결; 1987.4.28.선고 85다카971 판결 각 참조), 농지를 이중으로 매도한 경우에 먼저의 농지매매에 관하여 소재지관서의 증명이 없다는 이유만으로는 배임죄의 성립을 부정할 수 없다고 할 것이다. 2. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들은 공모하여 1989.5. 29. 피고인 1 소유인 이 사건 토지 10필지(그중 9필지는 지목이 농지이고, 나머지 1필지는 잡종지이다)를 피해자 윤재경에게 매도하고 같은해 11.27.에 이르기까지 그 매매대금 185,000,000원 및 가등기등해제 비용 금 1,700,000원 등 모두 금 186,700,000원을 받았으면서도 1990.3.7. 공소외 김헌우 등에게 그 중 8필지를 이중으로 매도하고 공소외 김행춘에게 소유권이전등기를 마치었다는 것이고, 원심이 채택한 증거에 의하면 피고인들은 부부간으로서 피해자 윤재경과 1988.12.12.과 1989.1.30. 두차례에 걸쳐 피고인 1은 이 사건 토지를 피해자 유재경은 현금을 각 출자하여 법인을 설립하여 국민관광휴양지에 콘도, 호텔 등에 대한 사업승인을 얻어 관광레저사업을 동업하기로 하였다가 1989.5.29. 이 사건 매매계약을 체결하였던 것이고(강원도보 제2952호에 의하면 이 사건 토지일대는 1989.5.28. 강원도 공고 제91호로 문암국민관광지로 선정공고 되었음을 알 수 있다), 위 매매계약의 매수인은 피해자 윤재경 단독으로 되어 있으나 사실은 그외의 8명이 출자하여 주식회사를 설립하여 국민관광휴양지의 관광레저사업을 동업하기로 약정하고 위 피해자를 대표로 내세워 위의 매매계약을 체결하였던 것인데 위와 같은 사업승인이 없어 등기청구권등의 보전 방법으로 가등기와 저당권설정등기를 해놓은 사실이 인정된다.(등기부등본에 의하면 피고인들이 위 피해자에게 매도하였다는 토지 중 제1심판결의 별지목록 기재 1,2,4,5,6,7,9 토지에 관하여는 매수인인 윤재경이나 공동출자자로 보이는 공소외 박정숙, 윤근하, 김형섭, 안기택, 조능환, 이흥기, 주정길, 이영문의 명의로 소유권이전등기가등기가 되어 있음을 알 수 있다) 3. 한편 관광진흥법에 의하면 농지가 국민관광지로 선정 공고되었다는 사유만으로 농지개혁법의 적용이 배제된다고 할 수는 없으나, 그 제26조 제11호에 의하면 관광지 또는 관광단지 조성계획의 승인이 있으면 농지의보전및이용에관한법률에 의한 농지전용의 허가나 협의, 동의, 승인 등이 있는 것으로 본다고 규정되어 있으므로 이때에는 농지 소재지관서의 증명이 없더라도 소유권이전등기가 가능하다고 할 것이다. 4. 그렇다면 피해자 윤재경이나 피고인들은 이 사건 토지가 국민관광지로 선정 공고될 것으로 기대하거나 예상하고, 또는 알고, 그 중 농지는 장차 관광지조성계획의 승인이 있는 등의 사유로 소유권이전등기가 가능하게 되면 이전등기를 할 생각으로 동업계약에 이어서 이 사건 매매계약을 체결하고, 또 그 이행으로서 매매대금을 지급하고 장래의 소유권등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 해 두었다고 인정할 수 있을 것이고, 그렇게 본다면 이 사건 토지 중 농지의 매매에 관하여 소재지관서의 증명이 없다거나 당장 이를 발급받을 수있는 형편에 있지 않다고 하더라도 위와 같은 경위로 매매계약을 체결하고 그 대금을 수령하였으며, 더욱이 가등기까지 준 매도인으로서는 장차 소유권이전등기가 가능하게 되면 이를 이행하는데 협력하여야 할 임무가 있다고 보아야지, 농지매매증명이 없고, 매매계약의 상대방이 농가가 아니고 농지 소재지에 거주하지 아니하여 당장 농지매매증명을 발급받을 수 없었다는 이유만으로 위 피해자와 체결한 매매계약이 당연무효라거나, 피고인들에게 이전등기에 협력할 임무가 없고 피고인들이 이를 이중으로 매도하여 소유권이전등기를 하였어도 배임죄에 해당하지 아니한다고 할 수 없고, 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것이다. 5. 따라서 원심판결에 농지개혁법의 법리오해나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 국토이용관리법 제21조의7 소정의 신고구역에 관한 규정은 단속법규에 속하고 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것이 아니므로 가사 이 사건 토지가 신고구역 내의 토지이고, 피해자 윤재경과 피고인들이 당국에 신고하지 아니하고 위 매매계약을 체결한 것이라고 하여도 이를 무효라고 할 수 없고 ( 당원 1988.11.22. 선고 87다카2777 판결, 1991.2.12. 선고 90다14218 판결 참조), 따라서 이 사건 토지가 신고구역 내의 토지인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 한편 일건 기록상 피고인들이 이 사건 토지를 매도할 당시나 또는 이중매도 당시 이 사건 토지가 같은 법 제21조의2 소정의 규제구역으로 지정, 공고되어있었다고 볼 사정은 전혀 보이지 아니하며, 이 사건 토지를 매도한 후나 이중매도 후에 규제구역으로 지정, 공공된 바 있다고 하여도 이미 성립한 배임죄에는 영향이 없다. 논지도 이유가 없다. 제3점에 대하여 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 되어 거기에 채증증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 원심이 인정한 바와 같아서 피고인들이 피해자 윤재경에게 이 사건 토지를 담보로 제공한 것이 아니고 매도한 것이라면 피해자 윤재경이이 사건 토지상에 채권최고금액 금 98,000,000원의 근저당권설정등기를 보유하고 있고 또는 위에서 본 바와 같은 가등기를 보유하고 있다고 하여도 이것이 이 사건 배임죄의 성립에는 영향을 미칠 바 못된다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재선 배만운 김석수	가.나.다. 농지개혁법 제19조 제2항 / 가.다.라. 형법 제355조 / 나.다. 관광진흥법 제26조 제11호, 농지의보전및이용에관한법률 제4조 / 라. 국토이용관리법 제21조의7	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울고등법원 1990.12.21. 선고, 90노2684 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 보건대 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 피고인 1이 그 판시의 각 범행을 저지른 사실이 인정되고 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 채증법칙위반의 위법이 없으니 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 본다. 피고인 정봉훈이가 인천 중구 을왕동 산 34의 6 임야 2,973평방미터를 공소외 강득희로부터 직접 매수한바 없음에도 위 토지의 등기명의를 그 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 정하는 절차에 따라 피고인들이 공소외 망 김동철과 공모하여 피고인 정봉훈이가 공소외 강득희로부터 직접 매수한 양 보증서를 작성하고, 또 피고인 정봉훈이 이를 행사하여 확인서를 발급받고, 이 확인서를 행사하였다면 설사 그로 인한 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다고 한지라도 피고인 정봉훈의 위 각 소위는 같은 법 제13조 제1항 제3호, 형법 제30조, 위 특별조치법 제13조 제1항 제4호, 제3호, 제1호, 제10조에 피고인 정일진, 같은 정계훈의 위 소위는 같은 법 같은 조 제1항 제3호에 각 해당한다 고 할 것이므로 같은 취지에서 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다 하여 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제10조, 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박용일 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.4.3. 선고 91노822 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인과 변호인의 각 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 공소외주식회사(이 뒤에는 "회사"라고 약칭한다) 노동조합의 위원장으로서, 냉각기간을 거치지 아니하였음은 물론 노동위원회에 노동쟁의발생신고도 하지 아니한 채 노동조합원들의 찬성결정도 없이 쟁의행위를 행한 사실(특히 회사의 평택공장 및 안양하치장에서 근무하던 조합원들이 피고인의 지시에 따라 휴일근로를 거부하는 쟁의행위를 하게 된 점)을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 노사간에 체결된 단체협약에 작업상 부득이한 사정이 있거나 생산계획상 차질이 있는 등 업무상 필요가 있을 때에는 사용자인 회사가 휴일근로를 시킬 수 있도록 정하여져 있어서, 회사가 이에 따라 관행적으로 휴일근로를 시켜 왔음에도 불구하고, 근로자들이 자신들의 주장을 관철할 목적으로 정당한 이유도 없이 집단적으로 회사가 지시한 휴일근로를 거부한 것은, 회사업무의 정상적인 운영을 저해하는 것으로서 노동쟁의조정법 제3조 소정의 쟁의행위에 해당한다고 할 것 이므로, 이와 견해를 같이한 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이나 쟁의행위에 관한 법리를 오해하여 판단을 유탈한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다. 2. 피고인과 변호인의 각 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 이 사건 재물손괴의 범죄사실에 대한 피고인의 범의를 충분히 인정할 수 있고, 위 재물손괴행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위나 자구행위에 해당한다고는 보여지지 아니하므로, 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이나 이 점에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 취지의 논지도 이유가 없다. 3. 피고인의 상고이유 제3의 (가),(나)점과 변호인의 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이, 피고인이 노동조합원 70여명과 공모하여 회사 평택공장의 정문을 실력으로 점거하고 미리 준비한 자물쇠를 채워 봉쇄한 다음, 회사측 경비원들의 접근을 제지하고 회사측에서 동원한 수송용 차량의 출입을 부분적으로 또는 전면적으로 통제하거나, 회사의 대리점을 경영하는 자들이 동원한 차량의 출입을 막음으로써, 회사나 대리점경영자들의 제품수송업무를 방해하였다면, 그와 같은 행동이 소론과 같이 불성실한 단체교섭 태도를 보이면서 노동조합측이 결정한 파업을 무력화시킬 목적으로 외부인을 고용하여 제품을 반출하거나 대체인력에 의하여 영업활동을 계속하려는 회사측의 기도를 통제하기 위한 조치였다고 하더라도, 그 수단이나 방법이 소극적으로 업무의 정상적인 운영을 저해하는 데에 그친 것이 아니라, 다중의 위력이나 물리적 강제력으로써 적극적으로 업무를 방해한 것이어서, 쟁의 행위로서의 정당한 한계를 벗어난 것이라고 보아야 할 것이므로, 원심판결에 쟁의행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 이유가 없다. 4. 피고인의 상고이유 제3의 (다)점과 변호인의 상고이유 제4점에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인과 공모한 노동조합원 약 40명이 계속하여 12일간 상공회의소빌딩 8층 승강기 입구 부근의 복도를 점거하고 농성을 함으로써, 위력으로 같은 빌딩 8층에 세들어 있는 세방국제법률사무소 직원들의 정상적인 업무를 방해한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 이유가 없다. 5. 피고인의 상고이유 제4점과 변호인의 상고이유 제5점에 대한 판단. 노동조합법 제30조와 같은법시행령 제9조의2에 의하면, 행정관청은 당해 노동조합에 대하여 진정 등이 있는 경우 뿐만 아니라 노동조합의 회계·경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 경우에도 노동조합의 경리상황 기타 관계서류를 제출하게 하여 조사할 수 있도록 규정되어 있는 바, 관계증거와 기록에 의하면 위 노동조합에 대한 행정관청의 자료제출 및 업무조사 요구는 위와 같은 법령의 규정에 따른 것으로서 소론과 같이 위법하거나 부당한 것이었다고는 보여지지 아니하므로, 관계서류를 제출하지 아니하고 조사를 거부한 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에 노동조합 제30조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 이유가 없다. 6. 피고인의 상고이유 제5점에 대한 판단. 관계증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인을 비롯한 노동조합원 80여명이 당해 사업장 이외의 다른 장소인 평화민주당 중앙당사에 들어가 농성을 함에 있어서, 소론과 같이 평화민주당측에 대하여 근로자들의 정당한 권리행사가 부당한 공권력의 투입으로 유린당하였다고 주장하여 그 진상의 규명을 요구하고 항의를 표시하기 위한 목적이 전혀 없었다고는 볼 수 없지만, 그 주된 목적은 경찰력의 투입이 어려운 장소로 쟁의행위의 장소를 옮겨 사용자측에 대하여 근로조건에 관한 노동조합측의 주장을 관철하려는 데에 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이와 같은 행위를 쟁의행위의 일환으로 본 원심판결에 쟁위행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 이유가 없다. 7. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	가.나.다. 노동쟁의조정법 제3조 / 가. 근로기준법 제46조, 노동조합법 제34조, /나. 노동쟁의조정법 제13조, 노동조합법 제2조, 형법 제20조, /다. 노동쟁의조정법 제12조 제3항, 노동조합법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 원종삼 【원심판결】 대구고등법원 1991.4.10. 선고, 90노879 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 1990.8.11. 11:30경 피해자 의 방실에 들어가 동인 소유의 비디오 카메라 1대, 손목시계 1개를 절취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다. 그런데 제1심이 유죄의 증거로 채택한 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자 에 대한 피해자 진술조서의 기재에 의하면, 피해자는 피고인이 그의 외사촌 동생으로서 처벌을 희망하지 않는다는 취지의 진술을 하고 있음을 알 수 있다. 만약 피고인이 피해자의 외사촌 동생이라면 형법 제344조, 제328조 제2항에 의하여 이 사건 절도죄는 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 것이므로 원심으로서는 이 점에 대하여 심리를 하여 보았어야 할 것인바, 위와 같은 친족관계의 진술이 있음에도 불구하고 이에 대한 심리를 하여 보지도 않고 이 사건 절도죄를 유죄로 인정한 원심은 심리미진 아니면 형법 제328조의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철	형법 제344조, 제328조 제2항, 구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제777조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문재인 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1991.3.19. 선고, 90노3027 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 1, 2심 판결에 의하여 징역형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인이 1989.10.4. 10:00부터 10:30까지와 같은 날 15:00부터15:30까지 2차례에 걸쳐 노조간부 및 대의원 50여명을 인솔하여 회사 임원실 앞 복도를 점거하여 고함을 치고 북과 꽹과리를 치면서 직원들의 업무를 방해한 행위가 피고인이 주장하는 바와 같은 이유 즉 회사측에서 노조측의 단체협약 초안문을 빼내어 간 행위를 항의하기 위한 수단으로 행하여 졌다고 하더라도 업무방해죄의 성립에는 영향이 없으며, 그와 같은 동기 때문에 피고인의 행위가 정당행위가 된다고도 볼 수 없다. 논지 이유없다. 2. 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 법정소란, 교도관 등의 피고인 호송업무방해 사실을 인정한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 기록에 의하면, 포항시가 강원산업 노동조합에 대하여 노동조합법 제30조, 같은법시행령 제9조의2 제3호 소정의 노동조합의 회계, 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 때에 해당한다고 하여 업무조사를 시행하기로 한 것은 정당하고 소론과 같이 포항시가 강원산업 노동조합의 쟁의행위에 부당하게 간섭하기 위한 것이라고 볼 자료도 없다. 설사 노동조합의 회계, 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 행정관청이 그와 같이 판단하여 조사하기로 한 이상 노동조합 간부인 피고인이 이에 대한 적법한 대응조치를 취하지 아니한 채 이를 거부하고 관계서류의 제출요구에 불응한 이상 같은 법 제30조에 위반되었다고 보아야 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가. 형법 제20조, 제314조 / 나. 노동조합법 제30조, 제47조, 노동조합법시행령 제9조의2 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1991.1.16. 선고 90노1790 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 공소외 1과 공모하여 피고인이 1987.6.30.부터 운영하여 왔고, 같은 해 12.초 이를 피고인의 처남인 공소외 1에게 명의상 양도한 후에도 사실상 피고인이 운영해 오던 프라스틱공장이 소음공해 등의 문제로 주위 주민들의 철거요구, 반상회의 건의, 관할구청에의 진정으로 관할구청에서 이를 조사하여 위 공장은 무허가로 건물의 용도를 변경하였고, 공장등록을 하지 않는 무허가공장이며, 배출시설 허가 없이 운영하였다는 이유로 건축법위반, 공업배치법위반, 환경보전법위반으로 고발 및 공장폐쇄명령을 하겠다는 사실을 1988.6.15. 진정인들과 피고인이 참석한 대책회의에서 통보 받고 그 장소에서는 더 이상 공장을 경영할 수 없다는 사정을 알고서도, 1988.9.8. 신문광고를 보고 찾아온 피해자 윤종국에게 위 공장운영에 아무런 하자가 없다며 폐쇄명령을 받은 사실을 고지하지 아니하여 이를 진실로 믿은 위 피해자로부터 공장매매에 따른 계약금, 중도금, 잔금명목으로 합계 금 38,000,000원을 교부받아 편취하였다는 것이다. 2. 제1심과 원심의 판단 제1심은, 피고인은 단지 공장장으로서 위 공장의 매매계약 과정에 참여하였을 뿐 위 공장을 실제 매도하고 그 대금을 수령한 것은 경영주인 공소외 1이고, 피고인은 배출시설 폐쇄명령을 위 공장매도시까지 이를 통보받은 일이 없어 몰랐었다고 변소하고 있다고 전제하고, 가. 피고인이 위 공장의 경영주로서 이를 피해자 윤종국에게 매도하고 그 대금을 수령하였다는 점에 관하여는, 피고인은 공소외 오원훈으로부터 이 사건 건물을 임차하여 이 사건 공장을 신설 운영하여 오던 중 적자가 누적되어 그 처남인 공소외 1이 1987.12.1. 위 공장을 인수하고 피고인에게 월급을 주고 위 공장의 책임자(직책은 상무 또는 공장장)로서 계속 근무하게 한 것이고, 이 사건 매매대금도 공소외 1이 피해자 윤종국으로부터 전액 수령하여 이를 사용한 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 이에 부합하는 피해자 윤종국의 진술을 배척하고, 나. 가사 피고인을 위 공장의 경영주로 본다고 하더라도, 피고인이 배출시설 폐쇄명령을 받고도 이를 숨기고 고지하지 아니하였다는 점에 관하여는 1988.6.15.자로 폐쇄명령서가 작성된 사실은 인정할 수 있으나, 위 폐쇄명령이 피고인에게 고지되었다고 단정할 증거가 없고, 위 폐쇄명령서를 기안하여 결제를 받은 후 일반우편으로 발송하였다는 부산 금정구청 직원인 김용환의 진술도 믿을 수 없고, 1988.6.15. 부산 금정구청에서 개최된 집단민원해소 대책회의에서 금정구청 사회과장이 피고인에게 배출시설의 폐쇄명령을 하겠다고 말하는 것을 들었다"는 이점호의 진술은 "주민들과의 합의가 이루어지지 아니할 경우에는 행정조치를 취하겠다고 말하는 것으로 들었다"는 취지로 이해되므로 그 진술만으로 위 대책회의에서 확정적으로 폐쇄명령을 할 것이 결정되고 이것이 피고인에게 통보되었다고 인정하기 어려우며, 다. 오히려 피고인은 위 대책회의를 마친 오후에 부산 금정구 서2동 사무소에서 주민들의 대표와 다시 만나 장기적으로는 위 공장을 다른 곳으로 이전할 계획을 가지고 있는데 여건상 바로 실행할 수는 없으나 당장은 작업방법이나 시간 등을 조정하고 기타의 조치를 강구하여 소음이나 분진, 냄새 등이 나지 않도록 하겠다고 약속한 후 그러한 취지의 각서를 작성하여 주고 주민대표도 이를 받아들인 만큼, 피고인으로서는 문제된 진정사건은 합의되어 일단락되었으므로 더 이상의 행정조치 등은 없을 것으로 믿고 계속하여 공장을 운영하여온 사실을 인정할 수 있어, 피고인이 폐쇄명령이 있음을 알고도 이를 숨기고 피해자 윤종국에게 위 공장을 매도한 것으로는 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였고, 라. 원심은 사실오인을 주장하는 검사의 상고이유에 대하여 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 또 피고인이 공소외 1과 공모하여 이 사건 범행을 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 3. 기록을 살펴보면 기안용지(수사기록 38-42면), 폐쇄명령서(수사기록 43면)에 의하면 부산 금정구청 사회 31720 - 6520호(시행일자 1988.6.15.)로서 이 사건 공장배출시설의 폐쇄명령이 있었고, 우편물발송표 문서발송대장(수사기록 98-101면)에 의하면 이것이 우편으로 발송된 사실은 인정되고, 다만 위 우편물이 송달되었다고 인정할 직접증거는 없는 것은 사실이다. 4. 그러나 이 사건에서 문제가 되는 것은 피고인이 이 사건 프라스틱공장의 매도행위에 관여한 것인지, 그 공장의 소재지에서 계속하여 공장을 운영할 수 있었는지, 일반거래의 경험법칙상 위 공장의 매수인인 피해자 윤종국이 그 장소에서 프라스틱공장을 계속하여 경영할 수 없었음을 알았더라도 이를 매수하는 행위를 하였을 것인지 여부와 신의성실의 원칙상 매도인이 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있는지 여부, 그리고 피고인에게 사기죄의 범의나 공소외 1의 범행에 공동가공 할 의사가 있었느냐의 여부에 있다고 할 것이지, 위 프라스틱공장의 실제 소유권자나 경영권자가 누구인지, 위 공장의 폐쇄명령서를 넣은 우편물이 피고인에게 실제로 배달된 것인지 여부가 이 사건 사기죄의 성립 여부를 좌우하는 요소라고 할 수는 없다. 5. 나아가 기록을 통하여 보건대, 가. 반상회건의사항처리전(수사기록 246면)에 의하면 1988.4. 공장인근주민들의 반상회에서 공장소음 등 공해를 시정해 달라는 건의가 제기되고, 같은 해 6.7.에도 주민들의 진정이 제기되어(수사기록21-31면 진정서), 금정구청 담당공무원이 공장의 작업현장을 조사한 결과 심한 소음과 악취가 발생함을 확인하고 강력조치가 요망된다고 복명한 바 있었고(수사기록 92-94면), 확인서(수사기록 45면)에 의하면 피고인은 1988.6.9. 스스로 소음배출시설 설치허가 없이 조업중임을 시인하는 확인서를 관할구청에 작성 제출한 것으로 되어 있다. 나. 또한 1988.6.15. 부산 금정구청에서 열린 집단민원해소대책회의록(수사기록 86-90면)에 의하면 관련과장들이 무허가 배출시설 설치공장이므로 환경보전법에 의하여 고발 및 폐쇄조치되어야 하고(사회과장), 건축물의 용도가 근린생활시설 및 업무시설이므로 무단용도변경으로 고발 및 원상복구명령을 하여야 하며, 위법사항이 진정서에 의거 확인된 이상 방치될 수 없고, 의법조치할 수밖에 없고(건축과장), 무허가공장으로서 주거지역에는 공장등록이 되지 않으므로 공업배치법에 의거 고발조치 되어야 한다(산업과장)는 등의 발언을 하였고 피고인은 장기적으로 이전할 계획은 있으나 미정이라고 말하면서 회사에 가서 상의하여 결정하겠다고 하였고, 위원장이 끝으로 그날 중으로 주민과의 합의사항이 도출되지 않으면 행정조치할 수밖에 없다고 발언한 것으로 되어 있고, 문제의 각서(수사기록 18면)에 의하면 피고인은 경영상 어려운 사항이 있어 당장 옮기지 못하고 1988.9.15.까지는 기필코 이전하고 이전시까지도 소음과 냄새가 없도록 최대한의 조치를 하겠다고 주민대표의 동의하에 각서하였음을 알 수 있으며, 위 금정구청은 위 대책회의가 있었던 당일인 1988.6.15. 공소외 1을 환경보전법위반 혐의로 경찰에 고발함과 동시에 무허가배출시설폐쇄명령을 하였고(수사기록 38 - 44면, 기안용지, 배출시설 폐쇄명령서, 고발장), 1988.7.26.자로 이 사건 공장의 폐업신고가 되어 있음을 알 수 있고(수사기록 19면, 폐업사실증명원), 다. 한편 위 공장건물의 임대인인 오원훈은 이 사건 건물의 무단용도변경을 이유로 건축법위반으로 조사를 받게 되면서 용도변경 사실을 알고 1988.8.23. 피고인에게 공장을 이전해 가라고 요구하자 피고인이 공장을 이전하겠으니 여유를 좀 달라고 하였다고 진술한 바 있다(검사작성의 위 오원훈에 대한 진술조서). 라. 그리고 검사작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서에 의하면 그가 1987.12.1.경 이 사건 공장을 인수하였으나 그는 사장으로 있고 피고인을 상무로 근무토록 하여 그는 월 4 - 5회 정도 나가 감독을 하는 정도였고, 피해자 윤종국에게 이 사건 공장을 매도한 상세한 내막은 피고인이 알고 있고, 피고인과 피해자 윤종국이 있는 자리에서 이 사건 매매계약을 체결하였다고 되어 있고, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서에 의하면 그가 폐업신고를 하면서 피고인에게 위 공장인수의사를 확인하는 과정에서 팔자고 제의되어 신문에 매각광고를 내고 매매를 하게 되었다고 되어 있고(수사기록 53, 54면), 피해자 윤종국에 대한 제1심의 증인신문조서, 검사작성의 윤종국에 대한 진술조서, 사법경찰리작성의 홍성주에 대한 진술조서, 이 사건의 매매계약서(사본)의 기재에 의하면 위 피해자가 이사건 공장의 매매계약을 위하여 피고인을 두 차례에 걸쳐 만나서 협의를 하였는데 피고인이 공장을 운영하는데 아무런 문제가 없다고 말하여 그 말을 믿고 매수하였고, 매매계약 체결시에도 동내주민들이 진정을 하였다는 말은 일체 없었다는 것이고, 피고인은 매매계약서에 입회인으로 참여하여 무인한 것으로 되어 있다. 6. 위와 같은 여러사정을 종합하면, 가. 피고인이 비록 이 사건 공장의 소유권자나 경영권자는 아니었다고 하더라도 이 사건 공장의 매매에 실질적으로 참여하지 아니하였다고 하기는 어려울 것이고, 이에 부합하는 피해자 윤종국의 증언이나 진술을 가볍게 배척할 것도 못된다. 나. 또한 이 사건 공장에 대한 폐쇄명령서를 일반우편으로 발송하였다는 부산 금정구청 직원인 김용환의 진술도 경험법칙에 합치되는 것이지 이를 배척할 것은 아니며, 1988.6.15. 집단민원해소대책회에서 들었다는 참고인 이점호의 진술(검사작성의 이점호에 대한 진술조서의 기재)을 제1심 판시와 같이 그렇게 여유를 두어 행정조치를 유예한 의미로 이해할 것도 아니다. 제1심은 1989.1.13.자로 다시 폐쇄명령이 있었음을 위 김용환의 진술을 배척하는 사유의 하나로 삼았으나 그 폐쇄명령서(수사기록 12, 13면)에 의하면 이는 이 사건 공장을 매수한 피해자 윤종국에 대하여 한 것이다. 다. 그리고 피고인이 주민대표에게 작성해 주었다는 각서의 내용이나 그 경위에 비추어 볼때 이것으로써 피고인이 더이상 행정조치 등이 없을 것으로 믿었다고 인정하기는 어렵고, 1988.7.26.자로 이 사건 공장의 폐업신고가 되어있음은 위에서 본바와 같으므로 특별한 사정이 없는 한 피고인이 그 후에도 행정조치 등이 없을 것으로 믿고 계속하여 공장을 운영하여 왔다고 인정할 수 있을 것인지도 의문이며, 피고인이 이 사건 매매계약체결시인 1988.9.8. 무렵까지 비록 피고인이 폐쇄명령서를 수령하였다고 인정할 직접증거는 없다 하더라도 공장을 이전하지 아니하고서는 계속적인 공장가동을 할 수 없는 상태에 있었고, 피고인도 그와 같은 사정을 알고 있었다고 보는 것이 오히려 경험법칙에 합치될 것이다. 라. 한편 이 사건에서 특별한 사정이 없는 한 위 피해자는 공장가동에 별 이상이 없을 것으로 믿고 이를 매수하려 하였다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 공장의 정상가동 여부는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 중요한 요소이므로 이 사건 공장의 가동이 불가능하거나 공장을 이전하지 아니하고서는 공장을 계속 가동할 수 없는 사정을 위 피해자가 알았다면 이 사건 공장을 매수하지 않았으리라는 것은 경험법칙상 쉽게 추측할 수 있으므로 신의성실의 원칙상 매도인에게 위와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 보아야 할 것이며, 그러함에도 불구하고 피고인이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고, 더욱이 공장을 운영하는데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 이는 피해자를 기망한 경우라고 보아야 할 것이다. 7. 제1심은 피고인이 폐쇄명령서를 송달 받은 바 없어 폐쇄명령 사실을 숨기고 매매계약을 체결한 것으로 인정되지 않음을 무죄를 선고하는 주요이유의 하나로 삼았으나, 이 사건 공소사실은 폐쇄명령의 불고지만을 들고 있는 것이 아니고 그 장소에서는 더 이상 공장경영을 할 수 없다는 사정을 알고서도 공장운영에 아무런 하자가 없다며 이를 고지하지 아니한 점을 기망행위로 적시한 것이라고 보아야 하는데, 제1심이나 원심은 이 부분에 대하여는 심리하여 판단하고 있지도 아니하다. 8. 결국 위와 같은 여러증거들이 합리적으로 배척되지 아니하고서는 피고인에게 사기의 범의가 없다거나 공소외 1과 공모하지 않았다고 하기는 어려울 것이므로 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 송종진(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1990.8.17. 선고 90노1322 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인들의 보건범죄단속에관한특별조치법위반 부분에 관하여 피고인 2 주식회사 대표이사인 피고인 1이 절임식품제조 가공업허가를 받지 아니하고 무우 320톤을 1차로 염장하였다가 세척한 후 2차로 염장한 사실을 인정하면서도 단무지 제조과정은 무우를 1차로 소금물에 넣어 두어 숨을 죽이었다가 이를 꺼내 세척하여 불순물을 제거한 다음 2차로 소금으로 절여 용기에 저장 밀봉하여 발효되면 다시 세척한 후 염도를 낮추고 인공색소, 조미료 등을 첨가하여 조미가공하고 포장하는 일련의 공정을 거쳐서 이루어지는데 이와 같이 인공색소와 조미료 등을 첨가하지 않고 단순히 무우를 소금으로 절여 놓은 상태에서는 단무지 가공공장에 그 원료로 팔 수 있을 뿐 시중에는 내다 팔 수 없으므로 무우를 소금으로 절이는 것이 단무지 제조가공공정의 전단계로서 반드시 필요한 절차라고 할지라도 소금으로 절이기만 한 무우를 식품위생법상의 단무지완제품 또는 반제품이라고 할 수 없을 뿐 아니라 이것이 그대로 식용에 공하여 지는 것도 아니어서 이러한 절임행위는 식품위생법령에 의한 규제의 대상이 되지 아니한다고 판시하여 각 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 그러나 식품위생법 제22조 제1항, 제21조 제1항, 같은법시행령 제7조 제1호, 제9조의 각 규정에 의하면 식품제조, 가공업을 하고자 하는 자는 같은법시행령 제7조 제1호에 열거한 각 항목에서 정하고 있는 각 영업의 세부종류와 그 범위에 따라 구분하여 허가를 받도록 규정되어 있는 데 그 취지는 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적향상을 도모하므로써 국민보건의 향상과 증진에 이바지하고자 하는데 있다 할 것이므로 당초부터 식품위생법에 의한 허가를 받지 아니하고 식품제조, 가공업을 한 경우는 물론이고 당초 허가 받은 영업과 다른 종류의 영업을 한 경우도 식품위생법에 의한 규제대상이 된다고 할 것인바, 식품위생법 제22조 제1항, 같은법시행령 제7조 제1항 "사"목 및 "커"목 (3), 제9조 제2항에 의하면 단무지를 제조하는 영업을 하고자 하는 자는 절임식품류 제조업허가를, 식품의 제조, 가공 및 조리에 사용되는 원료식품을 가공하는 영업을 하고자 하는 자는 원료식품 가공업허가를 받아야 하도록 되어 있는데 여기서 원료식품이라 함은 식품의 제조, 가공 및조리에 사용되는 것으로 완제품이 아닌 것을 말하므로 식품의 원료도 그것이제조의 과정을 거치는 이상 여기의 원료식품에 해당하는 것이고 또 그것이 완제품이 아닌 이상 반드시식용에 적합할 필요까지는 없다 할 것이다. ( 당원 1987.12.22.선고 87도1449 판결, 1990.4.10.선고 89도1357 판결 등 참조) 따라서 원심이 확정한 바와 같이 피고인들이 절임식품류제조업허가신청을 한 후 그 허가를 받기 전에 무우를 2차에 걸쳐 염장하였다면 비록 이와 같은 상태의 무우를 가리켜 식품위생법상의 단무지라고 할 수 없을 뿐만 아니라 식용하기에 적합하지는 아니하여 허가 없이 단무지를 제조하였다고 볼 수는 없더라도 단무지 제조가공과정에서 반드시 거쳐야 함에 비추어 적어도 원료식품으로서 원료식품가공업 허가대상에 포함된다 할 것이고 따라서 이는 허가 없이 원료식품을 가공한 경우에 해당한다 하지 않을 수 없다. 그런데도 원심이 이와 다른 견해에서 소금으로 절이기만한 무우는 식품위생법상의 단무지라고 할 수 없다는 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 식품위생법상의 제조, 가공에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반 부분은 그대로 유지될 수 없는 바, 이 부분 공소사실은 피고인 정재식에 대한 다른 죄와 경합범 관계에 있으므로 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	식품위생법 제22조 제1항, 제74조, 같은법시행령 제7조 제1항, 제9조 제2항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤승영 【원심판결】 수원지방법원 1991.5.9. 선고 91노304 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다. 기록에 비추어 피고인이 이 사건 범행당시에 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니하므로 원심판결에 채증법칙을 어겼거나 법리를 오해한 위법이 없다. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 후단의 "그죄"는 제2조 제1항의 형법 각 본조의 죄만을 지칭하는 것이고 각 그 죄의 상습범에 한하는 것이 아니므로 ( 당원 1988.8.23.선고 88도963 판결 참조) 원심이 상습이 아닌 이 사건 범행에 관하여 위 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	구 폭력행위등처벌에관한법률 (1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기옥 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.4.4. 선고 90노7714 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후 이 판결선고 전 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 제1심 판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 제1심법원이 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 이유설시를 수긍할 수 있다. 그러므로 원심이 사실오인을 주장하는 피고인 및 변호인의 항소를 기각한 것은 정당하고 거기에 채증법칙위배나 그로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 변호인은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 대하여만 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인이나 현저한 양형부당을 이유로 상고할 수 있도록 규정되어 있는 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 헌법 제11조에 위반됨을 전제로 하여, 이 사건에서 사실오인과 양형부당을 상고이유로 주장하고 있으나 대법원의 재판권에 관하여 헌법은 그 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 법률로 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 이유로 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제에 불과할 뿐 아니라, 헌법 제11조가 규정하고 있는 평등권은 법집행권 뿐 아니라 입법권까지도 기속하는 것이라는 것이 현대 헌법의 정설이기는 하나, 다만 평등권이 요구하는 평등은 절대적 평등이 아니고 상대적 평등을 뜻하는 것이기 때문에 "같은 것과 같지 않은 것", "같이 취급할 사항"과 "다르게 취급할 사항"을 결정할 수 있는 비교적 넓은 형성의 자유가 입법권자에게 허용된다고 보아야 하며,입법권자의 위 형성의 자유는 무제한 한 것은 아니나 정의의 관점에서 자의적이라고 평가되지 아니할 정도이면 정당화 된다고 할 것이므로 어느 정도의 형량을 선고받은 사람에 대하여 사실문제를 이유로 한 상고를 허용할 것인가하는 문제는 입법권자의 위 형성의 자유의 영역에 속하는 것이고, 나아가 위 형사소송법 규정이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고를 선고받은 사건에 한하여 양형의 현저한 부당이나 사실의 중대한 오인 등을 이유로 한 상고를 허용함은 우리의 현 사법현황과 현재의 정의관념에 비추어 위와 같은 형성의 자유의 자의적 행사라고 할 수 없다 할 것이므로, 위 형사소송법 규정이 헌법 제11조에 위반되는 것이라고 할 수 없다. 그렇다면 10년 미만의 징역형의 선고를 받은데 불과한 피고인에 대하여 변호인이 주장하고 있는 상고이유는 모두 법률상 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다. 상고논지는 모두 채용할 수 없는 것이다. 이에 상고를 기각하고 상고 후 이 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운	헌법 제11조, 형사소송법 제383조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 박승서 【원심판결】 광주고등법원 1991.4.12. 선고 91노189 ,91감노13 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 47일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 구 사회보호법 제5조 제1항 제1호(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 법률)에 정한 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 5년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 3년 내에 같은 호에 정한 죄를 범하여 징역 2년, 보호감호 10년의 선고를 받아 징역형의 집행을 마치고 보호감호처분의 일부의 집행을 마친 경우에는 위 보호감호처분 이후에 새로이 사회보호법 제5조 제1호에 정한 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 형기합계 2년 이상의 실형을 받지 않았다 하더라도 위 보호감호처분 이전의 위 수형사실이 바로 사회보호법 제5조 제1호에 의한 보호감호처분의 요건으로서의 수형사실에 해당하므로 같은 법 제5조 제1호에 정한 죄를 범하였고 재범의 위험성이 있는 경우에는 같은 법조 제1호에 의하여 보호감호에 처할 수 있다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 원심이 피고인 겸 피감호청구인에게 보호감호 선고를 한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고 거기에 소론이 주장하는 헌법 제13조 제1항에 정한 중복처벌금지의 원칙에 위반되거나 중복소추를 금지한 형사소송법 제327조 제3호에 저촉되는 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이를 채용할 수 없다. 또한 원심이 피감호청구인에게 재범의 위험성을 인정한 것은 옳고 징역 2년과 보호감호가 선고된 이 사건에서 반성하고 있으니 관대한 처분을 바란다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 47일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	헌법 제13조 제1항, 형사소송법 제327조 제3호, 사회보호법 제5조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.3.28. 선고 90노7185 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 부동산중개업법 제2조 제1호에 규정된 중개업의 요건으로서 알선·중개를 업으로 한다고 함은 반복. 계속하여 영업으로 알선·중개를 하는 것을 가리키는 것이므로 이러한 반복·계속성이나 영업성이 없이 우연한 기회에 타인간의 거래행위를 중개한 것에 불과한 경우는 중개업에 해당하지 않는다. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인의 이 사건 임야매매계약중개행위가 위에서 설시한 바와 같은 중개업으로서의 행위에 해당한다고 볼 증거가 없다 하여 무죄라고 판단한 조치에 수긍이 가고, 소개료가 고액이라거나 처음 계약이 해제되자 다른 부동산을 소개해 준 일이 있다는 등 소론 사유만으로는 반복, 계속성과 영업성이 있다고 보기 어려우므로, 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	부동산중개업법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조수봉 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1991.4.18. 선고 90노571 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 김해시 도시계장으로서 토지구획정리사업 등의 업무를 담당하던 피고인이 원심 공동피고인 이종필로부터(공소외 신장수를 통하여) 토지구획정리사업시행 여부를 결정하기 위하여 현지에 답사차 내려온 건설부 소속 공무원들에게 청탁하여 사업시행인가가 날수 있도록 하여 달라는 명목으로 지급하는 판시 금원을 교부 받았다 는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 증거 없이 사실을 인정하거나 기타 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 알선수뢰죄에 있어서 공무원이 그 지위를 이용한다 함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 지위에 있음을 요하지 아니하는 것이라 할 것이어서, 원심이 피고인의 소위를 알선수뢰죄로 의율한 것에 동 죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 또 피고인이 접대비조로 판시 금원을 교부받았다 하더라도 이 사건에서 이를 알선의 대가로 볼 수 없는 것은 아니다. 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	형법 제132조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이세중 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.6. 선고 91노308 판결 【주 문】 검사와 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 피고인 3에 대한 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 말하는 것이므로( 당원 1989.4.25. 선고 89도212 판결; 1991.1.15. 선고 90도2301 판결 참조), 비록 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체라고 하여도 그 결합체를 구성한 특정다수인이 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적을 갖고 있지 아니하는 한 그 결합체를 같은 법 제4조 소정의 범죄단체로 볼 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 원심이 공소외 1 주식회사나 공소외 2 주식회사가 실제로 피고인 1, 4, 5, 6, 7 등이 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 설립한 조직체라고 인정할 증거는 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 법리오해의 위법은 없으며, 자수에 대한 형의 감경은 법원이 임의로 감경할 수 있음에 불과한 것이므로 원심이 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없고 이 사건 살인범행의 동기, 방법, 피해결과 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하면 자수사실을 참작한다고 하더라도 원심의 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 않으므로 논지는 이유 없다. 피고인 3 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1) 원심이 인용한 제1심판결 적시 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 유죄로 판시한 제1심판시 제9의 (사)항 기재 범죄사실에 있어서 피고인 3의 사기범의를 넉넉히 인정할 수 있다. 그리고 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것으로서 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는, 법원은 구체적인 사건에 따라 당해조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하는 것인바, 기록에 의하면 검사작성의 피고인 3에 대한 피의자신문조서는 그 신문장소와 신문의 방식 및 내용 등으로 미루어 보아 진술의 임의성을 의심할 만한 사정이 없을 뿐만 아니라, 위 피고인의 학력, 경력, 지능정도 등 제반사정을 참작하면 그 조서에 기재된 위 피고인의 진술이 임의로 된 것이 아니라고 보여지지 않는다. 따라서 원심판결에 사기의 범의 인정에 관하여 채증법칙이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유 없다. 2) 피고인 3은 제1심에서 그의 사기범행(제1심판시 제9의 (사)항의 범죄사실)에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호가 적용되었으나 원심에서는 위 법률의 개정으로 그 적용이 배제되었으므로 양형의 조절이 있어야 한다는 것이나, 기록에 의하면 원심에서는 위 사기범행에 관하여는 형법상의 사기죄로 의율하고 있으므로 피고인의 위 상고논지는 결국 양형부당으로 귀착하는바, 이 사건에 있어서는 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 않으며 또 피고인은 제1심판시 제9의 (다), (라)항의 범행에 관하여는 원심에서 원만한 합의를 했는데도 양형에 아무런 변경이 없다는 상고논지도 결국 양형부당의 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3) 피고인 3의 제1심판시 제9의 (라)항의 범죄사실에 관한 증거는 검찰 조사과정이나 법정에서 한번도 보지 못하였다는 주장이나 기록에 의하면, 그에 관한 증거는 법정에서 내용이 고지되었고 피고인이 증거로 함에 동의하였음을 알 수 있다. 논지는 이유없다. 그러므로 검사의 상고와 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각하고, 피고인 3에 대한 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 / 나. 형법 제52조 제1항 / 다. 형사소송법 제309조, 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.4.17. 선고 91노766 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심판결의 증거취사와 범죄사실의 인정은 옳고 여기에는 아무런 잘못이 없으며 또한 이 사건에 있어서와 같이 실형과 추징선고가 있었던 제1심 판결이 피고인의 항소로 원심에서 제1심 판결이 파기되고 벌금형과 추징선고가 있었던 이 사건에 있어서는 제1심판결 선고 이후 원심판결 선고 전의 미결구금일수는 집행단계에서 집행할 벌금형의 환형유치기간에 당연 통산됨이 형사소송법 제482조 제1, 2항의 규정에 비추어 명백하므로 원심판결에 위와 같은 당연 통산관계를 명시할 필요가 없으니 결국 원심판결에는 소론이 지적하는 위법들이 없다. 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원	형사소송법 제482조 제1항, 제482조 제2항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 송종진 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.25. 선고 91감노53 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 이 판결 선고전의 구금일수 중 39일을 보호처분을 위한 수용기간에 산입한다. 【이 유】 1. 피감호청구인의 상고이유에 대하여 피감호청구인은 1983.4.14. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 5년, 당시 시행중이던 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전) 제5호 제1항 제1호에 의하여 보호감호 10년을 선고받아 이 판결이 확정되었으나 1990.9.5.자 감호청구부분에 대한 재심개시결정으로 개시된 재심절차에서 검사가 위 개정법률 제5조 제1호에 의한 보호감호청구로 공소장을 변경하였으며 제1심이 같은 법조를 적용하여 피감호청구인에게 보호감호를 선고하였고, 원심이 이를 유지한 사실을 알 수 있다. 헌법재판소가 1989.7.14. 구 사회보호법 제5조 제1항이 헌법에 위반된다는 결정을 하였으므로 위 법률의 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였고, 피감호청구인은 같은 법률조항으로 보호감호를 선고받은 만큼 헌법재판소법 제47조 제3항에 규정된 재심청구권이 있기는 하나, 위 법률조항이 위헌이라 하여도 그 해당자 중 "재범의 위험성"이 인정되는 자에게는 합헌규정인 개정 사회보호법의 해당규정에 따라 다시 보호감호처분을 과할 수 있는 것인바, 원심이 적법한 공소장변경절차를 거친 후 합헌규정인 개정 사회보호법 제5조 제1호에 의하여 피감호청구인의 "재범의 위험성"유무를 재심사한 후 다시 보호감호를 선고한 제1심 판결을 유지하였음은 위 법리에 따른 것으로서 옳고 여기에 소론과 같이 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 또한 위와 같이 재심에 의하여 다시 보호감호를 선고한 것을 가리켜서 이중처벌이라고도 할 수 없으니( 당원 1990.8.28.선고 90감도127 판결 참조) 논지는 모두 이유 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대하여 재심의 종국판결이 확정된 때에는 재심대상판결은 당연히 효력을 상실하나그때까지 재심대상 판결에 의하여 이루어진 형의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 그 효력을 잃지아니하므로 재심판결에서 새로이 자유형을 선고한 때에는 재심대상판결에 의한 자유형집행기간은 재심판결의 자유형집행시 당연히 집행을 마친 것으로 통산될 것이고, 이러한 법리는 이 사건과 같이 재심대상판결 및 재심판결에서 보호감호가 선고된 경우에도 동일하다고 해석할 것인바 따라서 원심이 재심대상판결에 기하여 보호감호의 집행을 일부(약 2년6월) 종료한 피감호청구인에게 새로이 보호감호를 선고한 제1심을 유지한 판단에 사회보호법 부칙 제2조 제1항, 제2항을 위반한 위법도 없고, 달리 소론과 같은 심리미진 또는 사회보호법 위반의 위법도 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원	가.나. 형사소송법 제438조 제1항 / 가. 헌법 제13조 제1항, 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항, 사회보호법 제5조, 구 사회보호법 (1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것)제5조 제1항(헌법재판소 1989.7.14. 선고 88헌가5,8, 89헌가44 위헌심판결정에 의하여 효력상실) / 나. 사회보호법 제22조, 제42조, 형사소송법 제459조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(91고합218 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 별지 제1목록 기재 물건들(증 제13 내지 25호, 제29호, 제47호, 제53호, 제55호 내지 57호, 제63호, 제69호 내지 71호)을 각 몰수한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 원심이 피고인의 이 사건 신문불법이용행위에 의율, 적용한 지방의회의원선거법 제66조는 "누구든지 선거에 관한 기사를 게재한 신문, 잡지 기타의 간행물을 통상방법 이외의 방법으로 배부할 수 없다"라고 규정하고 있고 이에 위반한 행위를 같은 법 제159조에서 처벌하고 있는바 "통상방법 이외의 방법"이라는 위 법조의 구성요건은 너무나 막연하여 조형법정주의상 요구되는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라고 할 것이므로 피고인의 이 사건 행위에 대하여 위 법조를 적용한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 위 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 근대형법의 대원칙인 죄형법정주의의 근본정신에 따라 일반국민에게 행위의 가벌성에 대한 예측가능성을 줌으로써 그의 행동의 자유와 인권을 보장함과 아울러 그 법규를 운용하는 국가기관의 자의와 전단을 방지하기 위하여 형벌법규가 규정하는 범죄구성요건이 애매, 불명확하여서는 아니되며 구성요건에서 금지 또는 명령되는 행위의 내용을 명확하게 규정하여함은 소론과 같으나 일반적으로 법규는 그 문언의 표현력에 한계가 있을 뿐 아니라 그 성질상 다소의 추상성을 가지며 일의적이 아니라 보편타당적으로 기술되고 어느 정도의 유형화 추상화 내지 포괄적인 표현을 피할 수 없는 경우가 있으므로 그 명확성 여부를 판단함에 있어서도 항상 절대적인 기준을 요구할 수는 없고 통상의 판단능력을 가진 일만인이 그 구성요건에서 금지 또는 명령되는 행위가 무엇인지를 이해할 수 있는지 여부에 따라 결정되어야 할 것인바, 이 사건에서 문제가 된 지방의회의원선거법 제66조는 그 규정취지가 공정한 지방의회의원 선거를 위하여 입후보자 또는 입후보 하려는 자 등이 신문, 잡지 기타의 간행물을 그 본래의 발행 목적 아닌 당선을 위한 선거 홍보용으로 악용하는 것을 방지코자 하는 데 있고 이에 따라 선거에 관한 기사를 게재한 간행물 등을 본래의 보급방법 아닌 여타의 방법으로 배부하는 행위를 처벌한다는 내용인데, 한편 정기간행물의등록등에관한법률은 제7조에서 정기간행물의 발행목적과 발행내용, 보급방법과 주된 보급대상 및 지역 등을 주무장관에 대한 등록사항으로 규정하는 있고 또한 기록에 펀철된 정기간행물등록증 사본에 의하면 피고인이 발행, 배포한 "주간구도신문"의 경우 그 발행목적이 정치 및 시사관련사항을 제외한 지방행정관련법률을 해설, 소개하고 각 지방 향토문화소식 및 지역 발전을 위한 제언을수록, 지역사회발전에 기여한다는 것이고 발행내용은 위 발행목적에 부합되는 내용만을 16면 이상24면 이내로 게재 인쇄하여 유가로 배부한다는 것이고 보급방법, 보급지역, 주된 보급대상은 전국적으로 관계기관 및 일반인에 대하여 지사, 지국 가판 우송의 방법으로 유가보급한다는 내용으로 공보처에 등록되어 있는 사실이 인정되는바, 위 지방의회의원선거법 제66조의 규정내용을 그 규정취지에 입각하여 앞서 본 정기간행물등록등에관한법률 제7조 소정의 등록사항 등에 대비하여 보면 위 법조에서 규정하고 있는 "통상방법 이외의 방법"이란 그 표현에 있어 다소 추상적인 점이 없지는 않으나 결국 간행물 등의 본래의 발행목적 및 그 목적 수행을 위하여 평소 실시되던 본래의 배부방법에서 일탈하여 간행물 등을 선거 홍보물화하는 이례적인배부방법을 가리키는 것임을 쉽게 알 수 있고 결코 그 규정내용이 지나치게 막연하고 애매모호하여 통상의 판단능력을 가진 일반인이 그 규정에서 금지하고 있는 행위의 내용을 예측하기 어렵다고는 인정되지 아니하므로 위 법조가 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되어 효력이 없다는 위 주장은 받아들일 수 없다. 다음 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 수단과 결과 범행 후의정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 검사의 항소는 이유없고, 피고인의 항소는 이 점에서 이유 있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당한에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 개정 전의 지방의회의원선거법(1988.4.6.법률 제4005호) 제146조, 제58조, 형법 제30조(판시 제1,2의행위 중 각 신문불법이용의 점),위 구 지방의회의원선거법 제167조 제1항 제1호제32조 , 형법 제30조(판시 제1,2행위 중 각 사전선거운동의 점), 지방의회의원선거법 제159조, 제66조, 형법 제30조(판시 제3의 행위중 신문 불법이용의 점), 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호 , 제39조 제2항(판시 제3의 행위중 사전선거운동의 점) 1. 형법 제40조, 제50조(각 신문불법이용죄와 각 사전선거운동죄 상호간, 각 사전선거운동죄에 정한 형으로 처벌,징역형 선택) 1. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제3의 사전선거운동죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 형법 제57조 1. 형법 제62조 제1항, 제51조(초범, 개전의 정) 1. 형법 제48조 제1항 제1호 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이보헌(재판장) 배용범 김상호	가.나. 형법 제1조 , 나. 지방의회의원선거법 제66조	형사
【재항고인, 피고인】【원심결정】 대구지방법원 1991.7.9. 자 91노673, 91초1924 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 기록을 살펴보면 재항고인은 1991.4.8. 제1심에서 징역 1년의 선고를 받았다가 원심에서는 1991.6.27.에 제1심판결을 파기하고 징역 7월에 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다는 판결을 선고받고 같은 해 6.28. 이에 불복하여 상고를 제기하고, 이어서 이 사건 구속취소청구를 하였는데, 원심은 같은 해 7.9. 그 이유 없다고 인정하여 기각하는 결정을 하였음이 명백한 바, 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수(80일)에 상고제기기간 만료일까지의 구금일수를 합하여도 피고인이 원심에서 선고받은 형기에는 미달되는 것이고, 재항고인이 제기한 상고가 기각되는 경우에는 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고제기 후의 판결선고 전 구금일수 중 상고제기기간 만료일로부터 상고이유서 제출기간 만료일까지의 일수는 이를 본형에 산입되지 아니하게 될 수도 있는 것이므로, 재항고인에 대한 구속사유가 없거나 소멸되었다고 할 수 없다. 그렇다면 재항고인의 구속취소청구를 기각한 원심결정이 위법하다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형사소송법 제93조, 소송촉진등에관한특례법 제24조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정광진 【원심판결】 서울고등법원 1990.12.7. 선고 89노1098 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하여 투기거래가 되는 거래의 구체적 유형을 규정하고 있는 구 국세청훈령 제916호 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청 훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항은 투기거래의 유형으로 ① 부동산을 투기의 목적으로 취득하여 미등기상태로 단기전매한 때, ② 위장 가공인을 거래과정에 개입시켜 전매하는 거래, ③ 선의의 실수요자로 위장하여 부동산 및 부동산에 관한 권리를 취득하여 전매하는 거래, ④ 기타 제1호 내지 제3호에 준하는 거래로서 객관적으로 투기거래로 인정되는 거래, ⑤ 국세청장, 지방국세청장 및 세무서장의 부동산거래 특별조사나 관계기관의 조사로 제1호 내지 제4호에 준하는 투기거래로 판명된 거래의 5가지를 들고 있으므로 위 다섯 가지 유형에 해당하지 않는 거래는 투기거래로 볼 수 없어 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호에 의하여 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 것이다. 원심은 피고인이 1982.12.20.경 서울 강동구 오금동 산 24 임야 5,355평방미터가 1,908.6평방미터로 환지예정지 지정이 된 상태에서 그의 남편 정계효 명의로 매수하였다가 1985.1.15.경 공소외 박병용 등 7명에게 매도한 이 사건 토지양도거래는 위 재산제세조사사무처리규정에 정해진 투기거래의 어느 것에도 해당하지 않으므로 그 양도차익을 계산하는데 있어서는 실지거래가액에 의할 것이 아니고 기준시가에 의하여야 할 것이라고 설시하고, 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하고 그에 따라 양도소득세액을 산출하여 피고인의 포탈세액을 산정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인의 이 사건 부동산거래를 투기거래에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위 사무처리규정상의 투기거래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철	조세범처벌법 제9조 제1항, 구 소득세법 (1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 구 소득세법시행령 (1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호, 구 국세청훈령 제916호 재산제세조사사무처리규정 (1989.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항	형사
【재항고인】 검사 【피 고 인】【환송결정】 대법원 1991.5.6. 자 91모30 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 검사의 재항고 이유를 본다. 경합범관계에 있는 수개의 형이 선고 확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 따라 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과태료이외의 다른 형은 집행하지 아니한다는 것이 형법 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호의 각 규정취지에 비추어 분명하다 할 것이다. 그리하여 이 사건과 같이 피항고인에 대하여 선고, 확정된 경합범관계에 있는 2개의 형 중 1개의 형이 무기징역형이고, 1개의 형이 징역 5년 형인 경우에는 비록 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 위 5년 형은 집행할 수 없다할 것이니 이 사건에 있어 검사가 한 집행지휘처분 중 위 20년 형에다가 위 5년형을 합산하여 집행하라는 처분부분은 위법하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 형법 제38조, 제39조의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원	형법 제38조 제1항 제1호, 제39조 제1항, 제2항, 형사소송법 제460조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조영일 【원심판결】 부산고등법원 1991.5.16. 선고 91노244 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심은 피고인이 항소이유로 피고인은 1990.6.20.경 마산시 소재 청과시장 노상에서 노름을 하여 금 1,000,000원 상당을 따서 가지고 있다가 그중 300,000권 수표 1장, 100,000권 수표 2장, 현금 30,000원 합계 금 530,000원을 공소외 1에게 준 일이 있을 뿐 그 수표가 이 사건 도난된 수표라 하더라도 피고인이 이를 훔친 것은 아님에도 불구하고 믿기 어려운 공소외 1의 진술을 그대로 믿고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 나머지 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한데 대하여 「원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다」는 판단으로 피고인의 항소이유를 배척하였다. 그러므로 제1심 판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그 증거는 피고인의 진술(법정에서의 진술과 수사기관에서의 진술을 포함한다. 증인진술의 경우도 같다) 증인 공소외 1, 정윤수의 각 진술 및 장물인 수표 1매의 현존 사실로 분류할 수 있는데 피고인이 그 수표를 절취하였다고 자백한 사실은 없는 것 같고 증인 공소외 1의 진술에서도 그 수표를 피고인으로부터 화대조로 받았다는 진술이 있을 뿐 피고인이 그 수표를 절취한 사실을 안다거나 피고인으로부터 그러한 말을 들은 일이 있다고 진술한 부분은 찾아볼 수 없고 증인 정윤수의 진술에 의하면 그 수표가 자신 소유로 도난당한 것이라는 진술이 있을 뿐 그 수표를 절취한 범인이 피고인이라고 단정할 수 있을만한 사정에 관한 진술은 찾아 볼 수가 없다. 그렇다면 원심법원이나 제1심 법원은 그 수표가 도난당한 수표가 확실하고 그것을 피고인이 소지하고 있다가 증인 권점숙에게 건네 준 사실이 있다는 점에 대한 증거만으로 피고인이 그 수표를 훔친 것이라고 단정한 것이 분명하다. 물론 제1심 판결이 적시한 바와 같이 피고인은 1968년경부터 1989년 3월까지 사이에 7차에 걸쳐 절도범죄로 유죄판결을 받은 전력이 있고 기록에 의하면 피고인이 처음 검거되었을 때, 위명을 사용하였고 그가 투숙하고 있던 하숙이 수표의 도난장소와 그리 멀지 않은 곳에 위치하고 있으며 피고인이 그 수표를 소지하고 있던 시기가 도난사고 발생 후 4일밖에 지나지 아니하였으며 피고인의 변소에 따라 마산시 청과시장에서 노름을 한 여부를 조사한바 그런 사실이 있었음을 확인할 수 없고 도리어 그러한 일은 없었을 것이라는 정황이 있었고 생면부지의 사람과 도박을 하여 많은 돈을 땄다고 하는 피고인의 변소가 진실이라고 받아들일 수는 없다는 사정 등 피고인이 그 수표를 직접 절취한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 가는 것을 부정할 수 없다. 그러나 그렇다고 하더라도 현재의 형사소송제도하에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이고 피고인은 자기에게 불리한 진술을 할 것을 강제당하지 않게 되어 있는 만큼 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없고 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다고 할 것인바 피고인이 장물인 수표를 소지하고 있었다는 사실과 위에 설시한 바와 같은 기록상 인정되는 정황만으로는 피고인이 그 수표를 직접 절취한 것이라고 인정하는데 있어 합리적인 의심의 여지가 전혀 없다고 단정하기 어렵다. 왜냐하면 피고인의 변소처럼 그 수표를 도박장에서 취득한 것이라는 사실은 거짓이라고 치더라도 그렇다해서 피고인이 그 수표를 직접 절취한 것이 아니고 다른 사람으로부터 건네 받아 취득하였을 가능성을 배제하기 어렵기 때문이다. 결국 제1심 판결은 공소사실에 관하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있거나 범죄의 증명도에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 수밖에 없고 피고인의 항소이유는 그 이유 있다고 보아야 할 터인데 원심판결이 피고인의 항소를 기각하였으니 이는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있음에 귀착된다. 채증법칙위반으로 인한 사실오인을 주장하는 상고논지는 이유 있다고 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운	가.나. 형사소송법 제308조 / 나. 형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍순표 【원심판결】 제주지방법원 1990.2.15. 선고 89노132 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 헌법재판소의 1991.7.8. 자 91헌가4 결정에 의하여 제1심이 피고인에게 적용한 복표발행,현상기타사행행위단속법 제9조 중 "제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로서 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자"라는 부분은 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었으므로 형벌에 관한 위의 조항부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이고, 따라서 원심이 제1심이 위 법조를 적용하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것이 정당하다는 이유로 제1심 판결을 유지한 것은 위법함에 돌아간다 고 할 것이니, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 복표발행,현상기타사행행위단속법 제5조, 제9조(제5호와 관련된 벌칙규정부분은 헌법재판소 1991.7.8. 선고 91헌가4결정에 의하여 실효됨) , 형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 윤종현 외 3인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.4.4. 선고 91노760 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후 이 판결선고 전 구금일수 중 30일을 피고인 1의 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들 및 변호인의 상고이유를 본다. 가. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 피고인들이 주도한 1989.12.19.의 집회가 임시총회라는 명목으로 소집되었으나 사실상 쟁의행위로서 법률에 의한 절차를 거치지 아니한 것이어서 위법하다고 판단한 제1심판결을 유지하고 있는바 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 판단은 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 쟁의행위 및 이에 대한 노동조합법상의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심은 또한 피고인들이 주도한 3회에 걸친 사업장 밖의 쟁의행위와 3회에 걸쳐 회사의 정상적인 업무를 방해하여 생산차질을 초래한 행위를 노동쟁의조정법위반과 업무방해죄로 의율한 제1심을 유지하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 나. 근로자들의 직장점거가 쟁의의 목적달성을 위하여 필요한 범위 내에서 제한적으로 개시됨으로써 적법한 것이었다 하더라도 사용자가 이에 대응하여 적법하게 직장폐쇄를 하게 되면, 사용자의 사업장에 대한 물권적 지배권이 전면적으로 회복되는 결과 사용자는 점거중인 근로자들에 대하여 정당하게 사업장으로부터의 퇴거를 요구할 수 있고 퇴거를 요구받은 이후의 직장점거는 위법함을 면치 못한다 할 것이고, 나아가 이 사건에서와 같이 근로자들의 직장점거자체가 회사의 업무를 위력으로 방해하는 등 그 적법성에 의심이 가는 경우에는 더 말할 나위가 없다고 할 것인바, 이와 같은 견지에서 원심이 적법히 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 2차에 걸친 퇴거요구를 받고도 불응한 채 직장점거를 계속한 피고인들의 행위를 퇴거불응죄로 의율한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 직장폐쇄의 효력 내지 파업근로자의 쟁의권에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 채용할 수 없는 것이다. 2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2가 타인의 이름으로 취업하기 위하여 공소외 이은희 이름으로 이력서 및 각서를 위조하여 행사하였다는 공소사실에 대하여, 쉽게 믿을 수 없는 증거외에는 같은 피고인의 위 행위가 위 이은희의 동의를 받지 않고 한 것이라는 점을 인정할 증거가 없다 하여 사문서위조, 동행사죄가 되지 아니한다고 한 제1심 판결을 유지하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 판단을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 채용할 수 없는 것이다. 3. 이에 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운	형법 제20조, 제319조 제2항, 노동쟁의조정법 제3조, 제17조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김백영 외 2인 【원심판결】 부산고등법원 1991.4.18. 선고 90노968 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고인이 공소외 1, 2, 3과 공모하여 피해자를 영리목적으로 약취하였다는 요지의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있다. 즉 피고인은 여성의류판매업체의 외판원으로 근무하면서 주점 여종업원 및 속칭 완월동 사창가의 윤락녀 등을 상대로 의류월부대금 수금을 해 왔고, 공소외 1, 2는 부부로서 주점 여종업원들을 상대로 일수고리대금업을 해 왔으며 공소외 3은 완월동 소재 윤락업소인 여관에서 관리인으로 일하는 자로서, 피해자가 서면일대 유흥업소 종업원으로 일하던 1989.5.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 공소외 1, 2에게 일수거래를 하며 진 빚 680여 만원을 변제하지 못하고 자취를 감추자 공소외 1이 피해자를 찾아다니던 중 1990.3.7. 동인을 우연히 발견하여 자신의 집에 데려간 후 피해자를 위협하여 완월동 사창가에 팔아 넘기기로 하고 피고인이 완월동 사창가의 윤락녀를 상대로 의류월부대금 수금을 하여 완월동의 사정을 잘 알므로 그에게 피해자를 680만원에 넘길만한 윤락업소를 물색해 달라고 부탁하고, 피고인은 위 부탁에 따라 공소외 3에게 공소외 1, 2를 소개해 주고 공소외 3은 피해자를 인수받아 윤락행위를 시켜 화대 중에서 방세 등의 명목으로 돈을 받아내어 재산상 이익을 취할 것을 결의하는 등 피고인과 공소외 1, 2, 3은 순차 공모하여, 1990.3.8. 18:00경 공소외 1, 2의 집에서 공소외 2는 피해자가 위 빚을 갚지 않고 도망다닌다는 이유로 플라스틱 완구류 등으로 피해자를 폭행하고 공소외 1, 2는 피해자에게 지금 당장 680만원을 내놓지 않으면 동두천에 있는 미군상대 주점에 넘겨서 빠져 나오지도 못하게 하겠다고 위협하여 피고인에게 연락하여 680만원에 피해자를 인수할 완월동 윤락업소를 알아보라고 하고, 피고인은 공소외 3에게 피해자를 680만원에 인수하도록 알선하여, 공소외 3이 그 다음날 위 여관에서 피해자를 인수받고 그 자리에서 300만원을 공소외 1에게 지급하고 잔금은 2개월 후에 지급하기로 약정하여 그날부터 피해자에게 윤락행위를 시켜 화대 중 일부를 받아 내기로 하는 등으로 부녀자를 약취하였다는 것이다. 요컨대 피고인이 위 공소외인들과 공모하여 공소외인들의 판시 약취행위에 피고인도 판시와 같이 가공하였다는 취지이다. 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하는 것이다 ( 당원 1990.2.13. 선고 89도2558 판결 참조). 기록에 의하면 위 공소외인들이 피해자를 판시와 같이 윤락업소에 인계하여 약취한 사실은 긍인되고 위 공소외인들이 모두 그 사실로 유죄의 확정판결을 받았음이 인정된다. 문제는 피고인이 위 공소외인들의 약취행위에 공모하거나 가공하였느냐의 점이다. 원심설시에 의하면 피고인이 위와 같이 피해자를 알선해 주기 이전에 이미 공소외 1등과 피해자를 약취함에 대한 공모관계가 있었다는 취지로 보이나 기록을 세밀히 살펴보아도 위 알선행위 이전에 피고인이 공소외 1 등과 이미 어떠한 의사연락이 있었음을 인정할 자료는 보이지 아니한다. 또 원심설시를 피고인의 위 알선행위를 할 즈음에 위 공소외인들과의 공모관계가 성립한다는 취지로 보더라도 이는 다음에서 보는 바와 같이 얼른 납득하기 어렵다. 기록에 의하면 피고인은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 자신은 피해자로부터 연락을 받고 위와 같이 공소외 3을 소개해 준 것에 불과하다고 하며 위 공소외인들과의 공모사실을 부인하고 있는 바(제1심 제1회 공판조서에 의하면 검사의 공소사실에 대한 심문에 대하여 피고인이 공소사실 일체를 자백하는 듯한 진술을 한 것으로 기재되어 있으나, 한편 곧 이어서 있은 변호인의 심문에 대하여 피고인은 자신이 피해자를 공소외 3에게 소개해준 것은 피해자를 도와주는 뜻이었을 뿐이라고 진술하고 있는 점등에 비추어 볼 때 피고인의 위 진술이 이 사건 공모의 점에 대한 자백으로 볼 수는 없는 것이다), 원심이 거시한 증거들 및 그밖에 기록에 의하여 피고인이 이 사건에 게재된 경위를 살펴보면, 피해자는 위와 같이 공소외 1, 2로부터 빚을 갚지 아니하고 도망다닌 점을 추궁당하며 빚을 갚지 아니하면 동두천에 있는 미군상대 주점에 넘기겠다고 위협을 받고, 이를 모면할 생각으로 친구인 윤락녀 성명불상자에게 위 빛을 갚아주고 자신을 인수할 윤락업소가 있는지 알아보았으나 여의치 아니하자 다시 평소 의류구매관계로 알고 지내던 피고인에게 무선호출기로 연락하여 "빚이 있어 언니( 공소외 2)집에 잡혀 있는데 지금 당장 갚지않으면 아저씨( 공소외 1)가 미군 기지촌에 넘기겠다고 하니 오빠(피고인)가 완월동 소재 윤락업소를 알아 봐 달라."고 울먹이며 부탁한 사실, 피해자의 연락을 받고 피고인은 영업관계로 알게된 위 여관 관리인 공소외 3에게 연락하여 피해자가 처한 상황을 설명하자 공소외 3이 피해자를 한번 만나보겠다고 하여, 동일 저녁 판시 다방에서 피해자 및 공소외 1이가 공소외 3을 만나도록 주선을 한 바 있으나, 피고인은 위와 같이 동인들을 서로 만나게만 하고 그 다방을 먼저 나왔을 뿐이어서 피해자의 위 여관(윤락업소)취업문제의 협의에는 전혀 관여한 바 없는 사실 등을 엿볼 수 있는 바, 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 피해자의 윤락업소 취업을 소개한 것에 해당할런지는 몰라도 위 공소외인들의 피해자약취행위에 가공, 또는 공모하였다 할 수는 없는 것이다. 원심이 그 거시증거로서 피고인이 위 공소외인들과 사이에 이 사건 약취행위에 대한 공모가 있었음을 인정하고 피고인을 그 공동정범으로 의율한 것은 결국 증거 없이 또는 증거의 내용을 잘못 이해하는 등 하여 채증법칙을 위배하였거나 또는 공동정범의 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이고, 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한	가.나. 형법 제288조 / 나. 형사소송법 제308조, 형법 제30조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 박영서 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.19. 선고 90노621,91감노36 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피감호청구인과 변호인의 상고이유를 본다. 감호요건인 범죄사실에 대하여 이미 유죄판결이 확정되고 보호감호사건만이 상고된 경우에는 그 범죄사실에 대하여는 다툴 수 없다( 당원 1987.12.22. 선고 87감도185 판결 참조). 원심판결이 그 증거에 의하여 인정되는 피감호청구인의 전과내용과 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 횟수 및 피감호청구인의 성행, 환경 등을 종합하여 피감호청구인에 대한 이 사건 범행의 상습성과 재범의 위험성을 인정한 것은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 보호감호요건이 갖추어진 이상 법원은 그 감호기간을 달리 정할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관	사회보호법 제5조, 제20조, 형사소송법 제384조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변호인】 변호사 윤일영 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.2. 선고 91감노52 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 보호구금일수 중 95일을 보호감호시설에의 수용기간에 산입한다. 【이 유】 1. 피감호청구인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 기록에 의하면, 피감호청구인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 죄로 징역 2년과 구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호에 의한 10년의 보호감호에 처한 판결이 1988.8.23. 확정되었던 바, 피감호청구인이 헌법재판소 제47조 제3항에 따라 위 확정판결에 대하여 재심을 청구한 결과, 제1심법원이 보호감호사건에 대하여 재심개시의 결정을 하고 다시 심판을 하게 되자, 검사가 개정된 사회보호법 제5조 제1호 및 제2호에 의한 보호감호를 청구하는 것으로 감호청구서를 변경하여, 제1심법원이 다시 같은 법 제5조 제1호에 따라 피감호청구인을 보호감호에 처하였음을 알 수 있는바, 제1심 법원이 위와 같이 다시 피감호청구인을 보호감호에 처한 것이 소론과 같이 헌법 제13조 제1항에 위배된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 ( 당원 1990.8.28. 선고 90감도127 판결 참조), 사회보호법에 규정된 보호감호처분은 형이 아니므로, "범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때"에는 판결로써 면소의 선고를 하도록 규정한 형사소송법 제326조 제4호가 보호감호처분에는 적용될 여지가 없는 것이고, 또 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정내용에 비추어 보더라도, 개정되기 전의 사회보호법에 의하여 보호감호의 판결을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소의 판결을 선고하거나 보호감호의 집행을 면제할 수는 없다 고 할 것이므로( 당원 1991.2.26. 자 90모15 결정 참조), 원심판결에 소론과 같이 이 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다. 2. 피감호청구인의 상고이유 제2점과 국선변호인의 상고이유에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결에, 소론과 같이 재범의 위험성이나 사회보호법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피감호청구인의 상고를 기각하고 상고후의 보호구금일수 중 일부를 보호감호 시설에의 수용기간에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	가. 헌법 제13조 제1항, 형사소송법 제438조 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항 , 사회보호법 제5조, 구 사회보호법 (1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항(헌법재판소 1989.7.14. 선고 88헌가5,8, 89헌가44 위헌심판 결정에 의하여 효력상실) /나. 형사소송법 제326조 제4호, 사회보호법 부칙 제2조 제1항, 형법 제1조 제3항	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 조언 【원심결정】 서울고등법원 1991.7.24. 자 91로8 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 기록에 비추어 보면, 피고인이 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있다고 판단한 원심의 조치를 수긍할 수 있으므로 거기에 필요적 보석에 관한 법리오해의 위법이 있을 수 없다. 보석의 심리절차를 규정한 형사소송규칙 제54조의2는 보석의 청구를 받은 법원이 지체없이 심문기일을 정하여 구속된 피고인을 심문하도록 규정한 것이지 항고심에서도 필요적으로 피고인을 심문하도록 한 규정은 아닌 것이다. 또 원심이 이 사건 보석불허가 이유로 피고인이 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있다고 설시한 것은 필요적 보석의 제외사유인 형사소송법 제95조 제3호에 해당함을 명시한 것에 다름 아니므로 이를 보석불허가 사유를 명시하도록 한 형사소송규칙 제55조의2에 어긋나는 설시라 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	가. 형사소송법 제94조, 형사소송규칙 제54조의2 / 나. 형사소송법 제95조, 형사소송규칙 제55조의2	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1991.3.12. 01:30경 부산 사하구 (상세 지번 및 상호명 생략)여관 205호실에서 술집접대부인 피해자(31세)와 1회 성교를 한후 다시 성교를 요구하였으나 피해자가 피곤하다며 거절하자 소지하고 있던 과도를 목에 들이대고 말을 듣지 않으면 찌르겠다고 하면서 겁을 주어 항거를 억압한 후 소지하고 있던 비닐테이프로 피해자의 두손을 묶고 음란 비디오 테이프에서 본 바와 같은 자세로 강간하려 하였으나 피해자가 피고인 의 과도 잡은 손을 뿌리치면서 방 밖으로 도망감으로서 미수에 그쳤으나 이로 인하여 피해자로 하여금 위 과도에 오른쪽 엄지손가락이 찔려 요치 10일 간의 우수무지말단부열상 등을 입게 한 것이다라는 것인바, 피고인의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술과 피해자의 이 법정 및 수사기관에서의 각 일부 진술, 의사 작성의 피해자에 대한 소견서의 기재 등에 의하면 피고인이 공소사실기재의 일시 장소에서 그 기재와 같은 방법으로 피해자에게 강제로 성교를 하려다가 미수에 그친 사실 및 그 과정에서 피해자에게 그 기재와 같은 상처를 입힌 사실 등은 모두 인정이 된다. 그런데 강간치상죄는 강간죄와 마찬가지로 폭행 또는 협박으로 부녀자를 강간하려 한 경우에 성립하는 고의범으로서 피해자가 성교행위를 승낙하고 있는 경우에는 구성요건해당성이 없어 범죄가 성립할 수 없음은 물론, 더 나아가 피해자가 겉으로는 승낙을 하지않고 있다 하더라도 내심의 진의는 승낙하고 있는 것이라고 행위자가 오신한 경우에는 강간치상죄의 고의는 조각된다 할 것이며, 다만 위와 같은 이유로 고의의 조각을 인정함에는 행위자와 피해자의 그 때까지의 관계, 피해자의 태도, 행위자의 심신상태 등 제반사정을 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것이다. 이제 이 사건에서 위와 같은 제반사정을 위에 나온 여러 증거에 의하여 살펴보면, 피고인은 미혼자로서 공원인데 사건 전날 한달 월급을 타게 되자 그날 밤 위 여관 부근에 있는 술집에가서 접대부인 피해자와 동석하여 음주를 하다가 상당히 주취한 상태에서 피해자에게 화대로 금 5만원을 지급하고는 여관에 데리고 가서 1회 성교를 한 사실, 그 후 피고인은 피해자와 잠시 나란히 누워 있다가 한 번 더 성교를 하고 싶은 마음이 일어나서 피해자에게 이를 요구하였으나 거절당하고만 사실, 그런데 그 순간 피고인은 전에 음란비디오테이프에서 본 바와 같은 자세로 성교를 해보아야겠다고 생각하고 과도로 위협한 후 비닐테이프로 피해자의 두손을 묶으려 하였으나 피해자가 이를 뿌리치면서 나가버리는 바람에 잘못하여 피해자의 손가락에 상처만 입혔을 뿐 실패하고만 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실을 요약하면 피고인과 피해자가 만난 것은 주점의 손님과 접대부의 관계로서였고, 피해자는 당시 피고인이 상당히 주취한 상태에 있었는데도 화대를 지급받고 따라 나섰으며 그 후 피고인과 1회 성교를 하였을 뿐만 아니라 성교가 끝난 뒤에도 귀가하지 아니하고 계속 피고인의 옆에 누워 있었다는 것인바 사정이 그러하다면 피고인으로서는 비록 피해자가 겉으로는 한번 더 성교하는 것을 거부하고 있었다 하더라도 피해자의 내심의 진의는 그렇치 않다고 오신하기에 충분하다고 할 것이고, 비록 이 사건에서 피고인이 성교를 요구함에 있어 피해자를 과도로 위협하는 등 수단의 점에 있어서 다소 지나치기는 해도, 피해자가 이를 쉽사리 뿌리치고 나올 수 있는 정도에 그쳤을 뿐만 아니라 그 목적 또한 비디오테이프에서 본 것과 같은 방법으로 성교를 해보기 위한 것이었으며, 나아가 강간범행 자체는 미수에 그쳤음이 앞서 본 바와 같은 이상 위와 같은 사정은 피고인의 피해자의 진의를 오신하고 있었다는 앞서의 인정을 번복하기에는 부족하다 할 것이다. 그렇다면 피고인의 강간치상죄의 고의는 이로써 조각되었다고 볼 것이므로 피고인의 위와같은 행위를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고 강간치상죄로는 처벌할 수 없다 할 것인즉, 결국 이 사건 공소는 고의의 점에 관하여 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김문수(재판장) 정영환 윤근수	형법 제301조, 제297조, 제16조, 제24조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(86고단5978 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울형사지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 검사의 항소이유의 요지는, 개정된 부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호) 제2조, 제9조 , 제11조 제1호의 규정과 개정된 독점규제및공정거래에관한법률(1986.12.31. 법률 제3876호) 제15조 제6호의 규정의 각 내용에 비추어 허위의 선전, 광고 행위에 대하여는 독점규제및공정거래에관한법률이 적용되지만,이 사건 공소 사실과 같이 허위의 광고에 의하여 상품을 판매하는 행위에 대하여는 여전히 부정경쟁방지법으로 처벌된다고 보아야 함에도 원심이 허위의 선전, 광고에 의한 상품의 판매행위는 허위의 광고행위와 불가분적 관계에 있으므로 이 사건 공소사실에 대하여 독점규제및공정거래에관한법률이 배타적으로 적용된다는 전제 아래 이 사건공소사실에 대하여 같은 법 제60조에 의한 경제기획원장관의 고발이 없으므로 공소를 기각한다고 판시한 것은 부정경쟁방지법과 독점규제및공정거래에관한법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 2. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 주식회사 (명칭 생략)의 부사장으로 1985.9.경 여성동아지에 엘엘디피이(L-LDPE)를 원료로 제조하는 크린랩이 미국 식품의약국(FDA)이나 독일 식품의약국(BGA)의 공인을 받은 사실이 없음에도 불구하고 "크린랩은 국내유일의 에프디에이(FDA).비지에이(BGA)공인 무공해랩입니다"라는 취지의 허위사실을 선전한 것을 비롯하여 같은 해 1.경부터 1986.5.경까지 사이에 광고지 및 신문, 잡지광고를 통하여 크린랩 및 주식회사 럭키등 경쟁업체에서 생산하는 피브이씨(PVC)랩에 대한 품질, 내용 등에 오인을 불러 일으키게 하는 허위선전을 하면서 크린랩을 판매하였다는 것이고, 검사는 위 공소사실에 대하여 구 부정경쟁방지법(1961.12.30. 법률 제911호) 제8조 제1호, 제2호, 제2조 제5호를 적용하여 기소하였다. 3. 원심의 판단 위 공소사실에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하였다. 가. 위 개정된 부정경쟁방지법 제9조에는 "특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법, 독점규제및공정거래에관한법률, 상법 중 상호에 관한 규정 또는 형법 중 국기.국장에 관한 구정에 위 부정경쟁방지법 제2조(부정경쟁행위) 내지 제4조 및 제11조( 제2조 등에 대한 벌칙)의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의한다"고 규정함으로써 동법에 의하여 금지되는 부정경쟁행위 및 그 위반시의 처벌 등에 관하여 위 동법 제9조가 열거하고 있는 타법률 중에 다른 규정에 있는 경우에는 그 타법률을 우선하여 배타적으로 적용하여야 함을 선언하고 있다. 나. 그런데 독점규제및공정거래에관한법률(원심이 인용한 구성요건 해당행위는 이 사건 행위 당시의 법인 1980.12.31. 법률 제3320호로 제정된 구법에 규정된내용이다)은 "상품 또는 용역에 관하여 허위또는 과장된 광고를 하거나 상품의 질 또는 양을 속이는 행위"를 규정하고 있고( 동법 제15조 제6호) 이의 위반시에는 5,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 한편 그 처벌을 경제기획원장관의 고발이 있어야만 논할 수 있도록 규정하고 있다( 동법 제60조). 다. 요컨대, 피고인이 상품의 품질, 내용 등에 관하여 오인을 불러 일으키는 허위선전을 하였다는 이 사건 공소사실은 위 부정경쟁방지법 제11조 제1호에 의하여 처벌되는 동법 제2조 제5호 소정의 부정경쟁행위에 해당하는 동시에, 독점규제및공정거래에관한법률 제56조 의하여 처벌되는 동법 제15조 제6호 소정의 불공정거래행위에도 해당함이 명백하므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 위 부정경쟁방지법 제9조에 따라 독점규제및공정거래에관한법률이 우선 적용되어야 할 것이다. 라. 또한 허위선전을 하는 행위와 허위선전에 의하여 상품을 판매하는 행위는 불가분적 행위라 할 것이므로 허위광고 등에 관하여는 배타적으로 독점규제및공정거래에관한법률에 의하도록 규정한 위 부정경쟁방지법 제9조의 취지나 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 허위광고에 의한 상품판매행위를 독점규제및공정거래에관한법률위반죄와는 별도로 부정경쟁방지법위반죄로 처벌함은 허용될 수 없다고 할 것이다. 마. 결국 이 사건 공소사실에 대하여는 독점규제및공정거래에관한법률이 적용되어야 하고, 따라서 동법 소정의 경제기획원장관의 고발이 있어야 논할 수 있는 것인데 그 고발이 없이 제기된 이 사건공소는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다고 판시 한 것이다. 4.당원의 판단 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 공소를 기각한 것은 잘못된 판시라 할 것이고, 그 이유는 다음과 같다. 가. 형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정하여 원칙적으로 행위시의 법을 적용하도록 선언하고 있고 형법 제1조 제2항에서 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하여 재판시법은 예외적으로만 적용되도록 규정하고 있으며, 형법 제8조는 타법령에 특별한 규정이 없는한 형법총칙은 타 법령에 정한 죄에도 적용한다고 규정하고 있다. 나. 따라서, 앞서 본 바와 같이 이 사건의 행위시가 1985.1.경부터 1986.5.경까지 사이인 만큼 이 사건에 관하여는 원칙적으로 행위시법인 구 부정경쟁방지법(1961.12.30.법률 제911호)이 적용되어야 할 것이고 특별한 사정이 없는 한 행위 종료 후에 비로소 신설된 위 개정 부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호) 제9조가 적용될 수는 없다고 할 것이거늘, 원심은 별다른 설명도 없이 위 개정된 부정경쟁방지법 제9조를 근거로 피고인의 행위에 대하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 우선.배타적으로 적용된다고 판단하고 동법 제60조에 따른 경제기획원장관의 고발이 있어야 한다고 판시하였으니 이는 그릇된 판단임이 분명하다. 다. 아마도 원심은 형법 제1조 제2항의 "범죄후 법률의 변경에 의하여 ..「형」이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다"는 규정중 「형」의 개념속에 소추조건도 포함되는 것으로 해석하여(그렇게 보면 행위시법인 구 부정경쟁방지법에 의하면 경제기획원장관의 고발이 없어도 처벌 할 수 있었지만 재판시법인 신 부정경쟁방지법에 의하면 앞서 본 바와 같이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 우선 적용되어 경제기획원장관의 고발이 있어야 죄를 논할 수 있으므로 피고인에게 유리하게 변경되었다고 할수 있을 것이다) 그와 같이 판시하였는지 모르나, 형법 제1조 제2항에서 형의 변경이 있는 때라고 할 경우의 「형」의 개념에는 고소.고발의 요부와 같은 소추조건의 변경은 포함되지 않는다고 해석함이 상당하므로 위 형법 제1조 제2항의 규정은 원심의 위와 같은 조치를 정당화할 근거가 될 수 없다. 5.결 론 결국 원심이 이 사건 공소사실에 관하여 경제기획원장관의 고발이 없었다는 이유로 이 사건 공소를 기각한 것은 공소사실에 대하여 적용할 형벌법규의 선택과 부정경쟁방지법의 적용범위 및 소추조건에 관한 각 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 검사의 항소는 이유있어 나머지 항소이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 형사소송법 제364조 제6항 , 제366조에 의하여 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울형사지법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박재윤(재판장) 김재복 손지호	형법 제1조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(89고합289 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 벌금 45,000,000원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다. 압수된 별지목록 기재 물건을 피고인들로부터 몰수한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인들은 선용품인 이 사건 물품을 신품으로 교체하고서도 관세관청에 이를 적법히 신고하지 아니하였으나 원심이 이 사건 물품의 가격을 산정함에 있어 부산세관 수입과 직원 공소외 1이 작성한 감정서의 기재 가격을 과세표준으로 삼았는바, 위 감정서는 산출근거 등 그 내역이 전혀 기재되어 있지 않는 등 합리적인 근거 없이 작성된 것으로서 감정서의 기재가격을 과세표준으로 삼을 수 없는데도 이를 그대로 믿고 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는 관세법 제198조 제2항에 의하면 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다고 규정하고, 같은조 제3항에 의하면 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품에 대하여 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징한다고 규정되어 있는바, 이 사건 물건은 현존하고 압수되어 언제든지 몰수가 가능한데도 불구하고 원심은 이 사건 물품 중 별지목록 기재 제2 내지 제7의 물품은 피고인들이 이 사건 범행 후 약 2년간 계속 사용함으로써 그 가치가 범칙 당시보다 현저히 저하되어 몰수할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 그 가액을 추징하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 관세법상의 몰수 및 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 먼저 피고인들의 변호인의 항소이유 제1점을 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 당심증인 공소외 1의 진술을 보태어 보면 원심이 위 감정서의 기재 가격을 과세표준으로 삼아 피고인들을 유죄로 인정한 조치 는 수긍이 가고 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없고, 일건 기록을 살펴 보아도 원심의 사실인정 과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음이 찾아볼 수 없다. 다음 위 항소이유 제2점을 보건대, 사법경찰관직무취급 작성의 압수조서(수사기록 5정 및 공판기록 79정)의 기재에 의하면 이 사건 물품은 전부 압수되어 현존하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원심으로서는 이 사건 물품을 몰수하여야 함에도 불구하고 이 사건 물품중 별지목록 제2내지 제7기재 물품은 가격이 현저히 저하되어 몰수할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 그 가액을 추징한 원심판결은 관세법 제198조 제2항, 제3항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 피고들의 변호인의 위 항소논지는 이유 있다. 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정되는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의적용】 피고인 1의 판시 행위 중 관세포탈의 점은 관세법 제180조 제1항에, 방위세포탈의 점은 방위세법(1991.1.1. 실효되기 이전의 법률, 이하 같다) 제13조 제1항, 관세법 제180조 제1항에, 피고인 2 주식회사의 판시 행위중 관세포탈의 점은 관세법 제196조, 제180조 제1항에, 방위세포탈의 점은 방위세법 제13조 제1항, 관세법 196조, 제180조 제1항에 각 해당하는바, 피고인들의 위 각 죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 각 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하여, 그 금액범위 내에서 피고인들을 각 벌금 45,000,000원에 처하고, 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치하며, 압수된 별지물건목록 기재의 물건들은 피고인들이 소유 또는 점유하던 범칙물품들이므로 관세법 제198조 제2항, 제4항에 의하여 피고인들로부터 이를 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신명균(재판장) 김종규 한위수	관세법 제198조	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 피고인들[변 호 인] 변호사 문인구 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.5.14. 선고 91노347 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. 도시계획구역 안에서 시장 또는 군수의 허가를 받지 아니하고 한 건축물 건축행위에 관한 처벌규정인 건축법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문은 도시계획법 제92조 제1호, 제4조 제1항 제2호로써 처벌하고 있는 무허가건축행위 중 행위주체가 건축주인 경우를 가중처벌하려는 취지이어서 위 도시계획법 규정에 대하여 특별법적 관계에 있다고 해석되므로 그와 같은 행위를 한 건축주에 대하여는 건축법위반죄만 성립하고 이와 법조경합의 관계있는 도시계획법위반죄는 따로 성립하지 아니하는 것이지만, 건축주 아닌 그 행위자에 대하여는 건축법 제54조 제1항과는 관계없이 위 도시계획법 규정을 적용, 처벌할 수 있다할 것이다. 원심이 피고인 2 재단법인의 건축실무책임자로서 도시계획구역 안에서 사전허가없이 위 재단법인의 건축물을 건축한 피고인 1의 행위가 도시계획법 제92조 제1호, 제4조 제1항 제2호 위반의 범죄에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 이유모순 또는 건축법 및 도시계획법의 해석과 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 피고인 2 재단법인 의 상고이유를 본다. 건축법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 도시계획구역 내의 무허가 건축행위 중에는 처음부터 건축허가 없이 건축을 하는 행위 뿐 아니라 일단 건축허가를 받았어도 그 허가내용과 다른 건축행위를 한 경우도 포함된다 고 보는 것이 동법 제5조 제1항, 제4항의 규정취지에 비추어 수긍되는 것이다. 따라서 건축허가를 받은 면적 이상으로 증축하거나 허가받은 위치, 면적과 다른 별개의 건축물을 건축한 위 피고인의 이 사건 행위가 위 법조 소정의 무허가건축행위에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 법조의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 소론의 주장은 이와 같은 행위는 건축법 제42조에서 규정하고 있는 시정명령의 대상이 될 뿐이라는 취지이나, 이는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 이에 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원	가.나. 건축법 제5조 제1항 본문, 제54조 제1항 / 가. 도시계획법 제4조 제1항 제2호, 제92조 제1호, 형법 제40조	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 피고인[변 호 인] 변호사 이승한 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.27. 선고 91노830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 34일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심공동피고인 에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대해서는 제1심 제1회 공판기일에서 동인이 성립의 진정함을 인정하였으므로 동인이 그 후 증인으로 출석하여 진술하는 가운데 이와 다소 다른 듯한 진술을 한 것만으로는 그 성립의 진정함을 부정할 수 없다 할 것이고 동인 작성의 진술서에 대하여는 제1심 제1회 공판기일에서 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였으므로 이들 증거를 유죄의 증거로 삼은 데에 잘못이 없다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없으며 원심 및 제1심판시와 같이 이 사건 피해자가 만약 도피하는 경우에는 생명 신체에 심한 해를 당할지도 모른다는 공포감에서 도피하기를 단념하고 있는 상태하에서 그를 판시 호텔로 데리고 가서 함께 유숙한 후 그와 함께 항공기로 국외에 나간 행위는 감금죄로 구성한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 감금죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 소론의 증인 오민환의 증언이 피고인의 판시 외국환관리법위반 범행내용을 공소외 1로부터 전해들었다는 것으로서 전문증거이기는 하나 그 원진술자인 공소외 1의 진술을 들을 수 없음이 기록상 명백하며 그 증언내용 또한 위 범행의 보강증거가 되기에 넉넉하므로 이를 증거로 판시사실을 인정한 데에 잘못이 없다 할 것이다. 또한 기록에 의하면 공소외 1과 공소외 2 사이에 이미 외화대차의 약정이 성립된 것으로 본다 하더라도 그에 따른 외화를 실제로 지급하는 행위는 외국환관리법시행령 제33조 제1항 본문에 정한 채권의 변제에 해당한다 할 것이므로 원심이 피고인의 행위를 같은 법 제23조 제2호 위반의 방조행위로 보아 이를 유죄로 인정한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 외국환관리법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 34일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제276조 제1항	형사
【피 고 인】 재항고인 【변 호 인】 변호사 장기욱 【원심결정】 서울형사지방법원 1991.2.18. 고지 90로34 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인이 1983.10.28. 사기죄로 공소가 제기된 후 11.24. 제1회 공판기일에 출석하여 주거를 부천시 송내동 600의1 신한양아파트 비동101호로 신고하는 한편, 판사로부터 주소의 변동이 있을 때에는 이를 법원에 보고할 것을 명 받음과 아울러 소재가 확인되지 않는 때에는 그 진술 없이 재판할 경우가 있음을 고지받은 사실, 그 후 제4회 공판기일(1984.1.12. 10:00)에 다음 공판기일이 추후 지정된 다음, 제1심법원이 제5회 공판기일을 1985.4.1. 14:00로 지정하여 그 기일소환장을 피고인의 위 주거지로 송달한 결과 피고인의 형인 공소외 1이 이를 수령하였으나, 피고인의 처인 공소외 2가 피고인이 신병으로 시골에 출타중이라는 이유로 공판기일 연기신청을 하고, 그 공판기일에 피고인도 출석하지 아니하여, 추후에 지정하기로 한 사실, 그 후, 제1심법원이 제6회 공판기일을 1987.5.14. 10:00로 지정하여 그 기일소환장을 피고인의 위 거주지로 송달하였으나, 수취인이 거주하지 아니한다는 이유로 반송되자, 그 주거지 관할 경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하였으나 피고인의 주거가 확인되지 아니하여 11.16. 제7회 공판기일의 소환장을 공시송달의 방법으로 송달하기로 결정하고 그날 공시송달을 한 다음, 제8회 공판기일(1987.12.10. 10:00)에 소송촉진등에관한특례법 제23조에 따라 피고인의 출석 없이 개정한 후 변론을 종결하고 판결을 선고한 후 그날 판결서등본을 공시송달한 사실, 부천시 송내동사무소에 비치된 주민등록부에 피고인의 처인 공소외 2 등이 1988.12.3.까지 위 주거지에 거주한 것으로 등재되어 있기는 하나, 실제로는 위 주거지에는 1987.3.15. 소외 박재만이 이사를 와서 거주하고 있었고 피고인과 그의 가족 및 친지 등은 그 때 경에 이미 위 주거지를 떠났던 사실 등을 인정한 다음, 형사피고사건으로 법원에 재판이 계류중인 피고인으로서는 법원에 신고한 주거지를 옮길 때에는 자기의 신주거지를 법원에 제출하거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 할 것인데도 이러한 조치를 취하지 아니한 탓으로 상소기간을 도과하였다고 할 것이고, 따라서 피고인이 제1심판결에 대하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 것은 그가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 볼 수 없으므로, 같은 취지로 피고인의 이 사건상소권회복청구를 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하였다. 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 소론과 같이 헌법과 형사소송법을 위반하거나 소송촉진등에관한특례법 제23조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 소론과 같이 제1심법원이 제6회 공판기일을 제5회 공판기일의 2년 후로 지정하였고, 피고인이 미국인이어서 주민등록이 되어 있지 않으며, 피고인이 이사를 가면서 자신에게 오는 우편물이 도달될 수 있도록 우편집배인에게 부탁을 하였다고 하더라도, 그렇다고 하여 피고인이 제1심판결에 대하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 것이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 볼 수는 없다. 그러므로 피고인의 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형사소송법 제345조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심의섭 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1991. 6. 7. 선고 91노223 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 피고인이 소론과 같이 단일한 범의로 동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 처와 자식들을 살해하였다고 하더라도, 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이 피고인이 휴대하고 있던 권총에 실탄 6발을 장전하여 처와 자식들의 머리에 각기 1발씩 순차로 발사하여 살해하였다면, 피해자들의 수에 따라 수개의 살인죄를 구성하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 이와 취지를 같이 한 원심판결에 형법 제37조나 제38조를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 소론은 원심이 먼저 작량감경을 한 다음 경합범가중을 하였으므로 위법하다는 취지인바, 이는 원심판결의 내용을 오해하여 근거도 없이 원심의 정당한판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 3. 같은 상고이유 제3점 및 제4점과 변호인의 상고이유에 대한 판단. 피고인의 연령ㆍ성행ㆍ지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 각 범행의 동기수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지사정을 살펴보면, 피고인이나 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김중한 김용준	형법 제37조, 제250조	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1991.4.25. 선고 91노97 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인에 대하여 형법 제314조제313조를 적용하여 처단한 원심의 조처에 위법이 있다고 할 수 없다. 형법 제314조 소정의 업무방해죄는 같은법 제313조 소정의 방법, 즉 허위사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 피해자인 변호사 임영기가 피고인이 청주지방검찰청 제천지청에서 구속되어 수사 중이던 무고사건의 변호인으로 선임되어 피고인에게 무죄판결을 받아주겠다고 약속한 일이 없고 피고인은 무고사실을 자백하여 유죄의 선고를 받고 확정되었는데도, 피고인이 사람의 통행이 빈번한 피해자인 변호사 임영기 사무실 앞에서 등에 검은색 페인트로 "제천법원 사건번호 고단88, 94호 44페이지 뒷면 계약서를 변호사는 밝혀라", 붉은색 페인트로 "변호사는 밝혀라" 위에 덧붙여 "무죄라고 약속하고 이백만원에 선임했다. 사건담당변호사"라고 기재한 흰까운을 입고 낚시용 의자에 앉거나 그 장소주변을 배회하였다면 이는 공연히 허위의 사실을 적시하여 유포한 경우에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 위와 같은 허위사실을 유포하는 것은 위 피해자의 변호사로서의 업무에 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생하게 하여 그 업무의 경영을 저해하는 경우에 해당하여 업무방해죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형법 제314조	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 피고인[변 호 인] 변호사 석용진 【원심판결】 부산지방법원 1990.11.30. 선고 90노2365 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판시 1의 가의 (2) 내지 1의 나의 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원심판시 1의 가의 (1)의 죄에 관한 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공갈의 점(원심판시 1의 가의 죄)에 대하여 기록을 살펴보면 원심의 이 부분 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 배임수재의 점(원심판시 1의 나의 죄)에 대하여 1. 원심은 제1심판결을 인용하여 피고인은 1987.5.20.부터 부산항운노동조합의 일원으로서 조합원의 인사 등 위 조합의 업무를 총괄하는 사무를 처리하던 중, 가. 1987.6.29.경 서울 성북구 보문동에 있는 항운노동연맹 사무실 부근 상호불상 여관에서, 위 조합의 연락원인 공소외 1의 부탁을 받은 위 조합의 연락원인 공소외 2로부터 위 조합의 해상연락소에 근무하는 공소외 3을 다른 사람에 우선하여 수입이 좋은 중앙부두본선반으로 전배시켜 달라는 부정한 청탁을 받고, 그 사례명목으로 제공하는 금 2,000,000원을 교부받고, 나. 같은해 11.16.경 부산 동구 초량동에 있는 위 조합구내식당에서 위 조합 임원공소외 4를 통하여 공소외 5로부터 비조합원인 공소외 6을 다른 사람에 우선하여 조합원으로 가입시켜주고, 조합원 자리를 유지시켜 달라는 부정한 청탁을 받고, 그 사례명목으로 제공하는 금 2,000,000원을 교부받았다고 각 인정하여 형법 제357조 제1항을 적용하여 처단하였다. 2. 제1심판결이 들고 있는 증거의 요지에는, 제1심의 공판조서 중 제1심 공동피고인의 진술기재(제1회), 증인 이한우(제3회), 이영수(제4회)의 진술기재와 검사작성의 이한우, 이영수, 공소외 1, 공소외 2, 염삼섭, 공소외 5, 김간란에 대한 각 진술조서, 그리고 피고인에 대한 판결(사본)이 있는바, 가. 제1심 공동피고인의 제1심의 제1회 공판에서의 진술, 증인 이한우, 이영수의 진술이나, 검사 작성의 이영수, 염삼섭, 김간란에 대한 각 진술조서와 판결(사본)은 피고인의 배임수재 사실과는 무관한 것이다. 나. 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서는 원심판시 1의 나의 (1) (위 1의 가 범죄사실)에서 문제가 된 금 2,000,000원이 피고인에게 전달되었다고 인정할 수 있는 증거가 아니고, 원심판시 1의 나의 (2) (위 1의 나 범죄사실)와는 무관한 것이며, 검사 작성의 이한우, 공소외 1에 대한 진술조서의 기재내용은 전문증거에 지나지 아니하고, 원심판시 1의 나의 (2)와는 무관한 것이다. 다. 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서의 기재내용은 피고인이 공소외 2로부터 원심판시 1의 나의 (1)의 금 2,000,000원을 받는 것을 보았다는 취지이나, 기록을 살펴보면 그 돈을 교부하였다는 공소외 2는 피고인에게 판시와 같은 청탁을 한 사실은 있으나 금 2,000,000원을 피고인에게 교부한 사실은 없고, 청탁한 일도 성사되지 아니하여 1년 후에 공소외 1에게 반환하였고, 자신이나 피고인은 모두 부산에 거주하고 있으며 서로 가까운 사이라고 진술하고 있고(제1심의 증인 신문조서, 검사작성의 진술조서), 피고인과 공소외 5는 위 조합안에서 서로 대립하는 관계에 있고 쌍방의 비리에 대하여 상호간에 고소한 결과 1984. 2월 하순과 3월 하순경에 두 사람 모두 구속된 일도 있었다는 것인바( 공소외 5의 원심에서의 증언, 증인 공소외 2, 윤길동, 신태진의 제1심에서의 진술), 다 같이 부산에 거주하는 공소외 2가 구테여 부산이 아닌 서울에 있는 여관에까지 찾아가서, 더구나 피고인과 대립관계에 있는 공소외 5가 보는 앞에서 남에게 알려져서는 안될 성질의 돈을 주었다는 것은 쉽사리 납득이 되지 아니하며, 부정한 청탁을 받고 그 사례비 명목으로 제공하는 돈을 받았으면 그 청탁이 이행되어야 할 것인데 1년이 되도록 이행되지 아니하였다는 사정에 비추어 보아도 그러하다. 3. 그리고 형법 제357조 제1항 소정의 배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립하는 것이고, 그 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여 질 것을 요하지는 아니하나, 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 사람과 이를 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되어야 하는 것이고, 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하기 위하여 하는 부탁행위 등은 부정한 청탁이라고 할 수 없는 것이므로 ( 당원 1985.10.22.선고 85도465 판결; 1987.11.24.선고 87도1560 판결 각 참조), 원심으로서는 원심판시 1의 나의 (2)의 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 비조합원인 공소외 6을 조합원으로 가입시켜 주고, 그 조합원의 자리를 유지시켜 달라는 부탁이 어떻게 하여 부정한 청탁에 해당하는 것인지 심리하여 밝혀야 할 것이다. 4. 한편 피고인과 공소외 5의 관계가 위와 같다면 검사작성의 공소외 5에 대한 진술조서만 가지고 원심판시 1의 나의 (2)의 사실을 인정하는 것이 옳은지도 의문이 없지 아니하나, 기록을 살펴보면 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하는 증거로 들지 아니한 증거 중에도 이 부분 배임수증죄의공소사실에 부합하는 증거가 있는바(원심증인 공소외 5의 증언, 검사 작성의 김금석, 공소외 4, 6에 대한 진술조서 등), 원심이 이들 증거를 증거의 요지로 들지 아니한 이유는 알 수 없으나 원심으로서는 이들 증거까지도 종합하여 살펴보아 이 부분 공소사실을 인정할 수 있는 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다. 5. 따라서 원심판결의 이 부분에는 채증법칙을 어기거나 배임수증죄의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다. 원심은 피고인은 1984.10.18. 부산지방법원에서 공갈죄 등으로 벌금 3,000,000원을 선고받고 같은해 10.26. 확정된 사실을 인정하고, 원심판시 1의 가의(1)의 죄는 위의 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범이고, 나머지 죄(원심판시 1의 가의 2 내지 1의 나의 죄)는 위 판결이 확정된 후의 범죄라는 이유로 위 1의 가의 (1)의 죄에 대하여는 벌금 2,000,000원, 나머지 죄에 대하여는 벌금 3,000,000원을 선고하였으므로, 원심판결 중 원심판시 1의 가의(2) 내지 1의 나의 죄에 관한 부분을 파기하여 원심법원에 환송하고, 원심판시 1의 가의 (1)죄에 관한 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형법 제357조 제1호	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1991.6.5. 선고 90노2765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 판시 사기, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 동 행사 등 범행을 충분히 인정할 수 있으며, 원심공동 피고인 이 소론 부산지방법원 83가합4388 사건에 대한 재심사건에서 피고인이나 원심공동피고인이 고소인들에게 이 사건 계쟁토지에 관한 여러 건의 소송에서 피고인이 패소한 사실을 말한 사실이 없어 고소인들이 이를 몰랐다고 증언한 것이 유죄로 확정되었고 또 고소인들의 검찰에서의 진술기재 가운데 위 83가합4388 사건 소송중에 피고인이 과거에 이 사건 계쟁토지에 관한 소송에서 패소한 일이 있다는 사실을 들었다는 부분이 있다 하더라도, 기록에 의하면 고소인들은 막연히 피고인이 위와 같이 패소한 사실을 들었다는 것일 뿐 이 사건 계쟁부동산과 관련하여 피고인이 과거에 공소외 망 윤영봉, 원심공동피고인 등 여러사람을 상대로 여러 차례에 걸쳐 반복하여 제기한 사건 등 이 사건 계쟁토지에 관한 여러 건의 민사소송 중어느 사건에서 무슨 이유로 패소하였으며 그것이 위 83가합4388 사건의 승패에 실제로 어떤 영향을 미치는 것인지에 대하여서 구체적으로 알고 있었다고 보기도 어렵거니와 피고인과 윤기오가 공모하여 위 83가합4388 사건의 소송에서 법원에 대하여 판시 위조된 문서를 증거로 제출하면서 피고인과 위 윤영봉 등이 판시와 같은 동일 소송에서 모두 패소확정된 사실을 감춘 가운데 피고인은 위 고소인들에게 피고인이 승소하더라도 윤기오에 대하여서만 권리행사를 하고 고소인들에게는 집행을 하지 아니하겠다는 등으로 이들을 회유하여 이들의 적극적인 방어행위를 방해하고 윤기오는 그 사건의 원고인 피고인의 주장사실을 단순히 부인하였을 뿐 동일한 소송물인 이 사건 토지에 대하여 피고인 및 위 윤영봉의 패소판결내용을 구체적으로 알고 있으면서도 이를 적극적으로 주장 입증하지 아니하는 등 불성실하게 소송을 진행하여 이러한 사정 등을 모르는 법원을 기망하였다는 등의 판시사실이 인정되는 이 사건에 있어서는 위 위증판결사실이나 위 고소인들의 위와 같은 검찰진술이 있다 하여 피고인에 대한 판시 사기 범행 등을 인정할 수 없는 것은 아니라 할 것이다. 결국 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 판단유탈, 이유모순, 재산권보장에 관한 헌법 제23조 위반 및 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제30조, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.4.26. 선고 91노1064 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 형법 제151조 제1항의 범인도피는 은닉 이외의 방법으로 수사기관에 의한 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것인 바, 참가인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하여도 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다. 이 사건 공소사실에 의하면 피고인은 지명수배자인 공소외 1이 공소사실 기재 일시 및 장소에서 공소외 최영이와 술을 마시다가 검문을 받아 도주한 사실을 알면서도 검찰에서 참고인으로 진술함에 있어서 공소외 1을 잘 알지 못할 뿐아니라 위최영이와 함께 술을 마신 사람가운데 공소외 1은 없었다고허위진술을 하여 범인을 도피시켰다는 것이나, 위와 같은 정도의 허위진술을 한 것만으로는 앞에서 설시한 범인도피요건을 충족한다고 볼 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석우	형법 제151조 제1항	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 검사[변 호 인] 변호사 황은환 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.8.28. 선고 90노3815 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 절도 피해자의 아버지의 사촌누나의 손자인 사실을 인정한 다음 피고인은 피해자의 직계존속의 형제의 직계비속이므로 그들은 구 민법 제777조 제1호(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 소정의 8촌이내의 부계혈족의 친족 관계에 있다고 판시하고 형법 제344조, 제328조 제2항에 따라 피해자의 고소가 없다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였다. 그러나 구 민법 제768조에 의하면 혈족은 자기의 직계존속과 비속, 자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 자기의 직계존속의 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라고 규정되어 있고, 이에 따르면 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자의 아버지의 사촌누나의 손자인 경우 피고인은 피해자와 구 민법 제777조 제1호 소정의 8촌이내의 부계혈족의 친족관계에 있다고 할 수 없다. 그런데도 원심이 이와 다른 견해에서 피해자와 피고인이 8촌 이내의 부계혈족의 관계에 있다고 단정한 것은 혈족 내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제768조, 제777조 제1호, 형법 제328조 제2항	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1991.5.24. 선고 90노3192 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인이 보건사회부 고시 제87-12호, 제89-4호 공문공증 3112-2111에 의하여 이 사건 미승인오락기구를 당국에 등록하고 그 사용기간을 1990.6.30.까지 연장받았다 하더라도 그 근거규정인 공중위생법 제11조, 공중위생법시행규칙 제2조의 규정만으로는 유기장업자는 법령에 위반하여 제조된 유기기구를 설치하거나 사용하여서는 안된다는 공중위생법(법률 제3822호) 제12조 제2항 제3호 나목의 적용시한을 유예하거나 전기용품안전관리법에 위반하여 제조된 형식승인을 받지 아니한 유기기구를 위 공중위생법시행일 이후에도 계속 사용할 수 있도록 허가할 수 있는 근거가 되는 것이라고는 할 수 없으므로 앞에 든 보건사회부장관고시 등은 그 기간내에 형식승인기구로 교체하지 아니하더라도 허가의 취소 등 행정제재를 하지 않는다는 취지일 뿐, 공중위생법상의 벌칙규정에 대한 면책적 효력이 있다고 할 수 없다 하겠다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 피고인이 비록 보건사회부장관의 위 고시에 의하여 당국의 형식승인을 받지 아니한 이 사건 전자오락기구를 사용하였다 하더라도 내세우는 사정만으로는 피고인의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하는데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 또 이 사건과 같은 경우에는 처벌의 대상에서 제외된다는 보건사회부장관의 회시는 법원의 판단을 기속하는 것도 아니다( 당원 1987.12.22. 선고 86도1125 판결; 1987.4.14. 선고 87도160 판결 등 참조). 결국 원심판결에 형법 제16조의 법률의 착오에 관한 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	가.나.다. 구 공중위생법 (법률 제3822호, 1989.3.31. 법률 제4106호로 개정되기 전의 것)제3조 제1항, 제11조, 제12조 제2항 제3호 나목, 제42조 제2항 / 나.다. 구 공중위생법시행규칙 (1990.10.27. 보건사회부령 제860호로 개정되기 전의 것) 제2조(별표1)6항/ 나.다. 형법 제16조	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1988.10.14. 선고 85노3363 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 저작권법의 입법취지에 비추어 볼때 구 저작권법 제71조 제1항 소정의 부정출판공연죄가 성립되려면 저작권자의 허락 없이 공정한 이용의 범위를 넘어 타인의 저작물을 출판 또는 공연함으로써 저작권자의 인격적 재산적 이익을 해치는 행위가 있고 그에 대한 행위자의 주관적 인식이 있어야 할 것인데 피고인은 제1교회 목사 및 한국기독교민중교육연구소의 직원으로 재직하면서 기독교적 민중교육운동 등의 활동을 하여 오던 중 근로자들이 노동조합행사, 노동쟁의 등을 할 때 이미 공표되어 있는 기존의 가요 등의 곡조에 구전되어 내려오는 노동현실에 대한 풍자 등을 내용으로 한 새로운 가사를 붙여 부르는 것에 관하여 흥미를 가지고 그 가사를 수집, 정리 분석하여 근로자들의 정서의식 등을 인식함으로써 피고인의 교육운동의 전개방향에 대한 연구자료로 삼고자 1981.3.경부터 그 판시 근로자들 사이에 불리워지고 있는 60여개의 가사들을 근로자들을 통하여 수집한 뒤기존의 곡명을 밝힌 가운데 그 악보를 전사하고 그 곡조에 따라 근로자들에 의해 불리워지는 곡명 및 가사를 적어 넣고 서문과 분류목차를 첨가 정리한 다음 100부를 인쇄 제본하여 그 중 70부를 피고인과 관심을 같이 하는 위 연구소회원 및 목사들에게 연구자료로서 배부한 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같은 피고인의 책자편찬의 동기, 위 가사들의 자연발생적인 노동민요적 성격 및 그 수집방법, 위 책자의 발간부수 및 그 배포의 상대방이 극히 제한되어 있었던 점 등의 제반사정을 종합하고 위 책자의 발간에 의하여 피고인이 경제적인 이익을 얻은 것이 없는 점 등을 고려하여 보면 피고인이 위 책자를 편찬 배포함에 있어 일반인 으로서 정당하게 이용할 수 있는 범위를 일탈하여 공소사실 적시 가요의 작곡자 및 작사자의 인격적 재산적 이익을 침해하였다고 볼 수 없을 뿐더러 그에 대한 범의도 인정되지 아니한다 는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 구 저작권법은 학문적 예술적 저작물의 저작자의 이익을 보호함과 동시에 저작물을 원활히 이용하도록 함으로써 문화발전을 도모하기 위해 특정한 경우에 일반공중이 저작권자의 허락을 받지 아니하고 저작물을 자유로이 사용할 수있는 경우를 비침해행위로서 규정하고 있는바( 제1조, 제64조), 타인이 저작권을 가지는 저작물의 무단편집, 출판행위가 이러한 비침해행위에 해당하거나 또는 이에 준하여 사적으로 극히 제한된 범위의 사람이 이용하기 위하여 소량의 부수를 복제하는 경우가 아니라면 저작물의 정당한 이용행위라고 할수 없을 것이고, 또한 구 저작권법 제71조 제1항의 부정출판공연죄에 있어서의 고의의 내용은 저작권을 침해하여 출판공연하는 행위에 해당하는 객관적 사실에 대한 인식이 있으면 족하고 그것이 저작권이라고 하는 권리를 침해하고 있다는 것에 대한 인식이나 그 결과를 의욕할 필요까지는 없다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 노동자들에 의해 새로운 가사가 붙여진 가요 등을 수집하여 원작곡자나 작사자의 승락없이 원곡의 악보를 전사하고 그 곡조에 따라 근로자들에 의해 불리워지는 곡명 및 가사와 원곡의 곡명을 적어 넣고 서문과 분류 목차를 첨가 편집하여 원작곡자나 작사자의 성명은 밝히지 아니한 채 인쇄업자에게 의뢰하여 100부를 출판하여 배포한 것이라면 발행할 의사로 기계적 방법에 의하여 복제한 것으로서 악곡의 전부와 가사를 그대로 편집한 것은 자기 저작물의 종된 자료로서 이를 인용하거나 또는 학문적 예술적 저작물을 설명하는 자료로서 이를 삽입한 것으로 볼 수도 없어 구 저작권법 제64조 제1항 각호의 어느 것에도 해당하지 아니한다. 또한 피고인의 제1심법정에서의 진술과 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 기독교민중교육연구소는 연구원 4명과 목사와 기독청년들인 회원 약 200명으로 구성되어 있으며 피고인은 인쇄된 책자 50부를 제1교회의 교사협의회에, 20부를 민중교육연구소의 목사 등에게 배부하고 30부는 수사기관에 압수된 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 위 연구소의 인적구성과 회원의 수, 복제의 방법과 그 부수, 배포대상 등에 비추어 볼때 설령 피고인이 연구의 목적으로 위 책자를 출판하였다고 하더라도 정당한 이용행위의 범주에 속하는 사적사용을 위한 복제라고 할 수 없다. 따라서 피고인은 구 저작권법상의 합저작물인 음악저작물의 작곡자, 작사자의 저작인격권과 저작재산권을 침해하여 출판한 것으로서 이는 부정출판공연의 죄에 해당한다고 할 것이고 피고인이 그가 수집한 노래들의 가사와 곡명이 노동자들에 의해 변경된 것을 알면서도 원저작자의 성명표시없이 이를 편집하여 출판한 이상 부정출판행위에 해당하는 객관적사실에 대한 인식은 있었다고 할 것이고 원심판시와 같은 연구의 목적으로 출판한 것이라고 하여 범의가 없었다고 할 수는 없으며 다만 그러한 목적이나 동기 등은 양형에 관한 참작사유가 될 수 있을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사유로 피고인에게 무죄를 선고하였음은 부정출판공연죄의 성립요건에 관한 법리를 오해함으로써 사안을 그릇판단하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	가.나.다.라.마. 구 저작권법 제71조(1986.12.31. 법률 제3916호로 전문 개정되기 전의 것) 제1항 / 가.다.라. 같은 법 제64조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 91고단554 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 광고물등관리법은 1990.8.1.법률 제4242호 옥외광고물등관리법으로 전면 개정되어 광고물등관리법은 폐기되었고 따라서 이에 기초한 서울특별시광고물시행규칙 또한 그 모법의 근거가 없어져 무효이고, 광고물등관리법 및 그 시행규칙에 의하면 광고물을 설치할 때는 광고물설치장소를 관할하는 구청장으로부터 허가를 받거나 신고하도록 규정되어 있으나, 여러지역을 이동하는 차량을 이용한 광고물의 경우에는 광고장소 및 관할구청을 특정할 수 없고 이러한 광고물에 대하여 아무런 규정이 없어 신고나 허가신청 자체가 불가능하므로, 그러한 신고나 허가를 받지 아니하였다고 하여 처벌할 수는 없다고 할 것이며. 피고인의 이 사건 차량을 이용한 광고물은 구 광고물등관리법 및 시행규칙이 정한 금지되지 아니하는 광고물에 해당됨에도 불구하고, 원심은 효력이 얻어진 법률을 적용하였거나 광고물등관리법에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인을 유죄로 인정 처단한 위법을 범하였고, 둘째 피고인은 이 사건 봉고차량을 출사, 용품배달, 탑승 등 업무상의 필요에 따른 차량 고유의 용도로 사용하면서 다만, 위 차량의 좌.우측면에 업소면, 전화번호, 상호 등을 표시한 것으로서 위 차량의 운행목적이 광고를 위한 것이 아닐 뿐 아니라, 피고인의 이 사건 행위가 법령에 저촉되어 죄가 되는 행위인지를 전혀 알지 못한 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다. 그러므로 살피건대, 광고물등관리법이 1990.8.1. 법률 제4242호로써 공포된 옥외광고물등관리법으로 법명이 변경됨과 동시에 전문개정되어 위 옥외광고물등관리법 부칙 제1조에 의하여 공포 후 6개월이 경과된 1991.2.1.부터 시행되고 있으나, 신법인 위 옥외광고물등관리법이 이 사건 공소사실과 같은 범죄에 대하여 구법인 위 광고물등관리법보다 중한 형으로 처벌하도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 그 벌칙 적용에 관하여 달리 특별한 경과규정을 두고 있지 아니하므로, 위 옥외광고물등관리법 시행일 이전의 범죄의 성립과 처벌은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 그 행위 당시의 법률인 광고물등관리법에 의한다고 할 것이고, 이에 따라 이 사건 공소사실 기재 일시에 시행중이던 광고물등관리법 제4조 제2항에 의한 서울특별시광고물등관리법시행규칙도 당연히 그 효력을 가진다고 할 것인바, 위 광고물등관리법 제4조에 의하면 서울특별시장 등은 서울특별시규칙 등으로 미관풍치 또는 미풍양속을 유지하거나 공중에 대한 위해를 방지하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 광고물게시시설의 형상, 면적, 색채, 내용이나 광고물의 표시 또는 산포, 게시시설의 설치를 금지 또는 제한할 수 있도록 규정하고 있고, 서울특별시광고물등관리법시행규칙 제2조, 제6조, 제4호 별표 8의 규정에 의하면, 도로교통법에 규정된 자동차 및 차마 인축에 의한 이동식 광고물은 원칙적으로 표시 또는 설치를 금지하되, 다만 자가용에 한하여 자기 회사명, 상징도안 및 전화번호 표시만을 차량의 양측면(전면 및 후면의 광고표시는 금한다)에 서울특별시장(관할구청장이 아님)에게 신고하고 표시(다만 그 표시면적은 전체의 5분의 1에 한한다)할 수 있도록 규정하고 있으므로, 차량을 이용한 광고물에 관한 신고를 수리할 자가 특정되지 아니하여 신고 자체가 불가능하다고 할 수 없으며, 또한 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 봉고차량의 양측면뿐만 아니라 전후면에도 "(상호명 생략)현상소"라는 상호 및 전화번호, "45분 완성"등의 표시를 하였고, 그 양측면(차창 포함)에도 상호명, 상징도안 및 전화번호 외에 위 업소 소재지 약도와 사진 등까지를 표시함으로써 외관상 차량 전체가 광고물처럼 보일 정도여서, 위 시행규칙이 정한 표시내용과 표시면적 등의 허용범위를 초과한 금지된 광고물인 사실을 인정하기에 넉넉하고, 또한 위에서 살펴 본 이 사건 봉고차량에 표시된 내용, 그 형상 및 외관 등에 비추어 보면, 피고인이 위와 같은 표시를 통하여 피고인 경영의 사진현상소를 광고하려는 목적 내지 인식이 있었다고 보기에 충분한 반면, 피고인이 그러한 행위가 법령에 의하여 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 점에 정당한 이유가 있다고 보기는 어려우므로, 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 행위에 대하여 광고물등관리법을 적용처단한 조치는 옳고 이를 탓하는 피고인의 위 항소논지는 모두 이유 없다. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김권택(재판장) 강형주 김득환	구 광고물등관리법 제3조, 제4조, 제7조, 구 서울특별시광고물등관리법시행규칙 제2조, 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이해진 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.24. 선고 91노259 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나채증법칙을 어긴 위법이 없다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 행사할 목적으로 공소외 이영덕의 주민등록증에 붙어있는 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙였다면 이는 기존 공문서의 본질적 또는 중요부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 공문서를 작성한 경우에 해당한다 할 것이므로 원심이 이를 공문서위조죄로 다스린 것은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외3인 【원심판결】 서울고등법원 1991.1.11. 선고 90노2889 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서만 판단한다). 1. 상고이유 제1점 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거들에 의하여 피고인들이 이 사건 피해자 와의 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 과정에서 공소외 박인석을 매수인으로 내세워 매매대금을 2회의 중도금과 잔금으로 나누어 실제로 지급할 것처럼 매매계약서에 기재한 점, 피고인 1이 위 피해자의 처인 공소외 1로부터 위 피해자에게 위 매매대금 등금 3억 6천만원을 위 피고인에게 대여하였다고 거짓말을 하였으니 이에 맞추어 거짓말을 하여 달라는 부탁을 받은 바 있고 또 공소외 1로부터 위 피해자에게 담보로 잡은 것처럼 보여 주어야 하니 땅문서를 빌려달라는 부탁을 받고 피고인 1 소유의 부동산권리증과 위 매매중도금 지급일자에 발급받은 피고인 1명의 가등기용 인감증명서를 공소외 1에게 빌려준 점, 피고인 2가 피고인 1로부터 이 사건 부동산을 그녀가 받을 돈 대신에 받은 것이라는 말을 들었고 또 피고인 1의 부탁을 받아 이 사건 부동산의 매수명의인인 위 박인석을 가장하여 위 피해자와 가격흥정을 하였기 때문에 위 피해자가 이 사건 부동산에 관한 매매가 정상적으로 대금이 지급되는 매매로 알고 이 사건 계약을 한 것이라는 것을 알고 있었지만, 피고인 1이 공소외 1에게 많은 돈을 빌려주고 변제받지 못하여 많은 피해를 입고 있는 사실을 알고 있었으므로 피고인 1을 도와 주려고 한 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 제1심이 판시한 바와 같이 피고인들이 1과 공모하여 위 피해자를 기망함으로써 이 사건 부동산을 편취한 것으로 인정된다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지가 주장하는 바와 같이 위 피해자가 평소에 자신의 재산에 관한 관리 및 처분을 공소외 1에게 위임하였으나 이 사건 부동산의 매매에 관하여는 각별한 관심을 가지고 계약체결에 직접 참여하면서 계약서내용을 상당한 시간에 걸쳐 상세히 검토하였다는 사정만으로 공소외 1이 위 매매대금의 용도를 속일 수 없었다고 단정할 수는 없고, 또 위 피해자가 이 사건 매매계약체결 이전에 공소외 1이 피고인 1에게 부담하고 있는 채무의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고인 2 명의로 가등기가 경료된 사실을 알고 있었다는 소론 주장에 부합하는 공소외 윤준섭의 수사기관 및 제1심 법정에서의 진술은 원심이 이를 취신하지 아니한 취지인바 기록상 이러한 원심조치를 탓할 만한 사유가 없으며, 또 위 피해자가 피고인 1과 소중규의 이 사건 부동산 취득을 인정하고 이 사건 부동산 중 건물 등의 전세보증금처리문제 등을 소중규에게 부탁하였다는 소론 주장은 피고인 측의 진술 외에는 이를 인정할 자료가없고, 또 위 피해자 및 공소외 1 부부의 사회적 경험이나 성격, 생활태도 등으로 보아 내성적이고 남을 돕기 좋아하는 피고인 1에게 기망당하였다고 보기 어렵다는 등 기타 소론이 주장하는 내용은 사정론에 불과하다. 결국 원심판결에 채증법칙위배, 심리미진 및 사실오인의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다. 2. 상고이유 제2점 소론은 이 사건 매매계약체결은 피고인 1과 피해자 부부 간의 채권채무관계 청산과정의 일부로서 양자의 채권을 상계한 데에 불과하고, 피고인 1이 이 사건 매매계약을 체결하면서 위와 같이 상계충당하기로 공소외 1 사이에 합의된 사실을 고지하지 않은 것만으로는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당하지 않는다는 것이나, 기록을 살펴보아도 위 피해자가 피고인 1에 대하여 소론과 같은 차용금채무의 지급책임을 부담한다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 피고인들이 위 피해자와 매매계약을 체결하면서 피고인 신유순과 김군자 사이의 채권채무관계청산을 위한 상계를 목적으로 매매계약을 하는 것이고 계약내용대로 이행할 의사가 없음을 위 피해자에게 고지하지 아니하고 숨긴 이상 기망행위의 요건을 충족한다고 할 것이다. 사기죄에 있어서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의무를 저버린 정도의 것을 말하는 것임은 소론과 같으나, 위 피해자가 그들 부부의 재산관리 및 처분을 김군자에게 위임하여 왔다고 하더라도 이 사건 매매계약체결 당시 직접 참여하여 계약체결 이전부터 이 사건부동산의 매매대금을 평당 250만원으로 할 것을 주장하여 왔으며, 또 앞서 본 바와 같이 피고인 신유순과 김군자가 매매대금을 위 대여금에 충당하기로 합의한 사실을 숨기면서 매수인도 제3자를 내세우고 대금지급방법도 정상적인 매매계약의 경우인 것처럼 가장한 점 등에 비추어 볼때에 위 피해자가 피고인 신유순과 김군자와의 위와 같은 합의사실을 알았더라면 이 사건 매매계약에 응하지 아니하였을 것임이 명백할 뿐만 아니라, 가사 논지가 주장하는 바와 같이 위 피해자가 피고인 신유순에 대하여 위 대여금을 지급할 법률상 책임이 있다고 하더라도, 위 피해자로서는 다른 재산을 처분하는 등의 방법에 의하여 위 채무를 변제할 수도 있는 것이므로 피고인들의 위와 같은 행위는 그것이 비록 김군자에 대한 대여금채권의 회수를 위한 것이었고, 또 소론과 같은 사정이 있었다고 하여도 사회상규상 정당한 권리행사의 범위를 벗어난 것으로서 재산상의 거래관계에 있어서 거래 당사자가 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버린 기망행위라고 하지 않을 수 없다. 논지가 들고 있는 당원의 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리한 것이어서 적절한 선례가 되지 못한다. 결국 원심판결에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	형법 제20조, 제347조	형사
【피 고 인】【원심판결】 서울지방법원 서부지원 1991.6.5. 선고 90고단2287 판결 【주 문】 비약적 상고를 기각한다. 【이 유】 비약적상고이유를 본다. 기록에 의하면 공소외 신도형이 수사단계에서 피고인 신형용의 성명, 생년월일 등 인적사항을 사칭하여 피고인 신형용 앞으로 약식명령이 고지되고 이에 대하여 피고인 신형용이 정식재판을 청구하여 심리 중 공소외 신도형이 피고인 신형용을 사칭하였음이 밝혀지자 1991.5.22. 검사로부터 공소 기각의 판결에 처함이 상당하다는 의견진술을 듣고 원심법원은 선고기일을 같은 해 6.5.로 고지하여 변론을 종결하였는데 그 후 선고기일 전인 같은해 5.30. 검사로부터 피고인 표시를 신도형으로 변경한다는 내용의 공소장변경허가신청이 들어왔으나 원심법원은 변론을 재개하여 위 신청을 받아들이는 등 아무런 조치를 취함이 없이 그대로 피고인 신형용에 대하여 형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 이 사건 공소기각의 판결을 선고하였음을 알 수 있는 바, 변론종결시까지 검사의 피고인 표시정정신청이 없었을 뿐더러 공소기각의 판결을 구하는 검사의 의견진술이 있었던 이 사건에 있어서 변론종결후에 들어 온 검사의 공소장변경허가신청을 받아들이지 아니하고 위와 같이 공소기각의 판결을 선고한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할수 없으므로 원심판결에 법령의 적용에 착오가 있다는 논지는 받아들일수 없는 것이다. 그러므로 검사의 비약적상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	형사소송법 제298조 제1항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.6.4. 선고 90노5344 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 비록 피고인이 주식회사 원진레이온으로부터 해고를 당한 후 법원에 해고처분무효확인소송을 제기하여 그 효력을 다툼으로써 노동조합의 조합원인 근로자의 지위를 그대로 갖고 있다 하더라도 사용자로서는 근로자의 정상적인 업무수행을 방해할 수 없는 등의 특별한 경우를 제외하고는 그 사업장 내의 질서유지 등을 위하여 근로자의 개별적인 행위를 규제하지 못하는 것은 아니고 또건조물침입죄는 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하여 관리권자의 의사에 반하여 건조물에 침입함으로써 성립하는 것이므로 회사가 조합의 대의원이 아닌 피고인에게 회사내의 조합대의원회의에 참석하는 것을 허락하지 아니하였는데도 그 의사에 반하여 함부로 거기에 들어가고 회사경비원들의 출입통제업무를 방해한 것은 건조물침입죄와 업무방해죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제314조, 제319조 제1항	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.5.31. 선고 91노561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이유에 의하면 피고인은 경제기획원에 소비자단체의 등록을 하지 아니한 채 공소외 이옥진으로부터 O.B씨그램에서 생산하고 있는 씨그램양주에 이물질이 발견되었다는 신고를 받아 위 O.B씨그램회사에 구제하여 줄 것을 유도하고 소비자의 불만을 해결하는 등 소비자 등으로부터 고발상담, 정보제공업무를 취급하였다는 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수없고, 사실이 그와 같다면 피고인은 소비자보호법 제18조 제1항 제5호 소정의 소비자단체의 업무를 하였다고 보아야 하지 단순히 그 자료수집이나 구성, 조직 등의 준비만을 하였다거나 소비자단체업무의 준비단계에 있었다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 저작권법 제2조 제1호에 저작물이란 문학, 학술, 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다고 규정되어 있음은 소론과 같으나, 사단법인 소비자보호단체협의회장 박금순이 제작 발간한 책자가 소론의 "소비자권리를 아십니까"라는 홍보용 팜프렛이라고 하여도 거기에 지적 문화적인 창작이 들어 있는 것이라면 저작권법 소정의 저작물에 해당하지 아니한다고 할 수 없고, 피고인이그 중 일부를 도용하여 피고인이 경영하는 한국소비자보호연구회에서 제작한 양 선전물을 인쇄하여 소비자들에게 배포 하였다면 위 박금순의 저작물에 관한 권리를 침해한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	가. 소비자보호법 제18조 제1항 제5호, 제19조 제1항 제1호 / 나. 저작권법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김창헌 【원심판결】 광주지방법원 1991.6.7. 선고 91노141 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1이 화물차운전수로서 1990.6.15. 07:40경 위 차를 운전하여 목포방면에서 광주쪽으로 시속 약 15킬로미터의 속력으로 진행하다가 전남 함평군 학교면 고막리 고막교 앞에 이르러 우측에 위 피고인이 진행해 온 방향과 거의 역방향으로 설치된 노폭 3.5미터 가량의 도로로 진입하려 하였던 바, 위 피고인이 운전한 덤프트럭의 구조상 2차선에서 우회전하기가 기술적으로 불가능하여 부득이 1차선에서 중앙선쪽으로 근접후 우회전할 수 밖에 없었으나 위 광주, 목포간 도로는 교통량이 많을 뿐 아니라 당시 위 피고인은 그 이전부터 피고인 2가 운전하는 승용차가 따라오는 것을 알고 있었으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 1차선에 진입하여 일단정지 후 우회전신호등을 작동하면서 후방에서 진행하여 오는 차량의 유무 및 그 동정을 잘 살펴 도로 2차선으로 진행하여 오는 후행차량이 속도를 줄이고 피고인 1에게 진로를 양보하는 것을 기다려 우회전을 시작하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 위 피해차량이 진행하는 2차선상을 진입하여 우회전한 잘못으로 피고인 2가 운전하는 승용차 좌측 앞 범퍼부분과 피고인 1 차량 우측 뒷바퀴 부분이 충돌케하여 위 피해차량에 승차한 피해자 김남수, 양두평으로 하여금 그 자리에서 각 뇌좌상 등으로 사망에 이르게 한사실을 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사고경위와 과실의 인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진 또는 운전자의 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 없고, 또 원심이 주의의무위반의 내용에 관하여 공소사실과 다르게 인정한 내용은 공소사실의 동일성을 좌우할 만한 것이 아니므로 소론과 같이 심판범위를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 소론 적시 판례는 이 사건과 구체적 사안이 다른 내용이어서 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인 2가 전항 일시경 위 승용차를 운전하여 목포방면에서 광주쪽으로 시속 약 80킬로미터 속력으로 운행 중 전남 함평군 학교면 고막리 소재 고막교 앞길에 이르렀던 바, 당시 피고인 2는 2차선상을 진행하면서 피고인 1이 운전하는 덤프트럭이 1차선으로 진입하여 속도를 늦추는 것을 목격하였을 뿐 아니라 도로우측으로 좁은 길이 위와 같이 나있고 그곳은 횡단보도가 설치되어 있어 횡단보도 전방 약 50미터 전방의 노면에 주의표시가 설치되어 있었으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 피고인 1이 운전한 트럭이 서행하여 우회전하지는 않을까 하는 점을 예상하고 그 동정에 주의하면서 서행하여야 할 뿐 아니라 위 덤프트럭이 우회전할 것을 예상하지 못하고 우측으로 통과하려 하더라도 위 트럭으로 인하여 시야가 충분치 못한 피고인 2로서는 위 트럭의 전방에 도로횡단자 또는 다른 차량이 있을지도 모른다는 점을 인식하고 상당히 감속하면서 진행하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로진행한 과실로 1차선에서 우회전 진입하는 위 트럭을 충돌직전에야 발견하고 급제동하였으나 피하지 못하고 위 1항과 같이 트럭을 충돌하여 피고인 2의 차량에 타고 있던 피해자 김남수, 양두평으로 하여금 각 뇌좌상으로 그 자리에서 사망에 이르게 한 사실을 인정하고 피고인 2에 대하여도 업무상과실치사의 죄책이 있는 것으로 판단하였다. 그러나 원심이 위 판시 사실인정의 증거로 채용한 원심의 현장검증 결과에 의하면 피고인 1이 운전하는 덤프트럭이 진행도로에서 우회전하여 노폭 3.5미터의 옆도로로 진입하려면 그 차체의 크기로 말미암아 2차선에서 바로 진입할 수 없고 1차선을 넘어 황색중앙선 가까이가서 회전하여야만 진입할 수 있는 사실이 엿보이고, 역시 원심이 채용한 1심증인 김춘식의 증언에 의하면 위 덤프트럭의 반대방향에서 차를 운행하여 왔던 위 김춘식은 사고지점 가까이에서 위 덤프트럭이 좌우측 방향지시등을 켜지않은 채 중앙선을 조금 침범해오기 때문에 위 트럭이 좌회전하여 위 김춘식 진행방향우측의 도로로 들어갈 것으로 알고 서행하였다는 취지로 진술하고 있다. 위와 같이 2차선에서 피고인 2가 운전하던 승용차를 앞서 가던 위 덤프트럭이 1차선으로 들어가 중앙선 가까이에 접근해 감으로써 그 반대방향에서 진행해 오던 다른 차량의 운전사조차 위 덤프트럭이 좌회전할 것으로 알고 서행할 정도였고 또 우회전신호등까지도 켜지않는 상태였다면(원심의 피고인 1에 대한 판시내용도 우회전신호등을 켜는 등 주의의무를 다하지 아니하였음을 인정한 취지로 보인다), 위 덤프트럭을 뒤따라 가던 피고인 2로서는 1차선으로 진입하던 위 덤프트럭이 사고장소에서 갑자기 우회전하여 2차선으로 다시 들어올 것을 예견하기는 어려운 상황이었다고 하지않을 수없다. 그러므로 당시 피고인 2가 위와 같은 사실관계에도 불구하고 위 덤프트럭이 우회전할 것을 미리 예견할 수 있는 다른사정이 있었는데도 이를 예견하지 못하였다거나 또는 위 덤프트럭이 우회전하기 시작하는 것을 목격한 지점에서 급정지하거나 피행함으로써 충돌을 피할 수 있었는 데도 이를 게을리하였다는 것과 같은 특별한 사정이 인정되지 않는 한 피고인 2의 업무상 과실을 인정하기 어려움에도 불구하고, 원심이 만연히 위 덤프트럭의 우회전을 예견할 수 있었는데도 이를 예견하지 못한 점에 주의의무위반이 있는 것으로 판단하였음은 증거가치판단을 그르치고 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 밖에 원심은 피고인 2가 위 덤프트럭의 우회전을 예견하지 못하였다고 하여도 위 덤프트럭 전방에 도로횡단자나 다른 차량이 있을지도 모른다는 것을 인식하고 감속운행해야 할 주의의무가 있는 것이라고 판시하였으나, 기록(특히 원심검증결과)에 의하면 피고인 2 운전의 승용차보다 앞서가던 위 덤프트럭도 횡단보도앞에서 정지하지 않고 계속 운행하였을 뿐 아니라 우회전하기 위하여 일단 1차선으로 진입할 때에 이미 횡단보도에 들어섰던 사실이 인정되므로 이러한 경우에 뒤 따라가던 위 피고인에게 위 덤프트럭의 전방에 도로횡단자나 다른 차량이 있을지도 모를 것을 예상하여 감속서행하라고 요구하는 것은 무리라고 할 것이다. 피고인 2의 상고논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기환송하고 피고인 1의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1991.4.4. 선고 90노630 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록을 살펴보면 가. 제1심은 피고인은 충청북도교육위원회 제1종합야영장 연수부장 직무대리로서 위 야영장의 시설물관리 및 연수지도교사의 지휘 감독업무에 종사하는 자라고 전제하고, 1989.7.30. 21:30경 위 야영장에서 야영 중이던 청소년적십자단원 272명이 캠프화이어를 하기 위하여 위 야영장 앞산 중턱에 설치되어 있는 전기점화장치를 사용하게 되었는데, 이러한 경우 피고인으로서는 사전에 사용중지결정이 된 위 점화장치를 위한 전기곤로와 전선 등을 완전히 제거하거나, 연수지도 교사들이 야영자들의 위 시설사용요구를 허락하지 못하도록 지휘 감독함으로써 감전 사고발생을 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실로 인하여, 위 야영장 연수지도교사 공소외 1의 지시에 따라 위 단원 중간지도자인 피해자 강태영이 성공율이 낮은 위 점화장치에 의한 점화불능시를 대비하여 인공점화를 시키기 위해 위 산에 올라가 전기곤로 받침목과 연결된 참나무기둥에 맨발을 대고 점화장치를 조작하던 중 전기가 공급되자, 위 전기곤로의 니크롬선과 연결되어 있던 전선이 피복이 벗겨진채 비에 젖은 위 받침목에 닿아 위 피해자의 몸으로 전기가 흘러 감전되어 사장에 이르게 하였다고 인정하여 피고인에게 형법 제268조를 적용 처단하였고, 나. 원심은 이 사건 전기점화장치는 화재의 위험성이 높아 피고인과 위 야영장의 전임 지도교사들인 공소외 1, 2, 동 이범우 등이 이를 사용하지 아니하기로 결의를 한 것인데, 이 사건 사고당일 근무자도 아닌 공소외 1이 무단히 위 피해자에게 위 전기점화장치를 사용하는데 필요한 릴 박스(전선)을 빌려주어 피해자가 위 전기점화장치를 사용하다가 감전되어 사망한 것이고, 이 사건 사고당일은 휴일로서 일요특근자가 별도로 지정되어 당시 피고인은 공소외 1을 지휘 감독할 지위에 있지 아니하였고, 시설물의 철거는 야영장장의 고유권한으로 피고인에게는 위 전기점화장치를 철거할 권한도 없으며, 전임지도교사인 공소외 1이 이미 사용중지결정이 된 위 전기점화장치를 임의로 사용하거나 타인으로 하여금 이를 사용하도록 기자재를 빌려주어 감전사고가 발생할 수 있을 것이라는 것은 피고인으로서 예견하지도 못한 일이므로 피고인에게 이 사건 사고에 관하여 업무상의 과실이 있었다고 할 수 없다는 피고인의 항소이유에 대하여, 다. 위 전기점화장치는 야영자들의 캠프화이어를 돕기 위하여 위 야영장의 앞산 중턱에 설치된 것으로, 화재의 위험성이 높다는 이유로 사용중지결정이 된 후에도 전선만 이으면 용이하게 위 점화장치를 사용할 수 있도록 전기곤로와 전선등이 그대로 방치되어 있었고, 피고인은 이 사건 사고당시 위 야영장의 연수부장 직무대리로서 위 야영장의 시설물관리 및 연수지도교사의 지휘, 감독업무에 종사하는 지위에 있었으며, 공소외 1은 야영장장, 피고인 및 일요특근자인 공소외 2의 승낙을 얻지 아니한 채 피해자 강태영에게 릴 박스(전선)를 빌려주어, 피해자가 성공율이 낮은 위 점화장치에 의한 점화불능시를 대비하여 인공점화를 시키기 위해 산에 올라가 전기곤로 받침목과 연결된 참나무 기둥에 맨발을 대고 점화장치를 조작하던 중 전기가 공급되자 위 전기곤로의 니크롬 선과 연결되어 있던 전선의 피복이 벗겨진 채 비에 젖은 위 받침목에 닿아 감전됨으로써 사망에 이르게 된 사실을 인정할 수 있고, 이 인정사실에 비추어 보면 연수부장 직무대리인 피고인으로서는 사전에 사용중지 결정이 된 위점화장치를 위한 전기곤로와 전선등을 다른 사람이 임의로 사용할 수 없도록 제거, 은닉 또는 폐쇄, 기타 이에 상응하는 조치를 취하였어야 하고, 이 사건 사고당일이 일요일로서 휴일특근자가 별도로 지정되어 있다 하더라도 피고인으로서는 평소 연수지도교사들이 야영자들의 위 시설사용 요구를 허락하지 못하도록 지휘, 감독하여야 할 고유의 직접적인 주의의무가 있으며, 전기점화장치의 철거권한이 궁극적으로는 상급자인 야영장장에게 있고 또한 사고발생 당일의 특근자에게 전임지도교사의 지휘, 감독에 관한 보다 구체적인 책임이 있었다 하더라도 연수부장 직무대리로서의 피고인의 주의의무가 면제될 수는 없고 한편 위 자동점화장치의 전기곤로와 전선 등을 사용이 용이한 상태로 방치하게 되면 다른 사람이 임의로 이를 사용하다가 사고를 당할 수도 있을 것이라는 점을 충분히 예견할 수 있었다는 이유로 이를 배척하였다. 2. 기록을 통하여 보건대 위의 전기점화장치는 피고인의 전임자였던 공소외 박헌식이 주관하여 1988.7.월경 설치한 것인데 위 야영장안의 활동장(운동장)가장자리에 있는 가로등에서 전선을 연결하여 지하에 전선을 15m가량 묻어 위 가로등 옆에 있는 간이천막의 앰프까지 연결하여 놓고, 그 곳에서 앞산까지 약 130m는 릴 박스(전선) 2개를 이용하여 필요할 때에만 전선을 연결하여 사용할 수 있게 하여 평소에는 그 전선을 보관했으며, 여기에서 발화지점까지는 전선과 철선 그리고 나무각목에 전기곤로를 만들어 놓고 전기점화장치를 사용할 때에는 위의 릴 박스를 이용하여 간이천막의 앰프에 전원을 연결하고, 전기점화가 준비되었을 때에는 전기점화를 하는 사람과 야영장에 있는 사람이 앰프방송이나 무전기 등으로 신호를 하여 전원을 넣어 전기점화를 하였던 것임을 알 수 있다.(사법경찰리 작성의 이재봉, 공소외 1, 유찬하, 피고인에 대한 각 진술조서) 3. 사정이 위와 같다면 위의 전기점화장치는 위 야영장에서 이의 사용을 승낙하고 보관하고 있는 릴 박스(전선)를 제공하지 아니하면 이용할 수 없게 되어 있는 것으로서 위 야영장에서 위의 전기점화장치를 사용하지 아니하기로 조치하여 릴 박스를 보관하고 있었다면 전기점화를 위한 전기곤로와 전선 등을 제거, 은닉, 폐쇄하는 등의 조치를 취하지 아니하였다고 하여도 감전사고가 생길수 없는 것이 원칙이고, 피고인과 박문호 등 지도교사들이 위 전기점화장치를 사용하지 아니하기로 결의 하였다면 박문호로서는 당연히 이 결의를 준수하여야 하는 것이고, 그러함에도 불구하고 위 연수부소속지도교사들이 위 불사용결정을 위배하여 시설사용요구를 허락하고 릴 박스를 내어주는 경우에 대비하여 피고인이 이 사건에서 여기에 더하여 어떠한 지휘 감독상의 조치를 취하지 아니하였다 하여 행정적인 책임 아닌 형사상의 과실이 있다고 하기는 어려울 것이다. 더욱이 이 사건 사고일은 일요일로서 휴일특근자가 별도로 지정되어 있었다면 그 날에 릴 박스가 무단 대여되고, 전기점화장치가 무단 사용되는 것을 방지할 직접적인 책임은 당일의 휴일특근자(당직근무자)에게 있다고 할 것이며, 이 사건에서 위 야영장연수부소속의 직원이 위 야영장연수부의 결정이나 피고인의 지시를 어기고 릴 박스를 대여하고 전기점화장치의 사용승낙을 할 경우까지를 예상하고 거기에 대비하여 어떠한 조치를 취하지 아니하였다고 하여 위 야영장연수부의 행정책임자인 피고인에게, 이 사건 감전사고에 대하여 형사상의 과실이 있고, 이 사건 결과와 인과관계가 있다고 하기는 어려울 것이다. 4. 원심으로서는 피해자 강태영이 위 전기점화장치를 사용하는데 어떠한 잘못은 없었는지, 어찌하여 위 피해자가 점화장치를 조작하고 있던 중 전기가 공급된 것인지, 위 야영장에는 전기담당기사는 따로 없었는지, 있었다면 그의 임무와 피고인과의 관계, 전기점화장치의 사용중지결정 경위와 전기점화시설의 상태나 방치이유 등을 심리하여 피고인의 형사적인 책임유무를 판단하여야 할 것이다. 따라서 원심판결에는 과실이나 인과관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조수봉 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1991.6.13. 선고 91노213 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1990.11.2. 06:10경 판시 창원중공업 정문 앞 2차선 도로상에서 자신의 오토바이를 운행중 판시와 같은 부주의로 당시 도로 중앙선부근을 걸어가던 피해자를 충격하여 땅에 넘어뜨려서 피해자로 하여금 외상성 뇌지주막하출혈상을 입히고도 구호조치를 취하지 아니하고 인적이 없는 틈을 이용하여 피해자를 그 곳에서 약 9.4미터 떨어진 옆 인도로 들어내어 유기한 후 도주함으로써 피해자로 하여금 같은 달 4. 15:15경판시 병원에서 사망에 이르게 하였다는 공소사실에 대해 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의3 제2항을 적용하여 유죄로 처단한 제1심 판결을 유지하고 있다. 그러나 특가법 제5조의3 제2항에서 규정하고 있는 "피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 때"라고 함은, 위 조항에 해당하는 경우에는 단순히 피해자를 구호조치하지 아니하고 방치한 채 도주한 경우에 비하여 그 법정형이 현저하게 가중되어 있는 점에 비추어 볼 때, 사고운전자가 범행을 은폐하거나 죄증을 인멸할 목적으로 사고장소로부터 피해자를 옮기는 행위를 감행하였고 그 결과 피해자를 단순히 방치하고 도주한 때에 비하여 피해자의 발견과 그 구호, 사고경위의 파악, 범인의 신원파악 등을 더 어렵게 만든 때를 말한다고 봄이 상당하다. 이 사건의 경우 기록을 자세하게 검토하여 보아도 피고인이 피해자를 위 옆 인도로 옮긴 행위가 자신의 범행을 은폐하거나 죄증을 인멸하기 위한 방법으로 그렇게 한 것으로 보여지지도 아니하고 또한 단순히 방치한 경우보다 피해자의 발견이나 그 구호가 훨씬 더 어려운 상태에 놓이게 되었다고 볼 수도 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 피고인의 위 행위는 특가법 제5조의3 제2항에 해당한다고할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 이에 해당하는 것으로 보고 처단한 것은 특가법 제5조의3 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김기홍 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.31. 선고 91노1157 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 35일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1의 상고이유에 대하여, 피고인이 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출행사하여 예금인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적경합관계에 있다 할 것이므로 같은 견해의 원심판결은 정당하고 거기에 경합범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 피고인들과 변호인의 상고이유에 대하여, 항소심판결선고 당시 미성년자인 피고인에게 부정기형이 선고된 이상 피고인이 그 후 상고심계속 중에 성년이 되었다 하더라도 위 부정기형의 선고가 위법이 될 수 없다. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제37조, 제225조, 제229조, 제333조, 제347조	형사
【피 고 인】 [변 호 인] 변호사 윤일영[상 고 인] 피고인들 【원심판결】 부산지방법원 1991.3.20. 선고 91노231 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인들과 그들 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. (1) 먼저 피고인 1, 2의 경계침범죄를 제외한 피고인 2에 대한 재물손괴죄와 상해죄, 피고인 1, 3에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관한 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심 판결의 채택증거에 의하면 피고인 2가 판시와 같은 방법으로 피해자 의 집 유리창 1매를 깨뜨리고 세탁기 1대를 부수어 그 효용을 해한 사실과 피해자의 손등을 1회 때려 동인에게 전치 약 3주간의 우수배부좌상 등 상해를 입힌 사실, 피고인 1, 3이 공동하여 피해자에게 판시와 같은 방법으로 폭행을 가한 사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분 상고논지는 이유없다. (2) 다음 피고인 1, 2에 대한 경계침범죄에 관한 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 피고인 1, 2는 부부사이로 공모하여 1989.4.7. 08:00경 부산부산진구 (이하생략) 소재피해자 (42세)의 집과 그 옆 피고인들의 집 사이의 경계가 되는 담벽 아래에 피해자가 보일러를 설치하려고 한다는 이유로 위 담벽을 손괴하였다는 공소사실 그대로 인정하고 위 피고인들의 행위를 형법 제370조, 제30조에 의율 처단 하였다. 피고인들은 문제의 담벽을 자신들의 대지 위에 설치된 옛 부엌벽이지 경계를 표시하는 담벽이 아니라고 하나 기록에 의하면(피고인 1이 검찰조서에서 스스로 기존담을 헐고 피고인이 주장하는 실제경계선으로 새담장을 쌓았다고 진술하고 있다) 피고인들이 손괴하였다는 담벽이 기존담벽으로 경계표임을 알 수 있고 비록 실제상의 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 온 것이라면 그와 같은 경계표는 형법 제370조 소정의 계표에 해당된다 할 것 이므로 피고인들의 위 주장은 이유가 없다. 그러나 형법 제370조의 경계침범죄는 단순히 계표를 손괴하는 것만으로는 부족하고 계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 함으로써 비로소 성립되며 계표의 손괴, 이동 또는 제거 등은 토지의 경계를 인식불능케 하는 방법의 예시에 불과하여 이와 같은 행위의 결과로서 토지의 경계가 인식불능케 됨을 필요로 하고 동 죄에 대하여는 미수죄에관한 규정이 없으므로 계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않은 한 본죄가 성립될 수 없다고 해석함이 상당하다 ( 당원 1972.2.29. 선고 71도2293 판결 참조). 그런데 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인 1, 2가 피해자 의 집과 위 피고인들의 집의 경계인 담벽을 손괴한 사실만을 인정하고는 바로 위 피고인들에 대한 판시 범행에 관하여 유죄의 선고를 하였고 위 담벽을 손괴함으로써 경계의 인식불가능이 있는지에 관하여 도시 심리 판단하지도 아니하였다. 기록에 의하면 피고인들은 그 부엌벽을 완전히 철거한 것이아니고 약 50센티 미터의 높이를 그대로 둔 채 새로이 지적공사의 측량대로 그 20센티미터 밖으로 새로운 담장을 설치한 것 뿐이어서 부엌벽에 의한 경계는 그대로 남아 있고 토지경계를 인식하는 데는 아무런 영향이 없다는 취지의 변소를 하고 있고 이를 추단케하는 상당한 자료도 제출하고 있다. 그런데도 경계침범죄에 있어서 구성요건으로서의 토지경계의 인식불가능성에 관해 심리 판단함이 없이 피고인들의 담벽을 손괴하였다는 사실만을 인정한 채 이를 경계침범죄로 다스린 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 결국 경계침범죄의 성립요건으로서의 토지 경계의 인식불가능성에 대한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니하고 경계침범죄의 성립을 인정한 이유불비의 위법사유가 있다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 도저히 유지될 수 없다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다. (3) 원심은 피고인 1의 경계침범죄와 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를, 피고인 2의 경계침범죄와 판시 재물손괴죄, 상해죄를 각각 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 전부 파기환송하고 피고인 3의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	형법 제370조	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.6.1. 선고 91노1060 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 형법 제243조에 규정된 음란한 문서 또는 도화(이하 음란도서라 한다)라 함은 성욕을 자극하여 흥분시키고 일반인의 정상적인 성적정서와 선량한 사회풍속을 해칠 가능성이 있는 도서를 말하며 그 음란성의 존부는 작성자의 주관적 의도가 아니라 객관적으로 도서자체에 의하여 판단되어야 할 것 인바, 원심이 유지한 1심판결의 판시 각 간행물(판시사실 1. 나.중 후단의 1989.10.경부터 1990.11.경까지 사이에 발행된 월간 부부라이프, 월간 명랑, 월간 러브다이제스트 제외)의 내용을 1심거시 증거에 비추어 살펴보면 성행위 등 성관계를 노골적이고 구체적으로 묘사하여 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것이어서 소론이 주장하는 성교육을 위한 성계몽지도서의 한계를 벗어나 위 법조 소정의 음란성의 요건을 충족하고 있다고 인정된다. 소론과 같이 오늘날 잡지를 비롯한 대중매체가 민주화와 개방의 바람을 타고 자극적이고 선정적인 방향으로 흐르고 있는 것이 일반적인 추세라고 하여도 정상적인 성적정서와 선량한 사회풍속을 침해하고 타락시키는 정도의 음란물까지 허용될 수 없는 것이어서 그 한계는 분명하게 그어져야 하고 오늘날의 개방된 추세에 비추어 보아도 위 판시 각 간행물은 위 한계를 벗어나는 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 위 판시 각 간행물에 관한 논지는 이유없다. 또 기록에 의하여 원심이 유지한 1심거시 증거를 살펴보면 피고인이 발행정지명령을 받고도 이에 위반하여 판시 월간 부부라이프 1990년도 10월호 1만부를 발행한 사실을 인정한 원심판단에도 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 2. 직권으로 살핀다. 이 사건 공소사실 중 1. 나.의 사실은 피고인이 판매할 목적으로 1990.10.1경 위 부부라이프사 사무실에서 "성교체위 10선"이란 글과 함께 전라 또는 반라의 여자가 성교장면을 연상케하는 여러가지 자세를 취하고 있는 사진(3-10면), "부부여 충만한 섹스데이트를"이란 글과 함께 남자가 여자의 유두를 빨고 있는 장면과 남녀의 성행위 장면의 사진 등(14-17면)을 게재하고 "아들 낳는 성교체위법", "화려한 성관계를 위한 콘트롤", "당신도 대물이 될수 있다", "사랑을 위해 성의 노예가 되자:, "흔들의자에서 즐기는 일본인들의 현란한 색정놀이" 등 제하의 각종 외설기사를 게재하는 등 전반적으로 성관계를 노골적으로 묘사한 기사가 게재된 월간 부부라이프 10월호 1만부를 제조하여 전국에 판매한 것을 비롯하여, 1989.10.경부터 1990.11.경까지 사이에 위와 같은 내용이 게재된 월간 부부라이프, 월간 명랑, 월간 러브다이제스트 등을 매월 각 4만부씩을 발행, 전국총판을 통하여 독자에게 권당 1,500원씩에 판매하는 등 공연히 일반인으로 하여금 성적충동감과 수치심을 불러 일으키게 할 음란한 도서를 각 제조하여 판매한 것이라고 함에 있는바, 원심은 위 사실을 유죄로 인정하고 판시 1. 가. 및 판시 2.의 각 죄와 경합범으로 처단한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다. 그러나 공소장의 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 그 방어권을 보장하는 의미를 갖는 것이므로 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 특정하여 기재하여야 하는 것으로서 음란도서의 제조 및 판매에 관한 죄의 공소사실에 있어서도 행위의 객체인 당해 도서가 음란성 있는 도서에 해당하는 구체적 사실을 특정하여 기재하여야 한다. 그런데 위 공소사실 중 전단의 월간 부부라이프 1990년도 10월호는 그 음란성의 요건사실을 비교적 구체적으로 특정하여 기재하였고 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이를 음란도서로 인정한 조치에도 수긍이 가나, 후단의 1989.10.경부터 1990.11.경까지 사이에 제조판매한 월간 부부라이프(위 전단기재의 월간 부부라이프 1990년도 10월호는 제외한 취지로 보인다), 월간 명랑, 월간러브다이제스트 등의 음란성의 요건사실에 관하여는 막연하게 "위와 같은 내용이 게재된"이라고만 기재하였을 뿐 구체적으로 위 각 간행물 자체의 게재내용을 특정하여 명시하고 있지 않다. 만일 "위와 같은 내용"이라는 말이 전단의 월간 부부라이프 1990년도 10월호에 게재된 내용과 동일한 내용이라는 뜻이라면, 원심거시증거를 살펴보아도 위 후단의 각 간행물에 위 월간 부부라이프 1990년도 10월호의 게재내용과 동일한 내용이 게재된 사실을 인정할 자료가 없다. 만일 위와 달리 "위와 같은 내용"이라는 말이 전단의 월간 부부라이프 1990년도 10월호에 게재된 내용과 같은 종류의 유사한 내용이라는 뜻이라면, 음란도서의 음란성 요건은 당해 도서의 구체적 기재나 표현자체에 의하여 충족여부가 가려져야 할 것이므로 다른 간행물과 같은 종류의 유사한 내용이라는 표현만으로는 어느 정도로 유사한 것인지가 분명치 아니하여 당해도서의 음란성 요건사실을 구체적으로 특정하여 기재한 것으로 보기 어렵다고 할 것이다. 원심이 위와 같은 점을 간과한 채 만연히 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심리미진과 채증법칙위반 또는 공소사실의 특정에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것인 바, 원심이 유지한 1심판결은 위 공소사실 1. 나.의 죄와 다른 죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기할 수 밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	가.나. 형법 제243조 / 나. 형법 제244조, 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이범열 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.23. 선고 91노415 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 살인의 고의를 인정함에 있어서 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 살해에 대한 인식이 있으면 족한 것인바, 만 6세된 여아의 입을 손수건으로 막아 머리 뒤로 졸라매고 피해자의 어깨를 왼손으로 누르면서 목을 오른손으로 5분 정도 조르면 질식사 할 위험이 있다는 것은 일반적으로 충분히 예상할 수 있는 것이므로 피고인에게 살해의 범의가 있다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 범의에 대한 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 제2점에 대하여 형법 제10조 제1항 및 제2항 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고 ( 당원 1983.7.12. 선고 83도1262 판결; 1990.11.27. 선고 90도2210 판결 참조) 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 심신장애의 유무를 판단 할수 있는 것이다. 원심은 피고인이 이 사건 범행 당시 편집성 정신장애로 말미암아 심신미약의 상태에 있었다는 감정인 한성희 작성의 감정서의 기재 및 동인의 원심법정에서의 증언에 대하여 이를 배척하면서 그 이유로 위 감정인의 감정증언이나 감정서의 기재내용과 같이 편집성 망상은 특정부분에서만 나타나고 다른 부분에 있어서는 정상인과 다름이 없다는 것이라는 점을 감안한다 하더라도, 이 사건 범행의 과정, 방법, 범행 후의 행동 등에 비추어 볼 때 이 사건 범행의 동기가 피고인이 변소하고 있는 바와 같이 정상인으로서는 납득할 수 없는 친구인 공소외 박영신의 잘못을 세상에 알리기 위한다는 데 있었다기 보다는 월급생활자라는 자신의 위장된 신분을 유지하기 위한 금전적 필요에 있었다고 봄이 상당하고, 이 사건 범행 당시 피고인에게는 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 없다거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하기 때문이라고 판시하고 있다. 기록에 비추어 보건대, 원심의 이와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 책임능력판단에 있어서의 법리오해, 사실오인, 심리미진, 이유불비 등의 위법은 없다. 그런데 원심이 위와 같은 판단에 부가하여 이 사건 범행의 동기가 피고인의 변소내용 대로 위 정신장애로 인한 것이라 하더라도 이 사건 범행시 피고인의 심신장애 여부를 판단하는데 방해가 되지 않는다는 취지의 판시를 한 것은 반드시 옳다고 할 수는 없으나, 이는 가정적판단으로서 이 사건 범행의 동기가 피고인이 월급생활자의 위장신분을 유지하기 위한 금전상의 필요에 의한 것이고 범행 당시 피고인에게 사물의 변별능력이 없다거나 미약한 상태에 있지 아니하였음은 위에서 인정한 바와 같으므로 원심의 위와 같은 판단은 판결결과에 영향을 미친다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 제3점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 현재 비록 24세의 젊은 미혼여자이기는 하나 자신이 케이 비 에스(KBS)방송국에 취직하였다는 신분위장 생활을 합리화하기 위한 돈을 마련할 목적으로 미성년자를 유인하고 그의 안전을 염려하는 부모 등의 우려를 이용하여 재물을 취득하기로 결의한 후 범행 전에 가명으로 예금구좌를 개설하고 현금카드를 발급받는 등 치밀한 사전준비를 하였으며 제1차 범행을 시도하였으나 재물취득에 실패하자 재차 범행을 시도하여 피해자 곽재은을 유인한 후 겁에 질려 집으로 보내줄 것을 울면서 애원하는 피해자를 목 졸라 살해하고 사체를 은닉하여 놓은 후, 4회에 걸쳐 대담하게 피해자의 집에 돈을 요구하고 피해자의 어머니로부터 송금된 돈을 지능적으로 인출해 가는 등 그 범행수법이 매우 치밀하며 지능적이고 대담할 뿐더러 그 죄질 또한 극히 반사회적이며 불량하다고 할 것이고 그밖에 양형의 조건이 되는 여러 사유들을 종합해 볼 때 원심이 이 사건 범행들을 경합범으로 처단하면서 가장 중한 유인미성년자 살해의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 법정형 중 사형을 선택하여 피고인을 사형으로 처단하였음은 수긍이 가고 그 형의 양정이심히 부당하다고 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철	가. 형법 제10조, 형사소송법 제308조 / 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제2호, 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정해원외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.24. 선고 91노973 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 57일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인(국선변호인 포함)의 상고이유를 함께 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 공소외 1 등과 함께 "남문파"라는 단체를 조직하였는데, 위 단체는 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄를 목적으로 이루어진 계속적 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추고 있는 사실, 피고인이 차원식과 함께 위 "남문파"의 수괴로서, 피고인은 단체의 배후에서 조직활동 일체를 지휘하고, 차원식은 단체구성원의통솔을 담당하는 역할을 분담하였던 사실 등을 인정한 원심의 조치에 수긍이가고 원심판결에 소론과 같이 증거의 취사나 증거가치의 판단을 잘못하여 사실을 그릇 인정하거나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정 범죄단체조직죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한 기록에 의하더라도, 위 "남문파"가 독자적인 범죄단체로서의 실체를 전혀 갖추지 못한 것으로서, 단지 공소외 2를 수괴로 하여 조직된 "수원파"라는 범죄단체의 하부조직에 불과한 것이라고는 인정할 수 없으므로, 위 "수원파"라는 범죄단체를 조직하였다 하여 공소제기된 공소외 2에 대한 공소사실 중에 피고인이 위 "수원파"의 일개 행동대장인 것으로 적시된 바 있다 하더라도, 그것이 이 사건에서 피고인을 위 "남문파"의 수괴라고 본 원심의 사실인정과 모순된 것이라고 볼 수도 없다. 그리고 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 "수괴"라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘, 통솔하는 자를 말하는 것으로서반드시 1인일 필요가 없고( 당원 1991.2.26. 선고 90도2695 판결 참조), 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것 이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인과 공소외 1을 모두 그 판시와 같은 역할의 분담이 있는 "남문파"의 수괴들이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 범죄단체의수괴에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원	폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1990.12.6. 선고 90노1376 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 어느 고안이 등록된 실용신안의 권리와 동일 또는 유사한지의 여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조, 또는 조합 등 물품의 형에 대한 기술적 고안 뿐만 아니라 그 고안의 사용가치, 이용목적 등 그 작용효과까지 종합하여 비교고찰하여야 하고, 실용신안의 등록에 있어서 공지공용의 사유가 포함되어 있는 경우 실용신안권은 신규성이 있는 기술사상에 대하여만 부여되고 신규성이 있는 기술적 효과발생에 유기적으로 결합된 것으로 볼 수 없는 공지사유에 대하여서까지 권리범위를 확장할 수는 없는 것이다( 당원 1990.9.28. 선고 89후1851 판결, 1990.1.23. 선고 89후179 판결, 1989.6.27. 선고 88후585 판결 등 참조). 원심이 등록된 피해자의 이 사건 고안 중 공작용 바이스의 횡안내관 바닥에 구멍을 뚫고 고정나사관의 밑부분에 돌출부를 형성하여 그 돌출부를 구멍에 넣은 것과 같은 기술적 구성은 피해자의 이 사건 고안의 출원전에 공지된 것이어서 그 공지공용 부분까지 출원인에게 배타적이고 독점적인 권리를 인정할 수 없다고 판단하고, 나아가 그 공지공용 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 피고인의 이 사건 고안과 피해자의 이 사건 고안을 비교고찰하여 피고인의 이 사건 고안은 고정나사관의 하단부를 횡안내관 바닥의 구멍에 용접하여 고정한 점에 반하여 피해자의 이 사건 고안은 고정나사관의 하단에 나사공을 뚫어 고정 구멍에 보울트로 죄어 고정하여 고정나사관을 횡안내관 바닥으로부터 쉽게 분리할 수 있도록 하면서 고정위치가 정밀하도록 한 것으로서 그 기술적 구성과 작용효과가 달라서 피고인의 이 사건 고안은 피해자의 이 사건 실용신안의 권리범위에 속하지 아니하므로 피고인이 피해자의 이 사건 실용신안권을 침해한 것으로 볼 수 없다는 취지의 판단을 하면서 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 원심의 이와 같은 인정판단은 기록 및 앞서의 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해, 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원 1970.7.24. 선고 70후19 판결은 당원 1983.7.26. 선고 81후56 전원합의체판결에 의하여 폐기된 것이고 원심의 위와 같은 판단은 소론이 들고 있는 당원 1982.4.13. 선고 80후73 판결에 배치되는 것도 아니라 할 것이다. 논지는 이유없다. 2. 원심이 피해자의 이 사건 고안 중 공지공용의 부분을 인정하면서 기록에 편철된 특허청 1990.3.19.자 89당601 심결의 사본에 인용된 일본국 및 국내의실용신안공보의 공고를 그대로 인용한 것을 두고 심리미진의 잘못이 있다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 원심은 피고인의 이 사건 고안이 피해자의 이 사건 실용신안의 권리범위에 속하지 아니하므로 피고인의 범의에 관하여는 더 나아가 판단할 필요가 없이 피고인에게 실용신안권침해죄의 책임을 물을 수 없다는 취지의 판단을 하고 있는 것이어서 원심이 피고인의 범의에 관하여 판단을 하였음을 전제로 한 논지는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철	구 실용신안법 (1990.1.13. 법률 제4209호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제25조	형사
【피 고 인】 [상 고 인] 검사 【원심판결】 대구지방법원 1990.4.6. 선고 89노2066 판결. 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인이 포항지역민주노조협의회 준비위원회의 홍보부간사로서 1989.5.29. 17:00 경 동국산업주식회사의 노동쟁의현황 및 단체교섭진행정도를 취재하기 위하여 위 회사의 노동조합사무실에 찾아가서 노동조합간부 다섯 내지 여덟이 남아 쟁의 중 남은 일을 정리하고 있는 것을 보고, 그들에게 "수고 한다. 파업은 축제하듯이 하여야 지치지 않는다"라는 취지의 말을 한 행위에 대하여 이를 노동쟁의조정법 제13조의 2 소정의 선동행위에 해당되지 않는다 고 판시하였다. 위 노동쟁의조정법 제13조의2에서 말하는 선동 등 개입행위는 노사관계 당사자의 자주적인 의사결정을 저해할 정도의 객관적이고도 구체적인 관여행위를 말하는 것 이어서 원심이 인정한 피고인의 위 판시 행위는 여기에 해당되지 않는다고 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철	노동쟁의조정법 제13조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.17. 선고 90노2423,1265(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사위 기타 부정한 방법으로 상공부장관의 수출·입 승인을 받는 행위에 대한 처벌규정인 대외무역법 제68조 제5호와 그와 같은 부정한 방법으로 법령이 정하는 승인 등 조건을 구비, 신고하여 세관장의 수출·입면허를 받는 행위에 대한 처벌규정인 관세법 제181조 제2호는 각각 그 승인이나 면허를 관할 관청이 다를 뿐 아니라 그 입법목적이나 보호법익에 있어서도 서로의 차이가 있어서 독립된 별개의 구성요건이라 할 것이므로, 부정한 방법으로 상공부장관의 수입승인을 얻고 나아가 이를 신고하여 세관장의 수입면허까지 받은 경우에는 관세법 제181조 제2호 위반죄 외에 대외무역법 제68조 제5호 위반죄가 별도로 성립하고, 위 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다할 것이다. 따라서 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 이와 다른 법리를 내세워 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 2. 위조한 농업협동조합중앙회장 명의의 수입추천서를 이용하여 상공부장관의 수입승인을 받아 물품을 수입한 후, 정당하게 수입승인을 받은 것인양 세관장에게 수입신고를 하여 수입면허를 받음으로써 완료된 피고인의 이 사건 각 관세법 제181조 제2호 위반죄의 실행의 착수시기는 세관장에 대한 수입신고시라고 할 것이므로, 위 수입추천서의 위조와 수입승인 등이 위 법조 시행일(1989.1.1.) 이전에 이루어진 경우라도, 그 시행일 이후에 수입신고가 된 이 사건 행위에 대하여는 위 법조를 적용하여야 할 것이다. 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원	가.나. 대외무역법 제19조 제1항, 제68조 제5호, 관세법 제137조, 제181조 제2호 / 가. 형법 제137조 / 나. 형법 제25조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재호 【원심판결】 부산고등법원 1991.4.17. 선고 90노816 판결. 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 관세법 제198조 제2항, 제3항, 제180조 제1항의 규정에 의한 몰수와 추징은 관세법의 입법목적과 취지에 따라 범죄공용물의 훼기나 그 징벌적인 목적이 있어 형법 제48조 소정의 몰수 추징과는 구별된다 ( 당원 1980.12.9. 선고 80도584 판결, 동 1983.9.27. 선고 83도1911 판결 참조). 따라서 원심이 피고인에 대하여 관세법 제180조 제1항 위반의 공소범죄사실을 유죄로 인정한 다음 관세를 포탈한 범칙물품인 이 사건 인쇄기를 위 법 제198조 제2항의 규정에 의한 몰수의 대상으로 인정하고, 이를 몰수할 수 없음을 이유로 위 법 제198조 제3항에 의하여 각 인쇄기의 범칙 당시의 국내도매가격 합계금 중 포탈세액의 전체세액에 대한 비율에 해당하는 부분인 금 108,682,140원의 추징을 정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철	관세법 제198조 제2항, 제198조 제3항, 제180조 제1항, 형법 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 송창영 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.29. 선고 91노1075,1515(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인들의 상고이유를 본다. 1. 횡령의 점 공소장기재에 의하면 횡령의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인이 신한소재공업주식회사의(이하 "공소외 1회사"라 한다) 대표이사로 재직하던 중 자유중국 투자자인 양대공업고분 유한공사가 옥보산업주식회사와(이하 "공소외 2회사"라 한다)의 재무부승인 합작투자계약에 의거 출자한 바 있는 위 공사 소유의 오토바이바퀴 제작기계인 콤스타 휠 어셈블리 플랜트(Comstar Wheel Assembly Plant) 외 5점이 때마침 신한소재공업에 설치보관되어 있음을 기화로 위 공사 및 재무부의 처분승인을 얻지 아니하고 임의로 은행에 공장저당법에 의한 공동담보로서 제공하여 대출을 받아 횡령하였다고 함에 있는 바, 이에 대하여 원심은 위 자유중국 투자자인 양대공업고분 유한공사가 합작투자계약에 의거 옥보산업에 현물출자한 옥보산업소유의 오토바이바퀴 제작기계 등을 피고인이 옥보산업의 대표자로 보관하고 있음을 기화로 이사회의 결의 없이 임의로 은행에 담보제공하여 대출을 받아 횡령한 사실을 인정하고 횡령죄로 의율처단하였다. 그러나 공소장의 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 그 방어권을 보장하는 의미를 갖는 것인바, 원심이 공소장변경절차를 거치지 않고 위 공소사실과는 다르게 횡령목적물의 소유자 즉 위탁자를 옥보산업으로, 보관자의 지위를 옥보산업의 대표자로서 보관하는 것으로, 또 영득행위의 불법성이 옥보산업의 이사회결의를 거치지 않은 점에 있는 것으로 각 인정한 것은 공소사실에 의하여 한정된 심판범위를 넘어 피고인의 방어권을 침해하는 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 사기의 점 원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인이 피해자 이정신에게 주식매매잔대금을 지급할 의사나 능력이 없는데도 위 피해자가 대표이사로 있던 대한전자부품주식회사 소유의 공장부지 및 건물을 담보로 대출을 받아 위 잔대금을 지급하겠다고 위 피해자를 기망하여 위 회사의 주권매매계약을 체결하였다고 판단한 조치에 수긍이 가고, 소론이 지적하는 각 증거관계를 면밀히 검토해 보아도 위 원심판단을 좌우하기에 부족하며 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 상법위반의 점 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 피고인의 상법 제622조 소정 특별배임죄에 관한 범죄사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 이와 반대의 견지에서 원심을 비난하는 논지는 이유없다. 기록에 비추어 보면 피고인이 1988.1.29. 공소외 2회사의 대표이사로 취임한 후에 원심판시 제4의 가, 바항과 같이 위 회사의 대표이사의 사임, 취임 및 위 회사의 해산, 청산인의 선임등에 관한 임시주주총회 내지 이사회의 결의는 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인을 위 회사의 청산인으로 판시한 것은 잘못이라고 하겠으나, 위 상법위반의 범행당시 피고인은 여전히 위회사의 대표이사의 지위에 있어 위 상법위반죄의 주체인 점에는 변함이 없으므로 원심의 위와 같은 판시는 판결결과에 영향이 없는 것으로서 이 점을 지적하는 논지도 이유없다. 4. 사문서위조, 동행사 등의 점 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인의 사문서위조, 동행사 등에 관한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 원심의 판단에 수긍이 가고 소론과 같이 공소외 성기욱, 요영총 등이 자신들의 인장을 피고인에게 맡겨두고 행사토록 일임한 것으로 인정되지 않으며 원심조치에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙과 경험칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 5. 결국 원심판결은 위 1항에 관한 판단에서 설시한 바와 같은 이유로 유지될 수 없는 바, 원심은 위 판시 제1항의 죄와 나머지 죄들을 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	형법 제355조 제1항, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형기 【원심판결】 부산고등법원 1991.6.13. 선고 90노920 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 경남 의령군 제1중학교 교감으로 근무하던 중 의령군교육청으로부터 "88 제2학기 교직원 증원계획 및 추가내신자 교원실태조사카아드 제출" 지시공문을 접수하고, 위 학교 교사로 재직중이던 피해자 이상호를 다른 학교로 전출시키는데 행사할 목적으로 교원실태조사카아드 용지에 위 이상호의 성명, 주민등록번호, 교원번호, 학력, 군자격,교육경력, 담당과목, 부양가족, 생활근거지를 기재한 다음, 본인의 희망란 중제1희망란에 "창녕군", 제2희망란에 "거창군", 작성자(본인)란에 "이상호", 본인의 희망보충란에 "생활근거지 가까운 곳으로 가야 가정적 안정을 가질 수있기 때문에 전보를 희망하오니 선처바랍니다"라고 기재하고, 위 이상호의 책상 위에 있던 그의 도장을 몰래 가지고 와서 타교로 전보되기를 원합니까의 원한다란, 이상호의 이름 뒤 및 본인의 희망보충란 끝에 이를 각 날인하여 공문서인 위 이상호 명의 부분의 교원실태조사카아드 2매를 각 위조하고, 이를 행사하였다고 인정하였다. 2. 피고인이 위조하였다는 이 사건 교원실태조사카아드(사본, 수사기록 45면)를 보면, 거기에는 윗쪽에 교원의 직명, 교원번호, 성명, 주민등록번호, 생년월일, 학력, 교육경력란 등이 있고, 그 다음의 왼쪽에 본인의 희망란이 있는데 거기에는 원심판시와 같은 내용의 기재와 날인이 되어 있고, 작성자(본인)성명란이 있는데 거기에는 이상호의 이름이 기재되어 있고, 그의 도장이 날인되어 있으며, 그 오른쪽에 학교장 의견란이 있는데 거기에는 근무성적, 교과지도력에 알맞는 학교, 전보제청란이 있고, 위와 같이 내신합니다라는 인쇄부분이 있으며, 그 끝에 신반포중학교장의 고무인과 직인이 날인되어 있고, 그 다음장에 윗쪽에는 전보내신자조서란이 있고, 그 다음의 왼쪽에 본인의 희망보충란(말미에 요 날인)이 있는데 거기에는 원심판시와 같은 내용의 기재와 날인이 되어 있고, 그 오른쪽에 학교장의견보충란(말미에 요 날인)이 있는바, 위와 같은 교원실태조사카아드의 양식과 각 작성명의 부분의 내용에 비추어볼 때 교원실태조사카아드는 신반포중학교장의 작성명의 부분은 공문서라고 할 수 있으나, 작성자 이상호 명의 부분은 개인적으로 전출을 희망하는 의사표시를 한 것에 지나지 아니하여 이것을 가리켜 공무원이 직무에 작성한 공문서라고 할 수는 없을 것이다. 3. 그렇다면 가사 피고인이 위의 이상호 명의 부분을 이상호의 의사에 반하여 작성하였다고 하여도 공문서를 위조한 것이라고 할 수 없을 것인데도, 원심이 피고인을 공문서위조, 동행사죄로 처단한 것은 위법하다고 아니할 수 없다. 따라서 피고인의 상고이유의 나머지 부분에 관하여 판단할 것 없이 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형법 제225조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1991.5.3. 선고 90노1410 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 "범죄의 실행(實行)의 즉후(卽後)인 자"라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 "범죄의 실행의 즉후인 자"를 "범죄의 실행 중인 자"와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점등으로 미루어 볼 때, "범죄의 실행행위를 종료한 직후"라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다. 2. 원심은, 피고인이 제1여자중학교 교사로 근무할 당시 그 학교 서무실에서, 동료교사인 공소외인이 그 학교 교장실에 식칼을 들고 들어가 이를 휘두르면서 교장을 협박한다는 신고를 받고 출동하여 공소외인을 연행하려는 ○○경찰서 수사과 소속 경찰관들의 멱살을 잡아당기고, 그 경찰관들이 공소외인을 운동장에 세워져 있는 자동차에 태워 연행하려고 하자 그 자동차의 출발을 저지하려고 자동차의 문짝을 계속하여 잡아당기는 등, 위 경찰관들의 현행범 체포업무를 방해하였다는 이 사건 공무집행방해 공소사실을 유죄로 인정하면서, 범죄의 실행의 즉후인 자도 현행범이라고 할 것이므로, 공소외인을 체포한 위 경찰관들의 공무집행은 적법한 것이라는 취지로 판단하였다. 3. 그러나 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 문인현이 교장실에 들어가 불과 약 5분동안 식칼을 휘두르며 교장을 협박하는 등의 소란을 피웠는데, 신고를 받고 출동한 경찰관들이 문인현을 체포하려고 한 것은, 위와 같은 범죄의 실행행위가 종료된 때로부터 무려 40여분 정도가 지난후일 뿐더러, 경찰관들이 문인현을 체포한 장소도 범죄가 실행된 교장실이 아닌 서무실로서, 출동한 경찰관들이 그 학교 교감과 서무주임을 만난 다음 서무실에 앉아 있던 문인현을 연행하려고 하자 문인현이 구속영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 경찰관들이 문인현을 체포할 당시 그 학교의 교사로서 서무실에 앉아 있던 문인현이 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 체포자인 경찰관들에게 명백히 인식될 만한 상황이었다고 단정하기 어렵다. 물론 문인현이 형사소송법 제211조 제2항 각호의 1에 해당하는 요건을 갖추고 있어서, 그를 준현행범인으로 볼 수 있었던 것인지의 여부는 따로 판단될 문제이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 문인현의 범죄의 실행과 체포 당시의 구체적 상황을 조금 더 세심하게 심리하여 과연 죄증이 현존하는 것으로 판단되는 상황에서 경찰관들이 문인현을 체포한 것인지의 여부를 가려보지도 아니한 채, 문인현이 범죄의 실행의 즉후인 자로서 현행범인이라고 단정하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 현행범인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 그리고 문인현이 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 문인현을 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 강제연행을 거부하는 문인현을 도와 경찰관들에 대하여 폭행을 하는 등의 방법으로 문인현의 연행을 방해하였다고 하더라도, 공무집행방해죄는 성립되지 않는다고 보아야 할 것 이므로, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 그 밖의 상고이유에 대하여는 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	가.나.다. 형사소송법 제211조 / 다. 형법 제136조, 경찰관직무집행법 제3조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.6.21. 선고 91노1529 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인들은 당국의 인가를 받지 아니하고 공모하여, 1987.7.경부터 1990.6.28.까지 사이에 서울 중구 남대문로5가 6의 8 화남빌딩 305, 601호실 등에 10평 규모의 대강의실 1개, 5평 규모의 소강의실 3개, 칠판, 의자 등을 갖추고 한국의 침구사라는 간판 아래 매일평균 20 - 30명 이상의 불특정다수의 수강생을 상대로 침술기초, 경혈학, 맥학, 해부학 등을 강의하였다는 것인바, 사실이 그러하다면 피고인들은 주무장관의 인가를 받지 아니하고 침구학 등을 교습하는 학원을 설립, 경영한 경우에 해당하여, 학원의설립운영에관한법률 제18조 제1항 제1호, 제5조 제2항에 위반되는 것이라고 할 것이고, 이와 같은 원심판단은 정당하다. 2. 위의 법률 제5조 제2항은 그 제1항에 해당하는 사항 외의 사항을 교습하거나 학습장소로 제공하는 학원을 설립하고자 하는 자는 주무장관의 인가를 받아야 하게 되어 있고, 위의 법률 제18조 제1항 제1호는 위 제5조의 규정에 의한 인가를 받지 아니하고 학원을 설립경영한 자를 처벌하게 되어 있는바, 피고인들이 교습한 내용은 위 제5조 제1항이나 위의 법률시행령 제7조 소정의 종목이나 과목에 해당하지 않는 사항이다. 3. 그리고 위의 법률 제2조는 이 법에서 "학원"이라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는경우를 포함한다)에 따라 지식, 기술(기능을 포함한다), 예능을 교습하거나, 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 그 제1 내지 6호에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우란 교습과정 자체가 30일 이상으로 짜여져 있지 아니하더라도 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말한다고 풀이할 것이므로( 당원 1989.12.12. 선고 89도954 판결 참조), 피고인들이 이 사건에서 판시와 같이 강의를 한 것은 여기에 해당한다고 할 것이고, 설사 피고인들이 판시 강의를 피고인 1이 저작하고, 피고인들이 경영하는 출판사에서 출판한 책의 독자를 위하여 한 것이라거나, 몇시간 또는 하루, 이틀의 세미나라는 명목으로, 또는 교제비 명목으로 돈을 받고 강습하였다고 하여도 마찬가지이며, 피고인들이 판시 강의를 한 시설이 위 제2조의 1 내지 6호에 해당하지 않는 것임은 명백하다. 4. 피고인들이 판시 학원의 설립, 경영에 관련하여 국세심판소로부터 어떠한 결정을 받았는지는 이 사건에 영향이 없는 것이고, 피고인들이 소론의 토요, 일요세미나를 매주 개최하고 있다고 하여도 마찬가지이며, 설사 소론의 학술발표회를 1년에 2회씩 개최한다고 하여 이것이 이 사건 결과에 영향을 미칠바 사유는 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	가. 학원의설립운영에관한법률 제5조 제2항, 제18조 제1항 제1호 / 나. 학원의설립운영에관한법률 제2조	형사
【청 구 인】【확정판결】 서울고등법원(84노138, 959(병합) 판결) 【주 문】 재심청구를 기각한다. 【이 유】 1. 재심청구 이유의 요지 재심청구인 변호인은 위 확정판결에서는 전주(전주)들이 주식회사 한국상업은행 혜화동지점에 예금한 금원을 재심청구인이 동 은행지점 대리인 피고인 1과 공모하여 이를 횡령하였다고 하여 재심청구인에 대하여 업무상횡령죄의 공동정범으로 유죄로 판시하였으나, 동 판결 확정 후 위 전주들 중 1인이 위 은행을 상대로 제기한 위 예금반환청구소송사건에서 대법원은 위 전주와 위 은행사이에는 예금계약이 성립되지 아니하였다고 하여 결국은 위 예금청구소송은 원고의 패소로 확정되었는바, 그렇다면 위 확정판결에서 재심청구인 및 피고인 1이 횡령한 금원의 소유자(피해자)는 위 은행이 아님이 위 대법원 민사판결로써 명백히 되었다고 할 것이므로 위 확정판결에 대하여 재심청구인의 이익을 위하여 형사소송법 제420조 제5호에 의하여 재심을 청구한다고 주장한다. 2. 판 단 형사소송법 제420조 제4호는 원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때를 재심사유로 들고 있으므로, 이는 재판이 형사 소송사건에 있어서의 증거가 될 수 있음을 전제로 하나, 현행 형사 소송법상의 자유심증주의, 전문법칙이나 직접주의의 원칙상 형사소송사건에 있어서 증거로 될 수 있는 재판이란 한정적인 것이라고 해석하여야 할 뿐만 아니라, 형사판결확정 후 관련 민사확정판결에서 형사판결에서의 인정사실과 양립할 수 없는 사실의 인정이 있었다고 하여 그 민사확정판결의 존재가 형사소송법 제420조 제5호 소정의 "명백한 증거가 새로 발견된 때"에 해당한다고 할 수 없다. 재심청구인 변호인이 내세우는 대법원 1985.10.22. 선고, 83도 2933 판결은 조세부과처분을 취소하는 행정소송판결이 확정된 경우에 동 확정판결의 효력상 동 확정된 행정판결은 조세포탈에 대한 무죄 내지 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 된다는 것으로서 이 사건에 적절한 판결이 아니라고 본다. 따라서 이 사건 재심청구는 그 이유 없으므로 형사소송법 제434조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 판사 권광중(재판장) 장해창 고영한	형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 91고합133 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 7년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 80일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 항소이유를 본다. 먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거를 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. 다음 심신장애의 주장에 대하여 보건대, 같은 증거들에 의하여 인정되는, 피고인이 이 사건 범행 당시 마신 술의 양, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등을 종합 검토하여 보면, 피고인이 음주만취되어 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 상실되었거나 미약하였다고도 인정되지 아니하므로 위 주장도 받아들일 수 없다. 양형부당의 주장에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은, 피고인이 1989.1.20. 강도상해죄로 징역 2년 6월을 선고받고 1990.7.25. 가석방되어 1991.1.1. 그 잔형기가 경과된 후 3년 내에 다시 이 사건 강도상해죄를 범하였다 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의5(강도상해등 재범자의 가중처벌)를 적용하여 그 소정형 중 유기징역형을 선택한 다음 특정강력범죄의처벌에관한특례법(이하 특강력법이라 한다) 제3조(누범의 형)의 규정에 의하여 누범가중을 하였는바, 당원은 별지와 같은 이유로 원심이 특강력법 제3조를 적용하여 누범가중한 것은 판결에 영향을 미친 법령위반이라고 본다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. [별지생략] 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같다. 【적용법령】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특가법 제5조의5, 형법 제337조(유기징역형 선택) 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 3. 미결구금일수 산입 형법 제57조 판사 권광중(재판장) 장해창 고영한	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의5 , 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 , 형법 제35조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1991.3.28. 선고 91노15 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인이 제1심공동피고인 과 공모공동하여 이 사건 부동산에 관하여 제1심공동피고인이 소유권을 취득한 것으로 불실기재된 등기부를 근거로 소유권등기명의자를 변경할 목적으로 제1심공동피고인이 피고인에게 위 부동산을 매도한 것처럼 가장하여 작성한 매매계약서 등을 첨부하여 등기신청을 함으로써 등기공무원으로 하여금 위 부동산의 등기부에 제1심공동피고인이 피고인에게 위 부동산을 매도한 것으로 불실기재하게 하고 그시경이를 등기소에 비치하게하여 행사한 것이라는 취지의 공소사실에 대하여, 피고인이 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정된다고 하더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않는다고 판단하여, 이 점 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 당원의 확립된 판례( 1972.3.28. 선고 71도2417 전원합의체 판결 등)가 취하여 온 견해에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론은 요컨대 피고인 명의의 소유권이전등기가 제1심공동피고인과 피고인의 의사에 따른 것이라고 하더라도, 위 부동산의 진실한 소유자가 아닌 제1심공동피고인 명의의 소유권이전등기는 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알면서 위 부동산의 진실한 소유자로부터 매수한 것처럼 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 것이므로, 피고인의 소위는 공정증서원본불실기재죄에 해당한다는 것이다. 그러나 검사가 피고인에 대하여 공소를 제기한 공소사실은, 피고인이 제1심공동피고인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 일이 없음에도 불구하고 그런 일이 있는 것처럼 불실의 사실을 기재하게 하였다는 것이지, 피고인이 위 부동산의 진실한 소유자가 아닌 제1심공동피고인으로부터 위 부동산을 매수하였음에도 불구하고 진실한 소유자인 제1심공동피고인으로부터 매수한 것처럼 불실의 사실을 기재하게 하였다는 것이 아님이 명백하므로, 소론은 공소가 제기되지도 아니한 사실을 유죄로 인정하지 아니하였다고 원심판결을 비난하는 것에 지나지아니할 뿐만 아니라, 등기의무자인 신상준과 등기권리자인 피고인 간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 신상준 명의의소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알고 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그렇다고 하여 바로 피고인이 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니다. 소론이 들고 있는 당원 1969.2.25. 선고 68도1787 판결이 판시한 의견은 당원 1972.3.28. 선고 71도2417 전원합의체판결에 의하여 변경된 것으로 봄이 상당하다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형법 제228조, 제229조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤경현 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1991.6.26. 선고 90노2253 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 피고인이 비록 피해자의 기망에 의하여 판시 부동산을 비싸게 매수하였다 하더라도 그 계약을 취소함이 없이 등기를 피고인 앞으로 둔 채 피해자의 전매차익을 받아낼 셈으로 피해자를 협박하여 재산상의 이득을 얻거나 돈을 받았다면 이는 정당한 권리행사의 범위를 넘은 것으로서 사회통념상 용인될 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이를 공갈죄로 의율한 것은 정당하다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제20조, 제350조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 【원심판결】 제1심 수원지방법원(91고합116, 91감고8 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일자 중 85일을 위 형에 산입한다. 피감호청구인을 치료감호에 처한다. 【이 유】 1. 항소이유를 본다. 가. 피고사건에 대한 판단 직권으로 살피건대, 당심감정인 공소외인 작성의 피고인 겸 피감호 청구인(이하 피고인이라고만 한다)에 대한 정신감정서의 기재 내용에 기록에 나타난 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합 검토하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 정신의학상의 삽화성비통제증후군으로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 사건 범행은 심신미약자의 행위로서 형법 제10조 제2항에 의하여 형을 필요적으로 감경하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결에는 판결결과에 영향을 미친 사실오인 내지 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 원심판결 중 피고사건 부분은 이 점에서 유지될 수 없다. 나. 감호청구사건에 대한 판단 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 이 사건 보호감호청구사건의 적용법조를 "사회보호법 제8조 제1항 제1호"로, 감호청구원인사실을 아래의 감호청구원인사실과 같이 감호청구서를 변경하여 결국 치료감호청구로 변경하여 재판의 대상이 바뀌었으므로(이 사건에 있어서 보호감호의 청구를 치료감호의 청구로 변경하는 것이 허용되는 이유는 별지와 같다) 원심판결 중 감호청구사건 부분도 이 점에서 유지될 수 없다. 2. 따라서 피고사건에 대하여는 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여, 감호청구사건에 대하여는 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 감호청구원인사실】 원심판시 범죄사실 및 감호청구원인의 제8행(원심판결문 제2쪽 제5행)의 "종료한 자로서" 다음에 "병명미상의 정신질환으로 1986.월일 미상 6개월 간 나주국립정신병원에서 입원치료를 받은 병력이 있는 자인바, 삽화성비통제증후군으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서"를 추가하는 외에는 원심판결과 같다. 【증거의 요지】 원심판시 재범의 위험성에 관한 인정부분을 "당심감정인 공소외인작성의 감정서 기재에 의하여 인정되는 피고인의 병력 및 정신상태와 위 각 증거에 의하여 인정되는 피고인의 과거행적과 범죄경력, 성격, 가정환경 등에 비추어 재범의 위험성이 있다고 인정되므로"로 변경하는 외에는 원심판결과 같다. 【법령의 적용】 피고인의 판시행위는 형법 제337조에 해당하는바, 정해진 형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반등죄의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한범위 내에서 누범가중을 하고, 판시 범행은 심신미약자의 행위이므로 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고, 판시 강취피해품이 피해자에게 회복되고 피고인이 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 한 원심판결선고 전의 구금일수 중 85일을 위 형에 산입하며, 위 인정사실에 의하며 피고인은 형법 제10조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 심신장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 사회보호법 제8조 제1항 제1호에 의하여 피고인을 치료감호에 처한다. 이에 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 권광중(재판장) 장해창 고영한	사회보호법 제42조 , 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이용식 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1991.6.21. 선고 91노580 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 국선변호인 이용식의 상고이유와 변호인 김오수 및 정호연 등의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 1989.11.24. 서울지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 3년의 형을 선고받아 1990.6.26. 그 판결이 확정된 사실을 인정하면서도, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1984.10.7.부터 10.16.까지 사이에 5회에 걸쳐서 다른 공범들과 합동하여 타인의 주거 등에 침입하여 인삼이나 현금 및 예금통장 등을 절취하거나 길에 주차되어 있는 차량을 절취한 사실, 피고인이 1987.1.26. 다른 공범들과 합동하여 길에서 현금 등이 들어 있는 행인의 가방을 낚아채어 도주하는 방법으로 재물을 절취한 사실,피고인이 1989.1.17. 다른 공범들과 공모하여 길에 세워 놓은 차량을 절취한 사실 등을 모두 유죄로 인정한 다음, 위 각 죄가 판결이 확정된 위 특수절도죄(이 뒤에는 '확정판결을 받은 특수절도죄'라고 약칭한다)와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이라고 판단하여, 같은 법 제39조 제1항에 따라서 아직 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 위와 같이 특수절도죄로 유죄의 확정판결을 받은 이외에도, 1970.6.27. 대전지방법원에서 특수절도죄로 징역 장기 1년, 단기 8월의 형을, 1972.1.31. 같은 법원에서 상습특수절도죄로 징역 2년 6월의 형을, 1975.11.24. 대구지방법원 경주지원에서 특수절도미수죄와 강도상해죄로 징역 5년의 형을, 1983.8.10. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월의 형을 각각 선고받아 그 판결들이 확정된 일이 있는데, 위와 같은 확정판결들은 이른바 빈집털이나 소매치기의 수법으로 타인의 재물을 절취한 범죄사실에 관한 것이고(수사기록 제4책 제1권 42면), 위 '확정판결을 받은 특수절도죄'도 1989.5.30. 공범과 함께 시내버스 안에서 소매치기의 수법으로 재물을 절취한 것임을 알 수 있는바(수사기록 제4책 제1권 61면), 피고인이 위와 같이 유죄의 확정판결들을 받은 사실과 각 그 범행의 일시. 수단. 방법 등에 비추어 볼 때, 피고인이 저지른 이 사건 특수절도죄 및 절도죄와 위 '확정판결을 받은 특수절도죄'는 모두 피고인의 절도의 습벽이 발현된 것이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 특수절도죄 및 절도죄와 위 '확정판결을 받은 특수절도죄'는 포괄하여 실체법상 1개의 죄인 상습특수절도만을 구성하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 위 확정판결의 효력은 피고인이 그 확정판결을 받기 전에 범한 이 사건 특수절도죄 및 절도죄에 대하여도 미치게 되는 것이므로, 이 점 각 공소사실에 대하여는 면소의 판결을선고하였어야 할 것이다 ( 당원 1978.2.14. 선고 77도3564 전원합의체판결; 1984.3.13. 선고 84도20 판결, 1990.2.13. 선고 89도2377 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과한 채 이 사건 특수절도죄 및 절도죄와 위 '확정판결을 받은 특수절도죄'가 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것으로 판단하여, 이 사건 특수절도죄 및 절도죄에 대하여 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 포괄하여 1개의 죄만을 구성하는 상습특수절도죄에 관한 법리나 확정판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 2. 피고인의 상고이유와 변호인 김오수 및 정호연 등의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 강도상해의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 3. 그렇다면 원심판결 중 특수절도죄와 절도죄에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 유죄로 인정되는 강도상해죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 특수절도죄 및 절도죄에 대하여 함께 1개의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형법 제37조, 제332조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유현석 【원심판결】 서울고등법원 1991.6.14. 선고 91노169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 제1심 제1회 공판조서의 기재에 의하면 피고인이 처음 서울지검 마약반에 연행된 경위와 약병의 압수경위, 진술서를 쓴 경위에 대하여 변호인의 심문에 대한 답변이 기재되어 있을 뿐 제1심과 원심의 공판조서를 살펴보아도 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 소론과 같은 경위로 작성되었다는 자료는 찾아볼 수 없으므로 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력은 부인되어야 하고 신빙성도 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 또 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 이러한 증거는 직접증거뿐 아니라 정황증거나 간접증거라도 상관없다는 것이 당원의 견해인 바 ( 당원 1990.9.25. 선고 90도1613 판결 참조) 기록에 비추어 보면 위 제1심판결이 들고 있는 나머지 여러 증거들이 보강증거가 되기에 부족한 것이라고 보여지지 아니한다. 원심판결에 자백의 증거능력과 보강증거에 관한 법리를 오해하고 증거 없이 범죄사실을 인정한 법률위반이 있다는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.7.2. 선고 91노2464 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 1에 대하여 징역 6월에 1년간 집행유예를 선고하였으므로 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이고, 따라서 같은 피고인에게 관용을 바라는 논지는 이유가 없다. 피고인 2의 상고이유에 대하여 1. 기록을 살펴보면 제1심은, 피고인 나덕규는 1990. 3.초 일자불상경 피고인 이의수가 유실물인 피해자 전수연 소유의 자기앞수표 금 1,000,000원권10매를 사용해 보라고 건네주자 유실물이라는 정을 알면서 이를 건네받아, 상습으로 같은 해 3.초 일자불상경 21:00경부터 이튿날 09:00경까지 사이에 위 수표를 가지고 공소외 한용석, 김관기, 고영한, 손홍재 등과 함께 화투 40매를 사용하여 1회 도금 최고 금 100,000원씩을 걸고 약 200회에 걸쳐 속칭 '모이쪼'라는 도박을 하였다 고 인정하였고, 원심은 도박의 상습성을 부인하는 피고인 2의 항소이유에 대하여 이 사건 도박을 하게 된 경위, 도박의 형태 및 범행에 제공된 돈 그리고 승패금의 액수에 비추어 도박의 상습성을 인정할 수 있다는 이유로 배척하였다. 2. 그러나 피고인 나덕규가 이 사건 도박을 하기에 이른 경위가 위와 같고, 그 돈의 출처가 위와 같으며, 도박의 전과가 있는 것도 아니라면, 같은 피고인이 위와 같은 경위로 한 차례 이 사건 도박을 한 것을 가리켜 상습으로 한 것이라고 인정하기는 어려울 것이고, 도박에 제공된 돈의 액수가 다소 많은 것은 사실이나 그 돈의 출처가 위와 같은 것이라면 이를 근거로 하여 도박의 상습성을 인정할 수 없을 것이다. 3. 따라서 원심의 위와 같은 판단에는 도박의 상습성에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위배하여 도박의 상습성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운	형법 제246조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 변호인 변호사 이돈희 【원심판결】 서울고등법원 1991.6.27. 선고 91노1277 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 피고인들 및 변호인(국선)의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 적법히 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법은 없다. 이 점에 관한 소론주장들은 사실심의 전권사항인 원심의 사실인정과 증거취사를 비난하는 것에 귀착되어 결국 이유없다. 공동으로 사기죄를 범한 경우에 공범자는 자기가 받은 이득액뿐만 아니라 다른 공범자가 받은 이득액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 적용여부를 가리는 이득액을 정함에 있어서는 그 범행의 모든 공범자가 받은 이득액을 합한 금액을 기준으로 하여야 하는 것이다. 원심이 확정한 피고인 2에 대한 판시 제1 사기죄의 범행으로 인하여 취득한 이득액은 피고인이 받은 3억원과 다른 공범자가 받은 2억원을 합한 5억원인 것이고, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 1990.12.31. 개정되었다 하더라도 이 경우는 개정 전후를 통하여 형의 경중은 없는 것이므로, 원심이 같은 견해에서 판시 제1 사기죄에 대하여 행위시법인 개정전 법률의 해당 조항을 적용하였음은 옳고 반대의 견해를 내세우는 소론 주장은 받아 들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	가.나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / 가. 형법 제30조 / 나. 구 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 형법 제1조 제1항, 2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1991.5.23. 선고 90노1735 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 통하여 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실이 그러하다면 피고인에 대한 원심의 법률적용에 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인이 장안양식계의 계원이라고 하여 원심의 사실인정이나 법률적용이 달라져야 한다고 할 수 없다. 기록을 살펴보면 피고인은 장안양식계의 계장이나 그 직무를 대행하는 자가 아님에도 장안양식계의 계장명의의 내수면사용동의신청서 하단의 계장란에 피고인의 이름을 쓰게 하고 그 옆에 피고인의 도장을 날인하여 사실증명에 관한 문서인 위 내수면사용동의신청서 1매를 작성하고 이를 행사하였다는 판시 4사실도 인정할 수 있으므로 이는 자격모용에 의한 사문서작성, 동행사죄에 해당한다고 할 것이다. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운	형법 제232조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이준승 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.30. 선고 91노683 판결 【주 문】 피고인 2, 3의 상고를 각 기각한다. 상고후의 구금일수 중 120일씩을 동 피고인들의 본형에 각 산입한다. 피고인 1에 대한 원심판결과 제1심판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 12년에 처한다. 제1심판결 선고전의 구금일수 중 85일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들 및 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 피고인들이 애초에 강도의 모의만 하였다하더라도 그 범행을 하는 과정에서 피해자를 살해하였다면 강도살인죄의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 피해자를(비록 대퇴부이기는 하나) 예리한 흉기로 4회나 찔러 동맥, 정맥이 절단되게 한 이 사건 범행의 수단이나 그밖에 원심이 채택한 증거들을 검토하면 피고인들에게 살인의 인식이 있었다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거 없이 사실을 인정하거나 강도살인에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 피고인들의 성행, 연령, 환경, 이 사건 범행의 동기, 방법, 범행 후의 정황 등 기록에 나타나는 제반정상을 종합하여 보면, 피고인 2를 징역 10년으로, 피고인 3을 징역 12년으로 각 처단한 원심의 양형을 지나치게 무거워 부당한 것이라고는 인정되지 아니한다. 다만 피고인 하대석은 이 사건 범행당시 16세 남짓된 소년이었고, 이 사건 상고심에 이르러 피해자의 유족과 합의를 한 사정과 공범인 상피고인들과의 양형의 균형을 고려하면, 피고인을 징역 15년에 처한 제1심 양형을 그대로 유지한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다. 그러므로 피고인 2, 3의 상고는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고 상고 후의 구금일수 중 120일을 동 피고인들의 본형에 각 산입하기로하고, 피고인 1의 상고는 이유있음에 귀착되어 동 피고인에 대한 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하므로 원심법원에 환송하지 아니하고 당원이 자판하기로 하되, 위에서 본 바와 같이 동 피고인의 양형이 부당하여 동 피고인의 항소는 이유있다 하여 제1심판결을 역시 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다. 피고인 1에 대한 범죄사실과 증거설시는 제1심판결과 같으므로 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제338조. 제30조에 해당하는바 소정형 중 무기징역형을 선택하되, 소년법 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제2호에 의한 법률상 감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역12년에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	형법 제338조, 형사소송법 제383조 제4호, 소년법 제60조 제2항	형사
【준항고인】 김갑배 【상 대 방】 관악경찰서장 【주 문】 관악경찰서장이 1991.10.2. 준항고인의 신청외인에 대한 수진신청을 거부한 처분은 이를 취소한다. 【이 유】 이 사건 기록에 의하면 신청외인은 1991.9.30. 집회및시위에관한법률위반 혐의로 관악경찰서에 구속되었고, 준항고인은 신청외인의 변호인으로서 같은 해 10.2. 15:00경 신청외인에게 질병이 있고 그 치료를 요한다 하여 의사를 대동하고 관악경찰서에 가 관악경찰서장에게 신청외인의 진료신청을 하였으나 같은 날 16:10경 위 경찰서측으로부터 진료를 거부한다는 구두통고를 받고 진료를 하지 못한 사실을 인정할 수 있다(위 거부통고로써 수진거부처분을 한 것으로 본다). 생각컨대 헌법 제12조 제4항 전문은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다"라고 규정하고 있고, 형사소송법 제34조는 "변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 변호인의 피고인 또는 피의자에 대한 접견, 교통, 수진권은 위 법규정상으로도 절차상 또는 시기상의 아무런 제약이 없는 점과 구속된 피고인 또는 피의자의 접견수진권을 보장하고 있는 형사소송법 제98조, 제90조, 제91조의 규정에 비추어 보면 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이어서 법령에 규정이 없는 한 수사기관의 처분으로써 이를 제한할 수 없다고 할 것이므로 ( 대법원 1991.3.28. 고지, 91모24 결정 참조), 위 관악경찰서장의 수진거부처분은 변호인의 구속피의자에 대한 수진권을 침해하는 위법한 처분이라고 할 것이다. 따라서 관악경찰서장의 준항고인에 대한 수진거부처분의 취소를 바라는 준항고인의 신청은 이유 있으므로 위 처분을 취소하기로 하고, 형사소송법 제417조, 제419조, 제414조 제2항을 적용하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김경종	형사소송법 제34조, 제89조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전극수 【원심판결】 부산고등법원 1991.5.9. 선고 90노887 판결. 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 1. 기록에 의하면, 검사는 애당초 피고인이 공소외 정동진과 공모하여 1987.8.6. 가공 수출할 의사 없이 조기를 원자재로 수입하여 국내에 판매, 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈할 목적으로 수산청 산하 국립수산물검사소로부터 조기수입 추천을 받고 같은 해 9.4. 서울신탁은행장으로부터 중량 125,000킬로그램, 수입금액 60만불의 수입승인을 받아 그에 상당하는 관세 약 97,320,000원 상당의 관세 포탈을 예비하였다는 요지의 범죄사실로 기소하였다가, 제1심에서는 주된 공소사실을 위와 같은 목적으로 1987.8.6. 국립수산물검사소로부터 조기수입 추천을 받고 같은 해 9.4. 서울신탁은행장으로부터 중량 125,000킬로그램, 수입금액 437,000불의 수입승인을 받아 면허를 받지 아니하고 조기를 수입할 예비를 하였다는 공소 범죄사실로, 예비적 공소사실을 같은 목적으로 조기수입 추천과 수입승인을 받아 사위 기타 부정한 방법으로 수입면허를 받았다는 공소 범죄사실로 공소장 변경을 하여 제1심이 이를 허가하였으며, 위 공소사실에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되자 다시 위 예비적 공소사실을 피고인이 같은 의사로 1987.4.28. 외화획득용 원료인 냉동조기 19만 킬로그램, 수입금액 미화 437,000불 상당을 수입하였다는 취지의 수입승인신청서를 제출하여 같은 해 8.6. 국립수산물검사소로부터 조기수입 추천을 받은 다음 같은 해 9.4. 서울신탁은행장으로부터 사위 기타 부정한 방법으로 조기수입 승인을 받아 대외무역법 제68조 제5호, 제19조 제1항을 위반하였다는 범죄사실로 공소장변경신청을 하고 원심이 이를 허가하였음을 알 수 있다. 위의 각 공소사실을 보면 어느 것이나 피고인이 국내판매용으로는 수입이 허용되지 아니한 냉동조기를 부정한 방법으로 수입하여 이를 국내에 판매하는 것을 목적으로 할 뿐 아니라 원심에서 공소장변경허가를 한 다음 유죄로 인정한 대외무역법 위반의 공소사실은 검사가 처음 기소한 관세포탈예비의 공소사실이나 그 후 제1심에서 변경된 주된 공소사실 및 예비적 공소사실 내용에 그 범행의 방법 등 일부로서 포함되어 있음이 명백하므로 그 기본적 사실관계가 동일하다 할 것이고, 피고인의 방어권행사에도 지장이 없다. 따라서 검사의 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심이 피고인에 대한 대외무역법위반의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 피고인에게 위법성의 인식에 대하여 착오가 있었다고 인정되지 아니하며 가령 그 착오가 있었다고 하더라도 검사의 공소장변경 등 사정만으로는 그 착오에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다. 기록에 의하면 피고인 스스로 냉동조기를 국내판매용으로는 수입할 수 없음에도 불구하고 이를 수입하여 국내에 판매하기 위하여 가공수출을 가장 수입승인을 받은 사실을 자백하고 있고, 이러한 행위는 대외무역법 제68조 제5호 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 수입승인을 받은 것에 해당한다고 할 것이다. 피고인의 주장은 대외무역법의 규정을 오해한 데서 비롯된 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	형사소송법 제298조, 관세법 제180조, 제181조, 제182조 제2항, 대외무역법 제19조 제1항, 제68조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.6.12. 선고 90노7647 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 서울 강동구 (주소 생략)의 관리대행업체인 공소외 1 주식회사의 관리소장 공소외 2가 같은 회사의 보일러 기계실장이던 피고인 등 3인이 보일러 세관 후 발생하는 폐수를 하수구에 무단방류하였다고 경찰에 고발하자, 피고인이 이에 대응하여 '자신은 폐수를 버리라고 지시한 적도 없고, 폐수를 버린 적도 없으며, 폐수를 버린 사실을 알지도 못하고 있는데 관리소장 공소외 2가 허위사실을 고발하여 피고인을 무고하였다.'는 취지로 공소외 2를 경찰에 고소한 사실, 한편 검사는 공소외 2의 고발사건에 대하여 '피고인 등이 보일러 세관수를 하수구에 방류한 사실은 인정되나, 위 세관수는 수소이온농도(PH)가 4.1로서 그 농도가 2.0 이하 또는 12.5 이상인 산업폐기물에 해당하지 아니하고, 또 이에는 환경보전법시행규칙 별표3 소정의 특정유해물질이 포함되어 있지 않다는 이유로 피고인 등의 환경보전법위반의 피의 사실은 범죄혐의 없다'는 취지의 결정을 내린 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 피고인이 방류한 세관수는 환경보전법상의 산업폐기물에 해당하지 아니하고, 또 동법시행규칙 소정의 특정유해물질도 함유하고 있지 않아서 공소외 2가 고발한 피고인의 행위는 결과적으로는 환경보전법위반죄를 구성할 수 없는 것이므로, 비록 피고인이 위 방류폐수의 성분에 관한 법률적 문제점에 관하여는 언급함이 없이 피고인이 폐수를 방류한 사실이 없는데도 있는 것처럼 무고하였다는 취지로 공소외 2를 고소하였다 하더라도 이는 공소외 2의 고발내용이 결국 범죄를 구성하지 아니한다는 객관적 사실에 부합하여 무고죄가 성립되지 않는다고 판시하였다. 2. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄로서, 신고자가 그 신고내용을 허위라고 믿었다 하더라도 그것이 객관적으로 진실한 사실에 부합할 때에는 허위사실의 신고에 해당하지 않아 무고죄는 성립하지 않는 것이며, 한편 위 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하여 무고죄의 성립여부를 가려야 할 것이다. 3. 기록에 의하면, 서인후의 피고인에 대한 고발내용 중 범죄구성요건에 관련된 중요부분은 피고인이 환경보전법 제37조에서 규정하고 있는 '특정유해물질 또는 산업폐기물'을 함유하고 있는 보일러 세관수를 정당한 사유 없이 방류함으로써 결국 위 법조를 위반하였다는 것이고, 한편 피고인의 서인후에 대한 고소내용의 중요부분은 피고인이 그와 같이 '특정유해물질 또는 산업폐기물'을 함유하고 있는 보일러 세관수를 방류한 사실이 없어 결국 서인후의 위 고발내용이 허위라는 것이므로, 앞서, 본 검사의 불기소 결정에서와 같이 피고인이 보일러 세관수를 방류한 사실이 인정된다 하더라도 그 세관수가 위 법조에 규정된 특정유해물질이나 산업폐기물을 함유하고 있지 않다면, 서인후의 위 고발내용은 결과적으로 그 범죄 구성요건에 관련된 중요부분이 허위인 것이고, 반면 피고인의 고소내용은 그 중요부분에 있어 객관적으로 진실한 사실에 부합하는 것이어서, 피고인이 허위사실을 신고한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다. 4. 따라서 같은 취지에서 피고인의 이 사건 행위가 무고죄에 해당하지 아니한다고 판시한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 무고죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	형법 제156조, 환경보전법 (1990.8.1. 법률 제4257호 환경정책기본법에 의하여 폐지) 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권진욱 【원심판결】 광주지방법원 1991.6.27. 선고 90노552 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 제1심 판결선고 전의 구금일수 중 50일을 위 징역형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 직권으로 살펴본다. 기록에 의하면, 원심은 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아 들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하면서 제1심에서의 미결구금일수를 통산하지 아니하였다. 형법 제57조의 규정에 의하여 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조에 의한 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치기간 또는 구류에 산입하여야 하는 것인데 원심이 위에서 본 바와 같이 제1심판결 선고전의 구금일수를 통산하지 아니함으로써 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이고, 이 사건은 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 직접 판결하기로 한다. 피고인의 항소이유의 요지는, 채증법칙위반으로 인한 사실 오인과 제1심의 형의 양형이 부당하다는 것인 바, 기록에 의하면 제1심의 사실인정은 수긍이가고 거기에 채증법칙위반의 잘못은 없으나 원심판결의 인정과 같이 양형부당의 위법이 있으므로 결국 피고인의 항소는 그 이유가 있어 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 심판한다. 당심에서 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결 판시의 것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제347조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고 전 구금일수 중 50일을 위 형에 산입하되 피고인에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	형법 제57조, 형사소송법 제482조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1991.5.2. 선고 90노2064 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 교통사고처리특례법 제3조 제2항단서 제2호 소정의 '도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때'라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라 계속적인 중앙선침범운행을 하였거나 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 말한다고 봄이 상당한데, 이 사건 교통사고는 피고인이 커브길을 운행중 전방의 횡단보도 우측에 보행자들이 서있는 것을 보고 당황한 나머지 급제동하자 차량이 노면에 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 발생한 것으로서 이는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호의 중앙선침범에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하였다. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 '도로 교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때'라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻함은 원심의 판시와 같으나 그 부득이한 사유라 함은 진행차선에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차선을 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선침범 자체에는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우를 말한다고 할 것인데( 당원1988.3.22. 선고 87도2171 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 사고지점은 차량진행방향 좌측으로 휘어지는 커브길이기는 하나 그 곡각 정도가 매우 완만하여 그로 인한 시야장애는 별로 없어 보이는 차도폭 6미터인 편도 1차선의 포장도로이고, 그 사고경위는 비가 약간 내리고 있는 상태에서 피고인이 1톤 화물자동차를 시속 50키로미터의 속력으로 운전하다가 약 20미터 앞에 설치되어 있던 횡단보도 우측에 보행자들이 그 횡단을 시도한 것이 아니라 그대로 서 있는 것을 발견하고 당황한 나머지 감속을 하기 위하여 급제동 조치를 취하다가 차가 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 반대편 도로변에 서서 버스를 기다리고 있던 피해자들을 차량 좌측으로 치어 중상을 입힌 것으로서, 사고당시의 상황과 사고경위가 이와 같다면 운전자가 진행차선에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다고는 할 수 없으며, 또 빗길이라 하더라도 과속상태에서 핸들을 급히 꺽지 않는 한 단순한 급제동에 의하여서는 차량이 그 진로를 이탈하여 중앙선 반대편의 도로변을 덮칠 정도로 미끄러질 수는 없는 것이어서 그 중앙선침범이 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없었던 것이라고도 할 수 없다 할 것이므로 이 사건에 있어서 중앙선 침범은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단에 해당한다 고 보지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 사고를 위 법조 소정의 중앙선침범에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이승춘 외 2인 【원심판결】 대구고등법원 1991.6.14. 선고 91노184 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인 1 및 동 피고인의 변호인들의 상고이유를 함께 본다. (1) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들에 의하면, 이 사건 범죄사실들을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법은 없다. 논지는 이유없다. (2) 원심공동피고인 의 제1심 법정에서의 소론과 같은 진술부분은 형사소송법 제316조 제1항 소정의 전문 진술이기는 하나, 기록에 의하면, 그 원진술자인 피고인 1의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 보여지므로 원심공동피고인의 진술은 증거능력이 있다고 보아야 할 것이고, 사법경찰리 작성의 이재두에 대한 진술조서와 검사 및 사법경찰리 작성의 이상근에 대한 각 진술조서에 관하여 기록에 의하여 살펴보면, 제1심 법원이 이재두와 이상근을 증인으로 소환하였는데 송달불능이 되어 그 소재 탐지를 촉탁하였으나 무단출타를 이유로 소재 탐지 불능되었고, 각 그 진술내용과 진술경위 등에 비추어 볼 때 동인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것으로 보여지므로 이들 진술조서에 대하여 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하다. 논지는 이유없다. 피고인 2 및 동 피고인의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 가. 상해치사부분에 관하여 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것인 바( 당원 1990.9.28. 선고 90도 602 판결, 1990.6.22. 선고 90도 767 판결 등 참조),원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면 피고인 조영일은 피고인 이진원 등 여러명과 피해자 전병고를 상해하기로 공모하고, 피고인 조영일 등은 피고인 이진원의 사무실에서 대기하고, 실행행위를 분담한 공모자 일부가 사건현장에 가서 위 피해자를 상해하여 사망케 하였음이 인정되므로 피고인 조영일을 상해치사범죄의 공동정범으로 인정한 원심의 조치는 정당하다 고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못을 발견할 수 없으며, 소론과 같은 양형부당의 주장은 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 논지는 모두 이유없다. 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분에 관하여 (1) 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피해자 2에 관한 공갈의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 종업원이 주인을 협박하여 그 업소에 취직을 하여 그 주인으로부터 월급 상당액을 교부받은 경우 그 종업원이 주인에게 종업원으로서 상당한 근로를 제공한 바가 없다면 이는 갈취행위로 보아야 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면 피고인 2는 캬바레의 업주인 피해자 2에게 별다른 근로를 제공한 바가 없음을 알 수 있으므로 월급 상당액의 수령행위를 갈취행위로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 제1심 법원이 적법하게 조사 채택한 검사 작성의 피해자 3에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인 2가피해자 3을 구타하여 가슴이 멍이 들게 하는 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 피해자 3에 관한 상해의 범죄사실을 인정한 원심의 조치도 정당하다고 수긍이 가고, 피고인 2의 위와 같은 범행을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단하였다고 하여 이를 형벌권의 남용이라 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가. 형법 제30조, 제259조 / 나. 제350조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.5.10. 선고 91노129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이고, 도주원조죄는 도주죄에 있어서의 범인의 도주행위를 야기시키거나 이를 용이하게 하는 등 그와 공범관계에 있는 행위를 독립한 구성요건으로 하는 범죄이므로, 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이르른 이후에 범인의 도피를 도와주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 아니한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 동생인 공소외 인이 수감되어 있던 서산시 소재 용병원에서 간수자를 폭행하고 병원에서 탈주함으로써 동인의 도주죄는 기수에 달하였다고 보고, 그 후 일단 구금시설로부터의 탈주에 성공한 공소외인이 보다 멀리 서울로 도피할 수 있도록 공소외인 소유의 승용차를 인도하게 하여 준 피고인의 이 사건 행위는 공소외인의 도주범행이 종료한 이후의 행위로서 도주원조죄에는 해당하지 아니한다고 판시하였는바, 원심의 이와 같은 판시는 앞에 설시한 법리에 비추어 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	형법 제145조 제1항, 제147조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.5.31. 선고 91노1210 판결 【주 문】 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인이 시장 또는 군수의 허가없이 근린생활 시설인 이 사건 건축물을 교회로 용도변경 사용한 행위는 1987년부터 비로소 처벌대상이 된 것이 아니라 피고인이 위 용도변경사용행위를 시작한 1985.9.1. 당시에도 그 당시의 건축법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문, 제48조에 위반되는 행위로서 처벌대상이 되었음이 명백하고, 또한 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로써 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 피고인이 이 사건 행위가 건축법상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로써 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수도 없다. 논지는 이유없다. 2. 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	형법 제16조, 건축법 제5조 제1항 본문, 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.3.15. 선고 90노7623 판결. 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 보면, 원심은 도로교통법 제50조 제2항에 규정된 신고의무의 취지는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 운전자 등으로 하여금 속히 경찰관에게 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구조, 교통질서의 회복 등에 관하여 적절한 조치를 취하게 함으로써 도로상의 소통장애를 제거하고 피해자가 늘어나는 것을 방지하여 교통질서의 유지 및 안전을 도모하는데 있는 것 이라고 전제한 다음, 이 사건의 경우 사고지점은 상가지대로서 도로폭이 35.5미터인 편도 5차선 도로이고, 사고시각이 밤 1시경이어서 교통량이 많지 않았으며, 위 사고로 인하여 피고인의 차량은 전혀 손상을 받은 바 없었기 때문에 사고 직후 피고인은 그의 차량에 피해자들을 태워 즉시 병원으로 데려간 사실을 인정하고, 사고 당시 피해자의 구호나 교통질서유지를 위하여 피고인의 이러한 조치 외에 별도로 경찰관의 조치가 필요한 상황이었음을 인정하기 미흡하기 때문에 피고인에게 도로교통법상의 신고의무가 있는 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 ( 당원 1991.6.25. 선고 91도1013 판결 참조) 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	도로교통법 제50조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김윤경 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1991.4.10. 선고 90노829 판결. 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 1. 관세법 제9조는 관세의 과세표준은 수입물품의 가격 또는 수량으로 한다고 규정하고, 동 제9조의3 제1항제2항은 수입물품의 과세가격은 우리나라에 수출 판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 제1항 제1호 내지 제6호 소정의 각 금액을 가산하여 조정한 거래가격으로서 제2항 제1호 내지 제4호 소정의 일정한 요건을 구비한 가격을 말한다고 규정하고 있고, 관세법시행령 제3조는 관세법 제9조의3 제1항 소정의 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격은 당해 수입물품의 대가로서 구매자가 판매자에게 지급하였거나 지급하여야 할 총금액으로 하되, 다만 그 가격에서 수입 후에 행하여지는 당해 수입물품의 건설, 설치, 조립, 정비, 유지 또는 당해 수입물품에 관한 기술지도에 필요한 노무 및 용역의 비용( 제1호), 수입항 도착 후에 당해 수입물품의 운송에 필요한 운임, 보험료 기타 운송에 관련되는 비용( 제2호), 우리나라에서 당해 수입물품에 부과된 관세등 제세 기타 공과금( 제3호) 등을 명백히 구별할 수 있는 경우에는 이를 빼야 한다고 규정하고, 관세평가시행세칙 제23조 역시 같은 내용으로 규정하고 있다. 그 밖에 위 제9조의3의 규정에 의하여 과세가격을 결정할 수 없는 경우에 있어서 순차적인 과세가격의 결정방법에 대하여 관세법 제9조의4 내지 8의 규정이 있다. 기록에 의하면, 피고인으로부터 이 사건 중고 인쇄기 1대를 공소외 공상택이 금 5천만원에, 공소외 박희재가 금 4천5백만원에 각각 구매하면서 (상고이유는 피고인이 소외 노데상사주식회사로부터 일화로 구입한 가격이 판매가격에 해당한다는 것을 전제하고 있으나 이는 원심에 이르기까지의 피고인의 주장과도 다른 사실이다) 피고인이 수입항인 부산항에 도착 후 통관절차, 제세금의 부담및 위 공소외인들의 공장까지 운반하여 설치, 시운전까지 부담하는 조건으로 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 중고 인쇄기의 수입에 있어 과세가격이 되는 거래가격은 위 각 매매대금에서 이 사건 중고인쇄기가 수입항인 부산항에 도착한 후의 통관절차비용, 관세 등 제세금, 공소외인들의 공장까지 운반하는 데 소요된 비용 및 설치, 시운전 비용을 공제한 금액이 된다고 할 것이다. 그런데 원심은 위 중고인쇄기의 매매대금에서 그 통관 후의 운송, 설치 및 시운전에 지출한 비용만을 공제하여 피고인이 포탈한 관세를 산출하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 지지하였으나, 기록에 의하면 이 사건 매매계약시 피고인이 통관 등 일체의 절차이행을 책임지기로 하였고 이에 따라 공소외 대윤무역주식회사에게 수입대행을 의뢰하여 수입을 한 다음 관세사인 공소외 정대용에게 통관절차를 의뢰하여 이 사건 중고인쇄기를 통관한 사실이 엿보이므로 위 인쇄기의 관세의 과세가격을 결정함에 있어 이에 지출된 비용을 심리 확정하여 공제하여야 할 터인데 그러한 조치에 이르지 아니하였으니 이는 잘못이라 할 것이다. 논지는 이 범위 내에서 이유있다. 2. 관세법 제198조 제3항은 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고, 동 제2조 제5항(1990.12.31. 법률제4286호로 개정되기 전의 것)은 국내도매가격에 관하여 이는 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 정상거래 방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 말한다고 규정하였는바, 이러한 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지포함한 국내도매물가 시세인 가격을 뜻하는 것이다( 당원 1984.11.13. 선고 84도553 판결 참조). 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면, 공소외 공상택과 박희재가 수입한 이 사건 인쇄기에 대하여는 그 매매대금에서 운송비용과 제세공과금을 공제하여 수입항 도착 가격을 산출한 다음, 그 중 포탈한 관세에 해당하는 물품대금을 산정하여 이에 역산율을 곱하여 시가 즉 국내도매가격을 감정하고, 나머지 인쇄기에 대하여는 피고인이 수입신고한 수입항인 부산항의 도착가격을 기준으로 국내도매가격을 산출한 부산세관 수입2과 소속 이광호의 감정서에 의하여 이 사건 각 인쇄기의 국내도매가격을 인정하고 그 합계금을 추징하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인이 그 비용으로 위 공상택과 박희재에 대한 이 사건 인쇄기의 수입대행을 의뢰하고 통관절차를 행한 사실을 알 수 있으므로 피고인의 판시 관세포탈죄에 대한 추징액의 산정기초가 되는 그 수입항인 부산항 도착가격을 산출함에 있어서는 피고인이 지출한 수입추천 및 무역대행료, 통관절차의 비용, 창고료 등을 심리 확정하여 이를 공제하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치가 없이 수입항 도착가격을 산정하여 앞에서 본 바와 같이 역산율을 곱하여 국내 도매가격을 산출한 감정서를 원심이 채택하여 추징액을 인정하였으니 이는 위법이라 할 것이다. 논지는 이러한 흠을 지적하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고인의 이 사건 관세포탈의 점에 관한 상고논지는 이유있으므로 경합범 관계에 있는 관세법 제181조 제2호 위반의 죄와 함께 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	가. 관세법 제9조, 제9조의3 / 나.다. 제198조, 동법시행령 제3조, 구 관세법 (1990.12.31. 법률 제4286호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산고등법원 1991.7.24. 선고 91노164 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 판시와 같이 피고인이 교통사고를 내고 그곳에서 약 40미터 정도를 그대로 지나쳐 정차한 후 피해자에 대한 구호조치를 취함이 없이 방관하다가 경찰관에게도 가해자가 아닌 것처럼 거짓말를 하고 현장을 떠나 사고운전사로서가 아니라 마치 자기가 피해자인 양 피해신고를 하러 경찰서에 간 사실을 인정한 다음 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 도주에 해당한다 고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 내세우는 판례는 이사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송기방 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.27. 선고 91노1952 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 그 증거를 종합하여 피고인이 소란을 피우는 피해자를 말리다가 피해자가 한 쪽 다리를 저는 피고인에게 '병신새끼'라고 욕하는 데 격분하여 예리한 칼로 피해자의 팔꿈치 부분에 길이 13센티미터, 허리 부분에 길이 3센티미터, 왼쪽 가슴 부분에 길이 6센티미터의 상처가 나도록 찔렀고 그 가슴의 상처깊이가 무려 17센티미터나 되어 곧 바로 죄측심낭까지 절단된 사실을 인정한 다음 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 중대한 사실오인의 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 피고인에 대한 이 사건 범행동기와 수단방법, 범행의 결과등 기록에 나타난 모든 양형의 조건을 살펴볼 때 내세우는 정상을 참작하더라도 피고인에 대한 원심의 형은 적절하고 그 형이 너무 무거워 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제13조, 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 송문일 【원심판결】 부산지방법원 1991.7.3. 선고 91노660 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 1 변호인의 상고이유와 피고인 2의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 기록을 살펴보면 입찰방해의 점에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인들은 공모하여, 한국전기공사협회 부산지부 소속 회원중 39개 회원을 대상회원으로 하여 협력회를 구성하고 피고인 박청수는 회장, 피고인 김상길은 총무로 취임한 다음, 부산시내에 한국전력공사에서 발주하는 전기 공사 중 공사금액 건당 금 150,000,000원 이하의 공사는 위 지부회원들만이 수주를 할 수 있고 종전과 같이 자유경쟁에 기하여 입찰할 경우 상호경쟁으로 인하여 예정가에 훨씬 못미치는 88% 정도의 가격으로 수주를 하게 되는 결과를 방지하고 이를 개개 회사의 이익으로 돌리고자, 각 회원사들이 피고인들의 추첨에 기하여 순번제로 단독응찰하고 나머지 회원사 중에 지목된 일부 회원사는 이에 들러리를 서는 방식으로 사실상 단독으로 입찰하는 한편 낙찰한 회사는 도급액의 10%를 협력회기금으로 납부하여 이를 연말에 결산하여 수주액의 역순으로 차등 분배하는 방법으로 떡값을 주기로 하여 각 회원사들의 동의를 얻어낸 다음 판시 범죄일람표 기재와 같이 68회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 각 회원사들이 순번에 기하여 사실상 단독낙찰하게 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고인들의 판시 행위는 실질적으로 단독입찰을 하면서 경쟁입찰을 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 것으로서 적법하고 공정한 경쟁방법을 해한 것이 되어 이는 위계로서 입찰의 공정을 해한 경우라 할 것이고 ( 당원 1988.3.8.선고 87도2646 판결 참조), 피고인 1이 맡은 회장이 명예직이고 그 실권과 자금관리는 총무인 피고인 2가 행사하였다고 하여도, 또는 반대로 피고인 1이 이를 주도한 것이라 하여도 피고인들이 위의 입찰방해행위에 공모, 가담한 이상 이에 대한 책임을 면할 수 없는 것이고, 다른 지역이나 다른 전기공사업체들의 공사입찰에 영향을 끼친 바 없다고 하여도 마찬가지이다. 3. 그리고 위와 같은 피고인들의 행위는 단지 기업이윤을 고려한 적정선에서 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위하여 일반거래통념상 인정되는 범위 내에서 입찰자 상호간에 의사의 타진과 절충을 한 것이라고 할 수 없고, 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 4. 피고인 2에 대한 업무상횡령의 점에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 원심의 이 부분 법률적용에도 위법이 없다. 5. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운	형법 제315조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 마산지방법원 1991.2.6. 선고 90노968 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 노동쟁의조정법위반의 점에 대하여, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 피고인이 적법한 절차를 거치지 아니하고 쟁의행위를 하였다는 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 이에 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수없다. 연장근로가 당사자 합의에 의하여 이루어지는 것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 저해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 할 것이다. 또 쟁의행위의 원인에 있어 사용자 측에 책임을 돌릴 만한 소론주장의 사유가 있다 하더라도 이로써 판시 범행이 성립하지 아니하는 것은 아니다. 그밖에 소론이 내세우는 주장은 원심의 전권사항인 사실인정을 비난함에 귀착되어(기록에 의하면 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 이 부분 공소사실을 모두 자백하였음을 엿볼 수 있다.) 이유없다 할 것이다. 업무방해의 점에 대하여, 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분에 대한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 그와 같은 행위가 조합의 결속력을 강화하기 위한 것이라고 하더라도 원심의 사실인정이나 업무방해죄의 성립에 장애가 된다고 할 수 없다. 폭행의 점에 대하여, 기록에 비추어 보면, 조업시간중에 꽹가리를 치며 조업을 방해하는 피고인의 행위를 제지한다는 이유로 피고인이 판시와 같이 피해자를 폭행하였다는 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있으며, 또 그와 같은 행위를 소론과 같이 정당방위로 볼 수는 없는 것이다. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	노동쟁의조정법 제3조, 근로기준법 제42조 제3항	형사

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