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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 오성환 외 6인
【원심판결】
부산고등법원 1991.7.18. 선고 91노428 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9의 상고를 각 기각한다.
피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 각 상고 후의 구금일수 중 41일씩을 같은 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유 및 피고인들에 대한 각 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심채용증거 및 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인 1이 판시와 같이 범죄단체를 구성하여 그 수괴가 된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 상해, 협박(제1심판시 제2의나 및 제3)등 범행, 피고인 3이 판시 범죄단체를 구성하여 그 간부가 된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 협박 범행, 피고인 4가 판시 범죄단체에 가입한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 협박 범행피고인 5가 판시 범죄단체를 구성하여 간부가 된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 협박 범행, 피고인 6, 7 및 9 등이 판시 범죄단체를 구성하여 각 판시와 같이 간부가 된 동 피고인들에 대한 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행, 피고인 2, 8이 판시 범죄단체에 가입한 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반범행 등을 모두 인정할 수 있고 거기에 각 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 모두 이유없다.
2. 원심은 피고인 2에 대한 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행(제1심판시 1의 가) 이외에 동 피고인이 피고인 1, 5 등과 공모하여 1980.8.초순 일자불상 13:30경 판시 꽂동네 골프연습장 사무실 등지에서 피해자 를 판시와 같이 협박하였다는 협박 범행(제1심판시 3)을 유죄로 인정함과 아울러 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행과 그 후 위 협박 범행을 범하기 전에 있었던 판시 확정판결에서의 범행 을형법 제37조 후단의 경합으로 보고 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행에 대하여는 징역 1년, 위 협박 범행에 대하여는 징역 6월을 선고하였는바, 검사가 제기한 이 사건 공소장들을 모두 살펴보아도 검사 작성의 1990.10.18.자(1990형제64773, 59952호) 공소장 중 위 협박사실 기술 부분에 피고인 김이용이 공소외인으로 적시되어 있을 뿐 그 공소장에 같은 피고인을 피고인으로 표시하여 기소한 취지의 기재가 없고 달리 검사가 같은 피고인에 대해 위 범죄단체조직 범행 이외에 위 협박사실도 기소하였다고 인정할 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 원심이 같은 피고인에 대한 위 협박사실을 유죄로 인정하여 위와 같이 같은 피고인에 대한 위 판시 1의 가의 죄에 대하여 징역 1년, 위 판시 3의 죄에 대하여 징역 6월에 처한 것은 공소가 제기되지 아니한 사실에 대하여 유죄로 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분은 모두 파기를 면할 수 없으며 이 점 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 위에서 지적한 점에 관하여 더 심리하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하며 상고 후의 구금일수 중 각 일부를 위 나머지 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 형사소송법 제248조, 제254조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.7.24. 선고 91노2429 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인이 다른 사람 소유의 광고용 간판을 백색페인트로 도색하여 광고문안을 지워 버린 사실을 인정할 수 있고 사실이 이와 같다면 재물손괴죄를 구성하는 것이므로 원심판결에 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형법 제366조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김명윤
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.7. 선고 90노4118 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 피해자 의 경찰 이래 원심법정에 이르기까지의 진술을 기록에 의하여 자세히 살펴 보면,그 주요사항에 관하여 경찰, 검찰 및 원심법정에서 일치하게 진술하는 내용의 요지는 피고인이 1989.8.9. 22:20경부터 22:30경까지 사이에 동해시 삼화동 소재 피해자의 집으로 찾아와 잠을 자다가 일어난 피해자에게 그 녀의 남편인 "공소외 1이 술에 취하여 제방뚝에 쓰러져 있는 데 집에 가자고 해도 오지 않으니 함께 가서 데리고 오자"면서 피해자를 위 삼화동 10통 4반 소재 삼화국민학교 뒤 제방뚝 밑으로 유인해 가 그곳에서 피고인의 신발을 잃어 버렸다면서 신발을 찾는 척 하다가 갑자기 그녀를 끌어안고 옆으로 밀어 넘어뜨린 다음 손으로 그녀의 목을 조르고 주먹만한 돌멩이를 집어들고 죽인다면서 겁을 주는 등 하여 그녀의 반항을 억압하고 강제로 그녀를 1회 간음하여 강간하고 그로 인하여 그녀로 하여금 요치 10일간의 좌측두부좌상을 입게 하였다는 것으로 일관되고 있고, 다만 현장에서의 피해입은 구체적 과정이나 그 이후의 자신의 행동에 관한 지엽적인 부분에 원심의 지적과 같이 다소 불일치하는 점이 있기는 하나, 피해자가 그 진술하는 바와 같은 경위로 강간을 당하였다면 당시 피해자로서는 공포와 경악에 휩싸여 제정신을 차릴 수 없는 상태에 있었을 것으로 보이는데 후일 피해자가 돌이켜 생각하고 싶지도 않을 그 범인의 범행경위를 기억하여 여러 차례 반복 진술함에 있어서는 세부적인 부분에서 그 내용이 다소 엇갈릴 수도 있으리라는 것은 우리의 경험상 충분히상정할 수 있는 일이므로 피해자의 진술이 위와 같은 부분에 있어서 다소 엇갈린다는 점만으로 앞에서 본 바와 같이 주요사항에 관한 일관성에도 불구하고 그 신빙성을 의심하는 사유로 삼을 수는 없을 것이며 이렇게 볼때 피해자의 경찰이래 원심법정까지의 위 진술은 그 신빙성이 충분하다고 할 것인바, 위 피해자의 진술에다가 피고인과 피해자에 대한 거짓말탐지기 시험결과는 접어두고라도 ① 공소외 2공소외 2, 전찬국, 이은자의 수사기관과 원심법정에서의 각 진술에 의하면 위 이은자가 범행당일 밤 12:00경 피해자로부터 전화를 받고 집으로 오라고 하였더니 그 다음날 새벽 피해자가 찾아 와 피고인에게 강간당할 뻔했다는 이야기를 하면서 몸에 있던 상처를 보여 주었는데 그 때 피해자의 양쪽볼이 부어 있고 양쪽팔안에 깨물린 자국이 있는등 상해부위를 직접 보고 확인하였었고, 전찬국, 공소외 2가 위 같은 달 11. 10:20경 위 무룽산장휴게소 2층 방안에서 술을 마시는데 피고인이 오기에 공소외 2가 강간사실을 추궁하자처음에는 이를 부인하였으나 피고인의 양쪽 바지를 올려보니 무릎에 상처가 있어서 이를 추궁하자 피고인이 눈물을 흘리면서 범행을 자인하고 용서를 빈 사실이 있었음이 인정되는 점, ② 피해자의 동서인 공소외 2가 이 사건 범행일로부터 3일 후 피해자와 함께 이 사건 범행현장을 둘러보러 갔다가 금색 라이타 1개를 돌 틈 사이에서 발견하고 이를 경찰에 제출하였는데 피고인도 그 라이타가 자신의 것임을 시인하고 있는 점, (3) 의사 박영식 작성의 피해자에 대한 진단서의 기재내용 및 그 기재 중에 위 이은자가 확인하였다는 위에 본 피해자의 일부 상해부위가 일치하는 점 등을 종합고찰하여 보면 이 사건 공소사실은 이를 인정하기에 충분하다고 판시하여 제1심이 선고한 무죄판결을 파기하고 피고인에게 유죄의 판결을 선고하였다.
그러나 기록에 의하면 피해자 가 강간을 당하였다고 하는 바로 다음날인 1989.9.10에 신현숙이 경영하는 양품점에 가서 옷을 샀으며 그때 신현숙이 앞에서 상의를 벗고 슬립만 걸친 상태에서 사려는 옷을 입어 보았다는점은 피해자가 제1심 법정에 인정하고 있으므로(기록 88쪽) 피해자가 만일 그 전날 강간을 당하고 피고인으로부터 팔뚝을 물려 상처가 생긴 것이 사실이라면 그 다음 날 옷을 사러 양품점에 드나든다는 것은 이례에 속한다고 보여서 피해자와 상반되는 증언을 한 증인 신현숙, 공소외 3의 증언을 원심이 믿을 수 없다고 배척하는 것은 합리성이 없고 더구나 피해자와 같이 그 양품점에 들어갔다(신현숙의 증언 기록 71쪽)는 공소외 3은 피고인의 처인데 피고인으로부터 강간당한 피해자가 바로 이 이튿날 피고인의 처와 같이 아무런 일이 없었듯이 양품점에 같이 들어갔다는 것도 상식으로는 납득하기 어려운 터이므로 그 다음날 작성한 것으로 되어 있는 진단서의 기재는 이사건 공소사실에 대한 결정적인 증거가 될 수 없을 것이고 라이타의 현존사실도 그 압수된 경위에 비추어 증인 공소외 2의 증언의 신빙성 여부에 따라 정할 수 밖에 없을 것이므로이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있느냐의 여부는 피해자의 진술과 증인 공소외 2, 전찬국, 이은자의 증언의 신빙성 여부에 달려 있다고 할 수 있을 것이다.
그런데 기록에 의하여 피해자 가 1심 법정에서 증언한 내용을 보면 앞에서 적시한 것처럼 강간당한 다음날 양품점에 옷을 사러 갔다가 신현숙이 앞에서 상의를 벗고 사려는 옷을 입어 본 사실이 있었으며 그때 피고인의 처 공소외 3도 같이 있었다. 강간당한 다음날 저녁 21:40분경에 무룽계곡 산장휴게소에서 전화로 피고인을 불러내어 피고인이 22:30분경 그곳에 도착하여 화장실 뒤에서 한 시간 가량 이야기를 주고 받았었으며 두시간 가까이 걸리는 인적 드문 산길을 걸어 집으로 오다가 도중에 또다시 피고인으로부터 강간을 당하였다. 그 다음날인 9월 11일 밤에 남편에게 피고인으로부터 강간당한 사실을 고하였더니 남편이 피해자를 끌고 피고인 집으로 찾아 갔으나 피고인의 어머니와 처가 피고인이 술에 취해서 자고 있다고 하여 피고인을 깨우지 않고 그냥 돌아왔다는 내용이 기록되어 있는바, 피해자가 피고인으로부터 9월 9일 밤에 강간을 당한 것이 사실이라고 하면 팔뚝에 피고인으로부터 물린 상처가 있다는 피해자가 바로 그 다음날 오전에 옷을 사러 양품점에 간다는 것은 통상인의 거동으로는 있기 어려운 일이고 그날 저녁에 가해자인 피고인을 인적이 드문 산장으로 불러내어 한시간이나 이야기를 나누고 2시간 동안 인적이 없는 산길을 같이 걸어왔다는 것도 상식으로는 이해가 안되고 남편에게 강간사실을 고한 후 남편과 같이 피고인의 집까지 찾아갔으나 피고인이 잔다고 하여 그냥물러나왔다는 것도 통상은 있을 수 없는 일이라고 생각되므로 원심이 피해자 의 강간당하였다는 진술을 믿을 수 있다고 판시한 것은 기록상 이해할 수 없는 점이 많고 피해자의 진술이 믿을 수 없는 것이라고 하면 증인 전찬국, 공소외 2, 이은자의 증언도 역시 믿을 수 없는 것으로 판단할 수 밖에 없으므로 원심이 그 적시의 증거에 의하여 공소사실을 인정할 수 있다고 판시한 것은 부당하다.
항소심으로서도 항소이유가 있다고 인정하는 경우에는 제1심이 조사한 증인을 다시 신문하지 아니하고 그 조서의 기재만으로 그 증언의 신빙성 유무를 판단할 수 있는 것이 원칙이지만 위에서 지적한 것처럼 제1심의 증인신문조서 기재자체에 의하여 피해자의 진술을 믿기 어려운 사정이 보이는 경우에 원심이 그 증인을 다시 신문하여 보지도 아니하고 제1심의 증인신문조서의 기재만에 의하여 직접 증인을 신문한 제1심과 다르게 그 증언을 믿을 수 있다고 판단한 것은 심히 부당하다.
원심이 피해자의 1심 법정에서의 증언을 유죄의 증거로 하려면 그 증인을 다시 신문하여 위에서 지적한 것처럼 상식으로 이해하기 어려운 피해자의 거동에 관하여 그 진부를 확인하고 그 의문점을 해명하여 본 연후에라야 할 것이다.
원심판결은 증거의 판단을 잘못한 것이거나 심리미진으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이점을 지적한 상고논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수 | 형법 제301조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문재인 외 1인
【원심판결】
부산지방법원 1991.3.20. 선고 90노2286 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 집회금지통고에 관한 법리오해의 점에 대하여,
기록에 의하면 이 사건에서 관할 금정경찰서장이 그 명의로 작성하여 송달한 경고장과 집회금지통보서가 집회및시위에관한법률(이하 집시법으로 줄여쓴다)시행규칙 제4조 제1항 별지 제6호 서식에 의하여 만들어진 것이 아님은 소론과 같으나 집회 또는 시위의 금지통고는 그 이유를 명시하여 서면으로 하여야 한다는 집시법 제8조 제3항의 규정과 집시법 제8조의 규정에 의한 집회 또는 시위의 금지통고는 별지 제6호의 서식에 의한다는 집시법시행규칙 제4조제1항의 규정은 금지통고권자인 관할 경찰서장이 한 금지통고의 존재와 내용 및 근거를 객관적으로 뚜렷이 함과 아울러 이에 대한 이의신청등 사후의 권리구제절차에 만전을 기하고자 함에 그 근본취지가 있는 것으로 보이고, 이러한 법규의 취지에 비추어 보면 위 경고장과 집회금지통보서에 의하여 한 해당 각 집회금지의 통고가 집시법시행규칙 소정의 서식에 의하여 이루어지지 않았다는 등의 하자가 있다 하더라도 그것이 구두방식에 의한 것이 아니라 일응의 이유를 명시한 서면에 의하여 이루어진 것이고 그 이유가 합당한 것인 이상 위와 같은 법규의 취지가 몰각되는 것은 아니라 하겠으므로 위 경고장과 집회금지통보서에 의한 금정경찰서장의 집회금지통고는 위 각 서면의 송달로써 유효하게 성립하고 동시에 그 효력을 발생한다 할 것이다.
논지는 이 사건 각 집회에 대한 관할경찰서장의 금지통고에는 소론 주장과 같은 하자가 있어 그 집회금지통고 자체가 아예 존재하지 아니한다거나 이를 당연무효로 보아야 한다는 것이나 위 각 서면의 송달에 의하여 관할경찰서장의 구체적 법집행으로서의 집회금지의 의사는 상대방에게 명백히 고지되었다 하겠고, 집시법 제8조 제3항과 집시법시행규칙 제4조 제1항의 규정취지에 비추어 볼 때 위에서 본 바와 같은 집회금지통고에 있어서의 하자는 중대하고도 명백한 것이 아니라 하겠으므로 논지는 이유없다.
2. 사실오인의 점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 검토해 보면 피고인이 1989.6.10. 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최하고, 1989.9.24. 금지를 통고한 집회를 주최하는 한편 공공의 안녕질서에 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 주최하였다는 이 사건 공소사실을 모두 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이나 증거없이 사실을 인정한 위법은 없으므로 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수 | 집회및시위에관한법률 제8조 제3항, 동법시행규칙 제4조 제1항 | 형사 |
【재항고인】
재심청구인
【원심결정】
전주지방법원 1991.8.19. 자 91재노2 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
형사소송법 제432조에 의하면 재심청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 듣도록 규정되어 있으므로 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 의견을 진술할 기회는 주어야 한다. ( 당원 1983.12.20.자, 83모43 결정 참조)
그런데 기록을 살펴보면 원심은 검사에 대하여는 의견을 요청하여 그 의견을 들은 것으로 되어 있으나, 재심청구인인 재항고인에게 의견을 진술할 것을 요청한 흔적이 없으므로 의견을 진술할 기회를 주었다고 할 수 없고, 또 재항고인이 의견을 진술한 바도 없으므로 위법하다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 재항고의 나머지 이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운 | 형사소송법 제432조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사(사선) 오경석 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 1991.5.16. 선고 91노213 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 기록을 살펴보면
가. 제1심은 피고인은 나주임씨 도정공파 김해문중의 문중원이고 김해시 구산동 960의 1 전 315평과 같은 동 960의 2 임야 105평은 위 문중의 소유로서 1931.5.14. 피고인의 조부 공소외 1에게 명의신탁한 것인데, 공소외 1과 피고인의 아버지 공소외 2가 사망하자 1972.10.6. 피고인앞으로 상속등기를 마치었고, 같은 시 구산동 952 전 161평, 같은동 938의 1 답 160평, 같은동 954의 1전 919평방미터, 같은동 959 전 48평, 같은동 938의 2 분묘지 146평은 위 문중이 1934.3.27. 문중원 임개이에게 명의신탁하였다가 그 다음날 이를 피고인의 아버지 공소외 2에게 다시 명의신탁하였고 그가 사망하자 1972.10.6. 피고인 앞으로 상속등기를 마친 것인데, 피고인은 위 7필의 토지를 명의신탁관계로 보관하여 오던 중 1987.7.23.부터 같은 해 9.5.까지 사이에 판시와 같이 제3자에게 근저당권설정등기를 하거나 소유권이전등기를 하여 이를 횡령하였다고 인정하였고 나. 원심은 위 토지들은 피고인의 선대가 매수하여 피고인이 적법하게 상속한 피고인 개인의 소유이며, 가사 위 문중의 소유였다 하더라도 농지개혁법시행으로 인하여 피고인이 시효취득하였으므로 피고인 소유의 재산을 처분한 것에 지나지 아니한다는 피고인의 항소이유에 대하여는, 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 보면, 위 토지들은 위 문중의 소유로서 피고인이 시효로 취득하였다고 보기 어려워 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정할 수 있다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 그러나 기록을 살펴 보면 위 토지들은 농지개혁법이 시행된 1949.6.21.당시 농지로서 농지개혁법의 적용대상이었던 것으로 일응 보여지고(수사기록249-260편 판결), 신탁자라는 위 문중으로서는 농지개혁법 시행 당시 위 토지들을 직접 경작할 수는 없는 노릇이며, 만일 위 토지들이 농지로서 수탁자인 피고인의 조부나 망부가 경작하고 있었고 이것이 정부의 매수대상에서 제외되는 위토 등이 아니었다면 농지개혁법 제11조 제1호, 제27조의 규정취지에 비추어볼 때 신탁자는 그 신탁계약을 해지하여도 그 농지의 반환(인도나 소유권이전등기)을 청구할 수 없는 것이고 ( 당원 1956.12.27.선고 4289민상482 판결, 1990.11.13.선고 90다4259, 90다카22322 판결 각 참조), 그 결과 신탁자와 수탁자사이의 명의신탁관계는 소멸되고 수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 되며, 수탁자가 신탁자를 위하여 보관하는 자의 지위에 서게되지 않는다고 보아야 할 것이다.
3. 그러므로 원심으로서는 피고인의 위 토지들에 대한 처분행위가 횡령죄가 된다고 인정하기 위하여는 먼저 위 토지들이 농지개혁법 시행 당시 그 적용대상이 되는 농지였는지 여부와 농지개혁법의 적용대상이 되는 농지였다면 그 경작자가 누구였는지를 밝혀야 할 것이고, 이 사실관계에 터잡아 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부를 판단하여야 할 것이며, 가사 피고인이 사실은 명의수탁자의 지위를 포괄승계하였다 하여도 피고인이 명의신탁관계를 부인하는 이 사건의 경우에 있어서는 피고인이 이를 처분할 당시 위와 같은 명의신탁관계를 알았는지, 또는 그가 보관자의 지위에 있었음을 인식하였는지를 심리하여 횡령의 범의가 있었던 것인지 여부를 판단하여야 할것인데, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 농지개혁법과 횡령죄의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 아니 할 수 없고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운 | 형법 제355조 제1항, 농지개혁법 제11조 제11호, 제27조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1991.5.24. 선고 91노227 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
이 사건 공소사실은 "피고인은 행복호의 선주 겸 선장으로서, 1990.5.24. 12:00경 경기도 화성군 도리도 북동방 약 1마일 해상에서 당국으로부터 허가받은 어업허가장을 소지하지 아니하고 어업을 목적으로 운항하였다."는 것이고, 검사는 이에 대하여 수산자원보호령 제31조 제1호, 제25조 제1항을 적용하여 기소하였다.
수산업법(1990.8.1.법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 "어업단속, 위생관리, 유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각호에 관한 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다"라고 규정하고 그 제2호에서 "어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지'를 들고 있는데 여기서 말하는 어선에 관한 제한 또는 금지란 수산자원의 조성보호와 수면의 종합적 이용을 통하여 수산업의 발전과 어업의 민주화를 도모하려는 위 법률의 입법목적과 어선, 어구의 제한 또는 금지에 관하여 규정한 수산자원보호령 제23조 등에 비추어 어선의 척수,규모, 설비와 어법에 관한 제한 또는 금지라고 풀이된다.
따라서 수산자원보호령 제25조 제1항이 "어업면허장, 어업허가장, 어업감찰 또는 접수증은 어업에 종사하는 기간 중 어선을 사용하는 경우에는 그 어선에 이를 비치하고 어선을 사용하지 아니하는 경우에는 어업에 종사하는 자가 이를 휴대하여야 한다"고 규정하고 이에 위반될 경우에 위 영 제31조 제1호에 의하여 처벌하도록 한 것은 앞에서 본 어구 또는 어선의 제한 또는 금지에 관한 것이 아님이 명백하고 그 밖에 수산업법상 이를 처벌할 위임근거가 없다.
같은 취지에서 원심이 수산자원보호령 제25조 제1항, 제31조 제1호가 모법의 위임 없이 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계도 벗어난 무효의 규정이라고 판단하고 이 사건 공소사실이 죄가 되지 아니한다는 이유로 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 죄형법정주의나 위임입법의 한계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 이회창 최재호 박우동 윤관 이재성 김상원 배만운 김주한 윤영철 김석수 | 헌법 제12조 제1항, 헌법 제75조, 구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것)제48조 제1항, 수산자원보호령 제23조, 수산자원보호령 제25조 제1항, 제31조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.5.22. 선고 91노1199 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
원심판결의 이유에 의하면 원심은 이 사건 유기장영업허가 당시인 1971.3.14.에 시행되던 구 유기장법에 의하면 이 사건 '아케이드 이큅프먼트'는 허가대상인 유기시설에 해당하였고 1971.12.31. 대통령령 제5916호로 유기장법시행령을 개정하면서 위 기구를 허가대상 유기시설에서 제외하였으나 그 부칙 제2조에 종전의 규정에 의하여 허가를 받은 아케이드 이큅프먼트의 유기장영업은 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두어 이미 허가받은유기장업자의 기득권을 보호한 이래 위 법과 시행령을 수차 개정하면서도 같은 취지의 경과규정을 두었고 1986.5.10. 법률 제3822호로 공중위생법을 제정하고 1986.11.11. 대통령령 제11999호로 동 시행령을 제정하여, 유기장업법은 폐지하면서도 그 법 부칙 제3조, 시행령 부칙 제6조에 같은 취지의 경과규정을 두었으므로 1971.12.31. 이전의 종전의 유기장법의 규정에 의하여 허가된 이 사건 아케이드 이큅프먼트 영업은 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업과같이 보아야 한다면서, 위 영업에는 공중위생법상의 벌칙 규정, 행정지도, 감독규정이 적용되어야 할 것이고, 또 위 아케이드 이큅프먼트는 같은 법이 정한 유기시설 또는 유기기구에 해당한다( 당원 1990.8.10. 선고 90도728 판결)고 판단하여 성명불상자로부터 1989.3.경 아케이드 이큅프먼트 유기장영업허가를 양수하여 오락실을 경영하던 공소외 천종욱과 함께 피고인이 오락실 내에 위 유기시설을 설치하여 영업하면서 사행행위에 제공한 것을 공중위생법의 처벌규정을 적용하여 처단 하고 있는바, 원심의 위 법률판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으며 20여년간 특별소비세등이 중과세되는 등 어려운 여건하에서도 별 탈없이 영업을 계속 해왔다든가 하는 등의 소론이 들고 있는 사정은 위 법 해석을 뒤집을 만한 이유가 되지 못한다고 할 것이다. 논지는 채용할 수 없는 것이다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수 | 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조, [별표1] 6 구 유기장법 (1961.12.6. 법률 제810호;1981.4.13. 법률 제3441호로 전문 개정되기 전까지의 것) 제3조, 구 유기장법시행령(1971.12.31. 대통령령 제5916호) 부칙 제2조, 구 유기장업법 (1981.4.13. 법률 제3441호) 부칙 제15조, 구 유기장업법(1984.4.10. 법률 제3729호 ; 1986.5.10. 법률 제3822호로 폐지됨) 부칙 제2조, 구 유기장업법시행령(1984.7.20. 대통령령 제11473호 ; 1986.11.11. 대통령령 제11999호로 폐지됨) 부칙 제2조, 구 공중위생법(1986.5.10. 법률 제3822호) 부칙 제2조 제1항 제4호, 제3조 제1항, 구 공중위생법시행령 (1986.11.11. 대통령령 제11999호) 부칙 제6조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1991.4.19. 선고 91노167 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 피해자를 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고 콧등이 약간 부은 사실을 인정하고서도 이와 같은 상처는 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런지장이 없고 자연적으로 치료될 수 있는 정도로서 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고보기 어려우므로 강간치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없어 결국 피고인의 행위는 강간미수죄만을 구성한다고 판시하고 피해자가 고소를 취소하였음을 이유로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 때려 피해자가 코피를 흘리고(기록에의하면 흘린 코피가 이불에 손바닥만큼의 넓이로 묻었음을 알수 있다) 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피해자의 위와 같은 상처가 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다하겠다. 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형법 제301조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤전
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.20. 선고 91노1661 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 39일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점.
가. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대하여
공소사실의 특정방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 "시일"은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고, "장소"는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도의 기재를 요한다고 할 것인데 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권행사를 쉽게 해주기위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 시일, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위에서 본"시일", "장소" 등의 기재를 필요로 한 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고는 할 수 없다 할 것이다. 당원 1989.12.12. 선고 89도2020 판결 참조).
이 사건에서 피고인이 폭력행위등 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성하였다는 요지의 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 위반 공소사실을 기록에 의하여 살펴보면 그 공소사실은 특정되어 있다고 보여지고, 그 범죄의 "시일이1985.1.3. 이후 같은 해 월일 불상경'으로, 범죄장소가 "수원지 북문소재 장소 불상지"로 다소 구체적으로 적시되지 않았다 하더라도 이 범죄의 성격 및 위에서 밝힌 법리에 비추어 소론과 같이 공소사실이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
나. 공소장변경절차가 위법하다는 주장에 대하여
형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 경우에만 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있으므로, 공소사실의 일부 변경이 있더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정될 때에는 법원이 공소장변경을 이유로 한 공판절차정지신청을 받아들이지 않았다 하더라도 이를 위법하다고 할 수 없다.
기록에 의하면 이사건은 원심 제4회 변론기일인 1991.7.16. 일단 변론종결되어 같은 해 7.20.로 선고기일이 지정되었다가, 공소장변경을 위한 검사의 변론재개신청에 따라 변론이 재개되어 같은 해 7.19. 속행된 공판기일에서 검사가 공소제기 이래 "1983.12.경"으로 되어 있던 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 위반 공소사실 중 범죄단체의 구성일시만을 "1985.1.3 이후 같은 해 월일 불상경"으로 바꾸는 공소장변경신청을 하고, 법원이 이를 허가하자, 변호인이 방어를 위한 공판절차정지신청을 하였으나 기각된 후 다시 변론종결되어 판결이 선고된 사실이 인정되는바, 1심 이래 원심까지의 공판절차 진행상황과 피고인의 주장, 입증내용을 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다는 취지에서 위 공판절차정지신청을 기각한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법률위반의 잘못이 있다고 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
다. 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 주장에 대하여
원심 및 원심이 인용한 제1심 거시의 증거들(다만, 그 중 "서울형사지방법원 90고합1917사건의 증인 이석재에 대한 증인신문조서사본의 진술기재"는 다음에 설시하는 바와 같은 이유로 제외한다.)에 의하면 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있고 그 과정에 소론과 같이 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나, 이유모순 등의 위법이 있다 할 수 없다.
다만, 기록에 의하면 원심이 유죄의 증거로 인용한 소론의 이석재에 대한 증인신문조서 사본은 적법한 증거조사를 한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로 이는 소론과 같이 잘못된 것이라 하겠으나, 이를 제외한 다른 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼수 없다.
또한 기록에 의하더라도 피고인이 구성하였다는 "북문파"라는 단체가 단지 공소외 1을 수괴로 하여 조직된 "수원파"라는 범죄단체의 하부조직에 불과할 뿐이고 독자적인 범죄단체가 아니었다고는 인정되지 아니하므로 피고인이 별도로 공소제기된 공소외 1에 대한 공소사실 중, 위 수원파의 행동대장으로 적시되었다 하더라도 그것이 원심의 위 사실인정과 모순된 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 감금치사의 점.
원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 김정선(당시 19세) 과 동거하고 있던 아파트에서 피해자가 술집에 다시 나가 일을 하겠다고 한다는 이유로 위 아파트 안방에서 피해자를 데리고 들어가 거실로 통하는 안방문에 못질을 하여 밖으로 나갈 수 없게 감금한 후, 피해자가 술집에 나가기 위하여 준비해 놓은 화장품 및 화장품 휴대용가방 등을 창문 밖으로 던져 버리고, 피해자를 때리고 옷을 벗긴 다음 가위로 모발을 자르는 등 가혹한 행위를 하여 피해자가 이를 피하기 위하여 창문을 통해 밖으로 뛰어 내리려 하자 피고인이 2회에 걸쳐 이를 제지한 바 있는 사실, 이때 피해자가 죽는다고 소리치며 울다가 피고인이 밖에서 걸려온 인터폰을 받으려고 방문에 뚫은 구멍을 통하여 거실로 나오는 사이에 갑자기 안방 창문을 통하여 알몸으로 아파트 아래 잔디밭에 뛰어 내리다가 다발성실질장기파열상 등을 입고 사망한 사실을 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 피고인의 중감금행위와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있고, 피고인에게 그로 인한 결과에 대한 예측가능성도 있었다면서 피고인을 중감금치사죄로 처단한 원심의 유죄판단을 유지하고 있는바, 원심이 인용한 제1심 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배 또는 감금치사죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 가. 형사소송법 제254조 제4항 / 나. 형사소송법 제298조 제4항 / 다. 형법 제17조, 형법 제277조, 형법 제281조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
취 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
압수된 달력 67부(증 제1호)를 몰수한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 1991.1.초순 일자불상경의 사전선거운동의 점은 무죄.
【이 유】
유죄부분에 관한 판단
【범죄사실】
피고인은 1991.3.26. 실시된 구, 시, 군 지방의회의원선거에서 충남 태안군 제1읍 선거구에 같은 달 8. 입후보등록하여 당선된 자인바, 1990.12.초순 일자불상경 서울 소재 상호불상 인쇄소에 의뢰하여 피고인의 사진 및 약력 등이 기재되고, "태안 군민과 함께 살아가는 피고인"이라는 문구가 하단에 인쇄된 달력 5,500부 금 550,000원 상당을 제작한 후 그 중 약 200여부를 제1읍 (생략) 소재 피고인 경영의 (상호명 생략) 점포 내에 보관하여 놓고 그곳을 드나드는 성명불상의 선거구민들에게 배포하여 선거운동기간 이외에 선거운동을 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인이 법정에서 한 판시사실에 부합하는 진술
1. 압수된 증 제1호의 현존.
【법령의 적용】
1. 판시행위에 대한 처벌법규의 해당법조
지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조(벌금형 선택), 구 지방의회의원선거법(법률 제4005호) 제167조 제1항 제1호, 제32조(벌금형 선택)
2. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
3. 몰수
형법 제48조, 제1항 제1호
4. 가납명령
형사소송법 제334조
무죄부분에 관한 판단
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 1991.1.초순 일자불상경의 사전선거운동의 점의 요지는, 피고인은 1991.1.초순 일자불상 14:00경 제1읍 (생략) 소재 신문사 사무실에서 선거에 영향을 미칠 내용을 소재로 한 동 신문사 기자 공소외 1의 인터뷰에 응하여 같은 달 14. 자 위 신문의 응접실란에 피고인의 사진을 넣고 "정직과 봉사 몸으로 실천"이라는 제목으로 피고인의 사회활동경력, 지방자치제에 대한 포부와 소신 등 피고인이 태안군의회의원으로서 적격자인 것처럼 보도한 기사를 게재하게 한 후 그 무렵 동 신문 약 5,000여부를 태안군지역 등에 배포되게 하여 선거운동기간 이외에 선거운동을 한 것이라고 함에 있다.
그러므로 보건대 피고인의 검찰 이래 이 법정까지의 진술 및 공소외 1의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술, 증 제2호( 신문사)의 기재 등을 종합하면, 신문사는 1990.5.10. 창간되고 약 5,300부의 발행부수를 가진 12면의 주간 지역신문으로서 1991년부터 태안지역에서 봉사활동을 많이 하였거나 태안지역의 관계, 경제계, 체육계에서 두드러진 활약을 하고 있는 사람들을 소개하는 응접실란을 신설하기로 하였는데, 위 신문사 편집회의에서 그 첫 대상으로 (명칭 생략)장학회를 설립하여 1, 2대 회장을 지내고 (명칭 생략)탁아소를 개설하였으며 (명칭 생략)새마을금고의 초대 이사장, (명칭 생략)문화원 이사, 검찰청 청소년 선도위원, (명칭 생략)청년회의소 회장 등을 역임하는 등 두드러진 지역사회활동을 하여온 피고인을 선정한 사실, 이에 따라 위 신문사 기자인 공소외 1이 피고인을 초대하여 인터뷰를 하면서 피고인의 사회활동에 관하여 공소외 1이 질문을 하고 피고인이 대답을 하는 식으로 대화를 하던 끝에 당시가 지방자치제에 관한 관심이 높은 때였고 피고인이 지방의회의원선거에 출마한다는 소문이 있어 피고인에게 지방자치제에 대한 의견 및 출마 여부를 묻자 피고인이 기회가 오면 가지고 있는 뜻을 펼쳐 보이겠다고 완곡히 출마의사를 표시한 사실, 공소외 1은 위 신문의 (생략) 응접실란에 4단의 박스기사로 피고인과의 인터뷰 내용을 실었는데 위 기사가 실린 신문은 통상의 배포방법에 따라 태안군지역 등에 배포된 사실, 그 후 응접실란은 5단 박스기사 이상으로 확대되어 재향군인회 회장인 공소외 2, 국회의원 공소외 3, 태안중고등학교 교장 공소외 4, 수협조합장 공소외 5, 태안군 씨름협회 전무이사 공소외 6, 회사사장인 공소외 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 등에 관한 기사를 계속하여 실었는데 그 중 공소외 11은 그 후 지방의회의원선거에 무투표 당선되었고 공소외 2는 광역의회의원선거에서 당선된 사실 등을 인정할 수 있다.
그렇다면 피고인은 위 신문사가 주체가 되어 행한 통상의 취재, 보도에 그 대상으로서 소극적으로 응한 것뿐이라 할 것이고 피고인이 이로 인하여 지방의회의원선거에서 다소의 도움을 받았다거나 당시 피고인이 이를 어느 정도 인식하고 있었다고 할지라도 이는 위 신문사의 보도행위로 인하여 반사적으로 얻게 된 이익에 불과하다 할 것이어서 이것만으로 피고인에게 사전선거운동의 죄책을 물을 수는 없다 할 것이며 달리 피고인이 단순히 공소외 1의 취재행위에 응하는 정도를 넘어 당선될 목적으로 위 신문에 자신에게 유리한 기사를 게재하도록 하였다거나 위 신문을 구입하여 비통상적 방법으로 배부하는 등 적극적으로 자신의 당선을 목적으로 행위하였음을 인정할 아무런 증거가 없다(비통상적 방법으로 배부한 점에 관하여는 이에 부합하는 증거로서 검사 작성의 공소외 15에 대한 진술조서가 있으나 이는 전문증거로서 피고인이 증거로 함에 부동의 하였으므로 증거능력이 없다 할 것이고 검사도 이 부분에 관하여는 공소를 제기하지 아니한 것으로 보인다).
따라서 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 양동관(재판장) 손왕석 정진경 | 지방의회의원선거법 제38조, 제39조, 제64조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1991.6.7. 선고 91노292 판결
【주 문】
피고인의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
어떤 근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근로기준법 제14조의 근로자에 해당한다고 할 것이고 이러한 근로자에게 사용자는 같은 법 제28조에 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급하여야 할 것이다.
이 사건에서 제1심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 경영하는 사업장에서의 도급계약을 체결하고 근로를 제공한 공소외 김성자의 근로형태가 위에서 본 바의 사용종속관계에 있다고 판단하였음이 분명한바 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 판단은 정당하다. 그렇다면 위에서 설시한 법리에 따라 위 김성자가 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 보고 그에게 퇴직금을 지급하지 않은 피고인을 유죄라고 판단한 원심의 조치는 옳다고 할 것이다.
논지는 도급계약에 의하여 근로를 제공한 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는다고 독자적 견해에 의하거나 원심이 인정하지 않은 사실을 토대로 원심판결을 공격하는 것으로서 받아들일 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 | 근로기준법 제14조, 제28조, 제110조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1991.1.17. 선고 90노720 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
노동쟁의조정법 제13조의 2(제3자 개입금지) 는 쟁의행위에 관하여 제3자가 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 금지하고 있는 바, 위 규정의 취지는 노사관계의 당사자 아닌 제3자가 쟁의행위를 유발, 확대, 과격화, 제압, 중단시키는 등 당사자 간의 자주적인 쟁의해결을 저해하는 것을 방지하기 위한 것이고, 또 그 요건으로서 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위라고 규정하고 있으므로 위 법조가 금지하고 있는 개입이란 쟁의행위에 관하여 당사자를 조종, 선동, 방해하거나 이와 유사한 정도로의 영향을 미칠 만한 관여행위를 말하는 것으로 보아야 할 것이고 근로자의 자주적 의사결정을 침해하지 않는 상담, 조언 등의 단순한 조력행위까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인이 사북노동문제상담소 간사로 재직하면서 동원탄좌 사북광업소 파업지도부 공소외 김창완등의 부탁을 받고 시위때 사용할"단결투쟁"의 문귀가 삽입된 적색머리띠, 손수건을 서울 퇴계로 소재 상점에서 외상으로 주문 구입하여 그들에게 전달하여 주었다는 제1 공소사실에 대하여 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호 | 노동쟁의조정법 제13조의2 | 형사 |
【청 구 인】
【재심대상결정】
대법원 1991. 8. 9. 고지 90모50 결정
【주 문】
재심청구를 기각한다.
【이 유】
형사소송법상 재심청구는 유죄의 확정판결에 대하여서만 할 수 있고 결정에 대하여는 허용되지 않는 것이다( 당원 1986.10.29. 자 86모38 결정 참조).
기록에 의하면 이 사건 재심청구는 청구인이 서울형사지방법원 91로9 정식재판청구권회복청구기각결정에 대한 항고기각 결정에 대하여 재항고 함에 따라 당원이 1991.8.9.자로 한 91모 50 재항고기각 결정에 대한 것인 바, 위 재항고기각 결정은 유죄의 확정판결이 아님은 물론 이로 인하여 유죄의 판결이 확정되는 것도 아니어서 재심청구의 대상이 되지 아니하므로, 결국 이사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 것이 명백하여 형사소송법 제433조에 의하여 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 형사소송법 제420조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가입을 명한다.
이 사건 공소사실 중 주택건설촉진법위반의 점은 무죄.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 1990.8.14. 17:20경 광명시 하안동 10단지관리사무소 앞에서 이미 피해자 공소외 1에게 교부하여 동인이 그 손에 가지고 있는 동인 소유의 하안동 주공아파트 (동호수 생략) 열쇠 1개 시가 미상을 낚아채 가 이를 절취한 것이다.
【증거의 요지】
1. 증인 공소외 1의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술.
1. 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재
【적용법조】
형법 제329조(벌금형 선택)
벌금등임시조치법 제4조 제1항
형법 제70조, 제69조 제2항
형사소송법 제334조
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 주택건설촉진법위반의 점의 요지는,
피고인은 1988.9.10. 광명시 철산동에 있는 (상호명 생략)다방 안에서 국민주택사업주체인 대한주택공사가 건설, 공급한 국민주택인 하안동 택지개발지구 내 19평형 아파트의 입주권을 공소외 1에게 대금 6,900,000원에 매도하고, 그 후 1990.8.14. 위 하안동 10단지 관리사무소에서 금 1,500,000원을 더 받고 공소외 1에게 위 입주권에 의하여 분양받은 하안동 주공아파트 (동호수 생략)에 입주할 수 있는 열쇠를 주는 등으로 사위 기타 부정한 방법에 의하여 위 아파트를 공급받게 한 것이다고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 피고인의 경찰 이래 이 법정에 이르기까지의 진술, 공소외 1의 경찰 및 이 법정에서의 각 진술, 공소외 2 및 공소외 1이 공동작성한 매매계약서사본, 피고인 작성의 양도각서사본, 수원지방법원 판사 조동섭 작성의 민사판결사본의 각 기재를 종합하면, 피고인은 1984.12.22.경부터 광명시 하안동 (지번 생략) 지상에 무허가건물을 소유하여 오다가 1987.경 공소외 대한주택공사에 의하여 그 일대에 택지개발사업이 시행됨에 따라 동 무허가건물이 지장물로서 철거되기에 이르렀고 그에 대한 보상책으로 장차 신축될 아파트 중 19평형 1세대분에 대한 분양신청권을 부여받은 사실, 그 후 피고인은 1988.9.10.경 공소외 2를 통하여 공소외 1에게 위 아파트 분양신청권(입주권)에 기하여 장차 분양받게 될 아파트를 대금 6,900,000원에 매도하되 향후 분양대금은 매수인인 공소외 1이 부담하기로 하고 피고인은 매도인으로서 공소외 1이 장차 배정될 아파트에 입주할 수 있도록 제반조치를 취하여 주기로 약정한 사실, 한편 피고인은 1988.12.15. 위 분양신청권에 기하여 대한주택공사와 사이에 하안동 주공아파트 (동호수 생략)를 대금 26,951,000원에 분양받기로 하는 분양계약을 체결하였고 그 계약금, 중도금 및 잔금은 모두 실질적으로 공소외 1이 납입하였으나 막상 위 아파트가 완공되어 입주할 시기에 이르러 피고인이 공소외 1에게 대가의 추가지급을 요구하며 위 아파트의 열쇠를 건네주지 아니하여 공소외 1과 사이에 다툼이 있어 오다가 피고인이 공소외 1로부터 추가로 현금 1,000,000원을 지급받고 동인에게 그 열쇠를 넘겨주어 공소외 1로 하여금 위 아파트에 입주하게 한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 피고인의 위와 같은 소위가 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제4조에 위반하는가에 관하여 보건대, 동법 제47조에서는 "누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받게 하거나 공급받을 수 없다"고 규정하고 있고 이는 주택의 공급질서를 교란하는 행위를 범죄로서 다스리고자 하는 데 그 목적이 있다고 할 것인바, 피고인은 무허가건물의 철거민으로서 비록 그 보상 내지는 이주대책으로 분양받게 될 아파트를 분양계약 체결 이전에 타인에게 전매하기로 하는 양도계약을 체결하였다고는 할지라도 이러한 양도계약은 단순한 채권계약으로서 그 계약의 성질, 유효 여부, 이행을 강제할 수 있는 시기 등에 다툼의 소지가 있는 이상, 피고인이 국민주택사업주체인 대한주택공사와 사이에 분양계약을 체결함에 있어 이러한 전매사실을 대한주택공사측에게 고지할 의무가 있다거나 이로써 피고인에게 정당하게 주어진 국민주택에 대한 분양신청권이 박탈된다고 볼 수 없고, 따라서 그러한 전매사실을 묵비한 채 위 분양신청권에 기하여 대한주택공사가 건설, 공급한 국민주택인 아파트에 관하여 분양계약을 체결하였다고 하여 국민주택사업주체에 대하여 사위 기타 부정한 방법을 사용하여 이 사건 아파트를 공급받거나 공급받게 한 것이라고 보기 어렵다 할 것이고, 나아가 달리 피고인이 대한주택공사에 대하여 사위 기타 부정한 방법을 사용한 사실을 인정할 자료 없다(무주택자에 대한 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수주향상을 목적으로 하는 주택건설촉진법의 입법취지와 최초공급일로부터 일정기간 전매 등을 금하는 동법 제38조의3 제1항에 비추어 볼 때 부동산투기를 유발할 우려가 있는 최초공급일 이전의 전매 등 행위도 마땅히 규제의 대상이 되어야 할 것이나 그렇다고 하여 당초부터 투기목적으로 무허가건물을 소유하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 단순한 사전전매행위 및 그에 따른 계약상의 의무이행을 두고 국민주택사업주체에 대하여 사위 기타 부정한 방법을 사용하였다고 할 수는 없다 할 것이다).
그렇다면 이 사건 공소사실 중 주택건설촉진법위반의 점을 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 곽종훈 | 주택건설촉진법 제47조 | 형사 |
【재항고인】
【피 의 자】
【원심결정】
서울고등법원 1991.9.17. 자 91초114 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면 원심은 서울지방검찰청 동부지청 검사가 1991.2.2. 대통령비서실로부터 재항고인이 대통령에게 제출한 청원서를 이관받아 진정사건으로 내사한 후 1991.4.27.공소권 없음 등을 이유로 내사종결처리를 하자 이에 대하여 재항고인이 같은 해 5.8. 재정신청을 한 이 사건에 있어서 형사소송법 제260조 제1항의 규정에 의하면 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 고소 또는 고발사건에 대한 검사의 불기소처분의 통지를 받은 때에 한하여 재정신청을 할 수 있는 것인데 검사의 위 내사종결 처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없고 또 재항고인의 위 진정내용은 재정신청의 대상이 되는 죄라고도 할 수 없다고 하여 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 의하여 재항고인의 재정신청을 기각 하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배등의 위법이 있다고 할 수 없으며 달리 위 재정결정에 형사소송법 제415조에 규정된 재항고사유가 있음을 찾아볼 수 없다.
피의자 C에 대한 재항고는 그에 대한 재정신청자체가 없었으므로 부적법하다.
재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 형사소송법 제260조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.9. 선고 91노1246 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 C에 대한 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 A와 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실들을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 기록에 나타난 위 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보아도 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인 D와 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실들을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
(2) 제1심 제1회 공판조서의 기재에 의하면, 제1회 공판기일에 위 피고인의 국선변호인이 공판정에 출석하여 위 피고인에 대한 반대신문을 직접 시행한 다음 그 증거조사절차에 참여하여 그에 대한 의견을 진술하기도 한 사실을 알 수 있으므로 위 공판기일에서의 위 피고인에 대한 증거조사과정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 또 위 제1회 공판조서는 위와 같이 적법한 공판절차에 의하여 작성된 것임이 분명하고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 진정성립과 임의성을 인정하고 있으며 검사작성의 다른 피고인들에 대한 각 피의자 신문조서, 검사와 사법경찰관 작성의 검증조서, 실황조사서 등에 대하여는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였으므로 위 증거들은 모두 증거능력이 인정된다. 논지는 이유없다.
(3) 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보아도 위 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
3. 피고인 C와 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
(2) 기록을 살펴보면, 원심이 위 피고인에 대한 판시 각 절도사실의 인정을 위하여 채택한 증거 중 제1심의 제2회 공판조서가 적법한 공판절차에 의하여 작성된 것임은 분명하고, 검사작성의 상피고인 윤용필, 오태환에 대한 각 피의자신문조서는 위 피고인들이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정하고 있으므로 피고인 심혜숙가 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 위 피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다 할 것이며( 당원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결 참조), 검사작성의 피고인 C에 대한 피의자 신문조서도 위 피고인이 원심에서 그 진정성립을 인정하고 있는 데다가 그 조서의 내용과 형식 및 진술자인 위 피고인의 학력, 경력, 지능정도 등에 비추어 볼 때 특히 그 진술의 임의성을 의심할 만한 아무런 이유가 없으므로 그 역시 증거능력이 있다고 보이며, 각 그 증거들의 신빙성도 넉넉히 인정된다. 따라서 원심이 위 증거들을 취신한 조처는 정당하다고 수긍된다.
(3) 기록에 나타난 위 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 모든 사정에 비추어 보더라도 위 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 결국 논지도 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 C에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호 | 형사소송법 제312조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.12. 선고 91노1678 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 판시의 사실을 인정하고 나서 피해자가 입은 좌전경부흡입상은 인체의 생활기능에 장애를 주고 건강상태를 불량하게 변경하였다고도 보기 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다고 판단한 조치는 당원의 판례(1986.7.8. 선고 85도2042) 판결의 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 형법 제301조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
춘천지방법원 1990.11.29. 선고 90노111 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 피고인 A에 대한 상고이유를 판단 한다.
형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 A가 공기호오스의 수리작업 후 3번 화차 전위부의 앵글코크를 개방하지 아니하였다거나 이 사건 사고가 그로 인하여 발생하였다고 인정할 만한 증명이 없다 하여 피고인 A에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 업무상과실에 관한 법리오해 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.논지는 이유없다.
2. 피고인 C의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인 C는 이 사건 사고열차의 기관사로서 1989.7.27. 16:40경 위 열차가 기관차 2량, 화차 21량, 차장차 1량으로 연결되어 있는 상태에서 제동장치점검 등 차량검수를 마쳤으나 그 후 같은 날 17:00경 D에게 부탁하여 화차 2량을 분리해방케 하여 재조성된 열차에 대하여는 제동장치 등 차량점검을 하지 아니하였고,그 뒤 같은 날 19:48경 위 열차를 운전, 출발함에 있어서 차장으로부터 차장차에 설치되어 있는 공기압력계의 점검결과를 무전으로 수신하는 등으로 위 열차의 제동장치 이상유무를 확인하지 아니하고 곧바로 기관차에 승차하여 위 열차를 발차시킨 후 차장으로 하여금 뒤늦게 진행중인 열차에 승차케 하였던 사실을 인정한 다음, 기관사는 운전개시 전 먼저 제동기능을 확인하여야 하고 특히 장시간 정차 후 운전시는 운전개시 전 제동기 기능검사를 하여야 하며, 차장은 열차출발 전에 반드시 조성상태와 제동관관통 충기상태를 확인하여야 하고 열차의 시발 전 제동관의 소정압력과 차장변의 기능 및 기관사와의 무선전화시험을 하여야 하는 철도청의 관계규정 등에 비추어, 피고인 이헌문에게는 이 사건 사고열차의 기관사로서 운전개시 전 차장으로부터 차장실의 공기압력계 점검결과 등을 무전으로 수신하는 등으로 위 열차의 제동장치 이상유무를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 업무상 과실이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 열차에 있어서 기관사의 직무분담, 역할을 오인하였다거나 기관사의 과실을 잘못 인정한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수 | 가. 형사소송법 제308조 / 나. 형법 제187조, 제189조 제2항, 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.7.3. 선고 91노1220 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 피고사건의 유죄 여부에 관한 사실인정 및 법률적용에 관하여 사실심으로서 심리판단하게 되므로 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 위와 같은 피고사건의 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단유탈이라고 볼 것이 아니다( 당원 1978.4.25. 선고 78도563 판결; 1981.7.7. 선고 80도2897 판결 및 1983.12.27. 선고 83도2378 판결 각 참조).
이 사건에서 원심이 직권으로 심리한 사유에 의하여 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 항소이유에 대한 판단을 명시하지 않았다고 하여도 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심판시와 같은 피고인의 각 건축법위반 및 지방재정법위반사실이 넉넉히 인정되고 원심의 사실인정과정과 법률적용에 소론과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인하거나 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
기록에 의하면 피고인이 소론과 같이 도로점용료를 납부한 사실이 인정되나 이는 도로법 제80조의2의 규정에 의하여 도로의 무단점용에 대한 부당이득금으로서 징수된 것이지 적법한 도로점용허가를 받고 납부한 것이 아님을 알 수 있으므로, 위와 같은 도로점용료 납부사실은 피고인의 행정재산무단사용인정에 장애가 되지 않는다. 또 피고인의 이 사건 범행 중 소론이 지적하는 계단을 설치하고 건물의 외벽을 알루미늄으로 단장한 행위와 철골을 세워 천막을 씌우는 방법으로 건축한 행위도 모두 증축행위로 볼 수 있고, 이 사건 각 건축법위반행위와 피고인이 과거에 벌금 등 처벌을 받은 다른 건축법위반행위는 모두 별개의 수죄이고 소론과 같이 하나의 죄로 볼 수 없으며, 또 이 사건 범행 중 철골에 천막을 씌워 증축한 부분은 그 목적이 소론 주장과 같이 누수 기타건물보존에 있는 것이 아니라 3층 스라브증축을 외부에서 알 수 없도록 차단하려 한 데에 있었음이 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서기재에 의하여 명백하다. 소론은 모두 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투거나 독자적 견지에서 원심의 법령적용을 공격하는 것에 불과하여 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 | 가. 형사소송법 제364조 제2항 / 나. 건축법 제2조 12호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
광주지방법원 1991.8.2. 선고 91노514 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1심 판결을 기록과 함께 보면 제1심이 공동피고인들의 자백과 이를 보강하는 검사작성의 C에 대한 진술조서에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 정당하고 거기에 보강증거에 대한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고 원심이 확정한 바와 같이 피고인 조동진가 출제교수들로부터 대학원신입생전형시험문제를 제출받아 알게 된 것을 틈타서 피고인 김종옥, 차영수 등에게 그 시험문제를 알려주었고 그렇게 알게된 위 김종옥, 차영수 등이 그 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그대로 베껴써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출하였다면 이는 위계로써 입시감독업무를 방해하였다 할 것이므로 이에 대하여 형법 제314조, 제313조를 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 업무방해죄 내지 기대가능성에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형법 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.26. 선고 91노1818 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 기록을 살펴보면, 제1심은 피고인은 제1심의 상피고인 C와 공모하여 유흥비를 마련하기 위해 술취한 사람을 상대로 금품을 강취할 것을 마음먹고, 소나타 승용차를 빌려 운전하고 가다가 밤 00:00경에 술에 취한 피해자 정상두를 집까지 데려다 주겠다고 위 승용차에 태워 가다가 폭행과 협박을 한후 금품을 강취하고, 계속하여 위 피해자를 주먹과 발로 때리며 승용차 밖으로 끌어낸 다음 경찰관서에 신고하지 못하도록 하기 위해 위 C는 부근에 있는 길이 1m정도의 각목으로 위 피해자의 다리를 수회 때리고 사람 머리 크기의 돌멩이를 집어 들어 위 피해자의 등을 때리고 또 뒷통수를 때려 머리에 피를 흘리며 쓰러지게 하여 즉석에서 위 피해자를 외상성 뇌출혈 등으로 죽게 하여 살해하였다고 인정하였고, 원심은 피고인이 위 C와 술취한 사람을 상대로 금품을 강취하기로 공모하고 위 피해자로 부터 금품을 강취한 사실이 있기는 하지만 위 C의 살인범행에는 전혀 가담한 바 없을 뿐 아니라 당시 피고인이나 위 C 모두 칼 등 흉기를 전혀 휴대하고 있지 아니하여 위 C가 위 피해자를 살해까지 하리라고는 전혀 예견할 수 없는 상태에 있었는데 제1심이 피고인에게 강도살인죄의 죄책을 인정한 것은 부당하다는 피고인과 원심 국선변호인의 항소이유에 대하여, 제1심이 든 증거들을 종합하면 제1심이 판시한 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이를 배척하고, 강도살인죄의 공동정범으로 인정하였다.
2. 살피건대 강도살인죄는 고의범이므로 강도살인죄의 공동정범이 성립하기 위하여는 강도의 점 뿐 아니라 살인의 점에 관한 고의의 공동이 필요하다고 할 것인데 제1심이 들고 있는 증거를 살펴보면 피고인이 위 C와 공모하여 강도의 범행을 한 사실은 인정할 수 있으나, 이들 증거에 의하여 피고인이 위 C와 살인의 공모까지 하였다고 인정하기는 어렵고 피고인이 살해행위에 가담하였다고 인정할 증거도 없다.
다만 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우, 다른 공모자가 살인의 공모를 하지 아니하였다고 하여도 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이나, 그렇게 한다고 하여도 이 사건에서 피고인이나 변호인은 항소이유로서 이를 전혀 예견할 수 없었다고 주장하고 있으므로, 이에 관하여는 사실심인 원심이 판단을 하여야 할 것이다.
3. 강도살인죄는 고의범이고 강도치사죄는 이른바 결과적가중범으로서 살인의 고의까지 요하는 것이 아니므로, 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해하는 행위를 하였다면 그 범인은 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이고 다른 공범자도 살해행위에 관한 고의의 공동이 있었으면 그 또한 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이 당연하다 하겠으나, 고의의 공동이 없었으면 피해자가 사망한 경우에는 강도치사의, 강도살인이 미수에 그치고 피해자가 상해만 입은 경우에는 강도상해 또는 치상의, 피해자가 아무런 상해를 입지 아니한 경우에는 강도의 죄책만 진다고 보아야 할 것이다.
4. 원심판결에는 강도살인죄와 강도치사죄의 구성요건을 혼동하였거나 채증법칙에 위배하여 살인의 점에 관한 고의의 공동을 인정하고, 또는 심리를 미진하고 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운 | 가.나.다. 형법 제30조, 제338조 / 나. 형사소송법 제364조 제1항 / 다. 형법 제337조, 제342조 | 형사 |
【피 고 인】
A
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1991.6.27. 선고 89노1926 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 피고인의 판시 소위에 대하여 집회및시위에관한법률위반죄로 의율처단한 것도 정당하며 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 옥외집회 및 시위의 사전신고를 규정하고 있는 집회및시위에관한법률 제6조 및 일정한 경우에 집회 및 시위의 금지를 통고할 수 있도록 한 같은 법 제8조, 위 집회 및 시위의 금지통고에 대한 이의신청절차를 규정하고 있는 같은 법 제9조의 각 규정들이 헌법 제21조에 위배되어 무효라는 것이나 헌법이 보장하는 집회의 자유도 스스로 한계가 있어 무제한의 자유가 아닌 것이므로 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 집회 및 시위의 주최자로 하여금 미리 일정한 사항을 신고하게 하고 신고를 받은 관할경찰서장이 제반사항을 검토하여 일정한 경우 위 집회 및 시위의 금지를 통고할 수 있도록 한 위 각 규정 및 그 금지통고에 대한 이의신청절차를 규정하고 있는 위 규정들이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.
논지는 어느 것이나 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 배만운 김석수 | 헌법 제21조 제1항 집회및시위에관한법률 제6조, 제8조, 제9조 | 형사 |
【피 고 인】
A
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 B
【원심판결】
부산지방법원 1991.7.12. 선고 91노461 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
1. 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 교통사고를 일으킨 운전자 등(그 차의 운전자와 그 밖의 승무원)의 신고의무를 규정한 도로교통법 제50조 제2항은, 교통사고가 일어난 경우에 지체없이 사고의 내용을 신속히 경찰공무원이나 경찰관서에 알려주어 부상자의 구호와 교통위험의 방지 등에 필요한 조치를 취하게 함으로써 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하려는데 그 목적이 있다고 할 것인바, 이와 같은 도로교통법의 목적과 헌법 제12조 제2항이 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 자유가 있음을 기본적 권리로 보장하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 교통사고를 낸 차의 운전자 등의 신고의무는 교통사고를 일으킨 모든 경우에 항상 요구되는 것이 아니라, 교통사고의 규모나 당시의 구체적인 상황에 따라 피해자의 구호와 교통질서의 회복을 위하여 경찰공무원이나 경찰관서의 조직적인 조치가 필요하다고 인정되는 경우에만 요구되는 것이라고 해석하여야 할 것이다 ( 당원 1991.6.25. 선고 91도1013 판결 참조).
2. 제1심판결은 피고인이 1990.3.15. 21:50경 시내버스를 운전하여 경남 김해군 CD약국 앞길을 진행하다가 안전운행의무를 소홀히 한 과실로 길을 건너던 피해자를 충격하여 그로 하여금 전치 약2주간의 상해를 입게한 교통사고를 일으키고도 지체없이 경찰공무원 또는 가까운 경찰관서에 위 사고내용을 신고하지 아니한 것이라는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 피고인 운전의 버스에 의하여 이 사건 교통사고가 발생하였고 피고인도 그 사실을 알았다고 보여지므로 제1심의 사실인정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였다.
3. 그러나 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 교통사고는 피해자가 차도를 횡단하려고 차도에 들어서는 순간 피고인이 운전하고 가던 위 버스의 오른쪽 뒷부분과 부딪혀 일어난 것인데, 사고가 난 후에도 버스가 그대로 진행하자(피고인은 그 당시 교통사고가 일어난 사실을 모르고 있었다고 진술하고 있음), 피해자의 남편이 피해자를 택시에 태우고 뒤쫓아가서 피고인에게 피해자에 대한 조치를 요구하여, 피고인이 일단 피해자를 병원으로 옮기라고 한 다음 병원응급실로 피해자를 찾아가 입원할 수 있도록 조치를 취하고, 그 이튿날인 3.16. 09:45에야 경찰관서에 신고를 하였음을 알 수 있는바, 이 사건 교통사고가 일어나기 전후의 위와 같은 상황과 원심이 인정한 이 사건 교통사고의 규모 등에 비추어 볼 때, 이 사건 교통사고로 말미암아 피해자의 구호와 교통질서의 회복을 위하여 경찰공무원이나 경찰관서의 조직적인 조치가 필요한 경우이었다고는 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고인이 이 사건 교통사고가 일어난 사실을 알고 있었는지의 여부와는 관계없이, 이 사건 교통사고의 발생에 관하여 피고인에게 도로교통법 제50조 제2항의 규정에 의한 신고를 할 의무가 있었다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 교통사고로 말미암아 피해자의 구호와 교통질서의 회복을 위하여 경찰공무원이나 경찰관서의 조직적인 조치가 필요한 상황이 초래되었는지의 여부에 관하여는 심리판단하지 아니한 채, 피고인이 자신이 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 알았기 때문에 피고인에게 도로교통법 제50조 제2항의 규정에 의한 신고를 할 의무가 있는 것으로 보고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 도로교통법 제50조 제2항의 규정에 의한 신고의무에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 헌법 제12조 제2항, 도로교통법 제50조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
A
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1991.5.24. 선고 91노226 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 “어업단속, 위생관리, 유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각호에 관한 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다”라고 규정하고 그 제2호에서 “어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지”란 어선의 척수, 규모, 설비와 어법에 관한 제한 또는 금지라고 풀이되며 따라서 수산자원보호령 제25조 제1항이 “어업면허장, 어업허가장, 어업감찰 또는 접수증은 어업에 종사하는 기간 중 어선을 사용하는 경우에는 그 어선에 이를 비치하고 어선을 사용하지 아니하는 경우에는 어업에 종사하는 자가 이를 휴대하여야 한다”고 규정하고 이에 위반될 경우에 위 령 제31조 제1호에 의하여 처벌하도록 한 것은 앞에서 본 어구 또는 어선의 제한 또는 금지에 관한 것이 아님이 명백하고 그 밖에 수산업법상 이를 처벌할 위임근거가 없는바, 그렇다면 수산자원보호령 제25조 제1항, 제31조 제1호는 모법의 위임없이 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이라고 할 것이다 ( 당원 1991.10.22. 선고 91도1617 전원합의체 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 수산자원보호령 제25조 제1항제31조 제1호가 죄형법정주의 원칙이나 위임입법의 한계에 비추어 무효라는 이유로 피고인이 B의 소유자 겸 선장으로서 1990.9.12.10:40경 충남 당진군 석문면 삼화 3리 대난지도 서방 약 1마일 해상에서 연안통발조업을 하면서 어업허가장을 선내에 비치하지 않았다는 공소사실에 대하여 수산자원보호령 제31조 제1호, 제25조를 적용하여 기소한 이 사건에 대해 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 헌법 제12조 제1항, 제75조, 수산업법 (1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 수산자원보호령 제25조 제1항, 제31조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 89고단6014 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
이 사건 공소사실 중 피고인이 1985.6.26.경 33기의 분묘를 각 발굴하였다는 점은 각 무죄.
【이 유】
변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 이 사건에 이르게 된 경위가 이 사건 각 분묘들이 오랜 세월의 경과로 인하여 거의 노출되어 유실될 지경에 이르자 이를 관리하는 피고인으로서는 더 이상 이 분묘들을 그대로 방치하지 못하고 공소외 1묘지 이사회의 결의를 거쳐 신문에 공고를 낸 후 무연고묘에 한하여 그 유골들을 개별적으로 표시하여 안전한 곳에 안치한 것이므로 피고인의 행위는 그 동기, 방법 및 경과 등에 비추어 사자에 대한 종교적 감정 및 공서양속을 보호법익으로 하는 분묘발굴죄에 해당하지 아니함에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 분묘발굴죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다.
그러므로 피고인이 과연 원심판시와 같은 분묘발굴죄를 저질렀는가의 점에 대하여 살피건대, 당원이 뒤의 무죄부분에서 설시하는 바와 같이 피고인이 공소사실 기재 각 일시, 장소에서 공소사실 기재의 각 분묘를 발굴한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고인이 위 각 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 방법 및 의사 등 제반사정에 비추어 보면 이러한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 원심판결에는 사실을 오인하거나 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 아울러 검사가 당심에 이르러 이 사건 분묘발굴죄의 공소사실 중 1987.12.11.경의 것에 대하여 공소사실, 죄명, 적용법조를 매장 및 묘지등에 관한 법률위반죄를 예비적으로 추가하는 공소장변경을 하였고 당원이 이를 허가한 이상 변경 전의 공소만을 전제로 한 원심판결을 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 이 점에 있어서도 원심판결은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
이에 형사소송법 제364조, 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 경기 파주군 광탄면 (번지 생략) 소재 공소외 1 재단법인묘지 이사장인 자로서, 관계당국에 신고하지 아니하고, 1987.12.11.경 공소외 1묘지에서 약 202평에 따로따로 매장되어 있는 중국인 고귀산 등 101기 분묘의 유골을 괭이와 삽을 사용하여 각 분묘에서 꺼낸 다음 비닐봉지에 넣어 밀폐시키고 유골의 이름과 번호를 적은 표를 철사로 매달아 유골의 신원을 분류한 뒤 다른 1개의 분묘에 집단적으로 안치함으로써 위 101기의 분묘를 각 개장한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 검사 작성의 난신곤에 대한 진술로서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰관사무취급 작성의 권영은에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
【법령의 적용】
1. 각 매장및묘지등에관한법률 제19조, 제5조 제2항
1. 각 벌금형선택, 벌금등임시조치법 제4조 제5항
1. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 고귀산의 분묘를 개장한 죄에 대한 형에 경합범가중)
1. 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 형법 제59조 제1항
(피고인을 벌금 10,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 피고인은 고령으로 별다른 전과가 없고 오랫동안 이 사건 공소외 1묘지를 성실히 관리하여 왔으며 이 사건의 동기가 유골을 잘 보존하기 위하여 같은 공원묘지 내에서의 이장을 위한 것이고 범행 후 오랜 기간이 경과한 점 등을 참작하여 위 형의 선고를 유예하기로 한다)
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 각 분묘발굴의 점(그 중 1987.12.11.경의 것은 판시 매장및묘지등에관한법률위반의 점에 대한 주위적 공소사실이다)의 요지는, 피고인은,
1. 1985.6.26.경 경기 파주군 광탄면 (번지 생략) 소재 공소외 1묘지에서 약 66평에 따로따로 매장되어 있는 중국인 유봉태 등 33기의 분묘를 연고자들이 장기간 관리비를 납부하지 아니하고 방치하자 유골을 한 곳에 모아 매장하기 위하여 괭이와 삽을 사용하여 위 분묘를 발굴하고,
2. 1987.12.11.경 공소외 1묘지에서 약 202평에 따로따로 매장되어 있는 중국인 고귀산 등 101기의 분묘를 전항과 같은 이유로 괭이와 삽을 사용하여 위 분묘를 발굴한 것이다고 함에 있다. 살피건대, 당원이 위 유죄부분 범죄사실을 인정함에 있어 거시한 증거들을 종합하면 피고인이 위 각 일시, 장소에서 위 분묘를 각 발굴한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 증거에 당원의 증인 조선영에 대한 증인신문조서 및 검증조서의 각 기재, 사법경찰리 작성의 김춘봉에 대한 진술조서의 진술기재, 당심에서 제출된 민사결정( 서울지방법원 의정부지원 90카2776 직무집행정지가처분 사건)등본의 사본, 신문공고, 이사회회의록(1985.1.18.자)의 각 기재 및 작업일지사본(공판기록 57장), 법인등기부등본(수사기록 35장), 신문공고(수사기록 125, 126장), 이사회회의록(수사기록 28장)의 각 기재를 더하여 보면, 이 사건 공소외 1묘지는 1970.경 중국인 망 공소외 2가 생전에 국내에 거주하는 화교들의 묘지로 사용하기 위하여 (주소명 생략) 토지를 출연하여 재단법인의 형식으로 설립한 공원묘지로서 피고인은 위 법인의 설립 당시 이사로 취임하였다가 망 공소외 2의 사망 후인 1982.6.21.부터는 이사장으로 재직하면서 공소외 1묘지를 관리하여 온 사실, 이 사건 문제된 33기와 101기의 분묘의 설치된 유래에 대하여 보면 원래 사당동에 중국인의 공동묘지가 있었는데 서울특별시가 도시개발계획을 추진하면서 연고자들로 하여금 그 묘지의 분묘를 다른 곳으로 이장하도록 하였던바 그 중 연고자가 나타나지 않아 이장되지 않던 분묘들 중, 1973.경 34기를 당시 위 법인의 이사장이었던 망 공소외 2가 공소외 1묘지 내로 개별적으로 이장하였고, 1979.경 31기를 피고인이 화교들의 친목단체인 한성화교협회의 요청으로 공소외1 묘지 내에 큰 광을 파서 집단적으로 이장하였으며, 1980.1.초순경 70기를 화교 장의사인 공소외 3이 위 재단의 승낙 없이 장의업자로서의 자신의 이속을 차리기 위하여 임의로 공소외 1묘지 내에 이장하면서 집단안치되어 있던 위 34기의 유골을 꺼내어 합계 101기의 분묘를 별개로 설치한 사실, 위 34기와 101기의 각 분묘는 그 매장 당시 임시로 허술한 나무상자에 유골을 넣어 공소외 1묘지 내 변두리의 경사진 곳을 흙을 얕게 파서 묻었고 제대로 봉분을 설치하거나 뗏장도 입히지도 않은 채 그대로 두었으며 그 후에도 관리비를 부담할 연고자가 나타나지 않았던 관계로 그 관리마저 소홀하여 그로부터 12년 내지 5년 정도가 경과한 공소장 기재 일시인 1985.경에는 유골을 담은 상자가 흙밖으로 드러나고 일부는 유골이 노출되는 등 미관을 크게 해치고 유골이 유실될 지경에 이르게 되었을 뿐더러 감독관청 공무원의 미화작업지시까지 받게 되자, 재정적 능력이 충분하지 않던 위 재단의 이사장인 피고인은 위 유골의 보존 및 묘지의 원활한 운영을 위하여 이미 1983.3.15. 개최된 이사회에서 이루어진 5년 이상 계속 관리비가 미납된 분묘를 무연고분으로 처리하여 지하의 큰 광에 합장할 수 있도록 한 결의에 터잡아 1985.1.18. 개최된 이사회에서 사업계획수립 및 소요예산책정의 결의를 한 후 충분한 기간을 두고 무연고분의 목록과 그 처리방법 등을 화교신문인 (명칭 생략)에 공고(1985.2.13., 1985.2.16., 1985.3.8.자 등)하는 절차를 밟아 공고기간 내에 연고자가 나타나 신고한 분묘 (위 34기 중 1기)를 제외하고 그 나머지 분묘에 대하여는 위 공소사실 기재 각 시기에 무연고분으로서 새로 판 큰 광 2개(바닥을 슬레이트로 깔고, 사방벽을 시멘트벽돌로 쌓은 비교적 견고한 구조임)에 나누어 합장하였는데, 나중에라도 연고자자 나타나면 그 유골을 찾아 연고자의 희망대로 따로 매장할 수 있도록 각 분묘에서 파낸 유골을 두꺼운 투명 비닐주머니에 담고 그 비닐주머니마다 인적사항이 기재된 단단한 표시종이를 연결하여 그 각 주머니를 위 광 안에 넣은 뒤 시멘트로 된 두껑을 덮고 그 위에 다시 비닐로 덮은 다음 외곽 사방에 시멘트블럭을 늘어놓는 한편 흙을 쌓아 잔디 봉분을 만들어 두는 방식으로 정중히 합장을 하였으며, 현재까지도 유골의 보존상태가 양호하고 위 광 안의 상태도 깨끗한 사실, 이처럼 관리비를 미납한 분묘를 무연고분으로 처리하여 독립적인 분묘로서의 관리를 중단하는 등의 방법은 국내에 있는 다른 공원묘지에서도 일반적으로 행하여지고 있는 것으로서 이 사건 후인 1991.7.5. 보건사회부훈령 제623호로서 공포된 묘지등의설치및관리운용지침상으로도 위와 같은 무연고묘의 처리방법이 규정되어 있는 사실 또한 인정되는바, 피고인이 위 각 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 방법 및 의사 등 제반사정에 비추어 보면 이러한 행위는 사회
통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 각 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실 중 1987.12.11.경의 각 분묘발굴의 점에 대하여는 그에 대한 예비적 공소사실인 판시 각 매장및묘지등에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하고, 1985.6.26.경의 각 분묘발굴의 점에 대하여만 각 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 박재윤(재판장) 김재복 손지호 | 형법 제20조, 제160조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
광주고등법원 1991.8.9. 선고 91노435 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 원심피고인들과 강도하기로 모의를 한 후 판시와 같이 피해자 박성재로부터 금품을 빼았고 이어서 피해자 김우영를 강간하였다면 강도강간죄를 구성하는 것이므로 피고인의 행위에 대하여 형법 제339조를 적용한 것은 정당하고 거기에 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
3. 자수는 형의 필요적감경 또는 면제사유가 아니므로 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없다.
4. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 가. 형법 제339조 / 나. 형법 제52조, 형사소송법 제323조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.26. 선고 91노917 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1990.9.28. 충남 논산군 부적면 아호리 앞 버스정류장에서 논산읍으로 가는 번호미상의 시내버스에 승차한 다음 승객인 피해자 C에게 접근하여 피해자의 상의 점퍼를 예리한 칼로 찢고 그 안주머니에서 현금 302,000원, 수표액면 금 300,000원권 10매를 꺼내어 가 이를 절취한 다음, 같은 날 07:05경 위 버스가 충남 D 소재 E예식장 앞 버스정류장에 이르러 정차할 무렵 피해자가 위 피해품을 도난당한 사실을 발견하고 소매치기를 당하였다고 소리치면서 위 버스의 출입문으로 빠져 나와 도주하는 피고인을 범인으로 단정하고 그 옷깃을 붙잡자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 팔로 밀쳐 넘어뜨려 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 두피열창상을 가한 사실을 인정하고, 피고인을 강도상해죄로 의율처단하였다.
2. 그러나 피고인은 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 위 범행을 극구 부인하고 피고인에게는 소매치기의 전과가 있어 누명을 쓸 것이 두려워 현장에서 도주하려고 한 것 뿐이라고 변소하고 있는바, 1심판결이 유죄증거로 들고 있는 것들 중 우선 피고인의 1심법정진술과 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재는 피고인이 범행을 부인하는 내용이어서 피고인의 소매치기 범행을 인정할 자료가 되지 못하는 것이다. 다음에 공소외 이강열, 오정근의 1심법정 증언, 사법경찰리 및 검사의 위 사람들에 대한 각 진술조서기재 및 검사의 이강열에 대한 진술조서기재를 보면 피고인이 소매치기하는 것을 보지는 못했으나 피해자가 소매치기 당하였다고 소리치자 피해자 뒤에 서있던 피고인이 승객을 밀치고 도주하려고 한 것으로 보아 범인으로 짐작된다는 취지이나, 소매치기의 전과가 있는 피고인으로서는 그 변소와 같이 누명을 쓸 것이 두려워 도주할 수도 있는 것이므로 피고인 이 도주하였다는 사실만으로 범인이라고 단정할 수는 없다. 이 밖에 위 C는 이 사건 범행장소인 버스 안에는 대부분 이웃 마을 사람들이었고 피고인과 성명불상자 1명만이 모르는 사람이었는데 소매치기다라고 소리치자 피고인이 도주한 것으로 보아 범인이 틀림없다고 진술하고 있으나, 위 C와 같이 피고인을 붙잡은 위 F에 대한 사법경찰리작성의 진술조서기재에 의하면 동인은 그날이 논산 장날이고 등교시간이어서 버스승객이 많아“누가 누구인지 알수 없을 정도로 만원이었다”고 진술하고 있어 (수사기록 18정 후면) 위 C의 진술과 상반되므로, 이에 비추어 보면 버스안의 승객 중 피고인과 성명불상자 1명만이 모르는 사람이었다는 위 C의 진술은 선뜻 믿기 어렵다.
그 밖에 압수조서기재의 피해품은 피고인에게서 압수된 것이 아니라 버스승강구에서 수거된 것이고 또 압수물인 피해자의 상의호주머니가 칼로 찢겨 있으나 그 범행에 사용한 칼을 피고인이 소지하였다고 의심할 만한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없으므로 위 압수조서기재나 압수물의 현존만으로는 피고인이 범인임을 뒷받침할 증거가 되지 못한다.
유죄로 단죄하기 위한 증거는 범행에 대한 직접 증거만이 아니라 정황증거 내지 상황증거도 될 수 있는 것이고 피고인의 경우에 소매치기의 전과가 있을 뿐 아니라 현장에서 도주하려고한 소행으로 보아 범인이 아닌가 하는 의심이 가지 않는 것도 아니나, 유죄증거의 증명력은 유죄여부에 관한 합리적인 의심을 배제할 정도로 유죄의 확신을 가져올 수 있는 것이어야 하는바, 위에서 본 1심판결 거시증거들은 피고인을 유죄로 단죄할만한 증명력을 갖춘 증거라고 보기 어렵다.
3. 결국 원심판결에는 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실인정을 그르친 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 | 형사소송법 제308조, 형법 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1990.11.30. 선고 90노552 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 구 환경보전법(1990.8.1. 법률 제4260호로 제정된 수질환경보전법 부칙 제15조에 의하여 이 사건에 적용) 제66조 제1호, 제16조의2 제1항 소정의 벌칙규정의 적용대상은 사업자, 즉 배출시설의 설치허가를 받은 자( 제15조의2 제1항 참조)임이 그 규정자체에 의하여 명백하나, 한편 같은 법 제70조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 제66조 내지 제69조의 규정에 위반하여 죄를 범한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 사업자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 사업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 사업자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것이다 ( 당원 1980.12.9. 선고 80도384 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 구미축산협동조합의 전무로서 조합업무를 통할하고 일상업무에 관하여는 위 조합을 대표하는 지위에 있었는데 1988.8.6.에 이르러 환경관계업무가 점차 중요성을 띠게 되자 그때 환경기사 2급자격증을 가지고서 인공수정사로 일하고 있던 공소외 김안규를 그날부터 생축업무와 생산비조사업무 및 도축장 폐수처리업무까지 겸하여 하도록 했으나 그가 그 일을 맡아 하면서 그런 여러가지 일들을 한꺼번에 혼자서 처리하기에는 너무 힘이 드니 다른 직원 한 사람을 보충해달라고 요청하여 도축장 상주관리인이던 D로 하여금 위 폐수처리업무를 도우도록 조치를 해주었던 사실, 위 도축장오염방지시설은 1차로 약품을 집어넣어 화학적 처리를 하고 난 다음 2차로 생물학적 처리를 하여 정상운영을 하게 되어 있는데 위 C는 처음에는 제대로 일을 잘 처리하였으나 1989.4.경부터 경북 선산군 옥성지구에 있는 한우개량단지에 지도원으로 자주 출장을 나가게 되면서 폐수처리업무를 소홀히 하여 같이 일하던 위 도축장 상주관리인 D에게 업무인계도 제대로 하지 아니하고 업무지시도 잘 아니하여 방치해 버렸을 뿐 아니라, 그 해 8.에는 여름휴가를 가면서도 아무런 조치 없이 그대로 방치해 버리고 그런 사실을 직근 상관에게는 물론이고 피고인에게도 알리지 아니한 채 그냥 두어버린 탓으로 위 조합에서 충분히 폐수처리약품을 공급하였음에도 불구하고 그 약품을 제대로 오염방지시설에 집어 넣지 아니하여 그 시설을 정상적으로 운영하지 아니하였던 사실을 인정한 다음, 이런 사실에 의하면 위 오염방지시설을 정상적으로 운영하지 아니한 행위자는 위 C이고 피고인은 다만 위 조합의 일상업무를 통할하고 그 업무에 관하여 위 조합을 대표하는 사람에 불과하다 할 것이고, 이와 달리 공소사실과 같이 위 오염방지시설을 정상적으로 운영하지 아니한 행위자가 위 C가 아니라 피고인이라고 볼 증거가 없으므로 결국 피고인에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄의 선고를 해야 마땅하다고 판단하였다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가는 바, 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면 피고인이 조합업무를 통할하는 자로서 위 김안규의 이 사건 도축장 오염방지시설에 대한 관리상황을 철저하게 감독하지 아니한 지휘감독상의 과실은 인정될지언정 고의로 오염방지시설을 정상운영하지 아니한 것이라고는 볼 수 없으므로 피고인을 구 환경보전법 제70조 소정의 행위자에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 | 환경보전법 (1990.8.1. 법률 제4257호 환경정책기본법에 의하여 폐지됨) 제16조의2, 제66조 제1호, 제70조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1991.8.19. 선고 91노1110 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 피고인이 판시 다방의 임대차보증금 및 비품 등을 타에 담보로 제공하고도 이를 은폐하는 등 판시와 같이 피해자를 기망하여 피해자와 다방 전대차계약을 맺고 계약금 명목으로 판시 금원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍 할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 사기죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.
피고인이 피해자를 판시와 같이 기망하여 그 계약금을 수령하였다면 이로써 이에 대한 사기죄는 성립하는 것이고, 소론과 같이 피고인이 추후 잔대금까지 수령하였다거나 또는 위 담보채무를 전대차계약 기간만료 전에 변제함으로써 피해자에게 위 담보와 관련하여 손해를 끼치지 않았다는 등의 사유가 있다 하더라도 이로써 판시 계약금에 대한 사기죄의 성립에 영향을 끼치는 것은 아니다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지방법원 1991.6.19. 선고 90노1616 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1988.1.31. 09:20경 경기 B 소재 피고인이 경영하는 C사무실에서 설치해 놓은 연탄난로에 불을 피우기 위하여 점화탄(번개탄)에 불을 붙여 그 위에 연탄을 올려 놓아 난로에 불을 피우게 되었는바, 동 점포는 목조가옥이고 동 사무실 연탄난로 주위에 목조쇼파 등이 비치되어 난로가 과열될 경우 인화되어 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었으므로 이러한 경우 동 연탄난로의 공기구멍을 적당히 조절하여 난로가 과열되지 않도록 하고, 집기 등을 난로로부터 멀리 떨어져 비치하는 등 하여 화기관리를 철저히 하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 위 난로의 공기조절구멍을 활짝 열어 놓은 채 위 사무실을 비우고 외출함으로써 화기관리를 소홀히 한 과실로 같은 날 11:20경 위 연탄난로가 과열되면서 난로에서 50cm 정도 떨어져 있는 쇼파에 불이 인화되어 불길이 사무실 전체에 번져 위 사무실과 인접한 다른 건조물을 연소하여 이를 소훼한 사실을 인정하고, 위와 같이 이 사건 화재의 원인이 피고인 사무실의 연탄난로과열에 있다고 보는 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 즉 이 사건 화재를 처음 목격한 D, E, F, G 등이 경찰이나 원심법정에서 처음에 C사무실과 H사무실에서 연기가 나오다가 그곳에서 일시에 불길이 솟는 것을 목격하였다고 진술하고 있는 점, 이 사건 화재발생 당시 피고인 경영의 C사무실에 피고인이 피워 놓은 연탄난로 이외에는 다른 상점에는 화재의 원인이 될 만한 것이 전혀 없었던 점, 이 사건 화재 당시 위 C사무실 내에는 위 연탄난로로부터 50cm 정도 떨어진 지점에 인화성이 있는 겉이 헝겊으로 씌워진 목조쇼파 등 물건이 각 위치하고 있었고 또한 인접한 H사무실에는 석유, 시너, 아크릴, 페인트 등 인화성이 강한 물질이 있었는데, 이 사건 화재로 인하여 C 및 H 사무실 건물의 기둥과 가재도구가 다른 상점보다 더 많이 연소되었을 뿐만 아니라 C사무실과 H사무실의 칸막이인 합판의 연소상태를 보면 C사무실편 쪽의 합판이 더 많이 타다 남았고 H사무실편 쪽의 합판부분은 검게 그을었을 뿐 그리 많이 타지 않은 점 등을 종합하여 보면 이 사건 화재는 앞서 본 바와 같이 피고인이 피워 놓은 연탄난로가 과열되면서 난로에서 50cm 정도 떨어져 있는 쇼파 등 물건에 불이 인화되어 인화성이 강한 물질이 많은 H사무실 등 그 인접 상점으로 번진 것으로 인정되고, 전기합선에 의하여 화재가 발생할 경우에는 전원이 차단이 되는데 이 사건 화재발생당시 전기가 공급되고 있었던 점과 이 사건 화재현장인 H 및 C사무실, I양복점 천정, 벽 등 주변의 전선을 수거하여 이를 감정한 결과 그 전선에 전기적 용융흔 및 단락흔(短絡痕)이 없었던 점 등에 비추어 보면 이 사건 화재는 전선의 합선에 의하여 발생한 것이 아닌 것으로 판단된다는 것이다.
2. 그러나 위 원심판시와 같은 상황이 인정된다고 하여도 이 사건 난로의 공기조절구멍을 열어 놓아 과열이 된 경우에도 난로에서 50cm 떨어져 있던 쇼파에 인화될 가능성이 인정되어야만 피고인에게 실화책임을 물을 수 있을 것인바, 위와 같은 경우에 50cm 떨어진 쇼파에 인화될 가능성이 있음이 경험칙상 명백하다고 보기 어렵고 기록을 살펴보아도 위와 같은 인화가능성이 있는 지의 여부를 알아 볼 만한 다른 자료를 찾아볼 수 없다.
오히려 1심증인 J의 증언과 수사기록에 편철된 수사보고서(120정 이하) 기재에 의하면 위 난로의 공기조절구멍을 피고인이 주장하는 정도로 열어 놓아 연탄이 연소된 상태에서는 인화가능성을 확인할 수 없었음이 인정되는바, 원심으로서는 공소내용과 같이 공기조절구멍을 활짝 열어 놓아 연탄이 연소된 상태에서 인화가능성이 있는지를 심리해 보았어야 할 것이다.
또 원심은 이 사건 화재당시 전기가 차단되지 않고 공급되었던 점으로 보아 합선에 의한 누전이 아니라고 보고 있으나, 원심이 채용한 원심증인 G, K의 진술에 의하면 이 사건 화재당시 전기불이 한두 번 나갔다고 진술하고 있고, 원심이 위 판결이유에서 인용한 L의 경찰진술에 의하면 전선의 피복이 녹아 합선이 됨으로써 누전이 되는 경우에는 갑자기 부하가 흘러 깜박 거린다는 것이므로(수사기록 41정) 전기공급이 계속되고 있는 중에도 합선으로 인한 누전이 있을 수 있음을 알 수 있다.
또 원심은 이 사건 화재장소의 전선에 전기화재의 가능성을 보여주는 전기적 용융흔이나 단락흔이 없다는 점도 누전의 가능성을 배제하는 이유로 들고 있으나, 원심이 채용한 국립과학수사연구소 M, N 작성의 감정결과보고서(수사기록 118정) 기재에 의하면 전기적 용융흔이나 단락흔은 전선이 외부화염에 의하여 재차 용융되는 경우 검출되지 않을 수도 있음을 알 수 있으므로, 위 원심판시는 적절하지 못한 것이다.
3. 결국 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 | 형법 제170조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
서울형사지방법원 86고합1513 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985.2. 제12대 국회의원 선거 당시 대구 지역에서 입후보하여 국회의원으로 당선되어 현재 국회의원으로 재직하고 있는 자로서, 1986.7.경 제131회 정기국회 본회의시 정치분야 대정부질문자로 내정되자 통일정책문제, 학원문제, 인천사태 등에 관한 피고인 자신의 견해를 밝히는 형식으로 질문하기로 하고, 1986.10.8.부터 같은 달 12. 까지 사이에 서울 강남구 방배2동 (지번 생략) 소재 천우가든 (동 호수 생략) 피고인의 집에서 대정부질문 원고를 작성함에 있어,
첫째, 우리나라의 통일정책과 관련하여
·이 나라 국시는 반공이 아니라 통일이어야 한다.
·오늘날 강대국들의 한반도 현상고착정책에 많은 사람들이 우려를 하고 있다.
·분단국에 있어서의 통일 또는 민족이라는 용어는 이데올로기로까지 승화되어야 한다.
·통일이나 민족이라는 용어는 공산주의나 자본주의보다 그 위에 있어야 한다는 등으로 통일을 위하여서라면 공산화통일도 용인하여야 한다는 취지의 주장을 하고,
둘째, 이른바 삼민이념에 대하여
·학생운동의 본질은 반외세민족자주와 반독재민주화 및 민중생존권투쟁으로 집약된다.
·이것을 줄여서 삼민이념이라고 하는데 수사당국은 삼민이념을 용공좌경이라고 몰아부쳐 용공조작에 혈안이 되어 있다는 등으로 용공이적이념임이 명백한 삼민이념을 정당한 민주화투쟁인 양 미화하여 삼민이념에 관한 북괴의 주장에 동조하고,
셋째, 인천소요사태의 구제적 의미에 대하여
·인천사태는 독점재벌위주의 경제정책과 민중수탈에 대한 민중의 처절한 생존권투쟁이며,
·한반도 분단과 강대국의 현상고착정책에 대한 민중의 자발적, 자주적 통일투쟁이었다는 등으로 우리의 현체제를 민중수탈체제로 왜곡하고, 미국이 두개의 한국조작책동으로 민족의 영구분열을 획책하고 있다는 북괴의 대남모략 비방선전에 부합하는 내용 등을 기재, 원고를 완성하고, 그 무렵 비서인 공소외 1로 하여금 50부를 복사하게 한 다음, 같은달 13. 13:30경 서울 영등포구 여의도동 1 소재 국회의사당 내 기자실에서 공소외 1을 통하여 위 원고 복사본 30부를 국회출입기자들에게 배포함으로써 반국가단체인 북괴의 활동에 동조하여 이를 이롭게 한 것이다고 함에 있다.
2. 항소이유에 대한 판단
피고인 및 변호인은 피고인의 공소사실 기재 국회 대정부질문 원고 사전배포행위는 발언을 위한 사전준비행위 내지는 이와 밀접하게 관련된 행위로서 헌법 제45조( 구 헌법 제81조)에 규정된 국회의원의 면책특권의 범위에 속하므로 이 사건 공소는 기각되어야 한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 헌법 제45조( 구 헌법 제81조)에 규정된 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의원이 국회에서 직무상 행한 발언과 표결 그 자체뿐만 아니라 이에 부수하여 일체 불가분적으로 행하여진 행위(부수행위)까지 포함되고, 위 부수행위인지 여부는 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합, 고려하여 개별적, 구체적으로 판단할 수 밖에 없다 할 것인바, 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 진술과 공소외 1, 공소외 2의 검찰에서의 각 진술 등을 종합하면, 피고인이 1986.10.13. 14:00에 공개리에 개최되는 제131회 정기국회 본회의에서 정치분야 대정부질문을 하기로 예정되어 있었던 사실, 피고인은 보도의 편의를 위하여 비서인 공소외 1을 통하여 위 회의시작 30분 전인 같은 날 13:30경 국회의사당 1층 소재 국회출입기자실에서 국회출입기자들에게만 취재와 보도의 편의를 위하여 이 사건 발언원고사본을 배포한 사실을 인정할 수 있으므로, 위에서 인정되는 피고인이 배포한 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어 진 점(장소 및 대상의 한정성) 및 원고배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것인 점(목적의 정당성)등을 종합 고려하여 판단하면, 피고인의 이 사건 국회질문원고 사전배포행위는 면책의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 피고인에 대하여 재판권이 없는 때에 해당함에도 피고인의 행위가 면책특권의 대상이 되는 행위에 포함되지 않는 것을 전제로 하여 실체에 들어가 판단한 원심은 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 지적하는 피고인의 항소논지는 이유있어, 피고인의 나머지 항소이유와 검사의 항소이유에 대하여는 판단할 것도 없이 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 위에서 본 바와 같이 위 공소사실에 관하여는 피고인에 대하여 재판권이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 공소기각의 선고를 하기로 주문과 같이 판결한다.
판사 권광중(재판장) 장해창 고영한 | 가.나.다. 헌법 제45조 , 다. 형사소송법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이용식
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.23. 선고 91노2023 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유 제2점부터 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 흉기인 칼을 휴대한 채 시정되어 있지 않은 피해자 공소외 1의 집 현관문을 열고 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중 마침 혼자서 집을 보던 위 공소외 1의 손녀 피해자 공소외 2(○○세)가 화장실에서 용변을 보고 나오는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 위 공소외 2의 목에 들이대고 방안으로 끌고 들어가 밀어 넘어뜨려 반항을 억압한 다음 강제로 1회 간음하여 동 피해자를 강간하였다 는 제1심판시 제2기재 범죄사실에 대하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 이를 인정하기에 충분하다고 전제한 다음 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 (1989.3.25. 법률 제4090호) 제5조의6 제1항, 형법 제334조 제2항, 제1항, 제297조를 적용 처단하였다.
그러나 형법 제334조 제1, 2항 소정의 특수강도의 실행의 착수는 어디까지나 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이고, 위와 같이 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 동 법조에서 말하는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 위 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 판단한 원심판결에는 동 범죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그런데 원심은 위 특수강도강간죄와 유죄로 인정된 그 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 피고인과 변호인의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 것 없이 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 | 가.나. 형법 제25조, 제333조 / 나. 형법 제334조, 제339조, 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1989.3.25. 법률 제4090호) 제5조의6 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전정구
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.17. 선고 91노1738 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 42일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 북한이 아직도 우리나라의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있는 현상황에 있어 국가보안법이 북한을 반국가 단체로 규정한 것이 우리 헌법이 천명한 국제평화주의나 평화통일의 원칙( 헌법전문 제4조, 제5조)과 모순되는 법률이라고 볼 수 없고( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결; 1990.9.25. 선고 90도1586 판결 각 참조), 또한 국가보안법은 동법 소정의 행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용되는 한에 있어서는 헌법상 보장된 국민의 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로 이를 헌법에 위배된 무효의 법률이라고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유 없다.
2. 기록에 의하여 살펴보면 피고인의 검찰에서의 진술이 임의성 있는 진술이라고 인정되고, 나아가 허위의 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 볼 자료가 없으므로 이를 유죄의 증거로 삼은 제1심은 정당하다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없으니 이점에 관한 논지는 이유 없다.
원심이 적법히 채택한 증거들에 의하면 원심판시의 소위 “자주, 민주, 통일” 그룹(이하 자민통이라 한다)은 북한의 주체사상을 그 이념으로 하여 북한공산집단의 대남적화통일의 전위조직인 한국민족민주전선의 강령과 지도노선에 따라 결정적 시기에 민중봉기를 유발하여 헌법이 상정하고 있지 아니한 방법으로 현 정권을 타도하고, 외세를 축출한 후 민중이 국가권력을 장악하여 민족자주정권을 수립한 다음 연방제로 남북을 통일할 것을 목적으로 구성된 전국적 규모의 지하조직으로서 판시와 같은 부서들을 두고 기관지 “자주, 민주, 통일”과 “새세대”등을 발간하여 오는 등 국가보안법 제2조 제1항 소정의 반국가단체로서의 실체를 갖추었음을 알 수 있고 피고인은 판시와 같이 이에 가입하고 회합한 사실도 분명하므로 같은취지로 판시한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
이 점에 관한 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중 42일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 가.다. 국가보안법 제2조 / 가.나. 헌법 전문 / 가. 헌법 제4조, 제5조 / 나. 헌법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
광주지방법원 89고합598 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 각 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
검사가 내세운 항소이유의 요지는, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 기미, 주근깨, 여드름 제거시술의 의료행위를 한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이므로 살피건대, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인은 의사나 한의사 자격이 없이 약 6평의 피부관리실을 운영하면서 여드름, 기미, 주근깨를 검안하여 행인, 율무 등을 재료로 여드름, 기미, 주근깨 제거 등의 치료를 하고 정도에 따라서는 녹두, 감초, 고령토, 맥반석을 혼합하여 여드름 치료를 하였다고 진술하고 있고, 원심 제1회 공판시에도 기미 제거시술을 하였다고 진술하고 있으며, 여기에 원심에서의 증인 공소외 1의 증언과 당심에서의 증인 공소외 2, 3, 4의 각 증언 및 사법경찰관직무취급이 작성한 공소외 4에 대한 진술조서의 기재, 그리고 당심의 촉탁에 의한 전남대학교병원장의 사실조회회신 결과 등을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같은 여드름, 기미 등의 제거시술을 업으로 한 사실과 이러한 시술은 보건위생상 위험이 있으므로 자격을 갖춘 의사가 완벽한 임상병리시설이 갖추어진 의료기간에서만 가능한 의료행위에 해당하는 사실을 각 인정할 수 있다.
따라서 위 인정사실에 의하면 피고인의 위 무면허 의료행위를 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고 피고인이 원심법정에서 한 단순히 피부 맛사지만 하였을 뿐 다른 시술을 한 적이 없다는 변소만을 채용하고 달리 위와 같은 시술을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄로 단정한 원심은 채증법칙을 오해함에 따라 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이어서 파기를 면할 수 없다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 광주 동구 충장로 3가 (지번 생략)소재 (상호명 생략) 미용실 안에 있는 약 6평 넓이의 점포에서 피부관리실을 운영하는 자인바, 의사가 아님에도 영리를 목적으로 1988.11.12.경부터 1989.12.7.경까지 사이에 위 피부관리실에서 그곳에 찾아온 손님인 공소외 1(여, 30세)에게 살구씨, 율무 등의 가루와 달걀흰자 등을 혼합하여 동인의 얼굴에 바르고 맛사지하는 방법으로 기미 제거시술을 하여 주고 금 28,000원을 받는 등 손님들에게 기미, 주근깨, 여드름 등의 제거시술을 하여 주고 1인당 금 20,000원 내지 28,000원씩을 받아서 의료행위를 업으로 한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 증인 공소외 4, 3, 2가 이 법정에서 한 이에 일부 부합하는 각 진술
1. 윈심 제1회 공판조서에서 피고인이 한, 제7회 공판조서에서 증인 공소외 1이 한 각 이에 일부 부합하는 진술기재
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 전남대학병원장의 사실조회회신 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하면 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 행위는 포괄하여 형법 제8조 본문, 제1조 제1항에 의하여 개정 전의 보건범죄단속에관한특별조치법(1986.5.10.법률 제3225호) 제5조, 의료법 제25조 제1항에 해당하는바, 그 정해진 형 중 유기징역형을 선택하여 벌금형을 병과하기로 하되, 피고인은 전혀 처벌받은 전력이 없는 초범이고 그 잘못을 뉘우치고 있으며, 그와 같은 시술로 인하여 어떠한 부작용 등은 따로 없었던 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 각 작량감경을 한 형기 및 금액 범위 내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 각 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 10일을 위 징역형에 산입하되, 피고인에게는 노모를 모시고 어린 두 자녀를 양육하다 남편이 실직하여 수입이 없자 생계를 유지하기 위하여 위와같은 범행을 하게 된 점 등 개전의 정상이 현저하므로 형법 제59조 제1항에 의하여 위 각 형에 선고를 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김대환(재판장) 이성보 이준범 | 의료법 제25조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인들은 각 무죄.
【이 유】
1. 기초사실
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1991.6.14. 15:00경 대전 대덕구 대화동 소재 소망병원 앞 노상에서 경유사용 자동차의 매연배출허용기준치인 40%를 초과한 64%의 매연이 포함된 배출가스를 배출하면서 (차량번호 생략) 베스타 소형화물자동차를 운행하고, 피고인 2는 위와 같이 그 종업원인 피고인 1이 피고인 2의 업무에 관하여 매연배출허용기준을 초과하여 위 소형화물자동차를 운행하였다는 것인바, 피고인 1 및 피고인 2의 대리인의 이 법정에서의 각 진술 및 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서와 공소외 1에 대한 진술조서의 기재를 종합하면, 위 공소사실과 같이 피고인 2의 직원인 피고인 1이 운전한 위 베스타 소형화물자동차의 배출가스 매연배출허용기준을 초과한 사실은 인정된다.
2. 피고인들의 변소
피고인들은 위 화물자동차가 무상보증기간 내에 있으며 그 배출가스에 관한 배출허용기준의 초과원인이 운행자인 피고인 1이나 소유자인 피고인 2에 있지 아니하므로 피고인들은 대기환경보전법 제57조 제6호, 제36조에 의한 처벌대상이 아니라고 주장한다.
3. 판단
(1) 대기환경보전법 제36조는 자동차를 운행하는 자(자동차운행자)는 그 자동차에서 허용되는 배출가스가 대통령령이 정하는 운행차 배출가스허용기준에 적합하게 운행하여야 한다라고 규정하고 있고, 같은 법 제57조 제6호는 위 제36조의 규정에 의한 운행자동차 배출허용기준(운행차 배출허용기준)을 초과하여 자동차를 운행한 자는 6월 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
(2) 그러나, 같은 법 제37조 제1항은 환경처장관은 운행자의 배출가스가 위 제36조의 규정에 의한 운행차배출허용기준에 적합한지의 여부를 확인하기 위하여 도로 또는 주차장 등에서 운행차에 대한 점검을 실시할 수 있고, 같은 법 제38조 제1항은 환경처장관은 위 제37조의 규정에 의한 점검결과 그 배출가스가 운행차 배출허용기준을 초과하는 경우에는 총리령이 정하는 바에 의하여 자동차의 운행자 또는 소유자에 대하여 개선을 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 이에 근거하여 같은법시행규칙 제72조는 그 제1항에서 대기환경보전법 제37조 제1항의 규정에 의한 점검결과 운행차 배출허용기준이 초과된 자동차가 같은 법 제32조의 규정에 의한 사후관리를 위한 무상보증기간 내에 해당되고 그 자동차의 운행차 배출허용기준의 초과원인이 운행자 또는 소유자에게 있지 아니할 때에는 당해 점검일부터 15일 이내에 이를 소명하여야 한다고 규정하고, 그 제2항에서 위 제1항의 규정에 의하여 기준초과원인을 입증할 때에는 운행차검사대행자로부터 자동차 제작자가 정하는 사용 및 정비안내서에 따라 사용하고, 배출가스와 관련이 있는 장치 및 부품을 임의조작 또는 손상시키지 아니하였음을 확인받은 후 그 결과가 기재된 정비.점검확인서를 시.도지사 또는 지방환경청장에게 제출하도록 규정하고, 그 제3항에서 자동차 제작자는 제2항의 규정에 의하여 기준초과원인이 자동차 운행자 또는 소유자에게 있지 아니함을 증명하는 운행차 검사대행자의 확인이 있을 때에는 부품의 교체, 비용의 부담 등 필요한 조치를 지체없이 이행하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 같은 법 제31조는 자동차 제작자는 제작되는 자동차에서 배출되는 오염물질이 대통령령이 정하는 제작차 배출가스허용기준에 적합하게 제작되어야 한다고 규정하고 있고, 자동차관리법 제32조 제1항은 자동차 제작자는 교통부령이 정하는 바에 의하여 제작차에 대하여 사후관리를 하여야 한다고 규정하고 이에 근거한 같은법시행규칙 제73조 제2항은 자동차 제작자의 자동차에 대한 무상보증기간을 판매 후 최소한 1년간으로 하되 주행거리가 20,000킬로미터를 초과하는 경우에는 보증기간이 만료된 것으로 규정하고 있다.
결국 위 대기환경보전법, 그 시행령 및 그 시행규칙의 규정들의 취지를 종합하여 보면, 자동차 제작자는 제작차 배출가스허용기준을 준수하여 제작하고, 자동차 운행자는 운행차 배출가스허용기준을 준수하여 운행하도록 함으로써 자동차의 배출가스에 의한 대기 오염을 방지하되, 만약 운행중인 자동차에 대하여 배출가스를 점검한 결과 배출가스허용기준을 초과한 것으로 밝혀진 경우에는 그 자동차가 자동차관리법에 의한 무상보증기간 내에 있는 경우와 그렇지 아니한 경우를 구분하여, 전자의 경우에는 운행자가 자동차 제작자가 정하는 사용 및 정비안내서에 따라 사용하고 배출가스와 관련이 있는 장치 및 부품을 임의조작 또는 손상시키지 아니한 경우와 같이 그 기준초과의 원인이 자동차 운행자 또는 소유자에게 있지 아니하면 그 기준초과의 원인이 자동차 제작자에게 있는 것이므로 자동차 제작자가 그 자동차에 대한 개선의 책임을 지고, 그 반대의 경우, 즉 기준초과의 원인이 자동차 운행자 또는 소유자에게 있으면 자동차 운행자 또는 소유자가 그 개선의 책임을 지게 된다.
(3) 이처럼 자동차 제작자에 의한 무상보증기간 내에 있는 자동차의 배출가스가 운행차 배출허용기준을 초과한 경우에 그 개선의 책임을 그 기준초과의 책임이 자동차 운행자 또는 소유자에게 있는 경우와 그렇지 아니한 경우를 구분하는 취지에 비추어 볼 때에, 자동차 배출허용기준을 초과하여 자동차를 운행한 자를 처벌한다는 내용의 대기환경보전법 제57조 제6호의 규정은, 운행중인 자동차의 배출가스가 운행차 배출허용기준을 초과한 경우에는 무조건 그 운행자를 처벌한다는 규정이라기 보다는 그 허용기준의 초과의 원인이 운행자 또는 그 소유자에게 있는 경우에 한하여 그 운행자를 처벌하는 취지의 규정으로 제한적으로 해석함이 상당하고, 따라서 위 (2)항에서 살펴본 바와 같이 문제된 자동차가 자동차관리법에 의한 무상보증기간 내에 있고 그 자동차의 운행자나 소유자가 자동차 제작자가 정하는 사용 및 정비안내서에 따라 사용하였으며 배출가스와 관련이 있는 장치 및 부품을 임의 조작 또는 손상시키지 아니하였다면, 비록 배출가스가 그 허용기준을 초과하였다 하더라도 그 기준초과의 원인이 자동차 운행자 또는 소유자에게 있지 아니하므로 위 규정에 의하여 처벌할 수 없다 할 것이다.
(4) 위 각 증거 및 대전직할시장 작성의 자동차등록증 사본, 기아써비스주식회사 대전사업소 소장 공소외 2 작성의 정비.점검확인서의 각 기재를 종합하면, 이 사건 베스타 소형화물자동차는 피고인 2가 1990.12.3. 기아자동차주식회사로부터 구입한 자동차로서 배출가스허용기준을 초과하였다고 단속된 1991.6.14. 당시 구입일로부터 1년이 경과하지 아니하였고 주행거리 또한 주행제한 거리인 20,000킬로미터의 범위 내인 4,851킬로미터였으므로 자동차관리법에서 정한 무상보증기간 내에 있었던 사실, 위와 같이 배출가스허용기준을 초과하였다고 단속되어 피고인 2가 위 베스타 소형화물자동차에 대하여 운행차 검사대행업체인 기아써비스주식회사 대전사업소 정비, 점검을 의뢰한 결과 무상보증기간 내의 부품인 인젝션펌프의 송출량을 조정함으로써 배출가스 중의 매연농도가 64%에서 10%로 감소된 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 위 베스타 소형화물자동차의 배출가스가 허용기준을 초과한 원인은 제작자의 무상보증기간 내의 부품인 인제션펌프의 송출량이 잘못된 데에 있었던 것으로 보이며, 그 밖에 달리 운전자인 피고인 1이나 그 소유자인 피고인 2가 위 베스타 소형화물자동차를 자동차 제작자가 정하는 사용 및 정비안내서에 따라 사용하지 아니하거나 또는 그 배출가스와 관련이 있는 장치 및 부품을 임의조작 또는 손상시킴으로써 위 베스타 소형화물자동차의 배출가스가 허용기준을 초과하도록 원인을 제공하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 비록 위 베스타 소형화물자동차의 배출가스가 매연배출허용기준을 초과하였다 하여도 위 대기환경보전법 제57조 제6호에 의하여 피고인들을 처벌할 수는 없다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김용덕 | 대기환경보전법 제57조, 제36조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 임광규
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.7.24. 선고 91노29 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 미싱 취급고물영업허가를 받고 영업을 하다가 봉제공장 라라패션을 경영하는 정동진으로부터 그 공장에 설치되어 있던 미싱 50대를 구입함에 있어서 위 정동진이 위 공장에 새로운 설비를 하기 위하여 위 미싱을 처분하였다고 말하자 피고인들이 다른 고물영업자 2사람과 함께 만든 견적서에 의하여 그 대금을 결정하고 결가된 대로 매매계약서를 작성할 때에도 위 정동진의 사업자등록증과 주민등록증을 확인하고 위 물품을 인수한 후에 피고인들의 고물상 장부에 이를 모두 기재하였다면 피고인들로서는 위 물품들이 장물인지의 여부의 확인에 관한 업무상 요구되는 주의의무를 다하였다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 업무상과실장물취득죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고 위 공장에 설치된 위 물품이 신품이었다는 것만으로는 위 결과를 달리할 수 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형법 제364조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 주재황 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.16. 선고 91노2205 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결 채용증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같이 피고인과 원심공동피고인 1, 2, 3 등은 봉고승합차량을 타고 다니면서 행인의 재물을 탈취할 것을 공모하고 합동하여 원심판시 범행일시 및 장소에서 그 곳을 지나가는 피해자 유금순을 범행대상으로 지목하고 위 차량을 세운 후 원심 공동피고인 1, 2는 위 차량안에서 대기하거나 위 차량주위에서 망을 보고 피고인과 위 윤용선은 위 차량에서 내려 위 피해자에게 다가가서 위 윤용선이 위 피해자가 들고 있던 가방을 나꿔채고 피고인은 위 피해자를 힘껏 떠밀어 콘크리트바닥에 넘어져 상처를 입게 함으로써 추적을 할 수 없게 한 사실 이 인정되는바, 피고인들 사이에 사전에 피해자를 밀어 넘어뜨려서 반항을 억압하기로 하는 구체적인 의사연락이 없었다고 하여도 합동하여 절도범행을 하는 도중에 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 위 피해자에게 폭행을 가하여 상처를 입혔고 그 폭행의 정도가 피해자의 추적을 억압할 정도의 것이었던 이상 피고인들은 강도상해의 죄책을 면할 수 없는 것이다.
위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 것과 같이 증거없이 사실을 인정하거나 심리미진, 이유불비 또는 강도죄에 있어서의 폭행·협박에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
또 소론 중 양형부당은 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형법 제331조 제2항, 제335조, 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1991.1.16. 선고 90노2786 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
의장법상의 의장은 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합이 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것으로서 물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체 불가분의 관계에 있으므로 물품에 동일성이 없을 때에는 그 물품의 표현인 의장 또한 유사성이 없다고 보아야 할 것인 바, 물품의 동일성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래통념상 동일종류의 물품으로 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정해야 한다( 대법원 1985.5.14. 선고 84후110 판결; 1987.3.24. 선고 86후84 판결 참조) .
기록에 의하면 본건 의장은 장타원형의 유리전구체와 그 아래에 연결된 단관 형상의 절연몸체 및 절연몸체 하부의 지지판체 그리고 다시 그 밑에 있는 한쌍의 단자로 현설되어 있는 형상, 모양으로 된 무베이스전구(이하 일체형조명등이라 한다)에 관한 것이고, 의장법시행규칙 제5조 소정의 물품구분에 의하면, 전구와 전구용소켓은 모두 물품류별 구분 제34류 전구 및 조명기구에 속하고 그 세류에 있어서 전구는 그 중 전구세류에 속하고, 전구용소켓은 그 중 조명기구용소켓세류에 속하는 것으로 되어 있는 한편 본건 의장을 표현할 물품인 전자렌지용 일체형조명등(또는 일체형전구)은 위 시행규칙상의 물품구분에는 분류되어 있지 아니하는 것이지만, 전구와 전구용소켓은 결합되어진 상태로 사용되며 그래야만 비로소 그에 공급된 전기에 의해 불빛을 내는 그 본래의 기능을 발휘할 수 있는 것이므로 그 용도와 기능에 비추어 볼 때 전자렌지용 일체형조명등은 전구와 전구용소켓과는 서로 동일종류의 물품에 해당되는 것이라 할 것인바 , 원심이 전구와 전구용소켓을 결합한 것을 체결형 조명등이라 하여 이를 본건 의장을 표현할 물품인 전자렌지용 일체형조명등과 서로 동일물품이라고 판단한 것은 그 표현이 다소 부적절한 것이기는 하나 그 취지는 결국 전구, 전구용 소켓과 전자렌지용일체형 조명등은 서로 동일종류의 물품이라고 판단한 것이라고 보인다.
또 소론과 같이 전구, 전구용소켓과 전자렌지용 일체형조명등은 부분품과 완성품의 관계에 있는 것이라 하더라도 부분품의 구성이 완성품에 가까운 경우에는 양 물품을 유사물품으로 보아 의장의 유사 여부를 판단할 수 있는 것이고, 전자렌지용 일체형조명등을 구성하는 전구, 전구용소켓은 각각 그 자체가 완성품에 가까운 경우에 해당된다고 할 것인바, 원심의 판단은 이러한 취지에 따른 것이라고 보여져서 정당하여 수긍이 가고 거기에 의장을 표현할 물품의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여,
소론은 원심이 사실인정의 증거로 삼은 마쓰시다 전기의 공개실용신안공보 기타 일본국에서의 일체형전구에 관한 여러건의 실용신안출원 및 의장등록, 금성사의 실용신안공보를 살펴 보아도 본건 의장과 동일유사한 의장이 표현되어 있지 않고, 또 국내에는 1987. 이전에 본건 의장과 같은 일체형전구에 관한 의장이 존재하지 아니하였다는 것이나, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 증거들에 의한 의장뿐만 아니라 원심의 기록검증결과 등을 종합하여 인정되는 금성사 등 국내의 가전제품업계에서 1982년 이전의 종래에 사용하던 체결형조명등의 의장, 1982년 이후에 국내의 우영사 등의 업체 및 일본의 메트로전기공업주식회사 등으로부터 전구나 소켓을 납품받아 이를 결합하여 사용하던 체결형조명등의 의장 등을 함께 비교관찰할 때 본건 의장은 공지, 공용의장들에 비하여 신규성이 없거나 전자렌지용 조명등의 가전제품업계에 있어서 통상의 지식을 가진 자가 위 공지, 공용의 의장에 의하여 쉽게 창작할 수 있는 것이어서 창작성이 결여되어 있다고 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
또 논지는 마쓰시다전기의 의장은 나타난 도면만으로는 그 의장을 정확히 알 수 없다고 주장하나, 기록 263, 264정의 일본국 공개실용신안공보에 의하여 그 의장의 형상, 모양을 알 수 있고, 공지의장을 비교관찰하는 데 있어 그 정면도, 측면도, 저면도, 사시도 등까지 모두 반드시 필요한 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
(3) 제3점에 대하여,
사실심이 사실인정을 함에 있어 증거를 배척할 때 그 배척하는 이유까지를 일일이 심리하거나 판결이유에 설시할 필요는 없는 것이므로 원심이 사실인정을 함에 있어 소론이 들고 있는 증거를 배척하는 이유를 설시하지 아니하였다 하여 이것을 들어 심리미진의 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(4) 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 가.나.다.라. 구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 전의 것) 제5조 / 가.나.다. 같은 법 제9조, 구 의장법시행규칙(1990.9.4. 상공부령 제752호로 개정되기 전의 것) 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1991.6.10. 선고 91노485 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 검사의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2, 3에 대한 검사의 상고는 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2, 3에 대한 상고부분 판단
원심판결의 이유에 의하면 원심은 피고인 2 및 3에 대한 공소범죄사실을 뒷받침하는 증거들은 모두 그 진술의 일관성이 없거나 범행의 일시나 방법, 매매대금 및 그 분배등에 관하여 서로 모순되고 지나치게 모호하여 이를 기초로 피고인들을 유죄로 인정하기 곤란하고 달리 피고인들의 범행을 인정할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 판단은 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 채용할 수 없는 것이다.
2. 피고인 1에 대한 상고부분 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은 검사가 위 피고인에 대하여 항소를 제기하면서 제출한 항소장에는 항소를 하는 판결 주문란에 “징역 1년 미통 150일”로만 기재하고 불복의 범위란에는 아무런 기재도 하지 않았는바, 그렇다면 그 기재의 취지로 보아 검사는 위 피고인에 대한 원심판결 중 유죄부분의 양형부당에 한하여 불복항소하고, 무죄부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였음이 명백하다고 판시하고 따라서 위 피고인에 대한 원심판결 중 무죄부분은 검사가 항소를 제기하지 아니함으로써 확정되었다고 판단하여 그 부분에 대한 검사의 항소를 배척하였다.
그러나 현행법규상 항소장에 불복의 범위를 명시하라는 규정이 없고 상소는 재판의 전부에 대하여 하는 것을 원칙으로 삼고 다만 재판의 1부에 대하여서도 상소할 수 있다고 규정한 형사소송법 제342조의 규정에 비추어 볼 때에 항소장의 불복의 범위란에 재판의 일부에 대하여서만 상소한다는 기재가 없는 한 검사의 청구대로 되지 아니한 판결전부에 대하여 상소한 것이라고 보아야 할 것이고 검사가 항소장에 판결주문을 기재함에 있어 재판의 일부를 기재하지 아니하였다 하여 무죄부분에 대하여는 항소하지 아니한 것이라고 단정한 것은 성급한 조치였다 할 것이다 .
이 사건에서 검사는 항소이유서를 제출함에 있어서는 무죄부분에 대한 항소이유를 개진한바 있으므로 원심으로서는 그 부분에 대한 판단을 하여야 할 것이었다. 원심판결은 검사의 항소의 범위를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있으므로 이 점을 지적한 검사의 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 검사의 항소를 기각한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하고 피고인 2, 3에 대한 검사의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 형사소송법 제342조, 제359조, 제364조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤승영
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.10.11. 선고 90노4704 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
(1) 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
공소장 기재의 공소사실 및 적용법조를 종합하여 보면 피고인 회사의 종업원인 원심 상피고인 이 그 업무에 관하여 개정 전 식품위생법시행규칙(1988.3.4. 개정 보건사회부령 제814호, 이하 구 규칙이라고만 한다) 제5조에 관련된 별표 제1 소정의 수입식품인 수입 소갈비가 혼합된 갈비세트를 제작한 다음, 위 별표 제1소정의 수입식품에 관하여 정하여진 표시사항을 그 기준에 맞게 표시하지 아니한 채 판매직원들로 하여금 판매목적으로 진열하고, 판매하게 한 것 이 공소사실이고, 식품위생법 제79조, 제77조 제1호, 제10조 제2항, 제1항이 이에 적용될 법규임을 알 수 있고, 이에 관한 시행령이나 시행규칙을 적시하지 아니하였다 하여도 위법이라 할 수 없다.
따라서 공소사실이 특정되지 아니하였다거나 이에 적용될 적용법조의 기재가 누락되어 위법하다는 논지는 이유없다.
(2) 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
원심은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 갈비선물세트는 진공상태로 포장된 소갈비에서 지방 등 일부를 제거하고 이를 다시 적당한 크기로 자르기만 한 후 이를 국내산 소갈비와 혼합하여 만든 것이라고 인정한 다음 이는 구 규칙 제5조 별표1 소정의 표시대상 식품 및 첨가물 중 제26호의 “기타 용기, 포장에 넣어진 식품”에 해당되고, 또 위 갈비선물세트 중 혼합된 수입소갈비 부분은 같은법시행령 제7조 제1호 마목의 식육제품제조, 가공업의 정의에 비추어 수입소갈비를 원료로 하여 새로이 만들어진 제품이라고 보기는 어려우므로 위 별표 소정의 수입식품에 해당된다고 전제하여 이 사건 갈비선물세트는 위 별표 소정의 표시 대상식품도 아니고 수입식품도 아니라는 피고인 회사의 주장을 배척하였다.
그런데 같은법시행령 제7조 제1호 마목은 식육제품제조, 가공업은 식육 또는 알을 주원료로 하여 햄, 소시지, 베이컨, 알가공품 등을 제조, 가공하는 영업이라고 규정하고, 같은 법 제7조, 제12조의 규정에 따라 보건사회부장관이 식품 또는 첨가물의 제조, 가공, 사용 및 보존의 방법과 식품 또는 첨가물의 성분에 관한 기준을 정한 식품공전 제4장 (식품별 기준 및 규격) 제5절(식육제품) 5-1조(식육가공품) 1)항 (정의)은 식육가공품은 식육을 주원료로 하여 제조 가공한 햄, 소시지, 베이컨 기타 이와 유사한 것이라고 규정하는 한편, 같은 공전 제5절. 5-1조. 5)항 (주원료 성분배합기준) (1)호 (용어의 정의) 12목 (포장육)은 식육을 절단, 성형 포장하여 냉장 또는 냉동한 카트미트, 냉동육 등을 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면 식육제품제조, 가공업허가를 받아 식육을 절단, 성형 포장한 이 사건 갈비선물세트는 식육제품에 해당될 여지가 있고, 이에 해당되지 않는다 하더라도 용기·포장에 넣어진 이상 위 별표 소정의 표시대상 식품에 해당된다 할 것이다.
그러나 위 별표 식품 및 첨가물의 품목별 공통 표시사항과 수입식품 등의 품목별 공통 표시사항 기재 내용을 비교하여 볼 때 업소명 표시에 있어 수입업소 또는 제조업소의 차이 외에는 실질적인 차이가 별로 없는 점, 식품공전 제3장(식품일반에 대한 공통기준 및 규격) 제9절(보존 및 유통기준) 제6)이 포장식품을 단지 재분할하여 판매하는 경우에는 허가를 받도록 규정하고 있고, 구 규칙 제11조 제2항에 관련된 별표4(현행 규칙은 별표 6)는 모든 수입식품 중 국내에서 재가공, 재포장 등의 과정을 거치지 아니하고 원래의 포장상태로 유통되는 제품의 경우는 같은 법 제5조의 규정에 의한 표시기준에의 적합 여부를 확인하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 식품제조가공업 허가를 받은 자가 수입식품을 원료로 사용하여 그 허가받은 바에 따라 제조, 가공한 식품은 이미 수입식품이 아니라 일반식품이므로 그에 따른 표시만 하면 족하다고 할 것이다.
원심이 이 사건 갈비선물세트에 수입소갈비가 일부 포함되어 있다하여 이를 수입식품으로 판단하였음은 수입식품에 관한 법리를 오해하였거나 그 제조, 가공의 과정에 관한 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
(3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 식품위생법 제10조, 제21조 제1항 제1호, 구 식품위생법시행령(1989.7.11. 대통령령 제12755호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1호 마목, 구 식품위생법시행규칙(1988.3.4. 보건사회부령 제814호) 제5조 별표1 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1991.8.30. 선고 91노1276 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여
1. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 이 부분 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리를 미진하고, 또는 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
2. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 않으며, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 그 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다 할 것이다.
3. 논지는 원심의 전권사항을 탓하거나 원심이 인정하지 아니한 사실관계를 주장하여, 또는 독자적 입장에서 원심판결을 비난하는 것이어서 이유가 없다.
공무집행방해의 점에 대하여
1. 기록을 통하여 살펴보면 원심의 이 부분 사실인정도 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그리고 잡지사의 기자라고 하여 일반국민에게 허용되는 이상의 공공기관의 자료열람, 제출요구권을 가지고 있는 것은 아닐 것이며, 일반 국민에게 그와 같은 권리가 보장된 경우라 하더라도 그 자료의 열람 등은 합법적인 절차에 따라서 하여야 할 것이고, 폭행, 협박 등의 수단까지 사용하여 그 권리를 행사할 수 있는 것은 아니므로 피고인의 판시행위를 위법성이 조각되는 정당행위라고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
병역법위반의 점에 대하여
예비군 소대장은 그 복무기간에 해당하는 기간만큼 병력동원훈련이 면제된다는 소론의 주장은 법령상의 근거가 없고, 피고인이 병력동원훈련통지서를 송달받고 예비군동대(洞隊)의 행정방위병에게 피고인의 훈련이 면제되지 않은 사실에 대하여 항의하여 그로부터 동대에 알아보고 처리하여 주겠다는 답변을 들은 것 만으로는 병역법 제78조 소정의 입영하지 아니할 정당한 사유에 해당된다고 할 수 없다 . 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 가.나. 형법 제20조 / 가. 제350조 제1항 / 나. 제136조 제1항 / 다. 병역법 제78조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1991.5.2. 선고 91노34 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하면서 그 이유에서, 검사 제출의 여러 증거 중 우선 피해자 조치환의 경찰에서의 진술은 피고인도 판시 일시, 장소에서 욕을 하고 난동을 부렸다는 추상적인 진술에 불과하여 피고인의 행위를 인정하는 직접증거로 삼기에는 부족하고, 또 제1심공동피고인 1의 경찰 제1회 신문에서의 진술(피고인이 제1심공동피고인 2, 3 등과 함께 난동을 부리면서 경찰관을 구타하였다는 진술기재인듯함)은 경찰 제2회 신문 및 검찰에서는 피고인이 제1심 공동피고인 2와 경찰관이 몸싸움 하는 것을 말리다가 경찰관에게 끌려가는 것을 보았을 뿐 피고인이 경찰관을 구타하는 것을 보지는 못했다고 진술하고 있는 점에 비추어 믿기 어렵고, 다음 피해자 서범석의 경찰 이래 제1심법정에 이르기까지의 진술은 진술에 일관성이 없고, 일건 기록과 변론에 나타나는 판시와 같은 여러가지 정황에 비추어 믿을 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다고 설시하고 있다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 증거취사는 납득하기 어렵다.
기록에 의하면 원심이 배척한 피해자 서범석, 조치환 등은 이 사건 현장에서 경비업무를 담당하다가 피고인 등 난동자들로부터 폭행을 당하였다는 의무경찰관 본인들로서 동인들이 공무집행중에 직접 경험한 이 사건 난동상황에 관한 진술을 특별한 이유없이 배척하여서는 안 될 것이다.
더욱이나 동인들의 진술내용을 살펴 보더라도, 위선 위 서범석은 경찰에서 “위 소란과정에서 제1심 공동피고인 2가 동료 의경인 공소외인을 구타하는 것을 보고 말렸더니 제1심 공동피고인 2가 주먹으로 자신의 안면부와 복부를 수회 구타하였고, 이에 고통에 못이겨 뒤로 빠져 나와 있는데 피고인이 계속 욕을 하고 난동을 부리기에 말리려던 중 방범순찰대 의경들이 출동하여 난동을 부리는 관중을 포위하게 되어 자신이 피고인을 붙잡아 연행하였고, 그 연행과정에서 피고인이 주먹으로 자신의 가슴과 배를 수회 때렸다.”고 진술하고, 검찰(피고인에 대한 제2회 피의자신문시 피고인과의 대질신문)에서 “피고인이 본부경비실 입구쪽에서 관중들과 의경이 대치하고 있는 상황에서 경찰관이 자기 친구인 제1심 공동피고인 2를 연행한다고 계속 욕을 하고 고함을 치고 하길래 제가 뛰어가서 붙들어서 본부경비실로 연행을 하는데 경비실 복도에서 주먹으로 저의 가슴과 배를 수회 때린 사실이 있다. 처음 피고인을 붙들 때는 여러 명이 뛰어가서 합세를 하여 붙들었고 본부경비실로 연행을 할 때는 증인 혼자서 연행을 하였다. 당시 피고인의 뒷쪽에서 그의 뒷목덜미 부분과 허리춤을 잡고 연행하였고, 피고인이 연행을 당하지 않으려고 몸부림을 치다가 몸을 갑자기 돌리면서 주먹으로 증인의 가슴과 배를 때린 것이다.” 고 진술하고, 제1심 법정에서 “증인은 당시 난동이 시작할 때부터 주시하고 있었는데 난동을 부리는 제1심 공동피고인 2를 제지하다가 3, 4회 맞고는 뒤로 물러서서 지켜보니 피고인도 뒤에서 구호 등을 외치며 난동을 부리는 것을 보게 되었는데, 다른 의경들이 피고인을 붙잡아 증인이 이를 인계받아 연행하는 과정에서 구타당한 사실이 있다. 그의 의도가 때리려고 한 것인지 잡힌 것을 뿌리치려고 한 것인지는 모르겠으나 맞은 것은 사실이며, 당시 피고인이 다른 난동자들과 함께 있을 때 연행한 것이어서 피고인이 난동자가 아님에도 난동자로 오인하여 연행한 것은 아니었다.”는 취지의 진술을 하고 있는바, 그렇다면 위 각 진술 사이에 다소의 표현상의 차이는 있을런지 몰라도 그 전체적인 취지에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 난동행위에 가담하였고 그를 연행하는 과정에서 피고인이 판시와 같이 폭행을 하였음을 분명히 밝히고 있어 굳이 위 진술에 일관성이 없다거나 모순되는 바 있다 할 수는 없고, 그밖에 그 진술의 신빙성을 의심할 아무런 사유도 기록상 찾아 볼 수 없는바, 그렇다면 위 서범석의 위와 같은 진술과 그 밖에 원심이 추상적인 진술에 불과하여 직접증거로 삼기에는 부족하다고 한 위 조치환의 경찰에서의 진술(당시 난동자는 60∼70명 정도였으나 피고인과 제1심 공동피고인 2, 3, 1 등 4명은 최일선에서 난동을 부렸으며, 자신은 당시 피고인과 제1심 공동피고인 2, 3 등 3명에게 폭행 당하였다는 취지), 원심이 굳이 배척하지 아니한 경찰관 손석우, 김수동, 조창현의 각 검찰 또는 경찰에서의 진술 등에 의하여 인정되는 제반 정황을 덧붙여 검토하면, 이 사건 공소사실 중 피고인의 행위부분에 대한 증명이 없는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
3. 형사재판에 있어서 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심법원의 자유심증에 의하는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 객관성과 합리성을 결하여 논리칙과 경험칙에 반하는 증거취사나 사실인정까지 허용될 수 있는 것은 아니라 할 것이다.
원심은 피고인의 변소에 치우친 나머지 피고인으로부터 직접 폭행을 당한 경찰관인 위 서범석의 진술을 함부로 믿을 수 없다 하고, 그밖에 판시와 같은 이유를 첨가하여 피고인에 대한 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였은즉, 결국 원심판결에는 논리칙과 경험칙에 어긋나는 증거취사로 사실인정을 그릇친 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 검사의 상고를 받아들여, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1991.7.31. 선고 91노342 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
피고인이 직업소개를 한 판시 주점에서 종업원(접대부)에게 윤락행위를 시킨다는 사정을 알면서도 그 취업을 소개하였다면 개정 전 직업안정법 제29조 제2호 소정의 죄책을 면할 수 없는 것이다 .
그 주점의 허가여부를 확인하였다 하여 그 책임을 벗어날 수 없다. 원심이 거시증거들에 의하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하였음은 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 그 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.(다만 원심이 피고인에 대하여 행위시법인 직업안정법을 적용하지 아니하고 그 후에 개정시행된 직업안정및고용촉진에관한법률을 적용하였음은 잘못이라 할 것이나, 개정 전후를 통하여 그 법정형은 동일하므로 이 잘못은 판결결과에는 아무런 영향이 없는 것이다.)논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 가.나. 구 직업안정법(1989.6.16. 법률 제4135호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2호 / 나. 직업안정및고용촉진에관한법률 제29조 재2호, 형법 제1조 제1항, 형사소송법 제383조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
1. 피고인을 징역 10월에 처한다.
2. 다만 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 부산 중구 중앙동 (번지 생략) 소재 (명칭 생략)관세사 사무소 사무원으로 종사하는 자인바,
1. 신일통운 대표 공소외 1로부터 주식회사 동주보세장치장에 장치된 "아크릴쉬트(플라스틱반제품)" 18.003kg에 대한 세관통관업무를 의뢰받고 1991.3.29.경 사상세관에 그 수입신고서류를 제출하여 수입면장이 발급되기를 기다리던 중 같은 해 4.1. 공소외 1로 부터 수입면장 발급의 독촉을 받게 되자 급한 나머지, 행사할 목적으로, 같은 달 2. 09:00경 위 (명칭 생략)관세사 사무소 내에서 그 곳에 버려져 있던 다른 수입업자가 발급받은 수입면장사본에다가 신고자번호, 수입자상호, 납세의무자 주소, 성명, 품명란 등 각 해당란에 기재된 내용을 백색수정액으로 지우고 그 위에 타자 및 검은색 싸인펜으로 신고란에 "035-4246", 수입자 상호란에 "남양주군 진접면 부평리 34의 2 남양아크릴", 납세의무자 주소 성명란에 "PILIP INDUSTRIAL CO. LTD", 품명란에 "아크릴 쉬트"라고 기재하는 등 위 수입물품의 각 재원을 그 해당란에 기입한 후 이를 다시 그 곳에 있는 전자복사기로 복사하여 공문서인 사상세관장 명의의 수입면장 1매를 위조하고,
2. 그 시경 위와 같이 위조한 수입면장을 공소외 1에게 팩시밀리로 전송하고 동녀를 통하여 다시 팩시밀리로 주식회사 동보보세장치장의 성명불상의 담당자에게 마치 진정하게 만들어 진 것인 양 전송하게 함으로써 이를 행사한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 1에 대한 피의자진술조서사본 및 공소외 2에 대한 진술조서사본 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제225조(공문서위조의 점), 같은법 제229조, 제225조(위조공문서행사의 점)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 위조공문서 행사죄에 정한 형에 가중)
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
4. 집행유예
형법 제62조 제1항(초범, 사안 비교적 경미)
판사 김문수(재판장) 정영환 윤근수 | 형법 제225조, 제228조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사 이익우
【원심판결】
서울고등법원 1989.7.21. 선고 88노3661 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유에 대하여
원심채용증거들을 기록에 대조 검토하여 보면 피고인 1은 원심판시 기간에 실제로는 우황 23밀리그램, 사향 19밀리그램을 함유한 이른바 반방 우황청심원에 해당하는 의약품을 제조하였으나 그 제품을 제조정지품목인 우황 45밀리그램, 사향 38밀리그램을 함유한 이른 바 원방 우황청심원인 범표우황청심원을 제조한 것처럼 포장하여 판매한 사실을 알 수 있는 바, 이와 같이 외관상 제조정지품목인 범표우황청심원을 제조한 것으로 표시한 이상 피고인 장철영의 위 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항, 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품을 제조한 경우에 해당한다 할 것이므로 원심이 피고인 장철영이 그 판시와 같이 허가 없이 범표우황청심원을 제조한 행위를 유죄로 인정한 것은 정당하고 그 증거취사과정에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이나 이유불비의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
보건범죄단속에관한특별조치법 제3조는 의약품을 “허가된 함량보다 현저히 부족하게 제조한 자”를 가중처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조에 의하면 위 제3조 중 “현저한 부족”의 기준은 따로 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 같은법시행령 제5조 제2항은 같은 법 제3조의 규정에 의한 “함량의 현저한 부족”의 기준은 의약품의 주된 성분의 총함량이 제조 당시를 기준으로 하여 최소유효량에 미달하는 경우를 말한다고 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제3조, 제4조는 같은법시행령 제5조 제2항의 규정에 의한 의약품의 “최소유효량”은 국립보건연구원의 감정에 따라 보건사회부장관이 판정하고, 위 시행령의 규정에 의한 “현저한 부족”의 판정을 위한 검정은 위 시행규칙 별표에 의한 시공품량(환제의 정량의 경우는 60환)을 채취하여 행하도록 규정하고 있으며, 한편 원심증인 원도희의 진술 및 검사 작성의 동인에 대한 진술조서 사본의 기재에 의하면, 우황청심원의 주된 성분은 우황에 함유된 결합형비리루빈이고 그 최소유효량은 규정량의 90퍼센트라는 것이므로 그렇다면 이 사건 범표우황청심원이 허가된 함량보다 현저하게 부족하게 제조되었다고 인정하기 위하여는 공소사실에서 그 제조된 우황청심원 1환당 위 결합형비리루빈이 어느 정도 함유되어야 하는데 이 사건의 경우에는 그 최소유효량에 못미치는 결합형비리루빈 얼마가 함유된 우황청심원을 제조하였다는 점이 적시되고 또한 위 특별조치법시행규칙에 의한 검정에 의하여 이러한 사실이 증명되어야 한다 할 것이다.
그러나 일건 기록상 위 범표우황청심원에 대하여 위 특별조치법시행규칙에 따른 검정이 행하여졌다는 아무런 자료를 발견할 수 없고, 단지 피고인 2 회사의 87년도 원료수불부, 제품수불부, 제조자관리일지 등에 의하면 피고인 2 회사에서는 위 기간 동안 우황 621그램, 사향 513그램을 원료로 범표우황청심원 32,176환을 제조하였고 위 우황청심원에는 1환당 우황 19.3밀리그램(621,000 ÷ 32,176), 사향 15.9밀리그램(513,000 ÷ 32,176)이 함유된 것으로 산정할수 있을 뿐이나(공소사실 또한 1환당 우황함량이 19.3밀리그램, 사향함량이 15.9밀리그램으로 적시하고 있다) 이로써 위 특별조치법시행규칙에 따른 검정에 의하여 위 범표우황청심원의 주된 성분이 최소유효량에 미달하는 것으로 판정된 것으로 볼 수는 없으므로 결국 위 범표우황청심원이 허가된 함량보다 현저하게 부족하게 제조되었음을 인정할 증거가 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지로 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 가.나. 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 / 가. 약사법 제26조 제1항 / 나. 보건범죄단속에관한특별조치법시행령 제5조, 같은법시행규칙 제3조, 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 강구태 외 1인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.7.10. 선고 90노6209 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 개발제한구역 내에 있는 이 사건 잡종지를 임차하여 모래 등 골재야적장으로 사용하면서 사전에 정지작업을 하였다는 증거가 없고, 잡종지의 유휴상태를 이용하여 모래 등을 쌓아 놓는 것만으로는 도시계획법상 허가를 받아야 할 형질변경에 해당하지 아니한다고 하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하고 있다.
살피건대 도시계획법에 의하여 개발제한구역을 지정하는 목적은 주로 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 환경보전의 필요에 있고 이렇게 볼 때 개발제한구역 안에서 허가를 받지 않으면 안되는 형질변경의 범위도 널리 해석할 필요가 있다 할 것이어서 원심설시의 건설부령이 규정하는 바와 같이 여기서의 형질변경이라 함은 토지의 형상을 일시적이 아닌 방법으로 변경하는 행위를 포괄적으로 가리키는 것이라고 보아야 한다.
위와 같은 개발제한구역지정의 목적에 유의하여 이 사건을 살피건대, 피고인과 증인의 진술에 의하면 이 사건 토지는 골재야적장으로 조성되기 전에는 비교적 평탄하기는 하였으나 잡초가 우거진 유휴지상태였다는 것이고 수사기록에 편철된 현장사진을 보면 토지의 일부의 모양이 마치 운동장처럼 변하여 있는 것을 알 수 있는바, 피고인이 이 사건 토지를 장기간 임차하여 모래 등을 수십 톤 쌓아놓고 중기와 트럭을 이용하여 이를 운반하는 등 모래야적장으로 사용하는 과정에서 종래의 토지의 형상이 운동장처럼 변하여 원상회복이 어려운 상태에 있다면 이는 골재야적장 조성으로 인하여 생기는 필연적 결과로서 토지의 형상이 변경된 형질변경임에 틀림없으며 피고인도 골재야적장 조성 당시 이에 대한 인식이 있었다고 보아야 한다.
따라서 원심이 모래야적장으로 사용함으로 인하여 생기는 토지의 형상의 변경을 간과한 채, 모래를 쌓아놓는 것만으로는 형질변경에 해당하지 아니한다고 한 것은 토지의 형질변경에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없고 이를 지적하는 검사의 상고논지는 이유있다 할 것이다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 도시계획법 제21조 제2항, 제3항, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제2조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 손제희
【원심판결】
대구지방법원 1991.9.5. 선고 91노1237 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인 이수갑은 한국전력공사 대구전력관리처 송전1과 소속 송전배원으로 재직하면서 대구, 경북지역의 송전설비관리 및 송전선로공사의 현장감독업무를 하던 자이고, 피고인 추부호는 경일전력공사라는 상호로 서대구송전선로 지장철탑이설공사를 도급받아 시공하는 자인바, 피고인 이수갑은 피고인 추부호로부터 공사시공에 하자가 있더라도 묵인하여 달라는 취지의 청탁을 받고 판시 각 금원을수령하였고, 피고인 추부호는 위와 같이 청탁을 하고 판시 각 금원을 피고인 이수갑에게 교부한 것이라는 이 사건 공소사실을 인정하여 피고인들을 배임수증죄로 의율하고 있는바 , 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 이에 소론과 같이 채증법칙위배로 인하여 사실을 오인하거나 배임수증죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 또, 당초 피고인들에 대하여 각 벌금 100만 원의 약식명령이 고지된 이 사건에서 피고인들의 정식재판청구에 따라 제1심에서 각 벌금형의 선고유예 판결이 내려졌음에도 검사의 항소제기에 따라 원심이 피고인 이수갑에게 벌금 200만 원, 피고인 추부호에게 징역 8월에 집행유예 1년의 판결 등 당초 약식명령으로 고지된 형보다 중한 형을 선고한 것은 결국 불이익변경금지의 원칙에 위배된다는 것이나, 약식명령이 고지된 사건에서 피고인의 정식재판청구가 있으면 약식명령은 효력을 잃게 되고 여기에는 이른바 불이익 변경금지원칙이 적용되는 것이 아닌 것이다 .
그 밖에 소론은, 이 사건에서 수재자인 피고인 1보다 증재자인 피고인 2에게 중한 형을 선고한 것은 형의 비례성의 원칙에 위배되어 위법하다고 주장하나, 이는 결국 양형부당의 상고이유에 다름아니어서 적법한 상고이유가 되지 아니하는 것이다. 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 가. 형법 제357조 / 나. 형사소송법 제368조, 제455조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.7.5. 선고 91노2257 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 피고인 1의 처인 고소인 이 피고인들의 간통을 의심하던 중 이 사건 범죄일시경 피고인 2가 거주하고 있던 집으로 피고인들이 들어가는 것을 보고 경찰에 신고하여 경찰관이 피고인들을 체포하였으나, 당시 피고인들은 모두 옷을 입고 방안에 앉아 있다가 체포되었던 관계로 간통사실을 완강히 부인하자, 고소인은 피고인들이 조사를 받던 강남경찰서에서 피고인 1에게 용서해 줄테니 피고인 2와 간통하였다는 사실을 시인하는 내용의 자백서를 작성하라고 요구하고, 담당경찰관도 피고인 1에게 고소인이 용서해 준다고 하니 간통사실을 시인하고 서로 화해한 다음 귀가하라고 권유하므로, 피고인 1로서는 고소인이 간통에 대하여 용서하는 것으로 알고 피고인 2와 1회 간음하였다는 내용의 서면을 작성하여 이를 고소인에게 교부한 사실, 고소인은 위 서면을 받아 담당경찰관에게 제출하면서 피고인 1이 범행을 시인하였으니 처벌해 줄 것을 요구한 사실 등을 인정한 다음, 고소인이 내심으로는 피고인들의 간통을 유서할 의사가 없음에도 불구하고 피고인 1의 자백을 받기 위하여 피고인들의 간통을 유서하겠다는 의사표시를 한 것이기는 하지만 객관적으로 유서의 의사표시를 하고 피고인 1이 이를 진실한 것으로 믿은 이상, 이는 형법 제241조 제2항 단서의 배우자가 간통을 유서한 때에 해당한다고 판단한 끝에, 형사소송법 제327조 제2호에 따라서 피고인들의 이 사건 간통죄에 대한 공소를 기각하였다.
2. 형법 제241조 제2항에 의하면 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논하되 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없도록 규정되어 있는바, 형사소송법 제229조는 제1항에서 간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다고 규정하는 한편, 제2항에서는 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취하된 것으로 간주한다고 규정하고 있고, 민법 제840조는 제1호에서 배우자에 부정한 행위가 있었을 때를 재판상 이혼원인의 하나로 규정하면서, 같은 법 제841조는 제840조 제1호의 사유는 다른 일방이 사전동의나 사후용서를 한 때에는 이혼을 청구하지 못한다고 규정하고 있다.
이와 같은 법의 규정내용들을 종합하여 보면, 형법 제241조 제2항에서 이르는 유서는 민법 제841조에 규정되어 있는 사후용서와 같은 것으로서, 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위라고 할 것인바, 이와 같은 유서를 고소권이나 이혼청구권의 소멸사유로 규정하고 있는 법의 취지는, 간통한 배우자를 용서하겠다는 당사자의 선량한 의사를 존중하여 그 의사에 법적 효과를 부여하고, 혼인관계가 쉽게 해소되는 것을 방지하여 혼인생활의 안정을 보호하려는 데에 있다고 할 것이므로, 유서를 하였는 지의 여부를 판단함에 있어서는 다른 가족법관계에 있어서와 마찬가지로 당사자의 진실한 의사가 절대적으로 존중되어야 한다고 봄이 상당하다 .
원심은 의사표시의 해석에 관한 이른바 표시주의의 이론을 이 사건에 적용하여, 고소인이 객관적으로 용서하여 주겠다는 의사표시를 하고 피고인 1이 이를 진실한 것으로 믿은 이상, 고소인이 피고인 1 간통을 유서한 때에 해당한다고 판단한 것으로 보이나, 피고인 1이 유서를 받는 것으로 잘못 믿고 한 자백이 유죄의 증거로 될 증거능력이 있는 것인지의 여부나 그 자백의 증명력이 과연 어느 정도나 되는 것인지는 별론으로 하고, 행위의 외형을 신뢰한 선의의 상대방을 보호하고 거래의 안전과 신속을 도모하기 위하여 주로 재산법관계에 적용되는 표시주의의 이론을, 이 사건의 경우와 같이 혼인관계를 지속시킬 것인지의 여부에 관한 당사자의 의사를 해석함에 있어서 적용할 수는 없을 것이다.
3. 또 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이므로, 단순한 외면적인 용서의 표현(예를 들면, “용서는 해 주겠지만 다시는 만나고 싶지 않다”고 말한 경우 등)이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 유서를 하였다고 인정하기 어려운 것이다.
그런데 이 사건의 경우 원심이 인정한 사실관계에 비추어 볼 때, 위 김순복이 한 객관적인 의사표시, 즉 “용서해 줄 테니 자백하라”고 말한 것만으로는 위 김순복이 배우자의 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다 . 그 이유는 다음과 같다.
먼저 고소인이 피고인들의 간통사실을 확실하게 알면서 위와 같은 의사표시를 한 것인지가 의심스럽다. 우리의 경험에 비추어 보면 부부 사이에 있어서는 상대방에게 간통이나 부정한 행위를 한 것 같은 의심이 있더라도 상대방이 최악의 사태에까지 이르렀다고는 믿지 않으려고 하는 것이 보통이라고 할 것인바, 피고인들이 방안에 함께 있다가 체포되었다고 하더라도 그 당시 모두 옷을 입고 있었고 그 후 계속 간통사실을 완강히 부인하고 있었다면, 피고인 유성호에게 자백을 요구한 위 김순복이 피고인 유성호가 간통사실을 시인하는 내용의 서면을 작성하기 전에 이미 피고인들의 간통사실을 확실히 알면서 위와 같은 의사표시를 한 것이라고 단정하기는 어렵기 때문이다 .
다음 위 김순복이 감정을 융화시키고 혼인관계를 지속시키려는 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 보기도 어렵다. “용서해 줄 테니 자백하라”고 말한 것만으로는 간통을 유서하였다고 볼 수는 없고 다만 자백을 하면 간통을 유서하여 주겠다고 약속한 것에 지나지 않는다고 보는 것이 상당하기 때문이다 .
4. 그렇다면 원심은 간통죄에 있어서의 유서에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 보지 않을 수 없고, 원심이 저지른 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 가.나.다. 형법 제241조 제2항 / 가. 민법 제841조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.30. 선고 91노769 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소장 기재와 같이 시위를 주최한 사실은 인정되나, 시위에 참가한 인원이 40여 명에 불과하고, 시위장소가 하천부지로서 교통의 소통이나 일반인의 생활에 아무런 지장을 주지 않는 곳이며, 또한 시위 당시의 구호나 노래의 내용 등에 과격한 면이 보이지 않고 달리 다중의 위력을 통한 폭행이나 협박이 없었던 점에 비추어 보면 그러한 시위가 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 소정의 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위에 해당한다고 볼 수 없으며 달리 피고인을 비롯한 시위참가자들이 다중의 위력을 통한 집단적인 협박 등을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판시하여 공소사실 중 1990.10.26. 시위로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점에 관하여 무죄를 선고하였는바 원심의 사실인정과정을 기록에 비추어 살펴보면 그 증거판단과 사실인정은 적정한 것으로 인정되고 그 설시이유로 수긍할 수 있는 것이므로 원심이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
상고는 이유없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년 간 위 징역형의 집행을 유예한다.
압수된 행림제 현대침 3-1.6(3개들이) 1쌈(증 제1호), 행림제 현대침 3-2.0(6개들이) 1쌈(증 제2호), 행림제 현대침 2-1.0(10개들이) 10쌈(증 제3호), 행림제 현대침 3-1.3(10개들이) 1쌈(증 제4호), 행림제 현대침 3-1.3(7개들이) 1쌈(증 제5호), 행림제 현대침 3-1.3(3개들이) 1쌈(증 제6호), 행림제 현대침 2-2.0(10개들이) 14쌈(증 제7호), 행림제 현대침 2-1.3(10개들이) 8쌈(증 제8호), 소독용 에탄올 1병(증 제9호), 소독기 1개(증 제10호), 침통 소, 중, 대 각 1개(증 제11, 12, 13호), 휴대용 소독기 1개(증 제14호), 솜자르는 가위 1개(증 제15호), 핀셋트 1개(증 제16호), 대침 10개(증 제17호)를 각 몰수한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 (상호명 생략)침술지압원을 경영하는 자로서, 한의사가 아님에도 불구하고, 1989.7.12. 11:30경 피고인의 주거지인 서울 강동구 고덕동 (지번 생략) 소재 고덕시영아파트 (동호수 생략)에서 (상호명 생략)빵집 배달원 성명불상자의 다리 등에 침 5대를 놓아주고 그 치료비 명목으로 금 4,000원을 받은 것을 비롯하여 1988.3.경부터 위 일시경까지 위 장소에서 성명불상자 등에게 침을 놓아주고 1회에 금 4,000원씩 1일 평균 약 25만 원을 받는 등 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다.
【증거의 요지】
1. 제1회, 제3회 각 공판조서 중 피고인이 한 일부 진술기재
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재
1. 검사가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재
1. 공소외 2가 작성한 진술서의 기재
1. 압수된 주문기개의 증 제1호 내지 증 제17호의 각 현존
【변호인의 주장에 관한 판단】
변호인은, 피고인은 의료법 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사 자격을 취득한 안마사이고 이 건 침술행위는 의료법 제61조 제4항에 기한 보건사회부령 809호 안마사에관한규칙 제2조에서 정한 안마사의 업무범위, 즉 "안마사는 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다"는 규정 중 '기타의 자극요법'에 포함되는 안마의 보조요법에 해당하므로 이는 안마사의 업무범위 내에 속하는 것이어서 의료법에 위반되는 행위가 아니라고 주장하므로 살피건대, 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없도록 하고 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없으며 의료인의 자격과 면허를 취득함에 있어서는 국가가 실시하는 엄격한 시험에 합격하도록 한 의료법의 관계규정취지에 비추어 볼 때, 예외적으로 의료유사행위를 할 수 있도록 한 안마사의 업무범위는 위 규칙에서 정한 바와 같이 수기요법에 의함이 원칙이고 보조요법으로서의 자극요법은 전기기구의 사용과 같은 수기요법에 의하는 것과 유사한 물리적 효과를 낼 수 있는 방법에 한정되어야 한다고 엄격하게 해석해야 할 것인바, 피하의 경혈에 대한 침시술 행위는 사용하는 침의 종류를 불문하고(가사 사용하는 침의 종류가 3호 이하의 가는 호침(毫鍼)이라 하더라도) 이를 안마의 보조요법으로서 '물리적 시술행위'인 자극요법에 포함된다고 볼 수는 없다 할 것이고, 침시술행위의 인체에 미치는 영향 및 그로 인하여 발생할 수 있는 위험성의 정도를 고려할 때 이는 엄격한 자격을 갖춘 한방의료인(한의사와 의료법 제60조 제1항의 규정에 의한 자격있는 침사를 포함)만이 시술할 수 있는 한방의료행위로 봄이 상당하다 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【법령적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
포괄하여 개정 전의 보건범죄단속에관한특별조치법(1985.5.10. 법률 제3825호) 제5조, 의료법 제25조 제1항(유기징역형 선택, 벌금형 병과)
2. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(초범이고, 맹인학교에서 침술교육과정을 이수한 점 등 참작)
3. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
4. 집행유예
형법 제62조(위 작량감경 사유)
5. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
판사 김재진(재판장) 홍기태 홍석범 | 의료법 제61조 , 안마사에관한규칙 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
서울형사지방법원 91고합336, 340(병합) 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분 및 피고인 6의 원심판시 제9의 다. 내지 사.의 죄에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2, 3을 징역 3년에, 피고인 4를 징역 2년 6월에, 피고인 6을 원심판시 제9의 다. 내지 사.의 죄에 대하여 징역 1년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 135일씩을 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 피고인 6에 대하여는 5년 간, 피고인 2, 3에 대하여는 4년 간, 피고인 4에 대하여는 3년 간 위 형의 집행을 각 유예한다.
피고는 피고인 1로부터 금 170,000,000원을, 피고인 2, 3으로부터 금 30,000,000원씩을, 피고인 4로부터 금 10,000,000원을 각 추징한다.
피고인 5는 무죄.
2. 피고인 7, 8, 9의 항소 및 피고인 6의 원심판시 제9의 가.나.아.자.의 죄에 대한 항소와 검사의 피고인 6의 원심판시 제9의 가.나.아.자.의 죄에 대한 항소를 각 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수 중 피고인 7에 대하여는 150일을, 피고인 8에 대하여는 140일을 원심판결의 형에 각 산입한다.
【이 유】
항소이유를 본다.
1. 피고인 1의 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대하여 공소사실의 특정방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 "시일"은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 "장소"는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도의 기재를 요한다고 할 것인데, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 시일, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위에서 본 '시일','장소' 등의 기재를 필요로 한 정도에 반하지 아니하고, 또한 그에 대한 피고인의 방어권행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고는 할 수 없다 할 것이다( 대법원 1989.12.2. 선고, 89도2020 판결 참조). 이 사건에서 피고인 1이 뇌물을 수수하였다는 요지의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 위반 공소사실을 기록에 의하여 살펴보면, 그 공소사실은 특정되어 있다고 보여지고 그 범죄의 시일을 "초순, 중순 또는 하순경"으로, 범죄장소를 롯데호텔 내에 다수의 양식당과 일식당이 있는데도 "서울 중구 을지로 소재 롯데호텔 양식당 또는 일식당"으로만 기재하고 구체적으로 식당의 옥호를 특정하여 적시하지 않았다 하더라도 위에서 본 법리에 비추어 소론과 같이 공소사실이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고는 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고인 1의 원심판시 제1의 가. 내지 자.의 뇌물수수의 점과 피고인 6의 원심판시 제9의 다.의 뇌물공여의 점에 관한 사실오인의 주장에 대하여
가. 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거를 종합하여 보면, 피고인 1의 원심판시 제1의 가.나.라.바.사.자.의 뇌물수수죄와 피고인 6의 이에 대응하는 뇌물공여죄는 이를 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다.
나. 그러나 피고인 1의 원심판시 제1의 다.마.아.의 뇌물수수의 점과 피고인 6의 이에 대응하는 뇌물공여의 점에 관하여 살피건대, 먼저, 피고인 1은 검찰에서 위 피고인이 1990.4. 초순, 같은 해 7.초순 및 같은 해 12. 하순 각 롯데호텔 일식당에서 각 자기앞수표 30,000,000원씩을 교부받아 뇌물을 수수하였다는 범행을 자백하였으나 원심법정 이래 당심법정에 이르기까지 이를 극구 부인하고 있고, 피고인 6은 검찰에서 위 뇌물수수에 대응하는 뇌물공여의 범행에 대하여 자백하였으나 원심법정에서는 이 점에 대한 진술을 거부하였다가 당심법정에 이르러서는 이를 부인하고 있다.
원심은 위 공소사실들을 모두 유죄로 인정하면서 이에 부합하는 증거로서 피고인 1의 검찰에서의 진술, 피고인 6의 검찰에서의 진술 및 피고인 6의 제1회 공판기일전 증인신문절차에서의 진술을 들고 있으므로 위 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보기로 한다.
우선, 피고인 1의 검찰에서의 진술에 관하여 보건대, 첫째, 검찰은 공소를 제기함에 있어 위 범행의 시일을 초순 또는 하순으로 기재하였을 뿐 아침식사, 점심식사, 저녁식사 중 어느 때인지 특정하지 아니하고, 그 장소 또한 롯데호텔 일식당 중 어떤 옥호의 식당(롯데호텔에는 벤케이와 모모야마라는 2개의 일식당이 있다)인지 특정하지 아니하였으나, 피고인 1은 검찰에서 범행시간을 모두 "12:00경"으로, 범행장소를 옥호가 "벤케이"라는 일식당이라고 진술하고 있는바, 피고인 6이 당심법정에서 롯데호텔에 있는 2개의 일식당 중 옥호 벤케이라는 일식당만을 이용하여 왔고 피고인 1과 만날 때는 반드시 사전에 예약을 하였다고 증언하고 있고, 또한 한편 주식회사 호텔 롯데의 사실조회회보서 기재에 의하면 위 벤케이 일식당에 피고인 6이 회장으로 있는 (명칭 생략)그룹 비서실 명의로 1990.4.5. 20:00, 같은 해 7.4. 19:30 및 같은 해 12.28. .7:30 3차례에 걸쳐 예약이 되어 있다는 것이므로 피고인 1이 검찰에서 자백진술한 범행시간 "12:00경"과는 일치하지 아니하고, 피고인 1이 위 금품수수사실을 자백하여 형사책임을 지려고 했던 마당에 구태여 지엽적인 문제에 불과한 범행시간을 달리 진술할 특별한 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 점,
둘째, 당심증인 이병훈의 증언과 하진규, 김태근, 이병훈, 이정심의 인증사실확인원 기재에 의하면 위 벤케이 일식당에 예약된 1990.4.5.은 식목일이어서 피고인 1이 대통령 비서실 직원들과 함께 경기도 광주군에 가서 식목행사에 참석하고 귀경 후 16:00경 서린호텔 사우나에 가서 비서실 직원들과 함께 목욕, 음주, 식사 등으로 시간을 보내다가 21:00가 넘어서 곧바로 귀가한 사실이 인정되는 점,
셋째, 위 같은 증거에 의하면 피고인 1은 평소 대통령 비서실에 07:15경까지 출근하여 21:00경에 퇴근하고 특히 1990.12.하순경에는 공직자 기강확립차원에서 외부인사와의 식사를 삼가고 구내식당에서 직원들과 함께 식사하였다는 것이므로 위 벤케이식당에 예약된 1990.7.4. 19:30경이나 같은 해 12.28. 07:30에 위 피고인이 위 벤케이식당에서 피고인 6을 만났다고 보기 어려운 점 등에 비추어 피고인 1의 검찰에서의 자백은 그 신빙성이 부족하다.
다음 피고인 6의 검찰 및 제1회 공판기일전 증인신문절차에서의 각 진술에 관하여 살피건대, 피고인 6은 당심법정에서 자신이 검찰에서 위 뇌물공여범행에 관하여 진술하게 된 경위에 관하여 당초에는 뇌물공여의 시일과 장소에 관하여 기억이 없는 관계로 검사로부터 위 뇌물공여사실에 관한 수사를 받음에 있어 기억이 없다고 진술했으나 검사가 피고인 1의 뇌물수수범행의 자백진술이 담긴 위 피고인에 대한 피의자신문조서를 보여주므로 피고인 1의 자백내용에 맞춘 진술하게 되었다고 밝히고 있고, 한편 피고인 6의 제1회 공판기일전 증인신문절차에서의 진술은 검찰에서의 진술을 그대로 옮겨놓은 것과 같이 서로 일치하고 있는바, 결국 피고인 6의 진술은 모두 피고인 1의 검찰에서의 자백진술에 근거하고 있으므로 앞서 본바와 같이 피고인 1의 검찰에서의 진술을 믿기 어려운 이상 마찬가지 이유로 피고인 6의 검찰 및 제1회 공판기일전 증인신문절차에서의 진술도 또한 믿기 어렵다 할 것이다.
그렇다면 피고인 1의 검찰에서의 진술이나 피고인 6의 검찰 및 제1회 공판기일전 증인신문절차에서의 진술은 피고인 1의 위 뇌물수수사실과 피고인 6의 이에 대응하는 뇌물공여 사실을 인정하는 증거로는 쓸 수 없고, 그 밖에 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
3. 피고인 1, 7, 8, 2, 3, 4, 6의 뇌물성에 관한 사실오인의 주장 등에 대하여
가. 무룻 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수시기의 직무집행행위의 전후를 가리지 아니하고, 따라서 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성도 이와 같은 성질에 따라 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 뇌물죄에 있어서의 직무라고 새겨야 할 것이다( 대법원 1984.9.25. 선고, 84도1568 판결 참조).
돌이켜 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인 1, 7, 8, 2, 3, 4와 피고인 6과의 관계, 금원의 액수, 수수행위의 시기, 피고인 6의 위 피고인들에 대한 명시적.묵시적 청탁의 내용 등을 종합 고려하여 보면, 피고인 1, 7, 8, 2, 3, 4가 그 직무에 관하여 각 뇌물을 수수하고 피고인 6은 위 상피고인들의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것임이 명백하고, 피고인 7이 일단 영득의 의사로 뇌물을 수수하였으나 그 액수가 너무 많아서 후일 이를 반환하려고 보관하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없고, 또한 피고인 7이 원심판시 제2의 다.와 같이 직무와 관련하여 금 3억 원을 수수한 후 자신의 편의에 의하여 그 중 일부인 금 2억 원을 공소외 1에게 교부하였다 하더라도 위 피고인이 위 금 2억 원을 포함한 뇌물전액을 수수하였다고 보아야 할 것이다.
이와 같은 취지에서 원심이 피고인 1, 7, 8, 2, 3, 4의 금품수수행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률상의 뇌물죄로, 피고인 6의 금품교부행위를 형법상의 뇌물공여죄로 의율, 처단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 뇌물죄의 뇌물성에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다( 피고인 2, 3은 자신들의 검찰에서의 자백이 협박, 기망 또는 장시간 잠을 재우지 아니하는 방법에 의한 진술로서 임의성이 없다고 주장하나, 위 피고인들이 조사받은 기간, 장소, 검사 작성의 위 피고인들에 대한 피의자신문조서의 형태 및 내용 등을 위 피고인들의 나이, 학력, 경력, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정에 비추어 검토하여 보면, 위 피고인들의 검찰에서의 진술은 임의의 진술임이 인정되고 달리 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 자료도 없으므로 이를 유죄의 증거로 삼은 원심의 조처나 증거취사선택과정에 어떠한 위법이 있다 할 수 없다).
나. 피고인 7, 8, 2, 3, 6은 이 사건 금원이 정치성금 또는 정치자금에관한법률에 따른 정당후원금으로서 수수 또는 공여된 것이므로 형법상의 뇌물수수죄 또는 뇌물공여죄로 의율되어서는 아니되고, 그렇지 않다고 하더라도 정치자금에관한법률위반죄로 의율되어야 한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 정치자금에관한법률은 공무원이 담당 처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일에 해당하는 행위와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 것을 처벌하고 있으나( 같은 법 제30조 제5호, 제13조 제2호) 국회의원의 직무와 관련하여 정치자금이 공여 또는 수수되는 행위를 처벌하는 명문규정을 두고 있지 않다. 따라서 이 경우에도 형법상의 뇌물수수 또는 뇌물공여죄가 성립하고 다만 정치자금의 수수가 정치자금에관한법률 소정의 절차에 따라 이루어지지 않는 경우에는 같은 법 제30조 제3호, 제11조 제1항 위반죄에 해당하는 외에 형법상의 뇌물수수죄 또는 뇌물공여죄에도 해당하고 위 각 죄는 서로 상상적경합범 관계에 있는 것이지 형법상의 뇌물수수죄 또는 뇌물공여죄의 적용이 배제되는 것은 아니라고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 금원의 공여 또는 수수가 위 피고인들의 국회의원으로서의 직무와 관련하여 이루어진 이상 특정범죄가중처벌등에관한법률상의 뇌물죄 또는 형법상의 뇌물공여죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 이 경우 형법상의 뇌물수수 또는 공여죄가 성립되지 않는다거나 정치자금에 관한 법률위반죄로만 의율되어야 한다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
4. 피고인 7, 8의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호가 위헌이라는 주장에 대하여
피고인 7 또는 피고인 8의 변호인은 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고만 한다) 제2조 제1항 제1호는 그 법정형이 지나치게 높게 규정되어 있어 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형을 상실함으로써 인간의 존엄과 가치의 보장을 규정한 헌법 제 10조 및 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조에 위배된다는 것이고, 또한 특가법 제2조 제1항 제1호는 수뢰액이 금 5,000만 원 이상인 경우는 수뢰액이 위 금액에 미달하는 경우보다 가중처벌하도록 규정하여 합리적 이유 없이 차별을 둠으로써 평등권을 규정하는 헌법 제11조 제1항에 위배된다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 특가법 제2조는 형법 제129조, 제130조, 제132조에 규정된 범죄를 범한 자로서 그 수뢰액이 금 5,000만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에, 수뢰액이 금 1,000만원 이상 5,000만원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 각 처하도록 규정하고 있는바, 위 법조항은 특가법 제1조에 규정되어 있는 바와 같이 수뢰죄를 가중처벌함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함에 그 입법목적이 있다고 할 것인데 수뢰죄가 우리나라의 사회질서 및 국민경제에 미치는 악영향이 큰 점에 비추어 볼 때 입법정책상 공무원의 수뢰행위를 근절하기 위하여 수뢰죄를 여타범죄에 비하여 엄벌할 필요성이 있다 할 것이고, 위 법조항에 규정된 법정형이 적정한지 여부는 위와 같은 입법목적이나 사회통념 나아가 위 법률의 운용실태 등 여러사정을 고려하여 판단하여야 할 것인데, 위 법조항 제1호에는 그 법정형으로서 무기징역형 이외에 10년 이상의 유기징역형도 선택형으로서 함께 규정되어 있고 제2호에는 5년 이상의 유기징역형만 규정되어 있으며 위 법정형에 대해서는 형법 총칙 규정에 의한 감경도 가능한 것이므로 위와 같은 여러가지 요인들에 비추어 볼 때 위 법정형이 적정한 입법정책의 범위를 현저히 초과하여 지나치게 가혹하게 규정됨으로써 헌법상의 인간의 존엄과 가치의 보장 또는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 정도에 이르렀다고는 보기 어렵고, 또 수뢰액이 많을수록 뇌물죄의 보호법익에 대한 침해 또는 침해의 위험정도가 크고 따라서 그 수뢰행위의 위법성도 높다고 할 것이므로 수뢰액이 금 5,000만 원 이상인 경우를 수뢰액이 위 금액 미만인 경우보다 가중처벌하도록 규정하고 있는 위 법조항 제1호가 합리적 근거가 없는 차별입법이라고 할 수도 없다 할 것이다.
따라서 특가법 제2조 제1항 제1호가 헌법에 위배된다는 논지는 이유 없다(다만, 특가법의 형사정책적 기초나 가중의 기준과 방법이 정당한 형벌이라는 관점에서 과연 타당한 것인가는 입법 정책의 문제로서 입법론상으로는 논의의 여지가 없는 바는 아니다).
5. 피고인 6의 원심판시 제9의 가.의 국토이용관리법위반의 점에 관한 사실오인주장 등에 대하여
가. 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 토지매매계약의 내용에 계약금까지 수수된 사실, 1필지의 토지에 대해서만 당국에 토지거래허가를 신청하였다가 반려된 후 다시 신청한 바 없고, 소송상 화해의 방법에 의하여 소유권이전등기까지 경료한 점 등을 고려하여 보면 피고인 6이 당초부터 당국에 신고 또는 허가 없이 계약내용을 이행할 의사로 이 사건 토지매매계약을 체결하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 이 사건 토지매매계약이 당국에 신고 또는 허가를 얻을 것을 전제로 하는 거래계약의 준비행위에 불과하여 국토이용관리법 제33조 제4호 또는 제31조의2 제1호 위반의 구성요건이 충족되지 않는다는 논지는 받아들일 수 없다.
나. 위 같은 증거들을 종합하면, 피고인 6이 원심판시 별지 범죄일람표 1의 순번 2 내지 6 및 범죄일람표 2에 기재된 토지에 관하여 그 명의 수탁자인 공소외 2, 3, 4 등과 공모하여 원심판시 주택조합 등과 이 사건 토지매매계약을 체결한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 다만 원심이 피고인 6이 단독으로 위 매매계약을 체결한 것으로 인정하였음은 사실을 오인한 잘못을 범하였다 할 것이나 이는 판결에 영향을 미칠 사유에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 기록을 살펴보아도 원심의 이 부분에 관한 사실인정 및 판단과정에 판결에 영향을 미친 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.
6. 피고인 9의 원심판시 제8의 가.나.다.의 배임수재의 점 및 피고인 6의 원심판시 제9의 자.의 배임증재의 점에 관한 사실오인 내지 '부정한 청탁'에 관한 법리오해의 주장에 대하여 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거를 종합하여 보면, 피고인 9가 피고인 6으로부터 업무에 관하여 원심판시와 같은 취지의 청탁을 받고 원심판시의 금원을 교부받았고, 피고인 6은 상 피고인 9에게 위와 같은 청탁을 하고 금원을 공여하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법은 없으므로 논지는 모두 이유 없고, 또한 배임수증재죄에 있어서 '부정한 청탁'이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것인바, 위 같은 증거들에 의하여 인정되는 피고인 9이 취급하는 업무, 피고인 9과 피고인 6과의 관계, 피고인 6이 이 사건 금원을 교부한 취지, 그 횟수와 액수, 금원지급장소, 형태, 경위 등을 종합하여 볼 때 이 사건 직장조합주택 토지매매계약 및 공사시공계약과 관련하여 위 피고인들 사이에 이루어진 이 사건 청탁은 부정한 청탁에 해당한다고 할 것이므로 위 인정사실을 배임수재죄 또는 배임증재죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 거기에 배임수증재죄의 '부정한 청탁'에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
7. 피고인 5의 원심판시 제8의 공갈의 점에 관한 사실오인의 주장에 대하여
피고인 6이 피고인 5를 만나자고 한다고 말을 상 피고인 7로부터 전해듣고 피고인 5가 1990.8. 하순 18:00경 서울 중구 서린동 소재 서린호텔 객실에 가서 상 피고인 7가 동석한 자리에서 피고인 6으로부터 자기앞수표 금 3,000만 원을 교부받은 사실은 기록상 명백하다.
피고인 5는 원심법정 이래 당심법정에 이르기까지 피고인 6이 자발적으로 정치활동에 쓰라며 위 금원을 피고인에게 교부한 것이지 결코 공소사실과 같이 수서지구 주택조합문제와 관련하여 피고인 6에게 해악을 고지하여 협박한 바 없다고 이 사건 공갈 범행사실을 극구 부인하고 있다.
과연 피고인 5가 수서지구 농협 제4차조합동 26개 주택조합 명의로 평민당에 제출된 탄원서의 처리방안을 평민당 내에서 논의하는 과정에서 위 주택조합에 문제점이 있음을 알게됨을 기화로 당 대변인의 신분을 이용하여 위 사안에 대한 설명이나 자료요구를 빙자하여 금품을 갈취할 의도 아래 피고인 6의 사무실로 전화를 걸어 수서지구 주택조합 및 (명칭 생략)그룹과 관련하여 문제점이 많다는 투서가 들어와 대외발표에 필요하니 설명을 듣고 싶다는 취지의 말을 하여 대외적으로 문제점을 거론할 것처럼 묵시적으로 해악을 고지하고 다시 위 서린호텔 객실에서 피고인 6을 만나 위 주택조합과 관련하여 문제를 제기할 것 같은 태도를 보였는지에 관하여 실피건대, 이에 부합하는 증거로는 피고인 5의 검찰에서의 제3회 이후의 자백진술, 피고인 6의 검찰 및 제1회 공판기일전 증인신문절차에서의 각 진술, 상 피고인 7의 검찰에서의 진술이 있으므로 이를 차례로 검토하여 보기로 한다.
먼저 피고인 5의 검찰에서의 제3회 이후의 자백진술에 관하여 보건대,
첫째, 피고인 5의 검찰에서의 단계별 진술상황을 살펴보면, 피고인 5가 검찰에서의 1991.2.14.자 제1, 2회 각 진술서 작성시와 그 다음날의 제1회 피의자신문시에는 피고인 6으로부터 이 사건 금원을 아무런 조건 없이 정치자금으로 받았으며 피고인 6에게 전화를 건 사실조차 없다고 공갈범행사실을 전면 부인하다가, 같은 날 제2회 피의자신문시와 1991.2.16.자 제3회 진술서 작성시에는 피고인 6의 사무실에 전화를 건 사실은 있으나 수서지구 주택조합 문제가 아닌 (명칭 생략)의 회사경영상의 문제점을 거론하였을 뿐이라고 진술하여 이 건 범행사실을 일부 시인하기 시작하고, 다시 1991.2.17.자 제3회 피의자신문시에는 피고인 5가 수서지구 주택조합문제 투서관련전화를 한 점과 피고인 6이 수서지구문제 거론을 두려워하여 이 사건 금원을 교부한 것이라고 대체적으로 이 건 범행사실을 시인하고, 1991.2.24.자 제4회 피의자신문시 이후에는 공소사실에 완전 부합하는 진술을 하여 회를 거듭할수록 점차 더 구체적으로 시인한 것으로 되어 있다.
그런데 피고인 5가 제3회 피의자신문시 검찰로부터 1990.12.22.상 피고인 7를 통하여 피고인 6으로부터 교부받은 2,000만 원까지 수서지구관련 청원의 국회통과와 관련하여 수수받은 뇌물이 아닌지 여부를 추궁받은 직후부터 이 사건 금원부분에 대해서는 수서지구 주택조합문제 투서관련 전화에 의하여 갈취한 것이라고 자백한 점(수사기록 제115정)과 피고인 5는 검찰 제2회 진술서 작성시 상 피고인 7로부터 이 사건 금원의 수수가 아무런 조건 없이 순수한 정치자금으로 수수된 것임을 검사를 통하여 확인하였다고 첨기하고 있으므로(수사기록 제28정) 1991.2.15.에는 상 피고인 7가 위와 같이 진술하였음이 분명한데 그 당시에는 피고인 7에 대한 진술조서를 받지 아니하다가 위 같은 달 24.에야 작성된 검사 작성의 피고인 7에 대한 진술조서에는 이와는 반대로 피고인 5의 범행사실에 부합하는 진술을 한 것으로 기재되어 있고(수사기록 제172정), 상 피고인 7는 원심법정에서 이 점에 대하여 검사가 피고인 5에게 유리하다고 하면서 위와 같이 진술을 바꾸어 달라고 유도하여 그렇게 진술한 것이라고 진술번복경위를 밝히고 있는 점에 비추어 보면, 피고인 5가 이 사건 공갈범행을 숨기고 처음에는 부인하다가 검사의 추궁에 못이겨 결국 진실을 털어놓았다고 보여지기 보다는 피고인이 원심법정과 변호인의 항소이유서에서 밝히고 있듯이 자신의 범행을 부인하는데도 피고인 6의 진술만을 토대로 1991.2.16. 구속영장이 발부되자 어떤 정치적 음모가 있는 것으로 생각하고, 검사가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)으로 기소하면 피고인의 정치생명이 끝나게 되나 뇌물죄가 아닌 공갈죄로 기소되면 벌금형이나 선고유예가 가능하여 정치생명과는 무관하니 시인하고 수사를 끝내는 것이 좋지 않겠는가 하는 불안한 상태에서 정치적인 사건으로 걸려들어 쉽게 빠져나올 수 없을 것이라는 자포자기에 빠져 검사가 추궁하는대로 시인한 것이 아닌가 하는 의심이 들고,
둘째, 피고인 5가 피고인 6에게 수서지구 주택조합문제 투서관련 전화를 하였다는 1990.8. 하순경에는 주택조합측과 회사측이 서로 보조를 맞추어 민자당과 평민당, 서울시 등에 주택조합택지 특별분양을 요구하는 민원을 공개적으로 제출하고 있는 때로서 이와 관련하여 어떤 비리가 있음을 쉽게 알 수 없는 때인데도 피고인 5가 당대변인의 바쁜 일과 중에도 비리를 알아내고 당에 점수되지 아니한 투서를 들먹이며 이와 관련하여 협박행위를 하였다는 것이 쉽게 납득이 가지 아니하고,
셋째, 공소외 5, 6, 7의 각 자술서 기재에 의하면, 피고인 5가 이 사건 금원수수 직전인 1990.8.20.경 주택조합관계자와 평민당 총재와의 제2차 면담에서 총재로부터 평민당의 주택정책기본방침에 부합하여 민원의 수용에 관한 긍정적인 의사표시가 있었고, 그 다음날 열린 평민당 당무회의에서도 수서지구 주택조합문제에 당이 협조하는 방향으로 당론이 모아졌던 사실이 인정되므로 위와 같은 상황 아래에서 당대변인인 피고인이 소속당의 방침이나 총재의 의사에 반하여 수서지구 주택조합과 (명칭 생략)그룹의 문제점을 떠들어 보고자 공소사실과 같은 내용의 전화를 하였다는 것이 선뜻 이해가 되지 아니한 점 등에 비추어 피고인의 검찰에서의 제3회 이후의 자백진술은 그 신빙성을 인정할 수 없다 할 것이다.
나아가 피고인 6의 검찰 및 제1회 공판기일전 증인신문절차에서의 각 진술에 관하여 살펴본다.
첫째, 피고인 6은 검찰 및 제1회 공판기일전 증인신문절차에서 일관하여 성명을 기억할 수 없는 비서로부터 수서지구 주택조합 및 (명칭 생략)그룹과 관련하여 문제점이 많다는 투서가 들어와 대변인으로서 대외발표에 필요하니 설명을 듣고 싶다는 취지의 전화가 왔다는 보고를 들었다고 진술하고 있으나, 이 사건 전화를 받은 후 기재한 메모를 피고인 6에게 직접 건네준 당심증인 공소외 8의 진술과 동인의 인증진술서 기재에 의하면 피고인 6 부재중 피고인 5의원이 구체적인 진정건명을 밝히지 않은 채 진정건이 있어 확인하고 싶어 피고인 6회장과 통화하고 싶다는 전화를 받고 메모지에 "피고인 5의원으로부터 전화 왔었습니다"라고 기재하여 피고인 6에게 보고하였고 이 때 피고인 6이 피고인 5의원이 인적사항을 물으며 메모지를 챙겨 넣었다는 것이므로, 이에 비추어 보면 피고인 6이 진술한 위 전화의 내용은 상당히 과장되고 각색되어 있을 뿐만 아니라 피고인 6 스스로도 원심법정에 증인으로 나와서 비서로부터 단순한 전화가 왔었다고 들었을 뿐 자신의 검찰 진술과 같은 구체적인 전화내용을 듣지 못했다고 번복진술하고 있고(공판기록 제834정 및 1151정),
둘째, 피고인 6은 검찰 및 제1회 공판기일전 증인신문절차에서 동인이 수서지구 주택조합택지 확보문제 해결을 위하여 고심하던 중에 피고인 5로부터 전화를 받고 꺼림직하기도 하고 당대 변인으로서 떠들게 되면 위 택지특별공급추진에 막대한 지장을 주고 사업상 피해를 입을 것이 염려가 되어 두려움이 생겨서 빨리 피고인 5를 만나 돈을 주어 해결해야겠다고 생각하고 상 피고인 7에게 피고인 5와의 자리를 주선하여 달라고 요청했다고 진술하나, 피고인 6은 원심 및 당심법정에서 그 당시 이 진술과 같이 외포되어 금원을 교부한 것이 아니라고 스스로 내용을 부인하고 있고(공판기록 제1028정), 가사 피고인 6이 위 진술과 같이 전화가 왔다는 소리를 듣고 두려움이 생겼다 하더라도 피고인 6이 직접으로 또는 평소 가깝게 지내는 상 피고인 7를 통하여서라도 전화내용을 확인하고 주택조합의 택지공급의 필요성 등의 설득을 시도하였을 법한데 이러한 조치를 취함이 없이 곧바로 입막음용 금원을 준비하여 가지고 가서 이를 교부하였다는 것이 쉽게 납득이 가지 아니하고,
셋째, 피고인 6은 위 서린호텔 객실에서 피고인 5를 만난 자리에서도 피고인 5가 (명칭 생략)관련 문제점이 담긴 투서가 들어왔다는 내용의 말을 꺼내었다고 진술하고(수사기록 제64정), 공소사실도 위 진술에 근거하여 서린호텔 객실에서도 피고인 5가 주택조합과 관련하여 문제를 제기할 것같은 태도를 보였다고 되어 있으나, 피고인 6도 원심법정에서 서린호텔 객실에서 피고인 5를 상면했을 때 수서지구 주택조합문제 이야기가 나오지 않았다며 위 진술을 번복하고 있을 뿐만 아니라(공판기록 제1151정), 증인 피고인 7의 증언에 의하면 피고인 5가 약속장소를 착각하여 늦게 도착하는 바람에 피고인 6의 다음 약속 때문에 시간이 없어 차 한잔도 마실 사이 없이 일어서는 바람에 불과 2, 3분밖에 함께 있지 않았다는 것인바, 초면지간에 서로 인사도 나누고 돈봉투도 받느라고 시간이 없는데 그 사이에 위와 같은 (명칭 생략)관련 투서이야기를 거론한다는 것이 경험칙상 수긍하기 어렵고,
넷째, 피고인 6은 국회건설위에서 수서청원이 종결된 후인 1990.12. 22. 자진하여 상 피고인 7에게 피고인 5에게 전달하여 달라면서 자기앞수표 3,000만 원을 교부하였는바, 이는 공갈피해자로서의 행동이라고는 보기 어렵다.
결국 피고인 6의 진술도 그 신빙성이 부족하다 할 것이다.
끝으로 상 피고인 7의 검찰에서의 진술에 관하여 살피건대, 상 피고인 7는 위 서린호텔 객실에서 피고인 6을 만나기 전에 피고인 5에게 무슨 일 때문에 만나자고 하느냐고 물어보니 피고인 5가 수서지구 관련문제인 모양이라고 답변했다거나, 피고인 5 도착 전에 피고인 6으로부터 피고인 5가 수서지구 주택조합에 관하여 오해를 하고 있다는 이야기를 들었고, 또한 피고인 5가 피고인 6을 대면하는 자리에서 수서지구 주택조합에 관한 문제를 거론하였다고 진술하고 있으나(수사기록 제172정 이하), 앞서 피고인 5의 자백진술에 관하여 살펴본 바와 같이 피고인 7가 원심법정에 이르러 검사가 피고인 5에게 유리하다고 하면서 당초의 진술을 바꾸어 달라고 유도하여 위와 같이 진술하였으나 이는 사실이 아니라고 밝히고 있는 점이나, 앞서 피고인 6의 진술에 관하여 살펴 본 바와 같이 위 서린호텔에서의 피고인 5와 피고인 6과의 상면시 수서지구 주택조합문제가 거론되었다고 보기 어려운 점에 비추어 위 피고인 7의 검찰에서의 진술 역시 믿기 어렵다 할 것이다.
그렇다면 피고인 5의 검찰에서의 자백과 피고인 6의 검찰 및 제1회 공판기일전 증인신문절차에서의 진술 및 상 피고인 7의 검찰에서의 진술은 모두 신빙성이 없어 위 공소사실을 인정할 증거가 될 수 없고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다.
8. 따라서 피고인 1의 원심판시 제1의 다.마.아.의 각 뇌물수수의 점과 이에 대응하는 피고인 6의 원심판시 제9의 다.의 뇌물공여의 점 및 피고인 5의 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄의 선고를 하여야 할 것임에도 원심이 위 공소사실들을 유죄로 인정하였음은 증거 없이 사실을 인정하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결 중 피고인 1, 6의 위 부분과 피고인 5에 대한 부분은 이 점에서 유지될 수 없다.
그런데 원심은 피고인 장영조의 위 뇌물수수죄와 그 나머지 죄를 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였고, 피고인 6의 위 뇌물공여죄와 원심판시 제9의 다.의 나머지 뇌물공여죄와는 포괄일죄의 관계에 있고, 또 한편으로는 위 뇌물공여죄를 포함한 원심판시 제9의 다.의 죄와 원심판시 제9의 라. 내지 사.의 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였므로 원심판결 중 피고인 1, 5 부분 및 피고인 6의 원심판시 제9의 다. 내지 사.의 죄부분은 각 양형부당의 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다.
9. 피고인 7, 8, 2, 3, 4, 9 및 피고인 6의 원심판시 제9의 가. 나. 아. 자.의 죄에 대한 각 양형부당의 주장과 검사의 피고인 2, 3 및 피고인 6의 원심판시 제9의 가. 나. 아. 자.의 죄에 대한 각 양형부당의 주장에 대하여
이 사건 범행의 동기, 경위, 위 피고인들의 연령, 성행, 경력, 사회적 지위, 사회에 미친 영향, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 피고인 7, 8, 9 및 피고인 6의 원심판시 제9의 가. 나. 아. 자.의 죄에 대하여 선고한 형량은 적당하나, 원심이 피고인 2, 3, 4에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
10. 따라서 피고인 7, 8, 9의 항소 및 피고인 6의 원심판시 제9의 가. 나. 아. 자.의 죄에 대한 항소와 검사의 피고인 6의 원심판시 제9의 가. 나. 아. 자.의 죄에 대한 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소 이후의 당심구금일수 중 피고인 7에 대하여는 150일을, 피고인 8에 대하여는 140일을 원심판결의 형에 각 산입하기로 하며, 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 항소 및 피고인 6의 원심판시 제9의 다. 내지 사.의 죄에 대한 항소는 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
원심판시 제1의 바.의 범죄사실 제1행(원심판결문 제13쪽 마지막줄)중 "일식당에서"를 "양식당에서"로 바로 잡고, 원심판시 제1의 다. 마. 아.제8의 범죄사실을 각 삭제하고, 제1항 범죄사실 맨 마지막행(원심판결문 제15쪽 제2행)과 제9의 다.항의 "9회에 걸쳐 합계 금 260,000,000원의 뇌물을"을 "6회에 걸쳐 합계 금 17,000,000원의 뇌물을"로 변경하는 외에는 원심판결과 같다.
【증거의 요지】
원심판시 증거의 요지 중 제3행(원심판결문 제28쪽 제14행)과 제5행(원심판결문 제29쪽 제2행)의 "피고인 1" 다음에 "피고인 5"를 각 추가하고, 제9행(원심판결문 제29족 제6행)의 "피고인 7"을 삭제하는 이외에는 원심판결과 같다.
【법령의 적용】
판시 각 행위 중 피고인 1의 행위는 포괄하여 특가법 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항에, 피고인 2, 3, 4의 각 행위는 특가법 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항에, 피고인 6의 원심판시 제9의 다. 내지 사.의 각 뇌물공여의 점(그 중 피고인 1, 피고인 7에 대한 각 수개의 행위는 각각 포괄하여)은 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에 해당하는 바, 각 특가법 제2조 제1항 제1호 위반죄의 정하여진 형 중에서 유기징역형을, 뇌물공여죄의 정하여진 형 중에서 징역형을 각 선택하고, 피고인 1은 범죄 후 수사책임이 있는 관서에 자수하였으므로 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 자수감경을 하며, 피고인 6의 각 뇌물공여죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 원심판시 제9의 라.의 피고인 7에 대한 뇌물공여죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 1, 2, 4는 각 초범이며, 위 피고인들의 연령, 신분, 이 사건에 이르게 된 경위, 피고인 1, 4는 행정부 공무원으로서, 피고인 2는 군인, 행정부 공무원 또는 국회의원으로서, 피고인 3은 국회의원으로서 각 국가발전에 기여해 온 점 등 정상을 참작하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2, 3을 징역 3년에, 피고인 4를 징역 2년 6월에, 피고인 6을 원심판시 제9의 다. 내지 사.죄에 대하여 징역 1년 6월에 각 처하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 135일씩을 피고인, 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 위 형에 각 산입하되, 다만 피고인 2, 3, 4에게는 앞서 본 바와 같은 정상이 있고, 피고인 6은 69세의 고령이고 그 간 기업인 또는 체육단체장으로서 국가발전에 기여한 점 및 이 건 피해주택조합직원들에게 계약금과 약정위약배상금을 합하여 금 460여억 원을 반환 내지 변상하여 위 조합원들이 피고인의 관대한 처벌을 바라는 진정을 하고 있는 점 등 정상을 참작하여 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 피고인 6에 대하여는 5년간, 피고인 2, 3에 대하여는 각 4년간, 피고인 4에 대하여는 3년간 위 형의 집행을 각 유예하고, 판시 각 범행으로 인하여 피고인 1이 받은 자기앞수표 170,000,000원, 피고인 2, 3이 받은 각 자기앞수표 30,000,000원, 피고인 4가 받은 자기앞수표 10,000,000원은 이를 모두 소비하여 몰수할 수 없으므로 형법 제134조 후단에 의하여 위 피고인들로부터 그 가액 상당금을 각 추징한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중
1. 피고인 1은 1989.3.부터 1991.2.11.까지 대통령 비서실 소속 비서관으로 재직하면서 행정수석비서관 소관의 문화체육 관련 업무 및 서울시를 비롯한 행정기관에 대한 민원처리 등 대통령 국정수행보필에 관한 직무를 수행하던 자로서,
가. 1990.4.초순경 서울 중구 을지로 소재 롯데호텔 일식당에서 피고인 6으로부터 농협 제4차 직장주택조합 등 26개 주택조합이 같은 해 1.8. 대통령 비서실에 제출하여 피고인이 담당하게 된 대치.수서지구의 주택조합용 택지특별공급 요청에 관한 민원이 서울시에서 수용될 수 있도록 관계공무원을 독려하여 달라는 취지의 청탁을 받으며 자기앞수표 30,000,000원을 교부받고,
나. 같은 해 7.초순경 위 롯데호텔 일식당에서 피고인 6으로부터 위 민원담당 건설부 관계공무원을 독려하여 달라는 취지의 청탁을 받으며 자기앞수표 30,000,000원을 교부받고,
다. 같은 해 12. 하순경 위 롯데호텔 일식당에서 피고인 6으로부터 국회건설위원회에서 위 민원내용과 같은 청원에 통과되었으니 사후 추진을 잘해 달라는 취지의 청탁을 받으며 자기앞수표 30,000,000원을 교부받아 직무에 관하여 3회에 걸쳐 합계 금 90,000,000원의 뇌물을 수수하고,
2. 피고인 6은 (명칭 생략)그룹 회장으로서 제1항 기재와 같은 상 피고인 1에게 3회에 걸쳐 합계 금 90,000,000원의 뇌물을 공여하고,
3. 피고인 5는 전북 완주에서 선출된 평화민주당소속 국회의원으로 1989.11.경부터 1991.1.6.까지 같은 당 대변인직에, 1991.1.7.부터 당 총재 비서실장직에 종사하는 자로서, 1990.6.경 위 26개 주택조합원들이 평민당에 제출한 탄원서의 처리방안을 당내에서 논의하는 과정에 위 주택조합에 대한 택지특별공급은 부당하다는 의견에 따라 그 처리가 보류되는 등 위 주택조합에 문제점이 있음을 알게됨을 기화로 대변인의 신분을 이용, 위 사안에 대한 설명이나 자료요구를 빙자하여 위 회사측으로부터 금품을 갈취할 것을 마음먹고, 1990.8.하순경 피해자 피고인 6의 (명칭 생략)주택주식회사 사무실로 전화를 걸어 평민당 대변인이라고 신분을 밝히고, 수서지구 주택조합 및 (명칭 생략)그룹과 관련하여 문제점이 많다는 투서가 들어와 대외발표 등에 필요하니 설명을 듣고 싶다는 취지의 말을하여 대외적으로 문제점을 거론할 것처럼 고지하여 위 택지특별공급문제 해결에 고심하던 피고인 6으로 하여금 위 택지특별공급추진에 막대한 지장을 주어 사업에 큰 피해를 받을 것으로 외포케 한 후, 피고인 6이 피고인 7을 통하여 만나자고 연락을 하자 그 무렵 서울 중구 서린동 소재 서린호텔 객실에서 윈 피고인 6을 만나 다시 위 주택조합과 관련하여 문제를 제기할 것 같은 태도를 보여 이에 외포된 피고인 6으로부터 자기앞수표 30,000,000원을 교부받아 이를 갈취하였다는 점은 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하되, 피고인 1의 위 뇌물수수의 점은 판시 나머지 뇌물수수죄와 피고인 6의 위 뇌물공여의 점은 판시 상 피고인 1에 대한 나머지 뇌물공여죄와 각 포괄일죄의 관계에 있으므로 판시 뇌물수수죄와 뇌물공여죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 권광중(재판장) 장해창 고영한 | 형법 제129조 , 정치자금에 관한 법률 제11조 , 같은법 제30조 | 형사 |
【재항고인】
【원 결 정】
서울고등법원 1991.11.22. 고지 91초260 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
형사소송법 제18조 제1항 제2호의 “불공평한 재판을 할 염려가 있는 때”라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적 사정이 있는 때를 의미하는 것이 아니고 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이므로( 당원 1990.11.2. 고지 90모44 결정), 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하였다 하여도 그러한 사정만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있다 할 수 없다.
소송지연만을 목적으로 한 기피신청은 그 신청 자체가 부적법한 것이므로 그러한 신청에 대하여는 기피당한 법관에 의하여 구성된 재판부가 스스로 이를 각하할 수 있다고 해석되는바( 당원 1985.7.8. 고지 85초29 결정), 기록에 의하면 이 사건 본안재판에서 관련 구속 피고인들의 구속기간이 1991.12.15.로 만료되도록 되어 있어 원심으로서는 그 이전에 심리를 종결하고 판결을 선고하여야 하는 사정이 있고, 피고인은 불구속상태임을 이용하여 공판기일에3회나 불출석하다가 1991.11.22.의 공판기일에 이르러 수사기관에서 이미 조사되어 제1심에서 증거조사를 완료한 박세직 등과 해외출장중인 수사검사를 증인으로 신청하고, 원심이 이를 기각하자 불공정한 재판이 염려된다면서 재판부의 법관 전원에 대하여 기피신청을 한 것은 소송지연만을 목적으로 한 신청임이 분명한 것으로 보인다.
따라서 원심이 이 사건 기피신청을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 잘못이 있다할 수 없다. 재항고논지는 채용할 수 없는 것이다.
이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 가. 형사소송법 제18조 제2호, 제295조/ 나. 같은 법 제21조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.6. 선고 91노2727 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단.
기록에 의하면, 피고인이나 변호인이 사실심법원에서 소론과 같이 피고인의 이 사건 각 범행이 심신장애로 인하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 저지른 강요된 행위라는 사실을 진술한 바 없음이 명백하므로, 원심판결에 이 점에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정하였거나 이에 대한 판단을 명시하지 아니한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 것이 못된다.
2. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단.
원심이 인용한 제1심판결에 기재된 범죄사실 중에는, 피고인이 상습으로 공소외 C와 합동하여 1988.10.29. 21:00경 피해자 D의 집에 침입하여 피해자 소유의 금목걸이 등 재물을 절취한 범행이 포함되어 있다.
그러나 기록에 의하면 피고인은 1974.12.20.생으로서 위 죄를 범할 당시에는 아직 14세가 되지 아니하였음이 역수상 명백하므로, 위 범죄행위는 형법 제9조에 의하여 벌할 수 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 범행이 포함된 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 피고인을 처벌하였으니, 원심판결에는 벌하지 아니하여야 할 형사미성년자의 행위를 처벌한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 형법 제9조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.5. 선고 91노1287 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직화 된 결합체를 말하는 것이다 ( 당원 1991.1.15. 선고 90도2301 판결 참조).
기록을 통하여 살펴보면 원심이 이와 같은 견해에 터잡아, 공소외 윤종문, 이종옥 등 7, 8명이 1987.4.경 월미도 및 송도유원지 등에서 타인의 자가용 유상운송행위를 제지하고 자신들만이 배타적으로 운송행위를 하기 위하여 독수리회라는 단체를 조직하고, 새로 가입하는 회원들로부터 금 100,000원 내지 금 300,000원의 가입금을 받아왔으며 현재는 피고인을 포함하여 18명이 그 회원으로 가입되어 있는 사실과, 위 독수리회의 임원으로는 회장과 총무가 각 1인이 있어 회장은 월례회를 주관하고 회원들의 경조사시 위 회를 대표하여 참석하고 총무는 회원들로부터 받은 입회비 및 월회비를 회원들 사이의 경조사, 월 1회의 회식비용, 회원들이 야기한 교통사고처리 비용으로 지출하는 것을 주된 업무로 하고 있는데 회장과 총무는 회원들이 서로 돌아가면서 맡고 있는 사실, 그리고 회원들이 자가용 유상운송수입으로 받은 금원은 회원들의 각자 수입으로 하고 회원들은 각기 그 소유 차량의 전후면에 독수리마크를 붙이고 일정한 장소에서 도착한 순서대로 승객을 태우고 회원이 아닌 자들이 자신들의 구역내에서 영업을 하려고 할 경우에는 주변에 있는 회원들이 그들을 위협하여 쫓아내는 사실은 인정이 되나, 위 독수리회의 회원들의 결합정도가 자가용 유상운송 및 협박 등을 목적으로 한 범죄단체로서 조직원 사이에 지휘, 명령, 복종체결을 갖춘 결합체를 이룬 것으로 인정하기 어렵고 회원들의 친목단체로서의 성격이 짙은 경우라고 보여진다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 범죄단체의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
대구지방법원 1991.5.30. 선고 91노503 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피고인이 열차의 기관사로서 판시 열차를 운전하여 김천과 직지사 간의 철로를 시속 약 100킬로미터로 운행하던 중 직지사역으로부터 무선으로 두 차례에 걸쳐 태평터널 전방 200미터 지점을 통과할 때 좌우진동이 심하다고 하니 주의운전을 바란다는 통보를 받고 그곳을 지날 때까지의 타력에 의하여 시속 약 85킬로미터로 감속을 하였으나 상용제동을 걸지는 않았고 사고지점 약 50미터에 이르러 사고지점에 철로가 장출되어 굽어 있는 것을 발견하고서야 비상제동을 걸었으나 미치지 못하여 열차가 일부 탈선함으로써 이 사건 사고가 발생한 사실은 인정되나 열차는 다른 교통수단과는 달리 미리 짜여진 운행방법에 따라 지정된 속도로 진행하는 것이고 앞, 뒤의 운행열차 때문에 특별한 사정이 없는 한 마음대로 속력을 가감 할 수 없는 터에 직지사역에서 받은 무전에 따르더라도 사고지점 부근이 좌우진동이 심하다는 다른 열차로부터의 연락이 있으니 주의운전을 바란다는 것일 뿐 궤도장출 등의 위험이나 그에 따른 감속서행조치를 구체적으로 지시받지 아니하였고 철도청의 운전관계 규정상의 주의운전도 특수한 사유 때문에 특별히 주의를 하여 운전하는 경우를 일컫는 것에 불과한 점 및 육안으로 궤도가 장출된 것을 발견하려면 상당히 가까이 가야만 가능하며 그 지점에 이르기 전에 시속 약 20 내지 30킬로미터로 감속하여야만 열차를 정지시킬 수 있었던 점 및 이 사건 사고는 사고지점의 노반이 약화된 상태에서 기온이 갑자기 올라감으로 말미암아 궤도가 팽창하여 장출된 것이 그 직접적인 원인이 된 점에 비추어 보면 이와 같은 상황에서 피고인에게 이 사건 사고를 예상하고 충분히 감속하여 즉시 정차해야 할 주의의무가 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 기관사의 업무상주의의무에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고 위 운전관계규정 제61조는 주의신호의 현시가 있을 때에 관한 것이어서 이를 들어 이 사건 사고에 관한 주의의무를 물을 수 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형법 제189조, 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.4.12. 선고 90노6893 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고인은 1989.9.28.부터 주식회사 파워 트로닉스에서 근무하다가 퇴사하여 “B”를 설립하여 무정전 전원장치를 생산하는 C, D, E로부터 무정전 전원장치 14대를 납품받으면서 그 본체 하단에 위 회사의 영자표기(F)를 부착하게 한 후 위 회사의 상품임을 표시한 상품을 판매하여 경상남북도와 강원도 내의 단위농협에 판매하여 부정경쟁행위를 하였다고 인정하고, 부정경쟁방지법(이하 법이라고 한다) 제11조 제1호, 제2조 제1호를 적용하여 처단하였다.
2. 그러나 법 제11조 제1호는 제2조의 규정에 의한 부정경쟁행위를 한 자를 처벌하게 되어 있고, 법 제2조 제1호 소정의 부정경쟁행위는 “국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매, 반포 또는 수입, 수출하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위”를 말하는 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위를 위의 부정경쟁행위로 인정하여 처벌하기 위하여는 위 회사의 상품임을 표시하는 상호나 상표 등의 표지가 국내에 널리 인식된 것이라는 점이 먼저 확정되어야 하는 것이다.
3. 따라서 원심이 위 회사의 상호나 상표 등의 표지가 국내에서 널리 인식된 것인지 판시하지도 아니한 채 위와 같은 법을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 이 사건 범죄의 구성요건을 오해하였거나 법 제2조 제1호 소정의 부정경쟁행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 , 이는 판결에 영향을 미친 것이므로 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 부정경쟁방지법 제2조 제1호, 제11조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.9.6. 선고 91노3589 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
기록에 의하면 피고인은 제1심 공판정에서 이 사건 범죄사실을 자백함에 따라 간이공판절차에 회부되었고 제1심이 든 사법경찰관사무취급 작성의 B, C에 대한 각 진술조서는 위 자백에 대한 보강증거로 삼기에 충분한 것이다.
형법 제185조(일반교통방해죄) 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행이용관계 또는 통행인이 많고 적음을 가리지 않는 것 이므로( 당원 1988.4.25. 선고 88도18 판결 참조)같은 취지에서 원심이 그 인정의 사실관계에 터잡아 피고인의 행위가 일반교통방해죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진, 이유모순, 판단유탈 등의 위법이 없다.
내세우는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한 것이 아니면 위 판단에 반드시 어긋나는 것이라고 할 수 없다.
또한 피고인이 주장하는 바와 같이 담장을 축조함에는 건축허가 또는 신고를 요하지 아니한다는 취지의 판결 또는 관할동사무소 공무원의 말을 믿고 자신의 행위가 위법하지 않다고 오인하였다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 이에 관한 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치도 정당하여 거기에 위법성의 인식 또는 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형법 제185조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
마산지방법원 1991.4.12. 선고 90노1085 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여,
교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 ‘ 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때’ 라 함은, 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 도로의 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인해 일어난 경우, 즉 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말한다고 할 것이고, 따라서 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없다 하더라도, 중앙선침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선 침범운행중에 일어났다고 하여 모두 이에 포함되는 것은 아니라 할 것이다. ( 당원 1991.1.11. 선고 90도2000 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 판시 버스를 운전하여 경남 거제군 신현읍 장평리 방면에서 고현리 방면으로 운행하다가 장평 삼거리에 이르러 좌회전하여 충무, 고현간 국도로 진입하던 중, 마침 고현리 방면에서 장평리 방면으로 중앙선을 침범하여 진행해 오던 피해자 전영일 운전의 오토바이를 버스의 좌측 앞 범퍼부분으로 충격하여 피해자에게 판시 상해를 입힌 사실을 인정한 다음, 위 사고발생 당시 위 버스의 앞쪽바퀴가 삼거리 일단정지선으로부터 고현리 쪽으로 중앙선에 약간 물려 있었기는 하나, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에서 중앙선 침범행위를 불처벌의 예외사유로 규정하고 있는 이유 중의 하나가 반대차선을 운행중인 운전자의 신뢰를 보호하고자 함에 있음을 고려한다면, 위와 같이 위 버스의 앞쪽바퀴가 중앙선에 약간 물려 있었다는 사유만으로는 이 사건 교통사고를 위 특례법에 규정된 중앙선침범사고로 볼 수 없고, 한편 위 사고버스는 전국버스운송사업조합연합회 공제조합에 가입되어 있는 사실이 인정되므로 결국 이 사건 공소는 그 제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 앞서 본 법리에 부합하여 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 소론 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 도로교통법위반의 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고로 인한 재물(위 오토바이)손괴의 점에 대하여도, 위 버스가 전국버스운송사업조합연합회의 공제조합에 가입되어 있다는 이유로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하고 있다.
원심은 수사기록 제34정의 버스연합회 공제가입사실증명서에 의해 위와 같이 판단한 것으로 보인다.
그러나 위 서류에 의하면 위 버스는 이른바 대인공제에만 가입하고 대물공제에는 가입하지 아니한 것으로 되어 있으므로 이것만으로 본다면 재물손괴로 인한 이 사건 도로교통법위반 부분은 교통사고처리특례법에 따라 공소권이 없는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
원심이 위 버스가 대물공제에도 가입된 것으로 보고 이 부분 공소제기절차까지 부적법하다고 판단한 것은 결국 이 부분에 관한 증거의 내용을 잘못 이해하거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.6.18. 선고 91노120 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자임을 요하므로 사무의 성질이 타인의 사무가 아니라 자기의 사무에 속하는 것이라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라도 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없는 것인바, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 공소외 하기수와의 음식점 임대차계약에 의한 임차인의 지위를 피해자 김정숙에게 양도함으로써 이에 따라 이 양도사실을 임대인인 하기수에게 통지하고 위 김정숙가 갖는 임차인의 지위를 상실하지 않게 할 의무가 있다고 하여도, 이러한 임무는 피고인이 임차권 양도인으로서 부담하는 채무로서 피고인 자신의 의무일 뿐이지 부동산매도인이 부담하는 소유권이전등기협력의무와 같이 자기의 사무임과 동시에 양수인의 권리취득을 위한 사무의 일부를 이룬다고 볼 수 없는 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인을 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없다 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 거론하는 판례들은 이 사건과 사안을 달리한 것들로서 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1991.8.29. 선고 91노1259 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 제1심판결에 기재된 범죄사실을 그대로 인용하여, 피고인이 한약업사로서 약사가 아님에도 불구하고 1990.3.19.부터 1991.3.5.까지 사이에 공소외 B 등 8인의 환자들에게 축농증약 등의 한약을 조제하여 판매한 사실을 인정한 다음, 피고인이 약사법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제74조 제1항 제1호 소정의 “ 제21조 제1항의 규정에 위반한 자”에 해당하는 것으로 판단하여 판결로써 형을 선고하였다.
2. 법 제21조 제1항은 약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 “조제”라고 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는 것으로서 ( 당원 1974.4.23. 선고 73도1089 판결; 1982.3.9. 선고 81도2596 판결 등 참조), 한약(韓藥)을 혼합하여 특정인의 특정된 질병에 대한 약제를 만드는 것도 일반적으로는 위와 같은 조제의 개념에 포함된다고 볼 것이다.
그러나, 법 제36조 제2항은 한약업사는 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있도록 허용하고 있고, 법 제37조 제2항에 의하면 한약업사는 보건사회부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가하도록 규정되어 있으며, 같은법시행령 제28조에 의하면 한약업사의 시험은 필기시험과 실기시험으로 구분하되 그 필기시험의 시험과목은 (가) 본초강목. 방약합편 및 약성가에 수재된 한약의 명칭·성상·용도·저장방법 및 극약과 독약과의 구별, (나) 기성한의서에 수재된 처방과 혼합방법, (다) 약사에 관한 법규로 규정되어 있는바, 이와 같은 법령의 규정내용들을 종합하여 보면, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만, 한약은 동물.식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약이어서( 법 제2조 제5항) 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 법이 일정한 요건 아래서 약사의 조제능력에 해당하는 혼합판매능력을 한약업사에게 부여한 것이라고 봄이 상당하다.
따라서 한약업사가 자신의 독자적인 판단에 기한 처방에 따라 임의로 한약을 혼합하여 의약품을 조제하는 행위는 허용되지 않는다고 하겠지만, 법 제36조 제2항에 따라 환자의 요구가 있을 때에 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매하는 행위는 법에 의하여 허용되는 행위로서, 이와 같은 행위를 한 한약업사를 법 제21조 제1항의 규정에 위반한 자로 보아 법 제74조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
3. 그런데 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 원심이 인정한 바와 같이 환자들에게 그 질병에 따라 한약을 혼합하여 판매한 사실을 인정할 수 있기는 하지만, 같은 증거들 중 피고인이 수사기관에서부터 원심의 공판기일에 이르기까지 일관되게 진술한 바에 의하면, 피고인은 한약업사로서 피고인이 근무하는 한약방에 찾아온 환자들의 요구에 의하여 기성한약서인 방약합편에 기재된 처방대로 한약을 혼합하여 판매하여 왔을 뿐이라고 주장하고 있음을 알 수 있고, 피고인의 이와 같은 주장과 는 달리 피고인이 환자들의 질병을 진단한 결과에 따라 독자적인 처방에 의하여 기성한약서에 근거하지 아니한 채 한약을 혼합하여 판매하였음을 인정할 만한 자료는 위 증거들이나 기록에서 찾아 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 한약업사로서 환자들의 요구에 따라 기성한약서에 수재된 처방에 의하여 한약을 혼합판매한 것인지, 그런 것이 아니라 자신이 환자들의 질병을 진단한 결과에 따라 기성한약서에 근거하지 아니하고 독자적인 처방에 의하여 한약을 혼합판매한 것인지를 제대로 심리하여 보지도 아니한 채, 피고인이 법 제21조 제1항의 규정에 위반한 자에 해당하는 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 법 제21조 제1항 및 제36조 제2항에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 채 증거도 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 가.나. 약사법 제21조 제1항 / 나. 약사법 제36조 제2항, 제74조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.9.3. 선고 91노2957,90노4560(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 C에 대하여, 상고 후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 A의 변호인들의 상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인이 판시와 같이 동국대학교 기획조정실장, 총장직무대행, 부총장으로 근무하였고 부총장으로서 동국대학교 경주분교 의과대학부속병원 부대시설의 임차운영자를 선정할 권한을 가진 같은 대학교 총장 겸 부속병원장의 직무를 보좌 또는 대행하거나 임차인을 추천할 권한 등이 있었으며, 그 직위에 있으면서 원심피고인 송경호로부터 그가 위 부속병원의 부대시설운영권을 인수하는 데 우선적으로 추천해 달라는 청탁을 받고 그 사례비 명목으로 두 차례에 걸쳐 합계금 3,000만 원을 받았다면 이는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관해 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁을 받고 사례비명목으로 금원을 받은 것이 되어 배임수재죄를 구성한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 배임수재죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
주장은 결국 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 전제로 이와 다른 견해에서 원심의 판단을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
내세우는 당원의 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유 없다.
2. 피고인 C의 상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
원심은 피고인에 대하여 아직 확정되지 아니한 판시 두 사건을 병합하면서 그 두 죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있음을 이유로 1개의 형으로 처단하기 위하여 제1심판결을 파기하고 판시와 같이 판단한 것이므로 항소이유에 대하여 일일이 판단하지 아니하였다 하여 판결에 영향을 미치는 판단유탈의 위법이 있었다고 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 C에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형법 제357조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.12. 선고 91노1212,2257(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
이 사건에서 경찰관들이 피고인의 주거에 들어가려 할 때 이를 제지한 피고인의 판시 행위가 공무집행방해죄에 해당하기 위해서는 그 전제로서 경찰관인 위 김권수 등이 이 사건 주거에 들어가려 한 행위가 적법한 것이어야 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 판시 경찰관들이 현행범이나 준현행범도 아닌 피고인을 체포하려고(법원의 영장도 없이) 피고인의 집(주거)에 강제로 들어가려고 하다가 피고인이 이를 제지하는 방법으로서 판시와 같은 행위를 한 것이라고 인정하고 이 인정사실을 바탕하여 위 경찰관들의 행위를 적법한 공무집행이라 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어기거나 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 또 공무집행방해죄로 공소제기된 이 사건에 있어 법원이 검사의 공소장변경 없이 다른 폭력행위의 범죄로 의율처단할 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 가.나. 형법 제136조 / 가. 형사소송법 제201조, 제211조, 제212조 / 나. 같은 법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
광주지방법원 1991.8.2. 선고 91노307 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 증인이 어떠한 사실을 들어서 안다고 진술한 경우에 이는 타인으로부터 전문하여 알게 된 사실을 진술하는 것이므로 그와 같이 알게 된 경위가 증인의 기억에 반하는 경우에만 위증이 성립하는 것인바, 원심이 유죄로 인정한 피고인의 진술 중 “김길준는 위 매립공사수급인으로서 매립공사의 일부분만 시공한 채 그대로 방치하였다는 것을 누군가로부터 들었다”는 진술부분은 자기의 경험내용에 관한 진술이 아니라 타인으로부터 전문한 타인의 경험내용에 관한 진술이므로 그와 같이 전문한 일이 없다거나 또는 그 진술내용이 실제로 전문한 내용과 다르다는 등 피고인이 사실내용을 알게 된 경위가 기억에 반하는 경우라야만 위증죄로 의율할 수 있고, 단지 그 진술내용이 객관적 사실과 다르다는 것만으로 기억에 반하는 진술이라고 단정할 수 없는 것이다.
그런데 기록을 살펴보아도 피고인이 들어서 알게 되었다는 경위가 과연 피고인의 기억에 반하는지의 여부를 가릴 만한 증거를 찾아 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 이 점을 간과하여 위 진술부분을 허위진술이라고 단정하고 말았으니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 이 밖에 논지는 원심이 유죄로 인정한 피고인의 진술 중 “일부 시공하여 놓은 제방축조공사마저 조류에 유실되고 약 50미터의 제방만이 남아 있었을 뿐이다”는 진술부분은 약 50미터만이 제방의 기능을 갖춘 완전한 제방이고 나머지는 중간중간에 사람이 겨우 다닐 수 있을 정도 제방폭이 좁아진 곳도 있어 나머지는 차량통행이 불가능하고 바닷물이 넘치는 것을 막아 줄 수 있는 제방으로서의 기능을 다하지 못하는 상태였으므로 그러한 상태를 표현한 것이어서 기억에 반하는 진술이 아니라고 주장한다.
그러나 일부 제방이 조류에 유실되고 약 50미터의 제방만이 남아 있었다는 취지의 진술은 피고인의 경험적 사실을 객관적으로 표현하는 진술이고 경험적 사실에 관한 주관적인 평가나 의견진술이 아닌바, 위 진술의 취지를 객관적으로 해석하면 축조된 제방 중 약 50미터만이 남아 있고 나머지는 조류에 유실되어 남아있지 않다는 취지로밖에 해석되지 않으므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 위 제1항에서 설시한 이유로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제주지방법원 1991.8.10. 선고 91노147 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 피고인이 제주시 이도1동 1706의 14에 소재한 세기건설주식회사가 상시 근로자 20명을 사용하여 건설업을 행하는 국도 B호선 확장공사의 현장소장으로서 시공 및 안전관리 업무를 총괄하는 자인바, 지반의 붕괴 및 토석의 낙하 등에 의하여 근로자에게 위험을 미칠 우려가 있는 때에는 그 위험을 방지하기 위하여 지반을 안전한 경사로 하고 낙하의 위험이 있는 토석을 제거하거나 옹벽 및 흙막이 지보공 등을 설치하여야 함에도, 1990.11.2. 14:35경 동 공사장에서 기매설한 하수관의 파손상태 여부를 확인하기 위하여 굴착작업을 한 후, 근로자 C로 하여금 굴착장소에서 하수관의 파손상태 여부를 확인케 하던 중 지반의 붕괴로 협착 사망케 하는 등 이에 대한 방지조치를 취하지 아니함으로써, 산업안전보건법 제23조 제3항의 규정에 위반하였다는 범죄사실에 관하여, 벌금 1,000,000원에 처하는 약식명령을 고지받고 그 약식명령이 확정되었는바, 이 사건 공소사실은 피고인이 위와 같은 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 업무상과실로 인하여 김임문를 사망에 이르게 하였다는 것이어서, 위와 같은 산업안전보건법상의 위험방지조치의무와 이 사건 업무상주의의무가 일치하고 이는 1개의 행위가 2개의 업무상과실치사죄와 산업안전보건법위반죄에 해당하는 경우이므로, 피고인은 형이 더 중한 업무상과실치사죄에 정한 형으로 처벌받았어야 할 것이지만, 이미 산업안전보건법위반죄로 처벌을 받았으니, 이 사건의 경우는 형사소송법 제326조 제1호 소정의 “확정판결이 있은 때”에 해당한다고 할 것 이므로, 피고인에 대하여 면소의 선고를 한 제1심판결은 결국 정당한 것이라고 판단하였다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 상상적경합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 가.나. 산업안전보건법 제23조 제3항, 제67조 제1호, 형법 제40조, 제268조 / 나. 형사소송법 제326조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.16. 선고 91노2124 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무겁다고 하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결함에 있어서, 형법 제9조 및 소년법 제59조는 모두 행위 당시를 표준으로 하여 형사책임능력의 유무를 정하거나 그 책임을 감경하는 것으로서 연령을 책임요소로 보고 있는 것이라 하겠고, 또한 소년의 인격은 형성도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있으므로 범인의 연령을 양형의 조건으로 규정한 형법 제51조와 별도로 소년법 제60조 제2항을 신설한 취지는 이러한 소년으로서의 특성을 고려하여 그 형을 감경할 수 있다는 것이니, 이러한 특성은 책임의 문제로서 행위 당시를 표준으로 판단하여야 할 사항이라 할 것(행위와 책임의 동시존재의 원칙)이므로, 사실심 판결선고 당시에 성년이 되었다 하여 위 규정을 적용할 수 없다고 보는 것은 소년으로서의 특성을 내세운 위 규정의 본질에 비추어 부당하다고 생각된다. 따라서 사실심 판결선고시에는 성년이 되었다 할지라도 행위당시에 소년이었다면 위 소년법 제60조 제2항을 적용하여 그 형을 감경할 수 있다고 보아야 한다고 하여 이에 따라 법률상 감경을 하고, 이어 다시 작량감경하여 그 형기범위 내에서 피고인을 처단하고 있다.
그러나 위 소년법 제60조 제2항에서는 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미한다고 할 것인데, 소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세미만자로서, 20세미만 자라는 것이 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다고 보아야 하며, 이는 소년법 제38조 제1항의 규정에 비추어 보아도 명백할 뿐만 아니라, 소년법은 원심이 거시한 바와 같은 소년의 특성 때문에 현재 소년이라는 상태를 중시하여 소년의 건전한 육성을 기하려는 것이고 소년법 제60조 제2항도 이러한 취지에서 나왔다고 볼 것이지, 원심과 같이 소년법 제60조 제2항이 형법 제9조와 같이 연령을 책임요소로 파악한 데서 나왔다거나 위와 같은 소년의 특성을 책임의 문제로서 파악하여야만 하는 것은 아니라 할 것이므로, 소년법 제60조 제2항의 소년인지 여부의 판단은 원칙으로 심판시 즉 사실심 판결선고시를 기준으로 한다고 보아야 한다.
그렇다면 원심이 원심판결 선고당시 이미 성년이 된 피고인을 그가 범행시에 소년이었다고 하여 소년법 제60조 제2항에 의하여 법률상 감경을 한 것은 소년법 제60조 제2항의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운 | 소년법 제2조, 제60조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.18. 선고 91노1544 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 원심상 피고인 C 등이 무허가로 제조한 반제품인 돼지기름을 식용유인 라드유로 제조하여 판매할 목적으로 매입하여 라드유로 가공하였다는 것이다.
2. 식품위생법(이하 법이라고 한다) 제22조 제1항과 제21조 제1항 제1호에 의하면 식품 또는 첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 허가를 받아야 하게 되어 있고, 같은법시행령(이하 시행령이라고 한다) 제7조 제1호 (커)목의 (3)에 의하면 원료식품가공업이 법 제21조 소정의 영업의 범위로 규정되어 있는데, 시행령 제7조 제1호 (커)목의 (3)은 원료식품가공업이란 식품의 제조, 가공 및 조리에 사용되는 원료식품을 가공하는 영업으로서 다른 종류의 영업의 제품과 원료가 같고 제조공정이 유사하거나 그 제조공정의 일부가 생략된 경우를 제외한다고 규정하고, 시행령 제9조 제2항은 식품가공업은 임가공업, 단순가공업, 원료식품가공업, 기타 식품가공업으로 구분하여 허가한다고 규정하고 있으므로, 이에 따르면 다른 식품제조업에 해당하지 아니하는 식품을 가공하는 영업으로서 식품의 제조, 가공, 조리에 사용되는 원료식품을 가공하는 영업을 하고자 하는 자는 원료식품가공업의 허가를 받아야 할 것이고, 여기에서 말하는 원료식품이란 식품의 제조, 가공, 조리의 과정에서 사용되는 원료로서 일련의 제조과정을 거쳐서 만들어지는 중간제품을 가리킨다고 할 것이다.
3. 그런데 기록을 통하여 원심이 채택한 증거들을 살펴보면, 위 C 등이 제조하고 피고인이 식품인 라드유를 제조하기 위하여 취득한 반제품의 돼지기름은 돼지의 지방조직(生脂)에 공업용황산 등을 첨가하고 가열하여 추출한 유지방(油脂肪)으로서 완제된 식품이 아니고 이를 정제하는 과정을 거쳐 라드유 등의 완제품식품을 제조하는 것임을 알 수 있으므로, 이 돼지기름은 시행령 제7조 제1호 (커)목의 (3)에서 말하는 원료식품에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이것이 그 자체로서는 직접 식용에 적합하지 않다고 하더라도 사회통념상 식품으로 보편화되어 있지 아니한 식품에 해당하여 이것을 원료식품으로 가공, 제조하는 데 허가를 받지 않아도 된다고 할 수 없고, 이 식용돼지기름으로 라드유를 제조하는 과정에 비추어 볼 때 이를 식품의 가공에 해당하지 않는다고 할 수 없다. ( 당원 1990.2.13. 선고 89도1187 판결; 같은 해 4.10. 선고 89도1357 판결; 1991.7.23. 선고 90도2193 판결 각 참조)
소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
4. 따라서 위 C 등이 제조한 식용돼지기름을 식품이 아닌 공업용의 원료 등 다른 용도로 사용하는 경우라면 몰라도 이를 원료로 하여 식품을 가공하거나 제조하는 경우에는 식품위생법 제4조 제5호에 위반된다고 할 것이고, 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 가.나. 식품위생법 제22조 제1항, 제21조 제1항 제1호, 같은법시행령 제7조 제1호 (커)목 (3), 제9조 제2항 / 나. 식품위생법 제4조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.16. 선고 91노1872 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 국선변호인의 상고이유 제1점과 사선변호인의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 홍콩으로부터 어선을 이용하여 밀수입하려다가 중국연안경비정에 의하여 탈취당한 이 사건 뉴질랜드산 녹용 2,250킬로그램이 전지상태의 녹용임을 전제로 관세청이 발행한 무환수입물품가격표상의 뉴질랜드산 녹용 하등급품의 가격을 적용하여 위 밀수품의 과세가격에 해당하는 도착가격과 국내도매가격을 각각 추정감정한 서울세관 수입과직원 C 작성의 감정서를 증거로 채택하고, 위 각 가격을 기준으로 피고인이 포탈하려 한 관세액과 추징액을 산정한 제1심의 판단을 그대로 유지하고 있다.
원심의 이러한 조치는 이 사건 녹용이 녹용전지보다 훨씬 값이 싼 녹용하대일 뿐이라는 피고인의 진술이나 소론이 내세우는 위 녹용의 구입가격에 관한 송품장의 기재내용을 배척한 취지로서, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 관세법 제9조의3 내지 8의 규정에 의하면, 수입물품의 과세가격은 원칙적으로 우리나라에 수출판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 같은 법 제9조의3 제1항 각호 소정의 금액을 가산하여 조정한 거래가격에 의하도록 되어 있고, 이에 의한 방법으로 과세가격을 결정할 수 없는 경우에는 순차적으로 같은 법 제9조의4 내지 8의 규정에 의한 방법을 적용하여 과세가격을 결정하도록 되어 있음은 소론의 지적과 같으나 원심이 배척한 피고인의 진술이나 송품장의 기재 이외에 위 밀수입 녹용의 실제 구입가격을 알 수 있는 자료가 없는 이 사건과 같은 경우, 소론과 같이 관세법 제9조의3의 규정에 의한 방법으로 과세가격을 산정할 수는 없으므로 같은 법 제9조의4 내지 7이 정한 보충적 방법으로 순차 과세가격을 결정하여야 하나 기록과 제1심의 한국의약품수출입협회에 대한 사실조회 회신의 기재 및 위 감정서에 의하면 같은 법 제9조의4 소정 방법에 의한 과세가격결정의 기초가격으로 볼 수 있는 이 사건 녹용과 동종, 동질물품의 거래가격이 위 무환수입물품가격표상의 가격(킬로그램당 미화 480불)보다 오히려 높은 킬로그램당 미화500불 수준이어서 이를 적용하면 피고인에게 보다 불리하게 됨을 알 수 있을 뿐 아니라 위와 같은 순차의 보충방법에 따라 과세가격을 산정할 수 있는 사정이 엿보이지 아니하므로 원심이 최후의 보충방법인 같은 법 제9조의8의 합리적 기준에 의한 과세가격 결정방법에 따라 피고인에게 보다 유리한 위 무환수입물품가격표상의 가격을 기준으로 과세가격을 산정한 위 홍성태 작성의 감정서에 의하여 이 사건 밀수입 녹용의 가격을 인정하고 이를 기초로 포탈세액과 추징액을 산정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 사선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 제1심은 이 사건 밀수녹용의 도착가격에 의하여 피고인이 포탈하려 한 관세액을 산출한 것이지 그 국내도매가격에 의하여 이를 산출한 것이 아니며, 변호인도 항소이유서에서 도착가격 산정에 관한 제1심의 조치가 부당하다는 취지로 주장하고 있음에도 불구하고, 원심이 항소이유를 오해하여 제1심의 위 국내도매가격인정조치가 정당하므로 항소논지는 이유 없다고 설시하고 있음은 소론이 지적하는 바와 같이 그 설시에 잘못이 있으나 원심은 결국 다른 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서, 이 사건 녹용의 도착가격을 제1심과 동일하게 인정하고 그 가격을 기초로 피고인이 포탈하려고 한 관세액을 산정하고 있으므로, 결과에 있어, 원심판결에는 위 진정한 항소이유에 대한 배척판단의 취지가 포함된 것으로 볼 수 있고 거기에 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 것은 아니다. 논지는 이유 없다.
3. 사선변호인의 상고이유 제3점에 대하여
관세법 제198조 제3항은 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있는바, 동 규정의 “몰수할 수 없을 때”라 함은 범인이 이를 소비, 은닉하는 등 그 소유 또는 점유의 상실이 범인의 이익으로 귀속시킬 수 있는 사유로 인한 경우 뿐 아니라, 범인의 이익과는 관계없는 훼손, 분실 그 밖에 소재장소로 말미암은 장애사유로 인한 경우도 포함한다고 할 것이고( 당원 1976.6.22. 선고 73도2625 판결; 1985.8.20. 선고 83도2575 판결 각 참조), 같은 법리에서 어선으로 밀수입되던 녹용이 중국연안에서 연안경비정에 의하여 탈취되어 버린 이 사건의 경우도 이에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 피고인으로부터 이 사건 녹용의 범칙 당시 국내도매가격상당액을 추징한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 관세법상의 몰수와 추징의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여
10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 소론과 같은 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
5. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 가. 관세법 제9조의3 내지 8, 제180조 / 나. 관세법 제198조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.7.10. 선고 90노2927 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유 제1점(공갈 및 공갈미수부분)을 본다.
원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공갈 및 공갈미수의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하거나 심리미진으로 인하여 사실관계를 오인하고, 공갈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 설사 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인 바( 당원 1990.3.27. 선고 89도2036 판결 등 참조), 원심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 경영하는 대현토건주식회사가 재단법인 대지공원묘원으로부터 처음에 그 공원묘역조성사업 중 소류지공사와 외곽도로공사를 도급받았다가 나중에 사정에 의하여 그 공사범위를 바꾸어 위 소류지공사 및 단지조성공사를 공사대금 370,000,000원에 시행하기로 하는 도급계약을 새로이 체결하고 이에 따라 그 공사를 시행하던 중 위 단지조성공사의 기성부분에 공사부실로 하자가 발생되어 위 대지공원묘원측에서 이를 이유로 그 하자보수시까지 그때까지의 기성고 잔액의 지급을 거절하자 위 회사측에서 일방적으로 공사를 중단하게 된 상태에 이르게 된 것이라면, 피고인들이 위 대지공원묘원에 대하여 임의로 결가계산한 기성고 잔액 금 6,000여 만 원과 위 외곽도로공사 포기로 인한 일실수익 상당 손해금 1억 원 등 합계 금 199,000,000원의 지급결제를 요구할 권리가 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 비록 그렇지 않다 하더라도 피고인들이 권리행사에 빙자하여 위 회사측에 대하여 회사비리를 관계기관에 고발하겠다는 내용의 협박 내지 회사 사무실의 장시간 무단점거 및 회사직원들에 대한 폭행등의 위법 수단을 써서 기성고 공사대금 명목으로 금 80,000,000원을 교부 받은 소위는 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 것으로서 이는 공갈죄에 해당한다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
상고이유 제2점(무고부분)을 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거들에 의하면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 무고의 범죄사실을 인정한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 위법은 없다.
무고죄에 있어서의 형사처분을 받게 할 목적이란 허위신고를 함으로써 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과 발생을 희망하는 것까지는 필요치 않는 것이며( 당원 1986.8.19. 선고 86도1259 판결 참조), 또 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하므로 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 무고죄는 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지는 없다고 할 것인바( 당원 1988.2.9. 선고 87도2366 판결 참조), 이 사건에 있어 피고인들이 제출한 진정서의 기재내용에 의하면 그 진정의 취지는 피진정인에 대한 사업수익금 전용에 따른 탈세혐의사실의 조사를 바라는 데 있음을 알 수 있으므로, 피고인들에게 위 진정제기에 있어 피진정인들의 형사처분을 받게 할 목적이 있었다고 충분히 인정되고, 또 피고인들이 위 진정서상에 그 진정사실이 진실하다는 확신이 없음을 미리 밝혔다고 해서 무고의 범의를 인정하는 데 장애가 된다고 할 수도 없다. 또한 국세청장은 조세범칙행위에 대하여 벌금 상당액의 통고처분을 하거나 검찰에 이를 고발할 수 있는 권한이 있으므로, 위 국세청장에 대하여 탈세혐의사실에 관한 허위의 진정서를 제출하였다면 무고죄가 성립한다고 볼 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호 | 가. 형법 제20조, 제350조 / 나.다. 형법 제156조 | 형사 |
【재항고인, 피고인】
【변호인】
변호사
【원심결정】
대전지방법원 1991.3.14. 자 91로2 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다.
이 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고인과 그 변호인의 재항고이유를 함께 본다.
원심결정 이유에 의하며, 원심은 재항고인의 이 사건 상소권회복신청을 기각한 제1심 결정을 유지하면서 그 이유로 재항고인인 피고인은 공갈죄 등으로 대전지방법원 천안지원에 기소되어 동 사건의 제1심 공판이 진행되던 중 그 제35회 공판기일에 이르러 변호인이 함께 출석한 가운데 변론종결되어 선고기일을 고지받았으나 선고기일에 출석하지 아니하여 판결선고가 연기된 후 그 법원이 원심판시와 같이 수차례에 걸쳐 피고인의 소환 및 구인집행을 하고자 하였으나 송달불능, 구인불능이 되고 그 소재탐지도 불능이 되는 등의 사유가 발생하자 위 법원은 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 결정하여 피고인에 대한 판시 41회 공판기일 소환장을 공시송달하고 변호인에게도 같은 공판기일 통지서를 통상의 방법으로 송달하였으나 동 기일에 피고인과그 변호인이 출석하지 아니하여 당일 위 법원이 위 피고사건에 대한 판결을 선고한 사실을 확정한 후 이에 의하면 위 법원이 피고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달로 한 것은 적법하고 나아가 출석한 상태에서 재판받던 피고인이 고지받은 선고기일에 출석하지 아니하고 그 이후 1년여 동안 법원에 자신의 소재를 알리거나 기일지정신청도 하지 아니하였으며 더욱이 피고인의 변호인이 공판기일소환장을 송달받았음에도 출석하지 아니하고 판결의 결과조차 알아보지 아니한 채 항소제기기간이 도과하였다면 그 기간을 지키지 못한 책임은 오로지 피고인과 그 변호인에게 있다고 판시하였다.
위 피고사건의 제1심법원이 위와 같이 피고인에 대한 공판기일소환장 송달을 공시송달의 방법으로 한 후 피고인의 불출석 상태에서 위와 같이 판결을 선고한 것은 소송촉진등에관한특례법 제23조 및 그 시행규칙 제18조, 제19조의 규정에 의거한 것으로 보이는바, 기록에 비추어 보면 위 법원이 위 규정에 의거하여 피고인에 대한 공판기일소환장을 공시송달의 방법으로 한 것은 정당하다고 본 원심의 위와 같은 판단은 옳고 이에 아무런 위법사유는 없는 것으로 보인다. 그런데 위 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제19조 제2항의 규정에 의하면 위와 같이 피고인에 대한 소환이 공시송달로 하여지는 경우에도 법원이 피고인의 출석 없이 재판을 하기 위하여는 공시송달의 방법으로 소환받은 피고인이 2회 이상 불출석할 것이 요구되는 것인바, 위 원심결정 이유에 의하면 위 법원은 피고인에 대한 판시 41회 공판기일 소환장을 공시송달의 방법으로 송달한 후 당해 기일에 피고인이 불출석하자 바로 판결선고를 하였다는 것이어서 이는 위 시행규칙의 규정에 위배되는 것으로 보인다. 즉, 이와 같은 경우 위 법원으로서는 다시 공판기일을 지정하여 피고인을 공시송달의 방법으로 재소환한 후 그 기일에도 피고인이 불출석하여야 비로소 피고인의 불출석 상태에서 재판절차를 진행할 수 있는 것임에도 이에 나아가지 아니한 채 공시송달로 피고인을 소환한 최초의 공판기일에 피고인의 불출석 상태에서 피고인에 대한 판결을 선고하였음은 위 시행규칙에 위배된 위법한 조치라 할 것이고 또 이와 같은 위법사유는 이 사건에서 피고인의 상소기간도과와 무관하다 할수는 없는 것이다.
이 사건에 있어 위 판결법원이 공시송달에 의한 소환을 다시 한번 더 하여 선고공판을 하였더라면 피고인이 상소의 법정기간을 준수할 수 있었을 가능성을 배제할 수는 없는 것이다.
결국 피고인이 위 판결에 대한 상소를 법정기간 내에 하지 못한 것은 피고인의 책임질 수 없는 사유로 인한 것으로 볼 여지도 있다 할 것이므로 원심이 판시와 같은 이유만으로 그 상소권회복청구를 배척하였음은 상소권회복청구에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이다.
그러므로 이 사건 재항고는 결국 이유 있다 할 것이므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 소송촉진등에관한특례법 제23조, 같은법시행규칙 제19조, 형사소송법 제345조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 90고단8649 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고이을 노역장에 유치한다.
원심판결선고 전의 구금일수 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치 기간에 산입한다.
압수된 영광굴비품질보증딱지 13매 (증 제1호)를 몰수한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 서울 강남구 개포동 주공아파트 (동호수 생략) 거주 공소외 1 및 서울 서초구 양재동 (번지 생략) 거주 공소외 2에 대한 각 사기의 점은 각 무죄.
【이 유】
피고인의 변호인이었던 변호사 조경근의 항소이유의 요지는, 피고인은 가짜 영광굴비를 판매한 사실이 없으며, 가사 피고인이 위 굴비를 판매함에 있어 다소 소비자에게 과장행위를 하였다 하더라도 이는 상거래상 용인될 정도의 단순한 판매촉진을 위한 과장에 불과하여 사기죄의 구성요건인 기망행위에는 해당하지 않는다 할 것인데도, 원심은 사실을 오인하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다.
그러므로 살피건대, 상인이 상품을 판매함에 있어 다소의 과장이 수반되는 것이 보통이므로 상품의 선전, 광고에 수반되는 과장과 허구는 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 것인 한 기망성이 결여되어 사기죄로 처벌할 수 없다 할 것이나, 다만 거래상 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의와 성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하였을 경우에는 기망행위로 인정될 수 있다고 할 터인데, 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들을 살펴보면 피고인이 서울 강남구 개포동 주공아파트 (동호수 생략) 거주 공소외 1에게 가짜 영광굴비 1두름을, 서울 서초구 양재동 (번지 생략) 거주 공소외 2에게 2두름을 각 판매하였다는 점을 제외한 나머지 원심판시 피고인의 범죄사실은 이를 모두 인정하기에 넉넉한바, 소비자들에게 있어 영광굴비인가 아닌가 하는 문제는 거래상 중요한 사항에 속한다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 서울 중부시장 굴비도매상으로부터 구입한 굴비가 마치 영광현지에서 직접 제조된 굴비인 것처럼 영광굴비 품질보증서까지 붙여 놓고 소비자들에게 판매한 행위는 상거래상 용인될 정도의 단순한 판매촉진을 위한 과장의 차원을 넘어 앞에서 본 바와 같은 기망행위에 해당되는 것이라 하겠고, 따라서 원심이 같은 취지에서 공소외 1, 2와 관련된 행위를 제외한 피고인의 나머지 행위를 모두 유죄로 인정, 처단한 조처는 옳고, 거기에 위 항소논지가 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다.
그러나, 이 사건 공소사실 중 피고인이 (주소 생략) 거주 공소외 1에게 가짜 영광굴비 1두름을, (주소 생략) 거주 공소외 2에게 2두름을 각 판매하여 그 대금을 편취하고, 또 허위의 원산지의 표지를 한 위 굴비를 판매하였다는 점에 관하여 직권으로 살피건대, 피고인이 공소외 1, 2에게 굴비를 판매하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 위 피해자들에 관련된 부분에 대하여서는 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 위 부분까지 유죄로 인정, 처단함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다(다만, 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재와 수사기록에 편철된 공소외 1 명의의 매출전표(제126장)의 기재에 의하면 서울 서초구 양재동 (번지 생략)에 거주하는 공소외 3과 그의 처인 피해자 공소외 1이 1990.9.27. 오후 시간불상경 피고인 경영의 가게에 함께 가서 공소외 1 명의의 그랜드백화점 크레디트카드를 이용하여 굴비 2두름을 금 550,000원에 구입한 사실이 인정될 뿐인바, 그렇다면 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 제6항의 "박금순"은 "공소외 1"의, 제11항의 "공소외 2"는 "공소외 3"의 각 오기로 보여지나, 검사가 피고인의 공소외 1에 대한 범죄행위를 별도로 기소하였고 이것이 명백히 유죄로 인정되는 이상, 피고인의 공소외 3에 대한 죄를 별도로 벌할 수는 없다고 할 것이고, 또한 위 일람표 제7항의 (주소 생략) 거주 공소외 1은 같은 일람표 제10항 기재 피해자 공소외 4와 주소가 같으나, 피고인이 1990.9.29. 공소외 1에게 굴비 1두름을 금 150,000원에 판매하였다는 증거는 기록상 어디에서도 찾아볼 수 없다).
뿐만 아니라 원심의 형량에 관하여 직권으로 살피건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량도 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 원심판결은 어느 모로 보나 부당하여 파기를 면할 수 없다.
이에 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 한다.
【범죄사실】
피고인은 1. 1990.7.23. 15:00경 서울 강남구 대치동 937 소재 그랜드백화점 지하 피고인 경영의 가게에서 공소외 5 등 서울 중부시장 굴비도매상으로부터 구입한 굴비 153두름이 모두 영광 현지에서 직접 제조된 굴비인 것처럼 영광굴비품질보증서를 붙여 놓고, 고객인 피해자 공소외 6에게 "영광굴비가 틀림없다"고 거짓말하여 그녀를 기망하고, 이를 진실로 믿은 그녀에게 굴비 2두름을 판매하고 굴비대금으로 금 205,000원을 받은 것을 비롯하여 같은 해 9.30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 전후 9회에 걸쳐 굴비 13두름을 판매하여 금 2,630,000원 상당을 편취하고,
2. 전항의 장소에서 위 굴비 153두름에 검정색 글씨로 "영광굴비품질보증 영광특산물"이라고 기재된 가로 7센티미터, 세로 10센티미터의 흰색종이를 붙여 그중 약 45두름 시가 약 830만 원 상당을 공소외 6 등 고객에게 팔아 허위의 원산지의 표지를 한 상품을 판매하였다.
【증거의 요지】
이 법원이 인정한 위 범죄사실에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【적용법조】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
형법 제347조 제1항(각 사기의 점),
부정경쟁방지법 제11조 제1호, 제2호, 제3호(허위의 원산지의 표지를 한 상품을 판매한 점, 이상 각 벌금형 선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항
2. 경합범가증
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 부정경쟁방지법위반죄에 정한 형에 가중)
3. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
4. 미결구금일수산입
형법 제57조
5. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
6. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중, 피고인이 1990.9.29. 위 범죄사실 제1항 기재 장소에서 위 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 (주소 생략) 거주 공소외 1을 기망하여 그녀에게 굴비 1두름을 판매하고 그 대금으로 금 150,000원을 교부받고, 같은 해 9.27. (주소 생략) 거주 공소외 2를 기망하여 그에게 굴비 2두름을 판매하고 그 대금으로 금 550,000원을 교부받아 합계 금 700,000원을 편취하였다는 점과 위 일시 및 장소에서 위 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위의 원산지의 표시를 한 굴비 3두름을 공소외 1과 공소외 2에게 판매하였다는 점에 관하여 살피건대, 앞의 파기이유에서 설시한 바와 같이 위 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그중 부정경쟁방지법위반의 점은 앞에서 유죄로 인정한 부정경쟁방지위반죄와 포괄하여 1죄라 할 것이므로, 판시 부정경쟁방지위반죄로 유죄를 인정한 이상 이에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김권택(재판장) 강형주 김득환 | 형법 제347조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】
전주지방법원 91고합58, 91감고22 판결
【주 문】
피고인 겸 피감호청구인의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 변호인이 내세운 피고사건에 관한 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범행 당시 외상 후 스트레스 장애 및 정신분열증적 증세가 발작하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실한 상태에 있어 그 행위를 벌할 수 없음에도 불구하고 이를 단순히 심신미약의 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 단정하여 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배함에 따라 사실을 그릇 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 감호사건에 관한 항소이유의 요지는, 피고인은 현재 그 증세가 호전되고 있고 피고인과 그 가족들이 피고인의 재활을 위하여 피나는 노력을 하고 있으며 20여년 간 증오하던 범행의 대상이 이미 사망하여 없는 마당에 다시 재범을 할 개연성은 없음에도 불구하고 그 위험성이 있다고 인정한 원심은 감호원인 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이다.
2. 피고사건의 심신상실의 주장에 관한 판단
살피건대, 원심의 촉탁에 따른 감정인 공주치료감호소 의사 조성남의 피고인에 대한 정신감정서의 기재에 의하면, 피고인은 국민학교 2학년 때인 9살 때 앞집에 사는 피해자(당시 35세)가 심부름을 시키며 방으로 들어오게 한 뒤 강제로 옷을 벗기고 입을 막으며 성교하여 피가 나고 상태가 심하여 10여일간 제대로 걷지도 못한 일이 있었으나 혼날까봐 가족에게도 이와 같은 이야기는 하지 아니하였던 사실, 그 후 국민학교를 졸업하고 서울에 가정부로 취직하여 생활하다가 20세경 고향에 돌아와 중매로 첫 결혼을 하였는데 얼마 안되어 그 남편이 피고인의 친정으로 전화하여 피고인이 9살 때 당한 것 때문에 남자를 두려워 하고 무서워하여 인간구실을 못한다고 함에 비로소 그러한 사실을 식구들이 알게 되어 전주예수병원 정신과에서 진료를 받았으며 당시 멍하니 하늘만 쳐다보고 중얼거리며 이야기하다가도 머리가 아프다고 회피하는 등의 증상으로 정신분열증이라는 진단을 받고 1달 간 통원치료를 받았으나 결국 결혼 2달 만에 이혼당하였고, 다시 부산 언니집으로 내려가 공장에 취직하여 교회에 다니다가 현재의 남편을 만나 교제중 임신하게 되어 교회집사의 중매로 결혼하였는데 1년 정도 별 탈없이 잘 지냈으나 아이를 낳고 나서는 마음이 다른 곳에 가있는 것 같고 가정일도 못하여 1986년 가을경부터는 멍하니 앉아있고 잠도 잘 안자며 남편을 멀리하고 성관계를 요구하여도 응하지 아니하며 갑자기 무서운 듯 몸을 떨며 움츠리고 옆집 사람이 자기 욕을 하는 것 같다며 이웃들과 싸워 자주 이사를 다녔고, 1990.2.경 남편이 교통사고를 내어 구속수감되었으나 면회도 가지 아니하고 면회를 왔다가도 만나지도 아니하고 가버리는 등의 행동을 하다가 출감 후에는 밤새 법률서적을 뒤지며 9살 때 강간당한 것을 고소하겠다고 하여 남편이 소용없다고 하자 몸을 부들부들 떨면서 울기도 하더니 몰래 친정집에 가서는 피해자를 불러놓고 보상으로 금 7억 원을 요구하는 등 위 피해자만 만나면 사기가 왕성하여 청산유수로 말을 하고 윽박지르기도 하여 결국 그 남편이 이혼하려고 법원에 이혼확인을 하러 갔으나 엉뚱한 소리만 하여 이혼도 못하였는데 그 뒤부터는 텔레비젼에 자기가 나온다거나 남편이 텔레비젼에서 말을 한다고 하며 텔레비젼을 두드려깨는 등의 증상을 보여 1990.7.경 부산대남병원에 2개월 간 입원하였으며, 당시의 증상은 부적절한 분노, 난폭행동, 고립위축양상, 피해망상, 자책망상, 비논리적 언어, 심한 적막감 등으로 정신분열증의 진단을 받았으며 그 후 호전되어 퇴원 후 1달 간은 이웃과도 잘 지내고 살림도 잘하였는데 다시 같은 해 11.경부터 종전 증상을 보이다가 1991.1.30. 혼자 말도 없이 친정집에 가 이 사건 범행을 저질렀는바, 피고인은 원래 내성적이고 정신분열증인 성격이 9살 때의 강간경험으로 인하여 더욱 정신분열성인 성격으로 발달되었고 이러한 치명적인 경험이 적절히 치유되지 못하여 결혼 후에도 정상적인 성생활이 어려워지고 더욱이 이혼으로 충격을 받게 되면서 증상이 악화되어 9살 때의 강간경험이 외상 후 스트레스장애로 발전하고 정신분열성의 인격의 영향으로 비록 망상이나 환각 등은 나타나지 않으나 일상생활의 이상한 행동, 부적절한 정서, 흥미의 결여, 심한 사회적 고립과 위축 등의 증상이 나타나는 잔재형 정신분열증 환자로, 이 사건 범행 당시에도 이와 같은 증상이 갑자기 발현되면서 억제할 수 없는 충동에 의한 행동의 장애를 보였던 것으로 추측되고, 현재도 불안, 초조 및 부적절한 정서를 보이고 과거의 경험질문에는 놀람반응과 회피반응을 보이기는 하나 의식은 명료하고 지남력도 건전하며 지각 및 기억력 기능의 장애는 보이지 아니하고 그 증세에서 호전된 상태라는 것이며, 한편 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 자기의 병과 어려운 생활이 피해자 때문이라고 생각하여 피해자를 원수처럼 여기던 중 남편과의 부부관계를 맺다가 옛날의 악몽이 되살아나 헛소리를 하며 이를 피하자 남편이 바보 병신같은 여자라며 구박을 하고 쫓아내고 혼자 사는 편이 낫겠다며 갖은 수모를 주어 이러한 원인을 만든 피해자의 성기 등을 잘라 죽여버려야겠다고 마음먹고 그 다음날, 즉 범행 3일 전날 부산에서 미리 칼 2자루를 구입하고 손가방을 잘라 칼집을 만든 다음 7세된 아들은 사촌집에 있으라 하고는 남편과 아이 몰래 (생략) 친정집으로 왔으며, 사건이 있기 1년 전에 남편이 교도소에 수감되고 생활이 어려워지자 피고인이 피해자를 찾아가 피해자에게 인생을 보상하라며 피해자 경영의 가게를 부수는 등의 행위를 함에 따라 피해자측이 피고인의 오빠를 통하여 금 40만원을 주고 앞으로 그일에 대하여는 다시 언급치 않기로 한 적이 있으나 사건 당일
또다시 피고인이 피해자의 집에 찾아와 할말이 있으니 자기 친정집으로 와달라고 요구하자 위 피해자가 다 끝난 일가지고 그런다며 욕설을 하며 피고인에게 찾아오지 아니하자, 양허리에 혁대를 이용하여 이미 만든 칼집에 각기 식도와 과도를 꽂고 그 위에 코트를 입어 이를 감춘 채 다시 피해자의 집에 찾아갔으나 밖에 나와 이야기 하자는 피고인의 말에 피해자가 욕을 하며 응하지 아니하자 방안으로 들어가 이 사건 범행에 이른 사실, 당시 피해자는 중풍으로 오른 쪽 팔과 다리를 제대로 쓰지 못하는 환자였으며 피고인의 행위에 별 저항을 못하였고, 피고인 역시 피해자를 주로 낭심과 허리의 하복부 부분만을 여러 차례에 걸쳐 찌르고 주위의 사람들에게 칼을 뺏길 때까지 칼을 뺏기지 아니하려는 몸짓 외에는 그 자리에 멍하니 서있는 등 달리 반항을 하지는 아니한 사실, 그리고 밤에는 문을 잠가버리기 때문에 낮에 갔다고 말한 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 이러한 모든 점을 종합하여 보면, 피고인은 잔재형 정신분열증 환자로서 이 사건 범행 당시에도 피해자가 피고인에게한 퍼부을 욕설 등에 의하여 억제할 수 없는 충동에 따라 9살 때의 경험에 따른 외상 후 스트레스 장애 등의 증상이 갑자기 발현된 심신장애의 상태였음을 인정할 수 있고, 다만 그 장애의 정도는 피고인이 이 사건 범행에 사용된 칼 2자루의 구입경위와 칼집을 만든 경위 등 그 범행의 계획성, 범행 당시 일차 식칼을 뺏기자 다시 과도로 재차 피해자를 가해하는 등의 범행방법과 수단, 수사기관 이래 당심에 이르기까지 그 범행동기와 경위 시간과 방법 등을 논리정연하게 구체적으로 진술하고 있는 점, 공판과정 및 위 범행 전후의 피고인의 행동, 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합할 때, 이 사건 범행 당시 피고인은 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 심신상실의 상태에 있었다고는 인정되지 아니하고 다만 그러한 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정되므로, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 피고인의 범행 당시 정신상태가 심신상실의 상태에 있었던 것으로 보인다는 취지의 위 감정인의 정신감정결과통보의 기재는 잔재형 정신분열증 상태에 관한 자신의 법률적 평가를 개진 하였음에 불과하여 이것이 피고인의 범행 당시 정신장애상태의 정도를 판단하는 자료는 될지언정 반드시 이에 따라야 하는 것은 아니라 할 것이고 그 밖에 달리 원심이 심신상실에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 심신장애의 판단에 관한 법리를 오해하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 위 항소 논지는 이유없다 할 것이다.
3. 감호사건의 재범의 위험성에 관한 주장에 대한 판단
앞에서 채택한 증거들에 당심에서의 증인 조성남의 증언을 종합하면, 피고인은 앞에서 본 바와 같이 외상 후 스트레스 장애와 잔재형 정신분열증 환자임이 인정되고, 위 외상 후 스트레스 장애란 정상적인 생활에서는 감당할 수 없는 심한 심적, 신체적 손상을 경험하고 나서 나타나는 특정적인 증상으로 대개 그 증상은 과거의 손상 받았던 경험을 꿈이나 생각을 통하여 재경험하게 되며 이때 외부세계와의 반응 및 접촉의 둔화, 불쾌기분증상이 나타나며, 위 정신분열증 잔재형이란 과거의 급성 정신분열증의 증상이 있은 후 망상이나 환각 등은 나타나지 아니하나 잔재증상인 심한 사회적 고립과 위축, 부적절한 정서, 사고의 빈곤, 이상한 믿음이나 마술적 사고, 흥미의 결여 등의 증상을 보이는 것인데, 피고인의 이 사건 범행은 바로 이러한 정신분열증에 따른 심신미약상태에서 저질러졌으며, 현재 그러한 증상이 다소 호전되기는 하였으나 아직도 사소한 일에 남과 시비와 싸움이 잦는 등 이러한 증상이 남아 있어 1년 정도의 입원치료와 5년 정도의 계속적인 통원치료가 필요하며 완치된다는 보장은 없을 뿐만 아니라, 피고인의 가정형편으로는 계속적인 치료비를 감당하기가 어렵고, 전국 여성단체에서 피고인의 치료를 위한 모금운동을 하여 일부 치료비가 확보되었고 피고인의 남편 등 가족이 성심껏 피고인을 치료하겠다고는 하나, 위 정신분열증의 중요한 원인을 제공하였던 피해자가 이 사건 범행으로 사망하여 그 원인이 된 중요부분이 제거되었음에도 피고인은 정신감정시에 면담이나 치료를 거부하는 태도를 보이고 더욱이 대인관계에 의심이 많아 조그만 자극에도 자주 주위의 환자와 싸우며 공격적인 행동을 보여 그에게 재범예방의지가 있는 것으로 보기도 어려운 사실 등을 인정할 수 있어, 이러한 사실을 종합할 때 현재 피고인은 계속하여 치료를 받으면서 감시되지 아니하면 다시 위 스트레스 장애와 잔재형 정신분열증의 재발로 말미암은 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 결국 피고인의 대하여 이 사건 치료감호요건이 갖추어진 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하여 피고인의 이 부분 항소논지 역시 이유 없다 할 것이다.
4. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제4항, 사회보호법 제42조에 의하여 피고인의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김대환(재판장) 이성보 이준범 | 1. 형법 제10조 제2항, 제250조 제1항 , 2. 사회보호법 제8조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
대구지방법원 1991.8.23. 선고 91노676 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인들은 대구지역 의료보험노동조합의 조합장, 사무국장, 조사통계부장, 중구지부장들인데 시간외수당의 감소와 1989. 11. 3. 부터 같은해 12. 27.까지 있었던 파업기간내의 식대환수조치에 반발하여 위 조치를 철회시킬 의도로 조합원의 직접, 비밀, 무기명투표에 의한 과반수의 찬성없이 1990. 5. 23. 소속 노조원 총 307명중 대구중구, 동구,남구, 북구, 수성구 의료보험조합 소속의 181명으로 하여금 그날 하루동안 일제히 월차휴가를 실시하게 하였다는 것이고, 피고인들은 그들의 주도하에 이 사건 하루전에 사용자측에 집단적으로 월차휴가를 신청하였으나 업무수행에 지장이 있다 하여 그 신청이 반려되었음에도 불구하고 이를 무시하고 이 사건 범행을 저질렀다는 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 노동쟁의조정법 소정의 쟁의행위란 동맹파업, 태업, 직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말하는 것인바( 같은법 제3조), 사실이 위와 같다면 피고인들이 주도하여 한 이 사건의 집단적인 월차휴가는 형식적으로는 월차휴가권을 행사하려는 것이었다고 하여도 위 의료보험조합 업무의 정상한 운영을 저해하는 행위를 하여 그들의 주장을 관철할 목적으로 하는 것으로서 실질적으로는 쟁의행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 이는 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접, 비밀, 무기명투표에 의한 과반수찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다는 노동쟁의조정법 제12조제1항에 위배된다고 아니할 수 없다.
3. 따라서 이와 같은 견해에 터잡아 한 원심의 판단은 정당하고, 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 노동쟁의조정법 제3조, 근로기준법 제47조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.13. 선고 91노827 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
(1) 원심은, 피고인이 1990. 6. 20. 03:00경 서울 성북구 정릉동 43의 13 소재 최정훈의 집에서 재물을 절취할 목적으로 담을 넘어 침입하여 위 최정훈이 누워있던 방의 커텐을 제치던 중 동인에게 발각되어 도주하다가 동인이 추격하여 위 같은 동 16의 174 앞길에서 피고인을 붙잡자 체포를 면탈할 목적으로 동인이 들고 있던 삽을 빼앗아 동인의 팔과 다리를 각 1회씩 내리쳐 동인에게 상해를 가하였다는 강도상해의 주위적 공소사실에 대하여는 설시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판시한 다음, 그 거시증거에 의하여 피고인이 1990.6. 20. 03:00경 서울 성북구 정릉동 43의 13 소재 피해자 최정훈의 집앞에서 피해자가 피고인을 도둑으로 오인하고 추격하자 도주하다가 같은 동 16의 174 노상에 이르러 피해자가 피고인을 붙잡는다는 이유로 피해자가 들고 있던 삽을 빼앗아 동인의 팔과 다리를 각 1회씩 내리쳐 동인에게 전치 약 15일 간의 우측전박부 열창상 등의 상해를 가하였다는 예비적 공소사실을 인정하고 피고인을 폭력행위등처벌에관한 법률위반죄로 의율처단 하였다.
(2) 원심은 피고인에 대한 위 예비적 공소사실을 인정하는 증거로, 제1심 제2회 공판조서 중 증인 최정훈, 주영갑의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 최정훈, 정서균, 주영갑에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 최정훈에 대한 진술조서, 의사 오경백 작성의 최정훈에 대한 상해진단서를 들고 있다. 그러나 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피고인은 위 최정훈의 집에 들어가 재물을 절취하려고 한 사실이 없으며 다만 길을 걸어가던 중 위 최정훈이 느닷없이 뒤에서 도둑놈이라고 소리를 지르면서 삽을 들고 자신을 향하여 때릴 듯이 쫓아 오므로 겁이 나서 달아나다가 붙잡혔고 얼굴과 옆구리를 주먹으로 때리고 부삽으로 때릴려고 하여 이를 잡고 있었을 뿐이라고 하여 주위적 공소사실은 물론 예비적 공소사실도 극구 부인하고 있는바, 검사의 제1회 피의자신문에서는 위 최정훈을 때린 사실도 부인하고 최정훈이 삽을 들고와 옆구리와 얼굴을 때리기에 잡고만 있었다고 진술하고 있고, 제2회 피의자신문에서도 최정훈에 잡힐 때 삽을 뺏어 동인을 때린 사실이 없다고 진술하고 최정훈의 상처는 어떻게 생긴 것인지 피고인으로서는 모른다고 진술하고 있으며, 계속된 제3회 피의자신문에서도 위 최정훈이 부삽을 들고는 주먹으로 얼굴 등을 몇 대 때리기에 피고인은 맞고만 있었다고 진술하고 있으므로, 원심이 든 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재는 피고인에 대한 예비적 공소사실에 대한 유죄의 증거가 될 수 없다.
또 제1심 제2회 공판조서 중 증인 주영갑의 진술을 보면 최정훈이와 피고인이 시비를 하고 있어 가보니 최정훈이 한 손으로 부삽을 잡고 피고인은 두 손으로 부삽을 잡고 밀고 당기고 하다가 피고인이 확 뿌리치며 도망갈려고 해서 피고인을 잡아 파출소에 인계한바 있다는 것이고, 그에 대한 검사 작성의 진술조서의 기재를 보면 동인은 같은 취지의 진술을 하면서 피고인이 최정훈을 부삽으로 구타하는 것은 보지 못하였다고 진술하고 당시 최정훈이 자기가 들고 있는 부삽을 피고인이 빼앗아 자기의 팔과 발목을 쳐서 맞았다고 진술하는 것을 들었다는 것이며, 검사 작성의 정서균에 대한 진술조서의 기재를 보면 최정훈이 자기가 도둑이야 하고 쫓아가 도망가는 피고인을 붙잡아 주먹으로 몇 대 때렸더니 피고인이 부삽을 빼앗아가지고 자기의 오른팔과 오른쪽 발목을 쳐서 맞았다고 하였는데 피고인에게 확인하였더니 피고인은 그런 사실 없다고 하였다는 것이므로, 주영갑이나 정서균의 진술은 모두 최정훈의 진술에서 비롯된 것임을 알 수 있다. 그런데 사법경찰리 작성의 최정훈에 대한 진술조서의 기재를 보면 최정훈이 피고인을 잡으려 할 때 덤빌 자세를 하여 덤비지 못하게 2,3회손바닥으로 피고인을 구타하였고 놓치지 않으려고 두 손으로 피고인을 잡고 있을 때 빼앗은 삽으로 자기를 쳐 우측손으로 막아 팔에 상처를 입은 것이며 그 순간 삽날에 발을 다친 것이라고 진술하였고(수사기록 12,13면), 검사 작성의 동인에 대한 진술조서의 기재에 의하면 최정훈이 약 50여 미터 정도를 뒤따라 쫓아가던 중에 마침 피고인이 넘어지기에 손으로 멱살을 잡았더니 피고인이 잘못되었다고 하면서 부삽을 빼앗아 자기를 때릴려고 해서 우측팔로 막았더니 우측팔을 때리고는 다시 우측발목을 때려서 맞았다고 진술하였으며(수사기록 58, 61, 64면), 제1심 제2회 공판조서 중 증인 최정훈의 진술을 보면 위 수사기관에서의 진술이 사실이라는 것 외에 별다른 진술이 있었음을 찾아볼 수 없는바, 우선 이러한 최정훈의 경찰과 검찰에서의 진술이 일관성이 있다고 보여지지 아니하고, 또 기록에 의하면 최정훈이 입은 상처는 피고인을 그의 집에 침입하려 한 범인으로 오인하여 삽을 들고 쫓아 간 최정훈이 피고인을 붙잡아 구타하는 과정에서 생긴 것으로 보이는데 위 최정훈의 진술은 피고인이 자기를 고소하려 하고 있다는 사정을 감지한 입장에서 한 진술임이 엿보이는 점에 비추어 위 최정훈의 진술을 신빙성이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인을 자기집에 침입하려 한 범인으로 믿고 붙잡자 자신을 때려 상처까지 입혔다고 하여 파출소로 끌고가 경찰관에 인계하였기 때문에 강도상해죄로 공소제기된 이 사건에 있어 강도상해라는 주위적 공소사실에 관하여 최정훈의 진술을 포함하여 검사의 전거증에 의하더라도 피고인이 바로 최정훈의 집에 들어가 재물을 편취하려고 한 범인이라는 점을 인정하기에 부족하다 하여 이에 부합되는 위 최정훈의 진술이 배척된 마당에 피고인이 자기집에 침입하려한 도둑으로 오인되어 붙잡힌 후 도망하려고 자기를 때려 상해를 입혔다는 그 진술의 후단 일부분만을 들어 신빙성이 있다고 말하기도 어렵다. 결국 위 최정훈의 진술은 이 사건 예비적 공소사실에 대한 유죄의 증거로도 채용할 수 없는 것이고 따라서 위 주영갑, 정서균의 진술도 신빙성이 없어 받아들일 수 없는 위 최정훈의 진술에서 비롯된 것이므로 채용할 것이 못되며 오경백 작성의 상해진단서의 기재도 이 사건 예비적 공소사실의 증거로 채용할 수 없게 되었다.
(3) 위와 같이 이 사건 예비적 공소사실을 인정하는 증거로 들고 있는 것들은 위 범죄사실을 인정하기에 충분한 자료가 될 수 없는 것들인데도 이들 증거를 받아들여 피고인에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점에 관한 피고인의 주장은 이유 있다.
따라서 피고인의 상고이유의 나머지 부분에 관하여 판단할 것 없이 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【각상고인】
검사
【변 호 인】
변호사 김이조
【원심판결】
대구고등법원 1991.8.21. 선고 91노363(분리) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 범죄단체조직 및 가입의 점에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 제4조에 규정된 범죄단체라 함은 폭력을 내용으로 하는 각종 범죄를 행한다는 공동목적아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 최소한 통솔체제를 갖춘 조직체를 의미하고 또 범죄집단이라 함은 범죄단체와 같이 계속적일 필요는 없으나 다수자가 동시에 동일장소에 집합되어 있고 그 조직의 형태가 위 법에서 정한 수괴, 간부, 가입자를 구분할수 있는 정도의 결합체를 의미한다 고 전제한 후, 피고인들이 위에 설시한 바와 같은 범죄단체의 구성을 결의하거나 이를 조직하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이 점에 관하여 소론이 적시하고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토해 보아도 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 소론 주장과 같이 증거가치의 판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.
또 피고인 2의 피해자 에 대한 폭행의 점에 관하여 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 점에 대하여도 유죄의 증거가 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반한 증거취사로 사실을 오인한 위법이 없으니 이 점 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 곽동헌
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.2. 선고 91노2212 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 국가보안법의 위헌여부
1980. 10. 27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항에 의하면 국가보위입법회의는 구 헌법 시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다고 규정되어 있어 국가보위입법회의에 입법권을 부여하는 헌법상의 근거규정은 마련되어 있었고, 한편 구 헌법을 개정하여 1987. 10.29. 공포되고 1988. 2. 25.부터 시행된 현행 헌법 부칙 제5조는 현행 헌법시행 당시의 법률은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하여 구 법률에 이른바 지속효를 인정하고 있는바, 이 규정에 따라 현행헌법에 위배되어 효력을 상실하는 구 법률은 현행 헌법과 합치될 수 없어 폐지 실효되었다고 보여지는 법률에 한하는 것이고, 그렇지 않는 한 비록 헌법개정에 의하여 그 법률의 제정근거나 제정절차가 변경되었다 하더라도 그 법률은 일응 지속효를 갖는 것이고, 나아가 그 법률의 위헌여부는 그 실질적 내용이 새로운 헌법이 규정하는 바에 위반되는 여부로 가려져야 하는 것이므로 국가보안법이 현행 헌법과는 달리국민의 대의기관이 아닌 국가보위입법회의에 의하여 전문 개정되었다는 사유만으로는 위 법이 위헌이라 할 수 없고, 또한 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 평화통일의 원칙과 국제평화주의는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을반국가단체로 본다고 하여 우리헌법이 천명한 국제평화주의등의 원칙과 모순되는 법률이라 할 수 없으며 ( 당원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결; 1990. 9. 25. 선고 90도1451 판결 등 참조), 다음 남북교류협력에 관한 법률은 남한과 북한과의 왕래, 교역, 협력사업 및 통신역무의 제공등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있어( 동법 제3조) 이 요건을 충족하지 아니하는 경우에는 동법의 적용은 배제된다고 보아야 할 것이므로 국가보안법이 남북교류협력에 관한 법률과 상충되는 것이라 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
2. 법리오해, 채증법칙위반 등의 여부원심이 유지한 제1심 판결의 적시증거를 종합하면, 원심이 판시한 바와 같이 “남한사회주의 노동자동맹”(이른바 사노맹)은 대한민국의 현실을 미국 등 제국주의에 예속되어 국가권력과 결탁한 소수의 독점재벌이 노동자등 다수의 민중을 지배 착취하는 신식민지국가독점자본주의 체제라고 단정하고, 1단계로 노동자 계급을 중심으로 통일전선을 구축하여 무장봉기를 유발함으로써 국가권력을 타도 전복시키는 민족민주혁명을 통하여 민중공화국을 수립한 뒤 2단계로 민중이 권력을 장악하여 반동관료등을 숙청하고 토지 및 생산수단을 국유화하는 소위 사회주의 혁명을 통하여 반혁명적 요소를 제거함으로써 궁극적으로 완전한 프롤레타리아 사회주의 국가를 건설한다는 목표 아래 노동자 계급의 전위정당으로서 전국적인 비밀조직으로결성된 단체임이 인정되고, 한편 피고인은 이러한 사노맹의 실체를 알면서 이에 가입한 다음 원심 공동피고인 소종민에게도 이에 가입할 것을 권유하고, 사노맹의 활동에 동조하여 이를 이롭게 할 것을 목적으로 하는 노동문학실(노문실)이라는 단체 를 구성하고, 나아가 사노맹의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원인 공소외 1, 2, 원심 공동피고, 공소외 3과 각 회합한 사실등이 넉넉히 인정되므로 이러한 피고인의 범죄사실을 인정한 원심판결에 채증법칙위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 사노맹과 노문실의 실체가 위와 같은 이상 사노맹은 국가보안법 제2조 제1항에서 말하는 국가변란의 목적을 가진 반국가단체이고, 노문실은 위 법 제7조 제3항의 이적단체에 해당한다 할 것이므로 같은 취지의 원심 판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후 구금일수 중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 가. 구 헌법 부칙 제6조 제1항, 헌법 부칙 제5조 / 나. 헌법 전문, 제4조, 제5조 / 나.라. 국가보안법 제2조 제1항 / 다. 같은 법 제1조, 남북교류협력에관한법률 제3조 / 라. 국가보안법 제7조 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정태선 외 2인
【원심판결】
수원지방법원 1991.6.5. 선고 91노17 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록에 의하면 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로항소하였을 뿐 피고인은 항소하지 아니하였음이 분명하므로 이와 같은 경우 피고인으로서는 그 주장과 같은 사실오인 이나 법령위반사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다( 당원 1987. 12.8. 선고 87도 1561 판결, 1990. 10. 10. 선고90도 1688 판결, 1991.2. 26. 선고 90도 2276 판결 등 참조)
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형사소송법 제383조, 제384조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사(사선) 윤승영
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.9.28. 선고 90노4011 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유 제1 내지 제3점을 함께 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이, 피고인이 판시와 같이 수입소갈비인 판시 “피코크갈비로스” 350키로그램을 국내산 소갈비인 것처럼 속여서 팔았다는 판시 사기 범행을 유죄로 인정 처단한 제1심판결을 유지한 것은 이를 수긍할 수있고 그 증거취사 및 사실인정과정에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반 또는 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으며 또 그 판시와 같은 사실이 인정되는 이상 피해자들의 성명이 밝혀지지 아니하였다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 있다고 할 수 없으므로 원심의 위 조처에 소론이 주장하는 심리미진이나 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 판매한 수입갈비는 수입박스갈비를 판시 크기로 절단하여 피코크갈비로스라는 상품명으로 고객이 원하는 용량을 저울에 달아 판매한 것으로서 이는 구 식품위생법시행령(1986.11.11. 대통령령 제1200호) 제7조 소정의 영업종류중 그 제4호의 식품판매업의 판매대상인 식육에 해당하는 것일 뿐이고 위 시행령 제7조 제1호 마목에 정한 식육제품, 같은령 제7조 제1호 저목에 정한 식품소분업의 제품이 아니고 또 용기 또는 포장에 넣어진 식품도 아니며 달리 구 식품위생법시행규칙(1987.3.28. 보사부령 제798호) 제5조 별표1(식품 등의 표시기준) 소정의 표시대상 중 어느것에도 해당되지 아니한다는 이유로 피고인이 판매한 식품이 위 규칙 소정의 표시대상임을 전제로 한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
기록과 관계법령에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있으며 거기에 소론이 주장하는 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 식품위생법 제10조 제1항, 제21조, 구 식품위생법시행령(1986.11.11. 대통령령 제1200호) 제7조, 구 식품위생법시행규칙(1987.3.28. 보사부령 제798호) 제5조 별표 1 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【변 호 인】
변호사 이영규
【원심판결】
수원지방법원 1991.9.12. 선고 91노311 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 원심의 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고, 사실이 그와 같다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 원심의 판단이 위법하다고 할 수 없다.
주민등록법 제21조 제2항 제1호는 같은 법 제10조 제2항의 규정에 위반한 자나 주민등록 또는 주민등록증에 관하여 허위의 사실을 신고 또는 신청한 자를 처벌하도록 규정하고 있으나, 피고인이 그의 퇴거신고나 전입신고를 실제의 주거이동일 보다 다소 빠르게 하였다고 하여 주민등록의 신고를 이중으로 하여 같은 법 제10조 제2항의 규정에 위반하였다고 할 수 없고, 같은 법 제21조 제2항 제1호가 규정하는 바의 주민등록에 관하여 허위의 사실을 신고하였다고 할 수 없다.
그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같아서 피고인이 판시와 같은 경위로 주거이동을 한 것이 사실이라면 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 주택을 공급받았다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 주민등록법 제10조 제2항, 제21조 제2항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지방법원 1991.8.22. 선고 90노18 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 피고인이 공소외 조규종에게 이 사건 토지의 일부를 매도하고 그 계약금 및 중도금을 수령하였으므로 위 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었음에도 불구하고, 피해자에게 이 사건 토지를 매도함에 있어서 위와 같은 사실을 고지하지 아니하고 숨김으로써 이 사건 토지의 양수에 아무런 문제가 없으리라고 믿은 피해자로부터 계약금의 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다.
즉, 부동산의 2중매매에 있어서 제2의 매수인에게 단순히 제1의 매매사실을 고지하지 아니하였다는 사실만으로는 기망행위를 한 것이라고 할 수 없고, 제2의 매수인에게 당초부터 소유권을 이전하여 줄 의사가 없었음에도 있는듯이 속이거나, 매매목적물에 관하여 이미 제3자의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 된 경우 등과 같이 그 매매계약을 이행함에 있어서 어떤 법률상의 제한이 있음에도 이를 고지하지 아니하고 매매계약을 체결하는 경우 등에만, 제2의 매수인에 대한 사기죄가 성립된다고 할 것인바, 이 사건에 있어서는 피고인이 당초 제2의 매수인인 피해자와 매매계약을 체결할 당시 매매목적물인 이 사건 토지에 관하여 제1의 매수인인 위 조규종의 신청에 의한 처분금지가처분결정이 내려진 사실을 전혀 알지 못하였으므로, 이를 고지하지 않았다고 하여 바로 피고인이 피해자와 매매계약을 체결함에 있어서 기망의 고의가 있었다고 단정할 수는 없고, 그 밖에 달리 피고인에게 피해자에 대한 사기죄의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다는 것이다.
2. 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 2중매매에 있어서 소론과 같이 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로(제2의 매수인의 권리의 실현으로 인하여 제1의 매수인에 대한 관계에서 배임죄가 성립할 것인지의 여부는 별문제로 하고), 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다.
같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에, 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이준승 외 5인
【원심판결】
부산고등법원 1991.9.11. 선고 91노703 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 피고인 12, 3, 4에 대하여는 50일씩을, 피고인 5, 6에 대하여는 20일씩을 그들의 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들(피고인 3 제외)과 피고인들의 변호인 들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심은, (1) 피고인들에 대한 판시 1의 각 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 공소사실, 즉 피고인 1, 3이 판시와 같이 ‘영도파’라는 범죄단체를 조직하여 피고인 1은 그 두목급 수괴가 되고 피고인 3은 간부급인 두목고문 겸 자금책이 되고 피고인 2, 4, 5, 7은 그 간부로 가입하고 피고인 6, 8, 9는 그 행동대원으로 가입하였다는 점에 대하여, 거시증거에 의하면 피고인 천달남, 박상만이 충무 뉴포트관광호텔 나이트클럽 개업을 계기로 급속히 가까워지자 이를 시기하는 폭력조직 칠성파 대원들로부터 위 나이트클럽 개업식장에서 피고인 박상만은 폭행을 당하고 피고인 천달남은 얼굴에 맥주세례를 받는 등 수모를 겪게 되자 피고인 박상만으로서는 호텔 오락실, 나이트클럽등 그가 경영하는 사업을 지켜 줄 폭력조직을 필요로 하였고, 피고인 천달남은 그의 출신지역인 영도에서 이름있는 폭력배로서 그를 따르는 후배 폭력배를 거느리는데 자금을 필요로 함에 따라 피고인 박상만의 자금과 피고인 천달남의 인맥이 결합하게 된 이래 피고인 천달남을 두목으로 하는 폭력배들은 피고인 박상만의 자금지원 아래 수시로 모임을 가져 왔으며, 그후 그 조직원들에 의해 저질러진 폭력조직 칠성파 소속 피해자 안효선 상해사건, 폭력조직 신칠성파 소속 피해자 김남갑 상해치사사건 등의 발생원인, 모의과정, 실행방법 및 사후수습과정 등을 둘러싼 피고인들의 활동양상을 살펴 보면 피고인들로 구성된 단체(영도파라는 명칭을 누가 붙였는지는 범죄단체구성에 있어 중요한 문제가 아니다.)는 폭력세계의 주도권쟁탈, 유흥업소, 오락실등의 이익독점을 위해 피고인 천달남을 두목으로 하여 피고인 박상만의 자금지원 아래 영도지역 출신 폭력배들이 선후배관계로 쳐져 조직 내부의 지휘통솔체계를 갖춘 범죄단체인 사실 및 피고인들이 이를 조직하거나 가입한 사실이 충분히 인정되며, 그 밖에 거시증거에 의하여 (2) 피고인 1, 3이 판시와 같이 피고인 5, 6과 공모하여 동 피고인들로 하여 금 피해자 1에게 상해를 가하게 하였다는 피고인 1, 3에 대한 판시 2의 각 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 공소사실 및 (3) 피고인 3이 판시와 같이 흉기인 손도끼의 등부분으로 공소외 1에게 상해를 가하였다는 동 피고인에 대한 판시 3의 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실도 모두 유죄로 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에각 소론이 주장하는 채증법칙위배, 범죄단체조직에 관한 법리오해등의 위법이있다 할 수 없다.또 피고인 5, 6이 판시 범죄단체에 가입하였다는 이사건 범죄사실은 동 피고인들이 피해자 1에게 상해를 가한 범죄행위와는 별개의 범죄행위이므로(실체적 경합범의 관계에 있다할 것이다.), 위 사건으로 인하여 이미 실형을 선고받은 위 피고인들을 다시 처벌한다 하여 이로써일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
그밖에 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 과중하다는것은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 상고논지는 모두 이유 없다.
이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대하여는 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 | 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상고인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
대구지방법원 1991.9.12. 선고 91노1363 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 그 방어권을 보장하는데 의미가 있으므로 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 특정하여 기재하여야 하는바 음화가 게재된 도서의 판매에 관한 죄의 공소사실에 있어서는 우선 행위의 객체인 당해 도서가 특정되어야 하고 나아가 그 도서에 게재된 도화가 음란성 있는 도화에 해당한다는 구체적 사실도 특정하여 기재되어야 하는 것이다( 당원 1991.9.10.선고 91도 1550 판결 참조).
원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실은, 피고인이 1990.10.9. 그가 경영하는 서점에서 C 서점을 경영하는 성명 불상자에게 여자가 나체로 성교하는 자세로 누워 있는 사진으로 구성된 월간지인 “걸”, “포토스타” 등 22종 500권을 금 562,500원에 판매한 것을 비롯하여 같은 해 1.1.경부터 12.6.경까지 사이에 그곳에서 음란도화가 첨부된 월간지를 공급받아 김천, 구미, 상주, 문경, 거창 등지의 서점에 권당 1,200원 내지 1,300원의 가격으로 매월 2,400권 가량을 공급함으로써 음화를 판매하였다는 것인바, 위 공소사실 중 “걸”, “포토스타” 두 월간지에 관하여는 도서의 특정과 함께 음란성의 요건 사실도 비교적 구체적으로 특정하여 기재하고 있으나, 다른 월간지들에 관하여는 음란성의 요건사실에 관한 기재는 물론 그 도서를 특정할 수 있는 명칭조차 기재되어 있지 아니하다.
그런데도 원심이 이와 같은 점을 간과한 채 만연히 위 공소사실을 유죄로 인정하였음은 심리미진 또는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 형법 제243조, 형사소송법 제254조 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
부산고등법원 1991.9.12. 선고 91노707,91노343(병합),91노982(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 100일씩을 피고인들의 각 본형(피고인 C에 대하여 징역 2년 6월의 형, 피고인 D에 대하여 징역 2년 6월의 형, 피고인 E에 대하여 징역 1년 6월의 형)에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인들 및 그 변호인(국선포함)의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(범죄단체)에 관한 상고이유에 대하여
(1) 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 한 단체라 함은 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적 결합체로서 그 단체의 구성원이 일응 수괴, 간부 및 단순가입자 등으로 구분될 수 있거나, 그 단체를 주도할 수 있는 최소한도의 지휘 통솔 체제를 갖추어야 하지만 폭력행위의 방법에 의하여 위 법률제2조 제1항 소정의 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는 이상 그 중 어느 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는가 여부까지 특정할 필요는 없다( 당원 1991.5.24. 선고 91도551 판결 참조).
따라서 위 법률 제2조 제1항 소정의 어느 죄를 목적으로 하는지 명백하지 아니하여 공소사실이 특정되지 아니하였음에도 불구하고 유죄로 인정한 원심판결이 부당하다고 하는 주장은 이유없다.
(2) 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 부산 중구 남포동, 부평동 일대의 오락실을 장악하기 위하여 두목, 부두목, 행동대장, 행동대원으로 구분되어 지휘통솔 체제를 갖추고 있는 범죄단체인 신20세기파가 조직되었고, 피고인들이 각 총무, 행동대장 또는 행동대원의 지위에 있다고 인정하였는바, 이와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
원심이 채택한 증인 F, G의 진술은 이들이 경찰관으로서 수사과정에서 인지한 사실에 관한 것이며 전문진술이거나 추측진술에 불과하다고 볼 수 없고, 그 증거능력이 없다거나 신빙성이 없다고 할 수 없다. 그 진술내용은 피고인 H의 검찰에서의 진술이나 I, J 등의 진술과도 부합된다. 기록에 의하면, 위 F, G의 증언에 대한 증인신문은 형사소송법 제184조 소정의 증거보전절차에 의한 것이 아니고 동 제221조의2의 규정에 의하여 검사의 청구에 의한 증인신문신청사건 (부산지방법원 91초 308) 에서 한 것이고, 그 절차에서 피고인들이나 변호인들의 참여 없이 신문한 사실은 인정되나, 위 제221조의2 제5항에 의하면 증인신문절차에 있어서는 피고인 및 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니라고 할 것이어서 피고인이나 변호인에게 참여의 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다 ( 당원 1981.9.22. 선고 81도1944 판결 참조). 원심판결에 법리오해나 심리미진, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 D와 그 변호인의 그 밖의 점에 관한 상고이유에 대하여
위 피고인에 대한 향정신성의약품관리법위반 및 특수공무집행방해죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위배의 허물이 없다. 그리고 형의 양정이 무거워 부당하다는 주장은 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
3. 피고인 E의 상해의 점에 관한 상고이유에 대하여
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 “흉기 기타 위험한 물건” 이라 함은 사람을 살상할 특성을 갖춘 총, 칼과 같은 물건은 물론 그 밖의 물건이라도 사회통념상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 것을 포함하는바 ( 당원 1984.6.12. 선고 84도647 판결 참조), 깨어지지 아니한 상태의 맥주병 역시 위의 위험한 물건에 해당한다고 하여야 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 반대의 논지는 이유 없다.
4. 피고인 K의 기판력에 관한 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 위 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 공소사실로 기소되어 확정판결을 받았을 뿐, 상습범으로 처벌받은 바 없을 뿐 아니라 더욱 위 법률 제4조 위반죄로 처벌받은 사실이 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호 | 가. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 / 나. 형사소송법 제221조의2 제5항 / 다. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인, 변호사】
【원심판결】
서울고등법원 1990. 8.17. 선고 88노1327 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 직권남용죄 부분을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 F를 부검한 B연구소 의사 G에게 직접 기자간담회용 메모의 작성을 지시하고 두 차례에 걸쳐 부검소견에 어긋나는 내용을 메모에 기재토록 요구하여 이를 교부 받았다는 점에 부합하는 검사 작성의 G, H에 대한 각 진술조서, 그들이 작성한 각 진술서 및 G의 일기장은 동인들이 원심법정에서 한 번복진술에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없으며, 나아가 피고인이 제4차장 I를 통하여 위 G로 하여금 이 사건 메모를 작성토록 하여 이를 교부 받았다 하더라도 이 사건메모의 성격이 그 작성자 명의로 대외적으로 발표되는 것이 아니라 단순히 1987.1.16. 08:30경으로 예정된 기자간담회에서 피고인이 참고하기 위한 자료에 불과하여 위 메모작성행위가 위 G의 직무상 의무에 해당한다고 보기 어렵고, 위 G가 위 메모를 작성한 것도 동인이 4차장의 요청을 받아들여 호의적으로 작성한 것에 불과하며, 위 G는 사후에 정식감정서를 작성하면서 처음의 부검소견대로 작성하였을 뿐만 아니라, 피고인 역시 기자간담회에서 위 G가 작성한 대로 정서된 이 사건 메모를 사용하지 아니하고 자신이 별도로 만든 자료를 이용하였던 점 등에 비추어 볼 때, 위 제4차장을 통한 피고인의 위와 같은 행위를 피고인이 직권을 남용하여 위 G로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리행사를 방해하였다고 보기는 어렵고, 달리 피고인이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 행하게 하거나 사람의 권리행사를 방해하였다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판시하였다.
살피건대 직권남용죄의 ‘직권남용’이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 따라서 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별되며, 또 직권남용죄에서 말하는 ‘의무’란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니하는바, 기록에 의하면 위 황적준의 메모작성행위가 국립과학수사연구소의 행정업무에 관한 행정상 보고의무라고 할 수 없고 피고인이 위 황적준에게 메모를 작성토록 한 행위가 피고인의 일반적 권한에 속하는 사항이라고도 볼 수 없다. 또 위 황적준가 피고인의 요청에 따라 작성해 준 메모는 정식 부검소견서가 아니고 피고인이 기자간담회를 할 때 참고하기 위한 것에 지나지 아니하여 동인이 피고인에게 위 메모를 작성하여 줄 법률상 의무가 있는 것도 아닐 뿐만 아니라, 그와 같은 메모를 작성하여 준 것도 단순한 심리적 의무감 또는 스스로의 의사에 기한 것으로 볼 수 있을 뿐이어서 법률상 의무에 기인한 것이라고 인정할 수도 없으므로, 피고인이 위 황적준에게 메모의 작성을 요구하고 이를 위 황적준의 내심 의사에 반하여 두 번이나 고쳐 작성하도록 하였다 하여도 이를 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 여기에 소론과 같이 직권남용죄에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 직무유기죄 부분을 본다.
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 A본부장으로 재직하면서 공소외 F에 대한 고문치사사건과 관련하여 1987.1.14. 사고발생일로부터 같은 달 21. 퇴임할 때까지 취한 일련의 조치, 지시와 기타 행위 및 당시의 치안상황 등 원심이 인정한 사실관계에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 사고발생보고를 받고 즉시 그 발생경 위에 관한 조사 및 사후수습대책을 수립하도록 지시하였을 뿐만 아니라 부검팀을 조직하여 검사의 지휘를 받아 일반병원에서 일반병원의사 및 유족들을 참여시켜 부검토록 지시하였고 그 후 고문치사관련자들에 대한 감찰조사 및 형사입건을 지시하는 등 A본부장의 직무에 상응한 조치를 취하였다고 인정될 뿐 직무를 유기하였다고는 보이지 아니하고, 달리 피고인이 그 직무를 버린다는 인식을 가지고 직무 또는 직장을 벗어나는 행위를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으며 또 피고인이 기자간담회에서 F에 대한 부검소견을 설명하면서 가혹행위를 당하여 사망하였다고 인정될 수 있는 소견부분을 발표하지 아니한 이유도, 원래 내무부의 경찰업무를 통괄하는 A본부장은 사법경찰관이 아니라 다만 범죄의 예방, 진압 및 수사와 경비, 위해 방지, 공공의 안녕과 질서유지에 관한 지휘책임이 있고, 변사자의 검시, 검증은 검사의 직무권한이며, 피고인이 그 직무상 지득한 부검소견을 대외적으로 발표할 직무권한 또는 의무가 있는 것은 아니라 할 것이므로, 피고인이 공공의 안녕질서 유지를 위하여 검사의 수사지휘 또는 공식감정결과가 발표되기 전까지 부검의의 잠정적인 부검소견에 대하여 일시적으로 보안유지한 것을 가리켜 직무유기행위 또는 그 의사를 추단 할 자료가 된다고 볼 수는 없고, 달리 피고인이 그 직무를 유기 할 의사로 기자들에게 위 부검소견을 발표하지 아니하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판시 하였다.
나. 우선 원심 및 제1심이 적법하게 증거조사절차를 거친 증거들 중 G, H, J의 각 진술내용을 검토하기로 한다.
(1) 먼저 위 F의 사체부검을 한 당시 B연구소 C과장 G의 진술을 보건대, 동인은, “1987.1.15. 부검하러 가기 전에 A본부장실에 들르라는 지시를 받고 A본부장실에 갔다가 제5차장실로 안내되어 갔는데, 그곳에서 같은 날 18:20경 제5차장인 J로부터 ‘전혀 외상이 없는 것으로 보아 쇼크로 사망한 것 같다. 욕조에 3-4회 담구었으니 익사일지도 모르겠다’는 내용의 설명을 들었고”(수사기록 6,16면, 공판기록 391, 394, 401면), “한양대학교 부속병원에서 부검을 마친 후 그때까지 기다리던 J와 함께 같은 날 23:30경 A본부장실에 도착하여 A본부장인 피고인과 A본부 차장들 및 B연구소장 H가 함께 있는 자리에서부검을 하며 작성한 챠트를 가지고 비교적 상세히 설명하면서 사인은 ‘경부압박에 의한 질식사’인 것 같다고 보고하였으며”(수사기록 17-18면, 공판기록 391면), “위와 같은 부검결과를 보고 받은 피고인과 차장들은 ‘당장 내일 08:30에 하기로 되어 있는 A본부장 기자회견 때 사인을 경부압박에 의한 질식사로 발표할 필요가 없음은 물론, 외상이 있다고 발표하여서도 안된다’는 방향으로 의견이 모아지는 것을 들었고”(수사기록 7-8, 18면), “같은 달 16.15:20경 A본부장 소집무실에서 피고인이 위 J, 제4차장 I, 위 H 소장이 있는 자리에서 본인에게 ‘19일까지 감정서를 심장쇼크사로 하여 보고하라’고 요청하였으나 H소장이 감정서 작성에는 병리조직학적 검사 및 독물검사 때문에 10일 이상시간이 필요하다는 의견을 제시하는 등으로 그 문제에 대해 결론을 내리지 못했고, 16:30경 피고인이 H에게 ‘수고하였으니 목욕이나 하고 오라’고 하면서 돈봉투를 건네주어 이를 받아 가지고 인사하고 나오는데, 그 때 피고인이 본인에게 ‘당신 은혜는 잊지 않겠다’고 말하였다”[수사기록10-11, 25-26, 120면 (업무일지)]고 진술하였고,
(2) 다음으로 B연구소장 H는 검찰에서, “1987.1.15.16:00경 A본부장으로부터 부검팀 준비를 하여 A본부로 들어오라는 연락이 왔다고 하여 부검팀을 조직해서 A본부로 오라고 지시한 후 A본부장실로 갔더니 5차장실로 가라고 하여 5차장실로 가서 J 차장을 만났는데, 그때 박차장이 ‘조사받던 운동권 학생이 사망하였는데, 확실한 것은 모르나 물고문으로 사망했는지 구타를 당하여 쇼크사로 사망했는지 그 여부를 밝히기 위하여 부검을 하여야 되겠다’고 말하였으며” (수사기록 47-48면), “같은 날 밤늦게 A본부장실에서 F군의 부검을 마친 G가 외표소견과 내경소견을 비교적 자세히 설명하고 사인에 대하여는 ‘경부압박에 의한 질식사인 것 같다’고 보고한 것으로 기억되며, 당시 ‘외상이 있다고 발표해서는 곤란하고 현 단계에서 경부압박에 의한 질식사로 발표할 필요가 없다’고 말들이 오간 것으로 기억되고”(수사기록 37면), “같은 달 16.15:20경 A본부장 소집무실에 A본부장인 피고인이 제5차장 J, 제4차장 I, G 박사와 본인이 있는 자리에서 황박사와 본인에게 ‘19일까지 감정서를 심장쇼크사로 보고하라’고 요청한 사실이 있다”(수사기록 132-133면) 고 진술하였으며,
(3) 또한 당시 A본부 제5차장이던 J도 “F군 가혹행위치사범도피 혐의로 검찰에서 조사를 받을 때 ‘1987.1.14.12:30경 K 경무관으로부터 F군이 사망하였다는 보고를 받고 대공수사단으로 달려가서 사후 수습대책을 논의할 때 이미 F군이 물고문을 당하여 사망하였다는 사실을 보고 받아 알았을 뿐 아니라, 그날 18:00경 이 사실 즉, F군이 물고문을 당하여 사망하였다는 사실을 당시 A본부장이던 D에게 보고하였다’고 진술한 것은 사실이다"”(수사기록 170면), “G가 F군사체를 부검하러 가기 전인 같은 달 15.16:20경 G에게 ‘F군 사체에 전혀 외상이 없고 욕조에 3-4회 담구었으니 익사일지도 모른다’고 설명한 사실이 있으며”(공판기록 378면), “같은달.16.15:20경 A본부장 소집무실에서 피고인이 5차장, 4차장, 2차장 등이 있는 가운데 H소장과 G에게 ‘F군 부검감정이 쇼크사로 되었으면’ 하는 언질을 한 것은 사실인데, 당시 A본부장이 F군 부검결과 소견을 보고 받은 후 지체없이 적절한 조치를 취하지 않았다는 점에 대하여는 할말이 없습니다만 그 이유에 대하여는 본인은 알 수 없습니다”(수사기록 177, 180면)고 진술한 바 있다(J의 상세한 진술은 수사기록 215-216, 218-219, 222, 236-238면에 있으나, 이는 원심 변론종결시까지 증거로 제출되지 아니하였다).
(4) 나아가 위 각 진술의 신빙성에 관하여 살피건대, (가) 우선 위 G의 진술은 그가 F의 사체부검을 마친 후 감정서 작성일인 1987.1.19.부터 2일간에 걸쳐 업무일지에 일기형식으로 기록한 것을 근거로 한 것이고(수사기록 53면, 공판기록 400면), (나) 위 H 역시 그와 피고인의 관계에 비추어 그가 사실과 달리 피고인에게 불리한 진술을 할 아무런 이유도 찾을 수 없으며, (다) 위 J는 그가 F군 가혹행위치사범 도피혐의로 조사를 받을 당시에는 심신이 피로한 상태였기 때문에 그 당시의 진술은 사실과 다르다는 취지로 변명하고 있으나(수사기록 170면), 동인은 당시 경찰관으로 40여년 간 근무하여 왔고 A본부 제5차장까지 지낸 자로서 심신이 피로한 상태라 하여 직속상관에게 불리한 허위진술을 하였다고 보기 어려우므로, 위 G, H, J의 위 각 진술은 그 신빙성을 쉽사리 배척할 수는 없다고 할 것이다.
다. 또한 위 증거들에 의하면, 피고인은 1987.1.14. A본부장실에서 K 경무관으로부터 대공수사단에서 조사받던 F가 사망하였다는 보고를 받았고, 다음날 15:00경 기자들에게 그의 사망경 위에 대하여 “조사경찰관이 F군을 조사하는 과정에서 책상을 ‘꽝’치니 F군이 ‘억’하며 쓰러져 심장쇼크사로 사망하였다”고 발표했으며, 같은 날 23:30경 부검을 마치고 온 G로부터 F의 사인이 ‘경부압박으로 인한 질식사’일 가능성을 배제할 수 없다는 보고를 받았음에도 즉시 이를 수사하도록 하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하고, 다음날 08:30 기자간담회에서 F의 부검소견을 설명하면서 자신이 전날 밤 G로부터 부검소견을 들으면서 적어 놓은 메모에 의하여 “외경소견으로 왼쪽 다리에 0.6cm의 상처, 검지, 인지, 사타구니에 상처가 있고, 내경으로는 가슴에 탁구공 만한 크기의 상처가 있다”는 취지로만 말하여 위 F가 경찰관의 가혹행위로 인하여 사망하였다고 인정될 수 있는 소견부분을 모조리 빼고 발표한 사실, 한편 F의 사체부검 및 부검장소에 망인의 친척이 참여한 것만큼은 피고인의 지시에 따라 이루어지긴 했으나, 그 부검이 경찰병원 아닌 일반병원에서 이루어진 것은 원심이 인정한 바와 같이 피고인의 지시가 있었기 때문에서가 아니고, 당시 사체가 안치된 경찰병원에는 부검실이 없어서 J 제5차장과 HB연구소장이 부검장소를 논의하다가 J의 순간적인 제안에 따라 경찰병원에서 가장 가까운 한양대학교 부속병원을 부검장소로 결정하게 된 사실을 각 인정할 수 있고, 피고인의 진술에 의하여 피고인은 같은 달 16.15:00경 검찰총장으로부터 위 F 사망사건을 경찰에서 자체 처리하기로 양해 받은 후 다음날 13:00경 감사담당관에게 감찰조사를 지시하였다가 동일 16:00경 수사업무담당 L 제3차장에게 특별수사팀을 구성하여 수사하도록 지시한 사실을 알 수 있으며(수사기록 59-63, 65-78면, 공판기록 358, 362면), 같은 달 17. 석간신문에 F군의 사체를 대공수사 2단 조사실에서 처음 검안한 중앙대부속 용산병원 의사 M의 당시 현장상황에 대한 인터뷰기사가 게재된 사실은 기록상 명백하다 (공판기록 529-532면).
라. 그러므로 위 각 진술 및 사실들을 종합하면, 피고인은 맨 처음 1987.1.14.18:00경 남영동 대공수사단에 다녀온 제5차장 J로부터 위 F가 물고문으로 사망하였다는 보고를 받았는데도, 다음날 15:00경 기자들에게 위 F가 조사 받던 도중 심장쇼크사로 사망하였다고 허위사실을 발표하였고, 이어서 이 사건 공소사실대로 같은 달 15. 23:30경 부검을 마치고 온 위 G로부터 F의 사인으로서 ‘경부압박으로 인한 질식사’일 가능성을 배제할 수 없다는 보고를 받아 위 F가 수사관련자들의 가혹행위로 사망한 것이라는 심증을 굳혔다고 여겨지는바, 그런데도 피고인은 즉시 수사지시 등의 조치를 취하기는 커녕 오히려 다음날 08:30.기자간담회에서 F의 부검소견을 설명하면서 가혹행위를 당하여 사망하였다고 인정될 수 있는 소견부분을 모조리 빼고 발표하였을 뿐만 아니라, 같은날 15:00경 검찰총장으로부터 F 사망사건을 경찰에서 자체 처리하기로 양해 받고서도 15:20경 위 G에게 3일 안으로 그 사인을 심장쇼크사로 한 감정서를 작성하여 보고하도록 요구하였고, 그런 까닭에 16:30경 위 H 소장 및 G에게 돈봉투를 건네 주면서 특히 G에게는 “당신 은혜는 잊지 않겠다”고까지 말하였으며, 한편 피고인은 위와 같이 1.16.15:00경 F 사망사건을 경찰에서 자체 처리하기로 검찰의 양해를 받고도 이를 즉시 수사하도록 조치하지 아니하고 다음날 13:00경에 이르러서야 조사를 지시하였고, 그것도 겨우 그 관련자들을 단지 징계대상자로서 조사하기 위한 감찰조사를 지시하였다가, 동일자 석간신문에 중앙대부속 용산병원 의사 M의 당시 현장상황에 대한 인터뷰 기사가 게재되자 16:00경에야 수사업무담당 L 제3차장에게 특별수사팀을 구성하여 수사하도록 지시한 사정을 충분히 인정할 수 있는바, 그렇다면, 피고인은 원심이 인정한 대로 A본부장의 직무에 상응한 조치를 취하였고, 또한 공공의 안녕질서 유지를 위하여 일시적으로 보안을 유지하고자 기자간담회에서 F가 가혹행위를 당하여 사망하였다고 인정될 수 있는 소견부분을 발표하지 아니한 것이 아니라, 오히려 적어도 이 사건 공소사실과 같이 1987.1.15. 23:30경에는 박종철가 부하경찰들로부터 물고문을 받던 중에 사망하였다는 사실을 확실히 알았음에도, 경찰공무원을 지휘 통솔하는 치안본부장으로서 당연히 했어야 할 관련 경찰관들에 대한 수사지휘 등 적절한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 박종철의 사인을 끝까지 심장쇼크사로 조작하여 사건을 은폐하려고 시도하였고, 신문보도 등으로 더 이상 은폐가 불가능하다고 판단되자 뒤늦게 같은 달 17.16:00경에 이르러서야 그 수사를 지시하였다고 볼 수밖에 없다.
바. 그렇다면 피고인은 1987.1.15. 23:30경부터 같은 달 17.16:00경 까지 위 가혹행위치사사건에 대한 수사의 지휘를 하지 아니하고 오히려 이를 적극적으로 은폐하려 함으로써 그의 수사지휘직무를 포기한 것으로 볼 수 있는데도, 원심은 위와 같이 신빙성 있는 증거들을 아무런 합리적 이유 없이 배척하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 따라서 이 사건 상고 중 직권남용죄에 관한 부분은 이유 없고 직무유기죄에 관한 부분은 이유 있다 할 것이나, 이 두 죄는 형법 제40조 소정의 한개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범의 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 | 가.나. 형법 제123조 / 다. 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
각 피고인들
【변 호 인】
변호사 오성환 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.21. 선고 90노3294 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 1의 변호인의 상고이유 제1,2,3점 및 피고인 2의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 채용한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 먼저 피고인 2의 변호인이 들고 있는 보류건축시설조서는 관리처분계획기준과 같이 이 사건 흑석 제1구역 제1지구 주택개량재개발조합이 도시재개발법 제41조, 동법시행령 제40조의 규정에 따라 서울특별시장으로부터 관리처분계획의 인가를 받기 위하여 제출하여야 하는 관리처분계획서의 첨부서류의 각 하나로서 위 관리처분계획기준의 첨부서류라고 볼 수 없어 1987. 4. 11. 위 조합총회에서 위 관리처분계획기준을 결의하였다 하여 위 보류건축시설조서까지도 결의하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 위 보류건축시설조서를 첨부한 관리처분계획에 관하여 총회의 결의를 거쳤다 하더라도, 그 보류건축시설조서상의 보류건축시설의 기재는 보류시설이 관리처분계획의 변경, 민원해소 등 예상치 아니한 사유로 인한 추가소요에 충당하기 위한 것인 데다가 또한 위 조합의 정관 제13조 제8호에서 동조 제7호의 관리처분계획과는 별도의 항목으로 보류지 등의 처분방법에 관하여 조합총회의 결의를 요하는 사항으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 관리처분계획에 첨부된 보류건축시설조서상에 보류건축시설의 내용을 상세히 기재하고 있는 것은 동법 제43조에 정한 보류건축시설을 이 사건 아파트로 특정하여 지정하는 의미에 지나지 아니한다고 볼 것이고, 이로써 위 보류건축시설인 이 사건 아파트의 처분결의나 그 처분가격을 분양가로 한다는 결의를 한 것이라고 볼 수는 없고, 서울특별시에서 제정한 주택개량재개발사업 업무처리요령은 보류시설에 대한 추가 소요충당 후 잔여가구가 10가구 미만일 때 (이 사건의 경우는 잔여가구가 7가구임) 에는 그 처분방법을 총회에서 결의하여야 한다라고만 규정하고 있을 뿐 그 분양가격의 제한에 관한 제62조 제6항은 준용하고 있지 아니하고, 또 위 조합의 정관 제13조, 제17조는 보류지 등의 처분방법에 관하여는 조합총회 또는 대의원회의 결의를 거쳐야 한다고 규정하고 있으며, 서울특별시장의 위 조합에 대한 관리처분계획인가서에서는 보류건축시설은 조합에서 임의분양, 사업경비에 충당하되 청산은 조합총회로써 결정한다고 정하고 있는 바, 위 규정들의 취지에다 보류시설의 위 설정목적 등을 종합하여 보면 이 사건 보류건축시설은 조합원 또는 일반인에게 분양하는 아파트 및 체비시설과는 달리 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 위 조합총회의 결의로써 임의로 정하도록 한 취지라고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 재개발추진 당시부터 위 조합에 관여하여 피고인 안명희는 위 조합의 상근이사로서 현장감독업무를 맡아왔고, 피고인 김상원은 위 조합의 상근총무이사로서 위 조합업무를 총괄하여 왔으므로, 보류건축시설인 이 사건 아파트의 처분에는 조합총회 또는 대의원회의 결의를 거쳐야 한다는 정관의 규정과 서울특별시장의 관리처분계획인가서상에 보류건축시설은 조합에서 임의분양하여 사업경비에 충당하도록 되어 있는 사실을 몰랐다고 할 수 없으며, 나아가 이 사건 아파트의 각 처분당시의 시가가 피고인들이 처분한 분양가보다 훨씬 높게 형성되어 있었던 사실을 알고 있었고, 또한 이를 위 분양가에 처분하는 것이 정당하다고 피고인들이 믿을 만한 특별한 사유가 있었다고 인정되지도 아니하므로, 피고인들이 이 사건 아파트를 위 조합총회 또는 대의원회의 결의를 거치지 아니하고 또 당시의 정당한 시가에 의하지 아니한채 피고인들 자신의 계산하에 제3자의 명의로 또는 피고인들과 특수관계에 있는 제3자에게 위 분양가에 처분한 이 사건행위는 피고인들의 업무상 임무에 위배될 뿐만 아니라 이로써 피고인들 또는 제3자가 위 분양가와 시가와의 차액상당의 재산상 이익을 취득하고 위 조합에 동액상당의 손해를 가하였다고 할 것이고, 이러한 사정을 미루어보면 당시 피고인들에게 위와 같은 임무위배와 위 조합에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 할 것이며, 그 밖에 공소외 김영호의 진술에 의하여 이 사건 아파트의 처분당시의 시가를 인정한 것이 심리미진 내지 경험칙위반이라고 볼 것도 아닌바, 이와 같은 취지의 원심판결의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위반, 업무상배임죄와 업무상 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 다음 피고인 1의 변호인의 상고이유 제4점(피고인 2에 대하여는 직권으로) 에 대하여 보건대, 원심은 피고인들이 각 형법 제356조(업무상배임)의 죄를 범한 자로서 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 1억 원 이상 10억 원 미만인 때에 해당한다는 이유로, 원심판시 1기재 범죄사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용하여 피고인들을 각 가중처벌하였으나, 원심판결이 선고된 뒤인 1990. 12. 31.법률 제4292호로 위 법률이 개정되어 업무상배임의 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억 원 이상인 때에만 그 죄를 범한 자를 가중처벌할 수 있도록 규정함과 아울러 제3조 제1항 제3호가 삭제되었으므로, 원심판시 1기재 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 “판결후 형의 변경이 있는 때” 에 해당하는 사유가 있다 고 보아야 할 것이어서 원심의 피고인 1에 대한 이 부분 판결과 피고인 2에 대한 판결은 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 한편 피고인 안명희에 대하여는 원심이 위 죄와 원심판시 2기재의 업무상 횡령죄를 실체적 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로 동 피고인에 대한 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.
따라서 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 | 가.나. 형법 제356조 / 나. 형사소송법 제383조 제2호, 형법 제1조 제1항, 제2항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 구 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4292호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1990.8.17. 선고 87노3543 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유를 간추려보면 다음과 같다.
가. 피고인들이 이 사건 당시 고문치사 관련자로서 C, D 외에 E, F, G 등 3인이 더 있다는 사실을 알았는지 여부에 관하여
(1) 이에 부합하는 C의 검찰진술은 추측인데다가 동인은 원심법정에서 이를 번복하였고, D의 검찰진술 (제2회)은 검사의 추리에 의한 유도신문에 부응하는 정도이거나 추측이므로, 모두 믿을 수 없어 유죄의 증거로 쓸 수 없으며,
(2) 그밖에 피고인들의 이에 부합하는 듯한 각 검찰 진술부분은, E에 대한 피의자신문조서등본의 기재와 C와 D가 피고인들에게 H의 사망이 그들의 가혹행위로 인한 것이며 그 관련자가 5명이라고 보고 한 바 없다는 동인들의 검찰이래 진술에 비추어, 피고인들은 고문치사범이 5명이라는 사실을 알았다는게 아니라 H의 사망원인이 물고문 치사인 줄 알았거나 또는 고문관련자에 관한 것이라도 막연히 의심, 추측하였다는 정도에 불과하고
(3) 또한 C, D, E, F가 검찰과 제1심 법정에서 사고 당시의 신문실 현장상황에 관하여 진술한 부분만으로는 이 점을 인정할 자료가 되지 못하여, 결국 이 점을 인정하기에 충분한 증거가 없다.
나. 피고인들이 가혹행위치사범을 C, D로 축소하고, E, F, G를 도피케 하기로 공모하였는지 여부에 관하여, 이를 인정하기에 충분한 증거가 없고, 오히려 C 등 5명이 행정보고서 초안작성 등의 과정에서 C, D만 책임지기로 논의하고 그 이후 위 5명 사이에 행정보고서와 같이 그대로 밀고 나가기로 하였던 사실이 인정될 뿐이다.
다. 피고인들이 가혹행위치사범을 축소, 도피케 한 구체적 실행행위를 하였는지 여부에 관하여, (1) 피고인 A가 1987.1.16. 19:00경 치안본부 대공수사 I단 J과 K계 사무실에서 C 등 5명을 모아 놓고 앞으로의 조사에 대비하여 행정보고서 내용대로 암기하도록 지시하였다는 점에 대하여는, 이에 부합하는 C, D의 각 검찰진술은 대부분 검사의 추리에 의한 유도신문에 부응하는 정도이거나 추측일 뿐더러, C는 원심에서 이를 번복하였고, 오히려 당시 그 자리에 참석한 E, G, L은 이와 다른 진술을 하고 있는 점에 비추어 이를 인정할 수 없고,
(2) 피고인 A가 같은 달 18. 10:00경, 피고인 M이 같은 달 17. 23:00경과 같은 달 19. 21:00경, 피고인 N이 같은 달 18. 11:00경 각각 특수수사 O대에서 C, D를 면회하면서 제1심 판시와 같은 구체적인 실행 행위를 하였다는 점은 (가) 이에 부합하는 증거는 C, D의 각 검찰진술 뿐인데, 우선 이 각 진술은 위 면회일로부터 4,5개월여가 지난 후에야 이루어진 것이어서 그 당시의 말을 정확하게 기억하여 진술할 수 있다는 것에 의문이 가고, 특히 C의 진술은 동인의 느낌 또는 단순한 추측에 기한 것들인 데다가 제1심 및 원심 법정에서는 “기억이 없다”는 등으로 진술하고 있으며, 또한 D는 검찰 1회 진술에서는 “못 들었다”고 하다가 제2회 진술에서는 구체적으로 세세하게 진술하고 다시 제1심 법정에서는 "기억에 없다"고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없으므로 이를 모두 믿기 어렵고 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없을 뿐 아니라, (나) 피고인들이 제1심 판시와 같은 말 또는 행위를 하였다 하더라도 이는 상사로서 직무수행중의 사고로 구속된 부하직원들을 위로, 격려하는 취지에서였다고 못볼 바 아니므로, 결국 피고인들이 조한경, 강진규 외에 가혹행위관련자가 더 있음을 알고 이를 적극적으로 은폐, 축소할 것을 공모하여 나머지 관련자를 도피케 하였다고 인정되지 아니한다 하여 모두 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 먼저 피고인들이 범인도피의 공모를 하였는지 여부에 관하여 본다.
가. 우선 피고인들의 이에 부합하는 진술들을 살핀다.
(1) 피고인 A는 검찰에서 “1.15. 12:00경 H군 가족이 면회와서 C와 접견시 C의 태도로 보아 H군 사망원인 이 단순쇼크사가 아닌 다른 변수가 가세되었다고 의심을 갖게되었는데” (수사기록 700, 702, 705-706면), “1.16. 오후 화장실에서 용변을 보던 중 누군가가 ‘새끼들, 벌건 대낮에 물고문으로 애새끼를 죽이는 놈들이 어디 있느냐’고 말하는 것을 듣고 ‘H군이 물고문으로 죽었구나’하는 생각이 들어 그날 오후 L 경사를 남도록 하여 행정보고서를 외우도록 하는 한편 L 경사로 하여금 H군 수사팀이 제대로 숙지하였는지 문답을 행하도록 하였고” (수사기록 723면), “물고문을 하려면 여러 사람이 필요하다는 것을 알기 때문에 H군이 물고문으로 죽었다는 것을 알았을 때 C, D 두 사람만의 소행이라 생각하지 않고 다른 사람이 더 가담했을 것으로 생각했지만 당시 분위기가 H군 사망사건을 말썽이 안나도록 수습하는 쪽으로 흘렀으므로”(수사기록 724면)라고 진술하였고,
(2) 피고인 M은 검찰에서 처음에는 “1.18. 오후 3시경 그들을 면회가 보니 그곳 수사관들이 제게 인사도 하지 않는 등 분위기가 이상하여 고문범인이 한두명 더 있지 않나 의심이 들고 하여”라고 진술하였으나 (수사기록 131면), 그후 “사실은 제가 A의 메모를 받고 참모회의 도중 뛰쳐나와 사고현장에 가본 결과 H가 눕혀져 있는 상태나 인공호흡을 하고 있던 상황에 비추어 보아 물고문에 의한 사고라는 것을 직감하였습니다”라고 진술하였고 (수사기록 179면),
(3) 피고인 N은 검찰에서 “P 경무관이 아주 불길한 소식이라면서 ‘조사 도중 사람이 죽었다’는 보고를 하기에, 저는 직감으로 ‘수사요원들이 고문을 하다가 사람을 죽였구나’라고 생각을 하였으며, ‘불길한 소식이니 직원들의 실수니’ 당황해서 보고하는 것을 생각할 때 단순한 추락사나 자연사로 생각되지 않았습니다” (수사기록 496면), “1.14. 15:00경 대공수사 I단 사무실에 도착하였더니 P 단장을 비롯하여 M과장 등 4,5명이 당황한 상태로 쇼파에 앉아 있었는데, ‘어떻게 된 것이냐’고 추궁하니까 누군가 확실히 기억이 나지 않습니다만 ‘Q대학생을 연행하여 같은 Q대학생인 R의 행방을 추궁하던 중 쉽게 이야기를 하지 않기에 물고문을 가하다가 잘못되어 그 Q대학생이 죽어 버렸다’는 보고를 하였으며” (수사기록 730면, 497면, 108면), “행정보고는 고문치사내용을 사실대로 밝히면 사회적으로 큰 문제가 생길 것 같기에 사건내용을 보도기관에 조작하여 발표하기 위한 것으로 알았다” (수사기록 499면, 113면)고 진술한데 이어, “H군이 죽은 날 오후 대공수사 I단장실에 가서 H군이 물고문으로 죽었다는 이야기를 들었을 때, 사람이 죽도록 물고문한 점으로 보아 범인이 C, D 두 사람만이 아니고 두세명 더 가담하였을 것이라고 생각하였습니다만····· 구체적으로 누구 누구가 H군을 어떻게 물고문하다가 죽였는지는 몰랐지만 H군이 죽었다고 할 때 ‘여러명이 관련되었구나’라는 생각을 했는데 C, D 두 사람만이 수사를 받게 되니 더이상 저의 부하를 희생시키고 싶지 않다는 생각을 가진 것은 사실이다”라고 진술하였다 (수사기록 734면).
(4) 그런데 피고인들의 위 각 진술이 기재되어 있는 검사 작성의 각 피의자신문조서는 그 진술자인 피고인들이 각 그 진정성립을 인정하고 있고, 달리 위 각 진술의 임의성이나 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정도 인정되지 아니하므로 그 신빙성을 합리적 근거 없이 배척할 수는 없다 할 것이다.
나. 이어서 다른 증거들을 살핀다.
(1) 망 H의 부검의사 S는 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 “부검팀을 구성한 후 1.15. 18:00경 연구소를 출발, 20분 후 치안본부에 도착하여 본인만 치안 본부장실로 갔으나 바로 T차장 (피고인 N) 방으로 안내되어 본 부검에 대한 설명을 T차장으로부터 간략하게 들었는데, 이때 T차장은 ‘전혀 외상이 없는 것으로 보아 쇼크로 사망한 것 같다’고 설명하면서 ‘욕조에 3-4회 담구었으니 익사일지도 모르겠다"고 말한것으로 기억합니다’라는 취지로 진술하고 (공판기록 1261면, 1234면, 1244면, 1938면),
(2) C는 검찰에서 “상식적으로 2명이 물고문으로 사람을 죽게 할 수 없다는 것을 N이나 M은 잘 알고 있을 뿐만 아니라, 저의 직속상관인 A계장은 H군 고문치사 범인이 5명이라는 사실을 정확하게 알았다고 보는데 그 사실을 위에 보고하지 않았다는 것은 이상하지 않습니까” (수사기록 658면)
“현장을 보면 누구나 ‘물고문으로 H군이 죽었구나’하고 직감할 수 있는 상황이었고, 또 사실상 대공수사단 J과 K계 직원들은 뚜렷이 말을 하지는 않았지만 H군이 물고문으로 죽었다는 것은 모두 알고 있는 터인데 계장인 A가 몰랐다고 하는 것은 납득이 가지 않습니다” (수사기록 714면), “또 당시 M 경정은 범인이 꼭 5명이라고 알았는지는 알 수 없으나 적어도 2명이 넘는다는 것을 알았을 것입니다····· 우선 상식적으로 2명이 건장한 청년을 물고문으로 죽일 수 없다는 것을 알고 있었을 것이고, 특히 M 경정이 H군 사망직후 현장에 왔을 때 현장에는 저와 D 이외에 F 경장 등 여럿이 함께 있었기 때문에, M 경정으로서는 여러명이 물고문에 가담하였다는 것을 직감하였을 것입니다” (수사기록 465면), “1.17. 오후 감찰조사를 받으러 P 단장의 방에 들어가니 M 과장이 저와 D에게 금 5만원을 주면서 어떤 일이 있어도 행정보고서대로 이야기해야 된다고 몇번 다짐하였다” (수사기록 784면) 라고 진술하였고,
(3) D는 검찰에서 “사고직후 E경위의 보고에 따라 즉시 A계장이 현장에 와 보았는데 현장상태가 바닥은 축축히 물에 젖어 있었고 H군의 머리가 물속에 처박힌 것 같이 완전히 젖어 있었을 뿐 아니라 그 당시 상태가 누가 보아도 물을 먹인 것임을 당장 알 수 있었으니, 우선 물고문이라는 것을 알았을 것입니다. 또 물고문이라는 점을 알았다면 그와 같은 신체 건장한 젊은 학생에게 단둘이서 그런 짓을 했다는 것은 주무계장이라면 사실이 아님을 금방 알수 있는 일입니다·····
원래 그 사건은 F가 공작 주무였고, A계장이 현장에 왔을 때 현장에 있었으니 우선 가담자가 3명 이상이라는 것은 알았을 것입니다... A계장 말도 ‘상부에서 다 알아서 하는 일이니 신경쓸 것 없고 앞으로 조사 받을 때 실수하지 말고 지금 연습한 대로만 하면 걱정할 것 없다’고 하여, 솔직히 말씀드리면 정책적으로 징계처분도 받지 않고 끝날 줄 알았습니다.” (수사기록 633-635면), “저희 계 직원 전부가 5명이 범행했다는 사실을 알고 있었는데 M과장이 몰랐다는 것은 말이 안 되지요·····M과장이 수시로 저희 계에 내려와 상황을 살피고 격려하였는데, 그럴 때마다 다른 직원과 달리 H군 고문치사에 관련된 5명은 자리에서 꼼짝도 하지 않고 밖에 나가지도 못하고 얼굴들이 새파랗게 질려 있는 것을 보았을 것이므로, 구체적으로 보고가 없었다 하더라도 H군고문치사범이 누구 누구라는 것을 알았을 것입니다”라고 진술하였으며 (수사기록 785면).
(4) E는 검찰에서 “A가 사고직후 현장에 와서 보았으므로 물고문에 의한 사고는 직감할 수 있었을 것이고, 물고문은 주로 4-5명이 같이 하지만 3명 가지고도 할 수 있으므로, A가 이 사건 사고가 물고문인 줄 알았다면 적어도 3명 이상이 가담했다는 사실을 짐작할 수 있을 것이고·····.사고 당일에는 직원들도 조사도중 사고가 난 정도로 알았을 것이고, 다음 날부터 저와 F, G는 계속 사무실에서 늦게까지 대기하였으므로 대개 저희 3명이 가담되었다는 것을 알았고····· 저가 단언할 수 있는 것은 1.15.밤부터 저희 3명이 사무실에 대기하고 있었으므로 일반 직원들이 눈치를 채고 있었다”고 진술하였고 (수사기록 480-482면), 한편 1987. 1.16. 15:00경 행정보고서 내용을 검토할 때의 상황에 대하여 “C를 일문일답할때지금 기억나는 특이사항은 L 경사가 C에게 ‘어떻게 죽게 되었는가’라고 물으니, C 경위가 암기한 대로 “꽝” 치니까 “억”하고 죽었는데 머리를 책상 앞으로 쓰러졌습니다’라고 하니까, A계장이 ‘앞으로 쓰러졌다고 하면 이상하지 않은가’하니까, C가 ‘그러면 옆으로 쓰러졌다’고 한 부분이 기억되고”라고 진술하였고 (수사기록 682면), 이어 “변사사건 발생보고서 작성시 U경감이 물고문사항은 묻지 아니하던가요”라는 검사의 신문에 대하여 “사무실 분위기로 보아 물고문 사고라는 것은 누구든지 아는데 일종의 금기사항 비슷하게 되어 다른 직원들은 물론 U경감조차도 사고수습 처리차원이어서 묻지 아니하는 것 같았습니다”고 진술하였다 (수사기록 687면).
(5) 살피건대, 조한경, 강진규, 황정웅의 위 각 진술은 그들이 제1심 또는 원심 법정에서 그 진정성립과 내용까지 인정하고 있을 뿐만 아니라 그 진술에 이르는 과정 및 그 진술내용이 구체적이고 실제 경험한 사람이 아니면 진술할 수 없는 사항을 담고 있는 점등에 비추어, 검사의 추리에 의한 유도신문에 부응하는 정도라고 할 수 없는 데다가, 제1심 또는 원심 법정에서 과거 자기의 상관이었던 피고인들의 면전에서 진술하는 관계로 일부 진술을 번복하거나 “잘 모른다” 또는 “기억이 안난다”고 진술하였다 하여 곧 이로써 위 진술의신빙성을 배척할 수 없고, 또한 위 각 진술에 추측사실이 일부 포함되어 있지만 이는 이들이 경험한 구체적 사실을 진술하면서 이에 기초한 합리성 있는 사실의 추측이라고 인정되므로 이를 증거로 하는데 무슨 장애가 된다 할 수는 없다.
다. 그러므로 위 각 진술에다가 박군 사망직후의 현장상황 즉, 대공수사 I단 제9조사실은 욕조에 물이 채워져 있었고, 바닥에 물이 흥건히 고여 있었을 뿐만 아니라 H군은 머리가 온통 물에 적셔져 있었고 웃옷이 벗겨진 채 침대에 눕혀져 C, D, F, V가 인공호흡을 하고 있었던 상황 및 실제 위 물고문은 3명이 합세하여서도 하기 어려워 4명이 합세하여 한 사실 (공판기록 1717면) 을 종합하면, 오랜 수사경험을 가지고 있는 피고인들로서는 피고인 박원택가 최종작성한 “조한경, 강진규만이 위 박종철의 신문관이고 그 사망경위도 조한경, 강진규가 그를 조사하던 중 조한경가 책상을 “꽝” 치니까 “억”하는 신음소리를 내면서 앞으로 넘어져 쇼크사 하였다”는 내용의 연행피의자 변사사건 발생보고(수사기록 157면, 행정보고서라고도 함)를 피고인 유정방과 공소외 전석린 대공수사 2단장에게 보고 한 1987.1.14. 23:00경에는 박종철가 물고문 도중에 사망하였다는 사실(그 사인이 정확히 심장마비사인지 익사인지 질식사인지는 알 수 없었다 하더라도) 및 위 물고문에 가담한 자가 조한경, 강진규 이외에 더 있다는 사실을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 옳고, 따라서 피고인들이 위 변사사건 발생보고를 받아 보고 (피고인 N은 1987.1.14. 밤늦게 받아 보았다. 수사기록 731면) 이를 모두 그대로 용인한 다음 치안본부장에게 이르도록 하였다는 것은 그 자체가 물고문 도중에 일어난 사고를 변사사건 발생보고서에 기재된 대로 단순 쇼크사로 은폐하거나 또는 축소함으로써 그 범인들을 도피하게 하려는 순차적, 묵시적인 범의의 연락이라고 볼 것이므로 피고인들에게는 범인도피의 공모관계가 인정된다 할 것이다.
3. 나아가 피고인들이 범인도피의 실행행위를 하였는지 여부에 관하여 본다.
가. 피고인 A가 1987.1.16. 19:00경 위 수사 I반 J과 K계 사무실에서, 위 경찰관 5명을 모아놓고 앞으로 조사를 받을 경우 이미 상부에 보고 한대로, “E, F, G는 H의 조사에는 관여하지 아니하였고, 그 사망경위도 C, D가 그를 조사하던 중 C가 책상을 “꽝” 치니까 “억”하고 신음소리를 내면서 넘어져 쇼크로 사망했다”는 허위내용의 행정보고서를 외우고 수사에 대비하여 문답형식으로 예행연습을 하였다는 사실은, 앞서 이와 같은 이유로 신빙성을 배척할 수 없는 검찰에서 한 C(수사기록 423면, 601면, 659-662면, 714-716면), D(수사기록 634-636면), E(수사기록 475면, 674면, 678면이하), F(수사기록 662면), G(수사기록 613면 이하), L(수사기록 806-811면, 832면)의 각 진술을 종합하여 인정할 수 있고, 이 가운데 특히 “그 당시 누군가가 ‘G를 빼자’고 제의하자 피고인 A가 ‘그렇게 하면 스토리가 이어지지 않는다’고 하면서 G를 넣어 연습하였으며” (수사기록 661면,683면), “수사경험이 있는 L 경사로 하여금 수사대상이 될 경우에 대비하여 신문을 하도록 하고” (수사기록 662면), “위 행정보고서에 따라 문답시 L 경사가 C 보고 ‘어떻게 죽게되었는가’라고 물으니 C가 암기한 대로 ‘“꽝”치니까 “억”하고 죽었는데 머리를 책상 앞으로 쓰러졌습니다’고 하니까 A계장이 ‘앞으로 쓰러졌다고 하면 이상하지 않은가’하니 C가 ‘그러면 옆으로 쓰러졌다’고 한 부분이 기억되고”(수사기록 682면)라는 진술과 “당시 L 경사는 ‘강제동행이 아닌 임의동행을 했다는 것이 중요하다’면서 그 부분을 집중적으로 묻고 대답했으며 또 ‘쇼크사로 사망원인을 정한 이상 사고 당시 H군이 꽉 짜이는 옷을 입었다고 하는 것이 중요하다’고 말하였고, 피고인 A가 L로 하여금 W회사 X 이사의 고문치사사건 수사경험담을 이야기해 주도록 하였다” (수사기록 715면)는 진술에 비추어 보면, 피고인 A의 위 행위는 단순히 행정보고서의 확인, 재검토를 목적으로 한 행위라기 보다는 H의 물고문 사건을 은폐하여 범인을 도피시키려는 행위라고 보이고,
나. 피고인 A가 1987.1.18. 10:00경 서울 영등포구 신길동 소재 치안본부 특수수사 O대에서 C, D가 그 둘만이 H를 가혹행위로 치사케 하였다는 내용의 자백을 하였다는 사실을 알고 동인들에게 “바깥걱정을 하지 말라”고 말함으로써 범인이 더 있음을 실토하지 않도록 하였다는 사실은, 검찰에서의 C(수사기록 430면, 742면, 746면), D(수사기록 752면)의 각 진술로 인정할 수 있으며,
다. 피고인 M이 같은 달 17. 23:00경 위 특수수사 O대에서 수사관들로부터 H를 가혹행위로 치사케 하였다는 혐의로 조사를 받으면서 묵비권을 행사하고 있는 C, D를 만나 그들에게 “부검결과가 질식사로 판명되었다. 너희들이 속죄양이 되어야겠다”라고 말하고, 같은 달 19. 21:00경 같은 장소에서 그들에 대한 구속영장이 집행되자 그들에게 검찰에서도 경찰조사와 같은 내용으로 진술하도록 말하여 그 둘만의 범행인 것처럼 자백하도록 설득하였다는 사실도, 검찰에서의 C(수사기록 426면, 431면, 464면, 470면, 745면), D(수사기록 638면, 752면, 783면)의 각 진술에 의하여 인정되고,
라. 피고인 N이 같은 달 18. 11:00경 위 특수수사 O대에서 C, D를 만나 그들이 그 둘만의 가혹행위로 H를 치사케 하였다는 내용의 자백을 한 사실을 알고 그들에게 “대공요원은 사상전이나 접선공작중 총에 맞아 죽기도 한다. 다른 관련자가 더 있다 해도 다른 대공요원을 희생시키지 말고 둘이서 책임지고 가라”는 말을 하여 다른 범인이 더 있음을 실토하지 않도록 하였다는 사실 역시 검찰에서의 C(수사기록 431면,468면), D(수사기록 783면)의 각 진술로 인정할 수 있다.
4. 따라서 원심이 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 피고인들에게 모두 무죄를 선고 한 것은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 나아가 범인도피죄 및 공동정범에 있어서의 공모에 관한 법리를 오해함로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
5. 이에 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 | 형법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【원심판결】
광주지방법원 1991.1.17. 선고 90노620 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ‘피고인이 1989.5.8. 23:35경 광주 동구 B 소재 C약국앞길에서 피해자 D의 오른손을 잡고 비틀어 그에게 전치 약 2주의 우측 제4, 5중수지절 관절염좌상을 가하였다’는 공소사실에 대하여, 설시 증거로, “피고인이 1989.5.8. 23:35경 E와 피해자 D를 자기 택시에 태우고 광주 동구 B 소재 C약국 앞길에 도착하여 그곳 시장골목으로 들어가자는 피해자의 요청을 거절하자, 피해자 등이 항의하여 서로 언쟁하는 과정에서, E가 손가방과 하이힐로 피고인의 머리를 1회씩 때리고 어깨를 1회 물 때, 피해자도 가세하여 피고인의 머리를 1회 물어 피고인에게 전치 약 2주의 두피부열상, 우측상지교상 등을 가한 후 도주하므로, 피고인이 도주하는 피해자의 손을 붙잡고 관할 파출소로 데리고 가기 위하여 잡아끄는 과정에서 동인이 전치 약 2주의 제 4, 5중수지절 관절염좌상을 입게 된 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 상해행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 의사 등 제반 사정에 비추어 보면 이러한 행위는 사회통념상 허용될만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여되어 형법 제 20조의 정당행위에 해당한다”고 판시하였다.
결국 피해자 등이 피고인을 구타한 이유는, 원심의 설시에 의하면 오로지 피고인이 시장골목 안으로 택시를 운행하라는 피해자 등의 요구를 거절한 게 발단이 되어 서로 말다툼 끝에 감정이 격해졌기 때문이라고 풀이되고, 한편 피고인이 피해상황에 대하여 원심이 채택한 F의 경찰 진술은 “E가 택시안에서 운전사에게 욕을 하면서 내리라고 하여 운전사가 내리니까 함께 내린 후 핸드백으로 운전사의 머리를 때렸고 핸드백이 땅에 떨어져 버리자 하이힐을 벗어 뒷굽으로 머리를 내려치니 피가 터졌으며, D는 옆에서 손으로 때렸습니다. 운전사는 때리지는 않고 맞지 않으려고 밀기만 했습니다. 싸운 이유는 잘 모르겠고 운전사가 일방적으로 피해를 당하였습니다”는 것인바, 피고인이 아무런 대항을 못한 채 위 F의 진술과 같이 일방적인 구타를 당한 이유가 오로지 원심이 설시한 사정 때문이라고 인정함은 아무래도 석연치 아니할 뿐더러, 피해자와 위 E가 피고인 보다 10년 이상 연하의 초범인 가정주부라는 사실을 고려하면 이러한 의심이 더 깊어질 뿐이다.
반면에 원심이 채택한 위 E의 경찰 진술에 의하면, “그날은 어머니날이어서 제 가족과 D (E는 오기로 보인다)의 가족이 외식을 한 후, G 소재 H나이트클럽으로 가기로 하여 남자들은 먼저 택시를 타고 가고, 저희들도 뒤따라 택시를 타고 그 입구에 이르렀는데, 운전사가 "H클럽까지는 못 들어간다”고 하여 “다른 차는 다 들어가는데 왜 못 들어간다고 하느냐”고 말다툼을 하다가 저희들이 택시비를 주고 내리는데 A가 “씹 팔러다니는 주제에 말이 많다”고 하였습니다. 그래서 화가 나기에 핸드백으로 A의 머리를 1회 때리고 오른발 하이힐을 벗어들고 머리를 1회 때렸습니다. A가 D (E는 오기로 보인다)의 오른손을 잡고 놓아주지 않으니까 어깨를 물어버렸고 그가 계속하여 달려들기에 파출소로 가자고 하여 함께 파출소로 갔습니다.”는 것인바, 위 진술과 같은 사정, 특히 피고인이 먼저 피해자 등에게 위 진술과 같은 욕설을 한 잘못이 있기 때문에 피고인은 위와 같이 피해자 등으로부터 핸드백과 하이힐 등으로 얻어맞게 되었고 그 때문에 별다른 대항을 못했다고 보는 것이 도리어 사리에 맞다고 하겠다.
또한 피고인이 피해자에게 상해를 가한 경위가 원심의 인정과 같다는 자료는 찾을 수 없고, 오히려 의사 I 작성의 진단서 기재와 위 F 및 E의 각 경찰 진술을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 위와 같이 얻어맞고 이마에서 피까지 흐르게 되자 그를 파출소까지 끌고 감을 빙자하여 그의 손을 잡아 비튼 것임을 넉넉히 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 이 사건 일련의 행위는 운전사인 피고인이 고객인 가정주부들에게 위에서 본 바와 같은 입에 담지 못할 욕설을 퍼부은 데서 비롯된 것이라 할 것이고, 그 때문에 입은 상처를 고발하기 위해 파출소로 끌고 감을 빙자하여 피해자의 손목을 잡아 비튼 피고인의 행위를 가리켜 사회통념상 용인될만한 상당성이 있다고 볼 수는 없다.
따라서 원심판결에는 증거 없이 또는 신빙성 없는 증거로 경험칙에 반하는 사실을 인정하였거나 형법 제20조 소정의 정당행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 부산지법(1991.10.15. 선고 90고합1292 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 사실관계
원심이 적법하게 조사한 증거들을 기록에 비추어 종합하여 보면 이 사건의 배경 및 경과에 관하여 다음과 같은 사실이 인정된다.
피고인은 1985. 종전부터 거래관계로 알게 된 일본 동경 소재 공소외 1 주식회사의 사장으로서 중고선박 수출을 업으로 하고 있는 공소외 2로부터 1968년 일본에서 제작된 총톤수 467.23톤의 일본 국적이었던 중고선박 1척을 일화 금 500,000엔에 구입한 바 있었다. 피고인은 위 선박을 파나마 국적으로 치적하여 ○○○○호라고 선명을 바꾸고 태국, 인도네시아, 호주 등지로 냉동수산물 운반업을 영위하여 오다가 그 운항이익으로 대금을 전액 지급한 후, 1987년 8월경 아프리카의 가나국 소재 선박회사에 위 선박을 미화 금 120,000불에 매도처분하였다.
그 당시 피고인은 위 선박을 소유하기 위하여 1985.3.경 파나마국 파나마시를 소재로 하는 공소외 3 주식회사 (이하 명목상 회사라 한다)를 설립하였는데, 위 파나마국의 법인등기부상 사장은 피고인이었으며, 부사장은 위 공소외 2, 비서는 공소외 4, 회계는 공소외 5로 등록되었다. 내국인이 해외에 자본을 투자하여 사업을 영위하려면 한국은행으로부터 해외투자허가를 받아야 함에도 피고인은 위 회사를 설립함에 있어서 그와 같은 투자허가를 받았거나 실제로 위 법인에 어떠한 자금도 투자한 사실이 없었으며, 위 회사는 실제상 사무실이나 주재원도 없이 서류상으로만 존재하는 회사였다.
그 후 피고인은 다시 위 공소외 2로부터 일본에서는 경쟁력이 없어 해외에 매각되는 중고 냉동운반선을 매수하여 운영하여 보라는 제의를 받았다. 피고인이 매수하기로 한 선박은 1975년 일본에서 건조된 총톤수 79.99.톤의 철갑 냉동어선으로서 당시 국적은 일본국, 선명은 △△△△△△호(이하 이 사건 선박이라 한다)였다.
그러나 당시 한국에서는 수출입공고(1989.12.9. 상공부 고시 제89-40호)화 대외무역법시행령 제35조의 규정에 의한 수출입 별도 공고(1989.12.19. 상공부 고시 제89-42호) 제1-3조 제2호에 의해 중고선박 중 원양어업용과 냉동운반선은 440톤 이상으로서 선실수요자 확인분으로서 상공부장관이 수입승인(추천)한 품목만이 수입 가능하였고, 그 밖에 위 동종의 선박은 수입할 수 없었다.
피고인과 위 회사간에 1990.6.23. 맺어진 이 사건 선박매매계약에 의하면 대금은 일화 금 2,000,000엔이며, 대금결제는 피고인이 위 선박을 운행하여 얻은 이익으로 지급하기로 약정되었다.
위 계약에 따라 피고인은 1990.9.5 이 사건 선박에 관하여 위 명목상의 공소외 3 주식회사를 소유자로 하고, 선박명을 △△△△△△호에서 □□□호로 변경하여 주한 파나마 대사관에서 파나마 국적으로 등록함과 동시에 가선박국적증서를 교부받은 후, 이를 수리하기 위하여 1990.10.5. 부산항에 입항하게 하였다. 피고인은 수리비가 저렴한 한국에서 1개월 예정으로 위 선박을 수리한 후 선박검사를 받고 한국선원을 승선시켜 중국 산동성에서 일본 하관항까지 피조개를 운반하는 사업에 투입할 계획이었다. 당시 미수교국이었던 중국에 한국의 국적선은 입항할 수 없었다.
피고인은 위 선박이 1990.10.5. 부산항에 입항한 직후 부산세관으로부터 수입금지된 중고어선을 불법 도입하였다는 이유로 범칙조사를 받고 동년 10.16. 구속되었다. 검거 당시 피고인은 이 사건 선박의 선박양도허가서, 수출허가신청서 및 송장과 선박국적증명 등을 소지하고 있었고, 국제상업해상무역선 해상통신허가증상에는 선박소유자 및 주소가 피고인 및 그 주소로 되어 있었다.
그 후 피고인은 금 7,000,000원을 투입하여 위 선박을 수리하였으며, 위 선박은 1991.7.3. 부산항을 출항한 이래 중국 청도항으로부터 일본 하관항 간의 피조개 운송을 위해 운항되고 있다.
2. 검사의 공소사실 및 원심의 판단
검사의 피고에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
피고인은 선령이 16년, 총톤수 79.99톤인 이 사건 선박이 현행법상 수입할 수 없는 것임을 알고도 수리를 위한 것처럼 위장하여 수입목적을 달성하기로 마음먹고 1990.6.23. 이를 공소외 1 주식회사로부터 대금 일화 금 2,000,000엔에 매수한 후 1990.9.5. 주한 파나마 대사관에서 피고인이 이미 1985.3. 경 피고인을 대표자로 하여 설립등기한 공소외 3 주식회사라고 하는 가공회사를 소유자로 하고, 국적은 파나마국으로, 선명은 뉴 부영호로 각 변경하여 선박국적증서를 받은 다음, 이를 근거로 하여 1980.10.5. 부산항에 입항시킨 뒤, 동 선박이 수리목적으로 입항한 것 처럼 동일자 부산세관에 입항신고하여 불법 도입함으로써 위 선박 시가 금 166,317,410원에 대한 관세 금 2,698,500원 및 방위세 금 2,698,500원을 포탈하였다고 한다.
원심은 검사의 위 공소사실을 모두 받아들이되, 이 사건 선박의 국내도매가격을 금 29,155,000원으로 평가하여 피고인이 사위 기타부정한 방법으로 위 인정 과세가격에 대한 관세 및 방위세 각 금 473,040원을 포탈한 사실을 인정하고, 피고인에 대하여 징역1년에 집행유예 3년을 선고함과 동시에 피고인으로부터 이 사건 선박을 몰수하였다.
3. 항소이유의 요지
검사의 이 사건 항소이유의 요지는, 피고인은 관세법위반으로 3차례 통고처분을 받는 외에도 다른 전과가 있을 뿐 아니라 현행법상 수입이 금지된 선박을 수입한 이 사건 사안에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하며, 원심은 검사가 금 166,317,410원의 추징을 구형하였음에도 압수되지 아니한 이 사건 선박을 몰수한다고 판결하였으니 거기에 몰수 및 추징의 법리를 오해한 위법이 있다는 데 있고,
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 일본인 친지로부터 이 사건 선박의 운영권을 위임받고 수리비가 싼 한국에서 수리하여 중국과 일본 간의 피조개 운송에 투입하려 했을 뿐 이 사건 선박을 취득한 것이 아니어서 관세포탈의 범의도 없었고, 또 이러한 경우에는 관세포탈죄가 성립되지 아니함에도 불구하고 원심은 피고인에게 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있고, 피고인에 대한 원심의 양형은 사업상 수시 해외출장이 불가피한 피고인에게 너무 무거워서 부당하다고 하는 데 있다.
4. 항소이유에 대한 판단
먼저 피고인의 항소이유를 본다.
원심은 피고인의 위 공소사실 적시 소위에 대해 이를 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것이라고 단정하여 피고인에게 유죄를 선고하고 있으므로 피고인에게 과연 관세포탈이 구성요건이 되는 수입의 인식과 나아가 관세포탈의 범의가 있었는가 하는 점과 피고인이 위 선박을 '사위 기타 부정한 방법으로' 수입하였는가의 여부에 관하여 차례로 살펴본다.
가. 선박의 특수성과 그 수입에 있어서 관세포탈의 범의
이 사건의 피고인이 외국선박을 실제로 매수 소유하면서 한국국적으로 취득치 아니하고 편의치적국에 등록한 경우, 특히 그 선박이 외항선인 경우에 수입이 이루어졌다고 볼 것인가, 그리고 피고인이 위 일본 선주사와의 매매계약에 의해 이 사건 선박의 소유권을 취득하였고 나아가 피고인에게 관세법상의 관세포탈죄가 구성요건으로 규정하는 사실에 관한 인식이 있었다고 볼 것인가 하는 점에 관하여는 각별한 검토를 필요로 한다.
이 사건 범칙수사에 당한 수사당국의 견해는 관세법상 수입의 개념은 외국물품이 관세선(영해)를 넘어 국내에 인취되는 것을 말하는데, 피고인은 그 소유선박의 입항시에 수입신고 및 면허의 절차를 취하고 관세를 납부하여야 할 것임에도 불구하고 입항목적을 수리목적이라고 허위로 신고하여 범행을 하였다는 것이고(위 제1항사실관계의 모두에 설시한 바와 같이 피고인이 이전에 같은 형태로 매수하였던 선박은 우리 나라의 항구에 입항한 일이 없어 수입이라 볼 수 없기 때문에 입건도 하지 아니하였다고 한다), 피고인은 위 판시사실과 같이 이 사건 선박에 대한 일체의 권리문서를 소지하고 있었기 때문에 피고인이 이 사건 선박의 소유권을 취득하였다는 점에 관한 증명이 있다고 주장한다. 그에 대하여 피고인은 위 공소의 공소외 2로부터 이 사건 노후 선박의 운영권만을 위임받아 이를 수리하여 중국과 일본 간의 해산물 수송에 투입하여 했을 뿐 이 사건 선박의 소유권을 취득한 일도 없었다고 주장한다.
살피건대 관세란 물품이 일정한 관세영역(즉, 국가영역으로부터 보세구역을 제외한 영역)을 드나드는 경우에 부과되는 세금이고, 관세법 제2조 제1항에 의하면 수입이라 함은 외국인으로부터 우리 나라에 도착된 물품을 우리 나라에 인취하는 것(보세구역을 경유하는 것은 보세구역으로부터 인취하는 것)을 말한다고 규정되어 있는데, 여기서 말하는 인취란 외국물품을 관세법상의 구속으로부터 벗어나게 하여 내국물품으로서 자유통상태에 두는 것을 의미한다고 할 것이다.
그러나 선박의 수입에 있어서는 선박이 동산인 보통의 다른 수입 물품( 대외무역법 제6조 제2호 참조)과 다른 특성을 갖는다는 점에 유의할 필요가 있다. 선박은 국적과 선적을 갖고 그 자체가 권리주체로서의 특징을 갖게 되며, 특히 외항선인 경우에는 국제적인 성격을 갖게 되어 국내의 해운시장과는 무관하게 국제간의 항로와 국제해운시장에서 활동하게 되는 점에서 특수성을 갖기 때문이다.
앞서 판시한 사실에 의하면 피고인이 이 사건 선박을 파나마국에 편의치적한 것을 보면 위에서 본 의미에서 국내 해운시장에서의 자유유통이나 사용을 위해 이를 수입하려 했다고 볼 수는 없다.( 선박 법 제6조에 의하면 한국선박이 아니면 불개항장에 기항하거나 국내 각 항간에서 여객 또는 화물의 운송을 할 수 없으며, 편의치적선은 국내시장에서 거래될 수도 없고, 담보제공도 불가능하다). 오히려 피고인은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 선박을 위 공소외 일본 선주사로부터 나용선하거나 또는 할부조건으로 매수하여 수리비가 저렴한 국내의 조선소에서 이를 수리하고 한국 선원을 승선시켜 중국과 일본 간의 항로에 투입할 의사였다고 봄이 보다 합당한 것이라고 할 수 있다. 그렇다면 피고인은 위 선박의 대금이 완불되기 이전에 그 소유권을 취득하는 것으로 알았다고 보이지 않을 뿐 아니라 피고인이 수리를 목적으로 한 이 사건 선박의 입항신고에 있어 관세가 부과되는 물품임을 알면서 관세를 납부함이 없이 이를 수입인취하였다고 할 수는 없다고 할 것이다( 대외무역법시행령 제5조 제4호는 수입이라 함은 매매, 교환, 임대차, 사용대차, 증여 등을 원인으로 외국으로부터 국내로의 물품의 이동과 유상으로 외국에서 외국으로 물품을 인수하는 것이라고 규정하고 있는데, 관세의 부과에 있어 물건을 인취하게 된 법적인 원인 여하는 문제될 수 없고 따라서 이 사건 피고인이 위 선박의 소유권을 취득한 여부는 따질 필요가 없다고 할 수 있으나, 외국에서 외국으로 물품을 인수하는 것은 위와 같은 관세법상의 수입개념에는 포섭될 수 없고, 특히 이 사건에서와 같이 관세형법으로서 관세법의 처벌조항을 해석하는 경우에는 위 대외무역법상의 확장된 수입개념을 유추적용할 수 없다고 봄이 상당할 것이다).
나. 사위 기타 부정한 방법
(1) 편의치적에 관한 종전의 판례
원심은 피고인이 이 사건 선박을 매수하면서 파나마국에 가공의 회사를 설립하여 편의치적한 사실을 관세법 제180조가 규정하는 '사위 기타 부정한 방법으로'위 선박을 수입한 것으로 판단하였는데, 그렇다면 과연 위와 같이 편의치적의 방법으로 선박을 소유하는 것이 사위 기타 부정한 방법에 해당하는가의 여부에 관하여 보기로 한다.
종전의 대법원 판례에 의하면 실제로 중고 선박을 매수하면서 그로 인한 처벌을 피하기 위하여 혼듀라스에 유령회사를 만들어 그 회사가 위 선박을 매수한 것처럼 위장하고 마치 위 선박의 수리를 위하여 입항시킨 양 부산항에 반입하였다면 이는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것이어서 관세포탈죄를 구성한다는 입장을 취한다( 대법원 1990.3.27. 선고 89도2587 판결). 그러나 위 판례에 대하여는 선박국적제도의 의미변화와 이른바 편의치적제도의 실제상 의의에 비추어 새로운 검토를 요한다.
(2) 선박국적제도의 의미변화
근대의 강력한 해운국가는 선박에 대한 국가적 보호를 베푸는 조건으로서 선박의 국적부여에 관해 엄격한 요건을 요구하였는데, 일반적으로 자국인 소유(property), 자국승인선(seamen) 및 자국내 건조(origin)를 국적 부여의 요건으로 하여 왔다. 등록의 결과 국적이 부여되면, 등록국의 국기를 게양하고 공해를 항행할 자유를 갖게 되었으며, 기국(기국)은 그 국적선박에 대해 보호와 동시에 통제의 권한이 인정되었다. 그러나 19세기 후반부터 주권평등의 국제법 정신에 따라 해운자유의 원칙이 일반화되면서 선박의 국적 여하는 중요성을 상실하게 되었다. 특히 세계2차대전 후부터는 이른바 편의치적을 허용하는 나라가 많아지면서 위 3가지 등록요건 중 어느 요건도 충족하지 않는 등록선이 대거 등장하게 되었다. 그 결과 선주들은 선박경영에 있어서 경쟁력에 유리한 쪽으로 국적선택권을 행사하게 되었고, 선박을 소유 운항함에 있어서 ① 납세 ② 안전 및 오염 규제 ③ 자국선원의 승선의무 ④ 비상시의 징발의무 등 여러면에서 부담이 적은 국가의 국적을 선호하게 되었다.
(3) 편의치적에 대한 법적인 평가
이와 같이 이른바 편의치적(flag of convenience, 개방등록제 open registry라고도 한다)의 제도는 제2차 세계대전 이후부터 선박국적제도에 대한 종전의 개념이 변화하여 선주가 소유선박에 대한 국적선택권을 갖게 되고, 이러한 선주들의 수요에 응하여 종전에 요구되던 선박국적 부여의 요건을 갖추지 아니한 외국선박의 자국 등록을 유치하는 나라들(리베리아, 혼듀라스, 파나마 등 이르바 편의치적국)이 생겨남으로써 탄생하게 되었다. 그 원인은 주로 선진해운국가의 선주들이 선원의 인건비상승, 선원노조의 압력 등으로 국제경쟁력을 잃게 되고, 특히 1980년대에 이르러 국제 해운업계에 몰아 닥친 구조적 불황으로 인한 경영난을 타개하기 위해 선주들이 그 소유 선박을 대거 편의치적국으로 이적(flagging-out)하게 되었기 때문이었다.
편의치적선의 법적인 운영형태를 보면 선주가 리베리아, 혼듀라스, 파나마 등 선박의 국적취득이 용이할 뿐 아니라 선박의 운영에 대해 거의 규제하지 않는 국가에 서류상의 법인(이른바 paper co-mpany라고 한다)을 설립하고, 그 명의로 선박을 등록한 뒤 그 나라의 선박국적증서를 교부받아 그 나라의 기를 게양하여 운항하는 형태를 취하게 된다.
이와 같이 편의치적선은 기국으로부터 충분한 감독과 통제를 받지 않게 되어 선박 운항의 안전도, 선원의 근로조건, 해양오염규제등에 있어서 문제를 야기하게 되었고, 1958년의 국제연합 해양법회의가 채택한 공해에 관한 조약은 그 제5조에서 선박과 그 등록국 간에 진정한 연계관계(genuine link between the state and the ship)가 있어야 한다고 규정하였고, 1982년의 제3차 해양법회의에서 채택된 해양법조약에서도 그 내용이 그대로 수용되었으나, 그 실효성은 의문시되었고, 그 요건의 존부는 국제해운계에서 계속 논란되어왔다.
그럼에도 편의치적선은 국제해운업계에서 살아 남기 위한 선주들의 해운업 경쟁력 강화노력의 필연적 결과로서 점차 증가하게 되었으며, 각 해운국 역시 이와 같은 경제적인 흐름을 어쩔 수 없는 현실로서 인정하지 않을 수 없게 되었다. 당원의 해운항만청과 해운산업연구원 및 한국해기사협회에 대한 사실조회 회신에 의하면 현재 세계의 상선대 중 편의치적선의 선복량(선복량)은 3분의 1에 이르고 있다.
(4) 우리 나라에서 편의치적선의 실태
앞서 든 사실조회 의하면 우리 나라의 경우에도 1991년 편의치적선이 1,000톤급 이상은 111척으로 집계되고 있으며(여기에는 국적취득조건부 나용선(Bare Boat Charter with Hire Purchase)이 포함된 것으로 보인다), 그 미만의 것도 100여 척으로 추정되고 있다.
이와 같이 국적취득조건부 나용선이나 대규모 선박을 제외하고 대부분이 편의치적선은 중소형선박으로서 선원의 경력을 가진 영세해운업자나 외국 선사의 국내 해운대리점업, 선박관리업 또는 운송주선업을 영위하는 중소 해운업자에 의해 운영되고 있는 것이 실정인데, 그것은 영세 해운업자가 손쉽게 중고선박이나마 얻어 경쟁력있는 운항을 할 수 있기 때문이다. 즉 우리의 해운선사가 선박을 확보하려면 중고선의 도입, 국적취득 조건부 나용선계약에 의해 국내조선소에서 신조하는 방법 등이 있으나 영세, 중소업자가 위와 같은 방도를 찾기란 용이한 일이 아니다.
대부분의 우리 나라 영세업자가 취득하게 되는 중고선박은 일본으로부터 나용선되거나 매각되는 것이다. 이와 관련하여 일본의 해운정책에 의해 행해지고 있는 선박거래의 특수한 형태(이른바 (charter back선 제도)를 살펴볼 필요가 있다. 일본 해운회사는 그가 보유한 중고선박 중 인건비의 비중이 높아 적자를 면할 수 없는 중소형선박을 인접 타국, 특히 한국 등의 해운회사에 장기 나용선하거나 매각하고, 상대방 외국선주는 자국선원을 승선시켜 정기용선으로(보통 3년 내지 5년 동안) 원선주에게 재용선하여 원선주의 화물을 계속 운송하여 주고, 그 선박의 대금채무는 용선기간 동안의 용선채권으로 순차 상계하며, 선박대금의 원리금상환이 완료하면 상대방이 선박의 완전한 소유권을 취득하게 된다. (이 사건에 있어서 피고인도 이러한 형태로 이 사건 선박을 매수한 것으로 보인다). 이렇게 원선주로서는 필요한 선복량을 확보하면서 선원비 차액 만큼의 원가를 절감하게 된다(기록에 편철된 참고자료, 최재수, '선박국적제도의 변질과정에서 본 세계해운의 구조적 변화', 한국해운학회지 제9호 48면 이하 참조).
(5) 편의치적선에 대한 법적 취급의 방향
앞서 본 바와 같이 편의치적선은 자본주의의 경제원리로서 경쟁력향상을 지향하는 국제해운업의 자연스런 경제현상이다. 국제해운 시장에서 살아 남기 위한 이러한 선주의 노력은 저지될 수 없는 것이며, 그럼에도 불구하고 그 규제를 감행한다면 나라의 해운력을 위축시키는 결과만 가져올 것이다. 이러한 사정을 고려하여 노르웨이나 영국 등 일부 선진국에서는 이러한 국적선대의 이적을 막기 위해 세금을 감면하거나 선원채용 등 부담면에서 편의치적선과 비슷한 대우를 해주는 제2선적제도를 창설하여 재이적(reflagging)을 도모하고 있다.
우리 나라의 실정을 보면 해운당국에서도 편의치적선의 소유 및 운영실태에 대하여는 충분한 조사가 이루어지고 있지 못하며, 그에 대한 법적인 처우는 단지 위장외국선박으로서 항만국통제의 대상이 되거나 또는 이 사건에서 보는 바와 같이 관세포달범으로서 규제, 단속되고 있을 뿐 그에 대한 배려나 지원은 전무한 실정이다. 사회적으로 보더라도 편의치적선을 보유 또는 운행하는 중소 해운업자들의 이익은 이미 항로를 확보하고 있는 대기업 선사의 기득권보호 노력이나 조선업 육성정책 때문에 항상 무시되어 왔음을 부인할 수 없다.
해운국가이면서도 선복량의 확보가 충분치 아니하고 1980년대 이래 해운업의 경쟁력도 떨어지고 있어 새로운 대책이 필요하다고 할 우리 나라의 경우, 편의치적선을 규제의 대상으로만 생각하는 정책은 지양되어야 하고, 해운정책당국이 결정한 정책적 문제에 속한다고 할 것이지만 제2선적제도를 도입하는 것은 시급한 일이라고 생각된다. 그렇다면 적어도 법적인 차원에서 선박의 국제경쟁력 확보를 위해 국제적 관례로서 인정될 뿐 아니라 다수의 중소 해운기업이 선박확보를 위해 편법으로 이용하고 있는 편의치적제도는 그 자체가 탈법적인 방법이라거나 사회적 상당성이 없는 부정한 방법이라고 보아 이를 처벌하여서는 안될 것이다( 형법 제20조 참조, 우리의 해운당국과 세관당국도 그것을 불법한 것으로 보고 있지는 않다).
특히 이 사건과 같은 사례에서 피고인을 처벌한다면 우선 헌법상 재산권보장과 관련하여 처분의 자유 내지 영업의 자유를 과도하게 제한하고 선주의 선박에 대한 국적선택권을 부당하게 제한한다는 비난을 면키 어렵다. 선박에 대한 수입관세는 2.5%에 불과함에도 관세탈죄를 적용하면 필요적으로 그 선박은 몰수되고 몰수가 불가능한 경우에는 그 선박의 국내도매가격에 상당하는 액수를 추징하게 되어 있어( 관세법 제198조) 그 처벌규정은 엄격하기 때문이다.
편의치적을 적법한 것으로 허용하는 경우에 야기될 폐해에 대하여 우려하는 입장이 있을 수 있다. 그러나 첫째로 국적선대의 대량 이적이 우려되고 우리 해운업이 위축될 수 있다는 점에 대하여는 해운정책상 금융, 항로배정, 화물의 우선적취 등 국가적 지원을 받는 대기업선사가 그 보유선박을 편의치적하리라고 생각되지 않으며( 해운산업육성법 제4조, 제6조, 제16조 등 참조), 설사 이적한 경우에도 실질상 내국인이 소유하는 편의치적선은 바로 잠재적인 상선대(이른바 지배선단)를 구성하여 우리 나라의 해운력의 일부를 이룬다고 할 것이고, 편의치적선을 규제하는 경우에는 오히려 중소업자의 선박확보를 어렵게 한다는 점에 비추어 보면 위와 같은 우려는 큰 문제가 아니다. 둘째로 편의치적선은 국적선과의 경쟁에서 운임을 덤핑하여 항로질서를 교란한다거나, 항행상의 안전기준을 지키지 아니하거나 또는 해양오염 등의 위험을 증가시킨다고 하는 점에 대하여는 항만국으로서의 통제(Port State Control)를 강화하는 방향으로 대책이 마련되어야 할 것이라고 생각된다. 외국인 소유의 편의치적선이 점증하는 현상을 직시한다면 내국인의 편의치적선 소유를 규제하는 것은 우리 해운업을 위해서도 결코 유리할 수 없음이 명백하다. 셋째로 편의치적을 허용함으로써 해운업으로 인한 소득에 대한 과세가 어려워진다는 과세관청의 입장에 대하여는 외환관리를 엄격히 하거나 해외투자로 인한 세원포착에 주의를 기울이면 해결될 수 있을 것이고, 그렇지 못하다 하더라도 이 사건과 같은 사안에서 피고인에 대한 처벌이 가져오는 과중한 기본권침해의 정도에 비추어 보면 국고수입이 줄어든다는 단순한 사유만으로 피고인에 대한 처벌을 정당화할 수는 없다고 할 것이다.
결론적으로 보아 피고인이 이 사건 선박을 매수함에 있어 파나마국에 편의치적하는 방법을 취하였다 하더라도 우리 법체제상 사회적 상당성을 결하는 이른바 사위 기타 부정한 방법을 사용하였다고 볼 수는 없다.
다. 결 론
결국 피고인에 대한 공소사실은 피고인이 이 사건 선박을 수입한다는 점에 대한 인식을 가졌다거나 따라서 관세포탈의 범의가 있었다는 점에 대한 증거가 없으며, 피고인이 편의치적의 법적 형식에 의해 선박을 소유하게 되었다 하더라도 그 소위가 사위 기타 부정한 방법에 해당한다고 볼 수도 없다.
그러므로 피고인의 소위는 관세포탈의 범죄사실에 관한 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하며, 이 사건 선박에 관한 피고인의 관세납세의무가 성립됨을 전제로 한 방위세법위반의 공소사실 역시 범죄로 되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 판단하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 관세포탈의 법리에 관한 오해가 있다 할 것이고, 이 점을 탓하는 피고인의 항소는 이유 있다.
5. 당원의 판단
그러므로 당원은 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 검사의 이 사건 공소사실의 요지는, 상술한 제2항 기재와 같으나, 이것은 앞서 살펴본 바와 같이 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한다.
한편 피고사건이 유죄임을 전제로 하는 검사의 항소는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 박용상(재판장) 류수열 박흥대 | 관세법 제2조, 관세법 제180조 | 형사 |
【재항고인】
A
【변 호 인】
변호사 B 외 3인
【원심결정】
서울고등법원 1991.11.1. 자91로13 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심결정 이유에 의하여 원심은, 이 사건 공소장은 토요일인 1991.8.24.의 일과시간이 경과된 후에 서울형사지방법원의 당직 근무자에게 접수되어 월요일인 같은 해 8.26.에 주무부서인 형사합의과에 인계된 사실을 인정한 후, 이 사건 공소제기는 구속기간 내인 위 1991.8.24.에 적법히 제기되었다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 이에 소론이 주장하는 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심은 재항고인이 형사소송법 제201조에 의해 1991.7.9.자로 발부된 구속영장에 의하여 그 다음날 구속이 집행된 사실을 인정한 다음, 위 구속영장에의한 집행일자인 1991.7.10.부터 2개월이 경과한 같은 해 9.10.을 기산점으로 하여 행한 위 법원의 구속기간갱신결정은 적법하다고 판단하고 있는바, 형사소송법의 관계규정과 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳다. 또 형사소송법 제70조 제1항 소정의 구속사유가 계속하여 존재하는 것으로 보이는 이 사건에서, 재항고인에 대한 구속의 경위가 소론과 같다 하여 이로써 재항고인에 대한 구속의 사유가 소멸된 것으로까지 인정되지는 아니한다 할 것이다.
논지도 이유 없다.
제3점에 대하여,
원심은, 재항고인이 체포, 구금 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 사항(체포, 구금의 이유 및 변호인의 조력을 받을 권리) 등을 고지받지 못하였고, 그 후의 구금기간 중 면회거부 등의 처분을 받았다 하더라도 이와 같은 사유는 형사소송법 제93조 소정의 구속취소사유에는 해당하지 아니한다 고 판단하였는바, 원심의 그와 같은 판단 또한 옳고 이에 소론이 주장하는 구속의 절차 및 집행, 구속취소에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.
결국 이 사건 재항고는 이유 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김주환(재판관) 최재호 관김용주 | 형사소송법 제93조, 제72조, 제89조, 제91조, 제209조, 헌법 제12조 제5항 | 형사 |
【재항고인】
【원 결 정】
서울고등법원 1990.12.14. 자 90초35 결정
【주 문】
원심결정 중 피의자 B, C의 불법감금의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피의자 D, E, F, G에 대한 재항고와 피의자 B의 협박의 점에 대한 재항고는 이를 모두 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 형사소송법 제260조 제1항이 규정하는 재정신청의 대상은 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 해당하는 고소, 고발사건에 관한 검사의 불기소처분으로 제한되어 있으므로 이에 해당하지 아니하는 죄에 대한 불기소처분에 대하여는 재정신청을 할 수 없는 것이다.
원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 피의자 D, E, F, B(불법감금 부분 제외), G에 대한 검사의 1989.12.28. 자, 각 불기소 처분은 재정신청의 대상인 위 각 죄에 해당하지 아니하는 직무유기, 협박의 각 고소사실에 대한 것으로서 이는 재정신청의 대상이 되지 아니함이 명백하므로, 재항고인의 이에 대한 재정신청은 법률상 방식에 위배한 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 이에 소론이 주장하는 바와 같은 헌법 또는 법률에 위반되는 사유가 있다고 할 수 없다.
그밖에 소론이 주장하고 있는 피의자 D에 대한 직권남용에 의한 권리행사방해의 점, 불법 체포 및 감금의 점 등은 기록에 비추어 보더라도(특히 재항고인의 1989.11.6. 자 진술조서) 재항고인의 이 사건 고소(1989.8.24. 자)내용에 포함되어 있지 아니하여 검사의 불기소처분에서도 이에 대한 판단을 하지 아니하고 있음을 알 수 있어, 재항고인으로서는 이에 대하여 재정신청을 할 수 없는 것이다(다만 기록에 의하면, 재항고인의 처 H가 1989.12.14. 피의자 D에 대하여 권력남용에 의한 권리행사방해죄 등으로 새로이 고소를 제기하였음을 엿볼 수 있으나, 이는 별개의 사건으로 이에 대한 사유를 이 사건 재정신청에서 주장할 수는 없다).
논지는 이유 없다.
2. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 피의자 B, C가 직권을 남용하여 재항고인을 감금하였다는 점에 대하여 판단하기를, 용산경찰서 I 및 J인 위 피의자들이 재항고인을 1989.7.21. 14:00경 신병인수시부터 7.24. 23:55경 재항고인에 대한 구속영장이 집행될 때까지 약 82시간동안 위 경찰서 K사무실 및 형사피의자 대기실 등에 있게 하면서 조사를 한 사실은 인정되나, 그 기간 중 신병처리품신과 영장신청을 위하여 형사피의자 대기실에서 대기하였던 몇 시간을 제외하고는 재항고인은 위 사무실에서 직장동료인 위 피의자들과 어울려 함께 식사도 하고 사무실 내외를 자유로이 통행하였으며 또한 며칠이 걸려서 조사를 받아도 좋으니 철저히 조사하여 억울한 일이 없도록 하여 달라고 위 피의자들에게 요청한 사실도 인정되는 터이므로 위 피의자들이 위 기간동안 재항고인을 그 의사에 반하여 부당하게 구금하였다고 보기 어렵고, 또 재항고인의 진술외에는 달리 고소사실을 뒷받침할 자료를 찾아 볼 수 없는 이상 위 직권남용에 의한 감금의 고소사실을 인정하기 어렵다고 하면서, 검사가 같은 취지로 한 불기소(무혐의)처분은 정당하다고 판단하였다.
그러나 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것이고, 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것인바, 설사 재항고인이 경찰서 안에서 판시와 같이 식사도 하고 사무실 안팎을 내왕하였다 하여도 재항고인을 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 바로 감금행위에 해당 할 수도 있는 것이다.
원심은 재항고인이 며칠이 걸려서 조사를 받아도 좋으니 철저히 조사하여 억울한 일이 없도록 하여 달라고 하면서 스스로 경찰서에 머물러 있는 것이어서 재항고인이 경찰서에 계속 머물러 있은 것은 그 스스로의 의사에 의한 것이지 강압에 의한 것은 아니라는 취지의 판단을 하였으나 원심의 이와 같은 판단은 우리의 경험칙에 비추어 수긍 할 수 없는 것이다.
원심의 위와 같은 판단은 피의자 C의 검찰진술에 터잡은 것으로 보이나 기록에 비추어 보면 위 피의자의 이 점에 관한 진술을 선뜻 믿기도 어려울 뿐 아니라, 설사 재항고인이 그와 같은 말을 했다 하더라도 이는 철저하고 공정한 조사를 하여 달라는 것을 강조한 것이지 스스로 경찰서 안에 머물러 있을 것을 요구한 취지로 받아들일 수는 없는 것이다.
특히 재항고인이 스스로 경찰서에 찾아간 것이 아니라 임의동행 형식으로 연행되어 경찰서까지 인치된 점에 비추어 더욱 그러하다 할 것이다.
원심으로서는 재항고인이 판시와 같이 장시간 경찰서에 머물러 있은 사유가 무엇인지 좀더 심리를 하여 재항고인에 대한 불법감금여부를 판단하였어야 할것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 수긍할 수 없는 이유를 들어 검사의 무혐의불기소처분이 정당하다고 판단하여 이 사건 재정신청을 배척하고 만 것은 결국 불법감금의 법률해석을 그릇치거나 필요한 심리를 다하지 아니한 소치라 할 것이다.
이 점에 대한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 위에서 설시한 이유에 의하여, 원심결정 중 피의자 B, C의 불법감금의 점에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피의자 B에 대한 협박의 점 및 나머지 피의자들에 관한 재항고는 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. | 형법 제124조 제1항, 제276조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 광주지법 순천지원(1990.11.20. 선고 90고단204-1(분리) 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 300,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 원심은 근로기준법 제109조, 제36조의2의 법리를 오해하여 피고인에게 무죄를 선고한 위법을 저질렀다고 함에 있다.
그러므로 살피건대 원심은 검사의 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 의율한 근로기준법 제109조, 제36조의2는 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 임금을 지급하지 못한 때에 그 직상수급인을 처벌하는 규정임이 법문상 뚜렷하다고 하면서 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인은 건축주로서 도급인이고 수급인이 아니므로 피고인의 귀책사유로 원심 공동피고인 1이 임금을 지급하지 못하였다고 하여 피고인을 위 근로기준법위반죄로 처벌할 수는 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 위 제36조의2의 규정의 취지는 수급인의 도급인에 대한 의존성과 종속성 및 근로자의 권익보호라는 차원에서, 도급인의 귀책사유로 인하여 수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 도급인은 수급인과 연대하여 책임을 진다는 전제하에 다만 사업이 종적으로 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 수차 도급인 모두에 대하여 위와 같은 책임을 지우는 것은 너무 가혹하므로 그 중 직상수급인만이 하수급인과 연대하여 책임을 진다는 의미로 새기는 것이 위 법의 규정취지나 평등의 원칙에서 보아 타당한 것이지 법문의 형식에 집착하여 원심처럼 직상수급인만이 이에 해당되지 도급인은 해당되지 아니한다고 해석할 것은 아니라고 본다( 대법원 1990.10.12. 선고, 90도1794호 판결은 이 점을 정면으로 다룬 것은 아니나 이 사건에서와 같은 경우 도급인에게 책임이 있음을 전제로 하고 있다).
그러하다면 위 규정에 도급인은 포함되지 않는다고 하여 무죄를 선고한 원심판결은 결국 근로기준법 제109조, 제36조의2의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 전남 여천군 (주소 생략)에서 공장건축을 한 건축주로서 이를 수급하여 시공하는 원심 공동피고인 1에게 공사대금 9,660,000원을 지급하지 아니하여 원심 공동피고인 1로 하여금 공소외인 등 8명에게 임금 2,080,000원을 지급하지 아니하게 한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은
1. 원심 제3회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재.
1. 원심 제1회 공판조서 중 원심 피고인 1의 이에 부합하는 진술기재.
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재.
1. 특별사법경찰관 작성의 원심 공동피고인 1, 공소외인, 피고인에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재들을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
판시행위는 근로기준법 제109조, 제36조의2에 해당하는바, 정하여진 형 중 벌금형을 선택하여 그 정하여진 금액 범위 내에서 피고인을 벌금 300,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 전도영(재판장) 임채웅 이건배 | 근로기준법 제109조, 같은법 제36조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 춘천지법 강릉지원(1991.9.19. 선고 91고합145 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 75일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 이 사건 당시 절취의 범의가 아니라 강취의 범의를 가지고 있었으므로 피고인의 이 사건 행위에 대하여는 특수강도미수로 의율하여야 함에도 불구하고 원심은 피고인을 준강도의 기수로 의율 처단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
한편 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이 사건 당시 식칼을 손에 들기는 하였으나 이를 가지고 피해자를 협박한 사실은 없었던 것이므로 피고인은 단순히 절도미수의 범행을 저질렀음에 지나지 아니함에도 불구하고 원심은 준강도의 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
나아가 피고인 및 그 변호인의 항소이유 각 제2점의 요지는, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 몹시 취하여 심신장애의 상태에 있었는데도 원심은 그렇지 아니한 것으로 보아 피고인을 처벌하였으니 원심판결에는 심신장애의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법에 있다는 것이고,
각 그 제3점의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 및 변호인의 각 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 재물을 절취하기 위하여 피해자의 집에 들어가 범행이 발각될 경우에 대비하여 체포면탈을 위한 협박용으로 피해자의 집에 있는 식칼을 소지한 채 서랍장을 열어보는 등 절취대상물품을 찾던 중 피해자를 만나게 되어 미수에 그치고 체포를 면탈할 목적으로 들고 있던 식칼을 피해자에게 들이대고 협박한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이에 관한 위 각 항소논지는 모두 받아들일 수 없다.
다만 심신장애의 점에 관한 각 항소이유에 관하여 보건대, 기록에 나타난 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 평소 주량, 이 사건 범행 당시의 음주정도, 범행 전후의 피고인의 태도 및 언동, 범행방법 등 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 약간 취하여 있었기는 하나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니한 것으로 보이며, 달리 이 점에 관하여 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유 없으므로 위 항소논지도 받아들이지 아니한다.
다음 각 양형부당의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
무릇 절도미수범에 의한 준강도나 준특수강도는 재물탈취의 목적을 이루지 못한 점에서 일반강도나 일반특수강도의 미수와 동일한 범죄태양에 속한다고 볼 것이다.
그리고 준강도에 대한 처벌은 형법 제333조의 단순강도, 제334조의 특수강도의 예에 의한다고 규정하고 있고, 이 각 죄는 형법 제342조의 미수범처벌규정에 열거되어 있으므로 준강도죄에 대하여도 미수범처벌규정이 각 그 예에 따라 적용된다고 보아야 할 것이다(다만 이는 대법원 1969.10.23. 선고, 69도1353호 판결의 판시 취지와는 상반된 견해이다).
그런데, 이 사건의 경우, 피고인의 절취행위는 미수에 그쳤으므로 피고인에 대하여는 준특수강도의 미수죄로 의율하였어야 함에도 불구하고, 원심은 준특수강도의 기수로 의율, 피고인을 처단하였으니 원심판결에는 준특수강도의 미수범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
따라서, 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 판시 범죄사실 제8행의 "들어오자"를 삭제하고 "학생방에"와 "체포" 사이에 "들어와 발각됨으로써 절취의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나"를 삽입하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제335조, 제334조 제2항, 제1항, 제342조(유기징역형 선택)
2. 법률상 감경(미수)
형법 제25조, 제55조 제1항 제3호
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자와 합의, 개전의 정)
4. 미결구금일수 산입
형법 제57조
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이용우(재판장) 이주영 길기봉 | 형법 제335조, 제333조, 제334조, 제342조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.7. 선고 90노2666 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 농업협동조합의 판매사업규정 제12조 제1항은 위 조합의 판매는 현금판매를 원칙으로 하되 외상판매를 할 수 있으며 상거래 관습상 또는 회장이 필요하다고 인정할 때에는 신용판매할 수 있다고 규정하고 있고, 회원조합판매사업 업무취급요령 제18조 및 제19조는 농산물을 외상판매할 때에는 미리 거래약정을 체결하여야 하며, 외상한도는 담보물을 제공한 경우에는 담보물에 대한 시가감정액의 80퍼센트 범위 내이고, 인적보증을 세운 경우에는 신용대출한도 금액 내이며, 다만 대량출하기에 판매처리가 긴급을 요하고 외상판매 한도초과가 불가피한 때에는 채권회수에 지장이 없는 범위 내에서 조합장 책임하에 일시적으로 특별한도를 정하여 외상판매를 할 수 있으며 조합장은 빠른 기간 내에 이를 회수하여야 한다고 규정하고 있고, 한편 제1심 거시의 증거들에 의하면 C조합에서는 양곡판매사업으로 1989.3.17.부터 같은 해 5.3.까지 백미80Kg들이 2,150가마를 매수한 후 이를 판매 함에 있어 위 조합의 조합장인 피고인과 상무인 D, 경제부장인 E 등은 1989.4.중순경 전년도 거래인인 공소외 F의 소개로 공소외 G와의 사이에 공소외 H 소유의 전 1,550평을 담보로 제공 받기로 하고 월간 외상한도를 금 3천만원으로 하는 내용의 양곡매매계약을 구두로 체결하였으나, 위 조합의 간부회의에서 현금판매를 하기로 결정됨에 따라 위 계약을 합의해제하고 양곡의 현금판매를 위하여 위 D와 위 E가 서울 신촌 공판장과 양재동 공판장 등으로 찾아 다녔으나 양곡의 물량이 많은 관계로 현금판매가 어렵게 되었을 뿐만 아니라 점차 날씨가 무더워져 기온의 상승으로 창고에 보관중이던 쌀의 변질이 우려됨에 따라 1989.5.15. 위 G를 찾아가 위 G에게 위에서 약정한 바대로 백미와 참깨를 매도하기로 구두로 약정한 다음, 거래약정서를 작성하거나 위 G에 대한 신용조사도 하지 아니하고 외상판매에 따른 대금채권회수를 위한 담보물도 확보하지 아니한 채 1989.5.20.부터 같은 해 6.15.까지의 기간 동안 18회에 걸쳐 백미 1,900가마와 참깨 90가마를 외상으로 판매하면서 그 때마다 위 G 명의의가계수표 1매를 그 대금으로 받아 왔으나 그 후 위 가계수표들이 모두 지급거절된 사실, 그런데 피고인과 위 D, E는 1989.5.22. 백미 200가마의 대금으로 위 G 명의의 액면 금 1,700만원의 가계수표를 받고 당해 지급은행에 문의한 결과 은행으로서는 30만원의 한도내에서만 지급보증책임을 진다는 이야기를 듣고 한편으로는 위 G에 대한 양곡대금채권이 부실화될 우려가 있다고 생각하면서도 위 양곡을 변질되기 전에 빨리 처분하려는 생각만 앞서 담보물을 제공받는 등의 별다른 조치를 취하지 아니하고 계속적으로 양곡을 공급한 사실이 인정되는바, 위에서 본 업무규정 및 인정사실들에 의하면, 피고인이 위 D, E와 같이 위 업무규정에 위반하여 거래약정서를 작성하지도 아니하고 담보물을 확보하지 아니한 채 1개월 외상한도 금 3천만원을 초과하여 위 G에게 양곡을 매도함에 있어서 적어도 위 조합의 위 G에 대한 양곡대금채권의 회수가 매우 곤란하거나 부실화될 우려가 있음을 인식하였다고 봄이 상당하고 또한 피고인 등의 위와 같은 양곡매도행위가 위에서 본 바와 같은 업무규정에도 반한다 할 것이므로, 피고인에게 배임의 범의가 없으며 또 피고인이 위 업무규정을 위반한바 없다는 변호인의 주장을 이유 없다고 배척하였다.
그러나 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 업무위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임죄의 범의가 있어야 할 것인바, 기록에 의하면 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 위 D, E와 같이 1989.5.20.부터 같은 해 6.15.까지 사이에 18회에 걸쳐 위 조합창고에 보관중인 백미 1,900가마와 참깨 90가마 합계금 195,050,000원 상당을 공소외 G에게 외상 판매 함에 있어서, 위 조합의 판매규약에 따라 거래약정을 체결하고 담보물을 취득하거나 연대보증인을 세우는 등 판매대금회수에 필요한 조치를 취하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 이러한 조치를 취하지 아니하고 외상 판매 함으로써 그 후 위 G로부터 금 1,750만원만을 지급받았을 뿐 나머지 양곡대금을 지급받지 못한 사실은 인정되나, 한편 피고인이 위 조합창고에 보관중인 양곡을 위 G에게 위와 같이 외상판매 하도록 한 경위는 원심의 위 인정과 같은 사유로 위 양곡을 판매하지 못하고 있던 중 같은 해 5. 에 들어서자 날씨가 더워지면서 위 농협창고 에 보관되어 있던 위 조합소유의 양곡이 점차 변질될 우려가 생기게 된데다가, 같은 해 5.8. 농협중앙회로부터 전국적으로 농협계통미 재고보유량이 상당량 수준에 달하고 있는 반면 시중의 쌀수요는 둔화되고 시세는 장기간 약보합세에 있으니 계통미 재고의 조기판매를 추진하라는 등의 지시까지 있게 되자, 부득이 조합간부들과 의논하여 같은 해 5.20. 위 G에게 찾아가 위 조합소유의 양곡에 대하여 동인과 외상판매계약을 맺고 그때부터 이 사건 양곡을 동인에게 판매하게 되었는데, 당시 위 G는 농협중앙회 서울 농산물공판장 소속 중매인으로서 사단법인 전국양곡상연합회 서울특별시 I지부장으로 있으면서 J지하 1층에서 양곡상을 경영하고 있어 상당한 신용과 거래실적이 있는 것처럼 보였을 뿐만 아니라 또 그가 위 양곡을 외상으로 구입하면 그 대금을 가계수표로 발행하여 30일 내에 결재하기로 하였고, 이를 믿은 위 E가 위 양곡을 동인에게 외상으로라도 판매하자고 하면서 이로 인하여 발생되는 모든 책임은 자신이 지겠다고 하므로, 피고인이 위 G에 대한 위 양곡의 외상판매를 승락하게 된 것인 점, 그 후 위 D와 E가 위 양곡판매대금을 지급받기 위하여 수시로 위 G를 찾아가는 등 부단히 노력하였으나 1989.6.26.경 그 일부인 금 1,750만원을 지급받았을 뿐 같은 해 10.중순경 발생한 위 G의 부도로 그 나머지는 지급받지 못하게 되자, 같은 해 12.말경 피고인과 위 D가 각 금 2천만원 정도씩을, 위 E가 그 나머지를 모두 변상하는등 위 양곡판매 후에 피고인등이 취한 조치 및 피고인이나 위 E, D가 위와 같이 양곡을 위 G에게 외상판매 함으로 인하여 어떠한 개인적인 이익을 취하려 하였다거나 취한 것도 없는 점 등이 인정되는바, 위와 같은 점 등에 비춰보면 비록 피고인과 위 이전영, 한국전가 대금회수 확보를 위한 담보취득 등의 조치 없이 위 양곡을 외상판매 함으로 인하여 위 조합에 손해가 발생하였지만 이는 오로지 위 조합의 이익을 위하여 변질의 우려가 있는 위 양곡을 신속히 처분하려다 발생한 손해일 뿐, 자기 또는위 조성암 등 제3자를 위한 이득의 의사에서 나온 것이라고 볼 수 없을 뿐만아니라 당시 그들의 위 양곡 외상판매행위가 위 조합에 손해를 가하고 위 조성암에게 재산상의 이익을 취득하게 한다는 인식, 인용하에서 행해진 행위라고도 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인이 대금회수확보를 위한 담보취득 등의 조치 없이 위 양곡을 외상판매 함으로 인하여 위 조합에 그 판매대금을 회수할 수 없게 되는 손해가 발생하였다는 점만으로 피고인이 위 조합의 위 G에 대한 양곡대금채권의 회수가 매우 곤란하거나 부실화될 우려가 있음을 인식, 인용하였다고 보아 배임의 범의를 인정한 원심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 업무상배임죄에 있어서의 배임의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호 | 가.나. 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.8.17. 선고 91노2775 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 사업계획의 승인을 받지 아니하고 사업을 시행한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 같은 법 제51조 제3호에서 말하는 “사업의 시행”이란, 그 사업계획의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은법시행령 제32조 제2항, 같은법시행규칙 제19조 제2항 및 별표 제28호의 2 등의 규정취지에서 볼 때 주택건설공사 및 이와 직접 관련이 있는 행위를 의미하는 것으로 볼 것이고, 주택의 분양이나 분양금의 수령 등 주택의 공급에만 관련된 행위는 같은 법 제32조, 제52조에 의한 별도의 법적 규제를 받을 뿐 위 법조가 규정하는 “사업의 시행”에 해당된다고 볼 수 없다.
따라서 직장주택조합 관계자들인 피고인들이 조합주택의 건축공사에는 착수하지 아니한 상태에서 단지 조합원 아닌 공소외 박홍수에게 장차 건설될 조합주택 1채를 사전 분양하기로 약정하고 분양대금 일부를 교부받은 이 사건 행위가 주택건설촉진법 제51조 제3호, 제33조 제1항 소정의 주택건설사업의 시행에 해당하지 아니한다 고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 주택건설촉진법 제33조 제1항, 제51조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지방법원 1991.7.11. 선고 91노496 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1990.4.7.자 향토예비군훈련을 받은 사실이 없음에도 불구하고 소속 예비군동대 방위병인 공소외 B에게 위 날짜에 예비군훈련을 받았다는 내용의 확인서를 발급하여 달라고 부탁하자, 동인은 작성권자인 예비군 동대장 C에게 그 사실을 보고하여 그로부터 피고인이 예비군훈련에 참가한 여부를 확인한 후 확인서를 발급하도록 지시를 받고서는 미리 예비군 동대장의 직인을 찍어 보관하고 있던 예비군훈련확인서용지에 피고인의 성명등 인적사항과 위 부탁받은 훈련일자 등을 기재하여 피고인에게 교부한 사실을 인정하면서도, 허위 공문서작성죄의 주체는 그 문서작성권한이 있는 공무원이나 그 문서의 전결권을 위임받은 자로 제한되는 것이고 예외적으로 그 문서작성권한이 있는 공무원을 보조하는 지위에 있는 공무원이 허위의 신고나 보고를 하여 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립될 수 있으나 공무원이 아니면서 이와 공모한 자에 대하여는 허위공문서작성죄의 본질 및 그 구성요건의 정형성에 비추어 그에 대한 공범은 성립되지 아니한다하여 위 B의 행위가 허위공문서작성죄의 간접정범에 해당하는지 여부에 관계없이 공무원이 아닌 피고인에 대하여는 위 죄의 공범으로서의 죄책을 물을 수 없다고 판시함으로써, 피고인에 대한 공소사실 중 허위공문서작성 및 동행사 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
그러나 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결제하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고( 당원 1977.12.13. 선고 74도1990 판결, 1986.8.19. 선고 85도2728 판결 각 참조), 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.
원심이 인정한 바에 의하면 방위병인 B는 공문서작성권한이 있는 공무원을 보좌하는 자신의 직위를 이용하여 정을 모르는 그 작성권자로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 함으로써 허위공문서작성죄의 간접정범인 죄책을 지게 되었다 할 것이니 그와 공모한 피고인으로서도 신분이 공무원인지 여부에 관계없이 그 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다.
필경 원심은 허위공문서작성죄의 간접정범의 공범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 | 형법 제227조 제34조 제1항 제33조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
광주지방법원 1990.4.19. 선고 89노745 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거를 종합하여, 피고인은 1984.9.30.부터 1985.1.31.까지 광주 북구 C에 있는 피해자 D 경영의 E판매장의 외판원으로 종사하면서 각종 전자제품의 판매 및 수금업무를 담당하여 오던 자인데, 공소외 F와 공모하여 상습으로 1984. 11.26. 위 판매장에서, 사실은 공소외 G가 브이.티.알(V.T.R)을 할부로 구입하여 이를 사용하려는 것이 아니라 물건수령 즉시 이를 처분할 것이라는 것을 알면서도 위 D에게 위 G가 브이.티.알(V.T.R) 1대 시가 금 811,400원 상당을 할부구입하는 것처럼 대금불입 약정서를 작성 기망하여 이에 속은 위 D로부터 그 자리에서 H 브이.티.알(V.T.R) 1대를 출고받는 등, 그때부터 1985.1.4.까지 원심판결의 별지 제1목록 기재와 같이 도합 19회에 걸쳐 같은 방법으로 전자제품 19대 합계 12,261,500원 상당을 편취하였다고 인정하였다.
2. 그러나 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보면 이 사건에서 위의 G등의 할부구입자들이 인도받은 물품을 사용하지 아니하고 이를 처분하였고, 그 중 적어도 공소외 I, J, K, L, M이 위 F를 통하여 할부구입 물품을 처분한 사실과, 피고인이 적어도 공소외 I, L에게 할부판매를 할 당시 이들이 수령한 물품을 위 F를 통하여 곧 처분할 것을 알았던 사실은 인정할 수 있으나, 피고인이 판시와 같이 사기의 공모를 하였다고 인정하기는 어렵고, 이들 증거에 의하면 외판원인 피고인은 판매실적에 따라 수당을 지급받는 사실을 알 수가 있으나 그렇다고 하여 이것만 가지고 피고인이 사기의 공모를 하였다고 인정할 수는 없을 것이다.
3. 가사 이 사건의 할부 구매자들이 당초부터 할부계약상의 대금불입의무를 제대로 이행할 의사가 없었고 피고인이 할부 구매자들의 이와 같은 내심의 의사를 알았다고 하더라도, 피고인은 할부로 판매한 물건을 제대로 인도하여 주었고 이를 처분하는데 관여하였다고 인정되지 아니하고, 그 처분대가의 일부를 취득한 사실도 인정되지 아니하는 이 사건에서 경우에 따라 피고인에게 업무상배임의 책임이 성립될 수 있는 경우가 있을런지는 몰라도 판시와 같이 공모하여 사기하였다고 인정할 수는 없을 것이다.
4. 따라서 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 상습사기의 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
그리고 직권으로 기록을 살펴보면,
1. 피고인은 1989.6.29. 제1심에서 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 대하여는 벌금 300,000원, 상습사기의 점에 대하여는 무죄의 선고를 받았고, 피고인은 같은 날 같은 법원에 주소변경신청서를 제출하면서 실제거주지는 서울 서초구 N 101호인데도 서울 서초구 O101호로 잘못 기재하여 제출하였으며, 검사는 제1심판결에 불복하여 같은 해 7.3. 항소를 제기하였고, 이 항소장제출통지서는 같은 해 7.7.에 소송기록접수통지서와 검사의 항소이유서 부본은 같은 해 8. 11.에 피고인의 실제거주지인 N, 101호에 송달되었는데,
2. 그 후 원심법원은 피고인 소환장을 종전의 주소인 광주 시서구 화정2동 368의 70으로 발송하였으나 이사불명으로 송달이 불능되었고, 이에 다시 서울 서초구 O 101호로 발송하였으나 주소불명이라는 이유로 송달되지 아니하자, 원심법원은 같은 해 2.2. 직권으로 공시송달결정을 하여 같은 해 3.8. 10:00와 3.15. 10:00의 기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 1990.3.15. 피고인의 출석없이 심리한 후 변론을 종결하고 같은 해 4.19. 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년 6월(미결구금일수 175일 산입)에 3년간 집행을 유예하는 원심판결을 하였고,
3. 한편 피고인은 1991. 9. 11. 상소권회복청구를 제기하여, 원심법원에서는 피고인이 원심법원에 제출한 주소변경신청서에 주소(번지)를 잘못 기재한 잘못이 있으나, 그후 제1심 및 원심법원에 제출된 우편송달보고서의 기재에 의하면 피고인의 실제거주지인 서울 서초구 방배본동 18의 17으로 검사의 항소장제출통지서와 소송기록접수통지서, 항소이유서 부본이 각 송달되어 기록상 실제거주지를 알 수 있었음에도 위 기일소환장이 공시송달되어, 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 원심판결에 대하여 법정 기간내에 상고를 하지 못한 것이라는 이유로 피고인의 상고권을 회복하는 결정을 하였음이 명백하다.
4. 그렇다면 원심이 위와 같은 경위로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 결정을 하였음은 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였는데도 공시송달의 결정을 한 것이 되어 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이라고 아니할 수 없고, 이와 같이 위법한 공시송달의 결정에 터잡아 공판기일소환장을 송달하고, 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석없이 심리하였다면 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라 할것이므로 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 소송절차가 위법 하다고 아니할 수 없다( 당원1988. 12. 27. 선고 88도 419 판결 참조).
그러므로 상고이유의 제2점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 가. 형사소송법 제63조 제1항 / 나. 같은법 제365조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.7.12. 선고 90노2465 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 사고지점은 신사동과 연신내를 연결하는 폭 22미터의 편도 3차선 도로와 폭 8.3미터 내지 11.2미터의 차선 구분 없는 소로가 교차하는 사거리로서 연신내쪽의 도로상에 교차로에 연이어 횡단보도가 설치되어 있고, 위 횡단보도상에는 보행자 신호기와 아울러 차량의 직진, 주의 및 정지만을 표시하는 녹색, 황색 및 적색의 횡형삼색등신호기가 차도쪽 양측면에 서로 반대방향을 향하여 설치되어 있으나, 연신내쪽 도로에 설치된 삼색등신호기와 대각선을 이루는 지점, 즉 교차로의 신사동쪽 모서리 부근에는 신호기가 설치되어 있지 아니하며, 또한 위 교차로상에는 중앙선을 비롯한 차선이나 비보호좌회전표시 등 특별히 좌회전을 허용 또는 금지하는 표시도 설치되어 있지 아니한 사실, 피고인은 공소장기재 일시경 B 르망승용차를 운전하고 신사동쪽에서 연신내쪽으로 진행하다가 위 교차로에 이르러 전방의 연신내쪽 도로상의 삼색등신호기가 녹색인 상태에서 좌회전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실 등을 각 인정한 다음, 위 신호기가 설치된 위치 등 위 인정사실에서 나타난 바와 같은 위 교차로 및 횡단보도 부근의 상황 및 위 신호기의 등화가 횡단보도상의 보행자 신호기의 등화와 정반대로 점멸되는 것임이 경험칙상 명백한 점 등에 비추어 보면, 위 삼색등신호기는 횡단보도상을 통행하는 보행자를 보호하기 위하여 차량들로 하여금 횡단보도에 진입하거나 그 전에 정지하도록 지시하는 신호기에 불과한 것으로 봄이 합당하여 이를 교차로 통행방법까지 지시하는 신호기로 볼 수는 없으므로, 위 교차로는 신호기가 없는 교차로이어서 위 교차로에서 좌회전하려는 차량은 도로교통법 제22조에 규정된 교통신호기 없는 교차로의 통행방법에 따라 좌회전할 수 있고 따라서 위 횡단보도 위에 설치된 신호기의 신호가어떤 것이든 간에 교차로 통행방법에 따라 좌회전할 수 있다고 할 것이며, 공소사실 기재와 같이 피고인에게 반드시 적색신호로 바뀐다음 좌회전하여야 할 의무가 있다거나 위 교차로에서 신사동쪽으로부터의 좌회전이 금지된다고 볼수는 없다고 할 것이므로(신사동과 연신내를 잇는 도로의 중앙선이 위 교차로 내에서 끊어져 있는 점에 비추어 보면 더더욱 그러하다), 피고인이 녹색신호에서 좌회전하였다고 한들 신호를 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 먼저 위 횡단보도 위에 서로 반대방향 즉 신사동쪽과 연신내쪽을 향하여 가설된 두개의 횡형삼색등신호기가 오로지 차마의 횡단보도 통과방법을 지시하는 신호등이라는 원심판시부분에 관하여 보건대, 이 사건 사고지점에 설치된 위 두개의 횡형삼색등신호기가 모두 횡단보도 위에 가설되어 있고 교차로를 가로질러 대각선을 이루는 지점에 설치되어 있지 않음은 원심판시와 같으나, 반드시 교차로를 가로질러 설치되어 있어야만 교차로통행방법을 지시하는신호등으로 볼 수 있다는 근거는 없는 것이고(이 사건 사고지점의 횡단보도는 교차로의 북쪽 즉 연신내쪽에만 설치되어 있으므로 편의상 위 횡단보도 위에 교통신호기를 가설한 것으로 볼 수 있다), 그 밖에 원심이 설시하는 사유만으로 위 신호기가 오로지 차마의 횡단보도통과방법을 지시하는 신호기에 불과하고 교차로의 통행방법을 지시하는 신호기가 아니라고 단정하기 어렵다. 또 신사동과 연신내를 잇는 도로의 중앙선이 위교차로 내에서 끊어져 있다고 하여도 이는 위 교차로가 역촌동과 갈현동을 잇는 도로와 교차하는 지점이기 때문에 위 도로를 통행하는 차마를 위하여 중앙선이 끊어져 있는 것으로 볼 수 있으므로, 중앙선이 끊어져 있는 사실만으로 교차로 내에서의 좌회전이 허용된 것이라고 단정할 수도 없는 것이다.
오히려 원심이 거시한 사법경찰리 작성의 수사보고서 첨부도면 및 사진(수사기록 33 내지 35정)을 보면 위 횡단보도의 양쪽 끝에 서로 마주보고 횡단보도의 통행인을 위한 이색등신호기가 각 설치되어 있고 그 밑에 차선진행방향을 향하여 종형삼색등신호기가 각각 별도로 설치되어 있는 사실이 인정되는바, 위 종형삼색등신호기는 횡단보도를 통과하려는 차마에 대한 신호기라고 보여지므로, 원심판시와 같이 횡단보도 위에 가설된 이 사건 횡형삼색등신호기가 오로지 차마의 횡단보도통과방법을 지시하는 신호기라고 본다면 2중으로 동일한 용도의 신호기를 설치한 것이 되어 부당하다.
그리고 위 도면에 의하면 신사동에서 연신내쪽을 향한 차선의 교차로 진입전 지점에 정지선이 그어져 있음이 인정되는바, 이는 교차로 진입전에 횡단보도 위에 가설된 위 횡형삼색등신호기의 신호에 따라 차마가 정지할 위치를 지정한 것으로 볼 것이므로 이러한 점에 비추어 보면 위 횡형삼색등신호기는 교차로를 통과하는 차마에 대한 진행방법을 지시하는 신호기라고 보는 것이 타당하다.
한편 도로교통법 제5조의 규정에 의하면 도로를 통행하는 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시와 교통정리를 하는 경찰공무원 등의 신호나 지시를 따라야 하도록 되어 있는바, 같은 법 제4조, 같은법시행규칙 제5조 별표 2,3의 규정에 의하면 차마의 경우에 있어서 신호기가 표시하는 신호의 뜻은 녹색등화의 경우에는 직진과 우회전을 할 수 있고 비보호좌회전표시가 있는 곳에서는 좌회전할 수 있으며, 황색등화 및 적색등화의 경우에는 우회전할 수 있고 정지선, 횡단보도 또는 교차로 직전에 정지하여야 하며(다만 황색의 등화의 경우에 이미 교차로에 진입한 때에는 신속히 교차로 밖으로 진행하여야 한다), 녹색화살표시의 등화의 경우에는 화살표방향으로 진행할 수 있도록 되어 있으므로, 교차로에 녹색, 황색 및 적색의 삼색등화만이 나오는 신호기가 설치되고 따로히 비보호좌회전표시가 없는 경우에 있어서는 차마의 좌회전은 원칙적으로 허용하지 않는다고 보아야 할 것이다.
그러므로 이 사건에서 횡단보도 위에 가설된 위 횡형삼색등신호기가 교차로에서의 차마의 통행방법을 지시하는 신호기라고 본다면, 피고인은 위 신호기의 지시에 따라 운행하여야 하고 비보호좌회전표시가 없는 한 좌회전을 할 수 없음에도 불구하고 좌회전을 하다가 사고를 일으킨 것으로 볼 수밖에 없다(다만 이 사건 사고지점에 비보호좌회전표시는 없으나 위 교차로에서 좌회전을 허용해도 교통에 지장을 초래하지 않는 등 사정으로 교통경찰에 의하여 사실상 비보호좌회전이 묵인되어 와서 그 곳을 통행하는 운전자들에게 좌회전이 관행화되어 있었다면 비보호좌회전이 허용된 것으로 볼 여지가 있을 것이다).
원심으로서는 위와 같은 신호체계의 내용과 구체적 사정을 좀더 세밀하게 살펴보고 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 도로교통법상의 신호체계에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호, 도로교통법 제5조, 제4조, 같은법시행규칙 제5조 별표2,3 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.27. 선고 91노2954 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1991. 5. 31. 법률 제4373호 국가보안법 중 개정 법률부칙 제2항은 같은 법 시행 이전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로 위 국가보안법의 개정 전에 반국가단체에 가입한 사실로 기소된 이 사건에 대해서는 위 법률로 개정되기 전의 구 국가보안법을 적용하여야 하며 개정된 국가보안법을 적용하여야 하는 것은 아니며, 위 구 국가보안법 제3조 제1항에 정한 반국가단체라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 하는 국내외의 2인 이상 특정다수인의 임의적인 계속적 또는 일시적 결합체를 말하는 것 으로서( 당원 1982.9.28. 선고 82도2016 판결; 1991.12.24. 선고 91도2396 판결 등 참조) 개정된 국가보안법에서 반국가단체의 요건으로 정하고 있는 지휘통솔체계를 갖춘 단체에 한하는 것은 아니라 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심채용증거 및 원심채용증거들을 종합하여 제1심판시의 자민통은 북한의 주체사상을 그 이념으로 하여 북한공산집단의 대남적화통일 전위조직인 한국민족민주전선(한민전)의 강령과 지도노선에 따라 결정적 시기에 민중봉기를 유발하여 헌법이 상정하고 있지 아니한 방법으로 현 정권을 타도하고 외세를 축출한 후 민중이 국가권력을 장악하여 민족자주정권을 수립한 다음 연방제로 남북을 통일할 것을 목적으로 구성된 전국적 규모의 지하조직으로서 그 최고지도부로 판시와 같은 “공작위원회”가 있고 그 산하에 조직을 담당할 조직주체로서 전국대학에 소조를 결성키 위한 “서울사업부”와 “지방사업부”, 정책을 담당할 정책주체로서 “총련사업부”, 정책선전을 담당할 선전주체로서 “정책선전부”를 두고 정책선전부 산하에 기관지를 발간하는 편집부와 한민전방송을 청취할 비·씨팀(방송청취팀)을 두어 그 기관지 “자주, 민주, 통일”과 “세세대” 등을 발간하여 오는 등 단체로서의 실체를 갖추고 있는 사실을 인정하여 이는 국가변란을 목적으로 결성된 위 구 국가보안법 소정의 반국가단체라고 판단하고 피고인이 제1심판시와 같이 위 자민통대원으로서의 자각을 분명히 하고 이에 가입한 사실을 인정하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정은 옳고 원심이 이를 바탕으로 위 자민통을 그 판시와 같은 목적을 가진 반국가단체로 본 판단 또한 정당하여 수긍되며(위 당원판결 및 당원 1983.2.8. 선고 82도2672 판결 등 참조), 원심의 위 인정 및 판단에 소론이 주장하는 채증법칙 위반의 위법이나 국가보안법 또는 위 구 국가보안법에 정한 반국가단체에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 | 구 국가보안법(1991.5.31. 법룔 제4373호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.10.4. 선고 91노3104 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 50일을본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
원심인용의 제1판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자로부터 재물을 강취하고 피해자가 운전하는 자동차에 함께 타고 도주하다가 단속경찰관이 뒤따라오자 피해자를 칼로 찔러 상해를 가하였다면 강도상해죄를 구성한다 할 것이고 강취와 상해사이에 1시간 20분이라는 시간적 간격이 있었다면 것만으로는 그 범죄의 성립에 영향이 없다 하겠으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형의 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 | 형법 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1991.10.23. 선고 91노2267 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록을 살펴보면 제1심은 피고인은 당국의 허가를 받지 아니하고 토지등의 거래계약 규제구역으로 지정 고시된 지역안에 위치한 이 사건 토지를 주식회사 그레이스주택에게 매도하는 계약을 위 회사를 대리한 공소외 B와 체결하였다고 인정하여 국토이용관리법 제31조의2 제1호, 제21조의3 제1항을 적용하여 처단하였고, 원심은 피고인은 국토이용관리법 소정의 토지거래허가를 받기 위한 전단계로서 매수인이 될 자와 거래할 권리의 종류, 토지, 계약예정금액등에 관하여 합의만 하였을 뿐 위와 같은 매매계약을 체결한 것이 아니라는 피고인의 항소이유에 대하여, 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 판시 범죄사실을 인정할 수 있다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 그러나 국토이용관리법 제31조의2 제1호와 그 제21조의3 제1항의 취지는 같은 법 소정의 규제규역내에 있는 토지 등에 대한 어떠한 내용의 거래계약도 허가없이 체결하는 것을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하고저 하는 것은 아니고 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약의 체결을 금지하는 것이고, 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 "허가없이 토지등의 거래계약을 체결하는 행위"라 함은 이와 같이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다 할 것이다. ( 당원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 판결 참조)
3. 그러므로 원심으로서는 피고인을 국토이용관리법 제31조의2 제1호, 제21조의 3 위반으로 처벌하기 위하여는 먼저 피고인이 위 그레이스주택과 체결한 계약이 어떠한 내용의 것인지, 이것이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약인지 여부를 심리하여 확정하여야 할 것이고, 여기에 이르지 아니한 원심판결에는 국토이용관리법의 법리를 오해하여 심리를 미진하고, 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
따라서 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 | 국토이용관리법 제31조의2, 제21조의3 제1항 | 형사 |
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