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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.10.1. 선고 91노4744 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애의 상태에 있지 아니하였다는 전제아래 피고인에게 유죄의 선고를 하였다. 그러나 의사 박광식 작성의 소견서를 보면 피고인은 1989. 1. 13.부터 같은 해 8. 8.까지 정신이상으로 국립정신병원에서 입원치료를 받았고 1991. 5. 13. 이후로도 1년 이상의 치료를 요한다는 취지의 기재가 있고(수사기록 30정), 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 보면 피고인은 정신이상으로 국립정신병원에서 입원치료를 받았는데 기억력이 약하고 언제 가출하였는지 숙식을 어떻게 해결하는지도 잘 모른다는 취지의 기재가 있는 바(수사기록 39정, 40정), 이에 의하면 피고인은 이 사건 범행 당시 심신미약의 상태에 있었다고 의심이 갈 뿐만 아니라 피고인이 제출한 항소이유서를 보면 피고인은 정신질환자라는 취지의 기재가 있으므로 원심으로서는 피고인의 심신장애여부를 밝혀 보았어야 함에도 이에 이르지 아니한 것은 그에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제10조 제2항 , 형사소송법 제323조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.12. 선고 91노461 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 형법 제288조 제2항의 부녀매매라 함은 동 법조의 법정형과 직업안정및고용촉진에관한법률 제29조 제1호 소정의 법정형과 대비하여 볼 때 거래 일방인 매도자가 그의 완전한 사실상의 지배하에 있는 부녀를 추업에 사용할 목적으로 물건처럼 대가를 수수하고 상대방의 사실상의 지배하에 옮기는 것을 말한다고 해석되므로 매매의 대상인 부녀가 정신적 자각이 있고 법질서에 보호를 호소할 능력을 가진 경우에는 즉각적으로 국내법의 보호로부터 이탈이 될 우려가 많은 국외이송목적의 매매를 제외하고 친권자 또는 그 보호 감독자가 아닌 제3자에 의한 매매는 이루어지기 어렵다고 할 것이라면서 이 사건 피해자인 B는 서울에서 봉제공장의 공원으로 일하던 18세 가량의 소녀로서 특별한 사정이 없는 한 그 정도의 연령이면 인격의 자각이 있고 법질서에 보호를 호소할 수 있는 판단능력을 가지고 있다고 보아야 할 것이라고 인정하여 부녀매매의 객체가 될 수 없다는 취지로 판시하였다. 그러나 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 건전한 직업소개질서의 확립이라는 행정목적을 주된 보호법익으로하는 직업안정및고용촉진에관한법률의 위 규정을 평면적으로 비교하여 본죄의 해석근거로 삼을 합리적인 이유는 없는 것이며, 본죄의 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거없는 해석이라 할 것이다. 요컨대 본죄의 성립여부는 그 주체 및 객체에 중점을 두고 볼것이 아니라 매매의 일방이 어떤 경위로 취득한 부녀자에 대한 실력적 지배를 대가를 받고 그 상대방에게 넘긴다고 하는 행위에 중점을 두고 판단하여야 하므로 매도인이 매매 당시 부녀자를 실력으로 지배하고 있었는가 여부 즉 계속된 협박이나 명시적 혹은 묵시적인 폭행의 위협 등의 험악한 분위기로 인하여 보통의 부녀자라면 법질서에 보호를 호소하기를 단념할 정도의 상태에서 그 신체에 대한 인계인수가 이루어졌는가의 여부에 달려있다고 하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 피해부녀자가 18세에 달하여 지각이 있으므로 부녀매매죄의 객체가 될 수 없다고 한 원심의 판단은 부녀매매죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 당원의 위 판시견해와 다르게 판시한 1959. 3. 13.선고 4292형상7호 판결과 1971. 3. 9.선고 71도27호 판결은 현재의 사회실정하에서는 유지하기 어려운 것이므로 폐기할 수 밖에 없다. 그러므로 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송할 것인바 기록에 의하면 이 사건은 부녀매매죄 공소사실과 윤락행위방지법위반공소사실모두를 유죄로 인정하고 형법 제38조 제1항 2호에 의하여 징역 1년을 선고한 제1심판결에 대하여 피고인만 항소한 사건에서 원심이 제1심판결을 파기하고 윤락 행위방지법위반 공소사실은 유죄로 인정하여 징역 1년에 집행유예 3년을 선고하고 부녀매매죄 공소사실에 대하여는 앞에 설시한 것과 같은 이유로 무죄를 선고하였는데 피고인은 상고하지 아니하고 검사가 무죄판결부분에 대하여 일부상고를 한 사건이고 그와 같은 경우에 피고인과 검사가 모두 상고하지 아니한 윤락행위방지법위반죄에 대한 유죄판결은 상소기간이 지남으로서 확정된다고 해석할 것이고( 형사소송법 제342조 참조) 당원에 계속된 사건은 부녀매매죄에 대한 공소 뿐이라 할 것이므로 그 부분만을 파기할 수 밖에 없다. 이 사건과 같이 제2심이 형법 제37조 전단의 경합범 중 일부공소사실에 대하여는 유죄의 선고를 하고 일부공소사실에 대하여 무죄 선고를 한 경우로서 검사만 무죄 부분에 대하여 상고한 사건에서 원심이 유죄로 인정한 범죄와 상고된 무죄 부분 공소사실이 경합범으로서 과형상 하나의 형으로 처단하여야 하는 관계에 있기 때문에 2심판결 전부를 파기하여야 한다고 한 당원판례( 1989.9.12. 선고 87도506호, 1991.5.28. 선고 91도739호 판결 등)가 있으나 형법 제37조 전단의 경합범으로 동법 제38조 1항 2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 위 37조 전단의 경합범을 동시에 심판하게 되는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건이라 하더라도 일부유죄 일부무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을 다른죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 그러한 경우 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 수 밖에 없는 것이어서 이미 확정된 유죄 부분에 대하여 상고심이 파기환송판결을 하는 것은 상소이론에 들어 맞지 않으므로 그 판례들을 폐기할 수 밖에 없다. 이렇게 될 경우 형사소송법 제368조가 규정한 불이익변경의 금지원칙과 관련하여 환송을 받은 법원이 파기이유가 된 사실상과 법률상의 판단에 기속되어 유죄를 인정하고서도 조금이라도 형을 선고하면 불이익변경금지에 위반되어 형을 선고할 수 없는 부당한 결과가 된다는 이론이 있으나 원래 불이익변경의 금지라고 하는 것은 피고인이 상소권행사를 주저하는 일이 없도록 상소권행사를 보장하기 위한 것으로 그 원칙을 지키기 위하여 필요한 경우에는 법률이 규정한 형기에 구애받지 아니하는 것이므로 이미 선고된 형 이외에 다시 형을 선고하는 것이 피고인에게 불리한 결과가 된다면 그러한 이유로 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고할 수 있다고 해석하여야 할 것이고 환송받은 법원이 실형을 선고하는 경우 앞서 선고한 집행유예가 취소되어 피고인에게 불리하게 된다는 이론도 있으나 환송받은 법원이 다시 집행유예를 선고할 수도 있고 실형을 선고하여야 하기 때문에 앞서 선고한 집행유예가 취소될 수 밖에 없게 된다면 불이익변경금지에 저촉되는 여부를 정함에 있어서는 그 형과 집행유예가 취소되어 복형하게 될 형을 합산하여 결정하여야 할 것이고 그러한 사정을 고려하고서도 실형을 선고하는 것이 불이익변경금지에 위배되지 아니한다면 수용할 수 밖에 없을 것이다. 이 판결 중 부녀매매죄 공소사실을 무죄라고 한 원심판결을 파기하는 이유와 그와 관련하여 종전의 당원판례를 폐기하는 점에 관하여는 관여법관 전원의 일치된 의견으로 원심판결 중 윤락행위방지법위반 공소사실에 관한 부분은 이미 확정되어 상고심에서 파기의 대상이 될 수 없다고 하는 점에 관하여는 대법관 윤 관, 김용준, 박만호의 반대의견을 제외한 나머지 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관, 김용준의 반대의견 다수의견이, 형법 제37조 전단의 경합범 중 일부 공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하고, 일부 공소사실에 대하여는 무죄를 선고한 항소심 판결에 대하여, 피고인은 상고하지 아니하고 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 사건에서 검사의 상고가 이유있는 경우에, 원심판결 중 유죄 부분은 피고인과 검사가 상고하지 아니한 채 상소기간이 지남으로써 확정되고, 상고심에 이심되어 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이므로, 항소 심판결 중 무죄 부분만을 파기하여야한다는 견해(이 뒤에는 "일부 파기설"이라고 한다)를 취하고 있는 점에 대하여 찬동할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1. 형사소송법 제342조는 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있으나( 제1항), 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다( 제2항)고 규정하여 이른바 상소불가분의 원칙을 채택하고 있다. 이와 같은 상소불가분의 원칙이 단순일죄나 포괄 일죄의 일부에 대하여 상소가 된 경우뿐만 아니라, 상상적경합범의 일부에 대하여 상소가 된 경우에도 적용된다고 해석하는 데에는 이론이 없다. 상상적경합범은 실체적으로 보면 경합범과 마찬가지로 본래 수개의 죄이지만 과형상 일개의 형으로 처벌하게(과형상의 일죄) 되어 있기 때문에 수개의 죄가 서로 불가분의 관계에 있다고 보는 것이다. 또 형법 제37조 전단의 경합범이라도 형법 제38조 제1항 제1호 또는 제2호 본문에 따라 일개의 형이 선고된 경우에 그 중 일부에 대하여만 상소가 되더라도 역시 상소불가분의 원칙이 적용되어 나머지 죄에 대하여도 상소의 효력이 미친다는 점에는 다수의견도 견해를 같이하는 것으로 보인다. 상소불가분의 원칙이 적용되는 범위를 위와 같이 넓게 해석하는 이상, 형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 판결하여 일개의 형을 선고할 수 있었던 수개의 죄는 서로 과형상 불가분의 관계에 있었다고 볼 수 있으므로, 실제로 일개의 형이 선고되었는지의 여부와 관계없이 상소불가분의 원칙이 적용된다고 해석하는 것이 이론상으로 일관된 태도라고 할 것이다. 그러므로 원심법원이 위에 같이 과형상 불가분의 관계에 있는 경합범 중 일부에 대하여는 유죄, 다른 일부에 대하여는 무죄를 선고하였다고 하더라도, 무죄 부분에 대하여 상소가 제기됨으로써 그 부분이 유죄로 변경될 가능성이 있게 되는 경우에는, 유죄 부분에 대하여 따로 상소가 되지 않았더라도 상소불가분의 원칙이 적용되어 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 상소심에 이심되는 것이고, 따라서 상소심법원이 무죄 부분을 파기하여야 할 경우에는 직권으로 유죄 부분까지도 함께 파기하여 다시 일개의 형을 선고할 수 있도록 하여야 한다 는 견해(이 뒤에는 "전부파기설"이라고 한다)가 옳다고 생각한다. 2. 일부 파기설을 취하게 되면 다음과 같이 여러가지 피고인에게 불리한 불합리한 결과가 생길 수 있다. 가. 피고인이 형법 제37조 전단의 경합범으로 원래 일개의 형으로 처벌받을 수 있었던 수개의 죄에 관하여, 원심법원이 일부의 죄에 대하여 위법하게 무죄를 선고하였기 때문에 상소심법원이 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 유죄로 인정하여 형을 선고하는 경우, 그 죄와 형을 선고한 유죄판결이 이미 확정된 것으로 보는 유죄 부분의 죄는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있게 되어, 피고인은 따로 또 형을 선고받는 불이익을 입게 된다. 이와 같이 형법 제37조 후단의 경합범으로서 별개의 형이 선고되는 경우에는, 각 선고형을 합산한 형기 전부를, 그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의 1을 가중한 형기의 범위 내에서 집행하게 되기 때문에( 당원 1967.3.6.자 67초6결정 참조), 피고인이 불이익을 받게 되는 것은 명백하다. 물론 원심판결 중 무죄 부분이 파기되는 경우 법원이 위와 같은 결과를 감안하여 양형을 적절히 조절함으로써 불합리한 점을 어느 정도 완화시킬 수는 있겠지만, 때로는 파기된 부분의 죄에 정한 형(법정형)의 하한이 너무 높아서 양형의 조절에 의한 해결이 불가능한 경우도 없지 않다. 특히 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 형의 집행유예가 선고된 경우에 그 후 파기된 부분의 죄에 대하여 실형을 선고할 수 밖에 없게 된 때에는 그 판결이 확정되면 위 집행유예의 선고마저 형법 제63조에 의하여 효력을 잃게 될 것이므로, 피고인이 전체적으로 과형상의 불이익을 받게 될 것임은 두말할 필요도 없다. 나. 무죄 부분만이 파기됨으로써 피고인이 받게 될 위와 같은 과형상의 불이익은, 피고인이 스스로 경합범으로 함께 처벌받을 수 있었던 죄 중의 일부를 숨겼다가 나중에 발각되는 등의 사정으로 인하여 부득이 형법 제37조 후단의 경합범으로 처벌을 받을 수 밖에 없게 된 경우와는 달리, 법원의 위법한 판결로 인하여 생긴 결과임에도 불구하고, 법원이 스스로 그와 같은 불합리한 결과를 바로 잡아 주지 아니하고 다수의견이 설시한 바와 같이 상소이론에 들어 맞지않는다는 이유만으로 그대로 방치하는 것은 도저히 수긍할 수 없는 일이다. 다수의견도, 경합범 중 일부에 대하여는 유죄, 다른 일부에 대하여는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인과 검사가 모두 상소한 경우에는 그 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상소가 이유 없는 때에도 원심판결을 전부 파기할 수 있다고 보기 때문에(이 경우에도 일부 파기설을 고집한 당원 1963.1.17. 선고 62도213 판결; 1972.6.13. 선고 72도897 판결 등이 있다), 피고인으로서는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 자신도 상소를 함으로써 위와 같은 과형상의 불이익을 면할 수 있는 기회가 있는 것은 사실이다. 그러나 원심판결의 유죄 부분에 승복하여 근신하고 있는 피고인에게, 단순히 원심판결의 무죄 부분에 대하여 검사가 상소한 결과에 따라 그 무죄 부분이 파기될 경우에 대비하기 위하여 검사와 함께 상소하기를 기대하는 것은 무리라고 보아야 할 뿐만 아니라, 남상소(한자생략 )의 폐해를 가져올 우려도 있다. 또한 원심판결의 유죄 부분에 상당한 이유도 없이 불복하여 상소한 피고인과, 같은 유죄 부분에 승복하고 반성하는 뜻으로 상소하지 아니한 피고인과 사이에 결과적으로 양형의 불균형을 초래하게 되는 것도 결코 바람직한 결과라고는 할 수 없을 것이다. 다. 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소가 제기된 수개의 죄를 모두 유죄로 인정하여 일개의 형을 선고한 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 항소심법원이 그 경합범 중 일부에 대하여는 유죄를, 다른 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하면서 유죄 부분에 대하여 제1심판결이 선고한 형과 동일한 형을 선고한 경우에, 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 결과 상고심법원이 일부 파기설을 취하여 항소심 판결 중 무죄 부분만을 파기하고 그 부분에 관하여만 사건을 항소심법원에 환송하였다면, 환송을 받은 법원은 상고심법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단취지에 따라 그 부분의 죄를 유죄로 인정하더라도, 불이익변경금지의 원칙때문에 따로 선고할 형이 없게 되는 기이한 결과가 생길 수도 있다. 이 사건의 경우에 있어서도 부녀매매죄와 윤락행위방지법위반죄를 모두 유죄로 인정하고 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하여 징역1년을 선고한 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소하였다면, 원심법원이 제1심판결을 파기하고 윤락행위방지법위반죄만을 유죄로 인정하여 징역 1년에 집행유예 3년을 선고하고 부녀매매죄에 대하여는 무죄를 선고한데 대하여, 당원이 다수의견대로 원심판결 중 부녀매매죄에 대한 무죄 부분만을 파기하고 그 부분에 관하여만 사건을 원심법원에 환송하는 경우, 환송을 받은 원심법원으로서는 피고인만이 항소한 만큼 제1심판결이 선고한 징역 1년의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 윤락행위방지법위반죄에 대하여 징역 1년에 집행유예 3년의 형을 선고한 원심판결이 이미 확정되었다는 것이므로, 부녀매매죄를 유죄로 인정하더라도 더 이상 따로 선고할 형이 없게 된다. 뿐만 아니라 이와 같은 경우에 환송을 받은 원심법원은 부녀매매죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여야 하는 것인지, 만일 파기하여야 한다면 파기하는 이유는 무엇인지, 또 파기한 후에는 어떠한 조치를 취하여야 할 것인지 등에 관하여 이론상으로나 실무상으로 현재까지 적절한 해결방법이 마련되어 있지 아니하므로 사건이 환송된 후의 사건처리에 혼란을 일으킬 우려마저 없지 않다. 3. 한편 전부파기설을 취하게 되면, 원심판결 중 유죄 부분의 죄가 상소가 된 무죄 부분의 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어서 원래 일개의 형이 선고되어야 하는 과형상 불가분의 관계에 있다고 볼 것 인지의 여부를, 실질적으로 가려보기 전에는, 그 유죄 부분에 대한 원심판결이 확정된 것인지의 여부를 당장 판단하기 어렵고, 그 부분에 관한 판결의 집행을 사건이 완결될 때까지 미루어야 한다는 문제점이 생길 수 있다. 그러나 이와 같은 문제점은 상소불가분의 원칙이 적용되는 범위가 실체적으로 가려져야 하는 이상 어쩔 수 없는 노릇이다. 예를 들어 포괄일죄나 상상적경합범의 관계에 있는 수개의 공소사실을 원심이 경합범으로 잘못 판단한 나머지, 주문에서 일부에 대하여는 유죄, 다른 일부에 대하여는 무죄를 선고하였는데 검사만 이 무죄 부분에 대하여 상소하였다면, 이 경우에 원심판결의 유죄 부분이 그대로 확정되는 것인지, 그렇지 않고 그 중 원칙에 따라 상소심에 이심되는 것인지는, 유죄로 인정된 공소사실과 무죄가 선고된 공소사실이 포괄일죄나 상상적경합범의 관계에 있는 것인지의 여부를 실체적으로 가려보아 판단할 수 밖에 없을 것이다. 만일 이 경우에도 원심판결이 선고한 주문의 형식과 피고인과 검사가 상소를 하였는지의 여부만에 따라 형식적으로 원심판결이 확정된 것인지의 여부를 가려야 하기 때문에, 원심판결 중 유죄 부분은 그대로 확정된 것으로 보게 되면, 상소심법원이 무죄 부분을 파기하고 그 부분 죄를 유죄로 인정하여야 할 경우라고 하더라도, 포괄일죄나 상상적경합범의 일부에 대하여 이미 확정판결이 있은 것으로 보아 판결로써 면소의 선고를 할 수 밖에 없는 부당한 결과가 된다. 전부파기설에 따라 원심판결 중 유죄 부분이 사건이 완결될 때까지 확정되지 않는 것으로 보게 되면, 오히려 피고인에게 불리하게 되는 경우(예를 들면, 집행유예가 선고된 때 그 집행유예 기간의 기산일이 늦추어지게 되는 경우 등)도 없지 않겠지만, 이와 같은 결과는 일부 파기설을 취함으로써 피고인이 받게될 과형상의 불이익과 견주어 볼 때 피고인측에서 감내할 수 있는 정도에 지나지 않는다고 보아야 할 것이다. 또 원심판결 중 유죄 부분이 확정된 것인지의 여부에 대한 판단과 그 부분에 관한 판결의 집행을 사건이 완결될 때까지 유보한다고 하여 형사소송제도의 운영에 큰 곤란을 초래하는 것이라고 볼 수도 없다. 4. 1인이 범한 수죄는 관련사건으로 취급하여, 가능한 한 같은 법원이 동시에 판결하도록 함으로써 피고인이 분리심판으로 인한 불이익을 받지 않도록 하려는 것이 형사소송법의 기본태도이다. 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 일개법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있도록 하고( 형사소송법 제6조), 수개의 관련사건이 사물관할을 달리하는 경우에도 합의부가 결정으로 단독판사에게 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있도록 한 것( 형사소송법 제10조) 등이 바로 위와 같은 태도를 반영한 것이라고 할 수 있다. 더 나아가서 형사소송 규칙은 사물관할과 토지관할을 모두 달리하는 경우에까지 형사소송법 제10조의 규정을 적용하도록 규정하고 있고( 제4조 제1항), 단독판사는 그가 심리중인 사건과 관련된 사건이 합의부에 계속된 사실을 알게 된 때에는 즉시 합의부의 재판장에게 그 사실을 통지하여야 한다고 규정하고 있을( 제4조 제2항) 뿐만 아니라, 1991.8.3. 공포 대법원규칙 제1171호로 제4조의2를 신설하여 사물관할을 달리하는 수개의 관련항소사건이 각각 고등법원과 지방법원 본원합의부에 계속된 경우에도 같은 방법으로 고등법원이 지방법원 본원합의부에 계속된 사건을 병합하여 심리할 수 있도록 규정하고 있다. 위와 같은 형사소송법과 형사소송규칙의 정신에 비추어 보더라도, 형법 제37조 전단의 경합범은 될 수 있는대로 동시에 판결하여 일개의 형을 선고할 수 있도록 해석하려는 전부파기설이 피고인의 이익을 보호한다는 형사소송법의 이념에 보다 충실한 견해라고 하지 않을 수 없다. 그러므로 이 사건에 있어서는 원심판결의 부녀매매죄에 관한 무죄 부분 뿐만 아니라, 그 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소가 제기되어 과형상 불가분의 관계가 있는 윤락행위방지법위반죄에 대한 원심판결의 유죄 부분까지 함께 파기함이 상당하다고 할 것이고, 종전에 이와 같은 전부파기설의 견해를 채택하여 온 당원1975. 3. 25. 선고 75도422 판결, 1976.10.26. 선고 76도2644 판결, 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체판결, 1989.12. 12. 선고 89도2020 판결, 1990.2.13. 선고 89도1457 판결, 1990.4.24. 선고 90도401 판결, 1991.5.28. 선고 91도739 판결 등은 유지되어야 마땅하고, 오히려 종전에 당원의 판결들이 일부 파기설의 견해를 취하여 판시한 의견이 변경되어야 한다고 생각한다. 대법관 박만호의 반대의견 대법관 윤관, 김용준의 전부파기설에 전적으로 찬성하고 이를 그대로 원용하면서, 다만 다음과 같은 점을 덧붙이고자 한다. 형사소송법은 형사소송절차를 규율하는 법으로서, 실체법인 형벌법규의 적정한 적용 및 그 구체적 실현을 목적으로 하는 절차에 관한 법이므로, 이를 해석. 적용할 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 실체법인 형벌법 규정의 취지에 충실하게 따라야 할 것이다. 형법 제37조 전단의 경합범으로 기소된 수개의 죄가 다같이 유죄로 판단되는 경우, 형법은 그 제38조 제1항 제2호에서 단일한 형으로 처벌한다는 원칙을 규정하고 있으므로, 이 사건 부녀매매죄와 윤락행위방지법위반죄가 모두 유죄라면 법원으로서는 위 형법규정에 따라 피고인을 단일한 형으로 처벌하여야 하고 (위 전부파기설이 지적하고 있는 형사소송법 및 동 규칙의 여러 규정들도 바로 위 형법 규정의 원칙을 형사소송절차에서 실현하기 위한 조치들이라고 해석된다), 나아가 경합범관계에 있는 수개의 죄 중 일부에 대하여 무죄가 선고된 경우 그 무죄 부분이 파기되는 때에는 유죄 부분과 합하여 단일한 형으로 처단하게 함이 위 원칙에 부합하는 것이라 할 것이다. 이러한 형법 규정의 취지에 비추어, 형사소송법 제342조 제2항을 해석함에 있어 일부 무죄판결의 무죄 부분에 대하여만 상소가 제기된 경우에 그와 경합범관계에 있는 유죄 부분도 과형상 불가분 관계에 있는 것으로서 당연히 상소의 효력이 미친다고 새기는 것이 절차법인 형사소송법과 실체법인 형법의 관계에도 적합한 해석방법이라 할 것이고, 일부 파기설과 같이 형사소송법 특유의 산술적인 일부 상소 이론만으로 위 형법규정의 원칙에 배치되는 결론을 이끌어낼 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 이유로 다수의견에는 찬성할 수 없다. 대법관 김덕주(재판장) 이회창 최재호 박우동 이재성 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호	가. 형법 제288조 제2항 / 나. 같은 법 제37조, 제38조, 형사소송법 제342조, 제384조, 제391조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1991.1.18. 선고 88노635 판결 【주 문】 원심판결 중 권리행사방해죄에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 무고죄에 관한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 무고의점에 관하여 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것이므로, 그 객관적 요건으로서 신고한 사실이 허위임을 요하고, 주관적 요건으로서 신고자가 허위임을 알고서 신고함을 요한다 할 것인데, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987. 10. 22. 광주지방검찰청 장흥지청에 소외 주식회사 B의 상무로 근무하다 퇴직한 공소외 C가 위 회사의 공금을 횡령하였다는 취지의 고소장을 제출한 바 있으나 그 설시 경위사실에 비추어 볼 때 피고인이 고소당시 고소사실이 진실이라고 믿고 고소하였다고 인정되고 달리 고소사실이 허위임을 인식하였다는 점에 대한 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 권리행사방해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1987. 4.3. 주식회사 B의 대표이사에 취임하여 지금까지 재직하고 있으며, 이 사건 버스는 위 회사 소유로 등록된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 공소외 D 또는 E의 점유 또는 권리의 목적인 버스를 취거한 사실이 인정된다고 하더라도 이는 어디까지나 위 회사 소유의 물건이지 피고인 개인소유의 물건이 아니라고 할 것이어서, 위 버스가 지입차주인 위 D 또는 그로부터 위임받은 위 E의 점유 또는 권리의 목적이 되는 것인지 여부, 점유 또는 권리의 목적이 되었다 하더라도 피고인이 자동해지로 인한 운행관리권의 환원통보로 인하여 위 D 또는 E의 점유가 정당한 원인을 결여한 것인지 여부 등에 대한 판단을 거칠 필요도 없이, 피고인에 대한 권리행사방해죄는 성립될 수 없다고 보아, 제1심판결은 그 이유는 다르나 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 결국 정당하다 하여, 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다. 그러나 피고인이 위 회사의 대표이사의 지위에 기하여 그 직무집행 행위로서 위 김채성 등의 점유하는 위 회사의 물건을 취거한 경우에는, 피고인의 행위는 위 회사의 대표기관으로서의 행위라고 평가되므로, 위 회사의 물건도 권리행사방해죄에 있어서의 “자기의 물건”이라고 보아야 할 것이니, 원심으로서는 피고인의 위 버스의 취거행위가 위 회사의 대표이사의 지위에 기한 직무집행 행위인지 여부에 관하여 심리하여 보아야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 위 버스가 권리행사방해죄에 있어서의 “자기의 물건”에 해당하지 아니한다고 단정하고 바로 검사의 항소를 기각한 원심의 조처는 필경 권리행사방해죄의 법리를 오해하고 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 저질렀고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러므로 무고죄 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없다 하여 기각하고 권리행사방해죄 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있으므로 그 부분 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운	형법 제323조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 보훈복지공단 사무국 주임(5급)으로 근무하는 자로서 서울 1종 보통운전면허를 받고 서울 (차량번호 생략) 스텔라 승용차를 운전하던 자인바, 1991.4.18. 23:45경 서울 강남구 논현동 141 소재 대남빌딩 주차장 입구에서 혈중 알콜농도 0.14%의 술에 취한 상태로 약 4미터가량 위 자동차를 후진한 것이다라고 함에 있는바, 피고인은 이 법정에서, 공소사실 기재 일시에 술을 마신 채 일반도로 위에서 자동차를 운전한 것이 아니라 피고인이 근무하는 사무실이 입주해 있는 대남빌딩의 주차장 내에서 원래 주차되어 있던 피고인 소유의 공소사실 기재 자동차의 주차위치를 옮기기 위하여 약 4미터 가량 위 자동차를 후진한 것뿐이므로 이는 도로교통법 소정의 주취운전에 해당되지 아니한다는 취지로 변소하므로 살피건대, 피고인 및 증인의 이 법정에서의 각 진술과 사법경찰리 작성의 실황조사서 및 공판기록에 편철된 주차장 차량배치도의 각 기재를 종합하면, 피고인은 1991.4.18. 공소사실 기재 대남빌딩 내에 있는 피고인의 사무실에 출근하면서 위 자동차를 위 주차장의 가운데 통로부분에 주차해 두었다가 퇴근 무렵 직장 동료들과 회식을 하면서 술을 마신 후 같은 날 22:00경 위 주차장으로 와 보니 피고인의 자동차 안쪽으로 이중주차되어 있던 타인의 자동차가 빠져나가지 않은 채 그대로 주차되어 있어 피고인이 자신의 차를 그대로 두고 퇴근하는 경우 위 자동차가 빠져나갈 수 없다고 판단하여 피고인 차의 주차위치를 옮기기 위하여 약 4미터 가량 위 자동차를 후진하다가 마침 주차되어 있던 증인의 자동차의 뒷 범퍼에 부딪히는 바람에 시비가 생기고 그로 인하여 음주운전으로 단속된 사실을 인정할 수 있다. 한편 검사는 이 건 공소사실에 대하여 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항을 의율하고 있는바, 도로교통법 제41조 제1항은 운전면허를 받은 사람이라 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차 등을 운전해서는 아니된다라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제19호는 "운전"이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다라고, 또 같은 법 제2조 제1호는 "도로"라고 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로, 그 밖에 일반교통에 사용하는 모든 곳을 말한다고 각 규정하고 있다. 이러한 규정들과 도로교통법의 입법취지에 비추어 보건대, 위 인정사실과 같이 피고인이 건물에 부설된 주차장 내에서 단순히 주차된 차의 위치를 옮기기 위하여 자동차를 운행한 경우에는 도로교통법 제2조 제1호 소정의 "도로"에서 차를 사용했다고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 하는 같은 법 제2조 제19호 소정의 "운전"에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로, 결국 같은 법 제41조 제1항에 규정된 주취중 운전이라고 볼 수도 없다 할 것이다. 그렇다면 달리 피고인이 술에 취한 상태에서 같은 법 제2조 제19호 소정의 "운전"을 하였음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없는 이상, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 곽태철	도로교통법 제41조, 같은법 제2조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지법 동부지원(1991.10.18. 선고 91고합475 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 105일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 2회에 걸칠 징역형을 선고받기는 하였으나 후에 받은 징역형은 먼저 받은 징역형의 판결확정 전의 범행에 대한 것이므로 피고인에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항을 적용할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심은 위 법조항을 적용 처단하였고, 또한 이와 같은 경우에는 피고인을 누범으로 가중 처벌할 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 누범가중을 하여 피고인을 처단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 몹시 취하여 심신장애의 상태에 있었는데도 원심은 그렇지 아니한 것으로 보아 피고인을 처벌하였으니 원심판결에는 심신장애의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 그 제3점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 심신장애의 점에 관한 항소이유에 대하여 보건대, 기록에 나타난 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 평소주량, 이 사건 범행 당시의 음주정도, 범행 전후의 피고인의 태도 및 언동, 범행방법 등 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 약간 취하여 있었기는 하나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니한 것으로 보이며, 달리 이 점에 관하여 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유 없으므로 위 항소논지는 받아들이지 아니한다. 다음 누범가중의 점에 관한 항소이유에 대하여 보기로 한다. 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 때에는, 비록 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 형에 대한 범죄가 피고인의 경우와 같이 또다른 판결확정 전의 범죄이어서 형법 제37조 후단의 경합범으로 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고받은 경우라 하더라도 달리 볼 것은 아니므로 누범에 해당한다 할 것이다. 따라서 피고인에 대하여 누범가중을 하여 처단한 원심의 조치는 옳고 이에 관한 피고인의 항소논지는 이유 없다. 다음 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항에 관한 항소이유에 대하여 보기로 한다. 피고인은 원심판시와 같이 2회에 걸쳐 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역형을 선고받은 자로서 다시 같은 법률 제3조 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌받은 자이기는 하다. 그러나 기록에 의하면, 후에 받은 징역형에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 행위는 1985.2.6.에 발생한 것으로서 앞에 받은 징역형에 대한 판결을 선고받은 1985.6.10.(확정일자도 그 무렵으로 보인다)이전의 범행인 것이므로 앞에 받은 징역형에 대한 판결을 선고받을 때에 동시에 선고받았더라면 하나의 형을 선고받을 수도 있었던 것이다. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항의 규정이 같은 법률 위반의 누범자를 엄중하게 가중처벌하도록 하기 위한 취지로 제정된 목적에 비추어 보면, 같은 법률 위반으로 2회 이상의 징역형을 받은 자라 함은 같은 법률 위반죄로 징역형의 선고를 받은 후에도 같은 법률 위반의 행위를 반복함으로써 다시 징역형의 선고를 받아 2회 이상의 징역형을 선고받은 경우만을 지칭한다고 보아야 하고, 이 사건의 경우와 같이 하나의 형을 선고받을 수 있었음에도 불구하고 형법 제37조 후단의 경합범이 되어 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고받음으로써 2회 이상의 징역형을 선고받은 경우는 포함하지 않는다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항 위반의 점에 관하여는 무죄를 선고함이 옳았음에도 불구하고, 유죄를 선고한 원심판결에는 위 법조항의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있어 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. 결국 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하되, 이 사건 제기된 공소의 내용 중에는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반의 점이 포함되어 있으므로 공소장변경의 거침이 없이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 형법 제257조 제1항 2. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(개전의 정 등) 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 【무죄부분】 피고인에 대한 공소내용 중 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항 위반의 점에 관하여 보건대, 앞의 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 피고인은 위 법률 조항에 해당하지 아니하는 자이고 달리 그에 해당한다고 볼 자료도 없으므로 이 부분 공소에 대하여는 그 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 앞에서 유죄로 인정한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반죄와 일죄의 관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이용우(재판장) 이주영 심상철	폭력행위등처벌에관한법률 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 소동기 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.9.18. 선고 91노3705 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 형사소송법 제326조 제1호에 의하면 확정판결이 있은 때에는 판결로써 면소의 선고를 하도록 규정되어 있는바, 이는 확정판결의 일사부재리(一事不再理)의 효력에 기하여 동일성이 인정되는 범죄사실에 대한 재소를 금지하는 데에 그 취지가 있는 것이므로, 여기에서 말하는 확정판결에는 정식재판에서 선고된 유죄판결과 무죄의 판결 및 면소의 판결뿐만 아니라 확정판결과 동일한 효력이 있는 약식명령이나 즉결심판 등이 모두 포함되는 것이지만, 행정벌에 지나지 않는 과태료의 부과처분은 위 “확정판결”의 범주에 속하지 않는다고 할 것이다. 피고인이 소론과 같이 이 사건 건물 중 주거용으로 사용할 수 없는 지하층과 옥내주차장을 주거용으로 사용하다가 관할관청으로부터 일정한 기간 내에 이를 시정하라는 명령을 받았음에도 불구하고 그 기간내에 시정하지 아니하였다는 이유로 과태료의 부과처분을 받고 그 과태료를 납부함으로써 그 처분이 이미 확정된 사실이 있다고 하더라도, 이와 같은 과태료부과처분을 피고인이 관할관청의 허가를 받지 아니한 채 이 사건 건축물의 용도를 변경한 것이라는 요지의 이 사건 공소사실에 대한 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이와 상반되는 견해에서 원심판결에 일사부재리의 원칙을 위반한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박충근 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.6.14. 선고 91노2136 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자에게 양도하기로 하고 그 대금을 모두 수령한 주식을 제3자에게 매각하였다면 이는 배임죄를 구성한다 할 것이며 한편 증권거래법 제208조 제3호, 제107조 제1항 위반죄의 범죄주체는 같은 법 제76조의2 소정의 증권회사 뿐만 아니라 그 종업원도 해당됨이 같은 법 제215조의 규정에 비추어 명백하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	증권거래법 제208조 제3호, 제107조 제1항, 제215조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.5.29. 선고 90노7399 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 업무방해죄 부분에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 1, 2, 공소외 인 등과 공동하여 1989.4.18. 19:00경부터 같은 날 22:00경까지 서울 구로구 가리봉동 소재 주식회사 서광 구로 공장에서 제1심 공동피고인 3이 동일 불법쟁의 협의로 경찰서에 연행된데 대하여 항의하면서 위 공장정문을 봉쇄하고 출입자를 통제하며 3회에 걸쳐 공장 밖으로 나가려던 위 회사 본사의 전무이사인 김수일에게 공장에 들어올 때는 마음대로 들어왔지만 나갈 때는 마음대로 나갈 수 없다고 하면서 약 3시간 동안 동인을 공장 밖으로 나가지 못하게 함으로써 위력으로 위 회사의 업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여 제1심판결을 들고 있는 증거들과 원심증인 김수일의 증언에 의하면 전무이사인 김수일이 수출담당 이사로서 1989.4.18. 19:00경 수출관계 의논차 구로공장을 방문하였다가 공장장 성기수와 상담을 마친 후 공장 밖으로 나와 퇴근을 하려는데 피고인등이 구속된 노조원을 석방시켜 달라면서 3차례에 걸쳐 제지한 사실이 인정될 뿐인데 위 인정사실만으로는 피고인등이 회사의 업무를 방해하였다고 판단되지 아니하고 달리 피고인의 업무방해의 점을 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로 그 부분에 대한 무죄를 선고하였다. 그러나 제1심판결의 채택증거 중 사법경찰리 작성의 제1심 공동피고인 1, 2, 4, 5, 6에 대한 각 피의자신문조서와 성기수, 김수일에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 특별사법경찰관 작성의 제1심 공동피고인 2에 대한 피의자신문조서와 김주일에 대한 진술조서의 각 진술기재에 원심증인 김수일의 증언을 합쳐보면, 위 회사 노동조합 구로지부 부지부장으로 피선되었다가 제명된 피고인이 위 공소외인 등 10여명과 공동하여 위 일시 장소에서 위와 같은 이유로 위 회사 구로공장 방문을 봉쇄하고 출입자를 통제하여 규찰을 보며 노사분규에 따른 회의차 공장에 들렀다가 공장관리직 사원들과 함께 밖으로 나가려는 전무이사 김수일을 위와 같이 공장밖으로 나가지 못하게 한 사실이 넉넉히 인정되는바, 피고인등 10여명이 저지른 위와 같은 일련의 행위과정에 나타난 위세는 위 회사를 위한 업무종사자들의 자유의사를 제압하거나 혼란케 할만한 정도의 세력이어서 업무방해죄에 있어서의 행위수단인 위력에 해당된다고 하여야 할 것이고, 다음 주간에 있어서의 공장조업이 끝났다고 하더라도 공장을 가동하여 섬유제품을 생산, 가공, 판매하는 회사 본래의 주된 영업활동을 원활하게 수행하기 위하여 위 회사는 공장건물 및 기자재 관리나 당직근무자등을 통한 공장출입자에 대한 통제를 야간에도 계속해야 함은 물론 전체 회사 직원들의 출퇴근이 제대로 이루어질 수 있도록 공장 정문의 정상적인 개폐 등에도 만전을 기하여야 하는 것이며, 이러한 업무는 위 회사의 주된 업무와 밀접 불가분의 관계에 있으면서 계속적으로 수행되어지는 회사의 보호의 대상으로 삼고 있는 업무에도 해당된다고 보아야 할 것이다. 그리고 피고인등이 나타내 보인 위세가 위와 같은 이상 그로 인하여 위에서 살펴본 회사의 업무가 일부 방해되었거나 그것이 방해되는 결과를 초래할 위험이 발생하였다고 인정하기에 충분하다. 그렇다면 원심이 위와 같은 이유만으로 업무방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙위배로인한 사실오인이나 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 2. 노동쟁의조정법위반 부분에 대한 판단 검사는 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기한다고 명시하였으나 이 사건 공소사실 중 노동쟁의조정법위반 부분에 대하여는 상고이유를 개진하지 아니하였다. 그러므로 그 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없는 것으로 판단되지만 그 부분 공소는 업무방해죄 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 동종의 형으로 처벌할 때에는 하나의 형으로 처벌하게 되어 있으므로 업무방해죄 부분에 파기사유가 있으면 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 3. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판관) 이회창 이재성 배만운	가.나. 형법 제314조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실은, 피고인이 1990.5.8.경 서울 서초구 서초동 소재 서울지방검찰청 민원실에서 사실은 1987.12.22.경 피고인과 피해자 공소외 3(42세)과의 사이에 피고인과 그 형제자매들의 소유인 같은 시 강남구 대치동 (지번 생략) 외 3필지 도합 약 547평의 나대지를 공소외 3이 3년간 임차하여 그 나대지 위에 약 150평 규모의 단층건물을 신축, 일식집을 경영하기로 하고 피고인을 임대인으로, 공소외 3의 처인 피해자 공소외 4(여, 40세)를 임차인으로 한 임대차계약을 체결하였다가, 공소외 3이 위 나대지 위에 지하 1층, 지상 3층 건물을 신축하여 대규모 식당을 경영하기로 계획을 변경하여 피고인이 이를 승낙하고 1988.3.11.경 위 나대지에 대한 근저당권자인 대구은행으로부터 연면적 1,890평방미터 건물의 신축에 대한 동의서를 발급받아 공소외 3에게 전달, 동인이 같은 달 19.자로 피고인의 명의로 관할 강남구청으로부터 지하 1층, 지상 3층 연면적 805평방미터 건물의 건축허가를 받아 착공하였다가 같은 해 6.4.경 설계변경에 의하여 지하 1층, 지상 2층 연면적 1,153평방미터의 건물에 대한 건축허가를 다시 받았으나 실제로는 연면적 1,190평방미터의 지하 1층, 지상 2층 건물을 건축하여 같은 해 12.28.경 무단증축부분에 대한 증축허가를 받기 위하여 피고인이 대구은행으로부터 추가로 동의서를 발급받아준 사실이 있고, 1989.6.8.경 피고인의 여동생인 공소외 1(여, 54세)과 공소외 3 간에 위 임대차계약을 무효로 하고 임대차기간이 만료되면 위 신축한 건물을 피고인에게 무상양도하기로 하고 임대차기간을 10년으로 한 대지사용임대차계약서, 대지사용승낙서, 도장사용승낙서, 대지사용계약서, 확인증서 등을 작성, 공소외 1이 피고인을 대리하여 피고인의 이름과 인장으로 각 서명, 날인하고, 같은 해 12. 초순 일자불상경 준공검사 후 피고인이 공소외 4에게 위 건물의 소유권이전등기를 하여준다는 취지의 이행각서에 피고인이 직접 서명, 무인하고 위 대지사용임대차계약서와 확인증서에 추가로 직접 무인 또는 서명, 무인하여 주는 한편, 같은 달 중순 일자불상경 위 각 서류를 재차 확인, 증명한다는 취지의 확인서에 서명, 무인한 사실이 있음에도, 공소외 3, 공소외 4로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 공소외 3, 공소외 4를 피고소인으로 하여 "공소외 3은 건평 150평의 건물을 건축하겠다는 약속을 하였으나 150평을 훨씬 초과하는 건물을 임의로 건축하고 이를 타인에게 임대하면 상당한 금원을 편취한다는 사실을 결의하고 타인으로부터 금원을 편취하는 데는 먼저 고소인과 체결한 3년월세계약서를 은폐하여야 된다는 생각을 가지고 이를 숨기고 피고소인이 고소인으로부터 동 대지를 마치 10년(120개월)간 임대차계약을 체결한 것처럼 허위의 문서인 대지사용임대차계약서, 대지사용승낙서, 이행각서를 작성, 고소인의 이름을 각 기재하고 고소인의 성명란에 고소인의 인장을 조각하여 압날하여 이를 각 위조하고, 임차인 공소외 2 등에게 임대차계약을 체결하면서 위조된 위 서류들을 제시하여 행사하였으니 엄벌에 처하여 달라"는 취지의 고소장을 접수하여 수사기관에 허위의 사실을 신고하여 공소외 3, 공소외 4를 각 무고하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인은 수사기관 이래 이 법정에까지 그가 공소외 3, 공소외 4를 상대로 위 공소사실 기재의 고소장을 제출한 사실은 있으나, 공소외 4에 대하여 최초의 임대차기간 3년의 임대차계약서를 무효로 하고 임대차기간 10년의 대지사용 임대차계약서, 대지사용승낙서를 작성하여 주지 아니하였으며, 피고인이 무인한 것으로 되어 있는 이행각서 역시 작성한 사실이 없는바, 이는 피고인이 최초의 임대차계약을 한지 1년 6개월 후 임대기간을 3년에서 10년으로 연장시켜주고, 위 대지 위에 건축될 건물의 건평을 150평에서 685평으로 4배 이상 증가시켜주는데도 불구하고 임대차보증금 및 차임을 1년 6개월 전과 동일하게 임대차계약할 까닭이 없으며, 피고인이 사용하던 인장은 피고인이 주장하는 재계약일인 1989.6.8. 이전에 이미 인장의 테두리 중 일부가 떨어져 있었음에도 위 대지사용임대차계약서, 대지사용승낙서에 날인된 인영은 테두리가 모두 붙어 있는 상태인 점에 비추어 보면 피고인이 위 각 서류들을 작성하거나, 위 각 서류가 피고인의 사전승낙 아래 작성된 것이 아니고 공소외 3이 이를 모두 위조한 것이라고 주장한다. 검사는 증인 공소외 3, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 10, 공소외 14의 이 법정에서의 각 진술과 검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서와 검사 작성의 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 3, 공소외 12에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 작성의 공소외 9에 대한 진술조서, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 13 작성의 각 진술서, 국립과학수사연구소장, 치안본부 수사부감식과 경위 공소외 14 작성의 각 감정의뢰회보서, 압수된 증 제1호(확인증서), 증 제2호(대지사용임대차계약서), 증 제3호(대지사용승낙서), 증 제4호(도장사용승낙서), 증 제5호(이행각서), 증 제6호(확인서), 증 제7호(대지사용계약서)의 각 기재를 위 공소사실을 입증하기 위한 증거로 내세우고 있으므로 위 각 증거들이 과연 피고인 스스로 위 공소사실 기재의 서류들을 작성하거나 동 서류들이 피고인의 사전승낙 아래 작성된 것임에도 피고인이 공소외 3, 공소외 4가 이를 각 위조하였다고 고소제기하였다는 공소사실에 부합하는 신빙성 있는 증거들인지 여부를 살피건대, 증인 공소외 3, 공소외 4의 이 법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰관 작성의 동인들에 대한 각 피의자신문조서, 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서, 공소외 4, 공소외 3 작성의 각 진술서의 각 진술기재 또는 기재는 위 각 증거서류의 인영 및 필적부분을 감정한 증인 공소외 10의 진술과 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서의 기재 중 인영부분에 관하여 아래에서 보는 바와 같이 쉽게 납득하기 어려운 점 및 아래에서 살피는 의문점에 비추어 믿을 수 없고, 무인부분을 감정한 증인 공소외 14의 진술과 동인 작성의 감정서의 기재는 증 제2호(대지사용임대차계약서)를 제외한 나머지 증 제3호(대지사용승낙서), 증 제5호(이행각서) 등 8개 서류에 날인된 무인에 대하여는 감정불능이고, 증 제2호에 압날된 무인과 피고인의 무인이 동일하다는 것인바, 이에 의하여도 증 제3호, 제5호에 피고인이 직접 무인하였음을 인정하기에 부족하고, 증 제2호의 무인에 관하여도 그 무인과 피고인의 무인이 동일한지 여부를 넘어서 위조되었는지 여부에 관한 기재 또는 진술이 없고, 단지 지문위조가 경험상 불가능하다는 진술뿐이어서 위 각 증거서류상의 무인이 피고인이 직접 압날한 무인이라고 인정하기에는 미흡하다. 그 밖에 증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 한영한, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 12, 공소외 11에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하여도 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 다음으로 증인 공소외 10의 진술과 위 감정의뢰회보서 중 인영에 관한 부분이 신빙성 있는지 여부를 살피건대, 국립과학수사연구소장 작성의 위 감정의뢰회보서, 이 법원의 감정인 작성의 감정서와 공판기록에 편철된 피고인의 한국상업은행 효자동지점 보통예금통장, 농협중앙회 보통예금통장, 대신증권 수익증권 저축통장의 각 기재를 종합하면 피고인이 1988.8.29. 한국상업은행 효자동지점으로부터 재발행받은 보통예금통장과 1989.11.28. 농협중앙회로부터 발급받은 보통예금통장 및 1989.12.16. 대신증권주식회사로부터 발급받은 수익증권저축통장의 각 인감란에 날인된 각 인영은 피고인의 인장 중 윗부분과 아래의 옆부분이 일부 떨어져 나간 채 날인되어 있는 사실, 압수된 증 제1호 내지 제4호, 제7호의 테두리가 모두 완전한 상태인 인영과 위 각 통장의 안감란에 날인된 인영과는 위 각 통장인감란의 인영이 테두리의 일부가 떨어져 나간 것을 제외한다면 인획상태로 보아 동일한 인영인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 이에 의하면 테두리를 제외하면 위 증 제1호 내지 제4호, 제7호에 날인된 피고인의 인장과 인획부분이 동일한 피고인의 인장은 최소한 1988.8.29. 이전에 테두리 중 두 부분이 떨어져 나갔음을 알아볼 수 있는데, 증인 공소외 10의 진술과 위 감정의뢰회보서의 기재에 의하면 공소외 10은 1990.6.8. 당시 피고인이 소지하고 있던 테두리가 일부 떨어져 나간 상태의 인장으로 백지에 30개 가량 날인시키고, 동 인영과 증 제1호 내지 제4호, 제7호의 피고인의 인영과 테두리가 일부 떨어져 나간 상태라 할지라도 테두리를 제외한 내부의 인획이 모두 동일한 이상, 피고인이 소지한 인장에 의한 인영과 증 제1호 내지 제4호, 제7호에 날인된 인영이 동일하다고 감정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 공소사실 및 고소인 공소외 3의 주장에 의하면 공소사실기재의 대지사용임대차계약서(증 제2호), 대지사용승낙서(증 제3호)는 문면상 작성일자가 1988.2.26.로 기재되어 있으나, 실제로는 피고인의 위임을 받은 피고인의 동생인 공소외 1이 1989.6.8. 피고인의 인장으로 작성한 서류라는 것으로, 앞서 살핀 바와 같이 1988.8.29. 이전에 이미 테두리 중 두 부분이 떨어져나간 상태의 인장으로써 위 공소사실 기재 및 공소외 3 주장의 1989.6.8.에 테두리가 완전한 상태의 인영이 날인될 수는 없는 점에 비추어 볼 때 증인이 공소외 10의 진술과 위 감정의뢰회보서의 기재 중 인영부분은 십사리 납득할 수 없어 믿기 어렵다 할 것이다(피고인이 내부의 인획이 동일한 2개의 인장을 가지고 있으면서 그 중 하나는 테두리가 완전하고, 다른 하나는 테두리가 일부 떨어져 나간 경우를 상정할 수도 있겠으나, 인영전문감정인들의 감정에 의하여도 동일하다고 볼 수밖에 없는 인획을 가진 2개의 인장을 소지한다는 것은 지극히 이례적인 것이고, 이 사건의 경우 피고인이 그같이 이례적으로 인획이 동일한 2개의 인장을 소지하였다는 아무런 증거가 없다). 이와 더불어 증인 공소외 10의 진술 및 위 감정의뢰회보서 중 필적감정결과에 관하여 살펴보면 공소사실 기재의 증 제2,3,5호 중 감정의 대상이 된 것은 증 제3,5호로서 피고인의 한글 및 한자성명 필적과 증 제3,5호의 피고인 성명란의 필적이 동일하다는 결과이나 양 필적의 동일 여부를 넘어서 타인에 의하여 위조되었는지 여부에 관한 명백한 진술 또는 감정서의 기재가 없으므로 위 필적감정결과만 가지고는 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 위 각 증거서류들을 작성하였다고 보기는 어렵다. 한편 수사기록(10, 11, 110쪽)에 편철된 3년월세계약서사본, 각 대지사용임대차계약서사본, 증 제2호의 각 기재에 의하면 피고인과 공소외 4는 1987.12.22. 피고인이 공소외 4에게 서울 강남구 대치동 (지번 생략) 내지 14 대지 547평을 일식집 용도로 임대보증금 35,000,000원, 연차임 금 12,000,000원, 임대기간 3년으로 하여 임대하되, 임차인이 피고인 명의로 150평 정도의 단층 건물을 건축하며, 임대기간만료시 임차인은 지상권을 행사할 수 없다는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 공소외 3, 공소외 4 주장의 1989.6.8.자 대지사용임대차계약서에 의하면 피고인이 공소외 4에게 위 대지를 동일한 보증금 및 차임으로 임대하면서 임대기간을 10년으로 연장하고 동 대지에 건평 685평의 지상 3층, 지하 1층의 건물을 건축케하며, 임대인은 임대기간만료시 임차인에게 재연장계약을 하여 주고, 다만 월임료는 3년마다 쌍방합의 아래 인상가능하다는 내용의 계약서가 작성된 사실, 동 계약서원본(증 제2호)에는 무인이 있으나 사본들(수사기록 11,110쪽)에는 무인되어 있지 아니하거나, 다른 위치에 무인이 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증 없는바, 이에 의하면 피고인이 최초계약 1년 6개월 후 재계약하면서 임대차보증금 및 차임을 동결하고도 임대기간, 건축면적, 임대차갱신 등에 관하여 임대인에게 지극히 불리한 내용의 임대차계약을 체결하였다는 것인바, 과연 피고인이 위와 같이 임대차계약을 변경할 합리적인 이유가 있었는지 여부를 살피건대, 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서(수사기록 888 내지 898쪽)의 진술기재에 의하면 공소외 3은 최초계약시 피고인이 10년이고 20년이고 사용하라고 하였고 또한 건물도 얼마든지 크게 지으라고 하였는데 서면화하지 않았을 뿐이고, 공소외 3이 건축하는 과정에서 무허가 증축을 하게 되어 피고인이 건축법 위반으로 고발되자, 공소외 3이 그 동안 밀린 월세와 건축법 위반사건을 일거에 해결해 주는 대신 위 대지사용임대차계약서와 같이 재계약하게 된 것이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 최초계약일인 1987.12.22.과 위 1989.6.8. 사이의 1년 6개월간은 국제수지흑자등으로 인하여 부동산가격의 급격한 앙등이 초래 되던 시기임은 이 법원에 현저한 사실로서 단지 공소외 3 주장의 사유만으로 임대차에 있어 우월한 지위에 있는 임대인인 피고인이 경제적으로 지극히 불리한 임대차계약을 체결하였다는 사실은 특별한 사정이 없는 한 납득하기 어렵다 할 것일 뿐만 아니라, 위 증 제2호의 원본에 있는 무인이 사본(11쪽)에는 없거나 다른 위치에 무인이 있는 공소외 3 제출의 사본(수사기록 110쪽)이 있는 점 역시 쉽사리 납득하기 어렵다 할 것이어서 어느 모로 보나 공소사실 기재의 재계약이 실제로 체결되었다고는 볼 수 없다 할 것이다. 결국 앞서 살핀 바와 같이 검사가 내세우는 각 증거는 믿을 수 없거나, 공소사실을 인정하기에 부족하고 그 밖에 달리 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이진성	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정철섭 【원심판결】 부산지방법원 1991.10.18. 선고 91노1508 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 근로기준법은 제78조 제1항에서 “근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우에는 사용자는 그 비용으로 필요한 요양을 행하거나 또는 필요한 요양비를 부담하여야 한다”고만 정하고 있을 뿐, 사용자가 요양보상을 하여야 할 시기에 관하여는 정하지 않고 있지만, 위와 같은 규정의 취지에 비추어 볼 때 요양보상의 사유가 발생하게 되면 지체없이 보상을 하여야 하는 것으로 해석함이 상당한바, 같은법시행령 제58조에 의하면 요양보상은 매월 1회 이상 이를 행하여야 하는 것으로 규정되어 있으므로, 사용자가 적어도 요양보상의 사유가 발생한 달의 말일까지 요양보상을 행하지 아니한 때에는, 그때부터 같은 법 제78조에 위반한 자에 해당되어 같은 법 제110조 제1호에 따라 처벌을 받을 수 있게 된다고 보아야 할 것이다. 원심은, 피고인이 부산 북구 소재 새마을금고의 이사장으로서, 1988.10.28.경 업무상재해를 당하여 병원에 입원치료중이던 위 새마을금고 상무인 공소외 망 김창도에 대한 1989.7.1.부터 7.31.까지의 치료비 금6,744,000원을 지급하지 아니한 것이라는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하면서, 피고인이 1989.8.17. 위 망인의 유족들에게 유족보상금 등으로 지급한 금20,000,000원 속에 위 치료비가 포함되어 있었다고 할지라도, 위 법령에 규정된 시기에 위 치료비를 지급하지 아니하였음이 분명하므로, 피고인의 위 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하다고 판단하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단은 앞에서 판시한 법리를 전제로 한 것으로서 정당하다. 논지는 사용자가 언제든지 요양보상을 행하기만 하면 근로기준법 제78조 위반의 범죄는 성립되지 않는다는 독자적인 견해에서 원심판결에 죄형법정주의에 위반하여 법률의 위임이 없는 대통령의 규정에 위반하였다는 사유로 처벌한 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은 항소이유가 없다고 인정하여 피고인의 항소를 기각하였을 뿐, 소론과 같이 공소장의 변경없이 공소사실이나 제1심판결이 유죄로 인정한 범죄사실과 전혀 다른 사실을 유죄로 인정하지 아니하였음이 원심판결의 이유 자체에 의하여 명백하다. 논지는 이 사건 공소사실이나 제1심판결이 유죄로 인정한 범죄사실 또는 원심판결의 이유를 오해한 데에서 비롯된 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	근로기준법 제78조, 제110조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형기 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1991.10.23. 선고 91노746 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유와 국선변호인 변호사 김형기의 상고이유 제1점과 변호인 변호사 김동호의 상고이유 제1의 (가)점 및 제2점에 대한 판단(변호인 변호사 김동호가 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다). 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 고의로 피해자들을 살해한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 살인의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나, 보강증거도 없이 피고인에게 불리한 유일의 증거인 피고인의 자백만으로 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 2. 변호인 변호사 김동호의 상고이유 제1의 (나)점에 대한 판단 형법 제18조에 의하면 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌하도록 규정되어 있는바, 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무(作爲義務)를 지고 있는 자가, 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위(不作爲)가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있은 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다. 이 사건의 사실관계가 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 바와 같이, 피고인이 조카인 피해자 이원도(10세) 와이원경(8세) 을 살해할 것을 마음먹고, 피해자들을 불러내어 미리 물색하여 둔 저수지로 데리고 가서 인적이 드물고 경사가 급하여 미끄러지기 쉬운 제방쪽으로 유인하여 함께 걷다가, 피해자 이원도로 하여 금위와 같이 가파른 물가에서 미끄러져 수심이 약 2미터나 되는 저수지 물속으로 빠지게 하고, 그를 구호하지 아니한 채 앞에 걸어가고 있던 피해자 이원경의 소매를 잡아당겨 저수지에 빠뜨림으로써 그 자리에서 피해자들을 익사하게 한 것이라면, 소론과 같이 피해자 이원도가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이고, 그 당시는 피고인이 살인죄의 예비단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에는 이르지 아니하였다고 하더라도, 피고인은 피해자들의 숙부로서 위와 같은 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자들을 급한 경사로 인하여 미끄러지기 쉬워 위와 같은 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 것이므로, 피고인으로서는 피해자들이 물에 빠져 익사할 위험을방지하고 피해자들이 물에 빠지는 경우 그들을 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 상황에서 피해자 이원도가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다. 같은 취지에서 피고인에게 피해자 1에 대한 살인죄를 적용한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 살인죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 국선변호인 변호사 김형기의 상고이유 제2점과 변호인 변호사 김동호의 상고이유 제3점에 대한 판단 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 변호인들이 주장하는 정상을 참작하더라도, 피고인에 대하여 무기징역의 형을 선고한 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	가.나. 형법 제18조 / 나. 형법 제250조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1991.9.27. 선고 91노1364 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 상주지원 합의부에 이송한다. 【이 유】 감금치사죄의 사물관할을 검토한다. 형법 제281조에 의하면 “체포, 감금 등의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 상해죄와 비교하여 중한 형으로 처단한다.”고 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 상해죄란 치상의 경우에는 형법 제257조의 상해죄, 치사의 경우에는 제259조의 상해치사죄를 가리키는 것으로 해석되므로, 감금치사죄가 함께 공소제기된 이 사건 피고사건은 법원조직법 제32조 제1항 제3호의 규정에 따라 지방법원 합의부의 사물관할에 속함이 명백하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 단독판사가 제1심법원으로서 이 사건을 심리한 것은 사물관할에 관한 위 법원조직법 규정을 위배한 것으로서, 이와 같은 위법을 간과하고 제1심판결을 유지한 원심판결 또한 위법임을 면할 수 없다. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조, 제394조를 적용하여, 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	형법 제281조, 형사소송법 제1조, 법원조직법 제32조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.10.8. 선고 91노4094 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 것을 말하는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 항거하였다고 하여도 그 항거행위가 폭력을 수반한 경우에 폭행죄 등의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없는 것이다. 2. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 택시운전사인 피고인이 1991.4.10. 21:50경 잠실지하철역 버스정류소 앞길 정차금지구역에 택시를 정차하고 승객을 태우다가 송파경찰서 교통계 소속 의경 공소외인에게 단속되어 면허증 제시를 요구받자 그에게 욕을 하였다는 트집을 잡으면서 그의 얼굴에 수회침을 뱉고 그의 멱살을 잡아 흔드는 등 폭행을 가하여 위 의경의 교통단속 업무집행을 방해하였다고 함에 있는바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 1심 판결을 정당하다 하여 그대로 유지하고 있다. 3. 그러나 기록을 살펴보면 피고인은 경찰조사 당시부터 의경 공소외인이 면허증 제시를 요구하면서 욕을 하기 때문에 항의를 하자 피고인의 멱살을 잡으며 피고인에게 침을 뱉고 교통초소로 끌고 가려고 하여 피고인도 이에 항거하여 멱살을 잡고 침을 뱉은 것이라고 주장하고 있는바, 만일 위 피고인 주장과 같이 의경 공소외인이 피고인이 면허증 제시 요구에 불응하고 항의를 한다고 하여 억지로 교통초소로 연행하려고 하였다면 이러한 연행행위는 교통경찰관의 적법한 직무집행이라고 볼 수 없다( 경찰관직무집행법 제3조 제2항 및 제4항의 규정에 의하더라도 경찰관의 동행요구에 대하여 당해인은 이를 거절할 수 있고 또 경찰관은 동행 요구시에는 동행거부의 자유가 있음을 고지하도록 되어 있다). 물론 피고인이 교통단속을 하는 경찰관의 면허증 제시 요구에 순순히 응하지 않은 것은 잘못이라고 하겠으나, 피고인이 위 경찰관에게 먼저 폭행 또는 협박을 가한 것이 아니라면 경찰관의 오만한 단속태도에 항의한다고 하여 피고인을 그 의사에 반하여 교통초소로 연행해갈권한은 경찰관에게 없는 것이므로, 이러한 강제연행에 항거하는 와중에서 위 박남이의 멱살을 잡는 등 폭행을 가하였다고 하여도 공무집행방해죄가 성립되지 않는다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 의경 공소외인은는 경찰 및 검찰에서 피고인에게 면허증 제시를 요구하면서 욕을 한 일이 없는데도 피고인은 공소외인이 욕을 하였다면서 먼저 공소외인의 얼굴에 침을 뱉기 때문에 교통초소에 갈 것을 요구하고 팔을 잡아끌자 공소외인의 멱살을 잡아 당기는 등 폭행을 가하였다고 진술하고 있으나, 피고인이 경찰관의 면허증 제시 요구에 느닷없이 욕을 하였다는 구실로 경찰관의 얼굴에 침을 뱉았다는 것은 통상인의 행동으로서 상상하기 어려운 행위이어서 선뜻 수긍이 가지 않을 뿐아니라, 그 밖의 원심거시 증거를 보아도 의경 공소외인이 연행하려고 하기 전에 피고인이 먼저 침을 뱉는 등 폭력을 행사하였다는 공소외인의 진술부분을 뒷받침할 자료는 발견되지 않는다(피고인이 공소외인과 다툴 당시 현장에 있었던 의경이 효근의 진술조서(수사기록 17정)나 목격자 김호봉의 진술서(수사기록54, 55정)를 보아도 피고인이 먼저 침을 뱉았다고 인정할 자료는 없고, 오히려 위 김호봉 진술서 기재에 의하면 그 주변에 있던 시민 중에서 의경 공소외인에게 피고인의 연행을 항의하는 사람이 있었다는 것이므로 이에 의하면 공소외인의 연행행위는 주변 사람들에게도 무리한 처사를 비쳤던 것 같다). 원심으로서는 공소외인의 피고인에 대한 행위를 적법한 직무집행으로 볼 수 있는 지의 여부를 좀더 면밀하게 검토해 보았어야 할 것이다. 이 점에서 원심판결에는 법리오해 및 심리미진의 위법이 있고 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	가.나. 형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산고등법원 1991.5.1. 선고 90노697 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 사용자와 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자가 사용자에 의하여 해고되었다고 하더라도, 상당한 기간 내에 그 해고가 부당노동행위라거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해 노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서, 당해 노사관계 내부에서 쟁의행위를 하는 경우에는, 이와 같은 근로자는 노동쟁의조정법 제13조의2(제3자 개입금지)에서 개입을 금지하고 있는 ‘제3자’에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것임 은, 소론이 주장하는 바와 같을 뿐 아니라, 당원 1990.11.27. 선고 89도1579 판결이 취한 견해이기도 하다. 그러나 당원이 위와 같이 해석하는 까닭은, 노동조합의 자주단체로서의 본질을 존중하고 노, 사 쌍방이 서로 대립되는 관계에 있는 노동쟁의는 양 당사자가 대등한 지위에서 교섭과 조정에 의하여 자주적, 독립적으로 해결하여야 하므로, 사용자의 일방적인 해고에 의하여 근로자가 근로자로서의 지위를 잃게 되어 쟁의행위에 개입할 수 있는 신분도 상실하게 되는 결과를, 적어도 그 해고의 효력이 다투어지고 있는 동안에는, 막아주어서 노동쟁의에 있어서 노, 사간의 대등한 지위를 보장하려는 데에 있는 것이지, 소론과 같이 사용자와 직접 근로관계를 맺지 않고 있는 근로자 일반에 대하여 쟁의행위의 개입을 허용하려는 취지는 아니라고 할 것이다. 따라서 해고된 근로자가 사용자와 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자와 마찬가지로 쟁의행위에 참여하는 것이 허용되기 위하여서는, 그 근로자가 “상당한 기간 내”에 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투지 않으면 안되는 것인바, 여기에서 말하는 “상당한 기간 내”라고 함은 부당노동행위의 경우에는 노동조합법 제40조 제2항에 부당노동행위가 있은 날로부터 3월 이내에 구제신청을 하여야 하도록 규정되어 있으므로 그 법정기간 내를 의미하는 것으로 해석될 수도 있지만, 해고무효확인의 소의 경우에는 그 제소기간이 우리 법에 규정되어 있지아니하므로 그 기간을 일률적으로 정할 수는 없고, 해고된 근로자가 그 해고의 무효사유를 알게 된 시기, 해고무효확인의 소를 제기하거나 그 소송을 수행하는 데에 장애가 되는 사유가 있었는지의 여부, 소를 제기할 것인지의 여부를 결정하고 준비하는 데에 필요한 기간 등을 두루 참작하여 사회통념에 따라 “상당한 기간”내에 해고무효확인의 소가 제기된 것인지의 여부를 합리적으로 판단할 수밖에 없을 것이다. 변화하는 경제적 정세에 대처하여 최선의 설비와 조직(특히 인사체제)으로 기업활동을 전개하여야 하는 사용자의 입장에서는 물론, 근로자로서의 임금수입에 의하여 자신과 가족의 생계를 유지하고 있는 근로자의 입장에서도 신속한 해결이 요망되는 노동분쟁의 성격에 비추어 보면, 해고된 근로자가 계속하여 쟁의행위에 개입하기 위하여 그 해고의 효력을 다투는 방법으로 해고무효확인의 소를 제기하여야 할 기간을 위와 같이 제한하더라도, 그 기간이 사회통념에 따라 합리적으로 정하여지는 한, 근로자나 노동조합의 권리를 부당하게 침해하는 것이라고는 볼 수 없을 것이다. 2. 원심은, 피고인이 1979.11.5. 주식회사 기아기공(이 뒤에는 “회사”라고 약칭한다)에 입사하여 근무하던 중, 1987.8.7.부터 8.24.까지 불법파업을 주동한 후 피고인을 제외한 다른 주동자들이 구속되고 피고인은 경찰의 수배를 받게 되자, 회사측에 퇴직금과 위로금 명목으로 금 100,000,000원을 주면 퇴사하겠다고 제의하여 회사측과 협상한 결과 금 35,000,000원을 받기로 하고, 1987.10.14.자로 사직서를 제출하고 위 돈을 받아 잠적한 다음, 1988.11.10. 위 불법파업기간 중의 폭행, 감금 등의 혐의로 구속되었다가 12.21. 구속취소로 석방되었는데, 1989.2.23.경 위 회사 노동조합(이 뒤에는 “조합”이라고 약칭한다) 대의원회의 결의에 따라 조합의 상근자로 근무하게 되자, 2.27.에 이르러서야 위 사직이 피고인의 의사에 반한 것으로서 무효임을 주장하는 해고무효확인의 소를 제기한 상태에서, 공소장에 노동쟁의조정법 위반 공소사실로 기재된 바와 같이, 1989.4.25. 회사 본관입구에서 임금협상 등을 둘러싸고 파업중인 노동조합원들을 선동하여 집단시위농성을 하게 하고 피고인 자신이 직접 이에 참가한 것을 비롯하여, 4.27. 및 4.28.에도 같은 곳에서 다수의 노동조합원들을 선동하여 임금인상 시위를 하게 하고 이를 주도함으로써 회사의 쟁의행위에 개입하는 행위를 한 사실을 인정한 다음, 피고인처럼 사용자와 협상하여 상당액의 금원을 수령하고서 사직한 후 잠적하였다가 1년 4개월 여가 지나고 나서 사직의 무효를 주장하는 소를 제기한 경우까지 노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없는 것이라고 판단하였다. 원심판결이 채용하거나 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 소론이 지적하는 바와 같이 피고인이 사직서를 제출한 후 경찰의 수배를 받고 있었거나 구속되어 있었다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로는 피고인이 해고의 효력을 다투는 데에 법적으로 장애가 되는 사유가 있었다고는 볼 수 없음은 물론(수사기록 6책 58면, 59면의 기재 등에 의하면 피고인은 수배중이던 1988.10.경에도 해고된 근로자들의 모임인 경노협의 회원으로 가입하고 그 달 말경에는 사무국장직에 취임하여 활동을 하였고, 12.21. 구속이 취소된 후에도 마창노련에 관여하다가 1989.2.1.경부터는 마창노련산하 임금인상투쟁본부의 상황실장으로 활동하여 왔음이 엿보인다), 피고인이 회사를 사직한 후 상당한 돈(기록에 의하면 피고인이 받아야할 퇴직금은 4,829,664원이었음을 알 수 있다) 을 퇴직금과 위로금의 명목으로 받아가지고 잠적하였다가, 이미 1년 4개월 여가 지난 다음에 조합의 상근자로 근무하게 되자 노동조합원으로 활동하면서 쟁의행위에 참여하려고 해고무효확인의 소를 제기한 것으로 보이는 만큼, 피고인이 해고된 후 상당한 기간 내에 해고의 효력을 다투었다고는 볼 수 없으므로, 피고인을 사용자와 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자와 마찬가지로 취급하여 쟁의행위에 참여할 수 있는 자라고 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이와 취지를 같이 한 원심판결에 노동쟁의조정법 제13조의2를 잘못 해석한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	가.나.다. 노동쟁의조정법 제13조의2	형사
【피 고 인】 주식회사 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정해원 【원심판결】 수원지방법원 1990.12.6. 선고 90노988 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 구 폐기물관리법(1986.12.31. 법률 제3904호. 이하 같다)제2조 제3호는 산업폐기물이라 함은 사업활동에 수반하여 발생하는 오니, 잔재물, 폐유, 폐알카리, 폐고무, 폐합성수지 등 폐기물로서 보건사회부령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 구 폐기물관리법시행규칙(1987.5.30. 보건사회부령 제802호. 이하 같다) 제2조는 폐기물관리법 제2조 제3호의 규정에 의한 산업폐기물은 별표 1과 같다고 규정하고, 별표 1은 산업폐기물의 종류를 특정산업폐기물과 일반산업폐기물로 나누어 열거하고 있는바, 이중 이 사건에서 문제된 “살아 있는 토끼”가 해당될 개연성이 있는 항목은 별표 1의 2목 가(4)가 규정하고 있는 “동·식물성 고형잔재물”뿐이지만 그 문리해석이나 산업폐기물의 처리기준과 방법을 정한 같은 규칙 제12조가 살아 있는 동물의 처리기준과 방법에 관하여는 규정하고 있지 아니한 점에 비추어 보더라도 이에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 행정형벌 법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구된다는 점을 고려할 때 그 규제의 필요성만으로 이를 포함시키는 해석은 용인할 수 없으므로 “살아 있는 토끼”는 산업폐기물이 아니라 하겠다. 또 같은 법 제2조 제1호는 폐기물이라 함은 쓰레기, 재, 오니, 분뇨, 폐유, 폐산, 폐알카리, 동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 말한다고 규정하고 있으므로 식용으로 사용하게 하려는 토끼라면 그것이 설사 발열성 실험을 마친것으로서 위생상 또는 감정상 식용에 적합한 것이 아니라 할지라도 같은 법 제2조 제1호 소정의 폐기물에도 해당되지 않는다 하겠다. 원심이 발열성 실험을 마친 살아 있는 이 사건 폐토끼가 폐기물이 아니라는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해가 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	구 폐기물관리법(1986.12.31. 법률 제3904호 1991.3.8. 법률 제4363호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3호, 구 폐기물관리법시행규칙(1987.5.30. 보건사회부령 제802호 1990.10.26. 총리령 제369호로 개정되기 전의 것) 제2조, 별표 1의 2목 가(4)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1990.8.30. 선고 90노430 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 제1심이 무죄선고한 피고인의 각 판시 소위를 유죄선고한 각 판시 소위와 각 별개의 행위로 구별하여 이를 실체적 경합범으로 보고 판단한 제1심판결이 정당함을 전제로 하여 판단하고 있는바, 기록에 의하면 무죄선고된 판시 각 소위가 소론의 지적과 같이 유죄선고된 판시 각 소위에 대한 일련의 준비행위로서 각 포괄적일죄로 기소된 것이라고는 할 수 없고 상호 독립된 별개의 공소사실로 기소된 것으로 보여지므로 원심판결에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 우리 헌법은 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치권, 행복추구권( 제10조)을 보장한 위에 경제적 약자인 근로자들이 인간다운 생활을 확보할 수 있도록 하는 구체적인 방법으로 근로자의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권( 제33조 제1항)을 보장하고, 다만 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 위의 근로3권을 가지도록 제한하는 규정( 제33조 제2항)을 두고있다. 한편 국가공무원법 제66조 제1항은 공무원의 근로3권에 대한 위 헌법 제한규정에 기초하여 「공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다 … 」고 규정하고, 동법 제84조는 위 규정에 위반한 공무원에 대하여 징역 또는 벌금형으로 처벌토록 하고 있다. 이에 위 국가 공무원법상의 ‘노동운동’의 개념에 대하여 보건대, 무릇 어떤 실정법규가 헌법상의 기본권을 제한하고 있는 경우에는 그 기본권보장의 근본정신에 비추어 그 제한의 의미를 고찰하여야 할 것이며 특히 그것이 형벌법규인 경우에는 그 의미를 명확히 하여 그 처벌의 한계를 명료하게 할 것이 요구되는바(죄형법정주의 원칙), 일반적으로 ‘노동운동’이라는 개념은 포괄적이고 애매한 사회통념적 용어로서 그에 의하여 금지되는 행위의 한계가 불분명하여질 위험성이 있으므로 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리 헌법이 근로3권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로3권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 국가 공무원법상의 ‘노동운동’은 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로3권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말한다고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 원심판시의 강원교사협의회 내지 그 산하인 동해교사협의회는 보충수업확대실시 반대, 스승의 날 문제, 교사들의 대한교련탈퇴촉구 등 교육 내부의 문제와 모순점들을 지적하거나 그 개선을 주장하기 위한 교사들의 임의단체인 것으로 보이고 그것이 근로조건의 향상을 목적으로 한 노동조합결성행위 및 그 활동으로서의 성격을 가지고 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 설사 강원교사협의회가 판시 전교조 설립의 필요성을 교사들에게 홍보하는 등의 활동을 하였다고 할지라도 그러한 활동만으로 그 표현행위 자체가 노동조합의 설립행위 내지 노동조합의 통상활동이라고 볼 수는 없다. 따라서 강원교사협의회와 관련한 피고인의 위 각 행위는 금지되는 ‘노동운동’에 해당되지 아니한다. 나아가 국가공무원법 제66조는 노동운동뿐만 아니라 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’도 제한하고 있는데, 이는 그 개념의 포괄성, 광범위성으로 인하여 공무원에 대하여도 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 관련하여 논란의 여지가 있다할 것이다. 집회, 결사의 자유를 포함한 표현의 자유는 인간이 그 존엄성을 지켜 나가기 위한 기본적인 권리이고 공무원에 대하여도 이는 동일한 것인바, 공무원의 경우 그 지위나 직무의 성질에 비추어 일반국민보다는 이에 대한 제약의 필요성이 예상될 수 있으나 그 경우에도 그 공공성이나 필요성을 이유로 하여 일률적, 전면적으로 제한하여서는 아니되며 제한의 사유가 존재하는 경우에도 그 한계를 설정하여 제한되는 표현의 자유와 그 제한에 의하여 보장하려는 공익을 서로 비교, 형량하여(비교, 형량의 원칙) 제한이 불가피하다고 판단되어 제한하는 경우에도 최소한의 정도에 그쳐야 할 것이고(최소한 제한의 원칙)그 권리의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니되는 것이다. 그렇다면 국가공무원법상의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’가 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니므로 위 법규를 헌법합치적으로 제한 해석하기 위하여는 위와 같은 헌법규정, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소해석하여야 할 것이다. 기록에 의하면 피고인의 각 행위 즉, 강원교사협의회 대위원대회 및 상임위원회개최, 강연회에서의 연설, 동해교사협의회 소식지의 작성, 배포는 모두 휴일이나 근무시간 이외에 이루어졌고 달리 피고인이 공익에 반하는 목적을 위하여 한 것이고 그 집단적 행위로 인하여 직무전념의무를 태만히 하였다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 결국 피고인이 ‘공무이외의 일을 위한 집단적 행위’를 하였다고도 해석하기 어렵다. 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 국가공무원법의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가.나. 국가공무원법 제84조, 제66조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 수원지법 여주지원 (1991.9.11. 선고 91고단44 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배한 나머지 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다. 그러므로 살피건대 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 회사원으로서 1990.8.31. 22:05경 혈중알콜농도 0.18퍼센트의 주취상태로 피고인 소유의 (차량번호 생략) 승용차를 경기 이천읍에서 이천군 부발읍 아미리 소재 이천톨게이트 앞까지 약 3킬로미터 상당을 운전한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 피고인이 위 일시경 술을 마신 것은 사실이나 그 음주량은 맥주 3분의 1잔 정도에 불과하여 도저히 위 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도에 이를 수는 없는 것이라고 주장하며 공소범죄사실을 부인하고 있는바, 공소사실에 부합하는 검사 제출의 증거로는 사법경찰리 공소외 1 작성의 피고인에 대한 음주측정확인서 및 상태확인서, 공소외 1, 공소외 2 작성의 각 진술서의 각 기재와 증인 공소외 1의 원심 및 당심법정에서의 각 진술이 있으므로 차례로 살펴본다. 우선 공소외 2 작성의 진술서는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않고 있는 터에 원진술자에 의하여 법정에서 그 성립의 진정이 인정되지도 않았으므로 증거능력이 없어 이를 공소사실 인정의 증거로 쓸 수 없으며, 다음으로 사법경찰리 공소외 1 작성의 상태확인서(그 내용은 피고인이 공소사실 기재 일시경 음주측정을 받을 당시 술에 약간 취한 것 같이 안면에 홍조를 띠고 있었고, 말이 좀 많았으며, 침착성이 없고, 주의력이 산만하였다는 내용이다)의 기재와 동인의 원심 및 당심법정에서의 증언 중 같은 내용의 진술부분은 위 공소외 1의 주관적 판단결과에 관한 기재 또는 진술로서 위 공소사실 기재의 혈중알콜농도 인정을 위한 증거로는 부족하고, 결국 공소사실에 부합하는 증거로는 위 공소사실 기재 일시경 음주감지측정기에 의하여 피고인의 주취상태를 측정하여 본 결과 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도가 측정되었다는 내용의 위 공소외 1 작성의 음주측정확인서 및 진술서의 기재와 동인의 원심 및 당심법정에서의 같은 내용의 진술만이 남게 되는데 위 각 증거는 다음에 인정되는 사실관계에 비추어 믿기 어렵다. 즉, 피고인의 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 진술, 증인 공소외 3의 원심법정에서의, 증인 공소외 1의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 기록에 편철된 각 책자(음주측정에 관한 연구 및 음주감지기 사용설명서)의 기재 등을 종합하면, 피고인은 1990.8.31. 19:00경 피고인이 근무하는 회사의 직원들과 함께 저녁식사를 하는 자리에서 맥주 3분의 1잔 정도를 마시고 저녁식사 후 귀가하는 도중 음주운전을 단속중이던 경찰관에게 음주측정을 당한 결과 음주측정기의 측정치가 공소사실 기재와 같은 수치를 나타낸 사실, 일반적으로 호흡주입식 음주측정기(피고인에 대하여 사용한 음주측정기도 같은 방식의 측정기로 판단된다)의 사용에 있어서는 그 사용 전에 측정기 내의 알콜 감지장치(풀셀,Fuel Cell)에서 알콜성분을 완전히 제거하여야만 정확한 음주측정이 이루어질 수 있고, 위 알콜성분의 제거를 위하여는 보통은 소거버튼(SET BUTTON)을 누르고 5분 정도가 경과되어야 하고, 알콜성분이 제거되었는지의 확인은 측정버튼(READ BUTTON)을 눌러 주취상태를 표시하는 수치가 "0"이 나오는지를 확인하여야 하지만 위와 같은 확인을 한 경우라도 아직 풀셀에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 30분 이상의 시간이 경과된 후에 사용하는 것이 완전하며, 또 위와 같은 호흡주입식 음주측정기에 의하며 정확한 혈중알콜농도를 측정하기 위하여는 측정대상자인 사람의 폐속 깊숙히 심폐호흡된 공기를 측정하여야 하는데 일반적으로 측정직전에 술을 마신 사람은 측정할 때에는 폐속 깊숙히 호흡된 공기가 아닌 입안에 남아 있는 알콜이나 위에서 토해진 공기를 측정하게 되므로 실제의 혈중알콜농도보다 과대표시된 측정치(소위 "Mouth Alchol")를 얻게 되는바 이러한 경우로 판단되면 약 15분 정도 기다렸다가 재측정을 하여야 정확한 음주상태를 측정할 수 있게 되는 등 사용방법상의 주의사항을 지켜야 하고, 납득할 수 없는 측정치가 나온 경우에는 2-3회 반복하여 측정함으로써 정확한 음주상태를 측정할 필요가 있는데도 당시 음주측정을 한 위 공소외 1은 피고인이 측정치가 자신의 음주량에 비해 믿을 수 없을 정도로 높은 수치임을 지적하면서 재측정을 요구하였으나 음주측정은 1회만 하고 재측정은 허용하지 아니한다고 하면서 피고인의 재측정 요구를 묵살한 사실, 그러자 피고인은 혈액을 채취하여 정확한 음주상태를 판정하자고 항의함에 따라 경찰관 입회하에 위 이천읍소재 ○○병원으로 가 혈액 20씨씨를 채취하여 국립과학수사연구소에 감정의뢰하기로 하였으나 위 병원측의 보관 잘못으로 채취한 위 혈액이 감정불능상태로 되어버린 사실 등이 인정된다. 그렇다면 달리 피고인이 도로교통법 소정의 주취상태에서 자동차를 운전하였다는 증거가 없는 이상 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되어 무죄의 선고를 하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이홍훈(재판장) 김수경 이한주	도로교통법 제107조의2, 같은법 제41조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 설동훈 외 2인 【원심판결】 광주고등법원 1991.11.22. 선고 91노809 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인과 변호인(국선, 사선)들의 각 상고이유를 함께 본다. 제1점(폭력행위등처벌에관한법률위반의 점)에 대하여 1. 기록을 살펴보면 원심의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 어긋난다고 할 수 없고, 거기에 심리미진이나 범죄단체조직에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 의하면 피고인은 이 사건에서 대체로 이 부분 범죄사실을 부인하고는 있으나, 피고인은 검찰에서 “심상철과 심상철을 추종했던 구배차장파 패거리들이 피고인을 따랐던 것이 사실이었기 때문에 피고인이 구배차장파의 실질적인 영향력을 행사하고 결국 두목이 된 것”이라고 진술한 바 있고(검사 작성의 피고인에 대한 제4회 피의자신문조서), 위 심상철 또한 검찰에서 “일정한 장소에 모여서 구배차장파를 조직한 것은 아니나 사실상 자신과 피고인 그리고 정진군 등이 구배차장파를 조직한 것이나 다름없다. 1983년경부터 피고인이 실질적인 두목이 되었다고 보아야 한다. 자신이 구배차장파 애들을 이끌어 왔으나 자신을 비롯하여 자신을 따르던 애들이 피고인을 추종하게 되어 피고인이 사실상 구배차장파의 두목이 되었고, 피고인이 공소외 1 주식회사 를 설립하여 키조개잡이 감시선에 구배차장파 조직원인 유종성, 전길호, 권생노, 박영찬 등을 승선시켰다”고 진술하였고(검사 작성의 심상철에 대한 진술조서), 제1심증인 전길호, 유종성도 “피고인이 공소외 2, 공소외 3 등과 같이 주식회사 동방을 설립하여 키조개사업을 할때 자신들을 비롯한 권생노, 박영찬, 김재욱 등 구배차장파의 대원들이 경비원으로 고용되었다”고 증언하였으며, 피고인과 함께 새마음청년회 이사로 활동하던 강대진은 제1심법정에서 “1988.9.13.경 조직된 이리 새마음청년회 이사진은 이리의 범죄단체 각 계파별로 2명씩 선출되었는데, 피고인과 심상철은 배차장파로 불러 이사가 되었다”고 진술하고, 검찰에서는 “피고인이 구배차장파에서 나이가 제일 많고 영향력을 끼칠 수 있는 두목인 것은 사실이고, 심상철이 특히 그를 추종함으로써 피고인이 두목이라는 것을 알게 되었고, 피고인이 구배차장파 애들을 뒤에서 봐주고 있는 것은 폭력세계에서 알려진 비밀이다”라고 진술하였고(검사 작성의 강대진 에 대한 진술조서), 피고인의 운전기사인 장지백은 검찰에서 “피고인이 구배차장파의 두목이다.”라고 진술하였고(검사 작성의 장지백에 대한 진술조서), 한편 이리경찰서 폭력담당 경찰관인 박래우는 다른 사건의 법정에서 “구배차장파는 1983년경 조직되었는데 그 두목은 피고인과 심상철로, 부두목은 정진군으로 파악하고 있다”고 증언하였음을 알 수 있는바(박래우에 대한 증인신문조서 등본), 이와 같은 증거의 내용에 비추어 보면 원심이 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 범죄단체인 구배차장파의 수괴에 해당한다고 인정한 조처는 수긍할 수 있는 것이라고 할 것이다. 3. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1호 소정의 “수괴”라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘, 통솔하는 자를 말하는 것인바, 당해 범죄단체의 전면에서 구성원의 통솔을 직접 담당하지 않고 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하고, 또는 당해 단체의 말단 조직원을 직접 지휘, 통솔하지 않고 말단 조직원을 지휘, 통솔하는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 “수괴”에 해당한다 고 할 것이다( 당원 1991.2.26. 선고 90도2695 판결 참조). 4. 기록을 살펴보면 이리경찰서 폭력담당 경찰관인 최덕종, 김종권, 최정규, 박현돈 등이 제1심이나 원심법정에서 경찰이 파악하고 있는 “구배차장파”의 조직원 계보명단에 피고인이 포함되어 있지 않다고 진술한 바 있음은 사실이나 그렇다고 하여도 이것이 원심의 사실인정에 장애가 된다고 할 수 없고, 또 “구배차장파” 조직원으로 분류되는 심상철, 전길호, 유종성, 오상수, 오형진 등이 제1심이나 원심법정에서 피고인은 “구배차장파”의 두목이 아니라고 진술한 것도 사실이나, 원심이 이와 같은 증언을 취신하지 아니하였다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다. 범죄단체의 말단 조직원은 중간 간부로부터 지휘, 통솔을 받음으로써 실제 두목이 누구인지를 알지 못하는 수도 있고, 설사 알고 있다 하여도 조직의 생리상 그 사실을 쉽사리 발설하지 않으리라는 점은 추측할 수 있는 일이고, 설사 알고 있다 하여도 조직의 생리상 그 사실을 쉽사리 발설하지 않으리라는 점은 추측할 수 있는 일이고, 범죄단체의 두목이 전면에 나타나지 아니하고 배후에서 중간 간부를 통하여 조직을 지휘하는 경우에 있어서는 경찰의 범죄단체 조직원 계보명단에 포착되지 않을 수도 있을 것이므로, 이와 같은 사정을 고려하여 보면 원심이 이들 증거를 취신하지 아니하고 원심이 들고 있는 증거를 종합하여 이 부분의 범죄사실을 인정한 것이 위법 하다고 할 수 없다. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유가 없다. 제2점(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의점)에 대하여 1. 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 이 부분 사실인정도 수긍할 수 있고, 원심이 피고인의 판시소위가 공갈에 해당한다고 판단한 것도 정당하며, 거기에 채증법칙을 어기거나 공갈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 의하면 피고인이 공소외 1 주식회사 를 설립하여 대표 이사로서 전무인 공소외 3, 상무인 공소외 2와함께 회사를 운영하면서 1989.1.20.경 까지는 공소외 3으로 하여금 키조개 채취어민들로부터 관리비를 수령하여 오다가 그 무렵 공소외 3이 퇴직하고 그때부터 공소외 2가 어민들로부터 관리비를 수령한 것으로 보이기는 하나, 그렇다고 하더라도 원심이 들고 있는 증거에 의하면 관리비의 수령업무가 공소외 3에서 공소외 2로 바뀌었다 하더라도 이는 피고인의 지휘하에서 내부적인 책임자의 교체에 불과한 것으로 보여지므로, 1989.1.20.경 이후의 관리비 수령행위에 대하여도 피고인에게 책임이 없다고 할 수 없고, 이와 같은 취지의 원심판단도 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수중 일부를 본형에 산입 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서윤홍 【원심판결】 대구지방법원 1991.9.19. 선고 91노1285 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심이 유지한 제1심의 판결 이유에 의하면 제1심은 요컨대 공소외 김상훈의 소유이던 이 사건 부동산지분이 공소외 1 명의로 가등기에 기한 본등기가 되고 다시 공소외 2 명의로 넘어가게 된 것은 공소외 1이 김상훈에게 빌려 준 2,000만 원의 원리금에 갈음하여 김상훈이 공소외 1에게 대물변제한데 연유하는 것임에도 피고인은 마치 위 2,000만 원도 본인이 공소외 1로부터 차용하여 김상훈에게 대여하였고, 그 원리금에 피고인이 김상훈으로부터 받아야 할 임금 2,600여 만 원까지 포함한 금액에 대한 대물변제로서 피고인 자신이 대물변제를 받았으나 당시 등기부상 제3자의 강제경매 기입등기가 되어 있는 등의 사정때문에 편의상 공소외 1과 공소외 2 명의로 이전등기를 하게 된 것이라는 허위의 주장을 하면서 공소외 2를 상대로 명의신탁해지에 의한 이전등기청구소송을 제기하여 법원을 기망하고 재물을 편취하려 하였으나 미수에 그쳤고, 공소외 1이 위와 같은 내용으로 피고인을 고소하자 형사처분을 받게 할 목적으로 고소내용이 무고라는 취지의 고소장을 작성 제출하여 동인을 무고하였다는 공소사실 전부를 유죄로 인정하면서 피고인의 공판정 및 검찰에서의 일부 진술, 공소외 1, 2의 증언 및 검찰에서의 진술, 김상훈, 최영구의 검찰에서의 일부 진술을 그 증거로 들고 있다. 그러나 피고인은 수사기관이래 일관하여 피고인의 직장상사이던 위 김상훈의 부탁으로 자신과 인척관계인 공소외 1로부터 2,000만 원을 차용하여 김상훈에게 대여하고 그 담보로 동인 소유이던 위 부동산지분에 공소외 1 명의의 가등기를 한 후, 피고인이 퇴직하면서 16개월간의 밀린 급료를 요구하자 김상훈이 앞서 차용한 2,000만 원과 급료를 합한 4,656만 원에 대한 대물변제로 위 부동산지분을 피고인에게 준 것이고 등기부에 강제경매 기입등기가 되어 있는 관계로 기왕의 공소외 1 명의의 가등기에 기한 본등기와 공소외 1의 올케인 공소외 2 명의의 등기를 하게 되었다고 진술하여 범행을 부인하고 있으니 이를 유죄의 증거로 하기는 어렵고, 김상훈과 최영구의 진술도 모두 피고인의 주장에 부합하며, 공소외 2는공소외 1의 부탁으로 자기의 이름을 사용하도록 허락하였으나 부동산을 둘러싼 거래관계는 전혀 모른다는 정도의 내용이어서 공소사실을 뒷받침할 증거는 되지 못함이 명백하다. 그렇다면 결국 제1심은 이 사건 고소인인 공소외 1의 진술만에 의하여 피고인의 공소범죄사실을 유죄로 인정한 것이라 할 것인바, 동인의 진술내용은 고소장의 기재를 반복한 것에 불과하고 김상훈, 최영구의 진술과도 명백히 배치되어 그 신빙성에 의심이 갈 뿐 아니라 그 진술의 내용에 의하여도 동인은 이 사건 부동산의 소유자이며 거래의 상대방이었던 김상훈을 한번도 만난 적이 없고 다만 피고인을 통하여 돈 2,000만 원을 대여하고 그 대가로 이 사건 부동산 소유권을 넘겨 받았으며, 김상훈과 피고인 사이의 거래에 대하여는 자세히 알지 못한다는 것이니 거래를 직접 담당하지도 아니하였던 공소외 1의 그 정도의 진술로서 거래 당사자였던 피고인 및 김상훈과 이 사건에 별다른 이해관계가 없는 것으로 보이는 최영구의 진술의 중요부분을 모두 배척하고 피고인을 유죄로 인정하는 것은 매우 부당하다 할 것이다. 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취 할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 그 이면에는 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 법률상의 주장을 하고 민사재판을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 이념과의 상치가 문제되므로 양자의 조정을 위하여서도 그 적용은 엄격함을 요한다 할 것이니, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 유죄로 인정하기 위하여는 각별한 주의가 필요하다 할 것인데 제1심과 원심이 고소인의 불충분한 진술만을 믿어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 마치 민사재판에서 그 주장사실이 인정되지 아니하여 패소한 원고는 모두 소송사기죄에 해당한다는 식의 확대 적용에 다를바 없는 것이다. 따라서 제1심의 결론을 아무 비판 없이 유지한 원심은 증거 없이 사실을 인정하였거나 이른바 소송사기에 대한 위와 같은 기본법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운	가.나. 형법 제347조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.22. 선고 91노2587 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 피고인이 발행인 겸 편집인으로 있는 주간 강남신문에 특정인이 지방의회의원으로서 적격자인 것처럼 판시와 같은 기사를 게재하여 관내주민들에게 배포한 행위는 언론, 출판의 자유의 한계와 업무의 범위를 넘어 특정인을 당선시키기 위한 사전선거운동에 해당한다 할 것이므로 원심이 피고인의 행위에 대하여 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조 제2항, 제1항을 적용한 것은 정당 하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김종화 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.25. 선고 91노3136 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 거시증거를 살펴보면 원심이 서울특별시 지방의회 의원에 입후보할 예정이었던 피고인이 위 의회의원으로 당선되기 위하여 후보자등록을 하기 전에 1심판시와 같은 금품배포 등 행위를 한 사실을 인정하고 피고인을 지방의회선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조 소정의 사전선거운동죄로 의율처단한 원심판결에 수긍이 간다. 피고인이 정당지구당 부위원장으로서 당원을 상대로 통상적인 정당활동을 할 수 있다고 하여도 원심판시와 같이 지방의회 의원으로 입후보할 예정으로 있으면서 당선되기 위하여 한 원심판시와 같은 금품배포 등 행위는 그 상대방이 정당원이라고 하여도 통상적인 정당활동을 넘어선 행위로써 사전선거운동에 해당하며, 정당의 공천도 받기 전이라든가 당원 상대의 행위이므로 사전선거운동이 아니라는 소론은 독자적 견해에 불과하다. 또 기록에 의하면 소론의 민주자유당 마포지구당위원장 이름이 새겨진 수건은 그 부위원장인 피고인이 자신의 비용으로 장만하여 인사말과 함께 배포한 것으로써 다만 사전선거운동에 저촉되는 것을 피하기 위한 방편으로 위원장의이름을 새겼을 뿐이고, 소론 화환 등도 단순한 의례의 정도를 벗어난 사실이 인정되므로 사전선거운동임이 명백하다. 결국 원심판결에 채증법칙 위반, 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 변무관 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.21. 선고 91노3629 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일씩을, 피고인 1에 대하여는 원심판시 제1의 죄에 대한 본형에, 피고인 2에 대하여는 원심판결의 본형에 각 산입 한다. 【이 유】 1. 피고인 1과 국선변호인 변호사 이해진의 각 상고이유 제1점에 대한 판단(변호인 변호사 변무관이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다). 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인에 대한 이 사건 범죄단체의 구성을 내용으로 하는 폭력행위등처벌에관한법률위반과 상해치사의 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 증거능력이나 신빙성이 없는 증거를 채용하거나 보강증거도 없이 피고인의 자백만으로 범죄사실을 인정하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제2점에 대한 판단. 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직 죄는, 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이지, 소론이 주장하는 바와 같은 계속범)이 아니므로 ( 당원 1976.12.14. 선고 76도3267 판결 참조), 원심이 이와 견해를 같이하여, 위 피고인의 이 사건 범죄단체의 구성을 내용으로 하는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄에 대하여, 위 피고인이 1986.8.16. 서울형사지방법원에서 벌금500,000원의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아, 위 피고인이 그 이후에 범한 이 사건상해치사죄와 따로 형을 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 피고인 1의 상고이유 제3점과 국선변호인 이해진의 상고이유 제2점에 대한 판단. 위 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 위 피고인이나 변호인들이 주장하는 정상들을 참작하더라도, 원심의 위 피고인에 대한 형의 양정은 적절하다고 보이며, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다. 4. 피고인 4와 변호인 변호사 하죽봉 및 국선변호인 변호사 이해진의 각 상고이유에 대한 판단. 가. 상해치사교사죄에 관하여, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인에 대한 이 사건 상해치사교사의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 자유심증주의에 위배하여 상식과 경험칙에 어긋나는 증거를 채용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원심은, 위 피고인이 1989.6.9.경 피고인 1의 집으로 전화를 하여 그에게 “ 공소외 1이라는 애가 행패를 부려서 망신을 당했는데 나이먹고 챙피해 죽겠다. 네가 알아서 혼을 내주어라”고 말함으로써 공소외 1측한테 상해를 가할 것을 교사하였는데, 피고인들 사이에서는 공소외 1이 자신이 두목으로 받드는 피해자 의 사주를 받고 피고인 2 등에게 행패를 부린 것으로 인식되고 있어서, 위 피고인의 위와 같은 교사의 취지는 공소외 1이 속해 있고 피해자 를 정점으로 하는 패거리들에 대하여 효과적인 보복조치를 취하라는 뜻이고, 피고인 1도 그와 같은 뜻으로 알아듣고 공소외 1이의 선배인 위 피해자에게 상해를 가하도록 그 휘하 조직원인 공소외 2에게 지시한 것이어서, 피고인 2가 위와 같이 교사할 때에는 공소외 1이 소속된 집단에 속해 있는 위 피해자가 공격의 대상이 될 수 있다는 것을 알고 이를 용인한 것이므로, 위 피고인의 교사행위와 위 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 판단하고 있는바, 위에서 본 증거들을 살펴보면 인과관계에 관한 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 사실관계가 위와 같다면 소론과 같이 피교사자인 피고인 1이나 그의 지시를 받은 공소외 2가 피고인 2의 교사행위와는 상관없이 위 피해자에 대하여 상해의 범의를 가지고 개입함으로써 인과관계가 중단된 것으로는 보기 어렵다고 할 것이다. 또한 위에서 본 증거들에 의하면, 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같이 보복조치를 취하도록 교사함에 있어서 피해자에게 상해의 결과가 발생 할 수 있음을 인식하고도 이를 용인하였음을 인정하기에 충분하고, 이 사건과 같은 조직폭력배들에 의한 보복폭행의 경우 그로 인한 상해의 결과 피해자가 사망에 이르게 될 수 있음은 교사자인 피고인 2 로서도 이를 예견할 수 있었다고 보여지므로, 위 피고인에게 소론과 같이 상해치사죄의 범의가 없었다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 바와 같이 위 피고인의 교사행위 이전에 피교사자인 피고인 1이나 그의 지시에 따라서 상해치사죄를 실행한 공소외 3 등이 이미 범행의 결의를 하고 있었다고도 보여지지 아니하고, 또 원심은 피고인 1을 이 사건 상해치사죄의 공동정범으로 처벌하고 있을 뿐 교사범으로 처벌한 것이 아니므로 피고인 2의 교사행위가 소론과 같이 이른바 간접교사나 재교사에 해당한다고도 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판결에 인과관계나 교사범의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 모두 받아들일 수 없다. 나. 범인도피죄에 관하여, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 2가 공동피고인 1과 이 사건 상해치사죄의 범행에 관련된 행동대원들의 체포를 면하게 할 목적으로 원심이 판시한 바와 같이 합계 금335,000,000원의 도피자금을 제공함으로써 이 사건 범인도피죄를 범한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 소론과 같이 피고인 2가 피고인 1로부터 협박을 당하여 부득이 위와 같은 도피자금을 제공한 것이라고는 보여지지 아니하므로, 원심판결에 소론과 같이 강요된 행위를 처벌한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을, 피고인 1에 대하여는 원심판시 제1의 죄에 대한 본형에, 피고인 2에 대하여는 원심판결의 본형에, 각 산입 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김오수 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.7.11. 선고 91노1851 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채택증거에 의하여 피고인이 이 사건에서 문제된 엔진 부품인 피스톤 링과 트러스트 워셔는 대외무역법상 차량용은 수입선 다변화 품목으로 분류되어 수입 초과국인 일본으로부터의 수입이 사실상 불가능하나 중기용은 수입 자동승인 품목으로 분류되어 일본으로부터의 수입이 가능한 점을 이용하여 위 엔진 부품을 차량용으로 국내에 공급할 의도임에도 불구하고 이를 차량용이 아닌 중기용의 것으로 수입하는 것처럼 가장하여 수입승인신청서에 차량용 엔진 부품의 품목번호(8409.99.2000)가 아닌 중기용 디젤 엔진 부품에 해당하는 품목번호(8409.99.9090)를 기재하고 이러한 사정을 알지 못하는 은행 담당직원에게 위 수입승인신청서를 제출하여 수입승인을 받은 후 그 수입승인에 기하여 위 엔진 부품에 대한 일본으로부터의 수입면허를 받은 일련의 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 법령이 정하는 수입승인을 사위의 방법으로 구비하여 수입면허를 받은 경우로서 관세법 제181조 제2호에 해당된다 고 판단하였다. 기록과 대조하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	관세법 제181조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박승서 【원심판결】 수원지방법원 1991.10.17. 선고 91노1183 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (구)환경보전법 제66조 제1호는 같은 법 제15조 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하여 조업을 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘배출시설의 설치행위’와 이를 이용한 ‘조업행위’는 범죄구성요건상으로는 서로 불가분적으로 결합되어 있는 일의적 행위로서 두행위를 서로 분리하여 그 개시 및 종료시기 등을 따질 수는 없는 것이므로, 일단 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하고서 이를 이용한 조업행위를계속하는 이상 그 계속되는 조업행위마다 위 범죄의 구성요건은 충족되는 것 이라고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인이 이미 이 사건에서 문제된 것과 동일한 배출시설을 허가 없이 설치하여 조업한 데 대하여 (구)환경보전법 제66조 제1호 위반으로 약식명령을 고지받고 그 약식명령이 확정된 사실이 있다 하더라도 그 이후에 허가 없이 설치한 위 배출시설을 이용하여 조업행위를 계속하여 왔다면, 위 법조위반죄의 구성요건은 별도로 충족되는 것이어서, 위 약식명령의 기판력이 이 사건 공소범행에 미치는 것이 아니다. 따라서 이 사건 공소사실은 형사소송법 제326조 제1호에 해당하여 면소되어야 한다는 논지는 이유 없다. 그리고 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우 신법에 의한다고 규정하고 있으나, 신법에 경과규정을 두어 이러한 재판시법주의의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것이다. 따라서 (구)환경보전법을 대체하여 1991.2.1.부터 시행된 수질환경보전법(법률 제4258호) 제56조 제1호가 “허가 없이 배출시설을 설치 또는 변경한 자”를 처벌한다고만 규정하여 그 배출시설을 이용한 조업행위를 처벌대상에서 제외하고 있으나, 신법인 위 수질환경보전법 부칙 제15조에서 동법시행 전에 행한 (구)환경보전법 위반행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있는 이상, 구법 시행당시에 행하여진 이 사건 공소범행에 대하여 구법을 적용하여 처벌할 수 있는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 다른 견해에서 원심을 탓하는 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가. 구 환경보전법(법률 제4257호 환경정책기본법의 시행으로 1991.2.1. 폐지됨) 제66조 제1호, 제15조, 형사소송법 제326조 제1호 / 나. 형법 제1조 제2항, 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.6. 선고 91노2997 판결 【주 문】 피고인 A 같은 C, D, E, F, G의 각 상고와 검사의 피고인 H에 대한 상고를 각 기각한다. 피고인 A에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 75일을 같은 피고인에 대한 원심형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 A의 변호인들의 상고이유 제3점에 대하여, 원심이, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호가 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조에 위배된다는 주장에 대하여, 위 규정의 입법목적은 같은 법 제1조에 규정된 바와 같이 수뢰죄를 가중처벌함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여한다는 데에 있는바, 수뢰죄가 우리나라의 사회질서와 국민경제에 미치는 악영향이 큰 점에 비추어 볼 때 입법정책상 공무원의 수뢰행위를 근절하기 위하여 수뢰죄를 다른 범죄보다 더엄벌할 필요가 있고, 그 법정형이 적정한 입법정책의 범위를 현저히 초과하여지나치게 가혹하게 규정됨으로써 헌법상 인간의 존엄과 가치의 보장 또는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 정도에 이르렀다고는 보기 어려우며, 수뢰액이많을수록 뇌물죄의 보호법익에 대한 침해 또는 침해 위험의 정도 및 그 위법성도 높다고 할 것이므로 위 규정이 합리적 근거 없는 차별입법이라고 할 수없다고 판단하여 위 주장을 배척하였음은 옳고 , 논지는 이유없다. 2. 피고인 C의 변호인들의 상고이유 제1점에 대하여, 원심 제7회 공판조서의 기재를 보면, 피고인 C는 재판장의 인정신문과 건강상태에 관한 질문에 대하여 정상인과 다름없이 답변하였고, 최후 진술로서 변호인의 변론을 원용하고 자신은 무죄라고 진술하였음을 알 수 있고, 달리 같은 피고인이 원심의 심리 당시 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있었다고 볼 만한 자료가 없으므로, 논지는 이유 없다. 3. 피고인 D의 변호인들의 상고이유 제1점에 대하여, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서를 둘러싸고 그 진술의 임의성 유무를 다툴 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 그 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하는 것인바, 원심이 동일한 취지에서 피고인 D가 이 사건으로 조사받은 기간과 장소, 검사가 동인에 대하여 작성한 피의자신문조서의 형태 및 내용 등과 함께 그의 나이, 학력, 경력, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정에 비추어, 동 피고인의 검찰 진술에 임의성이 있다고 인정한 것은 옳고, 여기에 소론과 같이 자백의 임의성에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 4. 피고인 A의 상고이유 제2점, 그 변호인들의 상고이유 제1점, 피고인 C의 변호인들의 상고이유 제2점과 제3점, 피고인 D의 변호인들의 상고이유 제2점, 피고인 E의 변호인들의 상고이유, 피고인 F의 변호인들의 상고이유에 대하여, 원심이, 무릇 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 금품 수수시기와 직무집행행위의 전후를가리지 아니하고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무 뿐만 아니라 그와 관련있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무도 포함된다고 설시한 후, 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 인정되는 피고인들과 원심공동피고인 I와의 관계, 수수된금액, 수수행위의 시기, I의 피고인들에 대한 명시적 묵시적 청탁 내용등을 종합하여, 피고인들은 각각 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없다. 그리고, 피고인 A가 일단 영득의 의사로 뇌물을 수수하였지만 그 액수가 너무 많아서 나중에 반환할 의사로 보관하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없고, 또한 같은 피고인이 뇌물을 수수한 후 자신의 편의에 따라그중 일부를 타인에게 교부하였어도 위 뇌물전액을 수수하였다고 보아야 할것이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 옳다. 또한 원심이 적법히 인용한 제1심 거시의 증거들을 종합해 보면, 위 I는 공소외 26개 주택조합에 이 사건 토지들을 그들 조합의 주택 부지로 매도하면서 그 주택신축공사를 수급하였으나, 위 토지들이 도시계획법상 자연녹지지역이어서 그 신축공사를 전혀 추진할 수 없었기 때문에 위 주택조합들의 불만이 고조되어 있던 중, 마침 서울특별시가 건설부장관에게 위 토지들을 주택신축이 가능한 택지개발촉진법상 택지개발예정지구로 지정할 것을 요청하자, 당시 건설부 토지국장으로서 그 업무를 담당하던 피고인 F에게 그 지정업무를 신속하게 처리하여 주고 아울러 토지소유자들에게 유리한 방향으로 업무를 처리하여 달라는 청탁을 하면서 자기앞수표 10,000,000원을 교부하였는데, 그후 위 I의 의도대로 이 사건 토지들이 택지개발예정지구로 지정되긴 했으나 그 사업시행자로 서울특별시가 지정됨으로써 위 I 및 직장주택조합들에게 불리한 결과가 된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 청탁당시 위 I로서는 건축이 불가능한 자연녹지지역이던 이 사건 토지들 위에 주택신축이 가능하게끔 이들을 택지개발예정지구로 지정되도록 함이 최소한의 의도였고 (오랜 기간 건설업에 종사해 온 동인이 택지개발사업의 시행자가 택지개발촉진법상 국가등 공공단체로 한정되어 있음을 모를리는 없다), 논지와 같이 피고인 F가 주택정책심의위원회에 직접 관여한 바가 없고 단지 동 심의위원회의 의결내용을 소정의 절차를 밟아 이를 고시하는 일 이외에는 이를 취소.변경할 수 있는 아무런 권한이 없었다고 하더라도 그 당시 위 택지개발예정지구의 지정 업무가 피고인 F의 담당업무가 아니였다 할 수 없고 동 업무가 동 피고인과 관련있는 업무였던 이상, 가사 소론대로 같은 피고인의 업무처리결과와 위 I가 내심으로 바라던 바가 서로 어긋났다 하더라도, 뇌물죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 그러므로 논지들은 모두 이유 없다. 5. 피고인 A의 상고이유 제1점, 그 변호인들의 상고이유 제2점, 피고인 C의 변호인 변호사 J의 상고이유 제4점, 피고인 D의 변호인들의 상고이유 제3점과 제4점에 대하여, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 이원배, 이태섭, 오용운가 수수한 각 금원은 뇌물일 뿐이고 정치자금에관한법률 소정의 정치자금이 아니므로 여기에 뇌물죄 외에 별도로 정치자금에관한법률위반죄가 성립할 여지는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 피고인들의 이 사건 각 금원수수행위에 대하여 뇌물죄 이외에 공소도 제기되지 아니한 정치자금에관한법률위반죄의 성립을 긍정하고 두 죄는 상상적 경합범 관계에 있다는 취지로 설시한 것은 잘못된 것이다. 그러나 한편 원심은 피고인 A, C를 특정범죄가중처벌등에관한법률의 뇌물죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지하는 한편 피고인 D를 같은 죄로 의율하였으므로, 원심의 이러한 허물은 판결결과에 전혀 영향이 없고, 따라서 이를 들어 원심판결을 파기할 사유로 삼을 수도 없으니, 원심판결에 정치자금에관한법률, 변호사법, 죄형법정주의나 상상적경합범에 관한 법리오해, 공소장변경요구권 행사의 해태 또는 이유모순의 위법이 있다는 논지들은 모두 받아들일 수 없다. 6. 피고인 G의 상고이유에 대하여, 원심이 피고인 G에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하고 이를 배임수재죄로 의율한 제1심판결을 유지하였음은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 모두 이유 없다. 7. 피고인 A의 상고이유 제3점, 그 변호인들의 상고이유 제4점에 대하여 자수를 하였다 하여도 이를 참작하여 반드시 형을 감경하여야 하는 것은 아니고, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 심히 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하므로, 논지 역시 이유 없다. 8. 검사의 상고이유에 대하여, 소론의 증거들 및 사정들과 원심판결의 피고인 H에 대한 무죄 설시이유를 대비하여 보아도, 원심이 피고인 H에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 확신단계까지 이르지 못하는 것으로 여기고 이를 배척한 데에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 9. 이에 상고를 모두 기각하고, 피고인 A에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 75일을 동 피고인에 대한 원심형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	가. 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 / 나.다.라.마. 형법 제129조 제1항 / 마. 정치자금에관한법률 제11조 제1항, 제13조 제2호	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다. 피고인 1에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 다만 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인 1은 가. 1981.9.14. 공소외 3과 결혼하여 혼인신고를 마친 자로서, 피고인 2와 (1) 1990.8.4. 02:00경 서울 서초구 양재동 번지불상 고속도로 진입로 부근 (옥호 불상)여관의 호실미상에서 1회 성교하고 (2) 같은 달 10. 15:00경 서울 강동구 천호동 번지불상 소재 옥호불상 여관의 호실미상에서 1회 성교하고, (3) 같은 달 하순 일자미상 01:00경 서울 송파구 풍납동 번지불상 소재 옥호불상 여관의 호실미상에서 1회 성교하고, (4) 같은 해 9. 초순 21:00경 서울 서초구 양재동 (주소 생략)소재 피고인 2의 집에서 1회 성교하고, (5) 같은 해 11.24. 21:00경 같은 장소에서 1회 성교하고, (6) 같은 달 하순 일자미상 22:00경 같은 장소에서 1회 성교하고, (7) 1991.7.17. 10:00경 같은 장소에서 1회 성교하고, (8) 같은 달 23. 00:00경 같은 장소에서 1회 성교하고, (9) 같은 달 24 00:00경 같은 장소에서 1회 성교하고, (10) 1991.7.29. 22:00경 같은 장소에서 1회 성교하여 도합 10회 간통하고, 나. 1990.8.경 피고인 2를 알고 사귀어 오던 중 1990.11.24.부터 피고인 2의 집에서 동거하다가 1991.7.30. 동거관계를 청산한 다음 피고인 2로부터 채무변제를 독촉받는 한편 혼인빙자간음등으로 고소당하게 되자 1991.9.2. 밤 피고인 2를 만나 채무관계 등을 따지다가, 같은 날 22:30경 서울 서초구 양재동 249의 14 양재시민공원 안 숲속에서 피고인 2가 대화내용을 몰래 녹음하고 있다는 등의 이유로 격분한 나머지 피고인 2의 전신을 발로 수회 차고 주먹으로 얼굴을 때린 다음 갑자기 피고인 2를 잔디밭에 눕히고 팔로 몸통을 짓누르며 항거불능케 한 다음 동녀의 바지와 팬티(증 제1, 2호)를 찢어 강제로 옷을 벗기고 그녀를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 그녀에게 약 3주간의 치료를 요하는 좌관골골절, 치아손상 등의 상해를 입게 하고, 2. 피고인 2는 피고인 1이 유부남인 사실을 알고서도 위 1의 가항 기재와 같이 피고인 1과 도합 10회 성교하여 각 상간하였다. 【증거의 요지】 판시사실 중 판시 제1의 나의 사실은 1. 제1회 공판조서 중 피고인 1의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 피고인 2의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 바지 1점(증 제1호), 팬티 1점(증 제2호)의 각 현존 1. 의사 작성의 피고인 2에 대한 상해진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 제1의 가 및 제2의 각 사실은 1. 제5회 공판조서 중 피고인 1의 이에 부합하는, 피고인 2의 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 제6회 공판조서 중 증인 공소외 1, 3의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재(단, 공소외 2의 진술기재부분 제외) 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 부산 중구청장 작성의 호적등본 중 판시 혼인관계의 점에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 형법 제301조, 제297조(피고인 1의 강간치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제241조 제1항(피고인들의 각 간통의 점), 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1에 대하여는 판시 강간치상죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 판시 1991.7.29.의 간통죄에 정한 형에 각 경합범가중) 피고인 1 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제57조 피고인 2 : 형법 제62조 제1항 【무죄부분에 관한 판단】 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 유부남이면서도 1991.9.2. 23:00경 서울 서초구 양재동 소재 양재시민공원 잔디밭에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하였다는 점에 관하여 본다. 간통죄가 필요적 공범을 요하는 대향적 범죄임에 비추어 간통죄에 있어서의 간통이라 함은 행위자 쌍방 사이에 성교의 의사의 합치가 있어야 성립한다 할 것이고, 강간, 준강간 등과 같이 행위자 일방에게 성교의 의사가 없는 경우에는 성교의 의사를 가진 행위자에 대하여도 간통죄가 성립한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 앞서 판시 1의 나부분에서 본 바와 같이 위 공소사실상의 성교가 피고인의 강간행위에 의하여 이루어진 것이고, 피고인 2와 사이에 성교에 관한 의사의 합치를 전혀 찾아볼 수 없는 이상, 피고인 2의 경우에 있어서는 물론이고 피고인 1의 경우에 있어서도 별도로 간통죄를 구성하지는 아니한다 할 것이므로, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실과 상상적경합관계에 있다고 할 수 있는 판시 강간치상죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김동건(재판장) 김광태 김용석	형법 제241조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤재기 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.15. 선고 91노1671 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제298조가 규정하는 강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한다함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고 뒤의 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 다만 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소 강약을 불문한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1983.6.28. 선고 83도399 판결 참조). 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거를 종합하여 보면 원심이 인정한 피고인의 이 사건 강제추행의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 위 증거에는 피고인의 자백사실을 보강할 증거도 있다고 보이고, 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있었던 것도 분명히 알 수 있으므로 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 강제추행죄를 유죄로 인정하였음은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 자백의 보강증거와 강제추행죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	형법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정해원 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1991.8.23. 선고 91노2034 판결 【주 문】 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 사선변호인의 상고이유에 대하여 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것으로서, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지를 판단하는 것인 바 ( 당원 1991.7.26. 선고 91도1270 판결; 1990.12.21. 선고 90도2425 판결 등 참조), 가사 소론과 같이 피고인이 경찰에서 고문에 의하여 외포되고 억압된 심리상태하에서 진술을 강요받았다 하더라도, 기록에 의하면 피고인은 검찰에서 4회에 걸쳐 조사를 받으면서 일관되게 이 사건 강제추행사실을 자백하였고, 이어 제1심법정에서 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 진정성립을 인정하면서 당시 검사로부터 진술을 강요당한 적이 없다는 사실을 자인하고 있을 뿐만 아니라, 특히 검사 작성의 피고인에 대한 제3, 4회 피의자신문조서상의 진술은 변호인과의 접견을 한 뒤의 진술인데다가 제1, 2회 피의자신문시 자백하였던 9번째 화성연쇄살인사건에 대하여는 이를 완강히 부인하면서도 이 사건 강제추행사실은 이를 순순히 자백하고 있는 점 및 피고인의 학력, 경력, 지능정도 등에 비추어 볼 때, 피고인의 검찰에서의 진술은 임의성 있는 진술임이 인정되고 달리 피고인의 검찰에서의 진술이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 없다. 따라서 이와 같은 취지로 판시한 원심판결에 자백의 임의성 인정에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 거시의 증거를 종합하여 피고인이 1990.11.9. 18:50경 경기 화성군 태안읍 진안 3리 마을입구 앞길에서, 앞에서 걸어가는 피해자 를 보고 갑자기 욕정을 일으켜 추행할 것을 결의하고, 빠른 걸음으로 그녀를 뒤따라 가던 중 갑자기 뒤에서 달려들어 한손으로 그녀의 유방을 만지고 다른 한손 으로 음부를 치마 위에서 쓰다듬어 강제로 추행하다가, 그녀가 비명을 지르자 밀어제쳐 땅바닥에 쓰러지게하여 그녀로 하여금 전치 약 10~14일간의 우측슬관절부 타박상을 입게한 사실을 인정하고, 이를 강제추행치상죄로 의율하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 검토해 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 ( 당원 1983.6.28. 선고 83도399 판결 참조), 피고인이 피해자를 껴안고 있었던 시간이 2초 정도에 불과하다 하여 이를 강제추행이 아닌 단순 폭행이라거나 피고인의 추행행위를 인정할 직접적인 증거가 없다고 할 수 도 없다. 논지도 이유없다. 다만 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거 중 제1회 공판기일 전의 증인 정미나에 대한 증인신문조서는 이 사건 증거보전기록에 의하면 판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하여 작성된 것임에도, 위 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고, 또 변호인이 제1심 공판기일에 위 증인신문조서의 증거조사에 관하여 이의신청을 하였으므로 (공판기록 23면), 위 증인신문조서는 증거능력이 없다 할 것이고, 그 증인이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다 하여 다시 그 증거능력을 취득 한다고 볼 수도 없다 할 것임에도 원심이 이를 증거로 거시한 것은 위법하다 할 것이나, 이를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	가. 형사소송법 제309조, 제312조 / 나. 제184조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형수 【원심판결】 대구지방법원 1991.10.4. 선고 91노440 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심이 제1심의 공동피고인 의 진술과 사법경찰리 작성의 피해자 황보옥에 대한 진술조서 등 제1심판결이 든 증거들을 취신하여 판시와 같은 사실인정을 한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다. 2. 그리고 피고인과 제1심의 공동피고인 이 판시와 같은 경위로 피해자 황보옥에게 이 사건 부동산의 매매가격에 관하여 거짓말을 하고 그 차액을 편취하였다면 사기죄에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 피고인을 사기죄로 의율처단한 것도 정당하고, 거기에 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망 행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하지 않으면 안된다고 할 것이다( 당원 1988.3.8. 선고 87도1872 판결; 1988.6.28. 선고 88도740 판결 각 참조). 그런데 이 사건에서 피고인은 동일한 부동산을 피해자 황보옥과 함께 매수하면서 매도인 양재열과 공모하여, 사실은 그 부동산의 평당 매수단가를 위 황보옥보다 싸게 매수하면서도 위 황보옥에게는 자신이 마치 황보옥과 같은 값으로 매수하는 것처럼 말하며 위 피해자를 착오에 빠뜨려 그 부동산을 비싼 값에 매수케 하고, 그 매매차액을 분배, 교부 받았다는 것이므로 이는 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 위 피해자가 만일 동일한 부동산을 피고인과 함께 매수하면서 피고인의 평당 매수단가 보다 비싸게 매수한다는 사실을 사전에 알았더라면 그 매매계약에 임하지 않았으리라는 점은 경험법칙상 쉽게 추측할 수 있다 하겠으므로, 피고인의 위 기망 행위와 피해자의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다 . 4. 피고인이 상고이유로 주장하는 나머지 사유는 원심의 전권인 사실인정을 다투는 것이거나, 이 사건 결과에 영향이 없는 사정에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.12. 선고 89노2615 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 피고인의 변호인들의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 (가) 그 거시증거를 종합하여 피고인은 1980.12.7.부터 1986.1.7.경까지 대통령비서실 A비서관으로서 대통령을 보좌하여 정보, 민정, 민원, 대통령특명사항 등의 업무를 관장하면서 국정전반에 걸친 각종 정보의 수집, 분석과 대책수립, 민원업무의 직접처리 또는 대통령을 대리하여 정부 각 부처에 대한 관련 민원의 이첩과 그에 따른 보고를 받아 취합하는 등의 직무를 수행함과 아울러 1982년경 이른바 F, G 사건의 발생직후에는 H 전 대통령 친·인척들의 비리가 대통령의 통치권행사에 지장을 초래하는 것을 방지하기 위하여 대통령의 지시에 따라 근친관리업무를 전담하게 되었는데 그 무렵 피고인이 대통령에게 보고하여 결재를 받은 후 시행된 근친관리업무의 내용에 따라 대통령의 6촌 이내의 친·인척 450여 명의 인적사항을 파악하여 그 명단을 경찰, 안전기획부 등 각 정보기관에 배포하여 정보기관으로 하여금 대통령 친·인척의 이권개입 등 각종 비리에 대한 예방활동을 하면서 각종 문제점에 대한 정보를 수집, 보고케 함으로써 사전에 비리를 방지하는 한편 근본적인 예방책으로서 일정 범위의 근친들에 대하여는 그 생활대책을 강구해 주기 위하여 평소에 관련 정부부처에 협조요청 또는 지시를 해 온 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고인은 위와 같은 근친관리업무와 관련하여 정부 각 부처에 대한 지시와 협조요청을 할 수있는 일반적 권한을 갖고 있었음을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 H전 대통령의 매제인 공소외 I가 가까운 친척 중에서 가장 생활이 곤란하다고 하여 농수산물B시장 내 주유소와 써어비스동을 위 I에게 수의계약으로 임대분양해 달라는 피고인의 요구는 상대방인 J시장인 공소외 K나 농수산물B시장 관리공사 대표이사인 공소외 L의 입장에서 볼 때 피고인이 A비서관으로서 수행하는 대통령근친관리업무에 관련된 협조요청이라고 받아들이기에 충분한 외관을 갖추었다고 인정된다 하여, 피고인이 위 김동준로 하여금 위 주유소와 써어비스동을 당초 예정된 공개입찰방식이 아닌 수의계약으로 위 조석윤가 설립한 공소외 홍진유업주식회사에 임대케 한 행위는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당하여 타인의 권리행사방해죄의 구성요건을 총족한다 할 것이고 그것을 정당한 업무행위라고 할 수 없을 뿐 아니라 피고인에게 위법성의 인식도 있었다고 보아야 할 것이라고 판단하고, (나) 거시증거에 의하여 피고인은 A비서관으로 재직하면서 감사원의 감사업무와 관련된 각종 정보를 취합, 분석하여 전반적인 공무원의 기강해이 상태가 드러나면 감사원 사무총장에게 정부기관 또는 공무원에 대한 전반적인 감사활동의 강화를 지시하고 특정기관에 대하여 감사를 요하는 사항의 정보를 입수하면 첩보형식으로 위 특정기관에 대한 감사를 실시한 뒤 그 결과를 보고하라고 지시한다거나 특정기관의 사기저하가 감사원의 지나친 감사로 인한 것이라는 정보가 있으면 감사원 사무총장에게 구두, 첩보통보 또는 전통지시 등의 방법으로 특정기관에 대한 편중감사의 중단 또는 감사기간의 단축을 지시하고 그 조치결과를 보고 받는 등의 직무를 수행해 온 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 평소 위와 같이 현실적으로 수행하여 온 직무집행 방식이 감사원의 직무의 독립성을 보장하고 있는 감사원법의 정신에 위배될 소지가 있다 할지라도 통치권자인 대통령을 직접 보좌하고 대통령특명사항에 대하여는 대통령을 대리하여 관리부처에 영향력을 행사할 수도 있는 민정수석비서관의 직무의 특성에 비추어 위 인정과 같이 감사원의 감사업무와 관련하여 사실상 위와 같은 직무를 수행해 오던 피고인이 그러한 직무권한의 행사에 가탁하여 노량진수산시장에 대한 임대료인하 문제와 관련하여 진행중이던 감사원의 주식회사 한국냉장에 대한 감사를 중단케 하였다면 이는 역시 타인의 권리행사방해죄의 구성요건에 해당된다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 법률판단은 모두 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이나 직권남용죄의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 필경 원심의 적법한 사실인정과 판단을 그와는 다른 견해로 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다. (2) 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1985.5.20.경 직권을 남용하여 N그룹 3개 계열회사 대표이사인 O주식회사 대표이사 P, Q주식회사 대표이사 R, S주식회사 대표이사 T 등으로 하여금 의무없는 일을 행하게 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인은 1985.5.경 N그룹의 해체에 따라 그 계열회사인 U공업주식회사(이하U라 한다)와 V주식회사를 묶어서 W주식회사(이하W라 한다)에 인수시키기로 하는 이미 확정된 정부방침이 제대로 시행되지 아니하고 그 인수과정에서 잡음과 말썽이 일어나 국가기간산업운영에 지장을 초래하고 있다는 첩보가 들어와 이를 주무부처의 담당자인 재무부 X에게 통보해 주었을 뿐이고 그 통보내용에 U의 인수절차를 독촉하는 뜻이 포함되었다면 이는 어디까지나 위 X가 합법적인 그의 직무권한을 행사하여 위 인수절차를 조속히 마무리 지으라는 것이지 위법·부당한 방법을 사용하여서라도 인수를 강행시키라는 지시는 아니었다고 변소하고 있고, 위 X도 피고인으로부터 위 N그룹 3개 계열회사인 O, S, Q주식회사 등이 보유한 U 주식의 인수작업이 지연되어 국가기간산업에 문제가 일어나고 있으니 주무국장으로서 이를 조속히 수습토록 조치하라는 전화지시를 받았는데 당시 위 N그룹 3개 계열회사가 보유한 U의 주식을 W에 인수시킨다는 것은 이미 확정된 정부방침이었고 동 인수작업이 지연되어 오자 재무부장관으로부터도 이를 조속히 타결하라는 지시를 미리 받고 있었던 만큼 위 전화내용은 새삼스러운 것도 아니었으며 그리하여 동인으로서는 피고인의 위와 같은 지시를 A비서관의 지위에서 U의 주식인수절차와 관련하여 수집된 첩보를 통보해 주는 뜻으로 받아들였다고 진술하고 있어 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있으며, 그밖에 달리 피고인이 첩보통보라는 A비서관으로서의 합법적인 권한행사의 정도를 넘어 위 X에게 위법·부당한 방법을 사용하여서라도 위 N그룹 3개 계열회사가 보유하는 U 주식을 조속히 W에 양도케 하라는 지시를 하고 그 지시로 말미암아 위 X가 위 N그룹 3개 계열회사 대표이사들을 불러 주식의 양도를 강력히 요구하게 되었다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판시하고 무죄를 선고하였느바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다. (3) 논지는 어느 것이나 이유 없으므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	가.나. 형법 제123조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심훈종 외 3인 【환송판결】 대법원 1990.10.16. 선고 90도1955 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인들의 상고이유를 본다. (1) 조세회피행위를 조세포탈로 잘못 해석하였다는 점에 대하여, 기록에 살펴보면 원심이 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사 는 강관가공물량 또는 운송물량 등을 실제물량보다 늘리는 등의 방법으로 강관외주가공비 또는 운송비를 허위로 과다계상하여 세금계산서를 작성 교부받는 일방 회계장부를 정리하고 나아가 위 각 회사 모두 법인세 및 방위세를 납부함에 있어 위와 같이 과다계상된 손금(경비지출액)을 토대로 산출된 세액만을 납부함으로써 법인세 및 방위세를 포탈하고 또 공소외 2 주식회사 의 경우 부가가치세를 신고납부함에 있어 위와 같이 과다계상된 매입세액을 공제받음으로써 부가가치세를 포탈한 것으로 인정되고 위 강관외주가공비 및 운송비가 당사자 사이의 진실한 의사로 실제와 부합되게 정하여진 것으로는 볼 수 없다 하여 사법상 유효한 행위를 수단으로 조세부담을 줄인 조세회피행위에 불과하다는 변호인들의 주장을 배척한 것은 수긍이 된다. 논지는 강관 가공물량, 운송물량을 실제물량보다 늘렸다고 표현한 부분을 문제 삼고 있으나 이는 강관외주가공비 또는 운송비를 과다계상한 행위를 하기에 이른 방법의 하나를 표현한 것에 불과하고 또 기록에 의하면 그러한 방법도 이 사건 강관외주가공비 또는 운송비의 과다계상행위의 방법의 하나로 동원되었다고 볼 여지가 없는 것도 아니다. 원심판결에 소론과 같은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이나 공소제기 되지 아니한 사실을 유죄로 인정한 위법 또는 조세포탈의 법리해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 부가가치세포탈에 관한 법리오해 및 증거의 취사를 그르친 위법이 있다는 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 공소외 1 주식회사 의 경우 그 대표이사인 피고인으로서는 공소외 이덕영이 경영하는 덕우상사가 자신의 부가가치세를 신고 납부함에 있어 위와 같이 강관외주가공비가 과다계상된 세금계산서의 기재대로 매출세액을 신고납부할 것이고 그것을 납부한 후에도 과다계상분에 대한 매출세액을 환급받는 행위는 하지 아니할 것으로 믿고 있었음이 분명하여 조세포탈의 범의를 인정하기 어려우나 공소외 2 주식회사 의 경우 그 대표이사인 환송 전 공동피고인 및 위 회사의 감사인 피고인으로서는 거래 상대방인 각 운송업체들이 각자 자신들의 부가가치세를 신고 납부함에 있어 위와 같이 운송비가 과다계상된 세금계산서의 기재대로 매출세액을 신고 납부하고 그것을 납부한 후에도 다시 환급받는 행위를 하지 아니할 것으로 믿고 있었다고 인정하기에는 부족하고 오히려 각 운송업체들이 과다계상분에 대한 매출세액을 신고 납부하지 아니하거나 일단 납부하였다가 다시 환급받을 수도 있다는 점에 대하여 적어도 미필적으로라도 인식하여 조세포탈의 범의가 있었던 것으로 인정된다고 판시하여 변호인들의 주장을 배척하였는 바 이 부분 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이나 부가가치세의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 횡령행위와 조세포탈행위가 양립될 수 없다는 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 회사법인의 회계원칙상 임직원 등이 회사자산을 횡령한 경우 그 횡령액은 곧 당해 사업년도의 손금으로 계상된다고 하여도 반면에 권리확정주의의 원칙상 횡령자에 대한 법인의 손해배상청구권이 법인의 익금을 구성하고 또 이 사건에서와 같이 그 횡령자가 법인의 대표자이거나 또는 법인의 대표자와 공모·공동한 자인 경우에는 그 횡령범행이 객관적으로 드러나 장부상 횡령으로 인한 손해배상청구권이 회사의 익금으로 계상되지 아니하였어도 법인의 익금이 발생한 것으로 보아야 할 것이므로 결국 회사대표자가 회사자금을 인출하여 횡령함에 있어 경비지출을 과다계상하여 장부에 기장하고 나아가 이를 토대로 법인세 등의 조세를 납부한 경우 국가의 조세수입의 감소를 초래하여 조세를 포탈하였다고 할 것이고 위와 같은 조세포탈행위는 횡령범행과는 전혀 다른 새로운 법익을 침해하는 행위로서 이를 횡령의 불가벌적 사후행위라고는 볼 수 없으며 한편 피고인의 범행은 강관판매대금을 판시 비자금구좌에 입금받는 등으로 판매대금에 대한 영득의사를 실현한 대금횡령행위일 뿐 강관 자체의 횡령으로는 볼 수 없다고 하여 변호인들의 주장을 배척하였다. 법인의 대표자가 위와 같이 금원을 횡령하였다면 결국 회사는 그에 상당하는 손해배상청구권 내지 부당이득반환청구권이 있는 것이고 이것이 곧 회사의 익금이라고 보아야 할 것인바( 1984.6.26. 선고 82누518 판결 참조) 같은 취지에서 한 원심의 이 부분 판단도 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 원심의 적법한 판단을 그와는 다른 견해로 공격하는 것에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다. (4) 공소제기된 횡령금액 전부를 유죄로 인정한 것은 잘못이라는 점에 대하여, 기록을 살펴보면 피고인이 공소외 1 주식회사 의 대표이사로 있으면서 동 회사의 강관판매대금이나 공사하청대금 등을 빼돌려 자신의 개인비자금을 조성하여 횡령하였다는 원심의 이 부분 사실인정도 그대로 수긍이 되고 사실관계가 위와 같다면 횡령금액 중 회사를 위하여 일부 소비한 부분이 있다고 하여도 이 부분 금원에 대하여 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이다. 이 부분 금원을 특정하여 이를 횡령금에서 공제하지 아니하였다 하여 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 소론 주장은 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. (5) 상고논지는 어느 것이나 이유 없으므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	가.나. 조세범처벌법 제9조 제1항 / 가. 법인세법 제9조, 같은법시행령 제12조 / 나. 형법 제356조, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1991.11.27. 선고 91노556 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 의료법 제25조에서 무면허의료행위의 금지를 규정하고 있으나 의료행위의 내용이나 개념에 관하여 정의를 내리고 있는 법규정이 없으므로 결국 어느 행위가 의료행위인지 여부는 구체적 사안에 따라 가려져야 하고, 그 판단기준은 의학상의 전문지식과 자격을 가진 의료인(의사 등)이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하게 하는 것이 사람의 생명, 신체나 일반보건위생상의 위험이 발생할 수 있는 것인지 여부에 의하여 가려져야 할 것임은 소론 주장과 같다.( 당원 1974.2.26. 선고74도1114 판결) 그러나 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고인이 찾아온 환자들에게 질병을 낫게 해달라고 기도를 하게 한 다음, 환부나 다른 신체부위를 손으로 쓰다듬거나 만져주는 방법으로 시술을 하였다면 이러한 행위는 사람의 생명, 신체나 공중보건위생에 무슨 위험을 초래할 개연성은 없는 것이므로, 이를 의료행위에 속하는 것으로 볼 수는 없을 것이다. 원심이 같은 견해에서 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 의료행위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원 판례들은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 견주어 대비할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여) 【변 호 인】 변호사 김홍근(피고인들에 대하여) 【원심판결】 대구지방법원 1991.9.14. 선고 91노815 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들과 원심상피고인 은 경찰관들인데 원심상피고인은 1991.1.12. 00:40경 대구 동구 신천4동에 있는 레스토랑 에서 평소에 범죄정보 입수를 위하여 자주 접촉하여 오던 피해자 이광우(이하 피해자라고 한다)와 동석하여 술을 마시던 중, 피해자가 그 전날 저녁 대구 동촌관광호텔 나이트클럽에서부터 원심상피고인이 가슴에 휴대하고 있던 3.8구경 리볼버 권총에 대하여 호기심을 보이며, “디어헌트 영화에 나오는 총이 아니냐, 한번 만져보자”라고 요구하였으나 묵살하였는데, 피해자가 또 다시 위 주점에서도 같은 요구를 하고 그것이 거절된 데 화를 내면서 욕설과 함께 “임마, 디어헌트 게임 한번 하자, 형사가 그렇게 겁이 많나, 사나이가 한번죽지 두번죽나”라고 모욕적인 말을 하여 서로 시비가 되었고, 원심상피고인은 위와 같은 피해자의 인격모욕적 시비에 화가나서 순간적으로 가슴에 차고 있던 권총을 뽑아 들고 탄띠에서 실탄 1발을 꺼내어 약실뭉치를 열어 장전하고 약실을 돌린 다음, “너 임마 그 말에 대하여 책임질 수 있나”라고 하자 피해자가 “됐다 임마”라고 하자, 원심상피고인이 먼저 자신의 오른쪽 귀 뒷 부분에 총구를 들이대고 “후회없나, 됐다”라고 재차 다짐을 하고 피해자가 “됐다”라고 하자 1회 격발하였으나 불발이 되자 권총을 피해자에게 던져 주며 격발을 유도하였고, 이어서 피해자가 왼손으로는 술잔을 들고 술을 마시면서 오른손으로는 권총을 집어들고 자신의 오른쪽 귀윗부분에 들이대고 1회 격발하여 위 실탄이 발사되어 두개골을 관통함으로써 그로 하여금 뇌손상으로 즉시 그 곳에서 사망에 이르게 한 바 있었는데, 피고인들은 같은 장소에서 원심상피고인과 피해자가 위와 같이 “러시안 룰렛” 게임을 시작하는 과정을 바로 옆에서 지켜보았으므로 경찰관들인 피고인들로서는 만약 이를 그대로 방치하여 피해자가 권총을 집어 들고 방아쇠를 당길 경우 생명을 앗아갈 위험이 있으므로 이를 적극 제지함으로써 사고의 발생을 미리 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 그대로 방치한 중대한 과실로 피해자가 위와 같이 자신의 머리에 권총을 발사하여 그로 하여금 사망에 이르게 하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 가. 피고인들이 원심상피고인과 피해자가 이 사건 “러시안 룰렛” 게임을 하는 것을 방치하게 된 상황은 다음과 같이 인정된다. (1) 피고인 1은 이 사건 전날 20:00경 대구 신암동에 있는 “여명”이란 술집에서 원심상피고인을 만나 맥주 2홉들이 10병 정도를 주문하여 함께 술을 마시다가 술좌석을 같은 시 효목동에 있는 “가시버시”란 술집으로 옳겨 피해자를 소개받고, 여기서 피고인 2는 같은 경찰동기생인 공소외 박달서와 함께 위 술좌석에 합석하여 피고인들과 원심상피고인, 피해자, 위 박달서 등 5명이 맥주 4홉들이 8병 정도를 함께 마신 후 다시 동촌 나이트클럽으로 가서 재차 맥주 4홉들이 5병 정도를 마시면서 춤을 추고 논 다음, 위 박달서는 집으로 돌아가고 남은 일행 4명은 원심상피고인의 제의로 또 다시 이 사건 레스토랑으로 자리를 옮겨 2홉들이 맥주 3병을 시켜 놓고 술을 마시며 경찰동기생 계모임조직 등 여러 가지 이야기를 나누다가 갑자기 원심상피고인과 피해자가 위와 같이 시비를 하여 이 사건이 발생하게 되었다. (2) 피고인들은 위와 같이 많은 양의 술을 마셔 상당히 취한 상태인데다가 경찰관인 원심상피고인은 물론 피해자도 평소에 총기의 위험성을 누구보다도 잘알고 있을 것이므로 그들이 서로 언성을 높이는 말싸움을 계속하더라도 설마 “러시안 룰렛” 게임 같은 어처구니 없는 짓은 하지 않을 것으로 생각했다. (3) 그러나 피고인들은 원심상피고인이 권총을 빼내어 약실에 실탄을 장전하는 것을 보고서는 약간 위험을 느끼고 “총 가지고 장난치지 말아라”라고 말하며 그만 두도록 권유하긴 하였으나 그때가지만 해도 그들이 위 게임을 실제로 하리라고는 예상하지 못하였다. (4) 그러나 그들은 피고인들의 예상을 뒤엎고 위와 같이 순간적으로(피고인들은 불과 몇십초 간에 일어난 일이라 물리력으로 이를 제지할 여지가 없었다고 진술하고 있다) 실탄이 장전된 권총을 머리에 대고 차례로 격발을 시도하여 이 사건 사고가 발생하였다. (5) 피고인들은 원심상피고인, 피해자 등과 함께 이 사건 “러시안 룰렛” 게임을 하기로 공모하였거나 그들이 그와 같은 게임을 하도록 부추키거나 이를 알고서 방조 또는 묵인한 사실은 전혀 없었다. 나. 위에서 인정한 이 사건 사고의 발생 경위 및 그 상황에 비추어 보면, 피고인들은 위 이경호와 피해자가 이 사건 “러시안 룰렛” 게임을 함에 있어 위 이경호와 어떠한 의사의 연락이 있었다거나 어떠한 원인 행위를 공동으로 한 바가 없고, 다만 위 게임을 제지하지 못하였을 뿐인데 보통사람의 상식으로서는 함께 수차에 걸쳐서 흥겹게 술을 마시고 놀았던 일행이 갑자기 자살행위와 다름없는 소위 “러시안 룰렛” 게임을 하리라고는 쉽게 예상할 수 없는 것이고(신뢰의 원칙), 게다가 이 사건 사고는 피고인들이 “장난치지 말라”며 말로 위 이경호를 만류하던 중에 순식간에 일어난 사고여서 음주 만취하여 주의능력이 상당히 저하된 상태에 있던 피고인들로서는 미처 물리력으로 이를 제지할 여유도 없었던 것이므로, 경찰관이라는 신분상의 조건을 고려하더라도 위와 같은 상황에서 피고인들이 이 사건 “러시안 룰렛” 게임을 즉시 물리력으로 제지하지 못하였다 한들 그것만으로는 위 이경호의 과실과 더불어 중과실치사죄의 형사책임을 지울만한 위법한 주의의무위반이 있었다고 평가할 수 없다 . 3. 기록을 통하여 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실관계가 위와 같다면 피고인들에게 과실이 있다고 인정되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조처도 정당하다고 할 것이고, 거기에 과실범의 공동정범의 성립요건이나 중과실치사죄의 과실에 관하여 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.29. 선고 91노3620 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후 이 판결선고 전 구금일수 중 40일을 피고인 1의 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정한 이유 설시를 수긍할 수 있다. 원심의 사실인정이 부당하다는 취지의 피고인들의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다. 2. 피고인 2는 1심 재판 전에 공소장을 송달받지 못하였다고 주장하면서 이를 상고이유로 내세우고 있으나, 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 송달하면 구속된 자에게 전달된 여부와 관계없이 효력이 생기는 것이고( 당원 1972.2.18. 자 72모3 결정) 공소장의 송달이 부적법하다 하여도 피고인이 제1심에서 이의함이 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받은 이상 판결결과에는 영향이 없어 그것이 적법한 상소이유가 된다고 할 수 없다( 당원 1962.11.22. 선고 62도155 판결 참조)할 것인바, 기록에 의하면 동 피고인에 대한 공소장은 동인이 당시 수감중이던 수원교도소의 소장이 아닌 교도 한 사람에게 송달된 것으로 되어 있어 그것이 적법한 송달이라고 할 수는 없겠으나 동 피고인은 제1심에서 이에 대하여 이의하지도 아니하고 공소사실에 대하여 충분히 변명한 사실을 알 수 있으니 위 주장은 판결에 영향이 없는 법률위반에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다. 3. 피고인들의 상고는 모두 이유 없으므로 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후 이 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운	가. 형사소송법 제65조, 민사소송법 제169조 / 나. 형사소송법 제266조, 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이융복 【원심판결】 광주고등법원 1990.10.25. 선고 90노489 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 기재는 그 자백 내용에 있어 그 자체에 객관적 합리성이 없고 검사 앞에서 조사 받을 당시는 자백을 강요당한 바 없다고 하여도 경찰에서의 자백이 설시한 바와 같은 폭행이나 신체구속의 부당한 장기화에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있어서 경찰에서 피고인을 조사한 경장 심영택이 검사 앞에 까지 피고인을 데려간 이 사건의 경우 검사 앞에서의 자백도 그 임의성이 없는 심리상태가 계속된 경우라고 할 수밖에 없어 위 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 판단하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 자백의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 기록에 의하여 살펴보면 원심판결에 소론과 같이 증거의 취사에 관한 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 원심이 현장검증신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 원심판결 이유의 문맥에 의하면 증인 김재수의 증언과 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 김재수에 대한 각 진술조서의 각 기재는 공소사실을 인정하기에 부족한 증거로 판단하였음이 분명하여 원심판결에 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없으므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수	형사소송법 제309조, 제312조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 전병덕 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.5. 선고 91노3801 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면 만 57세 남자인 피해자 공소외인은 이 사건 사고일 오전부터 술에 만취하여 아무 연고도 없는 피고인의 집에 함부로 들어가 지하실 방으로 들어가는 출입문의 유리창을 발로 걷어차 깨뜨리는가 하면 성기를 꺼내어 아무데나 마구 소변을 본 뒤 2층으로 통하는 계단을 따라 올라갔고, 피고인은 가정주부로서 피고인의 집에서 혼자 있는 상태에서 현관문을 열고 밖으로 나오다가 피해자의 위와 같은 행동을 보고, 말로 어른이 술에 취해 무슨짓이냐, 집밖으로 나가라는 요구를 하였으나 피해자는 오히려 피고인에게 상스러운 욕설을 마구 퍼부으면서 횡설수설하였고, 결국은 피해자가 집밖으로 나갔으나, 피해자가 유리창을 깬것을 안 피고인이 피해자의 집에 가서 유리창 값을 받을 생각으로 피해자의 뒤를 따라가자 뒤돌아 보면서 다시 피고인에게 상스러운 욕설을 할 뿐더러 피고인이 “당신집이 어디냐, 같이가서 당신 부인으로부터 유리 깨어진 것 변상을 받아야 겠으니 같이 가자”고 왼손으로 피해자의 어깨 위쪽을 붙잡자, 피해자는 “내가 들어있는 방이 금1,400,000원이니 당장 금 1,400,000원을 내어 놓으라”고 피고인으로서는 이해할 수 없는 엉뚱한 요구를 하면서 다시 “이 씹할 년아 개같은 년아”하면서 욕설을 계속하므로, 피고인이 더이상 이를 참지 못하고 빨리 가라면서 잡고 있던 왼손으로 피해자의 오른쪽 어깨부위를 밀치자 술에 만취하여 비틀거리던 피해자가 몸을 제대로 가누지 못하고 앞으로 넘어져 시멘트바닥에 이마를 부딪히면서 1차성 쇼크로 사망하게 되었다는 것이다. 사정이 이러하다면 가정주부인 피고인으로서는 예기치 않게 피해자와 맞닥드리게 되어 위와 같은 행패와 엉뚱한 요구를 당하는가 하면 상스러운 욕설을 듣고 매우 당황하였으리라고 보여지고, 이에 화도 나고 그 행패에서 벗어나려고 전후 사려없이 피해자를 왼손으로 밀게 된 것으로 인정되며, 그 민 정도 역시 그다지 센 정도에 이르지 아니한 것으로 인정되므로, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 상당성이 있어 위법성이 없다고 봄이 상당하고, 피해자가 비록 술에 취하여 비틀거리고는 있었지만 피고인의 위 행위가 정당행위인 이상 피해자가 술에 취한 나머지 여자인 피고인이 피해자의 어깨를 미는 정도의 행위로 인하여 넘어져 앞으로 고꾸라져 그 곳 시멘트가 돌처럼 솟아 있는 곳에 이마부위를 부딛히게 되고 이로 인한 1차성 쇼크로 사망하게 되었다 하더라도 그 사망의 결과에 대하여 피고인에게 형식적 책임을 지울 수는 없다고 봄이 상당하다는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인의 행위는 사회상규에 위반되지 아니하므로 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니한다고 판단한 원심의 조처에 정당행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하며, 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형법 제20조, 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강대헌 【원심판결】 광주지방법원 1991.3.15. 선고 90노1023 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 이 사건 건물의 부설주차장내 한쪽 구석에 일시적으로 책상, 의자, 유리창 등 폐품을 보관한 것이고, 그 면적이 차량의 주차에 거의 영향이 없을 정도의 일부분에 지나지 아니한 것인 이상 이러한 사정만으로는 피고인이 구 주차장법(1990.4.7. 개정 전) 제19조의4 제1항의 규정에 위반하여 위 주차장을 주차장 외의 다른 용도로 사용한 것이라고 인정할 수 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바 기록과 관계법령을 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	구 주차장법(1990.4.7. 법률 제4230호로 개정되기 전의 것) 제29조 제4호, 제19조의4 제1항	형사
【재항고인】【원 결 정】 부산고등법원 1991.12.30. 자 91초103 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 형사소송규칙 제154조 제1항은 “상소의 포기 또는 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하는 자는 그 포기 또는 취하 당시 소송기록이 있었던 법원에 절차속행의 신청을 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 재항고인은 그의 상고취하가 착오로 인한 것이라 하여 무효라고 주장하면서 상소절차의 속행을 구하고 있다. 기록에 의하여 이 사건 경위를 보면 대강 아래와 같다. 재항고인은 1989.5.11. 마산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반등 죄로 징역 7년, 벌금 20만원과 보호감호에 처하는 판결을 선고받고 이에 불복 항소하여 같은 해 8.24. 부산고등법원에서 피고사건 부분이 파기되어 징역 5년 벌금 20만원과 보호감호처분에 대한 항소기각의 판결이 선고되었는바, 공판출정 담당교도관으로서 판결선고 결과보고서(공판정계호규정 제15조에 근거하여 작성하는 것으로 보임)를 작성한 B는 재판장의 보호감호부분의 항소기각이라는 선고내용을 보호감호부분 청구기각으로 잘못 알아 듣고 위 보고서에 피고사건에 대한 형 외에 보호감호청구기각이라고 기재하였다. 재항고인은 부산구치소에서 항소심판결에 불복하여 상고장을 제출하였는 데, 그 상고장을 대필하여 준 교도관 C는 그 날 저녁 보안과에 비치된 판결선고결과보고서를 보고 재항고인에게 보호감호청구가 기각되었다고 말하자 재항고인은 그렇다면 보호감호부분에 대한 상고는 없는 것으로 해 달라고 하게 되었고, 이에 따라 재항고인의 상고장 중 보호감호부분이 삭제되었으며, 재항고인은 같은 해 8.28. 마산교도소로 이감되어 피고사건에 대한 상고취하서를 제출하였다. 재항고인은 같은 해 9.8. 마산교도소 관계직원으로부터 피고사건의 형과 보호감호처분이 모두 확정되었다는 통보를 받고 9.11. 부산고등법원에 상소권회복신청서를 제출하였으나 기각되고 같은 해 12.9. 재항고도 이유서를 제출하지 아니하여 기각되었으며, 1991.9.26. 부산고등법원에 상소절차속행신청을 제출한 것인바, 재항고인은 항소심선고 공판정에서 심신이 긴장되어 재판장의 선고내용을 정확히 듣지 못하였으나 보호감호가 선고된 것으로 알고 당일 피고사건과 보호감호사건에 대하여 모두 상고를 제기하였는데 그 날 저녁에 담당교도관이 재항고인에게 보호감호부분은 청구기각되었다고 해서 이를 오신하여 징역형과 벌금형에 대하여 승복하려는 마음에서 상고취하서를 제출한 것이라고 주장하였다. 이상에서 본 사실관계에 의하면, 재항고인의 상고취하는 보호감호사건이 항소심에서 청구기각된 것으로 잘못 생각하여 한 것으로 인정된다. 이와 같이 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우, 절차의 형식적 확실성을 강조하면서도 피고인의 이익과 정의의 희생이 커서는 안된다는 측면에서 그 소송행위의 효력을 고려할 필요가 있으므로 착오에 의한 소송행위가 무효로 되기 위하여서는 첫째 통상인의 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점(동기를 포함)에 관하여 착오가 있고, 둘째 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등 세 가지 요건을 필요로 한다고 해석된다. 이 사건의 경우 일응 첫째의 요건은 갖추었다고 인정되나 두번째의 요건 즉 재항고인의 책임질 수 없는 사유로 상고취하를 하였는가 하는 것이 문제된다. 재항고인이 착오를 일으키게 된 과정에 교도관의 과실이 개입되어 있었다 하더라도 착오에 의한 상고취하의 무효를 인정하려면 우선 재항고인 자신의 과실이 없어야 하는 것인데, 보호감호가 선고된 것으로 알고 일단 상고를 제기한 재항고인으로서 교도관의 말과 판결선고 결과보고서의 기재를 믿은 나머지 판결등본송달( 형사소송규칙 제148조)을 기다리지 않고 상고취하를 하였다는 점에 있어서는 재항고인에게 과실이 없었다고 단정하기 어렵다. 상소의 취하에 의하여 형이 확정되면 형사소송법 제482조 소정의 법정통산의 사유로 보지 아니하기 때문에 판결등본송달을 기다려 상고취하를 하면 미결구금일수 산입에 있어 손해를 보게 된다는 재항고인의 주장을 감안하더라도 그렇다. 결국 이 사건의 경우 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상고취하를 하였다고 보기는 어려운 것이다. 원심이 재항고인의 상고취하에 관하여 그 무효를 인정하지 아니한 것은 그 결론에서 정당하다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	가.나. 형사소송법 제349조 / 나. 형사소송규칙 제154조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제주지방법원 1991.7.18. 선고 91노1 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 거시의 증거들 중 사법경찰리 작성의 피해자 에 대한 진술조서는 그 증거능력이 없고 가사 그렇지 않더라도 믿을 수 없다고 하여 이를 배척하고 나서, 나머지 증거들에 의하면 공소외 1은 피해자의 딸로서 1988.10.24. 공소외 김덕종과의 사이에 이 사건 신축건물에 관하여 총 공사대금 26,250,000원에 공사도급계약을 체결하고 그 공사가 진행되는 도중 그 공사비의 일부로 금 11,000,000원을 지급한 상태에서 1989.1.11. 피해자가 함께 한 자리에서 피해자의 망부(夫)인 공소외 2의 사촌동생으로서 그 아들인 공소외 3을 피해자의 양자로 입적시키기로 하였던 피고인에게 나머지 공사를 맡아서 하여 줄 것을 부탁하고 그 비용으로 금 22,498,000원을 지급하면서 위 나머지 공사를 완공시켜 주기만 하면 위 돈으로 공사비에 충당하고 남던지 부족하던지 피고인이 알아서 처분하되 공소외 3이 아직 어리므로 그가 성장할 때까지는 피고인이 피해자 집안의 기일제사 등 집안일 까지를 돌보아 줄 것을 당부하였던 사실, 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 공사업무를 인계받은 후 위 수령한 돈으로 공사비를 지급하며 김덕종으로 하여금 잔여공사를 완수하게 하는 등으로 이 사건 신축건물을 완공한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피해자는 피고인이 이 사건 신축건물을 완공하는 것을 그 약정사항으로 하여 위 금원의 처분을 포괄적으로 승낙하였다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고인이 위 공사비 중 금 4,998,000원을 피해자의 승낙없이 임의로 소비하였다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 사법경찰리 작성의 피해자 문임생에 대한 진술조서 및 검사 작성의 피고인에 대한 피의자심문조서 중 문임생의 진술부분 (수사기록 72면 이하) 과 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 문임생의 진술부분(수사기록 49면 이하)은, 비록 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 또 위 문임생이 제1심이나 원심에서 그 진정성립을 인정한 바도 없지만, 위 문임생은 제1심에서 증인으로 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태하에 있었고 (공판기록 37면, 진단서), 나아가 위 각 진술이 그 내용에 있어서 시종 일관되며 특히 검사 및 사법경찰리 작성의 각 피의자신문조서상의 각 진술부분은 피고인과의 대질하에서 이루어진 것인 점 등에 비추어 그 각 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 만한 구체적인 정황이 있는 경우에 해당되어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보여지므로, 각 형사소송법 제314조에 의하여 증거 능력있는 증거라 할 것인바 , 피해자 의 위 각 진술에 의하면 피해자 는 피고인을 위 공사대금 중 남은 금원을 돌려주지 아니한다 하여 횡령죄로 고소하였을 뿐만 아니라 피고인이 위 공사를 하다가 남은 돈이 있으면 당연히 돌려주기로 하였다고 진술(수사기록 72면)하고 있으며, 피고인도 제1심 법정에서는 위 공사비로 받은 금원 중 금 150만원을 생활비조로 받았으며 나머지 금원을 개인용도로는 쓰지 않았다고 진술하였으나(공판기록 12면 이하), 경찰 및 검찰에서는 금 150만원을 생활비조로 받았다고 진술한 적이 없을 뿐만 아니라 오히려 피고인과 피해자 간의, 민사소송의 합의금으로 공탁한 금 150만 원을 위 공사대금으로 보관받은 금원에서 지급한 것은 잘못된 것이고(수사기록 67, 68면), 또 위 공사를 하고 남은 돈이 있으면 피해자에게 돌려주었어야 한다(수사기록 25, 53, 69면)고 진술하면서, 피고인이 공사비로 받은 금원 중 남은 돈의 사용에 관하여 피해자의 승낙을 받은 사실이 없음은 스스로도 자인한바 있고(수사기록 77면), 또한 피해자 의 딸인 공소외 1은 경찰 및 검찰에서 1989.1.11. 피해자 가 있는 자리에서 공소외 1이 피고인에게 금 22,498,000원을 맡길 때 피고인에게 그 돈으로 공사를 마무리짓고 모자라던지 남던지 알아서 하라고 하였다는 진술(수사기록 43, 83면, 공판기록 47면)하는바, 그 의미는, 위 돈은 피해자의 명의로 된 땅을 팔아 마련한 것으로 피해자 명의의 토지 위에 피해자 명의의 2층 건물을 신축하기 위한 것인 점(수사기록 42, 82면, 공판기록 46면) 및 피고인은 공소외 1로부터 “양자인 공소외 3이 할 일을 전부 위임받는” 명목으로, “집안일도 평생동안 책임져 달라고 하면서”(공판기록 13면) 위 금원을 교부 받았다는 피고인의 진술 등에 비추어 보면, 위 금원으로 건물신축공사비에 충당하고 남는 것이 있으면 피해자 에게 돌려주거나 피고인의 아들이 피해자의 집에 입양하기로 되어 있으므로 피고인이 피고인의 아들을 대리하여 피해자 집의 조상의 기일제사 등을 위하여 적절히 사용해 달라는 뜻이고, 이를 피고인의 개인용도에 임의로 사용하여도 좋다는 승낙이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 피해자 로부터는 물론 공소외 1로부터도 위 건물신축공사에 지급하고 남는 돈이 있으면 이를 피고인 개인의 용도에 사용해도 좋다는 승낙을 받았다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이를 피고인의 개인용도에 임의로 사용하였다면 이는 불법영득한 것으로서 횡령죄가 된다 할 것인데도, 원심이 위와 같이 판단하였음은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 횡령죄에 관한 법리오해의 위법을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	형사소송법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1991. 11. 28. 선고, 91노1462 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심이, 이 사건 운전면허 취소처분은 도로교통법 시행령 제53조 소정의 절차에 따라 적법하게 통지 또는 공고되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니하였으므로, 피고인의 이 사건 자동차운전이 무면허운전에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	구 도로교통법(1990. 8. 1. 법률 제4243호로 개정되기 전의 것) 제40조, 제78조, 제109조 제1호, 구 도로교통법 시행령(1991. 7. 30. 대통령령 제13435호로 개정되기 전의 것) 제53조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 인천지방법원 1991.8.22. 선고 90노1296 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실은 ‘피고인은 주식회사 그로리아가구 개발부 직원으로서 신상품 개발을 위한 디자인 업무에 종사하고 있었는데, ① 1989. 9. 5. 위 회사 개발실 사무실에서 자신이 디자인하였으나 회사로부터 채택받지 못한 위 회사 소유의 도면 25장을 가지고 나오고, ② 1990. 1. 13. 10:30경 위와 같은 경위로 보관 중이던 위 회사 소유의 도면 복사본 27장을 가지고 나와 이를 각 절취하고, ③위 ②항 기재 일시경 위 회사 공장 본관 2층 여자화장실 내에서 위 회사 총무계장인 피해자 홍순규가 위 도면 복사본 27장의 반환을 요구하였으나 피고인이 이를 거절하여 서로 다투던 중 손으로 피해자의 어깨를 밀어 그곳에 설치된 수건걸이에 부딪치게 하여 그에게 요치 3주간의 좌흉부염좌상을 가하였다’는 것인바, (1) 먼저 각 절도의 점에 대하여는, (가) 피고인이 공소사실 ①항 기재와 같이디자인 도면 25장을 가지고 나온 사실은 인정되지만, 그 이유는, 피해 회사는 피고인이 근무를 태만히 하거나 상사의 직무상 명령에 불복한 사실이 없음에도 괜히 사직을 권고해 오다가 피고인이 이에 불응하자 1989. 9. 1. 징계위원회를 개최하여 피고인에게 1989. 9. 5. 부터 12. 5. 까지 3개월간의 정직처분을 내렸기 때문에, 피고인으로서는 지방노동위원회에 이에 대한 부당정직구제신청을 제기하고 그 쟁송에서 피고인이 평소 회사업무에 충실하였다는 근무실적의 증거로 삼을 목적으로 위 도면들을 가지고 나온 것 뿐이고, (나) 또한 피고인이 공소사실 ②항 기재 대로 디자인도면 복사본 27장을 가지고 나온 사실도 인정되나, 그 이유도 피고인이 1989. 12. 6.경 위 정직기간이 도과하여 회사에 출근하자 위 회사 개발부장 서재걸이 피고인에게 1990. 1. 10.까지 평소 업무량의 2배에 가깝게 디자인도면 60장을 작성해 오라고 지시하여 피고인이 1990. 1. 10경 도면 45장을 작성하여 제출하였던바, 영업이사 하종보와 위 서재걸 등은 위 도면들을 재대로 살펴보지도 아니한 채 도면도 형편없고 실적도 없다고 면박을 주면서 이를 전부 반려하고는 다음날 갑자기 위 도면들을 같은 해 1. 13.까지 다시 제출하라고 지시하므로, 피고인으로서는 전날 위 하종보 등으로부터 실적도 없다고 면박을 받은 터이므로 그들이 위 도면을 도로 가져가면 이를 폐기하고서는 피고인의 업무실적이 없다고 우길지도 모른다는 생각에서, 당시 피해 회사가 부당정직구제명령에 불복하여 계속 중이던 위 부당정직구제신청사건에 대한 재심사건에서 피고인의 근무실적에 대한 증거로 사용할 목적으로 위 도면중 27장을 복사하여 가지고 나온 사실, 이 사건에서 피고인이 피해 회사에서 가지고 나온 도면들은 피고인이 상사의 지시에 따라 업무의 일환으로 제작한 가구디자인 도면의 원본 또는 그 복사본들인데, 평소 피해 회사에서는 디자이너들이 회사의 지시에 따라 작성한 도면을 위 서재걸을 통하여 위 하종보에게 제출하면 동인이 그 중 회사에 필요한 것만을 채택하여 개발실에 있는 도면함에 따로 보관하고 이에 대하여는 그 유출 또는 반출을 엄격히 통제하고 있으나 채택하지 아니한 도면들은 대부분 작성한 디자이너에게 반환하여 각자가 자기의 서랍 또는 집에 보관하거나 폐기하는 등 임의로 처분해 온 사실을 인정한 다음, 위 각 도면들은 평소 디자이너 개인에게 임의처분이 허용되어 온 데다가, 피고인은 회사로부터 부당하게 징계를 받았다고 생각하고 노동위원회에 구제신청을 하면서 자신이 그동안 회사업무에 충실하였다는 사실을 입증하기 위한 자료로 삼기 위하여 가지고 나온 것에 불과하므로, 피고인에게 위 도면들에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 데 이어, (2) 나아가 위 상해의 점에 대한 공소사실도 인정되나, 이는 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해 회사에 제출하였다가 반려된 디자인도면 45장 중 27장을 소송자료로 사용하기 위하여 복사한 후 이를 여자화장실에 있는 피고인의 쇼핑백에 넣어 두었는데, 위 하종보의 지시를 받은 피해자 홍순규가 피고인으로부터 위 쇼핑백을 빼앗으려 하자, 이를 빼앗기지 않으려고 양손으로 끌어 안고 구석에 웅크리고 있었는데도, 피해자가 위 쇼핑백을 빼앗기 위하여 계속 다가오므로, 이를 저지하기 위하여 손으로 피해자의 어깨를 밀치는 바람에 피해자가 뒤로 밀려나면서 수건걸이에 부딪쳐 부상한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 남자인 피해자가 비좁은 여자화장실 내에 주저앉아 있는 피고인으로부터 무리하게 쇼핑백을 빼앗으려고 다가오는 것을 저지하기 위하여 피해자의 어깨를 순간적으로 밀친 것은 피해자의 불법적인 공격으로부터 벗어나기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하므로 이는 사회통념상 허용될 수 있는 행위로서 그 위법성을 인정할 수 없다는 이유로, 역시 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 원심이 확정한 사실관계에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 모두 옳고, 여기에 절도죄의 불법영득의 의사나 상해죄의 위법성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	가. 형법 제329조 / 나. 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병후 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.27. 선고 91노3734 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있고 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니하므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 같은 시간에 같은 장소에서 피해자 2명을 강제로 추행하여 상해를 입게 함에 있어 그 중 한 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 위험한 물건인 깨어진 병조각을 휴대하고 있었다면 비록 다른 피해자의 반항을 억압하는 과정에서는 이를 휴대하지 아니하고 있었다 하더라도 그 범행 역시 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항, 제2항, 제1항 소정의 범죄를 구성한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항, 제1항, 제2항, 형법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김석휘 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.18. 선고 91노6582 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인의 상고이유 중 양형부당의 점을 제외한 부분에 대하여 1. 기록을 살펴보면 원심이 판시 1, 2 사실 모두를 유죄로 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인이 판시 2 사실에 관하여 금 5,000,000원, 금 1,000,000원, 금 1,000,000원을 교부받아 편취하였다는 장소가 서울 종로구 종로 1가의 종각다방이라는 원심의 사실인정이 잘못된 것이라고 하여도, 원심이 채택한 증거들을 합하여 보면 피고인이 위의 돈을 편취한 것은 사실이고, 그 장소도 서울 종로 1가에 있는 다방임을 알 수 있으니 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이라고 할 것이다. 기록에 의하면 위 종각다방은 종각부근에 있는 보신각다방의 오기인듯 하고, 위의 돈은 실제로는 종로 1가에 있는 보신각다방과 중앙다방에서 교부된 것으로 보이나, 피고인이 세차례에 걸쳐 위의 돈 합계 7,000,000원을 교부받은 행위는 포괄하여 하나의 사기죄로 기소되었고, 원심도 이를 포괄일죄로 인정한 것이며, 이와 같은 정도의 범행장소의 차이 때문에 범죄사실의 동일성이 달라진다거나 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 할 수 없다. 3. 판시 1, 2 범죄사실은 범죄의 일시, 장소나 수단, 방법이 달라 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이므로, 원심이 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조를 적용하여 경합범가중을 한 것도 정당하다. 4. 피고인이 제1심이나 원심의 판결을 송달받지 아니하였다고 하여 원심판결이 위법하다고 주장할 수 없고, 이 사건에서 이 때문에 피고인의 방어권행사에 제약이 있었다고 보이지도 아니하며, 이것만을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 반대의 입장에서 내세우는 소론의 주장들은 받아들일 수 없고, 논지는 이유 없다. 양형부당을 주장하는 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유에 대하여 피고인에게 징역 10년미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	가. 형사소송법 제254조 / 나. 형사소송법 제383조, 형사소송규칙 제148조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.9.19. 선고 91노2981 판결 【주 문】 원심판결중 사기의 점에 관한 면소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 사기공소사실 중 피고인이 1990. 3. 21. 서울 서초구 서초동 소재 동원빌딩 206호 피해자 이오현 경영의 동양투자사무실에서 동인에게 사실은 서울 강남구 대치 4동 소재 주택을 보증금 100만 원에 월 10만 원씩 월세로 살고 있음에도 불구하고 마치 1,700만 원의 전세보증금을 지급한 것처럼 전세보증금 1,700만 원으로 계약된 위 주소지 전세계약서를 보이고 이를 담보로 전세금 양도공증을 하여 줄테니 금원을 차용하여 달라고 기망하여 이를 오신한 피해자로부터 즉시 500만 원을 교부받고, 같은 달 30. 같은 명목으로 동인으로부터 200만 원을 교부받아 합계 700만 원을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 원심거시증거에 의하면 피고인은 위 공소사실과 같이 피해자 이오현으로부터 금 700만 원을 차용함에 있어 피고인 명의의 서울신탁은행 용산지점 거래 가계수표 액면 100만 원권 7매를 발행하여 이를 위 피해자에게 교부하고 그 할인금 명목으로 위 금원을 차용한 사실, 피고인은 서울형사지방법원에서 1990. 12. 12. 가계수표 15매 액면 금 14,490,000원 상당을 발행하였다가 그 제시기일에 예금부족 등으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표단속법위반의 범죄사실로 징역 8월의 형을 선고받고 항소하였으나 같은 법원 항소부에서 역시 징역 8월을 선고받아 그 무렵 확정되었는데, 위 부도수표 15매에는 피고인이 피해자 이오현으로부터 금 7,000,000원을 차용할 때 발행교부한 가계수표 7매중 6매가 포함되어 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 사기의 공소사실과 확정판결이 있은 위 부정수표단속법위반의 범죄사실 중 위 6매의 가계수표에 관한 사실은 각각 사기죄와 부정수표단속법위반죄가 성립되고 이들 각 죄는 실체적경합범의 관계에 있으나, 위 양 사실은 동일한 일시, 장소에서 일련의 행위로 이루어진 것으로서 가계수표를 발행 교부하여 그 할인금 명목으로 금원을 차용하였다는 점에서 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이므로, 위 부정수표단속법위반죄에 대한 확정판결의 기판력은 이 사건 사기의 공소사실에 미친다고 보아 결국 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 이 사건 사기의 공소사실에 대하여 면소를 선고하였다. 2. 그러나 이 사건 사기의 공소사실은 원심판시와 같이 단순히 피고인이 피해자에게 가계수표를 발행교부하여 그 할인금 명목으로 금원을 차용하였다는 것만이 아니라, 피고인이 마치 타인에 대하여 전세보증금채권을 가지고 있어 변제자력이 있는 것처럼 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 것이며 원심거시증거도 위 공소사실을 뒷받침하고 있으므로, 피고인이 피해자로부터 위금원을 교부받음에 있어 피해자에게 가계수표 7매를 발행 교부하였다고 하더라도 이 사건 사기의 공소사실과 확정판결이 있은 위 부정수표단속법위반의 범죄사실 중 원심판시의 가계수표 6매에 관한 부분의 사실은 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 없는 것이다( 당원 1983.11.22. 선고 83도2495 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 위 부정수표단속법위반죄에 대한 확정판결의 기판력이 이 사건 사기의 공소사실에 미친다고 보아 이 부분에 대하여 면소를 선고한 것은 공소사실의 동일성과 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결중 사기의 점에 관한 면소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	형사소송법 제326조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 인천지방법원 1991.11.28. 선고 91노698 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 위계에 의한 업무방해의 점에 관하여 원심이 유지한 제1심판결이 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인들에 대한 판시 위계에 의한 업무방해의 범죄사실을 인정한 제1심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 된다. 그리고 제1심이 적법하게 확정한 바와 같이, 공소외 대우전자주식회사 노동조합 중앙집행위원회에서 1990.10.25. 위 회사 광주공장의 화재와 관련하여 같은 해 11.3. 실시하기로 예정된 공장별 체육대회를 취소하되, 당일을 유급휴일로 할 것인지의 여부는 단체협약에 관한 사항으로서 노사협의를 거쳐 최종 결정하기로 하였는데, 그 후 위 같은 해 11.3.을 유급휴일로 할 것인지에 관하여 노사협회가 없었고, 오히려 위 회사와 위 회사 노동조합에서는 위 당일에 정상근무를 하도록 통보하였음에도 불구하고, 위 회사 인천공장 근로자들로서 위 회사 노동조합 인천지부 지부장, 부지부장, 사무장, 또는 대의원인 피고인들이 공동하여 같은 해 11.3.을 휴무로 결정한 후, 같은 취지의 유인물을 참석 대의원들에게 배포하여 위 회사 인천공장 소속근로자 1,200여명으로 하여금 위 같은 해 11.3.을 유급휴일로 오인하여 출근하지 않도록 함으로써 위 회사 인천공장의 정상가동을 불능케 하였다면, 이는 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 같은 견해에 입각한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 업무방해에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 위력에 의한 업무방해의 점에 관하여 원심이 유지한 제1심판결이 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인들에 대한 판시 위력에 의한 업무방해의 범죄사실을 인정한 제1심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 된다. 그리고 제1심이 적법하게 확정한 바와 같이, 위 회사가 위 같은 해 11.3. 결근한 근로자들에 대하여 전원 무급처리를 하는 한편 피고인들을 상대로 형사 고소와 민사상의 손해배상청구를 하자, 피고인들이 이의 철회를 요구하면서 판시와 같이 위 회사 인천공장 식당 앞 광장에서 위 공장소속 근로자 250명과 함께 구호를 외치며 위 회사 노동조합 인천지부 집행부임원 10명의 삭발식을 거행하였고, 판시와 같이 위 공장소속 근로자 1,200명으로 하여금 위 공장 작업장 내 생산라인 및 기계시설 등에 각종 구호가 적힌 고무풍선을 부착케 하여 정상적인 작업을 저해하였으며, 판시와 같이 위 공장 정문 앞에서 각종 구호와 노동가 등을 부르고 풍물패들에게 징, 꽹과리, 장고, 북 등을 두드리게 하면서 위 공장에 출근하는 근로자들 500여명을 집결하게 한 후 출근시간 정시에 풍물요원과 만장기 등을 앞세우고 정문을 통과하여 공장 내 의무실까지 행진함으로써 생산라인의 가동 개시시간을 지연케 하였고, 판시와 같이 위 공장식당 앞 광장에서 각종 플래카드와 만장기 등을 두드리게 하면서 근로자 200여명을 규합하여 위 식당 앞 광장을 점거한 후, 판시 공소외인들 60여명으로 하여금 위 공장 정문을 경비중이던 청원경찰들을 밀어붙이고 통과하게 한 다음 위 근로자 200여명과 위 공소외인들 60여명과 함께 각종 구호와 노동가 등을 부르고 각종 연설을 한데 이어 판시와 같은 화형식을 거행함으로써위 회사의 정상적인 관리업무를 저해하였다면, 이는 다중의 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다고 할 것이다. 또한 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발행함으로 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다 할 것인바, 사실관계가 위와 같다면 피고인 등의 판시와 같은 일련의 집단행동으로 인하여 위 회사 인천공장의 업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 발생하였다고 인정하기에 충분하다. 같은 견해에 입각한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 업무방해에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김학만 【원심판결】 청주지방법원 1991.10.2. 선고 91노6 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유 제1,2점을 함께 본다. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리를 미진하고 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인이나 제1심 및 원심의 공동피고인 이 제1심에서 자백을 한 것이 허위로 한 것이라고 인정할 수 없다. 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실에 의하면, 피고인과 제1심 및 원심 공동피고인은 피고인 명의로 충북 청원군에 신청한 골재채취장 주변에 있는 분묘 7기의 소유자들을 알 수 없고 토석채취허가동의서를 받기도 어렵자, 이 분묘와 관계없는 인근의 다른 분묘 소유자들로부터 공란의 동의서 용지에 도장만 받은 다음 그 공란에 위 7기의 분묘소재지를 기재하는 방법으로 동의서를 작성하여 제출하기로 공모하고, 다른 곳의 토지에 분묘를 소유하고 있는 이 사건 피해자들에게 피고인이 신청한 골재채취장과는 멀리 떨어져 있어 토석채취를 한다고 하여도 피해가 없으니 동의해 달라고 말하여 백지의 동의서 양식에 인감도장을 날인하게 한 다음, 행사할 목적으로 그 동의서에 피해자들의 의사에 반하여 분묘소재지를 위 골재채취장 주변의 토지로 기재하였다는 것인바, 사실이 그와 같다면 피고인과 위 김인석이 공모하여 작성한 피해자들 작성 명의의 각 동의서는 피해자들이 동의서의 양식에 인감도장을 날인하면서 그 공란을 기재하도록 승낙한 내용과 다른 것이고, 위 동의서의 공란을 기재하여 완성하도록 승낙한 취지에도 어긋나는 것이어서 피고인들은 피해자들이 승낙한 문서 아닌 문서를 작성한 셈이 되고, 피해자들의 의사에 반하여 판시와 같은 내용의 동의서를 작성한 것이 되어 사문서를 위조한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고, 그 동의서에 미리 날인받은 피해자들의 인영이 진정한 것이었다고 하여 이것만 가지고 사문서를 위조한 것이 아니라고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정태류(피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.7.19. 선고 91노1319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 약사법 제26조 제1항 소정의 의약품의 제조라 함은 일반의 수용에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 대한약전에 수재(收載)된 약품 또는 수재되지 아니한 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위 를 말하고( 당원 1986.5.27. 선고 83도1715 판결 등 참조), 동법 제21조 제1항 소정의 의약품의 조제라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말한다( 당원 1991.12.10. 선고 91도2348 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심이 피고인 1의 이 사건 행위를 조제의 예비행위로 보아 그것이 의약품의 제조에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 옳다고 하였으나 원심이 유지한 제1심판결을 살펴보면 제1심은 이 사건에서 문제된 항생물질제제(製劑) 중 티-엠티(T-MT), 엘엠(LM), 오-씨엠(O-CM)은 동 피고인이 의사들이 처방에 따라 필요한 수량을 만든 것이므로 이는 의약품의 조제로서 제조라고 할 수는 없고, 티-씨티엠(T-CTM), 티-씨엠(T-CM)을 만든 행위에 대하여서만 그 설시와 같은 이유로 조제의 예비행위로서 조제의 범주에 속한다고 봄이 상당하다고 판시하였으므로 우선 제1심이 이 사건 제제행위 모두를 조제의 예비행위로 본 것처럼 판시한 원심의 위와 같은 설시는 제1심의 판시 취지를 잘못 이해한 데에서 비롯된 것으로 보여진다. 그러나 제1심판결 적시의 증거에 피고인 1의 원심 법정에서의 진술을 보태어 보면, 동 피고인이 근무하는 경희대학교 의과대학 부속병원 약제부에는 24명의 약사가 근무하고 있으나 약제부의 처리처방 건수는 1989년의 경우만 해도 1일 평균 3,016건에 이르고 1처방당 의약품의 수는 평균 5.3종이나 되어 의사들의 처방에 따라 위와 같은 많은 약제를 조제하려면 많은 인력과 시간이 필요하고 환자들의 의약품 복용에도 곤란을 초래하게 되므로 위 병원에서는 조제과정에 있어서 극미량이 사용되는 약제성분에 대한 칭량(稱量)상의 오차를 최소화하여 조제된 약제의 적정한 약효관리를 도모함과 아울러 투약의 편의와 신속 및 경비절감을 위하여 의사들의 처방내용을 모아 약품집이라는 책자를 만든 다음 이 약품집을 위 병원의 모든 의사, 약사, 간호사들 사이에 처방, 조제, 투약에 관한 공통적 지침서로서 사용하기로 약속되어 있었는데 이 사건에서 문제된 5가지의 위 항생물질제제는 동 피고인이 널리 일반의 수요에 임의로 응하기 위한 것이 아니라 위와 같은 목적을 위하여 앞으로 확실하게 예상되는 처방에 대응하고자 위 병원의 장래 환자의 치료에 사용하기 위하여 장래에 조제할 것을 위 병원 의사들과의 사전약속에 의하여 위 약품집에 따라 미리 준비하여 둔 것이고, 이의 투약은 그 대상환자에 대한 의사의 처방전이 발행된 경우에 하여온 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에 의하면 피고인 홍남두가 위 항생물질제제를 만든 행위를 널리 일반의 수요에 임의로 응하기 위하여 의약품을 산출한 것이 아니어서 의약품의 제조는 아니라 할 것이고, 또 현재의 특정환자의 특정된 질병의 치료나 예방을 전제로 한 것이 아니라 하더라도 그것은 어디까지나 위에서 본 바와 같은 사정과 필요에 응하여 의사와의 약속에 의한 사전처방에 의하여 장래에 조제할 것을 미리 준비하여 이에 대비한 것에 지나지 않는 것이므로 이는 이른바 조제의 예비행위 내지 예비조제에 해당한다 할 것이고, 이 역시 의약품 조제의 범주에 속하는 것이지 의약품의 제조라 할 수는 없는 것이다 ( 당원 1974.4.23. 선고 73도1089 판결참조). 원심판결의 이유설시에 위에 적은 바와 같은 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 이 사건 항생물질제제를 만든 피고인 1의 행위가 결국 의약품의 제조에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 의약품의 제조와 조제의 개념구별에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 상고논지는 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	약사법 제26조 제1항 , 제21조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.10. 선고 91노5647 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심 판결이 든 증거 (제1심은 피고인이 공소사실에 대하여 자백함에 따라 간이공판절차에 의하여 심판하였다)에 의하면 피고인이 사민청 정치학교를 당국에 등록하지 아니하고 운영하였고, 위 학교는 40평 규모의 사무실에서 교습시설을 갖추고 수강생 80명내지 130명을 대상으로 1990.2.8. 경부터 1991.1.14. 경까지 정치학 등을 교습한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 행위는 위 법 제5조 제1항에 해당한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	학원의설립운영에관한법률 제5조 제1항, 제18조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 허경만(피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.22. 선고 91노3063 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 피고인들이 원심공동피고인 의 기망에 의하여 공소외 신재수를 이 사건 토지소유자인 신재우의 적법한 대리인으로 오신하고 이 사건 부동산을 매수한 후 다시 원심공동피고인의 중개로 이를 피해자 이용태에게 매도한 사실이 인정되는바, 위와 같이 피고인들이 이 사건 토지를 매수하여 전매하는 과정에 원심공동피고인의 기망행위가 개입되었다고 하여도 피고인들과의 위 이용태 사이의 매매계약을 소론과 같이 당연무효이거나 부존재한 계약이라고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 또 소론 사기도박에 관한 당원판례는 이 사건에 적절한 선례가 되지 못하므로 판례위반의 위법이 있다는 논지도 이유 없다. 2. 국토이용관리법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 처음부터 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는 것인바 ( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 참조), 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 피고인들은 당초 이 사건 토지를 매수할 때부터 국토이용관리법상의 허가를 받은 일이 없고, 매수 후 매매계약을 완급하지도 않은 상태에서 다시 공소외 이용태에게 전매하여 그 매매대금 13억 5천 만 원 중 7억 3천 만 원을 수령한 사실이 인정되므로, 피고인들이 위 이용태와 체결한 이 사건 토지의 매매계약은 위와 같은 매매의 경위에 비추어 처음부터 국토이용관리법상의 허가를 배제한 거래계약으로서 허가받을 것을 전제로 한 계약이라고 볼 수 없는 것이다. 원심이 피고인들의 위 매매계약체결행위에 대하여 국토이용관리법 제31조의2를 적용처단하였음은 정당하고 이 점에 관하여 법리오해를 주장하는 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수	국토이용관리법 제31조의2, 제21조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문재인 외 2인 【원심판결】 부산고등법원 1991.11.28. 선고 91노843 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인이 판시 제1의 가 및 다의 시위에 참가하여 다른 시위대와 함께 진압경찰관을 향하여 돌맹이를 던지는 등의 행위를 하였다고 사실인정을 한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다. 원심이 판시한 바와 같이 화염병과 돌맹이들을 진압경찰관을 향하여 무차별 던지는 시위현장에 피고인도 이에 적극 참여하여 판시와 같이 돌맹이를 던지는 등의 행위로 다른 사람의 화염병 투척을 용이하게 하고 이로 인하여 타인의 생명, 신체에 대한 위험을 발생케 하였다면 비록 피고인 자신이 직접 화염병 투척의 행위는 하지 아니 하였다 하더라도 그 화염병투척(사용)의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수는 없는 것이다. 원심이 같은 견해에서 피고인을 화염병투척(사용)의 공동정범으로 의율한 것은 옳고, 이를 공동정범에 관한 법리오해라 탓할 수 없다. 2. 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하여 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한 법률로서 이는 엄연히 우리의 실정법인바, 북한이 아직도 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리나라의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있으므로 북한당국은 여전히 국가보안법상의 반국가단체로 보지 않을 수 없는 것이고, 이것이 당원 판례의 거듭된 견해인 것이다. 구 국가보안법 제7조 제5항의 규정이 목적범임을 명시하고 있음에 비추어 여기에서 말하는 이적표현물의 제작, 복사, 반포 등의 죄는 표현물의 내용이 이적성을 띄고 있다는 것만으로는 부족하고 이적행위의 목적이 있어야 하는 것임은 소론 지적과 같다. 그러나 여기에서의 이적행위의 목적이라는 것은 이적행위를 할 의욕까지는 필요없고 이적행위라는 점에 대한 인식이 있으면 되는 것이고, 그 인식은 확정적 인식 뿐 아니라 미필적 인식도 포함된다 할 것이다. 이 사건에서 피고인이 공소외 인으로부터 건너받아 복사, 반포한 표현물의 내용이 판시와 같은 것이라면 이는 이적표현물이라 할 것이고, 피고인이 이를 판시와 같이 복사, 반포한 터에 피고인이 그간 학내써클(“그루터기”회)에서 활동한 경력과 그 활동성향에 비추어 보면, 피고인에게 이적행위의 인식도 있었음을 쉽사리 인정할 수 있다. 결국 원심이 피고인의 판시 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항의 죄로 의율한 것은 옳고, 이를 위 법조의 해석을 그릇친 법리오해라 탓할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	가. 형법 제30조, 화염병사용등의처벌에관한법률 제3조 / 나. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4393호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 / 다.라. 같은 법 제7조 제5항, 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정태세 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1991.8.16. 선고 90노855 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 1의 상고이유와 피고인 2의 변호인 변호사 정태세의 상고이유를 본다. 피고인 2의 변호인 변호사 김형기의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 위의 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다. 1. 제1심이 인정한 사실은 다음과 같다. 가. 피고인 1은 1989. 7. 10. 공소외 1이 전북 장수군 번암면 죽산리 255의 1 내지 18중 6,10,15를 제외한 15필지 전(田) 8,561㎡에 대하여 임야로 지목변경신청을 함에 따른 지목변경조사복명서를 작성함에 있어, 사실은 위의 각 토지위에는 낙엽송, 감나무, 밤나무, 포플러, 복숭아나무, 오동나무, 참나무, 소나무, 잡송이 1 내지 14주가 각 필지별로 식재현황이 다르게 심어져 있음에도 불구하고, 공소외 1의 편의를 보아줄 생각으로 행사할 목적으로, 마치 모든 필지에 20년생 이상의 밤나무만이 식재되어 있는 것처럼 “약 4 ~ 5m 이상되는 20년생 이상의 밤나무가 식재되어 있고, 지대가 높고 산림 및 원야를 이루고 있어 지적법시행령 제6조 제5호를 적용, 임야로 처리함이 타당하다”고 사실과 다르게 기재하여 공문서인 지목변경조사복명서 1매를 허위로 작성하고, 이를 전북 장수군청 지적계장 고현봉에게 제출하여 행사하였고, 나. 피고인 2는 그에 앞서 같은해 5. 16. 공소외 1로 부터 위 토지에 대하여 임야로 지목을 변경코자 하니 확인원을 발급하여 달라는 부탁을 받고, 행사할 목적으로 사실은 위 15필지의 수목식재현황이 위와 같음에도 불구하고, 마치 각 필지 모두에 약 20년생의 밤나무만이 식재되어 있는 것으로 기재하여 공문서인 출장복명서 1매를 허위로 작성하고, 이를 전북 장수군 범안면 부면장 장문엽에게 제출하여 행사한 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 피고인들이 현장에 출장가서 확인한 바를 그대로 복명한 것이라는 피고인들의 항소이유에 대하여 다음과 같이 판단하여 배척하였다. 가. 이 사건 토지를 임야로 복명한 점에 대하여 (1) 지목변경의 신청과 그 처리과정은 지적계 담당직원이 현지에 가서 민원인의 요구사항과 현지 토지의 정황이 일치되는지 여부를 판단한 후 지적관계법규에 적합한지 여부를 조사하고 인근 주민들에게서 청취할 사항을 조사한 다음, 당해 토지 소재 읍면 사무소에서 지목변경신청 처리에 따른 관련 참고자료를 수집하고서, 복명서를 작성하여 관련 부서와의 협의를 거쳐 결재를 얻은 후 토지대장 및 지적도를 정리하게 되는데, 현지 조사방법에 대하여는 구체적으로 규정된 바 없어 담당공무원의 현지에서의 판단과 관례에 의하여 처리되게 되며, 그 관례는 통상적으로 현지 조사용 도면을 참고하여 현지 상황을 목측(目測)으로 시행하고, 주지목추정의 원칙(主地木推定의 原則), 즉 지목의 결정에 있어 현실적인 용도는 각각 다르면서도 소유자는 같고 그 각개 토지의 면적은 비교적 적은 것이 연접하여 집단을 이루고 있을 때, 또는 주되는 토지의 편의를 위하여 설치된 적은 면적의 도로나 구거 등은 이를 주되는 토지에 합쳐서 주되는 토지의 지목으로 한다는 원칙을 적용하며, 수종(樹種)의 경우에도 주지목추정의 원칙을 유추 적용하여 주된 수종만을 기재한다. (2) 그런데 이 사건 토지는 연접한 장수군 번암면 죽산리 산 28의 2와 한 덩어리의 형태를 갖춘 토지로 각 필지별로 확인이 어렵고, 해발 350 내지 400m의 고지대로서 경사각도 30˚ 내지 40˚의 형태여서 임야로 보이지 전혀 밭의 형상을 갖추지 아니하였으며, 그 동안 농지세도 부과되지 아니하였다. (3) 피고인 1은 현지조사 후 자기 상사인 지적계장, 재무과장과 상의한 결과 그들도 지적법시행령 제6조 제5호에 따른 수림지로 보았고, 전라북도 지적기사에게 전화로 문의한 결과 그도 수림지로 판단한다고 하므로 위 토지를 임야로 판단하여 이 사건 복명서를 작성하였는데, 현지 수목의 상황도 위 255의 3은 감나무 6주, 밤나무 5주, 포플러 1주, 위 255의4는 밤나무 10주, 위 255의5는 밤나무 6주, 복숭아나무 1주, 위 255의7은 밤나무 15주, 감나무 2주, 위 255의8은 밤나무 2주, 위 255의 9는 밤나무 3주, 복숭아나무 3주, 오동나무 1주, 위 255의11은 감나무 3주, 밤나무 2주, 위 255의12는 밤나무 2주, 오동나무 1주, 위 255의13은 밤나무 8주, 오동나무 2주, 감나무 1주, 위 255의14는 밤나무 16주, 감나무 2주, 소나무 1주, 위 255의16은 복숭아나무만 14주, 위 255의17은 복숭아나무 6주, 밤나무 20주, 낙엽송 7주, 소나무 1주, 위 255의 18은 밤나무 8주, 낙엽송 1주, 잡송 2주가 식재되어 있어, 주된 수종을 밤나무로 밖에 볼 수 없다. (4) 그리고 사실이 이와 같이 인정되므로 이 사건 토지를 임야로 보고 그 수종으로 밤나무만 기재한 점에 관하여는 피고인들의 변소는 일응 이유 있다. 나. 그러나 밤나무의 수령의 기재는 대체농지조성비의 면제여부나 그 절차에 관계되는 것이어서 이 부분의 기재는 지목변경에 있어 단순히 참고의 정도를 넘는 중요한 사실의 기재이며, 이 사건에 있어서는 위 복명서의 기재에 따라 이 사건 토지에 관하여 대체농지조성비의 납부없이 지목변경이 되었던 것이고, 공소외 1의 경찰에서의 진술에 의하면 군청에서 지목을 변경하고자 하였더니 면사무소에서 같은 번지 내에 식재되어 있는 밤나무가 20년생 이상이라는 확인서를 발급받아 제출하라고 하므로 번암면사무소의 계장인 피고인 2에게 그와 같은 내용의 확인서의 발급을 요청하여 발급받았다는 것으로서 그 수령의 기재가 동인의 요청에 따른 것이었던 점을 엿볼 수 있고, 피고인들이 1976. 3.경에 위 밤나무가 식재된 사실을 복명서 작성 당시 알고 있었거나 적어도 그 수령에 대하여는 미필적으로라도 허위의 인식이 있었다고 인정된다. 따라서 이점에 관한 피고인들의 변소는 받아들일 수 없고, 전체적으로 허위공문서를 작성, 행사한 죄책을 면할 수 없다. 3. 당원의 판단 가. 기록을 살펴보면 제1심증인 고현봉, 마주현, 김동택, 강진구의 증언이나 그들의 검찰 또는 경찰에서의 진술, 제1심이 한 현장검증결과에 의하면, 이 사건 토지의 상황은 원심이 인정한 위 2의 가항과 같음을 알 수 있고, 그 수목의 종류 및 식재상태에 비추어 보면 이 사건 토지는 밭이라기 보다는 산림을 이루고 있는 수림지로 보여지므로 지적법시행령 제6조 제5호 소정의 임야로 분류된다고 보는 것이 옳으며, 또한 그 주된 수종도 이 사건 토지 전부를 총괄하여 보면 밤나무로 인정되므로, 피고인들이 복명서를 작성함에 있어 이 사건 토지를 필지별로 구분함이 없이 이 사건 토지를 임야로 보고 그 수종으로 밤나무만 기재하였다 하더라도 이점에 관하여 피고인들에게 허위공문서를 작성한다는 인식이 있었다고 보여지지 아니함은 원심이 설시하는 바와 같다. 나. 나아가 보건대 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재만 가지고 공소외 1이 밤나무의 수령에 관한 허위의 기재를 요청하였다고 인정할 수는 없고, 이점은 공소외 1이 이 사건 토지를 임야로 지목변경함에 있어 정당하게 일을 처리하였다고 생각한다는 진술부분(수사기록 189면, 공소외 1에 대한 제2회 진술조서)에 비추어 보아도 그러하며, 달리 피고인들이 복명서 작성당시 위 밤나무의 수령이 20년 미만이고 피고인들이 이를 알고 있었다거나 그 인식이 있었다고 인정할 증거는 없다. 다. 한편 이 사건 토지의 전소유자인 제1심증인 마주현의 증언이나 검찰, 경찰에서의 진술에 의하면, 그는 지금부터 20년 전에 정부에서 산에 유실수를 심으라고 하여 1970년도에 위 죽산리 산 28의 2와 이 사건 토지상에 밤나무 개량종 1,000여주를 심고 10∼20여 주씩 고사하면 보식하여 왔는데 그때에 심은 나무의 수령은 20∼21년에 이르고, 압수된 밤나무토막 4개(증 제2,14호)는 그 후에 보식한 것으로 생각되고, 피고인들이 현장확인을 할 때 위 밤나무는 1970년도에 심은 것으로 말하여 주었다는 것이며, 농지세과세대상 작물실태조사부(공판기록 203∼206면)에 의하면 이 사건 토지상에 식재되어 있는 작물은 20년생 밤나무로 기재되어 있는데 그 작물실태조사부를 작성한 이강엽의 검찰에서의 진술에 의하면, 동네 이장인 강진구, 이 사건 토지의 전소유자인 마주현 등이 이 사건 토지상에 20년전에 밤나무를 심은 것이라 하여 농지세과세대상 작물실태조사부를 작성하면서 그와 같이 작성하였다는 것이고(수사기록 448면, 검사 작성의 이강엽에 대한 진술조서), 위 강진구도 검찰에서 이 사건 토지상의 밤나무는 20년 전에 심어져 있었다고 말을 한 것 같다고 진술하고 있으며(수사기록 436∼437면, 검사작성의 강진구에 대한 진술조서), 제1심증인 김동택은 피고인 1이 이 사건 토지상의 밤나무 수령을 물어보자 약 20년 될 것이라고 했다고 진술하고 있다. 원심증인 김재흥의 증언에 의하면 경찰의 의뢰에 따라 밤나무의 식재년도를 감정한 바 있고 밤나무의 수령이 15년이어서 묘목장에서 성장한 2년을 빼고 그 식재년도를 13년 전으로 확인하여 준 바 있다는 것이나 그의 진술에 의하더라도 감정대상 밤나무가 이 사건 토지상에 식재되어 있는 다른 밤나무와 비교하여 수령이 중간정도의 크기였는지 판단을 하지 못하였고, 장수군청에서 자체 조사한 밤나무 3그루와 총무처에서 확인한 밤나무 3그루의 수령은 모두 21년으로 확인되었다는 것이며, 장수군청 지적계장 고현봉의 진술에 의하면 장수군청에서 자체조사할 때 현장에 나가 보니 대부분의 밤나무가 20년생은 되는 것 같아서 그 중의 1그루를 잘라 보니 그 수령이 21년생으로 판명되었다는 것이다. (검사작성의 고현봉에 대한 진술조서) 라. 증거관계가 위와 같다면 이 사건 토지상의 모든 밤나무의 식재일시가 1976. 3.경이라고 단정할 수 없고, 식재된 밤나무의 평균수령이 구체적으로 어느 정도인지도 명확치 않을 뿐만 아니라, 오히려 피고인들이 지목변경조사복명서 또는 출장복명서를 작성함에 있어 현장확인을 하고 현지 주민들에게 물었더니 밤나무의 수령이 20년이 된다고 하고 자신들이 보기에도 그렇게 보이고, 특히 면사무소에 비치된 농지세과세대상 작물실태조사부에도 그와 같이 기재되어 있어 복명서에 밤나무의 수령을 20년으로 기재한 것 뿐이라는 피고인들의 변소내용이 수긍이 가고, 제1심이나 원심이 들고 있는 증거만으로는 피고인들이 각 복명서의 기재사항이 허위라는 인식을 가지고 있었다고 인정하기 어렵다. 마. 그렇다면 원심판결에는 허위공문서작성, 동행사죄의 법리를 오해하였거나 심리를 미진하고 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다 할 것이고 논지는 이유가 있다. 바. 그리고 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들이 이 사건 토지는 필지별로 식재현황이 다르므로 필지별로 조사복명하여야 하고, 각 필지는 지목대로 전의 현상을 갖추고 있음에도 불구하고 마치 모든 필지에 밤나무 20년생 이상이 식재되어 있고 다른 수종은 없고 임야의 현상을 갖추고 있는 양(피고인 이종대), 또는 마치 각 필지 모두에 밤나무 약 20년생이 식재되어 있는 양(피고인 정대현), 각 허위의 복명서를 작성하고, 행사하였다는 것이고, 제1심도 이 사건 토지의 실제 이용상태에도 불구하고 마치 모든 필지에 20년생 이상의 밤나무만이 식재되어 있는 것처럼 허위의 복명서를 작성하여, 행사하였다고 인정한 것인데, 원심이 주지목추정의 원칙에 따라 모든 필지에 밤나무가 식재되어 있는 것처럼 복명서를 작성한 것은 잘못이 아니라고 하면서, 공소장의 변경없이 나아가 공소장에서 밤나무의 실지수령을 적시하지도 아니하고 이를 문제삼고 있지도 아니한 밤나무의 수령에 관한 기재가 허위라고 인정하여 제1심판결을 유지한 것은 심판의 범위를 벗어난 것이라고 보아야 하며, 그렇지 아니하면 피고인들은 위 2의 가의 점에 관한 변소만을 하고, 수령에 관하여는 피고인들이 원심과 같은 사실인정이나 판단을 예상하지 못하고 이를 방어하지 아니하여, 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 가져올 우려가 있어 부당하다고 아니할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피 고 인】【주 문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 서울 영등포구 여의도동 소재 주식회사 (상호 생략)의 사원으로서 평소 같은 사원인 피해자(여,21세)를 좋아하고 있던 중 1991.4. 중순 22:00경 서울 강남구 신사동 소재 영동나이트크럽에서 주머니에 흉기인 칼(길이 약 9센치미터의 문방구용 카트칼)을 휴대한 채 억지로 피해자를 데리고 와서 술을 마시자고 하므로 동녀가 이에 응하지 아니하고 시간만 끌다가 집에 가려는 눈치를 보이자 동녀를 강간하기로 마음먹고 한손으로 동녀의 양손을 뒤로 꺾어 잡고 한손으로는 동녀의 머리채를 잡고 인근에 있는 (명칭 생략)모텔의 2층 객실로 끌고 가 손으로 동녀의 양팔을 뒤로 잡고 목부분을 조르는 등으로 폭행하여 동녀를 항거불능케 한 후 동녀의 옷을 전부 벗기고 1회 성교하고 난 뒤, 위 칼을 동녀에게 들이대면서 "여기 칼이 있다. 나는 항상 칼을 가지고 다닌다"라고 말하는 등으로 동녀를 강간한 것이다라고 함에 있고, 이에 대한 적용법조로서 강간죄의 가중처벌 규정인 흉기를 휴대하여 강간한 경우의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제1항을 적용하였다. 그러므로 이 사건의 핵심은 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 강간한 사실이 있는지 여부와 피고인이 피해자를 강간하고 난 뒤 위 칼을 동녀에게 들이대면서 공소사실과 같이 말한 사실이 있는지 여부 그리고 그런 사실이 있다면 그것이 위 특가법 제5조의7 제1항에서 말하는 흉기를 휴대한 경우에 해당하는가에 있다 할 것이다. 그러므로 보건대 흉기휴대의 점을 제외한 나머지 공소사실인 강간의 점에 관하여는 피고인의 이 법정에서의 진술, 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재, 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서의 진술 기재 등을 종합하면 피고인이 공소사실과 같은 방법으로 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고인이 위와 같이 피해자를 강간한 뒤 위 칼을 동녀에게 들이대면서 "여기 칼이 있다. 나는 항상 칼을 가지고 다닌다"라고 말한 사실이 있는가에 관하여 보건대, 피고인은 검찰 및 이 법정에서 이 사건 강간 범행 당시에는 자신의 옷을 벗고 있었고 그 벗어놓은 자신의 양복 주머니 속에 길이 약 9센치미터의 문방구용 카트칼날 여러개가 들어 있는 칼날통을 가지고 있었던 사실과 강간범행을 한 뒤 칼날통을 꺼내어 피해자에게 보여준 사실은 있으나, 먼저 그 카트칼날통의 소지 경위는 자신은 위 회사의 자산부에서 구매 및 관리업무를 담당하고 있는데 구매 업무를 함에 있어서는 구입물품에 관한 검사와 입고 및 출고를 하는 때와 사용부서에서 물품을 달라고 할 때 물품을 포장한 끈을 풀러야 하기 때문에 카트칼을 사용하는 경우가 많고, 그 외에도 관재표작성 등의 경우에도 위 칼을 사용하는 경우가 많기 때문에 직장에서 칼을 사용하다가 퇴근할 때 무심코 주머니에 칼날통을 넣어 가는 경우가 가끔 있었는데, 피해자를 강간하던 이 사건 당일에도 자신의 주머니에 무심코 근무중 사용하던 위 칼날통을 넣고 퇴근하는 바람에 이를 소지하게 된 것이나 위 강간범행 당시에는 이를 소지하고 있었던 것 조차 의식하지 못하였다고 변소하고 있고, 피해자도 이 법정에서 피고인이 위 칼날통을 소지하게 된 경위에 대하여 피고인의 변소와 부합하는 진술을 하고 있으며, 다음으로 피고인이 피해자를 강간하고 난 뒤 위 칼날통을 피해자에게 제시한 경위에 관하여는, 피고인은 이 법정 및 검찰에서 위와 같이 자신은 피해자를 강간할 때까지 위 칼날통을 소지하고 있다는 사실을 인식조차 못하였는데 강간 후 옷을 입으면서 담배를 피우려고 상의 주머니에서 담배와 성냥을 꺼내다가 위 칼날통도 함께 꺼내게 되어 이를 피해자에게 보여준 사실이 있을 뿐 이를 피해자의 얼굴에 들이대며 협박한 사실이 없다고 진술하고 있고, 피해자는 이 법정 및 검찰에서 피고인이 자신을 강간하기 위하여 (명칭 생략)모텔의 객실까지 강제로 데리고 가는 과정에서나 위 객실에서 강간하기 위하여 폭행하는 과정에서도 피고인이 위 칼날통을 보이거나 그 통에서 칼날을 꺼내어 보이지는 아니하였고, 피고인이 피해자를 강간하고 난 뒤 피해자가 그대로 집에 들어 가느니 차라리 죽겠다고 말하면서 울자 그때 피고인이 위 칼날통을 보이며 "여기 칼이 있다. 언제든지 너와 같이 죽을 각오가 되어 있다. 너와 같이 죽는 것이 행복할 것이다"라고 말하였다고 진술하고 있는바(다만 피해자가 검찰에서 피고인이 이 피해자를 강간한 후 칼날통을 보여 주면서 앞의 말들에 추가하여 "나는 항상 칼을 지니고 다닌다"고 말하면서 그 칼날을 세워 코에서 10센티미터 가량 들이대었기 때문에 겁이 났었다고 진술한 부분이 있으나 이는 동인이 이 법정에 이르러 피고인이 "여기 칼이 있다. 언제든지 너와 같이 죽을 준비가 되어 있다"라는 말을 하였을 뿐이지 위 칼날통을 얼굴에 들이대거나 칼날통에서 칼날을 꺼내어 보이며 협박한 사실이 없다라는 취지로 증언한 점과 앞서 피해자의 진술에서 나타난 피고인이 위 칼날통을 꺼내 보이게 된 경위에 비추어 믿을 수 없다), 결국 앞서 본 피고인 및 피해자의 각 변소 및 진술을 종합하여 볼 때 피고인이 피해자를 강간한 뒤 피해자가 그대로 집에 들어가느니 차라리 죽겠다고 말하자 피고인이 카트칼날통을 보이며 여기 칼이 있으니 죽으려면 언제든지 같이 죽을 수 있다고 말한 사실을 인정할 수 있음에 그치고 거기서 더 나아가 피고인이 위 칼날통이나 칼날을 동녀에게 들이대면서 "여기 칼이 있다. 나는 항상 칼을 가지고 다닌다"라고 말한 사실을 인정하기에는 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 나아가 위에서 인정한 바와 같은 사실 중 피고인이 피해자를 강간한 뒤 피해자에 카트칼날통을 보이면서 위와 같은 말을 한 사실을 가지고 특가법 제5조의7 제1항에서 말하는 흉기를 휴대한 것이라고 할 수 있는가에 관하여 보건대, 특가법의 목적과 위 조항의 규정취지에 비추어 보면 위 조항 소정의 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여"라고 함은 강간범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것인데, 앞서 본 피고인이 강간범행 당시 위 칼날통을 소지하게 된 경위와 강간범행 후 이를 피해자에게 보여주게 된 경위에 대한 피고인 및 피해자의 각 진술, 피고인이 피해자를 강간하기로 마음먹고 위 나이트크럽에서 (명칭 생략)모텔 2층 객실까지 강제로 데리고 가 강간할 때까지 위 칼날통에서 칼날을 꺼내어 보이거나 적어도 칼날통조차도 보여준 일이 없는 사실 등에 비추어 보면, 범행 당시 피고인이 벗어 놓은 양복주머니 속에 위 칼날통이 들어 있었고 위 범행 후 피고인이 이를 피해자에게 보여주고 위와 같은 말을 하였다 하더라도 이러한 사실만 가지고서는 피고인이 위 강간 범행에 사용하려는 의도 아래 위 칼날통을 소지한 것이라고 단정하기에 부족하고 그 밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다(다만 검사가 제출하고 있는 증거 중 피고인이 피해자를 (명칭 생략)모텔의 2층 객실에서 강간하기 전에 카트칼을 내보이며 협박하였다는 것을 주된 내용으로 하고 있는 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서의 진술기재와 피해자 작성의 고소장의 기재는 그 내용 자체로도 공소사실과 다를 뿐 아니라 피해자가 피고인을 1991.12.22. 위와 같은 취지로 경찰에 고소한 뒤 같은 날 동인에 대한 경찰의 진술조서 작성시에도 같은 취지로 진술하기는 하였으나, 같은 날 피고인과 대질하여 진술하는 자리에서는 자기의 종전 진술을 번복하면서 피고인이 자신에게 카트칼을 보인 것은 강간하기 전이 아니라 그 이후라고 진술하였고, 그 후 검찰이나 이 법정에서도 일관하여 그와 같은 취지로 진술하고 있음에 비추어 이를 믿을 수 없다). 따라서 피고인이 흉기인 카트칼을 휴대하고 강간죄를 범하였다고 하는 이 사건 공소사실은 흉기를 휴대한 점에 관한 증명이 없고 단지 강간의 점에 관한 증명이 있을 뿐이므로, 이는 형법 제297조에 해당하는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄인바, 친고죄에 있어서의 고소는 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하기 전에 하여야 하는 것이고, 증인 피해자의 이 법정에서의 진술에 의하면 피해자는 피고인과 직장동료관계에 있어서 서로 알고 지내다가 이 사건 강간을 당한 것임을 인정할 수 있어 위 피해자로서는 1991.4. 중순경 피고인으로부터 강간을 당한 즉시로 범인을 알게 되었다 할 것이어서 그때로부터 6월이 경과하였음이 역수상 명백한 1991.12.22. 위 피해자가 피고인에 대하여 한 이 사건 고소(수사기록 제7장)는 고소로서의 효력이 없는 부적법한 고소라 할 것이므로 이에 터잡아 제기된 이 사건 공소는 소추요건의 흠결로 필경 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이어서 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김명길(재판장) 이건웅 이동원	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 , 형법 제297조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1991.8.16. 선고 91노324 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 공소사실 즉 피고인은 교통부장관의 허가 없이 1990.5.30.경부터 같은 해 7.13. 까지 사이에 충남 서산시 B 소재 공용버스터미널 옆 건축현장에서 서산군 C 소재 쓰레기장까지 피고인 소유의 봉고트럭으로 쓰레기 등을 운반해 주고 현장소장 D로부터 2만 원을 받아 자가용 자동차를 유상으로 운송한 것이라는 범죄사실에 관하여, 피고인이 작성한 진술서는 범죄수사에 관한 하등의 권한도 없는 충청남도 용달화물자동차운송조합 직원 E의 요구에 의하여 피고인이 공소사실과 같은 취지의 범죄사실을 시인한다는 내용의 자술서로서 그 적법성을 결하고 있을 뿐만 아니라 피고인이 그 내용을 부인하고 있어 증거능력이 없고, 가사 증거능력이 있다고 하더라도 이는 피고인의 자백을 그 내용으로 하고 있는바, 그 자백은 D의 제1심증언에 비추어 믿기 어려운데다 설령 자백이 신빙성이 있다고 하더라도 이를 뒷받침할 보강증거를 찾아 볼 수 없다고 판시하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 이 사건 공소사실 인정의 증거로 제출된 피고인 작성의 위 자술서에 대하여 피고인은 제1심 4차 공판기일에서 이를 단속원의 요구로 자필로 작성하였다고 진술하고 있어 그 진정성립이 인정되며, 따라서 형사소송법 제313조 제1항의 규정에 의하여 일응 증거능력을 인정하여야 할 것이므로, 피고인이 위 자술서의 내용을 부인한다는 이유로 원심(제1심)이 그 증거능력을 부인한 것은 위법이라 할 것이다. 그리고 그 자술서가 위 E의 요구에 의하여 피고인이 작성한 것이라는 이유로 그 적법성을 결하여 증거능력이 없다고 설시하고 있어 그 취지가 임의성이 없어 형사소송법 제317조의 규정에 의하여 증거능력이 없다는 것인지 분명하지 아니하나, 기록에 의하면 위 자술서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의를 하지 아니할 뿐 임의성을 부인하고 있지는 아니하며, 제1심증인 E의 증언에 의하더라도 그 작성에 임의성을 부인하여야 할 사정은 보이지 아니한다. 그러나 위 자술서는 피고인이 「상가 건축현장에서 1일 노임으로 2만원을 받고 목수, 잡일을 하면서 부수적으로 그 현장에서 나오는 쓰레기 등을 운반하면서 기름값 명목으로 2만 원 정도 받았다」 는 내용으로서, 다른 증거와 종합하여 보면, 피고인은 전영덕가 경영하는 건설회사의 건축공사장에서 목공부분을 도급받아 일하던 중 그 공사장에서 나오는 쓰레기를 피고인 소유의 봉고차로 실어다가 버리고 기름값 명목으로 돈을 받은 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 의하면 피고인이 그 소유의 자가용차인 봉고차를 운송용에 제공하고 그 대가로 돈을 받아 자가용운송영업행위를 하였다고 인정하기 보다는 피고인이 목공작업을 하는 건축공사장에서 나오는 쓰레기를 버려 주는 노력의 대가로 돈을 받은 것이라고 봄이 상당하고, 자동차운수사업법 제58조 소정의 자가용차를 유상으로 운송용에 제공하는 행위에 해당되지 아니한다고 할 것이다 ( 당원 1983.9.13. 선고 83도1788 판결; 1985.11.26. 선고 85도2101 판결; 1988.6.28. 선고 88도701 판결 참조 ). 결국 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없음에 돌아간다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	자동차운수사업법 제58조, 제72조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산고등법원 1991.6.13. 선고 90노1270 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채택한 증거를 인용하여 이 사건 선박수리부분은 선박의 간판을 도장하고 냉동기와 선미창고 및 냉동실의 고장을 수리하였고 선박운항에 있어 중요한 부분인 항해기기 및 다이오드 등을 수리 또는 개체한 것이어서 그 수리부분은 이 사건 선박의 구성부분을 이루고 있어 그 부분만을 따로 떼어 낼 수 없는 사실을 인정하고 나서 위 수리부분은 몰수할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 그 수리부분에 대한 범칙 당시의 국내 도매가격 상당의 금액을 추징한 제1심판결을 유지하였는바, 위 증거를 기록에 대조하여 보면 이와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하게 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이나 추징에 관한법리를 오해한 위법이 없다. (2) 기록에 의하면, 원심은 검사의 공소장변경에 따라 간이세율에 의한 포탈세액을 인정한 제1심판결을 유지하고 있으므로 기본세율에 의하여 포탈세액을 인정하고 있다는 것을 전제로 한 논지도 이유 없고, 벌금형이 선고된 이 사건에서 소론과 같은 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	관세법 제198조 제2항, 제3항	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 및 검사 【원심판결】 제1심 제주지법(1991.10.31. 선고 91고합177, 91감고8 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고사건에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 65일을 위 형에 산입한다. 검사의 보호감호부분에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 그 변호인이 내세운 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고사건에 관한 항소이유의 요지는, 피고인은 동종의 전과로 실형을 선고받는 등 4 내지 6세의 어린여아를 대상으로 하여 추행을 반복하여 온 자로서 상습성이 인정되는 점을 고려하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 그 감호사건에 관한 항소이유의 요지는, 사회보호법 제5조 제2호 소정의 "별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때"의 의미는 그 취지가 상습범을 보호감호하려는 점에 있음에 비추어 볼 때 수개의 범죄사실이 감호청구원인사실이 되는 경우뿐 아니라 이미 재판받은 죄를 포함하여 수개의 범죄를 반복함으로 인하여 상습성이 인정되는 자도 포함한다고 해석하여야 할 것임에도 원심이 이 사건 감호청구 원인사실은 피고인이 단지 1회의 강간치상범행을 하였다는 것이어서 위 법 제5조 제2호에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에 대한 감호청구를 기각한 것은 위 법의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 그러므로 먼저 쌍방의 양형부당의 주장에 관하여 함께 보건대, 피고인이 유사범죄인 의제강제추행죄로 실형 1회, 집행유예 1회를 각 선고받은 전력이 있긴 하나, 피고인은 이 사건 범행을 시인하고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저하며, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니할 뿐만 아니라 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 피고인의 연령과 지능, 성행, 가족관계와 가정환경, 범행 후의 정황 등이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여려 정상 등을 종합하면, 피고인에 대하여 원심이 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 위 항소논지는 이유 있는 반면, 원심의 양형이 너무 가볍다는 검사의 위 항소논지는 이유 없다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제301조, 제297조(유기징역형 선택) 2. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 파기이유에서 본 정상 참작) -징역 3년- 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조(65일) 다음으로 검사의 감호사건에 관한 항소를 판단한다. 사회보호법 제5조 제1호에서는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 경우에 보호감호에 처하도록 규정하여, 보호감호에 처할 수 있는 경우를 엄격하게 제한하고 있는 위 법의 취지에 비추어 볼 때, 위 법 제5조 제2호 소정의 "별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때"의 의미는 전과사실을 포함하지 아니한 감호청구의 원인되는 사실이 수개인 경우를 말한다 할 것이고, 단지 1회의 범죄사실만을 범하였다 하더라도 전과사실과 합쳐서 피감호청구인에게 상습성만 인정되다면 이 경우에도 위 법 제5조 제2호의 요건을 충족하는 것이라고 할 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 감호청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 검사의 위 항소논지는 이유 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항, 사회보호법 제42조에 의하여 원심판결 중 위 보호감호부분에 대한 검사의 항소는 이를 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이융웅(재판장) 정창남 김용출	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고등법원 1991.6.14. 선고 91노330 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 교통사고 당시 그 장소에는 이미 여러건의 연쇄충돌사고가 발생하여 피고인의 사고 신고 없이도 경찰관이 출동하여 조사하고 있었고, 피고인은 사고발생 후 피고인 스스로는 피해자에 대한 구호조치를 취한 바는 없지만 피해차량의 조수인 공소외 김창수가 지나가던 봉고차량을 세워 피해자를 병원에 보내는 것을 보고 그에게 피고인의 이름과 전화번호를 사실대로 적어 주고 사고현장을 떠난 사실, 피해자는 위 전화번호에 의하여 피고인의 가족과 연락이 되었고 사고차량이 가입된 보험회사에서 지급되는 치료비로 치료를 받은 사실을 인정하였는 바, 원심의 위와 같은 사실확정은 정당하고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주라 함은 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우라고 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 이미 사고현장에 출동한 경찰관에 의하여 교통사고가 인지되고 또 피해자의 일행에 의하여 피해자에 대한 구호조치가 끝난 것을 보고 그 피해자 일행에게 그의 요구로 피고인의 이름과 전화번호 등 인적사항을 적어 주고 현장을 이탈하였다면 이러한 현장이탈을 가지고 위 법조 소정의 도주라고는 할 수 없다고 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1991.8.30. 선고 91노1004 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판결 이유에서 피고인의 이 사건 소송의 제기경위와 과정을 설시한 다음, 피고인은 B로부터 C에게 속아서 매수인에 관한 착오를 일으켜 이 사건 대지를 잘못 매도하였다는 말을 듣고, D와 C가 짜고서 B를 속여 매매계약이 체결된 것으로 판단한 나머지 D를 상대로 피고인은 이 사건 대지와 인접한 대지 소유자로서 통행지역권 또는 주위토지통행권에 기하여 담장철거를 구하고, 위 B는 매매계약의 당사자로서 이를 취소하여 소유권이전등기말소를 구한 것으로써, 피고인이나 B에게는 실제로 그와 같은 청구권이 존재하거나 존재하는 것으로 믿기에 충분한 사정이 있었다고 판시하였다. 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이른바 소송사기에 있어 사기죄가 성립되기 위하여서는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다( 당원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결; 1984.4.24. 선고 83도973 판결 참조 ). 그리하여 위에서 본 사실관계에 있어서는 피고인은 제소 당시 이 사건 대지에 관한 매매계약이 매수인을 오인하고 이루어짐으로써 취소할 수 있는 것이고 따라서 매도인에게 소유권이전등기말소청구권과 담장철거청구권이 존재하는 것으로 생각하고 있었던 것이므로 피고인에게 사기의 범의를 인정할 수 없을 것이다. 피고인은 그 소장에서 박병옥가 이 사건 대지를 통로로만 사용하기로 한 매수조건을 위반하여 담장을 설치하였다고 기재한 부분은 다소 사실과 다르나, 이러한 청구원인 사실은 피고인이 사실의 일부를 잘못 인식한 데에 기인한 것이거나, 존재한다고 믿는 담장철거청구권을 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 것으로서 사기의 범의를 인정하는 자료로 삼을 수 없는 것이다( 당원 1970.9.29. 선고 70도1698 판결 참조 ). 원심의 위와 같은 판단은정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.7.9. 선고 91노2817 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 본다. 가. 업무방해의 점에 관하여 (1) 노동조합의 활동은 그것이 정당하다고 인정되는 경우에는 노동조합법 제2조에 의하여 형법상의 위법성이 부인되는 바, 노동조합의 활동이 정당하다고 하기 위하여는 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적인 수권 혹은 승인을 받았다고 볼 수 있는 것으로서 근로조건의 유지개선과 근로자의 경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 필요하고 근로자들의 단결강화에 도움이 되는 행위이어야 하며, 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 관행, 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간 외에 행하여져야 하고, 사업장 내의 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하며 폭력과 파괴행위 등의 방법에 의하지 않는 것이어야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 1990. 9. 4. C병원 급식과 배선원인 노조원 D가 총무과 청소원으로 전보발령된 것에 반발하여 노조 간부 및 노조원들과 함께 병원측에 위 D의 원직복귀를 요구하였으나 거절당하고 그 과정에서 노조원 E가 방호과장 F로부터 폭행당하였음을 구실로 같은 달 14.부터 노조 간부 및 급식과 노조원 등 80여 명과 농성에 돌입한 후, 위 병원 관리동 2층 총무부장실 앞 복도를 점거하여 철야농성하면서 같은 건물 2층의 원장실과 부원장실앞 복도, 2층 로비 등을 이동하며 구호와 노래를 부르고, 각 설시 일시에 인사계장 G 등이 2회에 걸쳐 농성 중인 노조원들에게 대기발령통지서 및 해고예고통지서를 전달하려 하자 이를 방해하며 통지서를 탈취하였으며, 병원 2층 로비에서 2차 농성진상보고대회를 하면서 로비로 통하는 문을 닫아 출입자를 통제하고, 급식원 H 등이 배식을 하고 있을 때 노조원 50여 명이 구호와 노래를 부르면서 배식대를 선회하며 작업 중인 직원들에게 욕설을 하는 등 8회에 걸쳐 배식작업을 방해하고, 병원장실 앞 복도에서 병원 순시를 위하여 나오는 병원장 I에게 D의 원직복귀 등 노조의 요구사항을 수락할 것을 강요하여 동인이 부원장실로 피하자 부원장실 앞 복도를 점거하여 농성하면서 동인을 밖으로 나오지 못하게 하는 등 위력으로 위 I, J, G, H 등 병원직원들의 업무를 방해하였다는 것인바, 기록에 비추어 검토해 보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고 거기에 사실오인의 위법은 없다. 사실이 위와 같다면 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 동기가 논지가 지적하는 바와 같다고 하여 이를 사회상규에 위반하지 아니한 행위라고 단정할 수 없고, 피고인의 행위는 다중의 위력을 앞세워 근무 중인 병원 직원들의 업무를 적극적으로 방해한 것으로서 앞에서 본 노동조합 활동의 정당성의 범위를 벗어난 것임이 명백하므로 원심이 이를 유죄로 인정한 데에 아무런 잘못이 없다. (2) 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다고 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인 등의 행위로 인하여 해고예고통지서와 대기발령통지서의 전달 업무가 방해받았음이 명백하므로 사후에 위 통지서가 전달되었는가의 여부는 업무방해죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니다. (3) 그리고 이 사건 업무방해행위가 급식과 노조원들의 결정에 의한 것이라고 하더라도 피고인도 위 결정에 깊이 관여하였음이 기록상 명백하고 피고인이 그들과 행동을 같이 한 이상 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없을 것이다. 논지는 이유 없다. 나. 명예훼손의 점에 관하여 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록에 비추어 검토해 보면 피고인에게 피해자 K를 비방할 목적이 있었다고 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 논지와 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인이 작성·배포한 노조 신문의 내용은 피해자의 명예를 훼손하는 내용으로서 진실이라고 믿을 만한 상당한 근거도 없으므로 피고인의 행위를 사회상규에 위반하지 아니한 정당한 조합활동이라고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 노동조합법 제30조는 “행정관청은 필요하다고 인정할 때에는 노동조합의 경리상황 기타 관계서류를 제출하게 하여 조사할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은법시행령 제9조의2는 “ 법 제30조의 규정에 의한 조사는 당해 노동조합에 대하여 진정, 고발, 청원 등이 있는 경우 ( 제1호), 노동조합의 조직간 또는 조직내부에 분규가 야기되어 조정, 지도할 필요가 있는 경우 ( 제2호), 노동조합의 회계 경리상태나 기타 운영에 관하여 지도할 필요가 있는 경우 ( 제3호)에 이를 행한다”라고 규정하고 있어 행정관청의 노동조합에 대한 업무조사 또는 업무조사를 위한 자료제출요구는 위 시행령 제9조의2 각호의 사유가 있는 경우에 한하여 가능하다고 할 것인바, 검사 제출의 모든 증거들을 종합하여도 이 사건에서 서울특별시장이 C병원 노동조합에 대하여 업무조사를 위한 관계서류의 제출을 요구한 1990.2. 9. 내지 2.25. 을 전후하여 위 조합에 위 시행령 제9조의2 각호에 해당하는 사유가 있었음을 인정할 자료가 전혀 없으므로 피고인이 그러한 요구를 거부하였다 한들 같은 법 제47조 위반죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 나. 그러나 노동조합법 제30조, 같은법시행령 제9조의2에 의하면 행정관청은 당해 노동조합에 대하여 진정 등이 있는 경우와 분규가 야기된 경우 뿐만 아니라 노동조합의 회계, 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 경우에도 노동조합의 경리상황 기타 관계서류를 제출하게 하여 조사할 수 있도록 규정되어 있으므로 행정기관이 그와 같은 업무지도의 필요성이 있다고 판단되면 관계서류 등의 제출을 요구하여 조사할 수 있다고 하여야 할 것이고, 설사 노동조합의 회계, 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 행정관청이 그와 같이 판단하여 조사하기로 한 이상 노동조합은 이에 응할 의무가 있다고 할 것이므로 ( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91도897 판결 참조), 서울특별시장이 C병원 노동조합에 대하여 이 사건 업무조사를 위한 자료제출요구를 한 이상 그 요구는 위와 같은 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 노동조합법위반죄가 성립되지 않는다고 판단하였음은 필경 노동조합법 제30조, 동법시행령 제9조의2 각호에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 따라서 원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나 무죄를 선고한 노동조합법위반의 점에 대한 검사의 상고는 이유 있다고 할 것인데, 노동조합법위반죄는 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	가.나. 형법 제20조, 노동조합법 제2조 / 나.다. 형법 제314조 / 라. 노동조합법 제30조, 제47조, 같은법시행령 제9조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.27. 선고 91노3107 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인이 1991. 3. 4. 20:00경 서울 강남구 C 54동 305호에 있는 피고인의 집에서 옆방에 거주하는 피해자 D(여 22세)를 피고인의 방으로 끌고가 쓰러뜨리고 목을 누르면서 “소리를 지르면 칼을 가져와 죽여버리겠다” 라고 협박하여 피해자의 반항을 억압한 후 1회 간음하여 피해자를 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 대퇴부 좌상 등의 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 그 사실인정에 있어 원심은 피해자 D의 진술을 가장 유력한 증거로 삼고 있음이 기록상 분명하다. 기록에 의하면 피해자는 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 피해자가 판시와 같이 피고인으로부터 강간당하였다고 진술하고, 이에 반하여 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 피해자가 피고인을 유혹하여 성교하였을 뿐 피해자를 강간한 사실이 없다고 변소하면서 그 범행을 부인하고 있는바, 이와 같이 서로 상반되는 피해자와 피고인의 각 진술 중에서 원심이 피고인의 변소를 배척하고 피해자의 진술을 채택한 것은 사실심의 증거 취사에 관한 것으로서 이것이 조리와 경험칙에 반하는 것이 아닌 한 이를 잘못이라 할 수는 없다 할 것이다. 그러나 강간죄가 되기 위하여는 가해자의 폭행, 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시의 정황 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심은 피고인이 판시와 같은 폭행과 협박을 하여 피해자의 반항을 억압하였다고 만연히 설시하고 있으나, 과연 피고인이 행한 폭행과 협박이 피해자의 반항을 억압한 정도의 것이고, 따라서 피해자가 항거불능의 상태에 있었다고 인정하기에는 다음과 같은 여러가지 의문스러운 사정이 엿보인다. 즉, (1) 기록에 의하면 피해자(가명 E)는 룸싸롱에서 일하는 호스티스로서 1990. 8월경 판시 방 2개짜리 아파트를 빌려서 그 이래 공소외 F와 동거하여 오다가, 1990. 12. 31.경 같은 룸싸롱에서 호스티스로 일하면서 평소 피해자가 언니라고 부르던 공소외 G에게 위 아파트의 방 1칸을 빌려주었고, 그 무렵부터 피해자는 위 아파트의 큰방에서 위 F와 함께, 피고인은 그 옆 작은방에서 위 G와 함께 각 동거하여 오면서 서로 친숙하게 지낸 사이임이 엿보이고 (수사기록 49면, 85 내지 88면), (2) 피고인의 진술에 의하면 이 사건 성교 이전에 피해자가 피고인의 방에 들어와 담배를 빌려달라고 하여 피고인이 담배를 주고 불까지 붙여주자 피해자가 담배를 피우면서 현기증이 난다고 하면서 머리를 피고인의 어깨에 기대며 피고인을 유혹하여 성교하였다는 것이고, 이에 대하여 피해자는 피고인이 피해자를 강간하려 하자 시간을 끌어 피고인을 진정시키기 위하여 피고인에게 담배를 달라고 하였으나, 피고인이 주지 않았다고 진술하고 있고(수사기록 57, 59, 94면, 공판기록 59, 316, 321면), (3) 피고인의 진술에 의하면 이 사건 성교 직전에 피고인의 성기가 발기되지 아니하자 피해자가 피고인의 성기를 손으로 만져서 발기시켜 주었다는 것이고, 이에 대하여 피해자는 피고인이 성기가 발기가 되지 않는다면서 피해자의 손을 끌어다가 성기를 만지게 하였다고 진술하고 있으며 (수사기록 60, 91면, 다만 피해자는 원심법정에서 성교 직전에 피고인의 성기가 발기되어 있었다는 취지로 진술을 바꾸고 있다), (4) 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 성교도중 피고인에게 언니(피고인의 동거녀인 공소외 G)가 알면 어떻게 하려고 그러느냐, 언니를 사랑하면서 이럴 수 있느냐고 하자, 피고인이 너는 F(피해자의 동거남)를 사랑하느냐고 하여 피해자가 그렇다고 하자, 피고인이 나는 네가 좋으니 F하고 헤어지고 나하고 살자는 등의 대화를 나누었다는 것이고(수사기록 92면, 공판기록 317면), (5) 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 성교도중 성기를 피해자의 질내에 여러번 삽입하였다는 것이며 (공판기록 324면), (6) 피고인의 진술에 의하면 피고인이 성교도중 피해자에게 질외에 사정할지를 묻자, 피해자가 질외에 사정하여 달라고 하여 피고인이 피해자의 배위에 사정하였다는 것이고, 이에 대하여 피해자도 대체로 같은 취지의 진술을 하고 있고(수사기록 12, 92면, 공판기록 318면), (7) 피고인의 진술에 의하면 피해자가 성교 후 피고인의 담배를 꺼내어 피웠다는 것이고, 이에 대하여 피해자는 성교 후 피고인이 피해자에게 담배를 주고 불을 붙여주었다고 진술하고 있으며(수사기록 39면, 공판기록 59, 318, 321면), (8) 한편 의사 H의 진술에 의하면 피해자가 입은 상해 중 우측 대퇴부 좌상은 사람의 입으로 빨거나 물어서 생길 수 있다는 것이고, 배부찰과상은 넘어지면서 긁히거나 손톱 등으로 긁혀서 생길 수 있다는 것인데 (수사기록 72면), 기록상 피해자는 피고인의 어떠한 폭행으로 위와 같은 상처들을 입었는지에 대하여 아무런 설명이 없고, 오히려 위와 같은 상처는 피고인이 피해자와의 성교도중 격정에 못이겨 만든 상처일 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 엿볼 수 있는 바, 이와 같은 사실들에 나타난 상황으로 미루어 본다면, 피고인이 피해자에 대하여 설사 판시와 같이 폭행 또는 협박을 가하였다고 하더라도, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에까지 이른 것이라고 보기에는 미흡한것이 아닌가 하는 의문이 든다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 피해자에게 가한 폭행 또는 협박의 정도와 그 폭행 또는 협박이 피해자에게 미친 심리적, 육체적인 영향 등을 상세히 심리하여, 과연 피고인이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박으로 피해자를 강간한 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 피고인이 판시와 같은 폭행과 협박을 한 것이 바로 피해자의 반항을 억압한 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 증거의 내용을 잘못 이해하는 등 채증법칙을 위배하여 사실오인을 하거나 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박의 정도에 관한 법리를 오해하여 이에 관한 심리를 제대로 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유 있음에 귀착된다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	형법 제297조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대구지방법원 1991.12.26. 선고 91노2310 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 자동차를 운전하였다는 판시 주차장은 나이트크럽을 출입하는 자들을 위한 작은 주차장으로서 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다 할 수 없고 또 그 주차장이 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 결국 피고인이 자동차를 운전한 곳은 도로교통법상의 도로라 할 수 없다 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수	도로교통법 제2조 제1호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인의 변호인 변호사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주고등법원 1991.12.20. 선고 91노899,91감노80 판결 【주 문】 변호인의 상고를 기각한다. 【이 유】 피감호청구인의 변호인이 제기한 상고의 적법여부에 관하여 본다. 변호인은 독립한 상소권자가 아니고 피감호청구인의 상소권을 대리행사할 수 있을 따름이므로 피감호청구인의 상소권이 소멸한 후에는 상소를 제기할 수 없다 할 것이다. 기록에 의하면 피감호청구인은 1991.12.20. 선고한 원심판결에 대하여 그 날짜로 상소를 포기하였음이 분명한 바, 의사 조성남 작성의 감정서의 기재에 의하면 피고인은 잔재형정신분열증의 증상을 가지고 있어 집중력이나 판단력에 장애가 있기는 하지만 보통의 지능을 가지고 있고 의식은 명료하며 지각 및 기억력에도 장애가 없다는 것이고, 같은 의사 작성의 사실조회회신서의 기재에 의하면 피고인은 상고를 포기하면 재판이 끝나고 치료감호를 받아야 된다는 것을 이해하고 있다는 것이며 기록에 나타난 제1심 및 원심 공판정에서의 피고인의 진술 등을 이와 함께 종합하면 피고인은 상고를 포기할 당시 소송능력이 있었다고 보여지고 따라서 그의 상고포기는 유효하다 할 것이다. 그리고 상소를 포기한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소할 수 없으므로 결국 피감호청구인의 변호인의 이 사건 상고는 피감호청구인의 상소권포기로 상소권이 소멸한 후에 제기된 것이어서 부적법하다 할 것이다. 그러므로 피감호청구인의 변호인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	가.나. 형사소송법 제349조 / 가. 같은 법 제341조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1990.11.22. 선고 90노384 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 반국가단체인 북한공산집단의 대남혁명노선 및 선전활동에 동조하여 이를 이롭게 할 목적으로 이적표현물인 판시 “한국민중사 1”, “아리랑 2”, “레닌의 유물론과 경험비판론”,“강철은 어떻게 단련되었는가”, “러시아 혁명사”, “미완의 귀향일기”, “제주민중항쟁 1, 2”의 각 책자를 피고인이 근무하던 B중학교 도서실 등에서 보관하면서 탐독함으로써 이를 취득·소지한 사실을 인정하고 이에 대하여 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제1항을 적용처단한 1심판결을 유지하고 있다. 그러나 우선 피고인이 위 각 표현물을 취득·소지함에 있어서 원심판시와 같이 반국가단체의 활동에 동조하는 이적행위목적이 있었는지에 관하여 보건대, 피고인은 그러한 이적행위목적을 부인하고 있을 뿐아니라(공판기록 38면에 보면 피고인이 1심공판에서 마치 이적행위목적으로 취득·소지한 사실을 시인한 것처럼 기재되어 있으나, 전단에서 이적행위목적을 부인하고 있음에 비추어 보면 이는 취득·소지사실 자체를 시인한 것에 불과함을 알 수 있다), 피고인이 중학교 교사로서 자기학교 도서실에 보관된 위 각 책자를 탐독하게 된 경위에 비추어 보면, 피고인이 위 각 책자의 이적성을 인식하였다고 하여도 이것만으로 피고인에게 원심판시와 같은 이적행위목적이 있었다고 볼 수 없으며, 달리 이적행위목적이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다. 결국 원심판결은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있고 이 점에 관한 논지는이유 있다. 2. 이 밖에 원심은 피고인이 공무원으로서 공무 이외의 일을 위한 집단행동을 한 국가공무원법위반사실에 대하여도 이를 유죄로 인정하였으나 이 부분에 관하여는 피고인으로부터 아무런 상고이유의 주장이 없다. 3. 결국 원심판결은 구 국가보안법위반죄에 관한 판단부분이 위법하여 그대로 유지될 수 없는바, 원심은 위 구 국가보안법위반죄와 국가공무원법위반죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 , 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.10. 선고 91노3167 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 기록에 의하면 피고인은 1991. 1. 4. 범한 특수강도죄, 같은 달 23. 범한 강도강간죄, 같은 해 2. 2. 범한 강도강간죄 및 같은 달 4. 범한 강도상해죄로 같은 해 4. 21. 서울지방법원 동부지원에서 징역 15년의 선고를 받고 같은 해 7. 21. 서울고등법원에서 항소기각판결이 선고된바 있고, 이 사건은 같은 해 1. 7.에 범한 특수강도 범행인바, 형법 제341조나 특정범죄가중처벌등에관한법률에서 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도의 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있으나 강도상해, 강도강간 등 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있지 아니하므로 이 사건 범행과 그 후에 범한 위 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하며 ( 당원 1982. 10. 12. 선고 82도1764 판결 참조), 또 절도 전과 이외에 달리 강도 등 전과가 전혀 없는 피고인에게 위 1991. 1. 4. 범한 특수강도 범행과 이 사건범행만으로는 그 상습성을 인정할 수도 없다. 결국 이 사건 범행과 위 판결을 선고받은 각 죄의 범행들과는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다고 할 것이므로 이 사건 특수강도 범행에 대해 피고인을 징역 3년에 처한 원심판결에 상습범의 법리를 오해한 위법이 없으며 피고인이 이 사건 판결 전에 위와 같이 판결을 받은 다음 다시 이 사건 범행에 대해 따로 판결을 받게 되어 불이익을 입게 되었다는 사유 만으로는 원심판결에 무슨 잘못이 있다고 할 수가 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제337조, 제339조, 제341조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1991.12.19. 선고 91고단5193 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 각 무죄 【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지 가. 피고인은 원심 판시의 소위 '고 강경대 열사 폭력살인 규탄과 공안통치 종식을 위한 범국민대책회의(이하 대책회의라고만 한다)'의 산하기구인 상황실의 실장으로서 대책회의 집행위원회를 보좌하여 그 산하 총무국, 투쟁기획국, 선전국, 문화국 조직상황국의 업무를 총괄 관장하면서 대표자회의 및 집행위원회의 결정사항을 구체적으로 실천에 옮기는 한편 집회 시위의 전개상황을 파악, 이를 보고, 전파하는 업무를 담당한 자로서 대책회의의 결정 및 그 주도하에 이루어진 원심 판시의 각 집회 및 시위에 대하여 그 공동주최자로서의 책임을 부당함은 변론으로 하고 그 판시와 같이 집회 및 시위과정에서 그 참석자들에 의하여 발생한 다수의 전투경찰대원 등이 입은 상해 및 차량 등의 손괴사실에 대하여는, 피고인이 동 폭행 및 손괴행위에 가담한 사실이 없을 뿐 아니라 그 판시와 같이 공소외 1, 2 등 대책회의의 구성원 및 공소외 3 등과 폭력을 행사하기로 공모한 사실조차 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 위 공소외인 등과 공모하여 각 그 판시의 다중의 위력에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였거나 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 해석 및 그 적용을 그르친 잘못이 있다. 나. 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 먼저 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대한 피고인의 항소이유를 살펴보기로 한다. 가. 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 요지는 다음과 같다. 피고인은 대책회의의 상황실장으로서 공소외 1, 4, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 등을 비롯한 대책회의 구성원 및 공소외 3, 12 등과 공모공동하여, (1) 1991.5.4. 서울 시내 일원에서 주, 야간에 걸쳐 행하여진 집회 및 가두 시위 과정에서 다수의 집회 참석자들이 시위를 저지하는 경찰관 등에게 다량의 화염병을 던지는 등하여 다중의 위력으로써 원심 판시 별표 제1 피해자 일람표와 같이 피해자 1 등 7명에게 요치 약10일 내지 6주 등의 각 상해를 가하고, 제2 기동대 본대 소속 서울 5노3577호 개스 발사 6호차를 완전 전소케 하는 등 경찰진압 및 구급 차량 5대를 소훼 내지 파손하고, (2) 같은 해 5.9. 서울 시내 일원에서 야간에 행하여진 집회 및 가두 시위 과정에서 위와 같은 방법으로 다중의 위력으로써 원심 판시 별표 제2 피해자 일람표와 같은 피해자 2 등 92명에게 요치 약 1주 내지 7주의 각 상해를 가하고, 동부경찰서 소속 서울 5고3968호 개스 발사 6호차 등 경찰차량 3대를 손괴하고, (3) 같은 해 5.14. 서울 시내 일원에서 주, 야간에 걸쳐 행하여진 집회 및 가두 시위 과정에서 위와 같은 방법으로 다중의 위력으로써 원심 판시 별표 제3 피해자 일람표와 같이 피해자 3 등 24명에게 요치 약 1주 내지 4주의 각 상해를 가하고, 제2 기동대 20중대 소속 서울 8머1336호 개스 발사 1호차 등 경찰 개스차 4대를 소훼하고, 1대를 부분적으로 손괴하고, (4) 같은 해 5.18. 서울 시내 일원에서 주, 야간에 걸쳐 행하여진 집회 및 가두 시위 과정에서 위와 같은 방법으로 다중의 위력으로써 원심 판시 별표 제4 피해자 일람표와 같이 피해자 4 등 54명에게 요치 약 1주 내지 3주의 각 상해를 가하고, 강원 기동대 2중대 소속 강원 7나1390호 기아 타이탄 트럭 및 마포 경찰서 대흥 파출소의 마포 나1110호 오토바이 1대를 완전 소훼하고 진압장비차량 6대를 손괴하고, (5) 같은 해 5.25. 서울 시내 일원에서 주간에 행하여진 집회 및 가두시위 과정에서 위와 같은 방법으로 다중의 위력으로써 원심 판시 별표 제5 피해자 일람표와 같이 피해자 5 등 9명에게 요치 약 10일 내지 6주의 각 상해를 가한 것이다. 나. 이에 과연 피고인이 위 공소사실 적시의 각 상해 및 손괴 행위에 대한 직접적인 실행행위자로서, 또는 공모공동정범으로서의 책임이 있는지의 여부에 대하여 본다. (1) 위 공소사실 기재의 각 행위에 있어서 피고인이 그 실행행위의 전부 또는 일부를 분담하였는지 여부에 관하여 보면, 검사가 제출한 모든 증거에 의하여도 피고인은 위 각 집회 및 시위, 특히 가두 시위과정에 있어서 줄곧 연세대학교 구내 또는 명동 성당 구내에 설치된 대책회의 상황실에 있었을 뿐 위 각 시위에 참석하였다고는 볼 수 없고, 다만 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서의 기재에 의하여 피고인이 1991.5.14.과 5.18.의 집회 및 시위 과정의 초반부에 참석하여 학생들이 화염병을 투척하는 것을 목격한 사실이 인정되는바 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 이러한 폭력행위에 대하여 사전에 공모한 사실이 인정되지 아니하고, 피고인에게 위 현장에서 그 폭력행위자들과 서로 호응하고 협력하여 폭행을 가하려고 하는 의사의 발현을 인정할 수 있을 만한 개별적, 구체적 행동이 있었음을 인정할 자료가 없는 이상 피고인이 위 두 차례의 집회를 비롯한 각 집회에서 발생한 위 각 상해 등의 폭력행위에 대하여 그 실행행위를 분담하였다거나 다중의 위력으로써 폭력행위를 자행하였다고는 볼 수 없다. (2) 다음으로 피고인이 위 공소사실에 적시된 공소외 1 등 대책회의 구성원들 또는 현장에서 직접 폭력행위를 실행한 자들과의 사이에 동 폭력행위에 대하여 '사전모의'를 한 사실이 있는지의 점에 관하여 보면 검사 제출의 모든 증거에 의하여도 피고인과 위 사람들과의 사이에 직접적이거나 간접적, 순차적으로라도 사전에 또는 폭력행위가 일어난 현장에서 폭력행위를 하기로 '모의'를 한 사실을 인정하기는 어렵다. (3) 다음으로 보건대, 일반적으로 공모공동정범에 있어서는 범인 전원이 동일 일시, 동일 장소에서 모의하지 아니하고 순차적 또는 암묵적으로 의사연락이 이루어짐으로써 그 범의 내에서 포괄적 또는 개별적 의사와 연락이나 인식이 있으면 직접 실행행위에 가담하지 않은 자도 다른 공범자의 행위에 대하여 전체적으로 공동정범의 책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것인바, 돌이켜 이 사건에 있어서 피고인이 위 대책회의 구성원들이나 현장에서의 직접적인 폭력행사자들과의 사이에 동 폭력행위에 대한 의사의 전달이 있었는지의 점에 관하여 보건대, 원심에 제출된 모든 증거에 의하여도 피고인과 위 대책회의 구성원들과의 사이에 공식, 비공식 모임 등을 통하여 시위 과정에서 폭력을 행사하기로 하는 내용의 의사의 전달이 명시적은 물론 암묵적 또는 순차적으로라도 있었다고 보기 어렵고 또한 시위 현장에서의 폭력행사자들과의 사이에도 그러한 의사의 전달이 있었다고는 보기 어렵다 할 것이나, 다만 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 당시 당국에서는 원심 판시의 각 집회들이 강행될 경우 예상되는 교통혼잡 등의 혼란과 대책회의 참가 단체들의 과거 시위의 전력 등을 이유로 동 집회들의 불허방침을 대책회의측에 전달하였고 위와 같은 사정과 당시의 시국상황 및 과거 유사한 집회 및 시위에 있어서의 진행 경과 등을 감안하여 볼 때 위 집회들을 강행할 경우 집회 및 시위 참석자들과 이를 저지하는 경찰과의 사이에 물리적 충돌이 발생할 개연성은 있었다고 할 것이고 당시 피고인도 위와 같은 점은 인식하고 있었다고 볼 것이 마땅하다. 그러나 나아가 피고인의 위와 같은 물리적 충돌 발생의 개연성에 대한 인식 정도가 공모공동정범에 있어서의 타공범자라 할 수 있는 시위 참석자들의 폭력행사의 점에 대한 고의(미필적 고의를 포함한다)에 해당한다고 할 수 있는지(이는 피고인과 폭력행위자들과의 암묵적 의사 투합이 있었는지의 점과도 관련된다)의 여부에 관하여 보건대, 공모공동정범에 있어서 실행에 가담하지 않은 자를 처벌하는 것은 공모자가 직접 실행행위에 가담하지 않았더라도 다른 사람의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없다는 점에 착안한 것이고 따라서 단순 공모자를 처벌하기 위하여는 그에게 범죄에로 향한 공동가공의 의사나 공동실행의 의사, 즉 의사의 연락이 있었음이 인정되어야 할 것인데 이러한 경우의 의사의 연락이라 함은 단순한 타인의 범행의 인식 이상의 것이어야 한다고 해석함이 상당하다고 여겨지는 점에 비추어 이 사건에 있어서 피고인에게 대책회의 구성원들이나 시위 현장에서의 직접적인 폭력행사자들과 더불어 폭력행위로 인한 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있었음을 인정 또는 추단할 만한 정도의 폭력행사와 관련된 외부적 의사 표명 내지는 구체적 행위가 엿보이지 아니하는 이상 피고인이 위와 같이 시위 참석자들과 이를 저지하려는 경찰들과의 물리적 충돌의 개연성에 대한 인식을 가지고 있었다는 점만으로는 폭력행사의 점에 대한 암묵적인 의사의 연락이 있었다거나 그에 대한 확정적 또는 미필적 고의가 있었다고 인정하기는 어렵다 할 것이고, 또한 당시의 전후 사정을 종합하여 보아도 피고인이 달리 시위 참석자들의 집단적인 위력을 이용하여 불법적인 폭력행사를 하기로 의욕하였다고 볼 자료도 부족하다. 다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없어서 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 이를 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인바, 원심은 이와 함께 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 공소 제기된 각 집회및시위에관한법률위반의 점 모두에 대하여 이를 유죄로 인정하고 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 이상 피고인의 나머지 항소이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심 판결 전체를 파기할 수밖에 없다 할 것이다. 3. 당원의 판결 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판결에 적시된 각 범죄사실 중 앞서 제2항의 항소이유에 대한 판단에서 설시한 각 '다중의 위력으로써'라고 기재된 부분 이하의 기재 부분 및 각 별지 피해자 일람표를 삭제하는 외에는 모두 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제5조 제1항 제2호, 제6조 제1항, 형법 제30조(원심 판시 제4의 죄에 대하여는 위 법률 제6조 제1항은 적용하지 아니하고 동 죄에 대하여 징역형 선택) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(원심 판시 제4의 죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 각 죄질이 더 무거운 각 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호를 위반한 죄에 정한 형으로 처벌하고 각 징역형 선택) 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 원심 판시 제3의 죄에 정한 형에 가중) 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 【무죄부분】 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 요지는 앞서 기재한 바와 같은데 이에 대하여는 위에서 본 파기이유에서와 같이 그 범죄의 증명이 없으므로 형법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신정치(재판장) 오관석 오석준	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 , 형법 제30조	형사
【피 고 인】【주 문】 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 서울 (차량번호 생략) 화물차의 운전업무에 종사하는 자로서, 1992.1.6. 20:00경 위 화물차를 운전하여 군포시 당동 소재 안양 컨트리크럽 앞 길을 안산시 쪽에서 군포시 쪽으로 편도 2차선 도로의 1차선상을 시속 약 50킬로미터로 진행하다, 피고인의 차 앞으로 번호불상의 승용차가 차선변경해 오자 이를 뒤늦게 발견하고 조향장치를 왼쪽으로 지나치게 틀며 급제동하여 중앙선을 침범함으로써 마주오던 피해자 운전의 (차량번호 생략) 승용차의 앞 부분을 피고인의 차 앞부분으로 들이받아 피해자에게 상해를 입게 함과 동시에 피해자의 차에 손괴를 가하였다. 2. 판단 가. 교통사고처리특례법 위반의 공소사실에 대한 판단 검사는 위 공소사실 중 업무상과실치상 부분을 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 소정의, "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하여" 업무상과실치상죄를 일으킨 때에 해당한다고 의율하여 기소하고 있다. 그러므로 이 사건 교통사고가 일어난 지점 부근에 도로교통법에 의한 중앙선이 설치되어 있는가에 대해 살펴 보기로 한다. 먼저 위 도로에 도로교통법에 의한 중앙선이 설치되어 있는 듯이 기재되어 있는 사법경찰관사무취급 작성의 실황조사서의 기재는, 그 사고지점 부근 약도(수사기록 6쪽)상에 처음에는 "황색선이 없고 아스팔트를 두껍게 하여 턱이 졌음"이라고 기재했다가, 위 기재부분 중 "없고" 부분을 수정액을 이용하여 덧칠한 뒤 그 위에 함부로 "있고"로 정정한 것이 기록상 명백하여 수정 후의 기재는 이를 믿지 아니한다. 오히려 수정 전의 위 기재내용과 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재와 공소외인에 대한 진술조서의 기재 등에 의하면, 위 도로는 안양시에서 안산시쪽으로 가는 기존의 왕복 2차선의 도로를 왕복 4차선 도로로 확장하면서, 아직 확장공사가 완공이 되지 아니하여 도로교통법상의 중앙선이 아직 설치되지 아니한 채, 기존도로와 신설 확장도로 부분 사이의 아스팔트 포장관계 등으로 턱이 져 있는 것을 이용하여 이를 사실상의 경계로 삼아 기존도로를 안산시 방면의 2차선 도로로 사용하고, 신설된 2차선 도로를 안양시 방면의 도로로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인이 도로교통법에 의해 설치된 중앙선을 침범하여 이 사건 교통사고를 일으켰다고 볼 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 교통사고처리특례법위반의 점은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에 해당하지 아니하여, 같은 법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다 할 것이다. 그런데 피고인과 위 교통사고의 피해자가 작성한 합의서에 의하여 피해자는 이 사건 공소제기 후인 1992.1.25. 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피해자에 대한 교통사고처리특례법위반의 점은 형사소송법 제327조 제6호에 해당하여 이 사건 공소부분을 기각한다. 나. 도로교통법 위반의 공소사실에 대한 판단 이는 도로교통법 제108조에 해당하는 죄로서 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 어긋나게 죄를 논할 수 없는 사건인바, 이 법원에 1992.1.25. 제출된 합의서에 의하면 피해자는 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하고 있음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소부분도 이를 기각한다. 판사 노재관	교통사고처리특례법 제3조 , 도로교통법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구고등법원 1992.1.17. 선고 91노765 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들과 변호인 변호사 C의 각 상고이유에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인들이 합동하여 노상에서 협박으로 피해자의 재물을 강취하고, 이어 그 자리에서 피해자가 그만 보내달라고 요구하자 공동하여 피해자를 상해한 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 2. 국선변호인 변호사 B의 상고이유에 대한 판단. 강도범인이 강도를 하는 기회에 범행의 현장에서 사람을 상해한 이상, 소론과 같이 재물강취의 수단인 폭행으로 인하여 상해의 결과가 발생한 것이 아니고, 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행을 가한 것이 아니라고 하더라도, 강도상해죄가 성립하는 것이므로, 피고인들에 대한 이 사건 강도상해 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 강도상해죄의 구성요건을 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 원심판결의 본형에 각 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형법 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.10.15. 선고 91노2478 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력제한에 관한 형사소송법 제312조 제2항의 규정은 당해 피의자였던 피고인에 대해서뿐 아니라 공동피의자였던 다른 피고인에 대한 관계에서도 적용되며( 당원 1986.11.11. 선고 86도1783 판결 등 참조), 나아가 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취하였다 하더라도 피의자 신문조서와 달리 볼 필요가 없다고 할 것이므로 ( 당원 1983.7.26. 선고 82도385 판결; 1987.2.24. 선고 86도1152 판결 등 참조). 이 사건에서 경찰의 수사과정에서 작성된 제1심공동피고인 B에 대한 피의자신문조서, 진술조서, 진술서, 자술서는 피고인이 공판정에서 증거로 함에 부동의(그 내용을 부인하는 취지로 보인다)하고 있는 만큼 그 증거능력이 없다고 할 것이어서, 이 사건에서 원심이 위 증거들에 대한 증거능력을 부인한 조치는 정당하다 할 것이다. 다만 원심은 위 증거들 외에 검사 작성의 위 B에 대한 피의자신문조서에 대하여도 그 증거능력을 부인하고 있으나, 기록을 살펴 보면 위 조서에 대하여는 위 B가 제1심에서 그 성립 및 임의성을 인정하고 있음을 알 수 있는 바, 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다 하더라도 그 증거능력은 있다 할 것이어서( 당원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결; 1991.11.8. 선고 91도1984 판결 등 참조), 원심이 위 조서에 대한 증거능력마저 부인한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 검사 작성의 위 B에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 인정된다 하더라도 기록에 비추어 살펴 보면, 원심이 판시와 같은 이유로 동인의 제1심법정에서의 진술의 신빙성을 인정하지 아니하는 것과 마찬가지로 위 신문조서 또한 그 신빙성이 인정되기 어려운 것으로 보이고, 결국 위 신문조서를 보태어 보더라도, 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 범행에 대한 피고인의 공모의 점을 인정하기에 부족하다고 판단한 본 원심의 결론은 정당한 것으로 보여 위와 같은 원심의 잘못은 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 논지는 결국 이유 없음에 귀착된다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	형사소송법 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1991.6.13. 선고 90노984 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고인이 소외 B로 판시 국민주택의 위생난방설비공사를 도급받아 시공하면서 같은 달 15. 피해자 C와의 사이에 위 C는 공사비를 대고 피고인은 작업을 맡아 위 공사를 완공한 다음 이익금을 반분하기로 하는 동업계약을 체결하고 위 공사를 진행하다가 자금부족으로 이를 포기하게 되어 위 B로 부터 판시와 같은 그 정산금의 일부로 받은 금 6,500,000원 가운데 금 5,000,000원을 위 B로 하여금 피고인의 채권자에게 지급하도록 한 사실 등을 인정하고, 이 사건에 있어서와 같이 동업자의 1인이 자금만 투자하고 다른 동업자가 노무와 설비를 투자하여 공사를 수급하여 시공하고 그 대금 등을 추심하는 등 일체의 거래행위를 담당하면서 그 이익을 나누어 갖기로 하는 내용의 동업계약이 체결되었다가 그 계약이 종료된 경우 위 공사시공 등 일체의 행위를 담당하였던 동업자가 자금만을 투자한 동업자에게 투자금원을 반환하고 또 이익또는 손해를 부담시키는 내용의 정산의무나 그 정산과정에서 행하는 채권의 추심과 채무의 변제 등의 행위는 모두 공사시공 동업자 자신의 사무이지 자금을 투자한 다른 동업자를 위하여 하는 타인의 사무라고 볼 수는 없다고 보아 피고인의 위 채권양도행위를 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위라고 할 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정은 옳다고 여겨지고, 또 피고인과 위 C가 소론이 주장하는 바와 같은 위임 또는 고용관계나 그 밖에 피고인이 동인의 재산보존행위에 협력하는 관계에 있었다고 보여지지 아니하므로 위 원심의 판단 또한 정당하며 거기에 소론이 주장하는 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.6.14. 선고 91노249 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분, 피고인 C, D, E에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 A, F, G에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 검사의 상고이유에 대하여 1. 기록을 살펴보면 피고인 F, G와 피고인 A에 대한 무죄부분의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심이 인정한 사실에 의하면, H지구 주택개량재개발조합(이하 조합이라고 한다)의 조합장, 총무이사 또는 이사인 위 피고인들이 공소외 I와 J에게 조합의 이 사건 아파트를 특별분양한 것은 조합의 정관에 규정된 보류시설의 처분방법에 관한 조합원총회의 결의에 터잡아, 이 결의가 유효한 것으로 믿고, 객관적으로 보아 조합에 공로가 있다고 인정되는 위 I와 J에게 아파트관리처분계획상의 분양가로 처분하고 그 대금전액을 조합에 입금하였다는 것이다. 기록을 통하여 살펴보면, 위의 조합원총회의 결의내용이 보류건축시설의 처분방법을 구체적으로 특정하지 아니하고 조합장에게 그 처분방법을 개괄적으로 위임하는 등 추상적이고 개괄적이라고 하여 이를 당연무효로 볼 것은 아니고, 이는 보류건축시설의 용도를 규정한 도시재개발법 제43조 및 주택개량재개발사업 업무지침 제62조 제1항, 조합의 정관 제35조에서 정하는 목적을 위하여 우선적으로 보류건축시설을 처분하고, 그런 연후에 잔류분이 있으면 조합에 공로가 있는 자에게 분양하는 등 이를 처분할 수 있는 권한을 포괄적으로 위임한 것으로 보아 그 효력을 인정할 수 있다 고 할 것이고, 문제는 이를 특별분양한 것이 위 조합원총회의 결의에 따른 위임의 취지에 합치되는 것인지 여부, 위 피고인들이 합치된다고 인식하였는지 여부에 있다고 할 것이므로, 원심이 위의 결의가 보류시설의 처분방법에 관한 조합원총회의 결의로서 효력이 있다고 보기 어렵다고 판시한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 위 피고인들이 위 I와 J에게 이 사건 아파트를 특별분양한 경위가 위와 같다면 그들에게 불법영득의 의사가 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 이유불비나 불법영득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 조합의 대의원들(K, L, M, 피고인 C)에게 특별분양한 부분에 대하여 유죄를 인정하였다고 하여도 그 사실관계가 다른 위의 사실에 대하여까지 유죄를 인정하여야 한다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 피고인 A, C, D, E의 상고이유에 대하여 1. 원심은 위 피고인들이 공모하여 판시 아파트 4동을 피고인 A가 조합을 위하여 보관중 조합대의원들(위 K, L, M, C)에게 특별분양하여 횡령하였다고 인정하였는바, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 F 및 공소외 J에 대한 각 피의자신문조서, 검사작성의 피고인 A, C에 대한 각 피의자신문조서 및 K에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 조합장인 피고인 A가 보류건축시설인 판시 아파트 4동을 조합대의원들에게 특별분양할 당시, 공소외 N이 조합에 대하여 보상이 적게 되었음을 주장하면서 현물인 아파트의 추가분양을 요구하는 등 민원이 완전히 해소되지 못한 상황이었고, 따라서 조합의 이사인 피고인 F가 대의원회의 석상에서 조합장에게 민원이 완전히 해소될 때까지 이에 대한 특별분양을 해서는 안된다고 강력히 요구하였고 일부 대의원들도 이에 동조한 사실이 인정되고, 또한 사법경찰리 작성의 피고인 D에 대한 진술조서, 검사 작성의 피고인 D, E에 대한 진술조서 또는 피의자신문조서의 기재에 의하면 대의원들이 조합에 특별한 공로가 있었다고 보여지지도 아니하는바, 그렇다면 위와 같은 상황하에서 조합에 특별한 공로가 있다고 인정하기 어려운 조합의 대의원들에게 판시 아파트를 특별분양한 것은 조합원총회의 위임취지에 어긋나거나 위임의 범위를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 다투는 논지는 이유가 없다. 2. 그러나 업무상횡령죄는 업무상 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 불법하게 영득하는 경우에 성립하는 범죄이므로 이 사건에서 피고인 임상규에게 업무상횡령의 죄책을 묻기 위하여는 그가 판시 아파트를 업무상보관하는 지위에 있어야 하고, 또 이를 불법하게 영득하는 행위를 한 바가 있어야 할 것이다. 그런데 기록을 살펴보아도 위 피고인이 판시 아파트를 조합의 대의원들에게 특별분양하는 행위를 할 당시 그가 이를 보관하고 있었는지, 어떠한 방법으로 보관하고 있었는지 알 수 없고, 이 점에 관하여 심리한 흔적이 없으며, 당시 판시 아파트가 건축중에 있었는지, 건축물로 완성되어 준공이 되어 있었는지, 건축중의 건물을 분양한 것인지 준공되어 조합명의로 보존등기가 되어 있는 것을 분양한 것인지 여부도 알 수 없다. 만일 위 피고인이 판시와 같은 분양행위를 할 당시 아파트가 건축중에 있었던 것이라면 피고인이 이를 보관하는 지위에 있었다고 할 수 없을 것이다. 3. 그렇다면 원심판결에는 업무상횡령죄의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분과 피고인 C, D, E에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	가. 도시재개발법 제43조 / 나. 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1991.12.9. 선고 91고합1313, 1422(병합) 판결1992.2.18. 선고 91고단9839, 92고단583(병합) 판결)【주 문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인 1을 사형에, 피고인 2를 징역 20년에, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 15년에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 2에 대하여는 105일을, 피고인 3에 대하여는 130일을 위 각 해당형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들 및 그 변호인들의 항소이유 가. 사실오인 및 법리오해 원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. (1) 피고인 1 (가) 강도살인의 점에 관하여(92노412호 사건) 피고인은 당시 이 사건 사고장소에서 소변을 보다가 피해자와 시비가 되어 피해자로부터 뺨을 맞거나, 주먹으로 눈을 얻어맞게 되자 피해자가 피고인에게 더이상 접근하지 못하도록 들고 있던 칼을 휘두르다가 피해자가 이에 찔려 사망에 이르게 되었던 것이고, 피해자의 차도 당시 시동이 걸려 있어 얼떨결에 타고 나왔던 것이므로 피고인에게는 강도의 범의나 살인의 범의가 없었던 것임에도 불구하고 원심은 강도살인의 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 잘못 인정하였고, 가사 피고인에게 강도의 범의가 있었다고 하더라도 살인의 범의는 없었던 것이므로 상해치사죄 및 강도죄에 의율하여야 함에도 불구하고 강도살인죄에 잘못 의율하였다. (나) 일반자동차방화의 점에 관하여(92노412호 사건) 피고인은 당시 다른 피고인들과 의논한 결과 피해자가 이 사건 피해자동차를 그대로 찾아갈 수 있도록 버리기로 하여 이를 한적한 곳에 버리고 왔을 뿐 사전에 피고인들 사이에 피해 자동차를 불태우기로 공모한 사실은 없었으며, 상피고인 2가 독자적으로 피해 자동차에 방화를 하였던 것임에도 불구하고, 원심은 피고인들이 피해 자동차를 불태우기로 공모하여 피고인이 불을 놓았다고 잘못 인정하였다. (다) 원심은 피고인에 대한 위 강도살인 및 일반자동차방화의 점을 유죄로 인정함에 있어 고문과 구타에 의하여 임의성이 없어 증거능력이 없는 피고인들의 경찰, 검찰에서의 진술증거를 토대로 유죄로 인정한 잘못이 있다. (라) 각 특수절도의 점에 관하여(92노1346호 사건) 원심판결 제1의 핸드백 합동철취의 점에 관하여, 피고인은 범행에 가담한 일이 없었다. 원심판시 제2의 자동차합동절취의 점에 관하여, 피고인은 당시 시동이 걸려 있던 피해 자동차의 실내를 들여다 보았을 뿐 절취할 범의는 없었던 것임에도 불구하고 원심은 유죄로 잘못 인정하였다. (2) 피고인 3 강도살인의 점에 관하여, 피고인은 이 사건 강도살인 당시 술이 취해 상피고인 2가 운전하던 ○○○○○ 승용차 안에서 자고 있다가 상피고인 4가 차문을 열고 내리는 소리에 잠을 깨 같이 차에서 내려 소변을 본 후 피고인 2가 운전하던 차로 돌아오던 중 피고인 2가 혼자 가버리자 피고인 1이 몰고 오는 다른 차에 피고인 1이 타라고 하여 영문을 모른 채 타고 왔을 뿐 강도행위를 공모하거나 그 실행행위를 분담한 바가 없다. 일반자동차방화의 점에 관하여도 피고인은 피해차량을 버리는 것으로만 알고 다른 피고인들을 동행해 간 일은 있어도 피해차량을 불태우기로 공모하거나 실행행위를 분담한 바는 없었다. (3) 피고인 4 강도살인의 점에 관하여, 피고인은 이 사건 당시 술이 취해 차 안에서 자다가 소변이 마려워 잠에서 깨어나 차 밖으로 나와 볼일을 보고 돌아와 보니 피고인 2가 운전하던 차는 보이지 않고 피고인 1이 차를 가지고 와 피고인 3과 피고인을 타라고 해 피고인 2가 운전하던 차를 피고인 1이 운전하는 것으로 생각하고 차에 타자마자 다시 잠들었을 뿐 이 사건 강도행위를 공모하거나 실행행위를 분담한 바가 없다. 일반자동차방화의 점에 관하여도, 피고인은 나머지 상피고인들이 어디를 잠깐 다녀 온다고 하여 피고인 2의 차 안에서 기다리고 있었을 뿐 피고차량을 불태우기로 공모하거나 실행행위를 분담한 사실이 없다. 그런데도 원심은 회유와 협박에 의하여 임의성이 없는 경찰, 검찰에서의 피고인의 허위진술을 토대로 피고인을 유죄로 인정하였다. (4) 피고인 2 피고인에 대한 92노412호 사건의 강도살인의 점에 관하여, 피고인은 이 사건 강도살인의 범행 당시 상피고인 1이 자기 친구인 공소외 1(변호인은 공소외 피고인 4이라고 한다)이 사는 반포아파트에 들려 간다고 하여 그 지시에 따라 이 사건 범행장소에 차를 정차시켜 피고인 1을 내리게 하고 술에 취하여 잠들어 있던 피고인 3, 피고인 4를 흔들어 깨워 모두 내려주었고, 피고인의 집에서 운영하던 식당에서 쓸 시장거리 때문에 먼저 이 사건 현장을 빠져 나와 귀가하였을 뿐(피고인의 변호인은 피고인 1이 차에서 내릴 당시 칼을 들고 내리는 것을 보고 예감이 좋지 않아 차를 운전하여 먼저 범행 장소를 빠져 나왔을 뿐이라고 달리 표현한다), 강도범행을 공모하거나 실행행위를 분담한 일이 없었고, 가사 이 사건 피해차량을 강취하기로 공모한 사실이 있었다손 치더라도 더 나아가 피고인 1의 살인행위까지 공모한 바는 없었던 것이므로 강도살인죄의 죄책을 부담할 수는 없는 것임에도 불구하고 원심은 피고인을 강도살인죄로 잘못 의율 처단하였다. 일반자동차방화의 점에 관하여도 피고인은 피고인 1이 자동차를 버리는 것으로만 알고 따라 갔을 뿐 방화를 공모하거나 실행행위에 가담한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 고문과 구타에 의하여 임의성이 없는 경찰, 검찰에서의 피고인의 허위진술과 피고인이 체포되지 아니하고 있는 동안 피고인에게 덮어 씌운 다른 피고인들의 허위진술을 토대로 피고인을 유죄로 잘못 인정하였다. 나. 심신장애(92노412호 사건의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4) 피고인들은 이 사건 강도살인의 범행 당시 술에 몹시 취하였고, 피고인 1의 경우에는 신경안정제에 취하기도 하여 심신장애의 상태에 있었는데도 원심은 그렇지 아니한 것으로 보아 피고인들을 처벌하였으니 원심판결에는 심신장애의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 다. 양형부당(92노412호 사건 및 피고인 1에 대한 92노1346호 사건) 원심이 선고한 피고인 1에 대한 강도살인 및 일반자동차방화의 점에 관한 사형, 특수절도의 점에 관한 징역 2년 6월, 피고인 2에 대한 무기징역, 피고인 3, 피고인 4에 대한 징역 각 15년의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 검사의 항소이유(92노1346호 사건) 원심이 특수절도의 점에 관하여 선고한 피고인 2에 대한 징역 2년, 피고인 1에 대한 징역 2년 6월의 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 3. 이 법원의 판단 가. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 먼저 92노412호 사건에서 피고인 1, 피고인 4, 피고인 2의 주장 중 피고인들의 각 피의자신문조서에 대한 증거능력을 다투는 취지의 주장에 관하여 보건대, 원심 공판조서의 기재에 의하면 피고인들은 원심공판정에서 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 대하여는 진정성립과 임의성은 인정하되 내용을 부인하고, 각각 상피고인들의 조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 아니한 결과 증거능력이 없어 증거로 채택되지 아니하였으며, 검사 작성의 각 피의자신문조서에 대하여는 피고인 1과 피고인 2는 전정성립과 임의성을 인정하였고, 피고인 3과 피고인 4는 진정성립은 인정하되 임의성은 각 부인하였으나, 같은 피고인들의 학력, 지능정도, 사회적 지위, 같은 피고인들에 대한 조서의 형식과 내용에 비추어 보아 임의성이 인정이 되며, 달리 피고인들이 검찰에서 진술함에 있어 그 임의성을 의심할 만한 사유를 찾아볼 수 없어(특히 피고인 1의 경우는 일관하여 범행사실을 부인하는 취지로 기재되어 있다) 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 증거로 채택한 원심의 조치는 옳다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 피고인들의 각 항소논지는 이유 없다. (2) 강도살인의 점에 관하여 원심에서 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건 당시 피고인 2가 운전하고 가던 차 안에서 피고인 2가 길가는 부녀자들을 상대로 금품을 절취하는 속칭 차치기 범행에 사용할 차량을 강취하자는 제의를 하자 나머지 피고인들이 이에 동의함으로써 강도할 것을 공모하고 원심판시 범행장소인 경남아파트 1동 옆 후미진 통행로에 차를 정차시킨 다음 자가용 차를 운전하고 귀가하는 동 아파트 주민을 대상으로 범행대상을 물색하던 중 때마침 이 사건 피해자가 프레스토 승용차를 운전하고 귀가하는 것을 발견하고 피고인 2는 자신의 차 안에 앉아 언제든지 도주할 수 있도록 준비를 갖추고, 피고인 1에게 차 안에 소지하고 다니던 회칼을 교부하여 주면서 피해자의 승용차를 강취할 것을 종용하여 피고인 1이 회칼을 받아들고 피고인 3, 피고인 4와 함께 차에서 내려 아파트 현관 쪽 승용차 주차장으로 간 다음, 피고인 3, 피고인 4는 언제든지 가세할 수 있도록 주변에서 망을 보고, 피고인 1은 프레스토 승용차에서 내리는 피해자의 복부 부분을 칼로 2회 깊이 찔러 피해자의 반항을 억압한 후, 프레스토 승용차에 피고인 3, 피고인 4를 태우고 운전해 감으로써 승용차를 강취하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 좌총장골 동맥천공창으로 인한 실혈로 아파트 계단에서 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 강도살인죄가 성립하려면 피고인들에게 살인의 고의가 있었음을 요한다고 할 것이므로 우선 피고인 1에게 피해자를 살해하려는 범의가 있었는가 하는 점에 관하여 보건대, 피고인 1이 피해자에게 다가가 바로 피해자를 찌른 경위나 피해자의 사체에 대한 부검결과에 나타난 자창상의 부위와 그 깊이 등에 비추어 보면 피고인 1이 피해자를 살해할 범의를 가지고 피해자를 찔렀음을 충분히 인정할 수 있다 하겠다. 그러나 나아가 나머지 피고인들에게도 피해자를 살해할 범의가 있었는가 하는 점에 관하여 보건대, 검사가 들고 있는 모든 증거를 살펴보아도 이 사건 피고인들이 피해자의 승용차를 강취하기로 공모하면서 피해자를 살해할 것까지도 공모하였다거나 나머지 피고인들이 개별적으로 피고인 1의 행위를 통하여 피해자를 살해하려는 범의를 가졌다고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없고, 다만 나머지 피고인들도 피고인 1이 칼을 들고 피해자의 승용차를 강취하러 갈 때에는 피고인 1이 칼을 휘둘러 피해자를 살해할 수도 있다는 사정은 예견할 수 있었다 할 것이므로 결과적가중범으로서의 강도치사죄의 죄책은 면할 수 없다 할 것이나, 고의범인 강도살인죄의 죄책을 부담할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 강도를 공모한 일이 없었다는 피고인들의 주장과 피해자를 살해하려는 범의가 없었다는 피고인 1의 주장은 모두 이유가 없다 할 것이므로 이에 관한 피고인들의 항소논지는 받아들이지 아니하나, 나머지 피고인들에게는 살해의 범의가 없었던 것임에도 불구하고, 원심은 나머지 피고인들에 대하여도 강도살인으로 의율하여 처단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 강도살인 및 강도치사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 나머지 피고인들의 항소논지는 이 범위 내에서 이유 있다고 할 것이다. (3) 일반자동차방화의 점 및 각 특수절도의 점에 관하여 원심에서 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들이 원심판시와 같이 이 사건 강취한 자동차를 불태워 없애기로 공모하여 원심판시와 같은 경위로 피고인들이 역할을 분담, 마지막으로 피고인 1이 자동차의 연료통 속에 불붙인 신문지를 집어 넣음으로써 자동차를 소훼한 사실과 피고인 1이 원심판시와 같이 핸드백과 자동차에 대한 합동절도의 범행에 가담한 사실 및 자동차 절도에 있어서 절취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고인들의 항소논지는 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 심신장애 주장에 대한 판단 기록에 나타난 여러증거들에 의하여 인정되는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 평소주량 및 건강상태, 이 사건 강도살인 또는 강도치사 범행 당시의 음주정도, 범행 전후의 피고인들의 태도 및 언동, 범행방법 등 여러 가지 점을 참작하여 보면, 위 피고인들이 위 범행당시 술에 약간 취하여 있었고, 피고인 1은 신경안정제를 복용하기도 하였으나 이로 인하여 심신장애의 상태에는 있지 아니한 것으로 보이며, 달리 이 점에 관하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유 없으므로 위 항소논지도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 다. 직권판단 피고인 1과 피고인 2에 대하여는 당원에서 경합범의 관계에 있는 당원 92노142호 사건과 92노1346호 사건의 변론을 병합하였고, 이에 대하여는 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 피고인들에 대하여 두개의 형을 선고한 원심판결들은 모두 그대로 유지 될 수 없다고 할 것이다( 피고인 2는 92노1346호 사건에서 항소이유서를 제출하지 아니하였으나 직권파기사유가 있으므로 결정으로 항소를 기각하지 아니한다). 3. 결 론 따라서 피고인 1과 피고인 2에 대하여는 하나의 형을 선고하기 위하여, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 강도치사죄에 의율하여야 할 것을 강도살인죄에 의율한 위법에 있어(이 점은 피고인 2도 마찬가지이다) 이를 포함하여 하나의 형을 선고한 같은 피고인들에 대한 원심판결은 부당하므로 이를 시정하기 위하여 피고인들 및 검사의 각 양형부당에 관한 주장에 대한 판단을 거칠 필요 없이 형법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 모두 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에 대한 강도살인의 공소사실 중에는 강도치사의 점도 포함되어 있어 당연히 심판대상이 되므로 공소장변경절차를 거치지 아니하더라도 같은 피고인들에 대하여 강도치사죄를 인정할 수 있을 것이다). 범죄사실 및 증거의 요지 피고인들에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 아래에서 고치는 부분 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. (92노142호 사건의 원심판결에서 고치는 부분) 가. 원심판결 제3쪽 위로부터 제4행 "그 시경"과 "확정되었는바" 사이에 "확정되었으며, 피고인 4는 1992.2.11. 대법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(특수강간등)로 징역 2년 6월의 형(상고기각판결)을 선고받아 동 판결은"을 삽입 추가한다. 나. 범죄사실의 제1항을 다음과 같이 고친다. "1. 1988.11.10. 00:00경 피고인 2가 운전하던 서울 (차량번호 1 생략)○○○○○ 승용차를 타고 가던 중 서울 서초구 반포동 부근에 이르렀을 무렵 피고인 2가 길가는 부녀자를 상대로 금품을 절취하는 속칭 차치기 범행에 사용할 차량을 강취하자는 제의를 하자, 나머지 피고인들이 이에 동의함으로써 서로 공모하여, 같은 날 00:40경 서울 서초구 반포2동 1의 8 경남아파트 1동 옆 후미진 통행로에 이르러 위 ○○○○○ 승용차를 정차시킨 다음, 자가용 차를 운전하고 귀가하는 동 아파트 주민을 대상으로 범행대상을 물색하던 중 때마침 피해자(당시 45세)가 그 소유의 (차량번호 생략) 프레스토 승용차를 운전하고 귀가하는 것을 발견하고, 피고인 2는 위 ○○○○○ 승용차 운전석에 앉아 언제든지 도주할 수 있도록 준비를 갖추고서 피고인 1에게 기히 승용차 안에 소지하고 다니던 회칼을 교부하여 주면서 피해자의 승용차를 강취할 것을 종용하고, 피고인 1은 위 회칼을 받아 피고인 3, 피고인 4와 함께 차례로 차에서 내려 위 아파트 현관 쪽 주차장으로 간 다음, 피고인 4, 피고인 3은 언제든지 가세할 수 있도록 주변에서 망을 보고, 피고인 1은 위 프레스토 승용차에서 내리는 피해자의 복부 부분을 회칼로 2회 찔러 동인의 반항을 억압한 후 동인의 싯가 금 350만 원 상당의 프레스토 승용차에 피고인 3, 피고인 4를 태우고 운전하여 가 이를 강취하고, 그로 인하여 피해자가 좌총장골동맥천공창으로 인한 실혈로 위 아파트 계단에서 사망함으로써, 피고인 1은 동인을 살해하고, 나머지 피고인들은 동인을 사망에 이르게 하고," 다. 증거의 요지 중 원심판결 제6쪽 위로부터 제4행 "사체검안서"와 "중"사이에 "국립과학수사연구소 의사 김상현이 작성한 피해자의 사체에 대한 부검감정서"를 추가 삽입한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제338조 전단, 형법 제30조( 피고인 1의 강도살인의 점, 피고인에게 비록 부모, 처자식이 있고, 피해자의 유족과 합의가 되었다고는 하나, 피고인은 수차례의 범죄전력이 있는 자인 데다가 이 사건 범행내용이 대담하고 잔인하며, 강도살인을 한 후 죄증을 인멸하기 위하여 강취 차량에 불을 지르는 등 포악한 성격을 드러내었고, 이 사건 범행이 신문에 크게 보도된 것을 보고도 바로 또 다른 범죄행각을 벌이고 다녔을 뿐만 아니라, 이 사건으로 수사기관에서 조사를 받고 재판을 받는 과정에서도 진실의 은폐를 기도하고 있는 점 등을 참작하여 볼 때, 피고인에 대하여는 그로하여금 이 땅에서 영원히 떠나게 함으로써 사회를 방위함이 마땅하다고 생각되므로 사형을 선택), 형법 제338조 후단, 형법 제30조( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2의 각 강도치사의 점, 각 무기징역형을 선택), 형법 제166조 제1항, 형법 제30조(피고인들의 각 일반자동차방화의 점), 형법 제331조 제2항, 제1항( 피고인 1, 피고인 2의 각 특수절도의 점) 2. 경합범 형법 제37조 후단, 제39조 제1항( 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4), 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(피고인들 : 판시 강도살인 또는 강도치사죄에 정한 형으로 처벌) 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2 : 피고인들의 가담정도 등을 참작) (형법 제55조 제1항 제2호의 무기징역을 감경할 때에는 7년 이상의 징역으로 한다는 규정에 있어서 징역형의 상한에 관하여는 다음과 같은 3가지 견해가 있다. 첫째로, 무기징역형을 감경하는 경우 감경된 후의 형은 당연히 유기징역형이므로 위 조항에서 "7년 이상의 유기징역"이라고 하지 아니하고 단순히 "7년 이상의 징역"이라고 하였더라도 이는 형법 제42조 본문 후단의 규정에 따라 상한은 언제나 징역 15년으로 보아야 한다는 견해이다. 둘째로, 우리 형법은 유기징역의 상한을 형의 가중이라는 형식을 거쳐 실질적으로 25년으로 확장하여 놓고 있는 점, 무기징역과 유기징역 사이에는 현격한 차이가 있는 점, 우리 형법이 "7년 이상의 유기징역"이라고 규정하지 아니하고, "7년 이상의 징역"이라고 규정하고 있는 점을 고려하여 보면, 언제나 그 상한선을 형법 제42조 단서의 확장된 유기징역의 상한인 25년으로 보아야 한다는 견해이다. 셋째로, 무기징역을 감경하는 경우 원칙적으로는 형법 제42조 본문 후단에 따라 그 상한을 징역 15년으로 보되, 감경대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 형법 제42조 단서의 규정에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역형기가 되는 것으로 보아야 한다는 견해이다. 즉 이 사건의 경우와 같이 강도치사죄에 관하여 무기징역을 선택한 후 일반자동차방화죄의 2년 이상의 유기징역( 피고인 2의 경우에는 각 특수절도죄의 1년 이상 10년 이하의 징역 포함)을 경합가중하면 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 가장 중한 죄에 정한 형인 무기징역으로 처벌하게 되고 유기징역은 위 무기징역에 흡수되는 것인바, 동 무기징역형을 선고하는 것이 사안에 비추어 너무 무거워서 작량감경을 하게 되면, 위 유기징역형을 흡수한 무기징역형은 실질적으로는 가중된 내용을 가지고 있으므로, 그 감경된 징역의 상한은, 당초 강도치사죄에 대하여 정하여진 무기징역의 원칙적인 감경형의 상한인 징역 15년과 일반자동차방화죄의 감경된 상한인 징역 7년 반의 형기( 피고인 2의 경우는 각 특수절도죄의 감경된 상한인 각 징역 5년 포함)를 형법 제38조 제1항 제2호의 예에 따라 가중한 징역 22년 반이 된다는 뜻이다. 어느 견해가 가장 합리적이고 타당한 것인가 하는 점에 관하여 보건대, 이 사건의 경우에서 보듯이 강도치사죄의 법정형에 사형, 무기징역만 있을 뿐이고, 유기징역이 없는 경우, 일반자동차방화죄의 유기징역( 피고인 2의 경우 각 특수절도죄의 유기징역 포함)과 경합범 처벌례에 따라 유기징역을 무기징역에 흡수시킨 후 작량감경을 하여 유기징역에 선고함에 있어 첫 번째의 견해가 우선 피고에게 가장 유리한 것처럼 보이기는 하나, 이 견해에 따라 상한인 징역 15년까지밖에 선고할 수 없다고 한다면 법정형이 이보다 낮은 범죄에 있어 유기징역형(상한이 각 징역 15년인 경우) 간의 경합범 가중 후의 상한과 이 사건과 같은 경우에 있어서도 심신미약, 자수등 다른 법률상의 감경사유가 있어 그에 따라 감경하고 경합범 가중한 후의 상한인 징역 22년 반보다 선택의 폭이 좁아 이 사건 피고인 2의 경우에서 보는 바와 같이 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서 작량감경을 주저하게 만드는 불합리성이 있어 실질적으로는 피고인에게 반드시 유리하다고만은 볼 수 없다 하겠고, 두번째의 견해에 따르면 가중을 하지 아니하는 경우에도 법정형이 무기징역(사형도 마찬가지이다)이기만 하면 언제나 징역 25년까지 선고할 수 있게 되어 가중되는 경우에 한하여 25년까지 확장되도록 한 형법 제42조의 문리에 어긋나고, 또한 가중하는 경우에도 가중의 내용에 따라서는 징역 25년에 미치지 못하는 경우도 있는데 이를 무시한 견해라는 지적을 받는가 하면, 세번째 견해에 따르면 형법 제56조의 가중, 감경순서를 어겨 작량감경을 먼저하고 난 후 경합범가중을 하는 것과 똑같은 결과를 초래하여 부당하다는 지적이 있을 수 있는바, 세번째 견해를 취하더라도 경합범가중의 형식적 절차는 이미 작량감경을 하기에 앞서 유기징역 흡수의 형태로 먼저 하고 있는 것으므로 형법 제56조의 규정과 반드시 모순된다고는 볼 수 없으며, 실질적으로는 세번째 견해가 형법 제42조와 제55조 제1항 제2호의 규정을 조화롭게 해석하면서 형의 선택 폭을 넓혀 선고형의 다양화를 기할 수 있다는 점에서 가장 합리적인 해석이라고 보여지므로 이 법원은 위와 같은 3가지 견해 중 세번째의 견해를 따르기로 하여 무기징역형을 선택한 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에 대하여는 각 징역 22년 반의 범위 내에서 형을 정하기로 한다. 4. 미결구금일수의 산입 형법 제57조( 피고인 3, 피고인 2) 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 위 피고인들 및 그 변호인들은 같은 피고인들이 이 사건 강도살인 또는 강도치사의 범행 당시 술에 취하거나 피고인 1의 경우 신경안정제에 취하기도 하여 심신장애의 상태에 있었다고 주장하나 앞의 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 위 주장들은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 【무죄부분】 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에 대한 공소사실 중 각 강도살인점은 위 피고인들이 피고인 1과 공모하여 위 인정과 같은 강도를 함에 있어 피해자를 살해하였다라는 것인바, 앞의 항소 이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 각 강도치사의 점을 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이용우(재판장) 이주영 심상철	형법 제55조 제1항 제2호, 제42조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병용 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.11.12. 선고 90노2758 판결 【주 문】 상고를 기각한다 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 논지는, 이 사건은 1989.8.24. “피고인이 1987.12.11. 분묘를 발굴하였다”고 하여 분묘발굴죄로서 기소되었으나, 원심에 이르러 1991.10.24. “피고인이 1987.12.11. 관계당국에 신고하지 아니하고 분묘를 개장하였다”고 하여 예비적으로 매장및묘지등에관한법률위반죄를 추가하는 공소장변경신청이 있었고, 원심이 이를 허가한 후 위 법률위반죄에 대하여 유죄판결을 하였는바, 이 사건 범죄는 1987.12.11.에 종료되었고 위 공소장변경이 있은 때에는 이미 위 법률위반죄의 공소시효인 3년이 경과한 후이었으므로, 원심으로서는 마땅히 이에 대하여 면소판결을 하였어야 한다는 것이다. 그러나, 이 사건 공소장변경에 의하여도 공소사실의 동일성에 아무런 소장이 없으므로, 그 공소시효의 완성 여부는 공소를 제기한 때를 기준으로 판단할 것이고, 공소장을 변경한 때를 기준으로 삼을 수 없으니, 그 공소시효가 완성되지 아니한 것으로 보고 유죄판결을 한 원심의 판단은 옳고 ( 당원 1982.5.25. 선고 82도535 판결 및 1981.2.10. 선고 80도3245 판결 참조), 이와 견해를 달리하는 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 피고인이 이 사건 분묘개장을 하게 된 동기나 경위에 소론과 같은 사유가 있다 하더라도, 그것만으로는 위 법률 제19조, 제5조 제2항의 처벌대상이 되지 아니한다고 단정할 수 없으므로, 논지도 이유 없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	형사소송법 제249조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전정구 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.31. 선고 90노4405 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 국선변호인의 상고이유와 피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유 각 제1점(피고인의 변호인의 상고이유 제1점 중 가등기상태의 부동산은 상속재산에 포함되지 않는다는 주장)을 본다. 환지처분의 효과로서 종전 토지소유자는 법률상 당연히 환지확정된 토지의 소유권을 취득하게 되고 다만 그 면적의 증감에 따라 청산금을 받거나 납부할 권리, 의무만이 남게 되므로( 토지구획정리사업법 제62조 제1항, 제68조 참조) 상속개시전 피상속인이 토지를 취득한 후 그 토지에 관하여 환지처분이 확정된 경우에는 환지처분으로 인하여 증가된 토지상의 권리도 당연히 상속재산에 포함된다고 할 것이다. 또한 피상속인이 매수하여 그 대금을 모두 지급한 토지는 피상속인 명의로 등기되었느냐의 여부에 관계없이 실질적으로 그 권리가 피상속인에게 귀속된 재산으로써 상속재산에 해당된다고 할 것이다. 원심이 위와 같은 전제에서 망 공소외 1이 매수하여 그 대금을 모두 지급하고 위 망인 명의로 가등기를 마쳐 둔 판시 토지가 피고인 등이 상속받는 재산에 해당하고, 또한 위 망인이 사망전 그 토지에 대한 환지처분으로 증평된 부분의 권리도 그 상속재산에 포함된다고 판단하였음은 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 변호인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다. 원심판시와 같이 피고인이 피고인의 남편인 공소외 망인으로부터 위 망인이 매수하여 가등기를 마쳐 둔 그 판시 토지를 상속받은 후 상속세 등을 포탈하기 위하여 법정신고기한 내에 상속세신고를 하지 않은 채 이를 공소외 이순용 외 2인에게 미등기전매하고 등기명의인인 전소유자 한용식 명의로부터 위 매수인들 앞으로 바로 소유권이전등기를 마쳤다면 이는 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과징수를 불능, 또는 현저히 곤란하게 한 것으로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 기수범에 해당됨 이 명백하다( 당원 1991.6.25. 선고 91도318 판결 참조). 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 피고인의 상고이유 제2점을 본다. 공소사실에 대한 적용 법조가 위헌의 법률인지의 여부는 법원이 당사자의 주장유무를 떠나 직권으로 심리, 판단하여야 하는 것으로서 원심이 이 사건 국토이용관리법위반죄의 공소사실을 유죄로 인정하였음은 그 적용법률인 국토이용관리법 제33조 제4호 및 제21조의7 제1항의 규정이 위헌이 아니라는 판단이 당연히 전제되었다고 할 것이다. 나아가 원심이 위 법률이 위헌이 아니라고 한 판단 또한 정당하다고 할 것이므로 반대의 견해에서 이를 비난하는 논지는 받아 들일 수 없다. 4. 피고인의 변호인의 상고이유 제3점을 본다. 소론과 같이 관할 행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준지가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도하여 왔고 그 기준가격 이상으로 매매가격을 신고한 경우에는 거래신고서를 접수하지 않고 반려하는 것이 관행화되어 있다 하더라도 이는 법에 어긋나는 관행이라 할 것이므로 피고인이 그와 같은 위법한 관행에 따라 원심판시 기재의 허위신고행위에 이르렀다고 하여 그 범법행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고는 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 5. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가.나. 상속세법 제2조 / 다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조, 조세범처벌법 제9조 제1항 / 라. 국토이용관리법 제33조 제4호, 제21조의7, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백형구 외 1인 【원심판결】 육군고등군사법원 1991.4.30. 선고 91노53 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다. 원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 소론 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙의 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다. 다만 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 하며, 또한 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 할 것이다( 당원 1988.3.22. 선고 88도67 판결; 1986.9.23. 선고 86도1487 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검찰관이 제1심 공판정에서 구두에 의하여 공소장변경신청을 하고, 법원의 공소장변경 허가에 따라 이 사건 공소장 기재 죄명 중 “뇌물공여”와 공소사실 내용 중 “5의 바항”을 철회한다고 진술하고 있으나, 공소장 기재에 의하면 공소사실의 내용 중 뇌물공여에 관한 부분은 “4항”에 기재된 단 하나의 범죄사실뿐이고, 공판조서에도 그 부분에 관하여만 피고인에 대한 직접신문이 행하여지지 아니한 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 검찰관이 다른 나머지의 공소사실과 실체적 경합관계에 있는 위 뇌물공여의 공소사실을 전부 철회하는 내용의 위 공소장변경을 신청한 것은 그 부분의 공소를 전부 취소하는 취지인 것으로 보이므로, 법원으로서는 위 공소장변경신청을 공판정에서 구두로 한 공소취소로 보아 마땅히 위 뇌물공여부분에 대하여 공소기각의 결정을 하였어야 할 것인데도 불구하고 그에 대한 재판을 빠뜨린 위법이 있다 할 것이다. 그러나 피고인만이 불복상고한 이 사건에 있어 위와 같이 검찰관으로부터 공소취소의 의사표시가 있는 위 뇌물공여부분에 대하여 공소기각의 재판을 하지 아니하였다고 하더라도 위 뇌물공여부분에 관하여 별도의 공소기각결정을 함으로써 족하고, 이를 곧 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 보아 원심판결을 파기할 필요는 없다 할 것이므로, 결국 이 점에 대한 논지도 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가.나. 형사소송법 제255조, 제298조, 군사법원법 제297조, 제355조 / 나. 형사소송법 제328조, 군사법원법 383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1991.12.12. 선고 91노1228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1987.12.8. 선고 87도1959 판결 참조). 기록을 살펴본바, 원심이 피고인들은 자동차 소유자인 박용은과 같은 동네에 거주하는 선·후배 관계로 평소 잘 알고 지내는 사이였고, 1990.12.경에는 피고인 1이 공소외 윤자호로부터 위 차량을 빌려 잠시 운행한 일이 있었는데 그때 반환하지 아니한 보조열쇠를 이용하여 판시와 같이 3차례에 걸쳐 위 차량을 2-3시간 정도 운행한 후 원래 주차된 곳에 갖다 놓아 반환하였다는 사실을 확정하고, 피고인들과 피해자간의 친분관계, 차량의 운행경위, 운행시간, 운행 후의 정황 등에 비추어 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이른바 사용절도에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 서울지방법원 서부지원 1992.1.22. 선고 91고단2254 판결 【주 문】 비약적상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 비약적상고 이유를 본다 피고인이 타인의 성명과 생년월일 등을 사칭하여 기소된 경우에 그 공소의 효력은 명의를 사칭한 자에 대해서만 미치고 그 명의를 모용당한 자에 대하여는 미치지 않는 것이므로, 공판과정에서 검사가 이러한 사실을 발견하고 공소장 중 피고인의 표시를 모용자로 정정하면 모용자에 대한 공소제기로서 적법하게 되는 것이므로 법원은 모용자에 대한 실체심리와 판단을 하면 되고, 피모용자에 대하여는 심판을 할 수 없는 것임은( 당원 1984.9.25. 선고 84도1610 판결 참조), 소론과 같으나 이 사건과 같이 공소제기와 함께 약식명령이 청구되고 그에 따라 약식명령을 고지받은 피모용자가 정식재판을 청구하는 등 소송행위를 한 경우에는 검사가 피고인의 표시를 모용자로 정정하였다 하더라도 피모용자는 형식적으로 피고인의 지위에 서게 되므로 그에 대한 공소로서는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 피모용자에 대하여 별도로 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다 ( 당원 1981.7.7. 선고 81도182 판결 참조). 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법령적용의 착오가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 비약적상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가. 형사소송법 제248조, 제254조 제3항 / 나. 같은 법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유선호 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.30. 선고 91노3739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 주장에 대하여, (가) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 하나, 이는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도 즉 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로, 방법은 범죄구성요건을 밝힐 수 있는 정도 등으로 기재하여 공소사실의 동일성을 인식할 수 있는 정도로 기재하여 심판의 대상을 특정하고 피고인으로 하여금 방어할 수 있도록 하면 충분하다고 할 것이다( 당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결; 1990.9.25. 선고 90도1613 판결 등 참조). 이 사건 공소사실을 살펴보면, 피고인이 “남한사회주의 노동자동맹”(이른바 사노맹)을 결성하게 된 경위와 그 결성일시 및 장소, 그 이념과 목표, 조직체계 및 핵심간부, 자금조달방법과 실제활동상황 등은 물론 피고인과 “사노맹”구성원과의 각 회합일시, 장소 및 회합내용, 각 이적표현물의 제작, 반포의 일시와 장소, 방법 및 그 내용, 길음파출소에 대한 습격목적과 그 모의의 일시, 장소 및 준비과정, 실제 범행한 일시, 장소 및 방법 등을 모두 구체적으로 명시하고 있으므로 원심이 이 사건 공소사실은 특정되지 않았다는 변호인들의 주장을 배척하였음은 정당하고, 이와 반대로 이 사건 공소사실이 어떠한 사실에 대하여 공소제기를 한 것인지 분명하지 않을 정도로 특정되지 않았기 때문에 공소제기가 무효라는 논지는 받아들일 수 없다. (나) 기록에 의하면, 피고인이 국가안전기획부에서 소론과 같은 불법행위를 당하였다고 의심할 만한 자료가 없을 뿐더러 가사 국가안전기획부에서의 수사절차에 소론과 같은 위법이 있었다고 하더라도 그러한 위법사유는 그로 인한 위법수집증거의 증거배제로 위법수사가 억제되는 목적은 달성될 수 있으므로 위법한 수사가 있었다고 하여 곧바로 공소제기가 무효로 된다고는 할 수 없고, 또한 검사는 범죄의 구성요건에 해당되어 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 이 사건의 소추경위와 공소사실의 내용 및 원심인정 사실에 비추어 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 경우에 해당된다고 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에서 이 사건 공소제기가 무효라는 논지도 이유 없다. 2. 형사소송법 제56조의2 제2항에 관한 법리오해의 주장에 대하여, 형사소송법 제56조의2의 규정은 공판조서의 정확성을 담보하기 위한 데에 있다고 할 것이고, 법정에서 당사자가 속기 또는 녹취를 함에 있어서는 속기능력보유자 또는 정확한 녹음장치에 의한 정확성이 담보됨과 동시에 당해 속기자 또는 녹음장치의 법정에서의 배치 및 이로 인한 신속, 원활한 심리의 방해여부 등이 고려되어야 할 것이어서 이는 사법권에 내재한 본질적 권한인 소송지휘권의 통제를 받아야 할 것이므로, 형사소송규칙 제40조가 검사, 피고인 또는 변호인이 녹취 또는 속기하고자 할 때는 미리 법원의 허가를 받아야 한다고 규정한 것은 위 형사소송법 규정의 해석상 당연한 사항을 규정한 것에 불과하여 위 규칙의 규정이 법률에 저촉되는 무효의 규정이라고는 할 수 없다 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 제1심 법원은 스스로 법정에 설치된 녹음장치에 의하여 녹취를 하여 공판조서를 작성하였고, 변호인들도 제1심 제1회 공판기일에서 녹취신청을 하였다가 제2회 공판기일에서 법원의 녹음설비에 의하여 조서가 정확하게 작성되고 있고 또 다음 공판기일을 2주 후로 지정하여 주면 녹취신청을 철회한다고 진술하여 제1심 법원은 위 요구를 받아들여 공판기일을 2주 후로 지정하면서 녹취신청을 불허하는 결정을 하였으므로, 이와 같은 제1심 법원의 조치는 적절한 소송지휘권의 행사라고 할 것이고 따라서 원심이 같은 취지에서 제1심 법원의 재판절차에 위법이 없다고 판단한 것은 정당하고 이와 반대의 견해에선 논지는 이유 없다. 3. 반국가단체에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채택증거를 종합하여 “남한사회주의 노동자동맹”(이른바 사노맹)은 현실의 사회체제는 소수의 자본가가 절대다수의 노동자를 지배 착취하는 단순대립구조라고 획일화한 나머지 우리 대한민국의 현실을 미국 등 제국주의에 예속된 파쇼권력과 소수 독점재벌이 노동자 등 민중을 임금노예의 사슬로 지배 착취하고 있는 신식민지국가 독점자본주의 체제의 사회라고 인식하고, 노동자계급의 입장에서 파쇼권력과 독점재벌을 타도하고 노동자가 주인이 되는 사회를 이루는 것만이 노동해방을 이루는 길이라고 단정하여 이를 이룩하기 위하여는 헌법개정 등 합법적인 수단으로는 불가능하고, 제1단계로 전위활동가들에 의한 비합법적인 선전선동을 통하여 노동자계급을 중심으로 통일전선을 구축하여 무장봉기로써 대한민국체제를 타도한 후 노동자계급이 국가권력을 장악함으로써 소위 민족민주혁명을 이루어 민중공화국을 수립한 뒤, 제2단계로 반동관료, 독점재벌 등을 숙청하고 토지 기타 생산수단을 몰수, 국유화하는 사회주의혁명을 이루어 완전한 사회주의국가를 건설할 것을 목적으로 하는 노동자계급의 전위정당임을 표방하면서, 지옥불훈련과정을 거쳐 조직원들을 훈련시키고 엄격한 자격심사를 통해 조직원들을 선별하였으며, 최고의결기관으로서 중앙위원회를 설치하되 그 상무를 담당하는 상임중앙위원회를 두어 그 상임중앙위원으로 피고인과 공소외 백태웅이 취임하고, 중앙위원회와 그 산하에 정책분과위원회, 조직위원회를 설치함과 동시에 각 위원회 및 전국에 원심판시와 같은 각 조직편제를 두고 이에 따라 의사결정 및 지시와 그 집행 및 보고가 이루어지는 전국적인 조직과 지휘통솔체제를 갖추었고, 원심판시와 같은 강제모금활동과 철저한 암호체계 및 점조직으로 사회주의 학생 운동연구소, 노동자대학, 노동해방문학사 등 원심판시의 각 단체와 관련을 맺으면서 비밀인쇄소를 통하여 각종 유인물을 제작, 배포하여 사회주의 폭력혁명을 선동하였고, 노사분규현장에의 개입, 파출소 습격 등 사회혼란을 조성함과 동시에 정당, 학원, 노동, 종교단체 등에 조직원을 은밀히 투입시켜(소위 프락션망) 거점을 확보하는 등 계속적으로 구체적인 활동을 하여 온 사실 및 피고인은 “사노맹”의 조직, 활동을 맡아 수괴역할을 하여 온 사실 등을 인정하였는바, 원심이 인용한 제1심 증거들을 기록에 비추어 대조하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍되고, 또한 사실관계가 이와 같은 이상 “남한사회주의 노동자동맹”은 구 국가보안법 제2조 제1항 소정의 국가변란을 목적으로 하는 반국가 단체에 해당된다 고 할 것이므로( 당원 1991.12.24. 선고 91도2419 판결; 1992.4.14. 선고 92도214 판결 참조), 이와 같이 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 및 사실오인의 위법이 없고 국가보안법이 존립근거를 상실한 실효된 법률이라는 소론은 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 채증법칙위배 및 증거재판주의에 관한 법리오해 주장에 대하여, (가) 기록에 비추어 보면, 국가안전기획부 수사관이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 피고인 작성의 각 진술서는 제1심이 증거로 채택조차 하지 않았고, 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 제1심 법정에서 그 성립 및 임의성을 인정하고 있을 뿐더러 제1심 및 원심법정에서의 피고인 스스로 불법행위로 인하여 허위진술을 한 바가 없다고 진술하고 있는데다가 그 진술내용 또한 제1심 및 원심에서의 자백진술과 대체로 일치하고 있는 점과 그외 피고인의 학력 및 경력과 투쟁성향, 제1심 및 원심에서의 진술태도 및 각종 유인물의 기재내용 등에 비추어 볼 때 검사 작성의 위 각피의자신문조서는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것임이 인정되고, 또한 피고인은 국가안전기획부에서 수사받을 당시 변호인과 2회에 걸쳐 접견하였으며 검찰수사단계에서 변호인 접견이 금지된 흔적도 찾아 볼 수 없으므로 원심판결에 증거능력이 없는 증거에 의한 사실인정을 하였다는 논지는 이유 없다 할 것이다. (나) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 대한 것이 아닐지라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 이러한 증거는 직접증거만이 아니라 정황증거나 간접증거라도 상관없다고 할 것이다. 기록에 비추어 보면, 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거 중 피고인의 자백진술을 제외한 여러 증거들은 그 자백진술이 허구가 아닌 사실이라고 하는 점을 뒷받침하는 보강증거가 되기에 부족하다고 보여지지 아니하고, 또 원심이 피고인을 제1심 판시 현주건조물방화치상죄의 공범으로 인정한 조치와 피고인을 소론이 지적하는 이적표현물제작죄로 처벌한 것은 정당하고, 거기에 보강증거 및 공범과 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 5. 양형부당의 주장에 대하여, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보아도 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고도 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가. 형사소송법 제254조 제4항 / 나. 같은 법 제56조의2 제2항, 형사소송규칙 제40조 / 다. 국가보안법 제2조 제1항 / 라. 형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백형구 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.28. 선고 91노6395 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제(1), (2)점을 함께 본다. 기록에 의하여 살펴본바, 제1심은 피고인이 당국의 허가를 받지 아니하고 토지 등의 거래계약규제구역으로 지정고시된 지역 안에 위치한 이 사건 토지를 공소외 김대열로부터 매수하는 계약을 체결하였다고 인정하여 국토이용관리법(1989.4.1. 법률 제4120호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1호, 제21조의3 제1항을 적용하여 처단하였고, 원심은 피고인이 민사소송법의 제소전 화해절차에 의하여 권리를 이전하였으므로 국토이용관리법 제21조의9 제2항, 같은법시행령(1990.8.8. 대통령령 제13065호로 개정되기 전의 것) 제30조 제12호에 따라 토지거래허가의 의무를 지지 아니한다는 항소이유에 대하여, 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 판시와 같이 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 계약을 체결한 이상 위 매매계약의 이행에 관하여 그 후 제소전 화해절차에 의하여 소유권이전등기를 경료받았다고 하더라도 위 죄책을 면할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 국토이용관리법 제21조의9 제2항은, 토지수용법에 의한 토지의 수용, 경매법에 의한 경매 기타 대통령령이 정하는 경우에는 제21조의3 및 제21조의7의 규정을 적용하지 아니한다라고 규정하고, 같은법시행령(1990.8.8. 대통령령 제13065호로 개정되기 전의 것) 제30조 제12호는 민사소송법의 화해절차에 따라 권리를 이전 또는 설정하는 경우를 들고 있는바 , 이는 위 법 제21조의3의 취지가 토지의 투기거래를 억제하고 지가의 폭등을 진정시키자는데 있는 것이므로 이러한 법의 취지에 어긋나지 않는 권리이전이나 설정행위에까지 개입하여 동일하게 규율할 필요가 없기 때문인 것이므로, 이와 같이 법에서 정한 특수한 원인행위에 의하여 권리를 이전 또는 설정하는 경우에만 같은 법 제21조의3 및 제21조의7의 규정을 적용하지 아니할 뿐 이미 토지 등의 거래행위가 있은 후 그 이행의 일환으로 제소전 화해절차에 의하여 그 소유권이전등기를 경료하여 주었다고 하여 거래시에 소급하여 허가나 신고의무를 면하게 되는 것은 아니므로 , 위와 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러나 국토이용관리법 제31조의2 제1호와 그 제21조의3 제1항의 취지는 같은 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지 등에 대한 어떠한 내용의 거래계약도 허가 없이 체결하는 것을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하고자 하는 것은 아니고 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약의 체결을 금지하는 것이고, 같은 법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가 없이 퇴 등의 거래계약을 체결하는 행위”하 함은 이와 같이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결; 1992.1.21. 선고 91도2912 판결 각 참조). 그러므로 원심으로서는 피고인을 국토이용관리법 제31조의2 제1호, 제21조의3 제1항 위반으로 처벌하기 위하여는 먼저 피고인이 위 김대열과 체결한 계약이 어떠한 내용의 것인지, 이것이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약인지 여부를 심리하여 확정하였어야 할 것임에도 여기에 이르지 아니한 원심판결에는 국토이용관리법의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 상고이유 제(3)점을 본다. 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로( 당원1991.10.11. 선고 91도1566 판결; 1990.1.23. 선고 89도1476 판결 참조), 피고인이 이 사건 행위가 국토이용관리법상의 거래허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고이유 제(1), (2)점을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가.나.다. 구 국토이용관리법(1989.4.1. 법률 제4120호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항 / 가. 같은 법 제21조의9 제2항, 제21조의7 제1항, 같은법시행령(1990.8.8. 대통령령 제13065호로 개정되기 전의 것) 제30조 제12호 / 나. 같은 법 제31조의2 / 다. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김두수 【원심판결】 부산지방법원 1991.8.2. 선고 91노663 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인 1은 관세사사무소 직원으로 종사하는 자이고 피고인 2는 위 관세사사무소를 경영하는 관세사인데 피고인 1은 공소외 1이 태국으로부터 수입하는 과일통조림에 대한 수입통관절차를 의뢰받아 동 업무를 처리하면서 공소외 1로부터 신속히 통관절차를 밟아 달라는 부탁을 받고 1989.5.26.경 국립부산검역소 민원실에 근무하는 공소외 윤재선으로부터 기히 발급받은 다른 품목에 대한 식품수입신고서 분실을 이유로 재발급받은 검역소장 직인이 날인된 식품수입신고서 용지에 위 과일통조림 품명을 기재하는 방법으로 위물품에 대한 허위내용의 식품수입신고서를 작성하여 같은 달 27. 부산세관장에게 위 물품에 대하여 위 검역소에 식품수입신고를 한 양 수입신고하여 같은 달 30. 수입면허를 받아 위 통조림을 수입함으로써 법령이 정하는 조건을 사위의 방법으로 구비하여 수입면허를 받아 물품을 수입한 사실, 피고인 2는 그의 업무에 관하여 피고인 1이 위와 같이 법령에 정하는 조건을 사위의 방법으로 구비하여 수입면허를 받아 물품을 수입한 사실을 인정하고, 피고인 1에 대하여 관세법 제181조 제2호를, 피고인 2에 대하여 관세법 제195조 제3호, 제181조 제2호를 각 적용하여 처단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다. 소론은 이 사건 식품수입신고에 관한 구비서류를 부당하게 발급받아 세관장에게 제시한 것은 관세법 제145조에 의거한 식품위생법 제16조 또는 제15조에 위반되는 것은 별론으로 하고 관세법 제137조와 제181조 제2항에 저촉되지 않는다는 것이나, 원심판시와 같이 피고인들이 마치 정당하게 검역소에 식품수입신고를 마친 것처럼 사위의 방법으로 신고서를 구비하여 세관장에게 수입신고를 하여 수입면허를 받은 이상 관세법 제181조 제2호 소정의 무면허수입죄의 요건을 충족하는 것이고 이와 다른 소론 주장은 독자적 견해에 불과하여 원심판결에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 소론은 식품수입신고서가 허위이거나 사위의 방법으로 받은 것이 아니라는 것이나 이는 사실심의 전권사항인 적법한 사실확정을 탓하는 것에 불과하고, 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니다. 또 소론은 관세법 제181조 제2항의 적용대상은 같은 법 제137조에 의하여 면허를 받은 자인데 이 사건에서 면허를 받은 자는 상품수입자 및 관세납세의무자인 주식회사 제일훼미리이고 피고인들이 속한 관세사사무소는 통관절차의 수임인에 불과하다는 것이나, 관세법 제137조의3의 규정에 의하면 제137조의 규정에 의한 신고는 화주, 관세사, 제158조의 규정에 의한 통관법인 또는 제158조의2의 규정에 의한 관세사법인의 명의로 하여야 한다고 되어 있으므로, 관세사 명의로 신고를 하여 수입면허를 받은 경우에 같은 법 제181조 제2호의 적용에 있어서 제137조의 면허를 받은 자 가운데에는 신고명의자인 관세사도 포함된다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면 이 사건 수입신고는 관세사사무소 관세사 피고인 2 명의로 하였음이 명백하므로(수사기록 108정 참조), 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그 밖에 기록을 살펴보아도 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	관세법 제181조 제2호, 제137조, 제137조의3	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울지법 북부지원(1991.12.30. 선고 91고합688, 697(병합) 판결 및 91고합522, 598, 642(병합) 판결)【주 문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 각 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 55일씩을, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 105일씩을, 피고인 5에 대하여는 100일을 위 각 해당형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 2년 간 위 형의 집행을 각 유예한다. 【이 유】 1. 피고인들( 피고인 2의 국선변호인 포함)의 항소이유( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 변호인의 보충 항소이유 포함) 가. 사실오인 및 법리오해( 피고인 2 제외) 원심판결들에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. (1) 피고인들의 공통된 사실오인 주장 피고인들이 이 사건 피해자인 국무총리 △△△에 대하여 정치적 항의를 하기로 하여 시위를 한 일은 있으나, 폭력을 행사하기로 구체적으로 사전에 모의를 하거나 계획을 한 사실은 없었고, 총리에 대한 계란, 밀가루 등에 의한 폭행은 신임 총리에 대하여 평화적인 방법으로 정치적 항의만을 전달하려고 하였던 총학생회 간부들인 피고인들의 당초 의도와는 달리 자발적으로 참여한 다수 학생들에 의하여 우발적으로 저질러진 일로서 피고인들은 학생들에게 과격한 행동의 자제를 호소하고 제지하였으며, 총리를 학교 바깥으로 안전하게 모셔내려고 하였을 뿐임에도 불구하고, 원심은 피고인들의 의사와 행위를 왜곡한 공소사실을 그대로 받아들여 피고인들을 유죄로 잘못 인정하였다. (2) 피고인 3의 개별적 사실오인 주장 피고인은 총리가 계란과 밀가루에 범벅이 되어 운동장으로 나왔을 때부터 사태에 처음으로 접하게 되어 시위중 사망한 학생 ○○이를 살려내라고 항의하기 위하여 총리를 향하여 울부짖으며 달려가던 중 학교직원에 대한 제지를 받고, 그와 실랑이를 하다가 옆에 있던 선배의 감정에 치우치지 말라는 충고를 받으면서 그때부터 감정을 가라 앉히고 총리를 빨리 교문 바깥으로 내보내는 것이 최선의 방도라고 생각하여 그대로 실행함으로써 사태를 마무리짓도록 하였을 뿐이고, 원심인정과 같이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등과 함께 총리의 양팔과 목덜미를 붙잡아 끌고간 사실은 없었던 것이다. (3) 피고인 4의 개별적 사실오인 주장 첫째로, 피고인은 교내 방송을 통하여 총리의 강의를 방해하려고, 폭력을 행사하도록 고지하는 내용을 들은 사실이 없으며, 총리를 폭행하는 데 적극 가담하기로 마음먹은 일이 없었다. 둘째로, 피고인이 본관 앞에 모였던 20여 명의 학우들 중 10여 명이 교문쪽으로 움직일 때 무질서하게 움직이지 말 것을 주문한 것은 있어도 시위나 총리에 대한 폭력행위를 지휘하는 행동을 한 적은 없었다. 셋째로, 피고인이 대학원 건물 앞에서 학생들의 대열을 정비하거나 학생들과 같이 구호를 외친 사실은 없었다. 넷째로, 피고인이 총학생회장에게 총리를 비상계단을 통하여 나갈 수 있도록 해주자고 제의한 일은 있어도 총리를 학교 밖으로 몰아낼 것을 부추긴 사실은 없었다. 다섯째로, 피고인 등 학생 200여 명이 총리를 에워싸고 고함을 질렀다는 부분에 관하여, 피고인은 당시 총리 일행의 주변에서 30여 미터 떨어진 교문 좌측 담 아래에 있었고, 그 위치에서는 많은 학생들로 가리워져 총리 일행이 보이지도 않았으므로 고함을 지를 이유도 없었거니와 당시 학생들이 고함을 지르는 등 위력을 행사한 사실도 없었다. (4) 피고인 5의 개별적 사실오인 주장 피고인은 많은 학생들 틈에 끼어 있다가 총리가 사태를 왜곡하는 기자회견을 하는 것으로 판단하고 이를 항의하기 위하여 계란 1개를 던진 사실만 있을 뿐이고, 그 이후에는 학생들과 함께 대학원 건물 1층을 거쳐 운동장으로 나와 학생들에게 막혀 총리 일행에게 다가가지 못하고 그들이 학교 밖으로 나가는 것을 구경만 하였을 뿐이다. (5) 피고인들의 정당행위 주장 피고인들은 당시 국무총리 △△△이 □□□장관 재직시절 전교조를 탄압한 장본인이고, 동료학우들이 시위중 진압경찰에 의하여 사망하는 등 어수선한 공안통치의 와중에서 강성 이미지를 가진 총리가 평소 성실히 임하지도 않던 강의를 빌미로 그의 이미지를 전환시켜 보려고 수많은 기자들을 대동하고, 전철을 이용하여 나타나는 등 정치쇼를 연출하려 하므로 이를 응징하고 정치적으로 항의하기 위하여 그 의사표시를 위한 시위를 하였던 것 뿐이다. 따라서 피고인들의 행위는 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유와 정치적 표현의 자유의 범주에 들어가는 상당한 행위인 것이므로 정당한 행위로서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌할 수는 없는 것이다. 나. 양형부당(피고인들 전원) 각 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은, 그 범행동기가 당시의 공안통치에 항의하려던 데에서 비롯된 것이고, 피해자가 아무런 상해도 입지 아니하였으며, 범행방법에 있어서도 계란이나 밀가루를 사용한 정도로서 범정이 무겁지 아니한 점, 피해자도 피고인들에 대하여 관용을 바라는 취지의 발언을 한 일이 있는 점, 피고인들이 학교로부터도 제적을 당하는 등 가혹한 처벌을 받은 점 등에 비추어 볼 때 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 검사의 항소이유 각 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은, 이 사건이 반인륜적, 패륜아적, 비지성적인 범행으로서 사안이 중하고, 사전에 준비된 계획적 범행이며, 이 사건이 국가공권력을 전면 부정하고 민주주의체제에 도전한 범죄인 점, 이 사건이 집단적 폭력을 행사한 범죄로서 피고인들의 가담정도도 중하고 죄질이 불량하며, 개전의 정이 없는 점 등에 비추어 볼 때 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 3. 이 법원의 판단 가. 피고인들( 피고인 2 제외)의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 원심에서 적법하게 조사 채택한 증거들과 이 법원의 비디오테이프들(사건현장을 촬영한 테이프로서 변호인과 검사가 제출하였다)에 대한 검증조서의 기재 등을 종합하여 보면, 총학생회 간부들인 피고인들이 직접 논의를 하거나, 혹은 교내방송을 통하여, 혹은 현장에서의 명시적이거나 묵시적인 의사의 연락하에 피해자인 국무총리 △△△에 대하여 다중의 위력으로써 대학원생에 대한 고별 강의를 중지시키고 학교 바깥으로 쫓아내기로 하여 피해자가 강의를 하고 있던 대학원 418호 강의실 앞에서 구호와 노래를 부르는 등으로 강의를 방해하다가 피해자가 강의를 끝내고 복도로 나서자 일부 학생들이 준비한 계란을 피해자의 얼굴을 향해 던지고, 피해자가 위와 같은 폭력적 사태를 피하여 옆에 있는 400호 강의실로 피신하자, 피고인 5 등이 창문을 통하여 넘어 들어가 피해자의 양팔을 옆에서 끼고 바깥으로 밀면서 다시 일부 학생들이 피해자의 얼굴에 계란과 밀가루를 던져 범벅이 되게 한 상태에서 피해자를 대학원 건물 바깥으로 끌고 나와 학교 안 주차장을 거쳐 교문으로 피해자를 끌고가 피해자를 학교 바깥으로 축출하기까지 다수의 학생들이 다중의 위력을 과시하여 피해자를 폭행함에 있어 피고인들은 원심에서 판시한 바와 같은 경위로 처음부터 혹은 중간과정부터 참가하여 일부는 다수 학생들의 폭력적 행위를 선동하거나 일부는 만류하는 경호원, 교직원, 대학원생들에 대하여도 구타행위를 하는 등 다수 학생들의 총리에 대한 폭행을 용인하기도 하며, 일부는 직접 폭행을 하는 등으로 피고인들이 이 사건 폭력적 행위에 가담한 사실들을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같은 피고인들의 행위가 피고인들의 주장과 같이 비록 신임 총리에 대한 정치적 항의의 의미로 이루어진 것이라손 치더라도 그 수단과 방법의 사회적 상당성이 없으므로 정당한 행위로는 도저히 볼 수 없다고 할 것이므로 피고인들의 이에 관한 항소논지는 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단 피고인들의 행위는 공직자임과 동시에 한때 학생들에 대한 원로스승이었던 피해자에게 커다란 모멸감을 주었고, 우리 사회에 커다란 충격을 던져 주었다는 점에서 그 범정이 결코 가볍지는 아니하다 할 것이나, 그렇다고 하더라도 피고인들이 학생신분이고, 피해자에게 신체적으로 커다란 피해를 준 것은 아니였으며, 더러는 도중에 사태의 확대를 염려하여 다수 흥분한 학생들의 자제를 호소하기도 하였던 점과 아울러 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 후의 정황 등 원심에서 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상들을 참작하여 보면, 각 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량들은 너무 가볍다기 보다는 너무 무거워서 부당하다고 인정이 되므로 이 점에서 피고인들의 항소논지는 이유가 있고, 검사의 항소논지는 이유가 없다. 다. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 증거의 요지에 "이 법원의 비디오테이프에 대한 검증조서 중 판시사실에 부합하는 기재"를 추가하는 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항(피고인들의 각 폭행의 점), 화염병사용등의처벌에관한법률 제3조 제1항( 피고인 1의 화염병 사용의 점, 징역형 선택), 각 집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제6조 제1항( 피고인 1의 각 사전 미신고 시위 주최의 점, 각 징역형 선택), 각 화염병사용등의처벌에관한법률 제4조 제1항, 형법 제30조( 피고인 1의 각 화염병소지의 점, 각 징역형 선택) 2. 경합범가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 3. 작량감경(피고인들 전원) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호( 피고인 4를 제외하고는 모두 초범이고, 피해자의 신체적 피해는 비교적 가벼웠던 점 등 참작) 4. 미결구금일수 산입(피고인들) 형법 제57조 5. 집행유예( 피고인 2, 피고인 3) 형법 제62조 제1항(가담정도가 비교적 중하지 아니한 점, 개전의 정) 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인들 및 그 변호인은 피고인들이 피해자인 총리를 정치적으로 응징하기 위하여 이 사건 행위에 이르렀으므로 피고인들의 행위는 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유, 정치적 표현의 자유의 범주에 속하는 것이므로 정당한 행위로서 벌할 수 없는 것이라고 주장하나, 앞에서 살펴본 바와 같이 위 주장은 이유 없으므로 받아들이지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이용우(재판장) 이주영 심상철	형법 제20조, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조, 같은법 제2조, 형법 제260조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.5.1. 선고 90노7752 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 발생 병원의 정신과 병동의 당직근무 간호사는 정신과 병동에 입원중인 환자들의 특성상 남자보조원인 밤번 근무자를 지시 감독하여 병실을 수시로 순회함으로써 환자의 상태를 관찰 파악하여 환자에게 일어날 수 있는 사고를 사전에 예방하여야 하며, 특히 야간에 환자가 화장실에서 지체하는 시간이 오래 걸리거나 이상한 소리가 나면 즉시 환자의 동태를 확인하여야 하는 사실, 위 병동은 완전감금병동으로 간호사가 열쇠로 열어주지 아니하면 출입할 수 없는 상태이며 위 병동 여자화장실 창문열쇠를 비롯한 각 출입문의 열쇠 등은 주간에는 수간호사가 관리하고 일과시간 이후에는 당직간호사가 관리하는 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 환자의 동태 관찰 및 위험예방의무나 자물쇠의 시정상태점검의무 등은 피고인의 업무범위 내에 속하는 것이라고 인정되고, 피고인이 이 사건 당일 여자화장실 창문의 자물쇠가 평소에 늘 잠겨져 있는 상태이었기 때문에 이상없이 완전 시정된 것으로 믿고 그 점검을 하지 않았으며, 피해자 가 당시 소지하고 있던 열쇠들로는 위 화장실 창문의 자물쇠가 열리지 않는 것으로 밝혀진 점, 피해자가 탈출에 사용한 침대시트카바는 화장실 입구 복도 쪽에 있는 세탁물통 안에 넣어져 있었고 피해자는 이 침대시트카바를 찢어서 끈으로 연결한 후 한쪽을 화장실 내의 난방기에 매고 다른 쪽을 자신의 허리에 맨 채 폐쇄된 창문을 열고 창 밖으로 탈출하려다 떨어져 사망하였는데, 위 여자화장실로부터 불과 5미터 정도 떨어진 지점에서 근무하고 있던 피고인이 피해자의 그와 같은 행위를 전혀 인식하지 못하였던 점 등에 비추어 보면 피고인에게 피해자에 대한 동태관찰의무 및 위 여자화장실자물쇠의 시정상태점검의무를 게을리한 과실이 있다고 판단하였다. 그러나 기록을 검토하여 볼 때, 공소사실에 의하면 피해자는 시정되어 있는 위 여자화장실 창문 자물쇠를 그가 소지하고 있던 열쇠로 열고 탈출하려 하였다고 되어 있는데 반하여 원심은 이와 달리 피해자가 소지하고 있던 열쇠로는 위 여자화장실 창문의 자물쇠가 열리지 아니하였다고 함으로써 공소사실과 다른 사실을 인정하였을 뿐만 아니라, 원심인정사실을 뒷바침할 수 있는 자료로서 수사기록 60장의 수사보고 기재에 의하면 피해자가 소지하고 있었던 열쇠 2개를 회수하여 자물쇠를 열어본 바 맞지 않았다는 부분과 또 그 기록 63장의 이영복에 대한 진술조서 기재에 의하면 피해자가 가지고 있었다는 열쇠로 자물쇠를 열어 보았으나 맞지 않았다는 부분을 들 수 있기는 하나(위 수사보고서는 제1심이 증거로 채택하지 않고 있다), 한편 경찰의 압수조서 및 기록 49장의 육재웅 작성의 진술서의 각 기재에 의하면 피해자가 가지고 있었던 열쇠가 2개가 아니라 3개였다고 볼 여지가 있고 검사의 피의자신문조서 기재(수사기록 99장)에 의하면 피해자가 가지고 있었던 열쇠로 위 여자화장실 창문 자물쇠를 열 수 있었음을 알 수 있으므로 이와 같은 점들에 비추어 보면 위에서 본 원심인정사실에 부합되는 듯한 증거들 만으로는 피해자가 가지고 있던 열쇠로 화장실 창문 자물쇠를 열 수 없었고 따라서 창문이 잠겨있지 않았다고 단정하기는 어렵다고 보아야 할 것이다 (단순히 시정장치의 시정여부를 확인하는 것을 넘어 이를 설치 관리하는 일까지 간호사의 업무로 보기는 어렵다). 또한 원심은 피고인이 환자동태관찰의무를 게을리 하였다고 하고 있으나 여자환자가 화장실에서 10분 이상 지체하는 경우는 흔히 있을 수 있는 일이라 하겠으므로 만약 피고인의 주장과 같이 피고인이 위 임선자가 화장실에 가는 시간을 기록하여 두고 10여분 후에 남자간호보조사로부터 위 임선자가 병실 침대에 없다는 보고를 받은 즉시 그를 찾아나섰다면 그것을 가리켜 환자동태관찰의무를 게을리 한 것이라고 단정할 수도 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인이 업무상 주의의무를 게을리 한 것이라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고인이 유죄로 처단한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 간호사의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임영득 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.1.15. 선고 91노5526 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 식품위생법 제77조 제1항 제1호는 같은 법 제22조 제5항의 규정에 위반한 자는 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제5항, 제21조, 같은법시행령(이하 시행령이라고 한다) 제13조 제1호, 제7조 제4호 가목에 의하면 보건사회부령이 정하는 식품 또는 첨가물의 완제품을 나누어 포장, 판매하는 영업을 하고자 하는 자는 시, 도지사에게 신고하도록 되어 있으며, 같은법시행규칙(이하 시행규칙이라고 한다) 제21조 제1항과 제3항에 의하면 시행령 제7조 제4호 가목의 식품소분업의 신고대상이 되는 식품 또는 첨가물은 시행령 제7조 제1호 및 제2호의 규정에 의한 영업의 대상이 되는 식품 또는 첨가물 중 당류(엿류를 제외한다), 유가공품···등 식품 또는 첨가물로 한다. 양봉업자가 자가채취하여 직접 소분 포장하는 벌꿀은 식품소분업의 대상으로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 시행령 제7조 제1호 나목은 같은 법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위를 정하면서 당류제조업을 설탕, 포도당, 과당,이성화당, 엿류 등을 제조하는 영업으로 규정하고 있다. 2. 그렇다면 피고인이 소분하여 판매하였다는 판시 벌꿀은 당류로서 시행령 제7조 제1호 나목의 규정에 의한 영업의 대상이 되는 식품에 해당한다고 볼 것이고, 이것은 시행규칙 제21조 제1항이 제외하는 엿류에 해당하는 것이 아니며, 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 양봉업자로서 판시 벌꿀을 자가채취하여 직접 소분 포장한 것도 아니므로, 피고인이 당류인 벌꿀을 신고없이 소분하여 판매한 행위는 식품위생법 제77조 제1항 제1호, 제22조 제5항에 해당한다고 할 것이다. 3. 시행령 제7조 제1호 나목은 식품위생법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류로서 당류제조업을 규정한 것인데 벌꿀을 채취하는 것은 식품제조, 가공업에 해당하지 아니함은 소론과 같다고 하겠으나, 시행규칙 제21조 제1항은 시행령 제7조 제4호 가목에 의한 식품소분업의 신고대상을 규정함에 있어 그 식품의 종류를 시행령 제7조 제1호 및 제2호의 규정에 의한 영업의 대상이 되는 식품 또는 첨가물 중 일정한 종류의 것을 규정한 것이지, 같은 법 소정의 식품의 제조, 가공업에 의하여 생산된 제품을 소분, 판매하는 경우에 한정하는 취지라고 해석할 수 없고, 이는 시행규칙 제21조 제3항이 양봉업자가 자가채취하여 직접 소분 포장하는 벌꿀을 식품소분업의 대상으로 보지 않는다고 특별히 규정한 점에 비추어 보아도 그러하고, 이와 같은 시행규칙의 규정이 시행령의 규정에 저촉된다고 할 수 없다. 따라서 이와 같은 취지에 터잡은 원심의 법률적용은 정당하고, 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 피고인이 소분, 판매한 벌꿀은 피고인 스스로가 양봉업을 하면서 채취한 꿀을 원료로 한 것이기 때문에 시행규칙 제21조 제3항의 명문규정에 의하여 신고대상이 되지 않는다는 것이나, 이는 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아서 하는 주장이므로 받아들일 수 없고, 원심이 소론의 사항을 밝히지 않고 단속공무원인 증인 강성규의 진술에 의존하여 판시와 같은 사실을 인정하였다고 하여 심리를 미진하거나 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	식품위생법 제77조 제1항 제1호, 제22조 제5항, 같은법시행령 제13조 제1호, 같은법시행규칙 제21조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.24. 선고 91노4384 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 기록에 비추어 1991.3. 19:00 행한 합동연설회에서 피고인이 비록 후보자 1의 이름을 밝히지는 아니하였더라도 피고인의 연설내용이 공소외 1을 지칭하는 것으로 인정하기에 어렵지 않다. 피고인이 판시 합동연설회에서 기초의회의원후보자로서 연설함에 있어서 후보자 조 운을 당선치 못하게 할 목적으로 공연히 그가 다른 사람을 고자질하였다거나 사생활이 깨끗하지 못하다는 등의 판시와 같은 사실을 적시하여 비방하였다면 이는 지방의회의원선거법 제177조 제1항의 범죄를, 후보를 사퇴하면서 선거운동을 할 수 없는데도 판시와 같이 연설을 하여 후보자 강대웅의 선거운동을 하였다면 같은 법 제180조 제1항 제1호, 제41조 제1항의 범죄를 구성 하는 것이므로 원심판결이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건에 있어서와 같이 벌금형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	가. 지방의회의원선거법 제177조 제1항 / 나. 같은 법 제180조 제1항 제1호, 제41조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산고등법원 1992.1.16. 선고 91노1407 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 지방의회의원선거법 제38조에 의하면, “선거운동”의 정의에 관하여 “선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만 선거에 관한 단순한 의견의 개진, 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다”고 규정하고 있는바, 그 의미를 풀어 보면 선거운동이란 특정의 선거에 있어서 특정한 후보자의 당선을 직접목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 또 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보의 낙선을 직접목적으로 필요하고 불리한 모든 행위를 말하고, 특정한 후보자를 위한 득표를 목적으로 한다는 주관적 요소의 개입이 없는 단순한 선거에 관련한 의견이나 의사를 밝히는 것과 투표를 얻기 위한 목적으로 하는 것이 아니고 단순히 후보자가 되기 위한 준비행위는 제외된다고 할 것이다. 2. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 피고인은 1991.3.9. 장승포시의회 후보자로 등록을 마친 자인데, 가. 같은 해 2.1. 자신이 곧 다가오는 장승포시의회 의원으로 당선되기 위하여 자신의 이름을 널리 알리려고 공소외 성명불상의 신문배달 소년들을 시켜 “설문서”라는 제하의 대우조선문제 등에 관한 설문과 응답자에 대한 경품 내용이 담긴 피고인 명의의 서면 약 500여매를 돌리게 함으로써 선거운동을 하고, 이어서 나. 같은 해 2.3. 다시 곧 다가오는 장승포시의회 의원으로 당선되기 위하여 자신의 이름을 널리 알리려고 “알리는 말씀”이라는 제하의 위 설문서에 따른 경품 절차 등이 연기되었다는 내용이 담긴 피고인 명의의 서면 약 500여매를 위와 같은 방법으로 돌리게 함으로써, 선거운동을 하였다는 것이다. 3. 기록에 의하면, 위 2의 가, 설문서의 조사자는 피고인이 소장으로 있는 장승포지역발전연구소 1이라는 것인데 이 연구소는 종래부터 있었던 단체가 아니라 피고인이 지방의회의원후보자등록일로부터 불과 한달여 전인 같은 해 1.31.에 장승포시장에게 그 설립신고를 하였다가 신고대상이 아니라는 이유로 반려된 것으로서 그 구성원, 사무소 등의 실체도 분명하지 않고, 또 “설문서”에 추첨으로 상품을 준다고 되어 있으며, 피고인이 위 설문서를 배포하였다가 사전선거운동으로 문제가 야기될 우려가 있자 이를 회수하고 설문을 연기한 사실을 알 수 있는 바, 이와 같은 점에 비추어 보면 이는 피고인이 진실로 그와 같은 설문에 따른 조사를 하고자 함에 있었던 것이 아니고 단지 곧 있게 될 지방의회의원에 입후보하여 당선되기 위한 투표를 얻을 목적으로 사전에 주민들에게 자신의 이름을 널리 알려 득표에 유리하게 하려는 의도로서 한 것이라고 보여지므로 , 원심이 피고인이 사전선거운동을 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 4. 그러나 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 의하면 위 2의 나의 “알리는 말씀”은 피고인이 위 2의 가의 설문서를 배포한 후 장승포경찰서 정보과 최태구 경장이 지방의회의원선거를 앞두고 오해의 소지가 있다는 이유로 중지를 권유하고 지역주민 몇 사람도 하지 말라고 권유하므로 설문을 중지한다는 내용의 유인물을 배포하게 되었다는 것이고, “알리는 말씀”의 기재내용에 의하더라도 이는 일전에 일부주민들에게 보낸 지역발전 설문서를 사정상 연기한다는 것에 지나지 아니함을 알 수 있어서, 이것만 가지고 피고인에게 위 “알리는 말씀”의 배포를 통하여 득표에 유리하게 하려는 의도가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 만일 피고인이 사전 선거운동을 목적으로 판시 “설문서”를 돌렸다가 사전선거운동으로 문제가 되거나 오해를 받을 우려가 있어서 이를 중지하고자 판시 “알리는 말씀”을 돌린 것이라면 이것을 가리켜 사전선거운동을 한 것이라고 하기는 어려울 것이고, 경험법칙상으로도 특별한 사정이 없는 한 판시와 같은 “설문서”를 돌리고 곧바로(2일 후에) “알리는 말씀”을 돌려 이를 중지하는 것이 득표에 이득이 되는 것이라고 인정하기는 어려울 것이다. 그러므로 원심으로서는 피고인이 판시와 같은 “설문서”에 이어서 곧바로 “알리는 말씀”을 돌려 이를 중지한 이유나 경위, 피고인의 위와 같은 변소가 사실이었는지 여부, 피고인이 판시 “알리는 말씀”을 돌린 것이 사전선거운동을 하기 위한 것이고 득표에 도움이 될 만한 다른 사정이 있었던 것인지 여부를 심리하여 보아야 할 것인데, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 사전선거운동의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것이라고 아니할 수 없다. 5. 따라서 논지는 이 범위 안에서 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	가.나.다. 지방의회의원선거법 제38조 / 나.다. 같은 법 제180조 제1항 제1호, 제39조	형사
【피 고 인】 정종수 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1991.12.20. 선고 91노2271 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 공무집행방해부분에 관하여 피고인이 승용차에 가족을 태우고 가다가 의경 이철희로부터 음주측정을 받음에 있어서 위 이철희가 시키는 대로 두번이나 후렛쉬봉에 입김을 불었는데도 잘 모르겠다면서 그 앞에 있던 의경 공소외 1에게 다시 음주확인을 부탁하여 또 공소외 1이 시키는대로 입김을 불었으나 그도 잘 모르겠다고 하면서 음주측정기로 검사하자고 말하자 지나친 단속에 화가 난 피고인이 차에서 내려 공소외 1의 뺨을 때리고 멱살을 잡고 밀어 그에게 전치 10일 간의 전경부찰과상을 입게 한 사실을 인정하고 나서 술을 마시지 않은 피고인에게 세차례에 걸쳐 위와 같이 음주 여부를 확인하였음에도 또 다시 음주측량기로 확인하자는 것은 공무집행의 한계를 벗어난 적법하지 못한 행위라 할 것이어서 그에 대항하기 위하여 폭행을 한 피고인의 행위는 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 도로교통법 제41조 제2항은 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있는데 경찰공무원이 음주여부나 주취정도를 측정함에 있어서는 그 측정방법이나 측정회수에 있어서 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도 내에서는 어느 정도의 재량이 있다고 하여야 할 것이다 . 따라서 원심이 확정한 사실을 기록과 함께 살펴보아도 비록 피고인이 술을 마시지 않았고 가족들이 같이 있는 자리라 하더라도 판시와 같이 위 이철희가 음주 여부를 확인하려고 피고인으로 하여금 후렛쉬봉에 입김을 불게 했으나 잘 모르겠다고 하면서 위 김형태에게 확인해 줄 것을 부탁하였고 위 김형태가 위와 같은 방법으로 다시 확인하려 했으나 역시 알 수 없어 보다 정확한 음주측정기로 검사받을 것을 피고인에게 요구했다면 다른 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서의 음주 여부의 확인을 위하여 한 위 김형태의 행위는 합리적인 필요한 한도를 넘은 것이라고 할 수 없어 적법한 공무집행에 해당한다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하고서도 공소외 1의 행위가 공무집행의 한계를 넘은 것이라고 단정하여 피고인이 공소외 1을 폭행한 것이 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판시한 것은 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제136조 제1항, 도로교통법 제41조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심규철 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.27. 선고 91노6275 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 주택건설촉진법 제51조 제6호에 의하면 “ 제47조의 규정에 위반하여 주택을 공급받거나 받게한 자는 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정되어 있고, 같은 법 제47조 제1항에 의하면 “누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받게 하거나 공급받을 수 없다”고 규정되어 있는데, 주택공급에관한규칙 제2조 제3호에 의하면 “공급이라 함은 법 제3조 제5호의 규정에 의한 사업주체가 건설한 주택 및 복리시설을 분양 또는 임대하는 것을 말한다”고 규정되어 있으므로 같은 법 제51조 제6호, 제47조 제1항에 의하여 규제되는 행위는 사위 기타 부정한 방법으로 같은 법에 의하여 건설, 공급되는 주택 및 복리시설을 분양 또는 임대받거나 받게 하는 행위에 한정된다 할 것이어서 그와 같은 방법으로 분양 또는 임대받지 아니한 이상 비록 이를 전매하거나 전대하더라도 위 법조에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것이다 . 원심판결을 기록과 함께 보면 피고인은 항소이유서에서 이 사건 아파트를 사위 기타 부정한 방법으로 공급받게 한 사실이 없음을 분명히 하고 있으므로 원심으로서는 피고인이 이 사건 아파트를 임대받게 된 경위 및 절차를 밝혀 본 다음 그것이 위 법조에 저촉되는지를 가려 판단하였어야 할 것인데도 이에 관하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였는바 이는 결국 위 관계조문의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항, 제3조 제5호, 주택공급에관한규칙 제2조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김원중 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.7.4. 선고 89노993 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 자기 소유의 화물자동차에 관하여 운수회사와의 사이에 화물자동차 위수탁관리운영계약(이른바 지입계약)을 체결하는 경우 그 화물자동차의 운전자와 당해 운수회사 사이의 근로관계가 근로기준법 소정의 고용관계인가를 판단하는 기준은 사용자와의 지배종속관계가 있는지의 여부에 있다고 전제하고, 공소외 송순익이 그 소유의 화물자동차를 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1주식회사에 지입함에 있어서 위 회사와는 별도로 사업자등록을 한 후 위 회사에는 매월 지입료만을 내고 그의 계산 아래 위 차량을 이용하여 독자적으로 영업활동을 하면서 그의 임의로 공소외 유한웅을 위 차량의 운전사로 채용한 사실을 확정하고, 위 회사와 위 유한웅 사이에 지배종속관계가 있었다고 인정할 자료가 없으므로 피고인은 근로기준법 제30조에 규정된 금품을 지급하여야 할 사용자가 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 위 회사가 그 명의로 자동차를 소유하고 화물운송업을 경영하고 있는 이상 사업운영의 실태가 위와 같다고 하더라도 그러한 사유는 회사와 차주의 합의에 의한 내부적 사항에 불과한 것으로서 대외적인 관계에 있어서는 회사가 위 자동차를 소유하고 이를 운영하는 경영주체라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 회사가 직접 근로관계에 대한 책임을 지고 있는 사용자라고 보아야 할 것이다( 당원 1987.2.24. 선고 86도2475 판결; 1990.9.25. 선고 90도1214 판결 등 참조). 결국 원심은 근로기준법에서 규정한 사용자에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	근로기준법 제30조, 제109조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정태영 【원심판결】 춘천지방법원 1991.9.5. 선고 91노387 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 이 사건 사고는 피고인 운전의 시내버스가 버스정류장을 출발하다가 일어난 것으로 당시 버스에는 40명 정도의 승객이 타고 있었고 그중 15명 가량은 버스 앞쪽에 서 있어서 피고인이 출발에 앞서서 앉아 있는 승객들의 착석여부를 일일이 확인하기 어려웠던 사실, 위 버스에는 안내원이 배치되어 있지 아니하며 승객들은 뒷문으로 승차하여 앞문으로 하차하게 되어 있는데, 피해자는 위 버스정류장에서 승객 4명이 앞문을 통해 하차하고 난 후에 피고인에게 하차하겠다는 아무런 의사표시도 없이 뒤늦게 버스뒷편 좌석에서 일어나 앞문 쪽을 걸어나오다가 버스가 출발하는 바람에 균형을 잃고 넘어진 사실, 피고인은 사고 당시 차를 급발진시키지 않고 통상적으로 출발시켰던 사실 등을 인정한 다음, 안내원이 없는 시내버스의 운전사인 피고인으로서는버스정류장에서 일단의 승객을 하차시킨 후 다른 움직임이 없으면 차를 출발시키는 것이 통례이고 특별한 사정이 없는 한 착석한 승객 중 더 내릴 손님이 있는지, 출발도중 넘어질 우려가 있는 승객은 있는지 등의 여부를 일일이 확인하여야 할 주의의무는 없다고 할 것이고, 달리 피고인이 승객의 안전에 관하여 운전사로서의 주의의무를 다하지 못하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 설사 소론이 주장하는 바와 같이 이 사건 사고가 일어난 버스정류장으로부터 다음 정류장인 종점까지는 50 내지 60m 정도의 짧은 거리이기 때문에 평소 종점에서 내리기 위하여 미리 일어서는 사람이 많았고, 피고인으로서도 이러한 사정을 알고 있었다고 하더라도, 버스를 급발진시키지 아니하고 통상적으로 출발시킨 피고인에게 소론과 같이 버스운전사로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 볼 수는 없는 것이다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심판결에 버스운전사의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.8.16. 선고 89노4223 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 교회의 관리인인 공소외인이 위 교회당회로부터 출입금지의결을 받고도 위 교회구내인 현관에 들어온 피고인에게 퇴거요구를 하는 과정에서 피고인을 폭행하여 처벌을 받았다 하더라도 위 퇴거요구를 받고도 이에 응하지 아니한 피고인의 행위가 바로 정당행위로 되는 것은 아니므로, 같은 취지에서 피고인의 행위를 퇴거불응죄로 다스린 원심의 조치는 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 2. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인이 예배의 목적이 아니라 교회의 예배를 방해하여 교회의 평온을 해할 목적으로 교회에 출입하는 것이 판명되어 위 교회건물의 관리주체라고 할 수 있는 교회당회에서 피고인에 대한 교회출입금지의결을 하고, 이에 따라 위 김재학이 피고인에게 퇴거를 요구하게 된 사실을 알 수 있는 바, 사정이 위와 같다면 피고인의 교회출입을 막으려는 위 교회의 의사는 명백히 나타난 것이기 때문에 그 의사결정이 절차위배등으로 교회법상 당연무효인가 여부는 변론으로 하고, 그 의사에 기하여 퇴거요구를 한 것은 정당하고 이에 불응하여 퇴거를 하지 아니한 것이라면 퇴거불응죄가 성립됨에 아무런 영향이 없다. 같은 취지에서 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈의 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하며 적절한 것이 아니다. 3. 사회통념상 현관도 건물의 일부임이 분명한 것이므로 피고인이 위 교회건물의 현관에 들어간 이상 그 곳에서 위 김재학의 퇴거요구를 받고 이에 응하지 않았다면 퇴거불응죄가 성립한다 고 보아야 할 것이다. 결국 원심판결에 채증법칙 위배, 법령적용의 착오 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 4. 교회는 교인들의 총유에 속하는 것으로서 교인들 모두가 사용수익권을 갖고 있고, 출입이 묵시적으로 승락되어 있는 장소임은 지적하는 바와 같으나, 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있다 할것( 1983.3.8. 선고 82도1363 판결, 표5)인데, 위 교회당회가 피고인의 교회출입이 교회의 평온을 해할 것이라고 판단하여 위 김재학으로 하여금 그 출입을 금지하도록 한 것이라면 그의 퇴거요구에 불응한 피고인의 행위는 퇴거불응죄에 해당한다 할 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해등의 위법이 없다. 그리고 피고인에 대한 민사상의 출입금지처분여부는 이 사건 범죄의 성립에 영향이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제319조 제2항, 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【주 문】 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 85일씩을, 피고인 5에 대하여는 55일을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 각 2년 간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 각 유예한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 수축학대의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 냉동차량 운전사들이고 피고인 3, 피고인 5는 도축장 도부인 자들인바, 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 공소외 1, 공소외 2와 소를 도살한 직후 지하수를 대량으로 주입하기 위해 규정과 달리 소를 도살, 해체하기로 공모하여, 1992.1.15. 09:30경 충남 (번지 생략). 소재 (상호 생략) 도축장에서 피고인 3 등이 소를 도살하고 해체함에 있어 소 다리를 공중에 매달아 먼저 소의 목부분에 있는 경동맥을 절단, 방혈시키고 두부 전지, 후지, 복벽절개, 도체순으로 해체하여 복벽절개시는 음경과 고환을 제거하여야 하는 등의 해체규정에 따르지 않고 소에게 물을 주입해도 물이 새어나가지 않도록 하기 위해 경동맥을 절단하지 않은 채 내장만을 적출하여 간부위를 떼어내 방혈시키고, 후지, 복벽절개, 두부 도체순으로 해체하고 음경과 고환을 제거하지 않음으로써 도살해체방법을 위반하여 소를 도살, 해체하고, 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5는 공소외 3, 공소외 4와 소를 도살한 직후 지하수를 대량으로 주입하기 위해 규정과 달리 소를 도살, 해체하기로 공모하여, 1992.1.29. 09:30경 제1항과 같은 장소에서 피고인 5 등이 소를 도살하고 제1항과 같은 방법으로 소의 허파에 물을 강제로 주입하기 위해 도살해체방법을 위반하여 소를 도살, 해체하는 등 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5는 1991.9. 초순경부터 1992.1.29.경까지, 피고인 3은 1991.7.20.경부터 1992.1.29.경까지, 피고인 4는 1992.1.초순경부터 같은 달 29.경까지 각 하루 평균 3마리 정도의 소를 도살해체방법을 위반하여 이를 도살, 해체한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 법정에서의 판시사실과 같은 취지의 각 진술 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인들 및 공소외 5에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14에 대한 각 진술조서 중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재 1. 압수된 프라스틱 호스 2개(증 제1, 2호)의 각 현존 【법령의 적용】 각 : 1. 판시 행위에 대한 처벌법규의 해당법조 포괄하여 축산물위생처리법 제22조 제2호, 제7호, 같은법시행규칙 제22조 별표 3, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 형법 제57조 1. 형법 제62조 제1항, 제51조( 피고인 2, 피고인 3은 각 초범이고, 그 외 피고인들은 모두 동종전과 없으며, 피고인들이 이 사건 범행에 이른 경위, 범행의 기간, 깊이 반성하고 있는 점 및 그 간의 미결구금일수 등 참작) 【무죄부분에 대한 판단】 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 수축학대의 점에 관한 공소사실의 요지는, 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 공소외 1, 공소외 2와 소를 도살한 직후 지하수를 대량으로 주입하여 소의 중량 또는 용량을 늘려 이익을 취득하기로 공모하여, 1992. 1.15. 09:30경 충남 (번지 생략). 소재 (상호 생략) 도축장에서 소의 중량을 인위적으로 늘려 부당한 이득을 얻기 위한 목적으로 피고인 3 등이 소를 도살하자마자 체온을 그대로 유지한 상태에서 준비된 지하수 모터펌프에 직경 2.5cm의 프라스틱 비닐호스를 꽂아 도살된 소의 허파부분에 있는 후대동맥을 통해 강제로 지하수를 주입시킴으로써 20kg 정도의 소의 중량 또는 용량을 늘리는 행위를 하고, 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5는 공소외 3, 공소외 4와 소를 도살한 직후 지하수를 대량으로 주입하여 소의 중량 또는 용량을 늘려 이익을 취득하기로 공모하여, 1992.1.29. 09:30경 위와 같은 장소에서 피고인 5 등이 소를 도살하자마자 위와 같은 방법으로 소의 허파에 물을 강제로 주입시켜 20kg 정도의 소의 중량 또는 용량을 늘리는 행위를 하는 등, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5는 1991.9. 초순경부터 1992.1.29.경까지, 피고인 3은 1991.7.20.경부터 1992.1.29.경까지, 피고인 4는 1992.1. 초순경부터 같은 달 29.경까지 하루 평균 3마리 정도의 소에 강제로 지하수를 주입하여 중량 또는 용량을 늘리는 행위를 한 것이다라고 함에 있고, 검사는 이를 축산물위생처리법 제21조 제1항 제2호, 제11조 위반으로 의율, 공소를 제기하였으며, 피고인들도 대체로 도살한 소에 강제로 지하수를 주입시켜 소의 중량 또는 용량을 늘인 사실을 시인하고 있으나 다만 구체적으로 지하수를 주입시킨 방법을 보건대, 앞에서 유죄의 증거로 거시한 각 증거들을 종합하여 보면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 정육운반용 냉동차량의 운전사들이고, 피고인 3, 피고인 5는 위에서 본 (상호 생략) 도축장의 도부들로서 도살한 소의 중량 또는 용량을 늘려 이득을 취하기 위해서 소에게 강제로 물을 주입시키기는 하였으나 이는 소가 살아 있는 상태에서 한 것이 아니라 소를 도살하여 소가 이미 죽은 상태에서 물을 주입시킨 사실, 즉 일단 먼저 소를 도살하여 죽인 후 가죽을 벗기고, 4개의 발을 자른후 배를 갈라 내장을 꺼내는 등 비록 법규정에 정한 해체순서에 따르지 않았지만 도살된 소의 해체가 상당한 시간에 걸쳐 상당히 진행된 후 소의 허파에 연결되는 동맥 혈관 두군데에 2.5cm 내지 3cm정도의 지하수 모터 펌프에 연결된 프라스틱 호스를 번갈아 가며 박아 약 30초 내지 60초 간 약 20kg 내지 60kg의 지하수를 주입시켜 소의 중량 또는 용량을 늘린 사실이 인정되며 공소장 자체에 의하더라도 도살하여 죽은 소에 물을 주입시킨 것으로 기재되어 있다. 살피건대 축산물 위생처리법 제11조는 누구든지 이득을 목적으로 수축에 대하여 강제로 물을 먹이는 등 중량 또는 용량을 늘리는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조 제1항 제2호는 위 규정에 위반하여 수축에 대한 학대행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며 여기에서의 수축이라 함은 같은 법 제21조 제1호에서 소, 말, 양(산양을 포함한다), 돼지(사육하는 멧돼지를 포함한다), 닭, 오리 기타 대통령령으로 정하는 동물을 말한다고 정의하고 있고, 이와 별도로 같은 조 제3호는 식용을 목적으로 한 지육, 정육, 내장 기타 부분을 수육으로 규정, 정의하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면 축산물위생처리법 제21조 제1항 제2호가 처벌하는 학대행위금지의 대상인 수축은 살아있는(생명이 있는) 동물에 한정되고 이미 도살되어 동물로서의 음식물 섭취, 성장, 소화, 배설등 일상기능을 모두 잃고 생명의 존귀함이 없어져 버린 죽은 소는 이에 해당되지 않는다고 해석된다. 그렇지 않고 죽은 소까지도 위 처벌 대상인 수축에 포함된다고 한다면 이는 지나친 확장 내지 유추해석으로서 형사법의 대원칙인 죄형법정주의에도 반한다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건과 같이 이미 도살되어 상당한 정도로 해체가 진행된 죽은 소에게 강제로 지하수를 주입시킨 피고인들의 행위는 사회적으로 상당히 비난받을 행위라는 점은 별론으로 하고 축산물위생처리법 제21조 제1항 제2호, 제11조가 처벌하는 수축학대행위에는 해당되지 않는다 할 것이어서 피고인들에 대한 공소사실 중 수축학대의 점은 결국 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김명재	축산물위생처리법 제21조, 같은법 제11조	형사
【신 청 인】【피신청인】 홍성교도소장 【주 문】 이 사건 신청을 모두 기각한다. 【이 유】 신청이유를 본다. 제청신청인들의 이 사건 위헌제청신청 이유는, 수형자의 친족 이외의 접견은 필요한 용무가 있는 경우에 한한다는 행형법 제18조 제2항을 미결수용자에게도 준용하는 같은 법 제62조는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하고 있는 헌법 제10조, 신체의 자유와 행동의 자유를 보장하는 헌법 제12조, 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항에 위반되므로 위헌이라는 것이다(제청신청인들은 행형법 제18조 전체의 준용에 관하여 위헌제청신청을 하였으나 그 구체적인 위헌사유의 주장에 있어서는 같은 법 제18조제2항 준용의 위헌성만을 주장하고 있다). 그러므로 보건대, 원래 만나고 싶은 사람을 만날 수 있다는 것은 인간이 가지는 가장 기본적인 자유 중 하나로서, 이는 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 할 것이다. 그리고 구속된 피고인이나 피의자도 이러한 기본권의 주체가 됨은 물론이다. 오히려 구속에 의하여 외부와 격리된 피고인이나 피의자의 경우에는 다른 사람과 만남으로써 외부와의 접촉을 유지할 수 있다는 것이 더욱 큰 의미를 가지게 되는 것이다. 또한 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항의 규정도 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권은 위와 같은 헌법상의 기본권을 확인하는 것일 뿐 형사소송법의 규정에 의하여 피고인 또는 피의자의 제3자와의 접견권이 비로소 창설되는 것은 아니다. 다만 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권이 헌법상의 기본권이라 하더라도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로 제한할 수 있음은 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 명백하다. 구체적으로는 접견을 허용함으로써 도주나 증거인멸의 우려 방지라는 구속의 목적에 위배되거나 또는 구금시설의 질서유지를 해칠 현저한 위험성이 있을 때와 같은 경우에는 구속된 피고인 또는 피의자의 접견권을 제한할 수 있을 것이다(그러나 그와 같은 제한의 필요가 없는데도 접견권을 제한하거나 또는 제한의 필요가 있더라도 필요한 정도를 지나친 과도한 제한을 하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 침해로서 위헌이라고 하지 않을 수 없다). 이제 행형법의 규정을 본다면, 수형자의 접견 등에 관한 같은 법 제18조 제2항은 수형자의 친족 이외의 자와의 접견은 필요한 용무가 있는 때에 한하는 것으로 규정하고 있어 위 조항이 같은 법 제62조에 의하여 미결수용자에게 준용되는 경우에도 위 '필요한 용무'의 개념을 제한적으로 해석하여 적극적으로 접견을 허용하지 아니하면 안 될 특별한 사정이 있는 경우에만 미결수용자의 친족 이외의 자와의 접견이 허용되는 것으로 본다면 이는 미결수용자와 친족 이외의 자와의 접견을 원칙적으로 허용하지 아니하고 예외적으로만 허용하는 것이 되어 위헌의 소지가 있을 수 있다. 그러나 어떤 법률이 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 것처럼 보이더라도 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 할 것인데, 앞에서 살펴본 것처럼 미결수용자의 접견권이 헌법상 보장되는 기본권으로서 그 행사는 원칙적으로 보장되어야 하고 예외적으로만 제한할 수 있음에 비추어 볼 때 적어도 행형법 제18조 제2항의 규정이 미결수용자에게 준용되는 경우에는 '필요한 용무의 개념'을 넓게 해석하여 접견의 목적이 구금의 목적에 반하거나 구금시설의 질서유지를 해칠 특별한 위험성을 내포하고 있다는 등 접견을 허용하여서는 안 될 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 '필요한 용무'가 있는 것으로 해석하는 것이 가능하고, 또 그와 같이 해석하는 한 헌법위반의 문제는 생기지 아니하므로 이러한 해석방법을 택함이 옳을 것이다. 그러므로 행형법 제62조에 의하여 미결수용자에게 준용되는 같은 법 제18조제2항을 이와 같이 해석하는 한 위 준용규정이 헌법 제10조, 제12조 또는 제27조 제4항에 위배되는 것이라고는 볼 수 없으므로 제청신청인들의 제청신청은 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가.나.다. 형사소송법 제89조, 제213조의2, 행형법 제62조, 제18조 / 가.다. 헌법 제10조 / 나. 같은 법 제37조 제2항 / 다. 제12조, 제27조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박찬운 외 5인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.11.5. 선고 91노5112 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 (1) 평화방송 노동조합이 노조원들에 대한 사용자측의 부당한 인사조치 등에 대응하여 1990.10.23. 쟁의발생신고를 하고 1990.11.7. 파업결의를 한 다음 사태의 추이를 지켜보았으나 사용자의 태도에 어떠한 변화도 없고 1991.1.18. 공소외 1 등 보도국 기자 11명이 오히려 중징계를 당하게 되자 피고인등 노조원 40여명은 그날 18:30경 평화방송 사수를 위한 특별위원회를 구성하여 그날 22:00부터 무기한 파업농성투쟁에 돌입할 것을 결의하고 다른 노조원들과 공동하여 그때부터 1991.1.24. 15:00 경까지 평화방송 8층의 보도국 사무실 일부를 점거하여 야간에는 10여 명씩 조를 짜서 교대로 철야농성을 하고 주간에는 다함께 모여농성을 하면서 구호를 외치거나 노래를 부르고 북, 장구, 징, 꽹과리를 두드리며 소란행위를 계속하고, 농성에 가담하지 아니하고 근무하는 직원들에게“노조원들과 적이 되려 하느냐”는 등의 야유와 협박을 하며 농성가담을 적극권유하고, 같은 달 20. 및 21.에는 그곳에 있는 테렉스기기에 들어가는 테렉스용지를 찢거나 그 작동을 중단시키는 등 하여 위력으로써 위 보도국 사무실과 그 옆 편성제작국의 뉴스보도업무 및 방송프로그램 편성제작업무 등을 방해하고, (2) 피고인 1은 1988.11.6.경 평화신문사에서 피해자 를 비방할 목적으로 “금속노련 악명높은 노사분규 해결사 교선부장 피해자 전격파면”이라는 제목하에 “ 피해자는 어용노조를 결성하여 신애전자, 오성전자 등 10여곳의 노조와해공작에 앞장선 장본인이고, 노조와해에 성공한 후 사업주로부터 수백 만원의 사례금을 받아 왔다는 소문이 무성하다. 특히 오트론 등에서는 피해자가 직접 나타나 구사대를 지휘하고 기존 노조원들을 구타하는 것이 목격되기도 했다”는 내용의 허위 기사를 작성하여 이를 평화신문 제26호에 게재토록 함으로써 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정하고, 피고인들의 업무방해의 점에 대하여는 형법 제314조, 제30조를, 그리고 피고인 1의 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대하여는 형법 제309조 제2항, 제1항을 각 적용 처단하였다. 기록에 대조하여 검토해보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인하였거나 위력에 의한 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 다만 기록에 의하면, 공소외 2의 탁자손괴 행위는 파업실행에 관한 조합원들의 회의도중에 일어난 것으로서 파업개시 이전의 행위임을 알 수 있으므로 원심이 이를 쟁의행위인 위 파업에 수반된 폭력이나 파괴행위의 하나로 보아 그 정당성을 부정하는 사유로 삼은 것은 잘못이라 할 것이고, 또 피고인 노광선이 취업규칙등의 규정에 의하여 해고 근로자에게 보장된 재심청구권을 행사한 것이라면 동 피고인은 그 재심청구에 대한 사용자측의 확답을 받을 권리가 있다 할 것이고, 그러한 응답이 있기까지는 동 피고인에 대한 위 해고의 효력이 정당한 절차에 의하여 계속 다투어지고 있는 것으로 보아야 할 것임에도 원심이 그 설시의 해고에 대한 재심청구가 어떠한 절차에 의하여 이루어진 것인지를 따져 보지도 아니한 채 피고인 노광선이 위 해고에 관하여 해고무효확인의 소를 제기하거나 부당노동행위 구제신청을 하지 아니하였다는 이유만으로 위 파업에 가담할 수 있는 동 피고인의 근로자 또는 조합원으로서의 지위를 부정하고 만 것은 쟁의행위에 있어서의 제3자 개입금지에 관한 법리를 오해한 결과 라고 보지 않을 수 없다. 그러나, 피고인 1이 이 사건 파업에 가담할 수 있는 근로자의 지위에 있고, 또 공소외 2의 탁자 파손행위가 위 파업에 수반된 폭력행위로 판단되지 않는다 하더라도 원심이 인용한 제1심 판시의 위 업무방해 범죄사실에 나타난 쟁의행위는 그 방법이나 수단에 있어서 정당성의 한계를 벗어난 위법한 것임이 분명하므로 ( 당원 1991.6.11. 선고 91도383 판결; 1991.7.12. 선고 91도897 판결 참조) 원심이 쟁의행위의 정당성에 대한 피고인들의 주장을 판단함에 있어서 저지른 위와 같은 잘못은 판결의 결과에는 아무런 영향이 없다. 논지는 결국 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	가. 형법 제314조, 제20조 / 나. 노동쟁의조정법 제13조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오성환 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.30. 선고 91노4342 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국민연금관리공단의 지부장으로 근무하던 피고인 1이 피고인 2로부터 위 공단이 사옥으로 사용하기 위하여 매입할 건물로 평리빌딩을 소개받자, 자신의 지위를 이용하여 판시와 같이 중개인인 피고인 2와 건물의 매도인측 간부를 위 공단매수업무 담당부서인 총무부장, 회계과장, 관재대리에게 소개하고, 위 공단이 다른 경합건물을 배제하고 위 평리빌딩을 매수하도록 청탁하여 매매의 성사에 영향력을 행사하고, 그와 같은 알선행위에 대한 대가로 피고인 2가 매도인측으로부터 받은 소개료 중에서 사례비조로 금 1억 9천만 원을 교부받고, 그 중에서 금 2천만 원을 원심 공동피고인 에게 뇌물로 공여하였고, 피고인 2는 위와 같이 알선의 대가로 뇌물을 공여하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 논리칙, 경험칙에 반한 사실인정이나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 알선수뢰죄에 있어서 {공무원이 그 지위를 이용한다}함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고, 반드시 상하관계, 협동관계, 감독관계 등의 특수한 지위에 있음을 요하지 아니하고( 당원1991.7.23.선고, 91도 1190 판결 참조), 또한 「다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위」는 그 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되는 것이지 그것이 반드시 부정행위라거나 그 직무에 관하여 결재권한이나 최종결정권한을 갖고 있어야 하는 것도 아니라고 할 것인바( 당원 1989.12.26. 선고 89도2018 판결 참조), 원심이 피고인들의 소위를 알선수뢰죄 및 알선뇌물공여죄로 의율한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 알선수뢰죄, 알선뇌물공여죄 및 제3자증뇌물수교부죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	형법 제132조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.9.4. 선고 91노846 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고( 당원 1991.10.22. 선고 91도1617 전원합의체판결 참조), 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다거나( 당원 1987.3.10.선고 86도42 판결 참조) 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 헌법재판소의 1991.7.8. 자 91헌가4 결정에 의하여 복표발행·현상기타사행행위단속법 제9조 중 “ 제5조의 규정에 의한 각 령의 규정에 위반한 행위로서 각 령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한자”라는 부분은 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었으므로 형벌에 관한 위 조항부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실한다 할 것이라고 판단하고, 위 법조를 적용하여 기소한 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 죄가 되지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였는바, 이는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	헌법재판소법 제47조 제2항, 형사소송법 제325조, 제326조 제4호, 제328조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1991.12.20. 선고 91노933 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고인과 내연관계를 맺어 오던 공소외 1이 피고인을 피해 행방을 감추어 공소외 1의 아파트로 찾아 갔으나 만나지 못하자 그 소유의 패물을 가지고 가면 이를 찾기 위해서라도 자신을 찾아올 것이라고 예상하고 그 소유의 다이아반지 등 판시 패물을 가져온 뒤 그녀의 딸(고교 3년생)에게 전화하여 그 사실을 공소외 1에게 연락하라고 알려준 후 공소외 1이 피고인을 찾아오자 이를 반환하였고 그 자리에서 내연관계를 지속시키려고 시도하였던 사실, 그 뒤에도 공소외 1이 피고인을 회피하자 또 다시 공소외 1의 아파트를 방문하였으나 그녀가 피고인을 피해 나가자 위와 같은 의도에서 판시 물건을 가지고 나오면서 그 자리에 있던 그녀의 어머니인 공소외 2에게 그 사실을 그녀에게 연락해 달라고 말하였고 그 후 이를 보관하고 있으면서 이용 내지 소비하지는 않았던 사실을 인정하고, 피고인이 위 나영순과의 내연관계를 회복시켜 볼 목적으로 그녀의 물건을 가져와 보관한 후 이를 찾으러 오면 그때 그 물건을 반환하면서 잘 타일러 다시 내연관계를 지속시킬 생각으로 그 물건을 가져온 것이라면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없고 달리 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이 없으며 절도죄로 기소된 사안에 대해 공소장변경없이 재물은닉죄를 적용 처단할 수는 없는 것이다. 소론 주장은 모두 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 (국선) 이정우 【원심판결】 대전지방법원 1992.1.10. 선고 91노913 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 무죄부분에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 이 부분에 관한 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고, 거기에 공갈이나 총포 등의 소지에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 검사작성의 압수조서에 의하면 피고인 3이 기거하는 갑사의 적묵당 방안에서 소론의 물건들이 압수된 것은 사실이나, 원심은 이것은 피고인 2가 휴대 또는 소지한 것이고 피고인 3은 이삿짐을 옮겨주기 위하여 피고인 2를 따라 내려왔다가 잠시 함께 기거한 것이라는 이유로 피고인 2와 공모하여 휴대하거나 소지하였다고 할 수 없다고 판단하고, 또 위와 같은 압수조서의 기재만으로는 피고인 3이 이를 소지하였다거나 피고인 2와 공모하였다고 인정할 수 없다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 논지는 이유가 없다. 피고인 2에 대한 국선변호인의 상고이유에 대하여 원심판결이유에 의하면 원심은, 피고인 2에 대한 공소사실 중 같은 피고인이 피고인 3, 공소외 1, 2 등과 공모하여 1991.2. 초순경 부터3.11. 경까지의 사이에 피고인 1을 협박하여 갑사 소유의 여관부지 800여 평을 양도할 것을 요구하였으나 거절당하여 미수에 그쳤다는 부분은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하고, 1991.3.7. 경부터 3. 11. 경까지 사이에 위 갑사의 적묵당 방안에서 위험한 물건인 곡굉이자루 1개, 몽둥이 1개, 조각도 3개를 보관하여 폭력행위등의 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건을 휴대하였다는 부분은 이를 인정하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조를 적용하여 처단하였다. 그러나 위 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라 함은 범죄현장에서 사용할 의도아래 위험한 물건을 몸 또는 몸가까이에 소지하는 것을 말하는 것이고, 자기가 기거하는 장소에 보관하였다는 것만으로는 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수 없는 것이므로 ( 당원 1990.11.13. 선고 90도2170 판결 참조), 피고인 2의 공갈미수 사실이 인정되지 아니하는 이 사건의 경우에 있어 사실심으로서는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하려면, 그러면 같은 피고인이 위와 같은 물건들을 보관한 이유와 경위는 무엇이고, 어떠한 방법으로 소지한 것인지를 심리하여 같은 피고인이 어떠한 범행현장에서 이를 사용할 의도가 있었는지를 밝혀야 할 것인데, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 위 법률 제7조의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것 아니면이 유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 논지는 이유 있다. 그러므로 검사의 무죄부분에 대한 상고는 기각하고, 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	폭력행위등처벌에관한법률 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.1.31. 선고 91노2982 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 원심은, 피고인이 1988.7.7. 서울 강남구청 제797호로 강남신경정신과의원을 개설하여 의료업을 하는 자로서, 의료기관은 의료기관의 종별에 따르는 명칭 이외의 명칭은 사용할 수 없음에도 불구하고 의료기관의 종별명칭 이외의 강남“크리닉”의원(진료소)이란 명칭을 표기하여 의료업을 한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 경영하는 위 의료기관은 면적 약 320평에 입원실 11개, 외래진료실 4개, 의료컴퓨터 단층촬영기 1개 등을 갖추고 신경정신과등 전문의 5명이 진료하여 온 “의원”규모의의료기관이라 할 것인데, 그러한 의료기관의 명칭을 표시함에 있어서 피고인이 “크리닉”이라는 어휘를 “의원”이라는 종별명칭 앞에 사용한 이 사건에 있어서, “크리닉”이라는 어휘는 병원 또는 진료소라는 뜻을 가진 낱말에 불과하므로 그러한 의미를 가진 어휘를 사용하였다 하더라도, 이는 종별명칭 “의원”앞에 “강남크리닉”이라는 고유명칭의 일부로서 사용된 것이지 의료기관의 종별명칭과 혼동할 우려가 있는 고유명칭으로서 사용되거나 “ 의료법 제3조 제2항 규정에 의한 종별명칭” 이외의 명칭으로 사용됨으로써 의료법 제35조 제1항 규정을 위반하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 의료법 제3조 제2항은 의료기관의 종별을 종합병원, 병원, 치과병원, 한방병원, 의원, 치과의원, 한의원 및 조산소로 나누고, 그 제3 내지 6항은 종합병원, 병원, 의원, 조산소의 정의, 시설규모, 진료과목 등을 규정하였고, 같은법 제35조 제1항은 의료기관은 위 제3조 제2항의 규정에 의한 의료기관의 종별에 따르는 명칭 이외의 명칭을 사용하지 못하도록 규정하고, 그 제2항은 의료기관의 명칭 표시에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정하게 하고 있고, 같은법시행규칙 제29조 제1호는 의료기관의 명칭 표시에 있어서는 법 제3조 제2항의 규정에 의한 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙이되, 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다고 규정하고 있는바, 그렇다면 위 “크리닉”이라는 어휘는 의료법 제3조 제2항이 규정하는 의료기관의 종별에 따르는 법이 정한 명칭이 아닌 것이 분명하다. 의료법이 위와 같이 의료기관의 종류를 규정하고 그 명칭사용을 규제하는 것은 일반인으로 하여금 의료기관의 종류를 구분할 수 있게 하고 의료기관의 명칭 표기에 따르는 혼동이나 혼란을 방지하고자 함에 있는 것으로서, 법이 정한 의료기관의 명칭 이외의 명칭은 그 의료기관의 종별에 따르는 명칭으로서 뿐 아니라 고유명사의 일부로서도 사용하는 것을 허용하지 아니하는 취지라고 보는 것이 상당하고, 이와 같은 해석은 의료법시행규칙 제29조 제1호 후단규정의 유무와는 관계없이 당연한 것이라고 할 것이다. 3. 그러므로 피고인이 그가 개설하여 경영하는 의료기관의 고유명칭인 “강남”과 의료기관의 종별표시인 “의원” 사이에 “크리닉”이라는 명칭을 사용하였다면 이를 고유명사의 일부로서 사용하였건, 의료기관의 종류나 성질의 표시로서 사용하였건 의료법 제35조 제1항에 위배된다 고 보아야 할 것이고, 피고인이 의원규모의 의료기관으로서는 크다고 할 수 있는 판시와 같은 인적, 물적시설을 갖추었다고 하여 “크리닉”이라는 명칭의 표기가 정당화 될 수는 없을 것이다. 따라서 논지는 이유가 있다. 4. 그리고 직권으로 살피건대 이 사건 공소사실에는 피고인이 표기한 명칭이 강남“크리닉”의원(진료소)이라고 되어 있는바, 기록에 의하면 (진료소)라는 부분은 “크리닉”의 의미로서 기재한 것인지 피고인이 사용한 명칭에 (진료소)라는 표기까지 들어 있다는 것인지 알 수 없는바, 원심으로서는 이 점에 관하여도 심리하여 만일 피고인이 (진료소)라는 표기까지 사용한 것이라면 이 부분의 적법여부도 판단하여야 할 것이다. 5. 원심판결에는 의료법의 법리를 오해하고 또 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	의료법 제3조 제2항, 제35조 제1항, 같은법시행규칙 제29조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지법 (1991.7.18. 선고90고단8355 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 검사의 항소이유의 요지는 증권거래법의 가장 중요한 입법취지는 바로 투자자의 보호에 있으며, 증권거래법 제65조 제3항은 단지 "투자상담사는 대통령이 정하는 자격을 가진 자이어야 한다"라고 규정되어 있지만 위 법의 취지를 고려하면, 투자상담사의 자격을 가진 자가 등록을 하지 아니하고 투자상담사로서의 직무를 행한 경우뿐만 아니라 투자상담사의 자격을 갖주지 못한 사람이 투자상담사로서의 직무를 행한 경우에도 위 조항에 의하여 처벌할 수 있다고 해석하여야 하며, 가사 그렇지 아니하다고 하더라도 위 법 제65조 제2항에 의하여 처벌되어야 한다고 보아야 함에도, 원심은 이에 대하여 무죄를 선고함으로써 증권거래법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 원심판결들이 거시하고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, ○○증권 주식회사 명동지점장인 피고인 1은 피고인 2로 부터 ○○증권 주식회사 대표이사의 추천을 받아 증권연수원에 입소하여 연수를 받고 투자상담사 시험에 응시하여 증권회사의 투자상담사가되고 싶으니 일도 배우고 자신의 능력을 인정받을 수 있도록 ○○증권 주식회사 명동지점에서 일할 수 있게 해 달라는 부탁을 받고 피고인 2를 따르는 많은 투자자들이 위 지점으로 증권구좌를 옮겨 오게 되면 거래실적이 많이 오를 것으로 생각하여 1990.1.10.경부터 ○○증권 주식회사 명동지점 내에 있는 4개의 투자상담용 방 중 1개와 전화 등 시설물을 사용할 수 있도록 허락하고, 피고인 2는 같은 달 중순경부터 같은 해 5.말까지 위 지점에서 공소외 1과 공동으로 40여명의 투자자들의 구좌를 관리해 주면서 그들에게 주식에 관한 기술적 지표를 알려 주는 등 투자상담을 해 주고 투자자들이 원하는 주식종목의 매수, 매도를 대행하여 줌으로써 실질적으로 투자상담사의 업무를 행한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실과 같은 취지의 공소사실에 대하여 검사는 증권거래법 제210조 제4호, 제65조 제3항, 형법 제30조를 적용하여 공소를 제기하고 있다. 살피건대 증권거래법 제65조 제1항은 "증권회사는 그 임원 및 직원 중 회사를 위하여 유가증권의 매매나 유가증권시장에서의 매매거래의 위탁을 권유하는 행위를 하는 자와 고객을 위하여 투자에 관한 상담을 하는 자(투자상담사)를 대통령령이 정하는 바에 의하여 감독원에 등록하여야 한다"라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 증권회사는 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니한 자로 하여금 투자상담사의 직무를 행하게 하지 못한다"라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 "투자상담사는 대통령령이 정하는 자격을 가진 자이어야 한다"라고 규정하고 있고, 위 제3항을 이어받은 같은법시행령 제41조는 투자상담사의 자격요건을 2가지로 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지와 상호관계에 비추어 보면 위 법 제65조 제3항은 위 제1항의 규정에 의하여 증권회사가 감독원에 투자상담사로서 등록을 하고자 하는 사람은 그 투자상담사로서의 자격요건을 갖추어야 한다라는 취지를 규정한 것으로만 해석될 뿐, 더 나아가 위 시행령 소정의 자격을 갖추지 못한 사람이 사실상 투자상담사로서의 직무를 행하는 행위 그 자체를 금지하고 있는 것이라고까지는 해석되지 아니하며, 달리 증권거래법상 위와 같은 행위를 금지하고 이를 처벌하는 규정을 발견할 수 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 소위는 범죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 원심판결은 그 표현에 있어 다소 미흡한 감이 없지 아니하나, 위와 같은 취지에서 무죄를 선고한 것으로 보여지고, 검사가 주장하는 바와 같이 투자상담사의 자격을 갖춘 사람이 등록을 하지 아니하고 투자상담사의 직무를 행하는 경우에는 위 법 제65조 제3항에 의하여 처벌을 할 수 있지만, 투자상담사의 자격을 갖추지 못한 사람이 등록을 하지 아니하고 투자상담사의 직무를 행하는 경우에는 위 조항에 의하여 처벌할 수 없다는 취지에서 무죄를 선고한 것으로는보여지지 아니하며 (위 조항이 위와 같이 행위를 금지하는 취지로서 해석되지 아니하는 이상, 투자상담사의 자격을 갖춘 사람이 등록을 하지 아니하고 그 직무를 행하였다고 하더라도 위 조항에 의하여 처벌할 수 없다 할 것이다), 위 법 제65조 제2항에 대하여는 검사가 그 적용을 구하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 같은 조항의 범죄주체는 등록을 하지 아니한 자로 하여금 투자상담사의 직무를 행하게 한 증권회사에 한정될 뿐이므로 등록을 하지 아니하고 투자상담사의 직무를 행한 행위자나 실제로 그러한 행위를 하게 한 사람에 대해서까지 별도규정의 적용도 없이 위 조항만으로 그 행위자 등을 처벌할 수는 없다 할 것이므로, 결국 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 증권거래법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없으므로(다만 원심판결은 위 공소사실이 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 설시하여 다소 모호한 표현을 하고 있으나, 위에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다), 검사의 위 항소논지는 이유가 없다. 3. 예비적 공소사실에 대한 판단 한편 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 피고인 1에 대한 예비적 공소사실로서 "피고인 1은 ○○증권 주식회사 명동지점으로서 동 지점의 증권매매 및 중개 등 증권업무 전반을 통괄하는 업무에 종사하는 자인바, 1990.1.10.경 서울 중구 명동 2가 83의 5 소재 위 지점에서 상피고인 2, 공소외 1의 정보능력이 고객들에게 널리 알려져 있음을 기화로 동인들이 소정의 투자상담사 자격이 없는 자로서 투자상담사 등록을 마치지 아니한 자들임을 알면서도 거래실적을 올릴 의도하에 동인들에게 책상 및 고객용 의자, 단말기, 응접세트 등이 있는 상담실을 사용할 수 있도록 허락하고 전화기 고유번호 21번을 부여하여 동인들이 1990.1.23.경 동 소에서 고객 공소외 2의 상담의뢰를 받고 △△△전기 주식을 매수하도록 권유하는 등 같은 해 6.10.까지 사이에 60여 구좌 40여 명에게 주식의 매매를 권유하거나 투자에 관한 상담을 하게 하는 등 위 회사 업무에 관하여 투자상담사로서의 직무를 행하게 한 것이다"라는 내용을 추가하고 이에 따라 그 적용법조도 함께 "증권거래법 제210조 제4호, 제65조 제2항, 제215조 제1항"을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하여 본원이 이를 허가한 바 있으므로 이에 대하여 살펴보기로 한다. 위 증권거래법 제215조 제1항은 "제208조 내지 제212조에 규정하고 있는 죄를 범한 자가 법인인 경우에는 그 법인에 벌금을 과하는 외에 그 법인의 대표자 기타 직무를 집행하는 임원에 대하여도 각 본조의 형을 과한다"라고 규정하고 있으므로, 피고인 1에 대하여 위 법조항을 적용하기 위하여서는 먼저 피고인 1이 ○○증권 주식회사의 직무를 집행하는 임원인지의 여부를 살펴보아야 할 것이다. 증권거래법상 증권회사의 임원은 대통령령이 정하는 기준에 의한 자격을 갖추어야 하고(위 법 제33조 제1항), 증권회사가 임완을 선임하거나 해임한 때에는 지체없이 위원회에 보고하여야 하며(위 법제36조 제1호), 한편 위 법 제58조는 "임원의 책임"이라는 제목하에 "증권회사의 이사나 감사가"고의 또는 과실로 회사 또는 제3자에게 손해를 가한 경우 손해배상책임을 인정하는 내용의 규정을 두고 있는바, 위와 같은 규정들의 내용 및 그 취지에 비추어 볼 때 위 법에서 말하는 증권회사의 임원이라 함은 증권회사의 기관으로서 그의 행위가 증권회사를 대표하는 행위로 인정될 수 있는 이사나 감사를 지칭하는 것이라고 해석하여야 할 것인즉, 이 사건에 있어서 피고인 1이 ○○증권 주식회사의 이사나 감사의 자격을 가지고 있다고 볼만한 자료를 기록상 발견할 수 없다(1992.3.26.자 변호인 제출의 ○○증권 주식회사 법인등기부등본을 보더라도 피고인 1이 위 회사의 이사나 감사로서 등기된 바 없음을 알 수 있다). 결국 가사 피고인 1이 위 회사 명동지점장으로서 위 지점의 전반적인 업무를 통괄하고 위 회사의 영업에 관한 포괄적인 대리권을 가지고 있으면서 상피고인 2로 하여금 투자상담사로서의 직무를 행하게 하였다고 하더라도, 피고인 1을 위 ○○증권 주식회사의 임원이라고 인정할 만한 증거가 없는 이상 위 예비적 공소사실 또한 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 검사의 항소논지 및 예비적 공소사실은 모두 그 이유가 없다고 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸	가. 증권거래법 제65조, 같은법시행령 제41조, 나. 같은법 제65조, 다. 같은법 제215조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.8.23. 선고 91노1777 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은, 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위 뿐만 아니라 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말하는 것이라고 전제하여, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 고객들의 눈썹 또는 속눈썹 부위의 피부에 자동문신용 기계로 색소를 주입하는 방법으로 눈썹 또는 속눈썹 모양의 문신을 하여 준 사실은 인정하면서도, 다른 한편으로는 미용문신의 경우 표피에 색소를 주입하는 방법과 진피에 색소를 주입하는 방법이 있는데 진피에 주입하는 문신은 영구적이지만 표피에 주입하는 문신은 일시적이며, 진피에 주입하는 경우에는 출혈이 생기고 문신용 색소에 대한 이물반응 및 과민반응으로서 부작용이 발생할 가능성이 있지만 피고인이 시술한 미용문신의 경우에는 위 자동문신기계의 침의 길이를 조정하여 눈썹 부위의 표피부위에 문신을 하는데 출혈이 되거나 아프지는 않았고 또 피고인의 문신시술을 받고 부작용이 발생한 사람은 없었으며, 피고인이 사용한 문신용 색소에는 중금속은 전혀 없고 미량의 구리가 함유되어 있으나 국내의 의사들은 미용문신시술을 거의 하지 않고 있는 사실 등을 인정하고, 피고인의 시술방법에 의한 문신행위는 국소마취를 필요로 할 만큼 통증도 없고 표피에 주입됨으로써 출혈도 생기지 아니하며 시술후 부작용도 생기지 않았으므로 피고인이 시술하는 바와 같은 표피에 하는 미용문신행위가 의사의 고도의 전문적 지식과 경험으로써 시행되지 아니하면 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 위험이 발생할 염려가 있는 행위라고 볼 수 없으므로 의료행위가 아니어서 같은 취지로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결은 정당하다고 판단하여 검사의 항소를 기각하였다. 살피건대, 의료행위의 정의에 관한 위 원심의 판단은 정당하다고 하겠다. 그러나 원심이 피고인의 이 사건 문신시술행위가 의사의 고도의 전문적 지식과 경험으로써 시행되지 아니하면 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 위험이 발생할 염려가 있는 행위라고 볼 수 없다고 한 것은 수긍하기 어렵다. 우선 원심은 피고인의 이 사건 문신시술행위가 표피에만 색소를 주입하는 방법으로 이루어진 것이라는 피고인의 주장을 받아들여 그와 같이 인정하였으나, 기록에 의하면 피부과 전문의인 공소외 C는 경찰에서 및 제1심 증인으로서, 성형외과 전문의인 공소외 D는 경찰에서 각 사람의 표피는 그 두께가 0.04밀리미터에서 0.1밀리미터 정도로 얇아서 문신을 위한 색소의 주입이 불가능하고 가사 색소를 주입하더라도 표피는 약 1개월을 주기로 재생되므로 색소가 탈락되어 영구적인 문신이 될 수 없고, 영구적인 문신을 하려면 진피에까지 색소가 주입되어야 한다고 진술하고 있을 뿐만 아니라(공판기록 제61-62장, 수사기록 제93장 이하, 제102장 이하) 피고인 자신도 경찰에서 한번에는 영구문신이 되지 아니하지만 3-4회 하면 영구문신이 되므로 그와 같이 시술하여 영구문신을 만들어 주고 있다는 취지로 진술하고 있어(수사기록 172-174면) 피고인이 하는 이 사건 문신이 표피에 색소를 주입하는 일시적인 문신에 불과하다는 원심판단과는 모순되고 오히려 진피에 색소를 주입하여야 한다는 위 C 및 D 등의 진술을 뒷받침하는 것이라고 할 것이다. 그리고 진피에 색소를 주입하는 경우에는 문신용 색소에 대한 이물반응 및 과민반응으로서 여러가지 부작용이 발생할 가능성이 있음은 원심도 인정한 바이므로 원심으로서는 만연히 피고인의 주장만을 믿어 피고인의 이 사건 문신시술행위가 표피에만 색소를 주입하는 것이므로 위험성이 없다고 인정할 것이 아니라 과연 표피에만 색소를 주입하여 영구적인 문신을 하는 것이 가능한지 및 피고인의 이 사건 문신시술방법은 어떤 것인지를 가려보았어야 할 것이다. 또한 가사 원심판단과 같이 표피에만 색소를 주입하는 것이 가능하다고 가정하더라도 그러한 이유만으로 피고인의 행위에 위험성이 없다고 단정할 수도 없다. 즉 비록 표피에 색소를 주입할 의도로 문신작업을 하더라도 작업자의 실수나 기타의 사정으로 진피를 건드리거나 진피에 색소가 주입될 가능성이 없다고는 할 수 없을 뿐만 아니라 또 한 사람에게 사용한 문신용 침을 다른 사람에게도 사용하면 이로 인하여 각종 질병이 전염될 우려가 있기 때문이다. 피고인이 증거로 함에 동의한 피고인 자신이 작성한 광고전단(수사기록 제129면)에는 “시술시 상피 이상을 침투하여 진피에 이르면 법정전염병으로 지정하려는 간염 외 피부질환을 유발하고 피부에 확산(약물이 퍼지는)하는 돌이킬 수 없는 불행을 맞게 됨을 알아 두십시오”라고 기재되어 있어 피고인 자신도 진피에까지 문신용 침이나 색소가 침투함으로써 부작용이 발생할 가능성이 있음을 경고하고 있다. 따라서 피고인의 이 사건 문신시술행위가 의사의 고도의 전문적 지식과 경험으로써 시행되지 아니하면 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 위험이 발생할 염려가 있는 행위라고 볼 수 없다는 이유로 의료행위에 해당하지 않는다고 본 원심판결에는 의료법 제25조 소정의 의료행위에 관한 법리오해, 채증법칙위배, 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	의료법 제25조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.6. 선고 91노4654 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실은 피고인은 주거지에서 잠수부로 생활하고 있는 자인데, 1990.8.30. 17:20 경 강원 철원군 갈말읍 상서리 소재 내수면인 한탄강 직탕폭포에서 스킨스쿠버장비 및 작살총을 이용하는 방법으로 메기 1미, 뱀장어 2미, 쏘가리 2미, 잡고기 2미 등의 어류를 채포한 것이라는 데 있다. 내수면어업개발촉진법 제13조는 수산청장은 내수면 수산자원의 증식, 보호와 유어질서확립 등을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 낚시 등 유어행위에 대하여 어구, 시기, 대상 등을 규제할 수 있다고 규정하고, 제18조에서 위 제13조의 규정에 위반한 자에 대한 처벌규정을 두고 있는 한편, 같은법 시행령 제34조 제1항에서 다음 각호 이외의 어구 또는 방법에 의한 어류의 채포행위는 법 제13조의 규정에 의하여 이를 금지한다고 하면서 그 제1호 내지 제6호에서 허용되는 어구 또는 방법으로 1본조(대낚시 또는 손줄낚시), 작살, 족대, 반두, 4수당, 통발, 집게, 갈구리, 손을 열거하고 있다. 원심은 피고인이 소지하고 어류를 채포한 도구는 쇠막대 모양의 몸체와 손잡이 및 화살모양의 살로 구성된 소총형의 것으로서, 살의 화살촉 반대쪽 끝부분에 고무줄을 묶고 살을 몸체의 상단에 올려 놓은 다음, 손잡이 상단에 있는 U자형의 홈에 고무줄을 걸어 장전한 상태에서 고무줄을 놓으면 살이 약 33센티미터 앞으로 튕겨 나가다가 고무줄로 묶인 부분이 몸체의 총구쪽 끝에 걸려 살이 몸체에서 분리되지 못하도록 고안되어 있는데, 그 전체길이가 살이 장전된 상태에서 약 58센티미터인 사실을 인정한 다음, 위 도구의 모양과 크기, 기능 및 작동원리 등에 비추어 이는 작살의 일종이고, 작살과는 별도의 작살총이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 그리고 피고인이 사용한 장비 중 작살을 제외한 나머지 장비(스킨스쿠버장비)는 모두 잠수용장비에 불과하여 직접 어류의 채포행위에 사용되는 어구가 아니며, 작살과 스킨스쿠버장비를 사용하여 어류를 채포하는 행위가 단순히 작살만을 사용하여 어류를 채포하는 행위와 비교할 때 단지 잠수시간만 길어질 뿐 어류의 채포방법 자체가 달라지는 것은 아니므로, 내수면어업개발촉진법 시행령 제34조 제1항의 규정에 의하여 내수면에서 작살에 의한 어류의 채포행위가 허용되는 이상 내수면에서 잠수장비와 작살을 소지하고 어류를 채포한 행위도 처벌할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	가.나. 내수면어업개발촉진법시행령 제34조 제1항 / 나. 같은법 제13조, 제18조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 제주지방법원 1991.9.12. 선고 90노164 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 1. 이 사건 산림훼손 등의 지역에 관한 산림법위반 공소사실에 대하여 피고인들은 산림법 제90조에 의한 허가를 필요로 하지 아니한다는 이유를 들어 무죄를 주장하였는 바, 원심은 첫째, 공소외 C주식회사가 1977년경 36홀 규모의 골프장증설사업계획을 승인 받아 그 공사를 할 당시 받았던 산림훼손허가는 그 당시에 정한 기간과 훼손면적, 임산물의 종류와 수량 등에만 한정하는 취지라고 할 것이고, 이미 그 허가기간 등이 지난 이 사건 산림훼손 등에 까지 그 허가의 효력이 미친다고 할 수 없고, 둘째, 이 사건 D골프장 일대의 지역이 국토이용관리법 소정의 관광휴양지역으로 지정되어 있음은 사실이나, 그 지역에 대하여 국토이용관리법 제27조 제1항 제3호에 의하여 산림법의 적용이 배제되기 위하여는 국토이용관리법 제14조의2 제1항 제7호에 따라 교통부장관 및 지방자치단체의 장에 의한 관광진흥법의 규정에 따른 관광지조성계획이 수립되어 있어야 하고, 관광진흥법 제26조 제10호에 의하여 산림법의 적용이 배제되기 위하여서도 위 법 제23조, 제24조 등에 의하여 교통부장관에 의하여 관광지 등으로 지정되고, 관할도지사에 의하여 그 조성계획이 수립되어 위 계획이 교통부장관에 의하여 승인되어 있어야 할 것인데, 이 사건 골프장은 그러한 지정이나 조성계획이 수립된 바도 없으므로 산림법의 적용이 배제되지 아니하며, 셋째, 국토이용관리법 제15조 제7항은 관광휴양지역 안에서의 행위제한에 관하여는 관광진흥법의 관광지에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나 이는 관광지 안에서의 금지행위를 규정한 관광진흥법 제36조를 준용하는 취지라 할 것이고, 산림법의 적용을 배제하고 있는 관광진흥법 제26조 제10호를 준용하는 것은 아니라고 하여 피고인들의 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 국토이용관리법, 관광진흥법, 구관광사업법 및 산림법의 법리나 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심은, 피고인들이 이 사건 산림훼손 등의 행위를 할 무렵 골프장 중 이 사건 산림훼손지역이 아닌 다른 골프코스의 라프지역에 대한 입목간벌을 하려고 제주시에 입목벌채 등의 허가를 신청하였다가 제주시장으로부터 이 사건 골프장지역이 국토이용관리법상의 관광휴양지역이어서 그 곳에서의 산림훼손 등은 관광진흥법의 규제사항이라는 이유로 반려 받아 다시 관광진흥법의규정에 따라 신청하여 산림훼손 등의 허가를 받아 입목간벌을 시행한 바 있었던 사실을 인정하고서도, 그러한 사정과 기타 피고인들이 주장하는 다른 사정만으로는 피고인들이 이 사건 산림훼손 등의 행위를 함에 있어 사전에 당국의 허가를 받을 것을 기대 할 수 없었다거나, 이 사건 산림훼손 등의 행위를 하지 아니 할 것을 기대 할 수 없었다고 할 수 없다고 하여 피고인들이 이 사건산림훼손 등의 행위를 함에 있어 산림법에 의한 허가를 받을 것을 기대할 수 없다는 피고인들의 주장을 배척하였다. 그러나 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도, 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다고 할 것이다( 당원 1983.3.22. 선고 81도2763 판결; 1989.2.28. 선고 88도1141 판결 참조). 이 사건의 경우, 피고인들이 이 사건 산림훼손 등의 행위를 하기 직전에 제주시장에게 위 산림훼손지역이 속한 골프장 중 다른 지역에 대하여 산림법 제90조에 의한 입목벌채허가신청을 하였던 바, 제주시장은 위 지역이 국토이용관리법에 의하여 관광휴양지역으로 결정 고시된 장소로서 산림법 제90조의 적용이 배제된다는 이유로 위 신청서를 반려한 사실 및 이 사건 산림훼손지역이 관광휴양지역 내에 위치하고 있다는 사실을 원심이 인정하고 있고, 더욱 피고인들은 이 사건 산림훼손 등의 행위를 함에 있어 산림법 제90조에 의한 허가를 받지 아니한 것은 관광휴양지역 내에서는 위 산림법의 규정이 배제된다는 제주시장의 말을 믿은데에도 그 이유가 있다는 취지로 변소하고 있음을 기록에 의하여 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 산림훼손지역이 허가신청이 반려된 지역과 마찬가지로 관광휴양지역 내에 위치하고 있는 이상, 피고인들이 위 산림훼손지역에 대하여서는 산림법 제90조 소정의 허가신청을 한 바 없다 하더라도 그와 같이 허가신청을 하지 아니한 것이 제주시장의 말을 믿은 때문이라면 거기에는 정당한 이유가 있다고 할 것이므로 피고인들을 산림법위반으로 처벌 할 수는 없다고 할 것이다. 피고인들이 위 산립훼손지역에 대하여 관광진흥법 제36조 소정의 허가를 받지 아니하였다 하더라도 이는 동 법 제59조 제1항 제3호에 의하여 과태료를 부과할 사유는 될지언정 그 때문에 피고인들이 산림법 제90조 소정의 허가를 받지 아니하여도 된다고 믿은데 정당한 이유가 있다는 결론에 지장이 있는 것은 아니다. 원심판결에는 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 있다. 3. 피고인들의 농약관리법위반의 점에 관하여, 원심은 제1심판결의 적시증거에 의하여 피고인들의 범죄사실 즉 피고인들도 이 사건 농약관리법 소정의 사용기준을 벗어난 농약의 사용을 결정하고 지시하는 등의 방법으로 제1심 판시의 농약을 사용하는 데 가담한 사실을 인정할 수 있다고 하였는 바, 이는 정당하고 피고인들이 농약을 직접 사용하는 실무자가 아니라 하여 농약관리법위반의 주체가 될 수 없다고 하는 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 원심판결(경합범으로서 하나의 형이 선고되었다)을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	형법 제16조	형사

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