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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.1.30. 선고 91노6260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시증거에 의하여, 피고인은 C 종친회 부회장으로 근무하던 자로서 위 종친회의 다른 임원들과 공모공동하여, 종친회의 회장 등 3인 명의로 대한교육보험에 예치하여 업무상 보관중이던 위 종중소유의 예금 중 피고인이 금 1억 2천만 원을, 원심공동피고인 D가 금 6백만 원을 위 종중의 결의 없이 각 인출하여 빌려감으로써 이를 각 횡령하였다는 공소사실을 인정하고 피고인을 업무상횡령죄로 의율처단하였다. 그러나 횡령죄의 성립에는 불법영득의 의사 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사가 있어야 할 것인 바, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면, 위 종친회의 규약에 종중재산의 조성 및 운영, 처리에 관한 사항은 이사회 또는 총회의 결의를 얻도록 규정하고 있음에도 불구하고 피고인 등이 총회 또는 이사회의 정식결의를 거치지 아니한 채 종중재산인 예금으로부터 그 판시와 같은 금원을 각 인출하여 빌려간 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 증거들 및 D에 대한 증인신문조서사본 (기록 100정), 종친회규약 (수사기록 136정)의 기재를 종합하면, 위 종친회 규약상 종중재산의 처리에 관한 사항은 총회의, 조성 및 운영에 관한 사항은 이사회의 결의를 얻도록 되어 있고, 이사회의 정족수는 재적이사의 과반수 출석으로 성회되고 출석자 3분의 2 이상의 찬동으로 의결된다고 규정되어 있을 뿐 종중원에 대한 종중재산의 대여를 금지하는 규정은 없는 사실, 피고인과 위 E는 각자 가정사정으로 돈이 필요하던 차에 마침 종중토지에 대한 보상금 4억여 원이 나와 이를 대한교육보험에 예치하게 되자 위 대한교육보험에서 지급되는 금리 이상의 이자를 지급할 것을 조건으로 위 금원 중 일부를 차용할 것을 희망하였고, 위 종친회에서는 피고인과 위 E에 대한 위 금원의 대여에 관하여 정식으로 이사회를 개최한 바는 없었으나 당시 이사 총원 9명 중 지방에 거주하고 있던 4명을 제외한 이사 5명(피고인과 위 E도 포함)과 감사 2명 등이 이에 동의한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인과 위 임유순에 대한 위 각 금원의 대여는 종중재산의 운영에 해당하는 것이므로 이사회의 의결로서 이를 할 수 있을 것인데, 이사회를 개최하였을 경우 참석이 가능할 것으로 여겨지는 이사 전원이 이에 동의한 이상 위 금원의 대여가 이사회의 결의 없이 이루어진 것이라고 단정할 수는 없고, 또 그와 같은 이사들의 동의 속에 불법영득의 의사 즉 종중재산을 보관하는 자가 그 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이를 자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사가 있었다고 볼 수도 없으며, 기록상 달리 피고인 등의 불법영득의사를 인정할 만한 자료가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 이를 간과한채 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 것도 없이 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	형법 제356조, 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.1.15. 선고 91노3897 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수 는 없다 할 것이다 ( 당원 1992.2.11. 선고 91도2797 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 그 거시증거에 의하여 판시 경찰관들이 이 사건 회사 앞길에서 자신에 대한 해고의 부당함을 주장하며 농성을 벌이고 있던 위 회사의 해고 근로자인 공소외 B에게 경찰서까지 동행할 것을 요구하였다가 거절당함에 따라 그를 연행하기 위하여 경찰순찰차량에 강제로 승차시키려고 하자 피고인이 이를 제지하는 방법으로서 판시와 같은 폭행행위를 한 것이라고 인정하고, 이에 터잡아 위 김영례의 행위는 도로교통법 제63조 제3항 제2호 내지 경범죄처벌법 제1조 제24호, 제26호 등을 위반한 것으로 그 법정형이 5만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 경미한 범죄에 불과하여 비록 위 김영례가 현행 범인이라고 하더라도 영장없이 위 김영례를 체포할 수 는 없고, 또한 범죄의 사전 진압이나 교통단속의 목적만을 이유로 위 김영례에 대하여 임의동행을 강요할 수도 없다 할 것이므로, 위 경찰관들이 위 김영례를 그 의사에 반하여 강제로 연행하려고 한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 위 경찰관들의 행위를 제지하기 위하여 그들에게 폭행을 가하였다고 하여도 이는 공무집행방해죄를 구성하지 아니하는 것 이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어기거나 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가.나. 형법 제136조 / 나. 형사소송법 제206조, 경찰관직무집행법 제3조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 175일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1991.11.23. 23:15경 창원시 소재 형제상가 앞길에서 맥주 1병 반 정도를 마신 상태에서 피고인이 당시 그 곳에 주차시켜둔 경남 (차량번호 생략) 승용차가 바로 앞에 주차된 번호불상의 승용차를 빠져 나올 수 없게 하여 동 승용차 운전자와 시비하다가 동 승용차의 소통을 위하여 피고인 차량을 약간 후진하게 되었던바, 때마침 순찰근무중이던 창원경찰서 창원파출소 소속 전경 공소외 1과 경남지방경찰청 기동 3중대 소속 의경 공소외 2가 이를 발견하고 음주측정을 하기 위하여 그 곳에서 약 50 미터 가량 떨어진 창원파출소까지 동행하여 줄 것을 요구하면서 피고인의 양팔을 잡아 끌어 간다는 이유로 피고인이 욕설을 하면서 위 공소외 1의 멱살을 잡아 흔들고 주먹으로 3회 가량 휘두르고, 위 공소외 2의 얼굴을 피고인의 머리로 1회 들이받는 등 폭행하여 피해자 공소외 2에게 전치 약 2주 간의 치료를 요하는 상악 양측 중절치진탕 등의 상해를 가한 것이다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 판시사실에 일부 부합하는 진술기재 1. 증인 공소외 2, 공소외 1의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1에 대한, 사법경찰리 작성의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 의사 공소외 3 작성의 공소외 2에 대한 진단서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위등처 벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항, 벌금등임시조치법 제4조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 피고인에 대한 이 부분 공소사실의 요지 피고인은, 가. 판시 범행일시, 장소에서 경찰공무원인 위 공소외 1과 공소외 2가 판시와 같이 피고인의 음주운전사실을 적발하고서 음주측정을 위하여 판시 경찰관서에 임의동행을 요구한다는 이유로 판시와 같이 동인들을 폭행하여 동인들의 순찰업무라는 공무의 집행을 방해하고, 나. 같은 날 24:00경 위와 같이 주취운전을 하였다는 이유로 위 창원파출소에 연행되어 와 창원경찰서 경비과 교통계 소속 경장 공소외 4가 음주측정기를 피고인의 입에 가져다 대면서 음주측정을 요구하였으나 측정기의 불대를 빼어 내 던지는 등 음주측정을 거부한 것이다. 2. 공무집행방해의 점에 관한 판단 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 판시와 같은 이유로 전경 공소외 1과 의경 공소외 2에게 폭행을 가하여 그 중 공소외 2에게 판시와 같은 상해를 입힌 사실은 명백히 인정된다. 그러나 피고인이 위 경찰공무원들에게 폭행을 가하게 된 경위를 보건대, 위 증거들에다가 피고인이 당원에 제출한 탄원서의 기재 및 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술을 모아 보면, 피고인이 판시범행장소인 도로가에 위 차량을 주차시켜 두고는 부근 주점에 들어가 회사직원 2명과 함께 맥주 5병을 나누어 마신 후 동 주점 부근에 있는 동료의 집으로 가기 위하여 동 주점을 나왔더니 되고인의 차량바로 앞에 주차된 번호불상의 프라이드 승용차 운전자가 피고인의 차량 때문에 자신의 차량이 빠져 나갈 수 없다고 항의하면서 서로 시비하다가 피고인이 피고인 차량을 2-3미터 가량 후진시켜 위 프라이드 차량이 빠져 나갈 수 있도록 길을 터 주는 순간 위 공소외 1이 이를 보고는 피고인에게 음주운전을 하였다면서 면허증 제시를 요구하고 다시 파출소에 임의동행하여 줄 것을 요구하면서 피고인을 잡고 당기자 피고인이 거절하였는데 때마침 부근에서 방범지원근무를 나온 위 공소외 2가 달려와 위 공소외 1과 합세하여 피고인의 양 옆에서 피고인의 양팔을 잡고서 파출소를 강제로 데리고 가던 중 피고인이 이를 거절하면서 팔을 뿌리치고 하는 과정에서 판시와 같이 동인들을 폭행하기에 이른 것임을 인정할 수 있다. 그런데, 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 된다 할 것이고 한편 임의동행을 강요하는 경찰관들에게 대하여 임의동행을 거부하는 방법으로 폭행, 혐박을 가하여도 공무집행방해죄는 성립되지 않는다 할 것인바, 앞서 본 사실관계에 의하더라도 위 경찰관들은 피고인을 임의동행의 방법으로 경찰관서에 연행하려다가 피고인이 거절하자 무리하게 피고인을 연행하는 과정에서 본 건이 야기된 것으로 밖에 볼 수 없다. 가사 위 경찰관들이 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포하려고 하였다고 볼 여지도 있으나 피고인이 위 차량을 후진하여 운전한 바로 그 당시 피고인이 술에 취하여 있었음을 의심할 만한 상태에 있었다고는 보여지나 그렇다고 하여 도로교통법 제41조 제1항, 제3항이 정하는 범죄로 인정할 만한 주취상태(혈중 알콜 농도 0.05%이상)에 빠져 있었다고 단정할 수도 없고 달리 이를 입증할 아무런 자료도 없는 사건에서 피고인을 음주운전의 현행범으로도 볼 수 없다고 할 것이고(더구나 위 경찰관들은 피고인을 현행범으로 체포한 것도 아니다), 나아가 공소사실에 의하더라도 위 경찰관들이 집행하던 당시의 공무내용은 피고인에 대한 현행범의 체포가 아니라 순찰업무라는 것이다. 그렇다면 위와 같은 범행의 경위에 비추어, 피고인은 위 경찰관들의 부적법한 임의동행을 거절하였을 뿐이고 달리 위 경찰관들의 순찰업무의 집행을 방해하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 이부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야할 것이나 앞서 유죄로 인정한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와는 상상적 경합범관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄를 선고 하지는 아니한다. 3. 도로교통법 위반의 점에 대한 판단 앞서 든 증거관계에 의하면 피고인이 판시와 같이 음주운전을 하였다고 적발을 당하여 위 창원파출소로 연행되어 온 다음 경찰관의 음주측정요구에 불응한 것은 명백히 인정된다. 그런데 도로교통법 제41조 제1항은 주취상태에서는 자동차의 운전을 금하고 있고 같은 조 제2항은 "경찰관은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있고 운전자는 이러한 경찰공무원의 요구에 응하여야 한다"고 각 규정하고 있으며 같은 법 제107조의2 제2호는 술에 취한 상태에 있다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람을 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 같은 법 제43조는 경찰공무원이 운전자가 음주운전하고 있다고 인정되면 그 차를 일시정지시키고 면허증제시를 요구할 수 있고 그 운전자가 정상적으로 운전할 수 있는 상태에 이르기까지 운전의 금지를 명하고 필요한 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 제규정과 도로교통법 제1조에서 정하는 바와 같이 동법이 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 존재하고 있는 점 등을 고려하면, 도로교통법 제41조 제2항의 규정은 경찰공무원으로 하여금 음주운전으로 인한 교통사고 등 위해의 방지 및 음주운전자에 대한 운전금지 등 적절한 조치를 취하도록 하여 교통안전과 교통상의 위해제거, 원활한 교통을 확보하기 위한 방편으로서 비로소 운전자에게 주취 여부의 측정을 요구할 권한을 부여한 것이라고 할 것이고 나아가 운전자 역시 경찰공무원의 그러한 요구에 응하여 교통상의 안전도모에 적극적으로 협조하여야 할 의무를 부담하게 되는 것일 뿐이지 위 법조의 규정이 운전자가 음주상태에서 운전하였다는 범죄의 수사를 위하여 경찰공무원에게 음주측정을 요구할 권한을 부여한 것은 결코 아님을 알 수 있고 또한 법문상으로도 명백하다. 이는 헌법 제12조 제2항에 의하여 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리가 보장되어 있고 또한 헌법 제12조 제3항에는 체포, 구속, 압수, 수색을 함에 있어서는 적법절차에 따른 영장주의를 채택하고 있는바(헌법의 위 조항에는 문구상"검증"이 빠져 있으나 검증 역시 강제수사인 한 영장주의의 예외로 볼 수는 없다), 채혈의 방법이 아닌 입으로 숨을 불게 하여 주취정도를 측정하는 방식에 있어 운전자에게 음주운전이라는 범죄수사를 위하억 법관이 발부한 영장의 제시도 없이 음주측정에 무조건 응하도록 법이 강요한다면 이는 위와 같이 헌법상 보장된 기본권을 침해하게 되는 결과를 가져오기에 더욱 위와 같이 해석하지 않을 수 없다. 말하자면, 도로교통법 제41조 제2항 및 그 처벌규정인 동법 제107조의2 제2호의 규정은 차의 운전자가 음주상태에서 차를 운전함으로써 야기될 수 있는 교통사고 등 교통상의 위해제거 및 교통안전을 확보하기 위한 방법, 즉 그러한 행정목적을 달성하기 위한 방편으로 경찰공무원에게 음주측정의 권한을 부여한 것이어서 차의 운전자가 계속 운전행위에 나아감이 명백한 보통의 경우(도로를 차단하여 음주단속을 한다든지 계속 운행중인 차를 정지시켜 음주 여부의 측정을 요구하는 보통의 경우에는 차의 운전자가 그 이후로도 계속 차를 운전해 나갈 의사가 있음이 명백하다고 할 것이다)에는 음주운전은 교통사고를 유발할 수 있는 위험한 행위이므로 이를 방지하기 위한 방편으로 경찰공무원에게 위 법에 따른 음주측정권이 인정되고 그 결과 운전자가 주취상태에 있음이 확인되면 경찰공무원은 동법 제43조에 따른 운전의 금지 등 필요한 조치를 취할 수 있음은 당연하며 이때 운전자가 주취측정을 거부하면 처벌받지 않을 수 없다. 그러나, 운전자가 차를 더 이상 계속하여 운행하지 않음이 객관적으로 명백한 경우 차의 운행으로 인한 교통사고발생 등은 전혀 예상할 수 없는 일이므로 이러한 때에는 경찰관으로 하여금 운전자에 대한 운전행위의 금지 등 도로교통의 안전확보를 위한 필요한 조치를 취하도록 할 하등의 필요성이 없고 따라서 교통안전확보를 위한 음주측정은 전혀 무의미하다. 결국 이러한 경우 경찰관은 기왕의 운전행위가 음주상태(혈중 알콜농도 0,05% 이상)에서 이루어진 것인지 여부, 즉 운전자가 음주운전이라는 범죄를 범하였는지 여부를 밝히기 위하여 운전자에 대하여 음주측정을 요구하게 되는 것이 일반이라 할 것이나 이는 음주운전이라는 범죄의 수사이므로 운전자가 임의로 음주측정에 응하지 않는 한 형사소송법의 절차에 따른 강제수사에 임하여야 한다는 결론이다. 이와 같은 전제에서 이 사건을 보면, 피고인이 위 차량을 약간 후진한 당시에는 피고인이 음주상태에 있었다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 나아가 계속 위 차량을 운전하여 갈 가능성도 배제할 수 없어 경찰관인 위 공소외 1 등으로서는 피고인의 계속적인 운전으로 인하여 야기될 수도 있는 위해 등을 방지하고 운전의 금지 등 적절한 조치를 취하기 위한 판단의 기준을 마련하기 위하여 피고인에게 음주측정을 요구할 정당한 권한이 있었다고 볼 여지는 있으나 다른 한편 피고인이 위 차량을 판시와 같은 경위로 앞 차량의 소통을 위하여 약 2-3미터 후진시킨 다음 곧바로 그 장소에 주차를 시켜둔 시점에서 위 공소외 1 등 경찰관들에게 적발되어 파출소로 연행되어 왔던 것이고 더욱이 피고인으로서는 앞 차량의 소통을 위하여 위 차량을 약간 후진시켜 둔 것에 불과하고 위 차량을 계속 운전하여갈 의도가 아니었던 사정(피고인의 진술 및 증인 공소외 5의 증언에다가 단속전경들의 진술 등에 의하면 피고인은 그 당시 위 차량을 위 장소에 계속 주차해 두려고 하였던 것이지 계속 운전하여 갈 의사가 없었음을 충분히 인정되고 더욱이 피고인이나 피고인의 동료인 위 공소외 5는 위 차량을 다음날 오전에 운전해 갈 의사였다고 주장하고 있다) 등을 모아 보면, 위 경찰관들이 피고인을 경찰관서에 연행하여 온 후에도 도로교통법이 정하는 바에 따른 교통안전과 위해방지를 위하여 피고인에게 음주측정을 요구할 필요성이 있었다고는 보이지 아니하고 더욱이 경찰관 공소외 4가 그러한 필요성이 있다고 인정하여 피고인에게 음주측정을 요구한 것으로도 보이지 아니 한다. 말하자면, 위 경찰관 공소외 4는 도로교통상의 위해방지조치의 일환으로 피고인에게 음주측정을 요구한 것이 아니라 피고인이 운전한 당시 음주상태에 있었는지 여부의 범죄수사의 목적으로 음주측정을 요구하였다고 보지 않을 수 없고 피고인이 위와 같은 범죄수사에 협조하지 않았다고 하여 피고인을 도로교통법 제107조의2 제2호에 의율 처벌할 수는 없는 것이다. 가사 범죄수사의 목적으로 피고인에게 음주측정의 필요성이 있다면 피고인이 임의로 음주측정기에 의한 측정에 응하지 않는 이상 경찰관으로서는 형사소송법이 정한 검증의 절차(신체검사 등)에 따라야 할 것이다. 결국 위의 여러 사정에 비추어 보면, 경찰공무원인 위 공소외 4는 도로교통의 안전과 위험방지의 필요성으로 말미암아 피고인에게 음주측정을 요구하였다고 보이지 않고 나아가 피고인이 더 이상의 운전행위에 나아가지 않음이 명백하여 경찰관으로 하여금 교통의 안전과 위해방지 등 필요한 조치를 강구하도록 하여야 할 필요성도 보이지 않으며 달리 검사 제출의 모든 증거에 의하더라도 이를 인정할 자료가 없어 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여는 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 석창목	도로교통법 제41조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.9.12. 선고 91노1643 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. (1) 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1989.2.21.부터 1990.4.경까지 주식회사 C의 대표이사였던 자인 바, 1988.2.10. 위 C의 전 대표이사인 D가 그 해 5.경 충남 천원군 E 소재 과수원 등 15필지 지상에 임대아파트 489세대의 건축허가를 받아 공사를 진행중 그 해 12.까지 F주식회사 대표이사 G에게 약 4억2천만원, 위 아파트 공사업자들인 H, I, J 등 약 20여명에게 약 8억원 등 합계 12억여원의 채무를 지게 되어 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자, 위 H 등이 채권단을 구성하여 위 회사를 인수한 다음 위 G가 내세운 피고인을 위 C의 대표이사로, 위 H 등을 이사로 각 선임하여 공사를 하던 중 주택은행으로부터 국민주택기금 융자를 받지 못하여 채무를 변제하지 못하게 되자 위 C 소유의 부동산을 위 F에 넘기기로 마음먹고, 1989.12.21. 충남 천안시 소재 대전지방법원 천안지원에서 위 C 소유의 재산을 처분하려면 위 C 이사회의 승인과 주주총회결의를 거쳐 처분하여야 함에도 그 임무에 위배하여 위 H 등 이사들 몰래 위 C의 유일재산인 시가 16억원 상당의 위 C 소유의 위 아파트부지를 7억 5천만원에, 건축중인 위 아파트건물을 39억원에 위 F에 매각하기로 매매계약을 체결하면서 위 아파트부지 대금은 위 G가 그 부지에 설정한 근저당권 채무와 공소외 K의 근저당권 채무금으로 대체하기로 하고 위 F 앞으로 위 아파트부지의 소유권이전등기를 경료하고 위 아파트건물 대금은 1990.4.30.까지 받되 1989.12.31.까지 위 아파트건물의 건축허가명의를 변경하여 주기로 함으로써 위 F에 위 아파트부지와 건물의 시가인 55억원 상당의 이익을 취득하게 하고 위 C에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다 라고 함에 있다. (2) 이에 대하여 원심은 무릇 주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산의 양도는 특별한 사정이 없는 한 영업의 폐지 또는 중단을 초래하는 행위로서 이는 영업의 전부 또는 일부양도의 경우와 다를 바 없으므로 이러한 경우는 상법 제374조 제1호의 규정을 유추적용하여 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하고 주주총회의 특별결의 없이 대표이사가 한 처분행위는 상대방의 선의, 악의를 불문하고 당연무효라 할 것인 바 피고인이 위 C의 대표이사로서의 임무에 위배하여 대표이사의 자격에서 위 F에게 위 아파트부지 및 건물을 매도하고 위 아파트부지에 관하여 소유권이전등기까지 경료하여 주었다 하더라도 공소사실이 피고인의 배임행위의 전제로 삼고 있는 바와 같이 위 아파트부지 및 건물이 위 C의 유일재산이고 처분당시 주주총회의 특별결의를 거치지 아니한 이상 위 매매계약 및 이에 따른 소유권이전등기는 당연무효이고 따라서 위 F로서는 위 아파트부지 및 건물에 대한 소유권 내지 이전등기청구권을 취득할 수 없음은 물론 위 C도 이에 대한 소유권을 전혀 상실하지 아니하였고 더욱이 위 아파트건물에 대하여는 소유권이전등기도 건축허가명의변경도 이루어지지 아니하여 위 C의 재산 상태가 사실상으로도 악화된 바가 없어 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이어서 위 C에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. (3) 그러나 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이라고 볼 것이다. 공소사실이 피고인의 배임행위의 전제로 삼고 있는 바 위 아파트부지 및 건물을 위 F에게 양도한 행위는 이것이 위 비룡건설의 유일재산이고 처분당시 주주총회의 특별결의를 거치지 아니한 이유로 위 매매계약 및 이에 따른 소유권이전등기는 법률상 당연무효라고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 적어도 위 아파트부지에 관한 소유권이전등기를 위 두산건설에게 넘겨준 이상 피고인의 위 처분행위로 인하여 위 비룡건설에게 현실적인 손해를 가하지 아니하였다거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 아니하였다고 볼 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 피고인의 위 처분행위가 법률상 무효라는 단 하나의 이유만으로 위 처분행위로 인하여 위 C에게 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없다고 판단하였는 바 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그리고 원심판결이 들고 있는 당원 1987.11.10. 선고 87도993 판결은 사안을 달리하여 그 취지를 이 사건에 전부 그대로 원용할 수 없는 것이다. (4) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.10. 선고 91노3887 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 보면, 피고인이 위조 행사하였다는 판시 문서는 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못하였다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 이 사건에서 피고인이 위조 행사하였다는 출근통지서는 타자용지에 타자기로 “발신 3호 성명 C, 귀하는 1990년 11월 24일 오전 10시까지 의정부시청 A과로 출근하시요. 1990년 11월 20일 A과”라고 기재된 것이고 거기에는 공소외 D의 사인이 찍혀 있다고 인정하고, 위 출근통지서는 대외적인 발신문서의 내용을 가지고 있는데도 그 두문에 발신기관명이 기재되어 있지 않고, 그 작성명의도 공무소인 의정부시청이나 공무원인 그 시장 또는 보조기관인 총무과장으로 되어 있지 않고 말단에 총무과로만 기재되어 있어 본문의 내용을 읽어보지 않고는 어느 기관의 총무과인지 선뜻 알아볼 수 없게 되어 있고, 위 “총무과”라는 기재부분 옆에는 직인이나 관인이 아닌 공소외에 박무근의 사인이 찍혀 있어 그 외관이 공문서라고 보기 어려울 정도로 극히 조악하고, 그 본문에 있어서도 출근통지라는 매우 이례적인 내용을 담고 있는 점 등을 종합 고찰하여 보면, 위 출근통지서는 평균수준의 사리분별력을 갖는 사람이 조금만 주의를 기울여 살펴보면 공무소 또는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 것이 아님을 쉽게 알아볼 수 있을 정도로 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못하였다고 판단하였는바, 위 출근통지서의 내용과 작성방식이 위와 같고 거기에 찍힌 도장이 의정부시청의 공무원도 아닌 공소외 D의 사인이 찍혀 있었다면 위와 같은 문서는 외견상으로도 공무소 또는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 공문서라고 보기 어렵다고 하겠으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 보아야 할 것이다. 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이라고 할 수 없고, 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.3.14. 선고 90노6320 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 집달관이나 채권자의 동의나 허락을 받음이 없이 집달관과 채권자에게 일방적으로 압류물의 이전을 통고한 후 서울민사지방법원 소속 집달관의 관할구역 밖인 판시 장소로 압류표시된 물건을 이전한 이상 이로써 위 집달관이 실시한 압류표시의 효용을 해하였다고 할 것이므로 피고인에게 위 공무상비밀표시무효죄의 고의가 없다고 할 수 없고 피고인이 그와 같은 행위를 하기에 앞서 개인적으로 법률유관기관에 자문을 구했다 해서 그 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 기록과 이 사건 당시 시행중인 유체동산에 대한 압류집행 및 집달관업무에 관한 관계법령( 민사소송법 제539조 제1항, 제548조 제1항, 집달관법시행규칙 제2조 등)에 비추어 볼 때 압류물을 집달관의 승인없이 임의로 그 관할구역 밖으로 옮긴 경우에는 압류집행의 효용을 해하게 된다고 할 것이므로 원심의 위 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 공무상비밀표시무효죄에 대한 법리오해의 위법이 없으며 원심은 위와 같이 그 범의 등에 관하여 판단하고 있음이 명백하여 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 또 기록에 의하면 피고인은 변호사 등에게 자문을 구하였다고만 주장하고 있을 뿐 기록상 그 자문내용이 구체적이고 상세한 것으로서 신뢰할 만하다고 볼 수 있는 자료가 없을 뿐 아니라 압류집달관에 대하여 상세한 내용의 문의를 하였다는 자료도 없는 이 사건에서는 소론과 같은 정도로 변호사 등에게 문의하여 자문을 받았다는 사정 만으로는 피고인의 판시 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없고 지적하는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다. 그리고 징역10면 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	가. 형법 제140조 제1항 / 나. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.2.14. 선고 89노6424 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고인 C(주) 등 3사에서 생산하는 각종 지류는 경기 용인군 D 소재 공동지류창고로 운반되어 저장되고 위 창고에 저장된 지류는 영업용화물자동차(개별화물 면허차량) 10대와 이 사건 화물트럭 15대에 의하여 각 거래처로 운송되고 있는데 피고인 E(주)의 전신인 F(주)는 1986.10.경부터 그 소유의 이 사건 화물트럭을 사용하여 위 창고의 지류를 운송하여 오다가 그 행위가 자가용자동차의 유상운송에 해당한다는 사유로 고발당하자(이로 인하여 1987.7.29. 서울지방검찰청 동부지청으로부터 벌금 3,000,000원의 약식명령이 청구되었다) 1987.2.24. 그 소유의 이 사건 화물트럭 15대 중 7대를 G(주)에, 4대씩을 C(주)와 H(주)에 각 명의신탁한 다음 다시 위 트럭 15대에 관하여 소위 ‘차량관리용역계약’을 체결하는 방법으로 이 사건 트럭들을 계속 사용하여 온 사실, 피고인 E(주)는 위 공동지류창고에 별도의 사무실을 설치하고 배차계 I, 총무 J 등 직원을 상주시켜 왔는데 피고인 C(주) 등 3사 소속의 창고과장 공소외 K가 운송할 화물을 이 사건 화물트럭들과 영업용화물트럭에 교대로 배정하면 피고인 E(주) 소속 배차계원이 이 사건 화물트럭들에 배정된 물량을 15대의 순번대로 배차·운행지시하여 온 사실, 한편 피고인 C(주) 등 3사는 그 명의로 된 차량 중에서 이 사건 화물트럭 15대만을 피고인 E(주)로 하여금 운송하게 하고 이를 제외한 나머지 일반 승용차 30여대, 2.5톤 화물자동차 1대와 특수차량 4대는 직접 관리·운용하고 있는 사실, 피고인 C(주) 등 3사는 위 자가용차량의 운송분에 관하여는 영업용차량 운임의 95%에 해당하는 금원을 피고인 E(주)에게 지급하여 온 사실 등을 인정 후 피고인 E(주) 및 그 대표이사 피고인 L이 이 사건 트럭들에 관하여 배차 및 운행지시 권한을 가지고 있었던 점 및 관리·운송의 대가로 지급된 금원이 영업용차량의 운임에 근사한 점 등 그 영업실태 등에 비추어 보면 피고인 L은 단순히 차량관리 등의 용역을 제공한 것이 아니라 이 사건 트럭 15대로 실질적으로 구역화물자동차운송사업을 경영하였다고 할 것이고 또 그 거시증거에 의하면 피고인 C(주) 등 3사 및 그 대표이사 피고인 A는 피고인 L이 무면허로 구역자동차화물 운송사업을 하는 점을 알면서도 자신이 경영하는 피고인 C(주) 등 3사로 하여금 이 사건 트럭들의 소유 명의를 수탁받게 하고 위 트럭들을 피고인 L이 화물자동차운송사업에 사용하도록 내버려 둠으로써 위 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다 하여, 피고인 E(주), 같은 L에 대하여는 면허를 받지 아니하고 구역화물자동차운송사업을 경영한자동차운수사업법 위반죄로, 나머지 피고인들에 대하여는 피고인 E(주), 같은 L의 자동차운수사업법위반의 방조죄로 처단한 제1심 판결을 유지하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 증거에 의하지 않거나 증거가치가 없는 증거에 의하여 방조의 범의등 이 사건 공소사실을 인정함으로써 채증법칙을 어긴 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 차량의 사용자가 그 차량을 사실상 자기의 지배하에 두어 이를 운행하여 유상으로 화물을 운송한다면 그 차량의 형식적인 소유명의 여하나 불특정 다수인을 상대로 한 것이 아니고 특정인의 화물만 운송한 여부에 관계 없이 화물자동차운송사업을 경영하는 것이라고 할 것인데 원심이 적법히 인정한 사실관계에다가 기록에 의하면 운송의 실적에 따른 영업용운송차량의 운임의 95%의 대가가 지급되는 외의 일반적 관리에 따른 어떤 비용이 지급된 적은 없고 차량관리용역계약의 기간이 만료되면 피고인 E(주)가 피고인 C(주) 등 3사에게 예치한 계약보증금 상당액을 지급하고 그 당시의 상태로 그 관리차량을 인수하기로 약정한 사실도 엿보이는 점에 비추어 보면 이 사건 차량들이 피고인 C(주) 등 3사의 소유명의로 되어 있고 그들과 피고인 E(주) 사이에 차량관리용역계약이 체결되어 있었으며 위 3사의 화물외에는 운송한 사실이 없다 하더라도 피고인 E(주)가 위 차량들을 사용하여 실질적으로 구역화물자동차운송사업을 경영하였다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 위와 같은 차량관리용역계약에 의한 경우 면허를 받지 않고 있음이 일반적인 추세라거나 차량의 관리용역행위에 대하여는 자동차운수사업법상 규제하고 있는 바가 없다는 교통부의 유권해석이 있다 하여도 이것이 이 사건 결론을 달리 할 사유는 되지 못한다. 논지는 어느 것이나 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수	자동차운수사업법 제72조 제1호, 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검찰관 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 육군고등군사법원 1992.2.11. 선고 91노447 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 육군고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 검찰관의 상고이유에 대하여 판단한다. 제1심인 대구지방법원이 1991.2.5. 피고인(C생)에 대한 이 사건 강도상해 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 징역 2년에 처하되 4년간 그 형의 집행을 유예하는 판결을 선고함에 있어, 피고인이 소년으로서 지도 및 원호가 필요하다고 판단하여 보호관찰법 제25조에 따라 판결로써 같은 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명하자, 검사가 항소하였던바, 대구고등법원이 1991.9.11. 피고인이 1991.7.12.이래 현역에 복무하는 군인이라는 이유로, 형사소송법 제16조의2 및 군사법원법 제10조에 의하여 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원인 원심법원으로 이송하자, 원심은 1992.2.11. 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것이라고 판단하여 검사의 항소를 기각하였다. 그러나 보호관찰법 제25조에 의하면 법원은 소년에 대하여 형법 제62조의 규정에 의하여 형의 집행유예를 선고함에 있어서 지도 및 원호가 필요하다고 판단되는 때에는 판결로써 이 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있도록 규정되어 있고, 같은 법 제59조는 군사법원법 제2조 제1항 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 피고인이 1971.6.15.생이라면 원심판결이 선고된 1992.2.11. 당시는 20세 미만의 소년이 아님이 분명할 뿐만 아니라, 피고인이 현역에 복무하는 군인이라면 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 해당하는 “ 군형법 제1조 제1항, 제2항에 규정된 자”임이 분명하므로, 원심으로서는 어느모로 보나 피고인에 대하여 보호관찰법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없는 것 임에도 불구하고, 원심이 이 점을 간과한 채 피고인에 대하여 같은 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 군사법원법 제448조 제1항 및 제442조 제1호에 따라 원심판결을 파기하고 같은 법 제449조 제2항에 따라 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	보호관찰법 제25조, 제59조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.27. 선고 91노2744 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 유가증권위조의 범죄사실 및 피고인 A에 대한 위조유가증권행사의 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다( 당원 1981.10.27. 선고 81도1023 판결; 1984.4.10. 선고 83도49 판결; 1985.11.26. 선고 85도2037 판결; 1990.4.27. 선고 89도1467 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 서신의 수신인인 공소외 B가 위 서신의 내용을 타인에게 전파할 가능성이 없어 공연성을 결한다는 이유로 피고인 A에 대한 명예훼손의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구지방법원 1992.1.9. 선고 91노2267 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피고인이 C 새마을금고의 총무부장으로서 위 금고 이사회의 결의에 따라 대의원 피선거권자 명단을 작성함에 있어 이사회의 의결에 포함되지 아니한 2인의 성명을 대의원 피선거권자 명단 2통에 각기 함부로 기재함으로써 위 금고의 이사장인 D 명의의 사실증명에 관한 문서를 각 위조하고, 이를 대의원선거투표소인 위 금고의 사무실 벽 등에 게시하여 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 판단하기를, 피고인이 그와 같이 위금고의 대의원 피선거권자 명단을 작성하여 투표소에 게시한 사실은 인정할 수 있으나, 피고인이 작성한 피선거권자 명단은 2절지 백지에 “제0선거구 대의원 피선거권자 명단”이라는 제목하에 일련번호와 함께 피선거권자의 이름이 열거되고 그 이름 오른쪽에 1, 2, 3차 투표의 개표결과를 기재할 수 있는 빈칸이 마련되어 있는 벽보의 형태를 한 문서로서 작성명의자의 표시는 없으며, 제4선거구 명단의 경우 투개표를 마친 후에 그 빈칸에 개표결과를 기재하였음을 알 수 있는데, 새마을금고법이나 위 금고의 정관, 그 밖에 기록을 살펴보아도 일방적인 진술로서 믿을 수 없는 검사 및 사법경찰리 작성의 D에 대한 각 진술조서의 진술기재 이외에는, 위 피선거권자 명단의 작성권자가 위 금고의 이사장임을 인정할 아무런 증거가 없고, 또한 대의원 피선거권자는 위 금고의 정관의 제한범위 내에서 이사회의 결의를 통하여 정하여지는 것일 뿐, 단순히 피선거권자를 나열해 놓은 것에 불과한 위 피선거권자 명단의 기재에 의하여 피선거권이 발생·소멸하는 것으로는 보이지 아니할 뿐만 아니라, 위 피선거권자 명단의 기재에 의하여 피선거권의 존재유무가 증명되는 것으로 보이지도 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 작성·게시한 피선거권자 명단이 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서라고 보기도 어렵다는 이유로, 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 사문서위조죄는 작성권한이 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 위조한 경우에 성립되는 것으로서, 문서에 작성명의인이 명시되어 있지는 아니하더라도, 문서의 내용·형식·체제 등에 비추어 그 문서 자체에 의하여 그 작성명의인을 판별할 수 있어야만 사문서위조죄의 객체가 되는 문서로 볼 수 있는 것인바( 당원 1973.9.29. 선고 73도1765 판결 참조), 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 작성한 위 피선거권자 명단에는 작성명의인이 표시되어 있지 않음은 물론, 그 내용·형식·체제 등에 비추어 보더라도 그 서류 자체에 의하여 그 작성명의인을 판별할 수 없을 뿐만 아니라, 관계증거와 기록에 의하면, 위 피선거권자 명단은 피고인이 위 금고의 이사장의 결재를 받아 작성한 것이 아니라 피고인이 위 금고의 총무부장으로서 직책상 대의원선거가 원활하게 진행되게 하기 위하여 선거구별로 1통씩 작성한 것임을 엿볼 수 있어, 피고인이 위 피선거권자 명단을 작성함에 있어서 타인의 명의를 모용하였다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 원심의 위와같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이 점에 관하여 채증법칙을 위반하거나 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 그렇다면 원심이 부가적으로 위 피선거권자 명단이 사실증명에 관한 문서라고 보기 어렵다고 판시한 점이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도, 피고인이 타인의 명의를 모용하여 위 피선거권자 명단을 작성한 것이 아니어서 그 서류를 사문서위조죄의 객체가 되는 문서로 볼 수 없는 이상, 어차피 사문서위조죄가 성립되지 않는 것이므로, 그와 같은 잘못은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다. 4. 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없으므로, 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형법 제231조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 제주지법(1991.10.31. 선고 91고합147 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 2년 간, 피고인 2에 대하여는 1년 간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인들의 변호인이 내세운 항소이유의 요지는, 첫째 피고인 1은 이 사건 동귀횟집에 갔다가 우연히 공소외인 일행을 만나 피고인 2의 소개로 인사만 하고 나왔을 뿐 피고인 2에 지시하여 향응을 제공하게 하거나, 사전선거운동을 한 사실이 없음에도 불구하고 이를 유죄로 단정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 판시 향응제공의 점에 대하여, 향응제공의 상대방인, 지방의회의원선거법(이하법 이라고만 한다)상의 "선거인"이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거 인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있는데, 이 사건 당시에는 위 의원 선거일공고조차 되지 않아 선거인명부가 작성되지 아니하였으므로, 원심 판시 공소외인 등은 위 법상의 선거인이라고 할 수 없어, 법 제154조 제1항 제1호 위반으로 의율할 수 없음에도 위 조항을 적용하여 유죄로 단정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 셋째 피고인들의 이 사건 범행은 선거결과에 전혀 영향이 없었던 점, 피고인들은 동종전과는 물론 뚜렷한 전과가 없는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 채택한 증거들은 모두 적법하게 조사되었고 이 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1의 판시 각 범죄사실은 모두 원심대로 인정되고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 위 항소논지는 이유 없으며, 다음으로 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 향응제공의 점은 피고인들이 1991.5.27. 15:00경 선거구 유권자인 공소외인 외 10명에게 지방의회의원선거에 출마할 피고인 1을 잘 부탁한다 하며 생선회와 소주 등 합계 금 200,000원 상당의 향응을 제공하였다는 내용인바, 무릇 법상의 "선거인" 이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있고(법 제2조), 선거 인명부는 선거공고일 현재로 그 관할구역 안에 주민등록이 된 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거공고일로부터 5일 이내에 작성하도록 되어 있으며(법 제20조 제1항), 위 각 증거에 의하면, 위 선거공고일은 1991.6.1.인 사실을 인정할 수 있는바, 위 규정취지 및 위 인정사실에 의하면, 이 사건 당시는 선거공고일 이전으로서 법상의 선거인명부가 작성되지 않았고, 따라서 선거인도 특정되지 아니하였으므로, 공소외인 외 10명을 법상의 선거인이라 할 수 없다 할 것이다 그러므로 피고인들의 이 사건 향응제공행위는 법상의 선거인에 대한 재산상의 이익제공이라 할 수 없으므로, 이는 법 제154조 제1항 제1호 위반죄가 되지 아니함에도 불구하고 이를 유죄로 단정한 원심판결은 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 양형부당에 대한 항소이유를 살필 필요 없이 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조, 형법 제30조(징역형 선택)- 피고인 1 징역 10월, 피고인 2 징역 8월- 2. 집행유예 각 형법 제62조(동종전과는 물론 뚜렷한 전과가 없고, 피고인 2는 범행사실 전부를 시인하고 반성하는 등의 정상 참작) 【무죄부분】 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 향응제공의 점의 요지는, 피고인 1은 제주도 의회의원선거에 있어서 제주시 제5선거구에 무소속으로 출마한 자이고, 피고인 2는 피고인 1의 선거사무장인바, 위 선거에 당선되거나 당선되게 할 목적으로, 공모공동하여 1991.5.27. 15:00경 제주 북제주군 애월읍 동귀리 소재 동귀횟집에서 위 선거구 유권자인 공소외인 외 10명에게, 피고인 2가 피고인 1을 이번 지방의회 의원선거에 출마할 사람이라고 소개시키고, 피고인 1은 잘 부탁한다고 말하며 생선회와 소주 등 합계 금 200,000원 상당의 향응을 제공하여 선거운동을 한 것이다라고 함에 있는바, 위 파기이유에서 살핀 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 사전선거운동죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이융웅(재판장) 정창남 김용출	지방의회의원선거법 제2조, 같은법 제20조, 같은법 제154조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 인천지법(1992.1.28. 선고 91고합807, 1242(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 2에 대하여는 175일씩을, 피고인 3에 대하여는 45일을 위 각 형에 산입한다. 그러나 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년 간 위 형의 집행을 유예한다. 검사의 피고인 4에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 피해자가 술에 취하여 가지도 않고 방에 있는 관계로 상피고인 3에게 어떻게 하면 좋겠느냐고 걱정을 하였는데 동인이 피고인의 형편을 혜아려 상피고인 2에게 피해자를 도와주라는 의미로 업어다 주라고 하자, 피고인이 피해자를 업고 부근 여관으로 가다가 여관에 투숙시키기가 곤란하여 여관 현관 바로 앞에다 내려놓고 왔을 뿐, 원심판시와 같이 피고인이 피해자를 유기할 의사로 피고인 3에게 피해자를 밖에 내놓도록 요구하거나 피고인 2로하여 금 피해자를 밖에 내놓게 한 사실이 없고, 또한 피고인 2가 피해자를 여관 앞 길에 그냥 내려놓고 오리라고는 예상할 수 없었음에도 불구하고, 원심이 피고인에 대하여 유기치사죄를 인정, 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 피해자 유족과 합의한 점등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 피고인이 경영하는 술집 종업원인 상피고인 2와 공소외에게 술취한 손님이 상피고인 1 경영의 술집을 나가려 하니 거들어 주라고 지시하였을 뿐, 원심판시와 같이 피고인 2에게 피해자를 업어 밖에 내놓으라고 지시한 사실이 없고, 또한 피고인은 피고인 1로부터 교부받은 수표는 동인이 주운 수표인 줄 알았지 원심판시와 같이 절취한 수표인 줄은 전혀 알지 못하였음에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 모두 인정하고 유기치사죄와 장물보관죄로 인정, 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 초범이고 고용주의 지시에 의하여 범행을 한 점에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 한편 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 검사 작성의 피고인 4에 대한 피의자신문조서와 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서, 그 밖에 원심이 적법하게 증거조사한 증거들에 의하면 피고인 1과 피고인 4가 공모, 합동하여 피해자로부터 이 사건 수표를 절취하였다는 이 사건 특수절도의 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 이 사건 절도범행은 피고인 1의 단독범행이고 피고인 4가 위 범행을 공모하거나 이에 가담하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 피고인 4에 대하여는 무죄를 선고하고 피고인 1에 대하여는 절도죄만으로 의율, 처단하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인 1에 대하여 선고한 원심의 형량은 이 사건 범행의 죄질이 불량하고 피해결과가 중하며, 위 피고인에게 개전의 정이 없음에 비추어 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 1, 3의 각 변호인의 각 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들에 의하면 위 피고인들에 대한 이 사건 원심판시 범죄사실을 모두 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 그리고 피고인 1은 술집을 경영하는 자로서 자신의 업소에서 술을 마신 손님이 밤늦은 시간에 술에 만취하여 의식이 분명치 않고 몸을 가눌 수 없는 정도의 상태가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 손님이 안전하게 귀가할 수 있도록 조치하거나 아니면 손님이 술이 깨어 스스로 행동할 수 있을 때까지 술집에 있을 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있다 할 것인데, 위 증거에 의하면 피해자는 64세의 고령으로서 위 술집에 밤 12시경에 들어와(그때 이미 상당량의 술을 마신 상태였다) 다음날 새벽 3시경까지 위 피고인으로부터 매상을 많이 올리기 위하여 의도적으로 피해자에게 술을 많이 마시게 하라는 지시를 받은 위 술집 종업원인 피고인 4의 계속된 권유로 말미암아 맥주 3병과 양주 2병을 마셔 인사불성이 될 정도의 주취상태에 이르렀고, 당시는 기온이 영하에 가까운 추운 겨울날 새벽이었고 밖에는 진눈깨비까지 내리는 등 기상조건이 극히 안 좋은 상태였기 때문에 술에 취하여 인사불성이 된 피해자를 그대로 바깥에 방기할 경우 패해자의 생명이나 신체에 어떠한 위험이 발생할지 알 수 없는 상황이었는데도 불구하고 그날 새벽 4시경 원심판시와 같이 피해자를 아무런 보호조치 없이 길거리에 그냥 내려놓고 방치한 이상(이는 피고인 1이 판시와 같이 피해자로부터 수표를 절취하였기 때문에 피해자가 술이 깨어 수표가 없어진 사실을 알더라도 위 업소에서 수표가 없어졌음을 이유로 위 피고인에게 책임추궁을 할 수 없도록 하기 위해서 행하여진 것으로 보여진다), 이는 형법 제271조 제1항 소정의"기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 의무가 있는 자가 유기한 때"에 해당한다고 보여지고, 또한 사람이 위와 같이 술에 취하여 인사불성이 된 상태에서 추운 겨울날 새벽에 노상에 그대로 쓰러진 채 방치되어 상당시간이 경과할 경우 동사의 위험이 있음은 경험칙상 충분히 예견될 수 있다할 것이고, 피해자가 유기되어 사망할 때까지의 경과시간이나 사망할 때까지의 상황, 그리고 피해자가 사망에 이를 만한 다른 특별한 외부적인 요인이 없었다는 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 위와 같이 술에 만취된 상태에서 피고인 1, 2, 3에 의하여 길에 유기되어 방치됨으로써 동사한 것으로 봄이 상당하다 하겠다. 따라서 위 피고인들에 대하여 유기치사죄를 인정, 처단한 원심의 조치는 정당하므로 이 점을 다투는 위 항소논지는 이유 없다. 다음으로 검사의 피고인 1, 4에 대한 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심의 증거조사 과정이나 그 취사선택 과정에 아무런 위법을 찾아볼 수 없고, 또한 검사가 들고 있는 증거를 살펴 보아도 피고인 4가 피고인 1의 이 사건 절도범행에 가담하였다거나 범행을 공모하였다고 볼 만한 자료로 삼을 수는 없으므로, 원심이 피고인 4에 대하여는 그 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하고, 피고인 1에 대하여는절도죄로 인정, 처단한 조치는 정당하고 결국 이 점을 다투는 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음으로 위 각 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 피고인 1, 2, 3의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 결국 검사의 항소는 이유없고, 위 피고인들의 항소는 이 점에서 이유 있다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 피고인 4에 대한 항소는 기각하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 위 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 각 행위 중 피고인 1, 2, 3의 각 유기치사의 점은 각 형법 제275조, 제271조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 절도의 점은 형법 제329조에, 피고인 3의 장물보관죄의 점은 형법 제362조 제1항에 해당하는바, 각 소정형 중 피고인 1의 절도죄, 피고인 3의 장물보관죄에 대하여는 각 징역형을 선택한 후 피고인 1, 3의 위 수개의 죄는 각 형법 제37조 전단의 경한범이므로 각 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형이 더 무거운 판시 각 유기치사죄에 정한 형에 각경합범가중을 한 다음, 위 피고인들은 범행후 피해자의 유족과 합의하였고 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 각 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위 내에서, 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년 6월에 각 처하고, 각 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 2에 대하여는 각 175일을, 피고인 3에 대하여는 45일을 위 각 형에 산입하며, 피고인 2는 업주인 피고인 3의 지시에 따라 이건 범행을 하였으며, 이 건 범행 전에는 아무런 전과가 없는 점 등을 참작하여 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년 간 위 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분】 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특수절도의 점의 요지는 위 피고인이 피고인 4와 합동하여 피해자의 지갑을 빼내어 가져 이를 절취하였다는 것이므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 위 피고인과 피고인 4가 함께 피해자의 금품을 절취하기로 모의를 하였다거나 피고인 4가 위 피고인의 절도범행에 가담하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 위 피고인에 대하여 이 부분 무죄의 선고를 하여야 할 것이나 판시 절도죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로이 이부분 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이보헌(재판장) 송영헌 최동식	형법 제275조, 제2조, 제30조	형사
【피 고 인】【신 청 인】 피고인의 변호인 변호사 박남규 【주 문】 육군고등군사법원은 이 사건에 대하여 재판권이 없다. 【이 유】 재정신청 이유를 본다. 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 가. 1989.9.일자불상경 공소외 인에게 엠16 에이1 소총 총열을 공기총에 부착하여 사용하면 명중률이 높아진다면서 위 총열 1개를 구하여 달라고 부탁하여 동인으로 하여금 위 총열을 피고인에게 구해 줄 것을 결의하게 하고 같은 해 10. 일자불상경 인천 북구 부평 3동 88정비대대 708중대 폐품수집소 사무실에서 공소 외인이 상피고인 에게 동인이 관리하는 예비군부대에 엠16 에이1 소총 총열 2개가 필요하니 총열 2개를 구해 달라고 거짓말하여 이에 속은 상피고인으로부터 그 시경 그 장소에서 폐품 총열 2개를 교부 받음으로써 사기를 교사하고, 나. 같은 해 10. 중순경 위 88정비대대 정문 앞 노상에서 공소 외인으로부터 위 폐품 총열 2개가 장물인 정을 알면서도 이를 건네 받아 장물을 취득하고, 다. (1) 1990.5. 초순 일자불상경 인천 북구 소재아파트 2동 213호 상피고인 의 집에서 사실은 민간인으로서 공기총 총열로 개조하여 사용할 의사임에도 자신을 영흥도에 있는예비군 중대장으로 소개하면서 동인의 예비군 중대에 엠16 에이1 소총 총열이 손괴되어 교체하려고 하니 위 소총 신품 총열 2개만 구해달라고 거짓말하여 이에 속은 상피고인으로부터 같은 달 중순 일자불상 22:00경 상피고인의 집에서 위 총열 2개 조변가 금 75,970원 상당을 교부받아 이를 편취하고, (2) 1991.11.20. 사실은 민간인으로서 공기총 총열로 개조하여 사용할 의사임에도 이미 피고인은 예비군중대장이라고 믿고 있는 상피고인 에게 전화를 걸어 엠16 에이1 소총 총열 5개만 더 구해 달라고 부탁하여 이에 속은 상피고인으로부터 같은 달 30. 저녁 시간불상경 전항 기재 장소에서 위 총열 5개 조변가 금 189,925원 상당을 교부받아 이를 편취하고, 라. (1) 1990.5. 초순 일자불상경 인천 북구 소재아파트 2동 213호 상피고인 의 집에서 상피고인에게 엠16 에이1 소총 총열 2개만 구해 달라고 하면서 잘 부탁한다는 취지로 금 50,000원을, 같은 달 중순 일자불상경 위 같은 장소에서 상피고인으로부터 위 총열 2개를 교부받으면서 그 사례비조로 금 100,000원을 각 교부하여 동인의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, (2) 1991.11.30. 저녁 시간불상경 전항 기재 장소에서 상피고인 으로부터 엠16 에이1 소총 총열 5개를 교부받으면서 그 사례비조로 금 150,000원을 교부하여 동인의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다는 것이다. 군형법 제75조 제1항에 의하면 “총포·탄약·폭발물·차량장구·기재·식량·피복 기타 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상의 이익에 관하여 형법 제2편 제38장 내지 제41장의 죄를 범한 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 총포·탄약 또는 폭발물의 경우에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 제1호 이외의 경우에는 사형·무기 또는 1년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고 군사법원법 제2조 제1항 제1호, 군형법 제1조 제4항 제5호에 의하면 위 군형법 75조 제1항 중 제1호의 죄에 대하여는 민간인이 이를 범하였을 때에도 군사법원이 재판권을 가지도록 규정하고 있는바, 피고인에 대한 위 공소사실에서 볼 수 있는 엠16 에이1 소총 총열은 총의 1개 부품에 지나지 아니하여 위 군형법 제75조 제1항 제1호가 규정하는 총포에 해당한다고는 할 수 없으므로 위 공소사실은 군형법 제75조 제1항 제1호에 의하여 의율될 수 없고 그렇다면 군사법원은 이 사건 피고인이 범한 죄에 대하여 재판권을 가질 수 없음이 명백하다. 이 사건 재정신청은 이유 있다. 이 사건 재판권쟁의에 대한 소송의 심리에 있어서는 검찰총장을 대리한 대검찰청 검사 황상구의 의견을 들었다. 이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수	군형법 제75조 제1항 제1호	형사
【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 1 【피 고 인】 피고인 2 【주 문】 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 170일을, 피고인 2에 대하여는 175일을 위 형에 각 산입한다. 다만 피고인 2에 대하여는 이 판결이 확정되는 날로부터 3년 간 위 형의 집행을 유예한다. 소송비용 중 감정비용 금 182,440원은 피고인 1의 부담으로 한다. 피감호 청구인 1을 치료감호에 처한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인 1의 전과관계 피고인 겸 피감호 청구인 1(이하 피고인 1이라고 한다)은 1979.8.14. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 장기 1년, 단기 8월을 선고받고, 1980.11.26. 서울지방검찰청에서 절도죄로 기소유예처분을 받고, 1986.6.30. 서울형사지 방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 1989.6.20. 서울지방법원 남부지원에서 점유이탈물횡령죄로 징역 6월을 선고받고, 1990.4.13. 서울형사지방법원에서 절도미수죄로 징역 1년을 선고받아 대전교도소에서 복역하다가 1990.10.12. 그 형의 집행을 종료하였다. 2. 피고인 1의 정신장애정도 피고인은 이 사건으로 경찰에서 조사받을 때 편집증세가 있음을 호소하였고, 이 법원에서는 정신분열증을 이유로 인정신문부터 검사의 신문, 변호인의 반대신문 등에 이르기까지 일체 묵비권을 행사하였을 뿐만 아니라 당원 1990.4.13. 선고 절도미수사건의 수사과정에서도 간질증세를 호소한 바 있다. 국립서울정신병원 의사 공소외 1의 정신감정서의 기재와 증인 공소외 2의 증언을 모아보면, 피고인은 약 10년 전부터 대마초를 피우면서 정신분열증의 경과가 시작되어 점차 악화의 경로를 밟아 오고 있는 중이다. 현재에는 자폐적, 기태적 사고의 경향이 있고, 판단력장애, 편집증적 망상, 사회적 고립 및 충동적 미숙성이 있으며 불안, 열등감, 충동적 행동화의 위험성이 있고 자아강도 및 현실검증력의 약화로 현실판단 변별에 일시적 장애가 있을 수 있는 정신분열증에 이르렀고, 특히 정신분열증의 여러 유형 가운데 피해망상, 과대망상 및 환청이 주증상으로 나타나는 편집형 정신분열증이다. 따라서 피고인은 이 사건 범행 당시에도 사물의 변별능력 및 현실검증력에 명백한 손상이 있어서 심신미약의 상태에 있었다. 치료방법은 약물치료가 주된 것이지만, 지지적 정신치료가 지속적으로 이루어져야 하고, 치료기간은 향후 1년 이상 장기간의 정신과적 치료 및 관찰이 필요한 점이 인정된다. 3. 범죄사실 가. 피고인들은 합동하여, 피고인 1은 상습으로, (1) 1991.12.7. 15:20경 서울 구로구 신도림동 460의 26 소재 지하철 신도림역 구내에서 승객인 피해자 공소외 3(여 48세)에게 접근하여 그녀가 열차에 승차하는 순간 피고인 2는 그녀 뒤에 바짝 붙어서 다른 승객들의 시선을 가리고, 피고인 1은 그녀가 어깨에 메고 있던 핸드백을 열고 그녀 소유의 현금 119,000원, 100,000원권 자기앞수표 1매, 국민카드 1매, 공중전화카드 1매(4,800원짜리), 주민등록증 등이 들어 있는 검정색 손지갑을 꺼내어 이를 절취하고, (2) 같은 날 15:50경 같은 장소에서 승객인 피해자 공소외 4(여 27세)에게 접근하여 그녀가 열차에 승차하는 순간 피고인 2는 그녀 뒤에 바짝 붙어서 다른 승객들의 시선을 가리고, 피고인 1은 그녀가 어깨에 메고 있던 핸드백을 열고 그녀 소유의 현금 13,000원, 100,000원권 자기앞수표2매, 의료보험카드 1매, 주민등록증 등이 들어 있는 밤색비닐지갑을 꺼내어 이를 절취하고, (3) 피고인 1은 절도범행에 관하여 재범의 위험성이 있고, 나. 피고인 1은, 같은 날 20:00경 서울 중구 봉래동 2가 122 소재 지하철 서울역 구내 남쪽 계단에서 피해자 철도공안원 공소외 5(56세)에게 검거되어 서울역 공안 담당관실로 연행되던 중, 주먹으로 위 공소외 5의 얼굴을 수회 때리고 발길로 그의 어깨 등을 수회 차서 그에게 전치 14일의 상구순부 열상, 안면부 다발성 좌상 등을 가하고, 그의 철도공안원으로서의 범죄수사 직무집행을 방해하였다. 【증거의 요지】 판시 첫머리의 피고인 1의 전과 및 상습성, 재범의 위험성을 제외한 나머지 판시사실은 1. 피고인 2의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 증인 공소외 5, 공소외 6의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 5, 공소외 4, 공소외 6에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 의사 공소외 7 작성의 진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 판시 각 피해물품 중 일부가 압수되었다는 취지의 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으며, 판시 피고인 1의 전과의 점은, 1. 서울남대문경찰서장 작성의 위 피고인에 대한 범죄 경력조회서 중 이에 부합하는 기재 1. 검찰주사 작성의 각 수사보고서 중 이에 부합하는 각 기재 1. 서울형사지방법원 1990.4.13. 선고 90노1151 위 피고인에 대한 절도미수사건의 판결문 사본 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 피고인 1의 상습성 및 재범의 위험성의 점은, 피고인 1이 위에서 인정한 절도 등의 죄로 수회 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라, 출소한 이후 기간이 얼마 경과되지 아니하여 같은 종류의 판시 절도범행을 저지른 점에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있고, 위 각 증거에 의하여 인정되는 위 피고인의 과거의 행적과 범죄경력, 편집형정신분열증에 의한 정신상태, 이 사건 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 등 인격구조와 범죄와의 관련성 등에 비추어 재범의 위험성이 있다고 인정되므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조 제2항, 제1항( 피고인 1의 상습절도의 점, 유기징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항, 제136조 제1항( 피고인 1의 상해로 인한 공무집행방해의 점) 형법 제331조 제2항, 제1항( 피고인 2의 각 특수절도의 점) 2. 상상적경합 형법 제40조, 제50조( 피고인 1의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 공무집행방해죄, 폭력행위등처벌에관한법률죄에 정한 징역형으로 처벌) 3. 누범가중 형법 제35조( 피고인 1에 대하여, 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 4. 심신미약감경 형법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호( 피고인 1에 대하여) 5. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중하되 위 피고인은 1년 이상 정신분열증에 대한 치료가 필요하고, 또 사회보호법 제23조 제1항에 의하면 치료감호는 형보다 먼저 집행하면서 치료감호의 집행기간은 형기에 산입되는 점 등을 참작하여 징역 2년 6월, 피고인 2에 대하여는 판시 3의 가(1) 특수절도죄에 정한 형에 가중하여 징역 1년6월) 6. 미결구금일수 산입 형법 제57조 7. 집행유예 형법 제62조 제1항( 피고인 2에 대하여, 가담 정도 등 참작) 8. 소송비용부담 형사소송법 제186조 제1항( 피고인 1에 대한 정신감정비용, 피고인측에서 정신감정을 신청하면서 감정비용부담을 자원하였고, 또 감정유치기간 중 위 피고인이 도주하였다가 체포된 점 및 수감태도의 불성실 등 참작) 9. 치료감호 사회보호법 제8조 제1항 제1호, 제2조, 형법 제331조 제2항, 제1항( 피고인 1에 대하여, 형법 제10조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정될 뿐만 아니라 또 편집형 정신분열증의 임상경과 및 피고인의 인격구조, 적응양상 및 범죄와의 관련성 등을 감안할 때 치료감호가 필요함) 【무죄부분】 피고인 1에 대한 이 사건 특정범죄 가중처벌등에관한법률위반(절도)의 공소사실 중 위 피고인이 상습으로, 가. 1991.12.7. 12:50경 서울 구로구 신도림동 460의 26 소재 지하철 신도림역 구내에서 승객인 피해자 공소외 8(여, 37세)이 열차에 승차하는 순간 그녀 뒤에 바짝 붙어 함께 승차하면서 그녀가 어깨에 메고 있던 핸드백을 열고 현금 110,000원, 100,000원권 자기앞수표 2매, 시외버스 승차권 1매(5,130원) 등이 들어 있는 밤색 가죽지갑 1개를 꺼내어 이를 절취하고, 나. 같은 날 14:00경 같은 장소에서 승객인 피해자 공소외 9(여, 35세)가 열차에 승차하는 순간 그녀 뒤에 바짝 붙어 승차하면서 그녀가 어깨에 메고 있던 핸드백을 열고 현금 240,000원, 신한은행 신용카드 1매, 롯데백화점 신용카드 1매, 현대백화점 신용카드 1매, 주민등록증 1매, 백화점 쿠폰 20매 등이 들어 있는 검정색 지갑 1개를 꺼내어 이를 절취하였다는 점에 관하여 본다. 살피건대, 피고인 1은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 이 부분 공소사실에 관하여 묵비하거나 범행사실을 부인하고 있고, 이 부분 공소사실에 관한 증거로는 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 9, 공소외 8에 대한 각 진술조서의 각 기재, 사법경찰리 작성의 압수조서중 자기앞수표 10만 원권 1매, 신한은행 신용카드 1매가 압수되었다는 취지의 기재가 있을 뿐이다. 그런데 피해자 공소외 8, 공소외 9의 각 진술은 모두 신도림역에서 전철을 타는데 나중에 지갑이 없어졌음을 알게 되었으며, 누가 지갑을 훔쳐갔는지는 모르겠다는 내용이므로, 이로써 피고인 1의 이 사건 범행을 인정하기에 부족하고, 또 위 피고인의 주머니에서 피해자 공소외 8이나 공소외 9 소유의 피해금품 중 일부가 발견되어 압수되었다는 점만으로는 역시 위 피고인의 이 사건 범행을 인정하기에는 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 포괄적 1죄로 기소된 판시 3의 가. 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김동건(재판장) 김광태 김용석	형사소송법 제186조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1991.11.22 선고 90고단4517 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 원심은 그 거시 증거들을 종합하여, 피고인 1은 연세대학교의과대학 마취과 조교수이고, 피고인 2는 같은 대학부속 세브란스병원에서 레지던트 과정을 밟고 있는 자로서, 공동하여, 1989.3.8. 08:30경 위 세브란스병원 제18번 수술실에서 피해자에 대하여 우측슬관절 십자인대문합 수술을 하기 위하여 할로탄 마취약으로 전신마취를 하게 되었는바, 할로탄 마취약은 투여량에 비례하여 평균 동맥혈압이 감소되는 특성이 있어 환자에게 이를 과다 투여하면 심정지를 초래할 위험성이 있으므로 의료업무에 종사하는 피고인들로서는 환자의 혈압, 맥박, 등을 계속 관찰하고 혈압 등이 지나치게 떨어지면 할로탄의 농도를 낮추거나 투여를 중단함으로써 할로탄이 환자에게 과다 투여되지 아니하도록 하는 등 마취사고의 발생을 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 피고인 1은 이를 게을리 하여 같은 날 08:45경 위 피해자에 대하여 기관내 삽관을 마치고 투여되는 할로탄 농도를 3%로 맞추어 놓은 직후레지던트 과정을 시작한 지 1주일밖에 되지 아니한 피고인 2에게 아무런 지시도 하지 아니한 채 위 수술실을 나가고, 피고인 2는 위 피해자의 혈압, 맥박 등 상태와 할로탄 투여량 등에 대한 관찰을 게을리 하여 같은 날 09:00경 위 수술실 앞을 지나가던 같은 병원 3년차 레지던트인 공소외인에 의하여 위 피해자의 맥박이 급속히 낮아지고 있음이 발견될 때까지 계속하여 3%의 고농도의 할로탄이 위 피해자에게 투여되도록 방치함으로써 그 무렵 피해자의 심장이 정지되게 하고 피해자에 대한 심폐소생술로 수분 이내에 심장기능은 회복되었으나 심장이 정지되어 있는 동안의 뇌세포에 대한 산소공급부족으로 인하여 위 피해자로 하여금 저산소성뇌증으로 식물인간 상태에 이르게 하였다고 판단하고 그 판시 각 소위를 업무상과실치상죄로 의율하여 피고인들을 처벌하고 있다. 이에 대한 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인 1은 1989.3.8. 08:45경 원심판시 제18번 수술실에서 환자인 피해자에 대하여 산소, 아산화질소 및 할로탄 가스가 한 개의 튜브로 투입되도록 기관 내 삽관을 마치고 할로탄의 농도를 통상대로 3%로 맞추어 놓은 후 약 5분 동안 관찰하면서 마취유도(각성상태에서 수면상태로 되는 것)가 된 것을 확인하고 마취지속(마취가 되어 수면상태가 계속되는 것)을 위하여 할로탄 농도를 1%로 줄인 뒤 호흡낭을 이용한 인공호흡에서 기계식 호흡으로 전환하며 벤틸레이터(기계식 호흡조절장치)로 호흡수, 호흡낭을 조절하는 등 피해자에 대한 마취상태와 기계 작동의 정상 진행을 확인하고 피고인 2에게 피해자의 관찰을 의뢰한 다음, 잠시 옆방인 제12번 수술실에 갔다가 08:55경 다시 돌아와 약 1분간 피해자의 마취상태를 점검하고 피고인 2에게도 이상 유무를 확인하였으며, 또한 피고인 2는 피해자에 대한 마취 시작부터 계속 피해자의 마취유지상태를 점검, 관찰하고 있었는데, 09:00경 레지던트 3년차 공소외인이 피해자의 모니터상 맥박수가 분당 60인 것을 발견하고 마취 진행상황 점검 및 지도를 위해 위 수술실로 들어왔으나 마취시의 맥박수는 정상 맥박수의 20% 상하 범위 내이면 정상범위 내 이므로 위 분당 60의 맥박수가 위급 상황은 아니어서 공소외인은 피고인 2에게 피해자의 맥박수를 확인하던 중이었는데 갑자기 맥박이 50 이하로 떨어지기에 맥박촉진제 아트로핀 주사를 시주하고 할로탄 공급을 중단하였음에도 계속 맥박이 떨어져 피고인 1을 불러 정형외과 수술팀 의사들과 함께 강심제 등을 시주하면서 심장 맛사지를 하였으나 결국 피해자는 저산소성 뇌증으로 의식을 회복하지 못하게 되었는바, 그렇다면, 첫째 피고인들의 피해자에 대한 전신마취 과정은 현대의학상 가장 안전한 방법으로 차질 없이 시행되었다 할 것이며 피고인들에게는 결코 할로탄 농도를 3% 상태로 약 15분간이나 과다하게 주입한 업무상 과실이나 피해자에 대한 마취과정에 있어서의 관찰의무를 다하지 못한 업무상 과실이 없다 할 것이고, 나아가 피고인들이 마취 진행을 계속 관찰하다가 이상을 발견한 다음의 피해자 소생을 위한 피고인들의 위와 같은 조치들도 적절한 것이었으며, 둘째 위와 같이 현대의학상 적절한 마취 시술을 한 피고인들에 대하여 마취과정에 있어서의 위와 같은 수준 이상의 업무상 주의의무를 요구할 수는 없다 할 것이고, 또한 이 사건 사고는 위와 같이 할로탄 과다 투여나 환자에 대한 관찰 소홀로 인한 것이 아니라 사전 예측이나 사전 예방이 불가능한 마취전 처치제, 마취유도제 및 근육이완제의 부작용이나 수술과정에서의 자극에 의한 자율신경 과반사에 의한 심정지가 그 원인으로서 결국 마취과정에서 발생할 수 있는 불가항력적 현상에 기인한다 할 것인데도, 원심은 채증법칙을 위배하여 피고인들이 피 해자에게 할로탄을 3% 농도로 08:45경부터 09:00경까지 약 15분 동안이나 과다 투여하였고 피해자에 대한 관찰의무를 소홀히 함으로써 환자의 혈압, 맥박 등을 계속 관찰하고 혈압 등이 지나치게 떨어지면 할로탄의 농도를 낮추거나 투여를 중단함으로써 할로탄이 환자에게 과다 투여되지 아니하도록 하는 등 마취사고 발생을 미연에 방지하여야 한다는 마취 과정상의 시술 및 관찰에 있어서의 업무상 주의의무를 위반한 과실로 인하여 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하였거나 마취에 의한 의료사고에 있어서의 인과관계와 업무상 주의의무의법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다. 살피건대, 원심 거시 각 증거들 및 원심 제5,6,8,12,14,17회각 공판조서 중 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외인, 공소외 5, 공소외 6의 각 진술기재와 증인 공소외 7의 당심법정에서의 진술에 의하면, (1) 통상의 할로탄에 의한 마취과정은, 첫째 약 3 내지 5분 간환자의 수술전 각종 검사 결과와 병력 등을 재검토한 다음 혈압을 측정하고 심전도를 설치, 맥박을 재어보며, 둘째 약 3 내지 5분 간 환자에게 산소 마스크를 부착하고 호홉낭을 이용한 수동식 인공호홉을 시키면서 수면제 펜토탈소디움과 근이완제 석시닐콜린 등을 시주하여 수면효과와 근이완이 나타나면, 셋째 약 3 내지 5분 간에걸쳐 산소, 아산화질소 및 할로탄 가스가 한개의 튜브로 들어가는 장치를 기도에 삽관하는데, 보통 산소와 아산화질소는 각 분당 2리터, 할로탄은 3%의 농도로 주입되도록 하고, 환자를 관찰하여 올라갔던 혈압과 맥박이 정상으로 돌아와 마취유도가 되면 할로탄의농도를 1%로 낮추고 지속적 근이완제인 마이오불락을 시주한 뒤 호흡낭을 이용한 수동식 인공호흡에서 기계식 호홉으로 전환하여 벤틸레이터를 맞춤으로써 이루어지는데, 총 소요시간은 대략 10 내지 15분인 사실, (2) 마취기록지는 마취유도 후 레지던트가 작성하는바, 흔히 할로탄 주입량을 표시할 때에 지속적 마취유지를 위해서는 농도를 3%에서 1%로 낮추는 것이 통례일 뿐 아니라 기록지의 칸이 좁아 그 표시가 어려우므로 처음의 농도인 3%만 적고 이후는 그냥 줄을 그음으로써 그 농도의 낮춤이 표시되지 않는 경우가 많은 사실, (3) 할로탄에 의한 전신마취를 할 때 심정지가 오는 원인은, 첫째 할로탄을 고농도로 과다 주입하는 경우, 둘째 마취 전 처치제로비놀과 아티반, 마취유도제인 수면제 펜토탈소디움, 근이완제 석시닐콜린 또는 마이오불락에 의한 알러지반응이 있는 경우, 셋째 마취 후 수술을 시작할 때의 자율신경 과반사로 오는 경우 등이 있는데, 위 첫번째의 경우 맥박 감소 등의 현상은 서서히 나타나지만 다른 두 경우는 갑자기 나타나고, 또한 위 두번째의 경우 알러지반응이 있을 것인지의 여부를 사전에 아는 것은 거의 불가능하며 학계의 보고에 의하면 이러한 원치 않는 약물부작용(아나필락시스)의 원인은 약의 사용량이나 약리학적 작용과는 무관하고 환자의 면역학적 반응(소위 알러지)과 관계가 있으며 그 발생빈도는 2,700명 중 1명꼴로 나타나는바, 미국의 경우 수술실에서 아나필락시스가 발생한 환자의 치료는 노련한 의사도 어려우며 그 증상은 심혈관계의 허탈로 나타나는데 사망률은 4.3%, 뇌손상은 5.6%에 이르는 사실, (4) 종합병원의 경우 마취전문의 한 사람이 하루 담당하는 수술실은 통상 여러 방실인 까닭에 전술과 같이 마취유도가 끝나고 마취지속 상태가 되면 마취전문의는 뒷일은 레지던트에게 맡기고 다른 수술실로 가서 다른 환자의 마취를 담당하는바, 이 경우 마취전문의는 레지던트에게 마취과정이나 마취 후의 조치에 대하여 처음 한두번은 말을 하여 주나 그러한 말이 없더라도 마취과 레지던트는 인턴과정 및 레지던트 오리엔테이션 과정에서 마취에 관한 실습교육 등을 받기 때문에 마취유도 후의 환자상태나 기계 상황 등의 점검, 혈압 측정, 위급상황 발생시의 대처 등의 능력을 보유하고 있는 사실, (5) 이 사건 사고발생일 08:45경 피고인 1은 원심판시 제18번 수술실에서 환자인 피해자에 대하여 산소, 아산화질소 및 할로탄 가스가 한 개의 튜브로 투입되도록 기관 내 삽관을 마치고 할로탄의 농도를 통상대로 3%로 맞추어 놓은 후 약 5분 동안 관찰하면서 마취유도(각성상태에서 수면상태로 되는 것)가 된 것을 확인하고 마취지속(마취가 되어 수면상태가 계속되는 것)을 위하여 호흡낭을 이용한 인공호홉에서 기계식 호흡으로 전환하며 벤틸레이터(기계식 호흡조절장치)로 호흡수, 호흡낭을 조절하는 등 피해자에 대한 마취상태와 기계 작동의 정상 진행을 확인한 다음, 레지던트 과정을 시작한 지 1주일 되는 피고인 2에게 특별한 주의 없이 피해자의 마취상태 관찰을 맡기고 잠시 옆방인 제12번 수술실에 갔다가 08:55경 다시 돌아와 약 1분간 피해자의 마취상태를 점검하고 피고인 2에게 이상 유무를 확인하였으며, 또한 피고인 2는 피해자에 대한 마취 시작부터 계속 피해자의 마취유지 상태를 점검, 관찰하고 있었는데, 같은 날 09:00경 3년차 레지던트인 공소외인이 피해자의 수술실 앞을 지나가다 안을 들여다 보니 피고인 2 혼자 환자의 마취유지 상태를 점검하고 있었고 모니터상 환자의 맥박수가 분당 60으로 나타나고 있어 지도 겸 마취유지 상태 점검을 위해 들어가 환자의 머리맡에 앉아 마취 기록지를 손에 들고 수술침대를 향하여 환자의 상태를 살펴보고 있던 피고인 2에게 환자의 맥박이 원 래부터 낮았느냐고 묻자 위 피고인이 조금 전까지도 분당 80 수준이었다고 답변하기에 마취기계를 살펴보니 투여 할로탄의 농도는 1%로 적정 수준이었고 기타 산소 주입량도 정상이었는바, 갑자기 피해자의 맥박이 50으로 떨어져 맥박촉진제인 아트로핀 1앰플(0.5밀리그램)을 시주하였으나 계속 40으로 떨어지기에 할로탄 및 아산화질소의 주입을 중단하고 산소만 100%공급하는 동시에 수술 시작을 중단시킨 후, 옆의 제12번 수술실에 있던 피고인 1을 불러 정형외과 수술팀과 함께 강심제 에핀에프린, 대사성산증 교정제 비본, 응급처치제 솔로매트롤을 시주하는 한편 심장 맛사지를 계속하였으나 결국 피해자는 위와 같이 의식불명의 식물인간상태에 빠지게 된 사실을 각 인정할 수 있다. 위 각 인정사실에 따라, 우선 피고인들이 피해자에게 주입되는 할로탄의 농도를 3%의 상태로 약 15분 간이나 계속 유지하였다는 공소사실에 대하여 살펴보면, 피고인들은 수사단계 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 마취유도 후 그 농도를 1%로 낮추었다고 주장하고 있는데 반하여 위 공소사실에 부합하는 증거로서는 원심법정 및 검찰에서의 김봉애, 고홍의 각 진술 및 압수된 마취기록지 원본 3매(증 제2호) 등이 있으나, 우선 위 마취기록지원본 3매(증 제12호)는 피해자에 대한 할로탄의 투여가 같은 날 08:45경부터 09:00경까지 사이에 39%의 농도로 이루어졌음을 나타내지만 위에서 인정한 바와 같은 마취기록지 작성의 관행(2 인정사실)에 비추어 이를 믿기는 어렵다 할 것이고, 다음 위 김봉애의 진술은 피고인 1이 피해자에 대하여 삽관을 하고 호흡수와 양을 조절한 뒤 벤틸레이터를 맞추고 나서 위 수술실을 나갔는데 위 피고인이 할로탄농도를 1%로 낮추는 것을 본 일은 없다는 취지로서 위 공소사실에 명백히 부합한다고 할 수 없을 뿐더러 위에서 인정된 바와 같은 할로탄에 의한 마취과정 (1 인정사실)에 비추어 보면 동인의 진술 역시 믿기 어렵다 할 것이며, 마지막으로 위 고홍의 진술은 위 마취기록지원본 3매(증 제2호)의 기록을 기초로 하여 진술한 것으로서 위 기록지원본을 믿지 않는 이상 동인의 진술 또한 믿기 어렵다 할 것이어서, 결국 피고인들이 피해자에 대하여 할로탄을 농도 3%의 상태로 약 15분 간이나 지속적으로 투여함으로써 할로탄이 환자에게 과다 투여되지 아니하도록 하여야 할 마취과정상의 시술에 있어서의 업무상 주의의무를 위반한 과실 있음을 인정할 만한 증거는 없다 할 것이고(오히려 공소외인의 원심법정 및 검찰에서의 진술에 의하면 위 5 인정사실에서 본 바와 같이 동인이 같은 날 09:00경 피해자의 맥박 등을 점검할 때의 마취기의 할로탄 농도는 1%였음을 알 수 있다), 다음으로 피고인들(특히 피고인 2)이 피해자의 혈압, 맥박, 할로탄 투여량 등에 대한 관찰을 게을리 하였다는 공소사실에 대하여 살펴보면, 피고인들이 피해자에 대하여 시술한 위와 같은 할로탄에 의한 마취 과정과 이상발견 및 그 대처 경위(5 인정사실)를 검토하여 보면, 피고인 1에게는 레지던트 과정을 시작한지 1주일밖에 안 되는 피고인 2에게 특별한 주의 없이 마취상태 점검을 맡기고 수술실을 나간 점이, 피고인 2에게는 피해자의 맥박이 분당 80에서 60으로 떨어지는 것을 직접 발견하지 못하였다는 점이 문제가 될 수 있으나, 위에서 본 바와 같은 종합병원에서의 마취전문의의 마취시술 과정 및 레지던트의 마취상태 점검 등의 보조 역할과 레지던트에 대한 마취교육 및 그 능력정도(4 인정사실), 그리고 피해자의 심정지가 할로탄 과다 투여에 기인한 것이 아님이 위에서 살핀 바와 같이 명백해진 이상 그 원인은 마취 전 처치제 로비놀과 아티반, 마취유도제인 수면제 펜토탈소디움 근이완제석 시닐콜린 또는 마이오불락에 의한 알러지반응이 있는 경우 또는 마취 후 수술을 시작할 때의 자율신경 과반사로 오는 경우로 볼 수 있는데, 이 두가지 경우 맥박 감소 등의 현상은 갑자기 나타나는 점, 위 약물에 의한 알러지반응이 있을 것인지의 여부를 사전에 아는 것은 거의 불가능하며 수술실에서 아나필락시스가 발생할 경우 그 치료가 매우 어려운 점(3 인정사실) 등에 비추어 보면 피고인들의 위와 같은 정도의 잘못은 통상적이고 적절한 마취과정상의 관찰주의의무의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이며, 달리 피고인들이 피해자의 맥박, 혈압 등을 계속 관찰하여 할로탄에 의한 마취사고 발생을 미연에 방지하여야 할 마취과정상의 관찰에 있어서의 업무상 주의의무를 위반한 과실 있음을 인정할 만한 증거도 없다 할 것이다. 뿐만 아니라, 피고인들에 대하여 피해자의 맥박 급하강 이후 대처하는 과정에 있어서의 과실 유무에 관하여 살펴보더라도, 위에서 본 바와 같은 피고인 2와 공소외인의 맥박촉진제 시주, 할로탄 투여 중단, 수술시작의 중단, 피고인들과 정형외과 수술팀의 협조 아래 강심제, 응급처치제 등의 시주, 심장 맛사지(5 인정사실)의 시행 등은 현대의학 수준상 가능한 적절한 시술이었다고 볼 수 있으므로 이 점에 대한 피고인들의 마취의료상 과실 또한 없다고 할 것이다. 따라서, 피고인들이 피해자에게 할로탄을 3% 농도로 08:45경부터 09:00경까지 약 15분 동안이나 과다 투여하였고 피해자에 대한 관찰의무를 소흘히 함으로써 환자의 혈압, 맥박 등을 계속 관찰하고 혈압 등이 지나치게 떨어지면 할로탄의 농도를 낮추거나 투여를 중단함으로써 할로탄이 환자에게 과다 투여되지 아니하도록 하는등 마취사고 발생을 미연에 방지하여야 한다는 마취과정상의 시술 및 관찰에 있어서의 업무상 주의의무를 위반한 과실 있음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원심이 피고인들에 대하여 위와 같은 업무상 주의의무를 위반한 과실로 인하여 위 피해자로 하여금 저산소성뇌증으로 식물인간상태에 이르게 하였다고 판단하고 그 판시 각 소위를 업무상과실치상죄로 의율하여 피고인들을 처벌하고 있음은 사실을 그릇 인정하였거나 마취에 의한 의료사고에 있어서의 인과관계와 업무상 주의의무의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 잘못이 있다 할 것이어서 위 항소논지는 이유 있다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1985.3.1.부터 연세대학교 의과대학 마취과 조교수로 종사하는 자이고, 같은 피고인 2는 1989.3.2.부터 같은 대학 부속 세브란스병원에서 레지던트 과정을 밟고 있는 자 등인바, 공동하여, 1989.3.8. 08:30경 서울 서대문구 신촌동 134 소재 위 의과대학 부속 세브란스병원 제18번 수술실에서 우측슬관절 십자인대파열상 환자인 피해자(여, 47세)에 대하여 십자인대문합 수술을 하기 위하여 할로탄 마취약으로 전신마취를 하게 되었는바, 할로탄 마취약은 투여량에 비례하여 평균 동맥혈압이 감소되는 특성이 있어 환자에게 이를 과다 투여하면 심정지를 초래할 위험성이 있으므로 의료업무에 종사하는 피고인들로서는 환자의 혈압, 맥박 등을 계속 관찰하고 혈압 등이 지나치게 떨어지면 할로탄의 농도를 상추거나 투여를 중단함으로써 할로탄이 환자에게 과다 투여되지 아니하도록 하는 등 마취사고의 발생을 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 피고인 1은 이를 게을리 하여 같은 날 08:45경 위 피해자에 대하여 기관 내 삽관을 마치고 투여되는 할로탄 농도를 3%로 맞추어 놓은 직후 레지던트 과정을 시작한 지 1주일밖에 되지 아니한 피고인 2에게 아무런 지시도 하지 아니한 채 위 수술실을 나가고, 피고인 2는 위 피해자의 혈압, 맥박 등 상태와 할로탄 투여량 등에 대한 관찰을 게을리 하여 같은 날 09:00경 위 수술실 앞을 지나가던 같은 병원 3년차 레지던트인 공소외인에 의하여 위 피해자의 맥박이 급속히 낮아지고 있음이 발견될 때까지 계속하여 3%의 고농도의 할로탄이 위 피해자에게 투여되도록 방치함으로써 그 무렵 피해자의 심장이 정지되게 하고 피해자에 대한 심폐소생술로 수분 이내에 심장기능은 회복되었으나 심장이 정지되어 있는 동안의 뇌세포에 대한 산소공급부족으로 인하여 위 피해자로 하여금 저산소성 뇌증으로 식물인간상태에 이르게 한 것이다라고 함에 있는바, 앞서 항소이유에 관한 판단에서 살핀 바와 같은 이유로 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이근웅(재판장) 이규진 오종윤	형법 제268조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 창원지법 진주지원(1992.2.1. 선고 91고합292, 314 내지 318(병합) 판결) 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1, 3을 각 징역 2년에, 피고인 2, 4를 각 징역 3년에, 피고인 5를 징역 1년 6월에, 피고인 7를 징역 장기1년, 단기10월에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 각 110일을, 피고인 7에 대하여는 65일 위 각 형에 산입한다. 다만 피고인 1에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 지리산결사대 복장 39점(증 제1호), 쇠파이프 42개(증 제2호), 머리띠 286(증 제3호), 마스크 7개(증 제4호), 장갑 4켤레(증 제5호), 물안경 1개(증 제6호), 손가방 8개(증 제8호)를 위 피고인들(다만 피고인 6, 8은 제외)로부터 각 몰수한다. 피고인 6, 8에 대하여는 형의 선고를 유예한다. 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 1991.4.29.자 집회및시위에관한법률위반의 점은 무죄. 2. 검사의 피고인 1, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 6, 15, 16, 17, 18, 8, 19에 대한 각 항소 및 피고인 10, 11, 4, 12, 5, 13, 14, 15, 16, 17, 7, 18, 19의 각 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들(다만 피고인 9는 제외) 및 그 변호인의 각 항소 이유의 요지 가. 피고인 3, 16, 5의 집회및시위에관한법률위반의 점에 관하여 피고인 3은 1991.4.29.자 집회 및 시위에, 피고인 16은 1991.9.11.자 및 같은 해 9.17.자 집회 및 시위에, 피고인 5는 1991.5.11.자 집회 및 시위에 각 참가하지 않았음에도 원심판결은 위 피고인들이 위 각 집회 및 시위에 참가하였음을 전제로 이에 관한 집회및시위에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정하여 사실을 오인하였다고 주장한다. 나. 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 이 사건 이전부터 경남지역 대학가에는 총학생회장 선거시에 이른바 운동권 후보와 비운동권 후보 간에 알력으로 폭력사태가 빈번하였는데, 1991.10.10. 진주전문대학에서 시행될 총학생회장 선거에서는 운동권 후보인 공소외 1이 위 대학 사회체육과와 소낙비써클에서 지원하는 비운동권 후보보다 우세하였음에도 선거를 하루 앞두고 열린 선거유세에서 비운동권 후보의 운동원들이 상대방 후보 즉 운동원들에게 폭행 협박하는 사건이 발생하였기 때문에 위 대학총학생회는 그 다음날 투개표과정에서 폭력사태가 발생할 것을 염려하여 '진주총무지구 총학생회 협의회'에 참관단의 파견을 요청하였고, 이에 경상대학교 학생인 피고인들을 비롯한 35명은 위 협의회의 요청에 따라 선거폭력사태를 방지하기 위하여 자발적으로 진주전문대학에 가게 되었으며, 피고인들이 위 대학강의실에 머무르고 있던 중 위 대학생으로부터 퇴거요구를 받은 일도 없으므로 피고인들이 위 대학에 가서 머무른 행위는 주거침입에 해당되지 아니하고, 또한 피고인들이 위 대학에 도착한 때에는 투표가 끝나 개표가 진행될 무렵이어서 개표장과는 다른 건물인 씨동 101호 강의실에 들어가 누군가가 운반해 놓은 쇠파이프 묶음이나 옷가방을 풀지도 않은 채 잡담을 나누며 개표가 끝나기를 기다리고 있었는데, 갑자기 위 대학생 십수명이 각목을 들고 폭언을 하며 난입하여 피고인들 및 그 일행들을 무차별로 폭행하여 피고인들 및 그 일행들이 일방적으로 당하였으며, 너무 순간적으로 당한 일이라 대항해 볼 겨를도없이 도망가거나 밀리다가 위 전문대학생들로부터 체포되었으므로 피고인들 및 그 일행들이 각목을 든 위 전문대학생인 피해자 공소외 14, 15, 16, 13을 때린 바는 전혀 없었음에도 그러한 폭력행위가 있었음을 전제로 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하였고, 그렇지 않다 하더라도 피고인들은 위 전문대학생들의 폭력을 피하기 위하여 위 피해자들을 밀치다가 그 과정에서 위 피해자들을 다치게한 것에 불과하므로 이는 정당방위 행위로서 위법성을 조각하여 이부분 공소사실은 무죄임에도 원심판결은 이를 간과하였다는 것이다. 다. 피고인들에 대한 원심의 양형에 관하여 원심은 '지리산결사대'가 대장 1명, 전령 2명, 4개소대 및 물품운반조로 구성되어 있으며, 생활수칙이 정해져 있고, 대원들에게 정신교육 및 지리산 도보종주 등의 극기훈련을 실시하며 시위때에는 통일된 복장을 착용하고 선두에 서서 화염병을 던지거나 쇠파이프를 휘두르는 등으로 시위를 격렬하게 유도하는 단체라고 그 성격을 규정하면서 피고인들의 이 사건 범행을 지리산결사대의 조종에 의해 저질러진 것으로 보아 지리산결사대에서의 피고인들의 역할과 지위 등을 중시하여 피고인들에 대한 양형을 결정하였는바, 그러나 '지리산결사대'는 현재 전국의 모든 대학에 존재하는 바와 같이 학생들의 집회 및 시위시에 단속경찰들의 폭력적 진압행위로부터 참가한 학생들의 신변을 보호하고 연행을 막는 등 질서를 유지하는 역할을 맡고 있는 이른바 사수대의 일종으로서 원심판시와 같이 시위를 격렬하게 유도하는 것을 목적으로 하는 것이 아니며, 총학생회의 각종행사나 집회 및 시위에 임하여 이러한 역할의 수행을 자원하는 학생들에 의하여 일시적으로 그때 그때마다 결집되는 시위군중의 일부로서 단체라고 볼 수도 없고, 화염병 투척훈련이나 개별적 정신교육 등을 실시한 바가 없으며, 원심이 인정한 바와 같은 1,2,3소대 및 예비역소대라는 편제를 갖춘 바 없음에도 불구하고 원심의 위 판시와 같은 폭력적 성격규정 등은 수사기관이 피고인들을 옭아매기 위해 고문과 강압에 의해 조작한 내용을 그대로 따른 것에 불과한 것이며, 지리산결사대가 그 성격 및 체계상 피고인들의 배후에서 지시 유도할 수 있는 단체가 아니므로 피고인들의 이 사건 양형은 지리산결사대에 연관해서 정할 것이 아니라 할 것이니, 그럼에도 이에 연관해서 양형을 정한 원심판결은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 검사의 피고인들에 대한 항소이유 피고인들의 행위 자체만을 살펴보아도 쇠파이프, 화염병, 돌 등 인명살상용구를 사용하여 불법집회를 주도하였고, 타대학 총학생회의 선거장소에까지 무장난입하여 폭력행위를 자행하였으며, 더구나 피고인들이 소속되어 있는 위 지리산결사대는 1991년 중 진주문화방송 1회, 경찰서 1회, 민자당사 2회, 파출소 3회 등 공공기관을 습격하여 방화하였으며, 이 사건이 계류중에도 수배중인 91년도 총학생회장 공소외 12를 검거하려는 진주경찰서의 경찰관들을 무차별 구타하여 두개골함몰골절상 등으로 생사불명상태에 이르게 하는 등 극히 위험한 무장투쟁조직인데, 이러한 조직의 구성원임이 밝혀진 이상 피고인들의 투쟁성 및 폭력적 성향을 부인할 수 없음에도 원심판결은 이를 고려하지 아니하고 피고인들이 학생이라는 이유만으로 형의 양정을 가볍게 하여 부당하다는 것이다. 3. 사건의 배경과 이른바 지리산결사대의 정체 이 사건은 원심판시에서 보는 바와 같이 우리 사회의 시대적인 문제를 노출한 전형적인 학생운동 사건으로서 당원은 위 항소이유에 대한 판단에 들어가기에 앞서 이 사건의 배경 및 성격과 함께 이 사건의 전제적 쟁점이 되고 있는 지리산결사대의 실체 및 성격에 관해 먼저 살펴 보기로 한다. 우리의 역사에서 학생운동이 전개하여 온 역할과 그로 인한 성취는 간과할 수 없다. 그들은 한때 독재와 불의에 저항하였고, 시대의 진전에 따라 정치적, 사회적 여러 분야에서 요구되는 참신한 사고를 제시하여 구시대적인 사고와 관행을 개선함에 원동력을 제공하여 왔던 것이다. 그러나 국민의 직선에 의한 정부가 출범하고 언론 및 기타 표현자유의 보장이 현저히 개선되고 있는 작금의 상황하에서 이른바 운동권에 의해 장악된 한국의 학생운동은 폭력을 써서라도 사회를 변혁하려는 전체주의적 폭력적 이데올로기로 의식화된 일단의 극단주의자 내지 과격주의자에 의해 이끌어지고 있으며, 그들의 반사회적 폭력성은 자유사회를 지향하는 우리 사회가 묵과할수 없는 정도에 이르고 있다. 이러한 상황적 배경 아래서 이 사건의 쟁점이 되고 있는 이른바 '지리산 결사대'에 관하여 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다(피고인들이 검찰에서의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 성립 및 임의성을 인정하고 있는 사정 등에 비추어 볼 때 검찰이 지리산결사대에 관하여 피고인들을 조사함에 있어 고문과 강압적인 수단을 동원하였다고 보여지지는 아니한다). 즉 피고인들이 소속한 지리산결사대는 전국적인 학생조직인 이른바 전국대학생대표자협의회(전대협) 산하의 경상대학교 총학생회에 예속된 대학별 조직인데, 대장이자 경상대학교 총학생회의 사회부장인 공소외 2를 위시하여 전령인 공소외 3, 전령보조인 공소외 4 등이 주축이 되어 조직한 것이다. 그 조직을 보면 1,2,3소대 및 예비역소대, 물품운반조로 편제되어 있으며, 1소대장은 피고인 9, 그 소대원은 약 25명, 2소대장은 공소외 5, 그 소대원은 약 15명, 3소대장은 공소외 6, 그 소대원은 약 15명, 예비역소대장은 피고인 1, 그 소대원은 약 10명, 물품운반조장은 공소외 7, 그 조원은 약 6명 이다. 구성원의 임무를 보면 대장은 대원전체를 관리하고 지리산결사대의 조직, 운영, 교육을 결정하며, 전령은 대장의 명령을 각 소대장에 전달하고 집회 및 시위시에 소대의 배치와 공격, 방어 등의 전술을 구상한다. 소대장은 소대원을 관리하고 새로이 대원으로 선발될 수 있는 사람을 대장에게 추천하며 집회 및 시위시에 대장의 지시를 받아 소대를 지휘한다. 지리산결사대의 행동강령은 피고인 9 등의 검찰에서의 진술에 의하면, 지리산결사대가 이른바 전대협의 산하 대학별 투쟁단체의 하나이므로 전대협의 행동강령과 같이하고, 생활규칙은 전투경찰과 대치할 때 최선두에서 투쟁하고, 학생들을 전투경찰로부터의 연행에서 보호하고, 학생들이 힘차게 투쟁하지 못할 때 이들을 선동하여 힘있게 투쟁하게 하며, 노동자, 농민, 도시빈민 기타 소외된 계층을 단결하게 하여 노태우정권을 타도하는 그날까지 끝까지 투쟁하며, 그러기 위해 대원을 자신의 몸같이 사랑하고 보안유지를 위하여 시간약속을 철저히 지킨다라는 등을 그 내용으로 하고 있다. 지리산결사대의 가입방법은 대장이 직접 또는 소대장의 추천으로 평소의 집회나 시위시에 열심히 참가하고 투쟁성이 강한 사람을 상대로 개별적인 접촉을 하여(따라서 대원상호간에도 소속 여부를 잘모른다) 앞서 본 생활규칙을 담은 서약서를 받거나 구두약속을 받아 가입하게 하였으며, 대장인 공소외 2는 대원을 상대로 수시로 개별정신교육, 화염병투척훈련 등을 시켜 왔다. 집회 및 시위시에 위 대원들은 "자주의 기치를 들고 승리의 새시대를 선포하라 빨치산의 후예 지리산 전사들아"라는 문구가 쓰여진 통일된 양식의 상의, 두건, 마스크를 제공받아 착용하였고, 쇠파이프(그중에는 화염병에 불을 붙이기 쉽게 상단에 가스라이타가 부착된 것도 있다)를 휴대하였다, 이 사건을 비롯한 이 무렵 경상대학교에서의 집회 및 시위는 공소외 2를 비롯한 지리산결사대원에 의하여 주도되었고, 진주전문대학에서의 폭력행사도 공소외 2가 지리산결사대원인 피고인들 및 그 일행에게 지시하여 이루어졌다. 위 인정사실에 의하면 지리산결사대는 경상대학교 학생들의 집회 및 시위시마다 일시적으로 그때그때마다 등장하는 시위군중에 불과한 것이 아니라 편제와 그 나름대로의 행동강령 및 생활규칙을 가진 단체로서 실재하였고, 그 행동강령 및 생활규칙, 이 사건 집회 및 시위의 성격, 위 진주전문대학에서의 폭력사태 등에 비추어 보면 지리산결사대는 적어도 불법한 집회 및 시위를 주도하고 이를 진압하는 경찰관들에게 화염병이나 돌 등을 던지거나 쇠파이프 등을 휘둘러 그들이 시위학생들에게 접근하지 못하게 하는 일방 시위를 격렬하게끔 유도하는 역할을 담당해 왔다고 인정된다. 이러한 의미에서 지리산결사대는 학생운동이란 미명하에 극단주의적 이데올로기를 실현하기 위해 공권력에 폭력으로 저항하는 소수의 핵심 과격주의자에 의해 조종되는 실력조직으로서 쇠파이프나 화염병, 돌 등으로 무장하고 경찰병력에 대항하여 공격하는 등 폭력행사를 주로 행해 왔다는 점에서 불법한 단체임을 면할 수 없다. 위 인정과 관련하여 위 지리산결사대가 구호를 내걸고 지향하는 바와 이 사건 되고인들의 행위와의 관계에 관하여 보면 일부 피고인은 위 조직에의 가입사실은 물론 그 실체 자체를 부인하려고 하며, 나머지 피고인들은 설사 위 조직에 가입하였다 하더라도 빨치산 또는 공비들의 관념이나 이념과는 무관하다고 다투고 있다. 그러나 피고인들은 행사시에 "자주의 기치를 들고 승리의 새 시대를 선포하라. 빨치산의 후예 지리산 전사들아"라고 하는 구호가 선명하게 인쇄된 제복을 착용하였다는 점을 부인하고 있지 않다. 한 단체가 표방하고 추구하는 그 기본적 목표는 그가 내세우는 구호에 의해 명백해지는 것이 상례라고 할진대, 피고인들의 부인에도 불구하고 그들은 일응 빨치산의 후예라는 부름을 받고 그 전사의 기치 이래 새시대를 위해 끝까지 투쟁하는 전사로서 이 사건 범행에 이른 것이라고 하는 비난을 면하기 어려우며, 다만 설사 일부 피고인들이 그러한 인식 없이 단지 현상황에 대한 불만을 풀기 위한 방편으로 행위하게 되었다면 결국에는 이 사건 범행을 배후에서 조종한 공소외 2와 나아가 그 상위조직의 하수인으로써 행위하면서도 이를 인식하지 못한 것이라 할 것이다. 피고인들의 구치소 면접과정이나 법정에서의 통일된 진술태도 등을 종합하여 미루어 보면 피고인 4, 7 등 일부 피고인들에게는 아직도 배후의 조직에 의한 일관되고 체계적인 감시와 통제의 손길이 작용하고 있음을 간취할 수 있다. 4. 항소이유에 대한 판단 (1) 먼저 피고인 2의 항소이유 및 검사의 위 피고인에 대한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 위 피고인은 1972.2.28.생으로 항소제기 이후에 성년이 되었음이 명백하므로 위 피고인을 소년으로 보고 그에 대하여 부정기형을 선고한 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 이 점에서 유지될 수 없으니 파기하여 다시 판결하기로 한다. (2) 피고인 3의 이 사건 공소사실 중 1991.4.29.자 집회 및 시위에 관한법률위반의 점에 관한 시실오인의 항소이유를 살피건대, 피고인은 검찰 이래 당법정에 이르기까지 위 1991.4.29.자 집회 및 시위에 참가한 바 없다고 그 범행을 부인하고 있고 또한 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 그럼에도 위 피고인의 위 날짜 집회및시위에관한법률위반의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 유죄로 인정한 원심판결은 이점에서 벌써 유지될 수 없으므로 나머지 항소이유의 판단에까지 나아갈 필요 없이 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하여 다시 판결하기로 한다. 다음 피고인 16, 5의 집회및시위에관한법률위반의 점에 관한 사실오인의 항소이유를 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 의하여 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인 16의 1991.9.11.자 및 같은 해 9.17자, 피고인 5의 같은 해 5.11.자 집회및시위에관한법률위반의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리원심의 사실인정 과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. (3) 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관한 항소이유를 본다. 피고인들은 앞서 본 항소이유에서 위 범행을 부인하고 있으나, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 원심판시 지리산결사대의 대장이자 경상대학교 총학생회 사회부장인 공소외 2는 지리산결사대의 대장으로서 1991.10.10. 14:00경 그 대원인 피고인들을 비롯한 33명을 위 대학 사범대학 건물 뒷편 잔디밭에 집결시켜 놓고, 같은 날 진주전문대학 총학생회장 선거에 출마한 소위 운동권이 지원하는 기호 2번의 공소외 1이 당선되면 기호 1번 후보 공소외 8의 운동원으로부터 폭행을 당할 우려가 있다면서 지리산결사대원들이 위 대학에 가서 공소외 1의 신변을 보호하라고 지시하였다. 이에 그 예비역 소대장인 피고인 1의 인솔하에 피고인 9, 11, 16, 13, 17 등은 공소외 2가 내주는 길이 1미터 가량의 쇠파이프42개(증 제2호), 최루탄 등의 범행도구를 나누어 갖고 일행들과 진주전문대학에 이르러 위 대학당국의 허락을 받지 않고 삼삼오오 분산하여 정문과 후문을 통하여 위 대학 씨동 101호 강의실에 침입하였다. 그때는 투표가 끝나고 개표가 시작될 무렵이었는데, 피고인들 일행의 이상한 태도를 눈치챈 위 진주전문대학생 피해자 공소외 13, 14, 15, 16 등 10여 명이 위 강의실에 가 피고인들 및 그 일행에게 왜 남의 학교에 들어왔느냐며 빨리 나가라고 요구하여 시비가 벌어졌고, 피고인들의 일행인 성명불상자가 최루탄을 던진 것을 시발로 피고인 9, 16, 13, 공소외 9 등 20여명은 미리 준비해 간 쇠파이프를 집어 들고 위 피해자들을 때렸으며, 그 와중에서 피고인들의 일행인 공소외 10 등도 위 피해자 등으로부터 맞아 부상하게 되었다. 위 싸움사실이 순식간에 위 대학생들간에 알려지면서 피고인들 및 그 일행과 대항해서 싸우는 위 전문대학생의 숫자가 불어났고, 마침 위 대학교직원인 공소외 11 등의 중재로 피고인들 일행으로부터 위 범행도구를 제출받고 서로 싸움을 끝내게 되었다. 위 인정사실에 의해 나타나는 바와 같이 피고인 및 그 일행 33명이 공동하여 위 전문대학 강의실에 침입하였다면 원심판시와 같이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '다중의 위력으로써 건조물에 침입한 행위'에 해당되고, 위 피해자들에게 폭력을 행사한 소위는 같은 조 소정의 '다중의 위력으로써 피해자를 폭행하였거나 상해를 가한 경우'에 해당되며, 또한 이러한 싸움경위와 과정등에 비추어 볼 때 피고인들 및 그 일행의 위와 같은 폭력행위를 두고 형법 제21조 소정의 자신 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 정당방위라고 할 수도 없다. (4) 원심의 양형에 관하여 본다. 피고인들에 대한 이 사건의 양형은 앞서 살펴본 여러 가지 조건을 고려하는 이외에도 이 사건 기록에 나타나는 다음과 같은 양형의 조건도 참작하여야 할 것이다. 첫째로 피고인들에 의한 이 사건 범죄로 인하여 한 지방의 무질서와 치안공백상태를 유발하였다는 점에서 그 사회적 피해는 지대하다는 점을 간과할 수 없다(피고인들이 행한 집회 및 시위는 전국적규모의 행사의 일환으로 행해졌다). 검찰이 항소이유에서 지적하는 바와 같이 공공기관에 대한 습격 및 방화 등 지리산결사대가 행한 여러가지 폭력적인 사회질서 문란행위에 비추어 보면, 이러한 조직에의 가입 내지 관여 자체가 인정되는 한 피고인들의 죄상은 가벼이보아 넘길 수 없는 점이 있다. 둘째로 피고인들의 이 사건 범죄행위의 바탕이 되고 있는 피고인들의 사고행태에 관하여 보건대 피고인들의 항소이유서나 반성문 탄원서 기타 경찰, 검찰, 법정에서의 진술 등에서 간취되는 바를 종합하면 이른바 전대협이라고 하는 그들의 상위조직이 지향하는 바와 같이 피고인들은 자유민주주의 체제를 바탕으로 하는 우리 사회의 기본틀이 그들의 정의를 실현함에 적합치 않으므로 민중이 주인으로 되는 전체주의 사회를 구축하기 위하여 기존의 체제와 권위를 모두 부인하고 폭력으로써 사회를 변혁하여 그들이 이념을 실현하려는 극단주의적 사고로 의식화되어 있음을 알 수 있다.당원의 심리과정에서 극명하게 드러나고 있는 바와 같이 일부 피고인들은 집요하게 그들의 반사회적 폭력성으로 무장된 완고한 신념을 나타내고 있으며, 거의 모든 피고인이 이 사건 범행과 관련하여 반성과 개과천선의 기미를 보이지 않고 있다. 셋째로 이 사건 범죄의 유형을 볼 때 일부 피고인은 이른바 확신범으로서의 성격을 갖는다는 점이다. 확신범에 대한 형사정책적 처우는 그들이 갖는 파괴적 사상을 포기토록 하여 사회질서에 적응하게 함이 최선의 방도라고 할 수 있지만, 완전히 의식화된 범인의 경우에는 그러한 방도의 시행이 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 그들의 범죄가 야기하는 사회적 해악에 비추어 그들이 학생의 신부을 갖는다고 하여 특별히 배려할 수는 없다는 점이 지적되어야한다 이와 관련하여 개개 피고인에 대한 양형은 개별화된 조건에 따라 양형이 이루어져야 할 것으로 생각된다. 앞서 본 이 사건 범행이 이루어진 시대적 상황적 배경이라든가 위와 같이 성격이 밝혀진 이른바 지리산결사대에서 피고인들의 관여한 정도 및 역할 등과 더불어 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 특히 피고인들이 원심 및 당심법정에서 그 잘못을 뉘우치고 있는 정도 등의 사정을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형량 중에서 피고인 1, 6, 8에 대한 부분은 위 피고인들의 지적과 같이 너무 무겁다고 인정되고, 피고인 4, 5, 7에 대한 부분은 검사의 지적과 같이 너무 가볍다고 인정된다. 그러나 피고인 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19에 대한 원심의 양형은 너무 가볍거나 무겁지도 않아 적정하다고 인정된다 5. 결 론 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 직권으로, 피고인 1, 3, 6, 8에 대한 부분은 위 피고인들의 위 항소이유를 받아들여 이를 파기하고(따라서 검사의 피고인 3을 제외한 위 피고인들에 대한 항소는 이유 없다), 피고인 4, 5, 7에 대한 부분은 검사의 위 항소이유를 받아들여 이를 파기하며 (따라서 위 피고인들의 각 항소는 이유 없다), 위 파기부분에 관하여 당원은 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하는 바이며, 피고인 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19의 각 항소 및 검사의 위 피고인들 및 피고인 9에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 6. 파기부분에 관한 당원의 판단 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판시 범죄사실의 일부를 다음과 같이 고치는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 1. 범죄사실의 제4항 기재 중 "피고인 3"이라고 한 부분과 "피고인 3은 노태우정권 퇴진하라, 내각사퇴하라, 백골단 해체하라라는 구호를 외치고" 라고 한 부분을 각 삭제한다. 1. 범죄사실의 제10항 기재 중 "피고인 3은 삼천포방면 도로를 감시하면서 돌과 화염병 갯수불상" 이라고 한 부분을 "피고인 3은 삼천포방면 도로를 감시하고"로, "피고인 5는 보도블록"이라고 한 부분을 "피고인 5는 주위에 있는 돌덩이 등"으로 각 고친다. 1. 범죄사실의 제 12항 기재 중 "선거장소"라고 한 부분을 "선거에 있어서"로, "공소외 1이 당선되도록"이라고 한 부분을 "공소외 1의 신변을"로 각 고친다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제 5조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항 각 폭력행위등처벌에 관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항 폭력행위등처 벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항 형법 제 164조 전단 제30조(피고인 2에 대하여, 유기징역형 선택) 2. 법률상감경, 경합범가중 및 작량감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호(피고인 6, 7, 8에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제 50조(피고인 2에 대하여는 판시 현주건조물방화죄에, 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대하여는 판시 피해자 공소외 14에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 각 정한 형에 가중) 제53조, 제 55조 제1항 제3호(피고인 4를 제외한 나머지 위 피고인들이 초범이고, 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 참작) 소년법 제2조, 제60조 제1항(피고인 7에 대하여) 제2조, 제60조 제3항(피고인 6, 8에 대하여) 3. 미결구금일수의 산입, 형의 집행유예, 몰수 및 선고유예 형법 제57조(피고인 1, 2, 3, 4, 5는 각 110일을, 피고인 7은 65일) 제62조 제1항(피고인 1의 위와 같은 정상 참작) 제48조 제1항(피고인 6, 8을 제외한 위 나머지 피고인들에 대하여) 제59조 제1항(피고인 6, 8에 대하여 위와 같은 정상을 참작, 유예하는 형은 각 징역 1년 원심판결선고 전의 미결구금일수 중 피고인 6에 대하여는 110일을, 피고인 8에 대하여는 65일을 각 산입) 【무죄부분】 피고인 3의 이 사건 공소사실 중 위 피고인은 공동피고인 1, 9, 4, 8 등과 공모하여 1991.4.29. 14:40경부터 같은 날 15:40경까지 위 경상대학교 민주광장에서 학교 총학생회 주최로 개최된 폭력경찰 규탄 및 노태우정권 퇴진을 위한 결의대회에 동료학생 400여 명과 같이 참가한 후 참가자들이 위 학교 정문 밖으로의 진출을 기도하면서 이를 저지하는 진압 경찰관들을 향하여 화염병 200여 개, 돌멩이 2,400여 개를 던질 때 피고인 1은 돌멩이 10 내지 20개를, 피고인 9는 화염병 10여 개, 돌멩이 10여 개를, 피고인 4는 화염병 4 내지 5개, 돌멩이 15개를 각 던지고, 피고인 3은 "노태우 정권 퇴지하라, 내각사퇴하라, 백골단 해체하라"라는 구호를 외치고, 피고인 8은 시위대 뒤에서 북을 치며 위와 같은 구호를 외치는 등으로 집단적인 폭행 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위에 참가한 것이다라고 함에 있는바, 죄고인의 이 부분 공소사실은 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고한다. 판사 박용상(재판장) 류수열 박흥대	형법 제51조	형사
【준항고인】 준항고인 【주 문】 준항고를 기각한다. 【이 유】 준항고인의 변호인들은 서울형사지방법원 판사 ○○○가 1992.5.28. 준항고인에 대하여 한 구속영장의 발부는 준항고인에게 형사소송법 제201조 소정의 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 없음에도 불구하고 이루어진 것으로서 위법부당하므로 이 사건 준항고로써 그 취소를 구한다고 주장한다. 그러므로 준항고인의 청구이유의 당부에 관한 판단에 앞서 먼저 검사의 구속영장청구에 기한 지방법원 판사의 구속영장발부가 준항고의 대상이 되는지 여부에 관하여 직권으로 살피기로 한다. 형사소송법 제416조는 재판장 또는 수명법관이 다음 각호의 1에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하면서 그 제2호에 구금, 보석, 압수 또는 압수물환부에 관한 재판을 들고 있다. 준항고의 대상을 위법, 부당한 재판의 시정이라는 측면에서 목적론적으로 해석하여 지방법원 판사의 구속영장발부도 위 법조문에 따른 준항고의 대상에 포함시켜야 한다는 긍정론이 있기는 하다. 그러나 이 견해에는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 같은 법 제416조는 준항고의 대상을 재판장 또는 수명법관의 재판으로 정하고 있는바, 재판장이란 재판진행을 원활하게 진행시키기 위한 소송지휘권 등(법 제279조, 제281조, 제267조, 제270조, 제286조, 제303조 등)을 전제로 하는 개념이고, 수명법관은 수소법원의 명에 의하여 일정한 재판을 수행하는 법관이라 할 수 있다. 그런데 구속영장의 발부는 수소법원에 의한 재판이 아니고 개개의 판사(법관)가 독립기관으로 행하는 광의의 재판인 이상 구속영장을 발부하는 지방법원 판사는 위 재판장 또는 수명법관에 해당된다고 볼 수는 없어 위 긍정론은 위와 같은 명문규정에 반한다고 아니할 수 없다. 둘째, 같은 법 제214조의2는 구속영장에 의하여 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정 대리인, 배우자, 직계 친족, 형제 자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할법원에 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 규정함으로써 수사기관의 구속영장신청에 대하여 지방법원 판사가 한 영장의 발부가 위법, 부당하다고 인정되는 경우 구속된 피의자를 석방하도록 하는 구속적부심사제도를 두고 있는바, 구속피의자에게 그 영장발부의 위법, 부당성을 시정하기 위한 절차로서 위와 같은 구속적부심사제도를 두고 있으므로 같은 목적을 달성하기 위하여 명문규정에 반하면서까지 목적론적으로 확대해석하여 또 다시 같은 법 제416조 소정의 준항고를 허용하자는 위 긍정론은 그 논거를 가질 수 없게 될 뿐만 아니라, 같은 법 제214조의2 제4항은 구속적부심사청구에 대한 법원의 기각결정 또는 석방결정에 대하여는 피의자나 검사 쌍방 모두 항고하지 못하도록 규정하고 있고, 같은 조 제9항은 법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 날로부터 결정을 한 날까지의 기간은 같은 법 제202조, 제203조, 제205의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니하도록 하고 있다(이는 항고권의 남용으로 인한 수사의 지장, 심사기간의 장기화, 절차의 번잡 등을 방지하고 또한 적부심사로 인한 수사중단기간의 보충 및 적부심사청구권의 남용을 억제하기 위한 취지로 보인다). 그런데 준항고의 경우에는 위와 같은 아무런 제한이 없어 그 결정에 대하여는 다시 같은 법 제419조에 의하여 준용되는 같은 법 제415조 소정의 재항고도 가능하게 되어 만일 구속영장발부에 대하여 준항고를 허용하게 된다면 구속적부심사에 대한 위와 같은 제한 규정들의 취지를 모두 몰각하게 되어 위법, 부당한 재판(영장발부)의 시정이라는 동일한 목적을 위한 양 제도 사이에 불균형을 초래하는 결과가 되어 부당하다. 셋째, 구속영장의 신청을 기각하는 지방법원 판사의 재판에 대하여는 우리 형사소송법의 기본정신 및 체계와 문리해석상 검사의 항고나 재항고 등이 허용되지 아니함(대법원 1958.3.14. 4290형항9참조)에 비추어도 구속피의자에게만 영장발부에 대한 준항고를 인정함은 형평에 반한다 할 것이다. 그렇다면 지방법원 판사의 영장발부에 대하여는 형사소송법 제416조소정의 준항고가 허용될 수 없다 할 것이니 준항고인의 이 사건 준항고는 준항고인에게 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는지 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없으므로 형사소송법 제419조, 제414조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸	형사소송법 제416조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1991.9.6. 선고 88노3174 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 아울러 본다. 국가보안법 제7조 각항의 규정은 이를 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 헌법에 위반되는 것이라고 볼 수 없으므로 원심이 위 각항의 규정이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 데 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심판시의 '7월 긴급테제', '반제 반파쇼 한국민중전선 건설회 발족선언' 및 '87년의 3대 계급투쟁과 한국혁명운동의 진로'등의 유인물은 어느 것이나 노동자계급의 주도에 의한 민중정부를 수립하기 위하여 다른 계급과도 연합하여 통일전선을 구축하여야 하고 필요한 경우에는 반합법, 비합법적인 수단을 동원하여서라도 현정부를 타도하여야 한다는 내용의 주장이 담겨진 것이므로, 개정 전 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4393호로 개정되기 전의 것)의 보호법익인 대한민국의 안전과 자유민주주의체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이라고 볼 것이어서, 원심이 위 각 표현물을 제작. 반포한 피고인의 판시행위에 대하여 개정 전 국가보안법 제7조 제5항, 제1항을 적용한 조치는 정당하다 할 것이고( 대법원 1992.3.31.선고 90도2033 판결 참조), 거기에 국가보안법상의 이적표현물제작· 반포죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 피고인이 구성하려고 하였다는 원심판시의 '민중민주주의 통일촉진대'는 위 '7월 긴급테제'이라는 유인물의 강령 및 전략전술에 의한 단체라는 것이고, '반제 반파쇼 한국민중전선 건설회'는 위 '반제 반파쇼한국민중전선 건설회 발족선언'이라는 유인물의 강령 및 전략전술에 의한 단체라는 것이므로, 위 각 표현물들이 이적표현물인 이상 위 각 단체도 개정 전 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 원심공동피고인 배금주, 공소외 배정환, 같은 유연식 등과 '반제 반파쇼 한국민중전선 건설회'를 결성하려고 논의하다가 완전한 합의를 이루지 못하였다하여도 이적단체구성의 예비에는 이른 것 이라고 할 것이니( 대법원 1990.9.1. 선고 90도1333 판결 참조), 원심이 피고인의 소위를 개정 전 국가보안법제7조 제7항, 제3항의 죄에 해당하는 것으로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 이적단체구성예비죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	가. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4393호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제1항 / 나. 같은 법 제7조 제7항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산지방법원 1991.8.2. 선고 90노257 판결 【주 문】 피고인 1의 상고를 기각한다. 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인들의 국가보안법위반죄에 대한 상고이유를 본다. 이 사건에 적용될 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기전의 것) 제7조 제5항에 규정된 표현물은 그 표현물 자체에 이적성이 표현된 것임을 요하는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심판시의 각 책자와 유인물은 모두 공산주의 경제이론과 혁명이론및전략 전술 또는 계급투쟁론적 입장에관한것이거나 북한의 대남혁명전략 전술에 동조하는 내용을 담은 것으로서 대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현물이므로 원심이 위 각 책자와 유인물을 이적성이 있는 표현물로 판단한 조치에 수긍이 가고, 소론과 같이 그러한 책자들이 시중 서점에서 판매되고 있다고 하여 이적표현물이 아니라고 할 수 없다. 원심이 인용한 제1심판결의 여러 증거들을 종합하면, 피고인들이 위 표현물의 이적성과 이적행위에 대한 인식을 가지고 이를 취득, 소지한 사실이 넉넉히 인정된다. 따라서 원심판결에 국가보안법 제7조 제5항, 제1항의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유 없다. 2. 피고인들의 집회및시위에관한법률위반죄및피고인 2의 업무방해죄에 대한 각 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 보면, 원심이 피고인 1에 대한집회및시위에관한법률위반 사실과 피고인 2에 대한 업무방해 사실을 인정한 것은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 자백만으로 유죄로 인정한 위법이 있다거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 집회및시위에관한법률이 효력이 없다거나 폐지되어야 한다는 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다. 3. 피고인 1의 업무방해죄에 대한 상고이유를 본다. 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 할 것이다. 이 사건에서 기록에 의하면, 고려상사주식회사가 공원모집을 함에 있어 학력, 경력을 기재한 이력서와 주민등록등본, 생활기록부및각서 등 서류를 교부받고, 응모자를 상대로 중학교 2, 3학년 수준의 객관식 문제와 '노사분규를어떻게 생각하는가?'라는 주관식 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성및기업질서 유지를 위한 응모자의 지능과 경험, 교육정도, 정직성및직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할 만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되고, 또 피고인은 노동운동을 하기 위하여 노동현장에 취업하고자 하나, 자신이 서울대학교 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고, 판시 범죄사실과 같이 공소외 장기환 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고, 위 장기환의 고등학교 생활기록부 등 그 판시 기재의 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면, 피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였음이 분명하다고 할 것이다. 소론은 업무가 방해되었다는 구체적인 증거가 없다는 취지이나, 위 죄는 업무를 방해할 우려 있는 상태가 발생하면 족한 위험범일 뿐더러 위와 같이 위 회사의 근로자 채용을 위한 업무는 피고인의 행위로 방해된 것이므로, 원심이 피고인을 위계에 의한 업무방해죄로 의율한 것은 정당하고 논지는 이유 없다. 4. 피고인 1의 노동조합법위반죄와 피고인 2의 노동쟁의조정법위반죄에 대한 상고이유를 본다. 노동조합법 제12조의 2는 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴및사용자와의 단체교섭에 관하여, 노동쟁의조정법 제13조의 2는 쟁의행위에 관하여 각기 제3자가 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 금지하고 있는바, 위 각 규정의 취지는 노사관계의 당사자가 아닌 제3자가 사용자와 단체교섭 등 또는 쟁의행위를 유발, 확대, 과격화, 제압, 또는 중단시키는 등 당사자간의 자주적인 해결을 저해하는 것을 방지하기 위한 것이고, 또 그 요건으로서 위 각 법조가 금지하고 있는 선동 등 개입행위는 노사관계 당사자의 자주적인 의사결정을 저해할 정도의 객관적이고도 구체적인 관여행위를 말한다고 할 것이다 ( 당원 1991.9.13. 선고 90도1751 판결및 1991.10.25. 선고 91도614 판결등 참조). 원심은 제1심판결 채택의 증거에 의하여, 피고인 1의 판시 1. 자항(1) (2)기재 범죄사실에 관하여 피고인이 제3자로서 단체협약 체결을 위한 단순한 제언을 한 것이 아니라 판시와 같이 단체협약체결시의 행동요령 등과 임금인상투쟁 등에 대한 피고인의 제언 등 근로자들을 선동하는 내용이 담긴 '전진하는 코끼리' 창간호와 제2호를 작성하여 각 100부씩 복사한 다음 위 고려상사에 배포케 한 것은 단체교섭을 체결하려는 근로자들의 의사결정에 직접적으로 영향을 미칠 제3자 개입행위를 한 사실을 인정하고, 또한 피고인 2의 판시 2. 마항 기재의 범죄사실에 관하여 쟁의가 발생한 회사에서 '고려피혁은 직장폐쇄를 즉각 철회하고, 노동조합의 요구를 즉각 수락하라'는 등의 구호제창을 계속함으로써 근로 당사자들의 쟁의행위에 영향을 미칠 제3자 개입행위를 한 사실을 인정하고 이를 각 위 각 법조의 제3자 개입행위로 의율한 제1심을 유지하고 있는바, 이는 위에서 본 법리에 비추어 정당하게 수긍되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 그런데 원심은 피고인 2의 판시 2. 바항 기재의 범죄사실에 관하여도 피고인은 다른 회사의 근로자들이 쟁의행위를 하고 있는 행사장에 참석하여 함께 구호를 외치고 쟁의행위를 격려하는 등을 한 사실이 인정된다 하여 이를 제3자 개입행위로 의율한 제1심을 유지하고 있다. 그러나, 원심이 인용한 제1심판결 채택의 증거에 의하거나, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 원심인정과 같이 행사장에 참석하여 함께 구호를 외치고 쟁의행위를 격려한 사실은 인정되지 않는다. 오히려 기록에 의하면, 피고인은 1989.8.7. 16:40경 공소사실 기재대로 그가 근무하는 만호제강의 노동조합편집부원 7명과 함께 노보의 노동자 소식란에 싣기 위하여 주식회사 태평양밸브를 방문하여 그 회사 노동조합사무실에 들어가 그 조합원(규찰대원) 2명에게 파업과정을 물어 보고 나서 '우리 회사에서는 우리가 회사측에 졌는데 당신 회사에서는 노동조합측이 열심히 투쟁하여 반드시 승리하길 바란다'는 요지의 인사말을 하고 그대로 돌아온 사실만이 인정되는바, 이와 같은 피고인의 행위는 노사관계 당사자의 자주적인 의사결정을 저해할 정도의 객관적이고 구체적인 관여행위에 해당된다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 원심이 위 범죄사실까지 제3자 개입행위로 의율한 제1심을 유지한 것은 필경 심리미진및채증위배로 인하여 사실을 오인하였거나 제3자 개입행위에관한법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없고, 한편 피고인 2에 대한 이 부분 노동쟁의조정법위반죄는 이 사건 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 피고인 2에 대한 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 5.따라서 피고인 1의 상고는 이유 없다 하여 이를 기각하고, 피고인 2에 대하여는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	가.나. 형법 제314조 / 다.라. 노동쟁의조정법 제13조의2 / 다. 노동조합법 제12조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들과 검사 【변 호 인】 변호사 이범렬 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1992.2.21. 선고 91노3647 판결 【주 문】 1. 검사의 상고를 기각한다. 2. 원심판결 중 피고인 1에 관한 유죄부분과 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 검사가 들고 있는 증거들을 살펴보아도 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점(공갈)을 인정하기는 어렵다고 판단하여, 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 변호인 변호사 이범렬과 피고인 2의 변호인 변호사 나정욱의 각 상고이유에 대하여(피고인 1의 변호인 변호사 하죽봉이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 위 각 상고이유를 보충하는 한도내에서) 함께 판단한다. 가. 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 각 범죄사실의 요지. 제1. 피고인 1은, (가) 1971.4.경 워커힐 카지노에서 약 금 3,000,000원을 잃고 수원지역 폭력배 50여명을 동원, 위 카지노 경영자인 공소외 유화열로부터 금 1,800,000원을 되찾은 이른바 '워커힐카지노사건'과, 1975.10.경 속리산관광호텔 파친코에서 전국 각처의 건달들을 제압, 섭외부장직을 차지한 이른바 '속리산관광호텔사건'을 계기로 수원은 물론 전국의 폭력세계에 피고인의 성가가 높았음을 이용하여, 경기도 일원의 후배 폭력배들을 규합, 타지역의 폭력배를 배제하고 유흥업소·도박장·협동조합 등에 후배 폭력배를 지배인·영업부장·축협장 등으로 부식하여 수원 및 경기 일대를 세력권으로 장악, 이권을 확보하기 위하여 폭력을 행사할 목적으로, 1978.8. 일자불상경 수원지역의 폭력배인 공소외 1, 2, 3 등과 함께 수원시 팔달로 소재 한일다방에 모여 피고인을 두목으로, 당시 수원지역을 지역별로 장악하고 활동중이던 공소외 1, 2, 34, 5, 6을 부두목으로, 공소외 7을 참모로, 공소외 8, 9, 10 등을 각 행동대장으로 정하고 기타 수원 북문, 남문, 역전 등의 폭력배 200여 명은 상호 연령순 등에 따라 서열을 정한 행동대원으로 하여, 내부적으로 선 후배간의 엄격한 위계질서에 의해 움직이며, 특히 피고인의 출동시에는 검정 또는 감색 정장으로 통일, 도열함으로써 위력을 과시하도록 하고, '조직원은 선배의 명령에 절대 복종하고, 선배에게 깍듯이 예의를 갖춘다', '남자답게 놀며 타 지역 건달들에게 당당하게 처신한다', '수원지역의 업소주인 등을 확실하게 교육하여 조직의 요구에 따르도록 한다', '수원지역의 이권을 다른 지역의 건달들에게 빼앗기지 않는다', '항상 무기를 몸에 지녀 임전태세를 갖춘다', '수사기관에 체포되면 조직원의 인적사항을 밝히지 않는다'는 등의 행동지침으로 피고인을 수괴로 한 이른바 '수원파'라는 범죄단체를 조직한 다음, ① 1979.3.초순경 경기도립병원에서 공소외 4, 9 등에게 '공소외 11이라는 놈이 부동산에 손을 대어 상당한 돈을 벌었는데도 활동비 등을 잘 조달하여 주지 않으니 약 6개월 입원할 정도로 야구방망이등으로 작업을 하고 협박전화를 해라. 그리고 대전에 피신하면 내가 뒷일을 마무리짓겠다.'라고 지시하여, 공소외 9가 휘하 행동대원인 공소외 12와 함께 수원시 팔달로 소재 왕자다방에서 공소외 11의 전신을 야구방망이로 강타하여 전치 약 2주간의 두피열창등의 상해를 가하고, ②1980.6.17.경 서울 충무로 소재 공소외 13의 사무실에서 휘하 폭력배 5명을 동원하여 채권자인 공소외 임정순의 채무를 변제하라고 협박하여 공소외 13 소유의 시가 금 30,000,000원 상당의 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하고, 6.23.경 위 사무실에서 채무담보조로 교부받은 어음을 수표로 바꾸라고 협박하여 당좌수표 5매 금 50,000,000원 상당을 교부받아 이를 갈취하고, ③1981.5. 중순경 수원시 매교동 소재 세기다방에서 휘하 간부인 공소외 1이 서울도박꾼인 공소외 14, 15, 16 등에게 현찰 금 30,000,000원을 잃고 금 30,000,000원을 꽁지에게 빌려서 잃었으니 위 도박꾼들을 수원으로 유인하여 딴 돈을 빼앗으라고 지시하여, 수원시 매산동 소재 돼지싸롱에서 공소외 9, 17이 휘하 행동대원 약 11명을 동원하여 칼과 쇠파이프를 휘두르며 공소외 14 등에게 전치 약 4개월간의 좌대퇴부골절상 등의 상해를 가하고, ④1982.7.경 위 왕자다방에서 휘하 간부인 공소외 3이 축협의 돼지내장 수매권을 낙찰받을 수 있도록 서울의 입찰자를 혼내어 쫓아버리라고 공소외 9에게 지시하여, 공소외 9가 휘하 행동대원 공소외 18 등 약 7,8명을 동원, 축협 2층 사무실 앞 계단에서 입찰자 2명을 주먹으로 때려 폭행하고, ⑤1984.2.6. 서울 중구 무교동 소재 대한체육회 지하다방에서 휘하 행동대원 50여명을 동원한 공소외 9,8,19, 20, 21, 22, 23, 24에게 5개조를 편성하여 정기대의원총회장에서 당시 대한씨름협회장 허완구의 불신임결의안을 제출하려는 반대세력을 한명씩 끌어내어 손을 보라고 지시하여, 위 체육회관 10층 강당에서 위 허완구의 연임을 반대하는 발언을 한 공소외 25 대의원을 공소외 19, 20, 23 등 공소외 9가 조장인 1조의 행동대원 수명이 끌어내어 집단 구타, 동인에게 전치 약 3주간의 전완부좌상을 가하게 하고, ⑥1988.4.경 경기 이천 소재 화랑동지회 회장인 정치폭력배 망 유지광의 집에서 일본 나가사키에서 우익정치결사를 표방하며 판사 납치 및 기업공갈을 해 온 폭력단인 '정기숙'의 숙장 와카지마 세이지로 일행을 알게 되자, 위 와카지마 일행을 수원으로 초청, 향응을 베풀고, 1988. 일자불상경 위 유지광의 방일시 수행하여 위 와카지마 등에게 위 피고인이 위 유지광의 조직 총관리자라고 소개받고, 11.14.경 일본 오오사카시 상호불상 식당에서 20여년간 부산 칠성파의 두목으로 있는 공소외 26이 일본 광역 폭력단 조직인 '사까우메 구미'의 방계조직인 '가네야마 구미'의 두목 가네야마 고사부로 와 의형제를 맺음으로써 부산 칠성파를 일본 야쿠자의 방계조직으로 편입시키는 사카즈끼배 의식에 수원회 회장 자격으로 휘하 부두목급인 공소외 2, 27을 대동, 참석하여 국제 폭력조직과 유대를 강화하는 등 수원파라는 폭력행위를 목적으로 한 범죄단체를 구성하여 수괴로 활약하고, (나)1983.12.17. 수원시 매산로 3가 소재 감포다방에서 휘하 조직원인 공소외 9에게 '공소외 28을 수원도축장에 앉혀 놓았더니 활동비 등을 전혀 대주지 않고 있어 괘씸하기 짝이 없으니 공소외 1, 3 등이 모르게 은밀히 혼을 내주라'고 지시하고, 공소외 9가 공소외 19, 20을 동원하는 방법으로 공소외 9, 19, 20 등과 순차로 공모하여, 수원시 매산로 소재 오지룸싸롱에서 공소외 9, 19, 20 등이 밧줄로 공소외 28의 전신을 묶고 재떨이와 주먹으로 전신을 수회 때려 공소외 28에게 전치 2주간을 요하는 두피찰과상 등의 상해를 가하고, (다)1990.9.26. 서울 강남구 역삼동 소재 산융산업주식회사 사무실에서 위 회사의 전무로서 일본측 투자자의 대리인격인 피해자 구리다데루오를 통하여 위 회사 대표인 피해자 1에게, 평소 피고인이 신세진 사람들에게 추석에 인사할 비용으로 금 60,000,000원을 달라고 요구하고 이를 거절당하자, 피고인을 위 '정기숙'의 숙장 와카지마와 결탁되어 있는 한국의 유명한 조직폭력배로 알고 있던 위 구리다에게 약 5회에 걸쳐 공소외 송석인을 통하여 독촉전화를 하는 등 위세를 가하여, 이에 겁을 먹은 위 구리다에게 그 사실을 전해 들은 피해자 1로부터 추석선물비용 명목으로 금 25,000,000원을 교부받아 이를 갈취하고, 제2. 피고인들은, (가) 공소외 23 및 성명불상자 5,6명과 공동하여, 1989.11.27. 15:00경 위 산융산업주식회사 사무실에서, 피고인 1은 사장실 문을 벌컥 열고 들어가 사장인 피해자 2에게 '야, 이새끼야, 사장 그만 두라는데 왜 안 그만두고 속을 썩여'라고 소리치며 이에 항의하는 피해자 2의 가슴을 1회 밀어바닥에 넘어뜨리고, 피고인 2, 공소외 23 등 5,6명은 위 피해자에게 '야이 씹할 놈아 왜 하라는 대로 안하느냐', '너 하라는 대로 안하면 제명대로 못살아, 너 죽고 싶으냐'라고 협박하고, 공소외 23은 피해자의 멱살을 잡고 구석으로 밀고 가는 등 폭행을 가하여, 이에 생명의 위협을 느끼고 겁을 먹은 위 피해자로 하여금 즉시 같은 건물안에 있는 회장 사무실에서 공소외 야마구찌에게 위 회사 사장직의 사퇴의사를 밝히고, 18:00경 서울 강남구 삼성동 소재 인터콘티넨탈 호텔 10층 객실에서 위 회사의 주식 4,000주의 명의를 포기하는 의사를 밝힌 후, 11.28. 09:00경 위 회사 사무실에서 대표이사 사임서와 주식양도서를 작성하게 하여, 위 피해자의 위 회사 대표이사 및 주주로서의 권리행사를 방해하고, (나)공모하여, 당국의 허가없이 1990.1.초순경부터 10.28. 08:50경까지 피고인 1 소유의 그랜져 승용차의 운전석 옆 보관함, 깔판 밑과 트렁크에 엑스 3,000번 개스총 1정, 에스 오 에스 909호 2연발 개스총 1정과 에스코트 소형 개스총 1정을 호신경호용으로 싣고 다녀 이를 소지한 것이다. 나. 범죄단체조직의 점에 관하여, 공소장과 제1심판결서에 의하면, 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 제1의 (가)범죄사실은 요컨대, 피고인 1이 1978.8.경 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄를 목적으로 한 '수원파'라는 범죄단체를 구성하여 그 수괴가 되었다는 것으로서, 제1심판결이 판시한 위 ①내지⑥ 사실은 위 피고인이 수괴로서 그와 같은 범죄단체를 구성하였다는 '범죄된 사실'이 있음을 뒷받침하는 간접사실로 내세우고 있는 것임이 분명하다. 그러나, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 피고인이 1978.8.에 '수원파'라는 범죄단체를 구성하여 수괴가 되었다는 '범죄된 사실'에 부합하는 직접적인 증거는, 증인 공소외 8, 9의 제1심 공판정에서의 진술과 검사 및 사법경찰리 작성의 그들과 공소외 10, 29에 대한 각 진술조서의 진술기재뿐임을 알 수 있는바, 위 각 증거들은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 증거능력이 없거나, 믿기 어려운 것이다. (1) 공소외 9는 1983.12.경 수원시 북문 소재 장소불상지에서 남문일대의 폭력집단인 속칭 '남문파'를 제압하여 북문일대의 유흥가를 지배하고 소속원들을 유흥업소의 지배인 또는 영업부장 등으로 취업시켜 관내 유흥업소를 장악함으로써 경제적 이득을 확보하기 위하여, 수괴로서 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄를 목적으로 한 속칭 '북문파'라는 범죄단체를 구성하였다는 혐의로 1990.9.22. 구속되어 10.17. 공소가 제기되었고(공판기록 230면, 수사기록 708면, 1148면 등), 공소외 8, 10은 1983.12.경 위 '북문파'를 제압하고 수원시 남문일대의 유흥가를 지배하기 위하여, 공소외 8은 단체의 배후에서 조직활동의 일체를 지휘하는 소위 대부격 수괴로, 공소외 10은 단체구성원의 통솔을 담당하는 소위 두목격 수괴로, 각각 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄를 목적으로 한 속칭 '남문파'라는 범죄단체를 구성하였다는 혐의로, 공소외 8은 1990.7. 구속되어 1990.8.경 공소가 제기되고, 공소외 10은 1990.4.5. 구속되어 4.13. 공소가 제기되었음(공판기록 258면, 581면, 수사기록 751면, 771면, 907면, 1131면 등)을 알 수 있는바, 이와 같이 공소외 8, 9, 10이 모두 '북문파'나 '남문파'의 수괴이고 '남문파'와 '북문파'가 수원시내의 유흥가에 대한 지배를 둘러싸고 서로 적대관계에 있었던 것이라면, 그들이 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같이 이미 1978.8.경 위 피고인이 조직한 '수원파'라는 단일한 범죄단체에서 행동대장급 구성원이 되어 위 피고인의 지시에 따라 위 ①내지⑥과 같은 범행을 저지르는 등의 활동을 하여 왔다는 것은 쉽게 수긍이 되지 않는다. (2) 공소외 9는 위 피고인이 수괴로 조직한 '수원파'의 행동대장에 불과하였다는 자신의 변명이 받아들여 진다면 자신에 대한 재판에서 유리한 판결을 받을 수도 있는 처지에 있었을 뿐만 아니라, 수사기관에서 처음에는 '수원파'의 조직에 관하여는 언급하지 아니한 채 위 피고인이 1989.1.(또는 1989.2.)경 수원 건달들을 규합하여 동수원사거리에 있는 공소외 23의 사무실에서 '의덕회'를 조직하였다고만 진술하다가(1990.10.25.자 및 11.2.자 사법경찰리 작성의 각 진술조서), 1990.11.6.부터는 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같이 위 피고인이 '수원파'를 조직하였다고 진술하면서 '수원파'의 위계질서와 행동강령 등을 구체적으로 밝히고 이를 선배가 후배에게 가르쳐 왔다고 진술한 반면(1990.11.6.자 사법경찰리 작성의 진술조서 및 1990.11.13.자 검사 작성의 진술조서), 제1심 공판정에서 증인으로 진술함에 있어서는 두목 부두목을 비롯한 단계별 계급은 조직의 내부규율이나 규정으로 정하여진 바가 없이'생활하면서 느끼는 인식'이고 조직강령의 내용은 '누가 만든 것이라기 보다는 생활하는 기본'이라고 생각하며, 위 피고인을 정점으로 하는 조직은 '피고인 1파'라고 하는 것이 정확하다고 보고 '수원파'라는 이름은 들어 본 일이 없다고 진술하는 등(공판기록 246 내지 248면), 위 피고인이 구성하였다는 범죄단체의 명칭과 행동강령 및 위계질서 등에 관하여 한 진술에 일관성이 없다. 또 공소외 9는 1979.초경에 위 피고인을 처음 만나 그의 수하가 되었다고 하면서도(공판기록 238면, 239면), 1978.8.경에 위 피고인이 '수원파'를 조직할 당시에 이미 행동대장으로 가입한 것처럼 진술하는가 하면(수사기록 1149면이하), '속리산관광호텔사건'이 1975.10.경에 발생한 것인데도 그 사건을 계기로 1978년 7,8월경에 '수원파'의 조직이 정비되었다고 진술하는 등(수사기록 928면) '수원파'가 조직된 시기에 관하여도 갈피를 잡을 수 없게 진술하고 있다. 공소외 8도 공소외 9와 비슷한 처지에서 재판을 받고 있었을 뿐 아니라, 사법경찰리 앞에서는 '속리산관광호텔사건'에는 참가를 하지 못하고 친구인 공소외 5로부터 들어서 안다고 진술한 반면(수사기록 755면), 제1심공판정에서는 위 피고인의 지시로 '속리산관광호텔사건'의 범행에 가담하였다는 취지로 진술하였고(공판기록 250면 이하), 또 수사기관에서 처음에는 '수원파'의 조직에 관하여는 아무런 언급도 하지 아니한 채 1988.12.중순경 동수원호텔 6층 대회의실에서 위 피고인의 주도하에 '의덕회'라는 모임을 가진 사실에 관하여만 진술하고(1990.11.2.자 사법경찰리 작성의 진술조서), 위 피고인이 1979.2.경부터 수원시 팔달로에 있는 한일다방을 아지트로 건달사회에 두각을 나타내기 시작하였다는 취지로 진술하다가(1990.11.6.자 사법경찰리작성의 진술조서), 검사 앞에서 비로소 '수원파'가 1978.8.경부터 일정한 틀을 갖추었다고 진술하는 등(1990.11.12.자 검사작성의 진술조서), 그 진술의 내용이 서로 모순되거나 일관되지 않고 있다. (3) 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있는 것인데, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인 서명 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것인바( 당원 1985.10.8. 선고 85도1843, 85감도265 판결; 1990.10.16. 선고 90도1474 판결등 참조), 기록에 의하면, 원심이 유지한 제1심판결이 증거로 채용한 사법경찰리 작성의 차원식, 정의용에 대한 각 진술조서는 피고인들이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자인 차원식과 정의용은 제1심 공판기일에서 수사관들이 자신들의 진술을 받아 기재한 것이 아니라, 위 홍광식이 위 범죄사실에 관하여 진술한 내용을 미리 기재하여 놓은 다음 자신들의 서명무인만을 받은 것이라는 취지로 진술함으로써 위 각 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인하고 있으므로, 위 각 진술조서는 증거로 할 수 없는 것이다. (4) 한편, 기록에 의하면 위 피고인은 박정희 대통령에 관한 유언비어를 날조·유포하였다는 혐의로 1976.9.말경 구속되어 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치 제9호 위반 등의 죄로 기소되었다가 지병인 심장병이 악화되어 1976.11.(또는 1976.12.) 법원의 결정에 따라 구속의 집행이 정지되고 경기도립수원병원으로 주거가 제한된 상태에 있으면서, 1978.3.20. 수원지방법원에서 징역 4년과 자격정지 4년의 형을 선고받고 항소를 제기하여, 위 피고인이 '수원파'를 조직하였다는 1978.8.에는 그 사건이 항소심에 계속되어 있었음을 알 수 있고(항소심판결은 1980.10.11. 선고되었음. 공판기록 674 내지 678면, 748면, 865면, 수사기록 1706 내지 1720면), 증인 박영수의 제1심공판정에서의 진술에 의하면 당시 수원경찰서 정보과에서 경찰관으로 근무하던 위 박영수가 1976.11.초부터 1978.12.경까지 매일 위 병원에 가서 위 피고인의 동태를 감시하고 그 동향을 보고하였다는 것인바, 이와 같이 심장병으로법원의 구속집행정지결정을 받아 병원으로 주거가 제한되고 경찰관의 계속적인 감시를 받고 있던 위 피고인이 수원시내에 있는 다방에서 폭력배들 200여명을 모아 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같이 범죄단체를 조직하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다. (5) 또 '수원파'의 부두목이라는 증인 공소외 1, 2, 3, 4, 6 등의 제1심 공판정 또는 원심 공판정에서의 각 진술내용을 보면, 그들은 모두 위 피고인과 같이 범죄단체를 조직한 혐의로 수사기관에서 조사를 받은 일이 전혀 없다는 것이고, 위 증인 공소외 2, 8, 10의 제1심 공판정에서의 각 진술에 의하면, 1978.10.(또는 1978.11.)경 '수원파'의 부두목이라는 공소외 2와 행동대장이라는 공소외 10이 같은 범죄단체의 부두목이라는 공소외 3을 집단구타한 혐의로 구속되어 수원지방법원에서 실형을 선고받은 일이 있고, 위 피고인이 1982.12.경 '능보회관'이라는 극장식 비어홀을 개업하던 날 공소외 10 등이 두목이라는 위 피고인에게 주먹질을 하고 병을 깨는 등 난동을 부려 위 피고인의 신고로 경찰에 붙들려 간 일이 있으며, 공소외 8이 경영하는 '피카소'라는 유흥업소에 공소외 10이 부하들을 데리고 와서 업소의 문짝을 부순 일 등이 있다는 것이니(공판기록 255면, 264면, 423면, 583면,584면), 이와 같은 사실들은 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같은 위계질서와 행동강령에 의하여 지휘통솔체제를 갖추고 있는 범죄단체로서의 '수원파'의 존재를 의심케 하는 것이라고 하지 않을 수 없다. (6) 위에서 본 바와 같은 여러가지 사정들에 비추어 보면, 설사 원심이 유지한 제1심판결이 판시한 위 ①내지⑥의 간접사실이 모두 인정된다고 하더라도, 그와 같은 사실만 가지고 위 피고인이 1978.8.경 '수원파'라는 범죄단체를 구성하여 그 수괴가 되었다는 범죄사실을 인정하기에 충분하다고는 할 수 없고, 그밖에 제1심판결이 들고 있는 다른 증거들은, 위 피고인이 수원에 있는 건달들의 대부로서 그의 지시에 대부분의 건달들이 복종한다는 막연한 내용의 진술(증언과 수사관에 대한 진술을 포함한다)이거나, 위 피고인이 건달들을 동원하여 자신 및 자신이 초청한 일본인 등의 경호를 하게 하는 것을 목격하였다는 등의 간접사실에 관한 진술에 지나지 아니하여 위 피고인의 이 사건 범죄단체조직의 범죄사실을 인정하기에는 부족한 것이다. 다. 상해의 점에 관하여, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피해자 공소외 28의 신체를 상해하도록 피고인 1이 지시하였다는 점에 부합하는 증거로는 공소외 9가 수사기관에서부터 제1심 공판정에 이르기까지 한 진술뿐임을 알 수 있다. 그러나, 공소외 9는 자신이 공소외 28의 신체를 상해한 사건으로 1984.2.27. 구속되어 수사기관에서 조사를 받을 때에는 그 범행의 동기를 자기와 공소외 30 등이 관련된 도박행위에 공소외 28이 개입하였기 때문에 공소외 28을 폭행하게 된 것이라고 진술하였고(수사기록 1621면, 1647면,1692면), 공소외 28도 그 사건의 피해자로서 수사기관에서는 물론(수사기록1537 내지 1539면, 1653면), 이 사건의 제1심 공판정에서도 자신이 폭행을 당한 이유에 관하여 같은 취지로 진술하여(공판기록 430면) 위 피고인과는 아무런 관계가 없음을 밝히고 있으며, 증인 공소외 30도 원심 공판정에서 당시 도박판을 벌여 이른바 '데라'를 떼고 있던 공소외 9가공소외 28이공소외 30에게 도박행위를 하지 말라고 충고하였다고 해서 손을 댄 것이며 공소외 28의 충고를 자기가 공소외 9에게 얘기를 한 것이라고 진술하고 있어서(공판기록 1175면, 1176면),관계된 사람들의 진술이 모두 일치하고 있으므로, 공소외 9가 위 피고인의 지시에 의하여 공소외 28의 신체에 대하여 폭행을 가한 것이며 자신이 그 사건으로 조사받을 때에는 위 피고인 등의 배후를 숨겨주기 위하여 범행동기를 거짓말 한 것이라는 취지의 공소외 9의 진술(증언과 수사관에 대한 진술을 포함한다)은 쉽게 믿기 어렵다고 할 것이다. 라. 공갈의 점에 관하여, 이 점에 대하여 피고인 1은 수사기관에서부터 원심공판정에 이르기까지 일관하여 자신은 위 산융산업주식회사의 대주주로서 회사의 경영에 실질적인 이해관계를 갖고 있을 뿐 아니라, 위 회사의 경영을 자문하여 주는 콘설팅계약을 맺고 있었으므로, 위 회사가 생산하는 자기요분야에 관련된 인사들에게 위 회사를 위하여 추석선물을 할 의도로 그 비용을 정당하게 요구한 것이지, 위 회사에 위세를 가하거나 협박을 한 사실이 없다고 진술하여 범죄사실을 부인하고 있는바, 위 구리다데루오도 수사기관에서부터 원심공판정에 이르기까지 일관하여 위 피고인의 위력에 겁이 나서 돈을 준 것은 아니며, 자신은 중간역할을 하였기 때문에 자신에게는 아무런 위협이 없었다고 진술하고 있다. 다만 피해자 1은 수사기관과 제1심 공판정에서, 위 금 25,000,000원의 지급이 위 산융산업주식회사로서는 '정당하지 아니한 비정상적인 지출'이고, '용도불명의 돈으로서 주지 않아도 되는 것이나, 구리다가 돈을 주지 않으면 시끄러우니 주자고 사정을 하고 여러가지로 괴로움을 당하는 모양이어서 3일간 버티다가 결재를 하였다'든가, '구리다가 피고인 1에게 여러차례 불려가서 빨리 돈을 달라고 시달림을 당했는지 저에게 3일에 걸쳐 지불해 주자고 애원하였고,···· 협박이라고 표현하기는 좀 뭐한 것 같고 아무튼 상당한 시달림을 받지 않았나 하는 생각'이라고 진술하고 있으나, 위 구리다데루오가 위 피고인으로부터 당했다는 '시달림'의 내용이 무엇인지에 관하여 구체적으로 밝히지 못하고 있는 피해자 1의 위와 같은 막연한 진술내용만으로, 협박을 받은 일이 없다는 위 구리다데루오 본인의 진술을 제쳐놓고 위 범죄사실을 인정하기에는 충분하지 않다고 할 것이며, 위 피고인이 위 구리다데루오를 협박한 사실을 적극적으로 인정할 만한 다른 증거를 기록에서 찾아 볼 수 없다. 마. 권리행사방해의 점에 관하여, 원심이 유지한 제1심판결이 채용하고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 범죄사실과 관련이 있는 증거로는 증인 송정삼의 제1심 공판정에서의 진술과 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자 2, 송정삼에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 권혁동, 정현수, 공소외 31에 대한 각 진술조서 등이 있음을 알 수 있다. 그런데, 피해자 2는 수사기관에서 처음에는 1989.11.30. 16:00경 피고인 1과 그 일행 7,8명이 회장실과 사무실을 점거하고 위력을 과시하면서 위 피고인이 자기에게 사장직을 그만두라고 협박하였다는 취지의 진술을 하면서도 위 피고인이나 그의 일행들로부터 폭행을 당하였다고는 진술하지 않았다가(1990.8.25.자 사법경찰리 작성의 진술조서), 다시 그 뒤에 1989.11.27. 16:00경 사장실에서 직원들에게 업무지시를 하고 있는데, 위 피고인과 그의 일행들이 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같은 협박과 폭행을 하였다고 진술하면서 그 당시 가담한 위 피고인의 일행으로 공소외 29를 처음으로 지목하였으며(1990.10.27.자 사법경찰리 작성의 진술조서), 그 뒤부터는 검사앞에서 진술할 때까지 계속하여 같은 취지로 진술하고 있는바, 피해자 2의 위와 같은 진술은 범행의 시기와 방법에 관하여 일관성이 결여되어 있을 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 객관적으로 명백한 사실과도 상치된다고 보이므로, 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 먼저 피해자 2의 진술대로 피해자 2가 직원들에게 업무지시를 하고 있는 도중에 위 피고인이 들어와 협박과 폭행을 하였다면 그곳에 있던 직원들이 이를 목격하였을 터인데, 그곳에 있던 직원들인 위 송정삼 권혁동 정현수의 수사기관에서의 각 진술내용을 보면, 그들은 당시 위 피고인과 피해자 2가 고성으로 싸우는 소리를 들었다는 것일 뿐, 폭행사실을 목격하였다고는 진술하지 않고 있고(오히려 위 정현수는 피해자 2가 폭행을 당한 것은 아닌 것으로 알고 있다고 진술하고 있다. 수사기록 373 내지 384면, 563 내지 587면,1184 내지 1197면), 위 송정삼, 권혁동은 제1심 공판정에서 위 피고인과 같이 온 사람들이 사장실로 몰려 들어갔다가 나오는 것을 보았다는 수사기관에서의 진술마저 번복하여 위 피고인과 같이 온 사람들은 사장실 밖에 있다가 위 피고인이 피해자 2와 고성으로 싸운 후 사장실을 나오자 그를 따라 사무실밖으로 나갔다고 진술하고 있다(공판기록 213면, 368 내지 372면). 또 공소외 2가 위 범행에 가담한 것으로 지목하고 있는 증인 공소외 29의 제1심 공판정에서의 진술과 기록에 편철된 그에 대한 범죄경력조회서(수사기록823면)의 기재에 의하면 공소외 29는 1989.1.경 폭력행위등처벌에관한법률위반 등의 죄로 구속되어 징역 1년의 실형을 선고받아 위 권리행사방해죄를 저질렀다는 1989.11.27. 당시에는 교도소에 수감중이었다가 1990.1.28.경에 이르러서야 석방되었음을 알 수 있으므로, 피해자 2의 진술은 이 점에서도 객관적으로 움직이기 어려운 사실과 어긋난다. 그 밖에 사법경찰리 작성의 공소외 31에 대한 진술조서는 피해자 2의 처인 공소외 31이피해자 2로부터 전문한 내용에 관한 진술을 기재한 것에 지나지 아니하여 증명력이 희박하다고 할 것이고, 달리 공소장에 위 범죄사실로 기재된 바와 같이 피고인들이 피해자 2를 폭행 협박하였다는 점을 인정할만한 증거를 기록에서 찾아 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 원심이 유지한 제1심판결의 무죄부분에 관한 이유를 보면 제1심은, 피해자 2가 1988.8.22.경 일본 자석침구류 생산업체인 재팬 라이프사의 대표 야마구찌 다까요시로부터 일화 30,000,000엔을 회사설립자금으로 차용하여 한국 내에서 자석침구류를 제조, 판매하기 위한 재팬 라이프 코리아 주식회사(1988.12.20. 산융산업주식회사로 상호변경등기가 되었음)를 설립하였으나, 1989.5.경까지 자석침구류 등의 국내시판허가를 얻지 못하여 위 회사의 전주식을 위 야마구찌와의 당초 약정에 따라 그에게 양도하여야만 하는 처지에 있었고, 위 야마구찌로서도 당초 계획하였던 한국 내에서의 자석침구류 판매 등 정상적인 사업활동이 불가능하게 되자, 1989.5. 초순경 공소외 와카지마로부터 한국의 유력인사로 소개받은 피고인 1을 통하여 위 회사의 사업을 정상화하여 자신의 투자금의 일부라도 회수하겠다고 마음먹고, 위 피고인에게 위 회사의 경영에 참여하여 달라고 거듭 간청하였으며, 이에 따라 위 피고인은 1989.6.5.경 친지인 변호사 나정욱 등과 함께 위 야마구찌 등을 만나 위 회사의 주식소유관계와 경영참여방법 등을 논의한 결과, 위 회사의 총발행주식 20,000주 중 16,000주에 대하여는 위 피고인이 지정하는 사람들에게 그 소유권을 양도하고 나머지 4,000주에 대하여는 일단 피해자 2에게 그 명의만을 신탁하여 두기로 하며, 위 피고인의 경영참여방법에 대하여는 위 회사의 업무전반에 대한 기업콘설팅계약을 체결하는 방식을 취하기로 상호합의하였고, 피해자 2는 위 합의에 따라 6.13.경 위 나정욱 변호사의 사무실에서 자신의 명의로 있는 위 회사의 주식 4,000주는 명의신탁된 것이라는 취지의 확인서를 작성하는 한편, 위 회사의 나머지 주식 16,000주는 위 피고인이 지정한 공소외 이병주 등 5인에게 그 소유권이 이전된 사실 등을 인정하고 있는데, 제1심판결이 들고 있는 관계증거들을 기록과 대조하여 보면 위와 같은 사실인정은 충분히 수긍이 가는바, 사실관계가 이와 같다면 위 회사의 경영에 참여하고 있는 위 피고인이 피해자 2에게 설사 대표이사직을 사임하고 주식4,000주의 명의를 포기하라고 요구하였다고 하더라도 그 요구 자체가 위법한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 바. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위에서 판단한 바와 같이 증거능력이 없는 증거들이나 일관성이 없고 서로 모순되거나 객관적인 사실과 어긋나는 것으로서 신빙성이 희박하여 믿기 어려운 증거들만으로 위 각 범죄사실과 제2의 (나) 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결은 판시 제2의 (나) 피고인들의 총포·도검·화약류등단속법위반죄가 피고인 1의 위 공갈 권리행사방해의 점에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 및 피고인 2의 위 권리행사방해의 점에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 각기 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 유죄부분은 모두 파기할 수밖에 없어 원심판결 중 피고인 1에 관한 유죄부분과 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준	가.나. 형사소송법 제313조 / 가. 같은 법 제312조 / 다.라. 같은 법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.11.27. 선고 91노4563 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 검사는 이 사건 공소사실 중 '피고인이 1990.12.22. 22:30경 서울 동작구 사당동 708의 371 소재 공소외 정운영 경영의 주점 '세종회관'에서 주류와 안주 등 188,000원 상당을 취식한 다음 행사할 목적으로 절취한 공소외 김미숙 명의의 은행신용카드 1매를 이용하여 그 카드번호 등을 현출시키고 위 술값 등을 기재하여 건네준 매출전표의 서명란에 피고인의 이름을 기재하는 등으로 권리의무에 관한 사문서인 위 김미숙 명의의 매출전표 1매를 위조하고, 그 자리에서 위 정운영에게 위와 같이 위조한 매출전표 1매를 교부하여 이를 행사하였다'는 범죄사실에 대하여 사문서위조 및 동행사의 죄와 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 신용카드부정사용죄로 공소를 제기하였는바, 이에 대하여 제1심은 그 거시증거에 의하면 위 신용카드의 소지자인 공소외 김은숙은 그의 언니인 김미숙의 명의로 위 신용카드를 발급받은 후 그 카드의 뒷면에 있는 서명란에 아무런 서명도 하지 아니한 채 이를 소지하고 있다가 피고인에게 도난당한 사실과 피고인은 위 공소사실기재 일시, 장소에서 위 신용카드를 이용하여 매출전표에 카드회원번호, 성명, 주민등록번호를 현출시키고 위 정운영이 동 전표에 가맹점명, 대표자명, 주소, 매출일자, 금액 등을 기재하자 그 서명란에 피고인의 이름 을 기재한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인이 위 신용카드명의자인 위 김미숙의 서명을 하지 아니하고 피고인의 이름을 위 매출전표에 기재한 것만으로는 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분하다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 사문서위조 및 동행사의 죄는 무죄라고 판단하고 신용카드부정행사죄만을 유죄로 판단하였으며, 원심도 이러한 제1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다. 2. 신용카드업법 제25조 제1항은 신용카드를 위조·변조하거나 도난·분실또는 위조·변조된 신용카드를 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조 및 동행사의죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 원심이 사문서위조 및 동행사의 죄와 신용카드부정사용죄가 실체적 경합관계에 있는 것으로 보고 사문서위조 및 동행사의 죄에 대하여 따로히 무죄를 선고하였음은 법조경합관계에 있는 위 양죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이 분명하나, 피고인을 사문서위조 및 그 행사의 죄로 의율처단하지 않은 조치는 결과적으로 정당하다. 상고논지는 피고인의 판시 행위가 사문서위조 및 동행사의 죄에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결이 위법하다는 것으로서 사문서위조 및 동행사죄의 의율적용을 주장하는 취지여서 받아 들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	형법 제231조, 제234조, 신용카드업법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인들을 각 징역 2년에 각 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 각 60일씩을 위 형에 각 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 각 3년 간 위 형의 집행을 각 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1972.경 세무사자격증을 취득한 후 1989.8.경 (이름 생략)화학공업주식회사 기획조정실 부장으로 입사하여 1990.4.경 기획조정실 실장으로 승진한 후 상무이사로 근무하다가 1991.7. 동 회사를 사임하고 방계회사인 화인정밀주식회사의 상무이사인바, (이름 생략)화학공업주식회사 기획조정실에 근무하고 있는 동안 동 회사의 경리, 회계, 세무 등 업무전반에 관해 대표이사인 공소외 1을 보좌하며, 동 회사의 기업공개, 사채발행, 유상증자 등 업무를 주도해 온 자이고, 피고인 2는 1963.11 경 공인회계사자격을 취득한 이후 1978년경부터 (이름 생략)회계법인 소속 공인회계사로서 1987.5.경 위 회사와 회계감사계약을 체결한 이후 1990 회계 연도까지 계속적으로 위 회사의 회계에 대한 외부감사를 담당해 오던 자인바, 1. 피고인 1은 공소외 1과 공모하여, 위 (이름 생략)화학공업주식회사는 1985.7 경 전사주인 공소외 6에 의해납가공제조업 등을 목적으로, 자본금은 5,000만 원으로 설립된 이후 과도한 설비투자 및 수입원재료 원가상승으로 인한 매출부진 등으로 심각한 자금난 및 경영난을 겪다가, 1986.12.경 공소외 1이 인수한 뒤에도 (이름 생략) 종합건설주식회사, ○○○○호텔, △△유통, □□콘크리트, ◇◇전자 등 계열기업의 인수 및 설립으로 인한 과도한 자금유출 및 무리한 설비투자 등으로 금융비용이 증대되어 재무구조가 급격히 악화되고, 매출부진으로 인한 적자가 누적되는 등 심각한 자금난 및 경영난을 겪게 되자, 피고인 등은 위 회사의 회계상 적자사실을 은폐하면서, 당기순이익이 발생한 것인 양 재무제표를 조작하는 등의 방법으로 동 회사의 재무상태를 기업공개요건에 맞도록 구비한 다음 동 회사의 신주를 공모, 이를 상장함으로써 동 회사의 부족한 운영자금을 조달하는 한편, 이 같은 신주발행 및 상장 전 유, 무상증자에 따른 자본이득을 취하기로 공모하고, 그 준비단계로 1989.6.27. 금 9억 원, 1989.8.18. 금 11억 5,000만 원의 각 유상증자를 실시하여 자본금을 31억 5,000만 원으로 증가시킨 다음, 가. 1989.12.초순 일자불상경 서울 송파구 석촌동 213 소재 동 회사 사무실 내에서, 피고인 1, 공소외 1은 당시 회계부장인 공소외 2로부터 '1989 회계연도에 약 15억 원의 당기순손실이 발생하였다'는 보고를 접하고, 공소외 1은 '기업공개요건에 맞게 당기순이익을 정하고 거기에 맞춰 결산하라'고 지시하고, 피고인 1은'기업공개요건인 납입자본이익률이 15퍼센트 이상 되도록 당기순이익은 약 5억 원 정도로 맞추어 재고자산, 매출액 등을 상향조정하고, 경비 등을 누락시키는 방법으로 분식결산하라'고 재차 지시하고, 이에 따라 공소외 2는 당 사업연도 당기순이익을 약 5억 원으로 특정시킨 다음 이를 기초로 손익계산서의 각 계정 항목을 역산하여 위 당기순이익 금액의 도출이 가능하도록 손익계산서상 매출원가를 특정하고, 이를 토대로 기말 원재료 및 제품재고액, 부채금액 등을 적절히 조정하여 결국, 대차대조표 원재료계정에 원재료인 연괴의 수량을 실제보다 1,000여 톤 증가시키는 방법으로 실제 원재료 재고액 3억 1,000여만 원보다 금 10억 원을 과대계상하여 금 13억 1,000여만 원을, 동 제품계정에 제품인 리사지의 수량을 증가시키는 방법으로 실제제품 재고액 1억 4,000여만 원보다 금 1억 원을 과대계상하여 금 2억 4,000여만 원을, 손익계산서 접대비계정에 실제접대비 1억 1,500여만 원 중 약 1억 원 가량을 누락시킨 채 금 1,500여만 원을, 대차대조표 단기 차입금계정에 실제 단기 차입금 약 50억원 중 약 8억여 원을 누락시킨 채 금 41억 8,000만 원을, 손익계산서 반제품 매출액계정에 실제매출액 금 60억 원보다 약 50억 원을 과대계상한 금 111억여 원으로 7각 허위 기재하여 결과적으로 1989사업연도에 금 5억 300여만 원의 당기순이익이 시현된 것인 양 대차대조표 및 손익계산서 등의 재무제표를 허위로 작성하고, 피고인등은 바로 동 회사의 공개작업에 착수, 1990.7.9.경 서울 영등포구 여의도동 소재 증권관리위원회에 동 회사 재무에 관한 사항에 위 허위 기재된 재무제표 내용을 그대로 기재한 유가증권신고서를 작성제출하고, 1990.7.27 동 위원회가 위 신고서를 수리함에 따라 액면 금 5,000원권 기명식 보통주식 270,000주, 공모총액 22억 9,500만 원(액면가 총액 금 13억 5,000만 원)의 주식을 1주당 발행가액 금 8,500원에 발행, 신주를 모집하면서 1990.7.30., 같은 달 31.경위 증권관리위원회, 같은 여의도동 소재 한국증권거래소, (이름 생략)화학공업주식회사 사무실 소재지, 같은 여의도동 소재 대우증권주식회사 본점 및 지점 등 청약사무취급장소에 위 유가증권신고서와 동일한 내용의 사업설명서를 비치하고, 일반 투자가들로 하여금 공람케하여, 위 사업설명서 기재사항을 진실로 믿은 일반 투자가 34,265명이 10,083,740주의 위 회사주식을 청약케 함으로써 위 회사주식을 모집함에 있어 중요한 사항인 재무에 관한 사항에 관하여 불실한 기재가 있는 사업설명서 등의 문서를 행사하고, 나. 1990.9.7.경 발행금액 총 10억 원의 무기명 사채를 이자율 12.8퍼센트, 3년 만기 일시 상환조건으로 모집하기 위하여 동 증권관리위원회에 위와 같이 허위기재된 1989 사업연도 재무제표를 그대로 기재한 유가증권신고서를 제출하고, 같은 날 동 증권관리위원회가 이를 수리함에 따라 위와 같은 조건으로 사채를 모집하면서, 1990.9.14.경 위 증권관리위원회, 위 한국증권거래소, 위 (이름 생략)화학공업주식회사 사무실 소재지, 위 대우증권주식회사 본. 지점 등 청약취급장소에 위 유가증권신고서와 동일한 내용의 사업설명서를 비치하여 일반투자가들로 하여금 공람케 한 것을 비롯하여 그 시경부터 1991.3.15.경까지 사이에 별지목록 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 금 40억 원의 사채를 모집함에 있어 중요한 사항인 재무에 관한 사항에 관하여 불실한 기재가 있는 사업설명서 등의 문서를 행사하고, 다. 1991.1.초순 일자불상경 위 회사사무실에서 피고인 1, 공소외 1은 당시 회계부장인 공소외 3으로부터 '1990 사업연도 가결산 결과 약 40억 원 가량의 순손실이 발생하였다'라는 보고를 접하고, 공소외 1은 '올해가 상장된 첫해이니 주주들에게 배당금 지급을 할 수 있도록 결산하라'고 지시하고, 피고인 1은 '당기순이익이 7억 내지 10억 정도 되도록 재고자산, 매출액 등을 과대계상하고, 부채를 누락시켜 분식결산하라'고 재차 지시하고, 이에 따라 공소외 3은 당 사업연도 당기순이익을 약 9억 원으로 특정시킨 다음 이를 기초로 손익계산서의 각 계정항목을 역산하여 위 당기순이익 금액의 도출이 가능하도록 손익계산서 및 대차대조표의 각 계정과목을 조정하여 결국, 대차대조표 원재료계정에 실제 원재료인 연괴의 수량이 96톤이었음에도 3,200여 톤으로 수량을 증가시키는 방법으로 실제원재료 재고액 6,300여만 원보다 19억 8,000여만 원 가량 과대계상한 금 20억 4,000여만 원을, 대차대조표 지급어음계정에 지급어음채무, 어음 총 86매 금 43억 8,200만 원을 누락시킨 채 금 33억 3,600여만 원을, 단기차입금 계정에 차입금채무 7억 원을 누락시킨채 금 44억 5,300여만 원을, 손익계산서 반제품 매출액 계정에 실제매출액 93억 원보다 금 102억 원을 과대계상한 금 195억 7,800여만원을 각 허위 기재하여 결과적으로 1990 사업연도에 금 9억 2,800여만 원의 당기순이익이 시현된 것인 양 대차대조표 및 손익계산서 등의 재무제표를 허위로 작성하고, 1991.3.28.경 증권관리위원회 및 증권거래소에 제출하는 사업보고서의 재무에 관한 사항에 위와 같이 허위 작성된 위 재무제표 등을 그대로 기재하여 제출함으로써 상장법인의 사업보고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 하고, 라. 1991.3.15.경 공모총액 금 34억여 원 (액면가 총액 금 18억원)의 유상증자를 실시하기 위하여 동 증권관리위원회에 위와 같이 허위기재된 1990 사업연도 재무제표를 그대로 기재한 유가증권신고서를 제출하고, 같은 날 동 위원회가 이를 수리함에 따라 액면 금5,000원권, 기명식 보통주식 36만주를 발행가액 1주당 금 9,700원으로 정하여 주주우선공모로 모집하면서, 1991.4.26. 경부터 같은달 30.경까지 사이에 위 증권관리위원회, 위 증권거래소, 동 회사사무실 소재지, 위 대우증권주식회사 본.지점 등 청약취급장소에 위 유가증권신고서와 동일한 내용의 사업설명서를 비치하여 일반투자가들로 하여금 공람케 함으로써 위 회사 신주를 발행, 모집함에 있어 중요한 사항인 재무에 관한 사항에 관하여 불실한 기재가있는 사업설명서 등의 문서를 행사하고, 마. 1991.7.31.경 발행금액 총 15억 원의 무기명 사채를 이자율 15퍼센트, 3년 만기 일시상환조건으로 발행, 모집하기 위하여 동 증권관리위원회에 위와 같이 허위기재된 1990 사업연도 재무제표를 그대로 인용한 유가증권신고서를 제출하고, 같은 날 동 증권관리위원회가 이를 수리함에 따라 위와 같은 조건으로 사채를 모집하면서, 1991.8.7. 경 위 항 기재 장소에 위 유가증권신고서와 동일한 내용의 '사업설명서'를 비치하고, 일반 투자가들로 하척금 공람케 함으로써 위 회사 사채를 모집함에 있어 중요한 사항인 재무에 관한사항에 관하여 불실한 기재가 있는 사업설명서 등의 문서를 행사하고, 2. 피고인 2는, 1990.4.일자불상경 (이름 생략)회계법인 소속 공인회계사로서 위 회사와 1990 사업연도 외부감사계약을 체결한 뒤, 같은 법인 소속 공인회계사인 공소외 4와 함께 1990.7.경 동 회사의 반기보고서 검토, 1990.12.경 동 회사에 대한 중간감사를 거쳐 1991.2.25.경부터 동 회사에 대한 결산감사를 실시하던 중, 1991.2.27.경 위 회사 사무실 5층 감사장에서 위 회사의 부외부채 유무를확인하기 위하여 경리관계자 등으로부터 어음발행대장, 지급어음장부, 지급어음명세서, 어음발행한 부표철, 거래은행측이 작성 교부한 어음, 수표교부내역서 등을 교부받아 1990 사업연도에 발행, 교부한 어음 중 미결제된 어음번호를 지급어음 명세서상 1990 사업연도말 지급어음 채무로 남아 있는 어음번호와 대조해 가는 과정에서 어음 50여매 이상, 금액은 약 40억 원 가량의 지급어음 채무가 지급어음명세서에 누락되어 결과적으로 대차대조표 및 손익계산서 등이 자의적으로 분식되어 있었음을 발견하고도 위 회사대표인 공소외 1과의 개인적인 친분관계 및 계속적인 감사계약 수주 등을 고려하여 이를 묵인하기로 마음먹고, 1991.3.6.경 서울 중구 을지로 4가 310소재 삼풍빌딩 내 (이름 생략)회계법인 사무실에서 "(이름 생략)화학공업주식회사의 재무제표는 기업회계기준에 따라 1990.12.31. 기준으로 하여 위 회사의 경영성과 재무상태의 변동을 적정하게 표시하고 있다"는 내용의 위 회사에 대한 감사보고서를 동 법인대표 공인회계사인 공소외 5 명의로 작성, 그 무렵 위 회사 대표이사인 공소외 1로 하여금 동 감사보고서가 편철된 위 회사의 1990 사업연도 사업보고서를 증권관리위원회와 증권거래소에 제출케 함으로써 공인회계사로서 직무를 수행함에 있어서 고의로 진실을 은폐한 채 허위의 보고를 한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인들이 법정에서 한 판시 각 사실에 부합하는 각 진술 1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 7, 공소외 3, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 2, 공소외 11, 공소외 4, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14에 대한 각 진술조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재 1. 기록에 편철된 (이름 생략)화학공업주식회사의 제6기 감사보고서 감리결과보고(제54정), 결산보고서(제157정), 사업보고서(제187정), 감사보고서(제219정), 3차 특별감리 결과보고(제32정), 제3, 4, 5기각 감사보고서(제263,294,326정)의 각 사본 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 상법 제627조 제1항, 제622조 제1항, 증권거래법 제210조 제6호, 제 92조, 형법 제30조( 피고인 1에 대하여, 각 징역형 선택), 공인회계사법 제20조, 제12조 제2항( 피고인 2에 대하여, 징역형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여, 형과 범정이 가장 무거운 판시 제1. 가항의 상법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 3. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 4. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(각 초범, 범행 가담 정도, 경위 및 방법, 개전의 정) 판사 이준범	상법 제627조 제1항, 제622조 제1항, 증권거래법 제210조, 같은법 제92조, 공인회계사법 제20조, 같은법 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 마산지방법원 1992.3.20. 선고 92노34 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심의 판시내용을 보면, 피고인에 대한 부정수표단속법위반 공소사실의 제1심 판시 제1의 별지 범죄일람표 1 기재 중 3 내지 5항을 제외한 나머지 항 기재의 수표에 관하여 제1심이 채용한 증거를 보건대, 공소외 1이 피고인 명의의 가계수표용지를 보관하면서 피고인으로부터 법인을 설립하는데 필요하다 하여 도장을 받아 간 것을 기화로 피고인으로부터 수표발행에 관한 아무런 승낙도 받음이 없이 임의로 위 9장의 피고인 명의의 가계수표를 발행하여 공소외 1 개인적으로 사용하게 된 것으로 보이고, 이에 반하여 피고인이 위 수표를 발행하였다는 취지의 피고인의 제1심 및 원심법정에서의 진술은 위 인정사실에 비추어 믿을 수 없고 달리 피고인이 위 수표를 발행하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 위 부정수표단속법위반 부분에 대하여서는 무죄를 선고한다는 것이다. 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 판단하여야 하고( 당원 1985.2.26. 선고 82도2413 판결; 1990.2.13. 선고 89도2205 판결 참조), 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유가 없고, 또한 자백을 하게 된 동기와 과정 가운데 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 없다면 그것은 보강증거를 수반하여 유력한 증거자료가 되는 것이다( 당원 1988.4.12. 선고 88도179 판결 참조). 원심이 판시한 바와 같이 피고인은 제1심 및 원심 공판정에서 이 사건 범행을 자백하고 있음이 분명하고, 공소외 1도 경찰 및 검찰에서, 자신이 피고인, 공소외 2와 동업으로 원광상사를 경영할 때부터 피고인의 위임에 의하여 피고인 명의로 가계수표를 발행하여 오다가 동업관계를 해소하고 피고인과 둘이서 새로 음료수 도매업을 동업하기로 한 1990.11.경 피고인으로부터 가계수표용지와 인장을 받아 가지고 있다가, 위 가계수표 9매와 원심이 유죄로 인정한 가계수표 3매 등 도합 12매를 피고인과 새로 동업하기로 한 사업자금의 조달, 과거에 피고인 명의로 발행된 수표의 결제자금조달 등을 위하여 발행하였다고 하여 피고인의 자백과 부합되는 진술을 하고 있는 바, 이와 같이 공소외 1이 과거부터 피고인의 위임에 따라 피고인 명의로 가계수표를 발행해 왔고, 이 사건 수표 발행 당시 새로운 동업자금 등의 조달을 할 필요성이 있었다면 적어도 피고인은 공소외 1이 피고인의 명의로 이 사건 수표 9매를 발행함에 있어 묵시적으로 승낙하고 있었다고 보는 것이 옳을 것이다. 따라서 피고인의 공판정에서의 자백내용은 객관적으로 합리성이 있다고 하여야 할 것이고, 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 볼 흔적도 보이지 아니한다. 그럼에도 불구하고 원심이 특별한 사유도 없이 공판정에서의 자백과 보강증거의 증명력을 모조리 배척하였으니 이러한 처사는 심리미진이나 채증법칙 위배의 허물이 있다는 지적을 받아 마땅하다고 할 것이다. 논지는 이유 있다. 이에 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1992.2.19. 선고 91노844, 92노71(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 범인도피죄에 있어서의 '도피'란 은닉 이외의 방법으로 수사기관의 발견, 체포를 곤란 내지 불가능하게 하는 일체의 행위를 뜻하는 것으로, 단순히 안부를 묻거나 통상적인 인사말 등만으로는 범인을 도피하게 한 것이라고 할 수 없을 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 그의 주점 개업식날 찾아 온 원심 공동피고인 문창근을 보고 '도망다니면서도 이렇게 와주니 고맙다. 항상 몸조심하고 주의하여 다녀라. 열심히 살면서 건강에 조심하라.'고 말한 것은 단순히 안부인사에 불과한 것으로 범인을 도피하게 한 것으로 볼 수 없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	형법 제151조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지법(1992.1.14. 선고 91고합1116 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유 및 파기사유 피고인의 이 사건 항소이유의 요지는 피고인이 합동연설회에서 고소인을 비판한 것은 그를 비방할 생각에서 한 것이 아니고 그의 과거 행적에 대한 피고인의 입장표명에 불과한 것이며, 그러한 내용을 유권자에게 알리는 것은 공익에 부합할 수 있는 것임에도 불구하고 피고인을 벌금 300,000원에 처한 원심의 양형은 현재 부산시의회의 ○○○회위원회△△ 및 운영위원으로 열심히 활동하고 있는 피고인을 위해 너무 무거워 부당하다고 하는 데 있다. 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 검사는 피고인의 항소 후 당심에 이르러 공소장을 변경하여 공소사실을 추가하고 당원이 이를 허가한 바 있으므로 피고인에 대한 이 사건의 심판대상은 적법하게 변경되었다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다. 그러므로 당원은 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 2. 사건의 배경과 경위 표현행위에 의한 범죄의 성부를 판단하고 그 표현행위의 내용을 확정함에 있어서는 그 표현이 행해진 구체적인 배경과 정황을 도외시하고서는 올바른 해결을 기대할 수 없으므로 피고인이 이 사건 표현행위에 이르게 된 배경과 경과에 관하여 다음에 살펴보기로 한다. ① 공천경합과 공소외 1의 구속 1991년 3월의 기초의회 의원선거와 동년 6월의 광역의회의원선거를 앞두고 부산진구 제1선거구 지역서도 시의회의원 선거의 준비를 위한 움직임이 활발하게 전개되고 있었는데, 민자당의 위 선거구 공천과정에서는 □□□동 새마을금고 이사장 겸 동정자문위원과 민자당 ◇◇◇의원 후원회장으로 있던 공소외 1이 민자당의 공천을 받을 후보로서 가장 유력하였고, 민자당 부산시당 부위원장이었던 고소인이 경합하게 되었다. 그 과정에서 위 양인은 공천을 받기 위해 과열된 경쟁을 벌였고, 급기야는 동년 3월경에 시행된 기초의회의원선거시 공소외 1은 당시 □□□동장직에 있던 원심 상피고인으로 하여금 □□□동의 당시 통장 23인에게 금품을 제공하게 하여 사전선거운동을 한 죄목으로 구속되게 되었다. 그와 동시에 공소외도 구속되어 동장직에서 파면되었으며 □□□동의 전직 통장 23인은 불구속 입건되어 퉁장직에서 모두 해임되게 되었다. 이와 같이 공소외 1이 누군가에 의해 사전선거운동으로 고발 구속됨으로써 후보공천을 받지 못하게 되었고 동인과 과열경쟁을 벌였던 고소인도 후보공천에서 제외되었다. ② 피고인의 민자당 공천과 입후보 상황 가장 유력하였던 위 양인이 배제되자 결국 ☆☆☆ ☆☆회사를 경영하면서 ▽▽ 2, 4동 새마을금고 이사장직을 맡아 온 피고인이 민자당후보로 공천을 받게 되었고, 그와 동시에 피고인은 민자당에 입당하게 되었다. 그러자 고소인은 민자당을 탈당하고 무소속으로 입후보하게 되었는데, 결국 부산시의회의원 선거에서는 민자당 후보로 피고인, 신민당 후보로 공소외 2, 민주당 후보로서 공소외 3, 무소속으로서 고소인이 각각 입후보등록을 한 바 있었다. 위 고소인은 선거운동 과정에서 민자당을 비난하고 동당의 공천과정에서 마치 금전적 부정이 있는 것처럼 말하여 피고인을 간접적으로 비난하였다. ③ 제1차 합동연설회에서 고소인의 연설내용 고소인은 6월 13일 양정국민학교에서 시행된 제1회 합동연설회에서 마지막 순번으로 연설하면서 다음과 같은 내용의 발언을 한 바 있었다. "…오늘 이 자리에는 소위 중앙정치 하수꾼으로, 만났다 하면 다투고 싸움질하는 중앙정치판의 앞잡이가 되어야 할 정당공천 후보자님들이 있습니다. 신문에 보니까 공천과정에서 3억을 주었느니 5억을 주었느니 하는 기사가 있었습니다. 오늘 이 자리를 같이 하신 정당공천 후보자님께서는 과연 어떤 과정을 거쳐서 공천이 되셨는지 모르겠으나, 아마 엄청난 고통을 겪었을 것으로 나는 생각이 됩니다. 여러분, 만약에 신문 그대로 공천을 받았다면, 그 엄청난 돈을 어디서 무엇으로 본전치기 할런지 심히 걱정이 됩니다. ...당의 공천을 받은 정치권의 하수꾼들이 당의 비밀지령에 따라, 모처럼 부활된 지방자치제도에 먹칠을 하고 4백만의 의지를 모아 대 항도 부산을 살기 좋고 쾌적하게 이룩해 갈 신성한 시민의 의사당을 이념소굴의 싸움판을 만들어 욕설이나 퍼붓고 주먹다짐이나 하는 그런 난장판을 만들지 않을 것이라고 감히 누가 단언할 수 있습니까 ?…" ④ 제2차 합동연설회에서 피고인의 연설내용 피고인은 위와 같은 말을 듣고 6월 16일 제2차 합동연설회에서는 제1순번으로 연설하면서 의원후보의 자질과 바람직한 의원상을 강조하는 내용과 함께 공소사실 기재와 같은 다음 내용의 연설을 하게 되었다. "…이 자리에 같이 하고 있는 후보 중에 무소속에 속하고 있는 사람은 공히 부산시 당직자로 저보다 먼저 활약해 오다가 공천이 탈락되므로 인해가지고 그 당을 배반하고 그 당을 비방하고 그 과정이 잘못됐다느니 하는 허무맹랑한 비방을 하고 있으며, 선의의 공천경쟁자 중의 한 사람을 짓밟아 버릴 수 있는 그런 비양심적인 행동으로 인하여 오늘에 와서는 무소속이라는 명목을 걸고 정당의 공천이 바로 지방자치제를 망가뜨린다는 유언비어를 내뿜는 이러한 비양심적인 후보자가 이 자리에 같이 하고 있다는 것은 지방발전을 위해서는 너무도 섭섭하게 생각하는 바입니다. 그리고, 언제나 자기목적을 위해서 아무데나 눈물을 흘리고, 아무데나 웃고 아무데나 비방하는 몰염치한 사람이 지방자치제의 대표자로서 어떻게 이끌어 가겠습니까 ?… 자기 한 사람의 잘못으로 인하여 범전동 몇 명의 울음을 터뜨린 자가 있고 자기로 인해서 가정을 파괴한 자가 있습니다. 또 자기로 인하여 오늘 이 순간 이 더러운, 이 선전을 보기 싫어서 외유하고 있는 전 공천경쟁자 중에 존경하는 공소외 1 선생께 이자리를 빌어 존경해 마지 않습니다. 여러분 이렇게 해서야 되겠습니까 ?…" 선거 결과 민자당 공천을 받은 피고인은 1위 득표를 하고 무소속으로 출마한 고소인은 2위 득표로 낙선하게 되었는데, 고소인은 1961.6.25. 피고인을 고소하여 이 사건이 수사되게 되었다. 3. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실은 피고인은 1991.6.20. 실시된 부산시의회 의원선거에 부산진구 제1선 거구에서 입후보하여 당선된 자인데, 1991.6.16. 16:00경 부산 부산진구 범전동 소재 부산진중학교 운동장에서 열린 입후보자 합동연설회장에서 그 곳에 모인 선거구민들을 상대로 연설을 하면서 무소속으로 입후보한 공소외 고소인을 당선되지 못하게 할 목적으로 위에서 본 제2차 합동연설회에서피고인이 행한 연설내용과 같은 내용의 발언을 함으로써 공연히 사실을 적시하여 무소속으로 입후보한 고소인을 비방한 것이다"라고 함에 있다. 앞서 설시한 이 사건의 배경과 정황에 비추어 검사가 기소한 피고인의 위 연설내용을 분석하여 보면 피고인이 언급하는 대상은 경쟁후보자의 한 사람으로서 무소속 후보인 이 사건 고소인을 지칭함이 당시 연설회의 참석 선거인들에게 승게 인식될 수 있었으며, 그의 최근 언행과 그의 성격이나 자질을 비판하고 선거인인 청중들에게 동인에게 투표하지 말도록 요청하는 내용으로 간추려질 수 있다. 즉, ① 고소인은 민자당의 부산시 당직자로 활약해 오다가 공천에서 탈락되자 당을 배반하고 무소속으로 출마하여 당의 공천과정이 잘못됐다는 등 주장이나 그것은 허무맹랑한 비방이고, 정당의 공천이 지방자치제를 망가뜨린다고 주장하나 그것은 유언비어에 불과하다(이하 공소사실 제1점이라 한다). ② 동인은 자기 목적을 위해서는 즉 당선되기 위해서는 아무데나 눈물을 흘리고, 아무데나 웃고 아무데나 비방하는 몰염치한 사람이다(이하 공소사실 제2점이라 한다). ③ 위와 같이 비양심적인 행동을 하며, 목적을 위해서 수시로 표정을 바꾸는 동인은 지방자치제나 지방발전을 위해 기여할 수 없는 사람이니 의원으로 선출하여서는 아니된다(이하 공소사실 제3점이라 한다). ④ 고소인은 선의의 공천 경쟁자 중의 한 사람인 존경받는 위 전수를 고소하거나 문제삼아 그를 구속당하게 하여 짓밟아 버리고, 부전동 여러 명의 통장이 해직당하게 하여 가정이 파괴되게 하는 등 여러 사람에게 불행을 가져오게 하였다(이하 공소사실 제4점이라한다). 4. 후보자비방죄의 해석 가. 입법취지 검사는 피고인이 행한 앞서 본 위 발언내용에 대하여 이를 지방의회의원선거법 제177조 제1항의 후보자 비방죄로 기소하고 있다. 위 조항의 구성요건을 보면 "연설, 신문, 방송, 잡지, 벽보, 선거공보, 선전, 문서 기타 어떠한 방법을 불문하고 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자"를 3년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하고 있다. 위 지방의회의원선거법 제177조의 '후보자비방죄'는 제176조의 '허위사실공표죄'와 함께 선거시 당선을 목적으로 수단 방법을 가리지 아니하고 경쟁 후보자에 대한 중상모략과 인신공격 등을 자행하여 사회혼란까지 조성하였던 우리의 과거 선거현실에 대한 반성으로서 후보자에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자의 명예를 특별히 보호하고, 나아가 선거의 공정을 기하려는 데 그 입법취지가 있다고 할 수 있다. 제176조가 허위사실 등을 공표하여 인신공격을 함을 규제함에 반하여 본조는 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 것을 규제하고 있다. 그러나 위 조항들은 정치적 표현행위의 하나로서 선거운동에 즈음한 표현의 자유를 제한하고 있다는 점에서 헌법적인 관련하에 특별한 해석을 요한다. 나. 선거의 의의와 선거운동의 한계 선거가 헌법상의 국민주권에 입각한 대의제 민주주의의 실현과 통치권의 민주적 정당성의 확보를 위하여 불가결한 제도이며, 선거의 공정과 선거의 자유를 확보하는 것이야 말로 이러한 선거제도의 성공적 실현을 위한 대원칙이라는 점은 말할 나위도 없다. 선거운동은 이러한 선거의 시행에 있어서 주권자인 국민에게 정당의 정책이나 후보자 선택에 필요한 정보를 제공하게 된다는 측면 이외에도 후보자의 입장에서 보면 참정권의 행사로서 또는 정치적 의견표현의 기본권의 행사로서 국가 또는 지방자치단체의 정책에 관한 논쟁을 통하여 국민의 지지를 획득한다는 의미를 갖게 된다. 이 과정에서 선거운동에 의해 정기적으로 정권쟁취를 위한 정당간의 공개적이고 자유로운 경쟁이 행해지고 그러한 정치적 토론의 계기는 헌법상 표현의 자유와 긴밀한 연관을 갖게 된다. 이와 같은 선거운동이 비용의 절감 또는 선거공영제의 원리에 따라 제한받게 됨이 당연한 것으로 인식될 수 있을지라도 그것은 어디까지나 선거운동의 방법이나 시간 등 외적인 형식적인 측면의 제한이며, 선거운동으로서 행해지는 표현의 실질내용에 관하여는 보다 강한 정도의 자유가 추정되어야 한다고 할 것이다. 이러한 테두리 안에서 선거운동을 제한하는 법률상의 제한은 그 한계를 갖게 된다. 다. 정치적 표현행위와 언론의 자유 정치적 영역에 있어서의 표현행위는 보통 의견의 성격을 갖게되고 헌법상 의견표현으로서 허용됨이 원칙이다. 특히 선거운동에 있어서의 표현행위는 정치적인 의견의 투쟁이 최고도로 강화되는 상황속에서 행해지는 것이므로 보다 더 강한 자유의 원칙이 적용된다고 할 수 있다. 후보자 상호간에는 정책논쟁과 상호비판에 의해 상대 후보자의 정견이나 과거행적의 오류와 약점을 폭로하고 자기만을 지지하여 주도록 설득하게 되는 것이므로 상대방을 비판 비난하는 과정에서 과장, 단순화, 비유 등 여러 가지 표현기법을 구사하여 상대방을 신랄하고 통렬하게 공격하는 것이 예사일 뿐 아니라 후보자들의 발언을 대하는 선거인 역시 그러한 사정을 이해하는 것이므로 선거운동을 즈음한 표현행위의 허부를 논함에 있어서는 그러한 현상과 관행이 충분히 고려되어야 하는 것이다. 라. 정치인의 지위와 그에 대한 정보의 한계 그렇다면 선거에 입후보한 경쟁자의 인적 사항에 관한 폭로와 공개는 어디까지 허용된다고 하여야 할 것인가? 오늘날 정치의 현실에서 선거가 정당에 대한 국민투표로 변질되어 정당국가적 경향이 심화되고 있다 하더라도 대의제의 본래적 의의에서 보아 국민의 대표로서 엘리트를 선출할 필요성이 부인되지 안는 한, 후보자 개개인의 능력과 자질 및 전력 등 공직을 수행함에 필요하고 충분한 제반 조건에 관하여 유권자가 충분한 정보를 얻을 수 있어야 함은 명백하다. 한편 민주주의 국가에 있어서 정치가는 국민의 대표로서 주권자인 국민으로부터 국정의 수헹을 위임받는 관계에 있으므로 이와 같이 정치적인 역할이 크고, 존경을 요구할 인물인 경우에는 그에 대해 허용되는 의견표현의 범위도 특히 넓게 인정되어야 한다. 그리고 정치가는 상이한 정견의 지속적인 대결 속에서 자신의 견해를 실행하게 되는 것이기 때문에, 그는 타인의 신랄한 공격에 대해서도 자신을 세워야 하는 지위에 있게 되고, 자기 인격의 부정적 측면에 관한 노출도 감수하지 않으면 안된다. 그러나 국민의 정보욕구 또는 알 권리를 충족시키기 위하여 정치인 등에 관한 정보가 폭 넓게 공개되어야 한다 할지라도, 공적인 인사에게도 포기할 수 없는 사생활영역과 인격의 내밀한 국면이 있음을 유의해야 하며(예컨대 남녀간의 성적인 교섭에 관한 사항은 인간적 자유의 최종적이고 불가침한 부분으로서 어느 문화권에서나 유보되고 보호받는 영역으로 간주되며, 그에 관한 무단공개와 폭로는 인격적 모멸과 성격적 파멸을 초래케 할 수 있다는 점에서 절대적인 보호를 베푸는 것이 제국의 일반적인 법적 규율이다) 그를 보호하기 위한 대책이 강구되어야 함은 물론이다. 이것은 특히 선거에 이기기 위해 수단과 방법을 가리지 않는 선거운동의 무질서로부터 위 후보자 개인의 최소한의 인격영역을 방위하기 위하여, 그리고 인신공격과 흑색선전 등 부당한 선거책략에 의해 당락이 좌우되는 폐단을 방지하기 위해서도 필요한 것이다. 이러한 필요성에 의해 입법된 것이 위 법조항들인 것이며, 위 조항의 적용에 있어서는 위와 같은 해석상의 원칙이 고려되어야 할 것이다. 5. 구성요건의 해당 여부-공소사실 제2,3점의 표현내용 이 사건 공소사실에 대한 적용법조로서 제시되고 있는 위 지방의회의원선거법 제 177조 제1항의 후보자 비방죄의 구성요건이 정하는 것을 보면, 행위의 태양으로서 사실의 적시에 의한 비방을 요건으로 하고 있다 그렇다면 앞서 기소된 피고인의 연설내용에 과연 사실적시에 의한 비방이 있는가를 살펴보아야 할 것인바, 먼저 사실 적시의 개념에 관하여 보기로 한다. 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인, 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말한다고 할 것이다. 이와 같이 사실주장과 의견표현을 구별하는 입법상의 관행은 헌법적으로 보아 가치판단을 내용으로 하는 의견의 표현이 사실보고에 있어서 보다 넓은 범위에서 원칙적으로 언론 자유의 기본권 보호를 받는 한편, 사실의 주장 또는 전달에 있어서는 그 내용의 진부에 따라 허위의 사실주장은 제한을 받게 된다는 헌법상의 인식에 근거를 갖는 것이다. 사실의 주장인가 아니면 의견표현인가의 구별기준에 관하여는 학설상 여러 견해가 있지만, 표현내용과 관련하여 그것이 진실 또는 허위로 확인될 수 있는 것이면 사실주장임에 반하여, 그것이 옳거나 또는 그른 것으로 확정될 수 있는 것이면 의견표현이라고 구별하는 이론이 가장 실제적이고 타당한 기준을 제시하고 있다. 그러나 실제의 문제로서 위 양자의 구별은 명백하지 않은 경우가 대부분인데, 사실의 적시는 의견의 표현과 함께 행해질 수도 있고, 사실의 적시에 관한 책임을 회피하기 위해 의견표현으로 채색하여 표현되는 경우가 적지 않기 때문이다. 그러나 헌법상 언론은 자유라고 하는 원칙으로 보아 양자가 혼합되어 있는 경우에도 의견으로서의 요소가 우세하고 사실주장으로서의 의미가 무시될 수 있는 경우에는 의견표현으로 해석하여야 할 것이지만, 일응 가치판단이나 의견의 표현으로 보이는 경우에도 그 가치판단이 일정한 사실을 전제로 하고 있는 것이 문맥상 간취되는 경우에는 사실의 적시가 있다고 보아야 할 것이다. 다음 비방한다 함은 정당한 이유 없이 상대방을 깎아 내리거나 헐뜯는 것을 의미한다고 할 수 있는데, 주로 합리적인 관련성이 없는 사실, 예컨대 선거와 관련이 없는, 즉 공직의 수행능력이나 자질과는 무관한, 전혀 사적이거나 내밀한 영역에 속하는 사항을 폭로 또는 공표한다거나 날조된 허구의 사실을 전달하는 등의 방법으로 행해진다고 할 수 있다. 위와 같은 이해에 따라 위 공소사실을 검토하면 위에서 간추려 본공소사실의 4가지 점 중에서 제2점과 제3점의 표현내용은 상대 경쟁자에 대한 피고인의 주관적, 감정적 평가를 내용으로 하는 것이어서 사실적시로서의 구체성을 결하며, 동인에 대한 불투표를 요청하고 있음에 불과하다는 점에서 사실적시에 의한 비방의 요건을 충족하지 못함을 알 수 있다. 그러나 제1점과 제4점에 나타난 표현내용은 위 고소인이 선거운동과정에서 또는 이전의 합동연설회에서 행한 행위를 대상으로 하고 있다는 점에서 사실로서의 구체성을 가지며, 고소인의 위 행위에 대한 부정적인 측면을 강조하는, 그의 득표에 영향을 줄 수 있는 내용이라고 하는 점에서 일응 위 법조가 정하는 구성요건을 충족한다고 생각된다. 나아가 위 표현내용에 관해서 위법성을 인정할 수 있는가에 관하여 살핀다. 6. 위법성-전술 공소사실 제1점의 표현내용 표현범죄에 있어서는 표현행위가 범죄의 구성요건을 충족하여 타인의 법익을 침해하는 경우라 하더라도 표현의 자유가 민주사회에서 갖는 의미와 가치에 비추어 피침해이익과의 법익형량에 의해 후자의 법익이 보다 중한 경우에 한하여 위법성이 인정된다고 할 것인바, 이른바 반격권의 법리에 의하면 하나의 표현행위가 이전에 행해진 타인의 표현행위에 대한 대응으로서 이루어졌으며, 위와 같은 동기부여에 대한 상당한 대응으로서 양자 상호간에 균형성이 인정되면 위법성은 있정되지 않는다고 해야 할 것이다. 공적인 의견의 경쟁 속에서 부정적인 판단의 요인을 준 자는 그의 품위를 저하시키는 것이라 할지라도 날카로운 반응을 원칙적으로 감수해야 하는 것이다. 고소인은 공직선거에 출마함으로써 이미 자신을 공공의 비판대 위에 세운 것이며, 이와 같이 자신의 결정에 의해 의견경쟁의 조건에 굴복한 자는 자기의 보호받을 가치있는 사적 영역의 일부를 포기하는 것이다. 나아가 고소인은 민자당의 공천에 탈락했음에도 불구하고 제1차 합동연설회에서 정당의 공천에서 야기되고 있는 폐단과 정당이 지방자치제에 대해 미치는 해악에 관하여 정치적 견해를 밟힌 바 있었으므로(또 이것은 후보자로서의 당연한 정치적 표현의권리에 속한다) 그는 그가 제기한 사회적, 정치적 쟁점에 관하여 상대후보자나 언론의 비판을 감수해야 하며, 그 비판이나 비난이 욕설하는 모욕적 내용이 아닌 한 아무리 격렬하고 신랄한 것이라 하더라도 이를 감수하여야 하는 것이다. 이와 같은 견지에서 피고인의 위 표현내용을 보면 피고인이 변소하는 바와 같이 고소인은 민자당 공천을 신청하면서 공천에서 탈락하더라도 당을 비방하는 등의 해당행위를 하지 않겠다고 각서하였는데 탈락 후에는 곧 민자당을 탈당하고 무소속으로 출마하여 제1차 합동연설회에서 피고인이 마치 민자당의 공천을 얻기 위해 금원을 제공한 듯이 흑막이 있는 양 발언했기 때문에 6월 16일 제2차 합동연설회에서는 피고인이 의원후보의 자질 및 바람직한 의원상을 강조하는 내용과 고소인이 제l차 합동연설회에서 한 공천과정의 금품관련설에 대해 해명하는 내용과 함께 이 사전 공소사실과 같은 내용의 발언을 행하게 된 것임을 알 수 있다. 그렇다면 위 부분의 표현내용은 사실적시에 의한 비방의 요건이 인정된다 하더라도 그것이 위 고소인의 이전 행위에 대한 상당한 대응을 내용으로 하는 표현행위라고 하는 점에서 위법성을 인정할 수 없다고 할 것이다. 7. 유죄부분 가. 전술 공소사실 제4점의 표현내용 이 사건 공소사실 중 "고소인은 선의의 공천 경쟁자 중의 한 사람인 존경받는 공소외 1를 고소하거나 문제삼아 그를 구속당하게 하여 짓밟아 버리고, 부전동 여러 명의 통장이 해직당하게 하여 가정이 파괴되게하는 등 여러 사람에게 불행을 가져오게 하였다"고 하는 점(공소사실 제4점)에 관하여 본다. 후보자비방죄에 있어서 사실을 적시하여 비방한다고 하는 경우 사실의 의미에 관하여 살펴보면, 위 구성요건이 선거에 있어서 과열되고 불공정한 경쟁을 규제함과 동시에 후보자의 인격을 보호하는 데 있는 것임에 비추어 보면 여기서 말하는 사실로서는 반드시 악사 추행 등뿐만 아니라 결과에 있어서 사람의 사회적 가치평가를 저하시킬 수 있는 사실로서 후보자의 당선을 방해할 염려가 있으면 족하다고 생각된다. 신분, 인격, 경력 등은 물론 기술, 지능, 학력, 건강, 가문, 재산, 기타 사회생활에서 존중되는 모든 것을 포함한다. 후보자 자신에 관한 것뿐만 아니라 간접적인 사실이라도 당락에 영향을 줄 수 있는 것이면 그에 해당한다. 그 사실은 공지된 여부를 묻지 아니하며 진실한 것이든 허위인 것이든 무방하나, 진실한 사실인 경우에는 위 법조 제2항에 의해 위법성이 조각될 수 있다. 앞서 본 바에 의하면 위 지방의회 의원선거를 즈음하여 위 지역사회에서는 그 지역의 유지였던 위 공소외 1이 구속되고 통장 23인이 해직당하는 사건이 있었던바, 위 사건의 발단이나 이를 문제화한 책임이 누구에게 있는가 하는 점은 위 지역사회에서 큰 관심거리였고, 위와 같이 피해받은 통장 등은 위 지역사회의 여론을 형형하는 주도적 위치에 있었으며, 또 공소외 1의 지지자의 표를 얻는것 역시 선거 전에 있어서 무시하지 못할 일이었던 점에 비추어 본다면 고소인이 공소외 1을 고소한 바가 없음에도 이를 하였다고 암시적으로 주장한 피고인의 위 소위는 경쟁후보자인 고소인을 당선되지 못하게 할 목적으로 공연히 동인이 하지도 아니한 사실을 동인이 하였다고 사실을 적시하여 동인을 비방한 경우에 해당한다고 할 것이다. 피고인의 변호인은 피고인의 위 소위는 지방의회의원선거법 제177조 제2항의 위법성 조각사유에 해당한다는 취지로 주장하므로 보건대, 위 위법성 조각사유는 표현행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관하여 행해진 것임을 요하는데, 기록상 위 피고인의 위와 같은 사실주장이 진실인 점에 관해 아무 증거도 찾을 수 없는 이 사건에서 위 주장은 받아들일 수 없다(피고인 자신도 고소인이 고소를 했다는 증거가 없음을 자인하고 있다). 나. 증거와 법령적용 당원이 유죄로 판단하는 위 피고인의 범죄사실은 피고인 및 증인 고소인의 원심 및 당심 법정에서의 진술과 검사 작성의 고소인, 공소외 4에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 진술 기재와 공소외 5 작성의 녹취문 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있다. 피고인의 위 판시 소위는 지방의회의원선거법 제177조 제1항에 해당하는바, 소정형 중 벌금형을 선택하여 소정금액 범위 내에서 피고인을 벌금 300,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 1일 금 10,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 피고인에게는 앞서 본 여러 가지 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제59조를 적용하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예 한다. 8. 결 론 결국 이 사건 공소사실 중 제1,2,3의 각 점은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그와 포괄일죄의 관계에 있는 위 공소사실 제4점을 유죄로 하여 그에 대한 형을 선고하게 된 이 사건에서 주문에는 따로 무죄의 선고를 요하지 않는다고 할 것이므로 이를 생략하기로 한다. 판사 박용상(재판장) 류수열 박흥대	지방의회의원선거법 제177조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전원 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.2. 선고 91노4652 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심이 이 사건 공소사실 중 강간치사 사실을 인정한 것은 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 1, 2회의 것과 증인 1의 경찰, 검찰, 제1심법정에서의 진술의 증거능력과 신빙성을 인정하여 그렇게 한 것으로 보인다. 2. 직권으로 살피건대, 검사작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있는바, 여기에서 말하는 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미이며, 다만 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다고 할 것이다. ( 당원 1984.6.26. 선고 84도748 판결 참조) 그러므로 피고인이 검사작성의 그에 대한 피의자신문조서의 성립을 부인하는 경우에는 마땅히 형식적인 진정성립에 대한 심리를 하여야 하며, 그렇지 아니하고서는 그 조서를 증거로 쓸 수 없을 것이다. 그런데 이 사건 기록의 증거목록에 의하면 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 7~9회의 것은 성립을 인정한 것으로 되어 있으나 1, 2회의 것은 성립 및 임의성을 부인한 것으로 되어 있는데, 기록을 살펴보면 그 형식적인 진정성립에 관하여 심리를 한 흔적이 전혀 없다. 원심판결에는 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하였거나, 그 성립의 진정과 임의성을 혼동하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 3. 또 기록을 살펴보면, 증인 1은 경찰에서는 1991.4.26. 저녁시간 미상의 문화방송을 보고 위의 사건발생을 알았으며 이상하다고 생각하고 있던중에 친구인 증인 2가 놀러와서 위의 사건에 관하여 이야기 하였다고 진술하였는데, 검찰이나 제1심법정에서는 같은날 저녁 7시뉴스를 보고 처음 알았다고 진술한 것으로 되어 있는바, 위의 피의자신문조서의 증거능력이 있다고 보는 경우 증인 1의 진술은 위 피의자신문조서가 신빙성이 있는 것인지 여부를 판단하는데 유력한 자료가 되는 것이므로, 이 사건 발생일의 그 다음날인 같은 해 4.26.의 저녁뉴스에서도 그와 같은 보도(속보)가 있었는지, 증인 1이 보았다는 저녁뉴스는 어떤 것이었는지 알아보아 위의 사실관계를 분명히 해 두는 것이 좋을 것이다. 4. 그러므로 상고이유의 여러 점에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	형사소송법 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 금동우 외 2인 【원심판결】 부산고등법원 1992.2.24. 선고 91노1468 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후 구금일수 중 각 70일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 2와 피고인들 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄(自己負罪)거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수립된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. 원심이 인용한 1심판결 채용증거 중 부산지방법원 90고합1410호 사건의 비디오검증조서(공판기록 1284정 이하)는 이 사건 범죄단체조직죄에 관한 공범으로서 별도로 공소제기된 위 사건의 피고인 길재근에 대한 수사과정에서 담당검사가 위 길재근과 위 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 것으로 보이는 비디오테프에 대한 검증조서인바, 이러한 비디오테프의 녹화내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 할 것이다. 그런데 기록을 살펴보아도 검사가 위 길재근의 진술을 들음에 있어 동인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 녹화내용에 대한 검증조서기재는 유죄증거로 삼을 수 없는데도 원심이 위 검증조서를 유죄증거로 채용한 것은 채증법칙에 위반한 위법한 처사로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다. * 그러나 아래에서 보는 바와 같이 원심채용증거 중 위 검증조서를 제외하고 나머지 증거만으로도 피고인들의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 검증조서의 증거채용에 관한 위법은 원심의 유죄결론에는 결국 영향이 없다. 2. 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거 중 위에서 본 검증조서를 제외한 나머지 증거들을 살펴보면 원심이 피고인들이 부산 중구 남포동, 부평동 일대의 오락실을 장악하기 위하여 두목, 행동대장, 행동대원으로 구분되어 지휘통솔체제를 갖추고 있는 범죄단체인 “신 이십세기파”를 조직하고 그 수괴로서 조직전체를 통솔하고 관리하는 역할을 담당한 사실을 인정하고, 피고인들을 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 범죄단체조직죄로 의율처단한 조치에 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 없다. 소론이 지적하는 검사 작성의 강덕에 대한 1991.1.4.자 진술조서는 원심 및 1심에서 증거로 채용한바 없음이 기록상 명백하고, 또 손정락에 대한 1991.1.7.자 진술조서는 1심에서 위 손정락을 증인으로 채택하였으나 증인소환장이 송달불능되었고 소재탐지촉탁에 의하여도 소재지가 확인되지 아니하여 그 진술을 청취하지 못한 것으로서(그 진술조서의 기재내용은 부산지방법원 91초308호 사건에서의 증언내용과도 상치되지 않는다) 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정한 원심조치는 정당하며, 또 검사작성의 원심공동피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 피고인들이 증거로 함에 부동의하였음은 소론과 같으나 원진술자가 공판정에서 각기 자신에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 성립의 진정함과 진술의 임의성을 인정하고 있어 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 그 증거능력이 인정되므로, 위 각 피의자신문조서 등을 채용한 원심조치에 소론과 같이 그 증거능력의 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다. 또 기록에 의하면 부산지방법원 91초308호 증인신문신청사건에서 피고인들 및 그들의 변호인의 참여없이 증인신문을 하였음은 소론 지적과 같으나, 위 증인신문은 형사소송법 제184조 소정의 증거보전절차에 의한 것이 아니고 같은 법 제221조의2의 규정에 의한 것으로서 위 제221조의2 제5항에 의하면 위 법조에 의한 증인신문절차에 있어서는 피고인 및 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로, 피고인들이나 변호인에게 참여의 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없으며 ( 당원 1981.9.22. 선고 81도1944 판결 및 1991.12.27. 선고 91도2527 판결 참조), 소론이 들고 있는 당원판례( 1992.2.28. 선고 91도2337 판결)는 형사소송법 제184조 소정의 증거보전절차에서 증인신문을 한 경우에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 아니다. 한편 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 “수괴”라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘, 통솔하는 자를 말하는 것으로서 전면에서 단체구성원의 통솔을 직접 담당하지 않더라도 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나, 또는 말단 조직원을 지휘, 통솔하는 중간 간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 수괴에 해당한다고 할 것인바 , 범죄단체의 말단 조직원이 중간 간부로부터 지휘, 통솔을 받음으로써 실제 두목이 누구인지를 알지 못하는 수도 있고, 설사 두목을 알고 있다 하여도 조직의 생리상 그 사실을 쉽사리 발설하지 않으리라는 점은 추측할 수 있는 일이므로, 원심공동피고인들을 포함한 위 “신 이십세기파”의 구성원들이 두목인 피고인들을 모르는 것처럼 진술하였다고 하여 원심의 위와 같은 사실인정에 장애가 된다고 할 수 없으며, 또 위에서 말하는 “수괴”는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것이므로( 당원 1991.2.26. 선고 90도2695 판결 및 1991.9.13. 선고 91도1515 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인들을 모두 위 “신 이십세기파”의 수괴로 인정한 것은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후 구금일수 중 각 70일을 원심판결의 각 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	가.나.다. 형사소송법 제312조 / 가.다. 헌법 제12조 제2항, 제200조 제2항 / 나.다. 같은법 제311조 / 라. 같은법 제221조의2 / 마. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이석태 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.13. 선고 91노4558 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. (1) 논지는, 피고인은 지방의회의원선거법 제181조 제2호, 제57조, 제67조 제1항의 규정에 위반되는 행위를 하였다 하여 위 법조항이 적용되어 유죄판결을 받았으나 위 법조항들은 언론·출판의 자유를 보장한 헌법 제21조 제1항, 평등권을 보장한 헌법 제11조 제1항, 선거권을 보장한 헌법 제24조, 기본권제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항의 규정에 위반되는 것인데도 이를 적용하였고 또 피고인의 이 사건 행위는 위 법조항에 해당하지 않음에도 위 법조항을 잘못 해석하여 이를 적용하였으므로 이는 위법하다는 것이다. (2) 언론·출판의 자유 등 헌법에서 보장된 기본권이라도 절대 무제한으로 보장되는 것은 아니라 할 것인데, 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로 제한할 수 있도록 규정한 헌법 제37조 제2항의 규정과 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다는 헌법 제116조의 규정에 근거하여, 주민의 자유의사에 의하여 지방의회의원을 공정히 선거함으로써 지방자치와 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하여 제정된 위 선거법( 제1조 참조)은 제57조에서 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막 등의 설치, 게시, 표찰 등의 착용 또는 인쇄물의 제작·배포를 금지하고, 제67조 제1항에서는 선거운동기간 중 일정한 내용을 표시한 광고 등의 배부를 금지하면서 이 규정들을 위반한 자를 제181조 제2호에서 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 위 규정들은 인쇄물, 광고의 무제한적인 배포·배부를 허용하면 선거운동에 부당한 경쟁을 초래하여 이것이 도리어 선거의 자유와 공정, 선거에 있어서의 균등한 기회의 보장을 해하고 그 공명을 보장하기 어려운 결과를 가져올 염려가 있으므로 이러한 폐해를 방지하기 위해 선거운동기간 중에 한하여 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물이나 광고의 배포·배부를 금지하는 것이고 이 정도의 규제는 공공복리를 위하여, 헌법상 허용되는 필요하고도 합리적인 제한이라고 할 것이어서 위 선거법의 조항들이 헌법 제21조 제1항, 제24조, 제11조, 제37조 제2항의 규정에 위반하는 것은 아니라 할 것이다. 또한 피고인이 특정 정당 후보는 찍지 말고 특정 후보를 찍자는 등의 내용이 기재된 인쇄물과 광고 형식의, 그가 속한 노동조합연맹의 신문을 그 노조원들에게 배부한 행위가 위 선거법 조항들이 금지하는 행위에 해당되는 것이라 할 것이므로 위 선거법 조항들을 적용한 원심의 조치에 소론과 같은 법률적용의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (3) 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수	지방의회의원선거법 제181조 제2호, 제57조, 제67조 제1항, 헌법 제21조 제1항, 제24조, 제11조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 별지 기재와 같다. 2. 공소사실에 대한 판단 위 공소사실은 요컨대, 피고인이 1991.6.8. 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전, 선동하는 행위를 목적으로 하는 단체인 "노동자권력을 지지하는 사람들(국제사회주의자들, 영문약자:IS, 이하 이 사건 단체라 한다)에 가입하였다는 것이나, 피고인은 이 법정에서 피고인이 이 사건 단체에 가입한 것은 1991.6.8.이 아니라 1990.12.말경으로 1991.5.31.자 국가보안법의 개정에 의하여 국가변란을 선전, 선동하는 행위를 목적으로 하는 단체에 가입한 자를 처벌하는 규정이 신설되기 이전이라고 다툰다. 그러므로 과연 피고인이 언제 이 사건 단체에 가입한 것인지에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰 이래 검찰의 제6회 피의자신문조서작성 시까지는 일관하여 1990.12.28. 이 사건 단체에 가입하였다고 진술하다가, 검찰의 제7회 피의자신문조서 작성시에는 [1990.12.28. 공소외 1의 권유로 동인 등과 함께 토론에 참여하겠다고 동의한 후 1991.6.8. 이전까지 수차에 걸쳐 토론을 하고 학습지도를 받았으나 그 단체를 단지 사회주의에 관하여 토론하는 모임으로 알았을 뿐 그 명칭, 성격 내지 주장내용, 입장 등에 관하여 전혀 몰랐었는데 1991.6.8. 이 사건 단체가 발간한 "우리의 입장"이라는 문건을 토대로 토론하는 과정에서 비로소 그 단체가 표방하는 모든것을 알게 되었으므로 피고인이 이 사건 단체에 정식으로 가입하게 된 것은 위 1991.6.8.로 볼 수 있다]고 하여 이 사건 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였고, 그 밖에 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 검사 작성의 공소외 2에 대한 제7회 피의자신문조서 등본 중 공소외 2가 1991.6 초순경 서부팀을 교육시키는 자리에서 서부팀원인 피고인, 공소외 3, 4에 대하여 이 사건 조직을 처음 대하는 사람들에게 늘 하던 것처럼 동 조직의 이념과 목적등을 설명하고 가명사용, 학습방법 등 조직원으로서 지켜야 할 내용에 대하여 이야기하여 주었다는 취지의 진술기재 (수사기록 제1056, 1057장)가 있으나, 피고인 및 공소외 2의 위 각 진술기재 부분은 아래에서 인정하는 사실에 비추어 각 믿지 아니하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 피고인의 이 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 검사 작성의 공소외 2, 5, 6, 7에 대한 각 피의자신문조서 등본의 각 진술기재, 피고인 작성의 각 자술서, 공소외 2, 4, 8, 5 작성의 각 자술서 사본 및 주송서에 편철된 '정치적 명확성을 위하여' '명확한 정치학 2'사본의 각 기재(위에서 믿지 아니하는 부분 제외) 등을 종합하면, 공소외 1, 6, 2, 7, 9 등 5명이 1990.10.15. 노동자계급의 폭력혁명으로 남한자본주의 체제를 전복하고 노동자가 주인이 되는 사회주의국가를 건설한 후 이를 국외로 확산시켜 국제사회주의혁명을 달성하는 것을 궁극적 목표로 하여 아래로부터의 사회주의혁명인 노동자계급혁명을 지도할 혁명적 노동자 당 건설을 위한 선전, 선동행위를 목적으로 하는 이 사건 단체를 구성하여 1992.2.경까지 기관지 등 표현물을 제작 반포하고 조직원들을 포섭하며 사상학습을 실시하는 등으로 활동하여 온 사실, 피고인은 1988.3. 동덕여자대학교 국사학과에 입학하여 그때부터 1989.9.경까지 위 학과 재학생을 중심으로 사회주의 이념서적을 교재로 의식화학습을 하는 단체인 '동진회'에 가입하여 주 1회씩 학습하고 그 후 1990.12.경까지 혼자 40권 상당의 사회주의 이념서적을 탐독하던 중, 1990.12.28. 18:00경 서울 성북구 안암동 소재 고려대학교 앞 '마이웨이'카페에서 공소외 1, 6 등으로부터 "소련사회는 생산이 인민의 소비를 위한 것이 아니라 국가의 부를 축적하기 위한 수단이 되기 때문에 이미 사회주의국가가 아니다. 진정한 사회주의란 노동자들이 스스로의 투쟁으로 권력을 가지는 것이며, 이러한 사회주의는 한 나라에서 이루어지는 것이 아니라 전세계적으로 건설되어야 한다. 우리의 모임은 이러한 노동자권력을 지지하는 정치적모임이다. 이러한 생각을 같이하는 사람들과 같이 학습하면서 함께 활동하지 않겠느냐"라는 취지로 이 사건 단체에의 가입을 권유받아 이를 승낙하고 동인들과 함께 활동할 것을 동의한 사실, 그 후 피고인은 1991.1.4.부터 같은 해 3.말경까지 7회에 절쳐 서울 용산구 남영동 소재 금성극장 옆 '프랑스'카페 등지에서 이 사건 단체의 조직원인 공소외 5, 도 안(가명) 등과 함께 "국가와 혁명" "레닌" "세계자본주의체제의 구조변화와 신흥공업국" "세계자본주의체제에 대한 이해" "사회주의와 민족주의"라는 책자 등을 교재로 하여 지배계급의 도구로서의 국가, 노동자들에 의한 혁명, 프롤레타리아독재, 국가의 자본화, 사회주의의 국제성, 노동자계급의 국제적 단결 등에 관한 내용으로 토론, 학습하였고, 같은 해 4.5. 16:00경 위 '끌로델'카페에서 공소외 5, 2, 공소외 이우영(가명) 등과 함께 "진정한 사회주의는 노동자계급이 스스로 집단행동을 통해 자신을 해방, 쟁취하여야 하고 낡은 국가를 전복하고 새롭고 완전한 민주국가를 창출하는, 즉 자기해방의 원리와 민주적노동자 국가의 원리를 골자로 하는 아래로부터의 사회주의혁명을 수행하는 것인바, 현재는 사회주의의 위기에 있다고 하나 최근1930년대와 유사한 위기의 시대에 처해 있으므로 국제사회주의에 대한 꿈을 가지고 이러한 세상을 쟁취하여야 한다"라는 취지의, 이 사건 단체의 기본사상을 문서화한 "아래로부터의 사회주의"라는 문전의 복사본을 교재로 하여 노동자계급의 이익을 옹호하며 노동자 계급의 투쟁을 지지하며 노동자해방은 노동자들 자신의 힘으로 노동자들이 투쟁할 때만 비로소 이룩될 수 있다는 내용으로 학습, 토론한 다음 위 이우영으로부터 앞으로 이 사건 단체의 정식명칭을 '노동자권력을 지지하는 사람들'이라고 하고 그 명의로 각종 선전문건을 제작하며 선전활동을 하게 되니 회비를 납부하여야 한다는 설명을 듣고 이제까지 그러한 뜻으로 모임을 갖고 학습토론을 하여 왔기 때문에 이를 당연한 것으로 받아들여 이에 동의하였으며, 같은 해 5.28. 15:00경 서울 영등포구 소재 신세계백화점 건너편 '우산속'카페에서 공소외 5, 2, 4와 함께 별지 공소사실(제 10면 제15행 내지 제14면 제12행) 기재와 같이 이 사건 단체의 기본사상, 목적 내지 강령, 성격을 명확히 문서화한 "우리의 입장이라는 유인물을 읽고 주로 그 사상적 내용에 관하여 토론,학습한 다음, 같은 해 6.8. 14:00경 서울 용산구 남영동 소재 '티키티키'카페에서 공소외 5, 2, 공소외 10 등과 함께 위 유인물 중 주로 이 사건 단체의 목적 내지 강령 부분에 관하여 논의하고, 별지 공소사실(제15면 제12행 내지 제16면 제4행) 기재와 같은 구체적인 행동방식에 따라 활동할 것을 결의한 사실, 한편 이 사건 단체는 그 조직원에 대하여 가입의 의사표시를 밝히고 토론에 참여함으로써 이에 가입되는 것이고 특별한 가입절차가 있었던 것은 아니며, 1991.8.경 이전에는 이 사건 단체의 조직원들만이 토론에 참여할수 있었고 조직원이 아닌 사람들은 토론에 참여할 수 없었던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 각 인정사실에 나타난 이 사건의 경위에 비추어보면, 피고인은 처음 공소외 1로부터 이 사건 단체에의 가입을 권유받고 이를 승낙한 1990.12.28.경 이미 이 사건 단체가 노동자계급에 의한 사회주의혁명을 선전, 선동함을 목적으로 하는 단체임을 충분히 알고 이 사건 단체에 가입하였다고 볼 것이고, 위 1991.6.8.자 모임은 단지 피고인이 위 단체에 가입하여 그 조직의 일원으로서 수차에 걸쳐 이 사건 단체가 표방하고 있는 소위 '국제적 사회주의 혁명'에 관한 토론에 참여하여 주제발표를 하는 등 조직원으로서 그 내부 활동을 하여 오다가 그 조직원들 중 일부와 함께 동 단체의 목적 내지 강령을 문서로써 확인하고 구체적인 행동방식을 정하는 등 그 활동을 활성화하기로 결의한 젓에 불과하다고 할 것이므로, 위 1991.6.8.을 피고인이 이 사건 단체에 가입한 일자로는 볼 수 없다 할 것이며, 한편 피고인이 이 사건 단체에 가입한 위 1990.12.28.은 1991.5.31.자 국가보안법의 개정(법률 제4373호)에 의하여 같은 법 제7조 제3항, 제1항에 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전, 선동할 목적으로 하는 단체에 가입한 자를 처벌하는 규정이 신설되기 이전 이어서, 피고인의 위 가입행위는 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니한다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김연태(재판장) 박정훈 안영진	국가보안법 제7조	형사
【신청인(항고인)】 신청인 【원심판결】 제1심 서울형사지법 (1992.5.25. 자 92초564 결정) 【주 문】 원심결정을 파기한다. 신청인에 대하여 1984.8.28. 서울형사지방법원에서 징역 10월을 선고한 84노3378 사기 피고사건의 형의 실효를 선고한다. 【이 유】 신청인(항고인)의 항고이유의 요지는, 이 사건 실효신청의 대상판결인 이 법원 1984.8.28. 선고 84노3378 사건의 판결문상으로는 비록 신청외 1이 직접적인 피해자로 되어 있으나, 실질적인 편취금원은 신청외 2가 출자한 돈으로서, 위 신청외 1은 신청외 2로부터 일체의 자금을 받아 사무실을 운영하면서 신청인에게 판시와 같은 금원을 전달하여 준 것에 불과하므로, 실제의 피해자는 신청외 2로 보아야 하고, 신청외 2와는 모든 피해를 보상하고 원만하게 합의를 본 이상, 형의 실효를 위한 요건으로서의 "피해자의 피해를 보상"한 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신청인의 실효청구는 이유가 있음에도 불구하고, 원심은 이러한 실질적인 피해보상의 법리를 오해한 채 형식적인 피해자인 신청외 1과의 합의가 이루어지지 아니하였다는 이유로 신청인의 신청을 기각함으로써 결론에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 신청인은 1984.8.24. 이 법원에서 84노3378 사건에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 장흥교도소에서 복역하다가 1984.11.26. 그 형의 집행을 종료하였고, 그 이후에는 현재까지 아무런 형을 받은 적이 없는 사실을 인정할 수 있다. 형법 제81조는 형의 실효를 위한 요건으로서 형의 집행을 종료하거나 면제된 후 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과할 것과 피해자의 피해를 보상할 것을 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 신청인이 위 요건 중 첫번째 요건을 충족하고 있음은 위에서 인정한 바와 같으므로, 다음에서 과연 피해자의 피해를 보상한 것이라는 두번째 요건을 충족하고 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 위 형법 제81조는 단순히 "피해자의 피해를 보상하고"라고만 규정되어 있는바, 위 규정에서 말하는 "피해자"란 원칙적으로는 범죄행위로 인하여 피해를 본 직접적인 피해자를 가리키는 것이라고 보아야 함은 원심판시와 같으나, 한편 형의 실효의 요건으로서의 피해보상은 피해자에게 손해보상이 가능한 범죄에 한하여 요건으로 되는 것이고 그 성질상 피해보상이 불가능한 범죄에 있어서는 위와 같은 요건은 요구되지 않는다고 할 것이므로, 위 피해보상의 요건이 모든 범죄에 관한 형의 실효를 위하여 요구되는 필요충족요건이라고 할 수는 없고, 단지 형의 집행을 종료한 후 형을 받음이 없이 7년이 경과할 것이라는 요건에 부수되는 부차적인 요건에 불과한 것이며 이러한 의미에서 볼때 위 요건을 지나치게 엄격하게 해석할 필요는 없다는 것이다. 따라서 비록 직접적인 피해자와는 형식적인 피해보상이 이루어지지 아니하였다고 하더라도, 직접적인 피해자 이외에 실질적으로 피해를 본 피해자가 별도로 존재하고 그에 대한 피해보상이 이루어짐으로써 실질적인 피해의 회복이 이루어진 것으로서 인정될 만한 사정이 있는 때에는 위 법에서 말하는 피해보상의 요건은 충족을 하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 반드시 직접적인 피해자와의 합의가 있어야만 하는 것이라고 볼 필요는 없다 할 것이며 이러한 해석이 전과자의 사회복귀를 용이하게 하고자 하는 형의 실효의 제도적 취지와도 부합하는 것이라고 할 것이다( 대법원 1969.4.17. 자 69초1590 결정은 절도증의 장물이 피해자에게 환부된 경우에는 별도의 합의가 이루어지지 않았다고 하더라도 피해자의 손해를 보상한 경우에 해당한다고 판시하고 있는 바, 이러한 판시도 위와 같은 맥락에 서 있는 것으로 해석될 수 있을 것이다). 이 사건 기록에 나타난 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 위 대상판결의 범죄사실의 요지는, 신청인이 신청외인과 공모하여 신청외 1이 명동지하상가 시설사업을 추진중이라는 말을 듣고 신청외인이 한국정치문화연구원의 활동을 하고 있음을 기화로 위 사업승인을 받아 줄 의사나 능력이 없음에도, 위 신청외 1에게 위 정치문화연구원은 정부고위층과 연결되어 있다고 거짓말을 하여 은근히 위 단체의 실력을 과시하면서 정부관계부처의 고위 인사에게 부탁을 하여 서울시로부터 명동지하상가에 대한 시설사업승인을 받아 주겠다고 기망을 하여 이에 속은 신청외 1로부터 교제비 명목으로 1981.10.27.부터 같은 해 12.28.까지의 사이에 총 금 30,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이고, 신청외 1은 위와 같은 시설사업승인이 나올 것으로 믿고서 신청외 2와의 사이에 신청외 2는 사업승인 교제비 및 사업자금 전액을 출자하고 신청외 1은 위 상가의 사업승인 문제를 책임지고 해결하되, 위 상가의 사업승인이 나오면 신청외 1에게 건축설계용역을 주기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 이에 따라 신청외 2가 신청외 1에게 교제비조로 위 금 30,000,000원을 교부하여 다시 신청외 1은 이를 교제비 명목으로 위와 같이 신청인에게 교부하여 편취를 당한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의할 때, 비록 신청인의 사기범행으로 인하여 금 30,000,000원을 편취당한 직접적인 피해자는 신청외 1이라고 할지라도, 위 돈은 모두 신청외 2가 출자를 한 것이고 신청외 1은 이를 단지중간에서 신청인에게 전달을 하는 역할을 한 데 불과하므로, 신청인의 범행으로 인하여 실질적인 피해를 입은 사람은 신청외 2라고 보아야 할 것이고(신청외 1도 실질적인 피해자는 자신이 아니라 신청외 2 이고, 위 돈은 모두 신청외 2로부터 자신이 갔다가 신청인에게준 것으로 위 사건으로 인하여 자신이 입은 손해는 없다고 자인하고 있다. 공판기록 제70정), 신청인은 실질적인 피해자인 신청외 2에게 위 범행으로 인한 손해를 모두 보상하고 이미 원만하게 합의를 한바 있으므로(공판기록 제100정), 결국 이 사건 형의 실효신청의 요건으로서 피해보상의 요건은 충족이 된 것이라고 보아야 할 것이다(위 판결에서도 실질적인 피해자인 신청외 2가 신청인에 대하여 처벌을 원하지 아니하고 있음을 정상에 관한 사유로서 거시하고 있다). 물론 비록 위 돈이 모두 신청외 2로부터 나온 것이라고 하더라도, 이는 이기심과 신청외 1 사이의 내부적인 문제로서, 신청인이 위 편취금원을 모두 신청외 2에게 반환한 후에라도 여전히 신청외 1은 신청외 2에 대하여 그 반환청구권을 부담하는 등의 문제가 남아 있을 수 있고, 이렇게 본다면 직접적인 피해자로서 신청외 1이 입은 손해는 아직까지 보상되지 아니한 것이라고 볼 여지는 있으나, 위 신청외 1 또한 위 사건 공판정에서 신청인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사표시를 한 바 있고(제1회 항소심 공판조서), 신청외 1과 신청외 2 사이에서도 위 사건으로 인한 일체의 민.형사상 문제를 제기하지 않기로 상호 원만하게 합의한 바 있으므로(공판기록 제107정) 위와 같은 문제의 여지 또한 남아 있지 않다고 할 것인 즉 결국 위와같은 결론에는 변함이 없다고 할 것이다. 나아가 위 신청외 1은 현재 그 소재를 알 수 없을 뿐 아니라 그 소재탐지도 불가능한 상황이어서, 신청인이 신청외 1과 별도의 합의를 보고자 하더라도 사실상 그것이 어렵다는 것인바, 엄격하게 위 신청외 1과의 별도합의를 요구하는 것은 형의 실효에 의하여 하루 빨리사회에 복귀하고자 하는 신청인에 대한 구제를 외면하는 결과가 되어 불합리하다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 신청인의 형의 실효신청은 그 소정요건을 모두 충족하는 것으로서 받아들여져야 할 것임에도, 이를 기각한 원심결정에는 형의 실효에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 파기하고, 형법 제81조에 의하여 신청인에 대하여 위 형의실효를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸	형법 제81조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이진우 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.13. 선고 91노4744 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 범죄의 죄수(罪數)와 그에 대한 양형은 별개의 문제이다. 그러므로 제1심이 피고인의 판시 두 소위를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보고 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합범가중을 하여 처단하였는데 원심이 이는 단일한 사전 선거운동의사의 발현으로서의 행위라고 보아 포괄 1죄로 처단하는 경우라고 하여 그 선고형이 반드시 제1심의 그것보다 가벼워야 한다고 할 수 없고, 검사가 항소를 제기한 이 사건에서 원심이 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없는 것이 아니다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 1. 지방의회의원선거법은 선거운동기간 이외에는 선거운동을 할 수 없도록 규정하고 있는바, 그러므로 특정의 지방의회의원선거에 입후보하고자 하는 사람이 후보자의 등록 이전에 당선을 직접목적으로 투표를 얻기 위하여 하는 행위는, 그것이 선거에 관한 단순한 의견의 개진, 의사의 표시나 단순히 후보자가 되기 위하여 하는 준비행위에 해당하는 경우를 제외하고는 금지된다고 할 것이다. 2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 안산시 지방의회의원에 입후보한 사람인데 후보자의 등록 이전에 피고인의 인물사진과 주요경력을 넣은 연하장 1,000매를 인쇄하여 피고인이 거주하는 동의 주공아파트에 사는 공소외 인 등 700여 명에게 배포하고, 넥타이 300개를 구입하여 피고인의 주요경력을 인쇄한 명함을 넥타이 포장에 붙여 주공아파트 통장 등 250여 명에게 배포하여 사전선거운동을 하였다는 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 종전에 연하장을 배포하여 오던 사람이 특정의 상대방들에게 통상의 연하장을 통상의 방법으로 배포하였다면 가사 그 사람이 장차 지방의회의원선거에 입후보하고자 하는 사람이고, 이를 배포하는 것이 장차 득표를 하는데 유리할 것이라고 생각하여 하였다고 하여도 거기에 투표를 얻고자 하는 직접, 간접적인 표현이 없다면 이는 의례적인 것이라고 볼 것이지 선거운동에 해당한다고 볼 것은 아니나, 피고인이 이 사건에서 배포하였다는 연하장에는 피고인의 인물사진이 있고 주요경력이 기재되어 있으며, 기록에 의하면 피고인은 판시 연하장을 “직접 다니며 배포하였고”(검사작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서), “지역사회에 있는 사람들에게는 직접 만나서 연하장을 드렸고, 만나지 못한 경우에는 우편함에 넣었으며, 지역의 인사들에게 우편을 이용하여 발송하였다”(제2회 피의자신문조서) 는 것이므로, 피고인이 인쇄하여 배포하였다는 연하장의 형식이나 내용 및 수량이 판시와 같은 것이고 그 배포방법이 위와 같은 것이라면 이는 사전선거운동에 해당한다고 보는 것이 옳다. 4. 넥타이와 명함의 경우도 마찬가지이며, 피고인이 넥타이의 포장에 판시와 같은 내용의 명함을 붙여 지역주민들에게 판시와 같은 수량의 넥타이를 배포하였다면 사전 선거운동에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이것을 가리켜 선거와 관계없이 의례적인 선물을 한 것이라고 인정하기는 어렵다. 5. 논지는 원심에서 제출하지 아니한 자료를 근거로 하여 원심의 사실인정을 다투고 원심판결에 사전 선거운동의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 것이나, 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.3.27. 선고 92노291 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 문제가 된 약속어음은 발행인의 날인이 없고 발행인 아닌 피고인의 무인만이 찍혀 있어 실체법상 무효이고, 그 발행의 경위에 비추어 피고인과 피해자 양옥련 사이에서 차용증서로서의 효력을 갖는 것은 별론으로 하더라도 그것이 일반인으로 하여금 일견유효하고 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 정도의 외관을 구비한 것이라고 보기 어려워, 이를 형법 제214조 소정의 유가증권이라고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 유가증권위조, 동행사 부분에 관하여 무죄를 선고하였다. 기록을 살펴보면, 피고인은 인쇄된 약속어음용지를 사용하기는 하였으나 유가증권인 약속어음을 발행할 의도로 이 사건 약속어음을 작성한 것이라기보다는 소비대차의 증표로서 발행한 것으로 보이고, 피고인이 위조한 것이라는 위 약속어음은 발행인의 날인이 없고, 피고인이 임의로 날인한 무인만이 있으며, 그 작성방식에 비추어 보아도 일반인이 진정하고 유효한 약속어음으로 오신할 정도의 형식과 외관을 갖춘 약속어음이라고 보기 어려우므로 원심의 위와 같은 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고( 당원 1985.9.10. 선고 85도1501 판결 참조), 거기에 유가증권위조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하고, 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	형법 제214조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1991.7.25. 선고 91노336 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 약사법위반의 점 의료용구의 제조업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 업종별 제조업허가와 개개의 품목제조허가를 받아야 하고, 허가받은 사항인 원료약품 및 그 분량, 성상, 제조방법, 용법, 용량, 포장단위, 저장방법, 유효기간 또는 기준시험방법 등의 변경을 하려면 변경허가를 받아야 함이 약사법 제26조 제1항 및 같은법시행규칙 제53조의 각 규정에 비추어 명백하다. 그런데 기록에 의하면 피고인은 시력표 품목제조허가를 받기는 하였으나 그 제조허가는 용법에 있어 시력표와의 거리 5m, 조도 500룩스에서 한 눈을 가리고 시력검사하게 되어 있는데, 이 사건의 3m 시력표는 3m 거리에서의 시력검사를 위한 것으로서 허가를 받은 5m 시력표와 용법이 다르다고 할 것이므로 피고인이 위 3m 시력표를 제조하려면 약사법 제26조 제1항의 변경허가를 받아야 하며, 3m 시력표가 비록 허가를 받은 5m용 시력표를 축소한 것에 불과한 것일지라도 마찬가지라고 하겠다. 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 소론은 위 3m 시력표는 시장조사를 위한 견본으로 제조한 것이므로 죄가 안된다는 것이나, 시력표제조업을 하는 자가 변경허가 없이 이를 제조한 이상 시장조사를 위한 견본용이라고 할지라도 약사법위반죄가 성립함에는 지장이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 저작권법위반의 점 원심이 유지한 제1심판결 채용증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인은 청산시력표를 제작함에 있어서 저작물에 해당하는 한천석의 시력표를 실질적으로 모방하여 한천석의 저작재산권을 침해한 것으로 판단한 원심판결에 수긍이 가고, 청산시력표에 한천석의 시력표와 다소 다른 점이 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 이 점 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	가. 약사법 제74조 제1항 제1호, 제26조 제1항 / 나. 저작권법 제98조 제1호	형사
【피고인, 신청인】【주 문】 위헌제청신청을 기각한다. 【이 유】 위헌제청신청 이유를 본다. 형사소송법 제35조와 제55조 제1항이 소론과 같이 소송계속중의 공판조서 등 관계서류 또는 증거물에 관하여 피고인으로 하여금 그 열람이나 등사를 하지 못하게 하는 것은 아니다( 형사소송규칙 제30조 참조). 이들 조항이 헌법 제11조 제1항, 제12조, 제27조 제1항, 제4항, 제34조 제1항, 제37조 제2항이나 “알”권리의 근거가 되는 헌법 제21조 등의 관계규정에 위반되는 것이라는 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 소송촉진등에관한특례법 제24조는 소송지연의 방지, 국민의 권리 의무의 신속한 실현, 분쟁처리의 촉진(위 특례법 제1조 참조)이라는 공공복리의 실현을 위한 필요에 의하여 헌법상 허용되는 입법정책상의 선택의 범위 내에서 규정된 것으로서 위 조항이 소론과 같이 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제2항, 제27조, 제37조에 위반되는 것이라고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없으므로 이 사건 위헌제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수	소송촉진등에관한특례법 제24조, 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제2항, 제27조, 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전정구 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.27. 선고 92노231 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인의 상고이유 중 법령변경에 따른 법률적용위반, 죄명과 적용법률의 불일치에 의한 소송절차상의 법령위반, 양형부당의 점을 제외한 나머지 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 본다. 피고인이 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 검사 작성의 피고인에 대한 제1, 2회 피의자신문조서에는 피고인이 그 조서의 기재내용을 읽어 본 후 서명날인 및 간인도 하였고 이에 대하여 성립과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 피고인이 그 다음 공판기일에서 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 고지받고도 변경할 점과 이의할 점이 없다고 진술한 후에 위 성립의 진정을 부인하는 취지의 서면을 제출하였으나 위 피의자신문조서의 내용이 피고인의 제1심 법정에서의 진술과 크게 다른 점이 없는 점과 그 기재내용이 신문에 대하여 자유로이 부인하거나 변명한 점 등에 비추어 피고인이 최초 성립의 진정을 인정한 진술에 의하여 위 조서들의 진정성립이 인정된다고 보이므로 위 피의자신문조서가 증거능력이 있는 것으로 본 원심 및 제1심의 판단은 옳다고 할 것이다. 원심이 유지한 제1심이 사실인정의 증거로 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 수회 있음에도 이를 특정함이 없이 위 피의자신문조서 중 판시사실에 일부 맞는 진술기재를 들고 있으나 피고인이 서명날인을 거부함으로 인하여 그의 서명·날인이 없는, 제1, 2회 피의자신문조서를 제외한 나머지 피의자신문조서는 그 내용이 신문에 대하여 진술을 거부하는 것이 대부분으로서 그 판시 범죄사실 인정에는 아무런 도움이 되지 않는 것임을 알 수 있어 피고인의 서명·날인이 없는 위 각 조서는 증거로 사용된 것이 아니라고 볼 여지가 있지만 제1심이 피고인의 서명·날인이 없는 위 각 피의자신문조서까지도 증거로 사용한 것이고 원심도 이를 그대로 용인한 것이라면 피고인의 서명·날인 및 간인이 없는 위 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이므로( 당원 1981.10.27. 선고 81도1370 판결; 1967.9.5. 선고 67도959 판결 참조) 이를 범죄사실 인정의 증거로 사용한 원심 및 제1심의 조치는 위법하다고 아니할 수 없다. 그러나 위 각 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 사기의 범의, 편취한 이득액등 제1심 인정의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 이와 같은 위법은 판결결과에 아무런 영향도 미치지 아니하였다고 할 것이고 따라서 원심이 제1심의 사실인정 과정에 판결에 영향을 미친 위법이 없는 것으로 본 것은 결국 정당하다. 그 밖에 일건 기록을 살펴보아도 제1심 및 원심의 소송절차에 무슨 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 소론은 원심판결에 증거능력이나 신빙성이 없는 증거를 채용하거나 피고인의 진술을 유일한 증거로 하는 등의 위법, 채증법칙위반 또는 심리미진의 위법, 소송절차상 헌법 제11조 제1항, 제12조, 제27조, 제37조 등에 위반하거나 “알”권리를 침해하고 증거조사에 대한 의견진술권이나 반대신문권을 박탈한 위법, 진술거부권과 변호인 선임권을 고지하지 않고 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서를 증거로 한 위법, 판결이유에 모순이나 불비가 있는 위법, 부당하게 피고인 신청의 증거를 조사하지 아니한 위법 등이 있다고 주장하고 있지만 받아들일 수 없다. 논지가 내세우는 당원 판례는 이 사건과 사안을 달리 한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실이나 적법히 진행된 소송절차를 위법하게 진행된 것이라는 견해를 전제로 원심판결의 사실인정, 공판절차, 법령적용 등에 있어서 위법이 있다고 공격하는 것으로서 모두 받아들일 수 없는 것이다. (2) 피고인의 상고이유 중 법령변경에 따른 법률적용위반, 죄명과 적용법률의 불일치에 의한 소송절차상의 법령위반의 점과 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원심이 확정한 피해자 신연석에 대한 판시 제1 사기죄의 범행으로 인하여 피고인이 취득한 이득액이 합계 5억 2천만 원인데 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 1990.12.31. 개정되었어도 위 이득액에 있어서는 개정 전후를 통하여 형의 경중은 없어 행위시법인 개정 전의 위 법률의 해당조항을 적용하여야 한다고 할 것이므로( 당원 1991.10.8. 선고 91도1911 판결 참조) 원심이 같은 견해에서 개정 전 위 법률 제3조 제1항 제3호를 적용하여야 한다고 판단한 것은 옳다. 법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장 변경 절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다 할 것이므로( 당원 1976.11.23. 선고 75도363 판결 참조) 원심이 같은 견해에서 공소장 변경절차를 거치지 않고 구법을 적용한 제1심 판결을 정당한 것으로 본 것도 옳다. 또한 판결의 죄명기재의 잘못이 소송절차상의 법령위반이라 할 수 없을 뿐 아니라 원심 및 제1심 판결에서 죄명을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반으로 기재하여야 할 것을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반으로 기재한 것은 단순한 착오에서 비롯된 것으로서 그것이 판결에 영향을 미치는 바 있다고 할 수 없다. 피고인이 위 상고이유에서 내세우는 당원 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지는 위와 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다. (3) 피고인의 상고이유 중 양형부당의 점에 대하여 본다. 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이고 기록을 살펴보아도 원심이 유지한 제1심의 피고인에 대한 형의 양정에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지도 받아들일 수 없다. (4) 상고논지는 어느 것이나 이유 없으므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수	가.나. 형사소송법 제244조, 제312조 제1항 / 다. 구 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4292호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제1조 제1항 / 라. 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 제주지방법원 1992.2.21. 선고 91노120 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어떤 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이다. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고인이 개설한 안마시술소는 안마시술을 목적으로 하는 것으로서 40여 명의 상시근로자가 소속되어 피고인과 사이에 근로계약을 체결한 후 근무하고 있는 사실, 위 안마사들은 피고인의 지시에 따라 매일 19:00경부터 다음날 02:00경까지 정해진 호텔에서 대기하다가 고객의 요청을 받으면 대기순번에 따라 안마를 제공하는 사실, 피고인은 위 안마시술소를 경영함에 있어 안마사들의 근무조건, 징계사유, 퇴직금 지급 등을 정한 취업규칙을 제정, 시행하여 온 사실, 그런데 1989.5.1.부터는 사단법인 대한안마사협회가 정하는 바에 따라 정액 월급제를 변경하여 시술료의 일정비율에 해당하는 금액을 월 급여로 정하여 안마사들에게 수당형식으로 매월 25.에 지급하고 이를 제외한 나머지를 피고인이 취득하여 위 시술소를 경영하여 온 사실, 피고인은 위와 같은 보수의 지급방법이 달라진 이외에는 종전과 동일한 방법으로 위 시술소를 경영하다가 공소외 1, 2가 취업규칙을 위반하였다는 이유로 해고한 사실을 인정한 다음, 공소외 1, 2 등 안마사들의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소의 대표인 피고인의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 피고인이 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 위 김두홍, 김경진 등은 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다 고 보고, 해고예고수당 및 퇴직금을 지급하지 아니하고 임금대장을 작성하지 아니한 피고인을 유죄라고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 근로기준법상의 근로자 및 사용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인들이 신체활동의 장애를 받는 맹인이라고 하여 근로기준법의 적용이 배제된다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철	근로기준법 제14조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.1.14. 선고 91노964 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바에 따르면, 여의도 순복음교회 산하 각 교구가 그 소속 버스들을 개별적으로 관리하는 데서 오는 차량의 노후화, 자동차종합보험등의 문제점을 개선하여 각 교구 소속 버스들을 효율적, 조직적으로 관리하기 위하여 피고인 회사를 설립하게 되었으나, 피고인 회사는 위 교회 근처에 사무실을 마련하여 여직원 1명을 두고 이 사건 버스들을 일괄적으로 관리하면서 버스들의 연락 배차, 교통사고, 보험, 세무처리 등의 행정적인 관리업무만을 처리하여 왔을 뿐이고, 피고인 회사가 설립된 이후에도 이 사건 버스들의 관리는 여전히 종전과 같이 각 교구별로 담당책임자인 조장이 있어 각 교구 소속 신도들로부터 차량관리헌금을 받아 교구 소속 버스의 운전기사 급료, 유류대, 차량수리비 등을 지급하는 등의 방법으로 교구별로 직접 맡아 왔고, 다만 피고인 회사의 위 사무실 등을 운영하기 위한 경비조로 매달 10만 원씩 공동비용을 내어 피고인 회사를 운영, 이용한 것에 불과하다고 봄이 상당하고, 피고인회사나 피고인 고상권가 자기의 계산하에 영리적 목적으로 운송의 대가를 받고 신도들을 수송한 것은 아니라고 할 것( 당원 1983.11.22. 선고 83도2302 판결 참조)이므로, 이와 같은 취지에서 피고들에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 자동차운수사업법 소정의 유상운송행위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	자동차운수사업법 제72조 제5호, 제58조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주고등법원 1992.3.27. 선고 91노1134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 제1심판결이 들고 있는 증거, 즉 증인 C, D의 제1심법정에서의 증언, 검사 작성의 C에 대한 진술조서와 증인 E의 원심법정에서의 진술을 종합하여 보면 피고인의 판시 범죄사실을 인정할 수 있다는 이유로, 사실오인을 주장하는 피고인과 변호인의 항소이유를 배척하였다. 2. 기록을 살펴보면, 이 사건은 1991.1.5. 11:20경 발생하였다는 것으로서, 같은 해 1.7. 피해자인 C의 아버지인 D에 의하여 고소가 제기되었고, 피고인은 이 사건으로 고소되어 기소중지, 수배중에 있다는 사실을 전해 듣고 같은 해 6.12. 여수경찰서에 자진출두하여 사실대로 정확히 조사하여 달라고 요구한 이래 경찰, 검찰, 1, 2심에 이르기까지 그 범행사실을 부인하여 온 것으로 되어 있다. 3. 제1심증인 D의 증언은, 위 C(이하 피해자라고 한다)가 이 사건 피해를 당한 뒤 피고인의 사진을 보였더니 피해자가 이 사람이 나쁜 삼촌이라고 하면서 피고인을 가리켜 피고인의 소행임을 알게 되었다는 것으로서 전문증거에 지나지 아니하고, 증인 E의 증언은 피고인이 이 사건 전날 밤 위 E의 집에서 함께 자고 이 사건 범행일 10:00경 나간다고 나갔으나 어디로 갔는지는 모르고, 동네에서는 피고인이 범인이라고 소문나 있다는 것에 지나지 아니한 것이다. 4. 이 사건 피해자는 F생으로서 이 사건 당시에는 4세에 미치지 못하였는바, 수사기록에 의하면 피해자는 1991.6.12. 경찰에서 처음 피고인과 대질하였을 때 그의 어머니인 G와 아버지인 위 D 등이 입회한 자리에서 피고인이 욕을 보인 아저씨이냐는 사법경찰리의 질문에 대하여 아무 대답도 하지 않다가 같이 온 H에게 아니라고 말하였고, 재차 물어 보는 데 대하여 아무 말도 하지 않고 고개로 이랬다 저랬다 하고 의사표시를 명확하게 말을 못하였다는 것이고, 그리하여 피해자의 아버지인 D는 어린애가 아니라고 하니까 그렇게 받아 달라고 하였다는 것이고, 그 후 위 D로부터 고소취소까지 있었으며, 1991.6.26.자의 검사 작성의 C에 대한 진술조서에 의하면 피해자는 위 G가 참여한 자리에서 그날 일을 말해 보라는 검사의 질문에 대하여 피고인으로부터 이 사건 피해를 입은 경위와 그 후의 경과에 대하여 비교적 상세하게 진술한 것으로 되어 있고, 그 날짜로 위 C의 어머니 G로부터 재고소장이 제출되어 있음을 알 수 있다. 또 이 사건 공판기록에 의하면, 피해자는 제1심법정에서 피고인을 알겠느냐는 재판장의 질문에 대하여 잘 모른다는 취지로 고개를 흔들었고, 피고인으로부터 나쁜 일을 당한 사실이 있느냐, 전에 증인의 옷을 벗긴 사실이 있었느냐는 질문에는 여기 저기 쳐다볼 뿐 대답을 하지 아니하였으며, 전에 검찰청에서 조사를 받은 일이 있었지요라는 질문에는 그러한 사실이 있었다는 취지로 고개를 끄덕이고, 전에 어머니와 함께 검찰청에 와서 어머니가 있는 자리에서 아저씨가 물어 보는 것을 사실대로 대답하였지요 하면서 위 진술조서의 주요내용을 읽어 주었는데 이에 대하여는 고개를 끄덕이면서 “네”라고 대답하였다고 되어 있다. 5. 한편 검사 작성의 G에 대한 진술조서에 의하면 당초 피해자에게 보여주었다는 사진은 피고인의 친구인 I로부터 가지고 온 것으로서 피고인이 그의 친구 3명과 함께 등산을 가서 찍은 사진이라는 것인데, 기록에 그 사진이 첨부되어 있지는 아니하다. 6. 사정이 위와 같다면 증인 C는 그의 증언능력 그 자체를 부정할 수는 없다고 할 것이나( 당원 1991.5.10. 선고 91도579 판결 참조), 자신의 과거 경험사실을 기억하여 그 기억에 따라 진술할 수 있는 능력은 정상인에 비하여 미약하다고 아니할 수 없는바, 그의 진술과정이 위에서 본 바와 같다면 경찰이나 법정에서는 그의 의사표시를 언어로써는 제대로 표현하지 못한 그가 이 사건 발생 후 5개월 20일이 지난 후에 검찰에서 그 조서가 기재하는 바와 같은 정도로 자세한 사실을 기억하여 구체적으로 공술한 것인지 의문이고, 위 D나 G가 보여 주었다는 사진이 어떠한 내용의 것이고, 이것을 보여주고 피고인을 범인이라고 지목하게 한 과정이 어떻게 된 것인지 분명하지는 아니한 이 사건에서, 위와 같은 나이 어린 피해자의 일관되지 아니하고 그 표현도 분명하지 아니한 진술만 가지고 판시 사실을 인정하는데 합리적인 의심을 배제한 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 있을 것인지도 의문이며, 위 D나 E의 증언을 더하여 보아도 그러하다. 7. 기록에 의하면 피고인은 1988.10.28. 강간치상죄로 징역 2년 6월에 3년간 집행유예를 받은 사실이 있고, 위 D나 G도 당초 이 때문에 피고인을 범인으로 의심하였던 것으로 짐작이 되나, 그렇다고 하여 피고인을 범인으로 의심하는 정도를 넘어 이것을 근거로 하여 피고인이 범인이라고 인정할 수는 없을 것이다. 그렇다면 원심판결에의 형사재판에 있어서의 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지방법원 1991.11.28. 선고 91노39 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인으로부터 금 13,000,000원을 차용한 공소외 B가 위 차용금과 그에 대한 이자를 일부 변제하지 아니하였음에도 불구하고 전부 변제하였다고 주장하면서 잔존채무를 변제하지 아니하여, 피고인이 위 B에게 잔존채무의 변제를 최고하였으나 아무런 반응이 없자 위 채무를 담보하기 위하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 하여 두었던 이 사건 부동산을 처분하여 담보권을 실행하게 된 사실을 인정한 다음, 이와 같이 양도담보권자인 피고인과 채무자인 위 김동탁와 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있는 사정이라면 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 피고인에게 위 부동산에 관한 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없고, 피고인이 담보부동산을 처분한 후 정산의무를 이행하지 아니한 것만으로는 범죄행위가 되지 아니하는 것이므로, 피고인이 이 사건 부동산을 처분하여 횡령하였다는 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 춘천지방법원 1992.3.5. 선고 91노406, 91초45 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유(상고이유보충서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때, 피해자 C가 피고인으로부터 차용한 금 2,030만원의 채권담보조로 판시 부동산에 관하여 피고인에게 소유권이전등기를 하여 주면서 위 부동산을 담보로 피고인이 계속하여 피해자에게 변제기한 없이 금원을 대여하여 주되, 피해자가 이를 변제하면 위 부동산에 대한 등기명의를 피해자에게 돌려주고 만약 위 채무를 변제하지 못할 때에는 피해자와 피고인이 합의하여 위 부동산을 처분하여 채권채무관계를 정산하기로 약정하였는데, 피고인이 임의로 위 부동산을 공소외 D에게 매도처분하였다는 원심판시 사실을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었다 하더라도 배임죄는 성립되는 것이다( 당원 1987.4.28. 선고 87도265 판결; 1988.12.13. 선고 88도184 판결 등 참조). 따라서 아직 금전거래가 종료되지 아니하여 담보채권이 확정되기도 전에 채권자가 담보부동산을 임의로 처분한 피고인의 위 행위에 대하여 배임죄의 죄책을 물어 피고인을 유죄로 처단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.12.5. 선고 89노7250 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 국가보안법 제7조 제5항 위반의 죄는 그 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서 등 이적표현물을 취득, 소지, 제작, 반포 등의 행위를 하는 것으로서 이른바 목적범이기는 하나 그 목적은 그 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족한 것이므로 피고인들이 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 위 조합의 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득, 소지 또는 제작, 반포하였다면 그 행위자에게는 그 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 학문적인 연구나 오로지 영리추구 또는 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적 목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족되는 것이다 ( 당원 1992.3.31.선고 90도2033 판결 참조). 그리고 국가보안법 제7조 제1항, 제5항은 각 그 소정행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에서는 헌법에 위반되지 아니한다 ( 헌법재판소 1990.4.2. 자 89헌가113 결정 참조). 따라서 원심이 그 증거에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하고 판시 “지리산” “꽃파는 처녀”가 이적표현물에 해당함을 전제로 피고인들의 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 헌법의 법률위반이나 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	가.나.다. 국가보안법 제7조 제5항, 다. 같은 법 제7조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금상당액의 가납을 명한다 【이 유】【범죄사실】 피고인은, 당국에 신고하지 아니하고, 공소외 1과 함께 1990.6.9. 12:00경 광주 서구 농성동 (지번 생략) 소재 피고인의 집에서 거래계약신고구역 내에 있는 피고인 소유의 광주 용봉동 (지번 생략)번지 전 7,484평방미터와 같은 동 584번지 잡종지 340평방미터에 관하여 매도인은 피고인, 매수인은 공소외 1, 매매대금은 금 2,248,650,000원인 매매계약을 체결한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 6 작성의 진술서 중 판시사실에 부합하는 기재 【적용법조】 국토이용관리법 제33조 제4호, 제21조의7 제 1항(벌금형 선택), 형법 제70조, 제69조 제2항, 형사소송법 제334조 변호인의 주장에 관한 판단 피고인의 변호인은 피고인이 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 토지거래신고를 하지 않았다고 하더라도 피고인이 처음부터 그 신고를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것이 아니고 나중에 신고할 것을 전제로 하여 매매계약을 체결한 것이므로 피고인의 행위는 국토이용관리법 제33조 제4호 소정의 "신고를 하지 아니하고 토지등의 거래계약을 체결하는"것에 해당하지 아니한다는 취지의 주장을 한다. 살피건대 위 법은, 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승할 우려가 있는 구역을 5년 내의 기간을 정하여 토지 등의 거래계약신고구역으로 지정할 수 있으며 신고구역으로 규정된 구역 안에 있는 토지에 대하여 소유권, 지상권으로서 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 권리의 종류, 면적, 용도, 계약예정금액 등 계약내용과 그 토지의 이용계획 등을 관할시장, 군수 또는 구청장을 거쳐 도지사에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경(계약예정금액을 감액하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하고(제21조의7 제1항), 위 신고를 한 자는 신고일로부터 25일 내에는 그 신고토지에 대한 토지 등의 거래계약을 체결하여서는 아니된다고 규정하며 (제21조의7 제4항) 이에 위반한 자는 과태료에 처하고(제33조의2) 도지사는 토지 등의 거래계약신고가 있는 경우에 그 신고된 토지의 이용목적이 국토이용계획, 도시계획 등 토지의 이용에 관한 계획에 적합하지 아니하는 등 소정의 사유가 있고, 당해 토지를 포함한 주변지역의 적정하고도 합리적인 토지이용을 도모하는 데 현저한 지장이 있다고 인정하는 때에는 신고인에게 당해 토지 등의 거래계약의 체결의 중지, 기타 신고내용에 관하여 필요한 조치를 권고할 수 있다고 규정하고 있는바(제21조의8 제1항) 위 각 규정의 내용, 특히 도지사가 일정한 경우 신고인에게 토지 등의 거래계약의 체결의 중지, 기타 신고내용에 관하여 필요한 조치를 권고할 수 있다는 규정의 내용과 위 법의 목적(제1조) 등에 비추어 보면 위 법 소정의 신고구역 내에서의 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 그 거래계약체결 전에 위 법 소정의 신고를 하여야 하며, 이를 위배한 당사자는 설사 위 법 소정의 신고를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것이 아니라 하더라도 위 법 제33조 제4호의 처벌대상이 된다고 보지 않을 수 없다. 만약 위 법 소정의 신고를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 위 법 소정의 신고구역 내에서 위 신고를 하지 아니하고 토지등의 거래계약을 체결하더라도 위 법조의 처벌대상이 아니라고 본다면 도지사에게 주어진 위 권고권은 사문화되고, 위의 행위는 결국 아무런 규제도 받지 않게 되어 위 법의 목적에 반하게 될 뿐만아니라 토지 등의 거래계약을 체결하기 전에 위 신고를 한 자가 신고일로부터 25일 내에 그 신고토지에 대한 토지 등의 거래계약을 체결하였다고 하여 이를 처벌하는 것과의 균형상으로도 위와 같이 보지 않을 수 없기 때문이다. 그렇다면 이와 다른 견해를 전제로 하는 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이근우	국토이용관리법 제33조, 같은법 제21조의7	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 박항용 【원 결 정】 서울형사지방법원 1992.4.22. 자 92초1764 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형사피고사건으로 법원에 재판이 계류중인 자는 공소제기 당시 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮긴 때에는 자기의 신주소지를 법원에 제출한다거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 아니하여 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고 사실을 알지 못하여 상고기간을 도과하는 등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없는 것이다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 상소권회복청구의 대상인 서울형사지방법원 85고단8090; 86고단3796(병합)사건에서 재항고인(위 사건의 피고인, 이하 같다)이 위 법원에 스스로 신고한 신주소지로 송달을 하였음에도 송달이 이루어지지 않았고, 달리 재항고인이 소환장 등을 적절히 수령할 수 있는 사무소나 현재지를 법원에 신고하는 등 소송진행사태를 알 수 있는 방법을 강구한 바도 없으며, 위 법원이 소재탐지촉탁까지 하였으나 재항고인의 소재를 알 수 없었기 때문에 위 법원은 1990.7.11. 재항고인에 대한 소환장 및 기타의 서류를 공시송달의 방법으로 송달할 것을 결정하고 제9회 공판기일(같은 해 8.22.)의 소환장을 공시송달하였고, 동 기일에 재항고인 불출석 상태에서 변론을 열어 심리를 진행하고 변론을 종결한 뒤 같은 날 선고기일을 지정하여 이를 공시송달한 데 이어 위 선고기일에 이르러 재항고인에 대하여 항소기각의 판결을 선고한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사정이라면 위 법원의 공시송달 결정은 적법한 것이므로, 재항고인이 위 항소기각의 판결에 대하여 상고를 하지 못한 것은 그가 책임질 수 없는 사유로 인한 것으로는 볼 수 없다고 하여 재항고인의 이 사건 상소권회복청구를 기각하였다. 기록에 의하여 살피니, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 공시송달의 법리를 오해하여 피고인의 출석 없이 재판을 진행한 위법이 있다 할 수 없다. 이에 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	형사소송법 제345조	형사
【피 고 인】【상고인, 피고인】【변 호 인】 변호사 이병용(피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.4. 선고 91노5329 판결. 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 소론은 피고인 1, 3에 대하여 건설업법 제64조에 의한 건설부장관의 고발이 있었다고 볼 수 있음에도 불구하고 원심이 그 고발이 있었음을 인정할 증거가 없다 하여 위 피고인들에 대하여 공소를 기각한 제1심판결을 지지한 조치가 위법하다고 비난한다. 기록에 의하면, 건설부장관은 검찰의 고발의뢰에 따라 고발을 하면서 고발대상자로 제일종합건설주식회사와 2주식회사(합병전)만을 명시하였을뿐, 피고인 1, 3을 고발대상자로 기재 아니한 채 별지로 첨부한 건설업법위반 내용에 위 피고인들의 범죄사실을 기재하고 있음을 알 수 있다. 이 사건의 경우처럼 일정한 범죄에 대하여 고발을 소송조건으로 하고 있는 경우, 그 고발은 단순한 범죄사실의 신고가 아니라 범인의 소추를 구하는 의사표시를 필요로 하는 것이라고 해석할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 법인만을 고발대상자로 명시한 이 사건에 있어 비록 별지로 첨부된 범죄사실에 피고인 전길수, 임창호의 범죄사실이 기재되어 있다 하더라도 이는 고발대상자인 법인의 범죄사실을 적시하면서 부수적으로 기재된 것에 불과하고, 위 피고인들에 대한 소추를 구하는 의사표시까지 포함된 것으로 보기는 어려우므로, 같은 취지에서 위 피고인들에 대한 건설부장관의 고발이 있었음을 인정할 증거가 없다고 한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2주식회사의 변호인의 상고이유에 대하여 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제16조 제1항 전단에 의하면, 합중국은 본 협정의 목적을 위하거나 본 협정에서 인정되는 바에 따라 대한민국 안에서 공급 또는 제공될 자재, 수용품, 비품 및 용역(건축공사를 포함한다)의 조달을 위하여 계약자, 공급자 또는 용역을 제공하는 자의 선택에 관하여 제한을 받지 아니하고 계약할 수 있다라고 규정하고, 동 제2항에 의하면, 합중국 군대의 유지를 위하여 현지에서 공급될 필요가 있는 자재, 수용품, 비품 및 용역으로서 그 조달이 대한민국의 경제에 악영향을 미칠 우려가 있는것은 대한민국의 관계당국과의 조정하에, 또한 요망 되는 경우에는, 대한민국의 관계당국을 통하거나 그 원조를 얻어 조달되어야 한다라고 규정하고, 동협정의 합의의사록 제16조 제2항에 의하면, 대한민국과 합중국간의 경제관계법령과 상관행의 차이에서 생기는 조달계약에 관한 곤란한 점을 만족하게 해결하는 문제는 합동위원회 또는 기타 적당한 대표들이 이를 연구한다고 규정하였다. 이와 같이 위 협정 제16조 제1항 전단의 규정은 국내에서의 자재 등 공급계약과 관련된 미합중국 군대의 지위에 관한 규정임이 그 문언에서 명백하다고 할 수 있고, 위 협정 제16조 제2항과 위 합의의사록 제16조 제2항의 규정을 참작하더라도 위 협정 제16조 제1항 전단의 규정이 미합중국 군대와 계약을 체결하고 그 계약에 따라 용역을 제공하는 내국인에게도 적용되는 규정으로 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심판시는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	가. 건설업법 제64조, 형사소송법 제237조 / 나. 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제16조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김창국 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.20. 선고 92노401 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 43일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 1.피고인의 변호인들의 상고이유 제1점에 대하여 원심이, (1) 형법 제252조 제2항의 자살방조죄는 자살하려는 사람의 자살행위를 도와 주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성립되는 것으로서, 그 방법에는 자살도구인 총, 칼등을 빌려주거나 독약을 만들어 주거나, 조언 또는 격려를 한다거나 기타 적극적, 소극적, 물질적, 정신적 방법이 모두 포함되는바, 이 사건 자살방조죄에 관한 공소사실은, 피고인은 김기설이 공소장에 기재된 상황에서 분신자살을 하겠다는 생각을 갖고 있음을 알고 그 실행을 용이하게 도와주겠다는 의도로 1991. 4. 27.경부터 같은 해 5. 8.까지의 어느 날에 서울 어느 곳에서 리포트 용지에 검은 색 사인펜으로 공소장에 기재된 내용의 유서 2장을 작성하여 줌으로써 그 유서내용에 의하여 위김기설에게 그의 분신자살이 조국과 민족을 위한 행위로 미화될 것이며 사후의 장례의식을 포함한 모든 문제도 서준식, 김선택 등 전국민족민주운동연합 (약칭전민련 ; 이하 전민련이라고 한다)에서 책임진다는 것을 암시하는 방법으로 분신자살의 실행을 용이하게 도와주어 김기설의 자살을 방조하였다는 내용이므로, 이는 결국 적극적, 정신적 방법으로 자살하려는 사람에게 자살의 동인과 명분을 주어 자살을 용이하게 실행하도록 하였다는 것으로서 자살방조죄에 해당되는 공소임이 명백하여 공소장에 자살방조죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하였다고는 볼 수 없고, (2) 또한 그 공소사실에 일시와 장소로서 ‘1991.4. 27.경부터 같은 해 5. 8.까지의 어느 날 서울 어느 곳에서’로 되어 있고, 유서 작성의 방법에 관하여 구체적인 기재가 없다 하더라도, 유서 대필 여부가 문제로 되는 한 이는 자살자와 유서 대필자 사이에 일어난 일이어서, 결국 그 유서가 대필되었는지 여부가 그 범죄성립의 핵심을 이루는바, 이 사건과 같이 자살이 이미 실행되어 버렸고 그 유서가 압수되어 특정되어 있는 경우, 그 일시와 장소는 범죄의 동일성 인정과 이중기소 방지, 시효저촉 여부, 토지관할을 가름할 수 있는 범위에서 그 유서대필 사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하므로, 이 점에서 위 공소사실은 특정되어 있다고 봄이 상당하고, 따라서 위와 같은 정도의 기재만으로는 현장부재 등의 증명 또는 방어권 행사에 장애를 초래한다고 단정할 수 없다 고 판단한 데에, 소론과 같은 위법은 없으므로 논지들은 모두 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유 제1점 가. 그 변호인들의 상고이유 제2점에 대하여 원심이 그 설시 증거들로 인정한 사실 및 판단을 간추리면 다음과 같다. (1) 공소외 1의 분신자살 경위에 대하여 공소외 1은 1965. 11. 27.생으로서 6세 무렵에 생모를 여읜 채 아버지와 계모밑에서 성장하였고, 경기 파주군 광탄상고 1학년때 상경하여 큰 누나 공소외 2집에서 그 부부와 함께 살면서 한때 대학입학시험자격 검정고시 준비를 하다가 1985. 12.경부터 1988. 6.경까지 군복무를 마치고 제대한 뒤 1989년부터성남민주화청년연합에 가입하여 활동하였고 1990. 12.말부터는 전민련에 가입하여 활동해 오면서 1991. 4. 26. 이른바 ‘강경대군 치사사건’이 발생하여 전국적으로 시위 열기가 고조되고 재야운동권인사들이 범국민대책회의를 결성하면서 전민련도 그 대책회의에 참가하게 되자 전민련 파견자로서 위 대책회의본부가 설치되어 있었던 연세대학교에서 활동하고 있었던 사실, 공소외 1은 처음 전민련 총무국에 근무할 때 실제와는 다르게 학력을 속여 한양대학교 3학년 중퇴자로 행세하였고 이미 그 전부터 전민련 총무국에 근무하던 피고인과 일상접촉을 통해 친하게 되자 1991. 1. 20. 피고인과 그 애인 공소외 3의 소개로 공소외 3의 대학동창생인 공소외 4를 소개받아 동인과 교제하게 되었는바, 공소외 1은 동인에게도 한양대학교 3학년 중퇴자로 행세한 사실, 그 후 공소외 1은 공소외 4와 주 1,2회 가량 만나 교제하였고 같은 해 3.17. 춘천 청평사에 놀러갔다가 공소외 4에게 청혼을 하였고 (그달 말경에는 중학교 동창생 조원혁에게 여자친구가 생겼다고 자랑을 하였으며, 같은 해 4. 중순경에는 둘째 누나 공소외 5에게 결혼하게 될 것 같다는 말까지 하여, 누나들이 결혼하면 방을 얻어 주어야겠다고 상의하기도 하였다), 공소외 4도 위 청혼에 대해 대답은 하지 않았으나 같은 해 4.말에서 5.초에 이르러서는 공소외 1에게 애정을 느끼게 된 사실, 한편 공소외 1은 박경민으로부터 한국방송통신대생 몇명의 모임인 ‘소리새벽’의 진로를 지도해 달라는 부탁을 받고 같은 해 5. 5. 서울 종로구 동숭동에 있는 한국방송통신대학교에서 박경민, 송국영, 이지혜 등 회원들과 첫모임을 갖고 자기 소개와 모임의 진로 등을 논의하였는데, 공소외 1은 위 모임의 지도자로 추대되어 있는 셈이고 그 회원들보다 대체로 6, 7세 정도 나이가 많은 사회인인데도, 모임 도중에 위 모임의 성격이나 체신에 걸맞지 않게 두 차례나 술을 사오게 하여 낮부터 술을 많이 마셨는가 하면, 모임이 끝난 후에도 회원들과 식당과 술집을 옮겨 다니며 대취하도록 술을 마시다가, 끝내는 여자들인 이지혜, 송국영과 함께 술을 사들고 백제여관에 들어가 그곳에서도 술을 마시게 되었는바, 그곳에서 술에 만취하여 노래를 부르는가 하면 신변잡담을 하고 주먹으로 방바닥을 치고 울기까지 하면서 “5. 8.에 자살하겠다. 이러한 사실은 다른 사람들에게는 말 못하겠고 처음하는 말이다.”고 5. 8.에 자살하려는 결심을 토로하였고, 그때 “왜 우리에게 얘기 하느냐. 의문이 난다.”고 물어보는 송국영의 뺨을 때리기까지 하면서 “개새끼들” “죽는 의미를 생각해 보자”는 등의 표현을 쓰기도 하였으며, 5. 6. 오후까지 함께 있으면서 자살을 만류하는 이지혜에게 다시 5. 8. 자살할 계획임을 확인해 준 사실, 또한 공소외 1은 이틀 후 19:30경에는 서울 서대문구 신촌에 있는 카페에서 공소외 4를 만나 “분신한 사람들은 누가 책임져야 하는가” “분신한 사람들은 어떠하였을 것 같은가”라는 등 심각한 말을 하여, 공소외 4는 전날과 그날 공소외 1과 두 차례 전화할 때에도 “당분간 못 만날 것 같다. 잘 살아라”는 등의 말을 들은 바 있고 그때는 이른바 ‘강경대군 치사사건’으로 분신자살이 잇따르던 상황이어서 공소외 1이 자살하려는 것으로 눈치채고 울면서 “우리는 왜 이제까지 만났느냐. 그러면 나는 어떻게 된단 말이냐”고 애원반 항의반 자살하려는 결심을 돌리도록 노력하였으나, 공소외 1은 끝내 그날 22:30경 공소외 4를 아현 전철역 플랫홈에 밀어넣다시피 들여 보낸 뒤 공소외 4와 헤어져 버린 사실, 또한 이지혜와 박경민 등이 전민련측에 알리고 전민련을 통하여, 공소외 1이 위와 같이 이지혜, 송국영에게 같은 해 5. 8. 자살할 계획임을 토로한 사실을 알게된 임근재는 5. 7. 22:00경 그 자취방에 가서 기다리다가 그 자취방으로 들어오는 공소외 1을 만나 부근 포장마차로 데려가 술을 마셨고, 임근재의 전화를 받고 그곳에 온 전민련 관계자 이보은(여)과 함께 그곳에서 대학로까지 가서 함께 지냈는데, 공소외 1은 5. 8. 05:30경 전화를 걸겠다고 간 뒤 잠적하였고, 그날 06:30경 공소외 4에게 신촌 이대 부근이라고 하면서 “열심히 살아라. 사랑한다”는 내용의 전화를 한뒤 신나 두 통을 신문지에 싸들고 서강대학교 본관5층 옥상에 올라가 그날 08:07경 신나를 몸에 뿌리고 라이타 불을 붙인 뒤 약16미터 아래 땅바닥에 떨어져 분신자살 하였고, 그때 이 사건 유서 2장이 위 옥상에 벗어 놓은 상의에 넣어져 있는 채 발견된 사실, 이 사건 유서 2장 중 부모에 대한 유서에는, 공소외 1이 감수성이 예민한 고교 1학년 중퇴 후부터 의지해 왔고 특히 자살 7개월 전 금 2,700,000원을 몰래 가지고 나와 당연히 인간적인 고뇌를 느꼈을 큰 누나에 대하여는 아무런 언급이 없고, 특히 어버이날을 골라 부모에게 인륜상 차마 하여서는 안될, 건전한 일반인이 가장 불효라고 보는 자살을 하면서 오히려 그동안 하지 못한 효도를 마지막으로 하려한다고 하고, 자살 후의 처리를 부모나 가족이 아닌 제3자에게 위임하라고 하면서 부모에게는 말미에 공소외 1이라고 이름만을 기재하고 다른 존칭을 쓰지않은 데 반하여 그 제3자에게는 ‘제 목숨보다 아끼고 사랑하는 선배님들’이라고 표현하고 있는 점으로 보아, 이는 공소외 1 본인이 쓴 마지막 유서라고 볼 수 없는 사정 등을 인정할 수 있다. 그렇다면, 공소외 1은 이지혜 등을 만난 1991. 5. 5.전에 이미 자살을 계획하였고, 5. 5. 이지혜 등을 만났을 때 내심의 갈등을 이기지 못하고 술을 만취하도록 마신 뒤 그들에게 5. 8. 자살할 계획을 털어 놓은 것이지 그날 즉흥적으로 자살하려 한 것은 아니라고 보아야 할 것이고, 굳이 5. 8. 자살을 고집할 사정이 없는데도 결혼까지 염두에 둔 여자의 간절한 만류까지 끝내 뿌리치고 이지혜 등에게 공언한 대로 5. 8. 쫓기듯이 분신자살한 점에 비추어 볼때, 이는 일반인의 사회통념을 뛰어 넘은 자살로서 그 자체로도 다른 사람과의 관련에서 자살하려 한 것임을 쉽사리 추정할 수 있다. (2) 이 사건 수첩의 조작 여부에 대하여 공소외 1이 분신자살한 날 공소외 1의 유해가 안치된 연세대학교 부속병원 영안실에서 공소외 1의 둘째, 셋째 누나들이 이 사건 유서가 공소외 1의 필적이 아닌것 같다는 의문을 제기하고, 1991. 5. 10.에는 공소외 1의 셋째 자형인 공소외 6이 가족들의 뜻에 따라 이 사건 유서 글씨가 공소외 1의 것이 아니니 그 사망경위를 조사해 달라고 검찰에 요청하면서 공소외 1의 필적이 있는 책표지 2장 (검사가 제출한 증 제3-1호)을 제출하였고, 이에 따라 검찰은 그 날 공소외 1이 소속되었던 전민련 관계자에게 공소외 1의 평소 필적자료를 요구하여 전민련 측에서 같은 달 11. 공소외 1이 기재하던 일지라고 하면서 업무일지 (검사가 제출한 증 제5-1호)를 제출하였으며, 그후 검찰은 같은 달 16. 공소외 4가공소외 1의 분신자살 전날 그로부터 동인의 수첩을 받아서 가지고 있다가 그 다음 날 전민련측에 교부한 사실을 알게 되어 전민련 관계자에게 그 수첩의 제출을 요구하였던바, 전민련 측에서는 같은 달 20. 그 수첩이라면서 이 사건 수첩을 검찰에 제출하였음이 명백하다. 그러므로, 이 사건 수첩이 바로 공소외 1이 공소외 4에게 주고 공소외 4가 전민련에 전달한 그 수첩인지를 살피건대, 이 사건 수첩의 본체와 글씨가 써 있는 전화번호 기재용지 3장의 각 절취선이 일치하지 아니하므로, 이 전화번호 기재용지 3장은 원래부터 이 사건 수첩에 붙어 있던 것이 아니라 다른 수첩에 붙어 있던 것이라고 보아야 하는 점, 전화번호 기재용지 3장의 연필로 기재되어있는 문자 밑에 강한 필압형태가 나타나 있으나 그 뒷장에 나타나 있어야 할 필압흔적이 필흔재생기에 의하여도 관찰되지 않는다는 점, 또한 위 수첩을 공소외 1로부터 교부받았다가 전민련에 제출한 공소외 4의 진술에 의하면 전화번호기재용지 등에 기재된 글자의 필기구와 색깔이 원래와 다른 사실이 인정되는 점, 위 전화번호 기재용지에 적혀 있는 안혜정은 공소외 1의 광탄중학교 동창생으로서 서로 절친하게 지내왔고, 공소외 1은 1991. 4. 초순경까지 안혜정이 근무하던 서울 서부경찰서 수사과로 수시로 전화를 하곤 하였으며, 그 전화번호는 ‘386-3766’인데도 위 전화번호 기재용지의 안혜정란에는 이와 다르게 ‘386-2776’으로 기재되어 있는 점, 국립과학수사연구소 김형영이 작성한 1991.5.25.자 및 5.29.자 각 감정서의 기재에 의하여 이 사건 수첩의 필적이 공소외 1의 것이 아니고 피고인의 것임을 알 수 있는 점들을 종합하면, 이 사건 수첩은 원래 공소외 1이 남긴 수첩 그대로가 아니고 공소외 1의 분신자살 후 피고인에 의하여 조작된 것으로 판단된다. (3) 업무일지의 조작 여부에 대하여 전민련이 제출한 업무일지 (위 증 제5-1호)는 표지를 제외한 3장으로서, 1991. 3. 20.부터 같은 해 4. 15.까지 그 행사 내용 등이 적혀 있는바, 그 첫 장에는 3. 20.자 행사 내용만 기재되어 있는 채 그 아래부분이 찢어져 남아 있지 아니하고, 마지막 장에는 상단에 4. 15.자 행사 내용만 기재되어 있는 채 그 아래부분은 여백이며, 둘째 장 다섯째 칸 ‘4.9. 4월 혁명 기념대회 준비’부분만 파란색 볼펜으로 기재되어 있고 나머지 부분은 모두 연필로 기재되어 있는 사실, 전민련 조직국 부장 김현수는, 전민련 상임의장 신창균 및 서울민협회장 최규성으로부터 업무일지를 찾으라는 지시를 받고 공소외 1의 책상 위 책꽂이에서 이를 찾아 피고인 및 김형민과 함께 살펴 보았는데, 파란색 펜으로 쓴 부분은 기억이 없다고 진술하고 있는 점, 전민련 조국통일위원회 부장 정윤서도 전민련 사무실에 들렀다가 업무일지를 받아 위 최규성에게 전달해 주라는 부탁을 받아서 보았는데 연필로 써 있었다고 진술한 점에 비추어 원래의 업무일지인지 의심이 가고, 한편 전민련 사회국 부장 임무영은 제1심 법정에서 둘째 장 파란 글씨는 자신이 썼고 전민련 사무실에서 업무를 보던 중 자신이 맡아서 한 일을 적어 놓은 것이라고 진술하였으나, 검찰에서 위 업무일지는 공식적인 장부가 아니라 공소외 1이 편의상 만들어 기재하여 왔기 때문에 그가 작성한 것으로 알고 있을 뿐 자신이 기록한 일은 없고, 그 둘째 장의 파란색 볼펜 글씨가 자신의 글씨체로 보이기는 하나 자신이 기재한 것인지, 언제, 왜 기재한 것인지는 기억이 나지 않는다고 진술한 점, 또한 전민련 사회국 부장 이동진도 제1심 법정에서 첫째 장은 자신이 작성하였다고 진술하였지만, ‘업무일지를 본 일이 없어 작성 시기나 기간, 모양은 알 수 없고, 사회국업무진행표를 본 적이 없다는 진술서를 작성하여 제출한 사실이 있음’을 인정하는 취지로 진술하였고, ‘사회국 업무일지의 첫째 장 첫 부분을 기재 하였다면 그 업무일지를 동인이 처음 썼는가 아니면 그 앞의 부분을 누가 이미 작성하였는가, 증인이 기재할 때에도 첫째 장의 5분의 4 가량이 찢어져 없어졌는가’는 검사의 질문에는 “기억이 없다”고 진술한 점, 당초 위 업무일지가 전민련 사회국의 공식일지가 아니고 공소외 1의 개인적인 필요(전민련 사무에 관한 것이라 하더라도)로 사용되던 것이라면, 이동진, 임무영이 그 일지에 어떤내용을 기재한다는 것 자체가 이례적일 뿐더러, 위 일지의 기재내용은 1991.3. 20.부터 같은 해 4. 15.까지의 것이어서 이 사건 검찰조사시와 근접한 시기의 것이고 전민련에 관련된 행사들이므로 만일 동인들이 그 기재를 하였다면 위 행사내용과 대비하여 동인들이 기재한 이유를 쉽사리 떠올릴 수 있어서 이를 기억하지 못할리 없다고 보이는바, ‘ 공소외 1이 그 업무일지를 기재하는 것을 본 일은 없다’, ‘ 공소외 1의 필적을 잘 모른다’는 동인들의 진술까지 종합하면 위 업무일지의 첫째 장과 둘째 장의 파란글씨 부분에 관하여 동인들이 그 후 기억이 새롭게 되살아났다는 연유에 관한 합리적인 설명 없이 당초의 검찰 진술을 번복하여 위 필적이 동인들의 것이라거나 동인들이 기재한 것으로 단정적으로 진술하였다 하여도 이를 쉽사리 믿어 이 부분을 동인들이 각 기재한 것으로 단정할 수 없고, 피고인은 당초 위 업무일지를 본 일이 없다고 허위 진술하였다가 나중에 첫째 장과 둘째 장의 파란글씨 부분이 이동진과 임무영의 글씨 같다고만 하였으며, 이동진, 임무영이 제1심 법정에서 그 진술을 합리적인 이유없이 바꿨을 뿐인데도, 피고인과 그 변호인들은 이동진과 임무영이 위 부분들을 기재하였음은 움직일 수 없는 사실이라는 전제에서 국립과학수사연구소 김형영 작성의 감정서 등을 공박하고 있는 점, 위 업무일지에는 뒤에 치룬 행사가 거꾸로 앞에 기재되어 있는 점, 위 김형영이 작성한 1991.5. 15.자 감정서의 기재 등에 의하여 위 업무일지의 일부 필적이 피고인의 필적이고 공소외 1의 필적이 아님을 알 수 있는 점들로 보아, 위 업무일지 역시 피고인에 의해 조작된 것으로 판단된다. (4) 메모지 (검사가 제출한 증 제7-2호)에 대하여 공소외 4의 검찰 제2회 진술에 의하면, 이는 공소외 1이 자기가 보기에도 잘 쓴 글이라고 생각된다며 읽어보라고 주었다는 것이고, 오히려 위 김형영이 작성한 1991. 5. 29.자 감정서 기재에 의하면 이 사건 수첩과 위 메모지의 필적이 동일하다는 것이므로, 위 메모지는 공소외 1이 작성하지 않은 것으로 판단된다. (5) 피고인의 행적 및 진술에 대하여 공소외 4가공소외 1과 마지막으로 헤어져 집에 돌아온 날인 같은 달 7. 23:30경 참담한 심정으로 피고인에게 전화하였을 때 피고인은 “ 공소외 4야, 공소외 4야, 미안하다, 미안하다, 미안하다.”고 미안하다는 말을 세번이나 되풀이 한 사실, 피고인은 그 이유에 대하여 1991. 5. 5. 14:00경 공소외 3 집에서 공소외 3, 김진수, 공소외 4와 만났을 때 그 곳과 호프집, 포장마차에서 다음날 00:30경까지 늦도록 술을 마신 일이 있었기에 이를 사과한 것이라고 변명하고 있으나, 그때 공소외 4 등에게 특별히 실수라고 할 만한 행동을 한 일이 없고 따라서 공소외 4도 그때 피고인이 어떤 실수를 하였다고 생각한 일이 없을 뿐더러 공소외 4가 이에 대해 어떤 언급을 한 일이 없는 사실, 공소외 4가 위와 같이 피고인에게 전화를 할 때, 공소외 1에게 무슨 일이 생기면 집에 연락해 달라면서 공소외 1 부친댁 전화번호를 두 번이나 불러 주었는데도, 피고인은 그 후 이에 대해 전화번호를 불러 준 것은 맞는데 그것이 어디 전화번호인지 알지 못했고 따라서 그 전화번호를 적어 놓은 일도 없다고 검찰이래 진술하고 있는바, 공소외 4의 참담한 심정이나 공소외 1에게 무슨 일이 생기면 그의 집으로 연락해 달라는 취지로 보아, 같은 전민련 상근 근무자인 공소외 1에게 어떤 심각한 일이 벌어지고 있을지도 모른다는 사정을 쉽사리 간취할 수 있는 상황이었는데도, 공소외 4에게 무슨 일이냐고 물어보거나 이에 관심을 두지 않았다는 사실, 또한 피고인은 그 다음 날인 같은 달 8. 아침 텔레비젼뉴스를 보고 공소외 1이 분신자살을 하였음을 알았다면서도 그 직후 공소외 3이 전화를 하여 공소외 1이 분신자살 하였는데 알고 있느냐고 물어본 데 대해 아무런 반응을 보이지 않고 냉담한 태도를 보였다는 사실, 공소외 4는 물론 공소외 3도 그날 12:00까지는 고인의 유해가 안치된 연세대 영안실에 나와 있었는데도 피고인은 그날 14:00경에야 그곳에 나타나는 등 자살한 공소외 1과의 평소 친분관계에 비추어 이해하기 어려운 행동을 보인 사실, 그리고 공소외 4가 같은 달 10. 15:00경 피고인을 찾아와 검찰에 출두할 경우의 진술 대책을 물어보자, 피고인은 “검찰에서는 말조심 하고, 예,아니오라고만 대답하고 쓸데없는 말이나 쓸데없는 사람을 끌어들이지 말라”고 말하였고, 공소외 4의 수첩 (검사가 제출한 증 제7-1호)에 이미 사망한 공소외 1의 성명과 전화번호를 기재하여 둔 사실, 게다가 피고인과 김진수, 공소외 4, 공소외 3이 같은 달 12. 21:00경 종로 5가 도위취 호프집에서 만나, 김진수가 “내가 최덕수 등 분신사건 장례 등에 관여하였지만, 이번 일( 공소외 1 분신자살사건을 지칭하는 것)에 여자인 공소외 4를 개입시킨 것이 최대의 실수다”고 하자, 피고인은 “이미 엎질러진 물이다'고 말한 사실, 피고인은 5. 5. 공소외 3 집에서 만난 날 공소외 4에게 “ 공소외 1이 좋은 사람이니 잘 사귀어 보라”고 말해놓고는, 분신자살 후인 5. 10.에는 동인에게 “ 공소외 1이 죽기 일주일 전쯤부터 공소외 1과 사이가 안 좋았다”고 모순되는 말까지 한 사실, 공소외 4가 같은 달 13. 검찰에 1차 소환되어 조사를 받고 3일 후 2차 소환되어 조사를 받게 되자, 피고인은 그 다음 날 어머니를 공소외 4의 집에 보내어 공소외 4의 어머니에게 “왜 변호사를 안 대느냐. 공소외 4가 얘기를 잘 하지 못하면 아들 입장이 난처해진다.”고 단순히 참고인에 지나지 않은 공소외 4를 위해 변호사 선임까지 하여 대응하도록 적극 권유한 사실, 피고인은 같은 달 18. 고 강경대군 장례행렬에 참가하였다가 그날 연대앞 로타리에서 일간지를 보고 자신이 공소외 1의 유서를 대필해 준 혐의를 받고 있음을 처음 알았다고 변명하는바, 그런데도 특별한 사유없이 같은 달 13.부터 귀가하지 않고 전민련사무실, 연세대학교, 명동성당에 머물러 있으면서 농성에 참여하고 기자회견을 하여 자신의 무고함을 주장하면서도 검찰의 소환이나 사전 발부된 구속영장의 집행을 거부해 오다가 한달이 넘은 같은 해 6. 26.에야 검찰에 출두하여 조사를 받은 사실, 피고인은 위 업무일지를 본 일이 없다고 부인하였다가 그후 김형민의 진술에 의하여 피고인도 1991. 5. 10. 전민련 사무실에서 이를 본 일이 있음이 밝혀진 뒤에야 진술을 번복한 사실, 또한 피고인은 “양심과 명예를 걸고 결백하다”, “과학이 진실을 덮을 수는 없다”고 주장하면서도, 그 임의성을 인정한 검찰진술에서는 “이 사건 수첩이 조작된 것임을 부인할 수는 없겠다” “이 사건 수첩, 업무일지, 이 사건 유서의 글씨는 모두 같아 보이는데 공소외 1의 글씨가 아니고 다른 한 사람의 글씨라고 할 수 밖에 없다” “이 사건 유서, 업무일지,수첩의 글씨가 피고인이 작성한 진술서{검사가 제출한 증 제8-1호(서울지검북부지청 85형제43084호 기록에 편철된 것}의 몇가지 글씨와 똑같다고 인정할수 밖에 없다” “유서가 다른 사람에 의해 대필된 것은 명백하다”고 진술하였는바, 비록 위 진술들이 위 김형영의 감정서에 터잡은 검사의 신문에 대하여 이루어졌다 하여도, 자신이 무죄라는 입장을 확고하게 지키는 한 얼마든지 그 감정서 내용 대로 진술하지 아니할 수 있는데도, “위 필적들은 서로 같으나, 피고인이 이 사건 유서를 대필해 준 일은 없다”고 답변함은 모순일 뿐더러, 오히려 이 사건 유서 필적이 이 사건 수첩과 업무일지, 피고인이 작성한 위 진술서의 필적과 같다는 진술부분은 이 사건 감정서들의 감정결론과 일치함으로써 그 신빙성을 높여주는 자료가 될 수 있고, 그밖의 피고인의 행적이나 진술 취지 역시 이 사건 유서대필 사실에 관한 정황증거로 삼을 수 있다. (6) 국립과학수사연구소 김형영이 작성한 감정서의 신빙성에 대하여 이 사건 감정서를 작성한 김형영과 공동심의에 참여한 같은 감정인 양후열은, 한결같이 최초의 감정의뢰와 관련된 추가감정의뢰가 있을 때에는 편의상 그 접수를 생략하고, 여러 건의 감정의뢰를 한 데 묶어 회보해 온 관례가 있기 때문에 이 사건에서도 추가감정의뢰 중 일부 의뢰서에 대한 접수절차를 생략한 것이고, 중복을 피하기 위하여 일괄처리하면서 의뢰공문과의 대조번호 기재가 누락된 것일 뿐 의뢰한 사항에 대하여는 모두 회보가 되었으며, 검사가 제출한 증 제2-1호( 공소외 1이 작성한 주민등록증 분실신고서), 증 제3-1호(책표지 2장)와 이 사건 유서의 필적감정소견은 당초 대조자료 부족으로 일단 판정을 유보하였다가 추가자료의 현출로 대조자료가 충분해져서 공소외 1의 필적의 특징이 일관성 있게 나타났기에 이 사건 유서와 다른 필적으로 판정할 수 있게 되었다고 진술하고 있는바, 이 사건에서 변호인들이 주장하는 접수기재가 생략되었다는 흠은, 추가 관련된 여러 건의 감정의뢰 중의 하나이고 결국 감정의뢰사항에 대한 회보가 누락되었는지 여부는 의뢰기관과의 문제일 뿐이며, 감정방법을 부동문자로 처리하는 것은 업무의 증가에 능률적으로 대처하기 위한 것임을 쉽사리 인정할 수 있으므로 위 사항의 여하만으로는 감정내용의 신빙성이 좌우되는 것은 아니므로 결국 문제는 그 감정내용의 신빙성에 귀착된다. 원래 필적은 물리학적 입장에서 볼 때 점과 선이 합쳐서 성립되는 것이고, 그 구성은 개인차에 의하여 천태만상으로 표현되는 것으로서 이렇게 점과 선이 합친 대소의 형태에 개인의 특징이 현출되며, 필적감정은 이러한 고유의 특징을 발견하여 필적의 이동을 식별하는 것이나, 현재 그 필적감정의 정확성에는 한계가 있을 수밖에 없어 결국 그 한계 내에서 객관성과 공정성이 보장되는 여러 가지 합당한 방법으로 감정이 이루어져야 하는 것인바, 이 사건감정인 김형영이 뽑은 원심판결 첨부 별지 필적대조표의 희소성 있는 특징은 다른 사정이 없는 한 감정인의 감정경험 및 그 연구와 전문지식에 의하여 선정 제시된 것이고, 위 필적대조표에 나타난 필적을 보건대 비전문가가 보더라도 이 사건 유서와 피고인이 작성한 위 진술서의 필적은 일반인의 통상적인 필적과 달리 아주 독특하여 동일한 반면에, 이들과 공소외 1의 필적은 판이할 뿐더러, 앞에서 설시한 바와 같이 이 사건 수첩 등이 조작되었고 피고인 스스로 이 사건 유서의 필적 등이 피고인의 필적과 같은 사실을 인정하고 있음이 이 사건 감정서의 신빙성을 보태주는 자료가 되는 점에서 이 사건 감정서는 신빙성이 있다. 이에 반하여 변호인들이 제출한 일본국인 오오니시 요시오의 감정서는 위 감정서와 다른 감정결과를 담고 있으나, 동인은 제1심 법정에서 진술한 바와같이 ‘ㄹ’ ‘ㅁ’ ‘ㅂ’과 같은 한글 자모를 알지 못하고 ‘ㅏ’와 ‘ㅣ’, ‘비’와 ‘버’, ‘자’와 ‘사’ 같은 평이한 글자를 구분하지 못할 정도로 한글을 전혀 모르는 사람으로서, 신원을 알 수 없는 재일교포 4인의 도움을 받아 그들이 동일한 모음과 자음의 숫자를 세어 주고 동인들이 한글에 해서체와 행서체가 있다고 하므로 스스로는 잘 모르면서 이에 따랐다는 것일 뿐더러, 잘 알지도 못하는 ‘ㄹ’ ‘ㅁ’ ‘ㅂ’의 필법을 중점으로 감정하고 있는 점에서, 한글 필적에 나타나는 일반적인 유사성과 희소성에 관한 지식과 경험이 없어 감정대상물에서 나타난 필적의 특징이 그 사람에만 고유한 희소성이 있는지 여부를 판단하는 것 자체가 원초적으로 불가능하다고 보이고, 원래 사본으로 필적을 감정하면 필기구의 종류나 복사기의 성능, 상태에 따라 필압의 형태나 필적의 미세한 특징이 잘 현출되지 아니하여 오류의 가능성이 있음을 자인하면서도, 이 사건 유서와 수첩 등을 사본으로 감정하고도 자신의 감정결과는 정확하다고 강조하고 있고, 또한 한글을 모르면서 일본 글자의 필적감정시간과 거의 같은 시간에 감정을 하였다는 점, 그리고 동인은 한글에서 자모가 정서체와 속필체에 따라 어떻게 변화하는지를 전혀 고려하지 않았고 이 사건 유서 이외의 자료들(이 사건 수첩 이외에도 아래 변호인들이 제출한 숭의여전 메모, 방명록 노트 등)이 모두 공소외 1의 필적임을 움직일 수 없는 전제로 하여 감정한 점 등을 참작하면, 위 감정서는 감정인으로서의 기본능력과 감정의 기본조건을 결한 상태에서 작성한 것으로서 믿을 수 없음이 명백하다. (7) 기타 증거에 대하여 증인 안혜정이 원심 법정에서 한 증언에 의하면, 동인은 공소외 1과 광탄중학교 동기 동창으로서 중학교 재학시부터 친하게 지내던 사이이고, 1985. 12.경 군에 입대하여 1988. 6.경 제대한 공소외 1로부터 군복무기간 중 10여통 이상 편지를 받았는데 공소외 1이 분신자살한 다음 날인 1991. 5. 9. 위 영안실에서 유서 사본 1장을 얻은 뒤 파주에 있는 친정집에 가서 찾아낸 공소외 1의 카드 및 편지(검사가 제출한 증 제13-1, 2호)와 대조해 보았으나 그 필적이 달라보여 그 후 이를 검찰에 제출하였는바, 위 김형영 작성의 감정서에 의하면 위 필적은 이 사건 유서의 필적과는 상이하다는 것이고 이는 일반인도 쉽게 이해할 수 있을 정도이다. (8) 변호인들이 제출한 필적 관련 증거들에 관하여 (가) 증 제1호(방명록)은 대학노트에 방명록 내용이 기재되어 있는 것인데, 장기보존을 위한 방명록인데도 그 사연을 기재한 부분 두장이 모두 떨어져 있을 뿐더러, 위 방명록에 처음 사연을 기재하고 서명한 전현철의 진술에 의하면 그 방명록의 형상과 기재내용이 위 증 제1호와 다르다는 것이고, (나) 증제3호(전교조 원주지회 방명록)은 우선 공소외 1의 필적이라는 부분이 찢어져 첫 장에 핀으로 철해져 있고 필기구의 색깔이 곽대순의 검찰 진술과 다르며, (다) 증 제4-1, 2호(대유학보 원고 및 대유학보)중 대유학보에는 그 기고자 성명이 이용복으로 되어 있는데 대해 위 대유학보 원고에는 그 기고자 성명이 없는바, 이용복이 공소외 1임을 인정할 만한 증거가 없을 뿐더러 도중에 다른 필적임이 분명한 원고도 끼워져 있고, (라) 증 제5호(숭의여전 메모)는, 이는 원래 1991. 5. 20. 저녁에 그 보관자들인 이보령, 민수진 등에 의하여 전민련측에 전달되었고 그 다음날 그들이 이에 관해 기자회견을 가졌음이 동인들의 진술로 보아 명백한데, 당시 이 사건 유서대필 문제를 둘러싸고 피고인측에게 자문하던 변호사들 중 한사람이 그들에 대한 검찰의 수사에 대비하여 일문일답식의 문답을 하면서 그들에게 위 증 제5호의 원본을 같은 달 21. 기자회견 후에 전민련에 전달한 것으로 하라고 지시함으로써 동인들은 처음 검찰진술에서 위와 같은 취지의 허위진술을 하였는바, 이 사건 유서의 대필 여부 및 이 사건 수첩의 조작 여부가 문제되는 이 사건에서는 위와 같은 원본전달시기의 조작은 결국 그 원본 존재의 신빙성에까지 영향을 미친다고 아니할 수 없는 데다가, 이보령, 민수진 등은 당시 유서대필사건으로 화제가 된 때 이어서 위 메모를 찾았을 때 이를 유심히 보았으리라고 여겨지는데도, 각 그 진술서에서 원본이 뒤바뀌었을 가능성은 모른다거나 당초 복사해 둔 사본과 원본이 같은 것으로 믿고 있다는 투로 애매하게 진술하고 있고, (마) 증 제10호(방명록)는 장수가 다른 5묶음의 종이가 합쳐져 비정상적으로 제본된 것으로서 그 지질이 서로 다르고 제본상태도 정돈되어 있지 않으며, 앞뒤에 찢어진 부분이 있는 등 그 방명록 자체로 원래의 것인지 신빙성에 의심이 가고, (바) 증 제23-1호(각서)는, 그 소지자라는 한원석의 경위설명서(증 제23-2호)의 기재와 원심법정 진술이 서로 다를 뿐더러, 동인은 원심법정에서 금원을 대여한 사람과 공소외 1을 단지 소개하기만 하였다고 하면서 동인이 그 돈을 대위변제 하였다고 진술하고 있고, 이렇게 대위변제한 후 공소외 1의 채권자로부터 돌려받은 약속어음을 구상도 받지 않고 공소외 1에게 그대로 돌려주었다고 진술하는 한편, 그러고도 그 변제시각까지 위 각서에 명기해 꼭 변제를 받기로 하였다고 진술하고 있으나, 이는 모두 경험칙에 어긋나고, (바) 증 제20-1, 2(수첩 사본)은 이 사건 수첩이 조작된 후의 복사본으로 보아야 하며, (사) 그 밖의 증거들은 이 사건에서 피고인과 입장을 같이하고 있음이 명백한 전민련측에서 뒤늦게 발견하였다고 하면서 제출한 것들이거나 필체, 자수, 형식 등에 비추어 별다른 증거가치가 없는 것들이거나 그 필적 등이 유서 필적과 동일 또는 상이하다고 인정하기 어려운 것들일 뿐더러 원심이 인용한 위 증거들과 어긋나므로 이를 이 사건의 증거로 삼을 수 없다. (9) 위와 같은 증거들 및 인정사실에 의하면, 피고인은 제1심이 인정한 바와 같이 공소외 1이 자살하려는 정을 알고 이 사건 유서를 대필해 준 사실과 그후 그 사실을 은폐하려 한 사실을 인정할 수 있다. 나. 기록을 정사하건대, 원심의 이러한 사실인정 및 이에 터잡은 판단은 모두 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지들 역시 이유 없다. 3. 피고인의 상고이유 제2점 및 그 변호인들의 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 피고인이 ‘혁명의 불꽃’이라는 단체에 가입하고 제1심 판시와 같은 서적과 유인물들을 소지한 사실을 스스로 인정하고 있고, 그 설시 증거들에 의하면, 위 단체는, 현 정부를 ‘미, 일 제국주의 자본의 강도적 약탈과 소수 독점재벌의 무한한 이윤을 보장하기 위한 제국주의 무리와 독점 자본가놈들의 민중에 대한 파쇼적 억압과 착취의 도구’로서, 제반 ‘파쇼적 악법’과 ‘권력기구’ ‘수탈적인 조세제도’ 등을 통하여 민중에 대한 억압과 수탈을 자행하고 있어 타도하여야 할 대상으로 규정하고, 의회주의적 방식, 점진적 교체의 방식으로는 그 타도가 불가능하다는 전제에서 그 타도의 방법론으로서 노동자, 농민, 도시 소자산가 등 모든 민중이 단결하여 무장봉기에 의한 임시혁명정부의 구성을 제시하면서 군대 및 경찰의 해체와 혁명군 창설, 자본 몰수와국유화를 통한 민중적 민족경제의 수립 등을 이루어 공산주의에 기초한 민주주의 민중공화국을 수립하고 북한과 연방제 통일을 이루려는 것을 조직강령으로 하고 있고, 피고인이 소지한 유인물 등은 그러한 민중혁명을 명시적 묵시적으로 선전, 선동하는 내용임을 인정할 수 있는바, 이는 헌법이 전혀 상정하지 아니하는 혁명적 방법으로 대한민국을 전복하여 헌법체계와 양립할 수 없는 공산주의 국가의 건설을 지향하는 것이므로, 비록 북한이 대한민국과 함께 국제연합에 동시 가입하였다거나 그 사이에 ‘화해와 교류협력에 관한 합의서’가 체결, 발효되었다 하더라도 국가보안법이 그 규범력을 상실하였다고 할 수 없을 뿐더러, 그 공범들에 대한 형사 제재가 이미 종료되었다 하여 그 공소시효가 완성되지 않은 이 사건에서는 이 부분 공소제기가 부당하다고 볼 수 없으니, 결국 피고인의 위와 같은 행위에 가벌성이 없다고는 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단도 옳고, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지 또한 이유 없다. 4. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 43일을 원심판결의 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	가.나.라. 형법 제252조 제2항 / 나.다. 형사소송법 제254조 제4항 /'마. 국가보안법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신정철 【원심판결】 대구고등법원 1992.1.29. 선고 91노411 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 거시증거를 살펴보면 원심이 경상북도 지방의회의원에 입후보할 것을 결심한 피고인이 위 의회의원으로 당선되기 위하여 후보자등록을 하기 전에 1심판시와 같은 금품배포 등 행위를 한 사실을 인정하고 피고인을 구 지방의회의원선거법(1988. 4. 6. 법률 제4005호) 제167조 제1항 제1호, 제32조 소정의 사전선거운동죄로 의율처단한 원심판결에 수긍이 간다. 같은 법 제70조는 위 법조 소정의 기간 동안에는 사전선거운동에 해당하는지 여부와는 별도로 기부행위를 금지한다는 규정이고, 기부행위가 위 기간 외에서 행하여진다면 사전선거운동에 해당하더라도 이를 허용한다는 취지의 규정으로는 해석할 수 없을 뿐만 아니라, 같은 법 제32조에 의하면 선거운동은 후보자등록 마감일의 다음날로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있고 같은 법 제167조 제1항 제1호는 위 제32조의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌한다고 규정하고 있을 뿐이어서 위 제70조 소정의 기부행위금지에 있어서의 시적 한계에 관한 규정이 사전선거운동에 유추적용될 수도 없다고 할 것 이므로, 피고인의 원심판시와 같은 금품배포 등 행위가 위 제70조 소정의 기간 외에서 이루어진 행위이므로 사전선거운동죄로 처단할 수 없다는 소론은 독자적 견해에 불과하다. 또 구 지방의회의원선거법 제32조 위반행위에 대하여 개정된 지방의회의원선거법(1990. 12. 31. 법률 제4311호)은 제39조, 제180조 제1항 제1호에 처벌규정을 두고 있고 그 형도 구법보다 더 무거우므로 행위 당시의 구법에 따라 처벌하여야 할 경우이고 논지가 주장하는 것과 같이 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에는 해당하지 않는바, 같은 취지에서 원심이 피고인의 판시와 같은 금품배포 등 행위에 대하여 그 행위 당시 시행되던 구 지방의회의원선거법을 적용하여 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 피고인의 원심판시와 같은 금품배포 등 행위가 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고도 할 수 없다. 결국 원심판결에 채증법칙 위반 및 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	가.나. 구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호로 개정되기 전의 것) 제32조, 제167조 제1항 제1호 / 가. 같은 법 제70조 / 나. 지방의회의원선거법 제39조, 제180조 제1항, 형사소송법 제326조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1992.4.17. 선고 91노1308 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 충남 공주군 탄천면 장성리 마을 입구에 있는 이 사건 도로는 폭이 5m로서 노선버스도 통행하고 있으나 비포장도로이므로 요철이 심하고, 피고인이 운전하던 승용차의 차폭은 약 1.68m인 사실, 피고인은 이 사건 도로를 장마루쪽에서 이인쪽으로 시속 약 30km의 속도로 진행하다가, 반대방향에서 이 사건 도로를 좌우로 왔다 갔다 하면서 마주 오고 있던 피해자 B 운전의 오토바이를 약 50m 전방에서 최초로 발견하였으나, 확실한 상황판단을 하지 못하고 그대로 이 사건 도로의 오른쪽 부분으로 진행하였는데, 피해자도 가상중앙선의 왼쪽부분으로 비켜가지 아니하고 그대로 피고인 운전차량의 정면을 항하여 진행하여 오므로, 위 오토바이와 약 30m 정도의 거리를 남겨두고서야 경음기를 울리고 이 사건 도로의 오른쪽 가장자리쪽으로 차량을 붙이면서 급제동조치를 취하였으나 미치지 못하고 위 승용차의 왼쪽 앞부분으로 위 오토바이 앞바퀴부분을 충격한 사실, 피고인의 급브레이크 조작으로 이 사건 도로상에는 위 승용차의 오른쪽 앞바퀴의 스키드마크가 도로의 중앙부분쪽에서 우측 가장자리 쪽으로 약 6m의 길이로 나 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인으로서는 약 50m 전방에서 좌우로 왔다 갔다하며 진행하는 피해자의 오토바이를 발견하였으면 위 오토바이가 진로전방으로 돌입할 가능성을 예견하고 즉시 경음기를 울리는 등 피해자의 주의를 환기시키고 또한 위 오토바이의 동정을 예의 주시하며 도로 우측으로 피행하거나 또는 즉시 정지할 수 있도록 속도를 줄이고 서행하여야 함에도 이를 게을리한 채 약 20m나 아무런 조치를 취하지 아니하고 그대로 같은 속도로 진행하다가 이미 사고를 피하기에는 때늦은 약 30m의 거리에서야 오른쪽으로 핸들을 틀며 급제동조치를 취하였으나 승용차를 우측으로 완전히 피행시키거나 완전히 정지시키지 못하여 이 사건 사고를 발생시켰다고 할 것이라고 판단하여, 이 사건 사고가 피고인의 과실로 인하여 발생하였음을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 중앙선이 표시되어 있지 아니한 비포장도로라고 하더라도 승용차가 넉넉히 서로 마주보고 진행할 수 있는 정도의 너비가 되는 도로를 정상적으로 진행하고 있는 자동차의 운전자로서는, 특별한 사정이 없는 한 마주 오는 차도 교통법규( 도로교통법 제12조 제3항 등)를 지켜 도로의 중앙으로부터 우측부분을 통행할 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로, 마주 오는 차가 도로의 중앙이나 좌측부분으로 진행하여 올 것까지 예상하여 특별한 조치를 강구하여야 할 업무상 주의의무는 없는 것이 원칙이고, 다만 마주 오는 차가 이미 비정상적으로 도로의 중앙이나 좌측부분으로 진행하여 오고 있는 것을 목격한 경우에는, 그 차가 그대로 도로의 중앙이나 좌측부분으로 진행하여 옴으로써 진로를 방해할 것에 대비하여 그 차의 동태에 충분한 주의를 기울여 경음기를 울리고 속도를 줄이면서 도로의 우측 가장자리로 진행하거나 일단 정지하여 마주 오는 차가 통과한 다음에 진행하는 등, 자기의 차와 마주 오는 차와의 접촉충돌에 의한 위험의 발생을 미연에 방지할 수 있는 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이지만, 그와 같은 경우에도 자동차의 운전자가 업무상 요구되는 적절한 조치를 취하였음에도 불구하고 마주 오는차의 운전자의 중대한 과실로 인하여 충돌사고의 발생을 방지할 수 없었던 것으로 인정되는 때에는 자동차의 운전자에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 기록(특히 사법경찰리 작성의 실황조사서의 기재)에 의하면, 피고인이 운전하던 승용차와 피해자가 운전하던 오토바이가 충돌할 당시, 승용차는 도로의 우측(그 밑은 높이가 약 3m되는 언덕임) 끝부분에 거의 정지한 상태이었고(정지된 승용차의 우측 앞바퀴 뒤끝부분까지 제동흔적이 연결되어 있다), 오토바이가 승용차와 충돌한 후 우측으로 넘어지면서 우측 발판이 땅바닥에 닿을 때 패인 자국이 도로의 중앙으로부터 좌측부분에 나있는 것으로 보아, 오토바이는 승용차와 충돌할 당시 도로의 좌측부분으로 진행하여 온 것으로 보일 뿐더러, 오토바이의 제동흔적은 발견할 수 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인이 마주 오는 오토바이를 약 50m 전방에서 발견하였다고 하더라도, 당시의 도로의 상황과 승용차 및 오토바이의 진행상황 등을 감안할 때, 당장은 오토바이의 동태에 주의를 기울여 만일의 사태에 대처할 준비를 하는 것으로 족하고, 그 때부터 경적을 울리고 속도를 줄이면서 도로의 우측 가장자리로 진행하거나 일단 정지하여 오토바이가 통과한 다음에 진행하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없을 터인데, 피고인이 오토바이를 약 50m 전방에서 최초로 발견하였으나 확실한 상황판단이 되지 아니하여 도로의 우측부분으로 진행하다가 약 30m전방에 이르러 위험을 느껴 핸들을 우측으로 돌리면서 급제동조치를 취한 결과, 위에서 본 바와 같이 승용차와 오토바이가 충돌할 때에는 승용차가 더 피할 수 없을 정도로 도로의 우측 끝부분에 거의 정지되었음에도 불구하고, 오토바이가 교통법규를 어겨 도로의 좌측부분으로 진행하여 옴으로써 승용차와 충돌하게 된 것이므로, 피고인에게 자동차운전자로서의 주의의무를 다하지 못한 과실이 있었다고 할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 판시한 바와 같은 이유로 피고인에게 자동차운전자로서의 주의의무를 다하지 못한 과실이 있는 것으로 판단한 나머지 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 자동차운전자의 업무상주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한승헌 【원심판결】 서울고등법원 1991.1.17. 선고 91노3125 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 판단유탈, 이유불비의 위법이 없다. 주장은 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 탓하는 것에 돌아간다. 항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분한 것이고 제1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 이외에는 판결이유에 범죄사실 및 증거의 요지를 기재할 필요가 없다( 당원 1966. 2. 15. 선고 65도1030 판결 참조). 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형사소송법 제369조	형사
【피 고 인】【상고인, 피고인】 피고인들변호인 변호사 【원심판결】 부산고등법원 1992.4.2. 선고 91노1094, 91노1528(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 A, C의 각 상고이유 및 피고인 A 변호인 변호사 D(국선)와 변호사 B, E(사선)의 각 상고이유 제1점을 함께 본다. 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거들을 살펴보면 원심판시와 같은 피고인들의 각 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심의 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해로 사실을 오인한 위법이 없다. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다 는 것이 당원의 일관된 견해이므로( 당원 1985.3.9. 선고 85도951 판결; 1985.6.25. 선고 85도691 판결; 1987.7.7. 선고 87도973 판결 각 참조), 원심이 피고인 A의 범죄사실을 인정함에 있어서 공범인 다른 피고인들의 진술을 증거로 삼았다고 하여 이를 위법이라고 탓할 수 없다. 또 기록에 의하면 1심증거조사절차에서 피고인들은 피고인 각자에 대한 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 각 피의자신문조서의 성립과 임의성을 인정하고 있을 뿐아니라, 피고인들의 수사기관에서의 진술이 소론과 같이 고문 등 강요에 의하여 이루어진 것이라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없으며, 또피고인 A의 범행에 관한 다른 피고인들의 법정진술이 검사의 고문과 협박에 의한 것이라는 소론도 기록상 전혀 근거가 없는 주장에 불과하다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 A 변호인 변호사 B, E의 상고이유 제2점을 본다. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다. 원심판시 1의 가 (1)사실에 의하면 피고인들 중 피고인 C가 피해자의 집 담을 넘어 들어가 대문을 열어 피고인 A, F로 하여금 들어오게 한 다음 피고인 F, C는 드라이버로 현관문을 열고 들어가 그 곳에 있던 식칼 두 개를 각자 들고 피고인들 모두가 안방에 들어가서 피해자들을 칼로 협박하고 손을 묶은 뒤 장농설합을 뒤져 귀금속과 현금 등을 강취하였다는 것이므로, 피고인 A가 소론과 같이 직접 문을 열거나 식칼을 든 일이 없다고 하여도 위 원심판시와 같이 다른 피고인들과 함께 행동하면서 범행에 협동한 이상 현장에서 실행행위를 분담한 것이라고 볼 것이다. 원심판결에 이유불비와 강도죄의 합동에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 3. 같은 상고이유 제3, 4점을 본다. 형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다. 원심판시 1의 가 (3)사실에 의하면 피고인들이 야간에 피해자 G의 집에 이르러 재물을 강취할 의도로 피고인 C가 출입문 옆 창살을 통하여침입하고 피고인 F는 부엌방충망을 뜯고 들어 가다가 피해자 시아버지의 헛기침에 발각된 것으로 알고 도주함으로써 뜻을 이루지 못했다는 것이고, 원심판시 1의 나 (1)사실은 피고인들이 야간에 피해자 H의 집에 이르러 피고인 C가 담을 넘어 들어가 대문을 열고 나머지 피고인들이 집에 들어가 피고인 F가 부엌에서 식칼을 들고 방안에 들어가는 순간 비상벨이 울려 도주함으로써 뜻을 이루지 못했다는 것이므로, 피고인들이 위와 같이 야간에주거에 침입한 이상 특수강도죄의 실행에 착수한 것으로서 그 미수범으로서 처단되어야 할 것이고 현장에서 함께 행동한 피고인으로서도 같은 죄책을 져야함은 더말할 나위도 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 이유불비 내지 특수강도죄의 미수에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점논지도 이유없다. 4. 같은 상고이유 제5점을 본다. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준 강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다. 이와 반대되는 소론은 독자적 견해로서 이유없다. 5. 같은 상고이유 제6점을 본다. 원심판시 2의 나 사실에 의하면 피고인들이 강도행위를 하던중 피고인 강기복와 김상호는 피해자 전영은을 강간하려고 작은방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 위와 같이 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이고, 피해자의 진술을 비롯한 관계증거의 내용에 비추어 보면 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여한 것이라 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 중지범감면규정을 적용하지 않은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 이유불비 내지 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 6. 같은 상고이유 제7점, 피고인 F의 상고이유, 나머지 피고인들의 상고이유 중 양형부당의 점 및 피고인들 변호인 D의 상고이유 제2점을 함께본다. 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 적절하다고 보여지고 그 형의 양정이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고볼 수 없으므로 이 점에 관한 각 논지는 이유 없다. 7. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	가. 형사소송법 제310조 / 나.다. 형법 제334조 / 다. 형법 제25조 / 라. 형법 제37조, 제40조, 제136조, 제335조 / 마. 제26조, 제342조, 제339조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정우 【원심판결】 서울고등법원 1992.2.25. 선고 91노4287 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인으로부터 금 273,181,127원을 추징한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 164,356,385원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은 피고인이 1986. 11. 25.부터 1990. 11. 26.까지 사이에 총 19회에 걸쳐 김포국제공항을 통하여 입국하면서 바이올린, 첼로 등을 여행용 가방 안에 깊숙히 넣고 옷가지 등을 덮어 은닉한 채로 이를 몰래 밀반입한 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이처럼 관세의 부과대상이 되는 물품을 발견하기 어려운 상태로 은닉하여 세관을 통과하였다면 이는 관세법 제180조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 때에 해당한다 할 것이므로( 당원 1991.2.8. 선고 90도2418 판결 참조)원심이 피고인의 위 소위를 관세법 제180조에 해당하는 것으로 본 것도 정당하고 거기에 소론과 같은 관세포탈의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (2) 상고이유 제2점에 대한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 1987. 3. 25. 이태리 바이올린(Peter Guarnerius) 1대를 밀반입하였다는 점에 대하여는 피고인이 위 날짜에 위 바이올린을 밀반입하였다는 증거가 없다 하여 이 점에 대하여는 무죄를 선고하면서도(이 부분에 대하여는 검사가 상고를 제기하지 아니하여 이미 확정되었다) 피고인이 위 바이올린을 1983. 1. 30. 밀반입한 것은 인정된다 하여 유죄판결이 선고된 밀반입된 다른 악기 등의 범칙 당시의 시가 금 164,356,385원에 위 바이올린의 범칙 당시의 시가 금 108,824,742원을 합한 금 273,181,127원을 피고인으로부터 추징하였다. 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이다. 그러나 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 어디까지나 그 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하다고 보아야 할 것이다. 뿐만 아니라 가사 몰수나 추징이 공소사실과 관련이 있다 하더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징도 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 그와 같이 보지 않는다면 현행법상 형의 일종으로 규정되어 있는 몰수나 추징에 대하여만은 공소시효의 제도가 적용되지 않는다는 부당한 결과가 되기 때문이다. 이 사건의 경우에는 위 바이올린이 언제 밀반입되었는가 하는 점은 피고인의 방어권 행사에 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로 비록 동일한 바이올린이라 할지라도 위 1987. 3. 25.자 바이올린 밀반입의 점에 대한 공소제기의 효력은 원심이 인정한 위 1983. 1. 30.자 바이올린 밀반입의 점에 대하여는 미치지 아니한다고 보아야 할 것이므로(뒤에서 보는 바와 같이 이 점에 대하여는 이 사건 공소제기 당시 이미 공소시효도 완성된 바 있어 더욱 그러하다)원심이 공소가 제기된 바 없는 위 1983. 1. 30.자 바이올린 밀반입의 사실을 인정하여 위 바이올린의 시가를 추징한 것은 불고불리의 원칙에 위반된 것이라고 하지 않을 수 없다. 또한 다른 한편으로는 위 1983. 1. 30.자 바이올린밀반입의 점에 대한 관세법 제180조 소정의 죄의 공소시효는 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 7년이므로 이에 대한 공소시효는 이 사건 공소가 제기된 1991. 7. 15.에는 이미 완성되었다고 할 것인즉 이 점에서도 원심의 위 추징은 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없다. 그러므로 원심이 공소도 제기되지 아니하였을 뿐만 아니라 이미 공소시효가 완성된 위 1983. 1. 30.의 바이올린 밀반입의 사실을 인정하여 그 바이올린의 시가를 추징한 것은 추징의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유 있다. (3) 이에 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결의 유죄부분 중 피고인으로부터 금 273,181,127원을 추징한 부분을 파기하고 피고인으로부터 금 164,356,385원을 추징하며, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수	가. 관세법 제180조 / 나. 형법 제49조 단서 / 다. 형사소송법 제396조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1992.4.24. 선고 91노1276 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 재물은닉 사실을 인정하지 아니한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이나 재물은닉죄에 대한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 형법 제366조 소정의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴, 은닉, 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서 말하는 효용을 해한다고 함은 그 물건의 본래의 사용목적에 공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것은 물론 일시 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 역시 효용을 해하는 것에 해당한다고 해석하여야 할 것이나 ( 당원 1971.11.23. 선고 71도1576 판결 참조), 이 사건에서 피고인이 피해자 B를 좀더 호젓한 곳으로 데리고 가기 위하여 피해자의 가방을 빼앗고 따라 오라고 하였는데 피해자가 따라 오지 아니하고 그냥 돌아갔기 때문에 위 가방을 돌려 주기 위하여 부근일대를 돌아다니면서 피해자를 찾아 나선 것을 가리켜, 재물을 은닉하거나 그 효용을 해한 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	형법 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.2.18. 선고 91노7117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 이 사건 범행 당시 시행하던 개정 전의 증권거래법(1991. 12. 31. 법률 제4469호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항에 의하면 한국증권거래소의 회원은 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받은 경우 일정한 범위 안에서 일임매매거래를 할 수 있도록 규정하고, 그 제2항은 그 제1항의 규정에 의하여 유가증권의 매매거래를 하는 경우에는 같은 법 제110조의 규정에 의한 수탁계약준칙에 따르도록 규정하고 있으며, 위 제107조 제1항의 규정에 위반한 자는 같은 법 제208조 제3호에 의하여 처벌하고, 그 제2항의 규정에 위반한 자에 대하여는 과태료에 처하도록 규정하고 있다. 그러므로 한국증권거래소의 회원인 증권회사가 일임매매거래를 하고자 하는경우에는 같은법 제110조의 규정에 의하여 증권거래소가 정하는 수탁계약준칙에 따라 사전에 고객과의 사이에 소정의 서식에 따른 약정을 체결하고 일임매매관리자를 지정하여 하여야 하는 것이나, 그와 같은 서면을 작성하지 아니한 경우라고 하여 일임매매계약이 없었다거나 당연무효라고 할 수는 없다. 따라서 증권회사가 같은 법 제107조 제1항에 위반하여 일임매매거래를 하는 경우에는 서면에 의한 약정체결 여부와는 관계없이 같은 법 제208조 제3호에 의하여 처벌대상이 되는 것이고, 만일 서면에 의한 일임매매의 약정을 하지 아니하고 매매거래를 한 것이 그 제2항에 위반되는 경우라면 별도로 같은 법 제107조 제2항에 의하여 과태료의 부과대상이 된다고 보아야 할 것이다. 2. 기록에 의하면 피고인이 신흥증권주식회사의 직원으로서 판시와 같은 방법으로 같은 법 제107조 제1항에 위배되는 일임매매거래를 한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 그와 같다면 피고인이 한 일임매매거래가 증권거래소의 수탁계약준칙이 정한 서식에 의한 약정을 체결하고서 한 정식의 일임매매가 아니라고 하여 처벌의 대상이 되지 아니한다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	구 증권거래법(1991.123.1. 법률 제4469호로 개정되기 전의 것) 제107조, 제110조, 제208조 제3호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 김교창 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.1. 선고 92노113,92감노10 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피감호청구인과 변호인의 상고이유를 본다. 피감호청구인이 항소심판결 중 감호사건에 관한 부분에 대하여만 상고한 경우에는 피고사건에 관하여 유죄로 인정한 항소심판결에 채증법칙을 위반하였다는 사유를 들어 감호사건의 상고이유로 삼을 수 없다. 원심은 그 증거에 의하여 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 인정한것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	사회보호법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.2. 선고 91노5029 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호 위반죄와 도로교통법 제107조의2 제1호 위반죄를 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 처단하고 있는바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호는 1992.4.28.자로 헌법에 위반된다는 헌법재판소 결정이 있었으므로 위 조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다고할 것이고, 따라서 위 조항을 적용한 원심판결은 위법하여 더이상 유지될 수없으므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 2. 이밖에 상고논지는 원심이 형법 제10조 제3항을 적용하여 피고인에게 심신장애로 인한 형의감경을 하지 않은 조치를 위법하다고 탓하고 있다. 형법 제10조 제3항은 「위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다」고 규정하고 있는바, 이규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다고 할것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 그 판시와 같은 교통사고를 일으킨 이 사건에서 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 위법이 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 위 1항에서 지적한 사유에 의하여 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	형법 제10조 제3항	형사
【피 고 인】【항 소 인】【원심판결】 제1심 서울형사지법(1992.1.6. 선고 91고단5625, 91고단7714(병합)판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월 및 자격정지 1년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결이 확정되는 날로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제5,6호(선언 창간호 및 제2호, 서울지방검찰청 1991압제3688호)를 몰수한다. 이 사건 공소사실 중 피고인이 반국가단체인 남한 사회주의 노동자동맹의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하였다는 점은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 가. 반국가단체활동동조의 점에 관하여 피고인은 '남한 사회주의 노동자동맹'(이하 사노맹이라고 한다)이 반국가단체인 사실을 알지 못하였고, 피고인이 한 말은 당시의 정국에 대한 나름대로의 정치적 발언에 불과한 것으로 사노맹의 활동에 동조한 것이 아님에도 불구하고 원심은 사실을 그릇 인정하였거나 국가보안법의 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 단정한 위법이 있다는 것이고, 나. 집회및시위에관한법률위반의 점에 관하여 첫째 1991.4.3.의 집회에는 피고인이 참여한 것이 아니라 다만 옆에서 구경만 한 것이고, 둘째 1991.4.17.의 집회에 피고인이 참가한 것은 사실이나 당시 동 집회는 폭력을 상정하지 않은 평화적인 집회 였었는데 경찰이 집회를 해산시키려는 과정에서 폭력을 사용하여 학생들도 폭력으로 대항하게 된 것이며 처음부터 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회가 아니었음에도 원심이 피고인을 각 유죄로 인정한 데는 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 것이고 다. 이적표현물소지의 점에 관하여 첫째 남북합의서가 채택되고 남북한이 동시에 유엔에 가입하는 현상황에서 북한이 더 이상 반국가단체로 규정될 수 없고, 둘째 책의 소지는 사상의 문제로서 사법적 규제의 대상이 아니며 따라서 이를 처벌하는 것은 헌법이 보장하는 사상과 학문의 자유를 침해하는 것이고, 셋째 피고인이 소지한 책자 '선언'의 내용은 북한의 주장과 질적으로 틀려 이를 소지한 것으로는 북한의 활동에 동조하였다고 할 수 없으며, 넷째 피고인은 사회과학적 인식을 넓히려고 위 각책자를 구입하였던 것이고 이를 소지함으로 인하여 북한을 이롭게 한다는 목적이 없었음에도 불구하고 원심이 위 책자의 소지에 대하여 피고인을 유죄로 판단한 것은 위법하다는 데에 있다. 2. 피고인의 항소이유에 관한 판단 가. 집회및시위 관한법률위반의점에 관하여 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 각 집회에 참가한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 1991.4.17.자 집회도 그 집회의 성격상 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회였던 사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고인의 항소는 이유 없다. 나. 이적표현물소지의 점에 관하여 첫째 북한이 아직도 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리나라의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 북한은 여전히 국가보안법상의 반국가단체로 보지 않을 수 없으므로 이 점에 관한 피고인의 주장은 이유 없고, 둘째 헌법상 학문의 자유는 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 보호를 받는 것이고 사상의 자유도 그것이 순수한 내심의 상태에서 벗어나 반국가단체를 이롭게 하는 외부적인 형태로 나타난 경우에는 그 자유의 한계를 넘는 것으로서 처벌의 대상이 된다고 하겠으므로 이 점에 관한 피고인의 주장은 이유가 없고, 셋째 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인이 소지하고 있던 이 사건 책자인 '선언' 창간호와 제2호의 내용에는 남한에서의 혁명을 통한 사회주의 정권의 수립과 이를 위한 구체적인 전략 전술론, 민중연대투쟁을 촉발하기 위한 선도적정치부대로서 반파쇼투쟁에 주도적으로 나서야 한다는 주장을 담고 있는바, 위 각 표현물의 내용은 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4393호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다)의 보호법익인 대한민국의 안전과 자유민주주의체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현으로서 북한을 이롭게하는 내용이라고 할 것이므로 이 점에 관한 피고인의 주장은 이유가 없고, 넷째 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물소지죄에 있어 목적은 같은 조 제1항 내지 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족한 것이므로 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 위 조항의 구성요건은 충족된다고 할 것이고, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 소지하였다면 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 학문적인 연구나 오로지 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족된다고 할 것인바, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 모두 종합하여 보아도 피고인이 변소하는 바와 같은 학문적인 호기심만으로 위 책자들을 소지하였다고 볼 자료는 보이지 아니하므로 피고인의 위 주장도 이유가 없다. 다. 반국가단체활동동조의 점에 관하여 국가보안법 제7조 제1항의 규정은 그 행위가 국가의 존립과 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 실질적으로 위해를 줄 영백한 위험이 있을 경우에만 축소적용되는 규정으로서 국가의 존립 안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협 침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 일컫고, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유 평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴변혁시키려는 것을 일컫는다 할 것이므로 그 행위가 이에 이르지 못하거나 그 여부가 불분명한 때에는 그 적용이 배제되어야 할 것이다. 이 사건에 있어 원심이 유죄로 인정한 공소사실에 의하면 피고인은 사노맹 발행의 '1.22 파시즘적 보수대연합에 대한 사노맹의 긴급전술결의'라는 유인물을 읽고 공소외 4와 함께 토론하면서 "보수야당의 기회주의상을 민중 앞에서 드러내도록 노력하여야 할 것이며, 항상적으로 이들에 대해 경계하도록 하여야 한다.", "보수대연합을 계기로 민주, 공화당의 색깔이 어떠한가를 폭로해야 한다."라는 발언을 하였다는 것인바, 우선 피고인이 이야기한 바와 같은 '보수야당의 기회주의성'이라든가 '민주, 공화당의 색깔'이라는 것이 무엇을 말하는지 또 이들에 대해 어떻게 경계해야 한다는 것인지 그 구체적 의미가 모호할 뿐만 아니라 위 유인물의 내용과 피고인의 발언내용을 비교하여 보면 위 유인물의 경우에는 3당통합을 반동 부르조아지를 중심으로 결집한 보수진영의 반혁명연합으로 규정하고 이러한 반동 부르조아지의 공격적 조치에 대하여 일각에서 주장하는 평민당 등 자유민주주의 쁘띠 부르조아지와의 민주연합론 및 진보정당 준비모임의 보수대야합 심판 국민투표쟁취론 등을 강도 높게 비판하면서 파시즘적 보수대연합에 대한 전민중적투쟁전개, 평민당등 자유민주주의 부르조아지 세력들의 정치적 무력화 및 노동자계급을 중심으로 한 민중대연합을 주장하고 이를 위한 비상시국회의 및 전국민중대회 개최를 요구하고 있는 내용으로서 3당 통합을 단순히 정치적인 측면에서 비판하는 차원이 아니라 사회주의 혁명이라는 궁극적 목표달성을 위하여 3당 통합에 대처하는 구체적이고도 전술적인 조치들을 담고 있는 것인 반면 피고인의 발언은 단순히 3당 통합에 참여한 보수야당의 기회주의성을 비판하는 정치적인 것임에 비추어 그 차원이 다르고 위 유인물의 핵심적인 주장내용에 궤를 같이하여 동조하는 것으로 보이지도 않을 뿐더러 그 내용이 위에서 본 국가의 존립과 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 것으로 판단되지도 않는다. 그렇다면 원심이 피고인이 단순히 공소사실과 같은 말을 한 것만으로 피고인이 반국가단체인 사노맹의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하였다고 단정하여 피고인을 유죄로 인정한 조치에는 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 다투는 피고인의 항소논지는 이유가 있다. 이에 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 범죄사실은 원심판시 범죄사실 중 제1항을 삭제하는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(서울지방검찰청 91형제 69525호 및 79439호 수사기록) 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 서울지방검찰청 91형제69525호 수사기록에 편철된 각 상황일지 사본(제801, 805장 이하) 중 판시사실에 부합하는 각 기재 1. 압수된 증 제5, 6호(선언 창간호, 제2호, 서울지 방검찰청 91압제 3688호)의 각 현존 및 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호(각징역형 선택), 각 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4393호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항, 제1항 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 이적표현물소지의 국가보안법위반죄에 정한 형에 가중) 3. 자격정지 병과 국가보안법 제14조 4. 미결구금일수 산입 형법 제 57조 5. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인의 가담정도가 경미하고 깊이 뉘우치고있는 점 등 정상참작) 6. 몰 수 형법 제48조 제1항 제1호 【무죄부분】 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 반국가단체의 활동 동조에 관한 국가보안법위반의 점에 관한 요지는 "피고인은, 1988.5. 중순 교내 이념써클인 '문화부'에 가입하여 같은 해 7.까지 사회과학 서적을 교재로 세미나를 실시하고, 1989.1.부터 9.까지 사이에 선배인 공소외 1, 2 등의 지도하에 철학의 기초이론, 변증법적 유물론, 러시아 혁명사등을 교재로 의식화 학습을 하고 대학 입학 후 무엇을 할 것인가, 민주주의 혁명에서의 사회민주주의의 두 가지 전술, 세계철학사 등 약 200여 권의 사회과학 서적을 탐독해 옴으로써, 남한 사회는 미.일의 제국주의 세력에 종속되어 있는 신식민지국가독점자본주의 사회로서 민중이 착취, 수탈당하고 있는바, 이는 사회주의로의 변혁을 통해서만 해결될 수 있는 문제로서, 이를 위하여 모든 운동을 지도할 수 있는 노동자계급의 전위정당을 건설한 후 파쇼권력을 타도하고, 노동자, 농민, 도시빈민 등 민중이 참여하는 임시혁명정부를 구성하여야 한다고 생각하여 오던 중, 1990.2.경부터 동국대 민주주의 학생연맹 (약칭 '동민학련') 중앙위원 공소외 3으로부터 '동민학련' 관련 문건을 교부받아 이를 탐독하는 한편, 세미나와 학습을 통하여 '동민학련'의 투쟁목표, 전술목표, 조직보위 수칙 등에 관하여 교육을 받고, 같은 해 1.경부터 평소 운동권 학생으로 알고 지내던 공소외 4(남한 사회주의 노동자동맹 인쇄부원)와 접촉하면서 동인으로부터 남한 사회주의 노동자동맹(약칭'사노맹')의 투쟁목표, 전략 전술, 조직의 보위 수칙 등에 대하여 학습을 받은 후 동인에게 자필소개서를 작성 제출하는 한편, 개인적으로 사노맹 출범선언문 등을 탐독함으로써 "남한 사회주의 노동자동맹"은 그 목표가 남한 노동자 계급의 전위정당인 사회주의 노동자당을 건설, 이를 중심으로 농민, 도시빈민 등 전민중과 연대하여 민중통일전선을 구축하고, 무장봉기를 유발,폭력으로 군사파쇼정권을 타도하여 제국주의를 축출하고 민중연합 권력에 의한 민주주의 민중공화국을 수립, 민족민주혁명을 달성한 다음 반동관료숙청, 토지 및 생산수단의 국유화 등 반혁명적 요소를 제거하여 사회주의 사회를 건설하는 것으로 그 조직이 편성되어 있는 반국가단체라는 사실을 잘 알면서도, 1990.2.14. 18:00경 서울 서대문구 신촌 소재 옥호미상의 카페에서 공소외 4로부터 '사노맹'에서 발행한 '1.22. 파시즘적 보수대연합에 대한 사노맹의 긴급전술결의'라는 유인물 1부를 교부받아 이를 탐독함으로써 동 유인물은 3당 합당을 파시즘적 보수대연합으로 보고 반동 부르조아 계급의 지배력을 강화시키려는 음모로 평가하면서 이를 깨뜨리고 계급투쟁에서의 승리를 쟁취하기 위해 민중대연합을 이룩하여야 한다고 주장하고 있음을 인식하고, 같은 해 2.19. 19:00경 신촌의 옥호미상 카페에서 공소외 4와 만나 위 유인물의 내용에 관하여 토론하면서 피고인이-보수야당의 기회주의성을 민중 앞에서 드러내도록 노력하여야 할 것이며, 항상적으로 이들에 대해 경계하도록 하여야 한다라고 하자 공소외 4는-보수야당은 실제의 민중투쟁에 고립, 무력화의 대상이므로 민중은 이들에 대해 정치적 경계를 해야 할 것이다라고 주장하고 계속하여 피고인이-보수대연합을 계기로 민주, 공화당의 색깔이 어떠한가를 폭로해야 한다라고 주장하는 등 반국가단체인 "남한 사회주의 노동자동맹"의 활동에 동조하여 이를 이롭게 한 것이다."라고 함에 있는바, 위에서 살펴본 바와 같이 피고인이 위와 같은 말을 한 것만으로는 피고인이 반국가단체인 사노맹의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하였다고 할 수 없고 그 밖에 공소사실을 단정할 아무런 입증이 없어 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유현(재판장) 고영석 채동헌	구 국가보안법 제7조	형사
【피 고 인】 C 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 D 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.24. 선고 92노585 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 피고인의 각 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 소론과 같이 우리 정부가 북한 당국자의 명칭을 사용하고 남북 동포간의 자유로운 왕래와 상호교류를 제의하였으며, 남북국회회담 등과 같은 회담을 병행하고, 나아가서 남북한이 유엔에 동시가입을 하였다거나 “남북사이의 화해불가침 및 교류협력에 관한 합의서”에 서명하였다는 등의 사유가 있다 하여 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없고, 또한 국가보안법은 동법 소정의 행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용되는 한에서는 헌법상 보장된 국민의 권리를 침해하는 법률이라고 볼 수 없고,국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 헌법상 평화통일의 원칙에 배치된다거나 또는 국가보안법이 죄형법정주의에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 그 조서 또는 서류를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 기타 사유로 진술할 수 없는때에는 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 때도 포함된다 고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 소론이 주장하는 검사작성의 E에 대한 각 피의자신문조서 사본의 진술기재는 원진술자인 위 E가 제1심법정에 출석하여 정당한 사유도 없이 그 선서 및 증언을 거부하였으나,그의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌다 하여 위각 피의자신문조서를 증거로 채택한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 또한 기록에 의하면, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 검사 면전에서 묵비권을 행사하기도 하고, 진술을 정정하기도 하는 등그 형식과 내용 및 피고인의 학력, 경력 등에 비추어 보아 피고인의 검찰에서의 진술이 임의로 된 것이 아니라고 할 수 없고, 피고인이 그 진술 당시 국가안전기획부에서의 고문에 의한 위하적 심리상태가 계속되었다고 의심할 만한자료가 없으며, 위 피의자신문조서는 검사가 피고인에게 진술거부권을 고지하고 피고인의 임의성있는 진술을 토대로 직접 작성한 사실이 인정된다. 또 원심이 사법경찰관 작성의 새세대 16호에 대한 수사보고서는 피고인이 검찰에서 소지 탐독사실을 인정하고 있는 새세대 16호라는 유인물의 내용을 분석하고, 이를 기계적으로 복사하여 그 말미에 그대로 첨부한 문서로써 그신용성이 담보되어 있어 형사소송법 제315조 제3호 소정의 “기타 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서”에 해당되는 문서로써 당연히 증거능력이 인정된다 고 판단한 것은 정당하게 수긍되고, 원심판결에 소론과 같은 증거능력이 없는 증거를 채택한 위법이 없다. 그리고 기록에 비추어 보면, 소론이 지적하는 범죄사실에 대하여 피고인은 검찰에서 이를 모두 자백하고 있고, 그외 제1심이 채택한 증거들은 피고인의 위 자백진술이 허구가 아닌 사실이라고 하는 점을 뒷받침하는 보강증거가 되기에 부족하다고 보여지지 아니하므로, 피고인은 위 범죄사실을 자백한 바가 없다거나 보강증거가 없다는 논지는 이유없다. 3. 원심판결 이유를 기록과 함께 대조하면, 원심은 피고인이 “주체사상의철학적 원리”, “새세대 16호”, “91전대협 총노선 수립을 위한 토론 기초제안서”, “전대협 정기총회 자료집”, “팩스사본”, “북의 유엔가입에 대한 올바른이해와 청년학생의 임무” 및 “전대협 출범선언문”의 각 소지 또는 반포한 사실을 인정하고 이에 대하여 국가보안법상의 이적표현물 소지 및 반포죄로 처벌한 것은 정당하게 수긍되고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의위법은 없다. 논지는 이유없다. 4. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 채택의 증거를 종합하여 전국대학생 대표자 협의회(“전대협”) 정책위원회는 그 판시와 같이 독자적인 조직과지휘체계 및 임무를 갖추고 활동하는 실질적으로 독립된 단체이고, 피고인은그 판시와 같은 경위로 임시중앙위원회 등에 참석하여 전대협 정책위원회의인선을 준비하여 이를 인준하고, 정책위원회가 작성한 전대협 총노선을 심의하여 전대협 정기총회에 상정하기로 결의하였는데, 그 투쟁전략은 남한을 미제국주의에 예속된 신식민지로, 현정권을 파쇼정권으로 인식하고 있는 전제하에 노동자, 농민 등 계층에 의한 민주대연합을 구축하여 반파쇼투쟁을 전개함으로써 1991.부터 1993.까지의 권력재편기를 이용하여 현정부를 타도하고 민중주도의 민중민주정권을 수립하여 궁극적으로는 민족해방민중민주주의의 변혁을 완성하고, 1995.에는 “1민족, 1국가, 2정부”방식에 따른 연방제통일을완수할 것을 그 투쟁목표로 삼고, 91년도 주요 투쟁방향으로 반전, 반핵, 군축, 미군철수, 미대사관폐지 및 반미자주화, 반파쇼 민주화투쟁, 연방제통일방안합의, 국가보안법철폐 등 연방제 통일의 선결조건 성취투쟁을 들고 있는사실 등을 인정하고, 전대협 정책위원회는 형식적으로는 전대협 총회 및 중앙위원회의 하부기구인 것처럼 보이나, 사실상으로 전대협의 노선과 투쟁전략및 투쟁방향을 결정하고 집행하는 집단으로서 형식상 전대협의 이름을 빌려 목적사업을 수행하고 있는 상당한 정도의 지휘체계를 갖추고 있는 단체로서그 활동노선이 북한의 주장과 궤를 같이 하는 이적단체라고 판단하여 피고인을 제1심판시 공범들과 함께 공동정범으로 처벌한 제1심판결을 유지하였는바,기록에 의하여 원심이 채택한 증거들을 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고, 거기에 소론과 같이 사실오인의 위법이나 이적성 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 또한 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다. 논지는 어느 것이나이유없다. 5. 공소사실의 기재는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로, 방법은 범죄구성요건을 밝힐 정도 등으로 기재하여 공소사실의 동일성을 인식할 수 있는 정도로 하여 심판의 대상을 특정하고 피고인으로 하여금 방어할 수 있도록 하면 충분하다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 반국가단체구성원과의 연락죄에 관한 공소사실은 그 모의과정, 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 모두 구체적으로 명시하고 있으므로, 이와 반대로 위 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 논지는 이유없다. 또한 기록에 비추어 보면, 원심이 그 증거에 의하여 전대협 대변인인 피고인과 의장인 공소외 김종식 등은 “남북해외 청년학생 통일대축전”참가를 위한 남북실무회담에 관한 전대협의 제안 등을 북한 조선학생위원회에 알릴 방법을 모색하다가 그 연락방법으로 내외신기자 30여명이 참석한 가운데 기자회견을하고, 그 내용을 일간신문 등 방송매체로 보도되게 하여 반국가단체의 구성원인 북한 조선학생위원회와 연락하고, 북한 조선학생위원회는 민민전 방송을통하여 전대협의 제안을 지지한다는 내용의 방송을 한 사실을 인정하고, 위와같은 기자회견방식에 의한 연락도 국가보안법상의 “기타의 방법에 의한 연락”행위에 속하는 것으로서 이는 헌법상 보장된 통신의 자유의 범주를 벗어나 국가보안법상의 연락죄에 해당되고, 위 기자회견 후의 북한 민민전 방송에 대한피고인의 인식 여부는 범죄성립에 아무런 영향이 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고 소론과 같은 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법은 없다. 또한 남북교류협력에관한법률은 남한과 북한과의 왕래, 교역, 협력사업및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위안에서 다른 법률에 우선하도록 되어 있으므로, 이 요건을 충족하지 않는 경우에는 같은 법의 적용은 배제된다고 할 것이므로, 위 법률이 정한 요건에 해당되지 않는 피고인의 위와 같은 행위는 위 법률에 의하여 처벌할 수 없다는 논지는 독자적인 것으로서 받아들일 수 없다. 6. 원심판결 이유를 기록과 함께 검토하면, 원심이 피고인의 각 집회및시위에관한법률위반 사실과 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 사실 및 감금사실을인정하여 피고인을 처벌한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이나 집회, 시위의 주최자 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 등의위법은 없으며, 소론이 지적하는 집회, 시위가 집회및시위에관한법률 제13조에 해당된다고도 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가.나. 국가보안법 제2조 / 나. 같은 법 제1조, 헌법 전문, 제4조, 제5조, 제12조, 제37조 / 다. 형사소송법 제314조 / 라. 같은 법 제315조 제3호 / 마. 국가보안법 제7조 제3항 / 바. 형사소송법 제254조 제4항 / 사. 국가보안법 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1990.11.29. 선고 90노501 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 B, 같은 C에 대한 부분 및 같은 A 같은 D에 대한 무죄부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 이 사건 공소사실은, ‘피고인들은 공모하여, 1989.9.25. 23:20경부터 강원 정선군 E에 있는 F 주식회사 G광업소 본관 2층 제 2탈의실에서, 양팔을 벌려 수갱으로 들어가는 문을 막고 입갱하려는 근로자들을 손으로 막아 위 광업소 근로자 150여명의 입갱을 저지하고, 광부가 등의 노래를 부르고 ‘우리 모두 단결하여 출근수당 쟁취하자’ 등의 구호를 외치면서 탈의실을 점거 농성함으로써, 위력을 사용하여 위 광업소의 정상 조업을 방해하였다’는 것이고, 원심은 이에 대하여, ‘피고인들은 수사기관이래 이 법정에 이르기까지, 자신들은 당시 탈의실에서 입갱하려는 광원들에게 광원들의 요구사항을 한번씩 외치고 입갱하자고 제의 하였더니 그들이 자발적으로 요구사항을 한번씩 외치고 입갱하였을 뿐, 팔을 벌려 광원들의 입갱을 저지하는 등 위력을 사용한 사실은 없다고 다투고 있고, 공소사실에 부합하는 증거로는 제1심 증인 H, I, J의 각 증언과 검사 및 사법경찰리가 그들에 대하여 작성한 각 진술조서, 사법경찰리가 K에 대하여 작성한 진술조서가 있는바, (1) 먼저 사법경찰리가 K에 대하여 작성한 진술조서는 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하였고 공판기일에 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 증거로 삼을 수 없고, (2) 다음으로 ① H는, 검찰 및 경찰에서는 피고인들이 팔을 벌려 탈의실 출입구를 막고 노래를 선창하고 입갱자들에게 욕설을 하며 15분간 입갱을 저지하였다고 진술하였다가, 제1심 법정에서는 피고인들이 탈의실 출입구를 팔을 벌려 막아 입갱을 저지하였으나 근로자들을 강제로 끌고 농성에 가담하도록 한 사실은 없으며, 피고인들의 행위로 근로자들의 입갱을 위하여 예정된 회수보다 1회 더 인차를 운행함으로써 입갱이 약 15분 늦어졌으나 작업에는 큰 지장이 없었다고 진술하였고, ② I는, 경찰에서는 이 사건 당시 피고인 A가 탈의실 출입문을 팔을 벌려 가로 막고 동참하여 노래를 부르고 들어가라고 하므로 할 수 없이 같이 있었고 피고인들이 마지막으로 출근인차 운행시간에 맞추어 40명 가량의 근로자를 풀어 주었으나 인차 탑승인원이 30명에 불과하여 자신은 퇴근 인차를 타고 입갱하느라 1시간 가량 늦게 입갱하였다고 진술하였고, 검찰에서는 피고인들이 탈의실 출입문을 막고 노래부르는 데 동참하라고 하는 데도 그대로 입갱하려 하자 피고인 B가 손으로 막아 입갱하지 못하고 1시간 가량 노래를 부르며 농성을 하다가 24:00경 퇴근 인차를 타고 입갱하였다고 진술하였고, 원심 법정에서는 피고인들이 탈의실 출입문을 막고 서서 동참하라고 하여 안된다고 하니 좋지 않은 인상을 보이고 그대로 입갱할 경우 피고인들에게 맞을까 봐 겁이 나서 입갱하지 못함으로써 1시간 가량 지체하였다고 진술하였고, ③ J는, 검찰과 경찰에서는 피고인들이 탈의실 출입문을 팔을 벌려 막고 노래를 부르는 데 동참하라고 하여 할 수 없이 같이 있게 되었는데 억지로 뿌리치고 입갱할 수도 있었으나 그러면 피고인들과 그에 동조하는 광원들이 ‘저 새끼 잡아라’고 소리치면서 여러 사람이 대들어 두들겨 패기 때문에 겁이 나 호응한 것이라고 진술 하였고, 원심법정에서는 피고인들이 탈의실 문을 막아서 들어가지도 나가지도 못하였는데 자신은 탈의실 안에 있었기 때문에 피고인들이 팔을 벌려 근로자들을 막는 것을 보지 못하였으나 다른 근로자들이 나가면 안된다고 하여 분위기 때문에 스스로 나가지 못한 것이라고 진술하였는바, ④ H는 위 회사 노무과 직원이고, I는 위 광업소 축전공으로서 다른 광원들도 근무하기를 원하는 직책에 있으며 피고인들로 말미암아 입갱이 1시간 가량 늦어졌다는 진술 부분은 위 H의 진술에 따르더라도 지나치게 과장된 것이고, J는 경찰 및 검찰에서는 피고인들이 탈의실 출입문을 팔을 벌려 막아 입갱치 못하였다고 진술하였다가 원심법정에서는 자신은 탈의실 안에 있었기 때문에 피고인들이 팔을 벌리고 근로자들을 막는 것을 보지 못하였다고 진술하여 그 진술이 일관되지 아니하기 때문에 믿기 어렵고, (3) 오히려 제1심 증인 L, M의 진술에 의하면 이 사건 당시 피고인들은 광원들을 강제로 끌거나 탈의실 출입문을 팔을 벌려 막은 바 없고, 단지 노래를 부르고 구호를 외쳤을 뿐이며 광원들 일부가 스스로 참여한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 업무방해죄에서 말하는 위력이란 사람의 자유의사를 제약할 만한 세력을 의미하므로, 피고인들 4명이 양팔을 벌려 탈의실 출입문을 막고 입갱하려는 근로자들을 손으로 막지 아니하고 다만 그들이 입갱하기에 앞서 그들을 향하여 노래를 부르고 구호를 외치는 것만으로는 근로자들이나 위 광업소의 채탄활동의 자유의사를 억압할 만한 유형력의 행사에 해당한다고 보기 어렵고, 그밖에 달리 피고인들이 위력을 행사하여 위 광업소의 채탄업무를 방해하였다고 볼 자료가 없다는 이유로, 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 2. 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실의 인정이 사실심 법원의 전권에 속한다 할지라도, 아무런 합리적인 이유도 없이 공소사실에 부합하는 증거를 배척하였다면 채증법칙 위배라는 비난을 면할 수 없는바( 당원 1990.8.24. 선고 90도1152 판결 및 1987.7.7 선고 87도507 판결 참조), 과연 원심이 위 증거들을 배척하면서 설시한 이유가 합리적인지 여부를 살피기로 한다. 가. 원심은 먼저 위 H는 오로지 공소외 회사의 노무과 직원이라는 이유로, 같은 I는 다른 광원들도 근무하기를 원하는 축전공이라는 이유로 그들이 경찰과 검찰 및 제1심 법정에서 한 진술 전부를 배척하였으나, 이는 아무래도 위 증거들을 배척할 만한 합리적인 이유라고 볼 수 없다. 나. 또한 원심은 위 I의 진술을 배척하면서, 피고인들로 말미암아 입갱시각이 1시간 가량 늦어졌다는 진술 부분이 위 H의 진술에 따르더라도 지나친 과장이라는 이유를 덧붙이고 있으나, 위 H의 진술은 피고인들의 행위로 인하여 광업소의 업무개시 시각이 약 15분 지연되었다는 취지임이 분명한 반면에, 위 I의 경찰 및 검찰 진술내용은, 동인이 그 날 23:15경 이 사건 탈의장에서 옷을 갈아 입고 입갱하려는데, 피고인들이 팔을 벌려 수갱으로 들어가는 문을 가로막고 노래 부르는 데에 동참하라고 하였고, 피고인 B가 수갱으로 들어가려는 동인을 가로 막고 인상을 쓰기에 들어가지 못하였으며, 결국 그들과 함께 광부가 등의 노래를 부르고 구호를 외치다가 그 날 24:00경에야 겨우 마지막 케이지를 타고 입갱하였다는 것인바, 그렇다면 피고인들로 말미암아 입갱이 1시간 가량 늦어졌다는 위 I의 진술 부분은 ‘자기의 입갱시각’이 그만큼 늦어졌다는 뜻임이 명백하므로, 동인의 이러한 진술과 ‘위 광업소의 업무개시시각’이 15분 지연되었다는 위 H의 진술을 비교하여 이 사건에서 실제로 지연된 시간이 얼마인지를 판단하는 것은 적절하지 아니하고, 따라서 위 H의 진술에 비추어 위 I의 진술을 믿을 수없다고 탓함은 잘못이라고 하지 않을 수 없으며, 한편 위 I가 자신의 지연된 시간은 약 45분인데 이를 약 1시간이라고 표현하였다 하여 이를 지나친 과장이라고까지 평가하기는 어려우므로, 결국 원심이 위 I의 진술 전부를 배척하면서 부가한 이유도 합리적이라고는 할 수 없다. 다. 그리고 원심은, 위 J의 경찰, 검찰 진술과 제1심 법정 진술이 서로 어긋난다는 이유를 들어 이를 모두 배척하였지만, 동인의 진술에서 서로 어긋나는 부분은 단지 피고인들이 탈의실 출입문을 팔을 벌려 막았는지 여부에 불과할 뿐, 피고인들로 말미암아 입갱을 하지 못하였다는 점은 일관되어 있고, 위와 같이 입갱하지 못한 이유에 대하여, 경찰과 검찰에서는 피고인들이 노래를 부르는 데 동참하라고 하여 할 수 없이 같이 있게 되었는데 억지로 뿌리치고 입갱할 수도 있었으나 그러면 피고인들과 그에 동조하는 광원들이 ‘저 새끼 잡아라’고 소리치면서 여러 사람이 대들어 두들겨 패기 때문에 겁이나 호응하였고, 제1심 법정에서는 피고인들이 탈의실 문을 막아서 들어가지도 나가지도 못하였는데 자신은 탈의실 안에 있었기 때문에 피고인들이 팔을 벌려 근로자들을 막는 것을 보지 못하였으나 다른 근로자들이 나가면 안된다고 하여 당시의 분위기 때문에 스스로 나가지 못하였다고 각각 진술하였는바, 이 점에 대하여 위 I도 검찰과 제1심 법정에서 이 사건 전에 피고인들이 광원들의 입갱을 막은 사실이 있는데, 그 때 피고인들을 뿌리치거나 굳이 입갱하려던 광원들은 피고인들에게 붙잡혀서 두들겨 맞은 일이 있기 때문에 이 사건 당일에도 겁이 나서 입갱을 시도할 수 없었다고 진술하고 있는데다가, 제1심이 적법하게 조사, 채택한 피고인들에 대한 전과확인보고서와 검사가 피고인 A에 대하여 작성한 피의자신문조서의 기재 및 피고인들이 제1심 법정에서 한 각 진술, 그리고 기록에 편철된 피고인들의 부당노동행위구제신청에 대한 강원도지방노동위원회의 결정서 기재에 의하면, 피고인들은 1989.3.경에 이 사건 광업소에서 범한 업무방해죄, 일반교통방해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 인하여 형사처벌을 받은 사실을 알 수 있으므로, 이를 종합하면 결국 위 J가 피고인들의 위력에 눌려 입갱하지 못하였다는 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다고 하겠다. 라. 그러므로 결국 원심판결은 아무런 합리적인 이유 없이 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 배척함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으므로 파기를 면할 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 이에 원심판결 중 피고인 B 같은 C에 대한 부분 및 같은 A, 같은 D에 대한 무죄부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	형사소송법 제308조, 형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.15. 선고 91노3370 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조는 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 공무원으로 보도록 하되 그 정부관리기업체 및 간부직원의 범위는 대통령령으로 정하도록 하였고, 한국전기통신공사는 위 법 시행령 제2조 제30호에 의하여 위 법 제4조 소정의 정부관리기업체로 지정되었으며, 한편 위 법 시행령 제3조 제1호는 위 공사 등의 임원과 과장대리급(과장대리급제가 없는 정부관리기업체에서는 과장급) 이상의 직원을 공무원으로 보도록 하고 있는 바( 정부투자기관관리기본법 제18조, 동법 시행령 제14조에 의하더라도 같다), 위 시행령 소정의 과장대리급 또는 과장급 이상의 직원이라 함은 직급을 기준으로 하여 과장대리 또는 과장과 동급이거나 그 이상의 직원을 말하는 것으로서 현실적으로 과장이나 과장대리의 직위를 가지고 있는지의 여부는 문제삼지 않는 것으로 봄이 상당하다. 기록에 의하면, 위 공사 경기사업본부에는 조직의 최소단위가 부이고 과는 없어 위 공사 일반직 3급 직원인 피고인도 이 사건 범행 당시 위 공사 경기사업본부 총무부 또는 관리국 인사부에 일반직원으로 근무하고 있었으나 위 공사 직제규정시행세칙은 편제상 직위가 부여되지 않은 일반직 3급 직원을 과장으로 호칭하도록 하고 있으며, 또 위 사업본부 산하 현업기관에서는 피고인과 같은 일반직 3급 직원을 과장으로 보하도록 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 피고인이 비록 현실적으로 과장의 직위를 가지고 있지는 않다 하더라도 과장과 동급의 직급에 있다고 보아야 할 것이어서 형법 제129조 제1항 소정의 뇌물수수죄의 주체가 될 수 있다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 뇌물수수죄의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인이 가사 과장대리급 이상의 직원이 아니라 하여도 다른 과장대리급 이상인 직원들과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있다고 한 원심의 판단 또한 정당하고 소론과 같은 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 법리오해가 있다고할 수 없다. 나아가 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 그 담당 인사업무와 관련하여 피고인의 상급자들인 원심공동피고인들과 공모하여 승진청탁 또는 승진사례 등의 명목으로 금원을 수수한 사실을 인정할 수있으므로 피고인을 뇌물수수죄로 처단한 원심의 판단은 정당하다. 논지는 모두 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	가.나.다. 형법 제129조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조, 같은법시행령 제3조 제1호, 정부투자기관관리기본법 제18조, 같은법시행령 제14조 / 다. 형법 제30조, 제33조	형사
【신 청 인】 A 【변 호 인】 변호사 B 【주 문】 위헌제청신청을 기각한다. 【이 유】 변호인의 위헌제청신청 이유에 대하여 어떤 범죄행위를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 형종과 형량은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려뿐만 아니라 그 나라의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 면을 종합적으로 고려하여 입법부가 결정하는 사항으로서 기본적으로 국가의 입법정책에 속하는 문제이다. 따라서 그 내용이 형벌의 목적과 기능에 본질적으로 배치된다든가 또는 평등의 기본원리인 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이 아닌 한 이를 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없는 것이다. 이 사건 위헌제청신청인의 신청이유는, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항(1990.12.31. 법률 제4291호 신설) 소정 특수강간치상죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역으로 그 하한이 살인죄의 그것보다 높아서 살인죄는 작량감경만 하여도 집행유예를 선고할 수 있음에 반하여 특수강간치상죄는 작량감경을 하여도 집행유예를 선고할 수 없게 되어 살인죄의 법정형 하한과 비교할 때 균형이 맞지 아니할 뿐 아니라 특수강간치상죄를 범한 국민을 차별해서 처단하는 결과가 되어 부당하므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항(평등권)에 위반되어 무효라고 함에 있다. 그러나 첫째, 이 사건 법률조항의 입법배경이 우리 사회에 성범죄가 증가하면서 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 집단적으로 저지르는 성범죄 또한 폭증하게 되어 그에 대한 비난 가능성이 매우 높은 것이었으나 그에 대처하는 형법의 처벌규정의 법정형이 너무 가벼워서 범죄예방의 실효를 거두지 못하는 면이 있었으므로 이러한 시대적 상황과 국민 일반의 법감정을 기반으로 하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간치상죄를 저지르는 자에 대한 가중처벌을 통하여 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 이를 가중처벌하기에 이른 것이라는 점, 둘째, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 위에서 본 바와 같은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니고, 우리 형법의 규정만 보더라도 강학상 이른바 개인적 법익에 대한 죄 가운데 법정형의 상한은 살인죄의 그것보다 낮으면서 그 하한은 살인죄의 그것보다 높은 것이 더러 있으며( 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 제341조의 상습강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 제337조의 강도상해죄, 제340조 제1항의 해상강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 7년 이상의 징역이다), 살인죄는 그 동기나 행위태양이 다양하고 때로는 피해자측이 오히려 범죄를 유발케 하는 경우도 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우도 적지 아니하여 형선택의 폭을 넓게 할 합리적이유가 있는데 반하여 이 사건 범죄는 그 동기나 행위태양이 비교적 정형화되어 있어 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 고려에서 신설된 이 사건 법률조항에서 그 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 곧 합리성과 비례성의 원칙을 현저하게 침해한 것이라고는 볼 수 없는 점, 셋째, 위에서 본형법의 규정들에 의하더라도 그것들은 모두 강학상의 이른바 개인적 법익에 대한 죄에 속하는 것으로서 살인죄보다는 일반적으로 죄질이 가벼운 것들인데도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 법정형의 하한을 높여 놓고 있는데 이들 범죄에 대한 형법규정이 모두 위헌이라고 말할 수는 없을 것이며, 이 사건 범죄의 경우에도 법관에 의한 집행유예 선고의 길이 전혀 막혀 있는 것은 아니고 별도의 법률상 감경사유(예컨대 형법 제10조 제2항, 제52조 제1항, 소년법 제60조 제2항에 해당하는 경우 등)가 있고, 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 집행유예의 선고가 가능한 점등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 헌법 제11조 제1항 법 앞에 평등의 원칙에 위반되는 무효의 규정이라고 볼 수 없다고 할 것이다. 이상의 이유로 신청인의 위헌제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	가.나. 헌법 제11조 제1항 / 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.4.22. 선고 92노632 판결 【주 문】 피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고이상의 형의 선고를 받아집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과하지 아니한 자”라는 의미는 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함되나, 다만 어떤 사람이 저지른 형법제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 죄에 대하여 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우 그 나머지 죄에 대한 판결에서 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 위수죄가 같은 절차에서 동시에 심판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되어 불합리하므로, 이러한 경우에 있어서는 위 단서규정의 “형의 선고를 받아”라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함하지 않는다고 보는것이 당원의 판례이고 ( 당원 1989.9.12.선고 87도 2365 전원합의체판결, 1989.10.10.선고 88도 824 판결 각 참조), 한편 위 판례에서 의도하는 먼저 집행유예의 형이 확정된 죄의 집행유예기간내에 다시 집행유예를 선고할 수있는 나머지 죄란 그 먼저 형이 확정된 죄와 법률상 동시에 심판을 받을 가능성이 있었던 형법제37조 후단의 경합범관계에 있는 죄이면 모두 이에 해당한다 할 것이지, 개개의 소송절차 또는 범행시기 등과의 관계에 의하여 현실적으로 동시심판이 현저히 곤란하였는지 여부 또는 동시심판을 하였을 경우 과연 집행유예를 선고받을 수 있는 정상이 있었는지 여부등 구체적인 사정을 일일이 고려하여야 하는 것은 아니다. 기록에 의하면, 피고인은 1989.11.11. 서울형사지방법원에서 집회및시위에관한법률위반등의 죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 항소하여 1990.3.27. 항소기각되고 다시 상고하였으나 같은해 8.14. 상고기각되어 위 판결이 확정되었고, 한편 피고인에 대한 이사건 제1심판시 제1, 2, 3항의 각 범행은 위 판결이 확정된 죄의 제1심 선고후로부터 그 판결이 확정되기 전 사이에저질러진 것이므로, 위 판결 확정 이전에 범한 이사건 제1심판시 제1, 2, 3죄는 위 확정판결의 죄와 형법제37조 후단의 경합범관계에 있고 따라서 이에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수도 있는 것이다. 결국 같은 취지에서 이사건 제1심 판시 제1, 2, 3죄에 관하여 피고인에게 집행유예의 선고를 한 원심의 조치는 정당하고 이와 다른 견해로써 원심의 조치를 비난하는 논지는 이유없다. 2. 피고인과 변호인의 상고이유를 본다. 가. 각 채증법칙위반 및 사실오인등 주장에 대하여 소론 지적의 각 점에 관한 원심의 증거취사와 사실인정 및 소론 지적의 각집회가 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 소정의 금지된 집회에 해당한다고 본 원심판단은 기록에 비추어 옳게 수긍되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 나. 집회신고의 기대가능성이 없었다는 주장에 대하여 원심판결이유에 의하면, 원심은 제1심 판시 범죄사실 제1 및 제4의 가, 나, 다, 바 각 항 기재 각 미신고 집회주최의 점에 관한 소론 주장에 대하여, 집회및시위에관한법률은 그 제13조의 집회를 제외한 옥외집회에 대하여 관할경찰서장에게 신고할 것을 요구하고 있고, 관할경찰서장의 부당한 금지통고에대하여는 이의신청과 행정소송등을 통하여 집회의 권리를 행사할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 단지 당국이 피고인이 간부로 있는 전국교직원노동조합이나 기타 단체에 대하여 모든 옥내외 집회를 부당하게 금지하고 있다고 하여 그 집회신고의 기대가능성이 없다 할 수 없고, 따라서 위와 같은 이유만으로 관할경찰서장에게 신고하지 않고 옥외집회를 주최한 것이 죄가 되지 않는다고 할 수 없다 고 판시하였는 바, 이러한 원심판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다. 다. 집회신고의 대상이 되지 않는 집회라는 주장에 대하여 제1심 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 집회가 집회및시위에관한법률 제6조제1항 소정의 신고를 요하는 집회라고 본 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고 거기에 지적하는 바와같은 위법이 없다. 논지는 이유없다. 라. 장례식을 위한 집회로서 집회및시위에관한법률이 적용되지 않는다는 주장에 대하여 기록에 의하면 원심이 유죄로 인정한 제1심 판시 범죄사실 제4의 라,마항에서 문제된 것은 고 C군 장례식을 위한 집회 자체가 아니라 그 장례식 전후에 벌어진 폭력을 수반한 집회가 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호소정의 금지된 집회에 해당한다는 것이고, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 논지는 이유없다. 마. 정당방위 및 저항권 주장에 대하여 소론 지적의 각 집회 및 시위 과정에서 행사된 폭력행위가 그 동기와 목적에 있어서의 정당성 및 수단과 방법에 있어서의 상당성을 결여한 것이어서 정당방위행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 기록상 정당한 것으로 수긍되고, 저항권에 관한 피고인의 주장을 배척한 조치 또한 정당하 논지는 이유없다. 바. 집회중의 폭력행위에 대한 범의 및 공모행위가 없었다는 주장에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 거시한 증거들에 의하여 인정되는 소론 지적의 각 집회의 성격과 개최경위, 집회의 준비 및 진행과정, 집회주최자로서의 피고인의 관여정도 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 위 각 집회를 강행할 경우 이를 저지하는 경찰과의 물리적 충돌과 그에 따른 집단적 폭행및 손괴행위가 뒤따를 것을 충분히 인식하고서도 그러한 결과의 발생을 용인하고자 하는 미필적 고의가 있었고, 그러한 폭력행위를 직접 실행한 자들과의사이에 순차적 또는 암묵적인 의사의 연락도 있었다고 볼 수 있으므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 또한 폭력행위등처벌관한법률이 흉악범이나 조직폭력배들만의 처벌을 위한것이어서 이사건과 같이 정치적 성격을 띤 폭력행위에 대하여는 적용할 수 없다는 소론주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다. 사. 공소제기가 형평의 원칙에 위배되어 부적법하다는 주장에 대하여 소론주장의 요지는 그 지적하고 있는 각 범죄사실이 피고인이 이미 처벌받은 다른 사건의 조사과정에서 사안이 경미하다 하여 문제삼지 않았던 것인데도 이 사건에서 이를 다시 문제삼아 공소를 제기한 것이 형평의 원칙에 반하여 위법하다는 것인바, 기록을 살펴보아도 공소제기권자인 검사가 위 각 범죄사실을 문제삼지 않기로 하는 어떠한 처분이나 의사표시를 하였다고 볼 아무런자료가 없으므로 위 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다. 3. 결국 피고인과 검사의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가. 형법 제62조 제1항 / 나. 집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제6조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.21. 선고 92노412,92노1346 판결 【주 문】 피고인 A에 대한 원심판결 및 제1심판결들을 각 파기한다. 피고인 A를 무기징역에 처한다. 피고인 C의 상고를 기각한다. 피고인 C에 대하여 상고후의 구금일수중 65일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 피고인들 및 각 그 변호인의 상고이유를 본다. 1. 채증법칙위반, 사실오인, 법리오해 및 심신장애의 주장에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들에 대한 이사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 강도살인 또는 강도치사죄에 대한 법리를 오해하는등 위법이 있다할 수 없고, 한편 기록을 살펴보면 피고인들이 이사건 강도살인 또는 강도치사 범행당시 술에 취하여 있었던 점은 인정되나 그 정도가 심신장애의 정도에 이르렀다고 인정되지는 아니하므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이점에 관한 논지도 이유없다. 2. 피고인 C의 양형부당주장에 대하여 피고인 C의 연령, 성행, 지능과 환경, 전과관계 이사건 범행의 동기,수단과 결과 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면이사건 강도치사등 범죄를 저지른 위 피고인에 대하여 징역 15년의 형을 선고한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다. 3. 피고의 A의 양형부당 주장에 대하여 원심은 피고인은 수차례의 범죄전력이 있는 자인데다가 이사건 범행내용이 대담하고 잔인하며 강도살인을 한 후 죄증을 인멸하기 위해 강취차량에 불을지르는등 포악한 성격을 드러내었고, 이사건 범행이 신문에 크게 보도된 것을 보고도 바로 또 다른 범죄행각을 벌이고 다녔을 뿐만 아니라, 이사건으로 수사기관에서 조사를 받고 재판을 받는 과정에서도 진실의 은폐를 기도하고 있는 점등을 참작할 때, 사회를 방위함이 마땅하다 하여 사형을 선택한다고 판시하였다. 그러나 사형은 인간의 생명자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 극형으로서 그생명을 존치시킬 수 없는 부득이 한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로, 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 범행의 수단,잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행후의 정황, 범인의 환경, 교육 및 생육과정등 여러사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반예방적 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 한하여 허용될 수 있는 것이다( 당원 1985.6.11. 선고 85도926 판결; 1987.10.13. 선고 87도1240 판결 각 참조). 기록에 의하면 피고인 A는 D생으로서 원심에서 사형이 선택된 이 사건 강도살인의 범행당시 21세 6개월의 젊은나이이었고, 1986.9.과1988.3.에 폭력행위로 각각 벌금형을 선고받은 이외에 이사건 일련의 범행 이전에 별다른 형사처벌을 받은 사실은 없는 자로서 현재 부모와 동거하는 여인및 어린 딸을 두고 있으며, 한편 피해자를 살해하게 된 것도 처음부터 계획하고 의도한 것이라기보다 술에 취하여 흥분한 상태로 승용차를 강취하는 과정에서 우발적으로 저질러진 것으로 보이고, 이사건으로 수사와 재판을 받는 과정에서 공소사실중 살인의 범의를 제외한 사실자체는 대체로 시인하는 취지이고, 피해자의 유족과 원만히 합의하여 그들도 위 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표명하고 있음을 알 수 있는 바, 여기에 피고인의 환경, 교육및 생육과정등을 아울러 고려하면 비록 원심이 설시하고 있는 바와같이 이사건 강도살인범행의 수단이나 결과가 중하고, 또한 위 피고인이 그 범행 후에도 다시 특수절도등의 범행을 저지른 점등 중한 형으로 처단하여야 할 사정이있음은 충분히 인정되지만, 앞에 설시한 사형의 선택기준이나 다른 유사사건과의 일반적 양형의 균형면에 비추어 볼 때 원심이 위 피고인을 극형인 사형으로 처단한 것은 그 형이 심히 무겁다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 인정되므로 이를 지적하는 논지는 이유있다. 4. 따라서 피고인 C의 상고는 이를 기각하고 상고후의 구금일수중 65일을 원심판결의 형에 산입하며, 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 이를 파기하고 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 기록에 의하면 피고인 A에 대하여는 원심에서 경합범 관계에 있는 범죄에 관한 서울고등법원 92노 412호 사건과 92노 1346호 사건이 변론병합되어이에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 위 피고인에 대하여 각각의 형이 선고된 위 각 사건의 제1심판결들 역시 그대로 유지될 수 없으므로이를 각 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결들의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 각 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제338조 전단, 제30조(무기징역형 선택), 제166조 제1항, 제30조, 형법 제331조 제2항, 제1항 2. 경합범관계 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조 이 판결에 대하여는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가. 형법 제41조, 제51조 / 나. 형사소송법 제383조 제4호, 제396조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【환송판결】 대법원 1991. .12. 선고 89도422 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산매매에 있어서 매매목적물에 관하여 유언으로 재단법인에 출연되었는지의 여부가 문제되고 다른 부동산에 관하여는 이미 위 유언이 유효하다는 판결까지 있었다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로, 매도인은거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 이를 고지할 법률상의 의무가 있다고할 것이고 매도인이 매수인에게 위와 같은 사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부받았다면 이는 사기죄를 구성한다고 할 것이다. 기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거들을 종합하여 원심판시 각 부동산은 소외 망 C가 유언으로 재단법인에 출연하여 상속인들의 상속재산에 속하지 않게 된 것으로서 그 중 일부 토지에 관하여는 유언집행자와 상속인들 사이에 소송까지 진행 중이었고, 재산상속인들의 대표자라고 자처하는 D가 일부 상속인을 대리할 권한이 없었으며, 피고인은 상속인들이 패소한 항소심소송을 수임하여 대리하는 과정에서 위와 같은 사실을 알게 되었음에도 불구하고, 피고인이 부동산 매수인들에게 재산상속인들이 위 토지를 처분할 권한을 가지고 있어서 권리를 확보하는 데에 전혀 장애가 없고, 위 D가 상속인들의 대표자라고 말하여 그들을 적극적으로 기망하고 이에 기하여 피해자들과 매매계약을 체결하여 그 계약금 및 중도금 등을 교부받아 편취하였다는 범죄사실을 인정하고 이를 사기죄로 의율한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기죄에 있어서의 기망행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.2. 선고 92노151 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 76일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 1. 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인과 원심공동피고인 C,공소외 D 등 8인은 피해자 E(17세), F(16세)등 2인을 유인하여 강간하기로 의사의 결합이 이루어져 위 8인이 각 그 실행행위를 분담하여 4인 이상씩 위 피해자를 순차로 윤간하고, 그 결과 위 김선이는 외음부종창및 찰과상의 상해를, 위 박성문는 외음부종창 및 출혈의 상해를 입게 되었을뿐만 아니라, 위 박성문는 강간을 모면하기 위하여 반항하는 과정에서 피고인의 일행 중 한사람으로부터 안면부 등을 구타당하여 안면부 및 경부에 찰과상, 소파상의 상해를 입게 된 사실이 인정된다. 그렇다면 위 8인 사이에 합동범의 주관적 요건으로서의 공모가 있었다고 할 것이고, 위 피해자들이 입은상해는 피해자들이 강간당한 후 하산하거나 도주하다가 입게된 것이 아님이 분명하며, 위 피해자들이 위 상처에 대하여 자가치료 이외에 특별한 치료를받은 일이 없다 하더라도 위 상해로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 위 각 상해는 특수강간치상죄의 상해의 개념에 해당한다고 할 것이다( 당원 1983.7.12 선고 83도1258 판결; 1984.7.24 선고 84도1209 판결; 1990.4.13 선고 90도154 판결 참조). 그리하여 피고인의 판시 소위가 위 피해자들에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 7 제6항제1항 소정의 특수강간치상죄에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말하고, 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다( 당원 1982.9.28 선고 82도1965 판결; 1986.6.10 선고 86도792 판결 참조). 기록에 의하면, 경찰관이 순찰근무하던 중 피고인 일행이 오토바이 여러 대를 타고 가는 것을 발견하고 불심검문했으나 도주하여 인근 경찰서로 무전연락, 바리케이트를 설치하여 피고인을 검거한 후 범죄사실을 추궁한 끝에 이사건 범죄사실을 자백하였음을 알 수 있으므로 이를 자수라고 할 수 없다. 가사 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법윈이 임의로 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없는 것이다( 당원 1990.10.23 선고 90도1818 판결 참조). 원심판결에 소론과 같은 자수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하고 형법 제57조소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 제6항, 제1항 / 나.다. 형법 제52조	형사
【피 고 인】 진로건설주식회사 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.10. 선고 90노2755 판결 【주 문】 1. 피고인 진로건설주식회사에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고인 주식회사 신성기업의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 진로건설주식회사의 변호인의 상고이유와 피고인 주식회사 신성기업의 국선 및 사선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 채택한 증거들을 기록과 함께 대조하면, 원심이 피고인들의 판시각 포탈세액을 인정한 것은 정당하게 수긍되고 거기에 각 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법이나 심리미진의 위법은 없다. 논지는 모두이유없다. 2. 조세범처벌법 제9조 제1항은 “사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급, 공제를 받은 자는 다음 각호에 의하여 처벌한다”고 규정하고 있고, 조세범처벌법 제3조는 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무 또는 재산에 관하여 본법에 규정하는 범칙행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에대하여도 각 본조의 벌금형에 처한다. 다만 국세기본법에 의한 과점주주가 아닌 행위자에 대하여는 정상에 의하여 그 형을 감면할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이에 의하면 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 위 제9조 제1항에 의한 납세의무자와 같은 법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등 행위자라고 할 것이고(이와 같은 법정책임자 이외의 제3자가 공범으로서 범죄의 주체가 될 수 있음은 물론이다), 다만 행위자가 아닌 법인과 개인에 대하여는 행위자가 범칙행위를 한 때에 양벌규정인 위 제3조에 의하여 소정의 벌금형을 과하게 되는것이다. 그런데 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제8조는, 제1항에서 “ 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자는 다음의구분에 따라 가중처벌한다”고 하여 포탈세액 등에 따라 무기 또는 5년 이상의징역( 제1호), 3년 이상의 유기징역( 제2호)에 처하도록 규정하고 있는 한편 그 제2항에서 “ 제1항의 경우에는 그 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다”고 규정하고 있는바, 현행 형벌체계상 법인에게는 징역형을 과할 수 없는 점에 비추어 볼 때 위 특가법 제8조의 규정은 위에서 본 조세포탈범의 법정책임자와 이러한 자의 포탈행위에 가담한 공범자인 자연인을 가중처벌하기 위한 규정임이 명백하다고 할 것이고, 따라서 법인에 대하여는 특가법상으로 법인을 조세범처벌법의 각 본조에 정한 벌금형을 가중하여 처벌한다는 명문의 처벌규정(양벌규정)이 없는 이상 위 특가법 제8조에 의하여 법인을 가중처벌할 수 없음은 죄형법정주의의 원칙상 당연하다고 할 것이다. 그리고 조세범처벌법 제3조는 법인의 대표자 등 행위자를 같은 법 제9조제1항 소정의 조세포탈범으로 처벌하는 근거조문이므로, 위와 같이 행위자를 특가법 제8조에 의하여 가중처벌하기 위하여는 조세범처벌법 제3조가 당연히 적용되어야 할 것이고, 이 경우에 있어서 위 제3조 단서규정은 그 소정의 행위자는 납세의무자인 업무주의 이익을 위하여 또한 그의 지시에 따라 행위를하는 것이 통상이라는 정상을 고려하여 그 행위자에 대하여 형을 감면할 수있도록 규정한 것으로 보여지므로, 위 단서규정도 특가법 제8조에 의하여 가중처벌되는 경우에 적용된다고 보아야 할 것이다. 당원 1973.8.21. 선고 73도1148 판결이 “ 특가법 제8조의 규정에 의하여 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄에 가중처벌이 되는 경우에 있어서도 조세범처벌법 제3조(단서포함)의 규정이 적용된다고 보는 것이 정당한 해석이라고 할 것이다”라고 판시한 것도 행위자를 특가법으로 처벌한 사안에 대한 판시로써 바로 위와 같은 취지에서 나온 것이지, 특가법에 법인을 가중처벌하는 양벌규정이 없어도 법인을 특가법 제8조에 의하여 처벌할 수 있다고 판시한것은 아닌 것이다. 그런데도 원심이 피고인 진로건설주식회사에 대하여 특가법 제8조를 적용하여 처단한 것은 위 법조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결결과에도 영향을 미친 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러나 피고인 주식회사 신성기업에 대하여는 원심이 특가법 제8조를 적용하여 처단한 것이 아니므로, 이를 전제로 한 같은 피고인의 국선변호인의 논지는 이유없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 진로건설주식회사에 대한 부분은 이를 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하고, 피고인 주식회사 신성기업의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가.나.다. 조세범처벌법 제3조 , 제9조 제1항 / 나.다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1991.12.12. 선고 91노2061 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인이 산림이 아닌 지역에서 생산된 임산물을 반출용 극인 등을 찍지 아니하고 반출하였다는 내용의 이 사건 각 공소사실을 인정할수 있기는 하나, 산림법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제121조 제1항 제2호는 “ 제92조 제1항 본문의 규정에 의한 생산확인용 극인이 찍히지 아니하였거나, 생산확인표를 붙이지 아니한 임산물을 반출한 자”를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 법 제92조 제2항의 위반행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니하고, 법 제92조 제2항이 그 제1항을 준용하고 있다고 하여 제1항 위반행위에 대한 처벌규정인 법 제121조 제1항 제2호가 준용된다거나 법 제121조 제1항 제2호에서 적시한 법 제92조 제1항에 그 제2항이 포함된다고 볼 수는 없으므로, 법 제92조 제2항 위반행위에 대하여는 처벌규정이 없어 이 사건 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 소론이 지적하는 법 제93조를 고려하더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	산림법 제92조 제1항, 제92조 제2항, 제121조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안상운 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.1. 선고 92노867 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 50일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 북한이 아직도 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 소론과 같은 사유가 있다고 하여 북한을 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없고, 또한 북한을 반국가단체로 규정한 국가보안법이 헌법상 평화통일의 원칙에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 없다( 당원 1990.9.25. 선고 90도1613 판결; 1991.4.23. 선고 91도212 판결; 1991.11.22. 선고 91도2341 판결 등 참조), 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 2. 제2점에 대하여 (1) 원심이 그 증거에 의하여, 피고인은 1990. 12. 14. 공소외 1 등 40여 명이 범민족대회 추진본부 제6차 대표자회의를 개최하여, 범민족대표 남측 추진본부가 공소외 2, 3, 4 등으로 하여금 독일 베를린에서 북측대표 공소외 전금철(북한 조국평화통일위원회 부위원장) 등과 회합케 하여 범민련의 창설을 합의한 다음 이른바 '베를린 3자 실무회담 공동선언문'이라는 제하의 외국군 철수, 핵무기철거, 군비·무력의 상호감축, 휴전협정의 평화협정으로의 대체, 국가보안법 등 제반 악법의 개폐, 물리적 장벽 철거, 남북한 유엔분리가입 반대 등 북한공산집단의 대남적화 선전.선동활동에 동조하는 내용의 공동선언문과 합의사항을 추인하는 한편 1991. 1. 23. 범민련 남측본부 준비위원회 결성 및 제1차회의를 열어 범민련 남측본부 준비위원회 내규를 만장일치로 통과시키고, 피고인은 그 부위원장에 취임하여 범민련 출범 의의와 기본강령을 합리화하고, 대한민국 정부와 미국을 파쇼적 반통일세력으로 매도하면서 현정부를 타도하기 위한 범민련 남측본부 결성과 1995년을 통일원년으로 하는 조국통일투쟁에 4천만 민중이 동참할 것을 호소하는 내용의 결의를 함과 동시에 '미국과 현정부는 남북고위급회담 등 남북교류를 시도하고 있으나, 이는 미국과 현정부의 반통일성을 은폐하고, 영구적인 분단상태로 나아가려는 의도에서 비롯된 것이다. 결국 미제국주의와 우리 민족간의 일대 격돌은 충분히 예견될 수 있을 것이며, 이에 대비한 전민족적 통일전선의 확보는 결코 늦출 수 없는 과제이다'는 요지의 유인물을 배포하여 범민련 남측본부 준비위원회를 구성한 사실을 인정한 다음 이는 국가보안법 제7조 제3항 소정의 단체에 해당된다 고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 이적단체의 기수시기를 잘못 인정하였거나 이적성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 이유없다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여, 전국대학생대표자협의회(‘전대협’) 정책위원회와 “전대협 조국의 평화와 자주적 통일을 위한 학생추진위원회” (‘학추위’)는 그 판시와 같이 독자적인 조직과 지휘체계 및 임무를 갖추어 활동하는, 실질적으로 독립된 단체이고, 전대협 정책위원회가 작성 제출한 ‘91 전대협 총노선 수립을 위한 기초제안서’ 및 원심판시와 같은 ‘단계별 혁명전략’ ‘91년도 주요투쟁방향’의 내용은 민족해방민중민주주의 혁명의 노선에 따라 반미자주화, 반독재민주화, 고려연방제에 의한 통일을 주장하는 것이어서 그 활동은 북한의 활동에 동조하는 것이며, 학추위가 1991. 6.1.에 개최한 출범식에서의 원심판시와 같은 내용의 위원장 공소외 5의 인사말 및 ‘전대협 2기 학추위 출범 선언문’의 내용은 북한의 대남혁명전략에 따른 선전선동전술 활동에 동조하는 것인 사실, 피고인은 원심판시와 같은 내용의 “구국의 소리” 창간호와 제2호를 교부받아 소지하고 있으면서 그 내용이 김일성의 주체사상을 신봉하고 폭력혁명을 선동하는 북한방송을 청취하여 만든 것이라는 사실을 알고 이를 공소외 신현욱에게 교부한 사실 등을 인정하고 나서, 위 정책위원회 및 학추위를 국가보안법상의 이적단체로, 위 각 유인물을 같은 법상의 이적표현물로 각 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고, 거기에 채증법칙을 어겼거나 이적성 또는 이적단체의 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 주장은 이유 없다. (3) 기록에 의하면, 원심이 피고인은 전대협 학추위 위원장인 공소외 6으로부터 공소외 7, 8을 전대협 대표의 자격으로 베를린 파견 및 밀입북시킬 계획을 보고받고 이를 승인한 다음 비밀리에 추진할 것을 지시하고 원심판시와 같이 그 일정을 협의하여, 그들로 하여금 1991. 6. 29. 반국가단체의 구성원인 공소외 전금철과 회합하게 한 사실과 북한공산집단의 지배하에 있는 지역으로 탈출케 한 사실 및 피고인은 전대협의장으로서 원심판시 제5항 기재의 전문의 발송 및 수신을 사전에 지시하거나 사후에 보고받아 전대협 명의로 접수할 것을 승인한 사실 등을 인정하여, 피고인을 공동정범으로서 처벌한 것도 정당하게 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없고, 또한 남북교류협력에관한법률은 남북한간의 왕래, 교역, 협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있어 이 요건을 충족하지 아니하는 경우에는 동법의 적용은 배제된다고 보아야 할 것이므로( 당원 1991.12.24. 선고 91도2419 판결 참조), 이와 다른 견해에서 이 사건 회합, 탈출, 통신연락행위가 처벌될 수 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 주장은 어느 것이나 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 형사소송법 제314조는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 그 조서 또는 서류를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 “기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때”에는 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 때에도 포함된다고 할 것이므로 , 원심이 같은 취지에서 검사작성의 각 피의자신문조서 등본이 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌다 하여 이를 증거로 채택한 제1심판결을 유지한 것은 정당할 뿐더러, 그 밖에 지적하는 증거들은 모두 형사소송법 제292조 제1항 소정의 증거물인 서류들로서 원심이 이에 대하여 증거능력을 인정한 것도 기록에 비추어 정당하여 거기에 증거능력이 없는 증거를 채택한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면, 증 제 1, 2호증은 피고인이 체포될 당시 임의로 제출하여 압수된 것이므로, 그것이 위법한 절차에 의하여 수집된 증거라고 할 수 없고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 검사가 피고인에게 진술거부권을 고지하여 그의 임의성있는 진술을 토대로 직접 작성한 사실이 인정되며, 피고인이 그 진술 당시 국가안전기획부에서의 고문에 의한 위하적 심리상태가 계속되었다고 볼 만한 자료가 없다. 주장은 어느 것이나 이유 없다. 4. 제4, 5점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인용의 제1심판결이 든 증거를 종합하여 원심판시 제9의 나항 기재의 집회·시위에 대하여, 피고인은 전대협 제5기 총회의 개회때부터 종료시까지 사수대 400여 명으로 하여금 쇠파이프 등을 소지한 채 정문을 지키면서 그 판시와 같은 구호를 외치게 하였고, 원심판시 제11의 나, 라, 마항 기재의 집회·시위에 대하여, 피고인은 전대협의장 자격에서 상임대표로 참여한 소외 ‘고 강경대 열사 폭력살인 규탄과 공안통치종식을 위한 범국민대책회의’가 위 강경대의 사망을 계기로 삼아 계획한 일련의 집회 중에포함된 것으로서 위 각 집회의 형식적인 주최자는 그 판시의 준비위원회 또는장례위원회로 되어 있으나, 위 범국민대책회의가 실질적으로 참여인원의 동원 및 시위의 진행방법 등을 결정하였는데, 피고인은 전대협의 대표로서 위 대책회의에 참석하여 각종 집회·시위에 관여하는 한편 전대협 투쟁국등 동원체제를 통하여 전대협 소속의 학생을 대규모로 동원하였으며, 그 각 집회에 참가하여 전대협의장 또는 장례위원회 부위원장의 자격으로 ‘연대사’ ‘조사’를 낭독하는 등 주도적 역할을 한 사실, 피고인은 판시의 공모자들과 함께 위 각 집회·시위의 계획단계부터 참여하여 모든 사항을 결정하였는데다 집회 이후에는 예외 없이 가두시위를 하기로 하였으며, 또한 그 계획시부터 피고인이 동원하기로 한 전대협 소속의 대학생들이 주축이 된 다중의 참여가 예상되어 있었고, 경찰의 봉쇄에 맞서기 위하여 전대협 소속의 학생들은 각목, 쇠파이프, 화염병 등을 준비하도록 사전에 계획된 사실, 실제로 피고인은 원심판시 제9의 다항 집회·시위 때는 연설을 통하여 현정부를 퇴진시키고 공안통치를 분쇄한다는 등 투쟁을 선동하는 연설을 하고, 경찰의 진압에 대비하여 각목 및 쇠파이프를 준비하도록 함과 아울러 그 집회가 끝난 뒤 시위에 나서도록 하였고, 원심판시 제10항 기재의 집회·시위 때는 인사말을 함과 아울러 위 범국민대책회의의 상임대표로서 가두시위를 하기로 결정하였으며, 원심판시 제11항 기재의 각 집회·시위의 각 계획수립에 있어 피고인이 상임대표로 참여한 위 범국민대책회의가 사전에 가두시위를 하기로 결정한 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 사실관계가 위와 같은 이상, 위 준비위원회 또는 장례위원회는 위 범국민대책회의가 내세운 위 제11의 나, 라, 마항의 집회·시위의 형식적, 명목적 주최자에 불과할 뿐이고, 위 각 집회·시위를 실질적으로 계획하고 실행에 옮긴 피고인 등 위 범국민대책회의의 상임대표가 위 각 집회·시위의 주최자라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 또한 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간의 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합이 있으면 되는 것이므로 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져도 공모관계는 성립한다할 것이고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이므로, 피고인이 판시 공범자들과 위 각 집회·시위의 개최에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 면할 수 없을 뿐만 아니라 물론 사전에 미리 화염병이나 각목 및 쇠파이프를 소지한 시위참가자가 집단적인 폭행, 손괴 등 폭력사태와 화염병 투척 등이 수반되는 격렬한 가두시위와 그로 인한 상해결과를 용인하였다고 할 것이므로, 피고인이 폭력사태 등이 벌어지고 있던 시위현장에 없었다고 하더라도 공동정범으로서 책임을 면할 수 없다고 할 것이고, 또한 원심은 그 판시와 같은 집단적인 폭력행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항으로 의율, 처벌한 것이 아닐 뿐더러 위와 같은 집회·시위가 집회및시위에관한법률 제13조에 해당된다고도 할 수 없다. 주장은 어느 것이나 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다. 5. 제6점에 대하여 (1) 원심이 든 증거들을 기록과 함께 보면, 원심이 그 판시 제9의 다항 집회·시위는 피고인이 서총련의장으로서 주최한 것으로서 거기에서 '서총련 출범식의 열기를 5월투쟁열기에 연결하여 가열찬 투쟁을 전개하자'는 취지의 연설을 하고, 시위대와 같이 구호를 외치고 노래를 합창하였으며, 시위참가자들로 하여금 경찰의 진압에 대비하여 미리 각목, 쇠파이프 등을 소지하도록 함과 아울러 출범식 이후 시위에 나서도록 하여 시위대가 이를 진압하는 경찰관에게 화염병과 돌을 던져 진압경찰관 3명이 부상한 사실을 인정한 다음, 피고인에게 그가 주최한 집회·시위에 참가한 시위군중이 다중의 위력으로써 폭력을 행사하고 화염병을 투척함으로써 경찰관의 시위진압 직무를 방해하고, 그로 인한 상해의 결과에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 지은 것은 정당하게 수긍되고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. (2) 전투경찰대설치법 제1조, 제2조, 제2조의3, 제4조 제1항 등에 의하면, 전투경찰대는 간첩의 침투거부 등 기타의 대간첩작전을 수행하고 치안업무를 보조하기 위하여 경찰청장 등의 소속하에 두게 되어있는데, 이는 전투경찰순경과 경찰공무원법에 의한 경찰공무원으로 구성되고, 전투경찰순경은 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경(소위 “전경”)과 치안업무의 보조를 임무로 하는 전투경찰순경(소위 “의경”)이 있으나, 모두 경찰공무원법 제2조 소정의 경찰공무원의 계급중 “순경”인 경찰관에 해당되는 한편 경찰공무원의 직무수행에 관한 법률인 경찰관직무집행법 제2조에 의하면, 경찰관은 1)범죄의 예방, 진압 및 수사 2)경비, 요인경호 및 대간첩작전수행 3)치안정보의 수집, 작성, 배포 4)교통의 단속과 위해의 방지 5)기타 공공의 안녕과 질서유지를 그 직무로 한다고 되어 있으며, 경찰법 제24조에 의하면, 경찰공무원은 상관의 지휘, 감독을 받아 직무를 수행하고, 그 직무수행에 관하여 서로 협력하여야 한다고 되어 있으므로, 전경이라도 상관의 명령에 의하여 치안업무를 보조하는 의경의 직무를 도와 시위진압을 하는 것은 객관적으로 보아 적법한 공무집행이라고 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 위 서총련발대식 집회·시위를 전후하여 대학생 및 재야단체의 집회·시위가 동시 다발적으로 발생하여 이른바 의경 병력만으로는 불법시위의 진압을 할 수 없게 되자, 위 3명의 부상자들을 포함한 전경들은 상관의 명령에 의하여 의경과 함께 시위를 진압하게 된 것이라면, 이와 같은 전경의 시위진압은 적법한 공무집행이라고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 전경의 직무범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 어느 것이나 이유 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	가. 헌법 전문, 제4조, 국가보안법 제2조 / 나. 같은 법 제7조 제3항 / 다. 남북교류협력에관한법률 제3조 / 라. 형사소송법 제314조 / 마. 형법 제30조 / 바. 형법 제136조, 전투경찰대설치법 제2조의3, 경찰관직무집행법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤승영 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.15. 선고 92노1198 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 1심판결이 인정한 피고인의 범죄사실은 피고인이 그 판시 및 장소에서 피고인과 같이 식사를 하러 갔던 다방종업원인 공소외 최경숙이 시간요금을 받고도 시간 전에 돌아가려고 했다는 이유로 점퍼 안주머니에 넣어 소지하고 있던 길이 34㎝되는 식칼을 오른손에 꺼내 들고 휘두르는 것을 위 식당주방일을 하던 피해자 용월순(여, 72세)이 피고인을 가로막고 제지하는 데에 격분하여 들고 있던 식칼로 위 피해자의 왼쪽 어깨, 왼쪽 등, 왼쪽 배부분을 각 1회씩 찔러 위 피해자로 하여금 같은 날 11:20경 병원에서 좌측배부자창에 의한 좌심실관통으로 인한 심정지로 사망케 한 것이라고 함에 있는바, 원심은 피고인이 정신이상으로 심신상실 또는 심신미약의 상태에서 위 범행을 저지른 것이라는 피고인측의 주장에 대하여, 1심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들(특히 의사 이정식 작성의 정신감정서의 기재)에 의하여 인정되는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등을 종합검토해 보면 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실이나 심신미약의 상태에 있었던 것으로 인정되지 않는다고 판단하여 위 주장을 배척하고 피고인을 징역 10년에 처한 1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이나, 정신적 장애가 정신분열증과 같은 고정적 정신질환의 경우에는 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에 있어서의 범인의 의식상태가 정상인과 같아 보이는 경우에도 범행의 충동을 억제하지 못한 것이 흔히 정신질환과 연관이 있을 수 있고, 이러한 경우에는 정신질환으로 말미암아 행위통제능력이 저하된 것이어서 심신미약이라고 볼 여지가 있는 것이다. 기록에 의하면 피고인은 망상형 정신분열증질환을 가진 자로서 1983.10.28. 정신분열증세가 발작하여 그의 처를 살해한 사실로 치료감호처분을 받아 1990.12.5.까지 치료감호를 받은 전력이 있고, 또 이 사건에 관한 검찰조사에서 피고인은 “약 3개월 전부터 누군가가 저를 감시하는 것 같고 따라다니면서 저를 죽이려고 하여 그날 아침 생각해 보니 도저히 견딜 수 없어 식칼을 저의 점퍼 안주머니에 넣고 위 사람을 만나 대결하려고 생각하였는데 막상 찾을 길이 없어 강릉으로 가서 술이나 실컷 마시고 자살을 하려고 강릉까지 온 것입니다”, “···이번에는 자살를 하러 왔다가 술을 마신 것이 취하여 순간적으로 감정이 폭발하여 칼을 휘둘렀는데 술만 취하지 않았다면 그런 행동을 하지 않았을 것입니다”라고 진술하고 있으며, 한편 원심이 채용한 의사 이정식 작성의 정신감정서에 의하면 피고인이 망상형 정신분열증질환을 가지고 있으나 이 사건 범행은 환청이나 피해망상이 관련되어 있지 않았고, 다만 이 사건 살인은 자살하려던 피고인의 억압된 분노가 술로 인하여 억압되지 못하고 타인에게로 향해져 야기된 것으로 추정된다고 하면서, 결론적으로 피고인은 생물학적으로 정신분열증을 가지고 있지만 범행 당시 살인의 위법성을 모르고 있었다고 생각하기 어려우며 술로 인해 억제기능이 저하되어 있기는 하지만 의사결정능력이 없다고 보기는 어렵다는 취지로 감정하고 있는 사실이 인정된다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인은 망상형 정신분열증의 정신적 장애를 가진 자로서 범행 당시 범행의 충동을 억제하지 못하고 범행에 이르게 된 것임을 알 수 있는바, 피고인이 느낀 범행의 충동이 직접적으로 위 정신질환의 증상인 환청이나 피해망상으로부터 비롯된 것은 아니라고 하여도, 정상인이라면 그 정도의 술을 마신 것 만으로는(피고인은 검찰에서 술에 조금 취한 상태라고 진술하고 있다)범행의 충동을 억제할 수 있는데도 피고인이 정신질환으로 말미암아 그 억제능력이 저하되어 억제하지 못하고 범행에 나간 것이라면 정신질환은 행위통제능력감소의 원인을 이루고 있다고 볼 여지가 있을 것이다. 원심으로서는 피고인의 범행충동의 억제능력이 저하된 것이 술만이 아니라 피고인이 앓고 있던 정신질환과 관련이 있는 것인지의 여부를 좀더 밝혀 본 후에 심신미약 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	형법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 하만영 【원심판결】 부산고등법원 1992.5.27. 선고 92노292 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결은 피고인의 폭행치사 범행사실을 인정하여 유죄로 판단한 1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였는바, 그 범죄사실은 다음과 같다. 피고인은 피해자 (여, 42세) 와 연애결혼하여 1남 1녀를 낳고 동거하다가 최근 피해자가 5년 전에 당한 교통사고로 인하여 언어장애 등의 증세를 보이고 친구들과 어울려 춤을 추러 다니는 등 가정을 돌보지 않자 가출하여 다방종업원인 공소외 1(여, 28세)과 동거하면서 피해자의 동향을 살피며 이혼을하려고 마음먹고 있던 중, 1991. 4. 1. 20:00경 울산시 남구 신정동 소재 울산남부경찰서 앞길에서 자신이 근무하는 삼우교통 소속 영업용 택시를 운전하고 가다가 피해자가 술에 취해 다른 남자와 걸어가는 것을 발견하고 즉시 경찰서에 간통죄로 신고하였으나 당직경찰관의 설득으로 피해자를 데리고 나오게 되었는바, 피해자를 택시에 태운 채 귀가시키지 아니하고 이 일을 따지려고 마음먹고 같은 날 23:00경 위 택시를 운전하여 경남 울산군 범서면 망성리 부락 앞 하천변에 이르러 피해자를 밖으로 불러내어서 위와 같이 피해자가 다른 남자와 술을 마시러 다닌 일을 추궁하다가 피해자가 대든다는 이유로 주먹으로 피해자의 가슴 및 머리를 수회 때리고 피해자를 하천 자갈밭에 넘어뜨리는 등 폭행을 가하여 피해자로 하여금 다음날 01:00경 우측다발성늑골골절 및 뇌좌상 등으로 사망케 하였다는 것이다. 2. 그러나 기록에 의하면 피고인은 경찰조사 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 범행사실을 극구 부인하고, 위 울산남부경찰서에서 나와 피해자를 피고인 택시 뒷좌석에 태운 뒤 피해자가 뒷좌석에 토한 오물을 청소하고자 판시 하천변에 이르러 피해자를 끌어 내고 청소를 한 다음 다시 피해자를 앞좌석에앉히고 출발하려고 하였으나, 차바퀴가 자갈밭에 빠져 출발하지 못하고 차안에서 밤을 지내게 된 것으로 당시 피해자는 술에 너무 취해 있어 그에게 남자관계를 추궁할 만한 상태가 아니었으며, 부검결과 드러난 피해자의 상처는 술에 취하여 넘어지면서 다친 상처로 생각된다는 취지로 변소하고 있는바, 1심판결 채용증거들을 살펴보면 다음에서 보는 바와 같이 1심판시 사실을 뒷받침하기에 미흡하다고 생각되는 증거들뿐이다. (1) 1심증인 정순택의 증언과 동인 작성의 사체검안서 및 감정서 우선 감정서를 보면 피해자를 부검한 결과 전흉부에 광범위한 피하일혈과 좌우 각 흉부의 근육하에 출혈점이 있고 우측 7, 8, 11번 늑골이 골절되어 있으며 또 전두부, 두정부에 광범위한 피하출혈이 있고 좌측두부에 개두술시의 프라스틱(인조뼈) 직경 10㎝ 정도가 부러져 있으나 두개골골절은 없는데, 위와 같은 외상은 외력에 의한 것으로 추정되고 사인은 익사로 추정된다는 취지로 기재되어 있으며, 사체검안서에는 피해자의 직접사인이 익사추정으로, 중간선행사인이 우측다발성늑골골절 및 두부, 흉부, 사지다발성좌상으로 기재되어 있다. 그런데 위 정순택의 1심증언에 의하면 처음에 피해자의 위 내에 물이 많아 익사로 추정하였으나 국립과학수사연구소의 위 내용물 검사결과 플랑크톤이 검출되지 않았으므로 뇌출혈이 많고 인조뼈 등이 부러진 것으로 보아 사인을 뇌진탕, 뇌좌상으로 추정하며, 외상은 외력에 의한 것이나 피고인이 구타하여 입은 상처인지, 피해자가 넘어져서 입은 상처인지는 구분이 잘 안된다는 취지로 진술하고 있는바, 1심이 채용한 증인 손종현의 증언내용에 의하면 피해자는 뉴욕회관에서 술을 마시고 나오다가 갑자기 테이블에 쓰러져 가슴부분을 부딛쳤고, 울산남부경찰서 앞에서도 경찰서 안으로 들어가려다 정문에 설치한 바리케이트 쇠줄에 걸려 빨래를 널듯이 앞으로 넘어졌으며 술에 만취되어 인사불성인 상태로 몸을 가누지 못하였다고 진술하고 있고, 또 2심에서 조사한 증인 성기현도 피해자가 남부경찰서 정문에 설치된 바리케이트줄에 걸려 넘어졌고 거의 인사불성인 상태였다고 진술하고 있으므로, 이러한 진술들이 신빙성이 있는 것이라면 피해자의 위 상처가 오직 피고인의 폭행으로 인하여 생긴 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. (2) 1심증인 공소외 2, 손종현, 김기수의 각 증언 증인 공소외 2는 피해자의 동생으로서 피고인이 술에 취한 피해자를 현장에 데리고 간 것으로 보아 죽였을 것으로 추정된다고 진술하고 있으나, 이는 증인의 추측진술에 불과할 뿐 아니라 동인은 경찰조사 당시에는 피고인이 피해자를 죽일 이유가 없다고 생각한다고 상반된 진술을 한 바 있다. 증인 손종현의 증언내용에는 피고인의 폭행사실을 뒷받침할 만한 진술이 없고 오히려 앞에서 본 바와 같이 피고인의 변소에 부합하는 진술내용이다. 증인 김기수는 검사의 증거조사신청으로 채택되었으나 1심 제8회 공판기일에 신청철회로 증거조사결정이 취소되어 신문하지 않았음이 기록상 명백하므로 1심판결의 위 증인에 관한 증거설시는 착오로 보인다. (3) 그 밖에 1심판결의 채용증거 중에는 피고인의 1심 법정진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 사법경찰관사무취급 작성의 검시조서, 실황조사서 및 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보가 있으나, 어느 것이나 1심판시와 같은 피고인의 폭행사실을 뒷받침할 만한 자료가 되지 못한다. 3. 기록에 나타난 피고인과 피해자 사이의 생활관계와 사건당일의 행적 등에 비추어 보면 위 정순택 작성의 사체검안서나 감정서에 기재된 피해자의 상처가 피고인의 폭행에 의하여 생겼을 가능성도 부인할 수 없어 유죄의 의심이 가지 않는 것은 아니나, 형사재판에 있어서의 유죄의 증거는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거이어야 하고 단지 반대증거보다 우월한 정도의 증명력을 가진 증거로서는 부족하므로 피고인에게 유죄의 의심이 가는 것만으로는 유죄로 인정할 수 없는 것이다. 원심으로서는 위에서 지적한 증거들의 내용을 좀더 검토하여 그 증명력의 유무를 살펴 유죄여부를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 증거가치판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	가.나. 형사소송법 제308조 / 나. 형법 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1991.6.21. 선고 91노586 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고인 등 약 600여명의 노동조합원들이 깃발 수개를 들고 대오를 이루어 공소사실기재의 도로구간을 도로 우측의 편도 2차선 중 그 대부분을 차지하면서 행진하는 방법으로 시위를 하였고 이로 인하여 나머지 편도 2차선으로 상, 하행차량이 통행하느라 차량의 소통이 방해된 사실, 한편 위 도로에는 차도만 설치되어 있을뿐 보도는 따로이 마련되어 있지 아니한 사실을 인정하고 이와 같은 피고인 등의 시위행위에 대해서는 일반교통방해죄를 적용할 수 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판시 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으며 위 원심이 인정하고 있는 사실관계라면 원심의 판단 또한 정당하고 거기에 형법에 정한 일반교통방해죄에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 소론주장은 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제185조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문정두 【원심판결】 대전지방법원 1992.3.27. 선고 91노1235 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인이 제출한 상고이유서와 피고인이 제출한 상고이유보충서를 함께 본다. 1. 기록에 의하면 가. 제1심은, 피고인이 1991.6.8. 10:10경 승용차를 운전하여 충남 부여군 부여읍 구아리에 있는 기독교회관 앞 교차로를 시속 20km로 진행하게 되었는데, 그곳은 신호등이 없는 교차로이므로 속도를 줄이고 좌우를 잘 살피면서 교차하는 차량이 있는지 여부를 확인하고 진행하는 등 조치를 취하여 만약에 발생할지 모르는 사고를 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 위 교차로를 그대로 진행한 과실로, 때마침 진행방향 왼쪽도로에서 위 교차로를 진행하는 피해자 정하철(이하 피해자라고 한다) 운전의 오토바이 앞바퀴 부분을 위 승용차의 왼쪽 앞문짝 부분으로 들이받아 그 충격으로 피해자로 하여금 상해를 입게 하였다고 인정하여, 이 사건 교통사고처리특례법위반의 공소사실을 유죄로 인정하였고, 나. 원심은, 피고인이 진입한 도로는 노폭이 피해자가 진입한 도로의 노폭보다 넓은 도로이고 또 피해자가 진행한 도로의 오른쪽에 있으므로 이 사건 교차로를 통행함에 있어 우선권이 있는 도로이고, 피고인은 이 사건 교차로에 진입하기 전에 일시 정지하여 이 사건 교차로를 통행하는 차량이 있는지 여부를 살핀 후 서행하면서 피해자보다 먼저 교차로에 진입하였음에도 피해자가 교차로 통행방법을 무시하고 과속으로 달리다가 그 운전의 오토바이 앞부분으로 피고인 운전의 승용차 왼쪽 휀다부분을 충돌하여 이 사건 사고가 발생한 것이니 이 사건 교통사고는 피고인의 과실이 없이 전적으로 피해자의 과실로 말미암아 발생한 것이라는 피고인과 변호인의 항소이유에 대하여, 다. 거시의 여러 증거를 합하여 보면, 피고인이 이 사건 교차로의 우선 통행권이 있는 도로로 부터 교차로에 먼저 진입하였음에도 피해자가 교차로 통행방법을 무시한 채 그대로 교차로에 진입함으로써 이 사건 교통사고가 발생한 사실은 인정되나, 피고인이 교차로에 진입하기 전에 서행 또는 일시정지하여 전방 및 좌우를 잘 살펴 안전함을 확인한 다음 이 사건 교차로에 서행하면서 진입 통과하였는지에 관하여는, 피고인은 경찰과 검찰에서 각 처음에는 교차로를 진입하기 전에 피고인 진행방향 왼쪽도로에서 진행하여 오는 피해자 운전의 오토바이를 발견하였으나 무사히 통과할 수 있을 것 같아 그대로 진행하는 데 위 오토바이도 그대로 교차로에 진입하여 이 사건 교통사고가 발생하였다고 진술하였다가 그후 진술을 바꾸어, 교차로에 진입하기 전에 일시 정지하여 좌우를 살폈으나 그때는 오토바이가 없어서 교차로를 진입하였는데 거의 교차로를 다 통과할 무렵 갑자기 오토바이가 나타나 이 사건 교통사고가 발생한 것이라고 형사책임을 모면하는 쪽으로 진술을 번복하였으나, 피고인의 경찰 및 검찰에서의 최초진술이 더 신빙성이 있고, 그에 비추어 보면 피고인이 교차로를 통행함에 있어 교차되는 측면도로에서 오는 다른 차량의 움직임을 예의 주시하면서 일시 정지하거나 서행하여야 하는 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 교통사고는 피해자의 과실에 피고인의 과실이 경합하여 발생하였다고 할 것이라는 이유로 배척하였다. 2. 당원의 판단 가. 그러나, 원심이 인정한 바와 같이 오토바이 앞바퀴부분과 승용차의 왼쪽 앞문짝부분이 충격되었다면 다른 사정이 없는 한 승용차와 오토바이의 진행방향으로 보아 이는 승용차가 오토바이를 들이 받은 것이라고 할 수 없을 것이다. 원심으로서는 앞으로 진행하는 승용차의 왼쪽 앞문짝부분으로 옆에서 진행하여 오는 오토바이의 앞바퀴부분을 들이 받았다고 인정하려면, 이 사건 오토바이와 승용차의 구체적 충돌경위와 각도 부위 등을 밝히고 납득할 수 있는 설명이 있어야 할 것이다. 원심의 이 부분 판시에는 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 나. 나아가 보건대, 기록을 살펴보면 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피해자는 시속 30km의 속도로 진행하였다고 되어 있고, 피고인이 이 사건 교차로에 먼저 진입하였다는 사정과 그 충돌지점에 비추어 보아도 피해자가 피고인보다 빠른 속도로 교차로에 진입하였음을 알 수가 있고, 피해자는 제1심에서 일단 정지는 하지 않았다고 증언한 바 있다. 다. 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 이 사건 교차로에 먼저 진입하였다면 도로교통법 제22조 제3항에 의하여 피해자는 피고인이 운전하는 차의 진행을 방해하여서는 아니되는 것이고, 기록에 의하면 피고인이 진행하는 도로는 피해자가 진행하는 도로의 오른쪽에 있고 그 폭은 9m로서 피해자가 진행하는 도로의 폭(제1심의 검증결과에 의하면 5.8m이고, 교차로 건너편 쪽은 보도블럭으로 포장되어 있다)보다 넓은 것임이 분명하여, 이와 같은 경우에는 같은 법 제22조 제4항과 제5항에 의하여도 피고인에게 이 사건 교차로의 우선통행권이 있음이 명백하다고 할 것이다. 라. 사정이 위와 같다면, 피고인이 교차로를 사고 없이 통과할 수 있는 상황에서 그렇게 인식하고 교차로에 일단 먼저 진입하였다면 특별한 사정이 없는 한 그에게 과실이 있다고 할 수 없고, 교차로에 먼저 진입한 피고인으로서는 이와 교차하는 좁은 도로를 통행하는 피해자가 교통법규에 따라 적절한 행동을 취하리라고 신뢰하고 운전한다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피해자가 피고인의 진행속도보다 빠른 속도로 무모하게 교차로에 진입하여 피고인 운전의 승용차와 충격할지 모른다는 것까지 예상하고 대비하여 운전하여야할 주의의무는 없다고 할 것이다. ( 당원 1977.3.8. 선고 77도409 판결; 1983.8.23. 선고 83도1288 판결; 1991.6.11. 선고 91다11551 판결; 1992.3.10. 선고 91다42883 판결 각 참조) 마. 물론 자동차는 통행의 우선순위와는 관계없이 교통정리가 행하여지고 있지 아니하며 좌우를 확인할 수 없는 교차로에 있어서는 서행하여야 하고, 교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교통이 빈번한 교차로에서는 일시정지하여( 도로교통법 제27조), 전방과 좌우를 잘 살펴 안전하게 교차로를 진입하고 통과하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이지만, 교차로에 진입함에 있어 일단 전방 좌우를 살펴 안전하다는 판단하에 먼저 교차로에 진입한 이상 통행의 후순위 차량의 통행법규위반 가능성까지 예상하여 운전하여야 할 주의의무까지 있다고 할 수는 없을 것이다. 바. 원심은 피고인에게 과실이 인정되는 근거의 하나로 피고인이 경찰과 검찰에서 처음에는 교차로를 진입하기 전에 피고인 진행방향 왼쪽도로에서 진행하여 오는 피해자 운전의 오토바이를 발견하였으나 무사히 통과할 수 있을 것같아 그대로 진행하는데 위 오토바이도 그대로 교차로에 진입하여 이 사건 교통사고가 발생하였다고 진술하였다가, 그후 진술을 바꾸어 교차로에 진입하기 전에 일시정지하여 좌우를 살폈으나 그때는 오토바이가 없어서 교차로를 진입하였는데 거의 교차로를 통과할 무렵 갑자기 오토바이가 나타나 이 사건 교통사고가 발생한 것이라고 형사책임을 모면하는 쪽으로 진술을 각 번복하고 있는 점에 비추어 피고인의 최초의 진술이 더 신빙성이 있다는 점을 들고 있으나, 증거목록에 의하면 경찰의 피의자신문조서는 내용을 부인한 것으로 되어있으므로 증거능력이 없어 증거로 쓸 수 없는 것이고, 검사작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서에 의하면 피고인은 교차로에 진입하기 전에 일단정지하고 좌우를 살폈더니 아무차도 보이지 않길래 그대로 출발하여 교차로에 진입하여 나가려는 순간 왼쪽에서 오토바이가 약 7-8m 떨어진 곳에서 오길래그 정도면 충분히 빠져나갈 것으로 예상하고 그대로 진행을 하였는데 그 오토바이가 피고인 차를 늦게 발견하였는지는 모르나 그대로 진행하여 승용차 왼쪽 앞 문짝부분을 들이받았다고 진술하였다가, 곧이어 당시 사고지점에 이르기 전에 왜 미리 좌우를 살피지 않았느냐는 질문에 일단 정지 후 교차로에 진입하였을 때 좌우를 살폈더니 차가 없어서 그냥 계속하여 차가 없을 것으로 예상하고 교차로 중앙지점까지 가서 왼쪽을 보니까 그때 왼쪽에서 오토바이를 탄 사람이 왔으나 피고인은 당시 오토바이가 멈춰줄 것으로 예상하였으나 그렇지 않고 그대로 진행하여 승용차와 충돌하게 된 것이라고 고쳐서 진술하였는바, 위의 처음 진술이 사실이라 하더라도 피고인은 교차하는 도로의 폭이 좁은 도로에서 진행하는 피해자의 동태를 살피고 자신이 교차로를 무사히 통과할 수 있을 것으로 판단하여 교차로에 먼저 진입하였다는 것이므로 이러한 피고인의 행위에 과실이 있다고 할 수 없을 것이고, 이러한 경우에도 피고인이 피해자의 오토바이가 교차로에 진입하는 상황을 기다려 지켜보고 있다가 오토바이가 지나간 후에 교차로에 진입하거나 교차로에 진입하여 통과하는 과정에서 오토바이가 교통법규에 위배하여 무단진입하여 올 것에 대비하여야 할 주의의무까지 있다고 할 수 없고, 그렇지 아니하면 이는 교차로에 먼저 진입하여 통과할 수 있는 자동차에게 오히려 대기의무나 양보의무를 부과하는 결과가 된다. 사. 원심은 피고인이 교차로에 진입하면서 뿐 아니라 통행함에 있어서도 측면도로에서 오는 오토바이의 움직임을 계속 주시하며 서행하거나 일시정지하여야 할 주의의무가 있는데 이를 게을리 하여 이 사건 사고가 일어 났다고 본것 같으나, 원심이 인정한 시속 20Km의 속도가 서행의무위반이라는 것인지 그 이유를 알 수 없고, 또 이 사건과 같은 좁은 교차로에서 피고인이 오토바이가 무단진입하여 오는 것을 보고 그대로 진행하여서는 안되고, 그때에 일시정지하여서도 충돌사고를 방지할 수 있을 정도의 상황이었던 것인지도 알 수 없는바, 원심과 같이 인정하려면 그러한 상황이었고 또 그렇게 하지 아니한 것이 과실이라고 볼 수 있는 사정이 있었음이 전제되어야 할 것이다. 원심판결에는 도로교통법상의 교차로 통행방법에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 그러므로 상고이유의 다른 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	가.나. 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제22조 / 나. 같은 법 제27조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.5.23. 선고 90노2091 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 도시계획법 제92조 제4호(1991.12.14.법률 제4427호로 개정되기 전의 것)에 의하면 같은법 제78조의 규정에 의한 행정청의 처분 또는 조치명령에 위반한 자에 대하여 6월 이하의 징역 또는 300,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있고, 같은법 제78조 제1호에 의하면 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 자에 대하여 이 법에 의한 허가, 인가 또는 승인을 취소하거나 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전 기타 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있도록 규정되어 있으며, 같은법 제4조 제1항 제1호에 의하면 도시계획구역 안에서 토지의 형질의 변경은 시장 또는 군수의 허가없이 이를 할 수 없도록 규정되어 있는 바, 위 각 규정을 종합하면 도시계획구역 안에서 허가없이 토지의 형질을 변경한 경우 행정청은 그 토지의 형질을변경한 자에 대하여서만 같은법 제78조 제1항에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있다고 해석되고, 같은 조항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은법 제92조에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 한다 고 봄이 상당하다 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인 소유인 이 사건 토지의 형질을 무단으로 변경한 자는 피고인이 아니라 피고인으로 부터 이 사건 토지를 임차한 공소외 김평준과 이기환 임에도 불구하고 그 형질을 변경한 자도 아닌 피고인에 대하여 판시 원상복구의 시정명령이 발하여 진 것을 알 수 있으므로 위 원상복구의 시정명령은 위법하다 할 것이고 따라서 피고인이 위법한 위 시정명령을 따르지 않았다고 하여 피고인을 같은법 제92조 제4호에 정한 조치명령등 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이며, 위 시정명령을 당연무효로 볼 수없다 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 이 사건 도시계획위반죄가 성립될 수 없다 할 것이다. 원심의 설시는 이 점에 있어서 그 표현이 다소 적절치 아니한 점이 있으나 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 결론은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 시정명령에 대한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으며 지적하는 당원 1984.5.9. 선고 83도3194 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 선례가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	가.나. 구 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항, 제92조 / 나. 같은 법 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지방법원 1992.5.15. 선고 92노260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 폐기물관리법 (1986. 12. 31.법률 제3904호) 제15조 제3항 및 같은법시행령 제6조의 규정에 의하면 축산시설로서 면적 700㎡ 이상 1,200㎡ 미만에 해당하는 소 사육시설을 설치하고자 하는 자는 축산폐수정화시설을 설치하도록 되어 있는데 여기서 말하는 축산시설에는 축사뿐만 아니라 가축사육상 필요하다고 인정되는 부대시설도 포함된다고 봄이 상당하다 할 것이므로 같은 취지에서 피고인이 내세우는 가축의 놀이터부분도 이 사건 축산시설에 포함된다 고 판단하고 이를 전제로 그 증거에 의하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	구 폐기물관리법(1991.3.8. 법률 제4363호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제3항, 같은법시행령(1987.4.1. 대통령령 제12119호) 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송기방 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.17. 선고 92노255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원심채용증거 및 제1심판결 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이에 의하여 피고인이 제1심 판시와 같이 피고인이 초청한 판시 철우회원 및 고부회원 등에게 음식물을 제공한 것이 향후 실시될 강원도 지방의회의원선거에 이용할 목적에서 이루어진 것으로 보아 위와 같은 음식물제공으로 사전선거운동을 한 사실에 대하여 지방의회의원선거법 제180조 제1항, 제154조 제1항 제4호 등을 적용하여 피고인을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고 이 사건 범행 당시 지방의회의원선거법시행령이 아직 시행되지 않았다거나 그 선거일정이 구체적으로 마련되지 않았다 하더라도 피고인의 위 행위가 원심인정과 같이 선거에 이용할 목적으로 행하여진 이상 위 선거법위반 범행을 구성하는데 아무런 장애가 되지 아니한다 할 것이고 또 원심인정과 같은 음식물제공행위를 단순한 의례적인 행위로 볼 수도 없다 할 것이다. 또한 소론이 주장하는 체육대회는 피고인이 그 기회를 이용한 것일 뿐 피고인은 체육회모임에 음식물을 제공한 것이 아니라 철우회, 고부회 등의 모임에 음식물을 제공한 것임이 기록상 맹백하고 이는 위 선거법 제154조 제1항 제4호에 해당한다 할 것이므로 체육회가 같은 법조에 열거되지 않았다 하여 피고인의 행위를 처벌할 수 없는 것이 아니다. 소론주장은 모두 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	가. 지방의회의원선거법 제180조 제1항 / 나. 같은 법 제154조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재성 【원심판결】 청주지방법원 1992.4.23. 선고 92노116 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 (1) 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 기록을 살펴보면 피고인의 변호인이 제출한 항소이유서에는 양형부당뿐만 아니라 제1심 인정의 각 범죄사실에 관한 사실오인과 그에 관련한 법률위반의 주장도 포함되어 있음은 소론과 같으나 원심의 제1회 공판기일에 변호인이 항소이유서 중 사실오인 부분에 대하여는 이를 철회하고 양형부당 부분에 대해서만 진술하였는데 이는 양형부당의 항소이유만 유지하고 사실오인 및 그에 관련한 법률위반 등의 나머지 항소이유는 모두 철회한 것으로 인정되고 달리 피고인만은 변호인이 제출한 항소이유서 기재의 항소이유중 변호인이 철회한 위 항소이유의 주장을 철회하지 아니한 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 위 철회한 항소이유에 대하여 직권으로 심판함은 별론으로 하고 그에 대하여 판결이유에서 판단하지 아니하였다고 하여 형사소송법 제364조 제1항에 위배하여 항소이유에 대한 판단을 유탈하였다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 같은 상고이유 제2점 중 부당이득죄에 대한 것을 본다. 원심이 인용한 제1심 판결의 채택증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 1991. 7. 20. 19:00경 제1심 판결에서 설시한 바와 같은 피해자 강성배의 궁박한 상태를 이용하여 피고인이 양도받은 청주시 용정동 343의 5 전 4,641㎡중 390.05㎡에 관한 매매계약상의 권리를 양도하는 대가로 위 피해자로부터 자기앞수표 1,000만원권 15매와 액면금 3억 5,000만 원의 약속어음 1매 합계 금 5억 원 상당을 교부받았는데 위 어음은 백지인 수취인란을 제1배서인으로 보충하면 피고인이 그 적법한 소지인으로서 그 어음금청구를 함에 아무런 장애가 없는 것이고 그 뒤 1991.8.31.로 된 지급기일을 연기하기 위하여 주장과 같은 배서의 연속에 흠결이 있는 같은 금액의 다른 약속어음을 최초의 위 어음과 교체하여 교부받은 사실이 인정되므로 원심이 피고인이 합계 금 5억 원 상당을 교부받은 사실을 인정하고 이것을 위 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 것으로 보아 부당이득죄로 의율한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하다. 기록에 의하면 피고인은 공소외 장삼현의 매매계약상의 권리를 1억 5,440만 원에 매수하여 1억 원을 지급하고 잔금 5,440만 원은 공소외 장진자에게 지급하기로 한 사실이 인정되므로 원심이 위 권리를 1억 원을 주고 양도받은 것으로 인정한 것은 잘못된 것이라 할 것이나 이것이 이 사건 피고인의 소위를 부당이득죄로 의율처단하는데 장애가 된다고는 보이지 아니할 뿐만 아니라 그 잘못이 판결에 영항을 미친 바 있다고도 보이지 아니한다. 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다. (3) 같은 상고이유 제2점중 국토이용관리법위반죄에 대한 것을 본다. 기록을 살펴보면 제1심은 피고인이 당국의 허가를 받지 아니하고 토지 등의거래계약 규제구역 안에 위치한, 청주시 봉명동 3의 5 답 2,523㎡를 1991. 1.29. 공소외 서정국으로부터 금 2억 2,000만 원에 매수하는 계약을 체결하고, 청주시 용정동 343의 5 전 4,641㎡중 390.05㎡를 같은 해 2. 18.경 위 장삼현으로부터 금 1억 5,400만 원에 매수하는 계약을 체결하였다고 인정하여 이에 대해 국토이용관리법 제31조의 2, 제21조의3 제1항을 적용하여 처단하였고, 원심도 제1심의 조치를 그대로 유지하였다. 국토이용관리법 제31조의2와 그 제21조의3 제1항의 취지는 같은 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지 등에 대한 어떠한 내용의 거래계약도 허가 없이 체결하는 것을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하고자 하는 것은 아니고 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약의 체결을 금지하는 것이고, 같은법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 이와 같이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 당원 1992.1.21. 선고 91도2912 판결; 1992.4.24. 선고 92도245 판결 참조). 기록을 살펴보면 피고인은 위 각 행위를 형사입건하기 전에 위 봉명동 답에 관하여는 1991. 8. 21. 토지등 거래허가를 받아 같은 달 29. 자기앞으로 소유권이전등기를 경료하였고 위 용정동 전에 관하여는 1991. 4. 29.경 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으며 이러한 점은 제1심의 변론에서 주장되었거나 항소이유서에 기재하였음을 알 수 있으므로 피고인의 변호인이 비록 사실오인이나 법률위반의 항소이유를 주장하지 아니하고 철회하였다 하더라도 원심으로서는 판결이유에서 그 철회된 항소이유에 대하여 판단을 설시할 필요가 없음은 별론으로 하고 이점을 직권으로 심리하여 피고인의 소위가 위 법조가 정하는 바의 구성요건에 해당하는지를 가려 보았어야 할 것이다( 당원 1973.11.6. 자 73모70 결정; 1968.9.2. 선고 68도1028 판결 참조). 따라서 원심으로서는 피고인을 국토이용관리법 제31조의2, 제21조의3 제1항 위반으로 처벌하기 위하여는 먼저 피고인이 위 서정국, 장삼현과 체결한 계약이 어떠한 내용의 것인지, 이것이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약인지 여부를 심리하여 확정하여야 할 것임에도 여기에 이르지 아니한 원심판결에는 국토이용관리법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. (4) 결국 원심판결은 위 (3)항에서 설시한 바와 같은 이유로 유지될 수 없게 되었다고 할 것인 바 원심은 판시 국토이용관리법위반죄와 나머지 죄들을 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수	가.나. 국토이용관리법 제31조의2 / 가. 같은 법 제21조의3 제1항 / 나. 형사소송법 제364조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산고등법원 1992.5.14. 선고 91노1047 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인은 부산 부산진구 당감3동 선거구의 구의회의원 후보로 출마하여 당선된 자로서 그의 최종학력이 경주국민학교 졸업임에도 불구하고, 선거공보, 선거벽보 또는 소형인쇄물에 피고인의 최종학력을 경주공업고등학교 졸업으로 허위기재함으로써 선거권자를 오신하게 하기 위하여 사술을 사용하게 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바 , 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 그리고, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 선거권자를 오신하게 하기 위하여 판시와 같이 피고인의 최종 학력을 허위 기재한 이상 그것이 선거결과에 영향을 미쳤는지 여부에 관계없이 지방의회선거법 제176조 제2항의 범죄를 구성한다 할 것이다. 또, 관대한 처벌을 바란다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최채호 윤관 김윤준	지방의회의원선거법 제176조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박주봉 【원심판결】 대전지방법원 1992.4.17. 선고 92노49 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항, 같은법시행령 제2조 제2항의 규정에 의하면 위 법의 적용대상인 학원은 교습일수가 30일 이상이 되고 교습소의 시설규모, 학습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있는 것을 말하며 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 것을 요건으로 하지 않는다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고인이 같은 시간에 12명을 교습할 수 있는 약 15평의 무도교습장 시설을 갖추고 이 시설에서 30일 이상의 교습과정에 따라 사교춤을 교습하였다면 이와 같은 시설은 위 법조 소정의 학원에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 위 시설에서 동시에 여러 사람을 교습하지 않았으므로 위 시설이 위 법조 소정의 학원에 해당하지 않는다는 논지는 이유 없다. 논지가 들고 있는 당원의 판례들은 1984. 4. 10. 법률 제3728호로 개정되기 전의 구 사설강습소에관한 법률 시행 당시의 사안에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 또 위 법 제2조 제1항 소정의 사인에는 학원을 설립·운영하는 사람도 포함되는 것이므로 소론과 같이 피고인이 강사 없이 혼자 사교춤을 교습하였다고 하더라도 피고인은 위 법조 소정의 사인에 해당하는 것으로서 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 또 기록을 살펴보아도 피고인은 이 사건 무도장을 체육시설의설치·이용에관한법률 제4조 제1항 제2호, 같은법시행령 제3조 소정의 체육시설로서 설치·운영한 것이 아니라 예능에 속하는 사교춤의 교습시설로서 설치·운영하였음이 명백하므로, 원심이 피고인의 판시 소위를 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항의 등록을 요하는 학원을 설립·운영한 것으로 판단하였음은 정당하다. 또 소론 사단법인 한국무도교육협회가 비영리법인으로서 주무관청에 등록된 사단법인이라고 하여도 피고인이 설립·운영한 이 사건 시설이 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항 소정의 학원에 해당하는 이상 따로 같은 법조에 의한 등록을 하여야 하는 것이므로 , 이와 다른 견지에서 반론을 펴는소론은 이유 없다. 이 밖에 소론은 무도교습시설을 설립·운영하고자 하는 자는 풍속영업의규제에관한법률에 의하여 관할 경찰서장에게 신고하면 족하고 학원의설립·운영에관한법률의 규정에 의하여 등록할 필요가 없다는 것이나, 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 (다)목에 의하면 같은 법의 적용을 받는 풍속영업에서 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항 제1호의 규정에 의한 학원업은 제외되어 있으므로 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아 들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 피고인이 소론과 같이 사단법인 한국무도교육협회의 정관에 따라 교습소를 운영한 것이고 또 위 협회로부터 소론 검찰의 무혐의결정내용을 통지받은 사실이 있다고 하여도 이것만으로 법률의 착오가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 이 점 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	가.나. 학원의설립·운영에관한법률 제2조 / 가. 같은법시행령 제2조 제2항 / 다.라.마.바. 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항 / 마. 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 (다)목 / 바. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1992.1.24. 선고 91노1074 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 노동쟁의조정법위반의 점에 대하여 1. 기록에 의하면 원심은, 피고인은 공소외주식회사 노동조합의 부조합장인데 조합장인 원심의 공동피고인 과 운영위원인 원심 공동피고인 2와 공동하여, 행정관청과 노동위원회에 신고하지 아니하고 1989.11.10. 조합원들을 선동하여 같은 달 13.까지 사이에 쟁의행위를 하였다고 인정하고, 노동쟁의조정법 제48조, 제16조를 적용하여 처단하였다. 2. 노동쟁의조정법 제16조에 의하면, 노동쟁의가 발생한 때에는 관계당사자 어느 일방이 행정관청과 노동위원회에 신고하고 이를 상대방에게 통고하도록 되어 있고, 그 제48조는 쟁의당사자가 제16조의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 한 때에는 처벌하도록 규정하고 있는바, 그러므로 같은법 제48조, 제16조 위반의 죄는 노동쟁의의 신고의무 있는 자가 그 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 함을 그 구성요건으로 한다고 보아야 한다. 3. 노동쟁의조정법은 노동쟁의( 제2조)와 쟁의행위( 제3조)의 정의를 규정하여 이를 구분하고, 노동쟁의가 발생한 때에는 관계당사자의 어느 일방으로 하여금 이를 행정관청과 노동위원회에 신고하도록 하고( 제16조), 노동위원회 알선의원의 알선을 받아야 하며( 제18 내지 제21조), 일정한 절차와 냉각기간 거친 후에( 제12조 제1항, 제14조) 쟁의행위를 할 수 있도록 규제하고 있는바, 위와 같은 법의 규정내용에 비추어 볼 때 같은 법 제48조, 제16조 위반의 죄는 위와 같은 신고의무 있는 자의 신고의무불이행이나 허위신고행위를 처벌하는 규정이고, 위와 같은 신고가 없었거나 신고 후 법정의 냉각기간이 지나지 아니하였는데도 쟁의행위를 한 자는 같은 법 제47조, 제14조에 위반되는 것이라고 보아야 할 것이며, 이는 같은 법 제47조 위반의 법정형은 1년이하의 징역 또는100만 원 이하의 벌금인데, 제48조 위반의 법정형은 6월이하의 징역 또는 20만 원 이하의 벌금으로 되어 있는 점에 비추어 보아도 그러하다. 4. 그렇다면 원심이 어떠한 노동쟁의가 발생하였는지 누구에게 그와 같은 신고의무가 있는 것인지 밝혀져 있지 아니한 판시사실을 인정하고 노동쟁의조정법 제48조, 제16조를 적용한 것은 같은 법조의 법리를 오해한 위법이 있다 고 아니할 수 없고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운	가.나. 노동쟁의조정법 제48조, 제16조 / 가. 같은 법 제47조, 제14조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1992.5.14. 선고 92노187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다. 이 사건 공소장에 의하면, 각개의 공소사실을 별지 범죄 일람표로 하여 적시함에 있어 그 범행일시가 1991.2. 초순 02:00경, 혹은 같은 달 말 01:00경으로 다소 분명치 아니한 기재를 한 부분이 있기는 하나 그 밖에 범죄장소 및 범행수법 등을 구체적으로 명시하고 있으므로 이를 전체적으로 종합하면 각개의 공소사실은 모두 특정될 수 있다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 각 공소사실은 모두 특정이 되었다고 본 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 공소사실 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여, 공중위생법 제45조에 의하면, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제42조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형에 처한다라고 양벌규정을 하면서 그 단서에 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 부당행위를 방지하기 위하여 당해 업무에 대하여 상당한 주의와 감독을 한 것이 증명된 때에는 그 법인 또는 개인에 관하여는 예외로 한다라는 면책규정을 두고 있다. 이는 법인의 경우, 종업원의 위반행위에 대하여 행위자인 종업원을 벌하는 외에 업무주체인 법인도 처벌하고, 이 경우 법인은 엄격한 무과실책임은 아니라 하더라도 그 과실의 추정을 강하게 하고, 그 입증책임도 법인에게 부과함으로써 양벌규정의 실효를 살리자는 데 그 목적이 있다고 할 것인바( 당원 1980. 3. 11. 선고 80도138 판결 참조), 이 사건에서 피고인 법인이 종업원들에게 소론과 같이 윤락행위알선을 하지 않도록 교육을 시키고, 또 입사시에 그 다짐을 받는 각서를 받는 등 일반적이고 추상적인 감독을 하는 것만으로는 위 법 제45조 단서의 면책사유에 해당할 수는 없는 것이다. 같은 취지에서 피고인의 면책주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치도 수긍이 가고, 이를 위 법 제45조 단서의 해석을 그르친 위법이라 탓할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	가. 형사소송법 제254조 제4항 / 나.다. 공중위생법 제45조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1992.5.28. 선고 92고단1995 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 이 사건 사고의 발생에 있어 원심판시 피해자들의 과실이 중할 뿐 아니라 피고인이 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건에 나타난 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 그러나 위 항소논지에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건데, 피고인의 이 사건 행위는 교통사고처리특례법 제3조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제2항에 의하여 같은 항 단서가 규정한 8개 사유에 해당되지 않는 한 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없고, 한편 형사소송법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는의사표시의 철회에 관하여 같은 조 제2항의 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로 피해자가 일단 처벌희망의사를 철회한 경우에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다 할 것인데, 이 사건 기록에 의하면 피고인의 이 사건 행위가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서가 규정하고 있는 8개 사유에 해당하지 않음이 분명하고 또한 피해자 정순희는 1992.4.19.에, 피해자 공소외인은 같은 달 23.에 피고인과 사이에 이 사건 교통사고에 대하여 상호 원만히 합의하고 합의서를 작성한 후 같은 달 24. 위 각 합의서를 원심법원에 제출하였으나 피해자 공소외인이 피고인과의 위 합의 후 재수술을 요하게 되자 같은 달 27. 피고인에게 재수술비의 지급을 구하는 취지의 진정서를 원심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피해자들은 위 각 합의서를 제출함으로써 피고인의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였다 할 것이고, 또한 피해자 공소외인이 제출한 위 1992.4.27.자 진정서가 피고인의 처벌을 원하는 취지라 하더라도 일단 처벌불원의사를 표시한 후에 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 결국 이 사건은 반의사불벌죄에 있어서 공소가 제기된 후 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 경우에 해당한다할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 같은 법 제327조 제6호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸	형사소송법 제232조 제2항, 제3항, 교통사고처리특례법 제3조	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주고등법원 1992.5.29. 자 92로2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유보충서기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 형사소송법 제420조 제5호에 정한 “명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출 또는 신문불가능하였던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 이를 제출할 수 있게 된 때를 말하는 것이며 ( 당원 1987.2.11. 자 86모22 결정 참조), 같은 호에서 말하는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그보다 경한 죄를 말한다 할 것이고 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 아니한다( 당원 1987.7.14. 자 87모33 결정 참조). 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인은 제1심 및 항소심을 통하여 공소사실을 모두 자백하였고 이 사건 재심청구서에서 주장하는 바와 같은 사실을 주장한 바 없으며 이에 대한 증거신청을 한 바 없음이 뚜렷하고 기록에 의하더라도 재항고인이 내세우는 증거들이 확정판결 이전의 소송절차에서 그와 같은 증거가 있음을 알았으나 제출 또는 증거조사가 불가능하였다거나 또는 그러한 증거가 있음을 알지 못하고 있다가 확정판결 이후에 새로 발견되었다고는 인정되지 아니할 뿐 아니라 재항고인의 이 사건 유인물 배포행위는 포괄하여 1개의 죄에 해당한다고 할 것인데 위 유인물 중 재항고인이 주장하는 각 70장을 배포하였음은 재항고인도 이를 인정하고 있으며 재항고인이 사전 선거운동이라는 인식이 없어 이와 같은 행위를 하였다는 점을 인정할 새로 발견된 명백한 증거가 없어 위 행위가 지방의회의원선거법위반죄에 해당됨이 명백한 이상 가사 재항고인의 주장과 같이 위 유인물 중 각 680장을 배포한 행위부분이 새로 발견된 명백한 증거로 인하여 무죄로 인정된다고 하더라도 이로 인하여 피고인이 위 유인물 중 각 70장을 배포한 행위가 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄에 해당한다고 할 수도 없으므로 재항고인의 이 사건 재심청구는 재심요건에 해당되지 아니한다고 인정 판단하였다. 기록에 비추어 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 옳고 거기에 소론이 주장하는 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병후 외 1인 【환송전원심판결】 서울고등법원 1991.6.7. 선고 90노4118 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인 변호사 김명윤 및 국선변호인 변호사 이병후의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 원심은 다음과 같은 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 사건 강간치상 공소사실을 유죄로 인정하여 형을 선고하였다. 가. 피해자 가 수사기관 이래 원심 공판정에 이르기까지 일치하게 진술하는 주요사항의 요지는, 피고인이 1989.9.8. 22:20경부터 22:30경까지 사이에 동해시 삼화동 소재 피해자의 집으로 찾아와, 잠을 자다가 일어난 피해자에게, 그녀의 남편인 공소외 1이 술에 취하여 제방뚝에 쓰러져 있는데 집에 가자고 해도 오지 않으니 함께 가서 데리고 오자면서, 피해자를 삼화동 10통 4반 소재 삼화국민학교 뒤 제방뚝 밑으로 유인해 가 그 곳에서 신발을 잃어 버렸다면서 찾는 척 하다가 갑자기 그녀를 끌어안고 옆으로 밀어 넘어뜨린 다음, 손으로 그녀의 목을 조르고 주먹만한 돌멩이를 집어 들고 죽인다면서 겁을 주는 등 하여 그녀의 반항을 억압하고 강제로 그녀를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 그녀로 하여금 요치 10일 간의 좌측두부좌상 등을 입게 하였다는 것으로 일관되고 있고, 다만 현장에서의 피해입은 구체적 과정이나 그 이후의 자신의 행동에 관한 지엽적인 부분에 제1심의 지적과 같이 다소 불일치하는 점이 있기는 하나, 피해자가 그 진술하는 바와 같은 경위로 강간을 당하였다면, 당시 피해자로서는 공포와 경악에 휩싸여 제정신을 차릴 수 없는 상태에 있었을 것으로 보이는데 후일 피해자가 돌이켜 생각하고 싶지도 않을 그 범인의 범행경위를 기억하여 여러 차례 반복 진술함에 있어서는 세부적인 부분에서 그 내용이 다소 엇갈릴 수도 있으리라는 것은 우리의 경험상 충분히 상정할 수 있는 일이므로, 피해자의 진술이 위와 같은 부분에 있어서 다소 엇갈린다는 점만으로 앞에서 본 바와 같이 주요사항에 관한 일관성에도 불구하고 그 신빙성을 의심하는 사유로 삼을 수는 없다. 나. 증인 신현숙, 공소외 2의 제1심 공판정에서의 진술과 같이 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하였다고 하는 다음날 강간범인이라는 피고인의 처인 공소외 2와 피해자가 나란히 함께 옷을 사려고 신현숙의 양품점에 나타난 것이 사실이라면 이는 통상의 강간피해자로서는 납득하기 어려운 거동일 것이다. 그러나 증인 신현숙, 진영자의 원심 공판정에서의 각 진술과 검사가 1992.3.6. 작성한 양인에 대한 진술조서의 각 진술기재, 그에 첨부된 장부사본의 기재 등을 종합하면, 피해자는 강간을 당한 다음날인 1989.9.9. 17:00경 시장을 보러 나왔다가 돌아가는 길에 외상값을 갚기 위하여 신현숙 경영의 대덕양품점에 들르게 되었고, 그곳에서 신현숙의 권유로 진열된 옷 중에서 상의 한 점을 들고 가게에 딸린 골방에 들어가 입어 보고는 마음에 들지 않아 도로 가게로 나와 옷을 걸어두고 외상값 잔액 9.700원을 지불하였고, 잠시 후 그 곳에 들린 피고인의 처 공소외 2와 우연히 만나게 되자, 그때까지만 하더라도 피해자로서는 어제의 강간 내용을 경찰에 알려 피고인으로 하여금 처벌을 받게 할 것인지 여부에 관하여 마음을 정하지 못한 상태였으므로, 공소외 2에게 피고인이 전날 밤 귀가한 상황에 대하여서만 간략하게 묻고는 먼저 가게를 나온 사실이 인정되므로, 강간당한 다음날 피해자가 양품점에 피고인의 처와 동행하여 나타났었다는 신현숙 공소외 2의 제1심 공판정에서의 진술은 사실과 다른 것으로 드러났고, 피해자는 옷을 사기 위하여 양품점에 들렀다기 보다는 귀가길에 외상값을 갚기 위하여 양품점에 들렀던 것으로 보이며, 그러다가 진열된 옷 중에서 가게 주인이 권하는 상의 한 점을 들고 가게에 딸려 있는 골방에 들어가 입어 보았을 정도였으므로, 당시 골방 바깥의 매장안에 있던 신현숙이나 공소외 2가 피해자의 상체에 나 있던 상처를 쉽사리 발견할 수도 없었을 터이니, 피해자의 거동이 위와 같은 정도이었다면 강간 피해자로서의 행동으로서 심히 납득하기 어려운 바도 아니다(뿐만 아니라 그와 같은 상황에서 신현숙이 제1심이나 원심 공판정에서 당시 피해자의 몸에서 상처를 보지 못하였다고 한 진술은 피해자의 몸에 당시까지만 하더라도 상처가 없었다는 사실에 대한 적극적 입증자료로서는 신빙성이 매우 약하다), 다. 피해자가 강간을 당한 지 이틀 후인 1989.9.10. 23:00경 피고인을 무릉계곡 산장휴게소로 불러내어 그 곳 화장실 근처에서 30분 내지 1시간 가량 이야기를 주고 받았으며, 2시간 가까이 걸리는 인적 드문 산길을 걸어 함께 내려오다가 도중에 또다시 피고인으로부터 강간당하였다는 부분도 강간 피해자의 거동으로서는 쉽사리 납득이 가지 아니하나, 피해자의 원심 공판정에서의 진술에 의하면, 피해자는 남편과 평소 절친한 친구인 피고인으로부터의 강간이라는 상식으로 수용하기 힘든 일을 당하게 되자 자괴심으로 인하여 남편을 대하기가 두려웠고, 또한 평소 남편과 절친하면서 성격도 얌전하던 피고인으로부터 당한 연유가 납득이 가지 아니하여 마음에 갈피를 잡지 못한 상태에서 피고인을 만나 특별한 이유의 유무를 알아 보려고 조용한 산장으로 피고인을 불러 내었고, 대화를 나눈 후 교통편이 끊겨 먼 길임에도 불구하고 걸어 내려오게 되었다는 것인바, 당시 피해자로서는 남편 친구로부터의 강간사실을 알고난 후 남편이 받을 충격과 그것이 가정의 평화에 미칠 영향을 고려하지 않을 수 없었을 것이므로, 남편이나 외부 사람들에게 강간사실을 섣불리 알리지 못한 채 이 일을 경찰에 알려 피고인으로 하여금 처벌을 받게 할 것인지, 아니면 남편과 피고인의 우정에 금이 가지 않도록 하고, 양쪽 가정의 평화를 유지하기 위하여 비밀로 묻어둘 것인지 번민한 흔적을 역력히 찾아볼 수 있어,비록 강간을 당한 가정주부의 거동으로서는 납득하기 어려운 일면이 있기는하나, 지나가던 불량배가 아닌 남편과 절친한 친구로부터 강간을 당하였다는 이례적 상황에서 보게 되면, 피해자의 거동에 수긍이 가는 다른 측면도 없지 않다고 할 것이므로, 이와 같은 피해자의 납득하기 어려운 거동을 들어 피해자가 한 진술의 신빙성을 탄핵할 이유로 삼기에는 부족하다. 라. 피해자가 무릉계곡에서 피고인을 만나고 내려온 1989.9.11. 23:00경 손윗동서인 공소외 3과 함께 있던 자리에서 비로소 남편 공소외 1에게 처음으로 피고인으로부터 강간사실을 고백하였다는 것이고, 이에 접한 공소외 1은 펄펄 뛰다가 24:00경 피해자와 공소외 3을 대동하고 피고인의 집으로 찾아갔으나, 피고인이 술에 취하여 자고 있다는 처와 어머니의 말을 듣고 그냥 물러 나왔다는점도 강간 피해자 및 그 가족의 거동으로서는 쉽사리 납득이 가지 아니하는 부분이기는 하지만, 증인 공소외 1, 공소외 3의 원심 공판정에서의 각 진술에 의하면, 피해자의 남편인 공소외 1로서도 처가 친한 친구로부터 강간을 당하였다는 충격적인 말을 듣고 놀라움, 분함, 배신감에 휩싸인 채 피고인의 집을 방문하였으나, 피고인의 어머니와 처가 울면서 사정을 하고, 동네가 창피하기도 하여 형수인 공소외 3 등이 말리는 데 따라 법에 호소하기로 마음을 고쳐 먹고 그날 밤에는 피고인을 깨우지 아니한 채 순순히 피고인의 집을 물러 나왔다는 것인바, 피해자의 남편으로서 공소외 1이 처음 느낀 분노의 감정에서 이해하자면 술에 취해 잠잔다는 피고인의 어머니와 처의 말에 그대로 물러서 피고인을 깨우지 조차 아니하였다는 거동은 매우 납득하기 어려운 점이 있다고는 하겠으나, 한편 평소 절친하던 친구의 어머니와 처 등의 애절한 호소와 형수의 만류 속에서 공소외 1이 분노를 삭이고 이성을 되찾아 정당한 법적 절차를 밟아 억울함을 호소하기로 마음을 되돌림으로써, 피고인을 깨워 물리적 충돌에 가까이 가는 더욱 불행한 사태를 미리 막고 순순히 되돌아 나와 다음날인 1989.9.12. 피해자에 대한 진단서를 발부받아 형인 공소외 4를을 통하여 관할 경찰관서에 이 사건 범행을 신고함으로써 이 사건 수사를 개시하게 한 사정 속에서 보자면, 그와 같은 거동을 수긍하지 못할 바도 아니라 하겠으므로, 피해자 부부의 위와 같은 거동을 들어 피해자가 한 진술의 신빙성을 탄핵할 사유로 삼기에도 부족하다. 마. 이렇게 볼때, 피해자의 경찰 이래 원심 공판정에 이르기까지의 위 진술은 그 신빙성이 충분하고, 위 피해자의 진술에다가, 피고인과 피해자에 대한 거짓말탐지기시험결과는 접어두고라도, ① 공소외 3, 전찬국, 이은자의 수사기관과 제1심 및 원심 공판정에서의 각 진술에 의하면, 이은자가 범행당일 밤 12:00경 피해자로부터 전화를 받고 집으로 오라고 하였더니 그 다음날 새벽 피해자가 찾아와 피고인에게 강간당할 뻔 했다는 이야기를 하면서 몸에 있던상처를 보여 주었는데 그때 피해자의 양쪽 볼이 부어있고 양쪽 팔 안에 깨물린 자국이 있는 등 상해부위를 직접 보고 확인하였고, 전찬국, 공소외 3이1989.9.11. 10:20경 위 무릉계곡 산장휴게소 2층 방안에서 술을 마시는데 피고인이 오기에 공소외 3이 강간 사실을 추궁하자 처음에는 이를 부인하였으나 피고인의 양쪽 바지를 올려 보니 무릎에 상처가 있어서 이를 추궁하자 피고인이 눈물을 흘리면서 범행을 자인하고 용서를 빈 사실이 있었음이 인정되는 점, ② 피해자의 동서인 공소외 3이 이 사건 범행일로부터 3일 후 피해자와 함께 이 사건 범행현장을 둘러보러 갔다가 금색라이타 1개를 돌 틈에서 발견하고 이를 경찰에 제출하였는데 피고인도 그 라이타가 자신의 것임을 시인하고있는 점, ③ 의사 박영식 작성의 피해자에 대한 진단서의 기재내용 및 그 기재 중의 이은자가 확인하였다는 위에서 본 피해자의 일부 상해 부위가 일치하는 점, ④ 피해자의 딸 공소외 5의 원심 공판정에서의 진술에 의하면, 이 사건 당일인 1989.9.8. 밤늦게 피해자가 귀가한 후 피고인이 비와 흙에 범벅이 된 옷을 입은 채 피해자의 집으로 피해자를 찾으러 나타난 사실이 있었음이 인정되는 점 등을 종합 고찰하여 보면, 이 사건 공소사실은 이를 인정하기에 충분하다(제1심은 이 사건 범행시간에 대하여, 피해자는 그날 저녁 21:00경 잠을 자고 있는데 피고인이 22:20경 술에 취한 채 찾아와서 피해자를 이 사건 범행장소로 유인하여 강간하였다고 진술하나, 오세윤·홍동표·이종관· 공소외 2· 공소외 6·이옥순의 각 진술을 종합하면 피고인은 피해자가 진술하는 위 시각에는 그 범행현장에 없었음이 분명하다고 설시하고 있는바, 피고인과 범행당일 23:00경까지 함께 술을 마셨다는 회사 동료들이나 피해자가 진술하는 시간은 그들이 각 그때마다 시계를 봐 가면서 확인하고 기억해 둔 것으로는 보여지지 아니하므로 이는 대략적인 시간을 말하는 것이어서 다소간의 오차가 있을 수 있고, 특히 피해자는 잠을 자다가 갑자기 피고인이 찾아와 경황이 없는 중에 피고인을 따라 나서게 된 점에 비추어 그녀의 시간에 대한 진술이 반드시 정확하다고는 보기 어려우므로, 과연 이 진술들을 토대로 하여 피고인의 현장 부재 변소의 진위를 가리기는 어렵다고 보여져 이런 점에서 시간에 관한 확실성이 결여된 증거들을 기초로 피고인의 현장부재증명을 가볍게 받아들인 제1심의 조처는 수긍할 수 없다), 2. 형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하는바, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이므로, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단될 수밖에 없는 것이다. 그런데 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 증거가치의 판단은 아래에서 보는 바와 같은 점들에 비추어 볼 때 논리와 경험법칙에 맞는 합리적인 것이라고 보기 어렵다. 가. 피해자의 진술에 대하여. 피해자는 사법경찰리가 제2회 진술조서를 작성할 때에는, 피고인에게 강간을 당한 후 상의는 브래저만 하고 하의는 치마와 팬티를 입은 채 집으로 돌아와 팬티에 정액이 묻어 있는지를 확인하지 아니하고 빨았다고 진술하였다가(수사기록 27면 뒷쪽), 검사가 제2회 진술조서를 작성할 때에는, 팬티를 입지 않고 돌아왔는데 팬티가 어디로 갔는지 알 수 없다고 진술하여 앞서 한 진술을 번복한 이래(수사기록 200면) 원심 공판정에 이르기까지 계속하여 같은 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는바, 피해자가 원심이 판시한 바와 같이 강간을 당한 공포와 경악에 휩싸여 세부적인 부분을 빠뜨리고 진술하지 아니하거나 지엽적인 부분에 관하여 다소 내용이 엇갈리게 진술할 수도 있을 것이지만,피해자가 이 사건 범행의 경위에 관하여 일관되지 않게 진술하고 있는 다른 부분들은 제쳐 두더라도, 피고인과의 성행위가 있었음을 인정할 수 있는 유력한 물적 증거가 될 수 있는 팬티에 관하여 사법경찰리 앞에서 위와 같이 구체적으로 한 진술을 번복하는 것은, 원심이 판시한 바와 같은 피해자의 심리상태를 감안하더라도 피해자의 진술에 대한 신빙성을 의심할 만한 사유가 된다고 하지 않을 수 없다. 나. 피해자와 그의 남편인 공소외 1의 거동에 대하여. (1) 증인 신현숙의 원심 공판정에서의 진술과 검사가 1992.3.6. 작성한 피해자에 대한 진술조서 중 신현숙의 진술기재에 의하면, 신현숙은 피해자가 피고인의 처와 동행하여 위 양품점에 온 것은 아니고 그날 피해자가 옷을 사지도 않았다고 진술하여 제1심 공판정에서와 다소 다르게 진술하고 있음은 원심이 판시한 바와 같지만, 피해자가 위 양품점 내에서 사려는 옷을 입어 보기 위하여 상의를 벗은 것을 직접 보았다는 것을 비롯한 나머지 진술내용은 수사기관과 제1심 공판정에서의 진술과 대동소이하고, 또 피해자도 제1심 공판정에서는 자기가 1989.9.10. 위 양품점에서 상의를 벗고 슬립만 걸친 상태에서 사려는 옷을 입어 보고 하였는데 그때 신현숙이 자신의 상처를 보지 못한 것은 자신의 뒤를 보지 않고 앞쪽만 보았기 때문인 것 같다는 취지로 진술하여(공판기록 88면), 신현숙이 보는 데에서 옷을 갈아입은 사실을 시인하는 듯이 진술한 바 있으므로, 신현숙과 피해자가 1992.3.6. 검사 앞에서 한 진술이나 원심 공판정에서 한 진술만을 가지고 피해자가 위 양품점에 들러 옷을 입어본 경위가 원심이 인정한 바와 같다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피해자가 강간을 당하였다는 다음날인 1989.9.9.에 단지 외상값을 갚을 목적으로 위 양품점에 들려 그곳에서 옷을 갈아입어 보았다는 것은, 강간을 당하여 상처를 입고 9.12.에는 그 상처를 치료받기 위하여 병원에 입원까지 하였다는(수사기록 8면, 110면, 공판기록 455면) 피해자의 거동으로서는 여전히 납득하기 어려운 일이라고 하지 않을 수 없다. (2) 피해자가 강간을 당한 이틀 후인 1989.9.10. 23:00경 동해시내에서 약 4km 이상 떨어진 인적이 드문 무릉계곡 산장휴게소로 강간범인이라는 피고인을 불러내어 30분 내지 1시간 동안 단둘이 이야기를 나누었다는 것은, 설사 원심이 판시한 바와 같이 피해자가 남편과 평소에 절친한 친구이고 성격도 얌전하던 피고인으로부터 강간을 당한 것을 납득할 수 없어서 번민한 끝에 피고인을 조용히 만나 강간을 한 이유를 따져보기로 작정한 끝에 취한 행동이라고 하더라도, 강간을 당한 피해자로서는 좀처럼 취하기 어려운 거동임이 경험법칙상 명백하므로, 이와 같은 사정을 피해자의 진술의 신빙성에 대한 탄핵사유로 삼는 것이 부당하다고 할 수 없다. (3) 피해자의 남편으로서 피해자가 강간당한 사실을 알게 된 공소외 1이 피해자와 자기의 형수인 공소외 3을 대동하고 피고인의 집으로 찾아갔다가, 피고인이 술에 취하여 자고 있다는 피고인의 처와 어머니의 말을 듣고, 피고인을 깨워 강간 여부와 그 경위를 추궁하지도 아니한 채 그냥 물러나왔다는 것은, 원심이 판시한 바와 같이 공소외 1이 평소 절친하던 친구의 어머니와 처가 애절하게 호소하고 공소외 3이 만류하여 법적 절차를 밟기로 마음먹었기 때문이라고 하더라도, 자신의 처가 강간당한 사실을 알고 그 강간범인을 찾아나선 남편의 거동으로서는 여전히 이해하기 어려운 일면이 있음을 부정할 수 없다. 다. 전찬국·이은자· 공소외 3· 5 등의 진술에 대하여. 피고인은 전찬국과 피해자의 남편인 공소외 1이 의형제를 맺은 사이라고 진술하고 있는바, 사법경찰리 작성의 이은자에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면 피해자가 전찬국을 “삼촌”이라고 호칭하였음을 알 수 있는 점(수사기록 93면 뒷쪽), 피해자가 맨처음 강간당한 사실을 고백한 상대방이 이은자라는 점등을 감안하여 본다면, 전찬국·이은자 부부는 공소외 1·피해자 부부와 평소 형제처럼 가깝게 지내는 사이인 사실이 인정되고, 공소외 3은 피해자와 동서간이며, 공소외 5는 피해자의 딸이라는 것이므로, 그들이 수사기관이나 제1심 또는 원심 공판정에서 한 각 진술은 피해자측에 유리하게 된 것이라고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 아래 마항에서 보는 증거들에 비추어 보면 신빙성이 있다고 보기도 어렵다. 라. 압수된 금색라이타(증 제1호)의 현존사실과 의사 박영식 작성의 피해자에 대한 진단서의 기재에 대하여. 피고인은 당초부터 위 라이타가 자기의 것이기는 하지만 약 1개월 전에 잃어버렸다고 진술하고 있고(수사기록 54면, 73면) 피고인의 이와 같은 진술은 증인 공소외 6의 수사기관 이래 원심 공판정에 이르기까지의 진술에 의하여 뒷받침되고 있으므로, 위 라이타를 발견하게 된 경위에 관한 공소외 3과 피해자의각 진술이 신빙성이 있는 것으로 인정되지 않는 한 위 라이타의 현존사실만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기는 어렵다고 할 것이고, 의사 박영식 작성의 피해자에 대한 진단서의 기재내용도 피해자와 피해자의 상처를 확인하였다는 이은자의 각 진술이 신빙성이 있는 것으로 인정되지 않는다면 이 사건 공소사실과 관련이 있다고 단정하기 어렵다. 마. 한편 증인 오세윤·이종관· 공소외 6 등은 수사기관과 제1심 또는 원심 공판정에서 일관하여, 피고인이 이 사건 범행당일인 1989.9.8. 17:30경 피고인과 오세윤 및 이종관 등이 함께 근무하던 운수회사에서 퇴근한 후부터 줄곧 회사의 동료인 오세윤·이종관 등과 함께 이곳저곳을 전전하며 술을 마시다가 만취하여 공소외 6이 종업원으로 있는 용궁술집에서는 구토를 하고 넘어지는 등 몸을 가누지 못할 정도가 되자, 오세윤과 이종관이 23:00경 피고인을 양 옆에서 부축하고 위 술집을 나와 피고인의 집 앞 골목까지 데려다 주었다는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는바, 설사 피고인이 위 용궁술집에서 나왔다는 시각에 관한 위 증인들의 진술이나 이 사건 범행시각에 관한 피해자의 진술이 정확한 것이 아니어서, 위 증인들의 각 진술이 원심이 판시한 바와 같이 시간적으로 틀림없는 현장부재증명이라고는 단정할 수 없다고 하더라도, 같은 날 밤에 피고인이 피해자의 집에 찾아가서 피해자를 불러내어 이 사건 강간범행을 저질렀다면, 피고인이 오세윤 및 이종관과 헤어진 후에나 가능할 것임이 분명하므로, 당시 몸을 가누지 못할 정도로 만취상태였다는 피고인이 과연 피해자가 진술하는 것과 같은 방법으로 이 사건 강간범행을 저지를 수 있었을 것인지 극히 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 3. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 증거들만에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 형사재판에 있어서의 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	가.나. 형사소송법 제308조 / 나. 형법 제301조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 부산고등법원 1992.6.17. 선고 92노501,92감노24 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 본다. 1. 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다. 이 사건에서 원심이 인정한 피고인의 범죄사실 및 감호청구원인사실 중 피고인의 범행내용은 피고인이 1991. 12. 18. 11:20경 금품을 절취할 의도로 피해자 C의 집에 침입하여 계단을 통해 그 집 3층으로 올라갔다가 마침 2층에서 3층 옥상에 빨래를 널기 위하여 올라가던 피해자를 만나자 사람을 찾는 것처럼 가장하여 피해자에게 D라는 사람이 사느냐고 물어 피해자가 없다고 대답하자 알았다며 계단으로 내려갔다가 피해자가 옥상에 올라가 빨래를 널고 있는 틈을 이용하여 그 집 2층 부엌을 통해 방으로 들어가 절취할 금품을 물색중 옥상에서 내려온 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다. 그러나 기록에 의하면 피고인은 방안에 들어간 사실조차 극구 부인하고 있는바, 원심이 증거로 채용한 피해자의 1심증언에 의하면 피해자가 옥상에 빨래를 널고 2층으로 내려와 방으로 통하는 부엌 앞에 이르렀을 때에 피고인이 신발을 신은 채 방안에서 뛰어 나오는 것을 보았다는 것이어서 피고인이 방안에 침입한 것은 인정되나, 방안에 들어가 절취할 물건의 물색행위에 까지 나간 것인지의 여부는 분명하지 않다. 피고인이 방안에 들어간 때로부터 피해자에게 발각될 때까지 물색행위를 할 만한 충분한 시간이 경과하였다면 절도목적으로 침입한 이상 물색행위를 하였을 것으로 보아도 무방하지만, 그럴만한 시간적 여유가 없었다면 피고인이 방안에서 뛰어 나온 것만 가지고 절취할 물건을 물색하다가 뛰어 나온 것으로 단정할 수는 없을 것이다. 원심이 이 점에 관하여 좀더 밝혀보지 않은 채 위 증인의 증언만으로 만연히 피고인이 절취할 금품을 물색중 발각되어 미수에 그친 것으로 인정한 것은 증거의 가치판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 2. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	형법 제342조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.1. 선고 91노7741 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인들의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인이 서울 강서구 C 소재 D의 판매담당직원으로서 주식회사 E의 영업담당이사인 공소외 F, G와 순차 공모하여 1989.10.20. 02:00경 인천 북구 H 소재 위 E에서 약 3개월에 걸친 위 D의 위 E에 대한 플라스틱 원료 외상대금 채권 6,300만원 상당의 확보에 부심하던 중, 위 F, G가 같은 해 9. 11. I 주식회사 관리이사인 공소외 J로부터 가습기, 식기건조기, 보온밥통 등의 부속품을 제조하여 달라는 부탁과 함께 그 제조에 필요한 금형 12벌을 교부받아 업무상 보관중인 사실을 알고 위 금형 중 스토브몸체, 가습기밑판, 식기건조기 뚜껑프레임, 식기건조기 밑판, 자 겸용솥 밑판 각 1벌 등 시가 합계 금 4,000만원 상당을 교부받아 가지고 가 이를 횡령한 사실을 인정하고, 피고인을 업무상 횡령죄의 공범으로 의율처단하였다. 2. 그러나 원심확정 사실에 의하면 피고인은 채권자인 D의 직원으로서 채무자인 주식회사 E로부터 채권확보를 위하여 그 담보로 이 사건 물건을 제공받은 것으로 보이는바, 채권자가 채무자로부터 채권확보를 위하여 담보물을 제공받을 때에 그 물건이 채무자가 보관중인 타인의 물건임을 알았다고 하여도 그것만으로 채권자가 채무자의 불법영득행위에 공모가담한 것으로 단정할 수 없는 것이다. 원심인용증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 이 사건 물건이 공소외 I주식회사의 소유임을 알았다는 증거는 될지언정 위 E의 이사 및 사장인 공소외 F, G와 이 사건 물건을 불법영득하기로 공모하였다는 증거로 삼기에는 미흡하거나 믿기 어려운 증거들 뿐이다. 결국 원심판결에는 담보제공과 횡령행위의 공범에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	형법 제356조, 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】【원심판결】 서울고등법원 1992.5.1. 선고 92노518 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인이 한의사가 아니면서도 1988. 3월경부터 판시 장소에서 다리 등이 삐었거나 요통, 신경통 등의 질병을 앓고 있는 환자들에게 그 치료를 위하여 침시술을 하여온 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 안마사에관한규칙(1989.2.28. 보건사회부령 제827호로 개정되기 전의것) 제2조는 안마사는 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다라고 규정하고 있는바, 위 규정의 “그 밖의 자극요법”에 침시술행위는 포함되지 않는다 고 해석하여야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 의료법 및 안마사에관한 규칙 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고, 비록 소론과 같이 보건사회부장관이 사단법인 대한안마사협회의질의에 대하여 1988. 2. 8. “ 안마사에관한규칙 제2조 중 기타의 자극요법에는 안마의 보조요법으로 교육법 제143조의 규정에 의하여 설치된 맹학교(고등부)에서 배운 자극요법을 포함하는 것으로 보아야 할 것이다.”라는 회시를 보낸 일이 있었고, 맹학교(고등부) 교육과정에 침시술교육이 포함되어 있다 하더라도, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 안마의 보조요법으로서가 아니라 질병의 치료를 목적으로 침시술행위를 한 이상, 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 아니한다고 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준	의료법 제61조, 구 안마사에관한규칙(1989.2.28. 보건사회부령 제827호로 개정되기 전의 것) 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 육군고등군사법원 1991.10.22. 선고 91노297 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄를 구성할 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다( 당원 1961.6.28. 선고 4294형상179 판결; 1965.2.24. 선고 64도795 판결; 1973.2.26. 선고 73도51 판결; 1977.6.7. 선고 77도1038 판결; 1981.10.13. 선고 81도2394 판결; 1981.12.8. 선고 81도1761 판결; 1984.12.26. 선고 82감도392 판결; 1989.11.28. 선고 89도1679 판결 등 참조). 따라서 원심이 판시한 바와 같이, 피고인이 군무를 이탈할 때 총기를 휴대하고 있는지 조차 인식할 수 없는 정신상태에 있었고 총기는 어떤 경우라도 몸을 떠나서는 안된다는 교육을 지속적으로 받아왔다면 사격장에서 군무를 이탈하면서 총기를 휴대하였다는 것만 가지고는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 군용물절도의 점에 대한 증명이 없다는 이유로 그 부분에 대하여 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한	형법 제329조, 군형법 제75조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.10. 선고 91노2947 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 약사법 제26조 제1항에 규정된 의약품의 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며, 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 포함하는 것이나 ( 당원 1975.7.8. 선고 75도233 판결 참조), 다만 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한후 이것들을 모두어 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당하지 않는다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 5일에 한번씩 서는 약령시에서 당귀, 천궁, 백작약, 쑥지황, 인삼, 백출, 백복룡, 황기,계피, 감초 등 소위 십전대보탕이라는 약재원료 10가지 외에 숙취, 이뇨, 소화 등에 사용되는 또 다른 한약재 14가지 등 도합 24가지의 한약재를 구입하여 이에 아무런 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 따로따로 작은 비닐봉지에 적당량씩 넣어 포장한 뒤, 이들을 장생불로초라고 쓰여진 피고인이 주문한 종이상자에 종류별로 한봉지씩, 즉 24가지를 종류별로 분리하여 넣고 다시 종이상자를 비닐로 포장하여 이를 장날에 성명미상자들에게 판매한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약품을 산출한 행위라고 보기 어렵고 이는 단순히 각 약재를 같은 포장에 넣어 판매한 것에 불과할 뿐 약품의 제조행위라고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 약품의 제조행위로 보지 않은 원심판단도 위에서 설시한 법리에 비추어 정당하고 소론이 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수	약사법 제26조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【주 문】 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 3은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인 1은 1991.10.20. 10:00경 전남 장성군 북일면 (마을명 생략)리에 있는 피해자 피고인 3의 흑염소 방목축사로부터 약 500미터 떨어진 속칭 조씨문중산에서 피고인 2가 설치한 덫에 걸려 있는 위 피해자 소유의 흑염소 1두 시가 350,000원 상당을 가져가 이를 절취하고, 2. 피고인 2는 위 1항의 일시장소에 위험한 방법인 철사덫을 5개소에 설치하여 야생조수를 포획하려 하였으나 미수에 그친 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1, 피고인 2의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 적용법조 피고인 1 : 형법 제329조(징역형 선택), 제62조 제1항. 피고인 2 : 조수보호및수렵에관한법률 제28조 제2항, 제1항 제1호, 제20조 제1항(징역형 선택, 검사는 위 법률 제28조 제1항 제1호, 제20조 제1항으로 기소하고 있으나 덫 등 위험한 방법을 사용하여 야생조수를 포획하였다는 점에 대하여 공소사실에 구체적인 적시도 없고 또한 그에 대한 증거도 없으므로 위 기소된 죄에 대하여는 형사소송법 제325조 후단 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 공소장변경 없이 그 미수법 처벌규정인 위 적용법조로 처벌할 수 있다고 보아 따로, 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다), 형법 제62조 제1항. 【무죄부분에 대한 판단】 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 3은(이하 피고인이라고만 한다), 1991.10.20. 10:00경 앞서 본 피고인 1에 대한 범죄사실 기재와 같이 피고인 1이 피고인의 흑염소를 절취하는 현장을 목격하고 피고인 1에게 경찰관서에 신고할 마음이 없으면서도 지금까지 흑염소 60여 마리를 잃어버렸는데 마리당 50만 원씩 셈하여 변상치 않으면 경찰관서에 신고하여 잡아넣겠다고 말하여 외포심을 갖게 하고 같은 달 28. 16:00경 장성군 북일면 (마을명 생략)리에 있는 피고인 1의 집에서 동인으로부터 금 1,000만 원을 교부받아 이를 갈취한 것이다라고 함에 있다. 이에 대하여 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 공소사실 기재와 같이 피고인 1로부터 금 1,000만 원을 교부받은 것은 사실이나 그것은 그 동안 피고인이 잃어버린 염소 대금의 일부로 교부받은 것이지 위 피고인 1로부터 이를 갈취한 것은 아니라고 주장한다. 그러므로 살피건대, 피고인 및 피고인 1, 피고인 2의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인 및 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외인에 대한 진술조서의 진술기재, 피고인의 변호인이 이 법원에 제출하여 공판기록에 편철된 합의서 2통(수사기록 103장, 104장과 동일), 피고인 작성의 진술서의 각 기재, 기록에 나타난 이 사건 수사과정 등을 종합하면 아래와 같은 사실들이 인정된다. 1. 피고인은 1984.경부터 전남 장성군 (주소 생략) 임야에 초지를 조성하여 목축업을 시작하여 1991.봄경에는 흑염소 80마리를 방목하였다. 2. 그런데 위 방목 이후 염소 숫자를 확인하여 보니 상당수가 부족하여 목장 주변을 살펴보니 수상한 발자국이 있고 소나무에 올가미덫이 설치되어 있어 여러 차례에 걸쳐 이를 제거한 적이 있었고, 1991.10.경까지 피고인의 계산으로 자연출산율 등을 고려하면 약 60마리 정도의 염소가 부족하였다. 3. 그리하여 1991.9.26.경부터 덫을 설치한 사람을 찾기 위하여 매복을 하던 중 같은 해 10.20. 10:30경 피고인 1이 덫에 걸린 흑염소를 잡아가는 것을 목격하고 위 피고인 1을 피고인의 집으로 데리고가 그 동안 피고인이 잃어버린 염소수를 이야기하고 경찰에 신고하겠다하면서 누구와 함께 했느냐고 추궁하자 위 피고인 1이 피고인 2와 함께 했다면서 피해를 변상하겠으니 경찰에 신고치 말라고 사정하였다. 4. 같은 날 피고인은 위 피고인 1의 집을 알아 두기 위하여 동인의 집에 함께 갔는데 그 곳에 피고인 2가 와서 피고인 앞에서 무릎을 꿇고 살려 달라고 사정하였고, 위 피고인 1은 의경으로 근무중인 아들의 신상을 걱정하면서 경찰에 신고하지 말라고 극구 애원하였다. 5. 이에 피고인은 당초 공동피고인들에게 피고인이 피해액으로 추정한 금 1,500만 원을 요구하다가 공동피고인들의 어려운 가정형편 등을 듣고 금 1,000만 원을 받기로 하고 같은 달 28. 경 금 1,000만 원을 교부받았다(공동피고인들 내부적으로 위 피고인 2가 금 400만원 부담). 6. 그 후 같은 해 12.중순경 장성경찰서에서 위 절도사건을 인지하고 수사중 피고인에 대한 공갈혐의를 추가인지하여 같은 해 12.28. 검찰에 송치하였는데 1992.1.2. 피고인과 위 공동피고인들 사이에 다시 위 절도 및 피해금액으로 공동피고인들이 교부한 금 1,000만 원에 대하여 재론치 않기로 합의가 이루어졌다. 위 인정사실들에 의하면, 피고인이 그의 계산에 따른 흑엽소 60마리 시가 금 1,500만 원 상당을 잃어버린 후 앞서 공동피고인들에 대한 범죄사실 기재와 같이 철사덫을 놓아 흑염소를 훔쳐 간 위 피고인 1을 적발하고 동인에 대하여 피고인이 그 동안 잃어버린 흑염소 대금을 변제치 않으면 경찰에 고발하겠다는 취지의 이야기를 한 것은 우리의 사회통념상 당연한 것으로 용인된다고 할 것이고, 더 나아가 공동피고인들(정확히는 피고인 2)이 설치한 덫과 유사한 덫을 여러 차례 목격하고 공동피고인들이 덫을 놓아 흑염소를 절취해 간 현장을 붙잡은 피고인이 공동피고인들로부터 그 손해액으로 상호합의하에 금 1,000만 원을 교부받은 것과, 더구나 이 사건 피고인에 대한 공갈혐의에 대하여 수사진행 중 다시 위 금 1,000만원에 대하여 재론치 않기로 공동피고인들과 합의한 사정하에서, 피고인이 공동피고인들로부터 위 돈을 갈취의 의사로 교부받았다고도 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판경한다. 판사 박철환	형법 제350조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 인천지방법원 1992.5.21. 선고 92노176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 60일을 징역 2년 6월의 원심형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인들(국선포함)의 상고이유에 대하여 피고인의 범죄사실을 인정한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배의 흠이나 정당한 권리행사 내지 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 부동산에 대한 공갈죄는 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 또는 인도를 받은 때에 기수로 되는 것이고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부 받은 때에 기수로 되어 그 범행이 완료되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 원심인정의 범죄사실 중 (3)부동산 갈취의 점에 대하여는 기수로 되는 소유권이전등기가 경료된 때 시행 중인 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호)이 적용되어야 하고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받은 당시 시행 중이던 개정전의 법률을 적용할 것은 아니다. 그리하여 원심이 위 범죄사실에 대하여 개정된 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용하여 처단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수없다. 원심의 형의 양정이 무거워 부당하다는 주장은 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 이상의 이유로 상고를 기각하고 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	형법 제350조	형사
【피 고 인】【상고인 피고인】【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.9.6. 선고 91노1404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 변호인 C의 상고이유 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심 판결의 설시 증거들에 의하면, 이 사건 토지가 국토이용관리법 소정의 토지거래신고구역 내에 있는 사실을 충분히 인정할수 있으므로, 논지는 이유 없다. 2. 변호인 B의 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 피고인이 소론과 같은 사정으로 토지거래신고를 하지 아니하였다고 볼 자료도 없고, 가사 그 범행 동기에 소론의 사정이 있었다 하더라도 그 점만으로는 피고인에게 위법성의 인식이 없었다거나 판시 범행 이외의 적법행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수 없다고 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지 역시 이유 없다. 3. 변호인 B의 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 이병휘로부터 이 사건 토지를 매입하여 공소외 박종성에게 매도하였고 위 박종성는 다시 공소외 주택조합에 매도하였는데도 마치 위 이병휘가 최종 매수인에게 직접 매도한 양 허위의 매매계약서를 작성하도록 주선하고 국토이용관리법상 토지거래신고도 하지 않았으며, 소유권이전등기도 최종 매수인에게 직접 경료하게 하는 한편, 위 전매행위로 얻은 양도차익에 관하여 소득세법 소정의 예정신고나 확정신고를 아니함으로써, 정부가그 양도소득세의 과세표준을 조사 또는 결정할 수 없게 한 채 양도소득세 과세표준 확정신고기간을 도과한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 적극적 행위로서 조세범처벌법 제9조 제1항에 해당한다 고 판단하였음은 옳고( 당원 1991. 6. 25. 선고 91도318 판결 참조), 소론과 같은 위법은 없다. 논지 또한 이유 없다. 4. 변호인 C의 상고이유 제2점, 변호인 B의 상고이유 제3점에 대하여 원심판결이유에 의하면 원심은, 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정된 것) 제70조 제7항에 의하면 같은 법조 제3항 제4호(원심판결에는 제3호로 기재하고 있으나 이는 제4호의 오기로 보여진다) 소정의 세율을 적용할 미등기양도자산이라 함은 같은 법 제23조 제1항 제2호, 그 시행령 제44조 제4항 제2호에 정한 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’등 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다고 규정되어있으므로, 피고인의 이 사건 토지의 취득, 양도가 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’를 취득, 양도한 경우에 해당한다 하더라도 위 제4호의 미등기양도자산에 관한 세율을 적용하여 이 사건 포탈세액을 산정한 제1심 판결을 정당하다고 판시하였다. 그런데 이 사건과 같이 계약금과 중도금의 전부 또는 일부를 지급한 상태에서 양도하는 것은 소득세법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당한다 할 것이고( 당원 1983.6.14. 선고 81누206 판결 참조), 소득세법 제70조 제7항, 그 시행령 제121조의2의 규정에 의하면 제23조 제1항 제2호의 부동산에 관한 권리의 양도의 경우에는 그 자산 즉 부동산에 관한 권리의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말하는 것이라고 하면서 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산은 미등기양도자산에서 제외하고 있다고 할 것인데, 부동산에 관한 권리중에서 그 시행령 제44조 제4항 제1호 소정의 지상권, 전세권등은 등기가 가능한 것이므로 이를 등기하지 아니하고 양도하는 경우에는 이에 해당하는 것은 당연하다 할 것이나, 그 시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도 즉 이 사건과 같이 계약금과 중도금 일부를 준 상태에서 양도를하는 경우에는 매매 당사자 간에 대금 완급전이라도 소유권이전등기를 먼저 넘겨주기로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 자산의 취득에 관한 등기자체가 원칙적으로는 불가능한 것이므로 이를 양도하였다고 하여 소득세법 제70조 제7항 소정의 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 권리의 양도에 대하여 소득세법 제70조제3항 제4호의 미등기양도자산에 관한 세율을 적용할 수는 없다 할 것이고 같은 법조 제3항 제3호 소정의 세율을 적용하여야 할 것이다. 그렇다면 원심이 소득세법 제70조 제3항 제4호 소정의 미등기양도자산에 관한 세율을 적용하여 이 사건 포탈세액을 산정한 것은 같은 법 제70조 제3항제4호 및 같은 법조 제7항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 이 사건 상고 중 국토이용관리법위반죄에 대하여는 그 이유가 없고 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 그 이유 있다 할 것이나 원심은 이 두죄를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 하여 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	가.나. 조세범처벌법 제9조 제1항 / 가. 소득세법 제23조 / 나. 같은 법 제70조, 같은법시행령 제44조 제4항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.26. 선고 92노166 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 본다. 이른바 1인회사에 있어서 1인 주주의 의사는 바로 주주총회나 이사회의 의사와 같은 것이어서 가사 주주총회나 이사회의 결의나 그에 의한 임원변경등기가 불법하게 되었다 하더라도 그것이 1인 주주의 의사에 합치되는 이상 이를 가리켜 의사록을 위조하거나 불실의 등기를 한 것이라고는 볼 수 없다 하겠으나 한편 임원의 사임서나 이에 따른 이사사임등기는 위와 같은 주주총회나 이사회의 결의 또는 1인주주의 의사와는 무관하고 오로지 당해임원의의사에 따라야 하는 것이므로 당해 임원의 의사에 기하지 아니한 사임서의 작성이나 이에 기한 등기부의 기재를 하였다면 이는 사문서 위조 및 공정증서원본불실기재의 죄책을 면할 수 없는 것이다( 당원 1981.6.9. 선고 80도2641 판결 참조). 이 사건에서 보면 C주식회사의 이사이던 망 D가 이사직에서 사임한 바 없고, 생전에 1인 주주인 피고인에게 사임의 의사를 밝힌 바도 인정이 안되는데 피고인이 위 D의 사망후에 판시와 같이 사망으로 인한 퇴임절차대신 사임에 의한 퇴임절차를 밟은 것이라면 이는 사문서위조 및 공정증서원본불실기재죄의 죄책을 져야 하는 것이고 거기에 소론과 같이 범의가 없다거나 사회적 비난가능성이 없다고 할 수 없다. 결국 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 공소사실 중 주식양도증서위조 및 행사의 점에 대하여 설시와 같은 증거의 취사와 판단에 따라 범죄사실을 인정할 증명이 없다하여 무죄를 선고하였음은 옳고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 이에 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	형법 제231조, 제228조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구고등법원 1992.5.27. 선고 92노98 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 59일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인(국선)의 상고이유에 대하여 소론은 요컨대 이 사건 공소사실은 범죄의 일시와 장소, 피해자가 특정되지 아니하여 범죄성립의 진실성을 판단할 수 없고, 피해자가 피고인과 친족관계에 있는지 여부도 알 수 없으므로 원심으로서는 석명권을 행사하거나 직권에 의하여 범죄사실을 특정하고, 친족관계 여부에 관하여 심리판단하여야 한다는 취지이다. 공소장에의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다고 할 것이다. 특히 이 사건과 같은 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로 포괄일죄인 이 사건 절도의 공소사실에 관하여 그 범행의 모든 피해자성명이 명시되지 아니하였다 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수 없는 것이다( 당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결; 1984.9.25. 선고 84도1581 판결; 1987.7.21. 선고 87도546 판결; 1988.11.8. 선고 88도1580 판결; 1989.5.23. 선고 89도570 판결; 1990.6.26. 선고 90도833 판결참조). 그리고 일부피해자가 성명불상자로 기소된 이 사건에서 피고인이 사실심에서 친족상도례에 관한 주장을 한 바 없으므로 새삼 이를 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유 없다. 피고인의 상고이유서에는 양형부당을 내세우고 있으나 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이에 상고를 기각하고 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	가.나. 형사소송법 제254조 / 다. 형법 제344조( 제328조), 형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.9.3. 선고 90노3510 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 백화점에 특정매장(일명 수수료매장)의 형태로 입점하여 영업을 하는 경우, 백화점에 출고, 판매하는 제품의 정가를 구체적으로 얼마로 정할 것인가, 또 그것을 할인판매할 것인가의 여부 및 할인율의 책정은 모두 각 입점업체에서 결정하여 백화점에 통보하는 형식을 취하고있는 것이 일반적으로 통용된 관례이며 예외적으로 백화점 자체의 할인판매 행사의 경우 각개 상품의 할인율 등의 결정에 관하여 백화점과 협의하는 경우가 있을 뿐이고, 다만 백화점측에서는 할인판매의 경우 수수료율이 낮아지는 등 수수료율과 밀접한 관련이 있기 때문에 반드시 정산판매인지 할인판매인지 확인하고 있고, 판매고 확대를 위하여 각 입점업체에서 통보해 온 내용을 취합하여 일간지나 광고전단 등을 통하여 소비자들에게 광고를 하고, 통일된 가격표를 작성해 줌과 아울러 매장 내에는 어떤 내용으로 할인판매를 하고 있다는 내용을 적은 소위 매장내 광고대(p.o.p)를 작성하여 게시하고 있다는 사실을 전제사실로서 인정하고 나서, 피고인 A는 C백화점의 숙녀의류부장, 같은 D는 E백화점 상품본부의 여성의류부장, 같은 F는 G백화점의 의류부장, 같은 H는 I백화점의 신관 3층 숙녀의류사업부 부장, 같은 J는 K백화점 명동점 영업부장, 같은 L은 M 잠실점장으로서, 각 여성의류 각 브랜드 또는 업체의 관리, 여성의류의 일괄사입, 바이어의 관리업무 등을 담당하여 왔는 바, 백화점과 입점업체와의 관계는 일반적으로 백화점측은 어느 업체를 자기 백화점의 매장 내에 입점시킬 것인가의 여부, 특정업체를 입점시키는 경우 매장의 위치는 어디로 정하고 매장의 규모는 어느 정도로 할 것인가를 결정하는 권한을 갖게되고 아울러 백화점은 각 입점업체에서 어떤 상품을 얼마씩에 매장에 진열할 것인가, 그 판매가격에서 백화점이 취득하는 매장수수료율은 몇퍼센트로 할 것인가, 세일을 하는 경우 수수료율은 얼마로 할 것인가 등에 관하여 각 입점업체들과 협의를 하고 있을 뿐이고, 이러한 협의는 일차적으로 각 입점업체의 담당자와 각 백화점의 담당구매관(바이어) 사이에서 이루어지게 되며 그 협의의 내용이 백화점 내부의 직제에 따라 담당과장 또는 차장, 부장, 이사 또는 본부장, 부사장, 사장 등의 순으로 결제를 거치게 되어 있는 바, 피고인들 역시 각자의 직책에 따라 백화점의 업무에 관여하여 온 사실, 피고인들은 위 각 백화점에서 앞서 본 바와 같은 직책에 있으면서 군소의류업체나 일부 수입잡화상 등의 경우 판매전술의 일환으로 종전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 할인가격을 표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일을 하는 업체가 상당수 있다는 사실을 업무처리과정에서 직접 또는 간접으로 들어서 알고 있었으나 피고인들로서는 수많은 입점업체들을 관리하고 있고, 그들 각 업체별로도 수많은 제품들이 생산 판매되고 있는데 반하여 이 사건에서 문제로 삼고 있는 최초 출하시부터 세일로 들어간 상품은 그 중 극히 일부의 품목에 불과한 것이기 때문에 구체적으로 어느 업체의 어느 제품이 변칙세일을 하는 물품인지 등에 관한 사항까지는 알지 못하고 있었던 사실 등을 증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정과 같은 이 사건 변칙세일의 경위, 백화점과 입점업체와의 관계, 제품의 가격과 할인율 등의 결정과정, 피고인들의 담당업무 등 여러 사실관계에 비추어 볼 때 각 백화점의 중간관리자의 한 사람인 피고인들이 각해당 백화점의 입점업체들과 공모하여 이 사건 사기세일행위를 자행하였을 뿐만 아니라 이를 망설이는 입점업체 등에게는 그러한 행위를 적극적으로 유인내지 강제하였다고는 인정되지 아니한다고 판시하고 있다. 살피건대 원심이 인정한 바와 같이 백화점 입점업체들이 할인판매 여부를 백화점에 통보하고 백화점은 이를 확인하고 있으며 할인율은 입점업체와 백화점소속의 담당구매관(바이어)이 협의하여 정하고 이러한 할인판매 내용을 백화점이 소비자들에게 광고하고 있으며, 이 사건의 경우와 같이 종전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 종전가격 및 할인가격을 비교표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일을 하는 업체가 상당수 있다는 사실을 업무처리과정에서 직접 또는 간접으로 들어서 알고 있었다면, 위와 같은 변칙세일을 하는 매장을 직접관리하거나 반입되는 물품을 직접관리하고 있는 피고인들로서는 비록 구체적으로 어느 업체의 어느 제품이 변칙세일을 하는 물품인지 등에 관한 사항까지는 알지 못하고 있었다 하더라도 위 변칙세일을 공모하였다는 비난을 면키 어렵다할 것이다. 또한 기록에 의하면, 상품이 백화점에 반입되어 판매에 이르게 되는 과정은, 이 사건과 같은 특정매장의 경우, 매장에 파견되어 있는 메이커의 판매직원이 필요한 물품의 수량을 파악하여 백화점의 바이어에게 통지하고 바이어는그 타당성을 살핀 후 책임담당자인 피고인들의 결제를 얻은 다음 영업부에 통지하여 메이커에게 매입전표를 발행케하고 메이커는 전표에 따라 물품을 백화점 검품과에 납품을 하면 백화점은 물품의 이상 유무를 확인한 후, 백화점의 태그(tag,물품표)를 붙여 해당 매장에 보내어 메이커의 판매직원으로 하여금 판매케하고 판매액은 백화점의 경리직원이 일괄수금한 후, 월말에 약정된 수수료율에 따른 금원을 제하고 입점업체에 지급하는 식으로 이루어짐을 알 수있는바, 이와 같은 일련의 과정에 비추어 볼 때 이 사건 변칙세일에 있어 피고인들에 대한 백화점의 제1차적 관리자로서의 책임을 부정할 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심은 사기죄에 있어 공모의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 변칙세일은 대형백화점의 난립 및 상호매출경쟁, 각 입점업체들의 난립 및 과당경쟁, 소비자들의 할인판매 제품에 대한 선호심리 등으로 인하여 세일이 그 본래의 취지나 기능을 상실한 채 각 백화점이나 입점업체들이 상품에 대한 판매전략 내지 판매기술의 하나로 채택되어 하이패션 계통의 여성의류를 선두로 하여 제품의 첫출하시부터 세일로 들어가는 업체가 생겨나게 되고, 나아가 일년내내 세일을 하는 연중세일의 형태로까지 세일이 변칙적으로 이용됨에 따라 판매기법의 하나로 확대되기에 이르렀다고 하면서, 이 사건 변칙세일에 있어서 구체적인 판매방법은, 입점업체에서 당초 신상품을 제조하여 출하함에 있어 당해상품의 가격표에 당해업체에서 일응 정상가격이라고 표시한 가격표를 붙여 매장에 진열하고 매장 안의 광고대에 위 두가지 가격을 표시한 할인율을 표시해 두어 당해상품이 종전에 높은 가격에 판매된 사실이 없음에도 종전에는 높은 가격으로 판매되던 것을 특정한 할인판매기간에 한하여 특별히 할인된 가격으로 싸게 판매하는 것처럼 광고등을 통하여 허위선전함으로써 소비자들을 유인한 후 판매고를 높이려 하는 방법이고, 따라서 위와 같은 변칙세일의 유래, 그 확산과정과 내용, 그밖에 소비자들은 각자 상품의 가치와 판매가격을 사전에 충분히 교량하여 구매여부를 결정하고 있고 이 사건 변칙세일로 인하여 소비자들이 사회상규상 용인될 수 없는 손해를 입었다고 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없는 점 등을 감안하면, 위와 같은 변칙세일이 백화점에 요구되는 거래상의 신의와 성실의의무에 위배된 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당될 정도의 행위라고는 볼 수 없다고 판시하고 있다. 살피건대 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바( 당원 1983.2.22. 선고 82도3139 판결; 1985.11.26. 선고 85도490 판결; 1988.6.28. 선고 88도740 판결 각 참조), 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 한편 현대산업화 사회에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보는 대부분 생산자 및 유통업자의 광고에 의존할 수 밖에 없고 이 사건 백화점들과 같은 대형유통업체에 대한 소비자들의 신뢰(정당한 품질, 정당한 가격)는 백화점들 스스로의 대대적인 광고에 의하여 창출된 것으로서 이에 대한소비자들의 신뢰와 기대는 보호되어야 한다고 할 것인바, 이 사건에 문제가 되고 있는 위와 같은 변칙세일은 진실규명이 가능한 구체적 사실인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 하지 않을 수 없으며, 위와 같은 변칙세일이 소비자들의 그릇된 소비심리에 편승한 것이라거나 소비자들도 나름대로 가격을 교량하여 물품을 구매하였을 것이라는 점은 기망행위의 성립에 아무런 영향이 없다. 원심은 또한 피고인들은 각 백화점의 직원들로서 통상적인 업무처리 과정에서 이 사건 변칙세일에 직·간접으로 접하게 된 것 뿐이므로, 자신을 위하여서는 물론 백화점을 위한 불법영득의 의사도 없었다라고 판시하고, 나아가 소비자들이 단순히 할인판매라는 이유만으로 상품을 구입한 것은 아니므로 기망에 의한 착오상태에서 재산처분행위를 한 것은 아니다라고 판시하고 있으나, 이 사건 변칙세일이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 한다면 통상적인 업무처리라하여 피고인들에게 백화점을 위한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없는 것이며, 또한 이 사건에 있어 소비자들은 백화점측의 변칙세일에 기망당하여 구매행위를 한 것이라고 보아야 하고 이와 같이 변칙할인판매와 소비자들의 구매간의 인과관계가 인정되는 이상, 비록 소비자들이 단순히 할인판매라는 이유만으로 상품을 구입한 것은 아니라고 할지라도 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없는 것이다. 이와 달리 판단한 원심은 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없고 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	형법 제347조	형사
【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 B 【원심판결】 육군고등군사법원 1992.6.9. 선고 92노123 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 소속대 훈련병으로서 1991.12.3. 및 같은 달 20.등 2회에 걸쳐 소속대 행정반에서 중대장으로부터 집총을 하고 군사교육을 받으라는 명령을 받고도 자신이 믿는 여호와의 증인 교리에 어긋난다는 이유로 이를 각 거부하였다는 사실을 인정한 다음, 위 2회의 집총거부행위에 대하여 피고인을 군형법 제44조 소정 항명죄의 경합범으로 처단하였다. 2. 종교의 교리를 내세워 법률이 규정한 병역의무를 거부하는 것과 같은 이른바 ‘양심상의 결정’은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하는 것이 아니므로( 당원 1965.12.21. 선고 65도894 판결 ; 1969.7.22. 선고 69도934 판결; 1976.4.27. 선고 75누249 판결; 1985.7.23. 선고 85도1094 판결 각 참조), 원심이 피고인의 행위를 항명죄로 의율한 데에 소론과 같은 헌법위반의 잘못이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 상관으로부터 집총을 하고 군사교육을 받으라는 명령을 수회 받고도 그때마다 이를 거부한 경우에는 그 명령 횟수 만큼의 항명죄가 즉시 성립하는 것이지, 집총거부의 의사가 단일하고 계속된 것이며 피해법익이 동일하다고 하여 수회의 명령거부행위에 대하여 하나의 항명죄만 성립한다고 할 수는 없으므로, 원심이 위 2회의 집총거부행위가 경합범관계에 있다고 본데에 경합범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 4. 이에 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	가. 헌법 제19조, 제20조, 제39조 / 나. 형법 제37조, 군형법 제44조	형사
【재항고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 김평우 외 4인 【원심판결】 인천지방법원 1992.4.28. 자 92보2 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(보충재항고이유는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 제1점에 대하여 원심결정의 이유에 의하면 원심은 판시와 같은 사실에 터잡아 이 사건 압수물에 대한 선하증권을 소지하고 있는 재항고인이 위 압수물에 대한 반환청구권을 가지고 있으나 민법상의 간접점유를 형법상의 점유로 볼 수 없으므로 재항고인을 이 사건 압수물의 점유자로 볼 수 없고 그 판시와 같은 사정을 종합하여 볼 때 피의자들을 이 사건 압수물의 점유자라고 볼 것이므로 이 사건 압수물은 판시 피의사실인 관세포탈죄나 무면허수입죄의 대상이 되는 것으로서 범인이 점유하고 있는 경우에 해당하고 따라서 필요적인 몰수의 대상이 된다고 판시하였다. 관세법 제198조 제2항에서 정한 몰수는 형법총칙의 몰수에 대한 특별규정으로서 필요적인 몰수에 관한 규정이라 할 것이고 ( 당원 1976.6.22. 선고 73도2625 전원합의부판결 참조) 같은 조항 본문인 같은 법 제180조 제1항 및 제2항, 제181조 또는 제186조의 경우에는 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다고 규정한 이상 범인이 점유하는 물품은 누구의 소유에 속함을 불구하고 소유자의 선의였든가 악의였든가를 가리지 않고 그 사실에 관하여 재판을 받는 범인에 대한 관계에서 이를 몰수하여야 한다고 해석할 것이므로 ( 당원 1965.2 23. 선고 64도653 판결; 1966.12.27. 선고 66다1703 판결; 1970.2.10. 선고 69다2051 판결 등 참조), 이 사건 피의자들이 판시 압수물(이하 이 사건 압수물이라고만 한다)을 점유하고 있었던 것이 사실이라면 위 압수물이 피의자들의 소유가 아니라 재항고인의 소유에 속하고 또 재항고인이 선의이었다 하더라도 필요적인 몰수의 대상이 된다 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 압수 당시 이 사건 압수물은 인천항에 도착한 후 피의자들에 의하여 하역되어 인천세관 관할의 선경창고주식회사의 보세장치장에 입고시키던 중에 있었다는 것인바, 선하증권상의 화물은 적법한 권리자에게 인도되기 전까지는 운송인의 점유하에 있는 것으로 볼 것이어서피의자들이 통관을 위하여 스스로 양하작업을 하고 일반보세장치장에 타소장지하는 작업을 한 사실만으로는 압수물이 운송인의 지배를 떠나 피의자들의점유 아래 있다고 볼 수 없고 ( 당원 1992.2.14. 선고 91다4249 판결 참조) 그 밖에 피의자들이 원심판시와 같은 행위들을 하였다고 하더라도 그러한 정황만으로는 이 사건 압수물을 점유하고 있다고 단정짓기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하고서도 피의자들을이 사건 압수물에 대한 점유자로 보아 위 압수물이 필요적인 몰수의 대상이 된다고 판시한 것은 몰수에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 제2점에 대하여 형사소송법 제219조에 의하여 준용되는 같은 법 제133조 제1항에서 규정하고있는 증거에 공할 압수물을 가환부할 것인지의 여부는 범죄의 태양, 경중, 압수물의 증거로서의 가치, 압수물이 은닉, 인멸, 훼손될 위험, 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익의 정도 등 여러 사정을 검토하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면 피의자들의 혐의를 엿볼 수 있는 원심판시와 같은 자료가 있기는 하나 다른 한편 기록에 편철된 환다유한공사 작성명의의 송장(수사기록 154, 160면), 조선대외상품검사위원회 작성명의의 검사증(수사기록 155,156,162,163면)과 산지 증명서(수사기록 157,161면), 피의자 A와 B 사이의 수수료계약서 사본(수사기록 287면), C가 작성한 영수증 사본(수사기록 290면), C의 여권 사본(수사기록 292면), C가 작성한 자술서(수사기록 352면)의 각 기재내용 등을 종합하여 보면 피의자들은 이 사건 압수물이 북한산인 것으로 믿고 있지 않았으나 의심이 가서 결국 이 사건 압수물의 수입을 알선한 C, B 등을 조사하여 보아야만 진실을 알 수 있고 검사도 이러한 이유로 위 C, B를 조사할 수 있을 때까지 기소중지결정을 하였는바 C가 카나다 국적을 가진 교포이고 B는 중국 북경에 거주하고 있어 그들이 우리 나라에 입국할 가능성의 유무, 입국시기 등이 분명치 않아 이 사건 피의사건에 대하여는 그 기소 여부와 시기를 알 수 없는 데다가 이 사건 압수물은 이미 환가되어 대가보관상태에 있고 그 환가금액이 다액에 이르고 있어 그 압수로 인하여 그 소유자가 받는 불이익이 크리라는 점을 쉽게 짐작할 수 있다. 그렇다면 이 사건 압수물에 대한 유치를 일시 풀어서 그 소유자에게 반환하더라도 수사상 지장이 없다고 보여지고 더욱이 이 사건 압수물은 대가보관을 하고 있는 이상 수사기관에만 이를 유치해 놓을 필요도 없으며 재항고인은 금융기관이니 만큼 이 사건 압수물의 대가의 재제출이 불가능해질 위험성도 희박하다. 결국 이 사건 압수물의 대가는 가환부할 필요성이 있음에도 원심이 이 사건 압수물이 가환부의 대상이 될 수 없다는 판단 아래 재항고인의 준항고를 기각한 것은 잘못이라 할 것이다. 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관	가.나. 관세법 제198조 제2항 / 가. 형법 제48조 / 나. 관세법 제180조, 제181조, 제186조 / 다. 상법 제820조(제129조) / 라. 형사소송법 제219조(제133조 제1항)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.25. 선고 92노1967 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 업무방해의 점 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로( 노동쟁의조정법 제3조 참조), 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 책임을 면할 수 없다. 한편 형사상 책임이 면제되는 정당성의 요건은 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지·개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 또 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띈 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다. 그런데 쟁의행위의 시기와 절차에 관하여 노동쟁의조정법 제14조 및 제16조는 냉각기간과 사전신고제를 규정하고 같은 법 제47조 및 제48조는 위 각 규정위반행위에 대하여 벌칙규정까지 두고 있으나, 위 냉각기간이나 사전신고에 관한 규정의 취지는 분쟁을 사전 조정하여 쟁의발생을 회피하는 기회를 주고 또 쟁의발생을 사전 예고케 하여 손해방지조치의 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니므로, 쟁의행위가 위 냉각기간이나 사전신고의 규정이 정한 시기와 절차에 따르지 아니하였다고 하여 무조건 정당성이 결여된 쟁의행위라고 볼 것이 아니라 그 위반행위로 말미암아 사회, 경제적 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않는 혼란이나 손해를 끼치는 등 부당한 결과를 초래할 우려가 있는지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 그 정당성 유무를 가려 형사상 죄책유무를 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 당국에 신고없이 (1) 1990.12.21. 07:40경부터 동일 07:50경까지 서울 구로구 가리봉동 60의 29 소재 성화(주)의 앞 노상과 사내운동장에서 공소외 B가 위장취업을 이유로 해고하자, 노조원 20여명을 모아놓고 B의 해고를 철회하라 사장이 배짱이면 노동자는 깡다구다라는 등의 구호를 외치면서 소란을 피우게 하여 집회를 주도함과 동시에 관리직사원과 비노조원 등의 작업방해 및 작업지연으로 동 회사에 금 949,000원 상당 생산차질을 가져오게 하는 등으로 위력으로써 업무를 방해하고, (2) 1991.4.24. 07:30경부터 동일 07:50경까지 동 회사 정문 앞에서 공소외 C가 위장취업을 이유로 해고되자 근로자 약 150명을 모이게 한 후 C 복직을 주장하면서 “부당해고 박살내고 91임투 승리하자” 등의 구호와 “단결투쟁가”, “동지가” 등 노동가를 선창하고, 참가자들이 후창하는 방법으로 집회를 주도함과 동시에 관리직사원과 비노조원 등의 작업방해 및 작업지연으로 동 회사에 금 949,000원 상당 생산차질을 가져오는 등으로 위력으로써 업무를 방해하고, 같은 달 25. 같은 달 26. 같은 달 27. 같은 달 29일에도 동일 시간대에 동일한 장소에 같은 방법으로 집회를 주도함과 동시에 관리직사원과 비노조원 등의 작업방해 및 작업지연으로 동 회사에 도합 4,745,000원 상당의 생산차질을 가져오게 하여 위력으로써 업무를 방해하고, (3) 동년 5.24. 07:40경부터 동일 08:00경까지와 동년 5.25. 07:40경부터 동일 08:00경까지 위 회사 앞에서 노사간 임금협상이 지체된다는 이유로 근로자 약 200여명을 모이게 한 후 “노동탄압 박살내고 91임투 승리하자”라는 등의 구호와 노동가, 파업가 등을 선창하고 참가자들이 후창하는 방법으로 집회를 주도함과 동시에 관리직 사원과 비노조원 등의 작업방해 및 작업지연으로 동 회사에 1,898,000원 상당의 생산차질을 가져오게 하여 위력으로 업무를 방해하고, (4) 동년 5.30. 07:40경부터 동일 08:00경까지 위 회사 앞에서 부근 공단내 한국키스톤발브회사 앞까지 노사간 임금교섭이 지연된다는 이유로 근로자 약 300여명을 규합한 뒤 “조합원이 하나되어 91임투 승리하자”라는 등의 구호와 노동가, 파업가 등을 선창하고 참가자들이 후창하는 방법으로 집회시위를 주도함과 동시에 관리직 사원과 비노조원 등의 작업방해 및 작업지연으로 동 회사금 949,000원 상당의 생산차질을 가져오게 하여 위력으로써 업무를 방해한 사실을 인정하고 피고인을 업무방해죄로 의율처단한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다. 그러나 업무방해의 점에 관하여 보건대, 우선 제1심이 판시한 업무방해의 내용이 피고인이 그 판시와 같은 집회를 주도하는 외에 별도로 관리직사원과 비노조원 등의 작업을 방해하고 작업을 지연케하는 행위를 하였다는 것인지, 아니면 그 판시와 같은 집회를 주도함으로써 그 집회행위로 그 판시와 같은 작업방해, 작업지연 등을 초래하였다는 것인지 분명치 않다. 만일 전자의 경우라면, 업무방해의 행위가 구체적으로 특정되지 않았을 뿐 아니라 1심거시 증거를 살펴보아도 구체적인 업무방해행위를 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 이와 달리 후자의 경우라면, 피고인은 위 회사의 출근시간인 08:00전에 집회를 끝냈으므로 위 회사의 업무를 저해한 바 없다고 변소하고 있고, 원심이 유지한 1심판결 이유설시에 의하더라도 1990.12.21., 1991.4.24., 같은 달 25. 같은 달 26. 같은 달 27. 같은 달 29.의 6차례 집회는 07:50경까지 하였고, 1991.5.24. 같은 달 25. 같은 달 30.의 3차례 집회는 08:00경까지 하였던 사실이 인정되므로, 만일 위 회사의 출근시간이 08:00라면 07:50경까지 집회를 끝낸 6차례의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무개시 전이어서 업무방해가 있다고 볼 수 없고, 또 08:00경까지 집회를 끝낸 3차례의 경우도 위 출근시간이 바로 작업개시시간을 의미하지 않는 한 업무방해행위라고 단정하기 어려울 것이다. 그런데 제1심 판결이 채용한 사법경찰관사무취급작성의 D에 대한 진술조서 기재에 의하면 동인은 작업이 08:00에 시작하는데 피고인 등의 집회로 10분간 방해를 받았으므로 1시간당 신발생산량 400족을 기준으로 10분간의 생산량 65족 시가 949,000원 상당을 생산하지 못한 것이라고 진술하고 있고, 동인에 대한 검사작성의 진술조서 기재에 의하면 작업시간은 08:00부터이나 10분 전인 07:50경에 작업라인에 작업준비를 하여야 하는데 피고인 등의 집회 등 행위로 20분 간 지연되었다는 취지로 진술하고 있으며, 또 검사의 E에 대한 진술조서 기재에 의하면 동인은 관리자 등은 07:30경까지 출근하여 작업준비를 하고 근로자들도 07:40경까지 출근하여 작업준비를 하고 08:00에 작업이 개시되는데 피고인 등의 집회행위로 08:00에 작업개시를 하지 못하였다는 취지로 진술하고 있으나, 1심증인 D의 증언에 의하면 위 회사의 출근시간은 08:00이고 근로자는 08:00까지 정문에서 출근카드를 찍으면 아무런 하자가 없다고 진술하고 또 피고인 등이 정문쪽에서 집회를 하면서도 관리직 사원들이 출근할 때에는 길을 비켜주어 출근에 아무런 지장을 주지 않았다는 취지로 진술하고 있는바, 일반적으로 출근시간은 근무처에 도착하는 시간으로서 작업준비시간을 거쳐 작업에 착수하는 작업개시시간과 같지 않은 점과 위 D의 법정증언내용에 비추어 보면 검사의 D, E에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관사무취급작성의 D에 대한 진술조서의 각 기재내용은 선뜻 믿기 어렵다. 원심으로서는 구체적으로 위 회사의 실제 작업개시시간과 피고인 등의 집회행위로 인한 작업방해 여부를 밝히고 그것이 업무방해의 형사상 책임을 물을만큼 정당성이 결여되었던 것인지를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 1심판결을 유지한 것은 심리를 다하지 아니하고 증거의 가치판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 2. 집회및시위에관한법률위반의 점 기록에 의하여 살펴보면 원심이 유지한 1심판시 내용과 같이 피고인이 신고없이 집회 및 시위를 주도하고 또 공공의 안녕질서에 위협을 가할 것이 명백한 시위에 참가한 사실이 넉넉히 인정되므로 판시 집회및시위에관한법률위반죄에 관하여 피고인을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 3. 결국 원심판결은 업무방해의 점에 관하여 위에서 설시한 이유로 도저히 유지될 수 없는바, 원심판결은 업무방해죄와 집회및시위에관한법률위반죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영	가.나.다. 노동조합법 제2조, 노동쟁의조정법 제3조 / 다. 같은 법 제14조, 제16조, 제47조, 제48조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주고등법원 1991.12.20. 선고 91감노72 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다 ( 당원 1989.8.8. 선고 89감도108 판결 참조)할 것인바, 원심판결의 설시이유를 이 사건에 나타난 위에서 여러 사정과 종합하여 살펴보면 재범의 위험성이 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1992.6.25. 선고 92노284 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 음주운전한 춘천시청 내 광장주차장이 시청관리자의 용인아래 불특정다수의 사람과 차량이 통행하는 곳이며 그 곳을 통행하는 차량 등에 대하여 충분한 통제가 이루어지지 않았다면 위 주차장은 도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 “그 밖의 일반교통에 사용되는 곳”으로서의 도로라 할 것이고 위 장소가 도로인 이상 그 곳에서 운전한 것은 위 법 제2조 제19호의 “도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)”에 해당된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관	도로교통법 제2조 제1호, 제19호	형사
【피 고 인】 A 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 B 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.14. 선고 87노1386 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 헌법 제45조( 구헌법 제81조)는 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있는바, 이는 국회의원이 국민의 대표자로서 자유롭게 그 직무를 수행할 수 있도록 보장하기 위하여 마련한 장치인 것이므로 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함한다고 할 것이고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 C정당 소속 제12대 국회의원으로서 1986.7.경 제131회 정기국회 본회의에서의 정치분야 대정부 질문자로 내정되어 그 질문 원고를 작성함에 있어 우리 나라의 통일정책과 관련하여 ‘이 나라의 국시는 반공이 아니라 통일이어야 한다‘ ‘통일이나 민족이라는 용어는 공산주의나 자본주의보다 그 위에 있어야 한다’는 등 통일을 위해서라면 공산화통일도 용인하여야 한다는 취지 등을 담은 원고를 완성하고 비서인 공소외 D로 하여금 50부를 복사하게 한 다음, 같은 해 10.13. 13:30 국회의사당 내 기자실에서 위 D를 통하여 그 중 30부를 국회 출입기자들에게 배포함으로써 반국가단체인 북괴의 활동에 동조하여 이를 이롭게 한 것이다라는 공소사실에 대하여, 피고인이 배포한 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어졌고(장소 및 대상의 한정성), 원고배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것이라는(목적의 정당성) 등의 사실을 인정한 후 이와 같은 사실을 종합하여 피고인이 국회 본회의에서 질문한 원고를 위와 같이 사전에 배포한 행위는 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 국회의원의 면책특권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그리고 피고인이 자신의 발언내용이 국회 회의록에 게제되지 못할 것이라는 정을 알고 있었다거나, 원고의 내용을 본회의에서 그대로 발언하게 될 가능성이 없어 결국 외부에 공포될 수 없음을 예견하였다고 인정되지 아니하는 바에야 이를 전제로 한 주장들은 어느 것이나 받아들일 수 없다. 주장은 이유 없다. 제2점에 대하여 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당된다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 경우에는 위 규정에 따라 공소를 기각하여야 할 것이다. 원심은 피고인의 행위가 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다고 판단하면서도 이와 같은 경우에는 형사소송법 제327조 제1호의 “피고인에 대하여 재판권이 없는 때”에 해당한다고 보아 이를 이유로 이 사건 공소를 기각하였는 바 이와 같은 견해는 국회의원의 면책특권에 해당하는 경우에는 재판권의 일부가 입법부에 속하는 것으로 파악됨을 전제로 한 것이 되어 재판권행사에 관한 현행법체계하에서는 채용할 수 없다 하겠다. 결국 이 점에서 원심의 판단은 잘못이라 하겠으나 어차피 이 사건 공소를 기각한 결론에 있어서는 정당하므로 위 잘못은 판결결과에는 영향이 없다. 그리고 나머지 주장들은 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다. 결국 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관	가.나.다. 헌법 제45조 / 다. 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.7. 선고 92노3172 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인이 길가에 시동을 걸어 놓은 채 세워 둔 모르는 사람의 자동차를 함부로 운전하고 약 200미터 가량 간 사실을 인정할 수 있으므로 사실이 이와 같다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다 할 것이고 그 밖에 내세우는 사유들 만으로는 이 사건 절도죄의 성립을 부정할 수 없다 하겠으므로 같은 취지의 원심판결이 불법영득의 의사에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관	형법 제329조	형사
【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 B 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.29. 선고 92노1506 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 건축법상의 용도변경행위는 반드시 유형적 변경을 수반하여야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 원심이 유지한 제1심 판결의 채택증거들을 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 건물의 3층 스탠드바 부분을 임차한 C가 유흥종사자가 사용하는 무대 외에 그 주위에 손님이 춤을 출 수 있도록 객석을 놓지 않고 무도장으로서의 공간을 만든 사실이 인정되므로 위 C가 내부구조를 개조하였다고 인정한 원심의 조치는 그대로 수긍이 되며 이미 용도변경된 건물의 승계인이 그 변경된 용도로 계속 사용하는 것도 용도변경행위에 해당한다고 할 것이므로( 당원 1990.4.13. 선고 89도2525 판결 참조), 가사 위와 같은 무도장의 배치도 위 C가 인수하기 전부터 있던 것을 그가 그대로 인수하여 계속 사용한 것이라고 하더라도 위 C가 용도를 변경하여 사용한 점에는 변함이 없는 것이고, 한편 식품위생법에서 영리활동의 측면에서 입장료를 받을 것을 무도유흥음식점의 한 요소로 보고 있는 것과는 달리 건축법에서 용도변경을 규제하거나 건축물의 구조, 용도 등을 법령이나 그에 의한 명령, 처분에 적합하도록 유지·관리하도록 하는 것은 영리활동과는 관계 없이 사실적 측면의 행위 자체를 규제하려는 것이므로 위 C가 손님으로부터 입장료를 받은 바 없다고 하더라도 유흥종사자가 제공하는 춤 등을 감상할 수 있는 일반유흥접객업의 영업허가를 받고서 손님이 춤을 추는 무도장을 마련하여 손님으로 하여금 춤을 추도록 하여 식품접객업을 한 사실이 인정되므로 이를 건축물의 내부구조를 개조하여 무도유흥음식점으로 경영케 한 것으로 인정한 원심의 조치도 수긍이 된다. 위와 같은 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 건축법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제7조의3 제1항이 죄형법정주의에 반하는 위헌의 규정이 아니라 하여 위 법 조항을 적용한 제1심 판결을 유지한 것도 수긍이 되고 거기에 어떤 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 소론이 들고 있는 당원 판례는 식품위생법위반에 관한 것으로서 건축법위반에 관한 이 사건에는 적절하지 아니하다. 논지는 어느 것이나 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수 최종영	가.나. 건축법 제14조 / 다. 헌법 제13조, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제7조의3 제1항	형사

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