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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.4.10. 선고 92노545 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 원심은 피고인은 공소외 B로부터 돈을 차용하면서 그 담보로 이 사건 수표들을 발행하여 그에게 교부한 것이고, 위 B는 위 수표들을 채무완제시까지 담보로 보관만 하기로 약정하였던 것인데 그 후에 피고인이 차용금을 모두 변제했음에도 위 B가 위 수표들을 소지하고 있음을 기화로 부당하게 지급제시한 것이며, 피고인은 위 수표들을 발행할 때에 지급기일에 지급되지 않을 것을 예상하고 발행한 것이 아님에도 불구하고, 제1심은 피고인이 수표를 발행한 후 제시기일에 지급되지 아니하게 하는 범죄를 저질렀다고 잘못 인정하였다는 피고인의 항소이유에 대하여, 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 위 수표들이 지급제시될 경우 무거래나 예금부족으로 지급되지 않을 가능성이 있음을 인식하면서 위 수표들을 발행 교부한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 위 수표들을 발행함에 있어 피고인이 주장하는 바와 같은 사정이 존재하는 것만으로는 부정수표단속법위반의 죄책을 면할 수 없다는 이유로 배척하였다. 2. 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄는 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행할 때에 성립하고, 그 예견은 미필적이라 하더라도 영향이 없으며, 기타 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위 또는 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사유가 있다는 사정만으로 부정수표발행의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이나( 당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결 참조), 수표의 발행인이 그와 같은 결과발생을 예견하지 아니하였거나 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시 되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같은 믿음이 정당한 것으로 수긍되는 것이라면, 부정수표발행의 죄책을 인정할 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다. 3. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 수표상의 발행일은 1989.5.19.이고 제시일은 같은 해 5.20.이나 그 실제발행일은 1985.8.27, 같은 해 10.25, 1986.5.26, 같은 해 6.30.이라는 것이고, 기록에 의하면 피고인은 위 B로부터 돈을 빌리고 그 채무를 담보하기 위하여 소위 견질용으로 이를 발행한 것이나, 위 B의 요구에 따라 여러 부동산에 근저당권설정등기 또는 가등기를 하는 방법으로 충분한 담보를 제공하였고, 위 B는 피고인이 원리금을 다 갚을 때까지 위 수표를 담보로만 보관하고 있겠다고 각서(수사기록 248-250면)까지 써 주었으며, 담보로 제공받은 부동산 등에 의하여 원리금이 모두 변제되었는데, 위 B는 위 수표들을 반환해 달라는 피고인의 요구에 불응하고 있다가 위 수표들의 발행일자를 1989.5.19.로 무단기재하여 제시하였다고 변소하고, 그에 관한 여러 증거(공판기록 48-182면, 243-269면)를 제출하였으며, 한편 위 B는 피고인을 상대로 이 사건 수표금의 지급을 청구하는 소송을 제기하였으나 패소하고 오히려 수표의 반환을 구하는 피고인의 반소청구가 인용되어 확정되었음을 알 수 있고, 또 피고인은 항소이유에서 위 B가 피고인을 상대로 하여 수표금청구소송을 제기한 것이 사기미수에 해당한다고 공소제기되어 재판계류중에 있다고 주장하고, 피고인은 이 사건 수표를 위의 실제 발행일에 발행하여 담보용으로 보관시켜 놓았던 것이지 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견한 것이 아니었다고 주장하고 있다. 4. 그러므로 원심으로서는 피고인이 이 사건 수표들을 발행하게 된 경위, 소지인인 위 B가 피고인에게 어떠한 약속을 한 것인지, 채무의 완제 여부, 위 B가 이 사건 수표들을 취득하여 소지하고 있다가 3∼4년이 지나서야 지급제시한 이유, 피고인이 이 사건 수표들이 지급제시되리라고 예견한 것이었는지 또는 지급제시되지 않으리라고 믿은 것인지 여부, 그 믿음이 정당한 것으로 수긍될 수 있는 것인지 여부 등을 심리하여 그 사실관계를 확정하여 피고인에게 부정수표단속법위반의 죄책을 물을 수 있는 것인지 판단하여야 할 것이다. 만일 이 사건 수표들이 피고인이 주장하는 바와 같은 경위로 발행된 것이어서 피고인이 제공한 다른 담보가 있는 한 위 B가 이 사건 수표들을 지급제시하지 아니할 것으로 믿었고, 그 후 이 사건 수표들의 원인된 채무가 모두 변제된 것이어서 피고인은 이 수표들이 지급제시되지 아니하고 반환될 것으로 믿고 있었고 그 믿음이 정당한 것인데 그 소지인인 B가 이를 피고인에게 반환하여야 할 의무에 위배하고 백지로 된 수표발행일을 1989.5.19.로 무단기재하여 부당하게 지급제시한 것이 사실이라면, 피고인에게는 이 수표금이지급되지 아니함에 따른 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 책임을 물을 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다. 5. 그렇다면 원심판결에는 부정수표단속법 제2조 제2항의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수	부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【환송판결】 대법원 1991.9.24. 선고 91도1838 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원심이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 1심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다고 한 후 형법 제156조를 적용하여 피고인을 무고죄로 의율처단하였다. 그러나 당원의 환송판결은 1심판시 증거들인 B, C의 각 1심증언과 검사 작성의 위 B에 대한 피의자 신문조서 및 C에 대한 진술조서의 각 기재에 대하여 증명력이 없는 증거들이어서 이를 채용한 환송전 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실인정을 그르친 위법이 있다고 판시한바 있는데도, 원심이 다시 위 1심판시 증거들을 그대로 채용하여 1심판시 사실 그대로 인정한 것은 당원의 환송취지에 반하여 채증법칙에 위배된 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 2. 다만 원심은 피고인의 항소이유를 판단하는 과정에서 1심판시 증거들 외에 환송후 원심증인 D, C, B의 각 증언을 종합하면 1심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 설시하고 있으나, 기록에 의하여 위 C, B의 각 증언내용을 살펴보면 환송전까지의 진술내용과 같은 취지로서 환송판결에서 지적한 바와 같이 피고인과 이해관계가 대립되는 자들로서 그 진술의 객관성에 의심이 갈 뿐 아니라 수사기관 이래 진술의 내용이 일관되지 못하고 수시로 번복되어 신빙성이 없으며, 위 D도 피고인과 이해관계가 상반되는 피해자 E의 조카라는 신분관계에 있을 뿐 아니라 검찰에서의 진술내용과도 차이가 있어 역시 신빙성을 인정하기 어렵다. 이 사건에서 무고행위의 성립 여부는 피해자 E의 법정증언내용, 즉 “이 건 계약해약관계로 원고 부동산소개소 사무실에서 증인과 원·피고가 만나서 협의하였는데 증인측에서 지급한 계약금 50만 원은 피고가 피고 아파트를 다른 사람에게 세를 놓아서 시간이 걸리더라도 반환해 주겠다고 약속했다”(수사기록 11면 참조)는 진술내용이 과연 허위인가에 달려 있다. 그런데 위 원심채용 증인들의 진술요지는 1989.5.6. 11:00 F부동산에서 피고인과 사이에 위와 같은 합의가 이루어졌다는 것인바, 위 각 증인들의 진술에 의하더라도 그 날은 피고인과 위 E사이에 계약금반환문제로 크게 싸움이 벌어져 그대로 헤어졌다는 것이고 더욱이 환송전 원심증인 B의 증언에 의하면 피고인이 위 E에게 계약금을 못주겠다고 하여 위와 같은 싸움이 벌어진 사정을 엿볼 수 있으므로, 위 E의 증언이 위 날짜에 피고와 사이에 계약금반환의 합의가 이루어졌다는 취지라면 진실에 반한다고 하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영	형사소송법 제308조, 제391조, 형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.20. 선고 92노1722 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 체육시설의설치·이용에관한법률 제5조에 의하면 체육시설업자는 체육시설업의 종류별로 체육청소년부령이 정하는 시설, 설비(안전 및 위생기준을 포함한다)를 갖추고 이를 유지 관리하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제8조는 체육시설업을 하고자 하는 자는 제5조의 규정에 의한 시설설비를 갖추어 시·도지사에게 신고하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제22조 제2항은 이와 같은 신고를 하지 아니하고 체육시설업을 하는 자는 처벌하도록 규정하고 있으나, 그 부칙 제1조, 제3조 제3항에는 같은 법률은 1989.7.1.부터 시행하고, 같은 법 시행 당시 다른 법률에 의한 등록 또는 신고대상이 아닌 영업으로서 같은 법률에 의하여 체육시설업으로 등록 또는 신고하여야 할 영업은 같은 법률 시행일로부터 6월 이내에 등록 또는 신고하여야 하되, 이 경우에 그 체육시설에 대하여는 제5조의 규정에 의한 시설기준(안전 및 위생기준은 제외한다)은 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 2. 기록에 의하면 피고인은 1985.4.말부터 C볼링장을 경영한 것인바, 원심이 인정한 사실에 의하면 볼링장업은 같은 법률이 시행되기 전까지는 다른 법률에 의한 등록 또는 신고대상이 아니었는데 같은 법 제8조, 제4조 제1항 제2호, 같은법시행령 제3조 제1항 제3호에 의하여 체육시설업으로 신고하여야 할 영업이 되었다는 것이고, 그리하여 피고인은 같은 법 시행일로부터 6월 이내인 1989.12.15. 마포구청(신고의 상대방은 서울특별시장이었음)에 체육시설업의 신고를 하였으나 마포구청장은 위 볼링장이 위치한 건물 4층이 무허가건물이어서 건축법에 위반된다는 이유로 위 신고를 수리하지 아니하고 신고서를 반려하였다는 것이다. 3. 그러나 같은 법이 시행되기 전부터 볼링장을 경영한 피고인으로서는 1989.12.31.까지 같은 법 제5조 소정의 시설, 설비기준 중 안전관리 및 위생기준만을 갖추어 신고하였으면 그 신고는 적법하다 할 것이고 위 볼링장이 위치한 건물 4층이 무허가건물이 아니어야 한다는 것은 위 안전관리 및 위생기준과는 직접적인 관계가 없는 것이다. 4. 그렇다면 피고인이 달리 같은 법 소정의 안전관리 및 위생기준에 부적법한 채로 위 체육시설업의 신고를 하였다고 볼만한 증거가 없는 이 사건에 있어 피고인의 위 1989.12.15.자 신고는 행정청의 수리처분 등 별도의 조치를 기다릴 것 없이 같은 법 제8조와 부칙 제3조 제3항에 의한 신고로서 유효하다 할 것이어서, 피고인이 신고를 하지 아니하고 볼링장영업을 하였다고 할 수는 없고, 원심이 이와 같은 취지에서 피고인의 위 1989.12.15.자 신고를 같은 법상의 적법한 신고로 판단하여, 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이나 같은 법에 정한 “신고를 하지 아니하고 영업한 때”의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 논지는 또 같은법시행규칙 제8조가 체육시설업의 신고서에 부동산등기부등본을 첨부하여 제출하도록 규정하고 있음을 들어 체육시설업을 하고자 하는 건물이 등기된 건물임을 전제로 하고 있다고 주장하여 원심판결을 탓하고 있으나, 위의 시행규칙에는 부동산등기부등본이 없는 경우에는 건축물관리대장등본 또는 토지대장등본으로 하고, 타인 소유인 경우에는 그 부동산의 사용권을 증명할 수 있는 서류를 첨부하도록 규정하고 있고, 건물의 등기여부나 허가 여부는 안전 및 위생기준과는 직접관계가 없는 것이므로 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수	체육시설의설치·이용에관한법률 제5조, 제8조, 체육시설의설치·이용에관한법률 부칙 제3조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.30. 선고 92노1008 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 피고인 C에 대한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고인 C가 상피고인인 A 및 공소외 D, E, F 등과의 사이에 차용금 명목으로 돈을 사취하기로 공모하였다고 인정할 증거가 없고, 사기의 범의를 인정할 수도 없어, 같은 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 그 전부가 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 또 원심은 피고인 C가 G주식회사(이하 G라고 한다)의 개발실에서 위 D로부터 모아진 사채의 일부를 전달받은 사실과 그가 개발실의 책임자였던 사실은 인정되나, 이와 같은 사실만으로는 이 돈이 사기에 의하여 모집된 사채라는 정을 알았다고 인정하기에 부족하고, 달리 범의나 공모의 점을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다. 형사재판에 있어서 공소사실을 유죄로 인정하려면 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 있어야 할 것인데, 이 사건에서 소론이 지적하는 정도의 사유만으로는 피고인 C에 대하여 그와 같은 증명이 있다고 볼 수가 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 2. 검사의 피고인 A에 대한 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 A에 대한 공소사실 중 원심이 그 판시의 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 판단한 설시이유도 수긍할 수 있고, 제1심이 무죄로 판단한 부분을 유지한 조처도 수긍할 수 있으며, 원심의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다. 논지는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다는 여러 사정과 정황을 내세우고 있으나 기록을 살펴보면 이 부분 공소사실에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 할 수 없다. 사실심의 전권사항을 탓하는 논지도 이유가 없다. 3. 피고인 A의 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다. 이 사건 공소장의 첫머리 사실과 원심이 인정한 범죄사실의 첫머리 사실에 관련한 주장에 대하여, 가. 형사소송법 제254조 제3항에 의하면 공소장에는 (1) 피고인의 성명, 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, (2) 죄명, (3) 공소사실, (4) 적용법조를 기재하게 되어 있고, 같은법시행규칙 제118조 제2항은 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하지 못하도록 규정하고 있으므로, 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다. 그러나 이 사건 공소장에 기재된 첫머리 사실은 길고 다소 장황한 점이 없지는 아니하나 이는 이 사건 상습사기 공소사실의 범의나 공모관계를 명확히 나타내기 위하여 공소범죄사실에 이르게 된 경위를 적시한 것으로 보여져 공소제기의 방식이 공소장 일본주의에 위배되어 위법하다고 할 수는 없다. 나. 이 사건 공소사실의 첫머리 기재사실이나 원심이 인정한 범죄사실의 첫머리 사실은 이 사건 범죄사실과 관련되는 것으로서 그 범죄사실의 인정에 영향을 미칠 수 있는 사실인 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위 내에서 다소 다르게 인정하였다고 하여 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없는 것이다. ( 당원 1990.3.13. 선고 90도94 판결; 같은 해 6.8. 선고 89도1417 판결 각 참조) 다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심에서 유죄로 인정된 피고인 A의 이 사건 공소사실은 같은 피고인이 공소외 D와 공모하여 판시 피해자들을 기망하여 돈을 편취하였다는 것인데, 원심은 같은 피고인의 판시 범죄사실을 인정함에 있어서 그 첫머리 사실을 공소사실과 다소 다르게 설시하고 있으나, 이는 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공범관계를 보다 명확하게 하기 위하여 범죄사실에 이르게 된 경위를 보다 구체적으로 정리하고 보충한 것에 불과하므로 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없고, 이에 의하여 같은 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로, 원심이 공소장변경절차 없이 범죄사실의 첫머리 부분을 공소사실과 달리 인정한 조처가 위법하다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 당사자주의에 관한 법리오해나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제1회공판기일 전의 증인신문조서의 증거능력을 다투는 부분에 대하여 가. 대전지방법원 91초628 제1회공판기일 전의 증인신문 사건 기록을 살펴보면, 검사가 이 사건 제1회공판기일 전에 증인 H, I, J, K, L의 신문을 청구한 것은 위 증인들이 공판기일 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고, 그들의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것임을 이유로 한 것임을 알 수 있으므로, 이는 형사소송법 제184조에 의한 증거보전을 청구한 것이 아니고, 같은 법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문을 청구한 것으로 보여진다. 그러므로 원심이 이들에 대한 증인신문조서가 같은 법 제221조의2에 의한 제1회공판기일 전의 증인신문절차에서 작성된 것이라고 본 조처는 정당하다. 나. 같은 법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없다는 것이 당원의 견해이고( 당원 1992.2.28. 선고 91도2337 판결 참조), 같은 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회공판기일 전에 하는 증인신문이고, 같은 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 그 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별히 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인·피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳을 것이다. 다. 그러나 같은 법 제221조의2 제5항은 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 증인신문에 참여하게 할 수 있다고 규정하고 있어, 그 제5항에 의한 증인신문절차에 있어서는 피고인·피의자나 그 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로 그들에게 참여의 기회가 부여되지 아니하였다 하여 이것만 가지고 위법이라고 할 수는 없을 것 인바( 당원 1981.9.22. 선고 81도1944 판결; 1992.6.23. 선고 92도682 판결 각 참조), 이 사건에서 위의 증인신문을 한 판사는 수사에 지장이 있다고 보고 당시 피의자이던 피고인들이나 변호인에게 참여의 기회를 주지 아니한 것으로 보여지고, 더욱이 이 사건에서는 이 증인신문조서가 아니더라도 원심과 같은 사실인정을 함에 지장이 있다고 보여지는 것도 아니므로, 논지도 이유가 없다. 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비와 이유모순, 공동정범과 사기죄 그리고 상습범의 법리오해 등을 주장하는 부분에 대하여 가. 원심판결 이유와 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 보면 피고인 A의 유죄부분에 대한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이것이 채증법칙의 한계를 벗어나 위법하다고 할 수는 없고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비와 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심의 설시취지는 거시의 증거에 부분적으로 일관되지 아니하거나 모순된 부분이 있는 것은 사실이나 이들 증거들을 모아보면 판시와 같은 사실인정과 공모사실을 추단할 수 있다는 것이지, 상호 모순된 증거에 의하여 판시사실을 인정한 것이라고 할 수 없고, 원심이 공모공동정범으로 기소된 범죄사실을 인정함에 있어 공모사실 외에 그 실행행위의 일부를 분담한 사실이 인정된다고 하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 이 사건 공소사실이나 원심이 인정한 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 다. 또 이 사건에서 상피고인인 C의 공모사실이 인정되지 아니한다고 하여 피고인 A와 위 D와의 공모사실을 인정할 수 없는 것이 아니고, 원심이 피고인 A에 대하여 사기죄의 범의나 상습성을 인정한 조처도 위법하다고 할 수 없다. 또 상습사기죄는 포괄하여 하나의 죄가 되는 것이지 과형상의 1죄라고 할 수 없으므로 그에 대한 공소시효의 완성 여부를 개별행위를 기준하여 판단할 수 없는 것이다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지들도 모두 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수	가. 형사소송법 제254조, 형사소송규칙 제118조 제2항 / 나.다. 형사소송법 제298조 / 라. 같은 법 제221조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.2.11. 선고 91노4388 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다(보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서 본다). (1) 이 사건 공소와 원심판결은 그 문언상 이 사건 논문집에 실린 피고인 자신의 “F”라는 제목의 1편의 논문 자체에 대한 것이 아니라 이 사건 논문집을 그 대상으로 하고 있는 것으로서 이 사건 논문집이 위 논문과는 별도의 편집저작물이라고 하는 전제하에서 이 사건 논문집의 저작자는 피고인임에도 불구하고 저작자표시를 B대학교 부설 C연구소로 하였으니 저작권법 제99조 제1호 위반죄가 성립한다고 판단하고 있음이 분명하다. 이 사건 공소와 원심판결이 피고인의 위 논문 자체에 저작자표시를 피고인이 아닌 B대학교 부설 C연구소로 한 것을 대상으로 하고 있는 것이라고 오해하여 펼치고 있는 상고논지는 이유 없다. (2) 편집물이 편집저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집, 분류, 선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 함은 소론이 지적하는 바와 같다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 낸 이 사건 논문집은 피고인 자신의 위 1편의 논문만이 단순하게 게재된 이른바 별쇄본의 형식으로 되어 있고, 그 표지에 “동서언로부정기간행집”라는 표시와 “한국외국어대학교 부설 국제커뮤니케이션연구소”라는 표시가 있어 마치 한국외국어대학교 부설 국제커뮤니케이션연구소가 언론에 관한 학술논문을 선별, 게재하여 부정기적으로 발행하여 온 학술논문집에 피고인의 논문이 일정한 기준에 의하여 선별되어 게재된 것으로 보이는 외관을 가지고 있으므로, 피고인이 편집한 이 사건 논문집은 소재의 선택에 있어 창작성이 있어 편집저작물이라고 할 수 있을 것이다. 따라서 이 사건 논문집의 표지에 피고인이 아닌 한국외국어대학교 부설 국제커뮤니케이션연구소라고 표시하여 공표한 행위는 저작권법 제99조 제1호 소정의 죄에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가.나. 저작권법 제6조 제1항 / 나. 같은 법 제99조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.11. 선고 92노1308 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심 판결 이유 적시의 각 증거에 의하면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 볼 수 없다. 포괄일죄에 있어서는, 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다고 할 것이다( 당원 1990.6.26. 선고 90도833 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인이 의료인이 아니면서도 1991.5.14. 14:00경 서울 중구 C에 있는 D의원에서 제1심 공동 피고인 E가 소개하여 준 공소외 F의 성기에 국소마취주사를 놓은 다음 표피를 절개한 후 그 안에 육질형 실리콘 1점을 집어 넣고 봉합하는 수술을 하여 주고 그 대가로 금 90,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 같은 해 5. 초순경부터10. 초순경까지 사이에 위 F 외 약 20명을 상대로 그와 같은 수술을 하여준 다음 그 대가로 매회 금 90,000원씩 교부받아 의료행위를 업으로 하였다는 것인바, 이러한 공소사실의 기재에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실은 충분히 특정되었다고 볼 수 있으므로, 같은 취지의 원심판단도 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가.나. 형사소송법 제254조 / 나. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.9. 선고 91노4962 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 피고인에 대한 판시 제4범죄사실의 마을노인들에게 “잘 부탁한다는 취지”의 인사를 하였다는 부분은 인사를 한 것이 잘 부탁한다는 취지라는 것이지, “잘 부탁한다”는 취지의 인사말을 하였다는 것이 아니라고 할 것이다. 또한 판시 제2범죄사실 중 판시의 기자 등이 고발기사를 취재하기 위해 찾아온 것을 금원을 제공하여 고발기사가 아닌 미담기사로 게재하기로 약속받은 부분은 검사 작성의 C에 대한 진술조서에 의하여 인정되는바, 위 C는 법정에서 위 조서에 대하여 검사의 협박에 의하여 사실과 달리 진술한 것이라고 하였으나, 그 진술대로 기재한 후 간인·서명·날인한 사실을 인정하고 있어 그 진정성립이 인정되므로 이를 증거로 함에 지장이 없다고 할 것이다( 당원 1985.10.8. 선고 85도1843; 85감도265 판결 참조). 그리고 관계 증거에 의하면 판시 제3범죄사실도 이를 충분히 인정할 수 있다. 결국 원심이 채증법칙을 위배하여 사실오인의 위법을 범하였다는 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중, 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있고, 일반보통인의 사이에도 행해지는 의례적인 정의의 범위를 벗어나는 능동적, 계획적 행위를 말한다고 할 것이다. 위와 같은 사전선거운동에 해당하는 한 금전제공에 의한 선거운동은 금지되고, 그 금지의 기간이 지방의회의원선거법상의 기부행위의 금지기간에 한정된다고 할 수 없고( 당원 1983.5.24. 선고 82도1572 판결 참조), 또한 그 금지되는 선거운동의 방법도 지방의회의원선거법에 규정된 방법에만 한정된다고 할 수 없다. 이 사건에서 보건대, 피고인이 농민의 날 행사에 피고인의 이름과 전화번호를 새긴 재떨이를 선거구민을 포함한 군민에게 나누어 주고, 피고인을 미담의 주인공으로 한 신문기사를 내게하여 그 대가를 지불하고 선거구 관내 지면이 없는 주민에게 연하장을 발송하고, 선거구 관내 경로잔치에 참석하여 인사와 찬조를 한 행위는 지방의회의원선거에서 당선을 목적으로 투표를 얻기 위한 행위로서 그 목적의사가 객관적으로 인정되고 일반보통인 사이의 의례적인 정의의 범위를 벗어나는 능동적, 계획적 행위라고 할 것이므로 이는 사전선거운동에 해당하고, 그것이 입후보준비행위에 불과하다거나 의례적 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가.나.다. 지방의회의원선거법 제180조, 제38조, 제39조, 제40조 / 나. 같은 법 제182조, 제79조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 부산고등법원 1992.6.3. 선고 92노308 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 원심의 재판절차에 법령위반이 있다는 점에 대하여 (1) 피고인들 및 그 변호인들은 원심이 C의 실체에 관하여 피고인들이 진술하려고 할 때마다 이를 제지하거나 또는 기타 법정진술이나 변호인의 반대신문을 제한하고 공판기일마다 반성문의 제출만을 강요하는 등 소송지휘권을 남용하였다는 취지의 주장을 하나, 원심의 각 공판조서를 자세히 살펴보아도 원심의 공판절차에 소론과 같이 법령을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것인바, 기록에 의하면 피고인 D는 제1심 법정에서 이 사건 공소사실을 모두 시인하고 있을 뿐만 아니라, 검사가 작성한 4차례의 피의자신문조서에 대하여 그 성립은 물론 임의성까지 인정하고 있으며, 또한 피고인들의 변호인들이 증거능력이 없다고 주장하는 검사 작성의 E에 대한 각 피의자신문조서와 사법경찰관사무취급이 작성한 F, G에 대한 각 진술조서는 피고인들이 제1심 제2차 공판기일에서 이들을 증거로 함에 동의하였음이 명백하므로 거기에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점(원심판시 12사실)에 대하여 (1) 기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여 원심판시 제12 범죄사실과 같이 피고인들을 비롯한 34명이 공동하여 다중의 위력으로 H전문대학의 강의실에 침입하고, 이어서 그곳 전문대생들과 시비가 되어 다중의 위력으로 피해자들에게 상해와 폭행을 가한 사실을 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 일반적으로 대학교의 강의실은 그 대학당국에 의하여 관리되면서 그 관리업무나 강의와 관련되는 사람에 한하여 출입이 허용되는 건조물인 것이지 널리 일반인에게 개방되어 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 곳은 아니라고 할 것이고, 한편 원심판시 제12 범죄사실에 의하면, 피고인들 및 공소외인 34명은 공동하여 H전문대생들과의 충돌을 예상하여 그 범행의 도구로 쓰일 쇠파이프 42개, 최루탄 4발을 나누어 들고, 그 대학당국의 허락을 받지 않은 채 몇명씩 분산하여 위 대학 씨동 101호 강의실에 침입하였다는 것인바, 이는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 “다중의 위력으로 건조물에 침입한 행위”로서 범죄구성요건에 해당한다고 할 것이므로 거기에 소론과 같은 주거침입죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (3) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 “ 제2조 제1항에 열거된 죄” 또는 “그 죄”는 제2조 제1항 게기의 각 형법 본조의 죄만을 가리키는 것이고, 제2조 제1항 게기 각 형법 본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니며, 원심판결도 피고인들의 판시 소위가 상습범이라는 것이 아니라 비상습범이지만 형법 제319조 제1항, 제257조 제1항, 제260조 제1항의 죄를 저지른 것으로서 위 법률 제3조 제1항의 구성요건에 해당한다고 판시한 것임이 분명하여 정당하고 거기에 소론과 같은 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. (4) 정당행위 및 정당방위라는 점에 대하여 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 할 것이고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 먼저 정당행위로 인정되려면, 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 세째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하는바( 당원 1987.1.20. 선고 86도1809 판결 등 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들 34명은 H전문대의 총학생회장에 입후보한 후보를 보호한다는 의도로 쇠파이프, 최루탄 등을 준비하여 위 전문대의 강의실에 들어갔다가 그곳 학생들과 시비가 되어 피해자들에게 상해 및 폭행을 가하였다는 것이어서 위와 같은 폭력행위에 이르게 된 동기나 목적이 무엇이든 간에 위의 요건을 모두 갖추었다고 볼 수 없으며, 다음으로 정당방위로 인정되려면, 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하는바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들의 이 사건 범행은 그 자체가 공격적인 행위이지 타인의 공격에 대한 방어행위가 아님이 명백하므로, 원심판결에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 집회및시위에관한법률위반의 점(피고인 D에 대한 원심판시 6사실)에 대하여 기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거들을 종합하여 원심판시 제6의 시위를 집단적인 폭행 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위라고 판단하고, 피고인 D가 이에 적극적으로 가담한 사실을 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 4. 양형부당의 점에 대하여 이 사건에 있어서와 같이 징역 10년 미만이 선고된 판결에 대하여는, 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론 사실심 법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 할 것이므로 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심의 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	가. 형법 제319조 / 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 / 다. 형법 제20조, 제21조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지법(1992.1.31. 선고 91고합863 판결) 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 위 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점은 무죄. 2. 피고인 1 및 검사의 피고인 안종환에 대한 각 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 변호인 및 검사의 각 항소이유의 요지 가. 피고인 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(독직폭행)의 점에 관하여 위 피고인은 부산 제1경찰서제1파출소 소속 경찰관(순경)으로서 이 건 폭력사건의 신고를 받고 제1파출소 차석(경장)인 상피고인 1의 지시에 따라 동료 순경인 공소외 4와 현장에 출두하였는데, 피해자는 공소외 1과 서로 멱살을 잡고 다투고 있었고, 그 옆에 공소외 2가 머리에 피를 흘리고 서 있어 먼저 싸움을 말린 다음 위 공소외 2 및 주위 사람들에게 가해자가 누구인지를 확인하니 위 피해자라고 지목하여 동인을 위 폭력사건의 현행범으로 위 파출소로 연행하려 하였으나, 동인이 술에 취해 고함을 지르고 팔을 휘두르면서 완강하게 연행을 거부하므로 동인의 반항을 제압하고 연행하였는데, 그 과정에서 위 피해자의 허벅지 부분이 피고인이 소지하고 있던 경찰봉에 부딪혀 동인이 상처를 입게 된 것에 불과하고, 피고인이 위 피해자를 경찰봉으로 때린 사실은 전혀 없으며, 가사 때렸다 하더라도 위 피해자는 몸집이 커서 힘이 세고 만취상태에서 연행에 불응하여 달리 동인을 제압할 방법이 없었으므로 제압하기 위한 최소한의 방법으로 경찰관직무집행법 제10조에 의거하여 위와 같이 경찰봉을 사용한 것이므로 위법성이 없어 무죄임에도 원심판결은 위 특가법위반의 공소사실을 유죄로 인정하여 사실을 오인하였거나 경찰관직무집행법의 법리를 오해하였다고 주장한다. 나. 피고인들의 직무유기의 점에 관하여 (1) 피고인 2는 위 피해자를 폭력사건의 현행범으로 위 피출소로 연행하여 상피고인 1에게 인계하자 위 피해자가 "왜 자기만 데리고 오느냐 나는 피해자다"라고 고함을 지르면서 달려들므로 위 피고인이 "잘못하면 싸움나겠다"며 파출소 밖으로 나가라고 하여 바로 관내 순찰업무에 임하였던 것뿐이고, 그 후 일은 내근근무자인 위 상피고인이 맡아 보았으므로 위 폭력사건의 처리에 관해 직무유기한 바가 없고, (2) 피고인 1은 위 피해자의 항의를 듣고 곧 위 폭력사고가 일어난 장소인 (상호 생략) 카페의 주인인 공소외 3 등으로부터 위 사고경위에 관하여 구두진술을 듣고 위 피해자는 위 싸움을 말린 사람에 불과하고 잘못 연행하여 온 사실을 확인한 다음 위 피해자에게 이를 사과하고 동인을 집으로 돌려 보냈으며, 또한 관내 주민인 (이름 생략)체육관장인 공소외 5 등이 위 파출소로 와서 위 폭력사건의 가해자와 피해자가 합의하였고, 피해자의 상처가 대단치 않다고 하면서 용서하여 달라고 사정하는데다 그 후 위 피해자, 오명불상자 및 공소외 2 등이 고서장과 상해진단서 등을 제출하지 아니하여 사건관계서류를 작성할 수 없는 상황에서 파출소장의 결재를 얻어 가해자를 훈계 방면하였으므로, 위 폭력사건의 처리에 있어 적절치 못한 점이 있을지언정 직무를 유기한 바는 없음에도 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 다. 양형부당의 점에 관하여 피고인들은 그들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 오랫동안 공직에 몸담아 온 점 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유는 이 사건 죄질이 나쁜 점에 비추어 위 형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 먼저 피고인 2의 특가법상의 독직폭행의 점에 대한 항소이유를 살핀다. 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거에 의하면 위 피고인은 1991.5.22. 02:30경 부산 강서구 (동이름 생략)동 소재 공소외 3 경영의 (상호 생략)카페에서 폭력사건이 발생하였다는 신고를 받고 순경 공소외 4와 함께 출동하게 되었는데, 위 카페에서 술을 마시다가 공소외 오명불상자와 공소외 1, 공소외 2 형제 간의 싸움을 제지하던 이 사건 피해자를 폭력행위의 현행범으로 오인하고 동인을 연행하는 과정에서 동인이 반항한다는 이유로 경찰봉으로 위 피해자의 허벅지 부위를 1회, 머리 부위를 수회 때리는 등 폭행을 가하여 동인으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 좌대퇴부좌상 등을 입게 한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 인신구속에 관한 직무를 행하던 피고인 2가 그 직무를 행함에 있어 위 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입혔다고 할 것인데, 위 피고인의 변호인은 위 피고인의 소위가 경찰관직무집행법 제10조 소정의 법령에 의한 행위로서 위법성이 없어 죄가 되지 아니한다는 취지로 변소한다. 그러므로 기록에 의해 인정되는 이 사건의 경위를 살펴보면 다음과 같다. 위 피해자는 위 카페 주인의 권유로 공소외 오명불상자와 합석하여 술을 먹고 있었는데, 위 오명불상자가 물을 먹기 위하여 주방으로 가자 때마침 다른 좌석에서 소란을 피우며 술을 먹고 있던 위 (동이름 생략)동 마을청년 10여 명 중 공소외 2, 공소외 1 형제가 위 오명불상자를 위 카페의 종업원인 줄 오인하고 동인을 향하여 물을 달라고 하여 위 오명불상자는 물을 가져다 주면서 자신도 손님임을 밝혔음에도 위 공소외 1, 공소외 2 등은 "이 새끼 무슨 말이 많아"라면서 시비를 건 다음, 주먹으로 위 오명불상자를 때렸고, 이를 본 공소외 3이 위 피해자에게 싸움을 말려 달라고 청하게 되었다. 이에 위 피해자는 위 공소외 1을 데리고 위 카페 바깥으로 나오자 동인은 오히려 위 피해자의 멱살을 잡고 빰을 서너 차례 때렸고, 한편 위 공소외 2는 위 카페의 냉장고 위에 있던 쇠망치를 집어들고 위 오명불상자의 머리를 1회, 주먹으로 얼굴을 수회 때리고, 이에 맞서 위 오명불상자도 맥주병을 집어들고 위 공소외 2의 머리를 내리쳐 동인이 피를 흘리면서 위 카페 바깥으로 나오는 등의 폭력사건(이하 이 사건 폭력사건이라 한다)이 발생하였다. 그리하여 인근 주민이 피고인들 근무의 위 파출소에 신고를 하여 피고인 2는 상사인 상피고인 1의 명에 의거, 동료 경찰관인 공소외 4와 함께 현장에 출동하였다. 그러나 위 피고인은 위 폭력사건의 전말을 제대로 살피지 않고, 위 공소외 2와 그 일행 마을청년들이 하는 말만 믿고 위 피해자를 위 폭력사건의 현행범으로 지목하여 위 파출소로 연행하려고 하였다. 그러나 위 피해자는 "나는 피해자인데 왜 나를 데려 가려고 하느냐, 폭력을 휘두른 위 공소외 2 등 마을 청년들을 방면하지 말고 잡아 달라"고 하면서 체포를 거부하기에 이르렀고, 그런데도 피고인 2는 이러한 항의를 귀담아 듣지 않고 공무집행에 항거한다는 이유로 소지하고 있던 곤봉으로 위 피해자의 허벅지 부위를 1회, 머리 부위를 수회 때리는 등 폭행을 가하여 동인으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 좌대퇴부좌상 등을 입게 하였다. 사실관계가 이러하다면 위 피해자는 현행범인도 아니었으니 위 피고인은 그를 체포할 수도 없었고, 그럼에도 그를 연행하려 한 것이 정당한 공무집행이 될 수 없을 뿐 아니라 피해자의 강력한 항의에 비추어 보다 신중하게 사태를 합리적으로 판단하였다면 위 피해자가 범인이 아니라는 것을 알 수 있었음에도 불구하고(이 점에서 위 피고인에게는 자기의 행위가 법령에 의한 정당행위로서 죄가 되지 아니한다고 믿음에 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다) 만연히 그를 현행범으로 단정하고 체포하려는 과정에서 경찰봉으로 구타하여 상해까지 입혔다면 경찰봉 사용의 필요한 한도 내라고는 할 수 없으니, 위 피고인의 소위는 경찰관직무집행법 제10조 소정의 어느 사유에도 해당한다 할 수 없고 피고인의 위 항변은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 결국 피고인 2의 독직폭행의 점에 대한 항소는 이유 없다. 나. 다음 피고인들의 직무유기죄에 관한 항소이유를 살핀다. 앞서 본 각 증거에 의해 인정되는 사실은 다음과 같다. 피고인 2는 위 피해자를 위 파출소로 강제 연행하여 온 다음, 파출소 내근무자인 피고인 1에게 인계하였는데, 위 피해자는 위 파출소에 와서도 "나는 피해자인데 왜 가해자를 데려오지 아니하고 나만 데리고 오면서 경찰봉으로 사람을 때려 상처를 내었느냐"고 하면서 경찰봉으으로 구타당하여 입은 허벅지의 상처를 내보이는 등 강력히 항의하자, 피고인 1은 피고인 2에게 파출소 밖으로 피하라고 지시하여 동 피고인은 그 길로 관내 순찰을 나가게 되었다. 그 후 이 사건 폭력사건의 조사업무는 피고인 1 혼자 담당하게 되어 동 피고인은 위 항의내용의 진실 여부를 확인하기 위해 위 카페주인인 위 공소외 3을 소환하여 구두심문하고, 또한 위 공소외 4가 부근에서 불심검문하여 연행하여 온 이 사건 폭력사건의 관계자인 공소외 오명불상자를 구두신문하고, 이어 폭력사건 당시 위 카페에 있었던 공소외 5 등을 대상으로 조사를 벌려 위 피해자의 주장과 같은 위 폭력사건의 전말을 확인한 다음 위 피해자를 귀가 조치시켰다. 그런데 피고인 1은 만일 이 사건 폭력사건을 형사사건화하면 카페에서 시간외 영업을 한 것이 적발당하게 된 위 카페주인 공소외 3과 부근에서 태권도장과 당구장을 경영하여 위 폭력사건의 가해자인 위 공소외 2, 공소외 1 형제와 평소 잘 알고 지내던 공소외 5로부터 "공소외 1과 오씨 간에 금 20만 원으로 잘 합의되었으니 사건화시키지 말아 달라"는 부탁을 받고, 이 사건 폭력사건을 인지하고서도 이를 아예 형사사건화하지 않기 위하여 위 오명불상자에 대한 피해자 진술조서 및 위 공소외 3, 공소외 5 등에 대한 참고인 진술조사를 작성치 아니하고 위 공소외 1, 공소외 2 등을 소환하여 조사도 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 소속 결찰서에 이에 관한 보고도 하지 아니하는 등 위 폭력사건이 없었던 것으로 처리하였다. 그렇다면 피고인 1의 위와 같은 이 사건 폭력사건의 처리행위는 명백히 인지된 범죄행위를 즉시 경찰서장에게 보고하고 입건수사하여 검찰에 송치할 경찰관으로서의 직무를 고의적으로 유기한 경우에 해당한다 할 것이므로 위 설시와는 다른 견해에서 원심의 판단을 비난하는 논지는 이유 없다. 그러나 피고인 2의 직무유기에 관한 공소사실을 보건대, 위 인정사실에 의하면 동 피고인은 위 피해자를 연행하여 소내 근무자인 싱 피고인 1에게 인계했고, 피해자의 강력한 항의를 피하라는 위 상피고인의 지시에 따라 순찰업무에 임했으며, 그 후 위 폭력사건의 조사업무 등은 위 상피고인이 맡아 보게 된 사실은 위에서 본바와 같다. 비록 위 피고인이 공소장 기재와 같이 폭력사건의 현행범 동행보고서를 작성하지 아니하였고, 위와 같은 사정에 관하여 같은 파출소 내에서 근무하였던 관계로 상피고인의 위와 같은 직무유기행위를 알고 있었다 하더라도 그것만으로는 직무유기죄에서 말하는 직장의 무단이탈, 직무의 의식적 포기 등과 같은 행위가 있었다고 보기는 어렵고, 그 밖에 위 상피고인의 직무유기행위에 관하여 그와의 공모사실을 입증할 아무런 증거도 없으니 위 피고인 2의 이 사건 직무유기의 점은 죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라 할 것인바, 원심판결에는 직무유기죄의 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그렇다면 위 직무유기의 점에 관한 피고인 1의 항소논지는 이유 없으나, 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 나머지 항소 이유 및 검사의 위 피고인에 대한 항소이유의 판단에 나아갈 필요없이 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하기로 한다. 다. 다음 피고인 1에 대한 원심의 양형에 관하여 보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 공직에 몸담은 기간, 지능과 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 검토하여 보더라도 위 피고인에 대한 원심의 양형이 무겁거나 가벼워서 부당하지는 않다고 인정된다. 3. 결 론 따라서, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 위 피고인의 항소이유를 받아들여 이를 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 하며, 피고인 1 및 검사의 위 피고인에 대한 항소는 모두 이유없어 이를 기각하기로 한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 2의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제2항 직무유기 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2 제1항, 형법 제125조 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 그간 공직생활을 성실하게하여 왔고, 이 건 피해자와 합의한 점 등 참작) 3. 형의 선고유예 형법 제59조 제1항(유예하는 형 징역 6월, 위와 같은 사정 참작) 【무죄부분】 피고인 2에 대한 이 사건 직무유기의 공소사실부분의 요지는 다음과 같다. 피고인 2는 부산 제1경찰서제1파출소 소속 경찰관(순경)으로서 상피고인 1과 공모하여 1991.5.22. 02:30 경 부산 제1경찰서제1파출소에서 위와 같이 위 피해자를 현행범으로 체포하여 위 파출소로 연행하여 왔으면 신고인과 피해자 및 참고인들에 대한 조사를 하고 가해자의 신원을 확인하는 등 위 폭력사건의 실상을 파악한 뒤 지체 없이 소속 경찰서에 폭력사건 발생보고를 하여야 함에도 위 피해자로부터 "나는 피해자인데 왜 가해자를 데려오지 아니하고 나만 데리고 오면서 곤봉으로 사람을 때려 상처를 내었느냐"는 말과 함께 위 피고인으로부터 곤봉으로 구타당하여 입은 허벅지를 내보이는 등 강력한 항의를 받자 파출소 밖의 벤치에 자리를 피하고 있을 때 피고인 1은 위 카페주인인 위 공소외 3을 소환하여 신문하고, 같은 파출소 소속 위 공소외 4가 부근에서 불심검문하여 연행하여 온 폭력사건의관계자인 위 오명불상자를 신문하고, 이어 위 폭력사건 당시 위 카페에 있었던 위 공소외 5 등으로 사건의 전말에 대하여 조사를 벌여 위 폭력사건을 인지하였음에도 만일 위 폭력사건을 형사사건화시키면 카페에서 시간외 영업을 한 적이 적발당하게 된 위 공소외 3과 부근에서 태권도장과 당구장을 경영하여 위 공소외 2, 공소외 1 형제와 평소 잘 알고 지내던 위 공소외 5로부터 "공소외 1과 오씨가 금 20만 원에 잘 합의되었으니 사건화시키지 말아달라"는 부탁을 받고 피고인 2는 폭력사건 현행법 동행보고서도 작성치 아니하고 피고인 1은 위 오명불상사에 대한 피해자 진술조서 및 동 공소외 3, 공소외 5 등에 대한 참고인 진술조서도 작성치 아니하고 소속경찰서에 그 보고도 하지 아니하는 등 위 폭력사건을 은폐하여 직무를 유기 하였다는 것이다. 살피건대 앞서 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 위 공소사실 부분에 대하여는 이를 입증할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인의 직무유기의 점에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 박용상(재판장) 류수열 박홍대	형법 제125조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.13. 선고 91노3291 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 국선변호인 및 사선변호인의 각 상고이유에 대하여 본다. 1. 원심이, 피고인은 의사면허가 없음에도 불구하고, C의원의 원장인 공소외 D와 공모하여, 1989.12.15.부터 1991.4.24.까지 사이에 197명의 환자를 상대로 질염치료 또는 임신중절수술을 하는 등 의료행위를 한 사실을 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 조산사가 의료법 제2조 소정의 의료인이라 하더라도 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에만 종사할 수 있을 뿐 질염치료나 임신중절수술 및 그 수술 후의 처치 등을 할 수는 없고 이는 의사만이 할 수 있는 의료행위에 속한다 할 것이다. 따라서 피고인은 그가 환자들에게 의사로 행세하면서 위와 같은 치료 또는 수술을 하였는지 여부에 상관없이 의사 아닌 자로서 의사의 의료행위를 하였다고 할 것이므로, 피고인이 조산사로서의 직분을 수행하였을 뿐이라거나 피고인의 행위가 소위 ‘대진(代診)’에 해당한다고 볼 수는 없다. 논지도 이유 없다. 3. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 그 이익의 귀속자가 반드시 경영의 주체나 손익귀속의 주체와 일치하여야 할 필요는 없는 것이므로, 원심이, 의사인 위 김기진와 공모한 피고인에게도 영리의 목적이 있었다고 본 데에 보건범죄단속에관한특별조치법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다. 4. 결국 이 사건 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	가.나.다. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 / 가.다. 의료법 제2조 제2항 제4호, 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.20. 선고 91노7938 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 국민주택인 이 사건 아파트를 1989.3.경 서울특별시장으로부터 임대받아, 1989.3.29. 그 임차권을 공소외 B에게 양도한 사실을 인정한 다음, 이에 대하여 주택건설촉진법 제52조 제2항, 제38조의3 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 그러나, 주택건설촉진법 제38조의3 제1항, 제52조 제2항, 같은법시행령 제37조 제1항(1991. 8. 24. 령 제13452호로 개정되기 전), 같은법시행규칙 제24조의2 제1항(1991.8.24. 건설부령 제491호로 삭제되기 전)의 규정을 종합하면, 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 입주예정자에게 통보된 당해 주택의 입주개시일로부터 6개월간 전매 또는 전대가 금지되고, 이 기간 중의 전매 또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌대상이 되는 것으로 풀이된다고 할 것이다( 당원 1991.4.23. 선고 90도1287 판결 참조). 이 사건에 있어서, 기록에 의하면 피고인은 1989.3.23. 서울특별시장과 이 사건 주택에 관하여 임대차계약을 체결하고 당일 계약금만을 지급한 상태에서 그 다음날 공소외 B에게 위 임차권을 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 서울특별시장이 피고인에게 통보한 입주개시일이 언제인지를 알 수 없으므로, 결국 원심으로서는 이와 같은 점을 좀더 심리하여 위 임차권의 양도행위가 전대금지규정의 처벌대상이 되는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 임대차계약 이후에 양도행위가 있었다는 이유만으로 위와 같이 판단하였음은 위 법규정에 관한 법리오해와 심리미진의 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호	주택건설촉진법 제38조의3 제1항, 제52조 제2항, 같은법시행령(1991.8.24. 대통령령 제13452호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 같은법시행규칙 제24조의2 제1항 (1991.8.24 건설부령 제491호로 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.13. 선고 91노4704 판결. 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 식품위생법 제22조 제1항에 의하여 허가를 요하는 식품접객업으로서의 다방영업이라 함은 객석을 갖추고 다류를 조리(홍차에 레몬즙, 우유, 위스키를 첨가하는 것을 포함한다), 판매하거나, 우유, 청량음료 기타의 음료류(주류를 제외한다)를 판매하는 영업( 식품위생법시행령 제7조 제7호 (라)목)을 말하는 것이므로 단순히 다류나 우유 기타의 음료수를 판매하는 시설을 갖추고 이를 판매하는 것만으로는 다방영업을 하였다고 할 수 없으며, 이러한 판매시설 이외에 고객들이 위 다류 등을 마시면서 휴식을 취할 수 있는 객석을 갖춘 경우에 한하여 다방영업을 하였다고 할 수 있을 것이다. 그리고 식품위생법시행령에 규정된 다방영업형태의 특성상 객석 구비와 다류의 조리, 판매 또는 음료수 판매행위가 상호불가분의 관계에 있을 때에 한하여 다방영업에 해당하는 것으로 보는 것이 상당하다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 관할구청에 체육시설의설치·이용에관한법률에 따라 B 롤라스케이트장이라는 상호로 체육시설업 신고를 하여 놓고, 실제로는 1인당 금 1,000원 정도의 입장료를 받고 청소년들을 입장시켜 그들로 하여금 대형스피커를 통하여 나오는 음악에 맞추어 디스코 춤을 추게 하는 등으로 이 사건 건물에서 디스코클럽을 운영하여 온 사실, 위 디스코클럽에는 약 70여 평의 대형무도장 주위에 탁자 120여 개, 의자 300여 개가 갖추어져 있으며, 그 외에 디스코클럽의 한쪽으로는 부대시설로 매점이 갖추어져 있고 그 시설로서 판매대와 그 앞에 플라스틱으로 만들어진 간이의자 3, 4개가 놓여 있는데, 위 매점에서는 입장객들에게 캔으로 된 음료수와 제과류 등을 판매하여 이를 구매하는 입장객들이 판매대 주위에 서서 또는 위 간이의자에 앉아서 먹기도 하는 사실, 무도장 주위에 설치되어 있는 탁자와 의자는 매점의 영업을 위하여 설치된 시설이 아니라 디스코 춤을 추기 위하여 입장한 청소년들이 일시 휴식을 취하고 이야기를 나누기 위하여 사용된다는 것이다. 위와 같은 사실관계 아래서는 무도장 주위의 탁자, 의자 설치와 매점에서의 음료수 등 판매행위와 사이에 사회통념상 불가분의 관계가 있다고 볼 수 없어 위 탁자, 의자를 음료수 등 판매행위를 위한 시설로서의 객석이라고 볼 수 없을 것이며, 또 매점의 판매대 앞에 놓여 있는 플라스틱 간이의자 3, 4개를 가리켜 다방영업을 위한 객석이라고 할 수도 없을 것이다. 따라서 피고인이 허가 없이 다방영업을 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 다방영업에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	식품위생법 제22조 제1항, 식품위생법시행령 제7조 제7호 라목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1992.4.29. 선고 92노414 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자동차를 운전하였다는 판시 초원나이트주점 옆 공터는 위 주점과 그 옆에 함께 붙어 있는 카페주점을 출입하는 자들을 위한 주차장으로 사용되는 장소로 보일 뿐만 아니라, 위 초원나이트주점 벽에 잇대어 벽돌담이 쳐져 있어, 일반 공중이나 차량들이 이곳을 지나 자유로이 통행할 수 있는 통행장소라고 보여지지도 아니하므로, 위 공터를 가리켜 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다고 할 수 없고 또 위 공터가 일반 교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 결국 피고인이 자동차를 운전한 곳은 도로교통법상의 도로라고 할 수는 없다고 할 것이다. 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같이 도로교통법에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호	도로교통법 제2조 제1호, 도로법 제2조, 유료도로법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.3. 선고 92노1399 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 도로교통법 제2조 제1호는 “도로”라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로 그밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 도로의 정의에 관하여 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “일반교통에 사용되는 곳”이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다. 기록에 의하면 피고인이 음주한 채 주차된 차의 위치를 옮겨 놓기 위하여 4미터 가량 차를 운행한 이 사건 장소는 대형건물의 부설주차장 내로서 특히 그 곳이 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소라고 인정할 아무런 증거도 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 주차장을 도로교통법 제2조 제1호 소정의 “도로”로 볼 수 없어 이곳에서 차량을 운행하는 것이 같은 법 제2조제19조 소정의 도로상의 “운전”이라 할 수 없고, 따라서 피고인의 행위가 같은 법 제41조 제1항에 의하여 금지된 “주취중 운전”에 해당한다고 볼 수 없다 고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철	가.나. 도로교통법 제2조 제1호 / 가. 도로법 제2조, 유료도로법 제2조 / 나. 도로교통법 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 부산지방법원 1992.4.8. 선고 91노3650,92노26(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결은 1심판결의 이유설시를 인용하여 피고인은 원심공동피고인 C가 1990.12.3.과 그 달 31. 동인 소유의 이 사건 각 토지를 피해자 D, E에게 각 매도하고 계약금과 중도금까지 수령하였으므로 잔금 수령과 동시에 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 임무가 있음을 잘 알면서도 적극적으로 2중 매매를 권유하여 1991.2.13.경 위 C로부터 위 각 토지를 2중으로 매수한 다음 공소외 F 등의 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 위 C의 배임죄에 대한 공동정범으로 의율처단하였다. 2. 그러나 기록(공판기록 38, 39면 및 324면 이하)에 의하면 이 사건 각 토지는 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 위치하고 있는 것으로 보이는바, 규제구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 같은 법 제21조의 3 제1항 소정의 관할관청의 허가를 받아야 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는 것이므로 ( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 참조), 위 C가 이 사건 각 토지를 위 피해자들에게 매도하였다고 하여도 위 국토이용관리법 소정의 거래허가를 받은 바 없다면 그 매매계약은 채권적 효력도 없는 것이어서 위 박익태에게 위 피해자들에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 위 박익태를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없을 것이다. 기록상 위 거래허가를 받았다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는데도 원심이 이를 간과한 채 위 C와 피해자들 사이의 각 매매계약이 유효한 것으로 전제하여 위와 같이 판단하였음은 국토이용관리법에 의한 거래허가의 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영	가.나. 국토이용관리법 제21조의3 / 나. 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구고등법원 1992.7.1. 선고 92노19 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다 사람의 질병을 치료하는 의료행위는 의료법에서 정한 의료인이 아니면 이를 할 수 없는 것이고, 피고인이 질병치료를 위하여 인체에 벌침, 쑥뜸 등의 시술행위를 하였다면 그것이 의료기구, 또는 의약품에 해당하는 여부나 실제로 그 효험이 있는 여부에 관계없이 이는 금지된 의료행위를 한 것에 다름 아닌 것이다. 기록에 비추어 보면, 원심이 의료인 자격이 없는 피고인이 영리목적으로 판시와 같은 벌침, 쑥뜸 등의 시술행위를 업으로 하였다는 이 사건 범죄사실을 인정하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 증거없이 사실인정을 한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한	보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1991.8.8. 선고 90노1533 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피해자 B가 보행자용 신호기의 신호에 따라 횡단보도를 건너던 중에 이 사건 사고를 당하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 그 대비증거에 비추어 믿을 수 없다고 배척하고 피고인이 이 사건 횡단보도에 진입할 당시 차량운행용 신호기에 황색등이 들어와 있었음을 인정할 증거도 없다고 한 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 도로교통법 제4조, 동법시행규칙 제5조 제2항(별표 3)에 의하면, 신호기에 황색등이 켜진 경우 차마는 정지선이 있거나 횡단보도가 있을 때에는 그 직전이나 교차로의 직전에 정지하여야 하며 이미 교차로에 진입하고 있는 경우에는 신속히 교차로 밖으로 진행하여야 한다고 되어 있는바, 원심은 판시이유에서 이와 상반되는 설시를 하고 있으나 원심이 이러한 판시를 하기에 앞서 피고인의 횡단보도 진입시에 차량운행용 신호기에 황색등이 들어와 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단한 이상 위 판시는 가정적 사실을 전제로 한 판단으로 거기에 잘못이 있다 하더라도 판결결과에 영향을 미칠 위법사유가 될 수 없다. 나. 교통사고처리특례법 제3조 제2항(단서) 제1호 위반사실을 들어 공소가 제기되었음은 공소장 기재 그 자체에 의하여 명백하므로 원심이 이 사건에 관하여 현실적인 공판심리의 범위를 넘어 같은 조항(단서) 제6호의 위반 여부까지 판단할 수 없다고 한 것은 정당하고 거기에 공판심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다( 당원 1988.8.23. 선고 88도632 판결 참조). 논지도 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호, 제6호, 형사소송법 제298조(제254조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1992.4.24. 선고 91노3216 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인을 유죄로 처단한 점에 소론과 같이 법령해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사법경찰리 작성의 B에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인 소유의 축대는 부산 사하구 괴정동 소재 태태고개를 넘어가는 차도에 면하여 있어 축대가 무너질 경우 인명사상이 예상되는데 그 축대의 일부에 균열이 있어 육안으로 보아도 위험성이 인정되고, 구청의 토목직 공무원과 균열의 원인조사를 한 결과 축대에 반드시 있어야 할 배수시설이 없어서 축대 위의 나대지가 산에서 내려오는 유수를 그대로 흡수하는 데서 기인하여 균열이 생겼다는 것이고, 수사기록에 편철된 위험축대전경사진에 의하여도 축대상의 윗부분에서 1m 지점에 길이 3m 가량의 균열이 있음을 알 수 있다. 위와 같이 피고인 소유의 축대에 길이 3m 가량의 균열이 있고 그 균열의 원인이 배수시설의 미설치에 기인하는 것으로 판단되는 사실이 인정되는 이상, 피고인 소유의 위 축대는 풍수해대책법 제30조 소정의 재해가 발생할 우려가 있는 시설이라 할 것이고, 따라서 위 축대의 소유자인 피고인에게 방재에 필요한 한도 안에서 발하여진 위 축대의 개·보수명령은 정당하다고 하여야 할 것이고, 소론과 같이 인근 주택의 생활오폐수가 위 축대의 부지 위로 흘러 들어오고 그것이 축대균열의 원인으로 판단되어 그 생활오폐수관을 철거, 이전시켰다거나, 또는 위 축대의 균열과 석축의 안전과는 무관하다는 공소외 유우수 작성의 보고서가 있다는 사실만으로는 이 사건 개·보수명령이 무효이거나 취소할 수 있는 행정행위라고 단정하기는 어려울 것이다. 3. 형법 제16조가 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 취지인바 ( 당원 1985.4.9. 선고 85도25 판결 참조), 인근 주택의 생활오폐수관의 철거, 이전이나 공소외 C 작성의 보고서 기재만으로는, 이 사건 개·보수명령에 불응한 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 때에 해당된다고 할 수 없다. 소론의 판례는 이 사안에 적절한 것이 아니다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수	가. 풍수해대책법 제30조 / 나. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 제주지방법원 1992.4.3. 선고 91노144 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결이 유지한 1심판결은 피고인이 1988.4.15. 제주시 연동 소재 C 호텔에서 피해자 D와의 사이에 피고인 소유인 제주시 E 지상 시장건물의 지하실 1246.18평방미터에 대한 2분의 1 공유지분과 피고인이 대표이사로 있는 F주식회사 소유인 위 토지 및 위 시장건물 2층과 3층에 대한 2분의 1 공유지분 및 위 주식회사의 주식 4,500주를 대금 360,000,000원에 매도하기로 하면서 그 대금 중 200,000,000원은 같은 달 22. 지급받고 그와 동시에 위 각 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주며 잔금 160,000,000원은 같은 해 5. 11. 지급받기로 약정하였고, 같은 달 23. 위 시장건물 안에 있는 F 주식회사 사무실에서 위 피해자와 사이에 위와 같은 매매계약을 그대로 유지하면서 다만 위 잔금에서 위 시장건물의 임대보증금 100,000,000원을 공제하기로 재차 약정하여 같은 날 위 피해자로부터 위 200,000,000원을 지급받았으므로, 피고인으로서는 위 약정에 따라서 위 피해자에게 위 시장건물 지하실에 대한 2분의 1 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 같은 해 6.18. 제주시 소재 제주지방법원에서 피고인이 공소외 G에 대하여 부담하고 있던 20,000,000원의 차용금채무의 담보를 위하여 위 법원 접수 제28458호로 위 시장건물 지하실에 관하여 위 G 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 줌으로써 위 지하실 대금 상당의 재산상 이익을 취득하여 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 배임죄로 의율처단하였다. 2. 그러나 1, 2심이 채용한 증인 H의 증언과 수사기록 82면에 편철된 서면의 기재에 의하면 피해자 송정웅는 잔대금 지급기일이 5일이나 지난 1988.5.16.경 위 정기진를 통하여 피고인에게 피고인이 보성실업주식회사의 기존채무를 먼저 해결하지 않으면 잔대금을 지급할 수 없고 동업도 할 수 없다고 하면서 당초의 매매계약내용에 없었던 요구조건을 기재한 서면을 제시하였는데, 그 서면에는 1 내지 5항으로 요구조건을 기재하고 6항에서 “수락이 안될 경우 본인의 지분을 인수요망”이라고 기재되어 있었던 사실과 피고인은 위 송정웅의 위와 같은 요구조건을 수락할 수 없다 하여 거부한 사실이 인정되고, 한편 역시 1, 2심이 채용한 위 D의 1심증언에 의하면 피고인이 1988.5.25.경 위 송정웅에게 그 해 11.말까지 지급받은 일부 대금 및 손해금으로 240,000,000원을 돌려 주겠다고 통지한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 송정웅가 1988. 5. 16.자로 피고인에게 한 의사표시의 내용은 피고인이 위 송정웅의 요구조건을 수락하지 않을 때에는 당초의 계약이행(잔대금지급)을 거부하겠다는 의사를 명시한 것일 뿐 아니라 요구조건이 수락되지 않는 한 계약을 해제하겠다는 의사까지도 포함된 것으로 볼 여지가 있었으므로, 피고인으로서는 새로운 요구조건을 내세우는 위 송정웅에게 당초계약을 이행할 의사가 없는 것으로 보았을 것이고 또 피고인이 그 요구조건을 거부한 이상계약은 해제되어 이미 수령한 대금 및 손해금의 반환의무만이 남는 것으로 판단하였다고 하여도 무리가 아니라고 할 것이다. 그렇다면 피고와 위 송정웅사이의 계약이 적법히 해제된 여부는 별론으로 하고 그 후 피고인이 이 사건 가등기를 경료함에 있어서 배임의 범의가 있었다고 보기 어려울 것이므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 세밀하게 검토해 보았어야 함에도 불구하고 이 점을 간과한 채 피고인을 유죄로 판단한것은 증거가치의 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영	형법 제13조, 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 수원지방법원 1992.7.9. 선고 92노613 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 인감증명법시행령 제13조 제1항, 제3항의 규정에 의하면 인감증명은 본인 또는 대리인이 직접 증명청에 출두하여 신청하여야 하고 인감증명의 발급신청을 받은 증명청은 그 신청인이 본인 또는 대리인인가의 여부를 확인하고 인감증명발급대장에 수령자가 본인인 경우에는 인감인의 날인을, 대리인인 경우에는 무인을 받은 후 인감증명서를 교부하도록 규정하고 있는데 이는 인감증명서의 증명력을 확실하게 담보하고자 함에 있다 하겠으므로 피고인들이 면사무소 호병계장으로 있으면서 공소외 이수용 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청·발급받은 것처럼 그 명의의 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재하였다면 이는 허위공문서작성죄를 구성한다 할 것이고 비록 피고인들이 위 이수용로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았다 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 또한 피고인들의 위와 같은 행위가 인감증명서발급 사무에 있어서 관례로 되었다거나 그것이 사회상규에 어긋나지 않는 것으로 용인될 수도 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관	가.나. 인감증명법시행령 제13조 / 나. 형법 제227조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1991.11.20. 선고 91노511 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1991.3.14. 징역 2년을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있는 원심판시 사기죄의 범죄사실과 위 확정판결 이전에 이루어진 이 사건 사기죄의 범죄사실이 다같이 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라는 원심의 인정은 수긍이 가고 거기에 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 그러하다면 이미 확정판결을 받은 위 사기죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 1991.3.14. 선고된 사기죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 이 사건 공소사실에 미치게 되는 것이어서 이 사건 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이므로( 당원 1990.5.22. 선고 89도 1984 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 포괄일죄, 기판력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영	형법 제351조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1992.6.26. 선고 92노340 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 거시증거를 종합하여 다음의 사실을 유죄로 인정하고 있다. 즉, 피고인은 그 소유이던 판시 토지를 공소외 B에게 매도하고 그 대금전액을 수령하였음에도 불구하고 위 B를 형사처분을 받게 할 목적으로, “위 토지를 위 B 앞으로 명의신탁하여 두었던 바 동인이 이를 타에 임의로 매각, 처분하였다.”는 취지의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여 위 B를 무고하였다는 것이다. 2. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 “허위의 사실”을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다 할 것인바, 기록에 편철된 이 사건 고소장의 기재내용을 살펴보면 그 고소취지는, “피고인이 위 B에게 판시 토지를 매도함에 있어 동인에게 대금지급능력이 없는 관계로 동인이 위 토지를 경작하여 1년 후 대금을 지급하기로 하는 약정하에 소유권이전등기를 미리 넘겨주었으므로, 위 토지는 피고인의 소유로서 동인에게 명의신탁된 것임에도 동인이 타에 임의로 매각, 처분하였다.“는 것이고, 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 고소보충진술조서의 기재내용도 이와 같은 취지임을 알 수 있다. 타인으로부터 명의신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 범죄(횡령죄)가 성립함은 물론이나, 위에서 본 피고인의 고소취지는 피고인과 위 김재열 사이에 위 토지에 대한 매매계약이 있었음은 시인하고, 다만 위 김재열가 매매대금을 지급하지 아니한 채 타에 처분한 것을 탓하는 것으로 보이는 바(위 토지가 위 김재열에게 명의신탁된 것이라고 한 기재내용은 피고인의 주관적인 법률평가에 따른 표현에 불과하다 할 것이다.), 매도인인 피고인이 약정에 의하여 대금 수령 전에 미리 소유권이전등기를 넘겨주었다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이는 매도인으로서의 등기이전의무의 선이행에 불과할 뿐 이를 명의신탁관계로 볼 수는 없다 할 것인즉, 소유권이전등기를 미리 넘겨받은 위 김재열가 가사 피고인의 고소내용과 같이 대금을 완불하지 아니한 채 위 토지를 타에 처분하였다 하더라도 이로써 형사범죄는 되지 아니한다 할 것이고, 따라서 형사범죄가 되지 아니하는 내용의 허위사실을 피고인이 신고하였다 하여도 피고인에 대한 무고죄는 성립할 수는 없는 것이라 할 것이다. 이 사건 고소의 내용이 위와 같음에도 불구하고, 원심이 이 사건 무고의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 무고죄에 관한 법리를 오해하거나 또는 이로 인하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법의 소치라 할 것이고, 이 점의 지적을 포함하는 상고논지는 이유 있음에 귀착된다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한	형법 제156조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 판결선고 전 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 175일을, 피고인 2에 대하여는 135일을 각 형에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인 1은 가. 1990.6.7. 14:00경 이 법원 제424호 법정에서 피해자 공소외 1에 대한 이 법원 90고단688호 무고 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어, 실은 피고인은 위 공소외 1 일행이 상피고인 2를 구타하는 것을 목격한 바 없고, 피고인이 위 피고인 2 일행에게 납치당하여 폭행당하였으며, 피고인 임의로 위 폭행으로 인한 진단서를 발급받았고, 피고인의 모인 공소외 2가 자발적으로 위 피고인 2에 대한 고소장을 마포경찰서에 우송하였으며, 위 고소사건으로 검찰청에서 자발적으로 위 피고인 2로부터 맞은 것이라고 진술하였고, 위 공소외 1에 대한 이 법원 88고단4024호 폭력행위등처벌에관한법률위반 피고 사건에 관하여 1988.8.23 증인으로 나와 위 피고인 2로부터 맞았다고 증언한 내용이 사실이며, 위 공소외 1 등이 피고인에게 위 피고인 2로부터 맞았다고 증언하라고 협박한 사실이 없고, 그 후 위 피고인 2가 아닌 위 공소외 1로부터 맞았다고 증언을 번복하게 된 것이 타인의 협박 또는 회유에 기인한 것임에도, "피고인 일행이 피고인 2를 구타하는 것을 목격하였다. 나는 피고인 일행으로부터 납치당하여 구타당하였다. 피고인으로부터 위협을 받아 피고인으로부터 폭행당한 것을 위 피고인 2로부터 폭행당한 것으로 하기 위하여 할 수 없이 진단서를 발급받게 되었다. 피고인이 증인에게 위 피고인 2로부터 맞았다는 내용의 고소장을 우송하라고 강요하여 하는 수 없이 우송했다. 피고인 일행으로부터 위협을 받고 그들이 요구하는 대로 위 피고인 2로부터 맞은 것이라고 허위진술을 한 사실이 있다. 내가 피고인 2로부터 맞았다고 증언한 것은 위증이고, 이는 증언하기 전에 피고인 일행의 협박에 기인한 것이다. 지금 증언을 번복한 것은 양심의 가책으로 인한 것이다"라고 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증하고, 나. 같은 해 6.20. 14:00경 같은 장소에서 공소외 1에 대한 위 무고사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어, 실은 위 피고인 2 일행이 피고인을 공소외 1에 대한 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의사건의 참고인으로 진술해 달라고 강제로 데리고 갔고, 위 피고인 2의 일행으로 보이는 사람들이 피고인을 납치하여 구타하였으며, 납치한 장소에 피고인을 유기하였고, 1988.4.27. ○○다방에서 위 피고인 2를 만났으며, 위 공소외 2가 위 피고인 2에 대한 고소장을 마포경찰서에 우송한 것을 잘 알고 있고, 위 1988.8.23.자 증언시에 사실대로 증언하였으며, 1988.7.7.경 위 공소외 1의 처 등과 피 고인이 서로 만난 사실이 있고, 그때 피고인이 위 공소외 1의 처 등에 게 위 피고인 2로부터 맞은 사실을 말하였으며, 피고인 2를 수회 만났을 뿐 아니라 위 1988.8.23.자 증언시에 위 공소외 1이 수감증이라 그를 만날 수 없었음에도 불구하고, "증인 스스로 피고인 2를 따라갔다. 피고인 2로부터 구타당하거나 납치당한 바 없다. 피고인을 ○○다방에서 만난 사실이 없다. 위 공소외 2가 고소장을 마포경찰서에 접수시킨 사실은 잘 모른다. 피고인이 위증하라고 협박하였다. 1988.7.7. 피고인의 처 등과 만나 피고인에 대한 위 피의사건에 관하여 이야기 한 바 없고, 위 피고인 2로부터 맞았다고 말한 바 없다. 피고인 2는 우연히 만난 것이다. 피고인이 치료비를 부담할 터이니 피고인 2가 때린 것으로 하여 달라고 하였다"라고 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증하고. 2. 피고인 2는 가. 1990.6.초순 일자불상경 고양시 오금동 (번지 생략) 소재 상피고인 1의 집에서 위 피고인 1에게 "충분한 대가를 지불하겠으니 공소외 1 일행이 피고인을 구타하는 것을 목격하였고, 전에 자신이 피고인 일행으로부터 납치, 구타당하였다고 증언한 것은 허위라는 등의 증언을 하여 달라"고 하여 위 피고인 1로 하여금 위 내용이 허위의 사실임을 알면서도 같은 해 6.7. 14:00경 이 법원 제424호 법정에서 공소외 1에 대한 무고 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어 "피고인 일행이 피고인 2를 구타하는 것을 목격하였다. 나는 피고인 일행으로부터 납치당하여 구타당하였다. 피고인으로부터 폭행당한 것을 위 공소외 3으로부터 폭행당한 것으로 하기 위하여 할 수 없이 진단서를 발급받게 되었다. 피고인은 증인이 위 피고인 2로부터 맞았다는 내용의 고소장을 우송하라고 하여 하는 수 없이 우송했다. 피고인 일행으로부터 위협을 받고 그들이 요구하는 대로 위 피고인 2로부터 맞은 것이라고 허위진술을 한 사실이 있다. 내가 피고인 2로부터 맞았다고 증언한 것은 위증이고, 이는 증언하기전에 피고인 일행의 협박에 기인한 것이다. 지금 증언을 번복한 것은 양심의 가책으로 인한 것이다"라고 기억에 반하는 허위의 공술을 하도록 하여 위증을 교사하고, 나. 같은 해 6.경 같은 장소에서 위 피고인 1에게 '충분한 대가를 지불하겠으니 피고인으로부터 구타당하거나 납치당한 사실이 없고, 공소외 1로부터 피고인이 때린 것으로 진술해 달라고 부탁을 받았다'는 등의 증언을 하여 달라고 하여 위 피고인 1로 하여금 위 내용이 허위의 사실임을 알면서도 같은 해 6.20. 14:00경 같은 법정에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어 "증인 스스로 피고인 2를 따라갔다. 피고인 2로부터 구타당하거나 납치당한 바 없다. 피고인을 ○○다방에서 만난 사실이 없다. 위 공소외 2가 고소장을 마포경찰서에 접수시킨 사실은 잘 모른다. 피고인이 위증하라고 협박하였다. 1988.7.7.피고인의 처 등과 만나 피고인에 대한 위 피의사건에 관하여 이야기한 바 없고, 위 피고인 2로부터 맞았다고 말한 바 없다. 피고인 2는 우연히 만난 것이다. 피고인이 치료비를 부담할 터이니 피고인 2를 때린 것으로 하여 달라고 하였다"라고 기억에 반하는 허위의 공술을 하도록 하여 위증을 교사한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 증인 공소외 1, 공소외 2, 최병완의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 제1, 2회 피의자신문조서 원본 및 그 등본, 피고인 2에 대한 피의자신문조서 원본 중 각 판시사실에 부합하는 피고인 1의 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 이 법원 90고단688 무고사건의 제4, 5회 공판조서의 일부인 각 증인신문조서 등본 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 ( 피고인 1은 이 사건뿐만 아니라 공소외 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반사건, 같은 사람에 대한 무고사건, 상피고인 2에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반사건, 같은 사람에 대한 위증사건 등의 참고인으로서 경찰, 검찰, 법원에서 수차례에 걸쳐 진술을 함에 있어 때로는 판시 범죄사실란에서 허위사실인 것으로 설시한 부분이 진실이라고 진술하기도 하고 때로는 그 반대로 위 범죄사실란에서 진실인 것으로 설시한 부분이 사실이라고 진술하는 등으로 수시로 그 진술을 번복하다가 위 공소외 1로부터 위증죄로 고소당하기에 이르자 1991.1.14. 검찰에서 이 사건 공소사실을 자백하면서 위 범죄사실란에서 진실인 것으로 설시한 내용이 사실이라고 진술한 이래 1992.4.16. 검찰 제2회 피의자신문에서의 진술과 그 후 이 사건 재판의 전과정을 통하여 줄곧 위와 같은 입장을 그대로 유지하고 있으므로 과연 그의 위 엇갈리는 양진술 가운데에 어느 진술이 더 신빙성이 있는지가 문제로 되는바, 이는 결국 1988.4.22.경 피고인 1을 끌고 가 폭행한 사람이 피고인 2측인지 아니면 위 공소외 1측인지의 여부와 직결된다 할 것인데, (1) 피고인 1은 위 공소외 1이 자신을 위증죄로 고소함에 따라 피의자의 신분으로 검찰에 출석하여 형사처벌을 눈앞에 둔 상태 아래에서 자신이 위증한 사실을 실토하면서 자신을 폭행한 사람은 상피고인 2의 일행이라고 진술하였고, 그 후 기소중지되었다가 1년 3개월만에 다시 검찰청에 출석하여서도 계속 같은 취지로 진술하여 결국 구속 수감되기에 이르렀는데, 그럼에도 불구하고 당법정에 이르기까지 계속 일관된 입장을 고수하고 있으며, (2) 공소외 1에 대한 위폭력행위등처벌에관한법률위반사건에서 1988.8,23.증언시에 자신을 때린 사람이 상피고인 2라고 허위진술한 이유가 위 증언 3-4일 전에 위 공소외 1과 그 일행들이 찾아와 법정에 출석하지 못하도록 협박하면서 허위진술을 강요하였기 때문이라고 하였으나 그 당시 위 공소외 1은 구속수감중에 있어 위 피고인을 협박할 수 있는 처지에 있지 아니하였음이 명백한 데다가 위 피고인은 공소외 1측이 신청한 증인이었으므로 공소외 1측에서 위 피고인의 출석을 방해하였다는 것은 납득하기 어려우며, (3) 피고인 2측에서 위 사건 직후 피고인 1과 대화한 내용을 녹음한 것이라면서 제출한 녹취서(서울지방검찰청 92년 형제37196호 사건의 수사기록 2책 제2권 109장 내지 131장)의 기재에 의하더라도 1988.4.22.경 피고인 1을 끌고 가 폭행한 사람들(그들은 피고인 2 본인이나 위 공소외 1 본인이 아닌 제3의 인물들로 보이는데 다만 그들은 위 양인 중의 한쪽에서 보낸 사람들임은 분명한 것으로 보인다)은 피고인 2가 보자고 한다면서 끌고 가 폭행하였을 뿐이고 피고인 1이 경찰에서 위 공소외 1을 벽제화장터 뒷산에서 본 사실이 있다고 진술한 것을 문제삼은 것은 아니었음이 분명하고, (4) 피고인 1은 위와 같이 폭행당한 직후에 위 공소외 1과 함께 병원에 가서 진단서를 발급받아 피고인 2를 폭력혐의로 고소하기에 이르렀는데 위와 같은 행위를 도와준 위 공소외 1의 행위를 실제로 피고인 1을 구타한 범인의 행위라고 보기는 어려우며, (5) 피고인 1은 위 각 사건의 참고인으로 경찰, 검찰, 법원에 출석하여 진술할 때마다 피고인 2 및 그 일행들과 함께 다닌 사실이 인정되는 점 등을 종합하여 보면 피고인 1을 실제로 구타한 사람들은 상피고인 2 또는 그 일행들이라는 피고인 1의 당 법정에서의 진술에 신빙성이 있는 반면에, 위 폭행 당일에 관한 피고인 2의 알리바이 주장은 피고인 1을 실제로 폭행한 사람은 피고인 2가 아니라 평소 그와 함께 다니면서 그가 보내서 왔다는 사람들이었고, 그 폭행당한 날도 피고인 1이 서대문경찰서에서 진술하고 온 당일(1988.4.22)인지 아니면 그 다음날인지에 관하여 그 진술이 엇갈려 분명하지 아니하므로 이로써 위 피고인 1의 당 법정에서의 진술의 신빙성을 배척하기에는 부족하다 할 것이다) 【법령의 적용】 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(각 징역형 선택), 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1의 나죄에 정한 형에 가중), 제57조 피고인 2 : 형법 제152조 제1항, 제31조 제1항(각 징역형 선택), 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2의 나죄에 정한 형에 가중), 제57조 판사 김희태	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주고등법원 1992.5.1. 선고 91노1142 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 A의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 A의 상고이유에 대하여 기록을 살펴보면 피고인 A에 대한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 사법경찰리 작성의 D, E에 대한 진술조서를 문제삼고 있으나, 기록에 의하면 이들 증거를 제외하더라도 판시와 같은 사실인정을 하는데 지장이 없는 것이다. 그리고 사실이 판시와 같아서 1991.6.20. 실시한 제주도 의회의원선거에 제주시 F선거구에서 입후보하고자 하던 같은 피고인이 그해 5.3. 그 선거구의 유권자 22명이 모인 판시의 부인 친목회에 참석하여 이번에 도의원에 출마한다는 취지의 말을 함과 아울러 잘 부탁한다고 말하였다면 이는 지방의회의원선거법 제38조, 제39조 소정의 사전선거운동을 한 것이라고 볼 것이므로, 원심이 같은 법 제180조 제1항 제1호, 제39조를 적용한 것은 정당하고, 거기에 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 피고인 C의 상고이유에 대하여 1. 원심은 피고인 A의 처인 피고인 C가 같은 해 5.1. G약국을 방문하여 같은 선거구의 유권자인 약사 H에게 “남편 A가 이번 도의원에 출마하는데 같은 I씨니까 잘 부탁한다”는 취지의 말을 하여 사전선거운동을 하였다고 인정하였다. 2. 지방의회의원선거법 제38조가 규정하는 선거운동이란 특정의 선거에 있어 특정한 후보의 당선을 직접목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 하는 행위를 말하는 것인데 ( 당원 1992.4.28. 선고 92도344 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 들고 있는 증거에 의하여도 피고인 C가 G약국에 간 것이 사전에 이와 같은 선거운동을 하기 위하여 방문하였다고 인정하기는 어렵다. 오히려 같은 피고인은 경찰에서 피의자로 신문을 받을 때에도 선거운동을 하려고 간 것이 아니고 약을 사러 갔던 것이고 G약국은 평소에 자주 이용하고 있다고 변소한 바 있고(수사기록 253-4면), 검찰에서도 같은 취지의 진술을 하였으며(수사기록 331면), 제1심법정에서도 동네 약국이어서 약이 필요할 때 가끔 이용하였는데 그 날도 약을 사러 들렀다고 진술하고 있고(공판기록 36, 40-41면), 위 약국의 약사인 H도 제1심법정에서 같은 피고인이 청심환을 사러 왔던 것으로 기억한다고 증언한 바 있다(공판기록 65면). 또 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도, 같은 피고인이 위 H에게 하였다는 말의 내용이 구체적으로 어떠한 것인지 그 내용이 일치하거나 일관되어 있지 않고, 그와 같은 말을 하게 된 경위도 일관되어 있지 아니하다. 3. 만일 피고인 C가 상피고인인 A의 당선을 직접목적으로 하여 위 G약국 약사인 H의 투표를 얻기 위하여 그 약국에 찾아가서 그와 같은 목적으로 판시와 같은 말을 하였다면 사전선거운동을 하였다고 인정할 수 있을 것이나, 약을 사러 갔다가 그의 남편인 위 A가 입후보한다는 이야기가 나와 그의 처로서 잘 부탁한다는 취지의 말을 하였다면, 우리 나라 사람들의 언어관행이나 예절에 비추어 볼 때 이는 의례적인 인사를 한 것이라고 볼 것이지, 선거운동을 한 것이라고 보기는 어려울 것이므로 원심으로서는 이 점을 밝혀보아야 할 것이다. 원심판결에는 채증법칙을 어기거나 사전선거운동의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기환송하고, 피고인 A의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수	가.나. 지방의회의원선거법 제38조 / 나. 같은 법 제180조 제1항 제1호, 제39조	형사
【피 고 인】 A 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 B 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.21. 선고 92노1128 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 A, C의 사실오인에 관한 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 피고인 A, C의 이 사건 강도치사 범죄사실을 인정한 데에 소론과 같은 사실오인이나 법령위배의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인들 변호인의 상고이유 제2점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들의 이 사건 범행 가운데 강도치사의 소정형 중 무기징역형을, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도, 이하 특가법위반죄라 한다)의 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인 C의 특가법위반죄에 대하여는 누범가중을 한 다음, 피고인들의 위 각 범행은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 피고인들을 무기징역형으로 처벌하여야 할 것이나 피고인들에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하여 작량감경을 한 후 피고인들을 각 징역 20년에 처하면서, 그 근거로서, 이 사건과 같이 피고인들의 특가법위반죄와 강도치사죄가 경합범관계에 있고 한편 피고인 C의 특가법위반죄가 누범인 경우, 특가법위반죄의 소정형 중 유기징역형을 선택하고 강도치사죄의 소정형에 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택하였다면, 누범가중 또는 경합범가중을 하여 피고인 C에 대하여는 징역 25년(누범가중), 나머지 피고인들에 대하여는 징역 22년 6월(경합범가중)의 상한범위 내에서 형을 양정할 수 있는바, 이러한 경우와의 균형상 이 사건에서도 위 유기징역형을 가중하는 경우의 처단례에 따르는 것이 상당하다고 설시하고 있다. (2) 그러나 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다. 형법 제38조 제1항 제1호는 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 이 사건에서 경합범인 특가법위반죄와 강도치사죄 중 가장중한 강도치사죄의 소정형에서 무기징역형을 선택한 이상 무기징역형으로만 처벌하고 따로이 특가법위반죄와 경합가중을 하거나 특가법위반죄가 누범이라 하여 누범가중을 할 수 없음은 더 말할 나위도 없는바, 위와 같이 무기징역형을 선택한 후 형법 제56조 제6호의 규정에 의하여 작량감경을 하는 경우에는 같은 법 제55조 제1항 제2호의 규정에 의하여 7년 이상의 징역으로 감형되는 한편, 같은 법 제42조의 규정에 의하여 유기징역형의 상한은 15년이므로 15년을 초과한 징역형을 선고할 수 없는 것이다. 원심은 강도치사죄의 소정형 중 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택하였다면 누범가중 또는 경합범가중을 하여 징역 25년 또는 징역 22년 6월의 상한범위 내에서 형을 양정할 수 있어 이러한 경우와의 균형상 이 사건에서도 유기징역형을 가중하는 경우의 처단례에 따르는 것이 상당하다는 것이나, 이는 유기징역형을 가중하는 경우의 처단례를 유추하여 피고인에게 불리하게 징역 15년을 초과하는 처단형을 정할 수 있다는 것이어서 유추해석금지의 원칙에 정면으로 위배될 뿐 아니라, 이 사건에서 강도치사죄의 처단형 상한이 징역 15년으로 된 것은 무기징역형을 선택한 후 작량감경한 결과이므로 원심설시와 같이 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택한 경우에도 작량감경을 하게 되면 그 처단형의 상한이 징역 12년 6월 또는 11년 3월이 되어 이 사건의 경우와 균형이 어긋난다고 볼 수도 없는 것이다. 반대의견은 강도치사죄에서 선택한 무기징역형을 감경하는 경우 원칙적으로 그 상한을 징역 15년으로 보되 감경대상이 되는 무기징역형이 실질적으로 가중된 의미를 갖는 무기징역형일 때에는 형법 제42조 단서에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응한 범위의 징역 형기가 되어야 한다는 것이나, 이 또한 위에서 본 형법 제38조 제1항 제1호, 제55조 제1항 제2호 및 제42조의 각 규정 문언이 표현하는 본래의 의미의 한계를 벗어나는 해석으로서 피고인에게 불리한 유추해석에 다름 아니므로 찬성할 수 없다. 또 반대의견은 이 사건에서 무기징역형을 선택하여 작량감경을 함으로써 징역 15년 이하의 징역형을 선고할 수밖에 없다고 한다면 이 사건과 같이 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서 사실심법원으로 하여금 무기징역형의 작량감경을 주저하게 만들어 결과적으로 피고인에게 불리하게 된다고 주장한다. 그러나 수형자를 사회로부터 영구히 격리시켜 그 자유를 박탈하는 종신자유형인 무기징역형은 유기징역형과는 현저한 차이가 있으므로, 양형의 조건에 비추어 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경의 사유가 있다면 작량감경한 형기 범위 내에서 형을 선고하여야지 작량감경한 형이 가볍게 느껴진다고 하여 과중한 무기징역형을 선고할 수는 없는 것이며, 만일 무기징역형을 선고한다면 이는 형의 양정이 심히 부당한 경우에 해당하여 위법한 것이다. 사실심법원이 이러한 위법한 형의 양정을 할 것을 전제로 피고인에게 불리한 여부를 논하는 것은 옳지 않다고 본다. 결국 원심판결에는 작량감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. (3) 그러므로 피고인들 및 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 대법관 최재호, 대법관 박우동, 대법관 박만호를 제외한 나머지 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호, 대법관 박우동, 대법관 박만호의 반대의견 피고인들 변호인의 상고이유 제2점에 관하여 다수의견과는 달리 피고인들에 대하여 각 징역 20년을 선고한 원심판결은 정당하다고 인정되는바, 그 이유는 다음과 같다. 첫째로, 양형의 균형이라는 관점에서 볼 때, 만약 피고인들이 이 사건에서 강도치사죄를 범하지 않고 (상한이 15년인) 유기징역형이 선택형으로 법정되어 있는 더 가벼운 죄를 범하여 법원이 그중 유기징역형을 선택하였다면, 원심이 설시한 각 상한범위 내에서 형을 양정할 수 있었음에 반하여, 법정형으로 사형과 무기징역형밖에 규정되어 있지 않은 중죄인 강도치사죄를 범하고 법원이 그 법정형 중 유기징역형 보다 훨씬 무거운 무기징역형을 선택한 후 그 무기징역형 자체가 너무 무겁다고 인정되어 유기징역으로 작량감경을 하였을 때에는 위 경우보다 아주 낮게 징역 15년 이하라는 상한범위 내에서 형을 양정할 수밖에 없는바, 그렇다면 이는 전자와 비교하여 볼 때 현저히 균형에 어긋나기 때문이다. 둘째로, 무기징역형을 감경하는 경우 원칙적으로는 형법 제42조 본문 후단에 따라 그 상한을 15년으로 보되, 감경대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 형법 제42조 단서에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역 형기가 되는 것으로 보아야 할 것이다. 즉, 이 사건 강도치사죄의 법정형 중 무기징역형을 선택한 후 특가법위반죄의 법정형 중 유기징역형을 선택하여 (피고인 C에 대하여는 이에 누범가중을 한 다음) 경합범가중을 하면 형법 제38조 제1항 제1호에 따라 가장 중한 죄에 정한 형인 무기징역으로 처벌하게 되고 유기징역은 위 무기징역에 흡수되는바, 위 무기징역을 선고하는 것이 사안에 비추어 너무 무거워서 작량감경을 하게 되면, 위 유기징역형을 흡수한 무기징역은 실질적으로는 가중된 내용을 가지고 있으므로, 그 감경된 징역의 상한은, 적어도 강도치사죄의 법정형인 무기징역을 감경했을 때의 상한인 징역 15년과 특가법위반죄의 감경된 상한인 징역 7년 6월 (피고인 C에 대하여는 징역 12년 6월)의 형기를 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 가중한 징역 22년 6월이 된다고 보아야 할 것이다. 그러므로 원심의 판단은 이러한 취지에 따라 형법 제42조와 제55조 제1항 제2호를 조화롭게 해석하면서 형의 선택 폭을 넓혀 적정한 형의 양정을 기하려는 것으로서 옳다고 하겠다. 셋째로, 다수의견에 따르는 것이 반드시 피고인에게 유리하다고만 할 수 없고, 오히려 피고인에게 불리할 경우가 있음을 부인할 수 없다. 왜냐하면, 이 사건 원심과 같이 강도치사죄의 법정형 중 무기징역형을, 특가법위반죄의 소정형 중 유기징역형을 각각 선택하고, 경합범처벌례에 따라 유기징역을 무기징역에 흡수시킨 후, 작량감경을 한 경우, 다수의견과 같이 징역 15년 이하의 유기징역밖에 선고할 수 없다고 한다면, 피고인에게 유리한 것처럼 보이기는 하나, 만약 다수의견대로라면, 법정형이 이보다 낮고 그 상한이 각각 15년의 유기징역형인 범죄를 경합범 가중한 경우의 상한과 이 사건과 같은 경우의 상한이 현저하게 균형을 잃는다고 생각할 경우 즉, 이 사건 피고인들에 대하여서와 같이 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서, 사실심법원으로 하여금 무기징역형의 작량감경을 주저하게 만드는 불합리가 있는바, 그렇다면 다수의견에 따를 경우 실질적으로 피고인에게 불리한 결과가 생김을 부인할 수 없기 때문이다. 넷째로, 원심의 위 판단에 대하여, ‘이와 같이 선고할 수 있는 형의 상한이 제한되는 것은 작량감경을 하였기 때문이므로, 이렇게 무기징역형을 작량감경한 경우와 유기징역형이 (누범 또는 경합범) 가중되었지만 작량감경을 하지 않은 경우를 비교하여 전자의 형의 상한이 너무 가벼워 균형이 맞지 아니한다고 탓하는 것은 불합리하다거나, 또는 원심의 설시와 같이 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택한 후 작량감경을 하더라도 그 처단형의 상한이 징역 12년 6월 또는 11년 3월로 되니 양자의 균형이 어긋난다고 볼 수 없다’고 비난할 수는 없다고 하겠다. 왜냐하면 작량감경은 사안의 내용과 법정형의 경중을 교량하여 형의 양정에 필요한 범위 안에서 이를 행하는 것인바, 원심이 무기징역형을 감경한 이유는 단지 무기징역형 자체가 너무 무겁다는 데 있을 뿐이고, 만약 형기가 가중된 범위에서 유기징역형으로만 처단할 수 있었다면 굳이 그 형기를 작량감경하려는 취지가 아니었다고 보이기 때문이다. 다섯째로, 우리 형법은 유기징역의 상한을 형의 가중이라는 형식을 거쳐 실질적으로 25년까지 확장하고 있는 점, 그리고 무엇보다도 무기징역은 종신형이므로 일정한 기간만 징역에 처하는 유기징역에 비하여 현격한 차이가 있음은 다수의견도 시인하고 있는바, 무기징역형을 작량감경하고 난 후의 유기징역형의 상한을 위에서 전개한 논리에 따라 징역 25년까지로 확장한다 하더라도, 이렇게 감경된 형과 감경되지 아니한 무기징역 사이에도 역시 현격한 차이가 있다고 하지 않을 수 없고, 이렇게 보는 것이 우리의 법률감정에도 부합한다는 점을 지적해 두고 싶다. 따라서 원심판결에는 소론과 같은 작량감경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고는 이유 없어 기각하여야 할 것이라고 본다. 대법원장 김덕주(재판장) 이회창 최재호 박우동 윤관 김상원 배만운 김주한 윤영철 김석수 박만호 최종영	가. 헌법 제12조 제1항 / 나.다. 형법 제55조 제1항 제2호 / 나. 제38조 제1항 제1호, 제42조, 제56조 제6호 / 다. 형법 제53조, 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.10. 선고 92노395 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법에 의하여 설립된 공증인가 합동법률사무소 작성의 사서증서에 관한 인증서는 공문서이고( 대법원 1977.8.23. 선고 74도2715 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면 피고인이 변조하였다는 인증서는 비록 그 원본의 보관에 관하여 법령상의 근거규정이 없다고 하더라도 관례상 합동법률사무소에서 보존관리하고 있던 사서증서인증서 원본임이 분명하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 공문서에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 지위, 피고인이 정정한 내용의 주요성, 인증서 정정의 경위 등을 종합하여 볼 때 그 사서증서인증서의 변조가 비록 당초의 잘못된 기재를 정정하려는 의도였다고 할지라도 이를 사회상규에 위배되지 아니한 정당한 업무범위 내의 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 공증인보조자인 피고인의 이 사건 사서증서인증서의 변조행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데서 비롯되었거나 그 오인에 정당한 이유가 있어 형법 제16조에 해당한다고 할 수도 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관	가.나.다. 제225조, 공증인법 제57조 / 다. 형법 제20조	형사
【신 청 인】 신청인 【피 의 자】 피의자 【주 문】 이 사건 재정신청을 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건의 경위 신청인은 1991.8.28. 신청외 4로부터 폭행을 이유로 영도경찰서에 고소되었고, 같은 해 9.29. 에는 신청인이 위 고소인과 함께 공동대표이사로 있는 신청외 1 주식회사의 재산 수억 원을, 횡령 착복하였다는 진정을 받은 바 있었다. 영도경찰서 형사계장이었던 이 사건 피의자는 위 사건처리에 임하여 1991.11.14. 법원으로부터 다음과 같은 내용의 압수수색영장(이하 이 사건 첫 번째 영장이라고 한다)을 발부받았다. 피의자 : 신청외 1 주식회사 대표이사 신청인(주소:부산시 영도구 영선4가 (이하 주소 생략)) 압수할 물건 : 대출, 어음할인, 이자지급, 경리장부, 관련 금융기관이 발행한유가증권 등 수색할 장소 : 신청외 5 주식회사 부산지점(부산시 중구 중앙동 50의 7), 신청외 6 주식회사(부산시 동구 범일동 830의 18), 신청외 1 주식회사(부산시 동구 초량 3동 (번지 생략)), 신청인의 사무실, 주택, 은행의 개인구좌(주소가 명기되지 아니함) 유효기간 : 동년 11월 30일까지 피의자는 1991.11.30. 10:00경 영도경찰서 형사계 사무실에서 소속 직원 7인에게 신청외 2 주식회사에 대한 압수수색을 지시하였고, 피의자의 지시를 받은 형사계 소속 경위 신청외 7 외 6인은 같은 날 10:40경부터 위 신청외 2 주식회사에 임하여 위 영장을 제시하고 수색을 실시하게 되었다. 위 신청외 2 주식회사의 대표이사인 신청외 3(신청인의 장남)과 직원 3인은 위 경찰관들이 수색하려고 하는 장소는 신청인의 사무실이 아니고 신청외 3의 사무실이기 때문에 신청인의 사무실을 수색장소로 한 위 영장에 의한 수색은 불법이라는 이유로 이를 거부하였고, 12:00경에는 신청인도 위 사무실에 나타나 경찰관들의 퇴거를 요청하게 되었다. 이에 위 경찰관들은 영장집행을 중지하고 피의자에게 위 사실을 보고하였던바, 피의자는 위 압수수색영장의 효력에 관한 다툼을 없애기 위하여 다시 법원에 압수수색영장을 청구하여 동일 16:00경에 새로운 영장(이하 이 사건 두 번째 영장이라고 한다)을 발부받아 17:30경 영장을 집행하기에 이르렀다. 피의자는 이 사건을 수사한 결과 신청인이 상법상 특별배임죄를 범한 사실을 인지하고 사건수사를 종결하여 1992.2.21. 검찰로 송치하였고, 부산지방검찰청이 1992.3.10. 부산지방법원에 제기한 공소장에 의하면 신청인은 1991.10.경부터 1988년부터 1988년에 이르기까지 위 신청외 1 주식회사 명의로 은행, 투자금융회사 등 금융기관으로부터 자금을 대출받아 이를 유용한 사실 및 1991.1.10. 14:00경 부산시방검찰청 검사실에서 이 사건 고소인 신청외 4와 대질조사를 하던 중 동인을 1회 폭행한 사실이 기소되었다. 2. 이 사건 고발사실의 요지 신청인은 앞서 본 압수수색영장의 집행과정에서 일어난 위 경찰관들의 행위를 문제삼아 그들을 지휘한 신청인을 상대로 1991.12.2. 부산지방검찰청에 다음과 같은 요지의 고발을 제기하였다. 피의자는 영도결찰서 형사계장으로 근무하는 자로서 1991.11.30. 10:40경 부산 중구 남포동 (번지 생략)소재 신청인의 아들 신청외 3 경영의 신청외 2 주식회사 사무실에서 위 형사계 강력반 반장 경위 신청외 7 외 6명의 경찰관으로 하여금 동인 등에 대하여는 효력이 없는 제1항 설시 압수수색영장을 집행한다는 핑계로 ① 위 회사 직원 신청외 3 등 5명이 외부출입을 하지 못하도록 출입문 등을 봉쇄하게 함으로써 동인 등으로 하여금 그때부터 같은 날 13:00까지 위 사무실에 있게 하여서 직권을 남용하여 동인 등을 감금하고(불법감금), ② 위 신청외 3 등이 감금사실을 외부에 알리기 위하여 통화를 하려고 하자 위 신청외 7 등이 "누구든지 전화기에 접근하거나 지시에 따르지 않으면 공무집행방해죄로 구속하겠다"라고 동인 등의 신체 등에 어떤 위해를 가할 것처럼 협박하고, 나아가 이에 겁을 먹은 동인 등으로 하여금 자유롭게 통화할 수 있는 권리행사를 방해하고(협박, 권리행사방해), ③ 위 신청외 7 등이 위 ①, ②항 기재내용과 같이 감금하게 하고 통화하지 못하도록 하게 함으로써 위력을 사용하여 동 신청외인 등의 회사 사무집행의 업무를 방해하고(업무방해), ④ 위 사무실의 관리권을 가지고 있는 위 신청외 3으로부터 "위 영장은 신청외 2 주식회사에 대한 영장이 아니므로 집행에 응할 수 없으니 퇴거하여 달라"는 뜻의 요구를 받았음에도 불구하고 위 신청외 7 등은 같은 날 13:00시까지 약 2시간 30분 동안 계속 그곳에 머물음으로써 그 퇴거요구에 불응하게 하고(퇴거불응), ⑤ 같은 날 16:00경 같은 장소에서 위 신청외 7 등으로 하여금 위 신청외 2 주식회사의 대표이사는 신청외 3임에도 같은 날 부산지방법원으로부터 발부받은 압수수색영장에 신청외 2 주식회사 대표이사 (이름 생략)라고 기재한 위법한 압수수색영장으로 위 신청외 2 주식회사에 대하여 위 영장을 집행하게 함으로써 위 신청외 3 등의 정당하게 업무를 집행할 수 있는 권리행사를 방해하고(업무방해), ⑥ 같은 날 16:00경 같은 장소에서 위 신청외 7 등으로 하여금 위법한 압수수색영장으로 위 신청외 2 주식회사 사무실에 있는 캐비넷, 서랍 등의 문을 열고 뒤지게 하여 신청외 2 주식회사 직원들의 주거를 수색하고(주거수색), ⑦ 같은 날 부산 영도구 영선동 소재 영도경찰서 형사계사무실에서 사실은 고소인이 위 신청외 2 주식회사의 법인의 자금 등을 횡령한 사실 등이 없음에도 진정인 신청외 4의 터무니 없는 진술을 근거로 압수수색영장을 집행하는 데 행사할 목적으로 "피의자 신청인은 법인발행 약속어음 액면금 20억 원 상당을 횡령하였다"는 내용으로 허위기재하여 그의 직무에 관하여 허위공문서를 작성하고(허위공문서작성), ⑧ 1991.11. 일자 불상경 위 형사계 사무실에서 고소인에 대한 진정사건을 수사함에 있어 위 고소인이 전진 국회의원인 관계로 모든 언론기관이 그 취재에 열을 올리고 있었으나 위 사건이 아직 조사중에 있고 공판청구 전이므로 공표할 수 없다는 사실을 알면서도 위 경찰서 출입기자 등에게 고소의 피의사실을 자세히 알려줌으로써 직무를 행함에 있어 알게 된 피의사실을 공판청구 전에 공표하였다(피의사실공표)는 것이다. 3. 이 사건 재정신청의 당부 위 신청인의 피의자에 대한 고발사실은 그 전부에 관하여 검사의 불기소처분이 내려지고 그것이 신청인에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 신청인은 위와 같은 영장 집행경찰관들의 소위는 피의자의 지시를 따른 것이고 신청인의 위 고발사실에 대한 검사의 불기소처분은 위법 부당하므로 이 사건 재정신청에 이르렀다는 것이다. 가. 먼저 폭력행위등처벌에관한법률위반, 허위공문서작성, 업무방해, 협박, 주거수색, 피의사실공표죄 등에 관한 재정신청에 관하여 본다. 위 범죄 등이 형사소송법상 재정신청의 대상이 되는 형법 제123조 내지 제125조가 정하는 각 죄에 해당하지 아니함은 명백하므로 이를 대상으로 하는 신청인의 이 사건 재정신청 부분은 법률상의 방식에 위반한 것으로서 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다. 나. 형법 제123조 소정의 타인의 권리행사방해죄, 같은 법 제124조 소정의 불법체포, 감금죄 및 형법 제125조 소정의 폭행, 가혹행위죄에 대한 재정신청에 관하여 본다. 신청인은 앞서 고발사실의 적시에서 본 바와 같이 피의자가 직권을 남용하여 타인의 권리행사를 방해하였고, 직권을 남용하여 신청외 3, 신청외 8, 신청외 9, 신청외 10, 신청외 11 등을 2시간 20분 동안 불법감금하였으며, 직권을 남용하여 위 신청외인 등에게 폭행, 가혹행위를 하였다고 주장한다. 형사소송법에 의하면 영장을 실시함에 있어서는 타인의 비밀을 보전하여야 하며 처분받은 자의 명예를 해하지 않도록 주의하여야 하나(동법 제116조), 압수수색영장의 집행중에는 타인의 출입을 금지할 수 있고, 그 금지에 위배한 자에 대해서는 퇴거하거나 집행종료시까지 간수자를 붙일 수 있으며(동법 제119), 영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다(동법 제120조)고 규정하고 있는바, 영장의 적법한 집행에 있어서는 그것이 강제처분인 성질상 그 집행을 실행함에 장애가 되는 상태를 배제하기 위하여 필요한 강제력의 행사는 정당한 업무행위로서 위법성이 인정되지 아니한다 할 것이다. 그러므로, 먼저 위 첫 번째 압수수색영장에 의한 영진건어 사무실에 대한 수색이 적법한 것이었는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 헌법 제12조에 의한 영장주의의 원칙은 수사기관의 자의적인 강제처분의 행사에 대한 사법적 통제를 주된 목적으로 하는 것으로서 집행실시기관의 권한남용을 방지하고 국민의 신체 및 주거의 안정성을 보장하기 위해서 인정된 것이라 할 것이며, 형사소송법 제114조가 압수수색영장에 압수할 물건과 수색할 장소를 적시하도록 규정하고 있는 것은 이른바 일반영장의 폐해를 방지하려는 데 그 입법취지가 있다고 할 것이므로 압수수색영장에는 압수할 물건을 구체적, 개별적으로 표시하여야 하고 수색할 장소 역시 지역적으로 특정하여야 한다 할 것이다. 이 사건 문제된 첫 번째 압수수색영장에 의한 수색에 관하여 보건대 앞서 인정한 바와 같이 위 영장에 수색할 장소로서는 지번에 의한 지역적인 표시 없이 단지 '신청인의 사무실'이라고만 기재되어 있을 뿐 신청외 2 주식회사나 그 지번의 표시는 기재되어 있지 아니한바, 그렇다면 위에서 본 바와 같은 수색장소는 특정성요청에 위반된 위 영장에 의해 신청외 2 주식회사를 수색한 것을 정당한 공무의 집행이라 할 수 없어 적법한 것이라고 할 수 없고(기록에 의하면 신청외 2 주식회사는 발행주식 총수 2만 주 중에서 7천 주를 신청인이 대주주로서 보유하고 있었으며 1991.11.20.까지 위 회사의 대표이사였다가 그 이튿날부터 그의 장자인 신청외 3이 대표이사로 된 업체이며, 영장집행 당시 위 신청외 2 주식회사의 외벽에는 신청인 사무소라는 간판이 붙어 있었고, 사무실 내에는 동인의 대형사진이 걸려 있었던 사실이 인정되나 그렇다 하더라도 결론은 달라지지 않는다), 만약 위 경찰관들이 위 영장집행을 시도하면서 강제력을 행사한 것이 형법상의 구성요건을 충족하는 때에는 그 죄책을 면치 못한다 할 것이다. 나아가 신청인 주장과 같은 범죄행위가 있었는가에 관하여 살피건대 피의자의 변소에 의하면 당시 발부받았던 첫 번째 압수수색영장의 수색할 장소에는 신청인사무소에 대하여도 압수수색할 수 있도록 명시되어 있었는데, 위 신청외 4가 진정한 내용에 의하면 위 신청외 2 주식회사에서 임대한 점포 등의 임대차계약서의 차임 등을 실제보다 낮게 기재하여 세금을 포탈하고, 신청외 1 주식회사의 자금으로 위 신청외 2 주식회사에서 사채놀이를 하고 있다는 내용이 포함되어 있었고, 위 진정사건의 본격 수사 당시 위 신청외 2 주식회사의 대표이사가 고소인( 신청인)이었으며 위 회사의 출입문 위에 '신청인사무소'라는 대형 간판이 걸려 있었기 때문에 적법한 것으로 알고 영장을 집행한 것이고, 집행지시를 하면서 출동경찰관 신청외 7 등에게 피진정인 신청인은 경찰관 출신으로서 전직 국회의원이었고 14대 국외의원 선거에 출마할 예정이었기 때문에 소속직원들에게 그 영장집행에 당하여 신중을 기하도록 지시하였고, 고소인이 주장하는 내용과 같이 직원들을 감금하거나 통화를 방해하고 위 신청외 3 등에게 협박하거나 위 사무실의 사무집행의 업무를 방해한 사실이 없다고 변소하면서 범행을 부인하고 있다. 살피건대 일건 기록에 의하면 피의자의 지시를 받고 위 첫 번째 영장의 집행에 임하였던 경찰관들은 신청외 2 주식회사에 있던 신청외인들이 영장집행을 완강히 거부하자 영장집행에 응할 것을 수차 설득하였지만 응하지 않았기 때문에 피의자에게 연락하여 부득이 법원으로부터 다시 적법한 영장을 발부받아 이 사건 영장집행을 하게 되었으며(신청인은 위 두 번째 영장에도 신청외 2 주식회사 대표이사의 표기에 신청외 3을 (이름 생략)라고 잘못 표시한 하자가 있었으므로 그에 의한 집행 역시 불법이라고 주장하나, 수색영장에 수색장소가 장소적으로 특정 기재되어 있고 그 장소에서 수색이 행해졌다면 신청인이 주장하는 위 사유만으로는 불법한 수색이라고 할 수 없다), 위 첫 번째 영장집행을 시도하려는 과정에서 다소간의 언쟁과 시비가 있었던 사실이 엿보일 뿐 신청인이 주장하는 바와 같은 감금, 가혹행위 또는 권리 행사방해의 사실을 인정할 수는 없다. 그렇다면 피의자에 대한 검사의 이 사건 무혐의 불기소처분은 정당하고 신청인의 위 죄명들에 대한 재정신청은 이유 없다 할 것이므로 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 위와 같이 이유로 신청인의 이 사건 재정신청을 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 박용상(재판장) 류수열 박흥대	헌법 제12조, 형사소송법 제114조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지법 의정부지원(1991.6.7. 선고 88고단1285 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는, 농지의보전및이용에관한법률(이하 법이라고 부른다)에서 말하는 농지라 함은 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현황이 농경지로 이용되는 토지를 의미하는 것인바, 이 사건 피고인이 토석을 채취하였다고 하는 강원 철원군 김화읍 (주소 생략) 전 14,148제곱미터는 그 실제현황이 모래와 흙으로 덮여 있는 황무지로서 농작물을 경작할 수 없는 곳이고, 실제로 피고인이나 다른 사람이 그 지상에 농작물을 경작한 바도 없으며, 따라서 이를 가리켜 위 법 제2조 소정의 농지나 농경지라고 볼수는 없으므로, 위 지상에서 토석을 채취하였다고 하더라도 농지의 형질을 변경하는 것이라고는 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 이에 대한 사실을 오인하거나 위 법리를 오해한 나머지 피고인에 대하여 유죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다. 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 당국의 허가를 받지 아니한 채 절대농지로 지정되어 있는 이 사건 토지상에서 토석을 채취한 사실을 인정하기에 넉넉하다. 다만 위 법은 농지의 전용을 적절히 규제하여 이의 보전을 도모하고 이용도를 높여 농업생산력의 증진에 기여함을 그 목적으로 하는 것으로서( 위 법 제1조), 위 법에서 말하는 농지라 함은 그 법적지목여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농경지 또는 다년생식물재배지로 이용되는 토지와 그 개량시설의 부지를 가리키는 것이고 ( 위 법 제2조 제1호), 비록 이 사건 토지가 절대농지로 지정되어 있기는 하지만, 과연 실제 그 현상이 농작물을 경작하는 토지라고 볼 수 있느냐에 관하여는, 이를 인정하기에 족한 자료를 기록상 발견할 수 없는바(1987. 경 이 사건 토지상에 수박 등을 경작한 사실이 있다고 하여 이에 부합하는 취지의 진술을 하고 있는 김상춘의 검찰, 원심 법정 및 이 법정에서의 각 진술은, 동인이 실제로 현장에 나가 확인한 내용이 아니라 농지세부과 보고서나 김화읍 재무계장의 말 등을 토대로 한 추측에 불과하고, 나아가 인근 토지와의 경계도 정확히 구분지을 수는 없다라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 명의의 각 확인서는 증거로서 제출된 바 없을 뿐 아니라, 위 공소외 2 및 공소외 3 등이 위와 같은 확인서를 작성한 바 없거나 작성한 기억이 없고 오히려 이 사건 토지상에 농작물을 경작한 사실은 없다라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 신빙성이 없다고 할 것이다), 위에서 살펴본 위 법의 목적 및 농지의 개념 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지의 실제현상이 농지가 아닌 이상 위 법에 위반된 행위로서 의율할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있고, 이는 변호인이 지적하는 바와 같다. 그러나. 한편, 위 법상 절대농지( 위 법 제2조 제5호)라 함은 공공투자에 의하여 조성된 농지, 농업기반이 정비된 농지, 집단화된 농지로서 농수산부장관이 대통령령이 정하는 바에 의하여 지정, 고시한 농지를 가리키는 것으로서( 위 법 제2조 제5호, 제3조, 다만 그 권한은 위 법 시행령 제20조 제1항 제1호에 의하여 시, 도지사에게 위임되어 있다), 이를 지정, 고시함에 있어서는 동장 또는 읍, 면장이 조사를 거쳐 절대농지예정조서를 작성하고, 구청장, 시장 또는 군수가 이를 검토, 확인하여 시, 도지사를 거쳐 농림수산부장관에게 제출을 한 후 최종적으로 농림수산부장관이 이를 심사하여 지정토록 되어 있고( 위 법 시행령 제2조), 상대농지( 위 법 제2조 제6호, 절대농지 이외의 농지를 가리킨다)의 경우, 일정한 면적 이하를 농가주택 등으로 전용하고자 할 때에는 그 허가를 요하지 아니하나( 위 법 제4조 제2호), 절대농지의 경우에는 이와 같은 예외규정이 없을 뿐 아니라, 오히려 일정면적 이상의 절대농지의 전용을 허가할 경우에는 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 등 그 요건이 강화되어 있으며( 위 법 제4조 제3항), 허가 없이 농지를 전용한 경우의 벌칙규정도, 상대농지의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 당해 토지시가의 3할 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는 반면, 절대농지의 경우에는 5년 이하의 징역 또는 당해 토지시가의 5할 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있어, 그 처벌을 엄하게 하고 있는바( 위 법 제21조 제1항 및 제2항), 이와 같이 절대농지가 엄격한 절차와 심사를 통하여 지정, 고시되고, 상대농지에 비하여 강한 보호와 통제를 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 농지의 보전과 이용도의 향상이라는 고도의 공익적인 목적을 수행하기 위하여 반드시 그 확보가 요구되는 범위의 농지에 대해서는 이를 절대농지로서 지정을 하고, 이에 대하여는 그에 상응하는 강력한 규제와 보호를 부여하고자 함이 위법의 취지라고 보여지며, 따라서 상대농지의 경우와는 달리, 비록 실제의 토지현상이 농경지로 볼 수 없는 경우라고 하더라도, 일단 그것이 절대농지로서 지정, 고시되어 있는 이상, 위 지정, 고시가당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한, 농지로서 보호되어야 한다고 해석함이 상당하고, 따라서 절대농지로 지정된 곳에서 허가를 받음이 없이 토석을 채취하는 등으로 그 형질을 변경한 경우에는 그 실제현상에 관계없이 위 법 제21조 제1항 위반죄를 구성하는 것이라고 할 것이다. 결국 이와 같은 취지의 판단을 하고 있는 원심판결에 사실을 오인하거나 위 법에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 이를 탓하는 위 항소논지는 이유가 없다. 이에 형사소송법 제364조에 4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸	농지의보전및이용에관한법률 제2조, 같은법 제21조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지법 순천지원(1992.7.8. 선고 92고합117 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 80일을, 피고인 2에 대하여는 30일을 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 2년간, 피고인 2에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인 1 및 그 변호인이 내세운 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사가 내세운 항소이유의 요지는, 첫째 피고인 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여, 위 법률 제5조의3 제2항 제2호, 형법 제268조 위반죄는 교통사고 운전자라는 신분을 가진 자가 당해 사고로 인한 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 때에 성립하는 강학상의 신분범임이 명백하므로, 피고인 2와 같이 사고 운전자라는 신분이 없는 자가신분을 가진 자의 행위에 가공한 경우 형법 제33조에 의하여 위 법률 제5조의3 제2항 제2호, 형법 제268조 위반죄의 공동정범으로 처벌하여야 함에도 피고인 2에 대하여 단순히 유기방조죄만을 의율한 것은 신분범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있었다는 것이고, 둘째 피고인들의 이 사건 범행은 그 수법이 대담하고 죄질도 불량한 점 등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 검사의 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 무릇 신분관계가 없는 자가 신분을 가진 자의 행위에 가담한 경우에는 형법 제33조 본문에 의하여 그 가공한 정도에 따라 교사범, 공동정범 및 방조범으로 처벌할 것이나, 다만 위 법조 단서에 의하여 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 때에는 신분관계가 없는 자에 대하여는 중한 죄로 처벌하지 못한다 할 것인바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제2호, 형법 제268조 위반죄는 교통사고를 낸 운전자가 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 경우에 성립하는 죄로서, 이는 교통사고로 피해자를 다치게 한 사고운전자라는 신분을 가진 자가 그 신분으로 말미암아 피해자를 보호하여야 할 법률상 의무를 지게 되고 그 의무에 위반하여 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 경우에 성립하는 업무상과실치상죄와 유기죄의 결합범이라 할 것인데 위와 같은 결합범의 경우에는 비록 신분관계가 없는 자가 신분을 가진 자의 행위에 가담하였다하더라도 선행행위인 업무상과실치상행위에 가공한 사실이 없으므로 가공한 행위인 유기죄에 대하여만 책임을 진다고 봄이 상당하고, 업무상과실치상죄를 포함하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄까지 책임을 지울 수는 없다 할 것이다. 한편 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인 2는 원심판시와 같이 피고인 1이 교통사고를 낸 후 동인과 함께 피해자를 사고 차량에 태우고 병원으로 가던 중 피고인 1의 피해자를 유기하고 도주하자는 제안에 따라 이를 승낙하고 상호공모한 다음 피고인 1은 계속 위 차를 운전하여 사고장소로부터 약 6㎞ 정도 떨어진 여수시 만흥동 소재 대우자동차학원 앞 도로상에 이르렀을 때 위 차를 정지기키고 시동을 건 채 라이트를 끄고 대기하고 피고인 2는 왼손바닥으로 피해자의 양눈을 가리고 오른손으로 피해자의 등을 잡고 차에서 끌어내어 도로변에 내려 놓음으로써, 피해자를 유기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 2가 피고인 1의 이 사건 범행에 가공한 정도는 유기죄의 방조보다는 유기죄의 공동정범으로 봄이 상당하다 할 것이므로 이와 달리하여 피고인 2에 대하여 유기방조죄로 처단한 원심은 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 탓하는 검사의 위 주장은 이 한도 내에서 이유 있으므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 나아가 검사의 양형부당의 주장에 대하여 판단할 필요 없이 파기를 면치 못할 것이다. 다음으로 피고인 1 및 검사의 위 피고인에 대한 각 양형부당의 주장에 관하여 이를 한꺼번에 보건대, 위 피고인은 범죄전력이 없는 초범이고 이 사건 범행을 시인하고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저하며, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 위 피고인의 처벌을 원하지 아니할 뿐만 아니라, 그 밖에 위 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 위 피고인의 연령과 지능, 성행, 가족관계와 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 정상들을 종합하면, 위 피고인에 대하여 원심이 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 피고인의 주장은 이유 있는 반면 검사의 위 주장은 이유 없다. 결국 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 제2항을 다음과 같이 정정하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 다 음 2. 피고인 2는 전항과 같이 피고인 1이 교통사고를 낸후 동인과 함께 피해자를 사고 차량에 태우고 병원으로 가던 중 피고인 1의 피해자를 유기하고 도주하자는 제안에 따라 이를 승낙하고 상호공모한 다음, 피고인 1은 계속 위 차를 운전하여 사고장소로부터 약 6㎞ 정도 떨어진 여수시 만흥동 소재 대우자동차학원 앞 도로상에 이르렀을 때 위 차를 정지시키고 시동을 건 채 라이트를 끄고 대기하고 피고인 2는 왼손바닥으로 피해자의 양눈을 가리고 오른손으로 피해자의 등을 잡고 차에서 끌어내어 도로변에 내려 놓아 피해자를 유기한 것이다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 1 : 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제2호, 형법 제268조(업무상과실치사상 후 유기하고 도주한 점), 도로교통법 제109조 제1호, 제40조(무면허운전의 점, 징역형 선택) 피고인 2 : 형법 제271조 제1항, 제30조(유기의 점) 2. 경합범 가중 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 특정범죄가중처벌등에고나한법률위반죄에 정한 형에 가중) 3. 작량감경 피고인 1 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 파기이유에서 본 정상 참작) 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 5. 집행유예 각 형법 제62조 (피고인 1에 대하여는 위 파기이유에서 본 정상을, 피고인 2에 대하여는 처벌받은 범죄전력이 없고, 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해자와 합의한 정상을 각 참작) 【무죄부분】 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 위 피고인은 상피고인 1이 위와 같이 업무상과실치사의 교통사고를 낸 후 피해자를 위 차에 태우고 병원으로 가던 도중 피고인 2에게 피해자를 으슥한 곳에 유기하고 도주하자고 제의하므로 이를 승낙하고 상호공모한 다음, 피고인 1은 계속 위 차를 운전하여 사고장소로부터 약 6㎞ 정도 떨어진 여수시 만흥동 소재 대우자동차학원 앞 도로상에 이르렀을 때 위 차를 정지시키고 시동을 건 채 라이트를 끄고 대기하고 피고인 2는 왼손바닥으로 피해자의 양눈을 가리고 오른손으로 피해자의 등을 잡고 차에서 끌어내려 도로변에 유기하고 도주함으로써 특정범죄가중처벌등에관한법률(도주차량)죄를 범하였다고 함에 있으므로 살피건대, 이는 앞에서 파기이유에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 그 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실의 범위 내에서 그 일부인 유기죄로 처단하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박재윤(재판장) 정창남 김용출	형법 제33조, 제271조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤전 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.9. 선고 92노1393 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 제1심판시 제1, 제2의 마, 바, 사의 죄에 대한 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 제1범죄사실에 관하여 원심이, 피고인은 원심 공동피고인 1, 2와 공모하여, 피해자에게 “피고인은 정치권과 밀접한 관계를 가지고 있어서 그린벨트 지역 내에 있는 자기 소유의 토지를 해제시키려고 하고 있는데, 정치자금으로 금 250억원 정도가 필요하니 기탁할 당좌수표나 어음을 발행하여 주면 피해자가 기존에 발행한 2억 5천만 원 상당의 수표를 반환하여 주고 또한 위 토지를 담보로 융자하여 위 수표를 반환하겠다”고 거짓말하여 금 250억원 상당의 당좌수표 2매와 약속어음 1매를 교부받아 편취한 사실을 인정한 다음, 위 사기범행의 이득액을 위 유가증권의 액면가액으로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호에 해당한다고 판시하였는바, 기록에 의하면 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기죄에 있어서의 이득액에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 2. 제2의 나 범죄사실에 관하여 기록을 살펴본바, 원심이 피고인은 어음할인의 대금을 변제할 의사나 능력 없이 이 사건 어음을 할인하는 방법으로 금원을 차용하여 편취한 사실을 인정하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 제2의 사 각 범죄사실에 관하여 기록에 의하면, 위 각 범행에 관하여 공소장의 공소사실에는 피고인이 피해자 김학준을 기망하여 차용금이나 어음할인금 명목으로 9차례에 걸쳐 합계 금 98,500,000원을 교부받아 편취하였다고 되어 있으나, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 별지3 기재 순번 1, 5, 6, 9의 4회는 위 김학준을, 같은 순번 2, 3, 4, 7, 8의 5회는 피해자 유복순을 기망하여 편취하였다고 범죄사실을 인정하고 있어서 공소사실과 범죄사실과의 사이에 사기죄의 피해자가 일부 달리되어 있음은 명백하다. 그러나 이를 대비하여 보면, 사기범행의 피해자가 김학준이냐 유복순이냐의 점에 관하여만 차이가 있을 뿐 그 밖의 피해목적물 자체나 기망의 일시, 방법 및 금액이 모두 동일하여 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없다. 따라서 공소사실의 동일성을 해하지 않고 또한 피고인의 방어권 행사에 어떠한 실질적인 불이익을 주지 않는 한, 원심이 공소장 변경의 절차 없이 공소장에서 적시된 피해자와 다른 피해자를 인정하여 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였다고 하여도 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 윤영철	가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 / 나.다. 형법 제347조, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지법 서부지원(1992.7.3. 선고 92고단295 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점은 무죄. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 원심 판시와 같이 그 판시의 피해자를 상대로 소송을 제기한 것은 피고인이 사실을 다소 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 그르침에 기인한 것이었을 뿐 그 판시와 같이 법원을 기망하여 위 피해자의 부동산을 편취하려는 범의를 가지고 있었던 것은 아니었고, 또한 피고인은 원심 판시와 같이 공소외인 등과 공동하여 위 피해자등에게 상해를 입힌 사실이 전혀 없었음에도 불구하고 원심은 피고인이 각 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하거나 사기죄의 법리를 오해한 나머지 피고인에게 유죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 그러므로 먼저 위 폭력행위의 점에 관한 사실오인의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 위 공동상해의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 관한 위 주장은 이유 없다. 다음, 원심이 유죄로 인정한 판시 사기미수의 점에 관한 사실오인 및 법리오해의 항소이유에 대하여 보건대, 위 사기미수의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 1991.10.21. 서울지방법원 서부지원에서, 서울 서대문구 (주소 생략) 다동 철근콘크리트조 슬래즈 위 세멘기와지분 4층 공동주택 1동 내 (층·호수 생략) 52.73평방미터 및 같은 동 266의 41, 46 양지상 철근콘크리트조 슬래브 위 기와지붕 4층 아파트 및 근린생활시설 내 (층·호수 생략) 25.55평방미터는 피해자의 단독소유이고 피고인이 위 부동산을 위 피해자에게 명의신탁한 사실이 없음에도 불구하고 위 피해자를 상대로 "위 부동산들은 피고인이 매수하여 명의신탁한 것이므로 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기절차의 이행을 구한다"고 위 법원 91가단 14485호로 허위내용의 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 위 법원을 기망하여 위 피해자로부터 위 부동산들을 편취하려 하였으나 위 법원이 피고인에 대하여 승소판결을 하지 않아 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고 함에 있는바, 이에 대하여 피고인은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 피고인은 위 피해자와 사이에 정식으로 혼인신고는 하지 않았으나 1977.8.경부터 1991.7.말경까지 한집에서 살면서 사실혼관계를 유지하여 오다가 그 이후 동거관계를 청산하게 되었는데 그 기간 동안 피고인과 피해자가 함께 양은그릇가게를 경영하면서 적지 않은 재산을 모았으므로 피해자 명의로 등기가 되어 있는 위 부동산들에 대하여 당연히 피고인의 몫이 포함되어 있다고 생각하여 이를 되찾고자 법무사의 조언을 듣고 그를 통하여 위와 같이 소송을 제기하게 된 것인데 그 과정에서 피고인이 법률에 정통하지 않은 관계로 위 소송에서의 청구원인을 명의신탁해지에 따른 소유권이전등기청구로 한 것일 뿐 피고인이 애초부터 아무런 권원 없이 법원을 기망하여 위 피해자의 부동산을 편취하려고 한 것은 아니라고 변소하고 있다. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인은 1977.8.경 위 피해자를 만나 양은그릇가게를 경영하면서 사실혼관계를 유지해 오다가 1991.7.경 헤어지게 된 사실, 피고인과 위 피해자와의 사실혼관계가 지속되고 있던 기간 중인 1980.12.경과 1988.4.경 위 피해자의 명의로 위 부동산들을 각 구입한 사실, 그런데 위 기간 동안 피고인이 위 피해자와 함께 위와 같이 양은그릇판매업을 하면서 그에 따른 재산형성에 상당한 정도로 기여를 한 사실(피고인이 위 영업에 의한 재산형성에 어느 정도 기여하였다는 점은 원심법정에서 위 피해자도 인정하고 있는 바이다), 그리하여 피고인은 위 사실혼관계 해소에 따라 그간에 자신이 재산증식에 기여한 만큼은 위 피해자로부터 돌려 받아야 한다고 생각하여 그녀와의 사이에 여러 차례 재산분배 문제에 관하여 상의를 하였으나 만족할 만한 결과를 얻어내지 못하자 법률적인 방법을 통하여 이를 해결하려고 결심한 끝에 법무사에게 위와 같은 사정을 설명하고 사건을 의뢰한 결과 위에서 본 바와 같이 위 법무사가 위 피해자를 상대로 명의신탁해지에 따른 소유권이전등기청구소송을 제기하기에 이른 사실, 그 후 피고인은 다시 이 문제에 관하여 변호사에게 상담을 하였는바 그로부터 위 사건은 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에 의하기보다는 사실혼관계해소에 따른 재산분할청구소송에 의하는 것이 더 적합하다는 말을 듣고 법무사에게 의뢰하여 진행중이던 위 소유권이전등기청구의 소를 위 부동산의 각 2분의 1 지분에 관한 재산분배청구의 소로 그 청구취지 및 원인을 변결하는 내용의 신청서를 위 법원에 제출하게 되었고 그 후 동 사건은 위 법원에 관할권이 없다는 이유로 서울가정법원에 이송되어 현재 재판에 계류중인 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인이 비록 그 혼자서 이 사건 부동산들을 매수하여 이를 위 피해자에게 명의신탁하였다 함은 어느 모로 보나 타당한 주장으로는 볼 수 없다 할 것이나 한편 앞서 본 바와 같이 피고인도 위 피해자 명의로 되어 있는 위 각 부동산의 구입 및 관리, 유지과정에 어느 정도 기여를 하였다고 보여지는 점을 고려하여 보면 위 소유권이전등기청구사건의 소송수행과장에서 피고인이 그의 주장을 이유 있게 하기 위하여 특별히 증거를 조작하려고 한 흔적이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 법률에 문외한이라고 여겨지는 피고인이 위와 같이 다소 사실과 상치하는 청구원인을 내세워 위 부동산들에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였다고 하여 이를 들어 피고인에게 사기의 고의가 있었다고는 단정하기 어렵다 할 것이고 그 밖에 달리 피고인에게 사기의 범의가 있었음을 인정할 자료를 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 관하여는 그 범죄의 증명이 없다고 할 것인바, 원심은 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 위 폭력행의등처벌에관한법률의반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있음을 들어 1개의 형을 선고하였으므로 피고인의 양형부당의 점에 관한 항소이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결은 유지될 수 없고 피고인의 항소는 이 점에서 이유 있다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시의 범죄사실 중 제1항 및 증거의 요지 중 다섯째항과 여섯째항을 각 삭제하는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(각 벌금형선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 원심 판시 피해자를 공동상해한 죄에 정한 형에 가중) 3. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 관한 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은데 앞서 파기이유에서 살핀 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이흥복(재판장) 김득환 오석준	형법 제352조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.1.28. 선고 91노5845 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 자동차운수사업 제73조, 제55조의8에서는 자동차를 임차한 자가 그 자동차를 유상으로 운송에 사용하거나 전대하는 경우에 처벌하도록 규정하고 있다. 원심은 한국렌트카주식회사의 지입차주인 피고인이 이 사건 지입차량을 직접 관리 운영하고 있으므로 피고인은 위 법조에서 가리키는 차량을 임차한 지위에 있다고 할 수 없고, 달리 피고인이 그 지입차량을 위 회사로부터 임차하였다고 인정할 증거가 없어 피고인이 이 사건 지입차량으로 한 유상영업행위를 위 법조로 의율처단 할 수 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영	자동차운수사업법 제73조, 제55조의8	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강희부 【원심판결】 광주고등법원 1992.7.3. 선고 92노270 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 제1심은 피고인은 1991.2.7. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 그 형이 확정되었다고 인정하고, 판시 1의 가, 나, 다 사실을 인정한 다음, 위 확정판결 이전의 범죄인 판시 1의 가의 죄에 대하여는 징역 2년, 그 이후의 범죄인 판시 1의 나, 다의 죄에 대하여는 징역 1년 6월을 선고하였고, 원심은 이를 유지하였다. 2. 상고이유를 본다. 상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다. 판시 1의 가의 죄(범죄단체조직의 점)에 대하여 가. 기록에 의하면, 판시 1의 가의 죄에 관하여 검사는 피고인은 1987.3. 일자불상경 공소외인의 권유를 받고 속칭 신양오비파가 폭력을 목적으로 하는 단체임을 알면서도 그 행동대장으로 가입하여 신양오비파를 구성하였다고 공소사실을 적시하고, 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제2호를 적용법조로 하여 공소를 제기하였는데, 제1심이나 원심은 피고인이 1988.9.경 위 단체에 가입하였다고 인정하고 같은 법 제4조 제3호를 적용하여 처단하고, 위의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인이 1988.9.경 위 신양오비파에 가입하였던 사실은 인정할 수 있고 이는 위 공소사실과 동일성이 인정되어 공소장의 변경 없이 심판할 수 있는 범위내의 것으로 인정되므로 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판시하였다. 나. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 동일범죄사실에 대하여 약간 다르게 인정하는 경우에도 반드시 공소장의 변경을 요하지 아니하나, 그 범행일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니고 그 변경인정이 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우에는 공소장의 변경을 요하는 것이고( 당원 1991.3.27. 선고 91도65 판결; 같은 해 6.11. 선고 91도723 판결 각 참조), 법원은 공소된 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실과 기본적 사실이 같고, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 다소 다르게 인정할 수 있고 이것이 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없으나, 그렇지 아니한 경우에는 공소장변경절차 없이 공소된 사실과 다른 사실을 인정할 수 없는 것이다. 다. 그런데 원심은 공소장에 기재된 피고인이 1987.3월경 판시 신양오비파의 행동대장으로 가입하여 간부가 되었다는 공소사실은 증명이 없고, 그로 부터 1년 6월이 지난 1988.9.경에 단순 가입한 사실은 인정된다는 이유로 유죄의 선고를 하였는바, 그렇다면 이는 그 일시의 차이를 단순한 착오로 본 것이라고 할 수 없고, 오히려 위 각 일시에 별개의 범죄단체 등의 조직사실이 양립가능함을 전제로 증거에 의하여 그 성립 여부를 판단한 취지여서, 공소장변경절차를 거치지 않고 공소장기재와 다른 일시의 범죄단체가입사실을 유죄로 인정하는 것이 되므로, 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있어 허용될 수 없다고 할 것이다( 당원 1991.6.11. 선고 91도723 판결 참조). 만일 그렇지 아니하면, 이 사건에서 피고인으로서는 1987.3.경에 신양오비파의 간부가 된 사실이 없다는 점만 주장하여 방어하는 것만으로는 부족하고, 그 후의 어떤 날짜에도 신양오비파에 가입한 바 없고 무관하다는 점까지 방어하여야 하는 결과가 되어 부당하며, 원심과 같이 인정할 수 있다면 피고인으로서는 예상하지 못한 범죄사실을 인정받을 수 있게 되어 그 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 아니할 수 없다. 라. 따라서 이 부분의 원심판결에는 공소장변경이나 심판의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있으므로, 이 부분의 원심판결은 유지될 수 없다. 3. 판시 1의 나, 다의 죄(나머지 범죄사실)에 대한 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 제1심은 그 판결선고 전의 구금일수 중 180일을 판시 1의 가의 죄의 형에 산입하였는바, 이 사건에서 판시 1의 가의 죄가 유죄로 인정되는 경우에는 제1심판결선고 전의 구금일수를 이에 대한 형에 산입하면 되어 문제될 것이 없으나, 만일 이 부분의 죄가 유죄로 인정되지 아니하고 판시 1의 나, 다의 죄가 유죄로 인정될 경우에는 제1심판결선고 전의 구금일수는 그에 대한 형에 산입되어야 하는 법리이므로, 이 부분에 관한 피고인이나 변호인의 상고이유를 살필 것 없이 원심판결은 전부 파기하지 않을 수 없다. 4. 그러므로 원심판결을 전부 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영복 【원심판결】 수원지방법원 1992.5.28. 선고 91노1587 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록을 통하여 살펴보면, 피고인이 공소외 허용회를 시켜서 이 사건 교통사고의 피해자인 박옥순의 인장을 조각하였다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 점에 관하여 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러나 형법 제239조 제1항 소정의 인장위조죄는 그 명의인의 의사에 반하여 위법하게 행사할 목적이 인정되어야 하며, 타인의 인장을 조각할 당시에는 미처 그 명의인의 승낙을 얻지 아니하였다고 하더라도 인장을 조각하여 그 명의인의 승낙을 얻어 그 명의인의 문서를 작성하는 데 사용할 의도로 인장을조각하였으나 그 명의인의 승낙을 얻지 못하여 이를 사용하지 아니하고 명의인에게 돌려 주었다면, 특별한 사정이 없는 한 행사의 목적이 있었다고 인정할 수 없을 것 이다. 3. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 교통사고의 피해자인 박옥순이 서울에 입원하고 있어 경찰(광명경찰서)에 함께 출두할 수 없었으므로 그가 승낙을 하면 사용하려고 이 사건 인장을 조각하였다가, 위 피해자에게 전화한 결과 승낙을 받지 못하여 사용하지 않고, 그 날 오후에 병원에서 출장조사가 끝난 후 피해자의 언니에게 주었다고 변소하고 있고(경찰의 피의자신문조서, 수사기록 28면, 56면, 검사작성의 피의자신문조서, 수사기록 105면), 위 허용회도 같은 취지로 진술하고 있으며(사법경찰리 작성의 진술조서), 위 피해자도 이 인장을 같은 달 중순경 병원에서 언니한테서 전달받았다고 진술하고 있고(경찰의 제2회진술조서, 수사기록 66면), 당시 사고조사 경찰관인 전달진도 원심에서 피고인인지 허용회인지는 기억이 없으나, 피고인과 피해자는 같은 친목계원이니까 피해자에게 전화로 물어서 피해자진술서를 작성하여도 될 것이 아니냐라는 말을 들었고, 피고인이 누군가와 전화통화를 한 사실이 있으며, 피해자가 허락하면 피해자에 대한 참고인 진술조서에 경찰관으로 하여금 날인하도록 할 목적으로 이 사건 인장을 새긴 것으로 알고 있다고 증언하고 있는바(공판기록 142-144면), 사정이 위와 같다면 피고인은 위 피해자가 입원하고 있는 병원에까지 출장조사하는 번거로움을 피하기 위하여 피해자와 수사경찰관이 승낙하면 사용할 목적으로 이 사건 인장을 조각하였다가 피해자와 경찰관이 허락하지 않으므로 사용하지 아니하고 위 피해자에게 준 것으로 보이고, 피해자의 의사에 반하여 이를 사용할 의도가 있었던 것으로 인정하기는 어렵다 할 것이다. 이 사건에서 피고인 마음대로는 위 피해자에 대한 진술조서를 작성하거나 그 명의의 진술서를 작성하여 제출할 수 없는 것이고, 이는 경찰관과 공모하여야만 가능한 일인데, 이 사건 사고경위나 결과 등에 비추어 피고인이 경찰관에게 구태여 그러한 무리한 요구를 할 필요가 있었다고 보이지도 않으며, 피고인이 그러한 요구를 하였다거나 경찰관이 그러한 요구를 받았다고 인정할 만한 증거도 없다. 그리고 이와 같이 피고인이 피해자의 의사를 물어서 승낙을 하면 그 인장을 사용할 의도였다면 피고인에게 이를 위법하게 행사할 목적이 있었다고 볼 수는 없을 것이다. 4. 따라서, 피고인에게 판시 인장을 위법하게 사용할 목적이 있었고, 피고인이 이를 사용하지 못한 것은 수사경찰관이 피고인의 의도대로 인장을 사용해 주지 아니하였기 때문이라고 인정하여, 피고인의 행위를 형법 제239조 제1항 소정의 인장위조죄로 의율처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조처에는, 채증법칙을 어기거나 인장위조죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수	형법 제239조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손홍익 외 2인 【원심판결】 부산고등법원 1992.5.14. 선고 92노60 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 국선변호인과 사선변호인들의 상고이유를 함께 본다. 제1점에 대하여 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 같은 종류의 범행의 반복이 예상되는 것으로서 이와 같이 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄가 된다고 할 것이고, 따라서 그 공소사실도 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 범행의 시기(始期)와 종기(終期), 장소, 범행방법 등을 포괄적으로 공소장에 기재하면 공소사실은 특정되었다고 보아야 할 것이다. ( 당원 1978.9.26. 선고 77도3156 판결; 1984.2.28. 선고 83도3313 판결 각 참조). 그러므로 같은 취지에서 이 사건 공소사실이 특정되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 환자의 총수와 진료금액이 확정되지 아니하였다 하여 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 1. 기록에 의하면 피고인은 검찰에서 이 사건 범행을 자백하였고(검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서), 제1심의 제2회 공판기일에 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립 및 임의성을 인정하였음이 분명하고, 달리 임의성을 부정하여야 할 만한 사정은 엿보이지 아니한다. 따라서, 위 조서가 임의성 없다고 주장하는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면, 그것이 직접증거가 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 된다 할 것이므로, 원심이 인용한 제1심거시의 여러 증거는 보강증거가 되기에 충분하다고 할 것이다. 3. 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다( 당원 1983.4.12. 선고 82도2433 판결 참조). 그런데 이 사건에 있어서 소론이 주장하는 사유만으로는 피고인의 이 사건 범행이 함정수사에 기인하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없다. 소론이 주장하는 사유는 공소외 이상용이나 김윤숙이 범의를 가지지 아니한 피고인이 범의를 갖도록 유발한 것이라고 할 수 없는 것이어서 위에서 본 바와 같은 함정수사라고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유 없다. 제3점에 대하여 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당을 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수	형법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이석선 외 1인 【원심판결】 인천지방법원 1991.8.22. 선고 90노577 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 해사채취권은 공소외 한동해운주식회사와 공소외 인천예부선협회 및 대한광업협회 규석분과위원회의 동업계약에 의하여 위 한동해운주식회사 명의로 취득한 것인데 피고인은 나머지 동업자들의 동의 없이 임의로 이를 공소외 이문박 등에게 매도하기로 하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 거시증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 위 나머지 동업자들이 동업계약을 체결하고 그에 따라 영업을 해 오다가 중도에 그 영업활동을 중단하였다거나 또는 그 동업약정기간이 경과되었다 하더라도 그것만으로는 공동으로 취득한 위 해사채취권이 위 한동해운주식회사나 피고인의 단독소유가 된다고는 볼 수 없고 위 한동해운주식회사는 나머지 동업자들의 지분에 관한 한 명의수탁자의 지위에 있다 할 것이므로 이를 임의로 매도한 것은 배임죄에 해당하고, 피고인이 위 동업기간의 만료 혹은 나머지 동업자들의 영업활동중단으로 위 해차채취권에 대한 그들의 권리가 소멸되어 위 해사채취권이 위 한동해운주식회사의 단독소유가 되었다고 오인한 데에는 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다고 판단함으로써 이를 배임미수의 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이나 배임죄의 객관적, 주관적 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1992.7.10. 선고 92노362 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 노동조합법 제44조의 규정에 의하면 노동위원회의 구제명령 또는 재심판정은 재심신청이나 행정소송의 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 않으므로 피고인이 원심판시와 같은 구제명령(재심판정)을 받았으면 그 구제명령이 재심판정에서 이루어졌더라도 그 확정을 기다리지 아니하고 즉시 이를 이행할 의무가 있고 이를 이행하지 아니한 이상 비록 그 후에 위 구제명령을 한 재심판정이 행정소송에서 취소판결을 받아 확정되었다고 하여도 구제명령위반의 죄책을 면할 수는 없는 것이다 ( 당원 1990.6.12. 선고 90도443 판결 참조). 위와 같은 취지에서 피고인의 행위를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 노동조합법이나 중앙노동위원회의 재심결정이 갖는 행정적 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수 최종영	노동조합법 제42조, 제44조, 제46조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전상석 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.24. 선고 92노696 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제22조 제1항 제3호 소정의 허위보증서작성죄의 주체는 그 작성명의인인 보증인이고 그에 가담한 제3자는 공범이 됨에 불과함은 소론과 같으나, 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 피고인이 그 판시와 같이 이 사건보증서 1매를 작성하여 보증인들로부터 보증을 받아 그 판시범행을 한 것이라고 설시하고 있어 피고인을 보증인들과 실행행위를 분담한 공동정범으로 인정한 취지임이 명백한바, 위와 같이 피고인을 보증인들과 실행의 분담을 한 공동정범으로 인정하였음이 판결 이유설시 자체에 비추어 명백한 이상 법률적용에서 형법 제30조를 빠뜨려 명시하지 않았다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없으므로 ( 당원 1990. 4.27. 선고 90도527 판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영	형법 제30조, 형사소송법 제323조, 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 장기욱 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.13. 선고 92노1396 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 공소사실 제29의 1991.9.12. 잠입의 점에 관하여 피고인이 공소외 최지도원으로부터 어떠한 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 잠입하였다고 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인이 귀국한 것은 이 사건 범죄사실에 대하여 자수를 하여 수사를 받고 가족 등을 만나기 위한 것이라는 이유로 무죄를 선고한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 피고인의 상고이유와 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 보건대, 북한이 반국가단체가 아니라는 주장에 대하여 북한이 국가보안법상의 반국가단체라는 점은 당원의 일관된 견해이므로( 당원 1991.4.23. 선고 91도212 판결 참조), 북한이 국가보안법상의 “국가를 변란할 것을 목적으로 하는 단체”로서의 반국가단체에 해당한다고 본 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 없다. 논지는 이유 없다. 피고인에 대한 국가보안법의 적용이 부당하다는 주장에 대하여 원심이 인정한 사실을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인의 이 사건 판시행위는 반국가단체를 이롭게 하고 나아가서 국가의 존립, 안전이나 자유민주적기본질서에 위협을 초래할 수 있다 할 것이고, 따라서 이러한 피고인의 행위에 국가보안법을 적용한 원심의 조처가 위법하다고 할 수는 없으므로, 논지도 이유 없다. 피고인에 대하여 개정 전의 국가보안법을 적용하는 것이 부당하다는 주장에 대하여 원심이 피고인에게 적용한 개정 전의 국가보안법 제4조 제1항 제2호가 1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되어 그 구성요건을 둘로 구분함으로써 결과적으로 형이 피고인에게 유리하게 변경되었으나, 위 개정법률의 부칙 제1, 2항에 의하면 이 법은 공포한 날로부터 시행하되 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 되어 있으므로, 형법 제1조 제2항의 규정에 불구하고 원심이 위 개정법률의 시행 이전의 범행에 대하여 개정 전의 국가보안법을 적용한 조처는 정당하고, 헌법 제13조 소정의 형벌불소급의 원칙은 범죄의 성립과 처벌을 행위시의 법률에 의하게 함으로써 사후법률에 의한 처벌을 금지하여 국민의 법적 안정성을 도모하려는 데 그 목적이 있는 것으로서, 위 개정법률 부칙 제2항이 헌법 제13조에 위반된다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 피고인이 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 부분에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심의 제6회 공판기일에 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 성립의 진정과 진술의 임의성을 인정하였고, 피고인이 가사 국가안전기획부에서 진술을 강요당한 사실이 있다고 하더라도 검찰에서 피고인은 8회에 걸쳐 피의자신문을 받았고 기록을 통하여 그 신문받은 날짜와 장소, 그 진술내용 등을 살펴보면 그 자백진술의 임의성을 의심할 만한 사유는 보이지 아니하므로, 원심이 피고인의 검찰에서의 진술을 유죄의 증거로 채용한 것이 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 국가기밀 탐지, 누설 등의 점에 대하여 국가보안법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 신문기사를 통하여 또는 국내에서 적법하게 간행된 책자 등을 통하여 국내에 널리 알려진 공지의 사항이라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수있는 것이면 국가기밀에 속한다는 것이 당원의 견해인바 ( 당원 1984.10.23. 선고 84도1846 판결; 1991.3.12. 선고 91도3 판결; 1991.12.24. 선고 91도2495 판결 각 참조), 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 이 부분 사실인정도 수긍할 수 있고, 사법경찰리 작성의 김선희에 대한 진술조서가 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 되는 것이므로 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실이 그와 같다면 피고인이 탐지, 수집, 누설한 판시사항은 국가기밀에 해당한다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다. 금품수수의 점에 관하여 원심판결 이유와 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 범행에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정과 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수함으로써 성립되는 것이고, 그 외의 사항은 같은 죄의 성립요건이 아니라고 할 것이므로 ( 당원 1985.12.10. 선고 85도1367 전원합의체판결; 1991.12.24. 선고 91도2495 판결 각 참조), 원심이 같은 취지에서 이 부분 판시행위가 금품수수죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없고, 견해를 달리하여 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다. 이적표현물소지의 점에 관하여 국가보안법 제7조 제5항 소정의 목적은 제1항에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족한 것이므로, 피고인이 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 위 조항의 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득, 소지하였다면 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 학문적인 연구나 오로지 영리추구 또는 호기심에 의한 것이라는 등 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 위와 같은 요건은 충족된다고 할 것인바 ( 당원 1992.3.31. 선고 90도2033 판결 참조), 기록을 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다. 회합, 찬양, 고무 등 및 잠입, 탈출의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 이 부분 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수	가. 헌법 제13조, 국가보안법 부칙 제2항 / 나. 같은 법 제4조 제1항 제2호 / 다 . 같은 법 제5조 제2항 / 라. 같은 법 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.2. 선고 92노1521 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 교통사고처리특례법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제4조 제1항, 제2항, 제3항, 제5조 제3항 등 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 교통사고를 일으킨 차가 법 제4조 제2항 소정의 보험에 가입된 경우에는 같은 조 제1항 단서 소정의 예외사유에 해당하지 않는 한 보험에 가입한 사실만으로 당해 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 할 것이고, 수사실무상 위와 같은 보험가입사실을 증명하기 위하여 그 운전자가 사고당사자, 사고차량, 사고일시, 사고장소, 대인·대물 배상최고액 및 보험회사가 이를 증명한다는 문구들이 기재된 보험가입사실증명원을 제출하는 것이 관행이라고 하더라도, 같은 조 제3항 소정의 서면은 같은 조 제2항 소정의 보험에 가입된 취지가 기재되어 있으면 그것으로 족한 것이지, 더 나아가 위와 같은 내용이 모두 기재된 보험가입사실증명만을 요구하는 것이 아닐 뿐더러, 그 운전자에게 그와 같은 서면을 제출할 의무가 있다고 볼 아무런 근거도 없는 것 이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	교통사고처리특례법 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1992.7.23. 선고 92노169 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 1심판결이 인정하고 있는 피고인의 범죄사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 차량 운전업무에 종사하는 사람으로서 1991.11.16. 20:40경 혈중알콜농도 0.05퍼센트의 술에 취한 상태에서 위 차를 운전하여 부천시 중구 심곡 3동 425의 1 앞 횡단보도상을 공전사거리쪽에서 중앙로 쪽으로 주행함에 있어 당시는 야간으로 비가 내리고 있었고 그 곳은 횡단보도가 있는 곳이므로, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 전방을 주시하고 서행하거나 일단 정지하여 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있는지 확인하고 안전하게 운행하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 그 시경 오른쪽에서 왼쪽으로 위 횡단보도를 따라 진행하는 피해자 배영만(남, 35세)을 미처 발견하지 못하고 위 차량 앞범퍼부분으로 동인을 들이받아 그 충격으로 동인으로 하여금 약 6주 간의 치료를 요하는 경추 제6, 7번 탈골상을 입게 하였다는 것이다. 2. 그러므로 먼저 이 사건 사고발생장소가 횡단보도상인지의 여부에 관하여 보건대, 피고인은 경찰조사시에는 피해자의 신발이 떨어진 지점, 피고인이 피해자를 충격한 것으로 느껴진 지점과의 거리 등으로 보아 이 사건 사고발생장소가 횡단보도가 아니라고 생각되나 목격자의 진술이 목격한 대로라면 이를 인정한다는 취지로 진술하고 있고, 검찰조사시에도 사고발생 후 차량을 멈춘지점 등으로 보아 횡단보도상의 사고가 아니라고 생각되나 확실이 모르겠다는 취지로 진술하고 있으며, 1심법정에서는 공소사실을 그대로 인정하였으나, 원심법정에 이르러서는 위 1심자백을 번복하여 횡단보도상의 사고가 아니라고 주장하고 있는바, 경찰이나 검찰에서의 각 진술은 그 진술의 전체 취지로 보아 횡단보도상의 사고임을 자백하는 내용이라고 볼 수 없고 또 1심법정에서의 자백은 뒤에서 보는 사고발생의 경위와 수사단계에서도 횡단보도상의 사고가 아니라는 자신의 생각을 밝혀 왔던 점 등에 비추어 보면 그 신빙성이 희박하다고 할 것이다. 한편 1심이 채용한 증거 중 사고발생장소나 횡단보도상이라는 공소사실에 부합하는 증거로는 사법경찰관사무취급 작성의 김동수, 안영임에 대한 각 진술조서기재와 원심증인 배영만의 증언이 있다. 그러나 우선 위 배영만의 증언은 동인이 이 사건 사고의 피해자로서 피고인과 이해관계가 상반되는 자이고, 또 위 안영임에 대한 진술조서는 당시 6세인 위 배영만의 아들 배윤국의 진술내용에 관한 것이어서 아래에서 설시하는 내용에 비추어 신빙성이 희박하다고 보지 않을 수 없다. 다음에 위 김동수의 경찰조서 진술기재내용은 횡단보도 중앙부위에 서있던 피해자를 피고인 차량이 운전사쪽 앞밤바로 받았는데 뻥소리와 함께 피해자는 없어지고 우산만 떨어졌으며 계속하여 차량이 앞으로 밀려 나가다가 우측으로 방향을 틀자 피해자가 중앙선쪽으로 굴러 떨어졌으므로 충격에 의하여 사람이 날라간 것은 아니라는 취지이나, 역시 1심이 채용한 사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서 기재를 보면 피해자와의 충격지점이 횡단보도 중앙부위로 표시되어 있는 한편 횡단보도 경계로부터 15m지점에 우산이 떨어져 있고 또 35m지점에 피해자가 넘어져 있는 것으로 표시되어 있는바, 위 김동수의 진술을 위 실황조사서 기재에 견주어 살펴보면 피고인 차량이 피해자를 충돌하면서 우산만 떨어지고 피해자는 차량에 끌려 가다가 차량이 우회전하는 바람에 좌측으로 굴러 떨어졌음을 알 수 있으므로 우산이 떨어진 지점이 충돌지점 부근이라고 추정되고, 그렇다면 피해자가 충돌 당시 우산이 떨어진 지점으로부터 15m 이상 앞선 횡단보도 중앙부위에 서있었다는 위 김동수의 진술부분이나 위 실황조사서 기재부분은 합리성을 결여하여 신빙성이 없다고 할 것이며, 위 김동수가 1심법정 증언시에 피해자가 횡단보도 중앙부위에 서있었다는 위 경찰조서의 진술내용을 번복하고 그 진술내용은 사실이 아니라고 진술하고 있음에 비추어 보면 더욱 그러하다고 할 것이다. 원심으로서는 위와 같은 점들을 좀더 세밀하게 살펴 보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 1심판결을 유지하고 말았음은 채증법칙에 위반한 증거판단과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유 있다. 3. 다음에 피고인의 음주운전에 관한 점에 관하여 보건대, 기록에 의하여 살펴보면 이 부분에 관한 원심판단은 정당한 것으로 수긍되고 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 소론은 이유 없다. 4. 그러므로 위 2항에서 지적한 이유로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 서장원 【원심판결】 국방부고등군사법원 1992.7.9. 선고 92노5 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 조합 등의 단체에 있어서 그 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 그 용도 외의 사용은 그것이 조합을 위한 것이라고 하더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 불법영득의 의사를 부정할 수 없다고 할 것이다( 당원 1989.10.10. 선고 87도1901 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들과 증거목록 등을 기록에 의하여 살펴보면 피고인들의 변호인이 홍석규 및 유환기 작성의 각 진술서에 대하여 증거로 함에 동의한 사실을 알 수 있을 뿐 아니라 가사 위 진술서들이 증거능력이 없다고 하더라도 제1심판결 거시의 증거중 위 진술서들을 제외한 나머지 증거들만으로도 그 인정의 범죄사실이 충분히 인정되므로 위 각 진술서를 유죄의 증거로 사용한 위법은 판결에 영향을 미친 바가 없으며 원심이 위에서 설시한 법리에 따라 서울 서대문구 연희동 소재 골프연습장 부지에 조합원들의 아파트를 건설하기 위하여 조합을 결성하고 그 조합원들로부터 위 건설비용으로 받은 돈을 조합원들의 동의를 받지 아니하고 위 건설부지로 결정된 곳도 아니며 건축허가의 가능성도 거의 없는 서울 관악구 신림동 산 108번지 등 5필지의 공원용지를 매수하는 자금으로 사용한 사실을 인정하여 이를 횡령죄로 의율처단한 제1심을 유지한 조치도 그대로 수긍이 된다. 원심판결에 소론과 같은 증거능력이 없는 증거로 범죄사실을 인정한 위법이나 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 이유불비 등의 위법 또는 횡령죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 논지가 내세우는 당원판례들은 이 사건과 구체적 사안이 다른 것에 대한 것이어서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 어느 것이나 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수 최종영	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인과 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.2.19. 선고 91노5864 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 피고인들이 세왕진흥기업주식회사 소속 미화원들로서 세왕진흥기업노동조합의 간부직을 맡아 단체협약의 체결 등을 위하여 노동조합활동을 하여 오던 중, 1990.1.5. 국회현장으로 출근하였으나 국회정문에서 제지당하자 이에 항의하여 07:00경부터 국회청사 안의 위 회사 사무실에서 전 조합원들과 함께 작업을 거부하고 밤을 새워 농성을 하다가, 다음날이 토요일이고 공권력이 투입될 우려가 있자 1.5. 12:00경 국회청사 밖으로 나온 후, 1.5. 13:00경부터 1.7.까지 조합원 40여 명과 함께 평화민주당 중앙당사로 들어가, 1980.12.31. 이전과 같이 국회사무처에서 청소용역을 직영하여 국회현장의 미화원을 고용직공무원으로 환원하여 주고 위 회사가 1989.12.31. 피고인들을 해고하거나 타사업장으로 승진발령한 처분을 철회하라는 구호를 제창하는 등 농성을 계속하여 온 것으로서, 이와 같은 농성행위의 목적이 경찰력의 투입이 어려운 곳으로 쟁의행위의 장소를 옮겨 사용자측에 대하여 근로조건에 관한 노동조합측의 주장을 관철하려는 데에 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이와 같은 행위는 노동쟁의조정법 소정의 쟁의행위에 해당하는 것이라고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 소론과 같이 증거가치의 판단을 잘못하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 받아들일 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고인들이 40여명의 다른 노동조합원들과 공동하여 노동관계당사자로서의 주장을 관철할 목적으로 위 회사의 업무의 정상한 운영을 저해하는 쟁의행위를 당해 사업장 이외의 다른 장소에서 행하였다고 할 것이므로, 피고인들이 노동쟁의조정법 제3조에 규정된 바와 같은 목적으로 위 회사의 업무의 정상한 운영을 저해한 바 없기 때문에 피고인들의 위와 같은 농성행위가 노동쟁의조정법 소정의 쟁의행위에 해당하지 아니하는 것이라는 논지도 받아들일 수 없는 것이다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고인들이 당해 사업장 이외의 다른 장소에서 쟁의행위를 행한 것이 소론과 같이 위법성을 조각할 정도로 불가피한 것이었다고는 볼 수 없으므로, 원심판결에 쟁의행위의 정당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 수 없는 것이다. 4. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은, 피고인들이 주축이 된 세왕진흥기업노동조합이 사용자측에게 임금인상 등 근로조건의 개선을 요구하며 단체교섭을 요청하였으나 그 교섭이 이루어지지 아니하여 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐 적법한 쟁의행위를 하여오던 중, 사용자가 인원감축 등의 이유를 들어 쟁의행위를 한 피고인들을 해고하거나 타사업장으로 승진발령하자 이에 항의하여 그 해고 또는 전직처분을 철회하라는 구호를 제창하는 등 농성(쟁의행위)을 계속한 사실 등을 인정한 다음, 이미 근로조건에 관한 노동관계당사자간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태인 노동쟁의상태가 발생하여 근로자들이 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐 정당한 쟁의행위를 계속하고 있는 도중에, 종전의 노동쟁의발생신고 당시의 근로조건에 관한 주장의 불일치가 해소되지 아니한 상태에서 그 쟁의와 관련하여 새로운 쟁의사항이 부가되었다 하더라도, 다시 그 사항에 대하여 별도의 노동쟁의발생신고를 하고 냉각기간을 거쳐야 할 의무는 없는 것이라고 판단하여, 같은 취지에서 이 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고 한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 노동쟁의가 발생한 때에는 관계당사자 어느 일방이 행정관청과 노동위원회에 신고하고 이를 상대방에게 통고하여야 한다고 규정한 노동쟁의조정법 제16조, 이 법에서 노동쟁의라 함은 임금·근로시간·후생·해고 근로 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계당사자간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태를 말한다고 규정한 같은 법 제2조, 쟁의행위를 정의한 같은 법 제3조 등 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 노동쟁의의 신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	노동쟁의조정법 제14조, 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김원제 【원심판결】 인천지방법원 1992.7.3. 선고 90노851 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 수산업법 (1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제94조에 의하면 “법인 또는 개인의 대리인, 고용인 기타 종업자가 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제88조 내지 제90조 또는 제93조의 규정에 해당하는 범칙행위를 하였을 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”고 규정되어 있는바, 위 법조 소정의 법인 또는 개인이라 함은 자기의 계산에서 어업 또는 수산업을 경영하는 자를 가리킨다 할 것이다 ( 당원 1978.1.31. 선고 77도3528 판결; 1978.12.13. 선고 78누389 판결 등 참조). 그런데 원심판결을 기록과 함께 보면 피고인의 변호인은 원심법원에 제출한 변론요지서에서 피고인이 이 사건 어선의 소유자이기는 하지만 그가 원심상피고인 을 선장으로 고용하여 어업을 경영한 것이 아니라 공소외 인이 피고인으로부터 이 사건 어선을 임대받아 근해안강만어업허가를 받은 다음 원심상피고인을 선장으로 고용하여 어업을 경영하였음을 분명히 하고 또 그에 관한 자료도 제출하고 있으므로 원심으로서는 이 점에 관하여 밝혀 본 다음 피고인이 위 법조 소정의 개인에 해당하는지 여부를 가렸어야 할 것인데도 이에 관하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였는바, 이는 결국 위 법조문의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제94조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 홍석제 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.6.25. 선고 90노2494 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 채용증거들을 종합하여 피고인 1이 피고인 2 주식회사 에서 식품제조품목허가를 받아 제조, 판매하는 세모스쿠알렌의 외판사원으로서 그 판시 일시에 공소외 이유구에게 식품인 위 세모스쿠알렌을 판매하면서 피고인 2 주식 회사로 부터 받은 ‘심해상어간유’라는 제목으로 스쿠알렌이 암, 간장질환, 위궤양, 당뇨병, 고혈압, 심장병 등에 특효라는 내용이 인쇄된 40페이지 책자를 교부한 사실을 인정하였는바, 위 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 식품위생법 제11조 제1항에 의하면 식품··· 의 명칭, 제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고··· 라고 되어 있고 그 제2항에 의하면 허위표시, 과대광고의 범위에 관하여는 보건사회부령으로 정하도록 되어있는데, 식품위생법시행규칙 제6조 제2항은 과대광고의 범위는 식품 등의 명칭, 제조방법, 품질 및 사용에 관한 라디오, 텔레비전, 신문, 잡지, 음곡, 영상, 인쇄물 등에 의한 광고 중 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다고 한 다음, 그 제2호에서 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 광고 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 광고라고 규정하고 있고, 위 인정의 책자가 일본의 의학박사가 지은 내용을 그대로 번역한 것이라 하더라도 기록상 원저작물이 위 시행규칙 제6조 제3호 단서에서 말하는 식품학, 영양학 등에 관한 문헌을 인용하여 그 문헌의 내용을 정확히 표시하고 연구자의 성명, 문헌명, 발표년월일을 명시한 광고라고는 할 수 없으므로 위 인정과 같이 피고인이 세모스쿠알렌을 판매하면서 ‘심해상어간유’라는 제목으로 스쿠알렌이 암, 간장질환,위궤양, 당뇨병, 고협압, 심장병 등에 특효라는 내용이 인쇄된 책자를 교부한 행위는 식품위생법 제11조 제1항 위반에 해당한다 고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론이 같은 법리오해의 위법이 있다 할수 없다. 3. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 비록 피고인 1이 피고인 2 주식회사 와 사이에 명시적인 고용계약 내지 근로계약을 체결하지 아니한 채 독립한 사업자등록(위탁판매업)을 하여 위 세모스쿠알렌의 판매업에 종사하여 왔다 하더라도 사실상으로는 피고인 2 주식회사 의 사용인 또는 기타 종업원의 지위에 있다고 보는 것이 타당하다고 판시하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	식품위생법 제11조 제1항, 같은법시행규칙 제6조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 인천지방법원 1992.4.23. 선고 91노1064 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 법률적용에도 위법이 없다. 2. 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 각 범죄사실은 피고인들이 다른 노조원들과 함께 또는 공모하여 인천지역 의료보험조합의 각 지부사무실 등을 근무시간 중이나 이와 아주 근접한 시간에 무단으로 점거하고, 또 쟁의행위로서 행하였다고는 하나 적게는 16명, 많게는 160명 정도의 노조원들을 동원하여 구호와 노동가 등을 제창하고 위 조합의 대표이사에게 욕설을 하거나 멱살을 잡고 사무원들을 밀치거나 쫓아내는 등의 방법으로 위력을 행사하여 위 조합의 각종 업무를 방해한 사실이 인정되는바, 피고인들의 위와 같은 행위는 이를 쟁의행위로서 한 것이라고 하더라도 법률상 허용될 수 없는 전면적, 배타적 시설점거와 같은 재산권 침해행위나, 폭력행위로서 위 조합의 각종 업무를 방해한 것이 되어, 이는 형법 제314조 소정의 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그리고 이 경우 실제로 업무방해의 결과가 발생하지 아니하였더라도 업무방해의 결과를 초래할 위험성은 충분한 것이어서 사회상규상 허용될 수 없는 것이므로 정당한 노조활동이라고 볼 수 없어 위법성이 조각되지 아니한다고 할 것이고, 쟁의행위 자체에 성질상 집단성과 단체성이 내포되어 있는 것이라는 점을 고려에 넣는다고 하여도 마찬가지이다. 그러므로, 원심이 위와 같은 취지에서 피고인들과 위 노조원들이 위와 같은 위력을 행사하여 의료보험조합 사무실을 전면적, 배타적으로 점거한 행위나 협박에 의한 폭력행위 등을 한 것은 쟁의행위의 정당성의 범위를 벗어난 것으로서 형법상의 업무방해죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 해당한다고 판시한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 쟁의행위의 정당성의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 또 논지는 피고인들은 노조간부로서 적법한 쟁의행위에만 관여하였을뿐, 실제로 위법행위를 한 바 없는데도 피고인들을 노동쟁의조정법이 아닌 형법상의 업무방해죄 등으로 의율하여 유죄로 인정한 원심의 조처는, 노동쟁의조정법이나 형사상 책임원칙인 “행위자 책임원칙” 또는 “자기 책임원칙”에 관한 법리를 오해한 것이라고 주장하나, 쟁의행위라 하더라도 정당성의 범위를 벗어난 경우에는 위법성이 조각되지 아니하는 것이고, 업무방해죄는 노동조합간부의 지시에 의한 공동정범의 형태로도 행해질 수 있는 것이므로( 당원 1991.4.23. 선고 90도2771 판결 참조), 원심이 피고인들의 공모에 의한 판시 범행사실을 인정한 조처가 위법하다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 노동쟁의조정법의 벌칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가.나. 형법 제20조, 제314조, 노동조합법 제2조, 노동쟁의조정법 제3조 / 나. 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1992.6.4. 선고 92노159 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 중기관리법 제33조 제1호, 제12조 제1항 제2호 소정의 벌칙규정의 적용대상은 중기의 소유자임이 그 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편 같은 법 제36조는 법인의 대표자, 법인 또는 자연인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 법인 또는 자연인의 업무에 관하여 제32조 내지 제35조의 규정에 해당하는 행위를 한 경우에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 자연인에 대하여도 각 본조의 벌금형을 과하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 중기소유자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 중기소유자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 중기소유자가 아닌 행위자도 중기소유자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것이다( 당원 1991.11.12. 선고 91도801 판결; 1991.2.26. 선고 90도2597 판결; 1980.12.9. 선고 80도384 판결 등참조). 원심이 적법히 확정한 바와 같이 공소외 강원콘크리트공업주식회사가 콘크리트 제품의 제조, 판매를 목적으로 하는 회사로서 약 30여 명의 사원이 근무하고 있는바, 이 사건 당시 이 사건 중기를 비롯한 위 회사 소속 차량의 관리는 관리과 사원인 공소외 이병지가 담당하고 있었고, 피고인은 위 회사의 대표이사로서 위 중기의 관리에 직접 관여하지 아니하였다면, 위 회사 대표이사인 피고인은 이 사건 중기관리법 위반행위의 행위자라 할 수 없을 것 이므로원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 중기관리법위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	중기관리법 제36조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김준수 【원심판결】 부산지방법원 1992.8.28. 선고 92노1746 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결은 그 이유에서 피고인이 1992.2.12. 08:00경 타인의 재물을 손괴한 사실을 인정하고 이에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조를 적용한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 “야간”이라 함은 일몰 후부터 다음날 일출 전 까지를 말하는데 ( 당원 1972.7.25. 선고 72도1273 판결; 1976.5.25. 선고 76도983 판결; 1979.7.24. 선고 79도1217 판결 등 참조), 일력에 의하면 1992.2.12.의 일출시각은 07:20임이 명백하므로 이 사건 범행시를 야간으로 볼 수도 없다 할 것이다. 결국 원심판결은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 “야간”에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하겠다. 이점을 지적하는 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 이 부분 공소사실은 원심판시의 다른 죄와 경합범관계에 있으므로 변호인의 나머지 상고이유와 피고인의 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.8. 선고 92노264, 2264(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 허위신고로 인한 부정수표단속법위반의 점에 대하여 부정수표단속법의 목적이 부정수표 등의 발행을 단속처벌함에 있고( 제1조), 허위신고죄를 규정한 부정수표단속법 제4조가 “수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면하게 할 목적”이 아니라 “수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적”을 요건으로 하고 있는데 수표금액의 지급책임을 부담하는 자 또는 거래정지처분을 당하는 자는 오로지 발행인에 국한되는 점에 비추어 볼 때 그와 같은 발행인 아닌 자는 부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 발행인이 아닌 자는 허위신고의 고의없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다 는 취지에서 이 사건 수표의 발행인이 아닌 피고인에 대한 허위신고죄는 범죄로 되지 아니한다고 판단하여 이 부분에 관하여 무죄의 선고 를 하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	부정수표단속법 제4조, 형법 제34조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 남편인 공소외 1과 공모하여 1990.12.24. 공소외 2에게 금 3,000,000원을 대여하고 그녀로부터 담보조로 교부받은 액면 금 3,000,000원짜리 약속어음 1매(발행일 1990.12.23. 발행인 공소외 12, 번호:조흥은행 대전지점자가 (수표번호 생략))를 보관하고 있던 중 1991.1.27. 위 대여금 3,000,000원 전액을 변제받고도 담보조로 보관중인 위 어음을 공소외 2에게 반환하지 아니하고 있다가 1991.3.5. 대전 중구 유천 2동 141의 8소재 공소외 3의 집에서 피고인의 남편인 공소외 1로 하여금 위 공소외 3으로부터 금 2,970,000원을 융통받고 위 어음을 배서 교부케 함으로써 이를 횡령한 것이다라고 함에 있고, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 고소인 공소외 2가 피고인으로부터 차용해 간 돈 3,000,000원을 변제하지 아니하여 공소외 2로부터 담보조로 받은 이 사건 3,000,000원짜리 약속어음을 공소외 3에게 배서양도하고 금원을 융통하였을 뿐이고 공소외 2로부터 돈을 변제받고도 어음을 반환함이 없이 타에 배서 양도한 것이 아니라고 공소사실을 극구 부인하고 있다. 그러므로 보건대 이 사건 증거로 제출된 피고인의 법정에서의 진술, 증인 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 1의 법정에서의 각 증언, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 및 그녀의 남편인 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 2, 공소외 10, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 공소외 4, 공소외 11, 공소외 5, 공소외 10 작성의 각 진술서의 각 기재, 고소장, 돈 거래내역서 사본, 보관증 사본, 약속어음 사본, 돈 거래 자필내역서 사본, 약속어음 발행내역서 사본, 영수증 사본의 각 기재 등을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인이 고소인 공소외 2와 오랜 기간에 걸쳐 친밀한 사이를 유지하며 별다른 차용증 등의 수수 없이 서로 믿고 이자 없이 돈거래를 해 오던 중 공소외 2에게 1990.12.24. 돈 3,000,000원을, 1990.12.27. 돈 3,000,000원을 각 대여하고, 1991.1.14. 다시 돈 4,000,000원을 대여하는 등 두 달 사이에 돈 10,000,000원을 대여하고, 공소외 2가 피고인에게 1991.1.17. 포석정 식당에서 돈 1,000,000원을 변제하고, 1991.1.27. 다시 돈 9,000,000원을 변제하여 도합 금 10,000,000원을 변제한 사실에 대하여는 고소인 공소외 2 및 피고인 사이에 다툼이 없어 일응은 피고인과 공소외 2 사이의 금전대차가 모두 청산된 것처럼 보이나 과연 공소외 2가 변제한 위 돈 10,000,000원이 피고인으로부터 차용한 위 금 10,000,000원을 변제한 것이고, 이 사건 약속어음이 고소인 주장과 같이 1990.12.24.자 3,000,000원의 차용금에 대한 담보조로 발행된 것인지 그렇지 않으면 피고인 주장처럼 위와 같은 돈 거래가 이루어지기 직전인 1990.12.23.까지의 여러 번에 걸친 돈거래 결과 피고인의 공소외 2에 대한 대여금 채권이 3,000,000원 남아 있었고, 이 사건 약속어음은 그 채무에 대한 담보조로 발행되었는데 아직도 그 채무가 변제되지 않고 있는가의 점에 관하여 보건대, 이에 대해서 고소인 공소외 2 및 그녀의 딸인 공소외 6 등은 수사기관 및 당 법정에서 공소외 2는 피고인으로부터 1990.12.23.에는 돈 3,000,000원을 빌린 사실이 없을 뿐만 아니라 그날까지 아무런 미지급 채무도 존재하지 않았다며 다만 1990.12.24. 대전 동구 중동 76의 4소재 공소외 2 남편인 공소외 12 경영의 건설페인트에서 피고인으로부터 돈 3,000,000원을 차용한 사실이 있을 뿐인데 그 당시 공소외 2의 딸인 공소외 6이 남편인 공소외 12 명의의 3,000,000원짜리 약속어음을 발행하여 피고인에게 담보조로 교부하면서 약속어음의 발행일 자를 돈거래 하루 전인 1990.12.23.로 기재하였는바, 이는 실수로 날짜를 잘못 기재한 것이고, 1990.12.23은 일요일이라서 그날은 건설페인트 가게를 열지도 않았으므로 그날 건설페인트 가게에서 돈을 차용하고 약속어음을 발행한다는 것은 있을 수도 없는 일이고, 그 며칠 후인 1990.12.27. 공소외 2가 건설페인트 가게 옆에 위치한 그녀 경영의 ○○○○ 통닭집에서 피고인으로부터 돈 3,000,000원을 다시 차용하게 되어 3,000,000원짜리 보관증을 작성해 주려했더니 피고인이 지난 24.에 약속어음을 받은 사실을 부인하여 24.자 차용금에 대해서도 보관증을 작성해 달라고 요구하여 그 자리에 있던 공소외 6이 24.자 3,000,000원짜리 보관증과 27.자 3,000,000원짜리 보관증을 백지에 따로 작성해서 피고인에게 보여 주었더니 피고인이 다시 6,000,000원짜리 하나로 해 달라고 하여 27.자 보관증 하단에 24. 차용금 3,000,000원이 남아 있음을 덧붙여 기재하고 도장을 찍어 피고인에게 교부하였는데 피고인이 27.자 보관증 외에 그 자리에 있던 도장이 찍히지 않은 24.자 보관증까지 멋대로 가져가 버렸으며 그 후 1991.1.13. 피고인과 사이에 피고인에 대한 당시까지의 채무가 위와 같이 두 번에 걸쳐 차용한 금 6,000,000원뿐인가 또는 피고인 주장과 같이 1990.12.23.까지 금 3,000,000원의 채무가 별도로 남아 있었는가에 관하여 다툼이 있어 피고인과 심하게 다투다가 당시까지의 피고인에 대한 채무는 위와 같이 두 번에 걸쳐 차용한 6,000,000원뿐임을 서로가 확인한 후 1991.1.14. 위 ○○○○ 통닭집에서 피고인으로부터 다시 4,000,000원을 차용하여 채무합계가 금 10,000,000원에 이르게 되었는데 1991.1.17. 대전 중구 선화동 소재 포석정 식당에서 피고인에게 위 차용금 10,000,000원 중 돈 1,000,000원을 변제하고 1991.1.27. 다시 피고인의 주거지에서 그녀의 남편인 공소외 1에게 나머지 금 9,000,000원을 변제하여 1990.12.24.과 27. 및 1991.1.14.의 차용금 합계 금 10,000,000원을 모두 변제하였는데도 피고인이 1990.12.24.자 대여금의 담보조로 교부받은 이 사건 약속어음을 반환하지 않고 있다가 이를 타에 배서양도하여 횡령하였다고 주장하나, 고소인 공소외 2와 그녀의 딸인 공소외 6이 건설페인트 가게문을 닫은 날이기 때문에 건설페인트 가게에서 돈을 차용할 수도 없었고 약속어음을 실제 작성한 날도 아니라는 1990.12.23.이 월력상 일요일임이 명백하나 증인 공소외 8, 공소외 9 등의 각 증언에 의하면 그날은 휴일임에도 불구하고 건설페인트를 비롯한 그 일대의 상점들이 모두 정상 영업한 사실을 인정할 수 있어 이 사건 약속어음의 실제 발행일은 1990.12.24.이나 그 기재를 1990.12.23.로 잘못하였다는 진술에 의심이 가고, 1990.12.27. 돈 3,000,000원을 차용하면서 같은 자리에서 공소외 6이 한꺼번에 작성하였다는 27.자 보관증(수사기록 9정)과 24.자 보관증(수사기록 120정)을 비교하여 보면 24.자 보관증에 도장이 찍혀 있지 않은 점은 사실이나 24.자 보관증은 또박또박 정자로 기재되어 있는 반면 27.자 보관증은 비교적 빠른 속도로 약간 흘려 쓴 글씨체이고, 24.자 보관증은 모두 부분을 "△여사님"이라고 한 반면에 27.자 보관증은 "피고인 여사님 귀하"라고 표현을 달리하고 있으며, 내용도 24.자 보관증은 "삼백만 원 보관합니다"로 되어 있는 반면 27.자 보관증은 "90년 12월 27일 3,000,000 보관합니다."로 다르게 기재되어 있어 각 보관증의 글씨체, 표현방법, 내용 등을 비교해 볼 때 같은 자리에서 한 사람이 한꺼번에 작성한 것으로는 보기 어렵고, 한꺼번에 내용이 중첩되게 작성된 중요한 보관증 두장을 피고인이 모두 가져 가도록 내버려 두었다는 것도 납득키 어려우며, 피고인이 약속어음 받은 것을 부인하여 1990.12.27.자 보관증에 24.자 차용금 내용까지 덧붙여 기재해 줬다고 하면서도 정작 약속어음에 대해서는 보관증에 아무런 기재가 없는 것도 이해가 가지 아니하고, 더욱이 1991.1.13. 피고인과 채권, 채무관계로 심하게 다툴 당시 그 주원인이 1990.12.23.까지 잔존채무 3,000,000원이 별도로 있었느냐의 문제였는데, 그와 같은 채무가 없음을 피고인과 서로가 확인하고 그 다음날인 1991.1.14. 다시 돈 4,000,000원을 피고인으로 부터 차용하였다고 하면서도 분쟁의 주요대상이었던 1990.12.23.자 약속어음을 회수하려고 노력하거나 당시 작성된 보관증(수사기록 119정)에 약속어음에 관해 특별한 기재를 해 두지 않은 점 등 여러 가지 사정을 종합해 보면 어느 모로 보나 고소인 공소외 2와 공소외 6 등의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 공소외 10, 공소외 5 등의 각 진술은 피고인과 공소외 2가 오랜 기간 같이 계를 하며 돈을 융통해 오다가 1991.1.중순경 채권, 채무관계로 심하게 다투고, 건설페인트 건물 3층에서 만나 서로 금액을 계산하여 해결을 본 것으로 알고 있고, 공소외 2가 피고인의 남편인 공소외 1과 전화로 채무관계 등에 대해서 통화하는 것을 옆에서 들은 일이 있으나 그 동안의 돈거래 내역 등이 워낙 복잡하고 돈거래 때마다 차용증 등을 작성하지 않은 것이 대부분이어서 그 내용 등에 대해서는 구체적으로 잘 모르며, 피고인과 고소인이 채무액에 대해서 해결을 보았다고 한 후에도 서로 엇갈린 주장만을 되풀이하고 있다는 것으로서 이 사건 공소사실을 뒷받침할 만한 증거로 하기 어렵고, 공소외 4나 공소외 3의 진술 역시 단순히 돈을 전달해 주었다거나 어음을 할인해 준 사실이 있을 뿐이라는 정도의 진술로서 이 또한 공소사실을 뒷받침할 만한 증거로 하기 어려우며 달리 앞서 본 바와 같이 믿기 어려운 증거 이외에는 공소사실을 인정할 만한 직접증거가 없는 터에 오히려 피고인 및 그 남편인 공소외 1과 공소외 7 등의 각 진술을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인은 나이가 60이 다된 가정주부로서 지금껏 아무런 전과 없이 평범한 생활을 해 오면서 고소인 공소외 2와 친하게 지내며 수시로 이자 없이 돈을 빌려 주곤 하였는데 공소외 2가 이자 없이 돈을 빌려 주는 피고인에게 늘 고맙게 생각하다가 1990.12.23. 고소인 남편이 경영하는 건설페인트에서 당시까지의 채무액이 금 3,250,000원임을 확인하고 그중 250,000원과 나머지 3,000,000원에 대해 월 2푼의 이자로 계산한 60,000원 등 310,000원을 지급하면서 당시까지의 잔존채무인 위 3,000,000원을 장기간 계속 사용하도록 해 줄 것을 요청하고 대신 이에 대해서는 월 2푼의 이자를 지급하겠다고 스스로 약속하며 그 자리에 있던 공소외 2의 딸인 공소외 6이 위 금원에 해당하는 공소장 기재 약속어음을 작성 교부한 사실, 피고인은 그 다음날인 1990.12.24. 위 건설페인트에서 공소외 2에게 금 3,000,000원을 이자 없이 대여하고 도장이 찍히지 않은 3,000,000원짜리 보관증을 받았는데 1990.12.27. ○○○○ 통닭집에서 공소외 2에게 다시 3,000,000원을 대여하게 되자 도장 없이 받은 24.자 보관증이 미진하여 27.자 보관증에 1990.12.24.자 대여금 3,000,000원이 남아 있음을 추가하여 기재케 하고 보관증을 교부받은 사실, 그런데 1991.1.에 들어서 공소외 2가 1990.12 .23.에 어음을 발행한 사실이 없고 그날까지 밀린 채무도 없었다고 우겨 서로 심하게 다투던 중 1991.1.14. 공소외 2가 공소외 7 경영의 리턴상회 등으로 피고인을 찾아와 당시까지의 전체 채무액이 1990.12.23.까지 갚지 못한 3,000,000원을 포함하여 금 9,000,000원임을 인정하고 다시 돈을 빌려 줄 것을 요청하자 같은 날 다시 공소외 2에게 돈 4,000,000원을 이자 없이 대여하여 피고인의 공소외 2에 대한 채권은 결국 이자 없는 대여금 10,000,000원(1990.12.24.자 3,000,000원, 1990.12.27.자 3,000,000원, 1991.1.14.자 4,000,000원)과 1990.12.23.까지 갚지 못한 이자 있는 잔존 대여금 3,000,000원 등 도합 금 13,000,000원에 이르게 되었는데 그 후 공소외 2로부터 1991.1.17. 포석정 식당에서 이자 없는 대여금 10,000,000원 중 돈 1,000,000원을 변제받고 피고인의 자녀 결혼식이 임박한 1991.1.27. 다시 이자 없이 빌려 준 나머지 돈 9,000,000원과 이자 있는 위 3,000,000원 대여금에 대한 당시까지의 이자 120,000원 등 9,120,000원을 변제받아(이자로 1990.12.23.에 금 60,000원, 1991.1.27.에 금 120,000원을 지급한 것은 고소인 공소외 2도 인정하고 있다) 이자 없이 대여해준 돈은 모두 변제 받았으나 이자 있는 위 돈 3,000,000원은 계속 변제받지 못하고, 해외여행 등으로 돈이 필요하게 되자 담보조로 받은 이 사건 약속어음을 공소외 3에게 배서양도하고 자금을 융통한 사실 등을 인정할 수 있어, 피고인이 채권을 변제받고도 그 담보조로 받은 약속어음을 반환하지 않고 있다가 이를 타에 양도했다고 할 수 없고, 또한 채무자인 고소인 공소외 2와 사이에 채권, 채무액에 관해서 다툼이 있고 의견이 일치되지 아니하자 이자 있는 채권 3,000,000원이 남아 있다는 확신으로 담보조로 받은 이 사건 약속어음을 타에 배서양도한 피고인에게 횡령의 범의가 있다고도 하기 어렵다. 그렇다면 피고인이 대여금을 모두 변제받고도 담보조로 받은 약속어음을 차용인에게 반환하지 않고 있다가 이를 타에 배서양도하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김명재	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박권병 【원심판결】 부산고등법원 1992.6.25. 선고 92노405 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인이 차량을 운전하다가 과실로 사람을 충격하여 상해를 입힌 사고를 발생시키고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 범죄, 즉 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반의 죄와 피고인이 위와 같은 교통사고를 내고서도 신속히 사고내용 등을 경찰관서에 신고를 하지 아니한 범죄, 즉 도로교통법 제50조 제2항 위반의 죄는 모두 교통사고 이후의 작위의무위반에 대한 것으로서 각 구성요건에서 본 행위의 태양, 시간적, 장소적인 연관성 등을 종합하여 보면 위 양죄는 실체적 경합관계에 있음이 분명하고 또한 양 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계도 상이하다고 할 것이므로 그중 하나인 피고인의 위 도로교통법위반죄에 대하여 약식명령의 판결이 확정되었다 하여도 그 기판력이 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 미친다고는 할 수 없다. 같은 견해 아래 피고인에게 유죄를 선고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 죄수론과 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항, 제50조 제2항, 형법 제37조, 형사소송법 제326조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이성렬 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.28. 선고 92노3518 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 피고인이 18회에 걸쳐 대외지급수단인 미화 1,840,000달러의 여행자수표를 한화 1,380,000,000원에 매입하여 취득하고도 외국환은행 등에 매각하지 아니한 채 이를 홍콩교포 김형에게 매도한 사실(제1심판결 범죄사실 제2의 점)을 인정한 다음,이에 대하여 외국환관리법 제35조 제1항, 제17조 제1항을 적용하고, 피고인이 지급수단인 미화 200,000달러의 여행자수표를 홍콩에 밀수출한 사실(제1심판결 범죄사실 제3의 가, 나의 점)을 인정한 다음, 이에 대하여 외국환관리법 제35조 제1항, 제27조를 적용하고 있다. 그런데 원심이 적용한 외국환관리법은 1991.12.27. 법률 제4447호로 전면 개정되어 원심판결 선고 후인 1992.9.1.부터는 개정된 외국환관리법이 시행되고 있는바, 제1심 판시 범죄사실 제2의 점은 개정된 외국환관리법 제31조 제1항, 제15조에, 제1심판시 범죄사실 제3의 가,나의 각 점은 개정된 외국환관리법 제31조 제1항, 제19조에 해당함이 명백하다. 제1심판시 범죄사실 제2, 제3의 가,나의 각 점에 대하여 원심이 적용한 개정 전의 외국환관리법 제35조제1항은 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 천만 원 이하의 벌금에 처하되 위반행위의 목적물의 가액의 3배가 천만 원을 초과하는 경우에는 그 벌금은 목적물의 가액의 3배 이하로 한다고 규정되어 있음에 비하여, 신법인 개정 후의 외국환관리법 제31조 제1항의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 규정되어 있는바, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이므로( 당원 1983.11.8. 선고 83도2499 판결 참조) 신법인 개정 후 외국환관리법의 형이 구법의 형보다 경하다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 범죄사실에 대하여는 경한 법인 신법이 적용되어야 할 것이므로 위 범죄사실에 대하여 구법을 적용한 원심판결은 형사소송법 제383조 제2호에 의하여 유지될 수 없다. 논지는 이유 있다. 하나 첨언할 것은 이 사건에서 위 범죄사실과 경합범으로 처벌할 무인가환전상업무의 점에 관하여는 오히려 신법의 형이 중하게 변경되었다는 점에 관한 것이다. 다시 말하자면 구법 제35조 제1항, 제10조 제1항은 10년 이하의 징역 또는 천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있고, 신법 제30조 제1항, 제9조 제1항은 10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 되어 있는 바, 경합범으로 처벌할 죄 중 위 무인가환전상업무죄가 가장 중한 죄이므로 무인가환전상업무죄에 경합범 가중한 형은 구법보다 오히려 신법이 중하게되는 결과가 된다. 그러나 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고, 처단형이나 선고 형에 의할 것이 아니다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	형법 제1조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1992.2.14. 선고 91노1932 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 이 사건 수영장에 설치된 미끄럼틀은 길이가 짧고 경사가 급하여 수면과 틀대가 접하고 있는 지점에 있어서는 사람이 근접하지 못하도록 적절한 위험표지판의 설치나 안전요원의 특별한 감시가 필요한 사실을 인정한 다음, 위 수영장을 운영하는 피고인으로서는 안전요원의 지시에 따르지 아니하면 미끄럼틀을 이용할 수 없도록 쇠사슬을 설치하거나, 낙하지점 부근에 다른 사람들이 접근하여 오지 않도록 안전시설을 설치하고, 수영장내에 안전요원을 충분히 배치하여 미끄럼틀 낙하지점에 다른 사람이 접근하지 못하게 하여 충돌을 방지하게 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리 하여 이 사건 사고가 발생하였다 하여 피고인에게 업무상과실치상죄의 죄책을 인정한 제1심판결을 지지하였다. 기록에 의하면, 이 사건 미끄럼틀은 위와 같은 위험성이 있는 시설이라고 할 수 있으므로 수영장 경영의 일반적 책임을 지고 있는 피고인으로서 그에 대한 안전대책을 강구할 의무가 있다고 할 것이나, 원심의 검증결과에 의하면, 미끄럼틀 끝부분에 수영금지 표시판 등을 설치하여 끈으로 뜨게 하는 방법을 쓰는 경우에는 그 끈에 걸려 수영자가 다칠 우려가 있기 때문에 그 대신 안전요원을 배치하여 손님들이 안전사고를 당하지 않도록 보살피도록 하였으며, 이에 따라 제1심공동피고인 이 안전요원의 임무를 띠고 위 미끄럼틀에 배치되어 미끄럼틀 위를 오르내리는 아이들을 감시, 지도하였음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 사고의 경위를 보면, 사고 당시 미끄럼틀에 배치되어 있던 위 우연석이 유아풀로 내려가는 미끄럼틀을 지키지 아니하고 성인풀 쪽을 지키고 있는 사이에, 피해자 이한결(9세)이 미끄럼틀을 타고 내려가 끝부분에 다다랐을 때 갑자기 미끄럼틀 오른쪽에서 어린아기가 서서 다가오므로 피해자가 그 아이에게 부딪치지 않으려고 몸을 왼쪽으로 틀다가 미끄럼틀 왼쪽 손잡이에 입부분을 부딪쳐 4주간의 치료를 요하는 상악우측중절치탈락상을 입게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 사정이 이와 같다면 피고인이 배치한 안전요원이 사고방지조치의무를 제대로 이행하지 않을 것에 대비하여 피고인이 안전조치지시 외에 판시와 같은 감독상의 조치를 취하여야 할 구체적이고 직접적인 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없을 것이다 . 따라서 수영장의 경영자인 피고인에게 이 사건 사고에 대한 형사상의 과실이 있다고 하기는 어려운 것이다. 원심판결은 필경 업무상 주의의무와 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제268조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 대구지법(1992.7.14. 선고 92고합283, 507(병합) 판결) 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 위 피고인에 대한 공문서변조 및 변조공문서행사의 점은 각 무죄. 2. 피고인 2의 항소를 기각한다. 이 판결선고 전의 당심구금일수 중 125일을 위 피고인에 대한 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 항소에 대한 판단 위 피고인의 항소이유의 요지는, ① 피고인은 교통부장관이 이 사건 온천관광지조성계획을 승인하면서 처음에 고지하였던 대체농지조성비의 금액이 그 후 농어촌진흥공사에서 발부한 고지서에서는 일부 변경감액되었지만, 사업시행허가시까지는 처음 고지된 대체농지조성비를 납부하여야 하는 것으로 잘못 판단한 나머지 위 당초의 고지금액을 전부 지급받아 그중 고지서에 기재된 금액만을 납부하고 그 차액을 보관하고 있었던 것뿐이고 이를 편취할 의사는 없었음에도 불구하고, 원심판결은 피고인이 그 판시와 같은 사기의 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였으니 위법하다는 것이고, ② 피고인은 이 사건 피해자 (이름 생략)온천개발조합에 대하여 피해금액 전액을 변제하였으며, 공무원으로서 20년 동안 성실하게 근무하여 왔음에도 이 사건으로 징계파면된 점, 기타 피고인의 어려운 가정형편 등에 비추어 볼 때 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시한 피고인 1의 사기의 점에 관한 이 사건 범죄 사실은 이를 충분히 인정할 수 있으므로 위 사실오인의 점에 관한 항소논지는 이유 없다. 그러나, 나머지 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 위 피고인에 대한 공문서변조 및 동행사의 점에 관하여 그 공소사실의 일부와 적용법조를 변경하였으므로, 그 변경 전의 공소사실과 적용법조에 관하여 심판한 원심판결은 이 부분과 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 범죄사실을 포함한 전부에 관하여 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이에, 형사소송법 재364조 재2항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 1990.10.5.부터 1991.10.20.까지 경북 제1군청 도시과 도시계장으로 근무하면서 경북 제1군(이하 부동산 소재지 생략) 일원의 전, 답, 임야 등 약 140,000평이 온천지구로 지정고시되어 동 지구 내의 편입지주들이 주체가 되어 피해자 (이름 생략)온천개발 조합을 구성하여 온천개발사업을 추진하는 과정에서 주무부서의 담당계장으로 관련업무를 담당하던 중, 1990.11.22. 교통부장관으로부터 온천관광지조성계획이 승인되면서 동 사업지구 내 편입농지 136,616평방미터에 대한 대체농지조성비가 284,125,730원으로 결정 고지되었으나, 그 후 상대농지에 대한 대체농지조성비가 50%감면되는 규정이 신설됨에 따라 1991.1.9.경 농지기금관리자인 농어촌진흥공사가 위 편입토지에 대한 대체농지조성비를 당초보다 131,913,390원이 감액된 152,212,340원으로 확정하여 고지하자, 그 납입고지서의 고지급액란을 임의로 고쳐 피해자에게 고지하여 그 차액을 편취하기로 결의하고, 가, 1991.1월 중순 일자불상 20:00경 경북 제1군청 도시과 사무실에서 (이름 생략)온천관광지조성계획 승인공문을 복사하여 금액란 "284,125,730"을 칼로 오려 낸 후 농어촌진흥공사가 발송한 농지기금관리자 명의의 납입고지서의 농지조성비 금액란 "152,212,340"의 위에 붙이고 이를 다시 전자 복사하는 방법으로 농지기금관리자 명의의 농지조성비납입고지서의 고지금액란을 변조한 다음, 이를 위 (이름 생략)온천개발조합의 업무담당자에게 전달한 후, 같은 해 2.8.14:00경 대구 수성구 범어동 소재 ○○빌딩 2층에 있던 위 조합 사무실에서 조합장 공소외 1에게 위와 같이 변조된 고지서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 속이고 그 표시된 고지금액의 납부를 요구하여 이를 진실한 것으로 믿은 그로부터 액면 284,125,730원의 자기앞수표 1장을 표부받은 다음, 같은 날 9. 대구 수성구 소재 축산업협동조합수성지소에 그중 152,212,340원만을 대체 조성비 명목으로 입금함으로써 나머지 131,913,390원을 편취하고, 나. 같은 달 8.16:00경 제1군청 도시과 사무실에서 행사할 목적으로, 백지에 타자로 "영수증, 일금 이억 팔천사백일십이만 오천칠백삼십 원(284,125,730), 상기 금액을 (이름 생략)온천개발대체농지조성비로 정히 영수함. 1991.2.8. 제1군수"이라고 기재한 후 군수 이름 옆에 미리 보관하고 있던 군수직인을 함부로 찍어 제1군수 명의의 공문서인 영수증 1장을 위조하고, 다. 위 일시, 장소에서 위조된 정을 모르는 위 조합이사 공소외 2에게 위 영수증이 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하고 이를 행사하고, 라. 같은 달 11.19:00경 위 도시과 사무실에서 행사할 목적으로, 위 "가"항과 같이 농지조성비를 납입하고 교부받은 축산업협동조합 수성지소 명의의 수납인이 찍힌 농지조성비 납입영수증의 금액란을 위 "가"항과 같은 방법으로 고침으로써 권리의무에 관한 사문서인 위 영수증 1장을 변조하고, 마. 위 일시, 장소에서 관광지조성사업계획 관계철에 위 영수증이 마치 진정하게 작성된 것처럼 편철하여 이를 행사하였다. 【증거의 요지】 이 부분에서 당원이 판시할 이유는 원심판결의 해당부분과 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 해당법조 및 형의 선택 : 피고인의 판시행위 중 사기의 점은 형법 제347조 제1항에, 공문서위조의 점은 형법 제225조에, 위조공문서행사의 점은 형법 제229조, 제225조에, 사문서변조의 점은 형법 제231조에, 변조사문서행사의 점은 형법 제234조, 제231조에 각 해당하는바 사기죄에 정한 형 중에서는 징역형을 선택한다. 2. 경합범가중 : 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한다. 3. 선고형량, 미결구금일수의 산입 : 위 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 공문서변조 및 동행사의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 1991.1월 중순 일자불상 20:00경 경북 제1군청 도시과 사무실에서 행사할 목적으로, (이름 생략)온천관광지조성계획 승인공문을 복사하여 금액란 "284,125,730"을 칼로 오려 낸 후 농어촌진흥공사가 발송한 농지기금관리자 명의의 납입고지서의 농지 조성비 금액란 "152,212,340"의 위에 붙이고 이를 다시 전자 복사하는 방법으로 농지기금관리자 명의의 공문서인 농지조성비납입고지서 1매를 변조하고, 같은 달 중순 일자불상경 대구 수성구 범어동 소재 ○○빌딩 2층 피해자 (이름 생략)온천개발조합 사무실에서 그 정을 모르는 성명불상의 조합담당자에게 위 고지서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하여 이를 행사하였다는 것이다. 이에, 먼저 위 농지조성비납입고지서가 공문서인지의 여부에 관하여 살피건대, 수사기록 16면에 편철된 위 납입고지서사본의 기재에 의하면, 이는 농지기금관리자의 명의로 발행된 것으로 그 문서상 기금관리자는 농어촌진흥공사임이 명백한바, 그렇다면 농어촌진흥공사가 발행한 위 고지서가 과연 형법상 공문서변조죄 및 동행사죄의 객체인 공무원 또는 공무소의 문서에 해당하는지의 여부에 관하여 보기로 한다. 농어촌진흥공사및농지관리기금법에 의하면, 농어촌진흥공사는 농림수산부장관의 위탁을 받아 이 사건 대체농지조성비와 같은 농지관리기금에 관한 업무를 담당하고 있지만(동법 제32조 제1항, 제2항), 이는 국가 또는 지방자치단체와는 별개의 법인으로서(동법 제5조, 제38조 제2항 단서), 국가가 그 자본금 전액을 출자한 일종의 정부투자기관이라 할 것이며(동법 제7조 제1항, 제40조), 정부투자기관의 임원 및 직원 중 일부는 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서는 공무원으로 의제되지만(정부투자기관관리기본법 제18조), 그 이외의 경우에는 설사 이 사건의 경우처럼 국가로부터의 위탁업무를 처리하는 경우라 할지라도 그 직원이 당연히 공무원으로 의제되거나 그 업무의 처리에 관하여 위 공사가 공무소가 되는 것도 아니라 할 것이며, 달리 위 고지서가 공무원 또는 공무소의 문서임을 인정할 만한 자료가 없다. 그렇다면, 위 농어촌진흥공사 명의의 농지조성비납인고지서는 형법상의 공문서에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 위 고지서를 변조하고 이를 행사하였다는 행위에 관하여 이를 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄를 의율한 이 사건 공소사실부분에 대하여는 형법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 2. 피고인 2의 항소에 대한 판단 위 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, ① 위 피고인은 공소외 3으로부터 교부받은 피고인 1 소유의 수표를 횡령하거나, 피고인 명의의 수표를 발행함에 있어 이를 지급거절되게 할 고의가 없었음에도 불구하고 원심판결은 피고인이 고의로 그 판시의 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였으니 위법하다는 취지이고, ② 이 사건 범행의 경위, 피고인의 어려운 가정형편, 범행 후 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 원심판시 범죄사실이 충분히 인정되고 달리 원심의 사실인정 과정에 어떤 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없고, 다음 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 피고인의 성행, 지능 및 환경, 횡령한 돈을 전혀 변제하지 아니하고 있는 점, 기타 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 검토하여 보면, 피고인에 대하여 징역 1년을 선고한 원심의 양형은 적당하고, 그것이 너무 무겁다고 인정되지 아니하므로 위 주장 또한 이유 없다. 그렇다면, 위 피고인의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고 전의 당심규금일수 중 125일을 원심판결의 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이상경(재판장) 손윤하 박병대	형법 제225조, 농어촌진흥공사및농지관리기금법 제5조, 제7조, 제32조, 제38조, 제40조, 정부투자기관관리기본법 제18조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지법(1992.9.23. 선고 92고합258 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 미성년자의제강제추행의 각 점에 대한 공소를 각 기간한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지의 제1점의 요지는, 원심판시 강간치상죄에 관하여 피고인이 피해자의 음부에 손가락을 집어 넣어 추행한 사실이 있을 뿐 피해자를 강간한 바는 없음에도 원심은 피고인이 이 판시의 범행을 범하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 제2점의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저, 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사한 각 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 강간치상죄의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있어 위 주장은 이유 없다. 그러나, 피고인의 양형부당의 항소이유의 판단에 앞서, 직권으로 살피건대, 원심판시 제1, 제2의 각 미성년자의제강제추행의 점은 형법 제305조, 제298조에 해당되는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 기록에 의하면, 피해자의 모 공소외 인은 판시 강간치상죄에 대하여서만 고소를 제기하고 고소인진술을 하였을 뿐(수사기록 제9정, 제11정), 위 미성년자의제강제추행의 점에 대하여는 고소한 바 없고, 위 피해자는 경찰조서에서 판시 강간치상죄와 미성년자의제강제추행의 점에 관하여 진술을 하고 피의자의 처벌 여부를 묻는 경찰의 신문에 "다시는 저를 귀찮게 하지 못하게 해 주세요"라고만 진술하고 있어서(수사기록 제19정) 위 진술만으로 고소의 의사가 명확히 표시되어 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 고소는 수사기관에 범인의 소추를 구하는 법률행위로서 위 고소에는 피해의 의미와 고소에 따르는 이해관계를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력(고소능력)이 있어야만 할 것인데 위 피해자는 1984.9.18.생으로서(수사기록 제10정)위 진술 당시인 1992.6.13.에 불과 7년 6개월 남짓한 유아에 지나지 아니하여 위 피해자에게 위 능력이 있다고 보기 어렵고, 따라서 가사 "다시는 저를 귀찮게 하지 못하게 해 주세요"라는 피해자의 위 진술을 피고인의 처벌을 원하는 의사표시라고 본다고 하더라도 이는 고소능력이 없는 자의 고소로서 무효이고, 달리 위 미성년자의제강제추행의 점에 관한 피해자 내지 법정대리인의 고소가 있었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없어 결국 위 미성년자의제강제추행의 각 점의 공소는 고소 없이 제기된 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것임에도 이를 간과하여 위 미성년자의제강제추행의 점과 강간치상죄를 병합하여 1개의 형으로 선고한 원심판결은 고소 및 소송조건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 강간치상죄의 범죄사실은 원심판결의 범죄사실란의 제3의 범죄사실 중 "같은 해 6.13. 15:00경 위 공소외인의 집안방에서, 위 피해자로"의 부분을 "1992.6.13. 15:00경 청주시 미평동 (번지 생략) 소재 공소외 인(여, 27세)의 집 안방에서 위 공소외인의 딸 피해자(여, 7세)로" 바꾸는 외에는 위 제3의 범죄사실과 같고, 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 위와 같이 바꾼 부분 이외에는 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시 강간치상의 점은 형법 제301조,제297조에 해당하는바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인이 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작하여 형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위형에 산입한다. 【공소기각부분】 이 사건 공소사실 중 미성년자의제강제추행의 점은, 피고인이 (1) 1992.6. 초순 일자불상경 청주시 미평동 (번지 생략) 소재 공소외 인의 집 앞 노상에서 평소 위 공소외인의 집에 우유배달을 하면서 본 동녀의 딸 피해자(여, 당 7세)가 학교에서 귀가하는 것을 기다리고 있다가 위 피해자에게 학원에 가자고 위 피해자를 피고인이 운전하는 충북 (자동차등록번호 생략) 다마스화물자동차 안에 유인하여 그 차 안에서 피고인 자신의 성기를 꺼내 놓고 피해자에게 만지라고 하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 주무르게 하고, (2) 같은 달 9. 14:00경 위 공소외인의 집 안방에서 위 피해자가 혼자 있는 것을 확인하고 위 피해자에게 금 1,000원을 주면서 피고인의 성기를 만져달라고 요구하여 위 피해자로 하여금 약 3분간 피고인의 성기를 주무르게 하여, 13세 미만의 사람인 위 피해자를 각 추행하였다는 것인데, 이는 각 형법 제305조, 제298조에 해당되는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 위에서 살핀 바와 같이 공소제기 당시 위 각 점에 대한 피해자의 고소가 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 민수명(재판장) 홍경호 한상곤	형법 제305조, 제306조 , 형사소송법 제327조 제2호	형사
【신 청 인】【주 문】 이 사건 재정신청을 기각한다. 【신청취지】 제1지방검찰청 검사가 1992.6.29. 각 불기소(혐의 없음) 결정을 한 위 검찰청 1992년 형제2667호 피의자 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반사건을 관할 지방법원의 심판에 부한다는 결정. 【이 유】 신청인의 이 사건 재정신청의 요지는, 신청인은, 피의자 1, 2, 김상위는 제1교도서 보안과에 근무하는 자이고, 같은 피의자 3, 4는 제1교도소에 근무하다가 1991.11.7자로 교위로 승진하여 제1교도소에 근무하는 자이며, 같은 피의자 6은 1990.10.27.부터 1992.5.9.경까지 제1교도소에 근무하던 자이고, 신청인은 1991.2.7.경 인천지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월의 실형을 선고받아 같은 해 3.6.부터 제1교도소로 이감되어 같은 해 12.27.까지 복역하던 자인바, (1) 피의자 1, 2는 공동하여 같은 해 3.21. 21:30경 제1교도소 보안과 사무실의 지하실에서, 신청인이 위 교도소에 수감중이던 기결수 공소외 1과 공소외 2가 서로 말다툼하는 것을 만류하다가 위 공소외 2가 휘두른 각목으로 좌측하복부를 맞아 출혈에 따른 치료를 받고자 때마침 순찰중인 피의자 2를 큰소리로 불렀다는 이유로 위 피해자 2는 신청인의 양손에 수갑을 채우고 무릎을 꿇게 한 후 구두발과 주먹으로 복부와 가슴, 얼굴 등을 구타하고, 위 피의자 1은 이에 가세하여 신청인의 복부를 구타하여 동 피해자에게 치료일수 미상의 복부 및 흉부타박상, 상악좌측 제2대구치 탈구상을 가하고, (2) 피의자 1, 3, 4, 5, 6은 같은 해 8.7. 20:00경부터 다음날 01:00경까지 위 보안과 사무실에서 신청인이 저녁을 먹지 못하였으니 추가로 배식을 하여 달라고 한다는 이유로 위 피의자 1, 3은 주먹과 구두발로 신청인의 전신을 구타한 후 양손에 수갑을 채우고 다시 포승으로 묶어 위 사무실 앞 잔디밭으로 끌고가 양손을 다시 포승으로 묶은 다음 양팔을 뒷머리에 올리게 하고 위로 올려진 양팔과 뒷머리 사이에 방범봉을 끼워 넣어 들어올리는 폭행을 가하고, 다시 오리걸음을 걷게 하는 등 폭행을 가하고, 피의자 4, 5, 6은 이에 가세하여 신청인에게 욕설을 하여 신청인에게 치료일수 미상의 복부 및 흉부타박상을 가하였다는 사실을 주장하여, 피의자들을 상대로 1992.2.27. 제1지방검찰청에 특수공무원의 폭행, 가혹행위죄로 고소하였는데, 위 검찰청의 검사는 1992.6.29. 위 고소사실에 대하여 혐의 없다는 이유와 불기소 결정을 하고 위 사실을 같은 해 9.18. 신청인에게 통지하였으나, 신청인은 위 결정에 사실의 오인이 있어 승복할 수 없으므로 이 사건 신청에 이르렀다는 것이다. 그러므로 살피건대, 형법 제125조 소정의 특수공무원의 폭행, 가혹행위죄에 있어서 그 행위주체인 "재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자"중 "기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자"라 함은 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률에 규정되어 사법경찰관의 직무를 행하는 자를 말하고, "이를 보조하는 자"라 함은 법원, 검찰의 직원 또는 사법경찰리와 같이 그 직무상 보조자의 지위에 있는 자를 말하며, 일반교도관들은 위 법률 제5조 제1호에 따른 교도소장의 제청 및 관할 지방검찰청 검사장의 지명에 의하여 사법경찰관 또는 사법경찰리의 직무를 행할 자에 해당하게 되고 나아가 위 법률 제6조 제1호에 의하여 당해 교도소에서 발생하는 범죄에 대한 수사 또는 그 보조업무를 처리하는 경우가 아닌 한 형법 제125조에 규정된 특수공무원의 어느 범주에도 속한다고 할 수 없는 것인바, 피의자들이 위와 같은 절차를 거친 사법경찰관리의 직무를 행할 자에 해당하는 자임을 인정할 자료가 없을 뿐더러, 가사 이에 해당한다 하더라도 위 고소사실에 나타난 사안이 그 사법경찰관리의 직무를 행함에 당하여 행하여진 경우라고도 보기 어렵고, 또한 위 법조에 규정된 행위객체인 "형사피의자 또는 기타 사람"에서의 "기타 사람"이라 함은 피고인, 증인, 참고인 등 재판이나 수사에 있어서 조사의 대상이 된 사람을 말한다 할 것이므로, 형이 확정되어 복역중인 기결수인 신청인은 교도소 내에서 발생한 다른 범죄의 피의자나 참고인이 아닌 이상 이에 포함되지 아니한다 할 것이다. 결국 신청인의 고소사실(검사는 신청인의 고소사실을 폭력행위등처벌에관한법률위반사건으로 처리하였으나 신청인은 고소장에서 고소사실을 피의자들의 가혹행위라고 명시하여 주장하고 있다)은 어느 모로 보나 형법 제125조 소정의 특수공무원의 폭행, 가혹행위죄에 해당한다고 볼 수 없고 그 외의 형사소송법 제260조 제1항이 정하는 재정신청의 대상이 되는 범죄가 아닌 것임이 위 법문상 명백하므로, 이 사건 재정신청은 그 고소내용의 진실 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 이유 없다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 의하여 신청인의 이 사건 신청을 기각하기로하여 주문과 같이 결정한다. 판사 박재윤(재판장) 정창남 김용출	가.나. 형법 제125조 , 가. 사법경찰관사의직무를행할자와그직무범위에관한법률 제5조 , 같은법 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.30. 선고 91노3581 판결 【주 문】 원심판결 중 광업법위반부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 공정증서원본불실기재, 동행사의 점. 공소사실의 요지는 피고인들이 공모하여 피고인 1 작성한 허위내용의 광상설명서를 동력자원부 광업등록소에 제출하여 이를 진실한 문서인 것으로 믿은 위 등록소직원으로부터 이 사건 고령토 광업권허가를 받아 낸 다음, 그 무렵 위 직원으로 하여금 광업등록원부에 위 사실을 등록케 함으로써 공정증서원본에 부실한 기재를 하게 하고, 또 위 등록소사무실에 위 등록소직원으로 하여금 위 부실기재된 광업권등록원부를 비치케 하여 이를 행사한 것이라고 함에 있다. 그러나 광업권의 설정등록은 광업출원인이 동력자원부장관으로 부터 광업권설정허가를 받은 후 이를 등록원인으로 하여 등록신청을 함으로써 경료되는 것이므로( 광업법 제17조 제1항, 제33조 및 광업등록령 제20조, 제21조 각 참조), 광업출원인이 부정한 방법을 사용하여 광업권설정허가를 받았다고 하여도 그 허가가 당연무효이거나 취소되지 않는 한 그 허가에 기한 광업권설정등록을 진실에 반하는 부실사실의 기재라고 볼 수 없는바, 기록을 살펴보아도 이 사건 광업권설정허가가 당연무효라거나 취소되었다고 볼 자료가 없으므로 위 공소사실은 유죄로 인정할 수 없음이 명백하다. 원심의 이유설시는 위와 다르지만 범죄성립을 부인한 결론은 정당하여 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유 없다. 2. 광업법위반의 점 (1) 광업법위반에 관한 공소사실은 다음과 같다. 즉 피고인들은 공모하여 1988.10.2. 일시불상경 광업기술사 자격도 없는 피고인 2가 위 오류리 산 206에 현지 조사를 나가 그 곳의 고령토광 사이 노두가 지표면에 노출되어 있지도 않고 따라서 노두의 맥폭 및 연장을 측정할 수 없는 사실을 확인하였음에도 불구하고, 같은 달 중순 일자불상경 위 사무실에서 피고인 2가 광상설명서 노두 부존사항에 “광상의 노두는 광구북동우에 노출되어 있으며, 맥폭은 3미터, 연장 30미터 이상이고 주향은 N 70 E, 경사는50 NW이다.”라고 기재한 뒤, 첨부사진란에 피고인 1의 상반신이 함께 찍힌 다른 지역의 노출된 고령토 노두사진을 첨부한 허위내용의 광상설명서 초본을 작성하고, 피고인 1은 이러한 내용과 사진이 허위라는 사실을 알면서도 서명날인 하여 광상설명서 원본을 완성한 뒤 같은 달 12.경 동력자원부 광업등록소에 위 문서를 제출하여 같은 해 11.26.경 이를 진실한 문서인 것으로 믿은 위 등록소직원 성명불상자로 부터 위 지역 68헥타아르에 김포지적 96호로 피고인 3, 공소외 김일동을 공동 광업권자로하는 고령토 광업권허가를 받아 내었다고 함에 있다. 위 공소사실에 대하여 원심은 이를 인정할 만한 자료가 없고 오히려 그 거시증거를 종합하면 이 사건 지역에 고령토 광상의 노두가 노출되어 있을 뿐만 아니라 연장 약 10미터, 맥폭 약 3.4미터의 광맥과 연장 약 23.5미터, 맥폭 약 5.5미터의 광맥 및 맥폭 약 5.5미터 연장 약 50미터의 광맥이 존재하고 있었던 사실, 1988.9.경 광업기술사 자격을 가지고 있는 피고인 1은 같은 3 및 공소외 김일동으로부터 이 사건 지역에 고령토 광상이 부존되어 있다는 내용의 광상설명서 작성을 의뢰받고 피고인 1의 사무실 직원인 피고인 2로 하여금 현장을 확인하도록 지시하였고, 피고인 2는 위 지시에 따라 이 사건 장소에서 노두라고 생각되는 지점에서 시료를 채취하여 이를 사무실로 가져온 다음 피고인 1에게 보여주었고, 피고인 1은 위 시료를 육안으로 확인한 결과 고령토라는 판단이 들어 한국동력자원연구소에 광물감정을 의뢰하여 위 시료에 대한 엑스선 감정결과 고령토 성분이 존재하는 것으로 확인되자, 현장을 직접 확인하여 노두 등의 존부를 확인하지 아니한 채로 피고인 2의 조사보고 및 위 광물감정결과만을 기초로 광상설명서를 작성하고 이 사건 장소와는 다른 지역에 노출된 고령토의 노두 사진을 첨부하여 피고인 3과 공소외 김일동을 공동 광업권자로 하는 광업권설정허가를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 같이 이 사건 장소에 고령토 광상이 존재하고 있을 뿐만 아니라 피고인 1이 광상설명서를 작성함에 있어 그 직원인 피고인 2의 현장 확인 및 한국동력자원연구소의 광물감정결과를 기초로 한 점 등을 고려하면 피고인 1이 이 사건 장소에 직접 나가서 노두의 존재 여부를 조사 확인하지 아니하고 그 광상설명서에 다른 지역의 노출된 광상의 노두 사진을 첨부하여 이 사건 광업권설정을 출원하였다고 하여 이를 부정한 방법에 의하여 광업권의 설정허가를 받았다고 할 수 없고, 피고인들이 이 사건 공소사실을 공모하였다고 인정할 만한 증거도 없어 1심이 피고인들에 대하여 이 사건 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 정당하다고 판단하였다. (2) 그러나 부정한 방법에 의하여 광업권설정허가 등을 받은 자에 대한 처벌을 규정한 광업법 제114조 제1항 제2호의 보호법익은 광업권설정허가내용의 실체적 진실성 확보보다도 광업권설정허가행위의 적법성 확보에 있다고 할 것이므로, 위 규정에서 말하는 부정한 방법이란 사위의 방법 등 정당성을 결여한 행위로서 허가관청의 허가 여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 가리킨다고 보아야 할 것이다. 광업법 제17조 제1항, 제2항, 제6항, 같은법시행령 제8조 제3항, 제4항, 제9조 제1항 및 동력자원부고시 제88-34호의 각 규정에 의하면 광업출원인은 광업권설정출원서에 법정자격을 갖춘 자가 작성한 광상설명서를 첨부하여 제출하여야 하고 이 광상설명서에는 광업출원지역의 노두부분을 중심으로 한 원경과 근경사진을 첨부하도록 되어 있으며, 동력자원부장관이 정하는 광종으로서 이러한 광상설명서에 의하여 목적물의 부존 여부가 확인된 때에는 동력자원부장관은 실지조사를 하지 않을 수 있도록 되어 있으므로, 위 광상설명서는 동력자원부장관이 광업권설정허가 여부를 결정함에 있어 주요한 자료가 되는 것인바, 원심이 설시하고 있는 바와 같이 광업기술사자격을 가진 피고인 박복국이 이 사건 현장을 직접 확인하여 노두의 존부를 확인하는 등 실지조사를 하지 않고도 피고인 정효익의 조사보고서 등을 기초로 마치 자신이 실지조사를 한 것처럼 광상설명서를 작성하고 이 사건 현장과는 다른 지역에 노출된 고령토의 노두사진을 첨부하여 제출하였다면, 이러한 행위는 허가관청의 허가여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠수 있는 부정한 방법을 사용한 행위로서 광업법 제114조 제1항 제2호에 규정된 벌칙의 적용대상이 된다 고 보아야 할 것이다. (3) 결국 위 원심판단은 위 광업권 규정의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 광업법위반부분을 파기환송하고 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가.다. 광업법 제17조 / 가. 형법 제228조 제1항, 광업법 제33조, 광업등록령 제20조, 제21조 / 나.다. 광업법 제114조 제1항 제2호 / 다. 같은법시행령 제8조, 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고등법원 1992.7.10. 선고 91노1182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는, 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이지, 소론이 주장하는 바와 같은 계속범이 아니므로 ( 당원 1992.2.25. 선고 91도3192 판결 참조), 이와 견해를 같이한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조, 형사소송법 제252조	형사
【피 고 인】 피고인 주식회사 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지법 남부지원(1992.6.18. 선고 92고단4490 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 증권거래법 제107조 제1항 본문에서 말하는 "회원은 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받은 경우"라 함은 바로 매매거래구좌설정계약이 체결된 것을 의미하는 것이고, 따라서 위 법조 위반행위로 처벌하기 위해서 반드시 위 매매거래구좌설정계약 이외에 별도의 일임매매거래의 약정이 있어야만 하는 것은 아니며, 이와 같은 해석은 증권회사의 임의적인 거래로 인한 고객의 손해를 방지하고자 하는 위 법의 취지와도 상통하는 것으로서, 결국 이 사건 공소외 1의 임의적인 매매거래행위로 인하여 공소외 2에게 손해를 가한 행위에 대해서는 위 법조 위반으로 처벌하여야 함에도 불구하고, 원심은 위 법에 대한 법리를 오해한 나머지 피고인에 대하여 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 그러므로 살피건대, 원심이 거시하고 있는 증거들을 종합하면, 1988.8.4. 공소외 2가 자신의 남편인 공소외 3의 명의로 피고인 회사와 매매거래구좌설정계약을 체결하고 그 시경부터 자신의 독자적인 판단과 결정하에 증권매매위탁거래를 하여 온 사실, 그런데 1989.12.8. 피고인 회사 객장에서 우연히 알게 된 피고인 회사 영업부 대리인 공소외 1이 위 공소외 2로부터 사전에 동의를 받음이 없이 임의로 공소사실의 별지 기재와 같이 위 공소외 2의 계산으로 총 17회에 걸쳐 유가증권을 매매거래한 사실은 인정된다. 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 개정 전 증권거래법(1987.11.28. 법률 제3945호) 제107조 제1항은 "일임매매거래의 제한"이라는 제목하에 "회원은 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받은 경우 그 수량, 가격 및 매매의 시기에 한하여 그 결정을 일임받아 매매거래를 할 수 있다. 이 경우 그 유가증권의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객의 결정이 있어야 한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제208조 제3호에서는 위 규정에 위반할 경우 처벌조항을 두고 있으며, 같은 법 제215조 제2항에서는 위 규정에 위반한 증권회사의 종업원뿐만 아니라 법인도 처벌하는 양벌규정을 두고 있는바, 이 사건에 있어 과연 위 공소외 1의 행위가 검사의 항소논지와 같이 증권거래법 제107조 제1항의 규정에 위배되는지의 여부가 문제시된다고 할 것이다. 그러므로 보건대, 먼저 위 법 제107조 제1항 본문에서 말하는 "고객으로부터... 위탁을 받을 경우"를 매매거래구좌개설계약과 동일하게 해석함은 그 문면상으로 보더라도 지나치게 확장된 해석일 뿐만 아니라, 위 법조의 취지를 보더라도 일반적으로 고객의 보호를 위해서는 증권회사가 매매의 위탁을 받음에 있어 고객으로부터 거래에 필요한 모든 요소를 결정받아 이에 따르도록 함이 이상적이라고는 할 것이나, 반면에 증권투자에 있어서는 시장의 특성상 투자정보에 따른 신속성, 기민성이 요구되고, 일반투자자들이 자신들보다는 전문지식과 경험, 정보수집 능력이 우월한 증권회사의 투자상담사나 종업원 등을 신뢰하고 적지 않은 투자자들이 위 상담역 등에게 투자 대상증권의 종목, 수량, 매매의 시기, 가격들을 선택 내지 결정하여 투자를 대행하여 줄 것을 위임하는 이른바 일임매매가 성행되고 있음이 현실이며, 따라서 이와 같은 현실적인 필요성을 반영하여 법으로써 일임매매거래를 허용하기는 하되, 이 경우 증권회사가 투자자의 신임을 악용하여 투자자들에게 손해를 입히게 되는 부작용을 방지하기 위하여 위 법조 단서에서 최소한 그 유가증권의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객의 결정에 따르도록 제도적인 제한을 마련한 것으로서, 결국 위 법조는 일임매매거래의 허용을 전제로 하되 이에 따른 폐단을 규제하고자 하는 데에 그 규정취지가 있다고 봄이 상당하며, 한편 위 증권거래법 제107조 제1항에 대응하는 규정인 구 증권거래법(1982.3.29. 법률 제3541호)상의 같은 조문은 "거래원은 고객으로부터 매매의 종류별, 종목별, 수량과 가격의 결정을 일임받아 유가증권의 매매거래를 하고자 할 때에는 그 위임의 본지와 당해 일임금액에 비추어 과도하다고 인정되는 수량의 매매거래를 하여서는 아니된다"라고 규정함으로써, 원칙적으로는 소위 포괄적인 일임매매를 인정하되 다만 위임의 본지 등에 비추어 과도한 매매거래를 한 경우에는 같은 법 제208조 제3호에 의하여 처벌을 하는 입장을 취하였으나(따라서 구법상 일임매매의 약정이 없는 경우에는 위 법조 위반 여부를 운운할 여지가 없다고 할 것이다), 그 후 위와 같은 포괄적인 일임매매의 남용으로 인한 피해가 급증하게 되자 법의 개정을 통하여, 적어도 그 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법에 있어서는 고객의 결정을 받도록 함으로써 제한적인 일임매매만을 인정하도록 개정되었다고 풀이되는바, 위에서 살펴본 바와 같은 위 법 제107조 제1항의 규정취지, 구법상 규정의 내용 및 그 개정 경위 등에 비추어 보면, 위 법조 위반으로 처벌하기 위해서는 투자자와 증권회사 사이에 매매거래구좌설정계약 이외에 투자자와 증권회사 또는 그 종업원 사이에 명시적이건 묵시적이건 그 종업원이 투자자를 위해 투자를 대행하는 일임매매거래의 약정이 있음을 전제로 한다고 해석하여야 할 것인즉(물론 검사가 지적하는 바와 같이 일임매매의 약정조차 없는 상태에서 증권회사의 종업원 등이 임의로 고객의 거래하는 행위가 일임의 범위를 일탈하여 거래를 하는 행위 등에 비하여 훨씬 더 그 가벌성이 크고 현실적으로도 그 처벌의 필요성이 있다고는 할 것이나, 이러한 필요성 때문에 위 법조를 확대 해석한다면, 결국 고객에게 피해를 줄 수 있는 모든 행위에 대해서는 위 법조를 적용하여 처벌할 수 있다는 결과가 되어 죄형법정주의의 원칙상 도저히 허용될 수 없다), 위에서 인정한 사실에 의하면 위 공소외 1은 위 공소외 2로부터 아무런 동의도 받지 아니한 채 그의 주식을 임의로 거래하였다고만 보여질뿐, 이 사건에 있어 위 공소외 1과 공소외 2 사이에 일임매매거래의 약정이 있었다고 보여지는 사정을 기록상 발견할 수 없다(나아가 매매거래구좌개설 이외에 구체적인 매매거래의 위탁이 있었다고 볼만한 자료조차도 없다). 그렇다면 위 공소외 1과 공소외 2 사이에 일임매매거래의 약정이 있었음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 이에 대하여 이 사건 공소사실이 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결은 그 이유에 있어 다소 잘못된 점이 없지 아니하나, 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하므로 결국 위 항소논지는 이유가 없다. 이에 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸	증권거래법 제107조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김은호 【원심판결】 서울고등법원 1992.8.14. 선고 92노1774 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없는 것인바( 당원 1981.10.13. 선고 81도2160 판결 참조), 원심판시에 의하면 검사의 피고인들에 대한 제1회 피의자신문조서는 경찰이 피고인들의 신병을 수사기록과 함께 검찰에 송치한 그 날 작성된 것으로서 사법경찰관 작성의 의견서 기재 범죄사실을 모두 인정한다는 취지로 되어 있으나, 피고인들의 경찰에서의 자백은 고문 등 가혹행위에 의한 임의성없는 진술이라고 의심할 만한 이유가 있다는 것이므로 위 제1회 피의자신문조서에 기재된 자백은 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 행한 것으로서 역시 임의성 없는 자백이라 보아 그 증거능력을 부인하여야 할 것이다. 원심이 위와 달리 검사의 피고인들에 대한 위 제1회 피의자 신문조서의 자백진술을 신빙성이 없다 하여 그 증명력을 부인함에 그친 것은 적절하지 못하나 유죄증거로서 배척한 결론은 정당하다. 그 밖에 검사의 각 제2회 피의자신문조서에도 자백진술이 기재되어 있으나, 원심이 소상하게 설시하고 있는 바와 같은 각 피의자 신문조서의 작성경위와 진술기재내용 등에 비추어 위 자백진술의 신빙성을 부인하고 달리 피고인들의 범죄사실을 뒷받침할 증거가 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심조치에 수긍이 가며, 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제309조, 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산고등법원 1992.7.16. 선고 91노996 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 관세법 제9조의3 제1항에 의하면 수입물품의 과세가격은 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 위 같은 항 제1호의 구매자가 부담하는 수수료 및 중개료를 가산하여 조정한 거래가격으로 한다고 되어 있으며, 또 수입품 중 일부가 불량품이라고 하더라도 피고인이 이미 그 대금을 정상품 가격대로 실제로 모두 지급한 이상 과세가격은 이 금액이 되는 것이지 불량품 금액만큼 감액한 금액이라고는 할 수 없다 고 할 것인 바, 원심이 이와 같은 취지와 방법으로 과세가격과 포탈관세액을 인정 판단하고 추징액을 결정하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 과세가격을 잘못 산정한 위법이 없다. 2. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형이 잘못되었다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	관세법 제9조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백준현 외 4인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.8.11. 선고 91노4323 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 먼저 상해의 점에 관하여 본다. 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 상해의 점에 관한 원심인정사실과 그에 터잡아 피고인을 상해죄로 의율한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 2. 다음 사기의 점에 관하여 본다. (1) 원심이 유지한 1심 판시사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 1988.12.20. 15:00경 서울 강남구 논현동 소재 나포리카페에서 피고인이 공소외 김영숙으로 부터 임차하여 사용하여 오던 서울 강남구 대치동 943의 2 대지 116평 및 그 지상가건물을 피해자 차정희에게 전대하는 계약을 체결함에 있어 사실은 피고인과 위 김영숙과의 임대차계약상 위 대지의 임대기간은 1989.11.9.까지이고 임대기간 종료시에는 위 가건물을 철거하고 그 대지를 위 김영숙에게 명도하여야 함에도 불구하고 위 차정희에게 위 대지에 관하여는 지주로부터 장기사용승낙서를 받았고 또한 이를 공증까지 하였으므로 적어도 3년까지는 사용할 수 있다고 거짓말하여 이에 속은 동녀로부터 그 자리에서 권리금 11,000,000원 중 계약금 1,500,000원, 1989.1.23. 위 강남구 대치동 943의 2에서 중도금 5,500,000원, 같은 해 3.2. 같은 장소에서 잔금 4,000,000원을 각 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. (2) 그러나 첫째로, 피고인과 위 김영숙과의 임대차계약상 위 대지의 임대기간이 1989.11.9.까지이고 임대기간종료시에는 위 가건물을 철거하고 그 대지를 명도하도록 되어 있음을 피해자가 몰랐던지의 여부에 관하여 보건대, 피해자의 검찰과 경찰에서의 진술 및 임대차계약서(수사기록 40면) 기재에 의하면 피해자는 피고인 및 위 김영숙과 만나서 위와 같은 임대기간과 원상회복조건이 기재된 피고인과 위 김영숙 사이의 임대차계약서의 임차인명의를 피고인으로부터 피해자명의로 정정함으로써 피해자와 위 김영숙 사이의 임대차계약서로 갈음한 사실이 인정되므로, 피해자는 위와 같은 계약서기재내용을 충분히 알고 있었음이 명백하다. 둘째로, 피고인이 위와 같은 임대차계약상의 임대기간에도 불구하고 위 김영숙으로부터 장기사용승낙서를 받아 공증까지 하였다고 피해자에게 말한 일이 있는지의 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 차정희 및 우중명의 각 1심증언과 각 검찰진술 및 이종환의 2심증언이 있으나, 위 차정희는 피고인과 이해관계가 상반되는 피해자 본인이고 위 이종환은 위 차정희의 남편, 위 우중명은 그 남편의 친구로서 피해자에게 유리하게 진술할 가능성이 있는 데다가, 이한수의 검찰진술(수사기록 132, 133면)에 의하면 피고인과 피해자 사이의 거래의 중개인으로서 입회한바 있는 이한수는 피고인이 장기사용승낙을 받았다고 말한 것은 들었으나 장기사용승낙서를 공증받았다는 말은 들은 기억이 없다고 진술하고 있음에 비추어 볼 때에 위 피해자, 우중명 및 이종환의 각 진술은 신빙성이 박약하다고 할 것이다. 셋째로, 피고인이 피해자에게 적어도 3년간 사용이 보장된 것처럼 거짓말을 하였다고 하여도 이에 피해자가 기망당하여 그와 같이 오신하였는지에 관하여 보건대, 위 토지의 임대인인 위 김영숙의 1심증언에 의하면 동인은 임대차계약서의 임차인 명의를 피고인으로 부터 피해자로 변경할 때에 피해자에게 2, 3년동안은 건물을 짓지 않을 터이니 장사나 잘하라고 하면서 다만 동인이 집을 짓게 되면 대지를 반환해 달라고 말하였다고 진술하고 있는바, 이에 의하면 피고인이 3년간 사용이 보장된 것처럼 말하였다고 하여도 위 토지임대인 자신의 말을 제쳐두고 전임차인인 피고인의 말을 그대로 믿었다고는 보기 어려울것이다. 기록에 의하면 위 김영숙은 검찰과 경찰에서는 위 1심증언 내용과 상반되는 내용으로 진술하고 있으나, 위 1심증언은 피고인측 증인이 아니라 검사측 증인으로 채택되어 진술한 내용인 점과 위 김영숙의 경찰에서의 진술내용이 일관되지 못하고 검찰에서의 진술내용과도 상치되는 점에 비추어 보면 위 김영숙의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 없다고 할 것이다. (3) 결국 원심판결에는 사기의 점에 관하여 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 그런데 원심이 유지한 1심판결은 상해죄와 사기죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제347조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사 황연택 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.10. 선고 92노2005 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 제1심은, 피고인은 공소외 박행순으로 부터 액면금 35,000,000원의 1991.3.31.자 당좌수표 1매(이하 이 사건 수표라고 한다)를 교부받아 소지하고 있던 중, 위 박행순으로 부터 위 수표의 발행일자를 같은 해 5.10.로 연기해 달라는 부탁을 받으면서 그의 인장을 소지하게 된 것을 기화로, 같은 해 4.22. 행사할 목적으로 액면금액 표시부분을 두줄로 그어 삭제하고 위 박행순의 도장을 찍은 후 그 위에 금 100,000,000원이라고 써넣어 변조하고, 이를 지급은행인 경기은행 성남중앙지점에 제시하여 행사하였다고 인정하였고, 원심은 피고인이 위 박행순의 승낙을 얻어서 변개한 것이라는 변호인의 항소이유에 대하여 그 변개를 승낙한 일이 없다는 위 박행순의 진술이 신빙성이 있다는 이유로 배척하였다. 2. 기록을 살펴보면, 피고인은 이 사건 수표 외에도 위 박행순 발행의 다른 당좌수표 1매와 약속어음 1매를 소지하고 있었고, 이 사건 수표는 원래 액면금 35,000,000원, 발행일 1991.3.31. 이었는데 액면금액이 금 100,000,000원, 발행일이 같은 해 5.10.로 고쳐진 것이고, 그 외의 당좌수표 1매는 액면금 30,000,000원, 발행일이 1991.3.31.인데 발행일 기재에 위 박행순의 인장만 날인되어 있고, 약속어음은 액면 금 35,000,000원, 발행일 1990.12.10. 지급기일 1991.4.29.로 된 것이다. 이에 대하여 피고인은 피고인이 위 박행순으로부터 받을 돈은 위 액면금액을 합한 금 100,000,000원이고, 위 박행순으로부터 위 수표금의 지급을 연기해 달라는 부탁을 받고 그의 인장을 교부받아 승낙을 얻어 수표의 발행일을 고치는 데 날인하고, 이어서 약속어음의 지급기일도 연기해 달라는 부탁을 받고 그의 인장을 교부받아 그의 승낙을 얻어 이 사건 수표의 액면금을 수표와 약속어음의 액면금을 합한 금 100,000,000원으로 고친 것이라고 변소하고, 위 박행순은 피고인에게 1991.4. 초와 같은 해 4. 하순의 두차례에 걸쳐 그의 인장을 교부한 사실은 시인하나, 이는 다만 수표의 발행일자를 고치는 데 사용하라고 준 것이지, 수표의 액면금액을 고치라고 승낙한 사실은 없고, 피고인에게 지급할 돈도 수표의 액면금액인 합계 금 65,000,000원 뿐이라고 다투고 있다. 3. 그러나 발행일이 같은 날로 된 위의 당좌수표 2매의 발행일자를 고치는데 위 박행순이 피고인에게 그의 인장을 1991.4. 초와 같은 해 4. 하순의 두 차례에 나누어 교부할 필요는 없을 것이고, 만일 위 박행순이 피고인에게 지급할 돈이 위 당좌수표와 약속어음의 액면금액의 합계액인 금 100,000,000원이라면 위 박행순은 이들 액면금액을 합한 1개의 당좌수표 발행을 승낙하였을 가능성도 있는 것이므로, 원심으로서는 위 박행순이 피고인에게 지급하여야 할 돈이 금 65,000,000원인지 금 100,000,000원인지 여부를 심리해 보아야 할 것이다. 4. 또 기록에 의하면, 피고인은 위 박행순을 상대로 수원지방법원 성남지원 91가단4330호로 변경기재된 이 사건 수표금의 지급을 청구하는 소송을 제기하여 1991.12.6. 승소판결을 받았음을 알 수 있는데(공판기록 140면), 거기에서 인정된 사실은 이 사건 당좌수표의 액면부분이 변조되었다고 인정되지 아니하고 오히려 발행인의 승낙을 얻어 정당하게 변경된 것이고, 피고인(위 사건의 원고)은 위 박행순(위 사건의 피고)에게 도합 금 100,000,000원의 채권이 있었고, 위 박행순은 피고인에게 위의 당좌수표 2매와 약속어음 1매를 발행해 주었으며, 먼저 위 박행순은 당좌수표의 발행일을 1개월 정도 연장해줄 것을 요청하여 피고인이 이를 승낙하고 1991.4.7. 박행순의 인장을 교부받아 발행일란에 정정을 위하여 날인만 해 두었는데, 그 후 같은 달 22. 다시 15일 정도만 더 연장해 줄 것을 요청하므로 피고인은 이번에도 이를 승낙하고 피고인의 경리직원을 통하여 위 박행순의 인장을 교부받은 다음, 이번에는 지급기일이 가까워진 위 약속어음의 지급기일도 함께 연장해야겠으므로, 위 박행순의 양해를 얻어 위 수표 2매와 약속어음 1매의 합계인 금 100,000,000원을 위 금 35,000,000원짜리 당좌수표 1매로 모두 결제하기로 하고, 위 금 35,000,000원짜리 당좌수표의 발행일은 1991.5.10.로 변경 기재하고, 그 금액란은 위 수표 2장과 약속어음의 합계액인 금 100,000,000원으로 변경 기재한 다음, 그 부분에 위 박행순의 인장을 날인하였다고 인정하였는바, 관련된 민사사건에서 확정된 사실은 이 사건에서도 유력한 증거자료가 될 수 있는 것이므로, 원심으로서는 위 민사사건이 상소심에서 어떻게 되었는지 살펴보았어야 할 것이다. 5. 그렇다면 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	부정수표단속법 제5조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 서성복 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1992.8.27. 선고 92노2185 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분과 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1, 4, 5, 6의 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 25일씩을 위 피고인들의 본형(피고인 1, 6에 대하여는 원심판시 제1의 죄에 대한 형)에 각 산입한다. 【이 유】 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고이유와 피고인 3, 6의 변호인 및 피고인 1, 2, 4, 5의 변호인(국선)의 상고이유를 판단한다. 살인, 상해치사의 점에 대하여 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인 1, 2가 피해자 1을 상해하기로 공모하고, 피고인 2, 3, 4, 5가 피해자 1을 상해하기로 공모하여 동인을 구타하다가 순간적으로 동인을 살해하기로 의사가 합치되어 피고인 2가 칼로 피해자 1의 배부위를 2회 힘껏 찌르고, 피고인 3, 4, 5가 위 칼을 넘겨받아 피해자의 팔과 다리 부분을 수회씩 찌르고, 피고인 3이 철근으로 피해자 1의 머리 뒷부분을 수회 내리쳐 피해자 1이 복부자상으로 인한 후복부 대동맥 파열 등으로 사망하게 하여 동인을 살해한 사실을 인정한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다. 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피고인 2가 칼로 피해자 1의 배부위를 2회 힘껏 찌르고, 피고인 3, 4, 5 위 칼을 넘겨받아 피해자 1의 팔과 다리부분을 수회씩 찌르고, 피고인 3이 철근으로 피해자 1의 머리 뒷부분을 수회 내리쳐 피해자 1이 복부를 포함하여 전신에 자상 등을 입고 이로 인한 후복부 대동맥 파열 등의 치명상으로 사망하였다면 위 피고인들에게 살인의 범의가 없었다 할 수는 없는 것이다. 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것인바, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인 1, 2가 피해자 1을 상해하기로 공모하고, 이어 피고인 2, 3, 4, 5가 피해자 1을 상해하기로 공모하여 실제로는 피고인 1을 제외한 피고인 2 등 4인이 피해자 1을 판시와 같이 가해하다가 그 정도를 넘어 피해자 1을 살해하기까지에 이르렀다면, 피고인 4에게 살인의 죄책을 지울 수 없다 하더라도 상해치사의 죄책을 면할 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고,거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(범죄단체조직 및 가입과 상해)의 점에 대하여 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인 6, 1이 원심공동피고인 1, 2, 3, 4와 공소외 1, 2, 3 등과 함께 공소외 1을 수괴로, 피고인 6과 원심공동피고인 1, 공소외 2, 3 및 공소외 4, 5 등을 간부로, 피고인 1과 원심공동피고인 2, 3, 4 및 공소외 6, 7, 8, 9 등을 행동대원으로 하는 범죄단체를 구성하고,피고인 1, 2, 4, 5가 위 단체의 행동대원으로 가입한 사실과 피고인 6이 피해자 2를 상해한 사실을 각 인정한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직화된 결합체를 말하는 것인바, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인 6 등이 천안시 일대의 유흥업소로 부터 폭행, 협박, 기물손괴 등의 적절한 유형력을 행사하여 금품을 갈취하고, 그 일대 폭력세계의 주도권을 장악할 목적으로 판시와 같이 공소외 1을 수괴로, 피고인 6 등을 간부로, 피고인 1 등을 행동대원으로 하는 단체를 결성하고,여러번에 걸쳐 20명 내지 30명이 합숙하면서 극기훈련과 행동지침에 대한 교육을 실시하고, 유흥업소로부터 월정금의 형식으로 업소당 매월 10만원 내지 30만 원씩의 금품을 상납받고, 명절에 사과를 강매하는 등으로 금품을 갈취하여 왔다면, 위 단체는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것이다. 논지도 모두 이유 없다. 양형부당의 점에 대하여 기록에 비추어 보면 피고인 4, 5에 대하여 각 징역 10년에 처한 제1심을 유지한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다. 그런데 피고인 2, 3에 대한 원심의 양형을 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2, 3의 판시 살인죄의 소정형 중 무기징역형을 각 선택한 다음, 위 피고인들의 판시 살인죄와 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 위 피고인들을 각 무기징역형으로 처벌하여야 할 것이나, 위 피고인들에게는 정상에 참작할 사유가 있다는 이유로 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 각 작량감경을 한 후, 위 피고인들을 각 징역 20년에 처하였다. 그러나 형법 제55조 제1항 제2호는 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 7년 이상의 징역 또는 금고로 하도록 규정하고 있고, 형법 제42조 본문은 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고, 유기는 1월 이상 15년 이하로 하도록 규정하고 있으므로, 무기징역형을 선택하여 작량감경을 하는 경우에는 15년을 초과하는 징역형을 선고할 수는 없다 할 것이다 ( 당원 1992.10.13. 선고 92도1428 판결 참조). 원심판결에는 무기징역형의 작량감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분과 피고인 3에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며, 상고후의 구금일수 중 25일씩을 위 피고인들의 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가. 형법 제30조 / 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 / 다. 형법 제55조 제1항 제2호, 제42조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김순 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.1.17. 선고 91노1877 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 1. 원심이 제1심판결의 적시증거에 의하여 피고인의 위증 공소사실을 인정한 것은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것으로 보아야 하고, 각 진술마다 수개의 위증죄를 구성하는 것은 아니다 ( 당원 1990.2.23. 선고 89도1212 판결 참조). 원심은 피고인이 서울형사지방법원 87고단5402 공소외 1에 대한 위증피고사건의 법정에서 증인으로 선서한 다음 그 사건에 관하여 수개의 진술을 한 데 대하여 그 진술마다 별개의 위증죄를 구성한다고 하는 전제에서 이를 실체적 경합범으로 보고 경합가중한 형기 범위 내에서 피고인을 벌금 150만원에 처하였는바, 원심의 이러한 처사는 위증죄의 죄수에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다. 이 점 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제152조 제1항, 제37조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.3.6. 선고 91노7047, 92노489(병합) 판결 【주 문】 1. 서울형사지방법원 91고단3589 사건에 관한 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 4일을 위 사건의 본형에 삽입한다. 2. 원심판결 중 서울형사지방법원 91고단8137 사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 서울형사지방법원 91고단3589로 공소가 제기된 피고인의 사기 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 원심은, 서울형사지방법원 91고단8137로 공소가 제기된 피고인의 사기 범죄사실을 유죄로 인정한 다음, 피고인이 1989.11.2. 서울지방법원 의정부지원에서 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 형을 선고받아 그 무렵 판결이 확정된 사기죄와, 그 판결이 확정되기 전인 1987.10.30. 경에 범한 이 사건 사기죄는, 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다는 이유로, 형법 제39조 제1항에 따라서 판결을 받지 아니한 이 사건 사기죄에 대하여 형(징역 6월에 1년간 집행유예)을 선고하였다. 나. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 1989.11.2. 서울지방법원 의정부지원에서 형의 선고를 받아 11.10. 판결이 확정된 죄들 중에는, 피고인이 1987.11. 일자불상경 피고인의 집에서 자신이 B종중의 회장으로서 종중 소유의 땅을 매도할 권한이 있는 것처럼 거짓말을 하여, 이를 진실로 믿은 공소외 C와 종중 소유의 경기 고양군 D 대지 105평을 대금 3,500,000원에 매매하기로 하고, 그 자리에서 그로부터 계약금 명목으로 금 1,000,000원, 1988.2. 경 같은 곳에서 중도금 명목으로 금 1,000,000원, 1988.3.경 같은 곳에서 잔금 명목으로 금 1,500,000원을 각 교부받아 편취하였다는 사기죄가 포함되어 있고, 이 사건 사기죄는, 피고인이 1987.10.30. 피고인의 집에서 위 종중의 명의로 등기가 되어 있는 위 대지 105평에 대하여 피해자 C와 매매계약을 체결함에 있어, 종중의 동의를 받은 사실이 없음에도 불구하고 종중의 동의를 받은 것처럼 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 계약금조로 1,000,000원을 교부받고, 1987.9.24. 중도금조로 금 5,000,000원을 교부받고, 1987.10.30. 잔금조로 금 4,500,000원을 교부받는 등 합계 금 10,500,000원을 교부받아 편취하였다는 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 위의 두 죄가 범죄의 시일이나 편취한 매매대금의 액에 관하여 꼭 일치되는 것은 아니지만, 기본적인 사실관계는 동일한 것이라고 볼 수밖에 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 사기죄에 대하여 위와 같이 확정판결이 있었던 점을 간과한 채 유죄의 선고를 하였으니, 원심판결에는 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 면소의 선고를 하여야 할 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당하는 재심청구의 사유가 있다고할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 서울형사지방법원 91고단3589 사건에 관한 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 사건 제1심판결의 본형에 산입하기로 하는 한편, 원심판결 중 서울형사지방법원 91고단8137 사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 의 자】【주 문】 이 사건 구속영장은 이를 발부하지 아니한다. 【이 유】 즉시 결정해야 하는 시간적 제약 때문에 상론하지는 못하지만 다음과 같은 이유로 구속상당성이 없다. 1. 피의자는 1973.3.21. 함경북도지사에 의하여 침사자격증을 교부받은 사람으로서 의료법 제60조의 규정취지에 비추어 볼 때 가벌성이 매우 낮다. 2. 침술은 우리 나라의 전통의술로서 오늘날도 우리 주변에서 흔히 이용되고 있는 것으로 시술자의 법률적 자격과 관계없이 비교적 일반인들에게 친숙한 의료방법이다. 3. 이 사건 피의자의 행위로 인하여 환자에게 피해를 준 것도 없다. 4. 입법적으로 볼 때 의과대학을 졸업한 의사가 아니면 의료행위를 무조건 못하게 하고 처벌하는 것은 다음과 같이 문제가 있다고 보므로 법의 운용과정에서 처벌의 범위와 정도를 될 수 있는 한 줄이는 것이 바람직하다고 본다. 의술은 사람의 생명을 다루는 것이고 환자에게는 병을 잘 고치는 사람이 진정한 의사이지 제도화된 자격의 유무는 부차적인 것이다. 또 의술의 방법, 특히 동양의 민간의학의 방법은 매우 다양하고 그 폭과 깊이가 심히 넓고 깊어 반드시 의과대학의 제도화된 교육체계를 통해서만 습득, 계승될 수 있는 것도 아니다. 그리고 우리사회에는 아직도 비전의 의술을 독특한 방법으로 터득하여 병원에서 고치지 못하는 난치병들을 고쳐 내는 사람들이 더러 있는데 이러한 사람들의 의술이 위와 같은 법률적 장애 때문에 제대로 활용되고 계승되지 못한 채 거의 사라져 가고 있다. 그 밖에도 여러 가지 면에서의 고찰이 가능하나, 결론적으로 무자격자의 의료행위에 대하여는 사기적 방법을 사용하거나 피해가 발생한 경우 엄벌하는 체계가 바람직하고, 무조건 누구든지 시술조차 못하게 하는 것은 매우 잘못된 것이라고 본다. 생명과 신체의 구호를 바라는 환자의 입장에서 볼 때 이것은 인간존엄성과 생명권, 건강권, 행복추구권 등 헌법이 지향하는 근본이념에 대한 위협으로 되어 위헌의 문제까지 제기될 수 있다. 의술의 발전도 가로막는 것이다. 단적으로 말해서 병을 고치는 무자격자와 병을 못 고치는 유자격자 중 누가 진정한 의사이며 보호되어야 할 대상인가를 자문해 보면 결론은 다소 분명해지리라고 본다. 이상의 이유로 기각한다. 【피의사실】 피의자는 무직이고 보건범죄단속에관한특별조치법 등 전과 4범인자로서 보건사회부장관의 면허를 받은 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 영리를 목적으로 한의사 아닌 자가 한방의료행위를 하여서는 아니된다는 정을 알면서도 침사자격증이나 한의사면허 없이 1992.11.26. 11:00경 김해시 불암동 (번지 생략) 피의자가 주거하는 (이름 생략)침술 내에서 팔부위를 다쳐 신경통이 있어 소문을 듣고 찾아온 김해군 대동면 초정리 708 거주 허귀자 49세 외 1명에게 한방에서 사용하는 침 5개를 어깨부위에 놓아 치료하는 한방의료행위를 하고, 같은 해 1. 일자불상경부터 위 장소에서 영리를 목적으로 1일 평균 2, 3명의 환자들에게 치료비 1인당 3,000원을 받고 한방의료행위를 한 것이다. 판사 황종국	보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이일영 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1992.8.6. 선고 92노1628 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 미결구금일수 중 100일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여 원심판결이 인용한 제1심판결의 거시증거에 의하면, 원심판시 제1, 제3, 제5의 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 한편 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차로 의사의 결합만 있으면 공동정범이 성립될 수 있는 것이므로, 같은 취지에서 피고인 1을 사기죄의 공동정범으로 인정한 조처는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 (1) 기록을 살펴본바, 원심이 인용한 제1심 거시증거를 종합하여, 피고인 2에 대한 판시 제1, 제2의 다, 제3, 제5의 각 사기범행을 모두 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 문서의 사본 중에서도 사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서, 이른바 복사문서는 사본이라 하더라도 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여지가 없고, 그 내용에서 부터 모양, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 그와 동일한 원본이 존재하는 것으로 믿게 할 뿐만 아니라, 오늘날 일상거래에서 원본에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있어서 위와 같은 사진복사한 문서의 사본은 행사죄의 객체인 문서에 해당한다고 할 것인바( 당원 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 위조한 매매계약서 9매를 전자복사기로 복사한 문서의 사본을 제시 행사한 피고인 2의 행위를 위조문서행사죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 문서위조 및 동행사죄에 있어서의 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 피고인 3 및 그 국선변호인의 상고이유에 대하여 (1) 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고인 3은 제1심 법정에서 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 진정성립 및 진술의 임의성을 인정하고 있고 달리 그 내용의 신빙성을 의심할만한 자료를 발견할 수 없으므로, 이를 증거로 채택한 제1심이나 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 증거법칙에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 기록을 살펴본바, 원심이 인용한 제1심 거시증거를 종합하여, 피고인 3에 대한 판시 제4, 제5, 제6의 각 사기죄, 사문서위조죄 및 동행사죄 범행을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (3) 또한, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 볼 때, 원심의 피고인 3에 대한 양형이 심히 부당하다고는 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 4. 피고인 4의 상고이유에 대하여 (1) 기록에 의하면, 피고인 4는 제1심 법정에서 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정하였고 달리 그 내용의 신빙성을 의심할만한 자료를 발견할 수 없으므로, 이를 증거로 채택한 원심 및 제1심의 조처는 정당하고 거기에 증거법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으며, 한편 기록에 비추어 보면 원심이 인정한 판시 제6의 각 범행을 유죄로 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서위조죄가 성립된다고 할 것인바, 피고인 4가 “입금통보서”라는 제목으로 “정보사령부 부지 매각 약정대금조의 일부로 국방부 시설국장 보좌관 홍윤식의 은행구좌로 금 3억 원이 입금됨에 따라 피고인 4, 김기완 간의 약정은 확정되었고 1991.3.9. 이를 공고키로 하였음을 통보한다”는 내용의 문서를 작성하고 그 말미에 “국방부 시설국장 보좌관 홍윤식”이라고 타자한 후 직책과 이름이 각인된 고무명판 및 원형직인과 홍윤식의 인장을 날인한 행위를 공문서위조죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 공문서위조죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 미결구금일수 중의 일부씩을 원심본형에 각 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	가. 형법 제30조 / 나. 형법 제229조, 제234조 / 다. 형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.30. 선고 92노1841 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인의 이 사건 건축법위반의 판시행위가 범행 당시에는 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제7조의3 제1항에 해당되어 처벌받도록 규정되어 있었으나, 그 후 제1심 및 원심의 재판 당시에는 같은 법률의 개정된 시행령(1991.12.17. 대통령령 제13518호 및 1992.5.30. 대통령령 제13655호)에 의하여 당해 용도에 쓰이는 바닥면적 300m² 미만의 종교집회장과 대중음식점은 그 사이에 허가를 받아야 하는 용도변경이 아닌것으로 변경되었으므로 이는 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 할 것이고, 그 변경된 취지는 이 사건에서와 같이 소규모 종교집회장에 대하여는 특별히 용도변경의 허가를 받지 않아도 되는데 이를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할것이다. 원심이 이러한 취지에서 피고인의 이 사건 건축법위반의 점에 대하여 면소의 판결을 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제7조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1992.7.10. 선고 92노136 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 형법 제355조 제1항에서 정하는 “반환의 거부”라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다고 할 것이다 ( 당원 1989.3.14. 선고 88도2437 판결 참조). 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이 반환을 거부한 이 사건 물건들은 피해자가 피고인으로부터 피고인 소유의 점포 1개를 임차하여 그곳에서 식품대리점을 운영하다가 경영난으로 임차기간이 만료하기 훨씬 전에 위 점포를 제3자에게 세를 놓아 달라고 부탁하고 위 점포를 비우면서 그 곳에 두고 나온 것들을 피고인이 보관하고 있던 것으로서, 피고인은 피해자가 그때까지 연체한 2개월분의 월세를 지급받기 전까지는 피해자에게 위 점포에 보관중인 이 사건 물건들을 반환할 수 없다고 거부하였다는 것이니, 피고인의 위와 같은 위 물건에 대한 반환거부의 이유 및 그 주관적인 의사 등을 종합하여 볼 때 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 그 물건의 반환을 거부한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조수봉 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.5.20. 선고 92노357 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들과 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거들을 종합하여 피고인 1이 이 사건 토지에 대한 농지조성 추가공사 권한을 상피고인 2에게 위임한다는 위임장에 인감증명서까지 첨부하여 공소외 이동우에게 교부하고, 위 이동우는 이를 상피고인 2에게 보여주고서 농지조성에 필요한 이 사건 성토작업을 하게 한 사실이 인정된다고 하고, 사실관계가 위와 같다면 이사건 형질변경행위에 관한 공모의 의사가 순차적으로 이루어진 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 증거없이 범죄사실을 인정하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점 및 제4점에 대하여 도시계획법(1984.12.15. 법제3755호) 제1조, 제4조 제1항 제1호, 제21조 제2항, 제3항, 도시계획법시행령(1989.9.5. 영제12799호) 제20조 제1항 제2호, 도시계획법 시행규칙(1989.2.3. 건설제445호) 제8조의 취지를 종합하면 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에 기여하게 함을 목적으로 제정된 위 법의 목적달성을 위하여 도시계획구역 안에서나, 건설부장관이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에 지정할 수 있는 개발제한구역 안에서의 토지형질변경행위를 금하되, 일정한 범위 안에서 관할관청의 허가를 받아서 이를 할 수 있고, 허가없는 토석채취 등 행위와 같은 토지형질변경행위는 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서의 “토지의 형질변경”이란 절토·성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위(조성이 완료된 기존대지 안에서의 건축물 기타 공작물의 설치를 위한 토지의 굴착행위를 제외한다)와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시키면 족하고 토지의 지목까지 변경시킬 필요는 없는 것이라고 할 것이다( 당원 1990.1.25. 선고 89누5294 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면 피고인들은 이 사건 토지에 대하여 새로이 0.6내지 1미터 가량의 성토를 하였고, 1989.11.4.자 해운대구청장의 피고인 2에 대한 회시내용(소송기록 62면)에 의하면 이사건 토지와 함께 부산시가 건설부로부터 1979.6.7.자 및 1980.12.30.자로 토석채취행위허가 및 농경지조성공사 준공검사를 받은 부산 해운대구 석대동 591의 10 및 반여동 460의 1 지상의 농지개량 승인신청 필요여부에 대하여 질의하였던 바, 이미 농경지조성공사시행허가 및 준공검사가 있었음을 이유로 농촌근대화촉진법 제2조 제1항 다목(目)에 해당하는 “개답 또는 개전”에 대하여는 승인이 필요하지 않으며, 판결에서 조성된 농경지가 농경지로서 미비하다고 인정하였으므로 농경지조성을 위한 추가행위는 가능하다고 회신하고 있고, 1989.12.11.자 해운대구청장의 피고인 2에 대한 농지개량사업승인신청서 반려(수사기록 33면) 내용은, 이 사건 토지 등에 대하여 농촌근대화촉진법 제105조에 의한 농지개량사업승인신청이 필요한가 여부에 대한 것으로서, 앞서 본 바와같이 “개답 또는 개전”이나 “농지의 개량 또는 보전을 위하여 필요한 사업”에 대하여는 승인이 필요없다는 취지의 답변을 한 것이므로, 위 피고인이 이 사건 성토행위의 내용을 자세히 개진하여 그러한 행위가 구체적으로 허가나 승인을 요하지 않는 행위라고 회신을 받은 것은 아님을 알 수 있는바, 이 사건과 같은 성토행위는 지목여하와는 상관없이 이 사건 토지의 외부적 형상을 변경시킨 행위이고, 이 사건 토지에 대하여는 부산시가 1979.6.7.자로 토석채취 및 농경지조성공사 허가를 받아 공사를 하고(소송기록 45면 참조), 1980.12.30. 관할관청인 부산 해운대구청장으로부터 위 공사에 대한 준공검사를 받았으나 이는 어디까지나 위 공사가 끝났다는데 대한 검사일뿐 이사건 토지의 지목은 전(田)이나 답(畓)과 같은 농경지로 되어있지 아니하고 여전히 잡종지(소송기록 39면, 이사건 토지등기부등본 참조)로 되어 있으므로 이러한 잡종지 안에서 사실상의 농경지 조성이 완료되지 아니한 이사건 토지에 대하여 농경지조성을 위하여 0.6 내지 1미터 가량의 성토행위를 한 것이므로, 이는 토지의 형질변경에 해당한다고 할 것이다. 그리고 이러한 형질변경행위는 도시계획법 제4조 제1항단서, 같은법시행령 제20조 제1항 제2호, 같은법시행규칙 제8조 제12호에서 규정하는 “토지의 형질변경으로서 다량의 토석채취, 임목의 벌채를 수반하지 아니하거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것”으로서, “경작중인 전·답의 환토·객토용 토석의 채취 및 전답의 환토·개답·개간에 수반”되는 것이라고 할 수 있는 경미한 형질변경행위에도 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 이 사건 성토행위를 함에는 관할관청의 허가를 받아야 한다 고 할 것이며, 피고인들이 이 사건 성토행위에 대한 허가 요부에 대하여 관할관청인 부산 해운대구청으로부터 위와 같은 회신을 받았다고 하여 위 회신의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 성토행위가 허가를 요하지 않는 행위라고 단정하여 회신한 것은 아니라고 볼 수 있으며, 이 사건 토지의 전 소유자인 공소 외 이동우가 부산시를 상대로 제기한 손해배상판결의 기초가 된 감정서(소송기록 167면)에 의하더라도 이 사건 토지는 주위여건상 밭으로 조성함이 가하며 그 경우 0.5미터 이내의 높이로 성토를 하면 가능하다(소송기록 173면, 175면 참조)고 되어 있고, 피고인 2는 1990.1.10.에 부산 해운대구청장으로부터 이 사건 토지와 함께 부산시가 건설부로부터 1979.6.7.자 및 1980.12.30.자로 토석채취행위허가 및 농경지조성공사 준공검사를 받은 부산 해운대구 석대동 591의 10 및 반여동 460의 1 토지에 대한 토석채취허가신청에 대하여 “현재까지 농경지가 조성되지 않고 있으며, 지목은 잡종지로 되어 있고, 나아가 도시계획법 시행령 제20조 제1항 제2호 소정의 토지의 형질변경으로서 다량의 토석채취, 임목벌채를 수반하거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것”에 해당되지 아니하므로 허가할 수 없다는 취지의 회신(수사기록 64면)을 받았음을 알 수 있으므로 이러한 여러가지 상황을 종합하여 본다면, 피고인들이 부산해운대구청장의 위 1990.1.10.자 회신내용에 배치되는 그 이전인 1989.11.4.자와 같은해 12.11.자 회신만을 자신들에게 유리하게 해석하여 이 사건 토지형질변경행위에는 관할관청의 허가가 필요없다는 회신이 있은 것으로 믿었다는 것은 그렇게 믿은데 대하여 정당한 이유가 있는 것이라고 볼 수 없다 고 할 것이다. 원심은 위와 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 성토행위가 토지의 형질변경행위에 해당하고, 이러한 토지형질변경행위는 허가가 필요하지 않은 행위라고 믿은 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 판시하고 있는바, 그 판시에 있어서 다소 미흡한 점은 있으나 판단의 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순 내지 법률의 착오에 관한 법리를 오해하거나, 도시계획법 제21조 제2항, 제3항, 같은법시행령 제20조 제1항 제2호, 시행규칙 제8조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없고 논지가 들고 있는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 부산시에 대한 1979.6.7.자 토석채취 및 농경지 조성공사의 허가는 그 허가가 대물적인 것이냐의 여부를 따지기 전에 이미 1980.12.30. 관할관청인 해운대구청으로 부터 준공검사가 남으로써 완료된 것이므로 다시 농경지조성공사와 같은 토지형질변경행위를 하기 위하여는 별도로 허가를 받아야 할 것이라는 전제하에, 부산시에 대한 위 허가는 부산시에 대한 허가일 뿐 피고인들의 이 사건 토지형질변경행위에 까지 효력을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고인들에 대하여도 농경지 조성공사의 허가가 있은 것이라고 볼 수 없다고 판단한 취지로 보이는 바, 위와 같은 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 토석채취 및 농경지조성공사 허가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	가.나.다. 구 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호 / 가. 나. 같은법시행령 제20조 제1항 제2호, 같은법시행규칙 제8조 / 가. 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제2조 제1호 / 다. 형법 제16조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1992.7.27. 선고 92고단2826 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범행 당시 피고인의 집에서 술을 마신 후 잠을 자고 있던 중 피고인이 집 앞 공장부지에 주차해 둔 피고인 소유의 승용차 때문에 그 곳에 함께 주차해 둔 다른 차량들이 빠져 나갈 수가 없다는 말을 듣고서 주차장소로 나가 위 승용차를 운전하여 약 5미터 후진시켜 주차해 둔 사실은 있으나 위 운전장소는 인도와 인접한 사유지로서 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하지 아니함에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 도로교통법위반죄의 법리를 오해한 나머지 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다. 위 항소논지에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 도로교통법 제107조의2 제2호는 술에 취한 상태에 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람을 2년 이하의 징역 또는 300만원의 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 같은 법 제41조 제2항은 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하여 경찰관에게 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있는 권한을 부여하고 운전자에게는 이러한 경찰관의 음주측정요구에 응하여야 할 의무를 부과하여 만약 이를 거부할 경우 처벌할 수 있도록 한 것은, 주취상태에 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 운전자의 차량운행으로 인하여 야기될 수 있는 교통사고 등 교통상의 위해를 제거하고 교통안전의 확보를 위하여 필요한 경우, 즉 장래의 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 한하는 것이고 경찰관에게 기왕에 음주운전을 하였다고 의심되는 모든 운전자에 대하여 음주운전의 범죄행위에 대한 수사를 위한 방편으로서 위와 같은 음주측정을 실시할 권한을 부여하고 나아가 그 측정요구를 거부한 운전자를 처벌하려는 것은 아니라 할 것이다(위와 같은 해석은 위 각 법규의 입법취지 이외에 음주측정이 일종의 강제처분인 점에 비추어도 당연하다 할 것이다). 그런데 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들 및 피고인이 당심에서 제출한 현장약도 및 사진 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 2홉들이 소주 반병을 마신 후 피고인이 경영하는 구둣가게 안에서 잠을 자던 중 위 가게 옆 식당에 식사를 하러 온 성명불상 손님으로부터 피고인이 위 가게 앞 사유지에 주차해 둔 피고인 소유의 (자동차등록번호 생략) 포니승용차가 앞을 가로막고 서 있어 자신의 차량이 빠져 나갈 수가 없으니 위 승용차를 빼 달라는 요청을 받고 밖으로 나가 위 승용차를 운전하여 약 5미터 가량 후진함으로써 위 차량을 빠져 나가게 한 후 다시 원래 주차되어 있던 장소에 위 승용차를 주차시킨 사실, 그런데 당시 그 곳을 순찰근무중이던 관악경찰서 신림 2파출소 소속 순경 공소외인은 피고인이 위 승용차를 위와 같이 후진하던 중 자전거를 타고 그 곳을 지나가던 성명불상자가 위 승용차의 뒷부분에 부딪혔으나 아무런 피해가 없는 것을 확인하고 그냥 지나가는 장면을 목격하고 피고인에게 다가가 운전면허증을 제시할 것을 요구하였으나 피고인이 이를 거부한 채 위 가게 안으로 들어가서 물을 마시고 누워 버리자 피고인을 순찰차로 위 파출소로 데리고 간 후 피고인이 위와 같이 승용차를 후진함에 있어 뒷바퀴부분이 사유지와 인접한 인도쪽으로 약 1.5미터 정도 진입하였다는 이유를 들어 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이를 거절한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인이 위 승용차를 운전하게 된 경위와 그 운전거리, 시간 및 경찰관이 피고인을 연행하여 음주측정을 요구하게 된 경위 등 이 사건에 나타난 여러 가지 사정을 종합하여 보면 위 공소외인이 피고인을 파출소로 연행하여 피고인에게 음주측정을 요구할 당시의 상황이 피고인이 다시 주취상태에서 차를 운전함으로써 교통의 안전을 해할 위험성이 있기 때문에 교통의 안전과 위해의 방지를 위하여 피고인에 대하여 음주측정을 할 필요성이 있었다고 보여지지 아니하고, 위 공소외인이 피고인에게 음주측정을 요구한 것도 이러한 필요성으로 말미암은 것으로 보이지 아니하며 오히려 당시 피고인이 다시 주취상태에서 운전하리라는 것은 극히 예상하기 어려운 상황이었음에도 불구하고 피고인이 이미 저지른 음주운전의 범죄행위에 대한 증거확보를 위한 방편으로 음주측정을 요구한 것으로 보여지고, 달리 검사가 제출한 모든 증거들에 의하여도 이 사건 음주측정의 필요성을 인정할 아무런 자료가 없다. 그렇다면 위 공소외인이 임의로 음주측정에 응하지 아니할 의사를 명백히 한 피고인에게 음주측정에 응할 것을 강제한 것은 도로교통법 제41조 제1항에 규정된 운전자에게 음주측정을 강제할 수 있는 요건이 결여된 상태에서 한 것으로서 부적법하다 할 것이고, 따라서 피고인이 그 요구에 응하지 아니하였다 하여도 이를 같은 법 제107조의2 제2호에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것이다. 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하거나 도로교통법위반죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 이에 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 (자동차등록번호 생략) 포니승용차의 운전자인바, 1991.10.9. 14:00경 서울 관악구 신림 2동 (번지 생략) 소재 피고인의 집 앞 노상에서 몸을 가누지 못할 정도로 술에 취한 상태에서 위 차를 운전하다가 동소에서 순찰근무중이던 관악경찰서 신림 2파출소 소속 순경 공소외인에게 단속당하여 음주측정을 요구받고도 이를 거부하여 경찰공무원의 음주측정에 응하지 아니한 것이다"라고 함에 있는바, 앞에서 원심판결 파기사유에서 밝힌 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸	도로교통법 제41조, 같은법 제107조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이영수 외 2인 【원심판결】 대구고등법원 1992.1.15. 선고 91노769 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단(피고인들의 변호인 변호사 이영수와 피고인 1의 변호인 변호사 임광규가 상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유서보충서들에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다). 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들의 이 사건 수질환경보전법위반 범죄사실, 특히 피고인 2주식회사의 구미공장에 설치된 수질오염방지시설인 폐수소각로 2대 중 1대가 고장이 나고 나머지 1대로는 페놀수지의 생산공정에서 발생되는 폐수를 전부 소각할 수 없는 형편이어서 1990.10.21.경부터 1991.3.20.경까지 사이에 배출허용기준에 적합하지 아니한 오염물질의 일부가 방류되고 있었던 점과 위 공장에서 배출되는 오염물질이 배출허용기준에 적합하도록 조업을 할 책임이 있는 나머지 피고인들이 모두 이와 같은 사정을 알면서도 명시적이거나 묵시적인 의사의 연락하에 오염물질이 방류되는 것을 용인·방치한 점을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판결에 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. “1개의 죄가 본법 시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법 시행 전에 범한 것으로 간주한다”고 규정하고 있는 형법 부칙 제4조 제1항은 형법을 시행함에즈음하여 구형법과의 관계에서 그 적용범위를 정한 경과규정으로서, 형법 제8조가 타법령에 정한 죄에도 적용하도록 규정한 “본법 총칙”에 해당되지 않을 뿐만 아니라, 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정한 형법 제1조 제1항의 해석으로서도 행위가 종료된 때 시행되는 법률의 적용을 배제한점에서 타당한 것이 아니므로, 신·구형법 사이의 관계가 아닌 다른 법률 사이의 관계에서는 형법 부칙 제4조 제1항을 그대로 적용하거나 유추적용할 것이 아니다 ( 당원 1986.7.22. 선고 86도1012 전원합의체 판결; 1989.5.23. 선고 89도570 판결 등 참조). 또 수질환경보전법이 시행된 1991.2.1. 이후에도 계속되어 온 이 사건 범행을 같은 법 부칙 제15조가 규정하고 있는 “이 법 시행전에 행한 종전의 환경보전법의 위반행위”라고 볼 수는 없으므로, 같은 법 부칙 제15조에 따라 이 사건 범행에 대한 벌칙의 적용을 종전의 규정인 환경보전법에 의할 것도 아니다. 이와 취지를 같이하여 피고인들의 이 사건 범행을 계속범으로 보고 그 행위가 종료된 때인 1991.3.20.에 시행되고 있는 수질환경보전법의 관계규정을 적용한 원심판결에 행위시법주의와 법률불소급의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 수질환경보전법 제8조에 의하면 폐수배출시설에서 배출되는 오염물질의 배출허용기준은 관계중앙행정기관의 장의 의견을 들어 총리령으로 정하되( 제1항), 환경처장관은 환경정책기본법 제22조의 규정에 의한 특별대책지역 안의 수질오염방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 당해 지역 안에 설치된 배출시설에 대하여 제1항의 기준보다 엄격한 배출허용기준을 정할 수 있도록( 제2항) 규정되어 있고, 같은 법 제11조 제1항· 제12조· 제14조에 의하면 배출시설의 설치 또는 변경의 허가를 받은 자가 당해 배출시설을 설치하거나 변경할 때에는 그 배출시설로부터 배출되는 오염물질이 제8조의 배출허용기준 이하로 배출되게 하기 위하여 수질오염방지시설을 설치하여야 하는데, 방지시설의 설치 또는 변경은 원칙적으로 방지시설업의 등록을 한 자가 설계·시공하여야 하고, 사업자는 배출시설과 방지시설의 설치 또는 변경을 완료한 때에는 환경처장관에게 신고하여 지정한 기일내에 검사를 받아야 하며, 사업자는 검사결과 적합판정을 받은 후가 아니면 그 시설을 이용하여 조업을 하여서는 아니된다고 규정되어 있으며, 같은 법 제15조 제1항은 사업자는 조업을 할 때에는 배출시설에서 배출되는 오염물질이 제8조의 규정에 의한 배출허용기준에 적합하도록 배출시설 및 방지시설을 정상운영하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제56조 제3호는 제15조 제1항의 규정에 위반하여 배출시설 또는 방지시설을 정상운영하지 아니한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 위와 같은 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 수질환경보전법 제56조 제3호에서 “배출시설 및 방지시설을 정상운영하지 아니한 자”라 함은, 같은법 제8조의 규정에 의한 배출허용기준 이하로 오염물질이 배출될 수 있도록 설계·시공되어 적합판정을 받은 배출시설이나 방지시설을 정상적으로 운영하지 아니함으로써 그 배출허용기준을 초과하여 오염물질을 배출시킨 자를 가리키는 것임이 분명하므로, 같은 법 제56조 제3호가 처벌대상으로 규정하고 있는 행위가 소론과 같이 구체적이고 명확하게 규정되어 있지 않다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 지역적 사정과 환경의 질적인 향상 및 그 보전을 위한 여러가지 여건을 감안하여 정하여야 하는 오염물질의 배출허용기준을 직접 법률에서 모두 규정하지 아니하고 총리령 등으로 정하도록 위임하였다고 하여 같은 법 제8조의 규정이 소론과 같이 죄형법정주의에 위반된다고 볼 수도 없다. 이와 취지를 같이한 원심판결에 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이있다고 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다. 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준	가. 형법 부칙 제4조 제1항, 제8조, 제1조 제1항 / 나. 수질환경보전법 부칙 제15조 / 다. 같은법 제56조 제3호, 제8조, 제15조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.28. 선고 92노2140 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거를 살펴보면 그 판시와 같은 피고인의 저작권법위반 사실을 인정한 원심조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 피고인에게 적용된 벌칙규정인 저작권법 제99조 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 자에 대한 처벌규정이므로 이 사건 만화전집의 저작자가 소론 전창진 등 10인이 아님을 알면서도 이들을 저작자로 표시하였다면 위 벌칙해당행위에 대한 고의가 있다고 볼 것이고, 저작자가 공소외 서대원인 사실을 몰랐다고 하여 고의가 없다고 할 수 없는 것이다. 또 기록에 의하면 위 저작물에 표시한 “엮은 사람”이라는 표현은 저작권법 제6조에 규정된 편집저작물의 저작자표시로 보이는바, 소론 공소외 1 등 10인이 소론과 같이 교정 등 단순작업에 종사한 사람들에 불과하다면 이들을 편집저작자로 볼 수 없음이 명백하므로 이들을 편집저작물의 저작자로 표시한 것은 위 벌칙규정 해당행위의 구성요건을 충족하는 것으로서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 법령위반이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	저작권법 제99조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재성 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.9.9. 선고 92노4685 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공인회계사가 직무를 수행함에 있어서 ‘고의로 진실을 은폐하거나 허위의 보고를 하는 행위’를 규제하는 공인회계사법 제20조, 제12조 제2항과 주식회사의 외부감사에 있어서 ‘감사인이 감사보고서에 기재하여야 할 사항을기재하지 아니하거나 허위의 기재를 하는 행위’를 규제하는 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호는 각 법률의 입법목적, 규정사항, 적용대상,보호법익 등을 달리하는 것으로서, 주식회사의외부감사에관한법률상의 위 처벌법규가 공인회계사법상의 위 처벌법규에 대한 특별법규로 볼 것이 아니라, 위 각 처벌법규는 각기 독립된 별개의 구성요건으로 봄이 상당하다 할 것이다. 같은 취지에서, 주식회사의외부감사에관한법률상의 위 처벌법규가 공인회계사법상의 위 처벌법규에 대한 특별법규라고 내세우면서 피고인의 판시 행위는 주식회사의외부감사에관한법률위반죄로만 처벌되어야 한다는 소론 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 법령적용의 착오가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호, 공인회계사법 제20조, 제12조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤제영 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.26. 선고 91노7900 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 공소외 1과 공동하여, 1991.3.31. 22:00경 서울 용산구 (주소 생략) 소재 ○○○ 디스코클럽에서 음주 후 피고인 등의 일행인 공소외 2가 동소 실내벽 유리를 깨며 행패를 부릴 때 피고인과 공소외 1 및 공소외 3이 동소 밖으로 나와 걸어가는데, 동소 종업원인 피해자 공소외 4(남, △△세)가 술값을 요구하며 따라오자 피고인은 그 부근 건물신축공사장에 있던 철제 앵글을 들고 동인의 얼굴부위를 2, 3회 내려치고, 위 공소외 4가 폭행당한다는 말을 듣고 피해자 공소외 5(남, □□세)가 달려오자 위 공소외 1은 부근에 있던 철제 앵글을 들고 위 공소외 5의 얼굴 부위를 1회 내려쳐 위 공소외 4에게 약 21일간의 치료를 요하는 비골골절 등의, 위 공소외 5에게 약 14일간의 치료를 요하는 우안부절상 등의 상해를 각 가한 사실을 인정하였다. 2. 그러나 피고인은 경찰조사 이래 원심법정에 이르기까지 위 범행사실을 극구 부인하고 있는바, 원심거시증거 중 원심판시사실을 뒷받침하는 직접증거는 오직 피해자인 공소외 4의 진술뿐이고 나머지는 모두 정황증거들인데 아래에서 보는 바와 같이 위 공소외 4의 진술은 그 신빙성이 박약하다고 하지 않을 수 없다. 첫째로, 위 피해자 공소외 4는 이 사건 사고 바로 다음날 경찰조사시에 피고인이 공사장에서 사용하는 앵글로 위 피해자 공소외 4의 얼굴을 때려 쓰러졌으며 위 피해자 공소외 4와 같은 종업원인 공소외 5가 이를 보고 말리기 위해 뛰어 왔다가 공소외 5도 앵글로 얼굴을 맞아 부상당하였다는 취지로 진술하였으나, 같은 날 위 피해자 공소외 4와 함께 조사받은 위 공소외 5는 피고인 등이 위 공소외 4를 폭행한 것을 보지 못했고 위 공소외 4가 폭행을 당했다는 말을 듣고 현장에 가보니 위 공소외 4는 쓰러져 있고 청년 2명이 철제 앵글과 몽둥이를 들고 있었는데 앵글을 들고 있던 청년, 즉 공소외 1이 갑자기 들고 있던 앵글로 본인의 얼굴을 때려 눈 위에 상처를 입었다는 취지로 진술하고 있어, 위 공소외 4의 진술과 상반된다. 한편 위 공소외 5는 검찰조사시에는 공소외 1로부터 앵글로 폭행당한 지점은 삼미백화점 신축공사장옆 인도에 있는 포장마차의 뒤편 공터로 주위에 가로등이나 다른 조명이 없어 상당히 어두워서 한눈에 무엇이 있는지 식별하기가 곤란한 상태였는데 당시 그곳에 2명이 있었는지 3명이 있었는지 확실이 보지 못했고 다만 본인이 공소외 1로부터 맞은 후 공소외 1을 잡았으므로 공소외 1이 있었다는 것을 확신할 수 있고 확실히 누가 그 곳에 있었는지 알 수 없었다는 취지로 경찰에서의 진술내용과 다르게 진술하고 있으나, 공소외 1은 경찰, 검찰에서 철제 앵글 등을 들고 있었던 것은 본인과 공소외 3 2인이었다고 일관되게 진술하고 있고, 공소외 3도 검찰 및 1심법정에서 같은 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 보면 위 공소외 5의 검찰진술은 신빙성이 없다. 둘째로, 위 피해자 공소외 4는 검찰조사시에는 증인이 포장마차를 지날 무렵 그 곳은 건물을 신축하고 있는 공사장이고 포장마차보다 인도에서 3, 4m 정도안으로 들어가 있는 곳인데 피고인이 철제 앵글을 들고 나타나 위 피해자 공소외 4에게 앵글을 휘둘러 왼쪽 눈부위와 코부위를 맞았으며, 그 곳 부근은 가로등이 있고 네온사인도 있으며 포장마차 밖에 백열등 큰 것이 켜져 있어 피고인의 얼굴을 분명하게 식별할 수 있었고 공소외 1과 공소외 3도 위 피해자 공소외 4의 주변에 서있는 것을 보았으며, 위와 같이 맞은 후 쓰러져 있던 중 경찰관이 일으켜 주어 일어나서 포장마차 쪽으로 걸어 올라오다가 공소외 5가 뛰어 내려오는 것을 보았는데 공소외 5가 폭행당하는 것은 보지 못했다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 위 진술은 우선 위 피해자 자신과 최식용의 경찰에서의 진술이나 위 장진수, 조성필의 진술과는 모순될 뿐 아니라, 위 검찰진술은 이 사건 공소제기 후에 검사면전에서 이루어진 것인데 증인이 그 후 법원의 증인소환에 불응하고 구인도 되지 아니하여 피고인측에서 위 진술내용에 대한 반대신문을 할 기회가 없었던 점을 감안하면 선뜻 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아야 할 것이다. 결국 원심판결은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤우정 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.8.19. 선고 92노3200 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 수질환경보전법 제15조 제1항, 제4항 및 같은법시행령 제6조 제1항의 각 규정에 의하면 사업자는 조업을 할 때에는 배출시설에서 배출되는 오염물질이 제8조 또는 제13조 제3항의 규정에 의한 배출허용기준에 적합하도록 배출시설 및 방지시설을 정상운영하여야 하고, 다만 배출시설 및 방지시설의 개선·변경이나 고장 또는 수리 등 부득이 한 사유로 정상운영할 수 없어 배출허용기준을 지킬 수 없는 경우에는 비정상운영신고를 하도록 되어 있으므로, 배출시설 및 방지시설의 개선·변경이나 고장 또는 수리를 위하여 비정상운영신고를 하였다고 하여도 그 가동을 중단할 필요없이 기존시설의 정상운영이 가능한 경우에는 정상운영할 의무가 있고 이를 위반한 때에는 같은 법 제56조 제3호의 벌칙규정의 적용대상이 된다고 할 것이다. 기록에 의하여 원심이 유지한 1심채용증거와 피고인의 2심법정진술에 의하면 피고인이 비정상운영신고를 하고 새로 설치한 폐수방지시설은 기존의 화학적 처리방식에 의한 방지시설과는 다른 위치에 신설한 생물학적 처리방식에 의한 방지시설로서 위 기존시설의 가동을 중단할 필요 없이 정상운영이 가능하였는데도 1심판시 일시경 기존시설 중 약품반응조 등을 고의로 가동하지 아니하여 그 판시와 같이 배출기준치를 초과한 폐수를 방류케 한 사실이 넉넉히 인정되므로, 피고인에 대하여 위 벌칙규정을 적용처단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론이 주장하는 것과 같이 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	수질환경보전법 제15조, 제56조 제3호, 같은법시행령 제6조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.2.11. 선고 91노6501 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1989.6.3.경 채권자인 피해자 공소외 1의 위임을 받은 서울민사지방법원 집달관이 같은 법원 89가소74650 물품대금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 피고인이 경영하는 ○○문화원에 있던 피고인 소유의 유체동산(시가 금 800,000원 상당)을 압류하자, 위 점포의 사업자등록 명의가 피고인의 모인 공소외 2로 되어 있음을 기화로 강제집행을 면탈할 목적으로 그 무렵 같은 법원에 담보금 150만원을 공탁하고, 위 강제집행의 목적물이 위 공소외 2의 소유라고 주장하면서 동인 명의로 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 물건의 소유관계를 불명하게하여 피해자를 해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 제3자이의의 소를 피고인이 제기하였다는 점에 부합하는 피해자의 경찰 및 검찰에서의 진술은 추측에 따른 의견에 불과하여 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인이 판시 ○○문화원을 실질적으로 경영하여 왔고, 위 공소외 1과의 이 사건 거래행위도 피고인이 위 사업의 실질적인 경영주의 입장에서 이루어진 것임을 쉽사리 인정할 수 있고, 이에 검사 제출의 제반 증거를 보태어 보면 이 사건 제3자이의의 소도 실제로 피고인이 제기한 것이 아닌가 하는 충분한 의심이 가고, 강제집행면탈죄에 있어서 재산의 은닉이라 함은 재산의 소유관계를 불명케 하는 행위도 포함하는 것이므로, 만일 피고인이 위 김창현에 의하여 압류된 피고인 소유의 유체동산을 그의 모인 공소외 김정숙의 소유인 것으로 사칭하면서 위 김정숙 명의로 제3자이의의 소를 제기하고, 집행정지결정을 받아 그 집행을 저지하였다면 이는 재산을 은닉한 경우에 해당하는 것이니, 원심으로서는 피고인과 위 공소외 2 등을 신문하여 이 사건 제3자이의의 소의 제기경위나 강제집행정지신청 절차에서의 공탁금의 출처 등을 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 제3자이의의 소를 피고인이 제기하였다고 인정할 수 없다고 판단하였음은 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제327조, 민사소송법 제509조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1992.6.10. 선고 92노731 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 그 거시증거에 의하여 유죄로 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 부산 ○구△△△동 3가 161의 188 지상 가옥에 거주하면서, 동 가옥이 바로 옆에 있는 피해자 공소외인 소유의 위 같은 곳 161의 189 대지중 약 27평방미터를 침범하여 건축되어 있어 그 대지경계에 문제가 있다는 것을 미리 알고 있었음에도 불구하고, 판시 일시에 위 가옥의 담벽을 기준으로 위 피해자 소유의 대지 위에 길이 4미터 높이 1.5미터의 브록크담을 추가로 쌓음으로써 위 피해자 소유 대지의 경계를 인식불능하게 만들었다는 것이다. 한편 기록에 의하여 이 사건의 경위를 살펴 보면, 피고인 소유의 위 토지와 피해자 소유의 위 토지는 위 같은 곳 161에서 분필된 것으로서, 분필전 소유자에 의해 1978년경 위 건물이 건립된 후 위 각 토지 등 수필지로 분필되었고, 그중 위 161의 189 토지는 피해자가 1978년경 매수하고 위 161의 188 토지 및 지상건물은 전전양도되어 오다가 피고인이 1989. 7.경에 매수하여 각 이를 소유하여 오면서 쌍방간에 위 담벽이 정당한 경계선인 것으로 알고 지내 오다가, 1989. 12.경에 이르러 피고인 소유의 위 가옥이 피해자 소유의 위 토지를 침범하여 건축되어 있는지 여부가 문제가 되어 위 양인 사이에 분쟁이 있던 중, 피고인이 기왕에 설치된 담벽이 정당한 경계라고 주장하면서 위 가옥 옆의 통로로 사용되던 공터(과거에 경계표시로 나무가 심어져 있던 곳)에 위 담벽과 연결하여 위와 같이 추가로 브록크담을 쌓은 사실, 그런데 위 토지 일대는 지적도상의 경계와 현실의 경계가 일치하지 않는 곳으로서 지적도상의 경계에 의하면 피고인 소유의 위 가옥이 피해자 소유의 위 토지를 27평방미터 가량 침범하여 그 결과 피고인의 담벽도 피해자의 토지상에 건립되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 2. (1) 형법 제370조의 경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리관계의 안정을 확보하여 사권을 보호하고 사회질서를 유지하려는 데 그 규정목적이 있는바, 여기에서 말하는 경계는 반드시 법률상의 정당한 경계를 가리키는 것은 아니고, 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 않는 경계라 하더라도 그것이 종래부터 일반적으로 승인되어 왔거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정해진 것으로서 객관적으로 경계로 통용되어 왔다면 이는 본조에서 말하는 경계라 할 것이고(당원 1986.12.9. 선고 86도1492 판결; 1976.5.25. 선고 75도2564 판결 등 참조), 따라서 그와 같이 종래 통용되어 오던 사실상의 경계가 법률상의 정당한 경계인지 여부에 대하여 다툼이 있다고 하더라도, 그 사실상의 경계가 법률상 정당한 경계가 아니라는 점이 이미 판결로 확정되었다는 등 경계로서의 객관성을 상실하는 것으로 볼 만한 특단의 사정이 없는 한, 여전히 본조에서 말하는 경계에 해당되는 것이라고 보아야 할 것이다. 이 사건에서 원심은, 기존에 건립된 위 담벽이 과연 법률상의 정당한 경계인지 여부에 집착하여, 위 담벽이 지적도상의 경계와 상치하다는 점을 들어, 위 담벽이 아닌 지적도상의 경계가 경계침범죄에서 말하는 경계인 것으로 보고 있는 듯하나, 위 인정사실과 같이 위 담벽이 이해관계인 사이에 사실상 경계선으로 그 동안 통용되어 왔다면, 오히려 위 담벽과 이를 기준으로 한 연장선을, 지적도상의 경계와의 부합 여부에 관계없이 경계침범죄의 객체로서의 경계인 것으로 보아야 할 것이지, 지적도상의 경계선을 경계침범죄의 객체인 경계로 볼 수는 없다 할 것이다(위와 같은 사실상의 경계선이 법률적으로 정당하지 못하다면 피해자가 민사소송으로 권리구제를 받을 수 있음은 별론이다). 사실관계와 법리가 그와 같음에도, 원심이 이 사건에서 사실상의 경계가 아닌 지적도상의 경계선을 경계침범죄의 경계로 보고, 이를 전제로 피고인의 판시 행위가 경계침범죄에 해당한다고 보았음은 결국 경계침범죄의 경계를 잘못 이해하고 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이다. (2) 한편 경계침범죄는 어떠한 행위에 의하여 토지의 경계가 인식불능하게 됨으로써 비로소 성립되는 것이어서, 가령 경계를 침범하고자 하는 행위가 있었다 하더라도 그 행위로 인하여 토지경계 인식불능의 결과가 발생하지 않는 한 경계침범죄가 성립될 수 없다고 볼 것인 바(당원 1991.9.10. 선고 91도856 판결; 1972.2.29. 선고 71도2293 판결 등 참조), 피고인의 행위는 앞서 인정한 사실관계에서 보는 바와 같이 기왕에 건립되어 있던 담벽의 연장선상에 위 담벽과 연결하여 추가로 담벽을 설치한 것으로서, 이는 피고인 주장의 경계를 보다 확실히 하고자 한 행위에 지나지 아니할 뿐, 이로써 새삼스레 피해자 소유의 토지경계에 대한 인식불능의 결과를 초래한다고는 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인의 판시 행위로 인하여 토지경계에 대한 인식불능의 결과가 초래되었다고 본 원심판결에는 경계침범죄의 구성요건인 토지경계의 인식불능에 대한 법리를 오해하거나 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법도 있다 할 것이다. (3) 따라서 위와 같은 점들의 지적을 포함하는 상고논지는 이유 있음에 귀착된다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제370조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍순표 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.13. 선고 91노1775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록을 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 당좌수표를 받은 시기가 1990.10. 초순경이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 나아가 살필 것 없이 모두 이유가 없다. 제2점에 대하여 피고인의 변호인이 원심에서 항소이유로, 제1심은 피고인은 이 사건 당좌수표를 반환할 의사로 가지고 있다가 반환한 점에 관하여 심리를 미진한 위법이 있다고 주장한 것은 사실이나, 결국 이는 피고인의 이 사건 범행을 부인하는 취지에 불과하고, 기록에 의하면 원심은 여러 차례에 걸쳐 공판기일을 열었고, 피고인의 변호인은 이 점에 관하여 피고인을 신문한 바 있었으며, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이를 항소이유 제4점으로 판단하여 배척한 바 있으므로, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 피고인이 실제로 이 사건 수표를 반환한 것인지 여부에 대하여 판단하지 아니한 것이 위법하다는 것이나, 원심은 피고인이 뇌물을 수수한다는 의사로 위의 수표를 교부받은 것일 뿐 장차 반환할 의사로 교부받은 것이 아니라고 인정하였고, 이와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 보이므로, 피고인이 그 후 위의 수표를 반환한 것인지 여부는 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없는 것이다. 원심판결에 판단유탈이 있다고 주장하는 논지는 이유 없다. 제3점에 대하여 1. 뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 보관하고 있다가 증뢰자에게 반환한 때에는 이를 수뢰자로 부터 몰수 또는 추징할 수 없는 것이므로, 피고인이 수수한 이사건 당좌수표 1매를 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 몰수 또는 추징을 할 것이지 피고인으로부터 추징할 수 없음은 소론과 같다 하겠으나, 증뢰자가 교부한 당좌수표가 부도나자 부도된 당좌수표를 반환받고 그 수표에 대체하여 수표의 액면가액에 상응하는 현금이나 유가증권을 수뢰자에게 다시 교부하고 수뢰자가 이를 수수하였다면, 형법 제134조의 규정취지가 수뢰자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 않으려는 데에 있는 점에 비추어 볼때, 이 현금이나 유가증권이 몰수, 추징의 대상이 된다고 보는 것이 상당하다. 2. 기록에 의하면, 피고인이 수수한 뇌물인 금 10,000,000원의 이 사건 당좌수표 1매가 증뢰자인 공소외 1에게 그대로 반환된 사실은 이를 인정할 수 있으나(검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 피고인의 원심법정에서의 진술, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 및 피의자신문조서), 한편 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 및 공소외 2에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면, 피고인이 원래 수수한 이 사건 당좌수표 1매가 부도나자, 공소외 1이 처인 공소외 2와 공소외 3을 통하여 위 당좌수표 대신 금 1,000,000원짜리 자기앞수표 3매와 금 100,000원짜리 자기앞수표 20매 및 금 3,000,000원짜리 자기앞수표 1매, 금 100,000원짜리 자기앞수표 17매와 현금 300,000원 등 액면 합계 금 10,000,000원을 피고인에게 교부하고 피고인이 이를 수수하였다는 것이고, 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서(수사기록 41면)의 기재에 의하면 피고인 역시 부도된 당좌수표에 대신하여 자기앞수표 액면 금 10,000,000원 상당을 수수하였음을 시인하였음을 알 수 있으므로, 사실이 그와 같다면 이와 같은 경우에 있어서는 부도된 수표에 대체하여 교부된 현금이나 자기앞수표도 몰수, 추징의 대상이 된다고 하여야 할 것이다. 3. 그렇다면 현금 및 자기앞수표 액면 합계 금 10,000,000원은 피고인이 수수한 뇌물로서 이미 소비하여 몰수할 수 없다는 이유로 그 가액인 금 10,000,000원을 피고인으로부터 추징한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 뇌물죄의 몰수, 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제134조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정덕진 【원심판결】 대전지방법원 1992.6.5. 선고 92노89 판결 【주 문】 원심판결중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 제1심은 피고인들에 대한 업무방해의 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 원심은 피고인 2, 피고인 3의 판시 행위는 그들이 소속한 ○○○병원의 일과시간이 시작되기 전 또는 점심 휴식시간에 주로 병원의 행정업무부서와 약국 등이 위치한 현관로비에서, 단지 구호를 외치거나 노래를 부르는 등의 방법으로 시위를 하였을 뿐이니 그와 같은 피고인들의 행위가 위 병원의 구체적인 업무를 방해하거나 그 업무를 방해할 위험조차 없는 것이어서 형법상의 업무방해죄를 범한 것이 아니고, 위 피고인들의 판시 행위는 위 병원측에서 인사권을 남용하여 노동조합원들인 공소외 1 등을 그들의 원래 근무하던 원무과에서 노동조합활동이 불가능한 경리과로 인사발령한 것을 항의하기 위한 것으로서 그 수단이 상당한 점 등에 비추어 사회상규에 위배되지 아니한 정당행위로서 위법성이 조각되는 것이고, 피고인 1은 위 병원직원인 공소외 2와 시비가 된 후 시위대열 앞에서 위 공소외 2 행위의 부당성에 대하여 지적하였을 뿐 판시 시위에 가담한 사실이 없다는 변호인의 항소이유에 대하여, 제1심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 3은 제1심 공동피고인 공소외 1 등 30명 내지 70여명과 함께 병원 현관로비에 대열을 이루고 모여서 구호를 외치거나 노동가 등 노래를 합창하고 행진 등을 하는 등 시위를 한 사실을 인정할 수 있고, 위 피고인들이 대열을 이루고 있던 장소가 병원의 출입구인 병원 현관로비로서원무과, 방사선과, 외래약제실, 진료실 등이 있는 장소이고 시간적으로 병원의 업무가 시작되기 직전 또는 점심시간이었으며, 병원의 업무란 24시간 근무체제가 요구되는 응급실, 중환자실 등의 부서도 있는 사실 등을 참작하여 보면, 위 피고인들의 위와 같은 행위는 위 병원의 환자의 접수 및 치료 등 정상적인 업무 또는 위 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무를 방해하였다고 인정하기 족하고, 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 되는 것이며, 위 병원측의 위 공소외 1 등에 대한 전보가 인사권의 남용이라고 하더라도 실질적인 쟁의행위를 하는 위 피고인들이 적법한 절차도 없이 판시의 시위를 한 것이라면 위와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 않는다고도 할 수 없고, 피고인 1의 범죄사실도 이를 인정하기에 넉넉하다는 이유로 배척하였다. 2. 피고인 2, 피고인 3에 대하여 본다. 가. 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로, 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있고, 다만 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에만 근로자는 업무방해죄 등 형사상 책임을 진다고 할 것이고, 그 정당성의 요건은 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 또 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다. 그리고 쟁의행위의 시기와 절차에 관한 노동쟁의조정법 제14조 및 제16조의 규정은 분쟁을 사전조정하여 쟁의발생을 회피하는 기회를 주고 또 쟁의발생을 사전 예고케 하여 손해방지조치의 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니므로, 쟁의행위가 같은 법 소정의 냉각기간이나 사전신고의 규정이 정한 시기와 절차에 따르지 아니하였다고 하여 무조건 정당성이 결여된 쟁의행위라고 볼 것이 아니고, 그 위반행위로 말미암아 사회, 경제적 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않는 혼란이나 손해를 끼치는 등 부당한 결과를 초래할 우려가 있는지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 판단되어야 할 것이다 (당원 1992.9.22. 선고 92도1855 판결 참조). 나. 그런데 위 피고인들의 판시 행위의 목적이 위 피고인들 주장과 같은 것이었다면 그 목적이 위법하다고 할 수 없을 것이고, 한편 ○○○병원의 단체협약서(수사기록 38면)의 기재에 의하면, 위 병원의 업무개시 시간은 09:00부터이고 12:30부터 13:30분까지는 점심시간인 사실을 알 수 있는바, 제1심판시 제1항과 제3항 기재의 시위행위는 위 병원의 업무개시 전이거나 점심시간을 이용하여 이루어진 것임이 분명하므로 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 업무방해가 있다고 볼 수 없고, 판시 쟁의행위의 방법이 구호를 외치거나 노동가 등 노래를 합창하고, 또는 피켓을 들고, 침묵시위를 하며 행진하는 등 폭력행위를 수반하지 아니한 점에 비추어 보면 그 수단, 방법에 있어 정당성이 결여되었다고 하기도 어려우므로, 제1심이 판시한 사실만 가지고서는 업무방해죄의 형사책임을 물을 수 없을 것이다. 원심은 병원의 업무란 24시간 근무체제가 요구되는 응급실, 중환자실 등의 부서도 있는 사실 등을 참작하여 볼 때 위 피고인들의 행위가 위 병원의 환자의 접수 및 치료 등 정상적인 업무 또는 위 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무를 방해한 것이라고 판시하였으나 부수적인 업무가 무엇을 말하는지 분명치 않고, 위 피고인들이 쟁의행위를 한 장소는 위 병원의 현관로비로서 그 속에는 원무과, 방사선과, 외래약제실, 진료실 등이 위치하고 있는데,그 곳의 환자접수 및 진찰업무는 업무개시시간전이나 점심시간에는 중단이 된다는 것이고, 24시간 근무가 요구되는 중환자실, 응급실 등의 근로자는 쟁의행위에 참여하지 않았다는 것이므로(피고인들 및 제1심공동피고인들의 제1심 법정진술, 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서), 원심으로서는 이 점에 관한 사실관계도 살펴보아야 할 것이며, 위 피고인들이 근무시간 아닌 시간을 이용하여 한 판시 행위를 업무방해죄를 인정하려면 위 피고인들의 업무시간 외의 쟁의행위로 인하여 어떠한 업무방해가 있었는지 또는 어떠한 업무방해의 결과를 초래할 위험이 있었는지 구체적으로 밝혀서 적시하여야 할 것이다. 원심의 이 부분 판단에는 노동쟁의조정법과 업무방해죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 다. 다만, 제1심판시 제2항 기재의 시위행위는 업무시간 중에 이루어진 것이고, 업무시간 중의 시위행위는 적어도 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 있으며, 업무방해죄는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다 할 것이므로, 위 피고인들의 이 부분 행위가 업무방해죄에 해당한다고 인정한 원심의 조처는 위법하다고 할 수 없다. 논지는 위에서 받아들인 범위 안에서 이유 있다. 피고인 1에 대하여 가. 제1심 및 원심증인 공소외 2의 증언과 검사 작성의 동인에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피고인 1이 시위하는 ○○○병원 근로자들을 향하여 “나는 ○○병원 노조위원장인데 여러분을 격려하러 왔다”고 하면서 구호를 외치고 근로자들이 그 구호를 따라서 외친 사실이 인정되므로, 원심의 이 부분 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 같은 피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분은 파기환송하고, 피고인 1의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유상호 【원심판결】 대구지방법원 1992.7.16. 선고 92노200 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다 할 것이다( 당원 1964.9.17. 선고 64도298 판결; 1980.3. 25. 선고 79도2105 판결; 1986.9.23. 선고 86도402 판결 등 참조). 기록에 의하면 징역 8월에 집행유예 2년이 선고된 당초의 원심판결에 대하여 피고인만이 상고한 결과 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한다는 판결이 선고되었는데 환송후 원심은 피고인에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년 및 그 판시 압수물의 몰수를 선고하였음을 알 수 있는 바, 이와같이 환송후 원심판결이 환송전 원심판결에서 선고하지 아니한 몰수를 새로이 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대구지방법원 1992.2.13. 선고 91노2641 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 공소외 합자회사에는 상조회가 구성되어 있지 아니함에도 자동차사고 발생시 사고로 인한 손해를 보상하여 주기로 하는 상조회가 설치되어 있다 하여 위 공소외 회사와 그 회사 상조회에 대하여 연대하여 금 12,100,000원의 지급을 구하는 소장을 수원지방법원 여주지원에 제출하여 위 법원을 기망하여 승소판결을 선고받아 위 금액을 편취하려 하였으나 그 소를 취하함으로써 미수에 그쳤다는 것이고, 원심은 이에 대하여 피고인이 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소외 회사에 상조회가 구성되어 있는 것으로 생각하고 위 상조회를 상대로 소를 제기하였으나 위 상조회가 존재하지 아니한다는 사실을 알고는 소를 취하하였다고 변소하고 있는바, 피고인의 범의를 인정할 증거가 없고, 또한 피고인이 위 상조회를 피고로 한 소송에서 법원을 기망하여 승소하더라도 그 상조회가 존재하지 아니한다면 그 명의의 재산도 없을 것이므로 이러한 승소판결로써 상조회로부터 금원을 편취할 가능성이나 위험성이 없고, 이러한 법리는 공소외 회사가 공동피고로 되어 있다 하더라도(공소사실 기재에 의하면 그 소송의 공동피고로 한 공소외 합자회사로부터 채무명의를 사취하려 하였다는 사실은 공소사실에 포함되어 있지 아니한 것으로 보인다) 다를 바 없다고 판시하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 잘못이 없다. 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하는바(당원 1986.10.28. 선고 84도2386 판결 참조), 이 사건의 경우처럼 실재하고 있지 아니한 위 상조회에 대하여 판결이 선고되더라도 그 판결은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 인정할 수 없고, 따라서 착오에 의한 재물의 교부행위를 상정할 수 없는 것이므로 사기죄의 성립을 시인할 수 없는 것이다. 원심판결에 소송사기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 7인 【주 문】 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 3년에, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8을 각 징역 1년에 각 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 각 180일을, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대하여는 각 80일을, 피고인 8에 대하여는 70일을 위 각 형에 각 산입한다. 다만 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대하여는 이 판결이 확정되는 날로부터 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 압수된 생선회칼 1자루(증 제4호), 같은 칼집 1개(증 제5호)를 피고인 1로부터, 같은 도검 1자루(증 제1호), 같은 도검 집 1개(증 제2호), 같은 사제폭탄 2개(증 제12호)를 피고인 3으로부터, 같은 현금 10,000,000원(증 제21, 22, 23, 24호)을 피고인 8로부터 각 몰수한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 범죄단체조직의 점 및 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 범죄단체가입의 점과 피고인 8을 제외한 나머지 피고인들의 범죄단체구성에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 7, 피고인 5, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 4는 각 무직인 자들이고, 피고인 8은 당구장업에 종사하는 자인바, 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7은 공모하여, 영리의 목적으로 1992.6.15. 01:30경부터 같은 달 26. 11:30경까지 서울 서초구 방배동 (번지 생략) 소재 연립주택 반지하 방에서 피고인 2은 속칭 '고리낑'이라는 판돈 관리 명목으로 1인당 1시간에 금 30,000원씩을 받고, 나머지 피고인들은 도박장의 질서유지 및 경비를 보는 등 역할 분담하여 피고인 8, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등을 그 곳으로 불러들여 카드 등을 제공하여 속칭 '노-바둑이'이라는 카드놀이로 판돈 27,744,000원 상당의 도박을 하게 한 다음 고리낑으로 합계 금 1,500,000원 상당의 이득을 취하는 등 도박을 개장하고, 2. 피고인 1, 피고인 5, 피고인 4는 공모공동하여 같은 해 6. 초순 22:00경 서울 강남구 압구정동 소재 ○○○○○라는 노래방에서 피고인 1, 피고인 5, 피고인 4에게 그 곳에 가서 꽁지돈을 받아 오라고 지시하고, 피고인 5, 피고인 4는 그 곳으로 가서 위 업소주의 동생인 피해자 공소외 6(28세)에게 "피고인 1 형님의 심부름을 왔다, 꽁지돈을 갚지 않으면 좋지 않다"라는 등 말은 하여 만약 위 꽁지돈을 갚지 않으면 피해자의 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 취하여 이에 외포된 피해자로부터 금 5,000,000원을 교부받아 이를 갈취하고, 3. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 4는 공동하여 같은 해 4.말 일자불상 21:00경 서울 강남구 역삼동 소재 △△△△△나이트클럽에서 위 클럽 웨이타인 피해자 공소외 7(28세)에게 "당신의 후배인 일명 공소외 8이 당신으로부터 받은 약속어음 1,500만 원짜리 약속어음을 잡히고 도박을 하면서 금 3,000,000원을 빌려 갔는데 이를 갚지 않고 도망을 하였으니 어음에 대한 책임으로 이자 1,000,000원을 합쳐 4,000,000원을 내 놓으라"라고 큰 소리를 치면서 소란을 피우고, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 4는 옆에서 팔짱을 끼고 피해자를 노려보고 폭력행사를 의미하는 폭력배들의 은어인 '진상'을 치겠다고 말하는 등 만약 피고인들의 요구를 거절하면 피해자의 신체 등에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 취하여 이에 외포된 피해자로부터 금 1,000,000원을 교부받아 이를 갈취하고, 4. 피고인 1은 가. 같은 해 4.23. 16:00경 서울 서초구 방배동 (번지 생략) 앞 노상에서 피해자 공소외 12가 그의 소나타 승용차 안에서 잠이 들어 있는 것을 발견하고 그의 상의 안주머니를 뒤져 그 안에 있는 수표, 현금 등 33,500,000원, 신용카드 5점, 구두표 12장 도합 시가 금 34,340,000원 상당을 꺼내어 가지고 가서 이를 절취하고, 나. 같은 달 중순 04:00경 광명시 하안동 (아파트명칭 및 동호수 생략) 피해자 공소외 11의 집에서 피해자가 외출하여 집 안에 없음에도 피해자의 아이들에게 아버지의 친구라고 말하며 안으로 들어가서 침입한 다음 그 곳 소파에 마음대로 누워 있으면서 피해자 부부가 들어오자 피해자에게 동인이 빌려 간 꽁지돈 금 8,000,000원 내놓으라고 말하며 이를 거절하면 피해자에게 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보였으나 피해자가 돈이 없어 이를 거절함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 5. 피고인 1, 피고인 4는 공동하여 같은 해 5. 초순 일자불상 12:00경 광명시 하안동 소재 부산횟집안에서 임대계약서를 피고인 1에게 잡히고 금 4,000,000원을 빌려간 채무자 공소외 5가 돈을 갚지 아니하고 도망을 하자, 그 당시 보증을 하여 준 위 업소 주인 공소외 11의 집을 찾아갔으나 동인이 없고, 동인의 처인 피해자 공소외 9(33세)에게 피고인 1은 "남편이 보증을 섰으니 공소외 5의 돈을 갚아야 한다"라고 큰 소리를 치며 그 곳에 있는 전화기를 들었다 놓았다 하고, 피고인 4는 의자를 이곳저곳 바꿔 앉는 등 위력을 과시하여 이에 외포된 피해자로부터 금원을 갈취하려고 하였으나 피해자가 거절하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 6. 피고인 1은 가. 같은 해 5. 중순 일자불상 13:00경 전항과 같은 장소에서 피해자 공소외 9에게 "남편을 내 놓든가, 돈을 주든가 하라"고 말하며 이를 거절하면 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자로부터 금원을 갈취하려고 하였으나 피해자가 거절하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 나. 같은 해 6.10. 23:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자 공소외 9로부터 금원을 갈취하려고 하였으나 피해자가 거절하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 7. 피고인 1, 피고인 4는 공동하여 같은 해 4. 중순 일자불상 15:00경 서울 중구 남대문시장 상호불상 상점에서 폭력범죄에 동용될 우려가 있는 흉기인 사시미칼 1자루를 구입하여 마분지와 테이프로 칼집을 만들어 정당한 이유 없이 피고인 1 소유의 번호불상 차량에 싣고 다녀 이를 휴대하고, 8. 피고인 3은 같은 해 6. 초순 일자불상경 서울 동대문구 청량리 부근 옥호불상의 식당에서 성불상 창국으로부터 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기인 도검(길이 46cm)과 사제폭탄 2개를 교부받아 가지고 다님으로써 정당한 이유 없이 이를 휴대하고, 9. 피고인 8은 상습으로 제1항의 일시, 장소에서 제1항의 공소외인들과 카드 52매를 사용하여 그 카드 4매씩을 각 나누어 가진 후 무늬가 다르고 합계 숫자가 제일 낮은 카드군을 소지한 사람이 이기는 속칭 '노-바둑이'이라는 카드놀이를 1회에 최저 금 10,000원, 최고 금 200,000원까지 걸고 약 160회 가량을 하여 판돈 금 27,744,000원 상당의 도박을 한 것이다. 【증거의 요지】 판시 사실은 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 공소외 10, 공소외 7, 공소외 9, 공소외 11의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들과 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 10, 공소외 9, 공소외 11, 공소외 7에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 12, 공소외 10, 공소외 7, 공소외 9에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 별지목록 기재의 물건들의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로, 결국 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제247조, 제30조( 피고인 8을 제외한 나머지 피고인들의 도박개장의 점, 각 징역형 선택), 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항( 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 공갈의 점, 각 징역형 선택), 형법 제329조( 피고인 1의 절도의 점, 징역형 선택), 형법 제352조, 제350조 제1항( 피고인 1의 공갈미수의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항( 피고인 1의 주거침입의 점, 징역형 선택), 각 폭력행위등처벌에관한법률 제6조, 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항( 피고인 1, 피고인 4의 공갈미수의 점, 각 징역형 선택), 각 폭력행위등처벌에관한법률 제7조( 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 흉기휴대의 점, 각 징역형 선택), 형법 제246조 제2항, 제1항( 피고인 8의 상습도박의 점, 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대하여, 공갈의 점에 관한 폭력 행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 3. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조 4. 집행유예 형법 제62조 제1항( 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7이 모두 전과가 없는 자들로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 피고인 8은 사안이 비교적 경미하고 역시 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상참작) 5. 몰 수 형법 제48조 제1항 제1조( 피고인 1, 피고인 3, 피고인 8에 대하여) 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 범죄단체조직의 점 및 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 범죄단체가입의 점과 피고인 8을 제외한 나머지 피고인들의 범죄단체구성에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 "피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 5, 피고인 6은 1992.4. 초순 일자불상경 서울 서초구 방배동 (번지 생략) 소재 연립주택 반지하실 약 40평에서 피고인 2는 1,000만 원을 피고인 3에게 주어 위 지하실 방 3칸을 세내고, 피고인 1은 냉장고, 텔레비젼, 비디오 등 비품을 제공하여 근거지를 마련하고, 피고인 1, 피고인 2는 형님이라 불리우며 조직 두목으로, 피고인 3, 피고인 4는 조직 행동대원으로 정하고, 같은 해 6. 초순경 가입한 피고인 5, 피고인 7, 피고인 6도 조직 행동대원으로 위계를 정한 후 그 곳에서 합숙하면서 도박장인 속칭 '하우스'를 개장하여 피고인 1은 도박을 하다가 금원을 다 잃은 사람에게 고리의 도박자금 속칭 '꽁지돈'을 빌려 주고 피고인 2는 꽁지돈을 빌려 줌과 동시에 '고리낑'이라는 명목으로 도박꾼들로부터 하우스 사용료를 받아 내며 각 행동대원들의 생활비 등을 내고, 나머지 피고인들은 피고인 1, 피고인 2의 지시에 따라 동인들의 경호, 하우스의 질서 유지와 경비, 꽁지돈을 갚지 않는 자에게 위협등 폭력을 행사하여 꽁지돈과 이자를 받아 내는 일, 다른 조직의 공격에 대항하여 폭력으로 방어하는 일 등으로 역할을 분담하고, 폭력행사에 대비하여 사제폭탄, 도검, 과도, 망치, 쇠파이프, 야구방망이 등 무기를 구입, 보관하며, 틈틈히 운동기구 등으로 체력을 보강하는 등 도박개장죄 및 폭력범죄를 목적으로 한 단체를 조직한 것이다"라고 함에 있으므로 살피건대, 형법 제114조 제1항 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있어야 하고, 또한 폭력행위등 처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체의 구성원이 일응 수괴, 간부 및 단순가입자로 구분 될 수 있어야 하고 그 위계에 상응하는 단체를 주도할 수 있는 최소한의 통솔체제를 갖추어야 하는바, 위에서 거시한 각 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 2의 주도하에 미리 서울 서초구 방배동 (번지 생략) 소재 연립주택 반지하실 40평을 구입하여 그 곳에서 도박을 개장하고 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7이 도박장의 질서 유지 및 경비를 본 사실과 피고인 1이 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6과 함께 타인의 금품을 갈취하거나 갈취하려고 한 사실이 각 인정되나, 위 인정사실만으로는 위 피고인들에 대하여 도박개장 내지 폭력 등의 범죄의 공범으로서의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고, 위 피고인들이 최소한의 통솔체제를 갖춘 계속적인 결합체 즉 범죄단체를 이루고 있다고 보기 어려움은 물론 수괴, 간부 및 단순가입자를 구분할 수 있을 정도의 결합체를 이루고 있다고도 보기 어렵고, 또한 피고인 1, 피고인 2 등 7명만으로는 형법 제114조 제1항과 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체가 요구하는 특정다수인이라고도 보기 어려우며, 검사가 제출한 다른 모든 증거를 살피더라도 위 피고인들이 위와 같은 범죄단체를 구성하였다고 인정할 만한 자료를 찾기 어려우므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 양삼승(재판장) 김희동 이민걸	폭력행위등처벌에관한법률 제4조, 형법 제114조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 부산지방법원 1991.7.26. 선고 90노3176 판결 【주 문】 원심판결 중 국토이용관리법위반의 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원본원합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심상피고인 C가 원래 경남 양산군 소유인 이 사건 임야의 소유권을 취득함에 있어 일단 피고인의 처인 공소외 D 명의로 이를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 위 D와의 사이에 매매계약을 체결하고 이를 원인으로 하여 위 C 명의로 소유권이전등기를 경료하는 형식을 취한 사실을 인정하고 나서 이 사건 임야를 위 양산군으로부터 매수한 당사자는 형식상으로 위 D이고 위 C가 그 대금을 위 양산군에 지급한 것은 그가 위 D로부터 이 사건 임야를 취득하기에 앞서 편의상 위 D가 위 양산군에 지급하여야 할 대금을 대위변제한 것으로 위 D가 위 C에 이 사건 임야를 양도할 때 그 양도대금은 앞서 위 C가 대위변제한 위 금원으로 대체지급된 것으로 보아야 한다는 이유로 위 C와 D 사이에 체결된 매매계약은 국토이용관리법 제21조의7 제1항 소정의 신고를 “토지 등의 거래계약”에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 위 C가 위 유금주 명의로 이 사건 임야를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 이 사건 임야에 관하여 위 유금주 명의로 경료된 소유권이전등기는 위 정금모의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라고 봄이 상당하므로 비록 이 사건 임야에 관하여 위 정금모 명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 위 유금주와의 사이에 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구의 방법을 취하였다고 하더라도 이는 명의신탁관계를 해소하기 위한 방편에 불과하므로 국토이용관리법 제21조의7 제1항 소정의 “토지 등의 거래계약”에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 당원 1991.10.25. 선고 91다29378 판결 참조). 결국 원심판결은 국토이용관리법 제21조의7 제1항 소정의 “토지 등의 거래계약”에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하겠다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 직무유기의 공소사실에 대하여 위 C가 이 사건 임야를 매수한 당시에 시행되던 지방재정법에는 공유재산에 관한 사무를 담당하는 공무원의 공유재산취득 금지규정이 없었으므로 위 C의 이 사건 임야 취득행위가 지방공무원법 소정의 성실의무 및 청렴의무에 위배되는 것이어서 징계사유가 되는 것은 별론으로 하고 위법한 행위라고는 볼 수 없고 따라서 위 C가 이 사건 임야를 취득한 행위 자체는 위법한 행위인 직무유기에 해당하지 아니하므로 결국 위 C의 직무유기행위란 담당직원이 위 C에게 제출한 이 사건 임야를 위 D에게 매도한다는 내용의 결재공문과 그에 첨부된 가격평정조서가 제대로 작성된 것이 아닌데도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 이를 그대로 양산군수에게 제출하여 그로 하여금 위 결재공문기재 내용대로 매도가격을 결정하도록 하였다는 점에 귀착된다고 전제한 다음 피고인이 위 C의 위와 같은 행위에 가담하였다고 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 국토이용관리법위반 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	민법 제186조[명의신탁], 국토이용관리법 제21조의7 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.28. 선고 91노4742 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록을 살펴보면, 제1심이나 원심은 피고인에 대한 신문을 마치고 증거조사를 하였음이 분명하고, 사실심리가 없었다고 할 수 없다. 논지는 제1심이나 원심에서 이 사건 공소사실 중 제2항에 관한 사실심리가 없었다는 것인바, 기록을 살펴보면 제1심의 제1회 공판조서에 검사가 피고인에 대하여 신문함에 있어 8항에 걸친 공소사실 중 제2항에 관한 신문을 빠뜨린 것으로 되어 있으나, 이때에 변호인이 재정하고 있었는데, 아무런 신문을 한 바 없었고, 재판장이 피고인에게 진술할 기회를 주지 아니한 것도 아니므로, 원심판결에 사실심리 없이 유죄로 인정하거나 피고인에게 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제275조 제1항, 제286조, 제287조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.9.14. 선고 92노1511 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 A에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인들과 변호인들이 각 제출한 상고이유를 함께 판단한다. 사실오인, 채증법칙위반을 주장하고, 기대가능성이 없었다는 주장에 대하여 기록을 살펴보면, 피고인들이 공모하여 피해자 C(이하 피해자라고 한다)를 살해하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인 A는 피고인 D로부터 피해자와의 관계를 고백받고 같이 번민하다가 피해자를 살해하고 강도로 위장하기로 공모한 후, 피고인 A가 이 사건 범행 전날 서울 창동시장에서 범행에 사용할 식칼(증 제4호), 공업용 테이프(증 제7, 제10호), 장갑 등을 구입하여 가지고 범행장소인 충주에 내려가서 피고인 D와 전화통화로 범행시간을 정하고, 약속된 시간인 1992.1.17. 01:30경 피고인 D가 열어준 문을 통하여 피해자의 집안으로 들어간 다음, 이어서 피해자가 술에 취하여 잠들어 있는 방에 몰래 들어가 피해자의 머리 맡에서 식칼을 한손에 들어 피해자를 겨누고 양 무릎으로 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 피고인 D를 더이상 괴롭히지 말고 놓아 주라는 취지의 몇마디 이야기를 하다가 들고 있던 식칼로 피해자의 심장을 1회 찔러 그 자리에서 살해하고, 강도살인을 당한 것처럼 위장하기 위하여 죽은 피해자의 양 발목을 공업용 테이프로 묶은 다음 현금을 찾아 태워 없애고 장농, 서랍 등을 뒤져 범행현장에 흩어 놓고 나서, 피고인 A는 강도에게 당한 것처럼 피고인 D의 브레지어 끈을 칼로 끊고 양 손목과 발목을 공업용 테이프로 묶은 다음 달아나고, 피고인 D는 양 손목과 발목이 공업용 테이프로 묶인 채 옆집에 가서 강도를 당하였다고 허위로 신고한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍하기에 부족함이 없다 할 것이고, 사실관계가 위와 같은 이상 피고인들의 이 사건 범행이 우발적으로 이루어진 것이라고 볼 수도 없다. 그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인들에게 기대가능성이 없다는 주장을 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있고 거기에 기대가능성의 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 정당방위 또는 과잉방위를 주장하는 부분에 대하여 원심이 인정한 바와 같이, 피고인 김보은가 약 12살 때부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행무렵까지 피해자와의 성관계를 강요받아 왔고, 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인 김보은의 신체나 자유등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 그렇다고 하여도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것인데( 당원 1966.3.15. 선고 66도63 판결; 1984.6.12. 선고 84도683 판결 각 참조), 피고인들이 사전에 판시와 같은 경위로 공모하여 범행을 준비하고, 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 피해자의 심장을 찔러 살해한다는 것은, 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 상당성을 인정하기가 어렵다고 하지 않을 수 없고, 피고인들의 범행의 동기나 목적을 참작하여도 그러하므로, 원심이 피고인들의 판시 행위가 정당방위에 해당한다거나 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 그 정도를 초과한 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척한 조처도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함됨은 소론과 같다고 하겠으나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하는 것인데, 피고인들의 판시 행위가 위에서 본 바와 같이 그 상당성을 결여한 것인 이상 정당방위행위로 평가될 수는 없는 것이므로, 원심이 피고인들의 이 사건 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해졌다기 보다는 공격의 의사로 행하여졌다고 인정한 것이 적절하지 못하다고 하더라도, 정당방위행위가 되지 않는다는 결론에 있어서는 정당하여, 이 사건 판결의 결과에 영향이 없는 것이다. 따라서 논지는 이유 없다. 심신장애를 주장하는 부분에 대하여 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다 ( 당원 1983.7.12. 선고 83도1262 판결; 1990.11.27. 선고 90도2210 판결; 1991.9.13. 선고 91도1473 판결 각 참조). 그러므로 원심이 같은 취지에서, 원심증인 E, F의 법정에서의 각 진술부분과 그들이 작성하여 공판기록에 편철된 피고인들의 정신 및 심리상태의 조회에 대한 회신의 각 기재부분은 그들이 피고인들을 면담조차 아니한 채 변호인이 제공한 이 사건 공판기록의 일부분과 변호인이 작성한 “사실관계요지서”라는 서면에 기초하여 피고인들의 정신 및 심리상태를 분석하여 작성되었거나 이를 근거로 진술한 것이라는 이유로 배척하고, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 연령, 생활환경, 성장과정, 대학교 생활의 내용 및 성적, 이 사건 범행 당시의 상황, 그 범행 후의 정황 등과 그 밖에 수사기관을 비롯하여 제1심 및 원심법정에서의 피고인들의 태도 및 언동 등에 비추어 보면 피고인들이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 하여 피고인들의 심신장애 또는 심신미약의 주장을 배척한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다거나 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다. 양형부당을 주장하는 부분에 대하여 피고인들에게 각 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 A에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가.나. 형법 제21조 / 다. 형법 제10조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 B 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.19. 선고 92노2612 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인이 서울 용산구 C 등 소재 D교회의 주임목사로서 그 지상 약 500평에 설립된 E 산하기관인 A의 학장으로 재직하면서 교육부장관으로부터 교육법 제85조의 규정에 의한 학교설립인가를 받은 바 없음에도 불구하고 전문대학 과정의 학생을 모집하였다는 내용의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였다. 종교교육 및 종교지도자의 양성은 헌법 제20조에 규정된 종교의 자유의 한 내용으로서 보장되지만, 한편 교육기관 등을 정비하여 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 교육제도 등에 관한 법률주의에 관한 헌법 제31조 제1항, 제6항 및 교육법상의 각 규정내용과 아울러 교육제도가 기본적으로 인류문화발전의 초석인 점을 고려할 때, 학교란 교육을 위하여 그에 상당한 인적·물적설비를 갖추어 피교육자로 하여금 인간사회의 문화의 재생산 내지 증진을 위하여 계획적으로 정비된 교육내용을 영속적으로 가르침받게 하기 위하여 설치된 기관을 의미한다고 볼 것이고, 이러한 관점에서 보면 종교교육 및 종교지도자의 양성은 그것이 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 헌법 제31조 제1항, 제6항의 규정 및 이에 기한 교육법상의 각 규정들에 의한 규제를 받게 된다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1989.9.26. 선고 87도519 판결 참조). 그런데 제1심이 적법하게 조사·채용한 증거들에 의하면, 피고인이 학장으로 재직하면서 운영한 이 사건 “A”는 (ⅰ) 시설면에서 위 선교원의 부지 약 500평 지상 건물에 강의실 16실, 교수실, 학장실, 교재실 각 1실을 갖추어 놓고, (ⅱ) 학생모집면에서 매년초에 기독교 교지인 국제선교신문 등에 고등학교 졸업예정자 등을 상대로 “○○학년도 신입생 모집, 어린이 선교학과(주간, 야간 2년제)”라는 제목하에 “본교는 23년의 전통과 15,000명의 선배졸업생을 배출하여 ..... , 전기(1차), 후기(2차), 후기(3차) 분할모집”이라는 내용의 신입생모집광고를 하여 주·야간 신입생 1,000명을 모집하면서 E 소속 교회 또는 목사의 추천을 지원요건으로 하기는 하였으나 사실상 일반인에게도 문호가 개방되어 있었으며, (ⅲ) 교육비징수면에서 비록 종교헌금의 명목이기는 하였으나 매학기마다 학년에 따라 1인당 금 180,000원 내지 금 250,000원의 정액을 등록금·교습비로 징수하였고, (ⅳ) 수업연한면에서 2년 4개 학기의 교육과정으로 이를 이수한 자에게는 “학장 신학박사 B” 명의의 졸업장을 수여하였으며, (ⅴ) 교과과정면에서 보육선교학, 조직신학, 성서신학 등 전문신학대학에서 일반적으로 강의되는 교과목과정을 편성하여 강의하고 그 평가성적에 따라 학점(A, B, C, D, F)을 부여하였을 뿐 아니라 (ⅵ) 학생들의 인식면에서 그곳에 입학한 학생들 중 상당수가 고등학교 졸업후의 전문대학과정으로 인식하고 입학하였으며 계속 재학중에 있었던 사실 등을 인정할 수 있다. 위에서 인정된 사실들을 앞서 본 학교의 정의에 비추어보면, 이 사건 “A”는 교육법의 규제대상으로서 그 설립에 있어 교육부장관의 인가를 요하는 전문학교(내지 이에 준하는 각종학교)에 해당된다고 봄이 상당하다고 할 것이다(이 사건 “A”가 교육법시행령 제160조의2의 규정에 의한 과목의 구분을 두지 않았고, 교수진도 교육법 제79조 제3항 별표3 소정의 자격기준에 맞지 않는 등 교육법의 규정을 일부 따르지 않은 점이 있기는 하나, 외견상 학교의 요건을 구비한 이상 그러한 미비점은 교육법의 규정에 맞게 이를 더욱 엄격히 규율하여야 할 사유는 될지언정 그러한 미비점을 이유로 학교가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다). 2. 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 이 사건 “A”가 교회 자체 내부의 주일학교 교사들의 연수활동에 불과하거나, 피고인이 E 총회에 고용되어 총회이사장 등의 지시에 따라 움직이는 직원의 한사람에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	가.나. 교육법 제7조, 제85조 / 가. 헌법 제20조, 제31조 제1항, 제6항 / 나. 교육법 제79조 제3항, 교육법시행령 제160조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구고등법원 1992.9.9. 선고 92노381 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 국선변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 A가 폭행·협박으로 타인의 재물을 강취하면서 피해자들을 고의로 살해한 사실을 인정한 원심판결에, 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 법률을 잘못 적용하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 기록에 의하면 피고인 C가 사법경찰리가 작성한 참고인들에 대한 각 진술조서에 관하여 증거로 할 수 있음을 동의하였음이 분명하므로, 논지도 이유가 없다. 3. 피고인 C의 상고이유에 대한 판단 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자의 신체에 대하여 폭행을 가하거나 피해자의 신체를 상해하여 피해자를 살해한 경우에, 다른 공범자에게도 재물을 강취하는 수단으로 폭행이나 상해가 가하여질 것이라는 점에 관하여 상호 의사의 연락이 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 구체적으로 살인에 관하여까지는 공모하지 않았다고 하더라도 폭행이나 상해로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 져야 할 것이다. 논지는 이와 상반되는 견해에서 위 피고인을 강도치사죄로 처단한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 법령을 잘못 적용한 위법이 있다고 비난하는 것이어서 받아들일 것이 못된다. 4. 피고인 A 및 D의 각 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은, 피고인들의 전과·연령·성행·지능과 환경, 이 사건 각 범행의 횟수·동기·방법·경위 및 결과, 피해자들에 대한 관계, 범행후의 정황, 특히 피고인 A는 여러차례 행한 강도 및 절도의 범행방법이 극히 대담하였고, 강도행위를 실행하던 중 2회나 피해자들을 살해함에 있어 그 수단과 방법이 인간으로서는 상상하기 어려울만큼 잔혹하였으며, 피해자들의 유족들과의 사이에 아직까지 손해배상에 관하여 합의한 바도 없고, 위 각 범행에 주도적으로 실행행위를 한 점 등 위 피고인의 성행이 대단히 위험하므로, 위와 같은 범행으로 인하여 불안에 떨고 있는 사회를 보호하기 위하여 위 피고인을 사회로부터 영구히 격리시키는 것이 옳다고 인정되는 점, 피고인 C 및 D는 공범들 중 나이가 가장 많은 선배임에도 불구하고 위 각 범행에 있어 극한 상황의 결과를 방지하기는 커녕 오히려 위 각 범행의 실행행위를 함에 비교적 위험성이 덜한 실행행위를 분담하는 등 그 방법이 매우 간교한 점 등, 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 검토하여 보면, 피고인 A에 대하여는 사형을, 피고인 C 및 D에 대하여는 각 무기징역형을 각 선고한 제1심의 양형은 적당하고 너무 무겁다고는 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 양형의 조건을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 A 및 D나 국선변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	형법 제30조, 제333조, 제338조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 수원지방법원 1992.7.9. 선고 91노1576 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피고인이 1990.11.22. 02:05경 피해자 C의 집 하숙방에서 방바닥에 엎드려 공부를 하다가 화장실에 급하게 가면서 성냥불을 켜 담배불을 붙이고 성냥개비를 방바닥에 있는 재떨이에 버리게 되었는바, 당시 재떨이 안에는 불이 붙기 쉬운 휴지가 담겨 있고 주변 바닥에는 신문지가 널려져 있었는데도 화장실로 가기에 급한 나머지 불이 붙어 있는 성냥개비를 재떨이에 아무렇게나 버리는 바람에 방바닥이나 방바닥에 놓인 신문지 등에 불이 붙고 근처에 있던 책상 및 방벽 등에 인화되어 지붕으로 불이 번져 이 사건 화재가 발생한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위와 같이 성냥개비를 버림에 있어 성냥개비에 불이 완전히 꺼졌는지를 확인하여야 하고 불씨가 남아 있을 경우 이를 재떨이에 비벼끄는 등의 조치를 취하지 아니한 중대한 과실로 인하여 화재가 발생한 것이라고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심이 인용한 제1심판결과 원심판결이 채용한 증거들을 종합하면, 피고인이 위 하숙방에서 성냥불을 켜 담배에 불을 붙인 후 그 성냥개비를 방바닥에 있는 재떨이에 버리고 화장실에 가 있는 사이에 이 사건 화재가 발생한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 불이 붙어 있는 성냥개비를 방바닥에 있는 재떨이에 버린 것이, 이 사건 화재발생의 직접적인 원인이 되었음을 인정할 만한 증거는 아무것도 없기 때문이다. 가. 제1심증인 D의 증언이나 검사가 작성한 그에 대한 진술조서의 기재내용은, 그가 피고인을 조사한 경찰관으로서 이 사건 화재가 발생한 후 피고인이 경찰서에서 조사를 받을 당시 피고인이 불이 붙어 있는 성냥개비를 재떨이에 그대로 버려서 불이 났다고 자백을 하였다는 것이거나, 피고인이 공판준비 또는 공판기일 외에서 위와 같은 내용의 진술을 하는 것을 들었다는 타인들로부터 그와 같은 말을 들었다는 것이고, 제1심증인 C 및 E의 각 증언이나 사법경찰리가 작성한 그들에 대한 각 진술조서 및 검사가 작성한 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서에 각 기재된 그들의 각 진술내용은, 위 F는 피고인이 하숙하고 있던 집의 소유자이고 위 E는 그 옆집의 소유자로서, 이 사건 화재가 발생한 후 위 F로부터 집을 임차하여 하숙생을 치고 있던 G로부터, 피고인이 위 G에게 “자기가 불을 내었다”고 진술하였다는 말을 들었다거나 피고인이 경찰서에서 조사를 받을 때 자백하는 것을 들었다는 것으로서, 이들 증거는 모두 피고인의 검사 이외의 수사기관에서의 진술을 내용으로 하는 것이거나, 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 전문 또는 재전문의 진술임이 명백한바, 피고인이나 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 내용을 인정하지 아니하였고, 전문법칙의 예외의 요건이 갖추어졌다고 보이지도 않는 만큼, 이들 증거는 모두 증거로 하지 못한다고 할 것이다( 당원 1984.1.24. 선고 83도2799 판결; 1984.2.28. 선고 83도3223, 83감도538 판결 등 참조). 나. 제1심 및 원심증인 G의 각 증언이나 사법경찰리가 작성한 그에 대한 진술조서 및 검사가 작성한 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서에 각 기재된 위 G의 진술내용은, 그가 위 C로부터 집을 임차하여 피고인과 H에게 하숙방을 제공하고 있던 사람으로서, 1990.11.22. 02:00경 갑자기 H가 불이야 하고 외치는 소리가 들려 잠을 자다가 깨어 남편과 함께 뛰어 나갔더니 하숙방의 책상이 있는 쪽에서 불꽃이 솟아 타고 있어 부엌이 있는 쪽으로 가자 피고인이 화장실에서 나오고 있었는데, 남편과 하숙생들이 물을 떠서 불을 끄려고 하였으나 일본집으로 목재건물이 오래되어 불이 번져 끌 수가 없어 밖으로 뛰어나와 피고인에게 “어째서 너희방에서 불이 났느냐”고 묻자 피고인이 “내가 화장실에 가면서 담배에 불을 붙이고 성냥개비를 버렸는데 불이 났는지 모르겠다”고 말하였는데, 불이 난 방을 들여다 보았을때 피고인이 자고 있던 쪽에 놓여 있던 피고인의 책상이 있는 쪽의 벽에 불이 붙어 있었다는 취지인바, 이와 같은 진술만으로는 피고인이 불이 붙어 있는 성냥개비를 방바닥에 있는 재떨이에 버린 것이 이 사건 화재발생의 직접적인 원인이 되었음을 인정하기는 어렵다. 다. 그 밖에 원심이 인용한 제1심판결과 원심판결이 채용한 다른 증거들에 의하더라도, 피고인이 불이 붙어 있는 성냥개비를 방바닥에 있는 재떨이에 버린 것이 이 사건 화재발생의 원인이 되었음을 인정할 수 없다. 라. 오히려 제1심 및 원심증인 H의 각 증언과 사법경찰리가 작성한 그에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 그는 피고인과 한 하숙방에서 함께 자다가 이 사건 화재가 발생한 것을 최초로 발견한 사람으로서, 잠결에 뜨거워 일어나 보니까 피고인의 책상이 있는 천정쪽에서 벽쪽으로 불이 붙어 타고 있었는데, 눈을 떴을 때에는 연기는 없었고, 나무로 만든 책상이나 비닐장판이 깔려 있는 방바닥과 이불 등 방바닥에 있던 물건에는 불이 붙지 않았으며 문과 방바닥에 불이 붙지 않아서 무사히 밖으로 나올 수 있었고, 책상은 재떨이로부터 약 60cm 떨어진 벽쪽에 있었다는 것인바, 이와 같은 진술내용에 비추어 보면, 피고인이 공소사실대로 불이 붙어 있는 성냥개비를 방바닥에 있는 재떨이에 아무렇게나 버리는 바람에 재떨이 안의 휴지와 방바닥의 신문지 등에 불이 붙었다고 하더라도, 방안에 다른 특별한 인화물질이 없는 한, 비닐장판이 깔려 있는 방바닥과 방바닥에 있던 이불 등의 다른 물건이나 책상에는 불이 붙지 아니하였는데도, 피고인이 화장실에 가 있는 동안에 재떨이가 있는 방바닥으로부터 책상이 있는 벽까지 어떻게 불이 옮겨 붙을 수 있는 것인지 의심이 간다. 이 사건을 조사한 사법경찰리(경장)인 위 D는 제1심공판기일에서 이 점에 관하여 피고인의 자백 이외에는 피고인이 불을 냈다는 증거를 발견할 수 없었고, 누전이나 전열기의 사용에 의한 발화가능성에 대하여는 조사하여 본 일이 없으며, 화인감정을 의뢰하지도 않았다고 진술하고 있다. 마. 형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하는바, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이므로, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단될 수밖에 없는 것임에도 불구하고, 원심은 위에서 본 바와 같은 증거들만에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 형사재판에 있어서의 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제308조, 형법 제171조, 제170조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 【원심판결】 부산지방법원 1992.7.31. 선고 91노600 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실은, 피고인은 피해자 D(이하 피해자라고만 한다)에 대하여 부산지방법원의 79가소202호 판결에 기한 대여금 222,000원과 이에 대한 1979. 1. 27.부터 완제일까지의 연 25%의 이자 상당의 채권을 가지고 있던 중 1979.9. 초순경 피해자의 피고인에 대한 같은 법원 79가단977호 화해조서에 기한 금 250,000원의 채권과 상계함으로써 피해자에 대한 채권이 소멸되었음에도 불구하고 위 판결정본을 그대로 소지하고 있음을 기화로 피해자로부터 위 소멸된 채권을 다시 청구하여 받아 이를 편취하려고 마음먹고, 1989.7.14. 대전지방법원 집달관에게 위 판결정본을 제시하면서 마치 위 판결에 기한 피해자에 대한 위 채권이 그대로 존속하는 것처럼 말하여 이에 속은 집달관으로 하여금 같은 해 8.11. 피해자 경영의 E 식당의 탁자 및 의자 등과 피해자의 전화가입권(전화번호 F)을 압류하도록 한 후, 그 무렵 서대전전신전화국에서 피해자를 대위하여 위 전화가입을 해지하고 금 168,000원을 수령하여, 이를 편취하였다는 것이다. 2. 민사판결의 주문에 표시된 채권을 변제받거나 상계하여 그 채권이 소멸되었음에도 불구하고, 그 판결정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다고 볼 것이다. 3. 그러나 기록을 살펴보면, 피고인은 부산지방법원 79가소202 판결에 터잡아 1989.7.14. 집달관에게 위임하여 피해자의 유체동산을 압류한 사실은 인정되나(공판기록 29면, 압류조서), 이는 같은 해 12.7. 취하간주된 것으로보이고(공판기록 31면, 증명원), 같은 해 8.11. 피해자의 유체동산이나 전화가입권을 압류하였다고 볼 증거는 없고, 다만 같은 해 8.4. 피해자의 전화가입권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있었고( 부산지방법원 동부지원 89다기2248, 2249 결정, 공판기록 90면), 이에 따라 소관 전화국장이 같은 해 8.11. 피해자에게 가입전화가 압류되었음을 통지한 사실(공판기록 38면)이 엿보일 뿐이다. 사정이 위와 같다면 피고인이 피해자를 대위하여 위 전화가입권을 해지하고 금 168,000원을 수령하였다고 하여도 이는 피고인이 같은 해 7.14. 피해자의 유체동산을 압류한 것과는 무관한 것이고, 또 피해자의 전화가입권은 같은 해 8.11. 집달관이 압류한 것도 아니고, 또 집달관이 압류할 성질의 것도 아니다. 그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못 하였거나, 강제집행의 절차를 오해하여 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 4. 더구나, 기록에 의하면 검사는 원심에 이르러 판시의 범죄사실 중 “위 판결정본을 제시하면서”를 “위 판결정본 및 같은 해 8. 초순경 같은 장소에서 같은 해 8.4.자 부산지방법원 89다카2248, 2249 채권압류 및 전부명령을 제시하면서”로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 원심은 제14회 공판기일에 이를 허가 하였으면서도, 이는 공소사실을 보다 명확하게 하기 위한 것이라는 이유로 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이 사건 본래의 공소사실이나 제1심이 인정한 범죄사실은 전항에서 본바와 같이 그 사실인정이 잘못되었고, 사기죄의 구성요건의 설시로서도 이유불비이며, 더욱이 검사가 공소장변경에 의하여 추가한 사실은 피고인이 편취하였다는 금 168,000원의 원인이 될 수 있는 사실임에도 불구하고, 원심이 변경된 공소사실에 터잡아 피고인의 범죄사실의 인정 여부를 판단하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단은 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가. 형법 제347조 제1항 / 나. 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】【원심판결】 서울고등법원 1992.9.17. 선고 92노2406 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985.5. 중순 일자불상경 공소외 D가 결성한 조직폭력단체인 E파에 지휘부조직원으로 가입하였다는 것이고, 원심은 증거에 의하여 피고인이 1심판시와 같이 폭력조직인 E파의 간부인 사실은 인정할 수 있고 다만 위 E파의 결성시기와 피고인의 가입시기는 1985.5.경이 아니라 1986.5.경으로 인정되는데도 제1심이 그 시기를 1985.5.로 인정한 것은 잘못이나 피고인의 가입시기가 언제이든 피고인이 범죄단체인 E파의 간부급 조직원이라는 범죄사실의 기본에 있어서 동일하고 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 있는 것으로 여겨지지도 아니한다고 하여 공소장변경절차를 거침이 없이 위 범행일시를 1986.5.경으로 인정하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 2. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 그 일시를 공소장기재와 다소 다르게 인정할 수도 있으나 일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니라 사안의 성질상 일시를 달리하는 각 범죄사실이 별개의 범죄사실로서 양립가능한 것이고 법원이 공소사실 기재 일시와 다른 일시의 범죄사실을 유죄로 인정하는 것이 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 경우에는 공소장변경절차를 거쳐야 한다고 할 것이다( 당원 1992.10.27. 선고 92도1824 판결; 1991.6.11. 선고 91도723 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 공소사실 기재 일시에 위 범죄단체에 가입한 사실이 없다고 하여 이를 다투어 왔는데 원심은 그 심리도중에 위 범죄단체가 공소사실 기재와 다른 1986.5.경에 결성되었고 피고인이 위 범죄단체에 간부로서 가입하였다는 취지 등이 포함된 검사측 증거서류를 제출받고 그 증거조사를 거쳤으나 피고인에 대하여 공소사실 기재와 다른 위 일시에 위 범죄단체에 가입하였는지의 여부에 관한 신문을 하여 보는 등 그 가입일시에 관하여 더 심리를 하여 보거나 이 점에 관한 공소장변경절차를 거침이 없이 공소사실 기재와 다른 일시의 범죄사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있는바, 원심이 위 일시의 차이를 단순한 착오 기재로 본 것이 아님이 명백한 이 사건에서는 원심이 공소장 기재 일시 이외의 가입일시에 관하여 구체적으로 더 심리하여 보지도 않은 상태에서 공소장변경절차 없이 위와 같이 유죄로 인정한 것은 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 결국 원심판결에는 공소장변경이나 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.18. 선고 92노1552 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 A 변호인의 상고이유에 대하여 기록을 살펴보면 피고인 A에 대하여 판시 사실을 유죄로 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 뇌물공여에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 뇌물수수죄나 뇌물공여죄에 있어서의 뇌물이란 금전, 물품 기타의 재산적 이익 등 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 유형, 무형의 일체의 이익이 포함되는 것이므로, 이 사건 조합아파트 가입권에 붙은 소위 프레미엄도 뇌물에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그러므로 원심이, 피고인 A가 서울특별시 서초구청 C의 요구를 받고, 같은 피고인이 조합장으로 있던 판시 주택조합에 대한 사업계획승인 등 제반업무를 순조롭게 처리하여 줄 것을 기대하고 승낙하여, 위 C가 알선한 5명 명의의 조합가입신청서류를 접수하고 세대당 프레미엄이 금 20,000,000원인 D지역 조합원으로 가입시켜 조합원변경인가를 받는 등으로 위 C의 업무에 관하여 뇌물을 공여하였다고 인정한 것도 정당하다. 따라서 논지는 이유가 없다. 피고인 E의 상고이유에 대하여 기록에 의하면 피고인 E에 대한 원심의 사실인정도 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제129조, 제133조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주고등법원 1992.9.18. 선고 92노434 판결 【주 문】 검사 및 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 검사의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인들이 1986. 말경 폭력범죄단체인 C파의 두목급 수괴가 되어 위 단체를 구성하였다는 점에 관하여 그 증명이 없는 때에 해당한다고 판시한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 판례저촉의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 피고인들 및 피고인들 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 원심거시증거 및 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들에 대한 그 판시 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 논리칙·경험칙·채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 판시 검증조서의 기재 및 영상이나 조직폭력배 계보도의 기재, 기타 판시 피의자신문조서나 진술조서의 기재를 증거로 채택함에 있어서 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 위와 같이 피고인 D에 대한 식품위생법위반의 범죄사실이 인정되는 이상 원심이 소론과 같이 이 점에 대한 사실오인의 주장에 관하여 판단을 유탈하였다고 하여 이로써 판결결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없고 식품위생법 제77조 제5호, 제31조를 적용하여 위 피고인을 영업자로서 처벌하는 것이 이중기소에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 위반된다는 취지의 소론주장 역시 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 또 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호 위반으로 기소된 이 사건에 있어서 공소사실의 동일성이 인정된다고 하여 공소장변경 없이 같은 법 제4조 제2호를 적용한 원심의 조치에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 제1심법원은 검사 작성의 E에 대한 진술조서 및 F에 대한 피의자신문조서를 증거능력이 없어 증거로 채택하지 아니하기로 결정하고서도 이를 증거로 사용하였고 원심도 이를 증거로 인용하는 위법을 범하였으나 기록에 의하면 위 진술조서등을 제외하고서도 피고인들에 대한 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되므로 이러한 위법이 판결결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없고 또 기록에 의하면 원심이 증거로 채택한 E에 대한 증인신문조서는 형사소송법 제184조의 규정에 의하여 피고인 A의 변호인이 신청한 광주지방법원 91초1738호 증거보전사건에서 관계당사자에게 신문기일통지를 거쳐 행한 E에 대한 증인신문의 내용을 기재한 조서임을 알 수 있으므로 위 증인신문이 사전통지를 하지 아니한 채 행하여졌다거나 형사소송법 제221조의2의 규정에 기한 것임을 전제로 한 소론주장 역시 받아들 일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (3) 그러므로 검사 및 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제298조, 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의것) 제4조 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.7. 선고 91노7494 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 작성명의자의 날인이 정당하게 성립된 사문서라고 하더라도 그 내용을 기재할 정당한 권한이 없는 자가 그 내용을 기재하거나 또는 그 권한을 위임받은 자가 그 권한을 초과하여 내용을 기재함으로써 그 날인자의 의사에 반하는 사문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립한다( 당원 1982.10.12. 선고 82도2023 판결, 1992.3.31. 선고 91도2815 판결 각 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 공소외 C는 1989. 4. 20. 공소외 D 등에게 같은 해 6. 5.까지 원심판시 금액을 변제하지 않을 경우 그 다음날 이후에는 이 사건 나이트클럽의 명의를 위 D 등 앞으로 변경하기로 약정하고 소정사항이 기재되어 있지 아니한 백지의 양도양수서 용지에 그의 도장을 날인하여 교부하였는데, 피고인은 위 D로부터 같은 해 5.3. 위 서류를 같은 해 6.5.까지 보관만 하기로 약정하고 교부받았을 뿐임에도 불구하고 같은 해 5.6. 위 서류에 위 C가 같은 달 1.자로 위 나이트클럽을 피고인에게 양도한다는 내용을 기재하였다는 것인바, 이에 의하면 피고인은 위 양도양수서 중 백지로 되어 있는 부분에 위와 같은 내용을 기재할 수 있는 권한을 위임받은 바 없으면서 작성명의인인 위 C의 의사에 반하여 동인명의의 사문서를 작성하였다고 할 것이므로 피고인의 위 행위는 사문서위조죄에 해당한다. 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심이 인용한 1심채용증거를 살펴보면 피고인에 대한 1심판시의 제3, 4항 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 또 공소외 C가 피고인에게 원심이 인용한 1심판시의 폐업신고서를 작성할 권한을 부여하였다거나 그와 같이 추정되어야 한다는 피고인의 주장은 범죄를 부인하는 취지에 불과하고 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술이 아니므로 원심이 위 주장에 관하여 판단을 하지 않았다고 하여 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 다만 기록에 의하면 피고인은 공소외 C로부터 이 사건 나이트클럽을 양도받을 권리를 가지고 있었는데 위 C가 위 나이트클럽을 제3자에게 처분하려고 하기 때문에 위 권리를 보전하기 위하여 위 C 명의의 폐업신고서를 작성하여 행사한 것이므로 피고인이 위 폐업신고서를 작성, 행사한 행위는 사회상규에 위배되지 않은 정당한 행위라고 주장하였음이 명백한바, 이러한 주장은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술에 해당하므로 원심으로서는 이에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고 아무런 판단을 하지 않았음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 피고인 주장과 같은 사유가 있었다고 하더라도 위 폐업신고서를 작성, 행사한 행위를 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 볼 수 없으므로 위와 같은 판단유탈의 위법은 판결결과에 영향을 미친 것이 아니어서 논지는 결국 이유 없다. 3. 같은 상고이유 제3점 및 제4점을 본다. 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있다는 것이 당원의 견해이므로( 1987.7.21. 선고 87도1101, 87감도92 판결; 1990.2.9. 선고 89감도225 판결 등 참조) 이와 반대되는 논지는 이유 없다. 또 하나의 사건에 관하여 한번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것으로 보아야 하고( 당원 1990.2.23. 선고 89도1212 판결 참조), 포괄적 1죄의 관계에 있는 위증죄의 일부 범죄사실에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않는 다른 부분에 까지도 미치는 것이므로, 그 일부의 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤에 항소심에서 나머지 부분을 추가하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이라고 볼 수 없다( 당원 1987.7.21. 선고 87도1101, 87감도92 판결 참조). 그러므로 원심이 1심판시의 위증범죄사실과 포괄적 1죄 관계에 있는 다른 위증범죄사실을 추가하는 검사의 공소장 변경신청을 허가한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 위배한 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다. 4. 같은 상고이유 제5점을 본다. 원심은 1심채용증거에 의하여 피고인이 그 판시와 같은 허위공술을 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 다만 원심판시 사실 중 피고인이 위 나이트클럽의 인수자금 및 운영자금조로 1987.5.경부터 1989.2.경까지 위 C에 대여한 금액은 118,000,000원에 불과하고 이 중 상당부분을 변제받았다고 판시한 부분은 기록에 의하여 원심이 인용한 1심채용의 증거를 살펴보면 피고인과 이해관계가 상반되는 자로서 진술의 객관성을 기대하기 어려운 위 C 및 동인의 동생인 E의 막연한 진술밖에 없어 채증법칙위반 또는 심리미진이라고 비난받을 여지가 없지 않으나, 피고인이 위 C에게 금 338,000,000원을 대여하였다는 증언부분이 위증인 이상 위와 같은 점은 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가. 형법 제231조 / 나.다. 형사소송법 제323조 제2항 / 라.마. 형법 제152조 제1항 / 라. 형법 제37조 / 마. 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 판결선고 전 구금일수 중 45일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결이 확정되는 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1992.11.2. 20:10경 서울 중구 신당1동 292의 84 앞 횡단보도에서 길가에 설치되어 있는 쓰레기통을 발로 차 뒤집어 길을 건너려는 행인들에게 그 쓰레기 가루를 날리게 하는 등 불안감을 조성하는 것을 순찰중에 목격한 성동경찰서 무학파출소 소속 경장 피해자 (34세), 순경 공소외 1이 피고인을 경범죄처벌법위반으로 연행하려고 하자, 욕설을 하면서 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 때리려 하고, 길가에 있던 위험한 물건인 관광소주병으로 위 피해자의 머리를 힘껏 내리쳐 위 피해자에게 약 21일간의 치료를 요하는 우측 두정부 좌상 및 골막파열상 등을 가한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실 중 상해의 부위와 정도의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피해자, 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 2 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 상해의 부위와 정도의 점은, 1. 의사 공소외 3 작성의 피해자에 대한 상해진단서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인에게는 기소유예 이상의 전과가 없고 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 되었으며 이를 깊이 뉘우치고 있을 뿐 아니라 피해자와 원만히 합의된 점 등 점상참작) 3. 미결구금일수 산입 형법 제57조 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유와 같은 정상참작) 【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에 있었다고 주장하므로 살피건대, 위 각 증거에 의하면 이 사건 범행 당시 피고인이 술에 다소 취한 상태에 있었음을 인정할 수 있으나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 그 능력이 미약하였다고 보이지는 아니하므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는, 피고인이 동인을 경범죄처벌법위반 혐의로 연행하려고 하는 경장 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 위험한 물건으로 폭행을 가하여 그의 정당한 공무집행을 방해하고 이로 인하여 동인에게 위 범죄사실 기재와 같은 상해를 입게 하였다고 함에 있다. 살피건데, 형법 제114조 제2항의 특수공무집행방해치상죄가 그 전제로서 인용하고 있는 같은 법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 것을 말하는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 항거하였다고 하여도 그 항거행위가 폭력을 수반한 경우에 폭행죄 등의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고 공무집행방해죄로 다스릴 수 는 없는 것이다. 이 사건에서 경장 피해자가 피고인을 경법죄처벌법위반 협의로 연행하려고 하는 행위가 과연 적법한 공무집행인지의 점에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 당시 기분 나쁜 일이 있어 도로상에 설치되어 있는 쓰레기통을 발로 차 넘어뜨리자 위 피해자 등이 피고인을 무조건 경찰차로 연행해 가려고 하기에 반항하는 과정에서 위 범죄사실 기재와 같은 범행을 저질렀다고 진술하고 있고, 위 경장 피해자 및 동행이던 순경 공소외 1도 피고인이 위와 같이 쓰레기통을 발로 차 넘어뜨리고 행인들에게 불안감을 느끼게 하는 것을 목격하고 경범죄처벌법위반 혐의로 순찰차에 태워 파출소로 동행하려고 하였으나 피고인이 반항하여 몸싸움을 하는 과정에서 피고인으로부터 그와 같은 상해를 당하였다고 진술하고 있으며, 피고인의 일행이던 이원섭, 정명진의 진술도 위 피고인의 진술과 부합한다. 그런데, 경찰관직무집행법 제3조 제2항 및 제4항의 규정에 의하면 경찰관의 동행요구에 대하여 당행인은 거절할 수 있고 또 경찰관은 동행요구시에는 동행거부의 자유가 있음을 고지하도록 되어 있는바, 위와 같은 사실관계 아래에서는 경장 피해자가 피고인을 순찰차에 태워 파출소로 데리고 가려는 행위는, 이를 위 법조 소정의 임의동행으로 볼 때, 피고인이 이를 거부함으로 인하여 더 이상 유지될 수 없는 것이고 이에 반하여 피고인을 억지로 동행하려고 함은 적법한 공무집행이라고 할 수 없을 것이며, 가사 경장 피해자의 위 행위를 현행범인 체포로 본다고 하더라도 형사소송법 제214조에 의하면 5만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 영장 없이 체포할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 경장 피해자의 진술에 의하더라도 피고인을 그 법정형이 구류 또는 과료에 불과한 경범죄처벌법위반 혐의로 동행하려고 하였다는 것이므로 경장 피해자가 피고인에게 신분증의 제시를 요구하는 등의 방법으로 그 주거를 확인하려고 하였으나 이를 확인하지 못하여 피고인을 주거불명인자로 취급할 수밖에 없었다는 점에 관한 증거가 전혀 없는 이 사건에 있어서는 현행범인 체포로서의 적법성이 있다고도 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치사상의 점은 그 전제로 되는 공무집행의 적법성이 인정되지 아니하여 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김명길(재판장) 이동원 손지호	형법 제136조, 형사소송법 제214조, 경찰관직무집행법 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 춘천지방법원 1992.4.30. 선고 92노65 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사문서의 작성명의인이 이미 사망한 자인 경우에는 그 문서의 작성일자가 명의인의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조죄나 그 행사죄를 구성하지 않는 것이며, 이는 자격모용사문서작성죄나 그 행사죄에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 판시 자격모용사문서위조 및 동행사죄에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 문서위조죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제231조, 제232조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 청주지방법원 1992.4.23. 선고 92노128 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1991.5.29. 이 사건 부동산을 공소외 B에게 금 530만 원에 매도하고 그 계약금 및 중도금을 수령한 상태에서, 같은 해 6.27. 공소외 C에게 위 부동산을 금 1,530만 원에 이중으로 매도하여 계약금을 수령한 후 같은 해 6.29. 위 B로부터 잔금을 교부받은 사실이 발각됨으로써, 같은 해 7. 중순경 피고인, B, C 등 이해관계인이 모인 자리에서 이 문제를 논의한 결과 피고인이 7.21.까지 위 B에게 손해배상금을 포함한 금 700만 원을 지급하고 계약을 해제한 후 이 사건 부동산은 위 C에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 화해가 성립되었는데, 피고인은 위 금 700만 원의 지급기일까지 위 금원을 B에게 지급하지 아니하고 7. 29. 에는 위 C로부터 잔금까지 지급받은 후, 9.6. 위 부동산에 관하여 위 C 앞으로 소유권을 이전해 줄 임무에 위배하여 위 B 앞으로 소유권이전등기절차를 경료하여 줌으로써 위 C에게 금 1,530만원 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 재산상 이득을 취하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은, 피고인, B, C 사이에 체결된 합의의 내용은 피고인이 B에게 금 700만 원을 지급함을 조건으로 B가 그 매매계약상의 지위를 포기하기로 한 것으로 봄이 상당하고, 위 B는 위 합의에 따른 금원을 지급 받지 못한 이상 선매수인의 지위를 그대로 유지하고 있는 것이므로, 피고인의 선매수인인 B에 대한 이전등기경료행위가 후매수인에 대한 배임죄를 해당한다고 볼 수 없다고 하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없고( 당원 1977.10.11. 선고 77도1116 판결; 1986.12.9. 선고 86도1112 판결 참조), 부동산의 이중매매에 있어서 매도인의 선매수인에 대한 매매계약이 특별한 사정에 의하여 선매수인에 대하여 사기죄를 구성하는 경우에도 그 매매계약에 무효의 사유가 있거나 취소되지 않는 한 매도인의 선매수인에 대한 소유권이전의무가 존재하지 아니하거나 소멸할 리가 없는 것이다. 소론은 위와 같은 경우 매도인의 선매수인에 대한 소유권이전의무가 없음을 전제로 매도인이 선매수인에게 소유권이전등기절차를 경료한 행위가 후매수인에 대하여 배임죄를 구성한다는 것이나 채택할 수 없다. 따라서 원심판결은 정당하고 소론과 같은 배임죄의 법리오해가 있다고 할 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 광주지방법원 1992.8.21. 선고 91노1731 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 원심은 피고인들의 이 사건 군형법 제41조 위반의 공소사실에 대하여 군형법 제1조 제1항, 제2항 소정의 군인이나 제3항, 제5항 소정의 군인에 준하는 자를 제외한 자에 대하여는 같은 법 제1조 제4항 소정의 죄를 범한 경우에 한하여 처벌하도록 규정하고 있는데, 검사 제출의 어느 증거에 의하더라도 피고인들이 군인이나 군인에 준하는 신분을 가진 자임을 인정할 수 없고, 또 위 죄가 같은 법 제1조 제4항에 열거되어 있지도 아니하므로 피고인들의 위 행위를 군형법 해당의 죄로 처벌할 수 없다고 판시하여 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건 공소장에 의하면, 피고인들에 대한 공소사실은 공소외 정영환(제1심 공동피고인)과 공모하여 군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 가사 피고인들이 같은 법 제1조 제1항 소정의 군인이거나 제3항, 제5항 소정의 군무원 등 군인에 준하는 자에 해당되지 아니한다 할지라도 위 공소외인이 이 사건 공소사실 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다고 인정되면 형법 제8조, 군형법 제4조의 규정에 따라 형법 제33조가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없을 것이다. 따라서 원심판결에는 소론과 같이 신분범과의 공범에 관한 법리오해의 위법을 범하였다는 비난을 받아 마땅하다. 그런데 위 B가 과연 군인으로서의 신분을 가지고 있었던 것인가 하는점에 관하여 의문이 있다. 군형법 제1조 제2항에 의하면, 군형법 피적용자로서의 군인에 대하여, 현역에 복무하는 장교, 준사관, 하사관 및 전임중인 병을 제외한 병을 말한다고 하고 있고, 군인사법 제2조 제1호는 현역군인을 장교, 준사관, 하사관 및 병으로 구분하고 있으며, 같은 법 제3조 제4항은 병은 병장, 상등병, 일등병 및 이등병으로 한다고 하고 있고, 병역법 제17조 제1항, 제2항은 입영부대의 장은 현역병 입영대상자가 입영한 때에는 입영한 날로부터 5일 이내에 신체검사를 하여야 하며, 그 결과 현역복무에 부적합하거나 질병 또는 심신장애로 15일 이상의 치료기간이 필요하다고 인정되는 자에 대하여는 신체등위 또는 치료기간을 명시하여 귀향시킬 수 있도록 규정하고 있다. 한편 병역법시행령 제28조 제1항은 현역병의 복무기간은 입영한 날로부터 기산하며, 입영한 날에 이등병이 되고, 다만 입영부대에서 귀향된 자는 입영하기 전의 신분으로 복귀한다고 하였다. 기록에 의하면, 위 B는 1990.7.10. 의정부시 소재 육군 제306보충대에 입영하였다가 7.12. 국군창동병원에서 실시된 신체검사결과 귀향조치된 사실을 알 수 있다. 따라서 위 정영환는 위 보충대에 입영함으로써 군인으로서의 신분을 취득하였다가 귀향조치를 받음으로 인하여 현역입영대상자의 신분으로 복귀하였다고 할 수 있다. 이 사건 공소사실은 피고인들이 위 B와 공모하여 피고인 C가 피고인 A, 위 B에게 알려준대로 위 B가 국군창동병원에서 실시한 신체검사장에서 일부러 줄을 잘못 서고 다른 행동을 하는 등 정신이상자 행세를 함으로써 담당군의관으로부터 3개월 후 재검을 받으라는 판정을 받고 일단 귀향조치된 후, 위 B의 행동이 불량하고 정신이상증세가 있음을 보증한다는 6인의 인우보증서를 작성받아 광주시 소재 광주지방병무청에 제출하고, 1990.10.18. 실시된 재검에서 또 다시 같은 방법으로 정신이상자 행세를 함으로써 같은 날 5급(제2국민역) 판정을 받음으로써 군무를 기피할 목적으로 위계한 것이라는 내용인바, 위 정영환가 귀향조치 후 병무청에서 실시한 신체재검사 당시는 군인으로서의 신분을 가지고 있지 아니하여 군형법 제41조 위반 행위의 주체가 될 수 없는 것 이고, 따라서 귀향조치 후의 행위는 병역법 제75조 위반의 죄가 됨은 몰라도 위 군형법위반죄는 구성하지 아니한다고 할 것이다(공소사실 내용이 불명확하긴 하나 피고인들과 B의 재신체검사시의 행위가 공소사실이고 국군창동병원에서의 행위는 공소사실의 전제되는 사실로서 기재한 것으로 볼 것이다). 이러한 이유로 앞에서 본 원심의 법령위반은 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가.나. 군형법 제41조 / 가. 군형법 제4조, 형법 제8조, 제33조 / 나. 병역법시행령 제28조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 창원지방법원 1992.8.14. 선고 91노255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법 제94조, 제111조에 의하면, 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자에게 직장규율이나 근로조건에 관한 구체적인 규정을 둔 취업규칙의 작성, 신고의무를 부담시키고 이에 위반한 경우 처벌하도록 하고 있는데, 이와 같은 취업규칙의 작성, 신고의무를 부담하는 사용자는 직장규율이나 근로조건의 결정 또는 실시 등 취업규칙의 내용을 이루는 사항에 관해서 실질적인 권한과 책임을 갖는 사용자를 말한다고 보아야 할 것이다. 그런데 의료보험법 제25조에서는 위 법에 의하여 설립되는 의료보험조합의 조직과 관리운영 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고, 같은법시행령 제13조의2에서는 위 조합은 보건사회부장관이 정하는 바에 따라 조직, 인사, 보수 및 회계 등에 관한 운영규정을 정하여야 한다고 규정하고 있으며, 이에 근거하여 보건사회부장관은 예규로서 ‘지역의료보험조합 운영규정’을 제정하여 이를 전국의 각 단위별 지역의료보험조합으로 하여금 그대로 수용케 하여 일률적으로 적용 시행하도록 강제하고 있는바, 위 운영규정의 구체적인 내용이 근로기준법 제94조 소정의 취업규칙에 관한 필요적 기재사항의 대부분을 포함하고 있음에 비추어 볼 때, 이는 실질적으로 당해 지역의료보험조합에 적용되는 취업규칙에 해당한다고 할 것이므로, 위 지역의료보험조합의 대표자에게는 위 운영규정과 별개로 근로기준법 소정의 취업규칙을 따로 작성, 신고하여야 할 실질적인 권한과 책임이 있다 할 수 없고, 따라서 그가 이러한 조치를 결하였다 하더라도 위 법 소정의 취업규칙 작성, 신고의무위반의 형사책임을 물을 수는 없다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 지역의료보험조합 대표이사인 피고인에 대하여 취업규칙의 작성, 신고의무를 위반한 범죄에 해당하지 아니한다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가.나. 근로기준법 제111조, 제94조 / 나. 의료보험법 제25조, 같은법시행령 제13조의2, 지역의료보험조합운영규정(1990.4.19. 보건사회부 예규 제577호) 제1조, 제2조	형사

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