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【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인들을 각 징역 8월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 60일씩을 위 각 형에 산입한다. 다만 이 판결이 확정되는 날부터 2년간씩 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 '○○○○○' 소설의 인쇄원판 23매(증 제1호), '○○○○○' 소설책자 1890권(증 제2호)을 피고인 1로부터 각 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1984.경부터 현재까지 △△대학교□□□□과 교수로 재직하면서 신문이나 잡지 또는 단행본 등을 통하여 시, 소설, 수필 등을 발표하여 온 자로서 소설 '◇◇◇◇'에 대하여 음란성을 이유로 1990.7.26. 간행물윤리위원회로부터 '경고' 결정을, 1991. (이름 생략)문화사에서 출판한 소설 '○○○○○'에 대하여 같은 이유로 1991.9.3. 위 위원회로부터 '관계당국에 제재결정'을, 여성잡지 '(잡지명 생략)'에 연재한 소설 '☆☆☆☆☆☆☆☆☆'에 대하여 같은 이유로 1991.11.19. 및 1991.12.10. 등 2회에 걸쳐 위 위원회로부터 '경고' 결정을, 1991.5.4. 불교방송 F.M.의 "밤의 창가에서" 프로에서의 출연한 외설스런 발언을 이유로 '방송출연금지' 결정을, 1992. (이름 생략)에서 출판한 소설 '○○○○○'에 대하여 '음란성'을 이유로 1992.9.1. 간행물윤리위원회로부터 '관계당국에 제재결정'을 각 받은 사실이 있는 자이고, 피고인 1은 문학평론가로서 1988.1.경부터 현재까지 도서출판 (이름 생략)의 대표로 재직중인 자 등인바, 공모하여 1. 판매할 목적으로 1992.5.말경 서울 서대문구 신촌동 소재 △△대학교 구내 피고인 1의 교수 연구실에서 피고인 1이 "안주로 가져온 것은 껍질을 깐 땅콩이었다. 그냥 집어 먹으려는데, 문득 어떤 에로틱한 그림 하나가 머릿 속에 떠올라 왔다. 그래서 나는 땅콩 서너 알을 질 속에다 집어 넣고 손가락으로 휘휘 저어 보았다. .....나는 불두덩 근처가 차츰 달아오르는 것을 느낀다. 다시금 한 주먹의 땅콩을 질 속에다가 쑤셔 넣어 본다. 꽉 찬 만복감, 아니 만질감 같은 느낌이 항문에서부터 머리 끝까지 올라오는 것이 거 참 기분이 상당히 괜찮다. 근사하다. 나는 다시 질 속에 꼭꼭 숨어 있는 땅콩 알갱이들을 뽀족한 손톱 끝으로 한 알 한 알 빼내어 입에다 넣고 먹어 본다. 처음에는 빼내기가 쉬웠지만 나중에는 어려웠다. 하지만 깊숙히 박혀 있는 땅콩 알갱이를 빼내려고 손가락들을 집어 넣고 휘저어 대다 보니 정말로 저릿저릿 하면서도 그윽한 쾌감이 뼈 속 깊숙히 밀려 왔다. 그래서 나는 일부러 손가락 동작을 아주 천천히 하여 질 속의 땅콩을 우아한 방법으로 수색해 내기 시작 했다. 얼큰한 취기과 함께, 남자의 페니스에 의해서 이루어지는 싱거운 오르가즘보다 훨씬 더 유연하고 지속적인 오르가슴이 찾아왔다" (30쪽) 등 '별지' 기재와 같이 성행위 등 성관계를 노골적이고도 구체적으로 묘사함으로써 성욕을 자극하여 흥분시키고 일반의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍속을 해칠 가능성이 있는 내용으로 된 '○○○○○'라는 소설을 저작한 다음 1992.5.말 일자불상경 위 연구실에서 피고인 1과 위 소설을 피고인 1이 발행하되 저작료는 권당 정가의 10%씩 주기로 하는 내용으로 된 위 소설출판계약을 체결하여 피고인 1이 1992.8.20.경 서울 강남구 청담동 79의 5 소재 도서출판 (이름 생략) 조판에서 5,000권을 인쇄하여 음란한 문서를 제조하고, 2. 1992.8.20.경 서울 종로구 종로1가 소재 교보문고 등에서 피고인 1이 위 소설을 권당 5,800원씩에 판매하는 위탁계약을 체결하여, 위 소설을 권당 5,800원씩 위 서점 등을 통하여 전국에 판매함으로써 음란한 문서를 판매한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 이 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 3, 공소외 4 작성의 각 진술서 중 판시사실에 부합하는 각 기재 1. 검사 작성의 압수조서 중 판시사실에 부합하는 압수결과의 기재 1. 압수된 증 제1, 1호의 각 현존 및 그 기재 내용 【법령의 적용】 1. 각 형법 제244조, 제243조, 제30조(각 징역형 선택) 1. 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 각 형법 제57조 1. 각 형법 제62조 제1항 1. 피고인 1 :형법 제48조 제1항 (음란성 여부에 관한 판단) (1) 피고인들 및 변호인의 주장 피고인들 및 변호인은. 형법에 규정된 '음란'의 개념은 그 시대의 보편적 정서와 가치를 반영하는 것이어서 시대의 흐름과 변천에 따라서 그 내용이 달라질 수밖에 없으며, 특히 문학작품에 대한 '음란'의 판단에 있어서는 문학, 예술 등이 허구의 세계를 다루는 것을 그 본질적 속성으로 하고 있는 점 및 우리 헌법이 예술의 자유와 언론, 출판의 자유를 국민의 기본권의 하나로서 보장하고 있는 점에 비추어 '음란'의 개념을 더욱 엄격하게 해석하여 창작활동을 위축시키지 않도록 하여야 할 것이므로, 그러한 관점에 서서 오늘날의 개방된 성윤리나 성문화 및 이 사건 소설의 전체적인 주제 등을 검토해 볼 경우 이 사건 음란성이 있는 것으로 볼 수 없다는 취지를 주장하고 있다. (2) 음란성 판단의 기준 문서의 음란성 여부는 다음과 같은 기준에 의하여 판단하여야 할 것이다. 첫째로는, 성문화관은 시대에 따라 변천하고 사회에 따라 다르므로 현재 이 사회에 있어서의 건전한 사회통념에 따른 지배적인 성문화관에 의거하여 판단하여야 할 것이고, 둘째로는, 문서 자체로서 객관적으로 판단하여야 하고 제조자나 판매자의 주관적인 의도에 따라 좌우되어서는 아니될 것이며, 셋째로는, 성적 수치감정이 지나치게 민감 또는 둔감한 자나 미성년자가 아닌 그 시대의 통상적인 성안을 기준으로 하여야 할 것이고, 넷째로는, 우리 헌법이 예술의 자유(제22조 제1항) 및 언론, 출판의 자유(제21조 제1항)를 기본권의 하나로서 보장하고 있지만 한편 언론, 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다고 하고(제21조 제4항), 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있도록 하고 있으며(제37조 제2항), 그러한 법률유보규정에 따라 형법에서 음란문서 제조, 판매죄(제243조, 제244조)를 규정하고 있는 이상 문학작품이라고 해서 무한정한 표현의 자유를 누려 어떠한 정도의 성적 표현도 가능하다고 할 수 없는 것이어서 문학작품이라는 이유만으로 당연히 음란성이 부정되는 것으로는 볼 수 없을 것이며, 다섯째로는, 다만 문학작품의 음란성 여부는 그 작품 중 어느 일부분만을 따로 떼어 논할 수 없고 그 작품 전체와 관련시켜 전체적인 내용의 흐름에 비추어 이를 판단하여야 할 것이다. (3) 음란성의 개념 위와 같은 판단기준을 종합하여 음란성의 개념을 정의하면 '음란'이란 "그 시대의 건전한 사회통념에 비추어서 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 성적 수치심을 해하는 것이어서 건전한 성풍속이나 선량한 성적 도의 관념에 반하는 것"이라고 할 수 있을 것이다. 다만 위와 같은 추상적 개념만으로는 구체적 문서의 음란성 판단이 용이하지 아니할 경우가 많을 것이므로 그 판단 방법으로서는 당해 문의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사서술의 정도와 그 수법, 그 묘사서술이 문서전체에 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상등과 묘사서술의 관련성, 문서의 구성이나 전개 더 나아가 예술성 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화와 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등 여러 관점을 종합 검토하여 위와 같은 개념의 음란에 해당하는지 여부를 판단할 수 있을 것이다. (4) 이 사건 소설의 음란성 여부 이 사건 소설 '○○○○○'는 미대생인 여주인공 '▽▽'가 벌이는 자유분방하고 괴벽스러운 섹스행각 묘사가 대부분을 차지하고 있는데, 그 성희의 대상도 미술학도, 처음 만난 남자, 여중시절 동창생 및 그의 기둥서방, 동료 대학생 및 스승 등으로 여러 유형의 남녀를 포괄하고 있고, 그 성애의 장면도 자위행위에서 오럴섹스, 동성연애, 그룹섹스, 카섹스, 비디오섹스, 에이널섹스 등으로 아주 다양하며, 그 묘사방법도 매우 적나라하고 장황하게 구체적, 사실적으로, 또한 자극적, 선동적으로 묘사하고 있어서 위 소설은 위와 같이 때와 장소, 상대방을 가리지 않는 각종의 난잡하고 변태적인 성행위를 선동적인 필치로 노골, 상세, 구체적으로 묘사하고 있는 데다가 나아가 그러한 묘사부분이 양적, 질적으로 문서의 중추를 차지하고 있을 뿐만 아니라 그 구성이나 전개에 있어서도 문예성, 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극 완화의 정도가 별로 크지 아니하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 밖에 인정되지 아니하는바, 위와 같은 여러 가지 점을 종합 고찰하여 볼 때 위 소설은 문학작품에 있어서의 표현의 자유의 최대한 보장이라는 명제와 오늘날의 개방된 성문화 및 작가가 주장하는 '성 논의의 해방'이라는 전체적인 주제를 고려한다 하더라도 형법 제243조,재244조에서 말하는 음란한 문서에 해당되는 것으로 봄에 의심의 여지가 없다 할 것이다. (양형의 이유에 관하여) 오늘날에 이르러서는 지난날에 비해 성도덕 및 성문화가 많이 개방화되었지만 사회의 건강한 유지, 발전을 위해서 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호해야 할 필요성은 여전하다 할 것이고, 특히 근자에 이르러 성의 문란으로 인한 성도덕과 성풍속의 타락은 퇴폐, 향락 풍조를 조장하고 건전한 문화발전을 저해하며 각종 성범죄 유발의 동기를 제공할 우려가 있으므로 이로부터 사회공동체를 보호하여야 할 필요성은 더욱 크다 할 것인바, 그럼에도 불구하고 피고인 1은 대학교수의 신분에, 피고인 1은 출판사 대표의 신분에 있어 위와 같은 필요성을 충분히 알 만한 위치에 있으면서도 음란성의 정도가 결코 적지 아니한 위와 같은 소설을 저작, 출판하여 판매한 행위는 비난받아 마땅할 것이다. 그러나, 한편 피고인 1은 아무런 전과 없고 피고인 1은 벌금형 1회 이외의 전과가 없는 자이고, 피고인 1은 문학가 및 대학교수로, 피고인 1은 문학평론가 및 출판사 대표로 각 10여년간 성실히 강의, 저작, 평론, 출판 등의 업무를 수행해 왔으며, 나아가 피고인들은 그 동안의 적지 않은 구금기간을 통하여 자신들의 잘못을 뉘우치고 다시는 위와 같은 행위를 하지 않을 것을 다짐하고 있을 뿐만 아니라 피고인 1은 노모, 피고인 1은 처, 자녀를 부양해야 하는 딱한 가정사정에 놓여 있는 점 등의 제반 사항을 참작해 보면 피고인들에 대해 이번에 한하여 집행을 유예함이 상당하다고 판단된다. [별지생략] 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 석호철	형법 제243조, 제244조	형사
【재항고인】【원심결정】 부산고등법원 1992.7.10. 자 92로3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 확정된 벌금형을 집행하기 위한 검사의 집행명령에 기하여 집달관이 집행을 개시하였다면 이로써 벌금형에 대한 시효는 중단되는 것인바( 형법 제80조), 이 경우 압류물을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지는 않는다고 할 것이고, 따라서 동 벌금형의 미납자에 대하여는 형사소송법 제492조에 의해 노역장유치의 집행을 할 수 있음은 물론이다. 같은 취지에서, 검사의 이 사건 노역장유치집행처분에 형사소송법 제489조 소정의 이의신청사유가 있다는 재항고인의 주장을 배척한 원심판단은 옳고, 이에 아무런 위법이 없으며, 그 밖에 소론이 내세우는 사유들은 원심에서 주장된 바도 없거나 또는 이 사건 결론을 좌우할 바 못되는 것들이다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 한편 형사소송법 제489조에 의한 이의신청은 재판의 집행에 관한 검사의 처분을 시정하기 위한 것으로서 이미 재판의 집행이 종료된 후에는 이의신청의 실익이 없어 허용되지 아니한다 할 것인바, 기록에 의하면 재항고인의 벌금형에 대한 노역장유치집행은 1991.12.30. 이미 종료되었음을 알 수 있어, 이 점에서도 이 사건 이의신청은 이유 없게 된다. 3. 재항고논지는 결국 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.	가. 형법 제80조, 형사소송법 제492조 / 나. 같은 법 제489조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2는 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1973.8.22. 공소외 1과 혼인신고를 한 배우자 있는 자인데, 1992.8.14. 24:00경 동 피고인의 주거지 집에서 피고인 2와 성교한 것을 비롯하여 같은 해 9.10. 23:00경과 같은 해 10.17. 24:00경 각 같은 장소에서 각 성교한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 【법령의 적용】 형법 제241조 제1항, 제 37조 전단, 제 38조 제1항 제2호, 제50조(1992.8.14.자 간통죄의 형에), 제 62조. 【무죄부분】 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 2는 판시와 같은 일시 장소에서 피고인 1이 배우자 있는 자라는 정을 알면서도 동인과 전항과 같이 3회 성교하여 상간한 것이다라고 함에 있고, 동 피고인도 공소사실과 같이 성교한 사실을 자인하고있다. 그러나, 호적등본(수사기록 11-12정), 판결사본(동 15-19정), 심판확정증명원(동 140정), 판결사본(동 184-188정, 189-195정), 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 1에 대한 각 진술조서, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 각 기재내용들에 의하면 피고인의 피고인 1 사이의 이 사건 성교행위에 이른 경위가 다음과 같음을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 만한 증거가 없다. 피고인 1은 1971.경 친척의 중매로 고소인 공소외 1과 만나 1973.8.22. 혼인신고를 하고 슬하에 1남(15세) 1녀(19세)를 두고 살던 중 1984.경부터 공소외 2와 교제를 하면서 고소인과 자주 다툼이 생겼고, 그러다가 1986.12.경 동 피고인의 도박문제로 다툼이 생겨 고소인을 구타하고, 1989.2.경에도 고소인을 구타하여 두피좌상 등의 상해를 입혀 3일간 입원하게 하고, 1989.4.5. 돈 500만원을 안 가져온다는 이유로 고소인을 구타하여 고소인이 더 이상 견디지 못하고 1989.4.7. 가출한 사실, 그러자 피고인 1은 곧바로 고소인 공소외 1을 상대로 부정행위와 무단가출을 이유로 이혼소송을 제기하고 공소외 1의 주소를 모른다고 하여 공시송달신청을 하였고 인천지방법원에서는 이를 받아들여 공시송달로 재판을 하여 1989.7.12. 인천지방법원 89드5783호로 공동피고인과 공소외 1은 이혼한다는 심판을 하였고 동 심판이 1989.8.5. 확정되자, 피고인 1은 곧바로 호적신고를 하여 1989.9.9. 공소외 1을 호적에서 제적시킨 다음 1989.8.14. 경 중매로 피고인 2를 만나 1990.1.19. 결혼식을 올리고 1990.4.19. 혼인신고까지 마침으로써 초혼인 피고인 2와 재혼인 피고인 1이 혼인을 한 다음 현재까지 전처 소생 1남 1녀와 함께 동거중인 사실, 고소인 공소외 1은 나중에 자신도 모르게 이혼심판이 확정되고 호적정리까지 되어 버린 사실을 알고서 추완항소를 제기하여 1990.11.16. 서울고등법원 90르615호 판결로 위 인천지방법원 89드5783호 심판을 파기하고 피고인 1의 이혼심판청구를 기각하였으며 피고인 1이 상고하였으나 1991.6.25. 대법원 90므1128호로 상고가 기각됨으로써 고소인과 피고인 1 사이의 전혼관계가 부활된 사실, 그러자 고소인 공소외 1은 피고인과 공동피고인을 상대로 혼인무효등 소송을 제기하여 1992.4.13. 인천지방법원 91드17796호로 피고인과 공동피고인간의 후혼을 취소한다는 판결을 받아 내고 동 판결이 확정되자 1992.5.25. 호적신고를 하여 피고인과 공동피고인과의 혼인을 제적시킨 사실, 그런데 위 호적정리로 공동피고인과의 혼인이 취소된 피고인이 그 이후에도 계속 공동피고인과 동거하면서 공소사실과 같은 성교행위를 한 사실, 한편 고소인 공소외 1이 공동피고인을 상대로 이 사건 간통고소를 하면서 제기한 이혼등 청구소송은 1992.11.30. 인천지방법원 92드10884호로 서로 이혼하고 공동피고인이 고소인에게 금 45,000,000원의 위자료 및 재산분할을 하여 주라는 내용의 판결이 선고된 사실을 각 인정할 수 있다. 이와 같이 피고인은 처녀로서 호적상으로나 실제상으로도 확실히 이혼한 상태에 있던 공동피고인을 만나서 교제끝에 결혼하고 혼인신고까지 한 뒤 2년 동안 전처 소생의 자녀들과 가정을 이루어 살고있던 중, 갑자기 나타난 고소인 공소외 1이 소송을 제기하여 결국 법적으로 공동피고인과 고소인간의 기존 혼인관계가 부활되고 자신의 혼인이 취소되기에 이르렀는바, 이러한 상황에서 2년간 혼인생활중인 피고인에게 법적으로 이제는 남편인 피고인 1이 남이 되고 그것도 전처와의 혼인이 부활되어 유부남이 되었으므로 더 이상 피고인 1과 동거할 수 없고 성교할 수도 없으니 헤어져야 한다고 법이 강요할 수 없고, 피고인이 그렇게 하리라고 기대할 수도 없다. 그렇다면 피고인 2에 대한 이 사건 상간 공소사실은 간통죄의 구성요건에는 해당되지만 피고인이 그러한 행위를 하지 아니하리라는 기대가능성이 없다고 보이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 송영천	형법 제12조, 제241조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 서울 강남구 일원동 690의 1 소재 대우아파트 54동 (호수 1 생략) 28평형의 주택을 소유한 사실이 있어 무주택직장인들을 위한 주택조합에 가입할 자격이 없음에도 1989.5.13.경 성남시 수정구 소재 한국도로공사 사무실에서 위 한국도로공사 제2직장주택조합에 마치 그 자격을 갖춘 것처럼 가장하여 가입하여 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 서울 강동구 풍납2동 340의 1 소재 현대아파트 102동 (호수 2 생략) 33평형 국민주택규모의 아파트 1세대를 분양받음으로써 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 것이다라고 함에 있는바, 피고인은 수사기관 이래 이 법원에 이르기까지 위 공소장 기재의 아파트를 공급받은 것은 사실이지만, 피고인은 당시 무주택세대주로서 주택건설촉진법등 관계법령에서 요구하는 주택조합의 조합원자격에 어떠한 결격사유도 없었을 뿐만 아니라 위 주택을 공급받을 당시 그러한 결격사유에 해당하는지 여부를 전혀 알지 못하였으므로 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 것이 아니라고 변소하면서 그 범의를 부인하고 있다. 그러므로 살피건대, 검사가 제출한 증거 중 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 담당공무원인 공소외 1의 이 법원에서의 증언과 경찰에서의 진술, 공소외 2의 진술조서의 각 진술기재 및 서울 송파구청장이 작성한 각 고발장의 기재가 있으나 이는 모두 피고인이 위 주택을 공급받게 된 경위와 관할 서울 송파구청이 피고인을 주택공급촉진법위반으로 고발하고 후에 이를 취하하게 된 경위 등에 관한 진술들로서 이러한 증거들만으로는 피고인의 이 사건 범의를 인정하는 증거로는 부족하고, 오히려 위 증거들과 기록에 편철된 주택조합설립인가필증, 한국도로공사 풍납동 직원주택조합규약, 서울지방법원 동부지원 91가합19362 분양권확인 판결문, 직장주택조합조합원 자격요건에 대한 질의 및 회신의 각 사본의 각 기재에 의하면, 피고인은 1988.9.15.까지 피고인 명의의 위 대우아파트를 소유하고 있다가 이를 매도처분하고 같은 해 12.25.경 한국도로공사, 현대자동차주식회사 등에 근무하는 무주택사원들로 구성된 풍납동 현대아파트 연합직장주택조합에 가입하였는데, 위 주택조합은 1989.5.13. 위 건설사업승인권자인 서울 송파구청장으로부터 조합설립인가를 받은 뒤 같은 해 9.29. 위 건설사업계획의 승인을 받았으며, 그 후 위 아파트공사가 마무리단계에 이르러 피고인을 포함한 조합원들이 해당 동호수를 추첨하여 입주할 아파트를 특정하고 이어 1991. 12. 25.경 피고인이 위 아파트 102동 (호수 생략)호에 입주한 사실, 그런데 주택조합원은 관계법령에 의하여 주택조합설립인가 1년전부터 입주시까지 무주택세대주라야 한다는 서울시의 지침에 따라 위 송파구청은 피고인이 조합설립인가일인 1989.5.13.부터 1년 이내인 1988.9.15.까지 주택을 보유하고 있었으므로 주택조합의 조합원으로서 자격이 없다고 위 주택조합에 통보하고 피고인을 주택건설촉진법 제47조 위반으로 고발한 사실, 한편, 관계법령들인 주택건설촉진법 제3조 제9호, 제44조, 동 시행령 제42조, 제32조, 주택공급에관한규칙 제3조, 제4조 제1항의 각 규정에 의하면, 주택의 공급대상은 입주자모집공고일 현재 당해 주택건설지역에 거주하는 세대주인 자로 하되, 1세대 1주택의 기준으로 공급하며 특히 직장주택조합 등의 경우에는 입주자모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택세대주일 것을 요구하고 있고, 다만 그 조합원의 자격에 관하여는 그 밖에 다른 특별한 규정을 두지 아니하여 결국 사업승인권자인 관할구청이 그 조합설립인가를 할때 심사하는 조합규약의 조합원 자격규정을 기초로 그 구체적 기준을 판단할 수밖에 없는데, 피고인이 속해 있던 위 조합의 규약 제6조 제1항에서는 그 자격에 관하여 조합원은 도로공사 재직직원 중 무주택세대주인 자로서 조합이 인정하는 자로 한다라고만 규정하고 있어 무주택기간의 장단등 그 제한에 관하여는 아무런 규정이 없었던 사실, 한편 위 규칙 제4조 제1항의 무주택세대주의 요건에 관하여는 주택조합의 경우 민영주택과 같이 입주자모집공고일이 따로 존재하지 아니하는 데다가 위 규칙에도 그 개념에 대한 간주규정 등을 두지 아니하여, 1988. 당시 서울특별시장이 건설부장관에게 위 입주자모집공고일을 주택조합설립인가신청일과 동일한 개념으로 보아 업무처리를 하여도 가능한지의 여부를 질의한 결과 건설부장관은 이에 대하여 직장조합에 이를 적용함에 있어서는 이를 사업계획승인일로 봄이 타당하다는 회신을 보낸 적도 있었으나 그 뒤 방침을 바꾸어 서울시의 업무처리지침으로 위 일자를 조합설립인가일로 보아 업무를 처리하고 있는 사실을 각 인정할 수 있어 과연 피고인의 위 대우아파트 소유기간이 위 규칙이 정하는 입주자모집공고일 1년 전에 해당하는지 가사 그에 해당한다 하더라도 피고인이 그러한 사실을 알고 있었는지의 여부만이 문제되는바, 비록 행정처벌법규라 하더라도 벌칙규정을 적용함에 있어서는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 죄형법정주의의 원칙상 그 구성요건이 조문상 명백하여야 할 것이고 그 내용을 자의적으로 유추해석하여서는 안된다 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 주택건설촉진법의 벌칙규정에 따른 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우의 한 유형으로서 입주자모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택일 것을 요건으로 한 위 규칙의 규정과 관련하여 주택조합의 경우 그 공고일이 따로 존재하지도 아니하고 사업승인권자나 그 상급관청에서도 불분명한 위 규정 때문에 업무처리상 문제가 있었으며 또한 사업승인권자가 최소한 조합설립을 인가할 때 그 조합규약 중 조합원의 자격요건에 관하여 명백히 규정되어 있는지 심사하는 등의 조치를 취하지 아니하여 그 조합규약상 당시 무주택세대주라는 것 이외에 아무런 제한이 없었던 점에 비 추어 위 조합규약에 따라 조합원으로 가입하여 주택을 공급받은 피고인에게 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받으려는 범의가 있다고 보기 어렵고(더욱이 위 건설부장관의 질의회신에 의한다면 피고인은 그 사업승인일로부터 1년 내에는 주택을 보유하지 아니한 것으로 되어 위 벌칙에 해당하지도 않게 된다), 그 밖에 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 한다. 판사 이준범	주택건설촉진법 제44조 제1항, 제47조, 주택공제에관한규칙 제4조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형태 외 1인 【원심판결】 육군고등군사법원 1992.9.29. 선고 92노236 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 육군고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유와 변호인들의 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 범죄사실의 요지 피고인은 소속대 소총수로 복무하는 자로서, (1)1992.1.6. 05:00경부터 07:00경까지 충남 태안군 소원면 모항리 소재 50엠지 전방진지에서 이병 공소외 1과 함께 근무를 서던 중, 06:30경 위 공소외 1이 상병 공소외 2에게 상황실로 불려간 사이에, 피고인이 보관중이던 열쇠를 이용하여 위 진지 선상탄약고 내 탄통을 열고 그 속에 있던 폭발물인 K-400 세열수류탄 1발을 꺼내어 절취하고, (2) 같은 날 10:30경 같은 리 소재 제32초소 내무반에서 평소 초소원들로부터 고문관 취급 및 소외당한 데 대한 불만으로 초소원들을 한번 혼내주기로 하고, 위와 같이 절취한 폭발물인 수류탄 1발을 안전크립 및 안전핀을 제거한 후 초소원들이 자고 있던 위 내무반 복도에 던져서 그 곳 침상에서 자고 있던 일병 공소외 3과 이병 공소외 4를 다음날 국군수도병원에서 뇌연수마비등으로 사망케 하고 하사 공소외 5에게 요치 약 6주간의, 상병 공소외 6에게 요치 약 8주간의, 이병 공소외 1에게 요치 약 8주간의 개방성 함몰골절상 등을 각 가하고, 병장 공소외 7과 상병 공소외 8에게 각 요치 4주간의, 일병 공소외 9에게 요치 약 3주간의 두피열상 및 파편창상 등을 각 가한 것이다. 2. 각 상고이유 제1점에 대한 판단. 검찰관이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재에 의하면 피고인이 이 사건 군용물절도와 폭발물사용의 각 범행에 관하여 상세히 자백하였음을 알 수 있는바, 피고인이 제1심 공판정에서 한 진술과 그 밖에 기록에나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 군사법경찰관으로부터 자백을 강요당하여 임의성이 없는 상태에서 자백을 하고 그 임의성이 없는 상태가 검찰관의 조사단계에까지 계속되었다고는 인정되지 아니할 뿐더러, 피고인의 검찰관 앞에서의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다고도 인정되지 아니하므로, 논지는 이유가 없다. 3. 각 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이어서 증거능력이 인정된다고 하여 자백의 진실성과 신빙성까지도 당연히 인정되는 것은 아니므로, 법원은 그 진술의 내용이 논리와 경험의 법칙에 비추어 볼 때 합리적인 것으로 인정되는지의 여부나 자백 이외의 정황증거들 중에 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지의 여부 등을 두루 참작하여 자유심증으로 자백이 신빙할 수 있는 것인지의 여부를 판단하여야 할 것이다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들과 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 수류탄을 절취하여 병사들이 잠들어 있는 내무반에서 폭발시켰다는 점에 직접 부합하는 증거는 검찰관이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서(제1회 및 제2회)의 진술기재뿐임을 알 수 있는바, 피고인이 검찰관 앞에서 한 자백은 다음에서 검토하는 바와 같이 우리의 경험칙에 반하거나 객관적인 사실에 부합하는 정황증거들과도 상치되는 것이어서 신빙성이 박약하여 유죄의 증거로 삼기에 충분한 것이 아니다. (1) 수류탄 절취의 점에 관하여, 원심은, 1991.12.27. 수류탄 1발이 이병 공소외 1의 세면백에서 발견되어 하사 신건이 탄약을 점검한 결과 선상탄약고 내의 탄통에서 없어진 것을 확인하고 곧 탄통에 넣어둔 사실, 그 이후 이 사건 발생전인 1992.1.5. 08:00경 위 신건이 위 탄통을 점검하여 이상 없음을 확인할 때까지 매일 아침 근무철수 후 위 탄통을 점검한 사실, 1992.1.5. 저녁부터 이 사건 당일 아침까지 피고인은위 공소외 1과 함께 2시간씩 3회에 걸쳐(1.5. 19:00부터 21:00까지, 1.5. 23:00부터 1.6. 01:00까지, 1.6. 05:00부터 07:00까지) 위 50엠지 진지에서 근무를 하였으며 그때마다 선임병인 피고인이 탄약고 및 탄통 열쇠를 소지하고 있었고, 세 번째 근무중이었던 1.6. 06:20경에는 함께 근무를 하였던 위 공소외 1이 상병 공소외 2로부터 인터폰으로 상황실로 불려가 위 진지에는 피고인만이 있었던 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실은 피고인이 위 진지에서 약 16m 떨어진 탐조등에서 근무하다가 06:20경 위 진지로 내려와 보니 위 공소외 1이 없어서 우발적으로 이 사건 수류탄을 절취하여 스키파카 오른쪽 주머니에 넣었다고 하는 검찰에서의 진술과 장소적·시간적 상황이 부합되어 그 신빙성이 인정된다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 위와 같은 사실들은 피고인이 이 사건 수류탄을 절취할 수 있는 기회가 있었다는 점을 추인할 수 있는 간접사실에 지나지 아니할 뿐, 위 신건이 탄통을 점검한 1992.1.5. 08:00 이후 이 사건 사고가 발생한 1.6. 10:30까지 사이에 피고인 이외의 다른 사람이 수류탄을 절취할 가능성이 없었다거나 피고인이 수류탄을 절취하였을 개연성이 높았음을 증명하는 사실들은 아니라고 할 것이므로, 위와 같은 사실들이 위 자백의 신빙성을 인정할 만한 결정적인 정황이라고 보기는 어렵다. 그 반면에 검찰관이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재내용을 보면, 피고인이 수류탄을 절취한 후 진지근무를 마치고 내무반으로 돌아와 공소외 5 하사에게 신고를 한 다음 방한모와 방한수갑을 벗어 비어 있는 관물대에 놓고 총을 총기함에 가져다 놓고 나서 스키파카의 오른쪽 주머니에 있던 수류탄을 꺼내어 피고인의 관물대 액자 뒤의 수건과 내복을 정돈하여 놓은 위에 올려 놓았으며, 이어서 내무반을 쓸고 다른 사람들과 같이 총을 닦은 후 공소외 4 이병과 같이 아침을 먹으러 갔다가 돌아온 후, 10:20경 잠이 깨어 자고 있던 침상으로부터 내무반 통로의 가운데에 있는 탁자를 밟고 피고인의 관물대가 있는 반대편 침상으로 건너가 감추어 두었던 수류탄을 가지고 자던 자리로 돌아왔다는 것인바, 피고인이 수류탄을 감추어 두었다는 곳이 피고인의 관물대 액자의 뒤이기 때문에 밖에서는 잘 보이지 않는 장소라고 하더라도, 액자만 들추어 보면 그대로 발각될 수 있는 상태로 수류탄을 놓아 두었다는 것은 수류탄의 절취범이 취한 은닉방법으로서는 쉽게 납득할 수 없을 정도로 허술한 것이라고 하지 않을 수 없고, 더욱이 피고인이 위와 같이 허술하게 은닉한 수류탄을 놓아 둔 채로 내무반을 쓸고 총기를 닦은 후 아침을 먹으러 갔다가 돌아와서 다른 사람의 관물대 앞에서 잠을 잤다거나, 감추어 둔 수류탄을 가지러 반대편의 침상으로 건너가면서 다른 사람의 눈에 띄기 쉽게 내무반 통로의 가운데에 있는 탁자를 밟고 건너갔다는 피고인의 행동은, 수류탄을 절취한 범인의 행동으로서는 어쩐지 석연하지 않은 점이 있다는 합리적인 의심을 떨칠 수 없다. (2) 수류탄이 폭발될 당시의 피고인의 위치와 자세에 관하여 피고인은 검찰관 앞에서 수류탄을 폭발시킨 경위와 그 당시의 피고인의 자세 등에 관하여 다음과 같이 진술하고 있다. 즉 피고인은 이 사건 사고가 일어난 1.6. 08:30경 내무반에서 신건 하사로부터 10분 정도 교육을 받은 후 신건 하사가 앉아 있던 옆자리(텔레비젼이 있는 침상 중 텔리비젼으로부터 세 번째에 있는 공소외 2 상병의 관물대 앞)가 비어 있어서 그 곳에서 위 공소외 5와 공소외 4 사이에서 잠을 자다가 10:20경 잠에서 깨어 내무반 통로의 가운데에 있는 탁자를 밟고 맞은편의 침상으로 건너가 피고인의 관물대에 감추어 둔 수류탄을 꺼내 가지고 자던 자리로 되돌아 온 다음, 엎드린 자세로 상체가 침상 끝 밖으로 조금 나온 상태에서 오른손으로 수류탄을 잡고 왼손으로 수류탄을 감싼 상태로 있다가 안전핀을 제거하여 내무반 바닥에 굴리고 나서 수사기록 제102면 42번 사진(군사법경찰관이 작성한 검증조서의 일부임)의 영상과 같이 몸을 뒤로 빼면서 양팔을 겨드랑이 밑으로 끼고 얼굴을 침상 바닥에 댄 웅크린 자세로 엎드려 있었다는 것이다. 이 점에 대하여 원심은 피고인의 상처부위가 왼쪽 안면부 및 왼쪽 이마에 집중되어 있는 점, 군복 상의의 왼쪽 앞깃에 파편창이 있는 점 등이 위와 같은 피고인의 검찰관 앞에서의 진술내용과 부합된다고 판시하고 있다. 그러나 군사법경찰관이 작성한 검증조서와 국방부과학수사연구소장이 원심의 사실조회에 따라 작성하여 보낸 세열수류탄 파편의 비산각도와 방향에 관한 사실조회결과 통보서의 각 기재에 의하여 명백히 인정되는, 수류탄의 폭발지점 및 세열수류탄의 파편이 위치한 면과 수직방향(방사선 모양)으로 비산된다는 파편의 비산각도 등을 감안하여 보면, 피고인이 자고 있던 위치에 관하여 검찰관앞에서 자백한 내용이 진실한 것이라고 하더라도, 그와 같은 위치에 있던 피고인의 상처부위가 왼쪽 안면부 및 왼쪽 이마에 집중되어 있다는 점과 피고인이 입고 있던 군복 상의의 왼쪽 앞깃에 파편창이 있었다는 점은, 오히려 수류탄이 폭발될 당시 피고인이 천정을 향하여 누운 자세로 잠들어 있다가 부상을 당하였다는 피고인의 제1심 공판정에서부터 원심 공판정에 이르기까지의 진술에 보다 더 부합하는 것이라고 보일 뿐, 피고인이 얼굴을 침상바닥에 대고 엎드린 자세로 있었다는 검찰관 앞에서의 진술내용을 뒷받침하는 것이라고는 도저히 보기 어렵다. 특히 피고인을 치료한 군의관 공소외 10이 작성한 소견서(수사기록 353면)의 기재와 피고인의 상처를 촬영한 사진들(수사기록 355면 내지 362면)의 각 영상을 자세히 살펴보면, 피고인이 이 사건 사고로 인하여 입은 상처 중 왼쪽 눈과 왼쪽 귀 사이에 있는 파편창은, 파편삽입구로부터 왼쪽 눈의 아래쪽으로(7시 방향) 2cm 가량 터널이 형성되어 있는 것임을 알 수 있는바, 만일 피고인이 검찰관 앞에서 진술한 대로 피고인이 수류탄이 폭발될 당시 얼굴을 침상바닥에 대고 엎드려 있었다면, 내무반 바닥의 수류탄이 폭발된 지점과 그 파편의 비산각도 등에 비추어 볼때 위 파편창은 파편삽입구로부터 왼쪽 귀의 아래쪽으로(5시 방향) 터널이 형성되는 형태가 될 것임이 경험칙상 명백하므로, 위와 같은 상흔의 각도와 방향은 바로, 위 파편창이 피고인이 천정을 향하여 누운 자세로 자다가 내무반 바닥에서 폭발하여 비산하는 수류탄의 파편에 의하여 입은 것이라는 피고인의 공판정에서의 진술을 뒷받침하는 결정적인 증거가 된다고 보지 않을 수 없다. 또한 검찰관이 작성한 공소외 11·공소외 12·공소외 9·공소외 13·공소외 7·공소외 8 등에 대한 각 진술조서의 기재내용을 보면, 수류탄이 폭발될 당시 초소원들이 자고 있던 위치가 수사기록 78면에 편철된 내무반 및 상황실 평면도와 같다는 것이고(수사기록 587면, 602면, 609면, 620면, 631면, 642면), 증인 공소외 14도 원심 공판정에서 피고인의 옆자리에 공소외 5 하사가 잤다고 진술하고 있어(공판기록 349면), 피고인이 검찰관앞에서 자고 있던 위치에 관하여 한 진술(텔레비젼이 있는 곳으로부터 공소외 14·공소외 5·피고인·공소외 4의 순으로 자고 있었다는 것)과 부합하는 점이 있기는 하지만, 위 공소외 14는 군사법경찰관 앞에서 자기가 1.6. 03:00부터 공소외 3 일병의 옆에서 자다가 10:00경 잠이 깨어 화장실에 갔다 온 후 반대편 침상 텔레비젼 앞 공소외 5 하사의 왼쪽 옆자리로 이동하여 취침하였는데, 위 공소외 5의 오른쪽 옆자리에서 자던 사람이 엎드린 자세에서 움직이는 것은 보았으나 그가 누구인지는 잘 모르겠다고 진술하고(수사기록 273면, 274면), 검찰관 앞에서는 공소외 6 상병·공소외 5 하사·공소외 3 일병이 자던 위치는 알지만 다른 사람이 자던 위치는 모르겠다고 진술하였으며(수사기록 694면), 원심 공판정에서도 위 공소외 5의 오른쪽 옆자리에서 자던 사람이 누구인지는 모르겠다고 진술하고 있으므로(공판기록 350면), 피고인이 위 공소외 5의 옆에서 자고 있었다는 위 공소외 14의 원심 공판정에서의 진술부분은 그대로 믿기 어렵고, 위 공소외 11·공소외 12·공소외 9·공소외 13·공소외 7·공소외 8의 위 각 진술도 진술의 내용을 전체적으로 보면 초소원들이 내무반에서 자는 형태와 각자 자신이 자고 있던 위치를 확인한 것일 뿐, 모든 초소원들이 자고 있던 위치를 정확히 알고 그와 같이 진술한 것으로 보이지는 않는다. 오히려 위 공소외 9는 원심 공판정에서 “이건 수류탄폭발 당시 건너편의 침상에는 누가 잤지요?”라는 변호인의 반대신문에 대하여 “잠들기 전에는 공소외 5, 공소외 4가 있었고 그 다음에는 모르겠읍니다”라고 답변하면서(이와 같은 진술은 공소외 14가 당초에는 공소외 5·공소외 4가 자던 침상과는 다른 침상에서 자고 있었다는 공소외 14의 위 진술과 부합된다), “이쪽편에는 네번째로 피고인이 잤나요?”라는 변호인의 반대신문에 대하여는 “예, 그 옆에는 공소외 3이 잤습니다”라고 답변하고(이 부분에 관한 진술의 취지는 분명하지 않다. 공판기록 360면) 있고, 위 공소외 8이 작성한 진술서(수사기록 165면)에도 “공소외 4 이병이 누워 있는 것이 보여 깨우려고 다가갔더니 공소외 5 하사가 공소외 4 이병 곁에서 일어나고 있었는데 얼굴에서 많은 피가 흐르고 있었고 ···”라고 기재되어 있는바, 이와 같은 증거들은, 피고인이 텔레비젼으로부터 네 번째인 위 공소외 6의 관물대앞에서 위 공소외 4와 공소외 12 사이에서 자고 있었다는 제1심 공판정에서부터 원심 공판정에 이르기까지의 진술(이 진술에 의하면 텔레비젼이 있는 곳으로부터 공소외 14·공소외 5·공소외 4·피고인·공소외 12의 순으로 자고 있었던 것이 된다)에 부합하는 것으로 보인다. 원심은, 피고인의 진술에 의하면 신건 하사가 침상의 중앙에 걸터앉아서 교육하고 있을 때 그 왼쪽으로 공소외 2와 공소외 6의 관물대(텔레비젼이 있는 곳으로부터 세 번째와 네 번째) 앞 침상이 비어 있었는데, 굳이 상급자인 위 신건의 바로 곁(공소외 6의 관물대 앞)에 붙어서 취침했다는 피고인의 주장은 계급사회라는 군조직의 특성상 이례적인 것으로 경험칙에 반한다고 판시하고 있으나, 피고인이 상급자의 바로 곁에서 취침하였을 리가 있겠느냐는 막연한 추측만으로 피고인이 자고 있던 위치가 위 공소외 2의 관물대 앞이라고 단정할 수는 없는 노릇이므로, 원심으로서는 그 당시 같은 내무반에서 자고 있던 위 공소외 9·공소외 8 등 초소원들을 증인으로 신문하여 피고인이 자고 있던 정확한 위치를 심리하여 보았어야 마땅하다. 만일 피고인이 그가 공판정에서 주장하는대로 텔레비젼이 있는 곳으로부터 네 번째 관물대 앞 자리에서 자고 있었던 것이 진실이라면, 피고인이 입은 왼쪽 안면부 및 왼쪽 이마의 집중적인 상처는 피고인이 검찰관 앞에서 자백한 것과 같은 범행자세로서는 도저히 생길 수 없는 것임이 분명하기 때문이다. (3) 수류탄의 안전크립과 안전핀이 발견되지 아니한 점에 관하여 원심은, 당시 내무반은 문이 닫혀 있어 피고인이 나올 때 발로 차고 나왔으며 등화관제상태라서 외부에서 수류탄을 내무반 안으로 던져 넣으려면 유리창을 깨거나 창문을 열고 던져야 하는데 그러한 외부인의 소행이라고 볼만한 자료가 없다는 점을, 피고인이 검찰관 앞에서 한 자백과 부합하는 것으로 들고있다. 그러나 피고인은 검찰관 앞에서 수류탄에서 제거한 안전크립과 안전핀에 관하여 “잘 기억은 안나나 내무반 바닥에 그냥 버린 것 같습니다”(수사기록 541면), “수류탄을 던진 것이 아니고 안전크립 및 안전핀을 빼서 가지고 있다가 당황하여 놓친 것입니다”(수사기록 650면)라고 진술하고 있는 반면, 군사법경찰관이 작성한 압수수색조서(수사기록 112면)와 수류탄폭발사상사건발생보고(수사기록 19면) 및 수류탄폭발사상사건중간보고(수사기록 30면)의 각 기재에의하면, 1.6. 13:10경 이 사건 사고현장에서 수류탄의 안전손잡이만이 유류되어 있는 것이 발견되어 압수하였을 뿐, 초소화장실의 인분을 제거하고 지뢰탐지기를 동원하여 초소의 내외부를 탐색하는 등 안전핀의 수거를 위하여 현장수색을 계속하였으나 수류탄의 안전크립과 안전핀을 발견하지 못하였음을 알 수 있는바, 피고인이 검찰관 앞에서 자백한대로 범행이 이루어진 것이라면 수류탄의 안전크립과 안전핀이 현장에서 발견되지 않는다는 것은 이례적인 일이라고 볼 수밖에 없으므로(안전크립과 안전핀이 현장에서 발견되지 않았다는 것은, 오히려 내무반에서 자고 있던 초소원들 이외의 제3자가 내무반 밖에서 안전크립과 안전핀을 제거하여 은닉한 다음 수류탄만을 내무반 안으로 던져넣어 이 사건 사고를 일으킨 것이 아닌가 하는 의심이 강하게 생기게 한다), 위와 같은 사정은 피고인의 자백을 신빙할 수 없게 하는 사유가 된다고 하지 않을 수 없다. (4) 그밖에 원심은, 평소에 동작이 둔하고 미숙한 피고인이 이 사건 사고 당시에는 취침자들 중에서 가장 먼저 밖으로 뛰어 나갔다고 피고인 스스로 진술하고 있는 점, 폭발지점으로부터 가까운 곳에 취침한 사람들 중에서 가장 경미한 상해를 입었고, 밖으로 뛰어 나와 공소외 14와 마주쳤을 때 잠에서 방금깨어난 표정이 아니었다는 점 등을, 피고인이 검찰관 앞에서 한 자백을 신빙할수 있는 사유로 내세우고 있으나, 위와 같은 점들은 피고인의 자백이 진실한 것임을 뒷받침할 만한 사유가 되지 못함이 명백하다. 나. 그럼에도 불구하고, 원심은 논리와 경험의 법칙에 반하거나 범행현장의 객관적인 상황에 부합하는 정황증거들과 상치되어 신빙하기 어려운 피고인의 검찰관 앞에서의 자백을 신빙성이 있는 것으로 보아 믿은 나머지, 피고인이 수류탄을 절취한 후의 행동·이 사건 사고가 일어날 당시 피고인이 자고 있던 위치·수류탄의 폭발로 인하여 피고인이 입게 된 상처·안전크립과 안전핀이 발견되지 아니한 이유 등에 관하여 조금 더 세심하게 심리하여 보지도 아니한 채, 이 사건 군용물절도 및 폭발물사용의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 자백의 증명력에 관한 법리를 오해하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심군사법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.24. 선고 91노5021 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 다음과 같은 이유로, 피고인이 자동차정비업의 허가를 받지 아니하고 자신이 경영하는 세차장에서 승용차의 에어콘(에어콘디셔너의속칭)에 가스를 충전하여 주거나 승용차의 에어콘을 수리하여 주고 수리비로 각 금15,000원을 받는 등 자동차정비업을 하였다는 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 아니한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 형을 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 즉 1991.12.31. 법률 제4489호로 개정되기 전의 자동차관리법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제49조 제1항 본문에 의하면 자동차관리사업을 영위하고자 하는 자는 교통부장관의 허가를 받아야 하는데, 자동차관리사업이라 함은 자동차매매업·자동차정비업 및 자동차폐차업을 말하고( “법” 제2조 제7호), 자동차정비업이라 함은 2륜자동차를 제외한 자동차의 정비(점검을 포함한다)와 구조 및 장치를 변경하는 작업을 업으로 하는 것으로서 교통부령이 정하는 것을 제외한 것을 말하며( “법” 제2조 제9호), 여기에서 “교통부령이 정하는 것”이라 함은 1991.8.3. 교통부령 제955호로 개정되기 전의 같은법시행규칙(이 뒤에는 “규칙”이라고 약칭한다) [별표 11] “자동차사용자 등의 정비작업의 범위” 제1호 가목 내지 아목과 같은바( “규칙” 제162조), 자동차사용자 및 운전자가 할 수 있는 작업한계에는 안전벨트를 제외한 차내설비의 점검·정비와 판금·도색 및 용접을 제외한 점검·정비 등이 포함되어 있으므로(위 [별표 11] 제1호 아목), 결국 위 [별표 11] 제1호 아목에 정하여진 작업들은 “법” 제2조 제9호에서 말하는 자동차정비업에서 제외되고, 따라서 위와 같은 작업들을 함에 있어서는 “법” 제49조 제1항에 정하여진 교통부장관의 허가를 요하지 않는다고 할 것인데, 피고인이 하였다는 승용차에 부착된 에어콘의 가스충전이나 에어콘의 수리작업 등은 위 [별표 11] 제1호 아목에 규정된 “판금·도색 및 용접을 제외한 점검·정비”에 해당한다고 할 것이므로, 피고인이 자동차정비업의 허가를 받지 아니하고 위와 같은 작업을 하였다 한들 “법” 제49조 제1항에 저촉되지 아니한다는 것이다. 2. “법” 제2조 제9호와 “규칙” 제162조 [별표 11] 등 관계법령의 규정내용에 의하면, 위 [별표 11] 제1호 아목 소정의 “판금·도색 및 용접을 제외한 정비·점검”이라 함은 자동차의 차체에 관한 판금·도색 및 용접을 제외한 정비·점검을 말하는 것으로 해석되는바(1992.1.16. 교통부령 제968호로 개정된 “규칙” 제162조 [별표 11] 제1호 아목 참조), 자동차에 부착된 에어콘은 자동차의 차체에 해당하지 아니함이 명백하므로, 원심이 자동차에 부착된 에어콘에 가스를 충전하거나 에어콘을 수리하는 작업 등이 위 [별표 11] 제1호 아목에 해당한다고 판단한 것은 잘못된 것이라고 하겠다. 3. 그러나 “자동차관리사업”과 “자동차정비업”을 정의한 “법” 제2조 제7호와 제9호, “법” 제2조 제9호 단서 소정의 “교통부령이 정하는 것”을 정한 “규칙” 제162조 [별표 11] 제1호 가목 내지 아목, 자동차의 구조 및 장치의 안전기준을 정한 “법” 제29조 제1항 및 자동차관리법시행령 제12조, “법” 제29조 제2항의 규정에 의한 자동차의 구조 및 장치의 안전기준을 정한 자동차안전기준에관한규칙, “법” 제34조 제1항의 규정에 의한 “일상점검”의 기준을 정한 “규칙” 제76조 [별표 9], “법” 제34조 제2항의 규정에 의한 “정기점검”의 기준을 정한 “규칙” 제77조 제2항 [별표 10], “법” 제33조에 따라 자동차소유자가 교통부장관의 승인을 얻어야 하는 자동차의 구조 및 장치의 변경사항을정한 “규칙” 제70조, 자동차소유자가 자동차의 구조 및 장치의 변경에 관한 교통부장관의 승인을 얻기 위하여 제출하여야 하는 “규칙” 제71조 소정의 별지 제36호 서식(변경승인신청서), “법” 제30조에 따라 자동차를 제작·조립 또는 수입하고자 하는 자가 자동차의 형식승인 등에 관한 교통부장관의 승인을 얻기 위하여 제출하여야 하는 신청서에 첨부하여야 할 “규칙” 제51조 제2항 제1호 소정의 별지 제25호 서식의 명세제원표 등의 각 규정내용을 종합하여 보면, 자동차에 부착된 에어콘을 정비·점검하거나 수리하는 등의 작업은 “법” 제2조 제9호 소정의 “자동차의 정비(점검을 포함한다)와 구조 및 장치를 변경하는 작업”에 해당하지 아니하는 것으로 해석된다. 그렇다면 피고인이 공소사실과 같이 자동차정비업의 허가를 받지 아니하고 자동차에 부착된 에어콘에 가스를 충전하여 주거나 수리하는 작업을 업으로 영위하였다고 하더라도, “법” 제70조 제2호에 규정된 “ 제49조 제1항의 규정에 위반하여 교통부장관의 허가 등을 받지 아니하고 자동차관리사업을 한 자”에는 해당하지 아니함이 명백하고, 따라서 이 사건 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 원심이 피고사건이 범죄로 되지 아니한다고 판단한 결론은 결국 정당한 것이므로, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없는 것이다. 4. 그러므로 자동차에 부착된 에어콘에 가스를 충전하여 주거나 수리하는 작업이 “법” 제2조 제9호 소정의 “자동차의 구조 및 장치를 변경하는 작업”에 해당하는 것임을 전제로 원심판결에 자동차정비업의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 비난하는 논지는 이유가 없는 것이므로, 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	구 자동차관리법 (1991.12.31.법률 제4489호로 개정되기 전의 것)제2조 7호, 제9호, 제49조 제1항, 같은법시행규칙(1991.8.3.교통부령 제955호로 개정되기 전의 것) 제162조 별표11	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지법 안동지원(1992.9.23. 선고 92고합80 판결 및 같은 지원 1992.10.22. 선고 92고단493 판결) 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 115일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점은 무죄. 【이 유】 피고인과 변호인의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로부터 살피건대, 원심에서는 피고인에 대한 이 사건 강도상해 및 업무상횡령의 점에 관하여 두 개의 판결이 선고되었으나, 위 두 사건은 당심에 이르러 비로소 병합심리되었고, 그에 따라 당원에서는 하나의 판결을 선고하여야 하므로 이 점에서 벌써 원심판결들은 모두 유지될 수 없으므로, 위 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【유죄부분】 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 업무상횡령의 점에 관한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결( 대구지방법원 안동지원 1992.10.22. 선고 92고단493 판결)의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 해당법조 : 피고인의 판시 각 횡령행위는 각 형법 제356조, 제355조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 각 선택한다. 2. 경합범가중 : 판시 각 업무상횡령죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 원심판시 범죄사실 제1항의 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중을 한다. 3. 선고형량, 미결구금일수의 산입 : 위 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 115일을 위 형에 산입한다. 4. 집행유예 : 피고인은 피해자와 술집을 동업으로 경영하다가 판시범죄를 저지르게 되었으나 그 후 피해자와 합의하여 위 업무상횡령의 점에 대한 고소가 취소된 점, 피고인은 오래 전부터 불안장애의 일종인 광장공포증 및 진정수면제에 대한 금단증상 등 만성적 정신질환을 앓고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 강도상해의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 1992.4.25. 17:30경 당시 피고인이 입원해 있던 안동시 북문동 소재 안동의료원 311호실에서 자신과 ○○○이라는 룸싸롱을 동업한 적이 있는 피해자(남, 36세)를 전화로 불러오게 한 다음 가슴에 품고 있던 식칼을 동인의 목에 들이대고 '위 룸싸롱을 경영하면서 손해를 보았으니 피고인의 채권자인 공소외인에게 2,000만원을 지급한다는 내용의 지불각서를 쓰라'는 취지로 동인을 협박하다가 동인이 망설인다는 이유로 위 칼로 동인의 우측어깨를 1회 찔러 동인의 항거를 불능케 하고 그로 하여금 위와 같은 취지의 지불각서 1매를 쓰게 한 다음 이를 강취하고, 그로 인해 동인에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측견갑부열상을 가하였다는 것이다. 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하면, 피고인이 위 공소사실 적시와 같이 피해자를 협박하여 지불각서 1장을 써 받았고, 그 과정에서 피해자에게 상해를 가한 사실은 모두 인정되나, 위 공소내용에 비추어 볼 때 검사는 이를 일단 재물의 강취로 인한 강도상해죄로 공소를 제기한 것으로 보인다. 그러나, 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하면, 피해자가 쓴 이 사건 지불각서는 피고인이 자신의 병실에 미리 준비하여 가지고 있던 종이를 피해자에게 내놓고 칼로 위협을 하면서 부르는 대로 쓰라고 하여 피해자는 그대로 기재만 한 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 각서의 재물로서의 소유권은 당초부터 피고인에게 있었다 할 것이고, 피해자가 그 종이 위에 채무부담에 관한 기재를 한 것만으로 그 각서의 소유권이 피해자에게 귀속한다거나 피고인이 피해자로 하여금 그와 같은 기재를 하게 한 행위가 곧 타인의 재물을 강취한데 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이며, 그 밖에 달리 위 각서가 피해자의 소유라거나 피고인이 피해자 소유의 재물을 강취하였음을 인정할 만한 증거도 없다. 다른 한편, 피고인의 위와 같은 행위가 재산상 이득에 관한 강취행위에 해당한다고 볼 수 있는지의 점에 관하여 보건대, 무릇 재산상 이득에 관한 강도죄가 성립하려면, 예컨대 어음, 수표와 같은 유가증권에 강제로 서명날인하게 하여 이를 발행받는다거나 채무면제의 의사표시를 하게 하는 경우와 같이, 폭행, 협박에 의한 피해자의 행위로 인하여 적어도 외형상으로나마 권리의무관계의 불법적인 변동이 있어야만 할 것이고, 설사 범인이 폭행, 협박에 의하여 피해자로 하여금 강제로 어떤 행위를 하게 하였으나 그로 말미암아 권리의무관계의 외형적인 변동조차도 일어나지 아니하는 경우라면, 형법 제324조의 권리행사방해죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고 강도죄가 성립할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데, 위에서 든 증거에 의하면, 이 사건에 있어 피고인이 피해자를 강요하여 한 행위는, 피고인의 공소외인에 대한 채무를 피해자가 대신 부담하여 지급할 것을 강요하면서 피고인이 부르는 대로 받아쓰도록 하여, '돈 2,000만원을 1992.5.24.까지 공소외인에게 지불한다'는 내용의 증거서류를 작출하도록 한 데 지나지 아니하는바, 피해자가 그와 같은 지불각서를 피고인이 부르는 대로 받아쓴 것만으로는 피고인이나 공소외인에 대하여 도대체 어떤 채무부담의 의사표시를 한 것이라고 인정할 수도 없을 뿐 아니라, 공소외인의 승낙이 없이는 채무인수행위로서의 효력도 생기지 아니하는 것이므로, 그로써 피고인 또는 공소외인에게 곧바로 어떤 재산적 이득이 돌아간다고도 할 수 없는 것이어서, 위와 같은 피고인의 행위에 의하여서는 피해자 등의 권리의무관계에 외형적, 형식적 변동조차도 일어나지 않는다고 할 것이고, 그 밖에 피고인의 위 행위로 인하여 피고인 자신이나 공소외인이 어떤 재산상 이득을 취득하였다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로, 결국 위에서 인정한 바와 같은 피고인의 행위가 권리행사방해죄 내지는 상해죄에 해당함은 별론으로 하고, 강도상해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다. 그렇다면, 강도상해의 점에 관한 이 사건 공소는 범죄사실의 증명이 없거나 증명된 사실만으로는 강도상해죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 따라 그에 대하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이상경(재판장) 손윤하 박병대	형법 제333조, 제324조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지법 영월지원(1992.7.15. 선고 92고단47 판결) 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 고용한 공소외 1은 당시 18세 이상이었고 가사 18세 미만 이었다 하더라도 피고인으로서는 이를 알 수 없었으므로 과실이 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 항소이유에 대한 판단 이 사건 공소사실은 피고인이 1991.12.1.경부터 같은 달 4.경까지 피고인이 경영하는 주점에서 공소외 1(여, 16세)을 접대부로 고용하여 위 주점 고객들을 상대로 술시중을 들게 하여 풍속영업소에서 18세 미만의 자를 유흥종사자로 일하게 하였다는 취지이다. 그러므로 먼저 공소외 1이 18세 미만의 자 인지의 여부부터 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 사법경찰리가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서 중 공소외 1이 1974.12.29. 생으로서 미성년자인데 나이를 속여 취업하였다는 취지의 진술기재와 전북 완주군 봉동읍장이 작성한 주민등록등본 중 공소외 1의 주민등록번호가 741229- (기재 생략)라는 취지의 기재가 있다. 그런데, 18세 미만의 자를 풍속영업소에서 유흥종사자로 일하게 한 사람을 처벌하도록 하고 있는 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제2항, 제3조 제4호 규정상의 18세 미만의 자인 여부는 위 법의 입법취지에 비추어 볼 때 실제의 나이를 기준으로 행하는 것이라 할 것인바 [공부상의 기재에 의한 나이는 그것이 실제나이라는 추정을 받는 것은 사실이나 그 기재와 다른 실제나이가 밝혀진 경우에는 공부상의 기재에 의하지 아니할 수 있다] 의사 신금백이 작성한 연령감정서(공판기록 60쪽)에는 공소외 1이 1992.2.12. 현재 18∼22세로 추정된다고 기재되어 있고, 공소외 1의 부모인 공소외 2, 3은 공소외 1이 주민등록상으로는 18세이나 실제나이는 21세라고 하여(위 사람들이 1992.1.1. 작성한 진술서, 공판기록 61쪽), 공소외 2는 또 1992.12.24. 당심증인으로서 공소외 1이 호적상에는 1974년생으로 되어 있으나 실제나이는 21세인데 출생 후 3, 4년 정도 후에 호적신고를 하여(위 주민등록등본의 기재에 의하면 1975.4.20. 출생신고를 하였다) 실제보다는 늦게 출생한 것으로 기재되었고 그런 연유로 학교도 제 나이보다 늦게 들어갔다고 진술하고 있으며, 공소외 1도 자신의 실제나이는 21세인데 호적상 18세로 되어 있다고 하고(취업에 대한 각서, 공판기록 63쪽, 제5회 공판조서, 공판기록 70쪽), (이름 생략)중학교장이 작성한 공소외 1 졸업증명서에는 공소외 1이 1973.7.2.생으로서 1989.2.10. 위 중학교를 졸업하였다고 기재되어 있는바(공판기록 64쪽), 이들을 종합하면 공소외 1은 최소한 1973.12.1. 이전에 출생한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 위 주민등록상의 기재는 공소외 1이 1974.12.29. 출생하였다는 점을 입증하는 자료로는 믿지 아니하고, 따라서 공부를 기준으로 하여 진술하는 취지로 보여지는 공소사실에 부합하는 공소외 1의 위 진술은 공소외 1이 당시 18세 미만의 자라는 점을 입증하는 자료로 삼지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 공소외 1이 18세 미만의 자라 하여 피고인을 유죄로 인정한 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 하겠다. 3. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 1991.12.1.경부터 같은 달 4.경까지 강원 평창군 용평면 장평리에 있는 피고인이 경영하는 궁전주점에서 공소외 1(여. 16세)을 접대부로 고용하여 위 주점 고객들을 상대로 술시중을 들게 하여 풍속영업소에서 18세 미만의 자를 유흥종사자로 일하게 하였다라고 함에 있으므로 살피건대, 앞서 항소 이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 나종태(재판장) 노정회 이상원	풍속영업의규제에관한법률 제3조 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1989.5.30.경부터 1990.6.30.까지 사이에 서울 중구 견지동 87의 1 소재 문화교연빌딩 (호실 생략)실에서 공소외 1 주식회사와 ○○○○ 판매대리점이라는 상호로 대리점계약을 체결한 후 사무실 4평, 강의실 4평 정도에 책상, 칠판, 강의용 탁자 등의 시설을 갖추고, 피고인으로부터 이른바 학습테이프인 ○○○○ 카세트 테이프를 구입한 중·고등학교 학생들을 상대로 영어, 수학, 과학 등의 과목에 대하여 학력종합진단을 실시하고 1주일 또는 2주일에 1회씩 위 강의실에서 질문을 받고 설명을 하여 주는 방법으로 학생들에 대하여 지식을 교섭하여 금지된 과외교습을 한 것이다. 2. 피고인의 주장 피고인은 경찰 및 이 법정에서 위 범행을 부인하고, 피고인은 카세트 테이프 판매대리점을 경영하면서 테이프를 판매한 다음 그 테이프를 구입한 학생들을 상대로 학력종합진단실시 및 주 1회 정도의 테이프 내용 설명을 해 준 사실은 있으나 이는 테이프 판매의 일환으로서 사전, 사후에 교재내용 및 지도를 점검, 지도해 준 것 일뿐 지식 등을 교습한 것으로 취급할 수는 없는 것이므로 학원의설립·운영에관한법률에서 금지하고 있는 과외교습을 한 것은 아니라고 주장한다. 3. 쟁 점 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제2항에서는 동법 제8조 제1항에서 금지하고 있는 '과외교습'이라 함은 '국민학교·중학교·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학교입학 또는 학력인정에 관한 검정을 위한 수험준비생에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위'를 말한다고 규정하고 있어서 위 법조의 과외교습에 해당하려면 적어도 지식 등을 교습하는 것으로 볼 수 있는 행위가 있어야 할 것인바, 이 사건에 있어서 과연 피고인이 한 공소장 기재와 같은 학력종합진단실시 및 설명 등의 행위가 카세트 테이프를 판매한 행위와 별도로 지식 등을 교습한 행위를 한 것으로 볼 수 있을 것인지 아니면 단순히 카세트 테이프 판매활동의 연장 내지 일환으로서 그 교재내용과 진도 등을 지도, 점검해 준 데 불과한 것인지 여부가 문제이다. 4. 판 단 증인 공소외 4 및 피고인의 이 법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서의 기재, 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서의 기재, 사법경찰관사무취급 작성의 라민철에 대한 진술조서의 기재 등을 종합하면, 피고인을 포함한 공소외 1 등 4명은 1989.1.15.경 공소외 1 주식회사와 개별적으로 ○○○○ 판매대리점이란 상호로 대리점계약을 체결하고 서울 종로구 견지동 87의 1 소재 위 회사의 빌딩 내에 각각 8평 규모의 방실을 사용하면서 위 회사에서 제작하는 국어, 영어, 수학, 과학 등 4개 과목의 중고등학생 학습용 테이프인 ○○○○ 카세트 테이프를 위 회사로부터 구입하여 불특정 다수의 학생들에게 판매하고 회사출고가와 판매금액과의 차액을 수입으로 하는 영업을 해온 사실, 피고인은, 위 회사의 빌딩 제 (호실 생략)실을 사용하여 영업을 하였는데 그중 4평은 책상, 의자, 탁자 등을 갖춘 사무실로, 나머지 4평은 칠판 1개와 4인용 탁자 2조 및 의자 8개, 책상 1조 등을 갖춘 상담실(지도실 또는 강의실)로 각 사용한 사실, 피고인 등이 위 대리점 영업을 하면서 테이프를 판매하는 방법은 먼저 각 학년별로 해당학생을 모집하여 그 학생들의 실력을 측정하기 위해 학력종합진단이라는 명칭의 시험을 풀이하게 하고 그 풀이의 결과에 의해 오답 등의 빈도가 높은 결손부분을 평가한 다음 그에 따라 해당학생에 알맞는 학습진도계획을 알려 주고 그 계획에 의거하여 해당학생이 공부를 하도록 해주면서 그에 해당하는 테이프 및 교재를 판매한 사실, 한편 테이프의 판매 후에도 테이프를 구입한 학생들을 1주일에 1-2회씩 위 사무실(또는 상담실)로 오도록 하여 위 진도계획대로 테이프를 듣고 학습을 하였는지를 확인, 점검하고 그 동안 들은 테이프의 내용 중 의문점에 대한 질문을 받아 그에 대한 약간의 보충설명과 아울러 교재 테이프의 어느 부분에 그러한 내용이 수록되어 있는지를 지적해 주면서 그 해당부분의 테이프를 반복해서 듣도록 지도해 준 사실, 그러나 위 학생들은 매주 정해진 요일이나 시간에 위 사무실에 출석해야 하는 것은 아니고 학교수업을 마친 후 편리한 시간에 주 1-2회 정도 나와 약 20-30분의 시간 내에 위와 같이 확인, 점검, 지도를 받았을 뿐 특정과목에 대한 체계적인 문제풀이나 설명 등을 받지는 않았고 한편 세트당 2만원 가량하는 테이프 구입대금 외에 별도의 수강료는 내지 않은 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 증인 양형모의 이 법정에서의 진술, 서울 중부교육구청장 작성의 고발장의 기재, 양형모 작성의 확인서의 기재 등은 믿을 수 없고 그 밖에 달리 반증이 없다. 위 인정의 사실관계에 의하면, 피고인은 교재내용에 대한 체계적인 설명이나 문제풀이를 해 준 것이 아니라 단지 진도계획대로 테이프를 학습하였는지를 점검해 주고 그 동안의 학습결과 미비점에 대해 추가 또는 반복적으로 학습하여야 할 테이프를 지정해 주는 등의 지도를 해 준 것에 불과한 데다가 피고인은 학생들로부터 테이프 및 교재 판매대금 외에 별도의 수강료는 전혀 받지 않았을 뿐만 아니라 학생들의 수강일시조차 특정되어 있지 않았으므로 그러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 카세트 테이프의 판매를 신장, 촉진하기 위하여 단순히 판매촉진활동 내지 정보제공의 일환 또는 그 연장으로서 테이프 구매자에 한해 사전, 사후 보충적으로 확인, 점검, 지도해 준 데 불과하다 할 것이어서 이를 가지고 피고인이 지식 등을 교습한 행위를 한 것으로 취급할 수는 없을 것이고 그 밖에 기록을 살펴보아도 달리 피고인이 과외교습을 하였음을 인정하기에 족한 증거가 없다. 그런즉 위 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착된다 할 것이다. 5. 결 론 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 석호철	학원의설립·운영에관한법률 제2조 제2항, 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【주 문】 위 사건에 관하여 형사소송법 제97조 제3항의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다. 【이 유】 위 사건의 재판의 전제가 되는 주문 기재 법률 제97조 제3항에 관하여 별지 기재 이유와 같이 위헌 여부에 대한 의문이 있으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 오세빈(재판장) 황현주 김철현	형사소송법 제97조 제3항, 헌법 제27조 제1항, 제103조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 청주지방법원 1992.9.17. 선고 92노27 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거관계에 의하여 살펴본바, 이사건 교통사고의 발생경위에 관한 원심의 사실인정은 적절한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없다. 그리고 신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 “ト”자형 삼거리의 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 다른 차량들도 교통법규를 준수하고 충돌을 피하기 위하여 적절한 조치를 취할 것으로 믿고 운전하면 족하고, 대향차선 위의 다른 차량이 신호를 위반하고직진하는 자기차량의 앞을 가로질러 좌회전할 경우까지 예상하여 그에 따른 사고발생을 미리 방지하기 위한 특별한 조치까지 강구하여야 할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것인바( 당원 1990.2.9. 선고 89도1774 판결; 1985.1.22. 선고 84도1493 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 교차로상을 녹색신호에 따라 직진하는 피고인으로서는 피해자의 오토바이가 대향차선에서 갑자기 신호를 위반하여 도로중앙선을 침범하여 좌회전 진입할 것까지 예상하여 감속조치 등의 운행을 할 주의의무는 없는 것이며, 설사 피고인이 이 사건 사고지점을 통과할 무렵 제한속도를 위반하여 과속운전한 잘못이 있었다고 하더라도 그러한 잘못과 이 사건 교통사고의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다고 판단한 조치도 역시 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 법리오해 등의 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	교통사고처리특례법 제3조, 형법 제268조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 이병후 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.26. 선고 91노2850 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 대한 상고이유에 대하여 원심이, 피고인 윤진호이 축산업협동조합 주택조합이사회 또는 위 주택조합과 함께 연합주택조합을 구성하고 있는 3개단체 주택조합측으로부터 아파트부지의 선정과 그 매입에 관한 일체의 권한을 위임받아 아파트부지를 구입하는 과정에서, 원심판시 각 임야는 공원용지로서 그 용도지정의 해제가 없는 한아파트를 건축할 수 없음에도 불구하고, 정치자금을 내면 권력층을 통하여 공원용지지정을 해제시켜 주겠다는 공소외 유재열 등의 계획적인 기망행위에 속아 그 용도지정의 해제가 가능할 것으로 믿고, 그 용도지정의 해제에 필요하다는 경비조로 공소사실 기재의 각 금원을 위 유재열 등에게 교부한 사실을 인정한 다음, 위 피고인은 주택조합 아파트부지의 구입에 관한 포괄적인 권한을 위임받고 있었으므로 자신이 관리중인 주택자금을 공원용지지정해제의 경비 등으로 지출하였다는 것만으로는 이를 목적 외의 용도에 사용하였다고 볼 수 없고, 또 동인은 위 유재열 등의 계획적인 기망행위에 속아 공원용지의 용도지정이 해제될 것으로 믿고서 그 경비를 교부한 것이므로, 위 피고인에게 위 4개단체 주택조합에 대한 신뢰관계에 위배하여 자신의 업무를 성실히 수행하지 않았다는 배임의 범의를 인정할 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 배임죄에 관한 법리오해의 위법은 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단 중에는 관계공무원에게 공원용지지정의 해제경비 명목으로 뇌물을 제공하는 등 부정한 방법으로 아파트부지를 구입하는 것은 조합장의 권한목적 외의 행위이므로 그 자체로 배임이 된다는 주장도 배척하는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로 이에 대한 판단유탈의 위법도 없다. 논지들은 모두 이유없다. 2. 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여 원심이, 피고인 2에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 공소사실은 그 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로, 논지도 이유 없다. 이에 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 태평양합동법률사무소 담당변호사 배명인 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1992.9.17. 선고 92노2494 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 가. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 1988.9.경부터 ○○○화랑이라는 상호의 화랑을 경영하면서 고율의 이자 또는 이익배당 약속하에 끌어들인 타인의 자금을 이용하여 그림매매사업에 종사하던 피고인이 사업부진으로 부채가 누적됨으로써 더 이상 차용 또는 투자받는 금원의 반환이나 고율의 이자 및 이익배당 또는 납품받는 그림을 매도하여 그 대금을 지급하여 줄 의사나 능력이 없는 상태에 처하게 되었으면서도 다른 채권자들에 대한 채무변제에 충당하기 위하여 판시와 같이 1991.2.6.경부터 같은해 11.6.경까지 사이에 수차례에 걸쳐 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등을 기망하여 그들로부터 차용금 또는 투자금 명목의 금원이나 그림 등을 교부받아 각 편취하는 한편, 피고인의 남편인 공소외 6 명의로 공소외 7 외 1인으로부터 금260,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결하고 계약금 26,000,000원을 지급하여 둔 상태에 있었던 판시임야에 관하여, 그 매수대금이 1,580,000,000원이며 그곳에 미술백화점을 건축하여 매도하면 많은 이익이 남는다는 등 거짓말로 피해자 공소외 2, 공소외 8 등을 기망하여 그들로부터 위 미술백화점 건축을 위한 투자금 또는 차용금 명목으로 판시 금원을 각 교부받아 편취하였다는 요지의 범죄사실(다만 아래 설시하는 원심판시 제1의 나항, 제1 바의 2항 및 제1의 자항 부분은 제외)을 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙위반이나 심리미진, 이유모순이나 불비 및 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 소론은 원심이 원심판결 제1의 마항 범죄사실에 관한 증거로서 증거능력이 없는 1992.4.23.자 검사작성의 피고인에 대한 진술조서 중 공소외 2 진술부분의 기재를 증거로 채택한 잘못이 있다고 주장하나, 그밖의 원심설시 증거만으로도 위 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 가사 원심이 논지와 같은 채증상의 잘못을 저질렀다 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고는 할 수 없고, 한편 소론이 지적하는 원심판결 제1 바의 3항 범죄사실 중 총편취금액 인정에 관한 모순점은 원심판결의 기재상의 오류임이 기록상 명백하므로(원심은 금50,000,000원을 1번 더 교부받은 사실의 기재를 누락하였다) 이는 판결경정의 사유가 될 수 있을 뿐 상고이유로 삼을 것은 아니다. 한편 계속적인 금전거래나 대차관계를 가지고 있으면서 일시적인 자금궁색등의 이유로 그 채무를 이행하지 못하게 되었다면 그러한 결과만으로 금전차용자의 행위가 편취의 범의에서 비롯된 것이라고 단정할 수는 없는 것이고 또한 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 고지하지 아니하였다는것만으로 사기죄가 성립된다 할 수 없음은 소론이 주장하는 바와 같으나, 이 사건에서 피고인은 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 그림매매사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 원심거시 증거들에 의하여 인정되고, 이러한 사실관계하에서라면 피고인에게 그 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다. 그리고 소론주장과 같이 피고인이 금전차용시 피해자들에게 그림 등 담보물을 제공하고 그동안 이자를 지급하여 왔다거나 차용금 중 일부가 변제되었다 하더라도 위 인정과 같은 피고인의 범행의 전체적인 동기와 방법 및 결과 등에 비추어 볼 때 그러한 사정이 피고인의 편취범의를 인정함에 있어 반드시 장애가 된다고 할 수는 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다. 나. 그러나 다음에 설시하는 부분에 대하여서까지 유죄를 인정한 원심의 조치는 그대로 수긍할 수 없다. (1) 원심은 피고인이 1991.6.14. 피해자 공소외 2로부터 판시와 같은 방법으로 금20,000,000원을 차용의 명목으로 편취하였다고 인정하고(원심판결 제1의 나항 부분)이를 유죄로 판시하였으나, 공소장을 보면 이점에 관한 범행일시는 1991.5.14.로 기재되어 있고 그 후 이에 관하여 공소장이 변경된 사실이 없으며, 기록에 나타난 피해자 이숙진의 수차례에 걸친 진술과 피고인의 변소내용을 대조하면 위 범행일시에 관하여 공소장과 원심판결의 기재가 다른 것이 오기 기타 단순한 오류로 인한 것이라고는 볼 수 없는바, 그렇다면 피고인이 1991.6.14. 위와 같은 범행을 저지른 것으로 인정한 원심의 조치는 공소제기가 없거나 적법하게 변경되지 아니한 공소사실에 대하여 심판함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. (2) 피고인이 1991.9.30. 앞서 판시한 미술백화점 건축을 위한 토지구입 잔대금으로 쓴다면서 금130,000,000원을 공소외 2로부터 차용하여 편취하였다는 원심인정부분(원심판결 제1 바의 2항 부분)에 관하여 보건대, 피고인은 제1심 법정 이래 위 9.30. 실제로 차용한 금원은 금30,000,000원뿐이라는 취지로 변소하고 있는바, 기록을 살펴보면 위 공소외 2는 제1심 및 원심법정에서 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있기는 하나 달리 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거는 없는 반면, 기록에 편철된 이에 관한 피고인 작성의 9.30.자 현금보관증(수사기록 제1권 76면)에는 금30,000,000원에 관한 차용사실만이 기재되어있고, 한편 공소외 2도 검찰에서 이와 부합하는 진술(다만 그 밖에 10.5.경 다시 금100,000,000원을 대여하였다고 하고 있다)을 하는 등 9.30.의 차용금액수는 피고인의 변소와 오히려 부합된다. 그럼에도 불구하고 원심이 공소외 2가 위와 같이 일관되지 않고 현금보관증의 기재와도 다른 진술을 하여 온 이유나 경위 등을 명백히 밝히지 않은 채 만연히 공소외 2의 법정진술만을 받아들여 피고인이 동인으로부터 9.30. 금 130,000,000원을 차용한 것으로 인정한 데에는 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. (3) 피고인이 1991.10.22. 박물관이나 미술관에 그림을 납품하기로 되어 있는 사실이 없음에도 불구하고 그 곳들에 그림을 납품하여 대금을 지급한다고 피해자 공소외 9를 기망하여 피해자 공소외 10으로부터 판매알선을 의뢰받아 가지고 있던 남관 100호 그림을 교부받아 편취하였다는 원심인정부분(원심판결 제1의 자항 부분)은, 피고인이 수사기관 이래 그와 같이 공소외 9로부터 그림을 교부받은 사실은 있으나 그 그림 처분방법 등과 관련하여 동인을 기망한 사실은 없다고 범행을 부인하고 있는바, 원심이 이에 관한 증거로 삼은 공소외 10의 법정진술이나 사법경찰리 작성의 동인에 대한 진술조서의 기재내용은 그와 같은 기망사실을 공소외 9로부터 들었다는 전문진술에 불과하여 그대로 증거로 쓸 수는 없고 그 밖에 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 결국 원심은 이점에 관하여 채증법칙을 위반하거나 적법한 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 논지도 이유있다. 2. 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들을 종합하면, 피고인이 판시 임야 236,033평방미터의 매매대금이 1,580,000,000원, 계약금이 800,000,000원으로 된 매도인 공소외 7 외 1인 명의의 사문서인 매매계약서를 위조한 후, 피해자 공소외 2로 하여금 위 임야매입에 투자하도록 하기 위하여 이를 동인에게 보여 주어 행사하였다고 인정하고 이를 사문서위조 및 동행사죄로 처단한 원심의 조치는 수긍할 수 있다. 소론은 위 매매계약서의 위조가 공소외 2의 요청에 따라 이루어진 것이므로 동인에게 이를 보여주었다 하여 위조사문서행사죄가 성립되지는 않는다고 주장하면서 공소외 2가 위 임야매입자금으로 금 100,000,000원을 투자하면서 피고인과 함께 작성하였다는 공증문서(수사기록 제1권 71면) 중 위 임야의 장차매도가격이 평당 금 200,000원 이상일 때에는 양인이 이를 1:1로 배분한다고 기재되어 있는 점(이러한 투자수익 분배비율에 비추어 볼 때, 공소외 2는 피고인이 위 임야를 실제로 매수한 가격이 금 260,000,000원임을 알고 있었다고 보아야 한다는 것이다) 등을 그에 관한 정황증거로 내세우고 있으나, 위 문서 전체의 맥락에 비추어 볼 때 피고인과 공소외 2 사이의 위 약정 취지는 평당 200,000원을 초과하는 임야가격 상승분만을 1:1로 배분한다는 취지로 해석할 수 있을 뿐 총임야가격을 1:1로 배분한다는 취지로는 볼 수 없고, 더우기 위 문서 제5의 (4)항에 의하면 위 임야에 대한 공소외 2의 투자몫을 전체 토지면적의 1/15에 조금 못 미치는 4,000평으로 정하고 있음을 볼 때 이에 관한 소론주장을 사실로 받아들일 수는 없다. 한편 원심은 이 사건 사문서위조죄의 범죄사실을 설시함에 있어서 그 범죄구성요건인 행위의 목적, 즉 “행사할 목적”에 관한 설시를 빠뜨리고 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 피고인이 이 사건 매매계약서를 행사할 목적으로 위조한 것임이 원심거시의 증거들뿐 아니라 피고인 자신의 변소내용에 의하더라도 분명한 이상 이와 같은 설시상의 잘못으로 인하여 원심이 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고는 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다. 3. 업무상횡령의 점에 관하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시하고 있는 증거들을 종합하면, 피고인이 판시와 같이 피해자 공소외 11, 공소외 12 등으로부터 각 판매위탁을 받고 보관중이던 그림들을 동인들의 승낙없이 공소외 8에게 금원차용을 위한 담보물로 제공하여 횡령하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 결국 피고인의 상고는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 중 원심판결 제1의 나항 설시 부분에 관하여 그 이유가 있고, 이 부분 범죄사실과 그 나머지 부분은 포괄적 일죄 내지 경합범관계에 있으므로 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	가. 형법 제347조 제1항 / 나. 형사소송법 제254조, 제298조 / 다. 형법 제231조, 형사소송법 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조언 【원심판결】 서울고등법원 1992.9.18. 선고 92노2820 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대하여 침술행위는 의료법 제60조 소정의 의료유사행위로서 면허 없이 침술행위를 하는 것은 같은 법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 의하여 처벌되어야 할 것이므로 ( 당원 1986.10.28. 선고 86도1842 판결 참조), 원심이 피고인의 이 사건 무면허 침술행위를 위 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 위반죄로 의율한 제1심 판결을 그대로 유지하였음은 옳고, 거기에 죄형법정주의 위배의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 2. 피고인의 상고이유 제2점 및 그 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 피고인이 영리의 목적으로 이 사건 무면허 침술행위를 하였다고 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지도 이유없다. 3. 피고인의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형의 양정이 심히 부당하다는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	의료법 제25조, 제60조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안상수 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.9.12. 선고 91노3339 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서 참작한다)에 대하여 1. 이 사건 공소사실 이 사건 공소사실은, “피고인은 그 처 명의로 등기되어 있는 서울 중구 명동 2가 소재 2층 상가 점포의 임차인인 공소외 1 주식회사(대표이사 공소외 2)를 상대로 건물명도청구소송을 제기하였으나, 위 회사가 임차보증금 및 시설비 합계 131,163,903원의 지급을 청구하는 반소를 제기하자, 제3자로 하여금 위 회사에 권리금조의 금원을 지급하게 함으로써 이를 명도받기로 마음먹고, 1989. 4. 8. 10:00경 서울 중구 (주소 생략) 피고인의 집에서, 사실은 그 이전인 1988.12.15. 공소외 3에게 위 점포를 임대하기로 하고 이미 계약증거금으로서 20,000,000원을 교부받았으므로 피해자 공소외 4에게는 위 점포를 임대할 의사가 없었음에도, 부동산중개인인 공소외 5와 함께 온 피해자에게 ‘모든 일을 맡긴 공소외 5와 상의해서, 위 회사에 권리금을 주어 점포를 명도하도록 해 주면, 시세보다 싼 보증금 200,000,000원 및 월세 6,000,000원에 임대하겠다.’고 거짓말하고, 이어 4.12.경 피고인 집에서 피해자로부터 시설비를 반환받아도 되는지를 확인하러 온 위 회사 상무 공소외 6 등에게 이를 확인해 줌으로써, 이에 속은 피해자로 하여금 같은 날 서울 마포구 (주소 생략) 위 회사의 사무실에서 위 공소외 6에게 시설비 명목으로 금54,500,000원을 교부하게 하고, 위 회사에 반환하여야 할 임차보증금이 65,000,000원인데도 금 55,000,000원뿐이라고 주장하면서 위 회사와 다투어 오던 중, 4.중순 어느 날 피고인의 집에서, 위 공소외 5에게 ‘피해자가 보증금 차액 10,000,000원을 지급하면 그에게 위 점포를 임대하고, 나중에 피해자와 임대차계약을 체결할 때 이 금액을 임차보증금으로 인정해 주겠다.’고 거짓말하여, 위 공소외 5로부터 이를 전해 듣고 속은 피해자로 하여금 4.26.경 위 회사 사무실에서 위 공소외 6에게 임차보증금의 일부로서 금 10,000,000원을 교부하게 하여 이를 편취하였다.”는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 7, 공소외 6, 공소외 2가 경찰과 검찰 및 제1심 법정에서 한 각 진술을 종합하면 위 공소사실을 인정할 수 있고, 피고인의 주장에 부합하는 증인 공소외 8, 공소외 3의 경찰과 검찰 및 제1심 법정 진술은 그들이 피고인과 친분관계 또는 공통된 이해관계가 있기 때문에 믿기 어려우며, 위 공소외 5와 공소외 3 사이에 작성된 각서 사본의 기재는 위 인정에 방해되지 아니한다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 파기한 후 피고인을 유죄로 인정하였다. 3. 상고이유에 대한 판단 가. 먼저 피고인이 이 사건 범행을 할 이유가 있는지부터 살핀다. (1) 원심은, (가) 피고인이 원고가 되어 임차인인 위 공소외 회사를 상대로 건물명도청구소송을 제기한 데 대하여, 위 회사가 임차보증금 및 시설비 합계131,163,903원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였으므로, 제3자로 하여금 위 회사에 권리금조의 금원을 지급하게 함으로써 이를 명도받기로 마음먹었고, (나) 또한 피고인이 공소외 3에게 위 점포를 임대하기로 하고 이미 계약증거금 20,000,000원을 교부받았다는 사실을 내세워 피고인은 피해자 공소외 4에게 위 점포를 임대할 의사가 없었다고 단정하였다. (2) 그러나 피고인이 피해자로 하여금 위 회사에 권리금 등 명목으로 금54,500,000원이나 지급하게 할 이유를 발견할 수 없다. 일반적으로 점포의 권리금이란 임차인들끼리 주고 받는 것으로서 임대인은 이에 관여하지 아니함이 거래관행일 뿐만 아니라, 피고인과 위 회사 간의 임대차계약서 특약조항 제2항에는 ‘임차인은 계약의 만료와 동시에 임차물을 명도하고, 이때 임차인이 영업을 위해 시설한 동산은 모두 가지고 나가며, 일체의 권리금을 인정치 않는다.’고 명시되어 있으므로, 피고인이 승소할 것이 객관적으로 예견되는 마당에 오로지 위 점포를 자진명도받기 위하여, 원래 지급할 의무가 없는 위 반소청구금액의 8할 이상이나 주기로 합의한다는 것은 너무나 이례에 속하는 일이 아닐 수 없다. (3) 또한 피고인이 피해자로 하여금 위 회사에 권리금을 지급하는 것을 조건으로 위 점포를 그에게 임대하기로 약정하고서도, 위 공소외 3과 체결한 약정을 이유로 피해자와 체결한 약정을 파기하였다고 보는 것도 사리에 어긋난다. 왜냐하면, 기록에 의하면 위 공소외 3은 1987.12.경부터 약 1년 동안 피고인에게 위 점포를 임대하라고 조르던 중 1988.12.5. 장차 위 회사가 위 점포를 명도할 경우 자기에게 먼저 임대하라고 하면서 그 증거금 명목으로 20,000,000원을 피고인에게 억지로 보관시켜 놓기만 했을 뿐, 피고인이 동인에게 먼저 이를 임대하여야 할 이유를 찾아 볼 수 없고, 피고인으로서는 위 점포를 서로 임차하려고 하는 위 공소외 3과 피해자 중에서 임대 조건이 더 나은 편을 골라 계약을 체결하면 족한 형편이었음을 알 수 있는바, 나아가 기록에 나타난 양인의 임대조건을 비교해 보건대, 위 공소외 3은 동인에게 임대하는 조건으로 위 회사에 권리금을 지급하고 빨리 명도시켜 달라는 피고인의 제의를 거절하였고 보증금 100,000,000원 및 월세 4,800,000원을 제시하였다는 데 비하여, 피해자는 위 회사에 이 사건 권리금을 지급하고 명도시켜 주기로 하는 조건을 수락한 외에도 공소사실과 같은 보증금 및 월세를 제시하였다는 것이므로, 피해자가 제시한 임대조건이 위 공소외 3의 그것보다 훨씬 나은 것임을 알 수 있는데, 피고인이 굳이 위 공소외 3과의 약정을 내세워 그보다 훨씬 유리한 피해자와의 약정을 파기하지 않으면 안되었다는 점을 합리적으로 설명할 수 있는 이유를 발견할 수 없기 때문이다. 나. 원심이 채택한 위 증인들의 각 진술을 비교하건대, 위 각 진술은 아래에서 보는 바와 같이 일관성도 없고 서로 일치하지도 아니하므로, 쉽사리 믿기 어렵다고 하겠다. (1) 먼저 권리금을 54,500,000원으로 정한 일시, 장소, 참석자 등 협상의 경위에 대한 위 증인들의 각 진술을 검토하여 본다. (가) 위 공소외 5는 ① 경찰에서도 “1989.3.말경 공소외 2를 만나 권리금 54,500,000원을 주는 선에서 화해하기로 하였다.”는 취지로 진술하였다가, “1989.4. 11.경 본인의 중재로 공소외 4가 공소외 2에게 시설권리금 54,500,000원과 보증금 일부 10,000,000원을 지불하기로 합의했다.”고 진술을 변경한 바 있고, ② 제1심에서는 “1989.3.말경 처음으로 위 회사의 공소외 7 부장을 만났을 때는 금액에 대한 말이 없었고, 2일 정도 후에 공소외 6 상무를 만나 그쪽에서는 70,000,000원을, 이쪽에서는 30,000,000원을 이야기하였으며, 그로부터 며칠후 세번째로 공소외 2를 만나 협상했지만 결렬되었고, 공소외 4가 피고인 집에 찾아가기 2-3일 전(진술의 전후에 비추어 보면 1989.4.5.- 4.6.경이다) 네번째로 공소외 6 상무와 만나 54,500,000원에 결정되었다.”고 번복하였으며, (나) 위 회사의 부장인 공소외 7도 경찰에서 “위 공소외 5와 수차 만나서 권리금조로 54,500,000원을 받기로 합의했다.”고 진술하였다가, 제1심에서는 “권리금이 54,500,000원으로 결정된 경위의 세부항목은 잘 모른다.”고 번복하였고, (다) 위 회사의 상무인 공소외 6은 경찰에서 “1989.3.29. 공소외 5를 만나 최저 54,500,000원을 제의하였으나 결론을 보지 못하였고, 4일 후인 1989.4.3. 공소외 5를 다시 만나 시설물을 양도해 주는 조건으로 위 금액을 권리금으로 받기로 합의를 보았다.”고 진술하였다가, 제1심에서는 “1989.3.29.에 54,500,000원을 요구하지는 않았고 보증금 65,000,000원과 시설비를 포함해서 120,000,000원 정도를 이야기 했더니 공소외 5가 너무 많다고 했고, 두번째인지 세번째인지 만났을 때 권리금 54,500,000원의 이야기가 나왔으며, 1989.4.3. 솔다방에서 공소외 5, 공소외 7, 공소외 6 3인이 54,500,000원으로 확정하였다.”고 증언하였고, (라) 피해자 공소외 4는 “1989.4.초순경 공소외 5를 물레방아 다방에서 만났을 때, 공소외 5가 권리금은 약 50,000,000원 정도 될 것이라고 말했고, 1989.4.11.까지는 권리금이 54,500,000원으로 정해지지 않았다. 1989.4.11.에 54,500,000원보다 훨씬 많은 돈을 위 회사에 가지고 갔었고, 다음날 갔을 때 공소외 5가 54,500,000원을 주면 된다고 하여 그 돈을 주었다.”고 진술하고 있다. (마) 따라서 위 각 진술은 모두 일관성도 없고 서로 일치하지도 아니함이 분명하므로, 이를 쉽사리 믿을 수는 없다고 하겠다. (2) 또한 이 사건의 핵심이라 할 ‘어느 액수의 권리금을 지급한다는 말을 피고인에게 고지한 사실이 있는지’ 여부에 관하여, 위 공소외 5는 경찰 1차 진술에서 “얼마를 지급한다고는 말하지 않았다.”고 하였다가, 경찰 3차 진술에서 “권리금 54,500,000원과 보증금 중 일부 10,000,000원을 지급한다고 말한 사실이 있다.”고 번복한 바 있고, 제1심에서는 다시 “권리금 54,500,000원을내 준다고 말하였다.”고 달리 진술하고 있으므로, 공소사실에 부합하는 동인의 다른 진술 역시 신빙성이 부족하다 할 것이다. (3) 그리고 피고인의 집을 촬영한 사진(공판기록 358-372면)의 영상에 의하면, 피고인의 집은 2층 양옥으로서 집 앞에 방범초소가 있는 점, 차고가 없는 대신 현관 앞마당에 차를 주차할 수 있도록 되어 있는 점이 특이하고, 이러한 점들은 피고인 집에 가 본 사람이라면 바로 기억해 낼 수 있다 할 것인데, 위 공소외 6, 공소외 7은 제1심에서, 그들이 위 공소외 5와 함께 1989.4.12. 12:00경 피고인 집에 가서 약 1시간 가량 있었다고 하면서도, 위 공소외 7은 피고인 집이 한옥이라고 진술하였고, 위 공소외 6은 피고인 집이 양옥인지 한옥인지 모르겠고, 입구에 방범초소가 있는지 기억나지 아니하며 대문 안에 차가 들어갈만한 공간은 없는 것 같았다고 진술하고 있으므로, 과연 그들이 피고인의 집을 방문한 적이 있는지조차 의심이 가고, 따라서 공소사실에 부합하는 동인들의 나머지 진술 역시 쉽게 믿을 수 없다고 하겠다. 다. 한편, 원심이 공소사실을 인정함에 방해가 되지 아니한다고 설시한 각서 사본의 기재를 보건대, 이는 위 공소외 5와 공소외 3이 1989.5.16. 작성한 것으로서, 그 내용은 양인 사이에 1989.5.17. 13:00까지 이 사건 점포의 임차에 대한 합의가 이루어지지 않을 경우에는 피고인이 이를 제3자에게 임차하여도 그들은 이의가 없음을 확약한다는 것인바, 만약 위 공소외 5가 그 이전인 1989.4.3.경 피고인의 승낙을 받고 피해자로 하여금 권리금 등을 위 회사에게 지급케 한 사실이 있다면, 이에 관하여 피해자에게 책임을 져야 할 위 공소외 5가 이처럼 불리한 각서에 서명할 리 없을 것이므로(한편 그가 서명하지 않을 수 없는 특별한 사정도 찾을 수 없다), 위 각서는 피고인이 그 작성 당시 위 공소외 3이나 피해자 어느 누구에게도 이 사건 점포를 임대할 의무를 부담하고 있지 아니함을 나타내는 유력한 자료라고 하지 않을 수 없다. 4. 그렇다면, 원심이 그 설시 증거들로 이 사건 공소사실을 인정한 데에는, 부적절하거나 신빙성 없는 증거들에 터잡아 경험칙에 반하여 사실을 인정하고 피고인의 주장에 부합하는 증거를 합리적인 이유 없이 배척함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 5. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【주 문】 피고인 2사업재단을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 형의 선고를 각 유예한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1991.3.13. 보건사회부장관의 의사면허를 취득하고 같은 해 3.1.부터 서울 송파구 (주소 1 생략) 소재 피고인 2사업재단 경영의 제1병원 응급실 의사(인턴)로 근무하여 오던 자, 피고인 3은 1990.2.28. 보건사회부장관의 의사면허를 취득하여 고려대학교의과대학 부속 구로병원에서 인턴과정을 마치고 서울 강동구 (주소 2 생략) 소재 피고인 4 경영의 제2병원 응급실 당직의사로 근무하던 자이고, 피고인 4는 제2병원 원장이고, 피고인 5는 1987.4.3. 보건사회부장관의 간호사면허를 취득하고 1989.6.13.부터 제1병원 응급실 간호사로 근무하여 온 자인바, 1. 가. 피고인 3은, 1992. 2.3. 01:40경 서울 송파구 가락동 600 농수산물도매시장내 도로상에서 공소외 1 운전의 경기 (번호 생략)호 5톤 카고트럭에 치어 치골, 장골 등 골반골 분쇄골절로 복막후강내출혈의 중상을 입은 공소외 2를 공소외 1과 그의 처인 공소외 3이 번호불상의 영업용택시에 태워 같은 날 01:45경 같은 구 석촌동 285 제3병원 응급실에 도착하여 그 병원 의사 공 소외 6이 기본활력 측정을 하고 피해자의 좌측 고환이 음낭 밖으로 터져 나온 것을 집어넣고 거즈를 붙여 주고는 장파열 또는 복막염으로 진단하고 상태가 위급하나 그 병원에서는 수술의료진이 없으니 다른 큰 병원으로 가라고 하여 다시 증인 1 운전의 서울 1사4330호 영업용택시에 공소외 2를 태우고 제1병원 응급실로 내원하였으나 그곳 청원경찰 공소외 4 등이 이 병원은 교통사고보험계약이 체결되어 있지 않아 교통사고환자의 보험처리가 되지 않는다고 하여 다시 서울 강동구 길동 445 소재 제4병원에 갔으나 그곳 경비원 공소외 5가 이 병원은 의료보험환자에 대하여 재판계류중이어서 교통사고환자를 받을 수 없다고 하며 인근 제2병원으로 가라고 하여 그날 02:30경 위 제2병원 응급실에 내원하게 되었고, 이에 따라 공소외 2를 진료하게 되었으면 즉시 진단하고 최선의 응급처치를 행한 후 위 병원의 능력으로는 충분한 치료를 할 수 없다고 판단될 시 지체 없이 구급환자처치표를 환자에게 부착하고 의료인을 동승시켜 충분한 치료를 할 수 있다고 인정되는 다른 의료기관으로 이송하여야 할 것임에도 불구하고 공소외 2의 혈압과 맥박을 측정하고 좌우동공반사검사, 청진기 진단, 팔다리의 운동제한 진단 등을 시행하여 요추부의 손상으로 인한 하지신경마비 등으로만 진단하고 복강내 출혈이 의심되는 위 환자의 엑스레이 촬영도 하지 않고서 위 병원의 능력으로는 치료를 할 수 없으니 인근의 제4병원 등 다른 큰 병원으로가 보도록 종용하면서 구급환자처치표를 환자에게 부착하거나 의료인을 동승시키지 아니한 채 위 택시에 다시 태워 보냄으로써 구급환자에 대한 응급조치를 이행하지 아니하고, 나. 피고인 4는 위 일시, 장소에서 그 사용인인 피고인 3이 그 업무에 관하여 전항 기재의 행위를 하게 하고, 2. 가. 피고인 1, 피고인 5는 공모하여, 위에서 본 바와 같이 중상을 입은 공소외 2를 택시에 태우고 공소외 1과 그의 처인 공소외 3이 제3병원 응급실, 제1병원, 제4병원을 거쳐 제2병원 응급실에 도착하였다가 피고인 3이 앞에서 본 바와 같은 경위로 다른 큰 병원으로 가라고 종용하여 다시 공소외 2를 증인 1 운전의 택시에 태우고 제1병원에 다시 내원하게 되었는바, 같은 날 03:00경 제1병원 응급실 앞 현관에서, 공소외 3이 위 병원 응급실에 다급하게 들어와 피고인 5에게 밖에 교통사고환자가 있다. 다시 왔는데 걸을수가 없다고 하여 피고인 1, 피고인 5, 위 응급실 진료보조원 공소외 7 등이 즉시 환자운반용침대(스트레치 카)를 끌고 응급실 앞에 정차해 있던 위 택시까지 왔으므로 이러한 경우 의료인들인 위 피고인들로서는 즉시 구급환자인 공소외 2를 응급실로 옮긴 뒤 기본활력(혈압, 맥박, 호흡 등) 측정, 엑스레이검사 등의 진단을 실시하고 지혈, 수혈 등 필요한 응급조치를 하여야 함에도 불구하고 위 응급환자 공소외 2 등이 이미 약 1시간 전에 위 병원 응급실에 내원하였다가 보험관계로 되돌아간 후 다시 내원한 구급환자인 사실을 알고서도 택시의 열린 조수석 문을 통하여 위 환자를 들여다보고 심한 외상이나 출혈이 없는 것만을 확인하고 공소외 2가 허리가 아프다고 하자 공소외 7이 환자를 더 안전하게 옮기기 위해 응급실로 홑이불을 가지러 간 사이에 위 택시 옆에 서 있던 공소외 3이 피고인 5에게 우리가 가해자이고 제4병원을 거쳐서 왔는데 여기서는 보험처리가 되느냐고 묻자 피고인 5가 우리 병원은 보험회사와 계약이 체결되어 있지 아니하여 교통사고 환자의 보험처리가 되지 않는다. 응급환자는 처치가 가능하나 입원할 경우에는 치료비가 많이 나오는데 우선 개인이 부담하고 퇴원시 개인적으로 보험청구를 하여야 하고 이 병원에서는 치료하다가 다른 병원으로 옮기려고 하여도 그 서류절차가 복잡하다는 말을 하고 피고인 1도 우리 병원은 자동차보험 진료계약이 되어 있지 않아 보험치료는 할 수 없고 응급조치를 받을 수 있으나 보험이 되는 병원보다 진료비가 많이 나온다. 엑스레이 5-6장을 찍어도 돈이 꽤 나온다는 말을 하고 피고인 5가 다시 영동세브란스병원과 한양대학병원은 보험회사와 계약이 되어 있으니 그 병원으로 가 보라고 말한 뒤 더 이상 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그들을 그대로 돌려보냄으로써 구급환자에 대한 응급조치를 즉시 시행하지 아니하고, 나. 피고인 2사업재단은 위 일시 장소에서 그 사용인들인 피고인 1, 피고인 5가 그 업무에 관하여 전항 기재의 행위를 하게 하였다. 【증거의 요지】 1. 제2회 공판조서 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 일부 진술기재 1. 증인 1이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 1, 공소외 3의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 3, 증인 1, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 7에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 공소외 10, 공소외 7에 대한 각 일부 진술기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 1, 피고인 5에 대하여 : 각 의료법 제67조, 제16조 제2항, 형법 제30조(각 벌금형 선택) 피고인 3에 대하여 : 의료법 제67조, 제16조 제2항(벌금형 선택) 피고인 4, 피고인 2사업재단에 대하여 : 각 의료법 제70조, 제67조, 제16조 제2항 2. 선고형의 결정 피고인 1, 피고인 2사업재단에 대하여 : 각 벌금 2,000,000원 피고인 5에 대하여 : 벌금 1,500,000원 피고인 3, 피고인 4에 대하여 :각 벌금 1,000,000원 3. 노역장유치 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 금 10,000원의 비율로 환산한 기간) 4. 미결구금일수산입 피고인 1에 대하여 : 형법 제57조(구금일수 중 10일) 5. 선고유예 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 : 각 형법 제59조 제1항 피고인 1에 대하여 : 초범, 당시 의사로서의 경험이 일천한 인턴과정의 수련의였던 점, 현저한 개전의 정 등 참작 피고인 3, 피고인 4에 대하여 : 초범( 피고인 4), 구급환자에 대하여 진단과 간단한 처치는 시행하였던 점, 현저한 개전의 정 등 참작 피고인 5에 대하여 : 초범, 현저한 개전의 정 등 참작 【무죄부분】 1. 피고인 1, 피고인 5, 피고인 2사업재단에 대한 진료거부의 의료법위반죄에 대한 공소사실의 요지 가. 피고인 1, 피고인 5는 공모하여, 앞에서 본 바와 같이 중상을 입은 공소외 2를 공소외 1과 그의 처인 공소외 3이 제3병원 응급실, 제1병원, 제4병원을 거쳐 제2병원 응급실에 도착하였다가 피고인 3이 앞에서 본 바와 같은 경위로 다른 큰 병원으로 가라고 종용하여 다시 공소외 2를 일반환자로라도 입원치료키로 마음먹고 같은 택시를 타고 제1병원에 다시 내원하게 되었는바, 같은 날 03:00경 제1병원 응급실 앞 현관에서 공소외 3이 위 병원 응급실에 다급하게 들어와 피고인 5에게 밖에 교통사고환자가 있다. 다시 왔는데 걸을 수가 없다고 하며 진료를 요구하였으므로 이러한 경우 의료인들인 위 피고인들로서는 즉시 진단하고 기본활력(혈압, 맥박, 호흡 등)측정, 엑스레이검사 등을 실시하고 지혈, 수혈 등 필요한 응급조치를 하여야 함에도 불구하고 위 응급환자 공소외 2 등이 이미 약 1시간 전에 위 병원응급실에 내원하였다가 보험관계로 되돌아간 후 다시 내원한 사실을 알고서도 위 피고인들은 밖으로 나가 위 택시 뒷좌석에 누워 있던 공소외 2를 쳐다보고는 피고인 1은 엑스레이만 찍어도 다른 병원에 비하여 그 비용이 6배나 비싸다. 치료비로 몇 백만 원을 미리 예치시켜야 한다고 하고, 피고인 5는 이 병원에서 치료하다가 보험처리가 되는 다른 병원으로 옮기려고 하여도 그 서류절차가 복잡하다고 하며 영동세브란스병원이나 한양대학병원으로 가라고 말하여 그들을 그대로 돌려보냄으로써 정당한 이유 없이 구급환자에 대한 진료를 거부하고, 나. 피고인 2사업재단은 위 일시 장소에서 그 사용인들인 피고인 1, 피고인 5가 그 업무에 관하여 전항 기재의 행위를 하게 하였다. 2. 판단 가. 사실관계 우선, 제2회 공판조서 중 피고인 1, 피고인 5의 각 일부 진술기재 , 증인 1이 이 법정에서 한 일부 진술, 제5회 공판조서 중증인 공소외 1, 공소외 3의 각 일부 진술기재, 검사가 작성한 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재, 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 3, 증인 1, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 7에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재를 종합하면, 앞에서 본 바와 같이 중상을 입은 공소외 2, 공소외 1과 그의 처인 공소외 3이 제3병원 응급실, 제1병원, 제4병원을 거쳐 제2병원 응급실에 도착하였다가 피고인 3이 앞에서 본 바와 같은 경위로 다른 큰 병원으로 가라고 종용하여 공소외 2를 같은 택시에 태우고 다시 제1병원에 가서 치료를 받게 할 생각으로 다시 위 병원에 내원하게 되었는바, 공소외 3은 택시를 응급실 앞에 세워 놓고 피고인 5에게 교통사고환자인데 다시 왔다고 하여 위 피고인이 걸을 수 있느냐고 하자 걸을 수 없다고 하여 인터폰으로 남자 진료보조원인 공소외 7에게 움직이지 못하는 환자가 왔어요라고 연락하여 그로 하여금 환자운반용 침대를 공소외 3과 함께 택시 앞까지 밀고 가서 환자를 옮길 준비를 한 사실, 당시 위 응급실에서 근무 중이던 피고인 1도 위와 같이 환자가 도착한 사실을 알고(당시 위 환자가 다시 왔다는 말도 들었다) 다른 간호사 공소외 10, 공소외 9와 같이 택시의 열린 조수석 쪽 뒷문으로 급히 가서 위 간호사들과 같이 택시문을 통하여 위 환자를 들여다보았는데 위 환자는 당시 운전석 뒷좌석에 다리를 구부리고 공소외 1의 무릎에 머리를 기대고 비스듬히 누운 채로 눈을 뜨고 있었고 심한 외상이나 출혈은 발견되지 아니하였으며 피고인 5가 어디가 아프냐고 묻자 허리가 아프다고 대답하였고 이에 따라 공소외 7이 위 환자를 더 안전하게 옮기기 위해 응급실로 흩이불을 가지러 간 사이에 위 택시 옆에 서 있던 공소외 3이 피고인 5에게 우리가 가해자이고 제4병원을 거쳐서 왔는데 여기서는 보험처리가 되느냐고 물어 피고인 5가 우리 병원은 보험회사와 계약이 체결되어 있지 아니하여 교통사고환자의 보험처리가 되지 않는다. 응급환자는 처치가 가능하나 입원할 경우에는 치료비가 많이 나오는데 우선 개인이 부담하고 퇴원시 개인적으로 보험청구를 하여야 하고, 이 병원에서 치료하다가 다른 병원으로 옮기려고 하여도 그 서류절차가 복잡하다는 말을 하고 피고인 1도 우리 병원은 자동차보험 진료계약이 되어 있지 않아 보험치료는 할 수 없고 응급조치를 받을 수 있으나 보험이 되는 병원보다 진료비가 많이 나온다. 엑스레이 5-6장을 찍어도 돈이 꽤 나온다는 말을 하자 공소외 3이 그러면 보험처리 되는 병원은 어디냐고 물어 피고인 5가 영동세브란스병원과 한양대학병원은 보험회사와 계약이 되어 있다고 하고 공소외 3이 그 곳에 가면 어떻게 입원을 하느냐고 물어 피고인 5가 응급실로 가면 된다고 하자 더 이상 보험치료가 아닌 일반환자로라도 치료를 해달라고 요청하지 않고 위 환자를 데리고 영동세브란스병원으로 가는 도중 공소외 2가 사망한 사실, 한편 공소외 2의 사인은 위 교통사고로 입은 골반 등의 분쇄골절로 인한 복막후강내출혈상으로 인한 실혈이었고 치골의 분쇄골절시 고환이 음낭에서 탈출되고 얼굴에 약간의 외상이 있었을 뿐 특별한 외부의 출혈은 없었으며 위 복막후강내출혈은 외관상으로는 확인하기 어렵고 엑스레이상으로는 쉽게 나타나지 아니하나 위 환자는 장골 및 치골의 골절이 있었으므로 엑스레이상으로는 나타났을 것인 사실은 각 인정할 수 있다. 그러나 공소사실과 같이 피고인 1, 피고인 5가 공소외 3이 위 병원 응급실에 다급하게 들어와 밖에 교통사고환자가 있는데 다시 왔다. 걸을 수가 없다고 하며 진료를 요구하는데도 위 응급실 밖으로 나가 위 택시 뒷좌석에 누워 있던 위 환자를 쳐다보고서는 공소외 3 등이 묻지도 않았는데 피고인 1이 엑스레이만 찍어도 다른 병원에 비하여 6배나 그 비용이 비싸고 몇 백만 원을 미리 예치시켜야 한다고 말하고 피고인 5가 곧바로 영동세브란스병원이나 한양대학병원으로 가라고 말하여 그들을 그대로 돌려보냈다는 점에 부합하는 증거들인 제5회 공판조서 중증인 공소외 1, 공소외 3의 각 일부 진술기재, 검사 및 사법경찰리가 작성한 공소외 1, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재 , 증인 1의 이 법정에서의 일부 진술, 검사 및 사법경찰리가 작성한 증인 1에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재는, (1) 공소외 1이 경찰에서는 그 의사가 하는 말이 의료보험조합과 계약이 되지 않았으니 다른 병원으로 환자를 데리고 가라고 하였고 환자는 쳐다보지도 않고 입원시키려면 보증금 500만원을 가져오라고 하였다고 진술하였다가 검찰에서는 저는 택시 뒷좌석에서 환자를 무릎 위에 앉히고 있어서 택시 주위에서 무슨 말을 주고받았는지 잘 듣지 못하였다고 진술하고 다시 이 법정에서는 피고인 1이 엑스레이만 찍어도 그 비용이 비싸다, 몇 백만 원은 미리 예치시켜야 한다고 말한 것을 직접 듣지 못하였고 처로부터 전해 들었다고 진술하여 일관성이 없고, (2) 공소외 3은 이 법정에서 일반환자로라도 치료해 달라고 요청한 사실이 있다고 진술하였으나, 이는 공소외 1의 이 법정에서의 일반환자로라도 치료를 해 달라고 요청한 사실이 없다는 진술, 증인 1의 이 법정에서의 가해자들도 진료요구에 적극성을 보이지 않았던 것으로 생각된다는 진술과 배치되고, (3) 증인 1도 경찰에서는 처음에 여자간호원이 일반으로 하면 엑스레이비만 몇 백이 들어간다. 빨리 한대병원 이나 영동세브란스병원으로 가라고 진술하였다가 그 후로는 옆에 있던 안경낀 남자( 피고인 1을 가리킴)가 엑스레이를 찍어도 6배가 비싸고 몇 백만 원이 나오니까 돈을 예치시켜야 한다는 등으로 진술하고 있어 그 일관성이 없는 등 모두 이 부분에 관하여는 그 신빙성을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나. 법률판단 한편 위 공소사실의 적용법조인 의료법 제16조에 의하면, 의료인은 진료 또는 조산의 요구를 받은 때에는 정당한 이유 없이 이를 거부하지 못한다(제1항)고 규정되어 있어 의료인의 진료거부죄가 성립하려면 그 전제로 환자측의 진료요구가 있어야 하고 이 점에서 앞에서 유죄로 인정한 구급환자에 대한 응급조치불이행죄가 환자측의 진료요구를 전제로 함이 없이 의료인이 당시 상황에 비추어 응급조치를 취하여야 하고 또 응급조치를 취할 수 있는 상황에서 이를 이행하지 않는 행위를 처벌하는 것과는 달리 보아야 함을 알 수 있다. 그런데 위에서 인정한 바와 같이 당시 공소외 3이 위 병원 응급실에 도착하여 교통사고환자인데 다시 왔다. 환자가 걸을 수 없다는 말을 하여 위 피고인들이 다른 간호사 2인 등과 함께 환자운반용 침대를 가지고 환자가 타고 있는 택시 옆으로 가서 환자를 응급실로 옮기려던 차에 공소외 3 등이 환자를 택시에서 내리는 등의 조치를 취하지 아니하고 보험처리가 되지 않을 경우에 소요되는 비용, 절차 등에 관하여 물어보았다면 그 당시로 보아서는 환자측의 위 피고인들에 대한 진료요구행위가 있었다고 단정하기 어렵고 따라서 위 피고인들이 위 환자측이 보험치료가 되는 병원을 찾는 것으로 생각하고 이에 관해 대답을 하자 더 이상 보험치료가 아닌 일반환자로라도 치료를 해 달라고 요청하지 아니하고 다른 병원으로 갔다면 위 피고인들의 행위를 진료거부행위라고 보기는 어렵다 할 것이다. 그렇다면 위 피고인들에 대한 진료거부의 의료법위반죄에 대한 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이 부분 공소사실과 상상적 경합의 관계에 있는 응급조치불이행의 의료법위반죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 이 부분 공소사실에 대하여는 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김완섭(재판장) 장희천 이동신	의료법 제16조, 제67조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재성 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.10. 선고 92노3090 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부정경쟁방지법위반의 점에 대하여 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 가구업체인 공소외 1 주식회사의 ○○○가구가 1982. 10.경부터 독특한 목상감기법으로 전통공예 가구류를 개발하여 오면서 국내에 상당한 판매량을 확보하고 1984.5.경 서울 국제가구전시회에서 최우수상을 획득하여 1985.경 부터 해외에 수출까지 하여 오면서 국내에 13개의 점포와 해외에 3개의 점포를 두는 등으로 활발히 활동하고 있으나 상표등록이 되어 있지 않았는데, 인쇄업자인 공소외 2가 이것을 알아내고 ○○○가구라는 상표권을 먼저 취득할 의도하에 1988.12.19. 특허청에 그 상표를 등록출원하여 1990.7.16. 등록한 다음, 평소 알고 지내던 피고인 1에게 위 상표권을 양수할 것을 제의하였고, 피고인 1은 위 상표권에 대하여 공소외 1 주식회사로 부터 등록무효심판이 청구되어 계류중인 등 분쟁이 야기될 사정이 있는 것을 잘 알면서도 위 상표권을 획득하여 금전적 이익을 취할 의도로, 1990.11.20.경 위 공소외 2로부터 위 ○○○가구 상표권을 금20,000,000원에 양수하여 같은 해 12.27. 그의 처인 공소외 3의 명의로 이전등록한 후, 피고인 2와 함께 1991.2.7. 주식회사 ○○○가구(이하 위 회사라고 한다)를 설립하여 위 상표권을 같은 해 3.25.자로 위 회사 명의로 이전등록을 마친 다음, 피고인들은 공모하여 1991.3.3. 공소외 4에게 위 ○○○상표 및 ○○○가구라는 상호를 그 점포와 상품에 사용하게 하면서 그 대가로 보증금 명목의 금3,000,000원 및 상품판매액의 10%에 해당하는 금액을 지급받기로 하는 대리점계약을 체결한 것을 비롯하여, 같은 해 10. 중순경까지 사이에 7개 가구점업체와 같은 방법으로 대리점계약을 체결한 후 대리점영업을 하게 함에 있어, 위 대리점으로 하여금 입간판과 네온사인에 공소외 1 주식회사의 ○○○가구판매장 입간판 및 네온사인의 상호명인 “○○○가구”와 유사한 “전통공예 ○○○가구”라는 상호를 사용하게 하면서 그 글씨체의 모양과 색상배열에 있어서도 똑같게 하여 일반인이 보기에는 위 회사의 대리점들이 공소외 1 주식회사의 매장과 혼동을 일으키게 하는 한편, 대리점 등의 상품에도 “전통공예 ○○○가구”라는 이름(라벨)을 붙여 이를 판매하게 함으로써, 국내에 널리 인식된 공소외 1 주식회사의 ○○○가구 상품 및 그 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 하였다는 것이다. 2. 사실이 원심이 인정한 바와 같고, 피고인들이 판시와 같은 사정을 잘 알면서도 형식상 상표권을 획득하여 금전적 이익을 취할 의도로 판시와 같은 행위를 하였다면, 이는 형식적으로는 상표권을 양수하여 타인에게 사용하게 하고 또는 그의 상호를 사용하게 하여 그 대가를 취득한 것이 되나, 이는 행위의 외형이 그렇다는 것일 뿐이고, 그 실질은 부정경쟁행위를 한 것으로서 부정경쟁방지법(1991. 12. 31. 법률 제4478호로 개정되기 전의 것, 이하 위의 법률이라고 한다) 제2조 제1호 소정의 “국내에 널리 인식된 타인의 상호, 상표 등 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위”, 그리고 그 제2호 소정의 “국내에 널리 인식된 타인의 상호 표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위”에 해당하여, 위의 법률 제11조 제1호 소정의 “제2조의 규정에 의한 부정경쟁행위를 한 자”로서 처벌의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 3. 논지는, 피고인들이 양수하여 사용한 상표는 등록상표이므로 위의 법률 제9조에 의하여 상표법이 우선 적용되어야 하고 위의 법률 제2조나 제11조의 적용은 배제되어야 한다는 것이나, 위의 법률 제9조의 규정은 위의 법률이 시행되기 전의 부정경쟁방지법(1961. 12. 30. 법률 제911호) 제7조가 상표법 등에 의하여 권리를 행사하는 행위에 대하여는 부정경쟁방지법의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하던 것과는 달리, 상표법, 상법 중 상호에 관한 규정 등에 부정경쟁방지법의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의하도록 한 것에 지나지 아니하므로, 상표법 등 다른 법률에 의하여 보호되는 권리일지라도 그 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 위의 법률을 적용할 수 있다고 볼 것인데, 피고인들의 판시와 같은 행위에 대하여 위의 법률을 적용하는 것이 상표법이나 상법 중 상호에 관한 규정 등에 저촉된다고 할 수 없다. 물론 상표권자는 지정상품에 대하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점하는 것이고, 일단 등록된 상표는 심판에 의하여 무효로 확정되기까지는 유효한 것임은 소론과 같고, 그러므로 일반적으로는 상표법에 의한 상표권자의 상표권행사가 국내에 널리 알려진 타인의 상표와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 반포하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위에 해당하는 경우에도 위의 법률의 적용대상이 되지 않는다고 보는 것이 옳을 것이다. 그러나 상표의 등록이나 상표권의 양수가 자기의 상품을 타업자의 상품과 식별시킬 목적으로 한 것이 아니고, 국내에 널리 인식되어 사용되고 있는 타인의 상표가 상표등록이 되어 있지 아니함을 알고, 그와 동일 또는 유사한 상표나 상호 표지 등을 사용하여 일반 수요자로 하여금 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설이나 활동과 혼동을 일으키게 하여 이익을 얻을 목적으로 형식상 상표권을 취득하는 경우에는 그 상표의 등록출원이나 상표권의 양수 자체가 부정경쟁행위를 목적으로 하는 것으로서, 가사 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 이는 상표법을 악용하거나 남용한 것이 되어 상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 인정할 수 없으므로, 위의 법률 제9조에 해당한다고 할 수 없다. 4. 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인 1이 위 상표권을 매수할 당시에 ○○○가구는 가구업계나 국내 소비자에게 꽤 알려져 있었는데 공소외 5가 수년간에 걸쳐 ○○○이라는 상호로 가구를 제조, 판매하여 온 사실과 처음 상표권을 취득한 공소외 2와 위 공소외 5가 경영하는 공소외 1 주식회사 사이에 등록무효심판청구가 제기되는 등 분쟁이 있음을 알고 있었고, 같은 피고인은 특별히 가구를 제조할 능력이나 계획도 없이 이 사건 상표권을 매수하여 독자적으로 가구점을 운영하는 7곳의 가구업자들에게 사용료 금3,000,000원씩을 받고 대리점설치계약을 체결하고 상표사용권을 설정하여 줌으로써 그들이 독자적으로 제조하거나 다른 제조업자로 부터 매수한 가구 등에 ○○○가구라는 상표를 붙여 판매하도록 하고 ○○○가구라는 간판을 부착하도록 하였으며, 위 대리점설치계약은 피고인 2와 논의하여 하였는데 같은 피고인은 위 회사의 주식 10,000주 중 2,000주를 소유하면서 주로 대리점계약체결 등의 대리점개설에 주력하였고 공소외 1 주식회사의 기존대리점을 찾아 다니면서 ○○○가구의 상표를 사용하지 못하도록 하였다는 것이므로, 원심이 피고인들이 공모하여 판시와 같은 범행을 하였다고 인정한 조처도 정당하고, 피고인 1이 위 상표권을 매수할 때까지는 피고인 2가 관여하지 아니하였다고 하여 피고인 2를 부정경쟁방지법위반의 공동정범으로 인정하는데 장애가 된다고 할 수 없고, 원심이 인정한 범죄사실은 위의 법률 제2조 제1호 및 제2호의 구성요건에 해당하는 사실의 적시로서 부족함이 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다. 상해의 점에 대하여 제1심판결이 들고 있는 증인 공소외 6의 증언, 검사작성의 공소외 6에 대한 각 진술조서, 의사 공소외 7 작성의 공소외 6에 대한 진단서 등 원심이 인용한 증거에 의하면 피고인 1에 대한 판시 상해사실을 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가.나. 구 부정경쟁방지법 (1991.12.31.법률제4478호로 개정되기 전의 것) 제9조, 나. 제2조 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대구지방법원 1992.9.4. 선고 92노1148 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 검사는 피고인이 1991.3.28. 도박을 하였다고 약식으로 공소를 제기하였으나, 사실은 그 공소사실은 공소외인에 대한 것인데 위 공소외인이 수사단계에서 피고인의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적 사항을 모용하였기 때문에 검사는 위 공소외인을 피고인으로 오인하여 기소한 것이고, 법원에서도 그대로 약식명령을 한 것인데, 이 약식명령을 송달받은 피고인이 정식재판청구를 하여 정식재판절차에서 위와 같은 사실이 밝혀지자, 검사는 공소장의 인적 사항을 피고인으로 부터 위 공소외인으로 변경하고자 허가신청을 하였고, 제1심법원은 위 약식명령의 인적 사항을 위 공소외인으로 경정하는 결정을 하고, 위 약식명령과 경정결정을 위 공소외인에 송달하고, 이 사건 공소의 효력은 피고인에게는 미치지 아니하고, 이 공소제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소는 기각하는 판결을 하였음이 명백하고, 원심은 이를 유지하였다. 2. 형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수는 없을 것이다. 그러므로 이와 같은 경우 검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로 잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로, 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요는 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다고 할 것이다. 3. 그러나, 검사가 이와 같은 피고인의 표시를 정정하여 그 모용관계를 바로 잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용자 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있고, 이는 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여, 무효라 할 것이므로 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다(당원 1982.10.12. 선고 82도2078 판결; 1985.6.11. 선고 85도756 판결 각 참조). 4. 그리고 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정하여 바로잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로, 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것이지, 원칙적으로는 피모용자에 대하여 심판을 할 것이 아니다. 그러나 이와 같은 경우라도 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판의 청구를 하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용 사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 할 것이다(당원 1981.7.7. 선고 81도182 판결; 1991.9.10. 선고 91도1689 판결 각 참조). 5. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 피고인을 피고인으로 표시하여 약식기소하였다고 하더라도 피고인은 성명을 모용당한 것에 지나지 아니하므로 그 공소제기의 효력은 피고인에게 미치지 아니하고, 모용자인 공소외인에게 미친다고 할 것이다. 그리고 이에 대하여 약식명령이 발하여지고 피고인이 이를 수령하여 정식재판을 청구하였다고 하여도 진정한 피고인인 조수현에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다고 할 것이고, 검사는 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정할수 있고, 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 경정할 수 있으며, 본래의 약식명령정본과 함께 이 경정결정을 모용자인 조재현에게 송달하면 이때에 그 약식명령은 적법한 송달이 있다고 볼 것이고, 이에 대하여 소정의 기간내에 정식재판의 청구가 없으면 이 약식명령은 확정된다고 볼 것이다. 그러나 피고인은 본래의 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 통상의 공판절차의 진행이 있었으므로 피고인은 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖고 사실상의 소송계속이 발생한 셈이 되므로 법원으로서는 공소기각의 판결을 하는 것이 옳은 것이다. 6. 논지는, 법원이 모용자 공소외인에 대하여 심판을 하지 아니하고 공소제기를 하지 아니한 피고인에 대하여 심판을 하여 공소기각의 판결을 한 것은 위법하다는 것이나, 위에서 본 바와 같은 법리에 비추어 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가. 형사소송법 제248조, 제298조 / 나.다. 같은법 제327조 제2호 / 나. 같은법 제254조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.9.22. 선고 92노2836 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 주차장법 제2조에 의하면, 주차장을 자동차의 주차를 위한 시설이라고 정의한 다음 노상주차장, 노외주차장, 부설주차장의 3종류를 규정하고, 그중 노상주차장은 도로의 노면 또는 교통광장의 일정한 구역에 설치된 주차장으로 일반의 이용에 제공되는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 그러므로 도로의 노면의 일정구역에 설치된 노상주차장은 도로와 주차장의 두 가지 성격을 함께 가진다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 이와 같은 노상주차장에 관한 주차장법의 규정은 도로법이나 유료도로법에 대한 특별규정이라고 볼 것이므로, 이와 같은 노상주차장에 관하여 주차장법의 규정이 우선 적용되고, 주차장법이 적용되지 아니하는 범위 안에서 도로법이나 유료도로법의 적용이 있다고 보는 것이 옳을 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 혈중알콜농도 0.31%의 주취상태에서 노상주차장에 주차하여 놓은 승용차에 승차하여 시동을 걸고 노상주차장으로 부터 도로로 진입하기 위하여 핸들을 왼쪽으로 약간 움직이면서 서서히 출발하여 약 1m정도를 운전하여 나가던중 경찰관에게 단속되었을 뿐 위 승용차의 일부분도 아직 도로에 진입하였다고 인정되지 아니한다는 것인바, 사실이 그러하다면 피고인은 주차장 안에서 주취운전하였을 뿐 아직 도로에서 운행한 것이라고 볼 수는 없을 것이므로, 원심이 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 그 이유의 일부에 적절하지 못한 설시가 있기는 하나 그 판단결과는 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 도로교통법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 이유의 일부에서, 피고인이 운전한 위 승용차의 일부분도 아직 노상주차장으로 부터 도로에 진입하지 못하였거나, 적어도 위 승용차의 전부가 도로에 진입하지 못하였음은 분명하다 할 것이므로, 그와 같이 피고인이 위 승용차를 운전하여 노상주차장으로 부터 도로로 완전히 진입하지 아니한 이상 피고인이 도로교통법상 도로에서 운행한 것이라고 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 노상주차장에 주차하여 놓은 자동차를 주취운전하는 경우 그 자동차의 전부가 노상주차장에 있는 경우에는 도로에서 주취운전하였다고 할 수 없을 것이나, 그 일부라도 노상주차장을 벗어나 도로에 진입하였을 경우에는 도로에서 주취운전을 한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 도로교통법 제41조 제1항이 술에 취한 상태에서의 자동차의 운전을 금지하는 것은 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하자는 데에 그 목적이 있는 것인데( 도로교통법 제1조 참조), 주취운전한 자동차가 도로의 일부에라도 진입하였을 때에는 이와 같은 도로교통의 안전은 해쳐질 우려가 있기 때문이다. 그렇다면 원심이 피고인의 승용차가 노상주차장으로부터 도로로 완전히 진입하지 아니한 이상 도로에서 운행한 것이라고 할 수 없다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 원심은 피고인이 운전한 승용차는 일부분도 아직 노상주차장으로부터 도로에 진입하지 못하였다고 판단하였고, 전부가 진입하지 못하였다고 한 것은 가정적으로 한 것이라고 보여지므로, 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다. 논지도 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가.나. 주차장법 제2조 / 가. 도로법 제2조, 유료도로법 제2조 / 나. 도로교통법 제41조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성남 【원심판결】 광주고등법원 1992.10.1. 선고 92노479 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 70일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 본다(변호인의 상고이유보충서는 상고이유서제출기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있고, 여기서 말하는 성립의 진정이란 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미이다. 기록에 의하면 원심이 유지한 제1심판결 채용증거 중 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서는 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 제1심 공판준비 또는 공판기일에서 위 각 조서에 대하여 간인, 서명, 날인한 사실과 그 내용이 진실은 아니나 자신들이 진술한대로 기재된 것이라는 점을 인정하고 있고, 또 위 공소외 1, 공소외 2의 수사기관에서의 진술이 소론과 같이 협박과 유혹에 의하여 이루어진 것이라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없으므로 위 각 조서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 다만 위 채용증거 중 검사 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서는 피고인이나 그 변호인이 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 원진술자인 위 공소외 4, 공소외 5는 제1심 공판기일에서 수사관이 불러주는 내용을 그대로 기재한 것에 불과한 자신들의 각 진술서를 토대로 하여 그 진술내용을 미리 기재한 위 각 진술조서에 서명날인만을 하였다는 취지로 진술함으로써 그 실질적인 진정성립을 부인하고 있으므로 위 각 진술조서는 증거로 할 수 없음에도 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 채증법칙에 위반한 위법한 처사라고 할 것이고, 또 위 채용증거 중 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서는 이 사건 범죄단체조직죄에 관한 공범으로서 별도로 수사가 진행된 사건에서의 피의자인 위 공소외 6에 대한 사법경찰관리작성의 조서이나, 피고인이나 그 변호인이 이를 증거로 함에 부동의하여 그 내용을 인정하지 않는다는 취지임이 분명하므로 위 진술조서는 증거로 할 수 없음에도 불구하고 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 채증법칙에 위반한 위법한 처사로서 이 점에 관한 논지도 일응 이유가 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 위 각 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 진술조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 소론은 받아들일 수 없다. 2. 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심판결 채용증거 중 위에서 본 각 진술조서를 제외한 나머지 증거들을 살펴보면 원심이 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 공소외 1이 광주시 구시청 사거리 일대의 유흥가 장악 등을 위하여 지휘통솔체제를 갖춘 범죄단체인 “충장 오비파”를 구성함에 있어 피고인은 간부급인 자금책으로서 위 단체에 대한 자금지원의 역할을 담당한 사실을 인정하고, 피고인을 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호 소정의 범죄단체조직죄로 의율처단한 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 70일을 징역형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제312조 제1항	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 김기홍 【원심판결】 대구고등법원 1992.10.7. 선고 92노497 판결, 대구고등법원 1992.10.7. 선고 92감도23 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 “피고인”이라고 한다)의 상고이유를 본다. 폭력행위등처벌에관한법률(이하 “법률”이라고 한다) 제3조 제3항은 “상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 위 조항은 법률 제3조 제1항의 죄(단체나 다중의 위력으로써, 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써, 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하는 것)의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에만 적용되고, 그와 같은 상습성은 없는 채로 단순한 폭력행위( 법률 제2조 제1항에 열거된 죄)의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에까지 적용되는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유 및 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 법률 제3조 제3항은 법률 제3조 제1항의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우뿐만 아니라 단순한 폭력행위의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에도 적용된다는 취지로 설시한 다음, 피고인에게는 판시 전과 등에 비추어 폭력의 습벽이 인정된다고 하여, 피고인이 위험한 물건인 식칼로 피해자의 목을 찔러 그에게 전경부 자상 등을 가한 이 사건 범행을 법률 제3조 제3항으로 의율하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고인을 법률 제3조 제3항으로 의율하여 처벌하기 위하여서는피고인에게 법률 제3조 제1항의 죄의 상습성이 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 피고인에게 단순한 폭력행위의 습벽이 인정된다고 하여 피고인을 법률 제3조 제3항으로 의율하여 처벌하였음은 위 조항 소정의 상습성에 관한 법리를 오해하고 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 한편 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 보호감호는 피고인이 법률 제3조 제3항의 죄를 범하였음을 전제로 사회보호법 제5조 제1호, 별표 제2호에 의하여 선고된 것이므로, 이 사건은 전부 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	폭력행위등처벌에관한법률 제3조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1992.9.8. 선고 90고단35 판결 ) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 8월 및 자격정지 1년에 처한다. 피고인 1에 대하여는 원심판결선고 전의 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입한다. 다만 피고인 1에 대하여는 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인 2에 대한 형의 선고를 유예한다. 압수된 증 제9호(창작과 비평 1989년 겨울호) 및 증 제11호(북한방문기 단행본 계약서 및 출금전표 4매)를 피고인 1로부터 몰수한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 이적표현물소지의 국가보안법위반의 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 이적표현물 제작 반포의 국가보안법위반의 점에 관하여, 피고인들과 그 변호인들의 항소이유 제1점의 요지는, 창작과 비평 1989년 겨울호에 게재한 이 사건 공소외 1(필명, (이름 생략))의 북한방문기는 북한을 고무 찬양하는 이적표현물이 아님에도 불구하고 원심은 이를 이적표현물로 인정하여 피고인들을 유죄로 인정한 위법을 범하였다는 것이고, 제2점의 요지는, 가사 위 북한방문기가 이적표현물에 해당한다고 하더라도 이 사건 창작과 비평이 대상으로 삼는 독자들의 수준과 피고인들이 이 방문기를 게재한 경위 등에 비추어 보면 피고인들은 위 방문기의 이적성을 인식하지 못하였고 또한 이적 목적도 없었다는 것이고, 제3점의 요지는, 공소외 1의 북한방문기 중 일부가 이미 '신동아'라는 다른 잡지에 게재된 이상 창작과 비평만을 문제삼아 이를 기소한 것은 국가보안법을 남용하여 사상과 표현의 자유를 심각하게 제약하는 형평을 잃은 처사라고 할 것이므로 이는 공소권의 남용에 해당하고 따라서 이 부분은 마땅히 공소기각되어야 한다는 것이고, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 이적표현물소지의 각 국가보안법위반의 점에 관한 피고인 1 및 동 변호인들의 항소이유의 요지는, 피고인 1은 저명한 문학사의 편집주간으로서 북한문학의 실상과 이 시대 젊은이들의 사고경향을 알기 위하여 이 사건 각 이적표현물을 소지하게 되었던 것으로 피고인에게는 북한을 찬양, 고무, 동조하거나 이롭게 한다는 인식이 없었으므로 피고인이 이 사건 책들을 소지한 것은 국가의 존립이나 안전, 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 위험성이 없음에도 불구하고 원심이 이 부분까지 유죄로 인정한 것은 위법하다는 것이다. 2. 그러므로 먼저 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 이적표현물 제작 반포의 국가보안법위반의 점에 관한 항소이유에 대하여 살피건대, 첫째로, 이 사건 공소외 1의 북한방문기 제4, 제5, 제6장은 단순히 필자가 북한을 방문하여 본 것을 사실적으로 기술한 정도를 넘어 필자의 주관적인 집필의도하에 남한의 민주사회를 비방하는 한편 북한 체제, 이념 및 생활상의 상대적 우월성을 강조하고 북한 주석 김일성의 사회 지도력 및 주체사상을 편향적으로 찬양하는 내용으로서 이는 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다)의 보호법익인 대한민국의 안전과 자유민주주의체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현으로 북한을 이롭게 하는 내용이라고 할 것이고, 둘째로, 피고인들이 이러한 내용의 방문기를 시판되는 잡지에 게재하여 제작, 반포한 이상 그 이적성을 인식하지 못하였거나 이적 목적이 없었다고 볼 수 없으며, 셋째로, 공소외 1의 북한방문기 중 제1,2장이 다른 잡지에 먼저 게재된 것은 사실이나 다른 잡지는 문제가 되는 일부 내용을 삭제, 수정하여 게재하였고 이 사건 방문기 제4,5,6장 부분은 실정법위반의 가능성을 이유로 그 게재를 거절하였으며 또한 헌법상 사상과 표현의 자유가 어느 경우에나 무제한적으로 허용될 수 없는 점에 비추어 보면 피고인들에 대한 이 사건 공소제기가 공소권의 남용에 해당된다고 볼 수도 없다. 3. 다음으로 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 이적표현물소지의 각 국가보안법위반의 점에 관한 항소이유에 대하여 살피건대, 피고인은 이 사건 책들의 소지경위에 대하여, 민중의 바다 상,하권은 서울 종로구 소재 (이름 생략)서적에서 창비사의 영업사원인 공소외 2를 통하여 구입한 것이고, 꽃파는 처녀는 그 출판사인 (이름 생략)출판사의 사장 공소외 3으로부터 기증을 받았으며 조선전사 중세 2, 근대 1,2,3은 그 출판사인 도서출판 푸른숲의 사장 공소외 4로부터 기증을 받은 것으로서 위 책자들은 모두 국내출판사에서 간행되어 시내 서점에서 판매되는 일반화된 책들로서 그 이적성을 인식하지 못하였고 피고인 자신은 국내의 저명한 문학사인 (이름 생략)사의 편집주간 겸 계간지 창작과 비평의 편집위원이자 문학인으로서 북한문학의 실상과 이 시대 젊은이들의 사고경향을 알기 위하여 위 책들을 소지하고 읽게 된 것이라고 주장하는바, 피고인이 위 각 표현물을 취득, 소지함에 있어서 원심판시와 같은 반국가단체의 활동에 동조하는 이적행위의 목적이 있었는지의 여부에 관하여 보건대, 피고인은 위와 같이 그러한 이적행위의 목적을 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인은 시인이자 저명한 문학사의 편집주간으로서 위 각 책자들을 소지하여 이 중 민중의 바다 상, 하권과 꽃파는 처녀 등을 읽게 된 경위에 비추어 보면 피고인이 위 각 책자의 이적성을 인식하였다고 하여도 이것만으로는 피고인에게 원심판시와 같은 이적행위목적이 있었다고 볼 수 없으며( 대법원 1992.4.14. 선고 90도3001 판결 참조), 달리 이적행위목적이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 각 이적표현물소지의 국가보안법위반의 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없음에도 원심은 이를 유죄로 인정한 잘못을 저질렀다고 하겠고, 따라서 이와 경합범으로 인정한 위 이적표현물의 제작, 반포에 관한 국가보안법위반의 점을 포함한 피고인 1에 대한 원심판결 전부는 파기를 면하지 못한다. 4. 다음 직권으로 피고인 2에 대한 양형에 대하여 살피건대, 이 사건에 나타난 위 피고인의 연령, 성행, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 위 피고인에게 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로, 피고인 2에 대한 원심판결은 이 점에서 부당하여 파기를 면치 못한다. 5. 이에 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 피고인 1에 대한 범죄사실 중 원심판시 1의 가, 나, 다,항의 각 이적표현물소지의 국가보안법위반부분을 삭제하고, 증거의 요지 중 압수된 증 제1호 내지 제7호 각 서적의 각 현존과 그 기재를 삭제하는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 원심판시 각 행위 중 피고인들의 이적표현물 제작, 반포의 각 국가보안법위반의 점은 각 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 각 해당하는바, 같은 법 제14조에 의하여 자격정지를 병과하기로 하여 그 정해진 형기 범위 내에서 피고인 1을 징역 8월 및 자격정지 1년에 처하고, 피고인 1에 대하여는 원심판결선고 전의 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입하며, 다만 피고인 1에 대하여는 같은 피고인이 초범이고 이 사건 방문기의 게재경위 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 피고인 2에 대하여는 그 정해진 형기 범위 내에서 징역 8월 및 자격정지 1년에 처할 것이나 같은 피고인이 전과가 없는 초범이고 피고인 자신은 이 사건 북한방문기의 잡지 게재에 대하여 결정권이 없는 편집사원에 불과하고 그 가담정도도 원고의 교정 및 인쇄의뢰 등 기계적이고 보조적인 범위에 국한된 점 등 참작할 만한 사유가 있고 개전의 정상이 현저하므로 형법 제59조 제1항에 의하여 같은 피고인에 대한 위 각 형의 선고를 유예하며, 압수된 증 제9호(창작과 비평 1989년 겨울호) 및 증 제11호(북한방문기 단행본 계약서 및 출금전표 4매)는 원심판시 범행에 제공되었거나 이로 인하여 생긴 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 및 제2호에 의하여 이를 피고인 1로부터 각 몰수한다. 【무죄부분】 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 이적표현물소지의 국가보안법위반의 점의 요지는 "피고인은, 1. 1989.1.초순 일자불상 18:00경 서울 종로 6가 소재 (이름 생략)서적에서 (이름 생략)사 직원인 공소외 2를 통하여 북한 소설 '피바다'를 (이름 생략)출판사에서 출판한 소설로서 공산주의자만이 일제하에 항일운동을 한 것처럼 묘사한 내용의 '민중의 바다' 상,하 각 1권을 구입하여 검거시까지 주거지에 보관함으로써 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조할 목적으로 표현물을 소지하고, 2. 같은 해 2. 초순 일자불상경 서울 마포구 용강동 50의 1 (이름 생략)사 사무실에서 (이름 생략)출판사로부터 동 출판사에서 출판한 책자로서 1920년대의 순박한 시골 처녀가 일제에 대항하여 투쟁하는 공산주의자로 변모하는 과정을 그린 내용의 북한소설 '꽃파는 처녀'를 송부받아 이를 검거시까지 주거지에 보관함으로써 위와 같은 목적으로 표현물을 소지하고, 3. 같은 달 초순 일자불상경 (이름 생략)사 사무실에서 도서출판 푸른숲으로부터 동 출판사에서 출판한 책자로서 19세기초부터 1920년대 전반기까지의 우리 나라의 역사를 유물사관 및 계급투쟁이론에 근거하여 기술한 북한역사서 조선전사 중세 2, 근대 1, 근대 2, 근대 3 등 4권을 송부받아 이를 검거시까지 주거지에 보관함으로써 위와 같은 목적으로 표현물을 소지한 것이다."라고 함에 있는바, 이 부분 각 공소사실은 위에서 본 바와 같이 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인에 대하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유현(재판장) 고영석 채동헌	구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제7조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 부산지방법원 1991.10.25. 선고 90노3378 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 채용한 증거들에 의하여 피고인이 이 사건 채권양수 당시 그 자신의 소외 C에 대한 채권은 불과 금 1,000,000원이면서 위 C가 판시 D아파트 신축공사조합의 조합장으로서 조합원 88명에 대하여 가진 금 69,256,328원의 분양잔대금 채권에 대하여 이를 양수하고 그 권리를 실행하여 그 실행된 채권액의 30%를 받기로 하여 그 중 일부 채권을 소송의 방법으로 실행한 사실을 인정하였는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며, 위의 피고인의 행위는 그 자신의 위 C에 대한 채권에 비하여 그가 양수하여 권리를 실행하는 대가로 받기로 하는 액수가 훨씬 많아 실질적으로 거의 채권이 없어 영리를 취할 목적을 띠고 있는 점과 계속적, 반복적으로 분양채무자인 조합원들을 상대로 소송을 할 것을 예정하고 있었던 사실이 엿보이고 있음에 비추어 변호사법 제79조 제1호에 규정한 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자에 해당한다 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원심의 판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	변호사법 제79조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1990.8.24. 선고 90노283 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사단법인 한국전자유기장업협회가 보건사회부고시에 따라서 점검을 실시한 결과 도박성이나 사행성이 없는 것으로 인정하여 점검필증을 부착한 유기기구라고 하더라도 도박성이나 사행성이 있는 도박기구시설인 이상 공중위생법 소정의 유기기구에 해당된다고 볼 수 없다( 대법원 1991.5.28. 선고 91도621 판결; 1991.10.8. 선고 91도622 판결 등 참조). 기록에 대조하여 살펴보면 유기장업을 하는 피고인들이 손님으로 하여금 판시 도박행위를 하는 데 이용하게 한 판시 빅맨제트 유기기구는 도박기구에 해당하여 공중위생법상의 유기시설에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 공중위생법상 유기기구에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	공중위생법 제41조, 제42조 제1항 4호, 제12조 제2항 제3호, 같은법시행령 제27조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.10.21. 선고 92노4791 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 피고인이 내세우는 1991.8.24. 건설부령 제491호로 삭제되기 전의 구 주택건설촉진법시행규칙 제24조의2 제1항은 주택건설촉진법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제51조 제6호나 제47조 제1항 소정의 “공급”의 개념을 규정한 것이 아니고, “법” 제51조 제6호에 규정된 “주택을 공급받거나 받게 한 자”라고 함은, 같은 법조가 주택의 공급질서를 교란하는 행위를 제재하는 데에 그 입법목적이 있음에 비추어, 반드시 사업주체가 “법”소정의 주택을 인도하여 조합원으로 하여금 입주하게 한 것을 말하는 것이 아니고 그것에 입주할 수 있는 권리상태가 확정되면 족하다고 할 것인바 ( 대법원 1980.4.22. 선고 80도512 판결 참조), 이 사건과 같이 피고인이 직장주택조합을 설립한 회사의 사원이 아니면서 그 회사의 사원인 것처럼 가장하여 주택조합에 가입한 경우에는, 피고인이 입주대상자로 정하여진 사업계획이 승인된 때에 주택에 입주할 수 있는 권리상태가 확정된다고 해석함이 상당하다고 판단하였다. 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 형법 제1조 제1항 소정의 행위시법주의의 원칙이나 죄형법정주의의 원칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 이 사건에 있어서와 같이 벌금형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	구 주택건설촉진법 (1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조, 구 주택건설촉진법시행규칙 제24조의2 제1항(1991.8.24. 건설부령 제491호로 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고등법원 1992.6.17. 선고 92노215 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 지방의회의원선거법 제177조 제1항 소정의 후보자비방죄에서 말하는 <사실의 적시>라 함은 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키기에 충분한 사실을 적시하는 것을 말하므로 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단을 표시하는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로 피고인의 합동연설회장에서의 공소사실과 같은 발언 중 “공소외 민병훈는 자기 목적을 위해서는 아무데나 눈물 흘리고 아무데나 웃고 아무데나 비방하는 몰염치한 사람이다. 그와 같이 비양심적인 행동을 하며 목적을 위해서는 수시로 표정을 바꾸는 동인은 지방자치제나 지방발전을 위해 기여할 수 없는 사람이니 의원으로 선출하여서는 안된다”는 취지의 것은 피고인이 위 민병훈에 대하여 가지고 있는 도덕성에 관한 추상적 판단일 뿐 위 후보자 비방죄에 있어서의 구체적인 사실의 적시라고 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 또한 원심이 확정한 바와 같이 위 민병훈가 민자당 공천신청을 하면서 공천에서 탈락되더라도 당을 비방하는 등의 해당행위를 하지 않겠다고 하고서도 공천에서 탈락하자 민자당을 탈당하고 무소속으로 출마하여 제1차 합동연설회에서 피고인이 마치 민자당의 공천을 받기 위하여 금원을 제공한 양 발언을 하므로 피고인이 이에 대하여 해명할 목적으로 “위 민병훈는 민자당의 부산시 당직자로 활약하여 오다가 공천에서 탈락하자 당을 배반하고 무소속으로 출마하여 당의 공천과정이 잘못되었다는 등 주장하나 그것은 허무맹랑한 비방이며, 정당의 공천이 지방자치제를 망가뜨린다고 주장하나 그것은 유언비어에 불과하다”는 취지의 발언을 하였다면 이와 같은 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각되어 죄가 되지 않는다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에도 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	가.나. 지방의회선거법 제177조 제1항 / 나. 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1990.2.1. 선고 89노6547 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항은, 국가보위입법회의는 구 헌법 시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다고 규정하여 헌법상 국가보위입법회의에 입법권을 부여하는 근거 규정이 존재하고 있었고, 한편 구 헌법을 개정하여 1987.10.29. 공포되고 1988.2.25.부터 시행된 현행 헌법 부칙 제5조는, 현행 헌법 시행 당시의 법률은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하여 구 법률에 이른바 ‘지속효’를 인정하고 있는데, 이 규정의 취지는 구 법률 중 현행 헌법과 합치될 수 없어 폐지 실효되었다고 보이는 것은 이 규정에 따라 효력이 상실되지만, 그러하지 아니하는 한 일응 지속효를 갖는다는 데에 있고, 나아가 그 법률의 위헌 여부는 그 실질적 내용이 현행 헌법 규정에 위반되는지 여부로 가려져야 하는 것이므로, 국가보안법 제7조 제1항, 제5항과 제8조 제1항, 제3항이 국가보위입법회의에 의하여 1980.12.31. 국가보안법이 개정 공포될 때 추가된 조항들이라 하더라도, 이러한 사유만으로는 위 조항들이 위헌이라 할 수 없고, 또 위 조항들은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 유효한 법률이라 할 것이므로 ( 당원 1991.12.24. 선고 91도2419 판결 등 참조), 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 정기간행물의등록등에관한법률 제7조 제1항은, 같은 조항 제9호 소정의 제6조 제3항 제1호 및 제2호에 규정된 시설을 자기 소유이어야 하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되기는 하나, 원심이 설시한 증거들에 의하면, 피고인은 문화공보부에 아예 등록 신청조차 아니한 채 이 사건 ‘전민련 신문’을 발행하였다는 것이므로, 원심이 이 사실에 대하여 정기간행물의등록등에관한법률 제22조 제3호, 제7조 제1항을 적용하였음은 결국 옳고, 따라서 논지도 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반의 점은, 당초 피고인이 옥외집회의 신고 없이 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회를 주최하였다는 것을 공소사실로 하여 구 집회및시위에관한법률 (1980.12.18. 법률 제3278호) 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호 및 제4조 제1항 위반죄로 공소제기된 후, 제1심에서 옥외집회의 신고 없이(다만, 개정 법률에 따라 ‘옥외집회의 신고서를 제출하지 아니한 채’로 표현을 바꾸었다) 옥외집회를 주최한 사실은 그대로 유지하면서, 그 집회의 성격이 ‘현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있다’는 점만을 철회하고, 개정된 집회및시위에관한법률(1989.3.9. 법률 제4095호) 제19조 제2항, 제6조 제1항 위반죄로 공소장이 변경되었는바, 변경 전의 공소사실과 변경 후의 공소사실은 피고인이 옥외집회의 신고를 하지 아니한 채 옥외집회를 주최하였다는 점은 다름이 없고, 다만 위 변경으로써 그 집회의 성격이 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있다는 일부 사실을 철회하였을 뿐이므로, 변경 전의 공소사실과 변경 후의 공소사실 간에는 동일성이 있다 고 할 것이다. 그러므로 원심이 제1심의 위 공소장변경 허가에 아무런 위법이 없다고 판단하였음은 옳고, 변경 전의 공소사실은 집회의 성격에 초점을 두고 있음에 반하여 변경 후의 공소사실은 신고 없이 집회를 주최하였다는 점에 초점을 두고 있어 그 죄질이 서로 달라 공소사실의 동일성이 없다는 논지는 받아들일 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 국가보안법 제8조 소정의 ‘반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서’라 함은, 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, 상당한 상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체의 이익이 된다는 정을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식을 가지고 있으면 충분하며, 그 행위자가 반국가단체를 이롭게 하려는 목적 의식을 가지고 있어야 하는 것은 아니다 ( 당원 1990.9.25. 선고 90도1451 판결 및 1983.3.22. 선고 83도185 판결 등 참조). 원심이 그 설시 증거들을 종합하여, 북한공산집단은 반국가단체로서 대남적화통일을 기본목표로 삼고 이른바 인민민주주의 혁명이론과 통일전선전술에 입각하여 우리 정부의 당국자회담 제의를 무시하고 우리 정부 당국을 배제한 채 사회단체들과만 회담함으로써 대한민국의 국론을 분열시키고 내부를 교란하여 적화통일의 목표를 달성하려 하고 있는 사실, 피고인은 북한의 노동당 외곽단체로서 당, 정 고위 간부들로 구성된 이른바 ‘조국평화통일위원회’(약칭 ; 조평통)를 상대로 범민족대회 추진본부의 결성, 위 대회 개최의 제안, 예비접촉 등을 위한 공개회신 발표 등에 참여하여 오던 중 1989.1.21. 전국민족민주운동연합 (약칭 ; 전민련)이 결성되자 위 단체의 C가 되었던 사실, 전민련은 그 기구로서 위 단체를 대외적으로 대표하며 각종 회의를 주재할 의장단과 위 단체의 모든 사업을 진행하는 상임집행위원회(약칭 ; 상집위), 범민족대회 추진 등을 위한 조국통일위원회(약칭 ; 조통위)를 포함한 4개의 상설 특별위원회를 두고 있고, 피고인은 전민련의 C로서 위 상집위 등 각종 회의를 주재하고 그 산하 기구들의 활동을 보고받는 등의 방법으로 전민련의 활동방향을 지시하거나 추인하여 왔으며, 제1심이 판시한 범민족대회 역시 전민련 산하 조통위에서 주로 실무를 맡아 추진하여 왔고, 피고인은 위와 같은 방법으로 이에 공모, 가담하여 온 사실, 한편 전민련은 위 범민족대회의 추진 과정에서 정부 당국으로부터 개별적으로 또는 논평, 성명 등을 통하여 수회에 걸쳐 이를 중지할 것을 요청받았는데도, 그 강행을 계속 추진하면서 원심 판시와 같이 수회의 기자 회견을 하여, 이른바 ‘조평통’을 상대로 각종 제안을 하고, 예비회의 대표자 명단을 발표함과 아울러, 주로 적십자사를 통한 서신 발송 또는 북한중앙방송의 발표로 이루어진 북한측의 회신에 대하여 답신을 함으로써, 언론 매체를 통한 보도의 방식으로 북한 공산집단의 구성원들과 연락하고 또 회합하려다 미수에 그친 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 보면 지식 수준이 높다고 할 수 있는 피고인으로서는 위와 같이 추진된 범민족대회가 북한공산집단에 의해 우리의 국론 분열 및 내부 교란책, 또는 통일전선전술 등의 적화통일전략으로 악용될 수 있고 따라서 반국가단체의 이익이 된다는 정을 인식하였다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같이 법리 오해의 위법은 없다. 소론은, 범민족대회를 추진한 목적은 남북한 민간교류의 자유화 등을 논의하자는 데에 있었고, 이는 조국의 평화 통일을 앞당기기 위한 민간 차원의 통일 노력에 불과할 뿐, 남과 북 그 어느 쪽의 이익을 위함이 아니며, 이러한 노력이나 행위는 민족공동체 전체의 이익으로 되기 때문에, 그 결과 민족공동체의 일부인 북한에도 이익이 될 수 있지만, 이것은 ‘반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서’라는 규정에서 말하는 ‘이익’과는 서로 다르고, 또한 남북관계에서 우리의 제안이나 주장이 때로는 북한의 적화통일전략으로 악용될 수 있는 경우가 사실상 허다하므로, 이러한 노력과 행위가 부분적으로 북한의 적화통일전략에 악용될 수 있다 하더라도, 이것만으로 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알았다고 판단할 수 없다는 것이나, 범민족대회의 의도가 민족공동체의 이익을 위함에 있다 하더라도, 현실적으로 북한이 이를 우리 내부의 교란책 등으로 이용할 수 있게 되면 당연히 국가보안법에서 규정하는 반국가단체의 이익에 해당하고, 또한 북한이 우리의 제안이나 주장을 적화통일전략에 악용하는 경우가 허다하다 하여도, 그와 같은 악용이 가능하다는 인식을 반국가단체에 이익이 된다는 정을 안 경우에 해당한다고 평가하는 데에 어떤 지장을 초래하는 것이 아니다. 논지들도 모두 이유 없다. 5. 상고이유 제5점에 대하여 국가보안법 제8조가 규정한 통신, 연락은 그것이 은밀하게 행하여졌든지 공개적 또는 공식적으로 행하였든지를 묻지 아니하므로, 이 사건에서 피고인은 국내의 신문, 방송등 언론 매체를 이용하여 공개적 또는 공식적으로 통신, 연락을 하였기 때문에 오직 은밀하게 통신, 연락하는 것만을 그 요건으로 삼고있는 위 규정 소정의 통신, 연락에 해당되지 아니한다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 6. 상고이유 제6점에 대하여 피고인이 전민련 C로서 제1심이 판시한 자들과 함께 위 범민족대회를 추진하기 위한 행위를 한 것이라면, 이는 수인 간에 공동의사주체를 형성하여 범죄를 실행한 경우에 해당하고, 비록 실행행위의 분담이 없었다고 하더라도 정범의 죄책을 면할 수 없으므로, 피고인을 공모공동정범으로 처벌한 제1심 판결을 유지한 원심판결에 소론과 같이 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지 역시 이유 없다. 7. 상고이유 제7점에 대하여 설사 이 사건 유인물이 피고인의 주장 대로 남한의 진정한 민주적 발전, 한반도 내에서 고조되는 군사적 긴장과 대결의 해소, 평화구조의 정착, 외세의 배격을 목적으로 자주, 민주, 통일이라는 민족적 대의에 충실하여 민족공동체전체의 이익을 위한다는 취지에서 작성되었다 하더라도, 그 내용이 우리 민족은 분단 이후 지금까지 미국의 신식민주의적 간섭과 군사적 독재정권의 가혹한 탄압을 받고 있고, 군사 독재정권과 독점재벌, 미국과 일본 등 외세는 한반도 분단의 고착화를 바라고 있으므로 이에 대항하여 주한 미군의 조속한 철수, 핵무기 철거, 팀스피리트 훈련 폐지, 범민족대회의 추진 등을 위하여 투쟁하여야 한다는 것으로서, 북한공산집단이 그들의 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로서 우리의 정치, 경제, 사회체제를 미제국주의의 식민지나 매판 체제 또는 종속적인 지배관계라고 허위 선전하면서 끊임없이 반미 활동을 전개하고 있는 선전 책동과 상당 부분 그 내용을 같이 하는 것이라면, 이러한 유인물의 내용을 결성대회에서 채택한 것은 반국가단체의 주장에 동조하는 행위에 해당하고, 그와 같은 내용은 객관적으로 북한에게 이익이 될 수 있을 것이기 때문에, 피고인이 그러한 내용의 동질성을 인식하면서 위 유인물 내용을 채택하도록 하였다면, 이는 반국가단체를 이롭게 한 것에 해당한다고 아니할수 없으므로, 이러한 취지의 원심판결은 옳고, 논지는 이유 없다. 8. 상고이유 제8점에 대하여 피고인이 1989.3.1. 울산에서 상경한 근로자들이 농성중이던 현대중공업 노동쟁의 현장에 전민련 관계자를 통해 지원성금 20만 원을 전달하였고, 몇시간 후 직접 전민련 간부들과 함께 현장을 방문하여 노조원들에게 ‘여러분의 투쟁은 외로우나, 전 민중의 지지를 받고 있어 여러분의 요구사항이 관철될 것으로 믿어 의심치 않는다. 미래는 여러분의 것이다. 자신을 갖고 투쟁해 주시기 바란다.’ ‘70이 넘은 정주영는 돈을 싸가지고 무덤으로 갈 것인가.’라는 자극적이고 투쟁을 고취하는 내용의 연설을 하였으며, 이로써 농성 분위기가 고조되었다면, 아무리 노조원들을 위문, 위로하고자 하는 취지에서 방문하고 연설을 하였다 하여도, 연설을 하게 된 경위와 방법, 연설의 내용, 연설 이후의 결과 등에 비추어 볼 때, 이는 노동쟁의조정법에서 규정한 선동, 조종에 해당한다고 하겠다. 원심이 같은 취지에서 이를 선동, 조종으로 보았음은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유 없다. 9. 상고이유 제9점에 대하여 가. 노동쟁의조정법 제3조에 규정된 쟁의행위는 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위로서, 여기에서 그 주장이라 함은 같은 법 제2조에 규정된 임금, 근로시간, 후생, 해고 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장을 의미하므로, 위와 같은 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지 아니하는 쟁의행위는 노동쟁의조정법의 규제대상인 쟁의행위에 해당하지 아니한다 ( 당원 1991.1.29. 선고 90도2852 판결 참조). 나. 원심이 인용한 제1심의 설시 증거들에 의하면, 1989.4.1. 울산 만수대 아파트 앞 공터에서 개최된 이 사건 ‘현대중공업 공권력 격퇴를 위한 노동자 출정식’은, 현대중공업 근로자들이 근로조건개선 등을 내걸고 1988.12.23.부터 1989.3.30.까지 장기간 계속하였던 불법 파업이 정부의 공권력 개입으로 인하여 종결되었는바, 이 과정에서 만수대 아파트 등 근로자 주거지역에까지 최루탄이 발사되어 노인과 갓난아기마저 최루탄 가스로 고생하는 등 무리가 있었다는 이유를 내세워, 근로자들과 함께 울산선교사회실천협의회, 현대해고근로자복직실천협의회, 울산대학생회 등이 공권력 개입에 대한 항의를 주목적으로 개최하였던 사실, 이 집회에는 현대중공업 및 현대그룹 계열사 노조원뿐만 아니라 그 가족들과 일부 시민, 학생들도 참여하였던 사실, 그 전체적 분위기는 전날의 과도한 공권력의 개입에 대한 항의가 주류를 이루고 있었던 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이러하다면, 위 집회는 그 경위, 성격, 목적, 과정 등에 비추어 볼 때, 근로조건의 향상 또는 이를 위한 쟁의행위의 연장선에 있는 것이라고는 보기 어렵고, 따라서 이를 노동쟁의조정법이 규정한 쟁의행위라고는 할 수 없는데도, 원심은 위 출정식을 쟁의행위로 보고 거기에서 연설을 한 피고인을 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종, 선동한 것으로 인정한 제1심 판결을그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 쟁의행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 10. 따라서 원심판결 중 1989.4.1.자 노동쟁의조정법위반의 점에 대한 유죄부분을 파기할 것이나, 원심은 위 죄와 유죄로 인정한 나머지 죄들이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 그 전부를 파기할 수 밖에 없다. 11. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	가. 헌법부칙 제5조, 구 헌법부칙(1987.10.29. 공포되기 전의 것)제6조 제1항, 국가보안법 제7조, 제8조 / 나. 형사소송법 제298조, 집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제6조 제1항, 구 집회및시위에관한법률 (1989.3.29. 법률 제4095호로 전문 개정되기 전의 것)제14조 제1항, 제3조 제1항, 제4조 제1항 / 다.라. 국가보안법 제8조 / 마. 노동쟁의조정법 제13조의2 / 바.사. 같은 법 제3조, 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안영도 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.16. 선고 92노851 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 제6점에 대하여 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 소론과 같이 남한과 북한이 국제연합에 다같이 가입하였다거나 "남북 사이의 화해불가침 및 교류협력에 관한 합의서"에 서명날인하였다는 등의 사유가 있다 하여 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1992.7.24. 선고 92도1148 판결; 같은 해 8.14. 선고 92도1211 판결 각 참조). 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유가 없다. 제1 내지 5점에 대하여 1. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심이 유지한 제1심판결 적시의 "사회주의의 이론, 역사, 현실"이라는 책은, 단순한 사회주의에 대한 연구를 넘어서서 한국사회를 이른바 신식민지 국가독점자본주의사회로 파악하고 그에 입각하여 반제반독점민중민주주의혁명을 일으킴으로써 한국사회를 변혁하여야 한다는 주장이 담겨진 것인바, 이와 같이 한국사회를 신식민지국가독점자본주의사회로 파악하는 것 자체는 학문적 연구의 결과이므로 비록 그 분석방법이 마르크스주의에 입각한 것이라 하여도 이는 헌법이 보장하고 있는 학문의 범주 내에 속하는 것이어서 국가보안법에 저촉되는 것이라고 볼 수 없다. 3. 그러나 위 책에서 주장하고 있는 반제반독점민중민주주의혁명론은 적극적으로 한국사회의 정치경제체제를 변혁하여야 한다는 정치적 행동을 주창하는 것이어서 더 이상 학문의 영역에 속한다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 내용이 노동자계급이 주도권(헤게모니)을 장악하는 민중연합정부를 수립하고 독점자본 등을 국유화하여야 하며, 이는 사회주의에 이르는 이행기로서 궁극적으로는 사유재산의 폐지와 프롤레타리아 독재를 내용으로 하는 사회주의 체제를 이룩하여야 한다는 것이므로, 우리 헌법상의 자유민주적 기본질서와는 서로 용납되지 아니하고 이를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이어서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이라고 하지 않을 수 없고, 비록 이것이 사회주의 체제에 이르는 방법에 있어 북한의 주장과는 다소 차이가 있다 하여도 결과에 있어서는 사회주의 체제를 건설하여야 한다는 점에서 반국가단체인 북한의 주장과 그 길을 같이 하는 것이어서 북한을 이롭게 하는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 다른 사람들과 공동으로 위 책의 원고를 작성하기로 하여 그 원고를 작성하고 그 내용을 알면서도 이를 취합하여 출판업자에게 넘겨주어 이를 책자로 제작, 판매하게 하였다는 것인바, 그렇다면 피고인으로서는 위와 같이 반국가단체를 이롭게 한다는 점을 인식하면서도 위의 각 표현물을 제작한 것으로서 그 이적 목적도 있었다고 보아야 할 것이고, 피고인이 실제로 집필한 부분에는 문제되는 부분이 없었고 위 책이 서울사회과학연구소의 공동연구의 소산으로서 위 연구소가 반국가단체나 이적단체로 기소되지는 않았다 하더라도 피고인의 위와 같은 소위는 개정전 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제1항 소정의 이적표현물 제작, 반포죄에 해당한다고 할 것이고, 위 책자를 실제로 제작, 판매한 출판업자만이 제작, 반포죄의 직접정범이 될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 4. 그리고 제1심판결이 들고 있는 "연구소 조직개편안"이나 "연구원 면담결과 보고 및 운영위원회 의견서" 등의 서류도 위와 같이 반제반독점민중민주주의혁명론을 주장하는 내용이 포함되어 있으므로 피고인이 위 서류들의 취지에 찬성한 것은 반국가단체인 북한의 주장에 동조한 것으로서 개정 전 및 개정 후 국가보안법 제7조 제1항에 해당한다 할 것이다. 그리고 피고인의 위와 같은 행위를 국가보안법 위반으로 처벌하는 것은 대한민국의 안전·존립과 자유민주적 기본질서를 수호하기 위한 것이므로 그것이 사상의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없고, 피고인을 기소한 것이 공소권의 남용이라고 할 수도 없다. 5. 또한 기록에 의하면 피고인도 검찰 및 제1심에서 위와 같은 행위를 한 사실 자체는 인정하고 있으므로 제1심판결이 그와 같은 피고인의 진술을 유죄의 증거로 들고 있는 것이 잘못이라고 할 수 없고, 어떤 표현물에 이적성이 있는가의 여부는 법원이 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단할 성질의 문제로서 원심이 유지한 제1심판결도 그러한 취지에 따라 위 "사회주의의 이론, 역사, 현실"이라는 책에 이적성이 있다고 판단한 취지로 보여지므로, 제1심판결이 그에 이적성이 없다는 증인들의 증언 및 감정서를 배척하고 그에 이적성이 있다는 증언 및 감정서를 그 이적성 인정의 증거로 삼은 것이 잘못이라거나 거기에 자유심증의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없으며, 서울사회과학연구소를 반국가단체 또는 이적단체로 기소하지 아니하였다 하여 그 연구소의 활동에 관한 문서를 유죄의 증거로 쓸 수 없는 것도 아니다. 6. 기록을 살펴보면 피고인이 소지하였다는 "한국 사회의 성격과 노동자 계급의 변혁운동", "노동자계급 문예를 노동자해방투쟁의 무기로", "한국사회와 변혁이론 연구"라는 표현물들도 모두 위와 같은 반제반독점민중민주주의혁명 내지 사회주의혁명을 일으켜야 한다고 주장하는 내용들로서 이적표현물에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 이를 소지하고 있던 것이 학문적인 연구나 오로지 영리추구 또는 호기심에 의한 것이라고 볼만한 자료도 없으므로, 원심이 피고인이 위 표현물들을 소지한 행위는 개정 전 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 데에 국가보안법상 이적표현물소지죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 개정 전의 국가보안법 제7조 제5항 위반의 죄는 그 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적이 있어야 하는 것이나, 그 표현물의 내용이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하면서도 소지하였다면 그 행위자에게 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있는 것으로 추정되어 위 조항의 구성요건은 충족되는 것이고, 학문적인 연구 등 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 목적의 요건은 충족된다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1992.3.31. 선고 90도2033 판결 참조). 그러므로 일반적으로는 이적표현물을 그 이적성을 인식하면서 소지한 경우에는 이적목적이 있었다고 추정하는 것이 원칙이라고 하겠으나, 학문을 하거나 지식습득을 필요로 하는 사람이 그 전공분야에 관련한 서적이나 자료를 소지한 경우에는 거기에 이적성을 담고 있는 내용이 포함되어 있었다고 하더라도 이는 학문적 연구나 지식습득을 위하여 소지하였다고 추정하거나 이적목적의 추정을 번복하는 것이 옳을 것이다. 그러나 그러한 사람이라도 다른 국가보안법의 위반행위를 하는 등 이적행위를 하는 경우에는 그가 소지하는 이적표현물을 오로지 학문적인 연구를 위하여 소지하였다고 할 수는 없을 것이고, 이와 같은 경우에는 그가 소지하는 이적표현물이 그가 저지른 다른 국가보안법 위반행위와는 상관이 없고 오로지 그가 전공하는 학문에만 관련이 있다거나 그 분야에 관한 연구를 위하여 필요한 것이라고 인정되는 경우에만 이적목적이 없었다고 인정되거나 추정받을 수 있다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 피고인은 서울대학교 대학원에서 경제학박사과정을 이수 중에 있는 사람이기는 하나, 피고인이 소지하였다는 위의 이적표현물이 그가 저지른 이 사건의 다른 국가보안법위반 사실과는 상관이 없고 피고인이 전공하는 학문에만 관련이 있다거나 그 분야에 관한 연구를 위한 필요에서 소지한 것이라고 보이지 아니하므로, 피고인에게 이적목적이 없었다고 인정할 수는 없을 것이다. 7. 그렇다면 원심판결에 채증법칙을 위반하고, 죄형법정주의 목적범에 관한 거증책임의 법칙, 간접정범의 법리나 개인책임의 원칙을 위배하고, 국가보안법(신, 구)의 법리를 오해한 위법이 있으며, 사상과 학문의 자유를 보장하는 헌법조항이나 평등조항을 침해하는 위법이 있다고 주장하는 소론의 주장들은 받아들일 수 없고, 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운(주심)	가. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정된 전의 것) 제2조 제1항 / 나.다.라. 같은법 제7조 제5항 / 나.다. 헌법 제22조 제1항 / 라. 형법 제30조 / 마.바.사.아. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정된 전의 것) 제7조 제1항 , 제7조 제5항 / 마. 헌법 제19조 / 바. 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1992.11.5. 선고 92노1518 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하고 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 것만을 항소이유로 하였으나, 항소이유가 없다고 인정되어 항소법원이 판결로써 피고인의 항소를 기각한 경우에는, 피고인은 항소심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 사유를 항소심판결에 대한 상고이유로 할 수 없는 것이므로( 당원 1990.10.10. 선고 90도1688 판결; 1990.11.27. 선고 90도2376 판결 등 참조), 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제383조, 제384조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김찬진 외 5인 【원심판결】 부산고등법원 1992.10.8. 선고 92노742 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 65일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1과 피고인 2 주식회사의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 가. 제1점에 대하여 원심판결이 든 증거에 의하면 피고인 1과 피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 나. 제2점에 대하여 원심이 확정한바와 같이 거위털이불이 수입선다변화품목으로 분류되는 바람에 일본으로부터의 수입은 사실상 불가능하게 되었지만 다른 나라로부터의 수입은 가능한 점을 이용하여 일본법인인 공소외 재팬라이프주식회사가 생산한 이 사건 거위털이불을 대만으로 보내 일본제 상표를 제거하고 그 자리에 대만제 상표를 부착하여 대만제 거위털이불로 위장한 다음 마치 대만제 거위털이불을 수입하는 것으로 가장하여 수입승인을 받고 이에 기하여 수입면허를 받으려고 하였다면 그 행위는 수입승인을 사위의 방법으로 구비하여 수입면허를 받으려고 한 경우에 해당한다 할 것이다(당원 1992.2.28. 선고 91도2011 판결 참조). 그리고 대외무역법 제19조 제2항 및 같은법시행령 제35조 제5호에 의하여 마련된 수입선 다변화품목공고는 무역역조폭이 가장 큰 나라로부터 수입선 다변화품목으로 분류된 물품을 수입하고자 하는 자가 수입승인 신청을 할 때 한국무역대리점협회장이 확인한 물품매도확약서나 계약서를 첨부하도록 하여 수입승인절차를 보다 까다롭게 함으로써 그 나라로부터의 수입을 사실상 제한하고 다른 나라로부터 이를 수입하도록 유도하여 국가별로 수출입의 균형을 유지하려는 조치일 뿐 수입선다변화품목으로 분류된 물품의 수입 자체를 금지하거나 제한하려는 조치는 아니므로 이를 들어 “관세와 무역에 관한 일반협정” 소정의 수입제한철폐의 원칙에 위배된다고 할 수 없으며 한편 위 수입선다변화품목공고에 의하면 수입선다변화품목으로 분류된 물품의 수입이 사실상 제한되는 나라는 구체적으로 특정되어 있는 것이 아니라 전년도 말을 기준으로 하여 과거 5년 간의 수출입액을 비교하여 무역역조폭이 가장 큰 이른바 “심한 입초국”이라고 추상적으로 규정되어 있을 뿐이어서 위 일반협정의 체약국은 어느 나라나 “심한 입초국”에 해당할 수 있다는 점에서 보면 위 일반협정 소정의 무차별대우의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 한편 원산지를 기준으로 하여 수입을 제한함으로써 무역역조폭이 가장 큰 나라의 물품이 제3국을 통하여 우회수입되는 것을 방지하여 국가별로 수출입의 균형을 유지하려는 위 수입선다변화품목공고는 그 근거법령인 대외무역법 제19조 제2항 단서, 동법시행령 제35조 제5호의 취지에 부합한다. 따라서 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다. 제3점에 대하여 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이나 벌금형이 선고된 경우에 있어서는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같이 피고인 3에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 같은 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인 1과 피고인 2 주식회사 및 검사의 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 피고인 1에 대한 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	가. 관세법 제181조 제2호 / 나. 대외무역법 제19조 제2항, 같은법시행령 제35조 5호, 관세와무역에관한일반협정(GATT) 제11조 제1항, 제13조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 차상근 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.28. 선고 92노2706 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인이 서울 동대문구 (주소 생략) 전자유기장업소인 ○○오락실의 지배인으로 근무하면서 위 오락실을 운영하는 자로서, 풍속영업자는 풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니됨에도 업주인 공소외 1과 공모하여 1991. 11. 27. 20:00경 위 ○○오락실 약 12평 점포에 전자유기기구인 “아케이드 이큅프멘트” 속칭 토끼잡이 21대를 설치하고, 손님인 공소외 2 등으로부터 돈을 받고 100원당 점수 10점을 오락기에 부여한 후 손님들이 1회에 10점 내지 30점을 걸고 버튼을 눌러 오락기를 조작, 오락기의 화면에 “짹파”등 일정 배열의 토끼그림이 나오면 60점 내지 50,000점까지 점수가 올라가고 일정 배열의 토끼그림이 나오지 아니하면 점수가 올라가지 아니하는 방법으로 하는 속칭 “토끼잡이”를 하게 하고 손님들에게 점수 1점당 10원씩 환전해 주는 등 같은 해 6. 9.부터 위 일시경까지 사이에 같은 장소에서 성명불상 손님들에게 위와 같이 사행행위를 하게 하여 1일 평균 600,000원씩 합계 96,000,000원의 영업수익을 올린 사실을 인정하고 피고인을 풍속영업의규제에관한법률(이하 풍속법이라 한다) 제10조 제1항, 제3조 제3호를 적용하여 처단하였다. 2. 풍속법 제2조 제2호 및 같은법시행령 제2조 제2호의 규정에 의하면 공중위생법 제2조 제1항 제1호에 규정된 유기장업 중 같은법시행령 제3조 제3호 가목의 규정에 의한 전자유기장업은 풍속법의 규제대상인 풍속영업에 속하고, 풍속법 제10조 제1항, 제3조 제3호의 규정에 의하면 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며, 한편 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호 가목의 규정에 의하면 유기장업자가 손님에게 유기기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 위 풍속법 및 공중위생법의 각 규정내용을 대조하여 검토해 보면 공중위생법에 의한 전자유기장업자가 유기장 내에서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 한 경우에, 그 도박 기타 사행행위가 공중위생법상의 유기기구를 이용하여 행해진 때에는 공중위생법의 처벌대상이 되고, 이와 달리 그 도박 기타 사행행위가 유기기구이용 외의 방법으로 행해지거나 공중위생법상의 유기기구가 아닌 유기기구를 이용하여 행해진 때에는 풍속법의 처벌대상이 되는 것 으로 보아야 할 것이다. 3. 그런데 기록에 의하면 피고인이 지배인으로 종사한 전자유기장의 유기기구는 아케이드 이큅프멘트로서 1987.9.19. 유기장업 허가를 받은 사실이 인정되는바, 원래 아케이드 이큅프멘트는 구 유기장법시행령 소정의 유기시설에 포함되어 있다가 1971. 12. 31. 위 시행령 개정시에 유기시설에서 제외되었으나 그 부칙 제2조에 이미 허가받은 아케이드 이큅프멘트의 유기장영업은 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두어 이미 허가받은 자의 기득권을 보호하였고, 그 후 1981.4.13. 법률 제3441호로 유기장법이 유기장업법으로 개정되고 다시 1986.5.10. 법률 제3822호로 공중위생법이 제정되어 유기장업법이 폐지되는 과정에서 각각 구법에 의한 유기장업 허가는 신법에 의한 유기장업 허가를 받은 것으로 본다는 경과규정을 두었던 것이므로, 이 사건 아케이드 이큅프멘트에 대한 유기장업 허가는 1987.9.19.에 처음으로 받은 것이 아니라 1971.12.31. 이전에 유기장법의 규정에 의하여 허가받았던 것이 위 각 법 개정시의 경과규정에 의하여 그 효력이 유지되어 왔던 것으로 보이고, 따라서 현재 이 사건 유기장업 허가는 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업으로서 그 유기시설인 아케이드 이큅프멘트는 같은 법 소정의 유기기구에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다(당원 1990.8.10. 선고 90도728 판결 참조). 그렇다면 피고인이 사행행위의 도구로 제공한 이 사건 아케이드 이큅프멘트가 유기장법에 의한 허가를 받을 당시의 것과 다르게 개조되어 허가 당시의 유기기구와 같이 볼 수 없다면 모르되, 그렇지 않는 한 피고인의 판시행위는 공중위생법의 처벌규정의 적용대상이 될지언정 풍속법의 처벌규정의 적용대상은 될 수 없는 것이다. 결국 원심판결에는 풍속법과 공중위생법에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적한 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 3호 가목, 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 3호, 제2조 제2항, 같은법시행령 제2조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유현석 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.12. 선고 90노1542 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인변호인들의 상고이유 1점을 본다. 소론 7.7.선언 및 남북교류협력에 관한 지침에 의하면 거주여권을 소지한 재외국민은 사전 또는 사후에 재외공관의 장에게 신고하고 북한을 방문하거나 협력사업 기타 목적을 위하여 북한주민과 접촉할 수 있도록 되어 있음은 소론 지적과 같으나, 이러한 선언 등이 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 반국가활동을 위하여 북한을 왕래하는 것까지 허용한 취지라고는 볼 수 없는바, 원심이 유지한 제1심판결이 증거로 채용한 피고인등의 기자회견문내용(수사기록 15면)에 의하면 피고인은 이 사건 범행 당시 이 사건 행위로 말미암아 국가보안법에 의하여 처벌받을 수도 있다는 것을 예견하고 있었음이 분명하여 자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 믿었다고 보기 어렵다. 소론은 외무부당국이 위 공소외 1 신부의 1차 방북이 죄가 되지 않는 것으로 논평한 바 있다고 주장하나, 1심의 외무부장관에 대한 사실조회결과를 보면 공소외 1 신부의 1차방북이 법에 저촉되는지의 여부에 관하여는 언급한 바 없다고 되어 있을 뿐 아니라, 가사 그와 같은 논평이 있었다고 하여도 이 사건 방북과 방북목적이 같지 않은 1차 방북에 관한 논평을 가지고 이 사건 방북까지도 정당한 것으로 믿은 데에 대한 정당성의 근거로 삼을 수는 없을 것이다. 논지는 이유 없다. 2. 같은 상고이유 2점을 본다. 대한민국과 북한사이에 “남북사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서”가 체결, 발효되었다고 하여도 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니라거나 국가보안법이 그 규범력을 상실한 것으로 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이므로(1992.7.24. 선고 92도1148 판결; 1992.8.14. 선고 92도1211 판결 각 참조), 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 같은 상고이유 3점을 본다. 남북교류협력에관한법률 제3조는 “남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다”고 규정하고 있으므로 남한과 북한을 왕래하는 행위가 위 조항에 해당되어 국가보안법의 적용이 배제되기 위하여는 우선 그 왕래행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 것이라야 할 것이다. 그런데 원심이 유지한 제1심판결 채용증거와 그 판시 인정사실에 비추어 보면 피고인 등이 공소외 2를 북한에 보낸 목적은 주로 북한에서 개최된 제13차 세계청년학생축전에 참가하고자 북한으로 간 공소외 3을 보호하고 그녀에 대한 국가보안법의 적용과 처벌이 부당하다는 것을 주장하려는 데에 있었음을 알 수 있는바, 이러한 목적은 위 조항 소정의 남북교류와 협력을 위한 목적이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 달리 그러한 목적이 있었다고 인정할 자료도 없으므로 피고인의 행위가 과연 위 조항 소정의 정당하다고 인정되는 범위 내에 해당되는지의 여부를 살펴볼 필요도 없이 피고인에게는 위 조항이 적용될 여지가 없다. 그렇다면 위 조항 소정의 “정당하다고 인정되는 범위 안에서”라는 부분이 헌법상의 죄형법정주의에 반하는 불명확한 개념이거나 또는 평등의 원칙에 위반됨을 전제로 하여 피고인에게 위 조항이 적용되어야 한다는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.	가. 국가보안법 제2조 / 나. 남북교류협력에관한법률 제3조, 국가보안법 제1조, 제6조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강병국 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.10.7. 선고 92노4384 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인들이 피해자 공소외 1 소유의 4층 건물 중 1층을 위 건물의 임대를 업으로 하는 동녀로부터 임차하여 ○○○라는 레스토랑영업을 하는 자들로서, 공동하여 1990.9.4. 02:30경 위 건물 앞에서 위 공소외 1과 위 레스토랑의 임대차계약 종료문제로 민사소송 계류중인 등 감정이 좋지 않던 차에 동녀가 동대문구청장의 조경공사 촉구지시를 받고 위 건물 앞에 조경공사를 하면서 피고인들에게 사전양해를 구하지 않은 채 공사를 강행하는 것을 기화로 이를 트집잡으며 피고인 2는 위 피해자로부터 조경공사를 도급받아 공사중인 성명불상의 인부들의 앞을 가로막고, 위 작업장의 전구를 소등하는 한편, 피고인 1은 이에 가세하여 위 인부들의 앞을 가로막고 심한 욕설을 하고, 이를 제지하려고 달려드는 위 피해자를 밀어 넘어뜨려 동녀에게 요치 2주의 요추부타박상 등을 가하고, 위력으로써 위 피해자의 조경공사업무를 방해한 사실을 인정한 후, 피고인들을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(상해), 업무방해죄의 경합범으로 의율처단하였다. 2. 먼저 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 본다. 피고인들은 경찰조사시부터 일관하여 피해자 공소외 1이 피고인 1을 밀어 붙이다가 같이 넘어진 사실이 있을 뿐이라면서 위 범죄사실을 극구 부인하고 있는바, 기록에 의하면 원심이 채용한 증거 중 위 범죄사실에 부합하는 증거로는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 진술이 있다. 그러므로 먼저 공소외 1의 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 1심에서 적법하게 증거조사를 거친 공소외 4의 경위서(수사기록 41, 43정) 기재와 1심증언 내용에 의하면 공소외 1의 범죄신고를 받고 위 현장에 출동한 청량리파출소 소속 경찰관인 위 공소외 4는 위 현장에 출동하였을 당시 거기에 있던 사람들이 모두 싸운 사람이 없다고 말하여 파출소로 돌아 왔고, 그 후 파출소에 온 공소외 1도 피고인들과 싸운 것이 아니라 피고인들이 나무심는 것을 방해하였으며 피고인들이 경영하는 레스토랑 주방장이 동인을 밀어 손목만이 다친 것으로 말하였다는 취지로 진술하고 있는바, 기록에 비추어 보아도 위 경찰관의 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 보이지 않을 뿐 아니라, 위 원심판시와 같이 공소외 1이 위 레스토랑의 임대차계약 종료문제로 피고인들과 민사소송이 계류중이어서 서로 감정이 좋지 않은 상태였다면 피고인들로부터 폭행을 당하여 상해를 입고도 위와 같이 피고인들에게 유리하게 말할 리가 없다고 보여지므로, 위 판시사실에 부합하는 공소외 1의 진술은 그 신빙성이 극히 의심스럽다고 하지 않을 수 없다. 다음 공소외 2는 공소외 1의 동생이고, 공소외 3은 공소외 2와 동거하였던 적이 있을 뿐 아니라 공소외 1의 집에서 파출부로 일하는 자임이 기록상 인정되므로 이러한 공소외 1과의 관계에 비추어 이들의 진술은 객관성을 기대하기 어렵다. 더구나 공소외 1은 피고인 1이 그의 앞가슴을 잡아 흔들고 피고인 2가 그를 밀어서 넘어 뜨렸다고 진술하고 있는데, 공소외 2는 피고인 2가 공소외 1을 밀어서 넘어졌고 피고인 1이 다시 동녀를 밀어서 동녀가 넘어졌다고 진술하고 있으며, 공소외 3은 피고인 2가 공소외 1을 밀어서 넘어뜨렸다고만 진술하고 있어 피고인들의 구체적 행위에 관한 위 세 사람의 진술이 서로 일치하지 않는 점(또 위 세 사람의 진술은 피고인 1이 그녀에게 달려드는 공소외 1을 밀어서 넘어뜨렸고 피고인 2는 피고인 1과 위 범행을 공동으로 저질렀을 뿐이라는 위 범죄사실과도 일치하지도 않는다)에 비추어 보면 위 각 진술도 그 신빙성이 의심스럽다. 이 밖에 원심은 1심증인 공소외 5의 일부진술을 유죄증거로 채용하고 있으나, 그 진술내용은 부인들끼리 서로 밀고 당기고 하였다는 취지로서 이것만으로는 피고인들의 폭행사실을 인정할 만한 증거로 삼기에 미흡하다. 결국 위 공소외 1 등의 진술을 그대로 받아들여 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 범죄사실을 인정한 원심의 판단에는 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 업무방해의 점에 관하여 본다. 업무방해죄의 보호대상이 되는 “업무”라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고 이러한 주된 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무도 이에 포함되나 계속적이 아닌 1회적인 사무는 여기에 해당하지 않는다는 것이 당원의 견해이다(당원 1989.9.12. 선고 88도1752 판결 참조). 이 사건에서 원심이 인정한 범죄사실에 의하면 피고인들이 방해하였다는 정춘자의 조경공사업무를 정춘자의 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업이라거나 주된 업무인 건물임대업무와 밀접불가분의 관계에 있는 계속적인 부수적 업무라고 볼 수 없고, 단순한 1회적인 사무에 지나지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들을 업무방해죄로 처단한 것은 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제314조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 대구지법(1991.7.15. 선고 89고합982 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 및 인정사실 피고인들 및 그 변호인들의 항소이유에 대한 개별적인 판단을 생략하고 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실의 요지는 별지 기재와 같고, 원심이 적법히 조사채택한 증거들에 의하면 그 기재의 기간 동안 피고인 1이 전무이사로서 실질적인 경영을 맡아 운영하던 보세공장인 피고인 2 주식회사(이하 피고인 회사라 한다)가 그 적시의 수입자재를 사용하여 제작한 고압변성기와 편향코일을 관세법 제137조의 수입면허 없이 위 공장 밖으로 반출한 사실은 이를 인정할 수 있다. 이에 대하여 검사는 피고인 1에 대하여는 관세법 제180조 제1항과 방위세법 제13조 제1항을, 피고인 회사에 대하여는 관세법 제196조를 적용법조로 적시하여 각 공소를 제 기하였는바, 위 방위세법의 처벌규정이나 피고인 회사에 대한 적용법조는 피고인 1에 대한 위 관세법 제180조 제1항의 관세포탈죄의 성립을 전제로 한 것이므로, 이하에서는 피고인 1에 대한 관세포탈죄의 성립 여부에 관하여 검토한다. 2. 관세법 제180조 제1항의 관세포탈죄의 성립 여부 가. 관세법규정의 검토 관세법은 제180조 제1항 본문에서 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자를 관세포탈죄로 처벌하는 한편, 그 단서에서 "다만, 제186조의 3의 규정에 의한 경우에는 그러하지 아니하다"고 하여 위 조항에 의한 관세포탈죄의 성립범위를 제한하고 있고, 제186조의 3은 "법령에 의하여 수출입의 허가 또는 승인을 얻은 물품을 이 법이 정하는 바에 의하여 보세장치장(제67조 제1항의 규정에 의한 장소를 포함한다)에 장치 중 제137조의 규정에 의한 면허를 받지 아니하고 수출·수입 또는 반송한 자"를 무면허반출죄로 별도 규정하여 위 관세포탈죄에 비하여 가벼운 형으로 처벌하고 있다. 다른 한편 관세법 제65조에 의하면 관세법상 보세구역은 지정보세구역과 특허보세구역으로 구분되고, 지정보세구역은 지정장치장 및 세관검사장으로, 특허보세구역은 보세장치장, 보세창고, 보세공장, 보세전시장, 보세건설장 및 보세판매장으로 구분되며, 제67조 제1항은 세관장이 보세구역이 아닌 장소에 장치하는 것을 허가한 장소로서 이른바 타소장치장을 의미한다. 따라서 위와 같은 관세법규정을 법문의 표현 그대로 읽게 되면, 보세구역에서 관세대상물건을 수출·수입 또는 반송(이하 포괄하여 반출이라 한다)한 행위 중에서는 유독 보세장치장에서 반출한 행위만이 제186조의 3의 무면허반출죄로 처벌받고, 다른 지정보세구역이나 특허보세구역에서 반출하는 행위는 여전히 제180조의 관세포탈죄로 처벌하여야 하는 것으로 볼 수 있다. 나. 관세법 제186조의3의 적용범위 그러나 관세법 제186조의 3은 그 규정의 문언에도 불구하고 다음과 같은 몇 가지 이유에서, 보세장치장으로부터의 반출행위뿐 아니라 보세장치장 이외의 보세구역으로부터의 반출행위 모두에 대하여 확대 적용되어야 하고, 그 한도에서 관세법 제180조 제1항은 그 적용이 배제된다고 봄이 상당하다. (1) 우선 법이 관세포탈죄는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배 이상 10배 이하에 상당한 벌금에 처하도록 하고 있음에 반해, 무면허반출죄는 1년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 하여 그 법정형에 현저한 차이를 두고 있고, 관세포탈죄에 대하여는 제198조의 몰수, 추징에 관한 규정이 적용되도록 하면서도 무면허반출죄에 대하여는 그 적용을 배제하고 있는 이유는, 관세포탈죄와 무면허반출죄가 규율대상으로 하는 행위의 태양이 전혀 상이한데 연유한다. 즉, 무면허반출죄의 경우에는 그 대상물품을 국내에 반입할 때 이미 법령에 의하여 허가 또는 승인을 얻고 관세법이 정한 적법한 절차(예컨대 관세법 제68조, 제98조의 2)를 거친 것이므로, 여하한 목적으로도 국내에 반입하는 것이 절대 금지된 물품은 일단 그 대상물품에 포함될 수 없는 것이고, 나아가 반입된 물품에 대하여도 관세관청이 그 물품의 수량, 가액 등을 이미 파악하고 있고, 관세법이 정한 사후관리절차를 통하여 그 물품의 소재와 처분경과를 확인할 수 있으며, 설사 관세법 제137조의 수입면허 없이 이를 보세구역 밖으로 불법반출하더라도 관세법 제17조의 2에 의한 관세의 부과고지가 가능한 것임에 반해, 관세법 제180조 제1항이 정한 관세포탈죄는 당초부터 관세를 포탈하기 위하여 사위 기타 부정한 방법으로 외국물품을 국내에 반입한 행위를 대상으로 하는 것으로서 반입 당시 수입의 신고를 하지 아니하면 국가의 과세권이 침탈될 개연성이 대단히 농후한 경우를 규제하기 위한 것이다. 이처럼 관세법 제186조의 3이 제180조의 관세포탈죄에 비하여 현저히 가볍게 처벌하는 이유가 국가과세권의 침탈가능성과 물품반입 과정에서의 행위자의 행위태양을 고려한 것이라면, 이 기준에서 볼 때 관세법 제88조에 정한 보세장치장이나 제67조 제1항에 정한 타소장치장에 들어 있던 물품을 수입면허 없이 반출하는 행위와 그 밖의 보세구역 즉 지정장치장, 보세공장 등에 들어 있던 물품을 반출한 행위 사이에 처벌을 달리할 합리적인 근거는 전혀 없다고 할 것이다. 단적인 예를 들어, 관세법 제68조에 의하여 반입신고를 하고 반입한 물품을 통관하기 위한 동일한 목적으로, 이를 세관장이 지정한 제73조의 지정장치장에 장치하였다가 무단반출하면 제180조 제1항의 관세포탈죄로 무거운 처벌을 받게 되고, 개인이 세관장으로부터 설영특허를 받아 설치한 제88조의 보세장치장에 장치하였다가 무단반출하면 제186조의 3이 정한 무면허반출죄로 가벼운 처벌을받는다고 하면, 이는 질적으로 전혀 동일한 행위에 대하여 합리적인 이유 없이 처벌을 달리하는 것이 되어 부당하다. 따라서 위 제186조의 3에 규정된 보세장치장을 제88조의 보세장치장만을 의미하는 것으로 한정하여 해석하게 되면 결과적으로 처벌의 형평을 잃게 될 우려가 높고, 관세법이 제180조와 제186조의 3을 분리규정한 취지에 비추어 볼 때도 합목적성을 결여한 해석이라 할 것이므로, 이는 관세법해석의기준에관한동법 제2조의 2의 취지에도 배치되는 것이라고 하지 아니할 수 없다. (2) 관세법 제186조의 3의 문언으로 볼 때도 그 조문상의 보세장치장이 반드시 관세법 제88조의 보세장치만을 지칭하는 것이라고 단정하기는 어렵다. 왜냐하면 관세법 제88조에 정한 엄격한 의미에서의 보세장치장은 보세구역의 일종임에 비해, 동법 제67조 제1항의 타소장치장은 대상물품이 거대중량이거나 재해 기타 부득이한 사유가 인정되는 등 특별한 경우에 세관장이 보세구역밖에 장치하는 것을 허가한 장소이므로(동법 제66조, 제67조 제1항) 이는 어떤 의미에서도 보세구역의 일종은 아니다. 따라서 위 제186조의 3 제1항이 오로지 동법 제88조의 보세장치장과 제67조 제1항의 타소장치장에서의 반출행위만을 규율대상으로 할양이었다면 당연히 그 문언은 "(제88조의 규정에 의한) 보세장치장 또는 제67조 제1항의 규정에 의한 장소"로부터의 반출행위라고 표현하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 제186조의 3 제1항은 "보세장치장(제67조 제1항에 의한 장소를 포함한다)"이라고 표현함으로써 동조에서 말하는 보세장치장에는 제67조 제1항의 타소장치장이 포함되는 듯이 규정하고 있으므로, 이에 비추어 위 보세장치장의 개념은 반드시 제88조에서 정한 엄격한 의미에서의 보세장치장을 의미하는 것이라고 새겨야 할 필연적인 이유는 없다. 오히려 제88조의 보세장치장에서의 반출행위와 제67조 제1항의 타소장치장에서의 반출행위는 그 반출대상이 된 물품이 일단 보세상태에서 필요한 모든 적법절차를 거쳐 국내에 반입된 젓이라는 점에 공통점이 있는 것이고, 그러한 관점에서 보면 제88조에서 말하는 보세장치장 이외의 보세구역에서의 반출행위도 완전히 일치하는 공통성을 가지는 것이라고 할 수 있다. 요컨대 위 제186조의 3의 법문으로 볼 때도 거기에서 말하는 "보세장치장"은 제88조의 보세장치장만을 한정하여 지칭한 것이 아님은 분명하다 할 것이고, 타소장치장에서의 반출행위를 동일한 규정에 의하여 처벌하고 있는 입법취지에 비추어 볼 때, 위 보세장치장은 보세물품을 장치한 장소를 뜻하는 일반적인 의미로 사용된 것으로 봄이 오히려 합리적이라고 할 수 있다. (3) 관세법 제180조, 제181조 및 제186조의 3의 입법변천과정에 비추어 보더라도 위 제186조의 3의 보세장치장은 넓은 의미로 확장 해석함이 상당하다. 즉, 관세법은 1983.12.29. 법률 제3666호로 개정되기 전까지는 제180조 제1항에서 관세포탈죄를 규정하고, 제186조의 3에서는 보세구역물품의 무면허반출죄를 규정하고 있었는데, 제186조의3은 현행 관세법과 달리 물품원가가 1,000만원 미만인 경우에 관하여 "보세구역"으로부터의 반출행위를 처벌하는 규정이었다. 즉 그 당시의 관세법은 보세구역으로부터의 반출행위는 그것이 어떤 종류의 보세구역이냐를 묻지 않고 물품의 원가가 1,000만원 미만이기만 하면 제186조의 3을 적용하고, 그 이상이면 제180조의 관세포탈죄를 적용하도록 되어 있었다. 이에 대하여 정부가 낸 개정안은 제186조의 3을 "법령에 의한 수출입허가 또는 승인을 얻어 정상적으로 수출입되는 물품을 이 법에 의한 보세구역(제67조 제1항의 규정에 의한 장소를 포함한다)에 장치 중 제137조의 규정에 의한 면허를 받지 아니하고" 반출한 자를 처벌하는 규정으로 개정할 것을 제안하고 있으며, 그 제안 이유로서는 "동일한 내용의 범죄행위(면허를 전제로 보세구역에 반입한 물품을 면허전 반출하는 행위)에 대하여 금액의 고하에 따라 처벌법조를 달리하는 모순을 시정"하기 위한 것임을 밝히고 있다. 결국 그 제안이유가 받아들여짐으로써, 구 관세법 제186조의 3이 개정되어 현행과 같은 조문이 생겨나게 되었던바, 위와 같은 법률개정의 경과와 이유에 비추어 보더라도 현행 관세법 제186조의 3에 규정된 보세장치장은 이를 보세구역의 의미로 사용한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 앞서 인정한 바와 같이 관세법상의 보세공장의 설영특허를 얻은 피고인 회사가 공소사실 기재의 수입자재를 사용하여 가공제작한 고압변성기와 편향코일을 관세법 제137조의 수입면허를 받지 아니하고 위 공장 밖으로 반출한 행위는 관세법 제186조의 3이 정한 무면허반출죄에 해당할 수는 있을지언정 동법 제180조 제1항이 정한 관세포탈죄에는 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다. 3. 피고인 1에게 관세포탈의 범의를 인정할 수 있는지의 점에 대한 판단 가. 한편 관세법 제180조의 보세장치장을 제88조 소정의 보세장치장만을 의미하는 것으로 엄격하게 해석함으로써, 보세공장으로부터의 무단반출행위는 제180조 제1항의 관세포탈죄를 구성하는 것이라고 보는 경우에도, 그 범죄가 성립하려면 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 범의가 있어야 함은 당연한 것이다. 이에 피고인 1에게 그와 같은 관세포탈의 범의가 있었는지의 점에 관하여 살핀다. 나. 원심이 조사채택한 증거들과 당심증인 공소외 1이 이 법정에서 한 진술 및 당심 제4차 공판조서 중 증인 공소외 2에 대한 증인신문조서의 진술기재를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인 회사는 원래 수출 및 내수겸용의 보세공장으로 설영특허를 받아 운영되고 있었는데, 그와 같이 수출 및 내수겸용의 특허를 받은 공장에서는 수입자재의 국내 반입으로부터 생산완료시까지 전과정에 걸쳐 세관으로부터 수출용 제품이든 국내시판용 제품이든 구분 없이 동일하게 엄격한 통제를 받게 되는데, 피고인 회사는 그 생산량의 97% 정도를 수출하고 나머지 3% 정도만을 국내에 시판하고 있었던 데다, 수입자재의 수입선이 다변화하면서 자재반입 및 사후관리절차가 번거롭게 되자, 국내시판제품의 생산을 위한 부품은 아예 정식의 수입절차를 거쳐 수입사용하고, 나머지 대부분의 수출용제품에 사용되는 부품에 대하여는 그 반입 및 사용절차를 보다 간이화하기 위하여 1987.9.25. 보세공장설영특허를 수출전용보세공장으로 갱신하였다. ② 수출 및 내수겸용 보세공장에서 외국물품을 반입할 때는 그것이 수출용에 사용될 것이든 내수용에 사용될 것이든 상관없이 모두에 대하여 관세의 부과가 보류되고, 다만 그후 생산된 제품을 국내에 시판하기 위하여 반출할 때 수입신고 및 면허절차를 거쳐 수입자재에 대한 관세를 납부하여야 하지만, 수출전용보세공장에서 수입원자재를 사용하여 국내판매용의 제품을 생산하려면 외국자재를 국내에 반입할 당시에 그 부분에 대한 모든 관세를 납부하고 정식의 수입면허를 받아야 하는바, 피고인 회사의 업무담당자들은 보세공장설영특허를 수출전용으로 갱신하기 전에 위와 같은 자재반입절차상의 차이점을 피고인 1에게 보고하고, 시판용 제품에 사용되는 수입자재는 별도 수입할 것을 건의하였던 바, 피고인 1도 1987.6.3. 그에 대한 결재를 하면서 "시판되는 TYPE별로 월일괄수입요망"이라고 기재하여 이를 승인하였다. ③ 그러나 피고인 회사의 설영특허가 수출전용으로 전환된 이후에도 피고인 회사의 자재구매담당들은 종전의 수출 및 내수겸용 보세공장으로 운영할 때와 마찬가지로 수출용자재와 내수용자재를 분리하지 아니하고 일괄하여 보세로 반입, 사용하였고, 뒤늦게 이를 발견한 무역과장 공소외 2가 다시 1988.3.8. 피고인 1에게 시판용 부품의 별도수입을 건의하는 품의서를 제출하자, 이에 피고인 1은 관계부서간 대책회의를 하여 그대로 실시하라는 취지의 결재를 하였는데, 그 후에도 그와 같은 업무개선지시가 시행되지 아니함으로써 사건 공소사실 적시의 1989.7.21.까지 계속해서, 수입면허 없이 보세로 반입한 자재를 사용하여 생산한 제품을 국내에 시판하면서, 국내 반출시에도 별도의 수입신고 및 면허절차를 거치지 아니하였다. ④ 한편 이 사건 고압변성기와 편향코일의 제작에는 각각 약 25개의 부품이 소요되는데 그중 대부분은 국산부품이 사용되고, 수입자재는 절연체나 접착제 등 4-5개의 부품만이 사용되며, 이 사건으로 공소제기된 국내반출제품은 총생산량의 3% 정도에 지나지 아니함에도 그 가액이 1,901,407,050원 상당임에 비해 그에 사용된 수입자재대는 98,187,354원에 지나지 아니하고 이를 정식의 수입면허를 받아서 수입할 경우 부담하였어야 할 관세액은 1,700만원 남짓에 불과하다. ⑤ 피고인 회사는 제품을 국내에 시판함에 있어 그 전량에 대하여 구매자에게 세금계산서를 발부하고, 그 거래로 인한 수입관계를 회사의 회계장부에 모두 숨김없이 기재하고 결산보고서에도 수출과시판매출액을 구분공시하였으며, 그에 따른 부가가치세도 전액 신고납부하였다. ⑥ 피고인 1은 공소사실 적시의 기간 동안 피고인 회사의 전무이사로 재직하면서 그 경영을 총괄하였는데, 같은 기간 동안 컴퓨터모니터 등을 생산하는 공소외 3 주식회사 및 무역업체인 공소외 4 주식회사의 대표이사직을 함께 맡고 있었기 때문에, 피고인 회사의 구체적인 업무집행은 실무부서의 책임자들이 거의 전담하여 처리하여 왔다. 다. 위 각 인정사실을 종합하면, 피고인 1은 피고인 회사에서 수입사용한 외국산 원자재에 대하여 관세를 납부하지 아니하고는 그 자재를 사용하여 생산한 편향코일과 고압변성기를 국내에 반출할 수 없다는 점에 대한 인식은 하고 있었다고 할 것이지만, 위 1987.6.3. 및 1988.3.8.자 품의서에 대한 결재를 하면서 지시하였던 내용에 비추어 볼 때 적어도 그 당시까지 반출된 제품에 대하여는 피고인 1에게 각 반출시에 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈할 의사가 있었던 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 그 이후의 반출부분에 대하여도 피고인 회사의 생산매출규모에 비하여 국내시판분의 매출액은 극히 적은 일부이고, 그중 수입원자재비용 및 그에 대하여 부과될 관세액 역시 결코 큰 비중을 차지하는 것이라고는 할 수 없는 점, 국내시판분에 대하여 피고인 회사가 한 회계 및 세무처리방법과 피고인 1이 맡아 하던 경영업무의 내용 등 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인 1이 반드시 관세포탈의 의사를 가지고 생산제품을 국내에 반출한 것이라고 단정하기는 어려우며, 달리 위 피고인의 범의를 인정하기에 족한 증거도 없다. 4. 결론 그렇다면, 우선 보세구역의 일종인 보세공장으로 특허를 받은 피고인 회사의 전무이사인 피고인 1이 외국물품을 사용하여 생산한 제품을 국내에 반출하는 행위는 관세법 제186조의 3이 정한 무면허반출죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 검사가 의율한 관세법 제180조 제1항의 관세포탈죄는 성립될 수 없는 것이며, 가사 보세공장으로부터의 외국물품의 반출행위가 관세법 제180조 제1항의 관세포탈죄를 구성할 수 있다손치더라도 이 사건에 있어 피고인 1에게 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈할 범의가 있었음을 단정할 만한 증거가 없어, 어느 모로 보나 피고인 1에 대한 관세포탈죄부분의 이 사건 공소는 무죄라 할 것이고, 그것이 유죄임을 전제로 하는 피고인 1에 대한 방위세법위반의 점 및 피고인 회사에 대한 관세법위반의 점에 관한 공소 역시 무죄라 할 것이다. 이에 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 관세법의 법리를 오해하였거나 고의에 의한 사실오인의 위법을 범하였다 할 것이므로 잘못된 것이어서, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 별지 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같은 이유로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상경(재판장) 손윤하 박병대	관세법 제180조 제1항, 제186조의 3 제1항, 제88조, 제67조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1992.10.21. 선고 92노2298 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 식품위생법 제21조 제2항 및 같은법시행령 제7조에 의하면, 식품제조·가공업 중에 도시락을 전문적으로 제조하는 도시락제조업이 있는 이외에 식품접객업 중의 대중음식점영업에서도 탕반류, 면류, 죽류와 함께 도시락을 조리, 판매할 수 있는 것으로 규정하고 있는바, 위와 같이 대중음식점에서 취급할 수 있는 음식의 종류 중에 도시락이 포함되어 있다고 하더라도 이는 접객업소에 찾아 오는 고객들에게 매장에서 도시락을 조리하여 그 자리에서 판매하거나 취식케 하는 영업을 말하는 것이지, 상당한 시간이 경과한 후에 장소를 이동하여 취식할 것을 전제로 그에 대비한 위생상태를 확보하고 미리 도시락을 제조하여 판매하는 전문적인 영업형태까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이다. 기록을 살펴본바, 원심이 제1심판결의 거시증거를 인용하여, 피고인은 당국으로부터 도시락 제조업 허가를 받지 아니하고, 판시와 같이 1990.8.경부터 1992.7.6.까지 사이에 전화주문을 통하여 1일 평균 20개씩의 도시락을 제조하여 판매해 온 사실을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행위는 대중음식점 영업허가를 받은 자가 도시락을 조리·판매할 수 있는 범위를 넘은 것이라고 판단하여 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 잘못이나 식품위생법상의 대중음식점 영업의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	식품위생법 제21조 제2항, 식품위생법시행령 제7조 제1호 (서)목, 구 식품위생법시행령(대통령령 제13782호로 개정되기 전의 것) 제7조 제7호 (가)목	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김경철 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.27. 선고 91노3542 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 관세법 제180조 제1항에 규정된 사위 기타 부정한 방법이라고 함은, 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정한 행위라고 인정되는 일체의 행위를 말하는 것인바, 원심이 피고인 회사가 일본 공소외 1 회사(이하 공소외 1 회사라고 말한다)의 국내 대리점으로서 공소외 1 회사를 위하여 공소외 1 회사 제품인 전신단층촬영기를 공소외 2 주식회사의 리스자금으로 구입하는 의료법인 ○○병원에게 판매하고 수입승인 및 신용장 개설을 위하여 대외무역법상의 갑류 무역대리업자로서 수입자인 한국기업리스주식회사에 오퍼시트(offer sheet)를 발행하면서 도시바사와의 사이에 정하여진 위 물품의 가격대로 미화 46만불이라고 기재하였으나, 피고인 회사가 오퍼시트를 발행함에 있어서는 도시바사와의 사이에 정하여진 대로 그 물건의 가격을 기재하면 되는 것이고, 의료법인 남광병원으로부터 지급받는 수수료인 중고 뇌단층촬영기의 가격 상당을 포함하여 기재하여야 하는 것은 아니므로, 이를 관세포탈죄의 실행행위인 사위 기타 부정한 행위라고 할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	관세법 제180조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1992.11.25. 선고 92노1488 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 법정기간이 지난 후에 제출하였으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 참작한다)에 대하여 1. 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 국유지인 전남 무안군 (주소 1 생략) 잡종지 437㎡ 중 21㎡를 대부받아 사용하다가 1990.6.30. 대부기간이 만료되었는데도, 위 토지 위에 시설한 수족관을 철거하는 등 원상회복하여 반환하지 아니하고 1990.7.1.부터 그 해 11.까지 정당한 사유 없이 위 국유재산을 사용하였다.’는 것이고, 원심은 피고인의 주장 즉, ‘(1) 피고인은 위 국유지를 정당한 사유 없이 사용한 것이 아니라 관습상 법정지상권에 터잡아 사용하였고, (2) 설사 위 대부계약에 원상회복약정이 있다 하더라도, 이 약정은 피고인이 그 후 나머지 대부재산인 위 수족관의 본채 건물과 그 부지를 매수함으로써 해지 또는 변경되었다.’는 데에 대하여, (1) 기록에 첨부된 국유재산대부계약서를 보면, 피고인은 1985.6. 국유지인 전남 무안군 (주소 2 생략) 대지와 (주소 1 생략) 토지 및 위 (주소 2 생략) 지상의 횟집 건물을 대부받으면서 그 기간을 5년으로 하되 대부기간이 만료될 때에는 대부받은 재산을 원상으로회복하여 반환하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 위 대부계약 후인 1988.12.29. 국가로부터 위 (주소 2 생략) 토지와 그 지상의 횟집 건물을 매수하였고 그때 위 수족관을 철거하기로 약정하지 아니하였다 하더라도, 피고인과 국가는 위 대부계약을 맺으면서 대부기간이 종료되면 위 수족관을 철거하기로 미리 약정한 바 있고, 그 후 이를 변경 또는 실효케 하는 약정이 없었던 이상 위 철거 약정은 여전히 유효하므로, 위 수족관을 철거한다는 약정이 없었음을 전제로 한 법정지상권 주장은 이유 없고, (2) 또한 위 대부계약의 원상회복약정 중 피고인이 매수한 위 (주소 2 생략) 토지와 그 지상의 횟집 건물에 대한 부분은 위 매매계약으로써 실효 또는 변경되었다 하더라도, 위 (주소 1 생략) 토지는 위 매매 목적물이 아니어서 이에 대한 부분은 여전히 유효하므로 이 부분 주장도 이유 없다고 판단하여, 피고인을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 2, 그러므로 피고인이 1985.6. 국유재산대부계약을 체결할 때, 과연 원심이 인정한 바와 같이 위 수족관을 철거하기로 약정하였는지 여부를 살핀다. 가. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 1984.10.18. 국유지인 전남 무안군 (주소 2 생략) 대지, (주소 1 생략) 잡종지, (주소 3 생략) 임야를 5년간 대부받은 다음(소송기록 44장의 국유재산대부계약서), 당국의 건축허가를 받아 위 (주소 2 생략) 토지 위에 시멘트 벽돌조 슬래브 지붕 1층 점포(횟집 건물) 1동 건평 158.4㎡를 신축하였고, 이때 허가 없이 위 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 이 사건 수족관도 신축하였는데, 그 부지는 위 (주소 1 생략) 토지 중 위 (주소 2 생략) 토지에 맞닿은 29㎡인 사실(소송기록 189장의 준공검사서, 수사기록 11장의 측량성과도, 소송기록 60장과 219장의 사진), ② 피고인은 1985.6.15. 위 점포 건물을 대한민국에 기부채납하였고(소송기록 193장의 기부채납서), 이에 관하여는 1985.10.12. 대한민국 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실(소송기록 52장의 건물등기부등본), ③ 그러자 대한민국은 1985.6. 위 1984.10.18.자 대부계약을 (합의)해지함과 동시에, 위 토지 3필지와 위 점포 건물을 5년간 피고인에게 새로 대부하였는바, 양자는 그 계약서 제11조에서 “대부기간이 만료될 경우······(피고인을 말한다)은 갑(대한민국을 말한다)이 지정한 기간 내에······대부재산을 원상으로 회복하여······반환하여야 한다.”고 약정한 사실(소송기록 49장의 국유재산대부계약서), ④ 대한민국은 1988.12.29. 피고인에게 위 (주소 2 생략) 토지와 그 지상의 점포 건물을 매도하였고(소송기록 54장의 국유재산매매계약서), 위 건물에 관하여 1989.1.17. 피고인 명의의 소유권이전등기가 이루어진 사실(소송기록 52장의 건물등기부등본), ⑤ 피고인은 1990.6.30. 이 사건 대부기간이 만료되었는데도, 위 (주소 1 생략) 토지 중 위 수족관의 부지부분을 대한민국에 반환하지 아니한 채 위 수족관의 부지로서 계속 사용하고 있는 사실(피고인의 한결같은 진술)을 알 수 있다. 나. 위 사실관계에 따르면, 피고인은 횟집으로 사용할 위 점포 건물에 거의 붙여서 횟감용 생선을 보관하기 위하여 즉, 위 점포 건물의 상용에 공하기 위하여 이 사건 수족관을 신축하였으므로, 이는 위 점포 건물의 종물이라고 해석할 것이고, 그렇다면 이는 피고인이 위 점포 건물과 함께 신축함으로써 피고인의 소유로 되었다가 위 기부채납에 기하여 대한민국 명의의 소유권이전등기가 경료됨으로써 대한민국의 소유로 되었다고 할 것인바, 이 점을 염두에 두고 1985.6.에 작성된 국유재산대부계약서 제11조의 뜻을 해석하건대, 만약그 뜻을 원심과 같이 풀이한다면, 피고인은 대부기간이 만료될 경우 대부자인 대한민국 소유로서 대부목적물인 위 수족관 건물을 철거하여 공터로 만든 위 토지 3필지만을(위 해석에 따른다면, 위 점포 건물까지도 철거하여야 하기 때문이다) 반환하여야 한다는 결론에 이르게 되므로, 원심의 해석은 무리라고 하지 않을 수 없고, 따라서 그 뜻을 당사자들의 의사에도 맞고 사리에도 합당하게끔 해석하여 보면, 그 뜻은 이 사건 대부기간이 만료되었을 때, 만일 피고인이 위 대부기간 중 위 대부목적물에 임의로 시설물을 만든 바 없다면, 피고인은 위 토지 3필지와 위 점포 건물 및 수족관을 그대로 반환하면 되고, 만약 피고인이 위 대부기간 중 위 대부목적물에 임의로 시설물을 만들어 놓았다면, 피고인은 이를 철거하여 위 토지 3필지 및 위 점포 건물과 수족관을 대부받았을 때의 현상 그대로 만들어서 반환하여야 한다는 것이라고 하겠다. 다. 그렇다면 위 수족관 건물과 그 부지는 모두 대한민국의 소유였다가 건물만의 소유권이 피고인에게 이전되었고, 이때 따로 위 건물을 철거한다는 약정이 없었던 이상, 피고인은 위 수족관 건물의 소유를 위해 그 부지인 위 1368 토지 중 29㎡에 관하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 해석되고, 피고인이 그 후 이 사건 대부기간이 만료된 뒤에도 계속하여 위 부지를 사용한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 있겠다. 라. 그러므로 원심이 위에서 본 이유로써 피고인의 주장을 배척한 데에는, 위 대부계약에 나타난 당사자들의 의사와 사리에 어긋나게 사실을 인정하고 나아가 종물과 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	가. 민법 제100조 / 나. 제105조 / 다. 제279조, 제366조, 국유재산법 제5조, 제58조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 수원지법(1992.7.6. 선고 92고단1721 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치 기간에 산입한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. (1) 사실오인의 점 피고인은 원심판시와 같이 공소외 2 주식회사 근로자들에게 노동조합설립을 교육하거나 조종 . 선동하는 등으로 노동조합설립에 개입한 사실이 없고(노동조합법위반죄부분), 피고인이 참가한 원심판시 집회는 공공의 안녕질서를 위협할 정도의 위험성 있는 집회가 아니었으며 (집회및시위에관한법률위반죄부분), 법정의 방청시 피고인은 법정을 모독할 범의가 없었음(법정모독죄부분)에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 위헌의 점 원심은, 피고인이 공소외 2 주식회사와 직접 근로관계를 맺거나 법령상 정당한 권한을 가진 자가 아님에도 불구하고, 위 회사근로자인 공소외 1 등에게 노동조합을 설립하도록 개입한 사실을 인정한 다음, 이를 노동조합법(이하 법이라 한다) 제45조의2, 제12조의 2 위반으로 의율·처단하였으나, 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 등에 관하여 제3자 개입금지를 규정한 위 노동조합법규정은 (가) 근로자들이 헌법에 의하여 보장된 근로3권인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 적절히 행사할 수 있기 위하여서는 노동문제전문가, 학자, 법률가 등 제3자의 조언이나 조력을 받아야 할 필요가 있고, 이러한 조언 내지 조력을 받을 수 있다는 것 자체가 바로 근로3권의 내용을 이루는 것인데도 법 제12조의 2, 제45조의2는 노동조합설립에 관한 제3자의 조언·조력 등을 포괄적으로 금지하고 있어 헌법에 의하여 보장된 단결권 등 근로3권을 침해하는 것이고, (나) 사용자는 우월한 경제력을 바탕으로 하여 전문가의 조력 아래 근로자의 활동이나 노동문제에 관한 지식을 갖추고 노사관계를 자신에게 유리하게 이끌어 가는 데 반하여, 근로자들은 이에 대응할 지식이 부족할 뿐만 아니라 열악한 사회경제적 지위로 말미암아 사용자와 대등한 위치에서 노사관계를 정립할 수 없으므로 근로자들이 사용자와 대등한 위치에 설 수 있으려면, 전문가나 전문단체의 조력을 받아야 할 필요가 있는데도 법 제12조의 2, 제45조의2는 그 조력을 차단하고 있어 헌법에 의하여 보장된 모든 국민의 법 앞에서의 평등 원칙에 위반되는 것이며, (다) 법 제12조의 2는 법 제45조의2와 함께 처벌법규를 구성함에도 불구하고 "기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위" 라는 매우 애매모호한 행위의 유형을 구성요건으로 하고 있어 지나치게 광범위하게 해석될 여지가 있으므로 처벌법규의 구성요건이 구체적이고 명확하여야 한다는 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위반되는 것이고, (라) 모든 국민은 헌법 제21조 제1항에서 보장된 언론·출판의 자유에 의하여 사상 및 의견을 표명하거나 이를 타인에게 전달할 수 있는 권리가 있으므로 근로자가 아닌 제3자라 하더라도 근로자의 요구에 의하거나 스스로의 의사에 의하여 노동조합설립 등에 관하여 자기의 의견을 표명하거나 전달할 수 있는 것인데도 법 제12조의 2, 제45조의2는 위와 같은 국민의 자유권을 제한하는 기능으로 작용할 것이 명백하고, 정당한 의견표명조차도 무조건 제3자 개입행위로 보아 제재를 가할 수 있게 되어 있어 언론·출판의 자유의 본질적 내용을 침해할 우려가 있으므로, 결국 위 규정들은 헌법 제21조 제1항에도 위반된다. (3) 양형부당의 점 위 사실오인 및 위헌의 논지가 이유 없다 하더라도, 피고인에 대한 원심의 형량이 무거워서 부당하다. 2. 변호인의 항소이유에 대한 판단 (1) 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하면, 피고인은 공소외 2 주식회사의 근로자인 공소외 1로 하여금 같은 회사의 노동조합을 설립케 할 목적으로 공소외 1 등 근로자에게 노동조합설립에 관한 교육을 실시하고 그 분위기 조성을 위하여 유인물까지 제작·배포하도록 한 사실, 피고인이 참가한 집회는 수백여명이 폭력정권타도 등을 외치며 수원역 일대의 차도를 점거하면서 시위 행진한 것으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회였던 사실을 인정할 수 있고, 원심이 판시한 피고인의 법정모독죄의 범의 또한 이를 인정하기에 넉넉하므로, 변호인의 사실오인의 항소논지는 이유 없다. (2) 위헌의 점 (가) 근로3권의 제한과의 관계 법 제12조의 2의 규정내용을 보면, 근로자들이 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 및 사용자와 단체교섭행위를 함에 있어 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 상위노동조합으로부터는 조력을 받을 수 있도록 길을 열어 두고 있고, 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 및 사용자와 단체교섭에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위만을 금지하고 있을 뿐, 근로자들이 필요로 하는 변호사, 공인노무사 등 학식과 경험이 있는 전문가의 조력을 받는 근로자 이외의 제3자로부터 정당한 도움까지 이를 차단하고자 하는 것이 아님이 명백한바, 헌법 제33조 제1항 소정의 "근로자는 노동조건의 향상을 위하여 '자주적'인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 갖는다"는 규정은 근로자의 자주적인 노동조합의 설립, 활동 등을 보장하기 위한 것이지 근로자 이외의 자가 근로자를 조력한다는 구실로 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 및 사용자와 단체교섭에 관하여 관계 근로자를 조정·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위까지 보장하는 것은 아니므로, 법 제45조의2, 제12조의2가 금지하는 개입행위는 근로자들을 단순히 조력한다는 범위를 넘어선 행위, 즉 노동관계 당사자의 자주적 의사결정에 의한 노동조합의 설립, 활동 등을 저해하거나 근로자의 임금 및 근로조건의 향상과는 관계없는 목적에 의하여 왜곡될 우려가 있는 행위로서 그 결과 근로자들이 경제적 위험을 지게 되거나 산업평화나 국민경제발전을 저해할 우려가 있는 행위라 할 것이다. 따라서 법 제12조의 2가 규정하는 제3자 개입금지는 헌법이 인정하는 근로자의 자주적인 단결권의 범위를 넘어선 행위를 규제하기 위한 입법일 뿐, 근로자가 단순한 상담이나 조력을 받는 것을 금지하고자 하는 것은 아니므로, 헌법에 의하여 보장된 근로자의 기본권을 제한하는 것이라고는 볼 수 없다. (나) 평등의 원칙과의 관계 위에서 이미 본 바와 같이 법 제12조의 2 소정의 제3자 개입금지조항은 근로3권을 제한하는 규정이 아니라 오히려 이를 보장하기 위한 규정이고, 근로자들이 변호사나 공인노무사 등의 조력을 받는 것과 같이 노동조합의 설립 등 근로3권을 행사함에 있어 자주적 의사결정을 침해받지 않는 범위 안에서 필요한 제3자의 조력을 받는 것을 금지하는 것도 아니며, 더구나 법 제12조의 2는 총연합단체인노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 상위노동조합의 경우에는 제3자로 보지 아니한다고 규정되어 있으므로 근로자들이 연합단체를 통하여 한층 조직적인 지원을 받을 수 있는 법적 장치가 마련되어 있다. 한편, 사회·경제적으로 열악한 근로자의 지위를 이론적·경제적으로 보충하여야 할 필요가 있다고 하여 제3자로 하여금 단순한 조력의 범위를 벗어나 근로자의 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 및 사용자와 단체교섭행위 등을 조종·선동·방해하는 행위까지 허용한다면, 오히려 근로3권의 본질인 노사관계의 자주성을 침해하게 될 것이다. 따라서, 위에서 본 바와 같이 법이 근로자에게 도움이 될 수 있는 별도의 방법을 마련한 점과 제3자 개입금지의 목적으로 미루어 보면, 법 제12조의 2가 근로자와 사용자를 실질적으로 차별하는 불합리한 규정이라고 볼 수 없다. (다) 죄형법정주의와의 관계 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로는 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치된다고 볼 수는 없는 것이고, 어떠한 처벌법규가 명확한지의 여부는 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 법 제12조의 2 및 제45조의2는 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 및 사용자와 단체교섭에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 처벌의 대상으로 규정하고 있는데, 그 규정 중 "영향을 미칠 목적" 이라든가 "개입"이란 용어가 광범위한 해석의 여지를 두고 있기는 하나, 그 규정의 방식을 보면, 전단의 조종·선동·방해 등의 행위와 병렬적으로 되어 있어 적어도 조종·선동·방해 등의 결과에 준하는 영향을 미칠 목적이어야 하고, 개입의 정도도 조종·선동·방해에 준하는 것이어야 함을 알 수 있다. 따라서 앞서 본 제3자에 의한 근로3권의 왜곡을 방지하려는 법 제12조의 2의 입법 목적을 고려하여 판단하면 "…기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위"란 근로자의 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 및 사용자와 단체교섭행위에 개입한 제3자의 행위를 전체적으로 평가하여 근로자의 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 및 사용자와 단체교섭에 있어 근로자의 자유롭고 자주적인 의사결정에 대하여 영향을 미칠 목적 아래 이루어진 강요·유도·조장·억압 등의 간접행위를 포괄하는 것으로 보아야 할 것이므로, 어떠한 행위가 법이 규정한 "…기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위"에 해당하는지의 여부는 누구나 어렵지 않게 예견할 수 있다 할 것이다. 따라서 법 제12조의 2는 그 구성요건이 헌법 제12조 제1항이 요구하는 명확성을 충족하므로 죄형법정주의에 위반되지 아니한다. (라) 표현의 자유·행동의 자유와의 관계 헌법 제10조 전문은 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다"고 규정하고 있고, 이러한 행복추구권 속에 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권이 함축되어 있고 표현의 자유도 그 하나의 예시에 속한다고 할 것이다. 그러나 표현의 자유 내지 행동자유권도 그것이 타인의 권리를 침해하거나 헌법질서 또는 선량한 풍속 기타 사회질서를 파괴하지 않는 범위 내에서 보장되고 행사되어야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 제3자가 단순한 조력의 범위를 초월하여 근로자의 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 및 사용자와 단체교섭행위 등을 조종·선동·방해하는 행위는, 헌법이 보장한 단체단결권 등 근로3권의 본질인 근로자의 노사관계문제해결의 자주성을 침해하는 것이므로, 행동자유권이나 표현자유권에 의하여 보장될 수 없다. 따라서 근로자의 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입, 탈퇴 및 사용자와 단체교섭행위 등을 조종·선동·방해하는 행위를 금지시킨 법 제12조의 2는 표현의 자유 내지 행동의 자유를 침해하는 위헌 규정이 아니다. 그렇다면, 법 제12조의 2, 제45조의2가 위헌이라는 변호인의 항소논지는 이유 없다. (3) 양형부당의 점 피고인은 초범인 점, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사항을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형량은 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 항소는 이 점에서 이유 있다. 3. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 범증사실 및 증거요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령적용】 1. 해당법조 : 노동조합법 제45조의2, 제12조의2(판시 제1의 행위, 벌금형 선택), 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호(판시 제2의 행위, 벌금형 선택), 형법 제138조, 벌금등임시조치법 제4조 제1항 (판시 제3의 행위, 벌금형 선택) 1. 경합범가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 중한 판시 제1의 행에 대한 죄에 정한형에 가중) 1. 노역장유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수산입 : 형법 제57조 1. 가납명령 : 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이우근(재판장) 이한주 정영훈	노동조합법 제12조의2, 제45조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1992.1.16. 선고 91노2367 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인과 고소인 B, 공소외 C 3사람이 판시와 같이 공동투자하여 장의사업을 동업하기로 하고 피고인 명의로 장의사영업허가를 얻고, 동업자금으로 이 사건 자동차를 구입하고 전화를 가설하여 판시와 같이 D장의사라는 상호로 장의사를 차려 피고인의 주도로 영업을 하여 원만히 운영하였는데 그 후 공소외 E가 관여하게 되면서 서로 뜻이 맞지 아니하여 먼저 위 C가 자신의 투자금을 반환받고 동업에서 탈퇴하고 이어 피고인도 탈퇴하기로 하여 위 동업은 사실상 종료되게 된 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에서 이 동업을 사실상 주도한 피고인이 순수한 투자금만 반환받고 영업허가증, 자동차 등을 그대로 놓아둔 채 동업에서 탈퇴한다는 것은 수긍하기 어렵고, 위 피고인 명의의 영업허가증으로는 위 B 또는 E가 장의사영업을 할 수 없으며, 위 E는 위 D장의사에 실제로 돈을 투자한 것으로 보이지 아니하고, 피고인이 동업자금을 회수하면서 고소인측에서 작성해 온 영수증의 D장의사라는 문구를 삭제하였고 이는 D장의사 영업허가증을 포기하는 것이 아니라는 의사표시로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인이 동업에서 탈퇴할 때 권리금을 요구하자 위 B는 자신도 염사자격증이 있기 때문에 자신의 명의로 장의사영업허가를 받을 수 있을 것으로 알고, 자동차의 할부금을 완납한 상태가 아니라서 경제적 가치가 그다지 크지 아니하다고 생각하고는 피고인이 요구하는 권리금 및 이익배당금 대신에 피고인 명의로 있는 영업허가증, 자동차, 전화를 가지라고 함에 따라 이를 가지고 간 것인데 그 뒤 위 B가 장의사영업허가를 받지 못하게 되자 그가 피고인과 함께가 아닌 한 이용할 수도 없는 위 피고인 명의의 영업허가증과 양도불가의 전화가입권을 돌려 달라고 이 건 고소에 이르게 된 것이라는 피고인의 변소에 수긍이 가고 이에 반하여 이 사건 공소사실에 부합하는 위 각 증거는 믿기 어렵다는 이유로, 피고인이 동업체에 속하는 재산인 피고인 명의의 위 자동차, 장의사영업허가증, 전화 등을 함부로 가져감으로써 횡령하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 종전의 신용과 광고 등 영업효과를 고려하면 영업을 함에 있어 종전의 상호와 전화번호를 그대로 유지하는 것이 앞으로 동일한 영업을 영위함에 매우 중요할 것으로 여겨지며 기록을 검토하여 보면, 그 때문에 피고인도 고소인들에 대하여 권리금을 요구하였던 것으로 보이고 이에 대하여 고소인들은 피고인 자신이 원하여 탈퇴하는 것이므로 권리금을 줄 수 없다고 하자 피고인은 그러면 영업허가증과 전화는 가져가겠다면서 일방적으로 통지하고 고소인들의 그에 대한 동의도 없이 이 사건 영업허가증과 전화를 가져가버린 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 동업체에 속하는 재산을 다른 동업자들의 동의 없이 임의로 처분하거나 반출하는 행위는 이를 다른 동업자들에게 통지를 하였다 하더라도 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이니 고소인들이 피고인이 위 영업용자산들을 임의로 가져갔다고 하여 피고인을 상대로 고소한 이 사건에서 원심설시와 같은 사정이 있다 하여 만연히 위 B의 동의를 얻어 가져갔다는 피고인의 변소를 받아들인 원심판결에는 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.16. 선고 92노4077 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제3점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 항소심판결이 선고될 당시 피고인이 소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그 후에 피고인이 성년이 되었다고 하더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는 것이므로( 당원 1990.9.28. 선고 90도1772 판결; 1990.11.27. 선고 90도2225 판결 등 참조), 논지는 이유가 없다. 3. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 형법 제35조는 소년법 제67조 소정의 “자격에 관한 법령”이 아님이 명백하고, 피고인과 공동하여 죄를 범한 다른 공동피고인에 대하여는 소년법 제60조 제2항에 따라 형을 감경하고 피고인에 대하여는 그렇게 하지 아니할 수도 있는 것이며, 무기 또는 7년 이상의 징역을 작량감경한 경우에 징역 4년의 형을 선고한 것이 소론과 같이 위법한 것이 아니므로, 논지는 모두 받아들일 것이 못된다. 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	소년법 제67조, 형법 제35조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1992.11.4. 선고 92노651 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항은 도로교통법 제2조에 규정된 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 치사와 치상의 경우로 구분하여 가중처벌하도록 규정함으로써 그 행위의 주체를 자동차 등의 운전자로 한정하고 있는바, 도로교통법 제2조 제14호본문(1992.12.8. 법률 제4518호로 개정되기 전의 것) 은 “자동차”라 함은 철길 또는 가설된 선에 의하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차의 일부로 본다)로서 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 특수자동차 및 이륜자동차를 말한다고 규정하고 있고, 자동차관리법 제3조는 자동차의 종류에 관하여 자동차는 이를 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 특수자동차 및 이륜자동차로 구분하되, 그 구분은 자동차의 크기, 구조, 원동기의 종류, 총배기량 또는 정격출력을 기준으로 하여 교통부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 자동차관리법시행규칙은 그 제2조에서 법 제3조의 규정에 의한 자동차의 종류에 따른 구분은 별표 1과 같다고 규정하면서 별표 1에서 화물자동차를 일반형, 덤프형, 밴형, 특수용도형으로 구분하고, 덤프형 등을 규모별로 소형(3톤 이하의 것), 중형(3톤 초과 10톤 미만의 것), 대형(10톤 이상의 것)으로 구분하고 있는데, 한편 자동차관리법 제2조 제1호는 위 법에서 사용하는 용어 중 자동차의 정의에 관하여 “자동차”라 함은 원동기에의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다. 다만 대통령령이 정하는 것을 제외한다고 규정하고 있고, 자동차관리법시행령 제2조는 법 제2조 제1호 단서에서 “대통령령이 정하는 것”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다. 라고 하면서 그 제1호에서 중기관리법에 의한 중기를 들고 있으며, 중기관리법 제2조 제1호는 “중기”라 함은 건설공사에 사용할 수 있는 기계로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 중기관리법시행령은 그 제2조에서 법 제2조 제1호의 규정에 의한 중기는 별표 1과 같다고 하면서 중기의 범위에 관하여 별표 1 제6호에서 덤프트럭을 들면서 중기에 해당하는 덤프트럭의 범위에 관하여 적재용량 12톤 이상인 것. 다만, 적재용량 12톤 이상 20톤 미만의 것으로 화물운송에 사용하기 위하여 자동차관리법에 의하여 자동차로 등록된 것은 제외한다고 규정하고 있다. 위 각 법률규정에 비추어 보면 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3의 도주차량 가중처벌규정의 적용대상인 도로교통법 제2조 제14호 소정의 자동차는 자동차관리법 제2조 제1호 소정의 자동차로서 같은 법 제3조 소정의 각종 자동차에 해당하는 것에 한한다고 해석하여야 할 것이고, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 덤프트럭이 적재용량 16톤으로 자동차관리법에 의한 자동차로 등록되지 아니하고 중기관리법에 의한 중기로 등록된 것이라면 이것은 자동차관리법 제2조 제1호 소정의 자동차에 해당하지 아니하므로 도로교통법 제2조 제14호 소정의 자동차에 해당하지 아니한다 할 것이다 ( 도로교통법이 1992.12.8. 개정되어 그 제2조 제14호 본문 자동차 종류에 중기관리법 제19조 제1항 단서의 규정에 의한 중기를 추가하였으므로 위 법 개정 이후에는 이 사건 덤프트럭도 도로교통법 제2조 제14호 소정의 자동차에 포함될 수 있을 것이다.). 원심이 같은 견해에서 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점을 무죄라고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 소정의 “자동차”에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.	구 도로교통법(1992.12.8.법률 제4518호로 개정되기 전의 것)제2조 제14호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1992.5.28. 선고 92노421 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 차량의 운전자로서는 횡단보도의 신호가 적색인 상태에서 반대차선상에 정지하여 있는 차량의 뒤로 보행자가 건너오지 않을 것이라고 신뢰하는 것이 당연하고 그렇지 아니할 사태까지 예상하여 그에 대한 주의의무를 다하여야 한다고는 할 수 없다( 당원 1987.9.8. 선고 87도1332 판결 참조). 원심이 판시사실을 인정하고 이와 같은 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 조처는 옳고 거기에 과실범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.20. 선고 91노1965 판결 【주 문】 피고인 C의 상고를 기각한다. 원심판결 중 피고인 A에 관한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인들과 국선변호인의 상고이유를 본다. 가. 기록을 살펴본 바, 원심이 피고인들을 업무상배임죄의 공모공동정범으로 처벌하고, 피고인 A를 조세범처벌법위반죄로 처벌한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 나. 피고인 C는 양형부당을 상고이유로 내세우고 있으나 이 사건에서와 같이 10년 미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 상법 제625조 제2호는 누구의 명의로 하거나를 불문하고 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득하는 자는 징역 5년 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 바, 자기주식취득행위를 처벌하는 가장 중요한 이유는 자사주를 유상취득하는 것은 실질적으로는 주주에 대한 출자의 환급이라는 결과를 가져와 자본충실의 원칙에 반하고 회사재산을 위태롭게 한다는 데 있고, 사법상의 위법과 형법상의 위법은 반드시 일치하는 것은 아니므로 외형적으로는 사법상 금지되는 자기주식취득의 경우라도 회사재산에 대한 추상적 위험이 없다고 생각되는 경우에는 예컨대, 자기주식취득의 위법상태가 바로 해소되는 것을 예정하고 취득한 때에는 형법상으로는 실질적 위법성이 없고 따라서 ‘부정하게’ 주식을 취득한 경우에 해당하지 않아 상법 제625조 제2호의 자기주식취득금지위반죄로 처벌할 수 없을 것이나, 그러한 경우에 해당하지 않는 사법상 금지되는 자기주식취득은 본죄로 처벌할 수 있을 것이다. 그런데 원심이 확정한 바에 의하면 회사의 대표이사인 피고인 A가 회사의 자금으로 D 등 8인의 주주로부터 도합 8구좌 6,000주를 주식의 액면가에다 그 동안의 은행금리상당의 금원을 덧붙여 주식대금을 지급하고 자사주를 취득하였다는 것인바, 이는 실질적으로 해당 주주에 대한 명백한 출자의 반환이어서 회사채권자를 해할 추상적 위험이 충분하고, 1988.7.15.자 주주총회에서 회사가 위 취득한 자사주를 주주들에게 안분 비례로 무상 배정하기로 결의한 적이 있었던 점으로 미루어 보아 더욱 그러하다고 보이며, 회사가 자사주를 취득하게 된 경위가 주주아닌 자에게 주식을 양도하지 않기로 하는 주주총회의 결의로 인하여 다른 자에게 주식을 양도할 수 없게 일부주주가 회사에 요구를 하여 회사가 부득이 이를 취득하게 된 것이라거나 그 취득에 주주들이 양해하였다고 하여 주식취득이 적법하게 되는 것도 아니고, 기록에 비추어 보면 자사주를 취득한 이후 1년이 훨씬 지나고 상법위반죄로 고소당한 이후에야 비로소 피고인 A가 주식을 양수한 것으로 보아 자기주식취득의 위법상태가 바로 해소되는 것을 예정하고 있는 때에 해당한다고 볼 수도 없으므로 피고인 A의 자기주식취득행위는 본죄로 처벌할 수 있다고 보이고 피고인 A가 회사가 지급한 주식대금보다 더 많은 돈을 회사에 지급하고 회사가 취득한 자사주를 위와 같이 1988.12.10.에야 비로소 양수하였다는 사정만으로 그 위법성이 없거나 치유된다 할 수도 없을 것이다. 따라서 원심이 상법위반의 점에 대하여 죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 상법 제625조 제2호의 자기주식취득금지죄의 법리를 오해한 소치라 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 A에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 부분은 파기를 면하지 못할 것이지만 원심이 피고인 A에 대하여 유죄를 선고한 각 죄와 무죄를 선고한 상법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것이므로 단일한 형으로 처벌하도록 하기 위하여 피고인 A에 대하여 유죄를 선고한 부분도 함께 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 C의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	상법 제625조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 수원지방법원 1992.11.26. 선고 91노1653 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 것으로서, 입찰의 공정을 해할 행위를 하면 그것으로 족한 것인지 현실적으로 입찰의 공정을 해한 결과가 발생할 필요는 없는 것인바( 당원 1988.3.8. 선고 87도2646 판결 참조), 위력의 사용이 소론과 같이 폭행·협박의 정도에 이르러야만 되는 것도 아니다. 원심이 같은 취지에서 피고인들이 공동하여 입찰장소의 주변을 에워싸고 사람들의 출입을 막는 등 위력을 사용하여 입찰에 참가하려는 공소외 김지수 등을 입찰에 참석하지 못하도록 하고 공소외 민쌍례와 이창복만 참여하여 입찰이 실시되도록 하였다면 입찰방해죄가 성립되는 것( 대법원 1990.10.30. 선고 90도2022 판결 참조)이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 입찰방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	형법 제315조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.27. 선고 92노4755 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것)은 제64조에서 ‘침해로 보는 행위’(강학상의 간접침해행위)라 하여 현실로 특허권 또는 전용실시권(이하 ‘특허권’ 등이라 약칭한다.)의 침해로 보기 어려운 예비단계의 행위를 침해행위로 의제하는 규정을 두고 있는 바, 여기에서 위 제64조에 해당하는 간접침해행위에 대하여 특허권등 침해의 민사책임을 부과하는 외에 위 법 제158조 제1항 제1호(특허권등을 침해한 자에 대한 처벌규정)에 의한 형사처벌까지 가능한가가 문제될 수 있는데, 확장해석을 금하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어, 또한 특허권등 침해의 미수범에 대한 처벌규정이 없어 특허권등 직접침해의 미수범은 처벌되지 아니함에도 특허권등 직접침해의 예비단계 행위에 불과한 간접침해행위를 위 벌칙조항에 의하여 특허권등 직접침해의 기수범과 같은 벌칙에 의하여 처벌할 때 초래되는 형벌의 불균형성등에 비추어 볼 때, 위 제64조의 규정은 특허권자 등을 보호하기 위하여 특허권 등의 간접침해자에게도 민사책임을 부과시킴으로써 특허권자 등을 보호하기 위한 취지의 정책적 규정일 뿐 이를 특허권등의 침해행위를 처벌하는 형벌법규의 구성요건으로서까지 규정한 취지는 아닌 것으로 봄이 옳을 것이다. 따라서, 위 제64조에 해당하는 간접침해행위는 위 제158조 제1항 제1호의 처벌규정에 의하여 처벌할 수 없다고 본 원심의 판단은 옳고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 특허권등 침해죄에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제64조, 제158조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【환송전 원심판결】 서울고등법원 1992.3.2. 선고 91노4652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인과 변호인의 각 상고이유 제1점에 대한 판단. 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력·경력·직업·사회적 지위·지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것인바( 당원 1990.12.21. 선고 90도2425 판결; 1991.7.26. 선고 91도1270 판결 등 참조), 관계증거와 기록에 의하면, 원심이 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(제1,2회)에 기재된 피고인의 자백에 관하여, 피고인이 사법경찰관과 검사 앞에서 진술한 내용 등을 피고인의 연령 및 지능과 학력 등까지 감안하여 살펴보면, 피고인의 위 자백이 피고인의 임의로운 의사를 억압할 정도의 강압상태에서 피고인을 범인으로 몰기 위한 의도로 짜여진 각본에 따라 이루어지지 않은 것임이 분명하여 그 임의성을 인정할 수 있다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 임의성이 없는 피고인의 자백을 유죄의 증거로 한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 피고인과 변호인의 각 상고이유 제2점에 대한 판단. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 검사앞에서 자백한 진술이 진실에 부합하는 것으로 신빙성이 있다고 판단한 원심판결에 소론과 같이 자백의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 변호인의 상고이유 3점에 대한 판단. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있는 것인바( 당원 1990.5.25. 선고 90도191 판결; 1991.10.8. 선고 91도1734 판결 등 참조), 관계증거와 기록에 의하면, 제1심이 채택한 피고인이 검사 앞에서 한 위 자백 이외의 다른 증거들이 위 자백에 대한 보강증거로 되기에 충분하다고 판단한 원심판결에 소론과 같이 보강증거도 없이 피고인의 자백만으로 이 사건 강간치사 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 피고인의 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결과 원심판결이 채용한 각 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 강간치사 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	가. 형사소송법 제309조, 제312조 / 나. 같은 법 제310조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울형사지방법원 1992.12.31. 자 92로14 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 형사소송법 제432조에 의하여 재심청구에 대한 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 하나, 법원이 재심청구인에게 의견을 진술할 것을 따로 요청한 바 없다 하더라도 재심청구인이 어떤 식으로 든 그 자신의 의견을 진술한 바 있다면 심리절차에 위법이 있다고 할 수 없는 것인데, 제1심법원은 검사에 대하여는 의견을 요청하여 그 의견을 들은 것으로 되어 있는 반면 재심청구인인 재항고인에게는 의견을 진술할 것을 요청한 흔적이 없으나, 재항고인은 재심청구서에서 그 청구이유를 진술한 데 이어 재심청구에 대한 원심의 결정 전에 스스로 재심청구소송보충이유서를 작성 제출하여 그 의견을 진술한 바 있으므로, 제1심의 심리절차에 형사소송법 제432조를 위배한 위법이 없다고 판단하였다. 2. 그러나 형사소송법 제432조가 재심청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 듣도록 한 것은 심리의 신중과 결정의 합리성을 도모하려는 것으로서 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 명시적으로 의견을 진술할 기회를 주어야 하는 것 이며( 당원 1991.10.22. 자 91모61 결정 참조), 이는 재심청구서의 제출과 별도로 요구되는 절차라고 할 것이므로, 재심청구서에 재심청구의 이유가 기재되어 있다고 하여 위와 같은 절차를 생략할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 이 경우 의견을 듣는 방법이나 시기는 원칙적으로는 법원의 재량으로서 서면에 의하건 구두에 의하건 상관이 없고, 재심을 청구한 자와 그 상대방에게 동시에 의견을 요청할 수도 있고 따로 할 수도 있다고 할 것이나, 사안에 따라서는 먼저 상대방의 의견을 듣고 이에 대한 반론으로서 재심청구인의 의견을 요청하여야 합리적인 경우가 있을 것이고, 재심에서 사실조사 등의 심리를 하는 경우에는 이를 마치고 의견진술의 기회를 주는 것이 필요할 경우도 있을 것이다. 3. 그런데 기록에 의하면 재항고인이 제출하였다는 재심청구소송보충이유서는 재심청구의 이유를 보충한 것이니 이는 재심청구서의 일부에 지나지 아니한 것이지, 형사소송법 제432조에 따른 의견을 진술한 것이라고 할 수 없다. 원심은 재심청구서나 그 보충이유서에 재심청구에 관한 재심청구인의 주장이 기재되어 있으니 이것으로서 의견의 진술이 있다고 볼 것이고, 따로 의견을 진술할 기회를 줄 필요가 없다고 본 것 같으나, 재심청구서나 그 보충이유서에 재심청구에 관한 재심청구인의 주장이 기재되어 있다고 하여도 이는 재심청구이유를 기재한 것에 지나지 아니한 것이므로, 법원은 재심청구에 대하여 결정을 함에는 별도로 형사소송법 제432조에 따른 의견을 진술할 기회를주어야 할 것이다. 논지는 이 점을 지적하는 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 재항고이유의 나머지 점에 관한 판단을 생략하고, 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.	형사소송법 제432조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지법 동부지원(1992.12.9. 선고 92고단3013 판결 ) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 각 벌금 1,000,000원에 각 처한다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 60일씩을 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 위 각 징역형에, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 경매에 참가한 사람은 공소외 서정선, 임광주 및 피고인 2를 대리한 피고인 1과 피고인 3, 피고인 4 등 본건 경매 목적 토지 위의 건물 입주자들을 대리한 피고인 5, 공소외 1등 3사람이었는바, 피고인 1이 피고인 3의 요청을 받아들여 협상을 한 것은 사실이나 피고인 5는 양인간의 타협 사실을 모르고 경매에 참가하였으므로 본건 경매에서 피고인 1이 경락받음에 있어서 담합이 개재되어 있을 여지가 없었던 것임에도 원심은 위 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 그 둘째점은 가사 피고인 5가 양인간의 타협사실을 알고 경매에 참가하였다 하더라도 양인간의 타협에 있어서 담합금의 수수 약정 등은 전혀 없었고 피고인 1의 경락가격은 최저경락가격인 금 44억 19만 2천원을 넘어선 가격일 뿐 아니라 공소외 1은 담합에 가담조차 하지 아니하였으므로 결국 본건 경매는 실질적으로 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과가 되어 경매방해죄가 성립될 수 없음에도 원심은 같은 죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며(변호인은 위 주장과 함께 대법원 1983.1.18. 선고 81도824 판결을 거시하고 있다), 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 토지에 관하여 공소외 2와 소유자 공소외 3 사이에는 위 토지의 적정 가격에 의한 조속한 매매에 관한 협약을 하였을 것이므로 양인은 동업관계로서 민법상 조합을 구성한 셈이 되고, 피고인 2는 위 공소외 2의 부탁으로 위 토지의 매수인을 물색하며 매매 성사를 위해 스스로의 돈으로 경비 지출까지 하였으므로, 결국 위 공소외 3이 위 공소외 2 등에게 금 40억원을 교부하기로 약속하였다 하더라도 이는 위 조합에 있어서의 출자의무의 이행에 해당하거나 학교용지 해제를 위한 노력에 대한 배당 등에 불과하여 결국 피고인 2가 위 공소외 2와 함께 또는 동인을 대리하여 위 금원의 수수 약속을 하였어도 이는 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁명목으로 금품 수수를 약속한 것에 해당되지 아니함에도 원심은 위 출자의무의 이행에 관한 법리 내지 변호사법위반죄 소정의 '공무원이 취급하는 사무'에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인 1의 변호인의 법리오해의 주장과 같이 본건 경매에 있어서 담합을 한 것은 피고인 1과 피고인 5뿐이고 공소외 1은 이에 가담하지 아니하였을 뿐 아니라 경락가격도 최저경락가격 이상이므로 결국 본건 경매는 방해된 바가 없다 할 것임에도 원심은 경매방해죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며, 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 셋째점과 피고인 2의 변호인 및 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 각 항소이유의 요지 둘째점은, 피고인들이 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 피고인 1의 변호인의 사실오인의 점 및 피고인 2의 변호인의 사실오인 내지 법리오해의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인 1, 피고인 2의 위 각 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 따라서 피고인 2의 변호인의 법리오해 주장도 이유 없으며, 다음으로 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들의 변호인들의 법리오해 주장에 관하여 보면, 경매방해죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매의 공정을 해하는 경우를 처벌함으로써 경매의 공정을 그 보호법익으로 하는 추상적 위태범인 바, 위 각 증거들을 종합하면 담합이 전혀 이루어지지 아니한 첫 경매에서 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원으로부터 시작하여 피고인 1과 피고인 5에 의하여 경매가격이 100억원까지 올랐다가 소란행위로 인하여 재차 경매가 시작되었는데 이 단계에서 위와 같이 피고인 1과 피고인 3, 피고인 4 등을 대리한 피고인 5가 담합을 하여 피고인 1과 피고인 3이 위 금 100억원에 훨씬 못 미치는 금 44억 7천만원에 경락받았음을 인정할 수 있으므로 결국 공소외 1이 본건 담합에 가담하지 아니하였다 하더라도 이미 본건 경매의 공정은 해하여진 것이라 할 것이고, 피고인 1의 변호인이 거시하고 있는 판결은, 입찰에 참가하는 자가 서로 통모하여 특정인을 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위담합행위는 입찰가격에 있어서 실시자의 이익을 해하는 것이 아니라도 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 그 입찰가격으로 낙찰되게 한 경우에는 담합자간에 금품 수수에 관계없이 일응 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 할 것이나, 한편 담합이 있고 그에 따른 담합금이 수수되었다 하더라도 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우에는 입찰의 공정을 해할 위험성은 없다고 할 것인데, 입찰에 참가한 5명의 업자 중 담합을 한 것은 피고인을 포함하여 둘 뿐이며 피고인 본인도 불안한 나머지 예정가격보다 훨씬 높은 가격으로 응찰하게 되었다는 등의 사정이 있다면 비록 피고인이 담합을 제의하였으나 실질적인 입찰참가자가 이를 받아들이지 아니한 이상 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 것이라 볼 수 없고 결국은 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되어 입찰방해죄가 성립될 수 없다는 취지임에 반하여, 본건의 경우에는 위와 같이 정상적 경쟁에 의하여 형성된 경매가격인 금 100억원보다 훨씬 낮은 금 44억 7천만원에 경락가격이 결정되었으므로 위 가격이 여러 차례에 걸친 유찰로 인하여 형성된 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원보다 높은 가격이라 하더라도 이미 경매기관 내지 경매 목적 토지의 소유자의 이익을 해하였을 뿐 아니라 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되었다고는 볼 수 없다 할 것이고 또한 경매방해죄에 있어서 담합에 의하여 경매의 공정성을 해할 염려가 있는 이상 반드시 경매참여자 전원이 담합에 참가할 것을 요하지는 아니한다 할 것이므로, 결국 위 변호인 거시의 위 판결 취지와 관계없이 위 법리오해 주장은 이유 없다 할 것이다. 그러나 한편 피고인들의 각 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로, 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인들의 위 항소논지는 이유 있다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 (가) 피고인 2 : 변호사법 제78조 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) (나) 나머지 피고인들 : 각 형법 제315조, 제30조( 피고인 1은 징역형 선택, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 각 벌금형 선택, 벌금등임시조치법 제4조 제1항 적용) 2. 노역장유치 ( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 미결구금일수 산입( 피고인 5를 제외한 나머지 피고인들) 각 형법 제57조 4. 집행 유예 ( 피고인 1, 피고인 2) 각 형법 제62조 제1항(위 피고인들은 실형전과 없고 깊이 뉘우치고 있으며, 피고인 1은 건강이 매우 악화되어 있는 점, 피고인 2의 본건 범행에 의하여 실제로 수수된 금원은 없는 점 등 정상참작) 판사 송기흥(재판장) 이규진 오종윤	형법 제315조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【환송판결】 대법원 1992.4.28. 선고 92도232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 보면, 원심은 이 사건 공소사실 즉, “피고인은 주택건설촉진법에 따라 건설 공급되는 국민주택인 B 임대아파트를 임대받더라도 이에 입주할 의사가 없는데도, 국민주택청약저축에 가입해서 불입금을 여러 번 납부해 왔음을 이용하여, 1988.8.11.경 서울 양천구 B 임대아파트관리사무소에서 스스로 위 임대아파트에 입주할 것처럼 가장하고 그 1215동 305호에 관하여 임대차계약을 체결한 다음, 그 해 7.30. 피고인으로부터 대금 2,300만원에 입주권을 매수한 무자격자 공소외 C로 하여금 이에 입주하게 하는 사위 기타 부정한 방법으로 위 국민주택을 공급받게 하였다.”는 데에 대하여, 그 설시 증거들을 종합하여 피고인은 1988.7.21. 이 사건 임대아파트에 당첨되자 7.30. 그 입주권을 공소외 차정윤에게 매도하였고, 8.11. 서울시와 위 아파트에 관한 임대차계약을 체결하였으며, 그 무렵 위 공소외인으로 하여금 위 아파트에 입주하게 한 사실은 인정되나, 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 아파트를 임대받았거나 임대받게 하였다는 점을 인정할 자료가 없고, 피고인이 이 사건 아파트에 당첨된지 9일만에 그 입주권을 매도하였다 하더라도, 이것만으로는 피고인이 위 아파트를 사위 기타 부정한 방법으로 임대받았거나 임대받게 하였다고 단정할 수 없으며, 오히려 원심증인 D의 증언으로, 피고인은 자기집을 마련하고자 주택청약저축에 가입하여 6년여에 걸쳐 불입금을 납입한 끝에 이 사건 아파트에 당첨되었으나, 그 주장과 같이 경제 여건이 갑자기 악화되어 어쩔 수 없이 그 입주권을 위 공소외인에게 매도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이라는 이유를 들어 피고인에게 무죄를 선고하였다. 살피건대, 원심의 사실인정에 소론과 같이 채증법칙위배의 위법은 없고, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 행위는 주택건설촉진법 제47조 제1항이 정한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받게 하거나 공급받은 행위’에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지들은 모두 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.	구 주택건설촉진법(1992.12.8,법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조 제1항, 제3조 제5호, 주택공급에관한규칙 제2조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1992.10.9. 선고 92노2834 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 기록을 살펴본바, 원심이 피고인은 공소외 B, C, D 등 공범자들과 함께 원심 판시 강도상해의 범행을 저지른 후, 도피중에 수사기관에 영향력을 행사할 수 있는 자를 잘 안다는 제1심 공동피고인 E를 만나 위 강도상해사건을 단순 폭행사건으로 잘 처리되도록 수사기관에 부탁하여 줄 것을 요청하면서 자신의 비용으로 향응과 금품을 제공하고 다른 공범자들의 부모들로부터 교제비조로 금품을 받아 위 E에게 교부한 사실을 인정한 다음, 위 강도상해의 범행에 대하여 피고인도 그 공범자로서 사건을 가볍게 처리하는 것이 피고인과 관련이 없는 타인의 일이 아니라 바로 자신을 포함한 모든 공범자들의 공동의 일로서 그에 필요한 교제비를 다른 공범자들의 부모로부터 교부받았다고 하더라도 변호사법 제78조 제1호 위반죄는 성립되지 않는다 고 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 잘못이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	변호사법 제78조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 수원지방법원 1992.7.23. 선고 92노8 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 제1심판결이 유죄로 인정한 피고인의 범죄사실을 보면, 피고인은 화성군청 도시과 C계에 근무하는 7급공무원인데, 1988.7.5. 오산시 오산동에 있는 화성군청 도시과 C계 사무실에서 행사할 목적으로 공소외 D로부터 동인 명의로 준공된 같은 시 E,F,G의 3필지 위에 건립된 사무실 창고용 건물 260평방미터와 기숙사 및 식당용 건물 260평방미터에 대한 준공신고서를 접수하여 위 건물의 건축허가상 설계도면과 일치하는지 여부를 확인하기 위하여 위 건물현장에 나가서 점검한 결과 위 건물의 창호가 설계도면상으로는 목재 및 알루미늄의 2중창으로 설계되어 있으나 알루미늄 단창으로만 시공되어 있었고, 설계도면상 정화조를 설치하도록 되어 있고 그 용도가 기숙사 및 식당으로 되어 있는 바동에 대한 준공신고서에 첨부된 동별개요서에 수세식 변소가 설치되어 있는 것으로 기재되어 있으나 화장실이 건축되어 있지 않았으며 정화조도 설치되어 있지 않았고, 건물의 바닥도 설계도면상 인조석으로 깔게 되어 있으나 시멘트 모르타르로 처리되었고, 조경시설은 자연적으로 전부터 임야에 식재되어 있던 조경 이외에 따로 나무를 식재한 흔적이 없었으며, 기숙사 안 천정도 베니어판으로 부착만 되어 있는 상태이고 그 외 천정지의 도배나 도색도 안 된 상태에 있어 설계도면과 상이하게 되어 있거나 미완성 상태에 있음을 확인하여 제 규정에 적합한 시공상태가 아님에도 불구하고 건축준공검사보고서의 조사자 의견란에 “제규정 적합하게 시공되었기 건축법 제7조에 의거 준공 처리함이 가하다고 사료됨” 이라고 허위의 사실을 기재하여 허위공문서를 작성하고, 같은 날 이를 화성군청 C계장 H에게 제출하여 행사하였다는 것이다. 원심은 위 제1심판결을 지지하면서 건축법시행령(1988.2.24. 대통령령 제12403호) 제55조 제1항에 의하면, 노유자시설, 교육연구시설, 운동시설, 업무시설, 숙박시설, 판매시설, 위락시설, 관람집회시설, 전시시설, 운수시설, 관광휴게시설 기타 이와 유사한 용도의 건축물의 해당 용도에 쓰이는 거실의 바닥면적의 합계가 200제곱미터 이상인 층에는 남자용 및 여자용으로 구분하여 변소를 설치하여야 한다고 규정되어 있고, 기록에 의하면, 이 사건 건물 중 위 규정의 업무시설, 숙박시설에 해당하는 마동(사무실, 창고) 및 바동(기숙사, 식당)은 그 면적이 각 260제곱미터임에도 피고인이 준공처리할 당시 이 사건 건물 어디에도 변소가 설치되어 있지 아니한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 건물은 위 건축법령 규정에 위반된 것임이 분명하고, 이와 같이 이 사건 건물이 건축관계법령에 적합하게 건축된 건물이라고는 할 수 없으므로 준공검사처리를 하는 피고인으로서는 준공검사조사보고서에 그와 같은 위반 내용을 적시하여야 하는 것이고, 그럼에도 피고인이 준공검사조사보고서를 작성함에 있어 그러한 적시없이 이 사건 건물이 제 규정에 적합하게 시공되었다고 조사보고서를 작성하였다면 이는 준공검사조사보고서에 허위의 사실을 기재한 것이라 할 것이며, 따라서 그 밖에 제1심이 지적한 이 사건 건물의 하자가 건축관계법령에 위반된 여부를 판단할 필요도 없이 위에서 지적한 점만으로도 피고인이 허위공문서를 작성하여 이를 행사하였다는 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 판시하였다. 기록에 포함된 건축허가신청서 및 허가서, 건축물대장 등의 기재에 의하면, 이 사건 건물은 오산시 가장동 산 76의 1,4,5의 3필지 위에 건립된 6동의 건물로서 가, 나, 다, 라 4개동은 공장이고, 마동은 사무실, 창고, 바동은 기숙사, 식당임을 알 수 있는바, 원심은 마, 바동 건물을 건축법시행령 제55조 제1항 소정의 업무시설, 숙박시설로 보았으나, 위 마, 바동 건물은 공장의 부속건축물( 건축법시행령 제2조 제1항 제10호)로서 주된 용도는 공장이고, 사무실, 창고, 기숙사, 식당은 부속용도로 보는 것이 옳다고 인정된다. 다시 말하자면 마, 바동의 용도( 건축법시행령 제2조 제1항 제12호)는 건축법시행령 부표 제17호의 공장이므로 부표 제11호, 제12호의 업무시설, 숙박시설로 본 것은 잘못이라 할 것이다. 가사 이 사건 마, 바동 건물을 건축법시행령 제55조 제1항 소정의 기타 이와 유사한 용도의 건축물로 본다 하더라도 위 조문의 적용이 있으려면 바닥면적의 합계가 200제곱미터 이상이어야 하는데, 건축물대장의 기재에 의하면 마동 중 사무실이 130제곱미터, 바동 중 기숙사가 130제곱미터로 각 200제곱미터를 넘지 아니하므로 위 시행령 제55조 제1항의 적용대상이 된다고 할 수 없는 것이다. 원심은 건축법시행령 제55조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	건축법시행령(1988.2.4. 대통령령 제12403호) 제2조 제1항, 제55조 제1항	형사
【재항고인】 검사 【상대방(이의신청인)】【원심결정】 서울고등법원 1992.4.23. 자 92초56 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 검사의 재항고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다. 이 사건 기록에 의하면 이 사건 이의신청인(이하 신청인이라고만 한다.)은 서울고등법원이 선고한 신청인에 대한 관세법위반등 피고사건의 확정판결에 따라 서울지방검찰청 의정부지청장으로부터 벌금 50,000,000원 및 추징금 935,080,436원의 납부명령을 받고 금 50,000,000원을 납부하였는데 의정부지청장은 신청인이 납부한 위 돈을 위 추징금의 일부로 처리하고 신청인이 위 벌금을 납부하지 아니하였다 하여 노역장유치를 위한 형집행장을 발부한 사실, 그러자 신청인은 신청인에 대하여 선고된 위 벌금형은 위 금 50,000,000원을 납부함으로써 그 집행이 종료되었다고 주장하면서 형사소송법 제489조에 기하여 의정부지청장이 신청인이 납부한 위 돈을 추징금으로 수납집행한 처분을 취소하고 피고인을 환형처분하지 못한다라는 내용의 결정을 구하는 이 사건 이의신청을 제기한 사실, 이에 대하여 원심은 신청인에 대하여 현재 효력을 가지는 신청인 주장의 검사의 집행처분이 존재하지 않는다는 이유로 그 주문에서 신청인의 신청을 기각하면서도 그 이유에서는 위 벌금은 이미 납부되었으므로 벌금미납을 이유로 신청인에 대하여 발부된 형집행장은 부당하다고 판시한 사실을 각 인정할 수 있고, 다른 한편 검사의 이 사건 재항고이유에 의하면 검사는 위 원심결정 이유 가운데 위 벌금이 이미 납부되었다고 판시한 부분이 부당하다는 점을 다투기 위하여 이 사건 재항고를 제기하였음이 명백하다. 원래 검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 이 사건에 있어서처럼 이의신청을 기각하는 등의 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여도 그것이 위법일 때에는 그 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수는 있다고 하겠지만 그러한 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 단순히 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 재항고는 원심결정의 이유만을 다투기 위한 것으로서 부적법함이 명백하므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.	형사소송법 제338조, 제415조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1992.12.4. 선고 92노1136 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 ○○○○○○상조회를 운영하는 자로서 재무부장관의 허가를 받지 아니하고, 1986.5.경부터 1992.7.9.경까지 사이에 보험모집인 등을 통하여 공소외인 등 5,000여명의 계약자들을 모집한 후 위 계약자들이 선정한 60세이상의 남녀 노인들을 회원으로 하여 위 계약자들에게 입회비조로 1구좌당 금 20,000원씩을 징수하고, 위 회원 사망시에는 그가 회원자격을 보유한 기간에 따라 위 계약자들에게 상조금 명목으로 최하 금 700,000원에서 최고 금 1,200,000원을 지급키로 하는 대신, 계약자들에게 가입회원 1명 사망시마다 1구좌당 금 2,000원씩의 상조회비를 징수하였다는 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실이 그러하다면 이는 동질적인 경제상의 위험에 놓여 있는 다수회원이 사망이라는 우연한 사고가 발생한 경우의 재산상의 수요를 충족시키기 위하여 입회비, 상조회비라는 명목으로 일정한 금액을 출연시키고 사고가 발생한 때에 일정한 금액을 지급한다는 점에서 실질적으로는 보험사업을 영위한 것이라고 볼 것이므로, 원심이 피고인이 허가없이 위 상조사업을 영위한 것은 보험업법 위반행위에 해당한다고 판단한 것도 옳고(당원 1989.1.31. 선고 87도2172 판결; 1990.6.26. 선고 89도2537 판결 각 참조), 거기에 보험업법의 법리를 오해한 위법이있다고 할 수 없다. 그리고 피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 박만호	보험업법 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김일두 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.26. 선고 92노660 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면 피고인은 양형부당만을 항소이유로 삼았음이 명백하므로 그 후 항소심공판에서 사실오인이나 법리오해를 주장하였다 하더라도 그 주장이 이유 없어 판결에 영향을 미치지 않는 경우라면 항소심이 이 점에 대하여 따로 판단하지 아니하고 양형부당의 점에 관하여만 판단한 것은 정당하다할 것인 바, 기록에 의하면 이 사건은 관세법 제181조(무면허수출입죄)로 공소제기된 것이 아니라 같은 법 제180조(관세포탈죄) 해당 물품인 금괴를 취득한 사실로 공소제기된 것임이 명백하므로 원심이 이에 대해 관세법 제186조 제1항을 적용한 것은 정당하고( 당원 1980.9.9. 선고 80도1777 판결; 1983.10.11. 선고 83도1942 판결; 1985.6.11. 선고 85도849 판결 등 참조, 지적하는 당원 1984.7.24. 선고 84도832 판결 등은 금에 대해 같은 법 제181조의 적용 여부가 문제된 것으로서 위 금괴가 같은 법 제180조 해당 물품인 이 사건과는 사안을 달리하고 있다) 또 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 압수된 금괴가 관세포탈품으로서 피고인이 판시 범행으로 취득한 것임을 인정하여 이를 피고인으로 부터 몰수한 조치 또한 충분히 수긍할 수 있으며, 따라서 원심판결에는 직권으로 판단해야 할 판결에 영향을 미칠 위법이 없다. 그렇다면 원심이 양형부당의 점에 대해서만 판단한 것은 옳고 원심판결에 소론과 같은 항소심의 심판 범위 또는 관세법의 적용 등에 관한 법리오해의 위법이나 채증법칙위배의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형사소송법 제364조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지방법원 1992.10.30. 선고 92노697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 보건대 1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 피해자 이 협의 소유의 이 사건 미등기건물을 관리를 위임받아 거주하여 오던 중 이를 담보로 하여 돈을 차용할 것을 마음먹고, 1991.3.6. 마산지방법원 창원등기소에 위 건물이 피고인의 소유라는 취지를 기재한 건물소유권보존등기신청서와 채권자 김오랑, 채무자 피고인, 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권설정등기신청서를 각 작성, 제출하여, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 건물등기부에 같은 내용의 소유권보존등기와 근저당권설정등기를 각 마치게 함으로써 공정증서인 위 건물등기부에 각 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 불실기재된 건물등기부를 위 등기소에 비치케 하여 각 이를 행사하고, 위 건물 1동을 횡령하고, 같은 해 7.23. 위 근저당권설정등기를 말소한 다음 근저당권자 최운규, 채무자 피고인 채권최고액 금 100,000,000원의 근저당권설정등기신청서를 작성, 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 그 근저당권설정등기를 마쳐 비치하게 함으로써 공정증서원본을 불실기재하게 하여 행사하고, 또 위 건물 1동을 횡령하였다는 것이다. 2. 그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서, 일단 횡령을 한 이후에 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없는 것이다( 당원 1978.11.28. 선고 78도2175 판결 참조). 3. 부동산의 보관은 원칙으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지만 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리, 지배하면 그 부동산의 보관자라 할 수 있고, 이 사건의 경우와 같은 미등기의 건물에 대하여는 위탁관계에 의하여 현실로 부동산을 관리 지배하는 자가 보관자라고 할 수 있을 것이며, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인이 이 사건 미등기건물의 관리를 위임받아 그 곳에서 거주하고 있다는 것이므로 피고인이 이 사건 건물의 보관자의 지위에 있었음은 의문의 여지가 없다. 4. 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다고 할 것이고, 횡령죄에 있어서의 행위자는 이미 타인의 재물을 점유하고 있으므로 그 점유를 자기를 위한 점유로 변개(變改)하는 의사를 일으키면 곧 영득의 의사가 있었다고 할 수 있지만, 단순한 내심의 의사만으로는 횡령행위가 있었다고 할 수 없고, 그 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다고 볼 것이다. 따라서, 이 사건에 있어서와 같이 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 피고인이 임의로 그 건물에 대하여 자신의 명의로 보존등기를 하거나 동시에 타인에게 근저당권설정등기를 마치었다면 이는 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 횡령죄에 해당한다고 할 것이고, 이와 같이 피고인이 피해자의 승낙없이 이 사건 건물을 자신의 명의로 보존등기를 함으로써 이 때에 이미 횡령죄는 완성되었다 할 것이므로, 그 횡령행위의 완성 후에 타인에게 근저당권설정등기를 한 행위는 위 피해자에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다. 5. 그렇다면 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 박만호	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 주문기 【원심판결】 광주지방법원 1992.11.13. 선고 92노645 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 명의로 소유권이전등기가 된 전남 강진군 (주소 생략) 임야등(이하 이 사건 임야등이라고 한다)에 대하여 공소외 1이 피고인을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여 그 소유권에 관하여 다툼이 있게 되자, 그 소송을 자신에게 유리하게 이끌기 위하여, 1990.4.30. 행사할 목적으로 백지에 검정색 볼펜으로 피고인을 회장으로 하는 광주이씨 ○○공파종친회를 구성하고, 이 사건 임야등은 피고인의 장남인 공소외 2의 소유로서 이를 위 종친회에 증여한다 라는 내용의 결의서를 작성하여 위 종친회 임원 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2(원심이 공소외 1이라고 한 것은 오기로 보인다), 공소외 7이라고 각 기재한 후 미리 조각하여 소지하고 있던 위 공소외 3 등 6명의 인장을 그 이름 옆에 임의로 압날하여 사실증명에 관한 사문서인 결의서 1매를 위조하고, 같은 해 7. 27. 전남 강진군청의 성명불상 공무원에게 이를 제출하여 행사하였다고 인정하였다. 2. 기록에 의하면 피고인이 위조하였다는 결의서(수사기록 48 - 49면)는, 광주이씨 종친회의 임원회에서 이 사건 임야등은 위 공소외 2의 소유인데 이를 위 종친회에 증여할 것을 약정하고, 수증인인 위 종친회는 이를 수락하였고 소유권이전등기절차를 이행함에 있어 피고인을 대표로 선임한다는 내용이고, 회장인 피고인과 부회장인 공소외 8 그리고 임원인 공소외 9와 위의 6명의 기명날인이 되어 있는 것이다. 그런데 기명날인된 임원 중 부회장인 공소외 8은 피고인의 동생이고, 위 공소외 9도 피고인의 동생으로서 그가 위의 결의서 작성을 승낙하였다는 것임은 원심이 인정한 사실이며, 나머지의 위 6명이 사전에 피고인에게 직접 명시적 구체적으로 위의 결의서 작성을 위임하거나 승낙한 바 없음은 사실로 보이나, 위 명의인 중 공소외 5, 공소외 2, 공소외 7은 피고인의 아들들이고, 위 공소외 3, 공소외 4는 위 공소외 9의 아들들이며, 위 공소외 6은 위 공소외 8의 아들이고(수사기록98면), 피고인과 위 공소외 8, 공소외 9 3형제는 1984.4.24.(음 3.24.) 그들의 모친 제사날 피고인의 집에서 부친 망 공소외 10과 모친 공소외 11의 후손 남자들을 회원으로 하는 “△△친목계”를 조직하여 계칙을 마련하고 피고인이 계장이 되어 그 후 매년 음력 3.24. 모여 계금을 내어 재산을 조성하여 옴으로써 실질적인 종친회를 구성 운영해 오다가(△△친목계 규약, 공판기록 42면, 가계금전신탁증서, 공판기록 15면), 1990.4.30. 모임에 참석한 위 3형제는 피고인과 아들인 공소외 2의 명의로 있는 이 사건 임야등을 위 종친회에 증여하기로 합의하고 그 구체적인 절차를 피고인에게 일임하였다는 것이고(사법경찰리 작성의 공소외 9에 대한 진술조서), 피고인의 아들인 위 공소외 5, 공소외 7은 피고인의 판시와 같은 행위를 추인한 것으로 엿보이는바(공판기록 79, 81면), 이로 미루어 보면 추정적 승낙을 인정할 여지가 있다고 할 것이다. 3. 나아가 보면, 피고인이 판시와 같은 결의서를 작성한 것은 부동산등기법 제41조의2 제1항 제3호와 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정(대통령령 제12075호)에 의하여 이 사건 임야등을 위 종친회 앞으로 이전하기 위하여 군수로부터 종친회의 등록번호를 부여받는 데 필요하여 종친회의 성립에 관한 규약서와 함께 작성한 것이었는데, 위 종친회원들 중 피고인의 3형제를 제외한 피고인의 아들이나 조카들은 나이가 젊고 각자 먹고 살기가 바빠서 종중일에 관심이 없었던 관계로 행정대서업을 하는 피고인이 사전에 그들의 개별적 승락을 받지 아니한 채 혼자서 위 서류를 작성하였다는 것이며(피고인의 검찰에서의 진술), 그 등록번호부여 신청시에 처음에는 종중명칭을 “광주이씨 율파공파종친회”로 하여 규약서와 결의서를 작성하였다가 등록번호부여 신청과정에서 접수공무원의 요청에 따라 그 명칭을 이보다 대종중인 “광주이씨 ○○공파종친회”로 하는 이 사건 규약서 및 결의서를 다시 작성하여 이에 대치한 후 등록번호를 부여받아 등기를 함으로써 결과적으로 이 사건 임야등은 피고인등의 당초 의도와는 달리 대종중인 위 ○○공파종친회 명의로 소유권이전등기가 된 것으로 보이고(공판기록 19, 59, 69면, 그러나 그 종친회의 구성원과 대표자에 비추어 보면 그 실체는 율파공파종친회라고 볼 수 밖에 없다), 위 친목계의 규약에 의하면 본 계의제 안건 의결은 통상관례에 준한다고 되어 있는바(공판기록 46면), 이로 미루어 보면 위 종친회원 중 피고인 등 3형제 이외에는 나이가 젊고 종중일에 관심이 없었고 곗날에 참석하지 않은 관계로 통상 종친회의 모든 의안을 위 3형제만의 의결로 집행하여 온 것으로 짐작되고, 만일 피고인이 종친회의 통상관례에 따라 결정된 사항을 집행하기 위하여 이에 필요한 종친회원들 명의의 서류를 임의로 작성한 것이라면 비록 사전에 그들의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 피고인은 그들이 위와 같은 사정을 알았다면 당연히 승낙하였을 것이라고 믿고 한 행위일 수 있는 것이므로, 원심으로서는 이 점을 살펴서 과연 피고인에게 사문서위조의 죄책을 인정할 수 있을 것인지 살펴보아야 할 것이다. 4. 또한 공판기록 71, 73면에 있는 등기부등본에 의하면 이 사건 임야등에 관한 예고등기는 광주지방법원 장흥지원 91가단2602 사건의 소제기를 원인으로 한 것으로 되어 있는바, 이것이 위 공소외 1이 제기하였다는 소송이라면 피고인이 이 민사소송을 유리하게 이끌기 위하여 이 사건 서류를 위조하였다고 본 원심의 판시도 적절하다고 할 수 없을 것이므로, 원심으로서는 이 점도 살펴보아야 할 것이다. 5. 그렇다면 원심판결에는 문서작성의 추정적 승낙에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호	형법 제24조, 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김형태 외 3인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.9.9. 선고 92노2413 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. (1) 피고인 1에 대한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 영화제작사 의 대표로 종사하는 위 피고인이 문화부장관에 영화제작업자 등록을 하지 아니하고 1989.12월부터 1990.3.31.경까지 사이에 극영화를 제작한 것이라는 부분에 대하여 위 영화제작사에서 위 극영화를 제작한 사실 및 위 영화제작사나 위 피고인이 영화법 제4조 제1항에 의한 영화업의 등록을 하지 아니한 사실은 인정하면서도 위 조항에 의하여 등록을 필요로 하는 “영화의 제작을 업으로 하고자 하는자”라 함은 이익을 얻을 목적으로 반복·계속하여 영화의 제작을 하고자 하는자를 말한다고 해석하여 그 인정되는 사실관계에 비추어 보면 위 피고인이나 위 피고인이 대표로 있던 위 영화제작사는 이익을 얻을 목적으로 반복·계속하여 영화의 제작을 하고자 하였다고 볼 수 없어 영화법 제5조의2에 의한 독립제작신고를 할 의무가 있는가는 몰라도 영화법 제4조에 의한 등록을 필요로 하는 “영화의 제작을 업으로 하고자 하는 자”에 해당하지 않는다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 영화법 제1조에 의하면 영화법은 영화산업의 육성발전을 촉진하고 영화예술의 질적향상을 도모하여 민족예술의 진흥에 기여함을 그 목적으로 한다고 규정하고 있고 그 제4조 제1항에서 영화의 제작을 업으로 하고자 하는자는 문화부에 등록하여야 한다고 규정하면서 그 제4조 제4항, 같은법시행령 제5조의2는 등록을 요하지 않는 예외적인 경우로서 국가, 지방자치단체와 함께 “영리를 목적으로 하지 아니하는 영화를 제작하는 경우의 교육법에 의한 학교”를 규정하고 있는바 이러한 영화법과 같은법시행령의 규정취지에 비추어 보면 영화법 제4조 제1항에 의하여 등록을 필요로 하는 영화제작업을 반드시 영리를 목적으로 하는 경우에 한정한다고는 볼 수 없고, 한편 같은 법 제5조의2에 의하여 같은 법 제4조가 적용되지 아니하는 영화의 독립제작은 대통령령이 정하는 요건을 갖추어 영화제작의 신고를 한 때에 그 신고한 영화제작에 한하는 것이므로 가사 위 피고인이나 위 영화제작사가 독립제작의 요건을 갖추었다 하더라도 위 극영화에 대한 영화제작신고를 하지 아니한 이상 영화법 제4조가 적용되지 않는다고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 영화법 제4조 제1항의 “업”의 요건에 이익을 얻을 목적이 있어야 한다고 해석하여 위 피고인이 영화법 제4조에 의하여 등록을 필요로 하는 자가 아니라고 판단한 원심의 조치에는 위 법조에 대한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. (2) 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여 공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것이므로 ( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결; 1989.4.11. 선고 88도1247 판결 참조)원심이 그 인정한 사실관계에 비추어 보면 위 피고인은이 사건 영화의 제작이나 상영, 또는 그 준비행위에 관여하지 않았음은 물론, 위 영화가 상영될 것을 알면서 위 영화제작사측과 대관계약을 체결한 당사자도 아니고 단지 전 대표와 체결된 대관계약에 따라 영화가 상영되는 것을 적극적으로 제지하지 못하였을 뿐이므로 위 피고인을 공연윤리위원회의 심의 없이 위 영화를 상영한 공범이라고 볼 수는 없다고 판단한 조치는 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 공범에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (3) 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	가. 영화법 제4조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제5조의2 / 나. 형법 제30조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지법 (1992.5.21. 선고 91고단9868 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 사복 차림의 경찰관인 공소외 1이 취중에 걸어가는 피고인을 강제로 연행하려고 하므로 이에 대항하여 공소외 1에게 폭행을 가하게 된 것으로서, 법률상 근거 없이 피고인을 강제 연행하려고 하였던 공소외 1의 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없어 이에 대하여 폭행을 가한 피고인의 소위는 공무집행방해죄를 구성한다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 둘째 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 그러므로 살피건대, 이 사건 공소사실의 문면을 살펴보더라도 피고인이 공소외 1에게 폭행을 가한 행위에 대해서는 단순히 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소된 것으로만 보여질 뿐이고, 원심판결 또한 위 행위에 대하여는 단순히 위 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로만 의율하였을 뿐(원심판결은 공소외 1에 대한 부분과 공소외 2 및 공소외 3에 대한 부분을 명백히 구분하여 후자와는 달리 전자에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률만을 적용하고 있다, 판결문 제3정 법령의 적용 부분) 이에 대하여 공무집행방해죄의 죄책까지 물은 것으로는 보여지지 아니하므로, 결국 위 피고인의 행위에 대하여 공무집행방해죄의 적용이 있음을 전제로 한 위 항소논지는 이유가 없다. 다만 나머지 항소논지에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 피고인이 강남경찰서 보호실에서 나오는 것을 제지하던 순경 공소외 2와 공소외 3에게 폭행을 가하여 동인들의 공무집행을 방해하였다는 부분에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 행위로 인하여 강남경찰서로 연행된 후 잠시 위 경찰서 보호실 안에 유치되었다가, "내가 무슨 잘못을 하였기에 여기에 있어야 하느냐" 라고 항의하면서 위 보호실 문을 열고 밖으로 나오려고 하자 공소외 2와 공소외 3이 이를 제지하였고, 이에 대항하여 피고인이 공소외 2의 얼굴을 때리는 등 폭행을 가함으로써 판시와 같이 상해를 입게 한 사실은 인정되나, 한편 공무집행방해죄가 성립하기 위해서는 공무원의 구체적인 직무집행을 현실적으로 방해하여야 하는 것이고 따라서 당해 공무원의 구체적인 직무집행의 내용과 그에 대한 현실적인 방해방법 등이 특정되어야 한다고 할 것인바, 이 사건에 있어 피고인이 위와 같이 공소외 2 순경 등에게 폭행을 가함으로써 구체적으로 동인들의 어떠한 내용의 직무집행이 방해된 것인지에 관하여는 공소장의 문면상 이를 특정하기에 모호한 점이 있으나, 만약 방해의 대상이 된 직무의 내용을 피고인이 보호실에서 나오는 것을 제지하던 경찰공무원의 직무집행을 방해한 것이라고 해석한다면 이를 위해서는 그 죄의 성립을 위한 전제로서 피고인을 보호실에 유치할 만한 법령상의 근거가 있어야만 할 것인데, 경찰서에 설치되어 있는 보호실은 영장대기자나 즉결대기자 등의 도주방지와 경찰업무의 편의 등을 위한 수용시설로서 사실상 설치 운영되어 오고는 있으나, 현행법상 이에 대한 설치근거나 그 운영 및 규제에 관계된 규정 등을 찾아볼 수 없고, 당원의 현장검증결과에 의하면 위 강남경찰서 보호실은 철창 안쪽에 위치한 2개의 방에 대기자 등을 유치시키되 유치된 사람들의 자유로운 출입은 금지되어 있고(용변도 그 안에 설치된 별도의 화장실을 이용하도록 되어 있다), 가족들의 출입도 제한되어 있어, 일단 그 장소에 유치된 사람은 사실상 그 의사에 기하지 아니하고 일정장소에 구금되는 것과 다름 아닌 결과가 됨을 알 수 있으므로, 보호실 대기가 형식적으로는 법률상의 구금과 동일한 개념은 아니라고 할지라도 대기자의 신체의 자유를 박탈함으로써 사실상 그와 동일한 효과를 수반하는 조치라는 점을 감안할 때, 구속영장의 발부를 받음이 없이 피의자를 보호실에 유치함은 영장주의에 위배되는 위법한 구금이라 할 것이어서 이를 가리켜 적법한 공무수행이라고 할 수 없다 할 것인즉( 대법원 1985.7.29. 고지 85모16호 결정 참조), 결국 피고인이 위와 같이 적법한 공무집행이라고 볼 수 없는 보호실유치조치에 항의하면서 보호실로부터 나오려고 한 것이라면 순경 공소외 2 등에게 이를 제지할 만한 적법한 권한이 있다고 할 수는 없는 것이며, 따라서 피고인이 그들에 대하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이에 대하여 공무집행방해죄로 의율할 수 없음은 자명한 법리이고, 나아가 조금 더 입장을 달리하여 피고인을 위 보호실에 유치시킨 조치를 경찰관직무집행법상의 보호조치나 현행범( 공소외 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 현행범)체포에 따르는 긴급구속( 형사소송법 제213조의 2, 제207조)에 해당하는 조치로서 이해한다면 당시 피고인을 제지한 공소외 2 순경 등의 행위가 적법한 직무집행이라고 볼 여지는 있다고 할 것이나, 당시 피고인이 술에 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명, 신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있었다거나 또는 자살을 기도하였다거나 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유( 경찰관직무집행법 제4조 제1항)가 있었다고 볼 만한 자료를 기록상 발견할 수 없고, 또한 피고인을 현행범으로 체포하여 보호실에 유치함에 있어 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명의 기회를 주는 등의 절차를 준수하였다거나( 형사소송법 제213조의 2 제72조) 추후에 사후영장( 형사소송법 제213조의 2, 제207조)을 발부받았다고 볼만한 자료 역시 발견할 수 없는 이 사건에 있어서, 피고인을 보호실에 유치시킨 위 조치가 경찰관직무집행법상의 보호조치나 형사소송법상의 긴급구속에 해당하는 것으로서 적법한 조치였다고 볼 수도 없으며(나아가 공소장에 명시적으로 특정되지도 아니한 위 공무의 내용을 위와 같이 확대 해석하여 피고인의 소위가 공무집행방해죄를 구성하는 것이라고 판단함은 법원의 심판범위를 벗어나는 것이라고 할 것이므로, 공소장변경의 절차를 거침이 없이 법원이 임의로 위와 같은 해석을 전제로 피고인에 대하여 유죄의 판결을 선고할 수도 없다고 할 것이다), 달리 피고인의 폭행에 의하여 공소외 2나 공소외 3 순경의 다른 어떠한 직무수행이 방해되었다고 볼 만한 증거가 없다. 그렇다면 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아야 할 것임에도, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하거나 공무집행방해죄에 대한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것인 즉, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 이에 본원은 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 중 판결문 제2정 제11행 "상해를 가함과 동시에…" 이하를 "상해를 가한 것이다"로 변경하는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항, 제260조 제1항(각 벌금형선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항 2. 경합범가중 형법 제 37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 더무거운 판시 피해자 공소외 2에 대한 죄에 정한 형에 가중) 3. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점의 요지는, 피고인은 1991.12.7. 01:30경 서울 강남경찰서 보호실에서 대기중 밖으로 나오자 이를 제지하던 형사당직 근무자인 피해자 순경 공소외 2의 얼굴 등을 주먹과 발로 수차례 구타하고 다시 이를 말리는 피해자 순경 공소외 3의 낭심 부분을 발로 2회 차서 동인들의 공무집행을 방해한 것이다라고 함에 있는바, 이는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 상상적경합범의 관계에 있는 판시 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄에 대하여 유죄로 인정하는 터이므로 주문에서 따로이 무죄를 선고하지 아니하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸	형법 제136조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손재일 【원심판결】 부산고등법원 1992.10.21. 선고 92노783 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 1992.1.18. 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 속칭 고스톱이라는 도박을 하여 돈을 잃게 되자 돈을 딴 위 피해자로부터 금품을 강취하기로 마음먹고, 같은 해 1.24. 19:00경 피해자를 협박하여 반항을 억압한 다음 피해자의 상의 안 호주머니에 있던 현금 700,000원과 자기앞수표 100,000원권 2매를 꺼내어 강취하였다고 인정하였다. 2. 「강도죄에 있어서의 협박이란 피해자에게 해악을 고지하여 공포심을 일으키게 하는 것으로서 그 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 하는 것」이다. 3. 기록을 살펴보면, 원심의 거시증거 중 가장 유력한 증거는 피해자 공소외 1의 경찰이래 원심에 이르기까지의 진술로 보이는바, 위 피해자는 가. 경찰에서는 “… 피고인이 앉아 있는 시트의 문짝 쪽에서 왼손으로 망치를 잡고 손을 올리지 않은 채 때릴려고 했다”, “… 왼손으로 저의 상의 잠바 우측 안 호주머니에 들어 있는 돈을 빼어 가지고는 …”이라고 했다가, 돈을 어떻게 넣고 있었느냐는 질문에는 “좌측 안 호주머니에 돈과 수표를 넣고 있었다”고 진술하고, 다시 피고인이 호주머니에서 돈을 빼어 갈 때는 어떤 흉기를 들고 있었느냐는 질문에는 “왼손에 망치를 들고 앉은 상태에서 무릎이 있는데까지 올려 들고 있었다”고 진술하고 있어(수사기록 30 - 31면), 과연 피고인이 어느 쪽 손으로 피해자의 어느 쪽 호주머니에서 현금과 수표를 꺼내 갔다는 것인지 분명하지 아니하고, 나. 검찰에서는 “… 운전석 왼쪽 밑에서 망치를 꺼내어 저를 조수석으로 밀면서 망치를 왼손에 쥐고 저의 머리를 겨누면서 죽인다고 하였고, 그때 제가 살려 달라고 애원을 계속하였더니 망치로 저를 겨누면서 오른손으로 저의 상의 왼쪽 호주머니 속에 있는 돈뭉치를 빼앗아 미터기 위에 그 돈을 두었다”, “…돈을 빼앗고 난 후 망치를 뒷좌석에 두는 것을 보았다. 그 당시 망치자루를 보니까 기름이 묻어 있는 것이 저희 공장 정비소의 망치 같았다”고 진술하였다가(수사기록 180 - 181면), 다시 피고인과 대질시에는 “피고인이 저를 겨누고 나서 돈을 빼앗긴 후에 그 망치를 제가 빼앗듯이 받아 차 안의 불빛에 살펴보니 분명 회사의 정비공장에 있던 망치로서 나무에 기름이 묻어 있었다”(수사기록 197면 후단)고 진술하는 등 경찰에서 보다 구체적으로 진술하였고, 다. 제1심법정에서는 “실내등의 불빛에 망치가 보였으며 돈을 빼앗긴 뒤 그 망치를 받아가지고 뒷좌석에 놓았다”고 진술하였는바, 라. 위와 같은 피해자의 진술은 그가 피고인과 상반되는 이해관계를 가지는 자이며, 진술을 번복하거나 일관성이 없는 부분이 많고, 경찰, 검찰, 제1심법정에서 단계적으로 진술내용이 불어나면서 구체화, 합리화되어 가고 있음에 비추어 보거나, 사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려질 수는 있을지언정 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속하는 것임에 비추어 보아도(당원 1983.9.27. 선고 83도977 판결; 1984.11.13. 선고 84도22 판결; 1985.6.25. 선고 85도801 판결 등 참조), 그 신빙성이 의심스럽다고 아니할 수 없다. 마. 더구나, 기록에 의하면 피해자는 피고인의 처에게 합의의 대가로 금 15,000,000원과 동침을 요구했다가 그러한 사실이 밝혀지자 한푼도 받지 아니하고 합의를 해 주었으며(피고인의 처인 공소외 6의 진정서, 제1심에서의 증언, 피해자의 원심에서의 증언, 공판기록 36 - 37, 62, 154면), 제1심판결 선고 후에 피해자를 찾아간 피고인과 처에게 자신의 진술이 허위이었음을 자인하는 듯한 말을 한 바 있음이 엿보이는바(원심에 제출된 녹취서, 공판기록 137면, 143면), 이에 비추어 보아도 그러하다. 4. 설사 이 사건에서 피고인이 어느 정도의 강제력을 행사하여 피해자로부터 판시 금품을 가져갔다고 하더라도, 기록에 나타난 두 사람의 친분관계(10여년 간의 친구로 함께 고스톱 화투를 자주 치는 사이)나 나이, 직업, 재산정도(피고인이 오히려 여유가 있다), 신체상태(피해자가 힘이 더 세다는 것임), 범행의 동기 및 그 전후의 행적 등에 비추어 볼때, 피해자가 반항이 억압되거나 항거불능의 상태에서 금원을 강취당한 것이라고 보기는 어렵다고 보인다. 기록에 의하면, 피고인은 당일 16:00경 교대근무차 ○○운수 사무실에 갔다가 피해자가 동료운전사인 공소외 7, 공소외 4 등과 사기화투를 쳤다고 하여 싸우는 것을 보고, 자기도 피해자에게 1,500,000원 정도를 잃었기 때문에 그 사실 여부를 추궁하기 위하여 피해자를 차에 태워 조용한 곳으로 데리고 갔다는 것인바(수사기록 68 - 69, 86면), 그 후 피고인이 피해자에게 사기화투를 친 것인지 여부를 확인하고 잃은 돈을 되돌려 받을 속셈으로 추궁하였으나 피해자가 순순히 응하지 않으므로 다소의 강제력을 사용하여 피해자로부터 금원을 억지로 되돌려 받은 것이 아닌가 짐작은 가나 그것이 강도죄의 구성요건으로서의 폭행이나 협박에까지 이른다고 인정하기는 어렵다. 5. 그렇다면 원심판결에는 강도죄에 있어서의 협박의 정도에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	형법 제333조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이찬욱 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.3.17. 선고 91노3762 판결 【주 문】 상고를 기각한다 【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여 약사법 제2조 제9항은 “의료용구”를 “사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조·기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구·기계 또는 장치로서 보건사회부장관이 지정하는 것”이라고 규정하고 있는바, 어떤 기구 등이 위 조항에 의하여 보건사회부장관이 지정한 의료용구에 해당하는가의 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 족하고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이다( 당원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인이 제조한 이 사건 바이오포닉스라는 기구는 저항기와 콘덴서 등의 부품을 사용하여 조립한 기구를 건전지를 사용하여 작동시키면 그에 따라 전자파가 발생하는 구조로 되어 있는데, 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 이 바이오포닉스는 지구자장과 동일한 주파수를 발진하는 기구로서 자장에서 발생되는 주파수가 세포막 사이에 산소를 공급하여 생체리듬을 원활하게 하고 혈액순환을 촉진시키며 성욕과 생식력을 활성화시켜 지속적인 호르몬 분비작용으로 전신의 건강상태가 호전되며 발기력이 증가되는 제품이라는 취지로 이를 선전하여 판매하였고, 다른 한편 보건사회부장관은 1986.2.21. 전자파치료기, 전기밴드 등 전자파 또는 영구자석의 자력을 이용하여 치료하는 기구류인 자기치료기를 의료용구의 하나로 지정하였다는 것이다. 그렇다면 피고인이 제조한 위 바이오포닉스라는 제품은 적어도 사람의 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구에 해당한다고 할 것이고 또 보건사회부장관이 의료용구로 지정한 위 자기치료기는 그 명칭과 같이 질병의 치료목적으로 사용되는 것 뿐만 아니라 전자파나 자력을 이용하여 사람이나 동물의 구조나 기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것도 포함한다고 봄이 상당하므로 위 바이오포닉스는 약사법 소정의 의료용구에 해당한다고 할 것이다. 원심의 사실조회 회신에서 보건사회부장관이 이 사건 바이오포닉스 등의 사용목적 및 용도가 불분명하고 구체적이고 객관적인 효과의 신뢰성이 미흡하다는 이유로 의료용구가 아니라고 하였다고 하여 위와 같은 판단에 장애가 된다고 할 수 없다. 같은 취지로 판단은 원심판결은 정당하고 그 주장과 같이 약사법상의 의료용구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	약사법 제2조 제9항, 제61조, 제75조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1992.11.5. 선고 92노540 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자동차를 운전하였다는 판시 평창장여관 앞 공터는 위 여관과 함께 붙어 있는 인근의 소규모 상가를 출입하는 자들을 위한 주차장으로 사용되는 장소로 보일 뿐만 아니라, 위 여관건물과 인근상가 건물 및 주택으로 둘러싸여 있어서 일반공중이나 차량들이 이곳을 지나 자유로이 통행할 수 있는 통행장소라고 보여지지도 아니하므로, 위 공터를 가리켜 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다거나 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 결국 피고인이 자동차를 운전한 곳은 도로교통법상의 도로라고 할 수는 없다고 할 것이다. 위와 같은 취지에서, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 도로교통법 소정의 도로에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.	도로교통법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.10.27. 선고 92노5190 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 고속버스의 운전사는 고속버스의 관수자(管守者)로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고, 승객이 잊고 내린 유실물은 이를 교부받을 권능을 가질 뿐이므로( 유실물법 제10조 참조), 그 유실물을 현실적으로 발견하지 아니하는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져갔다면 이는 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물을 횡령한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 주위적 공소사실인 절도의 점을 인정하지 아니하고, 예비적 공소사실인 점유이탈물 횡령사실을 인정한 조처는 옳고, 거기에 절도죄에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최종영(주심) 최재호 김석수	형법 제329조, 제360조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대전지법(1992.10.20. 선고 92고단1573 판결 ) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 이 사건 공소사실에 관한 직권판단 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 먼저 직권으로 피고인의 원심판시 행위가 상호신용금고법 제39조 제2항 제1호, 제6조 제1항에 해당하는지의 여부에 관하여 본다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인은 재무부장관의 인가를 받지 아니하고 영리의 목적으로, 1989.3.20.경 대전 대덕구 석봉동 (지번 생략) 소재 피고인의 집에서 공소외 성명불상자 20명을 계원으로 모집하여 20구좌 낙찰최고금액 금 1,000만원의 낙찰계를 조직하여 20개월 동안 매월 20일에 일정한 장소에 계원들을 모아 위 낙찰최고금액에서 이자를 써내게 하는 방법으로 계원들로부터 입찰을 받아 가장 많은 이자액을 써 낸 계원에게 낙찰이 되는 방법에 의하여 낙찰계원을 정한 다음 위 낙찰최고금액에서 위 이자액을 공제한 나머지 금액인 낙찰계금을 계원들로부터 일정 금액을 계금으로 납입받아 그 금액을 낙찰계원에게 지급하는 방식으로 낙찰계를 운영한 것을 비롯하여 1992.4.15.까지 총 23개의 낙찰계 낙찰최고금액 합계 금 1,263,000,000원 상당을 운영함으로써 조직적, 계속적으로 상호신용계업무를 영위한 것이다라고 함에 있고, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러므로 보건대, 상호신용금고법 제11조 제1항에 의하면 상호신용금고는 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계업무를 영위할 수 있도록 되어 있고, 같은 법 제2조 제1항은 상호신용계업무를 일정한 구좌수와 기간 및 금액을 정하고 정기적으로 계금을 납입하게 하여 구좌마다 추첨·입찰 등의 방법에 의하여 계원에게 금전의 급부를 약정하여 행하는 계금의 수입과 급부금의 지급업무라고 정의하는 한편 같은 법 제6조 제1항은 "상호신용금고의 업무는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 재무부장관의 인가를 받지 아니하고서는 이를 영위할 수 없다. 다만 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있고, 같은 법 제39조 제2항 제1호는 같은 법 제6조 제1항의 규정에 위반한 자를 처벌의 대상으로 하고 있는바, 따라서 상호신용금고법은 재무부장관의 인가 없이 행하는 모든 상호신용계업무를 금지의 대상으로 하고 있는 것이 아니고 이러한 업무를 영리의 목적으로 조직적, 계속적으로 영위할 때에 한하여 이를 인가의 대상으로 하는 동시에 이에 위반하는 행위를 처벌하려는 취지라고 할 것이고, 위 법조에서 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계업무를 영위한다는 것은 수수료, 이윤 등의 이익을 추구하기 위하여 상업사용인 등의 인적 설비와 점포 기타 유사한 설비( 상법 제5조 제1항 참조) 등의 물적 설비를 갖추어 상호신용계업무를 조직적으로 계속 반복하는 것을 의미한다고 할 것이므로 이러한 인적 설비나 물적 설비를 갖추지 아니한 자가 일시적으로 낙찰계 등을 조직 운영하는 행위는 그것이 비록 일정기간 동안 반복된다고 할지라도 처벌의 대상에서 제외되어 있다고 봄이 상당하다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원심이 채택한 증거들에 의하면 피고인은 재무부장관의 인가 없이 원심판시의 기간 동안 원심판시와 같은 내용의 낙찰계를 조직 운영해 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고인은 일응 위와 같은 낙찰계를 운영함으로써 상호신용금고법 소정의 상호신용계업무를 영위하였다고 볼 수 있다. 그러나 피고인이 위와 같은 낙찰계 내지 상호신용계업무를 과연 영리의 목적으로 조직적, 계속적으로 영위하였는지의 여부에 관하여 보건대, 일건 기록에 의하면 피고인은 가정주부로서 주거지에서 ○○슈퍼라는 상호로 상점을 경영하면서 주위의 친지를 통하여 계원을 모집하여 원심판시와 같은 방법으로 낙찰계를 운영함에 있어 계주로서 1번 계금을 낙찰받았던 사실을 인정할 수 있으나 이러한 사유만으로써는 피고인에게 영리의 목적이 있었다고 단정하기에 부족하고, 원심판시와 같이 피고인이 1989.3.20.부터 1992.4.15.까지의 사이에 성명불상자 등 20명을 계원으로 모집하는 등의 방법으로 총 23개의 낙찰계를 조직하였으며, 입찰방식에 의하여 낙찰계원으로 선정하는 등의 방법에 의하여 위 낙찰계를 운영하였다고 할지라도 피고인이 모집한 계원은 위 낙찰계의 구성원에 불과할 뿐 위 낙찰계 운영을 위한 인적 설비라고 볼 수는 없으므로 피고인이 상호신용계업무 자체를 인적, 물적 설비를 이용하여 조직적, 계속적으로 반복하였다고 할 수 없고 달리 피고인이 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계업무를 영위하였다고 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착된다고 할 것인바, 이를 간과하여 이 사건 공소사실에 관하여 유죄의 선고를 한 원심판결은 사실을 오인하거나 상호신용금고법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 피고인의 위 항소이유에 관하여 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 3. 결론 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같은바, 앞서 판단한 바와 같이 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 귀착되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영훈(재판장) 정병혁 한숙희	상호신용금고법 제6조 제1항, 제39조 제2항 제1호, 제11조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김진홍 【원심판결】 대구지방법원 1992.12.3. 선고 92노1022 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 총포·도검·화약류등단속법 제18조 제4항의 규정에 의한 화약류의 발파 또는 연소의 기술상의 기준을 정한 같은법시행령 제18조 제1항은 제5호에서 “발파로 인하여 날리어 흩어지는 물건 때문에 사람, 가축 또는 건물의 손상이 염려되는 경우에는 이를 방지할 수 있는 조치를 할 것”을 규정하고있는바, 피고인 1 및 2에 대한 이 사건 공소사실의 내용은 화약류를 장전·발파하여 그 폭발음의 충격으로 부근에 있던 아파트에 금이 가게 하였다는 것이지, 발파로 인하여 날리어 흩어지는 물건 때문에 어떤 피해가 발생할 위험이 있다는 것은 아니므로, 위 피고인들이 위 규정을 위배하였다고 할 수는 없다고 판단하였다. 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 발파로 인하여 생기는 진동이나 발파음 또는 충격파 등도 같은법시행령 제18조 제1항 제5호 소정의 “발파로 인하여 날리어 흩어지는 물건”에 포함되는 것임을 전제로 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하므로, 받아들일 것이 못 된다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은, 피고인 2과 그의 사용자인 피고인 3주식회사는 한번에300㎏ 이상의 폭약을 사용하여 발파하였음을 인정할 증거가 없고, 피고인 1과 그의 사용자인 피고인 4 주식회사 는 한번에 300㎏ 이상의 폭약을 사용하여 발파한 일이 있다고 하더라도 같은법시행령 제20조 제3호에 규정된 조치를 취하지 아니한 채 발파하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	총포·도검·화약류등단속법 제18조 제4항, 같은법시행령 제18조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지방법원 1993.1.8. 선고 92노1349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 의료보험법 제25조와 같은법시행령 제13조의2에 따라 제정된 지역의료보험조합운영규정(1990.4.19. 보사부예규 제577호)은 실질적으로 당해 지역의료보험조합에 적용되는 근로기준법 소정의 취업규칙에 해당한다고 할 것이므로, 지역의료보험조합의 대표자에게는 근로기준법 소정의 취업규칙을 별도로 작성하여 신고하거나, 지역의료보험조합 운영규정을 취업규칙으로 신고하여야 할 의무가 없는 것 이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1992.12.24.선고 92도2341판결 참조), 원심판결에 소론과 같이 취업규칙의 작성·신고의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	의료보험법 제25조, 같은법시행령 제13조의2, 지역의료보험조합운영규정(1990.4.13.보사부규제 577호) 제1조, 제2조,	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 동호합동 법률사무소 담당변호사 신창동 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.12.11. 선고 92노2709 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 관세법 제198조 제2항, 제3항의 규정에 의하면 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 “국내도매가격”이라 함은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매물가 시세인 가격을 뜻하는 것 이라 할 것이므로( 당원 1991.10.11. 선고 91도1141 판결; 1984.11.13. 선고 84도553 판결 등 참조), 원심이 부산세관 수입3과 김창하 작성의 감정서에 근거하여 이 사건 범칙 당시의 국내도매가격을 판시와 같이 인정하여 그 추징금액을 정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 추징가액에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 이와 반대의 견해에서 국내도매가격에서 관세와 부가가치세 및 기타 부대비용을 공제한 나머지 원가(도착가격)만을 추징하여야 한다는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호(주심) 김석수	관세법 제198조 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이범렬 【원심판결】 인천지방법원 1992.1.16. 선고 91노1029 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 무고의 점에 관하여, (1) 원심이 유지한 제1심 판시 범죄사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 1990.3.26. 인천 남동구 만수동 주공아파트 공소외 1의 집에서 공소외 1과의 사이에 위 아파트에 대하여, 매매대금을 5,450만 원으로 하되 계약금 400만 원은 계약당일 지급하고 중도금 1,000만 원은 같은 해 4.10. 잔대금 4,050만 원은 같은 해 5.5. 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결하고 매매계약서를 작성하였으나, 동 계약서상에 주택은행 등의 융자금에 관한 언급이 없어 공소외 1의 남편인 공소외 2이 피고인의 승낙하에 동 계약서에 “2.주택은행 융자금 500만 원은 매매총액에서 제외된 금액으로 매수자가 부담하여 불입한다(통장인계한다). 3.농협융자 및 일반근저당은 잔금시 해제한다.”라고 기재하고 피고인의 요구로 “인감발행은 잔금지불 후 전매한 후 제3자에게 발행함.”이라고 단서 조항을 기재한 후 피고인이 위 단서 조항 우측에 자신의 우무인을 날인하여 준 사실이 있었던 바, 피고인이 약정기일에 잔금을 지불하지 못하자 공소외 1이 위 아파트의 소유권이전 등기 및 명도를 거절하였고, 이에 피고인이 공소외 1을 상대로 소유권이전 등기청구의 소를 제기한 후, 동 소송에서 승소하기 위하여 공소외 1, 2으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로,1991.2.28. “ 공소외 1, 2가 위 매매계약서에 임의로 위와 같은 단서 조항을 기재하고, 동 매매계약서 하단 매수인란의 피고인 이름 옆에 찍혀있는 피고인의 우무인을 전사하여 위 단서조항 옆에 찍음으로써 피고인 명의의 위 매매계약서를 변조하고, 이를 법원에 위 민사소송의 증거로 제출하였다.”는 허위내용의 고소장을 작성하여 이를 수사기관에 제출하여 공소외 1, 2를 각 무고하였다는 것이다. 그리고 원심은 그 유죄의 증거로 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서, 사법경찰관 작성의 공소외 2, 1에 대한 각 피의자신문조서, 하부자에 대한 진술조서, 치안본부 감식과 경위 이장홍 작성의 감정서를 거시하고 있다. (2) 먼저 기록에 의하여 살펴 보면, 피고인은 경찰이래 위와 같은 고소장을 제출한 적은 있으나 그 내용은 모두 사실이라고 주장하고 있어, 결국 이 사건공소사실은 위 매매계약서 단서란 기재부분의 변조여부에 의하여 그 유·무죄가 가려지게 될 것인바, 원심은 위 단서기재부분이 모두 피고인 승낙하에 이루어지고 피고인 스스로 그 우측에 자신의 우무인을 압날한 것임을 인정함으로써 위 무고의 공소사실을 유죄로 인정하고 있는 것으로 보인다. (3) 그런데, 원심 거시의 위 증거들을 기록에 비추어 살펴 보면, 위 매매계약서의 판시 단서기재 부분 중, “2.주택은행 융자금 500만 원은 매매총액에서 제외된 금액으로 매수자가 부담하여 불입한다(통장 인계한다). 3.농협융자 및 일반근저당은 잔금시 해제한다.”라는 단서조항(이하 단서 (1) 부분이라 한다.)을 공소외 2가 피고인의 승낙하에 기재한 후 피고인이 위 단서 조항 우측에 자신의 우무인을 날인하여 준 사실을 원심이 인정하였음은 옳은 것으로 수긍되고, 그 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. (4) 그런데 나아가, 위 단서 (1) 부분 이외에, 피고인의 요구로 “인감발행은 잔금지불 후 전매한 후 제3자에게 발행함.”이라는 단서 조항(이하 단서 (2) 부분이라 한다.)도 피고인의 승낙하에 기재된 것인가에 대하여, 원심은 이 부분 기재도 피고인 승낙하에 기재된 것임을 인정하고 있으나, 그와 같은 원심의 사실인정에는 다음과 같이 납득하기 어려운 바가 있다. 즉 이에 대하여, 원심이 거시한 공소외 2의 경찰 및 검찰에서의 진술, 공소외 1의 경찰에서의 진술 등에 의하면, 당초 공소외 1의 집에서 공소외 1과 피고인 사이에 위 매매계약서가 작성되었으나 피고인이 돌아간 후 공소외 1의 남편인 공소외 2가 계약서상에 융자금 등에 관한 언급을 해 둘 필요가 있다고 생각하고 공소외 1을 시켜 전화로 단서 (1) 부분의 기재를 요청하자 피고인이 그렇다면 단서 (2) 부분의 내용도 함께 기재해 줄 것을 요구하여 단서 (1), (2) 내용을 모두 기재한 후 공소외 1이 피고인을 찾아가 그 우무인을 압날받았다는 것이다. 그러나 위 사람들의 진술에는 다음과 같은 석연치 않은 점들이 있다. 우선, 공소외 1 등은, 위 기재내용은 매수인이 전매하는 경우에 매도인이 최종 매수인에게 인감증명을 바로 교부한다는 것임을 들어 이는 매수인을 위한 내용으로서 당시 피고인의 요청에 따라 위 단서 (1) 부분과 함께 기재된 것이라고 진술하고 있으나, 이들의 진술처럼 위 단서 (2) 부분이 피고인의 요청에 의한 것이라면, 피고인이 소지하고 있는 매매계약서에 적어도 이 부분만큼은 매도인인 공소외 1측에서 기재해 주거나 또는 매도인인 공소외 1이 소지한 매매계약서만에 단서 (1) 부분에 이어 이를 추가기재하더라도 매도인측이 날인해 주는 것이 상례라 볼 수 있음에도 이와 같은 조처를 하지 않았음은, 부동산거래에 많은 경험이 있는 것으로 보이는 피고인이나 공소외 1에 있어서 매우 이례적인 것이라 아니할 수 없다. 한편 위 단서 (2) 기재를 자세히 살펴보면, 그 내용은 매수인이 인감증명서를 잔금지급 후에 최종매수인에게만 교부하면 된다는 것이기도 하여 이는 결국 매수인측의 잔금지급이 매도인측의 인감증명서 교부의무보다 선이행임을 밝히는 것으로서 매도인을 위한 내용이기도 한 점을 엿볼 수 있는바, 기록에 의하여 양 당사자 사이의 법률관계를 자세히 살펴보면, 피고인과 공소외 1은 피고인이 제기한 위 아파트에 대한 소유권이전 등기청구소송에서 공소외 1이 잔금지급불이행을 들어 위 매매계약해제의 의사표시를 하였다고 주장함에 따라 계약해제 여부가 쟁점이 되었고, 이에 따라 잔금지급기일에 매도인인 공소외 1도 그 이행의 제공 또는 준비가 되어 있었느냐는 점도 위 민사소송에서 다투어진 것이고(기록에 의하면, 공소외 1은 위 민사소송에서, 자신이 매도인으로서의 이행제공을 위한 등기권리증, 매매계약서, 위임장 등의 준비가 되어 있었다고 주장하였으나, 가장 중요한 서류의 하나인 인감증명서의 제공 여부에 대하여는 별다른 주장을 내세우지 못하였던 것으로 보인다.), 위와 같은 규정내용은 공소외 1이 인감증명서를 제공하지 아니하고도 매수인인 피고인측에 잔금지급불이행의 책임을 물을 수 있다는 점에서 위 민사소송에서 공소외 1측에 결정적으로 유리한 내용이 될 수도 있을 것임을 짐작할 수 있다. 그 밖에, 피고인은 위 단서 (1), (2) 기재 외에 단서 (1) 부분만 기재된 제3의 매매계약서가 있음을 주장하고 있음을 기록상 엿볼 수 있는바(공판기록 45정의 탄원서 등), 만일 그와 같은 내용의 계약서가 존재한다면 이는 단서 (2) 부분이 공소외 1 등이 임의로 기재해 넣었을 가능성을 보여주는 결정적인 자료가 될 수 있을 것이다. 위와 같은 의문점들이 해소되지 아니하고는 위 단서 (2) 부분도 피고인의 승낙하에 기재되었다고 하는 공소외 1과 2의 진술내용의 신빙성을 쉽게 부여하기 어렵다고 할 것이다(그 밖에 하부자의 진술은 위 사람들로부터의 전문진술에 불과하여 독립한 증거가치는 없는 것으로 보인다). 결국 거시증거들만으로 위 무고의 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙위배나 심리미진 등의 위법이 있고, 논지는 이 점에 있어서 이유 있으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다(1개의 행위로서 수개의 사실을 적시하여 무고한 경우에 성립하는 무고죄는 피해자별로 단순1죄의 관계에 있다 할 것이기는 하나, 고소내용 중 일부 적시사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 된다는 점에서 판시 무고의 사실은 모두 파기되어야 할 것이다.). 2. 횡령의 점에 관하여, (1) 취득세 473,000원의 횡령의 점을 먼저 본다. 이 부분 공소사실은, 피고인이 1989.4. 초순경 피고인의 집에서 피해자 하부자로부터, 피해자가 공소외 송광찬으로부터 매수하였다가 동인에게 다시 매도한 인천 남동구 만수동 주공아파트 215동 302호의 취득세 473,000원을 교부받아 동인을 위하여 보관하던 중 피고인의 개인용도에 임의소비하여 횡령하였다는 것인바, 원심은 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서에 의하여 이를 유죄로 인정하고 있다. 그러나 위 피해자의 진술만으로 위 공소사실을 유죄로 인정하기에는 몇 가지 문제점이 있다. 우선, 위 피해자가 취득세 상당액을 피고인에게 교부한 경위에 대하여 피해자의 검찰에서의 각 진술내용에 일관성이 없는 점이 엿보일 뿐 아니라, 피고인의 남편인 공소외 3과 송광찬 사이의 관계(동료 경찰관)를 감안하더라도 피해자가 왜 이를 취득세 납부의무자인 송광찬 아닌 피고인에게 교부하였는지 분명하지 아니한 점이 있다. 그뿐 아니라, 피해자의 진술에 의하면 피고인이 피해자로부터 취득세를 받으면서 그 사실을 송광찬 부부에게는 알리지 말아 달라고 말하였다는데, 피고인이 피해자에게 송광찬을 위하여 취득세를 대신 부담하라고 하면서도 그와 같은 진술을 한다는 것은 경험칙상 선뜻 수긍되지 아니하는 것이다(피해자 주장과 같은 경위로 취득세를 교부하였음에도 피고인이 이를 임의소비하였다면 실질적인 피해자는 송광찬이라 할 것이고, 실제로 동인측에서 위 취득세를 납부하고도(송광찬의 처 오성옥의 검찰 제2회 진술) 피고인측에 대해 아무런 이의를 제기하지 아니하고 있다.). 나아가, 교부한 돈의 액수에 대하여도, 당초 위 피해자는 피고인에게 취득세조로 교부한 돈이 25만 원이라고 고소장에 적시하였으나, 검찰 제1회 진술시에는 취득세 47만여 원 중 25만 원이라고 진술하다가, 검찰 제2회 진술시에는 473,000원을 교부한 것이라고 그 액수를 정정 진술하고 있는바, 위 아파트 취득세의 정확한 액수가 얼마인지 기록상 도무지 알 수 없을 뿐 아니라, 송광찬측에서 납부한 취득세의 액수는 535,810원이라는 것이어서(수사기록 2책 1권 623정에 편철된 취득세납부영수증), 피해자가 진술하는 473,000원과는 일치하지 않고 있다. 원심으로서는 위와 같은 의문점들을 밝히지 아니하고서는 피해자의 위와 같은 진술내용에 선뜻 신빙성을 부여할 수는 없다 할 것이다. 결국 원심판결에는 채증법칙에 위배된 증거판단을 하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다. (2) 냄비대금의 횡령의 점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 부분 횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였음은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는바와 같은 채증법칙위배의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 3. 폭력행위 등처벌에관한법률위반(주거침입 및 재물손괴)의 점에 관하여 (1) 원심이 유지한 제1심 판시사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 공소외 3과 공동하여, 가. 1990.5.21. 21:30경 인천 남동구 만수동 주공아파트 피해자 공소외 1의 아파트에 잠겨 있지 않은 문을 열고 함부로 들어가 그 주거에 침입하고, 나. 같은 날 22:00경 위 아파트 내실에서 위 아파트 매매계약해제 문제를 따지며 소란을 피우던 중 전화기와 플라스틱 휴지통을 손괴하고, 다. 같은 날 23:30경 위 아파트의 잠겨 있지 않은 문을 열고 재차 함부로 들어가 그 주거에 침입하였다는 것이다. (2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 (나)의 재물손괴 및 (다)의 주거침입의 공소사실을 각 유죄로 인정하였음은 옳은 것으로 수긍되고, 그 채증과정에 소론이 지적하는 위법은 없다. (3) 그런데, 위 (가)의 주거침입의 점에 대하여 보건대, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 부분 공소사실도 유죄로 인정하였으나 이에는 다음과 같은 문제점이 있다. 우선, 피해자인 공소외 1, 2의 검찰에서의 진술에 의하면, 당시 위 아파트는 동인들의 딸이 학교에서 돌아올 시간이어서 문이 잠겨져 있지 아니하였는데 피고인 등이 함부로 들어와 소란을 피우면서 급기야 위 (나)와 같이 재물손괴까지 하였다는 것이고, 한편 이에 대하여 피고인 등은, 당시 아파트의 문이 잠겨 있는 상태에서 초인종을 눌러 자신들이 왔음을 알렸더니 공소외 1이 문을 열어 주어 들어가게 되었고, 당시 공소외 1은 차를 마시겠느냐고 피고인 등에게 제의까지 한 바 있었다는 등 피고인 등이 주거에 들어간 것이 공소외 1 부부의 승낙에 기한 것이라며 그 경위에 대하여 상반된 진술을 하고 있음을 기록상 엿볼 수 있다. 그런데, 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우에는 주거침입죄가 성립하며, 이때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고, 나아가 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있는 것이기는 하나, 이 사건에서 피고인 등과 피해자 등이 위 아파트의 매매계약 당사자로서 법률관계를 맺어 온 점을 고려한다면, 가령 피해자와의 매매계약의 해제 문제를 해결하기 위하여 피고인 등이 위 주거에 들어간 이후 문제 해결이 여의치 아니하여 소란을 피우는 등의 사태가 발생하였다 하더라도, 피고인 등이 당초부터 피해자 등의 반대를 무릅쓰고 주거에 들어갔다거나 또는 주거에 들어갈 당초부터 내심으로 그와 같이 재물을 손괴하는 등 소란을 피울 목적이 있었다는 등 피고인 등이 위 주거에 들어가는 행위가 피해자 등의 명시적, 묵시적 의사에 반함을 객관적으로 인정할 만한 사정이 인정되지 아니한다면 이를 주거침입죄로 의율할 수는 없다 할 것인바, 이 사건에서 공소외 1, 2의 진술만으로는 그와 같은 사정을 인정하기는 어렵다 할 것이고, 그 밖에 하부자, 강홍도 등의 검찰에서의 진술 또한 피고인 등이 위 주거에 들어간 이후의 정황에 대한 것이어서 이들의 진술을 보태어 보더라도 마찬가지로 보인다(이 사건에서 만일 피고인 등이 주거에 들어온 후 공소외 1 등이 퇴거할 것을 강력히 요구하였음에도 피고인 등이 이에 불응하였다면 퇴거불응죄가 성립할 수 있음은 별론이라 할 것이다.). 그럼에도 불구하고 거시증거만으로 이 부분 주거침입의 공소사실까지 유죄로 인정한 원심판결에는 주거침입죄에 관한 법리를 오해하거나 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이 점에서 이유 있다. 4. 명예훼손의 점에 관하여, 기록에 비추어 살펴 보면, 원심이 거시증거에 의하여 피고인에 대한 판시 각 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정하였음은 정당한 것으로 수긍된다. 소론과 같이 피고인의 명예훼손의 발언( 조칠성 부부가 전과가 많다는 내용)을들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나, 또는 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 피고인의 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수는 없는 것이다. 원심판결에 소론이 지적하는 명예훼손죄에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 5. 결론 결국 원심판결 중 무고의 범죄사실과 판시 횡령의 (1) 범죄사실, 판시 폭력행위 등처벌에관한법률위반죄의 (1)의 (가)의 범죄사실에는 위와 같은 파기사유가 있고, 원심은 위 각 범죄사실과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이다. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호(주심) 김석수	가. 형법 제319조 / 나. 형법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.10.30. 선고 92노4405 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때, 관할 경찰당국에서 피고인에게 통지에 갈음하여 적법한 공고를 거쳤다고 하더라도 피고인에 대한 운전면허취소처분이 효력을 발생하게 되는 것은 별론으로 하고 위 공고 만으로 피고인이 이 사건 피고인의 운전면허가 취소된 사실을 알게 되었다고 볼 수는 없다 할 것이므로 피고인에게 무면허운전이라는 점에 대한 고의가 있었다고 할 수 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 김주한(주심) 윤관 김용준	형법 제13조, 도로교통법 제40조, 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1992.11.5. 선고 92노1511 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 법률적용에도 위법사유가 없고 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 2. 그리고 향정신성의약품관리법상의 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질을 가진 처분이므로, 피고인이 그 범행으로 인하여 이득을 취한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 죄를 범한 자가 여러 사람이 있을 때에는 각자에 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하는 것이므로( 당원 1984.3.13. 선고 83도3228 판결, 1990.12.26. 선고 90도2381 판결 각 참조), 원심이 피고인으로부터 판시 금원을 추징한 조처도 정당하다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 최재호	향정신성의약품관리법 제47조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강보현 외 7인 【원심판결】 부산고 등법원 1992.11.25. 선고 92노945 판결 【주 문】 각 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 피고인 1, 2, 3에 대한 원심의 징역형에 각 산입한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. (1) 피고인 1 및 그 변호인과 피고인 2의 각 상고이유 및 피고인 2의 변호인의 상고이유 제1, 2, 3점과 피고인 3의 변호인의 상고이유에 대하여 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이나( 당원 1989.1.31. 선고 85도1579 판결; 1991.11.12. 선고 91도1278 판결; 1992.6.9. 선고 92도737 판결 등 참조) 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며( 당원 1960.5.18. 선고 4293형106 판결; 1961.11.16. 선고 4294형상497 판결; 1969.3.4. 선고 68도1000판결; 1979.9.11. 선고 79도1161 판결 등 참조) 한편 공모공동정범에 있어서의 공모는 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나 그 공모의 판시는 그 구체적 내용을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 위에서 본 바와 같은 내용의 의사 합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다고 할 것이다( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결, 1989.6.27. 선고 88도2381 판결 등 참조). 원심이 그 사실인정을 그대로 유지한 제1심 판결의 채택증거와 이에 의해 인정한 간접사실 및 그 간접사실로부터의 범죄사실을 추론하여 인정한 합리성을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1, 2, 3이 피고인 4, 5 등과 일본으로부터 금괴를 밀수입하기로 모의하여 피고인 5는 금괴를 공해상에서 선박으로 인수받아 국내로 운반하고, 피고인 4 등은 그 양륙장소로 나가 그 금괴를 인수하여 밀반입하기로 공모공동하여 그 판시와 같은 관세포탈의 미수에 그친 사실을 인정한 것은 그 인정이 진실이 아닐 수도 있는 가능성에 대한 일체의 의심을 배제하는 정도는 아니라도 위 인정사실이 진실한 것이라는 점에 대한 합리적인 의심을 할 여지가 없는 정도의 심증에 의한 것이라고 보여지며(피고인 3의 범죄사실에 있어서도 위 피고인이 등산을 왔다고 하면서도 등산로가 아닌, 피고인 4, 2가 밀수선과 접선하기 위하여 들어와 있는 선착장으로 들어가려고 하였고 잠복중이던 경찰관으로부터 검문을 당하자 등산가는 길에 한번 가보려고 하여 들어가는 것이라고 하면 될 것을 굳이 조선소에 일하러 간다고 거짓말을 한 사실, 수사기관에서 피고인 4와 5는 아나 나머지 피의자들은 전혀 모른다고 하였음에도 압수된 피고인 3의 전화번호수첩에는 상피고인 1의 전화번호가 적혀 있는 사실, 상피고인 2, 1이 각 가스총을 소지한 것처럼 피고인 3도 검문 당시 가스총을 소지하고 있었고 또 위 금괴를 운반한 피고인 5에게 지급할 운반비와 동액인 금 3,000,000원 가량을 소지하고 있었던 사실 등 원심이 거시증거에 의하여 인정한 바와 같은 간접사실들에 비추어 보면 피고인 3의 범죄사실을 인정하기에 부족함은 없다고 인정된다.) 위 공모는 금괴밀수입에 의한 관세포탈에 대하여 그 운반, 양육 및 인수 등에 관하여 성립된 것임이 판시되어 있으므로 위와 같은 원심의 사실인정에 소론과 같은 무죄추정의 원칙, 증거재판주의에 위반하였거나 채증법칙을 위반한 위법, 심리미진, 이유불비의 위법 또는 공모공동정범에 대한 법리오해 등의 위법 없어 논지는 어느 것이나 이유 없다. (2) 피고인 2의 변호인의 상고이유 제4점에 대하여, 원심이 그 사실인정을 그대로 유지한 제1심 판결의 채택증거를 기록에 의하여 살펴보면 부산 번호의 소나타 승용차는 위 피고인 소유로서 그가 운전하고 다니는 차이고 위 차량의 운전석 옆 물건보관함에 총포식 분사기를 넣고서 위 범행일시에 위 차량을 운전한 사실이 인정되므로 원심이 위 피고인이 관할경찰서장의 허가 없이 총포형 분사기 1개를 소지한 사실을 인정하여 유죄로 처단한 것은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 총포·도검·화약류 등 단속법 제12조 제1항의 법리를 오해한 위법이 없어 논지는 이유 없다. (3) 피고인 6의 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 그 사실인정을 그대로 유지한 제1심 판결의 채택증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 제1심 판시와 같은 피고인 4 등의 금괴 밀수입행위(미수)를 방조한 사실이 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. (4) 그러므로 피고인들의 각 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결의 징역형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심)	가. 형사소송법 제308조 / 나. 형사소송법 제307조 / 다. 형법 제30조, 형사소송법 제323조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1992.12.4. 선고 92노1076 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 제1항 소정의 규정에 위반하는 무허가유료직업소개 행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상된다 할 것인데, 반복된 수개의 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당한 경우에는 포괄적으로 한개의 범죄를 구성하는 것이라 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면 피고인의 이 사건 무허가유료직업소개 행위는 1991.7.31.과 같은 해 8. 초순경 2회에 걸쳐서 이루어졌고, 한편 약식명령이 확정된 판시의 무허가유료직업소개 행위는 7.8.에 이루어졌으며, 모두 피고인이 광주 제5직업안내소의 종사원의 지위에서 한 것으로서 그 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 범의의 계속 등을 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 행위와 위 확정된 행위 모두를 유료직업소개사업이라는 동종행위의 반복이 예상되는 영업범으로 보아 위 약식명령의 확정력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 행위에도 미친다고 본 것은 정당하며, 위 두 행위는 범행장소, 직업소개의 주체가 달라 별개의 범죄라는 전제하에 원심판결에 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철	형법 제37조, 직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 손홍익 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.7.15. 선고 92노590 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다 【이 유】 1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고이유와 피고인 6, 7의 변호인의 상고이유에 대하여 이 사건 기록상 원심이 유지하고 있는 제1심판결에 유죄의 증거로 채택, 거시되어 있는 증거 중 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재가 임의성을 의심할 만한 상태하에서 이루어진 것이라고는 인정되지 아니하며, 오히려 피고인들이 모두 제1심 제2회 공판기일에 그 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 인정되므로 그 증거능력이 인정된다 할 것이고, 위 각 피의자신문조서의 진술기재 등 제1심이 적법하게 채택하여 거시한 증거를 종합하면, 피고인들은 아파트 입주자들로부터 그 대표로 선출되어 위 아파트를 건축한 공소외 1주식회사(이하 '공소외 1 회사' 라고 한다)와 사이에 하자보수문제 및 공소외 1 회사가 위 아파트의 분양시 주택조합가입아파트라고 분양광고를 한 것과 관련하여 주택조합에 가입되지 아니하여 세제혜택을 받지 못하였음을 이유로 한 각 세대당 금 2백만 원의 보상금지급요구문제 등에 관한 협상권한을 위임받아 입주자들을 대표하여 공소외 1 회사와 사이에 협상 사무를 처리한 사실이 인정되고, 위 인정의 사무는 타인의 사무로서 피고인들은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당된다 할 것이며, 또한 신한건설주식회사의 협상 대표인 공소외 김성대가 협상시 가장 쟁점으로 된 위 금 2백만 원의 문제에 관하여 피고인들에 대하여 전체 금 2천만 원으로 대폭 양보하여 조속하게 합의를 부탁한 사실이 인정되고, 이는 그 청탁의 내용, 이에 관련하여 피고인들이 교부받은 이 사건 약속어음의 액면금이 합의금액보다 많고 처음 요구한 피고인들 각 세대당 금 2백만 원보다 많은 반면 오히려 합의금액이 위 김성대 등이 제시한 금원보다 적은 점, 입주자들에게 이를 숨기고 교부받은 경위 등에 비추어 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 내용의 부정한 청탁에 해당된다 할 것이며, 결국 피고인들이 공모하여 공소외 2로부터 위와 같은 부정한 청탁을 받고 그와 관련하여 이 사건 약속어음을 교부받은 사실이 인정된다 할 것이다. 따라서 이 사건 배임수재의 공소사실을 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 나아가 피고인들이 공소외 1 회사와 사이에 한 합의의 내용이 부당하거나 아파트입주자들의 권리를 침해하였는지 여부는 이 사건 배임수재의 공소사실 인정에 소장이 없다 할 것이다. 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 배임수재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 1, 2, 3의 그 밖의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 검사가 피고인들을 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)죄로 기소하였다가 피고인들이 법정에서 그 범행을 부인하자 1991.12.20. 이 사건 배임수재의 공소사실로 공소장변경허가신청을 하였고, 제1심 법원이 그 제3회 공판기일에 이르러 이를 허가하고 증인으로 공소외 2와 이동걸을 신문한 다음 바로 결심하여 유죄의 판결을 선고한 사실을 알 수 있는 바, 변경 전의공소사실과 이 사건 배임수재의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하여공소사실의 동일성이 인정되므로 제1심 법원의 공소장변경허가는 적법하고 피고인들에게 방어의 기회를 부여하지 아니하였다거나, 공소사실에 피해자가 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 그리고 피고인들에 대하여 공소외 2로부터 교부받은 금 2천백만 원의 추징을 명한 원심의 조치도 정당하다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	가. 형법 제357조 제1항 / 나. 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 수원지법(1993.1.14. 선고 92고단3291 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 1989.12.29. 주택건설촉진법에 의하여 건설, 공급된 주택인 안양시 안양2동 소재 대우아파트 (지번 생략)를 당첨, 분양받았으므로 5년 이내에는 같은 법에 의하여 공급되는 주택을 다시 공급받을 수 있는 자격이 없는데도 피고인이 마치 그러한 자격이 있는 양 관계서류를 구비한 후 1990.11.21. 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 민영주택인 안산시 본오동 312브럭 지상에 건설된 신안아파트에 대하여 3순위자로 분양신청을 하여 신안아파트 (지번 생략)를 당첨받았는 바, 피고인이 위와 같이 신안아파트를 당첨받은 행위는 주택건설촉진법 제51조 제6호가 처벌대상으로 하고 있는 같은 법 제47조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우에 해당됨에도 불구하고 원심이 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 주택건설촉진법 제47조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 피고인의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, 수사기록에 편철된 공동주택당첨명세서, 조일상 작성의 진술서 및 검사가 원심에서 제출한 신청자확인증, 민영주택공급신청서, 인감증명서의 각 기재 등을 종합하면, 피고인은 1989.12.29. 주택건설촉진법에 의하여 건설·공급된 주택인 안양시 안양2동 소재 대우아파트 (지번 생략)를 당첨, 분양받은 사실, 그 후 피고인은 1990.11.21. 15:00경 안산시 본오동 312브럭 소재 신안아파트 사업주체인 공소외 주식회사의 견본주택 안에서 주택건설촉진법에 의해 건설, 공급되는 민영주택인 신안아파트를 분양받을 목적으로 그곳에 비치된 주택공급신청서에 신안아파트 입주자모집공고일 현재 피고인이 당해 주택건설지역에 거주하고 있음을 증명함과 아울러 세대주임을 입증하는 주민등록등본 및 신청인 본인임을 증명하는 인감증명서를 각 첨부한 후 이를 공소외 주식회사에 3순위자로 분양신청을 하여 그 무렵 위 신안아파트 (지번 생략)를 당첨받은 사실을 인정할 수 있는바, 원심은 민영주택의 경우 5년 이내에 당첨된 사실이 있는 자의 재당첨을 취소하도록 규정하고 있는 주택공급에관한규칙(이하 규칙이라 한다) 제17조 제3항 제2호는 공급순위를 규정하고 있는 규칙 제13조 제2항과 상호 모순된 규정이라는 전제하에, 규칙 제17조 제3항 제2호는 제13조 제2항 중 제1순위에만 적용되는 규정으로서 제3순위 신청인인 피고인에 대하여는 그 적용이 없다 하여 무죄를 선고하였다. 그러므로 과연 원심판단과 같이 위 양조항이 상호 모순되는 것인지에 관하여 보면, 규칙 제13조 제2항은 기당첨자는 1순위로 민영주택을 공급받을 수 없으나 제2순위(규칙이 정한 청약예금을 예치한 후 2년이 경과된 때에 한함) 또는 3순위로서는 민영주택을 공급받을 수 있다는 일반적인 주택공급순위에 관한 규정이고, 한편, 규칙 제17조 제3항 제2호는 기당첨자가 5년 이내에 다시 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 민영주택을 당첨받은 때에는 입주자선정이나 공급계약을 취소한다는 주택공급자격제한에 관한 규정이며, 아울러, 규칙 제13조는 제8항에서 규칙 제13조 소정의 순위와 다르게 주택의 공급신청을 하거나 공급계약을 체결한 때에는 이미 행하여진 공급신청은 무효로 하며 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소한다는 별도의 취소규정을 두고 있는 점 등을 종합하면 규칙 제13조 제2항과 제17조 제3항 제2호는 독립된 목적을 갖는 별개의 규정이라고 해석되는바, 따라서 민영주택공급계약이 규칙 제13조 소정의 순위에 반하는 경우는 규칙 제13조 제8항에 의하여, 규칙 제17조 제3항 제2호 소정의 재 당첨금지기간에 저촉되는 경우는 규칙 제17조 제3항에 의하여 주택공급계약을 취소하여야 하는 것이고, 규칙 제13조, 제17조 양규정에 모두 저촉되는 주택공급계약은 위 해당조항 어느 것에 의하든 이를 취소하여야 하는 것이다. 예컨대, 기당첨자가 5년이 경과되기 전에 1순위로 민영주택을 공급받은 경우에는 기당첨자는 1순위에서 배제된다는 이유(규칙 제13조 제2항 제1호)로 규칙 제13조 제8항에 의하여, 또는 기당첨자로서 5년이 경과되지 않았다는 이유(규칙 제17조 제3항 제2호)로 규칙 제17조 제3항에 의하여 그 공급계약을 취소하고, 기당첨자가 5년이 경과된 후 1순위로 민영주택을 공급받은 경우 기당첨자는 1순위에서 배제된다는 이유로 규칙 제13조 제8항에 의하여 그 공급계약을 취소하여야 하는 것이며, 기당첨자가 5년이 경과되기 전에 2순위 또는 3순위로 민영주택을 공급받은 경우 규칙 제13조 소정의 순위요건을 갖추어 일응 2순위 또는 3순위에 해당되더라도 기당첨자로서 5년이 경과되지 않았다는 이유로 규칙 제17조 제3항에 의하여 그 공급계약을 취소하여야 하는 것이고, 다만, 기당첨자가 5년이 경과된 후 2순위(앞서 본 요건을 갖춘 경우) 또는 3순위로 민영주택을 공급받은 경우라면 그 공급계약은 적법, 유효한 것이 된다. 따라서, 규칙 제13조 제2항 자체만을 보면, 기당첨자라 하더라도 3순위로서는 아무런 기간제한 없이 다시 주택을 공급받을 수 있는 것처럼 보이나, 규칙 제17조 제3항 제2호의 취지상 기당첨자로서 5년이 경과되지 아니한 경우에는 다시 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 주택을 당첨받을 수 있는 자격이 제한된다고 보아야 할 것(이는 규칙 제17조의 개정경위를 살펴보더라도 분명한 바이다)이므로, 규칙 제13조는 주택공급방법(공급순위)에 관한 규제를, 제17조는 주택공급자격규제를 각 그 목적으로 한 별개의 규정으로서 상호모순된 것이 아니라 할 것이다. 원심은 규칙 제17조 제3항 제2호는 제13조 소정의 1순위자에게만 적용되는 것으로 보았으나, 오히려 2, 3순위의 경우에 그 적용의 의미가 있으며 재당첨기간의 제한이 없는 1순위자에게는 의미 없는 규정이라고 할 것이나 주택건설촉진법 제47조 제1항 소정의 "사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우"라 함은 신청순위를 조작하거나 허위서류를 제출하는 등의 적극적인 행위뿐만 아니라 결과적으로 주택공급 질서를 현저히 교란하는 행위로서 사회통념상의 사위·부정으로 인정될 수 있는 한 소극적인 행위도 여기에 포함된다 할 것이므로, 기당첨자로서 5년 이내에는 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없다는 사실을 입주자모집공고를 통하여 잘 알고 있는 피고인이 이러한 사실을 감추고 마치 3순위로 신안아파트를 분양받을 수 있는 자격이 있는 것처럼 관련서류를 구비한 후 주택공급주체인 공소외 주식회사에 분양신청을 하여 신안아파트 (지번 생략)를 당첨받은 행위는 무주택자의 주거생활의 안정을 해하고 주택공급질서를 교란시킨 행위로서 주택건설촉진법 제47조 제1항 소정의 "사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우"에 해당된다 할 것이다. 그렇다면, 규칙 제13조와 제17조가 상호 모순된다는 전제하에 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 위 신안아파트를 분양받았다고 볼 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 주택건설촉진법 제47조 제1항 및 위 규칙 제13조, 제17조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 따라서 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1989.12.29. 안양시 안양2동 소재 대우아파트 (지번 생략)를 분양받았으므로 5년 이내에는 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 주택을 다시 공급받을 수 있는 자격이 없는데도 불구하고, 1990.11.21. 15:00경 안산시 본오동 312브럭 신안아파트 사업주체인 공소외 주식회사의 견본주택 안에서 마치 그러한 자격이 있는 것처럼 세대주가 피고인으로 된 주민등록등본 등을 첨부한 후 신안아파트에 대한 분양신청을 하여 같은 법에 의하여 건설, 공급되는 민영주택인 신안아파트 (지번 생략)를 부정한 방법으로 공급받은 것이다. 【증거요지】 1. 피고인의 원심 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술 1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 원심 공판기록에 첨부된 신청자확인증, 민영주택공급신청서, 인감증명서 중 판시사실에 부합하는 각 기재 【법령적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 서재헌(재판장) 고영전 김관기	가. 주택공급에관한규칙 제13조 제2항, 제17조 제3항 제2호 나. 주택건설촉진법 제47조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 인천지방법원 1992.8.20. 선고 92노232 판결 【주 문】 상고를 기각한다 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 변호사법 제78조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 타인을 위한 사건 또는 사무를 말하고 피고인 자신을 위한 사건 또는사무는 이에 해당되지 아니한다 할 것이다 ( 당원 1986.12.23 선고 86도1113 판결; 1991.4.23. 선고 91도416 판결 참조). 피고인이 공소외 B, C, D로부터 시화지구개발지원 사업소의 위 공소외인들에 대한 손실보상금 지급 사무에관하여 담당공무원에게 청탁을 한다는 명목으로 각 금 5백만 원씩 합계 금 1천5백만 원을 받았다는 내용의 이 사건 변호사법위반의 공소사실에 대하여, 원심은 그 증거를 종합하여 피고인과 공소외 B, C, D, E, F는 각 경기 옹진군 G 및 H에서 김자동건조장업을 영위하던 중, 1987.12.경 시화지구개발사업으로 인하여 그 일대의 김양식장이 폐쇄되어 그 건조장업 역시 피해를 입게 되어 폐업케 되자, 그 폐업으로 인한 손실보상을 강구하기 위하여 이와 같은 간접피해에 대한 타지역에서의 피해보상선례 등을 조사하여 손실보상신청을 하기로 하되, 위 건조장업자들 중 피고인과 위 E, F는 건조장업만을 전업으로 하고 있어 비교적 시간적 여유가 많았으므로 대표로 이를 맡아 하기로 하고, 위 B, C, D는 건조장업 외에도 농사를 짓고 있어 시간을 내기 어려웠으므로 대신 그 비용으로 각 금 5백만 원씩을 부담하기로 한 사실, 피고인 등 대표 3인은 위 B 등으로부터 우선 금 백만 원씩을 지급받아 충남 당진과 서산, 전남 목포, 경남 등지의 유사한 피해를 입은 지역주민들을 찾아가 그 피해정도와 보상금수령 여부, 보상금신청절차와 구비서류, 보상금액 등을 알아본 다음, 위 6인들 명의로 피해내용을 조사하여 경기도 등 관계기관에 진정서를 제출하고 사업시행자인 시화지구개발지원 사업소장에게 보상청구서를 제출한 결과, 1989.10.초경 합계 금 9억 원의 보상금을수령하게 된 사실 및 위 B 등 3인이 피고인에게 나머지 금 4백만 원씩을 지급하였고 피고인은 위 E, F에게 각 금 3백만 원씩 나누어 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 자신과 관계없는 타인을 위한 공무원의 사무에 관하여 위 금원을 받은 것이 아니라 김건조장 영업을 폐업하게 된 피해자들 중 한 사람으로서 적정한 보상금을 빨리 지급받겠다는 공동의 목적을 실현하기 위하여 대표자의 1인으로 선출되어 보상금지급추진 활동을 전개하면서 그 활동에 필요한 경비조로 대표가 되지 아니한 나머지 피해자들로부터 합의에 따라 공소사실 기재의 금원을 받은 것이므로 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 것이라고 볼 수 없다고 판시하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 그 과정에 채증법칙을 위배하였거나 변호사법 제78조 제1호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	변호사법 제78조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.8.14. 선고 92노3310 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 C교회의 목사로서 서울특별시가 1986년 가을경 D택지개발사업을 착수하면서 위 사업지구 내에 건립되어 있던 위 교회의 건물을 철거하는 대신 그 보상으로서 위 사업지구 중심지구 E 옆의 위치가 특정된 200평(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 대한 우선분양권을 부여하자, 위 교회 집사 및 장로 각 1인과 함께 이를 전매하여 그 전매차익을 교회의 재정에 보태기로 결의하고, 1987.6.4. 장차 분양받게 될 이 사건 부동산을 피해자 F에게 매도하고 그 대금을 전부 수령하였음에도 불구하고 1990.5.22.경 다시 이를 공소외 G에게 2중으로 매도하고 계약금 및 1차 중도금까지 받은 사실과 같은 해 6.22. 이 사건 부동산에 관하여 위 교회 앞으로 소유권이전등기를 경료받은 후 이에 관하여 원심공동피고인 H 앞으로 소유권이전담보가등기를 경료해 준 사실 등을 인정한 다음, 부동산을 2중으로 매도한 매도인에게 배임죄의 죄책을 물으려면 그가 1차 매수인에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있어야 하는데, 피해자 F에 대한 제1차 매매계약을 함에 있어서 교회 교인들의 총회의 결의가 있거나 교인들의 동의가 있었다고 할 수 없고 교회의 정관 기타 규약에 의하여 처분행위가 유효하다고 인정되는 것이라고 볼 수 없으므로 제1차 매매계약은 무효라고 할 것이고, 따라서 피고인은 피해자 F에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 하여 주어야 할 의무가 있지 아니하여 피고인은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 배임죄로 처벌할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 부동산의 매도인은 그 매매계약이 채권적으로라도 유효하여 그 매수인에 대하여 소유권이전등기절차에 협력할 의무를 지는 경우에 한하여 배임죄의 주체 즉 타인의 사무를 처리할 자의 지위에 있는 것이어서 매도인이 부동산을 이중으로 매도하는 등의 임무위배행위를 하면 이를 배임죄로 처벌할 수 있고, 그 임무위배행위 당시 부동산의 소유명의가 매도인 아닌 제3자 앞으로 되어 있다 하더라도 그 소유권이전등기를 매수인에게 경료하여 줄 수 있는 지위 즉, 매수인을 위한 등기협력임무가 이행가능한 지위에 있으면, 배임죄의 성립에 지장이 없다( 당원 1985.11.12. 선고 84도984 판결 참조). 그런데 원심과 같이 이 사건 제1차 매매계약을 C교회와 피해자 F 사이에 이루어진 것으로 본다면 총유인 교회의 재산을 처분함에 있어서는 비법인사단의 정관이나 규약에 특별한 정함이 없으면 교인총회의 결의가 있어야 하는 것인데 그와 같은 결의도 없고 정관이나 규약에 특별한 정함도 없으므로 그 재산처분행위는 채권적 효력도 없어 매도인인 C교회는 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 없는 것이고 따라서 그 대표자도 그 의무가 없어 배임죄의 주체가 될 수 없는 것이기는 하다. 그러나, 기록에 의하여 살펴보면, 제1차 매매계약은 어디까지나 매도인이 피고인 개인으로 되어 있어 타인의 권리에 대한 매매계약의 성질을 가지고 있는 데다가, C교회가 서울특별시에 제1차 매수인인 피해자 F를 통하여 분양대금을 지급하였으므로 교회의 대표자인 피고인으로서는 언제든지 서울특별시로부터 C교회 명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 형편에 있었고, 한편 피고인은 1969.5.경 스스로 C교회를 개척하여 당회장으로서 교회를 대표하여 오던 자로서 교인에 대하여 지대한 영향력을 끼치고 있었음을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, C교회는 비교적 소규모의 교회이고, 교인들의 대표격인 장로 I, 재직회장 집사 J 등이 제1차 매매계약의 이행을 보증하고 있으며, C교회가 재정난으로 D택지개발사업지구 내에 있던 교회건물의 철거를 당하면서 그 보상으로 서울특별시로부터 우선 분양받게 되는 종교용부지인 이 사건 부동산에 대한 매입대금을 마련할 형편에 있지 아니하고 그 매매대금으로 교회재정에 보태기로 하여 위 I, J등과 합의하여 이를 처분하였고 그 매매로 인하여 생긴 돈으로 C교회의 채무를 변제하는 등 교회재정에 보탰다는 것이므로 교인총회를 소집, 개최하였더라면 이 사건 부동산의 처분에 대한 결의를 얻어 냈으리라고 보이는 바, 그와 같은 지위에 있는 피고인이 제1차 매수인인 피해자 이병문 앞으로 소유권이전등기를 경료할 수 있도록 교인총회를 소집하여 그 처분결의가 있을 수 있도록 하는 등의 노력은 전혀 하지 아니하고 제1차 매수인으로부터 매매대금 전부를 다 지급받고서도 이중으로 매매계약을 체결하거나 담보가등기를 설정한 행위 등은 임무위배행위에 해당한다고 볼 수밖에 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그러한 사정을 살피지 아니하고 제1차 매매계약이 C교회와 피해자 F사이에 체결된 것으로 보고 그 처분에 있어 교인총회의 결의가 없어 무효라는 이유만으로 피고인이 배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 원심판결에는 배임죄의 주체 즉 타인의 사무를 처리하는 자에 관한법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인과 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 춘천지방법원 1992.10.1. 선고 91노193 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 춘천지방법원 본원합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고(무죄부분에 관한)를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 한국소비자보호원이 C우유를 포함한 시판우유를 수거하여 우유의 살균방법에 따른 영양가 등에 대한 시험검사를 실시하고 언론매체를 통하여 시험대상우유 전제품이 전반적으로 우수하며 시험항목별로 약간의 차이는 있으나 영양가 등 전체적으로 큰 차이가 없는 것으로 분석되었다는 검사결과를 발표하자, 피고인은 이에 불만을 가지고 소비자보호원의 직원인 D가 취미삼아 연습삼아 시험을 하고 과학술어조차도 자기의 형편대로 해석·사용하였다거나, 사과도 삶아 먹어야 비타민C가 5배로 증가한다는 식의 분석결과나 장난 같은 무기분석데이타를 마치 영양과 직결되는 양 발표하고, 소비자보호원의 직원이 경제기획원이나 기타 이해관계인의 비위에 맞춰 출세를 꿈꾸어 국민보건에 해를 준다는 취지를 광고의 형식으로 일간신문에 게재한 것은, 피고인이 자사의 제품인 C우유의 장점을 선전하기 위하여 소비자보호원의 발표내용을 임의로 과장·왜곡하고 발표에 들어 있지 아니한 내용을 삽입하는 등의 방법으로 그 광고를 보는 불특정다수인에게 소비자보호원의 발표내용을 본래의 의미나 내용과 전혀 다른 의미나 내용으로 이해되도록 한 것으로서, 피고인이 한국소비자보호원을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시·유포하여 한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해한 것이라고 본 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이유를 제대로 갖추지 못하거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 2. 검사의 상고이유 제2점에 대한 판단 원심은, 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 구체성을 띠어야 하는데, 이 사건 공소사실 중 피고인이 한국소비자보호원을 비방할 목적으로 1989.8.23.자 서울신문 및 1989.8.25.자 동아일보에 허위의 광고를 게재하여 출판물에 의하여 한국소비자보호원의 명예를 훼손하였다는 점은 구체적인 사실의 적시가 있다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 변호인의 상고이유 제2점과 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은 판시 제8의 각 출판물 등에 의한 명예훼손죄에 관하여 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항을 적용하여 소정형 중 벌금형을 선택한 다음 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 가장 중한 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 액수의 범위 내에서 피고인을 벌금 10,000,000원에 처하였다. 그러나 원심이 유죄로 인정한 출판물 등에 의한 명예훼손의 소위는 형법 제309조 제2항에 해당하는 것임이 명백한바, 그 법조항에는 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지형만이 규정되어 있을 뿐 벌금형은 형으로 정하여 있지 아니하므로, 원심은 법률에 정하여 있지도 아니한 형으로 피고인을 처벌한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 각 논지는 이유가 있다. 4. 직권에 의한 판단 원심은 판시 제8의 각 출판물 등에 의한 명예훼손죄와 판시 제9의 업무방해죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 본 것 같다. 그러나 위 각 범죄사실은 피고인이 한국소비자보호원을 비방할 목적으로 18회에 걸쳐서 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시·유포함으로써 한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해하였다는 것으로서, 위 각 죄는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 형법 제40조 소정의 상상적경합의 관계에 있다 고 봄이 상당하므로, 이와 결론을 달리한 원심판결에는 법령을 잘못 해석·적용한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 5. 그런데 원심은 판시 제1 내지 제9의 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 유죄부분은 모두 파기할 수밖에 없어 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원심판결의 무죄부분에 관한 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	가. 형법 제309조 제2항, 제314조 / 나. 같은 법 제37조, 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.24. 선고 91노5416 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인들이 이 사건 기사의 내용이 허위라는 점을 인식하였다고 충분히 인정할 수 있고 원심판결에 소론과 같은 허위의 인식에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 이 사건과 같이 피고인들이 이 사건 기사의 내용이 허위라는 점을 인식한 사실이 인정되어 피고인들의 행위가 형법 제307조 제2항에 해당하는 경우에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없는 것이 므로 그 적용을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 위법성조각의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)	형법 제307조 제2항, 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.29. 선고 92노3318 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 1991.10.8.부터 100일간 자동차운전면허 정지처분을 받아 그 면허정지기간 중임에도 1991.10.20. 운전을 하다가 업무상 과실로 사람을 치상하였다고 함에 있는바, 원심은 위 교통사고 사실을 인정하면서도 피고인은 1991.10.4.경 서울 북부경찰서장으로부터 1991.10.8.부터 100일간 피고인의 자동차운전면허 정지처분의 결정 및 그 통지를 받았을 뿐 그 통지에서 정한 대로 운전면허증을 반납하지 않아서 '운전면허점수제행정처분사무처리요강'에 의한 정지처분의 집행이 되지 않았고 그 후 1991.11.12.부터 1992.1.30.까지 위 요강에 의한 정지처분의 집행이 있었으므로 이 사건 사고 당시에는 무면허운전이 아니었다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하는 한편 교통사고처리특례법위반의 점은 피고인 운전의 이 사건 승합차가 자동차종합보험에 가입되어 있음을 이유로 공소를 기각하는 판결을 선고하였다. (2) 그러나 도로교통법(1991.12.14. 법률 제4421호로 개정되기 전의 것) 제78조는 지방경찰청장은 일정한 경우에 내무부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 받은 사람의 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정하고, 그 절차에 관하여 같은법시행령 제53조 제1항은 지방경찰청장이 같은 법 제78조의 규정에 의하여 운전면허를 취소하거나 정지한 때에는 그 운전면허를 받은 사람에게 내무부령이 정하는바에 의하여 그 사실을 통지하여야 한다고 하고, 제2항은 제1항의 규정에 의한 통지를 함에 있어 주소의 변경으로 통지를 할 수 없는 때에는 면허증에 기재된 주소지를 관할하는 경찰관서 게시판에 10일간 공고함으로써 통지에 갈음할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제79조는 운전면허가 취소 또는 정지된 때 등의 운전면허증반납의무를 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 운전면허 정지처분은 위 시행령 제53조 제1항 소정의 적법한 통지가 있거나 제2항 소정의 적법한 공고가 있을 경우 위 법 제79조 소정의 운전면허증의 반납여부와 상관없이 그 효력이 발생하고, 따라서 그 통지된 기간 동안의 자동차운전은 무면허운전이 된다고 할 것이다. 이와 다른 견해에서 피고인의 위 기간동안의 자동차운전이 무면허운전에 해당하지 아니한다고 판단한 원심판결에는 위 법 규정의 해석과 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적한 논지는 이유 있어 원심판결은 이 점에서 전부 파기될 수밖에 없다. (3) 다만 기록에 의하면 피고인은 ‘운전면허정지처분을 받기로 결정된 자가 처분집행예정일까지 운전면허증을 반납하지 아니하여 면허정지처분의 집행이 지연될 경우에는 본래의 처분일수에 지연된 기간의 1/2을 가산하여 정지처분을 받게 됩니다’라는 기재가 있는 위 법 시행규칙 별지 제52호 서식에 따라 작성된 운전면허정지통지서를 보고 면허증을 반납하지 않고 있으면 그 정지처분의 집행이 지연될 것으로 알고 그 기간 동안의 운전은 무면허운전이 되지 않는다고 믿고서 자동차운전을 하고 다닌 것이 아닌가 하는 의심이 있고 만약 그것이 사실이라면 피고인은 이 사건 운전 당시 자기의 행위가 무면허운전행위에 해당하지 않는 것으로 오인한 것이 될 것인바 원심으로서는 피고인에게 그와 같은 오인이 있었는지, 그렇게 오인함에 어떠한 과실이 있다고 할 수 없어 정당한 이유가 있는 경우에 해당되게 될 여지가 있는지를 유의해 볼 필요도 있다는 것을 덧붙여 둔다. (4) 이상의 이유로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영	가. 구 도로교통법(1991.12.14. 법률 제4421호로 개정되기 전의 것) 제78조, 제79조, 같은법시행령 (1992.3.14. 대통령령 제13618호로 개정되기 전의 것)제53조 / 나. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.18. 선고 92노4971 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985.10.25. 부터 입주자 모집공고일인 1990. 11. 24. 현재까지 이 사건 B아파트(성남 수정구 신흥동 B아파트 105동 301호)를 소유하고 있어 무주택세대주가 아님에도 불구하고, 1990.12.3. C아파트에 대한 분양신청을 함에 있어 전용면적이 85㎡ 이하로서 5년 이상 무주택세대주에게 우선 공급되는 위 C아파트를 분양받기 위하여 소정의 주택분양신청서 용지에 주택유무란의 “5년 이상 무주택세대주”기재 부분에 볼펜으로 동그라미 표시를 하여 마치 5년 이상의 기간 무주택세대주로서 우선공급대상자인 양 가장, C아파트 전용면적 84.90㎡, 공급면적 108.40㎡에 대한 분양신청서를 작성, 접수시켜, 같은 달 19. C아파트 5동 803호(이하 이 사건 C아파트라고 한다)에 당첨됨으로써 부정한 방법으로 이를 공급받았다는 것이다. 2. 이에 대하여 제1심은 주택공급에관한규칙 제2조 제7호에 의하면 “무주택세대주”라 함은 그 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 경우의 세대주를 말한다고 되어 있고, 이 때에 세대주를 포함한 세대원이 주택을 “소유”한다 함은, 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리의 법제상 부동산의 원시취득이 아닌 승계취득의 경우에 있어 민법 제187조에 해당되는 경우를 제외하고는 세대주를 포함한 세대원 앞으로 그 주택에 관한 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우를 의미한다 고 할 터인데, 피고인은 1985. 10. 25. 대한주택공사로부터 이 사건 B아파트를 분양받아 계약금 4,900,000원을 납부하고 분양계약을 체결한 직후 프레미엄 금 600,000원을 붙여 일시불로 금 5,500,000원을 받고 그 분양권을 공소외 D에게 양도하였고, 이 사건 B아파트는 건축물관리대장에 대한주택공사 명의로 등재되어 있을 뿐 현재까지도 그 소유권보존등기조차 마쳐져 있지 아니하였다고 인정하고, 따라서 피고인은 단지 대한주택공사를 상대로 이 사건 B아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 갖는데 불과할 따름이고, 피고인이 이 사건 B아파트를 분양받은 때로부터 이 사건 C아파트의 입주자모집공고일 현재까지 이 사건 B아파트를 “소유”하고 있었다고 할 수는 없으므로, 피고인은 위 입주자모집공고일을 기준으로 하여 5년 이상의 기간 무주택세대주에 해당한다고 판단하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였고, 원심은 이를 유지하였다. 3. 주택건설촉진법 제32조(주택의 공급)의 규정에 의하여 주택의 공급조건 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정한 주택공급에관한규칙(1991. 4. 6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제7호 소정의 무주택세대주의 요건중 “소유”의 개념에 관한 제1심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주택건설촉진에관한법률위반죄에 있어서 소유의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 피고인이 이 사건 B아파트를 공급받은 이상 비록 소유권이전등기가 마쳐져 있지 아니하다고 하여도 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제6호, 제47조 제1항 위반죄의 경우에 있어서는 무주택세대주로 보아서는 안된다는 것이나, 받아들일 수 없다. 4. 다만 위 규칙 제13조 제2항은 민영주택의 입주자선정은 그 각호의 순위에 의하되 85㎡ 이하의 민영주택은 그 건설량의 50%를 제1순위에 해당하는 자 중 35세 이상이고 5년 이상 무주택세대주(단독세대주를 제외한다)에게 우선 공급한다고 규정하고 있고, 그 제1호는 제1순위를 청약예금에 가입한 자로서 별표 2의 기준에 의한 금액을 예치한 후 2년이 경과된 자로 하되, 기당첨자 및 1세대(세대주와 동일한 주민등록상에 기재되어 있지 아니한 세대주의 배우자를 포함한다) 2주택 이상 소유자를 제외한다고 규정하고 있는바, 이에 따르면 이 사건 한양아파트의 우선공급대상자가 되기 위하여는 “35세 이상의 5년 이상 무주택세대주”이기 이전에 우선 제1순위에 해당하는 자일 필요가 있고, “기당첨자”는 그 “제1순위에 해당하는 자”에서 제외되고 있으므로, 그렇다면 “기당첨자”는 비록 무주택세대주이더라도 우선공급대상자가 될 수 없고, 위 규칙 제13조 제2항 제2호의 제2순위 공급대상자로 될 수 있을 뿐이라고 볼 것이다. 한편, 위 규칙 제13조 제1항 제1호는, 제17조 제2항의 규정에 의하여 당첨자명단에 수록된 자(영구임대주택 등 분양을 전제로 하지 아니하는 임대주택의 입주자로 선정되거나 그 사업계획상의 입주대상자로 되어 제17조 제2항의 규정에 의하여 당첨자명단에 수록된 자를 제외한다)를 “기당첨자”라 한다고 규정 하고 있고, 제17조 제2항은 주택은행은 제1항 본문의 규정에 의하여 통보받은 당첨자명단을 전산처리하여 보존한다고 규정하고 있으며, 그 제1항 본문은사업주체가 청약예금제도 실시지역에서 주택을 공급하거나 서울특별시장, 직할시장, 또는 도지사가 동 지역에서 건설되는 주택중… 입주자로 선정된 자 또는 그 사업계획상의 입주대상자(당첨자)와 각각 배우자의 명단을… 지체없이 주택은행에 통보하여야 한다고 규정하고 있으므로, 종전에 위 규칙에 의하여 공급되는 주택을 한번이라도 분양받은 적이 있는 자는 모두 “기당첨자”에 해당함을 알 수 있다. 그런데, 피고인은 1985. 10. 25. 대한주택공사가 사업주체가 되어 공급한 이 사건 주공아파트를 분양받은 것이라면 위 규칙에서 말하는 “기당첨자”에해당하여 “제1순위” 공급대상자가 아님은 물론 “우선” 공급대상자가 될 수 없는 자임이 명백하다 할 것이고, 그런데도 피고인이 마치 제1순위 중의 우선 공급대상자인 것처럼 가장하여 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 한양아파트를 공급받았다면 이는 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항을 위반한 것이라고 볼 수 있을 것이나, 이는 이 사건 공소사실에 적시되어 있지 아니한 사실이고 공소장변경 없이 인정할 수 있는 것이라고 할 수도 없으므로, 원심이 이 사실을 인정하지 아니한 것을 위법하다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	가.다. 구 주택건설촉진법 (1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조 제1항, / 가. 구 주택공급에관한규칙 제2조 제7호 / 나. 같은 규칙(1991.4.6.건설부령 제478호로 개정되기 전의것) 제13조 제2항 / 다. 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.12.3. 선고 92노1400 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 이중필터제조기 중 몸체부분만이 중고품일 뿐이고, 그 핵심부분인 기계부분 및 전기부분은 모두 신품으로 제작된 것이라고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 대외무역법 제19조 제2항 단서, 같은법시행령 제35조에 근거한 수출입별도공고(1990.4.10. 상공부고시 제90-17호)에서 말하는 “중고품”이라 함은 정상품으로 생산된 물품이 당해 물품의 고유한 용도와 사용방법에 따라 사용된 결과 물품의 고유기능이 유지되는 범위 내에서 물리적 또는 경제적 가치가 감소된 물품을 의미하는 것 으로 보아야 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 이중필터제조기는 중고품인 몸체에 신품인 기계부 및 전기부를 유기적으로 결합하여 제작된 것으로서 기계 전체가격에서 중고품인 몸체가격이 차지하는 비율이 미미하고(약 15퍼센트), 그 몸체가 중고품으로 제작되었다 하여 그 성능에 어떠한 지장이 생기는 것도 아니며, 이와 같이 제작된 위 이중필터제조기의 성능이 오히려 기존제품보다 향상되었고, 이중필터제조기는 주문에 의하여 제작, 판매되는 기계로서 이를 제작함에 있어서는 금속주물로 된 몸체의 변형을 피하고 제작기간의 단축을 위하여 몸체에 중고품을 사용하는 것이 허용되기도 하는 것이라면, 이 사건 이중필터제조기를 위 수출입별도공고에서 말하는 중고품에 해당하는 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영	대외무역법 제19조 제2항 단서, 같은법시행령 제35조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대전지방법원 1992.12.17. 선고 92노1140 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 A에 대하여 원심이 확정한 바와 같이 위 피고인 김정숙가 재단법인 천안공원의 설립자인 망 김제원의 무남독녀로서 위 망인이 사망한 후에 위 재단법인의 이사장직으로 있다가 그 사촌형제인 피해자 김유찬와의 분규로 이사장직을 사임한 바 있어서 위 공원의 전무로 있던 위 피해자의 집무실에 찾아가 피해자의 잘못을 나무라는 과정에서 피해자가 퉁명스럽게 비웃자 순간적으로 화가 나서 피해자에게도 자신과 같은 정도로 분한 감정을 심어주고 혼내주려는 생각에서 그 곳에 있던 피해자의 가방을 들고 나오게 되었고 그 후 흥분을 가라앉히고 위 가방을 돌려주려 하였으나 피해자가 완강히 거절하여 돌려주지 못하고 위 재단법인의 총무과장 서명수 집에 맡겨두었다가 다음날 위 서명수의 사무실에 두고 나왔다면 위 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 원심이 위 피고인에게 이 점에 관하여 무죄의 선고를 하고 피고인 G에 대한 절도방조의 점은 정범인 피고인 A의 절도의 점에 대한 공소사실이 인정되지 아니하는 이상 다른 점에 관하여 판단할 필요도 없이 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 역시 무죄의 선고를 하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.19. 선고 92노3143 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 보건대, 제1점에 대하여 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전면 개정되기 전의 것) 제7조의3 제1항의 규정에 의하면 건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물의 대지, 구조, 건축설비, 형태 및 용도를 항상 이 법 및 이 법에 의한 명령이나 처분과 관계법령에서 정한 기준 기타 요건에 적합하도록 유지 관리하여야 한다고 되어 있고, 그 제55조 제3호는 제7조의3 제1항에 위반한 때에는 처벌하도록 되어 있는바, 건축물의 소유자가 법인인 경우에는 그 법인의 대표자가 건축물의 관리자로서 같은 법 제7조의3 제1항 소정의 건축물의 유지 관리의무를 부담한다고 볼 것이므로, 원심이 피고인 정우봉의 건축물의 유지 관리의무 위반행위에 대하여 같은 법 제55조 제3호, 제7조의3 제1항을 적용하여 처단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 또 같은 법 제57조에 의하여 피고인 광윤상사주식회사를 처벌한 원심의 조처도 옳으며, 거기에 건축법상의 양벌규정의 법리를오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심은 피고인 C의 판시행위에 대하여 같은 법 제7조의3 제1항 위반의 행위자로서의 책임을 인정한 것이지 피고인 A주식회사의 대표자인 피고인을 법인으로 의제하여 책임을 인정한 것이 아니므로 원심이 피고인 C를 위 법인으로 의제하여 처벌하고 또 위 법인을 중복 처벌한 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 1. 구 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위는 같은법시행령 부표 각항 각호에 규정된 용도에서 타용도로 변경하는 행위뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위도 포함하고 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야 하는 것은 아닌바( 당원 1988.11.8. 선고 88도1580 판결; 1991.3.27. 선고 90도2860 판결 각 참조), 기록에 의하면 피고인 A주식회사가 원심 1의나 판시와 같이 허가없이 근린생활시설 및 업무시설용도인 이 사건 건물을 피고인 C가 대표이사로 있는 D주식회사의 공장으로 임대하여 그 용도를 변경한 사실이 인정되므로, 원심이 그 행위를 같은 법 제5조 제1항의 허가를 받지 아니한 용도변경행위로 본 조처는 옳고, 같은 법 제7조의3(건축물의 유지관리) 제1항 위반으로 의율하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다. 2. 구 건축법 제54조는 제5조 제1항 등의 규정에 위반하여 건축물을 건축하거나 대수선하는 건축주는 처벌하도록 규정하면서 건축주가 법인인 경우에는그 대표자를 건축주로 보도록 규정하고 있고, 한편 그 제57조는 법인의 대표자 등이 법인의 업무에 관하여 제54조 등의 규정에 해당하는 행위를 하였을 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에 대하여도 처벌하도록 규정하고 있으므로 원심이 위의 용도변경행위에 대하여 피고인 C와는 별도로 피고인 A주식회사에 대하여도 유죄를 인정한 조처도 위법하다고 할 수 없다. 3. 그리고, 서울 구로구청장이 1990.11.17. 이 사건 건물을 공장의 용도로 사용하고 있던 D주식회사에 대하여 1993.10.30.까지 공장을 폐쇄할 것을 조건으로 공장등록증을 교부하였다 하더라도, 기록에 의하면 이는 공업배치및공장설립에관한법률 부칙 제3조의 규정에 의하여 한 것으로서 위 법률과 건축법은 그 입법목적 및 규제대상을 달리하는 것이므로 위와 같은 공장등록증이 교부된 사실만으로 건축법상의 용도변경을 허가하거나 적법하게 용인한 것이라고 볼 수 없고, 더욱이 그 이전의 불법용도변경행위가 정당화 될 수 없다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	가. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제7조의3 제1항 / 나. 같은 법 제5조 제1항, 제48조, 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제12호, 제99조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.29. 선고 92노4205 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 2회에 걸쳐 흉기를 휴대하고 강도죄를 범한 후 강간죄를 범하려다가 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 원심이 사실을 확정한 바에 의하면, 피고인이 두려움으로 항거불능의 상태에 있는 피해자의 양 손을 뒤로 하여 기저귀로 묶고 눈을 가린 후 하의를 벗기고 강간하려고 하였으나 잠자던 피해자의 어린 딸이 깨어 우는 바람에 도주하였고, 또 다른 피해자를 강간할 마음을 먹고 두려움으로 항거불능의 상태에 있는 피해자에게 옷을 벗으라고 협박하여 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 시장에 간 남편이 곧 돌아온다고 하면서 임신중이라고 말하자 도주하였다는 것인바, 그렇다면 피고인이 자의로 강간행위를 중지하였다고 볼 수는 없을 것이므로, 원심판결에 형법 제25조 및 제26조의 미수범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	형법 제26조, 제342조, 제339조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실은, 피고인 1은 1985.1.경부터 1990.1.20.경까지 피고인 2 여수지점의 차장으로 근무하던 자이고, 피고인 2 주식회사는 유가증권의 매매, 위탁매매 등을 목적으로 하는 법인인데 피고인 1은 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받을 경우 유가증권의 종류와 종목 및 매매의 구분과 방법 등에 관하여는 고객의 결정이 있어야 함에도 불구하고, 1989.8.12. 10:00경 여수시 충무동 위 회사 여수지점 사무실에서 공소외인로부터 주식의 종류를 포함한 일체를 일임받아 공소외인 등 3인 명의의 구좌에 입금되어 있는 예탁금 및 이에 따른 신용대출금으로 럭키소재주식회사 주식 6,600주 합계 287,700,000원 상당을 매수하고 같은 해 11.8. 같은 장소에서 위 공소외인 등 3인 명의로 위 럭키소재주식회사 신주 1,688주 합계 49,627,200원 상당을 유상청약신청의 방법으로 위와 같이 위 공소외인로부터 주식의 종류, 품목 등까지 일임받아 매수하고, 피고인 2 주식회사는 같은 피고인의 사용인인 피고인 1이 같은 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 일임매매거래의 제한을 위반한 것이라고 함에 있다. 살피건대, 증권거래법은 유가증권의 일임매매에 관하여 제70조의 2 제3항에서 "이 법에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 누구든지 타인으로부터 유가증권에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 그 자를 위하여 투자를 행하는 것을 영업으로 하지 못한다"는 포괄적인 금지규정을 두고 제107조 제1항에서 "증권회사는 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받은 경우 그 수량, 가격 및 매매의 시기에 한하여 그 결정을 일임받아 매매거래를 할 수 있다. 이 경우 그 유가증권의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객의 결정이 있어야 한다"고 규정함으로써 예외적으로 증권회사가 그 고객과의 약정에 기하여 제한적인 일임매매를 하는 것만을 허용하는 한편, 제208조 제3호에서 제70조의 2 제3항, 제107조 제1항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 20,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 벌칙을 정하고 있는바, 위 법조항을 종합하면 일임매매거래 제한 증권거래법 위반죄는 증권회사가 유가증권의 종류와 종목 및 매매의 구분과 방법까지를 일임받아 일임매매거래를 하거나 증권회사 아닌 법인 또는 자연인이 영업으로, 즉 영리를 목적으로 계속 반복적으로 이를 행할 의사로 타인으로부터 유가증권에 대한 투자판단의 일부라도 일임받아 그 타인의 계산으로 투자를 행하는 것을 그 구성요건으로 한다 하겠다. 그렇다면, 자연인인 피고인 1에 대하여 "영업으로" 주식의 일임매매거래를 하였음이 아니라 증권회사의 제한적 일임매매거래허용 규정을 위반하였음을 내용으로 하고 이를 전제로 증권거래법 제215조 제2항에 기하여 피고인 1의 사용자인 피고인 2 주식회사에 대하여 감독 책임을 묻는 이 사건 공소사실은 각 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 판사 선재성	증권거래법 제70조의 2 제3항, 제107조 제1항, 제208조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 면소. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 당국의 건축물용도변경허가 없이, 1985.10. 중순경부터 1989.8. 초순경까지 도시계획구역 안에 있는 피고인 소유의 부산 해운대구 우동 1108의 96, 산 149의 119, 산 149의 120 소재 지하 1층 지상 3층 건물 중 지상 1층 바닥면적 688.30제곱미터의 용도는 근린생활시설인 태권도장 등의 용도임에도 불구하고 이를 공장으로 내부개조하여 전세보증금 1,500만 원, 월세 170만 원을 받고 공소외 1에게 임대함으로써 위 건축물의 용도를 근린생활시설에서 공장으로 용도변경하였다. 2. 판 단 가. 건축법상의 허가 없이 용도변경하는 죄는 용도를 변경하는 행위를 하는 그 시점에서 범죄가 성립되고 완성되는 즉시범이라 볼것이지 용도변경하여 그 상태로 사용을 계속하는 동안은 위법상태가 계속되는 계속범의 성격을 갖는 것은 아니라 할 것이므로 공소시효도 용도변경행위를 한 그 시점부터 바로 진행된다고 보아야 한다. 이는 건축법상 용도변경을 일정한 범위 내에서 건축행위로 의제하여 처벌하고 있고, 무허가건축죄의 경우 건축을 종료한 때에 범죄가 완성되는 것으로 보아 그때부터 공소시효가 진행되는 것으로 보아야 할 것이지 무허가로 건축한 건물을 허물지 않고 유지하는 한 위법상태가 계속된다고 하여 계속범으로 볼 수 없는 것과의 형평을 고려하더라도 그렇게 해석되어져야 할 것으로 생각된다. 나. 돌이켜 이 사건을 보면 피고인의 검찰 및 이 법정에서의 진술, 공소외 2의 검찰에서의 진술 및 수사기록에 편철된 건물임대차계약서사본(22면)의 기재에 의하면 피고인은 1985.10.7. 이 사건 건물의 문제된 부분을 공소외 1에게 임대하는 계약을 체결하고 그 무렵 공소외 1이 입주하여 공장으로 용도변경하여 단속될 때까지 계속 사용하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이는 개정 전의 건축법(1986.12.31. 법률 제3899호로 개정되기 이전의 것) 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문, 제48조에 해당하는 죄로서 장기 3년 이하의 징역이나 5,000만원 이하의 벌금형에 처할 수 있는 죄이고, 위 죄는 형사소송법 제249조 제1항 제5호의 규정에 따라 그 공소시효가 3년인바, 이 사건 공소가 용도변경행위가 있은 지 3년 이상이 경과한 1992.4.29. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이는 공소시효가 완성된 후의 공소제기임이 분명하다. 3. 결론 따라서 피고인에게는 형사소송법 제326조 제3호의 규정을 적용하여 면소를 선고한다. 판사 정병권	형사소송법 제252조, 구 건축법(1986.12.31. 법률 제3899호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항,, 제48조, 제54조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오세도 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1992.9.24. 선고 92노670 판결 【주 문】 상고를 기각한다 【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여 공모공동정범에 있어서의 모의의 내용은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 함은 소론과 같다( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결 참조). 그러나 위와 같은 공동가공의 의사는 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것은 아니며, 그 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었다면 그들 전원에 대하여 공모관계가 성립하는 것이다( 당원 1984.2.14. 선고 83도3120 판결, 1991.6.11. 선고 91도985 판결 참조). 원심이 채택한 증거들 가운데 특히 “1989년경부터 조합정기총회때마다 조춘원이가 위임장을 조합직원들이 멋대로 만든 것이다 라고 주장을 하여 직원들과 싸운 일이 있으며, 또한 실제 그런 사례도 있기도 하여서 그 사실을 알고 있었던 것이 사실입니다. 그간 계속하여 신용협동조합이 전국의 어느 조합이건간에 총회시마다 정족수를 채우지 못하여 고민을 하여 왔고 그 때문에 정족수 충원을 위하여 이사장 이하 집행부에서 부득이하게 이런 사례를 묵인하면서 독촉하여 왔습니다”는 내용의 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 진술기재라든가, “위임장 용지를 1991.1.26. 찾아 왔는데 그때부터 총회소집공고를 하면 정작 총회일자인 2.9.까지는 불과 10일 남짓인데 그 기간 동안에 총회의 의결정족수에 달하는 사람의 본인출석을 확보하든지 아니면 위임장이라도 확보하여야 합니다. 그런데 김천시에는 조합원들이 장사하는 사람들이 많아서 총회에는 대부분의 사람들이 참석하지 않으려고 하는데 그때의 정기총회는 이사장선거가 걸려 있어서 어떤식으로건 성원을 만들어야 하였으므로 이사장님이나 저나 조합원들에게 계속하여 위임장을 많이 확보하라고 독촉하였으므로 그들이 대개의 경우는 그 취지를 설명하여 주고 위임장을 날인받지만 그렇지 않은 경우에는 고객들에게 예금관계로 도장이 필요하다거나, 아니면 조합총회에 불참석확인서를 제출하는데 필요하다면서 도장을 받아서 위임장 용지에다 찍어 놓고는 총회 직전에 참석이 확정된 사람에게 각 할당을 하여 해당사항을 명부에 의거 기재한 후 총회에 제출하는 것이 관례였습니다. 그래서 당시 저나 이사장님이 내근, 외근 직원들에게 심할 정도로 어떤 수를 쓰건 위임장을 만들어 놓으라고 독려를 하였고, 그 과정에서 그런 일이 있는 줄은 알았지만 저희들도 그런 문제는 눈감아 주는 형식으로 일하였던 것이 불찰이었습니다” 라는 내용의 검사 작성의 정용이에 대한 진술조서의 진술기재 등에 의하면, 김천신용협동조합의 이사장인 피고인과 위 조합의 직원으로서 위임장위조 등 이 사건 범행의 실행행위를 직접 담당한 공소외 1, 2, 3 사이에는 암묵리에 이 사건 범행에 관한 의사가 상통하였고, 그 범의 내용에 대하여 포괄적인 인식이 있었다고 볼 수 있는 것이므로 이러한 증거에 의하여 피고인을 이 사건 범행의 공모공동정범으로 인정한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지방법원 1993.1.29. 선고 92노1127 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 이 사건 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 무슨 위법이 있다 할 수 없다. 소론은 요컨대, 노동쟁의조정법 제12조 제2항에서 “방위산업에관한특별조치법에 의하여 지정된 방위산업체에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없다”고 규정한 부분이 근로자의 단체행동권 보장을 규정한 헌법 제33조 제1항 및 평등원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항에 위반되는 것이라는 취지이나, 위 법률규정은 헌법 제33조 제3항에서 “법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다”라고 규정한 유보조항에 근거를 둔 것이고, 또 방위산업체에 종사하는 근로자에 한하여 특별히 쟁의행위를 금지한다고 하여 평등원칙에 위배되는 것이라고 볼 수도 없으므로, 이와 반대의 견해에 선 위 주장은 받아들일 바 못된다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	노동쟁의조정법 제12조 제2항, 헌법 제33조 제1항, 제33조 제3항, 제11조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 김동진 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.10.7. 선고 92노3793 판결 【주 문】 상고를 기각한다 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 피고인이 니켈 도금액을 담은 용기에 타이머가 부착된 쇠막대 형태의 전기히타기를 꽂아 두고 퇴근한 과실로 그 히타기가 가동중 과열되어 이 사건 화재가 발생하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 그 증거를 종합하여 이 사건 화재가 피고인 경영의 한국도금공장 내에서 최초로 발생한 사실은 인정되나, 공소외 윤병주, 서흥석, 홍명의, 유인섭, 박휴표의 제1심 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 조사경찰관인 공소외 정길훈의 수사기관에서의 진술, 공소외 정돈영의 수사기관에서의 진술, 국립과학수사연구소장의 감정의뢰회보서의 기재 및 제1심 법원의 검증조서의 기재 등 이 사건 기록에 나타난 증거만으로는 이 사건 화재가 피고인이 전기히타기를 작동시켜 둔 채 퇴근함으로써 전기히타기와 그에 연결된 전선이 과열되어 발생하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시한 다음, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 취소하고 무죄를 선고하였는바, 원심의 판단은 정당하고 검사의 주장과 같이 채증법칙에 위배하였거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심은 이 사건 공소제기 후 제출된 피고인에 대한 진술조서에 대하여 판단하지 아니하였으나 위 진술조서의 말미에 서명 또는 기명날인이 되어 있지 아니하여 위 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없으므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니하였다고 해서 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	형사소송법 제244조, 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지방법원 1992.10.16. 선고 92노713 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 노동조합법 제30조, 같은법시행령 제9조의2에 의하면 행정관청은 당해 노동조합에 대하여 진정 등이 있는 경우와 분규가 야기된 경우 뿐 아니라 노동조합의 회계 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 경우에도 노동조합의 경리상황 기타 관계서류를 제출케 하여 조사할 수 있도록 규정되어 있으므로 행정기관이 그와 같은 업무지도의 필요성이 있다고 판단되면 관계서류 등의 제출을 요구하여 조사할 수 있다고 하여야 할 것이고 설사 노동조합의 회계 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 행정관청이 그와 같이 판단하여 조사하기로 한 이상 노동조합은 이에 응할 의무가 있다고 할 것이며( 당원 1991.7.12. 선고 91도897 판결, 1992.4.10. 선고 91도3044 판결, 1993.2.9. 선고 92도1317 판결 등 참조), 행정관청이 피조사자인 노동조합에 대하여 조사이유나 근거에 대하여 설명하지 아니하였다고 하여 노동조합이 이에 응하지 아니할 정당한 이유가 있다고 할 수는 없는 바이고, 피조사자인 노동조합이 이러한 자료제출요구에 불응한 것이 위 노동조합의 상무집행위원회의 결의에 의한 것이라고 하더라도 그 조합장인 피고인이 이를 거부한 이상 피고인이 그 행위자로서 처벌되는 것은 노동조합법 제47조의 규정에 비추어 당연하다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고인이 전국금속노동조합 현대정공 공장노동조합 조합장으로서 위 노동조합 사무국장인 공소외 인과 공모하여 부산지방노동청 마산지방노동사무소장으로부터 위 노동조합의 재정에 관한 서류 등의 제출을 요구받았으나 이에 응하지 아니하므로써 이를 거부한 판시 노동조합법위반 범행을 유죄로 인정 처단한 것은 옳고 거기에 소론이 주장하는 노동조합법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 다만 원심판결이 인용하고 있는 1심판결의 범죄사실에 의하면 위 자료제출의 요구를 부산지방노동청 마산사무소 이덕재가 한 것으로 되어 있어 부정확한 점이 없지 않으나 노동조합법 제30조, 제13조 제1항에 의하면 피고인의 노동조합과 같이 2개 도 이상에 걸쳐 있는 단위노동조합의 경우에 자료제출 요구권자인 행정관청은 노동부장관이 되나 정부조직법 제5조 제1항과 이 사건 당시에 시행된 행정권한의위임및위탁에관한규정(1982.12.11. 대통령령 제10955호로 전문 개정되어 1990.7.14. 대통령령 제13053호로 마지막 개정되었다) 제3조, 제44조 제1항 제10호에 의하여 노동부장관의 자료제출요구권한 중 단위노동조합에 대한 검사권한을 위임받은 마산지방노동사무소장이 피고인의 노동조합에 대하여 위 자료제출을 요구하고(기록에 의하면 위 마산지방노동사무소장이 그 명의로 피고인의 노동조합에 대하여 서면으로 통보하였다. 수사기록 19면) 이를 집행하기 위하여 그 근로감독관인 이덕재가 위 노동조합 사무실을 방문하여 위 자료들의 제출을 구하였다는 취지로 못 볼 바 아니므로 판결결과에는 영향이 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)	노동조합법 제30조, 노동조합법시행령 제9조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 라채규 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.1.13. 선고 92노5728 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, ‘미광핸드백’이란 상표가 등록된 것은 1980.11.5.인 사실을 알 수 있으므로 비록 현재의 상표권자인 고소인이 위 상표권의 이전등록을 받은 때가 1990.12.29.이고 피고인이 위 이전등록 이전부터 ‘미광보르세따’라는 표지를 사용하였다고 하더라도 그 사용시기가 위 설정등록일 이후임이 분명한 이상 구 부정경쟁방지법(1991.12.31. 법률 제4478호로 개정되기 이전의 것, 이하 구 부정경쟁방지법이라고 한다) 제11조 제1호, 제2조 제1호의 적용대상이 된다 할 것이다. 그리고 자기의 상호를 보통으로 표시하는 방법으로 사용하는 경우라 하더라도 상표권의 설정등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 사용하는 경우에는 상표권의 효력이 미친다 할 것인바( 구 부정경쟁방지법 제9조, 상표법 제51조 제1호), 기록에 의하면 피고인은 ‘미광보르세따’라는 상호를 사용함에 있어서 고소인의 위 상표가 등록되어 있었다는 사실을 잘 알고 있었음을 인정할 수 있으므로 피고인에게 부정경쟁의 목적이 없었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인이 고소인보다 먼저 자신의 상호를 상품에 부착하여 사용한 것이므로 위 상표권의 효력이 미치지 아니한다거나 부정경쟁행위가 될 수 없다는 취지의 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피고인이 제조한 핸드백이 고소인이 제조한 것보다 고급품이라고 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호에서 규제하려는 목적은 부정한 수단에 의한 상업상의 경쟁을 방지하여 건전한 상거래질서를 유지함에 있으므로( 같은 법 제1조), 반드시 저급한 품질의 물품을 제조하여 고급물품과 혼동시키려는 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 할 수는 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)	구 부정경쟁방지법(1991.12.31. 법률 제4478호로 개정되기 전의 것) 제9조 , 상표법 제51조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전병덕 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.20. 선고 92노3092 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인이 캬바레에서 만나 함께 춤을 추면서 알게 된 피해자 (37세)를 여관으로 유인한 다음 강간하기로 마음먹고, 1991.8.11. 01:15경 판시 여관 4층의 509호실에 피해자를 데리고 들어가서 방문을 걸어 잠그고 피해자에게 “너 나가면 죽이겠다. 내가 육사출신인데 너 하나 못이기겠느냐”고 협박하면서 양손으로 피해자의 유방을 만지며 소파에 밀어 넘어뜨려 피해자를 강간하려고 하다가, 피해자가 “나는 남편이 있는 몸이니 제발 살려달라”고 하면서 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고, 이어 피고인이 소변을 보기 위하여 위 여관방의 화장실에 가면서 피해자가 도망을 가지 못하도록 피해자의 핸드백을 목에 걸고 감으로 인하여, 피해자가 그 곳에 계속 있으면 피고인으로부터 강간당할 것이라는 위협을 느끼고 위 4층 여관방의 유리창을 통하여 창문 밖으로 뛰어내림으로써 피해자로 하여금 전치 약 24주간의 상해를 입게 하였다는 것이라고 함에 있는바, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로, 공소기각을 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하고 있다. 즉, 거시증거들에 의하면, 피해자는 1991.8.10. 22:00경 판시 캬바레에 혼자 들어갔다가 피고인과 만나 함께 춤을 추고 난 후 피고인은 피해자를 자신의 자리로 데리고 가서 그 일행 2인(남자 1인, 여자 1인)과 합석하여 음료수를 마시게 하고, 이어 23:00경 피해자는 피고인 및 위 일행들과 같이 부근 스탠드바에 들어가 피고인 일행은 술을 마시고 피해자는 쥬스를 마신 뒤 피고인이 피해자에게 여관에 가서 위 일행과 함께 화투를 치자고 한 사실, 피해자는 이를 거절하였으나 피고인이 피해자의 손을 끌고 부근에 있는 위 여관으로 들어갔는데, 피해자는 위 여관에서도 남편에게 혼난다고 하면서 방에 들어가지 않으려 하였으나 피고인은 피해자의 손을 붙잡고 위 4층 방으로 끌고 들어갔으며, 피고인은 위 4층 방에 들어가자마자 위 방의 문을 잠근 후 피해자에게 위 방에서 나가면 죽인다고 하면서 피해자를 그 곳 소파에 밀어 넘어뜨리고 유방을 만지면서 피해자를 강간하려 한 사실, 이 때 피해자는 남편이 있는 몸이라고 살려달라고 하였으나 피고인은 내가 육사출신인데 너하나 못 이기겠느냐고 하면서 겁을 주고 계속 강간하려 하다가 피해자의 핸드백을 빼앗아 자신의 목에 걸고 화장실문을 열어 놓고 소변을 보면서 피해자에게 나가면 죽인다고 말한 사실, 그러자 피해자는 그곳에 있으면 강간을 당한다는 생각이 들어 그 위급한 상황을 모면하기 위하여 위 방을 빠져 나가려 하였던바, 화장실이 위 방의 출입문 쪽으로 있어 출입문으로 나가려다가는 피고인에게 잡힐 것 같다는 생각이 들자 다급한 나머지 위 여관방의 유리창문을 통하여 아래로 뛰어내려 이로 인해 공소사실과 같은 상해를 입은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하여 나타난 피해자가 위 여관방까지 끌려 들어가게 된 경위, 위 방에서의 피고인의 피해자에 대한 협박 및 강간하려 한 행위의 경위 및 정도, 피해자가 시종일관 남편이 있는 몸이라면서 거절 및 반항하였던 점, 피고인이 비록 위 강간을 하려다가 일시 그 행위를 멈추고 소변을 보러 갔으나 그때에도 피고인은 피해자가 도망하지 못하도록 피해자의 핸드백을 자신의 목에 걸고 가면서 피해자에게 나가면 죽인다고 말한 점, 위 여관방의 구조로 보아 피해자가 출입문으로는 탈출하기가 불가능하였던 점 등 모든 상황을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 강간을 당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 위 방의 유리창문을 통하여 아래로 뛰어내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우 피해자가 다칠 수도 있다는 예견이 가능하다고 봄이 상당하다는 것이다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 납득하기 어렵다. 결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없는 것인 바( 형법 제15조 제2항) , 이 사건에 있어서 원심이 판시한 바에 의하더라도, 피해자가 피고인과 만나 함께 놀다가 큰 저항 없이 여관방에 함께 들어갔으며, 피고인이 강간을 시도하면서 한 폭행 또는 협박의 정도가 강간의 수단으로는 비교적 경미하였고, 피해자가 여관방 창문을 통하여 아래로 뛰어내릴 당시에는 피고인이 소변을 보기 위하여 화장실에 가 있는 때이어서 피해자가 일단 급박한 위해상태에서 벗어나 있었을 뿐 아니라, 무엇보다도 4층에 위치한 위 방에서 밖으로 뛰어내리는 경우에는 크게 다치거나 심지어는 생명을 잃는 수도 있는 것인 점을 아울러 본다면, 이러한 상황 아래에서 피해자가 강간을 모면하기 위하여 4층에서 창문을 넘어 뛰어내리거나 또는 이로 인하여 상해를 입기까지 되리라고는 예견할 수 없다고 봄이 경험칙에 부합한다 할 것인바, 원심이 판시 증거만에 의하여 피고인이 이 사건 당시 피해자의 상해를 예견할 수 있었다고 보아 강간치상죄로 처단한 것은 결과적 가중범에 있어서의 예견가능성에 관한 법리오해 또는 채증법칙위배의 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영	형법 제15조 제2항, 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1992. 11. 18. 선고 92노559 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 공문서변조 및 동행사의 부분에 관하여 피고인은 경북 청도군에 있는 판시 토지부분이 온천지구로 지정되어 그 지구내의 편입지주들이 청도온천개발조합을 구성하고 온천개발사업을 추진하는 과정에서 농어촌진흥공사(이하 공사라고만 한다)가 위 온천지구에 편입된 토지에 대한 대체농지조성비를 판시 금액으로 감액하여 고지하자 그 납입고지서의 고지금액을 마음대로 고쳐 위 조합에 고지하여 그 차액을 편취하기로 마음먹고 행사할 목적으로 청도온천관광지조성계획승인공문을 전자복사하여 당초의 판시 농지조성비 금액란을 칼로 오려낸 후 공사가 발송한 농지기금관리자 명의의 납입고지서의 판시 농지조성비금액란 위에 붙이고 이를 다시 전자복사하는 방법으로 농지기금관리자 명의의 농지조성비납입고지서 1매를 변조한 뒤 위 청도온천개발조합의 업무담당자에게 위 고지서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 전달하여 행사한 사실을 인정하고 나서 위 공사가 농어촌진흥공사및농지관리기금법(이하 농지관리기금법이라고만 한다)에 의하여 농림수산부장관의 위탁을 받아 이 사건 대체농지조성비와 같은 농지관리기금에 관한 업무를 담당하고 있지만 이는 국가 또는 지방자치단체와는 별개의 독립된 법인으로서 일종의 정부투자기관이고 그 임원 및 직원 중 일부가 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되고 있을 뿐이므로 공사가 국가로부터 위와 같은 업무를 위탁받아 처리하는 경우라 할지라도 그 직원이 당연히 공무원으로 의제되거나 그 업무의 처리에 관하여 공사가 공무소가 되는 것도 아니라 할 것이고 달리 이 사건 납입고지서가 공무원 또는 공무소의 문서임을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 변조하고 행사한 행위는 공문서변조 및 동행사죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 농지관리기금법 제27조, 제28조에 의하면 정부는 농지조성사업등에 필요한 자금을 조달, 공급하기 위하여 농지관리기금(이하 기금이라고만 한다)을 설치운용하고 그 재원은 농지를 전용하고자 하는 자가 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제4항의 규정에 의하여 납입하는 농지조성납입금 등으로 조성한다고 규정하고 있고 농지관리기금법 제32조 제1항, 제2항에 의하면 기금의 운용·관리업무는 농림수산부장관의 관장 사항이지만 농림수산부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 업무의 일부를 공사에 위탁할 수 있다고 규정함으로써 이에 따라 같은법 시행령 제36조 제1항은 농림수산부장관은 기금의 운용·관리에 관한 회계업무와 법 제28조 제4호의 규정에 의한 농지조성납입금의 징수 및 관리에 관한 업무 등을 공사에 위탁한다고 규정하고 농지의보전및이용에관한법률 시행령 제8조 제1항, 제2항은 농림수산부장관은 조성비를 미리 납입하게 하거나 조성비의 납입을 조건으로 하는 농지전용의 허가 등을 할 때에는 그 사실을 기금에 관한 업무를 위탁받은 공사(기금관리자라고 한다)에게 통지하여야 하고 기금관리자가 위 통지를 받은 때에는 지체없이 조성비를 납입하여야 할 자에게 납입의 고지를 하여야 한다고 규정하고 있으며 나아가 농지관리기금법 제35조 제1항, 제2항에 의하면 농림수산부장관은 기금의 수입과 지출에 관한 업무를 행하기 위하여 소속 공무원 중에서 기금출납명령관과 기금출납공무원을 임명하여야 하는데 기금운용관리에 관한 업무를 공사의 사장에게 위탁할 경우에는 공사의 집행간부중에서 기금출납담당본부장을, 그 직원중에서 기금출납원을 각 임명할 수 있고 이 경우에 기금출납담당본부장은 기금출납명령관의 직무를, 기금출납원은 기금출납공무원의 직무를 행한다고 규정하고 있는 바 위 여러 규정에 비추어 볼 때 판시와 같은 농지조성비의 징수 및 관리업무는 국가의 사무이고 이를 수행하는 관계가 있어서 공사의 기금출납담당본부장과 기금출납원은 공무원이며 공사는 공무소라고 할 것이므로 공사가 위 공무수행의 일환으로 농지관리기금관리자 명의로 작성하여 청도군수에게 발송한 이 사건 납입고지서는 공문서에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하고서도 이 사건 납입고지서가 공문서가 아니라는 이유로 피고인이 이를 변조하고 행사한 것이 공문서변조 및 동행사죄를 구성하지 아니한다고 판단한 것은 공문서에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형법 제225조, 제229조, 농어촌진흥공사및농지관리기금법 제27조, 제28조, 제32조 제1항, 제2항, 제35조 제1항, 제2항, 농어촌진흥공사및농지관리기금법 시행령 제36조 제1항, 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제4항, 농지의보전및이용에관한법률 시행령, 제8조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박남룡 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1992.11.20. 선고 90노257 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대 1. 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1989.3.15. 피해자 오 영의 부친인 공소외 망 오병인에게 금 33,900,000원의 채권이 있는 원심 상피고인 에게 제1심 상피고인 등 해결사 4인을 소개시켜 주고 그들에게 원심 상피고인이 피해자로부터 받을 돈이 금 90,000,000원이 있는데 피해자를 여관으로 납치하는 등 어떤 식으로라도 그 돈을 받아주면 금 16,000,000원을 주겠다고 하고, 그달 16. 피해자로부터 금 90,000,000원을 주겠다는 자필위임장을 받아 주면 공소외 박천석으로부터 금 90,000,000원을 받아서 금 16,000,000원을 주겠다고 하고, 그달 18. 피해자가 참석할 예정인 결혼식장과 자동차번호를 알려 주면서 요령껏 피해자를 납치하여 수단 방법을 가리지 말고 돈을 받으라고 하여, 제1심 상피고인 등으로 하여금 피해자를 여관으로 납치, 감금하여 금원을 강취할 것을 마음먹게 하고, 제1심 상피고인 등은 그 달 18. 19:30경 피해자를 납치하여 그때부터 그달 20. 18:00경까지 로얄장여관, 영화온천장여관 등에서 피해자를 감금하면서 구타하여 피해자의 반항을 억압하고 피해자로부터 수표 13매 도합 액면 금 21,000,000원 상당을 강취하고 이로 인하여 피해자에게 전치 약 10일 간을 요하는 좌수지 제5지 자상을 가하도록 하였다는 것으로서, 그 주요사실은 "금원을 강취하도록 교사하였고 피교사자도 수표를 강취하고 상해를 가하였다"는 것이다. 2. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 강도상해 및 특수감금을 할 것까지를 교사하지는 아니하였다고 보고 사실오인을 주장하는 원심변호인들의 항소이유를 받아들여 원심판결을 파기하고서 감금행위와 공갈행위를 교사한 사실은 인정할 수 있고, 이는 공소장의 변경 없이 심판할 수 있는 범위내의 것이라고 판단하여 제1심 상피고인 등으로 하여금 위 위임장을 갈취할 것을 마음먹게 하여, 제1심 상피고인은 길이 20㎝의 과도를 들고 피해자의 머리를 1회 때리며 부르는 대로 위임장을 쓰라고 하고 공소외 1은 자기가 원심 상피고인으로 부터 채권회수를 위임받았으니 위임장을 쓰라고 강요하여 피해자로부터 위 박천석에게서 피해자의 출자금 이익지분 중 금 90,000,000원을 지급받을 수 있는 내용의 위임장을 쓰게 하여 이를 갈취하게 하고, 계속하여 공소외 1, 2, 3은 피해자가 밖으로 나가지 못하게 감시를 하고, 다시 같은 달 19. 12:00경 피해자를 영화온천장여관 2층으로 끌고가 같은 달 20. 19:00경까지 제1심 상피고인 등이 감시하며 감금하게 한 것이라고 인정하였다. 3. 그러나 강도죄와 공갈죄는 그 죄질을 달리하는 것으로서 위 1항과 같은 강도상해교사죄의 공소사실을 공소장변경절차 없이 2항과 같은 공갈교사죄로 처단할 수는 없다고 볼 것이므로, 원심의 위와 같은 조처는 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다고 아니할 수 없다( 당원 1968. 9. 19. 선고 68도995 판결 참조). 그러므로 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	형사소송법 제298조	형사
【신청인(피고인)】【주 문】 대통령선거법 제36조 제1항 본문과 그 벌칙규정인 제162조 제1항 제1호의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다. 【이 유】 신청인에 대하여 당원 92고합2076호로 기소된 대통령선거법위반 사건의 재판의 전제가 되는 주문 기재 대통령선거법 각 법률조항은 별지 기재와 같이 위헌의 의문이 있으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 김명길(재판장) 고영석 전오영	헌법 제10조, 제12조, 제21조, 제24조, 대통령선거법 제33조, 제35조, 제36조 제1항 본문, 제162조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1992.2.11. 안양시 (주소 생략)에 있는 같은 피고인 2 주식회사 사무실에서 공소외 주식회사로부터 한외마약인 코디푸로시럽 500밀리리터짜리 5병을 구입하였으면 즉시 판매장부에 기재하여야 함에도 불구하고 이를 기재하지 아니하고, 피고인 2 주식회사는 안양시 안양동 817의 21 에 본점을 두고 의약품도매업 등을 영위하는 법인으로서 그 대표이사인 같은 피고인 1이 위 법인의 마약업무에 관하여 전항과 같이 한외마약을 구입하고도 그 내용을 판매장부에 기재하지 아니한 것이다라 함에 있으므로 살피건대 마약법 제46조의 2 제1항은 "약국 개설자 또는 의약품판매업자는 한외마약의 판매에 관한 장부를 작성, 비치하고, 한외마약을 판매할 때에는 그 내용을 기재하여 매수인의 날인을 받아야 한다"라고 규정하고 있고, 같은 법 제66조 제2호는 위 규정에 위반한 자는 100만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제71조는 "법인의 대표자 또는 법인 및 개인의 대리인 또는 피용자가 그 법인 또는 개인의 마약업무에 관하여 이 법에 정한 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 정을 알지 못한 당해법인 또는 개인에 대하여도 500만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제66조에 규정된 죄에 해당하는 경우에는 그 해당조에서 정한 벌금에 처한다"라고 규정되어 있는바, 따라서 같은 법 제66조 제2호, 제71조에서 처벌하는 행위는 한외마약을 판매한 경우 판매장부를 작성, 비치하지 아니하거나 판매장부에 '판매' 내용을 기재하지 아니한 행위라 할 것이고, 이 사건 공소사실과 같이 한외마약을 구입한 경우 그 '구입' 내용을 기재하지 아니한 행위는 이에 포함되지 않는다 할 것이다. 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 판결의 요지는 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박정헌	마약법 제46조의 2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사(사선) 하양명, 황선당 【원심판결】 부산고등법원 1992.10.1. 선고 92노277 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 공무원에 대한 전보명령은 상대방 있는 행정처분이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달하여야 효력이 발생하는바, 기록에 의하면 피고인이 1991.7.16. 17:00경 같은 날짜로 부산직할시 제1구청장에서 제2구청장으로 전보되었다는 내용의 인사발령을 전화로 통보받았음을 알 수 있으므로 그로써 피고인에 대한 전보명령은 효력을 발생하여 그 이후에는 제2구청장으로서의 권한만 있을 뿐 제1구청장으로서의 권한은 없다 할 것이다. 그리고 이 사건 당시 시행되던 같은 시 제1구의 전결규정에 의하면 이 사건 건물에 대한 건축허가는 구청장의 권한에 속하므로 그 허가관계문서의 작성권자는 구청장인 피고인이라 할 것이고 피고인의 직무를 보조하여 그 문서를 기안하는 자에 불과한 건축계장을 가리켜 그 작성권자라고 할 수는 없다. 결국 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 동래구청장으로 전보된 후에 남구청장의 권한에 속하는 이 사건 건축허가에 관한 기안용지의 결재란에 서명을 하였다면 이는 자격모용에 의한 공문서작성죄를 구성한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형법 제226조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지방법원 1993.1.14. 선고 92노1392 판결 【주 문】 1 원심판결의 유죄부분 중 위조사문서행사죄, 무고죄, 사기미수죄에 관한 부분과 공소기각부분 중 피고인이 공소외 유제복 명의의 1988.11.12.자 간이세금계산서 1통을 변조하고 2회에 걸쳐 그 변조사문서를 행사였다는 각 공소사실에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 2. 피고인의 사문서위조죄에 관한 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결과 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 유죄로 인정한 피고인의 이 사건 사문서위조·동행사·무고·사기미수의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유를 갖추지 못하거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 "피고인이 1991.3. 초순경 서울 강남구 논현동 239의4 소재 신우빌딩 504호 삼화건설주식회사 사무실에서, 공소외 1과 함께 충남 천원군 성거읍 저리 319 소재 성거빌라 다세대주택의 건축공사를 삼화건설주식회사에서 수행한 것처럼 위장하는 데 행사할 목적으로, 1988.11.12.자 공소외 유제복 명의의 간이세금계산서상의 공급받는 자 보관용이라고 쓰여진 공란에다가 볼펜을 사용하여 삼화건설이라고 기입하여 넣은 것을 비롯하여, 간이세금계산서 중 동일한 공란에다가 삼화건설·삼화건설회사·삼화건설 Co·삼화건설(성거현장) 등이라고 각 기입하여 넣어 진정하게 성립된 위 유제복 등 명의의 사실증명에 관한 사문서인 간이세금계산서 68통을 각 변조하고, 1991.7.3. 대전지방법원 천안지원 90카1780 공사방해금지가처분결정에 대하여 이의신청을 하면서 위와 같이 변조된 간이세금계산서들을 마치 진정하게 성립된 문서인 양 그 정을 모르는 담당판사에게 일괄 제출하여 이를 행사하고, 1991.7.19. 수원지방검찰청 특별수사부 검찰주사 박영근에게 위와 같이 변조된 간이세금계산서들을 마치 진정하게 성립된 문서인 양 그 정을 모르는 위 직원에게 일괄 제출하여 이를 각 행사하였다"는 공소사실에 대하여, 이와 같은 공소사실만으로는 변조된 간이세금계산서의 작성명의인·작성일자·금액 등이 특정되지 아니하여 공소장에 기재된 개개의 범죄사실이 특정되었다고 할 수 없다는 이유로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라서 이 점들에 관한 공소사실에 대한 공소를 기각하였다. 나. 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정되어 있는바, 공소장에 기재된 공소사실은 법원에 대하여 심판청구의 범위를 특정함과 아울러 피고인에 대하여 방어의 범위를 특정하는 것을 목적으로 하는 것이므로, 공소장에 공소사실을 기재함에 있어서는 공소사실의 동일성이 충분히 인식될 수 있을 정도로 범죄의 시일·장소와 방법을 구체적으로 명시하여야 되는 것이다. 그런데 이 사건 공소장에 기재된 공소사실을 살펴보면, 피고인이 공소외 유제복 명의의 1988.11.12.자 간이세금계산서를 변조하고 2회에 걸쳐 그 변조사문서를 행사하였다는 공소사실에 관하여는, 각 범죄의 시일·장소와 범행의 동기·수단 및 결과 등 문서를 변조하거나 변조한 문서를 행사한 방법과 문서를 변조한 내용 등이 모두 구체적으로 명시되어 있어 공소사실의 동일성을 충분히 인식할 수 있을 정도로 특정되어 있음이 명백함에도 불구하고, 원심은 이 점들에 관한 공소사실의 기재마저 특정되지 아니한 것으로 보아 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 공소사실의 기재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러나 원심이 공소를 기각한 공소사실 가운데 피고인이 위 유제복 명의의 1988.11.12.자 위 간이세금계산서를 변조하고 2회에 걸쳐 그 변조사문서를 행사하였다는 점을 제외한 나머지 점들에 관하여는, 공소장에 피고인이 변조하였다는 문서가 "유제복 등 명의의… 간이세금계산서 67매"라고만 기재되어 있을 뿐더러, 변조하였다는 내용도 구체적으로 명시되어 있지 아니하고 단지 공급받는 자 보관용이라고 쓰인 공란에 삼화건설·삼화건설회사·삼화건설Co·삼화건설(성거현장) 등이라고 각 기입하여 넣었다고 포괄적으로만 기재되어 있어, 이와 같은 공소사실의 기재만으로는 피고인이 과연 누구의 문서를 어떻게 변조하였다는 것인지 알 수 없으므로, 공소사실의 기재가 사실을 특정할 수 있도록 명시되었다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 위와 같이 변조한 간이세금계산서 67통을 2회에 걸쳐 행사하였다는 공소사실의 기재 역시 그 행사의 객체인 변조사문서가 특정되지 아니한 것이어서 이로써 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로, 이 점들에 관한 공소사실에 대하여 공소를 기각한 원심의 조치는 정당하고 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지는 이유가 없다. 3. 그렇다면 원심판결의 공소기각부분 중 피고인이 위 유제복 명의의 1988.11.12.자 간이세금계산서를 변조하고, 2회에 걸쳐 그 변조사문서를 행사하였다는 공소사실에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원심이 유죄로 인정한 각 공소사실에 대한 피고인의 상고는 이유가 없는 것임이 1.항에서 판단한대로이지만, 그중 따로 형이 선고된 사문서위조죄를 제외한 나머지 각 죄는 모두 파기되어야 할 위 사문서변조죄 및 동행사죄와 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으므로, 원심판결의 유죄부분 중 사문서위조죄를 제외한 부분도 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 원심판결의 유죄부분 중 위조사문서행사죄, 무고죄, 사기미수죄에 관한 부분과 공소기각부분 중 피고인이 공소외 유제복 명의의 1988.11.12.자 간이세금계산서 1통을 변조하고 2회에 걸쳐 그 변조사문서를 행사하였다는 각 공소사실에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고인의 나머지 상고(판시 제1의 가.항 사문서위조죄를 유죄로 인정하여 따로 형을 선고한 부분에 관한)와 검사의 나머지 상고(피고인이 사문서 67통을 변조하고 2회에 걸쳐 그 변조사문서들을 행사하였다는 각 공소사실에 대한 공소를 기각한 부분에 관한)를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신창동 【원심판결】 전주지방법원 1993.1.19. 선고 92노436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 사실오인이 있다고 주장하는 원심 변호인의 항소이유에 대하여, 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합 검토하여 보면 제1심이 판시한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 이를 배척하였는바, 제1심이 인정한 피고인의 범죄사실은, 피고인은 “역전파” 폭력패거리의 일원인데 같은 패거리인 공소외 1과 피고인이 일전에 반대파인 “시내파” 폭력패거리의 일원인 공소외 2, 3, 4 등으로부터 회칼에 찔리고 야구방망이로 맞아 중상을 입은 것에 대하여 감정을 품고 있던 중, 같은 패거리인 공소외 5, 6, 성명불상자 2명과 같이 “시내파” 패거리들에게 보복하기로 마음먹고 공동하여, 1991.12.24. 00:00경 정주시 연지동에 있는 아마존스텐드바 앞에서 술을 마시고 나오는 피해자 를 발견하고 피고인이 피해자에게 할 말이 있다고 말하면서 인적이 드문 신시장 내 골목길로 유인하여 데리고 간 후 피고인과 성명불상자 등은 주위에서 위세를 가하고, 뒤따라 온 공소외 5가 미리 소지하고 있던 회칼로 피해자의 옆구리와 허벅지를 각 1회 찔러 3주간의 치료를 요하는 상해를 입혔다는 것이다. 2. 제1심판결이 들고 있는 증거는 피고인의 제1심법정에서의 진술, 제1심증인 신동석의 증언, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 피해자, 신동석에 대한 각 진술조서, 사법경찰관사무취급 작성의 피해자에 대한 진술조서, 의사 김중열 작성의 피해자에 대한 촉탁진단회답 등인바, 기록을 살펴보면 이들 증거에 의하여 피고인이 피해자를 데리고 간 사실과 공소외 5가 칼로 피해자를 찔러 상해를 입힌 사실은 인정할 수 있으나, 피고인이 공소외 5와 공모를 하고 주위에서 위세를 가하였다고 인정하기에 족한 자료는 없다. 나아가 보건대, 가. 피고인은 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 그 범행을 극구 부인하면서 공소외 5 등과 공동하여 이 사건 범행을 저지른 사실이 없고, 다만 공소외 4에 대한 합의관계를 논의하기 위해 판시 장소로 피해자를 데리고 간 것 뿐이라고 변소하고 있는바, 피고인의 제1심법정에서의 진술이나 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 이 사건 공소사실을 부인하는 내용이어서 공소외 5 등과의 공모사실을 인정할 자료가 되지 못하고, 의사 김중열 작성의 촉탁진단회답은 피해자의 상해의 부위 및 정도의 점에 대한 증거가 될 뿐 피고인이 이 사건 범죄에 가담한 사실을 인정할 자료는 되지 못하는 것이다. 나. 사법경찰관사무취급 작성의 피해자에 대한 제2회 진술조서에는 “피고인이 자신에게 직접적으로 피해는 주지 않았지만 서로 계획하여 자신을 인적이 드문 골목길로 유인한 것으로 생각한다”고 되어 있어 이 사건 범죄사실에 부합하는 취지로 볼 수 있으나, 피해자는 경찰의 제1회 진술에서는 “피고인과는 서로 감정을 살 만한 관계가 아니기 때문에 피고인이 어떤 계획 아래 자신을 범행장소로 유인하였다고는 생각하지 않는다”고 되어 있고(수사기록 제2책 제2권 21면), 검찰 및 원심법정에서도 자신은 예전에 피고인을 가해한 공소외 4 등과 친구 사이여서 단순히 그들과 피고인 사이의 합의관계를 종용하고 피고인으로부터 합의서를 작성하여 주겠다는 약속을 받아낸 바 있으므로, 피고인과 사이에 나쁜 감정도 없고 피고인이 자신을 보복할 이유도 없으므로 피고인이 공소외 5 등과 공모하여 이 사건 범행을 한 것으로 생각하지 않고 있으며, 피고인은 오히려 범행 당시 공소외 5가 들고 있던 칼을 뺏어버리고 자신을 병원에 데려다 주기까지 하였으며 이 사건 범행은 공소외 5가 평소에 자신과 사이가 좋지 않기 때문에 피고인을 위한다는 우쭐한 감정에서 독자적으로 저지른 것으로 생각한다는 취지의 진술을 하고 있어(수사기록 제2책 제1권 44-5면, 48-50면, 공판기록 156면), 이에 비추어 보면 이것만 가지고 피고인의 공모, 가담사실을 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 다. 검사 작성의 신동석에 대한 진술조서나 그의 제1심법정에서의 증언은 “피고인이 피해자를 데리고 가는 것을 보고 무슨 일이 일어날 것 같아 따라가지 못하도록 하려는데 한쪽에서 대기하던 공소외 5일행이 진술인의 앞을 가로막으며 이 일에 상관하지 말고 친구일이니 끼어들지 말라고 한 점으로 미루어 미리 계획적으로 공모하여 피고인이 피해자를 으슥한 곳으로 유인하고 공소외 5 등이 상해를 가한 것으로 생각된다”는 것이나, 그의 제1심법정에서의 다른 증언에 의하면 처음에는 피고인이 공소외 5 등과 공모하여 범행에 가담한 것으로 생각하였으나 나중에 들은 바에 의하면 피고인은 공소외 5 등에게 “내 일이니 너희는 빠져라”고 하면서 공소외 5 등의 범행을 만류하였다는 것이어서 피고인이 공소외 5 등과 짜고 피해자를 유인하여 가해한 것으로 생각한다는 수사기관의 진술은 사실과 다른 것으로 생각된다는 것으로서(공판기록 62면, 64면, 67면) 진술에 일관성이 없으며, 또 그의 진술은 그의 추측이나 의견을 진술한 것일 뿐이고, 그것이 피고인이 공소외 5 등과 사전에 공모하여 피해자를 범행장소로 유인하여 이 사건 범행을 한 것으로 인정하기에 족한 증거는 되지 못하며, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인은 “역전파” 폭력패거리의 일원으로 일전에 반대파인 “시내파” 폭력패거리의 일원인 공소외 4 등으로 부터 중상을 입은 것에 대하여 감정을 품고 있던 중 “시내파” 패거리들에게 보복하기로 마음먹고 이 사건 범행에 가담하였다는 것이나, 기록에 의하면 피고인이 “역전파” 폭력조직의 일원이라는 증거는 없고, 피고인이 공소외 4 등에게 중상을 입은 것은 공소외 4등이 피고인을 “역전파” 폭력조직의 일원으로 오인한 데에 기인하였다는 것이고, 피해자 의 진술에 의하더라도 자신은 단지 공소외 4의 친구일 따름이므로 피고인과 사이에 나쁜 감정도 없고 피고인이 피해자를 보복할 이유도 없어서 피고인이 공소외 5 등과 공모하여 자신을 범행장소로 유인한 것으로는 생각지 않고 공소외 5가 평소 자신과 사이가 좋지 않기 때문에 피고인을 위한다는 우쭐한 감정에서 자신을 가해한 것으로 생각한다는 것이어서 위 신동석의 진술만으로 피고인이 공소외 5 등과 공모하여 이 사건 범행을 한 것으로 단정할 수 없다 할 것이다. 라. 유죄의 증거는 범행에 대한 직접증거에 한하는 것이 아니고, 피고인의 경우 예전에 피해자의 친구로부터 중상을 입은 사실이 있고 피고인이 피해자를 인적이 드문 범행장소로 데리고 간 점에 비추어 위 이순구 등과 이 사건 범행을 공모한 것이 아닌가 하는 의심이 가지 않는 것은 아니나, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심을 배제할 정도로 유죄의 확신을 가져올 수 있는 것이어야 하는바, 위에서 본 제1심판결 거시의 증거들은 그러한 증명력을 갖춘 증거라고 보기 어렵고, 피고인이 위 이순구의 칼을 빼앗고 그의 범행을 제지한 후 피해자를 병원에 데려다 주기까지 하였다는 사정에 비추어 보면 더욱 그러하다. 3. 그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 어기거나 형사재판에 있어서의 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 9인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지법 ( 1992.12.28. 선고 92고합1222, 1225, 1348(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 각 부분과 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9에 대한 각 유죄부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 10년과 벌금 500,000,000원에, 피고인 7을 징역 7년과 벌금 1,000,000,000원에, 피고인 8을 징역 2년 6월에, 피고인 9를 징역 4년에, 피고인 2를 징역 10년과 벌금 3,000,000,000원에, 피고인 3을 징역 10년 과 벌금 3,000,000,000원에, 피고인 4를 징역 6년에, 피고인 5를 징역 1년 6월에, 피고인 6을 징역 3년에 각 처한다. 피고인 1, 피고인 7, 피고인 2, 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 3,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 170일씩을, 피고인 7에 대하여는 160일을, 피고인 8, 피고인 9에 대하여는 155일씩을, 피고인 4에 대하여는 175일을, 피고인 6에 대하여는 145일을 위 징역형에 각 산입한다. 다만 피고인 5에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위형의 집행을 유예한다. 피고인 1로부터 금 1,046,000,000원을 추징한다. 검사의 피고인 1, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 10에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 첫째는 서울 서초구 서초동 산 1005의 6 소재 국군 정보사령부(이하 정보사라고 한다) 부지 매매계약과 관련하여 (1) 위 피고인은 상 피고인 8, 피고인 7, 피고인 9 등과 상피고인 2, 피고인 10을 기망하여 돈을 편취하기로 공모한 사실이 없을 뿐 아니라, (2) 위 피고인은 국방부 소관 국유재산의 처분업무를 담당한 경력이 있는 자로서 정보사 부지가 도심에 위치하여 언젠가는 이전할 필요가 있고 이미 국방5개년계획에 그 이전계획이 포함되어 있었는바, 상 피고인 7, 피고인 10 등이 충분한 매수자격을 갖추고 자금을 확보하였다고 하면서 그 불하를 간청하여 왔기 때문에 그 매매 계획을 추진하다가 공소외 제일생명보험주식회사(이하 제일생명이라 한다)측의 자금상의 문제 등으로 계획실행이 어려워지자 수령한 계약금 등을 모두 반환하였기 때문에 위 매매대금을 편취할 범의가 없었으며 (3) 피해액수도 81억 5천만원 이어서 원심이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 데는 법령위반의 위법이있으며, 둘째로, 안양시 석수동 소재 군부대(이하 안양 군부대라 한다)부지 및 주변토지 매매에 관하여 공소외 1에 대하여 기망한 바가 없고, 공소외 2 등과의 계약은 그 대금으로 수령한 약속어음이 결제되지 아니함으로써 자동 해약되었으므로 사기죄가 성립되지 아니하며 , 상 피고인 3, 공소외 3에 대하여는 이전 후 보지의 시설건축과 위 부지의 양여에 관한 절차가 추진중이어서 안양 군부대 부지는 실제로 소유권이전등기가 가능하며, 위 계약토지 27,856평 중 군부대부지가 아닌 임야 7,900평 대금 4,945,494,800원 상당에 관하여는 이미 토지거래허가를 받아 공소외 3 등의 명의로 소유권이 이전되었으니 위 매매계약에 관한 사기죄의 인정은 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 제2점은 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 나. 피고인 7과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 첫째로 위 피고인은 정보사 부지 매매에 관하여 상피고인들과 공모한 사실이 없고 공소외 4, 공소외 5는 전혀 알지 못하고 단지 상피고인 1이 그 토지를 불하해 줄 능력과 권한이 있는 것으로 믿었을 뿐 상피고인 2, 피고인 10을 기망한 일도 없고, 둘째로 원심판시 제8항의 범죄사실에 관하여 위 피고인은 피해자에게 청와대경제팀 김실장 밑에서 일하는 사람으로 사칭하거나 정치자금 명목으로 편취하여 분배할 것을 공모하고 공범들의 사기행위에 가담한 일이 전혀 없고 단지 공 소외 6으로부터 소개비조로 금 49,500,000원만을 수령하였음에도 원심은 사실을 오인하여 위 공소사실 전부에 관하여 피고인을 사기죄로 처단하였으니 원심판결은 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 다. 피고인 8과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 위 피고인은 상피고인 1, 피고인 7, 피고인 10 사이에 이 사건 정보사부지에 관한 매매계약이 정상적으로 체결되는 것으로 알고서 위 상피고인들 사이에 작성한 매매계약서, 합의각서에 위 상피고인들의 지시에 따라 도장을 날인하는 등 심부름을 하였을 뿐인데도, 원심은 검찰의 고문에 의한 위 피고인의 허위진술을 내용으로 하는 검사 작성의 위 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 각 진술조서 등을 유죄의 증거로 받아들여 위 피고인이 그 판시 제1항의 죄를 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점은 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 라. 피고인 9의 항소이유의 요지 제1점은 위 피고인은 이 사건 정보사 부지 매입에 관하여 피고인 7과 피고인 10을 소개하여 연결시켜 주는 등 이 사건 정보사 부지 매매계약 체결에 심부름한 사실은 있으나, 상피고인 1, 피고인 7, 피고인 8 등의 원심 판시 제1항의 사기 등의 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 검찰의 고문에 의한 위 피고인의 허위진술을 내용으로 하는 검사 작성의 위 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 각 진술조서 등을 유죄의 증거로 받아들여 위 피고인이 그 판시 제1항의 죄를 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 제2점은 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 마. 피고인 2의 항소이유의 요지 제1점은 위 피고인은 중원공과대학 설립을 위한 부지를 물색하고 있던 중 공소외 4로부터 이 사건 정보사부지를 매수할 것을 권유받고 상피고인 1에게 이 사건 정보사부지가 틀림없이 매매되는 것을 확인한 다음 위 피고인은 국방부와의 계약관계에만 전력하고 상 피고인 3은 이 사건 정보사 부지 구입자금을 확보하기로 하였고, 피고인 6은 전매자를 물색하기로 하였을 뿐 상 피고인 3, 피고인 6 등과 제일생명으로부터 금원을 편취하기로 공모한 사실이 없고, 또한 위 제일생명의 상무인 상 피고인 5의 승낙을 얻어 상 피고인 3의 주도 아래 이 사건 정보사 부지 중 3,000평에 대한 매매계약금 및 중도금 일부로서 국민은행 압구정서지점에 피고인 5 등의 명의로 예금된 금 230억원을 인출하고, 그 중도금의 일부 및 잔금으로 지급된 액면 합계 금 430억원의 약속어음을 할인하여 사용하였으나, 이는 피고인 1로부터 기망당하여 위 제일생명과 이 사건 정보사 부지 중 3,000평에 관한 매매계약을 체결한 것에 지나지 아니함에도 불구하고, 원심은 원심증인 피고인 5, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11의 각 허위증언을 유죄의 증거로 받아들여 위 피고인이 그 판시 제3, 4항의 죄를 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 제2점은 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 바. 피고인 3과 그의 변호인들의 항소이유의 요지 제1점은 위 피고인은 외국 철학박사로서 정계요로에 유력인사를 많이 알고있어 숨은 실력자로 알던 상피고인 2로부터 이 사건 정보사부지를 매입하게 되었으니 자금을 동원하라는 지시를 받고 이 사건 정보사 부지 중 3,000평의 매매 계약금 및 중도금과 잔금으로 교부받은 위 금 230억원의 예금과 액면 합계 금 430억원의 약속어음을 관리하였을 뿐, 상피고인 2 등과 공모하여 제일생명을 기망하여 위 금원 상당을 편취한 사실이 없고, 위 돈과 어음은 상 피고인 5의 동의하에 인출하거나 유통시킨 것으로서 하등 범죄가 될수 없음에도 불구하고, 원심은 상 피고인 5 등의 허위의 각 진술을 유죄인정의 증거로 받아들여 위 피고인이 그 판시 제3, 4항의 죄를 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 그 결과 원심이 인정한 바와 같이 위 피고인 등이 상피고인 1에 의해 기망당하여 이 사건 정보사 부지 중 3,000평의 매매 이전이 가능한 것으로 믿었다면 그 믿음에 기해 상 피고인 5에게 그 일부를 전매하는 계약을 하였다고 하더라도 하등 기망이 있었다고 할 수 없음에도 위 피고인 등을 사기죄로 처단한 원심판결에는 이유모순의 위법이있다는 취지이고, 제2점은 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 사. 피고인 4와 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 위 피고인은 상 피고인 5와 피고인 3의 부탁에 따라 위 피고인이 대리로 근무하는 국민은행 압구정서지점에 피고인 5 등의 명의로 예입된 금 230억원을 제일생명의 돈이 아닌 것으로 가장하기 위하여 이른바 돈세탁을 부탁받고 위 상피고인들의 부탁을 들어주었을 뿐, 피고인 3 등의 사기범행에 가담한 사실이 없고 또한 제일생명측의 부탁에 따라 원심 판시의 저금통장 3개와 예금잔액증명서를 작성하여 주었던 것이고 이를 위조한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 상 피고인 5의 허위의 각 진술을 유죄의 증거로 받아들여 위 피고인이 그 판시 제3, 6항의 죄를 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 제2점은 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 아. 피고인 5의 항소이유의 요지 제1점은 위 피고인은 상 피고인 3 등과의 이 사건 정보사 부지 중 3,000평의 매매계약 완결시 피고인 3 등으로부터 환불받기로 한 금 60억원을 제일생명에 비자금으로 입금시키려고 한 것이고, 또한 피고인 3으로부터 차용한 금 8억원은 위 피고인 개인의 채무가 아니고 제일생명의 업무추진비용으로 융통한 것인데도, 원심은 위 피고인이 위 금 30억원을 개인적으로 착복하려고 기도하였고, 피고인 3이 위 제일생명에 부담하여야 할 이자 금 715,268,494원과 위 피고인 개인의 채무를 상계하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 위 피고인의 항소이유의 요지 제2점과 그 변호인의 제1점은 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 자. 피고인 6과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 위 피고인은 상피고인 2로부터 이 사건 정보사 부지의 전매자를 구하여 보라는 부탁을 받고 피고인 2에게 피고인 5를 소개하여 주었을 뿐 피고인 2 등의 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 위 피고인이 그 판시 제3,4항의 죄를 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 제2점은 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 차. 검사의 항소이유의 요지의 제1점은 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면, 피고인 10에 대한 공소사실과 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9에 대한 천리마계획 중도금준비(협조)라는 제목의 공문서위조, 동행사의 공소사실 및 공소외 4가 편취한 금 30억원 부분에 대한 피고인 1, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 공모에 관한 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배한 나머지 위 피고인들에 대한 해당 각 공소사실을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 제2점은 피고인 7, 피고인 4, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 6, 피고인 5에 대하여 선고한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 이 사건 정보사부지에 대한 원심 판시 제1항에 대한 주장을 함께 살피건대, (1) 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 공소외 4가 상 피고인 2, 피고인 3 등이 금 150억원의 잔고증명서를 소지하고 부동산을 구매하러 다닌다는 사실을 알고, 공소외 4, 피고인 9, 피고인 7 등이 위 부동산 매수대금을 편취하기로 마음먹고, 공소외 4가 1991.12. 중순경 피고인 2에게 이 사건 정보사 부지를 매수할 것을 제의하여 피고인 2로부터 승낙을 받아 낸 다음, 피고인 9는 피고인 2측과 피고인 7을 연결시켜 주는 동시에 피고인 7의 배후에서 이 사건 정보사 부지에 대한 매매계약서와 합의각서의 내용을 검토하여 필요한 방법을 제시하고 피고인 2측에게는 청와대 직원이면서 안기부와 연관이 있는 듯이 행동하며, 피고인 7은 국방부 이사관인 피고인 1을 그의 심복으로 활동하는 피고인 8을 통하여 연결하며, 피고인 2측에게는 피고인 9의 수행원으로 행동하기로 역할을 분담한 사실, 피고인 7은 1991.12. 중순경 16:00경 피고인 2로부터 이 사건 정보사부지의 매매에 관하여 위임을 받은 피고인 2의 형인 피고인 10을 대동하고 국방부 군사연구실 군사자료실장실에서 피고인 1을 만나서 칭와대와 연관이 있는 사람인 것처럼 행세하면서 피고인 10을 피고인 1에게 인사를 시킨 다음 피고인 10을 방밖에 잠깐 나가 있으라고 한 후 피고인 1에게 이 사건 정보사부지를 피고인 10에게 매도할 것을 요청하였으나, 피고인 1로부터 원래 1990.10.경 외무부의 외교단지사용요청이 있어 정보사의 부대이전이 추진되었으나, 위 외무부의 계획이 취소되는 바람에 부대이전은 원점으로 돌아갔다가, 그 뒤 이전문제가 거론되기는 하였으나 신임부대장이 그 부대의 임무특성을 고려하여 이전하지 아니하기로 하는 내용의 건의서를 국방부에 제출하고 국방부에서도 이를 검토하여 이전하지 아니하기로 결론이 났다는 등의 이유로 거절을 당하였으나, 방밖에서 기다리는 피고인 10에 대하여는 잘 되어가고 있다고 기망한 사실, 그럼에도 불구하고 피고인 7과 피고인 8은 위 계약을 계속하여 추진하기로 한 다음, 피고인 8이 1992.1.10. 피고인 1에게 어떤 내용이라도 계약서만 만들어 주면 충분한 사례를 하겠다는 제의를 하였고, 이에 피고인 1은 그가 국방부에서 차지하는 위치와 위 피고인의 육사동기생들이 군의 요직에 많이 있는 점만을 믿고 일이 성사되면 거액을 얻을 수 있다는 막연한 기대감을 갖고 피고인 8에게 계약서 초안을 준비하도록 지시한 사실, 피고인 7은 1992.1.15. 12:30경 피고인 1의 사무실에서 피고인 8이 배석한 자리에서 위 계약서 초안의 내용을 설명하면서 피고인 1에게 앞으로 피고인 10과 체결될 계약서에 도장만 찍어 주면 나머지 일은 책임지겠다고 다짐한 사실, 이에 따라 피고인 10과 파고인 피고인 7 및 피고인 1 사이에 원심 판시의 계약이 체결되고 그 약정에 따라 원심 판시의 합계 금 106억 5천만원이 지급되었고, 피고인 2의 요청에 따라 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9 등이 문안을 검토한 다음, 피고인 1이 판시 합의각서를 위조한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 공소외 4 등과 위 피고인들은 원심 판시 제1항 범죄사실에 관하여 순차적으로 또는 암묵적으로 서로 의사가 상통되었다고 할 것이어서 원심이 원심 판시 제1항 사실에 대하여 위 피고인들을 공모공동정범으로 인정하여 처벌한 조치는 정당하다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 원심의 증거의 취사선택이나 사실인정에 아무런 위법을 발견할 수 없고, (2) 피고인 1이 피고인 10으로부터 교부받은 돈이 금 81억 5천만원이라고 하더라도 위 피고인들이 공모한 이상 그들이 받은 돈의 총액 금 106억 5천만원이 위 사기죄로 인한 피해액이라고 할 것이고, 이 사건 범행 후 피해금의 일부를 피해자에게 반환하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 지장이 없는바, 원심이 이에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 조치 또한 정당하므로, 이에 반하는 위 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 4의 이 사건 정보사 부지 중 3,000평에 대한 제3,4항의 부분( 피고인 4는 제3항에 한하여 )에 관한 주장을 함께 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2가 1991.7.경부터 공소외 4로부터 이 사건 정보사 부지 매입의 제의를 받고 이를 매수한 다음 전매하여 그 이득금으로 피고인 2와 피고인 3이 추진하고 있는 중원공과대학의 부지대금을 마련하고자 하던 중, 같은 해 11.경에 이르러 공소외 4로부터 다시 금 200억 이상을 일주일 이상 예치하면 국방부 이사관으로 있는 피고인 1과 그의 실무책임자라는 피고인 7을 통하여 이 사건 정보사 부지를 불하하여 주겠다는 제의를 받았으나 그 자금이 없어, 피고인 3, 피고인 6과 논의한 결과 사옥부지를 구하고 있는 제일생명을 자금주로 끌어들여 그 자금으로 이 사건 정보사 부지 매매대금에 충당하기로 모의한 후 평소 위 제일생명의 사옥부지 매입책임자인 피고인 5와 접촉하여 평소 그의 신임이 두터운 피고인 6이 이를 담당하기로 한 사실, 한편 피고인 2 등은 당시 공소외 4의 말대로 이 사건 정보사 부지가 반드시 불하될 것이라는 확신도 없이 일을 추진하면서, 피고인 6이 피고인 5를 피고인 2에게 소개할때 피고인 2는 정치인들과 교분이 두텁고, 그 처인 공소외 3이 유력한 모 국회의원이 이끄는 21세기 위원회의 회원이라고 하고, 피고인 2는 피고인 3이 재벌2세로서 자금동원능력이 뛰어나다고 소개하여 그들에게 마치 대단한 능력이 있는 것처럼 과시하면서 이 사건 정보사부지를 유력인사의 협조로 불하받게 되어 있고 그 자금의 일부가 정치자금으로 들어가는데, 불하 즉시 3,000평을 상업지구로 용도변경하여 소유권이전등기하여 주겠다고 기망하여 이에 속은 피고인 5와 같은 해 12.23. 원심판시의 약정을 체결하게 된 사실, 피고인 3 등은 상 피고인 5에게 피고인 3의 형인 피고인 4가 대리로 근무하는 국민은행 압구정서지점에 위 약정에 따른 돈을 예금하도록 하여, 이에 피고인 5는 원심 판시와 같이 금 270억을 예금한 것을 시작으로 몇 차례 인출과 예입을 한 끝에 최종적으로 금 230억을 예입하였고, 피고인 4가 피고인 3의 지시에 따라 피고인 5의 승낙 없이 원심판시의 예금청구서를 위조하여 수차에 걸쳐 위 금 230억을 전부 인출하여 위 불하대금 등으로 사용하는 한편, 위 약정에 따라 위 제일생명이 발행한 합계 액면 금 430억의 약속어음을 할인하여 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 2가 상피고인 1 등으로부터 기망을 당하였다고 하더라도 피고인 1과의 1992.1.21.자 계약을 체결하기 이전부터 이 사건 정보사부지의 불하와 소유권이전이 확실하지 아니하고 그 구입자금도 마련되지 아니한 상태에서 피고인 5를 위와 같이 적극적으로 기망하여 그로 하여금 자금능력을 보이기 위한다는 취지로 위 금원을 위 피고인들의 1인이 대리로 있는 국민은행 압구정서지점에 예금하게 하고 예입되자마자 이를 인출하는 등하여 위 피고인들이 임의 소비하고 일부를 분배 착복하였고, 중도금조로 결제하기로 약정한 약속어음을 만기도래 전에 할인하여 임의의 용도로 사용한 것을 보면 피고인 2에게는 원심판시 제3,4항 범죄사실에 관하여 최소한 미필적 고의를 가지고 있다고 할 것이고, 피고인 3, 피고인 6은 원심판시 제3,4항에 대하여, 피고인 4는 원심 판시 제3항에 대하여 순차적으로 또는 암묵적으로 서로 의사가 상통되었다고 할 것 이어서, 원심이 위 피고인들에 대하여 원심판시 제3,4항 사실( 피고인 4에 대하여는 제3항에 한하여)에 대하여 공모공동정범을 인정한 조치는 정당하다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 사기죄 등의 적용에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1의 이 사건 안양 군부대 부지 사기부분에 대한 사실오인의 주장을 살피건대, (1) 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 피해자 공소외 1에 대한 편취사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할수 없고, (2) 사기증는 피해자를 기망하여 금원을 교부받음으로써 그 범죄가 완성되는 것이고, 위 피고인 피해자로부터 받은 위 약속어음이 부도가 나서 그 계약금이 결제되지 아니하였다고 하더라도 그 사기죄의 성립에는 아무런 지장이 없고, (3) 위 증거들에 의하면 안양시 석수동 산 159의 1 외 15필지 총 27,856평 중 약 19,856평은 국가소유이고 약 8,000평은 공소외 12의 소유이며, 피고인 1이 위 공소외 12로부터 위 약 8,000평의 매도위임을 받은 사실, 그러나 위 약 8,000평은 대부분 그린벨트지역으로서 수차에 걸쳐 매매를 시도하였으나, 그 자체로서는 매매가 되지 아니하여 피고인 1은 이와 인접한 군부대 부지와 함께 매도하기로 하여 1991.12.13. 피해자 공소외 2 등에게 위 군부대가 곧 이전하고 그 일대에 설정된 풍치지구 등은 곧 해제되어 위 부동산을 이용하는데 아무런 제약이 없을 것이라고 기망하여, 위 피해자들이 위 부대가 이전되고 위 제약들이 해제될 것으로 믿고 위 부대부지를 매수할 욕심으로 위 약 8,000평을 함께 매수하기로 하여 원심 판시의 피해자 공소외 2 발행의 액면 금 5억의 약속어음을 피고인 1에게 교부한 사실, 그 후 1992.1.28. 위 매매계약의 매수인을 피해자 공소외 3, 피고인 3으로 하고 나머지 계약조건은 동일한 내용으로 한 당사자변경의 계약이 체결되고, 이에 따라 피고인 1이 위 피해자들로부터 계약금 및 중도금의 일부조로 합계 금 49억 5천만원을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 피해자들로서는 위 군대부지를 불하받지 못할 경우 그린벨트지역 내에 있는 개인소유의 위 약 8,000평을 따로 매수할 이유가 없다고 할 것이고, 피해자들이 피고인 1의 위 풍치지구가 해제되고 부대가 이전될 것이라는 기망행위에 속아 위 군대부지가 불하될 것을 믿고 위 약 8,000평을 포함한 원심판시의 대금을 지급한 이상, 사후에 위 약 8,000평 부분에 관하여 소유권이전등기가 되었다고 하더라도 위 매매계약목적물 전체를 포괄하여 그 계약금으로 교부된 위 금원 전부에 관하여 사기죄가 성립한다고 할 것이므로, 이와 같은 입장에서 이 부분에 관하여 사기죄의 성립을 인정한 원심의 조치는 정당하므로 위 주장은 전부 이유 없다. 라. 피고인 7의 이 사건 성남시 자연녹지에 대한 사기부분의 주장, 피고인 4의 원심 판시 제6항의 사문서위조, 동행사부분 주장과 피고인 5의 사실오인주장을 함께 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 위 피고인들의 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. 마. 검사의 사실오인 주장에 대하여 살피건대, 원심의 증거 조사 과정이나 증거의 취사선택조치에는 아무런 위법이 없고 또한 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여도 피고인 1, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10에 대한 각 해당 공소사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 위 피고인들에 대하여 각 해당 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당하고 위 주장은 이유 없다. 바. 피고인 1, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6과 검사의 피고인 7, 피고인 4, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 6, 피고인 5에 대한 양형부당 주장을 살피건대, 이 사건 범행의 동기 및 수단 방법, 위 피고인들의 연령, 성행, 전과관계, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인 7, 피고인 4, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 6, 피고인 5에 대하여 선고한 형량은 가볍다기보다는 오히려 무거워서 부당하고, 원심이 위 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 선고한 형량은 무거워서 부당하다고 할 것이다. 3. 결론 따라서, 형사소송법 제364조 제4항에 의하억 검사의 피고인 1피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 10에 대한 각 항소를 모두 기각하고, 같은 번 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 각 부분과 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9에 대한 각 유죄부분을 각 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결 해당기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 형법 제226조(국방부 매매계약서, 영수증 2매 각 자격모용에 의한 작성) 형법 제225조(합의각서, 협조공문 각 위조, 공도화변조) 형법 제229조, 제226조(위 매매계약서 , 각 영수증 각 행사) 형법 제229조, 제225조(위 합의각서, 협의공문, 공도화 각 행사) 특정경제 범죄 가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 제2항, 형법 제347조 제1항, 제30조(계약금 등 10,650,000,000원 편취, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(5억 약속어음 편취, 49억 5천만원 편취) 형법 제 347조 제1항(계약금 등 1억 9,500만원 편취, 징역형 선택) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제2호(재산국외 도피) 나. 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9 형법 제226조, 제30조(국방부 매매계약서, 자격모용에 의한 작성) 형법 제225조, 제30조(합의각서 위조) 형법 제229조, 제226조, 제30조(위 매매계약서 행사) 형법 제 229조, 제225조, 제30조(위 합의각서 행사) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(계약금 등 10,650,000,000원 편취, 유기징역형 선택) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조( 피고인 7의 판시 8의 편취)특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제2항, 제1항 제1호( 피고인 7에 대하여 벌금병과) 다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6 형법 제231조, 제30조(청구서 각 위조) 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조청구서 각 행사) 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점을 포괄하여, 다만 피고인 4에 대하여는 원심 판시 제3항의 사기 부분에 한하여) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제2항, 제1항 제1호( 피고인 2, 피고인 3에 대하여 벌금병과) 라. 피고인 4 형법 제231조(예금통장 3개, 예금잔액증명서 18매 각 위조) 형법 제234조, 제231조(위 각 행사) 마. 피고인 5 보험업법 제214조, 제212조 제1항(30억원 배임미수, 징역형 선택) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(이자상당배임) 1. 상상적경합범 형법 제40조, 제50조(원심 판시 6의 나 별지 2기재 순번 2,3통장행 사죄 상호간, 원심 판시 6의 라 별지 3기재 순번 1 내지 3, 4 내지 6, 7 내지 9, 10 내지 12, 13 내지 15, 16 내지 18 각 상호간에 대하여, 원심 판시 6의 나 별지 2기재 순번 2통장 행사죄, 원심 판시 6의 라 별지 3기재 순번 1,4,7,10,13,16 잔액증명서 행사죄에 정한 형으로 각 처벌) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항, 제50조( 피고인 1, 피고인 7에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 위반죄에 정한 형에, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 4, 피고인 5에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 각 가중) 1. 작량감경 피고인 8, 피고인 9, 피고인 6, 피고인 5에 대하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(가담정도, 이득액, 개전의 정 참작) 1. 노역장유치 피고인 1, 피고인 7, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수산입 각 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 5에 대하여 형법 제62조(초범, 작량감경사유 참작) 1. 추징 피고인 1에 대하여 특징경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9가 공소외 4, 공소외 5와 공모하여 1992.1.21. 원심 판시 범죄사실 제1의 가항의 피고인 10으로부터 합계 금 106억 5천만원을 편취한 외에 같은 달 23. 공소외 4가 피고인 2로부터 금 30억을 더 편취하였다는 점에 관하여는 원심판결 이유 기재와 같은 이유로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 위 피고인들에 대한 원심 판시 범죄사실 제1의 가항을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박용상(재판장) 손수일 황찬현	형법 제30조, 제347조 제1항, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 전주지법(1992.12.29. 선고 92고합209 판결 ) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 175일씩을 위 형에 각 산입한다. 피고인 1의 강간치상, 강간 및 총포·도검·화약류등단속법 위반의 점과 피고인 3은 각 무죄. 【이 유】 피고인 1과 그 변호인의 항소이유 각 제1점의 요지는 피고인은 원심판시 제1의 범행 당시 손도끼를 휴대하고 있기는 하였으나 이를 피해자들에게 보여 주면서 협박한 일은 없고, 그 판시 제2. 가의 강간과 각 강간치상의 범행을 저지른 일도 전혀 없으며, 그 판시 제2. 다, 라의 사문서위조 및 동행사의 점은 피고인이 피해자인 피고인 2의 부탁 내지 승낙을 받고 그 판시 사문서를 작성, 행사한 것이어서 사문서위조죄나 동행사죄에 해당하지 아니함에도 불구하고 피고인을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 변호인의 항소이유 제2점의 요지는 원심판시 제2. 나의 손도끼는 피고인이 이를 승용차 트렁크에 싣고 다녔을 뿐이어서 이는 도검소지행위에 해당하지 아니함에도 불구하고 피고인을 총포·도검·화약류등단속법위반죄로 처벌한 원심판결에는 도검소지행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이며, 위 피고인이 항소이유 제2점과 그 변호인의 항소이유 제3점의 요지는 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 피고인 3과 그 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 원심판시 각 범행을 전혀 저지른 일이 없음에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 피고인 2와 그 변호인의 항소이유 각 제1점의 요지는 피고인은 원심판시 제1의 장소에 빚을 받으러 갔을 뿐이지 피고인 1과 공동하여 그 판시 피해자들에게 협박을 한 일이 없고, 그 판시 제3. 가의 피해자들로부터 돈을 차용한 것은 사실이지만 차용 당시 이를 변제할 충분한 능력이 있었던 이상 그들을 속여 돈을 편취한 것이라고 할 수 없으며, 그 판시 제3. 나와 같이 피해자에게 협박을 한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 피고인을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 그 항소이유 각 제2점의 요지는 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인 1과 그 변호인의 항소이유 각 제1점 중 원심판시 제1사실과 제2. 다, 라 사실에 관한 부분 및 피고인 2와 그 변호인의 항소이유 각 제1점에 관하여 보건대 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들과 당심증인 피고인 2의 당심법정에서의 진술 및 당심에서 당원이 조사한 검사 작성의 피고인 2에 대한 제2회 피의자 신문조서의 진술기재(수사기록 제528장 제3행부터 제8행까지)와 사법경찰리 작성의 피고인 2에 대한 제3회 진술조서의 진술기재 (수사기록 제340장 뒷면 제4행부터 끝행까지)를 모아 보면 피고인들이 원심판시 각 범행을 한 사실이 넉넉히 인정되므로 위 피고인들과 그들 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 다음 피고인 1과 그 변호인의 항소이유 각 제1점 중 원심판시 제2사실에 대한 부분과 피고인 3 및 그 변호인의 항소이유에 관하여 본다. 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1은 피고인 2와 불륜의 내연관계를 맺고 그녀의 채무자들로부터 빚을 받아 내는 역할을 하다가 피해자가 남편 모르게 피고인 2에게 많은 빚을 지고 있는 사실을 알고 이를 미끼로 피해자의 정조를 유린할 것을 마음먹고 (1) 1992.1. 중순 20:00경 남원시 항교동 소재 중앙아파트 앞에서 피고인 2를 통하여 피해자를 불러낸 다음 채무변제 문제로 상의할 것이 있다며 피고인이 운전하는 승용차에 태워 같은 날 10:15경(20:15경의 오기로 보인다) 남원시 산곡동 소재 산성공원 입구 길위로 유인하여 그 승용차 안에서 피해자에게 "왜 나와 피고인 2 간의 관계를 발설하고 다니느냐, 너의 빚관계를 남편이 알면 좋지 않을것이다"면서 옆에 있는 피해자의 의자를 뒤로 젖히고 뺨을 2회 때려 피해자를 눕힌 뒤 강제로 하의를 벗겨 1회 강간하고, (2) 1992.4.19. 20:00경 전남 구례군 토지면 외곡리 메골산 입구 길 위에서 피고인 2, 피고인 3, 피해자와 합께 바람을 쐬러 나왔다가 피고인 2 등에게 피해자와 채무변제 문제로 상의하여 보겠다며 일행들과 헤어져 피고인이 운전하는 승용차에 태워 피해자를 유인한 다음 그 승용차 안에서 피해자의 뺨을 2회 때리고 피해자의 남편에게 돈관계를 폭로하겠다고 합박한 뒤 강제로 하의를 벗겨 1회 강간하고, (3) 1992.6. 중순 19:40경 남원시 죽항동 (지번 생략) 소재 피해자 경영의 (이름 생략) 수입코너에서 "왜 나와 피고인 2 사이의 관계를 발설하고 다니느냐"면서 발로 피해자의 무릎을 3회 차고 팔꿈치로 늑골을 2회 때리고 허리띠를 풀어 피해자의 등을 수회 때린 뒤 그곳 방안으로 끌고 들어가 1회 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 전치 2주의 좌측 슬관절부 타박상 등을 가하고, 피고인 3은 피고인 2의 소개로 위 피해자를 알고 함께 어울려 지내다가 그녀의 위 약점을 알고 이를 미끼로 피해자의 정조를 유린할 것을 마음먹고 (1) 1992.1. 중순 21:00경 전북 남원군 수지면 남창리 남창제방부근 길 위에서 피고인 2이 꿀을 함께 사자고 기다린다며 자기의 승용차에 태워 유인해 온 피해자에게 "네가 피고인 1에게 당한 사실을 알고 있으니 나에게도 몸을 달라"면서 피해자의 의자를 뒤로 젖히고 뺨을 2회 때려 눕힌 뒤 피해자를 1회 강간하고, 다시 같은 날 21:40경 같은 면 소재 수지농협 부근 길 위에서 항거불능상태에 있는 피해자를 1회 더 강간하고, (2) 1992.1. 하순 전북 남원군 주천면 소재 비부정 매운탕집 부근길 위에서 피고인 2가 저녁식사를 하자고 기다린다며 자기의 승용차에 태워 유인해 온 피해자에게 "마지막으로 한번 더 달라"면서 그 뺨을 2회 때리고 눕힌 뒤 1회 강간하고, (3) 1992.3.13. 20:30경 남원시 죽항동 (지번 생략) 소재 피해자 경영의 (이름 생략) 수입코너에서 식칼을 피해자의 목에 들이대고 피해자로 하여금 그곳 세면장에서 몸을 씻고 나오게 한 뒤 뺨을 2회 때리고 방에 눕혀 1회 강간하고, 금품을 요구하여 피해자로부터 750,000원을 강취하였다라고 하는 것이다. 이에 대하여 위 피고인들은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 자기들은 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 만나 각 그 범행을 한 사실이 전혀 없다고 범행을 극구 부인하고 있다. 그런데 위 공소사실부분에 부합하는 증거로서는 피해자인 증인 피해자의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 1의 당심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 각 진술 조서의 각 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 위 피고인들 및 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서(대질조서) 중 피해자의 각 진술기재, 사법경찰관 작성의 검증조서 중 검증기재와 사진 및 피해자의 진술기재, 의사 공소외 2 작성의 피해자에 대한 촉탁회보서의 기재 등이 있다. 먼저 피해자의 진술을 내용으로 하는 위 증거들의 신빙성 여부에 관하여 본다. 피해자는 그녀를 처음 강간한 자에 관하여, 당초(경찰 제1회 진술)에는 1992.1.11. 최초로 피고인 1에게 강간당하고 그 후 같은 달 중순경 피고인 3이 피고인 1의 강간사실을 알고 있는 양 태도를 보이며 그녀를 강간하였다는 취지로 진술하였다가(수사기록 제47장), 다음에 조사받을 때(경찰 제2회 진술)에는 피고인 3이 먼저 1992.1. 초순경 강간하고 난 뒤 피고인 1이 그녀를 강간하였다고 진술을 번복하더니(수사기록 제187장), 그 이후부터는 다시 당초와 같은 진술로 되돌아가는 등 일관성이 없는 진술을 하고 있는바, 특별한 사정이 없는 한 강간의 피해자가 최초의 강간자가 누구인지를 착각한다는 것은 극히 이례적인 일이라 하지 않을 수 없고, 더구나 피해자의 위 최초 진술에 의하면 피고인 3은 피해자가 이미 피고인 1에 의하여 강간당한 사실을 알고 있는 양 태도를 취하면서 피해자를 강간하였다는 것이므로 피해자가 위 제2회 진술시에 그 최초 강간자를 달리 진술한 것은 위 피고인들의 위 강간 등 공소사실 부분 전체에 관한 피해자의 진술이 과연 믿을 만한 것인지 의문을 갖게 하기에 족하다고 하겠다. 나아가 우선 피해자가 피고인 1의 위 강간 및 강간치상사실에 관하여 진술한 내용에 관하여 본다. 피해자는 경찰 제1회 진술시에, 자신은, "1992.1.11. 20:00경 피고인 2이 바람이나 쐬러 가자고 연락을 하여 집 밖으로 나가 보니 차가 2대 있어 자기는 피고인 1의 차에 타고 피고인 2는 피고인 1 친구(경찰 제2회 진술시에 피고인 3이라고 이름을 밝혔다)의 차에 타고 가다가 피고인 2이 탄 차는 시내로 들어가고 피고인 1의 차는 남원산성쪽으로 가다가 그 부근 공터에 이르러 피고인 1이 차를 세운 뒤 피해자를 강간하였다"고 진술하고(수사기록 제40장, 제41장), "1992.4.19.에는 피고인 2의 제의로 쌍계사에 놀러 가기로 하여 자기는 피고인 1의 차에 타고 피고인 2는 피고인 3의 차를 타고 쌍계사에 갔다가 차가 밀려들어가지 못하고 그 입구에서 되돌아오는 길에 피고인 1이 차를 도로 우측에 정차하여 놓고 피해자를 강간하였는데 당시 피고인 3의 차는 먼저 가 버렸다"고 진술하고(수사기록 제42, 제43장), "1992.6.15.경 19:40경에는 피고인 1이 피해자의 가게에 들어와 그녀에게 위 공소사실 기재와 같이 폭행을 한 뒤 멱살을 잡고 방으로 끌고 가 강간을 하였다"고 진술하였다(수사기록 제42, 제43장). 그런데 피해자는, 자신이 두 대의 차량 중 하필 피고인 2와 내연관계에 있는 피고인 1의 차에 타게 된 이유에 관하여, 경찰 제1회 진술시에는 별다른 설명을 하지 않다가 경찰 제2회 진술시에는 "피고인 2가 피해자에게 말하기를 '자기가 피고인 1로부터 4,500만원을 꾸었는데 그가 이를 갚으라고 하기에 그 돈을 피해자에게 꾸어주었다고 하였으니 피고인 1에게 그 관계를 해명해 달라'고 하면서 피고인 1의 차에 타라고 권유하여(수사기록 제188장 뒷면, 제190장 뒷면), 1992.1.11.의 첫번째 강간당하던 날에는 출발 당시부터 피고인 1의 차에, 1992.4.19.의 두번째 강간당하던 날에는 피고인 3의 차에 타고 출발하여 쌍계사에 가는 도중 곡성에서부터 피고인 1의 차에 바꿔 타게 된 것"이라고 진술하다가(수사기록 제190장 뒷면), 검찰에 이르러서는 두번 다 위와 같은 이유로 피고인 1의 차에 탔다고 하면서도(수사기록 제498장, 제501장) 두번째 강간당하던 날에도 출발 당시부터 피고인 1의 차에 탔다는 취지로 진술을 번복하면서(수사기록 제500장, 제534장) 그 이유에 관하여 "그때는 피고인 3을 잘 몰랐고 피고인 2가 피고인 3의 차를 타기에 피고인 1의 차를 타게 된 것"이라고 진술하고(수사기록 제500장), 또 1992.4.19.의 두번째 강간을 당한 직후의 경위에 관하여도, 경찰에서는 쌍계사 부근에서 피고인 3이 운전하는 차는 먼저 가버리고 자기는 피고인 1과 단둘이 남아 있다가 강간을 당했다고 진술하다가(수사기록 제43장) 검찰에 이르러서는 그 강간 후 피고인 2가 있는 곳으로 내려와 함께 남원으로 왔다고 달리 진술하는 등(수사기록 제501, 제502장) 그 진술의 상당부분에 일관성이 없다. 뿐만 아니라 사법경찰관 작성의 검증조서의 기재와 이에 편철되어 있는 사진의 영상(수사기록 제389장)에 의하면 피고인 1이 피해자를 처음 강간하였다는 산성공원 입구 노상은 인가로부터 그리 멀리 떨어지지도 아니하고 지나가는 차량에서도 쉽게 눈에 띄는 곳으로 보여져 과연 그러한 곳에서 깊은 밤도 아닌 20:15경의 시각에 강간을 할 수 있는 것인지 의문스럽고, 남자로부터 차안에서 첫번째 강간을 당한 바 있는 피해자가 자기를 강간한 범인의 차를 다시 나란히 타고 첫번째 강간 당시와 똑같은 일행과 함께 먼 곳으로 놀러 나왔다가 다시 그 범인의 차안에 단둘이 남게 된 뒤에 두 번째 강간을 당한다는 것도 쉽게 납득하기 어려우며, 위 검증조서의 기재와 이에 편철되어 있는 사진의 영상(수사기록 제393장, 제395장)에 의하면 피해자가 세번째 강간을 당하였다는 장소인 피해자의 가게는 대로변에 접하여 통행인이 많고 야간에도 가로등과 상가의 네온사인 불빛으로 시계에 지장이 없는 상가 밀집지역에 위치하고 있고 그 출입문도 밖에서 안이 훤히 들여다보이는 유리창으로 되어있는 사실이 인정되는 데다가 그 범행시각이 그리 늦지 않은 여름날의 19:40경임을 감안하여 볼 때 위 피고인이 과연 그러한 곳에서 그러한 시각에 피해자에게 위 공소사실 기재와 같은 폭행을 가하면서 피해자를 강간할 수 있겠는지 납득하기 어려우며, 한편 원심 제1회 기일에 법정에서 한 피고인 1의 진술(공판기록 제109장, 제110장)과 원심증인 공소외 4의 진술, 공판기록에 편철되어 있는 피고인 1과 피고인 2의 각 전화사용내역서(공판기록 제280장, 제287장) 및 수사기록에 편철된 1992.7.2.자 수사보고서(수사기록 제118장)와 이에 첨부된 1992.4.19.자 피해자의 집 전화사용내역서(수사기록 제132장)의 각 기재를 모아 보면 피해자가 두번째로 강간을 당하였다는 1992.4.19. 20:00경을 전후하여 그날 19:27, 19:39, 20:45경 등 3회에 걸쳐 피해자의 집으로부터 피해자의 남편인 공소외인을 향한 무선전화호출이 있었고 그날 18:06, 19:29경 등 2회에 걸쳐 피고인 2의 집으로부터 피고인 1을 향한 무선전화호출이 있었으며, 피고인 1이 피해자를 세번째로 강간하였다는 1992.6.15. 19:40경을 전후한 그날 19:19, 19:21, 19:47, 19:56경 등 4회에 걸쳐 위 피고인의 차에 설치되어 있던 카폰으로 통화가 이루어진 사실이 인정되는바, 이러한 점에 비추어 보아도 피해자가 과연 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2 등과 함께 쌍계사에 놀러 갔다가 피고인 3, 피고인 2와 헤어져 그 부근 노상의 차안에서 그 주장과 같이 피고인 1에게 두번째의 강간을 당하였다거나, 피해자가 그의 가게에 있다가 위 피고인에게 세번째의 강간을 당하였다고 단정하기에는 의심스러운 면이 있다고 할 것이다. 다음으로 피해자가 피고인 3의 위 강간 및 강도사실에 관한여 진술한 내용에 관하여 본다. 피해자는 피고인 3의 위 강간 등 사실에 관하여 1992.7.4. 남원경찰서에 접수된 고소장(그 말미의 작성일자가 원래 그달 2. 이었다가 그날 1.로 고쳐져 있음이 문면상 뚜렷하다)에서 피고인 1의 세차례에 걸친 강간사실을 특정하면서 그 일시, 장소를 하나하나 구체적으로 기재하고 있음에 비하여 피고인 3의 강간등 사실에 관하여는 1991.(1992.의 오기로 보인다)1. 중순 21:00 수지(아래에서 보는 남원군 수지면으로 보인다) 고평 정자나무 부근 농로에서 강간을 당하였다고만 기재하고 나머지 강간사실이나 강도 사실은 이를 전혀 기재하지 아니하였다가 경찰로부터 고소인 진술을 하면서부터 그 나머지 사실을 새로 진술하고 있는바, 고소장을 작성할 당시 위 나머지 사실을 밝히지 못할 상당한 이유가 있다고 보기 어려운 이 사건에 있어서 위와 같은 피해자의 태도는 납득하기 어렵다고 하겠다. 나아가 피해자의 진술내용을 보건대, 피해자는 경찰 제1회 진술시에, 자신은 "1992.(수사기록 제46장의 1991. 이라는 기재는 문맥상 오기로 보인다)1. 중순 12:00경 피고인 2로부터 남원군 수지면으로 꿀을 사러 가자는 전화가 와서 이를 승낙하였더니 피고인 3이 그날 21:00경 그녀에게 와서 피고인 2가 기다린다며 그가 타고 온 승용차에 그녀를 태운 후 남원군 수지면 남창리 제방에 데리고 가서 차를 세우고 몸을 달라고 하기에 이를 거절하자 차를 돌려 남원으로 나오다가 차를 도로변에 세운 뒤 그녀를 강간하고 다시 차를 몰고 위 수지면 남창 다리로 가서 그 옆에 차를 세운 뒤 그녀를 한 번 더 강간하였다"고 진술하고 (수사기록 제46장, 제47장, 제48장), "1992.1.(수사기록 제46장의 1991.2.이라고 하는 기재는 문맥상 오기로 보인다) 하순 19:00경 피고인 2가 같이 저녁을 하자면서 전화를 하여 기다리고 있다가 그날 21:00경이 지나 피고인 3이 와서 피해자를 피고인 2의 집에 태워다 준다고 하여 그의 자동차 뒷좌석에 탔더니 저녁 식사나 하고 가자면서 주천지서 밑 다리를 건너 비부정 매운탕집쪽으로 가다가 차를 세우고 뒷좌석으로 와서 그녀를 강간한 뒤 피해자의 집 부근 만물슈퍼 앞길에 내려주기에 걸어서 집에 들어왔다"고 진술하고(수사기록 제49장, 제50장, 제51장), "1992.3.13.(처음에는 3.초라고 하였으나 곧이어 3.13.로 특정하였다. 수사기록 제46장, 제51장) 20:30경 그녀의 가게에 갑자기 피고인 3이 칼집까지 있는 식칼을 들고 들어와서 그녀에게 목욕탕에서 샤워를 하고 오라고 하며 목욕탕에까지 따라 들어와 겁이 난 나머지 음부만 씻고 나왔더니 완전 나체차림으로 그녀를 강간한 뒤 칼을 목에 대면서 돈을 강취하였다"고 진술하였다(수사기록 제51장, 제52장). 그런데 피해자는 그 후, 경찰 제2회 진술시에 "피고인 3으로부터 처음 강간을 당할 때 반항하면서 차의 문을 열어 버리자 차의 실내등이 들어오면서 피고인 3의 좌측 어깨에 문신이 있는 것을 보게 되었다"고 새로운 사실을 진술하고(수사기록 제192장), 사법경찰관이 시행한 검증에 참여해서는 "그녀가 처음 피고인 3으로부터 강간을 당한 장소가 남원군 수지면 남창리 소재 농협창고 앞 공터이었고 이어서 부근 남창다리 부근 제방으로 가서 제2의 강간을 당하였다"고 진술함으로써 앞의 진술과는 그 순서에 있어서 정반대의 진술을 하면서 위 농협창고 앞에서의 강간시 위와 같이 피고인 3의 문신을 보았다고 진술하였다가(수사기록 제374장, 제375장, 제376장), 검찰에 이르러서는 처음 강간당한 장소에 관하여 다시 종전 진술로 돌아가 처음에 제방에서 이어서 농협창고 앞 공터에서 강간당하였다고 진술을 번복하고(수사기록 제504장), 피고인 3으로부터 처음 강간을 당하면서 그의 문신을 보게 된 것은 당시 겨울인데도 그가 짧은티를 입고 있어서였다고 보충진술을 하는 한편 마지막으로 강간을 당하던 날 피고인 3이 샤워를 하고 오라고 하여 세수만 하고 나왔더니 그가 음부도 씻으라고 하여 다시 음부를 씻고 나왔다고 앞의 진술과는 그 경위에 있어 다른 진술을 하고(수사기록 제506장) 있는 등 진술이 상반되거나 일관성이 없을 뿐만 아니라 진술이 거듭될 때마다 공소사실에 부합하도록 그 내용이 변화 발전하고 있다. 뿐만 아니라, 당초 피고인 2와의 전화약속에 따라 그녀를 만나려고 피고인 3의 차에 탔다가 차안에서 첫번째 강간을 당했다는 피해자가 불과 10여 일 후 다시 피고인 2와의 전화약속에 이어 나타난 그 강간범인의 차를 다시 타고 따라 나섰다가 또다시 그 차안에서 두번째 강간을 당한다는 것도 쉽게 납득하기 어려우며(이 점은 앞서 언급한 피고인 1의 두번째 범행에서도 공통된다), 강간범인이 강간 전에 강간대상부녀에게 욕실에 가서 샤워를 하고 나오라는 요구를 한다거나, 아무리 식칼로 협박을 당했다고 하더라도 피해자가 그 요구에 응하여 욕실에 가서 음부를 깨끗이 씻고 나와 위 세번째 강간을 당한다고 하는 일도 해괴하기 짝이없다. 한편 원심증인 김훈의 원심증언과 그가 작성하여 수사기록에 편철되어 있는 진료확인서(수사기록 제645장)의 기재에 의하면 피고인 3은 그가 세번째로 피해자를 강간하고 돈도 강취하였다는 1992.3.13.의 바로 전날에 그의 음경에 실리콘삽입술을 시술받아 그 음경을 붕대로 감고 있었고 그러한 시술을 하는 경우 적어도 7 내지 20일 간은 성교가 불가능한 것이 보통인 사실을 인정할 수 있는바 이러한 상태에 있는 위 피고인이 여자를 강간하리라는 것은 경험칙상 있기 어려운 일이라 할 것이고 더구나 피해자는 그녀를 강간하였다는 피고인 1, 피고인 3의 각 신체의 특징, 성기의 크기나 감촉까지 자세히 기억하여 상세하게 진술을 하면서도(때로는 자신이 남편의 성기의 크기, 감촉 등과 비교하면서 진술하고 있는바, 도대체 강간을 당했다는 유부녀가 그 강간 당시의 범인의 성기로부터의 감촉이나 크기를 남편의 그것과 비교하여 감지한다는 것 자체가 도저히 납득될 수 없는 일이기도 하다) 피고인 3이 위 실리콘삽입술을 받고 그 다음날 하였다는 그 강간행위 당시 그의 성기주변음모가 조금 많은 것 이외에 다른 것은 경황이 없어 보지 못하였고 이상한 점도 느끼지 못하였다고 진술하고 있으니(수사기록 제331장, 공판기록 제200장), 이 점도 쉽게 납득하기 어렵다고 할 것이다. 이상에서 살펴본 바에 의하면 피해자의 진술을 내용으로 하는 위 각 증거들은 이를 모두 믿기 어렵다고 할 것이다. 그리고 사법경찰관 작성의 검증조서의 기재 및 범행재연부분에 관한 사진의 각 영상 중 기재부분은 그것만으로 위 공소사실부분을 인정할 증거로 하기에 부족하고, 영상부분은 피고인들이 스스로 위 범행재연을 한 것이 아님이 위 조서의 기재 자체에 의하여도 명백하므로(그 일부기재에는 위 피고인들이 피해자의 힐난에 응하여 범행을 재연했다는 부분이 있으나, 그 검증의 전후에 걸쳐 일관되게 범행을 부인하고 있는 위 피고인들의 태도에 비추어 그 부분은 신빙성이 없다고 할 것이다) 이를 위 공소사실 부분에 대한 증거로 삼기는 어렵다고 하겠다. 또한 당심증인 공소외 1의 증언과 그가 공소외 2 명의로 작성한 피해자에 대한 촉탁회답서(수사기록 제194장)의 기재에 의하면 피해자가 1992.7.2.경 위 공소사실 중 피고인 1의 세번째 강간범행 부분 기재의 상해를 입고 있었던 사실을 인정할 수 있기는 하나 이것만으로는 위 상해가 피고인 1의 위 세번째 강간범행 당시의 폭행으로 인한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 위 피고인들에게 대한 위 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없이 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 단정한 원심판결은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이를 탓하는 위 피고인들 및 그들 변호인의 주장은 이유 있으므로 피고인 1의 나머지 항소이유에 관하여 살필 것도 없이 위 피고인들에 대한 원심판결은 파기를 면할 수가 없다. 한편 피고인 2와 그 변호인의 각 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대 위 피고인은 초범이고 그 피해자들의 일부와 합의하였으며 그 밖에 위 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 그 연령과 성행, 가족관계와 가정환경, 범죄 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 위 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 양형부당의 주장은 이유 있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인 1 및 피고인 2에 대한 각 범죄사실과 그 증거의 요지는 피고인 2에 대하여는 원심판결의 그것과 모두 같고, 피고인 1에 대하여는 원심판결의 범죄사실란 중 제2. 가항 부분(판결서 제3장 제10행부터 제5장 제6행까지) 및 제2.나항 부분(판결서 제5항 제7행부터 제10행까지, 이 부분은 뒤에서 따로 무죄로 판시하는 부분이다)을 각 삭제하고, 증거의 요지란 중 위 범죄사실 부분에 대한 것(판결서 제9장 제13행부터 제10장 제7행까지)을 모두 삭제하는 한편 증거의 요지란 중 판시 제2의 다,라 사실에 대한 부분에 '1. 당심증인 피고인 2의 당심법정에서의 이에 부합하는 진술'을 각 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 모두 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1, 피고인 2의 판시 제1의 협박의 점 : 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제 1항, 형법 제283조 제1항(각 징역형 선택) 나. 피고인 1의 (1) 판시 제2. 다의 사문서위조의 점 : 형법 제231조 (2) 판시 제2. 라의 위조사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제231조 다. 피고인 2의 (1) 판시 제3. 가의 각 사기(피해자마다 1개의 사기죄를 구성함)의 점 : 형법 제347조 제1항(각 징역형 선택) (2) 판시 제3. 나,다의 각 협박의 점 : 형법 제283조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 위조사문서행사죄의 정한형에, 피고인 2에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 3에 대한 판시 사기죄의 정한형에 각 경합범가중) 3. 미결구금일수 산입 형법 제57조 【무죄부분】 (1) 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 각 강간과 강간치상의 점 및 피고인 3에 대한 각 공소사실의 요지는 위 파기사유에서 본 바와 같고 이에 관한 범죄의 증명이 없음도 위 파기사유에서 본 바와 같다. (2) 다음 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 총포·도검·화약류등단속법위반의 점의 요지는, 위 피고인은 "당국의 허가를 받지 아니하고 1992.2. 중순경부터 같은 해 6. 중순경까지 피해자의 전북 (번호 생략)호 승용차에 손도끼 1개(길이 37cm, 증 제1호), 주머니칼 1개 (길이 16cm, 증 제2호) 등의 도검을 소지하였다"라는 것이므로, 위 손도끼와 주머니칼이 위 법에서 규정하고 있는 도검에 해당하는지에 대하여 본다. 위 법 제2조 제2항은 "이 법에서 도검이라 함은 칼날의 길이가 15cm 이상 되는 칼, 검, 창, 치도, 비수 등으로서 성질상 흉기로 쓰여지는 것과 칼날의 길이가 15cm 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷한 것 중에서 대통령령이 정한 것을 말한다"고 규정하고 있고, 위 법시행령 제4조는 제1항에서 위 법조항에 의한 도검의 종류를 1.월도, 2. 장도, 3. 단도, 4. 검, 5. 창, 6. 치도, 7. 비수, 8. 칼날의 길이가 6cm 이상인 재크나이프, 9.칼날의 길이가 5.5cm 이상이고 45도 이상 자동으로 펴지는 장치가 있는 비출나이프, 10.그 밖에 6cm 이상의 칼날이 있는 것으로서 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검 등 10종을 규정하고 이어, 제2항에서는 별표 1에 의하여 위 10종의 도검류 중 제1호부터 제9호까지의 각 형태를 그림으로 명시하면서 그중 제1호부터 제7호까지의 7종은 칼날의 길이 15cm 이상의 도검류로 제8호와 제9호는 칼날의 길이 15cm 이하의 도검류로 각 분류하고 있으며 어느 조항에도 도끼종류는 도검류로서 열거되어 있지 않다. 한편 사법경찰관 작성의 압수조서(수사기록 제56장 이하)의 기재에 의하면, 위 손도끼는 나무자루(길이 37cm)에 도끼날(가로14cm, 세로 10cm) 이 끼워지고 횐색 붕대가 감겨진 소형 도끼이고 위 주머니칼은 칼날(길이 7.3cm)과 칼자루(길이 9.5cm)로 이루어진 일제 소형손칼인 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 볼 때 먼저 위 손도끼는 그 종류(명칭)나 형태 자체가 위 법에서 규정하고 있는 도검류에 해당하지 않음이 분명하고, 다음 위 주머니칼은 칼날의 길이가 7.3cm에 불과한 이상 위 법시행령 제4조 제1항의 제1호 내지 제7호(어느 것이나 칼날의 길이 15cm 이상임을 요한다)에는 해당하지 않음이 명백하고 나아가 제8호의 재크나이프나 제9호의 비출나이프에 해당한다고 인정할 아무런 증거도 없으며 또 제10호에 규정된 "그 밖에 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검"에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없다. 위 제10호에서 말하는 "뚜렷한 위험성"이란 그 칼 자체의 외관, 형태, 기능 등에 비추어 제1호 내지 제9호에 규정된 도검류에 준하는 정도로 흉기로 사용될 위험성이 분명히 인정되는 경우를 가리킨다고 해석되는데, 피고인 1의 진술(수사기록 제478장)에 의하면 남원 춘향제 때인 1992.5.10. 19:00경 시청 동료직원들과 함께 경비근무를 서다가 차안에 있는 맥주를 마시기 위한 병따개가 필요하여 시장에서 병따개가 달린 위 칼을 구입한 것이라고 설명하고 있으며 이를 뒤집을 만한 아무런 증거가 없는 만큼, 그러한 정도의 주머니칼 내지 소형손칼의 소지가 위 법에 의하여 원칙적으로 금지된다거나 그 소지에 관하여 위 법이 정한 당국의 허가를 요하는 것이라고는 도저히 볼 수 없기 때문이다. (3) 따라서 이상의 각 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박재윤(재판장) 방극성 이근우	총포·도검·화약류등단속법 제2조 제2항, 같은법시행령 제4조 제1항	형사

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