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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993.2.12. 선고 92노1444 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 피고인에 대한 공소사실은 피고인은 1992.4.1. 12:50경 피해자 에게 욕설을 하면서 그의 멱살을 잡고 흔드는 등 폭행하여 동인에게 치료일수 미상의 상해를 가하였다는 것이고, 제1심은 공소사실을 그대로 인정하였으며, 원심은 피해자가 상해를 입은 사실이 없다는 피고인의 항소이유를 배척하고 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 상해죄의 성립에는 상해의 고의가 있는 행위와 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로, 상해죄에 있어서는 이러한 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법한 것이다( 당원 1982.12.28. 선고 82도2588 판결 참조). 3. 그런데 원심이 유지한 제1심판결은 피고인에 피해자에게 치료일수 미상의 상해를 가하였다고 인정하였을 뿐 피해자의 신체의 어느 부위에 어떠한 내용의 상해를 입혔다는 것인지 알 길이 없다. 4. 또, 기록을 살펴보면, 피해자의 상해에 대하여 의사가 진단을 한 것도 아니고, 피해자나 참고인 봉서근은 경찰에서 피해자의 목 근처에 손톱자국이 있었는데 잠을 자고 보니 흔적이 없었다는 것인바, 공소사실이나 원심이 들고 있는 상해가 이것을 가리키는 것이라면 원심으로서는 이것이 피해자의 신체의 완전성을 해하거나 기능의 장애 등을 일으키는 상해에 해당하는 것인지도 살펴보아야 할 것이다. 5. 원심판결에는 상해죄의 법리를 오해하여 심리를 미진하고 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	형법 제257조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고등법원 1993.2.12. 선고 92노715 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은, 이 사건 공소사실(특히 피고인이 자동차를 운전하다가 업무상 과실로 인하여 피해자 김재승을 치상하였다는 점)에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단. 피고인이 자동차의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범하고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이라는 공소사실로서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호· 형법 제268조· 도로교통법 제50조 제1항 소정의 죄만으로 공소가 제기된 이 사건의 경우, 피고인이 업무상 과실로 인하여 사람을 치상함으로써 형법 제268조의 죄를 범한 사실이 인정되지 아니하는 때에는, 가사 피고인이 차의 교통으로 인하여 물건을 손괴한 교통사고가 발생한 때에 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의하여 취하여야 할 필요한 조치를 하지 아니한 사실이 인정되더라도, 범죄사실의 증명이 없는 것으로 보아 무죄를 선고하여야지 공소장의 변경도 없이 도로교통법 제106조· 제50조 제1항을 적용하여 처벌할 수 없는 것일 뿐만 아니라( 당원 1991.5.28. 선고 91도711 판결 참조), 피고인이 업무상 과실치상죄를 범한 사실이 인정되지 아니하는 이상 소론과 같이 교통사고를 일으킨 차가 보험 등에 가입되었는지의 여부를 심리할 필요도 없는 것이므로, 논지도 모두 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조, 도로교통법 제106조, 제50조 제1항, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1992.12.3. 선고 92노541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제230조 소정의 공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 그 권한 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립되는 것인바 ( 당원 1982.9.28. 선고 82도1297 판결; 1984.2.28. 선고 82도2851 판결 각 참조), 이 사건에서 문제가 되고 있는 공소외 신동기에 대한 신원증명서는 그가 금치산 또는 한정치산의 선고를 받고 취소되지 않은 사실의 해당 여부를 증명하는 문서로서 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고, 또 그 용도도 다양하며 반드시 피증명인만이 사용할 수 있는 것이 아니므로, 피고인이 문서상의 피증명인인 신동기의 의사에 의하지 아니하고 이를 사용하였다 하더라도 그것이 그 문서 본래의 취지에 따른 용도에 합치되는 이상 공문서부정행사죄는 성립되지 아니한다 고 할 것이다. 그러므로 원심이 이와 같은 견해에서 피고인에 대한 이 사건 공문서부정행사의 점에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	형법 제230조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이원형외 1인 【원심판결】 광주지방법원 1993.2.26. 선고 92노1419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 범죄사실에 의하면, 피고인은 1992. 5. 9. 1톤 화물트럭을 운전하여 영광에서 송정리 쪽으로 가는 하지고개 편도 1차선을 시속 약 65Km의 속도로 진행중, 피고인 진행 전방은 왼쪽으로 구부러진 길이고 오른쪽 도로변으로 피해자 유인수가 걸어 가고 있었으며, 피고인 진행의 전방 약 25m 거리 반대차선에서 피해자 김철기 운전의 광주 1너 5747 르망승용차가 왼쪽으로 구부러진 길에서 중앙선을 물은 채 진행하여 오는 것을 발견하였는바, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 제동장치를 정확히 조작하여 서행하고 전방좌우 특히 반대차선에서 진행하여 오는 차량 및 위 유인수의 동태를 잘 살펴 안전하게 진행하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 당황하여 제동장치를 제대로 조작하지 못하고 조향장치를 너무 오른쪽으로 조작하여 진행한 과실로 피고인 운전차량의 오른쪽 후사경부분으로 위 유인수의 왼쪽 팔부위를 충격하고, 다시 조향장치를 왼쪽으로 과대하게 조작하여 중앙선을 침범하여 피해자 김철기 운전의 승용차의 진로를 방해함으로써 그로 하여금 이를 피하여 조향장치를 오른쪽으로 조작하였다가 편도 1차선의 길이어서 도로에서 벗어날 위험을 느끼고 다시 조향장치를 왼쪽으로 조작하여 중앙선을 넘어가 피고인 운전차량 뒤 약 50m 거리에서 진행하여 오던 피해자 김원곤 운전의 전남 7아 9152호 12톤 카고트럭의 왼쪽 앞 범퍼부분을 위 승용차의 오른쪽 앞 펜더부분으로 충격하게 하여 피해자 김철기와 같은 피해자 운전의 승용차에 타고 있던 피해자 정천균을 사망에 이르게 하는 등 이 사건 교통사고를 일으켰다는 것이다. 2. 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거를 보건대, 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 피해자 유인수의 왼쪽 팔부위를 충격한 후 핸들을 중앙선쪽으로 약간 틀어 피하기는 하였으나 중앙선을 침범하지는 아니하였다고 진술하고 있고, 다만 경찰에서의 김원곤과의 대질신문에서 약간의 중앙선 침범사실을 시인하였으나 이는 제1심이나 원심이 증거로 쓴 것이 아니다. 한편 피해자 유인수는 검찰 및 법정에서 자신은 피고인 운전의 차량에 어깨를 부딪혀 넘어진 일이 있을 뿐 이 사건 사고경위나 피고인의 중앙선 침범 여부는 알지 못한다는 것이어서 이것만 가지고 판시 사실을 유죄로 인정할 증거가 되지 못하고, 김순기, 정대균의 경찰에서의 진술과 이창호의 진술서는 사망한 피해자들의 유족으로서 사망자의 신원을 확인하는 진술이거나 피해자의 가족으로서 피해사실을 확인하는 진술에 불과하며, 증인 임영섭의 법정진술은 그가 이 사건 교통사고를 조사한 담당경찰관으로서 그 당시의 사고현장 상황이나 관계인들이 한 진술의 내용에 관한 것을 진술한 것일 뿐 피고인의 중앙선 침범여부에 관한 직접증거가 되지 못하고, 제1심의 검증조서도 피고인이나 김원곤의 진술을 토대로 사고당시의 상황을 재현한 것일 뿐, 이들 증거가 피고인의 중앙선 침범이나 과실을 인정할 증거는 되지 못한다. 3. 그렇게 보면 원심이 든 증거 중 판시 사실을 인정할 수 있는 유력한 증거로는 위 김원곤의 검찰 및 공판정에서의 진술뿐인 셈인데, 위 김원곤은 사고직후 경찰에서 “영광 쪽에서 송정리 쪽으로 사고장소를 시속 약 70Km 속도로 진행하여 가는데 앞서 같은 방향으로 진행하는 피고인 운전의 화물차량이 도로 오른쪽에서 영광 쪽으로 걸어오는 노인의 오른쪽 팔을 차량 오른쪽으로 충격하면서 중앙선을 침범해 들어가자 송정리 쪽에서 영광 쪽으로 진행해 온 르망승용차가 이를 피하면서 제(김원곤) 차선으로 갑자기 들어와 제가 급제동을 하였으나 승용차가 앞 오른쪽 모서리부분으로 저의 차량 앞 왼쪽 모서리부분부터 오른쪽까지 스치며 충격하였다”고 진술하였고(수사기록 27면), 실황조사서도 위 김원곤의 진술을 토대로 하여 작성된 것으로 보이는데(수사기록 8면), 그의 이와 같은 진술은 영광 쪽에서 송정리 쪽으로 가다가 왼쪽 팔을 피고인 운전의 차량에 부딪혔다는 피해자 유인수의 진술에 반하고, 또 그는 그 다음날 경찰에서 피고인과의 대질신문에서는 “피고인 운전의 화물차량이 노인(유인수)을 충격하면서 핸들을 왼쪽으로 조작 중앙선을 침범하자 맞은편에서 진행해 온 자가용 승용차가 이를 피하면서 제 차선으로 진행해 들어와 제 차량과 충돌하였는데 그 자가용 승용차가 화물차량을 피할 때 화물차량 앞부분으로 해서 중앙선을 진입해 들어온 것이 아니라 화물차량과 서로 교행하면서 바로 중앙선을 진입해 들어와 제 차량과 충돌한 것으로 생각이 된다”고 하여(수사기록 40면), 피해차량이 피고인 운전차량의 앞으로 중앙선을 침범하여 진입하여 들어왔다는 종전의 진술을 번복하였고, 그 후 다시 경찰, 검찰에서 “르망승용차를 사고 직전 발견치 못했으며 충격 후에야 제 차와 부딪혔다는 것을 알았고”, “전혀 보지도 않은 순간에 반대방향에서 진행해 오는 승용차가 저의 차선으로 45도 각도로 들어와 충격한 후에야 저의 차와 승용차가 충격한 것을 알게 되었다, 피고인 운행의 봉고차는 반대차선편 3분의 1 가량을 점하고 진행하다가 자기 차선 쪽으로 진행하였다”고 하여 피해차량의 진행방향을 자세히 보았다는 위의 진술을 다시 번복하고(수사기록 70면, 137-140면), 법정에서는 “피고인의 차량이 노인을 친 후 45도 정도로 급히 핸들을 왼쪽으로 꺽어 그 차량의 3분의 2 정도가 중앙선을 넘어갔다가 다시 진행차선으로 복귀하여 정차하였다”고 진술하여(공판기록 46면), 피고인 운전차량의 중앙선 침범정도에 대한 종전의 진술을 번복하는 등 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 동인은 피고인과 반대 이해당사자이어서 그 진술의 객관적 신빙성이 담보되어 있다고 할 수 없고, 그의 검찰 및 법정에서의 진술에 의하면 그는 반대방향에서 오던 르망승용차를 사고 직전까지 발견치 못하였다가 충격 후에야 부딪힌 것을 알았다는 것인데 전방주시의무를 다하지 아니하여 반대방향에서 오던 피해차량을 사고 직전까지 보지 못하였다는 그가 이 사건 사고의 경위를 자세히 알고 있다고 보아야 할 것인지도 의문이다. 한편 그의 검찰진술에 의하면, 그는 앞에 사고가 난 것을 보고 브레이크를 밟으면서 중앙선에 그의 자동차의 뒤 타이어가 물리면서 진행하게 되었고 앞 바퀴는 중앙선을 넘지 않았다는 것이고(수사기록 138-9면), 이러한 사실은 자동차 바퀴의 스키드마크를 고려하여 당시 상황을 재현한 제1심법원의 검증결과에 의해서도 확인되고(공판기록 96-7면), 증인 임영섭의 제1심법정에서의 증언에 의하더라도 사고 직후 위 김원곤 운전의 자동차는 앞바퀴의 스키드마크는 오른쪽으로 조금 나와 있었고, 뒷바퀴의 스키드마크는 중앙선 쪽으로 약간 나와 있었다, 앞바퀴가 노견까지 나올 만큼 각이 지게 길을 가로지르듯이 정차하여 있었다는 것인바(공판기록 75면, 106면), 위 김원곤의 진술대로 반대쪽에서 진행하던 피해차량의 진행상황을 전혀 모른 상태에서 단순히 앞에서 사고가 난 것을 보고 브레이크를 밟은 것이라면 본능적으로 오히려 사고지점의 반대방향인 중앙선 쪽을 향하여 핸들을 틀었을 가능성이 많은데 사고가 난 방향으로 핸들을 틀어 정차한 것으로 되어 있는 점에 비추어 보면 그가 중앙선 쪽으로 진행하다가 반대방향에서 진행하여 오던 피해차량을 피하기 위하여 사고지점으로 핸들을 틀어 정차하였을 개연성을 배제할 수 없고, 또 기록에 의하면 이 사건 도로는 왕복 2차선(편도 1차선)의 도로로서 그 노폭은 포장부분이 6.6m(편도는 3.3m)이고 비포장의 노견이 0.7 내지 0.9Cm 정도에 지나지 아니한바, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인은 피해차량이 먼저 중앙선을 물은 채 침범하여 진행하여 오므로 이를 피할 의도에서 조향장치를 오른쪽으로 너무 조작하여 위 유인수의 왼쪽 팔 부위를 충격하였다는 것이고, 그 순간 이번에는 위 유인수를 피할 의도에서 다시 조향장치를 왼쪽으로 조작하였다는 것인데, 이 사건과 같은 좁은 도로에서 피해차량이 피고인의 차량을 피하여 갈 수 있는 정도라면 피해자 김철기로서는 르망승용차를 자기차선으로 계속 운행하였으면 될 것이고, 위 김철기가 중앙선을 침범하여 위와 같은 방법으로 위 유인수의 차량을 충격하였다면 이는 그의 조향장치 조작에 과실이 있었다고 볼 수 있을 것인바, 이러한 여러 사정에 비추어 보면 원심이 들고 있는 증거만으로는 판시 범죄사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵다. 4. 원심으로서는 피고인과 위 김철기, 김원곤이 운전하던 자동차의 진행경로를 자세히 살펴서 피고인에게 어떠한 점에서 과실이 있는지 구체적으로 밝혀야 할 것이다. 그렇다면 원심판결에는 형사재판에 있어서의 증명의 정도를 오해하여 심리를 미진하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전상석 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.28. 선고 92노3825 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 항공편으로 입국하면서 중국에서 구입한 산삼뿌리를 중국술병을 담은 비닐주머니 밑에 넣고 두꺼운 종이로 덮은 다음 그 위에 술병을 놓아 마치 중국산술병만을 휴대하고 있는 양 은닉하고 세관에 신고하지 아니하였다면 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 행위를 한 것이라 할 것이므로 이에 대하여 관세법 제180조 제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	관세법 제180조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤일영 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.13. 선고 91노6167 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 제1점에 대하여, 원심이 확정한 바와 같이 대학교 총장으로서 공소외 주해준 등에게 입학사정업무를 맡긴 피고인이 대학입시합격자 가운데 일부가 등록을 하지 아니함에 따라 발생한 결원을 보충하기 위하여 결원된 수만큼의 신입생을 추가로 모집함에 있어 기부금을 낸 학부모나 교직원 자녀들 52명의 성적 또는 지망학과를 고쳐 그들의 석차가 추가로 모집하는 인원의 범위내에 들도록 사정부를 허위로 작성한 다음 그 정을 모르는 위 주해준 등에게 제출하여 그들로 하여금 허위로 작성된 사정부에 따라 입학사정을 하게 함으로써 위 52명을 합격자로 사정하게 하였다면 이는 위계로써 위 주해준 등의 입학사정업무를 방해하였다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 기록에 비추어 대학교에 대한 업무방해의 점과 사정위원들에 대한 업무방해의 점을 경합범으로 기소하지 아니한 것으로 보이므로 위에서 본 바와 같이 사정위원들에 대한 업무방해가 성립된 이상 대학교의 신입생선발업무가 방해되었다고 판시하였다고 하여 판결결과에 영향을 줄 수 없다. 주장은 이유 없다. 제2점에 대하여, 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 제2범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고등법원 1992.12.10. 선고 92노673 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지. 피고인은 승용차의 운전자로서, 1991.10.28. 23:30경 위 자동차를 운전하여 부산 사하구 당리동 소재 천호약국 앞길을 괴정동 방면에서 하단동 방면으로 피해자 강경운이 운전하는 부산 2바 1273호 택시의 뒤를 따라 진행함에 있어서, 안전거리를 유지하지 아니하고 전방을 잘 살피지 아니하며 운전하다가 지하철공사관계로 서행하는 피해자가 운전하는 차량의 뒷부분을 피고인이 운전하는 차량의 앞부분으로 들이받아 피해자에게 전치 2주간의 편파성경부손상을 입힘과 아울러 피해자가 운전하는 차량을 수리비로 금 671,050원을 요할 정도로 손괴하고서도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다는 것이다. 2. 원심판결의 이유의 요지. 원심은, 피고인이 이 사건 교통사고를 야기하기에 이른 업무상 주의의무 위반의 점에 대하여 1991.11.7. 관할경찰서장으로부터 구 도로교통법(1990.8.1. 법률 제4243호, 이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제44조 소정의 안전운전의 의무를 불이행하였다는 범칙사실로 범칙금 20,000원의 통고처분을 받고 그 납부기간 내인 11.16.에 위 범칙금을 납부한 사실을 인정한 다음, 위 범칙행위의 내용인 안전운전의무 불이행의 점과 이 사건 교통사고의 원인이 된 업무상주의의무 위반의 점은 동일한 운행행위에 대하여 요구되는 같은 내용의 의무를 위반한 것이어서, 이는 1개의 행위가 “법” 제113조 소정의 제44조 위반죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 죄(이 뒤에는 “특가법위반죄”라고 약칭한다) 및 물건손괴의 교통사고 후 필요한 조치를 취하지 아니함으로 인한 “법” 제106조 소정의 죄에 해당하는 경우이므로, 피고인은 원래 형이 가장 중한 위 특가법위반죄에 정한 형으로 처벌받았어야 할 것이지만, 위에서 인정한 바와 같이 피고인은 이미 안전운전의무의 불이행으로 인한 “법”위반죄로 통고처분을 받고 그 범칙금을 납부하였는데, “법” 제119조 제3항에 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는 의미는 범칙금의 통고처분을 받은 사람이 그 범칙금을 그대로 납부함으로써 효력이 확정된 통고처분은 확정판결과 마찬가지의 효력을 가진다는 취지로 해석되므로, 이 사건의 경우는 결국 형사소송법 제326조 제1호 소정의 “확정판결이 있은 때”에 해당한다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 판결로써 면소의 선고를 하였다. 3. 당원의 판단. 특가법위반죄는 자동차 등의 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 사고운전자가 사람을 사상에 이르게 한 사실을 인식하고 도주한 경우에 성립하는 고의범이고, “법” 제106조 소정의 죄도 그 행위의 주체가 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 차의 운전자 및 그 밖의 승무원으로서, 특가법위반죄와 마찬가지로 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 사실을 인식할 것을 필요로 하는 고의범(특히 “법” 제106조 소정의 죄의 경우에는 그 교통사고가 차의 운전자 등의 고의나 과실 등 귀책사유로 발생할 것을 필요로 하지 아니함)이어서, 모든 차의 운전자에게 차를 운전하는 경우에 요구되는 안전운전의 의무를 단순히 이행하지 아니한 경우에 성립되는 “법” 제113조 제1호 소정의 제44조 위반죄와는 그 주체나 행위 등의 구성요건이 전혀 다른 별개의 범죄들이므로, 이 사건 공소사실과 같이 차의 운전자가 차를 운전하는 경우에 요구되는 업무상의 주의의무를 게을리하여 사람을 상해에 이르게 함과 아울러 물건을 손괴하고도 피해자를 구호하는 등 “법” 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니한 채 도주한 때에는, “법” 제113조 제1호 소정의 제44조 위반죄와 “법” 제106조 소정의 죄 및 특가법위반죄가 모두 성립하고, 이 경우에 특가법위반죄와 물건손괴의 교통사고 후 필요한 조치를 취하지 아니함으로 인한 “법” 제106조 소정의 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범의 관계에 있다고 할 것이지만, 위의 2개의 죄와 “법” 제113조 제1호 소정의 제44조 위반죄는 1개의 행위에 의한 것이 아니므로 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1991.6.14. 선고 91도253 판결 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 “법” 제113조 제1호 소정의 제44조 위반죄와 “법” 제106조 소정의 죄 및 특가법위반죄가 상상적 경합범의 관계에 있는 것으로 본 결과 피고인에 대하여 판결로써 면소의 선고를 하였으니, 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항“법” 제106조제113조에 관한 법리나 상상적 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제106조, 제113조 제1호, 제44조, 형법 제37조, 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정재웅 【원심판결】 대구지방법원 1992.6.19. 선고 92노401 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 총포·도검·화약류등단속법 제10조, 제12조의 규정에 의하면, 제10조 제1호 내지 제9호에 해당하는 경우를 제외하고는 허가 없이 총포, 도검, 화약류, 분사기, 전자충격기를 소지하여서는 아니 되고, 그와 같은 사람이 이를 소지하고자 하는 때에는 내무부령이 정하는 바에 의하여 총포의 경우에는 주소지를 관할하는 지방경찰청장의, 도검, 화약류, 분사기 및 전자충격기의 경우에는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 각각 받아야 하며, 다만 총포 중 공기총, 마취총, 산업용총 또는 구명줄발사총을 소지하고자 하는 때에는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다고 하였다. 그리고 위 법 제13조 제1항은 심신상실자 등 총포 등의 소지자로서의 결격사유를 규정하였으며, 동 제2항은 지방경찰청장 또는 경찰서장은 위 결격사유에 해당되지 아니하는 사람에 대하여도 그 사람이 다른 사람의 생명, 재산 또는 공공의 안전을 해칠 염려가 있다고 인정되는 경우에는 총포 등의 소지허가를 하지 아니할 수 있다고 규정하였다. 이와 같이 총포·도검·화약류등단속법령상 총포 등의 소지허가를 받을 수 있는 자격요건을 정하고 있는 규정은 없으나, 관할 관청의 총포 등 소지허가가 위 법 제13조 제1항 소정의 결격자에 해당되지 아니하는 경우 반드시 허가를 하여야 하는 기속행위라고는 할 수 없고, 위 법 제13조 제2항의 규정에 비추어 적어도 관할 관청에 총포 등 소지허가에 관한 재량권이 유보되어 있는 것이라고 할 수 있다. 기록(원심의 경찰청장에 대한 사실조회 회신)에 의하면, 이 사건 공기권총은 화약총인 38권총(리볼버)과 모형이 비슷하여 공공의 안전유지에 위해를 가할 우려가 있다는 이유로 1988.8.25. 그 소지허가를 “대한사격연맹에 등록된 사격선수, 시도사격연맹에 등록된 초.중.고.대학의 사격선수, 종합사격장 및 공기총사격장용, 대한사격연맹에서 공인된 2개단체의 회원 중 동 단체의 자체총기격납고에 보관, 사용하는 경우”에 한하여 하도록 하는 내용의 행정지시가 있었고, 대구직할시 경찰국장이 1991.5.24. 관할 경찰서에 공기권총소지허가의 대상에 대하여 위와 비슷한 내용의 업무지시를 한 사실을 알 수 있다. 원심이 인정한 바와 같이 위 업무지시는 총포, 도검, 화약류 등 단속법령상 근거가 없어 법규로서의 대외적인 효력은 없다 할 것이나 (원심은 후자의 업무지시에 대하여 효력이 없다고 하였으나 그 업무지시는 이 사건 공소사실 이후에 내려진 것이어서 공소사실의 인정 여부와는 관계가 없다), 이 사건 공기권총의 소지허가권한을 가진 자로서 그 업무에 관하여 경찰청 내부에 있어서의 허가업무처리기준을 정한 것으로서 그 범위 내에서는 적법하다고 하여야 할 것이다. 그렇다면 그 업무지시의 내용을 알면서도 업무지시가 정하고 있는 소지허가를 받을 수 있는 자격요건을 구비하기 위하여 거짓이나 옳지 못한 방법을 사용하여 소지허가를 받은 경우라면 총포·도검·화약류등단속법 제72조 제7호 위반죄의 구성요건을 충족한다고 할 것이다. 이 사건 공소사실은 피고인들은 피고인 1 경영의 공소외 1 주식회사 에서 생산되는 이 사건 공기권총을 판매하기 위하여 그 구입자인 공소외 2 등으로 하여금 관할 경찰서장으로부터 소지허가를 받도록 하기 위하여 공소외 2 등이 대구시 사격연맹의 등록선수임을 확인하는 내용의 추천서를 발급하였다는 것인바, 기록에 의하면 공소외 2 등은 이 사건 공기권총을 매입하여 소지하려는 의사가 있을 뿐, 사격선수로서 활동할 능력은 물론 그 의사조차 없는 자들로서 사격선수로서의 적격이 없는 것으로 보이고, 피고인 2가 아무런 권한이 없이 공소외 2 등으로부터 등록신청서를 받은 것으로 대구시 사격연맹에의 소정등록절차를 거친 바 없어 적법하게 등록된 선수라고 할 수도 없고, 따라서 각 추천서의 내용은 허위라고 할 것이므로 그러한 추천서를 첨부하여 공소외 2 등의 명의로 관할 경찰서에 소지허가를 신청하여 그 허가를 받은 이상 이는 거짓이나 그 밖의 옳지 못한 방법으로 허가를 받은 것이라 할 것이다. 원심은 피고인들에 대하여 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고하였으나 이는 총포·도검·화약류등단속법 제72조 제7호에 관한 법리를 위반하였거나 채증법칙을 위배한 허물이 있다는 지적을 면치 못할 것이다. 논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	총포·도검·화약류단속법 제12조, 제72조 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조성기 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.9.9. 선고 92노4144 판결 【주 문】 상고를 기각한다 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인이 1992.3.5. 벌금 10만 원의 약식명령을 고지받고 그 약식명령이 확정된 바 있는 원심판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 범죄사실이 위 확정약식명령 이전에 이루어진 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 범죄사실과 마찬가지로 폭력행위 습벽에서 이루어진 것이라고 한 원심의 인정은 수긍이 간다. 그러하다면 이미 확정약식명령을 고지받은 위 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 이 사건 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습범의 관계에 있다 할 것이고, 따라서 1992.3.5. 고지된 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대한 확정약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실에 미치게 되는 것이어서 이 사건 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 소론과 같은 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유선호 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1993.2.20. 선고 92노4461 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 본다. 1. 반국가단체에 관한 법리오해 및 사실오인의 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심이 적법하게 조사채택한 증거를 종합하여 남한사회주의노동자동맹(이하 사노맹이라 한다)은 현실의 사회체제를 소수의 자본가가 절대 다수의 노동자를 지배 착취하는 단순 대립구조라고 획일화한 나머지 대한민국의 현실을 미국 등 제국주의에 예속된 파쇼권력과 소수 독점재벌이 노동자 등 민중을 임금노예의 사슬로 지배착취하고 있는 신식민지국가 독점자본주의 체제라고 인식하고, 노동자계급의 입장에서 파쇼권력과 독점재벌을 타도하고 노동자가 주인이 되는 사회를 이루는 것만이 노동해방을 이루는 길이라고 단정하여 이를 이룩하기 위하여는 합법적 수단만으로는 불가능하므로 제1단계로 전위활동가들에 의한 비합법적인 선전·선동활동 등을 통하여 노동자계급을 중심으로 통일전선을 구축하여 민중봉기로써(사노맹 스스로가 봉기의 주체가 된다는 것이 아니라 선전·선동활동과 사회혼란을 조장하는 등으로 노동자계급 중심의 봉기를 일으켜) 대한민국체제를 타도한 후 노동자계급이 국가권력을 장악함으로써 민족민주혁명을 이루어 민중공화국을 수립하고, 제2단계로 반동관료, 독점재벌 등을 숙청하고 토지 기타 생산수단을 몰수, 국유화하는 사회주의혁명을 이루어 완전한 프로레타리아 사회주의국가를 건설할 것을 목적으로 하는 노동자계급의 전위정당임을 표방하고, 엄격한 자격심사를 통하여 조직원들을 선발하여 훈련시키고, 최고의결기관으로 중앙위원회를, 그 상무를 담당하는 상임중앙위원회를 두는 한편, 중앙위원회와 그 산하에 정책분과위원회, 조직위원회를 두고 위 각 위원회산하에 연락부, 경제분과 등의 부, 과 등을 설치하여 중앙조직을 갖추고, 전국에 4개지역 위원회를 설치한 다음 그 산하에 각 지역별위원회를 설치하여 이에 따라 의사결정 및 지시, 집행 등이 이루어지는 지휘통솔체제를 갖추고, 각종 유인물을 제작, 배포하여 사회주의 폭력혁명을 선동하고, 노사분규현장에의 개입 등 사회혼란을 조성함과 동시에 정당, 학원 등에 조직원을 은밀히 투입시켜 거점을 확보하는 등 계속적으로 구체적인 활동을 하여 온 사실을 인정하였는바, 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 기록에 비추어 대조하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 이와 같은 사실관계 아래서라면 남한사회주의노동자동맹은 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 헌법의 대전제인 자유민주적 기본질서를 파괴하려는 단체로서 국가보안법 제2조 소정의 국가변란을 목적으로 하는 반국가단체에 해당한다 할 것이므로( 당원 1991.12.24. 선고 91도2419 판결; 1992.4.14. 선고 92도214 판결; 1992.4.24. 선고 92도256 판결 각 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 반국가단체에 관한 법리오해나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 그리고 사노맹이 스스로 무장봉기의 주체가 되려는 것이 아니고 선전·선동활동과 사회혼란을 조장하여 노동자계급 중심의 봉기를 일으킬 것을 예정하고 있다 하더라도 그러한 선전·선동활동과 사회혼란의 조장도 폭력혁명을 성취하기 위한 방법의 일환이므로 사노맹이 무장봉기의 주체가 되지 못할 것을 예정하고 있었다는 이유만으로 사노맹의 반국가단체성을 부인할 수 없다 할 것이다. 또한 사노맹이 폭력으로 대한민국의 자유민주주의 체제의 전복을 꾀하는 단체인 이상 이를 구성한 행위를 반국가단체를 결성한 것으로 보아 처벌하는 것을 가리켜 헌법상의 사상과 표현의 자유나 결사의 자유를 침해하였다고 할 수도 없다. 3. 채증법칙위배 및 증거재판주의에 관한 법리오해의 주장에 대하여 기록에 의하면 제1심판결은 국가안전기획부 수사관이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 피고인 작성의 각 진술서를 증거로 채택하지 아니하였고, 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 제1심 법정에서 그 성립 및 임의성을 인정하고 있고 피고인의 학력 및 경력과 투쟁성향, 제1심 및 원심에서의 진술태도 및 증거로 채택된 각종 유인물의 기재내용 등에 비추어 볼 때 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것임이 인정된다고 보여지므로 제1심판결이 들고 있는 증거를 인용한 원심판결이 위법하게 수집된 증거능력없는 증거에 의하여 사실을 인정하였다고 볼 수 없고, 원심판결이 들고 있는 증거 중 각종 유인물 또는 회의록과 사노맹 구성원들의 진술이 기재된 공판조서등본 및 그들에 대한 판결등본은 피고인이 증거로 함에 동의한 증거들로서 모두 증거능력이 있고 또한 사노맹이 반국가단체임을 충분히 인정할 수 있을 정도의 증명력이 있다 할 것이므로 피고인의 법정에서의 진술과 배치된다는 이유만으로 그 증명력이 배제되어야 할 것은 아니라 할 것이고, 피고인이 사노맹의 성격과 실체에 관하여 원심판결이 인정하는 사실과 같은 내용의 자백을 하지 아니하고 있으므로 원심판결에 자백에 대한 보강증거 없이 사실을 인정하거나 범죄사실에 대한 증거 없이 사실인정을 함으로써 채증법칙을 위반하거나 증거재판주의에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 논지는 이유 없다. 3. 양형부당의 주장에 대하여 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보아도 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 4. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철	국가보안법 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신영무 외 2인 【원심판결】 대구지방법원 1992.12.4. 선고 92노1582 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 증권거래법 제215조 제2항(양벌규정) 소정의 법인의 종업원에는 법인과 정식의 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 그 법인의 대리인, 사용인 등이 자기의 보조자로 서 사용하고 있으면서 직접 또는 간접으로 법인의 통제·감독하에 있는 자도 포함한다 고 할 것이다. 기록에 의하면 피고인 회사의 안동지점 대리 공소외 1은 위 지점의 업무가 폭주하자 위 지점에 상시 출입하는 고객이었던 공소외 2으로 하여금 위 지점의 업무인 투자상담·주식매도·매수주문수령·전화받기, 그 밖의 심부름 등을 하게 하여 위 지점의 업무를 보조하게 하였으며, 공소외 2가이 위 지점장이하 직원들의 통제·감독하에 있음으로써 피고인 회사의 간접적 통제·감독하에 있었음이 인정된다. 따라서 원심이 공소외 2가이 피고인 회사의 직원 또는 임원으로 채용된 적은 없다 하더라도 이 사건 범행기간 동안 피고인 회사의 명시적 또는 묵시적 승인하에 피고인 회사의 직원과 동일한 업무를 수행하면서 사실상 그 직원으로 행세하여 온 사실을 인정한 다음, 위 법조 소정의 “법인의 대리인, 사용인 기타의 종업원”이라 함은 반드시 법인의 내부규정에 따라 정식 채용절차를 거친 직원 또는 임원에 한정되는 것이라고 할 수 없다는 이유로 피고인을 유죄로 인정한 1심판결을 유지하였음은 위 법리에 비추어 정당하다고 할 것이고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 증권거래법 제215조 제2항의 법리를 오해하거나, 죄형법정주의원칙을 위배한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 공소외 2를 피고인 회사의 종업원으로 인정함에 있어 채용한 증거들을 기록에 비추어 보면 모두 믿을 수 있고, 또한 공소외 2가 고객인 김근수로부터 유가증권의 종류·종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여 결정을 받지 아니하고 일임매매를 함으로써 증권거래법 제107조 제1항을 위반한 사실 역시 제1심채용의 증거에 의하여 이를 인정하기에 충분하므로, 원심판결에는 논지가 주장하는 채증법칙을 위배하거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없어 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철	증권거래법 제215조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.12.22. 선고 92노4998 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 이 사건 제1심판결이 피고인은 이 사건 대한보증보험주식회사 직장주택조합에 가입하기 이전 1년 이내의 기간 동안에 무주택자에 해당하지 아니하여 위 조합에 가입할 수 없음에도 불구하고 1989.3.5. 위 조합에 가입하여 1991.12.2. 주택의 공급을 받아 개정 전 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조 제1항을 위반하였다고 판단한 것을 정당하다고 유지하였다. 위 개정 전 주택건설촉진법 제47조 제1항은 사위 기타 부정한 방법으로 위 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받게 하거나 공급받는 행위를 금지하고 있어 그 적용범위가 동조 제2항과 같이 국민주택에 한정되는 것이 아님은 법문상 명백하므로 이와 달리 주장하는 소론은 이유 없고, 위 법 소정의 주택조합의 조합원이 될 수 있는 자격을 갖추지 못한 자가 그러한 자격을 갖춘 것으로 가장하여 주택조합에 가입한 후 위 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받는 것은 위 제47조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법에 해당된다고 할 것이다. 그러나 위 법이나 시행령 또는 시행규칙상 위와 같이 직장조합의 조합원이 될 수 있는 자격을 그 조합원이 되기 이전 1년 이내에 무주택자여야 하는 것으로 제한하고 있는 규정은 찾아볼 수 없고, 다만 위 법 제32조 제1항에 근거하여 건설부령으로 공포된 주택공급에관한규칙(1991.8.1. 건설부령 제489호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 단서는 위 규칙 제3조 제1호에 의하여 건설·공급되는 주택(이에는 직장조합 또는 지역조합이 그 구성원에게 건설·공급하는 주택이 포함된다)의 공급대상은 입주자모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택세대주인 자이어야 한다고 규정하고 있으나, 주택조합이 그 구성원에게 건설·공급하는 주택의 경우에는 원칙적으로 입주자모집공고일에 관한 같은 규칙 제7조 등의 규정이 적용되지 아니하여 입주자모집공고일을 확정할 수 없으므로 위 규칙 제4조 제1항을 근거로 하여 직장조합의 조합원이 될 수 있는 자격이 그 조합원이 되기 이전 1년 이내에 무주택자인 자로 한정된다고 할 수도 없으며 달리 직장조합 조합원이 되기 위한 요건을 그와 같이 한정하는 법령상의 근거를 찾아볼 수 없다. 물론 당해 직장조합의 규약상 조합원이 될 수 있는 자를 그와 같이 한정하고 있다면 별문제이나 이 사건 주택조합의 규약이 그와 같이 되어 있다고 인정할 만한 자료도 없다. 그러므로 원심판결이 위 주택조합의 조합원이 되려면 그 조합원이 되기 이전 1년 이내에 무주택자이어야 함을 전제로 하여 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 그렇지만 다른 한편 위 법 제3조 제9호는 주택조합을 정의함에 있어서 주택이 없는 주민 또는 근로자들이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 지역조합 또는 직장조합이라고 하고 있으므로 지역조합이나 직장조합의 조합원이 되려면 조합원이 되기 이전에 무주택자일 필요는 없다 하더라도 적어도 조합원이 될 당시(이는 원칙적으로는 조합설립인가시가 될 것이다.)에는 무주택자라야 할 것이고, 위 주택공급에관한규칙 제4조 제1항의 규정도 이러한 취지라고 해석된다. 그런데 기록에 의하면 피고인은 이 사건 주택조합이 설립인가를 받은 1989.3.22. 이전인 1983년부터 다른 주택을 소유하고 있었으면서도 이 사건 직장조합에 무주택자라는 허위의 증명을 제출하여 조합원으로 가입하고 주택을 공급받았으며 피고인이 실제로 위 주택을 처분하여 무주택자가 된 것은 위 설립인가가 있은 후인 1989.7.31.인 사실이 인정되므로 결국 피고인은 조합원이 될 수 있는 자격을 갖추지 못하였으면서도 사위 기타 부정한 방법으로 조합에 가입하여 주택을 공급받은 것이라 할 것이고, 이와 같이 피고인이 허위의 증명을 제출하여 조합원으로 가입한 이상 피고인에게 그 범의가 없었다고 볼 수도 없으며, 피고인이 주택을 공급받을 당시에는 무주택자였다거나 민사소송에서 피고인에게 위 주택의 분양권이 있다는 판결이 선고되었다는 등의 사정이 있다고 하여도 그것만으로 피고인의 형사책임이 부정되는 것은 아니라고 할 것이다. 그러므로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과에 있어서 정당하고 이를 탓하는 논지는 모두 이유 없다. 이에 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철	구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조 제9호, 제47조 제1항, 구 주택공급에관한규칙(1991.8.1. 건설부령 제489호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 유승수 외 5인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.10.16. 선고 92노4671 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 개정 전 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조에서 말하는 이른바 사위 기타 부정한 방법으로 같은 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받거나 받게 한 자라 함은 위 법조문이 주택의 공급질서를 교란하는 행위를 범죄로서 다스리고자 하는 데 그 목적이 있는 점에 비추어 보아 반드시 같은 법에 규정한 주택의 인도를 받아서 입주하거나 입주하게 한 것을 말하는 것이 아니고 그것에 입주할 수 있는 권리상태가 확정된 것을 의미하므로 ( 당원 1980.4.22. 선고 80도512 판결 참조) 이 사건에 있어서와 같이 직장조합이 결성된 경우에는 그 조합원이 입주대상자로 정하여진 직장조합의 주택건설사업계획이 승인된 때에 그 조합원이 그 주택에 입주할 수 있는 권리상태가 확정되어 주택의 공급을 받은 것이라고 봄이 상당하다( 당원 1993.1.26. 선고 92도2991 판결; 1993.3.9. 선고 92도3115 판결 각 참조). 소론은 같은법시행규칙 제24조의2 제1항(1991.8.24. 건설부령 제491호로 삭제되기 전의 것)이 개정 전의 같은 법 제38조의3 제1항에서 말하는 “최초로 공급한 날”이라 함은 “국민주택사업주체가 입주예정자에게 통보한 당해 주택의 입주개시일”을 말한다고 규정하고 있으므로 위 같은 법 제51조 제6호, 47조소정의 공급의 의미도 동일하게 해석하여야 한다는 취지이나, 위 시행규칙의 규정은 위 법 제38조의3 제1항의 국민주택의 전매행위 등을 제한하는 기간의 개시일을 구체적으로 규정하고 있음에 불과하고 위 법 제51조 제6호, 제47조 소정의 공급의 의미까지 함께 규정하고 있는 것이라고는 볼 수 없으며 당원 1991.4.23. 선고 90도1287 판결도 위 법 제38조의3 제1항 소정의 전매행위 등의 제한기간의 개시일은 위 시행규칙 제24조의2 제1항에 따라 정하여야 한다는 취지이어서 위 판결이 사안이 다른 이사건에 적절한 것이 아니다. 그러므로 원심판결이 같은 취지로 판단하여, 피고인이 1988.12.8. 주식회사 미성엔지니어링의 사원이 아니면서도 그 회사의 사원으로 재직하고 있는 것처럼 재직증명서를 만들어 서울 은평구청장으로부터 피고인 등을 조합원으로 하는 위 회사 직장주택조합 설립인가를 받았는데 위 조합은 1990.8.23. 서울 구로구청장으로부터 피고인을 입주대상자 중 1인으로 하여 조합주택건설사업계획 승인을 받은 사실을 확정한 다음 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 조합주택을 공급받았다고 판시한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 가사 소론과 같이 위 조합의 설립인가가 1992.3.9. 취소되었다 하더라도 그 때문에 그 이전에 이미 성립한 피고인의 이 사건 범죄가 처벌할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같의 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철	구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조헌수 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.1.28. 선고 92노4128 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다 상고후의 구금일수 중 100일씩을 피고인 2, 3, 4, 5의 각 본형에 산입한다 【이 유】 1. 피고인 1, 2,, 6, 의 상고이유와 이들의 변호인(국선포함)의 상고이유에 대하여 원심은 제1심판결의 적시증거와 원심에서 조사한 증거를 종합하여 위 피고인들의 범죄사실을 인정하였는바, 이는 정당하고 그 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 검사 작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서는 피고인들이 각 조서에 서명, 무인한 사실을 인정하고 있을 뿐만 아니라 그 진술의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 상당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 위 각 조서의 진정성립과 그 진술의 임의성 및 신빙성을 인정할 수 있다고 한 원심판단은 정당하며, 가사 위 피의자신문조서를 작성함에 있어 피고인들에게 그 조서의 기재내용을 알려 주지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로는 피의자신문조서의 증거능력이 없다고 할 수 없다( 당원 1988.5.10. 선고 87도2716 판결 참조). 논지는 이유 없다. 그리고 위 피고인들의 이 사건 범행동기 특히 피해자 1, 2를 살해한 동기가 상대폭력조직에 대한 보복인 점, 피고인 1, 6가 직접 잔인하게 위 피해자들을 살해하였고, 가담의 정도가 중함에도 뉘우침이 전혀 보이지 않는 점, 기타 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작할 때, 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정은 상당하다고 인정된다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 3, 4, 5의 상고이유와 이들의 변호인(국선)의 상고이유에 대하여 위 피고인들의 범죄사실을 인정한 원심판결은 정당하고 그 과정에 채증법칙을 위배한 잘못이나 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 피고인 2, 3, 4, 5에 대하여 상고 후의 구금일수 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	형사소송법 제244조 제2항, 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이건호 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.19. 선고 91노6166 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 증권거래법 제65조 제3항은 “투자상담사는 대통령령이 정하는 자격을 가진 자이어야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이 규정의 취지는 동조 제1항이 증권회사는 투자상담사를 대통령령이 정하는 바에 의하여 감독원에 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항이 증권회사는 위 제1항의 등록을 하지 아니한 자로 하여금 투자상담사의 직무를 행하게 하지 못한다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 증권회사가 하는 투자상담사 등록의 대상인 사람은 대통령령이 정하는 자격요건을 갖추어야 한다는 것으로 해석되고, 위 제65조 제3항이 위와 같은 자격요건을 갖추지 아니한 사람이 투자상담사의 직무를 행하는 것 자체를 금지하는 것으로는 볼 수 없으며 따라서 위 법 제210조 제4호 소정의 처벌대상인 위 법 제65조를 위반한 자 가운데 위와 같은 자격요건을 갖추지 아니한 채로 투자상담사의 직무를 행한 자 자신이 당연히 포함되는 것은 아니라고 할 것이다. 다만 증권회사가 투자상담사의 자격을 갖추지 못하여 투자상담사의 등록을 하지 아니한 자로 하여금 투자상담사의 직무를 행하게 한 경우에 위 증권회사가 위 법 제65조 제2항, 제210조 제4호에 의하여 처벌의 대상이 되는 것은 별개의 문제이다. 소론은, 증권거래법의 입법취지가 투자자의 보호에 있는 점 및 위 법 제70조의2가 투자자문업을 영위하려는 자를 재무부에 등록한 회사에 한정하고 있고 위 법 제210조 제4호의2는 그와 같이 등록하지 아니하고 투자자문업을 영위한 자를 처벌하고 있는 점을 들어 위와 같은 투자상담사의 자격요건을 갖추지 아니한 채로 투자상담사의 직무를 행하는 자도 처벌되어야 한다는 취지이나, 검사가 피고인들에 대하여 위 법 제70조의2, 제210조 제4호의2의 적용을 구하고 있지 아니한 이 사건에 있어서 이러한 주장은 위 법 제70조의2, 제210조 제4호의2의 규정을 위 법 제210조 제4호에도 유추적용하여야 한다는 것에 귀착되어 죄형법정주의의 원리에 반하는 것이므로 받아들일 수 없다. 그러므로 원심판결이, 피고인 2가 투자상담사의 자격을 갖추지 아니하였으면서도 투자상담사의 직무를 행하였고, 피고인 1은 대신증권회사 지점장으로서 투자상담사의 자격을 갖추지 아니한 피고인 2 및 공소외 인으(약식명령사건 공동피고인)로 하여금 위 지점에서 투자상담사의 직무를 행하게 하여 증권거래법 제65조 제3항을 위반하였고 이는 위 법 제210조 제4호에 의하여 처벌되어야 한다는 내용의 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 위와 같은 취지에서 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 보아, 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 증권거래법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 원심이 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 데 대하여는 검사가 상고이유를 제출하지 아니하였다. 이에 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)	증권거래법 제210조 제4호, 제65조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울고등법원 1993.4.15. 자 92재노2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 “무죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 때”란 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출할 수 없었던 증거로서 증거가치에 있어 다른 증거에 비하여 객관적으로 우위성이 인정되는 증거를 말하는 것이므로 확정판결의 소송절차에서 이미 증거로 조사채택된 공동피고인이 확정판결 후 앞서의 진술내용을 번복함과 같은 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 판시와 같이 재심청구인과 확정판결의 공동피고인이었던 B가 이 사건 확정판결의 증거가 되었던 각 진술을 번복한것만으로는 앞에 본 재심사유에 해당하지 아니한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 그리고 C, D의 진술서는 원심에서 재심사유로 내세우지 아니하였을 뿐만 아니라 이 또한 재심청구인을 무죄로 인정할 명백한 사유라고 볼 수 없다. 주장은 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울지법 동부지원 (1993.2.12. 선고, 92고합499 판결) 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지의 첫째점은 피고인이 제조.판매한 콘택트렌즈 세척액은 생리적 식염수와 달리 약사법 제2조 제4항 소정의 의약품이 아니고 이 점은 위 세척액은 대한약전에 명시적으로 규정되지도 아니하였고, 눈에 미치는 영향이 위 세척액보다 훨씬 큰, 콘택트렌즈의 단백질 등을 제거하는데 사용되는 클리너액(이른바 단백질제거액을 의미하는 것으로 보인다)이 의약품으로 취급되지 아니하고 있는 점에서 명백함에도 원심이 위 세척액을 의약품이라고 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 그 요지 둘째점은 설사 위 세척액이 의약품이라 하더라도 피고인은 위 세척액이 의약품인 사실을 알지 못하고 있었고, 지금까지도 위 세척액의 제조, 판매 등에 관하여 보건사회부의 허가를 받은 업체가 하나도 없으며 피고인이 위 세척액을 제조하기에 앞서 1990.12.경 보건사회부 ○○○○과에 근무하는 주임 공소외 1을 만나 위 세척액제조에 관하여 허가가 필요한지를 문의하였을 때 위 공소외 1로부터 콘택트렌즈 세척액을 의약품으로서 허가받은 업체가 하나도 없다"는 말을 들었고, 1991.4.경 위 세척액의 제조, 판매를 위한 사업자등록을 하러 동두천세무서를 방문하였을 당시 그곳 부가가치세과에 근무하던 공무원은 위 세척액이 비허가 품목이라고 하면서 사업자등록증을 교부하였던 점 등에 비추어 피고인으로서는 위 세척액이 의약품이라는 사실을 알지 못한 데 정당한 사유가 있다 할 것이므로 벌할 수 없다는 것이고, 그 셋째점은 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하며, 검사의 항소이유의 요지는 오히려 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 데에 있다. 그러므로 먼저 변호인의 항소이유 요지 첫째점에 관하여 살피건대, 약사법 제2조 제4항에 의하면 의약품이라 함은 ① 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것, ② 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료. 경감, 처치 또는 예방을 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계(치과재료.의료용품 및 위생용품을 포함한다)가 아닌 것, ③ 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기계기구가 아닌 것(화장품을 제외한다)을 말한다고 규정되어 있는바, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 제조, 판매한 "유니온 슈퍼 린스"라는 상표의 콘택트렌즈 세척액은 대한약전에 수재된 염화나트륨, 칼슘정화제(E.D.T.A.), 멸균한 지하수 등을 일정비율로 혼합하여 제조된 것으로서, 콘택트렌즈를 착용할 경우 렌즈표면에 단백질, 지방 등 눈의 분비물이 렌즈표면에 쌓이게 되어 렌즈가 퇴색되고 착용감이 나빠지거나 시력이 나빠지는 원인이 되므로 이를 이른바 단백질제거액으로 세척 후 다시 렌즈에 남아 있을 수 있는 단백질제거액을 씻어 낸 다음 이를 착용하거나 보관하게 되는데, 위 세척액은 착용자가 콘택트렌즈를 눈에서 빼어 낸 후 단백질제거액으로 렌즈에 붙어 있는 단백질 등을 제거한 다음 콘택트렌즈에 남아 있는 단백질제거액 등을 씻어 헹구어 내는 데 사용하는 사실, 눈의 각막은 반투과성 이어서 콘택트렌즈를 헹구어 낼 때에 함유된 세균 및 오물질이 일부 투과될 수 있고 또 각막주변부의 혈관을 통하여 눈물에 용해된 세균이나 오물질이 흡수될 수 있을 뿐만 아니라 콘택즈렌즈 세척액은 콘택트렌즈에 일부 함유되어 그 착용기간 내내 각막에 부착되고 눈물에 용해되어 작용할 수 있어 콘택트렌즈 착용으로 각막이 저산소증상태로 되거나 마찰로 손상을 입을 경우 각막염을 일으킬 가능성도있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 제조.판매한 위 세척액은 눈의 각막에 직접 접촉하여 약리학적 영향을 미칠 뿐만 아니라 질병예방을 위하여도 사용되는 것이어서 위 약사법 소정의 의약품이라고 할 것이므로 변호인의 이 부분 항소논지는 이유 없다. 다음으로 항소이유 요지 둘째점에 대하여 보건대, 기록에 의하면 보건사회부에서는 1984, 1985년경부터 제약회사 등으로부터 위 세척액이 의약품에 해당하는지에 관하여 질의를 받고 1985.10.11. 공소외 2 주식회사에 위 세척액은 약사법 소정의 의약품에 해당한다는 회신을 한 이래 계속하여 콘택트렌즈 세척액이 의약품에 해당한다는 회신을 하여 온 사실, 그리하여 실제로 1985년경 위 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사가 콘택트렌즈 세척액의 제조허가를 받았던 사실, 의약품의 제조허가업무는 보건사회부 약무과 내의 약무계나 제약계에서 실무적으로 담당하고 있는 사실을 알 수 있는바, 피고인이 그 주장과 같은 사유로 위 세척액이 의약품이라는 사실을 알지 못하여 위 세척액의 제조·판매행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 거기에 정당한 이유가 있다고 할 수 없어 위 주장도 이유 없다. 끝으로 변호인이 항소이유 요지 셋째점 및 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 기록에 나타난 이 사건 범행의 경우 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 나이, 학력, 전과관계, 성행 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 양형은 적절하다고 인정되므로 그것이 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 할 수 없다. 따라서 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김대환(재판장) 김형진 김병운	약사법 제2조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.1.29. 선고 92노7122 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1990.5.1.부터 5.24.까지 부천시 중구 고강동 소재 빌라 지하 1호 연립주택 1채를 소유한 사실이 있어, 1990.10.24. 입주자모집공고일 현재를 기준으로 하여 5년 이상의 기간 무주택세대주가 아님에도 불구하고, 1990.11.3. 서울 양천구 신월동 소재 한국주택은행 신월동지점에서 신도시지역인 일산에서 건축 분양되는 일산 1차 라이프아파트에 대한 분양신청을 함에 있어, 전용면적이 85㎡이하로서 5년 이상의 기간 무주택세대주에게 우선공급되는 위 아파트를 분양받기 위하여 소정의 주택분양신청서 용지에 주택유무란의 “5년 이상 무주택세대주” 기재부분에 볼펜으로 동그라미 표시를 하여 마치 5년 이상의 기간 무주택세대주로서 우선 공급대상자인 양 가장, 전용면적 84.93㎡ 공급면적 107.91㎡인 위 아파트 1채에 대한 분양신청서를 작성 접수시켜, 11.20. 위 아파트 에 대하여 당첨됨으로써 부정한 방법으로 이를 공급받은 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 피고인이 위 빌라 지하 1호의 소유자로 등기된 것은 건축업자인 피고인이 위 주택을 건축하여 분양한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 하기 위한 절차상 일시 피고인의 소유명의로 등기한 것일 뿐, 피고인에게 위 주택을 소유하려는 의사는 없었던 것이므로 피고인이 위 주택을 소유하였던 것이라고는 할 수 없고, 또한 피고인이 관할 세무서의 직원에게 문의해 본 결과 사업목적상 일시적으로 소유자로 등기된 경우는 무주택세대주로 되는 데에 장애가 되지 않는다고 하여 피고인은 스스로 무주택세대주인 것으로 확신하고 있었던 것이므로 피고인에게 위법성의 인식이 없었다는 피고인의 주장에 대하여 판단하기를, 설사 피고인의 주장과 같이 피고인이 사업목적상 일시적으로 위 주택의 소유명의자로 등기된 것이고, 또한 세무서직원의 답변에 의하여 자신의 행위를 적법행위로 오인하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인이 위 주택을 소유하였던 것이 아니라거나 그 오인에 정당한 이유가 있는 것이라고는 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 주장을 배척하고 피고인에 대하여 형의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 당원의 판단 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호 및 제47조 제1항과 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항에 따라서, 피고인이 5년 이상의 기간 무주택세대주가 아니면서도 이를 숨기고 사위 기타 부정한 방법으로 같은 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받은 자에 해당하는 것으로 보아 처벌하려면, 피고인이 자신이 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 소정의 “5년 이상의 기간 무주택세대주” 에 해당하지 아니함을 알면서도 이를 숨기고 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받는다는 사실을 인식하였어야만 될 것이다. 관계증거와 기록에 의하면, 피고인이 1989.6.1. 공소외 인과 공동으로 주택이라는 상호로 국민주택건설업을 개시하고 사업자등록을 한 자로서, 공소외인과 공동으로 1989년 부천시 고강동 대지 228㎡를 매수하여 그 지상에 지하 1층 지상 2층 6세대(이 사건 빌라 지하 1호도 포함되어 있다)의 다세대주택 1동을 건축(1990.4.21.준공)하면서 1989.10.28.부터 1990.2.5. 사이에 이를 모두 분양한 다음, 그 등기는 6세대 모두에 관하여 1990.5.1. 피고인과 공소외인의 공동명의로 일단 소유권보존등기를 한 후 5.9.(다만 이 사건 지하 1호에 대하여는 5.24.) 각 수분양자의 명의로 소유권이전등기를 하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 위 주택을 주거의 용에 공할 목적으로 소유하였던 것이 아니라 분양하기 위한 상품으로 일시 소유하였던 것이라고 볼 수 있으므로(피고인으로서는 주택분양신청서에 이와 같은 사정을 기재할 수도 없었을 것임), 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 주택분양신청을 하기 전에 미리 양천세무서 민원담당 공무원에게 이와 같은 경우 무주택세대주에 해당하는지의 여부를 문의하여 본 결과에 따라 자신이 무주택세대주에 해당하는 것으로 확신하고 주택분양신청을 한 것이라면, 피고인이 자신이 5년 이상의 기간 무주택세대주에 해당하지 아니함을 알면서 이를 숨기고 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받는다는 사실을 인식하였다고 보기는 어려울 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 주택분양신청을 함에 있어서 자신이 5년 이상의 기간 무주택세대주에 해당하는 것으로 확신하였는지의 여부에 대하여는 제대로 심리하지도 아니한 채 판시한 바와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 구 주택건설촉진법 제47조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법이나 범의에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	구 주택건설촉진법 (1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조 제1항, 구 주택공급에관한규칙 (1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항, 형법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박일흠 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.2.17. 선고 92노1560 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 공소사실 제1에 관하여 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 공소외 장봉진으로부터 그가 공소외 성업공사와 가계약한 판시 상가 117개 중 1층 128호를 매수함에 있어서 위 장봉진이 위 상가 전부를 매도할 때 사용하려고 미리 매각조건 등을 기재하여 인쇄해 놓은 양식에 매매대금과 그 지급기일 등 해당 사항을 기재한 분양계약서를 교부받았다면 그 분양계약서는 위 상가의 매매계약서 일 뿐 부동산중개업법 제15조 제4호 소정의 부동산 임대, 분양 등과 관련이 있는 증서라고 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 공소사실 제2에 관하여 원심판결은 판시와 같은 사실에 터잡아 피고인은 부동산중개업자이기는 하지만 판시 상가의 전매는 피고인이 중개인으로서가 아니라 매도인으로서 한 것이고 그 계약의 중개는 소외 이용규가 한 것이므로 이는 탈세의 목적으로 미등기부동산을 전매함으로써 부동산투기를 한 것임은 별론으로 하고 이를 들어 피고인이 부동산투기를 조장한 것이라고 할 수 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증명이 없는때에 해당한다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	부동산중개업법 제15조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1993.2.4. 선고 92노1276 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 거시증거에 의하여 다음의 사실을 유죄로 인정하고 있다. 즉, 이 사건 임야는 피고인 형제 9명이 부(父) 공소외 1로부터 공동상속한 것으로서 피고인은 그 상속지분을 제외한 나머지 지분에 대하여는 그 처분권한이 없음에도 불구하고, 피해자 안병준에게 그 처분에 관한 다른 상속인들의 동의를 받았다고 기망하여 피해자와 대금 1억 1,780만 원에 매매계약을 체결하고, 동인으로부터 계약금조로 2,000만 원을 교부받음으로써 그중 피고인의 상속지분을 제외한 1,538만 원을 편취하였다는 것이다. 2. 우선, 원심 거시의 증거들에 의하면 피고인이 위 매매계약시에 다른 상속인들의 사전동의를 받지 아니한 사실은 인정된다. 그러나, 피고인이 그와 같이 사전동의 없이 위 매매계약을 맺고 그 계약금 상당을 수령한데 대하여 원심이 피고인에게 편취의사가 있다고 본 것에는 다음의 의문점이 있다. 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 안병준과 중개업자인 김정식 등의 경찰, 검찰 또는 제1심법정에서 진술이 있고, 그 진술내용은 피고인이 위 매매계약시에 사전동의를 얻지 못하였으면서도 사전동의를 받은 것처럼 속였다는 것인 바, 한편 기록에 의하여 위 매매계약체결의 경위를 살펴 보면, 피고인은 위 매매계약 수년 전에 임야소재지 주민인 김주열에게 위 임야의 매매알선을 의뢰한 적이 있었는데 피해자측에서 이를 알고 중개업자인 김정식을 통하여 피고인에게 매수의사를 밝힘으로 인하여 위 매매계약이 이루어지게 된 사실이 인정되는바, 피고인은 위와 같이 매매알선을 의뢰한 경위에 관하여, 위 임야는 위토로서 부모 및 조모의 묘가 있으나 묘의 위치설정이 잘못된 점 때문에 이를 매각하여 다른 곳에 위토를 구하자는 논의가 여러 해 전부터 피고인 형제자매들(피고인이 그 맏형이었다.)간에 있었고, 이에 따라 피고인이 위 김주열에게 매매알선을 의뢰하게 된 것이라고 밝히고 있고, 이는 증인 이해균의 경찰 및 제1심법정 진술이나 증인 이해선의 제1심법정 진술 등에 의하여도 뒷받침되는바, 이 사건 매매계약 체결과정이 그와 같다면, 설사 피고인이 위 매매계약에 즈음하여 동생들인 다른 공동상속인들로부터 그들의 지분에 대한 처분권한의 위임을 미리 얻지 않았다 하더라도, 적어도 사후에 그 동의를 구하려는 의사는 있었던 것으로 볼 소지가 충분한 것이어서, 피고인이 위 매매계약시에 사전동의를 얻지 못하였으면서도 사전동의를 받은 것처럼 행세하였다 하더라도 이로써 다른 상속인들의 지분을 임의처분하여 그 대금 상당액을 매수인으로부터 편취할 의사가 있었다고 쉽게 단정하기는 어렵다 할 것이다(기록에 의하면, 피고인은 위 계약금을 수령한 후 그 일부를 이용하여 타처에 위토구입계약을 맺은 사실을 엿볼 수 있다.). 한편, 이 사건에서 피해자가 피고인의 기망행위로 인하여 오신에 빠져 위 계약을 맺게 되었는지에 대하여도 의문점이 있다. 위 안병준, 김정식의 진술에 의하면 피고인이 다른 상속인들의 동의를 얻은 것처럼 기망함으로 인하여 이에 속아 위 매매계약을 맺게 되었다는 것이나, 위 매매계약 체결과정이 앞서 본 바와 같고, 또 기록에 편철된 매매계약서, 고소장의 각 기재 등에 의하면, 위 계약시 매매목적물이 상속물건이고 다른 공동상속인들이 계약에 참여하지 아니한 상태에서 계약관계를 보다 확실히 하기 위하여, 상속서류를 준비하든지 또는 연대보증인을 세우도록(중도금 지급시)하는 내용의 특약까지 맺었고, 피고인이 계약금으로 받은 금액은 총 매매대금 중 피고인 상속지분 범위 내인 사정 등을 엿볼 수 있는바, 위와 같은 매매계약 체결과정이나 특약사항의 내용 등 제반 사정을 감안한다면, 설사 피고인이 다른 공동상속인들의 동의를 받은 것처럼 행세함으로써 피해자를 기망하였다고 하더라도, 피해자가 피고인의 말을 그대로 믿고 이로 인하여 위 매매계약을 맺은 것으로 보기는 어렵다 할 것이어서, 이 점에 관한 위 안병준이나 김정식의 위와 같은 진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 할 것이다. 원심으로서는 위와 같은 의문점들을 확실히 하지 아니하고서는 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다 할 것이다. 결국 원심판결에는 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해한 나머지 채증법칙을 어긴 증거판단을 하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김희철 【원심판결】 대구고등법원 1993.2.3. 선고 92노675 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 이 사건 공소장에 기재된 공소사실의 요지는 "피고인들이 남평문씨 35세손인 희성공을 공동선조로 하는 종중 또는 택일적으로 남평문씨 40세손인 공소외 1(희성공의 5세손)을 공동선조로 하는 종중으로부터 소유자명의를 신탁받아 보관중이던 이 사건 임야를 공소외 주식회사 현대에 임의로 매도하고 1990.8.7. 위 회사의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이를 횡령하였다"는 것인바, 원심은 공소장을 변경하는 절차를 거치지도 아니한 채 피고인들이 남평문씨 39세손인 공소외 2 또는 40세손인 공소외 1을 공동선조로 하는 소종중의 소유인 이 사건 임야에 관하여 소유자명의를 신탁받아 보관하다가 위 회사에 이를 임의로 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이 사건 임야를 횡령한 사실을 범죄사실로 인정하였다. 2. 그러나 형사소송법 제254조가 공소장에 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 한다고 규정한 것은, 법원의 심판의 대상을 한정함으로써 피고인의 방어의 범위를 특정하여 방어권의 행사를 보장하려는 데에 그 목적이 있는 것인바, 기록에 의하면 이 사건의 경우 피고인들이 어느 종중을 위하여 이 사건 임야를 보관하고 있었던 것이지가 거의 유일한 쟁점이다싶이 다루어지고 있는 만큼, 피고인들이 공소사실에 이 사건 임야의 소유자로 기재되어 있는 종중들 이외의 다른 종중으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받은 것으로 인정되는 경우에는 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이므로, 원심으로서는 공소사실에 의하여 한정된 심판의 범위안에서 피고인들이 공소사실에 이 사건 임야의 소유자로 택일적으로 기재되어 있는 두 종중 가운데 어느 종중으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받은 것이지를 가려내어 그 결과에 따라 택일적인 공소사실 중 어느 하나의 공소사실을 유죄로 인정하여야 하고, 만일 피고인들이 위의 두 종중이 아닌 제3의 다른 종중으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받은 것으로 인정되는 경우에는 공소장의 변경이 없는 한 피고인들을 그 범죄사실로 유죄를 인정하여 형을 선고할 수는 없는 것임에도 불구하고( 당원 1983.4.12. 선고 83도195 판결, 대법원 1991.9.24. 선고 91도1733 판결 등 참조), 원심은 피고인들이 공소사실에 이 사건 임야의 소유자로 택일적으로 기재되어 있는 두 종중 가운데 어느 종주으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받은 것이지를 심리확정하지 아니한 채 피고인들이 남평문씨 40세손인 공소외 1을 공동선조로 하는 종중과 공소사실에 기재되어 있지도 아니한 남평문씨 39세손인 공소외 2를 공동선조로 하는 종중 가운데 어느 한 종중으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받아 보관하다가 횡령하였다고 범죄될 사실을 택일적으로 인정하여 피고인들에게 형을 선고하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 공소사실에 의하여 한정된 심판의 범위를 넘어 심판을 청구받지도 아니한 사건에 대하여 판결을 한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 「우리 형사소송법은 공소장에 기재할 공소사실과 적용법조에 관하여는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있도록 허용하고 있지만( 제254조 제5항), 유죄판결의 이유에 명시하여야 할 범죄될 사실과 법령의 적용에 관하여는 택일적으로 기재하는 것을 허용하고 있지 아니하므로( 제323조 제1항), 특별한 사정이 없는 한 유죄판결의 이유에 명시하여야 할 범죄될 사실을 택일적으로 기재할 수 없을 것」임에도 불구하고, 원심은 유죄판결을 선고하면서 이유에 범죄될 사실을 택일적으로 기재하였으니, 원심판결에는 유죄판결의 이유에 명시하여야 할 범죄될 사실에 관한 법리를 오해한 위법도 있다고 하지 않을 수 없다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	[1] 형사소송법 제254조 제5항, 제323조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제254조, 제298조, 제323조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1992.12.30. 선고 92노1121 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 식품위생법 제25조 제1항, 제30조, 제31조의 각 규정에 의하면 보건사회부장관은 같은 법에 의하여 영업허가를 받은 식품접객영업자에 대하여 영업시간 및 영업행위에 관하여 필요한 제한을 할 수 있고, 영업허가를 받은 식품접객영업자 등은 보건사회부령이 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정하고 있는데 그 취지는 공익이나 선량한 풍속을 유지하고 영업의 위생적 관리와 질서유지 그리고 국민보건위생의 증진을 위하여 영업허가를 받아 식품접객업을 적법하게 할 수 있는 영업자 등이 지켜야 할 사항을 정하고자 하는 데 있다 할 것이므로 같은 법 제30조의 영업시간 등에 관한 제한규정과 같은 법 제31조와 이에 터잡은 그 시행규칙 제42조 별표 13의 미성년자에 대한 주류제공금지 등에 관한 규정은 영업허가를 받아 적법하게 식품접객업 등을 할 수 있는 영업자만이 그 규제대상이 된다 할 것이고 따라서 영업자가 영업허가를 받아 식품접객업을 하다가 그 허가를 취소당한 경우는 물론이고 영업정지명령을 받아 그 정지기간 중에 있는 경우에도 적법한 영업을 할 수 있는 자라고 볼 수 없어 그 규제대상이 되지 아니한다고 할 것이므로 영업정지명령에 위반하여 영업을 하면서 위 각 규정을 위반한 행위에 대하여는 같은 법 제30조와 제31조 위반죄로 다스릴 수 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 대중음식점영업허가를 받은 피고인이 영업정지명령을 받고도 이에 위반하여 영업을 하면서 미성년자에게 주류를 제공하고 영업제한시간을 넘어 음식점영업을 하였다는 부분에 관하여 같은 법 제30조와 제31조 위반죄를 구성하지 아니한다고 판단하여 이 부분에 관하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	식품위생법 제30조, 제31조, 제75조 제2호, 제4호, 제77조 제5호, 같은법시행규칙 제42조 별표 13	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1993.1.21. 선고 92노1887 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인이 1989.2.23. 대구지방법원에서 상습사기죄로 징역 3년에 5년 간 집행유예의 형을 선고받고 항소하였으나 법정의 항소이유서제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하여 항소법원이 1989.6.26. 결정으로써 항소를 기각하여 그 결정이 7.2. 확정되었는바, 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미치는 것으로서, 제1심 판결에 대하여 항소가 된 경우에 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 현행 형사항소심의 구조와 운용실태에 비추어 볼 때 항소심판결선고시라고 보는 것이 상당하다고 할 터인데( 대법원 1983.4.26. 선고 82도2829, 82감도612 판결 참조), 이 사건의 경우와 같이 피고인이 항소하였으나 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소가 기각된 경우에도, 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하면 피고인이 항소한 때에는 법정의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다고 하더라도 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있는 등 직권조사사유가 있으면 항소법원이 직권으로 심판하여 제1심 판결을 파기하고 다시 판결할 수도 있는 것이므로, 이 경우 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점은 항소기각 결정시라고 보는 것이 옳다 고 할 것이고, 따라서 이 사건의 경우 상습사기죄에 관한 위 판결의 확정력은, 1989.6.26. 항소기각 결정이 되기 전에 피고인이 범한, 위 상습사기죄와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 범죄에 대하여도 미친다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1989.6.15. 범하였다는 사기의 점에 대하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소의 선고를 한 제1심 판결에 대한 검사의 항소를 기각하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심 판결에 소론과 같이 확정판결의 기판력이 미치는 시간적 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	형사소송법 제326조 제1호, 제361조의4	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이명섭 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.21. 선고 91노3126 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 각 상고이유를 판단한다. 1. 약사법 제26조 제1항에서는 “의약품…화장품…(이하 ‘의약품 등’이라 한다)의 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 업종별 제조소별로 보건사회부장관의 의약품등에 대한 제조업허가를 받아야 하며, 품목별로 품목허가를 받거나 품목신고를 하여야 한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제8항에서는 “이 법에서 ‘화장품’이라 함은 인체를 청결 또는 미화하고, 피부 또는 모발을 건강하게 유지하기 위하여 도찰(塗擦), 살포(撒布) 기타 이와 유사한 방법으로 사용되는 물품으로서 인체에 대한 작용이 경미한 것을 말한다”고 규정하고 있다. 위와 같이 화장품의 제조업을 허가사항으로 정하고 있는 취지는, 화장품이 국민의 보건에 깊은 관련이 있는 물품이므로 제조업자에게 엄격한 규제를 가하여 화장품의 품질, 유효성 및 안정성을 확보함으로써 국민의 보건위생에 대한 적극 또는 소극적인 폐해를 미연에 방지하려는 데 있는 것인바, 이러한 입법취지에 비추어 볼 때 위 법조에 의한 허가대상이 되는 ‘화장품의 제조’라 함은 실제 화장품으로서의 효능이 있고 없고에 관계없이 그 물(物)의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능·효과, 용법·용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인에게 약사법 제2조 제8항 소정의 화장품으로 인식되거나, 화장품으로서의 효능이 있다고 표방하는 물품을 만들어 내는 모든 행위를 뜻하는 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다 ( 당원 1991.1.15. 선고 90도 2298 판결 참조). 2. 원심이 적절하게 확정한 사실관계에 따르면, 피고인들은 공동하여 10리터짜리 물통에 금분 15그램, 토코페롤 200그램, 스쿠알란 200그램, 글리세린 200그램, 시에이 4킬로그램, 엘에스 400그램, 향료 10그램 등을 물 4킬로그램과 섞어 가열한 후 용기에 담아 식혀 응고시킨 다음 이를 95그램들이 병에 나누어 담아 그 사용설명서와 함께 포장하여 일반 판매함에 있어, 그 명칭을 “순금미용-VIP SAVON D'OR”라고 표시하고, 그 사용설명서상에 위 제품은 순금이 원활하게 피부로 흡수되게 하기 위하여 특별히 제조된 크림타입의 수용성 크린져에 금과 토코페롤, 스쿠알란 등을 함유시킨 것이라 하면서, 그 효능으로서 순금이 인체의 피부에 깊숙히 흡수되어 각질세포를 쉽게 제거시킴과 동시에 새로운 세포가 자연스럽게 밀려나오게 됨에 따라 건강하고 탄력 있는 젊은 피부로 만들어 노화된 피부세포의 기능을 회복시켜 준다고 강조하고, 그 사용방법으로 피부에 발라 맛사지하도록 표시하였다는 것인바, 위와 같은 구체적인 위 물의 제조경위와 외관, 성상이나 그 표시돤 화장품적 효능 등에 비추어 볼 때 피고인들의 그 제조행위는 사회일반인에게 약사법 제2조 제8항 소정의 화장품으로 쉽게 인식되거나 화장품으로서의 효능이 있다고 표방하는 물품을 만들어 낸 경우에 해당한다고 볼 것이어서, 이는 같은 법 제26조 제1항의 규제대상에 포함되는 것으로 봄이 상당할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단을 수긍하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그리고 약사법 제2조 제8항에서 규정한 화장품의 정의는 현저하게 추상적이고 불명확한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 규정이 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항에 위배되는 무효의 규정이라는 논지도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	약사법 제26조 제1항, 제2조 제8항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오행남 【원심판결】 서울고등법원 1993.2.16. 선고 92노4443 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인은 1992.4.21. 21:30경 인천 북구 효성동 395의 95 소재 코리우드 주식회사 앞길에서 그 곳을 지나가던 피해자 1(여, 35세)에게 접근하여 팔로 목을 감아 쓰러뜨리고 “소리치면 죽이겠다. 돈 있는 거 다 내놔라”라고 위협하면서 계속 목을 졸라 반항을 억압한 다음 금품을 강취하려 하였으나 피해자 1이 “강도야”라고 소리지르면서 도망하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고 이로 인하여 피해자 1에게 약 10일간의 치료를 요하는 전경부좌상 등의 상해를 가하고, 같은 날 21:40경 인천 북구 청천2동 172의 12 소재 신창튜빙 주식회사 앞길에서 피해자 2(남, 33세) 가 피고인에게 경찰서로 갈 것을 요구하면서 혁대를 붙잡았다는 이유로 그의 손가락을 꺾어 피해자 2에게 약 10일간의 치료를 요하는 좌측수배좌상을 가한 것이라고 되어 있다. 제1심 판결은 제1회 공판조서 중 피고인의 일부진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 피해자 2의 진술기재 및 제3회 공판조서 중 증인 피해자 1의 진술기재, 증인 송영운의 법정진술, 의사의 피해자 1, 2에 대한 진단서를 종합하여 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하였고, 원심은 이를 지지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 그러나 제1심 판결이 피고인에 대한 강도상해의 범죄사실을 인정함에 있어서 채용한 증거를 검토해 볼 때 피고인에 대하여 유죄를 단정할 증거가 될 수 있는 것인지 의심을 떨쳐 버릴 수 없다. 먼저 피고인은 경찰에서부터 원심법정에 이르기까지 공소사실을 부인하고, 이 사건 범행 당시 피고인의 직장인 주식회사 쌍룡정공에서 퇴근하여 걸어서 귀가하던 중 위 신창튜빙 주식회사 앞을 지난 장소에서 갑자기 피해자 2가 나타나 피고인의 옷에 흙탕물이 묻어 있다면서 피고인의 혁대를 붙잡고 피해자 2가 타고 온 승용차에 강제로 태우려고 하기에 피고인이 이를 거부하고 같이 파출소에 가자고 하면서 피고인의 혁대를 잡고 있던 피해자 2의 손을 비틀었다는 취지로 진술하고 있다. 먼저 피고인의 진술에 반대되는 피해자 1의 진술을 보면, 피해자 1은 경찰 이래 제1심법정에 이르기까지 일관하여 범행장소가 어두운 곳이라 피고인의 얼굴을 정확하게 확인하지는 못하였지만 범행장소에서 약간 떨어진 도로에 설치된 가로등 빛으로 어두컴컴하여 사람을 식별할 수 있는 정도는 되었으므로 범인의 모습을 보았고, 범행을 당하면서 보고 느낀 범인의 신장, 목소리, 착의상태, 말꼬리가 정확하지 아니한 점 등이 피고인과 일치하여 피고인을 범인으로 단정한다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 범행시간이 4월 하순의 21:30경인 야간이고, 범행장소가 가로등이 설치되지 않은 어두운 길이며(제1심법원의 검증조서에 의하면 범행장소에서 70-80m 이상 떨어진 도로에 가로등이 설치되어 있는 것으로 보인다), 피해자 1이 길을 가다가 갑자기 뒤에서 목을 졸리고 이어서 길에 쓰러져 양손으로 목을 졸린 상황임을 감안하여 볼 때, 피해자 1의 위와 같은 진술은 피고인을 범인으로 단정할 만한 증거가 된다고 할 수는 없다. 그리고 피해자 1은 범인이 도망가기 전에 피해자 1이 범인의 상의 티셔츠 목부분을 잡아 당겨 찢어지는 소리를 들었다고 진술하고, 피고인의 상의 티셔츠 좌측 목부분이 10cm 가량 찢어져 있으나, 한편 피고인은 범행현장에서 약 270-280m 떨어진 장소에서 피해자 2에 의하여 범인으로 지목되어 승용차에 동승할 것을 요구당하자 이를 거부하는 과정에서 피해자 2와 10여분간 다툰 사실이 기록상 인정되므로 이와 같이 다투는 도중에 티셔츠 목부분이 찢어졌을 가능성을 배제할 수 없다(피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 피해자 2와 다투는 과정에서 티셔츠가 찢어졌다고 변소하고 있다). 따라서 피고인의 티셔츠 좌측 목부분이 찢어진 것도 피고인을 범인으로 단정할 증거가 되지 못한다. 그 밖에 피해자 1 은 제1심법정에서 범인이 도주할 때 뛰어가지는 않고 걸어갔으며 걸어가는 것을 보고 피해자 2에게 잡아 달라고 말했다고 진술하고 있으나, 이는 범인이 황급하게 뛰어 달아났다는 목격자 송영운, 피해자 2의 사건당일 경찰에서의 각 진술과도 배치될 뿐 아니라, 길거리에서 강도범행을 하던 범인이 주위를 통행하는 차량 불빛 등으로 인하여 범행을 포기하고 도주하면서 걸어간다는 것은 극히 이례적인 일로 보여지므로 이와 같은 점도 피해자 진술의 신빙성을 의심케 한다. 다음 목격자 송영운의 진술을 보면, 봉고차를 운전하여 범행현장 주변을 지나가던 송영운은 경찰에서 “범인은 대우자동차 방향으로 뛰어 갔습니다. 바지는 검정색, 잠바는 줄무늬 회색계통, 잠바 속에는 흰색 티셔츠를 입었습니다”, 검찰에서 “범인은 슬금슬금 뒤를 돌아 보면서 피해자 1 이 뛰어가는 반대방향으로 보통걸음으로 걸어갔고, 자동차의 전조등에 비춘 결과 상의는 줄무늬가 있는 회색잠바와 하얀 티셔츠를 착용하고 있었는데 피해자 2가 붙잡은 사람과 제가 보았던 범인이 똑같습니다”, 제1심법정에서 “차를 운전하여 전조등을 켜고 갔기 때문에 범인의 얼굴을 볼 수 있었습니다. 10여초 동안 보았습니다. 범인은 뒤를 돌아보며 천천히 걸어 갔습니다”라고 진술하고 있다. 그러나 야간에 봉고차를 운전하여 가면서 차의 진행방향과 반대방향으로 지나치는 범인을 전조등 빛으로 잠깐 본 사람이 범인의 상하의 착의상태와 색깔까지 위 진술과 같이 완벽하게 보고 기억한다는 것은 오히려 이례적인 일로 생각될 뿐 아니라, 일반적으로 정확히 기억할 수 있다고 보여지는 범인의 도주형태에 관하여는 경찰에서의 진술과 검찰, 제1심법정에서의 진술이 배치되어 위 진술은 신빙성이 있는 것으로 보기 어렵다. 다음 승용차를 운전하여 범행현장 근처를 지나다가 피해자 1의 말을 듣고 범인을 추격한 끝에 피고인을 범인으로 지목하여 체포한 피해자 2는 체포경위에 관하여, 경찰에서 “피해자 1이 강도야 하고 소리질러 보니 회색잠바를 입은 남자 1명이 황급하게 뛰어가 제가 쌍라이트를 켜고 쫓아가 붙잡았다”(파출소에서의 진술), “회색잠바를 입은 남자가 성큼성큼 약간 빠른 걸음으로 걸어가고 있었다. 피해자 1의 말이 범인이 흰 티를 착용하였다고 하여 제가 앞서 간 사람을 용의자로 보고 급히 차량을 운전하여 그 사람이 있던 지점에 도착하여 보니 도로 건너 남자가 서성이고 있어 신호를 무시하고 급히 동소에 도착하여 피고인을 검거하였다”(경찰에서의 진술)고 진술하고, 검찰에서는 “범인이 현장에서 약 70m를 진행하여 우측으로 꺾어서 빠른 걸음으로 걸어가는 것을 보고 뒤쫓아 갔는데 백경(주) 앞 노상의 횡단보도를 건너가는 것을 보고 의복을 확인하기 위하여 잠깐 동안 정차하여 의복을 확인하였더니 피해자 1이 말하던 의복과 거의 같아서 범인이라고 생각하고 범인이 횡단보도를 건너서 인도로 계속 걸어가는 것을 보고 차도를 따라 차를 운전하면서 피고인을 검거하였다. 피고인이 걸어가다가 신창튜빙(주) 정문에 걸려있는 플래카드 등을 보고 있기에 차를 정차시키고 피고인에게 다가갔다”고 진술하고, 제1심법정에서는 “피해자 1이 소리쳤을 때 제 차의 쌍라이트를 켜고 보니 어떤 남자가 약 50m 거리에서 황급하게 뛰어가고 있어 쫓아가서 잡았다. 피해자로부터 흰색 계통의 옷을 입었다는 소리를 듣고 쌍라이트를 켜고 보니 뛰어가는 사람이 보여 즉시 쫓아간 것이다. 피해현장과 검거현장은 직선거리로 100m 정도이고 신창튜빙 근처에서 붙잡았다. 검거 당시 피고인은 성큼성큼 걷고 있었다.”고 진술하고 있다. 위 각 진술을 살펴보면, 피해자 2가 범인을 처음 목격한 것은 범인이 범행현장에서 50m 내지 70m를 진행하여 우측으로 꺾어 도주하는 뒷모습임이 분명한 반면, 피해자 2가 우측으로 꺾어지는 지점에 도달하여 피고인을 목격한 상황에 대하여는, “도로 건너 남자가 서성이고 있었다”(경찰에서의 진술), “백경(주) 앞 노상의 횡단보도를 건너가는 것을 보았고, 피고인은 걸어가다가 신창튜빙 주식회사 정문에 걸려 있는 플랜카드 등을 보고 있었다”(검찰에서의 진술), “검거 당시 피고인은 성큼성큼 걷고 있었다”(제1심법정에서의 진술)는 등으로 일관되지 아니함을 알 수 있고, 최초 목격시 범인의 도주모습에 관하여도 “황급하게 뛰어갔다”(파출소와 제1심법정에서의 진술), “빠른 걸음으로 걸어갔다”(경찰서와 검찰에서의 진술)라는 등으로 일관되어 있지 않음을 알 수 있다. 요컨대 피해자 2는 자신이 범인으로 지목하여 체포한 피고인이 진정한 범인임을 강조하기 위하여 위와 같이 일관되지 않은 진술을 하게 된 것이 아닌가 하는 의심을 버릴 수 없으며, 기록에 나타난 현장부근의 지형, 도로의 상황(수사기록 47면, 공판기록 62면의 각 현장약도 등)과 당시가 야간이었던 점 등을 고려하여 보면 범인은 오른쪽으로 꺾어 지면서 피해자 2의 시야에서 벗어났을 것으로 판단된다. 그리고 피해자 2 승용차를 운전하여 범인이 꺾어진 지점까지 도달하는 사이에 피해자 2의 시야에서 벗어난 범인은 주변에 은신하거나 다른 길로 도주하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그리고 피해자 2의 검찰에서의 진술 중 피고인의 흰 티셔츠를 경찰관과 함께 자세히 확인하여 보니까 피해자 1의 손자국으로 보이는 흙탕물 자국이 남아 있었다는 부분이 있는바, 이것이 변호인이 제1심법정에 제출한 티셔츠사진에 나타나는 흙자국을 가리키는 것인지의 여부가 불분명하나 기록상 다른 자료가 없으므로 이를 가리키는 것으로 추측할 수밖에 없다(수사기록 24면에 기재된 가로 3.5cm, 세로 10cm 가량의 흙자국은 위 사진에 나타나는 흙자국을 가리키는 것으로 보인다). 그런데 위 사진에 나타나는 흙자국은 손자국으로 보이지는 아니할 뿐 아니라, 피고인은 흙자국이 피고인과 피해자 2가 다투던 중 넘어진 피고인을 피해자 2가 발로 차서 생긴 것이라고 변소하고 있고, 피해자 2도 검찰에서 피고인과 다투던 중 발로 피고인의 배를 찼다고 진술하고 있으므로 위 흙자국도 피고인을 판시 강도상해죄의 범인으로 단정할 증거가 되지 못한다. 그리고 피고인은 경찰 이래 제1심법정에 이르기까지 신창튜빙 주식회사 정문 앞에서 임금협상을 위해 만들어 놓은 플래카드 문구와 벽면에 부착된 대자보를 읽고 있는데 피해자 2가 다가와 피고인을 붙잡았다고 진술하고 있고(다만 원심법정에서는 대자보 등을 읽어보고 집을 향하여 100m 정도 걸어 갔을때 피해자 2가 붙잡았다고 진술하고 있다), 피해자 2도 검찰에서 피고인의 위 진술과 부합하는 진술을 하고 있어 피고인이 체포 직전 신창튜빙 주식회사 앞에서 대자보 등을 읽은 것이 사실인 것으로 판단되는바, 길에서 강도상해의 범행을 저지르고 도주하던 범인이 도주 도중 이와 같은 행동을 하였으리라는 것은 경험칙상 이례에 속한다고 보일 뿐 아니라, 피고인이 전과가 없는 사람인 점 등을 감안할 때 범인이 아닌 것으로 위장하기 위하여 일부러 위와 같은 행동을 하였으리라고 생각하기도 어렵다. 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 당원 1989.1.31. 선고 85도1579 판결 참조). 결국 위 증거들로서는 피고인을 판시 강도상해죄의 범인으로 단정하기에는 부족하다고 할 것임에도 원심은 위 증거들로 판시 강도상해의 범죄사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하였으니 심리미진 내지 채증법칙위배의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 이상의 이유로 위 강도상해죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 실체적 경합범으로 하여 단일의 형으로 처단한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.26. 선고 92노5894 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고, 위 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰관의 음주측정은 위 조항과, 같은 법 제1조의 취지에 비추어 볼 때, 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, ‘교통안전과 위험방지의 필요성’이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐, 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로, 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다 할 것이다. 그리고, 여기서 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로, 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 아니할 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없을 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고인이 술을 마신 후 승용차를 운전하고서도 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공소사실 기재의 시각 이전에 음주하였기 때문에 타인으로 하여금 대리운전을 시켜 자신의 집까지 왔으나, 주차할 장소를 찾지 못하여 시간을 끌던 중 대리운전자에게 미안한 생각이 들어 그를 보내고 자신이 승용차를 운전하여 공소외 김상욱의 집 앞에 주차하려다가 그의 항의를 받고 서로 시비 끝에 다시 이를 운전하여 피고인의 집 앞에 주차시킨 후 걸어오다가 위 김상욱의 신고를 받고 출동한 경찰관에게 연행되어 파출소에서 음주측정을 요구받았으나 이에 불응하였다는 사실을 인정하고서, 피고인은 이미 운전을 종료하였으므로 도로교통법 제41조 제2항에서 정한 교통의 안전과 위험방지를 위한 음주측정의 필요성이 없고, 경찰관의 측정요구는 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 위 법 소정의 요건이 결여된 상태에서 한 부적법한 것이므로 이에 불응한 피고인에게는 같은 법 제107조의2 제2호의 죄책이 없다는 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는바 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)	도로교통법 제41조 제2항, 제1조, 구 도로교통법 (1992.12.8. 법률 제4518호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정대권 【원심판결】 제주지방법원 1992.12.17. 선고 92노178 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 공소외 홍옥생에게 이 사건 토지를 매도하여 대금을 완불받고도 피고인의 아들인 공소외 1에게 피고인의 지분을 증여하고 동인으로 하여금 이 사건 토지의 등기부상 명의자인 피고인의 시조부 망 공소외 2을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하게 하여 승소판결을 받아 이에 기하여 이 사건 토지에 관하여 공소외 1 명의의 소유권이전등기를 하여 준 것이라고 본 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 2. 피고인이 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권이전등기의무인 경우에는 피고인의 임무위배행위로 인하여 매수인이 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립된다 할 것이고, 이 사건 토지의 공동상속인들 중 위 고덕현을 제외한 피고인 등 나머지 상속인들이 위 고덕현에게 이 사건 토지에 관한 그들의 지분을 각 증여하고 위 고덕현이 등기부상 명의자인 망 고성칠을 상대로 한 소유권이전등기청구사건의 승소판결에 기하여 소유권이전등기를 한 이 사건에 있어서 사회통념상 피고인이 위 고덕현으로부터 소유권을 회복하여 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로 위 홍옥생의 피고인에 대한 소유권이전등기청구권은 이행불능이 되고 이로써 위 홍옥생에게 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없는 손해가 발생하는 것이라 할 것이다. 소론이 들고 있는 당원의 판례( 1985.8.20. 선고 84도2109 판결)는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절하지 아니하다. 또한 피고인이 이 사건 토지 중 8분의 1 상속분의 소유자라 하더라도 피고인은 이 사건 토지 전부의 매도인으로서 매수인에게 토지 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 있다 할 것이므로 피고인의 배임행위로 인한 매수인의 손해는 피고인의 상속지분에 한정되지 아니한다. 따라서 원심판결에 배임죄의 성립과 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유 없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지법 (1992.9.1. 선고, 92고합305 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 25일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 마약법위반의 점은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인의 변호인의 항소이유 제1점 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 27회에 걸쳐 자기자신에게 마약인 페치딘 및 그 일종인 데메롤 또는 모르핀을 투약한 사실은 있으나, 그 자신이 마약취급의료업자로서 만성췌장염환자인 자신에 대하여 췌장염의 증상인 격심한 통증을 완화하기 위한 치료목적으로 이를 투약하였으며, 또한 남몰래 마약을 투약한 것이 아니라 마약법 소정의 마약사용절차에 따라 마약관리자로부터 정당하게 교부받은 마약을 투약하였으므로 마약투약의 과정도 적법하다. 따라서 피고인의 이 사건 마약투약행위는 그가 의료기관에서 의료에 종사하는 의사로서 사람에 대하여 의료의 목적으로 마약을 사용한 것에 해당되어 마약법의 규정에 의하지 아니한 마약을 사용하였다고 할 수 없음에도, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 마약법위반의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 마약법상 마약의 사용금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 그 항소이유 제2점 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인의 의사신분, 금고 이상의 형을 받을 경우 의사면허가 취소될 처지에 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 원심형이 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 위 항소이유 제1점에 대한 판단 (1) 마약법상의 관련규정과 이 사건의 쟁점 마약법상 마약취급자의 하나인 마약취급의료업자는 "의료기관에서 의료에 종사하는 의사, 치과의사 또는 수의사로서 사람 또는 가축에 대하여 의료의 목적으로 마약을 투약 또는 투약하기 위하여 교부하거나 마약을 기재한 처방전을 발부하는 자" 를 말하는데( 마약법 제3조 제10호), 마약취급자는 그 업무 이외의 목적을 위하여 마약법 제4조 본문에 규정된 행위(마약의 소지, 소유, 관리, 수입, 제조, 제제, 소분, 조제, 투약, 매매, 매매의 알선, 수수, 학술연구를 위한 사용, 마약을 기재한 처방전의 발부 또는 한외마약의 제제)를 하지 못하도록 마약취급을 제한받고 있고( 같은 법 제5조 제1항), 누구든지 마약법의 규정에 의하지 아니한 마약의 사용행위를 하지 못하며(같은 법 제6조 제1호), 위 마약취급의 제한규정 또는 금지규정에 위반한 자는 처벌받도록 되어 있다. 그런데 우선, 마약취급의료업자인 의사가 자기자신의 질병치료를 위하여 자신에게 마약을 투약하는 것이 마약법상 과연 허용된다고 볼 것인가, 아니면 오로지 타인의 질병치료를 위하여서만 마약을 투약하는 것이 허용된다고 볼 것인지가 문제되지만, 마약취급자에 대한 정의규정인 마약법 제3조 제10호에 의하면, "사람에 대하여 의료의 목적으로 마약을 투약하는 자" 라고 규정하여 투약의 대상을 타인만으로 한정하지 않고 있으며, 치료의 목적이 있다면 굳이 마약취급의료업자 자신에 대한 마약의 투약을 금지할 합리적인 이유도 없다는 점에서 마약취급의료업자인 의사가 자기자신에 대하여 마약을 투여하는 것도 허용된다고 보아야 할 것이다. 결국, 마약취급의료업자가 치료의 목적으로 자신에게 스스로 마약을 투약하는 것도 마약법상 허용된다고 볼 때, 치료의 목적이 있었는지의 여부에 대한 판단기준은 무엇이며, 피고인의 이 사건 마약투약행위는 과연 치료의 목적으로 투약한 것으로 볼 수 있느냐 하는 점이 이 사건의 쟁점이다. 따라서 이하에서는 먼저 이 사건 공소사실을 중심으로 피고인이 마약을 투약하게 된 경위와 치료목적이 있었는지에 관하여 살펴보기로 한다. (2) 사실관계 원심이 채택한 증거 및 당심증인 공소외 2의 증언, 감정인 공소외 3 작성의 감정서의 기재를 기록에 대조하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 일반외과전문의로서 장승포시에서 의원을 개업하고 있던 1987년경부터 췌장염으로 의심되는 질환을 앓게 되었는데, 췌장염의 증상으로 나타나는 격심한 통증을 완화하기 위하여 간헐적으로 마약인 페치딘을 스스로 투약해 왔다, 그러던 중 피고인은 수술등의 방법으로 위 췌장염을 근치하여야겠다고 마음먹고 1988.4.25.부터 같은 달 28.까지 인제대학교 의과대학 부속 부산백병원에 입원하여 신체검사를 받았으나 급성십이지장위염으로 판정되어 췌장염에 대한 치료의 기회를 놓치고, 1989.6.14.경 복통으로 같은 병원에서 다시 진료받은 결과 급성췌장염으로 의심된다는 의사의 소견이 있었으나 당시 급성우수족감각 및 운동변화로 뇌전색 혈전 등이 의심되어 이에 대한 처방과 치료를 받았을 뿐 췌장염에 대한 근본적인 치료는 받지 못한 상태로 지내 오던 중, 피고인 스스로 췌장염으로 자가진단하고 극심한 통증이 재발할 때마다 그 증상을 일시완화시킬 목적으로 별지일람표 1번부터 18번 기재와 같이 1991.1.14.경부터 1992.2.6.까지 사이에 그가 근무하던 새 ○○병원에서 페치딘 및 그 일종인 데메롤을 14회, 모르핀을 4회, 도합 18회에 걸쳐 스스로 마약처방전을 발부하고, 면허받은 마약관리자를 대신하여 사실상 위 병원의 마약을 관리해 오던 간호조무사인 공소외 1에게 마약투약을 지시하고, 이에 따라 공소외 1이 마약관리대장에 피고인의 인적사항, 병명, 교부한 마약의 품명 및 수량 등을 일일이 기재한 후 피고인에게 위 처방전에 따른 마약을 투약하였다. 그 이후에도 피고인은 췌장염에 대한 근본적인 진단과 치료를 미루어 오다가 1992.3.22.에는 극심한 통증으로 인하여 거동조차 할 수 없는 지경에 이르자, 별지 일람표 기재 제19번부터 27번 기재사항과 같이 그날부터 같은 달 30.까지 사이에 9회에 걸쳐 같은 병원에 근무하는 동료의사인 공소외 4, 또는 공소외 2로부터 마약인 페치딘이나 데메롤의 처방전을 발부받아(다만 그중 1회는 피고인 스스로 발부하였다) 같은 병원에서 근무하는 간호원 등으로부터 투약받았으며, 이 사건으로 인하여 구속기소된 후인 같은 해 5.6.에는 만성췌장염 및 췌장가성낭종으로 최종 진단받고, 그 수술을 받았다. (3) 의료목적에 대한 판단 피고인이 과연 의료의 목적으로 마약을 사용하였다고 볼 것인지는, 피고인이 앓아 온 질환인 만성췌장염 및 가성낭종의 치료를 위하여 의학상 일반적으로 마약인 페치딘이나 모르핀을 사용할 필요성이 있는지, 또한 투약된 마약의 양, 투약횟수, 투약기간 등에 비추어 그 상당성이 있느냐에 따라 판단되어야 할 것이다. 먼저 감정인 공소외 3 작성의 감정서, 공판기록에 편철된 의학교재 사본의 각 기재에 의하면, 피고인이 앓아 온 췌장염 및 가성낭종의 특정적 증상 중의 하나가 빈번하게 재발하는 격심한 복부통증이고, 그 통증을 제거하기 위하여 사용하는 1차적인 약이 데메롤이며 가장 효과적인 약은 모르핀인 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 췌장염의 증상 및 그 통증의 치료방법에 비추어 보면 피고인에게 의학상 위 마약을 투약할 필요성이 있었다고 인정된다. 또한 피고인이 27회에 걸쳐 마약을 투약한 행위는 피고인 스스로 마약처방전을 발부하여 투약한 경우와 동료의사가 마약처방전을 발부하여 투약한 경우의 두 가지 형태로 크게 나누어지는데, 우선 어느 경우에나 피고인이 마약에 중독되어 습관적으로 이를 투약하였거나, 마약중독증상의 완화를 위하여 마약을 사용하였다고 볼 만한 증거가 전혀 없다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같은 피고인의 병력 및 증상, 췌장염 및 가성낭종에 따르는 통증을 제거하기 위하여 마약을 투약한 점, 피고인 또는 동료의사가 일일이 마약처방전을 발부하고 그 처방전에 따라 교부받은 마약을 공개된 장소인 병원에서 간호원 등으로 하여금 투약하게 한 과정, 투약한 마약의 양이 매번 일정하고 치료의 목적범위를 벗어나지 않은 점, 마약투약기간이 다소 길고 투약횟수가 많은 점은 있지만 피고인이 정확한 진단과 치료의 기회를 여러번 놓치는 바람에 장기화된 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 이 사건 마약투약행위는 질병의 치료를 위하여 상당성도 있다고 보이므로, 결국 피고인은 의료의 목적으로 마약을 사용하였다고 할 것이다. 나. 따라서 양형부당의 점에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 피고인의 항소는 이 점에서 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 약사법위반의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 구 약사법(1991.12.31. 법률 제4486호로 개정되기 전의 것) 제78조, 제74조 제1항 제1호, 제21조 제1항 2. 경합범 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 5. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 마약법위반의 점의 요지는, "피고인은 상습으로 1991.1.14.경 부산 남구 남천동 (지번 생략) 소재 (상호 생략)병원(1991.10.4. (상호 생략)병원으로 병원명칭을 변경하였다) 의국실에서 같은 병원의 약국 근무직원인 공소외 1로 하여금 마약인 염산페치딘 100 밀리그램을 피고인의 팔에 정맥주사케 한 것을 비롯하여 그때부터 1992.3.30.까지 사이에 별지일람표 기재와 같이 27회에 걸쳐 위 병원의 일반외과 병실 등지에서 공소외 1로 하여금 마약인 모르핀, 염산페치딘, 데메롤(염산페치딘의 일종) 등을 피고인에게 투약, 사용하는 등으로 마약취급의료업자로서 타인에 대한 의료의 목적으로 마약을 투약하지 아니하고, 피고인 자신을 위하여 마약을 투약하여 마약법의 규정에 의하지 아니한 마약의 사용을 하였다"는 것이다. 그러나 앞서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 마약법 위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김시승(재판장) 박창현 허상수	마약법 제3조 제10호, 제5조 제1항, 제36조, 형법 제20조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 창원지법 (1993.1,19. 선고 92고합445 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 55일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 (1) 피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 이 사건 포탈관세액을 산정함에 있어서 원심은 관세법 제9조의8 소정의 관세청장이 정하는 합리적 기준에 의한 방법에 따라 일본산 참깨의 국내도매가격에 시가역산율을 곱하여 산출된 가격을 과세가격으로 삼아 그 포탈세액이 금 21,288,960원이라고 보아 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌하고 있으나 이 사건 참깨는 대만산 참깨이고 그 관세과세가격은 농수산물유통공사에서 수입한 참깨의 국내도착가격을 기준으로 하여 산출하여야 함에도 위의 방법에 의하여 산출한 원심판결에는 관세과세가격의 결정에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, (2) 그 항소 이유 제2점의 요지는, 원심이 피 고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 먼저 위 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 이 사건 공소사실 중 피고인이 포탈한 관세액이 과연 원심이 인정한 금 21,288,960원인지에 관하여 본다. 무릇 관세는, 수입물품의 가격과 수량을 과세표준으로 하고 여기에 소정세율을 곱하여 결정되는 것으로서, 수입물품의 가격산정은 관세부과의 가장 중요한 요소가 된다. 관세법은, 그 과세가격의 결정에 관하여, ① 구매자가 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 수수료, 운임, 보험료 등을 합산한 이른바 국내도착가격(C.I.F)을 원칙으로 하고(제9조의3), 이에 의할 수 없는 경우 ② 동종.동질물품의 국내도착가격(제9조의4) ③ 유사물품의 국내도착가격(제9조의5) ④ 당해 또는 동종, 유사물품의 국내판매가격에서 조세, 공과금 등 국내도착 후의 비용을 공제한가격(제9조의6) ⑤ 당해물품의 생산에 사용된 원자재 기타 가공비용에 통상이윤 등을 합한 가격(제9조의7) ⑥ 기타 합리적인 기준에 의하여 산정되는 가격(제9조의8) 등을 규정하고, 위의 방법을 순차, 보충적으로 적용하여 과세가격을 결정하도록 하고 있다. 그러나 원칙적인 과세가격의 결정방식인 ①의 실지거래가격에 의하는 경우에도 여러가지 문제가 야기된다. 동종, 동등품의 물건이라도, 산지에 따라, 계절에 따라 또는 구매자의 구매기술이나 구매시의 개인적 사정에 따라 그 가격이 천차만별일 수 있기 때문이다. 동종, 동등품에 대한 관세부과가 그와 같은 사정에 따라 크게 달라진다는 것은 공평과세의 원칙에 부합한다고 할 수 없다. 국세기본법 제18조 제1항 및 관세법 제2조의2 제1항은 "세법의 해석, 적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다"고 규정하고 있다. 이러한 세법해석에 관한 국세기본법 및 관세법의 정신에 비추어 볼 때, 관세법이 원칙적인 과세가격의 결정방식으로 규정하고 있는 위 ①의 실지거래가격의 의미는, 구매자를 기준으로 한 주관적인 것이 아니고 과세물건을 기준으로 한 객관적인 것이 될 수 있도록 해석하여야 할 젓이다. 또한 우리 나라도 체결하여 효력이 있는, 관세와무역에관한일반협정 (GATT) 제7조 2(a)(b)에 의하면, 수입상품의 관세상 가액은 "실제가액"(actual value) 에 의하되, 실제가액이라 함은 통상적인 상거래에 있어서 완전한 경쟁적 조건하에서 이루어진 가격으로서, 수량에 차이가 있을 때는 수입업자에게 유리한 수량의 가격을 말한다고 규정하고 있는바, 이는 우리 관세법의 해석에 있어서도 하나의 기준이 될 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 밀수입한 참깨 18,900킬로그램은 원산지가 대만으로서 공소외인 등이 1989.12.23.경 일본 사까이항에서 일화 3,500,000엔에 매수하여 일체 정상적인 무역거래절차를 거치지 아니하고 피고인 등이 승선하고 있는 선박에 실어 같은 달 26. 진해항 속천부두에서 밀반입한 물건이고, 한편 관세법상 참깨는 수입제한품목으로서 농수산물유통공사가 정부의 수급계획에 따라 정부의 추천이 있는 경우에 한하여 수입하여 국내가격안정용으로 방출하고 있음을 알 수 있다. 이러한 경우, 비록 위 참깨가 정상적인 무역거래에 의한 것이 아니고, 범법행위로 수입된 것이라 할지라도 위 밀수참깨의 관세액을 산출하기 위한 수입물품의 과세가격을 결정하는 방법은 양자간에 차이가 있을 수 없을 것이다. 따라서 앞서 본 관세법과 관세및무역에관한일반협정의 각 조항을, 공평과세의 원칙에 비추어 이 사건에 해석, 적용해 보면, 첫째로 피고인 등이 위 밀수참깨의 구입을 위하여 실제로 지급한 금액은, 통상적인 상거래에 있어서 완전한 경쟁조건하에서 이루어진 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라(위 1톤당 실제구입가격은 뒤에서 보는 농수산물유통공사의 1톤당 구입가격보다 고가인 반면, 농수산물유통공사의 구입경로는 완전경쟁조건하에 이루어진 것이라 인정되고, 이와 달리 그것이 그들간의 특수사정에 따른 부당한 염가라고는 보여지지 않는다) 그에 대한 운임이나 보험료의 액수 역시 확인될 수 없기 때문에 과세가격산정의 기준으로 삼을 수 없으므로 관세법상의 위 ① 방법(제9조의3)은 적용할 수 없다. 둘째로 이 경우, 관세법상 위 ②의 방법(제9조의4)에 따라, 농수산물유통공사의 수입가격에 수수료, 운임, 보험료를 합한 가격으로, 이 사건 과세가격을 결정할 수 있는가를 보건대, 피고인 등이 밀수한 참깨나 농수산물유통공사에서 수입한 참깨가 모두 중국 혹은 대만산으로서 동종, 동질물품임은 기록상 분명하다. 그런데 피고인 등이 밀수한 참깨와 농수산물유통공사에서 수입한 참깨가 그 수량에 있어서 현저한 차이가 나고, 운송형태도 다른 것은 분명하나 그러한 차이가 이 사건 과세가격의 결정에 있어서 피고인들에게 불리하게 작용하는 것이 아니고 오히려 유리하게 작용하는 것이라면, 공평과세의 원칙상으로도 그 요건을 너무 엄격하게 해석할 것은 아니며, 앞서 본 관세와무역에관한일반협정에서, 수량에 차이가 있을 때는 수입업자에게 유리한 수량의 가격에 따른다고 한 것도 같은 취지라고 보여진다. 그러한 관점에서 이 사건 과세가격은 위 ②의 방법에 따라 농수산물유통공사의 수입가격을 기준으로 삼을 수 있다 하겠고, 또 그것이 공평한 법해석이라 할 것임에도, 그 방법을 적용하지 아니하고 원심과 같이 최후의 결정방법인 위 ⑥의 방법을 적용할 수는 없는 것이다. 따라서 위 ②의 방법에 따라 이 사건 참깨의 과세가격을 산정해 보건대, 감정인 ○○○ 작성의 화물검정보고서(수사기록 13책 중 8책 118면)와 이 사건 공판기록에 편철된 부산고등법원 91노1557호 판결문사본 등의 기재에 의하면, 농수산물유통공사가 조사한 1989.11.경 동남아산(주로 중국산)참깨의 국내도착가격은 톤당 860미합중국달라(1989.12.26. 당시 환율은 1달라당 674.70원이다)인 사실을 인정할 수 있으므로 피고인 등이 밀수한 이 사건 참깨의 국내도착가격은 10,966,573원(860×18.9×674.70)이 되고, 이 가액을 관세과세 가격으로 하여 포탈관세액을 산출하면, 금 20,000,000원 미만인 금 4,386,629원(10,966,573×0.4)임이 계산상 명백하므로 결국 피고인에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호는 적용될 수 없고 관세법 제180조 제1항이 적용되어야 하므로 위 항소논지는 이유 있다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 제10행 일본산참깨"를 "대만산참깨"로, 범죄사실 마지막 행의 "21,288,960원"을 "4,386,629원"으로 고치고, 증거의 요지에 "○○○ 작성의 화물검정보고서 중 판시 포탈관세액의 점에 부합하는 기재"를 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항(징역형 선택) 2. 미결구금일수산입 형법 제57조 3. 집행유예 형법 제62조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 피고인 등이 밀수입한 이 사건 참깨의 관세포탈세액은 당원이 인정한 위 금 4,386,629원을 훨씬 초과한 금 21,288,960원이라고 보아 피고인을 위 법률 제6조 제2항 제2호로 의율하고 있으나 앞의 항소 이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 관세포탈세액은 금 4,386,629원으로서 결국 이 사건 공소사실은 포탈세액에 관한 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄의 공소사실에는 관세법위반의 공소사실이 포함되어 있고 그 두 공소사실 사이에 동일성이 있다고 인정되어 당원이 공소장변경절차 없이 앞에서 관세법위반죄에 대하여 유죄의 선고를 하는 만큼 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김시승(재판장) 박창현 허상수	관세법 제9조의3, 제9조의8, 관세와무역에관한일반협정(GATT) 제7조 2(a), 제7조 2(b)	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들은 합동하여, 피고인 1이 경영하는 "(상호 생략)"의 구인광고를 보고 찾아온 피해자 1(17세), 피해자 2(18세)와 함께 1992.9.22. 16:00경 충남 공주군 계룡면 중장리에 있는 "○○○식당" 에서 식사를 하고 술을 마시던 중 피해자들이 술에 취하자 욕정을 일으켜 강간하기로 마음먹고 같은 날 17:15경 피해자들을 같은 리에 있는 △△산장으로 끌고 가서 위 산장 209호실에서 모여 있다가 피고인 2는 피해자 2를 옆방인 210호실로 데려가 양손으로 그녀의 어깨를 밀어 넘어 뜨리고 배 위에 올라타서 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 피고인 1은 위 209호실에서 양손으로 피해자 1의 가슴을 밀어 넘어뜨리고 오른손으로 그녀의 입을 틀어 막으면서 조용히 하라"고 협박하여 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 계속하여 피고인 2는 피해자 2를 위 209호실로 끌고 와서 피해자들을 같은 방에 몰아넣은 다음 피고인 1은 피해자 2를, 피고인 2는 피해자 1을 각 1회 간음하여 각 강간한 것이다라고 함에 있는바, 피고인들은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 공소장기재 일시, 장소에서 피해자들과 각 정교관계를 맺은 것은 사실이나 피해자들을 폭행하거나 협박한 적이 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다. 살피건대 강간죄가 성립하려면 피해자에 대한 폭행 또는 협박이 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 할 것인데, 이 사건에 있어서 피고인들이 피해자들에게 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였는가 하는 점에 대하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 피해자들의 법정 및 검찰, 경찰에서의 각 진술이 있는바, 피해자들은 위 △△산장에 들어가기 전 피고인들로부터 직접적인 폭행을 당하지는 않았으나 위 ○○○식당으로 가는 차 속에서 피고인들로부터 "공주에 올 때는 마음대로 들어왔으나 나갈때는 마음대로 못 나간다"라는 등의 말을 하여 이에 겁을 먹었으며, 피고인들로부터 강간을 당할 때 몸부림을 치며 반항하였으나 힘이 부족하고 술에 취하여 더 이상 반항할 수 없었다고 진술하고 있다. 그런데 위 증거들과 피고인들 및 증인 장용의 이 법정에서의 각 진술, 이 법원의 검증조서의 기재 및 영상, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 검증조서의 기재 및 영상에 의하면 1) 피해자들은 17, 18세의 미성년자들로서 서울에서 고등학교 2학년, 3학년에 재학 중 가출을 하여 공주시에 내려 오게 되었고, 피고인 1 경영의 (상호 생략)의 구인광고를 보고 위 레스토랑을 찾아가 피고인들을 만나게 되었는데 피해자 1이 위 레스토랑에서 일하기로 한 후 피고인들이 식사하러 가자는 권유에 피고인 2 운전의 자동차를 타고 같은 날 16:00경 이 사건 장소 부근에 있던 ○○○식당으로 가 식사를 하면서 같이 술을 마신 다음 △△산장으로 가게 되었으며, 피해자들이 위 여관에 들어갈 당시 피해자들은 짙은 화장을 하고 있어 그 실제 나이와는 달리 20대 초반으로 성숙하게 보였던 사실, 2) 위 △△산장이 있는 마을은 갑사의 사하촌으로 관광객들을 상대로 한 음식점들이 위 ○○○식당의 주변에 10여 채 정도 밀집하여 있고 위 음식점들에 연이어 여관촌이 형성되어 있으며, 위 ○○○식당으로부터 위 △△산장까지는 50여 미터 정도 떨어져 있고 △△산장으로 들어가는 입구에는 앞, 옆으로 ◇◇타운, ☆☆여관, ▽▽장 등의 여관이 있으며 여관임을 알리는 간판 등이 설치되어 있고, 위 △△산장 역시 그 입구에 '△△산장'이라는 입간판이 설치되어 있으며 건물 현관 위에 같은 간판이 설치되어 있는 사실, 3) 위 여관에 도착하여 피고인 1이 피해자 1의 손목을 잡고 여관 안으로 들어가고( 피고인 1은 피해자 1의 손목을 잡은 사실을 부인하고 있다), 피고인 2와 피해자 2는 뒤를 따라 들어갔을 뿐이며 이 과정에서 피고인들이 피해자들에게 폭행하거나 협박한 적은 없으며, 또한 피해자들도 현관 입구에서 만난 여관종업원에게 구조를 요청한 적이 없는 사실(피해자들은 당시 위 △△산장이라는 간판을 보지 못하여 여관인 줄 몰랐다고 진술하고 있으나, 피해자들이 위 여관에 들어간 시각이 17:15경으로 낮이었고, 위에서 본 △△산장의 위치와 간판 등의 존재, 그리고 현관구조상 여관임을 알 수 없었다는 진술은 믿기 어려우며, 특히 피해자 1은 뒤에서 보는 바와 같이 이미 16세에 여관에서 윤락행위를 하였다는 이유로 경찰에게 단속받은 적이 있었으므로 그 진술을 믿기 더욱 어렵다), 4) 위 산장의 209호실에 피고인들과 피해자들이 함께 들어가 피고인들이 여관종업원에 술과 안주를 주문하는 동안, 피해자들은 위 여관종업원에게 구조를 요청한 적이 없으며, 같은 방에 있다가 피고인 2가 피해자 2를 옆방인 210호로 데려갈 때에도 피해자 2는 순순히 옆방으로 따라갔고 피해자 1 역시 가만히 방안에 있었던 사실, 5) 피고인 1이 피해자 1과, 피고인 2가 피해자 2와 각 정교관계를 맺은 후 피고인 1은 210호실로 가 피고인 2와 잠시 이야기를 한 후 함께 209호실로 되돌아왔고 그 사이 피해자 1은 209호실에 혼자 있다가 피고인들이 들어오자 210호실로 가 피해자 2의 옷을 입혔는데, 피해자들은 이때 혼자 또는 둘만이 있었으나 도망하거나 구조를 요청하지 아니하고 209호실로 되돌아와 다시 피고인들이 상대방을 바꾸어 피해자들과 정교관계를 맺게 된 사실, 6) 피해자들은 위와 같은 일이 있은 후 피고인들로부터 강간을 당하였다고 경찰관서 등에 신고를 하지 아니하고, 피해자 1은 위 레스토랑에, 피해자 2는 피고인 2 경영의 노래방에서 근무를 하면서 피해자 1은 피고인 1과, 피해자 2는 피고인 2와 각 정교관계를 수회 맺었으며, 그 후 피해자들은 그들의 의사에 따라 위 레스토랑과 노래방 등을 그만두고 나와 피해자 1은 논산읍에 있는 카페 명가에서 윤락행위를 하여 왔고 피해자 2는 대전 유성구에 있는 룸살롱 예성에서 근무하다 피고인 2로부터 수술비를 받아 임신중절수술을 받은 후 계속 그 곳에서 근무하였으며 이 사건이 발생한 후 80일이 지난 이후에야 이 사건에 대한 고소가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피해자들은 △△산장에 도착하였을 때나 방실에 들어가 있을 때에도 여관종업원 등 다른 사람의 구원을 요청하거나 도망할 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 다른 사람의 구원을 요청하거나 도망하지 아니한 것을 알 수 있고, 이 사건 이후 카페나 룸살롱에서 근무한 피해자들의 행적에 나타난 피해자들의 성행, 특히 피해자 1은 경찰 및 검찰 그리고 이 법정에서 진술할 때 이 사건으로 인하여 처녀성을 상실한 듯한 취지로 진술하였으나 16세인 1991.10.경 서울 영등포구 대림2동에 있는 ◎◎◎ 레스토랑에서 종업원으로 근무하면서 화대 금 80,000원을 받고 ◁◁◁ 여관에서 윤락행위를 한 사실로 경찰에 단속된 사실이 밝혀지자 위 진술을 번복한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자들이 피고인들의 폭행 또는 협박으로 인하여 그 반항이 현저히 곤란할 정도의 상태에 처하여 강간당하였다는 점에 부합하는 피해자들의 위 각 진술은 믿기 어렵다. 피고인들이 같은 방에서 상대방을 바꾸어 가면서 피해자들을 간음한 것까지 피해자들이 순순히 응했으리라 보기는 어렵고 일정 정도의 협박 또는 유형력의 행사가 있었다고 하더라도, 앞서 본 사실 관계에 비추어 볼 때 그 협박 또는 유형력의 행사는 피해자들의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도였다고 인정하기 어렵고, 달리 피고인들이 피해자들에게 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박하였음을 인정할 증거가 없어 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이관형(재판장) 이상용 이강훈	형법 제297조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정덕진 【원심판결】 육군고등군사법원 1993.2.9. 선고 92노420 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 64일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심 채용증거 및 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들(특히 군검찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서기재 등)을 기록에 대조 검토하여 보면 피고인이 군무를 기피할 목적으로 판시 국군보안사령부 서빙고분실을 이탈한 판시 군무이탈 범행을 넉넉히 인정할 수 있으며 또한 피고인이 서면화된 인사발령 없이 소론과 같은 경위로 그 원소속부대로부터 위 서빙고분실로 옮기게 되었다는 점과 피고인이 위 분실에서 소론이 주장하는 이른바 “혁노맹”사건 수사에 협력하게 된 사정만으로는 피고인의 위 이탈행위가 군무기피목적으로 부대 또는 직무를 이탈한 데에 해당하지 아니한다고 할 수 없다. 같은 취지에서 피고인을 군무이탈죄로 처단한 원심의 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2,3점에 대하여 기록에 비추어 볼 때 원심이, 거시증거에 의하여 피고인의 위 이탈동기에 관하여 피고인이 위 분실에서 위 “혁노맹”사건 수사에 협조하면서 현실과 타협해 가는 자신의 모습에 대한 인간적인 좌절감과 동료에 대한 배신감을 만회하여야겠다는 생각 등으로 개인적으로는 도저히 더 이상의 부대생활을 할 수 없어 보안사의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로한다는 명목으로 위 분실을 빠져 나가 부대를 이탈한 사실을 인정하고, 피고인이 이 사건 양심선언을 하기 위한 목적은 이 사건 군무이탈을 하게 된 여러 동기 가운데 하나를 이루는 데 불과하다고 판단한 것은 수긍할 수 있는바, 피고인이 군무를 기피할 목적으로 부대에서 이탈하였음이 위와 같이 인정되고 있는 이 사건에서 피고인의 군무이탈동기가 위 원심판시와 같다면 그 동기나 목적, 부대이탈 후의 피고인의 행적 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 군무기피를 목적으로 한 피고인의 이 사건 부대이탈행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 사회적으로 상당하여 형법 제21조에 정한 정당방위에 해당한다거나 같은 법 제20조에 정한 사회통념상 허용될 수 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다. 원심판결에는 소론과 같은 정당방위 또는 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 64일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준	군형법 제30조, 형법 제20조, 제21조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형기 【원심판결】 서울고등법원 1992.9.25. 선고 91노2588 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 본다(피고인의 상고이유보층서는 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 원심 및 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 이유불비 및 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인은 피해자 김정진과 이 사건 극장의 양도계약을 체결하기 전에 이미 이 사건 극장 건물의 소유자인 공소외 주식회사 진로유통과 이 사건 극장건물에 대한 임대차계약의 기간이 종료하면 무조건 명도하여 주기로 약정하였고, 그 명도집행을 위한 제소전 화해조서의 작성을 위한 서류까지 교부하여 더 이상 극장용도로서의 재임대차계약이 불가능하다는 사실을 알고 있었음에도 이를 알려주지 아니하였을 뿐 아니라 위 김정진에게 위 진로유통과 재임대차계약을 체결할 수 있도록 적극적으로 협조하겠다고까지 말하여 이를 믿은 위 김정진이 피고인과 이 사건 극장에 대한 양도계약을 체결한 점을 기망행위로 보았음이 원심판결의 취지인 바, 극장을 양수함에 있어 이를 운영할 수 있는 기간의 보장은 중요한 요소가 된다고 할 것이므로 피고인은 위 극장을 위 김정진이 양수하더라도 임대차기간종료일까지만 운영할 수 있고 그 이후에는 이 사건 건물에 대한 재임대차계약이 불가능함을 고지하여야 할 의무가 있다고 할 것이며, 기록에 의하면 피고인이 그런 사정을 고지하였다면 위 김정진이 위 극장을 양수하지 아니하였을 것인데 피고인이 이를 고지하지 아니하여 임대차기간이 종료후에도 재계약이 가능하리라고 믿고 위 극장을 양수하였음이 명백하므로, 피고인이 위와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 따라서 같은 취지에서 피고인에게 기망행위가 있었다고 본 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 김석수 최종영(주심)	형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인들은 공동하여, 1992.8.5. 17:00경 충북 청원군 문의면 염티리 소재 염티다리 밑에서 술을 마시고 놀던 중 일행인 피해자(남, 43세)가 "나도 공사장 인부의 팀장을 할 수 있다"라고 말하자 이에 화가 나서 피고인 1이 "저 새끼 죽여"라고 소리치며 손바닥과 주먹으로 피해자의 목부분과 등부분을 수회 때리고, 피고인 2는 "수도란 그렇게 하는 것이 아니다"라며 손바닥 끝으로 피해자의 목부분과 어깨부분을 수회 때려 피해자에게 약 5주간의 치료를 요하는 경추부외상성디스크 등의 상해를 가하였다. 2. 피고인들의 주장과 이 사건의 쟁점 가. 피고인 1은, 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 자신은 공소사실 기재 일자(음력 7월 7석임)에 자신이 데리고 일을 하는 콘크리트 할석공 10여 명( 상피고인 2, 피해자 포함)과 함께 개를 1마리 잡아서 야유회차 공소사실 기재 장소에 간 바는 있으나, 같은 날 12:00경 현장에 도착하여 개고기를 안주삼아 소주를 마시며 놀던 중 피해자는 음주 만취되어 자신의 일행이나 같은 장소에 놀러 왔던 ○○○○ 광원들에게 시비를 자청하다가 아무도 응대하지 않자 혼자 개천변에 누워서 잠을 잤고, 피고인 1과 피해자를 제외한 상피고인 2 등 나머지 일행은 같은 날 14:00부터 15:00까지 사이에 삼삼오오 흩어져 집으로 돌아갔으며, 자신은 위 ○○○○ 광원들과 술을 더 마시고는 술에 취하여 그 곳 다리 위에서 잠을 자다가 같은 날 16:20경 깨어나 위 ○○○○ 광원들인 공소외 1, 공소외 2 등과 함께 시내버스를 타고 청주로 돌아왔고, 돌아오기 직전 술에 취하여 자고 있던 피해자를 데리고 돌아오려고 하였으나 피해자가 아무리 불러도 깨어나지 않았고 시내버스 운전사도 더 이상은 기다릴 수가 없다고 하여 하는 수 없이 피해자를 그 곳에 둔 채 현장을 떠났을 뿐이지 피고인 2와 공동하여 피해자를 때린 적은 없다고 하면서 범행을 극구 부인하고 있다. 나. 한편 피고인 2는, 자신은 위와 같이 공소사실 기재 장소에 피고인 1, 피해자 등과 함께 놀러 간 적은 있지만 자신은 술을 별로 좋아하지도 않을 뿐만 아니라 피해자가 술에 취하여 소란을 피우는 등 분위기도 좋지 않아 점심식사만을 하고는 일행 중 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 함께 같은 날 14:00경 현장에서 나와 도로를 걸어가다가 지나가는 승용차를 얻어타고 문의까지 나와 문의에서 시내버스를 타고 집으로 돌아 갔을 뿐이므로, 피해자를 때린 적이 없음은 물론 공소사실 기재 시각에는 그 장소에 있지도 아니하였다고 하면서 범행을 극구 부인하고 있다. 다. 따라서 피고인들을 유죄로 인정하기 위하여는 피고인 2가 공소사실 기재 시각에 현장에 있었는가 하는 점과 피고인들이 피해자를 구타한 바가 있는지 그리고 피해자가 입은 상처가 피고인들의 구타로 인한 것인지가 밝혀져야 할 것이다. 3. 공소사실에 부합하는 증거와 그에 대한 판단 이 사건 공소사실에 일부나마 부합하는 증거로서 증거능력 있는 증거로는 피해자, 공소외 6, 공소외 7의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술과 피해자를 치료한 바 있는 의사 공소외 8 작성의 상해진단서 및 촉탁회답서 그리고 위 공소외 8의 이 법정에서의 진술이 있으므로 이에 관하여 살핀다. 먼저 이 사건 공소사실에 관한 가장 직접적인 증거인 피해자의 진술에 관하여 보면, 그 내용이 경찰, 검찰을 거쳐 이 법정에 이르기까지 거의 일관되게 "위 일시, 장소에서 술을 마시고 놀다가 현장 이야기가 나와서 자신이 '나도 팀장을 맡아서 할 수 있다'고 말하자 팀장인 피고인 1이 그 말을 듣고는 화를 내며 '저 새끼 죽여'라고 하였고 이에 당시 그 곳에 있던 일행들이 모두 우르르 달려들어 자신의 양팔을 잡았으며 먼저 피고인 1이 손날로 목덜미 등을 수회 때리자 옆에 서 있던 피고인 2가 '수도란 그렇게 하는 것이 아니다'라고 하면서 손날로 뒷덜미와 등을 수회 때려서 기절하기에 이르렀는데, 한참 동안을 기절하여 있다가 깨어 보니 한밤중이었고 정신은 들었지만 몸이 말을 듣지 않아 한참을 누워 있다가 새벽녘에야 겨우 일어나 다리 위로 올라왔으며 지나가던 봉고 차량을 얻어타고 문의로 나와 다시 택시를 타고 겨우 집으로 돌아왔다"는 것으로서, 다만 자신이 피고인들로부터 구타를 당한 시각에 대하여는 수사기관에서는 17:00경으로 그리고 이 법정에서는 17:00 또는 15:00경으로 기억하고 있다고 하였으나 정확한 시각은 아니고 다소 차이가 있을 수 있다는 것이다. 그러나 이에 반하여 피고인들 및 피해자와 모두 동료 사이로서 당일 같이 그 곳에 갔던 공소외 9, 공소외 10, 공소외 4, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13의 경찰에서의 각 진술과 ○○○○ 광원들인 공소외 2, 공소외 1 그리고 공소외 14(공소외 10의 처), 공소외 15(공소외 16의 처)의 이 법정에서의 각 진술 내용은 대체로 피고인들과 피해자를 제외한 나머지 일행들은 공소외 9, 공소외 10, 공소외 4, 공소외 16, 공소외 5, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 3, 공소외 13 등으로 일행이 모두 12명이었는데 그중 공소외 11, 공소외 13이 14:00 이전에 가장 먼저 그 곳을 떠났고, 그 다음으로 14:00경 피고인 2가 공소외 4, 공소외 5, 공소외 3과 함께 떠났으며, 14:30경에는 공소외 9, 공소외 10, 공소외 16, 공소외 12 등이 그 곳을 떠남에 따라 현장에는 피고인들 일행인 12명 중 피고인 1과 피해자만이 남게 되었고, 같은 곳에 놀러 왔던 ○○○○ 직원들(공소외 2, 공소외 1 등을 비롯한 수명으로 피고인 1과는 알고 지내는 사람들임)이 수미터 떨어진 지점에서 따로 식사를 하며 놀고 있었는데 그때 피해자는 술에 취해 개천변에서 자고 있었고 피고인 1은 ○○○○ 광원들과 어울려 술을 마시고 있었으며, 그 후 ○○○○ 광원들과 어울려 놀던 피고인 1이 술에 취하여 잠을 자다가 위 광원들과 함께 16:20경 그 곳을 지나는 시내버스를 타고 그 곳을 떠났는데 버스를 타기 직전 피해자를 데리고 가기 위하여 개천변에서 자고 있던 피해자를 깨웠으나 피해자가 일어나지 않았고 시내버스 운전사가 더 기다릴 수 없다고 하여 결국 피해자를 그 곳에 놓아 둔 채 시내버스를 타고 가게 되었다는 것이고, 이들은 모두 피고인들이 피해자를 때린 적이 없고 또 그들이 현장을 떠날 때까지는 피해자가 전혀 다친 곳도 없었다는 취지의 일치된 진술을 하고 있다. 위 피고인 일행 및 ○○○○ 직원들의 진술과 피해자의 진술을 대비하여 살피건대, 위 피고인의 일행들은 피해자보다는 피고인 1과 직업상 밀접한 관계를 이루고, 또 ○○○○ 광원들은 피해자는 모르고 피고인 1과 가까운 사이로 피고인들을 위하여 유리하거나 혹은 과장된 진술을 할 소지는 있겠으나, 피고인들 일행이 삼삼오오 흩어져 현장을 떠난 점에 대하여는 피해자를 제외한 모든 관계인들이 일치된 진술을 하고 있고 이것이 모두 거짓이라고 볼 특별한 사정이 없으므로 수긍이 가고, 특히 피고인 2의 경우는 피해자가 주장하는 시각보다 무려 3시간이나 빠른 14:00경에 위 현장을 떠났다는 취지로 일치된 진술들을 하고 있으며, 한편 피고인들이 피해자를 구타하였는지의 여부에 관하여 보더라도 피해자는 당시 피고인의 일행들이 대부분 남아 있었고 이들이 모두 가세하여 집단으로 구타하였다는 것인데 위 관계인들의 진술에 의하면 피고인들의 일행은 공소사실 기재 시각보다 훨씬 이른 14:00 내지14:30경 대부분 그 곳을 떠나고 피고인 1 만이 ○○○○ 광원들과 어울려 술을 더 마시다가 16:20경 ○○○○ 광원들과 함께 현장을 떠났다는 것이니, 피해자가 기억하고 있는 시각에 다소의 오차가 있음을 감안한다고 하더라도 피고인 2는 이미 그보다 훨씬 앞선 시각에 그 곳을 떠난 것으로 보이고 피고인들을 제외한 다른 일행들 역시 모두 공소사실 기재 시각에는 그 곳을 떠났다고 인정되니 피고인들과 그 일행으로부터 집단구타를 당하여 상해를 입었다는 피해자의 진술은 믿기 어렵다. {한편 피해자는 위와 같은 상해를 입은 지 이틀만에(공소사실 기재 일자 익일에 귀가하였다는 점을 감안하더라도 하루가 지나서) 병원에 가 치료를 받았다는 점과 그보다 또 며칠이 지난 8.11. 경찰에 피해사실을 신고하였다는 점을 수사기록상 알 수 있는바, 이 점이 피해자의 진술의 신빙성을 더 흐리게 한다.} 나아가 피해자의 동생인 공소외 6, 친구인 공소외 7의 각 진술은 그 내용이 대부분 피해자 본인의 진술을 전해 들은 것이고 그 이외의 부분은 이 사건이 있은 다음날의 피해자의 상해상태 및 그가 입고있던 옷에 흙이 잔뜩 묻어 있었다는 점과 피고인 1 등이 피해자를 찾아와 하였던 언동으로서 피고인 1이 피해자 및 동인들에게 한 이야기의 내용도 "나도 당시 술을 많이 먹어서 아무것도 모른다. 경찰에 신고하면 일거리가 떨어져 일하는 데 지장이 있으니 신고를 하지 말아 달라, 반장인 내가 책임진다"는 취지의 막연한 것으로서 자신의 죄책을 구체적으로 시인한 바는 없으며 오히려 부인하였다는 것일 뿐 아니라 피해자 본인의 진술을 앞서 본 바와 같이 믿지않는 이상 이 진술들을 피고인들에 대한 유죄인정의 증거로 삼을 수 없고, 위 의사 공소외 8 작성의 상해진단서, 촉탁회답서 및 동인의 진술 내용 역시 상해의 부위와 상태로 보아 자연발생적으로 입은 상처라기보다는 타인의 구타에 의한 상처일 가능성이 높아 보인다는 것이지만 구타 이외의 다른 충격으로 인하여 발생할 수도 있으리라는 점을 배제할 수는 없다는 것이고, 그 상해를 입게 된 경위에 관하여는 결국 피해자의 진술에 의존하였다는 것이니 이 역시 유죄인정의 직접증거는 되지 못하며, 달리 피고인들의 유죄를 인정할 다른 증거는 전혀 없다. 4. 결 론 그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄의 선고를 한다. 판사 이승영	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1993.3.11. 선고 92노4593 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제3호 소정의 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 원심은 “피고인이 1987.2.경 안양시 안양2동 소재 청원놀이터에서 속칭 타이거파의 조직원인 공소외 1의 권유로 타이거파라는 조직이 공소외 2를 수괴로 하여 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 여러 범죄를 목적으로 구성된 폭력단체임을 알면서도 행동대원으로 그 단체에 가입하였다”는 요지의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였다. 나. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 위 시일경에 공소외 1의 권유로 위와 같은 단체에 가입하였다는 점에 직접 부합하는 증거는 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재가 유일한 것이고, 그 밖의 증거들은 모두 피고인이 타이거파의 구성원으로 활동하였음을 뒷받침하는 것에 지나지 아니하여 피고인이 1987.2.경에 타이거파에 가입하였음을 인정할 수 있는 자료가 되지 못하는 것임을 알 수 있는바, 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로서 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이어서 ( 당원 1992.2.25. 선고 91도3192 판결; 1992.11.24. 선고 92도1931 판결 등 참조), 피고인이 그와 같은 범죄단체에 가입한 시일은 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라 그 범죄에 대한 공소의 시효가 완성되었는지의 여부를 결정짓는 요소이기도 하므로, 피고인이 위와 같은 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다고 하더라도 그렇다고 하여 그 이전의 어느 시일(공소장에 기재된 범죄의 시일이 아닌)을 피고인이 범죄단체에 가입한 시일로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건의 경우 피고인이 타이거파에 가입한 시일에 관하여 검사 앞에서 진술한 자백이 신빙할 만한 증명력을 갖추지 못한 것으로 판단되면 위 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 기록에 편철된 서울소년감별소장이 작성한 퇴소증명서와 안동교도소장이 작성한 출소증명서의 각 기재에 의하면, 피고인은 위 공소사실에 범죄의 시일로 명시된 1987.2.경을 전후한 1987.1.23.부터 3.5.까지 특수절도죄를 범한 소년으로 서울소년감별소에 수용되어 있었고, 또 피고인에게 범죄단체의 가입을 권유하였다는 공소외 1도 1986.2.19.부터 1989.1.23.까지 안동교도소에 수용되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 1987.2.경에 공소외 1의 권유로 타이거파에 가입하였다고 검사 앞에서 진술한 자백은, 피고인이 비록 그 자백이 임의로 진술한 것임을 인정하였다고 하더라도, 위와 같이 객관적으로 움직일 수 없는 명백한 사실과 어긋나는 것이어서 증명력이 없는 것이라고 볼 수밖에 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 같이 증명력이 없는 피고인의 검사 앞에서의 자백을 쉽게 믿은 나머지 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 자백의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 2. 제1심판결은 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항에 따라 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제3호 소정의 죄에 관하여 징역 1년에, 같은 법 제2조 제2항· 제1항· 형법 제350조 소정의 죄에 관하여 징역 6월에 각 처하였고, 원심판결은 피고인과 검사의 각 항소를 모두 기각하였는바, 피고인이 제출한 상고장이나 상고이유서에 갈취의 점에 관하여는 상고이유로 될만한 사유가 전혀 기재되어 있지 않다. 3. 그러므로 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제3호 소정의 죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	가. 구 폭력행위등처벌에관한법률 (1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3호 / 나. 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 수원지법(1993.4.2. 선고 93고단118 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다 원심판결선고 전 구금일수 중 90일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 이 사건 범행을 저지르게된 동기와 경위, 부도수표를 전액 회수하였고, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 제반 정상에 비추어, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 그 판시 각 범죄행위 중간에 확정된 2개의 약식명령이 있다는 이유로 피고인에 대하여 2개의 형을 선고하였으나, 확정된 약식명령은 형법 제37조 후단 소정의 확정판결에 해당하지 아니하여, 피고인의 원심 판시 각 범죄들은 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 젓이므로 원심이 피고인에게 1개의 형을 선고하지 아니하고 2개의 형을 선고하였음은 위법하다고 할 것이니, 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다(비록 확정된 약식명령과 그 확정 전의 범죄와는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다는 대법원판례 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항(판시 제1의 소위 ; 징역형 선택) 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호(판시 제2의 각 소위; 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 별지 범죄일람표 가번 기재 수표에 관한 부정수표단속법위반의 죄에 정한 형에 가중) 1. 미결구금일수산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조(피고인이 부도수표를 전부 회수하였고, 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장준철(재판장) 김정호 김대웅	형법 제37조 후단	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 인천지방법원 1993.3.18. 선고 92노741 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 관하여 원심은, 이 사건 증축부분은 기존의 창고건물(건평 127.5㎡)벽에 잇대어 철파이프를 가설하고 지붕과 벽면을 천막으로 둘렀으며 그 면적이 196.5㎡나 되는 것으로서, 이는 건축법 제2조 제2호 소정의 ‘건축물’에 해당된다 고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳은 것으로 수긍되고( 대법원 1991.11.12. 선고 91도1929 판결; 1991.3.27. 선고 91도78 판결; 1984.2.14. 선고 83도3026 판결 등 참조), 이에 소론이 지적하는 바와 같은 건축법상의 건축물에 관한 법리오해나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다(피고인들은 제1심법정에서 이 사건 공소사실을 자백한 바도 있다). 논지는 이유 없다. 제2점에 관하여 기록에 비추어 살펴 보면, 원심이 소론 공업배치및공장설립에관한법률위반죄 부분에 대한 피고인들의 항소이유를 명시적으로 판단하지 아니한 잘못이 없지 아니하나, 이 사건에서 위 증축된 부분을 포함하여 건평 200㎡ 이상의 공장을 신설하고도 그 신고를 하지 아니하였다면 그와 같은 행위는 공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항 위반으로 의율함에 족하다 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없는 것이다. 원심판결에 소론 법리오해의 위법이 있다는 상고 논지도 이유 없음에 귀착된다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 최종영	건축법 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1992.10.22. 선고 91노1515 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록 및 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인이 무단이용하였다는 성서주해보감은 원서인 ‘the treasury of scripture knowledge’를 토대로 한 것인데, 위 원서(이하 성서지식의 보고라고 한다)는 성경의 각 문구를 해석함에 있어서 관련된 다른 성구를 정리하여 놓는 소외 관주방법에 의하여 작성된 책으로서, 먼저 주제가 된 성경구절의 핵심적인 단어를 주제성구로 표시한 다음 그 구절과 관련된 다른 구절이 속하는 성경책명, 장, 절을 알파벳 약자와 숫자를 이용하여 표시하여 놓은 것인 데 비하여 위 성서주해보감은 보는 사람들이 이해하기 쉽도록 주제성구를 우리나라에 널리 사용되는 대한성서공회의 한글개역성경에서 찾아서 그 구절 전부 또는 일부를 인용하였고, 알파벳 약자와 숫자로만 표시되어 있는 관련성경구절도 위 한글개역성경에 있는 해당구절에서 찾아서 전부 인용하여 놓은 책임을 인정할 수 있다. 그런데 위 성서주해보감과 같은 편집저작물에 있어서도 그 소재의 선택 또는 배열이 창작성이 있는 것이어야 독자적인 저작물로 보호된다 할 것인바( (저작권법 제6조),), 위 인정사실에 의하면 위 성서지식의 보고에는 주제성구를 성구 중의 핵심적인 단어로 간단하게 표시하였는 데 비하여 위 성서주해보감은 보는 사람들이 이해하기 쉽도록 성경구절의 일부 또는 전부를 위 한글개역성경에서 찾아서 인용하고 있는 차이점이 있음은 소론이 주장하는 바와 같으나, 위와 같이 성서주해보감의 편집을 함에 있어서 인용된 자료는 누구나 찾아볼 수 있는 위 한글개역성경에 이미 수록된 것이었고, 그 인용작업 또한 위 한글개역성경에 있는 주제성구 중의 일부를 옮겨 놓는 단순한 기계적 작업의 범주를 그다지 벗어난다고 보이지 아니할 뿐 아니라 주제성구 부분이 위 성서주해보감에서 차지하는 비중이 극히 적다는 점 등을 참작하여 보면 위와 같은 차이점이 있다는 사실만으로 위 성서주해보감의 소재의 선택 또는 배열이 독자적인 저작물로 보호될 정도로 창작성이 있다고 인정되지는 아니한다. 같은 취지에서 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준	저작권법 제6조, 제98조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조영상 【원심판결】 인천지방법원 1993.2.25. 선고 91노778 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 관세법의 규정에 의한 관세율표 및 에이치 에스(H.S) 품목분류표상 냉장어류와 냉동어류의 분류기준에 의하면 냉장이라 함은 물품이 동결되지 아니한 상태에서 그 온도를 섭씨 0도 정도로 강하시킨 것을 말하고 냉동이라 함은 물품이 전체적으로 동결될 때까지 그 빙점보다 아래로 냉각시킨 것을 의미한다고 하고 있는 바, 이는 곧 냉장어류와 냉동어류의 구분은 그 보관방법에 따른 것으로서 당해 어류가 전체적으로 동결된 상태에 있는 것이 냉동어류이고 그에 이르지 아니한 채 상온보다 낮은 온도에서 보관되고 있는 것이면 상온에서 온도를 낮춘 것이든 냉동상태에서 해동한 것이든 모두 냉장어류로 분류하는 취지로 보아야 할 것이고, 아울러 무면허수입죄는 면허를 받지 아니하고 물품을 수입하는 자를 처벌하는 규정이므로 수입하는 어류가 냉동어류에 해당하는지 냉장어류에 해당하는지의 여부는 통관시를 기준으로 판별하여야 한다고 할 것이므로, 피고인들이 이 사건 복어를 수입함에 있어서 비록 수입국(이는 수출국의 오기로 보인다)에서는 냉동상태에 있었다 하더라도 그 후 바닷물에 해동하여 냉장상태로 보관한 후 그 냉장상태를 유지한 채로 통관하였다면 이를 냉동복어라고 할 수는 없고 냉장복어라고 보아야 한다는 이유로, 피고인들이 공모하여 냉동복어를 냉장복어인 것처럼 수입신고하여 통관함으로써 면허를 받지 아니하고 이를 수입한 것이라는 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 어류를 잡아 이를 냉장으로 보관하느냐 냉동으로 보관하느냐에 따라 식품으로서의 물리적 성상이나 조직적 성상, 어체의 고유색택, 탄력 및 신선도 등에 차이가 생겨 상품으로서의 품질이나 품위에 차이가 생길 뿐만 아니라 냉동복어의 운반 및 보관의 용이성과 저장기간의 장기성 등을 감안하여 국내수산물가격의 안정과 어민보호를 위하여 냉동복어는 수입추천품목으로, 냉장복어는 수입자유화품목으로 하여 달리 취급하고 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 수출국인 중국에서 냉동상태로 얼마나 오랜 기간 동안 보관되었는지도 알 수 없는 냉동복어를 바닷물로 해동하여 냉장상태로 보관하여 수입하였다고 하여 위 수입 통관한 복어가 냉장복어로 변경되었다고는 할 수 없다고 할 것이다. 따라서 위 수입·통관한 복어를 냉장복어라고 본 원심의 판단에는 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이러한 위법은 판결결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 김석수(주심)	관세법 제137조, 제181조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백형구 【원심판결】 광주고등법원 1993.3.26. 선고 92노929 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 원심은, 피고인이 평소에 성실한 생활태도를 외면하고 도박과 방탕한 생활을 일삼아 그로 인하여 많은 채무를 부담하게 되었고, 피해자 및 그의 가족들과 종전에 친분관계가 있었음에도 불구하고 오로지 돈을 마련할 목적으로 이제 겨우 16세에 이른 소년인 피해자에게 도와 달라고 거짓말을 하여 미리 준비한 고급승용차에 태워 유인한 뒤 피고인의 말을 믿고 피고인을 도와주려던 위 피해자를 등 뒤에서 공격하여 목을 졸라 살해하였으며, 위 사체를 미리 준비한 삽을 이용하여 암장하고서도 마치 위 피해자를 안전하게 보호하고 있는 것처럼 그의 석방을 미끼로 그의 가족들에게 9일 동안 10여 차례에 걸쳐 전화로 거액의 돈을 요구한 점 등은 인간의 존엄성을 저버리고 물욕에 눈이 어두워 타인의 고귀한 생명을 가벼이 파괴하여 버리는 피고인의 잔인한 성격을 그대로 표출한 것이므로, 피고인에게 극형을 선고함으로써 사회의 안전을 도모함이 마땅하다 할 것이니, 이와 같은 견해에서 피고인에게 사형을 선고한 제1심판결은 정당하고, 그 형이 너무 무거워서 부당하다는 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없는 것이라고 판시하였는바, 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이나 국선변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 위와 같은 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	형법 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1993.1.14. 선고 92노1052 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인이 피해자로부터 명의신탁받은 이 사건 아파트의 반환을 1992.2.22. 경 피해자로부터 요구받고도 이를 거부하여 위 아파트를 횡령하였다는 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하고 있다. 즉, 거시증거에 의하면 피해자가 1991.11.15. 경 위 아파트를 피고인의 거주를 위하여 매수하면서 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하였고, 피고인은 피해자 경영의 회사에 재직하는 동안 위 아파트에 무상으로 거주할 수 있도록 피해자로부터 승낙받고 그 무렵부터 가족들과 함께 거주하여 왔던바, 피해자가 1992.2.경 회사 경영에서 손을 떼면서 위 아파트를 회사 공동경영자인 피영식의 처남인 반채언에게 넘겨 줄 것을 요구하자, 피고인은 자신이 입주한지 3개월밖에 되지 않았고 겨울철이어서 이사할 곳도 마땅하지 않았으며 또한 자신이 그 동안 회사에 이바지한 점을 고려하여 자신이 위 아파트를 매수할 수 있도록 자금을 빌려달라고 부탁하였으나 거절당하였고, 이에 같은 달 24.경에는 피고인이 반채언에게 전세금 4,000만 원에 계속 거주할 수 있도록 부탁하여 그 승낙을 받았으나(등기명의는 반채언의 처 앞으로 넘겨 주기로 약속하였다.), 피고인이 전세금을 마련하기 위하여 피해자를 협박한 사실로 인하여 같은 해 3.13. 수사관들에게 연행됨으로써 결국 위 아파트의 등기명의를 넘겨 주지 못한 채 구속되기에 이른 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 피해자의 요구에 의하여 위 아파트의 소유권이전등기를 피해자 또는 동인이 지정한 반채언에게 넘겨 주지 아니하였다 하더라도 그와 같은 반환의 지연행위를 불법영득의 의사를 실현하는 횡령행위라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 수긍되고, 또 위와 같은 사실관계하에서 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 본 원심판단 또한 옳다 할 것이다. 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립하는 것이다 ( 당원 1992.11.27. 선고 92도2079 판결; 1989.3.14. 선고 88도2437 판결 등 참조). 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 최종영	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.12.3. 선고 92노5928 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결이 피고인의 무죄주장 항소이유를 배척하면서 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인의 제1심법정에서의 일부 진술, 증인 , 공소외 인의 제1심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자, 공소외 인에 대한 각 진술조서의 진술기재에 의하여 이 사건 공소사실 즉 피고인은 1986. 2. 14. 02:00경 의정부시 금오동 소재 피고인의 집에서 피해자 (여. 21세), 동인의 모인 공소외 인을 방 밖으로 나가지 못하게 한 다음 공소외 인에게 받을 돈 700만원을 피해자가 대신 갚겠다는 각서를 써 주지 않으면 못 나갈 줄 알아라고 말하여 동인들이 이에 불응하면 그들의 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁먹은 피해자로부터 돈 700만원을 1986. 2. 27.부터 매월 10만원씩 지불하겠다는 내용의 각서를 쓰게 하고 동 각서를 교부받아 이를 갈취하였다는 사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 피고인은 제1심법정에서 이 사건 공소사실을 부인하였음이 명백하므로 피고인의 제1심법정에서의 일부 진술은 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 되지 못한다. 다음 이 사건 피해자 와 동인의 모인 공소외 인은 제1심법정, 검찰 및 경찰에서 위 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 위 각 진술은 다음과 같은 이유로 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 이 사건 각서가 작성된 피고인의 거주지와 인접한 곳에 위치한 피고인 소유 다른 가옥에 세들어 사는 사람으로서 이 사건 각서의 초안을 잡아 준 남계문은 경찰에서 “저는 그날 집에 있는데 19:00경 피고인이 잠깐 자기 집으로 와 달라고 하여 찾아가 보니까 피고인과 그의 처, 딸, 공소외 인과 그의 딸 피해자가 있었습니다. 그때 피고인의 말이 공소외 인으로부터 돈을 받을 것이 있는데 1개월에 10만원씩 변제해 주겠다고 하고 있으니 지불각서를 초안 잡아 달라고 부탁하면서 받을 돈은 700만원이라고 하기에 피해자에게 피고인이 한 말이 사실이냐고 물어 보고 그렇다고 하여 각서 초안을 잡아 주게 된 것입니다. 그날 19:00경 피해자가 각서에 무인을 찍었고 조금 있다가 돌아갔습니다. 제가 각서 초안을 잡을 때 보니까 절대 강압적인 분위기는 찾아볼 수 없었고 서로 좋은 분위기로 작성하였습니다”라고 하여 피해자 , 그의 모인 공소외 인의 각 진술과 상치되는 진술을 하고 있는바, 위 남계문은 비교적 객관적 지위에 있는 제3자로서 이 사건에 관하여 허위진술을 할 만한 특별한 동기나 이해관계가 있음을 발견할 수도 없으므로 위 진술의 신빙성은 가볍게 배척되기 어려운 것이다. 그리고 공소외 인은 위 각서 작성 당시 피고인에 대한 채무 700만원을 모두 변제한 상태였다고 진술하고 있으나, 공소외 인이 피고인에게 보낸 편지, 판결의 각 기재 등에 의하면, 위 진술은 허위임이 객관적으로 입증되므로 이 점에서도 공소외 인의 진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 각서의 내용이 채무 금 700만원을 매월 10만원씩 70개월에 걸쳐 분할 변제하도록 되어 있는 점도 당사자 사이에 변제능력 등에 관하여 자유롭게 의견을 교환하고 상호 양보한 끝에 결정된 사항임을 짐작케 할 뿐 아니라, 피해자 박현기가 위 각서 작성 며칠 후 피고인에게 자신의 현금인출카드를 교부하여 피고인이 11개월에 걸쳐 매월 20만원씩 인출하였음에도 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않다가 그 후 비로소 통장을 바꾸었고, 피고인이 1990. 11. 경 나머지 금 480만원의 대여금청구 소송을 제기하자 위 각서가 작성된지 약 5년이 지난 1991. 2. 6.에야 이 사건 고소를 하면서 그 동안 고소하지 아니한 이유에 관하여 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 점도 위 박현기와 유보현 진술의 신빙성을 의심케 한다. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위에서 판단한 바와 같이 피고인과 상반되는 이해관계를 가진 피해자측의 신빙성이 희박하여 믿기 어려운 증거들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하다. 논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임규운 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.4. 선고 92노3437 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 직권으로 보건대, 형법 제59조에 의하여 형의 선고를 유예하는 판결을 할 경우에는 유예되는 선고형에 대한 판단이 있어야 하는바 ( 당원 1975.4.8. 선고 74도618 판결; 1988.1.19. 선고 86도2654 판결 참조), 원심판결은 그 주문에서 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다고 하면서도 그 이유에서 징역형을 선택하였을 뿐 그 형에 대한 아무런 판단을 한 바 없으니 이는 형의 선고를 유예하는 판결절차에 위법이 있어 파기를 면할 수 없다. 2. 다음 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 “피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때”라 함은 사고운전자가 그 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 ( 당원 1980.3.11. 선고 79도2900 판결; 1985.9.10. 선고 85도1462 판결; 1992.4.10. 선고 91도1831 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 교통사고 후 피해택시 운전사인 공소외 최준우에게만 책임지고 다 물어주겠다고 말하였을 뿐 입술을 다쳐 피를 흘리고 있고 신음소리를 내면서 위 택시에서 나오는 피해자 김난실에게는 구호를 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 채 피고인 차에 동승하고 있었던 공소외 이덕찬에게만 전화를 하고 오겠다고 한 후 사고장소를 떠난 사실, 위 김난실은 사고현장 부근에서 친척에게 전화한 후 쭈구리고 앉아 있다가 이 사건 사고발생 약 5분 후 출동한 경찰관인 공소외 김인수와 그 친척 등의 도움을 받아 지나가는 택시를 타고 병원으로 후송된 사실, 피고인은 위와 같이 사고현장을 떠나는 바람에 위 김난실이 병원으로 후송되는 것을 보지 못하였고, 사고현장에 남아 있던 피고인의 동료인 위 이덕찬 역시 위 김난실의 구호를 위한 조치를 취하지 아니한 사실, 위 김인수가 위 김난실을 병원으로 후송한 다음 이 사건 사고당사자를 찾았던바 위 이덕찬이 비로소 피고인이 전화하러 갔다고 말한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인이 이 사건 교통사고로 인하여 위 김난실이 상해를 입었다는 사실을 인식하고서도 그를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 현장을 이탈하였다 하여 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 공소사실을 인정한 제1심판결을 지지하였다. 그런데 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 사고차량을 운전하다가 공소외 최준우가 운전하는 강원 1바 9085호 택시를 충격하는 교통사고를 야기한 사실은 있으나, 충돌사고 직후 차에서 내려 위 최준우에게 "죄송합니다. 제가 모든 책임을 지고 다 물어주겠습니다"고 말하였고, 피해자인 위 김난실이 괜찮다고 하였으며, 또한 동 피해자가 외견상 상해를 입은 것으로는 보이지 아니하여 경찰관인 공소외 김인수가 사고현장에 나온 것을 보고 동료교사인 이용원에게 전화를 하고 오겠다고 말을 한 후 공중전화가 있는 곳으로 갔으나 통화가 되지 아니하였고, 사고현장에서 위 김인수가 위 김난실을 택시에 태워 보내는 것을 보고 처에게 알리기 위하여 가까운 곳에 있는 집으로 갔다가 사고장소로 가기 위하여 집 현관 을 나오던 중 위 김인수를 만났다고 진술하면서, 이 사건 사고 당시 위 김난실이 상해를 입게 된 사실을 인식하지 못하였을 뿐 아니라 도주한 것이 아니라고 시종일관하여 그 범행을 부인하고 있다. 위 김난실의 제1심법정 및 수사기관에서의 진술에 의하더라도 위 김난실은 이 사건 사고 직후 택시에서 내려 사고장소 부근에 있는 가게에 들어가 그 부근에서 거주하고 있는 동서에게 전화를 한 다음, 가게 앞 계단에 앉아 있다가 전화를 받고 나온 동서의 권유로 사고장소에 나온 경찰관에게 인적 사항을 알려 준 다음 병원에 갔고, 위 김난실 스스로는 위 최준우 등에게 병원에 가야겠다고 한 사실이 없으며, 오히려 이 사건 사고 직후 누군가로부터 괜찮느냐고 물음을 받고 괜찮다고 하였다고 진술하고 있고, 피고인의 차량에 탑승하고 있던 공소외 이덕찬의 제1심법정 및 경찰에서의 진술이나, 사고를 목격한 동료교사인 공소외 이용원의 진술 역시, 위 김난실이 위 이덕찬의 물음에 괜찮다고 하였으며, 그 후 위 이용원이 위 김난실에게 다친 데가 없느냐고 물었던바, 위 김난실이 "괜찮아요 깜짝 놀랐어요" 라고 하였다는 것으로 위 김난실의 진술에 부합되며, 제1심증인 현인섭의 진술 역시 위 김난실이 스스로 다쳤다고 하지 아니하였을 뿐 아니라 주위사람들에게 괜찮다고 하였다는 것으로 이에 부합되고, 위 피해택시의 운전사인 공소외 최준우의 검찰 및 제1심법정에서의 진술에 의하더라도 위 김난실이 외견상으로 피를 흘리는 상황이 아니었을 뿐만 아니라 택시에서 내려 아프다고 한 바도 없어 많이 다친 것 같지 아니하여 위 김난실에 대하여는 별로 신경을 쓰지 아니하였다는 것으로, 위 공소외인이 이 사건 사고 직후 위 김난실을 병원으로 후송하는 등의 구호조치를 전혀 취하지 아니한 사실을 알 수 있을 뿐 아니라 동인은 피고인이 차에서 내려 자신에게 인사를 하면서 “미안하다. 차 수리비를 다 물어 주겠다”고 하여 처음에는 이 사건 사고를 사고처리하지 않으려고 하였다는 것이며 공소외 김인수의 제1심법정에서의 진술에 의하더라도 위 김난실에게 외견상의 상처가 보이지 아니하였다는 것이다. 한편 위 김인수의 검찰 및 제1심법정에서의 진술에 의하여 피고인이 이 사건 사고현장을 이탈한 후에도 피고인 운전의 차량에 탑승하고 있었던 위 이덕찬 등이 사고현장에 그대로 남아 있었고, 위 김인수가 사고현장으로부터 파출소에 돌아와 차적조회를 통하여 피고인의 주소를 알고 이 사건 사고현장으로부터 100미터 떨어져 있는 피고인의 아파트에 갔던바 피고인이 마침 사고현장에 나오기 위하여 아파트 현관을 나서고 있었음을 알 수 있다. 위와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 위 김난실이 이 사건 사고로 인하여 외견상 쉽게 알 수 있는 상해를 입지 아니하였고, 따라서 피고인은 사고 당시 위 김난실이 이 사건 교통사고로 인하여 상해를 입은 사실을 인식하고 있었고 그와 같이 인식하면서도 구호조치를 취하지 아니한 채 그 사고장소를 이탈하여 도주하였다고는 인정되지 아니한다고 할 것이다. 결국 피고인이 이 사건 사고 직후 위 김난실에 대하여 구호조치를 취하지 아니한 채 도주하였다고 인정한 원심판결에는 도주에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙위배의 잘못이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호	가. 형법 제59조 / 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이성렬 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.3.20. 선고 92노4848 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 2에 대하여는 상고후의 구금일수 중 25일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 1. 피고인 1와 그 변호인 변호사 이성렬의 상고이유를 본다. 원심이 피고인 1의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지들은 모두 이유가 없다. 2. 피고인 2와 그 변호인 변호사 박승서의 상고이유를 본다. 가. 피고인 2의 상고이유 제1점과 그 변호인 변호사 박승서의 상고이유에 대하여 원심이, 피고인 2가 이 사건 대출에 대한 사례비로 금 60,000,000원을 교부받았다고 인정한 제1심 판결을 그대로 유지한 데에 아무런 잘못이 없으므로, 논지들은 모두 이유가 없다. 나. 같은 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 피고인 2의 이 사건 범행은 업무상 횡령에 해당할 뿐이라는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 다. 같은 피고인의 상고이유 제3점에 대하여 형법 제52조가 자수를 형의 감경사유로 삼은 첫째 이유는 범인이 그 죄를 뉘우치고 있다는 데에 있으므로, 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 위 형법 규정이 정한 자수라고 할 수 없다 ( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결). 따라서, 원심이 비록 피고인 2가 수사기관에 임의로 출석하기는 하였으나 조사를 받으면서 1차 범행을 부인한 점에 비추어 볼 때 위 출석 당시 자수의 의사가 있었다고 보기 어려워 자수로 인정할 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 이와 반대되는 논지는 이유가 없다. 라. 같은 피고인의 상고이유 제4점에 대하여 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서 소론 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 1, 2는 상호신용금고법위반 피고사건에 대하여도 상고를 제기하였지만, 상고장에 그 이유의 기재가 없고 적법한 기간 내에 이에 대한 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로, 이 부분 상고는 모두 이유가 없다. 4. 피고인 3의 상고이유에 대하여 소론은 원심의 형의 양정이 부당하다는 것이나 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 이는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 5. 이에 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 25일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)	형법 제52조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 동화법무법인 담당변호사 임두빈 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.17. 선고 92노5394 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결이 유지한 제1심판결이 인정한 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 서울 구로구 (이하생략) 소재 공소외 1 주식회사의 시내버스 운전사로서 위 회사의 노동조합장인바, 1991.4.1. 위 회사의 노동조합장에 취임하여 전임 노동조합장인 피해자 의 재임중의 업무처리내용을 확인하는 과정에서 근거자료가 불명확한 부분을 다소 발견하고 그 사실을 노동조합원들에게 알려 향후 조합장 선거시 피해자를 경쟁대상에서 배제할 목적으로, 1991.4.20.경 위 회사내 배차실 벽에 모조지 전지를 사용하여 “체육복에 관하여, 1벌당 10,000원이면 구입할 수 있는 것을 터무니없이 비싼 가격인 18,000원에 구입하였다”(이 뒤에는 “체육복관련벽보”라고 약칭한다), “수재의연금에 관하여, 지부에서 우리 조합원들의 수재현황을 보고받아 수재의연금을 지급한 사실이 있는데 전 분회장 피해자는 이러한 사실을 공고조차 하지 않고 전혀 피해를 입지 아니한 조합원들에게 극비리에 5만원씩 지급하였다”(이 뒤에는 “수재의연금관련벽보”라고 약칭한다), “조합비·전별금·경조비에 관하여, 전임자 피해자는 업무를 집행한 1988.7.1.부터 현재까지 불규칙적으로 조합비는 납부하였으나 전별금 및 경조비는 한푼도 낸 사실이 없다”(이 뒤에는 “전별금등관련벽보”라고 약칭한다)라는 내용의 대자보를 작성 부착하여 다른 조합원들로 하여금 열람하게 함으로써 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것으로서, 제1심은 위 인정사실에 형법 제307조 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄의 판결을 선고하였다. 2. 원심판결의 이유의 요지 원심변호인이 피고인에게 명예훼손의 고의가 없었을 뿐만 아니라, 피고인의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것이거나 사회상규에 위배되지 아니하는 것이라고 주장한데 대하여, 원심은 피고인이 이 사건 대자보를 부착하게 된 경위에 있어서는 조합을 위한다는 일면이 엿보인다고는 하더라도, 그 기재내용 및 수단 등에 비추어 보면 피고인의 이 사건 행위에 명예훼손의 범의가 없었다고는 볼 수 없고, 진실한 사실로서 오로지 조합원들의 이익에 관한 때에 해당한다거나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 없다고 볼 수도 없다고 판시하여, 변호인의 주장을 배척하고 피고인의 항소를 기각하였다. 3. 당원의 판단 가. 형법 제310조는 “ 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다”고 규정하고 있으므로, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하였다고 하더라도, 그 사실이 공공의 이익에 관한 것으로서 공공의 이익을 위할 목적으로 그 사실을 적시한 경우에는, 그 사실이 진실한 것임이 증명되면 위법성이 조각되어 그 행위를 처벌하지 아니하는 것인바, 위와 같은 형법의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이들 두 법익간의 조화와 균형을 고려한다면, 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1962.5.17. 선고 4294형상12 판결; 1988.10.11. 선고 85다카29 판결 등 참조). 그리고 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 그 사실 자체의 내용과 성질에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적인 동기가 내포되어 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이다 ( 당원 1989.2.14. 선고 88도899 판결 참조). 나. 그러므로 먼저 피고인이 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부에 대하여 살펴본다. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 1991.3.21. 선거에 의하여 임기 3년의 전국자동차노동조합연맹 서울버스지부 공소외 1 주식회사분회(이 뒤에는 조합이라고 약칭한다)의 분회장(이 뒤에는 조합장이라고 약칭한다)으로 당선되어 4.1. 취임하였는데, 종전에는 조합의 운영이나 회계감사의 결과가 공개되지 아니하여 조합원들간에 오해와 불만이 있었기 때문에, 피고인이 조합장의 선거에 즈음하여 조합의 운영을 모두 공개하겠다고 공약하였던 사실, 조합의 임원들이 1991.4.8.부터 4.12.까지 사이에 분회운영세칙(공판기록 제57면 내지 제75면)에 따라 6개월마다 하도록 되어 있는 회계감사를 공개적으로 한 결과, 원심도 인정한 바와 같이 전임 조합장인 피해자 가 조합장으로 재임하면서 처리한 업무 중 이 사건 대자보에 기재된 바와 같이 조합의 자금을 지출한 증빙자료가 부족하거나 의심의 여지가 있는 부분들을 발견하게 되어 주로 조합원들에게 이를 알리고자 하는 목적에서 대자보를 부착한 사실, 회계감사를 한 조합의 임원들이 피고인에게 회계감사의 결과를 공개할 것을 강력히 요청한 사실 등을 인정할 수 있고, 피고인이 위 대자보를 부착하게 된 주된 동기가 공소사실에 기재된 바와 같이 다음에 실시될 조합장의 선거에서 위 피해자를 배제하기 위한 것이라고 인정하기는 어렵다(검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서에 기재된 위 피해자의 일방적인 주장 이외에는 이 점에 부합되는 증거가 없다). 따라서 위 대자보에 기재된 사실들은 위 권진환이 조합장으로 재임하는 동안에 조합의 자금이 정상적으로 지출되었는지의 여부 등에 관한 것으로서, 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 판단할 때 형법 제310조 소정의 “공공의 이익에 관한 것”에 해당한다고 봄이 상당한바, 위 대자보의 표현방법이 단순한 회계감사결고보고서의 형식을 취하지 아니하고 전임 조합장인 위 권진환의 업무집행을 비난하는 형식을 취하였다고 하더라도, 피고인이 조합장으로서 위 대자보를 부착하게 된 목적이 주로 위와 같은 사실들을 조합원들에게 알리기 위한 것인 이상 공공의 이익을 위한 것이라고 볼 수 있을 것이다. 피고인이 위 대자보를 부착한 장소가 일반인이 출입할 수 있는 배차실이라고 하더라도, 관계증거와 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 배차실이 주로 조합원인 운전사들의 대기실로 사용되는 곳으로서 1일 2교대제로 근무하는 운전사 등 조합원들 전원이 한자리에 집합하는 것이 어려운 점을 감안하면, 배차실에 대자보를 부착하는 것이 전체 조합원들에게 위와 같은 사실들을 알리는 데에 가장 효과적인 방법이 될 수도 있다고 보이므로, 피고인이 위와 같은 장소에 대자보를 부착한 것만으로 피고인의 행위가 공공의 이익을 위한 것이 아니라고 볼 수도 없다. 다. 다음으로 피고인이 적시한 사실이 진실한 것인지의 여부에 대하여 살펴본다. 원심이 배척하지 아니한 제1심증인 신영철 원심증인 정대옥의 각 증언과 수사기록에 편철된 위 대자보의 사진들(제13면, 제14면), 김동운 및 이택선 작성의 각 진술서(제48면, 제50면), 간이세금계산서(제49면), 영수증(제51면), 수재의연금 지출관계서류(제52면 내지 제69면)의 각 기재 등 관계증거와 기록에 의하면, 조합의 임원들이 공개적으로 회계감사를 한 결과 피고인이 위 대자보에 기재된 사실들을 알게 된 근거로는, (1) “체육복관련벽보”에 관하여는, 조합원인 김동운이 조합이 이미 1벌에 금 18,000원씩 주고 구입한 체육복과 색상 및 디자인이 다를 뿐 상표와 천이 같은 물건을 시장에서 금 10,000원에 구입하였다고 하면서 그 물건을 가져와 비교하여 보니 품질이 같은 것이었고(피고인은 위 김동운이 구입한 체육복을 대자보 옆에 함께 부착하여 공개하였다), (2) “수재의연금관련벽보”에 관하여는, 당시 수재의연금을 지급받은 조합원인 이택선이 위 피해자로부터 수재의연금이 나왔으니 통장의 확인서를 받아오면 주겠다는 말을 듣고 실제로 수해를 입지 않았는데도 통장의 확인서를 제출하고 수재의연금을 받았다고 말하였으며(당시 수재의연금을 지급받은 조합원은 모두 6명이었다), (3) “전별금등관련벽보”에 관하여는, 다른 조합원들로부터는 조합비·전별금·경조비를 월급에서 일률적으로 공제하여 징수하였는데, 위 권재환으로부터는 조합비만 불규칙적으로 월급에서 공제하여 징수하였을 뿐 전별금과 경조비는 월급에서 공제하지 아니한 사실이 확인된 것으로서, 피고인은 공개적인 회계감사의 결과 드러난 이와 같은 자료들을 근거로 위 대자보에 기재된 사실들이 진실한 것이라고 믿고 공개하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 대자보에 기재된 내용이 모두 진실한 사실임이 증명되었다고 볼 수는 없을지 모르지만, 위 권진환이 조합장으로 재임할 당시 조합의 운영을 공개하지 아니하여 오해의 소지가 있었던 터에, 공개적으로 회계감사를 한 결과 위 권진환이 조합장으로 처리한 업무중 조합의 자금을 지출한 증빙자료가 부족하거나 의심의 여지가 있는 부분들이 드러나게 되었고, 그 중의 일부 중요한 부분은 진실한 사실임이 증명될 수 있는 정도로 자료가 확보되어 있어, 피고인이 위 대자보에 기재된 내용을 진실이라고 믿게 되었던 것이므로, 피고인이 그와 같이 믿은 데에는 그럴만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수도 있을 것이다. 라. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 자신이 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것으로서 진실한 사실이라고 믿었는지의 여부와 확실한 자료나 근거에 비추어 피고인이 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있었는지의 여부에 관하여 신중하게 심리검토한 다음, 형법 제310조가 적용되어야 한다는 변호인의 주장이 이유가 있는 것인지의 여부에 대하여 판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인을 명예훼손죄로 처벌하였으니, 원심판결에는 명예훼손죄에 있어서의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	형법 제310조	형사
【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【공판관여검사】 검찰총장 대리 검사 정경식 【원즉결심판】 서울지방법원 남부지원 92조283, 93조324, 93조517, 93조612 【주 문】 각 원즉결심판 중 피고인들에 대한 구류형의 선고를 유예한 부분을 파기한다. 【이 유】 기록에 의하면 서울지방법원 남부지원이 1993.4.5. 피고인들에 대한 이 사건 즉결심판 청구사건에서 피고인들에 대한 각 구류 3일 형의 선고를 유예한다는 즉결심판을 선고하여 그 무렵 위 각 즉결심판이 확정된 것이 명백하다. 그러나 형법 제59조 제1항은 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 같은 법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다고 규정하고 있어 형의 선고를 유예할 수 있는 경우는 선고할 형이 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형인 경우에 한하고, 구류형에 대하여는 그 선고를 유예할 수 없다 고 할 것임에도 불구하고, 위 법원이 피고인들에 대하여 각 구류형의 선고를 유예하였음은 위법하다 할 것이므로 이 사건 비상상고는 이유 있다. 그러므로 위 각 원즉결심판 중 형법 제59조 제1항을 적용하여 피고인들에 대한 구류형의 선고를 유예한 법령위반 부분을 파기하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)	형법 제59조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이용식 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1993.2.18. 선고 92노1513 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2, 3 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)의 점에 관하여 (1) 원심은 피고인 2는공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사이라 한다)의 대표이사, 피고인 3은 상무이사인바, 공소외 주식회사 예그린주택이 최초로 사업계획승인 및 건축허가를 받아 건축하던 부산 남구 감만 1동 189의 77 소재 예그린아파트 1단지 건설사업의 사업주체가 공소외 주식회사 대정주택(이하 대정주택이라 한다) 등을 거쳐 1989.4.10. 공소외 1 회사로 변경되었고 위 대정주택과의 약정이 있어 공소외 1 회사는 위 아파트를 주식회사 예그린주택 등으로부터 분양받았거나 분양받은 자로부터 매수하여 분양대금의 전부 또는 일부를 매수한 피해자 박삼상외 22인에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고 피고인들이 공모하여 그 임무에 위배하여 1991.5.16. 공소외 1 회사 사무실에서 위 피해자 박삼상이 분양받은 아파트 3동 304호(원 동호수 3동 303호)를 공소외 김정철에게 대금 40,800,000원에 매도하고 같은 달 27. 소유권이전등기를 경료하여 준 것을 비롯하여 1991.5.27.경부터 같은 해 7.22.까지 사이에 1심판결 별지 1 기재내용과 같이 이미 분양된 아파트 중 11세대를 동 호수를 변경하여 이중양도하여 소유권이전등기를 경료함으로써 위 각 아파트 11세대 시가 상당(세대당 40,800,000원씩 합계 금 448,800,000원)의 재산상의 이득을 취하고 기히 분양받아 입주하고 있던 1심판결 별지기재 피해자 11명에게 각 재산상 손해를 가하고, 같은 해 5.16. 공소외 유상근 등 11명에 대한 공소외 1 회사의 차용금채무에 대한 담보로 피해자 정병철이 분양받아 입주하고 있던 위 아파트 1동 503호를 1동 604호로 호수를 변경하는 등 1심판결 별지 2 기재와 같이 이미 분양된 아파트 12세대에 관하여 호수를 변경하여 임의로 채권자 유상근 등 11명, 연대채무자 공소외 1 회사, 피고인 1, 채권최고액 600,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취하고 기히 분양받아 입주하고 있던 1심판결 별지 2 기재 피해자 12명에게 각 재산상의 손해를 가한 사실을 인정한 1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 오인하였거나 배임죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 공소외 1 회사가 피해자들에게 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없고, 위 피해자들을 위 아파트를 분양받거나 분양받은 자로부터 매수한 자로 볼 수 없으며, 위 피고인들은 피해자들이 위 아파트를 분양받거나 분양받은 자로부터 매수한 자인 줄 몰랐으므로 범의가 없다는 소론 주장은 사실심의 전권사항인 적법한 사실확정을 탓하는 것에 불과하다. 또 소론은 피고인 2, 3이 공소외 1 회사와 공소외 주식회사 대정주택간의 1990.6.17.자 약정 등에 의하여 공소외 1 회사가 피해자들에게 위 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 소멸하였다고 믿었고 이와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있으므로 배임의 고의가 없다고 주장하나, 소론 주장의 위 약정 등의 내용과 앞에서 든 증거들을 살펴보면 위 피고인들이 위와 같이 믿었거나 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 아니하므로 위 피고인들에게 배임의 고의가 없었다고 볼 수 없다. (2) 원심판결이유에 의하면 원심은 위 피고인들의 이 사건 업무상 배임 범행은 그 범의나 범행대상, 범행시기 등으로 보아 일련의 행위로서 포괄 1죄로 봄이 상당하다 하여 위 피고인들의 위 범행에 대하여 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라 한다) 제3조 제1항 제2호를 적용하여 처단하였다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위유창기업의 대표이사인 피고인 김태진이 피해자들에 대하여 각 별도로 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상의 임무가 있었다면 각 피해자의 보호법익은 독립한 것이라고 할 것이므로 위 피고인들의 범의가 단일하고 제3자 앞으로 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 한 각 행위시기가 근접하여 있으며 피해자들이 모두 유창기업으로부터 소유권이전등기를 받을 동일한 권리를 가진 자라고 하여도 위 피고인들의 위 범행을 포괄 1죄라고 볼 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄가 성립된다고 보아야 할 것이다 (다만 피고인 3이 업무상 위 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하다면 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라 처단되어야 할 것이다). 또 특경법 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순 1죄의 이득액이나 혹은 포괄 1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아닌바 , 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 위 각 업무상 배임죄의 이득액은 각 피해자별로 산정하면 특경법 제3조 제1항 소정의 5억원 이상이 되지 못하므로 위 각 업무상 배임죄에 대하여 위 특경법 조항을 적용할 수도 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 피고인들의 이 사건 업무상 배임 범행을 위와 같이 의율처단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 (1) 원심은 위 피고인들이 감만동 유창그린맨션(이 사건 2단지 아파트)을 분양할 권한이 없고 또 분양권한이 있는 상피고인 1, 공소외 최영달로부터 그 권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고 공모하여, 1990.7.10. 피해자 조성권에게 피고인 2가 위 아파트를 분양할 권한이 있고 피고인 3은 피고인 2로부터 위임을 받아 정당하게 분양한다고 거짓말을 하여 이에 속은 위 피해자와 위 아파트 9동 1102호를 분양하는 계약을 체결하고 동인으로부터 계약금 및 중도금 등 합계 금 4,800만원을 교부받아 편취하는 등 그 시경부터 1992.8. 중순경까지 1심판결 별지 6 기재와 같이 같은 방법으로 135회에 걸쳐 135명의 분양희망자로부터 각 분양대금입금액(도합 금 4,783,500,000원)을 편취한 사실을 인정한 1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 오인하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인들의 이 사건 사기 범행에 대하여 각 포괄하여 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용하여 처벌하였다. 그러나 직권으로 살피건대 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄 1죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다고 보아야 할 것인바( 당원 1989.6.13. 선고 89도582 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 피고인들이 이 사건 사기 범행의 각 피해자들에 대하여 각 별로 기망행위를 하였다면 피고인들의 사기 범행은 포괄 1죄가 아니라 각 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다고 볼 것이며 또 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 각 피해자별 사기 범행의 이득액은 특경법 제3조 제1항 소정의 5억원 이상이 되지 못하므로 위 각 사기죄에 대하여 위 특경법 조항을 적용할 수도 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 피고인들의 이 사건 사기범행을 위와 같이 의율처단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 다. 원심판결은 피고인 3에 대하여 위에 법령적용상의 위법이 지적된 각 죄와 유죄로 인정한 나머지 죄들이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다 하여 하나의 형을 선고하였으므로 위 피고인에 대한 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)의 공소사실에 대하여 위 피고인이 피고인 2, 3의 이 사건 업무상 배임행위에 공모가담하였다고 볼 수 없다 하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 피고인 2, 3 및 그 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)	가.다. 형법 제37조 / 가. 형법 제356조 / 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / 다. 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강창웅 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.3.13. 선고 91노4698 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 횡령의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여, 경기 고양군 송포면 대화리 산 104 임야 11,405평방미터와 같은 군 일산읍 주엽리 산 3 임야 6,545평방미터는 1917.9.30.과 같은 해 11.30. 청송심씨 안효공파 고양종친회(이하 고양종친회라고만 한다)의 시조 망 공소외 1의 7대 장손인 망 공소외 2의 명의로 사정되었고 1971.1.22.과 같은 해 12.20.경 공소외 2의 4대 장손인 피고인 및 피고인의 5촌 당숙인 공소외 3의 공동명의로 각 소유권보존등기가 경료되었다가 1979.3.말경에 이르러 피고인 단독 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었는데 위와 같이 공소외 3과의 공동명의에서 피고인 단독 명의로 등기를 하게 된 경위는 피고인이 이 사건 각 임야를 장손인 자신의 단독 명의로 등기하려고 하는 것을 공소외 3이 거부하고 실지 소유자인 종중원들의 동의를 받아 오면 이에 응하겠다고 하자 피고인은 고양종친회의 종중원들인 심재길, 심재만, 심재창, 심재성, 심천봉, 심옥섭, 심재명, 심창섭 등 8인의 동의를 얻어 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하기에 이른 사실, 이 사건 각 임야에는 73기의 심씨 종중원들의 분묘가 설치되어 있고 그중에는 공소외 4, 2, 5, 6으로 이어지는 피고인의 직계존속 뿐만 아니라 공소외 2의 형제인 상근, 상희, 상일의 자손, 공소외 5의 형제인 금섭, 은섭, 흥섭의 자손, 공소외 6의 형제인 재봉의 분묘가 산재하여 있으며 고양종친회에서는 매년 종친회 비용으로 이 사건 각 임야에 설치되어 있는 심씨 종중원들 분묘에 대하여 금초작업을 하여 왔던 사실, 고양종친회는 1982.8.23. 종중총회를 개최하여 성문규약을 제정하고 임원을 선출한 바 있는데 그때 작성된 회의록에 총회개최장소를 성저리 종중산 묘전이라고 기재하고 있고 위 성저리는 이 사건의 대화리 산 104 임야인 사실, 그후 한국토지개발공사가 판시와 같이 이 사건 임야를 공공용지로 협의취득하게 되어 피고인이 위 공사로부터 그 보상금 867,624,000원을 수령하고 나서 고양종친회로부터의 반환청구소송을 예상하고 강제집행을 면탈하기 위하여 자기소유의 부동산 6필지 전부에 대하여 공소외 박윤근을 근저당권자로 하는 허위의 근저당권설정등기를 경료하여 둔 사실 등을 인정하고 나서 위 사실들에 터잡아 이 사건 각 임야는 고양종친회의 소유로서 피고인에게 명의신탁된 것이라고 추단하고 피고인이 판시와 같이 위 보상금 중 합계 금 480,000,000원을 소비한 것이 횡령죄를 구성한다고 판단하였다. 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로 이 사건에서 피고인이 이 사건 임야에 대한 판시 보상금을 횡령하였다고 하려면 우선 이 사건 임야의 실제 소유권자가 심한필을 공동선조로 하는 고양종친회로서 피고인과 그 종중과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 할 것이다. 그런데 청송심씨 풍덕공파세보 상권(수사기록 제1권 54쪽, 공판기록 515쪽), 청송심씨 대동세보 제1권(수사기록 제1권 157쪽), 청송심씨세보 제6권(공판기록 107쪽), 청송심씨 대동세보(공판기록 498쪽)의 각 기재에 의하면 공소외 1(漢弼)은 청송심씨 시조인 홍부(洪孚)의 16세손으로 그 아들로는 장남 일관, 차남 일회, 삼남 일주, 사남 일령이 있고 장남 일관의 후손은 6세손 진원에까지 계승되고 차남 일회의 후손은 현손 치형까지 계승되었다가 각 그 이후 후손의 존부는 족보상 알 수 없고 삼남 일주의 후손은 11세손까지 계승되어 위 족보에 나타나 있는 11세손의 수만도 10여명이나 되고, 사남 일령의 후손 역시 11세손까지 계승되어 지금에 이르고 있는 사실이 인정되므로 공소외 1을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 종중의 실체를 부인할 수 없다고 할 것이나 다른 한편 원심이 이 사건 임야의 실제 소유자라고 본 고양종친회의 실체를 기록에 의하여 살펴볼 때 청송심씨 고양종친회 정관(수사기록 제1권 20쪽), 1990.4.20.자 결의서와 같은 해 6.24.자 회의결의서(수사기록 제1권 30,27쪽), 수입 및 비용지출내역(수사기록 제1권 39쪽), 동의서(수사기록 제1권 116쪽:위 동의서는 거기에 날인된 심재성의 인영을 수사기록 제1권 62쪽에 편철된 그의 인감증명서에 날인된 인영과 육안으로 대비하여 보아도 같은 것으로 보이므로 진정하게 작성된 것으로 보인다), 심옥섭이 작성한 진술서(수사기록 제1권 167쪽), 심천봉이 작성한 확인서(공판기록 71쪽)의 각 기재에 의하면 심춘봉이 고양종친회의 고문으로, 심천봉이 그 이사로, 심옥섭은 그 종중원으로 되어서 고양종친회의 이사회와 종원총회의 의결에 참여하고 심옥섭은 종중원으로 연회비까지 납부하였고 이 사건 임야에 관하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어 심천봉, 심옥섭이 동의하였으며 그들 자신이 각자 고양종친회의 종중원인 것처럼 진술하고 있으나 앞서 본 청송심씨 족보들을 살펴보아도 심춘봉이나 심천봉, 심옥섭이 공소외 1의 후손으로 등재되어 있지 않고 오히려 제1심 배상명령신청인이 제출한 청송심씨 고양종친회세계도(공판기록 254, 309쪽), 안효공파보(공판기록 504쪽)의 각 기재에 의하면 그들은 공소외 1과 종형제간인 심언필(彦弼)의 후손인 사실이 인정되는 점, 고양종친회의 조직과 활동상황에 관하여 심창섭은 검찰에서(수사기록 제1권 152쪽) 고양종친회는 공소외 1을 시조로 하여 고양에 살고 있는 후손들로 구성하였는데 회원이 40명이 되고 그 후손은 약 100명이 되며 정식으로 종중으로 발족하여 정관을 만들고 회비를 수납하기 시작한 것은 1982.부터이고 그 전에는 종중이라는 구체적 명칭없이 집안식구들끼리 모여 종중과 다름없이 지냈고 매년 처서에 함께 모여 제초작업을 하고 추석 등 명절에는 함께 성묘를 가는 등 하였다고 진술하고 있고, 고양종친회의 회장인 심동섭도 제1심법정에서 고양종친회는 1982.8.23. 정관을 작성하고 결성하였는데 종친회를 구성하게 된 계기는 회비관리 등의 필요성 때문이고 그 이전에는 심씨집안 사람들이 모여 일가친척이라는 정도의 유대를 가지고 가까운 집안의 대소사 등을 의논하는 등 하였지만 정관도 대표자도 없고 대외적으로 종중의 이름을 내세울만한 형편에 있지 않았다고 증언하고 있는 점, 심재관, 심창섭, 심재성은 제1심법정에서, 심동섭은 제1심과 원심법정에서 모두 고양종친회는 공소외 1의 시제를 지낸 일이 전혀 없고 다만 매년 처서에 종중원들이 이 사건 임야에 모여 조상묘의 금초만을 하여 오고 있다고 증언하고 있는 점 등에 미루어 볼 때 고양종친회의 성격은 그 정관에서 회원의 자격을 공소외 1의 후예로 정하기는 하였지만 실제로는 공소외 1 보다 윗대의 선조를 공동선조로 하는 그 후손 중 각 고양군지역에 거주하거나 이와 연고가 있는 후손들만이 이 사건 임야에 있는 각자 선조의 분묘를 수호하고 친목을 도모하기 위하여 구성한 사회적 조직체로서 이는 공소외 1을 공동선조로 하여 구성된 위 고유의 의미의 종중과는 다른 단체가 아닌가 의심이 들고 또한 고양종친회가 공소외 1을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 고유의 의미의 종중이라고 하더라도 제적등본(수사기록 제1권 66쪽), 구임야대장등본(수사기록 제1권 119,120쪽)의 각 기재에 의하면 피고인의 증조부인 공소외 2가 이 사건 임야를 1917.9.30.과 같은 해 11.30. 사정받은 것으로 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이는 공소외 2 개인의 소유라고 보아야 할 것인데 원심이 고양종친회가 그의 소유였던 임야를 공소외 2에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것으로 추인하기 위하여 든 사실들을 살펴볼 때 청송심씨 풍덕공파세보 상권(공판기록 515쪽)의 기재에 의하면 공소외 1의 장남 일관, 차남 일회의 후손이 무후로 되었다 하더라도 삼남 일주의 종손으로 해용, 목, 경봉, 의녹, 영택, 상희, 창섭, 재원, 성보, 규석이 그 대를 이어 오고 있는 사실이 인정되므로 사남 일령의 7대종손인 공소외 2이나 10대종손인 피고인은 공소외 1의 자손일 뿐 종손이라고 할 수 없고 앞서 본 바와 같이 이 사건 임야에 관하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 함에 동의한 사람 중에는 공소외 1의 후손이 아닌 심천봉, 심옥섭도 포함되어 있으며 묘지신고필증(공판기록 115, 115의1쪽)의 기재에 의하면 이 사건 임야에 설치되어 있는 73기의 분묘중 33기는 무연고 분묘일 뿐더러 1957.12.에 편찬된 청송심씨 대동세보(공판기록 498쪽)는 물론 최근 1987.에 이르러 편찬된 청송심씨 풍덕공파세보 상권(공판기록 515쪽)에도 한결같이 공소외 1은 경기 장단군 동도면 망해산 자채동 회곳현에, 사남 일령과 그 장남 해춘, 해춘의 사후양자인 면지는 모두 충주 거곡 독실에, 면지의 외아들인 공소외 4(피고인의 6대조부) 는 사포성전에 각 분묘가 설치되어 있다고 기재된 내용에 비추어 위 각 선조의 분묘는 이 사건 임야내에 설치되어 있다고 볼 수 없는 점( 공소외 1로부터 공소외 4에 이르는 위 선조들의 분묘가 이 사건 임야에 이장된 후 위 족보상의 분묘의 위치가 정리되지 않은 것에 지나지 않다고 보기에는 그 이장의 시기와 경위 그리고 이 사건 임야에 설치되어 있다는 각 분묘의 구체적인 위치가 기록상 석연치 않아 과연 이 사건 임야에 위 선조들의 분묘가 모두 이장되어 설치되어 있다고 볼 수 있는지 의심스럽다)에 비추어 보면 원심이 확정한 그 밖의 사실만으로는 이 사건 임야가 고양종친회의 소유라고 추단하기엔 아직 부족하다고 하겠고 원심이 들고 있는 심동섭, 심재관, 공소외 3, 심창섭, 박차분의 검찰, 제1심 및 원심법정에서의 진술, 공소외 3이 작성한 명의신탁확인서, 심동섭 외 20명이 작성한 소유권재확인서, 심동섭이 작성한 회의결의서 사본, 청원서 사본의 각 기재는 위 사람들이 이 사건 임야에 관하여 피고인과 상반된 이해관계에 있는 고양종친회의 종중원에 속한다는 사람들이거나 그 친족의 진술 또는 그들이 작성한 서류로서 위 증거들만으로는 이 사건 임야가 고양종친회의 소유라고 막바로 단정하기에 부족하고 고태봉이 작성한 확인서 취소진술서는 그 내용에 일관성이 없어 믿기 어렵다. 그렇다면 이 사건 임야의 실제 소유권자가 심한필을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 고유의 의미의 종중인지 명확하지 않고 따라서 그 실제 소유자와 피고인 간의 위탁관계를 확정할 수가 없는 터이므로 원심으로서는 1982.8.23. 고양종친회의 정관이 제정되기 이전에 있어서의 이 사건 임야에 있는 청송심씨 분묘의 금초에 참여한 청송심씨 종중원의 범위, 공소외 1의 사남인 일령의 후손과 다른 아들들인 일관, 일회, 일주의 후손들과의 친목 교류관계와 그 후손들도 금초에 참석하였는지의 점, 위 일자에 고양종친회를 개최하게 된 경위와 참석한 종중원의 범위(특히 일관, 일회, 일주의 후손에게도 소집통지를 하고 그들 중 참석한 사람이 있는지 여부), 심언필의 후손인 심천봉, 심옥섭이 고양종친회의 종중원으로 계속 참여하여 활동하고 있을 뿐더러 그 이전에도 그 종중원의 지위에서 위 동의서에 날인을 하게 된 이유등 위 일자를 전후한 고양종친회의 조직과 그 활동상황, 이 사건 임야에 500여 평이 넘는 개간된 밭이 있고 1982.8.23. 이후에는 종중원들이 회비도 출연하여 상당한 금액을 저축하고 친목야유회까지 가면서도 여전히 금초만을 하고 종중존립의 주목적인 공동선조에 대한 봉제사를 시행하지 아니하고 있는 이유, 공소외 1의 장남, 차남인 일관, 일회의 자손이 무후라면 삼남인 일주의 종손이 대를 이어 가고 있는데 사남인 일영의 장손인 공소외 2 명의로 사정을 받게 된 경위 등에 관하여 좀더 밝혀서 이 사건 임야가 심한필을 공동선조로 하는 고양종친회의 소유인지 여부를 가렸어야 할 것인데도 이에 이르지 않고 그 판시와 같은 사실만으로 이 사건 임야가 심한필을 공동선조로 하는 고양종친회의 소유로서 피고인이 이를 명의신탁받았다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여, 원심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 그렇다면 원심판결 중 횡령부분은 그대로 유지될 수 없고 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분에 대한 상고는 이유가 없지만 원심이 위 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 폭력행위등처벌에관한법률위반의 유죄부분도 횡령부분과 함께 파기하지 아니할 수 없어 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정상수 【원심판결】 부산지방법원 1993.2.24. 선고 92노3260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다(보충상고이유서는 상고이유서제출 기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1심 판시 버스를 운행하여 그 판시 사고일시 장소를 지나간 것은 기록상 분명하고, 여기에다 그 교통사고를 목격한 고등학생 손성열, 박성원의 경찰, 검찰, 1심법정에서의 진술을 종합하여 자세히 검토하면, 피고인이나 변호인이 주장하고 내세우는 모든 다른 사정을 감안하더라도 피고인이 1심 판시 사고를 야기한 사실을 인정하기에 충분하다 하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였는바, 그 범죄사실은 다음과 같다. 피고인은 흥아타이어 소속 버스운전사인바, 1992.7.1. 21:40경 위 버스를 운전하여 서면에서 하마정 방향으로 진행하다가 부산 부산진구 양정 3동 399의 19 소재 동영목욕탕 앞길에서 시속 2킬로미터로 우회전하게 되었는바 당시 야간으로 전방주시가 어려웠고 버스 차체가 반경이 크므로 이런 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 회전하기 전에 전방과 좌우를 잘 살피고 보행인이나 장애물이 없는 것을 확인한 후 안전하게 운전하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 한 채 만연히 진행한 과실로 때마침 피고인 차량 진행방향 우측에 서있던 피해자 정상훈의 다리를 피고인 차량 우측 앞바퀴에 걸려 넘어지게 하고, 넘어진 피해자의 머리 등을 위 버스 우측 뒷바퀴로 역과하여 동인으로 하여금 뇌좌멸상을 입게 하고 그 자리에서 사망에 이르게 하였다는 것이다. 2. 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 가. 피고인은 경찰조사 이래 원심법정에 이르기까지 위 버스를 운전하여 위 일시경 위 사고장소를 지나간 사실은 있으나 위 버스로 정상훈을 충격하거나 역과한 사실이 없고, 피해자가 입은 상처의 부위나 내용으로 볼 때 정상훈이 피고인이 운전하는 버스에 위와 같은 경위로 충격 또는 역과당하여 사망하였다고는 도저히 볼 수 없고, 그 사람은 피고인의 차량이 위 사고장소를 지날 때 이미 그 곳에 죽어 있었던 것으로 보아야 한다는 취지로 진술하고 있다. 나. 기록을 세밀히 검토하여 보면, 원심이 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 인정한 결정적 증거는 피고인의 범행현장을 목격하였다는 손성열, 박성원의 1심법정에서의 증언과 그들에 대한 검사 및 사법경찰관 작성의 참고인 진술조서에 기재되어 있는 위 원심인용의 제1심판결 판시 사실에 부합하는 진술임을 알 수 있고 그 이외에는 피고인이 위 사고일시경 사고장소를 버스를 운전하고 지나갔다는 사실 이외에 피고인이 이 사건 범행을 하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 피고인의 유·무죄는 위 손성열, 박성원(이하 손성열 등이라 한다)의 진술의 객관적 신빙성의 유·무에 의존하는 것이라고 하겠다. 그런데 손성열 등이 진술하는 주요사항의 요지는 손성열 등은 피고인이 위 일시경 버스로 부산 서면에서 하마정 방향으로 진행하다가 부산 부산진구 양정 3동 399의 19 소재 동영목욕탕 앞길을 천천히 우회전하여 진행하던 중에 위 버스의 앞바퀴로 정상훈의 다리를 충격하여 넘어뜨린 후 위 버스 차 밑으로 쓰러져 들어간 정상훈의 상체부위를 위 버스 오른쪽 뒷바퀴로 역과하는 것을 위 사고지점에서 약 29미터 떨어진 곳에서 보았으며 그때 피해자의 뼈가 부러지는 듯한 소리도 들었다는 것이다. 3. 손성열 등은 고등학생으로서 일관되게 이와 같은 내용의 진술을 하고 있어 손성열 등의 진술의 증명력을 함부로 배척할 수는 없다고 생각된다. 그러나 원래 범죄사실의 증명은 합리적 의심의 여지가 없는 정도의 증명이 필요하다는 견지에서 본다면 위 손성열 등의 증언을 그대로 믿어 그 것에 의하여 피고인을 유죄로 단정하기에는 다음과 같은 좀더 밝혀져야 할 몇가지 의문점이 있다. 첫째는 정상훈의 사망원인이 된 상처가 과연 피고인이 운전하던 버스에 충격당하거나 역과당하여 생긴 것으로 볼 수 있는가 하는 의문이다. 수사기록에 편철된 검시조서의 기재 및 영상(수사기록 18 내지 21면), 시체검안서(수사기록 22면)와 변사사건 발생보고 및 지휘품신서의 기재(수사기록 7면) 등을 보면 정상훈은 사망당시 왼쪽발 안쪽(바깥쪽 제외)의 피부 및 근육의 박리상과 족부개방성 골절상을 입었고 왼쪽다리 무릅 아래쪽에 찰과상이 있으며 머리 왼쪽부위(오른쪽부위 제외)에 두개골 복잡골절상 및 뇌파열상을 입었을 뿐 신체 다른 부위는 별다른 상처 없이 보존되어 있음을 알 수 있는바(즉 정상훈이 입은 상처는 좌측의 측두부, 좌측다리 및 발안쪽 등 신체의 좌측에만 상처가 생겨 있다는 것과 다른 부위에는 별다른 손상이 없다는 특징이 있다) 위 손상열 등의 진술을 토대로 원심이 인정한 대로 피고인의 운전차량 우측에 서있던 정상훈의 다리를 버스 우측 앞바퀴에 걸려 넘어지게 하고 넘어진 피해자의 머리 등을 위 버스 우측 뒷바퀴로 역과하였다면 통상인의 상식에 비추어 볼 때 정상훈이 사망당시 위와 같은 상처만을 입었을까하는 강한 의심이 생긴다. 왜냐하면 정상훈이 버스 바퀴에 역과되었다면 버스의 중량 때문에 바퀴에 닿은 신체부분과 그 반대쪽의 지면에 접촉된 신체부분에 대칭적으로 상처를 입거나 뭉개졌을 것인데 정상훈 사체에 생긴 상처는 그러한 모습이 아니며, 피해자가 땅에 넘어진 후 버스 차체 밑으로 들어 갔다 하더라도 버스 차체의 높이를 고려하면 버스 바퀴 이외의 차체에 부딪쳐 정상훈의 사체에 앞서 본 바와 같은 부위정도의 상처가 어떻게 생겨날 수 있는가 하는 의심이 생길 수 밖에 없다. 기록을 살펴보아도 이러한 의심을 해소할 만한 증거를 찾아 볼 수가 없다(연산경찰서장의 감정의뢰에 대한 의사 서진근 작성의 답변서-수사기록 167 내지 169정-기재에 의하면 서진근은 정상훈의 사체에 있는 상처가 차량 바퀴에 역과되어 입은 상처라고 인정된다는 견해를 밝히고 있으나, 위 답변서는 증거로 제출된 바도 없을 뿐아니라, 위 견해에서 말하는 차량이 이 사건 버스와 같은 차량을 말하는 것인지 아니면 그 외의 소형차량을 말하는 것인지 분명하지 아니하고 피해자의 상처가 차량 바퀴 이외의 차체부위에 의한 상처일 가능성을 배제하고 있지도 않다). 이와 같이 손성열 등이 진술하는 바와 같은 경위로는 정상훈이 위와 같은 상처만을 입었을 가능성이 희박하다면 손성열 등의 진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 보지 않을 수 없으므로 원심이 피고인을 유죄로 인정하려면 좀더 이 점에 대한 심리를 하였어야 할 것이다. 둘째는 사고경위에 대한 위 손성열, 박성원의 진술의 정확성에 대한 의문이다. 기록에 의하여 손성열 등의 진술내용을 살펴보면 위 버스 오른쪽 앞바퀴로 피해자를 충격하였는지, 아니면 왼쪽 앞바퀴로 피해자를 충격하였는지, 또 피해자가 사고 당시 사고장소에 서 있었는지 아니면 버스 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 횡단하고 있었는지에 관한 손성열과 박성원의 진술은 서로 일치하지 않는바, 통상 교통사고를 목격한 여러 사람의 진술이 세밀한 점까지 일치될 수는 없는 점을 고려하면 위와 같은 사정이 손성열 등의 진술의 신빙성을 결정적으로 의심케 하는 사유는 될 수는 없을지 모르지만, 그것을 의심케 하는 사유는 될 것이며 특히 손성열 등의 진술 중 약 29미터 떨어진 곳에서 2 차례에 걸쳐 뼈 부러지는 소리로 생각되는 소리를 들었다는 진술(손성열, 박성원의 검찰 및 법정에서의 각 진술)은 위에 본 정상훈 사체에 나 있는 상처의 부위, 내용, 특성으로 미루어 보거나, 사고장소와 목격자들의 거리, 주변사정 등에 비추어 그 신빙성이 상당히 의심된다. 셋째는 정상훈이 피고인 운전버스 이외의 다른 차량에 의한 교통사고 등으로 사망하였을 가능성도 있다는 점이다. 기록에 있는 경찰의 실황조사서(수사기록 5, 6정) 및 검증조서(수사기록 24 내지 31정), 수사보고서(수사기록 35, 36정)의 각 기재와 1심증인 성진수의 증언 등에 의하면 위 사고일시경 서면 방면에서 하마정 방면으로(위 사고지점을 대로에서 오른쪽으로 꺽어 들어 오기 전 큰길에) 택시 또는 봉고차 같은 소형차량으로 보이는 차량의 스키드마크가 21.5미터 가량 나 있었는데 경찰이 처음 이 사건을 교통사고로 보고 조사할 당시(피고인이 피의자로 지목되기 전임. 피고인은 사고 9일 후경에야 경찰의 탐문수사로 현장목격자로 나타난 손성열 등의 진술로 비로소 혐의자로 지목되었다)에는 사고장소 주변 노상의 이와 같은 현황 및 위 일시경 위 장소에서 차량이 급정거하는 소리와 물체가 차량에 부딪치는 소리를 들었다는 주변사람들의 진술을 종합하여 정상훈이 서면 방면에서 하마정 방면으로 과속으로 진행하던 차량에 충격되어 사고장소에 떨어져 사망하였던 것으로 판단하였음을 알 수 있는 한편, 기록에 의하면 사고발생 후 얼마 지나지 않아서 경찰관이 사고장소 주변차량들에 의한 사고혐의를 두고 사고장소에서 멀지 않은 곳에 세워 둔 피고인 운전버스(위 버스는 흥아타이어 회사소속 출퇴근버스이다)의 차바퀴 등을 점검하였으나 혈흔 등 용의점을 발견하지 못하였다는 것이며(수사기록 305, 306정 수사보고서) 또 사고 당시 피고인 운전차량과 교행하면서 사고지점을 통과하다가 정상훈이 사고장소에 죽어 있는 것을 목격한 제1심증인 옥주성은 목격 당시 정상훈의 시체에서 흘러나온 피가 상당히 많이 고여 있었다고 증언하고 있어 이러한 사정에 비추어 보면 정상훈이 피고인이 운전하던 버스 이외의 차량에 의한 교통사고를 당하였을 가능성도 배제할 수 없는 것이라 할 것이다. 3. 사실관계와 증거가 이와 같다면 원심으로서는 위에서 지적한 점에 관하여 좀더 심리하거나 검토하여 이 사건 범죄사실이 인정되는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 형사재판에 있어서의 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 하만영 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1991.11.27. 선고 90노2316 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다 하더라도 그 증거능력이 있다 할 것인바( 당원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결; 1991.4.23. 선고 91도314 판결; 1992.4.14. 선고 92도442 판결 등 참조), 기록을 살펴보면 원심이 증거로 채택한 검사 작성의 제1심공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서에 대하여는 제1심공동피고인 1이 제1심에서 그 성립 및 임의성을 인정하고 있음을 알 수 있으므로 위 각 피의자신문조서는 증거능력이 있다 할 것이고 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였고 제1심공동피고인 1이 원심의 증인소환에 응하지 아니하였더라도 사정이 달라지지 않는다 할 것이며, 소론이 증거능력이 없다고 주장하는 검사 작성의 윤화훈 등 참고인들에 대한 각 진술조서와 세관장의 고발장들 가운데 최치수에 대한 진술조서는 최치수의 제1심법정에서의 증언에 의해 그 성립의 진정함이 인정되고 나머지 진술조서들과 그 밖에 울산세관장, 포항세관장의 각 고발장 등은 기록에 의하면 모두 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 것들이므로 이들 증거들은 모두 증거능력이 있다 할 것이다. 그리고 이들 증거들을 포함한 원심 채용증거 및 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 이 가운데 소론이 주장하는 검사 작성의 제1심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서들을 제외한 나머지 증거들만으로도 원심이 인용한 제1심 판시사실 가운데 소론과 같이 피고인이 판시 재외재산반입특례에 의한 당초의 수입 승인을 얻는 데에 가담(제1심공동피고인 1과 공모하거나 그 밖의 방법으로)한 사실을 제외한 나머지 판시사실, 즉 피고인이 그 후 제1심공동피고인 1 등과 공모하여 사위의 방법으로 상공부장관으로 부터 판시 수입변경승인을 받은 범죄사실(대외무역법위반죄) 및 제1심공동피고인 1 등과 공모하여 수입 승인조건을 사위의 방법으로 구비하여 울산세관장으로 부터 판시 수입 면허를 받은 범죄사실(관세법위반죄)을 모두 충분히 인정할 수 있으며 위와 같이 당초의 수입 승인을 얻는 데 가담하였다는 부분에 대하여서는 공소제기가 된 것으로 볼 수도 없을 뿐 아니라 이를 제외한 나머지 사실만으로 위 대외무역법위반죄를 구성한다 할 것이므로 원심이 이를 모두 유죄로 인정한 것은 옳고 원심의 증거취사 및 사실인정과정에 소론과 같은 판결에 영향을 미칠 채증법칙위반 등의 위법이 없다. 또한 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하는 바( 당원 1987.4.11. 선고 87도399 판결; 1982.2.9. 선고 81도3040 판결 등 참조), 기록에 비추어 보면 원심이 수사기록에 첨부된 세관공무원의 시가감정서(이 사건 선박들의 범칙 당시의 국내도매물가를 산출한 것)에 근거하여 추징액을 결정한 제1심판결을 정당하다고 본 것은 이를 수긍할 수 있다. 이 부분 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하면 족한 것이고 공모의 시간, 장소, 내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다 하더라도 다른 기재사실 등에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다 할 것인바( 당원 1985.9.24. 선고 85도1465 판결; 1992.8.18. 선고 92도1395 판결; 1992.9.14. 선고 92도1532 판결 등 참조), 피고인에 대한 공소사실을 종합하여 보면 피고인이 제1심공동피고인 1, 2 등과 공모한 일시나 장소가 명시되지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없으므로 원심판결에는 소론과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 대외무역법 제68조 제5호의 “사위 기타 부정한 방법으로 제19조 제1항의 규정에 의한 승인 또는 변경승인을 얻은 자”라 함은 정상적인 절차에 의하여서는 수입 승인 또는 변경승인을 얻을 수 없는 경우 임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 승인을 얻은 자를 의미하는바 ( 당원 1984.6.26. 선고 84도341 판결; 1991.1.25. 선고 90도2002 판결 등 참조), 이 사건 공소사실과 적용법조를 살펴보면 이 사건 대외무역법위반죄의 공소사실은 소론과 같이 단순히 엔진 등의 원형통관이 가능하도록 피고인 등이 “해체용 선박(Used steel fishing boat for breaking up cccn 8904-111)”에서 “해체용 중고선박(Vessel for breaking up hsk 8908-00)”으로 수입조건의 변경승인을 얻은 것이 사위라는 취지가 아니라 피고인 등이 1987.2.26. 원심이 인용한 제1심판시 범죄사실과 같이 공소외 윤병균이 일본거주시 실제 보유하고 있던 고철용 기선저인망어선 10척에 대하여 상공부장관으로 부터 귀국교포의 재외재산반입특례에 의한 수입 승인을 얻은 것을 이용하여 그 시경부터 1988.12.경까지 사이에 피고인, 위성기소 등이 일본국 도오쿄오, 후쿠오카 등지에 가서 판시 일본인 소유자로부터 판시 중고선박 10척을 매입하고 마치 이 선박들이 위 윤병균이 당초부터 보유하고 있던 위 고철용 기선저인망어선 10척과 동일한 것처럼 가장하고 이와 같은 내용을 1989.1. 초순 일자불상경 이미 수입 승인을 얻은 조건을 해체용 선박에서 해체용 중고선박으로 변경승인하여 달라는 내용과 아울러 신청하여 같은 달 30. 그 변경승인을 얻은 것 이 사위의 방법으로 상공부장관으로 부터 수입변경승인을 얻은 것이라는 취지로서 이러한 경우는 대외무역법 제68조 제5호가 적용된다 할 것이므로 원심판결에는 소론과 같은 대외무역법 및 관세법에 정한 사위의 방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 다. 사위 기타 부정한 방법으로 상공부장관의 수출입 승인 또는 그 변경승인을 받는 행위에 대한 처벌규정인 대외무역법 제68조 제5호와 그와 같은 부정한 방법으로 법령이 정하는 승인 등 조건을 구비, 신고하여 세관장의 수출입 면허를 받는 행위에 대한 처벌규정인 관세법 제181조 제2호는 독립된 별개의 구성요건이라 할 것이므로 부정한 방법으로 상공부장관의 수입 승인을 얻고 나아가 이를 신고하여 세관장의 수입 면허까지 받은 경우에는 대외무역법 제68조 제5호 해당죄 외에 별도로 관세법 제181조 제2호 해당죄가 적용되고 위 두 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다 할 것이며 ( 당원 1991.9.13. 선고 91도1471 판결 참조) 위 관세법위반죄를 대외무역법위반죄의 불가법적 사후행위로 볼 수는 없는 것인 바, 같은 취지에서 원심이 위 두개의 죄를 실체적 경합범으로 의율처단한 것은 옳고 원심판결에는 소론과 같은 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준	가. 형사소송법 제312조 / 나. 형법 제48조, 형사소송법 제307조 / 다. 같은 법 제254조 / 라.마. 대외무역법 제68조 제5호 / 마. 관세법 제181조 제2호, 형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1993.2.23. 선고 92노1415 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 일렬주차를 하여야만 간신히 다른 차량이 통행할 수 있는 이 사건 주택가 막다른 골목길에서 다른 차량의 통행 및 주차에 대비하여 피고인이 일단 주차시켜 놓았던 자기의 차량을 다시 똑바로 일렬주차하기 위하여 약 1m 정도 전·후진시킨 사실을 인정한 다음, 주차장에서든 일반 차량의 통행에 제공되는 곳에서든 단순히 주차의 목적으로 차량을 전·후진시킨 것만으로는 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항이 금지하는 주취운전에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 도로교통법 제2조 제1호, 제19호에 의하면 위 법에서 ‘운전’이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말하고 위 법에서 ‘도로’라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정되어 있는 바, 여기서 말하는 “일반교통에 사용되는 모든 곳”이라 함은 현실적으로 불특정다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소가 아닌 한 이 사건 주택가의 막다른 골목길(기록에 의하면 이 골목 끝부분에는 도보통행용 오르막 계단길이 직선으로 더 뻗어 있고 위 끝부분 가까운 지점 측면으로 좁은 골목이 연결되어 있음을 알 수 있다) 등과 같은 곳도 위 법에서 말하는 도로에 해당한다 할 것이고 ( 당원 1992.9.22. 선고 92도1777 판결; 1992.10.9. 선고 92도1662 판결 등 참조), 또 피고인이 이러한 장소에서 자동차의 시동을 걸어 위와 같이 이동하였다면 비록 그것이 주차를 위한 것이라거나 주차시켜 놓았던 차량을 똑바로 정렬하기 위한 것이라 하더라도 이는 “차량을 그 본래의 사용방법에 따라 사용”하는 것으로서 위 법에서 말하는 ‘운전’에 해당한다고 볼 수 밖에 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건에서 피고인이 위와 같이 차량을 전·후진시킨 행위가 위 법규정이 금지하는 주취운전에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 도로교통법에 정한 운전 또는 주취운전 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준	도로교통법 제2조 제1호, 제2조 제19호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안수일 【원심판결】 인천지방법원 1993.2.25. 선고 92노892 판결 【주 문】 원심판결 중 피해자 1 및 2에 대한 명예훼손의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1 및 2는 공소외 1 학교법인이 설치·경영하는 제1대학교의 교수들이고, 피고인 3은 같은 학교법인이 설치·경영하는 제2여자중학교의 교사로서 범 공소외 1 학교법인정상화추진위원회의 공동의장인바, 학교법인측과 재단의 운영방법 등에 관하여 다투어 오던 중 공동하여, 1991. 7. 18. 인천 소재 제1대학교 교수협의회 사무실에서 위 위원회의 명의로 “ 공소외 1 학교법인 현재단을 전면 개편, 정상화하여야 할 10가지 이유, 100가지 사례”라는 제목하에 “교감자격증도 없는 충성파 김모씨는 제3여상의 교장으로, 무자격의 김모씨는 제4고교 교장으로, 1981년 학원비리주모자로 징계처분을 받은 고모씨는 제2 여자 중학교 교장으로 발령하는 등 공소외 2에 대한 충성 여 부만을 기준으로 인사를 한다”는 내용이 기재된 유인물 1,200여 부를 작성하고 그 무렵 제3여상 교사 황길선 등 학교법인이 운영하는 학교의 교직원 1,200여 명에게 배포하여 공연히 사실을 적시하여 피해자인 제3여상 교장 피해자 3, 제4고교 교장 피해자 1, 제2여중 교장 피해자 2의 명예를 훼손하였다는 것이다. 2. 원심판결이 유지한 제1심판결의 이유의 요지 제1심판결은, 피고인들이 재직하고 있는 학교법인의 설립자인 공소외 2가 1981년경 학원운영의 비리로 구속기소된 후 학교법인의 재산을 국가에 헌납하고 학원운영을 국가에 맡기기로 한 바 있음에도 이를 제대로 이행하지 아니하고 학교운영에 실질적인 영향력을 행사함으로써 학교 내에 이로 인한 분규사태가 빈발하게 되자, 학교법인 산하의 16개 교육기관의 교수·교직원 들이 중심이 되어 1991. 7. 15. 학원운영의 정상화를 기하기 위한 목적으로 범 공소외 1 학교법인정상화추진위원회를 구성하고 피고인들을 공동의장으로 선출한 사실, 위 위원회는 공소외 1 학교법인 정상화의 필요성을 교육부 등 관계당국에 호소하기 위하여 학원 내의 제반 문제점에 대하여 객관적인 자료를 수집하기로 결의하고 이에 따라 수십명의 추진위원들이 수집한 자료에 기초하여 “ 공소외 1 학교법인 현재단을 전면개편, 정상화하여야 할 10가지 이유, 100가지 사례”라는 제하의 유인물을 위 위원회의 명의로 작성한 다음, 이를 관계당국에 청원서 형식으로 제출하기 위하여 학원 내 교직원들의 서명을 받기로 하고 그에 따라 교직원 1,200여 명에게 위 유인물을 배포하게 된 사실, 위 유인물은 학내의 문제점에 관한 100가지 사례를 10개의 유형으로 나누어 12장의 분량으로 작성된 것인데, 그 가운데 공소사실에 관계되는 부분은 “인사교육운영에 관한 불법, 부당한 간섭에 대하여 맹종하는 문제”에 관한 8가지 사례 중 3번째 사례(교원보직인사의 전횡)로서 위 유인물 중 극히 짧은 부분을 할애하여 적시한 것인 사실, 피해자 1· 2· 3은 모두 교감자격이 없이 이른바 추천검정에 의하여 교장의 자격을 취득하였고, 또한 피해자 1에 대하여 “무자격”이라는 표현을 사용한 것은 추천검정에 의한 교장자격신청을 가급적 억제하도록 한 문교부의 방침에도 불구하고 교원인사에 있어서 일정한 교직경험 및 교감의 자격과 직책을 거친 후 교장으로 승진하는 일반적 관행을 거치지 않은 채 위 공소외 2가 교감자격이 없는 피해자 1을 추천검정의 방식을 통하여 교장자격을 취득하게 하고 교장으로 임용하여 교원인사의 원칙을 무시하였다는 점을 밝힐 의사로 한 것이며, 피해자 2는은 1981. 3. 경 위 유인물에 적시된 바와 같이 감봉 3개월의 징계처분을 받았던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 유인물 중 교원보직인사에 관한 적시부분은 모두 진실한 사실이고, 또 피고인들은 위학원정상화추진위원회의 공동의장으로서 학원의 정상화를 기하기 위한 일념으로 교직원들만을 상대로 위 유인물을 배포하였던 점, 위 유인물의 전체적 내용 및 그중 위 사실적시 부분이 차지하는 비중 등에 비추어 보면, 피고인들의 위 사실적시행위는 오로지 학원정상화라는 공소외 1 학교법인 교직원 전체의 이익을 위한 것이어서 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 것이라는 이유로, 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 3. 당원의 판단 가. 형법 제310조는 “ 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다”고 규정하고 있는바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 사실이 진실한 것이어야 될 것이다. “공공의 이익에 관한 것”이라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바, 공공에 이익에 관한 것인지의 여 부는 적시된 사실 자체의 내용과 성질에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 목적이 있었다고 하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이다 ( 당원 1989.2.14. 선고 88도899 판결 참조). 나. 이 사건의 경우 피고인들이 위와 같은 유인물을 작성하여 배포하게 된 동기와 경위 및 그 배포대상, 이 사건에서 문제된 피고인들이 적시한 사실을 포함한 위 유인물의 내용 등에 관하여 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실관계에 의하면, 위 유인물에 적시된 사실 중 피해자들과 관련된 교원보직인사의 전횡에 관한 부분은 공소외 1 학교법인의 정상화를 위하여 학내의 문제점과 학원운영의 난맥상을 지적하는 과정에서 하나의 사례로 교원의 인사에 원칙이 없음을 거론한 것으로서, 이는 공소외 1 학교법인의 교직원 및 학생과 학부모는 물론 사회 일반 다수인의 관심과 이익에 관한 사실임이 분명할 뿐더러, 피고인들이 공소외 1 학교법인의 운영을 정상화시킬 목적으로 결성된 단체의 공동의장으로서 그 목적을 수행하기 위하여 교육부 등 관계기관에 제출할 의도로 작성한 위 유인물에 동료 교직원들의 서명을 받기 위하여 그들에게 한정하여 이를 배포한 이상, 위와 같은 유인물이 배포됨으로써 피해자들의 개인적인 명예가 훼손되고 또 피고인들이 그 점을 인식하고 있었다고 하더라도, 피고인들이 위 유인물을 배포한 주된 목적은 공소외 1 학교법인의 교직원 및 학생과 학부모들 전체의 이익을 위한 것이라고 볼 수 있으므로, 이와 같은 취지로 판단한 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같이 공공의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수는 없다. 다. 다음 피고인들이 적시한 사실이 진실한 것인지의 여 부에 관하여 살펴보자. (1) 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피해자 3이 교감자격증을 수여받고 일정한 기간 이상 교육경력이 있어서 교장으로 임명된 것이 아니라 이른바 추천검정의 방법(교원자격검정위원회의 추천에 의하여 문교부장관의 인가를 받은 것)에 따라 교장의 자격을 취득한 다음 교장으로 임명된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들이 적시한 사실 중 피해자 3에 관한 부분이 진실한 사실(“충성파”라는 표현은 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 구체적 사실의 적시라고 볼 수 없다)이라고 판단한 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같이 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수는 없다. (2) 그러나 피고인들이 적시한 사실 중 피해자 1 및 2에 관한 부분도 진실한 것이라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 먼저 피해자 1에 관한 부분을 보면, 피해자 1이 무자격임에도 제4고교 교장으로 발령되었다는 사실의 적시는, 피해자 3에 대하여는 “교감자격증도 없는”이라고 표현하면서 피해자 1에 대하여는 “무자격의”라고 표현하는 등 그 표현의 전후 문맥과 교육법상 교장으로 임명되기 위하여는 교육부장관이 수여하는 자격증을 받아야 하는 점 등을 고려할 때, 피해자 1이 교장으로 임명될 법적인 자격이 없음에도 불구하고 교장으로 임명되었다는 사실을 적시한 취지로 이해되는데, 관계증거와 기록에 의하면 피해자 1이 1976. 12. 29. 이른바 추천검정의 방법에 따라 문교부장관으로부터 교장의 자격을 인정받았음을 알 수 있는 자료(수사기록 6면, 82면)만 있을 뿐, 위와 같은 교장자격의 인가가 그 후에 취소되었다고 볼만한 자료는 찾아볼 수 없으므로, 피고인들이 피해자 1이에 관하여 적시한 사실이 진실한 것이라는 점은 증명되지 아니하였다고 볼 수 밖에 없고, 다음으로 피해자 2에 관한 부분을 보면, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피해자 2가 1981. 3. 경 정원초과입학문제로 감봉 3월의 징계처분을 받은 사실을 인정할 수 있기는 하지만, 피고인들이 그와 같은 징계사유만으로 피해자 2를 학원비리주모자라고 표현한 것은 과장의 정도가 지나쳐 진실한 사실을 적시한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인들이 피해자 2에 관하여 적시한 사실도 진실한 것임이 증명되었다고 보기는 어렵다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 피고인들이 적시한 사실 중 피해자 1 및 2에 관한 부분도 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이라고 판단하여 피고인들의 위 피해자들에 대한 명예훼손행위도 위법성이 조각되는 것으로 보아 이 점에 관한 공소사실에 대하여까지도 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 논지는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피해자 1 및 2에 대한 명예훼손의 점에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 검사의 나머지 상고(피해자 3에 대한 명예훼손의 점에 관한)를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	형법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이정우 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.1.15. 선고 92노5249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 보충 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 제1점에 대하여 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 제2점에 대하여 이른바 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하고 그 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다. 그런데 공인회계사법 제20조, 제12조 제2항에 의하면 “공인회계사가 직무를 수행함에 있어서 고의로 진실을 은폐하거나 허위의 보고를 한 경우에는 3년 이하의 징역·금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다”고 규정되어 있고 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호는 “ 상법 제635조 제1항에 규정된 자, 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사나 감사업무에 관련된 자가 감사보고서를 소정기간 내에 제출하지 아니한 때 또는 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 아니하거나 허위의 기재를 한 때에는 2년 이하의 징역이나 1천만원이하의 벌금에 처한다”고 규정되어 있는 바, 그중 “허위의 보고를 하는 행위”와 “감사보고서에 허위의 기재를 하는 행위”만을 따로 떼어 보더라도 그 구성요건이 동일하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 설사 동일하다고 하여도 공인회계사법 제20조, 제12조 제2항의 경우는 그 행위주체가 공인회계사로 한정되어 있음에 비하여 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호의 경우는 그 행위주체가 광범위함에 비추어 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호가 공인회계사법 제20조, 제12조 제2항에 대하여 특별법의 관계에 있다고는 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	가.나. 형법 제37조 / 나. 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호, 공인회계사법 제20조, 제12조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종걸 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.12.23. 선고 92노3896 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토해 보면, 피고인이 동생인 공소외 과 공모하여 1991. 7. 1. 그 판시 업소에서 이 사건 대중음식점 영업행위를 하였다고 본 원심의 사실인정 자체는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론주장과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소외 인이 영업정지기간 중에 위 업소에서 영업하였다는 이유로 같은 해 6. 13. 위 업소의 영업허가가 취소되었으나, 위 영업허가취소처분은 식품위생법 소정의 청문절차를 거치지 아니하여 위법하다는 이유로 같은 해 10. 1. 서울특별시의 재결에 의하여 취소된 사실을 인정하면서도, 그와 같은 취소의 효력은 소급효가 없고, 단지 장래에 한하여 미칠 뿐이므로 그 취소재결 이전에 피고인이 한 이 사건 영업행위가 취소재결에 의하여 적법한 것으로 되는 것은 아니라는 취지로 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나, 이 사건 공소사실은 피고인이 영업허가취소처분이 있음에도 불구하고 이에 위반하여 무허가영업을 하였다는 것인데, 그 영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 이미 취소되었다면, 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 남기분과 피고인은 위 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 그 영업허가취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 근거가 없다. 따라서 피고인의 영업행위는 죄로 되지 아니한다 할 것임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 행정쟁송절차에 의한 행정처분취소의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)	구 식품위생법 (1991.12.14. 법률 제4432호로 개정되기 전의 것) 제74조, 제22조 제1항, 행정심판법 제4조, 제32조 제3항 , 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1993.3.19. 선고 92노1132 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1심법원이 인정한 피고인에 대한 범죄사실은, 피고인이 공소외 1에 대한 판시 상해피고사건에서 증언함에 있어, 사실은 1987. 5. 8. 경기 양주군 소재 유원지인 밤나무골에서 열린 공소외 2 연합회 단합대회 및 체육대회에서 충남도지회 자리에 천막이 쳐져 있었음에도 “충남지회는 천막이 쳐져 있지 않았습니다.”라고 허위공술을 하였다는 것이고, 원심은 다음과 같은 이유로 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하고 있다. 즉, 거시 증거들에 의하면, 위 대회에는 충남지회에서 40여 명의 회원이 참석하였는데 당시 본부석에 천막이 설치되어 있었고 운동장가에 좌우로 천막들이 쳐져 있었으며, 다만 위 충남지회에서는 공식으로 천막을 설치하지 아니한 채 지회원들이 모여 있던 중앙본부석 좌측의 축구골대 부근에 인근 상인들이 설치해 둔 천막(그 곳에 고정되어 있는 쇠파이프 구조물을 이용하여 설치한 것임)에서, 위 상해사건이 발생한 점심시간에 함께 도시락을 먹은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 적어도 위 충남지회 자리에는 천막이 있었다고 볼 수 있고, 또한 피고인의 증언 당시 질문 및 답변내용을 검토하여 볼 때 피고인의 위와 같은 증언이 충남지회에서 직접 천막을 설치한 사실은 없다는 취지로 한 것이라고는 보여지지 아니하므로, 결국 피고인의 증언은 허위성이 인정된다는 취지이다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 조처는 납득하기 어렵다. 이 사건에 있어 피고인은, 제1심법정 이래 위 충남지회 사람들이 모여 있던 곳에 상인들이 가설해 놓은 원두막 형태의 천막이 있기는 하였으나 이는 충남지회가 설치한 천막이 아니라고 주장하면서 이와 같은 취지에서 판시와 같은 증언을 하였으므로 그 증언은 기억에 반한 허위진술이 아니라고 변소하고 있는바, 한편 기록에 의하여 이 사건에서의 피고인의 증언 경위를 살펴보면, 위 체육대회의 점심시간에 공소외 1(충남지회장)이 앉아 있던 본부석 부근에서 동인과 공소외 3(지회원) 사이에 발생한 싸움으로 인하여 그 후 양인이 각기 상대방에 대한 상해죄로 기소되어 재판받는 과정에서, 공소외 1이 가해사실을 부인하자 피고인(지회원)이 목격자로서 검찰측 증인으로 소환되어 증언을 하게 되었는데, 당시 검사의 주신문시에 피고인이 “ 공소외 1이 공소외 3을 폭행하는 것을 충남지회원이 모여 있는 곳에서 보았다.”는 취지로 답변한 데 대해, 변호인이 위 증언의 신빙성을 추궁하기 위해 “점심때 본부석과 충남지회원들이 있는 곳은 천막이 쳐져 있었는가요?”라고 반대신문하였고, 이에 피고인이 “본부석에는 천막이 쳐져 있었으나 충남지회에는 천막이 쳐져 있지 않았다.”고 증언을 하게 된 사정이 인정된다. 위증죄에서 증인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술인지의 여부는, 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인바( 당원 1988.12.6. 선고 88도935 판결 참조), 이 사건에서 위와 같은 증언 경위를 고려하면, 위 증언의 취지는, 충남지회에서 설치한 지회천막이나 또는 본부석의 충남지회에서 설치하지는 아니하였다 하더라도 지회원들이 전용으로 사용하는 천막은 없었다는 취지로 한정지어야 할 것이지, 피고인과 충남지회 사람들이 있던 인근에 어떠한 형태의 천막도 없었다는 취지라고 단정할 수는 없는 것이고, 따라서 원심이 피고인의 증언을 허위라고 인정하기 위하여는, 설사 충남지회에서 직접 설치한 천막은 아니라 하더라도 적어도 충남지회 사람들이 전용으로 사용하는 천막이 있었음이 밝혀져야 한다고 봄이 상당할 것인 바, 제1심 및 원심증인 표상옥과 원심증인 김정관, 박인자 등의 진술내용에 의하면 당시 본부석을 제외한 지회별 천막은 전혀 없었고 단지 위 체육대회가 열린 곳이 유원지여서 평소 상인들이 쳐 놓은 천막(둥근 형태로서 쇠파이프 위에 받친 것)이 몇 개 있었는데, 충남지회 사람들이 함께 모여서 응원하던 축구골대 부근에도 마침 위와 같은 천막이 하나 설치되어 있어 점심시간에 주로 충남지회 사람들이 그 천막 아래에서 식사를 함께 하였으나 다른 지회 사람들도 끼어 있었다는 것이고, 기록상 이들의 증언의 신빙성을 의심할 만한 사정도 보이지 않는 바, 이에 의하면 위 천막이 충남지회의 전용 천막이라고도 볼 수 없다. 원심이 판시 이유에 의하여 피고인의 증언을 허위라고 단정하고 만 것은 결국 위증죄에 관한 법리오해나 이로 인한 심리미진 또는 채증법칙위배 등의 위법의 소치라 할 것이다. 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 최종영	형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유지한 【원심판결】 춘천지방법원 1992.11.12. 선고 92노325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사로서, 1989. 10. 11. 강원도지사로부터 공원사업시행허가를 받아 경포도립공원 내인 강릉시 안현동 산 15외 3필지에 산장 9개동 92개 객실을 건축하던 중, 위 산장은 위 공원계획상의 공원사업시행허가결정 당시의 용도가 위 공원을 찾는 불특정다수의 일반 관광객들에게 객실을 대실하여 그 편의를 제공하는 숙박시설임에도 불구하고, 허가 없이 위 객실 중 47개 객실을 각 객실별로 특정개인에게 그 호실을 특정, 각 분양 매도하여 특정인에게 각 그 소유 및 사용권을 부여함으로써 불특정다수의 일반 관광객들이 위 산장을 항시 숙박시설로 이용하는데 장애를 준 것이라는 것인바, 사실이 그러하다면 이는 자연공원법의 규정에 의한 공원계획에 따라 건축한 건축물의 공원계획의 결정 당시 용도인 같은법시행령 제2조 제3호 소정의 숙박시설 중 산장을 산장 아닌 용도(일종의 콘도미니엄)로 변경한 것이라고 할 것이므로, 원심이 피고인을 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전면 개정되기 전의 것) 제55조 제2호, 제5조 제1항 본문을 적용하여 처단한 것은 정당하다. 2. 구 건축법 제5조 제1항 본문에 의하면, 일정 구역 안에서의 건축물과 기타 구역 안에 있어서의 일정 규모 이상의 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하도록 되어 있고, 그 제55조 제2호는 도시계획구역 외에서 제5조 제1항 본문의 규정에 위반하여 건축물을 건축하거나 대수선하는 건축주는 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 같은 법 제48조는 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다고 되어 있고, 그에 따른 같은법시행령(1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 전면 개정되기 전의 것) 제99조 제1항 제7호는 자연공원법의 규정에 의한 공원계획에 따라 설치한 건축물의 공원계획 등의 결정 당시의 용도 외로의 용도변경행위에 대하여는 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하고 있는바, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건 산장은 자연공원법의 규정에 의한 공원계획에 따라 설치한 건축물로서 공원계획의 결정 당시의 용도는 불특정다수인을 상대로 하는 산장이었는데, 피고인이 그중 일부를 객실별로 특정인에게 분양 매도하여 그 소유 및 사용권을 부여한 것은 일종의 콘도미니엄으로 용도를 변경한 것이 되어, 위 시행령 제99조 제1항 제7호 소정의 용도변경에 해당하여 허가 없이 건축물을 건축한 것이 되고, 이는 구 건축법 제55조 제2호, 제5조 제1항 본문을 위반한 경우에 해당한다 고 보아야 할 것이다. 3. 논지는 위의 용도변경행위는 자연공원법 제16조의 규정에 따라 결정된 용도를 무단 변경하는 행위를 의미한다는 것이고, 또 피고인이 이 사건 산장의 숙박시설의 92개 객실 중 47개의 객실을 특정인에게 분양하였다고 하더라도 수분양자들의 전용기간 외에는 불특정 가족단위의 숙박시설로 남아 있으므로 용도변경행위에 해당하지 아니한다는 것이나, 자연공원법 제16조는 용도지구에 관한 규정이지 건축물의 용도에 관한 규정이 아니고, 특정인에게 분양한 객실을 수분양자들의 전용기간 외에 불특정인의 숙박시설로 제공할 수 있다고 하여 용도변경이 아니라고 할 수 없으므로, 받아들일 수 없다. 4. 또 논지는, 자연공원법상의 공원시설 중 숙박시설로는 호텔, 여관, 유스 호스텔, 산장 등이 있고( 자연공원법시행령 제2조 제3호), 위 숙박시설 중 “호텔, 여관, 유스 호스텔”은 구 건축법시행령 제2조 제1항 제12호 및 그 부표 제12항(숙박시설)에서 그 개념이 정의되어 있는데 “산장”은 구 건축법시행령상의 용도규정에 나타나 있지 아니함을 들어 피고인의 행위가 건축법상의 용도변경행위에 해당한다고 할 수 없고, 피고인이 이 사건 산장의 일부를 분양하였다고 하여도 수분양자들이 실제로 사용하지 아니하는 한 아직 용도변경행위가 있었다고 할 수 없다는 것이나, 건축법시행령에 산장이 들어 있지 않다고 하더라도 자연공원법시행령에는 들어 있고, 건축법시행령에 그 개념을 정의하지 아니하였다고 하여 자연공원법시행령상의 산장의 의미를 해석할 수 없는 것은 아니라고 할 것이며, 이 사건 산장의 일부를 분양함으로서 용도변경행위가 있었다고 볼 것이므로, 받아들일 수 없다. 따라서 원심판결에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	구 건축법 (1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조, 같은법시행령 (1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제99조 제1항 제7호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 수원지법 (1993.4.21. 선고 92고단248 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 원심은, 피고인이 1992.1.4. 수원시 장안구 (주소 생략) 소재 "○○"음식점에서 피해자가 위 음식점의 운영을 잘못한다는 이유로 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 때리고 발로 배를 밟아 위 피해자에게 다발성좌상 등의 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 1971.7.13. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 8월을 선고받고, 다시 1976.7.2. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월, 집행유예 1년을 선고받은 것을 비롯하여 1980.11.6., 1984.9.5., 1988.5.3., 1989.8.10. 및 1990.3.15. 같은 법원에서 같은 죄 및 상해죄로 수회에 걸쳐 벌금형을 선고 또는 고지받은 외에도 1991.12.31.자로 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 300,000원에 처한다는 약식명령을 1992.3.20. 고지받아 같은 달 27. 위 약식명령이 확정된 사실 및 피고인이 위 공소제기된 범죄일시 이전에도 수개월간 술만 먹으면 위 피해자를 때린 사실을 인정한 후 위 공소사실 기재의 죄는 1992.3.27. 확정된 1991.12.31.자 약식명령상의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 마찬가지로 피고인의 폭력습벽의 발현에 의한 것으로서 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 약식명령의 기판력이 위 공소사실에도 미친다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고하였는바, 피고인의 폭력습벽이 인정되지 않는다는 취지의 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 포괄일죄에 대한 약식명령의 기판력은 그 발령시를 기준으로 하여 그 이전에 행하여진 범죄사실에 대하여 미칠 뿐이며 그 이후의 범죄사실에 대하여는 비록 약식명령이 확정되기 전의 것이라고 하여도 미치지 아니한다고 할 것이므로(대법원 1984.7.24. 선고, 84도1129 판결 참조), 위 1991.12.31. 발령된 약식명령의 기판력이 그 후에 저질러진 이 사건 공소사실에까지 미친다고 본 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1992.1.4. 22:30경부터 24:00경까지 수원시 장안구 (주소 생략) 소재 피고인이 경영하는 "○○" 음식점에서 피고인과 동거하던 피해자(여, 20세)가 위 음식점의 관리, 운영을 잘못한다는 이유로 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 수십회 때리고 발로 배를 밟아 위 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 다발성좌상 및 구강점막파열 등의 상해를 가한 것이다. 【증거의 요지】 1. 원심 제1회공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 의사 공소외인 작성의 상해진단서 중 이에 부합하는 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항 (징역형 선택) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(개전의 정) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 서재헌(재판장) 고영전 김관기	형사소송법 제326조 제1호, 제457조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지법 동부지원(1992.10.20. 선고 92고단2475 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유(피고인이 제출한 1993.3.3.자 및 같은 달 22.자 각 항소이유서 보완서는 항소이유서제출기간을 도과하여 제출된 것이므로, 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다)의 요지는, 원심은 피고인이 한국통신공사 사원으로, 1989.4.21.까지 서울 송파구 (주소 1 생략)○○아파트 1102호를 소유하고 있었음에도, 그 무렵 이러한 사실을 숨긴 채 1989.4.28. 설립인가된 위 공사의 무주택세대주를 위한 직장주택조합에 가입한 다음 위 조합이 건설하는 서울 송파구 (주소 2 생략)△△아파트 103동 1601호를 분양받은 사실을 인정한 다음, 주택조합원의 자격을 제한하고 있는 건설부령인 주택공급에관한규칙(이하 규칙이라 한다) 제4조 제1항 및 서울특별시의 주택조합의 설립 및 운용에 관한 지침(이하 서울시 지침이라 한다)을 근거로 피고인이 위 주택조합에 가입할 자격이 없다고 판단하고, 이와 같이 조합가입자격 없는 피고인이 조합주택을 분양받은 행위에 대하여 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법에 의하여 주택을 공급받은 것(원심은 '주택공급질서를 문란하게 한 것'이라고 표현하고 있으나 같은 취지로 보인다)에 해당한다 하여 유죄를 선고하였는바, 위 규칙 제4조 제1항의 주택조합원 자격제한 규정이 모법인 주택건설촉진법의 제규정에 반하는 것일 뿐 아니라 위 규정이 주택의 공급대상으로 하고 있는 '입주자모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택세대주인 자'에서 말하는 '입주자모집공고일'이란 개념은 주택조합이 건설공급하는 주택에 있어서는 도대체 상정할 수가 없고, 유추해석의 금지 원칙상 이를 주택조합설립인가일이나 사업계획승인일 등으로 해석할 수도 없는 점에 비추어, 위 규칙에서 말하는 '입주자모집공고일'을 '주택조합설립인가일'로 해석하고 있는 서울시 지침은 법률상 근거가 없어, 결국 피고인에게 위 주택조합에 가입할 자격이 없다고 단정할 수 없으므로, 원심은 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라는 데에 있다. 살피건대, 주택조합과 관련하여 주택건설촉진법(이하 법이라고 한다) 제3조 제9호는 주택조합의 유형으로 지역조합, 직장조합, 재건축조합의 3가지를 열거하면서 직장조합이란 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합이라고 개념규정을 하고, 이어 법 제44조 제2항에서 주택조합의 설립방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하기로 하는 한편 법 제44조 제3항에서 주택조합을 같은 법상의 사업주체로 보면서 법 제32조에서 사업주체가 주택을 건설, 공급함에 있어서는 그 공급질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 따르도록 하는 규정을 두고 있는바, 법 제44조 제2항에 따른 대통령령인 주택건설촉진법시행령 제42조는 주택조합의 조합원 자격에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않으나 법 제32조에 따른 건설부령인 주택공급에관한규칙 제3조는 주택조합에 대하여 규칙 제4조 제1항과 제17조의 규정을 적용하도록 하면서 규칙 제4조 제1항에서 주택의 공급대상자를 입주자모집공고일 현재 당해주택건설 지역에 거주하는 세대주인 자로 한정하고, 주택조합 등의 경우에는 입주자모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택세대주일 것을 요구하고 있다. 생각컨대, 원심은 위 규칙 제4조 제1항의 입주자모집공고일이라는 것은 주택조합에 있어서는 주택조합 설립인가일에 상응하는 것이고 또한 위 서울시 지침도 같은 취지의 규정을 두고 있으므로, '주택조합설립인가일 1년 전부터 무주택세대주'라는 요건을 갖추지 못한 자가 조합에 가입하여 조합이 건설, 공급하는 주택을 분양받은 경우에는 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항 소정의 '사위 기타 부정한 방법으로' 주택을 공급받은 때에 해당한다는 전제하에, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 듯이 보이나, 규칙 제4조 제1항에서 말하는 '입주자모집공고일'이라는 개념은 주택조합이 그 구성원을 위하여 건설한 주택을 그 구성원들에게 공급하는 경우에는 성질상 이를 상정하기 어렵고, 그렇다고 위 규정이 주택조합에 있어서는 어느 시점을 입주자모집공고일로 본다라는 명확한 규정을 두고 있지도 아니한데, 한편 서울시 지침 또한 그 규정의 성질과 내용상 주택조합에 관한 서울시 내부의 사무처리 준칙에 지나지 아니하여 대외적으로 국민을 기속하는 효력이 없는 이상, 위와 같이 미비하거나 효력이 없는 규정을 전제로 주택조합에서 건설하는 주택을 공급받기 위한 자격을 주택조합설립인가일 1년 전부터 무주택세대주일 것으로 한정하고 나아가 이에 위반하여 조합주택을 공급받은 경우를 모두 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우에 해당한다 하여 처벌할 수는 없는 노릇이라고 할 것이다. 다만, 주택건설촉진법이 주택이 없는 국민의 주거 생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거 수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설.공급과 이를 위한 자금의 조달 운용 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하여(제1조) 제정된 점, 법 제3조 제9호가 직장조합이란 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여(즉, 주택을 공급받기 위하여) 설립한 조합이라고 개념규정하고 있는 점, 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항에서 말하는 주택을 공급받거나 공급받게 한 때라 함은 사업주체가 공급하는 주택에 입주할 수 있는 권리상태가 확정된 때를 말하는 것으로서 주택조합에 가입한 경우에는 입주대상자로 정하여진 사업계획이 승인된 때에 주택에 입주할 수 있는 권리상태가 확정된 것으로 보아야 할 것이라는 점( 대법원 1993.1.26. 선고, 92도2991 판결 참조) 등에 비추어 보면 주택조합원은 적어도 사업계획승인시에는 무주택세대주의 요건을 구비하여 입주시까지 계속하여 그러한 요건을 유지하여야 한다고 한 것이다. 이제 이 사건에 관하여 보면, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 공판기록에 편철된 주민등록등본(제44면), 등기부 등본(제30-33면)의 각 기재 등을 종합하면 피고인은 원래 피고인명의의 서울 송파구 (주소 1 생략)○○아파트 1102호를 소유한 세대주였는데 1989.4.21. 이를 타에 매도하고 같은 해 5.16. 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 피고인은 위 아파트를 매도할 무렵 한국통신공사 직장주택조합에 가입하였고, 위 주택조합은 1989.4.28. 위 건설사업승인권자인 서울 송파구청장으로부터 조합설립인가를 받고, 이어 같은 해 9.29. 위 건설사업계획의 승인을 받은 사실, 그후 피고인은 위 조합이 건설하는 서울 송파구 (주소 2 생략)△△아파트 103동 1601호를 분양받아 1992.3.1. 입주한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인이 원래 자기 명의의 주택을 소유하고 있었다 하더라도 사업계획승인일 이전에 이미 이를 처분하여 무주택세대주의 요건을 구비한 이상 동인이 조합에 가입하여 위 아파트를 분양받은 행위를 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받았음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 원심으로서는 피고인에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것인바, 이와 반대로 유죄로 인정한 원심판결은 법령의 해석을 그르쳤거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 위 항소논지는 이유 있다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실(원심 제2회 공판기일에서 공소장변경된 것)의 요지는, 피고인이 한국통신공사 사원으로 1989.4.21.까지 앞서 본 ○○아파트 1102호를 소유하여 주택조합설립인가일 현재 1년 이상 무주택자가 아님에도 불구하고 1989.4.28. 설립인가된 위 공사 주택조합에 가입하여 동 조합이 건설하는 위 (주소 2 생략)△△아파트 103동 1601호를 분양받음으로써 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받았다는 것인바, 위 파기 이유에서 밝힌 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 정호영(재판장) 김우진 이재성	주택건설촉진법 제47조 제1항, 주택공급에관한규칙 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지법 남부지원(1993.1.21. 선고 92고단4479 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 피고인들의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인들이 원심판시 사실과 같이 속칭 고스톱이라는 화투놀이를 한 것은 사실이나, 이는 일시 오락의 정도에 불과함에도 원심이 이를 유죄로 처단한 것은 도박죄의 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 그 제2점은 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 살피건대 원심이 증거로 한 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재와 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 각 진술 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 당시 모두 공소사실 첫머리에 기재된 각 직업에 종사하면서 각 월 50-80만 원 정도의 수입을 얻고 있던 자들로서, 그 무렵 이 사건 고스톱을 한 장소인 서울 영등포구 당산동 근처에 직장을 가지고 있거나, 또는 그 부근에 살고 있어서 평소 동네 이웃으로 서로 잘 아는 사이인바, 이 사건 고스톱을 하게 된 1992.9.14.에도 그날 직장일이 끝난 후 피고인들이 전부터 추진해 오던 친목회를 구성하기 위하여 같은 회원인 공소외 황산남이 경영하는 영등포구 당산동 1가 (지번 생략) 소재 위 (상호 생략)에 모였다가 아직 오지 않은 회원을 기다리는 사이에 다 끝난 후 딴돈으로 술을 사 먹자고 합의가 되어 약 1시간 10분 정도 3-17회에 걸쳐 매 1회당 3점에 500원으로 하고, 매 2점이 올라갈 때마다 500원씩 추가되는 방법으로 고스톱을 하게 된 사실 및 당시 피고인들이 각 가지고 있던 돈을 개인별로 보면 각 5,000원 내지 15,000원에 지나지 않았고 전체 판돈의 합계도 7만 원에 불과했던 사실이 인정된다. 그렇다면, 피고인들이 위 인정의 고스톱을 하게 된 경위나 그 시간, 장소, 판돈의 액수, 피고인들의 직업 및 수익정도와 딴 돈의 용도를 고려할 때 피고인들의 위와 같은 행위는 일시 오락의 정도에 불과하다 할 것임에도 원심이 이를 도박죄로 의율처단하였음은 필경 도박죄의 법리를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있다 할 것이고 따라서 이를 지적하는 피고인들의 항소논지는 이유 있다 할 것이다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인 1은 서울 영등포구 당산동 소재 (상호 생략)를 경영하는 자이고, 피고인 2는 서울 양천구 신정동 소재 협신특수기공 사원이고, 피고인 3은 노동을 하는 자이고, 피고인 4는 서울 강남구 역삼동 소재 금천엔지니어링 사원이고, 피고인 5는 서울 영등포구 당산동 1가 소재 남영수지상 종업원인 자로서, 1992.9.14. 19:30경부터 같은 날 20:40경까지 사이에 서울 영등포구 당산동 1가 (지번 생략) 소재 (상호 생략) 내에서 화투 48매를 사용하여 1회 3점에 500원, 5점에 1,000원, 7점에 1,500원씩 거는 등 판돈 70,000원 상당을 놓고 3-17회에 걸쳐 속칭 고스톱이란 도박을 한 것이다"라 함에 있는바, 앞의 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 피고인들의 행위는 일시오락의 정도에 불과하다 할 것이므로 결국 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한다. 판사 김연태(재판장) 변현철 오종윤	형법 제246조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지법 충주지원(1993.4.16. 선고 93고합33 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 60일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 미성년자의제강간의 각 점은 각 공소기각. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 현재 56세로서 이 사건 범행의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원심이 피고인에게 선고한 징역 7년의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 피고인의 위 항소이유의 판단에 앞서 원심판시 제1의 각 미성년자의제강간의 점에 관하여 직권으로 살피건대, 위 미성년자의제강간의 각 점은 각 형법 제305조, 제297조에 해당하는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 적법한 고소가 있어야 논할 수 있는바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들에 의하면, 위 각 미성년자의제강간의 피해자는 1979.1.5. 생으로서 이 사건 고소제기일인 1993.2.8.로부터 6개월 전인 1992.8.8. 당시 이미 13년 7개월 남짓에 달하여 있어서 고소에 따른 이해관계를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력도 가지고 있었을 뿐만 아니라 위 미성년자의제강간의 범인이 피고인임을 알고 있었으며, 위 각 미성년자의제강간의 점은 위 고소제기 6개월 전인 1992.8.8.보다 앞선 1989.8. 초순경부터 1991.12.23.까지 사이에 범하여진 것임을 인정할 수 있으므로, 이를 종합하여 보면, 위 피해자 및 그의 법정대리인인 공소외 인이 1993.2.8.자로 제기한 위 미성년자의제강간의 각 점에 대한 고소는 형사소송법 제230조 소정의 고소기간 6개월을 경과한 뒤 제기된 것이라고 할 것이고, 달리 위 미성년자의제강간의 각 점에 대한 위 피해자 내지 그 법정대리인의 적법한 고소가 있었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 미성년자의제강간의 각 점에 대한 공소는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이어서, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 함에도 불구하고, 원심은 이를 간과하여 위 미성년자의제강간의 각 점과 다른 미성년자간음의 각 점을 병합하여 1개의 형으로 선고하였으니 원심판결에는 미성년자의제강간죄에 있어서의 고소 내지 소송조건에 관한 사실을 오해하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 제1항부분 전체를 삭제하고, 제2항을 제1항으로, 제3항을 제2항으로, 제2항의 "위 같은 장소에서 피해자(당시13세)를"의 부분을 "충주시 교현 1동 (번지 생략) 피고인의 집 안방에서 피해자(여, 당시 13세)"로 각 바꾸는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제302조 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 무거운 판시 제2의 죄의 형에 가중) 3. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【공소기각부분】 이 사건 공소사실 중 미성년자의제강간의 각 점의 요지는, 피고인은 1989.8. 초순 일자불상 14:00경 충주시 교현 1동 (번지 생략) 피고인의 집 안방에서 그 집에 세들어 살던 피해자(당 13세)에게 "좋은 것을 가르쳐 줄테니 방안으로 들어오라"고 유인한 다음 그녀를 1회 간음한 것을 비롯하여 별지기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 그녀를 간음한 것이라고 함에 있는바, 이는 각 형법 제305조, 제297조에 해당하는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 적법한 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 앞서의 항소이유의 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소제기 당시 위 각 점에 대한 적법한 고소가 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 공소제기절차가 법률에 위배하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분에 대한 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 민수명(재판장) 홍경호 한상곤	형사소송법 제230조 제1항 , 형법 제305조, 제306조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.21. 선고 93노92 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심이 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서를 이 사건 공소 범죄사실 인정의 증거로 채용한 조처는 정당하고 이를 소론과 같은 사유로 증거능력이 없는 서류를 증거로 채용한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 의하여 살펴볼 때 피고인이 다른 공범들과 순차 공모하여 상습으로 이 사건 당좌수표와 어음 등을 유통시키고 이를 결제하지 아니하여 재산상 이익을 편취한 상습사기의 범행을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 이러한 경우 이득액은 피고인이 실제로 취한 이익만을 합산하여 산정할 것이 아니라 순차 공모의 최종공범이 피해자로부터 편취한 재물 또는 재산상의 이익의 가액을 합산하여 산정하여야 하는 것이므로 원심이 그 이득액이 12억원이 넘는다 하여 피고인에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여 처단한 조처도 정당하고 거기에 소론과 같은 위 법률 조항 소정의 이득액에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 발행명의인이나 직접 발행자가 아니라 하더라도 공모에 의하여 부정수표단속법 제2조 제2항 소정 범죄의 공동정범이 될 수 있는 것 이므로 원심이 피고인에 대하여 다른 공범들과 공모하여 이 사건 당좌수표들을 발행하여 무거래 등의 사유로 각 지급되지 아니하게 하였다는 사실을 확정하고 이에 대하여 위 법조항을 적용하여 처단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 부정수표단속법 제2조 제2항, 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주고등법원 1993.4.2. 선고 93노4 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인(사선 및 선임결정취소 전의 국선변호인)의 상고이유를 함께 본다. 그리고 상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위안에서 본다. 1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이유를 기록에 비추어 보면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제132조 소정의 알선수뢰죄에 있어서 “공무원이 그 지위를 이용하여”라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 여기에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 여기에 해당하고 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다 고 할 것인바( 당원 1990.8.10. 선고 90도665 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 공소외 C가 근무하는 군산시청 D계장이었고 이 사건 당시 같은 시청 E계장으로 근무하고 있었다면 이에 터잡아 위 C의 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 인정할 수 있을 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인이 그 지위를 이용하여 위 C의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 수뢰하였다고 인정한 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 알선수뢰죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 공무원이 다른 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있기 위하여는 반드시 같은 부서에 근무할 것을 요하는 것은 아니므로 설사 피고인과 위 C가 1990.6.15.부터 같은 달 19.까지 5일 간 F과에서 함께 근무한 것이라는 원심의 사실인정이 잘못된 것이라 하더라도, 이 사건에서는 그러한 사실을 제외한 다른 사실에 의하여도 피고인이 위 C에 대하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 인정할 수 있다고 보여지므로, 이는 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 소론이 지적하는 판례들은 이 사건에 적절하지 아니하다. 3. 원심이 확정한 사실에 의하면, 주식회사 G가 이 사건 공단용지를 주식회사 H에 양도하기 위하여는 군산시청에 양도동의신청서를 제출하여 입지심의위원회의 심의를 거쳐야 하는 등 그 절차가 복잡하고, 또 그 양도양수가 가능하다는 보장도 없으므로, 공단용지 양도양수에 관한 승인절차를 밟는 대신 위 C로 부터 단순히 업체명의를 변경한다는 등의 내용으로 사업계획변경승인서를 받는 방법으로 위 공단용지의 양도양수 절차를 신속하게 마무리하기로 공소외 I 등과 결의하고, 피고인이 위 C의 직무에 속하는 공단입주기업체의 명의변경 기타 사업계획변경의 동의에 관한 사항의 알선행위를 하였다는 것인바, 이와 같은 알선행위의 내용에는 정식의 공단용지양도양수에 관한 승인절차 밟는 대신에 업체명의변경에 따른 사업계획변경승인서를 받는 탈법적 방법을 묵인하여 공단양도양수절차가 가능하도록 한다는 취지도 포함되어 있다고 볼 것이고, 이 사건 뇌물의 액수(예금통장의 금액)에 비추어 보아도 그렇게 보이는바, 원심은 피고인이 이와 같은 알선에 대한 사례의 뜻으로 뇌물을 받은 행위가 그 판시의 알선수뢰죄에 해당한다는 것이지 피고인이 단순히 사업계획변경승인서를 신속하게 처리하도록 하는 행위가 판시의 죄에 해당한다고 판시한 것은 아니므로, 원심판결에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	형법 제132조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.10.21. 선고 92노3121 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족한 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 의사의 결합이 있으면 공동정범이 성립될 수 있는 것이므로, 같은 취지에서 피고인들을 이 사건 사기범행의 공동정범으로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 또 소론은, 피고인들의 이 사건 범행 후 방문판매등에관한법률(1991.12.31. 법률 제4481호)이 제정, 시행되었으므로, 이 사건 범행에 대하여는 피고인들에게 유리한 신법인 위 법률의 벌칙조항( 제27조, 제28조)이 적용되어야 한다고 주장하나, 피고인들의 이 사건 범행과 방문판매등에관한법률의 벌칙규정에서 정하고 있는 행위는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄인 것이므로 위법이 시행되었다 하여 범죄후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 경우에 해당할 수 없는 것이다. 또, 피고인들에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 원심형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.4.17. 선고 92노767 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 근로기준법 제109조, 제30조에서 규정하는 퇴직금 등의 기일 내 지급의무는 사용자로 하여금 기일 내에 퇴직금을 근로자에게 어김없이 지급하도록 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법취지가 있으므로 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 퇴직금체불의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1988.5.10. 선고 87도 2098 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 1990.9.19. 서울민사지방법원에 의하여 주식회사 B의 보전관리인으로 선임된 후 임금 및 퇴직금의 체불 없이 인원감축, 경영축소 등 갱생을 위하여 노력하였는데, 위 회사의 대표이사인 공소외 C가 유가증권위조죄 등으로 구속기소되자 거래처들과 회사 직원들의 동요가 한층 심각해지던 중 1990.11.15. 위 법원에서 갱생가능성이 없다는 이유로 위 회사에 대한 회사정리절차개시결정신청이 기각되어, 회사의 경영은 걷잡을 수 없게 되고 결국 1991년부터는 급격히 늘어나는 퇴직자들의 퇴직금을 지급할 수 없게 된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인이 기일 내에 퇴직금을 지급하지 못하게 된 것은 당시 위 회사 대표이사의 구속에 따른 자금사정의 악화와 많은 종업원이 단기간 내에 퇴직한 점 등으로 인하여 도저히 퇴직금을 기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었던 때문이라고 할 것이므로 피고인에게 퇴직금체불의 죄책을 물을 수 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 근로기준법 제30조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 소론이 내세우는 당원의 판례는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 선례로 삼기에는 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)	근로기준법 제30조, 제109조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1992.12.8. 선고 92노110 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 토지에 대하여 여객정류장시설 또는 유통업무설비시설을 설치하는 도시계획이 입안되어 있어 장차 위 토지가 정주시에 의하여 협의매수되거나 수용될 것이라는 점을 알고 있었으므로, 이러한 사정을 모르고 위 토지를 매수하려는 피해자 한준석에게 위와 같은 사정을 고지할 신의칙상 의무가 있다고 판단하고, 이러한 사정을 고지하지 아니한 피고인의 행위는 부작위에 의한 사기죄를 구성한다면서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 유죄를 인정하였는 바, 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 부작위에 의한 사기죄에 있어서 고지의무에 관한 법리 및 고의의 수준 내지는 미필적 고의에 관한 법리를 오해하였거나, 그로 인하여 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.22. 선고 92노257 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유(기간경과 후에 제출된 추가상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이, 제1심판결 채용증거를 인용하여 제1심판시 제2, 제3의 각 사전선거운동금지위반의 점을 인정 유죄로 처단한 것은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이나 지방의회의원선거법에 정한 사전선거운동 등에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유 없다. 2. 원심은, 피고인이 1991.6.20. 실시된 인천시의회의원선거에서 그 의원으로 당선될 목적으로 1990.12. 중순경 판시와 같이 인천시 남구 C선거구 관내 통 반장, 새마을협의회 및 부녀회 간부 등 1,000명에게 설탕 1포대씩 모두 1,000포대 시가 합계 금 8,800,000원 상당을 제공한 제1심판시 제1사실을 인정하여 지방의회의원선거법(1988.4.6.법률 제4005호) 제141조 제1항 제1호를 적용 유죄로 처단하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 같은 법 제141조 제1항 제1호는 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인 또는 다른 후보자의 선거사무장, 선거연락소의 책임자, 선거사무원 또는 참관인에게 금전, 물품… 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시 또는 제공을 약속한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제2조는 “선거인”을 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은법 제16조 및 제21조를 보면 선거인명부는 선거일공고일 현재로 구, 시, 읍, 면 관할구역 안에 주민등록이 된 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거일공고일로부터 5일 이내에 작성하도록 되어 있고, 선거인명부는 선거일 전 5일에, 부재자신고인명부는 그 신고기간만료일의 다음날에 각각 확정되며 당해 선거에 한하여 효력을 가지도록 규정되어 있는 데에 비추어 보면 적어도 선거일공고일 이전에는 비록 장차 선거공고가 될 경우에 투표권을 갖게 될 자라 하더라도 아직 선거인이라 할 수는 없다고 할 것이며 또 선거사무장, 선거연락소의 책임자, 선거사무원이나 참관인 등 또한 적어도 후보자등록이 된 이후에만 존재할 수 있음이 명백하므로 같은 법 제141조 제1항 제1호의 죄는 선거일공고일 이후 선거인 등으로 된 자 등에 대하여 금품 등 제공을 한 경우에만 성립한다 할 것이고 그 이전의 행위에 대하여 같은법 제141조 제1항 제1호를 적용할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 그 판시와 같이 피고인이 금품을 제공하였다는 위 통반장 등이 그 금품제공 당시 위 지방의회의원선거법에 정한 선거인에 해당하는 여부를 확정하여 위 법조를 적용하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 위 금품제공행위에 대하여 같은 법 제141조 제1항 제1호를 적용 처단한 것은 같은 법조에 정한 선거인에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으며 원심은 판시 제1 및 판시 제2, 3죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음이 명백하므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준	구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호로 전문 개정되기 전의 것) 제141조 제1항 제1호, 제2조, 제16조, 제21조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1993.3.25. 선고 92노1120 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, B정당 부천지구당 위원장이던 피고인이 선거관리위원회 기탁절차를 거치지 아니한 정치자금 50만 원을 지방의회선거시 지원 명목으로 공소외 C로부터 기부받았다고 하는 내용의 이 사건 정치자금에관한법률위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 위 돈을 위와 같은 명목으로 받았다는 점에 부합하는 증거들을 배척하면서, 오히려 거시증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 의하면, 위 돈은 위 법 제3조 제4호 소정의 당비에 해당한다고 할 것이므로, 위 법 제11조 제1항 단서에 의하여 선거관리위원회에 기탁을 필요로 하지 아니한다고 판단하고 있는 바, 관계법령과 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍된다. 원심이 적법히 확정한 바와 같이, 위 지구당은 중앙당으로부터의 자금지원이 빈약하고 당원으로부터 당비를 정기적으로 징수하기도 어려워 그 운영이 거의 전적으로 위원장 개인의 능력과 부담에 의존하고 있었던 바, 위 공소외인은 위 지구당의 상임고문직에 있으면서 정기적으로 당비를 납부한 적은 없었으나 이미 수 차례에 걸쳐 지구당 운영비조로 돈을 납부한 적이 있었고, 또한 이 사건에서 피고인이 교부받은 위 돈도 그 후 위 지구당 사무실 임대료 및 직원급료등으로 사용된 것이라면, 위 돈이 공식적인 당비 명목으로 위 지구당에 납부된 것이 아니고 피고인 개인에게 교부되었다 하더라도, 이는 위 법조에서 말하는 당비에 해당하는 것으로 봄이 상당할 것이다. 원심판결에 소론이 지적하는 채증법칙위배 및 위 법률에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영	정치자금에관한법률 제3조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1992.12.15. 선고 92노662 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 원심은, 거시증거들을 종합하면 이 사건 각 산림훼손허가신청지는 상대농지가 아니라 산림법 제2조 소정의 “집단적으로 생육한 입목, 죽이 일시 상실된 토지”로서 산림에 해당하는 사실을 인정할 수 있어 피고인들이 각 현지조사서 및 의견서에 허위내용을 기재하였다고 볼 수 없고, 설사 위 신청지가 상대농지라고 하더라도 피고인들이 각 기재내용에 대하여 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인 A에 대한 공소사실은 그 취지가 명료하므로 법원이 이에 대하여 석명권을 행사할 필요가 없으며, 또한 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없으므로( 당원 1990.10.26. 선고 90도1229 판결, 1985.7.23. 선고 85도1092 판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 석명권을 행사하지 아니하였거나 공소장변경을 요구하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)	형사소송법 제298조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 (상호 1 생략)의 대표, 피고인 2는 (상호 2 생략)의 대표, 피고인 3은 주식회사 (상호 3 생략)의 대표, 피고인 4는 주식회사 (상호 4 생략)의 대표, 피고인 5는 (상호 5 생략)의 대표로서 각 노동부장관의 유료직업소개사업허가를 받지 아니한 채, 피고인 1은 1992.10.14.부터 1993.4.9.까지 중국인 근로자 799명을 158개소의 국내업체에 취업알선하여 주고 각 업체로부터 그 대가로 합계 금 351,560,000원을 교부받고, 피고인 2는 1992.8.19.부터 1993.1.14.까지 중국인 근로자 289명을 35개소의 국내업체에 취업알선하여 주고 각 업체로부터 그 대가로 합계 금 119,950,000원을 교부받고, 피고인 3은 1992.11.17.부터 1993.4.6.까지 필리핀인 근로자 101명을 21개소의 국내업체에 취업알선하여 주고 각 업체로부터 그 대가로 합계 금 30,300,000원을 교부받고, 피고인 4는 1992.10.13.부터 1993.4.2.까지 필리핀인, 태국인, 베트남인 근로자 391명을 35개소의 국내업체에 취업알선하여 주고 각 업체로부터 그 대가로 합계 금 114,350,000원을 교부받고, 피고인 5는 1992.10.13.부터 1993.3.12.까지 태국인, 필리핀인 근로자 316명을 95개소의 국내 업체에 취업알선하여 주고 각 업체로부터 그 대가로 합계 금 37,920,000원을 교부받아 각 유료직업소개사업을 하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인들은 모두 이 사건 공소사실 기재와 같이 외국인 근로자들을 국내업체에 알선하여 주고 그 대가를 받은 사실은 인정하면서도 이는 법무부 훈령 제255호의 '외국인 산업기술연수사증발급 등에 관한 업무처리지침'에 의거 산업기술연수생의 신분으로 입국하는 연수생들에 대하여 그들을 받아들이는 국내 기업체의 의뢰에 따라 위 훈령에 규정된 입국절차를 대행해 주고 그에 소요되는 비용 및 대행료를 받은 것일 뿐이어서 직업안정및고용촉진에관한법률 소정의 유료직업소개행위를 한 것은 아니라고 변소하고 있다. 살피건대, 피고인들이 국내 기업체에 알선하여 준 외국인 근로자들은 법무부 훈령 제255호에 의거하여 산업기술연수생의 신분으로 입국한 자들임이 명백한바, 피고인들이 위 외국인 근로자들의 입국절차를 대행해 주고 그에 소요되는 비용과 수수료 명목으로 기업체로부터 돈을 받은 행위를 직업안정및고용촉진에관한법률 소정의 허가대상인 유료직업소개 행위라고 단정하기 위하여는 위 법률의 적용대상인 '근로자'에 외국인도 포함된다는 것이 전제되어야 할 것이다. 그러나 위 법률은 '모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적.경제적 방법으로 근로자의 고용증진...에 노력하여야 하며...'라고 규정하고 있는 헌법 제32조 제1항에 따라 국가의 국민에 대한 고용촉진 및 직업안정의무를 이행하기 위한 수단으로서 제정된 것이라 할 것인바, 이는 위 법률 제1조가 그 제정목적에 관하여 '근로자의 능력에 적응한 직업에 취업할 기회를 부여함으로써 공업 기타 산업에 필요한 노동력을 충족시켜 직업안정 및 고용촉진을 도모하고... 라고 규정하고 있고, 제2조에서 정부의 직업안정 및 고용촉진업무의 일환으로서 '구직자에 대한 국내 및 국외의 직업소개와 직업지도 및 직업보도에 관한 사항'을 수행하도록 규정하고 있음에 비추어 명백하다 할 것이다. 그러므로 유료직업소개사업을 하려는 자에게 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 것은 유료직업소개사업을 정부의 감독 및 통제하에 둠으로써 구직 근로자를 보호하여 국민의 직업안정 및 고용촉진에 기여하려는 것이라 할 것이고, 따라서 이러한 정부의 직업안정 및 고용촉진의무에서 비롯되는 이익을 향유할 권리는 그 성질상 인간이기 때문에 당연히 누릴 수 있는 것이라기보다는 그 나라의 국민된 자격으로서 누리게 되는 이른바, '국민의 권리'라고 봄이 상당하다 할 것이다. 더욱이 위 법률은 정부가 행할 업무의 내용에 관하여 우리의 경제규모가 미미한 수준에 머물러 있던 처음 제정 당시에는 '구직자에 대한 직업소개'라고만 규정하였다가(1961.12.6. 법률 제807호), 그후 경제성장 및 산업구조의 변천에 따라 국내 기업 및 근로자의 해외진출이 활발해지자 '구직자에 대한 국내 및 국외의 직업소개업무에까지 확대하여(1967.3.30. 법률 제1952호) 국외취업 근로자의 모집절차에 관하여는 따로 규정을 신설하기에 이르렀는바, 그럼에도 불구하고 위 법률 어디에도 외국 근로자의 국내취업에 관한 사항을 규정하고 있지 아니한 것은 위 법률 제정 및 개정 당시에는 이 사건과 같은 외국근로자의 국내취업이 별로 사회문제가 되지 아니하여 이를 전혀 고려대상으로 삼지 않았던 데에 기인하는 것이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 외국근로자를 국내기업에 알선하여 주는 행위는 위 법률의 적용대상이 아니라 할 것이므로 결국 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 김희태	직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 제1항, 제1조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지법 (1993.4.2. 선고, 93고합311 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 40일을 위 노역장 유치기간에 산입한다. 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 공소외 1주식회사의 전무이사로서 위 회사의 경기지역 자동차 판촉활동의 일환으로 고객확보 및 시장확충을 위하여 주된 고객인 운전기사들을 현대자동차 울산공장 등지에 산업시찰을 시킨 것으로서 이는 위 회사의 통상적인 영업행위라고 할 것이고 따라서 선거운동으로 볼 수 없고, 더구나 피고인에게 선거운동을 한다는 고의는 더욱 없었는데, 원심이 판시사실을 인정하여 피고인을 유죄로 처벌하였으니 원심판결에는 선거운동의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 한편 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 선거운동의 점에 관한 사실오인 또는 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 산업시찰 및 기념품 제공행위는 피고인이 속한 그룹의 창업주이자, 명예회장인 공소외 정주영의 대통령 당선을 위한 선거운동으로 인정되고 피고인의 고의도 인정할 수 있으므로 결국 위 주장은 이유 없다. 다음으로 양형부당의 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 기부행위 제한위반의 점에 의율된 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제70조 제2항은 기부행위의 주체를 '정당, 후보자의 부모, 배우자, 자 및 형제자매, 선거사무장, 회계책임자, 연설원, 선거사무소와 연락소의 책임자, 선거사무원 또는 후보자와 관계있는 회사, 기타 법인, 단체'로 규정하고 있고 위 금지제한을 위반함에 대한 처벌규정인 같은 법 제164조 제1항에서도 '제70조 제1항 또는 제2항에 규정된 자가 동조의 규정에 위반하여 기부를 하거나'로 규정하여 거듭 그 범죄의 주체를 '제70조 제2항에 규정된 자'로 한정하고 있으므로 위 범죄는 위 법 제70조 제2항에서 열거된 신분관계가 있어야 성립하는 신분범이라 할 것인바, 이 사건 증거들에 의하면 판시 기부행위의 주체는 공소외 1주식회사이고 피고인은 그 전무이사인 임원으로서 회사의 결정에 따라 위 행위를 실행한 것에 불과하다 할 것이어서 위 회사가 위 기부행위의 금지제한의 대상인 후보자와 관계있는 회사에 해당되어 그 기부행위로 인하여 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고 위 회사의 단순한 임원인 피고인이 위와 같은 신분관계를 가지지 아니한 것은 법문상 명백하고 달리 위 회사 기타 법인, 단체가 위 금지규정을 위반하였을 때는 그 행위를 한 임직원 또는 구성원을 처벌한다는 특별규정이 없는 한(피고인은 위 회사의 행위를 실행한 자에 불과하므로 그를 위 회사의 기부행위제한 위반행위의 공범이라고도 할 수 없다), 피고인에 대하여는 위 범죄가 성립되지 않는다고 할 것임에도 원심은 이와 달리 판단하였으니, 원심판결에는 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 한편 원심은 피고인에 대하여 판시 사전선거운동과 위 기부행위 제한위반의 점을 경합범으로 보고 1개의 형을 선고함으로써 판결 전체에 영향을 미쳤다 할 것이므로 결국 원심판결은 피고인과 검사의 나머지 항소이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 파기되어야 한다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 범죄사실은 원심판결의 제1의 나 사실을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 해당법조 및 형의 선택 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정하기 전의 법률) 제162조 제1항 제1호, 제34조, 형법 제 30조(각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항(범정이 중한 판시 제2의 죄에 정한 형에 가중) 1. 노역장유치 형법 제69조 제2항 제70조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 【무죄부분에 대한 판단】 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 2, 3 등과 공동하여 1992.8.28. 이후부터 약 2,040명을 대상으로 판시 초청관광을 실시하면서 참가자 1인당 총 69,800원 상당의 교통편의, 식사, 호텔숙박, 기념품 등을 제공함으로써 합계 금 142,392,000원 상당의 기부행위를 한 것이다라는 점은 앞서 파기이유에서 살핀 바와 같이 기부행위의 주체는 공소외 1주식회사이고, 피고인이 그 임원으로서 실제로 회사의 기부행위를 실행하였다 하더라도 그 임직원을 처벌할 수 있는 특별규정이 없으므로 위 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 앞에서 유죄로 인정한 사전선거운동으로 인한 죄와 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합관계에 있다고 인정되므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 한다. 판사 박용상(재판장) 손수일 여상조	구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항	형사
【재항고인】【피 의 자】 조찬극 외 5인 【원 결 정】 서울고등법원 1992.5.29. 자 91초267 결정 【주 문】 재항고를 각 기각한다. 【이 유】 재항고인들 대리인의 재항고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 원심이 피의자 1, 2가 이 사건 접견신청을 거부하였다는 점을 인정할수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다. 형법 제123조의 죄에 관한 주관적 구성요건으로서의 범의에는 권리행사를 방해한다는 인식 이외에 직권을 남용한다는 인식도 포함되는 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 교도소에서 접견업무를 담당하던 피의자 조찬극, 권일주, 이영화, 김재봉이 이 사건 접견신청에 대하여 행형법 제18조 제2항 소정의 “필요한 용무”가 있는 때에 해당하지 아니한다고 판단하여 그 접견신청을 거부하였다면, 위 피의자들은 단지 접견신청거부행위의 위법성에 대한 인식이 없었던 것에 불과한 것이 아니라 애초부터 직권남용에 대한 범의 자체가 없어 위 범죄를 구성하지 아니한다 고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심결정은 옳고, 거기에 소론과 같은 범의와 법률의 착오에 대한 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운 최재호(주심) 최종영	형법 제123조, 행형법 제18조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전지방법원 1992.11.6. 선고 92노410 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 태안군수로부터 삼각망어업을 허가받은 소원법인어촌계와 입어계약을 체결하고 조업을 하던 중 이각망어구 3틀을 설치하여 판시와 같이 물고기를 포획한 사실을 인정하면서도 삼각망어구와 이각망어구는 모두 정치성구획어업에서 사용되는 어구의 일종으로 그 기본적인 구조에는 차이가 없고 단지 집어망의 개수에 차이가 있을 뿐이며 조업방법은 모두 어구를 일정장소에 부설해 둔 상태에 집어망만 양망하였다가 다시 투망하는 방법으로 같고 그물눈의 크기, 어획량 및 어획어종에도 차이가 없으므로 수산자원의 보호라는 수산업법의 입법목적에 비추어 볼때 피고인이 조업의 편의를 위하여 삼각망의 집어망1개를 떼어 내고 어각망어구로 변형하여 어획을 한 행위는 허가받은 삼각망어업의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다고 판시하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 수사기록에 편철된 어업면허장(수사기록 87, 91, 95쪽), 지령서(수사기록 86, 90, 94쪽), 어업권행사계약서(수사기록 83 내지 85쪽)의 각 기재와 피고인의 경찰과 검찰에서의 각 진술에 의하면 소원법인어촌계가 구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 이전의 것) 제8조 제1항 제6호에 의하여 1983.5.30. 충청남도지사로부터 어업의 방법 또는 어구의 명칭을 삼각망, 면허기간을 같은 날부터 1988.5.29.까지 등으로 하는 내용의 제3종 공동어업면허를 받은 후 1988.5.27.에 이르러 그 면허유효기간을 1993.5.29.까지 연장허가받았는데 피고인은 그 처로서 위 어촌계의 계원인 공소외 인의 이름으로 1991.4.18. 위 어촌계와 사이에 위 어업권행사계약을 맺고 위와 같이 어업을 하여 온 사실이 인정되므로 피고인이 이 사건 삼각망어업을 하기에 이른 경위에 관한 원심의 인정에 잘못이 있기는 하나, 다른 한편 기록에 의하면 피고인이 이 사건 어획을 하면서 사용한 이각망어구와 위 어촌계가 사용할 수 있는 어구로 면허받은 삼각망을 대비하여 볼 때 이들은 모두 소규모 정치망어구의 일종으로 그 기본적인 구조는 길그물과 통그물로 구성되어 있는데 통그물은 헛통과 자루그물로 구분되어 길그물에 의해 유도되어 헛통에 머물고 있는 어군을 다시 나팔모양의 자루그물로 유도하여 어획하도록 되어 있어서 동일하고 다만 헛통에 부착된 자루그물수가 2개와 3개인 점에 차이가 있을 뿐이며 그 부설방법과 조업방법, 그물눈의 크기, 채포되는 어종이나 어획량에도 차이가 없는 외에 관계행정청이 종래 제3종 공동어업의 하나로서 삼각망어업만을 고시하고 면허하여온 것은 이각망은 어구어법상 삼각망과 비슷하여 어민들이 이를 거의 사용하지 않고 삼각망이나 이와 유사한 어구만을 사용하여 오고 있는 데서 비롯된 사실이 인정되는바 사실이 이와 같다면 삼각망어업의 면허는 어구로서 삼각망만을 사용할 수 있다는 것이 아니라 헛통에 최대한 3개의 자루그물이 부착된 삼각망까지를 사용하여 조업할 수 있는 어업권을 설정하여 준 것으로 보아야 하고 따라서 삼각망어업을 면허받은 자는 삼각망은 물론이고 이각망을 사용하여 조업하더라도 면허받은 어업권의 내용에 속하지 않는 어구에 의하여 어업을 한 것으로 볼 수 없어 이각망어구를 사용하여 조업을 한 행위에 대하여는 수산업법 제57조 위반죄로 다스릴 수 없다 할 것이다. 결국 원심이 피고인이 판시와 같이 이각망어구를 사용하여 한 어획행위가 삼각망어업의 범위를 일탈한 것이 아니라고 판단한 것은 결론적으로 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 판단결과에 영향을 미치는 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	수산업법 제94조 제1항 제3호, 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인 】 피고인들 【변 호 인】 변호사 유성균 【원심판결】 춘천지방법원 1993.1.7. 선고 92노641 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 피고인에 대한 범죄사실의 요지는, 피고인 1은 강원 제1군청 건설과 주택계 계원이고, 피고인 2는 주택계장으로서 건물준공검사업무 등을 취급하는 자들인데, 이 사건 대지 3필지상에 건축되는 지상 5층 연면적 2515.95㎡의 토우아파트에 대한 준공검사를 함에 있어, 공모하여 1987.3.4. 행사할 목적으로 사실은 위 아파트공사가 건축허가 내용과는 달리 이 사건 대지 1890.99㎡중 295㎡를 위 아파트 인근주민의 통행도로로 사용케 하였고, 설계도면과는 달리 어린이놀이터 99㎡와 주차장 210㎡가 112.48㎡와 99.75㎡로 면적이 변경되고 위치가 변경되는 등 건폐율과 용적률에도 변경사항이 있었음에도 불구하고, 준공검사보고서를 작성함에 있어 변경사항 없고 건폐율과 용적률에 있어서도 29.78%와 136.01%로 설계도서에 준하여 시공하였기에 준공검사필증을 교부함이 가하다는 취지를 기재하여 허위의 준공검사보고서를 작성하고, 이를 위 군청 주택과장에게 제출하여 행사하였다는 것이다. 2. 건폐율이란 대지면적에 건축면적의 비율이고, 용적률은 대지면적에 대한 건축물의 연면적의 비율을 가리키는 것인바, 건축법이 건폐율을 제한하는 것은 건축물의 대지에 최소한의 공지를 확보하여 적절한 일조, 채광, 통풍을 얻게 하고, 화재시에 건축물간의 연소방지, 소방, 재해시의 피난 등이 용이하게 하고자 함이고, 용적률을 제한하는 것은 토지를 효율적으로 이용하고 쾌적한 도시환경을 조성하여 균형있는 도시발전을 기하고자 하는데 그 목적이 있는 것이다. 그리고 피고인들이 판시 행위를 할 당시 시행하던 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 시행령(1988.2.24. 대통령령 제12403호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1호는 대지면적은 대지의 수평투영면적으로 하되 다만 법 제30조 제1항 단서의 규정에 의하여 대지 안에 건축선이 정하여진 경우에는 그 건축선과 도로와의 사이의 대지의 면적은 포함하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1호는 대지라 함은 지적법에 의하여 각 필지로 구획된 토지를 말하고, 다만 대통령령이 정하는 토지에 대하여는 2 이상의 필지를 하나의 대지로 본다고 규정하고 있고, 이에 따른 시행령 제2조 제2항 제1호는 하나의 건축물을 2필지 이상에 걸쳐 건축할 때에는 그 건축물이 건축되는 각 필지의 토지를 합한 토지도 하나의 대지로 보는 것으로 규정하고 있으며, 같은 법 제39조의2 제2항은 건축물이 있는 대지는 제1항(대지면적의 최소한도), 제27조(대지와 도로와의 관계), 제39조(건폐율), 제40조(용적률), 제41조의2(대지안의 공지)의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할될 수 없다고 규정하고 있는바, 이에 비추어 보면, 건폐율과 용적률에 있어서의 "대지면적"은 원칙적으로 지적법에 의하여 구획된 각 필지의 면적 전부를 의미하고 다만 예외적으로 법 제30조 제1항 단서의 규정에 의하여 대지 안에 건축선이 정하여진 경우에만 그 건축선과 도로와의 사이의 대지의 면적을 제외한다고 보는 것이 상당할 것이다. 따라서, 건축물이 건축되고 있는 대지의 구획이 지적법에 의하여 변경되지 않는 한 그 대지면적의 변경이 있다고 할 수 없고, 그 일부가 지적법에 의한 구획의 변경 없이 사실상 다른 목적으로 사용되고 있다고 하더라도 이로 인하여 건폐율이나 용적률이 변경되었다고 볼 수는 없을 것이다. 만일 그 대지의 일부가 지적법에 의한 구획의 변경 없이 사실상 건축물의 부지로 추가되어 이용된 경우에는 건폐율이나 용적률에 변동이 있다고 할 것이나 이는 건축면적 또는 건축물의 연면적이 변경되는 것이기 때문에 그렇게 되는 것이고, 이와 같이 대지의 일부가 사실상 건축물의 부지로 이용되지 않는 한 대지면적의 변경이나 건폐율 또는 용적률의 변경이 있다고 할 수는 없는 것이다. 3. 이 사건의 공소장에 의하면, 피고인에 대한 공소사실은 이 사건 아파트의 시공과정에서 건축허가 당시의 대지 1890.99㎡중 295㎡를 위 아파트 인근주민들의 집단민원 해결방안으로 도로로 사용토록 함으로써 당초의 설계도면과는 달리 어린이놀이터 및 주차장을 그 위치와 면적을 변경 설치하는 한편 건폐율과 용적률이 달라져 사업계획변경승인 없이는 준공검사필증을 교부하여 줄 수 없음에도 불구하고, 준공검사보고서를 작성하면서 조사사항중 위 아파트의 실제 건폐율이 36.28%임에도 당초 허가받은 대로 29.78%, 실제 용적률이 162.05%임에도 136.01%라고 적시한 다음 처리의견란에 위 판시와 같은 취지를 기재하여 허위의 준공검사보고서를 작성, 행사하였다는 것인바, 그렇다면 이 공소사실은 이 사건 대지 중 295㎡를 통행도로로 사용하게 하여 건폐율이나 용적률이 달라졌다는 것이라기 보다는 이 295㎡를 통행도로로 사용토록 함으로써 어린이놀이터와 주차장의 위치와 면적을 변경 설치하였고, 이로 인하여 건폐율과 용적률이 달라졌다는 취지로 이해가 되고, 이에 따르면 통행도로 부분이 지적법에 의하여 구획변경된 것이라거나 그 지상에 건축물이 설치되었다는 것은 아님이 명백하여, 이로 인하여 건축법상의 기존의 대지면적이 변경되고 이에 따라 건폐율과 용적률이 변경되었다고 볼 수 없는 것이다. 4. 피고인들의 판시 행위당시 시행하던 주택건설촉진법(1987.12.4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것, 이하 촉진법이라고 한다) 제33조 제1항, 그 시행령(1988.6.16. 대통령령 제12461호로 개정되기 전의 것) 제32조에 의하면, 20세대 이상의 공동주택을 건설하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 하고, 촉진법 제33조 제4항 제8호에 의하면 사업주체가 이 사업계획의 승인을 얻은 때에는 건축법 제5조에 의한 허가를 받은 것으로 보게 되어 있는바, 이 사건은 촉진법에 의하여 민영주택건설사업승인을 얻은 것임이 기록상 분명하고, 그 시행령 제32조 제2항 제2, 3호에 의하면, 사업계획의 승인을 얻고자 하는 자는 건축법시행령 제5조 제1항의 규정에 의한 건축허가신청서류 이외에도 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도를 제출하도록 하고 있고, 촉진법 제3조 제7호에는 어린이놀이터를 복리시설로 규정하고 있고, 촉진법 제33조 제1항에 의하면, 사업계획을 변경할 때에도 승인을 얻어야 하나 건설부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외하게 되어 있고, 그 시행규칙 제21조 제1항 제2호에 의하면, 건축물이 아닌 부대시설 및 복리시설의 설치기준의 변경중 그 설치기준 이상으로의 변경을 경미한 사항으로 하되 위치변경의 경우를 제외한다고 되어 있는바, 이에 따르면 어린이놀이터의 위치와 면적은 건축법상의 허가사항은 아니나 촉진법상의 승인사항에 해당하고, 그 위치의 변경이나 기준 이하로의 면적의 변경도 승인사항에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건에서 어린이놀이터의 면적을 증대시킨 점은 승인사항으로 볼 수 없으나, 그 위치를 변경시킨 점은 승인사항으로 볼 것이다. 5. 한편 촉진법 제33조의 2 제1, 2항에 의하면 사업주체가 제33조 제1항에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업 중 건축물에 대하여는 그 사업이 완료되면 건축법에 의한 준공검사를 받아야 하고, 건축물이 아닌 부대시설 및 복리시설에 대하여는 그 공사가 완료되면 건설부령이 정하는 바에 의하여 준공검사를 받아야 한다고 규정되어 있고, 그 시행규칙 제22조 제1항에 의하면 법 제33조의 2 제1항의 규정에 의한 준공검사를 함에 있어서는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 사항을 그 별지 제33호 서식에 의하여 항목별로 검사하여야 한다고 되어 있으므로, 이 사건 어린이놀이터의 설치에 관한 사항은 건축법에 의한 준공검사를 받아야 하는 것이 아니라 촉진법에 의한 준공검사를 받아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인들이 작성한 이 사건 준공검사보고서(수사기록 198면)는 그 형식과 내용이 이 사건 건축물에 관한 건축법상의 준공검사보고서에 불과하고, 촉진법상의 준공검사보고서가 아님이 분명하므로, 여기에는 어린이놀이터의 설치에 관한 사항이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들이 건축법상의 준공보고서에 어린이놀이터와 주차장의 위치와 면적이 변경되었음을 적시하지 않은 채 “설계도서에 준하여 시공하였기에 건축법 제7조 제2항 규정에 의하여 준공검사필증을 교부함이 가할 것으로 사료됩니다”고만 기재하였다고 하더라도 이것만 가지고서는 허위공문서를 작성하였다고 인정하기는 어려울 것이다. 그렇다면 원심판결에는 건축법과 주택건설촉진법이나 건축물의 준공검사 사항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다. 그러므로 상고이유의 다른 점에 관한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	가. 구 건축법(1991.5.13. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제39조, 제40조 / 나. 구 주택건설촉진법(1987.12.4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것) 제33조의2 제1항, 제33조의2 제2항, 주택건설촉진법시행규칙 제22조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 정태원 【원심판결】 대구고등법원 1993.4.14. 선고 93노121 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 참깨의 경우에는 국제시세와 국내시세간에 현저한 차이가 있으므로, 여행자휴대품 등에 있어서 간이하고 신속하게 대량적으로 수입물품의 과세가격을 산정하기 위하여 품목에 따른 통상적인 비용이나 이윤의 차이, 거래의 내용 및 형태, 수입시기 등을 전혀 고려하지 않고 적용하는 일률적인 시가역산률에 의하여 피고인들이 밀수입한 이 사건 참깨의 과세가격을 산정하는 것은 불합리하고, 오히려 거래단계나 거래수량에 다소 차이가 있기는 하지만 피고인들이 참깨를 밀수입할 무렵에 농수산물유통공사가 동일한 생산국으로부터 수입한 참깨의 국내도착가격을 기준으로 이 사건 참깨의 과세가격을 결정하는 것이 관세법 제9조의3 내지 제9조의8 등 관계법령의 규정취지에 부합되는 것이라고 판단 하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 관세법상의 과세가격의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	관세법 제9조의6, 제9조의8	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김형기 【원심판결】 광주고등법원 1993.4.30. 선고 93노54 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 피고인 1의 강간치상 및 강간의 각 공소사실과 피고인 2의 특수강간·특수강도·강간의 각 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은, 피고인 유영호가 당국의 허가를 받지 아니하고 소지하였다는 손도끼 1개(길이 37cm, 증제1호) 및 주머니칼 1개(길이 16cm, 증제2호)가 총포·도검·화약류등단속법 소정의 도검에 해당하는지의 여부에 대하여 판단하기를, 위 법 제2조 제2항은 "이 법에서 도검이라 함은 칼날의 길이가 15cm이상 되는 칼·검·창·치도(雉刀)·비수 등으로서 성질상 흉기로 쓰여지는 것과 칼날의 길이가 15cm 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 것 중에서 대통령령이 정한 것을 말한다"고 규정하고 있고, 같은법시행령 제4조는 제1항에서 위 법조항에 의한 도검의 종류를 1. 월도 2. 장도 3. 단도 4. 검 5. 창 6. 치도 7 .비수 8 .칼날의 길이가 6cm 이상의 재크나이프 9. 칼날의 길이가 5.5cm 이상이고 45도 이상 자동으로 펴지는 장치가 있는 비출나이프 10. 그 밖의 6cm 이상의 칼날이 있는 것으로서 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검 등 10종을 규정하고, 이어 제2항에서는 별표1에 의하여 위 10종의 도검중 제1호부터 제9호까지의 도검의 규격 및 형태를 그림으로 명시하면서, 그중 제1호부터 제7호까지의 7종은 칼날의 길이 15cm 이상의 도검류로, 제8호와 제9호는 칼날의 길이 15cm 이하의 도검류로 각 분류하고 있는데, 어느 조항에도 도끼 종류는 도검류로 열거되어 있지 않는바, 위 손도끼는 나무자루(길이 37cm)에 도끼날(가로 14cm, 세로 10cm)이 끼워지고 흰색붕대가 감겨진 소형 도끼이고, 위 주머니칼은 칼날(길이 7.3cm)과 칼자루(길이 9.5cm)로 이루어진 소형 손칼인 사실을 인정할 수 있는바, 먼저 위 손도끼는 그 종류(명칭)나 형태 자체가 위 법에서 규정하고 있는 도검류에 해당하지 않음이 분명하고, 다음 위 주머니칼은 칼날의 길이가 7.3cm에 불과한 이상 같은법시행령 제4조 제1항의 제1호 내지 제7호에는 해당하지 않음이 명백하고, 나아가 제8호의 재크나이프나 제9호의 비출나이프에 해당한다고 인정할 증거도 없으며, 또 제10호에서 말하는 “뚜렷한 위험성”이란 칼 자체의 외관, 형태, 기능 등에 비추어 제1호 내지 제9호 내지 에 규정된 도검류에 준하는 정도로 흉기로 사용될 위험성이 분명히 인정되는 경우를 가리킨다고 해석되는데, 피고인 유영호는 남원 춘항제 때인 1992.5.10. 시청의 동료 직원들과 함께 경비근무를 서다가 차안에 있는 맥주를 마시기 위한 병따개가 필요하여 시장에서 병따개가 달린 위 칼을 구입한 것 이라고 설명하고 있으며, 이를 뒤집을 만한 아무런 자료가 없는 만큼, 위 주머니칼이 제10호에 규정된 “그 밖의 ..... 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검”에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하여, 위 손도끼와 주머니칼이 위 법 소정의 도검에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인 유영호의 총포·도검·화약류등단속법위반의 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하였다. 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 위 법 소정의 도검의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	총포·도검·화약류등단속법 제2조 제2항, 같은법시행령 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이용식 【원심판결】 부산고등법원 1992.12.4. 선고 92노2644 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 국선변호인의 상고이유에 대하여 본다. 피고인이 성냥불로 담배를 붙인 다음 그 성냥불이 꺼진 것을 확인하지 아니한 채 휴지가 들어 있는 플라스틱 휴지통에 던진 것을 중대한 과실이 있는 경우에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 중대한 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)	형법 제171조, 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 선남식 【원심판결】 서울고등법원 1993.2.12. 선고 92노3820 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 토지거래미신고 및 세금포탈의 고의를 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호와 제2호의 차이는 전자가 포탈세액 등이 연간 5억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하는 반면 후자는 포탈세액 등이 연간 2억원 이상 5억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다는 것으로 포탈세액 등의 액수에 따라 양형을 달리하고 있을 뿐이어서 위 제1호 소정의 액수를 포탈하였다고 기소된 공소 사실중 포탈세액 등만이 위 제2호 소정의 액수로 적게 인정되는 경우에는 위 제2호를 적용하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 전혀 없다 할 것이므로 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 위 제2호를 적용하여 처단할 수 있다 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서 공소장변경의 절차를 거치지 아니한 채 피고인이 그 판시와 같은 액수의 세금을 포탈하였다고 인정하고 나서 위 제2호를 적용하여 처단한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형사소송법 제298조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사(사선) 여한수, 손병일, 박재한, 김형기 【원심판결】 대구지방법원 1992.7.23. 선고 91노936 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1, 3점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 각 봉급명세서 위조와 퇴직급여청구서의 위조 및 동 행사 등의 범행을 모두 충분히 인정할 수 있고 원심판결의 증거취사 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며, 피고인이 퇴직급여청구 업무를 판시와 같이 담당직원 및 그 전결권자들과 공모하여 범한 이상 피고인이 그 관계서류에 결재하지 아니하였다는 소론 주장의 사정은 판시 퇴직급여청구서의 위조 및 행사 등 범행의 인정에 방해가 되지 않는다. 또 기록에 의하면 판시 각 실제수령액과 다른 내용의 2중 봉급명세서 작성행위는 피고인이 학교법인 신일학원의 누적된 사채 등의 원리금을 상환하기 위하여 편법으로 재정을 확보하려 한 것으로서 그 명의자들의 이익을 위한 것이 아니었던 점, 당시 그 명의자들은 위 봉급명세서의 작성에 대하여 승낙 여부의 의사결정을 할 수 없는 사정에 놓여 있었던 것이 아니고 피고인도 이러한 사정을 잘 알고 있으면서 의도적으로 그들의 승낙을 받지 않고 이 사건 행위를 감행하였던 점 등이 엿보이는바, 이러한 여러 정황에 비추어 볼 때 이 사건은 피고인이 위 각 2중 봉급명세서의 작성 당시 비록 명의자들의 승낙을 얻지 못하였으나 명의자들이 행위의 내용을 알았더라면 그들 명의로 위 봉급명세서를 작성하는 것을 승낙하였으리라는 사정이 객관적으로 보아 분명하다고 할 수는 없고, 이러한 경우라면 이 사건 범행에 대하여 위 봉급명세서 명의자들의 추정적 승낙이 있었던 때에 해당한다고는 할 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1985.3.27.경부터 1987.12.경까지 사이에 판시와 같이 교직원들의 봉급명세서를 허위로 작성하는 방법으로 교직원봉급을 과대계상하여 실지봉급과의 차액을 발생시켜 이를 법인회계의 일반기부금으로 세입조치한 다음 시설비명목으로 지출하는 것처럼 하여 34개월간 봉급차액 총액 중 금 1,072,355,916원을 법인회계 일반기부금으로 함부로 전용한 사실을 인정하고 그 전용목적이 학교법인의 부채를 상환하기 위한 것이었다 하더라도 이는 사립학교법 제26조 제6항 단서에 정한 차입금의 원리금을 상환하는 경우에 해당하지 않는다고 판단하여 같은 법 제73조의2의 규정을 적용 피고인을 유죄로 처단하였다. 소론은 교비회계의 수입금에서 법인회계의 일반기부금으로 전용한 경우에 사학기관재무회계규칙 제8조 제2항에 의하여 미리 교비회계의 수입에서 상환하도록 정하여 감독청의 기채허가를 받지 않았다 하더라도 그러한 돈이 실제로 부채의 상환에 사용되었다면 같은 법 제29조 제6항 단서의 규정을 적용하여 이를 허용된 행위로 보아야 한다는 것이나, 사립학교법 제29조 제6항은 제2항의 규정에 의한 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다. 다만 차입금의 원리금을 상환하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고 학교법인의 회계규칙 기타 예산 또는 회계에 관하여 필요한 사항은 교육부장관이 정하도록 규정하고 있는 같 은법 제33조 등에 따라 학교법인 등 및 이들이 설치 경영하는 학교 등의 재무와 회계에 관한 사항을 규정하고 있는 교육부령인 사학기관재무회계에관한규칙 제8조 제1항, 제2항은 법인의 업무에 속하는 회계와 당해 법인이 설치 경영하는 학교에 속하는 회계에 충당하기 위하여 차입을 하고자 할 때에는 그 학교법인의 이사장이 차입금액, 차입처 및 차입사유를 기재한 서류, 상환방법 및 상환계획을 기재한 서류, 이사회회의록 사본 등을 갖추어 미리 감독청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있음을 종합하여 보면 학교법인의 교비회계에 속하는 수입금을 다른 회계로 전출 또는 대여하여 그 다른 회계의 채무를 상환함에 있어 위 규칙 제8조 제2항에 정한 서류를 갖추어 미리 감독청의 허가를 받은 내용에 따라 이루어지지 아니하였다면 같은 법 제29조 제6항 단서에 의하여 허용되는 차입금의 원리금상환에 해당하지 않는다고 하여야 할 것인바, 기록에 의하면 피고인이 교비회계에 속하는 금액을 학교법인회계(일반기부금)에 전출하여 변제에 충당한 차입금은 피고인이 학교법인의 이름으로 감독청의 허가를 받지 않고 차입한 사채이거나 감독청의 허가를 받았다 하더라도 상환재원을 교비회계 아닌 다른 재원으로 하여 허가받은 차입금임을 알 수 있으므로 이는 위 법 제29조 제6항 단서에 의하여 허용되는 전출행위로 볼 여지가 없다 할 것이며, 학교운영이 외부적 상황의 악화로 폐교 위기에 봉착하여 부득이 일시적으로 변제하지 않을 수 없었다는 소론사유만으로 이와 달리 볼 수는 없다 할 것이어서 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심)	형법 제24조, 제231조, 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항 단서	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유록상 【원심판결】 서울고등법원 1993.2.26. 선고 89노1887 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제2점에 대하여 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면, 이 사건 공소사실중 판시의 권리행사방해 사실을 유죄로 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 주장하는 바는 사실심인 원심의 전권사항을 다투는 것에 귀착하는 것으로서, 이유가 없다. 제1점에 대하여 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인의 판시행위에 대하여 형법 제324조를 적용한 원심의 조처도 정당하고, 거기에 폭력에 의한 권리행사방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 형법 제324조 소정의 폭력에 의한 권리행사방해죄는 폭행 또는 협박에 의하여 권리행사가 현실적으로 방해되어야 할 것임은 소론과 같다고 할 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 조익환의 해외도피를 방지하기 위하여 판시와 같은 방법으로 피해자 조익환을 협박하고 이에 조익환이 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 동인 소유의 여권을 교부하게 하여 위 조익환의 해외여행의 권리행사를 방해하였다는 것인바, 위 조익환이 그의 여권을 피고인에게 강제 회수당하였다면 위 조익환이 해외여행을 할 권리는 사실상 침해되었다고 볼 것이므로 원심이 피고인의 판시 소위를 권리행사방해죄의 기수로 본 조처도 옳고 , 피고인이 위 여권을 보관하고 있던 기간이 소론과 같이 짧았는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	형법 제324조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 주문기 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.23. 선고 92노4783 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기간이 지난 후에 제출된 상고이유(2), (3)기재 상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서 본다. (1) 보건범죄단속에관한특별조치법위반에 관한 피고인들 및 그 변호인의 각 상고이유에 대하여, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 거시증거들에 의하여 피고인들이 함께 기공술(氣功術)을 연마하면서 기(氣)를 강화 내지 조절하여 사람의 질병도 치료할 수 있다고 하면서 공모하여 그와 같은 피고인들의 선전을 듣고 찾아온 오경환 등의 환자들에게 대략 21일간의 기간을 정하여 기를 대상자에 넣어 준다는 피고인들이 말하는 바의 일반적인 기공술을 시행하는 외에 척추등에 질병이 있는 환자의 환부를 한차례에 1시간 가량 때로는 환자가 환부에 약간의 통증을 느끼게 될 정도로 손으로 두드리는 방법으로 치료행위를 하여 오면서 그들이 운영하는 생활기공협회의 가입비라는 명목으로 그 치료비를 받은 사실을 인정하고 피고인들의 위 행위를 의료행위로 보고 보건범죄단속에관한특별조치법위반으로 처단한 조치는 그대로 수긍이 되고( 당원 1985.7.9. 선고 85도906 판결; 1987.11.24. 선고 87도1942 판결 등 참조), 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반 등에 의한 사실오인, 법률적용 잘못, 헌법 제21조 제1항, 제22조 제1항에 위반되는 법률적용 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 위 인정된 사실관계에 비추어 보면 피고인들이 그들의 위 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 피고인들의 위와 같은 의료행위는 의료법 제61조, 안마사에관한규칙 제2조 소정의 안마시술행위의 범위를 넘는 것으로서 의료법 제25조 제1항의 규정에 위반되는 행위라고 할 것이다. 논지는 이유 없다. (2) 약사법위반에 관한 피고인 2 및 그 변호인의 각 상고이유에 대하여, 약사법에서 말하는 의약품에는 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 사람 또는 동물의 구조, 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 것이 목적으로 되어 있는 것도 포함하는 것이고( 약사법 제2조 제4항 참조) 반드시 약리작용상 어떤 효능이 있고 없고는 관계가 없으며 그 물품의 성분, 제법(製法), 함량, 외관의 형상, 표방된 효능, 효과, 사회일반의 섭생실정 등 제반 사정을 종합적으로 판단하여 볼 때 사회 일반인에게 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위에서 말한 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 할 것인바( 당원 1989.9.12. 선고 89도73 판결; 1990.10.16. 선고 90도1236 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 피고인 반미자가 이를 먹으면 몸이 죽은 피를 내보내 혈액 순환이 잘된다 하여 지네, 닭, 오리 등을 찜통에 넣고 달이는 방법으로 일명 "오공탕"이라는 의약품을 조제하고 이를 위 오경환에게 200,000원에 판매한 사실을 인정하여 이를 약사법위반으로 처단한 조치는 옳고 , 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. (3) 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영	가. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항 / 나. 약사법 제74조, 제21조 제1항, 제35조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1992.8.21. 선고 91노1112 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 살펴보면 피고인이 조선대학교 의과대학 산부인과 전문의 수련과정 2년차의 의사로서 광주적십자병원에 파견근무중 환자인 피해자(여 38세)의 복부에서 만져지는 혹을 제거하기 위한 개복수술을 하려고 하였으면 진료경험이나 산부인과적 전문지식이 비교적 부족한 상태이므로 산부인과 전문의 지도를 받는다든지 자문을 구하고, 위 환자의 진료에 필요한 모든 검사를 면밀히 실시하여 병명을 확인하고 수술에 착수하여야 하고 개복 후에도 개복 전의 진단병명은 정확하며 혹시 다른 질환은 아닌지를 세밀히 검토하여 필요한 범위 내에서 수술을 시행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 당초 위 환자를 진찰한 결과 복부에 혹이 만져지고 하혈을 하고 있어 자궁외 임신일 가능성도 생각하였으나 피해자가 10년 간 임신경험이 없고 경유병원에서의 진단소견이 자궁근종 또는 자궁체부암으로 되어 있자 자궁외 임신인지를 판별하기 위한 수술전 검사법인 특수호르몬검사, 초음파검사, 복강경검사, 소변임신반응검사 등을 전혀 실시하지 않고 자궁근종을 확인하는 의미에서의 촉진 및 시진을 통하여 자궁외 임신환자인 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하였고 수술단계에서도 냉동절편에 의한 조직검사 등을 거치지 아니한 상태에서 자궁근종으로 속단하고 일반외과 전문의인 공소외 이남재과 함께 병명조차 정확히 확인하지 못한 채 자궁적출술을 시행하여 현대의학상 자궁적출술을 반드시 필요로 하는 환자가 아닌 위 피해자의 자궁을 적출함으로써 동인을 상해에 이르게 한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심이 피고인을 업무상 과실치상죄를 적용하여 처벌한 제1심 판결을 유지한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다. 소론은 위 자궁적출술의 시행에 앞서 위 피해자로부터 그에 대한 승낙을 받았으므로 위법성이 조각된다는 취지이나, 기록에 의하면 피고인은 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 위 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 위 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었다면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 승낙은 피고인의 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 이 사건 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다 할 것이다. 또 소론은 위 피해자가 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있어 자궁을 적출했다 하더라도 이는 업무상 과실치상죄 소정의 상해에 해당하지 않는다는 것이나, 그와 같은 사유만으로 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다 할 것이다. 그리고 이와 같은 이 사건 의료사고가 일어난 연유, 경위, 피해의 결과 등을 놓고 볼 때 피고인의 이 사건 범행을 상회상규상 허용되는 정당행위라고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)	가. 형법 제24조 / 나. 같은 법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이성기 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.21. 선고 93노208 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 기록에 의하여 원심판결이 인용한 1심판결 채용증거를 살펴보면 원심판시와 같은 피고인의 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심의 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위반이나 판단유탈의 위법이 없다. 또 원심판시와 같이 피고인이 위조한 소외 합덕산업주식회사 발행명의의 수표 또는 약속어음을 마치 진정한 수표 또는 약속어음인 것처럼 피해자들에게 담보로 교부하는 등의 기망행위에 의하여 피고인에 대한 각 금원대여가 이루어진 이상 그로써 사기죄는 성립하는 것 이고, 소론과 같이 금원을 차용함에 있어 별도의 담보를 제공하였다 하여 결론을 달리하는 것은 아니라 할 것이며( 당원 1983.4.26. 선고 82도3088 판결 참조), 어음이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 역시 사기죄가 성립된다고 할 것이므로( 당원 1985.3.12. 선고 84도1461 판결 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 판시 소위 중 각 사기의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론이 들고 있는 당원판례( 1982.9.28. 선고 82도1759 판결; 1984.3. 27. 선고 84도231 판결 각 참조)는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다. 그리고 기록에 의하여 원심판결이 인용한 1심판결 채용증거들을 살펴보면 원심이 공소외주식회사의 상무이사로서 위 회사의 자금출납 등 경리업무를 전담하던 피고인이 판시 각 일시경 위 회사 직원인 피해자 서상목 외 9명의 재형저축불입금 합계 금 9,332,000원을 업무상 보관하고 있음을 이용하여 이를 재형저축불입금으로 입금하지 아니하고 그때그때 위 회사의 운영경비 등으로 사용하여 각 횡령한 사실을 인정하고 피고인을 업무상 횡령죄로 의율처단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원판례(1983.12.13. 선고 83도889 판결 참조)는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 않는다. 결국 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 35일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 조헌수 【원심판결】 대전지방법원 1993.1.8. 선고 92노376 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자 이득기, 한형수 등에게 체불된 공사대금 일체를 피고인이 책임지고 지불하겠다는 내용의 이 사건 인정서를 작성 교부하였음에도 불구하고 이들에게 공사대금을 지불하지 않고 피해자들로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 1990.9.17. 충남 홍성에 있는 상호불상지에서 “피해자들에게 공사대금을 지급토록 협조해 주겠다는 각서를 써 주었을 뿐인데도 피해자들은 위의 인정서를 위조하고, 대전지방법원 홍성지원 90가소4451호 노임청구소송에서 위 인정서를 제출하여 이를 행사한 것이다”라는 취지의 고소장을 작성하여, 같은 날 충남 예산경찰서장 앞으로 제출함으로써 허위의 사실을 고소하여 위 한형수, 이득기를 각 무고하였다는 것이고, 원심은 피고인은 위의 각서에 피고인의 주소와 성명을 기재한 후 이에 도장을 찍어 교부한 사실은 있으나, 이 사건 인정서를 작성하여 준 사실이 없고, 이 사건 인정서상의 피고인의 주소와 서명날인이 마치 위 각서에 있는 것을 오려다 붙인 듯이 같았기 때문에, 위 이득기 등이 위 인정서상의 피고인의 주소, 성명 및 인영부분을 수지복사 등의 방법으로 위 각서의 것을 그대로 복사하여 위조한 것으로 생각되어 위 이득기 등을 사문서위조죄 등으로 고소하기에 이른 것으로서 위 고소는 객관적 진실에 부합한다는 취지로 변소하고 있고, 피고인의 친구로서 위 일시, 장소에 함께 동석한 바 있는 공소외 김용묵은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 위 이득기 등에게 문서를 작성하던 현장에서 이를 지켜 보았는데, 그때 피고인이 작성하여 준 문서의 정확한 내용은 모르지만 처음부터 끝까지 피고인이 자필로 작성하여 서명 날인한 문서를 교부하였다는 취지로 진술하고 있음에 반하여, 위 이득기, 한형수와 공소외 김창모, 문경진, 신경철은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 일시, 장소에서 위 김창모, 문경진이 작성하여 온 위 인정서에 피고인이 주소와 성명을 직접 기재하고 도장을 날인하여 교부하여 주었다고 진술하고 있으나, 위 이득기는 먼저 피고인을 만나 인정서를 작성하여 달라고 하자 피고인이 그 내용을 써 오라고 하여 김창모와 문경진이 상호미상 대서소에 의뢰하여 작성하여 온 인정서에 피고인이 주소와 성명을 직접 쓰고 도장을 날인하였다고 진술하고 있는 반면, 김창모는 오히려 피고인을 만나기 전에 미리 위 대서소에 가서 인정서를 작성하여 가지고 있다가 피고인을 만나 위 인정서에 서명 날인을 받았다고 진술하고 있어 위 인정서 작성경위에 관하여 진술이 엇갈리고 있는 점, 또한 위 대서소에 직접 갔었다는 문경진, 김창모는 위 대서소가 정확히 어디인지 밝히지 못하고 있으며, 위 대서소가 있던 건물이 헐리는 바람에 위 대서소가 없어졌고, 어디로 이사하였는지는 모른다고 진술하고 있으나 위와 같은 사유만으로는 위 대서소의 상호를 적시하는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 위 김창모, 이득기, 신경철 등은 피고인이 위 인정서에 서명할 때 사용했던 필기도구의 출처등 위 인정서 작성의 세부적 사항에 관하여는 모른다는 취지로 일관하고 있는 점, 위 이득기, 한형수, 김창모, 신경철은 위 인정서를 교부받기 전에 피고인으로부터 각서를 교부받은 적이 있다는 사실에 대하여는 일치하여 진술하면서도 위 각서의 행방에 관하여는 위 이득기, 김창모는 피고인에게 위 각서를 돌려주고 대신 인정서를 받았다고 진술함에 대하여, 위 신경철은 위 각서를 찢어버리고 위 인정서를 받았다고 위 이득기로부터 들은 적이 있다고 진술하고 있어 위 각서의 행방에 관하여도 진술이 엇갈리고 있는 점, 위 신경철은 원심증인으로 증언함에 있어 피고인이 이 사건 인정서를 작성 교부할 때 위 신경철이 피고인에게 각서를 작성하여 준 사실이 있는지의 여부에 관하여 제7회 공판에서는 이를 부인하였다가 제9회 공판에서 피고인이 위 각서를 제시하자 이를 시인하는등 그 진술에 일관성이 없는 점, 위 신경철은 피고인을 상대로 위의 민사소송을 제기하고 있는 점 등을 고려해 보면 위 신경철, 이득기, 한형수, 김창모 등의 위 각 진술은 신빙성이 없고, 나아가 검찰총장 작성의 문서감정결과통보서에 의하면 이 사건 인정서에 기재된 주소와 피고인의 한자 성명이 피고인의 필적과 동일한 것으로 추정되고, 그 인영이 피고인이 사용하는 인장의 인영과 동일한 것으로 추정된다는 것이나 위 감정결과가 위 인정서상의 피고인의 주소, 성명이나 인영부분이 합성수지인쇄 등의 특수한 방법에 의하여 위조되었을 가능성까지 부인하는 취지는 아니라고 할 것이어서 위 문서감정결과통보서의 기재만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 볼 수 밖에 없고, 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 기록을 살펴보면 피고인은 위 이득기등이 제기한 민사소송의 제1심에서 증거로 제출된 이 사건 인정서를 처음에는 진정성립을 인정하였다는 것으로서(공판기록 483면), 피고인의 위와 같은 변소는 일방적으로 수긍만 하기는 어려운 점이 있는바, 이 사건 인정서상의 피고인의 주소, 성명 및 인영부분을 수지복사 등의 방법으로 그대로 복사한 것인지 주소, 성명부분을 필사한 것인지는 이를 감정해 보면 쉽게 구별될 수 있을 것이므로, 원심으로서는 먼저 이 사건 인정서의 위조 여부를 피고인이나 위 이득기등의 상반된 진술에만 의존하여 판단할 것이 아니라, 이 사건 인정서의 주소, 성명이 피고인의 자필인지 그 인영이 피고인의 것인지 먼저 확정하고, 나아가 이것이 수지복사 등의 방법에 의해 현출된 것인지의 여부를 감정하여 그 위조 여부를 밝혀 보았어야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 심리를 미진한 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이 범위안에서 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 노원욱 외 8인 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.29. 선고 93노467 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후 구금일수 중 80일씩을 징역형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2, 3의 상고이유와 피고인 1, 2, 3, 4의 변호인(피고인 1, 2에 대하여는 사선 및 국선, 피고인 4에 대하여는 사선, 피고인 3에 대하여는 국선)의 상고이유를 함께 판단한다. (가) 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 위 각 피고인들에 대한 원심인용의 제1심 판시 범죄사실을 그대로 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 특히 소론은 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 검사 작성의 피의자신문조서는 가혹행위에 의하여 또는 억압된 분위기하에서 작성되어 그 임의성이 없는 것이므로 이를 증거로 채택한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 취지이나, 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것인바 ( 당원 1993.2.23. 선고 92도2972 판결 참조), 기록에 의하면 피고인 1은 제1심법정에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정하고 있고, 한편 피고인 2, 3, 4 등만이 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진정성립만을 인정하고 그 임의성을 부인하고 있기는 하나, 관계증거와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 살펴보면, 위 각 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술이 소론과 같이 가혹행위나 억압하에서 이루어진 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이어서, 소론주장은 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (나) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이므로( 당원 1992.11.27. 선고 92도2226 판결; 1992.8.18. 선고 92도1244 판결 각 참조), 원심이 같은 취지에서 위 피고인들을 원심인용의 제1심 판시 1항의 각 범죄사실에 관한 공동정범으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공모공동정범에 관한 법리 및 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (다) 정당한 대표권이나 대리권이 없는 자가 마치 대표권이나 대리권이 있는 것처럼 가장하여 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성하는 경우 자격모용에 의한 문서작성죄가 성립한다고 할 것이므로, 원심이 피고인 1이 원심인용의 제1심 판시 부동산매매계약서와 영수증을 작성함에 있어 매도인란 또는 영수인란에 “국방부 합참자료실장 이사관 피고인 1”라는 이름을 기재하고 그 옆에 위 피고인의 도장을 압날한 다음 그 상단에 ‘국방부장관’이라는 고무인을 압날함으로써 마치 위 피고인이 국방부장관으로부터 적법한 문서작성권한을 부여받아 그 문서를 작성할 자격이 있는 것처럼 이를 모용하여 위 부동산매매계약서와 영수증을 작성하고 이를 행사하였다고 인정하고 이를 자격모용에 의한 공문서작성 및 동행사죄로 의율처단한 것은 정당하고, 거기에 자격모용에 의한 공문서작성 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (라) 문서위조 또는 변조 및 동행사죄의 보호법익은 문서 자체의 가치가 아니고 문서에 대한 공공의 신용이므로 문서위조 또는 변조의 객체가 되는 문서는 반드시 원본에 한한다고 보아야 할 근거는 없고 문서의 사본이라도 원본과 동일한 의식내용을 보유하고 증명수단으로서 원본과 같은 사회적 기능과 신용을 가지는 것으로 인정된다면 이를 위 문서의 개념에 포함시키는 것이 상당하다 할 것이고( 당원 1992.11.27. 선고 92도2226 판결; 1989.9.12. 선고 87도506 판결 각 참조), 나아가 광의의 문서의 개념에 포함되는 도화의 경우에 있어서도 마찬가지로 해석하여야 할 것이다. 원심이 피고인 1이 공도화의 사본을 변조하고 이를 다시 사진복사하여 그 복사본을 행사한 원심인용의 제1심 판시 5의 나, 다항의 소위를 공도화변조 및 동행사죄로 의율처단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공도화변조 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (마) 기록을 살펴보아도 피고인 1에 대한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다. 2. 피고인 5, 6의 상고이유와 피고인 5, 6, 7의 변호인(피고인 7에 대하여는 사선 및 국선, 피고인 5, 6에 대하여는 사선)의 상고이유를 함께 판단한다. (가) 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 각 피고인들이 공모하여 4차례에 걸쳐 예금청구서를 위조하여 이를 행사하고, 이를 이용하여 소외 국민은행 압구정서지점으로부터 예금을 인출하여 이를 편취하였고, 피고인 5, 7이 공모하여 주식회사 제일생명의 임원인 원심 피고인 을 기망하여 동인으로부터 약속어음 24매 액면금 합계 430억원을 편취하였으며, 피고인 6이 보통예금통장과 예금잔액증명서를 각 위조하여 이를 행사하였다는 각 사실을 인정하고 위 각 피고인들의 원심인용의 제1심 판시 각 소위를 경합범으로 의율하여 피고인 6에 대하여는 징역형을, 피고인 5, 7에 대하여는 징역형과 벌금형을 병과하여 각 선고한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인, 이유모순, 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인 5, 6, 7이 원심인용의 제1심 판시 3항 범죄사실에 관하여, 또한 피고인 5, 7이 제1심 판시 4항의 범죄사실에 관하여 각 공동정범의 관계에 있다고 한 원심의 판단 또한 앞서 본 공모공동정범의 법리에 의한 것으로 정당하고 거기에 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (나) 기록을 살펴보아도 피고인 5, 7에 대한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 피고인들에 대한 원심판결의 각 징역형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영	가. 형사소송법 제312조 제1항, 제309조 / 나. 형법 제30조 / 다. 제226조, 제229조 / 라. 제225조, 제229조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【항 소 인】 피고인 1 외 2인 및 검사 【원심판결】 제1심 부산지법(1993.5.12. 선고 93고합260 판결) 【주 문】 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기한다 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 벌금 5,000,000원에, 피고인 3을 징역 10월에, 피고인 4를 징역 6월에 각 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 65일을, 피고인 3에 대하여는 70일을, 피고인 4에 대하여는 40일을 위 각 징역형에, 피고인 2에 대하여는 70일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 피고인 3에 대하여는 각 2년간, 피고인 4에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 별지목록 기재 물품들을 같은 목록 기재와 같이 피고인들로부터 각 몰수한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 그들 변호인의 각 항소이유의 요지 위 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 위 피고인들에 대한 원심형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사의 피고인 4에 대한 항소이유의 요지 종범은 정범의 실행착수 전에 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다고 할 것인데, 원심은 정범의 실행착수 이전에 이를 방조한 경우에는 방조범만이 독립하여 성립할 수는 없다는 이유로 피고인 4에 대한 이 사건 관세포탈방조행위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 그들 변호인의 위 각 항소 이유에 대하여 피고인 1은 이 사건과 동종죄로 통고처분을 2회에 걸쳐 받은 범행전력은 있으나 다른 전과는 없고 자수한 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 이 사건 범행은 각 미수에 그쳤고, 범칙물품이 모두 압수되었으며, 그들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 2, 피고인 3의 범행은 그 포탈관세액이 상당히 적은 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 위 피고인들의 연령, 성행, 전과관계와 그 내용, 현재 처한 딱한 가정환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 자세히 검토하여 보면, 위 피고인들에 대한 원심형이 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 피고인들 및 그들 변호인의 항소논지는 이유 있다. 나. 검사의 위 항소이유에 대하여 방조행위는 반드시 정범이 실행에 착수한 이후에 그 구성요건의 실현을 돕는 것이어야 하는 것은 아니고, 정범이 실행에 착수하기전에 그 예비행위를 방조한 때에도 그 후에 정범의 실행의 착수가 있는 때에는 방조행위가 성립되는 것이다. 그런데 원심은, 방조죄는 정범의 범증에 종속하여 성립하는 것으로서 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이상 방조범만이 독립하여 성립할 수 없는 것이라고 하면서 피고인 4가 상피고인 1의 부탁을 받고 범칙물품을 운반하여 줄 당시 물건을 실은 선박이 우리 나라 영해안에 진입함으로써 피고인 1의 관세포탈죄가 실행의 착수에 이르렀다고 볼 증거가 없다는 이유로 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으나, 정범인 피고인 1이 원심판시와 같이 범칙물품을 배에 싣고 우리 나라 영해안에 진입함으로써 관세포탈죄의 실행에 착수하였으므로, 피고인 4의 이 사건 방조행위가 정범의 실행행위의 착수이전의 예비단계에 있었든, 또는 그 이후에 있었든 관세포탈미수의 방조죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 관세포탈미수죄의 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다 다. 결 론 따라서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 항소 및 검사의 피고인 4에 대한 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 (1) 당원이 인정하는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 범죄 사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. (2) 피고인 4에 대한 범죄사실 피고인 4는 1993.2.26. 16:00경 대일화물선인 (이름 생략)가 일본국 요꼬하마항을 출발하여 부산항으로 귀항 중일 무렵 상피고인 1로부터 원심판시 범죄사실 제1항과 같은 일제 비디오데크 25대, MDP 37대, 카메라 100대를 콘테이너에 은닉할 수 있도록 2번 화물칸으로 운반하여 달라는 부탁을 받고, 그것이 피고인 1 등이 밀수입하고자 일본에서 구입한 물품이라는 점을 알면서도 이를 승낙하고 그의 침실에서 2번 화물칸 입구까지 위 물품을 운반한 다음 밧줄로 콘테이너가 적재되어 있는 화물칸바닥까지 내려 주어 피고인 1의 원심판시 제1항과 같은 범행을 용이하게 하여 이를 방조 하였다. (3) 피고인 4의 범죄사실에 대한 증거의 요지 1. 피고인 4, 피고인 1의 원심법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 사법경찰관사무취급 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2에 대하여: 각 관세법 제182조 제2항 제180조 제1항( 피고인 1, 피고인 3에 대하여는 징역형을 피고인 2에 대하여는 벌금형을 각 선택) 나. 피고인 4에 대하여:관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항(징역형 선택) 2. 작량감경( 피고인 3, 피고인 4에 대하여) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 3. 환형유치(피고인 2에 대하여) 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조 5. 집행유예 ( 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여) 각 형법 제62조 제1항 6. 몰수 각 관세법 제198조 제2항 [별지생략] 판사 김시승(재판장) 박창현 허상수	형법 제28조, 제32조	형사
【피감호인】【청 구 인】 재항고인 【원심결정】 서울형사지방법원 1993.6.22. 고지 93보1 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 원심은, 피감호인이 1986.11.28. 서울형사지방법원 86고합734 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 및 86감고53 보호감호 사건으로 징역 3년과 보호감호 7년의 선고를 받고 항소하였으나, 1987.3.25. 피고사건에 대하여는 징역 1년6월의 형이 선고되고 감호사건에 대하여는 항소가 기각되어 1988.2.4.자로 피고사건에 대한 형의 집행을 마치고 감호수용중 1989.5.13. 보호감호의 집행정지결정을 받고 출소하였으나, 1992.1.18. 절도의 재범을 하여 1.19. 다시 구속되어 재판을 받은 결과 1993.3.24. 서울고등법원에서 징역 10월과 치료감호를 선고받게 되었는바, 위 재범사건의 재판 계속중인 1992.3.10. 서울지방검찰청 검사가 피감호인에 대한 위 보호감호의 집행정지결정을 취소하는 결정을 함과 아울러 잔여 보호감호 집행을 지휘한 사실을 인정한 다음, 청구인은 사회보호법 제23조 제2항에 의하면 수개의 보호감호판결이 있는 때에는 후에 선고받은 감호만을 집행한다고 규정되어 있어 피감호인의 경우와 같이 보호감호판결이 확정된 후에 다시 치료감호를 선고받아 확정된 경우에는 후에 선고된 치료감호만을 집행할 수 있고 보호감호는 집행할 수 없는 것이므로, 검사의 위 처분은 부당하다고 주장하나, 준항고는 판결확정 전의 수사기관으로서의 검사 또는 사법경찰관의 구금·압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있을 때에 청구하는 것임이 법문상 명백한데( 형사소송법 제417조 참조), 청구인이 주장하는 검사의 위 보호감호집행지휘처분은 이미 확정된 재판의 집행에 관한 처분일 뿐 위에서 말하는 구금에 관한 처분이 아님이 명백하므로 준항고의 대상이 될 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 준항고청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였다. 2. 그러나 원심결정의 이유에 의하더라도 원심은 청구인의 주장을 이미 확정된 재판의 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 시정을 구하는 취지로 보고 있음이 분명하고, 청구인이 주장하는 내용이 이와 같다면, 비록 청구인이 준항고장이라는 서면을 제출하였다고 하더라도, 청구인이 사회보호법 제42조와 형사소송법 제489조에 따라 재판을 선고한 법원(합의부)에 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청을 한 것으로 보아 판단하였어야 할 것이다. 3. 그럼에도 불구하고, 원심은 청구인이 형사소송법 제417조에 따라 준항고를 한 것으로 속단한 나머지 판시한 바와 같은 이유로 청구인의 준항고는 이유가 없는 것이라고 판단하였으니, 원심결정에는 형사소송법 제489조 소정의 이의신청에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 결정에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 재항고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심결정을 파기하고 재판을 선고한 법원으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	형사소송법 제417조, 제489조	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 유남영 【원심결정】 광주고등법원 1993.1.26. 자 92초49 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분에 대한 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것이다( 당원 1986.9.16. 자 85모37 결정 참조). 원심이 피의자들이 직권을 남용하여 피해자를 감금함으로써 형법 제124조 제1항의 죄를 범한 사실을 인정하여 검사의 피의자들에 대한 불기소처분이 혐의 없음을 이유로 한 것은 위법하다고 인정하면서도 그 결정 이유에서 설시한 바와 같은 여러 정상들을 참작하여 보면 피의자들에 대하여 장래를 엄히 훈계한 후 이번에 한하여 기소를 유예함이 상당하다고 판단되므로 검사의 공소를 제기하지 아니한다는 결론 자체는 결과적으로 정당하다는 이유로 피의자들의 범행사실을 관할법원의 심판에 부하여 달라는 이 사건 신청을 기각한 조치는 위에서 설시한 법리에 따른 것이고 기소를 유예함이 상당하다는 판단에도 형사소송법 제247조 제1항이 인정하는 합리적 한계를 벗어난 위법이 있다고도 보이지 아니하므로 원심의 결정에 소론과 같은 형사소송법 제260조, 제262조를 위반하였거나 헌법 제11조, 제12조 제1항, 제3항, 제5항, 제27조 제1항, 제5항 등을 위반한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영	형사소송법 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 곽동헌 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.2. 선고 92노2654 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사로서, 1986.7.30. 위 회사 명의로 피해자 한국토지개발공사로부터 안산시 성포동 241의 1-1 내지 14 대지 합계 3,862㎡를 대금 194,025,800원에 매수하면서, 위 매수일로부터 3년 내에 위 대지 1필지마다 단독주택 1동을 지어서 분양하되, 위 의무를 불이행할 경우 피해자가 5년 내에 위 대지들을 환매할 수 있다는 특약을 하였고, 1989.5.23. 이 사건 대지들에 관하여 위 환매권특약의 등기를 마쳤으며, 그 해 11. 1. 이 사건 대지들을 합리적으로 이용하기 위하여 피해자의 승인을 받아 위 14필지를 12필지로 변경하였지만, 위 대지 2필지에 호화전원주택 1동을 건축하여 고가로 분양하는 편이 훨씬 더 이익이라고 판단하고, 마치 위 대지 1필지마다 단독주택 1동을 건축할 것처럼 단독주택 12동에 관한 건축허가를 얻어 기초공사를 하고 피해자로부터 위 환매권특약등기의 말소에 필요한 서류를 받아낸 후 그 기초공사부분을 헐어내기로 계획하고서, 1990.7.11. 수원시 권선구 소재 피해자 공사의 경기지부 사무실에서 위 환매권등기의 말소신청에 필요한 관계서류의 교부신청을 하면서 그 증빙자료로 위 12필지에 주택 12동의 건축허가를 받고 기초공사에 착수하여 진행중이라는 사실을 증명하는 건축허가서 12장과 현장사진 등을 제출하여 이에 속은 위 지부의 담당직원으로부터 위 환매권특약등기의 말소신청에 필요한 위임장과 토지환매권포기증서 각 12통을 교부받아 다음날 위 등기가 말소되게 함으로써 위 환매권 포기에 따른 재산상 이득 (1990년 공시지가를 기준으로 약 5억 2,400여 만원)을 취득하였다. 2. 원심판결 이유의 요지 일건 기록에 의하면, 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사로서 1986.7. 30. 위 회사 명의로 피해자로부터 안산시 성포동 241의 1-1 등 14필지 3,862㎡를 대금 194,025,800원에 매수하면서, 이 사건 대지들을 3년 내에 단독주택 건설용지로 사용하되 만일 위 용도에 사용하지 아니하거나 피해자의 승낙 없이 제3자에게 양도하면 피해자가 5년 이내에 이를 환매할 수 있도록 약정하고 이 특약을 등기한 사실, 피고인은 1986.11. 1. 피해자의 사전 승인을 받아 위 14필지를 12필지로 변경한 후(이하 위 12필지를 이 사건 대지들이라고 한다), 1988.3.18. 빌라형 다세대주택을 신축하려고 피해자에게 이 사건 대지들의 앞부분 1필지와 뒷부분 1필지를 합병하여 1필지로 만드는 방식으로 12필지를 6필지로 합병해 줄 것을 신청하였던바, 피해자는 1988.5.6. 토지구획정리사업에 따른 확정측량이 완료되어 합병이 불가하니 준공인가 및 지적완료 후에 합병처리하여 주겠다고 회신한 사실, 이 사건 대지들에 대한 공소외 한국수자원공사의 구획정리사업이 1988.12.17. 완료된 결과, 도로에 접한 대지들은 634의 6 내지 11인 6필지로서 그 지적은 323.6㎡부터 324㎡까지로, 그 뒷쪽 대지들은 634, 634의 1 내지 5인 6필지로서 그 지적은 315.5㎡부터 323.5㎡까지로 확정된 사실, 피고인은 그 동안 이 사건 대지들을 방치하여 오던 중, 피해자가 1989.6.17.부터 1990.2.9.까지 3회에 걸쳐 이를 지정용도에 사용하라고 촉구하므로, 1990.5.7. 이 사건 대지 1필지마다 단독주택 1동의 건축허가를 받고 그 달 중순경 기초공사에 착수하여 진행한 다음, 5.30. 한국주택은행 수원지점에 위 12동에 대한 건축자금 융자신청을 하여 6. 5. 위 은행의 승인을 받고, 6.21. 위 공사가 진행중이라는 사실을 증명하는 건축허가서 12장과 현장사진들을 증빙서류로 첨부하여 피해자에게 환매권 말소신청에 필요한 서류의 교부신청을 하였고, 피해자의 현장확인을 거쳐 7.11. 피해자로부터 위임장과 토지환매권의 포기증서 12통을 교부받아 다음날 위 환매권특약등기를 말소한 사실, 그 후 피고인은 관할 관청에 위 앞부분 6동에 대한 건축허가 취소신청을 하여 8.21. 그 취소처분이 이루어지자 8.28. 이 사건 대지 12필지를 6필지로 합필한 후, 앞부분 6필지 위의 기성공사부분(1동당 금 10,000,000원 정도가 투입됨)을 헐어버리고 이 대지들을 각 뒷부분 주택의 정원으로 시공한 사실, 이 사건 대지들에 대한 환매권은 이를 지정기간 내에 지정용도에 사용하도록 담보하는 기능을 갖고 있고, 피해자는 일반적으로 토지를 분양받은 자가 지정용도에 사용하기 위한 기초공사에 착수하면 그의 융자 등 편의를 위하여 현장을 확인한 후 환매권등기를 말소하여 주는 게 관례인 사실이 인정된다. 나아가 피고인을 사기죄로 처단하려면, 피고인이 피해자에게 환매권특약의 말소를 신청할 때, 이 사건 대지들에 단독주택 12동을 건축할 의사가 없었으면서도 눈가림하기 위하여 위와 같이 주택 12동의 건축허가를 받아 기초공사를 하였을 뿐이라는 사실이 인정되어야 할 것인데, 이에 대하여 피고인은 이 사건 대지들에 단독주택 12동을 건축하고자 건축허가를 받고 기초공사까지 하였으나 위 환매권특약등기를 말소한 후 위 회사의 자금여력과 분양전망을 고려하여 이 사건 대지들에 주택 6동만을 건축하기로 설계를 변경하였을 뿐이라고 진술하고 있는바, 이 사건 대지 1필지마다 단독주택 1동을 건립하거나 국민주택을 건립하여야 한다는 약정이 있었다고 단정할 수 없는 이 사건에서, 피고인이 위 환매권특약등기를 말소한 후 앞부분 주택 6동에 대한 건축허가의 취소를 받고 그 부지의 합필절차를 밟은 다음 위 주택 6동의 기초공사를 헐었다는 사실만으로 곧 피고인이 처음부터 이 사건 대지들에 단독주택 12동을 건축할 의사가 없었다고 단정할 수 없고, 전용이 검찰과 제1심 법정에서 한 각 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하다. 3. 상고이유에 대한 판단 가. 먼저 이 사건 대지 1필지마다 단독주택 1동을 건립하여야 한다는 약정이 있었는지 여부를 본다. ⑴ 우선 피고인은 검찰, 제1심 및 원심에서 "이 사건 매매는 필지별 매매이고, 각 필지마다 지정용도인 단독주택용지로 사용하여야 한다. 이와 같이 단독주택의 신축공사에 착수하여야 환매권이 말소된다. 이 사건 앞부분 대지 6필지에는 의무적으로 짓는 흉내만 냈다"고 진술한 바 있다(수사기록 178장, 소송기록 19, 156장). ⑵ 이러한 피고인의 자백 이외에 ① 제1심 증인 전 용의 이에 부합하는 진술(수사기록 141장, 소송기록 86장), ② 이 사건 매매계약서(수사기록 5장)에 그 목적물을 "안산시 성포동 241의 1-1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14"라고 14필지를 열거하고 있고, 그 면적도 필지마다 따로따로 기재되어 있는 점, ③ 이 사건 대지 각 필지마다 이 사건 환매권특약이 등기되어 있는 사실(각 등기부등본; 수사기록 32-55장), ④ 원심이 인정한 대로, 피고인은 1988.3.18. 피해자에게 이 사건 대지들의 도로에 면한 앞부분 1필지와 뒷부분 1필지를 합병하여 1필지로 만드는 방식으로 12필지를 6필지로 합병해 줄 것을 신청하였고, 이에 대하여 피해자는 1988.5.6. 토지구획정리사업에 따른 확정측량이 완료되어 합병이 불가하니 준공인가 및 지적완료 후에 합병처리하여 주겠다고 회신한 사실이 있는바, 피고인의 검찰 진술(수사기록 182장)과 위 증인 전 용의 증언(소송기록 91장)에 따르건대, 피해자가 이러한 회신을 보낸 이유는, 피고인이 합필 후의 6필지 위에 단독주택 1동씩을 신축하는 것을 용인하였기 때문이 아니라, 그 신청서(수사기록 174장)에도 명시되어 있듯이 그 위에 빌라형 다세대주택을 신축할 계획으로 위 신청을 하였으므로, 위 계획대로라면 이 사건 대지들 위에 단독주택 12동을 신축하는 것과 동일한 효과가 있다고 판단하였기 때문인 점{이 점은 피고인이 검찰에서 '만약 피고인이 이 사건 대지 2필지마다 단독주택 1동씩을 신축할 계획이라고 하였다면, 피해자는 위 합필신청에 협조하지 아니하였을 것이다.'고 한 진술(수사기록 183장)로도 뒷받침된다}, ⑤ 피해자는 피고인이 앞부분 6필지 위의 기성공사부분을 없애버리고 이 대지들을 각 뒷부분 주택의 정원으로 시공한 사실을 적발하자 마자 1990.11.17.과 11.26. 피고인에게 위 6필지를 지정용도대로 사용하라고 촉구하였는바{피고인의 검찰진술과 위 증인 전 용의 증언(수사기록 188장, 소송기록 92장). 위 촉구 공문은 수사기록 165, 166장}, 이에 대하여 피고인은 1991.1.11. 피해자의 경기지부장에게 위 6필지를 늦어도 1991.1.31.부터는 지정용도에 사용하여 12.31.까지 준공하겠다는 내용의 인증까지 마친 각서를 교부한 사실(위 피고인과 전 용의 진술. 각서는 수사기록 168장), ⑥ 위 토지들 14필지가 피해자의 사전 승인을 거쳐 이 사건 대지들 12필지로 변경된 이유는, 피해자가 그렇게 하는 편이 이 사건 대지들을 단독주택용지로 사용하는 데 더 합리적이라는 피고인의 의견을 받아들였기 때문이므로{위 전 용의 검찰 진술(수사기록 141-142장). 그렇기 때문에 피해자의 사전 승인을 받은 것이다}, 이 사실을 들어 피고인이 마음대로 이를 합병할 수 있고 또한 합병 후의 1필지 위에 단독주택 1동만 건축할 수 있다는 근거로 삼을 수 없다는 점, ⑦ 만약 피고인의 주장과 원심의 해석에 따른다면, 피고인은 이 사건 대지들을 1필지로 합병하여 3,862㎡나 되는 대지 위에 이 사건과 같이 25평 남짓한 단독주택 1동만 신축하여도 지정용도에 따라 사용한 것이 된다는 결론에 이르는바, 이 결론이 부당함은 더 말할 나위 없는 점, ⑧ 이 사건 환매권특약이 이루어진 이유는, 이 사건 대지들을 지정기간 내에 단독주택용지로 사용하도록 담보함과 동시에, 토지의 매수인이 호화주택의 부지로 사용하거나 양도차익을 노리고 전매하는 것을 막기 위한 것인 점(피고인의 검찰 진술; 수사기록 179장)들을 종합하면, 이 사건 대지 1필지마다 단독주택 1동을 건립하여야 한다는 약정이 있었음을 충분히 알 수 있다. 나. 이어서 피고인이 피해자에게 환매권특약등기의 말소를 신청할 때, 이 사건 대지들 위에 단독주택 12동을 건축할 의사가 있었는지 여부를 본다. ⑴ 피고인 스스로도 '만약 피해자가 피고인이 이 사건 환매권특약등기를 말소시킨 후 위 앞부분 6필지 위의 기성공사부분을 흙으로 덮고 이 사건 대지들을 위와 같이 6필지로 합병할 것이라는 사정을 미리 알았더라면 위 환매권특약등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하지 아니하였을 것이다.'고 진술한 바 있고(수사기록 184장), 피해자의 경기지사 업무과장인 위 전 용도 같은 취지의 진술을 하고 있는 한편(수사기록 143-144장), 피고인은 '그렇기 때문에 위 앞부분 6필지 위에는 짓는 흉내만 냈을 뿐이다'는 취지로 진술하고 있다(소송기록 156장). ⑵ 게다가, ① 피고인은 원심이 인정한 바와 같이 위 앞부분 6필지 위의 기성공사부분을 헐어버린 게 아니고 그 위에 흙을 덮어버렸는바(피고인의 검찰 진술; 수사기록 179), 피고인이 피해자에게 위 환매권특약등기의 말소신청에 필요한 서류의 교부를 신청할 때 첨부한 현장사진들(수사기록 56-62장)의 영상을 보건대, 위 뒷부분 6필지의 기초공사는 지면보다 훨씬 높게 시행한 반면, 위 앞부분 6필지의 기초공사는 그 위에 흙만 덮으면 정원으로 만들 수 있게끔 지면보다 훨씬 낮게 시행하여 놓았고, ② 또한 피고인은 1990.5.30. 한국주택은행 수원지점에 위 12동의 건축자금을 융자해 줄 것을 신청하여 6일 후 그 승인을 받고도 그 융자절차를 전혀 밟지 아니하였으며(원심의 한국주택은행 수원지점에 대한 사실조회 회신; 소송기록 189장), ③ 한편 원심이 인정한 대로 피고인은 1990.5. 중순경 이 사건 기초공사에 착수하여 7.12. 위 환매권특약등기의 말소절차를 거친 후 8.21. 위 앞부분 6필지 위의 단독주택 6동에 대한 건축허가취소원을 제출하였는바, 피고인은 그 이유를 검찰에서는 '이 사건 대지들 부근이 슬럼 지역이어서, 집을 12채나 지으면 안 팔릴 것 같았기 때문'이라고 변명하였고(수사기록 181장), 제1심에서도 '주택분양의 전망을 고려하였기 때문'이라고 진술한 데 반하여(소송기록 26장), 원심에 이르러서는 갑자기 '당시는 토지초과이득세 제도의 실시를 앞둔 때로서, 전국적으로 공한지 소유자들 대부분이 건축에 착수하는 바람에 철근과 시멘트의 품귀현상, 건설인부의 부족으로 인하여 어쩔 수 없이 12동의 신축계획을 6동으로 줄였기 때문이다.'고 주장하고 있어(소송기록 151, 198장), 우선 그 주장 자체가 일관되어 있지 아니할 뿐더러, 이를 인정하기에 넉넉한 자료도 없다{오히려 위 전 용의 검찰 진술에 따르면, 이 사건 대지들은 바로 앞이 공원이고, 그 옆에는 골프장인 제일컨트리클럽이 있어서 경관도 좋을 뿐 아니라, 공기도 맑고 아주 조용하기 때문에, 전원주택으로는 안성마춤인 곳이며, 한편 그 시세는 대지가 100평 정도인 단독주택이라면 평당 1,300,000원밖에 안되지만, 피고인이 시공한 바와 같이 대지가 200평 정도인 주택이라면 평당 2,000,000원을 호가한다는 것이다(수사기록 206, 205장)}. 위와 같은 증거들과 사정들을 종합하건대, 피고인은 피해자에게 환매권특약등기의 말소를 신청할 때, 이 사건 대지들 위에 단독주택 12동을 건축할 의사가 전혀 없었다고 인정하기에 넉넉하다 할 것이다. 다. 그러므로, 원심이 이 사건 대지 1필지마다 단독주택 1동을 건립하여야 한다는 약정도 없었고, 피고인이 피해자에게 환매권특약등기의 말소를 신청할 때 이 사건 대지들 위에 단독주택 12동을 건축할 의사가 없었다고 단정할 수도 없다고 판시한 데에는, 공소사실에 부합하는 증거들에 대하여 판단을 유탈한 데다가 신빙성 있는 증거를 아무런 합리적 이유없이 배척함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다. 4. 결론 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 박만호(주심)	형사소송법 제308조, 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.4.13. 선고 92노8160 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자동차운수사업법 제27조 제1항 소정의 자동차운송사업의 관리위탁이라 함은 당해 자동차운송사업의 전체에 대하여 포괄적으로 그 관리를 독자적인 제3자에게 위임하는 것을 의미하는 것이고, 단지 소속 근로자들에게 도급제 근로를 하게 하는 경우에는 위 법 소정의 자동차운송사업의 관리위탁에 해당되지 않는다고 할 것인바 , 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인 1이 대표이사로 있던 피고인 2 주식회사는 총 80여대의 택시를 보유하면서 보통 운전기사들의 근무방법을 1일 2교대의 월급제와 업적급제의 혼합형태로 운영하여 왔으나, 1990.6.29.경부터 같은 해 9.20.경까지 노조에 가입한 기사들의 파업으로 인하여 운전기사가 부족하게 되자 비노조원인 조정식, 윤금규 등 회사로부터 먼 하남시에 살고 있어 출퇴근 및 교대가 불편한 일부 운전기사들의 요구에 따라 5대의 차량을 도급제로 운영하되, 위 도급제 운전기사들도 매일 회사에 들어가 사납금을 입금하고, 운행에 필요한 정비, 점검을 받았으며 사고처리도 회사가 담당하였다는 것이니 사실관계가 이와 같다면 위 조정식 등은 도급제 근로자로서 편의상 하남시에 운행교대를 하고, 차량의 운전자로서 일상적인 점검을 한 것에 불과하다고 할 것이고, 피고인 2 주식회사는 총 80여대의 택시 중 불과 5대의 택시에 관하여 일시적으로 도급제로 운행한 것에 지나지 아니하므로, 피고인들은 자동차운수사업법 제27조 소정의 자동차운송사업의 관리위탁에 해당하는 행위를 하였다고 볼 수는 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 자동차운수사업법 제27조 소정의 자동차운송사업의 관리위탁이라 함은 차량의 입출고 관리, 정비점검 및 사고처리 등 차량운행에 관한 업무전체를 포괄적으로 독자적인 제3자에게 위탁하는 것을 전제로 하여 피고인들이 이에 해당하는 행위를 하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 박만호(주심)	자동차운수사업법 제73조, 제27조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1993.3.18. 선고 93노33 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 상고이유 제2점에 대하여 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호는 “ 도로교통법 제48조 제3호의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우”를 반의사불벌죄에 관한 같은 항 본문이 적용되지 아니하는 경우로 규정하고 있고, 도로교통법 제48조 제3호는 모든 차의 운전자는 "보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 일시 정지하거나 서행하여 그 통행을 방해하지 아니하도록 하여야 한다"라고 규정하고 있는바, 도로교통법의 제정목적이 교통상의 모든 위험과 장해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함에 있다는 점( 같은 법 제1조)으로 미루어 보아, 같은 법 제48조 제3호의 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때라고 함은 사람이 횡단보도에 있는 모든 경우를 의미하는 것이 아니라 도로를 횡단할 의사로 횡단보도를 통행하고 있는 경우에 한한다 고 해석함이 상당하다 할 것이다. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 사고당시 피해자는 횡단보도상에 엎드려 있었으므로 횡단보도를 통행하고 있었다고 할 수 없음이 명백한바, 이 사건 사고차량의 운전자인 피고인에게 피해자에 대한 관계에 있어서 횡단보도상의 보행자 보호의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에 해당되지 아니하고, 위 사고차량이 같은 법 제4조 제2항 소정의 공제조합에 가입되어 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 취소하고 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한 것은 정당하며, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	도로교통법 제48조 제3호, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 강원일 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.2. 선고 92노4158 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 2, 피고인 3 주식회사의 변호인의 상고이유 제1나.의 점과 나머지 피고인들의 변호인의 상고이유 제1점에 관하여 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들이 수입하고자 하는 일본에서 생산되는 가솔린엔진이 수입선다변화품목으로 지정되어 농기구공업협동조합의 농업기계제조용 수입추천을 받지 아니하는 한 수입이 불가능하게 되자 형식상 일본이 아닌 인도네시아에서 수입하는 것처럼 가장하기 위하여 일본 혼다사에서 자동화설비에 의하여 완제품으로 생산된 위 엔진을 엔진본체, 공기여과기, 소음기, 연료탱크의 4개 부분으로 해체하여 일본 혼다사의 인도네시아 현지법인인 이모라 혼다사로 수출하여 이모라 혼다사에서 재조립한 다음 원산지가 인도네시아로 표시된 원산지증명을 받아 한국으로 수출하는 방법으로 수입하기로 사전 논의를 거쳐 원산지가 인도네시아로 기재된 피고인 5 주식회사명의의 물품매도확약서를 첨부하여 수입신청서에 원산지를 인도네시아라고 기재하여 수입면허를 받은 다음 5회에 걸쳐 5,000대를 수입하고, 3회에 걸쳐 3,000대를 수입하려다 미수에 그친 사실을 인정한 다음 피고인들이 원산지가 일본인 위 엔진의 원산지가 인도네시아인 것처럼 원산지증명을 받아 사위의 방법으로 수입면허를 받은 다음 이를 수입하기로 공모하여 위와같은 범행을 저지른 것으로 보아 피고인들의 행위를 유죄로 의율한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙위배로 사실을 오인하였거나 위법성의 인식 또는 공범에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 1, 2, 피고인 3 주식회사의 변호인의 상고이유 제1 가.의 점에 관하여 수입선다변화품목으로 지정되어 수입이 사실상 금지된 일본이 원산지인 엔진을 원산지가 인도네시아인 것처럼 가장하여 수입면허를 받은 것은 관세법 제181조 제2호 위반행위의 구체적인 태양의 하나에 불과하며, 수입추천이 필요없는 나라에서 생산된 것임을 입증하기 위한 원산지의 정의에 관하여 법령에 규정되어 있지 아니하더라도 원산지개념을 사용한 관세법 시행령 제53조의4 제3항, 같은법 시행규칙 제31조 제3항 등의 각 규정을 종합하여 수입물품의 원산지를 판단하는 것이 가능하므로 위 처벌규정상 원산지에 관한 정의가 없다 하여 죄형법정주의 원칙에 위반되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 이와 다른 법리를 내세워 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다. 3. 피고인 1, 2, 피고인 3 주식회사의 변호인의 상고이유 제2점에 관하여 소론은 관세법 제181조 제2호 소정의 사위 기타 부정한 방법에 의한 수입은 무면허수입의 처벌규정인 같은 조 제1호와의 균형상 수입면허가 당연무효가 되는 경우라야 할 것이라는 취지이나, 사위 기타 부정한 방법으로 법령이 정하는 허가, 승인, 추천 기타 조건을 구비하여 같은법 제137조의 수입면허를 받은 행위를 당연무효의 면허를 받은 경우에 한정한다면 당연무효의 수입면허를 받아 수입하는 행위는 같은조 제1호 소정의 무면허수입죄에 해당되게 되므로 같은조 제2호위반으로 처벌되는 경우는 전혀 없게 되어 같은조 제2호를 신설한 취지를 몰각하게 되는 결과를 초래하므로 소론은 받아들일 수 없다. 소론이 드는 당원의 판결은 관세법 제181조 제2호가 신설되기 전의 사안으로 이 사건에 적절하지 아니하다. 결국 논지는 이유 없다. 4. 피고인 4, 피고인 5 주식회사의 변호인의 상고이유 제2, 3점에 관하여 소론이 인도네시아가 발행한 원산지증명은 적법한 문서이고 허위사실이 기재되지 아니하였으므로 부정한 방법으로 수입면허를 받은 경우에 해당하지 아니하며 원심이 인도네시아의 원산지증명이 그 나라의 원산지 관련법규에 부합하는 것인지를 심리하지 아니하였다는 취지이나, 수입물품의 원산지증명이 허위인지의 판단은 국내법에 의하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에서 인도네시아가 발행한 원산지증명이 국내법상 허위의 원산지 기재인 이상 부정한 방법으로 수입승인을 구비하여 수입면허를 받은 경우에 해당된다 할 것이고, 원산지증명이 발행국의 원산지관련법규에 적합하게 발행되었다 하여도 위 관세법위반죄가 성립함에 아무런 지장이 없다 할 것이므로 원심판결에 심리미진의 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다. 5. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심)	가.나. 관세법 제181조 제2호 / 가. 같은법시행령 제53조의4 제3항, 같은법시행규칙 제31조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종걸 【원심판결】 서울고등법원 1993.3.5. 선고 92노3324 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심이, 피고인이 경찰관 오경환을 쇠파이프로 때려 상해한 사실을 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 형사소송법 제211조 제1항에 규정된 “범죄 실행의 즉후인 자”란 체포하는 자가 볼 때 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 시간이나 장소로 보아 체포당하는 자를 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 증거가 명백히 존재하는 것으로 인정된다면, 그를 현행범인으로 볼 수 있다 할 것이다( 당원 1991.9.24. 선고 91도1314 판결 참조). 원심은, 위 오경환이 112 신고를 받고 출동하여 피고인을 체포하려고 할 때는, 피고인이 서울 성동구 사근동에 있는 무학여고 앞길에서 피해자 주한식의 자동차를 발로 걷어차고 그와 싸우는 범행을 한 지 겨우 10분 후에 지나지 않고, 그 장소도 범행 현장에 인접한 위 학교의 운동장이며, 위 피해자의 친구가 112 신고를 하고 나서 피고인이 도주하는지 여부를 계속 감시하고 있던 중 위 신고를 받고 출동한 위 오경환 외 1인의 경찰관들에게 피고인을 지적하여 체포하도록 한 사실을 인정한 다음, 피고인은 “범죄 실행의 즉후인 자”로서 현행범인에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 당원의 위 견해에 따른 것으로서 옳고, 그렇다면 위 오경환이 피고인을 체포하려고 한 행위는 현행범의 체포행위로서 적법한 공무집행이라고 하겠으므로, 논지들도 모두 이유가 없다. 3. 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공용물건손상 피고사건에 대하여도 상고를 제기하였지만, 상고장에 그 이유의 기재도 없고 적법한 기간 내에 이에 대한 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로, 이 부분 상고는 모두 이유가 없다. 4. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 박만호(주심)	형사소송법 제211조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지법 남부지원 (1993.5.14. 선고 93고합204 판결) 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다 이 판결선고 전의 당심구금일수 중 90일을 원심판결의 형에 산입 한다. 【이 유】 항소이유를 본다. 먼저 피고인이 이 사건 범행으로 수수한 금원은 금융기관의 온라인방식으로 수수한 것으로 그 뇌물 자체를 특정할 수 없으므로 그 이후에 그 돈 자체를 반환한 것은 아니나 공여자에게 그 전액을 반환한 이상에는 추징을 하여서는 아니 된다는 취지의 주장에 대하여 살피건대, 뇌물죄에 있어서 뇌물로서 수수한 금원 그 자체를 제공자에게 반환한 경우가 아니면 이를 수수한 자로부터 몰수 또는 추징하여야 한다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 피고인이 은행의 온라인 방식으로 수수한 금원에 관하여 동액상당을 그 금원의 제공자인 공소외 인에게 반환한 점은 이를 인정할 수 있으나, 피고인이 은행 온라인방식으로 금원을 수수하였다는 것은 피고인이 온라인번호를 알려 주어 은행구좌를 통하여 뇌물을 받은 경우로서 피고인이 뇌물로 제공되는 금원을 직접 수령한 다음 이를 은행구좌에 입금시킨 경우와 다를 바 없으므로 그 후 그 예금에서 금원을 인출하여 돌려주었다 하더라도 뇌물로 받은 금원 그 자체를 반환한 경우는 아니라 할 것인바, 이와 같은 취지에서 피고인이 수수한 금원 전부를 추징한 원심의 조처는 정당하고 달리 원심판결에 사실오인 또는 법률판단을 그르친 위법을 발견할 수 없으므로 위 항소논지는 이유 없다. 다음 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 피고인이 비록 초범이고 오랫동안 별다른 위법사실이 없이 공직생활을 하여 왔다고 하더라도 이 사건 범행의 동기나 금액 및 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때 공직자로서의 윤리의식이나 청렴의지를 전혀 엿볼 수 없고 그 방법이나 수단을 가리지 않고 대담한 점 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 살펴보면 원심의 형량은 적정하다고 보여지므로 위 항소논지도 이유 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이 사건 항소를 기각하고 형법 제57조를 적용하여 이 판결 선고전의 당심구금일수 중 90일을 원심판결의 형에 산입한다. 판사 황상현(재판장) 김선중 이석형	형법 제134조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지법 (1992.6.24.선고, 91고단3109 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 초지가 공소외 1이 초지법 제5조 소정의 초지조성허가를 받았는지 여부가 불분명하고, 또한 피고인이 면장으로서 면사무소의 화단을 조성하기 위하여 허가 없이 초지에서 자연석을 채취한 것은 가벌성 있는 위법행위임에도 불구하고, 원심은 피고인의 이 사건 토석채취행위는 기성초지에서 채취한 것이므로 초지법상의 토석채취금지규정에 저촉되지 않으며, 가사 피고인의 행위가 초지법상의 토석채취규정에 저촉된다고 하더라도 사회상규에 위배되지 아니할 뿐만 아니라 가벌성이 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 그러므로 살피건대, 원심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택조치에는 아무런 위법이 없으며, 또한 피고인의 원심법정에서의 진술, 증인 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3의 원심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 진술조서의 각 기재, 사법경찰관사무취급 작성의 실황조사서의 기재, 담양군수작성의 임야대장등본, 기성초지 관리실태조사사본, 91상반기 기성초지사후관리실태조사사본 및 91, 92 상반기 기성초지사후관리철저사본의 각 기재 등을 종합하면, 이 사건 초지는 1971년도 이후에 기히 초지로 조성된 목장용지로서 산림청이 공소외 1에게 대부하였고, 담양군 대덕면은 담양군으로부터 관리위임을 받아 위 대덕면 내에 있는 초지에 대하여 잡관목 및 잡초 등을 제거하도록 관리감독을 철저히 한 결과 이 사건 초지가 상급화 초지로 조성되어 관리감독을 하여 오던 중, 1991.4.3. 담양군은 군내에 있는 각 읍, 면사무소에 청사주변 환경미화상태를 포함한 환경개선사항 평가계획을 하달하였는데 그 행정사항으로 각 읍, 면에서는 환경개선에 최선의 노력을 다하되 가급적이면 창의성을 발휘하여 돈 안 들이고 획기적으로 개선할 수 있도록 주변 자연물 등을 적절하게 이용하도록 지시하여, 이에 당시 대덕면장이던 피고인은 면사무소의 화단이 협소하고 조잡하여 새롭게 단장함으로써 주민들과 내방객들에게 쾌적한 환경을 제공하고 직원들의 정서순화에 보탬이 되게 하고자 주변의 돌을 이용하여 면사무소의 화단을 조성하기로 결의하고, 그 시경 담양군에서 시행하는 "대덕-갈전" 간 군도의 확장 및 포장공사 현장에 매립할 목적으로 한 곳에 모아 놓은 암석과 발파작업시 떨어져 도로변에 널려 있던 암석 중 그 곳 현장소장의 협조를 받아 덤프트럭 등으로 암석 21덩어리를 면사무소로 가져왔으나 화단을 조성하기에는 돌이 부족한 것 같아 다시 위 기성초지 내에 있는 자연석을 초지관리상 지장이 없다고 판단되는 범위 내에서 그 주변에 있는 자연석을 채취하여 면사무소 화단의 정원석으로 활용하기로 계획하고 위 초지를 대부받은 위 공소외 1의 승낙을 받은 다음 위 면사무소에서 근무하는 직원들과 함께 경운기 등을 이용하여 위 초지에 있는 자연석 17덩어리를 채취하여 면사무소 화단을 조성하는 데 사용한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 위와 같은 사실관계 아래에서 피고인의 기성초지에서 토석채취행위가 초지법위반에 해당하는지의 여부에 대하여 살피건대, 초지법 제8조 제3호에는 "제6조에 의하여 고시된 초지조성구역 및 제7조 제1항의 규정에 의하여 고시된 집단조성지구 내에서는 허가청의 허가를 받지 아니하고서는 토석의 채취 등의 행위를 하여서는 아니된다"고 규정하고 있고, 초지법 제6조에는 "초지조성허가신청을 받은 허가청은 초지조성대상의 입지조건이 초지조성 및 이용에 적합한지의 여부에 관하여 조사한 다음 당해 토지가 초지조성에 적합한 것으로 판단된 때에는 당해 토지를 초지조성지구로 고시한다" 고 규정하고 있으며, 초지법 제7조 제1항에는 허가청은 초지를 조성함이 국토의 효율적인 이용과 지역발전을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 입지조사 등을 행한 후 당해기관에 설치된 위원회의 심의를 거쳐 이를 초지조성을 위한 집단조성지구로 정하여 고시할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위와 같이 규정된 초지법의 해석상 초지에서 허가청의 허가를 받아야만 토석 등을 채취할 수 있는 지역은 초지 조성지구로 고시된 지역 또는 초지조성을 위한 집단조성지구로 고시된 지역에 국한된다고 할 것이어서, 앞서 본 바와 같이 피고인이 기성초지 지역에서 토석을 채취한 것은 사실이나 그 기성초지지역에 대하여 허가청이 초지조성지구 또는 집단조성지구로 고시하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는 피고인이 초지법을 위반하여 토석을 채취하였다는 점에 대하여 이를 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인의 위 행위가 초지법에 위배된다고 하더라도 피고인이 개인의 이익을 위하여 초지에서 토석을 채취한 것이 아니라 협소하고 조잡한 면사무소를 단장하기 위하여 도로공사장에 흩어져 있는 암석과 상급초지지역에 있는 자연석을 이용하여 면사무소의 화단을 조성하는 과정에서 위 초지에 있는 자연석을 채취하게 된 경위와 위 초지에서 채취한 자연석의 개수와 그 가액, 피고인의 면장으로서의 지위 및 초지의 상태 등을 고려하여 보면 피고인의 위와 같은 행위가 사회상규에 위배된다고 볼 수 없고, 설령 위배된다고 할지라도 그 가벌성이 있다고 보기도 어렵다 할 것이어서, 원심이 피고인의 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 이에 대한 검사의 위 항소논지는 이유없다. 따라서, 원심판결은 정당하고 이에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김관재(재판장) 김재영 엄종규	초지법 제5조 제1항, 제8조 제3호, 제31조 제1호, 같은 법 제6조, 제7조 제1항, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 공소유지담당자 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1991.1.30. 선고 88고합1441 판결) 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분 및 피고인 3, 4의 유죄부분을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 3년 및 자격정지 2년에, 피고인 3을 징역 2년에, 피고인 4, 2를 각 징역 1년 6월에 각 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. (1) 피고인들의 항소이유의 요지 및 변호인의 항소이유의 요지 제1점:피고인들은 다음의 항소이유판단에서 주장하는 바와 같이 원심판시 제1항의 각 기재와 같이 이른바 물고문.전기고문.전기봉고문 등을 하여 피해자를 폭행하거나, 피고인 1이 원심판시 제2항의 기재와 같은 폭행을 하지 않았는데도, 원심은 신빙성이 없는 피해자의 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술을 비롯한 그 판시의 각 증거를 채용하고 피고인들이 이 사건 범죄를 저지르지 않았음이 입증되는 공문서, 경찰공무원들의 각 증언 등의 신빙성을 배척하고 피고인들을 유죄로 처단하였으니 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 변호인의 항소이유의 요지 제2점:이 사건 범행내용인 전기고문과정이나 범행수단인 전기고문장치는 엄격한 증명을 요하는 사실 인바, 원심은 전기고문의 범죄사실을 적시함에 있어서, '... 피해자의 발가락 부위에 전기도선을 연결하여 붕대로 감은 다음 처음에는 짧고 약하게 전류를 흘려 보내다가도 점점 길고 강하게 전류를 흘려 보내어 극심한 통증을 느끼게 하는 방법'이라고만 판시하고, 전기도선의 종류와 형태, 전기를 흘려 보내는 장치의 구조 및 기능등에 관한 하등의 객관적.과학적 입증이나 설명을 일체 생략한 채 유죄를 선고하였음은 위법이다. (3) 변호인의 항소이유의 요지 제3점:피고인들에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 나. 공소유지담당자의 항소이유의 요지:피고인들의 이 사건 범행은 범죄의 혐의사실에 대한 추궁과정에서 빚어진 우발적인 가혹행위가 아니라 사전에 계획된 범행이고, 그 수단.방법이 잔혹성의 극치를 보여 주고 있을 뿐더러 피해자의 기를 꺾고 그의 의지력 파괴를 주된 목적으로 하는 고문행위의 대표적 사례인데다가 피고인들은 자신들의 이 사건 범행에 대하여 일말의 뉘우침조차 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인들에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다(공소유지담당자는 항소장에 항소의 범위를 '양형부당 등'이라고 기재하였으나 항소이유서에는 양형부당만을 주장하고 원심무죄부분에 대하여는 항소이유가 제출된 바가 없으므로 원심유죄부분만을 심판대상으로 하여 판사 김대환(재판장) 김형진 김병운	형법 제125조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1993.5.25. 선고 93노675 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 A과 국선변호인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록에 의하면 피고인 A에 대한 판시사실을 인정한 제1심의 사실인정이나 이를 유지한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 같은 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 인정한 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다. 사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 기록을 통하여 제1심이나 원심이 인정한 범죄사실과 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보면, 소론의 점을 참작한다 하여도 같은 피고인에 대한 원심의 형의 양정이 심히 무거워서 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 2. 피고인 C의 변호인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록을 살펴보면 피고인 C에 대한 원심의 사실인정도 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 판시와 같다면 같은 피고인이 피해자의 사망의 결과를 전혀 예상하지 못하였다고 할 수 없다고 본 원심의 조처도 정당하다. 논지는 원심의 전권인 사실인정을 다투고, 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결을 탓하는 것이어서 그 이유가 없다. 제2점에 대하여 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다 할 것인바( 당원 1978.1.17. 선고 77도2193 판결 참조), 사실이 원심이 확정한 바와 같아서 피고인 C가 피고인 A, 원심공동피고인 D와 공동하여 피해자의 신체를 상해하거나 피해자의 신체에 대하여 폭행을 가하는 기회에 피고인 A이 피해자를 살해한 것이라면 피고인 C가 살인의 공모를 하지 아니하였다 하여도 상해나 폭행행위에 관하여는 인식이 있었다고 할 것이므로 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었다고 할 수 없는 이상 상해치사의 죄책을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 피고인 C를 상해치사죄로 의율한 원심의 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 결과적 가중범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	형법 제15조 제2항, 제30조, 제259조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주고등법원 1993.4.30. 선고 92노621 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍되는바, 이 사건 교통사고의 경위를 보면, 피고인이 면허 없이 승용차를 운전하여 판시 3차선 도로의 1차선을 진행하던 중 횡단보도에서 피해자를 충격(차량의 우측 앞바퀴로 피해자의 우측 발등을 넘고 차량 우측 부분으로 피해자의 우측 무릎 부분을 충격하여 피해자가 그 자리에 쓰러졌다.)한 후, 계속하여 40미터 가량 진행하다가 유(U)턴하여 사고장소로 되돌아와, 사고 후 일어나서 횡단보도를 건넌 후 걸어가고 있던 피해자에게 경적을 울려 피해자를 세운 후 미안하다는 말을 한 바는 있으나, 당시 피고인은 차량에서 내리지도 아니하였고, 동승한 일행은 오히려 피해자에게 "길을 똑바로 건너라"고 함으로써 상호 말다툼을 하다가 사고에 대한 원만한 해결이 되지 아니한 상태에서, 피고인 일행 중 한 사람이 "야, 가자"고 하자 피고인은 그냥 사고차량을 운전하여 갔고, 이에 피해자가 순간적으로 차량 번호를 적어 사고신고를 하기에 이르렀음을 원심 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는바, 이와 같이 차량에 충격되어 횡단보도상에 넘어진 피해자가 스스로 일어나서 도로를 횡단하였다 하더라도 사고차량 운전자인 피고인으로서는 마땅히 피해자의 상해여부를 확인하여 병원에 데리고 가는 등의 구호조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고 이를 이행하지 아니하고 위와 같이 그냥 가 버렸다면 피고인의 위와 같은 행위는 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의3 제1항 소정의 '사고후 구호조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 법률적용을 그릇친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.28. 선고 92노2419 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 원심판시의 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 이 사건 양식어업면허권을 취득하였다가 이를 공소외 김월분에게 양도하였고 위 김월분는 다시 피해자 설창진에게 양도하고 그와 같은 사실을 피고인에게 알렸으며, 위 설창진가 사실상의 어업권자로서 그때부터 그 양식장을 소유관리하여 왔는데도 피고인이 아직도 어업면허권이 자기 앞으로 되어 있음을 틈타서 한국전력주식회사로부터 화력발전소의 건설에 따른 어업권손실보상금 584,000,000원을 수령하여 일부는 자기이름으로 예금하고 일부는 생활비 등에 소비하였다면 이는 횡령죄를 구성한다 할 것이므로 원심판결에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 또 피고인이 자기앞으로 된 어업면허기간을 그 주장과 같이 연장하였다 하여 위 결론을 달리 할 수 없다. 이 사건에 있어서와 같이 검사가 상소를 제기한 때 또는 피고인이 상소하여 원판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항에 의하여 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수는 전부가 당연히 산입되는 것이므로 원심판결이 주문에서 항소후의 미결구금일수를 산입하지 아니한 조치에도 아무런 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 부산지방법원 1992.4.29. 선고 92노42 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 피고인이 제1심 상피고인 B 및 공소외 C와 공동하여 1991.9.29. 00:10경 위 C 경영의 D나이트클럽에서 위 C는 주먹과 발로 피해자 E의 전신을 수회 구타하고, 피고인은 공사용 삽으로 피해자 F의 머리부분을 1회 구타한 다음 봉걸레자루로 피해자 G의 허리 부분을 1회 구타하고, 위 B는 주먹으로 피해자 H의 얼굴을 3회 구타한 다음 봉걸레자루로 피해자 I의 가슴 부분을 2회 구타하여 위 G에게 전치 2주일을 요하는 흉부좌상 등을, 위 F에게 전치 10일을 요하는 좌두정부열상 등을, 위 I에게 전치 10일을 요하는 전두부타박상을 각 입게 하고 위 E와 J에게 각 폭행을 가하였지만 위 피해자들 일행은 모두 20여 명 가량으로 그중 일부는 위 나이트클럽에 오기 전에 이미 상당히 취해 있었는데도 위 나이트클럽에서 다시 술을 마시고 술값을 외상으로 하여 줄 것을 요구한 것이 발단이 되어 언쟁하다가 그중 1명이 위 C로부터 뺨을 맞자 일부는 의자와 탁자 또는 벽돌이나 돌을 함부로 집어 던지고, 일부는 주먹이나 봉걸레자루로 피고인을 비롯한 위 나이트클럽 종업원 등을 구타하는 등 하여 피고인과 위 B 및 공소외 K에게 각 전치 1주일을 요하는 요추염좌상 등을 각 입게 하고 위 C 소유의 전자올갠 등 싯가 금 1,251,000원 상당의 물건을 손괴하므로 피고인 등도 이에 대항하여 싸우는 과정에서 위와 같이 피해자들에게 상해를 입히거나 폭행을 가한 사실을 인정한 다음 이 사건의 발생경위와 그 진행과정, 이 사건에 가담한 피고인측과 피해자측의 각 인원수 및 상대방에 대한 폭행정도, 위 나이트클럽의 파손상태 등을 고려하면 위와 같은 피고인의 행위는 자기나 위 C의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 경우인 과잉방위행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 사실관계가 위와 같다면 이 사건은 위 윤영복가 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 것으로 피고인 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다( 당원 1958.5.16. 선고 4291형상61 판결; 1960.9.21. 선고 4293형상411 판결; 1966.11.22. 선고 66도1150 판결; 1971.4.30. 선고 71도527 판결; 1984.5.22. 선고 83도3020 판결; 1986.12.23. 선고 86도1491 판결 등 참조). 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 과잉방위행위에 해당한다고 판단한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠다. 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형법 제21조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구고등법원 1993.3.24. 선고 92노813 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인과 취소 전 국선변호인의 상고이유에 대하여, 사선변호인의 상고이유보충서는 위의 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다. 1. 원심판결이유를 기록에 비추어 보면 상법위반의 점에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리를 미진하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립한다고 볼 것이고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다 고 할 것이다 ( 당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결; 1986.9.9. 선고 85도2297 판결등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 주식회사 C는 설립 당시 발행주식총수가 5,000주(1주당 금액은 10,000원)로서 자본금의 총액이 금 50,000,000원에 불과하였는데 위 회사의 대표이사인 피고인은 그 자본금이 적어도 20-30억원은 되어야 일간지 등록을 필하기 위한 문화공보부로부터의 실사를 받을 수 있을 것으로 생각하고 회사등기부상의 자본금을 24억원으로 증자하기로 마음먹고, 1987.10.12. 아진상호신용금고에서 피고인과 가족들 명의로 합계 금 150,000,000원을 일시 차용한 후 다음날인 13. 이 돈을 농업협동조합 북성로지소에 위 회사 명의로 주금납입금으로 예금시켜 이 금액에 대한 주금납입증명서를 교부받아 이를 대구지방법원 등기과에 증자관계 서류와 함께 제출하여 위 회사의 증자등기를 마친 직후 곧바로 이 돈을 인출하여 위 아진상호신용금고에 2일 간의 이자 143,834원과 함께 변제한 것을 비롯하여, 1988.5.25.까지 7회에 걸쳐서 같은 방법으로 합계 금 2,350,000,000원을 납입 인출하였다는 것인바, 사실이 그와 같다면 피고인은 상법 제622조 제1항에 게기한 자로서 주금을 납입의 외형만을 만들어 주금의 납입을 가장하는 행위를 한 경우에 해당하여 같은 법 제628조에 위반된다고 할 것이다. 3. 상법 제628조 소정의 납입가장죄는 고의범이고, 회사의 자본을 충실하게 하자는 데 그 입법취지가 있음은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에서 피고인이 위 회사에 주금을 납입한 것은 진정으로 주금을 납입하여 실질적인 증자를 하고자 한 것이라기 보다는 형식상 증자등기만을 마치고 곧바로 인출할 의사로서 한 것이라고 볼 수 밖에 없을 것이고, 피고인이 위와 같이 주금으로 납입된 돈을 인출할 때마다 그 금액 상당의 회사의 납입자본금이 실질적으로 감소된다는 사실을 인식하였다고 볼 것이므로 피고인에게 납입가장죄의 범의가 없었다고 할 수 없고, 피고인이 위 주금을 인출하면서 장부상 피고인이 이를 회사로 부터 차용하는 것으로 정리하고 피고인과 그의 가족이 위 회사로 부터 교부받은 주식을 위 회사의 경리사원에게 보관시켜 이를 일반인이나 사원에게 매도하여 그 대금으로 피고인의 위 회사에 대한 채무를 변제하도록 하였다고 하여도 이는 범행의 수단 내지 범행 후의 정황에 지나지 아니한 것으로서 납입가장죄의 성립에 영향을 미칠 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 판시행위를 상법 제628조 제1항을 적용 처단한 원심의 조처는 옳고, 거기에 주금납입가장죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 검사의 상고이유에 대하여 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면 무죄부분에 대한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	상법 제628조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.1.15. 선고 92노4912 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 밭의 흙을 평평하게 돋우고 그 위에 비닐하우스를 건립한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 행위가 도시계획법 제21조 제2항의 규정에 의하여 금지되는 토지의 형질변경에 해당한다고 판단하였다. 그러나, 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킬 것( 당원 1992.11.27. 선고 92도1477 판결 참조) 과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것( 당원 1991.11.26. 선고 91도2234 판결 참조)을 요한다 할 것인바, 피고인의 행위가 과연 위 요건을 충족하는지를 살펴본다. 우선 원심이 채택한 증거만으로서는 피고인이 밭의 흙을 평평하게 돋운 사실부터가 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 수사기록 7면에 편철된 현장사진의 영상에 의하면 피고인이 이 사건 밭에 건립한 비닐하우스의 바닥이 평평하게 되어 있고 그 바닥 부분이 그 밭의 다른 부분보다 약간 높아 보이는 사실은 인정되지만, 위 바닥이 평평한 것은 밭의 고랑을 메운 것에 지나지 않고 그 높아진 정도도 아주 미미하며 그나마 외부의 흙이 성토되어 높아진 것이 아니라 배수를 위하여 비닐하우스 언저리의 흙을 긁어 내는 바람에 높이의 차이가 나게 된 것으로 밖에 보이지 아니하는바, 이와 같은 사실관계만으로는 앞에서 본 토지의 형질변경의 법리에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 밭의 형질을 변경하였다고는 볼 수 없을 것이다. 그리고 밭에 비닐하우스를 설치하는 행위나 그 안에 달팽이 양식용 플라스틱통을 적치한 행위를 가리켜 토지의 형질변경의 한 형태로 볼 수도 없다. 또한 원심은 피고인이 서초구청으로부터 위 밭의 원상복구 지시를 받고도 정당한 사유 없이 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 이를 토지 형질변경에 대한 관계행정청의 시정조치에 불응한 것이라고 판단하였는바, 앞에서 본 바와 같이 피고인의 토지 형질변경사실이 인정되지 아니한 이상 그 시정조치에 대한 불응이란 있을 수 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고, 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 토지의 형질변경에 관한 법리오해나 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유가 있다. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김상원 윤영철 박만호(주심)	도시계획법 제21조 제2항	형사

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