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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.11. 선고 92노1237 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 약사법 위반의 점(국선변호인의 상고이유 포함)에 대하여 약사법 제26조 소정의 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하는 것이고( 당원 1986.5.27. 선고 83도1715 판결, 1992.3.31. 선고 91도2329 판결 등 참조), 약사법 제36조 제2항의 한약업사의 혼합판매행위란 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매하는 행위를 말한다 고 하겠다. 원심은, 피고인이 그의 한약방에 찾아오는 사람들에게 계속 판매할 목적으로 2회에 걸쳐 각 100개의 우황청심환을 제조하였다는 이 사건 공소사실을 인정하고, 약사법 제26조를 적용하여 처단하였다. 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 의하면 피고인은 환자의 요구에 의하여 위 우황청심환을 제조하였다고 할 수는 없으므로, 피고인이 위 우황청심환을 제조함에 있어서 기성 한약서인 방약합편에 따랐다고 하더라도 위 제조행위는 약사법 제36조 제2항에 규정된 한약업사의 혼합판매에는 해당하지 아니하고, 약사법 제26조 제1항에 규정된 의약품의 제조에 해당한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다. 그리고 원심판결에 "약사가 아니면 의약품을 제조할 수 없고( 약사법 제21조 제1항)"라고 설시되어 있음은 소론과 같으나, 위 약사법의 규정에 비추어 볼 때 위 설시 중의 제조는 조제의 오기임이 명백하다. (2) 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 점에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조는 의료법 제25조의 규정을 위반하여 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 경우를 처벌하고 있는바, 의료법 제25조 제1항의 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다 ( 당원 1986.10.14. 선고 86도1678 판결; 1987.11.24. 선고 87도1942 판결 등 참조). 그리고 약사법 제36조 제2항은, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이나, 한약은 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 일정한 요건 아래서 약사의 조제능력에 해당하는 혼합판매능력을 한약업사에게 부여하고 있다. 따라서 한약업사는 위 규정에 정한 바와 같이 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있을 것이나, 위 조제능력의 범위를 넘어 진찰이나 치료 등 한의사에게 부여된 한방의료행위까지 할 수는 없을 것 이며( 당원 1978.4.11. 선고 76도2651 판결; 1978.9.26. 선고 77도3156 판결; 1991.12.10. 선고 91도2348 판결 등 참조), 또 위와 같이 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 사람의 생명, 신체 또는 공중보건상의 위해가 없다고 할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 찾아온 환자들에 대하여 진맥을 하고 혈압기로 혈압을 잰 다음 환부를 물어보고 안색을 살펴본 후 환자에게 병명을 설명하여 주며, 병명에 맞는 치료약인 한약제를 배합하여 조제하여 주기도 하고, 기본처방을 하기도 하였으며, 한약을 조제함에 있어서도 기성 한약서인 방약합편에 수재된 처방에 따르기도 하고 환자의 증세에 따라 임의로 한약의 종류나 분량을 가감하였다는 사실을 인정한 후, 위와 같은 피고인의 혈압측정 및 진맥 등의 행위는 피고인의 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 따른 것으로 한약업사의 한약혼합판매에 부수된 행위로서 한약업사에게 허용된 것이 아니고, 의료법 제25조 제1항의 한방의료행위에 해당한다 는 취지로 설시하고 있는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고되지 아니한 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호	가.다.마. 약사법 제36조 제2항 / 가. 같은 법 제26조 제1항 / 나.라.마. 같은 법 제25조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.2.12. 선고 92노7922 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 시부모인 망 B와 C를 안치한 분묘에 설치된 이 사건 비석이 피고인의 아들 소유가 아니라 이를 설치한 피고인의 시누이인 공소외 D 등 위 B의 자녀들의 소유임을 전제로 하여, 그것을 제거한 피고인의 행위가 타인의 재물을 손괴한 것에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)상 분묘의 수호, 관리권은 망인의 호주상속인에게 있고, 분묘에 부속된 비석은 분묘와 일체를 이루는 제구(祭具)로서 호주상속인의 소유로 된다 할 것이므로, 원심이 위 분묘의 수호, 관리권을 가진 호주상속인이 누구인지와, 피고인의 행위의 위법성 유무를 심리 판단하지 아니한 채, D 등이 비석을 설치하였다는 사유만으로 그것이 이들의 소유라고 단정하고서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하고 나아가 분묘에 설치된 비석 등의 소유권의 귀속에 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김상원 윤영철 박만호(주심)	구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조, 민법 제1008조의3	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 1. 피고인 1이 대표이사이고 피고인 2가 구매부장으로 재직하고 있는 피고인 3 주식회사는 일본국 소재 카쿨러 전문제조업체인 젝셀사가 자본금 90%를 출자하여 설립한 카쿨러용 냉매압축기의 제조, 시판 및 이와 관련된 수출입업을 영위하는 회사인바, 피고인 1, 피고인 2(이하 피고인들이라 한다)는 피고인 3 주식회사의 부사장인 일본인 공소외 1, 같은 공소외 2와 공모하여 젝셀사로부터 카쿨러용 냉매압축기를 완제품으로서 전량 수입하여 판매하려고 하였으나 냉매압축기는 수입선다변화품목으로 지정되어 있어 일본국으로부터는 이를 수입할 수 없으므로 이를 부품으로 나누어 자동승인품목인 냉매압축기의 부품들인 양 위장하여 수입면허를 받기로하고, 그 부품의 조달방법에 따라 가. 1988.1.12.부터 1988.11.5.까지는 냉매압축기를 세 부분으로 나누어 각각 부품만 수입하는 것처럼 위장하여 수입신고하여 완제품인 냉매압축기 19,450세트를 수입하고, 나. 1988.5.18.부터 1990.4.13.까지는 다시 그 부품 중에서도 오-링(O-RING) 이 그 자체만으로서도 수입선다변화품목으로될 우려가 있고 핵심부품인 콤푸레션코아(COMPRESSION CORE)가 그 자체만으로도 완제품으로 취급될 우려가 있자 냉매압축기 및 그 부품인 오-링에 대한 국산화계획 없이 이를 국산화한다고 속여 오-링에 대하여만 수입추천을 받은 후 콤푸레션코아는 실린더 블럭(CYL1INDER B1OCK)으로 이름을 바꾸어 수입승인신청서에 같이 기재하여 수입승인을 받은 다음 전체 부품을 4개부분으로 나누어 각기 다른 세관을 통하여 수입하여 냉매압축기 85, 300세트를 무면허수입하고, 다. 1990.3.21.부터 1990.5.15.까지는 위 부품 중 콤푸레션코아를 일본에서 대만으로 수출하게 한 다음 마치 대만 제품을 수입하는 것처럼 위장하고 나머지는 각기 부품으로 나누어 각기 다른 세관을 통하여 부품만 수입하는양 위장하여 수입하여 냉매압축기 23,500세트를 무면허수입하고, 라. 1990.5.31.부터 1992.10.5 까지는 완제품인 냉매압축기를 완전히 분해하여 부품만을 수입하는 양 위장하여 각기 다른 세관을 통하여 수입하여 냉매압축기 205,350세트를 무면허수입하고, 2. 피고인 3 주식회사는 1988.1.12.부터 1992.10.5.까지 사이에 같은 회사의 임원 및 직원인 피고인 1, 피고인 2 등이 법인의 업무에 관하여 위와 같이 관세법에 위반하여 일본산 냉매압축기 도합 310,100세트를 무면허 수입한 것이다. 2. 변호인들의 주장 피고인들 및 그들의 변호인들은 공소사실 제1의 가, 나, 다, 라 기재와 같은 조달방법으로 이 사건 냉매압축기의 전 부품을 수입하여 냉매압축기를 조립, 제작한 것은 이를 인정하면서도 먼저 피고인들이 위와 같은 방법으로 수입한 냉매압축기의 부품은 완성품인 냉매압축기를 분해한 것이 아니고 일본에서 냉매압축기의 조립을 위해 생산한 부품을 그대로 수입한 것이고, 피고인들이 수입하고자 했던 것은 완성품인 냉매압축기가 아니라 냉매압축기의 부품인바, 이러한 부품의 수입을 완성품의 수입으로 볼 수 없고 또한 부품에 대하여는 모두 법령에서 정한 절차에 따라 수입승인과 수입신고를 거쳐 수입면허를 받은 것이므로 완성품에 대하여 면허를 받지 않았다 하여 이를 완성품에 대한 무면허수입이라 할 수 없고, 다음으로 냉매압축기는 매우 작고, 고속으로 회전하고 있는 엔진의 동력을 받아 냉매가스를 고온, 고압으로 만드는 정교한 제품이고 이러한 냉매압축기의 조립에는 정밀한 조립 설비를 갖추고 숙련된 기술자가 조립설비 및 치공구(정교한 수치를 재는 공구)를 이용하여 단계별로 조립해 나가는 것으로 그 공정을 단순한 조립만 수반되면 그 구성 요소가 조립되는 공정이라 할 수 없고, 마지막으로 냉매압축기의 부품인 콤푸레션코아(실린더블럭이라고도 함)는 냉매압축기의 본질적인 특성을 가지는 미완성 또는 불완전한 물건이 아니라고 주장하고 있다. 3. 사실관계 및 판단 가. 이 사건 냉매압축기의 전 부품을 수입하여 조립한 것이 완성품을 수입한 것으로 볼 수 있는가에 관하여 본다. 먼저 검사는, 피고인들이 이 사건 냉매압축기의 부품을 수입함에 있어 냉매압축기의 전 부품 중 콤푸레션코아(실린더블럭이라고도함, 이하 콤푸레션코아라고만 한다)와 나머지 부품으로 나누어 수입한 경우(위 공소사실 제1의 가, 나, 다)와 콤푸레션코아도 그 부품으로 나누어 냉매압축기의 전부품을 수입한 경우(위 공소사실 제1의 라)로 나누어 기소하고 있으므로 이에 대하여 각 판단한다. 피고인들이 이 법정에서 한 각 진술, 사법경찰관직무취급 및 검사가 피고인들에 대하여 작성한 각 피의자신문조서의 각 진술기재와 사법경찰관직무취급이 작성한 각 수입승인신청서 및 수입면장의 각 기재, 변호인들이 제출한 각 수입선다변화품목공고사본의 각 기재, 조립라인설치를 위한 각 투자비용의 각 기재에 의하면, 피고인 3 주식회사는 일본국 소재 카쿨러 전문제조업체인 젝셀사가 자본금 90% 를 출자하여 설립한 카쿨러용 냉매압축기의 제조, 시판 및 이와 관련된 수출입업을 영위하는 회사로서 그 설립시부터 냉매압축기 중 로타리식 냉매압축기의 전용생산을 목적으로 공장설비를 한 사실, 그러나 당시의 국내 자동차업계에서는 로타리식과는 방식이 다른 피스톤식의 냉매압축기의 공급을 희망하고 있었는데 반해 당시의 피고인 3 주식회사의 사정으로는 위 피스톤식 냉매압축기의 부품 생산시설을 갖출 만한 자금이 없었고 동 제품의 채산성도 불투명하여 피스톤식 냉매압축기의 부품생산을 위한 시설을 갖출 수 없게 되자 피고인 3 주식회사의 대표이사인 피고인 1, 구매부장인 피고인 2 등은 같은 회사의 부사장인 공소외 1, 공소외 2 등과 협의를 거친 끝에, 이 사건 피스톤식 냉매압축기의 완성품은 수입선다변화품목으로 지정되어 있어 수입초과가 가장 심한 일본국으로부터는 사실상 수입이 제한되어 있었으나 그 부품들은 수입자동승인품목에 해당되어 부품의 수입에 제한이 없다는 점을 이용하여 그 부품들을 수입하여 국내에서 조립한 다음 이를 자동차업계에 공급하기로 결정하고, 이에 따라 약 5억 4천만 원 정도를 투자하여 콤푸레션코아를 제외한 전 부품을 조립할 수 있는 시설을 갖추는 한편 기술자를 위 젝셀사로 보내 그 조립기술을 전수받은 후 위 공소사실 제1의 가, 나, 다 기재와 같은 부품조달의 방법으로 일본국의 젝셀사로부터 위 피스톤식 냉매압축기의 부품 중 콤푸레션코아는 이미 조립된 상태로, 나머지 부품들은 모두 미조립상태의 부품자체로 각 부품에 대한 수입승인을 받고 수입면허를 얻어 수입하는 방법으로 그 부품을 조달하여 위 공소사실 제1의 가, 나, 다 기재의 각 기간 동안 공소장 기재의 수량만큼 피스톤식 냉매압축기를 조립하여 판매한 사실(이러한 방식의 수입을 SEMI-KNOCK DOWN방식이라고 한다. 이하 SKD방식 이라고 한다), 그 후 위 젝셀사를 통하여 피스톤식 냉매압축기 조립기술을 더욱 보완하고 완전한 조립시설을 구비한 다음에는 콤푸레션코아도 미조립된 부품상태로 나누어서 공소사실 제1의 라 기재와 같은 방법으로 위 피스톤식 냉매압축기의 전 부품을 부품으로 수입승인을 얻고 수입면허를 받아 수입하는 방법으로 전 부품을 조달하여 위 공소사실 제1의 라 기재의 기간 동안 공소장 기재의 수량만큼 피스톤식 냉매압축기를 조립하여 판매한 사실(이러한 방식의 수입을 COMPLETE-KNOCK DOWN방식이라고 한다. 이하 CKD방식이라 한다)을 인정할 수 있다. 검사는 피고인들이 수입선다변화품목인 냉매압축기에 대한 일본국으로부터의 수입제한조치를 회피하기 위하여 일본국으로부터 냉매압축기의 부품을 SKD 또는 CKD방식에 의하여 수입하여 이를 조립 판매한 것은 실질적으로는 냉매압축기의 수입에 해당하고, 냉매압축기에 대하여는 수입면허가 없었으므로 무면허수입에 해당된다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 살펴보면, 우리 나라가 1987.11.27. 에 가입하고 1988.1.1.부터 효력이 발생한 통일상품명및부호체계에관한국제협약(THE HARMONIZED COMMODITY DESCRIPTION AND CODING SYSTEM, 이하 HS 협약이라고 한다)에 포함되어 있는 관세율표해석에 관한 통칙 [여기에는 각 통칙에 대한 주(EXPLANATORY NOTE)도 포함한다. 이하 같다] 2 (a)의 규정 중 첫부분에 의하면 완전한 물품뿐만 아니라 불완전 또는 미완성된 물품이라도 그것이 완성품의 주요한 특성을 가지고 있는 경우에는 완전한 또는 완성된 물품으로 분류한다고 규정하고 있고, 둘째부분에 의하면 완전한 물품 또는 완성된 물품의 부품들이 미조립 또는 분해되어 제시되는 경우에 그 부품들이 단순히 고정시키는 장치(나사, 너트 및 볼트 등)에 의하여 또는 리벳팅 또는 용접에 의하여(예컨대, 단지 단순한 조립작용만 수반되면) 그 구성요소가 조립될 수 있을 때(이하에서는 이러한 조립공정을 거치는 것을 단순조립이라고 한다)에만 완성품으로 본다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건과 같이, 완성품은 수입선다변화품목으로 지정되어 있어 일본으로부터 사실상 수입이 제한되어 있으나 그 부품은 수입자동승인품목에 해당된다는 점을 이용하여 냉매압축기의 전 부품을 그 조달방법에 있어서 위 공소사실 1의 가, 나, 다, 라의 기재와 같은 편법을 사용하여 그 부품에 대하여 수입승인을 받고 수입면허를 받아 수입하였다 하더라도(뒤에서 보는 바와 같이 그 부품 자체의 수입에 대하여 관세법상의 문제가 발생할 소지가 있는 것은 별론으로 하고) 언제나 그 전 부품의 수입이 완성품의 수입으로 간주되는 것이 아니라 단순조립에 의하여 그 구성요소가 조립될 때에만 완성품의 수입으로 품목분류가 되는 것이므로, 결국 그러한 전 부품들의 수입이 완성품의 수입으로 볼 수 있느냐의 문제는 완성품을 만들기 위한 그 부품들의 조립이 단순조립이냐 아니냐에 따라 결정된다 할 것이다(또한, 이와는 반대로 부품들이 BS 품목분류표상 각자 별개의 호로 분류될 수 있는 경우라도 그 전 부품들이 단순조립에 의하여 그 구성요소가 조립될 때에는 그 전 부품의 수입은 곧 완성품의 수입으로 품목분류된다 하겠다). 그러면 이 사건 SKD 또는 CKD방식을 통하여 전 부품을 수입하고 이를 조립한 것이 단순조립에 해당하는가에 관하여 보면, 검사가 이에 부합하는 증거로 제출한 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서와 진술조서의 각 진술기재는 피고인들을 관세법위반으로 고발한 공소외 1의 개인적인 의견을 기재한 것에 불과하고, 사법경찰관직무취급 작성의 수사보고(수사기록 453쪽 및 455쪽) 및 서울지방검찰청 검찰주사 작성의 완성품해당 여부에 대한 검토(수사기록 511쪽 내지 512쪽)의 각 기재는 객관적인 감정절차를 거치지 않고 공소외 1에 대한 진술을 토대로 작성한 것에 불과하여 이를 가지고 이 사건 SKD 또는 CKD 방식에 의해 수입된 전 부품들이 단순한 조립에 의하여 냉매압축기로 조립된다고 인정하기에 부족하고 이외에 달리 이를 인정할 만한 증거 없으며, 오히려 이 법원이 한 검증조서의 기재와 각 사진의 각 영상, 이 법원의 감정명령에 의하여 생산기술연구원이 제출한 감정의견서의 기재 및 변호인이 제출한 일본 정밀공학회의 PS 전문위원회의 기술평가증명서의 기재에 의하면 차량용 냉매압축기는 그 부품들의 단순한 조립공정에 의하여 조립되는 기계가 아니고 고온, 고압에서 고속으로 회전하는 부위 및 직선운동을 하는 부위가 있는 정밀기계로서 제품의 성능 및 신뢰성을 확보하기 위하척는 별지기재와 같은 조립공차기준(um단위:1um=1/1000mm)의 설정 및 유지, 각 공정별 전용치공구 및 조립실 내의 청정도 유지를 위한 CLEAN ROOM(청정실)의 사용 등 조립공정기술과 특수한 조립설비가 반드시 필요하며, 특히 이 사건 냉매압축기 자체에 대한 조립공정인 SKD방식에 의할 경우의 별지기재 공정번호 중 1번에서 13번까지, CKD 방식에 의할 경우의 1번에서 17번까지 (각 그 이하의 번호에 해당하는 공정은 냉매압축기가 조립된 이후의 성능검사, 냉동유, 질소가스의 주입 등의 절차로서 냉매압축기 자체의 조립과는 무관한 것이다)의 각 조립공정 중 단순조립이 차지하는 비율이 극히 낮고 대부분의 조립이 중난이도의 또는 정밀한 조립공정을 거쳐야 조립되는 것으로 나타나고 있으므로, 이 사건 SKD 또는 CKD방식에 의해 냉매압축기의 전 부품을 수입, 이를 조립하여 냉매압축기를 만드는 공정을 가지고 단순한 조립공정에 해당한다고 인정하기는 어렵다 할 것이다. 나. 다음으로, 위에서 본 바와 같이 HS 관세율표해석에 관한 통칙 2 (a) 첫부분에 의하면 완전한 물품뿐만 아니라 불완전 또는 미완성된 물품이라도 그것이 완성품의 주요한 특성을 가지고 있는 경우에는 완전한 또는 완성된 물품으로 분류한다고 규정하고 있고, 피고인들의 이 사건 냉매압축기의 부품 중 콤푸레션코아의 조달방법과 관련하여 검사는 콤푸레션코아가 이 사건 냉매압축기의 주요한 특성을 가지고 있음을 전제로 동 물품이 완성품세번인 냉매압축기세번에 해당하게 되고 따라서 수입선다변화품목으로 분류되는데, 피고인들은 이러한 사정을 알고도 수입제한을 회피하고자 공소사실 제1의 나, 다항 기재와 같은 수법으로 세관당국을 기망하여 콤푸레션코아를 수입하고 그 물품에다가 수입된 다른 부품들을 조립하여 이 사건 냉매압축기를 조립 판매하였다고 공소장에 적시하고 있으므로 검사의 이 사건 공소사실에는 콤푸레션코아에 대한 무면허수입문제도 포함되어 있다 할 것이고 이는 결국 콤푸레션코아가 냉매압축기의 주요한 특성을 가지고 있느냐의 문제로 귀착된다 하겠다. 앞에서 채택한 증거와 한국냉동공조공업협회장이 작성한 국산화계획에 관련된 서류사본 및 부품수입추천서사본의 각 기재에 의하면 콤푸레션코아는 별지 도면의 (A)에 해당하는 부품으로 별지 기재의 CKD 공정번호 2에서 5까지의 부품들이 조립된 상태에 있는 부품인바, 피고인들은 공소사실 제1의 가항과 같은 방법으로 콤푸레션코아를 비롯하여 이 사건 냉매압축기의 전 부품을 수입자동승인품목으로 알고 수입해 오다가 동 물품의 부품 중 패킹(PACKING)으로 표시하여 수입해 오던 오-링(O-RING.냉매가스 및 냉동유유출방지에 쓰이는 링)이 당시(1988년) 수입선다변화품목으로 공고된 "자동차기름유출방지용링"에 해당된다는 세관의 주장이 있자, 피고인들은 별다른 법적인 검토 없이 오-링의 원활한 확보를 위하여 피스톤식 냉매압축기를 국산화할 의도가 없었음에도 기계류 국산화를 위한 부품수입추천제도를 이용하여 오-링을 조달하기로 방침을 정하고, 이를 위하여 1989년까지 피스톤식 냉매압죽기의 부품인 위 오-링과 실린더블럭 (콤푸레션코아) 등을 국산화하겠다는 내용으로 국산화추진세부계획서 (같은 계획서상에 오-링은 수입선다변화품목으로, 실린더블럭은 수입자동승인품목으로 분류하였다)를 제출하여 한국냉동공조공업협회로부터 냉매압축기의 국산화에 대한 추천을 얻고, 이에 따른 부품 수입추천제도를 이용하여 같은 협회로부터 오-링에 대해서만 수입추천을 받아 수입승인신청을 하면서, 수입추천을 얻은 위 오-링 이외에 위 실린더블럭과 기타 다른 부품들도 함께 수입승인을 신청하여, 수입승인기관으로부터 수입추천기관(위 한국냉동공조공업협회)의 수입추천이 있었음을 확인받고, 이를 가지고 통관절차를 거쳐 오-링, 실린더블럭 및 기타 부품들에 대한 수입면허를 받아 이를 수입하는 등의 방법으로 공소사실 제1의 나항 기재의 기간 동안 실린더블럭(콤푸레션코아)을 수입한 사실, 한편 1988. 8.경 그 동안 부품으로 수입되던 콤푸레션코아에대하여 부산세관에서 냉매압축기의 주요한 특성을 가진 것이 아니냐고 의문을 제기하여, 피고인 2가 부산세관공무원에게 냉매압축기의 조립도 등을 보여주면서 부품이라는 사실을 인식시키고 일단 부품으로 수입하였으나 항상 세관과 이 문제에 대하여 분쟁이 발생할 소지가 있었고, 종국에는 콤푸레션코아도 다른 부품과 마찬가지로 그 구성부품으로 나누어 수입한 뒤 이를 조립하려고 하였으나 그 조립공정이 매우 어립고 당시에는 조립시설이 완비되어 있지아니한 반면, 냉매 압축기의 납기가 촉박하여 조립시설이 완비될 때 까지의 잠정적인 기간(1990.3.21.부터 같은 해 5.15 까지) 동안 3회에 걸쳐 실제로는 일본에서 제작된 콤푸레션코아를 공소사실 제1의 다항 기재와 같은 방법으로 대만산의 콤푸레션코아를 수입하는 양 허위로 수입신고하여 동 부품을 수입한 사실을 인정할 수 있다. 그러면 피고인들이 위와 같은 방법으로 수입한 콤푸레션코아가 과연 냉매압축기의 주요한 특성을 가지고 있어 완성품인 냉매압축기로 볼 수 있는 것인가에 관하여 살펴보건대, 어느 정도의 외관 및 기능을 갖추었을 때 완성품 또는 완전품의 주요한 특성을 가졌다고 할 것인가에 관하여, HS 협약이나 우리 국내법에 그 개념을 해설하는 명확한 기준을 제시해 주는 것은 없으나 일응 HS 관세율표해석에 관한 통칙 2 (a)의 첫부분이 적용되어 완성된 물품으로 분류되는 반가공품(BLANKS)에 대한 정의 [위 통칙 2 (a) 주에 규정되어 있음] 및 관세율표해석에 관한 통칙 "2의 가"의 적용한계에 대한관세청예규(수사기록 465쪽)에 비추어 보면 어떤 미완성품이 완성품의 주요한 특성을 가졌다고 하기 위하여는 미완성이기는 하나 적어도 어느 특정한 물품의 주요한 부분을 대부분 갖추고 있으며 그 부분이 다른 물품에는 전용될 수 없는 배타적인 특성을 가지고 있을 것이 요구된다 할 것이고 더욱이 이 사건과 같은 형사사건에 있어서는 그 요건의 해당 여부를 판단함에 있어서 그 판단기준을 더욱 엄격하게 설정하여야 할 필요가 있다 할 것인바, 검사가 이 사건 콤푸레션코아가 냉매압축기의 주요한 특성을 가졌다는 근거로 제시하고 있는 사법경찰관직무취급 작성의 수사보고(수사기록 453쪽 및 455쪽) 및 서울지방검찰청 검찰주사 작성의 완성품 해당 여부에 대한 검토(수사기록 511쪽 내지 512쪽)의 각 기재에 의하면, 그 판별기준으로 1) 구성하는 재료, 요소의 부피, 양, 중량, 가격, 2)완성품의 기능, 용도와 관련한 그 구성하는 재료, 요소의 역할 등을 들고 있고, 위 판별기준은 HS 관세율표해석에 관한 통칙 3 (b)의주인 3(b)(VIII) 기초하여 작성된 것으로 보여지는바, 위 통칙 3 (b)는 혼합물, 복합물 등의 품목분류에 적용되는 기준으로 이것을 가지고 혼합물, 복합물이 아닌 이 사건 냉매압축기의 주요특성을 정하는 기준으로 삼을 수 없다 할 것이며 가사 위 요건을 판별기준으로 삼을 수 있다고 하더라도 위 증거들은 그 판별기준에 관한 각 사항에 관하여 객관적인 감정절차를 거치지 않고 다만 판별기준의 하나인 가격비율을 근거로 판단한 것에 불과하여 이것만을 가지고 이 사건 콤푸레션코아가 냉매압축기의 주요한 특성을 가지고 있다고 인정하기에 부족하고 이외에 달리 이를 인정할 만한 증거 없으며, 오히려 이 법원이 한 검증조서의 기재와 각 사진의 각 영상, 이 법원의 감정명령에 의하여 생산기술연구원이 제출한 감정의견서의 기재에 의하면 콤푸레션코아가 냉매압축기의 주요 구성품의 하나이기는 하지만 그것만 가지고 냉매압축기의 주요한 부분을 대부분 갖추고 있다고 보기 어렵고 적어도 콤푸레션코아와 고기밀성이 요구되는 프런트(FRONT) 및 리어(REAR) 헤드(HEAD)까지 조립되어 있어야 냉매압축기의 주요한 특성을 갖춘 것이라 할 수 있다 하겠다. 그렇다면 콤푸레션코아는 냉매압축기의 주요한 특성을 구비하고 있지 않은 단순한 부품에 불과하고 이러한 물품을 공소사실 제1의 나, 다항의 기재와 같은 방법으로 수입면허를 받아 수입하였다 하더라도 이에 대하여는 대외무역법령에 근거한 수입선다변화품목공고상의 수입추천대상에서 제외되는 제재(공소사실 제1의 나) 또는 관세법상의 허위신고죄 (공소사실 제1의 다)가 성립될 수 있는 것은 별론으로 하고 냉매압축기나 콤푸레션코아의 무면허수입에 해당한다 할 수 없을 것이다. 4. 결 론 그렇다면 위에서 본 바와 같이 피고인들이 한 이 사건 냉매압축기의 전 부품의 수입이 단순한 조립에 의하여 그 구성요소가 조립되는 것이라는 점, 또는 위 콤푸레션코아가 냉매압축기의 주요한 특성을 갖준 것이라는 점에 대한 증거가 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 결국 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 각 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하기로 하고, 또한 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 유죄임을 전제로 한 피고인 3 주식회사에 대한 이 사건 공소사실에 대하여도 같은 이유로 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 양삼승(재판장) 윤성원 채동헌	관세법 제181조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 감사원 제2국 제4과 감사관으로 일하던 자로서 1989. 8. 16.부터 같은 해 8. 29.까지 국세청을 대상으로 한 한일개발 등 36개 기업의 비업무용부동산 취득에 대한 과세실태 실지 감사를 한 후 그때까지의 감사자료를 토대로 실지감사귀청보고서를 작성하여 결재를 올린 다음 그 사본 1부를 보관하고 있으면서, 위 보고서는 내부보고용으로 작성된 것으로서 감사결과로 확정 공개되려면 내부결재를 거쳐 최종적으로 감사위원회의의결을 거쳐야 하는 행정기관 내부에서 처리과정 중에 있는 중간문서로서 공개되어서는 안되는 공무상 비밀이고, 그 내용도 관계 법령을 숙지하지 못한 채 보유부동산이 많은 23개 기업을 대상으로 법인세법을 기준으로 단기간의 조사에 의한 극히 부실한 것이고, 은행감독원이 한 비업무용부동산 보유실태 조사는 자체기준에 따라 520개 기업에 대하여 실시한 것이어서 대상기업수와 판정기준이 틀려 서로 평면적으로 비교할 수 없는데도 은행감독원 조사에 따른 비업무용부동산 보유비율은 1.2%이고, 감사원 조사에 따른 비율은 43.3%에 달하여 엄청난 비업무용부동산이 업무용으로 위장되어 있는 듯한 인상을 주는 대비표가 기재되어 있어 누설될 경우 정부와 은행감독원의 공신력에 손상을 끼치고, 해당 기업의 신용에 피해를 줄 우려가 있음을 알면서도 1990.3.경 서울 강남구 테헤란로 부근 옥호 불상 여관에서 ○○○○ 기자 공소외 1, 공소외 2에게 위 보고서 사본 1부를 건네주어 1990. 5. 12.자 ○○○○에 위 보고서 내용이 보도되게 하여 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다는 것인바, 피고인이 1990. 3.경 위 여관에서 위 실지감사귀청보고서 사본1부를 ○○○○ 기자 공소외 3 등에게 건네주어 1990. 5. 12.자 ○○○○에 위 보고서 내용이 보도되게 한 사실은 피고인도 자백하고 있고, ○○○○ 기사 사본 등 증거도 있어 충분히 인정된다. 2. 그러나, 공무상비밀누설죄는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에 성립하는 범죄이고, 여기서 `법령에 의한 직무상 비밀'이라 함은 국가공무원법 제60조에 규정된 `직무상 지득한 비밀'보다 좁고 엄격한 개념으로서 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하는 것은 아니고, 정치, 군사, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항이나 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함된다 할 것이나(대법원 1982.6.22. 선고 80도2822 판결 등 참조), 비밀로 규정되거나 분류된 바도 없고, 그 내용도 위와 같은 실질적인 비밀의 범위에 포함되지 않는 사항이 단지 행정기관 내부에서 처리과정 중에 있는 중간문서라는 사유만으로 법령상의 직무상 비밀에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다. 3. 그러므로 나아가 위 실지감사귀청보고서의 내용이 위와 같은 법령상의 직무상 비밀에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 우선 위 보고서가 법령에 의해 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 것이 아님은 물론 정치, 군사, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항이 아님은 명백하고, 피고인의 이 법정에서의 진술, 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 증언과 실지감사귀청보고서 사본, 신문기사 사본(변호인 제출의 제13호증의 22)의 각 기재에 의하면, 위 실지감사는 부동산투기가 심각한 사회문제가 되어 정부에서도 토지공개념 도입 등 토지 관련 세재 등의 개혁 방침을 밝히고 있고, 기업의 비업무용 부동산 보유실태에 관하여 국민의 관심이 집중되고 있는 상황에서 그에 부응하기 위하여 부동산 관련 세재의 실제 운용실태, 기업의비업무용부동산 보유현황, 과세실태, 법령상 개선사항등을 파악하고자 당초의 연중감사계획을 수정하면서까지 기획 입안된 감사로서 상당한 사전 준비와 관계 법령에 대한 연구 교육, 2차에 걸친 예비조사 후 피고인을 반장으로 한 6명의 인원이 책임의식을 가지고 2주간에 걸쳐 한 것으로서, 기간연장품의가 허락되지 않아 조사기간이 다소 부족하고, 법령해석에 다툼이 있는 부분이 있으며, 상부의 지시에 따라 감사가 도중에 중단되는 바람에 최종적인 확인 검토작업을 거치지 못하여 조사결과에 다소의 오류는 있으나, 나름대로 상당한 근거와 의미를 지닌 것이고, 위 보고서는 반장인 피고인의 이름으로 부감사관 공소외 5가 작성한 것으로서 그때까지의 감사결과를 토대로 그때까지 감사가 실시된 23개 기업의 부동산 보유실태, 과세누락된 비업무용부동산의 법인별 내역, 법령상 개선이 요구되는 사항, 은행감독원의 국회제출자료와의 대비표, "법인에 의한 부동산투기는 관계기관의 공식적인 발표내용보다 훨씬 심각하나, 이미 정부에서 토지공개념 도입을 위한 입법 추진 중이고, 재무부에서도 세법개정 예정에 있으므로 차기 감사자료로 하고자 함"이라는 처리의견 등의 내용으로 되어 있는 사실, 한편 은행감독원의 조사결과는 주거래은행이 보고한 내용을 아무 검증 없이 취합만 하여 1989. 5.18. 국회에 제출한 것으로서 당시 이미 공개된 것이고, 국세청이 정부의 5.8. 조치에 따라 같은 기준에 의해 조사하여 1990.8.경 발표한 48대 그룹의 비업무용부동산 보유비율도 35.3%인 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 감사결과가, 공개되는 경우 정부의 공신력이 손상될 정도로 부실한 것이라고 보기는 어렵고, 은행감독원의 조사결과는 믿기도 어려운 것일 뿐 아니라 이미 공개된 것이어서 감사원 감사결과와의 대비표가 공개된다하여 새로이 그 공신력에 손상이 간다거나 해당 기업의 신용에 해를 줄 우려가 있다고 할 수도 없으며, 설사 그러한 염려가 있다고 하더라도 부동산투기 문제가 심각했던 당시의 상황에서 국민의 알 권리등에 비추어 볼 때, 이는 은행감독원이나 해당 기업의 주관적이고 특수한 입장에서 외부에 알려지지 않은 것에 이익이 있는 사항일 뿐 정부나 공무소 또는 국민이 객관적이고, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항이라고는 할 수 없다 할 것이다. 4. 그렇다면 위 실지감사귀청보고서의 내용은 어느 모로 보나 앞에서 본 법령상의 직무상 비밀에는 포함되지 않는다 할 것이고, 따라서 피고인이 위 보고서를 누출한 행위 역시 공무상비밀누설죄에 해당한다고는 할 수 없으므로 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 김건일	형법 제127조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대전지방법원 1992.4.17. 선고 91노1410 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 거시증거에 의하여 피고인 A가 피고인 한국전기통신공사의 종업원으로서, 1991.6.14. 15:00경 대전 대덕구 B 소재 C병원 앞길에서 경유사용 자동차의 매연 배출허용기준인 40퍼센트를 초과한 64퍼센트의 매연이 포함된 배출가스를 배출하면서 D 베스타 소형 화물자동차를 피고인 한국전기통신공사의 업무에 관하여 운행하였다는 이 사건 공소사실을 인정하고, 이에 대기환경보전법 제57조 제6호, 제36조, 제60조를 각 적용하여 피고인들을 각 벌금형으로 처단하고 있다. 2. 대기오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 대기환경을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 한다는 행정목적을 달성하기 위하여 제정된 대기환경보전법(1992.12.8. 법률 제4535호로서 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 제31조 이하에서 대기오염을 초래하는 물질인 자동차 배출가스에 대한 다양한 행정규제를 정하면서, 특히 제36조에서 “자동차를 운행하는 자는 그 자동차에서 배출되는 배출가스가 대통령령이 정하는 운행차 배출가스 허용기준에 적합하게 운행하여야 한다”라고 규정하고, 제57조 제6호에서 위 법조에 의한 운행 자동차 배출허용기준을 초과하여 자동차를 운행한 자에 대하여 6월 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 벌칙을 정하고, 또 제60조에서 양벌규정으로 법인의 종업원 등이 법인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 한 경우 그 법인에 대한 벌칙을 따로 정하고 있다. 위 법의 입법목적이나 제반 관계규정의 취지 등을 고려하면, 위 법 제36조에 위반하는 행위 즉, 법정의 배출허용기준을 초과하는 배출가스를 배출하면서 자동차를 운행하는 행위를 처벌하고자 하는 위 법 제57조 제6호의 규정은 고의범 즉, 자동차의 운행자가 그 자동차에서 배출되는 배출가스가 소정의 운행 자동차 배출허용기준을 초과한다는 점을 실제로 인식하면서 운행한 경우는 물론이고, 과실범 즉, 운행자의 과실로 인하여 그러한 내용을 인식하지 못한 경우도 함께 처벌하는 규정이라고 해석함이 상당하다 할 것이다( 당원 1993.7.13. 선고 92도1139 판결 참조). 3. 그러면 피고인 A가 이 사건 자동차를 운행함에 있어 그 자동차에서 배출되는 배출가스의 매연농도가 소정의 운행차 배출허용기준을 초과하였음이 분명한 이 사건에서, 과연 그 운행자인 위 피고인에게 위와 같은 고의나 과실 등의 주관적인 요건이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부를 살펴보기로 한다. 우선 원심이 든 모든 증거관계에 의하더라도 피고인 A가 위 자동차에서 소정의 허용기준을 초과한 배출가스가 배출된다고 실제로 인식하면서 이를 운행하였다고 인정할 만한 근거는 전혀 찾아 볼 수 없다. 또한 기록에 의하면, 위 자동차는 피고인 한국전기통신공사가 1990.12.3. 그 제작자인 기아자동차주식회사로부터 직접 매수한 것으로 1991.6.14. 현재 총 주행거리가 불과 4,851km 밖에 안된 상태이어서 제작자의 무상보증기간내에 있었던 것이고, 이 사건 직후 위 자동차에 대하여 운행차 검사대행업체에 그 정비·점검을 의뢰한 결과, 인젝션 펌프(Injection Pump)의 송출량을 조정하는 시정조치에 의하여 배출가스 중의 매연농도가 64퍼센트에서 10퍼센트로 대폭 감소되었음을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인 A로서는 특별히 위 자동차의 배출가스와 관련이 있는 장치 내지 부품 등을 임의조작하거나 손상시킨 경우 등이 아닌 한, 위 자동차의 운행 중에 매연이 허용기준을 초과하여 배출된다는 것을 인식하지 못한데 무슨 과실이 있다고도 볼 수 없을 것이다. 결국 원심이 피고인 A가 피고인 한국전기통신공사의 업무에 관하여 이 사건 자동차를 운행함에 있어 소정의 허용기준을 초과한 매연이 포함된 배출가스를 배출시킨 데 대하여 이를 실제로 인식하였거나 과실로 이를 인식하지 못하였는지 여부를 제대로 심리해 보지도 않은 채, 자동차운전자가 허용기준을 초과한 배출가스를 배출하기만 하면 대기환경보전법 제57조 제6호의 죄에 해당한다는 전제 아래, 피고인들을 유죄로 처벌한 조치는 위 법조 소정의 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호	구 대기환경보전법(1992.12.8. 법률 제4535호로 개정되기 전의 것)제36조, 제57조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주지방법원 1993.4.15. 선고 92노948 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 국토이용관리법 제33조 제4호 소정의 벌칙 적용 대상인 “신고를 하지 아니하고 거래계약을 체결한 행위”라 함은 신고를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고 신고할 것을 전제로 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당되지 아니한다. 같은 법 제21조의8의 규정에 의하면 도지사는 토지 등의 거래계약 신고가 있는 경우에 같은 조 소정의 사유가 있다고 인정되는 때에는 신고일로부터 25일 내에 토지 등의 거래계약의 체결의 중지, 기타 신고내용에 관하여 필요한 조치를 권고할 수 있다고 되어 있으나, 이러한 규정은 신고된 내용에 대해 관할관청이 필요한 조치를 취할 수 있음을 규정한데 지나지 아니하고, 사후신고된 계약 내용에 대하여도 같은 조치를 취할 수 있으므로 위 규정이 사후신고를 배제하고 있다고 볼 수 없고, 같은 법 제33조의2의 규정에 의하면 토지거래 신고를 한 당사자가 신고일로부터 25일 내에 그 신고토지에 대한 토지 등의 거래계약을 체결한 경우 과태료에 처하도록 규정하고 있다고 하더라도 이러한 규정은 관할관청이 신고한 내용에 대해 취할 필요한 조치의 실효성을 담보하기 위한 것으로서 단순한 행정적 제재조항에 지나지 아니할 뿐 달리 같은 법 제33조 제4호 소정의 벌칙조항의 해석에 영향을 미친다고 볼 수 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 처음부터 신고를 배제하거나 잠탈하는 내용의 매매계약을 체결하였다고 보기 어렵고 달리 이 점을 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김상원 윤영철 박만호(주심)	국토이용관리법 제33조 제4호, 제21조의7	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 제주지방법원 1993.4.2. 선고 92노216 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 원래의 이 사건 공소사실은 “피고인 A는 제주 북제주군청 B로 재직하면서 농어촌관광자원 개발사업에 관한 업무를 처리하던 자로서, 내무부의 관광자원 개발사업 추진계획에 따라 공소외 C가 제주 D 일대에 각종 위락시설을 설치하던 수산유원지 개발사업에 관하여 행사할 목적으로, 1990.1.17. 10:00경 제주군청 사무실에서 위 사업의 결산결과제출서를 작성함에 있어 위 사업의 세부기본계획에는 ‘숙박시설 600㎡’를 시설하도록 되어 있음에도 그 정을 모르는 공소외인으로 하여금 세부사업별 추진실적의 위 숙박시설란에 ‘음식점 600㎡’라고 기재하게 한 후 위 피고인이 결재함으로써 직무에 관하여 허위의 공문서를 작성한 것이다”라는 것이고, 검사가 제1심에서 공소장변경 허가신청을 한 공소사실은 “위 피고인은 행사할 목적으로, 1989.10.17. 10:00경 사무실에서 ‘추가자금사업추진실적확인서’를 결재함에 있어서 실제로는 위 사업의 세부기본계획에 ‘숙박시설 600㎡'를 시설하도록 되어 있으나 이를 설치한 실적이 전혀 없음에도 그 정을 모르는 공소외인으로 하여금 위 확인서의 첨부서류인 ‘사업추진기성실적’의 숙박시설란에 ‘460㎡’를 시설한 것으로 기재하게 한 후 이를 결재함으로써 직무에 관하여 허위의 공문서를 작성한 것이다”라고 되어 있다. 그런데 공소사실의 동일성 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이라고 할 것인바, 위에서 본 두 공소사실을 비교하여 보면, 허위로 작성되었다는 두 문서는 공소외 C가 추진중이던 수산유원지 개발사업과 관련되어 작성되었을 뿐 서로 양립할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 두 문서의 명칭이나 작성일시, 작성목적, 작성방법이나 그 형상과 내용 등이 전혀 달라서 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 수 없을 것이다. 같은 취지에서 양자 사이에 동일성이 없어 검사의 이 사건 공소장변경 신청을 허가한 제1심의 조처가 위법하다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 거시증거를 종합하여, 피고인들이 판시 출장복명서 및 결산결과제출서를 각 작성함에 있어서 공소외 C가 건설중이던 건축물이 건축법 등에 의하여 적법하게 허가받은 것인지 여부를 확인하지 아니한 채 ‘향토음식점, 토산품 판매장 및 숙박시설’ 및 ‘음식점’ 등으로 기재한 사실은 인정되나, 한편 위 출장복명서는 농어촌관광자원 개발사업을 지원하고 위 사업에 배정된 융자금이 타용도에 전용되는 것을 방지하기 위하여 사업추진실적에 맞춰 제때에 지출되도록 하는 데에 그 주목적이 있고, 피고인 황용남, 이규봉은 직접 현장에 나가 이를 확인하고 추진면적, 진척도 등을 정확하게 기재하였으며, 다만 그 세부사업의 용도만은 사업계획변경 또는 토지의 용도변경을 통하여 사업주가 의도하는 대로 합법화되리라고 예상하고 위 C의 진술에 따라 작성한 것이며, 또한 피고인 A는 위 사업종료시가 가까워 오는데도 토지의 용도변경이 어렵게 되자, 위 C가 당초 사업계획상의 ‘숙박시설’을 ‘음식점’으로 변경하는 내용의 승인 신청을 관할관청에 제출한 사실을 알고 이에 맞추어 결산결과제출서를 작성함에 ‘음식점’으로 기재한 사실을 인정한 다음, 피고인들에게 허위공문서 작성의 인식이 있었다고 할 수 없고, 그 기재 부분이 허위라고도 할 수 없다고 판단하면서, 이 사건 공소사실에 부합하는 일부 증거들을 판시와 같은 이유로 배척하고, 결국 범죄의 증명이 없다는 취지로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.3.23. 선고 92노7120 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인이 등기부상 1/2지분을 소유하고 있는 서울 마포구 B 소재 건물은 주택용과 영업용이 함께 있는 복합건물로 별개의 주택이 아닐 뿐만 아니라 가사 이를 주택으로 보더라도 그중 피고인의 소유 부분은 영업용 부분에 한하고 주택 부분은 실질적으로 피고인의 동생인 공소외 C의 소유이므로 피고인은 판시 서울 용산구 D 소재 주택 1채의 소유자일 뿐 이 사건 아파트 분양신청 당시 1순위에서 제외되는 1세대 2주택이상 소유자에 해당하지 아니한다는 피고인의 주장에 대하여, 위 건물에 주택이 포함되어 있는 한 이는 주택건설촉진법상의 주택이라고 할 것이고 한편 피고인의 주장과 같이 위 건물의 주택 부분은 위 이환주의 단독소유로 당사자 간에 합의가 되어 있다고 하더라도 그 건물 전체에 대하여 피고인과 위 이환주의 공유로 소유권보존등기가 경료되어 있는 이상 피고인이 위 건물의 주택 부분도 공동 소유하고 있다고 볼 수밖에 없으므로, 피고인은 판시 효창동 소재 주택과 위 망원동 소재 주택을 소유함으로써 1세대 2주택이상 소유자에 해당한다는 취지로 판단하였는바,주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조, 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 등 관계법령의 규정내용 및 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 주택건설촉진법상의 1세대 2주택에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김상원 윤영철 박만호(주심)	가. 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호 / 나. 같은 법 제47조, 제51조 제6호, 구 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.12.24. 선고 92노6948 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 임대차 목적물상의 하자의 정도가 그 목적물을 사용할 수 없을 정도의 파손 상태라고 볼 수 없다든지, 반드시 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라고 볼 수 없어 임차인의 통상의 수선 및 관리의무에 속한다고 보여지는 경우에는 그 하자로 인하여 가스중독사가 발생하였다고 하더라도 임대인에게 과실이 있다고 할 수 없으나, 이러한 판단을 함에 있어서 단순히 하자 자체의 상태만을 고려할 것이 아니라 그 목적물의 구조 및 전반적인 노후화 상태등을 아울러 참작하여 과연 대규모적인 방법에 의한 수선이 요구되는지를 판단하여야 할 것이며, 이러한 대규모의 수선 여부가 분명하지 아니한 경우에는 임대차 전후의 임대차 목적물의 상태 내지 하자로 인한 위험성의 징후 여부와 평소 임대인 또는 임차인의 하자 상태의 지실 내지 발견 가능성 여부, 임차인의 수선 요구 여부 및 이에 대한 임대인의 조치 여부 등을 종합적으로 고려하여 임대인의 과실 유무를 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 관리하던 이 사건 가옥의 작은방에 세들어 사는 공소외 C의 어머니와 딸이 아궁이에 연탄불을 피워 놓고 자던 중 방바닥의 틈 사이로 스며든 연탄가스에 중독되어 각 일산화탄소 중독으로 사망한 사실, 위 가옥은 재개발지역의 달동네에 속하여 있고 무허가로 건립된지 약 30년이 지난 흙벽돌 및 블럭, 기와 및 슬레이트로 된 낡은 한옥이며, 위 작은방에는 재래식 아궁이가 설치되어 있고 작은방의 마루쪽 출입문 앞 방바닥에는 폭 약 3㎜, 길이 약 30㎝의 여러 갈래의 틈이, 아랫목을 기준으로 왼쪽 방바닥에 폭 약 2㎜, 길이 약 20㎝의 틈이, 오른쪽 방바닥에 폭 약 1㎜, 길이 약 20㎝의 틈이 나 있어 아궁이에서 올라온 연탄가스가 위 방바닥의 틈으로 스며 올라 올 염려가 있는 사실, 피고인은 이 사건 발생 전 임차인인 위 C로부터 위 작은방에서 연탄가스 냄새가 많이 나고 사람들이 두 차례나 연탄가스를 마셔 죽을 뻔하기까지 했으니 방을 고쳐달라는 요구를 받고도 아무런 조치를 취하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 앞서의 하자 상태가 이 사건 가옥의 전반적인 노후화 정도에 비추어 과연 대수선을 요하는 정도인지가 불분명한 이 사건에서, 피고인이 임차인으로부터 이러한 요구를 받고도 연탄가스 냄새가 나는 원인을 조사하고 그에 대한 대책을 강구하는 등의 조처를 취하지 아니한 점에 비추어 보면 이 사건 사고는 임대인인 피고인의 과실로 인하여 발생하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 원심의 이유설시는 다소 미흡하기는 하나 임대인인 피고인에게 이 사건 사고에 대해 과실이 있다고 본 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이나, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김상원 윤영철 박만호(주심)	형법 제267조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.2.17. 선고 92노2948 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 주식회사 C의 주주는 공소외 망 D, 공소외 E, 피고인 A, F(각 24%), G, 공소외 H, I, J(각 1%)이고 주권이 발행된 적은 없는데, 피고인 A 등은 주식을 K에게 양도한다는 의미가 아니라 주식은 보유한 채 단지 주주권의 행사만을 유보한다는 의미로 원판시 주식반납서를 작성하였던 것이어서 피고인 A 등은 언제든지 실질 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위에 있기는 하나, 원판시 1991.8.10.의 임시주주총회는 당시 적법한 대표이사인 K에 의하여 소집되지 아니한 부적법한 주주총회일 뿐만 아니라, 실질 주주 중 위 H, I, J는 위 주주총회 개최의 통지도 받지 아니하고 참석도 하지 아니하였으니 위와 같은 부적법한 주주총회 및 이에 기한 이사회 결의에 따라 이루어진 본건 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 등기이고 또 이러한 점을 잘 알고 있는 피고인들이 이를 실질 주주들의 의사에 기한 적법한 등기라고 믿었다고는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하고 있다. 그러나 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당된다 할 것이나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 공소외 주식회사 C는 주주총회의 소집에 관하여 그 정관 제17조에 임시주주총회는 필요한 경우에 수시 소집한다고 규정하고 있을 뿐 그 소집 방법에 관하여는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 위 회사의 대표이사인 K에게 주주총회의 소집 권한이 있다 할 것인데, 원심 거시의 증거에 의하면 원판시 1991. 8. 10.자 주주총회는 위 C의 대표이사인 K에 의하여 소집되지는 아니하였지만 총회 소집을 위한 이사회의 결의에 의하여 주주인 E, A, F(각 24%), G(1%) 등이 참석하였고 이사인 F가 망 D의 처 L에게 총회 소집을 통지한 사실(다만 각 1%의 주주인 H, I, J 등에게는 총회의 소집 통지가 누락되었다.)을 알 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 위 주주총회는 누구에 의하여 소집 통지되었는지, 피고인 F가 이사회에서 소집 권한을 위임받았다고 볼 여지가 있는지를 좀더 세밀히 살펴 만일 대표이사 아닌 이사 도희순가 이사회의 소집결의에 따라서 주주총회를 소집한 것이라면 위 주주총회에 있어서 소집 절차상의 하자는 주주총회결의의 취소사유에 불과하고(위 주주총회결의가 취소의 소에 의하여 취소되었다고 인정할 만한 증거가 없다.) 그것만으로 바로 주주총회 결의가 무효이거나 부존재가 되는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 원심이 원판시 1991.8.10.자 주주총회 결의가 무효 내지 부존재임을 전제로 하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 심리미진 아니면 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원 안우만(주심) 윤영철	가. 형법 제228조 / 나. 상법 제376조	형사
【피 고 인】 주식회사 제일증권 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.24. 선고 92노5238 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 증권거래법(1991.12.31. 법률 제4469호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항은, 회원은 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받는 경우 그 수량, 가격 및 매매의 시기에 한하여 그 결정을 일임받아 매매거래를 할 수 있다. 이 경우 그 유가증권의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객의 결정이 있어야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제208조 제3호에 의하여 처벌되는 위 법 제107조 제1항의 위반행위는 위 법문의 내용과 제한적인 일임매매거래만을 인정하는 취지에 비추어 볼 때, 증권거래소의 회원인 증권회사가 고객으로부터 매매거래의 위탁을 받음에 있어서 유가증권의 수량, 가격, 매매의 시기뿐만 아니라 그 유가증권의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법까지도 일임받아 매매거래를 하는 행위와, 유가증권의 수량, 가격 및 매매의 시기에 한하여만 일임받았고 유가증권의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 일임받은 바 없음에도 불구하고, 유가증권의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법에 관한 고객의 결정 없이 임의로 매매거래하는 행위를 가르킨다고 할 것이고, 고객으로부터 매매거래를 위탁받았거나 일임받은 바가 전혀 없는 자가 고객의 계산으로 매매거래를 하는 행위는 여기에 포함되지 않는 다고 풀이하여야 할 것이다. 그리고 고객이 증권회사와 체결하는 매매거래구좌 설정계약은 고객과 증권회사간의 계속적인 거래관계에 적용될 기본계약에 불과하여, 특별한 사정이 없는 한 그에 의하여 바로 매매거래에 관한 위탁이나 일임이 이루어진 것은 아니고, 위 매매거래구좌설정을 토대로 한 고객의 주문이 있을 때에 비로소 매매거래에 관한 위탁이나 일임이 이루어진 것이라 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 피고인의 종업원인 공소외 A가 공소외 B로부터 이 사건 증권매매거래를 위탁이나 일임받은바 없어 임의로 매매거래하였다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결을 유지하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원 안우만(주심) 윤영철	구 증권거래법 (1991.12.31. 법률 제4469호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항, 제208조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대전지방법원 1993.3.5. 선고 92노1521 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 보충상고이유서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다. 1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인은 1971년경 피해자 C가 백묵공장을 경영할 때 피해자에게 대여한 금 200,000원과 피해자의 사위인 D와 생맥주집을 동업하면서 피해자에게 지급한 임차보증금 2,000,000원 중 돌려받지 못한 금 800,000원 등 합계 금 1,000,000원에 대한 채권확보책으로 그에 대한 가액을 금 100,000,000원으로 계산하여 1981.7.13. 이 사건 가등기를 하게 된 것이고, 1987.11.경에 이르러 피해자가 가등기의 말소를 조건으로 금 150,000,000원을 지급하기로 약정한 것일 뿐이라는 것이나, 위 피해자의 진술에 의하면 위 금 200,000원은 피고인의 형인 이상목이 투자한 돈인데 동업으로 인하여 손해를 보았다는 것이고, 위 금 800,000원은 위 D와 피고인이 생맥주집을 동업할 때 피해자로부터 가게를 임차하여 사용하면서 지급하지 않은 월세로 공제되었다는 것으로서 피해자가 피고인에게 부담하는 채무라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 피고인의 주장대로 피해자가 금 1,000,000원의 채무를 부담하고 있다 하더라도 10년 내지 16년 정도가 지난 시점에 이르러 금 1,000,000원을 금 100,000,000원 내지 금 150,000,000원으로 평가하여 변제하기로 약정하였다는 것은 경험법칙상 쉽사리 납득이 가지 아니한다. 2. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고, 그 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것인바( 당원 1991.11.26. 선고 91도2344 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자에게 “당신이 허위로 매매계약서를 작성하고 허위의 가등기를 한 것은 사문서위조, 인감도용, 인감위조, 강제집행면탈죄에 해당하는지 아느냐”고 말하였다면 이는 피해자가 피고인의 요구에 응하지 아니하면 사문서위조등의 죄로 고발하겠다는 뜻을 암시하는 것으로 피해자로 하여금 겁을 먹게 하기에 족한 해악의 고지로 볼 수 있고, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고인의 이 사건 범행이 설사 피고인 앞으로 허위의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐짐을 기화로 피해자에 대한 오래 전의 채무를 변제받기 위한 목적에서 이루어진 것이라 하더라도 그 수단 방법이 사회통념상 허용될 수 있는 범위를 넘는 것으로서 공갈미수죄가 성립된다고 아니할 수 없다. 3. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 그 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 피해자에 대한 직접적인 기망이 있어야 하는 것은 아니다. 그리고 사실이 원심이 확정한 바와 같아서 위와 같은 방법으로 금원을 갈취하려다 그 뜻을 이루지 못하자 피고인이 그 앞으로 허위의 가등기가 되어 있음을 기화로 판시와 같은 경위로 그 가등기가 진정한 매매예약에 의한 것처럼 가등기에 기한 본등기절차이행의 소를 제기한 것이라면 이로써 사기의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이고, 설사 피고인이 가등기의 말소를 거부하므로 피해자가 마지 못하여 피고인에게 금 150,000,000원을 지급하기로 약속한 바 있어서 피고인이 그에 대한 담보의 목적으로 이전등기청구소송을 제기하고, 또 그 소송이 이전등기청구권의 소멸시효를 중단시키기 위한 목적에서 이루어진 것이라 하더라도, 피해자가 이 사건 부동산을 그에 대한 담보로 제공하는 명시적 또는 묵시적 의사표시가 있었다고 보여지지 아니하는 이 사건에 있어 피고인에게 사기의 범의가 없다고 할 수 없다. 4. 원심판결에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이나 공갈미수, 사기미수죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	가. 형법 제350조 / 나. 같은 법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구지방법원 1993.3.19. 선고 93노20 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 A, D의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 A, D에 대하여 1. 기록에 의하면 피고인 A, D에 대한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 노동쟁의조정법 제13조의 2가 금지하고 있는 개입이란 쟁의행위에 관하여 당사자를 조정, 선동, 방해하거나 이와 유사한 정도로 영향을 미칠 만한 관여행위를 말하는 것으로서, 근로자의 자주적 의사결정을 침해하지 않는 상담, 조언 등의 단순한 조력행위까지 포함하는 것이 아님은 소론과 같다고 할 것이나 ( 당원 1991.10.25. 선고 91도614 판결 참조), 위 법조의 규정취지는 노사관계의 당사자가 아닌 제3자가 쟁의행위를 유발, 확대, 과격화하게 하는 등 당사자간의 자주적인 해결을 저해하는 것을 방지하기 위한 것으로서( 당원 1992.6.9. 선고 91도2221 판결 참조), 위 법조의 개입이 성립되기 위하여 반드시 근로관계 당사자들이 현실적으로 쟁의행위중에 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 당원 1990.3.13. 선고 89도2512 판결 참조). 3. 그런데 사실이 원심이 인정한 바와 같아서, 위 피고인들이 노동쟁의가 발생하여 냉각기간중에 있는 대우전기공업 주식회사(이하 위 회사라고 한다)의 사업장에서 판시와 같은 내용의 선동적인 연설과 구호제창을 계속한 것이라면 이는 근로관계 당사자들의 쟁의행위에 영향을 미칠 제3자 개입행위를 한 것이라고 볼 것이므로, 같은 취지에서 위 피고인들의 행위를 노동쟁의조정법 제13조의2 위반으로 의율한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 피고인 C에 대하여 1. 피고인 C에 대한 공소사실은, 같은 피고인이 피고인 A, D와 공동하여 임금협상결렬로 쟁의발생신고를 하여 냉각기간중에 있던 위 회사 안에 함부로 들어가 위 회사의 노조원 수백명 앞에서 피고인 D는 판시와 같이 노동가를 선창하면서 분위기를 고조시키고, 피고인 A는 판시와 같은 연설과 축사를 하여 위 노조원들을 고무시키고, 피고인 C는 그 선봉에 서서 이를 제지하던 위 회사 경비원 및 관리사원들에게 욕설을 하고 몸싸움을 하며 위력을 과시하는 등으로 위 노동조합원들의 쟁의행위에 영향을 미칠 목적으로 개입하였다는 것이고, 원심은 이를 그대로 인정하였다. 2. 그러나 기록에 의하면, 피고인 C는 일관하여 원심판시 일시에 위 회사에 도착하여 위 회사 안으로 들어 가려고 하는데 위 회사측 사람들이 못들어 가게 막아서 서로 몸싸움을 하다가 위 회사 안에 들어가지 못하고 돌아왔다고 진술하고 있고, 원심이 들고 있는 증거에 의하여도 같은 피고인이 위 회사 안에 들어가 상피고인 A, D가 노동가를 부르고 연설과 축사를 하는 곳에까지 가서 위 회사의 경비원 등과 몸싸움을 하였다고 인정되지는 아니한다. 기록에 의하면, 제1심의 제1회 공판조서에 피고인들이 공소사실은 모두 사실과 다름이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있기는 하나, 이것이 같은 피고인이 위 회사에 들어가 상피고인 A, D가 노래를 부르고 연설과 축사를 하는 곳에까지 가서 경비원 등과 몸싸움을 하였음을 진술한 것이라고 볼 수는 없다. 만일 공소사실이나 원심이 인정한 사실이 피고인 C가 위 회사 안으로 들어가서 다른 피고인들이 제3자 개입행위를 할 당시 이에 가공하여 선봉에 서서 위력을 과시한 것이라는 취지라면 이를 인정할 증거가 없는 것이 되고, 그렇지 않고 같은 피고인이 선봉에 서서 위 회사안으로 들어가려다가 정문에서 제지하는 위 회사의 경비원 및 관리사원들에게 욕설을 하고 몸싸움을 하며 위력을 과시하는 등 행동을 한 것이 제3자 개입을 한 것이라는 취지라면(공소사실 내용으로 보아 그렇게 보이지는 아니하지만) 그러한 사실만으로 근로관계 당사자들의 쟁의행위에 영향을 미칠 제3자 개입행위를 한 것이라고 할 수는 없을 것이다. 물론 같은 피고인이 사전에 다른 피고인들과 제3자 개입을 공모하고 위 회사의 정문출입을 주도한 것이라면 공모에 의한 공동정범으로서의 책임을 물을 수도 있을 것이나, 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 위 회사의 노동조합 창립기념일 행사에 초청을 받아 참석하려 하였다는 것이므로 사전 공모에 관한 증거가 없는 이 사건에서 그와 같이 인정하는 것은 무리라고 할 것이다. 3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분에는 노동쟁의조정법 제13조의 2의 법리를 오해하거나 채증법칙을 어겨 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분은 파기환송하고, 피고인 A, D의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	노동쟁의조정법 제13조의2	형사
【피감호청구인】 A 【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 B 【원심판결】 서울고등법원 1993.6.9. 선고 92재감노2 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 보호구금일수 중 53일을 감호기간에 산입한다. 【이 유】 피감호청구인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 사회보호법 제5조의 규정이 일사부재리의 원칙, 이중처벌금지의 원칙, 죄형법정주의를 규정한 헌법 제13조에 위반된다 할 수 없으며 또한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 할 수도 없다. 2. 헌법재판소의 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 효력이 상실된 구 사회보호법 제5조 제1항에 의하여 보호감호를 선고받았던 자에 대한 재심사건에서도 그 해당자가 ‘재범의 위험성’이 있는 경우에는 검사의 감호청구서 변경에 의하여 다시 보호감호를 선고할 수 있는 것이고 이를 헌법 제13조 제1항에 위반된다 할 수 없다. 3. 원심이 인용한 제1심 채용증거 및 원심 채용증거들을 종합하면 피감호청구인에 대한 재범의 위험성을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 재범의 위험성에 대한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 보호구금일수 중 53일을 감호기간에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준	가.나. 헌법 제13조 / 가. 같은 법 제27조, 사회보호법 제5조 / 나. 구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4098호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항헌법재판소 1989.7.14. 선고 88헌가5,8, 88헌가44 위헌심판결정에 의하여 효력상실)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1993.4.8. 선고 93노214 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 범죄사실은, 피고인은 1989.6.23. B아파트 5동 206호를 분양받았으므로 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 주택을 다시 공급받을 수 있는 자격이 없는데도 불구하고, 1990.11.28. 마치 그러한 자격이 있는 것처럼 세대주가 피고인으로 된 주민등록등본을 첨부한 후 같은 법에 의하여 건설 공급되는 민영주택인 C아파트에 대한 분양신청을 하여 119동 304호를 부정한 방법으로 공급받았다는 것이고, 원심이 적용한 법률은 개정 전의 같은 법 제51조 제6호, 제47조 제1항이고, 이는 1992.12.8. 법률 제4530호 개정되기 전의 법률을 가리키는 것으로 보인다. 2. 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제3호에 의하여 민영주택을 제3순위로 공급신청하는 경우에도 제17조 제3항 소정의 당첨자에 대한 공급제한규정이 적용되는 것인지 여부. 가. 피고인의 판시 행위 당시 시행하던 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것, 이하 공급규칙이라고 한다)은 주택건설촉진법(이하 법이라고만 함) 제32조의 규정에 의하여 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하여(제1조), 원칙적으로 법 제33조의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 건설하는 주택 및 복리시설의 공급에 이를 적용하고(제3조), 공급대상은 입주자 모집공고일 현재 당해 주택건설지역에 거주하는 세대주인 자로 하되 1세대 1주택을 기준으로 하고, 다만 국민주택 등은 그 규모에 따라 일정기간 무주택세대주일 것과 일정액 이하의 월평균소득자일 것을 요하며(제4조), 공급신청은 그 신청서에 위의 공급대상자임을 증명하는 서류들을 첨부하여 하도록 되어 있고 제출서류가 사실이 아님이 확인되면 공급신청은 무효로 하고 이미 체결된 공급계약은 취소하게 되어 있으며(제10, 11조), 공급방법은 일반공급, 특별공급 및 단체공급으로 구분하고(제12조), 일반공급은 소정의 기준에 따라 순위를 정하여 입주자를 선정하는데 민영주택은 우선공급대상자, 제1순위, 제2순위의 각 기준을 정한 후 그 이외의 자를 제3순위로 하도록 규정하고 있다(제13조 제1,2항). 따라서 위의 규정들에 의한다면, 민영주택의 경우 원칙적으로 입주자 모집공고일 현재 당해 주택건설지역에 거주하는 세대주는 아무나 공급신청을 할 수 있고, 사업주체는 이들을 각 공급순위에 따라 순차로 입주자로 선정하면 된다고 볼 것이다. 나. 그런데 공급규칙 제17조에 의하면, 사업주체가 청약예금 제도 실시지역에서 주택을 공급하는 경우에 그 당첨자와 배우자의 명단을 주택은행에 통보하여 전산처리 보존하고, 위와 같이 통보받은 당첨자와 그 배우자 중 국민주택은 이미 10년 이내에 1회 이상, 국민주택이 아닌 주택은 5년 이내에 1회 이상 다른 주택의 당첨자로 전산처리되어 수록된 자가 발견될 때에는 그에 대한 입주자 선정이나 공급계약을 취소하도록 되어 있는바, 이에 따라 청약예금 제도가 실시되는 지역에서 주택을 1회 이상 공급받은 사실이 있는 자는 일정기간동안 그 실시지역에서는 다시 주택을 공급받을 수 없게 되므로, 여기에 해당하는 자는 결과적으로 위의 공급대상에서 제외된다고 할 것이다. 그러므로 청약예금 제도가 실시되는 지역에서의 공급대상자가 되기 위하여는 그 지역에 거주하는 세대주이어야 할 뿐만 아니라 그 실시지역에서 일정기간 이내에 1회 이상 당첨된 사실이 없어야 하는 것이다. 다. 위에서 본바에 의하면, 공급규칙 제4조는 모든 지역에서 공급대상자가 갖추어야 할 요건을 규정한 일반규정이고(적극적 요건), 제17조는 일정한 지역에서 공급대상에서 제외되는 자의 요건을 규정한 특별규정이라고 볼 것이고(소극적 요건), 그 공급절차에 있어서는 제4조 소정의 적극적 요건은 공급신청시에 제출서류에 의하여, 제17조 소정의 소극적 요건은 입주자 선정 후에 주택은행의 통보에 의하여 그 해당 여부가 판정된다고 볼 것이고, 제13조는 위와 같은 공급대상자 중에서 입주자를 구체적으로 어떻게 선정할 것인지 그 공급방법과 순위를 정하고 있는 규정이라고 볼 것이다. 따라서 제13조에서 제3순위에 해당하는 자라도 청약예금 제도 실시지역에서는 제17조 소정의 공급제한규정의 적용을 받는다고 볼 것이고, 위 두 규정이 서로 저촉 모순된다고 볼 수 없으며, 이는 제17조 제3항이 종전에는 제13조의 규정에 의한 제3순위자로 당첨된 경우에는 이를 취소하지 않도록 되어 있던 것을 삭제한 그 개정경위에 비추어 보아도 그러하다. 라. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 다만 원심이 그 판시과정에서 제13조 제8항의 규정을 인용하고 있으나, 이 조항은 피고인의 이 사건 범행 후인 1991.4.6. 건설부령 제478호로 신설된 것이므로, 적절하지 못하다. 3. 피고인이 공급규칙 제17조 제3항 제2호 소정의 당첨자에 해당하는지 가. 창원시는 1989.3.29. 건설부령 제447호로 공급규칙 제5조 제2항이 개정되어 청약예금 제도가 전국의 시급 이상의 주택건설지역까지 확대실시되면서 그 실시지역에 편입되었고, 기록에 의하면 피고인은 그 이후인 같은해 6.23. 주택건설촉진법에 의하여 건설된 창원시 상남동 B아파트 5동 206호에 당첨되어 주택은행에 전산처리되어 명단이 수록되어 있으며, 그 5년 이내인 1990.11.28. 역시 그 실시지역인 안산시 C아파트 119동 304호에 당첨되었으므로, 피고인은 위 공급규칙 소정의 당첨자에 해당하고, 따라서 피고인이 위 B아파트 당첨시에는 그곳에 아직 청약예금 제도가 실시되지 않았다는 주장은 받아들일 수 없다. 나. 다만 공급규칙 제17조 제3항에 의하면, 입주자로 선정된 후 취학, 질병요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 세대 전원이 다른 주택건설지역으로 퇴거함으로써 계약을 체결하지 아니하거나 공급계약을 해약한 자는 당첨자로 보지 아니한다고 되어 있고, 이때 사업주체가 소정의 소명자료를 첨부하여 주택은행에 통보하고 주택은행은 그 해당사유를 확인하고 기록, 보존하도록 되어 있는바, 기록에 의하면 피고인은 위 B아파트의 공급계약을 1989.9.7.자로 해약하고(공판기록 28면, 사실증명확인서), 1990.3.27. 그 세대 전원이 안산시 사동 126의2로 퇴거한 사실이 엿보이므로(공판기록 45면, 세대별 주민등록표), 원심으로서는 위와 같은 해약의 경위, 사업주체의 주택은행에 대한 통보 여부, 통보를 안했다면 그 이유는 무엇인지 살펴볼 필요가 있을 것이다. 4. 피고인이 위의 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 자”에 해당하는지. 가. 논지는 피고인은 이 사건 C아파트의 공급신청 전에 건설부, 주택은행, 부동산중개사무소, 사업주체인 C아파트 분양사무실 등에게 문의한 결과 자신의 경우에는 제3순위에 따른 청약자격이 있는 것으로 알고 공급신청을 하였다는 것이나, 기록을 살펴보면 그렇게 인정할 증거는 없다. 나. 그러나, 공급규칙에 의하면, 공급신청시에는 제4조의 공급대상자의 자격을 소명하는 서류로서 주민등록등본을 제출하게 되어 있을 뿐 제17조의 규정에 의한 당첨자에 해당하지 아니한 자라고 밝히거나 그 소명자료는 제출하도록 되어 있지 않고, 위에서 본 공급규칙의 규정에 따르면 제17조 소정의 당첨자인지 여부가 신청단계에서의 심사대상으로 되어 있지 않고, 입주자로 선정되어 주택은행에 통보된 후에 2중당첨자인지 여부가 밝혀지도록 되어 있는바, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 공급신청당시 적극적으로 사업주체를 기망하여 주택을 공급받을 목적이 있었다고 인정하기는 어렵다. 주택의 2중당첨자인지 여부는 피고인이나 사업주체의 의사나 판단에 의하여 결정되는 것이 아니고 주택은행의 전산처리에 의하여 기계적으로 밝혀지는 것이기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 전에 당첨된 자임에도 불구하고 아닌 것으로 처리될 것을 기대할 수는 없는 일이고, 2중당첨자임이 밝혀져 공급계약이 취소되면 계약금중에서 공급금액의 10%에 해당하는 금액이 사업주체에게 귀속되는 손해를 입게 되므로(공판기록 32면, 해약통보서), 일반적으로 2중당첨에 해당되리라는 것을 알았다면 이러한 위험과 손해를 감수하면서까지 계약금을 지급하고 공급계약을 맺지는 않을 것으로 볼 것이고, 이에 비추어 보면, 피고인이 과연 2중당첨자가 되는 줄을 알면서도 공급신청을 한 것인지도 의문이다. 더구나 위에서 본 바와 같이 피고인이 전에 공급받은 B아파트는 그 공급직전에야 청약예금 제도 실시지역에 편입되었기 때문에 피고인으로서는 이를 알지 못하였을 수도 있고, 그 공급계약을 그 후 곧바로 해약하였기 때문에 공급규칙 제17조 제3항 제2호 소정의 당첨자로 되지 아니한 것으로 인식하였을 가능성도 있다. 다. 다만 공급규칙 제9조에 의하면, 사업주체가 청약예금 제도 실시지역(수도권, 직할시 및 도청소재지에 한하여)에서 주택을 공급하는 경우에 최초 신청접수일로부터 7일 이전에 일간신문에 입주자 모집공고를 하여야 하는데, 이때 입주자의 신청범위와 선정일시, 선정방법(제3호) 뿐만 아니라 제17조 제3항의 규정에 의한 입주자의 선정이나 계약의 취소에 관한 사항도 공고하도록 되어 있으므로(제6호), 수도권에서 공급된 이 사건 주택의 입주자 모집공고에도 제17조 제3항 소정의 2중당첨자의 요건이 공고되었을 것이고, 피고인은 자신이 거기에 해당하는지 여부를 주택은행에 확인해 보았더라면 알 수는 있었을 것이다. 라. 피고인이 2중당첨자가 되는 사실을 알면서도 그리고 앞으로 해약되는 위험과 손해를 감수하면서도 이를 은폐하는 방법을 사용하여 공급신청을 하고 공급계약을 맺었다면, 이는 법 제47조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법”으로 주택을 공급받은 경우에 해당한다고 볼 여지는 있으나, 그렇지 아니하고 법의 부지나 착오로 인하여 2중당첨자가 되는 사실을 모르고 또는 제3순위에 의한 공급대상이 되는 줄 알고 공급신청을 하고 입주자로 선정되어 공급계약을 맺었다면, 공급계약을 취소하는 것은 어찌할 수 없다고 하더라도 이러한 행위가 “사위 기타 부정한 방법”을 사용하여 주택을 공급받은 경우에 해당한다고 하기는 어려울 것이고, 법의 부지나 착오로 이를 확인하지 아니한 과실이 있었다고 하더라도 달리 볼 수는 없다. 피고인의 경찰에서의 피의자신문조서에 의하면, 피고인은 “창원에서 분양받은 것은 해약금까지 지불하면서 해약하였기 때문에 다시 아파트를 분양받아도 되는 줄 알았다”고 진술하고 있는바(수사기록 7면), 위의 여러 사정을 참작해 보면, 피고인의 이와 같은 변소는 수긍할 여지가 없는 것이 아니며, 기록을 살펴보아도 달리 피고인이 공급대상에서 제외되는 자인 점을 알았다고 볼 만한 증거는 없다. 마. 따라서 원심이 법 제47조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우”라 함은 신청순위를 조작하거나 허위서류를 제출하는 등의 적극적인 행위뿐만 아니라 결과적으로 주택공급질서를 현저히 교란하는 행위로서 사회통념상의 사위, 부정으로 인정될 수 있는 한 소극적인 행위도 여기에 포함된다고 전제하고, 기당첨자로서 5년 이내에는 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없다는 사실을 입주자 모집공고를 통하여 잘 알고 있는 피고인이 자격이 있는 것처럼 관련서류를 구비한 후 사업주체인 신한종합건설 주식회사에 분양신청을 하여 당첨받은 행위는 무주택자의 주거생활의 안정을 해하고 주택공급질서를 현저히 교란시킨 행위로서 위 법조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우에 해당한다고 판단한 조처는, 심리를 미진하고 증거 없이 사실을 인정하였거나 채증법칙에 위배되는 것 아니면 같은법 제47조 제1항의 법리를 오해하여 이를 확대 해석한 잘못이 있다고 할 것이다. 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수	가. 구 주택공급에관한규칙 (1991.12.8. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제17조 / 나. 구 주택건설촉진법 (1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제47조, 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1993.6.4. 선고 93노410 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사에 관한 것이 아니면 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결을 탓하는 것에 돌아간다. 간호사는 의료법 제2조 소정의 의료인이므로 간호사인 피고인 C가 의사인 피고인 A와 공모하여 이 사건 범행을 한 이상 의료법상의 진료거부와 응급조치불이행에 대한 공동정범의 죄책을 면할 수 없고 의료법 제68조, 제16조 제1항의 진료거부로 인한 의료법위반죄와 같은 법 제67, 제16조 제2항의 응급조치불이행으로 인한 의료법위반죄는 그 규제내용이나 같은법시행규칙 제10조 등의 관계규정에 비추어 포괄1죄의 관계에 있는 것이 아니라 상상적경합관계에 있다 하겠으므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	의료법 제68조, 제67조, 제16조 제1항, 제2항, 형법 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.6.4. 선고 92노5976 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심에 이르러 변경된 공소사실인 피고인은 주식회사 C의 대표이사로 종사하는 자인바, 1990.4.14. 10:30경 수원지방법원 형사법정에서 동 법원 제2형사부 재판장 판사 D 심리로 열린 동 법원 90고합29 피고인 E에 대한 관세법위반등 사건의 증인으로 출석하여 선서 후 증언함에 있어 피고인이 위 E의 의뢰로 미국 F식품회사로부터 햄과 베이컨을 수입하면서 오퍼 시트(Offer Sheet)를 피고인이 작성, 서명날인하였고, 그 상담을 위하여 미국에 거주하는 공소외 G 박사와 서신을 교환한 사실이 있음에도, “수사기관에서 G 박사와 전혀 서신 등 연락한 사실이 없고, 상담교섭은 피고인(위 E)이 혼자 하였다는 취지의 진술을 하였는데 그 진술은 사실이다. 서신들을 증인이 G 박사에게 발송한 사실이 없고 피고인이 주관하였다”고 기억에 반한 허위의 공술을 하였다는 사실이 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거에 의하여 인정된다면서 피고인에게 유죄를 선고하였다. 2. 기록에 의하면, 위 E에 대한 수원지방법원 90고합29 관세법위반등 피고사건에서 위 E가 베이컨을 수입한 사람은 자신이 아니라 피고인이고 자신은 피고인으로부터 수입한 물품을 매수하기로 한 것뿐이라고 주장함으로써 검사가 피고인을 증인으로 신청하여 환문하게 되었고, 따라서 피고인에 대한 신문사항의 요점은 위 베이컨을 수입한 사람이 위 E이고 피고인은 수입대행만을 하여 준 것인지, 아니면 위 E의 주장과 같이 위 베이컨을 수입한 사람은 피고인이고 위 E는 피고인이 수입한 베이컨을 매수하기로 약정하였음에 불과한 것인지의 여부에 관한 것이었음을 알 수 있다. 3. 그러므로 위 베이컨을 수입한 사람이 피고인이었는지 아니면 위 E이었는지에 관하여 보면, 원심에서 변호인이 증 제1, 2호로 제출한 각 입금표(공판기록 235, 236면), 증 제4호로 제출한 서면(공판기록 238면), 증 제5 내지 9호로 제출한 각 서신(공판기록 239 내지 248면) 및 공판기록에 첨부된 각 서신(공판기록 73내지 80면)의 각 기재에 피고인의 검찰, 제1심 및 원심에서의 진술을 모아 보면, 피고인과 위 E는 1989.2.경 피고인이 경영하는 주식회사 C에 위 E가 금 100,000,000원을 투자하기로 하는 내용의 합작계약을 체결함으로써 서로 알게 되었는데, 위 E가 식품류의 수입을 할 의사로 그가 알고 있던 미국 거주 공소외 G 박사와 수입을 위한 상담교섭을 하였는데 물품거래방법, 가격, 수량, 수입식품의 보관방법, 포장방법, 불량품의 반품문제 등 수입과 관련된 사항은 위 E가 모두 위 G와 서신을 교환하여 결정하였으며, 피고인은 다만 위 E가 무역업허가가 없어 위 수입을 대행하여 주기로 하고 수입대행업자로서 위 E가 위 G와 서신을 교환함에 있어 위 주식회사 C의 모사전송기 등 기존의 통신장비를 이용하도록 하였고, 또 위 서신들의 발신인 명의를 위 주식회사 명의로 하여 발송하도록 한 사실(다만 위 주식회사 명의로 발신한 서신도 그 실질내용은 위 E가 결정하였음), 피고인은 위 E가 위 G와 식품수입에 대한 상담이 이루어진 다음 1989.8.18.자로 용지는 가능한 한 미국 식품회사인 F식품회사의 것을 사용하여 줄 것과 상품의 명칭을 일치시킬 것을 요구하는 내용의 수입절차상 필요한 사항에 관한 서신(공판기록 80면 및 수사기록 433면)을 위 G에게 발송한 사실만이 인정된다(위 인정에 반하는 위 E의 검찰, 제1심 및 원심에서의 진술은 그대로 믿기 어렵다), 따라서 이 사건 식품수입은 위 E가 주관하여 수입하였고 피고인은 그 수입을 대행하였을 뿐이라고 할 것이다. 검사는 원심에 이르러 당초의 공소사실 중 “피고인이 위 식품을 직접 수입하였음에도 ‘위 E가 수입하는 것을 대행하였을 뿐이다’”는 취지의 증언부분을 철회하였는바, 이는 앞서 인정한 바와 같이 위 식품을 수입한 사람이 위 E이고 피고인은 그 수입을 대행하여 준 것이라는 점을 인정하는 취지라고 할 것이다. 4. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인 바, 피고인의 이 사건 증언내용에 관하여 살펴보기로 한다. (1) 위 수원지방법원 90고합29 사건의 피고인에 대한 증인신문조서등본(공판기록 150내지 166면)의 기재에 의하면, 피고인의 전반적인 증언내용은 위 베이컨 등의 수입은 피고인이 직접 수입한 것이 아니라 위 E가 수입한 것이고, 피고인은 그 수입절차를 대행하여 주었을 뿐이라는 취지이다. (2) 이 사건 공소사실 중 첫째 부분에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인은 위 사건의 증인으로 진술함에 있어서, “증인은 수사기관에서 서박사와 전혀 서신 등 연락한 사실이 없고 상담교섭은 피고인(E)이 혼자하였다는 취지의 진술을 하였는데 그 진술은 허위이지요”라는 위 사건의 피고인인 위 E의 변호인의 신문에 대하여 “아니오, 진실입니다”라고 답변하였음이 인정되지만, 한편 위 신문 바로 앞의 질문인 “증인은 팩스 또는 텔렉스로 G 박사에게 89.3.부터 6월까지 60여 통의 상담교섭 서신을 발신하였고, 다만 서박사와의 친분관계상 발신인 명의는 피고인으로 하였지요”라는 신문에 대하여 “식품류는 피고인이 개인적으로 주관하였기 때문에 저로서는 기존설비를 이용하여 서류전달을 대행하여 준 것뿐입니다”라고 답변하였는바, 이 답변내용을 함께 고려하여 보면, 피고인의 위 진술은 위 E가 상담교섭을 위하여 작성하여 온 서신을 모사전송기 등 피고인의 기존설비를 이용하여 주식회사 C 명의로 위 G 박사에게 보낸 사실이나, 상담교섭이 이루어진 후 수입대행자로서 절차적인 사항을 확인하기 위한 서신을 발송한 사실조차 없다는 취지가 아니라, 수입물품의 종류, 가격, 수량, 포장방법, 보관방법, 반품방법 등에 관한 상담교섭은 위 E가 주도하였고, 상담교섭을 위하여 G 박사에게 발송한 서신은 모두 위 E의 주도 아래 이루어졌으며, 피고인이 상담교섭을 위하여 직접 위 G 박사에게 서신을 발송한 사실은 없다는 취지의 진술이라고 할 것이므로, 위 진술은 허위라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 위 진술이 피고인이나 C 명의로 위 G 박사에게 보낸 서신이 일체 없다는 취지로 받아들여질 수 있다고 하더라도 피고인은 상담교섭을 위한 서신을 발송한 사실이 없다는 취지로 위와 같이 진술을 한 것으로 보이므로 피고인에게는 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없다. (3) 또 이 사건 공소사실 중 둘째 부분에 관하여 본다. 위 증인신문조서등본의 기재에 의하면, 피고인이 위 사건에서 “G 박사에게 서신들을 발송한 일이 없고 피고인(E)이 주관하였다”고 직접적으로 진술한 부분은 없고, 다만 “위 각 서신 중 피고인(E)이 작성한 서신은 수신은 ‘서박사님’, 발신인은 ‘E’ 또는 ‘H’로 하여 자필로 작성하고, 증인이 작성한 서신은 수신인은 ‘I’, 서신번호는 ‘J, K’, 발신인은 ‘H’로 하여 타이핑으로 작성하였고 어느 것이나 팩스번호는 증인이 자필로 각 서신 첫머리에 기입해 넣었지요”라는 변호인의 질문에 대하여 “식품관계는 피고인(E)이 주관했으므로 여직원이 타이핑하여 가져온 서류를 피고인(E)에게 확인한 뒤 팩스번호는 저와 여직원이 기입하였던 것입니다”라고 답변하였고, 또 “(1989.6.20.자, 7.7.자, 8.18.자 서신을 제시하고) 이 서신들은 증인이 G에게 발송한 것이고 그 밖에 텔렉스, 팩스 등 약 60여 통의 서신을 발송하였지요”라는 변호인의 질문에 “식품관계는 피고인(E)이 주관하였습니다”라고 증언한 사실이 있을 뿐이다. 위 증언 역시 앞서 본 바와 같이 위 E가 상담교섭을 위하여 작성하여 온 서신을 직원에게 타이핑하게 하여 모사전송기 등 피고인의 기존설비를 이용하여 주식회사 C 명의로 G 박사에게 보낸 사실이나, 상담교섭이 이루어진 후 수입대행자로서 절차적인 사항을 확인하기 위한 서신을 발송한 사실이 없다는 취지가 아니라 식품수입을 위한 상담교섭은 위 E의 주도 아래 이루어졌고, 상담교섭을 위한 서신을 피고인이 주관하여 발송한 사실은 없다는 취지의 진술이므로, 위 부분의 진술 또한 허위의 진술이라든가, 피고인에게 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없다고 할 것이다. 5. 따라서 피고인의 이 사건 증언은 허위의 진술이라고 볼 수 없거나, 피고인에게 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 인정할 수 있다면서 피고인에 대하여 유죄로 인정하였음에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)	형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 부산지방법원 1992.6.5. 선고 92노288 판결 【주 문】 원심판결 중 판시 제1의 나, 다, 라, 마, 바의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 국토이용관리법 제27조 제1항 제3호에 의하여 산림법 제90조의 적용이 배제되기 위하여는 같은 법 제14조의2 제1항 제7호에 따라 교통부장관 및 지방자치단체의 장에 의한 관광진흥법의 규정에 따른 관광지 조성 계획이 수립되어 있어야 하고 또 관광진흥법 제26조 제10호에 의하여 위 산림법의 적용이 배제되기 위하여도 관광진흥법 제23조, 제24조 등에 따라 교통부장관에 의하여 관광지 등으로 지정되고 관할도지사에 의하여 그 조성 계획이 수립되어 위 계획이 교통부장관에 의하여 승인되어 있어야 할 것인데 ( 당원 1992.5.22. 선고 91도2525 판결 참조) 기록에 의하면 이 사건 임야들에 대하여는 그 일부가 국토이용관리법에 의하여 관광휴양 지역으로 결정되어 있을 뿐 관광진흥법에 의한 관광지의 지정이나 그 조성 계획이 수립되어 있지 않음을 알 수 있으므로 이 사건 임야들에 대하여는 위 산림법의 적용이 배제된다고 할 수 없다 하겠다. 그리고 광업법 제47조의2(이는 1982.12.31.법률 제3640호로 신설된 것이다)는 광업권자가 채광계획의 인가를 받은 때에는 산림법 제90조 소정의 산림훼손허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으나 다른 한편 위 개정된 광업법의 부칙 제2항에 의하면 종전의 규정에 의하여 이미 인가된 채광계획에 관하여는 제47조의2의 개정규정의 적용을 배제하고 있는데 기록에 의하면 피고인은 위 개정규정에 따른 채광계획을 별도로 받음이 없이 공소외 C가 이미 종전의 광업법에 의하여 인가받은 채광계획을 그와 공동광업권자가 되면서 승계받고 이에 터잡아 이 사건 자수정 채광 작업을 하여온 사실이 인정되므로 피고인의 이 사건 자수정 채광 행위에 대하여는 위 산림법의 적용이 배제된다고 할 수 없다 하겠다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 광업법의 개정으로 인하여 채광계획의 인가를 받은 때에는 산림법 제90조의 적용이 배제된다고 하여도 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 피고인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니라 할 것이므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지는 없다고 보아야 할 것이다. 주장은 이유 없다. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 이 사건 자수정 채광 작업을 함에 있어 사전에 산림훼손허가가 필요한지 여부를 관계 행정청에 문의하여 별도의 허가가 불필요하다는 회답을 받고 이를 그대로 믿고 작업을 하였으므로 이 사건 산림훼손행위에 대한 위법성의 인식이 없었다고 주장함에 대하여, 단순히 관계 관청에 산림법 위반 여부를 문의하여 산림훼손허가가 불필요하다는 회답을 받았다는 사유만으로는 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인함에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다 하여 이를 배척하였다. 먼저 이 사건 공소사실 중 경남 울산군 D 및 E 경계선 부근 약 1,000평방미터(제1심판결첨부 ② 도면 ㄱ 부분)와 같은 군 F 일대 약 550평방미터(위 도면 ㄴ 부분) 및 2,938평방미터(위 도면 ㄹ부분)의 산림법위반 부분에 관하여 보건대 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다고 할 것인 바( 위 91도2525 판결 참조) 기록에 의하면 피고인은 검찰이래 제1심법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 산림훼손지역은 그 곳에 있는 자수정 광산을 둘러싸고 위 C와 사이에서 분쟁이 있어온 곳이었으므로 그로부터 책잡히지 않기 위하여 자수정 채광 작업을 하기에 앞서 울산군 산림과에 가서 산림훼손허가를 받으려고 하였으나 관광지 조성승인이 난 지역이므로 별도로 산림훼손허가를 받을 필요가 없으니 도시과에 문의하라고 하여 다시 도시과에 가서 확인해 본 바 역시 같은 이유로 산림훼손허가가 필요 없다고 하면서 피고인의 요구에 따라 그러한 취지가 기재된 울주군수 명의의 산림법배제확인서를 작성해 주므로 이를 믿고 산림훼손허가를 받지 않은 채로 자수정 채광 작업을 하여오고 있다고 변소하고 있고 울산군 도시과 G계에 근무하는 H도 검찰에서 자신이 도시과에 근무한지 약 1개월 가량밖에 되지 아니하여 구체적인 업무를 잘 모르는 상태에서 피고인의 요구에 따라 산림법의 적용이 배제된다는 취지의 확인서를 작성해 주었다고 피고인의 위 변소에 부합하는 진술을 하고 있으며(91년 형 제24985호 수사기록 399쪽) 피고인이 위 H로부터 발급받은 1990. 9. 26.자 울주군수 명의의 산림법배제확인서(위 수사기록 131쪽)를 보면 울주군 I(일부), J, D, E, 같은 군 F의 토지는 자수정 광구에 포함되어 있어 피고인이 광업주로서 자수정 채굴 작업을 할 때도 이미 관광지 조성승인이 된 지역이므로 관광진흥법 제26조 제10호에 따라 별도의 산림훼손허가를 얻을 필요가 없다는 내용으로 되어 있는 사실, 또한 위 H가 그 후 이 사건 산림훼손지역이 위치하는 자수정산업 관광지에 대한 산림훼손허가 요부에 관하여 경상남도지사로부터 받은 질의회신내용(위 수사기록 402쪽)이나 피고인에게 채광작업을 중지하도록 통보하였다는 내용(위 수사기록 403쪽)을 살펴보더라도 광물채취 등 자연자원훼손행위는 관광진흥법과 그 시행령에 의하여 관계행정청의 허가를 받은 후 작업을 재개하라는 취지의 것이었을 뿐 산림법에 따른 산림훼손허가를 받으라는 내용은 담겨져 있지 않은 사실을 인정할 수 있는바 이러한 사정을 종합하여 보면 피고인은 위 산림훼손지역에 대하여 비록 산림법 제90조 소정의 허가를 받은 바 없다 하더라도 이 사건 범행 당시 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수 밖에 없었고 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 피고인을 산림법위반으로 처벌할 수는 없다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 산림훼손부분을 유죄로 인정한 것은 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않으므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 주장은 이유 있다. 다음에 그 나머지의 같은 군 K 소재 약 150평방미터(제1심판결 첨부 ①도면 가 부분)와 같은 군 L 소재 약1,557평방미터(위 판결 첨부 ②도면 ㄷ부분)그리고 같은 군 M 및 K 소재 약 3,900평방미터(위 도면 ㅁ부분)의 산림법위반 부분에 관하여 보건대 기록에 의하면 피고인은 이에 대하여도 앞서 본 바와 같은 취지의 변소를 하고 있기는 하나 다른 한편 위 산림훼손지역은 위 L 임야만이 국토이용관리법에 의하여 관광휴양 지역으로 결정고시된 곳일 뿐이고 그 밖에는 어느 임야도 교통부장관으로부터 관광객이용시설업사업계획승인이 난 토지가 아니고 위 H가 피고인에게 울주군수 명의로 작성하여 준 위 산림법배제확인서에 산림훼손허가를 얻을 필요가 없는 대상토지로 적시되어 있지도 않으며 울주군수가 피고인에게 그 주장과 같은 회신(공판기록 56쪽)을 하였다고 하더라도 이는 피고인이 위 C의 토석채취(훼손)행위에 대하여 진정한데 대한 회신일 뿐 피고인 자신의 자수정 채광 작업을 위한 산림훼손행위를 대상으로 한 것이 아니고 그 회신내용이 구체적이고 상세하지도 않으며 피고인은 위 회신을 받고도 자수정 채광 작업을 개시할 당시 울산군청에서 산림훼손허가를 받으려고 시도하였다는 자료도 없으므로 사실이 이와 같다면 피고인이 위 산림훼손행위를 함에 있어서 그것이 법령에 위배되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다 하겠다. 같은 취지에서 원심이 피고인의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 그렇다면 원심판결 중 위 D 및 E 경계선 부근 약 1,000평방미터와 위 F 일대 약 550평방미터 및 약 2,938평방미터의 산림법위반 부분은 그대로 유지될 수 없고 나머지 부분에 대한 상고는 이유가 없지만 원심이 위 산림법위반죄와 위 L 소재 약 1,557평방미터 그리고 위 M 및 K 소재 약 3,900평방미터의 산림법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 위 L 소재 약 1,557평방미터와 위 M 및 K 소재 약 3,900평방미터의 산림법위반의 유죄 부분도 함께 파기하지 아니할 수 없어 원심판결 중 위 D 및 E 경계선 부근 약 1,000평방미터, 위 F 일대 약 550평방미터와 약 2,938평방미터, 위 L 소재 약 1,557평방미터 그리고 위 M 및 K 소재 약 3,900평방미터의 산림법위반 부분(원심판결 중 판시 제1의 나, 다, 라, 마, 바부분)을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	가. 산림법 제90조, 국토이용관리법 제27조 제1항 제3호, 관광진흥법 제26조 제10호 / 나. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사, 피고인들 【변 호 인】 변호사 나채규 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.5.25. 선고 92노4099 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 피고인에 대한 이 사건 허위사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실에 관하여 그 증명이 없는 경우에 해당한다고 하였음은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다. (1) 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 형법 제309조 제2항 소정의 허위사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실 중에는 동조 제1항 소정의 사실적시출판물에의한명예훼손의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로, 적시된 사실이 허위사실이 아니라면 법원은 공소장변경 절차 없이도 사실적시출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철(주심)	형법 제309조, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1993.5.27. 선고 92노1811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 설시의 근로자들에게 노동조합규약 초안의 검토 및 의견 제시, 노동조합의 결성 준비에 관한 사실상의 문제들에 관한 권고, 결성식 개최장소 알선 약속 등 어느 정도 구체적이고 적극적인 행위를 하였더라도 달리 위 근로자들이 피고인들의 언동만에 의하여 자주적인 의사결정을 저해받을 만한 다른 사정이 있었다는 점이 나타나 있지 않은 이상, 피고인들의 이 사건 공소사실 기재만으로는 노동조합법 제12조의2가 금하고 있는 노동조합설립에 관하여 관계당사자를 조종, 선동하거나 그 외의 방법으로 개입하는 행위를 한 것이라고 보기 어려워 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니한다 하여 무죄를 선고하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견의 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박만호	노동조합법 제12조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.6.1. 선고 93노228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 거시한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인의 이 사건 공소사실을 인정하고 유죄로 판시한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 등의 잘못이 없으며, 소론이 증거능력이 없다고 지적하는 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서는 원심판결이 이를 증거로 거시하지 아니하고 있으므로 이에 관하여 판단할 필요 없이 논지는 이유 없다. 폭력행위등처벌에관한법률이 정하는 “야간”은 일몰 후부터 일출 전까지를 말하는 것이지 소론이 주장하는 바와 같이 야간에 발생한 사회적 불안을 야기시킨 행위만을 처벌대상으로 삼는 것이 아니므로 이 사건 발생시간이 22:00인 이상 위 법률을 적용한 원심판결에 법률적용의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박만호	폭력행위등처벌에관한법률 제1조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1993.1.13. 선고 92노2193 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 위증죄에서 증인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 하고( 당원 1988.12.6. 선고 88도935 판결; 1991.5.10. 선고 89도1748 판결; 1993.6.29. 선고 93도1044 판결 등 참조), 증언의 전체적 취지가 객관적 사실에 일치하고 그것이 기억에 반하는 진술이 아니라면 극히 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하는 점이 있다 하더라도 그것이 신문취지의 몰이해나 착오로 인한 진술이라고 인정되면 위증죄는 성립될 수 없다( 당원 1982.9.14. 선고 81도105 판결; 1983.2.8. 선고 81도207 판결 등 참조). 원심판결은 그 이유에서 피고인의 전체적인 증언취지는 이 사건 임야를 공소외 이응상과 공동으로 매수한 사람은 피고인의 시동생인 공소외 1이고, 그의 남편인 공소외 2는 이 사건 임야의 구체적인 매매경위, 매수대금의 조성 등에 관여한 바가 없어 그 내용을 잘 알지 못한다는 것으로 이는 객관적인 사실과 일치하고 다만 사소한 부분에 관하여 기억에 반하는 점이 없는 것은 아니지만 이는 공소외 1이 이 사건 임야의 공동매수인이라는 것을 강조하기 위하여 다소 정황을 과장하여 설명하거나 신문취지의 몰이해 또는 착오로 인한 것이라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤전 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.7. 선고 93노1330 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 검토하여 보면 피고인이 부엌칼로 피해자 신철용의 배 부분을 1회, 허벅지 부분을 2, 3회, 얼굴과 몸통을 십여 차례 힘껏 찌르는 등 하여 고의로 피해자를 살해한 사실을 인정할 수 있을 뿐더러, 피고인이 위 범행당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 피고인이 우발적으로 저지른 상해치사의 범행을 살인으로 오인하였거나, 살인죄의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이나, 피고인이 범행 당시 술에 취하여 심신장애 상태에 있는 것을 간과한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 또한 위 증거들에 의하면 피고인이 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그 곳 피해자의 자취방 벽에 걸려있던 피해자가 소지하는 원심판시 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우에 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아 이를 보호함이 법의 목적에 맞는 것이라고 할 것이고( 당원 1968.6.25. 선고 68도590 판결 참조), 따라서 피고인의 위 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당하므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 점유이탈물횡령의 범행을 절도로 오인한 잘못이나 절도죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 다음 사문서위조죄와 동행사죄에 있어서, 사망자명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 된 경우에는, 일반인으로 하여금 사망자가 생존중에 작성한 것으로 오신케 한 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도, 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다고 할 것인바( 당원 1973.10.23. 선고 73도1138 판결 참조), 원심이 시간적으로는 피해자의 사망 이후이지만 피해자의 사망일자인 동시에 또한 그의 생존일자이기도 한 1992. 12. 2.에 작성일자를 같은 날로 하는 피해자 명의의 예금청구서 1통을 위조하고, 이를 행사한 피고인의 행위를 사문서위조죄와 동행사죄로 의율, 처단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 끝으로 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)	가. 형법 제329조 / 나. 같은 법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993.7.2. 선고 92노5 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인의 항소를 기각한다. 항소제기 후 원심판결선고 전의 구금일수 중 107일을 제1심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 동백나무를 이중으로 매도하였다고 하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이나 배임죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 입목에관한법률에 의하여 등기되지 아니한 입목에 대하여는 이를 이중으로 매도한 경우에도 매도인이 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로 배임죄가 성립되지 아니한다고 주장하나, 이 사건 동백나무는 입목에관한법률의 적용을 받을 수 있는 수목의 집단에 속하지 아니하고, 이를 토지와 독립하여 거래하는 경우 명인방법에 의한 거래가 인정되고 있어 매도인은 매수인 명의로의 명인방법의 실시에 협력할 임무가 있는 것인데, 매도인이 위와 같은 명인방법도 실시하지 아니한 채 이미 매도한 입목(이 사건에서는 동백나무)을 포함한 임야를 이중으로 타에 매도하고 그 소유권이전등기를 경료해 주었다면, 입목매수인과의 관계에 있어서는 배임죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에게 유죄의 책임을 지웠음은 옳고, 이를 배임죄에 관한 법리오해라 탓할 수 없다. 이점에 관한 논지는 이유 없다. 다만 기록에 의하면 피고인만 항소를 한 이 사건에 있어, 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 항소 후의 미결구금일수를 통산하지 아니하였다. 형법 제57조의 규정에 의하여 판결선고 전의 구금일수는 형사소송법 제482조에 의한 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 그 전부 또는 일부를 반드시 유기징역(금고), 벌금(과료)에 관한 유치기간에 산입하여야 하는 것인데, 위와 같이 원심에서의 미결구금일수를 통산하지 아니한 원심판결은 법령적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 파기를 면치 못할 것이고, 이 사건은 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 직접 판결하기로 한다. 피고인의 항소이유의 요지는 채증법칙위반으로 인한 사실오인과 제1심의 형의 양정이 부당하다는 것이나, 기록에 의하면 제1심의 사실인정과 형의 양정은 수긍이 가고, 거기에 어떤 위법이 없다. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소제기 후 원심판결선고 전의 구금일수 중 107일을 제1심판결의 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손홍익 【원심판결】 부산지방법원 1993.6.23. 선고 93노877 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 거래은행으로부터 거래정지처분을 받은 후에 수표를 발행한 이상 이는 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호에 해당하는 범죄를 구성한다 할 것이고, 비록 이 사건 수표가 주장하는 바와 같이 수표법상 유효하다고 할 수 없다 하더라도 수표가 갖는 유통증권으로서의 실제적 기능에는 아무런 영향이 없다 할 것이며 이 사건 수표를 피해자와의 채권채무를 확인하기 위한 증표로 발행하였다 하더라도 그것만으로는 그 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 어느 것이나 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	부정수표단속법 제2조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김오수 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 1993.6.8. 선고 92노1239 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 이 부분에 관하여 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결이 유죄로 인정한 각 범죄사실의 요지 피고인은 1989.5.1.경부터 1990.4.말경까지 성남시 중원구 과장으로 재직하면서 토지가옥과세대장 및 물건소유사실확인증명 등의 작성·발급 등 과업무를 총괄한 자인바, (1) 세무과 계장인 원심공동피고인 및 계원인 제1심공동피고인 1과 공모하여, 1989.12.11.경 성남시 중원구청 세무과 사무실에서 성남시 유아원의 원장인 제1심공동피고인 2로부터 택지개발지구 내의 무허가건물인 성남시 여수동 559의 8 지상 스레트주택(41.85㎡, 32.43㎡)을 그의 남편인 공소외 1의 명의로 매수하였으나, 그 무허가건물에 대한 이주자택지의 분양을 받을 수 있도록 가옥과세대장상의 납세의무자 명의를 공소외 2으로 변경하여 달라는 청탁을 받고, 행사할 목적으로 세무과에서 작성관리하는 위 32.43㎡ 건물에 관한 토지가옥과세대장원부의 납세의무자란에 “ 공소외 2가 1988.10.30. 취득”이라고 허위의 사실을 제1심 공동피고인 1이가 마음대로 기재해 넣어 공문서인 위 토지가옥과세대장을 허위로 작성하고, 그 때쯤부터 세무과 사무실에 이를 비치하여 허위작성된 공문서를 행사하고, (2) 가. 1989.12. 일자미상경 성남시 성남동 소재 중원구청 세무과 사무실에서 원심공동피고인이 성남시 야탑동 소재 무허가건물 소유자인 공소외 3 등으로부터 동인들 소유의 무허가건물에 대한 취득일자를 택지개발고시일 이전으로 기재하여 준 것에 대한 사례비 명목으로 받은 금 100만 원을, 나. 1990.2. 일자미상경 같은 장소에서 원심공동피고인이 성남시 정자동 소재 무허가건물 소유자인 공소외 4로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 50만 원을, 다. 1990.2. 일자미상경 같은 장소에서 원심공동피고인이 무허가건물 소유자인 공소외 5, 6으로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 100만 원을, 라. 1990.2. 일자미상경 같은 장소에서 원심공동피고인이 무허가건물 소유자인 공소외 7 등으로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 100만 원을, 마. 1990.2. 일자미상경 같은 장소에서 원심공동피고인이 무허가건물의 소유자인 공소외 8로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 50만 원을, 바. 1990.4. 일자미상경 같은 장소에서 원심공동피고인이 무허가건물 소유자인 공소외 9로부터 위와 같은 명목으로 받은 금 100만 원을, 위 업무와 관련된 뇌물이라는 정을 알면서도 원심공동피고인으로부터 각 교부받아 그 직무에 관하여 합계 금 500만 원의 뇌물을 수수하였다. 2. 원심이 위 각 범죄사실에 대한 증거의 요지를 명시함에 있어서 인용한 제1심판결에 기재된 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심은 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관하여는 원심공동피고인 및 제1심 공동피고인 1의 제1심 공판정에서의 각 진술, 검사가 작성한 피고인과 원심공동피고인 및 제1심 공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재를, 뇌물수수의 점에 관하여는 검사가 작성한 피고인과 원심공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재를 유죄의 증거로 삼았음을 알 수 있는바, 다음에서 검토하는 바와 같이 피고인이 검사 앞에서 한 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있어 이를 유죄의 증거로 하지 못할 것이고, 원심공동피고인 및 제1심 공동피고인 1이 제1심 공판정이나 검사 앞에서 한 진술은 신빙성이 없거나 그 진술내용에 의하더라도 위 각 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분한 증거라고 볼 수 없는 것으로 판단된다. 가. 피고인의 자백의 임의성에 대하여 피고인은 당초 검사 앞에서 이 사건 허위공문서작성·허위작성공문서행사·뇌물수수의 각 범행에 관하여 전부 자백하였다가, 제1심 공판정에서부터는 위 각 범행을 극구 부인하면서 자신은 1992.4.1. 09:30경 검찰청으로 연행되어 가서 4.2. 밤까지 계속 구속영장 없이 구금된 상태에서 검찰주사 등으로부터 심한 폭행·협박·기합·모욕 등의 부당한 방법으로 자백을 강요당하여 어쩔 수 없이 허위로 자백한 것이므로, 그 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 주장하고 있다. 그런데 이 사건에 있어서는 우선 피고인뿐만 아니라 제1심공동피고인이었던 원심공동피고인· 제1심공동피고인 1, 2도 제1심 및 원심 공판정에서 정도의 차이는 있지만 모두 한결같이 검찰청에서 조사를 받을 때 어느 정도 모욕적으로 기합을 받거나 폭행을 당하였다고 진술하고 있음이 주목되는바, 그들의 진술내용을 살펴보면, 원심공동피고인은 “검찰조사시 처음부터 돈받은 것을 무조건 쓰게 시키고, 잠을 안재우고, 기합을 받고, 발로 차서 마루바닥에 쓰러지게 하였으며, … (한쪽 귀를 먹은 자신에게) 너의 한쪽 귀마저 터뜨리겠다는 등으로 위협을 당하였다”는 것이고(공판기록 913장, 914장), 제1심공동피고인 2는 “1992.4.1. 아침에 수원지검에 연행되어 4.3. 01:00경 수원교도소에 수감될 때까지 사실상 구금된 상태에서 잠을 한숨도 자지 못한 채 조사를 받을 당시 조사담당자가 그의 요구대로 시인하지 않는다는 이유로 심한 욕설과 함께 손으로 머리를 구타하였고 두손과 한발을 들고 서 있게 하는 기합을 주었으며, 4.2. 저녁에는 피고인에게 돈을 준 사실을 시인하지 않는다는 이유로 지하실로 데려가 시멘트바닥에 한 시간 이상 무릎을 꿇은 상태로 앉혀 놓았으며 나중에는 무릎을 발로 차는 등의 폭행을 하였다”는 취지이며(공판기록 951장, 952장), 피고인이나 원심공동피고인 및 제1심 공동피고인 2와는 달리 이 사건으로 구속되지 아니한 채 공소가 제기된 제1심 공동피고인 1조차도 “검찰청에서 조사를 받을 때 구타는 당하지 아니하였지만 모욕적인 벌은 받았다”는 취지로 진술하고 있다(공판기록 433장). 그리고 검사가 피고인과 원심공동피고인· 제1심 공동피고인 1, 2 등을 피의자로 신문할 때 시종 참여한 검찰주사 박원혁은 제1심에서 증인으로 진술함에 있어서 “자신이나 다른 수사관들이 피고인과 원심공동피고인 및 제1심 공동피고인 1을 조사할 당시 무릎 꿇리고 반성하도록 한 적은 있으며 특별히 잠을 잘 기회를 주지 않은 채 계속 철야 조사를 하였다”는 취지로 진술하여 그들을 어느 정도 부당하게 대우한 사실은 스스로 인정하면서, 피고인이 범행을 자백하지 않는다는 이유로 의자에 발을 올려 놓은 채로 주먹을 쥐고 엎드리게 하거나 속칭 원산폭격의 자세를 취하게 하는 등의 기합을 주고 뺨을 때리거나 허벅지를 발로 차는 등의 폭행을 한 일이 없느냐는 등의 피고인의 변호인의 여러 차례에 걸친 추긍에 대하여는 그와 같은 사실이 없다고 단호하게 부인하지 못한 채 “기억이 없습니다”라는 등으로 소극적인 답변만을 하는 중에도, “증인도 피고인을 계속 때리며 돈 받은 게 있느냐고 물었나요”라는 신문에 대하여는 “손으로 쓰다듬은 정도로 한 사실은 있습니다” 라고 진술하고 있으며(공판기록 655장 이하), 다른 사건으로 수원교도소에 구속되어 피고인과 같은 방에 수용되어 있던 공소외 10은 원심 공판정에서 증인으로 진술함에 있어서 “피고인이 수용된 후 약 10일 간 양쪽 다리의 통증을 호소하며 매우 고통스러워 하였고, 특히 밤에는 다리를 펴고 잠을 잘 수 없다고 하면서 심하게 앓는 소리를 내었으며, 수용된 지 3, 4일이 지나서부터는 왼쪽 무릎 위와 양쪽 손등 및 팔목에 시퍼렇게 멍든 것이 나타나기 시작하였는데, 피고인에게 그와 같이 멍든 이유를 묻자 검찰 조사 과정에서 구타를 당한 때문이라고 말하였다”고 진술하고 있고(공판기록 838장, 839장), 수원교도소 보안과에서 피고인의 수용절차를 담당하였던 교정공무원(교감)인 오위곤은 제1심 공판정에서 증인으로 “피고인을 수용하면서 건강 상태를 확인할 당시 왼쪽 다리가 땡긴다고 말하여 이를 기록하여 두고 경찰관으로부터 현인서를 받았다”고 진술하고 있으며(공판기록 682장, 683장), 그 밖에 기록에 편철되어 있는 수원교도소장이 작성한 사실조회회보서(공판기록 831장)의 기재에 의하면 피고인이 이 사건으로 구속된 직후인 1992.4.3.부터 공소가 제기되고서도 10여 일이 지난 4.23.까지 여죄 수사상의 필요를 이유로 한 검사의 지시로 일체의 접견이 금지되고 있었음을 알 수 있다. 위에서 본 바와 같이 피고인이 검찰의 초동수사 과정에서 잠도 자지 못한 채 때로는 자신보다 15년 이상 연하인 위 박원혁의 앞에서 굴욕적으로 무릎을 꿇고 앉아 조사를 받는다는 것은, 그 자체가 오랫동안 공무원으로 근속하여 구청의 과장으로 재직하고 있는 피고인에게 있어서 심한 수치심과 모욕감으로 자기를 방어할 의지를 상실하게 할 가능성이 없지 않은 것이고, 더욱이 피고인은 그 밖에도 더 심한 폭행과 모욕을 당하고 기합을 받았다고 주장함에 대하여 시종 조사에 관여한 위 박원혁은 피고인의 주장 사실을 단호하게 부정하지 못한 채 기억이 없다는 등으로 진실한 답변을 회피하고 소극적으로만 진술하고 있는 점, 피고인과 같이 수용되어 있던 공소외 10이 피고인이 교도소에 구속될 당시부터 양쪽 다리의 심한 통증을 호소하고 있었고 그것이 검찰조사 과정에서의 구타로 인한 것이라고 말하였다는 취지로 진술하여 피고인의 주장에 부합하는 증언을 하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 수용절차를 담당한 위 오위곤도 피고인이 교도소에 구속될 당시 왼쪽 다리가 땡긴다고 말하였다고 증언하고 있는 점, 허위공문서를 작성·행사하고 직무에 관하여 금 500만 원의 뇌물을 수수하였다는 혐의로 수사를 받았던 피고인에게 이례적으로 구속된 이래 공소가 제기된 후까지 20일 간 이상이나 일체의 접견이 금지되었던 점, 피고인이 아래의 다.항에서 보는 바와 같이 뇌물수수의 점에 관하여 논리적으로 모순되거나 객관적인 정황과 부합하지 아니하여 신빙성이 없는 진술을 하고 있는 원심공동피고인이 한 자백과 같은 내용으로 자백을 하고 있는 점 등 기록에 나타나 있는 모든 정황으로 미루어 볼 때, 피고인이 검사 앞에서 한 자백은 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 피고인이 수용될 당시 왼쪽 다리가 땡기게 된 이유를 계단에서 넘어진 일 때문인 것처럼 말하였다는 위 오위곤의 제1심 공판정 및 검사 앞에서의 진술과 피고인이 수용생활중 몸이 아프다는 이유로 치료를 요구한 사실이 없다는 취지의 고현태의 제1심 공판정 및 검사 앞에서의 진술, 신임 재소자에 대한 신체검사 당시 피고인이 다리가 땡긴다고 말하였을 뿐 신체에 특별한 외상은 없었다는 정일남의 제1심 공판정 및 검사 앞에서의 진술 등만으로는 피고인이 검사 앞에서 한 자백이 임의로 진술한 것이라고 인정하기에 부족하므로, 결국 피고인이 검사 앞에서 한 자백은 유죄의 증거로 하지 못할 것이다. 나. 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관한 원심공동피고인 및 제1심 공동피고인 1의 제1심 공판정에서의 각 진술과 검사가 작성한 원심공동피고인 및 제1심 공동피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재에 대하여 피고인은 제1심 공판정에서부터 일관하여 “자신이 성남시청 총무과 계장으로 근무할 당시 유아원을 경영하는 제1심 공동피고인 2를 업무상 알게 되었는데, 1989.11.경 그녀가 자신을 찾아와 현재 유아원을 경영하고 있는 성남시 여수동 하천부지상의 무허가건물을 1988년에 매수하였으나 아직 과세대장상 명의이전이 되어 있지 않으니 취득일자로 소급하여 과세대장상의 명의이전을 하려면 어떤 서류를 준비하여야 하느냐고 묻기에, 그녀가 1988년에 하천부지상의 무허가건물로 옮겨 유아원을 경영하는 사실을 이미 알고 있었기 때문에 그 말을 믿고 담당직원인 제1심 공동피고인 1에게 무슨 서류가 필요한지 물어서 그녀에게 그대로 알려 주었고, 그후 1989.12.경 그녀가 다시 자신을 찾아와 서류를 모두 준비하였다고 하면서 서류 봉투를 내놓으므로 그 서류를 봉투채 제1심 공동피고인 1에게 주면서 잘 검토하여 처리하라고 하였을 뿐, 그 첨부서류 중 매매계약서가 위조된 것이고 또 그녀가 무허가 슬레이트주택 32.43㎡에 관하여 가옥과세대장상 자신이 아닌 공소외 2 앞으로 명의를 이전하려는 것인줄 전혀 몰랐으며 사전에 누구로부터도 그러한 사실을 듣지 못하였다”는 취지로 변소하면서 허위공문서작성죄에 대한 범의를 극구 부인하고 있고, 제1심 공동피고인 2도 검사 앞에서부터 원심 공판정에 이르기까지 시종 피고인의 변소에 부합하는 취지로 진술하고 있다. 한편 허위공문서작성죄에 대한 피고인의 범의에 관한 증거로는 검사가 작성한 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서 중 “피의자는 제1심 공동피고인 1, 공소외 11과 공모하여 택지개발지구 내의 이주택지를 받을 목적으로 토지가옥과세대장상의 소유자 명의를 허위로 변경하여 달라는 제1심 공동피고인 2의 부탁을 받고 위 대장의 소유자 명의를 변경시켜 준 사실이 있는가요”라는 검사의 질문에 대하여 “예, 있습니다”라고 대답한 진술기재 부분 및 원심공동피고인가 제1심 공판정에서 검사가 이 점 공소사실에 관하여 피고인과 원심공동피고인, 제1심 공동피고인 1, 2 등 제1심공동피고인들에게 일괄하여 신문한 데 대하여 간단히 “예”라고 대답한 진술 부분과 그리고 검사가 작성한 제1심 공동피고인 1에 대한 피의자신문조서 중 “부동산매매계약서가 허위로 작성된 것이기 때문에 불가한 경우였으나, 과장인 공소외 11이 지시하였기 때문에 저는 어쩔 수 없이 해주게 된 것입니다. 처음에는 제가 공소외 11에게도제1심 공동피고인 2와 같은 경우에는 명의변경을 할 수 없다고 분명히 말씀드렸으나 위 과장님이 변조된 부동산매매계약서 등을 가지고 명의변경을 하라고 하여 저도 나중에는 어쩔 수 없이 하게 된 것입니다”라는 진술기재 부분 및 제1심 공동피고인 1가 제1심 공판정에서 증인으로 “피고인으로부터 정당하든 부당하든 업무를 처리하여 주라고 지시는 받았다”고 진술한 것이 있다. 그러나 원심공동피고인의 진술은 검사의 포괄적인 질문에 대하여 구체적인 사정을 개별적으로 설명하지 않고 개괄적으로 긍정하는 답변을 한 것으로서, 원심공동피고인이 검사 앞에서나 제1심 및 원심 공판정에서 한 진술의 내용을 전체적으로 살펴보면, 위와 같은 개괄적인 답변의 취지는 결과적으로 제1심 공동피고인 2의 신청에 의하여 가옥과세대장에 허위의 내용이 기재된 사실을 인정한 것일 뿐, 더 나아가 피고인이 제1심 공동피고인 2의 신청이 허위였음을 알면서도 이를 묵인한 채 부당하게 업무를 처리하라고 지시한 것이라는 사실까지 인정한 것으로는 보이지 아니하므로, 결국 원심공동피고인 검사 앞에서나 제1심 공판정에서 한 위와 같은 진술만으로는 허위공문서작성죄에 관한 피고인의 범의를 인정하기 어렵고, 또 제1심 공동피고인 1이 원심 공판정에서 증인으로 진술함에 있어서 “증인이 피고인에게 제1심 공동피고인 2 앞으로의 명의변경이 안 된다고 말한 것은 제1심 공동피고인 2가 당초 가지고 온 그의 남편인 공소외 1 명의의 매매계약서로는 가옥과세대상에 제1심 공동피고인 2 앞으로 명의변경을 할 수 없다는 취지였고, 자신이 피고인으로부터 정당하든 부당하든 업무를 처리하여 주라고 지시를 받았다고 진술한 것은, 실제로는 피고인이 잘 검토해서 처리해 주라고만 말하였으나 자신이 그런 의미로 받아들였다는 취지였다”고 진술하고 있음(공판기록 937장, 939장)에 비추어 볼 때, 제1심 공동피고인 1이 검사 앞에서나 제1심 공판정에서 한 위와 같은 진술만으로도 허위공문서작성죄에 대한 피고인의 범의를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 다. 뇌물수수의 점에 관한 검사가 작성한 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 대하여 피고인은 제1심 공판정에서부터 일관하여 자신의 직무에 관하여 원심공동피고인로부터 뇌물을 수수한 사실을 부인하고 있는바, 앞의 가.항에서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 부인된 피고인이 검사 앞에서 한 자백 이외에 이 점 공소사실에 부합하는 증거로는 검사가 작성한 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재가 있을 뿐이다. 그런데 원심공동피고인은 검사 앞에서 자신이 공소외 7로부터 금 20만 원을, 공소외 8로부터 금 100만 원을 각기 뇌물로 받은 시기가 1990.3. 일자미상경이라고 진술하고(수사기록 354장, 356장) 공소외 7도 검사 앞에서 그와 같이 진술하여 공소도 그와 같이 제기되었음에도 불구하고, 피고인은 그 전인 1990.2. 일자미상경 원심공동피고인으로부터 그 돈들 중의 일부씩을 받은 것으로 공소가 제기되었으니, 원심공동피고인과 피고인에 대한 공소사실 자체가 논리적으로 모순될 뿐만 아니라, 또한 원심공동피고인은 검사 앞에서 자신이 1989.11. 일자미상경 공소외 12로부터 금 100만 원의 뇌물을, 1989.12. 일자미상경 공소외 3으부터 금 50만 원의 뇌물을 각기 받아서, 그중 금 100만 원을 1989.12.경 피고인에게 주었다고 진술하여(수사기록 353장, 357장) 공소도 그와 같이 제기되었으나, 공소외 12가 이 사건 공소가 제기된 후 검사 앞에서 자신은 원심공동피고인에게 돈을 준 일이 없고 다만 금 50만 원 상당의 술과 음식을 대접하였을 뿐이라고 진술하여(공판기록 483장, 484장) 검사도 공소외 12의 위와 같은 진술에 맞추어 공소장에 기재된 공소사실을 변경한 이상(공판기록 540장, 1160장), 공소외 3, 12로부터 금 150만 원을 뇌물로 받아 그중 금 100만 원을 피고인에게 주었다는 원심공동피고인의 진술은 객관적인 정황에 부합하지 아니하는 것으로 밝혀져 버렸다고 볼 수밖에 없고, 원심공동피고인의 검사 앞에서의 그 밖의 진술도 일관성이 없는 것으로 보이는바, 이와 같은 점들과 원심공동피고인이 제1심 공판정에서부터는 검사 앞에서 한 진술을 번복하여 자신이 민원인들로부터 받은 뇌물 중의 일부를 피고인에게 준 일이 없다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원심공동피고인이 검사 앞에서 한 “자신이 민원인들로부터 뇌물을 받아 그중의 일부인 합계 금 500만 원을 여러 차례에 걸쳐 피고인에게 주었다”는 취지의 진술은, 위에서 구체적으로 살펴본 점에 국한할 것 없이 전체적으로 신빙성이 없는 것이라고 볼 수밖에 없다. 3. 그럼에도 불구하고, 원심은 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피고인이 검사 앞에서 한 자백과 신빙성이 없거나 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하지 못한 증거들만에 의하여 위 각 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결의 유죄부분에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	형사소송법 제308조, 제309조, 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이기욱 【원심판결】 서울고등법원 1993.6.3. 선고 93노694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는( 국가보안법 제1조 제1항) 국가보안법이 평화통일의 원칙과 모순되는 법률이라고 할 수 없고 ( 당원 1990.9.14. 선고 90도1518 판결; 같은 달 25. 선고 90도1451 판결 등 참조) 국가보안법은 같은 법 소정의 행위가 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용되는 한에서는 헌법 제12조 제1항이 규정하는 죄형법정주의에 배치되는 무효의 법률이라고 할 수 없으며 ( 당원 1992.7.14. 선고 91도41 판결; 같은 해 8.14. 선고 92도1211 판결; 헌법재판소 1990.4.2. 자 89헌가113 결정 등 참조) 양심의 자유, 언론·출판 등 표현의 자유, 집회·결사의 자유, 거주·이전의 자유, 통신의 자유, 사상의 자유 등은 헌법이 보장하는 기본적 권리이긴 하나 무제한한 것이 아니라 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서 제한할 수 있는 것이므로 국가보안법 규정의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 것이 아니다 ( 당원 1990.9.25. 선고 90도1586 판결; 1991.11.22. 선고 91도2341 판결; 1992.8.14. 선고 92도1211 판결; 1993.2.9. 선고 92도2583 판결 등 참조). 덧붙여 어떤 표현물이 대한민국의 안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용을 담고 있다면 이러한 표현물은 표현의 자유의 한계를 벗어난 것으로서 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 이적성 있는 표현물이라고 보아야 한다 ( 당원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체판결; 1992.6.9. 선고 91도2221 판결; 1992.9.22. 선고 92도1558 판결; 1993.2.9. 선고 92도2583 판결 등 참조). 따라서 이와 다른 견해에 선 주장은 모두 이유 없다. 2. 북한이 대남적화통일을 기본목표로 설정하고 변증법적 유물론의 역사관에 서서 한국의 역사를 지배계급에 대한 피지배계급의 계급투쟁으로 규정하고 있으며 대남민족해방과 인민민주주의 혁명전략의 목적을 달성하기 위한 전술로 남한이 미제국주의에 종속된 식민지이고 남한정권이 반동적 파쇼정권이라고 매도하면서 남한의 노동자, 농민을 혁명의 주력군으로, 지식인, 청년 학생, 도시 소시민 등에 이르는 각계각층을 그 보조군으로 삼아서 반미, 반정부통일전선을 형성하여 폭력, 비폭력, 합법, 반합법, 비합법 등의 모든 수단을 써서 미제국주의와 군사파쇼독재정부 및 매판자본가를 타도하여야 한다고 선전, 선동하고 통일방안으로 이른바 고려연방제를 제의하면서 그 선결조건으로 남한에서의 반공정권 퇴진, 반공정책과 국가보안법 폐지, 미국과 북한간의 평화협정체결 및 주한미군철수 등을 내세우고 있는 외에 제3국의 공작거점 및 해외 반한교민단체를 전위조직으로 하여 위장평화 공세를 전개함과 아울러 국내반정부인사 및 운동권학생을 입북시켜 연공통일전선을 구축하고자 획책하고 있음은 공지의 사실에 속하는 것으로서 그 인정에 반드시 증거를 요하지 아니하고( 당원 1986.10.28. 선고 86도1764 판결; 1991.4.23. 선고 91도212 판결 등 참조) 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 대통령이 취임사에서 북한당국자의 명칭을 쓰면서 남북동포간의 화해와 협력 그리고 통일을 논의하기 위한 정상회담을 제의하고 7·4남북공동성명과 전임대통령의 7·7선언 등 정부의 대북관련 개방정책선언이 있었으며 남북한이 유엔에 동시에 가입하였고 이로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인받았거나 남북한의 총리들이 남북 사이의 화해, 불가침 및 교류협력에 관한 합의서에 서명하고 위 합의서가 발효되었다는 등의 사유가 있다 하여 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니라고 할 수 없다( 당원 1990.9.25. 선고 90도1451 판결; 1991.4.23. 선고 91도212 판결; 1992.3.31. 선고 91도3279 판결; 1992.8.14. 선고 92도1211 판결; 1993.2.9. 선고 92도1711 판결; 같은 날 선고 92도2583 판결; 1993.2.23. 선고 92도3157 판결 등 참조). 그리고 대학교의 고등교육을 받아 높은 지식 수준에 있는 피고인이 북한의 위와 같은 대남적화통일전략과 전술 그리고 이를 위한 선전선동책동 내용과 북한이 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 조직된 반국가단체라는 사실을 몰랐다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 국가보안법에 관한 법리오해와 채증법칙위배의 위법이 없다. 3. 반국가단체활동동조죄의 점에 대하여, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 제1심판시 제1의 가항에 있어서의 판시 유인물에 한미관계를 정치적, 경제적 예속관계로, 현정권을 분열주의자로 단정짓고 반미와 정권타도를 주창하며 미군철수, 국가보안법철폐, 팀스피리트훈련의 영구폐기, 평화협정체결, 연방제통일방안합의 등을 위하여 투쟁하여야 한다는 내용을 담아 이를 그 판시와 같이 배포하였다면 피고인의 행위는 그 의도가 남한의 진정한 민주적 발전, 한반도 내에서 고조되는 군사적 긴장과 대결의 해소, 평화구조의 정착, 한미간불평등 협정의 개정과 수입개방반대, 외세의 배격, 현실적이고 합리적인 통일방안의 제시 등을 목적으로 하고 있다 하더라도 그 내용이 객관적으로 북한이 그들의 대남적화통일전략을 위하여 우리의 정치, 경제, 사회체제를 미제국주의의 식민지 내지 매판체제 또는 종속적 지배관계라고 허위선전하면서 반미반정부활동을 책동하고 위장평화공세를 하고 있는 선전선동활동과 그 궤를 같이하고 있는 것으로서 현실적으로 북한이 이를 악용할 수 있게 되면 반국가단체인 북한을 이롭게 한 것이라 볼 수 있고 피고인의 지식 정도로 보아 피고인은 판시행위가 반국가단체인 북한을 이롭게 하고 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 내용이라는 것쯤은 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로 원심이 피고인의 소위가 반국가단체의 활동에 동조한 내용이고 피고인에게 범의가 있었다고 판시한 것은 정당하며, 이적표현물 제작, 반포죄의 점에 대하여, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 제1심판시 제1의 나항에 있어서 피고인이 판시 유인물에 이북의 통일정책을 소개하고 남한정권이 식민지권력이고 기만적 대북정책을 유지하고 있으며 연방제통일방안합의, 반미와 미군철수투쟁, 연공연북의식의 고양 등의 내용을, 제1심판시 제1의 라항에 있어서 피고인이 판시 유인물에 미, 일외세의 식민지정책에 대한 앞잡이 노릇하는 친미군사독재정권종식과 반미투쟁, 핵무기배치와 팀스피리트 등 핵전쟁연습반대운동전개, 연방제통일방안합의, 미군철수, 불평등조약협정폐기, 국가보안법철폐 등을 위하여 투쟁하여야 한다는 내용을, 제1심판시 제1의 마항에 있어서 피고인이 판시 전대협총회자료집이란 유인물에 반미와 친미군사정권의 식민지 파쇼통치철폐, 노동자·농민 등 기층민중을 중심으로 한 투쟁, 연방제합의, 국가보안법철폐, 미군철수등을 위하여 투쟁하여야 한다는 내용을 담아 각 배포하였고 판시 전대협총회에 보내는 조선학생위원회 축전이란 유인물은 남한정권이 분립주의자들로서 외세에 의존하고 전쟁과 분열을 추구하고 있으며 국가보안법에 의하여 남한의 통일운동을 탄압하는 남한당국을 규탄할 것을 주장한다는 내용이 담긴 것이었음에도 이를 판시와 같이 배포하였다면 그와 같은 내용은 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남혁명전략이나 그에 따른 통일노선 등 대남선전선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것이라고 볼 수 있고 피고인의 지식 정도로 보아 피고인은 판시 행위가 반국가단체인 북한을 이롭게 하고 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 내용이라는 것을 인식하고 있었다고 볼 수 있으며 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전선동 등의 활동에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그 이익이 될 수 있는 내용이 담겨 있는 이적표현물을 그와 같이 인식을 하면서도 이를 반포하였다면 피고인에게는 위 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다는 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고 기록상 피고인의 판시행위가 이적목적이 없었다는 다른 자료가 나타나지 않고 있으므로 미필적 인식으로서의 목적 또한 있었다고 보아야 할 것이고( 당원 1992.3.31. 선고 90도2033 전원합의체판결 참조) 따라서 원심이 위 각 표현물을 반포한 피고의 판시행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항을 적용한 것은 정당하며, 또한 제1심판시 제1의 다항에 있어서 원심 및 제1심이 그 증거에 의하여 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 판시 서신교환의 성격을 국가보안법폐지를 위한 같은 법 어기기투쟁의 일환으로 규정하여 반국가단체인 북한의 구성원과 판시와 같이 서신을 주고 받았다면 피고인은 그 행위가 북한의 대남선전선동활동에 동조하는 것으로서 반국가단체인 북한을 이롭게 하고 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 내용이라는 것을 인식하고 있었다고 할 것이므로 원심이 피고인의 판시행위에 대하여 국가보안법 제8조 제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 체증법칙을 어기고 사실을 오인한 위법이 없다. 그리고 판시 전대협총노선에 나와 있는 주장들이 시중의 진보적인 잡지에 나와 있고 그 잡지 등이 서점에서 판매되고 있다 하더라도 제1심판결 제1의 마항에 있어서의 판시 유인물이 이적표현물이 아니라고 할 수 없으며( 당원 1992.4.14. 선고 90도2759 판결; 1992.6.9. 선고 91도2221 판결; 1992.6.26. 선고 92도759 판결 등 참조) 사상의 자유, 정치견해의 자유는 기본적 권리이기는 하나 무제한한 것이 아니라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도내에서 제한할 수 있는 것인바, 피고인의 주한미군철수와 연방제통일안 등의 주장은 앞서 본 바와 같이 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 것으로서 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다. 주장은 모두 이유 없다. 4. 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 판시 인공기게양운동의 성격을 국가보안법폐지를 위한 같은 법 어기기 투쟁의 일환으로 스스로 규정하여 판시와 같이 반국가단체인 북한의 인공기를 게양하는 등 하였다면 피고인의 행위는 그 의도가 남과 북이 동반자관계에 있음을 상징적으로 표현하기 위한 목적에 있다 하더라도 그 내용이 객관적으로 반국가단체인 북한의 실체와 권위를 인정하여 그 존재와 활동에 호응 가세한다는 의견을 상징적으로 표현하고 있는 것으로서 북한의 대남선전선동활동에도 동조하는 것이라고 할 것이므로 피고인은 위 행위가 반국가단체인 북한을 이롭게 하고 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 내용이라는 것을 인식하고 있었다고 할 것이고 또한 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 판시와 같이 연방제통일방안확정을 위하여 투쟁하자는 등의 통화내용이 녹취된 테이프를 방송하였다면 피고인의 행위는 그 내용이 객관적으로 반국가단체인 북한이 대남적화통일전략을 위하여 전개하고 있는 선전책동과 그 궤를 같이 하는 것으로서 북한을 이롭게 한 것이라고 볼 수 있고 피고인의 지식 정도로 보아 피고인은 판시행위가 반국가단체인 북한을 이롭게 하고 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 내용이라는 것쯤은 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로 원심이 피고인의 판시행위가 반국가단체의 활동에 동조한 내용이고 피고인에게 범의가 있었다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어기고 사실을 오인한 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 5. 원심이 유지한 제1심판결은 그 증거에 의하여, 피고인은 1992.4.10. 공소외 1, 2 등과 공모하여 조국통일범민족청년학생연합(약칭 범청학련) 건설을 위한 준비위원회를 개최하고 그 위원장이 되어 그 조직의 성격을 92년 제2차 통일대축전에서 범청학련이 결성될 때까지를 시한으로 하는 한시적 조직으로 규정한 다음 “범청학련결성을 위한 남측준비위원회 발족 선언문”이라는 제하의 조국분단의 원흉 미제와 민족분열주의자들의 반통일적 매국행위분쇄, 민족분열주의자들의 긴장고조와 대결책동 분쇄, 외세축출, 조국의 자주, 평화통일, 민족대단결을 위한 제2차 남북해외동포청년학생통일대축전개최결의, 연방제통일, 독재지원분단원흉미국인들축출, 한반도비핵화쟁취, 주한미군철수, 민족통일정치협상회의소집 등 북한의 대남적화선전선동활동에 동조하는 내용의 발족 선언문을 발표케 하였고 그 뒤 같은 해 8.15. 판문점의 북측에서 범청학련결성식이 개최되어 강령으로 미제에 의한 조국분단, 외세의 개입과 간섭배제, 주한미군과 핵무기 철수, 남과 북의 상호군축, 비핵평화지대화투쟁, 연방제방식통일실현, 통일방안의 확정을 위한 전민족통일정치협상회의 개최실현, 국가보안법철폐 등이, 규약으로 범청학련은 남의 전대협, 북의 조선학생위원회, 해외동포청년학생들로 구성하며 자주, 평화통일을 막는 외세를 반대하고 민족의 대단결 실현을 위해 투쟁하는 것을 목적으로 삼는다는 등의 내용이 각 채택된 다음 의장단 및 중앙위원으로 북측은 조선학생위원장 문경덕 등 25명, 남측은 피고인 등 24명 등이 선출되고 같은 날 남측의 서울대학교에서도 공소외 2 등에 의하여 범청학련 대표로 남측에서는 피고인, 북측에서는 문경덕, 해외에서는 김창호 등으로 결정되었다고 발표되고 앞서 본 범청학련의 강령, 규약 및 결성선언문 등이 배포되었으며 공소외 1의 주도로 범청학련결성식이 개최되고 피고인 등이 범청학련 남측 중앙위원으로 선임됨으로써 범청학련이 구성된 사실을 인정한 다음 이는 국가보안법상의 이적단체로 각 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겼거나 이적성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 6. 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거를 종합하여 보면, 제1심판시 제2항 중 1992.4.25.의 집회, 시위에 대하여 피고인은 명지대 총학생회, 전대협, 민주주의 민족통일전국연합이 공동으로 개최한 ‘강경대 1주기 추모행사’에 전대협의장 자격으로 참가하여 3천여 명의 대학생등이 모인 가운데 추모사를 하는 등 주도적 역할을 하고 그 집회의 연장으로 참석자들이 스크람을 짜고 판시와 같은 구호를 제창하고 이를 저지하는 경찰을 향해 돌을 투척하는 등의 시위를 전개하였으며, 같은 해 5.31.의 시위에 대하여 피고인은 전대협 제6기 총회를 개최하고 2만여 명의 학생이 모인 가운데 전대협의장의 자격으로 시내로 진출하여 서울시민들에게 제6기 전대협 출범을 알리고 우리의 요구를 올바르게 전달하자는 등의 요지로 시위를 선동하는 연설 등으로 ‘서울시민 한마당 참가를 위한 청년학생 출정식’ 행사를 주관하고 그 뒤 참가학생 중 1만여 명이 판시와 같이 시가지로 진출하여 차도를 점거하고 일부학생은 쇠파이프와 각목 등으로 경찰관을 구타하거나 시위진압장구를 탈취하여 소훼하는 등으로 시위를 전개하고 같은 달 19.의 집회, 시위에 대하여 그 형식적인 주최자는 민주주의민족통일전국연합으로 되어 있으나 전대협도 그 한 소속단체로서 피고인은 전대협의장의 자격으로 위 전대협소속의 대학생들을 동원하여 위 집회에 참석한 다음 학생 등 참석자 1만여 명이 차도를 점거하여 농성하고 이를 저지하는 경찰을 향하여 각목, 쇠파이프를 휘두르고 돌을 투척하는 등의 시위를 하는 판시 현장에서 민자당 타도하고 노태우정권을 퇴진시키자라는 등으로 시위를 선동하는 연설을 하는 등 주도적 역할을 한 사실이 인정되는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인은 위 각 집회, 시위의 실질적 주최자의 한 사람이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 또한 판시와 같은 위 각 집회, 시위의 목적, 시간, 장소, 참가인원의 규모, 사전준비상황, 그 진행과정, 시위의 방법 등에 비추어 볼 때 위 각 집회, 시위는 집회및시위에관한법률이 규정한 집단적인 폭행, 협박, 손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회, 시위에 해당한다 할 것이며, 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간의 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합이 있으면 되는 것이므로 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져도 공모관계는 성립한다 할 것이여 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이므로 피고인이 위 각 집회, 시위의 주최에 대하여 다른 공동주최자들과 공모공동정범으로서의 책임을 면할 수 없을 뿐만 아니라 앞서 본 여러 정황을 종합하여 볼 때 위 각 집회, 시위를 주최한 피고인으로서는 사전에 쇠파이프 및 각목을 소지한 시위참가자의 집단적인 폭행, 손괴 등 폭력사태와 돌의 투척 등이 수반되는 격렬한 가두시위를 용인하였다고 보아야 할 것이므로 피고인이 폭력 사태 등이 벌어지고 있던 시위현장에 없었다고 하더라도 공동정범으로서 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어기고 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 집회및시위에관한법률이 악법이라는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하고 집회와 시위의 권리가 기본권이더라도 이는 무제한의 자유가 아니고 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리에 반하지 않는 범위 내에서 허용될 뿐인바 피고인이 주최한 판시 각 집회와 시위가 집회및시위에관한법률이 규정하고 있는 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회와 시위에 해당함은 앞서 본 바와 같으며 1992.5.19.과 같은 달 31.의 판시 집회와 시위를 주최함에 있어 주장과 같은 집회신고서를 제출하였음에도 관계당국이 위 집회와 시위를 정당한 이유 없이 불허, 봉쇄하였다고 볼 만한 자료도 기록상 찾아 볼 수 없다. 주장은 모두 이유 없다. 7. 피고인 본인의 상고이유 중 국토분단의 폐해와 통일의 의미, 통일운동의 주체와 방식 및 지금 통일운동을 하여야 하는 이유, 현정권에 대한 요구사항 등에 관한 부분은 이에 관한 피고인의 생각을 나타낸 것일 뿐 적법한 상고이유가 되지 못한다. 8. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송	가.나.다. 국가보안법 제1조 / 가. 헌법 전문, 제4조, 제5조 / 나. 헌법 제12조 / 다. 헌법 제37조 / 라.사.아. 국가보안법 제7조 / 마. 형사소송법 제323조 / 바. 국가보안법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인, 검사 【변 호 인】 변호사 정인봉 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1993.6.17. 선고 93노961 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결 채용증거들을 인용하여 피고인이 1990.1. 초순경 피고인의 주거지에서 공소외 이선화가 반국가단체의 구성원인 자로서 공작원으로 남파되어 피고인을 포섭하려는 등 북한의 지령에 따라 활동하는 자라는 정을 알고도 이를 수사기관 또는 정보기관에 고지하지 아니하는 한편 반국가단체의 구성원인 위 이선화로부터 금품을 수수한 사실을 인정한 다음, 구 국가보안법 제10조의 불고지죄는 본범이 같은 법 제3조 내지 제9조의 죄를 범한 자임을 확실히 인식하고서도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니함으로써 성립하는 것 임을 전제로 하여, 제1심이 피고인이 위 이선화가 북한공작원인 사실을 알았거나 북한공작원일지도 모른다는 고도의 의심을 가졌을 것이라고 판단하여 불고지죄의 성립을 인정한 것이 잘못이기는 하나, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 이상 위와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향을 미치지 않았으므로 파기사유가 되지 아니한다 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 된다. 또한 기록상 공소장에 기재된 북한공작원 이선실과 원심이 인정한 이선화가 동일인임이 인정되는 이상 원심이 위 이선실을 이선화로 표기하였다 하여 형사소송법에 정한 불고불리원칙에 위반된다고 할 수 없고, 제1심이 피고인이 위 이선화가 북한공작원인 사실을 알았거나 북한공작원일지도 모른다는 고도의 의심을 가졌을 것이라고 판단한 것을 원심이 이와 달리 피고인이 위 이선실이 북한공작원인 것을 확실히 알았다고 인정하였다 하여 그 사실인정 과정이 잘못되었다거나 불이익변경금지원칙에 위반된다고 할 수 없으며 원심이 위와 같이 불고지죄의 요건에 관한 제1심의 판시의 잘못을 지적하면서도 제1심판결의 결론이 정당하다 하여 제1심판결을 파기하지 아니하고 이를 유지한 조처에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 유지한 제1심판결이 유죄판결 이유에서 명시한 증거의 요지로서 “판시사실에 일부 부합하는 진술 및 진술기재”라는 정도로 설시한 것은 정당하고 증거의 요지를 더 이상 자세하게 설시하지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없다. 결국 원심판결에는 소론이 주장하는 채증법칙위반, 이유모순, 불고불리원칙위반, 불이익변경금지원칙위반이나 소송절차가 법령에 위반한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 반국가단체 구성원과의 회합죄 부분에 관하여 반국가단체의 구성원과의 단순한 대면이나 그의 목적수행을 위한 활동과는 아무런 관련이 없는 전연 다른 의도하에서의 모임이나 순수한 인도적 의미에서의 도움은 구 국가보안법 소정의 회합죄에 해당하지 아니한다는 전제 아래 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하여도 피고인이 제1심판시와 같이 인사와 안부를 묻기 위하여 위 이선화를 만나 그와 일상적인 범주에 속하는 대화를 나눈 사실을 인정할 수 있을 뿐 위 이선화를 만난 것이 동인의 신상 및 활동 방향에 변화가 있음을 직감하고 그 진위를 확인하기 위한 것이라거나 그 밖에 반국가단체인 북한공산집단의 이익이 된다는 정을 알면서 만났다는 사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다 하여 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 원심의 위와 같은 전제는 옳다고 여겨지고 그 사실인정 또한 기록에 비추어 수긍되며 지적하는 당원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니하므로 소론 주장은 이를 채용할 수 없다. 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준	가. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제10조 / 나. 형사소송법 제323조 / 다. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구지방법원 1993.7.8. 선고 93노680 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고후의 구금일수 중 30일씩을 피고인들의 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 취사, 선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 이 사건 배임 및 사기의 각 공소사실(범죄 인식 포함)을 유죄로 인정하였음은 옳은 것으로 수긍된다. 배임죄에 있어서의 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라, 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되는 바, 기록에 의하면 피고인들이 판시와 같이 피해자들에게 이 사건 주택에 대한 전세권설정계약을 맺고 전세금의 중도금까지 지급받고도 임의로 타에 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 전세금반환채무에 대한 담보능력 상실의 위험이 발생되었다고 보여지고 또 사정이 그러하다면 피고인들의 행위는 배임죄를 구성하기에 충분한 것이다. 상고논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 30일씩을 피고인들의 본형에 각각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993.6.18. 선고 91노1069 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1983.1.10. 피고인이 신축한 광주 북구 문흥동 743의 9 소재 용봉아파트 1동 203호(74.98㎡, 이 뒤에는 이 사건 아파트라고 약칭한다)를 공소외 김재석에게 분양대금 21,300,000원에 분양하고 분양잔대금 10,800,000원을 지급받지 못한 상태에서 1983.5.14. 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 위 김재석으로부터 위 분양잔대금을 지급받지 못하게 되자, 1983.11.23. 공소외 구광본이 위 분양잔대금 중 금 8,000,000원을 위 김재석을 대신하여 변제하기로 채무를 인수하고, 1984.1.22.까지 금 5,000,000원을, 1984.2.28.까지 금 3,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 차용증서 2통을 작성하여 피고인에게 교부하였으나, 위 구광본이 위 채무를 이행하지 못하고 있던 중, 1985.8.31. 공소외 이정신이 다시 위 구광본을 대신하여 위 금 8,000,000원을 피고인에게 지급하기로 채무를 인수하여 1987.6.27. 이자를 포함하여 금 8,700,000원을 피고인에게 변제하였으므로, 위 구광본으로부터 받은 채권액 합계 금 8,000,000원의 차용증서 2통은 그 효력이 없음에도 불구하고, 이를 소지하고 있음을 기화로 위 차용증서를 이용하여 위 구광본으로부터 금원을 편취할 것을 마음먹고, 1989.12.5. 광주지방법원에 위 구광본을 피고로 하는 소장에 위 차용증서 2통을 첨부하여 위 채무 금 8,000,000원에 대한 대여금청구소송을 제기하여 그 담당법관을 기망하여 그 법관으로 하여금 1990.3.7. 위 금 8,000,000원 및 이에 대한 1983.11.23.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 의제자백에 의한 승소판결을 하게 하고, 그 판결이 확정됨으로써 위 구광본으로부터 같은 액 상당의 재산상 이익을 편취한 것이다. 2. 당원의 판단 가. 법원을 기망하여 승소판결을 받아가지고 패소한 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 이른바 소송사기가 사기죄를 구성하려면, 원고가 제소할 당시 주장한 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그와 같은 권리가 존재하지 않는다는 사실을 알고 있으면서도 허위의 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하여야만 된다고 할 것이므로, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 잘못하여 존재하지도 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우에는 사기죄가 성립되지 않는다고 할 것이다( 당원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결; 1984.4.24. 선고 83도973 판결; 1992.4.10. 선고 91도2427 판결 등 참조). 나. 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 공소외 김재석이 피고인에게 아파트 분양잔대금 10,800,000원을 지급하지 아니하고 있던 중, 피고인이 위 잔대금 중 금 8,000,000원을 공소외 구광본으로부터 지급받기로 하여 1983.11.23. 위 구광본으로부터 차용증 2통(금 5,000,000원짜리와 금 3,000,000원짜리)을 교부받았다가, 1985.8.31.에는 위 구광본의 채무 금 8,000,000원을 소외 이정신으로부터 지급받기로 하고, 1987.6.27. 위 이정신으로부터 이자를 포함하여 금 8,700,000원을 지급받은 사실, 피고인이 그 후 1989.12.5. 광주지방법원에 위 구광본을 상대로 위 차용증서 2통에 기하여 대여금 8,000,000원과 이에 대한 1983.11.23.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 청구하는 지급명령을 신청하여 법원이 지급명령을 하자, 위 구광본이 지급명령에 대하여 이의신청을 함에 따라 소송으로 이행되었으나 위 구광본이 변론기일에 출석하지 아니함으로써 상대방이 주장한 사실을 자백한 것으로 간주되어 1990.3.7. 피고인의 청구를 인용하는 판결이 선고되고, 그 판결이 그대로 확정된 사실 등을 인정할 수 있다. 다. 그러나 피고인이 위와 같이 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청하여 승소판결을 받게 된 경위를 살펴보면 다음과 같다. 관계 증거와 기록에 의하면, 위 구광본은 별다른 직업 없이 위 김재석이 경영하는 기원에서 다른 손님들을 상대로 내기바둑 등을 두고 있던 중 위 이정신과 내기바둑을 두게 되었는데, 나중에는 두 사람이 모두 돈이 떨어져 현금을 지급할 수 없게 되자 위 김재석이 책임지고 두사람으로부터 돈을 받아주기로 하고 내기바둑을 두었던바, 위 이정신이 1983년말부터 1984년초까지 위 구광본과의 내기바둑으로 합계 금 8,000,000원의 채무를 지게 되었던 사실, 위 김재석이 위 이정신에게 자신에게 줄 위 금 8,000,000원(김재석을 통하여 구광본에게 줄 돈이다)을 피고인에게 지급하라고 부탁하여 위 이정신이 위 구광본의 피고인에 대한 위 금 8,000,000원의 채무를 인수하기로 위 구광본 및 피고인과 약정한 사실(수사기록 154장, 155장), 위 김재석이 이 사건 아파트에 관하여 1985.9.26. 위 구광본의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료하고, 그 후 위 이정신이 채무를 인수한 금 8,000,000원을 제외한 나머지 액의 채무를 담보하기 위하여 피고인의 명의로 1986.4.2. 채권최고액 금 3,500,000원, 4.4. 채권최고액 금 2,200,000원의 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 위 구광본이 1986.5.6. 피고인에게 위 가등기는 위 김재석이 자신의 의사와는 관계없이 임의로 경료한 것이고, 자신은 가등기에 대하여 아무런 권리도 없고 채권도 존재하지 않음을 확인한다는 취지의 확인서를 작성하여 준 사실(공판기록 173장 내지 175장), 피고인은 위 이정신이 채무를 인수한 금 8,000,000원 이외의 나머지 액의 채무를 위 김재석으로부터 변제받지 못하게 되자 위 아파트를 분양한 때로부터 6년여가 지난 1989.4.13. 광주지방법원에 위 김재석을 상대로 매매대금청구의 소를 제기하였던바(공판기록 93장 내지 96장), 위 김재석은 1989.4.27. 위 이정신이 인수한 채무의 변제와 위 각 근저당권의 설정 등으로 위 분양잔대금 10,800,000원이 모두 변제되었다는 취지의 답변서를 제출하였으나(공판기록 105장 내지 108장), 결국 1989.11.15. 위 김재석은 피고인에게 금 8,416,000원과 이에 대한 1985.9.1.부터 1989.4.19.까지는 연 2할 4푼의, 1989.4.20.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 선고되고(수사기록 87장 내지 90장, 공판기록 151장), 위 김재석이 항소를 하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 사실, 한편 위 김재석은 1989.5.28. 공소외 김홍식에게 이 사건 아파트를 금 28,000,000원에 매도하고(공판기록 177장), 6.14. 위 구광본의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 다음(이에 따라 위 가등기가 경료된 후에 경료된 피고인 명의의 각 근저당권설정등기는 모두 말소되었다), 6.21. 위 김홍식과 공소외 박계순 및 김화자를 거쳐 최종적으로 이 사건 아파트를 매수한 공소외 이지신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고인이 1989.6.20. 위 구광본에 대하여 금 8,000,000원의 채권이 있다고 주장하여 이 사건 아파트를 가압류한 사실, 피고인이 위와 같이 위 김재석을 상대로 제기한 소송에서 승소판결을 받았으나 별다른 재산이 없는 위 김재석이 이 사건 아파트에 관하여 이미 제3자의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 버렸기 때문에 위 승소판결로는 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되자, 위 구광본에 대한 채무명의를 얻어 가지고 그를 채무자로 하여 가압류하여 놓은 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 하여 자신의 채권을 변제받을 생각으로, 앞서 나.항에서 본 바와 같이 1989.12.5. 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청한 사실(수사기록 35장, 36장), 위 구광본이 지급명령에 대하여 이의신청을 함에 따라 소송으로 이행되었으나 변론기일에 출석하지 아니하여 1990.3.7. 피고인의 청구를 인용하는 판결이 선고되고, 위 구광본이 항소를 하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 사실, 피고인으로서는 이 사건 아파트가 자신이 신축하여 분양한 것일 뿐만 아니라, 위 김재석과 구광본의 관계로 보아 이 사건 아파트에 관하여 경료된 위 구광본 명의의 위 가등기나 본등기는 아무런 등기원인도 없이 경료된 것으로서 이 사건 아파트는 김재석의 소유임이 틀림없고, 위 두사람에게는 이 사건 아파트 이외에 다른 재산이 없으므로, 어떤 방법으로든지 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 하여야 된다고 생각하였고, 위 김재식과 구광본도 이와 같은 사정을 용인하여 위 가압류결정에 대하여 이의를 신청하지 아니하고, 판결에 대하여도 항소를 하지 아니한 것으로 보이는 사실, 피고인은 위 구광본에 대한 승소판결에 의하여 1990.5.경 광주지방법원에 이 사건 아파트에 대한 강제경매를 신청하여(수사기록 115장, 116장), 강제경매절차가 진행된 결과 1990.12.18. 경락대금에서 금 8,000,000원을 지급받은 사실(나머지 금 28,620,250원은 제3취득자인 위 이지신에게 지급되었다. 공판기록 178장), 피고인이 위와 같이 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청하여 승소판결을 받게 되자, 위 이지신은 피고인과 위 구광본이 공모하여 위와 같이 피고인의 명의로 이 사건 아파트를 가압류하고 승소판결을 받는 등 소송사기를 한 것이라고 주장하여 1990.5.3. 광주지방검찰청에 피고인과 위 구광본을 사기죄로 고소한 사실, 위 김재석과 구광본은 그때까지 위에서 본 바와 같이 가압류결정에 대하여 이의를 신청하지 아니하고 판결에 대하여도 항소를 하지 아니하고 있다가 고소에 따르는 자신들의 책임을 면하려고 피고인이 허위의 채권을 주장하여 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청하였다고 극력 주장하기에 이르렀고, 수사가 진행된 결과 피고인만이 이 사건 소송사기죄로 구속되어 공소가 제기된 사실 등을 인정할 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인은 위 김재석으로부터 아파트 분양잔대금을 지급받지 못하고 있던 중, 이 사건 아파트에 관하여 경료된 위 구광본 명의의 위 가등기가 원인이 무효인 등기라고 믿고 자신의 명의로 근저당권설정등기를 경료하여 놓았었는데, 이 사건 아파트를 분양한 때로부터 6년 이상이 지나도록 분양잔대금을 지급받지 못하여 위 김재석을 상대로 매매대금청구소송을 제기하자, 위 김재석과 구광본이 위 구광본의 명의로 경료되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여 피고인 명의의 근저당권설정등기가 말소되게 한 다음, 위 이지신의 명의로 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 경료하고도 위 김재석이 피고인에 대한 분양잔대금 채무를 변제하지 아니하는데다가, 피고인은 위 김재석에 대하여 승소판결을 받았으나 강제집행할 재산이 없어 이 사건 아파트에 대하여 강제집행을 하기 위하여는 위 구광본에 대하여 승소판결을 받아야 한다고 생각하고, 소지하고 있던 위 구광본 명의의 위 차용증서 2통을 가지고 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청한 것으로 이해되는바, 그렇다면 피고인이 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청할 당시 위 차용증서 2통에 따라 위 구광본에 대하여 금 8,000,000원과 이에 대한 1983.11.23.부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 청구할 권리가 없었다고 하더라도, 피고인으로서는 위 구광본을 상대로 지급명령을 신청함에 있어서 자신에게 그와 같은 권리가 없음을 알면서 허위의 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하고 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사정들에 대하여는 제대로 심리도 하지 아니한 채 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면 피고인의 이 사건 사기 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고만 판단하였으니, 원심판결에는 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송	형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 서울형사지법(1993. 4.30. 선고,93고합12, 504(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 1년에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 125일씩을 위 각 형에 산입한다, 다만 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 피고인 3으로부터 각자 금 13,000,000원을 추징한다. 피고인 3에 대한 공소사실 중 범인도피의 점과 피고인 4, 피고인 5는 각 무죄. 피고인 6의 항소 및 검사의 위 피고인 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인 1과 그 변호인의 사실오인의 항소이유에 대하여 살피건대, 첫째로 원심판시 제1항의 유가증권위조예비의 범행에 있어서 피고인 1은 공소외 1이 상 피고인 6에게 시디(C.D.)위조를 부탁할 때 단지 그 자리에 있었을 뿐으로, 공소외 1은 그때 피고인 1에게는 별도로 그의 자녀들을 다음날 하와이로 보내 달라는 지시를 하였던 것이고, 그 후 피고인 6이 공소외 1로부터 교부받아 소지하고 있던 시디위조에 필요한 서류 등을 피고인 6으로부터 빼앗아 소각시킴으로써 그의 시디위조행위를 중단시켰던 것이어서 피고인 1은 시디위조예비행위에 가담한 사실이 없고, 둘째로 원심판시 제2항의 외국환관리법위반의 범행에 있어서 피고인 1은 상 피고인 3이 판시 미화를 은행에서 한화로 교환하여 오리라고 생각하였는데 피고인 3이 엉뚱하게 암달러상에게서 환전한 것으로서 피고인 1에게는 고의가 없었다고 주장하나, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 당심법정에서의 상 피고인 3의 진술을 종합하여 보면 원심의 위 부분 각 판시사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 모두 이유 없다. 2. 다음으로 피고인 3의 1,300만 원의 추징처분이 가혹하다는 주장에 대하여 살피건대, 위 피고인이 원심판시 제2항의 범죄행위로 인하여 취득한 것이 외국환관리법이 정한 추징의 요건에 해당하는 이상 법원으로서는 추징을 선고하지 않을 수 없고 그 유예나 작량감경할 여지가 없을 뿐 아니라 위 추징은 그 범칙사실에 대한 응징적 제재로서 범칙자가 여러 사람이 있는 경우에 그 추징은 각 범칙자 전원에 대하여 그 가액 전액의 추징을 명하여야 하는 것이어서 추징처분이 너무 가혹하여 부당하다는 것은 법률상 적법한 항소이유가 되지 아니하므로 위 주장 역시 이유 없다. 3. 다음으로 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 원심판시 각 범인 도피의 점에 대한 각 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여 살핀다. 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 원심판시와 같이 피고인 3이 공소외 1의(사취한) 돈을 세탁하여 그의 도피자금으로 비축하고 일부는 인출하여 그가 남기고 간 자녀들의 생활비와 그가 세운 유령회사들의 운영유지비 등으로 사용하게 한 사실, 피고인 4가 언젠가 공소외 1에게 송금할 목적으로 그의 돈을 세탁하여 가명구좌를 만들어 보관한 사실, 피고인 5가 공소외 1의 지시를 받아 그의 자녀들을 미국으로 보내기 위하여 사람을 시켜 김포공항까지 안내하여 주고, 그에게 상피고인 1의 소재를 알려 주어 그와 통화하게 하고, 피고인 1로부터 공소외 1의 돈을 교부받아 공소외 1 자녀들의 생활비와 피고인 1의 변호사선임비 등으로 사용하고, 위 공소외 3의 재산을 미국으로 도피시키기 위하여 미국으로부터 입국한 공소외 2를 피고인 1과 만나게 해주어 피고인 1이 공소외 2에게 통장과 수표 등을 교부하도록 하고, 공소외 1에게 피고인 1이 검찰에 자수한다는 것과 변호사를 선임하였다는 사실을 알려 준 후 모든 범행을 그에게 미루고 부인하라는 위 공소외 3의 지시를 피고인 1에게 전달하는 등의 행위를 한 사실은 각 인정된다. 그러나 위 인정소위가 형법상 범인도피죄의 구성요건에 해당하는가의 여부에 관하여 살피건대 판례에 의하면 범인도피죄는 형사사법에 관한 국권의 행사를 보호법익으로 하는 죄로서(대법원 1982.1.26. 선고 81도1931 판결) 범인도피죄에 있어서의 "도피"란 은닉 이외의 방법으로 수사기관의 발견, 체포를 곤란 또는 불가능하게하는 일체의 행위를 뜻한다고 한다(대법원 1990. 12.26. 선고 90도2439 판결). 우리 형법상의 범인도피죄는 이와 같이 연혁상 사후공범의 성질을 갖는 행위로서 이른바 인적 비호만을 처벌하는 것이고, 범인의 범죄결과의 향유를 사후적으로 도와주는 물적 비호행위는 그것이 장물죄에 해당하는 경우 이외에는 이를 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어 볼 때, 범인도피죄로 처벌될 수 있는 행위의 범위에는 스스로 한계가 있다고 볼 것이다. 입법례를 보면 우리 형법상의 범인은닉 내지 도피를 처벌하는 인적 비호죄 이외에 범인이 범한 범죄의 이익을 보호할 목적으로 범인을 도와주는 행위를 처벌하는 이른바 물적 비호죄를 처벌하는 규정을 두는 경우가 있고(독일 형법 제257조 참조), 이 사건에서도 문제되는 바와 같이 범인이 범죄로 인하여 취득한 금원의 추적을 곤란하게 하기 위해서 또는 그 소득원천을 위장하기 위해서 행하여지는 이른바 자금세정행위 (돈세탁)에 관하여는 특히 마약거래로 인한 검은 돈의 은닉과 이전을 방지하기 위해 국제적인 노력(1988.12.19. 체결된 국제연합의 "마약 및 향정신성물질의 불법거래방지에 관한 협약"과 1990.11.8. 유럽이사회에서 체결된 "범죄수익의 세정, 압수, 수색 및 몰수에 관한 협약" 참조)이 행해지고 있으나, 우리 나라에서는 아직 이에 관하여 구체적인 입법조치가 이루어지지 못하고 있다. 나아가 범인의 도피행위가 은닉 이외의 방법으로 수사기관의 발견, 체포를 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 의미한다고 하더라도 법의 문언이 일반통상인으로 하여금 처벌받는 행위라고 인식하게 하는 범위를 넘어 처벌범위를 확대할 수 없는 것이 행위에 대한 예측가능성과 국가형벌권 발동범위의 명료성을 요구하는 죄형법정주의의 요청이라고 보면, 범인도피행위는 은닉행위와 비교하여 그것과 같은 정도로 관헌의 발견, 체포를 곤란하게 하는 행위 즉 도망쳐 숨게 하는 행위 또는 도망쳐 숨게 하는 것을 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석하는 것이 상당하고, 그 자체가 도피시키는 것을 직접의 목적으로 하였다고 볼 수 없는 행위는 설사 그 결과 간접적으로 범인이 안심하여 도망쳐 숨을 수 있도록 도움을 주게 되었다고 하더라도 범인도피죄의 구성요건에 해당하는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 이러한 입장에서 피고인들의 위 각 행위를 고찰하여 보면 그것에 의하여 공소외 1이 안심하여 도피생활을 계속할 수 있다고 하여도 이것으로써 위 공소외 3의 도주를 직접적으로 용이하게 하였다고는 말할 수 없으므로 위 각 행위는 범인도피죄가 성립된다고 할수 없음에도 불구하고 원심은 범인도피죄의 법리를 오해하여 피고인들의 위 각 행위에 대한 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 위법이 있다. 그러므로 피고인 3에 관하여는 위 공소사실 및 그와 경합범 관계에 있는 나머지 공소사실 전부에 대하여, 피고인 4, 피고인 5에 관하여는 위 각 공소사실에 대하여 각 원심판결부분은 양형부당주장에 대한 판단 이전에 파기를 면할 수 없다. 4. 마지막으로 피고인 1과 그 변호인, 피고인 6, 피고인 2의 변호인( 피고인 6에 대하여는 항소이유서 제출 후인 1993.8.19. 사임하였다)의 각 양형부당의 주장과 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행 후의 정황, 공소외 1과의 관계 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심이 피고인 6에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가볍다고 보여지지 아니하나 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심의 양형은 너무 무겁다고 인정되므로 피고인 6의 위 주장과 검사의 위 피고인 및 피고인 1, 피고인 2에 대한 위 주장은 이유 없고 피고인 1, 피고인 2의 위 주장은 이유 있다. 5. 따라서 피고인 6의 항소와 검사의 위 피고인 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제2항( 피고인 3에 대하여), 제6항에 의하여 원심판결중 위 피고인들에 대한 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 1, 피고인 2에 대한 범죄사실 및 증거의 요지와 피고인 3의 외국환관리법위반 및 향토예비군설치 법위반의 점에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 1, 피고인 2의 각 유가증권위조예비의 점:형법 제224조, 제214조 제1항, 제30조 피고인 1, 피고인 3의 각 대외지급수단매각명령위반의 점:외국환관리법 제31조 제1항 제1호, 제15조 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택) 피고인 3의 전출입신고의무위반의 점:향토예비군설치법 제15조 제6항, 제3조의2 제3항(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 1, 피고인 3에 대하여:형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형이 더 무거운 외국환관리법위반죄에 정한 형에 가중) 1. 미결구금일수 산입 각. 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 2, 피고인 3에 대하여:형법 제62조 제1항( 피고인 2는 가담정도가 경미하고 피고인 3은 사안이 비교적 경미한 점 등 참작) 1. 추 징 피고인 1, 피고인 3에 대하여:외국환관리법 제33조 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 각 범인도피의 점은 원심판시 제3항 내지 제5항의 기재와 같은바 위 파기사유에서 본 바와 같은 이유로 범죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄의 선고를 한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박용상(재판장) 여상조 임숙경	형법 제151조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 수원지법(1993.4.9. 선고 92고합792, 93고합66(병합) 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 국회의원선거법위반의 점은 무죄. 【이 유】 1. 국회의원선거법위반의 공소사실에 대한 항소 가. 항소이유의 요지 피고인의 이 사건 원심판시 범죄사실 제1항의 국회의원선거법위반의 점에 대한 항소이유의 요지는 다음과 같다. 즉 피고인은 공소외 1 주식회사가 안산시 및 안산시 공영개발사업소에서 발주한 올림픽기념국민생활관공사와 본오동 시영아파트공사를 수주할 당시 민주자유당 국회의원후보자인 공소외 2가 자신이 속해 있는 민주자유당과 안산시 간의 당정헙의회를 통하여 그 처남인 공소외 3이 상무로 근무하고 있는 위 공소외 1 주식회사로 하여금 위 공사를 수주받도록 영향력을 행사한 것에 대해 시민들 사이에 의혹과 부정공사소문이 파다하였고 그에 대한 상당한 관련요인과 증빙자료도 있어서 그 의혹을 규명하겠다고 공약한 것에 불과한 것이었을 뿐 아니라 나아가 위 공소외 2가 위와 같이 영향력을 행사한 것은 사실임에도 불구하고 원심은 사실을 왜곡하여 공표하였다고 피고인을 유죄로 처벌하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다. 나. 허위사실공표죄의 해석 원심은 피고인의 위 공소사실에 대하여 소형인쇄물에 의해 공소외 2를 당선되지 못하게 할 목적으로 그에 관한 사실을 왜곡하여 공표한 죄를 유죄로 인정하여 국회의원선거법 제174조를 의율하고 있으므로 위 조항의 해석에 관하여 살펴보기로 한다. (1) 허위사실공표죄의 입법취지 위 국회의원선거법 제174조의 `허위사실공표죄' 는 동법 제175조의 `후보자비방죄'와 함께 선거시 당선을 목적으로 수단 방법을 가리지 아니하고 경쟁 후보자에 대한 중상모략과 인신공격 등을 자행하여 사회혼란까지 조성하였던 우리의 과거 선거현실에 대한 반성으로서 후보자에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자의 명예를 특별히 보호하고, 나아가 선거의 공정을 기하려는 데 그 입법취지가 있다고 할 수 있다(제175조가 단지 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 것을 규제함에 반하여 제174조는 허위사실 등을 공표하여 인신공격을 함을 규제하고 있다).그러나 위 조항들은 정치적 표현행위의 하나로서 선거운동에 즈음한 표현의 자유를 제한하고 있다는 점에서 헌법적인 관련하에 특별한 해석을 요한다. (2) 선거운동에 대한 규제의 한계 선거가 헌법상의 국민주권에 입각한 대의제 민주주의의 실현과 통치권의 민주적 정당성의 확보를 위하여 불가결한 제도이며, 선거의 공정과 선거의 자유를 확보하는 것이야말로 이러한 선거제도의 성공적 실현을 위한 대원칙이라는 점은 말할 나위도 없다. 선거운동은 이러한 선거의 시행에 있어서 주권자인 국민에게 정당의 정책이나 후보자 선택에 필요한 정보를 제공하게 된다는 측면 이외에도 후보자의 입장에서 보면 참정권의 행사로서 또는 정치적 의견표현의 기본권행사로서 국가의 정책에 관한 논쟁을 통하여 국민의 지지를 획득한다는 의미를 갖게 된다. 이 과정에서 선거운동에 의해 정기적으로 정권쟁취를 위한 정당간의 공개적이고 자유로운 경쟁이 행해지고 그러한 정치적 토론의 계기는 헌법상 표현의 자유와 긴밀한 연관을 갖게 된다. 이와 같은 선거운동이 비용의 절감 또는 선거공영제의 원리에 따라 제한받게 됨이 당연한 것으로 인식될 수 있을지라도 그것은 어디까지나 선거운동의 방법이나 시간 등 외적인 형식적인 측면의 제한이며, 선거운동으로서 행해지는 표현의 실질 내용에 관하여는 보다 강한 정도의 자유가 추정되어야 한다고 할 것이다. 이러한 테두리안에서 선거운동을 제한하는 법률상의 제한은 그 한계를 갖게된다. (3) 정치적 표현행위와 언론의 자유 정치적 영역에 있어서의 표현행위는 보통 의견의 성격을 갖게 되고 헌법상 의견표현으로서 허용됨이 원칙이다. 특히 선거운동에 있어서의 표현행위는 정치적인 의견의 투쟁이 최고도로 강화되는 상황 속에서 행해지는 것이므로 보다 더 강한 자유의 원칙이 적용된다고 할 수 있다. 후보자 상호간에는 정책논쟁과 상호비판에 의해 상대 후보자의 정견이나 과거행적의 오류와 약점을 폭로하고 자기만을 지지하여 주도록 설득하게 되는 것이므로 상대방을 비판·비난하는 과정에서 과장, 단순화, 비유 등 여러 가지 표현기법을 구사하여 상대방을 신랄하고 통렬하게 공격하는 것이 예사일 뿐 아니라 후보자들의 발언을 대하는 선거인 역시 그러한 사정을 이해하는 것이므로 선거운동을 즈음한 표현행위의 허부를 논함에 있어서는 그러한 현상과 관행이 충분히 고려되어야 하는 것이다. (4) 정치인의 지위와 그에 대한 정보의 한계 그렇다면 선거에 입후보한 경쟁자의 인적 사항에 관한 폭로와 공개는 어디까지 허용된다고 하여야 할 것인가? 오늘날 정치의 현실에서 선거가 정당에 대한 국민투표로 변질되어 정당국가적 경향이 심화되고 있다 하더라도 대의제의 본래적 의의에서 보아 국민의 대표로서 엘리트를 선출할 필요성이 부인되지 않는 한, 후보자 개개인의 능력과 자질 및 전력 등 공직을 수행함에 필요하고 충분한 제반 조건에 관하여 유권자가 충분한 정보를 얻을 수 있어야 함은 명백하다. 한편 민주주의 국가에 있어서 정치가는 국민의 대표로서 주권자인 국민으로부터 국정의 수행을 위임받는 관계에 있으므로 이와 같이 정치적인 역할이 크고, 존경을 요구할 인물인 경우에는 그에 대해 허용되는 의견표현의 범위도 특히 넓게 인정되어야 한다. 그리고 정치가는 상이한 정견의 지속적인 대결 속에서 자신의 견해를 실행하게 되는 것이기 때문에, 그는 타인의 신랄한 공격에 대해서도 자신을 세워야 하는 지위에 있게 되고, 자기 인격의 부정적 측면에 관한 노출도 감수하지 않으면 안된다. 그러나 국민의 정보욕구 또는 알 권리를 충족시키기 위하여 정치인 등에 관한 정보가 폭 넓게 공개되어야 한다 할지라도, 공적인 인사에게도 포기할 수 없는 사생활영역과 인격의 내밀한 국면이 있음을 유의해야 하며(예컨대 남녀간의 성적인 교섭에 관한 사항은 인간적 자유의 최종적이고 불가침한 부분으로서 어느 문화권에서나 유보되고 보호받는 영역으로 간주되며, 그에 관한 무단공개와 폭로는 인격적 모멸과 성격적 파멸을 초래케 할 수 있다는 점에서 절대적인 보호를 베푸는 것이 제국의 일반적인 법적 규율이다) 그를 보호하기 위한 대책이 강구되어야 함은 물론이다. 이것은 특히 선거에 이기기 위해 수단과 방법을 가리지 않는 선거운동의 무질서로부터 위 후보자 개인의 최소한의 인격영역을 방위하기 위하여, 그리고 인신공격과 흑색선전 등 부당한 선거책략에 의해 당락이 좌우되는 폐단을 방지하기 위해서도 필요한 것이다. 이러한 필요성에 의해 입법된 것이 위 법조항들인 것이며, 위 조항의 적용에 있어서는 위와 같은 해석상의 원칙이 고려되어야 할 것이다. 다. 항소이유에 대한 판단 원심증인 공소외 4, 공소외 5, 당심증인 공소외 6의 각 진술과 이 사건 기록에 편철된 각 신문사본, 안산시의회 회의록의 각 기재 등을 종합하여 보면 ① 공소외 1 주식회사는 안산시나 경기도와는 아무 연고도 없는 건설업체로서 안산시에서 발주한 1989.12.의 올림픽기념 생활관공사와 1990. 11.의 본오지구 사원임대아파트(총 1,000세대)공사의 공개경쟁 입찰에서 안산시가 책정한 낙찰가격에 근사한 입찰가액으로 위 공사들을 수주하였고, ② 위 공소외 1 주식회사는 위 공사 등을 시공함에 있어 완공을 지체하고 설계변경으로 공사대금을 증액받아 시공하였음에도 부실시공으로 하자가 발생한 사실이 그 당시 지방신문에 빈번히 보도된 사실, ③ 당시 민자당 국회의원이었던 공소외 2는 국회 건설분과위원으로서 위 올림픽기념생활관이 안산에 유치된 것은 자신의 업적이라고 공언해 왔으며 위 공소외 2는 안산시의 여당 책임자로서 안산시장 등 시 관계자들과 함께 수시로 안산시의 중요정책에 관하여 당정협의회를 열었던 사실, ④ 위 공소외 1 주식회사에는 위 공소외 2의 처남인 공소외 3이 등기부상 이사로 등재되어 있고 사실상 전무로 근무하여 온 사실, ⑤ 이러한 사실에 근거하여 당시 안산시에는 위 회사가 안산시의 대단위 공사를 거듭 수주하게 된 데에는 위 공소외 2의 영향력 때문일것이라고 하는 소문이 파다하였던 사실을 인정할 수 있다. 이렇게 객관적으로 인정되는 사실을 일반 통상인의 추리에 의해 종합해 보면 위 공소외 2가 위 공소외 1 주식회사에서 위 공사를 수주 받도록 모종의 영향력을 행사하였고 나아가 그 공사수주에는 상당한 특혜가 수반되었으나 그 공사는 결과적으로 부실하였다는 일련의 의혹을 불러일으킴은 당연한 것이라 할 것이다. 사실관계가 이와 같다면 위 공소사실은 국회의원선거에 후보자로서 등록한 피고인이 경쟁후보자인 위 공소외 2에 관하여 위 인정과 같은 의흑을 문제로 제기하고 이를 규명하여 앞으로는 안산시정과 관련하여 부정을 없애 보겠다는 의지를 표명한 것에 불과하다 할 것이고, 이를 가리켜 위 공소외 2의 행위에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 사실을 왜곡하여 공표한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 국회의원선거법위반의 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없어 무죄라고 할 것인데도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정한 위법이 있다 할 것이므로 피고인의 이 부분 항소는 이유 있다. 2. 대통령선거법위반의 공소사실에 대한 항소 원심판시 범죄사실 제2항의 대통령선거법위반의 점에 대한 항소 이유의 요지를 보면 피고인이 통일국민당 지구당위원장으로서 같은 당 공소외 14 대통령후보의 연설회고지 인쇄물을 당원명부에 의한 제한된 당원들과 시장, 경찰서장 등 선거관계 관공서의 장에게 우편으로 발송 배부한 것은 정당의 통상적 활동에 해당하는 것이지 선거운동이 아니고, 인쇄물을 "배포(널리 배부)"한 것도 아님에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다. 살피건대, 위 선거법이 그 제47조 제12항, 제13항에서 연설회의 고지는 관할 선거관리위원회가 국고부담으로 작성하여 교부하는 벽보만 사용하도록 하되 그 벽보의 매수는 연설회 1회에 200매로 제한하고, 그 제73조에서 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법이 규정하고 있는 이외의 현수막 등의 설치 등, 표찰 등의 착용 또는 인쇄물의 제작, 배포를 금지하고 있는 것은 인쇄물, 광고의 무제한적인 배포, 배부를 허용하면 선거에 있어서의 균등한 기회와 공정을 해할 염려가 있으므로 이러한 폐해를 방지하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물이나 광고의 배포, 배부를 금지하는 것이라 할 것인바, 이러한 법의 취지에 비추어 피고인이 이 사건에서 당원들과 관공서의 장에게 합계 19,057매나 되는 연설회 고지 인쇄물을 보낸 것은 정당활동에 불과한 것이 아니라 일종의 선거운동으로서 위 선거법 조항들이 금지하는 행위에 해당된다 할 것이므로 이와 같은 판단을 한 원심의 조처는 정당하고 달리 원심판결에 법리오해의 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. 3. 그런데 원심은 위에서 본 바와 같이 국회의원선거법위반의 공소사실은 무죄임에도 불구하고 공소사실 모두를 유죄로 인정하면서 경합범으로서 1개의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 원심판결의 범죄사실 중 제1항을 삭제하는 외에는 원심이 판시한 바와 같다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 4가 이 법정에서 한 일부진술 1. 원심 제8회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 공소외 13이 작성한 진술서의 기재 1. 안산우체국장이 작성한 우편물접수사항 통보의 기재 1. 공소외 14연설회 안내우편물 11장(93년 압제86호의 증 제1호)의 현존 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 대통령선거법 제162조 제1항 제1호, 제35조(부정선거운동의 점),제163조 제1항 제1호, 제47조 제12항(연설회고지 제한규정위반의점), 제163조 제1항 제2호, 제73조(인쇄물제작, 반포 제한규정위반의 점) 1. 상상적 경합범 형법 제40조, 제50조(형이 가장 무거운 부정선거운동죄에 정한 형으로 처벌하되 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인은 통일국민당 안산, 옹진지구당 위원장 겸 연락사무소장이며 위 국민당의 공천을 받아 제14대 국회의원선거에 안산, 옹진선거구의 국회의원후보자로 등록한 자인바, 사실은 공소외 1 주식회사가 안산시 및 안산시 공영개발사업소에서 발주한 올림픽기념 국민생활관과 본오동 시영아파트를 공개경쟁입찰을 통하여 수주하였음에도 마치 공소외 1 주식회사가 위 공사를 수주할 당시 민주자유당의 공천으로 같은 선거구에 국회의원후보자등록을 한 공소외 2의 처남인 공소외 3이 공소외 1 주식회사에 근무하고 있었기 때문에 위 공소외 2가 안산시 등에 영향력을 행사한 것처럼 선거구민에게 알려 위 공소외 2를 당선되지 못하게 할 목적으로, 1992.3.16.부터 같은 달 20.까지 사이에 피고인의 선거운동을 위하여 제작한 소형인쇄물에 "안산시 승격 이후 최대건축공사 부정비리 의혹사건을 심판합시다"라는 제목으로 `안산판수서비리의흑규명", "안산시 최대공사인 고잔동 올림픽기념관, 본오동 대규모 시영아파트 공사가 민자당 공소외 2의원 처남인 공소외 3씨가 중역으로 있는 공소외 1 주식회사에서 발주받은 의혹을 철저히 밝히겠습니다"," 노태우대통령은 본 사건을 즉각 수사하고 고위 부정부패자를 처벌하라 ! "라는 등의 문구와 함께 "본 사건 관련 건설회사인 공소외 1 주식회사중역 공소외 3 관계도표" 라는 제목으로 위 공소외 2가 자신이 속해 있는 민주자유당과 안산시 간의 당정협의회를 통하여 그의 처남이 상무로 있는 공소외 1 주식회사에서 위 공사를 수주받도록 영향력을 행사한 것처럼 보이는 도표를 작성하는 등으로 소형인쇄물 약 20 만장을 제작하고 그 시경 위 선거구 선거인 등에 우편발송 등의 방법으로 배포함으로써 위 공사 수주경위 등에 대한 위 공소외 2의 행위에 관한 사실을 왜곡하여 공표한 것이라고 하는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325 조에 의하여 무죄를 선고한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박용상(재판장) 여상조 임숙경	구 국회의원선거법 제174조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성남 【원심판결】 서울고등법원 1993.6.16. 선고 93노765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있는 것이다. 원심이 같은 취지에서, 원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하여, 피고인은 자신의 영업에 관하여 사사건건 방해를 하면서 협박을 해 오던 피해자를 보복하기 위하여 피해자의 경호원으로 있다가 사이가 나빠진 공소외 인을 소개받아 착수금 명목으로 금 5,000,000원을 제공하면서 동인으로 하여금 피해자에게 중상해를 가해 활동을 못하도록 교사하였는데, 공소외인은 피해자의 온몸을 칼로 찔러 살해하였고, 그 당시 상황으로 보아 피고인은 중상해를 가하면 피해자가 죽을 수도 있다는 점을 예견할 가능성이 있었던 사실을 인정한 다음, 피고인을 상해치사죄의 교사범으로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 상해치사죄의 교사범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철(주심)	형법 제259조 제1항, 제31조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전고등법원 1993.6.18. 선고 92노238 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 피고인이 통일국민당 지구당 사무국장으로 대통령후보로 출마예상되는 정주영 대표를 홍보하기 위하여 1992.10.2.부터 11.14.까지 8회에 걸쳐 당원들을 서산 간척지, 울산 현대자동차에 버스로 운송하여 관광시키고 금 2,000원 상당의 도시락을 주어 기부행위를 한 사실을 인정한 제1심 판결을 유지하면서, 판시 1992.10.2.부터 같은 해 11.10.까지의 행위에 대하여는 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제164조 제1항, 제70조 제2항을, 판시 1992.11.13. 및 같은 달 14.의 행위에 대하여는 대통령선거법(이하 ‘현행법’이라 한다) 제164조 제1항, 제70조 제2항을 각 적용하여 유죄로 처단하였다. 그러나 구법 및 현행법 제164조 제1항은 기부행위제한위반에 관하여 범죄의 주체를 ‘ 제70조 제1항 또는 제2항에 규정된 자’로 한정하여 처벌하도록 규정하고 있고, 기부행위의 주체에 관하여 구법 제70조 제2항은 ‘정당, 후보자의 부모, 배우자, 자 및 형제자매, 선거사무장, 회계책임자, 연설원, 선거사무소와 연락소의 책임자, 선거사무원 또는 후보자와 관계있는 회사.기타 법인, 단체’로 규정하고 있으며, 현행법상으로도 제70조 제1항은 ‘후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 정당(창당준비위원회를 포함한다)’으로, 같은조 제2항은 ‘후보자의 가족, 선거사무장, 선거연락소장, 회계책임자, 선거운동원, 연설원 또는 후보자와 관계있는 회사, 기타 법인, 단체’로 규정하고 있는 바, 위 각 규정을 종합하면 대통령선거법상 기부행위제한위반의 죄는 구법이나 현행법을 막론하고 모두 제70조 제1, 2항이 한정적으로 열거하는 신분관계가 있어야 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위와 같은 신분관계가 없는 자의 기부행위는 범죄로 되지 아니한다 고 해석할 것이다. 또한 기부행위의 대상에 대하여도 구법 제70조 제3항은 ‘선거인 또는 그 가족’에 대하여 금전의 제공, 물품이나 시설의 무상대여나 무상양도, 채무의 면제나 경감 기타의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부행위로 본다고 규정하고 있는 바, 대통령선거법 제2조는 ‘선거인’을 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정하고 있고, 구법 제17조 및 제23조가 선거인명부는 선거일공고일 현재로 그 관할구역 안에 주민등록이 된 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거일공고일로부터 7일 이내에 작성하도록 되어 있고, 선거인명부는 선거일 전 7일에, 부재자신고인명부는 그 신고기간 만료일의 다음날에 각각 확정되며 당해 선거에 한하여 효력을 가지도록 규정하고 있는 바, 이에 의하면 구법 아래서는 적어도 선거일공고일 이전에는 비록 선거권이 있는 자라 하더라도 선거인명부에 등재되지 아니한 이상 아직 선거인이라 할 수는 없다고 할 것이므로 구법 제164조 제1항의 죄는 선거일공고일 이후 선거인명부에 등재된 자에 대하여 기부행위를 한 경우에만 성립한다 할 것이고 그 이전의 행위에 대하여 구법 제164조 제1항을 적용할 수는 없다 할 것이다( 당원 1993.7.13. 선고 92도1439 판결 참조). 돌이켜 이 사건을 보면 피고인은 통일국민당 지구당 사무국장으로 기부행위제한위반의 주체가 될 수 없는 정당의 소속기관에 불과할 뿐만 아니라, 원심판시 기부행위 당시 대통령선거일이 공고되거나 위 정주영이 대통령후보자로 등록하기 전이라면 ‘선거사무장, 선거연락소장, 회계책임자, 선거운동원, 연설원’이 존재할 수 없으므로 피고인은 위 제70조 제1, 2항이 정하는 어떠한 신분관계에도 해당되지 아니함이 명백하다 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 대통령선거법상 기부행위제한위반의 주체에 관한 법리를 오해하고, 구법 시행 당시인 판시 1992.10.2.부터 같은 해 11.10.까지의 행위에 대하여는 기부행위의 대상인 당원들이 구법이 정한 ‘선거인’에 해당하는지 여부를 확정하여 위 법조를 적용하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 위 기부행위에 대하여 구법 제164조 제1항, 제70조 제2항을 적용한 것은 같은 법 제70조 제3항이 정한 ‘선거인’에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박만호	가.나. 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항 / 가. 같은 법 제70조 제2항대통령선거법 제164조 제1항, 제70조 제2항 / 나. 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제17조, 제23조, 제70조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이용식 외 1인 【환송판결】 대법원 1993.1.15. 선고 92도2758 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 변호인 신성국의 상고이유보충서는 기간경과 후에 제출된 것이므로, 위의 상고이유를 보충하는 범위 안에서 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제1심판시 범죄사실 중 피해자 1의 집에 들어가 그의 처인 피해자 2를 강간하려다 미수에 그쳤으나 상해를 입히고, 칼로 그녀를 찔러 살해하려 하였다는 공소사실은 이를 범한 사실이 없고, 이는 범행현장에서 발견되었다는 범인의 마스크에서 검출된 혈액형이 오(O)형인 데 비하여 피고인의 혈액형은 에이(A)형인 점에 비추어 명백하다는 피고인과 원심변호인의 주장에 대하여, 제1심이 채택한 증거들(사법경찰리 작성의 압수조서의 기재와 증 제1, 3, 4, 5호 제외)과 환송 전 원심증인 피해자 2의 진술 및 환송 후 원심감정인 김종진, 김강창, 최동호 작성의 감정서의 기재 등을 종합하여 보면 피고인에 대한 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 충분하다고 하면서 다만, 피해자 2의 경찰 이래 환송 전 원심법정에 이르기까지의 각 진술과 환송 후 원심증인 권오직, 남재근의 각 진술에 의하면 범인은 범행 당시 흰 마스크를 끼고 있었고 범행 후 범행현장에서 범인의 것으로 보이는 흰 마스크(증 제2호)가 압수되었으며, 피고인 역시 검찰에서 범행을 자백하면서 범행 당일 자기가 평소 사용하는 마스크를 끼고 범행현장에 갔다고 진술하고 있는데, 국립과학수사연구소 감정인 이영애 작성의 감정서의 기재에 따르면 범행현장에서 발견된 흰 마스크에 묻은 타액에서는 오(O)형의 혈액형이 나타나고 피고인의 타액에서는 에이(A)형의 혈액형이 나타났다고 되어 있으나, 다른 한편 환송 후 원심의 서울대학교 의과대학교수 이정빈에 대한 사실조회 회보결과에 따르면 마스크에 묻은 타액을 시료로 하여 혈액형을 판별함에 있어 마스크에 묻은 타액의 양이 적을 경우 항원, 항체반응이 미약하여 실제 혈액형과 다른 결과가 나올 수도 있다는 것이므로, 이에 미루어 볼 때 위 마스크에 묻은 타액에 의한 혈액형 감정결과만으로는 피고인을 유죄로 인정함에 장애가 되지는 아니한다는 이유로 피고인과 원심변호인의 주장을 배척하고, 위 공소사실에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나, 당원의 환송판결은 원심 및 제1심이 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 공소사실과 같은 범행을 한 것이 아닌가 하는 의심이 가기는 하나, 범행현장에서 발견된 이 사건 마스크에 묻은 타액에서는 오(O)형의 혈액형이 나타나고, 피고인의 타액에서는 에이(A)형의 혈액형이 나타났다는 것이므로, 이에 의하면 피고인과 범인은 동일인이 아닐 수도 있다는 의심을 가지게 한다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 위 마스크의 압수경위, 거기에서 피고인의 혈액형과 다른 혈액형 반응이 나올 가능성 등을 더 심리하여 보아 위와 같은 의심을 해소한 후가 아니면 원심이 공소사실을 인정하기에 충분하다고 거시한 증거들은 공소사실에 대한 확신을 갖게 하기에는 부족하다 할 것인 데도 원심이 이와 같은 점들을 심리해 보지 않고 그 거시의 증거들만으로 위 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 심리미진 내지 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 판시한 바 있는데, 기록에 의하면 원심은 당원의 환송취지에 따라 마스크에 묻은 타액을 시료로 하여 혈액형을 판별하는 경우 실제 혈액형과 달리 결과가 나올 가능성 유무를 알기 위하여 국립과학수사연구소 감정인 이영애와 서울대학교 의과대학교수 이정빈에 대하여 사실조회를 하였는바, 위 이정빈에 대한 사실조회 회보에 의하면 원심이 판시한 바와 같이 마스크에 묻은 타액을 시료로 하여 혈액형을 판별함에 있어 마스크에 묻은 타액의 양이 적을 경우 항원, 항체반응이 미약하여 실제 혈액형과 다른 결과가 나올 수도 있다는 것이나, 이는 일반적인 경우에 있어서의 가능성에 대한 견해를 피력한 것으로 보일 뿐 구체적으로 감정의 대상이 된 이 사건 마스크에 묻은 타액의 양이 항원, 항체반응이 미약할 정도로 소량이어서 그 타액에 의해 나타난 혈액형이 실제 혈액형과 다른 결과가 나올 가능성이 있다고 단정할 자료는 되지 못하는 것이다. 오히려 위 국립과학수사연구소 감정인 이영애에 대한 사실조회 회보에 의하면 마스크에 부착되어 있는 타액의 혈액형을 판정할 경우 우선 타액이 부착되어 있는지에 대하여 효소시험을 실시한 다음 양성으로 판정되면 타액이 묻은 것으로 판정할 수 있고, 그 부위에 대하여 흡착시험에 의해 혈액형 시험을 실시하게 되므로 마스크에 묻어 있는 타액의 혈액형이 다르게 나올 가능성은 없다는 것이고, 특히 이 사건 마스크에 부착되어 있는 타액의 혈액형을 감정함에 있어서는 그 마스크의 4개 부위를 시험한 결과 타액반응이 모두 양성이었다는 것이므로 이 사건 마스크에 묻어 있는 타액의 양이 항원, 항체반응이 미약할 정도로 소량이었다고는 보이지 아니하고, 또한 피고인은 검찰에서 범행을 자백하면서 범행 당일 자기가 평소 사용하는 마스크를 끼고 범행현장에 갔다고 진술하고 있고, 피해자 2의 환송 전 원심 및 수사기관에서의 진술에 의하면 피고인이 마스크를 쓰고 피해자의 집에 들어가 피해자와 대화도 하고 피해자의 남편에게 전화를 하는 등 상당한 시간을 지체하였다는 것으로 피고인이 마스크를 착용한 시간이 꽤 긴 시간인 점에 비추어 보면 마스크에 묻어 있는 타액의 양이 적지 않다고 볼 여지도 있으므로, 이 사건 마스크에 묻어 있는 타액의 양이 과연 항원, 항체반응이 미약할 정도로 소량이었는지의 여부에 관하여 심리를 하여 보지 아니하고서는 위 서울대학교 의과대학교수 이정빈에 대한 사실조회 회보결과만으로 피고인과 범인은 동일인이 아닐 수도 있다는 의심이 해소되었다고 하기는 어렵다. 3. 따라서 위와 같은 의심이 해소되지 아니하는 이상 원심이 위의 공소사실을 인정하기에 충분하다고 거시한 증거들은 여전히 공소사실에 대한 확신을 갖게 하기에는 부족하다 할 것인 데도 원심이 서울대학교 의과대학교수 이정빈의 사실조회 회보결과에만 집착하여 위의 점을 심리하지 아니한 채 이 사건 마스크에 묻은 타액에 의한 혈액형 감정결과만으로는 피고인을 유죄로 인정함에 장애가 되지는 아니한다고 판단한 것은, 당원의 환송판결의 취지에 따른 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 최종영	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 전정구 【원심판결】 대전고등법원 1993.6.11. 선고 93노75 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이, 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 이 사건 강간의 범의가 있다고 인정할 증거가 없다고 인정한 것이 수긍되므로 이 사건 강간치상죄의 성립 여부에 관한 나머지 주장에 대하여 더 살펴볼 필요 없이 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 조처는 옳고 이 점에 관한 논지는 모두 이유 없음에 돌아간다. 그리고 강간치상죄로 공소가 제기된 이 사건에서 원심이 공소장변경 절차 없이 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)죄에 대해 따로 심리판단하지 아니한 것과 원심이 강제추행치상죄 또는 체포치상죄 등으로 공소장변경을 요구하지 않은 것이 위법하다 할 수 없으므로 이 점 논지 또한 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 김주한(주심) 천경송	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1993.1.28. 선고 92노624 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 피고인 1은 인천지방법원 소속 집달관이고 피고인 2는 집달관 사무원인데 인천지방법원 90가소59337호 구상금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 채권자인 주식회사 금성사를 위하여 채무자인 공소외 윤명중의 유체동산을 압류하고자 1990.12.18. 14:30경 위 윤명중의 주소인 부천시 중구 원미 2동 186 주공아파트 510호에 이르러 위 윤명중의 아들인 윤창선(당시 16세 8개월, 고등학교 1학년 학생)이 현관문을 열자 현관에 들어가 위 윤창선에게 윤명중의 주거임을 확인하고 위 채무명의에 기한 강제집행을 하려고 하였는바, 위 윤창선이 피고인들이 휴대한 집행력 있는 판결정본과 신분증을 확인하고서도 집에 어른이 없다고 하면서 피고인들이 집안으로 들어가지 못하게 문밖으로 밀어내고 문을 닫으려 하자 피고인들은 동인이 문을 닫지 못하게 하려고 문을 잡은 채 서로 밀고 당기면서 몸싸움을 하던 도중 위 윤창선을 밀어 출입문에 우측 이마 등을 부딪치게 하여 그에게 약 2주 간의 가료를 요하는 두부타박상을 가한 사실을 인정한 다음, 집달관은 법률의 정하는 바에 의하여 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 독립적, 단독제의 사법기관( 법원조직법 제55조 제2항, 집달관법 제2조)으로서 채권자로부터 집행위임을 받아 집행을 하고 집행위임이 있으면 정당한 사유가 없이 위임을 거절할 수 없고( 집달관법 제11조), 직무를 수행할 때에는 지방법원장이 교부한 신분증 및 집행력 있는 정본을 휴대하고 관계인의 청구가 있는 때에는 그 자격을 증명하기 위하여 이를 제시하여야 하며( 민사소송법 제495조 제2항, 집달관법 제15조 제1항), 집행을 함에 있어서 채무자가 채무명의에 표시된 자에 해당하는가와 집행목적물이 그의 소유 재산이며 그가 점유하고 있는가 등을 조사하고 필요한 경우에는 채무자의 주거 등을 수색하고, 잠근 문과 기구를 여는 등 적법한 조치를 할 수 있으며( 민사소송법 제496조 제1항), 채무자의 주거에 들어가기 위하여 그것이 채무자의 주거인지를 판단할 권한이 있고 그 주거에 들어가 채무자의 소유 물건이 있는가의 여부를 조사할 수 있으며, 집행을 함에 있어 집행을 방해하는 저항을 받을 때에는 경찰이나 국군의 원조를 받을 수 있으나( 민사소송법 제496조 제2항) 집달관 스스로가 어느 정도의 위력을 사용하여 그 저항을 간단히 배제할 수 있는 경우라면 굳이 경찰 등의 원조를 받을 필요는 없이 스스로 이를 배제할 수 있다 할 것인데 위에서 본 바와 같이 피고인들이 채권자로부터 집행력 있는 판결정본에 기한 동산압류집행의 위임을 받아 신분증과 채무명의를 휴대한 채 채무자의 주거에 들어가려고 하였으나, 채무자의 아들인 윤창선이 집행력 있는 판결정본과 신분증을 확인하고도 주거에 들어오지 못하게 하고 피고인들을 문밖으로까지 밀쳐 내고 문을 닫으려고 하면서 적법한 집행을 방해하는 등 저항하므로 이를 배제하고 채무자의 주거에 들어가기 위하여 동인을 떠민 것은 집달관으로서의 정당한 직무범위 내에 속하는 위력의 행사라고 할 것이고, 이로 인하여 동인에게 원심판시의 상해를 가하였다 하더라도 그 행위의 동기 목적의 정당성, 수단 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성 및 행위의 보충성 등에 비추어 통상의 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 판단하였다. 원심이 설시한 증거들과 관계법령에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 된다. 소론은, 피고인들이 위와 같은 강제집행을 함에 있어서 신분증을 제시하지도 아니하고 윤창선에게 유형력을 행사하였으니 피고인들의 행위는 형법 제20조의 정당행위가 될 수 없다는 것이나 제1심증인 윤창선의 1심법정에서의 증언(공판기록 44정) 등 관계증거에 의하면, 피고인들이 강제집행을 하려고 위 윤창선의 집에 들어가서 판결문 정본과 신분증을 보여준 사실이 인정되므로, 소론 주장은 이를 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 김용준 천경송(주심)	형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정태웅 【재심대상판결】 해군고등군법회의 1983.9.23. 선고 83노47 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 군사법원법 제469조 제5호, 형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 다른 증거들에 비하여 객관적으로 두드러지게 뛰어날 정도라야 하고 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거를 말하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 당원 1991.9.10. 자 91모45 결정 참조). 그런데 피고인이 제출한 증제1, 2호(확인증)는 해병제2사단 근무지원대 소속 보급관인 박춘배가 피고인으로 부터 소속부대의 재산을 인수받을 당시 재산에 부족수량이 없음을 확인한 문서로서, 그것이 다른 증거들에 비하여 증거가치가 객관적으로 뛰어나다거나 법관의 자유심증에 의하여 증거가치가 좌우되는 증거가 아니라고 할 수 없으므로, 원심이 위 증제1, 2호가 다른 증거들에 비하여 증거가치가 객관적으로 뛰어날 정도로 보여지지 않는다는 이유로 위법조 소정의 새로 발견된 명백한 증거라고 볼 수 없다 하여 그 법조 소정의 재심사유가 될 수 없다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 그 과정에서 원심이 위 문서를 공문서라고 볼 수 없다고 판단한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 이는 이 사건 결과에 영향이 없다고 할 것이고, 원심판결에 소론과 같은 이유불비나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 의하면 원심은 1991.11.1. 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다는 이유로 이 사건 재심개시의 결정을 하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 원심이 일단 재심개시결정을 한 이상 원심으로서는 항소심의 공판절차에 따라 제1심판결의 당부를 다시 심리하면 되는 것이지 재심개시결정 후의 소송절차에서 다시 같은 법 제420조 제5호 소정의 재심사유 유무에 대하여는 판단할 필요는 없는 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 재심개시결정이 확정된 이 사건에서 그 심급에 따라 다시 심판을 하면서 다시 같은 법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하는지 여부에 관한 판단을 한 것인바, 이는 불필요한 판단을 한 것으로서 원심이 항소심의 공판절차에 따라 제1심판결의 당부를 판단하였고 원심의 위와 같은 재심사유에 관한 판단이 본안판단에 영향을 미치는 것이 아닌 이상, 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 1. 군사법원법 제469조 제7호, 형사소송법 제420조 제7호는 재심사유의 하나로서 “···공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검찰관 또는 검사, 군사법경찰관 또는 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 들고 있는바, 이는 그러한 직무범죄가 확정됨으로써 원판결 등의 사실오인의 존재가 현저하게 추측된다는 이유에서 이를 재심사유로 하여 제1심 혹은 상소심의 공판절차에 따라 재차의 심리, 재판을 하도록 한 것으로서, 그러한 사유가 있으면 원판결의 증거의 증거능력이나 증명력에 영향을 미쳐 원판결의 유죄의 사실인정이 유지되지 못하는 경우가 있을 수 있으나, 그러한 사유가 있다고 하여 반드시 원판결에 사실오인이 있는 것으로 인정하여야 한다거나 직무범죄를 한 사법경찰관이 수집한 모든 증거가 위법하게 된다는 취지는 아니라고 할 것이다. 2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원판결의 기초가 된 수사에 관여한 군사법경찰관 이성만이 피고인으로 하여금 자백을 강요하면서 가혹행위를 하였다는 것이므로 동인의 피고인에 대한 피의자신문조서는 임의로 진술한 것이 아니라고 볼 만한 사유가 있어 증거능력이 없다고 하여야 할 것이나, 그렇다고 하여 동인의 다른 참고인에 대한 진술조서 등 동인에 의하여 수집된 모든 증거가 위법하게 되어 유죄의 증거로 채용할 수 없는 것은 아니라 할 것이다. 논지도 이유 없다. 제3점에 대하여 1. 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고, 또 범죄의 태양이 동일하며 단일범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다고 할 것이고( 당원 1985.8.13. 선고 85도1275 판결 참조), 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실에 대하여는 그 일부가 무죄로 판단되는 경우에도 이를 판결 주문에 따로 표시할 필요가 없으나 이를 판결 주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니라 할 것이다. 2. 이 사건과 같이 피고인이 1981.7.초순경부터 1983.2.19.경까지 사이에 8회에 걸쳐 소속대 주계창고 및 2, 4종 창고에서 업무상 보관중인 군용백미 등을 꺼내어 타인에게 매각하거나 피고인 자신이 임의로 소비한 것으로 공소제기된 경우, 이는 피해범익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하여 이것이 단일한 범의에 의하여 일어난 것이라면 포괄하여 1개의 범죄를 구성한다고 볼 여지가 있다고 할 것이고, 그렇게 보면 원심이 공소장기재의 별지 범죄일람표(2)의 3 내지 8의 범행에 대하여 주문에서 무죄를 선고한 것은 잘못이라 할 것이나, 그렇다고 하여도 이는 판결결과에 영향을 미친다고 할 수 없다 ( 당원 1983.8.23. 선고 83도1288 판결 참조). 다만 유죄로 인정된 위 범죄일람표 1, 2의 범행만을 놓고 본다면 피고인이 1981.7.초순 일자불상경과 같은 달 일자불상경 소속대 주계창고에서 업무상 보관중인 군용백미 각 1가마씩을 꺼내어 가서 피고인이 임의로 소비하여 횡령하였다는 것인바, 그 범행이 비록 동일 장소에서 동일한 방법으로 이루어진 것이기는 하나 동일한 기회에 이루어진 것으로 보기는 어렵고, 범행의 시간적 간격에 비추어 단일한 범의하에 이루어진 것으로 단정하기는 어렵다 하겠으므로 이를 경합범으로 본 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다. 원심의 이 부분 판단에 포괄일죄나 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다. 제4점에 대하여 기록에 의하면 군검찰관 및 군사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서를 제외한 제1심이 거시한 여러 증거에 의하여 피고인에 대한 제1심판시의 별지 범죄일람표(4)의 1 내지 10의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 설시 이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없고 증인 박무생의 원심 법정에서의 증언을 믿지 아니한 원심의 조처가 위법하다고 할 수도 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 최종영	가. 군사법원법 제469조 제5호형사소송법 제420조 제5호 / 나. 군사법원법 제469조 제7호형사소송법 제420조 제7호 / 다. 형법 제37조 , 제356조 / 라. 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재성 【원심판결】 부산고등법원 1993.6.17. 선고 93노311 판결 【주 문】 1. 원심판결중 피고인 1의 원심판시 제1의 가.죄 및 다.죄에 관한 부분과 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 2. 피고인 1의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 원심판시 제1의 가.죄에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 원심판결이 유죄로 인정한 판시 제1의 가.죄의 범죄사실의 요지 피고인 1은 1990.8.17.부터 1992.8.26.경까지 사이에 자신이 대부받은 국유재산인 경남 밀양군 상남면 조음리 산 88의 2 도로 694㎡에 대하여 그 대부목적을 초과하여 그중 62㎡ 상당부분에 휴게소 건물을 신축함으로써 정당한 사유 없이 국유재산을 사용한 것이다. 나. 당원의 판단. (1) 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 1은 자신의 소유인(소유자 명의는 처인 공소외 인으로 등기가 되어 있다) 경남 밀양군 상남면 조음리 44의 1 잡종지 1,603㎡ 지상에서 주유소를 경영하고 있던 중, 주유소의 부지가 너무 좁아 위 잡종지와 붙어 있는 국유재산으로서 사실상 도로로서의 용도가 폐지된 같은 리 산 88의 2 도로 694㎡를 주유소의 부지로 사용하기 위하여, 1989.9. 국유재산의 대부를 신청하여 1989.10.경 밀양군수와 간에 대부기간을 1989.1.1.부터 1991.12.31.까지로 정하여 대부계약을 체결한 사실, 위 피고인이 주유소를 경영하는 가운데 기사식당과 휴게소가 필요하게 되자 밀양군청 도시과 주택계장으로서 건축허가사무를 담당하고 있는 원심공동피고인 에게 위 국유지상에 건축물을 건축할 수 있는지의 여부를 문의하였던바, 원심공동피고인이 비록 국유재산이지만 위 피고인이 위 국유재산을 불하받을 것이 확실하므로 만일 건축을 한 뒤에 위 국유재산을 불하받지 못하게 되면 건물을 즉시 철거하겠다는 각서를 제출하면 건축허가가 될 수 있다고 답변함에 따라, 건축사인 피고인 2에게 건축물의 설계를 의뢰하여 밀양군수에게 위와 같은 내용의 각서와 함께 건축허가신청서를 제출하여 1990.6.12. 밀양군수로부터 건축허가를 받고, 자신의 소유인 위 잡종지 중 168.4㎡와 위 국유지 중 62㎡ 합계 230.4㎡ 지상에 조립식 경량철골조 건물(식당)을 신축하여 1990.8.16. 준공검사까지 받았으며, 그 후 1991.12.31. 위 국유재산을 금 43,150,000원에 매수한 사실 등을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 원심공동피고인은 위 건물에 대한 건축허가 및 준공검사 등의 사무를 처리함에 있어서, 위 피고인이 위 국유재산을 불하받을 것이 확실하고 또 그가 불하받지 못할 경우에 대비하여 위 국유지상의 건물을 철거하겠다는 각서까지 받아 놓았으므로, 국유지상이라도 건축허가를 하여 주는 것이 타당하다고 판단하여 도시과장의 결재를 받아 건축허가를 받게 하여 준 것임은 원심이 판시한 대로이다. 사실관계가 이와 같다면, 가사 위 피고인이 국유재산법 제24조 제3항에 따라 기부를 전제로 한 시설물의 축조 이외에는 국유지상에 건물을 신축할 수 없는 사실을 알고 있었다고 하더라도, 위 피고인으로서는 자신이 국유지상에 건물을 신축하여 그 국유재산을 사용·수익하는 것이 법령에 의하여 허용되는 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있을 것이다. (2) 뿐만 아니라 원심이 공소장에 기재된 바에 따라 위 범죄사실에 적용한 국유재산법 제58조는 “ 제5조 제1항의 규정에 위반하여 행정재산 또는 보존재산을 사용하거나 수익한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 검사가 작성한 원심공동피고인에 대한 제1회 피의자신문조서(수사기록 221장)와 전문조에 대한 진술조서(수사기록 232장)의 각 기재에 의하면 이 사건 국유재산은 피고인 1에게 대부될 당시 이미 도로로서의 용도가 폐지되었다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로( 국유재산법 제20조에 의하면 행정재산과 보존재산은 대부하지 못하도록 규정되어 있다), 원심으로서는 위 피고인이 위 국유재산에 관하여 대부계약을 체결할 당시 위 국유재산이 도로로서의 용도가 폐지되어 잡종재산으로 되었는지의 여부까지 심리하여 보았어야 할 것이다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은 위 피고인이 국유지상에 건물을 신축한 사실에만 집착하여 이 점 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 국유재산법 제5조 제1항이나 제58조에 관한 법리를 오해하거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 2. 피고인 1의 원심판시 제1의 나.죄에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고인 1이 밀양군수의 허가를 받지 아니하고 건축물을 증축하였다는 점에 대하여 판단하기를, 이 사건 건물의 건축주는 공소외 인과 위 피고인 2명으로 되어 있고, 실제로는 위 피고인의 주도하에 두 사람이 함께 건축한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 공소외 인과 위 피고인은 건축법위반의 범행에 있어서 공동정범의 관계에 있다고 할 것이므로, 공소외 인이 위 범행에 대하여 이미 처벌을 받았다고 하더라도 이와 별도로 위 피고인을 다시 처벌할 수 있는 것이고, 그것이 일사부재리의 원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 3. 피고인 2의 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 가. 원심판결이 유죄로 인정한 판시 제2의 가.죄의 범죄사실의 요지 피고인 2는 건축사로서, 1990.6. 초순경 밀양시 소재 피고인 경영의 건축사사무소에서 피고인 1로부터 밀양군 상남면 조음리 44의 1에 있는 주유소에 인접한 토지 230.4㎡에 상남휴게소 건물의 신축에 필요한 건축설계·감리업무 등을 의뢰받고 건축설계도면을 작성함에 있어 국유지상에는 건축허가가 나오지 않는다는 사실을 잘알면서도 위 피고인의 부탁을 받고서 위 건물 중 62㎡에 대하여 위 조음리 산 88의 2 소재 국유지상에 걸치는 설계도면을 작성하여 건축허가신청서에 위 설계도면을 첨부한 후 그 정을 알고 있던 원심공동피고인 에게 제출하여 동인으로 하여금 건축허가를 내어 주고, 위 피고인으로 하여금 허가된 설계도면에 따라 건축하게 하여 완성된 건물에 대하여 감리하고 건축준공검사까지 득하여 주는 등 건축행정을 함에 있어 건축사로서의 조사 및 검사업무를 허위로 한 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인 1의 건축부지 중 밀양군 상남면 조음리 산 88의 2 도로 62㎡는 국유지로서 지목은 도로이나, 위 피고인이 국가로부터 대지로 사용하도록 대부받았는데다가, 장차 그가 이를 불하받을 것이 확실시되었으며, 그렇지 못할 경우에는 그 지상건물을 철거하겠다고 하므로, 그러한 사정이라면 그 지상에 건축이 가능하다고 믿고, 피고인 2가 건축설계와 준공에 이르기까지의 조사 및 검사업무를 하여 준 것으로서, 이는 적법한 업무수행이지 결코 허위의 조사 및 검사업무를 한 것이 아니라는 위 피고인의 항소이유에 대하여 판단하기를, 제1심이 채택한 증거들에 의하면 위 피고인은 이 사건 국유지가 건축부지 중에 포함되어 있는 사실을 알고 있으면서도, 그것이 포함되어 있지 않은 양 건축설계도면을 작성하고, 준공에 이르는 조사 및 검사를 허위로 한 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 위 피고인의 주장을 배척하였다. 다. 당원의 판단 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 아무리 자세히 검토하여 보아도, 원심이 판시한 바와 같이 위 피고인이 이 사건 국유지가 건물의 부지에 포함되어 있지 않은 것처럼 허위로 건축설계도면을 작성하고, 준공에 이르는 조사 및 검사를 허위로 하였음을 인정할 만한 자료는 찾아볼 수 없고, 오히려 제1심판결이 채택한 증거들과 원심증인 전문조의 증언에 의하면, 위 피고인이 국유지상에는 건축허가가 되지 않는 사실을 알고 있었지만 피고인 1로부터 이 사건 국유지에 대하여는 밀양군수와 간에 대부계약을 체결하였고 곧 매수할 것이라는 말을 듣고 별다른 문제가 없으리라고 생각하여 이 사건 건물에 대한 설계를 한 사실, 피고인 2가 건축사로서 이 사건 건물에 대한 건축허가와 준공검사를 신청할 때 밀양군수에게 제출한 각 조사 및 검사조서에는 그 건축대지가 국유지인지의 여부를 표시하는 란이 없고, 따로 위 건물의 부지가 국유지가 아니라고 표시한 일도 없는 사실 등을 인정할 수 있을 뿐만아니라, 공소사실 자체에 의하더라도 이 사건 건물에 대한 건축허가신청이 되었을 당시 원심공동피고인이 건물의 일부가 국유지상에 건축되는 사실을 알고 있었던 것임이 분명하다. 그렇다면 피고인 2가 이 사건 건물에 대한 설계도서를 작성하고 건축허가나 준공검사를 신청함에 있어, 건물의 부지에 국유지가 포함되어 있는 사실을 숨기거나 관계서류에 국유지가 포함되지 아니한 것처럼 허위의 사실을 기재하지 아니한 이상, 공소장에 기재된 바와 같이 위 피고인이 건축사로서 국유지상에는 건축허가가 되지 않는 사실을 알면서도 건물이 국유지상에 걸쳐 신축되는 설계도면을 작성하여 그와 같은 사정을 잘 알고 있는 관계공무원에게 건축허가나 준공검사를 신청한 사실만으로는 위 피고인이 건축사법 제23조의2의 규정에 의하여 조사 및 검사업무를 행하는 자로서 조사 및 검사를 허위로 한 때에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 이 점 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 건축사법 제39조 제7호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 2가 건축사의 업무정지명령을 받아 업무가 정지된 기간중에 건축사의 업무행위를 함으로써 위 업무정지명령에 위반하였다는 원심판시 제2의 나. 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 형사소송법 제307조· 제308조를 위반하는 등 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미칠 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 5. 그런데 원심은 피고인 1에 대하여는 원심판시 제1의 가.죄와 다.죄가, 피고인 2에 대하여는 원심판시 제2의 가.죄와 나.죄가 각기 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결중 피고인 1의 원심판시 제1의 가.죄 및 다.죄에 관한 부분과 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고인 1의 나머지 상고(원심판시 제1의 나.죄에 관한)를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 김주한 김용준(주심)	가. 국유재산법 제58조, 제5조 제1항, 형법 제16조 / 나. 건축사법 제23조의2 제3항, 제39조 제7호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이용식 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.20. 선고 93노1504, 93감노74 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피감호청구인들의 각 상고이유 제1점에 대한 판단. 피감호청구인이 항소심판결 중 감호사건에 관한 부분에 대하여만 상고를 하고 피고사건에 관한 부분에 대하여는 상고의 포기를 한 경우에는, 피감호청구인이 공소범죄사실을 유죄로 인정한 항소심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 사유를 들어 감호사건에 관한 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 2. 국선변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 사회보호법 제5조가 헌법 제11조제12조나 제13조에 위반된다고 볼 수 없으므로, 논지는 받아들일 것이 못 된다. 3. 피감호청구인들과 국선변호인의 각 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피감호청구인들이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 피감호청구인들의 각 상고이유 제3점에 대한 판단. 보호대상자가 사회보호법 제5조 각호 소정의 보호감호 요건에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에느 법원은 보호감호에 처하여야 하는 것이므로, 피감호청구인들을 보호감호에 처한 것이 과중하여 부당하다는 취지의 논지도 이유가 없는 것임이 명백하다. 5. 그러므로 피감호청구인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 김주한 김용준(주심)	형사소송법 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993.6.25. 선고 92노1096 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 2,000,000원을 추징한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 피고인이 제1심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 임의로 진술한 것이 아닌 피고인의 자백을 유죄의 증거로 하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 수인이 공동하여 수수한 뇌물을 분배한 경우에는 각자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하는 것인바( 당원 1970.1.27. 선고 69도2225 판결; 1975.4.22. 선고 73도1963 판결 등 참조), 관계증거와 기록에 의하면, 피고인이 세무서 직세과 법인세계에 근무할 당시 계장인 공소외 1 차석인 공소외 2 계원인 공소외 3 등과 공동하여 제1심이 판시한 바와 같이 합계 금 7,000,000원의 뇌물을 수수한 다음, 공소외 2에게 이를 전달하였다가 나중에 금 2,000,000원만을 분배받아 소비한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건에서 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 금 2,000,000원뿐이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인으로부터 피고인이 당초 수수한 뇌물 전부의 가액인 금 7,000,000원을 추징한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 추징의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라서 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기하고, 피고인이 분배받은 뇌물 금 2,000,000원을 소비하여 몰수하기 불능하므로 형법 제134조에 따라 그 가액을 추징하기로 하며, 피고인의 나머지 상고는 이유가 없으므로 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 따라서 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 김주한 김용준(주심)	형법 제134조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.13. 선고 91노907 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 제1점에 대하여 국제민간항공조약 제54조에 의하여 국제민간항공기구가 채택한 부속서의 하나인 부속서 13 항공기사고조사(Annex 13 Aircraft Accident Investigaion)의 5.12조는, 항공기사고 조사실시국은 그 조항에 열거된 기록사항의 공개가 당해 항공기사고에 대한 조사 및 미래의 조사에 있어서 정보입수에 불리한 영향을 미친다고 판단할 경우 그 기록사항이 사고조사 이외의 목적으로 이용되지 않도록 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 이는 항공기사고 조사실시국에 대하여 일정한 의무를 부담시키는 규정일 뿐 그 이외의 국가에 대하여 어떠한 의무를 부담시키는 규정이 아니어서 이 사건 항공기사고의 조사실시국이 아닌 우리 나라가 이 사건 항공기사고와 관련하여 위 5.12조에 의한 의무를 부담하게 되는 것이 아니며,또한 위 부속서의 부록(Attachment) D는 위 부속서 내용의 일부를 구성하는 것이 아니라 위 부속서의 적용에 관한 참고사항에 불과할 뿐이어서 부록 D에 기재된 내용은 국제표준(International Standards)으로서의 효력이 있는 것이 아니다. 따라서 우리나라가 위 조약 제38조에 의하여 국제민간항공기구에 위 5.12조의 적용을 배제한다는 취지의 통고를 한 바 없다고 하더라도 위 5.12조 및 부록 D로 인하여 소론이 들고 있는 증거들을 피고인에 대한 이 사건 형사사건에서 증거로 사용할 수 없게 된다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점 및 제3점에 대하여 원심판결이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 판시와 같은 과실로 인하여 이 사건 범죄사실을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또 피고인이 이 사건 추락 전에 심신상실의 상태에 있었다고 보이지 아니하므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김석수 최종영(주심)	국제민간항공조약 제37조, 제54조, 국제민간항공조약 부속서 13 항공기사고조사(Annex 13 Aircraft AccidentInvestigation) 5.12조, 부록(Attachment) D	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사(국선) 유택형 【원심판결】 광주고등법원 1993.7.10. 선고 93노211, 93감노11 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사는 공소장의 공소사실 및 감호청구원인사실란에 피감호청구인이 그 판시와 같은 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 또는 상해미수죄 등의 형집행을 종료한 후, 청송제2감호소에서 판시 보호감호처분의 집행중 1989.3.25. 가출소(감호종료예정일 1992.10.21.)하고 다시 판시와 같이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 2회에 걸쳐 판시 벌금형의 각 선고받은 전력이 있는 자로서 이 사건 범행을 한 것으로 재범의 위험성이 있다고 적시하면서 적용법조란에 이 사건 범죄사실에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조를, 보호감호청구에 대하여는 사회보호법 제5조 제3호를 각 기재하고 있어 피감호청구인은 보호감호의 선고를 받아 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 이 사건 범행을 한 자로서 재범의 위험성이 있다 하여 이 사건 보호감호를 청구하고 있음이 명백한데, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 “ 제2조 제1항에 열거된 죄” 또는 “그 죄”는 같은 법 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄만을 가리키는 것이고 위 제2조 제1항의 상습범을 가리키는 것으로는 볼 수 없다 할 것이고, 사회보호법 제5조 제3호에 의하여 보호감호에 처할 수 있는 요건인 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때라 함은 “ 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 제3조 제3항, 제6항( 제2조 제1항과 제3조 제3항의 미수범에 한함)에 해당하는 죄” 즉 “상습으로 위 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때만”을 의미한다 할 것이고 상습범이 아닌 단순히 야간에 흉기를 소지하여 상해를 가한 이 사건 공소사실에 해당하는 죄만으로써는 피감호청구인을 보호감호에 처할 수는 없다 할 것이라고 판단하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 파기하고 이 사건 보호감호청구를 기각하였다. 기록에 비추어 볼 때(공소장기재 공소사실을 보더라도 같은 법 제3조 제2항 해당사실만 기재되어 있을 뿐 이를 ‘상습으로 범하였다’는 기재는 없다) 원심의 위와 같은 인정 판단과 조처는 정당하고, 같은 법 제3조 제2항만이 적용되어 기소된 피고인(또는 피감호청구인)에게 비록 같은 법 제2조 제1항에 정한 상습성이 있다고 인정될 경우라 하더라도 당연히(검사의 공소사실, 적용법조의 변경 없이) 위 제2조 제1항에 정한 상습범을 심판대상으로 하여 처단할 수는 없는 것이고 따라서 이 사건에서 소론과 같이 보호감호의 요건이 충족된 것으로 볼 수는 없는 것이므로 원심판결에 소론이 주장하는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 김주한(주심) 천경송	가. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / 나. 사회보호법 제5조 제3호 / 다. 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용대 【원심판결】 부산고등법원 1993.6.10. 선고 93노181 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 보면, 피고인이 제1심판결 범죄사실기재와 같이 피해자를 강간할 마음을 먹고 판시와 같이 폭행한 다음 강간하려 하였으나 피해자가 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인해 그 이상 강간의 실행행위에 나아가지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 자의에 의한 중지가 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이다( 당원 1985. 11.12. 선고 85도2002 판결 참조). 원심이 유지한 위 제1심 인정사실에 의하면 피고인은 피해자를 강간하려고 하다가 피해자가 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못했다는 것이며, 기록에 의하면 그 후 피고인은 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 준 사실이 엿보이는바, 위 사실에 의하면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자가 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 이 사건 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인을 장애미수로 처단한 제1심판결을 정당하다 하여 유지한 것은 중지미수에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 김주한(주심) 천경송	가.나. 형법 제26조 / 나. 제297조	형사
【원 고】【피 고】 서울특별시 서대문구청장 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1992. 11. 21. 자로 원고에 대하여 한 취득세 금 2,040,000원의 부과처분은 이를 취소한다. 【이 유】 1. 이 사건 부과처분의 경위 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(을 제3호증과 같다), 갑 제2 내지 6호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 1991. 2. 11. 소외 B로부터 서울 서대문구 C 지상의 무허가건물(번호 D) 건평 66㎡(실제면적 23.74㎡, 이하 이 사건 무허가 건물이라 한다)와 시유지인 그 건물부지 등 부속토지 112㎡에 대한 점유권을 대금 85,000,000원에 매수하고 당일 계약금 15,000,000원, 같은 해 3. 2. 경 중도금 30,000,000원, 같은 해 3. 17. 경 잔금 40,000,000원을 지급하면서, 그 무렵 관할 동사무소에 이 사건 무허가건물에 대한 소유자 명의를 원고로 변경 하였다. 나, 위 홍제4동 일대는 1973. 12. 1. 건설부 고시 제470호로 불량 주택개량 재개발구역으로 지정, 고시되고, 1981. 10. 23. 서울특별시고시 제383호로 홍제 4구역 재개발지구로 확정, 고시된 이래 주민총회를 거쳐 조합설립위원회가 구성되고 동 규약이 제정되는 등 절차가 진행되어 1991. 9. 30. 재개발사업시행이 인가된 바 있는데, 위 재개발지구의 조합원이 되기 위하여는 그 구역 내에 토지나 건물을 소유(무허가건물인 경우 사실상 소유)하여야 하는바, 소정의 요건에 따라 조합원에 대하여는 아파트 분양권이 주어지고 원고와 같이 시유지를 무단점유하면서 무허가 건물을 사실상 소유하는 사람에 대하여는 그 시유지를 불하받을 권리도 주어진다. 다. 피고는 1992. 11. 21. 위 매매대금 85,000,000원을 이 사건 무허가건물의 취득가액으로 보아 이를 과세표준으로 삼고 지방세법(이하 법이라고만 한다) 제112조 제1항의 세율을 적용하여 산출한 취득세 금액에 법 제121조 제1항에 의한 가산세를 포함한 금 2,040,000원을 원고에게 부과처분하였다(이하 이 사건 부과처분이라 한다). 2. 이 사건 부과처분의 위법성 여부 가. 당사자의 주장 피고가 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 위 B로부터 매수한 것은 위 시유지 112㎡ 대한 점유권일 뿐 이 사건 건물은 그 매매계약의 대상이 되지 아니하였으므로 이 사건 건물을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 매매대금 중에는 이 사건 무허가건물의 가액뿐 아니라 위 시유지 점유권에 대한 가액이 포함되어 있고 그 구분이 불명하므로 법 제111조 제2항에 의거하여 이 사건 무허가건물의 시가표준액에 의하여 그 취득가액을 인정하고 그에 기해 취득세를 부과하여야 할 것인데, 매매대금 전액을 이 사건 건물의 취득가액으로 인정함은 위법하므로, 이 사건 부과처분은 전부 또는 일부 취소되어야 한다고 주장한다. 나. 판 단 원고가 이 사건 무허가건물을 제외하고 위 시유지 점유권만을 매수하였을 뿐이라는 주장은, 이를 입증할 만한 증거가 없고, 한편 위 인정사실에 의하면, 이 사건 무허가건물의 부지인 시유지는 임대차 계약 등 적법한 권원에 기하지 아니하고 불법 점유되고 있고, 재개발지구 내의 조합원 자격이 시유지 점유권이 아니라 전적으로 무허가건물의 소유권에 기하여 주어진다는 것인 만큼, 위 시유지 점유권은 무허가건물을 소유함으로써 성립되고 유지될 수 있었던 것으로서 그 소유권과 독립하여 경제적 가치를 가진다고 보기 어렵고, 위 매매대금액은 이 사건 무허가건물의 가액을 반영하는 것이라고 봄이 상당하다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 무허가건물의 취득가액이 금 85,000,000원임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 정당하고, 달리 위 처분에 위법이 있음을 발견할 수 없어 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 판사 안문태(재판장) 서기석 홍경호	지방세법 제111조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 주도윤 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.7.9. 선고 93노2480 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 직업안정및고용촉진에관한법률 제17조 제1항은 누구든지 노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자 공급사업을 행하지 못한다고 규정하고, 같은 법 제3조 제1항은 근로자 공급사업이란 공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업을 말한다고 규정하고 있는바, 이는 타인의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 기타 근로자의 이익을 중간에서 착취하는 종래의 폐단을 방지하고 근로자의 자유의사와 이익을 존중하여 직업의 안정을 도모하고 국민경제의 발전에 기여하자는 데 그 근본목적이 있다 할 것이므로, 같은 법 제17조 제1항 소정의 근로자 공급사업에 해당하기 위하여는 근로자 공급사업자와 근로자간에 고용 기타 유사한 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계에 있어야 하고, 근로자 공급사업자와 공급을 받는 자간에는 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자간에는 사실상 사용관계가 있어야 할 것이다( 당원 1985.6.11. 선고 84도2858 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 인력관리대행업 등을 사업목적으로 하는 공소외 주식회사 를 설립한 다음 동방유량 외 20여 개 업체와 업무대행을 내용으로 하는 용역공급계약을 맺어 판매직, 일반사무직, 비서직 근로자들을 직접 채용하여 계약내용에 따라 이들을 위 20여 개 업체에 공급하고, 이에 대한 용역비를 위 업체들로부터 지급받아 공소외 주식회사 의 경비(관리직원의 경비와 회사관리비등)를 제외한 나머지 돈으로 공급된 근로자들에게 임금을 지불하여 왔으며, 한편 근로자 공급을 받은 업체들은 그 근로자들로 하여금 지정된 업무를 수행하게 함에 있어 공소외 주식회사 와 협의하여 작성한 근무수칙을 지키게 할 뿐만 아니라 그 외에도 업무와 관련하여 위 근로자들을 지휘·감독하여 온 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 고용계약에 의하여 공급된 근로자들을 지배하는 관계에 있다 할 것이며, 피고인과 위 각 업체와의 사이에는 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 업무대행계약이 있고, 또한 위 각 업체들은 공급된 근로자들로 하여금 지정된 업무를 수행하게 함에 있어 이들을 지휘·감독을 함으로써 공급된 근로자들과의 사이에 사실상 사용관계가 있다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 근로자 공급행위는 직업안정및고용촉진에관한법률 제17조 제1항 소정의 근로자 공급사업에 해당한다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 위 업체들과 공급된 근로자들 사이에 사실상 사용관계가 없음을 전제로 하는 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 안우만 박만호	직업안정및고용촉진에관한법률 제17조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재성 【원심판결】 서울고등법원 1993.5.21. 선고 93노576 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 1963.1.29. 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있으나, 실제로는 피고인이 1954.1.20.경 동생인 공소외 1부부의 부탁을 받아 그들 자금으로 공소외 김준배로부터 이 사건 토지를 대금 150,000환에 매수하여 공소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 위와 같이 피고인에게 명의신탁된 것임에도 불구하고, 피고인이 위 토지 일부에 대한 보상금을 교부받아 보관 중 이를 횡령하고, 나머지 토지의 반환을 거부하였다는 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 기록에 의하면, 피해자는 1991.10.15. 고소장을 제출하여 피고인의 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시하였고 그 후 고소를 취소한 바 없으므로, 비록 고소 전에 피해자가 피고인의 처벌을 원치 않았다고 하더라도 그 후에 한 피해자의 이 사건 고소는 유효하다고 할 것이며, 또한 피해자의 고소가 적법하게 소추요건을 구비하고 있고, 검사가 형법 제51조 소정의 사항들을 참작하여 자유로운 재량으로 공소를 제기한 이상 위와 같은 사정만으로 이 사건 공소제기를 가리켜 공소권의 남용에 해당한다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호	형법 제361조, 제355조, 제328조 제2항, 형사소송법 제232조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 나형수 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.7.1.선고 93노49,1312(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 업주인 공소외 1과 공모하여 1992.1.부터 같은 해 10.7.까지 서울 동대문구 청량리동 소재 오락실에서 아케이드 이퀴멘트 오락기구 22대로 손님에게 사행행위를 하게 하였다는 공소사실( 서울형사지방법원 93노49 사건)과 업주인 공소외 2와 공모하여 1991.6.9.부터 같은 해 11.27.까지 같은 장소에서 같은 기구로 손님들을 상대로 사행행위를 하게 하였다는 공소사실( 같은 법원 93노1312 사건)을 병합, 심리하고 위 각 소위를 경합범으로 보아 경합범 가중으로 의율하였다. 기록에 의하면 피고인은 먼저 기소된 위 93노1312 사건의 범죄사실로 구속되었다가 1991.12.20. 보석으로 석방되자 1992.1.부터 영업을 재개하여 동일한 장소에서 같은 유기기구를 사용하여 손님에게 사행행위를 하게 하는 동일한 형태의 영업을 하다가 다시 위 93노49 사건으로 공소제기된 사실을 알 수 있는 바, 이에 의하면 피고인은 단일한 범의 아래 반복적으로 계속하여 영업을 한 것으로서 피고인의 구속으로 일시 영업이 중단되었다는 사정만으로는 범의의 갱신이 있다고 볼 수 없다 할 것이어서 포괄적 일죄의 하나인 영업범에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고 포괄적 일죄를 구성하는 행위의 일부에 관하여 추가기소된 경우에는 일죄를 구성하는 행위 중 누락된 부분을 추가 보충하는 취지라고 볼 것이어서 거기에 소론이 지적하는 이중기소의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러나 원심판결이 피고인의 범죄사실이 영업범으로서 포괄적 일죄에 해당함에도 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 포괄적 일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이에 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 안우만 박만호	가. 형법 제37조 / 나. 형사소송법 제327조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사, 피고인 【변 호 인】 변호사 이민수 【원심판결】 부산지방법원 1993.2.17. 선고 91노3190 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결이 적시한 증거들에 의하면, 피고인이 모화지구공단조성협의회의 대표자인 공소외 김정규 등으로부터 위 공단의 부지로서 매입을 계획 추진하고 있던 이 사건 임야들에 대하여 국토이용계획상 산림보전지역으로 지정된 것을 개발촉진지역으로 용도지역변경하고 그 일부 임야에 대하여는 산림법상 보전임지로 지정된 것을 준보전임지로 변경하며, 또 산림훼손을 위한 허가를 받는 등의 제반 행정절차를 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 판시 금원을 수령한 것이라고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결을 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 공소외 1에 대한 변호사법위반의 점의 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 그대로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지도 이유 없다. 그리고 이 사건 공소장 기재에 따르면, 위 변호사법위반의 점에 관한 공소사실은 피고인이 위 곽영순으로부터 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받았다는 것이지 거기에 위와 같은 명목으로 금품의 수수를 약속하였다는 취지의 공소사실이 당연히 포함된 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 특별히 공소장의 변경이 없는 한 후자의 점에 대하여까지 적극적으로 심리판단할 수는 없는 것이고, 또 법원이 그 점에 관하여 공소장 변경을 요구하지도 않고 이를 심판하지 아니하였다 하여 심판의무를 위반한 잘못이 있다고 탓할 수도 없다. 이와 반대되는 견해의 논지는 받아들일 바 못 된다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호	변호사법 제78조 제1호, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1993.1.7. 선고 92노854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 직업안정및고용촉진에관한법률(이하 법이라고만 한다) 제10조 제1항에 “유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다”, 제2항에 “ 제1항의 규정에 의한 허가의 종류, 요건, 대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”, 위 법시행령 제4조 제3항에 “노동부장관은 유료직업소개사업을 할 수 있는 직종의 범위를 정하여 공고하여야 하며, 유료직업소개사업을 허가할 때에는 허가받은 자가 취급할 직종 및 업무의 한계를 지정할 수 있다”라고 규정하고 있는 것은 누구라도 유료직업소개사업은 허가 없이는 할 수 없고, 허가할 수 있는 직종이나 허가요건에 관하여는 노동부장관이 결정, 공고하여야 한다는 취지라고 할 것이며, 한편 법 제10조 제1항에서 말하는 「직업」은, 반드시 일정한 직장에서 계속적으로 일하거나 생계유지를 위하여 하는 것에 한정할 필요는 없고 임금을 목적으로 하는 이상 일시적이거나 시간제로 일하는 경우도 포함한다 할 것이므로 시간제 파출부도 위 규정 소정의 직업에 포함된다. 그리고 법 제10조 제3항에 “허가를 받아 유료직업소개사업을 하는 자는 노동부장관이 결정한 요금 이외의 금품을 징수할 수 없다”라고 규정하고 위 법시행령 제2조 제6항에는 “ 법 제10조에 규정한 유료직업소개사업이라 함은 노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 직업소개사업을 말한다”라고 규정한 것은, 노동부장관의 허가를 받고 유료직업소개사업을 하는 경우라도 노동부장관이 결정한 요금 이외의 금품을 받아서는 아니 된다는 뜻에 불과하다. 그러므로 노동부장관이 파출부를 유료직업소개사업을 할 수 있는 직종으로 결정, 공고하지 아니하였는데, 허가 없이 유료로 파출부의 알선소개사업을 하면, 위 법 제10조 제1항의 규정위반이 된다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 원심인정과 같이 피고인이 파출부로 취업을 원하는 부녀자로부터는 등록비와 월회비를, 파출부를 구하는 사람으로부터는 호출예약금을 받은 것은 파출부 고용계약을 알선한 대가로 금품을 받은 경우에 해당함이 명백하다 할 것이다. 그러하다면 피고인이 당국의 허가 없이 사무실을 차려 놓고 1991.3.25.경부터 같은 해 12.6.까지 사이에 파출부 등록을 한 297명의 파출부를 가정집에 소개하여 주고 위와 같은 명목의 금품을 받은 것은 허가 없이 파출부 알선에 관한 유료직업소개사업을 한 것이라고 본 원심판단은 정당하고( 당원 1985.6.11. 선고 84도2858 판결 참조), 논지는 이유 없다. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 검찰에서 피고인이나 피고인이 그 산하 인천 남구 사업부 부장으로 재직하고 있는 공소외 1 유한회사 대표이사 공소외 2 등에 대하여 여러 차례에 걸쳐 파출부알선사업이 근로자공급사업이나 유료직업소개사업에 해당하지 아니한다는 취지의 무혐의결정을 한 적이 있고, 1990.6.27. 서울서부노동사무소가 공소외 1 유한 회사의 부녀자 파출부알선사업이 위 법률에 연관되는 점을 발견하지 못하였다는 공문을 보낸 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편 피고인은 공소외 1 유한 회사 인천 남구 지부장으로서 공소외 1 유한 회사가 파출부알선사업을 하다가 근로자공급사업을 하였다는 이유로 유죄판결을 받고 상고한 사건인 당원 1985.6.11. 선고 84도2858호 사건 판결에서 파출부알선사업은 근로자공급사업에 해당할 뿐 아니라 유료직업소개사업에도 해당한다는 취지로 판시하고 있음을 잘 알고 있었다고 인정된다(피고인의 항소이유서에 위 당원의 판결을 적시 인용하고 있다). 그렇다면 소론과 같이 검찰의 무혐의결정이 있었다거나, 서울서부지방노동사무소장이 파출부알선사업은 직업안정및고용촉진에관한법률에 위반되지 않는다는 취지의 회시를 하였다 하더라도 그러한 사유만으로 피고인이 파출부알선사업은 유료직업소개사업에 해당하지 않는다고 믿음에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심)	직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.27. 선고 93노1481 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 언론, 출판의 자유 등 헌법에서 보장된 기본권이라고 할지라도 절대 무제한적으로 보장되는 것은 아니고 헌법 제37조 제2항의 규정과 같이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로서 제한할 수 있는 것인바, 국민의 자유의사에 의하여 대통령을 공정히 선거함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하여 제정된 대통령선거법은 제73조에서 ’누구든지 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 경우 이외에 다른 어떠한 방법으로라도 현수막, 입간판, 광고탑, 화환 기타의 시설 또는 물건을 설치, 진열, 게시, 휴대하거나 표찰 등 착용물을 착용 또는 인쇄물을 제작, 배포할 수 없다’라고 규정하고 제163조 제1항 제2호에서 이에 위반한 자를 처벌하고 있는데, 위와 같은 규정의 취지는 인쇄물, 광고의 무제한적인 제작, 배포를 허용하면 선거운동에 부당한 경쟁을 초래하여 이것이 도리어 선거의 자유와 공정을 해하고 그 공정을 보장하기 어려운 결과를 가져올 염려가 있으므로 이러한 폐해를 방지하기 위하여 선거운동기간 중에 한하여 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물 등의 제작, 배포 등을 금지하는 것이고, 이러한 정도의 규제는 공공복리를 위하여 헌법상 허용되고 필요하고도 합리적인 제한이라고 할 것이어서, 위 대통령선거법 조항이 헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항의 규정에 어긋나는 것은 아니라고 할 것이다. 기록에 의하여 관계증거를 대조하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 견해에 서서 피고인이 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 대통령선거법이 규정하는 바 이외의 방법으로 인쇄물을 제작, 반포함으로써 같은 법 제73조를 위배하였다고 판단하여, 피고인에 대하여 같은 법 제163조 제1항 제2호를 적용하여 유죄로 처단한 제1심을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 헌법위반, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법, 죄형법정주의의 원칙 및 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 소론은 피고인이 판시 소위가 위법하지 아니한 것으로 믿었고, 그렇게 믿은 데에 있어 정당한 이유가 있을 뿐만 아니라, 실제로 지난 제14대 대통령선거 당시 및 그 후 실시된 국회의원 보궐선거 당시 선거법위반행위를 자행한 정당의 고위간부들이 대부분 무혐의 처리된 점에 비추어 피고인에 대한 유죄판결은 형평에 맞지 아니하고 국민의 법감정에도 어긋난다는 것이나, 이는 피고인의 독단적인 주장에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호	대통령선거법 제73조, 제163조 제1항 제2호, 헌법 제11조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 면소. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 국민주택 1순위 청약자의 자격이 없는데도 1992.6.29. 주식회사 광주고속의 건설사업부가 분양하는 광주 화정지구 금호아파트 32평형에 청약예금 1순위자로 청약하여 당첨되고 그 무렵 분양계약을 체결하여 사위 기타 부정한 방법으로 국민주택을 공급받은 것이라고 함에 있다. 첫째, 주택건설촉진법의 개정과 관련하여 살피건대, 위 청약 및 계약체결시의 주택건설촉진법 제47조 제1항과 제51조 제6호는 사위 기타 부정한 방법으로 같은 법에 의하여 공급되는 주택을 공급받는 행위에 대한 금지 및 처벌을 규정하고 있으나 1992.12.8. 법률 제4530호로 개정된 주택건설촉진법에서 위와 같이 공급받는 행위에 대한 금지 및 처벌규정은 삭제하고 일정한 증서 또는 지위의 양도나 양도알선의 금지 및 처벌을 규정하고 있는바, 이는 주택전산망의 완비로 무자격자를 쉽게 색출할 수 있게 되었다고 하는 경제적, 사회적 사정의 변화에 따라 위와 같이 공급받는 행위에 대한 형을 폐지한 것으로 판단되므로 위 형의 폐지 전의 행위는 행위시의 법률에 의하여 처벌된다고 할 것이다. 둘째, 주택공급에관한규칙(건설부령)의 개정과 관련하여 살피건대, 피고인은 피고인의 본적지의 상속주택(이른바 농어촌주택) 때문에 위 청약 및 계약체결시의 위 규칙 소정의 무주택 세대주의 요건을 완비하지 못하였고 따라서 1순위자가 아닌데도 무주택 세대주로서 1순위자로 청약하였으나, 위 행위시에는 위 규칙에서 위 농어촌주택을 소유한 자도 유주택자로 보아 청약자격을 제한하고 있다가 현재는 위 규칙(1993.9.1. 건설부령 제537호 같은 날 시행) 제2조 제7호에 의하여 도시계획법상의 도시계획구역이 아닌 지역에 건축되어 있는 주택 중 소유자의 본적지에 건축되어 있는 주택으로서 직계존속 등으로부터 상속 등에 의하여 이전받은 주택 등을 소유한 자로서 당해 주택건설지역에서 이주한 후 5년이 경과한 경우에는 위 규칙 소정의 무주택 세대주로 보게 되었는바, 기록에 편철되어 있는 등기부등본, 호적등본, 제적등본, 주민등록 초본의 각 기재에 의하면 피고인이 위 개정된 규칙 제2조 제7호 소정의 무주택 세대주에 해당함을 알 수 있고 위 규칙 개정의 이유는 종전 규칙의 운용상 나타난 미비점을 행정쇄신 및 규제완화 내지 입법적 반성의 측면에서 개선, 보완한 것이라고 할 것이어서 피고인의 위 행위는 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고한다. 판사 충상	가.나. 형사소송법 제326조 제4호 , 가. 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전후의 것) 제47조 제1항 제51조 제6호 나. 주택공급에관한규칙(1993.9.1. 건설부령 제537호로 개정되기 전후의 것) 제2조 제7호	형사
【피 고 인】 신청인 【주 문】 위헌심판제청신청을 기각한다. 【이 유】 보건사회부장관이 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 식품접객영업자에 대하여 영업시간에 관한 필요한 제한을 할 수 있도록 한 식품위생법 제30조는 공공복리와 질서유지를 위하여 필요한 제한을 하고 있는 것으로서, 그 제한이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하거나 국민의 평등권을 침해하여 헌법 제37조 제1항, 제2항 후단, 제11조 등에 위반되는 위헌의 규정이라고 할 수 없다 (신청인은 식품위생법 및 그 시행령의 위임에 따라 제정되어 유흥접객영업자의 영업시간을 24:00부터 17:00까지 금지하고 있는 서울특별시고시 제555호의 규정도 헌법에 위반된다고 주장하나 이는 위 식품위생법 제30조가 위헌임에 관한 이유 설명의 한 내용을 이루고 있는 것이고 위 고시 자체에 대한 위헌심판제청신청을 한 것은 아니라고 보일 뿐 아니라 위 고시 자체에 대한 위헌심판제청을 신청한 것이라고 보더라도 법률이 아닌 위 고시에 대한 위헌심판청구는 부적법한 것 이다). 그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)	식품위생법 제30조, 헌법 제37조 제1항제37조 제2항 후단, 제11조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1993.7.15. 선고 93노265 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유 요지는, 피고인이 골재채취법 소정의 골재채취허가를 받지 아니하고, 1992.5.20.경 부터 같은 달 30.까지 사이에 이 사건 토지(강릉시 병산동 87 답)에서 골재를 채취한 것은 사실이나, 골재채취법은 1991.12.14. 제정된 법률로서 같은 법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 피고인이 위 골재를 채취할 당시에는 골재채취법시행령이 제정되지 않아 관할관청에서도 골재채취법시행령이 제정되어 시행되기 전의 1992년도 골재채취는 하천법, 공유수면관리법, 산림법 등 종전의 단행법률을 적용하기로 하여 골재채취를 하려고 하는 자는 하천법 제25조의 규정에 의한 하천점용허가, 공유수면관리법 제4조의 규정에 의한 공유수면의 점용 및 사용허가, 농지의보전및이용에관한법률 제4조의 규정에 의한 농지전용허가를 받아 골재채취를 하도록 하고 있었으므로, 피고인으로서는 골재채취법상의 허가를 받으려고 하여도 당시는 골재채취법의 시행령이 제정되기 전이라 같은 법에 의한 허가를 받을 수 없는 상황이었고, 따라서 피고인의 골재채취행위가 기존의 농지의보전및이용에관한법률위반죄가 되는지 여부는 변론으로 하고 골재채취법위반죄로는 처벌할 수는 없고, 피고인의 골재채취행위는 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제1항 소정의 허가대상이 되지 않고, 이 사건 토지는 토질이 모래가 많아 농사가 잘 안 되는 토지로서 피고인은 이 사건 토지에서 토사를 채취한 후 마사와 산흙으로 되메워 주기로 약속하고, 토사채취 후 마사와 산흙으로 되어 주어 약속을 이행하여 토사채취 전보다 지력이 증가되었으므로 위법하지 않다는 것이다. 2. 골재채취법은 1991.12.14. 법률 제4428호로 제정, 공포되어 공포한 날로 부터 시행된 법률이고, 같은 법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데 피고인의 이 사건 행위시까지는 같은법시행령이 제정되지 않았고, 1992.8.8. 대통령령 제13706호로 제정되어 시행된 것은 사실이다. 그러나 법률은 이것이 제정, 공포될 경우에는 특례규정이 없는 한 모든 국민에게 당연히 그 효력이 미치고, 그 법률에 따른 시행령이 있어야만 효력이 있는 것은 아니며, 같은 법 제22조 제1항이 시행령에 위임한 내용은 허가의 절차, 방법 등에 관한 것에 불과하고 범죄구성요건의 일부를 위임한 것이 아니므로, 피고인이 허가 없이 골재를 채취하였다면 비록 행위당시 시행령이 제정되지 않았다고 하더라도 골재채취법위반죄에 해당한다 고 아니할 수 없다. 다만 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인의 판시행위 당시에는 같은 법시행령이 제정되어 있지 아니하여 같은 법에 의한 허가를 받을 수 없었고, 허가관청에서는 하천법, 공유수면관리법, 농지의보전및이용에관한법률에 따른 허가를 받아 골재채취를 하도록 하였는데 피고인이 이 사건 골재채취행위에 대하여 농지의보전및이용에관한법률에 의한 허가를 얻어서 골재를 채취하였다면 적법하다고 보아야 할 것이나, 이 사건에서 피고인은 기존의 농지의보전및이용에관한법률에 의한 허가도 얻지 아니한 것이므로, 피고인의 행위가 골재채취법위반죄가 되지 않는다고 할 수 없다. 3. 그렇다면 피고인의 이 사건 골재채취행위가 골재채취법위반죄에 해당한다고 인정하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	골재채취법 제49조 제2호, 제22조 제1항	형사
【원 고】 한일소비경제신문사 【피 고】 서울성동구청장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1992.11. 15. 원고에 대하여 한 취득세 금 2,159,820원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 부과처분의 경위 부동산 임대 및 정기간행물의 발행업 등을 사업목적으로 하는 원고 회사가 1989. 8. 3. 소외 A 등으로부터 서울 성동구 B 대 1,031.8㎡ 소재 C 오피스텔 8층 815호를 매수하여 1990. 10. 3. 잔금을 지급하고 그 토지에 대한 1,031.8분의 6.78지분(이하, 이 사건 토지라 한다)을 취득하였는데, 피고는 1992. 11. 15.에 이르러 원고 회사가 이 사건 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 이를 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하였다는 이유로 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 법인의 비업무용토지로 보고 같은 법 제112조 제2항 소정의 높은 세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 빼고, 가산세를 가산한 청구취지 기재와 같은 취득세부과처분(이하, 이 사건 처분이라 한다) 을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 부과처분의 적법 여부 가. 원고는, 부동산 임대를 사업목적으로 하는 법인으로서 위 오피스텔을 취득한 후 이를 임대하기 위하여 다른 용도로 사용하지 아니하고 계속하여 임차인을 물색하는 등으로 그 임대를 위한 최선의 노력을 다하였으나 부동산 경기침체로 임대하지 못하고 있다가 위 취득일로부터 1년이 지난 1992. 5. 9. 에야 비로소 소외 D에게 이를 임대하였던 것이므로 원고가 위 오피스텔을 다른 용도로 사용하지 아니하고 임대의 목적으로 그 임차인을 물색하였던 것만으로도 위 오피스텔을 임대목적에 제공하였던 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 위 오피스텔을 원고 법인의 고유목적에 직접 사용하지 못함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당됨에도 불구하고 피고가 이 사건 토지를 비업무용토지로 보고 중과세한 것은 위법하다고 주장한다. 나. 지방세법 제112조 제2항은 대통령령으로 정하는‥‥‥법인의 비업무용토지‥‥‥를 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다고 규정하고, 같은법시행령 제84조의4 제1항은 법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고 있다. 다. 살피건대, 위 시행령 소정의 “정당한 사유”라는 것은 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유를 뜻하는 것이 원칙이고, 그 법인의 내부적인 사유의 경우에는 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 그 법인의 과실 없이 그 기간을 넘긴 경우에 한한다고 보아야 할 것이고, 갑 제 1 내지 4호증, 갑 제10호증의 각 기재, 증인 E의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 부동산임대업 등을 사업목적으로 하는 법인인 원고는 앞서 본 바와 같이 위 오피스텔을 취득한 후 이를 타에 임대하기 위하여 위 C 오피스텔의 관리사무소 소장인 소외 E에게 그 임대를 알선해 줄 것을 의뢰하였으나 이를 임대하지 못하고 있다가 1992. 5. 9. 에 이르러서야 위 E의 알선으로 소외 D에게 임대할 수 있게 되었던 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 토지를 원고의 고유업무인 부동산임대업에 사용하였다거나 그를 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 원고의 과실 없이 그 기간을 넘긴 경우라고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 토지는 원고 법인의 비업무용 토지에 해당된다 할 것이므로 피고의 이 사건 과세처분은 정당하고 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하며 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김종배(재판장) 안철규 장상익	지방세법 제112조 제2항 같은법시행령 제84조의4 제1항	형사
【신 청 인】【주 문】 신청인의 이 사건 주위적 신청 및 예비적 신청을 모두 기각한다. 【이 유】 기록에 의하면, 신청인은 1992.11.18. 부산고등법원 92노735 사건에서 관세법위반죄 등으로, `원심판결을 파기한다. 신청인을 벌금 80,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 800,000원을 1일로 환산한 기간 신청인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 60일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 신청인으로부터 금 471,341,830원을 추징한다.'는 내용의 판결을 선고받고, 그 판결이 1992.11.26. 확정된 사실, 부산지방검찰청 검사는 신청인에 대하여 위 벌금에 관하여는 1993.3.12. 1992징제75167호 벌과금납부명령서로서, 위 추징에 관하여는 1993.3.15. 1992징제75301호 벌과금납부명령서로서 각 납부할 것을 명한 사실, 이에 신청인은 1993.3.24. 액면 합계 금 32,000,000원인 통상환 영수증 7매(5,000,000원권 6매, 2,000,000원권 1매)의 각 표면에 '92징75167호'라고 기재하고 위 1992징제75167호 벌과금납부명령서를 동봉하여 위 각 통상환영수증을 우편으로 부산지방검찰청 집행과에 송부한 사실, 그런데 위 각 통상환영수증을 받은 부산지방검찰청 수입금출납공무원은 추징금의 징수순위가 벌금의 징수순위보다 앞선다고 규정한 검찰징수사무규칙 제3조의 규정에 따라 위 금원을 추징금의 일부로 납입처리한 사실을 각 인정할 수 있다. 신청인은, 이 사건 주위적 신청으로서, 위 1992징제75167호 벌과금납부명령서로서 한 벌과금납부명령에 기한 재산압류 또는 노역장유치처분은 이를 불허한다는 내용의 결정을 구하므로 살피건대, 형사소송법 제489조에 정한 이의신청은 재판의 집행에 관한 검사의 구체적인 처분을 그 대상으로 하는 것이고, 구체적인 집행처분의 시정, 금지를 구하는 것이 아니라 포괄적인 행위금지를 구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인데, 검사가 신청인에 대하여 위 벌과금납부명령에 기한 재산압류 또는 노역장유지처분을 한 사실이 없음은 신청인 스스로 이를 자인하고 있는 바이므로 신청인의 위 주위적 신청은 검사의 구체적인 집행처분을 대상으로 하지 아니하고 포괄적인 행위금지를 구하는 것으로서 이유 없다 할 것이다. 신청인은 다시, 이 사건 예비적 신청으로서, 신청인이 납부한 금 32,000,000원을 납부의 대상이 된 벌금이 아닌 추징금의 일부로 납입처리한 처분을 취소한다는 내용의 결정을 구하므로 살피건대, 첫째, 부산지방검찰청 수입금출납공무원이 위 금원을 추징금의 일부로 납입처리한 것을 들어 `검사의' 집행처분이라고 보기 어렵고, 둘째, `집행처분'이라고 하려면 그 행위가 공권력의 발동으로 행하는 행위로서 국민의 권리의무에 직접 관계되는 행위라야 할 것인데, 이미 앞에서 본 바와 같이 부산지방검찰청 검사가 벌금과 추징금의 납부명령서를 각각 따로 발부하였고, 신청인이 벌금을 납부할 의사로 그중 벌과금납부명령서에 기하여 거기에 기재된 벌금 32,000,000원을 납부하였다면 그 시점에서 이미 벌금이 납부된 것이라고 보아야 할 것이고, 이를 수납하는 수입금출납공무원이 위 검찰징수사무규칙 제3조의 규정을 이유로 위 벌금을 추징금으로 납입처리하였다고 하여 위 벌금에 대한 납부금이 추징금에 대한 납부금으로 변경되는 것은 아니라고 보아야 할 것인 점에 비추어 보면, 위 수입금출납공무원의 행위는 단순히 수납에 따른 부수행위일 뿐 '집행처분'이라고는 할 수 없는 것이므로 위 수입금출납공무원의 행위가 검사의 집행처분임을 전제로 하는 신청인의 위 예비적 신청 또한 이유 없다 할 것이다. 그렇다면, 신청인의 이 사건 주위적 신청 및 예비적 신청은 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김인수(재판장) 김진수 허상수	가.나. 형사소송법 제489조 , 나. 검찰징수사무규칙 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1993.9.1. 선고 93노1957 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단. 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항 소정의 기부행위의 금지제한 등 위반죄는 같은 법 제70조 제1항 또는 제2항에 한정적으로 열거되어 규정되어 있는 신분관계가 있어야만 성립되는 범죄이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 범죄를 구성하지 아니한다 는 것이 당원의 판례( 1993.10.8. 선고 93도1883 판결)가 취하고 있는 견해인바, 정당·회사 기타 법인·단체(이 뒤에는 "단체등"이라 약칭한다)의 기부행위는 어차피 그 단체등의 기관이나 구성원(이 뒤에는 "구성원등"이라 약칭한다)에 의하여 행하여질 수밖에 없는 것임에도 불구하고, 위 법조항이 구성원등을 범죄의 주체에서 제외하고 단체등만을 처벌하도록 규정하고 있는 점으로 미루어 볼때, 위 법조항의 규정취지는 구성원등의 기부행위가 단체등의 의사를 실현하기 위하여 행하여졌다고 하더라도 단체등만을 처벌하고 실제로 실행행위를 한 구성원등은 따로 처벌하지 않는다는 의미라고 해석함이 상당하므로, 그 구성원등이 단체 등과 공동하여 기부행위의 금지제한등 위반죄를 범한 것으로 보아 공동정범으로 처벌할 수도 없다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 견해에서 통일국민당 대표최고위원이었던 공소외 정주영이 설립한 현대자동차서비스 주식회사의 일선영업소 소장으로서 통일국민당 당원에 불과한 피고인의 경우에는 같은법 제70조 제1항 또는 제2항에 규정된 신분관계가 없으므로 위 범죄의 주체가 될 수 없고, 또 피고인은 위 회사의 행위를 단순히 실행한 자에 불과하여 그를 위 회사의 기부행위의 금지제한 등 위반죄의 공범이라고 볼 수도 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 위 범죄의 주체나 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은, 피고인이 영업소 소재 시 지역내의 개인택시 운전사 중에서 선정된 사람들과 그 가족들의 산업시찰을 주선한 것이 위 정주영을 대통령에 당선되게 하기 위한 사전선거운동의 일환으로 이루어진 것이라고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 사전선거운동의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 사전선거운동에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	구 대통령선거법 (1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항 , 제70조 제1항 , 제70조 제2항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김동정 【원심판결】 부산고등법원 1993.8.10. 선고 93노591,93감노30 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다 ( 당원 1989.8.8. 선고 89감도108 판결 참조)할 것이다. 원심판결의 설시이유를 이 사건에 나타난 위에서 본 여러 사정과 종합하여 살펴보면 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고등법원 1993.8.17. 선고 93노368 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지. 피고인은 1992.8.15. 23:15경 르망승용차를 운전하여 부산 동래구 복천동에 있는 모자보건소 앞 일방통행도로를 법륜사 쪽에서 동래구청 쪽으로 역행하던 중 경찰순찰차량이 이를 발견하고 피고인을 단속하기 위해 정거하자 단속을 피해 도주하다가 주위를 잘 살피지 아니하고 노폭이 좁은 도로에서 빠르게 달린 과실로 승용차의 우측후사경으로 동래구청 쪽에서 법륜사 쪽으로 보행하던 피해자 송수영의 배를 충격하여 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 복부좌상을 입히고도 곧 정거하여 그를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다. 2. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 "도주"란 피해자가 교통사고로 인하여 부상을 당한 것이 분명하거나 또는 그렇게 예견하는 것이 가능하여 현장에서 응급조치를 할 필요가 분명한 경우임에도 불구하고 이를 그대로 방치하고 떠나는 것을 말하는바, 이 사건의 경우 피해자는 병원에 가 볼 필요조차 없을 정도로 극히 가벼운 상처를 입은 데 불과하였고, 사고를 당한 직후에도 넘어지는 등 하지 아니하고 그대로 서서 욕설을 한 정도이었으며, 피고인 역시 그전에 이미 떨어진 일이 있는 후사경이 피해자를 가볍게 스치면서 다시 떨어진 것이어서 별다른 상처를 입지 아니하였을 것으로 보고 그대로 간 것이니, 이와 같은 사실관계하에서는 피고인에게 도주의 범의, 즉 피해자가 부상을 당한 것이 명료하여 현장에서 응급조치를 할 필요가 있음이 분명한 경우임에도 불구하고 구호를 하지 아니하고 도주할 의사가 있었던 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 도주의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은, 이 사건 공소사실은 피고인이 도주하였다는 점을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 하더라도, 위 공소사실중 피고인이 업무상과실로 피해자를 치상케 한 행위는 교통사고처리특례법 제3조 제1항에 해당하고, 공소가 제기된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 공소사실의 일부로서 그 부분에 관하여는 법원은 공소장변경의 절차가 없이도 이를 심리판단할 수 있다고 할 것인데, 피해자는 이 사건 공소제기 전인 1992.8.31. 피고인과 합의하여 그 처벌을 원하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제2호에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소를 기각하였다. 그러나 교통사고처리특례법 제3조 제2항은 차의 교통으로 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하면서, 그러하지 아니할 예외사유의 하나로 단서 제1호에서 "도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기 또는 교통정리를 위한 경찰관(이를 보조하는 교통순시원 및 전투경찰순경을 포함한다)의 신호나 통행의 금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우"를 들고 있고, 원심도 채용하고 있는 증거들에 의하면 피고인이 차의 교통으로 이 사건 업무상과실치상죄를 범할 당시 공소장에 공소사실로 기재된 바와 같이 일방통행도로를 역행하고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 특별한 다른 사정이 없는 한 피고인이 일방통행도로를 역행하여 차를 운전한 것은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 "통행의 금지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우"에 해당한다 고 보아야 할 것이므로, 그렇다면 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다고 하여 형사소송법 제327조 제2호에 해당한다는 이유로 공소를 기각할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 이 사건 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 부산지법(1993.7.9. 선고 92고합1253, 93고합151(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다, 피고인을 판시 제1.가.의 각 죄와 판시 제1.나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 기재 각 죄 및 판시 제1.라. 의 각 죄에 대하여 징역 6월 및 벌금 3,000,000원에, 판시 제1.나. 중 별지 제1-(2) 범죄일람표 기재 각 죄와 판시 제1. 다.의 각 죄에 대하여 징역 1년에 각 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 125일을 판시 제1.가.의 각 죄와 판시 제1.나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 기재 각 죄 및 판시 제1.라.의 각 죄에 대한 위 징역형에, 180일을 판시 제1.나. 중 별지 제1-(2) 범죄일람표 기재 각 죄와 판시 제1.다.의 각 죄에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 각 배임의 점과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 각 공소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 및 그 변호인의 각 항소이유 가. 사실오인 및 법리오해 주장 (1) 원심판시 제1.가.의 각 사실(사문서위조 및 동행사, 공정증서불실기재 및 동행사, 각 배임)에 관하여, 피고인은 자신의 공소외 1에 대한 채무의 담보조로 피고 소유 명의의 원심판시 각 부동산에 관하여 공소외 1의 남편인 공소외 2 앞으로 각 가등기를 경료하여 두었다가 뒤에 공소외 2, 공소외 1의 동의 아래 공소외 2 명의의 각 위임장을 작성하고 각 이를 행사하여 위 각 가등기를 말소하고 뒤에 공소외 2, 공소외 1의 동의 아래 위 각 부동산을 타에 처분한 것일 뿐이지, 원심 판시처럼 피고인이 공소외 2, 공소외 1의 동의 없이 임의로 공소외 2 명의의 각 위임장을 위조한 후 각 이를 행사하고, 이에 기하여 이미 피고인의 공소외 1에 대한 채무의 대물변제 예약조로 경료된 위 각 부동산에 대한 각 등기부상의 공소외 2 명의의 각 가등기를 허위로 말소기재케 하고 그 각 등기부를 행사하였다거나, 또 그들의 동의 없이 임의로 원심판시 각 부동산을 타에 처분한 것이 아니며, 설사 피고인이 공소외 2, 공소외 1의 동의 없이 원심판시 제1.가. (4), (8) 행위 (각 배임)를 하였다 하더라도 이로 인한 피해액은 그 부동산의 시가 상당액이 아니라 피담보채권액 상당액에 불과함에도 불구하고 원심판시 제1.가.의 각 사실에 관하여 피고인을 유죄로 인정하고 제1.가. (4), (8) 사실에 있어 피해액을 시가 상당액으로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 원심판시 제1.나. 사실(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관하여, (가) 피고인이 원심판시 부동산에 관하여 공소외 3 명의로 근저당권설정등기를 경료한 것은 사실이나, 그 전에 이미 피고인의 공소외 1에 대한 채무담보조로 공소외 1의 의사에 따라 공소외 1의 남편인 공소외 2 명의의 가등기가 경료되어 있어 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 위 근저당권설정등기는 말소될 운명에 있었으므로 결국 횡령이라는 목적달성이 불가능하여 위 근저당권설정행위는 이른바 불능범에 해당하고 위험성도 없으므로 피고인을 처벌할 수 없고, 설사 위험성이 있어 불능범으로서의 미수범이 성립한다 하더라도 위 행위에 대한 적용법조인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고만 한다) 제3조 제1항 제2호는 횡령으로 인한 이득액이 5억 원 이상인 때, 즉 기수범의 경우에만 적용되고 위 법률이 미수범에 관한 처벌규정을 두고 있지 않으므로 형법상의 횡령미수죄로 처벌할 수밖에 없으며,(나) 설사 위 원심판시 제1.나. 사실이 특경법위반죄가 된다 하더라도 위탁자인 공소외 2는 피고인의 외삼촌으로서 친족상도례 조항인 형법 제361조, 제328조 제1, 2항에 정한 친족에 해당하고, 특경법에 위 형법상의 친족상도례 조항을 배제하는 명문규정이 없어 특경법 위반죄에 대하여도 위 형법상의 친족상도례 조항이 적용되어야 하는바, 공소외 2가 피고인에 대한 고소를 취소하였으므로 피고인을 처벌할 수 없고, (다) 그렇지 않다 하더라도 피고인이 설정한 위 근저당권의 피담보채권최고액이 금 500,000,000원일 뿐 그 당시 실제의 피 담보채무액은 금 275,500,000원에 불과하므로 위 행위에 대한 적용법조인 특경법 제3조 제1항 제2호에 정한 금 500,000,000원 이상의 경우에 해당하지 않게 되고, 따라서 위 행위가 형법상의 횡령죄가 됨은 별론으로 하고, 특경법위반죄는 되지 않는다고 할 것인데도 원심판시 제1. 나. 사실에 관하여 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용하여 처벌한 원심판결은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 주장 피고인이 이 사건 심행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 원심형은 지나치게 무거워서 부당하다. 2. 이 법원의 판단 가. 먼저 직권으로 이 사건 공소사실 중 원심판시 제1.가. (4),(8)사실(각 배임)과 원심판시 제1.나. 사실(특경법위반(횡령)에 관하여 살피건대, 위 원심판시 제1.가. (4),(8) 사실은 각 형법 제355조 제2항, 제1항에, 위 원심판시 제1.나. 사실은 특경법 제3조 제1항 제2호에 각 해당하여 형법 제361조, 제328조에 정한 친족상도례의 적용을 받는데(횡령죄의 이득액이 5억원 이상이 되어 특경법 제3조 제1항에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 횡령죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 형법 제361조, 제328조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다고 할 것이다), 기록에 의하면 위 각 공소사실의 피해자인 공소외 1의 피고인의 외숙모, 즉 피고인의 외삼촌인 공소외 2의 처로서 피고인과는 민법 제767조 내지 제771조, 제777조, 형법 제328조 제2항에 정한 친족에 해당하여 위 형법 제328조 제2항에 의하여 공소외 1의 고소가 있어야 논하는바, 공소외 1은 원심소송 계속중인 1993.6.12. 원심 법원에다 위 각 공소사실에 대한 고소를 취소한다는 취지의 고소취소장을 접수한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 위 각 공소사실에 관하여는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이를 간과하고 나아가 본안판단에서 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인 하였거나 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다. 나. 따라서 원심판결을 파기하고, 피고인 및 변호인의 각 항소이유에 관한 판단도 곁들여 다시 다음과 같이 판단한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 제4면 제16, 17행을 삭제하는 대신 "하여 두었는데, "를 보태며, 원심판결 제6면 제3 내지 7행, 제7면 제8행 내지 제8면 2행을 각 삭제하고, 원심판결 제6면 제8행 중 "(5)"를 "(4)"로, 제7면 제1행 중"(6)"을 "(5)"로, 제7면 제4행 중 "(7)"을 "(6)"으로, 제8면 제3행중 "다"를 "나"로, 제8면 제12행 중 "2,160,733,571"을 "1,260,733,571"로, 제8면 제15행 중 "라" 를 "다"로, 제9면 제2행 중 "마"를 "라" 로 각 정정하는 것 이외에는 원심판결의 그것들과 같으므로 이들을 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 판시 제1.가. (1), (4)의 각 점:각 형법 제231조, 제34조 제1항 나. 판시 제1.가. (2), (5)의 각 점:각 형법 제234조, 제231조, 제34조 제1항 다. 판시 제1.가. (3), (6)의 각 점 각 형법 제228조 제1항(각 공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(각 동행사의 점), 형법 제34조 제1항(각 징역형 선택) 라. 판시 제1.나.의 각 점:각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항(각 징역형 선택) 마. 판시 제1.다.의 점 . 수질환경보전법 제56조 제1호, 제10조 제1항, 제2조 제5호, 동시행규칙 (1991.2.2. 총리령 제376호) 제5조 별표 3 하.항 정비시설란(징역형 선택) 바. 판시 제1.라.의 각 점:각 자동차운수사업법 제73조, 제27조 제1항 2. 경합범 처리 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항:판시 제1 가. 의 각 죄, 판시 제1.나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 기재 각 죄, 판시 제1 라.의 각 죄와 판시 첫머리의 자동차관리법위반죄 상호간(따로 형을정함) 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조:(1) 판시 제1.가. 의 각 죄, 판시 제1 나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 기재 각 죄, 판시 제1.라. 의 각 죄 상호간에 있어서 징역형에 관하여는 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제1.나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 16번 기재의 죄에 정한 형에, 벌금형에 관하여는 범정이 가장 무거운 판시 제1 라. 중 별지 제2범죄일람표 11번 기재의 죄에 정한 형에 각 경합범 가중을 하고, 위 징역형과 벌금형을 병과함(2) 판시 제1.나. 중 별지 제1-(2) 범죄일람표 기재 각 죄와 판시 제1. 다.의 각 죄 상호간:죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제1.나.중 별지 제1-(2) 범죄일람표 1번 기재의 죄에 정한 형에 경합범 가중 3. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 5. 집행유예 형법 제62조 제1항(이 사건 범행의 동기와 경위, 고소취소되었고, 부도수표의 대부분이 회수되었으며 피고인이 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작) 【공소기각부분】 1. 이 사건 공소사실 중 (1) 원심판시 제1.가.(4),(8) 사실(각 배임)의 요지는, 피고인은 1983년경 피해자 공소외 1로부터 수차례에 걸쳐 금전을 차용해 오다가 그 원리합계금이 금 90,000,000원에 이르자 1984.4.경 위 금전지급채무에 대하여 피고인 소유이던 부산 북구 (주소 1 생략) 대 49평 및 그 지상 시멘트브록스라브 2층 1동 건평 38횡 3흡, 부산 동구 (주소 2 생략) 대 87평으로 대물변제하기로 하고 그 뜻을 표시하기 위하여 위 주례동 소재 대지 및 건물에 관하여는 1984.5.10.에 위 범일동 소재 대지에 관하여는 같은달 12.에 각 공소외 1의 남편인 공소외 2 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 각 경료하였으므로 피고인으로서는 피해자의 요구에 따라 위 부동산에 관하여 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 있음에도 이에 위배하여, (가) 1989.9.9. 부산 동구 (주소 3 생략)에 있는 ○○부동산중개소에서 피고인이 경영하는 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 위 범일동 소재 대지를 공소외 4에게 금 58,000,000원에 매도하고 같은 해 11.23. 부산진등기소에서 위 공소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 위 금 58,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하고, (나) 또 1991.2.11. 위 ○○부동산중개소에서 피고인이 경영하는 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 위 주례동 소재 대지 및 건물을 공소외 5에게 금 110,000,000원에 매도하고 같은 해 4.15. 북부산등기소에서 위 공소외 5 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 위 금 110,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이며, (2)원심판시 제1.나. 사실(특경법위반(횡령)의 점의 요지는, 피고인은 1985. 5.경 위 피해자 공소외 1로부터 김해시,군 일대의 토지를 구입해 달라는 부탁을 받고 같은 해 5.경부터 같은 해 7.경까지 사이에 피해자로부터 토지구인대금을 받아 김해시 (주소 4 생략) 답 2,002평 등 원심판시 별지 부동산목록 기재 답 5필지 5,165평을 대금 434,990,000원에 매수하고는 피해자가 재일동포로서 그 명의로의 토지취득이 어렵다는 이유로 일단 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피해자를 위하여 보관하여 오던 중, 1992.2.15. 피고인의 공소외 3에 대한 금전지급채무를 담보하기 위하여 위 공소외 3과 사이에 위 부동산 5필지에 관하여 채권최고액 금 500,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 4.6. 김해 등기소에서 위 부동산 5필지에 관하여 위 공소외 3 명의로 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 부동산 5필지를 횡령하였다는 것이다. 2. 살피건대, 위 파기이유에서 본 바와 같이 위 각 공소사실은 피해자 공소외 1의 고소가 있어야 논하는데, 공소외 1이 원심소송계속중인 1993. 6.12. 원심 법원에다가 위 각 공소사실에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 위 각 공소사실에 관하여는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각하기로 한다. [별지생략] 판사 이종욱(재판장) 고종주 정희장	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 형법 제361조, 제328조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993.2.26. 선고 92노1270 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 수산업법 제41조 제1항에 의하면, 다음 각호의 1.에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 수산청장의 허가를 받아야 한다고 하면서 그 제1호에서 근해어업을 규정하고 있고, 같은 법 제94조 제1항 제1호에서는 무허가 근해어업행위를 처벌하는 규정을 두고 있는 바, 수산자원보호령 제17조 제1항과 그 별표 19.가 전라남도에 근해형망어업의 허가의 정수를 규정하지 아니하였다고 하여 그와 같은 이유만으로 수산청장의 허가없이 근해형망어업을 하는 것을 처벌할 수 있도록 규정한 위 수산업법 제94조 제1항 제1호, 제41조 제1호의 규정이 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제15조, 수산자원의 이용에 대한 특허를 규정한 헌법 제120조에 위반되는 것이라고 단정할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 일건기록에 의하면, 피고인이 수산청장의 허가없이 1992.4.16.경부터 같은 달 24.경까지 사이에 전남 여천군 화양면 이천리 운도앞 공유수면 및 어장 합계 80ha에서 피고인 소유의 동력어선 을 이용하여 형망으로 자연산 새조개 약 18톤 시가 3,133만원 상당을 포획한 사실이 인정되는 바, 그렇다면, 피고인을 수산업법 제94조 제1항 제1호, 제41조 제1호 위반으로 처벌한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 수산업법 위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이와 다른 독자적인 견해에 터잡아 원심판결에 수산업법 위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로, 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	수산업법 제94조 제1항 제1호 , 제41조 제1항 제1호 , 헌법 제10조 , 제15조 , 제120조	형사
【피 고 인】【항 고 인】【원심판결】 서울형사지법(1990.10.23.자 90초1918 결정) 【주 문】 원심결정을 취소한다. 피고인에 대한 서울형사지방법원 82고단1049 반국가행위자의처벌에관한특별조치법위반 사건의 판결에 관하여 항고인의 상소권을 회복한다. 【이 유】 피고인의 이 사건 즉시항고 이유의 요지는, 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제11조 제1항에 의하여 피고인의 배우자인 항고인은 항소를 제기할 수 없었으나 위 규정은 위헌으로 무효이고, 위 피고인에 대한 재판이 피고인의 출석 없이 이루어지고 그 판결문 또한 선고일로부터 7일간 법원 게시장에 공시하여 항고인으로서는 위 판결이 선고된 사실은 물론 그 판결의 선고내용을 전혀 알 수 없어서 자신이 책임질 수 없는 사유로 인하여 법정기간 내에 항소를 제기하지 못한 것임에도 불구하고 원심결정은 이를 간과한 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제11조 제1항은 피고인 또는 피고인을 위하여 상소할 수 있는 자는 피고인이 체포되거나 임의로 검사에게 출석한 때에 한하여 상소할 수 있다고 규정되어 있고 같은 법 제13조 제1항은 상소권회복청구에 관한 형사소송법 제345조 내지 제348조의 적용을 배제하고 있으나 비록 피고인이 아무리 중죄를 범한 자이고, 또 외국에 도피하고 있더라도 체포되거나 임의로 출석하지 아니하면 상소를 할 수 없게 제한하고 상소권회복청구를 전면 봉쇄하는 것은 결국 상소권을 본질적으로 박탈하는 것이어서 이는 헌법 제12조 제1항 후단("누구든지...법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다")에 규정된 적법절차주의에 정면으로 배치될 뿐 아니라 헌법 제27조 제1항("모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다")에 규정된 재판청구권을 본질적으로 침해하는 위헌조항으로 무효라고 할 것이고(헌법재판소 1993.7 29. 90헌바35 결정), 한편 피고인에 대한 주문 기재 사건의 공판기록 및 이 사건 기록에 의하면, 1982.2.19. 피고인에 대하여 공소가 제기된 후, 법원은 반국가행위자의처벌에관한특별조치법의 규정에 따라 1982.2.21. 한국경제신문에 피고인소환공고를 게시하고, 같은 해 3.17. 피고인의 출석 없이 피고인에 대한 제1회 공판기일을 열어 같은 날 피고인을 징역 7년 및 자격정지 7년에 처하는 판결을 선고한 다음 선고일로부터 7일간 법원게시판에 위 판결을 게시한 사실, 피고인은 미합중국 알파인시 하이우드플레인 사서함 8에 거주하다가 1979.10.7.경 갑자기 행방불명되어 현재까지도 그 생사가 불명인 상태이고 항고인은 피고인의 배우자로 미합중국에 거주하여 온 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 항고인은 피고인의 배우자로 피고인을 위하여 상소할 수 있는 자이나 헌법에 위반되어 무효인 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제11조 제1항 규정으로 인하여 상소를 제기할 수 없었을 뿐만 아니라, 미합중국에 거주하면서 신문 및 법원게시판에 게시된 피고인소환공고 및 판결결과를 알 수 없었다고 보여지므로 결국 피고인 또는 항고인이 위 사건 판결에 대한 법정 항소기간 내에 항소를 제기하지 못한 것은 그 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이다. 그러므로 이와 결론을 달리한 원심결정은 부당하여 이를 취소하고, 항고인의 이 사건 상소권회복청구는 이유 있으므로 위 사건의 판결에 관하여 항고인의 상소권을 회복하기로 하여 형사소송법 제414조 제2항, 제345조에 의하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이홍복(재판장) 안영진 서정걸	형사소송법 제345조 , 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제11조 제1항, 제13조 제1항 , 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.1.21. 선고 92노7859 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 신용카드업법 제25조 제1항은 신용카드를 위조, 변조하거나 도난, 분실 또는 위조, 변조된 신용카드를 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로( 1992.6.9. 선고 92도77 판결 참조), 단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수는 있을지언정 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 자신이 절취한 신용카드로 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하였으나 카드확인과정에서 도난카드임이 밝혀져 매출표도 작성하지 못한 채 검거된 사실을 인정한 후, 피고인의 행위가 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과하다 할 것이고, 신용카드업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 신용카드업법위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 유지하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 신용카드업법위반죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 김주한(주심) 천경송	신용카드업법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1992.11.20. 선고 92노1655 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하는 기능을 가지고 있어서 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이므로 ( 당원 1987.1.20. 선고 86도1728 판결) 원심이 같은 견해 아래 절도범인으로부터 그 정을 알면서 자기앞수표를 교부받아 이를 음식대금으로 지급하고 거스름돈을 환불받은 피고인의 소위를 사기죄가 되지 아니한다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 불가벌적 사후행위 및 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득	형법 제347조 제1항 , 제362조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박경구 【원심판결】 부산지방법원 1993.2.10. 선고 92노1525 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 골프채를 수입선다변화품목으로 공고한 1991.5.13.자 상공부 고시 제91-21호는 외관상 행정규칙의 모습을 가지고 있으나, 실질적으로 법의 내용을 보충함으로써 개인에게 직접 영향을 미치는 법규명령으로서 적법하게 국민에게 공표되어 국민이 그 내용을 알 수 있어야 비로소 그 효력을 가지는 것이고, 대외무역법의 입법목적·수출입공고의 필요성·별도공고에 의한 수입선다변화품목 지정의 취지·위 고시의 법규명령성에 비추어 보면, 위 고시 부칙 제2조가 '이 고시의 시행일 현재 수입승인이 유효기간중에 있더라도 이 고시에 의하여 신규로 수입이 제한되는 물품에 대하여는 이 고시의 시행일 이전에 물품의 수입, 신용장 개설 또는 수입대금의 지급을 하지 아니한 경우에는 대외무역법시행령 제36조 제2항의 규정에 의하여 이 고시의 시행일에 수입승인의 유효기간이 만료된 것으로 본다'고 규정한 취지는 그 고시가 발효되기 전에 수입신용장이 개설되어야 이미 얻은 수입승인의 효력이 유효하게 존속한다고 해석됨을 전제로 위 상공부 고시는 대외무역관리규정에 따라 관보게재에 갈음하여 사단법인 무역협회가 발행하는 1991. 5. 13.자 '일간무역' 석간지에 전문이 게재되었고, 그 신문이 각 무역회사 등에 도달되어 일반국민이 그 내용을 알 수 있는 상태에 놓인 1991. 5. 13. 16:30부터 효력을 발생한 반면, 수입신용장은 같은 날 18:00 내지 18:30에 개설되었으므로 1991. 5. 11.자 수입승인의 효력은 위 고시 발효전까지 수입신용장을 개설하지 못하여 위 수입신용장 개설 당시 이미 종료되었다 할 것이고, 수입승인의 효력이 종료된 이후에 개설된 수입신용장을 마치 그 종료 전에 개설된 것처럼 일자를 임의로 고쳐 수입면허를 받은 피고인들의 소위는 관세법 제181조 제2호 소정의 사위 기타 부정한 방법에 해당된다는 이유로 제1심판결을 유지하고 있다. 원심이 그 채택한 증거에 의하여 위 상공부 고시의 효력발생시각이 1991. 5. 13. 16:30인 반면, 피고인들이 수입신용장을 개설한 시각은 같은 날 18:00 내지 18:30이라고 인정한 것을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고, 대외무역법 제19조 제2항 단서 및 같은법시행령 제35조는 상공부장관으로 하여금 별도공고 대상의 하나로서 국가별 수출입의 균형을 유지하기 위한 물품의 수입을 공고하도록 위임하면서 그 공고의 절차나 방식에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하여 이에 상공부장관은 위와 같이 고시의 형식으로 수입선다변화품목의 지정 및 그 수입절차 등을 공고하였는바, 이는 그 근거가 되는 대외무역법시행령 제35조의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것으로서 그 시행절차에 관하여 대외무역관리규정은 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 그 자체가 법령은 아니고 행정규칙에 지나지 않으므로 적당한 방법으로 이를 일반인 또는 관계인에게 표시 또는 통보함으로써 그 효력이 발생한다 할 것이다. 원심판결은 그 표현에 있어 다소 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 고시는 그 고시가 게재된 1991.5.13.자 '일간무역' 석간지가 각 무역회사 등에 도달되어 일반국민이 그 내용을 알 수 있는 상태에 놓인 1991.5.13. 16:30부터 그 효력이 발생한다고 판단한 것은 정당하다. 그러나 입법관행 및 자구해석상 '이전'이라고 함은 기산점이 되는 일시를 포함하는 표현이고, 또, 민법 제159조는 기간을 '일'로 정한 때에는 기간말일의 종료로 기간이 만료한다고 규정하여 기간의 말일에 관하여 초일의 경우와 마찬가지로 연장적 계산법을 채택하고 있으므로 어떤 행위를 하여야 하는 종기 또는 유효기간이 만료되는 시점을 '시행일' 또는 '공고일'이라고 하여 '일'로 정하였다면 그 기간의 만료점은 그날 오후 12시가 된다할 것이고, 따라서, 이 사건 고시 부칙 제2조를 위 법리에 따라 해석하면 수입승인을 받은 자가 위 고시의 시행일인 1991.5.13. 24:00까지 신용장 개설을 하지 아니하면 그날 24:00에 수입승인의 효력이 상실된다는 취지로 풀이된다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 피고인들은 수입승인의 효력이 상실되기 전인 1991.5.13. 18:00 - 18:30 사이에 수입신용장을 개설한 사실을 알 수 있으므로 이 사건 수입신용장의 개설은 수입승인의 유효기간 내에 이루어진 것으로 적법하다 할 것이다. 수입승인의 효력이 종료한 이후에 수입신용장이 개설되었음을 전제로 하는 원심의 판단은 위 부칙 제2조의 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득	가. 대외무역법 제19조 제2항 단서 , 같은법시행령 제35조 제5호 / 나. 민법 제159조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 서울지법 남부지원(1993.6.15. 선고 93고단543 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인은 이 사건 사고가 난 날 이 사건 차량을 운전하여 그 관내에서 작업을 하고 09:00경 차고지인 우면동으로 돌아왔는데 망 피고인이 이 사건 차량을 운전하여 김포 쓰레기 매립장으로 가자고 하여 승낙을 한 후 그 차고지에서 0.5킬로미터 가량 떨어진 연탄재 집하장까지는 피고인이 이 사건 차량을 운전하여 가서 연탄재가 담겨진 콘테이너 박스를 위 차량에 달려고 하니 그 조수석에 동승하였던 위 피해자가 자기가 운전하겠다고 요청하기에 피고인이 이를 승낙하여 위 피해자가 운전을 하게 되었고, 위 피해자는 위와 같이 콘테이너가 장착된 이 사건 차량을 운전하여 위 차고지로 다시 돌아와 연탄재 수송차량이라고 하는 스티커를 위 차량에 붙이고나서 김포 쓰레기 매립지를 향하여 역시 피해자가 운전하여 출발하였으며, 이때 피고인은 이 사건 차량의 운전석 옆, 즉 조수석에 동승하였던 것이다. 그 도중에 남부순환도로상에서 직장 동료인 공소외 1이 차량을 운전하여 가는 것을 발견하고 인사를 나누었으며, 그 후 구청직영 주유소에서 경유를 주입하고 다시 위 매립지를 향하여 을림픽도로를 진행하게 되었는데 위 피해자가 무리하게 과속으로 운전하여 이 사건 사고가 발생하기에 이른 것이다. 사고 직후 피고인은 앞유리 깨어진 곳으로 기어나와 방호책(가드레일)을 붙잡고 일어나려고 애썼으며 피해자는 차 앞에 쓰러진 상태에 있었는바, 지나가던 어떤 승용차가 피고인과 피해자를 태우고 병원으로 이송하여 주었고, 그 후 피해자는 자신이 운전직이 아니고 기계직이라서 겁이 났는지 피고인이 운전하였다고 진술하여 달라고 여러번 요청한 바가 있었다. 그리고 또한 경찰관이라고 하는 피해자의 형이 피고인이 입원한 병실에 수차 찾아와 피해자는 무면허이고, 보험처리가 어렵게 되었다면서 운전자를 조작하자고 하는 취지로 피고인에게 여러번 설득 겸 회유를 하였으나 피고인은 이를 거절한 바가 있다. 그리고 이러한 설득 겸 회유의 말은 피고인과 같은 병실에 입원하였던 공소외 2, 공소외 3 등의 사람들이 들은 바가 있다. 피고인은 이 사건 사고 직후 담당 경찰관이 운전자가 누구냐고 묻기에, 피해자라고 여러번 진술한 바가 있고, 담당 경찰관이 피고인의 말을 의심하는 눈치이기에 국립과학수사연구소에라도 감정을 해 보면 알 것이 아니냐고 먼저 이야기하면서 사건의 진상을 명쾌히 가려 달라고 거듭 요청하였다. 피고인은 사고 후 50일 이상이 지나 담당 경찰서에 찾아갔더니 담당 경찰관(경장 (이름 생략))이 이 사건 사고에 대한 국립과학수사연구소의 감정 결과가 피고인에게 불리하게 나왔다고 밝히면서 피고인을 추궁하고, 한편으로는 '피해자는 이왕 죽었으니 보상금이나 많이 타는 것이 좋은 것이 아니냐, 피고인은 관용차를 운전하였으니 구속적부심을 통하여 1주일이면 석방될 수 있다.'는 취지로 피고인을 회유하여 피고인은 그런 줄로 믿고 이 사건 사고 당시 그 차량을 피고인이 운전한 것으로 허위자백을 하여(다만 위 연탄재 집하장에서 위 주유소까지는 피해자가 운전한 것으로 하고, 그 곳에서 사고지점까지는 피고인이 운전한 것으로 하기로 하였다), 피의자신문조서를 꾸몄는데 그 후 피고인이 위 경찰관에게 속은 것을 뒤늦게 깨닫고 면회 온 피고인의 처를 통하여 위 경찰관에게 다시 진술서를 쓰자고 하였는데 피고인의 처는 진술서 용지만 몇 장 가지고 왔기에 여기에 다시 부인하는 취지로 진술서를 써서 위 경찰관에게 제출하려 하였으나 위 경찰관은 그 접수를 거부하면서 검찰에 송치된 다음 제출하라고만 하였다. 결국 피고인은 이 사건 사고 당시 이 사건 차량을 운전한 사실이 없고 오히려 피해자가 운전하다가 그가 사망한 것이 이 사건의 진실임에도 불구하고 원심은 이러한 사실관계를 오인함으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 2. 판 단 가. 이 사건의 경과 및 쟁점 피고인은 이 사건 사고 직후 그 운전 사실을 부인하다가 1993.1.28. 작성된 사법경찰리 작성의 피의자신문조서상에는 그 운전 사실을 자백하는 것으로 되어 있다. 그리고 피고인은 구속되어 송치되었는데 검찰에서는 일관하여 그 운전 사실을 부인하고 있고, 이러한 부인의 태도는 원심 및 당심 법정에 이르기까지 일관되어 있고, 또한 일관하여 위 경찰에서의 자백의 동기, 과정을 설명하고 있다(그리고 위 경찰에서의 자백 진술이 기재된 피의자신문조서는 피고인이 원심 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없다).그렇다면 이 사건의 쟁점은 과연 피고인이 이 사건 사고 당시 그 차량을 운전한 사실이 있는가, 즉 이 사건 사고 당시 이 사건 사고차량의 운전자는 피고인인가 아니면 피해자인가 여부이다. 나. 원심 거시의 유죄 증거에 대하여 원심은 위 운전자가 피고인이라고 하는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 그 유죄의 증거로 여러 가지를 거시하고 있는바, 그 유죄 증거의 신빙성에 대하여 검토하여 보기로 한다. (1) 증인 공소외 4의 원심 법정에서의 진술, 검사 작성의 동인에 대한 진술조서, 동인이 감정인이 되어 작성한 감정서(이른바 국립과학수사연구소의 감정서)에 대하여 먼저 본다. 위 공소외 4 작성의 감정서에 의하면 이 사건 차량에 탑승한 피고인(부상자)과 피해자(사망자) 중에 누구가 위 차량의 운전자인지 여부를 감정사항으로 하는 경찰관 의뢰의 감정에 있어서 그 감정결과로서 피고인이 그 차량을 운전한 것으로 추정된다고 하면서 그 이유로서 첫째, 차량의 파손형태와 사고 장소의 도로형태 등으로 보아 동 차량은 우측으로 전도시 조수석에 탑승한 승객이 운전석의 운전자보다 상대적으로 큰 중격을 받았던 것으로 추정되는 점, 둘째, 차량 내부의 손상 형태로 보아 동 차량이 우측으로 전도시 운전자의 몸체를 운전륜(스티어링 휠) 부위에 의지할 수 있어 운전자는 우측전도에 대한 충격력을 완화할 수 있었던 것으로 추정되나 조수석에 탑승한 승객의 몸체는 우측전도에 의한 충격력을 완충 작용할 수 있는 구조물이 없어 심각한 손상을 받았을 것으로 추정되는 점, 셋째, 사고 후 손상자의 위치로 보아 사고 차량에 가장 근접한 위치에 있었던 자가 물체의 자유낙하법칙 등에 의하여 조수석에 위치하였던 것으로 추정되는 점, 넷째, 혈흔이 운전석 우측부에서 검출되었고 부상자의 양팔의 손상형태 등으로 위와 같이 추정되는 점을 들고 있고, 특히 위 넷째의 점은 그 감정서에 덧붙인 국립과학수사연구소 법과학부 법의학과 소속 의사 공소외 5의 시험성적서를 통하여 그 감정 추론을 보완하고 있는바, 그 내용은 피고인은 양쪽 팔꿈치 안쪽에서 비슷한 정도의 광범위한 피하출혈(멍든 것)을 보이는바, 위 피하출혈은 교통사고가 발생하여 인체가 충격에 따른 자유운동을하는 과정에서 차량의 내부 구조물에 충격되어 발생하였다고 보기는 어렵고 차량 내부의 구조물을 양팔로 감싸 안은 상태에서 충격이 가해져서 이러한 피하출혈이 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다는 것이다. 그런데 이러한 감정결과는 그 고찰과정에 있어서 설득력이 없는 부분이 있다고 할 것이다. 즉 첫째의 점은 위와 같이 우전도되는 사고에 있어서 피고인이 부상하고 피해자가 사망하였다는 결론만을 놓고 차량의 속도, 내부구조물 등의 형태, 2차 충격의 형태 및 탑승자들의 상해의 부위를 제외하고 반드시 상해의 정도만을 놓고 판단하여 사망자가 큰 충격을 받았을 것이므로 그가 큰 중격을 받는 자리, 즉 그 조수석에 탑승한 것이라고 단정할 수는 없는 것이다. 일반적으로 자동차사고에서 운전자가 누구인가 가리는 경우의 판단요소로서는 첫째 그 자동차에 대한 외부 충격의 방향, 둘째 그 충격을 받았을 때 인체가 차내에 부딪히는 차내구조물의 형태, 셋째 그 부딪힌 인체의 상해의 부위가 중요하다 할 것인데 이러한 요소에 대하여 살피건대, 당심에서 감정인으로 채택한 교통안전진흥공단소속(조사연구실 조사분석담당 책임연구원) 공소외 6이 작성한 감정서의 기재에 의하면 이 사건 사고 차량의 운전자는 곡률이 큰 좌선회 길을 과속하여 주행하면서 왼쪽으로 급조향함으로 인하여 원심력에 의하여 오른쪽으로 넘어진 것으로 추정되는바, 그 차량이 오른쪽으로 넘어진 후 차량의 우측면이 노면과 마찰하면서 감속되고, 계속 진행하여 방호책의 기둥을 충격하면서 동반석(조수석) 부위의 지붕이 압궤되고 최종정지위치에 이르게 된 것으로 추정되고, 위 차량이 원심력을 받아 우측으로 기울어졌으므로 어느 쪽 탑승자나 몸이 우측으로 쏠리는 힘을 받게 되며 이어서 노면에 넘어져 조수석쪽 문이 노면과 마찰되면서 급감속하는 순간 탑승자들은 앞쪽으로 튕겨나가려는 힘을 받게 되며 이러한 운동은 최종정지될 때까지 계속되다가 차량이 최종정지될 때 반동을 받게 되는데 이러한 일련의 운동과정에서 탑승자들은 운전실 내부의 구조, 장치에 2차 충돌하게 되며 운전자는 가슴이나 배가 운전대(조향핸들, 즉 운전륜이라고도 하고 스티어링 휠 이라고도 함)에 충격되고 몸이 앞으로 나아가 앞 판넬 부위나 전면 유리에 머리를 부딪히게 되는 것이 상례이고, 조수석 탑승자는 오른쪽 문에 신체의 오른쪽 부위가 충격되고 몸이 앞으로 나아가 앞판넬 부위, 전면 유리, 창틀부위, 천정부위에 머리를 부딪히게 되는 것이 상례이나 상해의 정도는 차량의 속도와 내부구조물의 충격 홉수력에 따라 달라지는 것인바, 사고차량이 오른쪽으로 넘어져 최종정지될 때까지의 운동과정과 탑승자들의 상해부위와 정도, 차량의 내부구조물의 상태 등을 종합적으로 고찰하여 보면 사고 차량에는 조수석의 문이 노면과 마찰하는 순간에 강한 감가속도가 작용하였고, 피해자는 왼쪽골반골골절 등의 중상을 입었으며 피고인은 주로 오른쪽 부위에 경상을 입었는데 운전석에는 차량에 단단하게 부착되어 있는 운전대가 있는 반면, 조수석에는 오른쪽 문의 앞쪽면, 앞판넬, 천정 등의 재질이 모두 완충재질로 되어 있고 전면 유리 또한 강화 유리로 되어 있어 충격에너지를 흡수 하거나 반력을 줄여 인체의 상해를 가볍게 하도록 되어 있으므로 이 사건 사고 당시의 운전자는 피해자인 가능성이 매우 높은 것으로 추정된다는 것으로서 그렇다면 위 첫째의 추론 근거는 설득력이 충분하다 할 수 있다. 다음 둘째의 추론 근거를 볼 때 과연 8.5톤이나 되는 이 사건 차량이 과속(위 공소외 6 작성의 감정서의 기재에 의하면 이 사건 사고발생 직전의 속도를 산출할 수 있는 제동활주흔, 즉 스키드마크 등의 자료가 없어 정확한 속도추정은 불가능하나 곡률반경에 의한 선회속도의 한계를 추정할 때 그 공식에 각종 요소를 대입하면 시속 102킬로미터로 추정된다고 한다)하다가 급정거하면서 우측으로 전도되는 경우 운전자가 앞쪽으로 튕겨나가려는 힘을 운전륜에 지탱하여 이겨낼 수 있는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 위 공소외 6 작성의 감정서의 기재에 의하여도 시속 100 킬로미터 이상의 고속에서 운전자가 운전륜을 양팔로 감싸안아 몸을 의지하기는 극히 어렵다고 판단하고 있다. 즉 위 둘째의 추론 근거는 피고인이 위 운전륜에 의지하여 그 충격을 완화함으로 인하여 상대적으로 덜 심한 상해를 입은 것이라고 추론하는 것이나, 그렇다면 (즉 피고인이 위 운전륜에 의지하여 그 충격을 완화하려고 하였다면) 필연적으로 가슴이나 배 부위의 상해가 부수된다고 할 것인데 피고인에게는 이러한 부위의 상해가 없고 (수사기록 제26장의 피고인에 대한 진단서의 기재에 의하면 피고인의 상해는 뇌진탕, 두피열상, 다발성안면부열상, 우측수근관절부심부열상으로 되어 있다), 오히려 피해자의 상해로서는 그 사망진단서 및 수사기록에 편철된 진료기록 등에 의하면 후복막출혈, 좌골반골절, 양쪽하지골절 등이 있고 이로 인하여 급성신부전 및 급성폐부전으로 사망한 것으로 되어 있는바, 운전륜에 제2차 차내 충격시 필연적으로 야기될 가슴이나 배 부위의 상해가 피해자에게 있는 것이라면 더욱 피고인이 위 운전륜에 의한 충격의 완화를 입었을 것이라는 것은 설득력이 없다. 즉 피고인이 운전륜을 잡고 있었다 하여도 그에 의한 충격의 완화보다는 경질의 재질인 운전륜에 의하여 오히려 제2차 충격을 받아 상해가 더 클 가능성이 있음도 배제하기 힘들다 할 것이며 기록상 편철된 이 사건 차량의 사진에 의하면 위 운전륜은 통상의 승용차의 그것보다는 크고 또한 운전자의 배 부위 정도로 낮은 위치에 설치되어 있어서 그러할 가능성이 더욱 큰 것이다. 다음 셋째의 추론 근거를 볼 때, 사고차량에 가장 근접한 위치에 피해자가 있었는지 여부에 대하여도 증거가 불확실하다고 할 것이며, 또한 위 추론 근거는 위 차량의 전도시 그 탑승자가 차 밖으로 튕겨나오려는 힘에 의하여 즉 소위 자유낙하법칙에 의하여 피고인과 피해자가 그 차량 앞에 떨어진 것임을 전제로 한 것으로 보이는바 위 공소외 6 작성의 감정서의 기재에 의하면 사고차량의 앞면이 다른 차량이나 고정물체 등에 충격한 것이 아니고 사고 차량이 오른쪽으로 넘어져 조수석의 문이 노면과 마찰하면서 큰 감속력이 발생하였으므로 사고 당시 탑승자들이 전면유리를 통하여 튕겨나올 가능성은 완전히 배제하기는 힘들다 하더라도 그 가능성은 극히 희박한 것으로 추정된다는 것이므로 그 추론의 전제는 의심스러운 것이며, 또한 위 차량의 사진을 보아도 위 차량은 그 충격시 조수석의 지붕이 전면으로 압궤되었으므로 더욱 튕겨나올 가능성은 희박하다고 보이고, 또한 피고인의 진술이나 사고 직후의 목격자들의 진술에 의하더라도 위 차량 내부에 있는 탑승자들을 끌어내었거나 탑승자들이 깨어진 전면 유리 틈새로 기어나왔다는 것이고, 피고인은 기어나와서 그 방호책 쪽으로 기어가 탈진한 상태에서 무의식적으로 이에 의지하여 일어나려고 애를 썼다는 것이므로 반드시 피해자가 위 차량의 조수석 앞에 피해자보다 근접하여 사고의 충격으로 인하여 자연스럽게 떨어져 있었던 것은 아니라고 보이므로 위 추론의 근거는 어느 모로 보나 그 설득력이 높지는 않다고 할 것이다. 마지막으로 넷째의 추론 근거를 볼 때, 피고인이 이 사건 직후 양쪽 팔 안쪽으로 광범위한 피하출혈 현상이 있었던 것은 인정된다고 할 것이나, 과연 그것이 위 추론의 근거처럼 위 차량의 운전륜에 팔을 의지하여 충격을 완화하려 할 때 생긴 것인지는 분명하지 않다고 할 것이다. 즉 앞서 본 바와 같이 위와 같은 고속에서 전도된 차량의 운전륜에 팔을 의지하여 충격을 완화하려 한다는 것은 운동역학상 어려운 일이고, 설령 그렇다 하더라도 운전자가 그러한 태도를 취한다면 필연적으로 팔뿐만 아니라 가슴이나 배 부위에도 충격에 의한 상해가 발생하여야 하는데 피고인에게는 그러한 상해가 없고, 오히려 피해자에게 그러한 상해가 발견되는 점 등이 그와 같은 의심의 근거가 되고, 또한 위 공소외 6 작성의 감정서의 기재 및 증인 공소외 6의 당심 법정에서의 진술과 같이 위와 같은 상처는 피고인이 위 사고 후 의식이 거의 없는 탈진 상태에서 위 차 안에서 깨진 전면유리 틈새로 기어나와 방호책을 붙잡아 일어서려는 부상자로서의 태도에서 자연스럽게 발생하였을 가능성도 매우 높은 것이라고 할 것이다. 또한 혈흔이 운전석 우측부에서 발견되었다고 하여 피고인이 운전석에 탑승하였다고 단정하기도 어렵다고 할 것이니 그 이유는 물론 이 사건 사고 직후의 목격자의 진술(예컨대 피고인과 피해자를 병원에 싣고 갔다는 스텔라 승용차의 운전자인 공소외 7에 대한 검사 작성의 진술조서)에 의하면 피고인이 집중적으로 피를 많이 홀렸다는 것이나, 피해자도 피를 흘렸을 가능성을 배제할 수가 없고 (의사인 증인 공소외 8의 원심 법정에서의 진술에 의하면 피해자도 위와 같은 사고에서 많은 양은 아니나 차내에 혈흔을 남길 수는 있다고 하였다), 또한 위 피가 피고인의 것이라 하여도 피고인이 위 전도된 차량에서 나오려고 애를 쓰는 과정에서 운전석 왼쪽 등 부위에 묻히고 나왔을 가능성을 배제할 수가 없는 것이다(즉 위 차량 내부의 피가 피고인의 것이라고 단정할 수 없는 마당에 그 피가 묻은 장소가 운전석 좌측이라 하여 반드시 피고인이 운전석에 앉은 채 사고를 냈을 것이라고 단정할 수는 없는 것이다). 따라서 공소외 4 작성의 위 감정서는 위와 같은 추론의 근거상의 의심 내지는 설득력의 약화를 배제하지 않고는 그대로 받아들이기가 어렵다 할 것이며, 오히려 당심에서 감정인으로 선임된 공소외 6 작성의 감정서의 기재에 의하면 다른 각도의 추론의 근거에서 (그 근거는 위에서 본 바와 같다) 이 사건 차량의 운전자는 피고인이 아니라 피해자라고 결론을 내리고 있으니 더욱 위 공소외 4 작성의 감정서의 기재 및 비슷한 내용을 진술기재한 검사 작성의 동인에 대한 진술조서 및 원심 제2회 공판조서 중 동인에 대한 증인신문조서는 이 사건 유죄 증거로 되기에는 그 증명력이 부족하다고 할 것이다. (2) 증인 공소외 8의 원심 법정에서의 진술과 검사 작성의 동인에 대한 진술조서 및 동인 작성의 확인서에 대하여 위 공소외 8은 피해자에 대한 수술을 담당하였던 ○○병원의 의사로서 1992.12.3. 16:00경과 같은 달 4. 07:30경 두 차례에 걸쳐 피해자로부터 자기가 위 사고 차량을 운전하지 아니하였다는 것을 확인하였다고 진술하고 있는바, 이러한 진술은 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 경우로서 그 원진술자가 사망으로 진술할 수 없고 원진술자의 진술이 임종 전의 것이므로 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고 볼 수 있으므로 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 전문법칙의 예외로서 그 증거능력은 있다고 보여진다 할 것이나 그 증명력 내지는 신빙성의 문제는 반드시 충분하다고 할 수는 없다 할 것이다. 즉 위 피해자 내지는 피해자의 형( (이름 생략)로서 동인은 현직 경찰관의 신분에 있다)은 이 사건 사고 직후부터 피고인에게 운전자 조작을 요청하였다고 하는 위 항소이유에서 본 바와 같은 피고인의 진술에 부합하는 증거가 있고 (반드시 그것이 사실인가는 명백하지 아니하나 당심 증인 공소외 9, 공소외 3의 당심 법정에서의 진술, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 2 작성의 각 진술서의 각 기재는 그와 같은 운전자 조작의 요청이 있었다는 피고인의 진술에 부합되는 것이다), 특히 증인 공소외 8의 원심 법정에서의 진술에 의하면 증인이 두 번째로 위 피해자로부터 확인을 받은 것은 피해자가 말을 못하는 상태에서 환자의 보호자가 운전을 하였는지 확인하여 달라는 부탁을 받고 보호자인지 증인인지는 기억이 없으나 운전하였느냐고 물으니 운전하지 안 했다는 뜻으로 고개를 저었습니다 라는 것으로서 위 공소외 8이 들었다고 하는 피해자의 운전을 하지 아니하였다는 것이 반드시 피해자가 의식이 분명한 상태에서 이루어졌다고 할 수 없고, 또한 그 표시가 위에서 본 바와 같은 그간의 정황에 비추어 피해자의 진심에서 우러나온 자의의 진실에 부합하는 것인지는 의심스러운 측면이 있다 할 것이므로 위 공소외 8의 진술 중 원진술자인 피해자의 진술이 반드시 이 사건 유죄의 증명력을 갖는다고 단정할 수는 없는 것이다(비록 사망을 앞둔 임종의 상태에서 한 진술은 신빙성이 있는 것이 경험칙에 부합한다 하더라도 위 피해자는 1992.12.3. 사고를 당하여 같은 달 6. 사망한 것이므로 위 원진술 당시 자신의 사망을 확실히 예측하고 있었다고 보기도 어렵고 피고인의 진술 및 검사 작성의 공소외 7에 대한 진술조서 등에 의하면 피해자는 위 사고 직후부터 흥분한 상태에서 욕을 하며 피고인에게 운전자를 조작하여 달라고 요청하였다는 것이고 위 피해자는 운전직이 아니고 기능직 이므로 기능직이 운전을 하다가 사고를 냈으면 자신뿐만 아니라 피고인에게도 징계 등의 책임 추궁이 있을 것을 우려하였음도 짐작할 수 있으므로 피해자의 운전자 조작 요청의 동기도 그 상황상 어느 정도 있을 수 있다고 수긍할 바가 있으므로 더욱 위 원진술의 신빙성은 의심스러운 것이다). (3) 증인 (이름 생략)의 원심 법정에서의 진술 및 동인 작성의 진술서에 대하여 동인의 진술은 피고인을 이 사건 차량의 운전자로 의심하여 추궁하던 끝에 피고인으로부터 자백 진술을 받아냈다는 것으로서 피고인이 경찰 조사시에 범행을 자백하고 그에 따라 범행사실을 확인하였다는 조사 경찰관의 증언이나 같은 내용의 동인에 대한 진술조서 내지는 진술서는 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 증거능력이 없다고 할 것이니 (대법원 79.5.8 79E.493 등) 이에 대하여는 증거능력이 없다고 할 것이고, 동인의 진술 중 달리 이 사건 공소사실에 부합하는 실질적 내용을 갖는 것은 없다고 할 것이어서 이들 증거는 이 사건 유죄증거로서의 증거능력 내지는 증명력이 없다. (4) 사법경찰리 작성의 교통사고보고서의 기재에 대하여 이는 이 사건 교통사고의 경위, 결과에 대하여 조사경찰관인 위 공소외 8의 의견을 기재한 것으로서 이 사건에 대한 위 각 감정서의 기재보다 우월한 증거 가치가 없다고 할 것이니 위와 같이 공소외 4가 작성한 소위 국립과학수사연구소 명의의 감정서를 배척하는 마당에 이에 대하여 따로이 유죄증거로서의 배척의 판단을 할 필요는 없는 것으로 보인다. 그리고 더구나 수사기록에 편철된 각 교통사고보고서, 즉 실황조사서의 각 기재에 의하면 그 제1회의 것은 피해자가 운전자로 되어있고, 그 제2회의 것은 피고인이 운전자로 되어 있으며 그 운전자 표시란만을 제외하고는 그 둘 사이에 실질적인 기재 내용의 차이는 없어서 굳이 제1회의 것을 배척하고 제2회의 것만을 유죄의 증거로 삼을 이유도 없는 것이므로 위 제2회의 교통사고보고서는 그 유죄의 증명력이 없다. (5) 그리고 마지막으로 의사 공소외 8 작성의 피해자에 대한 사망진단서의 기재는 피해자의 의학상 사망원인만이 기재되어 있을 뿐이므로 이 사건 사고 운전자가 누구인지 밝히는 데 있어서는 아무런 증명력도 없다. 다. 당원의 판단 그렇다면 원심이 거시한 유죄의 증거는 피고인이 이 사건 사고시에 그 차량의 운전자였다고 하는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할만한 증명력이 있다고 할 수 없고 달리 검사가 제출한 증거 중 공소 사실에 부합하는 유죄의 증거는 없다고 할 것이다. 즉 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 할 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 원심 거시의 유죄의 증거는 피고인에게 유죄의 의심이 갈 정도의 증명력은 있을지언정 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 정도의 증명력은 없다고 할 것으로서, 이 사건에 있어서 원심 거시의 유죄 증거에 의할 때 있을수 있는 합리적인 의심은 다음과 같은 것들이 있다. 즉 공소외 1 작성의 진술서 및 동인에 대한 검사 작성의 진술조서에 의하면 동인은 남부순환도로상(이는 위 차고지를 출발하여 위 주유소에 가기 전의 지점이다)에서 피해자가 운전을 한 것을 목격하였다는 것이고, 증인 공소외 3, 공소외 9의 당심 법정에서의 각 진술, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 3, 공소외 2 작성의 각 진술서의 각 기재에 의하면 피고인이 이 사건 사고로 병원에 입원하여 있는데 피해자의 형 등이 피고인에게 운전자 조작을 요청 내지는 회유하는 것을 보거나 들은 바가 있다는 것이며 공소외 6 작성의 감정서의 기재에 의하면 이 사건 사고시 그 차량의 운전자는 피해자인 것으로 추정된다는 것이다. 따라서 위와 같은 의심은 합리적인 것으로서 이러한 의심을 배제하기 힘든 이상 위 원심 거시의 유죄증거만으로는 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 단정할 수가 없는 것이다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 항소논지는 이유가 있고, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으니 이에 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하여 다음과 같이 판결하기로 한다. 3. 결 론 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 서초구청 소속 서울 (차량번호 생략) 8.5톤 압롤 청소용 화물자동차 운전자인바, 1992.12.3. 12:10경 업무로서 위 차를 운전하여 서울 강서구 개화동 435 소재 도로를 양화대교에서 김포 쓰레기 매립지 쪽으로 시속 불상으로 진행하게 되었는바, 그 곳은 좌측으로 굽어진 도로이므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 미리 전방도로를 잘 살펴 굽어진 도로가 나타나면 속도를 줄이고 조향장치를 차선을 따라 조정하는 등으로 굽어진 도로를 안전하게 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 속도불상의 과속으로 진행하다 위 굽어진 길을 돌지 못하고 위 차량을 오른쪽으로 넘어지게 한 뒤 오른쪽으로 넘어진 상태로 진행되게 함으로써 위 차량 조수석에 승차한 피고인이 위 차량에 충격되게 하여 동인으로 하여금 같은 달 6. 21:30경 서울 영등포구 신길1동 소재 ○○병원에서 후복막출혈 등으로 인한 허혈성 쇼크로 사망에 이르게 한 것이다" 라고 함에 있는바, 우선 과연 피고인이 위 사고 당시 위 차를 운전하였는지 여부에 대하여 살피건대, 위 파기사유에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325 조 후단의 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송기흥(재판장) 오관석 김상헌	형사소송법 제308조, 교통사고처리특례법 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.8.17. 선고 93노1944 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 65일을 제1심판결의 판시 제1의 각 죄에 대한 징역형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사실오인의 주장에 대하여 원심이 인용한 제1심판결적시의 각 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 공갈 또는 공갈미수의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 수사기관에서의 구속절차 등의 위법 내지 그에 관한 증인신청을 불허한 위법이 있다는 주장에 대하여 수사기관에서의 구금, 압수 등에 관한 처분이 위법한 것이라는 사실만으로는 그와 같은 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 독립한 상고이유가 되지 아니하며, 또한 피고인이 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로, 원심이 피고인이 신청한 증인들에 관하여 증거조사를 한 바 없다 하여 위법하다고 탓할 수 없다( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조). 논지도 이유 없다. 공소권 흠결의 주장에 대하여 소론과 같이 수사검사가 참석하지 않은 상태에서 검찰주사가 검사의 지시에 따라 피의자였던 피고인을 신문하여 피의자신문조서를 작성하고, 검사는 검찰주사의 조사 직후 서명날인만 하였다고 하더라도, 그러한 사유만으로 그 수사절차에 따른 피고인에 대한 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없음은 물론이다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 이와 반대의 견해에 선 논지도 이유 없다. 국선변호인 등 선임청구에 대한 허부결정을 아니한 위법이 있다는 주장에 대하여 기록에 의하면, 제1심 법원은 제2회 공판기일에 피고인의 국선변호인, 특별변호인 선임청구를 기각한다는 결정을 구두로 고지하였음이 분명하다. 논지도 이유 없다. 최후진술권의 미부여 등 공판절차상의 위법이 있다는 주장에 대하여 이 사건 제1심 및 원심법원의 각 공판조서의 기재에 의하면, 피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거를 신청할 수 있음을 고지하였으며, 최종의견진술의 기회를 주었음이 분명하다. 이러한 제반 소송절차에 관하여는 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는 것이다( 당원 1990.2.27. 선고 89도2304 판결 참조). 논지도 받아들일 수 없다. 판결의 선고에 위법이 있다는 주장에 대하여 판결의 선고를 변론종결일로부터 14일 이내에 하여야 하고, 번잡한 사건이나 기타 특별한 사정이 있는 때에도 21일을 초과할 수 없다고 규정한 형사소송규칙 제146조의 규정은 이른바 훈시적인 규정임에 다름 아니며, 또한 판결서에 피고인의 직업 등을 잘못 기재하였다 하여 그러한 잘못이 판결결과에 어떤 영향을 미친 것이라고 볼 수도 없다( 당원 1979.4.24. 선고 79도456 판결 참조). 논지 역시 이유 없다. 공판조서의 증거능력이 없다는 주장에 대하여 피고인은 변호인이 없는 때에 한하여 공판조서의 열람을 청구할 수 있는 것인바( 형사소송법 제55조 제1항), 기록에 의하면 이 사건 피고인에 대하여는 원심에서 국선변호인이 선임되어 있었음이 분명하므로, 원심이 피고인의 공판조서 열람청구를 불허하였다고 하여 그 공판조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 논지는 더 따져 볼 필요 없이 이유 없다. 미결구금일수의 통산을 잘못한 위법이 있다는 주장에 대하여 제1심판결이 피고인의 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니하였다 하더라도 이는 판결법원의 재량에 속하는 사항이므로, 거기에 형법 제57조의 해석 적용을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다( 당원 1991.4.26. 선고 91도353 판결 참조). 그리고 법원의 재량에 의하여 판결선고 전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한 형법 제57조의 규정이 헌법상의 평등원칙이나 형사 피고인에 대한 무죄추정의 원칙 또는 재판을 받을 권리의 보장에 관한 원칙 등에 위배되는 것이라고 하는 논지는 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다 ( 당원 1967.4.4.선고 67도304 판결, 1989.10.10. 선고 89도1711 판결 등 참조). 양형부당의 주장에 대하여 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심 형량이 너무 무겁다는 논지는 적법한 상고이유로 볼 수 없는 것이다. 그 밖에 피고인이 내세우는 주장들은 모두 상고이유로 삼을 만한 것이 못 된다. 그러므로 상고를 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 판시 제1의 각 죄에 대한 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	가.라. 형사소송법 제383조 / 나. 같은 법 제295조 , 제296조 / 다. 같은 법 제56조 / 마.바. 형법 제57조 / 바. 헌법 제11조 , 제27조 제3항 , 제27조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.7.15. 선고 93노1975 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정이 아님은 원심 판시와 같으나, 이 경우 운전자가 위 규정 소정의 필요한 조치를 다 하였는지의 여부는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고현장의 상황에 비추어 우리의 건전한 양식상 통상 요구되는 정도의 조치를 다 하였는지의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 1992.12.3. 23:15경 판시 차량을 운전하고 판시 편도 4차선 도로의 4차선을 따라 진행하다가 앞서 진행하던 피해자 운전의 택시가 급제동하는 것을 뒤늦게 발견하고 급제동조치를 취하였으나 피하지 못하고 위 택시의 뒷범버를 들이받는 사고를 발생시켰는데, 위 사고로 위 택시가 입은 피해는 뒷범버에 약간의 흠집이 난 정도이며(수리비 금 70,000원 상당), 피고인은 위 사고 후 차량에서 내려 피해의 정도를 살핀 후 피해자에게 미안하다고 하면서 금 10,000원을 피해자에게 주고 사건을 해결하려고 하였으나 피해자가 이를 거절하면서 인근 파출소에 동행할 것을 요구하자, 피고인은 당시 음주운전을 하고 있어서 그 사실이 발각될 것을 염려한 나머지 피해자의 제지에도 불구하고 자신의 인적사항 이나 연락처도 알려 주지 아니한 채 다시 승차하여 그대로 도주하였다는 것이다. 위 사실관계에 비추어 보면, 위 사고가 발생한 곳이 편도 4차선 도로의 맨 가장자리 차선인 4차선이었고 피해가 차량의 뒷범버에 약간의 흠집이 난 데 지나지 않았고, 또 피고인이 사고 직후 차에서 내려 피해 상태를 확인한 다음 피해자에게 피해변제조로 금10,000원을 지급하려고 하였다고 하더라도, 피해액이 얼마인지 알 수 없는 상태에서 그 액수에 관하여 의견이 일치되지 아니하여 피해자가 파출소에 신고하자고 하였는데도, 피고인이 자신의 인적사항이나 연락처를 전혀 알려 주지 아니한 채 피해자의 제지에도 불구하고 다시 승차하여 도주하였다면, 피고인이 도주시 급히 자동차를 운전하는 등으로 새로운 교통사고를 일으킬 가능성도 높고, 또한 피해자가 이를 제지하거나 뒤쫓아 갈 것이 예상되는데 이 경우에도 또다른 교통상의 위험과 장애가 야기될 수 있으므로, 이 사건 교통사고를 일으킨 피고인으로서 위 제50조 제1항 소정의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수 없다고 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심은 위 사고가 발생한 장소 및 피해의 정도로 보아 위 사고로 인하여 또 다른 교통사고가 발생할 우려가 있었다고 볼 수 없고, 피고인이 사고 직후 차에서 내려 피해 상태를 확인한 다음 피해자에게 피해변제조로 금 10,000원을 지급하려고 하였으나 상대방이 이를 거절하여 그 현장을 떠난 것이어서, 피고인이 비록 그의 인적 사항이나 연락처를 알려 주지 아니한 채 현장을 떠났다고 하더라도 이를 가리켜 도로교통법 제50조 제1항 소정의 필요한 조치를 취하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 도로교통법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 필경 도로교통법 제50조 제1항 소정의 '필요한 조치'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송할 것인바, 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 도로교통법위반의 각 범죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 같은 법 제38조 제1항 제2호에 의할 경우 하나의 형으로 처벌하여야 할 것이므로, 원심판결의 유죄 및 무죄부분 모두를 파기하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	도로교통법 제50조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 민건식 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.7.7. 선고 93노462 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인이 농어촌발전특별조치법에 의한 농어촌관광휴양지의 개발에 관한 사업승인을 받아 판시 농지 위에 이 사건 관광농원을 설치운영함에 있어, 위 농원 내에 콘도미니엄 형식의 견고한 건축물인 27개동 객실 40개 규모의 방갈로를 시설하여, 그 내부에 고급침대, 샤워실, 쇼파, 티이브이, 냉장고, 전화, 냉온방시설 등의 호화설비를 갖추고, 이를 위 농원 내방객의 숙박에 제공하면서 시설이용료 명목으로 객실 1개당 1일 4만원 내지 15만원씩을 받아 계속적으로 숙박료 수입을 올려 왔던 것이라면, 위와 같은 건물의 구조, 객실의 규모와 내부설비, 숙박요금의 수준, 시설의 운영태양 등에 비추어, 피고인은 위 방갈로의 숙박시설을 이용하여 독립적으로 숙박업을 영위한 경우에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 관할관청으로부터 영업허가를 받지 아니한 이상 공중위생법의 규정에 의한 처벌을 면할 수 없다 할 것이다. 한편 피고인이 주장하는 바와 같이, 당초 위 관광농원의 개발사업에 관한 농림수산부장관의 행정지도 사항을 담고 있는 "농어촌 관광소득원 개발사업 추진요령"에서 관광농원의 내방객을 위한 부대편의시설의 하나로서 숙박용도의 방갈로를 설치할 수 있다고 되어 있었고, 또 소관 행정당국에서 위 방갈로 시설의 이용료 징수문제와 관련하여 위와 같은 방갈로 시설에 대하여는 숙박업허가를 내줄 수 없다고 하면서 보건사회부장관이 시달한 "민박업소 지도관리 지침"에 의거하여 시장, 군수의 행정지도를 받아 영업하면 된다는 답변내용의 통보를 한 바 있었다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 피고인이 당국의 허가를 받지 않고도 위 방갈로 시설을 이용하여 숙박업을 적법하게 할 수 있는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	공중위생법 제42조 제1항 제1호 , 제4조 제1항 , 농어촌발전특별조치법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 서울지법 남부지원(1993.1.21. 선고 91고단4554 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결이 확정되는 날로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유 가. 사실오인 피고인이 고소인 공소외 2와 피고인과의 관계를 공소외 1기자에게 설명한 것은, 다음에서 보는 바와 같이 비방할 목적이 없었고, 또한 진실이거나 진실과 다소 다른 점이 있더라도 피고인으로서는 이를 진실이라고 확신한 사실들임에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. (1) 비방할 목적 피고인이 공소외 1에게 아래 (2)에서 보는 바와 같은 내용을 설명하게 된 경위는, 피고인이 1990.6.30. 위 공소외 2와의 전속계약의 해제를 선언한 후 1991.7.26.부터 예정된 현대화랑 전시회가 공소외 2의 방해로 취소되자 언론계에서 관심을 갖고 인터뷰요청이 들어오던 중, 1991.7.26. 부산일보에, 같은 달 31. 일간스포츠에 같은 기사가 실려 위 내용이 세간에 알려지자, 공소외 1이 전화로 연락하여 잠시 만나 보고 싶다고 하면서 관련자료가 있으면 가지고 나오라고 부탁하여, 피고인은 진상을 알려야겠다는 일념으로 신문사로 공소외 1을 찾아가니, 공소외 1이 스포츠신문에 난 것이 사실이냐고 가볍게 물어보아 피고인은 대충 맞다고 대답하였을 뿐이고 더이상 이야기를 나눈 것이 없으며, 공소외 1이 가져다 달라고 요청한 소장사본과 위 공소외 2가 재계약 요청을 하면서 제시한 계약서를 전하여 주고 왔을 뿐으로, 위 공소외 2를 비방할 목적이 있었던 것은 아님에도 불구하고 원심이 피고인이 위 공소외 2를 비방할 목적으로 공소외 1에게 찾아가 기사재료를 제공하였다고 판시한 것은 증거없이 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다. (2) 피고인이 공소외 1에게 설명한 사실의 허위 여부 및 허위사실인지를 인식하고 있었는지 여 피고인이 ○○○○ 문화부기자인 공소외 1을 찾아가 설명한 사실, 즉 ① 1990.3.경 동경아트엑스포에서 1억 5천만 원의 작품판매 대금이 생겼으나 3,000만 원만 받았을 뿐이고, ② 피해자 공소외 2가 대주기로 했던 재료비를 처음 6개월 동안만 대 주는 등 후원자의 역할을 제대로 하지 않아 막대한 손해를 입혔으며, ③ 위 피해자가 피고인의 작품을 부당하게 편취하였고, ④ 위 피해자가 다른 화랑에서 열릴 예정이던 피고인의 전시회를 방해하였다는 내용은 진실 그대로이며 설령 진실과 다소 다른 점이 있다 하더라도 피고인으로서는 이를 진실이라고 확신하고 있었음에도 원심은 증거가치를 잘못 판단함으로써 사실을 오인하여 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 그릇 인정한 잘못이 있다. 나. 법리오해 설령 피고인이 원심판결과 같이 위 공소외 2를 비방할 목직으로 허위의 사실을 신문사 기자인 공소외 1에게 이야기하였다 하더라도, ○○○○에 이 건 기사를 게재한 공소외 1은 문화부 소속 미술담당기자로서 그 기사가 어느 특정인의 명예를 훼손하는 기사인지 아니면 공익 특히 작가 전속제의 건전한 발전을 위하여 보탬이 되는 기사인지를 식별할 수 있는 능력을 가진 기자로서 그 기사에 대하여 전적인 책임을 부담하는 입장에 있으므로 위 기사가 타인의 명예를 훼손하였다면 그 기사를 게재한 기자나 신문사 자신이 출판물에 의한 명예훼손의 죄책을 부담하는 것은 별론으로 하고, 제보자를 위 죄로 처단할 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 출판물에 의한 명예훼손죄로 의율처단한 것은 출판물에 의한 명예훼손에 있어서 행위의 주체를 잘못 해석하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 다. 양형부당 피고인이 초범이고, 이 사건으로 인한 위 공소외 2의 작품전시 및 방해로 실질적으로 피해를 보고 있는 자는 피고인이라는 점 등에 비추어 볼 때 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 2. 당원의 판단 가. 법리오해주장에 대한 판단 피고인은 신문기사가 타인의 명예를 훼손하였다면 그 기사를 게재한 기자나 신문사 자신이 출판물에 의한 명예훼손의 죄책을 부담하는 것은 별론으로 하고, 제보자를 위 죄로 처단할 수는 없다고 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 이 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 오로지 그 신문사의 내부권한에 속한다 할 것이나, 기사가 신문지상에 게재된 이상 이 기사의 게재는 기사재료 제공자의 행위에 기인한 것이라 아니할 수 없으므로 위 기사재료를 제공한 제보자, 즉 피고인은 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 이 주장은 이유 없다. 나. 사실오인주장에 대한 판단 (1) 비방의 목적이 있었는지 여부 피고인은 당심에 이르러 공소외 1기자가 다른 신문에 피고인과 공소외 2에 대한 기사가 난 것을 보고 피고인에게 만나자고 하면서 관련자료를 가져올 것을 부탁하여 피고인은 진상을 알려야 한다는 생각에 공소외 1기자를 찾아가 그의 질문에 간단히 응한 다음 가지고간 소장사본 등 자료만 준 것으로, 위 공소외 2를 비방할 목적은 없었다고 주장하나, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들 특히 검찰에서 피고인은, "화랑의 횡포로 인하여 작가가 작품활동을 하지 못하는 사례가 없도록 하기 위하여 널리 국민들에게 알려지도록 고의적으로 신문과 텔레비전에 보도가 되도록 하였다, "공소외 2가 신문, 텔레비전보도로 인하여 명예가 떨어지고 화랑운영에 지장이 있는 것은 사실이나, 공소외 2는 명예가 실추되고 화랑운영에 지장이 있어도 감수해야 할 그러한 사람이다." "화랑의 횡포로 인하여 작가가 피해를 입는 일이 없도록 하기 위하여 저의 한 몸 희생되는 것을 감수하고 공소외 2의 횡포를 신문과 텔레비전에 보도하였다." "다시는 화랑이 작가에게 횡포를 하지 못하도록 방지하기 위하여 기자에게 보도를 요청한 것이다."라고 진술하고 있는바, 위 진술에다 뒤에서 보는 바와 같이 전속작가인 피고인과 화랑주인인 위 공소외 2 사이에 분쟁이 생긴 결과, 위 공소외 2에 의하여 피고인이 다른 화랑에서 열려던 전시회개최가 좌절되자 민사소송제기와 동시에 피고인이 공소외 2를 비난하는 자료를 공소외 1에게 제공한 사실을 종합하여 보면, 피고인에게 위 공소외 2를 비방할 목적이 있었다고 판단하기에 충분하므로 위 주장은 이유 없다. (2) 피고인이 설명한 위 4가지 사항이 허위사실인지 여부 (가) 동경아트엑스포에서의 판매대금문제 피고인은 1990.3.24.부터 4.3.까지 일본동경에서 개최된 동경아트엑스포에 피고인의 작품 25점 528호(공소외 2가 별도 보관하던 작품 4점 포함)를 출품하여 그 전부를 공소외 4에게 판매하고, 귀국 후 위 공소외 2가 다시 일본으로 가서 위 판매대금을 일화로 받아와 한국에서 한화로 환전한 후 그중 3천만 원을 피고인에게 지불하면서 작품 전부의 판매대금이 8,300여만 원이라고 이야기 하고 이를 전제로 계산서를 작성하기는 하였으나, 피고인이 출품에 앞서 호당 10만엔 이하로 받아서는 안된다고 이야기하였고, 공소외 2가 인수증이나 보관증 또는 환전증서를 피고인에게 보이지 않은 점, 부산일보기자인 공소외 3에게 위 공소외 2가 판매대금으로 1억 8,000만 원을 받아왔다고 이야기한 점에 비추어 보면 위 작품판매대금은 적어도 금 1억 5천만 원은 상회할 것이고, 설령 위 판매대금이 위 공소외 2의 주장대로 금 8,300여만 원 정도라고 하여도 피고인으로서는 위 공소외 2가 판매대금이 1억 8천만 원이라고 이야기하는 것을 들었다는 공소외 3기자의 말을 듣고 판매대금이 적어도 1억 5천여만 원은 넘을 것이라는 생각에 공소외 1기자에게 그러한 취지로 말을 한 것이므로 피고인이 공소외 1기자에게 말한 것은 사실이거나 혹은 사실이라고 믿고 이야기한 것이라고 주장하나, 공판기록에 편철된 작품리스트사본(제689정), 수사기록에 편철된 정산서사본(제10-12정), 피고인의 출품작 명세서(제38정)의 각 기재 및 당심에서의 공소외 2의 진술을 종합하여 보면, 피고인이 위 동경아트엑스포에 출품한 작품은 모두 21점이고 거기에다가 화랑소유인 피고인 작품 4점을 보태어 총 25점이 출품되었는데, 피고인이 출품한 작품중 20점 및 화랑소유로 출품한 4점(100호 1점, 30호 1점, 12호 1점, 10호 1점) 등 합계 24점이 공소외 4에게 일괄판매되어 그 총판매대금이 금 26,500,000엔이었던 사실, 당시환율을 4.35로 잡아 환산한 금 115,275,000원 중 화랑소유작품 4점 대금 31,572,850원을 제외한 피고인 출품작품 20점의 판매대금은 금 83,702,150원으로 계산하여, 그중 절반인 금 41,860,750원을 피고인 몫으로 피고인과 위 공소외 2 사이에 확정한 후, 그 동안 피고인이 위 공소외 2로부터 가불하여 간 금 12,257,750원을 공제하면 최종적으로 피고인 몫으로 돌아갈 판매대금은 대략 금 3,000만 원 정도로 계산하여 정산하였고, 이에 따라 피고인이 금 3,000만 원을 지급받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인도 피고인몫으로 분배될 피고인 출품작품의 총 판매대금이 한화로 금 8,300여 만 원 정도라는 것을 알고 이에 따라 정산까지 하였음에도, 이를 1억 5천만 원 상당이라고 공소외 1기자에게 말한 것은 허위의 사실을 말한 것이라고 보지않을 수 없고, 또한 피고인이 그 이후에 위 공소외 3기자로부터 위 공소외 2가 총판매대금이 금 1억 8천만 원에 이른다고 하더라는 말을 듣고서 판매대금이 1억 8천여 만 원에 이를 것이라고 확신하였으므로 허위라는 인식이 없었다는 취지의 주장에 관하여서도, 수사기록 제103정에 편철된 공소외 3기자가 쓴 1991. 7.29 부산일보기사에 의하면 오히려 피고인이 1억 8천만 원에 팔렸다고 말한 것으로 보도가 되어 있고, 공판기록 제338정에 편철된 공소부제기 이유고지서사본에도 피고인 스스로 위 공소외 3기자에게 그림 판매대금이 1억 5천만 원이라고 말한 것으로 되어 있는 데다가, 피고인이 원심에서 제출한 1992.1.18.자 탄원서(공판기록 제16-28정)에서 배 태영기자로부터 들은 경위를, 부산일보 기사를 읽어 보니 피고인이 작품판매대금이 1억 8천만 원이라고 발설한 것 같이 기사화가 되어 있어서 이를 피고인이 위 공소외 3기자에게 확인해 보니 작품대금이 1억 8천만 원이라고 말한 것은 공소외 2인데 피고인이 발설한 것 같이 오보되었다고 해명하였다고 주장하면서 자료로 공소외 3기자가 쓴 경위서라고 공판기록 제34정에 편철된 메모지를 제출하였으나, 위 부산일보기사가 보도된 날은 앞서 본 바와 같이 1991.7.29. 이고, 피고인이 ○○○○기자인 공소외 1을 만나 판매대금이 1억 5천여 만 원에 이른다고 말을 한 날은 이틀 전인 같은 달 27. 이어서 피고인이 신문기사를 본 후 부산일보 공소외 3기자에게 확인하여 공소외 1에게 판매대금에 대하여 이야기하였다는 것은 시간상 맞지 않아 그 경위에 대한 변소가 합리성을 잃고 있는 점, 공소외 2는 위 공소외 3기자에게 피고인 주장과 같은 이야기를 한 사실이 없다고 일관하여 부인하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 받아들이기 어렵다 할 것이다. 2. 재료비문제에 대하여 피고인은 1988.7.30.자 계약체결 당시 위 공소외 2가 피고인의 작품재료비를 부담하기로 약정하였고, 피고인이 이를 문서에 명문화 시키자고 하였으나 위 공소외 2가 계약서 제2항의 "공소외 2가 피고인의 작품제작 및 작가활동의 제반관리와 후원자로서 계약한다" 는 규정에 포함되니 걱정말라고 하여 의심 없이 위 공소외 2 제안대로 구두로만 약정한 채 계약서상에 명시만 하지 않은 것이라고 주장한다. 살피건대 공판기록 제429정 및 제647정에 편철된 재료비정산서, 내역서의 각 기재 및 원심증인 공소외 2, 공소외 5의 각 진술을 종합하면, 피고인이 전속계약 후 1989.8. 이전에 재료상 공소외 6으로부터 받아쓴 물감대 등이 합계 금 8,712,700원에 이르렀는데 위 공소외 2가 이를 대신 지불하였으나, 피고인은 1989.8.27. 위 공소외 2에게 위 재료비 중 금 3,240,000원을 피고인의 그림으로 대물변제하고 나머지 재료비도 장차 피고인의 작품으로 대물변제하기로 약속한 다음, 1989.12.경 위 정산약속에 따라 나머지 재료비도 피고인의 작품으로 대물변제한 사실, 그 후에는 피고인은 모든 재료를 피고인 자신이 사서 사용해 온 사실, 작가와 화랑의 전속계약의 경우 작품 재료는 작가의 소판사항이기 때문에 작가가 재료를 부담하는 것이 관례인 사실에 비추어 볼 때, 전속계약 당시 재료비 부담에 관한 명시적 약정이 없는 이상 재료비는 관례에 따라 작가의 부담이라 할 것이고, 또한 피고인이 사용한 재료비를 정산하는 과정에서 피고인이 그림으로서 대물변제함으로써 재료비를 피고인이 부담하는 데에 합의하였다 할 것이므로 재료비를 위 공소외 2가 최종적으로 부담하기로 약정하였다는 피고인의 변소는 그 이유 없으나, 한편 이 건으로 문제된 ○○○○기사(수사기록 제15정)의 이 부분에 관한 기사 보면, 그 기사내용은 연간 3천만 원에 달하는 재료비를 화랑측에서 피고인에게 대주기로 약속하여 놓고 처음 6개월 동안만 대 주는 등 후원자의 역할을 제대로 하지 않아 막대한 손해를 입었다고 피고인이 주장한 것으로 요약되는데, 위 공소외 2도 검찰 이래 당심에 이르기까지 피고인이 형편이 여의치 못하여 하급의 물감을 쓰다가 위 공소외 2로부터 고급물감을 쓰라는 말을 듣고 이 건 전속계약을 체결한 이후부터 고급의 물감을 쓰게 된 사실, 그러나 피고인이 너무 과다하게 물감을 구입하는 바람에 앞서 본 바와 같이 처음 6개월간의 재료비는 위 공소외 2가 피고인을 대신하여 결제하여 준 후 그 대신 그림으로 대물변제받았으나, 그 이후는 재료비를 지급하지 않아 피고인 스스로 물감을 구입하여 작품활동을 한 사실은 인정하고 있고, 여기에다가 당심증인 공소외 7, 1989. 중순경 피고인이 너무 물감을 많이 써서 위 공소외 2가 재료상인 공소외 6에게 이제부터는 지급 못하겠다고 통보하라고 하여 그 취지를 통보한 후 그 이후부터는 재료비를 지급하지 않았다는 진술 및 공판기록 제57정에 편철된 공소외 6의 인증서 중 공소외 2의 책임하에 피고인이 사용하는 재료에 대하여 결제하기로 하여 재료대금은 공소외 2가 결제하는 것으로 알았다는 취지의 진술기재내용을 종합하여 보면, 비록 재료비의 최종부담은 작가인 피고인이 하는 것이기는 하나, 전속계약 후 경제적으로 여력이 없는 피고인이 물감비를 댈 능력이 부족하므로 우선 피고인이 재료상으로부터 물감을 공급받아 사용하면, 이 대금을 위 공소외 2가 지급하고 차후 위 물감대는 피고인이 그림으로 대물변제하는 방식 등으로 해결하기로 하였음을 추단할 수 있고, 그렇다면 전속계약일로부터 6개월 동안만 재료비를 대어 주고, 그 이후는 피고인이 비싼 물감을 과다하게 사용하였다는 이유만으로 재료비지급을 거절하는 바람에 피고인 스스로 재료를 구입하여 사용한 것이 사실인 이상, 위 보도내용이 다소 과장된 점이 있다 하더라도 위 공소외 2가 재료비를 제대로 대주지 않아 작품활동을 제대로 못하여 손해를 입었다는 취지의 보도내용을 허위의 사실을 적시한 것 이라고는 하기 어렵다 할 것이다. 3. 작품의 편취 여부에 관하여 피고인은 공소외 1기자에게 공소외 2가 작품을 편취하였다는 이야기를 한 바가 없고, 단지 피고인이 건네준 민사소장의 청구원인 중 작품비 횡령부분을 참고하여 기사화한 것일 뿐만 아니라, 실제로도 위 공소외 2는 전속계약제를 악용하여, 작가전속화랑은 전속작가와 협의한 가격으로 작품을 판매하여야 하고 그 이하의 가격 또는 그 이상의 가격으로 판매하였다 하더라도 협정가액으로 계산하여 정산하는 것이 화랑가의 관례임에도 공소외 2는 작품전시 때마다 협약가격의 절반 이하의 가격으로 판매하였으니 그 실제판매가격의 반액만 분배한다는 식으로 판매가격의 상당액을 착복하여 왔고, 또한 고의적으로 전시회에서의 작품판매를 게을리 한 후 팔리지 않은 작품들을 3분의 1 이하의 가격으로 매수한 다음 천천히 제값으로 판매하는 방법을 사용하였다고 주장하므로 살피건대, 우선 피고인이 공소외 1에게 건네준 민사소장의 작품횡령부분(수사기록 제46정)을 보면, 피고인이 공소외 2에게 준 613호의 작품에 대한 대가를 지급하지 않아 이를 횡령하였다는 내용임을 알 수 있고, 공소외 1은 이를 근거로 하여 공소외 2가 피고인의 작품을 편취하였다고 기사를 쓴 것으로 보이는바, 결국 이 부분에 피고인의 죄책 여부는 위 613호 작품을 공소외 2가 과연 횡령하였는지 여부 및 피고인이 이를 공소외 2가 횡령하였다고 믿고 있었는지 여부에 달려 있다고 볼 수밖에 없고, 이 점에 관한 한 공판기록 제29정에 편철된 전속계약서의 기재, 수사기록 제77정에 편철된 내역서의 각 기재 및 원심증인 공소외 5의 진술, 검찰 이래 당심에 이르기까지의 공소외 2 및 피고인의 진술을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 2 간의 전속계약시 공소외 2는 피고인에게 생활비로 매월 금 1,000,000원을 계약기간 5년 동안 계속 지불하고, 전시회를 개최하여 주는 등 후원을 하되, 이에 대한 보상조로 피고인은 위 공소외 2에게 연 1,000호의 작품을 무상으로 인도하여 주기로 약속하였고, 위 613호는 무상제공하기로 약속한 위 1,000호의 일부라는 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 위 공소외 2가 위 작품들을 횡령한 것은 아니고, 이러한 사실을 계약당사자인 피고인이 누구보다도 잘 알고 있었다고 보여지므로 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다 할 것이다. 4. 공소외 2가 피고인의 전시회를 방해하였는지 여부 원심은 공소외 2가 고의로 피고인의 타화랑에서의 전시회 개최를 방해한 사실이 없다고 판시하였으나, 공판기록 제63정에 편철된 1991.3.8.자 통고서, 제412정에 편철된 1992.1.13.자 통고서의 각 기재에 당심증인 공소외 8, 검찰 이래 당심에 이르기까지의 공소외 2 및 피고인의 각 진술을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 2와의 불화가 생긴 후 피고인이 1990.6.15.경 전속계약 해지통고를 한 후 1991.7.26.부터 같은 해 8.6.까지 위 공소외 8 경영의 강남현대화랑에서 전시회를 가지려고 팜플렛을 배포하는 등 전시준비를 다하였으나, 위 공소외 2가 위 공소외 8에게 위 피고인과의 전속계약이 계속중임을 이유로 위 전시회를 개최하면 그에 대하여 발생하는 문제에 대하여 책임을 묻겠다는 취지의 연락을 하여 문제가 발생할 것을 염려한 위 공소외 8이 갑자기 위 전시회를 열지 않기로 취소하는 바람에 전시회가 개최되지 못한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 이러한 상황이라면 민사판결에서 피고인과 공소외 2와의 전속계약이 1990.6.30.자로 해지된 것으로 확인되었다는 점까지 따져 볼 필요 없이 피고인으로서는 위 전시회가 위 공소외 2의 방해로 취소되었다고 판단 하였음은 경험칙상 당연하고, 이러한 판단을 위 공소외 5기자에게 말한 것이 허위의 사실임을 인식하고 보도케 하였다고 볼 수는 도저히 없다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 피고인의 법리오해 주장 및 사실오인주장 중 비방목적부분, 판매대금부분, 편취부분은 모두 그 이유 없으나, 사실오인주장 중 재료비부분 및 방해부분주장은 그 이유 있는바, 이 부분 공소사실까지도 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 범위 내에서 피고인의 항소논지는 이유 있다. 이에 당원은 나머지 양형부당의 항소이유에 관하여 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 미술작가인바, 무명작가시절인 1988.7.30.경 서울 강남구 (주소 1 생략) 소재 △△△대표인 피해자 공소외 2와 1993.7.30.까지 5년간 피해자가 피고인에게 매월 100만 원의 생활비를 지급하는 등으로 작품활동을 후원하기로 하고 피고인의 작품전시 및 판매일체를 △△△을 통하여만 하도록 한다는 내용을 골자로 하는 전속계약을 체결한 후, 피해자의 적극적인 후원으로 4차례의 개인전시회를 개최하는 등 중견작가로서 성장하게 되자 1990.3.경 열린 동경아트엑스포전시회에 피고인의 작품을 출품한 이후부터 위와 같은 전속계약에 불만을 품고 계약해지를 주장해 오던 중 1991.7.26.경부터 같은 해 8.6.까지 서울 강남구 압구정동 소재 현대화랑에서 개인전을 개최하려다 피해자의 위 전속계약상 권리주장으로 개인전이 무산되자 피해자를 비방할 목적으로, 1991.7.27. 14:00경 서울 (주소 2 생략) 소재 ○○○○ 문화부에 찾아가, 사실은 동경아트엑스포에서 피고인의 작품이 약 8,300여만 원에 판매되어 그 후 함께 정산을 하였고, 피해자가 피고인의 작품을 편취한 바도 없음에도 불구하고 위 신문사 문화부 기자인 공소외 1에게 "1990.3.경 동경아트엑스포에서 1억 5,000만 원의 작품판매대금이 생겼으나 3,000만 원을 받았을 뿐이고, 피해자가 피고인의 작품을 부당하게 편취하였다"는 내용의 허위사실을 설명하고, 민사소송소장사본, 전속계약서사본 등의 보도자료를 교부하여 공소외 1로 하여금 1991. 8. 1.자 ○○○○ 11면에 위와 같은 허위의 기사를 게재하게하여 그 무렵 전국의 위 신문 독자들에게 보급되게 하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것이다. 【증거의 요지】 1. 제6회 공판조서 중 증인 공소외 2의 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 원심법정의 제2회 공판조서 중 피고인의 판시사실에 부합하는 일부 진술기재 1. 원심법정의 제3회 공판조서 중 증인 공소외 7 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 원심법정의 제4회 공판조서 중 증인 공소외 5, 공소외 2의 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 2, 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 1, 공소외 9 작성의 각 진술서 중 판시사실에 부합하는 각 기재 1. 공판기록에 편철된 공소부제기 이유서사본(제338정), 피고인의 탄원서(제16정-28정), 전속계약서사본(제29정), 판결문사본(제199정-213정), 작품리스트사본(제정)의 각 기재1. 수사기록에 편철된 ○○○○신문기사사본(제15정), 부산일보신문기사사본(제103정), 소장사본(제46정), 내역서사본(77정), 정산서사본(10-12정), 출품명세서(제38정)의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제309조 제2항, 제1항, 제307조 제2항(징역형 선택) 2. 집행유예 형법 제62조 제1항(초범인 점, 범행동기 등 정상참작) 【무죄부분】 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중, 위 범죄사실 중 모두 사실기재와 같은 경위로, 사실은 전속계약시 재료비를 피해자가 부담하기로 약정한 바도 없으며, 피고인이 타화랑에서 개최하려는 전시회를 고의로 방해한 사실이 없음에도 불구하고 신문사 기자인 공소외 1에게 "공소외 2가 피해자가 대 주기로 했던 재료비를 처음 6개월 동안만 대주는 등 후원자의 역할을 제대로 하지 않아 막대한 손해를 입었으며, 다른 화랑에서 열릴 예정이던 피고인의 전시회를 방해하였다"는 허위사실을 설명하여 공소외 1로 하여금 1991.8.1.자 ○○○○ 11면에 위와 같은 허위의 기사를 게재하게 하여 그 무렵 전국의 위 신문 독자들에게 보급되게 하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것이다는 부분은, 앞서 항소이유의 요지에 관한 판단에서 살펴본 바와 같은 이유로 결국 범죄사실의 증명이 없음에 돌아가므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 유죄로 인정된 판시 출판물에 의한 명예훼손죄와는 단순1죄의 관계에 있으므로 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 판사 양태종(재판장) 변현철 오종윤	가.나. 형법 제309조, 나. 제37조	형사
【재항고인】【원심결정】 부산지방법원 1992.8.27. 자 91재노1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 국선변호인제도는 구속적부심의 경우를 제외하고는 공판절차에서 피고인의 지위에 있는 자에게만 인정되는 것으로서, 공판절차가 아닌 재심개시결정전의 절차에서 재심청구인이 국선변호인선임청구를 할 수는 없으므로, 원심이 같은 취지에서 재심청구인의 이 사건 국선변호인선임청구를 기각한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 뿐만 아니라 국선변호인선임청구를 기각한 결정은 판결 전의 소송절차이므로, 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 이상 그 결정에 대하여는 재항고도 할 수 없는 것이다( 당원 1986.9.5. 선고 86모40 결정 참조). 논지는 어느 모로 보나 이유가 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	형사소송법 제33조 , 제403조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 피고인 2를 징역 1년에 처한다. 위 피고인에 대하여 이 판결선고 전의 구금일수 중 125일을 위 형에 산입한다. 다만 위 피고인에 대하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 대구 (번호 생략)호 프레스토 승용차 운전업무에 종사하는 자로서, 1. 혈중알콜농도 0.06퍼센트의 술에 취한 상태로, 경북 경주군 산내면에서 위 프레스토 승용차를 운전하여 1993.7.17. 23:00경 대구 동구 효목동 소재 서당골독서실 앞길까지 운행하고, 2. 위 같은 일시경 위 서당골독서실 앞 편도 4차선길을 효목네거리 쪽에서 동부정류장 쪽으로 3차선과 2차선에 걸쳐서 시속 약 40킬로미터로 진행하게 되었는바, 당시는 야간으로 비가 내리고 있어 전방시야가 좋지 아니하였으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 위 피고인으로서는 장애물이 있는지 전방좌우를 잘 살펴 운전함으로써 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 그대로 진행하다가 상피고인 1 운전의 엑셀승용차에 충격되어 위 도로 3차선에 누워 있던 피해자의 이마 오른쪽 부분을 위 프레스토 승용차의 범퍼 좌측 밑부분으로 들이받아, 피해자로 하여금 치료일수 불상의 급성뇌경막하혈종 등을 입게 하였다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 피고인 2가 이 법정에서 한 이에 일부 부합하는 진술 1. 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 이 법정에서 한 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사번경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 진술서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 실황조사서 중 이에 부합하는 기재 1. 사법경찰리 작성의 음주운전자적발보고서 중 판시 음주 정도의 점에 부합하는 기재 1. 의사 공소외 5 작성의 피해자에 대한 사망진단서 및 의사 공소외 3 작성의 피해자에 대한 감정서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 각 기재 및 감정서 첨부의 각 사진영상 등을 종합하여 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 해당법조 및 형의 선택 가. 업무상과실치상의 점:교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제8호, 형법 제268조(금고형 선택) 나. 음주운전의 점:도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항(정역형 선택) 2. 경합범가중:형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항,제50조(형이 더 무거운 판시 교통사고처리특례법위반죄의 형에 판시 두 죄의 장기형을 합산한 형기 범위 내에서 가중하되 징역형으로 처벌) 3. 미결구금일수 산입:형법 제57조 4. 집행유예:형법 제62조 제1항(전과 없고, 피해자측과 합의된 점 등 참작) 【무죄부분】 피고인 2에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대한 공소사실의 요지는, 위 피고인은 판시와 같이 피해자로 하여금 치료일수 불상의 급성뇌경막하혈종등을 입게 하는 교통사고를 일으키고도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주한 것이다라고 함에 있는바, 위 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 판시 일시장소에서 위 차량을 운행한 사실은 있으나 판시와 같은 교통사고를 일으킨 사실을 모르고 진행한 것이지 도주한 것이 아니라고 변소하고 있으므로 살피건대, 앞서 본 증거의 요지란 기재의 각 증거에 의하면 위 피고인이 위 판시 일시경 그와 같은 교통사고를 일으킨 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 과연 위 피고인이 그와 같은 교통사고를 일으키고도 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것인지 여부에 관하여 보면 위 피고인이 교통사고를 일으키고도 그대로 도주하였다는 사실에 부합하는 듯한 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 진술, 사법경찰리 작성의 위 증인들 및 공소외 4, 공소외 6에 대한 각 진술서의 각 진술기재의 각 취지는 위 피고인이 운전하는 프레스토 승용차가 도로에 누워 있는 피해자의 머리부분을 치고 그대로 가는 것을 보았다는 것으로서 위 각 증거들만으로는 위 피고인이 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인식하고 도주하였다고 단정하기에 부족하고 달리 위 피고인이 교통사고 사실을 인식하였다고 볼 증거가 없으며, 오히려 위 각 증거들에 의하면 사고 당시는 야간으로 비가 내리고 있어 전방주시가 상당히 어려운 상태에서 도로에 가로질러 누워 있는 피해자를 위 피고인 운전의 차량의 범퍼 좌측밑부분으로 충격하였는데 그 충격의 정도가 목격자들의 진술에 의하더라도 "머리 끝부분을 딱 치고 그냥 갔으며 차에 받히는 순간 피해자의 몸이 움칠하였다(증인 공소외 1의 진술)", "타이어 부분으로 머리부위를 스치고 지나가는 것을 보았다(증인 공소외 2의 진술)", "피해자의 얼굴이 위 피고인 운전차량이 진행하여 오는 방향에서 진행하여 가는 방향으로 돌려졌다(수사기록 제145장, 공소외 6의 진술기재)", "머리가 약간 들렸다가 그대로 있었다(수사기록 제44장, 공소외 4의 진술기재)"는 것에 불과하여 그 충격정도가 경미하고, 또 피해자의 머리부분에 바퀴로 역과한 흔적이 없는 데다가 위 피고인 운행의 차량에도 충격흔적이 없으며, 위 피고인이 사고 후 빠른 속도로 차량을 운행하였다거나 차선을 변경하여 진행하였다는 등 특별한 사정이 전혀 엿보이지 아니할 뿐만 아니라 검사 작성의 공소외 7에 대한 진술조서의 기재에 의하면 위 피고인 운행차량에 동승한 공소외 7도 당시 아무런 충격느낌을 받지 못하였다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 당시 위 피고인이 사고사실을 인식하고 도주하였다고 보기는 어렵다고 인정되므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당되어 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 위 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실 중에는 업무상과실치상의 점에 대한 공소가 포함되어 있고 당원은 이에 대하여 위 판시와 같이 교통사고처리특례법위반죄로 인정하여 유죄로 처벌하는 터이므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 【무죄 및 공소기각부분】 피고인 1에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대한 공소사실의 요지는, 위 피고인은 1993.7.17. 23:00경 대구 (번호 생략)호 엑셀승용차를 운전하여 대구 동구 효목동 소재 서당골 독서실 앞 편도 4차선길을 효목네거리 쪽에서 동부정류장 쪽으로 3차선으로 시속 약 30 킬로미터로 진행하게 되었는바, 당시는 야간으로 비가 내리고 있어 전방 시야가 좋지 아니하므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 장애물이 있는지 전방좌우를 잘 살펴 운전함으로써 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 그대로 진행하다가 진로전방에 쭈그리는 자세로 엎드려 있던 피해자(49세)의 왼쪽 엉덩이 부분을 위 엑셀승용차의 앞범퍼 부분으로 들이받아 그 곳에 넘어뜨려 피해자로 하여금 피고인의 차를 뒤따라오던 상피고인 2 운전의 위 프레스토 승용차에 오른쪽 머리부분을 충격받게 하여 치료일수 불상의 급성뇌경막하혈종 등을 입게 하고도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 피고인 1의 이 법정에서의 진술 및 위 증거의 요지란에 기재된 각 증거를 종합하면, 위 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 전방주시의무를 태만히 하여 도로상에 쭈그려 있는 피해자의 왼쪽엉덩이 부분을 충격하여 넘어뜨려 도로의 3차선에 가로질러 누워 있는 상태로 내버려 두고 그대로 가버림으로써 약 1-2분 뒤에 상피고인 2가 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 충격하여 피해자로 하여금 판시와 같은 상해(공소장변경신청서에는 위 사고로 피해자에게 오른쪽 둔부 및 대퇴부부분 출혈상을 입게 한 것으로 기재되어 있으나, 그 상처의 부위 및 정도가 위 피고인이 쭈그려 있는 피해자의 왼쪽 엉덩이부분을 왼쪽에서 들이받았다는 충격부위와 일치하지 아니할 뿐만 아니라 원인이 밝혀지지 아니한 사유로 피해자가 입은 오른쪽 대퇴부골절로 인한 것 이외에 달리 위 피고인이 직접 피해자를 충격하여 오른쪽 둔부 출혈상을 입었다는 점을 인정할 증거가 없어 위 피고인의 행위로 인하여 그와 같은 상해를 입었다는 사실을 인정할 수 없으나, 위 신청서상의 오른쪽 둔부 및 대퇴부부분 출혈상부분은 그 앞부분의 상피고인 2 운전의 승용차에 오른쪽 머리부분을 충격받게 하였다는 기재와 상피고인에 대한 변경된 공소사실에 비추어 보면 급성뇌경막하혈종의 오기로 보인다)를 입게 한 사실을 각 인정할 수 있고, 한편 앞서 본 증거들에 의하면 당시는 야간으로 전방주시가 어려웠고 그 곳은 편도 4차선도로로 차량의 통행이 빈번한 곳인 사실을 알 수 있어 그러한 곳에 위와 같이 피해자를 방치하였다면 후속차량의 운전사들이 조금만 전방주시를 태만히 하여도 피해자를 충격할 수 있다는 것을 당연히 예상할 수 있을 것이므로 위 피고인이 피해자를 위와 같이 방치하고 간 사실과 상피고인 2가 판시와 같이 피해자를 충격하여 상해를 가한 것 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이나, 나아가 위 피고인이 그러한 사고를 야기한 후 도주하였는가 하는 점에 관하여 보면, 소위 특정범죄가중처벌등에관한번률 제5조의3 제1항 소정의 도주라 함은 치사 내지는 상해 등의 사실을 인식하고(미필적으로도) 사고 후 구호조치를 함이 없이 현장을 이탈하는 경우라 할 것인데, 앞서 본 바에 의하면 위 피해자가 입었다는 위와 같은 상처는 위 피고인이 피해자를 넘어뜨리고 그대로 진행해 간 약 1-2분 후에 후속차인 상피고인 2 운전의 차량에 충격되어 입게 된 것이어서 ( 피고인 1이 피해자를 충격하여 넘어뜨림으로 인하여 피해자에게 직접 어떠한 상해를 가한 점을 인정할 증거는 없다) 위 피고인이 현장을 이탈할 당시 상해사실을 인식하였다고는 볼 수 없어 도주한 것이라고 인정되지 아니하므로, 결국 도주의 점에 관하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당되어 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실에는 업무상과실치상의 점에 대한 공소도 포함되어 있고, 이 업무상과실치상의 점에 대하여는 위 피고인이 운전한 차량이 교통사고처리특례법 제4조 제1항 소정의 자동차종합보험에 가입되어 있어 그 공소권이 없으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 위 피고인에 대한 이 부분 공소를 기각하기로하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여는 주문에 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 황영목(재판장) 허부열 손대식	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 동양종합법무법인 담당변호사 김성기 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1993.3.19. 선고 93노160 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 기록을 살펴보면, 원심은 피고인이 1991.4.25.경 에쿠아도르산 바나나 180,000상자를 수입하면서 일본의 냉동선박회사인 엔.와이.케이(N.Y.K)의 냉동선인 후론티어리퍼호를 용선하여 위 바나나중 160,596상자(피고인분 140,596상자, 피고인이 재용선하여 준 공소외 송을빈분 20,000상자)를 적재하고 같은 해 5. 27. 목포항에 입항하여 수입통관함에 있어, 위 송을빈으로부터 운임 전액인 미화 78,000달러를 지급받아 피고인의 운임 607,457.38달러를 합산한 685,457.38달러(순수운임 610,264.8달러 + 공적운임등 75,192.58달러)를 용선료로 지급하여, 결국 피고인이 수입한 바나나 140,596상자에 대하여는 1상자당 운임으로 4.32달러가 지급되었음에도, 같은 해 6.3. 목포세관에서 위 바나나 중 20,000상자에 대하여 수입신고 하면서 1상자당 운임을 3.8달러 지급한 양 그 가격을 허위로 신고하여 면허받음으로써, 사위의 방법으로 그 차액운임 10,400{20,000 x (4.32 - 3.8)}달러, 한화 금 7,560,800원 상당에 대한 관세 금 6,804,720원을 포탈한 것을 비롯하여 같은 해 6. 17.까지 사이에 6회에 걸쳐 바나나를 수입하면서 통관한 총 119,804상자에 대하여 같은 방법으로 각 소정 관세 합계 금 40,788,890원을 포탈하였다고 인정하였다. 2. 공적운임(空積運賃) 가. 해상운송계약에 있어서 용선계약은 해상운송인이 상대방에게 선박의 전부 또는 일부를 화물운송을 위하여 보수를 받고 제공하는 계약으로서 선박내의 일정한 공간(船腹)의 이용을 목적으로 하는 것이고, 이는 개개물건의 운송이 목적인 개품운송계약(個品運送契約)과 다르다고 할 것이다. 그리고 특정의 항해를 이용기간으로 하는 항해용선계약에는 용선료가 화물의 수량에 따라 계산되는 운임용선계약과 화물의 수량에 관계없이 본선의 선복을 중심으로 운임을 정하는 선복용선계약이 있다고 할 것이다. 나. 운임이란 운송의 대가로서 운송인에게 지급되는 보수를 말하는 것으로서 넓은 의미로는 용선료까지도 포함하여 운임이라고 하고 있으나, 선복(船腹)의 이용을 계약대상으로 하는 용선계약중 적재화물의 용적이나 중량의 다과를 불문하고 일정액의 운임을 지급하는 이른바 포괄운송임(Lump Sum)방식의 선복운송계약에 있어서는 적재화물의 많고 적음이 문제되지 아니하나, 적재화물의 수량에 따라 운임이 계산되는 이른바 운임용선계약에 있어서는 운송인에게 최저한의 운임액을 보장해 주기 위하여 용선계약서에 용선자가 당해 선박에 선적할 책임이 있는 적하량(積荷量)의 하한을 설정하여 이를 채우지 못함으로 인한 운임감소액을 용선자에게 부담시키는데, 그 부담액을 공적운임(空積運賃)(Dead freight)이라고 하는 것이다. 따라서 이와 같은 공적운임은 그 실질이 운임이 아니고 용선계약조건의 하나인 선적수량의 부족이라는 계약불이행에 따른 손해배상이라 할 것이고 그 지불약정은 일종의 손해배상액의 예정이라고 볼 것이다. 다. 기록에 의하면 피고인은 이 사건 프론티어리퍼호 선박 전부를 항해용선하여 바나나를 운송함에 있어 계약상의 최저선적수량인 12kg들이 180,000상자를 실을 수 있는 공간을 확보하여 12kg들이 1상자당 3.8달러, 18.5kg들이 1상자당 5.7달러의 운임을 지불하기로 하고 공적운임은 12kg들이 1상자당 3.4달러로 하는 내용의 운송계약을 체결하였는데, 실제로는 위 송을빈분의 20,000상자까지 포함하여 12kg들이 160,596상자만을 선적하게 됨으로써 그 부족수량에 대하여 운송인에게 공적운임을 지급한 것으로 보인다. 3. 관세가격의 평가와 공적운임 선박용선에 있어서의 운임이란 당해 용선계약에 의하여 실제로 지급한 일체의 비용을 말하는 것이나, 위에서 본 바와 같이 운임용선계약에 있어서의 공적운임은 용선자가 당해 선박에 선적하여야 할 책임이 있는 적하량의 최저한을 채우지 못한 경우에 운송자에게 부담하는 금원으로서 그 실질은 운임이 아니라 손해배상이라 할 것이므로, 공적운임은 다른 특별한 사정이 없는 한 수입물품의 거래가격을 신고할 때 가산하여야 할 관세법 제9조의 3 제1항 제6호 소정의 "운임, 보험료 기타 운송에 관련되는 비용"에는 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. 4. 그렇다면 용선자인 피고인이 운송인에게 지급한 공적운임도 위 법조 소정의 운임에 포함되는 것을 전제로 하여 과세가격을 산정하고 이에 터잡아 이 사건 관세포탈 사실을 인정한 원심판결에는 관세의 과세가격 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 논지는 이유 있다. 그러므로 상고이유 다른 점에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	관세법 제9조의3 제1항 제6호 , 제180조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.7.28. 선고 92노7432 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰 판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다 하더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회 시정한 경우에는 위증이 되지 아니한다 할 것인바, 원심이 그 증거에 의하여 피고인의 증언내용에 관한 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 피고인의 이와 같은 진술에는 공소외 남승암이 공소외 최복철 등에게 공사비를 지급한 사실이 있는지 여부에 관해 피고인으로서는 잘 알고 있지 못하며 그 자리에 입회한 바도 없다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 결국 이것과 피고인이 최초로 한 그 기억에 반한 증언을 전체적으로 관찰하면 피고인은 일단 위와 같이 그 기억에 반하는 허위증언을 하였다가 그 신문이 끝나기 전에 묵시적으로 이를 철회시정한 것으로 보여진다고 할 것이라고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 기록에 비추어 수긍되며, 위와 같은 진술의 철회가 반드시 명시적일 필요는 없다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반이나 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수	형법 제152조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울형사지방법원 1993.9.7. 자 93로16 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제411조에 의하면 항고법원이 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물의 송부를 받은 날로부터 5일이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는데 그 취지가 있다 고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 원심은 이 사건 항고에 관한 결정을 함에 있어 제1심법원으로부터 그 소송기록을 송부받고서도 항고를 제기한 재항고인에게 위와 같은 통지를 한 흔적을 찾아볼 수 없으니, 원심이 이와 같은 통지를 함이 없이 재항고인의 항고를 기각하는 원심결정을 한 것은 위법하다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형사소송법 제411조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결선고 전 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치사의 점은 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인은 한국외국어대학교 용인캠퍼스 ○○○○학과 3학년에 재학중인 자로서, 한국대학총학생회연합(약칭 한총련, 이하 한총련이라 한다)은 1993.6.12. 판문점에서 북한 학생 대표들과 조국반도 평화실현과 자매결연 성사를 위한 남북학생 예비회담" 을 개최하되, 연세대학교에서 위 예비회담 출정식을 개최한 후 판문점으로 진출하기로 계획하여, 1993.6.12. 연세대학교에서 소속 학생 약 4,000여 명이 모인 가운데 출정식을 개최하고, 국가보안법 철폐 등의 주장을 하며 교문 밖으로 진출을 기도하다가 진압경찰에게 저지되자 판문점 진출을 강행하기 위하여, 같은 날 15:00경부터 18:00경까지 서울 은평구 불팡동 연신내 일대에서 한총련 소속 학생 약 1,500여 명이 불법 가두시위를 전개하였는바, 피고인은 1993.6. 초순경 경기도 용인읍 소재 한국외국어대학교 용인 캠퍼스 내의 대자보를 통하여 연세대학교에서 위 집회가 개최된다는 사실을 알게 되어 같은 달 11. 17:00경 연세대에 도착, 출정식 전야제 행사에 참가하고, 같은 달 12. 11:00경 한총련 대표단들의 뒤를 따라 교문쪽으로 진행하며, "회담성사, 남북교류 보장" 등의 구호를 외치고, "서울에서 평양까지 등의 노래를 부르며 시위를 주도하다가, 다시 교내로 집결한 후 연신내역 부근에 집결하라는 이야기를 듣고 위 집회에 참가하기로 마음먹고, 1993.6.12. 15:00경 서울 은평구 불광동 소재 연신내 사거리에서 용인 성남지구 총학생회연합(약칭 용성총련, 이하 `용성총련'이라 한다)의장 공소외 2로부터 시위를 주도하라는 부탁을 받고, 용성총련 소속 시위 학생들의 대열을 정비하고, 용성총련 소속 성명불상 기수가 들고 있던 "용성총련 애국선봉대" 라는 깃발을 내세우고, 용성총련 소속 성명불상 시위학생들을 포함 시위 학생 300여 명을 인도, "판문점회담 성사시키자", "조국통일 이룩하자", "자주교류 보장하라" 등의 구호를 선창하며 선두에 서서 시위대를 지휘하고, 다시 학생 1,500여 명의 본대와 합류, 구파발 방면으로 시위대를 인도하다가 경찰의 진압 작전이 시작되자 같은 동 조흥은행 갈현지점 옆 골목으로 들어가 성명불상 시위 학생들은 시위 진압 경찰관들을 향하여 벽돌 등을 던지고, 깃대를 휘두르며, 경찰관들을 발로 차고, 주먹으로 때리는 등 다중의 위력으로 시위진압 경찰관들에게 폭력을 행사한 후, 경찰이 후퇴하자 다시 피고인은 구파발 방면으로 약 200여 명의 시위대를 인도, 연좌하게 한 다음 "조국통일, 회담성사" 등의 구호를 선창하고, "우리의 소원은 통일" 등의 노래를 부르며 이른바 인간사슬을 형성하며 도로에 연좌하고 눕는 등 집단적인 폭행, 협박, 손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회에 그 정을 알면서 참가하고, 같은 날 15:00경부터 17:25경까지 위와 같은 방법으로 연신내 사거리에서 구파발 방면도로를 점거하여 차량의 교통을 불가능하게 하여 교통을 방해한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 수사기록에 첨부된 각 현장사진 중 이에 부합하는 각 영상 【법령의 적용】 1, 범죄사실에 대한 해당법조 가. 불법집회 및 시위참가의 점:집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호, 형법 제30조(징역형 선택) 나. 일반교통방해의 점 : 형법 제185조, 제30조(징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 일반교통방해죄에 정한 형에 가중) 3. 미결구금일수 산입 형법 제57조 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 초범으로서 학생이고 장기간 구금된점 등 정상참작) 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치사의 점의 요지는 판시 범죄사실과 같이 시위를 전개하는 과정에서 피고인을 포함한 약 500여 명의 시위 학생들이 진압경찰관에 밀려 은평구 갈현동 392 소재 거북당제과점 앞 골목 안으로 들어가게 되자, 피고인은 대로변에서 거북당제과점 방향으로 오른쪽에 있던 시위 학생들의 선두에 서서 시위대열을 정비한 후 경찰관들이 뒤로 빠지자, 대로상에 포위된 학생들을 구하기 위하여 다시 구파발 방면 대로 쪽으로 시위대를 지휘하여 밀고 나오고, 경찰관들이 다시 추격을 하면 뒤로 후퇴하는 것을 2, 3회 정도 반복하던 과정에서 거북당제과점 쪽의 시위대열 선두에 서 있어서, 경찰관들이 추격을 시작하였을 때 뒤에 있던 시위대원들로 인하여 진로가 막혀 뒤로 도망가는 것이 여의치 않게 되자 경찰관들의 추격을 피하여 골목 주변의 시민들 사이로 들어가 시민인 것처럼 행세하며 시위를 구경하다가, 수일 전 한총련 출범식 후 가두시위를 전개하다가 연행되는 과정에서 경찰관에게 폭행을 당하여 안경이 깨어지고 이빨이 부러지는 등 피해를 당하여 시위 진압 경찰관에 대하여 적개심을 가지고 있던 나머지, 공소외 성명불상 6,7명의 시위 학생들과 공동하여, 같은 날 16:05경에서 16:15경 사이에 위 거북당제과점 옆에서 다시 경찰관들이 대로방면으로 빠지고, 그 뒤를 학생들이 밀고 나오자, 다른 경찰관들보다 뒤에 떨어져서 걸어 나오던 서울지방경찰청 제1기동대 소속 순경 공소외 1을 폭행하고 시위대열 속으로 다시 들어가기로 마음먹고, 제과점 앞 골목 안쪽으로 달려가며 시위진압 근무중이던 위 공소외 1의 왼쪽 가슴 부분을 발로 1회 차 동인을 쓰러지게 하고, 위 성명불상 시위대원 6, 7명은 쓰러진 위 공소외 1의 온 몸을 발로 차고 밟아, 다중의 위력으로 시위 진압 근무중이던 위 공소외 1의 공무집행을 방해하고, 동인으로 하여금 같은 날 18:07경 같은 동 소재 청구성심병원에서 심장 및 폐파열로 인하여 사망에 이르게 한 것이다라고 함에 있는바, 이에 대하여 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 당시 피고인이 위와 같이 시위에 참가한 사실은 있으나 그 과정에서 진압경찰관들에 대하여 돌을 던지는 등 어떠한 폭력을 행사하거나 위 공소외 1을 발로 찬 사실은 없다고 변소하고 있다. 먼저 피고인이 과연 위 공소사실 기재와 같이 위 공소외 1의 가슴부분을 발로 차는 등 폭행에 가담한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 피고인이 경찰에서 작성한 제3회 자술서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서 및 공소외 9의 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술이 있는데, 위 피고인 작성의 제3회 자술서 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서는 피고인이 각 그 내용을 부인하고 있어 증거로 삼을 수 없으므로 결국 위 공소사실에 대한 직접증거로는 위 공소외 9의 각 진술밖에 없다고 할 것인데, 이것만으로는 피고인에 대한 위 공소사실 부분을 유죄로 인정하기에 부족하다고 하지 않을수 없는바, 그 이유는 다음과 같다. 첫째 위 공소외 9는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 시종하여 당시 시위구경을 하고 있다가 위 공소외 1을 발로 차서 쓰러뜨리는 범인을 목격하였는데 피고인이 바로 그 범인이라고 단정하기는 하나, 그 인상착의 등에 대한 구체적 진술내용을 보면, (1) 범인을 본 시간에 대하여는 10여 초 동안(경찰 2회조서)에서 1, 2초(공판전 증인신문)로 바뀌었다가 다시 이 법정에서는 수초간, 또는 짧은 순간으로, (2) 범인의 인상 중 눈매에 대하여는 아무 진술이 없다가 눈매가 날카롭다(공판전 증인신문 및 이 법정)로, (3) 범인의 복장에 대하여 옷색깔은 기억나지 않는다고 하다가 계속된 추궁에 따라 색깔을 잘 표현할 수 없지만 상의는 밝은 색이고 하의는 어두운색 같다(경찰 1회조서), 상의가 밝은색의 남방(경찰 2회조서), 노란 바탕에 파란색 무늬(경찰 진술서), 상의는 특이한 무늬의 처음 보는 "야리꾸리"한 남방 같은 것이고, 하의는 청자색깔보다 엷은 편인데 다시 보면 기억할 수 있는 것(검찰 1회조서), 상의가 기억에 남고 이상한 무늬가 있는 "야리꾸리" 한 남방 같은 것으로 무슨 저런 이상한 옷을 입었나 생각해 기억이 남고 그 기억으로 범인으로 단정한다(검찰 2회조서)로, (4) 위 공소외 1의 당시 모습에 대하여도 그 자리에서 도로에 바로 앞으로 쓰러졌고 그때 안전모자가 도로바닥에 떨어졌다(경찰 1회조서), 뒤로 주춤하다가 앞으로 한두발 걸어가다가 쓰러질 때 모자가 벗겨졌다(검찰 1회조서), 뒤로 휘청하다가 앞으로 한두발 걸어가다가 앞으로 쓰러지고 그 후 밟고 차는 과정에서 안전모가 벗겨졌다(공판전 증인신문)로 바뀌는 등으로 그 진술에 일관성이 없는 부분이 많을 뿐만 아니라, 시일이 경과할수록 더욱 또렷해지면서 실제 피고인의 인상착의에 부합되도록 번복되고 있는 점, 또 범행 당시 약 7-8m 떨어진 곳에서 범인의 옆모습만을 수초간 목격하였다는 사람이 그로부터 9일이 지난 뒤 경찰로부터 피고인의 사진을 제시받고(경찰 2회조서) 피고인을 범인으로 단정하였다는 것은 경험칙에 비추어 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 공소외 9가 거짓 진술을 하는 것이거나 아니면 적어도 그 기억이 명확치 않은 것인지 모른다는 강한 의심이 들 수밖에 없다(위 공소외 9는 경찰에서 제2회 진술시 피고인의 사진을 제시받은 후 그 영상을 기초로 하여 그의 기억을 새로이 형성하여 갔을 가능성이 크다). 둘째 이 사건 범행 당시에 주위에는 시위진압경찰관들 및 구경꾼들이 수없이 많이 있었는데, 범인이 위 공소외 1을 발로 차는 것을 목격하였다는 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 13(공소외 11은 위 공소외 9와 거의 같은 위치에 있었다) 등이 진술하는 범인의 인상착의가 위 공소외 9의 진술부분과 상당 부분 상이[(공소외 10-머리 긴편, 베이지 바지, 횐색계통 운동화), (공소외 11-키가 167cm), (공소외 12-횐 운동화), (공소외 5-어두운 남방), (공소외 6-흰색 티셔츠, 청바지, 횐 운동화), (공소외 13-상의 체크무늬)]할 뿐만 아니라 위 다른 목격자들은 아무도 피고인이 그 범인이라고 단정하지 못하고 있는 점(특히 그들 중 공소외 5, 공소외 6, 공소외 13 등은 시위진압 및 체포활동을 하는 경찰관들로서 사건 직후 시위현장을 찍은 수많은 사진들을 검토하였으며 그 당시 피고인이 시위를 주도함으로써 그 사진들 중에는 피고인의 영상이 뚜렷이 나와 있는 것이 많이 있었음에도 전혀 피고인을 범인으로 지목하지 못하였고, 그 중 위 공소외 6은 사진 대조과정에서 다른 시위참가자를 범인이라고 지목하기도 하였다) 등에 비추어 보면, 많은 목격자들 중 오로지 위 공소외 9의 진술만을 받아들이고 다른 목격자들의 진술을 배척한다는 것은 위험하기 짝이 없는 것일 뿐만 아니라 증거법상으로도 허용될수 없는 것이라고 보아야 한다. 셋째 이 사건 당시 시위를 주도한 피고인은 위 공소외 1이 쓰러진 후에도 그 부근에서 진압경찰을 폭행한 시위자를 체포하려는 경찰을 제지만류하기도 하고 구호를 선창하거나, 시위대열을 정돈하는 등 계속하여 그 자신을 경찰관들 앞에 그대로 노출시키면서 시위에 주도적으로 참가하였으며, 그 후 위 공소외 1이 사망한 것을 알면서도 다른 곳에 은신 잠적하지 않고 당일 저녁 자신의 하숙집에 들리고 또한 학기말고사를 정상적으로 치른 후 강릉의 고향집에서 기거하던 중 1993.6.27. 경찰에 체포되었는바, 이와 같은 피고인의 행적은 시위진압 경찰인 위 공소외 1을 발로 차서 사망에 이르게 한 이 사건 내용 및 결과에 비추어 볼 때 범인의 행적이라고 보기에는 쉽게 납득될 수 없는 것이라고 할 것이다. 물론 기록상 피고인을 범인으로 볼만한 사유가 전혀 없는 것도 아니기는 하나 형사재판에 있어서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고 이와 같은 증거가 없다면 가사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같은 합리적 근거에 의하여 위 공소외 9의 각 진술에 대하여 그 증명력을 배척하는 것이다. 그 밖에 검사가 유죄의 증거로 제출한 각 증거들 중 공소외 14, 공소외 15의 수사기관 이래 이 법정에서의 각 진술은 위 공소외 9가 수사기관에 출두하여 조사받은 경위 또는 위 공소외 9의 진술을 기초로 하는 진술들에 불과할 뿐이며, 진압경찰인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 13의 각 수사기관 이래 이 법정에서의 각 진술도 공소외 3, 공소외 4는 범인이 위 공소외 1을 발로 차는 장면을 보지 못하였다는 것이고, 그 나머지의 각 진술 역시 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 공소외 1을 발로 찬 범인인지 모르겠다는 취지이므로 위 각 진술만으로는 피고인이 위 공소외 1을 발로 찼다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 위 공소외 1의 사망원인 등에 대하여는 나아가 따져 볼 것도 없이 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 변동걸(재판장) 정호건 김인겸	형사소송법 제308조, 형법 제144조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강현중 【원심판결】 대구지방법원 1993.6.11. 선고 92노1324 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인을 징역 1년에 처한 무고 및 업무상횡령에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 피고인의 상고 중 피고인을 벌금 500,000원에 처한 명예훼손에 대한 부분에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점( 형법 제37조에 관한 법리오해를 주장하는 부분)에 대하여 1. 기록에 의하면 원심은, 피고인은 1990.8.31. 대구지방법원 영덕지원에서 부동산중개업법위반죄로 벌금 1,000,000원을 선고받아 같은 해 9. 16. 확정되었다고 인정하고, 그 확정 전에 범한 판시 제1의 죄(무고, 업무상횡령죄)에 대하여는 징역 1년, 그 이후에 범한 판시 제2의 죄(명예훼손죄)에 대하여는 벌금 500,000원에 처하였음이 명백하다. 2. 형법 제37조는“판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다”고 규정하고 있을 뿐 금고 이상의 확정판결이라고 명시하고 있지 아니하므로, 여기서 말하는 확정된 판결은 반드시 금고 이상의 형에 처하는 것임을 요하지 아니하고, 벌금형을 선고하는 판결이 확정된 때나 약식명령이 확정된 때에도 판결이 확정된 죄라고 하여야 할 것이다 ( 당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결 참조). 3. 그러므로 피고인이 1990. 8. 31. 선고받았다는 벌금형이 소론과 같이 약식명령에 의한 것이었다고 하여도 이 확정된 약식명령과 그 확정전의 범죄와는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이므로, 원심이 같은 취지에서 판시 제1의 각 죄가 약식명령이 확정된 부동산중개업법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다 하여 그에 대하여 같은 법 제39조 제1항에 따라 판시 제2의 죄와는 별도로 형을 선고한 조처는 옳고, 거기에 형법 제37조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점(무고죄에 대한 법리오해, 채증법칙 위배의 점)에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하여 무고사실을 유죄로 인정하였는바, 제1심판결이 이에 부합하는 증거로 들고 있는 것은 피고인의 법정에서의 진술, 증인 김종윤, 정진학, 김일수, 권무용, 손동욱의 증언, 검사 및 사법경찰리 작성의 김종윤에 대한 피의자신문조서 및 정진학, 김일수, 권무용, 임만재에 대한 각 진술조서와 사법경찰리 작성의 김종윤에 대한 진술조서가 있다. 가. 기록을 살펴보면, 피고인은 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 일관하여 범행을 부인하고, 피고인은 이 사건 부동산 954평을 김종윤으로부터 매수하여 그의 승낙 아래 이를 전매하기로 하여 이를 공소외 정진학에게 전매하면서 다만 양도소득세를 절감하기 위하여 자신의 매수사실을 숨기고 위 김종윤으로부터 위임장을 받아 그의 대리인으로서 매매계약을 체결하는 것과 같은 형식을 취한 것뿐으로, 피고인의 고소장 내용이 사실에 부합하다고 변소하고 있으므로, 피고인의 제1심법정에서의 진술은 그 범죄사실을 인정하는 증거가 되지 못하는 것이다. 나. 다음으로 정진학, 권무용, 손동욱의 제1심법정 또는 검찰이나 경찰에서의 진술은 이 사건 부동산의 소유자인 김종윤과 피고인으로부터 이를 매수한 정진학 사이에 새로운 계약서를 작성하였는지 아니면 피고인과 정진학 사이의 종전 계약을 그대로 인정한다는 취지의 인정서를 작성하였는지에 관하여 진술한 것으로서, 그들의 진술이 일관성은 없으나 대체로 새로운 내용의 매매계약서를 작성한 것이 아니고 인정서를 작성한 것뿐이라는 취지이나, 이 사건에 있어서 피고인의 소위가 무고에 해당되는지의 여부에 영향을 미치는 사실은 피고인이 이 사건 부동산을 위 김종윤으로부터 매수하여 위 정진학에게 전매한 것인지 아니면 김종윤으로부터 위임을 받아 그의 대리인으로서 매매계약을 체결한 것인지의 여부이고, 만일 피고인이 이 사건 부동산을 김종윤으로부터 매수하여 전매한 것이라면 설사 위의 진술대로 김종윤이 정진학과 사이에 새로운 내용의 매매계약을 체결하지 아니하고 단지 피고인이 체결한 종전 계약을 인정한다는 취지의 인정서를 작성한 것에 불과하다 하더라도, 피고인이 판시와 같은 내용의 고소를 한 것은 피고인이 그 정황을 다소 과장한 것에 지나지 않을 뿐 이를 들어 무고죄가 성립된다고는 할 수 없을 것이고, 따라서 위의 각 진술만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다 할 것이다. 다. 그리고 위 정진학, 김일수, 임만재의 제1심 또는 검찰이나 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인이 위 정진학과 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산이 김종윤의 것이라고 하였다는 것이나, 그 진술부분은 피고인이 양도소득세를 절감하기 위하여 자신의 매수사실을 숨기고 피고인의 대리인으로서 계약을 체결한 것과 같은 형식을 취하였다고 변소하고 있는 이 사건에 있어서는 피고인의 매수사실을 부정할 수 있는 결정적 증거가 된다고 볼 수 없고, 위 임만재의 원심법정에서의 진술 중에는 계약당시 매수인측에서 매매대금을 깎자고 하니 피고인이 자기가 산 것보다 더 헐값으로는 팔 수 없다며 일어났다는 부분이 있는 바, 그 증언 부분은 오히려 피고인의 변소에 부합하는 자료가 될 수 있다. 2. 이렇게 보면 제1심이 든 증거중 판시사실을 인정할 수 있는 유력한 증거로는 김종윤의 제1심법정, 검찰, 경찰에서의 진술 뿐인 셈인데, 그의 진술에 의하면 자신이 1988. 12. 25. 피고인에게 이 사건 부동산을 평당 최저 80,000원 정도에 매도하여 달라는 의뢰를 하면서 위임장을 작성하여 주었는데 그 이틀 후인 같은 달 27. 피고인이 이 사건 부동산을 평당 120,000원에 매도하려면 피고인이 동인으로부터 평당 100,000원에 매수하였다는 계약서가 있어야 한다고 하여 사실과 다르게 계약일자를 1988. 12. 16.로 소급한 매매계약서를 작성하여 주었다는 것인바, 부동산의 소유자가 부동산의 매매를 위임하고 위임장을 작성하여 준 후에 다시 성질상 그와 양립되지 않는 매매계약서를 작성하여 주면서 그 계약서가 악용될 경우에 대비하여 아무런 조처도 취하지 아니하였다는 것은 쉽사리 납득이 가지 아니하고, 그때 작성하였다는 매매계약서(수사기록 25면)의 단서에는 김종윤은 피고인이 잔금을 지불할 시 언제라도 이전서류를 제공한다. 선, 후 계약에 있어 사고가 생길 때는 김종윤이 책임진다는 등의 특약사항이 기재되어 있고, 또 피고인에게 교부한 위임장(수사기록 24면)에도 매매성립 후 48시간 내 이전에 관계되는 정식서류일체를 제공함이라고 기재되어 있고 이는 피고인의 변소에 부합되는 것으로 해석할 여지가 있는 점에 비추어 보면, 위 김종윤이 이 사건 부동산을 피고인의 전매를 전제로 매도한 것이 아닌가 하는 의문이 없지 아니하며, 또한 김종윤은 1989. 1. 8.경에야 피고인의 계약체결사실을 알고 계약금의 지급을 요청하였다는 것이나 이 사건 부동산의 실질상의 매수인인 김일수의 처남으로서 매매계약에 입회하였던 임만재의 원심증언과 경찰에서의 진술에 의하면 피고인과 계약을 체결한 2일 후에 김종윤에게 물으니 피고인에게 매도를 위임한 것이 사실이라고 하였다는 것인데, 그때 김종윤이 피고인의 매도사실을 알았다면 그 즉시 피고인에게 계약금의 교부를 요청할 것이지 1989. 1. 8.경에 이르러서야 이를 문제삼았다는 점도 선뜻 수긍이 가지 아니하며, 제1심 증인 조순혁, 정광혁의 증언과 위 임만재의 원심증언에 의하면 그들은 모두 이 사건 매매와 관련하여 피고인으로부터 사례비 또는 소개비를 받았다는 것인데, 피고인이 단순히 매매를 위임받은 것에 불과하다면 소개비의 지급은 당연히 김종윤이 하여야 할 터인데 피고인이 이를 지급하였다는 점에 비추어 보더라도 피고인이 단순히 매도의 위임을 받은 것에 불과하다는 위 김종윤의 진술은 쉽사리 믿기 어렵다 할 것이고, 위 김종윤이 피고인에게“형님 중도금까지 받았으니 형님(피고인을 가리키는 것으로 보인다)에게 9할, 나에게 1할이 있으니 형님이 팔면 인감증명서를 교부하겠다”고 말하는 것을 들었다는 원심 증인 신기준의 증언에 비추어 보더라도 그러하다. 또 위 김종윤의 진술이나 원심이 인정한 바에 따르면, 피고인은 이 사건 부동산을 김종윤의 위임에 따라 평당 금 100,000원에 해당하는 금 95,500,000원에 매도하고, 그로부터 금 96,000,000원에 매수한 것으로 소급 작성된 허위의 매매계약서를 교부받았다는 것이 되어 피고인에게는 아무런 이익이 없게 되는데, 무엇 때문에 피고인이 그와 같은 일을 하게 된 것인지, 어떠한 필요에 의하여 그러한 일을 하게 되었다는 것인지 경험법칙이나 논리법칙상 쉽사리 이해가 되지 아니한다. 3. 사정이 위와 같다면 이 사건 부동산은 피고인이 일단 매수하여 피고인이 주장하는 별개의 이익을 노려 전매한 것이거나 단순히 매매의 대리권을 위임받은 것만은 아니라는 추측이나 강한 의문을 배제할 수 없을 것이므로, 원심으로서는 이 점을 밝혀 보아야 할 것이다. 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 형사소송법상 엄격한 증거이어야 하고, 또 그 증명력도 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 우월한 증명력을 가진 것이어야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하여도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인데, 제1심이 들고 있는 위의 증거들만으로는 위와 같은 점에 관한 합리적인 의심를 배제할 정도의 증명이 있다고 보기에는 미흡하다고 보여진다. 따라서 원심의 이 부분 판단에는 심리미진이나 채증법칙에 위배되는 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 제3점(명예훼손죄에 대한 채증법칙 위배의 점)에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고인의 명예훼손의 점에 대한 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 사실을 인식하면서 이를 적시하는 것으로 족하고 그 명예를 훼손할 목적으로 행하여짐을 요하지 않는다고 할 것이므로, 사실이 판시와 같아서 피고인이 불특정다수인이 모인 자리에서 "농협장인 공소외 1이 조합부지 매입과정에서 60,000,000원을 먹었다”는 말을 한 것이라면 피고인의 소위가 명예훼손죄에 해당한다고 본 원심의 조처도 정당하다. 논지는 이유 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인을 징역 1년에 처한 무고, 업무상횡령죄에 관한 부분은 파기환송하고, 벌금 500,000원에 처한 명예훼손죄에 관한 부분은 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형법 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들변 호 인 변호사 문재인 외 2인 【원심판결】 부산지방법원 1992.8.12. 선고 91노2411 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여 1. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 피고인들의 범죄사실의 요지는, 피고인들이 소속한 공소외 주식회사(이하 위 회사라고 한다)는 1991.3.8. 부산에 있는 108개 택시업체와 함께 “91 단체협약 및 임금협정”에 관한 공동교섭권한을 부산시 택시사업조합(이하 사업조합이라고 한다)에 위임하여, 사업조합이 전국택시노동조합연맹 부산시지부(이하 택시노련이라고 한다)와 공동교섭을 벌여 같은 해 4.5. "91 단체협약 및 임금협정”이 체결되었는데, 그 후 위 회사가 위 회사의 노동조합장, 조직부장, 총무부장으로 활동하는 피고인들에게 위 공동교섭안이 타결되었으니 노사협의회를 개최하자고 제의하였으나 위 노조측은 택시노련에 공동교섭권한을 위임하지 않았다는 이유로 위 공동타결안과는 별도로 단체협약의 개정 및 임금과 차량세차비 등에 관한 단체협약의 체결을 요구하다가 위 회사측이 응하지 않자, 같은 해 4.24. 부산 북구청과 부산지방노동위원회에 쟁의발생신고를 하였고, 그 후 같은 해 5.1. 부산시장이 위 공동타결안에 대한 지역적 구속력 결정공고를 함으로써 공동타결된 위 단체협약 및 임금협정은 위 회사와 노조 측에도 효력을 미치게 되었고, 그 후 관할 행정기관으로부터 위 쟁의발생신고에 따른 쟁의행위는 지역적 구속력 결정공고에 위반되는 불법행위라는 사실을 수차에 걸쳐 고지 받았음에도 불구하고, 위 노조측은 개별교섭권이 있다는 이유로 위 지역적 구속력의 수용을 거부하고 또 위 회사측의 양보제의를 거부한 후, 같은 해 5.10. 07:00경 피고인들의 주도로 임시총회를 개최하여 파업을 결의한 후 같은 날 09:00경부터 6.4.까지 택시운행을 거부함으로써 다중의 위력으로 위 회사의 택시운송업무를 방해하고 부산시장의 지역적 구속력 결정에 위반하였다는 것이고, 원심은 피고인들의 판시 행위가 형법 제314조, 노동조합법 제46조의3, 제38조에 해당한다고 판단하였다. 2. 그러나 헌법 제33조 제1항은 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다고 규정하여 근로자의 자주적인 단결권뿐 아니라 단체교섭권과 단체행동권을 보장하고 있으므로, 노동조합법 제38조가 규정하는 지역적 구속력 제도의 목적을 어떠한 것으로 파악하건 적어도 교섭권한을 위임하거나 협약체결에 관여하지 아니한 협약 외의 노동조합이 독자적으로 단체교섭권을 행사하여 이미 별도의 단체협약을 체결한 경우에는 그 협약이 유효하게 존속하고 있는 한 지역적 구속력 결정의 효력은 그 노동조합이나 그 구성원인 근로자에게는 미치지 않는다고 해석하여야 할 것이고, 또 협약 외의 노동조합이 위와 같이 별도로 체결하여 적용 받고 있는 단체협약의 갱신체결이나 보다 나은 근로조건을 얻기 위한 단체교섭이나 단체행동을 하는 것 그 자체를 금지하거나 제한할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 원심은 위와 같은 지역적 구속력의 결정이 협약 외 노동조합의 단체교섭권이나 단체행동권을 합리적 범위 내에서 제한한 것으로 볼 것이지, 이를 헌법에 위반하여 부당하게 협약 외의 단위노동조합의 단체교섭권과 단체행동권을 박탈한 것이라고 할 수 없다고 본 것 같으나, 그렇게 되면 협약 외 노동조합의 자주적인 단체교섭권과 단체행동권을 부인하는 결과에 이를 수 있어 부당하다. 3. 그런데 기록에 의하면, 피고인들의 판시행위 당시 위 회사에는 그 효력기간을 1989.3.31.부터 2년으로 하고 협약효력기간이 지난 후에도 협약이 갱신체결될 때까지 효력을 지속하되 3개월 이전에 새로운 협약을 체결하도록 한 단체협약과 효력기간을 1990.9.1.부터 1991.6.30.까지로 하여 체결한 임금협정이 존속하고 있었던 것으로 엿보이고(기록 제401, 439면), 피고인들은 위 회사의 노동조합의 조합장, 조직부장, 총무부장 등을 맡고 있으면서 사업조합과 택시노련이 공동교섭을 할 때에 단체교섭을 위임하지 않고 공동교섭 결과 협약안이 마련된 후인 1991.4.8.부터 위 회사에 대하여 단체교섭을 요구하였으나 위 회사가 이에 불응하자 위 회사가 부당노동행위를 하였다며 진정을 하고, 같은 달 24. 쟁의발생 신고까지 하였던 사실을 인정할 수 있는 바, 사실관계가 위와 같다면 위 지역적 구속력 결정은 결정 당시 유효한 단체협약의 개정이나 새로운 단체협약체결을 위한 단체교섭을 요구하고 있었던 위 회사의 노동조합에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심이 이 점을 살펴보지 아니하고 위 지역적 구속력 결정이 당연히 위 노동조합과 그 구성원인 피고인들에게도 미침을 전제로 피고인들이 위법한 쟁의행위를 하여 위 회사의 업무를 방해하고 노동조합법 제38조의 결정을 위반하였다고 판단한 것은 지역적 구속력 결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진하였다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그리고 원심이 설시하고 있는 바와 같이 사업조합과 택시노련이 단체협약을 작성하면 교섭권한을 위임한 각 사업장에서는 그 형편에 따라 이를 그대로 단체협약으로 하거나 위 단체협약의 내용을 일부, 수정 보충하여 합의각서를 작성하여 이를 단체협약으로 하는 것이 관행이었다면, 지역적 구속력 결정의 대상이 될 "하나의 단체협약"이 구체적으로 어떠한 것을 가리키고 어떠한 형태로 존재하고 있었다는 것인지 분명하지 아니하므로, 원심으로서는 이점도 살펴 볼 필요가 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만원(주심) 김주한 정귀호	노동조합법 제38조 , 헌법 제33조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 의사가 아님에도 불구하고 영리를 목적으로 1993.7.10. 12:00경부터 8.3. 14:00경까지 사이에 경북 상주군 모동면 (주소 생략)공소외 1의 집 안방에서 허리디스크환자인 공소외 2 등 200여 명으로부터 만성신경통, 관절염 등을 치료하여 달라는 부탁을 받고 공소외 2 등의 증세를 구체적으로 물어보고 손으로 그들의 허리, 척추 등을 누르고 쓰다듬는 일방 다리를 잡아 굽히고 펴는 등의 치료행위를 하고 그 치료비 명목으로 1회에 1,000원 내지 10,000원을 받는 등 의료행위를 업으로 한 것이라고 함에 있다. 2. 의료행위의 개념 의료법 제25조 제1항에서 말하는 의료행위라고 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것(대법원 1987.5.12. 선고 86도2270 판결 ; 1987.11.24. 선고 87도1942 판결 등 참조)을 널리 가리키는 것이지만, 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호, 증진함을 목적으로 하는 의료법의 입법취지(제1조)와 기본적으로 의료인에게만 의료행위를 하는 것을 허용하고 있는 같은 법 제25조의 규정취지에 비추어 본다면, 환자의 치료를 목적으로 하는 모든 행위가 의료행위에 해당한다고는 할 수 없고, 의학적 전문지식을 갖춘 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체 또는 공중의 보건위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 행위(대법원 1978.5.9. 선고 77도2191 판결, 1992.3.10. 선고 91도3340 판결)만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석함이 상당하다. 3. 공소사실에 대한 판단 피고인은 수사기관 이래 이 공판정에 이르기까지 피고인이 1993.5.19. 경부터 15일간 기도를 하던 중에 왼쪽 손이 뜨거운 물에 넣은 것 같이 화끈거리고 몸이 불덩어리처럼 뜨거운 느낌이 드는 영적 경험을 한 이후 환자들의 환부에 피고인의 손이 닿기만 하면 치료효과가 생기는 것을 알고, 찾아오는 환자들에게 아픈 부위가 어느 곳인지 물어본 다음 그 부위에 양쪽 손바닥을 대고 잠시 누르거나 쓰다듬는 방법을 주로 쓰고, 관절이 아픈 환자에게는 그 관절부위를 양쪽 손으로 잡고 구부렸다가 다시 펴는 등의 방법으로 시술하였으며, 지압을 하거나 관절교정 등의 방법은 쓰지 않았다는 취지로 진술하고 있는바, 증인 공소외 2, 공소외 3도 수사기관 이래 이 공판정에 이르기까지 피고인이 환부에 손을 단지 대었다 떼었다 하는 방법으로 치료를 하였다고 진술하고 있고, 이 밖에 검사가 제출한 다른 모든 증거들도 시술방법에 관하여는 피고인의 위 진술과 어긋나는 점이 없다. 그렇다면, 피고인이 영험을 받아 자신의 손에 치유능력이 있다고 하여 공소사실과 같이 찾아온 환자들의 환부를 손으로 누르고 쓰다듬거나 관절부위를 잡고 굽히고 펴는 등의 방법으로 시술을 하였다고 하더라도 이러한 정도의 행위는, 그 치료효과의 유무는 별론으로 하고, 사람의 생명, 신체나 공중보건위생에 무슨 위험을 초래할 개연성이 있다고 할 수 없으므로, 이를 앞에서 본 의료행위의 개념에 속하는 것으로 볼 수는 없고(위 대법원 1992.3.10. 선고 91도3340 판결 참조), 달리 피고인이 의료행위를 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 판사 유원규(재판장) 조해현 박해식	의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 (이름 생략)주식회사의 대표이사인바, 1992.10.26.부터 1993.3.31.까지 충남 부여군 초촌면 (지번 생략) 답 1,742제곱미터, 같은 리 476 답 714제곱미터, 같은 리 476의 2 전 1,633제곱미터 (이하 이 사건 토지들이라고 한다)에 대하여 농지 일시전용허가를 받아 위 회사의 자재야적장 및 현장사무실부지로 사용하다가, 위 일시전용허가기간이 종료한 후 1993.4.30.까지의 원상회복기간 중 원상회복을 하지 아니한 채 농지전용허가를 받지 아니하고, 1993.5.1.경부터 같은 해 7.27.경까지 사이에 위 상대농지 3필지 도합 4,353제곱미터를 자재야적장 및 현장사무실부지로 사용하여 이를 전용한 것이다. 2. 그러므로 살피건대, 위 공소사실의 요지는 피고인이 1993.5.1.경부터 같은 해 7.27 경까지 사이에 허가 없이 상대농지를 자재야적장 및 현장사무실부지로 전용하였다는 것임이 분명하다. 그러나 농지의보전및이용에관한법률 제2조 제7호에 의하면 농지의 전용이라 함은 농지의 형질을 변경하거나 농지의 이용에 장해가 되는 시설 또는 구조물의 설치 등으로 농지를 농작물경작 또는 다년성식물재배 이외의 목적에 사용하는 것을 말하고, 같은 법률 제2조 제1호의 규정에 의하면, 농지란 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농경지 또는 다년생식물재배지로 이용되는 토지와 그 개량시설(지소, 양배수시설, 수로, 농로, 제방 기타 농지의 보전이나 이용에 괼요한 시설)의 부지를 말한다. 그런데 위 공소사실 자체에 의하더라도, 피고인은 1992.10.26.부터 1993.3.31.까지 사이에 이 사건 토지들에 관하여 농지 일시전용허가를 받아 이를 공소외 (이름 생략)주식회사의 자재야적장 및 현장사무실부지로 사용하였고, 1993.4.30.까지의 원상회복기간 중 원상회복을 하지 아니하였다는 것이므로 1993.5.1.경에는 이 사건 토지들은 위 법률 소정의 농지가 아니었음이 명백하고, 따라서 이를 농작물경작 또는 다년성식물재배 이외의 목적에 사용하였다 하더라도 그것이 농지의 전용이 될수는 없다. 이 사건 토지들은 1993.5.1.경에는 이미 그 이전의 일시전용허가에 의하여 자재야적장 및 현장사무실 부지로 전용되고 있었기 때문이다. 3. 또한 피고인이 부여군수로부터 농지의보전및이용에관한법률 제15조 소정의 원상회복명령을 받고도 이를 이행하지 아니하였음은 피고인도 이를 인정하고 있으나, 같은 법률에는 원상회복명령의 불이행에 대한 처벌규정이 없으므로 그 원상회복명령의 불이행 자체로 피고인을 처벌할 수도 없다. 4. 결국 이 사건 공소사실은 모두가 진실한 것이지만 피고인이 1993.5.1.부터 같은 해 7.27.경까지 사이에 이 사건 토지들을 자재야적장 및 현장사무실부지로 사용한 것이 농지의보전및이용에관한법률 제21조 제2항이 정하는 `상대농지를 허가 없이 전용한 경우에 해당한다고는 볼 수 없으므로 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 한기택	농지의보전및이용에관한법률 제2조 제1호, 제2조 제7호, 제15조, 제21조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.12.16. 선고 90노4639 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 태우안전물산 주식회사의 무역담당사원인 피고인이 1989. 11. 2. 서울구로세관 수입과 사무실에서 위 회사가 일본 알콘 주식회사로부터 수입하는 무인화경비시스템인 집중감시장치의 부품인 컴퓨터, 칼라 디스플레이, 프린터, 키보드 등 4개 품목에 대하여 수입신고를 함에 있어 위 물품들이 수입선다변화품목임에도 불구하고 마치 수입자동승인품목에 해당하는 것처럼 가장하여 수입신고를 함으로써 세관장의 면허를 받음이 없이 이를 수입하려다가 세관불시검사에 적발되어 미수에 그쳤다는 이 사건 무면허수입미수죄의 공소사실에 대하여, 피고인이 수입한 이 사건 컴퓨터는 기본 주기억용량 1메가바이트, 최대기억용량 1.5메가바이트의 컴퓨터로서 사무용, 산업용, 연구소용으로 제작된 산업용 컴퓨터에 해당하여 수입자동승인품목이고, 피고인이 이 사건 물품을 수입함에 있어 그 수입신고서에 물품의 명칭을 KAP - 200, GUARD CENTER SYSTEM(집중감시장치)이라고 기재하여 수입면허를 받은 이상 비록 그 첨부서류에 위 집중감시장치를 구성하는 개개의 부품 명칭을 허위기재하였다 하더라도 이는 별도의 허위신고죄를 구성함은 별론으로 하고 위 수입면허의 효력은 위 KAP - 200, GUARD CENTER SYSTEM에 대한 물품의 전부에 미친다고 볼 것이라고 하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. (가) 먼저 1989.4.1.부터 시행된 상고부 공고 제89-6호 수입선다변화품목개정공고에 의하면, 품목번호 8471.20-9000인 디지탈형 자동자료처리기계(컴퓨터) 중‘개인용으로서 주기억용량이 기본 1.1메가바이트 이하의 것’은 수입선다변화품목으로 지정되어 있는바, 개인용 컴퓨터의 일반적인 의미 및 이를 수입선다변화품목으로 지정한 취지 등에 비추어 볼 때 수입선다변화품목인 ‘개인용 컴퓨터’란 ‘그 처리속도나 주기억용량 등으로 보아 주로 개인적인 작업에 적합하도록 제작된 컴퓨터중에서 특히 주기억용량이 1.1메가바이트 이하인 것’을 의미한다고 풀이하여야 할 것이고, 그 컴퓨터 사용자의 사용목적이나 사용장소에 따라 개인용 컴퓨터인지 여부가 결정되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 컴퓨터는 기본 주기억용량이 1메가바이트이고, 16비트 마이크로 프로세서를 채택한 중앙처리장치의 처리속도는 24메가헤르츠 정도 되어 IBM 호환기종으로 치면 AT(286)급에 해당하는 기종이라는 것인바, 이러한 처리속도나 주기억용량 등으로 보면 이 사건 컴퓨터는 바로 수입선다변화품목인‘개인용 컴퓨터’라고 보아야 할 것이고, 이 사건 컴퓨터가 사무용뿐만 아니라 산업용이나 연구소용으로도 사용될 수 있다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. (나) 한편 관세법 제137조 제1항의 규정에 의한 수출, 수입 또는 반송의 면허의 대상은 수출입신고서에 기재된 물품 또는 이와 동일성이 있는 물품이며 동일성이 없는 물품에는 그 면허의 효력이 미치지 않는 것이고, 위에서 동일성이 있는 물품이라 함은 동종의 물품으로 수출입면허 부여의 요건이 동일한 것을 말하며 수출입면허 부여의 요건이 다른 것은 동일성을 인정할 수 없다 할 것이다( 당원 1983.12.13. 선고 83도2193 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인이 제출한 이 사건 수입신고서의 품명란에는 영문으로 'KAP-200, GUARD CENTER SYSTEM'이라고 기재한 위에 한글로 '도난경보기'(이는 수입자동 승인품목이다)라고 기재되어 있고, 품목번호란에는 도난경보기의 품목번호인 8531.10-1000이 기재되어 있으며, 위 수입신고서에 첨부된 물품명세서에는 그 물품내역이 열선감지기, 적외선감지기, 충격 및 진동감지기 등인 것으로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 위와 같은 수입신고서 등의 기재내용으로 보면, 피고인이 수입신고한 물품이란 것은 'KAP-200, GUARD CENTER SYSTEM이라고 불리우는 관세율표상 품목번호가 8531.10-1000인 도난경보기의 부품인 열선감지기등'이라고 보아야 할 것이고, 위와 같은 수입자동승인품목인 도난경보기 부품과 피고인이 실제로 수입하려고 한 이 사건 컴퓨터 등(이는 위에서 본 바와 같이 그 품목번호가 8471.20-9000으로 분류되는 수입선다변화품목이다)과는 동종의 물품이 아님은 물론 그 수입면허 부여의 요건을 달리 하는 것이어서 동일성을 인정할 수 없는 것이라 할 것이다. (다) 결국 피고인이 수입자동승인품목인 도난경보기 부품을 수입하는 것처럼 수입신고를 하고도 실제로는 이와 동일성이 인정되지 아니하는 수입선다변화품목인 이 사건 컴퓨터 등을 수입하려고 한 것이라면 이는 이 사건 컴퓨터 등을 수입면허를 받지 아니하고 수입하려 하였던 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고 이와 달리 이 사건 컴퓨터 등이 수입자동승인품목에 해당하고 그 수입신고서에 기재된 물품과 이 사건 컴퓨터 등과 사이에 동일성이 인정됨을 전제로한 원심의 판단은 사실관계를 잘못 파악하였거나 아니면 수입선다변화품목인 개인용 컴퓨터의 의미 및 수입면허의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 이에 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	가. 대외무역법 제19조 제2항 단서 / 나. 관세법 제137조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정기승 【원심판결】 대전지방법원 1992.11.27. 선고 92노1080 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 제1점에 대하여 직무유기죄에 있어서도 직무를 버린다는 주관적인 인식이 필요하고, 또 직무를 유기한 때라 함은 법령 등에 의한 추상적인 의무를 태만하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것임은 소론 주장과 같다. 그런데 원심 인용한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면, 당진군청 산업과 농어촌개발계에 근무하면서 농지전용허가 및 불법 농지전용고발 등 전반적인 농지사무를 담당하고 있던 피고인은 1991. 10. 16. 당진읍사무소 직원인 공소외 이권호로부터 남영개발주식회사 대표이사인 공소외 1이 당진읍 구룡리 산 45 외 2필지에서 토석을 채취하면서 절대농지인 같은 리 805 등 4필지를 그 채석장의 진입로 및 골재야적장으로 사용하는 등 농지를 불법전용하고 있다는 사실을 통보받고 현장도면 및 사진등 증거자료를 교부받은 후 같은 달 22. 현장을 확인하고도 아무런 조치를 취하지 아니하였다는 것인바, 농지의 보전및이용에관한법률의 입법취지나, 농지를 전용하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받도록 하는 한편 허가를 받지 아니하고 불법으로 농지를 전용한 경우 군수 등에게 원상회복을 명할 수 있는 권한과 고발권한을 부여하고 있는 등의 위 법률 관계규정의 내용에 비추어 보면, 당진군의 농지사무를 담당하고 있던 피고인으로서는 위와 같이 그 관내에서 발생한 농지불법전용 사실을 알게 되었으면 당진군수에게 그 사실을 보고하여 당진군수로 하여금 원상회복을 명하거나 나아가 고발을 하는 등 적절한 조치를 취할 수 있도록 하여야 할 직무상 의무가 있다 할 것이고, 소론이 주장하는 농지관리에 대한 1차적인 책임이 읍장에게 있다고 하는 것은 어디까지나 내부위임에 의하여 그렇다는 것에 불과할 뿐 원상회복을 명하거나 고발을 하는 권한은 여전히 군수에게 있는 것이므로( 당원 1985.8.13. 선고 85도1193 판결 참조), 피고인이 위 성봉출의 농지불법전용사실을 애써 외면하고 아무런 조치를 취하지 아니한 것은 자신의 직무를 저버린 행위로서 농지의 보전, 관리에 관한 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. 그리고 피고인이 위 농지불법전용사실을 알고 이를 확인하게 된 경위나 그 업무내용, 특히 당시는 농지불법전용에 대하여 일제 조사를 하던 시기로서 피고인도 당진읍에 대한 조사자로 지정되어 있었던 점등 기록에 나타난 사정들로 미루어 보면 피고인에게 직무를 버린다는 데에 대한 주관적인 인식이 없었다고 할 수 없고, 소론 주장의 사정들만으로 이와 달리 볼 수는 없다. 원심이 이와 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 소위를 직무유기죄로 처단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같이 직무유기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결은, 거시증거에 의하여, 피고인은 1991. 10. 21. 위 성봉출로부터 위 농지에 관한 일시전용허가 신청서를 접수하고 위와 같이 위 농지의 불법전용사실을 확인하였으므로 불법전용된 농지를 원상복구하고 적법절차를 거쳐 다시 신청을 하기 전에는 위 농지의 전용을 허가하여 주어서는 아니 됨을 직무상 잘 알고 있음에도 불구하고 위 농지의 일시전용허가를 하여 주기 위하여, 행사할 목적으로, 같은 달 24. 현장출장복명서를 작성하면서 위와 같은 불법농지전용사실은 일체 기재하지 아니한 채 복명자 의견란에 위 농지에 출장하여 확인 조사한 결과 경지지역 내에 석산개발을 위한 진입로를 시설코자 하는바, 허가하여 줌이 타당하다고 사료되어 허가코자 한다라는 취지로 기재하고, 심사의견서를 작성하면서 종합의견란에 적합하다는 표시를 하고 그 이유로서 위 복명서와 같은 취지로 기재하여 그 직무에 관하여 허위의 공문서인 복명서 1매 및 심사의견서 1매를 각 작성하고, 그 무렵 결재를 위하여 위 허위 작성된 복명서 1매 및 심사의견서 1매를 마치 진정하게 작성된 것처럼 산업과장, 군수에게 제출하여 이를 각 행사한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 각 소위를 허위공문서작성, 동행사죄로 의율처단하고 있는바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것 으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 허위공문서작성, 동행사죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 피고인이 당시의 여러 가지 정황을 종합하여 농지일시전용의 폐해보다는 그 허가로 인한 공익의 확충이 더 긴요하다고 판단하였기 때문에 위와 같은 내용으로 복명서 등을 작성하였다는 것이나, 기록에 의하여 살펴보면 이는 피고인의 단순한 변명에 불과한 것으로 인정될 뿐이고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이라고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 제3점에 대하여 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 그 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위의 공문서를 작성, 행사하였다면 이러한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다고 함이 당원의 견해( 당원 1982.12.28. 선고 82도2210 판결; 1972.5.9. 선고 72도722 판결 참조) 임은 소론이 주장하는 바와 같다. 그러나 이 사건에 있어서 피고인이 위 복명서 및 심사의견서를 허위작성한 것은 위 성봉출이 농지일시전용허가를 신청하자 이를 허가하여 주기 위하여 한 것이지, 직접적으로 위 성봉출의 농지불법전용사실을 은폐하기 위하여 한 것은 아니므로, 원심이 위 허위공문서작성, 동행사죄와 직무유기죄가 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 허위공문서작성, 동행사죄와 직무유기죄의 관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 제4점에 대하여 사실인정이 원심이 확정한 바와 같다면 소론이 주장하는 사정들을 참작하더라도 피고인이 직무를 유기하고 허위공문서를 작성, 행사한 행위가 정당행위라고는 도저히 보이지 아니하므로 원심판결에 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	가. 형법 제122조 / 나. 제227조 , 제229조 / 다. 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손홍익 【원심판결】 부산지방법원 1993.8.13. 선고 93노592 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 공고외 사단법인 (이하 '조합'이라 한다)의 대표자로서 재무부장관의 허가 없이 1990.10.11.경 조합원들의 개인택시사업에서 발생하는 교통사고로 인한 손실을 공동구제하는 것을 목적으로 하여 그 조합원 전원을 회원으로 하여 그들로부터 매월 기본자손분담금 2,500원, 기본자차분담금 3,500원 내지 7,500원씩을 징수하고 이를 공동준비재산으로 하여 조합원들이 사업상 교통사고를 당한 경우 자기 차량의 피해에 대하여는 최고 10,000,000원까지, 조합원 및 가족의 사망 및 부상시 최고 10,000,000원까지 위 공동준비재산에서 각 보상하는 것을 내용으로 하는 위 조합의 자차, 자손상조회를 구성하고, 그 회장으로 재직해 오면서 그 무렵 조합원 7,764명으로부터 그해 10월 분담금 82,112,000원을 징수하여 조합원 48명에게 자차, 자손보상금으로 41,832,190원을 지급하는 등 그때부터 1993.7.경까지의 사이에 같은 방법으로 위 조합원들로부터 모두 3,152,303,682원의 분담금을 징수하여 2,402,811,748원을 지급하였다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면 위 조합의 상조회규정과 약관 등 기록에 비추어 볼 때, 이 사건 상조회사업은 우연한 사고발생으로 조합원들에게 생긴 손해의 보상을 위하여 조합원들이 공동으로 비축한 자금으로 대수의 법칙을 응용한 확률계산방법에 의하여 급부와 반대급부의 균형을 유지하는 것으로서 보험업법 제5조 제1항 소정의 보험사업으로서의 실질을 갖추고 있다 할 것이고, 소론과 같이 위 상조회사업이 비영리적이라거나 구성원이 한정되어 있다는 사유만으로 보험사업에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다. 그리고 자동차운수사업법에 의하여 설립된 자동차운송사업조합이 육운진흥법에 의한 공제사업을 하기 위하여는 같은 법 제8조 제1항에 의한 허가를 받아야 되고, 또 같은법시행령(1992.4.8. 대통령령 제13628호로 개정되기 전, 후의 것) 제10조는 공제사업을 할 수 있는 주체를 한정적으로 열거하고 있다 할 것이므로, 위 시행령 제10조에 열거되지 아니하고, 허가도 없는 위 조합이나 상조회가 공제사업의 성질을 가진 상조회사업을 운영하는 것은 무허가보험사업을 영위한 것이라고 할 것이고, 그러한 행위에 대한 육운진흥법상의 처벌규정이 없다거나, 위 시행령의 개정 이후부터 개인택시운송사업자로 구성된 조합이 설립한 연합회가 공제사업을 할 수 있게 되었다는 사정만에 의하여 그 결론을 달리할 바가 아니다. 원심이 이 사건 상조회사업의 운영이 보험업법 위반행위에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 보험업법이 무허가 보험사업을 규제하는 입법취지와 목적에 비추어 볼 때 이 사건 상조회사업이 조합원들의 이익과 복지를 위한 것이라는 사유만으로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당된다고 할 수도 없다. 논지 역시 이유가 없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	보험업법 제211조 , 제5조 제1항 , 육운진흥법 제8조 제1항 , 같은법시행령 (1992.4.8. 대통령령 제13628호로 개정되기 전, 후의 것) 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조용환 외 2인 【원심판결】 육군고등군사법원 1993.5.11. 선고 91노292 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유에 대하여 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결은, 특히 재미 한국청년연합('한청련'이라고 약칭한다)이 그 판시와 같은 강령, 규약 및 이른바 '자주, 민주, 통일'이라는 기본이념을 가지고 있다는 점을 포함하여 그 판시와 같은 사실들을 인정하고 있는바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 간다. 그리고 기록에 비추어 보면, 피고인의 검찰에서의 진술은 임의성 있는 진술이라고 인정될 뿐만 아니라 그것이 허위의 진술이라고 의심할 만한 자료도 찾아볼 수 없으며, 검사는 피고인에 대한 신문시마다 진술거부권을 고지하였음을 알 수 있어 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 증거능력이 있다 할 것이고, 피고인이 검찰 자백의 우월성을 고지받거나 알지 못하였다고 하여 그 증거능력이 부인되는 것은 아니라 할 것이다. 또한 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거 중 피고인의 자백진술을 제외한 여러 증거들은 그 자백진술이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 보강증거가 되기에 충분하다고 보이므로, 원심이 유지한 제1심판결이 그 채택증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 데에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 2. 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 바와 같이, 한청련의 강령이 '남과 북을 하나의 조국으로 여긴다, 조국의 민주화와 통일운동에 있어서 해외지원역할을 담당한다'는 것 등이고, 그 기본이념인 '자주'란 한국사회는 미국에 의하여 지배받는 예속된 사회로서 정치, 경제, 사회, 군사 등 모든 분야에서 미국의 억압을 받고 있으므로 노동자 농민, 도시빈민, 민족자본가 등과 학생들이 주축이 되어 반미자주화투쟁을 전개하여 미국으로부터 해방되는 자주적인 정부를 수립하는 것이며, '민주'란 한국사회는 미국에 예속된 군사독재정권과 매판자본가에 의하여 민중의 생존권 등 기본권이 모두 박탈된 사회이므로 군사독재정권 반대투쟁을 전개하여 민중들이 권리회복하는 민주적인 정부를 수립하는 것이고, '통일'이란 한반도는 남북이 분단된 상태로서 이는 미국이 남한에 주둔하여 핵무기를 설치하고 팀스피리트 훈련 등을 실시하여 준전시상태를 지속시켜 국민들의 생존권을 위협하고 반공이데올로기로 사상의 자유를 억압하고 있으므로 미국을 축출하고 군사독재정권을 타도한 남북교섭을 통하여 조국통일을 실현해야 한다는 것이고, 나아가 한청련이 위와 같은 강령 및 기본이념 등에 따라 활동하여 온 것이라면, 이는 한반도 적화통일을 기본목표로 삼아 소위 민족해방인민민주주의 혁명노선의 전략 아래 통일전선전술에 따라 일본, 미국, 유럽등 제3국의 공작거점 및 반한교민단체를 전위조직으로 하여 위장 평화공세를 전개하고 국내외 연공통일전선을 획책하는 한편 남북한 통일방안으로 소위 '고려연방제 통일방안'을 내세우고 통일의 선결조건으로서 반공정권의 퇴진후 연공정권 수립, 반공정책과 국가보안법의 철폐, 평화협정체결 및 주한미군철수등을 주장하면서 모든 수단을 동원하여 반제 반파쇼 민주화투쟁을 전개함으로써 미제국주의의 군사파쇼, 매판자본가의 무리들을 타도해야 한다고 끊임없이 선전, 선동하고 있는 북한공산집단의 주장 및 활동과 그 궤를 같이 하는 것이어서, 한청련은 객관적으로 반국가단체인 북한공산집단의 이익이 될 수 있는 행위를 목적으로 하는 이적단체에 해당한다 할 것이며, 한청련이 미국에서 합법적으로 등록된 단체라고 하여 이와 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 그리고 피고인 1985. 9.경 한청련 시카고지부에 가입한 이래 그 회원으로서 활동하여 오던 중 1988. 8. 12.경부터 2박3일간의 일정으로 뉴욕에서 개최된 한청련 주관 '8. 15. 남북청년학생회담 성공 및 조국의 평화와 통일을 위한 해외동포대회'에 참석하여 다른 참가자들과 함께 '유엔은 미군을 한국으로부터 철수시키라', '유엔은 미국의 괴뢰인가', '우리나라 두 동강 낸 국제범죄자 유엔과 미국', '휴전협정을 평화협정으로'등의 내용이 기재된 농기 및 플래카드를 지참하고 '주한미군 철수하라, 핵무기 철거하라, 미국은 내정간섭을 중지하라'는등의 구호를 제창하며 유엔본부 앞에서 시위를 하고, 또 공소외인 이 '통일운동의 현황과 전망'이라는 주제로 그 판시와 같은 요지의 강연을 하는 것을 듣고 이에 동감을 표시하였다면 이는 포괄하여 반국가단체인 북한공산집단의 주장에 동조한 것으로 보아야 할 것이다. 결국 원심이 유지한 제1심판결이 피고인의 판시 각 소위가 개정 전의 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항 및 제1항에 각 해당한다고 판단한 것은 정당하고 피고인이 위와 같이 이적단체인 한청련에 가입하여 활동한 것을 처단하는 것이 사상 또는 양심의 자유에 관한 헌법규정에 어긋난다고 할 수는 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유 없다. 3. '시민적및정치적권리에관한국제규약'에 의하여 설치된 인권이사회에서 소론과 같이 국가보안법의 문제점을 지적한 바 있다고 하더라도 그것만으로 국가보안법의 효력이 당연히 상실되는 것은 아니라 할 것이며, 또 현재까지 국가보안법이 그대로 시행되고 있는 이상 한청련 설립자라는 위 윤한봉의 입국이 허가되었다고 해서 한청련에 대해 국가보안법의 적용을 면제 내지 유보하겠다는 법집행의 관행이 생겨난 것은 아니라 할 것 이므로 피고인을 국가보안법위반죄로 처벌하는 것이 소론 주장과 같이 국제인권규약에 위반된다거나 형평을 잃고 모순되는 법적용이라고 할 수는 없다 할 것이다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	가.나. 구 국가보안법 (1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항, 제7조 제1항 / 나. 시민적및정치적권리에관한국제규약 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이기문 【원심판결】 인천지방법원 1993.6.24. 선고 93노268 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 그리고 원심이 확정한 바와 같이, 고등학교 교사인 피고인 1은 그의 처가 아파트를 분양받도록 하여 주겠다는 피해자 에게 그 분양대금조로 수회에 걸쳐 합계 금 29,800,000원을 교부하였으나 피해자가 약속한 시기가 지나도록 분양될 아파트의 동호수도 알려 주지 아니하고 오히려 분양가가 인상되었다면서 추가로 분양대금의 지급을 요구하는 등 의심스러운 행동을 취하자 분양을 받지 않겠다면서 기지급된 돈의 반환을 요구하여 피해자로부터 금 29,800,000원짜리 차용증서를 교부받고 그 중 일부는 지급받았으나 나머지 돈을 돌려 받지 못하여 고심을 하던 중 일반인이 국가안전기획부 직원의 말이라면 잘 들어 줄 것이라는 생각에서 자신이 담임을 맡고 있던 학생의 학부형으로서 국가안전기획부에 근무하던 피고인 2에게 그 동안의 사정을 이야기하고 도움을 요청하였는바, 위와 같은 요청을 받은 피고인 2는 피해자를 만나서 '피고인 1의 이야기를 들으니 당신이 부동산을 불법으로 소개한 것 같다, 위 피고인이 고소하면 부동산투기로 구속이 되어 1년 이상의 실형이 선고되니 피고인 1의 건을 잘 해결해 주라'고 말하고, 그때부터 중재에 나서서 위 돈의 즉시 지급을 요구하는 피고인 1측과 당장은 형편이 어렵다고 호소하는 피해자의 사정을 감안하여 피고인 1측이 금 3,000,000원을 감액하여 주는 대신 피해자는 그 감액된 금액에 대하여 약속어음 공정증서를 작성하여 주는 방법을 제시하였는데, 이에 대하여 쌍방이 동의함으로써 이 사건 약속어음 공정증서가 작성되게 되었고, 그 직후 피해자는 피고인 2에게 그동안의 중재에 사의를 표시하고 자기 부담으로 식사를 대접하였으며, 또한 피고인 2에게 부탁하여 일부 변제하지 못한 약속어음금의 변제기를 3개월 간 연기받기도 하였던 것이라면, 이 사건 약속어음 공정증서의 작성, 교부는 어디까지나 피고인 2의 중재에 의하여 피고인 1측과 피해자가 합의한 결과 이루어진 것이라 할 것이고, 그 과정에서 피고인 2가 피해자에게 자기의 신분을 밝히며 피해자의 아파트 분양알선행위가 범법행위로서 처벌받을 수도 있으니 피고인 1에 대한 채무를 속히 변제하는 것이 좋다라고 다소 위협적으로 들릴 수 있는 말을 하였다 하더라도 이는 피해자가 이미 지급을 약속한 금원의 조속한 이행을 촉구하기 위하여 행하여진 것으로서 그것이 사회통념상 허용되는 범위를 넘어선 것이라고 단정하기는 어려울 뿐만 아니라, 피고인들이 피해자를 협박하여 재물을 갈취하기로 모의하였다거나 피해자가 피고인 원진수로부터 협박당하여 외포심을 일으켜서 이 사건 약속어음 공정증서를 교부한 것이라고 볼 수도 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공갈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	형법 제350조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 제14대 국회의원 총선거에서 제주 북제주군 지역구에 무소속으로 입후보한 공소외 1(이하 공소외 1 후보라고만 한다)의 선거기획실 차장으로 활동하던 자인바, (가) 1992.3.5. 23:00경 같은 지역구에 민주자유당 공천으로 입후보한 공소외 2를 당선되게 할 목적으로, 제주시 연동 소재 ○○○ 룸살롱에서 공소외 2을 만나 그에게 공소외 1 후보측의 조직원명부 등 선거관련 기밀서류와 공소외 2의 선거법위반사례를 수집한 자료 등을 넘겨주고 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 속칭 양심선언을 하여 줄테니 그 대가로 금 150,000,000원을 달라고 말하여 공소외 2에게 금품제공을 요구하고, (나) 같은 달 10. 09:30경 공소외 2를 당선되지 못하게 할 목적으로, 제주시 연동 소재 제주도청 기자실에서 기자회견을 자청하여 사실은 위 (가)항과 같이 피고인이 공소외 2에게 금품제공을 요구하고서도 오히려 "공소외 2가 피고인에게 공소외 1 후보측의 선거관련 기밀서류를 넘겨주고 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 양심선언을 하여 주면 금 150,000,000원을 사례하겠다고 회유하여 피고인을 매수기도하였다" 는 취지의 허위 내용의 고발장을 그 곳에 참석한 성명불상의 기자 5명에게 배포하고 이를 발표하여 허위의 사실을 공표하고, (다) 같은 날 10:00경 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게할 목적으로, 제주시 이도2동 소재 제주지방검찰청에 위 (나)항과 같은 허위 내용의 고발장을 제출하여 공소외 2를 무고한 것이다라고 함에 있다. 2. 그러므로 먼저, 피고인과 공소외 2 사이에 피고인이 공소외 1 후보측의 선거관련 기밀서류 등을 공소외 2 후보측에 넘겨주고 그 대가로 금전을 수수하기로 하는 내용의 밀담이 실제로 오고갔는지, 아니면 공소외 2측의 주장처럼 피고인이 공소외 2에게 일방적으로 위와 같은 요구를 하였을 뿐 공소외 2로서는 피고인의 그러한 요구를 수용한 바 없어 위와 같은 밀담이 실제로 오고가지는 아니한 것인지 여부에 관하여 살피건대, 증인 공소외 2, 공소외 3의 이 법정에서의 진술, 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 공소외 4, 공소외 5의 각 진술기재, 검사 작성의 피고인 및 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서, 검사 작성의 피고인 및 공소외 6, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 이 법원의 녹음테이프 검증조서의 기재 내용(다만 증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술, 제2회 공판조서 중 증인 공소외 4, 공소외 5의 각 진술기재, 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서, 검사 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 중 아래에서 믿지 아니하는 부분은 제외)을 종합하여 보면, 피고인은 1992.3.5. 10:00경 피고인과 국민학교, 중학교 동기동창이기는 하나 평소 친하게 지내 오지도 아니한 공소외 4( 공소외 2 후보의 지지자로서 사실상 그의 선거운동원으로 활동한 사람이다)으로부터 별안간 만나자는 전화연락을 받고 제주시 연동 소재 남서울호텔 커피 에서 위 공소외 4를 만나게 되었는데, 마침 그 곳에는 공소외 2 후보가 소속된 민주자유당의 중앙위원이자 같은 정당 제주도 북제주군 지구당의 홍보대책위원으로서 공소외 2 후보의 선거운동원으로 등록된 공소외 5가 나와 있었고, 그가 위 공소외 4와 아는 사이임을 구실로 그 자리에 함께 동석하여 피고인과 인사를 나누게 된 사실, 그런데 위 공소외 5는 그날이 첫 대면인 피고인에게 저녁식사를 대접하고 제주시 연동 소재 `○○○' 룸살롱에서 주연까지 베풀면서 피고인과 공소외 2 후보와의 만남을 주선하여 주었고, 위 공소외 5의 전화연락을 받은 공소외 2는 밤 11시가 넘은 늦은 시각에 위 룸살롱으로 찾아와 피고인을 만난 사실, 이어서 다른 배석자들을 밖으로 내보내고 피고인과 공소외 2 사이에 피고인이 공소외 1 후보측의 북제주군 관내 96개 리의 조직원명부, 14대 국회의원총선 추진계획서, 자금지급계획서, 자금분출명세서 등 선거관련 대외 기밀서류를 공소외 2 후보측에게 넘겨주면 그 대가로 공소외 2는 피고인에게 금 100,000,000원을 제공하고, 여기에 더하여 피고인이 기자회견을 통하여 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 속칭 양심선언까지 하여 주면 추가로 대가를 지급하기로 하는 내용의 밀담을 나눈 사실, 피고인과 공소외 2 사이에 위와 같은 밀담이 오고간 후 피고인과 공소외 2와의 만남을 주선하여 주었던 위 공소외 5는 피고인에게 호텔방을 잡아 주고 함께 술을 마시던 접대부와 동침까지 할 수 있도록 조치를 하여 주었고, 그 다음날에는 공소외 2의 측근인 공소외 7(위 공소외 7은 △△△△ 주식회사의 대표이사이고, 위 회사의 실질적 사주는 공소외 2이다)가 갑자기 피고인에게 만나자는 전화연락을 하여 그날 낮 12:00경 피고인을 만나 피고인에게 공소외 2 후보를 도와 달라고 부탁하였으며, 또 그날 밤 23:00 경에는 피고인과 공소외 2가 공소외 2의 숙소안 콘티넨탈호텔 1510호실에서 다시 은밀히 만나 위 밀담의 이행을 둘러싼 문제를 논의하기까지 한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실과 달리 피고인이 공소외 2와 독대한 자리에서 일방적으로 공소외 2에게 공소외 1 후보측의 선거관련기밀서류를 넘겨주고 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 속칭 양심선언을 하여 주는 대가로 위와 같은 금품제공을 요구하였던 것일 뿐 공소외 2가 피고인의 그러한 요구를 수용한 바는 없었다는 점에 부합하는 증인 공소외 2의 이 법정에서의 일부 진술, 제2회 공판조서 중 증인 공소외 4, 공소외 5의 각 일부 진술기재, 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서, 검사 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재 등은, 위에서 인정한 바와 같이 피고인과 공소외 2 후보측과 사이의 접촉이 공소외 2 후보의 측근인 공소외 4가 먼저 피고인에게 만나자는 전화연락을 하여 이루어진 점, 피고인과 공소외 2 사이에 위와 같은 밀담이 오고간 후 피고인과 공소외 2와의 만남을 주선하여 주었던 위 공소외 5는 피고인에게 호텔방을 잡아 주고 함께 술을 마시던 접대부와 동침까지 할 수 있도록 조치하여 주었고, 그 다음날 낮에는 공소외 2의 측근인 공소외 7이 갑자기 피고인을 만나자고하여 피고인에게 공소외 2 후보를 도와 달라고 부탁하였으며 , 또 밤에는 피고인과 공소외 2가 공소외 2의 숙소에서 다시 은밀히 만나 전날에 오고간 위 밀담의 이행을 둘러싼 문제를 논의한 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어려우며, 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거는 없다. 3. 다음으로, 이 사건 공소사실은 피고인이 먼저 공소외 2에게 공소외 1 후보측의 선거관련기밀서류를 넘겨주는 대가로 금품제공을 요구하였다는 점을 전제로 하고 있으므로 이 점에 관하여 살피건대, 위에서 든 검증조서의 기재에 의하면 피고인과 공소외 2와 사이에 1992.3.5. 위와 같은 밀담이 오고간 후 그 다음날 밤에 피고인과 공소외 2가 공소외 2의 숙소인 콘티넨탈호텔에서 다시 은밀히 만나 위 밀담의 이행을 둘러싼 문제를 논의하는 과정에서, 피고인은 위 밀담 내용 중 기자회견을 통하여 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 속칭 양심선언 부분에 관하여는 그 이행을 주저하는 태도를 보였고, 반면 공소외 2는 피고인에게 전날 약속한 대로 위 밀담의 이행을 독려하면서 위 양심선언 부분까지 포함한 위 밀담 전부의 이행에 대하여 적극적인 태도로 일관해 온 사실을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정에다가 위에서 본 바와 같이 공소외 2측에서 먼저 피고인을 불러 내어 저녁식사를 대접하고 주연을 베풀어 주는 등 호의를 보인끝에 공소외 2와의 면담을 주선하여 위와 같은 밀담이 오고간 점, 위와 같은 내용의 밀담이 오고간 다음날인 1992.3.6. 에는 공소외 2의 측근인 공소외 7이 피고인을 만나 공소외 2 후보를 도와줄 것을 부탁하였고, 그 다음날인 3.7. 에는 위 공소외 5가 공소외 2의 지시로 다시 피고인을 만난 점 등 피고인과 공소외 2와 사이에 위와 같은 밀담을 나누기까지의 경과와 그 후의 여러 정황을 보태어보면, 피고인이 1992.3.5. 공소외 2와의 첫 대면시부터 대화내용을 녹음하려고 시도하였으나 실패하고 그 다음날 공소외 2를 다시 만나 동인 몰래 대화내용을 녹음한 사실만으로 피고인이 먼저 공소외 2에게 공소외 1 후보측의 선거관련 기밀서류를 넘겨주는 대가로 금품제공을 요구하였다고 단정하기는 어렵고, 그 밖에 피고인이 먼저 공소외 2에게 공소외 1 후보측의 선거관련 기밀서류를 넘겨주는 대가로 금품제공을 요구하였다는 점에 부합하는 증인 공소외 2의 이 법정에서의 일부 진술, 제2회 공판조서 중 증인 공소외 4, 공소외 5의 각 일부 진술기재, 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서, 검사 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재 등도 위에서 인정한 사실관계에 비추어 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다. 4. 위 인정사실을 기초로, 먼저 피고인이 1992.3.5 공소외 2측에게 공소외 1 후보측의 조직원명부 등 선거관련 기밀서류를 넘겨주는 대가로 금 150,000,000원을 요구하였다는 공소사실 (가)항의 국회의원선거법 위반의 점에 관하여 살피건대, 피고인과 공소외 2 사이에 1992.3.5. 피고인이 공소외 2측에게 공소외 1 후보측의 조직원명부 등 선거관련 서류를 님겨주고, 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 속칭 양심선언을 하여 주는 대가로 금 150,000,000원을 수수하기로 하는 내용의 밀담이 오고간 사실이 있다 하더라도 위에서 본 바와 같이 피고인이 먼저 공소외 2에게 위와 같은 밀담의 내용을 제안하였다고 볼 만한 증거가 없는 이상, 선거인 등이 선거와 관련하여 상대방에게 금품제공을 요구한 죄(국회의원선거법 제152조 제2항, 제1항 제1호)와 상대방의 금품제공 의사표시를 승낙한 죄(같은 법 제152조 제1항 제6호, 제1호)에 관하여 각기 처벌규정과 법정형을 달리 규정하고 있는 국회의원선거법의 체제에 비추어 볼때 위 밀담과 관련한 피고인의 소위는 선거인인 피고인이 공소외 2를 당선되게 할 목적으로 공소외 2의 금품제공 의사표시를 승낙한 것으로 국회의원선거법 제152조 제6호, 제1호로 의율하여 처벌할 수 있음을 별론으로 하고, 막바로 같은 법 제152조 제2항, 제1항 제1호 소정의 금품제공을 요구한 죄로 의율할 수는 없다 할 것이다. 다음으로 피고인이 1992.3.10. 공소외 2를 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 2에 대하여 허위의 사실을 공표하였다는 공소사실 (나)항의 국회의원선거법위반의 점과 공소사실 (다)항의 무고의 점을 함께 살피건대, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 기자회견을 자청하여 제주도청 기자실에 모인 기자들에게 공소외 2가 피고인에게 공소외 1 후보측의 선거관련 기밀서류를 넘겨주고 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 속칭 양심선언을 하여 주면 금 150,000,000원을 사례하겠다고 회유하여 피고인을 매수기도하였다는 취지의 발표를 하고 제주지방검찰청에 같은 취지의 고발장을 제출하였다 하더라도, 위에서 본 바와 같이 피고인과 공소외 2 사이에 1992. 3.5. 피고인이 공소외 2 후보측에게 공소외 1 후보측의 조직원명부 등 선거관련 기밀서류를 넘겨주고 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 속칭 양심선언을 하여 주는 대가로 금전을 수수하기로 하는 내용의 밀담이 실제로 오고간 이상, 위 밀담은 각각 상대방의 입장에서 보면, 공소외 2는 피고인을 금전으로 매수하여 피고인으로부터 공소외 1 후보측의 선거관련 기밀서류를 넘겨받고 피고인으로 하여금 공소외 1 후보를 비방하는 내용의 속칭 양심선언을 하게 하려고 기도한 반면, 피고인은 위 선거관련 기밀서류의 제공과 위와 같은 양심선언 등을 미끼로 공소외 2에게 금전제공을 요구한 양 측면을 모두 포괄하는 것이고 또한 위에서 본 바와 같이 피고인이 먼저 공소외 2에게 위와 같은 밀담의 내용을 제안하였다고 볼만한 뚜렷한 증거도 없으므로, 피고인이 기자회견을 통하여 공표한 내용이나 위 고발 내용을 허위라고 단정하기는 어려운 노릇이고, 나아가 가사 피고인이 먼저 공소외 2에게 위와 같은 밀담의 내용을 제안하고서도 공소외 2가 먼저 피고인에게 위와 같은 밀담의 내용을 제안한 것처럼 가장하여 기자회견을 통하여 위와 같은 취지로 공표를 하고 같은 취지의 고발장을 사직당국에 제출하였다 하더라도, 피고인만이 일방적으로 공소외 2에게 위와 같은 밀담의 내용을 제안하였을 뿐이고 공소외 2는 피고인의 제안을 거절하였거나 적어도 그에 대하여 아무런 반응을 보이지 아니한 경우라면 모를까 위에서 본 바와 같이 피고인과 공소외 2가 서로 의기투합하여 그들 사이에 위와 같은 내용의 밀담이 실제로 오고간 이상, 위와 같은 밀담의 내용을 먼저 제안한 사람이 누구인가의 문제는 피고인과 공소외 2 사이에 위와 같은 밀담이 오고가게 된 과정을 둘러싼 정황에 불과하고, 또한 위 밀담은 앞서 본 바와 같이 각각 상대방의 입장에서 보면, 공소외 2는 피고인을 금전으로 매수하여 상대 후보측의 선거관련 기밀서류를 빼내려고 기도한 반면 피고인은 위 선거관련 기밀서류의 제공과 위와 같은 양심선언 등을 미끼로 공소외 2에게 금전제공을 요구한 양 측면을 모두 포괄하는 것이므로, 결국 피고인의 위와 같은 공표 내용이나 고발 내용은 터무니 없는 허위의 사실이 아니라 사실에 기초하여 다만 그 정황을 과장한 것에 지나지 않는다고 볼 것이어서, 피고인의 위 각 소위는 어느 모로 보나 이를 국회의원선거법상의 허위사실공표죄나 형법상의 무고죄로 의율할 수는 없는 법리이다. 5. 그렇다면, 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 판사 유철균(재판장) 김선우 이규진	구 국회의원선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법에 의하여 폐지) 제152조 제1항 제1호, 구 국회의원선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법에 의하여 폐지) 제152조 제1항 제6호, 구 국회의원선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법에 의하여 폐지) 제152조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1993.6.17. 선고 93노90 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해) 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이기는 하지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없는 것이다( 당원 1990.10.26. 선고 90도1229 판결 참조). 이 사건의 경우 원심은 피해자가 피고인의 폭행으로 인하여 공소장에 기재된 바와 같은 상해를 입게 되었음이 인정되지 않는다고 판단한 것이 아니라, 피고인이 공소장에 기재된 바와 같이 피해자의 가슴을 손전등으로 치는 등 폭행을 가한 사실 자체가 인정되지 않는다고 판단하였으므로, 원심이 폭행의 점에 관하여 심리 판단하지 아니하였다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 가사 소론과 같이 피고인이 손전등의 불을 켜서 피해자의 눈에 비춘 사실만은 인정된다고 하더라도, 공소가 제기된 상해의 범죄사실과 대비하여 볼 때, 원심이 그와 같은 폭행 범죄사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고는 인정되지 아니하므로, 원심판결에 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993.5.7. 선고 93노232 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 10,000,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 제1심공동피고인 과 공동하여 공소외 1으로부터, 그에게 부과될 양도소득세가 감면되도록 세무공무원에게 청탁을 한다는 명목으로 합계 금60,000,000원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로서 개정되기 전의 것) 제82조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하고 ( 당원 1974.11.26. 선고 72도1791 판결; 1975.11.25. 선고 75도782 판결; 1977.8.23. 선고 77도1540 판결; 1982.7.27. 선고 82도1310 판결 등 참조), 또 피고인이 위와 같은 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품 중의 일부를 실제로 금품을 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계공무원에게 뇌물로 공여한 경우에도 그 부분의 이익은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니므로 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하는 것으로 봄이 상당하다. 관계증거와 기록에 의하면, 피고인과 제1심공동피고인 이 공동하여 공소외 1으로부터 공무원에게 청탁을 한다는 명목으로 받은 위 금 60,000,000원 중 금 30,000,000원을 여수세무서의 담당공무원인 공소외 2에게 위와 같은 청탁과 관련된 뇌물로 공여하고, 그 나머지 금 30,000,000원은 피고인이 금 10,000,000원, 제1심공동피고인이 금 20,000,000원씩 분배하여 소비한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건에서 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 금 10,000,000원뿐이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인으로부터 피고인과 제1심공동피고인이 당초 공소외 1으로부터 받은 금 60,000,000원의 1/2에 해당하는 금 30,000,000원을 추징한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 위 구 변호사법 제82조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라서 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기하고, 피고인이 관계공무원에게 뇌물로 공여하고 남은 금품 중에서 분배받은 금 10,000,000원을 소비하여 몰수할 수 없으므로 구 변호사법 제82조 단서에 따라 그 가액을 추징하기로 하며, 피고인의 나머지 상고는 이유가 없으므로 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 따라서 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제82조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성길 【원심판결】 전주지방법원 1993.8.24. 선고 93노214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 대학교 법정대학 행정학과 부교수인 피고인이 대학교 대학원 행정학과 박사학위과정 1989학년도 입학시험에 응시한 지원자들의 전공과목 필답고사의 채점을 끝낸 다음 그 답안지철을 교학과에 넘겨주었다가, 교학과의 담당직원인 공소외 양준승으로부터 답안지철의 초검란과 재검란에 날인이 누락되었으니 보정하여 달라는 요청을 받고 답안지철을 되돌려 받게 된 것을 계기로, 다른 2개의 전공과목의 채점결과까지 확인하여 본 결과 다른 교수인 공소외 1이 출제하여 채점한 과목의 점수가 너무 낮아 응시생들의 점수가 전공과목의 합격사정기준에 모두 미달함을 알게 되자, 다른 전공과목의 점수를 상향조정하여서라도 일부 응시생들을 합격시키기로 결의하고 또 다른 교수인 공소외 2에게 제의하여 그가 출제하여 채점한 전공과목의 점수를 10점 정도 올려 주는데 대한 승낙을 받은 후, 피고인과 공소외 2 교수가 각기 출제하여 채점한 전공과목에 대한 공소외 3과 공소외 4의 점수를 각각 상향조정하여 채점결과를 정정함으로써, 위와 같은 정정행위가 정당하게 이루어진 것으로 오인한 위 양준승에 의하여 새로이 작성된 입학시험결과보고서를 제출받은 대학원위원회의 위원들로 하여금 위 입학시험결과보고서의 내용이 진실된 것으로 잘못 믿고 그에 따라 공소외 4를 합격자로 심의·의결하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고인이 위와 같이 채점결과를 변경한 행위는 채점절차가 실질적으로 완료되어 채점위원이라고 하더라도 채점상의 착오를 바로 잡기 위한 것이 아닌 한 더 이상 채점결과를 변경할 수 없는 단계에서(기록에 의하면, 위 학교에서는 비록 채점방법이나 그 절차에 관하여 별도의 규정을 마련하고 있지는 않지만 관행상 답안지가 주무과에 제출된 이후에는 채점상의 착오만을 정정할 수 있고, 그 경우에도 담당교수가 정정사유서에 증빙서류를 첨부하여 정정신청의 절차를 밟도록 하고 있음을 알 수 있다) 일부 응시생들을 합격시킬 목적만으로 행하여진 것이므로, 이와 같은 행위는 채점행위의 범위를 벗어난 것으로서 채점을 담당한 교수의 권한에 속하는 것이 아님이 분명하고, 따라서 피고인의 위와 같은 행위는 결국 아무 권한도 없이 이미 확정된 채점결과를 임의로 변경하여 대학원위원회의 합격자사정업무를 위계로써 방해한 것에 해당한다고 보지 아니할 수 없는바 / 가사 소론과 같이 피고인이 위와 같은 채점결과의 변경에 대하여 대학원위원회의 위원장인 공소외 5의 사전승낙을 받았고 또 그 동기도 특정인의 부탁에 따라 그를 부당하게 합격시키기 위한 것이 아니라 대학원생의 결원으로 학교경영이 어려운 점을 고려한 데서 비롯된 것이라고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 소론과 같이 피고인에게 범의가 없었다거나 그 행위의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 형법 제314조, 제313조를 적용한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 여동영 【원심판결】 대구지방법원 1992.11.5. 선고 92노1198 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 허가 없이 1991.10. 중순경부터 같은 달 하순경까지 사이에 상대농지인 이 사건 답(畓) 3필지 합계 3,380㎡를 포크레인으로 깊이 약 1 내지 3미터 가량 흙을 파내어 농지로 사용하지 못하도록 함으로써 농지를 전용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 행위는 농지의 형질을 변경한 경우에 해당되지만, 거시증거에 의하여 인정되는 여러가지 사정을 종합하여 보면, 피고인은 버섯종균재배를 위한 비닐하우스를 설치하기 위하여 폭 약 2, 3미터의 계단식 논인 이 사건 농지를 평탄하게 고루어 놓았을 뿐이고, 그 형질변경은 비영농기에 일시적으로 이루어졌으며, 비록 종전과는 경작목적이 달라지기는 하였지만 위 농지가 새로운 경작목적인 버섯종균재배목적에 맞도록 원상회복되어 오히려 농업생산력이 증진되었으므로, 이러한 형질변경행위는 농지의 전용에 포함되지 아니하는 것이어서 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제1항의 허가대상이 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건 행위시 법인 구 농지의보전및이용에관한법률(1993.6.11. 법률 제4552호로 개정되기 전의 것. 이하'법'이라 한다) 제4조 제1항은 농지를 전용하고자 하는 자는 그 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 농수산부장관의 허가를 받아야 하도록 규정하고 있고, 같은법시행령 제3조의2(1989.7.21. 대통령령 제12761호로 신설되어 1992.2.22. 대통령령 제13597호로 개정되기 전의 것)는, 농지개량의 목적으로 농한기에 일시적으로 토석을 채굴하거나 농지의 형질을 변경하는 경우(제2호), 기타 토석 및 광물채굴 등의 목적으로 농한기에 일시적으로 농지의 형질을 변경하는 경우(제3호)에도 그 목적사업이 종료된 후 일정기간 내에 원상복구를 하는 조건으로 농지의 일시전용허가를 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원심판시와 같이 피고인이 한 이 사건 농지의 형질변경이 농한기에 농지개량을 위한 일시적인 것에 불과하다 하더라도 이는 위에서 본 일시전용허가를 받아야 할 경우에 해당하는 것으로서 같은 법 제4조 제1항 소정의 허가대상인 농지전용에 해당한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 허가사항이 되는 농지전용에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 하겠으니, 같은 취지의 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득	구 농지의보전및이용에관한법률(1993.6.11. 법률 제4552호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 , 같은법시행령 (1992.2.22. 대통령령 제13597호로 개정되기 전의 것) 제3조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박수복 【원심판결】 춘천지방법원 1993.6.24. 선고 93노133 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 한국전력공사는 그 직원의 직급을 처장급, 부처장급, 부장급, 과장급, 일반직원급, 기능원급 등으로 분류하고 있고, 피고인은 이 사건 범행 당시에 위 공사의 일반직원급(6직급)에 재직하면서 위 공사 강릉지사 배전계획과장대리의 일을 맡고, 한국전력노동조합 강릉지부조합원으로 가입 한 사실을 인정하고, 피고인이 맡고 있는 과장대리는 직급을 뜻하는 것은 아니라고 판단한 다음 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조는 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 보도록 되어 있지만 그 위임을 받은 같은법시행령 제3조 제1호가 한국전력공사 등의 임원과 과장대리급(과장대리급제가 없는 정부관리기업체에서는 과장) 이상의 직원을 공무원으로 보도록 되어 있고 여기서 말하는 과장대리급 또는 과장급 이상의 직원이라 함은 직급을 기준으로 하여 과장대리 또는 과장과 동급이거나 그 이상의 직원을 말하는 것이므로 피고인은 정부관리기업체의 간부직원이 아니므로 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다 고 판단하여 무죄의 선고를 하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고( 당원 1981.9.22. 선고 80도2423 판결; 1992.8.14. 선고 91도3191 판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장변경요구는 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 공소장을 변경할 것을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)	형법 제129조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 , 같은법시행령 제3조 제1호 , 정부투자기관관리기본법 제18조 , 같은법시행령 제14조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정은섭 【원심판결】 부산지방법원 1993.7.2. 선고 93노871 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 채용한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인의 이 사건 상표법위반 범죄사실을 인정할 수 있다. 연합상표에 관하여 상표권의 통상사용권을 설정할 때에 분리설정을 금지하는 규정이 없는 현행법 아래서, 피고인이 공소외 주식회사 태창으로부터 연합상표 중의 일부상표인 상표등록 제225572호(1990년 상표등록출원 제10168호,BIGMAN)에 대한 통상사용권을 취득하였다고 하여 나머지 연합상표인 상표등록 제225538호 상표(VICMAN)나 제225939호 상표(빅맨)에 대한 사용권한이 있다고 할 수 없고, 따라서 피고인이 무단으로 이들 상표를 사용하는 행위는 상표권침해죄에 해당되며, 또 과거에 소론 주장과 같은 권리범위확인심판이 있었다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 그리고 상표권침해죄의 고의는 행위자가 타인의 등록상표임을 인식하면서 이를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용한다는 의사가 있으면 족하므로, 피고인이 이 사건 범행당시 연합상표 중 일부상표에 대한 사용권이 있으면 나머지 연합상표에 대한 사용권이 있다고 여겼다거나, 과거에 소론 지적과 같은 권리범위확인심판이 있었다는 사유만으로 상표권 침해에 대한 고의가 없었다고 말할 수는 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득	상표법 제93조 , 제57조 , 제11조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 경주지원(1992. 12.24. 선고 92고합223, 318(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 30일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인이 포항시장 명의의 농지매매증명원을 위조하여 행사하였다는 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1) 피고인이 원심판시와 같이 포항시 우창동사무소에서 산업, 녹지에 관한 업무를 담당하면서 공소외 1이 포항시 이동 (지번 생략)답 160평을 매수하는 데 필요한 포항시장 명의의 농지매매증명원을작성, 발급한 사실은 있으나 피고인에게는 당시 포항시장 명의로 농지매매증명원을 작성, 발급할 권한이 있었고, 또 발급대상도 되었으므로 피고인이 공문서인 농지매매증명원을 위조하여 행사하였다고 할 수 없음에도 원심은 피고인이 농지매매증명원을 위조하여 행사하였다고 사실을 잘못 인정하였고, (2) 피고인이 포항시 우창동장 명의의 공소외 1에 대한 농지원부 작성시 우창동장 공소외 2의 결재를 받아 작성하였음에도 원심은 피고인이 공소외 2의 결재 없이 임의로 농지원부를 위조하여 행사하였다고 사실을 잘못 인정하였고, (3) 공소외 1이 위 답 160평을 매수하는 데 필요한 농지매매증명원은 그 발급대상이 되어 피고인이 이를 작성, 발급하여 주었는바, 그 기초가 되는 농지원부가 비치되어 있지 아니하여 피고인이 이를 작성, 비치한 것으로서 피고인에게 공문서인 농지원부를 위조, 행사 한다는 범의가 없었음에도 원심은 피고인이 농지원부를 위조하여 행사하였다고 사실을 잘못 인정하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 농지매매증명원 위조에 대하여 (가) 원심 및 당심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 피고인은 1989.10.11.부터 포항시 우창동사무소에서 농지매매증명원의 작성, 발급업무를 포함한 산업, 녹지 등의 업무를 담당하면서 민원사무 창구담당자로 근무하여 왔는바, 1989. 10.31. 포항시 우현동 (지번 생략)에 거주하는 공무원인 공소외 1로부터 동인이 포항시 이동 (지번 생략) 답 160평을 매수하는 데 필요한 농지매매증명원을 발급하여 달라는 요구를 받고 포항시장 명의의 농지매매증명원을 작성, 발급하여 준 사실, 공소외 1이 이를 포항시 지적과 담당직원에게 제출하여 행사한 사실은 인정된다. (나) 공문서위조죄는 당해 문서에 대한 작성권한 없는 자가 그 문서를 작성하는 것을 말하고, 작성권자인 본래의 공무원이 아니더라도 법령이나 작성권자의 위임에 의하여 작성권한을 부여받은 자가 그 문서를 작성한 때에는 문서위조죄에 해당하지 아니한다 할 것이다. (다) 농지개혁법 제19조, 동법시행규칙 제51조에 의하면 농지매매증명원의 작성, 발급은 원래 농지소재지를 관할하는 이, 동의 장과 농림수산부장관이 지정하는 농민단체의 확인을 거쳐 구, 시, 읍, 면장이 작성, 발급하도록 되어 있으나, 포항시사무위임조례(1988.1.11. 포항시 조례 제1340호)에 의하여 농지매매증명원의 작성 발급업무는 동장에게 위임되었고, 포항시민원창구위임전결사항규정(1984.7.30. 규정 제195호)에 의하여 위 업무는 다시 민원사무 창구담당자가 소관에 따라 전결처리하도록 되어 있다. (라) 이와 같은 법령상의 근거에 의하여 피고인은 포항시 우창동사무소에 근무하면서 민원사무 창구담당자로서 포항시장 명의의 농지매매증명원의 작성, 발급 업무에 대하여 전결처리할 권한을 부여 받았다 할 것이므로 피고인이 공소외 1에게 농지매매증명원을 작성, 발급한 경우 그중 내용의 일부가 사실과 다르고 또 농지원부 대조확인란을 확인하지 아니하였다 하더라도 이로써 공문서를 위조하여 행사하였다고 할 수 없고, 달리 이 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 부분은 무죄임에도 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다. (2) 농지원부 위조에 대하여 (가) 포항시 우창동장이던 원심증인 공소외 2는 원심법정에서 공소외 1에 대한 농지원부 작성시 결재를 한 사실이 없다고 진술하고 있고 피고인은 검찰에서 동장인 공소외 2로부터 영세민카드 작성에 사용한다면서 공소외 2의 인장을 교부받아 이로써 공소외 1이 포항시 우현동 (지번 생략)에 거주하면서 경주군 안강읍 대동리 (지번 생략) 전 1,067㎡과 소유하며 자경하고 있다는 내용의 농지원부를 작성하였다고 진술하고 있으므로 이에 의하면 피고인이 원심판시와 같이 동장인 공소외 2의 결재 없이 농지원부를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 이부분 사실오인 주장은 이유 없다. (나) 원심 및 당심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 농지의보전 및이용에관한법률상 농지원부는 구청장, 시장, 또는 읍, 면장이 작성하도록 되어 있으나 포항시에서는 동 업무가 1988.2.1부터 각 동장에게 이관되었는바, 신규영농자에 대한 농지원부는 매년 3월 농지위원회의 심의를 거쳐 농가 여부를 결정한 후 관할 동장이 작성하도록 되어 있는 사실, 피고인은 앞서 본 바와 같이 1989.10.31. 공소외 1에게 농지매매증명을 작성, 발급하여 준 후 1989.11.15.경 농지위원회의 심의를 거치지 아니하고 공소외 1이 경주군 안강읍 대동리 (지번 생략) 전 1,067㎡과 소유하여 자경하고 있다는 내용의 포항시 우창동장 명의의 농지원부를 1987 3. 30.자로 소급하여 작성 비치한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 피고인이 농지원부를 작성할 권한이 없으면서 정당한 절차를 위배하고 작성일자까지 소급하여 이를 작성, 비치한 점에 비추어 보면 피고인에게 공문서를 위조하여 행사한다는 범의가 있었음을 인정할 수 있으므로 이 부분 사실오인 주장 또한 이유 없다. 3. 결 론 원심은 앞서 본 유죄부분과 무죄부분을 경합범관계에 있다고 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 양형부당의 주장에 대하여 살펴볼 필요도 없이 전부 파기를 면하지 못한다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제1의 나항 및 그에 대한 증거의 요지란의 해당부분과 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 가. 해당법조 및 형의 선택 (1) 공문서위조의 점:형법 제225조 제30조 (2) 동행사의 점:형법 제229조 제225조 제30조 나. 경합범가중:형법 제37조 전단 제38조 제1항 제2호 제50조(위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중) 다. 작량감경:형법 제53조 제55조 제1항 제3호(초범, 10여 년간 성실하게 공무원 생활을 하여 온 점, 고등학교 선배인 공소외 1의 부탁에 못이겨 이 사건 범행에 이른 점 등 참작) 라. 미결구금일수의 산입:형법 제57조 마. 집행유예:형법 제62조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 공문서인 포항시장 명의의 농지매매증명원을 위조하여 행사하였다는 점에 대한 공소사실의 요지는 "피고인은 1986.4.24.경부터 1989.12.3.경까지 포항시 우창동사무소에서 산업, 녹지 등에 관한 업무를 수행하여 오던 중 공소외 1과 공모하여 행사할 목적으로, 1989.10.31. 19:00경 포항시 우창동사무소에서 공소외 1이 포항시 이동 (지번 생략) 답 160평을 매수하는데 필요한 포항시장 명의의 농지매매증명원 1매를 위조하고, 그 무렵 공소외 1을 통하여 이를 포항시청 지적과 담당직원에게 마치 진정한 서류인 것처럼 제출하게 하여 행사하였다. "라고 함에 있는바, 검사가 제출한 모든 증거를 모아 보아도 피고인이 농지매매증명원을 위조하여 행사하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없음은 앞서 파기이유에서 본 바이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 김동건(재판장) 이국환 손태호	형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이재후 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1993.10.13. 선고 93노2194 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 관세법 제181조 제2호는 부정한 방법으로 위 법 제137조의 면허를 받는 모든 유형의 행위를 처벌대상으로 하지 아니하고 법령이 정하는 허가·승인·추천 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 제137조의 면허를 받는 행위만을 처벌대상으로 규정하고 있고, 관세법 제139조 제1항, 같은법시행령 제123조의 2 제1항에 의하면 수입면허를 받기 위한 수입신고시 제출할 서류의 하나로 당해물품의 "수입승인서"가 규정되어 있을 뿐이고(관세청고시인 수입통관사무처리규정에서도 동일하다) 수입면허의 실제에 있어서 세관장이 요구하고 있는 '세관용' 수입승인서를 제출하도록 법령상 규정된 바는 없어 위 세관용 수입승인서의 제출이 법령이 정하는 승인 기타 조건에 해당된다고 할 수 없다 할 것이므로, 피고인이 시멘트에 대한 수입승인을 받고 교부받은 업자용 수입승인서의 표제중 '업자용'을 '세관용'으로 변조하여 이를 세관장에게 제출하여 수입신고를 한 결과 수입면허를 받았더라도 피고인의 이 행위는 '법령이 정하는 승인 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비한 경우'에 해당한다고 볼 수 없다 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)의 공소의 점이 무죄라고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 관세법 제181조 제2호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호	관세법 제181조 제2호 , 제137조 , 제139조 제1항 , 같은법시행령 제123조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.9.28. 선고 93노3448 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 거시증거에 의하여 다음의 사실을 유죄로 인정하고 있다. 즉, 피고인은 부동산중개업에 종사하는 자로서 1984.10.경 그 판시 (1) 내지 (9)의 부동산을 피해자 한상동 및 공소외 차광호, 이경호등에게 각 미등기 전매하고 각 소유권이전등기를 경료하여 준 다음, 1991.5.경 위 3인으로부터 판시 (1)-(4) 부동산의 매각 의뢰를 받고, 매매대금중 평당 7만원을 초과하는 부분에 관하여는 피고인을 비롯한 중개인들의 소개비조로 지급받기로 하는 약정하에 매수인을 물색한 끝에 같은 해 7.18. 이를 주식회사 성산콘크리트에 평당 8만원씩에 매도하는 매매계약을 체결하도록 하여 위 소개비조로 피고인등 중개인들이 1992.4.15.까지 모두 9,600만 원을 지급받았으며, 한편 피고인은 1991.8.23. 위 회사와의 사이에 위 각 임야의 진입로로 사용할 도로를 개설하기 위해 그 판시 (5) 내지 (9) 도로를 비롯한 그 일대 도로의 구입과 개설을 책임지기로 하여 위 회사로부터 그 비용 일부로 5,000만 원을 교부받아 그중 3,000만 원을 위 한상동에게 판시 (5) 내지 (9) 도로 5필지의 대금 일부로 지급하였는데 그 후 피고인이 그 책임사항을 제대로 이행하지 않는다 하여 위 회사측에서 대금지급을 미룸에 따라 위 한상동이 1992.2.8. 위 도로 5필지의 잔대금을 위 회사로부터 직접 수령하고 위 도로 5필지에 관하여 위 회사 명의의 소유권이전등기를 경료하였던바, 피고인은 위 부동산에 관하여 위 한상동에게 소유명의를 신탁한 바가 없고, 위 부동산매매에 따른 소개료는 피고인을 비롯한 중개인들이 직접 매매대금을 수령하여 소개료 부분을 공제한 잔액을 매도인에게 교부하는 방식으로 이루어진 것임에도 불구하고 위 한상동으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 1992.4.18. 위 한상동을 상대로 "한상동은 피고인으로부터 명의신탁을 받은 판시 (4)(6)(7)(8) 도로 4필지에 관하여 받은 매매대금 5,568만원과 위 차광호, 위 이경호로부터 피고인에게 지급하라고 하여 교부받은 소개료 중 2,541만 원 합계 금 8,109만 원을 횡령하였다."는 취지로 허위내용의 고소장을 제출함으로써 동인을 무고하였다는 것이다. 2. 우선 원심 거시의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 위 한상동이 위 차광호, 이경호가 부담한 소개료 중 2,541만 원을 횡령하였다는 고소내용에 대한 무고의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 그 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정과 증거취사를 탓함에 귀착되어 이유 없다. 3. 그러나, 나아가 위 한상동이 판시 (4)(6)(7)(8) 도로의 매매대금을 횡령하였다는 점에 대한 피고인의 고소내용에 대하여까지 무고죄의 성립을 인정한 원심의 조처에는 수긍하기 어려운 점이 있다. (1) 기록에 편철된 이 사건 고소장의 기재내용을 살펴보면 피고인의 이 사건 고소취지는, "판시 (1) 내지 (9) 부동산(임야 또는 도로)은 모두 피고인의 소유로 위 한상동에게 명의신탁하였던 것인데 동인이 이를 부인하여 서로 다툼이 있던 중, 1991.9.9.판시 (4)(6)(7)(8) 도로에 대하여는 그 매각대금을 위 한상동이 피고인에게 지급하기로 양인 사이에 약정이 이루어졌음에도 동인이 이를 이행하지 아니한다."는 것인바, 원심은 그 거시증거들(피해자등의 진술과 관련증거서류)에 의하여 위 한상동이 위 도로의 명의수탁자가 아닌 실질적인 소유자로 인정됨을 전제로 피고인의 위 고소내용이 허위라고 판단하고 있는 것으로 보인다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 검찰이래, 판시 (4)(6)(7)(8) 도로를 포함한 위 각 도로는 모두 위 각 임야에 출입하기 위한 진입로인데 자신이 그 진정한 소유자로서 다만 그 명의만이 위 한상동에게 신탁되었던 것이며 이와 같은 사실은 피고인과 위 한상동 사이에 작성된 1991.9.9.자 확인서의 기재내용에 의하여 뒷받침된다고 밝히고 있고, 기록 518쪽에 편철된 위 확인서의 기재내용을 살펴보면, 동 확인서는 "임야 진입도로의 권리가 피고인에게 있음을 위 한상동이 인정하고 그 매각대금을 피고인에게 지급하기로 한다."는 취지의 약정내용을 담고 있는 것으로 보이는바(동 확인서의 진정성립은 위 한상동도 시인하고 있다), 동 증거의 그와 같은 기재내용은 이 사건 고소로써 피고인이 주장하고 있는 위 명의신탁사실을 뒷받침하는 것으로서, 원심으로서는 이를 배척할 만한 합리적인 이유 없이는 피고인 주장의 명의신탁사실을 부정하고 판시 (4)(6)(7)(8) 도로의 실질적인 소유자가 위 한상동이라고 쉽게 결론지을 수는 없다 할 것인데, 기록상 위 확인서의 기재내용을 배척할 만한 사정을 쉽게 찾아보기 어렵다. (2) 한편, 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는데 불과하거나 허위의 일부사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다 할 것이다( 당원 1986.9.23. 선고 86도556 판결; 1990.11.9. 선고 90도1706 판결; 1991.10.11. 선고 91도1950 판결 등 참조). 이 사건에서 만약 위 확인서에 의하여 피고인이 각 도로의 매각대금을 취득하기로 하는 약정이 있었음이 인정된다면 피고인은 당초 위 각 도로가 명의신탁되었던 것이었는지 여부에 관계없이 적어도 약정에 기한 지급청구권을 가지게 되는 것이고, 따라서 위 한상동의 약정불이행을 비난하고 그 이행을 촉구함에 귀착되는 고소내용 중에 포함된 명의신탁 운운의 기재내용이 진실한 것이 아니라 하더라도, 이는 약정에 이르게 된 정황적 사실을 부연한 것에 지나지 아니하여 그 허위성을 들어 이 사건 고소사실이 무고죄의 처벌대상이 되는 허위사실이라고 볼 수는 없는 것이다(고소장에 적시된 "횡령" 운운은 고소인의 주관적 법률평가에 따른 표현에 불과하다). (3) 결국 원심이 이 부분 공소사실에 대하여도 유죄로 인정하였음에는 채증법칙 위배 또는 무고죄에 관한 법리오해 및 이로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 것이고, 이 점에 대한 상고논지는 이유 있다 할 것이다. 4. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1993.9.23. 선고 93노1905 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 90일을 제1심판결 판시 제1의 죄에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 면밀히 검토하여 보면 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 판단에 수긍이 가고 원심판결에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것이다. 원심은 피고인의 항소를 일부 받아들여 피고인에게 판시 제1의 죄에 대하여 징역 1년, 판시 제2의 죄에 대하여 징역 1년 및 벌금 5,000,000원, 노역장 환형유치 1일 20,000원, 판시 제3 내지 7의 죄에 대하여 징역 1년의 형을 각 선고한 제1심 판결 중 판시 제2의 죄에 대한 부분과 판시 제3 내지 7의 죄에 대한 부분을 파기하고 피고인에게 판시 제2의 죄에 대하여 징역 10월 및 벌금 5,000,000원, 노역장 환형유치 1일 금 10,000원, 판시 제3 내지 7의 죄에 대하여 징역 8월의 형을 각 선고하였는바, 판시 제2죄에 관하여 징역형의 형기가 단축된 점에 비추어 볼 때 벌금형의 액수가 같고 벌금형에 대한 환형유치기간이 제1심에서 선고한 환형유치기간보다 길어졌다고 하여 원심의 형량이 제1심의 그것보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고는 할 수 없으므로 이와 배치되는 주장을 하는 소론은 채용할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고후 구금일수중 90일을 제1심판결 판시 제1의 죄에 대한 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득	형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.7.7. 선고 92노6009 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 주택의 공급 대상자를 입주자 모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택 세대주일 것을 요구하는 주택공급에 관한규칙 제4조 제1항은 주택조합이 그 구성원에게 주택을 공급하는 경우에는 성질상 입주자 모집공고일이라는 개념을 상정할 수 없으므로 주택조합원에 대하여 적용되지 아니하나, 직장주택조합이 주택이 없는 근로자의 주택마련을 위하여 설립된 조합이므로 사업계획이 승인된 때에 주택에 입주할 수 있는 권리상태가 확정된 것으로 보아야 한다는 이유로 주택조합원은 사업계획 승인시에는 무주택 세대주의 요건을 구비하여야 한다고 한 다음 이 사건 사업계획 승인일 이전에 소유하던 주택을 양도하고 주택조합에 가입한 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하였다. 그러나 주택조합의 조합원이 되려면 조합원이 되기 이전에 무주택자일 필요는 없다 하더라도 적어도 조합원이 될 당시(이는 원칙적으로 조합설립인가시가 될 것이다)에는 무주택자라야 할 것이라는 것이 당원의 판례가 취하는 견해이므로( 당원 1993.5.14. 선고 93도267 판결 참조) 원심이 사업계획 승인시 무주택 세대주의 요건을 구비하여야 한다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나 기록에 의하면, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 서울 강동구 길2동 신동아아파트 비동 중 1채를 소유한 세대주로서 이를 타에 매도하고 1989.3.23. 그 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 1989.5.13. 한국도로공사, 현대자동차주식회사 등에 근무하는 무주택사원들로 구성된 풍납동현대아파트연합직장주택조합에 가입하였고, 위 조합은 1989.5.13. 설립인가를 받은 사실이 인정되므로 피고인은 위 조합설립인가시에 무주택자로서 조합원이 되기 위한 요건을 구비하였다고 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄의 선고를 한 원심의 조치는 결과에 있어서 정당하고, 논지는 결국 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)	구 주택건설촉진법 (1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조 제9호 , 구 주택공급에관한규칙 (1991.8.1. 건설부령 제489호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 인천지법(1993.9.6. 선고 93고단774, 1288, 2920(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 1년 간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 당원의 심판범위 기록에 의하면 피고인은 당초 도시공원법위반, 공무집행방해, 아동복지법위반, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 등의 죄로 공소가 제기되었는데, 원심은 심리한 결과 이 사건 공소사실 중 위 도시공원법위반, 공무집행방해(인정된 죄명:폭행), 아동복지법위반 등의 부분에 대하여는 피고인을 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 부분에 대하여는 범죄사실의 증명이 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사는 위 무죄부분에 한하여 당원에 항소를 제기하였음이 명백하므로 이 사건 공소사실 중 위 유죄부분은 확정이 되었고, 따라서 당원의 심판범위는 원심에서 무죄가 선고된 위 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 부분에 한정된다 할 것이다. 2. 항소이유의 요지 검사의 항소이유 요지는, 이 사건 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 고소인이 피고인에게 고소인의 외손자들을 피고인의 양자로 입양시키는 것을 승낙하였다 하더라도 이는 입양을 승낙한 것이지 외손자들의 성을 바꾸면서까지 피고인의 친생자인 양 호적부에 등재하는 것까지 승낙한 것이라고 볼 수 없고, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여는 피고인이 고소인의 외손자들을 피고인의 친생자로 등재하는 것은 실체적 진실에 부합하는 것이 아니어서 민법상 입양의 효력이 있는 것은 별론 위 각 죄의 범의가 있다 할 것이므로 피고인에게는 유죄가 인정되어야 함에도 원심은 피고인에게 무죄를 선고하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법이 있다는 것이다. 3. 인정사실 피고인 및 피고인의 처인 공소외 3의 경찰 이래 당 법정에 이르기까지의 각 진술, 공소외 4, 5의 경찰에서의 각 진술, 93년 형제17321호 수사기록에 첨부된 인우인증명서, 피고인의 호적등본(위 수사기록 51정-79정 참조), 고소인 작성의 친권포기서(공판기록 중 1993.8.7. 접수된 변론요지서에 첨부됨)의 기재를 모아보면, 피고인은 1989.10.27.경부터 처인 공소외 3과 함께 경기 강화읍 신문리 산 14의 1 소재 국유지상에서 "보육원 이름 생략보육원"을 운영하면서 보호자가 없거나 보호자가 양육할 형편이 되지 못해 양육을 포기하는 등 사실상 사회로부터 버림받은 무의탁아동들을 데려다가 보호, 양육하고 있는 사실, 그런데 피고인은 무의탁아동들을 위 보육원으로 데리고 올 경우 법률상의 보호감독 및 취학관계 등의 편의를 도모함은 물론 사회단체로부터 보다 많은 재정적 지원을 받기 위한 의도하에 가능한 한 위 무의탁아동들을 호적상 피고인의 양자로 입양시키고 있고 그 입양된 수가 약 20여 명에 이르고 있는 사실, 한편 공소외 1 및 공소외 2는 부 공소외 6과 고소인의 딸인 공소외 7 사이에서 각 출생한 자녀들인데, 주민등록상으로만 공소외 6과 공소외 7의 자녀들로 등재되었을 뿐 행정착오로 인하여 호적상으로는 출생신고도 안되어 있던 중 아버지인 공소외 6이 1989.12.4. 사망하고 그 직후 무렵 어머니인 공소외 7도 사망함으로써 10세 및 7세의 어린 나이로 졸지에 고아가 되어 버렸고, 이들을 양육할만한 부계의 직계존속 또는 부모의 형제자매도 없자 할 수 없이 외할머니가 되는 고소인이 이들을 양육하며 보호감독하게 된 사실, 그러나 고소인도 60세가 넘은 노인으로 일정한 수입 없이 어렵게 혼자 살고 있었던 관계로 이들을 양육할 형편이 되지 못하자 이웃집의 소개로 1991.11.경 "보육원 이름 생략보육원"을 운영하고 있던 피고인에게 이들의 보호, 양육을 부탁하게 된 사실, 그러자 이를 승낙한 피고인은 앞서 본 바와 같은 피고인측의 입장 및 고소인측의 입장을 고려하여 처인 공소외 3과의 합의하에 공소외 1, 2를 피고인의 양자로 입양시켜 이들을 보호, 양육하겠다고 고소인에게 요청을 하고, 이를 승낙한 고소인은 피고인에게 그 승낙의 의미로 이들에 대한 친권포기서를 작성 교부하고, 입양에 필요한 일체의 절차를 피고인에게 대신 하도록 위임한 사실, 피고인은 보통 위탁받은 아동들이 이미 호적부에 출생신고가 되어 있는 경우에는 그 아동들의 입양시 본인의 성과 이름을 그대로 하여 피고인의 호적에 양자로 입적시켰으나 공소외 1, 2에 대하여는 출생신고가 안되어 있고 이미 부모도 사망하여 입양절차를 밟는 것이 복잡하게 되자 이에 갈음하여 공소외 1, 2를 마치 피고인과 처인 공소외 3과의 사이에 출생한 친생자인 것처럼 공소외 1(성만 변경), 2(성만 변경)라는 성명으로 출생신고를 하면서 첨부서류로서 공소사실 기재와 같은 고소인 명의의 인우인증명서를 작성, 제출하고, 이를 근거로 담당공무원으로 하여금 공소외 1, 2가 피고인과 처 공소외 3 사이에 출생한 친생자인 것처럼 호적부에 등재, 비치하게 한 사실을 인정할 수 있다. 4. 판 단 무릇 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는 입양신고 대신 허위의 친생자 출생신고가 되었다 하더라도 그 친생자 출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 발휘한다고도 볼 수 있는 것이나( 대법원 1977.7.26. 선고 77다492 판결 참조), 원래 호적상의 성을 바꾸는 것은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 호적기재사항의 정정이고( 대법원 1992.8.17. 선고 92스13 판결 참조), 한편 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수도 있다는 점 등에서 친생자관계와는 엄연히 구별되는 것이고, 더욱이 이성양자제도가 인정되고 있는 현행법상으로는 어느 사람이 타가에 입양을 하더라도 성불변의 원칙에 따라 입양특례법에 의한 경우 외에는 본래의 성이 변경되지 않으며 입양당사자가 원한다 하여 양자의 성과 본을 양친의 성과 본에 따르게 할 수는 없는 것이다. 그런데 과연 피고인이 고소인으로부터 공소외 1, 2에 대한 입양절차가 여의치 않은 경우 그들의 성을 피고인의 성에 따라 변경하면서까지 출생신고를 하는 것에 대하여 승낙을 받았는가에 관하여 보면, 피고인은 고소인으로부터 친권포기서를 받고 입양절차를 밟는 과정에서 공소외 1, 2의 출생신고가 안된 것을 발견하고 고소인에게 전화로 공소외 1, 2의 성을 피고인의 성으로 바꾸어 친생자로 출생신고하여도 좋다는 내용의 승낙을 받았다고 주장하나 이와 반대되는 고소인의 경찰 이래 당심에서의 일관된 진술태도에 비추어 위 주장은 믿기 어렵고, 또한 고소인이 작성한 친권포기서에도 그와 같은 취지의 기재가 없는바, 호적상 성을 바꾸는 것의 중대성에 비추어 고소인이 당시 묵시적인 승낙을 하였으리라고 단정할 수는 없는 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다. 그렇다면 위 인정과 같이 피고인이 멋대로 공소외 1, 2의 성을 바꾸어 공소외 1(성만 변경), 2(성만 변경)로 출생신고를 하는 데 사용하기 위하여 고소인 명의의 인우인증명서를 작성, 행사한 행위는 중요한 부분에 있어 고소인으로부터 승낙을 받은 범위를 일탈한 것이어서 문서전체로 보아 사문서위조 및 동행사죄가 성립된다 할 것이고, 나아가 공소외 1, 2를 피고인의 성에 따라 친생자로 출생신고하여 그대로 호적부에 등재, 비치케 한 피고인의 행위는 설사 고소인으로부터 그 승낙을 받았다 하더라도 민법상 입양의 효력이 생기는 것을 별론 역시 중요한 부분에 있어 실체적 진실에 반하는 것으로서 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립된다 할 것인데도 이에 반하여 원심은 위 각 죄에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있어 검사의 항소는 이유 있다. 5. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은, 고소인으로부터 동녀의 외손자인 공소외 1(여, 14세), 2(남, 11세)의 양육을 위탁받자 동인들을 피고인의 호적에 친생자로 입적시키기로 결의하고, 가. 1991.11.8. 서울 성북구 소재 성북구청 민원봉사실에서, 행사할 목적으로, 그곳에 비치된 인우인증명서 용지 1매의 출생자란에 성명 "공소외 1(성만 변경)", 성별 "여", 출생일시 "서기 1979년 3월 5일 오전 6시 10분", 출생장소 "경기도 강화군 강화읍 (이하 생략)"라고 각 기재하고, 다른 용지 1매의 출생자란에 성명 "공소외 2(성만 변경)", 성별 "남", 출생일시 "1982년 1월 14일 오후 5시 30분", 출생장소 "경기 강화군 강화읍 (이하 생략)"라고 각 기재하고, 각 요지의 부란에 성명 "피고인" 생년월일 "1930년 12월 17일", 본적 "서울특별시 성북구 정릉동 (번지 생략)", 모란에 성명 "공소외 3", 생년월일 "1947년 5월 27일", 본적 "서울특별시 성북구 정릉동 (번지 생략)", 인우인란에 성명 "고소인", 직업 "무", 주소 "서울특별시 중구 남대문로 5가 (번지 생략)"라고 각 기재한 다음, 인우인 고소인의 이름 옆에 임의조각하여 소지하고 있던 동녀의 인장을 각 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 고소인 명의의 인우인증명서 2매를 각 위조하고, 나. 그 시경 같은 장소에서 공소외 1, 2에 대한 출생신고를 하면서 그 정을 모르는 위 구청 호적담당공무원 성명불상자에게 위 인우인증명서 2매가 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 이를 행사하고, 다. 그 시경 같은 장소에서 위와 같은 내용으로 출생신고서와 인우인증명서를 작성, 제출하는 등으로 위 담당공무원에게 허위의 신고를 하여 동인으로 하여금 호적부에 공소외 2, 1이 피고인과 처 공소외 3의 친생자로 등재하게 하여 공정증서원본인 호적부에 불실의 사실을 기재케 하고, 라. 그 시경 같은 장소에서 위 담당공무원으로 하여금 위 호적부를 비치케 하여 이를 행사한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 및 당심에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술 1. 당심증인 고소인의 판시사실에 부합하는 증언 1. 수사기록에 첨부된 호적등본, 세대별 주민등록표, 출생신고 사본, 인우인증명서 중 판시사실에 부합하는 각 기재 【법령의 적용】 1. 해당 처벌법조 형법 제231조, 제234조, 제228조 제1항, 제229조(판시 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 대하여는 징역형 선택) 2. 상상적경합 형법 제40조, 제50조(출생자 공소외 1(성만 변경)로 기재된 위조 사문서행사죄 및 같은 불실기재 공정증서원본행사죄에 정한 형으로 각 처벌) 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 위조사문서행사죄에 정한 형에 가중) 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(개전의 정 등 참작) 판사 김태훈(재판장) 황일호 박경호	형법 제231조 , 제234조 , 제228조 제1항 , 제229조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1992.10.23. 선고 92고단3627, 8676(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 사기 및 국토이용관리법위반의 점에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다. 검사의 사문서위조 및 동행사의 각 점에 대한 항소를 기각한다. 배상신청인의 신청을 각하한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 이 사건 부동산의 소재지인 전북 부안군 행안면 역리 지역이 부동산거래 신고지역인 사실을 알지 못하였던 관계로 이 사건 부동산 매매계약 당시 그 신고를 배제하거나 참탈할 의사가 없었으므로 피고인에게 신고 없이 부동산 거래계약을 체결한다는 범의가 없었음에도 원심은 사실을 오인하였거나 범의에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인에 대한 이 사건 국토이용관리법위반의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 사기 및 사문서위조, 동행사의 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배한 나머지 위 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다. 2. 피고인의 변호인의 항소이유에 대한 판단 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인은 (상호 생략)이라는 상호로 부동산중개업을 하면서 이 사건 전북 부안군 행안면 역리 일대가 부동산거래 신고지역인 사실을 알면서도 미등기 전매의 수법으로 신고 없이 이 사건 부동산 매매계약을 각 체결하였던 사실을 인정할 수 있으므로 위 항소논지는 이유 없다. 3. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 사기의 점에 관하여 (1) 원심의 판단 원심은, 피고인이 1989.10.4. 15:00경 전북 부안읍 소재 상호불상의 다방에서 사실은 전북 부안군 행안면 역리 (지번 1 생략) 전 357평과 같은 리 (지번 2 생략) 답 134평 및 (지번 3 생략), 399 등은 피고인의 소유가 아님은 물론 그 소유자인 공소외 1과 사전에 매매계약을 체결하거나 의논을 한 일도 없으면서 피해자 공소외 2에게 그중 역리 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 두 필지 491평을 평당 43,000원에 매입하면 같은 해 10.말경까지 전부 소유권이전을 하여 주겠다고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 2,600,000원을, 같은 해 12. 서울 서초구 서초동 (지번 생략) 소재 피고인 경영의 (상호 생략)이라는 상호의 부동산중개업소에서 중도금 명목으로 금 12,000,000원을 각 교부받아 합계 금 14,600,000원을 편취하였다는 점에 관하여 판단하면서, 피고인의 원심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관 직무취급 작성의 공소외 3에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서의 각 진술기재, 수사기록에 편철된 영수증 사본 2매, 부동산매매계약서 사본 2매의 각 기재 등을 종합하여, 이 사건 전북 부안군 행안면 역리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), 400, 399 토지들은 원래 공소외 12의 소유였는데, 위 공소외인이 1984.경 공소외 6으로부터 백미 400가마를 차용하였다가 원리금을 변제하지 못하자 이를 대물변제 형식으로 양도하였고, 피고인은 공소외 4, 공소외 5의 소개로 위 공소외 6으로부터 토지매도 권한을 위임받은 공소외 3과 흥정을 하다가, 1989.10.4. 15:00경 위 토지들 중 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략)을 대금 21,113,000원에 공소외 2에게 매도하되, 계약금 2,600,000원은 당일에, 중도금 12,000,000원은 같은 해 10.12.에, 잔금 6,513,000원은 같은 달 30.에 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 먼저 체결한 데 이어 같은 날 18:00경 위 공소외 3과 사이에 동인의 동생인 공소외 1을 매도인으로 하여 피고인이 위 4필지의 토지 모두를 대금 48,000,000원에 매수하되, 계약금 5,000,000원은 당일에, 중도금 15,000,000원은 같은 해 10.25.에, 잔금 28,000,000원은 같은 해 11.20.에 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 위 공소외 2로부터 각 지급기일에 계약금과 중도금으로 합계 금 14,600,000원을 지급받은 사실, 그러나 피고인은 위 공소외 1과의 사이에 잔금정산이 이루어지지 아니하는 바람에 그로부터 소유권을 취득하여 위 공소외 2에게 넘겨주지 못한 사실을 확정한 다음, 사법상 타인의 권리라도 적법하게 매매할 수 있으며, 피고인이 위 공소외 3과의 사이에 위 토지들의 거래를 흥정하던 중 공소외 2에게 그중 일부를 매도하기로 하였고, 피고인이 공소외 2와 매매계약을 체결한 직후 위 공소외 3으로부터 위 토지들을 모두 매수하기로 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 비록 자신의 소유가 아닌 토지들을 공소외 2에게 매도하였고, 공소외 2로부터 중도금과 잔금을 지급받기로 한 날짜가 피고인이 공소외 1에게 중도금과 잔금을 지급하기로 한 날짜보다 이르고, 피고인이 결과적으로 공소외 2에게 매도한 토지의 소유권을 이전하여 주지 못하였다 하더라도, 이러한 사정만으로써 피고인에게 위 계약금과 중도금을 편취할 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점에 부합하는 듯한 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재는 위 인정사실에 비추어 이를 믿지 아니하며, 그 밖에 원심증인 공소외 2의 원심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. (2) 당원의 판단 (가) 피고인은 부동산 전매를 통하여 이익을 얻고자 공소외 1로부터 부동산을 매수한 다음 그중 일부를 피해자에게 전매하였다가 공소외 1과의 사이에 잔금 정산이 되지 아니하여 피해자에게 소유권이전을 해 주지 못한 것일 뿐, 피해자로부터 금원을 편취하려고 한 것은 아니라고 변소하고 있어 이 사건 편취의 범의를 부인하고 있고, 원심이 인정한 바와 같이 결과적으로 피해자에게 위 부동산에 관한 소유권을 이전하여 주지 못한 것은 사실인바, 사기죄의 주관적인 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이다. (나) 따라서, 과연 피고인에게 이 사건 매매계약 체결 당시 편취의 범의가 있었는지의 여부에 관하여 판단하기에 앞서 피고인과 피해자 사이의 일련의 이 사건 부동산 거래 과정에 관하여 보건대, 당심증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 7의 당심법정에서의 각 진술, 피고인 및 원심증인 공소외 2의 원심법정에서의 각 진술과 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 1, 공소외 4, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 91년 형제119687호 수사기록에 편철된 양도각서 사본(제36정), 각 인감증명서 사본(제399 내지 402정), 각 부동산매매계약서 사본(제22, 23, 329정), 각 등기부 등본(제24 내지 35정, 제320 내지 328정), 각서 사본(제111, 403정), 부동산 매매계약 포기 각서 사본(제112정), 확약서 사본(제113정)의 각 기재 등을 종합하면, 피고인은 1988.9.경 서울 서초구 서초2동 (지번 생략) 소재 (이름 생략)빌딩 301호에서 (상호 생략)이라는 상호로 부동산 중개업을 하면서 전매를 통하여 이익을 취득할 목적으로, 1989.5.4. 공소외 7로부터 전북 부안군 행안면 역리 678 답 4,678평방미터를 금 3,900만 원에 매수하여 계약금 500만 원 및 중도금 1,000만 원을 지급한 상태에서 전화번호부를 이용한 부작위 전화통화로 전매자를 물색하고 있던 중, 1989.8.25.경 마침 안산에 있는 부동산을 수용당하여 그 토지 보상금 5,000만 원이 공탁되어 있던 피해자 공소외 2와 전화 연결이 되어 위 피해자에게 위 부동산의 일부인 3,030평방미터를 금 34,732,000원에 매도한 다음, 위 매도부분을 678번지로, 나머지 988평방미터는 678의 1번지로, 660평방미터는 678의 2번지로 각 분할한 후, 위 피해자에게 같은 해 10.25. 소유권이전등기를 마쳤던 사실(그중 678의 1은 1989.10.25. 공소외 15 외 1명에게 전매하여 소유권이전등기까지 마쳤으나, 678의 2는 타인에게 전매하였다가 매매계약을 해제하였으며 피고인은 당심에 이르기까지도 위 부동산에 대한 잔대금 2,400만 원은 이를 지급하지 아니함으로써 매도인측에서는 피해자의 소유권 행사를 방해하였던 사정이 엿보인다), 그 이외에도 위 이전등기 이전인 1989.10.4. 피고인은 단지 2-3일 전 공소외 4의 소개로 부동산을 매수하겠다면서 현장답사만 하였을 뿐, 소유자인 공소외 1과의 사이에 매매계약을 체결하지도 않은 상태에서 그와 같은 사정을 알리지 아니한 채 피해자 공소외 2에게 위 같은 리 (지번 1 생략) 소재 전 1,180평방미터와 (지번 2 생략) 소재 답 443평방미터 2필지 합계 1,623평방미터를 대금 21,113,000원에 매도하되 계약금 260만 원은 계약 당일에, 중도금 1,200만 원은 같은 달 12.에, 잔금 6,153,000원은 같은 달 30.에 각 지급하고, 잔대금의 지급과 동시에 소유권이전등기를 경료해 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 당일 계약금을 지급받은 후, 같은 날 위 공소외 4 등의 소개로 공소외 1로부터 그 처분 권한을 위임받은 공소외 3과 위 각 부동산 및 (지번 3 생략) 소재 전 1,623평방미터, 399 소재 전 1,802평방미터 4필지 합계 5,408평방미터를 일괄하여 금 4,800만 원에 매수하되, 계약금 500만 원을 계약 당일에, 중도금 1,500만 원은 같은 달 25.에 잔대금 2,800만 원은 같은 해 11.28.에 이를 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였던 사실, 그 후 피고인은 피해자로부터 같은 해 10.12. 중도금으로 금 1,200만 원을 지급받고, 위 공소외 4로부터 금 750만 원을 차용하여 위 공소외 3에게 중도금으로 금 1,500만 원을 지급하였으나, 위 공소외 3과의 사이에 4필지 중 일부에 대하여 중도금 지급 이후 소유권을 이전받기로 하는 등의 약정을 한 바도 없어 동인이 4필지 부동산에 대한 잔대금 전부를 지급하지 아니할 경우 4필지 부동산의 일부로서 피고인이 피해자에게 전매한 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 부동산에 관하여 소유권이전등기 이행을 거부하고 있는데다가 당시 피고인으로서는 잔대금 지급 자력이 없어 피해자에게 이전등기를 경료해 주는 것이 곤란하다고 판단한 나머지 피해자로부터 잔대금 수령을 거절하면서 공소외 3에게 약정기일에 잔대금을 지급하지 못하고 있다가, 위 공소외 3과의 사이에 잔대금을 1990.5.말까지 이행하기로 하되 월 100만 원씩을 이자조로 지급하기로 약정하는 한편, 1989.12.경 위 피해자가 피고인으로부터 종전에 매수한 위 같은 리 678번지의 부동산이 당초 계약 체결 당시 피고인이 지정했던 부분과 그 위치가 다르다는 이유로 항의하자, 같은 달 11. 피고인이 위 피해자에게 전매했던 위 678번지 및 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 부동산 전부를 합계 금 6,300만 원에 재인수하기로 하고도, 같은 달 21.에는 그와는 달리 위 678번지 부동산과 피고인이 위 공소외 3과의 사이에 매매계약 을 체결하기는 하였으나, 잔금 지급기일에 잔대금을 지급하지 못하여 그 소유권이전이 불확실한 상태에 있던 400번지를 교환하는 내용의 양도각서를 작성하고(피고인은 위 양 부동산을 맞교환하기로 하였다고 주장하는 반면에, 피해자 공소외 2는 400번지 부동산을 손해배상조로 추가로 이전해 주기로 약정하였던 것이라고 다툰다), 나아가 위 (지번 1 생략) 및 19, 400번지의 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주겠다는 의미에서 같은 달 23. 1990.1.3. 및 같은 해 2.8. 등 세 차례에 걸쳐 각각 피고인 명의의 부동산매매용 인감증명서를 발급받아 피해자에게 교부하고, 같은 해 4.14.에 이르러는 위 세 필지 부동산을 같은 해 4.21.까지 이전등기 하여 주겠다는 취지의 확약서를 작성 교부해 주었으나, 피고인은 위 공소외 3과의 사이에 잔대금 이행지체로 인하여 지급하기로 약정하였던 월 금 100만 원을 단 한 번도 지급하지 못하여 이미 위 공소외 3은 1990.4.12. 위 각 부동산을 아버지인 공소외 6 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 피고인은 1990.4.30. 위 (상호 생략) 사무실을 폐쇄하고 도주하였던 사실, 그 후 피고인은 1990.6.13. 위 공소외 1과의 사이에 부동산 매매계약을 합의해제함으로써 확정적으로 이 사건 부동산을 위 공소외 2에게 소유권을 이전시켜 주지 못하게 되었던 사실을 각 인정할 수 있다. (다) 다음으로, 피고인이 잔대금 지급과 동시에 피해자에게 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전해 줄 수 있었는지의 여부에 관하여 보건대, 피고인은 경찰 이래 당심 범정에 이르기까지 원매도인인 공소외 3과의 사이에 피고인으로부터 중도금을 지급받으면 일괄 계약한 4필지 부동산의 일부라도 소유권이전등기를 경료해 주기로 하는 약정이 있었으나, 위 공소외 3이 그 약정에 위반하여 피고인으로부터 중도금을 지급받고도 피해자에게 전매한 이 사건 2필지 부동산에 대한 이전등기를 거부하고 있는데다가, 피해자로부터 잔금을 지급받으면 위 공소외 3에게 잔대금을 전액 지급한 후 소유권을 이전하려고 하였으나 피해자가 잔금 이행을 거부하므로 결과적으로 공소외 3과의 사이에 잔금 정산이 되지 않은 것이라고 주장하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 그와 같은 취지의 약정이 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 이 사건 매매계약의 내용을 보더라도 피고인이 원매도인인 공소외 3과의 사이에 미리 매매계약을 체결한 바 없음에도 그와 같은 사실을 숨긴 채 먼저 피해자와의 사이에 매매계약을 체결한 다음 공소외 3과의 사이에 매매계약을 체결하였고, 피해자의 잔대금 지급기일이 피고인의 원매도인에 대한 잔대금 지급기일보다 빠른데다가, 위 공소외 3과의 사이에 4필지 중 일부에 대하여 중도금 지급 이후 소유권을 이전받기로 하는 등의 약정을 한 바도 없어 정상적으로 피고인이 약정기일에 원매도인에게 잔대금을 지급할 것이라고 가정한다 하더라도 피해자에게는 잔대금 지급과 동시에 소유권이전등기를 경료해 줄 수 없었던 처지에 있었으며, 이 사건 부동산 거래 형태 등에 비추어 보면 피고인은 위 공소외 3으로부터 4필지 부동산을 일괄 매수하여 이를 높은 가격으로 타에 전매한 다음 전전매수인들로부터 그 대금을 지급받아 원매도인에게 매매대금을 지급하고, 등기는 원매도인으로부터 전전매수인에게 곧바로 이전하는 소위 미등기 전매의 방법을 통하여 차익을 얻을 목적으로 거래를 하였던 것이어서 피해자로부터 잔대금까지 전액 지급받는다 하더라도 나머지 400 및 399번지의 2필지 부동산을 모두 전매하지 못하는 한 그것만 가지고는 원매도인인 위 공소외 3에게 매매대금을 전액 지급하기에 어렵다 할 것인바, 그렇다면 피고인이 위와 같은 전매를 통한 매매대금 준비 방법 이외에 달리 자금 여력이 있었는지에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인은 종전에도 공소외 7로부터 위 (지번 4 생략) 부동산을 매수하여 이를 3필지로 분할하여 타에 즉시 전매하여 그중 2필지에 대하여는 잔금까지 지급받은 후 그 소유권이전등기까지 마쳤으나 원매도인에게는 잔대금을 지급하지 못하였고, 이 사건 4필지 부동산에 대한 중도금을 지급함에 있어서도 그중 2필지를 이미 피해자에게 전매하여 계약금 및 중도금을 지급받았으면서도 중개인인 공소외 4로부터 금 750만 원을 차용하여 비로소 중도금을 지급할 정도로 자금 사정이 곤란하였던 것으로 보여지는데다가, 피고인 경영의 (상호 생략) 직원으로 근무하였던 공소외 8의 경찰에서의 진술에 의하더라도 당시 피고인은 승용차를 할부로 구입하고도 그 할부금은 물론, 사무실 임대료, 잡화세 기타 직원 식대까지도 제대로 납부할 수 없을 정도로 경제적으로 곤란하였다는 것이고, 피고인 자신의 진술에 의하더라도 이 사건 매매계약 체결 당시 보증금 100만 원에 월 8만 원의 월세를 살고 있어 준비자금 등의 경제적 여력은 전혀 없었다는 것이어서, 결국 당시 피고인으로서는 이 사건 4필지 부동산을 모두 전매하여 전전매수인들로부터 그 대금을 지급받아야만 자신의 매매대금을 지급할 수 있는 이외에는 달리 잔대금을 준비할 수 있는 자금조달 방법이 없었던 것으로 여겨지고, 피해자와의 사이에 이 사건 매매계약을 체결할 당시 나머지 400 및 399번지의 2필지 부동산에 관하여 특별히 전매자를 물색하지 못하고 있다가 결과적으로 위 2필지는 전매하지 못함으로써 원매도인에게 지급할 매매대금을 조달하지 못하여 피해자에게 소유권을 이전하여 주지 못하였던 것으로 보인다. (라) 그렇다면, 비록 원심이 설시하고 있는 바와 같이 사법상 타인의 권리라도 적법하게 매매할 수 있음은 물론이고, 피고인이 이 사건 토지들을 매수하고자 현장답사한 후 공소외 2에게 그중 일부를 매도하기로 하였고, 피고인이 공소외 2와 매매계약을 체결한 직후 위 공소외 3으로부터 위 토지들을 모두 매수하기로 하였던 사정은 인정되나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 부동산 전매계약의 시기 및 그 경위, 당시 피고인의 자력 및 부동산매매대금 준비방법 기타 잔금지급 기일 이후에 소유권을 이전해 주겠다면서 임시방편으로 그때 그때 각서 및 인감증명서 등을 교부하였던 정황 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자와의 사이에 이 사건 전매계약 체결 당시 위 피해자로부터 잔대금 지급기일에 잔대금을 지급받고도 소유권을 이전시켜 줄 수 없으리라는 사정을 예견하였거나, 적어도 소유권을 이전시켜 줄 수 있으리라는 확신 없이 그러한 사실을 고지하지 아니한 채 이 사건 매매계약을 체결하였던 것이라 할 것이므로 결국 이 사건 전매 당시에 편취의 범의가 있었다고밖에 볼 수 없음에도 원심은 피고인에게 이 사건 매매계약 당시 편취의 범의가 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유 있다. 나. 사문서위조 및 동 행사의 각 점에 관하여 원심은 이 사건 사문서위조 및 동 행사의 점에 관하여, 공소외 2는 경찰에게 피고인과 자신이 1989.12.21. 양도각서를 같은 내용으로 작성하여 1장씩 가지게 되었고, 또 그것은 정정되지 아니한 것이라고 진술하고, 검찰에서는 공소외 8이 각서를 쓰고 피고인이 피해자의 도장을 가지고 있다가 공소외 8에게 주니까 공소외 8이 2장 사이에 간인을 하고, 그중 1장에 군데 군데 날인을 하였으며, 피고인과 공소외 8이 그 날인 부분 위에 두 줄로 그어서 정정한 후 다시 번지수 등을 가필하였을 것이라는 취지로 진술하였으며, 이어 원심법정에서는 공소외 8이 각서에 간인을 한 사실밖에는 없고, 피고인이 피해자의 도장을 임의로 새겨서 위 각서를 위조하였을 것이라고 진술하고 있으며, 공소외 11은 경찰, 검찰 및 원심법정에서 일관하여 자신이 입회인으로 날인한 각서는 정정되지 아니한 것이라고 진술하고 있는 반면에, 검사 작성의 압수조서, 감정인 최 섭 작성의 감정서의 각 기재에 의하면 공소외 2가 사용하던 도장의 인영과 이 사건 양도각서에 날인된 공소외 2 명의의 인영이 동일한 것이고, 위 양도각서의 정정부분에 날인된 인영은 일단의 필적이 정정된 후에 날인된 사실을 인정할 수 있으며, 공소외 2 자신도 검찰 및 원심법정에서 위 양도각서가 작성된 후 자신의 도장이 피고인이나 공소외 8에게 다시 건네가지 않았다고 진술하고 있음에 비추어, 공소외 2나 공소외 11의 각 진술은 이를 믿기 어렵고, 압수된 양도각서의 기재와 그 현존만으로는 피고인이 위 양도각서를 위조하여 행사하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 사문서위조 및 동 행사 부분에 관한 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 취지의 증거 취사선택의 조처는 정당하고 달리 피고인에 대한 위 부분 공소사실을 인정할 만한 아무런 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 피고인에 대하여 위 부분 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고, 위 항소논지는 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소 및 검사의 사문서위조, 동 행사의 각 점에 대한 항소를 모두 기각하기로 하되, 앞서 본 사기의 점에 관한 공소사실과 이 사건 국토이용관리법위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 판시 사기 및 국토이용관리법위반죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은, 가. 당국에 토지거래계약 신고를 하지 아니하고, 1989.10.4. 전북 부안읍 동중리 소재 삼흥부동산 사무실에서 공소외 3으로부터 공소외 12 소유의 전북 부안군 행만면 역리 (지번 1 생략) 전 1,180평방미터, 공소외 13 소유의 같은 리 399 전 1,802평방미터, 공소외 14 소유의 (지번 3 생략) 전 1,623평방미터를 같은 리 (지번 2 생략) 답 443평방미터와 함께 대금 4,800만 원에 일괄 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 나. 동일 15:00경 전북 부안읍 소재 상호불상의 다방에서 사실은 전북 부안군 행안면 역리 (지번 1 생략) 전 357평과 같은 리 (지번 2 생략) 답 134평 및 (지번 3 생략), 399 등은 피고인의 소유가 아님은 물론 그 소유자인 공소외 1과 사전에 매매계약을 체결한 일도 없으면서 피해자 공소외 2에게 그중 역리 (지번 1 생략) 및 (지번 2 생략) 두 필지 491평을 평당 43,000원에 매입하면 같은 해 10.말경까지 전부 소유권이전을 하여 주겠다고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 2,600,000원을, 같은 해 12. 서울 서초구 서초동 (지번 생략) 소재 피고인 경영의 (상호 생략)이라는 상호의 부동산중개업소에서 중도금 명목으로 금 12,000,000원을 각 교부받아 합계 금 14,600,000원을 편취하고, 다. 당국에 토지거래계약 신고를 하지 아니하고, 전항과 같이 공소외 2에게 전북 부안읍 행안면 역리 (지번 1 생략) 전 1,180평방미터를 (지번 5 생략) 답 443평방미터와 함께 대금 21,113,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 것이다. 【증거의 요지】 1. 당심 제4회 및 원심 제1회, 제10회 각 공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 당심 제3회 공판조서 중 당심증인 공소외 2의, 당심 제7회 공판조서 중 당심증인 공소외 3의, 당심 제8회 공판조서 중 당심증인 공소외 7의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 원심 제2회 및 제10회 각 공판조서 중 원심증인 공소외 2의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 3에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 기록에 편철된 부동산매매계약서(92형제58329, 91369호 수사기록 제3책 제1권 제30정, 제65정), 부안군수 작성의 사실조회 회신서(제286정), 전라북도지사 작성의 토지 등의 거래계약 신고구역 지정통지서(제289정) 중 이에 부합하는 각 기재 【법령의 적용】 가. 범죄사실에 대한 해당법조 국토이용관리법 제33조, 제4호, 제21조의7 제1항, 형법 제347조 제1항(각 징역형선택) 나. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 사기죄의 정한 형에 경합범가중) 다. 미결구금일수산입 형법 제57조 라. 집행유예 형법 제62조 제1항(과거 처벌받은 별다른 전과 없으며, 피해금원을 공탁한 점 등 정상참작) 마. 배상신청 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항 【무죄부분】 이 사건 국토이용관리법위반의 점에 대한 공소사실 중, 피고인이 당국에 토지거래계약 신고를 하지 아니하고, ① 1989.10.4. 전북 부안읍 동중리 소재 삼흥부동산 사무실에서 공소외 3으로부터 공소외 12 소유의 전북 부안군 행안면 역리 (지번 2 생략) 답 443평방미터를 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, ② 같은 날 위 부안읍 소재 상호불상의 다방에서 공소외 2에게 위 부동산을 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다는 점에 관하여 살피건대, 부안군수 작성의 사실조회 회신서(92형제58329, 91369호 수사기록 제3책 제1권 제286정), 전라북도지사 작성의 토지 등의 거래계약 신고구역 지정통지서(같은 기록 제289정)의 각 기재에 의하면, 피고인이 토지거래계약신고를 하지 아니하고 매매계약을 체결하였다는 토지가 소재한 전북 부안군은 토지거래계약 신고구역에 해당되나, 다만 같은 군 행안면 역리 (지번 2 생략) 토지는 도시계획구역상 자연녹지지역으로서 660평방미터 이상만 신고대상일 뿐인데, 피고인이 매매계약을 체결한 위 토지는 이에 미치지 못하는 443평방미터에 불과함이 공소사실 자체에 의하여도 명백하므로 위 토지는 결국 토지거래계약 신고 대상에 해당되지 아니한다 할 것이어서 결국 위 부분 공소사실은 사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 앞서 유죄로 인정한 각 국토이용관리법위반죄와 일죄의 관계에 있으므로 주문에서는 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 양태종(재판장) 변현철 오종윤	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김윤경 【환송판결】 대법원 1991.10.11. 선고 91도1141 판결 【주 문】 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 41,127,208원을 추징한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 제1점에 대하여 본다. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여 이 사건 각 중고 인쇄기의 수출자는 피고인이 대표이사로 있는 일본국의 공소외 1 유한회사 이고 실질적인 수입자는 피고인이며, 위 각 중고 인쇄기는 피고인에 의하여 최초로 국내에 수입된 모델로서 이와 동종, 동질의 인쇄기나 유사한 인쇄기의 수입사례가 발견되지 않고, 위 각 중고 인쇄기는 국내에서 판매되는 중고 인쇄기의 가격결정에 통상 적용되는 방법에 따라 결정된 금 45,000,000원과 금 50,000,000원에 각 판매된 사실을 인정한 다음, 위 각 중고 인쇄기의 과세가격을 정함에 있어서, 관세법 제9조의3에서 정한 방법은 수출자와 수입자 사이에 관세법 시행령 제3조의3 제1호 소정의 특수관계에 있으므로 이를 채용할 수 없고, 관세법 제9조의4 및 제9조의5에서 정한 각 방법은 각 그 기초가 되는 거래사례조차 발견할 수 없어 이 또한 채용할 수 없으나, 관세법 제9조의6에서 정한 방법은 위 각 중고 인쇄기의 국내판매가격이 밝혀졌으므로 이 방법에 의함이 상당하다고 판단하고, 이 방법에 따라 위 금 45,000,000원과 금 50,000,000원을 위 제9조의6 소정의 국내판매가격으로 보아 위 각 금액에서 판시 각 비용등을 공제하여 각 과세가격을 금 19,612,467원과 금 20,456,281원으로 산정하였다. 나. 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 이 사건 각 중고 인쇄기의 과세가격을 정함에 있어서 관세법 제9조의3 내지 제9조의5의 방법에 의할 수 없다고 판단한 점은 정당하다고 할 것이다. 그러나, 관세법 제9조의6 제1항은 '제9조의3 내지 제9조의5의 규정에 의한 방법으로 과세가격을 결정할 수 없는 경우에는 당해 물품, 동종동질 물품 또는 유사물품이 수입된 것과 동일한 상태로 당해 물품의 수입신고일 또는 수입신고일과 거의 동시에 특수관계가 없는 자에게 가장 많은 수량으로 국내판매되는 단위가격에서 다음 각호의 금액을 뺀 가격을 과세가격으로 한다. 다만 납세의무자의 요청이 있는 때에는 제9조의 7의 방법에 의할 수 있다'고 규정하고 있고, 공제할 금액으로서 1호로 '국내판매와 관련하여 통상적으로 지급하였거나 지급할 것으로 합의된 수수료, 동종 또는 동류의 수입물품이 국내에서 판매될 때 통상적으로 부가되는 이윤 및 일반경비에 해당하는 금액'을, 2호로 '국내가공에 따른 부가가치'를, 3호로 '당해 물품의 수입 및 국내판매와 관련하여 납부하였거나 납부하여야 할 조세 기타 공과금'을 들고 있는바, 이 사건 각 중고 인쇄기는 원심이 확정한 바와 같이 피고인에 의하여 최초로 국내에 수입된 모델로서 이와 동종, 동질의 인쇄기나 유사한 인쇄기의 수입사례가 발견되지 않으므로, 위 각 중고 인쇄기에 대하여 국내에서 판매되는 중고 인쇄기의 가격결정에 통상 적용되는 방법에 따라 결정된 가격인 금 45,000,000원 및 금 50,000,000원은, 당해 각 중고 인쇄기에 대하여 결정된 바 있는 단 1회의 국내판매가격일 뿐이고, 이 각 가격을 위 제9조의 6 제1항 소정의 '당해 물품, 동종동질 물품 또는 유사물품이 수입된 것과 동일한 상태로 ... 가장 많은 수량으로 국내판매되는 단위가격'으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 각 중고 인쇄기의 과세가격을 관세법 제9조의 6에서 정한 방법으로 결정하였음은 위법하다고 할 것이다. 그런데 이 사건 각 중고 인쇄기에 대하여 관세법 제9조의6에서 정한 방법으로도 과세가격을 정할 수 없다면, 관세법 제9조의7의 방법은 당해 물품의 생산에서부터 수입항 도착시까지 투입된 제경비를 기초로 하여 과세가격을 정하는 방법이므로 위 각 중고 인쇄기에 대하여는 위 방법으로 과세가격을 정할 수 있는 자료가 없어 위 제9조의7의 방법으로도 과세가격을 정할 수 없고, 결국 관세법 제9조의 8의 방법에 의하여 과세가격을 정하여야 할 것이다. 관세법 제9조의8의 방법은 관세법 제9조의3 내지 제9조의7에 규정된 원칙과 부합되는 합리적인 기준에 따라 과세가격의 결정에 사용될 수 있는 자료를 기초로 하여 과세가격을 결정하는 방법을 말하는 것인바, 이 사건 각 중고 인쇄기에 대하여 위 방법을 적용하여 과세가격을 결정하여 보면, 위 금 45,000,000원 및 금 50,000,000원은 이 사건 각 중고 인쇄기에 대하여 국내에서 판매되는 중고 인쇄기 가격결정에 통상 적용되는 방법으로 결정된 가격이므로, 관세법 제9조의 6의 원칙을 유추하여 위 각 가격이 다수의 물품에 대하여 결정된 바 있는 가격은 아니지만 위 각 가격에서 위 제9조의6 제1항 각호에 규정된 금액을 공제하는 방법으로 산정함이 합리적이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 중고 인쇄기에 대한 과세가격은 결국 위 금 45,000,000원 및 금 50,000,000원에서 원심과 동일한 각 비용을 공제하는 방법으로 산정하여야 할 것이고, 따라서 원심이 위 금 45,000,000원 및 금 50,000,000원을 관세법 제9조의6 제1항 소정의 '가장 많은 수량으로 국내판매되는 단위가격'으로 보아 위 조항에서 정한 방법에 따라 이 사건 각 중고 인쇄기의 과세가격을 산정한다고 하였음은 잘못이라고 하더라도, 결과에 있어서는 원심이 산정한 과세가격이 정당한 것이므로, 이러한 잘못은 판결결과에 영향을 미친다고 할 수 없다고 할 것이다. 다. 논지는, 위 각 중고 인쇄기의 과세가격은 관세법 제9조의 3의 방법으로 정하여야 하고, 위 방법에 의할 때 당해물품의 수출 당시 그 수출국의 공개시장에서 상호 독립한 구매자와 판매자의 거래로서 판매되는 가격, 즉 이 사건에 있어서는 피고인이 공소외 일본국의 노게상사 주식회사로부터 위 각 인쇄기를 구입한 가격인 일화 1,100,000엔과 2,300,000엔에 수입항까지의 운임 및 보험료 기타 운송에 관련되는 비용을 가산한 가격을 과세가격으로 보아야 한다는 것이나, 이 사건 각 중고 인쇄기의 과세가격은 관세법 제9조의3의 방법으로 정할 수 없음은 위에서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 위 노게상사 주식회사부터 구입하였다는 가격은 수출자인 공소외 1 유한회사 가 위 각 중고 인쇄기를 수출하기 위하여 일본국내에서 이를 구입하는데 지출한 가격으로서 관세법 제9조의3 소정의 '구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격'에 해당 한다고 볼 수 없으므로, 위 견해는 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 이 사건 환송판결의 취지는 위 국내판매대금인 금 45,000,000원과 금 50,000,000원에서 환송 전 원심이 공제하지 아니한 수입추천 및 무역대행료, 통관절차비용, 창고료등을 심리 확정하고 이를 공제하여 과세가격을 정하라는 것이며, 환송 후 원심은 위 환송판결의 취지에 따라 수입추천 및 무역대행료, 통관절차비용 및 창고료를 모두 확정하여 위 각 판매대금에서 공제하여 과세가격을 정하였으므로, 원심판결에는 환송판결의 판지에 배치되는 위법이 있다고 할 수 없다. 또 소론이 주장하는 보험료 및 선임료는 수입항 도착가격에 포함되어야 할 비용으로서 위 각 판매대금에서 공제될 성질의 것이 아니며, 원심은 위 각 중고 인쇄기의 국내운반비로 금 1,650,000원과 금 1,150,000원을 공제하였으며, 위 비용 이외에 추가로 각 금 150,000원의 운반비가 지출되었다는 자료가 없으며, 또한 이 사건 하이코니 인쇄기에 대한 기계수리비 금 5,700,000원은 관세법 제9조의6 각호 어디에도 해당되지 않으며 이 사건 스프린트 인쇄기에 대한 설치 및 시운전 비용으로는 금 5,600,000원만이 지출되었음이 인정될 뿐, 이를 초과하여 금 7,450,000원이 지출되었다는 점에 부합하는 듯한 원심 증인 김성용의 원심에서의 진술은 피고인으로부터 들었다는 것으로 이를 신빙하기 어렵고 달리 위 점을 인정할 자료가 없으므로 이를 공제하지 않는다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 금 45,000,000원 및 금 50,000,000원이 이 사건 각 중고 인쇄기의 국내에서 판매되는 중고 인쇄기의 가격결정에 통상적으로 적용되는 방법으로 결정된 대금이라는 이유로 추징의 기초가 되는 위 각 중고 인쇄기의 국내도매가격 또한 위 금 45,000,000원 및 금 50,000,000원으로 인정하였다. 구 관세법 제2조 제5항(1990.12.31.법률 제4286호로 삭제된 것)에 의하면 추징의 기초가 되는 국내도매가격이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 정상거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 의미하는 것인바, 위 금 45,000,000원 및 금 50,000,000원이 국내에서 판매되는 중고 인쇄기에 대하여 통상적으로 적용되는 방법으로 결정된 가격이기는 하나, 원심이 확정한 바와 같이 위 각 가격에는 도착항에서 설치장소까지의 운반비(금1,650,000원 및 금1,150,000원)와 설치 및 시운전 비용(금 2,500,000원 및 금 5,600,000원)이 포함되어 있고, 이러한 운반비와 설치 및 시운전 비용은 위 각 중고 인쇄기의 가격에 포함되는 것이라기 보다는 판매에 부수하는 발생한 비용이라고 할 것이므로, 추징의 기초가 되는 각 중고 인쇄기의 국내도매가격은 위 금 45,000,000원 및 금 50,000,000원에서 위 각 비용을 공제한 금 40,850,000(45,000,000원 - 1,650,000원 - 2,500,000원) 및 금 43,250,000원(50,000,000원 - 1,150,000원 - 5,600,000원)으로 보아야 할 것이다. 따라서 원심판결에서 추징의 기초가 되는 위 각 중고 인쇄기의 국내도매가격을 잘못 판단한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있으므로, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기하지 않을 수 없다. 4. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라서 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 이 사건 소송기록에 의하여 당원이 판결하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 추징의 기초가 되는 위 각 중고 인쇄기의 국내도매가격은 금 40,850,000원 및 금 43,250,000원이며, 이 국내도매가격을 기초로 하여 피고인으로부터 추징하여야 할 액수를 산정하여 보면 별지 추징액 산정표의 기재와 같이 금 41,127,208원이 되므로, 피고인으로부터 금 41,127,208원을 추징하기로 하며, 피고인의 나머지 상고는 이유가 없으므로 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 따라서 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	구 관세법(1993.12.31.법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제9조의8 , 제2조 제5항(1990.12.31.법률 제4286호로 삭제)	형사

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