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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기섭 외 4인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.8.19. 선고 93노3456 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에게 이 사건 범죄행위에 대한 범의가 있었음을 인정할 수 있다고 본 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 피고인이 이 사건 행위가 법률에 의하여 처벌받지 않는 것으로 인식하였다고 하더라도 이에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로 그 책임이 조각된다고 볼 수 없다. 또한 구 주택건설촉진법(1992.12.8.법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호, 제47조 제1항에 의하여 처벌되는 "사위 기타 부정한 방법으로 위 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하는" 행위란 위 법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 자가(또는 그러한 자격이 없는 자에게) 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 주택을 공급받는(또는 공급받게 하는) 행위를 의미한다고 할 것이고, 반드시 그 행위자에게 투기성이 있어야 처벌대상으로 삼을 수 있는 것은 아니라고 할 것이며, 위 조항 중 '사위 기타 부정한 방법'이 무엇을 의미하는지에 대하여 한정적으로 열거하고 있지 아니하였다고 하여 위 규정이 죄형법정주의에 위반된다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하다. 그리고 위 구 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항이 1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되어(이 개정 법률의 시행일은 1993.3.1.임) 개정 전의 법률이 처벌대상으로 삼았던 '사위 기타 부정한 방법으로 위 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하는' 행위를 처벌대상에서 제외하였으나, 위 개정 법률은 그 시행이 되기 전인 1993. 2. 24. 법률 제4540호로 다시 개정되어(이 개정 법률의 시행일도 1993.3.1.임) '사위 기타 부정한 방법으로 위 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하는' 행위를 다시 처벌대상에 포함시켰으므로, 피고인의 이 사건 범죄사실은 범죄후 법령이 변경된 경우에 해당된다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	가.나. 구 주택건설촉진법 (1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 / 나. 구 주택건설촉진법(1993.2.24. 법률 제4540호로 개정되기 전의 것)제51조 제6호 , 형사소송법 제326조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.9.22. 선고 93노3929 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 기록을 살펴본바, 피고인에게 미필적 고의가 있었음을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위배의 위법은 없다. 그리고 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제5호는 "대통령령으로 정하는 풍속영업의 경우 대상자의 연령을 확인하여 대통령령이 정하는 청소년이 풍속영업소에 출입을 하지 못하게 하여야 한다"고 규정하고 있고, 법 제10조 제2항은 위 규정에 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으며, 또한 법 제1조는 동 법의 목적을 "이 법은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년 보호에 이바지함을 목적으로 한다"라고 규정하고 있다. 위와 같은 법의 목적에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 자에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년이 당해 업소에 출입하지 못하도록 방지할 보다 철저한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로, 위 법에서 요구하는 '확인'이라 함은 18세 미만의 청소년으로 의심이 되는 경우에 있어서는 적어도 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 출입대상자의 연령을 확인하는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인이 공소외 인등이 18세 미만의 미성년자가 아닌가 하는 의심을 갖고 그들에게 신분증 제시를 요구하였으나 신분증을 소지하지 아니하였다고 하므로 그들에게 각자 주민등록번호를 기재하여 보라고 한 후 그들이 허위로 적은 주민등록번호에 의하여 18세 미만이 아니라는 것을 확인하였다고 해서 그 확인의 책무를 다한 것으로 볼 수 없으며, 또 그와 같은 확인행위만으로 확인의 의무를 다하였다고 믿는데에 정당한 이유가 있다고도 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	풍속영업의규제에관한법률 제3조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【항소인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지법 동부지원(1993.9.10. 선고 93고합208 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은, 피고인이 원심판시 강도살인의 범행을 저지른 사실이 없음에도, 원심은 증거능력 없는 검사 작성의 피의자신문조서의 기재와 신빙성 없는 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 진술 등을 증거로 삼아 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장하고, 피고인의 변호인은, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 2. 항소이유에 대한 판단 피고인은 경찰에서 이 사건 공소사실을 자백하였고, 검찰에서도 제1회 피의자신문을 받을 때까지는 자백을 계속하다가, 제2회 피의자신문을 받을 때부터 이 법원에 이르기까지는 이 사건 발생 당시 그 범행장소에 간 적도 없다는 취지로 위 공소사실을 부인하고 있으나, 원심은 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하면서 그 증거로서, 검사 작성의 제1회 피의자신문조서의 기재, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 우종대의 경찰, 검찰 및 원심 법정에서의 각 진술기재, 국립과학수사연구소 감정인 작성의 각 감정서 및 부검감정서의 각 기재, 빨간 색 세면수건, 빠루, 붉은 색 1회용 라이타의 각 현존을 들고 있다. 우선 검사가 제출한 증거들 중 원심에서 인용된 증거들 이외에 위 공소사실에 부합하는 취지의 피고인 작성의 자술서(수사기록 115면), 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 진술조서 및 각 피의자신문조서는 피고인이 원심법정에서 그 내용을 부인하고 있어 그 증거능력이 없고, 사법경찰리 작성의 검증조서 역시 피고인이 사법경찰리의 면전에서 자백한 범행 내용을 현장에 따라 진술, 재연하고 사법경찰리가 그 진술, 재연의 상황을 기재하거나 사진으로 촬영한 것으로 피고인이 원심공판에서 위 검증조서에 기재된 내용과 범행재연의 상황을 모두 부인하고 있으며, 그것이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 볼 자료가 없으므로, 위 검증조서 중 피고인의 진술 및 범행재연의 사진촬영부분은 증거능력이 없고 나머지 기재는 위 공소사실을 인정할 자료가 되지 아니하므로, 아래에서는 원심이 인용한 위 증거들을 중심으로 해서 차례로 검토해 보기로 한다. 가. 1993.3.26.자 검사 작성의 제1회 피의자신문조서에는 피고인이 이 사건 범행을 자백하는 취지의 진술이 기재되어 있고, 피고인은 원심 공판기일에 위 피의자신문조서에 대하여 그 진정성립은 인정하나, 경찰에서의 불법적인 구속과 심한 고문에 의하여 검찰에서의 위 피의자신문조서 작성 당시에도 계속 외포된 심리상태에 있었다고 주장하면서 그 임의성을 부인하고 있으므로, 우선 위 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 본다. 검사가 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때를 제외하고는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정(형사소송법 제312조 제1항)될 뿐만 아니라 그 조서의 작성 또는 내용인 피고인의 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이어야 이를 증거로 할 수 있다고 할 것(형사소송법 제317조 제1항, 제2항)인데, 이 사건에서는 검찰에서의 제1회 피의자신문조서 작성 당시 피의자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다는 사정이 보이지 아니할 뿐만 아니라, 당심증인 공소외 1, 공소외 7의 각 진술만으로는 아래에서 보는 바에 비추어 피고인의 위 진술이 임의로 되었음을 증명하기에 부족하고, 기록에 나타난 제반 증거자료에 의하면, 이 사건 범행이 1993.2.27.에 발생하여 경찰이 이를 수사하는 과정에서, 이 사건 범행 현장인 (상호 생략)오락실에 두어번 놀러 온적이 있는 피고인이 이 사건 발생 이후 며칠 간 놀러오지 않고 있다는 위 오락실 종업원의 막연한 진술에 따라 피고인을 이 사건 범행의 용의자로 지목하여 그 소재수사를 하여 오다가, 1993.3.14. 10:30경 충남고물상에 고물대금을 받으러 나타난 피고인을 검거하여 경찰서로 연행하여 간 후, 3.16.까지 피고인을 구금하고 있다가 3.16. 갑자기 이 사건과는 전혀 관련이 없는 "피고인이 주취하여 1992.12.15.부터 1993.3.14. 10:30경까지 서울 성동구 자양동과 성수동 일대를 배회하며 고물수집 명목으로 주인이 없는 집을 무단 침입하는 등 불안감을 조성한 자이고, 관내에서 발생한 강도살인피의사건의 용의자로 수사중에 있는 자임"을 범죄사실로 내세워 즉결심판을 청구하여 3일의 구류에 처한다는 심판을 받았고, 위 구류집행상태를 이용하여 계속 이 사건 범행을 수사하여 오다가, 3.18. 22:15 피고인을 이 사건 범행의 피의자로 하여 발부된 구속영장에 의하여 구속이 집행된 점, 피고인은 경찰에 연행된 후 5회에 걸쳐 피의자신문조서가 아닌 진술조서의 형식을 통하여 범행을 자백하는 진술을 하였는데, 최초의 진술조서를 작성할 때에는 망치를 범행도구로 사용하여 피해자를 살해하였고 훔친 동전을 빨간 색 상의 옷에 담아 어깨에 메고 도망쳤다는 내용으로 범행을 자백하였다가, 제2회 진술조서를 작성할 때부터는 범행의 방법이나 수단이 공소사실에 접근하는 내용으로 점차 바뀌게 되었고 피고인은 경찰에서의 자백이 고문 등 가혹행위에 의한 것이라고 적극 주장하면서 이는 현장검증시 찍은 피고인의 사진(수사기록 406면, 415면 등)의 영상에 의하면 피고인의 오른쪽 눈이 크게 부어 있음을 알 수 있음에 비추어 명백한 사실이라고 진술하고 있음에 대하여 당시 수사를 담당한 경찰 공소외 1은 당심에 증인으로 출석하여 피고인이 연행된 후 최초에는 범행을 부인하였으나 계속 설득하자, 몸을 떨며 마실 물을 찾더니 범행을 자백하였고, 그 과정에서 피고인의 체구가 왜소하고 허약하여 고문할 필요도 없었다고 진술하고 있는 점, 그런데 경찰작성의 피고인에 대한 진술조서에는 피고인이 최초에 범행을 부인한 사실이 기재되어 있지 아니한 점, 경찰은 같은 달 26.자로 피고인의 신병을 이 사건 수사기록과 함께 검찰에 송치하여 그날 검사는 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 받았고 당시 피고인은 검사의 범행에 대한 구체적 신문에 관하여 개개의 답변을 거부하면서 다만 경찰에서 진술한 대로이다라고만 말하였으나 위 피의자신문조서에는 피고인이 구체적인 범행의 수단과 방법 등에 관하여 상세히 자백하는 진술을 한 것으로 기재되었고, 당시 피의자신문조서의 작성을 담당하였던 검찰주사는 피고인의 한쪽 눈에 퍼런 멍이 들어 있었던 것을 목격하고 그 이유를 묻자 피고인이 경찰의 고문에 의한 것임을 말하였으나, 위 검찰주사는 이러한 피고인의 진술을 피의자신문조서에 기재하지 아니하고 그대로 신문을 진행하였고, 피고인은 위 피의자신문조서 작성 당시에도 위 검찰주사로부터 무릎을 꿇리고 구두발로 채이는 등 강압적인 상태에 있었다고 주장한 점, 검사는 위 제1회 피의자신문조서를 받은 다음에도 계속하여 같은 달 27., 30. 및 4.2.의 3회에 걸쳐 검찰에 소환하였으나, 그때마다 피고인은 경찰에서의 자백이 고문에 의한 것임을 주장하면서 이 사건 범행을 부인하자, 검사는 피의자신문조서를 작성하지 아니하고 있다가 같은 해 4.6.에야 비로소 이 사건 범행을 하였느냐는 검사의 신문에 대하여 답변을 하지 않거나 경찰에서 자백하였었다는 사실만을 소극적으로 인정한다는 취지로 조서를 작성하였고, 다시 소환조사한 같은 해 4.7., 4.8.에는 역시 같은 이유로 조서를 작성하지 아니하고 4.9. 및 4.10.에 작성된 제3회, 제4회 각 피의자신문조서에서는 피고인이 이 사건 범행을 부인하면서 법정에서 진실을 말하겠다고 진술하고 있는바, 이러한 사정들을 종합하면, 피고인의 경찰에서의 자백진술은 경찰의 가혹행위에 못이겨 허위로 진술한 것이 아닌가 하는 의문을 갖게 되고, 나아가 검찰 역시 피고인으로부터 위 범죄사실에 대한 자백을 받아내는 데 집착하여 피고인의 진술을 그대로 조서에 기재하지 아니한 점 등에 비추어 검사 작성의 제1회 피의자신문조서에 기재된 자백은 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 행한 것으로 역시 임의성 없는 자백이라고 보아 그 증거능력을 인정하기 어렵고 따라서 이를 피고인의 이 사건 범행에 대한 유죄의 증거로 삼을 수는 없다 할 것이고, 설사 피고인의 위 자백이 임의성이 있어 그 증거능력이 부여된다고 하더라도 자백의 진실성과 신빙성까지도 당연히 인정되는 것은 아니라 할 것인바, 피고인의 검사 앞에서의 자백내용에는 아래에서 보는 바와 같이 여러 가지 점에서 그 신빙성이 의심스러워 결국 피고인의 유죄를 입증할 증거가 되지 못한다고 할 것이다. 나. 피고인이 이 사건 범행의 도구로 사용하였다는 빠루(증 제3호)의 현존과 위 빠루가 피고인이 평소에 사용하던 것이라는 취지의 공소외 4의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술기재 및 공소외 6의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술기재에 관하여 본다. 경찰은 범행현장에서 이 사건 범행에 사용된 증거물로서 위 빠루를 발견하여 압수하였는바, 위 빠루의 존재만으로는 피고인이 이 사건 범행의 범인이라는 증거가 될 수 없다 할 것이나, 나아가 위 빠루가 피고인이 평소 고물수집(넝마주이)을 하면서 사용하던 것이라는 위 공소외 4, 공소외 6의 위 각 진술이 보태어 진다면 위 빠루의 존재가 피고인이 이 사건 범행의 범인이라는 유력한 증거가 될 것이다. 그러므로 위 공소외 4, 공소외 6의 각 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 위 공소외 4는 검찰에서는 압수된 위 빠루가 피고인이 평소 고물수집을 하면서 사용하던 바로 그 빠루이다고 진술하였으나, 원심법정에 이르러서는 위 두 빠루의 동일성에 관하여 시멘트 같은 것이 묻어 있는 점과 눈에 익은 점으로 동일하다는 것을 알았다고 진술하여 동일성에 관한 인식방법에 대하여 명확한 진술을 하지 못하고 있는데다 피고인의 반대신문에 대하여는 평소 피고인이 쓰던 빠루를 자세히 본 것은 아니라고 자신 없이 진술하고 있고, 위 공소외 6은 경찰에서는 압수된 빠루가 피고인이 평소 사용하던 빠루가 틀림없다고 진술하였으나, 원심법정에 이르러서는 피고인이 평소 사용하던 빠루를 쌀부대로 덮여 있는 상태에서 아랫부분만 3번 정도 보았기 때문에 확실히 모르고, 경찰에서 조사받을 때도 두 빠루가 동일하다고 말한 적은 없고 비슷하다고 말했을 뿐이다고 진술하고 있고, 이 사건 발생 이전에 피고인이 종업원으로 근무하였던 형제고물상 주인이던 원심 및 당심증인 공소외 8은 피고인이 평소 사용하던 빠루는 피고인이 위 형제고물상을 그만 두면서 이를 반납하였는데, 이 사건 발생 후 수차에 걸쳐 경찰관 6-7명이 압수된 빠루를 가지고 찾아 와서 피고인이 평소 사용하던 것인가에 대하여 집중적으로 질문을 하였고 위 증인은 피고인이 평소 사용하던 빠루는 압수된 빠루와 그 모양이 다르고 이미 반납받아 다른 데서 사용하고 있음을 분명히 이야기하였다고 증언하고 있는바, 위 공소외 4, 공소외 6의 각 진술들이 일관성이 없고 명확하지가 않은 점, 위 공소외 8이 반대취지의 진술을 하고 있는 점 및 위 공소외 8이 위 공소외 4, 공소외 6과 반대되는 취지의 진술을 하였음에도 경찰의 수사과정에서 그에 관한 기록을 남기지 아니한 채 공소사실에 부합하는 위 공소외 4, 공소외 6의 진술만을 증거로 제출하고 있는 점, 압수된 빠루가 피고인이 평소 사용하던 빠루라면 피해자를 살해할 때 빠루에 묻은 피를 화장실의 수돗물에 닦았고 현장에 남아 있는 자신의 발자국과 화장실 계단의 피를 닦아 낼 정도로 범행의 흔적을 없애려고 애쓴 범인이 가장 유력하고 직접적인 증거가 될 위 빠루를 현장 구석에 던져 놓고 갔다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 압수된 빠루가 피고인이 평소 사용하던 빠루이다는 취지의 위 공소외 4, 공소외 6의 각 진술은 신빙성이 없고, 따라서 위 공소외 4, 공소외 6의 각 진술기재는 피고인의 유죄를 입증할 증거가 되지 못한다고 할 것이다. 다. 피고인이 이 사건 발생 당일 새벽 4:00에 숙소로 돌아왔다는 취지의 공소외 3의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 진술기재에 관하여 본다. 이 사건은 1993.2.27. 02:00경에 발생하였고, 피고인은 공소외 3이 경영하는 서울 성동구 성수동 2가 1동에 있는 ○○여인숙에 장기숙박하고 있었는데 위 공소외 3은 이 사건 발생 당일 피고인이 평소와는 달리 새벽 4:00경에야 돌아왔다고 진술하고 있는바, 피고인이 이 사건 발생 당일 새벽 4:00에 숙소에 돌아왔다는 위 공소외 3의 진술이 신빙성 있는 것이라면 이는 피고인이 이 사건 범행의 범인이라는 직접적인 증거가 될 수는 없다고 하더라도 유력한 증거가 될 것이다. 그러므로 위 공소외 3의 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 위 공소외 3은 경찰 및 검찰에서는 피고인이 1993.2.27. 새벽 4:00경에 들어온 것 같고 이를 아는 이유는 당일 발자국 소리가 나서 나가 보니 피고인이 들어오더라고 진술하였고, 원심법정에서는 피고인이 2.27. 새벽 4:00에 들어왔고 이는 피고인이 숙박하고 있는 방열쇠를 보관하고 있기 때문에 안다고 진술하다가, 반대신문에서 변호인이 새벽 4:00에 들어간 날은 3.1.이 아니냐고 질문하자, 2.27.임이 분명하고 그날은 일요일 새벽이다고 답변하다가 2.27.은 일요일이 아니라 토요일이라는 지적에 다시 2.27.인 것은 분명한데 일요일인 것으로 착각하였다고 진술하였고, 당심법정에 이르러서는 2.26.인지 날짜는 정확하게 기억나지 않지만 금요일날 자정 텔레비전 정규방송이 끝난 직후 피고인이 비디오를 틀어 달라고 요구한 일이 있고, 그날이 2.27.임을 특별히 기억하는 것은 아들이 술을 먹고 치아를 다치고 들어와 속이 상해 아들을 타이르는 중에 피고인이 비디오를 틀어 달라고 소리쳤기 때문에 기억한다고 진술하여 이 사건 범행 발생 당시 피고인이 위 여인숙에 있었다는 취지로 증언하고 있는바, 위 공소외 3의 진술이 일관성이 없고 매일 여러 손님들을 접하는 여인숙 주인이 그중 한 손님의 귀가시간을 그것도 15일이 지난 후에까지 정확히 기억한다는 것은 기대하기 어렵고, 위 공소외 3이 날짜를 기억한다는 이유가 석연치 않은 점, 자신이 치아를 다친 날은 3.11.경이라는 위 공소외 3의 아들 공소외 9의 진술과 위 공소외 3의 진술과는 서로 모순되는 점 등에 비추어 이 사건 발생 당일 피고인이 새벽 4:00에야 숙소에 돌아 왔다는 취지의 위 공소외 3의 진술은 신빙성이 없어 따라서 위 공소외 3의 각 진술기재 역시 피고인의 유죄를 인정할 증거가 되지 못한다고 할 것이다. 라. 피고인이 범행 당시 사용하였다는 빨간 색 세면수건의 존재와 범행 현장 유류품에서 혈흔반응이 나타난다는 국립과학수사연구소 감정인의 각 감정서에 관하여 본다. 위 감정서에 의하면, 이 사건 현장에 유류된 붉은 색 세면수건, 장판조각, 적색반흔이 묻은 솜, 소형빠루에 인혈반응이 나타나고 그 혈액형은 모두 A형으로 반응한다(수사기록 134정)고 기재되어 있는바, 사망한 피해자의 혈액형이 A형임에 비추어 위 유류품들이 피해장소에 버려진 물건들임은 인정할 수 있으나 그 감정서의 기재와 위 빨간 색 세면수건의 존재는 피고인이 범인임을 입증할 증거가 되지 못하고, 나아가 피고인이 동전이 들어 있는 쌀마대를 땅에 묻기 위하여 피가 묻은 장갑을 끼고 흙을 팠다는 자백에 따라 그 곳의 흙을 채취하여 국립과학수사연구소 감정인이 감정한 바에 의하면 위 흙덩이에 혈흔반응이 나타나지만 그 혈액형의 감별은 시료부족으로 판정불능이라는 것(수사기록 468정)인바, 위 감정서는 피고인의 변호인이 증거로 함에 동의하였으나 감정에 사용한 흙덩이가 증거로 제출되지 아니하였고 따라서 위 흙덩이를 채집함에 있어서 그 채집장소와 채집방법 등에 관하여 이 사건 범행과의 연관성을 뒷받침할 아무런 자료가 없는 점, 피고인이 범인이라면 피해자를 빠루로 가격할 때 우선적으로 피고인이 입고 있었던 옷에 피해자의 피가 튀었을 것으로 추정(범행현장사진에 의하면 벽에는 피해자의 피가 상당한 정도로 튀어 있음을 볼 수 있다)되는데 피고인이 범행 당시 입었었다는 청색 작업복 상하의에서 혈흔반응이 양성이기는 하나 그 혈액형은 판정불능이거나 피고인의 혈액형과 같은 O형으로 반응할 뿐, 피해자의 혈액형인 A형으로는 반응하지 않는 것으로 감정(수사기록 470정)된 점, 피고인이 범행 당시 신고 있던 운동화에 피가 묻어 있었기 때문에 범행 후에 이를 태워버렸다고 하면서도 당시 입고 있었다는 옷은 빨지도 않고 그대로 입고 다니다가 경찰에 압수되었다는 것이 쉽게 납득되지 않는 점 등에 비추어 위 감정서의 기재는 피고인의 유죄를 입증할 증거가 되지 못하거나 유죄를 입증하기에 부족하다고 할 것이다. 마. 경찰에서의 현장검증시 피고인의 범행재연과정이 자연스럽고 범인이 아니면 할 수 없는 행동을 재연했었다는 공소외 2의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 대하여 본다. 경찰에서 수사과정의 하나로서 시행한 현장검증에서 범인으로 지목된 피고인의 범행재연 모습이 자연스러웠다는 진술이 과연 피고인의 유죄를 입증할 증거가 될 수 있는가에 관하여 보건대, 피고인이 1993.3.14. 경찰에 연행되어 범행을 자백하는 내용으로 다섯 차례의 진술조서와 두 차례의 피의자신문조서를 받은 이후인 3.19.에 수갑을 차고 포승에 묶여 시행된 현장검증에서 수사관의 독촉을 받으며 피고인이 공소사실에 부합하는 내용으로 범행을 재연하였다면 이는 증거능력이 없는 경찰의 위 진술조서 및 피의자신문조서에서 한 자백의 연장선상에서 이루어진 것으로 보아야 할 것이고, 이 사건 범행으로 살해당한 피해자의 사용자이자 이 사건 범행장소인 (상호 생략)오락실의 업주라는 간접적 피해자의 입장에서 증오감을 가지고 현장검증에 입회하여 관찰한 위 공소외 2의 진술, 그것도 극히 애매하고 주관적인 판단에 지나지 않는 범행재연이 자연스러웠다는 취지의 진술은 위에서 들고 있는 점 이외에도 역시 위 현장검증조서의 기재에 의하여 인정되는바, 즉 범인이 이 사건 범행장소에 침입한 경로가 상당히 복잡하여 사전에 면밀한 탐사 없이는 알아내기 힘든 정도인데도 범인이 별다른 탐색이나 방황 없이 그대로 범행장소에까지 침입해 들어 갔다는 것으로, 이는 피고인이 2.26. 밤 우종대의 포장마차에서 술을 마시고 주변을 배회하다가 우발적으로 (상호 생략)오락실에서 돈을 훔칠 생각을 갖게 되었고 그때서야 비로소 범행에 필요한 준비를 하여 위 장소에 갔었다는 내용과는 사리에 걸맞지 아니한다는 점 등에 비추어 신빙성이 없거나 피고인의 유죄를 입증하기에 부족하다고 할 것이다. 바. 그 밖에, 원심이 들고 있는바, 피고인이 이 사건 범행장소인 (상호 생략)오락장에 전에 두어번 와서 피해자와 술까지 마신 일이 있고 이 사건 발생 바로 전날도 와서 오락을 했는데 이 사건 발생 이후 며칠간 피고인이 오락실에 오지 않아 피고인이 범인으로 의심된다는 내용의 공소외 5의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, 평소 가끔 자신이 장사하는 포장마차에 들러 술을 마시고 가는 피고인이 이 사건 발생 전날인 2.26. 21:00경에도 위 포장마차에 들러 소주 1병과 꼬치 5개를 외상으로 먹고 나갔다는 우종대의 검찰에서의 진술, 피고인이 범행 당시 어두운 곳을 비쳐 보기 위해서 사용하였다는 붉은 색 라이타의 존재 및 피해자의 사인의 점을 감정한 국립과학수사연구소 의사 공소외 10이 작성한 부검감정서의 기재 등의 증거들 역시, 달리 피고인이 이 사건 범행의 범인이라는 직접적이고 명확한 증거가 없는 한 그것들만으로는 피고인의 유죄를 입증할 증거가 되지 못한다고 할 것이다. 사. 결국, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 이를 인정할 증거가 없어 그 범죄의 증명이 없어 무죄라 할 것임에도 원심은 피고인을 유죄로 인정하여 처단하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 위 항소논지는 이유 있다. 3. 결 론 따라서, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 살피건대, 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 원심판결의 범죄사실 기재와 같은바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이규홍(재판장) 변진장 조병훈	형사소송법 제312조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지법(1993.7.15. 선고 93고합68 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 25일을 노역장유치기간에 산입한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. (1) 사실오인의 점:이 사건 사고 당시 피해자를 구호하지 아니하고 도주할 의사는 전혀 없었는데도 원심은 피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 범의를 가지고 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (2) 양형부당의 점:원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 먼저 사실오인의 점에 관하여 살피건대, 일건 기록에 의하면 피고인은 1993.3.25. 22:40경 혈액 1㎖당 알콜농도 0.09%의 주취상태로 강원 (차량번호 생략) 르망 승용차에 공소외 2를 태우고 위 차를 운전하여 강원 춘천군 동내면 학곡3리 소재 춘원국도길을 학곡리쪽에서 석사동쪽으로 시속 약 40km로 진행하다가 중앙선을 넘어 반대차선으로 진행하여 반대편에서 진행하여 오던 피해자 공소외 3 운전의 강원 (차량번호 생략) 화물차의 좌측 앞범퍼부분을 위 차의 좌측 앞범퍼부분으로 들이받은 사실, 위 피해자 공소외 3이 화가 나서 위 화물차에서 내려 피고인에게 "이 새끼, 운전을 며칠이나 하였느냐. 사람 죽일 일이 있냐"고 욕설을 하여 피고인과 위 공소외 2도 즉시 차에서 내려 위 피해자들에게 위 공소외 2가 자신의 공무원신분증을 내보이면서 "우리는 모두 면사무소에 근무하는 공무원이다. 원만히 합의하자"고 사정하자 위 피해자들은 지금은 특별한 상처가 없지만 후에 후유증이 있을지도 몰라 당장 합의를 하여 줄 수 없다고 하여 서로 합의에 관하여 상의하고 있던 중 주위에 인근주민들이 모여들고 사고신고를 받고 경찰차가 오게 되어 피고인은 음주운전사실이 탄로날까봐 피고인이 운전하던 차를 현장에 그대로 둔 채 잠시 자리를 피하였다가 동내면파출소로 갈 의도에서 그곳에서 5-6m 떨어진 처갓집양념통닭집에 들어가 밖을 살펴보니 경찰이 피해자들을 동내면파출소로 데리고 가자, 즉시 위 통닭집에서 나와 위 사고 차량은 그대로 둔 채 공중전화박스에 가서 형인 공소외 1에게 전화를 걸어 위 사고사실을 알리고 사고수습을 부탁하고 위 동내면파출소에 이르러 공소외 1이 오기를 기다리다가 못 만나고 위 파출소로 들어가 위 피해자들을 만난 사실, 그 후 피해자 공소외 3은 약 2주간의 치료를 요하는 급성요추염좌상을, 피해자 공소외 4는 약 3주간의 치료를 요하는 급성경추염좌상을 입었다는 진단서를 각 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 위 사고현장에서 피해자가 응급조치를 취할 필요가 있는 정도의 부상을 입지 않았다고 판단될 객관적인 사정 하에서 사고현장에서 피해자들과 합의시도중 앞서 본 바와 같이 경찰관이 오자 음주운전사실이 밝혀질까봐 잠시 그 자리를 이탈한 것만으로 곧 바로 피고인이 피해자에게 구호조치 등을 하지 아니하고 도주하였다고 보기 어렵다 할 것이며, 위 인정사실에 배치되는 피고인이 위 사고 당시 위와 같은 피해자의 상해사실을 인식하고 도주하였다는 점에 부합하는 피고인의 경찰, 검찰, 원심법정에서의 각 일부자백진술, 공소외 3의 수사기관에서의 일부진술, 사법경찰리 작성의 실황조사서의 일부기재는 위 인정사실에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인이 위 사고 후 현장을 이탈한 행위가 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 도주에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고인에 대하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였어야 하는데도 이와 견해를 달리하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 위 항소논지는 이유 있다. 그러나 도주차량 운전자를 가중처벌하는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 공소사실 중에는 업무상과실치상의 죄가 포함되어 있는 것이므로 공소장변경 없이 피고인에 대하여 다음에서 보는 바와 같이 업무상과실치상죄를 유죄로 인정하여 판단하기로 하고, 위 공소사실을 제외한 음주운전으로 인한 도로교통법위반부분은 위 인정의 교통사고처리특례법위반죄와 실체적경합범관계에 있어 이에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 모두 그대로 유지할 수 없게 되었다고 할 것이다. 3. 그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 강원 (차량번호 생략) 르망승용차의 운전업무에 종사하는 자인바, 1993.3.25. 22:40경 혈액 1ml당 알콜농도 0.09%의 주취상태로 위 차에 공소외 2를 태우고 위 차를 운전하여 강원 춘천군 동내면 학곡3리 소재 춘원국도길을 학곡리쪽에서 석사동쪽으로 시속 약 40km로 진행함에 있어, 당시는 주취상태이고 야간이어서 전방주시가 어려웠고 그곳은 중앙선이 설치되어 있는 편도 1차선의 도로이므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 술이 깬 뒤에 운전하거나 가사 위 주취상태로 운전하더라도 속도를 줄이고 전방좌우를 잘 살펴 조향 및 제동장치를 정확히 조작하여 차선을 지키면서 안전하게 진행하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 중앙선을 넘어 반대차선으로 진행한 과실로 마침 반대편에서 진행하여 오던 피해자 공소외 3 운전의 강원 (차량번호 생략) 화물차의 좌측 앞범퍼부분을 위 차의 좌측 앞범퍼부분으로 들이받아 위 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 급성요추염좌상을, 위 화물차에 동승한 피해자 공소외 4로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 급성경추염좌상을 각 입게 하였다. 【증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실에 대한 증거의 요지는, "1. 피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술"을 추가하는 것 이외에는, 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제8호, 형법 제268조(각 업무상과실치상의 점), 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항(주취운전의 점, 벌금형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 교통사고처리특례법위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 공소외 4에 대한 죄에 정한 형으로 처벌, 벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(형이 더 무거운 피해자 공소외 4에 대한 교통사고처리특례법위반죄에 정한 형에 가중) 1. 환형유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 피고인에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실의 요지는, 피고인은 위 판시의 일시, 장소에서 그 판시와 같은 경위로 피해자들에게 그 판시와 같은 각 상해를 입게하고도 피해자들을 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다라고 함에 있는바, 이는 위의 항소이유를 판단하면서 본 바와 같은 이유로 도주부분에 관한 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하나 위 공소사실에 포함되어 있는 각 교통사고처리특례법 제3조 제1항의 죄에 대하여 앞서 본 바와 같이 유죄로 인정하는 이상 따로이 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이상현(재판장) 김병운 조배숙	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 경일종합법률사무소 담당변호사 서석구 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1993.11.4. 선고 93노1535 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심 판결 선고전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고전의 구금일수를 감한 잔여일수에 해당하는 일수를 위 피고인에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인 1과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 믿은 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 위 피고인이 그가 진행하는 오거리쪽 신호기에 적색등화가 켜져 있었음에도 불구하고 이 사건 교차로에 진입하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정하여 위 피고인을 유죄로 처단한 원심의 조치는 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 운전자의 과실에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 위 피고인에 대하여 금고 10월이 선고된 이 사건에 있어서 위 피고인에 대한 형의양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 어느것이나 이유 없다. (2) 피고인 2와 그 변호인의 상고이유 중 먼저 위 피고인에 대한 부적법한 공시송달에 의한 소환장 송달로 인하여 위 피고인의 출석 없이 항소심절차가 진행되어 공판절차가 위법하다는 취지의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 위 피고인은 제1심 법원에서 그의 주거가 공소장에 기재된대로 포항시 해도1동 33의 26이라고 진술하여 그곳을 주거로 하여 재판을 받았는바, 항소심에서 검사의 항소이유서 부본을 위 주거지로 4회나 우편에 의하여 송달하였으나 모두 수취인부재의 사유로 송달불능이 되자, 검사작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서에 위 피고인의 자택 및 직장의 각 전화번호가 기재되어 있는데도(당심에서의 소송기록접수통지서는 우편으로 위 포항시 해도1동 33의 26으로 발송하여 송달이 되었다.) 원심은 전화확인이나 위 피고인에 대한 소재탐지도 하여 보지 아니한 채 위 피고인에 대한 검사의 항소이유서 부본, 공판기일 소환장 등을 공시송달케하고 위 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여 제1심에서 무죄판결을 받았던 위 피고인에게 금고 10월의 유죄판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 그러나 소송서류의 우편집배인에 의한 배달에 있어서 수취인부재로 송달불능이 되었다는 점만으로는 공시송달의 요건인 주거.사무소와 현재지를 알수 없는 때에 해당한다고 할 수 없다( 당원 1984.11.8. 선고 84모31 결정 참조). 결국 원심은 요건을 갖추지 못한 공시송달에 의하여 위 피고인의 출석 없이 유죄판결을 선고하였는바 이러한 원심판결에는 공판절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. (3) 그러므로 피고인 2의 심리미진, 채증법칙위반의 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고는 이를 기각하고 상고후의 구금일수중 일부를 위 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호	형사소송법 제63조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1993.5.12. 선고 93노525 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 운전한 장소가 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로가 아니라는 피고인의 항소이유에 대하여, 이 사건 범행장소는 병원의 부설주차장이기는 하나 그 곳에 주차하기 위한 차량들만을 위하여 폐쇄된 장소가 아니라 병원에 출입하기 위한 불특정다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소라고 보여지므로 이를 도로교통법 소정의 도로라고 보기에 충분하다라는 취지로 설시하고 있다. 그런데 기록에 의하면, 피고인이 운전한 장소는 위 병원구내의 통로인데, 그 노면중의 한 쪽에 주차구획선을 그어 주차할 수 있는 주차구역을 만들고, 그 나머지 부분은 사람이나 차량의 통행에 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건에 있어서 위 주차구획선 외의 통로부분은 불특정다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 사용되고 있으므로 도로교통법 제2조 제1호 소정의 그밖의 일반교통에 사용되는 곳, 즉 도로에 해당한다 할 것이고, 주차구획선 내의 주차구역(위 병원의 부설주차장)은 도로와 주차장의 두가지 성격을 함께 가지는 곳으로서 위와 같은 부설주차장에 관하여는 주차장법의 규정이 우선 적용된다 할 것이므로 이를 위 도로교통법 소정의 도로에 해당한다고 할 수 없다 ( 당원 1993.1.19. 선고 92도2901 판결 참조). 따라서 원심이 위 병원의 부설주차장 자체를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는 것처럼 설시한 것은 위 규정에 관한 법리를 오해한 것으로 보일 여지가 있어 적절하지 못한 점이 있기는 하나, 기록에 의하면, 피고인은 위 병원의 주차구역에서 3미터 가량 후진하여 차량 전체가 주차구획선을 벗어난 것은 아니지만 그 일부가 주차구획선을 벗어나 통로에까지 이른 사실을 인정할 수 있는바, 차량의 일부라도 주차구획선을 벗어나 도로에 진입하였을 경우에는 도로에서 운전한 것으로 보아야 할 것 이므로( 당원 1993.1.19. 선고 92도2901 판결 참조), 원심이 피고인의 위 행위를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로상의 운전으로 본 것은 결국 정당하고, 설사 원심판결에 위와 같은 법리오해가 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 그리고 피고인이 차량을 음주운전한 것이 3미터 가량 후진한 정도에 지나지 아니하였다 하여 위 행위가 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 수도 없다. 논지는 결국 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	도로교통법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정기호 외 1인 【원심판결】 청주지방법원 1993.11.19. 선고 93노502 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인들의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 이 사건에 있어서와 같이 징역 1년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 보아야 할 것이므로( 당원 1990.10.26. 선고 90도1940 판결 참조) 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)	형사소송법 제383조 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 13인 【주 문】 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 3년에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8을 각 징역 1년 6월에, 피고인 9, 피고인 10을 각 징역 2년에 각 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 25일씩을 위 각 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 5년 간, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 각 3년 간, 피고인 7, 피고인 8에 대하여는 각 2년 간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 각 벌금형 및 피고인 11 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사에 대한 각 형의 선고를 각 유예한다. 【이 유】【범죄사실】 각 1989.1.1.부터 같은 해 9.30.까지의 기간 중, 피고인 1은 식품 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인인 (피고인 11 주식회사의 구상호 생략)(1990.3.31.자로 '피고인 11 주식회사'로 상호 변경)의 부회장, 피고인 2는 위 회사의 상무이사, 피고인 3은 식용유지 제조 및 가공업 등을 목적으로 설립된 법인인 피고인 12 주식회사의 대표이사, 피고인 4는 위 회사의 총무본부장, 피고인 9는 각종 식품 제조, 가공 및 판매 등을 목적으로 설립된 법인인 피고인 13 주식회사의 대표이사, 피고인 10은 위 회사의 상무이사, 피고인 5는 식용유지 등 식료품 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인인 피고인 14 주식회사의 대표이사, 피고인 6은 위 회사의 영업부장, 피고인 7은 유지 제조 및 판매업체인 (상호 생략)의 사장, 피고인 8은 위 회사의 상무이사로 각 재직하던 자들인바, 위 회사들의 식품 등을 제조하는 데 사용되는 우지는 사회통념상 식용에 적합하고 상용식품으로서의 안전성이 입증된 원재료를 원료로 사용하여 제조 및 가공되어야 하는 등 식품위생법 소정의 식품으로서의 제조 및 가공의 방법에 관한 기준에 적합한 것이어야 함에도 불구하고, 1. 가. 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 1989.1.1.부터 같은 해 9.30.까지 서울 도봉구 (이하주소 생략) 소재 서울 공장, 경남 양산군 (이하주소 생략) 소재 부산 공장, 원주시 (이하주소 생략) 소재 원주 공장 및 이리시 (이하주소 생략) 소재 이리 공장 등 (피고인 11 주식회사의 구상호 생략)의 식품제조공장에서, 당시 미국에서 사람의 식용에 제공할 목적으로 소의 특정부위에서만 채취되어 식용 우지 전문생산공장에서 농무부 감독관의 감시 하에 생산되고 등록된 냉동차량에 봉인하여 수송하며 냉장보관되고 수출시에는 농무부 공무원의 보증서(미국 법령에 의한 검사에 합격한 위생적인 식품이라는 취지)가 발급되는 식용 우지(edible tallow)와 달리, 고급 화장비누 제조 등 비식용에 사용할 목적으로 원료의 채취부위, 생산공장, 수송 및 보관시의 방법, 감독관의 입회 등에 관하여 별다른 법적인 규제 없이 생산되고 수출시에도 식용 우지와 같은 보증서가 발급되지 않아 일반인의 사회통념상 식용으로 하기에 부적합할 뿐 아니라, 위와 같은 비식용 목적이므로 그 수집 과정에서 포장용 비닐조각 등 각종 불순물이 섞이거나 공업용 산화방지제가 사용되기도 하는 등 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하여 식품원료의 구비요건을 갖추지 못한 비식용 우지(inedible tallow)인 톱 화이트 탈로우(Top White Tallow) 6,428톤, 엑스트라 팬시 탈로우(Extra Fancy Tallow) 약 2,489톤을 미국으로부터 수입한 후 이를 정제하여 식품위생법 소정의 식품 제조 및 가공의 방법에 관한 기준에 맞지 아니한 우지를 제조, 가공한 후 이를 인스탄트 면류의 튀김용 식품으로 사용함으로써 역시 식품위생법 소정의 식품 제조 및 가공의 방법에 관한 기준에 맞지 아니하는 "(제품명 생략)", "(제품명 생략)", "(제품명 생략)", "(제품명 생략)", "(제품명 생략)", 등의 각종 라면 706,059,000개, 소매가격 합계액 74,489,812,000원 상당을 판매의 목적으로 제조하고, 나. 피고인 11 주식회사는, 그 대표자인 상피고인 1, 사용인인 상피고인 2가 그 업무에 관하여 전항 기재의 위반행위를 하고, 2. 가. 피고인 3, 피고인 4는 공모하여, 1989.1.1.부터 같은 해 9.30.까지 경남 양산읍 (상세주소 생략) 소재 피고인 12 주식회사의 식품제조공장에서, 제1의 가항 기재와 같이 일반인의 사회통념상 식용으로 하기에 부적합하고 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하여 식품원료의 구비요건을 갖추지 못한 미국산 비식용 우지(inedible tallow)인 톱 화이트 탈로우(Top White Tallow) 약 1,499톤을 원료로 사용함으로써 식품위생법 소정의 식품 제조 및 가공의 방법에 관한 기준에 맞지 아니하는 "(제품명 생략)" 38,000kg 및 "(제품명 생략)" 64,000kg 등 소매가격 합계액 533,660,000원 상당을 판매의 목적으로 제조하고, 나. 피고인 12 주식회사는, 그 대표자인 상 피고인 3, 사용인인 상 피고인 4가 그 업무에 관하여 전항 기재의 위반행위를 하고, 3. 가. 피고인 9, 피고인 10은 공모하여, 1989.1.1.부터 같은 해 9.30.까지 인천 중구 (상세주소 생략) 소재 피고인 13 주식회사의 식품제조공장에서, 제1의 가항 기재와 같이 일반인의 사회통념상 식용으로 하기에 부적합하고 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하여 식품원료의 구비요건을 갖추지 못한 미국산 비식용 우지(inedible tallow)인 톱 화이트 탈로우(Top White Tallow) 약 1,584톤을 원료로 사용하여 식품위생법 소정의 식품 제조 및 가공의 방법에 관한 기준에 맞지 아니하는 "(제품명 생략)", "(제품명 생략)" 188,440kg, "(제품명 생략)", "(제품명 생략)" 1,554,282kg, "(제품명 생략)" 406,350kg 등 소매가격 합계액 1,524,283,950원 상당을 판매의 목적으로 제조하고, 나. 피고인 13 주식회사는, 그 대표자인 상피고인 9, 사용인인 상피고인 10이 그 업무에 관하여 전항 기재의 위반행위를 하고, 4. 가. 피고인 5, 피고인 6은 공모하여, 1989.1.1.부터 같은 해 3. 말까지 안양시 (상세주소 생략)피고인 14 주식회사의 식품제조공장에서, 당시 미국에서 사람의 식용에 제공할 목적으로 소의 특정부위에서만 채취되어 식용 우지 전문 생산공장에서 농무부 감독관의 감시 하에 생산되고 등록된 냉동차량에 봉인하여 수송하며 냉장보관되고 수출시에는 농무부 공무원의 보증서(미국 법령에 의한 검사에 합격한 위생적인 식품이라는 취지)가 발급되는 식용 우지(edible tallow)와 달리, 고급 화장비누 제조 등 비식용에 사용할 목적으로 원료의 채취부위, 생산공장, 수송 및 보관시의 방법, 감독관의 입회 등에 관하여 별다른 법적인 규제 없이 생산되고 수출시에도 식용 우지와 같은 보증서가 발급되지 않아 일반인의 사회통념상 식용으로 하기에 부적합할 뿐 아니라, 위와 같은 비식용 목적이므로 그 수집 과정에서 포장용 비닐조각 등 각종 불순물이 섞이거나 공업용 산화방지제가 사용되기도 하는 등 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하여 식품원료의 구비요건을 갖추지 못한 비식용 우지(inedible tallow)인 미국산 슈프림 그레이드(Supreme Grade) 약 297톤을 원료로 사용하여 식품위생법 소정의 식품 제조 및 가공의 방법에 관한 기준에 맞지 아니하는 "(제품명 생략)" 84,100kg, "(제품명 생략)" 6,836kg, "(제품명 생략)" 267,737kg, "(제품명 생략)" 793,098kg, "(제품명 생략)" 72,582kg 등 소매가격 합계액 688,000,000원 상당을 판매의 목적으로 제조하고, 나. 피고인 14 주식회사는, 그 대표자인 상 피고인 5, 사용인인 상 피고인 6이 그 업무에 관하여 전항 기재의 위반행위를 하고, 5. 피고인 7, 피고인 8은 공모하여, 1989.1.1.부터 같은 해 9.30.까지의 울산시 남구 (상세주소 생략) 및 부산 북구 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략)의 식품제조공장에서, 제1의 가항 기재와 같이 일반인의 사회통념상 식용으로 하기에 부적합하고 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하여 식품원료의 구비요건을 갖추지 못한 미국산 비식용 우지(inedible tallow)인 톱 화이트 탈로우(Top White Tallow) 약 200톤을 원료로 사용하여 우지를 제조 가공한 후 이에 국산 우지 등을 배합하여 식품위생법 소정의 식품 제조 및 가공의 방법에 관한 기준에 맞지 아니하는 "(제품명 생략)" 101,790kg, "(제품명 생략)" 34,860kg 등 소매가격 합계액 97,119,000원 상당을 판매의 목적으로 제조하였다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 제1회 공판조서 중 피고인 1의, 1974.12. 초 피고인 11 주식회사의 우지 도입업체인 베이커 커모더티사의 우지 제조공장을 방문하여 미국의 우지는 식용 우지와 비식용 우지가 있으며 식용 우지는 원료수거시에 순수지방만을 떼어내어 산패되지 않도록 냉동차량으로 운송한 후 우지로 제조하여 소비자에게 공급할 때에도 냉동차량으로 운반하고, 인체에 미치는 해독을 방지하기 위하여 스텐레스 스틸로 특별 제작된 수송 파이프, 탱크로리, 탱크, 탱크 터미날을 사용하도록 미식품의약국(F.D.A.)에서 규정하였고 단계별로 감독을 하고 있는 데 반하여, 비식용 우지는 수송과정에서 미식품의약국의 별도 규정이 없어 냉동차량이 아닌 일반 화물차량으로 운송하며, 수출하는 경우에 미국 농무부 검사관의 식품안전 및 식용적합보증서가 첨부되지 않고 톱 화이트 탈로우, 엑스트라 팬시 탈로우 등 여러 등급으로 나누어진다는 것을 알게 되었다는 취지의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 2의, 미국에서 비식용 우지는 식용으로 사용할 수 없고 공업용 또는 사료용으로만 사용되며 톱 화이트 탈로우, 엑스트라 팬시 탈로우는 미국에서 비식용 우지라는 취지의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 3, 피고인 4의, 1988년 중순경에 미국에서는 식용 우지만 먹는다는 것을 들었다는 취지의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 5, 피고인 6의, 식용 우지를 수입하려다가 당시 물량확보가 어려워서 식용 우지가 아닌 슈프림 그레이드 탈로우를 수입하였다는 취지의 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 8의, 미국으로부터 도입한 톱 화이트 탈로우를 일부는 식용 우지 제조에 사용하고 나머지는 비누회사 등에 비누제조용으로 납품하였다는 취지의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 1의, 미국에서 식용으로 사용할 수 있는 우지는 식용 우지만 전문으로 만드는 공장에서 건강한 소의 지방조직을 채취하여 만들고 채취 생산과정에 검사관이 입회하며, 비식용 우지는 운반이나 보관시 냉동차량, 창고를 사용하지 않고, 비식용 우지도 정제하면 성분규격을 맞출 수 있으나 식용목적으로 제조된 것이 아니어서 식용으로는 부적합하다는 취지의 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의, 미국에서 식용 우지는 제조공장에서 흰색 페인트로 칠하고 등록된 냉동차량을 사용하여 수송하고 수송시 입구를 봉인하며 냉동저장을 하고 농무부 검사관이 상주하며 확인하나, 톱 화이트 탈로우, 엑스트라 팬시 탈로우, 슈프림 그레이드 탈로우는 비식용 우지로서 이러한 비식용 우지는 그러한 규제가 없다. 1983.7.에 피고인 3 등 식품회사의 임원들을 인솔하여 미국내 식용, 비식용 우지 공장을 시찰하여 공장과 제조과정의 차이점을 알게 되고 여행보고서를 작성하였다. 식용 우지는 건강한 소의 지방조직을 원료로 하나 비식용 우지는 기름덩이, 내장 등 도살장에서의 소의 부산물을 사용하고, 생산과정에서 식용 우지는 농무부 공무원이 채취, 수송, 제조 과정을 입회하고 수출시 식용 우지는 농무부 검사관의 식품안전 및 식용적합보증서를 발행하나, 비식용 우지는 그와 같은 규제가 없고 수퍼마　, 식당, 도살장 등에서 수거한 우지를 비닐봉지채로 녹여 공업용 우지를 생산하며 운반 보관 과정도 다르다는 취지의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 3의, 식용 우지는 당초 원료 채취과정이 식용으로 된 것이어야 하고, 비식용 우지에 함유된 불순물, 독성 등은 통상적으로 일반식품에 대하여 시험하는 이화학적인 실험으로는 그 성분을 알아낼 수 없는 경우가 많고, 비식용 우지를 정제하더라도 기름에 녹는 이물질 등은 제거할 수 없다는 취지의 진술기재 1. 제11회 공판조서 중 증인 공소외 4의, 미국에서 식용 우지는 도축장에서 도살된 소의 특정부분을 채취한 다음 가열하여 우지로 만들어 소비자에게 출고되나 톱 화이트 탈로우, 엑스트라 팬시 탈로우는 소의 특정 지방부분에서 채취하는 과정에서 바로 식용 우지로 분류되지 아니한 지방부분이나 도살 후 냉동하여 수퍼마켓 등에서 소분하여 상품화하는 과정에서 채취한 지방부분을 모아서 제조된다. 톱 화이트 탈로우 등은 용도 자체가 식용이 아니고 감독관이 없어 인체에 유해한 물질이 섞일 개연성이 있고, 식용 우지와 비식용 우지는 운송차량이 다르며, 1977년 이전의 일본, 파키스탄, 인도, 중국, 유럽에서도 상대적으로 못사는 나라에서 톱 화이트 탈로우 등 비식용 우지를 수입해서 식용으로 사용하고 있다는 취지의 진술기재 1. 제18회 공판조서 중 증인 공소외 5의, 식용 우지와 비식용 우지는 원료 채취과정, 생산공정, 저장, 판매과정이 달라 비식용 우지에는 제조과정에서 공업약품을 사용하는 등 불순물이 혼입될 위험성이 있고, 탈산, 탈색, 탈취의 정제과정을 거쳐도 지방의 산화가 진행된 우지의 화학구조를 원상태로 회복시켜 품질자체를 고급화할 수 없고, 현실적으로 발암물질인 과산화물 등 불순물이 완전히 제거될 수는 없다는 취지의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 10에 대한 피의자신문조서 중, 미국에서 비식용인 톱 화이트 탈로우를 수입 사용하였고 미국에서 식용 우지는 생산, 운반, 보관과정을 공무원이 감독한다고 들었다는 취지의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 9에 대한 피의자신문조서 중, 미국에서 공업용이나 사료용으로 사용하는 톱 화이트 탈로우를 수입 사용하고 있으며, 비식용 우지이기 때문에 생산, 운반, 보관이 엄격하지 않을 것으로 안다는 취지의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 7에 대한 피의자신문조서 중, 톱 화이트 탈로우, 엑스트라 팬시 탈로우는 미국에서 비식용 우지라는 취지의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 8에 대한 피의자신문조서 중, 톱 화이트 탈로우는 미국에서 비식용 우지이며, 일본에서는 10여 년 전부터 식용 우지만을 식용으로 사용한다고 들었다는 취지의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 각 비식용 우지를 수입하여 판시 각 식품을 판시와 같은 수량만큼 각 제조하였다는 취지의 각 진술기재 1. 공소외 2가 1983년에 작성한 여행보고서 중, 식용목적으로 비식용 우지를 수입하는 상황을 개선하여 식품에 사용될 식용 우지를 수입하는 것이 의무라는 것을 알았다는 취지의 기재 1. 각 등기부등본(수사기록 제1권 제259-274면, 제2권 제375-388면, 제3권 제329-342면, 제4권 제306-312면) 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 각 보건범죄단속에관한특별조치법(1990.12.31. 법률 제4293호, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 형이 구법보다 가벼운 경우이므로 신법을 적용, 이하 같다) 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제7조 제4항, 제1항, 형법 제30조( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대하여, 각 유기징역형 선택) 나. 각 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조, 제2조 제1항 제2호, 제2항, 식품위생법 제7조 제4항, 제1항( 피고인 11 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사에 대하여, 각 법인이므로 벌금형만을 부과함) 2. 작량감경 가. 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대하여, 위 피고인들은 초범이거나 벌금형 외에 별다른 전과가 없는 점, 완제품이 식품위생법 소정의 식품 성분에 관한 규격에 어긋나지 않을 뿐 아니라 20여 년 간 비식용 우지를 식품제조의 원료로 사용하여 오던 중 식품공전에 식품원료의 구비요건에 관한 규정이 신설, 시행된 1989.1.1. 이후 약 10개월 간 종전과 같이 비식용 우지를 사용하여 온 점, 미국의 식용 우지 생산량이 적어 원료를 안정적으로 공급받고자 비식용 우지 중 상위 등급을 수입하여 사용한 점, 이 사건 범행이 발각된 후 원료를 비식용 우지에서 식용 우지로 전환한 점 등을 참작) 나. 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호( 피고인 11 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사에 대하여, 위 피고인들의 각 대표자 및 사용인에게 전항과 같은 정상이 있는 점 참작) 3. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대하여) 4. 집행유예 각 형법 제62조 제1항( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대하여, 위 피고인들에게 작량감경 사유와 같은 정상이 있는 점 참작) 5. 선고유예 각 형법 제59조 제1항( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 각 벌금형 및 피고인 11 주식회사, 피고인 12 주식회사, 피고인 13 주식회사, 피고인 14 주식회사에 대한 각 형에 관하여, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 11 주식회사를 각 벌금 75,000,000,000원에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 12 주식회사를 각 벌금 600,000,000원에, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 13 주식회사을 각 벌금 1,600,000,000원에, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 14 주식회사를 각 벌금 700,000,000원에, 피고인 7, 피고인 8을 각 벌금 100,000,000원에 각 처하고, 각 형법 제70조, 제69조 제2항을 적용하여, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8이 위 각 벌금을 납입하지 아니할 때에는, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 각 금 75,000,000원을, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대하여 각 금 2,000,000원을, 피고인 9, 피고인 10에 대하여 각 금 4,000,000원을, 피고인 7, 피고인 8에 대하여 각 금 1,000,000원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 각 노역장에 유치할 것이나, 위 작량감경 사유에서 본 바와 같은 범행경위, 죄질, 피고인들이 원료로 사용한 비식용 우지가 라면 등 완제품에서 차지하는 비율이 높지 않은 점, 범행 후의 정황을 참작하면 개전의 정상이 현저하므로 위 각 형의 선고를 각 유예함) 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중, 식품을 제조하는 데 사용하는 우지의 산가는 0.3 이하, 요오드가는 32 내지 50, 마아가린의 수분은 18.0 이하, 조지방은 80.0% 이상이어야 하는 등 식품위생법상 식품의 성분에 관한 규격에 적합한 것이어야 함에도 불구하고, ① 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 범죄사실 제1항 기재의 일시 장소에서 산가 0.4의 우지를 제조 가공한 후 이를 인스탄트 면류의 튀김용 식품으로 사용함으로써 식품위생법상 식품의 성분에 관한 규격에 맞지 아니하는 범죄사실 제1항 기재 라면 등을 제조하고, 피고인 11 주식회사는 그 대표자인 상피고인 1, 사용인인 상피고인 2가 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하고, ② 피고인 3, 피고인 4는 공모하여 범죄사실 제2항 기재 일시 장소에서 식품위생법상 식품의 성분에 관한 규격에 맞지 아니하는 조지방 78.8%, 수분 19.8%의 범죄사실 제2항 기재 "(제품명 생략)" 64,000kg을 제조하고, 피고인 12 주식회사는 그 대표자인 상 피고인 3, 사용인인 상 피고인 4가 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하고, ③ 피고인 9, 피고인 10은 공모하여 범죄사실 제3항 기재 일시 장소에서 식품위생법상 식품의 성분에 관한 규격에 맞지 아니하는 조지방 79.4 수분 19.5의 범죄사실 제3항 기재 "(제품명 생략)" 406,350kg을 제조하고, 피고인 13 주식회사는 그 대표자인 상피고인 9, 사용인인 상피고인 10이 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하고, ④ 피고인 7, 피고인 8은 공모하여 범죄사실 제5항 기재 일시 장소에서 산가 0.4, 요오드가 57.2의 우지를 제조 가공한 후 이에 국산 우지 등을 배합하여 식품위생법상 식품의 성분에 관한 규격에 맞지 아니하는 범죄사실 제5항 기재 각 쇼트닝을 제조하였다는 점에 관하여 살펴본다. 검사는 위 공소사실의 입증을 위하여 서울시 보건환경연구원(이하 '보건환경연구원'이라 한다)의 제품검사결과보고서를 증거로 제출하고 있으나 다음과 같은 이유로 위 검사결과를 믿기 어려워 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 가사 위 검사결과가 정확하다고 하더라도 이것만으로 위 공소사실에 적시한 제품 전부가 식품위생법상 식품의 성분에 관한 규격에 맞지 아니한 제품이라고 인정하기에 부족하다. 공판기록에 편철되어 있는, 동일한 검체에 대하여 시행한 국립보건원의 검사결과와 도표로 비교하면 다음과 같다. +----------+-------------+----------+----------------+----------------+ \| \| \| \| 보건환경연구원 \| 국 립 보 건 원 \| \| 증제번호 \| 피고인 회사 \| 제 품 명 +------+---------+------+---------+ \| \| \| \| 산가 \| 요오드가\| 산가 \| 요오드가\| +----------+-------------+----------+------+---------+------+---------+ \| 1 \| 피고인 13 주식회사 \| (생략) \| 0.4 \| ― \| 0.2 \| 47.4 \| \| \| \| (생략) \| \| \| \| \| +----------+-------------+----------+------+---------+------+---------+ \| 11 \| 피고인 11 주식회사 \| (생략) \| 0.4 \| 47.0 \| 0.06 \| 50.4 \| \| \| \| (생략) \| \| \| \| \| +----------+-------------+----------+------+---------+------+---------+ \| 14 \| 피고인 12 주식회사 \| (생략) \| 0.4 \| ― \| 0.1 \| 61.9 \| +----------+-------------+----------+------+---------+------+---------+ \| 19 \| (상호 생략) \| (생략) \| 0.4 \| 57.2 \| 0.08 \| 58.2 \| +----------+-------------+----------+------+---------+------+---------+ 위에서 본 바와 같이 우지의 산가에 관한 보건환경연구원과 국립보건원의 각 검사결과에 현격한 차이가 나타나고 있는바, 보건환경연구원의 검사결과가 국립보건원의 검사결과보다 과학적이고 정확한 것이라고 인정할 증거가 없는 터에 위 증 제11호, 증 제19호의 각 정제 우지가 우지의 산가에 관한 성분규격을 위반한 것이라는 보건환경연구원의 검사결과를 유죄의 확증으로 삼을 수 없고, 같은 연구원의 같은 검체에 대한 일부 항목의 검사에 신빙성이 없는 이상 다른 항목에 대한 검사결과도 믿을 수 없다 하겠으므로 증 제19호의 요오드가에 관한 검사결과도 믿을 수 없으며, 달리 위 각 우지가 우지의 산가 및 요오드가에 관한 성분규격을 위반하였다고 인정할 증거가 없다. 증 제1호, 증 제14호의 각 조지방과 수분의 성분에 관하여도 검사는 보건환경연구원의 검사 결과를 그 증거로 제출하고 있으나 위에서 본 바와 같이 증 제11호, 증 제19호의 산가에 관한 보건환경연구원의 검사결과를 믿을 수 없을 뿐 아니라 위에서 보는 바와 같이 증 제1호, 증 제14호의 산가에 관한 검사결과도 국립보건원의 검사결과와 현격한 차이를 나타내고 있는데 이 또한 보건환경연구원의 검사결과가 보다 정확하다고 인정할 자료가 없는 터에 조지방과 수분의 성분에 관한 보건환경연구원의 검사결과를 유죄의 확증으로 삼을 수는 없고 달리 위 각 마아가린이 마아가린의 조지방과 수분함량에 관한 성분규격을 위반하였다고 인정할 증거가 없다. 나아가, 보건환경연구원의 검사결과가 정확하다고 가정하더라도 장기간에 걸쳐 제조되는 식품을 일정시점에 1회 채취하여 검사한 후 부적합으로 판명되었다고 해서 위 공소사실 기재와 같이 장기간 동안 위 검체와 동종의 식품을 사용하여 라면 등 다른 식품을 위 공소사실에 기재된 수량만큼 제조하였거나, 부적합 판정된 위 검체와 동종의 마아가린을 위 공소사실에 기재된 수량만큼 제조하였다고 단정할 수는 없다. 위에서 살펴본 이유로 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 각 단일죄로 공소제기된 판시 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 【쟁점에 관한 판단】 1. 식품공전(보건사회부고시 제88-40호:1988.6.15.)상의 "식품원료의 구비요건"이 식품위생법상의 "식품 제조 및 가공의 방법에 관한 기준"에 포함되는지 여부 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항에서는 식품위생법 제7조 제4항의 규정에 위반하여 제조가공한 자를 처벌하도록 하고 있다. 식품위생법 제7조 제1항에서는 "보건사회부장관은 국민보건상 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품 또는 첨가물의 제조·가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 식품 또는 첨가물의 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있다"라고 규정하고 이어 같은 조 제4항에서는 "제1항의 규정에 의하여 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 첨가물은 그 기준에 의하여 제조·가공·사용·조리 및 보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 첨가물은 판매하거나 판매의 목적으로 제조·가공·사용·조리·저장·운반·보존 또는 진열하지 못한다"고 규정하고 있고 같은 법 제12조에서는 보건사회부장관이 같은 법 제7조 제1항의 규정에 의하여 정하여진 식품 또는 첨가물의 기준 및 규격 등을 수록한 식품·첨가물 등의 공전을 작성·보급하여야 한다고 규정하고 있는데 이에 의하여 제정된 것이 식품공전이다. 식품공전 제3장(식품일반에 대한 공통기준 및 규격)에서는 "식품원료 등의 구비요건"이란 항목에서 "다음에 해당하는 동·식물성 또는 기타 원재료는 식품의 제조·.가공·.조리용으로 사용하여서는 아니된다. ① 일반인들의……사회통념상 식용으로 하지 아니하는 것 ② 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하는 것"이라고 규정하고 있다. 식품공전상의 위 규정이 보건범죄단속에관한특별조치법상 처벌하게 되어 있는 식품위생법 제7조 제4항 및 이의 전제가 되는 같은 조 제1항의 "식품 제조 및 가공의 방법에 관한 기준"에 해당하는가 문제된다. 변호인들은 위 법조문상의 "방법"이란 단어에 중점을 두어 그 의미를 문언적으로 엄격히 해석하여, 식품공전상의 "제조 및 가공기준"의 항목에 규정된 내용만을 식품위생법 소정의 "식품 제조 및 가공의 방법에 관한 기준"이고 위 "식품원료의 구비요건"은 행정수칙을 정한 것에 불과하다고 주장하나, 다음과 같은 이유로 위 "식품원료의 구비요건"에 수록된 사항이 "제조 및 가공의 방법에 관한 기준"에 해당한다고 해석된다. 첫째, 식품공전의 규정체계를 보면 "제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격"에 "1. 일반위생수칙, 2. 식품원료 등의 구비요건, 3. 제조·가공기준" 등으로 분류하고 "2. 식품원료 등의 구비요건" 제5항에서 "다음에 해당하는 동·식물성 또는 기타 원재료는 식품의 제조·가공·조리용으로 사용하여서는 아니된다. ① 일반인들의……사회통념상 식용으로 하지 아니하는 것 ② 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하는 것……"이라고 규정하고 있다. 따라서 제조·가공 기준 항에 원료의 구비요건이 규정되어 있지 않으나 원료의 구비요건 제5항이 식품원료의 구비요건을 갖추지 못한 원료는 제조·가공의 대상이 될 수 없게 하고 있는바, 위 규정을 전체적으로 보면 제조·가공의 기준 중 특히 중요하고 그 자체만으로도 규정사항이 많은 제조·가공 기준의 하나인 식품원료의 구비요건에 대하여는 별도의 항을 독립하여 규정한 것으로서(입법기술상으로도 많은 가지 번호를 붙여가며 규정하는 것보다는 이러한 방식으로 규정하는 것이 국민이 이해하기 쉽다), 식품에 사용되는 원료를 제한한 규정은 식품의 제조 및 가공의 방법에 관해서 규정한 것이라고 할 것이다. 둘째, 식품의 제조 및 가공을 함에 있어 식품의 원료는 그 대상이 되는 중요한 전제요소인데, 제조 가공의 대상이 되는 원료의 선별방법에 관한 규정은 당연히 식품의 제조 및 가공의 방법에 관한 기준에 포함된다 할 것이고, 식품공전에서 위와 같이 원료의 구비요건이라고 규정한 것도 원료의 선별방법을 규정한 것에 다름 아니다. 셋째, 1989년도 식품공전의 머리말에서도 개정경위에 관하여, "지금까지의 규격기준은 주로 최종제품의 성분규격 검사에 치중되어 있어 소비자에게 양질의 안전식품을 공급하기 위한 효율적인 위생 및 품질관리제도로는 미흡하다고 판단되어 전면 개정작업을 추진하게 되었다. 이번에 전면개정한 식품공전은……Codex 국제식품규격, 선진국의 식품규격과 식품제조업소의 자가 품질관리기준 등을 종합적으로 검토한 후……식품을 제조·가공함에 있어 사용하는 원료의 구비요건에서부터 제조·가공 및 유통과정을 거쳐서 완제품이 소비자에게 공급되기까지의 전단계별 품질관리기준을 수재(하여)……우리 나라 식품위생수준 향상으로 안전식품 공급에 기여하도록 (하였다)"고 밝히고 그 주요내용을 소개하면서 "식품별 기준 및 규격에서 개별기준 및 규격이 제정되지 아니한 식품과 제정된 식품에 대하여도 일반적으로 적용할 수 있는 원료 등의 구비요건, 제조·가공 기준 등을 규정하고 식품의 안전성을 확보코자 일반인들의 전래적 관습이나 사회통념상 식용하지 아니하는 것과 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하는 것은 식품을 제조·가공·조리하는 원료로 사용하지 못하도록 하였다"고 밝히고 있다. 2. 식품공전상의 일반 원료 구비요건인 "일반인들의 사회통념상 식용으로 하지 아니하는 것, 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하는 것"이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는지 여부 명확성의 원칙은 법률이 처벌하는 행위가 무엇이며, 이에 대한 형벌이 어떠할 것인지를 예견할 수 있고 이에 따라 스스로의 행위를 결정지을 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이나 그렇다고 하여 가치판단을 모두 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 이루어져야 한다는 것이 아니고 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 입법자의 의도가 일반인에 의하여 일의적으로 파악될 수 있고 다의적으로 해석될 여지가 없는 이상 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다( 헌법재판소 1989.12.22. 선고 89헌가13 결정 등 참조). 한편, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고 각 구성요건의 특수성을 고려하여야 하는바, 식품위생관련 법규는 그 규제되는 행위태양의 다양성으로 인하여 규정형식의 추상성이 넓게 인정될 소지가 있다. 식품위생법 제4조에서 판매 등이 금지되는 식품으로 "썩었거나 상하였거나 설익은 것으로서 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것, 불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것" 등이라는 추상적인 규정을 두고 이에 위반한 경우 처벌을 하도록 하고 있는 것(제74조) 등이 대표적인 예이다. 식품 제조 및 가공을 함에 있어 원료가 될 수 있는 기준을 규정함에 있어서도 식품 원료가 다양하며 그 기준을 획일적이고 객관적인 수치만으로 표현할 수 없어 규정을 함에 있어 어느 정도의 추상성은 불가피하다. 이러한 추상성은 일반인의 예측가능성을 침해하지 않을 정도로 제반 사정을 종합하여 일의적으로 파악될 수 있을 정도면 족하고 최종 적용단계에서 법관의 합리적인 해석에 의하여 보충될 수 있는 것이다. 이러한 관점에서 위 규정을 보다 구체적으로 해석한다면, 국민의 교육, 소득, 식생활, 의식수준 등을 종합하여 볼 때 "일반인들의 사회통념상 식용으로 하지 아니하는 것"의 의미는 '보통 수준의 교육, 소득, 위생관념과 상식을 가진 국민 대다수가 평상시에 대체(대체) 음식을 자유로이 선택할 수 있는 상황에서 먹지 아니하는 것'로 풀이되고, "상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하는 것"의 의미는 '식품으로서 장기간에 걸쳐 반복하여 먹어도 건강에 장애가 없다고 입증되지 아니하는 것'로 풀이되므로, 일반인으로서도 누구나 어떠한 식품의 재료가 여기에 해당하는지 여부를 예견할 수 있다 할 것이다. 따라서, 위 규정의 내용이 애매모호하고 너무 광범위하여 일반인으로서 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 예견할 수 없을 정도로 명확성을 결여하였다고 볼 수 없다. 3. 미국에서 제조된 이 사건 비식용 우지(inedible tallow)가 식품공전상의 일반 원료구비요건인 "일반인들의 사회통념상 식용으로 하지 아니하는 것, 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하는 것"에 해당하는지 여부 위 규정은 국민 식품위생의 중요성을 감안하여, 국민일반의 식생활의식에 비추어 식용으로 하지 아니하는 것과 상용식품으로서의 안전성이 적극적으로 확인되지 않은 재료는 아예 식품 제조 및 가공의 원료로 사용할 수 없도록 한다는 취지이다. 미국에서는 연방식육검사법(Federal Meat Inspection Act.), 연방 규칙(Code of Federal Regulation)에 의하여 식용에 제공될 것을 전제로 생산된 식용 우지만이 채취되는 소의 부위, 채취방법, 제조공장, 제조공정, 감독관의 감시, 수송, 보관, 보증서 발급 등에 관하여 엄격한 규제를 받고 있고, 비식용으로 사용될 것을 전제로 생산된 비식용 우지는 미국 내에서 그 식품으로서의 안전성을 담보할 만한 아무런 법적인 장치가 없이 생산되는 것으로서 채취, 제조, 운송, 보관과정에서 산화가 진행되고 불순물이 섞일 개연성을 부인할 수는 없는바, 비록 미국과 우리 나라는 국민의 소득수준에 차이가 있고 비식용 우지 중 상위등급의 우지만을 수입 사용하였다고는 하나 미국에서 위와 같이 엄격한 규제를 받는 식용우지와 달리 비식용으로 채취, 제조, 운송, 보관, 수출되는 우지는 식품위생상 보통 수준의 교육, 소득, 위생관념과 상식을 가진 우리 국민 대다수가 평상시에 대체 음식을 자유로이 선택할 수 있는 상황에서 먹지 아니할 것이라고 인정되고, 또한 이화학적인 실험결과상 상위 등급의 비식용 우지도 최신 기계설비에 의한 탈산, 탈색, 탈취 등 정제과정을 거치면 식품공전상 우지의 성분에 관한 규격에 적합하게 될 수 있으며, 국민 교육수준과 소득이 낮은 일부 국가에서 이를 식용으로 사용하고 있다 하더라도 식품의 안전성은 몇 가지의 이화학적인 성분분석 결과만으로 담보되는 것이 아니므로 그러한 사실만으로는 장기간에 걸쳐 반복하여 먹어도 건강에 장애가 없다고 증명되었다고 할 수 없다. 따라서, 이 사건 미국산 비식용 우지는 "일반인들의 사회통념상 식용으로 하지 아니하는 것, 상용식품으로서의 안전성이 입증되지 아니하는 것"에 해당한다고 하겠다. 판사 곽동효(재판장) 송우철 강영수	보건범죄단속에관한특별조치법 제2조, 식품위생법 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이건호 외 5인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.4.23. 선고 90노3851 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다. 1. 제1심법원이 유죄로 인정하고, 원심법원이 이에 대한 피고인의 사실오인의 점에 관한 항소논지를 이유 없다고 배척하여 그대로 유지한 이 사건 피고인에 대한 범죄사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 1975.경부터 한양대학교 가정대학 식품영양학과 교수로서 여성단체협의회 소비자단체위원장으로 재직하는 자인바, 1989.3.16. 14:00경부터 16:00경까지 사이에 서울 중구 태평로 소재 프레스센터 국제회의실 20층에서 "국내외 시판 랩의 성분분석에 관한 보고"라는 강연회를 개최하면서, 국내외 기자 다수, 국내 시판 랩 제조회사 5개 업체 임직원, 소비자단체 임원 및 피고인의 제자 등 70여명이 모인 가운데, 사실은 피해자 주식회사 크린랩(이하 피해자 회사라 한다)에서 제조, 판매하는 식품포장용 합성수지 필름인 피.이.랩(Poly Ethylene Wrap) 제품에 관하여는 현행 식품위생법규상 규격항목 중 재질실험에 산화방지제인 "디.엘.티.피."(Diraurylthioproptionate)의 실험항목이 없고 "디.엘.티.피."는 발암성 또는 기형아의 원인이 되는 물질이 아니며, 같은 산화방지제인 "일가녹스 1010, 1076"(Irganox 1010, 1076)과 비교하여 안전성에 있어 우열이 없음에도 불구하고, "제가 직접 국내외의 시판 랩 9종류를 성분분석한 결과 위 피.이.랩 제품에서 최기형성, 변이원성, 숙주경유 등 기형아의 원인이 되는 발암성 물질인 "디.엘.티.피."가 용출실험에서는 검출되지 아니하였으나 재질실험에서는 나왔다. 이러한 산화방지제는 미국이나 일본 등 선진국에서 사용하는 "일가녹스"로 바꾸어야 한다"라는 내용을 발표하여 허위사실을 유포함으로써 그 해 3.17.자 경향신문을 비롯한 석간신문과 그달 18.자 서울신문을 비롯한 조간신문에 "피.이.랩에도 발암물질"이라는 제목으로 위 허위사실을 보도케 하여 피해자 회사의 피.이.랩 판매업무를 방해하였다는 것이다. 2. 허위의 사실을 유포하는 방법에 의하여 타인의 업무를 방해함으로써 성립하는 업무방해죄에 있어, 허위의 사실을 유포한다고 함은 실제의 객관적인 사실과 서로 다른 사항을 내용으로 하는 사실을 불특정 다수인에게 전파시키는 것을 말하고, 특히 이러한 경우 그 행위자에게 행위당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을 것을 요함은 물론이다. 이 사건에 돌이켜 보건대, 우선 원심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하면, 피고인은 국내에서 시판 중인 식품포장용 랩의 안전성 조사를 위하여 1989.1.경 국내에서 피해자 회사가 생산한 피.이.랩을 비롯한 3종의 랩과 미국과 일본에서 각기 생산된 각 3종씩의 랩 등에 대한 안전성 여부의 검사를 일본국 식품위생연구소의 다까시다쯔노(辰濃隆, 이하 다까시라고 줄여 쓴다)에게 검사방법 등을 지시하여 의뢰하고, 이에 따라 다까시가 그 해 2.28.경 피고인에게 이에 관한 분석결과의 보고서를 보내오자, 피고인은 그 내용을 검토한 후 이를 그대로 근거로 삼아 그 해 3.16. "국내외 시판 랩의 성분분석에 관한 보고"라는 강연회를 갖고 그 자리에서 위에서 본 바와 같은 사실내용이 포함된 연구발표를 하였음이 분명하다. 그러므로 피고인에 대한 이 사건 업무방해의 죄책의 유무를 가리는데 있어서는 피고인이 발표한 내용이 과연 객관적으로 실제와 다른 허위의 사실에 해당하는지의 여부와 만일 그러하다면 피고인이 그 발표당시 위 발표내용의 허위성에 관하여 이를 주관적으로 인식하였는지의 여부에 달려 있다고 말할 수 있다. 그런데 여기서 피고인이 발표한 내용이 허위의 사실인지의 여부가 구체적으로 문제된 사항으로서는 크게 나누어, 피.이.랩에 대한 재질실험의 결과 산화방지제인 "디.엘.티.피." 성분이 검출되었는지의 점과 위 "디.엘.티.피."가 발암성 또는 기형아의 원인이 되는 위해물질이 아니어서 같은 산화방지제인 "일가녹스 1010, 1076"과 비교하여 볼 때 그 안전성에 우열이 없는 것인지의 점이라고 요약되는바, 위 2가지 점에 관하여 원심이 모두 그 객관적인 허위성과 이에 대한 피고인의 주관적인 인식의 존재를 인정하는 전제하에서 피고인을 업무방해죄로 의율처단한 조치는 다음과 같은 사정에 비추어 쉽사리 납득하기가 곤란하다. 가. 먼저 전자의 점, 즉 실제로 피.이.랩에 대한 재질실험의 결과 "디.엘.티.피." 성분이 검출된 바 없고 피고인이 이를 알았음에도 불구하고, 그와 반대되는 내용으로 허위의 발표를 하였는지의 여부에 대하여 본다. 원심은, 피.이.랩의 재질실험에서 "디.엘.티.피." 성분이 검출되지 아니하였다는 점에 부합하는 증거로서, 제1심의 제4회 공판조서 중 증인 김병인의 "일본에서 피고인의 의뢰에 의하여 식품포장용 랩의 성분분석을 한 다까시를 만나 문의한 바, 위 다까시는 자신이 분석하여 본 결과 크린랩에서는 재질실험, 용출실험 모두에서 "디.엘.티.피."가 검출되지 않았다고 말하였다"고 한 진술기재부분과 다까시가 작성하여 피고인에게 보낸 "폴리에틸렌 랩의 안전성에 관하여"라는 제목의 문서사본의 기재를 들고 있다. 그러나 위 제1심의 제4회 공판조서 중 증인 김병인의 진술기재부분은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 이른바 전문진술로서 원칙적으로 증거능력이 없고, 단지 같은 법 제316조 제2항의 요건을 갖춘 때에만 예외적으로 증거능력을 갖게 된다고 할 것인데, 원진술자인 다까시는 일본에 거주하는 일본국적인으로서 우리 법원이 그의 출석을 강제할 수 있는 관할구역 밖에 있어 "원진술자가 사망.질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우"에는 해당한다고 하더라도 "그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때"에 해당한다고 볼 자료가 전혀 없으므로, 위 전문증거는 증거능력을 갖추지 못한 것이라고 아니할 수 없다. 다만, 원심이 든 다른 증거인 다까시가 작성하여 피고인에게 보낸 "폴리에틸렌 랩의 안전성에 관하여"라는 문서사본에는 "폴리에틸렌 랩의 첨가제에 '디.엘.티.디.피.'(이는 '디.엘.티.피.'의 다른 약어임)가 사용되고 있지는 않은지 여부를 적외분광도법에 의한 실험결과로부터 추정하여 그것의 용출실험을 행한 결과 랩필름으로부터는 불검출되었다"라고 기재되어 있고, 그밖에도 원심이 채용하지는 않았지만 변호인이 원심법원에 제출한 다까시 작성의 "시판 랩필름의 위생적 검토"라는 제목의 보고서에 의하면, "한국산 폴리에틸렌에 디지오프로피온산계의 산화방지제가 분석상에 추정되었는바, 이것을 기초로 용출실험을 행하였더니 필름에서의 용출은 인정되지 않았다"고 전제하고, "랩필름의 재질에 관하여 적외스펙트럼을 찍은 결과 표 5의 결과를 얻었다"라고 적시하면서, 표 5(시료에 사용한 랩필름에 관하여)의 피해자 회사의 피.이.랩의 첨가제란에 "디라우리르티오프로피오네이트"(디.엘.티.피)를 들고 있으며, 이에 덧붙여 "시료 중의 산화방지제는 표 9에 나타낸 것이 사용되고 있다. 이것은 재질에서 섭씨 60도, 30분간의 물에 의한 용출조건으로는 산화방지제 및 자외선 흡수제 이행은 볼 수가 없다. 위와 같은 용출조건에서는 용출을 확인할 수 없었다"라고 적시하면서, 표 9(랩필름으로부터의 첨가제의 물로의 용출)의 피해자 회사의 피.이.랩의 산화방지제란에 "디.엘.티.디.피.", 용출량란에 "용출안됨"이라고 명기하고 있음을 알 수 있다(공판기록 제394면 이하 참조). 따라서 증거능력이 없는 위 제1심의 제4회 공판조서 중 증인 김병인의 진술기재를 제외하더라도, 위에서 든 다까시 작성의 증거자료들을 종합하여 보면, 다까시는 피.이.랩에 대한 재질실험의 결과 '디.엘.티.피.' 성분이 검출되었거나 포함되었음을 구체적으로 확인한 것은 아니고, 단지 포함되었을 것으로 추정할 수 있는 정도의 분석결과를 얻은데 그친 것으로 보이므로, 피고인이 위 자료들의 기재내용을 그대로 근거삼아 이 사건 강연회를 하면서 피.이.랩에 대한 재질실험결과 '디.엘.티.피.' 성분이 검출되었다고 단정지어 발표한 이상, 피고인의 위 행위는 객관적으로는 허위사실을 발표한 경우에 해당한다고 할 것이다. 그러나 한편, 위 보고서 자체에 의하더라도, 피.이.랩의 재질에 대한 적외분광도법에 의한 분석과정에서 어떤 결과를 '추정하였다'는 문구는 어디에도 없고, 위에서 본 바와 같이 "랩필름의 재질에 관하여 적외스펙트럼을 찍은 결과 표 5의 결과를 얻었다"고 명시하면서 표 5에는 피해자 회사 제품인 피.이.랩의 첨가제란에 "디라우리르티오프로피오네이트"를 들고, 또 "시료 중의 산화방지제는 표 9에 나타낸 것이 사용되고 있다"고 확정지으면서, 표 9의 위 피.이.랩의 산화방지제란에 '디.엘.티.피.'를 들고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 다까시로부터 다른 자료를 받지 못한 피고인으로서는 위 보고서의 기재내용에 터잡아 재질실험에서 피.이.랩으로부터 '디.엘.티.피.' 성분이 '검출된 것'으로 해석하는 데에는 그다지 무리가 없다고 여겨진다. 이와 같이 보는 한, 피고인이 위 발표에서 피.이.랩의 재질실험결과 '디.엘.티.피.'의 성분이 검출되었다고 발표한 내용은 비록 객관적 사실과 일치하는 것은 아니지만, 피고인은 다까시 작성의 보고서를 위와 같이 해석하여 이를 토대로 발표한 것이어서, 피고인에게 그 발표내용의 객관적 사실과 일치하지 아니한다는 점을 제대로 살펴보지 아니한 과실이 있는지의 여부는 별론으로 하고, 적어도 그 발표내용의 허위성에 대한 구체적인 인식은 없었다고 봄이 상당할 것이다. 나. 다음으로 후자의 점, 즉 '디.엘.티.피.'는 발암성 또는 기형아의 원인이 되는 물질이 아니며 같은 산화방지제인 '일가녹스 1010, 1076'과 비교하여 안전성에 있어 우열이 없는 것이고, 피고인이 이를 알았음에도 불구하고 '디.엘.티.피' 성분은 최기형성, 변이원성, 숙주경유 등 기형아의 원인이 되는 발암성 물질로서 이를 보다 안전한 다른 산화방지제인 '일가녹스'로 바꾸어야 한다고 허위로 발표하였는지의 여부에 관하여 본다. 이 점에 부합하는 증거로서 원심이 들고 있는 것 중에서, 다까시가 작성하여 피고인에게 보낸 "폴리에틸렌 랩의 안전성에 관하여"라는 문서사본에는 "디.엘.티.디.피.는 일가녹스 1010 등과 동등하게 세계 제국에서 안전한 산화방지제로 인가되었으며, 발암성에 있어서는 물론 사람에 대한 안전성이 넓게 보고되고 있다"고 기재되어 있고, 또 국립보건원장에 대한 업무협조의뢰에 대한 회신에도, "국제연합식량농업기구 및 세계보건기구의 합동식품첨가물전문위원회(JECFA)의 '디.엘.티.디.피.'에 대한 평가보고서에 의하면, '디.엘.티.디.피.'가 식품첨가물 목록에 수재되고 그 1일 허용 섭취량이 조건부여 없이 0-3mg/kg(체중)으로 설정되어 있으며, '디.엘.티.디.피.'가 발암성 또는 기형아의 원인이 된다는 자료는 찾아보지 못하였고 '디.엘.티.디.피.'와 '일가녹스 1010 및 1076'의 안전성에 대한 비교평가가 보고된 바 있는지의 여부도 알 수 없다"고 기재되어 있기는 하다. 그러나 한편, 원심이 채용한 한국소비자보호원장에 대한 업무협조의뢰에 대한 회신의 기재에 의하면, 관계 문헌상 쥐 등에 대한 급성독성실험에서는 '디.엘.티.피.'는 중등도의 독성, '일가녹스 1010, 1076'은 약독성이 있는 것으로 분석되었고, 국제연합식량농업기구 및 세계보건기구의 평가보고서상 '디.엘.티.피.'의 1일 섭취 허용량은 3mg/kg임에 반하여 '일가녹스 1010, 1076'에 대하여는 그 기준의 정함이 없으며, 또 폴리에틸렌에 대한 미국, 독일, 일본 등 각국의 규제에 있어서도 '디.엘.티.피.'와 '일가녹스 1010, 1076'에 대한 식품으로의 이행허용기준치를 각각 일정비율의 범위내에서 서로 달리 정하고 있음을 알 수 있고(수사기록 제627면 이하 참조), 또한 기록에 편철된 변호인 제출의 훼더럴 레지스터(Federal Register) 제47권 제157호의 기재에 따르면, 미국 식품의약국은 '디.엘.티.피.'를 일반적으로 사람에게 직접 사용할 때 안전성이 있는 식품첨가물로 인정된 목록(GRAS)에서 제외할 것을 제안하여 그 안전성에 관하여 식품의약국에 의하여 종합적인 검토, 평가가 이루어지게 되었음을 알 수 있으며(공판기록 제450면 이하 참조), 위에서 본 다까시 작성의 "시판 랩 필름의 위생적 검토" 보고서의 기재에 의하더라도, 피.이.랩의 재질실험결과 산화방지제로는 미국제에 있어서는 '일가녹스 1010 및 일가녹스 1076'이, 일본제에 있어서는 '일가녹스 1010'이 사용된 것으로 추정된바 있음을 알 수 있다(수사기록 제250면, 제258면 참조). 이러한 제반 자료들을 종합적으로 비교검토하여 보건대, 다까시가 작성하여 피고인에게 보낸 "폴리에틸렌 랩의 안전성에 관하여"라는 문서의 기재를 제외하고는 그 어느 것도 '디.엘.티.피.'의 인체에 대한 안전성에 관하여 명확하게 언급하거나, '일가녹스 1010, 1076'과 비교하여 동등하게 안전도를 지닌 산화방지제로서 인가된 것이라고 확정하고 있지는 아니함이 분명하므로, 다까시가 위 문서의 기재내용과 같이 '디.엘.티.피.'는 인체에 유해한 물질이 아니고 '일가녹스 1010' 등과 동등하게 안전한 산화방지제로서 인정받고 있다는 취지로 주장하는 견해는 절대적으로 널리 학문적 지지를 얻고 있는 것이라고는 단정하기 어렵다. 오히려 통상으로는 '디.엘.티.피.'를 일정 조건하에서 비교적 인체에 안전한 물질로 보아 식품첨가물로 사용하는 것이 허용되고 있지만 이에 대하여 반대하는 견해도 유력하고, 더구나 '일가녹스 1010, 1076'과의 안전성의 우열비교에 관하여는 일반적으로 긍인되는 견해가 존재하지도 아니하는 것으로 충분이 짐작이 된다. 따라서 원심이 객관적 사실로서 전제하고 있는바, "디.엘.티.피.는 발암성 또는 기형아의 원인이 되는 물질이 아니며 같은 산화방지제인 일가녹스 1010, 1076과 비교하여 안전성에 있어 우열이 없다"는 점에 관하여는 합리적인 의심을 배제할 정도로 충분한 입증이 되었다고 보기는 매우 곤란하다. 더욱이 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 발표 당시 "피.이.랩 제품이 식품위생법상의 규격에 적합하여 보통 사용조건에 의한 사용의 경우 인체에 대한 안전성이 있다고 추정되므로 이를 안심하고 사용해도 좋다"고 전제한 다음, 나아가 "선진국에서 '디.엘.티.피.' 성분을 발암성 등의 의심이 있다고 보아 산화방지제를 '일가녹스 1010,1076'으로 바꿔 사용하고 있으므로, 우리 업계에서도 산화방지제를 '디.엘.티.피.' 보다 안전성이 높은 '일가녹스' 종류로 바꿀 것을 제안한다"고 말하였음을 알 수 있는바(수사기록 제22면 이하, 공판기록 제93면 참조), 이는 피.이.랩 제품에서 사용되는 '디.엘.티.피.'가 일정 조건하에서 인체에 대하여 안전성을 지니는 것이기는 하나, 다만 이를 선진국의 사용례에 비추어 보다 안전성이 높은 다른 산화방지제인 '일가녹스 1010, 1076'으로 대체 사용함이 좋겠다는 피고인 자신의 학문적 견해를 표명한데 그 취지가 있다고 여겨진다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 피고인이 반드시 '디.엘.티.피.'가 인체에 유해한 물질이 아니고 '일가녹스 1010, 1076'과 견주어 안전성면에서 동등한 것이라고 인식하였음에도 불구하고 적극적으로 이와 반대의 내용으로 허위의 발표를 하였다고는 도저히 비난할 수 없다 하겠다. 다. 결국 원심이 피고인이 한 이 사건 연구발표행위에 대하여 그 발표내용이 전부 객관적으로 사실과 전혀 다른 허위의 사항에 속하는 것이고, 피고인에게 그 허위라는 점에 대한 인식도 있었다고 보아 업무방해의 점에 관한 유죄를 인정한 조치는 채증법칙을 위반하여 당해 범죄의 성립요건이 되는 사실관계의 인정을 그릇친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	가. 형법 제314조 / 나. 형사소송법 제316조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오성환 【원심판결】 서울고등법원 1993.9.28. 선고 93노1791 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1989. 9. 9. 순경으로 임용되어 서울 관악경찰서 봉천본동 파출소에서 근무하다가 1992. 10. 28.부터 같은 경찰서 신림9동 파출소에서 순찰차 운전요원으로 근무해 오던 자로서, 1991. 5.경부터 서울 관악구 봉천본동에 있는 장미카페라는 주점에서 종업원으로 일하고 있던 피해자 (여, 18세) 와 알게 되어 피해자의 집 등지에서 자주 만나 정을 통하며 사귀어 오던 중 피해자와 혼인할 생각으로 형인 공소외 1과 상의하였으나 피해자가 주점종업원이라는 사실 때문에 공소외 1이 피해자와의 혼인을 반대할 뿐만 아니라 피해자가 피고인과 사귀면서도 다른 남자들과 성교하는 사실을 알게 되어 피해자와 혼인할 것을 단념하게 되었고, 1992. 9.경에는 피해자가 피고인의 아이를 임신하자 낙태수술을 받게 하였음에도 불구하고 그 후에도 가끔 피해자와 만나 성교관계를 맺어 왔는데, 1992. 11. 28. 22:00경 위 신림9동 파출소에서 근무 중 피해자로부터 할 이야기가 있으니 만나자는 전화를 받고 휴무시간인 다음 날 03:15경 서울대학교 앞 공중전화 박스에서 만나기로 약속하여, 같은 달 29. 03:20경 위 공중전화 박스 앞에서 피해자를 만나 피고인의 프레스토 승용차에 태우고 가면서 피해자에게 할 이야기가 무엇이냐고 물어 그 다음날(이는 '그 날'의 오기로 보인다) 피해자의 어머니가 이사를 가는데 이사비용 100만원 중 50만원을 마련하였으니 나머지 50만원을 만들어 줄 수 없느냐는 부탁을 받고는 알아 보겠다고 하였으나 피해자가 자신이 구해 보겠다고 하여 서로 이야기를 마치고 난 뒤, 피해자를 만난 김에 성교할 생각으로 같은 날 03:30경 관악구 신림6동 1526.에 있는 청수장여관으로 피해자를 태우고 가서 위 여관 203호실에 함께 투숙하여 그 시경 그 곳에서 피해자와 1회 성교하고 침대 위에 함께 누워 있다가 같은 날 04:00경 다시 피해자에게 성교할 것을 수 차례 요구하였으나 피해자가 거절하자 화가 나 손으로 피해자의 턱부분을 1회 때렸을 때 피해자가 화를 내고 일어나 앉으며 피고인이 뭔데 자신을 때리느냐, 결혼도 하지 않을 것인데 왜 자꾸 성교를 요구하느냐고 하며, 피고인도 결혼하여 딸을 낳으면 자신과 같은 처지가 될 것이라고 악담을 하고 개새끼라는 등 욕을 하면서 앙칼지게 대들자 심한 모욕감을 느끼고 격분하여, 손으로 피해자의 어깨를 밀어 침대 위에 쓰러뜨리고 피해자의 배 위에 올라 타 양무릎으로 양팔을 눌러 움직이지 못하도록 한 후 주먹으로 안면부를 1회 힘껏 때리고 한 손으로 이마를 잡고 다른 한 손으로 성교 후 성기를 닦았던 휴지를 들고 입과 코를 틀어 막다가 피해자가 계속 욕을 하며 대들자 순간적으로 피해자를 살해할 것을 결의하고 양손으로 목을 수 분간 힘껏 눌러 피해자를 살해하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 거시증거에 의하여 위와 같은 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하면서, 피고인의 다음과 같은 항소이유(이는 피고인의 검찰 이래 일관된 변소내용이기도 하다), 즉 피고인은 피해자와 사건 당일 03:30경 위 여관 203호실에 투숙하여 1회 성교한 후 다시 한번 성교를 요구하였으나 피해자가 피곤하다며 거절하자 단념하고 함께 잠을 자다가 같은 날 06:55경 여관주인의 인터폰 소리에 잠을 깨어 피해자에게 같이 나가자고 권했으나 피해자가 더 자겠다고 하므로 피해자를 그대로 두고 여관방문을 안으로 잠그고 나와서 근무처인 신림9동 파출소에 가서 나머지 근무를 마치고 같은 날 10:00경 피해자를 집으로 데려다 주기 위하여 다시 위 여관으로 가서 여관방문을 두드렸으나 아무 소식이 없어 잠긴 방문을 카운터의 열쇠로 열고 본 즉 피해자가 사망하여 있어 관할 파출소에 위 사망사실을 신고하였을 뿐이고, 피고인으로서는 그 동안 관계가 원만했던 피해자를 살해할 아무런 이유가 없으며, 피고인 및 피해자의 혈액형은 모두 A형인데도 이 사건 현장 침대 위 사체의 머리 양쪽에서 정액반응이 양성이고 그 혈액형이 AB형인 휴지가 발견되었고, 침대카바 혹은 침대이불 위에서 혈액형이 B형인 음모 및 두모가 여러 개 발견되었으며, 이 사건 현장의 사체가 누워 있던 침대 위에는 피고인의 것이 아닌 족적이 있었고, 피해자의 사망시간대 추정도 그 기초가 되는 자료가 정확한 것이 아니거나 개인차 등 구체적인 사정을 무시한 것이어서 신빙성이 없는 데다가, 이 사건 발생 전에 위 여관 203호실의 열쇠가 분실되어 있었던 점 등으로 보면, 이 사건의 범인은 피고인이 아니라 피고인이 여관방을 떠난 후 제3의 인물이 위 여관방에 침입하여 이 사건 범행을 저질렀음이 분명하다는 주장에 대하여, ① 피해자의 질 속에서는 혈액형이 A형인 정액만이 검출된 점에 비추어 볼 때 제3의 인물이 피해자를 강간하였다고는 보기 어렵고, ② 위 여관 203호실에는 또다른 아베크족이 전날 저녁부터 사건 당일 03:00경까지 있다가 나갔으며, 그들이 나간 후 여관 주인인 김복규는 재털이만 비우고 시트와 이부자리, 방바닥 등은 대충 살펴 보아 깨끗하여 그대로 나온 점 및 불특정 다수인이 이용하는 여관의 특성에 비추어 보면 침대카바 및 침대이불에서 혈액형 B형의 두모 및 음모가 발견되었다는 사실만으로 제3의 인물이 침입하였다고 보기도 어려우며, ③ 사건 현장의 침대 위에서 발견된 족적은 대단히 희미할 뿐 아니라 만일 범인이 신발을 신고 침대 위에 올라가 생긴 족적이라면 2개만 생겼을 리가 없고 또 사체가 발견된 후 현장을 다녀 간 경찰서 직원 등 많은 사람들이 부주의로 만들어 놓은 족적일 가능성도 있다는 점에 비추어 볼 때 이것만으로 제3의 범인이 있다고 보기 어렵고, ④ 사건 현장 침대 위 사체의 머리 양쪽에서 발견된 휴지에는 정액반응이 양성인 휴지뭉치와 음성인 휴지뭉치가 혼합되어 있는데 그 중 양성반응의 휴지는 혈액형이 A형과 AB형으로 각각 반응하였고, 또 위 휴지에서는 3인 이상의 유전자형이 검출되어 위 휴지에 피고인과 피해자의 세포가 묻어 있다 하더라도 그 이외에 적어도 1인 이상의 제3자에게서 유래된 세포가 휴지에 묻어 있다고 보아야 한다는 각 감정서의 기재에 비추어 보면 일응 제3자의 침입을 예견할 수도 있으나, 피고인이 경찰공무원이라는 점 및 피해자를 깨워서 집으로 데려다 주기 위해서라는 이유로 새삼스레 자고 나온 여관에 다시 갔다는 점 등으로 보아 피고인이 이 사건 현장을 최초로 목격한 때로부터 피고인의 신고로 수사경찰이 출동하여 현장을 보존하기까지의 상당한 시간 동안에 현장을 변경하였을 가능성을 부인할 수 없는 데다가, 더구나 제3의 인물이 침입하여 어떤 경위로든 사정을 하였다면 그 분비물을 닦는데 있어 새로운 휴지를 쓰던가 아니면 씻는 등의 방법을 택하지 하필 피고인이 피해자와 성관계를 가진 후 분비물을 닦아서 침대 밑에 버린 휴지를 주워서 자기의 분비물을 닦는데 다시 사용하였다고는 선뜻 믿기지 아니하는 점 등으로 보면 위 각 감정서의 기재가 피고인의 주장을 뒷받침할 자료가 될 수 없으며, ⑤ 증인 이원태, 김영길의 제1심법정에서의 진술 등에 의하면 시반현상이나 시체경직 정도, 위 내용물의 소화상태, 직장체온 측정결과 등에 의하여 피해자의 사망시각을 사건 당일 05:00 이전으로 추정할 수 있다고 보이므로, 피고인이 이 사건 범인으로 인정된다는 취지로 판단하고 있다. 3. 당원의 판단 가. 이 사건의 쟁점 피고인이 사건 당일 03:30경 피해자와 함께 위 여관방에 투숙하였다가 07:00경 위 여관방을 혼자 나와 근무처인 신림9동 파출소로 가서 근무하고 10:00경 다시 위 여관방에 돌아 온 사실 및 그 때 비로소 피해자의 사망사실이 외부에 알려진 사실은 기록상 뚜렷하므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피해자가 피고인이 위 여관방에 머물러 있던 사건 당일 03:30경부터 07:00경 사이에 살해된 것인지(이 경우라면 피고인에 의한 범행이라고 볼 수 있을 것이다) 아니면 피고인이 위 여관방을 떠난 사건 당일 07:00경부터 사체로 발견된 10:00경 사이에 살해된 것인지(이 경우에는 피고인 아닌 제3자에 의한 범행이라고 보아야 할 것이다) 여부에 달려 있다 할 것인바, 원심은 주로 위 사망시간대의 추정에 의지하여 피해자가 사건 당일 03:30경부터 07:00경 사이에 살해된 것으로 보면서 그 외 사체발견을 전후하여 피고인이 보인 행동과 태도 등에 관한 정황증거를 더하여 피고인의 변소를 배척하고 피고인이 이 사건 범행을 저지른 것이라고 인정하였음이 분명하다. 그러나 원심의 위와 같은 판단에는 그대로 수긍하기 어려운 점이 있으므로 아래에서 살펴 보기로 한다. 나. 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들에 대한 검토 (1) 사망시각의 추정과 관련된 증거에 대하여 ① 이 점에 관한 증거들의 내용을 간추려 보면 다음과 같다. 즉, 먼저 현장감식 경찰관인 김영길의 제1심법정에서의 진술과 그가 작성한 수사보고(수사기록 26,27면)의 기재에 의하면, 그는 사건 당일 14:30경부터 17:20경까지 사이에 이 사건 현장에서 감식활동을 했는데 15:10경을 기준으로 시체현상을 관찰하니 지관절(指關節), 족관절까지 시체경직이 와 있는 등 시반 및 시체경직이 현저하며 각막이 혼탁하였고, 범인의 머리카락 등이 있는지 유무를 확인하고 경직의 진행정도를 확인하기 위하여 피해자의 손가락마디를 펴보니 완전경직되어 있어 억지로 폈고, 그 때 직장온도측정 온도계를 직장 속에 30분 넣은 후 재어 보니 사건 당일 15:30 현재 섭씨 23도였으며, 당시는 11월 하순이었지만 방안이고 문이 닫혀 있었으므로 추운 편도 더운 편도 아니고 가을 날씨와 비슷하였다는 것이다. 그리고 국립과학수사연구소 의사로서 부검의사이기도 한 이원태의 제1심법정에서의 진술과 그가 작성한 질의회보(수사기록 37-1면)의 기재에 의하면, 위 김영길의 시체소견 및 직장체온측정이 사실임을 전제로 하여, 시반현상이 현저하고 시체경직이 지관절 부위까지 나타나는 데는 사망후 10-12시간이 경과하였다고 볼 수 있어 사망시각은 03:10부터 05:10 사이로 추정할 수 있고, 15:30경 직장체온이 섭씨 23도였다면 뮬러의 공식에 의해 사망후 12시간 내외가 경과한 것으로 판단되어 사망시각은 03:30경 전후로 추정할 수 있으며, 통상 위 속의 내용물은 식후 1시간 정도 경과하면 위에 충만하여 있고 조금 소화된 상태이며, 2-3시간 경과하면 위 내용물은 그대로 있으나 약간 흐물흐물 해지고, 3-4시간 경과하면 위 내용물이 상당히 빠져 나가고, 5-6시간 경과하면 위 내용물이 없게 되는데, 피해자의 경우 사체부검시 육안으로 관찰한 바에 의하면 위 내용물이 황색의 반죽상으로 그 소화정도로 보아 식후 2-3시간 지나서 사망한 것으로 판단된다는 것으로, 이러한 시반현상이나 시체경직 정도, 또는 위 내용물의 소화 정도는 개인차가 있어 사망추정시각에 편차가 있을 수 있지만 4-5시간의 편차가 난다는 것은 극히 이례적이며, 이 사건의 경우는 모든 상황을 종합할 때 아무리 사망시각을 늦추어 잡더라도 05:00 이전에는 사망한 것으로 추정된다는 것이다. 한편 피해자의 동생인 공소외 2의 검찰 진술에 의하면, 피해자의 최후 취식시각이 사건 당일 02:00경이었다는 것이고, 의사인 문국진의 검찰 진술에 의하면 기록에 나타난 부검 및 감정결과를 통하여 보건대 피해자의 사망시각은 늦어도 사건 당일 07:00 이전으로 추정할 수 있다는 것이다. ② 시반현상 및 시체경직 정도에 의한 추정 가. 먼저 위 김영길의 시체소견이 정확한 것인지 의심스러운 점이 있다. 위 김영길이 사건 당일 작성한 현장임장일지(수사기록 844면, 위 김영길은 사건 발생 이틀 후에 작성한 위 수사보고만 기록에 편철하여 두었다가 검찰 수사과정에서 비로소 위 일지를 제출하였다)에는 '경직상태는 완전경직, 시반정도는 배면전신'이라고만 기재되어 있을 뿐 지관절까지의 경직이나 각막혼탁에 대한 아무런 언급이 없다. 위 김영길은 현장감식 당시 경직의 진행정도 등을 확인하기 위하여 피해자의 손가락마디(오른손가락이다)를 펴보았는데 완전경직되어 있어 억지로 폈다고 하나, 위 이원태의 제1심 및 원심법정에서의 진술(공판기록 207, 1017면)에 의하면 쥐어져 있던 손가락이 펴졌다고 하면 완전강직이 있었다고 보기 어렵다는 것이고, 피해자의 사체를 검안한 의사인 이상탁의 제1심법정에서의 진술(공판기록 506면)에 의하면 10-14시간 정도의 경직상태에서는 손가락을 펼 수 없고 부러지는 경우가 있다는 것인데, 위 김영길이 손가락을 펴고 난 후에 촬영한 것으로 보이는 사체사진(수사기록 850면)을, 이 사건 범행현장에 최초로 출동한 순경인 은동호가 사건 당일 10:04경에 촬영한 사체사진(수사기록 35면)과 비교하여 볼 때 피해자의 오른손가락은 부러지거나 한 흔적이 없이 자연스럽게 펴져 있음을 알 수 있다. 그리고 피고인은 사건 당일 10:00경 위 여관방에 다시 들어가 시계를 차고 있는 피해자의 왼팔을 들어 보았더니 잠든 사람의 팔처럼 힘없이 가볍게 들렸다고 진술하고 있는데(수사기록 662,672면), 그 진술이 시체의 강직정도가 사망시각추정에 대하여 미치는 영향을 염두에 두고 한 것이라고는 보이지 아니한다. 위와 같은 점으로 보면 당시의 시체현상이 과연 위 김영길의 진술과 같은 것이었는지 의문이 없을 수 없다. 나. 한편 위 이원태의 제1심 및 원심법정에서의 진술(공판기록 223,224,1016, 1017면)이나 기록에 편철된 법의학 관련서적(공판기록 576면 이하)에 의하면, 시체경직은 사후 6,7시간이 지나면 사지의 큰 관절을 비롯하여 전신에 출현되며 7,8시간이 지나면 손가락, 발가락에도 출현되고, 시반 및 시체경직의 속도는 사안과 개인에 따라 상당한 차이가 있어 4,5시간 정도의 편차는 흔히 있을 수 있으며, 당시의 시체현상이 위 현장임장일지에 기재된 바와 같이 '경직상태는 완전경직, 시반정도는 배면전신'이라고만 표현된다면 사후 7,8시간이 경과한 것, 즉 사망시각을 07:10부터 08:10 사이로 추정할 수도 있다는 것이다. 다. 결국 시반현상 및 시체경직 정도에 의하여 한 사망시각의 추정은, 그 추정의 기초가 되는 시체현상의 파악이 잘못된 것이거나 어디까지나 상당한 편차가 있을 것을 전제로 한 추정에 불과한 것이어서 피고인이 위 여관방을 나간 시각인 07:00경 이전에 피해자가 사망하였다고 단정할 증거로 삼기에는 부족한 점이 있다 할 것이다. ③ 직장체온에 의한 추정 가. 위 이원태의 제1심 및 원심법정에서의 진술(공판기록224,225,1017-1019면)과 위 법의학 관련서적에 의하면, 사체의 직장온도는 주위의 환경, 온도, 습도, 영양상태, 착의상태, 성별 등 많은 인자들에 의하여 상당한 영향을 받고 있기 때문에 이를 측정할 때에는 30분이나 60분 간격으로 3회 이상 측정하여 그 하강율을 구한 다음 이를 근거로 역산하는 방법으로 사후경과시간을 추정해야 비교적 정확하다는 것이고, 또 그 측정방법도 온도계를 항문으로부터 최소한 20cm 이상 넣어 측정해야 된다는 것인데, 위 김영길은 단 한번 온도계를 7cm 정도 삽입하여 측정하였다는 것이므로(공판 236면) 과연 위 김영길이 사건 당일 15:30경 측정한 직장온도가 그 추정의 근거로 삼을 수 있을 만큼 정확성이 있는 것인지 의심스럽다. 나. 위 질의회보에 의하면, 위 이원태는 겨울에 기름보일러를 이용 난방하고 있는 여관 방실 내에서 변사자가 전라의 상태인 점을 감안하여 이른바 뮬러의 공식에 의하여 사후경과시간을 추정하였다는 것이나, 위 여관주인 부부인 김복규나 홍사숙의 진술(공판기록 245,259면)에 의하면 위 여관방은 기름보일러에 의한 난방이 계속되었던 것이 아니라 사건 당일 07:00부터 09:00까지 2시간만 작동하고 난방을 꺼놓은 상태였다는 것이고, 또 당일 10:00경부터는 위 여관방의 출입문이 계속 열려 있었던 것으로 보이며(수사기록 214면 등), 14:30부터 17:20까지는 창문까지 모두 열어 놓아 실내 공기가 바깥 날씨와 별차이가 없었던 것으로 보여져(수사기록 837면 등), 위 추정이 주위환경, 기온 등의 인자가 적절히 감안된 추정이라고 하기도 어렵다 할 것이다. 다. 더구나 직장체온측정으로 사망시각을 추정한 것 중에는 12시간의 차이를 보인 예도 있다는 것이 위 이원태의 진술이고 보면(공판기록 1019면) 위 김영길이 위와 같이 부정확하게 측정한 직장체온을 기준으로 제반 인자가 적절히 감안되지 아니한 채 이루어진 것으로 보이는 위 사망시각추정도 피해자가 07:00 이후에 사망하였을 가능성을 배제할 수 있는 정도에는 미치지 못한다고 할 것이다. ④ 위 내용물에 의한 추정 가. 공소외 2의 검찰 진술(수사기록 828-831면)에 의하면, 피해자는 사건 당일 신림동 소재 솔밭주점에서 과일류 안주로 술을 마시다가 02:30경 위 주점을 나갔고, 위 솔밭주점에서 피해자가 피고인을 만나기로 한 서울대학교 정문 앞까지는 택시로 10분 남짓 걸린다는 것이고, 피고인의 진술에 의하면 피해자는 사건 당일 03:20경 위 정문 앞 약속장소에 영업용 택시를 타고 도착하였다는 것이며(그 동안의 피해자의 행적은 밝혀져 있지 않다), 부검감정서의 기재(수사기록 737면)에 의하면 피해자의 위 내용물에서 과일류 외에 쌀밥알, 파, 고추가루 등도 검출된다는 것인바, 위와 같은 점으로 보면 피해자는 위 솔밭주점을 나와서 피고인을 만나기 전인 03:00경 전후에 식사를 하였던 것이 아닌가 보이기도 한다. 나. 한편 위 이원태의 원심법정에서의 진술(공판기록 1015,1016면)에 의하면 위 내용물의 소화정도는 사람에 따라 상당한 차이가 있어서 개인의 연령, 체질, 성별 등 많은 인자로 인하여 이례적이긴 하나 4-5시간의 차이가 날 수도 있고, 사람의 위에서 음식물이 소화되는 시간은 활동하는 낮에 비하여 잠자는 밤에는 통상 2배 이상의 시간이 걸리므로 이 사건에서 피해자의 최후취식시각이 02:30이라고 가정하더라도 사망시간대를 조금 넓게 잡는다면 피해자가 사건 당일 07:00에서 08:30 사이에 사망했다고 볼 수도 있다고 한다. 다. 결국 위 내용물에 의한 사망시각추정 역시 피해자가 07:00경 이전에 사망한 것이라고 단정하기에는 다소 부족한 것이라고 할 것이다. ⑤ 위 문국진의 검찰 진술은 위 이원태의 진술 이상의 증거가치를 가지지 못하는 것임이 분명하다. 그 반면 피해자는 사건 당일 02:30경까지 양주 2,3잔, 맥주 3홉짜리 1병 정도를 마셨으나(공판 935,1220면) 부검결과 혈중 알콜이 검출되지 아니하였고(수사기록 737면), 또 사망시 생긴 배뇨흔적이 상당히 큰 점(공판기록 508면, 수사기록 35면) 등에 비추어 보면 피해자가 위 여관에 투숙한 후 상당한 시간이 지나 사망하였음을 짐작할 수 있다 할 것이다. ⑥ 결국 위와 같은 사망시각의 추정은 어디까지나 하나의 추정에 불과한 것이고 피해자가 사건 당일 07:00 이전에 살해되었다고 단정지을 증거로 삼기에는 아무래도 부족하다 할 것이다. (2) 피고인의 행동 및 태도와 관련된 증거에 대하여 ① 여관주인인 김복규가 인터폰을 눌렀을 때 피고인이 바로 받았다는 점. 이 점에 관한 위 김복규의 제1심법정에서의 진술은, 피고인으로부터 08:00에 깨워 달라는 인터폰을 받고 자다가 07:00경에 괘종시계가 울려 잠에서 깨어나 201호실에서 07:00에 깨워 달라고 한 것을 피고인이 투숙한 203호실로 착각하여 203호실 인터폰을 똑똑하고 짧게 두번 눌렀더니 상대방이 수화기를 들었다가 그냥 놓았는데(그 후 201호실은 오래 눌렀다) 203호실의 인터폰이 놓여 있는 탁자와 침대와는 거리가 떨어져 있어 탁자가 있는 쪽의 침대 위에서 자더라도 두번 신호가 울리는 동안 인터폰을 바로 들었다 놓을 수 없으므로 피고인이 이미 신호가 갈 무렵 깨어 있었다고 생각된다는 것이다. 그러나 위 김복규는 사건 당일 경찰에서 조사받을 때는 인터폰을 짧게 두번 눌렀다는 말을 한 사실이 없으며 나아가 의심가는 사람이나 누가 죽였다고 생각하는가라는 질문에 대하여도 전혀 모른다고 대답하였는데(수사기록 111,117면), 1992. 12. 1.의 경찰 2회 조사시에는 인터폰을 두번 누르니까 바로 받아 수화기를 놓더라고 하다가(수사기록 127면), 보름 이상이 지난 같은 달 16.의 검찰조사에서는 인터폰을 짧게 두번 눌렀더니 곧바로 받더라면서 직감에 피고인이 당시 깨어나 있으면서 인터폰 옆에 앉아 있었다는 생각이 들어 범인이라고 짐작한다는 진술을 하고 있고(수사기록 700면), 제1심법정에서는 검찰에서와 같은 취지에서 위와 같이 진술하고 있는바, 그 진술이 전후 일관되지 아니함은 물론 시간의 경과와 함께 오히려 구체적인 내용으로 변해 가고 있고, 그 내용도 결국은 짐작 내지 추측에 불과한 것이어서 쉽사리 채용하기는 어렵다 할 것이다. 위 김복규의 진술은 인터폰을 누른 회수나 피고인이 받을 때까지의 시간적 간격에 대하여서만이 아니라, 피고인이 위 203호실에 투숙하기 전에 한 청소상태에 대하여도, 검찰에서는 재털이만 비우고 대강 훑어 보고 나왔다고 한 반면 경찰이나 제1심 및 원심법정에서는 시트가 깨끗하여 교체하지 않고 걷어서 탁탁 턴 다음 뒤집어 깔아 놓았고 쓰레기통 휴지를 치우고 침대 머리맡과 방바닥을 걸레로 깨끗하게 청소하였다고 하고, 피고인이 위 여관을 나간 시각에 대하여도, 경찰 조사시 처음에는 07:30경으로, 나중에는 잘 모른다고 하다가, 제1심법정에서는 다시 07:20 내지 07:30경이라고 진술하는 등(신림9동 파출소에 근무하는 김성환의 진술에 의하면 피고인은 07:10 이전에 신림9동 파출소에 도착하였다는 것이다) 일관성이 없어 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. 그리고 위 여관방의 폭은 2.7m 정도에 불과하여(수사기록 507면) 인터폰이 놓여 있던 곳과 피고인이 누워 있었다고 하는 그 반대편 벽쪽까지는 두세 걸음에 지나지 아니하는 점으로 보면 피고인이 인터폰이 울린 지 얼마 안되어 받았다고 하여 당시 피고인이 깨어 있었다고 단정하기는 어려울 것이다. ② 피고인이 피해자가 자살했다고 말한 점 이 점에 관하여 위 홍사숙은 피고인이 피해자가 자살했다고 말했다고 진술하나(공판기록 261면) 피고인은 물론 위 은동호도 피고인이 피해자가 자살한 것 같다고 말했다고 진술하고 있어(공판기록 32,324면) 과연 피고인이 단정적으로 피해자가 자살했다고 말했다고 할 수 있을런지 우선 의문이다. 그리고 설사 피고인이 그와 같이 단정적으로 말했다 하더라도, 현장보존조치를 취하던 위 은동호 조차도 피해자의 입가에 휴지가 소량 묻어 있었기 때문에 당시 약가루일 수도 있다는 생각을 하였다는 것이고(공판기록 326면), 경찰의 변사사건발생보고에도 약물중독사로 추정된다고 기재되어 있는 점(수사기록 9,10면)이나, 피고인은 시력이 좌 0.3, 우 0.4 정도 밖에 되지 아니하는데 당시 안경을 쓰지 않고 있었던 점 등으로 보면, 피고인이 피해자의 입가에 묻어 있는 물질이 음독한 약가루의 잔량인 것으로 오인하여 자살했다고 말했을 수도 충분히 있다 할 것이므로, 피고인 자신이 피해자를 살해한 진범이기 때문에 그러한 말을 했다고 보아야만 할 것은 아니라 할 것이다. ③ 피고인이 피해자의 소지품을 찾으려 하였고, 피해자의 핸드백 속의 내용물을 알고 있었다는 점 위 은동호는, 혼자말로 피해자의 소지품이 없다고 말했을 때 피고인이 그것을 찾으려고 방안 캐비넷과 복도 휴지통을 뒤지려고 하는 등 의아스러운 행동을 보였고, 또 피고인은 피해자의 소지품이 욕실에서 발견되기 이전인 사건 당일 10:30경 신림6동 파출소로 연행되었는데, 거기서 박배원 순경에게 피해자의 수표와 목걸이가 없어졌다는 말을 하였다고 진술하나, 설사 그것이 사실이라 하더라도 이는 피고인을 범인으로 의심할 수 있는 하나의 정황증거는 될 수 있을지언정 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 단정할만한 증거가 될 수는 없다 할 것이다. (3) 그 외의 증거에 대하여 ① 피고인이 위 여관을 나간 후 외부에서 새로 들어온 사람이 없었다는 점 위 여관주인 부부인 김복규와 홍사숙은 피고인이 위 여관을 나간 후 외부에서 새로 들어온 사람을 본 적이 없었다고 하나, 이는 그들로서는 외부의 침입자를 발견하지 못하였다는 것일 뿐 외부의 침입자가 없었다는 증거는 되지 못한다. ② 사건 당일 04:00경 비명소리가 났다는 점 김숙이는 경찰에서 사건 당일 03:30경 위 여관 307호실에 투숙하였는데 04:00경 위 여관 어느 방에서인가 여자의 싸우는 소리가 났고 짤막하게 '악'하는 비명소리가 나더니 그 뒤로는 아무 소리가 나지 아니하여 누가 싸우나고 생각하였다고 진술하고 있다. 그런데 위 김숙이는 검찰에서는 비디오를 보고 있다가 비명소리를 들었다고 진술하였는데(수사기록 914면), 위 김복규의 진술에 의하면 그 날 03:30부터 07:00까지 사이에 비디오를 틀어 준 적이 없었다는 것이며, 자신도 04:00가 약간 넘어서 잠자리에 들었으나 싸우는 소리 같은 것은 듣지 못하였다는 것인바(공판기록 255면, 수사기록 705,706면), 이로써 보면 위 김숙이의 진술도 그 신빙성이 의심스럽다 할 것이다. (4) 결국 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들은 위와 같이 믿기 어려운 것이거나 피고인이 이 사건 범행의 범인이라고 단정하기에 부족한 것이라 할 수 있고, 이는 아래에서 보는 바와 같은 여러 의문점들이 해소되지 아니한 상태에서는 더욱 그러하다 할 것이다. 다. 피고인의 변소를 뒷받침하는 사정들에 대한 음미 (1) 살인의 동기에 대하여 피고인이 그 내용을 부인하여 증거능력이 없는 경찰에서의 피의자신문조서 이외에는 공소사실과 같은 살인의 동기를 인정할만한 증거가 없다. 피해자가 근무하던 장미카페의 주인인 최영녀, 같은 종업원이던 이순화, 피해자의 동생인 공소외 2 등 피해자 주변인물이나 피고인의 누나인 공소외 3의 각 진술에 의하더라도 피고인과 피해자가 결혼할 수 없게 되었다는 것 때문에 다투고 고민하거나 상대방을 원망하고 괴롭힌 적은 없으며, 오히려 서로의 처지를 이해하면서 간혹 만나 성관계도 나누며 어려울 때에는 도움을 요청하는 등 어느 정도의 신뢰관계가 형성되어 있었음을 짐작키 어렵지 아니하여 여기서 무슨 살해의 동기가 될만한 단서를 찾아 볼 수는 없다. 그리고 여관에 들어가 한 차례 성관계를 나누기까지 한 남녀 사이에서 다시 성교할 것을 요구하다가 거절당하였다고 하여 화를 내어 때린다는 것이나 한 차례 맞았다고 하여 돌변하여 입에 담기 어려운 욕설과 악담을 한다는 것은 흔히 상정키 어려운 일일 뿐만 아니라, 설사 피해자가 그러한 욕설과 악담을 하였다 하더라도 피고인이 그에 격분하여 살해할 결심까지 하기에 이르렀다고 하는 것은 피고인과 피해자의 평소 관계나 위 여관에 들어간 경위, 당시의 상황에 비추어 쉽사리 납득이 가지 아니한다. (2) 제3자의 침입 가능성 ① 제3자의 정액이 묻어 있는 휴지의 발견 피고인이나 피해자의 혈액형이 모두 A형임은 기록상 명백하다.(수사기록 737,872면) 그런데 위 은동호 순경이 사고신고를 받고 처음 출동하였을 때부터 위 여관방 침대시트 위 피해자의 머리 양쪽에는 찢어진 휴지조각들이 널려 있었고(이는 범인이 휴지로 피해자의 입과 코를 틀어막고 이에 대하여 피해자가 반항하는 과정에서 생겨난 것으로 보인다), 그 방바닥 한가운데에는 휴지 뭉쳐진 것이 하나 떨어져 있었는데(수사기록 35,626,628-630면의 각 사진), 위 휴지조각 약 20점과 휴지뭉치 1개는 증제8호 및 증제9호(이는 압수물 번호가 아니라 수사경찰이 국립과학수사연구소에 감정의뢰하면서 편의상 붙인 번호이다. 이하 증제8호, 증제9호라고 한다)로 수거되었는바, 국립과학수사연구소 법과학부 생물학과 감정인 백형순의 정액검출 및 혈액형 감정결과(수사기록 751,912면)와 위 백형순의 검찰에서의 진술(수사기록 873면 이하)에 의하면, 증제8호 중의 여러 조각과 증제9호에서는 모두 정액이 검출되는데(단 질액과 인체분비물이 혼합된 상태라고 한다) 정액이 검출된 증제8호의 휴지조각들 중에는 혈액형이 A형인 조각과 AB형인 조각이 섞여 있으며, 증제9호는 혈액형이 AB형으로 반응한다는 것이다. 한편 서울대학교 의과대학 법의학교실 교수 이정빈의 유전자 감정결과에 의하면(공판기록 1272,1281면), 증제8호 중 혈흔으로 보이는 부분 2개소와 정액반으로 보이는 부분 8개소에서 채취한 가검물 및 피고인으로부터 채취한 혈액에서 각 핵산을 추출하고, 그 추출된 핵산에서 PCR 증폭법을 사용하여 YNZ22, TC-11, vWF 유전자 부위를 증폭한 후 그 유전자형을 분석하는 방법으로 감정한 결과[부모와 자 사이의 유전양상은 부자 사이에 1개의 유전자가 유전되고 모자 사이에 1개의 유전자가 유전되어 자에게는 부성인자와 모성인자가 있게 되며 이는 서로 간섭하는 현상이 없이 유전자 자신의 형질을 발휘하게 되는바, 어떤 개인의 한 유전자 부위에 있는 유전자(대립유전자라고 한다)의 종류 수는 1개이거나(부성인자와 모성인자가 같을 경우) 2개로서(부성인자와 모성인자가 다를 경우) 2개를 넘지 않으며, 우리나라 사람에서의 발현양상은 YNZ22 부위가 Y1형에서 Y14형까지 14종, TC-11 부위가 T2형에서 T8형까지 7종, vWF 부위가 F3형에서 F10형까지 8종의 서로 다른 유전자형이 검출되고 있다고 한다], YNZ22형으로는 Y2형, Y3형, Y4형의 3종이 검출되어 적어도 2인 이상에서 유래된 핵산이 있는 것으로, TC-11형으로는 T2형, T3형, T4형, T6형, T7형, T8형의 6종이 검출되어 적어도 3인 이상에서 유래된 핵산이 있는 것으로, vWF형으로는 F3형, F5형, F6형, F7형의 4종이 검출되어 적어도 2인 이상에서 유래된 핵산이 있는 것으로 보아야 하고, 피고인의 유전자형은 위 검출된 형에 포함되므로, 결론적으로 증제8호에는 피고인과 피해자 이외에 적어도 1인 이상의 제3자에게서 유래된 세포가 묻어 있다고 보아야 한다는 것이다. 위와 같이 범행에 이용된 것으로 보이는 증제8호에는 피고인이나 피해자의 것 이외에 혈액형이 AB형인 자의 정액 또는 세포도 묻어 있고, 증제9호에는 피고인과 피해자의 것이 아닌 혈액형이 AB형인 자의 정액이 묻어 있다면, 위 증제8호, 증제9호에 제3자의 정액 또는 세포가 묻어 있게 된 납득할 수 있는 경위가 밝혀지지 아니하는 한 피고인 아닌 제3자에 의한 범행의 가능성을 쉽사리 부정할 수는 없다 할 것이다. 원심은 먼저, 피고인이 경찰공무원이라는 점과 피해자를 깨워서 집으로 데려다 주기 위해서라는 이유로 새삼스레 자고 나온 여관에 다시 갔다는 점 등에 비추어 보면 피고인이 위 여관방에 다시 들어간 때로부터 피고인의 신고로 경찰이 출동하여 현장을 보존할 때까지 사이에 현장을 변경하였을 가능성이 있다고 설명하나, 피고인은 전투경찰로서 병역의무를 마치고 경찰에 임용된 이래 계속 순찰차의 운전업무에만 종사하여 왔을 뿐 한번도 범죄수사업무에 종사한 적은 없었다는 것이고, 사건 당일은 일요일로서 피고인의 비번날이었고, 그 날 10:50경 공소외 심창섭을 봉천본동에서 만나기로 약속되어 있었는데 마침 피해자의 집도 그 부근이어서 피해자를 깨워서 집으로 데려다 주기 위하여 위 여관에 다시 갔다는 것이 별반 새삼스러울 것이 없는 점으로 보면, 그러한 현장변경의 가능성을 쉽게 긍정하기는 어렵다 할 것이다. 나아가 보건대, 위 홍사숙, 은동호의 진술이나 112 신고사건 처리표(수사기록 199면)의 기재에 의하면, 피고인은 10:00가 다되어 갈 무렵 위 여관에 다시 돌아와 위 여관방문을 두드리거나 인터폰을 하여 피해자를 불렀으나 대답이 없자 위 홍사숙으로부터 위 여관방의 비상열쇠를 받아(평소 사용하는 위 여관방의 열쇠는 당시 분실되고 없었다) 방문을 열고 들어가 피해자가 죽어 있는 것을 발견하고는 곧바로 1층으로 내려가 위 홍사숙에게 신고를 부탁하고 2층의 위 여관방에 올라 와 피해자의 상태를 살피다가 다시 1층으로 내려가 위 홍사숙에게 신고 여부를 확인하고 그녀가 아직 신고하지 아니하였다고 하자 스스로 112 신고를 하였고(위 처리표에 의하면 피고인이 신고한 시각은 10:02:32이다), 그 신고사실이 관할 파출소인 신림6동 파출소에 연락되어 그 곳에 근무하는 위 은동호가 50m가량 떨어진 위 여관으로 달려 와 그 때부터 현장보존에 들어갔다는 것인바(위 처리표에 의하면 위 은동호가 도착한 시각은 10:04:02이다), 이에 의하면 피고인이 위 여관방에 다시 들어간 때로부터 그의 신고로 경찰이 출동하여 현장보존에 들어간 때까지 사이는 채 5분도 안된 것으로 보이는데, 그 짧은 시간에 더구나 위 여관방문이 열려 있어 누구나 내부를 들여다 볼 수 있는 상황에서(실제 위 여관 207호실에 투숙하였던 공소외 이석철이 위 은동호가 도착하기 전에 피고인이 있던 위 203호실을 들여다 보기도 하였다), 과연 어떤 방법으로 피고인이 다른 사람의 정액이 묻어 있는 휴지조각 등을 자연스럽게 흩어 놓아 현장을 변경할 수 있었다는 것인지 쉽게 상상이 되지 아니한다. 원심은 피해자의 질 속에서 혈액형이 A형인 정액만이 검출된 점에 비추어 제3의 인물이 피해자를 강간하였다고는 보기 어렵고 또 제3의 인물이 침입하여 어떤 경위로든 사정을 하였다면 그 분비물을 닦는데 있어 새로운 휴지를 쓰던가 아니면 씻는 등의 방법을 택하지 하필 피고인이 피해자와 성관계를 가진 후 분비물을 닦아서 침대 밑에 버린 휴지를 주워서 자기의 분비물을 닦는데 다시 사용하였는지 선뜻 믿기지 아니한다고 하는바, 그와 같은 의문이 없지는 아니하지만 그렇다고 하여 그러한 의문이 피고인의 현장변경 가능성을 뒷받침하여 주거나 제3자의 침입 가능성을 배제할 근거가 될 수는 없다 할 것이다. ② 혈액형이 B형인 음모와 두모의 존재 국립과학수사연구소 법과학부 생물학과 감정인 이양한, 강필원의 모발 혈액형 감정결과(수사기록 745,746면)에 의하면, 위 여관방 침대카바 위에서 수거된 모발 중에는 B형으로 반응하는 두모 다수와 음모 2점이, 침대이불 위에서 수거된 모발 중에는 B형으로 반응하는 음모 2점이, 방바닥에서 수거된 모발 중에도 B형으로 반응하는 음모 2점이 각 포함되어 있다고 한다. 원심은, 위 여관방에는 또다른 아베크족이 전날 저녁부터 사건 당일 03:00경까지 있다가 나갔으며, 그들이 나간 후 여관 주인인 위 김복규는 청소를 대충 한 점 및 불특정 다수인이 이용하는 여관의 특성에 비추어 위와 같이 B형의 두모 및 음모가 발견되었다는 사실만으로 제3자가 침입하였다고 보기 어렵다고 하나, 위 김복규는 피고인과 피해자가 투숙하기 전에 시트를 털고 뒤집어 깔아 놓는 등 나름대로 깨끗이 보이도록 청소하였다고 진술하기도 하고, 또 대개의 경우 여관 객실은 깨끗이 청소하여 두는 것이 보통인 점 등에 비추어 생각해 보면, 위와 같이 침대카바나 이불 위에서 B형의 두모 및 음모가 다수 발견되었다는 사실 또한 제3자의 침입가능성을 뒷받침하여 주는 하나의 자료가 될 수 있을 것이다. ③ 침대시트 위에서 발견된 족적 위 여관방 침대시트의 사진(수사기록 640,641,850면)을 살펴 보면, 그 침대시트에는 비록 희미하지만 족적 2개가 생겨 있음을 알 수 있고, 기록에 의하면 그 족적은 피고인의 것은 아님이 분명하다. 원심은 현장감식 경찰관인 위 김영길의 진술을 채용하여 사체 발견후 위 각 사진을 촬영할 때까지 사이에 현장을 다녀 간 경찰관 등이 부주의하게 만든 족적인 것으로 본 듯 하나, 피해자의 모인 공소외 4 이외에는 피고인과 수사관계자 이외에 그 누구도 위 여관방에 들어가지 못하게 하였다는 것인데, 범죄수사에 있어서 현장보존의 중요성을 누구보다 잘 알고 있을 수사관계자가 피해자의 사체가 놓여 있는 침대시트 위에 신발을 신은 채 올라 갔다고 하는 것은 선뜻 납득이 가지 아니하고, 더구나 위 족적이 누구의 것인지도 밝혀지지 아니하였다면, 이 역시 제3자의 침입가능성을 시사하여 주는 것이라고 하지 않을 수 없다. (3) 피해자가 소지하고 있었던 것으로 보이는 10만원권 수표 3매의 행방 장미카페 주인인 최영녀의 진술과 수표추적에 관한 각 수사보고서(수사기록 421,430,490,493,894,918면)의 기재에 의하면, 위 최영녀는 이 사건이 발생하기 전날인 1992. 11. 28.(토요일) 서울신탁은행 봉천동지점에서 10만원권 자기앞수표 9매(수표번호 21****-*****0)를 교부받아 그 중 3매를 피해자에게 빌려 주었는데, 위 9매의 수표 중 수표번호 끝자리가 2,4,5,7인 4매는 이 사건과 전혀 관계 없이 사용되었음이 확인되었고, 나머지 5매 중 끝자리가 9,0인 2매는 위 최영녀로부터 최초로 취득한 자가 누군지는 밝혀지지 않았지만 같은 해 12. 3.과 같은 달 17.에 공소외 김미희 또는 형제주유소의 구좌로 입금된 것이 확인되고 그 수표가 구겨져 있지 아니하였는 반면, 끝자리가 8인 수표는 아직까지 은행에 돌아오지 아니하고 있으며, 끝자리가 3,6인 2매는 같은 해 12. 3. 성명불상자가 그 뒷면에 일견 가명으로 보이는 '888-6966, 수한남'이라고 기재하여 서울신탁은행 신림동지점에서 현금으로 교환하여 갔는데, 위 2매의 수표는 당시 비슷한 형태로 구겨져 있었다는 것인바, 위와 같은 점으로 미루어 보건대, 피해자가 위 최영녀로부터 빌려 이 사건 당시 소지하고 있다가 없어진 수표는 아마도 끝자리가 3,6,8인 수표 3매였을 가능성이 가장 높다고 보여진다. 그런데 피고인은 사건 당일인 같은 해 11. 29. 10:30경 신림6동 파출소로 연행되어 그 때부터 조사를 받다가 구속되었다는 것이므로, 같은 해 12. 3. 위 끝자리가 3,6인 수표 2매를 현금으로 교환하여 간 사람이 피고인이 아닌 것은 확실하다.(피고인의 가족들이 제출한 진정서에 첨부된 주민등록등본에 의하면 우연히도 위 '수한남'을 거꾸로 한 '남한수'라는 사람이 당시 위 여관에서 멀리 떨어져 있지 아니한 신림동 1520의 14.에 실제 거주하고 있었다는 것이다) 과연 그러하다면 위 끝자리가 3,6인 수표 2매가 어떠한 경위로 자신을 위 '수한남'이라고 나타낸 자(그는 위 '남한수'를 잘 알고 있는 사람일 가능성이 높다)의 수중에 들어가게 된 것인지 그 경위가 밝혀지지 아니한 단계에서는 섣불리 피고인을 범인이라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 오히려 자신을 위 '수한남'이라고 나타낸 자가 진범일 가능성도 얼마든지 있다 하지 않을 수 없다. (4) 피고인이 위 여관을 나온 후 다시 돌아갈 때까지의 행동 신림9동 파출소 직원들의 진술에 의하면 피고인은 사건 당일 07:10경 파출소에 나와 09:00경까지 평상시와 다름 없이 정상적으로 근무하였고, 근무를 마친 후에는 동료들과 3,40분 가량 화투를 치며 놀다가 10:00가 조금 못되어 퇴근하였다는 것인바, 이러한 행동은 피해자를 살해하고 뜬 눈으로 밤새 사체 옆에서 기다리고 있다가 인터폰이 울리자 마자 받고 위 여관을 나온 사람의 행동으로서는 어울리지 아니한다. (5) 위와 같이 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 보기에는 갖가지 의문점이 있는 이 사건에 있어서 그러한 의문점이 풀리기 전에는 피고인의 변소를 가볍게 배척하고 피고인을 진범으로 단정할 수는 없다 할 것이다. 라. 결론 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 하는 것이 형사법의 대원칙이자 당원의 판례이다. 피해자가 피고인과 함께 있던 시간대에 사망하였을 것으로 추정된다는 국립과학수사연구소측의 소견은 피고인을 이 사건 범인으로 의심받게 하기에 족한 것이고, 또한 사체 발견후의 피고인의 언동에 석연치 아니한 점도 적지 아니하지만 위와 같이 여러 면에서 피고인이 이 사건 범인이 아닐 수도 있다는 합리적인 의심이 남아 있는 상태에서 그러한 의문점들을 심리하여 해소하지 아니한 채, 더욱이 피해자가 목이 눌려 살해되었다는 결과만으로 살인의 고의에 대한 증거도 없이 피고인이 이 사건 살인 범행을 한 것으로 단정해 버린 원심판결은 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 가치판단을 그르친 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1993.11.18. 선고 93노527 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 신고된 범죄사실에 대한 공소의 시효가 완성되었음이 그 신고의 내용 자체에 의하여 분명한 경우에는, 형사처분의 대상이 되지 않는 것이므로 무고죄가 성립하지 아니한다고 보아야 할 것이다( 당원 1982.3.23. 선고 81도2617 판결; 1985.5.28. 선고 84도2919 판결 등 참조). 이 사건 공소장에 기재된 공소사실의 요지는 피고인이 1992.1. 하순경 춘천지방검찰청 속초지청에서 "공소외 오계호가 1978.6.4. 13:00경에 피고인 명의의 기증약정서를 위조하였다"는 취지의 고소장을 작성 접수시켜 위 오계호를 무고하였다는 것인바, 피고인이 신고하였다는 범죄사실은 사문서위조죄에 해당하는 것으로서 형법 제231조와 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하면 그 공소시효의 기간이 5년임이 명백하고, 따라서 피고인이 고소한 내용 자체에 의하더라도 고소할 당시에 이미 공소의 시효가 완성되었음이 역수상 명백하므로, 피고인이 고소한 사실이 허위라고 하더라도 무고죄가 성립하지 않는 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실이 죄로 되지 아니한다고 보아 무죄를 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 무고죄에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사(사선) 김형태 【원심판결】 대전지방법원 1992.12.4. 선고 92노645 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상고이유서 제출기간이 지나서 제출한 상고이유보충서와 변호인의 상고이유서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위안에서 본다. 1. 제1심이 인정한 범죄사실의 요지는, 피고인은 1990. 6.초순 일자미상 피해자 윤종복(이하 피해자라고 한다)과 대전 대덕구 오정동 에 있는 생선판매점포 24평 상당을 임차하여 생선도소매업을 동업하기로 약정하고, 동대전세무서에 피해자의 처 이민영 명의로 사업자등록을 한 다음, 동업투자금으로 피해자가 금 13,750,000원을, 피고인이 금 23,000,000원을 각 출연한 후, 같은 해 8. 22.경 위 동업투자금으로 위 점포의 보증금 5,000,000원을 지급하고 생선보관용 냉장고 2대, 생선운반용 포터 1톤 트럭 1대, 전화기와 의자등 각종 비품등 동업설비를 구입하여 생선도소매업을 동업하여 오던중, 같은 해 9. 3.경 위 점포에서 피해자와 동업운용방식 등에 관한 불화가 생겨 피해자로부터 동업투자금 13,750,000원을 반환하여 달라는 제의를 받고 이를 거절하면서 피해자와의 사이에 피해자가 같은 해 9. 13.까지 피고인의 동업투자금을 피고인에게 지급하면 위 점포의 동업설비와 재고상품 일체는 피해자에게 넘어가고, 이를 지급하지 못하면 그 설비와 재고상품은 피고인이 인수하기로 약정하였으며, 위 약정에 따라 피고인은 같은 해 9. 13. 21:00경 피해자와 사이에 같은 날 22:30경 대전 유성구에 있는 리베라호텔 커피숍에서 피고인의 동업투자금을 수령하기로 약속하여 피해자가 같은 날 22:30경부터 23:00경까지 위 호텔 커피숍에서 피고인에게 제공할 동업투자금 23,000,000원을 준비하여 공소외 김소식과 함께 대기하였으나 피고인이 위 장소에 나가지 아니하여 위 돈의 수령을 회피한 다음, 피고인이 피해자 소유의 위 동업설비와 재고상품 시가 금 24,000,000원 상당을 피해자를 위하여 계속 보관하고 있음을 기화로 1991. 1. 11.경 피해자의 승낙없이 함부로 이를 공소외 최미선에게 금 53,660,000원에 임의 매도 처분함으로써 횡령하였다는 것이고, 원심은 피고인이 위 점포의 동업설비와 재고상품 일체를 위 최미선에게 처분한 것은 사실이나, 위 설비와 재고상품은 피고인과 피해자의 약정에 따라 피해자가 1990. 9. 13.까지 피고인에게 지급하기로 한 피고인의 투자금 23,000,000원을 제공하지 아니하여 피고인 단독 소유로 귀속되었던 것이고, 설사 그 소유권이 피고인 단독 소유로 귀속되지 아니하였다 하더라도 피고인은 위 약정기간 이후 피해자가 점포에 출근도 하지 않고, 피고인 혼자서는 영업을 계속할 수 없어 위 약정기한으로부터 4개월여가 지난 뒤에 위 설비와 재고상품등이 피고인 단독 소유로 귀속한 것으로 믿고 이를 처분하였던 것이므로 피고인에게는 횡령의 범의가 없었다는 이유로 사실오인을 주장하는 항소이유에 대하여, 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다는 이유로 배척하였다. 2. 그러나, 기록을 살펴보면 제1심의 증거를 종합하여 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 간단히 말할 수는 없어 보인다. 가. 기록에 의하면, 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 판시 위 점포의 동업설비와 재고상품을 매도 처분한 것은 사실이나 이는 피해자와의 약정에 따라 그것들이 피고인의 단독 소유로 귀속된 것으로 알고 처분한 것이었다고 변소하고 있고, 원심 증인 최미선은 생선을 제외한 일체를 금 24,000,000원에 인수하였고, 재고생선과 외상매출채권을 포함해서는 금 53,000,000원에 매수하였다고 증언하고 있는 바, 피고인이 피해자와 판시와 같은 경위로 생산도소매업을 동업하여 오다가 동업운용방식 등에 관한 불화가 생겨 피해자와의 사이에 피해자가 피고인의 동업투자금을 같은 해 9. 13.까지 피고인에게 지급하면 위 점포의 동업설비와 재고상품 일체는 피해자에게 넘어가고 이를 지급하지 못하면 피고인이 인수하기로 약정하였다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있으나, 피고인이 고의적으로 피해자가 제공하는 투자금의 수령을 회피하였다거나, 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 인정한 원심의 조처에는 수긍하기 어렵거나 심리가 미진한 점이 없지 않다. 나. 피고인과 피해자 사이에 작성된 서약서에 의하면, 피해자는 피고인의 투자금 23,000,000원을 1990. 9. 13.까지 전액 일시불로 지급하기로 하되 위 금액을 피고인이 정해진 기간내에 수령했을 때부터 위 점포의 모든 권리는 피해자에게 넘어가나 만일 위 기간내에 피해자가 피고인에게 위 금액을 지급하지 못할 경우에는 위 점포의 모든 권리는 피고인에게 넘어가고 피해자는 자신이 투자한 금액 일체를 포기하고 반드시 물러나기로 약정하였고, 이 투자금반환의 이행장소에 관하여는 별도의 약정이 없었음을 알 수 있는 바, 당사자의 의사표시로 채무변제의 이행장소를 정하지 아니한 때에는 특정물인도 이외의 채무의 이행은 채권자의 현주소나 현영업소에서 하는 것이 원칙이라 할 것이므로( 민법 제467조), 이 사건에 있어 피해자의 피고인에 대한 투자금반환채무는 지참채무로서 그 이행장소는 원칙적으로 피고인의 집이거나 위 점포가 된다고 보아야 할 것이다. 다. 그런데 원심의 형사기록검증결과(사법경찰리 작성의 김병찬, 길용섭, 피고인, 정영채에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 김소식, 윤종복에 대한 각 피의자신문조서)에 의하면, 피해자는 그의 사돈인 공소외 김소식, 김병찬 부자에게 부탁하여 약정기한의 마지막날인 1990. 9. 13. 21:00경에 이르러서야 피고인에게 반환할 투자금을 준비하기는 하였으나(김소식 부자가 금 15,000,000원, 피 해자가 금 8,000,000원을 준비하였다는 것이다), 위 김소식 등은 피해자를 믿지 못하여 그들이 준비한 돈을 피해자에게 교부하지는 아니하였고, 이에 피해자는 피고인에게 전화하여 충남 연기군 금남면 대평리에 있는 위 김소식의 주거지로 돈을 받으러 올 것을 요청하였으나 피고인이 그 곳까지 돈을 받으러 가야 할 이유가 없다고 거절하자 다시 대전 유성구에 있는 리베라호텔 커피숍에서 22:30경 만날 것을 제의하였고, 피고인은 피고인의 집을 알고 있으니까 집으로 오라고 하였으나 계속하여 그 곳으로 나오라고 하여 마지 못하여 알았다고 승낙하였으나 피고인은 너무 늦은 시간이고 피고인이 안나가면 집으로 오던지 위 점포로 오리라고 생각하고 위 장소에 나가지 아니하였고, 이에 피해자와 함께 피고인을 기다리던 위 김소식은 그들 부자가 준비하였던 돈을 가지고 돌아가 버리고 피해자는 피고인을 전화로 위 점포로 불러 피고인과 피고인의 처가 나오자 투자금반환의 이행은 하지 아니한 채 위 리베라호텔에 나오지 아니하였다고 시비만 걸었고, 이에 피고인이 같은 해 9. 14. 12:00경 위 점포에서 돈(투자금)을 지급하라고 하여 다시 만나기로 약정하고 헤어졌으나 피해자가 반환할 투자금을 준비하지도 아니한 채 12:30경에야 나타났으며, 그 후에도 피해자가 투자금반환의 이행을 하지 아니한 채 피고인이 위 점포의 설비와 재고상품 일체를 처분할 때까지 4개월 가량이 경과한 사실이 엿보인다. 라. 사정이 위와 같다면, 피고인이 적법한 이행의 장소도 아닐 뿐만 아니라 늦은 시각에 피해자가 일방적으로 정한 위 리베라호텔 커피숍에 나가지 않은 그 사실만을 들어 피고인이 고의적으로 투자금의 수령을 회피하기 위하여 그리한 것으로 단정하기는 어려울 것이고, 당시 피고인이 위 커피숍에 나오지 않았다고 하여도 피해자로서는 투자금을 반환(지급)할 방도가 없어지는 것이 아니고, 피해자가 진실로 이행의 제공을 할 준비가 되어 있었고 또 그 의사가 있었다면 피고인을 재촉하여 불러 낸다거나 피고인의 집으로 가서 지급할 수도 있고, 피고인이 그날 수령을 지체한다면 다음 날 지급할 수도 있는 것이며 / 가사 피고인이 그 수령을 지체한다고 하여도 피해자는 투자금반환의 지체의 책임을 지지 않는 것일 뿐 채무 그 자체가 소멸하는 것도 아닐 것이고, 그 직후 피고인과 피해자 사이에 다음 날 12:00경 동해수산에서 다시 만나기로 약정하였다면 종전의 약정은 그대로 존속시키면서 다만 투자금변제의 이행일시와 장소가 1990. 9. 14. 12:00경 동해수산으로 변경된 것으로 볼 수 있을 것인데, 준비하였다는 투자금을 위 김소식이 가지고 돌아가 버리고 피해자는 이 돈을 소지하거나 보유하고 있지도 아니한 채 위 일시장소에서 적법한 이행의 제공을 하지 아니하였고, 그 후에도 4개월 가량이 경과하였으며 그 동안 투자금의 변제나 그 이행의 제공을 한 것도 아니라면 그 법률관계나 동해수산의 동업설비와 재고상품의 소유권의 귀속에 관하여 견해의 차이나 분쟁의 여지가 있겠으나 이는 민사적인 문제이고, 적어도 피고인으로서는 이 동업설비와 재고상품 일체의 소유권이 피고인에게 귀속되는 것으로 믿을 여지가 없었다고 할 수 없고, 만일 피고인이 이 동업설비와 재고상품이 피고인에게 귀속되었거나 처분권이 있는 것으로 믿고 이를 타인에게 처분하였다면 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 할 수는 없을 것이다. 4. 원심으로서는 피고인과 피해자간의 투자금반환의 약정이 이루어진 후 이행기한의 마지막 날의 피해자의 준비상황, 그날 이행이 이루어지지 않게 된 경위 또 그후 4개월이 경과하도록 이행이 이루어지지 아니한 이유, 피고인과 피해자와의 위 점포의 동업에 관련한 권리관계, 피고인이 위 동업설비와 재고상품을 일방적으로 처분하게 된 경위나 이유등을 살펴 위 동업설비와 재고상품이 피고인의 단독소유로 귀속되었고, 그렇지 않다고 하여도 횡령의 범의가 없었다는 피고인의 항소이유의 당부를 정면으로 판단하여야 할 것이다. 그러함에도 원심이 스스로 한 형사기록검증결과에 대하여 언급하지 아니하고, 피고인이 항소이유로 주장하는 사유에 대하여는 구체적인 판단을 하지 아니한 채, 제1심이 조사한 증거들만을 종합하여 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 가볍게 판단한 것은 친절한 설시방법이라고 말할 수 없음은 물론이고, 이유불비 아니면 횡령죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형법 제355조 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1993.9.10. 선고 93노1187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 그 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없는 것이다. 물론 시·읍·면의 장이 위와 같이 수리할 수 없는 이혼신고서라도 이를 수리하여 호적에 기재하였다면, 이혼무효의 소에 관한 확정판결에 의하여 그 호적의 정정을 하여야 할 것이지 직권정정이나 호적정정허가의 방법으로는 그 호적의 기재를 정정할 수 없는 것이지만, 이혼의 무효를 확인하는 판결이 확정되기 전이라도 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 부부간의 혼인관계는 협의상 이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 여전히 존속하는 것이라고 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인이 그의 처인 공소외 1과 함께 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았으나 협의이혼신고가 되기 전에 공소외 1이 먼저 협의이혼의사 철회신고서를 제출하였음에도 불구하고, 호적공무원이 그 사실을 간과한 채 피고인이 그 후에 제출한 협의이혼신고서를 수리하여 호적에 이혼에 관한 사항을 기재한 것이라면, 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 호적공무원이 그 후에 협의이혼신고서가 잘못 수리된 것임을 알고 그 협의이혼에 관한 호적의 기재를 임의로 말소한 것이 소론과 같이 절차상 위법한 사무처리라고 하더라도, 협의이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 피고인과 공소외 1 사이의 혼인관계는 계속 유효하게 존속하였던 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 제1심 증인 박도서 및 이정희의 각 증언에 의하면, 피고인은 이혼신고서를 제출한 후 담당공무원인 공소외 이정희로부터 공소외 1이 협의이혼의사 철회신고서를 제출한 후에 피고인이 협의이혼신고서를 제출하였음을 통지받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 그와 같은 통지를 받은 후에 공소외 2와 성교를 하고, 공소외 1의 모인 공소외 3에 대하여 폭행의 죄를 범하였다면, 자신이 배우자가 있는 자임을 알면서 간통을 하고 배우자의 직계존속에 대하여 폭행죄를 범한 것이라고 보지 아니할 수 없다. 그렇다면 이와 취지를 같이하여 피고인의 이 사건 간통 및 존속폭행의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에 이혼신고의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	민법 제836조 , 호적법 제79조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형기 【원심판결】 대전고등법원 1993.7.30. 선고 93노137 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 아울러 본다. 기록에 비추어 보면 원심이 그 거시의 증거에 의하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법, 심신장애에 대한 법리오해나 사고 후 도주운전의 범의에 대한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심인 원심의 전권에 속하는 사항으로서 원심이 피고인에게 유리한 증거를 믿지 아니하고 불리한 다른 증거를 믿었다 하여 원심이 채증법칙을 위반한 것이라고 할 수는 없다. 논지는 이 사건 교통사고 당시 피고인은 술에 만취하여 자신이 교통사고를 내어 사람을 다치게 한 사실이나 도주한다는 사실에 대하여 전혀 인식하지 못하였으므로 피고인은 무죄라고 주장하나, 원심은 피고인이 이 사건 사고 당시 술에 취하여 있었으나 사물을 변별하고 의사를 결정할 능력이 상실된 상태에 있었던 것은 아니라고 인정하였고, 원심의 이와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있으므로, 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 또 원심이 피고인에 대하여 심신미약 감경을 하지 아니한 것은 위법한 것이라고 주장하나, 형법 제10조 3항에 의하면 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는바, 원심이 판시한 대로 피고인이 자신의 승용차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하여 이 사건 교통사고를 일으킨 것이라면 피고인은 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하면서 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당한다 할 것이고 따라서 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다 할 것이므로( 당원 1992.7.28. 선고 92도999 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 수긍할 수 있고, 논지는 받아들일 수 없다. 그 밖에 이 사건 사고 장소와 사고 당시의 차량의 운행속도가 원심판시와 달리 논지가 주장하는 바와 같다 하더라도 모두 판결결과에는 영향이 없는 것들이다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형법 제10조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강병호 【원심판결】 광주지방법원 1993.6.17. 선고 92노277 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 감정인 김태성 작성의 폭발원인감정연구보고서와 위 김태성의 검찰과 제1심 및 원심에서의 진술 등 거시의 여러 증거를 종합하여, 이 사건 가스폭발사고의 경위에 관하여 판시와 같은 사실을 인정할 수 있다고 판단하고 있는 바, 논지는 이 가스폭발의 원인과 그 장소에 관한 위 감정연구보고서의 기재나 위 김태성의 검찰 및 법원에서의 진술이 모순되고 추측적인 진술에 불과하여 신빙성이 없다고 주장하고 있으나, 위 감정연구보고서와 위 김태성의 진술은 이 사건 가스공급시설의 폐쇄조치 이후의 도시가스의 누출상태와 폭발사고발생 이후의 현장상황에 기초한 전문가의 감정소견 및 진술로서 그 신빙성이 없다고 할 수 없고, 위 증거들과 김종선, 이욱의, 임장남, 최병선, 박양희, 이동일, 박옥임 등의 진술을 종합하여 한 원심의 사실인정이 경험법칙이나 논리법칙에 어긋나고 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없다. 원심이 인정한 사실에 일부 배치되는 듯한 공소외 안인환, 김광옥의 경찰 또는 검찰에서의 진술의 일부는 사고후의 현장상황에 비추어 믿기 어려운 것이고, 박래인의 경찰에서의 진술은 비전문가의 추측적인 진술에 불과할 뿐만 아니라 위 김태성의 검찰진술에 비추어 보아서도 믿을 수 없는 것이며, 소론이 지적하는 문경진의 경찰에서의 진술부분은 원심의 사실인정에 장애가 된다고 할 수 없다. 3. 또 논지는 원심이 서로 내용이 상반되고 모순되는 증거를 모두 채택하여 피고인을 유죄로 인정함으로써 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다는 것인바, 어느 범죄사실을 인정함에 있어 핵심적이고 유일한 진술증거가 그 내용에 있어 전후 모순되고 일관성이 없는 경우 그 어느때의 진술이 신빙성이 있는지의 여부에 대한 심리 판단없이 그 모순된 진술부분을 그대로 둔 채 이를 모두 유죄의 증거로 채택하는 것은 잘못이라 하겠고( 당원 1977. 7. 26. 선고 76도2949 판결 참조), 핵심부분이 서로 모순되고 양립될 수 없는 증거를 취사선택함이 없이 이를 그대로 종합하여 하나의 사실을 인정하는 증거로 삼는 것도 원칙적으로 허용되어서는 안될 것이나, 원심이 유지한 제1심판결이유 중 증거의 요지란을 보면 진술증거의 경우 "... 조서중 판시사실에 부합하는 진술기재"라는 표현을 사용하고 있는데 이는 모순된 진술부분 중 판시사실과 부합되는 부분만 취신하고 배치되는 부분은 배척하였다는 취지로 볼 것이고, 이 사건과 같이 여러개의 증거를 종합하여 범죄사실을 인정하는 경우 종합증거 중의 일부에 가사 소론과 같이 부분적으로 모순되는 점이 있다고 하더라도 이것이 핵심적인 것이 아니고 이를 제외한 나머지 증거를 종합하여 그 범죄사실을 인정할 수 있으며, 이것이 논리법칙이나 경험법칙에 반하는 것이 아니라면 위법하다고 할 수 없을 것이다( 당원 1961.7.13. 선고 4294형상194 판결 참조). 4. 따라서 원심이 거시증거를 종합하여 판시와 같은 폭발사고의 경위를 인정하고, 피고인을 업무상과실치사상죄로 의율처단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 판결에 영향이 있는 채증법칙 위배가 있다 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 헐뜯는 것에 귀착하는 것으로서, 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	가. 형사소송법 제383조 / 나. 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 주문기 【원심판결】 대전고등법원 1993.11.26. 선고 93노627 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단. 항소법원이 항소한 피고인이 주장하는 항소이유를 받아들일 수 없는 것으로 인정한 때에는 재판서에 항소이유에 대한 판단을 기재하면 족한 것이지( 형사소송법 제369조 전단), 판결로써 항소를 기각하는 경우에도 소론과 같이 반드시 같은법 제369조 후단이나 제323조에 따라 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용하거나 판결이유에 범죄된 사실 및 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는 것은 아니므로 ( 당원 1982.12.28. 선고 82도2642 82감도557 판결; 1992.4.28. 선고 92도376 판결 등 참조), 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	형사소송법 제369조 후단 , 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1993.7.1. 선고 93노404 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 제1심판결 선고 전 구금일수 150일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에게 징역 1년을 선고하면서 미결구금일수 180일을 이에 산입하였던바, 피고인만이 항소한 원심에서 원심은 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 8월을 선고하고 제1심판결 전 구금일수 180일을 이에 산입하고 있다. 그러나, 기록에 의하면 피고인은 1992.11.29. 구속되었고 제1심판결 선고일은 1993.4.28.임을 알 수 있어, 이에 의하면 제1심판결 선고 전 구금일수는 150일로 산출됨이 계산상 명백한 바이어서, 원심이 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 180일을 본형에 산입한 것은 형법 제57조를 잘못 적용하여 이로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 제1심판결에 대하여 피고인만이 불복항소한 경우에 원심이 주형에 산입될 미결구금일수를 제1심보다 줄인다 하더라도 원심의 주형이 제1심보다 가벼워져, 결국 전체적으로는 줄어 들게 된다고 한다면, 원심의 형이 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되는 것이라고 할 수 없으니, 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심을 파기하는 원심으로서는 피고인에게 불이익하게 되지 아니하는 한 제1심의 위 법률위반을 바로 잡았어야 할 것이다. 이에 이르지 아니한 원심판결에는 형법 제57조에 위배한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 자판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 우선 제1심이 거시한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 제5,6,7의 각 범죄사실은 충분히 인정되므로 피고인의 항소이유 중 사실오인의 점은 이유 없다. 그러나, 기록에 나타난 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피해자 일부와 합의된 점 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 참작하여 보면 제1심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. (범죄사실과 증거의 요지) 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. (법령의 적용) 1. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항, 제260조 제1항, 제347조 제1항 (각 징역형 선택) 1. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 형법 제57조 (제1심판결 선고 전 구금일수 150일 산입)이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	가. 형법 제57조 / 나. 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이명희 【원심판결】 부산고등법원 1993.11.12. 선고 93노951 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일씩을 피고인 1에 대한 제1심판결의 판시 제2의 각 죄에 관한 형과 피고인 2에 대한 제1심판결의 판시 제3의 가.다. 및 제4의 각 죄에 관한 형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유 각 점과 피고인들의 국선변호인의 상고 이유 각 점에 대한 판단(피고인 1이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 원심이 유지하거나 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 1의 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기, 부정수표단속법위반, 사문서위조의 각 범죄사실과 피고인 2의 각 부정수표단속법위반 범죄사실들을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단. 소론은 요컨대 피고인은 지방법원 합의부가 제1심으로 심판할 사건에 해당하는 죄를 범하지 아니하였는데도, 그와 같은 사건에 해당하는 죄를 범한 공동피고인들과 함께 공소가 제기되는 바람에 지방법원 합의부와 고등법원에서 심판을 받았으므로, 지방법원 본원합의부에서 항소심의 심판을 다시 받게 하여 달라는 것이다. 그러나 법원조직법 제32조 제1항 제1호에 의하면 지방법원 합의부는 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건을 제1심으로 심판할 수 있도록 규정되어 있는바, 기록에 의하면 지방법원 합의부가 위 피고인이 범한 각 죄를 합의부에서 심판할 것으로 결정하였음을 인정할 수 있으므로, 논지도 받아들일 수 없는 것이다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 제1심판결 또는 원심판결의 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	법원조직법 제32조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1993.11.19. 선고 93노876 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 형법 제112조 소정의 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 유기한 때라 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지는 포기 등 정당한 사유없이 그 직무를 수행하지 아니한 경우를 의미하는 것이므로, 공무원이 태만 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 아니하는 것인바, 제1심이 유죄의 증거로 삼은 증거들은 피고인이 그의 직무를 성실히 수행하지 않은 점을 인정할 증거는 되지만, 더 나아가 피고인이 제1심공동피고인인 1· 2 · 3이 도박의 범행을 저질렀다는 점을 알면서도 이를 은폐하기 위하여 의식적으로 직무를 포기한다는 범의를 가지고 상급자에게 그 사실을 보고하지 않은 채 이들을 도박혐의로 입건하지 않았음을 인정할 만한 증거는 되지 못하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	형법 제122조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1992.12.3. 선고 92노882 판결 【주 문】 원심판결중 폭력행위등처벌에관한법률위반부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 노동조합법위반부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 노동조합법위반의 점에 관하여 (1) 원심은 대우자동차주식회사의 해고근로자중 1인인 피고인이 판시 각 일시에‘선별재입사 분쇄하고 원직복직 쟁취하자'라는 제하의 유인물 300여매, '91임투를 위한 임시 대의원대회를 앞두고 대의원 동지들에게 드리는 글'이라는 제하의 유인물 300여매를 각 배포하여 단체교섭을 체결하려는 근로자들의 의사결정에 영향을 미칠 제3자 개입행위를 하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하고 있다. 즉 노동조합법 제12조의 2의 규정 취지, 노동조합의 자주단체로서의 본질, 노사간 단체교섭의 성격등에 비추어 보면, 위 법조에서 개입을 금지하는 제3자에 해당하지 아니하는 해고근로자에는, 해고무효확인의 소 또는 부당노동행위구제신청 등 법률상의 구제수단을 통하여 해고의 효력을 다투는 자는 물론이고 그와 같은 법률적 쟁송 이외의 방법으로서 사용자와의 개별적 또는 집단적 협의과정을 통하여 해고의 효력을 다투는 자도 포함된다고 봄이 타당하다 할 것인바, 증거에 의하면 피고인은 1987.11.경 위 회사의 생산직사원으로 입사하여 근무하다가 1987.12.22. 인천지방법원에서 타인의 성명을 도용하여 이력서를 작성, 위 회사에 제출,행사하였다는 등의 사실로 징역 1년6월을 선고받고 그 다음 날 위 회사 취업규칙에 의하여 해고된 후 1988.6.24.에 이르러 위 회사를 상대로 인천지방법원에 해고무효확인소송을 제기하였다가 1988.12.경 이를 취하하고 다른 해고 근로자들과 함께 회사측에 해고자 복직문제를 협의하여 줄 것을 요청한 이래 회사와의 협의를 통하여 해고의 효력을 계속적으로 다투어 왔다고 인정되는데, 이와 같이 해고의 효력을 다투어 온 피고인이 단체협약사항에 자신들의 복직문제를 포함시킬 것을 촉구하는 유인물을 배포하였다 하더라도 이는 복직의 직접적인 이해당사자로서 당해 노사관계내부에서 자신들의 문제를 해결함에 있어 사용자측 및 노조측에 자신들의 요구를 주장한 것에 불과할 뿐, 이를 제3자 개입행위로 인정할 수 없고, 또한 피고인에게 제3자로서 타인의 노사관계에 개입한다는 인식이 있었다고 보기 어렵다는 것이다. (2) 해고된 근로자로서 노동조합법 제12조의 2에서 개입을 금지하는 제3자에 해당하지 아니하는 자는 ‘상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하여 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 효력을 다투는 자’에 국한되는 것이므로( 당원 1990.11.27.선고 89도1579 전원합의체 판결; 1992.2.11.선고 91도1342 판결등 참조), 해고근로자가 법률적 쟁송 이외의 방법으로 개별적 또는 집단적 협의과정을 통하여 해고의 효력을 다투고 있다 하여 위 법조에서 말하는 제3자가 아니라고 해석할 수 없는 것이어서, 이와 달리 본 원심판단은 잘못이라 할 것이다. 그러나, 한편 기록을 통하여 알 수 있는 위 배포 유인물의 내용, 피고인의 해고자 복직과 관련한 활동내용 및 관여정도, 활동방법 및 시기, 노동조합측과 피고인과의 관계 등을 종합하여 보면 피고인의 위 유인물 배포행위는 전체로 보아 피고인이 복직의 직접적인 이해 당사자로서 자신의 문제를 해결함에 있어서 사용자측 및 노조측에 자신의 요구를 수용해 줄 것을 요구하는 행위로 보여지고, 부분적으로는 다소 그 정도를 넘은 면이 없지 아니하나 원심이 이를 제3자로서 개입한 것으로 보지 아니하고 피고인에게 제3자로서 개입한다는 인식이 있었다고 보기 어렵다고 한 판단은 이를 수긍할 수 있고, 원심의 위와 같은 판단의 잘못은 이 사건결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다. 2. 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점에 관하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인은 1991.4.8. 위 회사 노조수석부위원 공소외 1 등이 노조사무실에서 경찰에 의해 구속영장이 집행되자 이에 반발한 위 회사 노조원들이 위 회사 각 출입문 경비실을 장악하고 관리직사원들의 출입을 봉쇄하며 경찰과 대치하면서 투석시위를 벌이는 등으로 회사를 점거하였을 때인 같은 달 11. 00:15경 성명불상자 6인과 함께 생산차량 2대를 나누어 타고 와 위 회사 조립부 풀팀(pool team) 사무실로 들어가 위 회사 건조물에 침입하였다"는 것이고, 원심은 이에 대하여 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하고 있다. 즉, 피고인은 제1심법정에서 공소사실을 자백하고 있으나 원심에 이르러, "피고인이 판시 일시에 노조집행부가 임시노조사무실로 쓰고 있던 풀팀 사무실에 들어 가려고 하였다가 노조사무실에서 나오던 노조간부들과 만나는 바람에 들어가지 아니하였다"고 하여 침입사실을 부인함으로써 위 자백을 번복하고 있는바, 피고인이 수사단계에서 일관하여 위 건조물침입사실을 부인하다가 1심법정에서 공소사실을 시인한 후 다시 원심법정에서 자백을 번복한 과정을 돌이켜 보면, 1심법정에서 피고인이 한 자백은 피고인이 양형에서의 불리함을 면하기 위하여 한 것이라고 인정되어 그 신빙성이 부족하고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들은 직접적인 증거가 되지 못하거나 그 신빙성이 없다는 것이다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 무릇 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 외의 정황증거중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백 동기와 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있는지를 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1992.6.12. 선고 92도873 판결; 1988.4.12. 선고 88도179 판결 등 참조). 기록을 통하여 살펴보면 피고인은 검찰에서는 위 공소사실을 부인하다가 제1심 5회 공판기일의 검찰신문(이 부분 공소사실에 대한 최초의 신문이었다)에서 위 공소사실을 자백하고 곧 이은 변호인의 반대신문에서도 "위 풀팀사무실을 방문하여 인사를 하고 간 사실이 있다"고 하여 위 자백내용을 확인하여 간이공판절차에 의하여 제1심 공판절차가 진행되어 유죄판결을 선고받았는데, 원심에 제출한 항소이유서에서 제1심에서의 자백은 양형의 불리함을 면하기 위한 것이라고 주장하고 있음을 알 수 있고, 한편 공소외 고지섭은 검찰 및 원심법정에서 피고인이 위 사무실에 들어가는 것을 분명히 보았다고 진술하여 피고인의 자백과 부합하는 진술을 하고 있음을 알 수 있는바, 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유가 있었다는 주장이 있는 것도 아니고, 기록상 피고인의 자백내용이 합리성이 없는 것이라거나 또는 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다는 등 자백의 신빙성을 의심할 만한 사유를 찾아보기 어렵고, 오히려 위 고지섭의 진술에 의하여 자백의 진실성이 뒷받침 됨에도 불구하고, 원심은 위 고지섭의 진술내용과 함께 유력한 증거자료가 되는 피고인의 공판정에서의 자백을 그 판시와 같은 이유만으로 배척하였으니, 이는 이유를 갖추지 못하였거나 또는 채증법칙을 위배하였다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다. (3) 한편 원심은 부가적으로, 거시증거들에 의하면, 위 회사에서는 평소 외부방문객, 노조방문객 등의 회사출입시 정문 경비실에서 방문서류를 기재하게 하고 출입명패를 발급해 주었고 방문객들은 이를 패용하고 회사 구내로 출입하였는데, 피고인 등 위 회사의 해고자들 역시 회사와 불필요한 마찰을 줄이기 위하여 회사에서 발부하는 출입명패를 받아 복직협의 또는 노조활동의 명목으로 회사에 출입하여 온 사실등이 인정되므로, 이에 의하면, 비록 당시 위 공장이 근로자들에 의하여 점거되어 있었다 하더라도, 피고인의 위 사무실 출입에는 회사의 사전 승낙 또는 추정적 승낙이 있었거나, 적어도 그와 같은 승낙이 있다고 믿었음에 정당한 이유가 있는 것으로 보아야 한다고 판시하고 있다. 그러나, 위 회사에서 해고근로자들의 출입을 위와 같은 방법으로 허락해 왔음이 원심설시와 같다 하더라도, 이는 어디까지나 회사의 업무가 정상적으로 수행되고 있는 경우에 복직협의 등에 관련하여 필요한 범위내의 출입에 한정된 것이라고 봄이 상당할 것인바, 기록에 의하면, 위 사무실은 당시 노조간부들이 무단으로 점거하여 노조 임시사무실로 사용하고 있던 중이었을 뿐 아니라, 피고인이 위 사무실에 들어간 시점도 위 회사 노조원들에 의해 회사가 점거되어 회사의 업무가 정상적으로 수행되지 아니할 때인 것으로 엿보이는바, 그렇다면 오히려 특별한 사정이 없는한 피고인의 위와 같은 출입행위는 관리자인 회사측의 의사 내지 추정적 의사에 반하는 것이라 아니할 수 없고, 또 피고인이 그와 같은 승낙이 있다고 믿었음에 정당한 이유가 있다고도 보기 어려운 것이어서, 원심의 위와 같은 부가적 판단도 건조물침입죄에 있어서의 승낙 및 추정적 승낙에 관한 법리를 그르친 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다. 따라서 이 부분에 대한 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 검사의 상고는 위 노동조합법위반의 점에 대한 것은 이유가 없으므로 이 부분에 대한 검사의 상고를 기각하고, 위 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대한 것은 이유가 있으므로 이 부분 검사의 상고를 받아들여, 원심판결중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	가. 노동조합법 제12조의2 / 나. 형사소송법 제308조 , 제309조 / 다. 형법 제319조 , 제24조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.5.11. 선고 93노1285 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 피고인이 일본국 소재 공소외 1 유한회사 (이 뒤에는 "일본회사"라고 약칭한다)의 대표이사 겸 서울 소재 공소외 2 주식회사 (이 뒤에는 "국내회사"라고 약칭한다)의 사실상의 경영자로서, 국내회사의 대표이사인 원심공동피고인 과 공모하여 재무부장관의 인가를 받지 아니하고, 피고인이 일본회사에서 재일한국인 등으로부터 일본국 통화인 엔화를 그가 지정하는 국내의 수취인에게 송금해 달라는 의뢰를 받고 그 송금액의 1%에 해당하는 수수료를 받은 다음 그 송금액수와 수취인 명단을 서울에 있는 원심공동피고인에게 팩시밀리로 보내어, 원심공동피고인이 엔화에 상응하는 한화를 수취인의 국내 예금구좌에 입금해 주고, 원심공동피고인은 국내회사에서 내국인 등으로부터 한화를 일본국에 있는 수취인에게 송금해 달라는 의뢰를 받고 그 송금액의 3%에 해당하는 수수료를 받은 다음 그 송금액수와 수취인 명단을 일본국에 있는 피고인에게 팩시밀리로 보내어, 피고인이 같은 날 국내로 송금하지 않고 보관중이던 한화에 상응하는 엔화를 수취인에게 전달하는 방법으로 송금을 대행함으로써, 대한민국과 외국간의 지급 및 이에 부대되는 외국환업무를 영위하였다는 취지의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 법인은 그 기관인 자연인을 통하여 행위를 하게 되는 것이기 때문에, 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 그 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다만 법률이 그 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 그 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에 대하여도 벌금형을 과할 수 있을 뿐이므로( 당원 1961.10.19. 선고 4294형상417 판결; 1976.4.27. 선고 75도2551 판결 등 참조), 이와 같은 취지에서 일본회사의 대표이사인 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에 일본회사와 국내회사간의 거래행위를 각 그 대표자간의 거래행위로 보는 등 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하면, 피고인과 원심공동피고인은 일본국에서 엔화의 송금을 의뢰받으면 바로 국내에서 그 환금시가에 의한 원화를 수취인에게 지급하고, 반대로 국내에서 원화의 송금을 의뢰받은 때에도 바로 일본국에서 그 환금시가에 의한 엔화를 수취인에게 지급한 다음, 피고인이 일본국에서 송금한 금액과 국내에서 송금한 금액의 차액(일본국에서 국내로 송금한 엔화가 항상 많았다)을 국내의 한국외환은행에 개설된 국내회사의 구좌에 엔화로 송금하면 원심공동피고인이 국내에서 이를 매각하여 한화로 인출하였던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인의 위와 같은 행위가 대한민국과 외국간의 지급 및 이에 부대되는 외국환업무를 영위한 경우에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 피고인이 일본국에서 한 행위는 외국환관리법 제2조 제1항의 적용대상이 아니라거나 피고인의 위와 같은 행위가 일본국과 국내에서 각기 따로 이루어진 송금대행업무에 불과하여 외국환관리법 제3조 제1항 제14호 소정의 외국환업무에 해당하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 외국환관리법의 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 가. 피고인이 회사의 기관으로서 외국환관리법 제30조 제1항 제4호에 해당하는 행위를 하고 당해 행위로 인한 대가로 수수료를 받았다면 그 수수료에 대한 권리가 회사에게 귀속된다고 하더라도 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 외국환 등을 몰수하거나 추징할 수 있는 것이므로 ( 당원 1984.5.29. 선고 82도2609 판결 참조), 원심이 피고인으로부터 송금수수료의 가액을 추징한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 이 점에 관하여 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수는 없다. 나. 그런데 이 사건 공소장의 공소사실란에는 피고인이 1992.1.18.부터 1992.11.16.까지 일본회사에서 "별지 1"기재와 같이 도합 16,690명의 재일한국인들로부터 일화 4,162,555,000엔을 송금의뢰받아 수수료로 41,625,550엔을 받은 것으로 기재되어 있으나, 공소장에 첨부된 "별지 1"에는 위 기간 동안 매월별로 송금의뢰인들 중 1인의 성명 및 송금액과 송금의뢰인들의 숫자 및 송금합계액 등이 나뉘어 구체적으로 기재되어 있는데, 이와 같이 매월별로 기재되어 있는 송금합계액을 모두 합산하여 보면 일화 2,708,150,000엔(11,266명)밖에 되지 아니함이 계산상 명백한바, 공소장의 기재내용을 전체적으로 살펴보면 공소사실란에는 범행의 내용을 개괄적으로만 표시하고 송금의뢰인 및 송금액과 송금의 방법 등은 "별지 1"에 구체적으로 특정하여 기재한 것으로 보이므로, 검사가 범행의 내용과 방법을 구체적으로 적시한 "별지 1"에 기재된 대로 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것이고, 공소사실란에 기재된 송금액은 "별지 1"에 기재된 송금액의 합계를 잘못 계산하여 착오로 표시된 것으로 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소장의 공소사실란과 공소장에 첨부된 "별지 1"에 기재된대로 범죄될 사실을 명시한 제1심판결에 기재된 범죄사실을 그대로 인용하고, 피고인이 일본국에서 송금을 의뢰받은 엔화가 4,162,555,000엔으로서 그 수수료로 엔화 41,625,550엔을 받은 것을 전제로 피고인으로부터 추징할 송금수수료의 가액을 산정하였으니, 원심판결에는 공소제기의 범위를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	형법 제8조 , 형사소송법 제27조 , 외국환관리법 제33조 , 형사소송법 제254조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김찬진 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1993.5.12. 선고 93노396 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 변호인들의 상고이유 제2점에 대한 판단. 소론은 방문판매등에관한법률(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제18조 제1항에 규정된 "상공부령이 정하는 조직"을 규정한 같은법시행규칙(이 뒤에는 “규칙”이라고 약칭한다) 제13조 제1항 제1호에 의하면, 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익이라도 그것이 다른 상대방 또는 다른 가입자의 영업활동에 대한 교육 및 지도(이하 "후원"이라 한다)와 관계있는 것이면 이를 얻는 행위가 허용되는 것인데, 그 후원비에 관하여 규정한 “규칙” 제13조 제2항은 내용이 애매하여 그 내용만으로는 후원비가 어느 범위내에서 허용되고 어느 범위를 넘으면 처벌되는 것인지 명백하게 알 수 없으므로, 결국 “법” 제18조 제1항의 규정은 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 위반되는 무효의 규정이라는 것인바, 상대방 또는 가입자가 다른 상대방 또는 다른 가입자의 영업활동으로 인하여 일정한 이익을 얻는 경우 그 이익이 후원비에 해당하는지의 여부는 그 경제적이익의 내용과 그와 같은 이익을 얻게 된 경위 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 “법”의 입법취지에 비추어 판단하여야 되는 것으로서, “규칙” 제13조 제2항은 후원비를 지급하는 경우에 그 후원비의 액을 산정하는 기준을 예시적으로 나열한 것에 지나지 않는 것으로 보이므로, 그 규정의 내용때문에 “법” 제18조 제1항의 규정이 소론과 같이 명확하지 아니하다고 볼 수는 없다 고 할 것이다. 또 공소장에 의하면 검사는 피고인들이 “규칙” 제13조 제1항 제1호 및 제2호가 정하는 "조직"에 관여된 것으로만 공소를 제기하였음이 명백하므로, “규칙” 제13조 제1항 제3 내지 제8 각호가 소론과 같이 “법” 제18조 제1항이 위임한 범위를 넘어 조직을 규정한 것이어서 무효인지의 여부는 이 사건과는 아무런 관계도 없는 것이다. “법” 제18조 제1항과 그 법조항 소정의 "대통령령이 정하는 이익"의 내용을 규정한 같은법시행령(이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다) 제10조 제1항의 각 규정내용을 대비하여 보면, “령” 제10조 제1항이 소론과 같이 “법” 제18조 제1항이 위임한 범위를 넘는 규정이라고는 보이지 아니할 뿐만 아니라, 소론이 내세우는 “법”의 관계규정들을 검토하여 보아도 “법” 제18조와 “규칙” 제13조의 각 규정내용이 소론과 같이 “법”의 다른 규정들과 모순되는 것이라고 볼 수도 없다. 결국 논지는 받아들일 것이 못된다. 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. “법” 제3조 제1항 및 “령” 제2조 제3호가 보험업법에 의한 보험을 “법”의 적용대상에서 제외하고 있는 것과 “규칙” 제13조 제1항 제2호가 상대방 또는 가입자가 상품을 판매하거나 용역을 제공하기 위하여 필요한 보조물품으로서 5만원 이하에 해당하는 것을 “법” 제2조 제5호 소정의 "일정한 부담"에서 제외하고 있는 것이, 소론과 같이 영업의 자유나 평등권을 보장한 헌법의 조항에 위반되는 것이라고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단. 소론은 종전에는 공소외 산융산업주식회사가 이 사건 자석요를 제조 판매하여 왔으나, “법”이 1992.7.1.부터 시행되는 것에 대비하여 판매방법을 전면적으로 수정하여 제조회사와 판매회사를 별개의 법인으로 분리하여 위 회사가 판매에는 관여하지 아니하였기 때문에, 피고인들이 관여한 판매조직이 “규칙” 제13조 제1항 제1호 소정의 "조직"에 해당하지 않는 것이고, 피고인들이 권유에 기인하여 상품을 판매하여 “령” 제10조 소정의 경제적 이익을 얻은 것도 아니므로, 피고인들의 행위는 “법” 제18조의 규정에 위반되지 않는다는 취지이나, 위 회사가 소론과 같이 “법”에 위반하지 않도록 하기 위하여 이 사건 자석요를 제조하는 회사와 판매하는 회사를 분리하는 등의 조치를 취하였다고 하더라도, 사실관계가 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고인 1이 “법” 제18조 제1항의 규정에 위반하여 상품의 판매를 하거나 조직에 가입하게 한 경우에 해당하고, 나머지 피고인들은 “법” 제18조 제3항의 규정에 위반하여 조직을 개설 또는 관리 운영한 경우에 해당함이 명백하므로, 피고인들의 판매활동이 “법”이 허용하는 범위내의 것이라는 논지도 받아들일 수 없는 것이다. 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	가.나. 방문판매등에관한법률 제18조 , 같은법시행규칙 제13조 / 다. 같은법 제3조 제1항 , 제2조 제5호 , 같은법시행령 제2조 제3호 , 같은법시행규칙 제13조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 서울 (차량번호 생략) 승용차의 운전업무에 종사하는 자인바, 1993.7.30. 14:40경 위 승용차를 운전하여 서울 서초구 서초동 소재 삼풍백화점 앞 편도 4차선 도로 중 1차 선상에 정지하였다가 교대역 방면에서 고속버스터미널 방면으로 시속 약 5 내지 10km로 출발하게 되었던바, 그곳은 좌회전 전용차선으로서 횡단보도가 설치되어 있는 곳이고, 당시 위 백화점 경비원인 피해자(남, 41세)가 위 횡단보도 중앙부분에 서서 차량소통을 위한 수신호를 하고 있었으므로 이러한 경우 자동차운전업무에 종사하는 피고인으로서는 진로전방을 잘살펴 안전함을 확인한 다음 출발하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 때마침 수신호를 마치고 돌아서려는 피해자의 다리 부분을 위 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 그 충격으로 동인으로 하여금 약 2주 간의 치료를 요하는 우측하지부 좌상을 입게 하고서도 즉시 정차하여 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주한 것이다라고 함에 있다. 먼저 당시 피해자가 도로교통법 제50조 제1항의, 피고인이 곧 정차하여 구호하는 등 필요한 조치(이하 '구호조치'라 한다)를 취해야 할 상해를 입었는지 여부에 대해 살펴본다. 검사가 위 상해의 점을 인정하기 위하여 제출한 증거 중 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하여 증거능력이 없으므로, 피해자의 경찰 및 이 법정에서의 각 진술과 의사 공소외 3 작성의 피해자에 대한 진단서를 살펴보기로 한다(의사 공소외 1 작성의 서면[수사기록 제19면]은 증거로 제출된 바도 없을 뿐 아니라 위 공소외 3의 이 법정에서의 진술에 의하면 위 공소외 1은 피해자에 대한 진단서를 발부하였던 가야병원의 원장으로서 경찰의 협조요청에 의하여 위 서면을 작성해 준 것이고 그 내용도 "타박상이 의심되며" 등 추측에 불과하여 별다른 증거가치가 없는 것이다) 피해자는 경찰에서 당시 피고인 차량과 충돌하여 몸이 휘청하며 넘어지려고 하였으나 넘어지지는 않았고 이로 인해 오른쪽 다리를 다쳤다는 취지로 진술하고, 이 법정에서 위 사고 후 3일 간 병원에서 치료를 받았다고 진술하고 있고, 1993.7.31.자 위 진단서에는 피해자가 통원가료중이며 약 2주 간의 치료를 요할 것으로 사료되는 우측하지부 좌상을 입었다고 기재되어 있으나, 다음에서 보는 바와 같이 위 각 증거에 의해 상해의 점을 인정하기 어렵다. (1) 당시 상황을 종합해 볼 때 피해자가 구호조치를 요하는 상해를 입었다고 보기는 어렵다. 피해자의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 당시 피고인의 차량은 정지했다가 출발하는 상태라서 서행하고 있었고(공소사실 자체에 의하더라도 시속 약 5 내지 10km의 저속에 불과하다), 피고인의 차량에 받친 뒤 쓰러지지 않고 바로 오른발을 빼면서 물러섰다는 것이며, 또한 당시 피고인의 차량에 동승하였던 증인 공소외 2도 이 법정에서 당시 피해자의 자세는 바뀌지 않았고 태연히 서 있었고 피고인의 차량이 피해자에게 부딪치지 않은 것으로 생각한다는 것이다. 이 같은 진술에 비추어 볼 때, 피해자의 경찰에서의 피해상황에 관한 진술은 과장이 되었음을 알 수 있고 피고인의 차량이 상해를 입힐 정도로 피해자를 충격하였다고 보기는 어렵다. (2) 위 진단서의 기재 내용으로 피해자의 상해 사실을 인정하기도 어렵다. 위 진단서를 작성한 공소외 3의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피해자가 교통사고를 당했다는 날 저녁 8:00경에서야 병원을 찾아와 당직의사에게 진료를 받으면서 특별히 치료를 받지 않고 소염진통제 1일분을 받아갔고 그 다음날에도 특별한 치료를 받지 않고 소염진통제와 안정제 3일분을 받아갔을 뿐이며 동인에게 이틀 후 꼭 한 번 들르라고 했는데도 그 후에 한 번도 오지 않은 사실, 우측하지부 좌상이란 어떤 물체에 강하게 부딪치면 나타나는 증상으로 이같은 타박상은 그 다음날에는 통증부위가 더 심해지는데 동인이 그 후 병원에 오지 않은 것을 보니 걱정되거나 아프지는 않았던 것으로 생각하였다는 사실, 위 공소외 3이 1993.7.31. 피해자의 진료차트를 보니 객관적인 외상이나 관절부위에 이상이 없었는데 환자가 아프다면서 주관적 증상을 호소하면 특별한 외상이 없어도 통상적으로 2주 진단서를 발부해 주는 관례에 의거해서 다른 정형외과 의사와 1주로 할 것인가 2주로 할 것인가를 논의한 끝에 2주로 하여 발부한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이같은 사정을 고려해 볼 때 피해자가 위 진단서에 기재된 바와 같은 상해를 입었다고 인정하기에는 상당한 의심이 간다. 이상 살펴본 바와 같이 위 각 증거만으로 피해자의 상해의 점을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 곽동효(재판장) 송우철 강영수	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지방법원 1993.2.5. 선고 92노823 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 노동조합의 활동은 그것이 정당하다고 인정되는 경우에는 노동조합법 제2조, 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 부인되는 것인바, 노동조합의 활동이 정당하다고 하기 위하여는 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적인 수권 또는 승인을 받았다고 볼 수 있는 것으로서 근로조건의 유지 개선과 근로자의 경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 필요하고 근로자들의 단결강화에 도움이 되는 행위이어야 하며, 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 관행 또는 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간 외에 행하여져야 하고, 사업장내의 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하며, 폭력과 파괴행위 등의 방법에 의하지 않는 것이어야 할 것이다 ( 당원 1992.4.10. 선고 91도3044 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 공소외주식회사 노동조합의 사무국장, 피고인 2는 쟁의부장, 피고인 3은 부위원장으로서 노동조합에서 1991. 5. 4. 쟁의발생신고를 한 후 위 회사측과 임금협상을 계속하여도 협상이 이루어지지 않자 쟁의행위 돌입 여부에 대한 조합원의 찬반투표를 실시하기 위하여 위 회사에 대하여 같은 달 18. (토요일) 08:00부터 12:00까지 위 찬반투표를 실시하기 위한 노동조합의 임시총회를 개최할 예정이니 협조를 구한다는 취지를 2회에 걸쳐 서면으로 통보하였으나 회사측에서 이를 거부하자 노동조합측에서는 야간근무조합원들을 포함한 조합원 모두를 소집할 수 있는 것은 아침시간 뿐이라는 이유로 예정대로 1991.5.18. 08:00 부터 12:00까지 위 회사의 본관 앞 광장에서 조합원 390명 정도를 모아 놓고 찬반투표를 실시하였는데, 같은 날 08:00 부터 09:00까지는 준비작업과 함께 투표방법에 대한 설명등을 하고 09:00경부터 투표에 들어가 11:00까지 투표를 완료한 후 12:00까지 여흥시간을 가졌다는 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같다면, 비록 위 노동조합 임시총회가 근무시간중에 열렸고 4시간의 전체 총회시간중 찬반투표를 실시하고 남은 1시간을 여흥에 사용하기는 하였으나, 위 임시총회가 노동쟁의조정법상 쟁의행위를 하기 위한 필수적요건인 조합원의 투표를 위한 것으로서 2회에 걸친 서면통보를 거쳐 개최되어 회사가 이에 대비할 여유가 충분히 있었고, 일부 조합원들이 야간근무를 하는 회사의 근무형태 때문에 전체 조합원이 총회에 참석할 수 있게 하려면 비록 근무시간 중이기는 하지만 야간근무가 끝나고 주간근무가 시작되는 교대시간에 총회를 소집하는 것이 필요하였으며, 쟁의행위에 들어갈 것인지 여부를 결정하기 위하여는 의견교환등도 필요하였을 것이라는 사정 등과 위 조합원의 수등에 비추어 보면, 위 총회가 근무시간중에 열렸다는 사정만으로 위법하다고 할 수 없고, 4시간의 시간이 필요 이상의 시간이었다고 보기도 어려울 것이며, 위와 같은 여흥은 임시총회중 찬반투표를 실시하고 남는 시간에 부수적으로 치루어진 행사로서 전체 예정시간중의 일부 시간안에 치루어진 데 불과하고 전체 행사가 예정된 시간안에 끝마쳐진 점등에 비추어 보면 위와 같은 여흥활동만을 따로 떼어 위법하다고 볼 것은 아니고, 이를 포함한 임시총회 개최행위는 전체적으로 노동조합의 정당한 행위에 해당한다고 보는 것이 상당할 것이다. 따라서 원심이 같은 이유에서 업무방해의 점에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조처는 옳고, 거기에 노동조합활동의 정당성이나 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	노동조합법 제2조 , 형법 제20조 , 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 백수일 【원심판결】 대구고등법원 1993.1.13. 선고 92노706 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하여, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 가. 이 사건 공소사실중, 피고인이 1992. 4. 25. 17:30경 당시 피고인이 입원해 있던 안동의료원 311호실에서 자신과 룸싸롱을 동업한 적이 있는 피해자 를 전화로 불러 오게 한 다음 / 가슴에 품고 있던 식칼을 피해자의 목에 들이대고 "위 룸싸롱을 경영하면서 손해를 보았으니 피고인의 채권자인 공소외 엄동수에게 금 20,000,000원을 지급한다는 내용의 지불각서를 쓰라"는 취지로 협박하다가 피해자가 망설인다는 이유로 위 칼로 피해자의 오른쪽 어깨를 1회 찔러 항거를 불능케하고 그로 하여금 위와 같은 취지의 지불각서 1매를 쓰게 한 다음 이를 강취하고, 그로 인해 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측견갑부열상을 입힌 것이라는 강도상해의 점에 대하여, 나. 피고인이 위와 같이 피해자를 협박하여 지불각서 1장을 써 받았고, 그 과정에서 피해자에게 상해를 입힌 사실은 모두 인정되나 다. 피해자가 쓴 지불각서는 피고인이 가지고 있던 종이를 피해자에게 내놓고 칼로 위협을 하면서 부르는 대로 쓰라고 하여 피해자는 그대로 기재만 한 사실이 인정되므로 위 각서의 재물로서의 소유권은 당초부터 피고인에게 있었다 할 것이고, 피해자가 그 종이 위에 채무부담에 관한 기재를 한 것만으로 그 각서의 소유권이 피해자에게 귀속한다거나 피고인이 피해자로 하여금 그와 같은 기재를 하게 한 행위가 곧 타인의 재물을 강취한데 해당한다고 볼 수 없고 라. 피고인의 행위가 재산상 이득에 관한 강취행위에 해당한다고 볼 수 있는지의 점에 관하여는, 재산상 이득에 관한 강도죄가 성립하려면 예컨대 어음, 수표와 같은 유가증권에 강제로 서명날인하게 하여 이를 발행받는다거나 채무면제의 의사표시를 하게 하는 경우와 같이 폭행, 협박에 의한 피해자의 행위로 인하여 적어도 외형상으로나마 권리의무관계의 불법적인 변동이 있어야만 할 것이고, 설사 범인이 폭행, 협박에 의하여 피해자로 하여금 강제로 어떤 행위를 하게 하였으나 그로 말미암아 권리의무관계의 외형적인 변동조차도 일어나지 아니하는 경우라면, 형법 제324조의 권리행사방해죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고 강도죄가 성립할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것인데, 이 사건에서 피고인이 피해자를 강요하여 한 행위는, 피고인의 위 엄동수에 대한 채무를 피해자가 대신 부담하여 지급할 것을 강요하면서 피고인이 부르는 대로 받아 쓰도록 하여 "돈 20,000,000원을 1992.5.24.까지 엄동수에게 지불한다"는 내용의 증거서류를 만들어 내도록 한데 지나지 아니하고, 피해자가 그와 같은 지불각서를 피고인이 부르는 대로 받아 쓴 것만으로는 피고인이나 위 엄동수에 대하여 도대체 어떤 채무부담의 의사표시를 한 것이라고 인정할 수 없을 뿐 아니라, 위 엄동수의 승낙이 없이는 채무인수행위로서의 효력도 생기지 아니하는 것이므로, 그로써 피고인 또는 위 엄동수에게 곧바로 어떤 재산적 이득이 돌아간다고 할 수는 없는 것이어서, 위와 같은 피고인의 행위에 의하여서는 피해자등의 권리의무관계에 외형적, 형식적 변동조차 일어나지 않는다고 할 것이고, 그 밖에 피고인의 행위로 인하여 피고인 자신이나 위 엄동수가 어떤 재산상 이득을 취득하였다고 인정할 증거없으므로, 위와 같은 피고인의 행위가 권리행사방해죄 내지 상해죄에 해당함은 별론으로 하고 강도상해죄에 해당하는 것이라고 할 수는 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 형법 제333조 후단의 강도죄, 이른바 강제이득죄의 요건인 재산상의 이익이란 재물이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서 적극적 이익(적극적인 재산의 증가)이든 소극적 이익(소극적인 부채의 감소)이든 상관없는 것이고, 같은법 제337조 소정의 강도상해, 치상죄의 성립에는 강도범행의 기수나 미수 여부도 불문하는 것이다 ( 당원 1969.9.23. 선고 69도1333 판결; 1986.9.23. 선고 86도1526 판결; 1988.2.9. 선고 87도2492 판결등 참조). 그러므로 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행, 협박을 가하여 채무를 부담하게 하거나 채권의 포기나 채무면제의 의사표시를 하게 한 경우와 같이 피해자의 자유의사가 결여된 상태하에서 처분행위의 외형을 지니는 행동에 의한 이득도 재산상의 이익에 포함되는 것이고, 이 경우 피해자의 의사표시는 사법상 무효이거나 적어도 강박을 이유로 취소가 가능하겠지만 강제이득죄는 권리의무관계가 외형상으로라도 불법적으로 변동되는 것을 막고자 함에 있는 것으로서 항거불능이나 반항을 억압할 정도의 폭행 협박을 그 요건으로 하는 강도죄의 성질상 그 권리의무관계의 외형상 변동의 사법상 효력의 유무는 그 범죄의 성립에 영향이 없고, 법률상 정당하게 그 이행을 청구할 수 있는 것이 아니라도 강도죄에 있어서의 재산상의 이익에 해당하는 것이며, 따라서 이와 같은 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 되는 것이다 ( 당원 1987.2.10. 선고 86도2472 판결 참조). 3. 만일 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자를 강요하여 판시와 같은 지불각서를 작성하게 하였다면 이는 특별한 사정이 없는 한 피해자로 하여금 거기에 쓰여진 내용의 의사표시를 하게 한 것이 되어 외형상은 그 서면에 따른 채무부담의 의사표시를 한 것이 되는 것이고, 이 서면이 동시에 그 의사표시에 관한 증거서류가 되는 것 뿐이며, 의사표시나 채무부담행위의 존재를 전제로 하지 아니하는 증거서류만을 만들어 낸다는 것은 의미가 없는 것이다. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 의하면, 피고인은 위 엄동수에게 위 지불각서를 주면서 피해자로부터 돈을 받으라고 하였다고 기재되어 있고, 검사작성의 피해자에 대한 진술조서에 의하면 피고인은 지불각서 작성후 피해자로 하여금 집(피해자의 처)으로 전화하여 사람을 보내면 돈을 주도록 하라고 하였다고 기재되어 있는 바, 이것이 사실이라면 이는 피해자의 채무부담의 의사표시의 존재를 전제로 한 것이라고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 이 부분의 사실관계도 살펴보아 피해자가 피고인에게 위 지불각서를 작성 교부한 것이 피고인의 엄동수에 대한 채무를 인수한다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 것인지, 이에 의하여 권리의무관계의 외형적인 불법적 변동이나 피고인의 재산상의 이익의 취득이 있었다고 볼 수 있을 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다. 4. 원심판결에는 강도죄에 있어서의 재산상 이익에 관한 설시에 이유불비나 이유모순 아니면 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형법 제333조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.10.22. 선고 93노4618 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 중고자동차매매업소의 종업원으로서 공소외 1(제1심 공동 피고인)등과 공모하여 할부금을 불입할 의사나 능력이 없음에도 공소외 1이 1992. 1. 15. 현대자동차주식회사 석관영업소 판매담당직원인 공소외 이영대에게 거짓말을 하여 그랜져승용차 1대에 대한 할부매매계약을 체결하고 차량 인수금 명목으로 금 4,765,020원을 입금시킨 다음 차량출고의뢰서를 교부받아 피고인이 현대자동차 울산공장에서 그랜져승용차 1대를 출고하여 편취한 것을 비롯하여 판시와 같이 공소외 김원진 명의로 그랜져승용차 1대에 대한 할부매매계약을 체결하고 금 4,443,064원을 입금시킨 다음 공소외 김준태를 통하여 인도받고, 공소외 김준태 명의로 그랜져승용차 1대에 대한 할부매매계약을 체결하고 금 4,811,842원을 입금시킨 다음 피고인이 위 울산공장에서 출고받아 편취하였다는 내용의 공소사실에 대하여, 자동차매매중개인인 피고인이 할부구입차량을 3차례에 걸쳐 일시불구입차량이라면서 그 매매중개를 하였거나 하려고 한 점, 이 사건 자동차들 중 2대는 피고인이 직접 출고의뢰서를 가지고 가서 출고받아 온 것이고, 그 출고의뢰서에는 해당 자동차의 판매가격이 적혀 있어 중고자동차매매 전문가라 할 수 있는 피고인으로서는 출고의뢰서에 적혀진 가격만 보아도 해당 자동차들이 일시불로 구입한 차가 아니고 할부로 구입한 차임을 쉽게 알 수 있었으리라고 인정되는 점에 비추어 피고인이 당초부터 그러한 사정을 알고 있지 않았겠느냐는 정도의 의심은 드나 피고인이 당시 출고의뢰서에 적혀진 가격을 자세히 살펴보았다는 자료가 없으며, 또한 자동차의 가격이 일정 불변한 것이 아니라 그 선택사양에 따라 달라질 수도 있는 점, 피고인이 중고자동차매매업에 종사한 기간이 불과 1년도 되지 않기 때문에 그러한 업무에 정통하다고 보기 어려운 점, 공소외 1 작성의 책임이행각서의 기재에 의하더라도 피고인은 이 사건 자동차의 매매중개 당시 해당 자동차들이 일시불로 구입한 차들임을 적극적으로 확인하였던 점, 공소외 1이 피고인과의 공모사실을 시종일관 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이야말로 공소외 박상진 등으로부터 이용당하였다고 진술하고 있는 점 등 피고인의 변소에 부합되는 자료에 비추어 이 사건 공소사실은 범의의 입증이 부족하여 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 피고인에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하고 있다. 그러나 이 사건에서 편취의 범의 및 공모사실을 인정하기 위하여는 피고인이 이 사건 승용차들이 할부로 구입된 것이라는 사실을 알고 있었는지 여부가 관건이 된다 할 것인데, 다음에서 인정되는 제반사정을 종합하여 보면 피고인은 사전에 이 사건 각 승용차가 할부로 구입된 것임을 알고 있었던 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 할 수는 없을 것이다. 1. 기록에 의하면, 원판시 그랜져승용차 3대 중 공소사실 제1, 제3기재 승용차 2대는 피고인이 공소외 1, 양인덕 명의의 출고의뢰서를 가지고 현대자동차 울산공장에 가서 출고 받은 다음 임시번호판을 부착한 채 매도하기 위하여 삼환자동차매매상사에 주차하여 두었다가 공소사실 제1기재 승용차는 공소외 성도경에게 금 18,000,000원에 매도하였고, 공소사실 제2기재 승용차는 공소외 1이 공소외 김원진 명의로 현대자동차 북부영업소와 할부매매계약을 체결한 다음 공소외 김준태가 출고받아 임시번호판을 부착한 채 위 매매상사에 가져다 두었다가 공소외 서원석재주식회사에 금 17,500,000원에 매도한 사실이 인정되는바, 이와 같이 승용차를 현금으로 매수한 자가 매도하기 위하여 출고받기도 전에 중고자동차매매업자에게 출고의뢰서를 교부하면서 출고와 함께 매매알선을 위탁한다는 것은 이례적인 것일 뿐 아니라 그와 같은 경우에 중고자동차로서의 매매가격이 일시불구입대금 보다 휠씬 저렴하게 되어 통상적으로 자동차영업소와 사이의 매매계약을 해제함으로써 계약금을 반환받지 못한 손해보다 더 많은 손해를 보게된다 할 것임에도 위 승용차의 대금을 지급한 후 경제사정이 어렵다는 이유로 바로 중고자동차매매업자에게 승용차의 출고 및 매매알선을 의뢰한다는 것은 극히 이례적인 일이어서 일반인의 경험칙상 쉽게 수긍이 가지 아니한다. 2. 중고자동차의 매매알선업에 종사하는 피고인으로서는 판매위탁을 받았을 때에는 자동차의 판매가격을 결정하여야 하는데 할부매매인 경우에는 잔여불입대금을 공제하여야 할 것이므로 그 가격결정을 함에 있어 자동차가 현금매매 형식으로 매수한 것인지 아니면 할부매매 형식으로 매수한 것인지의 여부를 먼저 확인하여야 할 것인바, 피고인이 출고도 되지 아니한 위 승용차들의 매매알선의뢰를 받으면서 단순히 위탁자의 말만 믿고 현금으로 구입한 차들임을 확인하여 매매가격을 결정하였다는 것은 경험칙상 납득이 가지 아니한다. 3. 공소사실 제1, 2기재 각 승용차의 판매대금 및 등록대금과 관련하여 보건대, 피고인은 시종일관하여 이 사건 공소사실 제1기재 승용차는 금 15,000,000원에, 공소사실 제2기재 승용차는 금 14,000,000원에 각 매도한 다음 수수료 금 300,000원을 공제한 나머지 대금 전액을 공소외 1 등에게 지급하였다고 진술하고 있고, 위와 같은 진술은 공소외 1의 진술과도 대체로 부합되나 한편, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 성도경에 대한 각 진술조서와 검사작성의 공소외 김영일에 대한 진술조서의 각 기재 및 기록에 편철된 영수필통지서의 기재를 종합하면 공소사실 제1기재 승용차는 성도경에게 금 18,000,000원에, 공소사실 제2기재 승용차는 공소외 서원석재주식회사에게 위 김영일의 명의로 금 17,500,000원에 각 매도된 사실, 위 각 승용차에 대한 신규등록비용과 매수인 명의로의 이전등록비용은 피고인이 부담하였고, 또한 공소사실 제1기재 승용차의 신규등록세 및 교육세로 합계금 1,434,120원, 채권구입대금으로 금 2,870,000원이 소요되었으며, 위 성도경 명의로의 이전등록세 및 교육세로 합계금 921,900원, 채권구입대금으로 금 920,000원이 소요된 사실을 알 수 있는바, 결국 피고인의 매매알선수수료를 포함하지 아니하더라도 위 승용차의 신규등록 및 이전등록에 소요된 비용이 실제 매매대금과 피고인이 공소외 1 등에게 지급하였다고 주장하는 금액과의 차액보다 많게 된다. 따라서 피고인이나 공소외 1의 위의 각 진술은 신빙성이 없어 믿기 어렵다 할 것이다. 4. 피고인은 공소사실 제1, 2기재 각 승용차를 매도한 다음, 이에 대한 신규등록과 매수인 명의로의 이전등록을 스스로 하였다고 자인하고 있다. 그런데 기록(검사작성의 공소외 김승훈에 대한 진술조서의 기재 및 자동차제작증)에 의하면 승용차에 대한 신규등록을 함에 있어서는 출고의뢰서 및 승용차의 출고와 함께 교부받은 세금계산서와 자동차제작증이 있어야 하며, 그 세금계산서나 자동차제작증에는 자동차의 구입대금이 적혀 있어 통상 이를 근거로 등록세 등을 산출하는 사실이 인정된다. 따라서 피고인은 위 각 승용차를 매도할 무렵이나 적어도 신규등록을 할 당시 자동차제작증 등에 적혀진 자동차대금을 보아도 위 각 승용차가 할부 형식으로 구입된 것이라는 점을 쉽게 알 수 있었을 것이라고 인정된다 할 것이다. 5. 그리고 공소외 1이 피고인에게 작성하여 준 것이라는 책임이행각서의 기재에 의하면 공소사실 제1기재 승용차에 대하여는 1992. 3. 31.자로, 공소사실 제2기재 승용차에 대하여는 같은 해 5. 1.자로 "현금차량판매에 결격사유가 생길시는 위임인이 모든 책임을 진다"는 내용으로 되어 있는 사실은 인정되나, 공소사실 제1기재 승용차에 대한 책임이행각서의 작성시기에 관하여 피고인은 검찰에서 위 승용차를 매도한 이후인 1992. 4. 11.경이라고 진술하고 있고 작성자인 공소외 1은 제1심법정에서 그 기재일자에 작성하였고 소급해서 작성한 것은 아니라고 진술하고 있어 그 진술이 서로 부합되지 아니하는바, 이와 같은 점에 비추어 보면 공소외 1의 위 책임이행각서의 교부를 피고인이 위 승용차의 매매위탁을 받을 당시 현금구입차량이라는 것을 확인한 사실을 인정하기 위한 자료로 삼기는 어려울 뿐만 아니라 피고인의 진술에 의하더라도 공소사실 제2기재 승용차에 대하여는 공소외 1이 소개하였을 뿐이라는 것인데 그와 같이 승용차의 판매를 소개한 지위에 있는 사람이 위와 같은 내용의 책임이행각서까지 작성, 교부한다는 것은 경험칙상 쉽게 받아들이기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 범의가 없다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 편취의 범의에 대한 심리미진 아니면 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1993.10.22. 선고 93노1390 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, "더 폴로 로렌 캄파니"가 국내에 등록한 상표는 무려 50여개나 되는데 이 사건 공소장에 기재된 공소사실만으로는 피고인이 사용한 상표가 그중 어느 상표를 침해하였다는 것인지 구분할 수 없으므로 이 사건 공소장에 기재된 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 없다는 변호인의 항소이유에 대하여 판단하기를, 이 사건 공소사실에는 피고인이 "더 폴로 로렌 캄파니가 1991.10.16. 및 1992.2.13. 한국 특허청에 각 등록한 폴로상표"를 침해하였다고 기재되어 있고, 위 회사가 1991.10.16.과 1992.2.13.에 설정등록한 상표는 상표등록번호 제74017호와 제76400호로 등록된 상표 1개씩(이 뒤에는 피침해상표라고 약칭한다)뿐이므로, 위와 같은 상표권자와 그 등록일자의 기재만으로도 피침해상표들이 특정된다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 관계증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 공소장에 기재하여야 할 공소사실의 특정정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 사용한 상표와 위 피침해상표들은 모두 말을 타고 폴로경기를 하는 사람의 모습이 그려진 도형 부분을 요부로 하고 있는데 그 상표들의 요부를 비교하여 볼 때 서로 동일하거나 유사하다고 본 원심판결에 소론과 같이 상표의 유사여부에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없는바, 소론은 요컨대 피침해상표들에 “POLO”라는 문자가 표시되어 있지만 그 부분은 지정상품의 용도나 효능을 나타내는 보통명사로서 식별력이 없는 것이므로, 피고인이 사용한 상표에 비록 “POLO”라는 문자가 표시되어 있다고 하더라도 이 때문에 피고인이 사용한 상표가 피침해상표들과 유사한 것이라고 볼 수는 없다는 취지이나, 위와 같이 특정된 피침해상표들에는 모두 “POLO”라는 문자가 표시되어 있지 아니할 뿐더러 원심도 “POLO”라는 문자가 피침해상표들에 표시되어 있음을 이유로 피고인이 사용한 상표가 피침해상표들과 유사하다고 인정한 것도 아니므로, 논지는 결국 피침해상표들의 내용이나 원심판결의 이유를 오해한데서 비롯된 것에 불과하여 받아들일 것이 못된다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 자신이 사용하는 상표가 타인의 등록상표인 피침해상표들과 유사하다는 점을 인식하고 상표권을 침해하는 행위를 하였다고 본 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 상표사용의 주체에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단. 우리 나라에서 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 표시하여 사용하였다면 설사 그 상표가 표시된 상품이 우리 상표권의 효력이 미치지 아니하는 일본으로 수출할 목적으로만 제조된 것이라고 하더라도 등록상표의 상표권을 침해하는 행위가 되는 것으로서( 당원 1990.12.21. 선고 90후984판결 참조), 주문자상표부착생산방식(OEM)에 의하여 수출을 한다고 하여 위와 같은 결론이 달라질 것도 아니다. 이와 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 상표권의 속지적효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	상표법 제93조 , 제66조 제1호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 김공식 【원심판결】 서울고등법원 1993.12.3. 선고 93노2898 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 기록을 살펴보면 피감호청구인에게 절도의 상습성과 재범의 위험성이 있고, 사회보호법 제5조 제1호에 해당하는 사유가 있다고 인정하여, 보호감호에 처한 제1심판결을 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 거기에 재범의 위험성 등 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없고, 피감호청구인의 나이가 어리다고 하여(1970.4.9.생) 보호감호에 처할 수 없는 것은 아니다. 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피감호청구인은 1987.5.8. 서울지방법원 동부지원에서 강도상해죄, 상습공갈( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형법 제350조 제1항 위반)죄로 징역 단기 3년 6월, 장기 4년의 선고를 받고 같은 해 10. 28. 확정되었고, 1991.5.2.에는 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항, 제342조 위반(상습절도)죄로 징역 1년 6월의 선고를 받고 확정되었음을 인정할 수 있는 바, 강도상해죄와 절도죄는 형법 제38장에 함께 규정되어 있으므로 사회보호법 제6조 제2항 제2호 소정의 형법 각칙의 같은장에 규정된 죄의 경우에 해당하여 같은법 제5조 제1호에서 말하는 "동종 또는 유사한 죄"에 해당한다 고 할 것이다. 한편 피감호청구인이 경합범으로 처벌받은 강도상해죄와 상습공갈죄는 강도상해죄가 무거우므로, 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 형기를 계산함에 있어서는 같은법 시행령 제2조 제2호의 반대해석으로 그 선고된 형에 의하여야 할 것이고 ( 당원 1983.10.25. 선고 83감도404 판결; 1987.2.24. 선고 86도2688, 88감도289 판결등 참조), 소년에 대하여 부정기형이 선고된 경우에는 같은법 시행령 제2조 제3호에 의하여 그 단기를 형기로 할 것이므로, 위의 경우에는 선고된 형의 단기인 3년 6월 전부를 형기로 하여야 할 것이고, 따라서 피감호청구인은 같은법 제5조 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년이상인 자에 해당한다고 할 것이므로, 같은 법 제5조 제1호를 적용하여 보호처분을 한 제1심의 조처가 위법하다고 할 수 없고, 검사가 공소장 및 감호청구서에 적용법조를 같은 법 제5조 제2호를 기재하였다고 하여도 공소장 및 감호청구서의 공소사실 및 감호청구원인사실에 같은 법 제5조 제1호에 해당하는 요건이 모두 기재된 이 사건에서 같은 법 제5조 제1호를 적용하여 보호감호처분을 할 수 없다고 할 수 없다. 검사가 피감호청구인에 대하여만 보호감호청구를 한 것이 형평에 어긋난다거나 검사의 보호감호청구가 일률적이지 못하다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	가.나. 사회보호법 제5조 제1호 / 가. 제6조 제2항 제2호 / 나. 같은법시행령 제2조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【주 문】 피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 1990.10.1.부터 1993.9.1.까지 사이에 서울 강남구 역삼동 815, (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 1 생략)0 등 대지 4필지를 공소외 3에게 주차장으로 사용하도록 하여 금 4,500만 원 상당의 재산상 이득을 취하였다는 배임의 점 및 피고인 2, 피고인 3은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1966.12.10. 공소외 1 주식회사에 입사하여 1973.12.1. 이사로 승진하고 1990.2.19. 해임될 때까지 위 회사 전무로 일하던 자인바, 1. 1986.10.29. 피고인이 위 공소외 4로부터 동인 소유의 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략) 소재 대지 354.3평방미터를 인접한 같은 동 (지번 2 생략) 소재 대지 614.9평방미터와 교환형식으로 명의신탁받아 피고인의 명의로 그 소유권이전등기를 마치고 위 공소외 4를 위하여 이를 관리하던 중 동인이 병환으로 위독하게 되자 몰래 위 대지의 소유권을 공소외 2의 상속인인 상피고인 2, 피고인 3에게 넘겨주기로 마음먹고, 위 공소외 4를 위한 명의수탁자인 피고인으로서는 위 공소외 4가 1989.12.27. 사망한 후 위 대지의 소유권이 망인의 본처 및 그 자녀들인 피해자 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등 상속인들에게 공동상속되도록 동인들을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 위 대지를 보존, 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1989.12.26. 상피고인 2, 피고인 3이 위 역삼동 (지번 1 생략) 대지의 사실상 소유자는 공소외 2이며 동인이 피고인에게 명의신탁해 둔 것이라고 주장하면서 피고인을 상대로 서울민사지방법원에 1989.12.1.자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하자, 피고인은 1990.1.24. 위 법원 제562호 법정에서 임의로 원고인 상피고인 2, 피고인 3의 청구가 이유 있음을 자인하는 청구인낙을 하고, 이에 따라 1990.3.26. 상피고인 2, 피고인 3 앞으로 위 대지의 소유권 전부에 대하여 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 동인들에게 위 대지 시가 금 2,657,250,000원(354.3평방미터×750만 원) 중 피해자 공소외 5, 공소외 6의 지분 각 금 693,195,652원(2,657,250,000×6/23) 상당, 피해자 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9의 지분 각 금 221,437,500원(2,657,250,000×1/23) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하여 피해자들에게 동액 상당의 재산상 손해를 각 가하고, 2. 1989.11. 초순경 서울 동작구 사당동 소재 위 회사본사 사무실에서 1987.8.경부터 위 회사 사장인 위 공소외 4가 폐기종으로 장기간 입원하게 되자 상피고인 2로 하여금 당시 위 회사의 경영권을 넘겨받은 피해자 공소외 6을 상대로 하여 회사 경영상의 비리를 캐어내 배임죄 등으로 고소하는 데 이용하게 하기 위하여, 위 사무실 책상 위에 있던 위 회사 소유의 기밀서류인 중역에 대한 특별상여금 지급내역서 1부 및 퇴직금 지급내역서 2부를 들고 나와 이를 위 회사 내에서 복사하여 그 각 사본을 가지고 가 이를 각 절취하고, 3. 1991.6.19. 14:00경 서울지방법원 동부지원 5호 법정에서 동 지원 80가합16779호 원고 공소외 5, 공소외 6이 피고인 2, 피고인 3을 상대로 제기한 위 역삼동 (지번 1 생략) 소재 대지 354.3평방미터에 대한 소유권이전등기말소청구소송에 피고측 증인으로 나와 재판장 공소외 10 판사 앞에서 선서한 다음, 위 역삼동 (지번 1 생략)(구지번 1 생략), (지번 2 생략)(구지번 2 생략), (지번 3 생략)(구지번 3 생략), (지번 1 생략)0(구지번 4 생략) 소재 대지 4필지는 모두 1975.경 위 공소외 4가 매입한 토지로서 동인의 소유이나 피고인 등 회사 임원들 앞으로 명의신탁된 것임을 잘 알고 있음에도 불구하고, "당시 위 공소외 4가 공소외 2와 공동으로 자금의 반반씩을 부담하며 위 땅을 매입하였으나, (구지번 3 생략)과 (구지번 4 생략)은 위 공소외 4와 공소외 2가 각각 1/2씩 공동등기하고, (구지번 2 생략)은 공소외 2의, (구지번 1 생략)은 위 공소외 4의 단독소유로하되 (구지번 2 생략)은 위 공소외 4와 피의자 명의로 명의신탁등기를 하기로 하였다", "1975. 하반기경부터 국세청에서 부동산투기사범 조사가 대대적으로 있어 공소외 2도 그 리스트에 올라 이를 피하기 위하여 미국인과 가장혼인의 방법으로 미국 이민수속을 밟고, 미국에 가기 전 사정이 급박하여 위 공소외 4와 공유등기가 되어 있던 (구지번 3 생략)과 (구지번 4 생략) 토지에 대하여 위 공소외 4 앞으로 모두 이전등기를 하여 그 지분 1/2에 대한 명의신탁을 하였다", "1986.10.경 위 공소외 4와 공소외 2의 상속인들에 의하여 양도소득세를 줄이기 위하여 위 역삼동 (지번 1 생략)과 (지번 2 생략)을 상호교환하게 되어 그때부터 위 (지번 1 생략)은 공소외 2의 상속인들 소유가 되었다"는 내용의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고, 4. 1992.7.7. 14:00경 서울고등법원 제11민사부 법정에서 동 법원 92나833호 원고 피고인 2, 피고인 3이 피고 공소외 5, 공소외 6 외 3명을 상대로 제기한 위 역삼동 (지번 3 생략) 대지 543.6평방미터, (지번 1 생략)0 대지 618.2평방미터에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기청구소송에 원고측 증인으로 나와 재판장 공소외 11 판사 앞에서 선서한 다음, 위와 같이 위 역삼동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 1 생략)0 대지 4필지가 모두 망 공소외 4의 소유임을 잘 알고 있음에도 불구하고, "1974.6.경 망 공소외 2는 망 공소외 12와 공동명의로 구지번 역삼동 (구지번 3 생략), 436의 1, (구지번 2 생략), (구지번 4 생략) 토지에 대한 매매계약을 체결하고, 망 공소외 2는 다시 위 공소외 12의 매수부분을 망 공소외 4에게 구입하라고 권유하여, 망 공소외 4는 위 공소외 12로부터 그의 매수부분인 위 토지의 반을 약간의 전매차익을 주고 매수하고, 1975년경 망 공소외 2와 함께 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 공소외 4와 공소외 2는 (지번 3 생략)과 (지번 1 생략)0((구지번 3 생략), (구지번 4 생략))은 각각 2분의 1씩 공유지분 등기하고, (지번 2 생략)(구지번 2 생략)은 공소외 2의, (지번 1 생략)(구지번 1 생략)은 공소외 4의 각 단독소유로 하기로 합의하고, 증인은 위 공소외 4가 공소외 2 소유의 (지번 2 생략) 대지는 자금출처때문에 공소외 4 및 증인의 이름으로 명의신탁한 것이니 그렇게 알라고 양해를 구할 때 이런 내용을 망 공소외 4로부터 들어서 알게 되었다"는 내용의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 등기부등본(수사기록 제15정 내지 제31정), 제적등본(수사기록 제32정 내지 제35정), 호적등본(수사기록 제36정 내지 제40정), 판결문사본(수사기록 제66정 내지 제79정, 제336정 내지 제347정, 제1524정 내지 제1528정), 증인신문조서사본(수사기록 제80정 내지 제102정, 제1147정 내지 제1194정), 절취서류사본(수사기록 제801정 내지 제803정), 확인서(수사기록 제231정 내지 제233정), 인낙조서사본(수사기록 제259정 내지 제264정), 교환계약서사본(수사기록 제275정), 종합토지세 납세영수증(수사기록 제1116정 내지 제1119정), 판결확정증명원(수사기록 제1464정) 중 이에 부합하는 각 기재 1. 공판기록에 편철된 판결문사본, 인증서, 부동산목록표사본, 토지가격확인원사본 중 이에 부합하는 각 기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 개정 전 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1988.12.31. 법률 제4069호) 제3조 제1항 제3호, 형법 제355조 제2항, 제1항(피해자 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 배임의 점, 개정 전후를 통하여 형의 경중이 없으므로 행위시법을 적용, 이하 같다), 각 형법 제355조 제2항, 제1항, 제1항(피해자 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에 대한 각 배임의 점, 범행 후인 1990.12.31. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 개정되어 이득액이 5억 원 이상인 경우만 위 법을 적용하여 가중처벌하도록 하였으므로 형법 제1조 제2항에 따라 형이 가벼운 형법을 적용), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 각 형법 제152조 제1항(각 위증의 점, 각 징역형 선택) 2. 상상적경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 판시 각 배임죄에 대하여, 형 및 범정이 가장 무거운 판시 피해자 공소외 6에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 피해자 공소외 6에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(실형전과 없고, 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 (지번 1 생략) 대지 중 피해자 공소외 6, 공소외 5의 소유지분에 관하여 이전등기절차를 이행하라는 판결(서울고등법원 91나67136호)이 선고되어 위 피해자들에게 실질적 피해가 없고, 피해자들의 피상속인인 망 공소외 4를 위하여 약 23여 년 간 일하여 온 점 등 참작) 5. 미결구금일수산입 형법 제57조 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인들의 배임의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 1991.1.경 공소외 3이 망 공소외 4 소유의 서울 강남구 역삼동 (지번 3 생략) 대지 543.6평방미터, (지번 1 생략) 대지 354.3평방미터, (지번 2 생략) 대지 614.9평방미터, (지번 1 생략)0 대지 618.2평방미터 등 4필지 지상에 유료주차장을 설치하여 운영할 수 있도록 해 달라고 요청해 오자 위 4필지 중 (지번 2 생략) 대지의 명의수탁자인 피고인 1 및 위 4필지 전체에 대한 피해자 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9와 공동상속인인 피고인 2, 피고인 3으로서는 피해자인 다른 공동상속인들을 위하여 선량한 관리자의 주의로서 위 상속인들의 뜻에 부합하게 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 1991.1.23. 피고인 2, 피고인 3이 임의로 위 공소외 3에게 위 토지 관련 민사소송이 완결되지 않으면 임대기간이 자동으로 갱신되는 조건으로, 그날부터 1년 간 위 대지 4필지를 월 300만 원의 임대료를 내고 유료주차장 영업을 할 수 있도록 하였다가 다시 같은 해 7.15. 동인에게 그날부터 1년 간 같은 조건으로 위 대지를 사용하게 하는 재계약을 체결하고, 피고인 1은 1991.7.30. 서울 중구 서소문동 39의 1 소재 신아빌딩 5층 ○○○합동법률사무소에서 위 공소외 3이 위 대지의 공동상속인인 피해자들로부터 위 대지에 대한 유료주차장 용도의 사용승낙을 받지 못하자 위 역삼동 (지번 2 생략) 대지의 등기명의자로서 임의로, 위 공소외 3에게 1991.7.15.부터 위 대지를 유료주차장으로 사용하고 이를 위한 가건물을 신축할 수 있도록 승낙한 다음 피고인 2, 피고인 3이 위 공소외 3으로부터 같은 해 10.1.경부터 1993.9.1.경까지 23개월 동안 위 대지 4필지의 사용료로 매월 금 300만 원씩 합계 금 6,900만 원을 교부받으면서 위 공소외 3으로 하여금 위 대지 4필지 지상에 유료주차장을 설치, 운영하게 하고 피해자들로 하여금 타의 용도로 위 대지를 사용 수익하지 못하게 함으로써 위 대지 4필지의 사용수익권에 대한 피고인 2, 피고인 3의 법정상속지분 합계 8/23을 초과한 금 4,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하여 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다라고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 앞서 든 증거들과 검사 작성의 공소외 3, 공소외 19에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 대지사용승낙서, 대지사용승낙확인서, 각 합의서, 무통장입금증, 편지, 화해조서사본의 각 기재 등을 종합하면, 피고인들이 위 공소사실과 같이 위 공소외 3에게 위 대지 4필지의 지상에 유료주차장을 설치, 운영하도록 승낙하고, 1991.10.1.경부터 1993.9.1.경까지 위 대지 4필지의 사용료로 매월 금 300만 원씩 교부받은 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나, 우선 피고인 2, 피고인 3이 피해자들에 대하여 배임죄에 있어서의 "타인의 사무를 처리하는 자"의 지위에 있는지에 관하여 보면, 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 말하고 위와 같은 배임죄의 기초인 신임관계가 인정되기 위하여는 그 정형적, 본질적 내용이 재산관리의무를 확실히 부담시키는 것이어야 할 것인바, 이 사건 피고인 2, 피고인 3이 위 대지 4필지를 위 공소외 3에게 주차장으로 임대하는 것과 같이 공유물을 사용, 수익하는 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조 본문에 의하여 명백하고 따라서 위 피고인들과 같은 소수지분권자가 다수지분권자의 동의를 얻지 아니한 채 공유물을 타에 임대하였을 때에는 다수지분권자의 소유권을 침해하는 것이기는 하나, 무릇 우리 민법이 규정하고 있는 공동소유의 한 형태인 공유는 지분적 조합의 소유형태로서 이러한 지분적 조합의 경우에 있어서는 물건을 공유하고 있다는 점 이외에는 공유자 상호간에 아무런 법률적 결합관계도 단체적 구속도 없기 때문에 엄격한 의미에 있어서의 인적 결합체가 아니고, 따라서 공유의 경우에는 목적물에 대한 각 공유자의 지배권능은 서로 완전히 자유 독립적이며 다만 목적물이 동일하기 때문에 그 행사에 제약을 받고 있는 데 지나지 아니하여 각 공유자는 그 지분을 다른 공유자의 의사에 관계없이 자유로이 처분할 수 있고 또 언제든지 분할을 청구하여 공유관계를 종료시킬 수 있는바, 위와 같은 공유관계의 본질에 비추어 볼때 민법 제265조 본문과 같은 공유물의 관리규정만을 들어 공유자 상호간에 배임죄에 있어서의 신임관계를 인정하기에 족한 재산관리의무가 있다고 보기 어렵다 할 것이므로 피고인 2, 피고인 3이 배임죄에 있어서의 "타인의 사무를 처리하는 자"의 지위에 있다 할 수 없다. 가사 피고인 2, 피고인 3이 위와 같이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 하더라도 같은 피고인들 및 피고인 1이 위 공소사실과 같이 피해자들의 동의 없이 그 의사에 반하여 위 대지 4필지를 위 공소외 3에게 주차장으로 임대한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있었는지에 관하여 살피건대, 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인 2, 피고인 3은 위 공소외 3과 사이에 1991.1.23.자 합의서를 작성할 때는 물론이고 같은 해 7.15.자 합의서를 작성할 때에도 직접 피해자측으로부터 동의를 받은 사실은 없으나 위 공소외 3이 위 대지 4필지를 주차장으로 사용하는 것에 관하여 피해자 공소외 6, 공소외 5와 이미 합의가 되었으므로 피고인들의 동의만 있으면 된다고 확언하므로 당시 위 대지 4필지 등에 관하여 피해자측과 소송이 진행중인 관계로 직접적인 접촉이 없던 피고인들로서는 위와 같은 위 공소외 3의 말을 믿고서 위 대지 4필지 중 당시 피고인 2, 피고인 3의 소유라고 믿고 있던 위 (지번 3 생략), (지번 1 생략) 대지 중 각 39/46지분, (지번 2 생략) 대지 중 8/23지분, (지번 1 생략) 대지 전부를 위 공소외 3에 사용하도록 승낙하였고 그 임대료 월 300만 원도 위 대지 4필지의 전부에 대한 것이 아니라 피고인 2, 피고인 3이 그 소유라고 믿었던 위 지분에 상응하게 결정한 것이라는 취지로 변소하고, 피고인 1도 피고인 2, 피고인 3의 민사소송대리인이던 변호사 공소외 20으로부터 위 공소외 3의 말을 전해듣고 피해자 공소외 6, 공소외 5가 동의하였다고 믿고서 자기 앞으로 명의신탁된 위 (지번 2 생략) 대지에 관하여 그 사용을 승낙한다는 내용의 대지사용승낙확인서를 작성해 준 것 뿐이라는 취지로 각 변소하고 있다. 살피건대 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 6, 공소외 5의 검찰 및 법정에서의 각 진술, 공소외 19의 검찰에서의 진술 등이 있는바, 위 각 진술들은 공소외 6, 공소외 5가 피고인들이나 위 공소외 3에게 위 대지 4필지의 사용을 승낙한 사실이 없다는 것인데, 이에 반해 위 공소외 3의 검찰에서의 진술내용은 자신이 위 대지들의 공동상속인인 피해자 공소외 6, 공소외 5에게 위 대지 4필지상에 유료주차장을 운영하도록 해 달라고 수차례에 걸쳐 부탁한 결과 피해자 공소외 6은 1990.10.13.경 대일화학 사장실에서 공소외 19 과장에게 자기를 적극적으로 도와주고 합리적인 방법으로 잘 해보라고 지시하여 이를 승낙의 취지로 받아들였고, 이에 공소외 19 과장이 같은 해 11.경 주진학 변호사의 자문을 거친 후 자기에게 "계약서를 작성해 가지고 오라, 박사장님은 임대료만 많이 받아달라고 하더라, 기왕이면 한 5천만 원 보증금을 내놓아라"라고 말하였으며, 같은 해 12. 말경 피해자 공소외 5도 위 대지 4필지상에 버린 쓰레기와 쇠기둥을 다른 곳으로 내보낼 수만 있다면 주차장으로 사용하여도 좋다고 승낙하였으므로 위와 같은 피해자측의 승낙의 취지를 피고인 2, 피고인 3의 민사소송대리인이던 변호사 서동우에게 전하면서 피고인들의 승낙을 구하였다는 것이어서 피고인들의 위 변소에 부합하고, 또한 공소외 6의 이 법정에서의 진술과 공소외 19의 검찰에서의 진술내용도 피해자측이 위 공소외 3이나 피고인들에게 위 대지 4필지의 사용을 직접 승낙한 사실은 없으나, 피해자 공소외 6은 여러 주위 사람들이 승낙해 주는 것이 어떻겠느냐고 권유하여 공소외 19 과장에게 이를 검토해 보라고 지시한 사실이 있고, 그 후 다시 공소외 19 과장에게 위 대지 4필지를 위 공소외 3에게 임대할 경우 임대료 조정 등 문제점이 없는지 검토해 보라고 지시하여 공소외 19 과장이 위와 같은 지시내용을 공소외 3에게 전달한 사실이 있으며, 다만 피해자 공소외 6은 위 지시는 단지 의례적인 것에 불과하였다고 하면서도 듣는 사람에 따라서는 이를 승낙의 취지로 해석할 가능성도 있다고 진술하고 있어 피해자측의 승낙이 있었다고 믿었다는 위 공소외 3의 진술을 뒷받침하고 있고, 변호사 공소외 20의 검찰진술도 피고인들의 변소에 부합하고 있어, 결국 앞서 본 여러 정황들을 미루어 보면 위 공소외 3은 피해자측의 진의가 무엇이었든지간에 동의가 있는 것으로 간주하였고 그러한 뜻을 피고인들에게 전달하여 피고인들로서는 피해자측의 동의가 있다고 믿고서 위 대지 4필지의 사용을 승낙한 사정이 엿보이므로, 위 공소외 6, 공소외 5의 각 진술만으로는 피고인들에게 배임의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 위하여 무죄를 선고한다. 판사 곽동효(재판장) 송우철 강영수	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.9.2. 선고 92노8265 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조 제9호가 규정한 주택조합의 정의나 같은 법 제32조에 근거한 건설부령인 주택공급에관한규칙 제4조 제1항의 규정에 비추어 보면, 직장조합의 조합원이 되려면 적어도 조합원이 될 당시, 그리고 처음부터 조합원으로 된 자인 경우에는 그 조합설립인가시에 무주택자라야 할 것이고, 또 입주시까지 무주택자임이 요구된다고 할 것이므로 ( 당원 1993.7.27. 선고 92다49027 판결; 1993.5.14. 선고 93도267 판결 등 참조), 위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 주택조합의 조합원 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례( 당원 1993.1.26.선고 92도 2991 판결)는 주택조합의 조합원은 입주대상자로 정하여진 사업계획이 승인된 때에 같은 법 제51조 제6호 소정의 주택을 공급받은 경우에 해당한다는 취지의 판례로서 주택조합조합원의 자격에 관한 것이 아니므로, 이 사건에 원용할 판례가 아니다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 위 주택건설촉진법의 입법목적이나 같은 법과 그에 따른 시행령이나 시행규칙, 주택공급에관한규칙의 규정내용과 물권취득에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리의 법제 및 주택을 매도한 후 양도소득세를 면하기 위하여 그 등기명의를 보유하고 있는 경우에는 그로 인한 불이익도 감수하여야 한다는 점을 고려하여 보면 같은 법상의 무주택자인지 여부는 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 공부상의 소유권자를 기준으로 판단하여야 할 것이다( 당원 1993.7.27. 선고 92다49027 판결; 1993.4.13. 선고 92도3203 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1983.12.8. 취득하였던 판시 주공아파트를 1987.4.경 공소외 이상훈에게 매도하고 그 대금을 모두 지급받았으나, 그 소유권이전등기는 등기부상 5년 이상 위 아파트를 보유한 것으로 하여 양도소득세를 면하려는 피고인의 사정으로 1989.3. 이후에 하기로 특약하여, 1989.4.경에 위 주공아파트의 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 이 사건 직장주택조합설립인가일은 1988.10.8.임을 알 수 있는바, 따라서 피고인은 위 직장주택조합설립인가일 당시 위 주공아파트에 대하여 등기부상 소유명의를 여전히 보유하고 있어서 위 법상의 무주택자이었다고 볼 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 법상 무주택자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 제3점에 대하여 이 사건 기록을 검토하여 보면, 피고인이 위 주택조합설립인가일 당시 무주택자가 아니어서 조합원의 자격이 없음에도 이를 숨기고 조합에 가입하여 사위기타 부정한 방법으로 주택을 공급받는다는 사실을 인식하였다고 충분히 인정되므로, 논지 역시 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	가. 구 주택건설촉진법 (1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조9호 , 제47조 제1항 , 주택공급에관한규칙 제4조 제1항 / 나. 구 주택공급에관한규칙 (1991.8.1. 건설부령 제489호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1993.10.21. 선고 93노267 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 피해자인 공소외 유한회사 무등통운은 피고인과 이 사건 교통사고에 대하여 원만히 합의하고 공소외 박상영을 통하여 1992. 3. 3. 자동차교통사고합의서라는 제목으로 그 제목 바로 밑부분 괄호안에 "교통사고처리특례법 제3조 제2항"이라고 기재하고, 피해자 및 가해자는 이 사건 교통사고에 대하여 상호 원만히 합의되었기에 서명날인한 합의서를 제출한다는 내용의 서면을 이 사건 수사기관인 순천경찰서에 제출한 사실을 알 수 있는바, 따라서 위 피해자는 위 자동차교통사고합의서를 제출함으로써 피고인의 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였다고 할 것이고, 그후 위 피해자가 1992.4.4. 위 박상영을 통하여 위 합의를 무효화한다는 의사표시를 하였다고 하더라도 반의사불벌죄에 있어서는 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시적으로 표시한 이후에는 다시 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없는 것이므로, 이 사건 공소는 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 소론이 들고 있는 당원의 판례는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	교통사고처리특례법 제3조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박정현 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.10.8. 선고 93노2273 판결 【주 문】 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 4,500,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 국선 및 사선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 금 1,000,000,000원 가량을 대출받고자 하는 주택조합 조합장인 공소외 1에게 신용금고의 예금이자와 사채이자의 차이를 보전해 주면 전주들로 하여금 금 1,000,000,000원을 인천 소재 안흥상호신용금고에 예금하게 하는 등 이른바 자금조성을 하여 위 신용금고로부터 금 1,000,000,000원을 대출받을 수 있도록 해 주겠다고 하여 공소외 1로부터 그 예금이자와 사채이자와의 차액 보전비용 등으로 금 37,000,000원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 소위는 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 경우에 해당한다 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률상의 알선수재죄로 의율처단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 위 알선수재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제2항, 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 피고인이 이른바 자금조성의 방법으로 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항인 대출을 알선하여 준다는 명목으로 받은 금품 중의 일부를 실제로 금품을 받은 취지에 따라 그 자금을 조성하여 준 전주에게 그 예금이자와 사채이자와의 차액 보전조로 지급하였다면 그 부분의 이익은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니므로 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 관계증거와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1로부터 대출알선명목으로 받은 위 금 37,000,000원 중 금 32,500,000원을 공소외 전영수를 통하여 전주들에게 위 이자 차액 보전조로 지급하고, 그 나머지 금 4,500,000원만을 피고인 몫으로 소비한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건에서 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 금 4,500,000원 뿐이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 피고인이 당초 공소외 1로부터 받은 금 37,000,000원 전액을 추징하였으니, 원심판결에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제2항, 제3항 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있고, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라서 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 피고인이 위 이자 차액 보전조로 지급하고 남은 금 4,500,000원을 소비하여 몰수할 수 없으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항에 의하여 그 가액을 추징하기로 하며, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 , 제10조 제2항 , 제3항 , 제10조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 서울종합법무법인 담당변호사 송학상 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.8.25. 선고 93노3459 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 살펴본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 2주식회사가 1990. 10.경 발행일자 1991.11.6. 액면 금 6,125,687,882원의 수표 1매를 발행하여 1991.11.6. 그 당좌가 개설된 판시 은행에 지급제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 하고 1991.10.29. 위 은행으로부터 거래정지처분을 받았음에도 불구하고 같은 해 11. 29. 발행일자 같은 해 12.16.로 된 당좌수표 액면 금 1,400,000,000원 1매를 발행하므로써 거래정지처분을 받은 후에 위 수표를 발행하였다는 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그런데 1993.12.10. 공포시행된 법률 제4587호 부정수표단속법 제2조 제4항은 같은 조문 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 피고인 1은 이 사건 공소가 제기되기 전인 검찰에서의 피의자신문과정에서 이 사건 수표들을 이미 회수하였다는 취지로 진술하고 있으며 피고인이 그 증빙이라고 주장하는 채무완제증명서와 영수증의 각 사본기재 등이 이에 부합하는 것으로 보이므로 이 사건 수표들이 이 사건 공소제기 전에 회수되었음을 엿볼 수 있다 할 것이다. 그렇다면 이 사건은 공소를 제기할 수 없는 사안을 유죄로 처단한 것인지에 대하여 더 심리판단할 여지가 있게 되었고 따라서 원심판결은 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 그대로 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수	부정수표단속법 제2조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.23. 선고 93노360 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인에 대한 상호신용금고법위반의 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 재무부장관의 인가를 받지 아니하고, 1991.8.8. 피고인 경영의 식당에서 낙찰최고금액 5,000만원 21구좌의 낙찰계를 조직하는 등 1992.4.25.까지 5개의 낙찰계를 조직하여, 각 제1회 계모임날에 피고인 스스로가 낙찰자가 되고 각 계원들로부터 각 낙찰최고금액을 계원수로 나눈 금액을 수금하여 이를 낙찰계불입금으로 수령하고, 그 다음달부터는 위 식당등 일정한 장소에서 각 계원들로 하여금 낙찰최고금액에서 포기할 이자액을 써 내어 입찰하게 한 다음 그 최고의 이자액을 써낸 계원을 낙찰계원으로 당첨시켜 계원들로부터 계불입금(이미 낙찰받은 계원들로부터는 제1회 계불입금과 동일한 금액, 미낙찰계원들로부터는 계주인 피고인과 동일하게 낙찰최고금액에서 당회의 낙찰계원이 써낸 이자액을 공제한 금액을 균분한 금액)을 불입받아 이를 당회의 낙찰계원에게 지급하는 방법으로 운영하는 등 낙찰최고금액 합계 2억 1,750만원 상당의 낙찰계를 운영함으로써 영리의 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계 업무를 영위하였다는 것이다. 2. 원심은 위 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하고 있다. 즉, 상호신용금고법 제6조 제1항에서 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 상호신용계 업무를 영위한다는 것은 수수료, 이율 등의 이익을 추구하기 위하여 상업사용인 등의 인적 설비와 점포 기타 유사한 설비( 상법 제5조 제1항 참조) 등의 물적 설비를 갖추어 상호신용계 업무를 조직적으로 계속 반복하는 것을 의미한다고 할 것이므로 이러한 인적 설비나 물적 설비를 갖추지 아니한 자가 일시적으로 낙찰계 등을 조직 운영하는 행위는 그것이 비록 일정기간 동안 반복된다고 할지라도 처벌의 대상에서 제외되어 있다고 봄이 상당한바, 이 사건에서 피고인이 위와 같은 낙찰계를 운영함으로써 상호신용계 업무를 영위하였음은 인정되나, 피고인이 위와 같은 상호신용계 업무를 과연 영리의 목적으로 조직적, 계속적으로 영위하였는지의 여부에 관하여 보건대, 일건 기록에 의하면 피고인은 가정주부로서 대중음식점을 경영하면서 주위의 친지 등을 통하여 계원을 모집하여 공소장 기재와 같은 방법으로 낙찰계를 운영함에 있어 계주로서 1번 계금을 낙찰받았던 사실을 인정할 수 있으나 이러한 사유만으로써는 피고인에게 영리의 목적이 있다고 단정하기에 부족하고, 피고인이 판시와 같이 낙찰계를 조직하여 입찰방식에 의하여 이를 운영하였다고 하더라도, 피고인이 모집한 계원은 위 낙찰계의 구성원에 불과할 뿐 위 낙찰계 운영을 위한 인적 설비라고 볼 수는 없으므로 피고인이 인적, 물적 설비를 이용하여 조직적, 계속적으로 상호신용계 업무를 반복하였다고 볼 수 없다는 것이다. 3. 원심이 피고인의 낙찰계 조직, 운영의 행위를 상호신용금고법 제2조 제1항 소정의 상호신용계 업무를 영위한 것으로 보면서도 그러나 피고인의 행위가 위 법에서 금하고 있는 영리를 목적으로 조직적, 계속적으로 한 것은 아니라고 보아 무죄를 선고하였음은 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있고 다만 그 설시에 있어서 다소 적절하지 못한 점이 없지 아니하나, 상호신용금고법의 관계 규정을 종합해 보면, 상호신용금고법 제6조 제1항이 규정하는 조직적이라 함은 적어도 계주가 보조인등을 두어 계의 조직 및 운영에 관련된 업무를 영위할 정도의 규모를 갖춘 경우를 말하는 것으로 해석함이 상당하고(점포 기타 물적 설비까지 반드시 갖추어야 할 필요는 없을 것이다) 따라서, 계주가 자기의 노력으로 계를 조직하여 혼자의 힘으로 계를 운영해 왔다면, 위 법조에서 말하는 조직성을 갖추었다고는 보기 어렵다 할 것이니 피고인의 이 사건 낙찰계가 조직적으로 영위된 것이 아니라고 보았음은 옳은 판단이라 할 것이다. 상고논지는 이유없음에 돌아간다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	상호신용금고법 제2조 제1항 , 제6조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방원 1993.12.24. 선고 93노6952 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결과 원심이 유지한 베1심판결의 이유를 기록에 비추어 보면 제1심이나 원심의 사실인정은 수긍할 숭 있고, 피고인의 판시 소위가 정당방위에 해당하지 아니한다고 본 원심의 조처나 피고인을 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 위배되지 않는다고 본 원심의 조처도 수긍이 되고, 거기겡 채증법칙을 어기거나 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 사실이 원심이 인정하는 바와 같아서 피고인이 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것이라면 진실한 사실을 적시하는 경우에 적용되는 형법 제310조가 적용될 여지는 없는 것이므로 피고인의 행위가 형법 제310조에 의해 위법성이 조각된다는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 피고인의 위와 같은 범죄행위가 종교의 자유에 해당하여 허용된다고 볼 수는 없는 것이므로 피고인의 판시 소위가 정당행위에 해당한다거나 피고인을 처벌하는 것이 헌법상 보장된 종교의 자유에 위배된다는 논지는 받아들일 수 없다. 3. 이 사건과 같은 출판물에 의한 명예훼손죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 것이나, 기록에 의하면 피해자가 오히려 적극적으로 피고인의 처벌을 바라는 고소를 제기한 사실을 알 수 있으므로, 피고인을 출판물에에 의한 명예훼손죄로 처단한 조처는 정당하고, 피해자의 처벌희망 의사표시가 반드시 공판정에서 이루어져야 한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 4. 법관에 대한 기피신청이 있을 때에는 소송진행을 정지하여야야 하지만 급속을 요하는 경우에는 소송진행을 정지하지 아니할 수 있는 것이고( 형사소송법 제22조), 기피신청때문에 소송의 진행이 정지되더라도 구속기간의 진행은 정지되지 아니하는 것이므로( 같은 법 제92조, 제306조 참조), 구속기간의 만료가 임박하였다는 사정도 소송진행정지의 예외사유인 급속을 요하는 경우에 해당하는 사유의 하나가 될 수 있을 것이다( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조). 기록에 의하면 제1심이나 원심이 피고인의 기피신청에도 불구하고 그에 대한 재판이 확정되기 전에 소송진행을 정지하지 아니하고 진행하여 판결을 선고하였으나, 제1심이나 원심이 그와 같이 한 데에는 피고인에 대한 구속기간의 만료가 임박하여 급속을 요한한다는 사정이 있었음을 알 수 있고 그 기피신청이 이유가 있어 보이지도 아니하므로, 제1심이나 원심의 그그러한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고 소송의 진행을 정지하지 아니한 채 그대로 진행하여 판결을 선고한 것은 위법이라는 취지의 논지도 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형사소송법 제22조 , 제92조 , 제306조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 이일재 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.9. 선고 93노131 판결 【주 문】 원심판결중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 유죄부분(횡령의 점)에 대하여 본다. 1. 원심이 유죄로 인정한 횡령의 범죄사실은, 피고인이 1990. 8.경 피해자 김영학과의 합의하에 그로부터 그 소유의 예당저수지 124광구의 사금채취광업권을 명의신탁받아 보관하던중, 1991.5. 중순경 위 피해자로부터 위 광업권을 반환하라는 요구를 받고도 1990. 9. 15. 위 피해자로부터 위 광업권을 금 50,000,000원에 매수한 것이라고 주장하면서 그 반환요구를 거부한 것을 비롯하여 수 차례에 걸친 반환요구를 같은 이유로 거부하여 위 광업권 시가 금 200,000,000원 상당을 횡령하였다는 것이다. 직권으로 광업권이 횡령죄의 객체가 되는 것인지 살펴본다. 가. 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 "타인의 재물"이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만( 형법 제361조, 제346조), 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다. 나. 광업법 제5조 제1항의 규정에 의하면, 같은법에서 광업권이라 함은 등록을 한 일정한 토지의 구역(광구)에서 등록을 한 광물과 이와 동일 광상(鑛床)중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리라고 정의하고 있는 바, 따라서 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하지 재물 그 자체는 아니므로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수 없을 것이고, 광업법 제12조가 광업권을 물권으로 하고 광업법에서 따로 정한 경우를 제외하고는 부동산에 관한 민법 기타 법령의 규정을 준용하도록 규정하고 있다 하여 광업권이 부동산과 마찬가지로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수는 없을 것이다. 다. 그렇다면 광업권이 횡령죄의 객체가 됨을 전제로 하여 피고인의 광업권반환(광업권의 명의이전)거부행위를 횡령죄로 의율처단한 원심판결에는 횡령죄의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없다. 2. 무죄부분(사문서위조, 동행사의 점)에 대한 검사의 상고이유에 대하여 기록을 통하여 살펴보면 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 동행사의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 원심이 검사작성의 피고인에 대한 제4회 피의자신문조서가 이 부분 공소사실을 인정할 자료가 되지 못한다고 본 조처도 수긍이 가며, 이 조서가 이 부분 공소사실을 인정할 자료가 되지 못하는 것이라면 이 조서가 증거능력이 있는 것인지, 원심이 이 조서의 증거능력에 대한 법리를 오해한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없다. 논지는 위 조서가 피고인이 범행을 자백하는 것이라는 것이나 피고인과 피해자 김영학의 전체진술내용에 비추어 보면 그렇게 보기는 어렵다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 검사의 무죄부분에 대한 상고를 기각하고, 유죄부분에 대하여는 변호인의 상고이유를 판단할것 없이 직권으로 이를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형법 제355조 제1항 , 제361조 , 제346조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김문호 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1993.12.6. 선고 93노610 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인(국선 및 사선)의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 보면, 증인 박덕근, 이만수, 김영규, 박세훈의 진술등 거시의 증거를 종합하여 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 원심이 강도의 범의를 인정한 조처나 피고인이 판시 범행당시 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정하지 아니한 조처도 수긍할 수 있으며, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상습도박죄에 있어서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박회수등이 중요한 판단자료가 되는 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 1990.12.26. 상습도박죄로 징역 10월에 집행유예 3년의 형을 선고받고, 그 유예기간중인 1991.10.4.경 상해죄 등으로 징역 8월의 형을 선고받음으로써 위 집행유예가 실효되어 1992.8.6. 형의집행을 종효한 후, 불과 6개월만인 1993.2.3. 22:00경부터 그 다음날 06:30경까지 다시 판시와 같이 도박행위를 한 것이라면 피고인의 전과나 도박회수 등에 비추어 상습성을 인정할 수 있으므로, 피고인의 판시 소위를 상습도박죄로 의율한 원심의 조처는 옳고, 거기에 상습도박죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 형법 제56조는 형을 가중 감경할 사유가 경합된 경우 가중 감경의 순서를 정하고 있고, 이에 따르면 법률상 감경을 먼저하고 마지막으로 작량감경을 하게 되어 있으므로, 법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다고 할 것이다 ( 당원 1991.6.11. 선고 91도985 판결 참조). 기록에 의하면, 제1심은 피고인의 강도치사죄에 대하여 무기징역형을 선택하고 자수감경을 한 다음 / 가장 무거운 강도치사죄에 정한 형에 대하여 경합범가중을 한 형기 범위안에서 피고인을 징역12년에 처하였는데, 원심은 피고인의 강도치사죄에 대하여 무기징역형을 선택한 다음 형법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 따라 강도치사죄에 정한 형으로 처벌하되 범행경위 및 자수한 점 등을 참작하여 작량감경을 한 형기범위안에서 징역 15년에 처하였음을 알 수 있는 바, 원심이 제1심과는 달리 자수감경은 하지 아니하고 작량감경을 한 것은 형의 가중 감경 순서에 어긋난다고 할 수 있으나, 형법상 자수는 임의적 감경사유에 지나지 아니한 것이고 원심은 1차 감경한 처단형의 하한보다는 높은 형을 선고하고자 한 것이므로, 이는 이 사건 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 4. 기록을 통하여 원심이 인정한 범죄사실과 양형의 조건이 되는 여러사정을 살펴보면, 소론의 점을 참작한다 하여도 피고인에 대한 원심의 형의 양정이 심히 무거워서 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 수 없고, 피고인이 자수한 사정을 참작하여 보아도 그러하며, 피고인이 자수하였다고 하여 원심이 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없는 것도 아니다. 따라서 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	가. 형법 제246조 제2항 / 나. 형법 제56조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여) 및 피고인 【변 호 인】 변호사 서정우 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1993.10.16. 선고 93노2042 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인 1의 변호인 서정우의 상고이유에 대하여, 변호인 윤일영의 상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위안에서 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 보면, 검사작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서와 양석호에 대한 진술조서등 거시의 증거들을 합하여 피고인 1의 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 거기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심법정에서 검사작성의 같은 피고인에 대한 제1, 2회 피의자신문조서의 성립 및 임의성을 인정하였고, 그 조서의 기재에 의하면 같은 피고인은 검찰의 제1,2회 조사를 받으면서 같은 피고인이 공동피고인 2로 하여금 기부금을 받고 학생들을 부정편입학 시키도록 지시한 사실이 있음을 시인하는 진술을 하였음을 알 수 있는 바, 같은 피고인은 제1심법정에서 그와 같은 자백이 검찰의 회유에 의하여 이루어진 것이라고 주장하고 있으나, 기록을 살펴보면 위의 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 기재내용이 임의성이나 신빙성이 없는 것이라고 보여지지 아니하므로, 이를 증거로 삼은 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다. 2. 또 같은 피고인의 부동산등기특별조치법위반의 점에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 인용한 제1심판결이 든 황규갑의 증언과 검사작성의 황규갑에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 같은 피고인이 판시의 토지를 황규갑 명의로 취득하여 소유권이전등기를 하면서 황규갑에게 그 사실을 알리지 않았고, 황규갑이 행정관청으로부터 토지를 매입한 자금출처에 대한 증빙서류를 제출하라는 통지를 받고 같은 피고인에게 토지매입 사실을 확인하자 같은 피고인이 비로소 토지매입 사실을 시인하면서 누가 물어보면 황규갑이 자신의 수입으로 실제로 매입한 것처럼 이야기 하라고만 하였을 뿐, 같은 피고인이 황규갑에게 증여할 의도로 이를 매입한 것이라는 취지의 언급은 없었음을 알 수 있으므로, 같은 피고인이 그 토지를 황규갑의 명의를 빌려 부동산소유권이전등기신청을 한 것이라는 원심의 사실을 인정하기에 부족함이 있다고 할 수 없고, 원심이 증거없이 사실을 인정하였거나 원심의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 위배되는 것이라고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이므로( 당원 1993.7.27. 선고 93도1435 판결 참조), 사실이 원심이 인정하는 바와 같이 이 사건 편입학부정행위나 입시부정행위가 공동피고인 황재복의 주도아래 피고인 김문기의 지시에 의해 이루어진 것이라면 같은 피고인이 위 황재복에게 구체적으로 부정행위의 방법으로서 사정위원들의 업무를 방해할 것을 특정하거나 명시하여 지시하지 아니하였다 하더라도 같은 피고인의 지시내용중에는 그러한 업무방해행위까지도 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 같은 피고인을 업무방해죄의 공동정범으로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공모공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 검사의 상고이유에 대하여 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면, 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 그 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1993.9.9. 선고 93노558 판결 【주 문】 원심판결중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 검사가 당초 공소제기한 공소사실은 "목사인 피고인이 1991.5.10. 16:00 서울 종로구 안국동 소재 기독교 100주년 기념관에서 '공소외인 목사가 주장하는 교리는 사이비 기독교 이단교리'라는 제목의 강연을 하면서 교회 부목사인 피해자 에 대하여, '동인은 예수님이 하나님의 아들임과 성령잉태, 예수의 죽으심과 부활하심을 부인하고 신앙고백을 하지 않는 등 이단교리를 갖고 있다'고 공연히 사실을 적시하여 동인의 명예를 훼손하였다"는 것이고, 제1심에서 변경된 공소사실은 "피고인이 위 일시, 장소에서 위 강연을 하면서, '피해자 가 교회 입구의 솔다방에서 피고인과 이야기하는 가운데, 피고인이 피해자에게 공소외인의 교리를 지적하자, 피해자가 공소외인이 지금은 많이 달라지고 있다고 대답하였으므로 피해자는 공소외인의 이단성을 인정한 것이다'는 취지의 말을 함으로써 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다"는 것인바, 원심은 당초의 공소사실과 변경된 공소사실은 피해자, 적시된 사실등이 상이하여 동일성이 인정되지 아니한다고 하여, 이와 달리 본 제1심판결을 파기하고, 변경전 공소사실을 심판대상으로 하여 그 설시와 같은 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 검사는 법원의 허가를 받아 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있는바( 형사소송법 제298조), 그 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이라고 보아야 할 것이다( 당원 1990.2.13. 선고 89도1457 판결; 1986.7.8. 선고 85도554 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 보건대, 당초 공소제기된 공소사실과 변경허가신청된 공소사실은 모두 피고인이 같은 일시에 같은 장소에서 같은 청중들 앞에서 한 연설중에 같은 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이고(원심은 위 각 공소사실의 피해자가 다르다고 판시하고 있으나, 변경허가신청된 공소사실도 피고인이 위 안성억에 대한 명예훼손을 하였다는 것이어서, 원심의 위와 같은 판시는 잘못이라 할 것이다), 한편 기록에 의하면 피고인은 위 박윤식( 대성교회 목사)과 동인을 지지하는 피해자(같은 교회 부목사)등이 이단교리를 갖고 있느냐의 문제로 이들과 다툼이 있어 왔는데, 위 각 공소사실에서 적시된 바는 모두 피해자의 이단성에 관련된 것임을 알 수 있는바, 이러한 점 등을 종합하면 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다고 봄이 옳을 것이다. 그럼에도 불구하고 위 각 공소사실이 동일성이 없는 것이라고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김은호 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.7.13. 선고 93노2852 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 보면 제1심이나 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 사건에서 피해자 차용심이 계에서 탈퇴하기로 약정한 사실이나 계금의 수령후에 계불입금을 납입하지 아니할 것으로 우려할만한 사정이 있다는 사실을 인정하지 아니한 원심의 조처도 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 계주는 계원들과의 약정에 따라 지정된 곗날에 계원으로부터 월불입금을 징수하여 지정된 계원에게 이를 지급할 임무가 있다고 할 것이고, 계주의 이러한 임무는 계주 자신의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것도 되는 것이므로, 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 정당한 사유없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성한다고 할 것이다 ( 당원 1986.7.22. 선고 86도230 판결; 1987.2.24. 선고 86도1744 판결등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 계가 미리 순번을 정하지 않고 곗날 무렵에 계금을 탈 계원을 정하는 방식으로 운영되기는 하였지만 피고인을 포함한 계원들 사이에 이 사건 곗날인 1992.8.10.에는 피해자에게 계금을 지급하기로 합의가 되어 있었다는 것인바, 사실이 그러하다면 소론과 같이 이 사건 계의 운영형태가 원래에는 계금을 탈 계원들의 순번이 미리 정하여져 있지 아니하여 계주인 피고인이 계원들의 사정을 참작하여 임의로 순번을 정하는 방법으로 진행되어 왔었다 하더라도 피고인은 이 사건 곗날에는 계원들로부터 징수한 계불입금을 피해자에게 지급할 임무가 있다 할 것이고, 피고인이 지정된 그 곗날에 계불입금을 징수하여 피해자에게 지급하지 아니하였고 이것이 정당한 이유에 근거한 것이 아닌 이상 피해자에 대한 관계에서 배임죄를 구성한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 이유모순이나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 논지는 피해자가 계금을 수령한 후 계불입금을 성실하게 납입하지 아니할 우려가 있어 계금의 지급을 보류하고, 이를 금융기관에 예치하여 둔 것으로서 피고인에게 횡령의 범의가 없었다는 것이나 이는 원심이 인정하지 아니한 사실이고, 당시까지 계불입금을 성실하게 납입하여 온 피해자가 계금의 수령후 계불입금을 납입하지 아니할 구체적 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 피고인의 주관적인 판단에 의해 피해자에 대한 계금지급의무를 면할 수는 없는 것이고, 피해자에게 지급할 계금을 금융기관에 예금하였다는 사실만으로 범의가 없었다고 할 수 없다. 소론의 판례( 당원 1987.6.23. 선고 86도2343 판결)는 계불입금을 납입하지 아니한 계원에 대하여 계주가 계금을 지급할 의무가 없음을 판시한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절치 아니하고, 원심의 판단이 당원의 판례에 위반된다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형법 제355조 제2항	형사
【재항고인】【원심결정】 광주지방법원 1993.10.22. 자 92노1221 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 피고인은 1992.9.22. 제1심에서 무고죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 같은 달 24. 항소장을 제출함과 동시에 제1심 변호인이었던 변호사 김재진을 변호인으로 선임하는 내용의 변호인선임서를 제출하였고, 원심은 같은 해 10.5. 제1심법원으로부터 기록송부를 받게되자 같은 달 28. 피고인에게, 같은 해 11.2. 에는 위 변호인에게 각 기록접수통지를 하였고, 위 변호인은 같은 해 11.19 원심법원에 항소이유서를 제출하였는데, 원심은 변론을 열어 위 변호인의 출석 하에 공판절차를 진행하고서도 피고인이 적법한 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하고 항소장에도 항소이유의 기재가 없다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 원심결정을 하였음이 명백하다. 2. 원심이 위와 같은 결정을 한 것은 변호인의 항소이유서가 제출되어 있는 것을 간과하고 그러한 것인지, 아니면 피고인에게 소송기록접수통지서를 송달하였으니 항소이유서 제출기간도 이날부터 계산하여야 하는데 변호인의 항소이유서는 피고인이 소송기록접수통시를 받은 날로부터 20일을 지나서 제출된 것이라는 이유로 그러한 것인지 분명하지는 아니하나, 그 어느 경우이건 원심의 위와 같은 조처는 위법하다고 아니할 수 없다. 3. 형사소송법 제361조의2와 제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있는바, 그러므로 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 변호인의 선임이 있는 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없고, 항소이유서의 제출기간은 피고인이 같은 통지를 받은 날로부터 계산하면 된다고 할 것이나( 당원 1965.8.25. 자 65모34 결정; 1967.12.5. 자 67모56 결정; 1970.12.30. 자 70모108 결정 등 참조), 이 사건에 있어서와 같이 피고인에게 소송기록접수통지가 되기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하여야 하고, 변호인의 항소이유서 제출기간 은 변호인에게 이 통지를 한 날로부터 계산하여야 할 것이다. 4. 그렇다면 원심변호인이 1992.11.2. 원심법원으로부터 기록접수통지를 받고 그로부터 20일이 경과되기 전인 같은 달 19. 원심법원에 항소이유서를 제출하였음에도 불구하고 원심이 여기에 기재된 항소이유를 판단함이 없이 결정으로 이 사건 항소를 기각한 것은 위법하다고할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형사소송법 제361조의2 , 제361조의3 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지법 남부지원(1992.12.29. 선고 90고단3347 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 첫째, 피고인은 원심판시 △△△전자의 노동조합의 설립에 관하여 근로자들을 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 제3자 개입한 사실이 없고, 단지 노동조합을 설립하려는 의사를 가졌으나 회사로부터 100명 이상이 되어야만 노동조합을 설립할 수 있다는 말을 듣고, 이에 대한 의문점 때문에 피고인이 근무하던 노동상담소를 방문한 위 △△△전자의 근로자들에게 노동조합의 설립에 필요한 법적인 절차나 다른 노동조합의 활동사례를 알려주는 등의 상담을 하였을 뿐이므로, 위와 같은 행위에 대하여 노동조합법상의 제3자 개입금지 조항을 적용하는 것은 부당한 법적용이라는 것이고, 둘째, 노동조합법 제12조의2의 제3자 개입금지규정은 위헌이라는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 위헌주장에 대한 판단 노동조합법 제12조의2 규정이 헌법이 보장한 노동 3권이나 평등원칙과 죄형법정주의에 배치되는 위헌의 규정이라고는 보이지 않으므로 위 항소논지는 이유 없다(이 점에 관하여는 위 규정과 같은 취지의 노동쟁의조정법 제13조의2의 제3자 개입금지규정에 대하여 헌법재판소에서도 위헌이 아니라고 결정한 바 있다). 나. 제3자 개입행위에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단 (1) 원심이 그 거시의 증거들을 종합하여 유죄로 인정한 피고인에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인은 1989.1.15.경부터 "○○○ 기념사업회 부설 구로노동상담소"의 실무간사로 일하면서 서류정리 등 업무를 담당하는 자로서, 서울 구로구 가리봉 2동 구로 3공단 소재 △△△전자와는 직접 근로관계를 맺고 있지 않고 법령에 의하여 정당한 권한을 갖고 있지 않음에도 불구하고, 공소외 1 등과 공모하여, (가) 1989.5.1. 18:00경부터 20:00경까지 사이에 위 상담소에서 위 △△△전자 근로자인 공소외 2, 공소외 3 등 위 회사노조원 약 9명에게 노조를 만들고 사무실과 상근자 2명을 확보하라, 다른 민주노조와 연대하여 조합을 결성해라, 서류작성은 협조해 주겠다, 해고를 각오하는 마음자세가 필요하다는 말을 하며 타업체 임금인상안과 타결된 서류를 주며 복사해 나눠 갖도록 하고, (나) 같은 달 2. 18:45경부터 20:00경까지 사이에 위 상담소에서 위 공소외 3 등 7명에게 노조를 설립하면 그날로부터 단체교섭을 할 수 있고 무기명투표로 위원장과 임원을 선출한 후 설립신고서 등 서류를 구비한 후 구청 사회과에 신고하되 구청은 회사편이고 회사에서 알면 대책을 세울 수 있으니 회사에서 알지 않도록 조심해야 한다, 결성식은 금속연맹에서 하면 회사에게 발각되지 않을 것이다, 데모 노래도 배울 필요가 있는데 공단 서점에 가면 테이프를 파는데 3명 정도는 노래도 배우고 율동도 배워야 한다, 전자업계에서는 △△△전자는 임금이 적은 축에 속한다, 임금도 임금이지만 우선 사무실과 상근자를 확보하고 인간답게 사는 것이 중요하다, 회사는 길들이기에 달렸다, 이 자리에 모인 임원은 해고를 각오하고 활동해야 한다, 해고 등 문제 발생시는 노동상담소나 타조합과 협의해라라는 취지로 교육을 하고, (다) 같은 달 5. 16:00경부터 18:30경까지 사이에 서울 영등포구 신길동 소재 보라매공원에서 개최된 △△△전자 노조결성식에 참가하여 35명의 위 회사 근로자들에게 회사측에서 면담하고자 부르면 왜 나만 부르느냐, 나는 잘 모른다, 여러 사람이 있는 데서 얘기하라고 요구하고 그 사실을 보고 대회시 등에 발표하라, 해고가 되더라도 사직서만 안 쓰면 나중에 회사로 다시 갈 수 있다, 학생들은 해고되더라도 본인이 학비만 부담하면 학교를 다닐 수 있다, 문제가 생기면 상담소로 연락하라, 조합이 있으면 힘이 강하고 힘이 있으면 무엇이든지 다 된다, 직장이 삶의 보람을 느낄 수 있는 곳이어야 하지 않겠는가, 기타를 배우고 싶은 사람이 있으면 기타반을, 꽃꽂이를 배우고 싶은 사람이 있으면 꽃꽂이반을 만들어야 한다, 조합활동은 누가 대신해 주는 것이 아니라 스스로 주체가 되어 완결하는 것이 조합이다 등 노조설립에 적극적으로 조종, 선동하여 같은 달 6.경 위 회사에 노동조합이 설립되게 하고, (라) 같은 달 6. 18:30경부터 21:30경까지 사이에 위 상담소에서 구로구청 사회복지과에 노조설립신고서를 접수시키고는 공소외 4, 공소외 2, 공소외 5 등 △△△전자 근로자 6명에게 공소외 7은 옆에 있고 피고인과 공소외 1, 공소외 6은 교대로 노조 각 부서의 활동을 교육하여 회사측이 어떻게 나오든지간에 절대로 간부들은 흔들리지 말고 조합원을 지켜야 한다, 여러분의 얼굴에 생기가 있다, 이렇게 스스로 해나갈 때 진짜 조합원들이 되는 것이다, 보고대회는 1회로 끝내지 말고 계속해야 한다, 보고대회 시작할 때는 구호를 먼저 외치고 단합된 힘을 보여주기 위해 노래를 해야 한다는 취지의 말을 하고, (마) 같은 달 8. 19:00경부터 22:00경까지 사이에 위 상담소에서 공소외 1, 공소외 7은, 위 공소외 3, 공소외 4 등 △△△전자 근로자 약 15명에게 노조의 필요성 및 노동 3권에 대해 교육한 다음, "자본가는 돈도 있고 힘이 있어 권력과 밀착되어 있다, 법은 있는 사람 편이지 우리 편이 아니다, 상근자 및 사무실 문제가 협상되지 않으면 단결하여 끝까지 밀어붙여라, 노동자는 법을 따지지 말고 밀어붙여서 목적을 쟁취하는 것이다"라고 말하고 피고인과 공소외 6은 노래밑천이 딸리지 않느냐면서 노래 "동지가, X에게"를 가르쳐 주면서 같이 불러, (바) 위 공소외 2 등이 1989.5.6. 16:00경 노조결성식을 하고, 같은 달 7. 18:00경에는 1차 노조결성보고대회를, 같은 달 8. 17:50경에는 2차 노조결성보고대회를 하게 하는 등으로 △△△전자 근로자들을 접촉하는 등 하여 노동조합의 설립 및 활동과 노사쟁의행위에 대하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 제3자 개입한 것이다. (2) 그러므로 살피건대, 원심이 채택한 증거 중 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 8, 공소외 9에 대한 각 진술조서에 의하면, 동인들의 자술서의 기재내용 등에 비추어 피고인이 노동상담소의 간사로서 위 △△△전자의 근로자들과 나눈 대화 및 그들의 노동조합설립을 도와주는 과정에서 행한 행위 중 제3자의 개입행위라고 보여질 만한 언동만을 추려 조서를 작성한 인상은 지울 수 없으나, 피고인이 원심판시와 같은 말을 위 △△△전자의 근로자들에게 하거나, 결성식 개최장소에의 참가 등의 행위를 한 사실은 인정할 수 있고, 이러한 피고인의 행위는 추상적으로 노동조합의 관계법규나 관행을 설명하는 등의 교육 내지 상담의 정도를 벗어나 위 △△△전자의 노동조합의 결성과정에 있어서 어느 정도 구체적이고 적극적인 행위를 한 것으로 보인다. (3) 그러나, 노동조합법 제12조의2로써 금지하고 있는 선동 등의 개입행위는 노사관계당사자의 자주적인 의사결정을 저해할 정도의 관여행위를 말한다고 할 것인바, 피고인이 한 위와 같은 언동이 과연 위 △△△전자의 근로자들의 노동조합설립에 관한 자주적인 의사결정을 저해할 정도에 개입행위라고 할 수 있는지에 관하여 원심이 설시한 그 이유의 전개과정에 비추어 살펴보면, 원심이 채택한 증거들과 그 밖에 공소외 4, 공소외 10의 경찰에서의 진술을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 위 △△△전자는 다른 업체에 비하여 임금이 적어, 근로자들끼리 그 해결방안에 관하여 논의 중 노동조합을 설립하려는 의사를 가졌으나, 회사측에서는 근로자가 100인 이상이어야 노동조합을 설립할 수 있다고 하였고, 이에 의문점을 가진 근로자들이 상담할 곳을 알아 보던 중, 위 공소외 2의 위 노동상담소를 찾아가 보자는 제의로 우선, 1989.4.30.에 위 공소외 2 및 위 공소외 3이 퇴근길에 위 노동상담소를 찾아가게 된 것이고, 이날은 찾아가서 위 노동상담소의 간사로 일하던 공소외 6으로부터 근로자가 2인 이상이면 노동조합을 설립할 수 있다는 말만 듣고 돌아온 사실, ② 다음날 위 공소외 2 등을 통하여 위 △△△전자도 노동조합을 설립할 수 있다는 사실을 알게 된 위 △△△전자 근로자들은 노동조합을 설립하기로 하고 다시 공소외 2를 비롯한 대표격인 근로자 7명이 다시 노동상담소를 찾아가게 되었고, 이때부터는 역시 위 노동상담소 간사로 있던 피고인이 위 △△△전자 근로자들과 상담을 하게 된 사실, 상담을 하면서 근로자들이 노동조합의 설립절차 및 그로 인하여 발생할 문제, 즉 학교를 계속 다닐 수 있는가, 해고는 당하지 않겠는가 등의 궁금한 점에 대하여 질문을 하였고, 피고인이 이에 대답하는 과정에서 위 판시 (1)의 (가)와 같은 취지의 말을 한 사실, ③ 그리고 난 다음날인 같은 달 2. 위 근로자들이 노동조합의 설립방법 등에 관하여 보다 구체적으로 알기 위하여 위 노동상담소를 다시 찾아왔고, 이때 피고인이 노동조합설립문제에 대하여 상담 및 교육을 하면서 위 판시 (1)의 (나)와 같은 말을 근로자들에게 한 사실, ④ 그 후 위 근로자들은 노동조합결성식을 보라매공원에서 갖기로 하고, 공소외 2에게 위 결성식에 참석하여서 노동조합설립신고에 필요한 관련서류를 검토하여 달라는 부탁을 하였고, 이에 피고인은 노동조합의 결성식에 참석하였으나, 결성식 도중에는 옆에 비켜서 있다가 결성식이 끝난 후 사회자의 부탁으로 단상에 올라가 격려를 하면서 위 판시 (1)의 (다)와 같은 취지의 말을 한 사실, ⑤ 그 후 노조설립신고서를 제출한 후 상담소를 찾아온 노동조합 임원진을 비롯한 근로자들에게 피고인 및 공소외 1, 공소외 7 등이 위 판시 (1)의 (라), (마)와 같은 취지의 언동을 하면서 노동조합활동에 대하여 교육을 한 사실 등을 각 인정할 수 있다. (4) 위 인정사실에 의하면, 피고인이 원심판시와 같은 행위를 하게 된 것은 피고인의 항소이유와 같이 굳이 노동조합을 결성할 의사가 없는 근로자들을 선동하는 방법으로 주도적으로 개입한 것이 아니라, 노동조합을 결성할 의사를 가지고 있었는데, 과연 자기 회사에서도 노동조합을 설립할 수 있는지에 관하여 의문점을 갖고 평소 다니면서 보아둔 노동문제상담소를 찾아 온 위 △△△전자의 근로자들과 노동상담소의 상담자로서 대화를 시작하면서 점차 노동조합을 설립하는 데에 조력을 하기 위하여 위와 같은 행동을 한 것임을 알 수 있고, 그렇다면 노동조합을 결성할 의사가 없는 근로자들을 선동하는 등으로 부추켜 노동조합을 설립하게 하는 것과는 달리, 이미 노동조합을 설립할 의사를 가지고 있었던 근로자들에게 피고인이 위와 같은 행위를 하여 노동조합의 설립을 도와 주었다고 하더라도 이러한 피고인의 언동에 의하여 근로자들이 노동조합설립에 관한 그 자주적인 의사결정을 저해받았다고 단정하기 어렵고( 대법원 1993.9.24. 선고 93도1895 판결 참조), 달리 이 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. (5) 그렇다면, 결국 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나, 노동조합법 제12조의2의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 항소논지는 이유 있다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 위 공소사실은 앞에 파기이유에서 설시한 바와 같은 이유로 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 양태종(재판장) 변현철 오종윤	노동조합법 제12조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김문호 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.10.5. 선고 93노2042 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지밥법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 서울 서초구 반포동 소재 피해자 경영의 스튜디오 사진기사로 근무하던 피고인이 1993.1.19. 00 : 40경 위 스튜디오에서 전기석유난로(팬히터)를 켠 채 야간작업을 하다가 귀가함에 있더, 그곳 바닥은 인화성이 있는 비닐장판이 깔려있었고, 위 전기셕유난로 옆에는 인화성이 있는 쇼파 등이 놓여 있었으므로 위 전기 석유난로를 소화함으로써 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 같은 날 01 : 00경 위 전기석유난로를 켜 놓은 채 귀가한 중대한 과실로 인하여 위 전기석유난로가 과열되면서 비닐장판 및 쇼파 등에 불이 붙고 위 스튜디오 천정 및 이웃 사무실로 불길이 번지면서 그 판시 물품들이 소훼된 사실을 거시증거에 의하여 인정한 다음 피고인을 중실화죄로 의율처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 그러나 위 제1심판결이 채택한 증거들 중, 피고인의 검찰이나 제1심법정에서의 진술은 피고인이 위 전기석유난로를 켜 놓은 태 귀가하였다가 뒤늦게 그 사실을 깨닫고 사무실에 나와 보니 이미 화재가 발생하여 진화 중이었다는 것이고, 원청언, 윤흥룡, 김민석의 경찰 진술은 위 스튜디오에서 최초로 화재가 발생하였다는 것 또는 그로 인하여 그 판시와 같은 손해를 입었다는 것이며, 수사기록 9 내지 42쪽에 편철된 피해품 명세서 등은 이 사건 화재로 인한 피해물품 및 피해액수에 관한 것이어서, 위 각 증거들에 의하여 피고인이 사건당일 01 : 00경 위 전기석유난로를 켜 놓은 태 귀가한 사실 및 그 날 03 : 34경 위 스튜디오에서 최초로 발화한 사실은 인정할 수 있지만, 피고인이 켜 놓았던 위 전기석유난로가 과열된 것이 바로 이 사건 화재발생의 직접적인 원인이 되었다고 인정할 수는 없는 것들이고, 다만 사법경찰리 작성의 실황조사서에 위 전기석유난로가 과열되면서 사무실 바닥의 엑스트롱 비닐장판 및 쇼파 등에 인화되어 화재가 발생한 것으로 사료된다는 기재가 있기는 하나, 이는 조사자의 의견에 불과한 것으로 그와 같은 기재만으로 위 전기석유난로가 과열된 것이 이 사건 화재발생의 원인이 되었다고 단정하기에는 부족하다 할 것이다. 그 반면 국립과학수사연구소 법과학부 김윤회, 고재모 작성의 감정서(공판기록 94년 이하)에 의하면 위 전기석유난로에는 기화기 안전차단장치와 2개의 과열안전장치 및 3시간 자동소화장치가 내장되어 있어 그 상태가 정상적이며 설치상태가 양호한 경우 자체가 과열되거나 장시간 사용에 따른 과열위험은 없고, 그 설정온도를 최대치인 30로 할 때 전면 온풍구에서 나오는 온풍의 온도가 약 150로 가연물이 온풍구에 직접 접촉되면 발화될 위험이 있으나 그로부터 60cm만 떨어져도 그 온도가 65 정도로 내려가 정상적인 연소시 위 사무실 바닥에 깔려 있던 엑스트롱 비닐장판 등에 인화될 위험은 없으며, 위 전기석유난로와 같은 연소기에 의한 발화는 일반적으로 연소기 자체의 고장에 의한 이상과열이나 가연물의 접촉 등에 의하여 발생한다는 것이고, 증인 안정섭의 제1심법정에서의 진술에 의하면 위 전기석유난로는 구입한지 1년 정도밖에 되지 아니한 것으로 평소 위 스튜디오에서 근무시 또는 숙직시 5,6시간 이상 켜두어도 아무런 이상이 없었다는 것이며, 한편 기록에 의하면 위 전기석유난로는 평평한 위 스튜디오 바닥에 설치되어 있어 그 설치상태는 비교적 양호하였던 것으로 보이고, 또 위 스튜디오 내 쇼파는 위 전기석유난로 뒤편으로 65cm 정도 떨어져 있어서 1차적으로 위 쇼파에 인화되었을 가능성은 거의 없었던 것으로 보이는바, 사정이 이러하다면 위 전기석유난로 자체에 고장이 있었다거나 아니면 가연물이 어떠한 경위로 온풍구에 직접 접촉되었다는 사실이 밝혀지지 아니하는 한 위 전기석유난로의 과열이 이 사건 화재발생의 직접적인 원인이 되었다고 쉽사리 인정할 수는 없다 할 것인데, 위 제1심판결이 채택한 증거들에 의하더라도 위와 같은 사실은 인정되지 아니한다. 3. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 증거능력이 있는 엄격한 증거에 의하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 된 경우에 비로소 가능한 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 이 사건에서 화인의 감정이 없어 제3자에 의한 방화나 실화 또는 누전 등 기타에 의한 발화가능성도 전혀 배제할 수 없음에도 이를 외면한 채, 위 전기석유난로 자체에 고장이 있었는지 여부나 가연물이 그 온풍구에 직접 접촉된 적이 있었는지 여부에 대하여 심리해 보지도 아니한 채 위와 같은 증거들만에 의하여 위 전기석유난로의 과열이 이 사건 화재발생의 원인이 되었다고 막연히 단정하여 피고인을 중실화죄로 의율처단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 중실화죄에 있어서의 중대한 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 범을 지적하는 논지는 이유 있고, 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 4. 이에 원심판결을 파기하고 피고인의 중대한 과실로 인하여 이 사건 화재가 발생한 것인지 여부를 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	형법 제171조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이덕우 【원심판결】 서울고등법원 1993.10.15. 선고 93노952 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 공소제기의 절차가 위법하다는 주장에 대하여 공소장에 법령이 요구하는 사항 이외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않음은 소론과 같고( 형사소송법 제254조 제3항, 형사소송규칙 제118조 제2항 및 당원 1992.9.22. 선고 92도1751 판결 참조), 이 사건 공소사실에도 불필요하게 장황한 기재가 있기는 하나, 그렇다고 하여 어느 사실이 기소되었는지의 여부까지 알 수 없거나, 피고인의 방어권의 본질적 내용을 침해할 정도로 공소사실이 특정되지 않았다고는 할 수 없고, 소론 1992.6. 하순경의 간첩방조의 공소사실도 그 장소와 행위의 태양 및 목적이 된 구체적 자료의 적시에 의하여 사실을 특정한 것이라고 보이며, 공소사실 첫머리의 기재부분은 피고인이 이 사건 공소범행에 이르게 된 동기, 경위와 공소외 인 과의 관계를 명확히 하기 위한 것으로 보일 뿐이므로, 위와같은 기재가 법원에 예단을 가지게 하는 사항을 적시하여 공소장일본주의에 위배되었다거나, 무효인 공소제기라고 할 수 없다. 이 부분 논지는 이유 없다. 2. 피고인이 수사기관으로부터 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당하였다는 주장에 대하여 기록에 의하면 국가안전기획부에서의 피고인의 진술을 내용으로 하는 증거는 원심이 인용한 제1심판결에서 유죄의 증거로 쓰이지 않았으므로 소론과 같이 국가안전기획부가 피고인의 변호인의 접견을 제한하였다는 사유가 판결에 영향을 미칠 위법사유로는 될 수 없다 할 것이고, 나아가 피고인이 검찰에서의 조사 당시에도 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당하였다는 소론 주장은 이를 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고인의 검찰진술을 내용으로한 조서의 각 기재(특히 피고인이 진술의 임의성을 부인한 제1, 2, 3회 피의자신문조서)를 살펴보아도 그 증거능력을 의심할 만한 사유가 없다고 보이므로, 이 부분 논지도 이유 없다. 3. 불고지의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인이 1990.10. 하순경 공소외인으로부터 '내가 요즈음 북에서 온 사람들을 만났다. 그들과 연락을 취하기로 되어 있는데 유사시 내가 연락을 받을 수 없을 때 내 대신 무전연락을 부탁한다. 북쪽에서 전파로 보내주는 것을 받고, 또 이쪽에서 통일에 관한 나의 의견, 국내외정세에 관한 나의 의견 등을 무전으로 북에 알려주는 것이다'라는 취지의 말을 듣고서도 이를 거절하였다는 제1심의 인정사실을 그대로 유지한 원심의 조처는 옳다고 보이는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 학력, 경력, 공소외인과의 친분관계 등 기록에 나타난 증거관계에 비추어 볼 때 피고인은 공소외인이 실정법상 용납되지 않은 은밀한 방법으로 북한과 통신, 연락하는 자임은 물론이고, 나아가 그들로부터 모종의 지령이나, 사주를 받고 그러한 행위를 하는 자임을 확실히 인식한 것이라고 능히 인정된다 할 것이므로, 피고인이 그러한 사실을 수사기관 또는 정보기관에 고지하지 아니한 것이 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제8조 제1항에 해당한다고 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법은 없다. 논지도 이유 없다. 4. 회합, 편의제공의 각 점에 대하여 기록에 의하여 제1심판결의 증거를 살펴보면, 위와 같이 공소외인이 북한의 지령을 받은 자임을 알고 있는 피고인이 공소외인이 주도적으로 추진한 통일문제연구자료실이나, 평화통일연구회의 설립 및 활동을 위한 제반준비와 운영 등에 관하여 그와 만나 의논하고 그 판시와 같은 편의를 제공함에 있어 피고인의 위와 같은 행위가 단지 의례적, 사교적인 차원의 것이 아니라, 반국가단체인 북한집단을 이롭게 하거나 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서 한 것이 아니라 아니할 수 없으므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치 또한 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법은 없으므로, 이 부분 논지도 받아들일 수 없다. 5. 간첩방조의 점에 대하여 원심에서 변경된 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 북한의 지령을 받은 공소외인이 북한의 공작금을 기금으로 하여 평화통일연구회를 설립, 운영하면서 통일문제와 관련된 각종 국가기밀과 군사기밀을 탐지, 수집하고 있는 간첩이라는 정을 알면서도 1992.3. 하순경부터 같은 해 7. 하순경까지 그 기재와 같은 논문 또는 자료 등을 그에게 제공하여 그가 각종 국가 및 군사상 기밀을 탐지, 수집하도록 조력하여 이를 방조하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 피고인에 대한 판시의 불고지죄가 인정되는 이상 피고인이 공소외인과 1968년도 이후 형제처럼 친밀히 지내온 사이이고, 고대민우회사건으로 함께 실형을 복역하여 누구보다도 그의 친북성향을 잘 알고 있었으므로 적어도 그가 북한의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 통일과 관련된 국가기밀을 탐지, 수집하려는 저을 알았다고 봄이 상당하고, 제1심판결의 거시증거에 의하면 피고인이 그를 도와 통일관련활동 등을 하면서 이 부분 공소사실과 같은 행위를 하였음을 인정할 수 있다는 이유로 이를 유죄로 인정하고서 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나.목, 형법 제98조 제1항을 적용하였다. 살피건대, 기록에 의하면 이 부분 공소사실 기재의 논문이나 자료의 내용이 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나.목 소정의 국가기밀사항에 해당됨은 인정된다고 하겠으나( 당원 1993.10.8. 선고 93도1951 판결 참조), 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 형법 제98조 제1항에 의한 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자에 대한 간첩방조죄가 성립하기 위하여는 행위자는 그 방조의 상대방이 반국가단체의 간첩임을 인식하면서 간첩행위를 원조하여 용이하게 하는 행위가 요구된다 할 것인데, 피고인의 경우에 그가 공소외인이 반국가단체의 간첩인 점을 알았는가에 관하여 살피건대, 위 공소사실 차제에 의하여도 피고인은 공소외인이 간첩임을 언제부터 알았는지에 관한 명백한 기재가 없거니와, 공소외인이 위 1990.10.경의 피고인과의 대화 이후에도 수차에 걸쳐 피고인에게 그가 북한과 연락하고 있다는 사실의 묵비를 요구하였다고 된 수사기록의 진술기재는 피고인의 검찰 이래의 진술과, 공소외인의 제1심 법정에서의 진술로 모두 번복되었음에 비추어 사실이 아니라고 보이고, 공소외인이 북한의 공작금으로 평화통일연구회를 설립, 운영하고 있다는 사실을 피고인이 알았다고 단정할 합리적 증거도 없다고 보이므로, 결국 원심은 앞서 본 불고지죄 성립의 원인된 사실관계와 그 판시의 정황에 의하여 공소외인이 간첩인 정을 알고 있었다고 본 것이라 할 것이다. 그러나, 위와 같은 불고지죄의 원인이 된 1990.10. 하순경의 피고인과 공소외인과의 대화내용에다 원심이 판시한 위와 같은 정황을 보태어 보더라고, 공소외인이 바로 대한민국의 군사상 기밀이나 국가기밀을 탐지, 수집할 것을 지령받은 간첩이라는 정을 피고인이 알았다고는 쉽사리 단정할 수 없고, 달리 원심이 들고 있는 제1심판결의 채택증거와 기록을 살펴보아도 이를 뒷받침할 만한 명백한 증거가 없다 할 것이므로, 피고인이 그 판시와 같은 평화 통일연구회 활동에 의하여 공소외인의 국가기밀의 탐지, 수집행위를 도왔다 하더라도 피고인이 반국가단체의 간첩임을 인식하면서 그의 공소사실과 같은 간첩행위를 조력하였다고는 볼 수 없다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 국가보안법상 반국가단체의 간첩방조죄에 관한 법리를 오해하였거나, 심리미진 내지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 하겠으므로 이에 관한 원심판결은 유지될 수 없다 할 것이고, 이 부분 공소사실은 원심판시의 다른 죄들과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을생략한 채 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서	국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목, 형법 제98조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용철 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.12. 선고 93노2113 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 기록에 의하면, 피고인이 제1심 법정에서 이 사건 각 범죄사실을 모두 자백하였음이 분명하고, 또 소론이 들고 있는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 내지 강영자, 정숙자, 공소외 1 등에 대한 각 진술조서 등의 진정성립도 넉넉히 인정되는 터이므로, 이를 다투는 논지도 받아들일 바 못된다. 2. 일반적으로 보세구역이나 세관공항 등 외국화물에 대한 세관의 실력적 관리지배가 미치고 있는 지역에 외국으로부터 선박 또는 항공기에 의하여 일정의 물품을 휴대하고 입국하는 경우에 있어 관세법상의 무면허수입죄나 관세포탈죄 등의 기수시기는 통판절차를 완료하여 그 물품이 자유로운 유통상태에 놓이게 되는 때라고 해석할 것임은 소론이 지적하는 바와 같다. 그러나 향정신성의약품관리법 소정의 향정신성의약품수입죄의 경우에 있어서는, 위 법이 향정신성의약품의 오용 또는 남용으로 인한 보건위생상의 위해를 방지하기 위하여 필요한 규제를 행함을 목적으로 하는 것으로서( 같은 법 제1조 참조), 이러한 위해발생의 위험성은 위 의약품의 양륙 또는 지상반출에 의하여 이미 발생하고, 그것이 통관선 안에 있는가 밖에 있는가의 여부는 위 법에 정한 규제의 취지나 목적의 관점에서는 특별히 중요한 의미를 가지는 것이 아님에 비추어 볼 때, 위와 같은 의약품을 선박이나 항공기로부터 양륙하거나 지상에 반출함으로서 기수에 달하는 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인의 지시에 따라 공소외 1은 메스암페타민을 휴대하고 일본으로부터 선박편을 이용하여 부산항에 도착한 다음 그곳 세관 여구검사장 내에서 신체검색을 받다가 세관직원에 의하여 발각되었음이 분명한 바, 그러하다면 피고인에 대한 향정신성의약품수입죄는 공소외 1이 위 메스암페타민을 휴대하고 선박에서 하륙하여 이를 국내에 반입함으로써 이미 기수에 달하였다고 볼 것이지, 그에 대한 통관절차의 완료 여부는 굳이 이를 고려할 필요가 없다 볼 것이다( 당원 1971.4.28. 선고 71도60 판결 참조). 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	향정신성의약품관리법 제1조, 제40조 제1항 제1호, 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 임채홍 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.19. 선고 93노1228,2089(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2 등의 각 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 확정한 바와 같이 위 피고인들이 광운대학교 교무처장 등에게 자녀들의 부정입학을 청탁하면서 그 대가로 위 대학교측에 기부금명목의 금품을 제공하고 이에 따라 위 교무처장 등이 그들의 실제 입학시험성적을 임의로 고쳐 그 석차가 모집정원의 범위 내에 들도록 사정부를 허위로 작성한 다음 이를 그 정을 모르는 위 대학교 입학사정위원들에게 제출하여 그들로 하여금 그 사정부에 따라 입학사정을 하게 함으로써 위 자녀들을 합격자로 사정처리하게 한 것이라면, 이는 위계로써 위 입학사정위원들의 사정업무를 방해하였다고 할 것이므로( 당원 1993.5.11. 선고 92도255 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 업무방해죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 또한 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사의 연락이 있으면 족한 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 의사의 연락이 있으면 공동정범이 성립될 수 있다 할 것인바( 당원 1993.7.13. 선고 92도2832 판결 참조), 원심이 이러한 취지에서 위 피고인들과 그들로부터 부정입학을 알선의뢰받은 교수나 실제로 부정입학을 주도한 위 교무처장등과의 사이에 서로 암묵적인 의사의 연락에 의한 순차공모관계가 있다고 보아 위 피고인들에게 업무방해죄의 공동정범으로서의 죄책을 인정한 조치도 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 증거없이 범죄사실을 인정하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지도 이유 없다. 2. 피고인 3의 상고에 대하여 본다. 기록에 의하면, 위 피고인은 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 상고이유에 관한 아무런 불복사유도 밝히지 아니하고 있음이 분명하므로, 위 피고인의 상고는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	가. 형법 제314조 / 나. 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이원구 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.3.9. 선고 92노3607 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 이 사건 피해자 경장 1에 대하여는 단순히 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소된 것일 뿐, 공무집행방해죄의 죄책까지 물은 것으로 보이지 아니한다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 경찰서 보호실에 대기 중 밖으로 나오자 이를 제지하던 피해자 순경 2를 구타하여 상해를 가하고, 이를 말리던 순경 3을 구타하여 폭행을 가함과 동시에 그들의 공무집행을 방해하였다는 부분에 대하여, 피고인이 위 피해자들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 죄책은 인정되나 공무집행방해죄에 대하여는 경찰서에서 설치, 운영하는 보호실의 시설 및 구조로 보아 피의자를 보호실 안에 유치하는 것은 사실상 구금하는 것과 동일한 효과를 수반하는 조치라는 점을 들어 피고인을 보호실에 유치하는 행위가 적법한 공무집행이 될 수 없다고 보아, 이를 항의하면서 보호실에서 나오려고 하는 석을 피해자 순경 2 등이 제지할 적법한 권한이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 달리 피고인을 현행범체포에 따르는 긴급구속을 하였다든지 경찰관직무집행법상의 보호조치를 하였다고 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로, 결국 그 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 경찰서에 설치되어 있는 보호실은 영장대기자나 즉결대기자 등의 도주방지와 경찰업무의 편의 등을 위한 수용시설로서 사실상 설치, 운영되고 있으나 현행법상 그 설치근거나 운영 및 규제에 관한 법령의 규정이 없고, 이러한 보호실은 그 시설 및 구조에 있어 통상 철창으로 된 방으로 되어 있어 그 안에 대기하고 있는 사람들이나 그 가족들의 출입이 제한되는등 일단 그 장소에 유치되는 사람은 그 의사에 기하지 아니하고 일정장소에 구금되는 결과가 되므로( 당원 1971.3.9. 선고 70도2406 판결; 1985.7.29. 고지 85모16 결정 등 참조), 경찰관직무집행법상 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자를 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 경찰관서에 보호조치할 수 있는 시설로 제한적으로 운영되는 경우( 경찰관직무집행법 제4조 제1항, 제7항)를 제외하고는 구속영장을 발부받음이 없이 피의자를 보호실에 유치함은 영장주의에 위배되는 위법한 구금으로서 적법한 공무수행이라고 볼 수 없다 할 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 피고인을 보호실에 유치함에 있어 구속영장에 의하지 아니하였음은 기록상 자명하고, 피의자를 구속영장 없이 현행범으로 체포하든지 긴급구속하기 위하여는( 헌법 제12조 제3항 단서, 형사소송법 제212조, 제206조), 체포 또는 긴급구속 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포 또는 긴급구속할 수 없다고 할 것인데( 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제213조의2, 제209조, 제72조, 당원 1993.11.23. 선고 93다35155 판결 참조), 기록에 의하면 피고인이 피해자 경장 1을 구타하여 상해를 가한 범행으로 경찰서에 연행될 당시 이러한 절차가 준수되었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 피고인을 적법하게 현행범으로 체포하거나 긴급구속한 것이라고 볼 수는 없고, 나아가 경찰관직무집행법 제4조 제1항, 제4항에 의하면 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명, 신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 동인을 경찰관서에 보호하는 등 적절한 조치를 취할 수 있으나, 이 경우에도 경찰관이 이러한 조치를 한 때에는 지체없이 이를 피구호자의 가족, 친지 기타의 연고자에게 그 사실을 통지하도록 되어 있는바, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 보호실에 유치될 당시 피고인이 위와 같은 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있었다든지, 피고인이 이 사건 보호실에 유치된 후 경찰관이 지체 없이 그 사실을 피고인의 가족 등에게 통지하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 피고인을 적법하게 보호조치한 것도 아니라 할 것이다. 따라서, 경찰관이 피고인을 이 사건 보호실에 유치한 것은 적법한 공무로 볼 수 없고, 피고인이 보호실의 유치에 항의하면서 나오려는 것을 피해자 순경 2 등이 제지할 적법한 권한도 없다 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 공무집행방해죄에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	가. 형법 제136조 제1항 , 경찰관직무집행법 제4조 제1항 , 제7조 / 나. 헌법 제12조 제3항 단서 , 제12조 제5항 , 형사소송법 제212조 , 제206조 , 제213조의2 , 제209조 , 제72조 / 다. 경찰관직무집행법 제4조 제1항 , 제4조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1993.11.5. 선고 93고단4839 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다. 피고인으로부터 금 600,000,000원을 추징한다. 【이 유】 피고인 및 변호인들의 항소이유 제1점의 요지는, 아래의 주장에서와 같은 이유로 원심은 증거능력을 흠결한 증거와 전혀 신빙성이 없는 증거들을 채택하여 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 제2점의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있으며, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다. Ⅰ. 먼저 피고인 및 변호인들의 항소이유 제1점에 관하여 본다. 1. 원심이 유죄의 증거로 채택한 증인 1에 대한 제1회 공판기일 전 증인신문조서의 증거능력이 없다는 주장 피고인 및 변호인들은 제1회 공판기일 전 증인신문을 규정한 형사소송법 제221조의2의 규정은 피고인과 변호인의 참여권이 박탈된 채 행해진 증인신문조서에 증거능력을 부여할 수 있도록 되어 있어 위 조항은 위헌이고 따라서 이에 터 잡은 증인 1에 대한 제1회 공판기일 전 증인신문조서는 증거능력이 없으며 가사 위 조항이 위헌이 아니라고 하더라도 형사소송법 제163조에 의하면 증인신문시 피고인 또는 변호인의 참여권 및 신문권이 있다고 규정하고 있고 증거보전절차에 있어서는 당사자의 참여권이 보장되어야 하므로 피고인의 참여 없이 이루어진 위 증인신문조서는 증거능력이 없다는 취지로 주장을 하고 있으므로 살피건대, 먼저 위 조항이 위헌이라는 주장에 대하여는 어느 법률이 위헌이냐의 여부는 헌법 제111조 제1항 및 헌법 제113조 제3항에 근거한 헌법재판소법 제2조(관장사항)에 따라 이는 헌법재판소의 권한에 속하는 것이고 법원은 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 의해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 수 있을 뿐인바, 기록에 의하면 원심은 1993.11.5. 위 조항에 대한 피고인의 위헌심판제청을 기각하였고 피고인은 위 기각결정에 대하여 헌법재판소에 위헌소원을 제기하여 헌법재판소에서 1993.12.8. 재판부에 회부한 사실을 인정할 수 있고, 변호인들이 위 조항에 관하여 위헌제청신청을 한 것이 아님은 분명하여 변호인들의 위 주장은 결국 위 조항에 대하여 당심이 직권으로 위헌 여부를 판단해줄 것을 요구한 것으로 보이므로 이에 대하여 판단하면, 위 조항에 의하여 피고인의 참여가 없이 증인신문이 이루어지더라도 이러한 증인신문조서는 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력만이 부여되는 것이고 그 내용의 신빙성은 오직 법관의 자유판단에 속하는 것이므로 법관은 동 조항에 의하여 피고인의 참여 없이 이루어진 위 증인신문조서에 증거능력이 부여되더라도 다른 증거들을 종합하여 보아 신빙성이 없으면 이를 채택하지 아니할 수 있는 것이며 따라서 이는 결국 법관의 개개의 증거에 대한 증거판단에 관한 문제이지 본안 판단에 관한 것이 아니므로 동 조항이 반드시 피고인에 대한 이 사건 재판의 전제가 된다고 볼 수 없어 변호인들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요가 없이 이유 없고, 나아가 서울형사지방법원 93초2072 제1회 공판기일 전 신문사건의 기록에 의하면 검사가 이 사건 제1회 공판기일 전에 증인 1의 신문을 청구한 것은 위 증인이 공판기일에 전에 수사기관에서 한 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 위 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것임을 이유로 한 것임을 알수 있는바, 이는 형사소송법 제184조에 의한 증거보전을 청구한 것이 아니고 같은 법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문을 청구한 것임이 분명하며, 위 조문 제5항에 의하면 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에 피고인, 피의자 또는 변호인에게 위 조문 제1항 또는 제2항의 증인신문에 참여하게 할 수 있다고 규정하고 있어 피고인, 피의자 또는 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로 그들에게 참여의 기회가 부여되지 않았다 하여 그것만 가지고 위법이라고 할 수 없어 변호인들의 나머지 주장도 이유 없다. 2. 다음으로, 원심은 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 원심에서의 증인 2, 증인 3, 증인 4, 증인 5, 공소외 2, 증인 6의 각 일부진술, 검사가 동인들에 대하여 작성한 각 진술조서의 원본 및 사본의 각 일부 진술기재와, 피고인이 원심에서 한 일부진술, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부진술기재 및 이 법원 93초2072호 증인 1에 대한, 93초2375호 증인 3에 대한 각 제1회 공판기일 전 증인신문조서의 각 진술기재에 따라 피고인의 범죄사실을 인정하고 있다. 그러므로 원심의 피고인에 대한 위 범죄사실인정이 과연 타당한 것인가에 관하여 본다. 가) 먼저 피고인은 위 범죄사실을 극구 부인하고 있는 반면 증인 3, 증인 2, 증인 1은 검찰 이래 원심, 당심(단 증인 1은는 검찰 및 제1회 공판기일 전 증인신문절차에 의한 진술만 있다)까지 이에 부합하는 내용으로 일관되게 진술하고 있어 원심의 사실인정이 타당한가의 문제는 원심이 유죄의 증거로 채택한 위 증거들을 믿을 수 있고 이에 의하면 피고인의 범죄사실을 인정할 수 있는가의 문제로 귀착된다. 나) 당시의 객관적 상황 이 사건 당일인 1990.10. 초순 12:00경 피고인과 증인 3, 증인 1이 평창동 증인 1의 집에서 만나 다과를 함께 나눈 사실에 대하여는 피고인도 이를 인정하고 있고, 원심의 증인 2, 증인 3, 공소외 2의 각 일부 진술과 검사가 동인들에 대하여 작성한 각 진술조서의 원본 및 사본의 각 진술기재 및 당심의 증인 3, 증인 2의 각 진술에 의하면, 증인 2 형제들이 1990.4.경부터 국가안전기획부, 검찰, 경찰, 은행감독원, 감사원, 국세청 등으로부터 내사를 받게 되자 국가안전기획부 기획조정실장이던 공소외 3 등의 도움으로 이를 면해보려고 시도하였으나 끝내 1990.9.26. 청와대 특명사정반이 주도하는 서울지방국세청의 특별세무사찰을 받게 된 사실, 이번 사찰은 청와대 특명사정반의 공소외 4 사정비서관 주도로 시작된 사실을 인정할 수 있고, 당시의 상황에 대하여 피고인이나 변호인들은 위 세무사찰이 청와대 특명사정반의 지시로 이루어진 것이 아니라고 주장하는 것 이외에 당시 증인 2 형제에 대하여 서울지방 국세청의 특별세무사찰을 받았다는 부분에 대하여는 이를 인정하고 있는바, 위 세무사찰이 청와대 특명사정반의 주도로 이루어졌다는 것은 검사가 공소외 2에 대하여 작성한 진술조서사본 및 원심의 증인 공소외 2의 진술에 의하면 이를 인정할 수 있으므로 당시의 객관적 상황에 대한 위 사실은 이를 인정할 수 있다. 다음, 증인 2 형제들이 위 세무사찰을 면하기 위하여 피고인을 선택한 경위에 대하여, 원심은 증인 2, 증인 3에 대한 검찰과 원심에서의 각 진술을 종합하여, 증인 2 형제들은 위 세무사찰을 면하거나 또는 세금을 경감받고 아울러 형사처벌을 받지 않기 위한 대책을 논의하던 중 위 공소외 4 사정비서관에게 잘 통할 수 있는 인물을 통하여 세무사찰문제를 해결하기로 마음먹고 그 대상자를 물색하다가 당시 실력자인 피고인을 선택하게 되었다는 것을 인정하고 있다. 그러므로 보건대, 이러한 증인 2 형제에 대한 세무사찰경위, 증인 2 형제들이 위 세무사찰 무마 내지는 세금액의 감경과 형사고발을 면하기 위하여 피고인을 선택하게 된 경위에 관하여 원심이 채택한 증거들은 아래에서 보는 바와 같이 위 각 증거들 사이에 사소한 점의 차이를, 제외하고는 본질적인 부분에 관하여 자연스럽고 일관성이 있게 이에 부합하는 진술이 되어 있어 원심이 위 증거들을 믿고 이러한 사실을 인정하여 증인 2, 증인 3의 진술을 신뢰한 것은 타당하다. 다만 변호인들이 위 증거들 사이(특히 증인 2와 증인 3에 대한 위 증거)에 모순점 및 번복된 사항이 많아 이러한 동인들의 진술을 믿을 수 없다는 주장부분에 대하여 살펴본다. (가) 당시의 객관적 상황에 대한 원심에서의 증인 2, 증인 3의 각 진술과 검사가 동인들에 대하여 작성한 각 진술조서의 진술기재 사이에 모순점 및 번복된 사항이 많아 위 증거들을 믿을 수 없다는 주장에 대하여 (1) 먼저 1990.10. 초순경은 피고인에게 세무사찰건에 대하여 부탁할 시점이 아니라는 주장에 대하여 증인 2 형제에 대한 특별세무조사는 1990.9.26. 시작되었던 사실은 앞에서 본 바와 같다. 이에 대하여 변호인들은 증인 2가 검찰에서 한 진술 중 세무조사시기에 대한 진술이 원심에서 증인으로 한 진술과 차이가 있다는 것을 주장하여 동인의 진술을 믿기 어렵다는 취지로 주장하므로 살피건대, 세무사찰시기에 대하여 앞에서 본 원심에서의 증인 공소외 2의 진술의 취지는 "증인 2에 대한 세무조사는 1990.9.24. 기안해서 같은 달 26. 정씨 형제들이 경영하는 호텔, 업소 등을 덮쳐 관련 장부, 통장을 압수하면서 시작되었다"(원심 공판기록 1350쪽)라는 것이고, 반면 검사 작성의 증인 2에 대한 제1회 진술조서의 진술기재에 의하면 세무사찰시기에 대하여 "1990.8.경 서울지방국세청에서 느닷없이 저에게 세무사찰을 하였다"(수사기록 115쪽)고 진술하였다가 원심에서 증인 2가 증인으로 나와서는 "날짜 착오인지 구속될 때까지는 1990.7월 또는 8월인지 알았으나 1990.9.경이 맞다"는 취지로 진술하고 있어 검찰과 원심에서의 진술이 다른 것을 인정할 수 있다. 그러므로 증인 2의 이러한 각 진술 사이에 약간의 차이가 있는 점에 관하여 보건대, 증인 2가 검찰에서 진술할 당시는 이 사건 세무조사가 시작된 때로부터 2년 8개월 정도가 지난 때이고 그 정도의 시기가 경과되었다면 보통의 경우 자기가 경험한 일 가운데 기억 속에 남아 있는 것은 중요한 사항, 즉 이 건에 있어서는 어느 무렵인지는 구체적으로 특정할 수 없지만 서울지방국세청에서 나와 장부 및 통장 등을 압수해 갔다는 것에 관한 것이고 특별한 사정이 있지 않은 한 경험한 일의 구체적인 일시는 기억하기 어렵다고 봄이 경험칙에 부합한다고 할 것이며, 더욱이 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서사본의 진술기재에 의하면 세무조사반장으로 위 세무조사를 시작한 공소외 2도 증인 2에 대한 탈세조사시기에 대하여 1990.9.26.이라고 구체적으로 진술한 것이 아니고 "정확한 기억이 안 나지만 1990.9. 하순경 서울지방국세청장의 명에 의하여 세무조사에 착수하게 되었다"(수사기록 102쪽)고 진술한 점에 비추어도 더욱 그렇다 할 것이다. 그러므로 이러한 미세한 부분에 대한 진술의 차이를 탓하여 동인의 진술에 대하여 신빙성을 탄핵하는 변호인들의 주장은 이유 없다 하겠다. 또한 변호인들은 1990.10. 초순은 세무조사 초기 단계로서 구체적인 세금탈세 여부가 밝혀지지 않은 상황이어서 검찰에서 증인 2가 1990.10. 초순에 예상한 세금 추징액과 형사고발건에 대하여 한 진술은 믿을 수 없다는 취지로 주장을 하므로 살피건대, 검사 작성의 증인 2에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면 증인 2는 "90.9. 하순경 서울지방국세청에서 저에게 700억 원 정도의 세금을 추징한다는 정보가 있어서 대책을 논의하다가 1990.10. 초순경 피고인에게 청탁하게 되었다"(수사기록 115쪽, 116쪽)라는 취지로 진술한 반면 원심에서의 증인진술에서는 검사 및 변호인의 각 신문시 "장부라던가 통장을 일절 압수 당하고 나서 자기 나름대로 수소문을 해 본 결과 몇 사람들이 몇 백억 원의 추징이 나올 것이라고 하고 나중에는 검찰에 통보가 되어 형사처벌받을 것이라는 등의 말을 하길래 당시 자기의 수입규모로 보아 그에 상응하는 세금이 나오지 않겠는가라고 나름대로 판단하여 그렇게 진술하였다"(원심 공판기록 528쪽, 529쪽), "국세청 직원이라든가 그 계통에 있는 전문세무사라든가 특정인에게 들은 얘기가 아니고 자기가 그런 일을 당하니까 주위사람들 말이 보통사찰이 아니고 특별사찰은 기둥뿌리를 싹 다 빼가는 것이어서 증인의 경우는 1, 2백억으로 될 게 아니라는 등등의 얘기를 하여 우리끼리 판단하기로 그렇게 생각했던 것이다"(원심 공판기록 547쪽)라고 진술하고 있고 당심에서의 증인진술에서도 대체로 원심의 진술과 같은 취지로 진술하였으며, 검사 작성의 증인 3에 대한 제1회 진술조서에 의하면 "서울국세청에서 세무조사가 시작되자 형( 증인 2를 지칭함)이 '큰일 났다. 이번에는 심상치 않다 우리가 야당에 정치자금을 줬다고 청와대사정에서 지시한 모양--'"(수사기록 260쪽)이라고만 되어 있고 추징액 700억 원이라는 진술이 없다가 원심에서의 증인진술에서 "그것은 오래된 일이라서 저희 형이 약간 혼동한 것 같다. 700억 원 이야기는 내가 한 것이고 그 시기는 세무조사가 거의 마감되는 무렵"이고 그렇게 이야기한 경위로서 "세무조사가 시작되어 약 4, 5개월이 지난 후에 국세청 조사요원들이 하는 말이 '당신네 원래 제대로 조사하면 한 7, 8백억 원쯤 된다. 그런데 이 정도 선에서 끝내기로 하고 이것을 납부고지할 테니까 여기에 대한 이의를 해서는 안된다'라고 말을 들었는데 고지된 세금에 대하여 형이 이의신청을 하자 내가 이게 제대로 하면 7, 8백억 원정도가 나온다는데--그대로 납부합시다'라고 말을 하였는데 형이 앞 뒤의 기억을 못하는 것 같다"(원심 공판기록 699쪽, 700쪽)고 진술하고, 변호인의 반대신문에서도 "1990.10. 초는 세무조사가 시작되는 무렵인데 추징액수가 나올 수 없다"(원심 공판기록 758쪽), "형님이 그렇게 진술한 것은 형님이 앞 뒤를 모르고 진술한 것이다"(같은 기록 759쪽)라고 진술하고 있으며 당심에서의 증인진술에서는 검사나 변호인들이 이 문제에 대하여는 신문을 하지 않아 이에 대한 진술이 없다. 한편 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서에 의하면 "앞에서 본바와 같이 증인 2 형제의 사업장에서 영치한 관계서류나 장부가 부실하게 정리되어 있어 탈세 여부를 도저히 파악할 수 없어 약 20일 간을 허송하였다"(수사기록 103쪽, 104쪽)라고 진술하고 있고, 원심에서의 증인진술에서는 가명계좌에 대한 수사가 시작된 경위 및 세액 산출방법에 대한 진술 뒤에 "정씨 형제들이 포탈세금 추징 통보를 받은 후 국세청에 이의신청을 하였으나 실제로 과세하면 700억 원이 넘는다는 증인(공소외 2을 지칭) 말에 바로 이의신청을 포기하고 자진납부하였다"(원심 공판기록 1352쪽)고 말하였고, 변호인의 반대신문에서도 "1990.10. 초순에는 700억 세금추징설에 대하여 말한 사실이 없다"(같은 기록 1354쪽)고 진술하면서도 정씨 형제들이 세금고지에 대한 이의신청의 취하 경위에 대하여는 검사 신문시의 진술과 같은 취지로 진술(같은 기록 1365쪽)하고 있다. 그러므로 위 진술들을 종합하여 판단해 보면, 증인 2가 당시 이러한 추징금액에 대한 정보를 언제 알았느냐에 대한 동인의 진술에 다소 차이가 있기는 하지만, 700억 원이 나오게 된 경위에 대하여는 증인 3, 공소외 2의 원심에서의 각 진술이 부합하고 있어 증인 2가 검찰에서 진술한 700억 원이라는 말이 증인 2가 만들어 낸 가공의 것이 아닌 점, 이 사건 발생시점으로부터 상당한 시간이 경과된 뒤에 검찰조사가 이루어진 점 등을 모두어 보면 동인의 위와 같은 검찰에서의 진술은 "장부라던가 통장을 일절 압수 당하고 나서 자기의 수입규모로 보아 그에 상응하는 세금이 나오지 않겠는가"라고 주관적으로 판단한 상태에서 나름대로 알아본 내용 즉 "이번 사찰은 보통사찰이 아니고 특별사찰은 기둥뿌리를 싹 다 빼가는 것이어서 증인의 경우는 1, 2백억으로 될 게 아니다"는 얘기 및 "나중에는 검찰에 통보가 되어 형사처벌받을 것"이라는 말을 들은 사실을 토대로 기억나는대로 진술한 것일 뿐 그것이 증인 2가 만들어 낸 허위의 진술이라고는 보여지지 아니하여 이러한 사소한 모순을 탓하여 동인의 진술에 신빙성이 없다는 변호인들의 주장은 이유 없다. (2) 이 사건 세무조사가 사정비서관의 주도로 이루어졌고 당시 피고인이 세무사찰을 청탁할 수 있는 지위에 있었다는 원심이 인정한 객관적 상황설정이 불명확하다는 점에 대하여 변호인들은 먼저 위 세무조사가 청와대 사정비서관인 공소외 4의 주도로 이루어진 것이 아니라고 주장을 하고 있으므로 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 검사 작성의 증인 2, 증인 3에 대한 각 진술조서의 원본 및 사본, 원심에서 한 동인들의 각 진술에 의하면, 증인 2 형제들이 1990.9.26.경에 시작된 세무조사를 무마 또는 세금액을 경감시키고 형사고발을 막기 위하여 청탁의 대상자로 피고인을 선택한 이유로 1990.9.26. 청와대 특명사정반이 주도하는 서울지방국세청의 특별세무사찰을 받게 되자 이번 사찰은 이미 동인들이 경험한 것과는 성질이 다른 정치적인 이유에 의한 것이라는 사실 및 위 세무사찰은 청와대 특명사정반의 공소외 4 사정비서관이 주도한다는 사실을 알고 동인에게 잘 통할 수 있는 인물을 물색하다가 당시 실력자인 피고인을 선택하게 되었다는 취지로 일관되게 진술되어 있고 이를 배척할 만한 다른 합리적인 이유가 없는 데다가, 특히 증인 2 형제에 대한 특별세무사찰의 실무자로서 세무조사를 담당하였던 공소외 2의 원심에서의 진술에 의하면, 검사의 "위 세무사찰은 당시 청와대 특별사정 반장이던 공소외 4 사정비서관의 주도로 시작된 것이지요"라는 신문에 "예, 그렇게 알고 있습니다"라고 답을 하였고, 검사가 동인의 위 진술의 진실성을 뒷받침하기 위하여 "당시 공소외 4 사정비서관의 밑에는 국세청직원인 공소외 5가 파견나가 있었고 그가 서울지방국세청과 청와대를 오가며 증인 2 형제들에 대한 탈세조사 연락업무를 담당하고 있었지요"라고 추가로 묻자 "예"라고 대답(원심 공판기록 1350쪽)하여 위 세무사찰이 청와대 특별사정반의 주도로 시작된 것으로 알고 있는 근거를 제시하는 취지의 진술을 하였고 위 진술에 대한 변호인들의 탄핵에도 불구하고 최종적인 판사의 신문에 "흔하지 않게 위 세무조사를 위한 압수과정에 치안본부 특수대 요원들이 동원되어 이번 세무조사는 무겁구나", "공소외 5라는 사람을 아는데 그 무렵에는 청와대에 나가 있는 것으로 알고 있었다"(원심 공판기록 1373쪽)라고 대답하는 등 세무사찰시작 경위에 대한 동인에 대한 검사신문시의 답변을 뒷받침하는 말을 그대로 진술하고 있는 점을 고려하면 당시의 세무사찰이 청와대 특명사정반에 의하여 주도된 사실을 인정할 수 있다. 다음 피고인이 당시 세무사찰에 대하여 청탁할 지위에 없었다는 취지의 주장에 대하여는 6공화국 중반 무렵의 피고인은 여전히 막강한 권한을 가지고 있는 실권자의 지위에 있었다는 것은 이 사건 이후 두 달도 안 되어 체육청소년부장관으로 입각하여 축구와 탁구 등의 남북 단일팀을 성사시키는 등 실권자가 아니면 하기 어려운 일들을 성사시켰다는 점만 보더라도 쉽게 이를 인정할 수 있다. 다) 다음으로 원심은 적법한 증거조사를 거쳐 원심의 증인 2, 증인 3, 증인 4, 증인 5, 공소외 2, 증인 6의 각 일부 진술, 검사가 동인들에 대하여 작성한 각 진술조서의 원본 및 사본의 각 일부진술기재와 피고인이 원심에서 한 일부 진술, 검사가 피고인에 대하여 작성한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 및 이 법원의 93초2072 증인 1에 대한, 93초2375 증인 3에 대한 각 제1회 공판기일 전 증인신문조서의 각 진술기재를 채택하고 다음과 같은 사실, 즉 증인 2 형제들은 앞에서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 접근할 방도를 모색하던 중 피고인과 증인 1이 매우 밀접한 사이임을 알아내고 먼저 증인 3을 통하여 동녀에게 접근 당시 자기들이 대대적인 세무사찰을 받고 있어서 매우 어렵게 되었으니 도와 달라는 취지의 운을 뗀 다음 1990.10. 초순 18.:00경 리베라호텔 라운지 커피.에서 증인 2, 증인 3, 증인 1이 만나 세무사찰을 받아 매우 곤란하게 되었으니 위 세무사찰을 원만히 해결하기 위하여 피고인을 소개해 달라고 부탁하고, 이를 승낙한 동녀는 1990.10. 초 피고인에게 전화로 증인 3 형제가 탈세조사문제로 고통을 겪고 있으니 이를 해결해 줄 수 있느냐는 취지의 전화를 하자 피고인은 이에 응하여 다음날 증인 1의 집에서 만나기로 약속한 사실, 증인 2는 피고인에게 돈을 제공하여 위 세무사찰을 면해 보려 하였기 때문에 동인의 자금을 담당하고 있었던 증인 4에게 매장의 돈을 모아 2억 원을 준비하라고 지시하는 한편 20년 동안 동업하고 있는 증인 7의 동생 (성명 생략)(실제 이름은 증인 6이고 통용되는 이름은 오진용인데 주위에서는 그냥 (성명 생략)으로 부르고 있음)에게 전화하여 3억 원을 만들어 달라고 부탁하였고 그 후 증인 4가 스스로 매장에서 수금한 돈 2억과 (성명 생략)이 가지고 온 3억을 합쳐 돈 5억 원을 쇼핑백에 넣어 리베라 호텔 로비 라운지로 가져왔기에 이를 자신의 차 트렁크에 있던 007 가방에 쇼핑백채 넣은 뒤 증인 3을 그 곳으로 불러 이를 동인에게 건네 주었는데 위 돈은 대부분 헌 수표(한 번 이상 사용된 수표라는 의미임)이고 현금도 조금 있었던 것으로 이야기 들었던 사실, 그 다음날 증인 3은 007가방 안에 있던 쇼핑백을 치우고 돈만 가방 안에 넣은 뒤 만나기로 약속한 서울 종로구 평창동 (상세주소 생략) 소재 증인 1의 집으로 찾아가 그 곳에 온 피고인에게 세무사찰을 완화시켜 주고 형사고발을 막아 달라는 취지로 부탁하면서 위 돈가방을 피고인에게 건네준 사실, 한편 증인 3은 세무사찰을 당할 무렵에 평소에 알고 지내던 (상호 생략)호텔 사장 증인 5가 피고인과의 친분관계를 내세워 피고인에게 위 세무사찰건을 부탁해 보겠다고 제의를 해 왔으나 그가 믿음직스럽지 못하다고 판단하여 망설이고 있다가 증인 1을 통하여 피고인과의 접촉을 도모하기로 결정하고 증인 1의 주선으로 피고인을 만났는데 피고인과의 만남을 모르는 증인 5가 다시 피고인과의 접촉을 주선해 주겠다고 제의를 해와 이를 거절하였으며, 증인 5에게는 1990.10. 중순경, 같은 달 말경, 같은 해 11. 중순경 각 200만 원, 200만 원, 300만 원 도합 700만 원의 용돈을 주면서 피고인이 자신에 대하여 어떤 말을 하는지를 잘 들어 주고, 만일 피고인이 증인 3에 대하여 말이 없으면 좋은 말을 하여 달라고 부탁한 사실, 그 후 증인 3은 피고인에게 부탁한 세무사찰 무마건의 진행 정도 및 계속적인 관심을 유발시킬 목적으로 증인 5로부터 피고인이 (상호 생략)호텔 사우나에 자주 온다고 들은 바가 있어 같은 해 11월경부터 위 호텔 사우나에 가서 피고인과 접촉할 수 있는 기회를 엿보다가 3-4차례는 피고인이 일행과 같이 있어 그냥 목례만 하고 지나치고 1990.11. 중순과 하순 각 1회씩 2번은 피고인이 혼자 옷을 입고 있어 그에게 다가가 양복상의 안주머니에 돈을 넣은 다음 이를 피고인의 뒷편에서 입혀 준 사실을 인정하고 있다. 그러므로 보건대, 위 원심인정사실은 이 사건의 실체에 해당한다고 생각되는바, 이와 같은 증인 2 형제가 증인 1을 통하여 피고인과 접촉을 도모한 이유, 자금조성경위, 피고인에게 돈을 건네준 과정, 그 후 증인 3이 추가로 돈을 건네 준 경위, 과정 및 정황 등에 관한 증인 2, 증인 3, 증인 4, 증인 5, 증인 6 등의 검찰 이래 원심 및 당심에 이르기까지의 각 진술들이 모두 상호 일치하고 있고 이에 대한 중대한 모순점이나 의심점을 발견하기가 어려워 이를 증거로 채택하여 위 사실을 인정한 원심의 사실인정은 타당하고 변호인들의 사실오인의 주장은 이유 없다. 다만 변호인들의 위 증거들 사이(특히 증인 2, 증인 3, 증인 1에 대한 위 증거들)에 모순점 및 번복된 사항이 많고 그 진술에 상당한 의심이 있어 이러한 동인들의 진술을 믿을 수 없다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (가) 피고인과 증인 3이 만날 당시에는 5억 원이 준비될 수 없었다는 주장에 대하여 변호인들은 증인 2가 증인 4에게 위 돈 5억을 마련하라고 지시한 시점과 조성에 소요된 기간에 관한 검찰에서의 증인 2의 진술과 증인 1의 제1회 공판기일 전 증인신문에서의 진술, 증인 3, 증인 4의 검찰 이래 원심 및 당심에서 한 각 진술을 종합해 보면 증인 3이 피고인을 만난 날에는 돈 5억이 마련될 수 없었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 검사 작성의 증인 2에 대한 진술조서에 의하면 "증인 2는 1990.10. 초순경 리베라호텔 로비 라운지에서 증인 3, 증인 1과 만나고 난 뒤 증인 4에게 돈 2억 원의 조성을 지시하였고"(수사기록 117쪽)라고 진술되어 있고, 검찰 작성의 증인 4에 대한 진술조서에 의하면 "증인 4는 1990.10. 초 증인 2의 지시를 받고 오락실매장에서 5-6일간 모든 돈과 (성명 생략)으로부터 받은 3억을 모아 증인 2에게 갖다 주었다"(수사기록 197쪽)라고 진술되어 있는 반면, 검찰 작성의 증인 3에 대한 진술조서, 원심의 증인진술, 증인 1에 대한 제1회 공판기일 전 증인신문에 의하면 증인 3이 피고인을 만난 날은 위 리베라호텔 로비 라운지에서 증인 2와 함께 증인 1을 만난 3일 후라고 일관되게 진술하고 있다. 그렇다면 변호인들이 주장하고 있는 바와 같이 검찰에서의 증인 2의 진술에 의하면 증인 3이 피고인과 만나던 날까지는 돈의 준비가 될 수 없었던 것이 되나, 원심의 증인 2의 진술에 의하면 이점에 대한 검사신문시 "오래된 일이라 정확한 날짜와 그 앞뒤를 가리지 못하고 진술한 것인데 당시 증인 3이 증인 1을 데리고 온다고 하기에 증인 1을 만나기 전에 증인 4에게 돈을 마련하라고 지시한 것으로 기억한다"(원심 공판기록, 532쪽)는 취지로 진술하여 검찰에서의 진술을 번복하고 있고 변호인의 반대신문에도 같은 취지로 진술하고 있다. 그러므로 살피건대, 앞에서 설시한 바와 같이 증인 2가 검찰에서 진술할 때는 이 사건이 발생한 후 2년 8월 정도가 경과된 상태에서 피고인과의 접촉경위 및 과정을 전체적으로 진술하는 과정에서 그 자금의 마련을 증인 4에게 시켰다는 사실 자체에 중점을 두어 진술한 것일 뿐 그 시점에 대하여 별의미를 두지 아니한 채 진술한 것으로 볼 수 있고 검찰에서의 증인 2와 증인 4의 진술에 의하면 증인 2가 증인 4에게 2억 원을 만드는 데 얼마나 걸리느냐고 물어 증인 4가 5-6일 정도 걸린다고 답변한 것이 아니라 증인 2가 먼저 5-6일 정도 오락실 수입을 모으면 2억을 만들 수 있느냐고 물어 증인 4가 그렇다고 대답하였다는 것이고, 앞에서 인정한 바와 같이 당시는 청와대 특명사정반의 주도에 의한 국세청의 특별세무사찰이 대대적으로 이루어지고 있었으므로 증인 2의 입장으로서는 증인 1과 안면이 있는 증인 3에게 증인 1과 만나 피고인과의 접촉을 도모하라고 지시하는 한편 증인 3이 증인 1과 안면이 있어 일이 성사될 가능성이 높은 것으로 생각되어 증인 1을 만나기 전에 피고인에게 줄 세무사찰 무마를 위한 자금을 미리 마련할 필요가 있었을 것으로 판단되므로 원심에서의 증인 2의 진술이 보다 설득력이 있고 이 또한 믿을 수 있다 할 것이므로 원심에서 진술을 바꾸었다고 하더라도 그것이 더 믿을 수 있을 뿐만 아니라, 인간의 기억력의 한계를 고려하면 이 부분에 대한 변호인들의 탄핵은 별 의미가 없다 할 것이다. (나) 헌 수표뭉치를 준비해야 할 이유가 없었다는 주장에 대하여 변호인들은 당시 증인 2 형제의 가명계좌는 영치가 되지 않아 이를 사용할 수 있었음에도 이를 이용하지 않고 굳이 매장의 헌 수표를 모아 가지고 줄 이유가 없으며 그 이유에 대한 검찰에서의 증인 2, 증인 3, 증인 4의 각 진술과 원심에서의 증인 3, 증인 2, 증인 4의 각 진술은 서로 모순되는 진술을 하고 있어 이 부분에 대한 위 증거들을 믿을 수 없다고 주장하고 있으므로 살피건대, 검찰에서 증인 2, 증인 3이 한 각 진술에 의하면 돈 5억의 조성경위에 대하여 "위 돈 5억 원은 증인 2의 돈이고 그 돈의 조성지시도 증인 2가 당시 동인의 경리담당인 증인 4에게 지시한 것이고 증인 3은 조성된 돈을 피고인에게 전해 주었을 뿐이다"라는 취지로 진술되어 있을 뿐 그 외에 매장에서 헌 수표로 5억을 모은 이유에 대하여는 검사가 조사를 하지 않아 그에 대한 진술이 없고, 다만 증인 3이 각 5,000만 원씩 2회에 걸쳐서 피고인에게 준 1억 원을 헌 수표로 준 이유에 대하여만 "그 당시 세무사찰중이었으므로 은행을 이용할 수 없어 보관하고 있던 매장수입금 중 100만 원권 수표만 골라서 주었다"(수사기록 276쪽)라고 진술되어 있고, 검사 작성의 증인 4에 대한 진술조서에 위 돈 5억의 조성경위에 대하여 "그 당시 막 세무조사가 시작되어 서울지방국세청에서 장부와 통장을 모두 압수해 갔을 때라 은행도 이용할 수 없을 때라 회장님의 지시를 받고 매장수입금으로 2억 원과 (성명 생략)으로부터 받은 3억 원을 합해 도합 5억 원을 만들었다"(수사기록 196쪽, 197쪽)라고 진술되어 있다. 그러다가 증인 2가 헌 수표를 모은 이유에 관한 최초의 진술은, 동인이 원심에서 증인으로 진술할 때로서 검사의 신문에 "통장과 장부를 다 빼앗긴 상태여서 그때는 '겁이나 은행에 갈 생각도 못하고'있었고 그냥 매장에 있는 대로 현찰을 모았습니다"(원심 공판기록, 535쪽)라고 진술을 하였고, 변호인들의 반대신문시에 "단지 그때 그런 돈밖에 줄수 없어 그렇게 하였다"(원심 공판기록, 545쪽)라고 진술을 한 다음 재차 변호인이 헌 돈을 마련한 이유가 통장이 전부 압수되어서 그런 것이냐고 추궁하자 "전부 다 뺏기고 제 자신도 '겁이나 은행 문 앞을 못 갔을 때'이고 급해서 그때는 있는 돈만 모아서 사용할 때이다"(같은 공판기록, 545쪽), "일부러 그런 것이 아니고 그 당시가 세무사찰중이라 그럴 수밖에 없었다"(원심 공판기록, 559쪽)라고 진술하고 있는바, 위 진술들을 종합하면 증인 2가 헌 수표를 모으게 된 이유에 대한 최초의 진술에서는 새 수표로 5억 원을 마련하지 못한 주된 이유로 "은행을 가지 못했기 때문"이라고 반복하여 진술하고 있고, 모든 통장과 장부를 압수당하였다는 진술부분은 그 당시의 상황을 설명하는 것으로 특별한 의미 없이 진술한 것으로 볼 수 있고, 또한 뒤에서 보는 바와 같이 증인 2가 가명계좌의 존재를 숨긴 것은 동인이 지금까지도 조세포탈혐의로 재판을 받고 있어 가명계좌에 대한 내용을 숨기고 싶은 마음이 있지 않았을까 미루어 짐작할 수 있고, 검찰에서의 증인 4에 대한 진술내용도 같은 취지로 이해할 수 있다 하겠다. 그런데 그 이후의 변호인들의 증인 2에 대한 반대신문이나 원심에서의 증인 4에 대한 반대신문은 모두 헌 수표 모집이유를 증인 2 및 증인 4의 위 진술 중 특별한 의미 없이 그때의 상황을 설명한 "통장 및 장부가 전부 압수"되었다는 부분을 부각시켜 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서사본과 원심의 증인 공소외 2에 대한 진술 및 그 당시 가명계좌에 대한 추적결과를 가지고 그 당시 가명계좌가 압수되지 않았음을 밝히며 증인 2와 증인 4의 진술을 탄핵하고 있다. 그러므로 보건대, 증인 3은 5억 원의 조성과정에는 관여하지 않았으므로 이 부분에 대한 동인의 진술은 자기가 조성한 1억 원에 대한 것 이외는 증인 2와 증인 4의 위 진술을 나름대로 추측하여 보충하는 것에 지나지 않아 큰 비중을 차지하지 않는다 할 것이고, 이에 대한 것은 직접 자금의 조성을 지시하고 자금을 조성한 증인 2와 증인 4의 진술인데, 동인들의 진술의 요지는 요컨대, 그 당시 동인들의 가명계좌가 살아 있었고 일부 가명계좌를 통한 은행거래도 하기는 하였지만 그 당시가 조세포탈혐의로 세무사찰을 받으면서 장부도 압수되고 은행통장도 압수된 비상상황이고, 가명계좌의 노출을 꺼려 은행가기도 겁나는 상태에서 고위 공직자이고 실력자인 피고인에게 줄 세무사찰의 무마를 위한 로비자금을 가명계좌 등 은행을 통한 돈으로 마련한다는 것이 겁나서 그냥 있는 돈을 모아서 갔다 준 것이라는 취지로서 동인들의 이러한 입장은 충분히 이해가 가며, 동인들이 그 당시 가명계좌를 포함한 모든 통장이 압수되었다거나 가명계좌거래를 하지 않았다는 등의 진술은 동인들이 모두 변호인들의 집요하게 반복되는 질문에 답변하면서 피고인에게 헌 수표를 가져다 준 이유를 좀 더 합리화시키고 설득력있게 보이기 위하여 나름대로 둘러 댄 것에 불과하여 특별한 의미가 없는 것이라고 판단되므로 이러한 증인 2나 증인 4의 진술과 달리 그 당시 압수되지 않은 가명계좌가 있었고, 일부 가명계좌를 통한 은행거래를 한 사실이 발견되었다 하더라도 그것만 가지고는 증인 2나 증인 4의 진술전체를 믿지 못할 사유로 삼기 어렵다 할 것이다. 다음으로 문제가 되는 것은 세무사찰이 시작된 이후 가명계좌를 이용하지 않았다면, 세무사찰이 시작된 1990.9.26.부터 증인 2가 금 5억 원을 마련하라고 지시한 1990.10.초(원심의 증인 4의 진술에 의하면 1990.10.4. 무렵이라고 함)까지 매장수입금을 모았을 것이고 하루 매장수입금을 최소한 5,000만 원으로 계산해도 몇 억이 되고 위 돈은 금고에 남아 있어야 되는데 왜 증인 4는 증인 2로부터 금 2억 원을 마련하라고 지시받았을 때 3,000만 원 내지 4,000만 원밖에 남지 않았다고 진술하였을까 라는 점이다. 이에 대하여 증인 4는 검사로부터 아무런 조사를 받지 않은 상태에서, 원심의 증인으로 장시간 진술하다가 증인신문 마지막 무렵에 있었던 변호인의 질문에 그 이유를 진술하였는데, 처음에는 3,000만 원 내지 4,000만 원은 자기의 비상금이었다고 진술하다가 나중에는 세무사찰팀이 있는 주거래은행인 중소기업은행 압구정지점 이외의 다른 은행과는 가명계좌로 거래하였기 때문에 수입금을 입금시켰고 그 당시 가지고 있던 것이 3,000만 원 내지 4,000만 원이라는 취지로 진술을 바꾸었다가 변호인이 그러면 위 거래은행의 가명계좌를 이용하여 금원을 마련하지 않은 이유가 무엇이냐는 질문에 모르겠다라고 이전의 진술과 다른 취지로 진술하고 있는 등 명확한 대답을 하지 못하였으나 이에 대한 검사의 심문에서 세무사찰중인 1990.9. 말경에도 동업자에 대한 지분을 증인 2에게 주었으며 당시가 추석무렵이라 종업원에 대한 월급, 추석 보너스 등 보통 보다 많은 경비가 지출되었다는 취지로 대답하고 있다. 그러므로 살피건대, 증인 4는 장시간에 걸친 중복, 유도신문으로 인하여 매우 피로한 상태(동인에 대한 증인신문조서의 정수로 보아 미루어 짐작이 간다)에서 변호인의 갑작스런 질문에 미처 대응하지 못하다가 검사의 신문에서야 비로소 애매하지만 어느 정도 타당한 답변을 하고 있는 것으로 보여지며, 또한 이 사건이 있은 후 2년 11개월만에 진술하면서 그 당시의 모든 것을 기억해 낸다는 것 자체가 오히려 이상한 것이므로 동인의 진술에 약간의 애매한 점이 있다고 하더라도 이것만으로 동인의 모든 진술을 믿지 못한다고 하기는 어렵다 할 것이다. (다) 그러면, 고위 공직자인 피고인과의 첫 만남의 자리에서 수천 장의 헌 수표로 자금이 전달될 가능성이 있는가 우선 당시의 객관적 상황이 위에서 인정한 바와 같이 증인 2 형제들은 1990.4.부터 수개의 사정기관에서 내사를 받아 오다가 급기야는 1990.9.26. 대대적인 특별세무사찰이 개시되었고 이는 기존의 세무사찰과는 성격이 다른 청와대 특명사정반의 주도로 이루어지고 있었던바, 증인 2 형제들은 자신들의 사활이 걸린 위 세무사찰을 해결하기 위하여 그 방법을 강구하려 했을 것이고 그 해결책으로 동인들이 전부터 사용한 유력자와의 접촉을 도모하려 했을 것임은 쉽게 납득이 간다. 그러한 상황하에서 앞에서 본 바와 같이 피고인과의 만남이 우연한 만남이 아니고 증인 1을 통한 은밀하고 계획적인 접근을 통하여 은밀한 장소에서 어렵게 성사된 만남이므로 증인 2 형제의 입장으로서는 어떻든 이 기회를 이용하여 소기의 목적을 달성하려 했을 것이라고 보는 것이 보다 자연스럽고, 첫 만남의 어색함이나 피고인과의 신분이나 나이 차이에서 오는 청탁의 어려움은 자기들이 가지고 있는 돈으로 메우려 했을 것이며 피고인의 입장에서도 이러한 만남이 이전부터 잘 알고 지내던 증인 1의 주선으로 이루어졌고 그 만남의 장소가 은밀한 자리였으며, 이미 학교선배인 공소외 1을 통하여 그 내용을 알고 있는 상태에서 만남이 이루어진 점에 비추어 첫 대면에서도 청탁과 금원의 교부를 가능하게 했을 것이라고 판단된다. 더욱이 첫 만남에서 청탁과 금원이 교부되었다고 판단하는 데 있어서 빼놓을 수 없는 점은, 증인 1 집에서의 만남 이후에 증인 3이 추가로 돈 1억 원을 전달해 줄 때 이외는 피고인과의 만남이 이루어지지 않았고, 피고인과 친분관계가 있었던 증인 5가 세무사찰 무마에 관하여 피고인과의 접촉을 알선해 주겠다고 제의했음에도 이를 거절하고 단지 피고인에게 좋은 인상만 심어달라고 부탁한 점으로 이는 피고인과의 첫 만남에서 증인 3이 소기의 목적을 달성했다는 점을 반증한다 하겠다. (라) 증인 3이 추가로 1억 원을 제공하였다는 점에 대하여 변호인들은 사전의 약속이 없는 상태에서 공개되어 있는 사우나에 찾아와 추가로 금 1억 원을 제공하였다는 증인 3의 진술은 믿기 어렵다는 주장을 하고 있으므로 살피건대, 원심이 채택하고 있는 증인 3 및 증인 5의 진술을 종합해 보면 앞에서 본 바와 같이 금원이 제공되게 된 경위와 필요성 및 제공 전후의 주변상황을 충분히 납득할 수 있고, 나아가 증인 3이 피고인에게 금원을 제공하였다는 위치는 피고인이 평소 사용하던 곳이 아니어서 증인 3의 진술에 신빙성이 없다는 주장을 하고 있으나 원심의 증인 5의 진술에 의하면 피고인의 전용 옷장이 있었던 것이 아니고 원심의 증인 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등이 지적하는 곳은 피고인이 주로 이용하였다는 지점에 불과하므로 이로써 증인 3이 지적하는 곳에서의 금원 제공 가능성을 배제할 수 없는 데다가 위 증인들과 피고인과의 관계를 고려하면 그들의 주장을 그대로 받아들일 수 없는 측면도 있다. (마) 증인 1의 역할에 모순성이 있다는 주장에 대하여 변호인들은 증인 3이 공소외 1이나 증인 5의 제의를 거절하고 굳이 증인 1을 통해 피고인과 접촉했던 것치고는 증인 1의 역할이 피고인과 증인 3의 만남을 1회 주선한 것에 불과했기 때문에 동녀의 역할이 거의 없었고 따라서 그 자리에서는 우선 피고인에게 좋은 인상만 심어 주는 것에 그쳤을 것이라는 주장을 하므로 살피건대, 검사 작성의 증인 3에 대한 제2회 진술조서, 검사 작성의 증인 5에 대한 진술조서나 원심의 증인 3, 증인 5의 각 진술 및 당심에서의 증인 3의 진술에 의하면, 증인 3은 증인 5로부터 피고인과의 접촉을 주선하겠다는 제의가 있었으나 증인 5를 신뢰하기 어려워 생각중이었는데 피고인과 밀접한 관계에 있는 증인 1을 생각해 내고 증인 1을 통하여 피고인과의 접촉을 도모하게 된 것이고 피고인과의 접촉이 이루어졌기 때문에 1990.10. 중순경 증인 5의 제의를 거절하였다라고 진술하고 있고, 증인 5도 1990.10. 중순경에 증인 3에게 피고인과의 접촉을 주선하겠다고 제의하였는데 증인 3이 거절하였다고 진술하고 있는 점에 비추어 증인 3이 증인 5의 제의를 거절한 이유에 납득할 만한 점이 있는 데다가 증인 1이 피고인에게 전화를 걸어 증인 3이 피고인과의 만남을 원한다는 사정을 설명해 주고 피고인으로부터 만남의 약속을 받아 낸 후 피고인을 자신의 집으로 오게하여 증인 3과 은밀하게 만날 수 있도록 주선해 준 점과 피고인과 증인 1 간의 흔치 않은 친분관계로 그 날의 만남이 매우 부드럽고 편했을 것임은 미루어 짐작이 가므로 증인 1의 역할이 결코 미미하였다고 단정할 수 없게 한다. (바) 세무조사의 3차 연장과 127억 원이 추징된 점에 비추어 피고인이 청탁하지 않았다는 주장에 대하여 변호인들은 피고인은 서울지방국세청이나 청와대 관계비서실에 위 세무조사에 관하여 청탁한 일이 없고 세무조사가 엄정하게 집행된 점에 비추어 보면 증인 2 형제가 금원을 제공하였다는 것은 믿을 수 없다고 주장을 하므로 살피건대, 비록 세무조사가 3차 연장되어 130여 억 원이라는 거액의 세금이 추징된 점은 인정할 수 있으나, 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서사본의 진술기재나 원심의 증인 공소외 2의 진술에 의하면, 세무사찰과정에서 4개 은행의 가명계좌만 밝혀 냈을 뿐 그 이외는 밝혀 내지 못하였고 자기 생각에는 더 있을 것이다라고 진술하고 있는 점 및 원심의 증인 2, 증인 3, 증인 4의 각 진술에 의하여 나타난 그들의 수입규모와 정도 등을 종합해 보면 위 금액이 그들의 수입을 모두 적발해 내어 세금을 추징한 것으로 볼 수 없는데다가, 국세청에서 증인 2 형제에 대하여 거액의 조세를 포탈한 사실을 확인하였으면 당연히 동인들을 검찰에 고발했어야 함에도 불구하고 이를 하지 않은 점 등을 고려해 보면 위 세무조사가 반드시 엄정하게 이루어졌다고 단정할 수 없다. (사) 후속 접촉의 부존재 증인 3이 피고인에게 돈을 주고 동지하기로 했다면 그 후 2년 6개월여 동안 피고인과 어떠한 연락도 취하지 않았다는 것이 경험칙에 반한다고 주장하므로 살피건대, 검사 작성의 증인 3의 진술조서, 원심 및 당심의 증인 3의 각 진술에 의하면, 증인 3은 증인 1의 집에서 피고인과의 만남 이후 피고인과 관련된 한통협에 가입하였고, 증인 5에게 돈을 제공해 가며 동인을 통하여 계속적으로 피고인에게 좋은 이미지를 심어주기 위해 노력하였으며 청탁한 내용을 환기시켜 주기 위하여 추가로 금원을 제공한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 증인 3이 피고인과 전혀 무관하게 있었던 것이 아니고, 피고인에 대하여 계속적인 관심을 기울여 왔고, 추가로 1억 원을 피고인에게 전달한 이후에 만남이 없었던 것은, 증인 3 측이 적극적으로 피고인과 만남을 추진할 위치에 있지 않았다는 점 및 고지된 세금을 납부하고 난 이후에는 눈앞에 닥친 현안이 없었다는 점 등에 비추어 보면 피고인과의 후속접촉을 하지 않은 것도 충분히 납득이 간다 하겠다. (아) 증인 2, 증인 3, 증인 4, 증인 6의 진술에 모순 및 번복된 것이 많다는 주장에 대하여 변호인들은 증인 2, 증인 3, 증인 4, 증인 6의 검찰에서의 각 진술과 원심 및 당심에서의 각 진술사이에 모순 및 번복이 있어 이를 믿을 수 없다고 주장하나 변호인들의 장시간에 걸친 중복, 유도신문에도 불구하고 이 사건 실체에 관한 부분에 대하여는 일관되고 서로 일치하고 있으며, 앞에서 본 바와 같이 사소한 부분에 관한 일부 진술의 모순 및 번복은 3년 가까이 지난 사건에 관한 인간의 기억력의 한계와 증인들의 자기보호본능상 불가피한 것이므로 이를 이유로 그 진술 전체를 모두 믿을 수 없다고는 할 수 없다 하겠다. (자) 증인 1 진술의 임의성 의혹 및 일관성을 상실하였다는 주장에 대하여 변호인들은 증인 1의 진술이 임의성이 없는 측면이 있고 일관성을 상실하였다는 취지로 주장을 하나, 원심은 동녀에 대한 검찰에서의 각 자술서 및 진술조서를 증거로 채택하지 않고 오직 제1회 공판기일 전 증인신문조서만 유죄의 증거로 채택하였으므로 이와 관련하여서만 판단하면, 위 제1회 공판기일 전 증인신문은 판사실에서 판사, 법원주사보, 검사가 참여한 가운데 판사 앞에서 자유로운 분위기에서 임의로 진술한 것으로 임의성이 있다 할 것이고 다만 그 내용을 믿을 수 있는가에 대하여 보면, 증인 1은 증인 2의 이 사건에 관한 최초의 조사가 있은 다음날인 1993.5.13. 검찰에 소환되어 3회에 걸쳐 자술서를 작성하고 검사로부터 제1회 조사를 받은 후 그 다음날인 같은 해 5.14.에 4회에 걸쳐서 조사를 받고, 그 다음날인 같은 해 5.15.에 제1회 공판기일 전 증인신문을 받았으며 1993.5.21.에 1회, 다음날인 같은 해 5.22.에 증인 3과의 대질을 거쳐 같은 날 피고인, 증인 3, 증인 1 간의 대질신문을 받았다. 증인 1은 소환되어 작성한 최초의 자술서에서부터 증인 2 형제로부터 세무사찰에 대한 대책으로 피고인의 알선을 부탁받은 경위 및 피고인과 증인 3의 만남을 주선하는 과정 등에 관하여 증인 2의 최초 진술과 일치하는 진술을 하고, 피고인과 증인 3이 만난 당일에 관하여는 증인 3이 피고인과 대화를 나누다가 단둘이 이야기할 자리를 만들어 달라고 하여 현관 옆방에 안내하여 둘이서만 그곳에서 이야기한 사실이 있다고 진술하고 피고인과 증인 3 간에 금원이 수수된 것은 못보았다고 금원의 존재와 목격사실을 숨기고 있다가 2차례 더 자술서를 작성한 후 그날 검사로부터 처음으로 조사를 받으면서 돈을 주는 것은 보지 못하고 다만 증인 3과 피고인이 현관 옆방에서 이야기하는 도중 차와 과일을 준비하여 그 방에 들어 가니 증인 3 옆에 헌 수표뭉치가 들어 있는 사각형의 가방과 누런봉투가 있었고 차와 과일을 피고인과 증인 3 중간에 놓고 나왔다고 진술하여 수표의 존재에 대하여 진술하였고, 그 다음날의 2-4회까지의 진술에는 이 사건과 무관한 내용의 진술이 있다가 제5회 진술시에 증인 3이 피고인을 배웅하고 들어오면서 몇 억 원인가를 주었다는 말을 하였다고 진술하였고, 그 다음날 제1회 공판기일 전 증인신문에서는 지금까지 검찰에서 진술한 대로 피고인과 알게 된 경위, 증인 2, 증인 3을 알게 된 경위, 세무사찰과 관련하여 피고인의 알선을 부탁받은 경위 및 피고인과 증인 3 간의 만남을 주선하는 과정, 현관 옆방에서 가방을 목격하게 된 경위, 증인 3이 피고인을 배웅하고 들어오면서 한 이야기에 대하여 진술하고 있는바, 그녀와 피고인과의 관계 및 피고인과 증인 3과의 만남을 주선한 동녀의 가담 정도에 비추어 최초의 자술서 작성시에 금원의 존재 및 목격사실을 밝히지 않은 점은 납득할 만한 사정이 있다고 여겨질 뿐만 아니라 1993.5.22.에는 피고인과 증인 3 및 증인 1 간의 3자 대질을 하면서 변호사 자격이 있는 피고인으로부터 충분한 반론을 받았음에도 불구하고 검찰 및 제1회 공판기일 전 증인신문에서 한 피고인과 증인 3과의 만남을 주선하게 된 경위, 만남 당일 현관 옆방에서 목격한 내용에 관하여 종전의 진술과 동일한 내용으로 시종 일관성 있게 진술한 이상 증인 1의 제1회 공판기일 전 증인신문에서 한 위 진술은 믿을 수밖에 없다 할 것이다. 변호인들은 피고인과의 만남을 주선하는 과정과 이 사건 현장상황에 대하여 증인 1과 증인 3의 진술에 차이가 있어 증인 1의 진술을 믿을 수 없다고 주장하나 앞에서도 설시한 바와 같이 이 사건 실체에 크게 영향을 주지 못하는 사실에 관하여 증인 1, 증인 3의 진술에 다소 차이가 있으나 이는 이 사건이 최초의 조사시부터 2년 8개월 전의 일이고 인간의 기억력에 한계가 있다는 점에 비추어 보면 오히려 지극히 정상적인 것이라 하겠으며, 따라서 이러한 사소한 차이를 탓하여 증인 3의 검찰, 원심에서의 각 진술 및 증인 1의 제1회 공판기일 전 증인신문 절차에서의 진술 전체를 믿을 수 없다는 변호인들의 위 주장은 이유 없다. 변호인들은 금원수수의 유일한 목격자인 증인 1의 법정에서의 진술을 듣기 전에는 이 사건 실체를 파악할 수 없다는 취지로 주장을 하나, 앞에서 본 바와 같이 증인 1의 제1회 공판기일 전 증인신문에서 한 진술은 증인 3이 피고인에게 금원을 지급하는 것을 목격하였다는 것이 아니고 헌 수표가 든 가방을 보았다는 것이므로 이는 피고인이 돈을 받아갔다는 점에 대한 직접증거가 아니고 오히려 피고인이 돈을 받아 갔다는 점에 대한 직접증거는 돈을 준 검찰에서의 증인 3의 진술과 원심 및 당심에서의 진술이라 할 것이고, 증인 1은 증인 2, 증인 4, 증인 6 등과 함께 증인 3의 그 부분 진술을 신빙할 수 있느냐를 판단하는 데 필요한 정황증거에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 증인 1의 법정에서의 진술이 없더라도 다른 증거들을 종합하면 이 사건 범죄사실을 인정하는 데는 아무런 문제가 없다고 판단된다. 3. 결 론 그러므로 보건대, 위와 같은 이유로 증인 1에 대한 제1회 공판기일 전 증인신문조서는 증거능력이 있고, 원심이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 증인 2, 증인 3, 증인 4, 증인 5, 증인 6, 공소외 2의 각 일부 진술, 검사가 동인들에 대하여 작성한 각 진술조서 원본 또는 사본의 각 일부 진술기재 및 증인 1, 증인 3에 대한 제1회 공판기일 전 증인신문조서의 각 진술기재 등은 이 사건 실체에 관한 부분에 있어 모두 일관되고 상호 일치하며 중대한 모순점이나 의심점을 발견하기 어려울 뿐만 아니라 앞에서 본 바와 같은 그 당시의 객관적 상황과도 부합하므로 이를 믿을 수 있고 위 각 증거들에다가 당심의 증인 2, 증인 3, 증인 4의 각 일부 진술과 피고인이 원심 및 당심에서 한 일부 진술, 검사가 피고인에 대하여 작성한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재에 의하면 피고인의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있어 원심의 사실인정은 타당하고 피고인 및 변호인들의 항소논지는 이유 없다. Ⅱ. 다음으로 피고인 및 변호인들의 항소이유 제2점 및 검사의 항소이유에 관하여 판단하면, 그 동안 피고인이 우리 나라의 정치발전 및 남북관계에 있어서 커다란 역할을 하여왔다는 점, 피고인의 성행, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 및 특히 이 사건과 관련이 있는 다른 사건들과의 처벌의 형평성 등 이 사건에 나타나 있는 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 가볍다기 보다는 오히려 너무 무거워서 부당하다고 보여지므로 피고인 및 변호인들의 항소만이 이유 있다. 이에 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 1990.12.31. 법률 제4291호로 개정되기 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조(징역형 선택) 2. 미결구금일수산입 형법 제57조 3. 추 징 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제13조 【양형의 이유】 피고인이 고위 공직자임에도 국민들의 신뢰를 배반하고 폭력조직의 자금원으로 알려진 슬롯머신업자인 증인 2 형제로부터 금 6억 원이라는 거액의 돈을 받은 점, 당심에 이르기까지 범행일체를 부인함으로써 반성의 태도를 보이지 않는 점 등 정상이 나쁜 면이 있으나 그 동안 우리 나라의 정치발전 및 남북관계에 있어서 커다란 역할을 하여 왔다는 점, 이 번 판결이 확정되면 일정기간 공직에 나아갈 수 없다는 점 및 피고인의 건강이 그다지 좋지 않다는 점 등을 참작하면 원심의 형은 너무 과중하여 부당하고, 비록 새 정부출범 이후 뇌물 등 사건으로 구속되었던 고위 공직자들 대부분이 집행유예를 선고 받기는 하였으나 앞서 본 나쁜 정상에 비추어 보면 피고인에게 집행유예를 선고한다는 것은 지나치게 관대하게 처벌하는 것으로 여겨져 본 재판부는 심사숙고한 끝에 주문과 같이 판결한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 성기창(재판장) 윤성원 박재완	형사소송법 제221조의2	형사
【재항고인】【환송결정】 대법원 1991.12.30. 자 91모5 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유 제1점을 본다. 원심결정 이유를 기록과 대조하여 살펴본바, 피의자들이 재항고인을 용산경찰서 조사계로 연행조사하고 구속영장에 의하여 구속하기까지에 이르는 과정에 관한 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법은 없다. 나아가 원심은, 피의자들이 재항고인을 1989.7.21. 14 : 00경 신병인수시부터 같은 해 7.24.경 재항고인에 대한 구속영장의 집행시까지 약 82시간 동안 위 경찰서 조사계 사무실 및 형사피의자 대기실 등에 있게 하면서 조사를 한 조치에 대하여 위 인정사실에 터잡아, 그러한 조치는 수사를 위하여 필요한 최소한의 것으로서 수사기간을 부당하게 장기화시키거나 재항고인을 고의로 오랫동안 감금하였다고 보여지지 아니하며, 피의자들은 자진출두하여 조사를 받으라는 요구에 불응하고 소재지도 불명한 재항고인을 내보내 주면 도망갈 소지가 있다고 판단한 점, 재항고인도 철저한 수사를 부탁하면서 고소인들에게 시달리느니 차라리 조사실에 있는 편이 더 낫다고 말한 점, 신청인으로 하여금 조사실이나 대기실 등에서 비교적 자유스럽게 활동하도록 해준 점, 피의자들이 상관들에게 보고하면서 그 지시에 따라 이 사건 수사를 행한 점 등을 종합하면, 피의자들에게 직권을 남용하여 신청인을 감금한다는 고의가 있었다고 보기 어렵다고 하면서, 검사가 같은 취지로 한 불기소(무혐의)처분은 정당하다고 판단하였다. 그러나 감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것으로서 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것인바, 설사 재항고인이 경찰서 안에서 판시와 같이 자유스럽게 활동하였다 하여도 재항고인을 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 바로 감금행위에 해당할 수도 있는 것이다. 원심은 피의자들에게 감금의 고의가 없었다는 취지의 판단자료로 재항고인이 철저한 수사를 부탁하면서 고소인들에게 시달리느니 경찰서에 있는 편이 더 낫다고 말한 사정을 들고 있고, 이는 피의자 1의 검찰에서의, 피의자들 및 증인 우동수의 원심법정에서의 각 진술에 터잡은 것으로 보이나 기록에 비추어 보면, 위 각 진술을 선뜻 믿기도 어려울 뿐만 아니라, 설사 재항고인이 그와 같은 말을 했다 하더라도 재항고인 스스로 경찰서에 찾아간 것이 아니라 임의동행 형식으로 연행되어 경찰서까지 인치된 점에 비추어 볼 때, 이는 철저하고 공정한 조사를 하여달라는 것을 강조한 것이지 스스로 경찰서 안에 머물러 있을 것을 요구한 취지로 받아들일 수는 없는 것이고, 그 밖에 원심이 들고 있는 나머지 사정들로써도 피의자들에게 감금의 고의가 없었다고 단정할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 수긍할 수 없는 이유를 들어 검사의 무혐의 불기소처분이 정당하다고 판단한 것은 결국 불법감금의 법률해석을 그르치거나 필요한 심리를 다하지 아니한 소치로서 위법이라고 하지 않을 수 없다. 재항고 이유 제2점을 본다. 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다고 하더라도 기록에 나타난 모든 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것이다( 당원 1986.9.16. 고지 85모37 결정 참조). 원심은 검사의 무혐의 불기소처분이 정당하다고 판단하면서, 부가하여 피의자들의 행위가 불법감금에 해당한다고 하더라도 원심설시와 같이 피의자들이 이 사건에 이른 경위에 참작할 만한 점이 있고, 피의자들은 전과가 없이 오랫동안 경찰에 몸담아 왔으며, 개인적인 감정이나 이해관계로 이 사건에 이른 것이 아닌 점 등에 비추어 장래를 엄히 훈계한 후 이번에 한하여 기소를 유예함이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이 점에 관한 원심의 결정이유는 상당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원심결정에는 위와 같은 위법에도 불구하고 결론이 정당하여 이 저을 비난하는 논지는 결국 받아들일 것이 못된다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	가. 형법 제276조 / 나. 형사소송법 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 창원지방법원 1993.12.10. 선고 93노1084 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인들이 공동하여 제성물산 주식회사 명의의 공장임대차계약서를 위조한 다음, 중소기업은행 충무지점의 외환업무담당자인 공소외 이상팔에게 그 복사본을 제출하고, 국립수산물검사소 인천지소에 위 위조계약서를 모사전송의 방법으로 보내어 이를 각 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법으로 원본을 복사한 복사문서는 사본이라고 하더라도 문서위조죄 및 위조문서행사죄의 객체인 문서에 해당한다는 것이 당원 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체판결이 취한 견해인바, 위조한 문서를 모사전송(facsimile)의 방법으로 타인에게 제시하는 행위도 위조문서행사죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고인들이 위조한 공장임대차계약서의 복사본을 제시하거나 그 문서를 모사전송한 행위가 위조사문서행사죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 위조문서행사죄의 객체나 그 행사의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	형법 제234조 , 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사(국선) 김이조 【원심판결】 서울고등법원 1993.6.30. 선고 93노1011 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 1. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1992.11.30. 서울형사지방법원에서 장물취득, 신용카드업법위반, 사기죄로 징역 장기 1년, 단기 10월의 형을 선고받고(공동피고인 1, 2도 함께 같은 죄로 같은 형을 선고받았다) 항소하였다가 1993.2.3. 이 사건 공소가 제기되고 같은 해 3.11. 제1회공판을 한 후인 같은 해 3. 18. 항소를 취하하여 확정되었는데, 유죄로 확정된 장물취득죄의 범죄사실은, 피고인이 공동피고인 1, 2(이 사건의 원심공동피고인이기도 한 바, 이들의 원심판결은 확정되었다)와 공모하여 1992.9.24. 02:00경 서울 서초구 방배동에 있는 공중전화박스 옆에서 공소외 1 등이 전날인 같은 달 23. 23:40경 서울 구로구 구로동 노상에서 피해자 로부터 강취한 피해자 소유의 국민카드 1매를 장물인 정을 알면서도 교부받아 취득하였다는 것이고, 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 이 사건 강도상해죄의 공소사실은, 피고인이 공동피고인 1, 2, 공소외 1, 원심공동피고인 및 공소외 2와 합동하여 1992.9.23. 23:40경 서울 구로구 구로동 번지불상 앞길에서 피고인과 공동피고인 2, 원심공동피고인은 망을 보고 공동피고인 1, 공소외 1, 2는 술에 취하여 졸고 있던 피해자에게 다가가 주먹과 발로 피해자의 얼굴 및 몸통부위를 수회 때리고 차 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 상·하의 호주머니에서 피해자 소유의 국민카드 2매, 비씨카드 2매, 현금 60,000원, 주민등록증이 들어 있는 지갑 2개를 꺼내어 가 이를 강취하고, 그로 인하여 피해자에게 치료일수 미상의 안면부 타박상 등을 입혔다는 것이다. 2. 사정이 위와 같다면, 유죄로 확정된 장물취득죄와 원심이 유죄로 인정한 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양(態樣)이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 위 장물취득죄로 받은 판결이 위와 같은 경위로 확정되었다고 하여 이 사건 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없으니, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다고 할 것이다. 3. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고( 헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인 바( 형사소송법 제326조 제1호), 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄가 동일한 범죄 또는 동일한 사건인지, 위 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄에 미치는 것인지 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 그러나, 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의(意義)나 소송법적 기능을 고려(考慮)하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계 가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적(前法律的)인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다. 4. 그러므로 피고인이 받은 장물취득죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄의 공소사실에 미치는지 여부는, 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두(念頭)에 두고, 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려(考慮)에 넣어 판단하여야 할 것이고, 피고인에 대한 법적 안정성의 보호와 국가의 적정(適正)한 형벌권행사가 조화가 이루어질 수 있도록 하여야 할 것인 바, 그렇게 본다면 위 장물취득죄의 범죄사실과 이 사건 강도상해죄의 공소사실은 그 기본적인 점에서 같다고 할 수 없고, 위 장물취득죄의 확정판결의 기판력은 이 사건 강도상해죄의 공소사실에는 미치지 않는다고 보는 것이 상당하고 이와 같이 본다고 하여 이 사건에서 피고인을 동일한 범죄로 부당하게 거듭 처벌한다거나 피고인의 지위의 법적 안정성이나 권익을 부당하게 침해하는 것이라고 할 수 없을 것이다. 따라서 논지는 이유 없다. 변호인의 나머지 상고이유와 피고인의 상고이유에 대하여 기록을 살펴보면, 제1심이 조사한 증거들에 의하여 피고인이 위와 같은 강도상해의 범행사실을 인정할 수 있다고 본 원심의 조처는 수긍할 수 있고 그와 같이 판단한 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인에게 징역 장기 2년 6월, 단기 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형이 무겁다고 주장하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지도 이유 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 당심구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 대법원장 윤 관, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 천경송의 반대의견을 제외하고 관여 법관의 의견이 일치되므로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤 관, 대법관 안우만, 대법관 김주한, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 천경송의 의견은 다음과 같다. ⑴ 형사소송법 제326조 제1호에 의하면 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 때에는 판결로서 면소의 선고를 하도록 규정하고 있는 바, 이 때 그 전후의 사건이 동일사건인지의 여부는 그 기본적 사실관계 가 동일한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 하는 것으로서 이 점에 관한 한 다수의견과 견해를 같이 하는 바이지만 다수의견이 기본적 사실관계 가 동일한가의 여부는 그 자연적, 사회적사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다고 하여 전에 확정판결이 있은 장물취득죄의 공소사실과 이 사건 강도상해죄의 공소사실 간의 동일성을 부정한 데에는 다음과 같은 이유로 찬동할 수가 없다. ⑵ 기본적 사실관계 동일설을 취하는 경우에는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 하는 것으로서( 당원 1982.12.28. 선고 82도2156 판결 참조) 기본적 사실관계 의 동일성 여부를 판단함에 있어서는 일체의 법률적 관점을 배제하고 순수하게 자연적, 전법률적(前法律的) 관점에서 범죄사실의 동일성을 판단하고자 하는 것이고 규범적 요소는 고려되지 아니함이 원칙인 것이다. ⑶ 그리고 당원은 일찌기 장물양여죄와 절도죄 사이에는 공소사실의 동일성이 있는 것으로 판시한 바가 있으며( 당원 1964.12.29. 선고 64도664 판결), 이 사건 강도상해죄 및 장물취득죄의 범행일시, 장소나 범행경위에 비추어 강도상해죄가 절도죄로 문제된 경우였다면 그 동일성이 인정되었을 것으로 보이는바, 강도상해죄는 강도죄와 상해죄의 결합범이고 강도죄는 절도죄와 폭행 또는 협박죄의 결합범의 형태를 갖추고 있는 것으로서 실체적으로는 수개의 행위를 법률적 관점에서 하나의 행위로 파악하고 있는데 지나지 아니하므로, 강도상해죄가 절도죄의 경우와는 달리 장물죄와의 사이에 피해법익이 다르고 죄질에 현저한 차이가 있다는 것만으로 이 사건 범죄사실의 동일성을 부인할 이유는 되지 않는다고 본다. ⑷ 또한 기판력의 문제는 단순히 소송법상의 개념에 그치는 것이 아니라 모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 천명한 헌법규정( 제13조 제1항 후단)을 구체화한 개념으로 받아들여지고 있음에 유념해 볼 때, 기판력의 한계를 설정하는 공소사실의 동일성 여부는 자연적, 전법률적 관점에서 사회 일반인의 생활경험을 기준으로 판단해야 한다는 것이 보다 제도의 근본취지에 가까운 개념설정이라고 할 수 있을 것이며 이 사건에서처럼 금품을 강취한 후 그 장물을 분배하는 일련의 범죄행위는 이를 생활의 한 단면으로 보아야 할 것이고, 한편 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장의 변경을 허용할 수 있어 기판력이 미치는 범위와 공소장변경이 허용되는 범위는 일치한다고 보아야 하는 바, 소추기관은 그 동일성이 있는 범위(기판력이 미치는 범위) 내의 사실에 대하여는 언제든지 공소장변경을 통하여 법원이 이를 심판할 수 있게 할 권능을 갖게 되는 것이어서 피고인이 그 동일성이 있는 범위 내의 어느 사실에 대하여 일단 소추를 당한 경우에는 그 동일성이 있는 범위 내의 모든 사실에 대하여 소추 재판의 위험이 따른다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건의 경우 위와 같은 생활의 한 단면 내의 어느 한 행위(장물죄)에 대하여 재판절차를 마친 이상 피고인에게는 그 단면 내의 모든 행위에 대하여 소추 재판의 위험이 따랐다고 하여야 할 것인데 실제로 소추 재판된 행위(장물죄)가 같은 단면 내의 다른 행위(강도죄)와 비교하여 피해법익에 있어서 완전히 겹쳐지지 않는 부분이 있다는 이유 만으로 그 다른 행위(강도죄)에 대해 다시 논할 수 있다는 것은 방대한 조직과 법률지식을 갖춘 국가기관이 형사소추를 거듭 행함으로써 무용의 절차를 되풀이 하면서(다수의견에 따르면 강도죄와 장물죄 사이에 공소장변경이 허용되지 않음에 따라 재판절차진행 중에는 그 중 어느 한 죄에 대하여 공소를 취소하거나 무죄의 판결을 함과 아울러 다른 죄에 대하여 다시 소추할 수밖에 없을 것이다) 국민에 대해 정신적, 물질적 고통을 주게 하는 것이며, 한편으로는 수사기관으로 하여금 사건을 1회에 완전히 해결하려 하지 않게 함과 아울러 이를 악용하게 할 소지 마저 있다고 할 것이다. ⑸ 다수의견은 위 양 죄가 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 그 수단, 방법, 상대방 등 그 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에서 현저한 차이가 있다는 이유로 동일성이 없다는 것이다. 그러나 원래 장물죄는 피해자 쪽에서 보면 도품 등의 추구를 곤란하게 하거나 그 위법상태를 유지하게 하는 행위이지만 본범 쪽에서 보면 본범의 범죄에 사후에 가공한 형태로 연결되어 본범에 대한 범인비호적 성격을 띠고 있어 일찍부터 사후종범이라고 표현되어 오는 한편, 일단 본범이 성립하면 따로 논할 수 없는 소위 본범에 대한 불가벌적 사후행위에 해당하는 범죄로서, 어떤 범죄의 공범관계가 서로 공간적 횡적으로 연결되는 인적 결합이라면 본범과 장물범의 관계는 시간적 종적으로 연결되는 인적 결합이라고 할 수 있으며 실제로도 장물범죄는 도범(절도, 강도)의 가장 유력한 증거가 되어 수사 재판과정에서의 구증 여하에 따라 장물범이 절도 또는 강도로, 또는 그 반대로 밝혀지는 가변적인 소송진행사례를 흔히 경험할 수가 있는 것이다. 이 사건의 경우에도 피고인은 주범의 강취행위시 망을 본 다음, 약 2, 3시간 후 그 이동된 다른 장소에서 주범으로부터 장물의 일부를 교부받았다는 것으로 당초 피고인에게 강도의 공범인 여부를 추궁하였으나 구증이 어렵게 되자 장물죄로 의율하였던 것이며, 이와 같이 피고인이 공범들과 함께 금품을 강취한 후 그 도품을 분배받는 일련의 범죄행위는 생활의 한 단면인 하나의 자연적, 사회적인 사실관계를 이루는 것이고 이 경우 그 도취(盜取)행위가 절도인지 아니면 여기에 강취수단이 합쳐진 강도인지는 그것이 잠시 후 이루어진 그 이익분배행위와 합쳐져서 하나의 자연적, 사회적사실관계를 이루는데 아무런 차이가 없음을 누구나 쉽게 느낄 수 있는 것이다. 따라서 다수의견이 강도죄와 장물죄가 피해법익이나 죄질이 다르다는 이유만으로 이 사건 공소사실의 동일성을 인정하지 않고 위 장물죄에 대한 확정판결의 기판력이 이 사건에 미치지 않는다는 데에는 결코 수긍할 수가 없다. 대법원장 윤관(재판장) 김상원 배만운 안우만 김주한(주심) 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서	헌법 제13조 제1항 , 형사소송법 제298조 , 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상고인, 피고인】【변 호 인】 변호사 양병호 외 1인 【원심판결】 대전고등법원 1993.12.2. 선고 93노546 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 1, 3, 4의 각 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유 제1점과 피고인 2의 상고이유 제2점에 대한 판단 공소시효의 기산점에 관하여 규정한 형사소송법 제252조 제1항 소정의 "범죄행위"에는 당해 범죄의 결과까지도 포함되는 취지로 해석함이 상당하므로, 이 사건 업무상과실치사상죄의 공소시효는 피해자들이 사상에 이른 결과가 발생함으로써 그 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다 고 보아야 할 것이다. 이와 견해를 같이하여 업무상과실치사상죄는 5년의 경과로 공소시효가 완성하는데 이 사건의 경우 업무상과실치사상죄의 피해자들이 사상에 이른 1993.1.7.부터 5년이 경과하기 전에 공소가 제기되었음이 역수상 명백하므로 공소의 시효가 완성된 뒤에 공소가 제기되었다는 위 피고인들의 주장은 이유가 없는 것이라고 판단한 원심판결에, 소론과 같이 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인 1이 공소외 1과 함께 1980.7.경 지하1층 지상5층 규모의 철근콘크리트조 상가 및 공동주택인 상가아파트(이 뒤에는 이 사건 건물이라고 약칭함)를 신축함에 있어 건축주로서 이러한 대규모의 복합건물인 상가아파트를 신축하려면 일반건설업면허를 가진 건설회사를 시공자로 선정하고 건설기술자를 건설현장에 상주시켜 철저한 기술감독하에 제반 시공을 함으로써 안전하고도 견고한 건물을 건축하여 부실공사로 인한 건물의 붕괴사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 공사비 등을 절감하기 위하여 직접 시공하기로 하고, 주식회사(이 뒤에는 위 회사라고 약칭한다)를 설립하여 공소외 1과 같이 공동대표이사로 취임하고, 자신들의 밑에 피고인 2를 전무이사로, 전혀 건축기술도 없는 공소외 2 및 3을 위 회사의 경리과장 및 자재과장으로 선임하여 이 사건 건물 신축공사의 직영체제를 갖추고, 서류상으로는 마치 일반건설업면허를 가진 공소외 신흥건설합자회사가 이 사건 건물 신축공사의 시공업체로 선정되어 공사를 하고 있는 것처럼 꾸민 뒤, 실제로 신축공사를 함에 있어서는 건설기술자를 상주시키지 아니한 채 아무런 건설기술자 자격도 없는 인부들로 하여금 콘크리트타설공사 및 철근배근공사 등을 시키고 시공과정을 제대로 감독하지 아니한 과실이 있다고 판단하였는바, 제1심판결이 채택한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 제1심이나 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(피고인 1은 대규모의 건물을 신축한 경험이 없는데 상가아파트를 신축한 경험이 있는 공소외 1의 권유에 의하여 이 사건 건물의 신축공사에 투자를 하고 위 회사의 공동대표이사로 취임하게 되었기 때문에, 공소외 1이 공사현장에 상주하면서 직접 수급인들을 선정하여 도급계약을 체결하고 공사를 지휘감독하였으며, 위 피고인은 서울에 거주하면서 구체적인 일은 공소외 1에게 맡겨두고 필요할 때마다 수시로 공사현장에 들러 신축공사가 진행되는 상황을 확인하는 정도로 참여하였던 사실이 인정되기는 하지만, 그렇다고 하더라도 위 피고인이 공소외 1과 함께 이 사건 건물의 신축공사를 건설업의 면허를 받고 전문적인 기술을 갖춘 건설업자에게 도급주지 아니하고 위 회사가 직접 시공하기로 결정한 것이, 이 사건 건물의 신축공사가 부실하게 시행된 가장 큰 원인이 되었을 뿐만 아니라, 건설업면허도 받지 아니하고 건설기술자 자격도 없는 수급인들이 부실하게 시공할 것이라는 점을 쉽게 예견할 수 있었는데도 적극적으로 공사감독체제를 강화하거나 부실공사를 방지하기 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 채 방치하고, 오히려 처음에는 지상 3층으로 설계되었던 것을 지상 5층으로 설계를 변경하여 지상 4층의 조적공사를 직접 도급주는 등으로 공사에 관여하여 왔음을 알 수 있으므로, 소론과 같이 이 사건 건물의 실질적인 건축주가 공소외 1 1인이라거나 위 피고인에게는 이 사건 건물의 부실공사에 대한 책임이 없다고 볼 수 없다), 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 피고인 1의 상고이유 제3점과 그 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결은 이 사건 건물이 붕괴된 원인에 관하여 다음과 같이 판시하였다. 이 사건 건물 신축공사의 설계자인 원심공동피고인 이 설계도서를 작성함에 있어서 설계구조도면상 기둥의 단면이 받는 콘크리트의 압축강도를 기준강도인 2.75에 훨씬 못미치게 설계하여 시공하게 하였는데다가, 피고인 1과 피고인 2 및 공소외 1· 2· 3 등이 함께 실제로 공사를 행함에 있어서도 이 사건 건물의 주요구조부인 기둥과 보 등의 콘크리트타설공사를 할때 시멘트·모래·자갈 등을 충분히 고르게 배합하지 아니한 채 높은 위치에서 깊고 급격하게 쏟아붓고 나무막대기 등으로 충분히 충전시키지 않는 등 부실하게 공사를 하여 자갈과 시멘트 등의 재료가 분리되어, 기둥과 보 등 구조물에서 심한 공극과 곰보현상 등을 나타나게 하여 적어도 1개 이상의 기둥 등을 설계상의 콘크리트 압축강도 180-210kg/㎡에 훨씬 못 미치는 114kg/㎡정도의 콘크리트 압축강도로 안전성이 크게 저하되게 하여 화기에 견디지 못하도록 시공하고, 또한 기둥 보 슬래브 등에서 철근을 배근할 때 설계도서와는 달리 보의 인장철근 22mm를 19mm로, 기둥의 주근철근 19mm를 16mm 등으로 바꾸어 약하게 배근하여 휨저항내력 등을 감소시키고, 철근의 이음부분도 기둥의 주근철근부분이 끊어지게 하는 등 제대로 잇지 않고 슬래브 등 응력이 큰 벨트부분에 철근이음을 하고, 보 등의 한 곳에 철근이음을 과다하게 많이 하여 콘크리트 투입을 완전하지 못하게 하여 콘크리트타설시 재료분리로 인한 공극현상을 심화시키고, 철근의 피복두께를 보에서 3cm 이상 유지하게 하여야 함에도 콘크리트 피복이 부족하게 하는 등 철근배근을 조잡하고 부실하게 시공하고, 지하층과 1층에 내력벽을 설치하지 아니하고 기둥만 노출되게 시공하여 건물의 축력을 감소시키는 등 이 사건 건물을 부실하게 시공함으로써, 1993.1.7. 이 사건 건물의 1층 상가 중앙부분에서 화재가 나자 위와 같은 설계도서 작성상의 문제점과 부실시공이 원인이 되어 콘크리트 압축강도 등의 안전성이 크게 저하된 건물중심부의 취약한 기둥 1개 이상이 화해(火害)를 입고 안전율이 저하되어 붕괴되면서 주변 인접 4개 기둥의 축력이 가중됨과 동시에 연쇄적으로 붕괴가 확산되어 이 사건 건물이 완전히 붕괴되었다는 것이다. 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1에 관한 한, 제1심이나 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 부실한 시공이 이 사건 건물이 붕괴하게 된 한 원인이 된 것으로 밝혀진 이상, 원심이 소론과 같이 어떤 사람이 무엇을 하다가 어느 기둥에 불이 붙어 이 사건 건물에서 화재가 일어난 것인지를 밝히지 아니하였다고 하여 원심판결에 소론과 같이 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 4. 피고인 1의 상고이유 제2점과 그 변호인의 상고이유 제3점에 대한 판단 형법 제30조 소정의 "2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때"의 "죄"에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함되는 것 으로서( 당원 1978.9.26. 선고 78도2082 판결; 1979.8.21. 선고 79도1249 판결; 1982.6.8. 선고 82도781 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인 1과 공소외 1 및 원심공동피고인 등은 각자가 협력하여 이 사건 건물을 안전하고도 견고하게 신축하여야 할 주의의무가 있었을 뿐만 아니라, 서로 의사를 연락하여 이 사건 건물을 신축하였던 것이므로, 이들 사이에 형법 제30조 소정의 공동정범의 관계가 성립한다고 보아야 할 것인바, 이와 견해를 같이 하여 피고인 1과 원심공동피고인 사이에 업무상과실치사상죄의 공동정범관계가 성립하는 것으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 법률을 잘못 적용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 피고인 2의 상고이유 제1점에 대한 판단 가. 원심이 유지한 제1심판결은 피고인 2가 피고인 1 및 공소외 1과 함께 이 사건 건물을 직접 시공 건축하기 위하여 위 회사의 주주로서 전무이사로 취임하여 건축현장에 상주하면서 건축시공 등 전반에 관한 총괄적인 업무를 맡아, 위와 같이 건설업면허나 건설기술자도 없이 직영체제로 시공되는 이 사건 건물의 신축공사를 지휘 감독하면서 자신들이 모집한 별다른 기술자격도 없는 인부들이 각 부분별로 제대로 시공을 하는지 더욱 더 철저히 지휘·감독을 하여 부실공사로 인한 대형건물의 붕괴사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 막연히 인부들을 모집 사용하고 신축공사의 감독을 소홀히 한 과실이 있다고 판단한 다음, 피고인 2가 구체적으로 업무상 주의의무를 게을리한 내용을 위 제3.항에서 본 바와 같이 설시하였다. 나. 그러나 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 1과 공소외 1이 일반건설업면허를 받은 건설업자에게 이 사건 건물의 신축공사를 도급주지 아니하고 직접 시공하기로 결정하여 위 회사를 설립하고, 위 회사가 직영체제로 시공함에 있어서 공사를 지휘·감독할 건설기술자도 없이 건축사의 공사감리도 제대로 받지 아니한 채 각 부분별로 대부분이 건설기술자가 아닌 사람들을 수급인으로 선정하여 그들로 하여금 시공하도록 도급주어 놓고는, 공동대표이사인 위 피고인이 수시로 공사현장에 와서 관여하는 외에, 공동대표이사인 공소외 1이 공사현장에 상주하면서 철근·시멘트 등 중요한 자재를 매수하고 직접 또는 전무라는 피고인 2 및 경리과장·자재과장인 공소외 2· 3 등을 통하여 수급인들을 지휘·감독하는 등 중요한 업무를 전담하여 온 사실, 공소외 1을 제외하고는 위 피고인이나 공소외 2· 3 등이 모두 건축공사에 관하여 별다른 경험도 없고 전문적인 지식도 갖추지 못한 사람들로서, 위 피고인은 공소외 1로부터 돈을 받을 것이 있어서 나중에 이 사건 건물이 완공되면 그 돈으로 상가를 분양받기로 하되 우선 위 회사의 주식 4,000주(발행된 주식이 100,000주로서 액면가액은 1,000원이다)를 취득한 것으로 하여 매월 금 200,000원 내지 금 300,000원의 급료를 받고 근무하여 온 사실, 위 피고인은 공동대표이사들을 보좌하여 주로 관공서나 은행과 관련된 업무 분양업무 등을 담당하면서 공소외 2· 3 등과 함께 간단한 자재를 매수하고 공사현장에 자재가 제대로 들어오는지, 인부들이 게으름을 피우거나 자재를 버리는 일이 없는지 등을 살펴보는 정도로 관여하였을 뿐, 철근콘크리트공사를 시공할 수급인의 선정이나 철근·시멘트 등의 매수에 관여하지 아니하였음은 물론, 건축공사에 관한 전문적인 지식을 갖추지 못하여 시멘트·모래·자갈 등이 고르게 배합되어 기둥과 보 등의 콘크리트타설공사가 제대로 시공되고 있는지, 기둥·보·슬래브 등의 시공과 관련하여 철근이 제대로 배치되고 있는지 등에 관하여는 직접 구체적으로 지휘·감독하지 아니하였던 사실 등을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 위 피고인이 공소외 1의 지시에 따라 이 사건 건물의 신축공사 전반에 관하여 총괄적으로 업무를 집행하였다고 하더라도, 콘크리트타설공사나 철근공사 등 건설기술부분에 관하여까지 구체적으로 지휘·감독할 권한과 책임이 있었다고 단정할 수 없음은 물론, 그 공사가 조잡하고 부실하게 시공되고 있다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거에 의하더라도 위 피고인이 콘크리트타설공사나 철근공사가 조잡하고 부실하게 시공됨으로 말미암아 이 사건 건물이 붕괴되어 사람이 사상에 이르게 될 것이라는 점을 예견하거나 예견할 수 있었다고 인정하기도 어렵다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면 위 피고인의 이 사건 업무상과실치사상 공소사실을 인정하기에 넉넉하다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 6. 피고인 3의 상고이유 제1점과 피고인 4의 상고이유에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인들의 이 사건 각 허위공문서작성 및 동행사의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 7. 피고인 1의 상고이유 제4점과 피고인 3의 상고이유 제2점에 대한 판단 이 사건에 있어서와 같이 금고 3년과 징역 1년에 2년간 집행유예의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 모두 이유가 없다. 8. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은, 기록에 의하면 제1심의 사실인정과정에 위법이 있다고 볼 수 없고, 제1심이 적법하게 확정한 사실에 비추어 보면, 상가번영회장인 피고인 5와 위 상가 경비원인 피고인 6이 그들에게 요구되는 업무상 주의의무를 게을리하였다고 볼 수 없고, 또 피해자들이 사상에 이르게 된 원인은 이 사건 건물이 붕괴됨으로 인한 것으로서, 위 피고인들이 화재로 인하여 이 사건 건물이 붕괴되어 사상자가 발생하리라는 것을 예견하고 이를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성도 없었다고 본 제1심의 판단은 정당하다는 이유로, 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 9. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고인 1· 3· 4의 각 상고와 검사의 피고인 5· 6에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	가. 형사소송법 제252조 제1항 , 형법 제268조 / 나. 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산고등법원 1993.9.23. 선고 93노908 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록을 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 소론과 같이 금품의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있으므로, 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수시기가 언제인지를 가리지 아니하는 것이고, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 아니하는 직무라 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무에 해당할 수 있는 것이고( 당원 1984.9.25. 선고 84도1568 판결 참조), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 "금융기관의 임,직원이 그 직무에 관하여"라 함은 금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 이에 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 모두 포함되고, 또한 그 직무가 독립적인 권한에 기한 것이든 상사의 직무를 보조하는 지위에 기한 것이든 구별할 것이 아닌 것이다 ( 당원 1989.7.25. 선고 89도890 판결 참조). 따라서 소론과 같이 제1심판시 수재기간중 새로운 대출행위가 이루어지지 아니하였다든가 피고인 2가 그 기간중 대출담당자가 아니었다는 사정만으로는 수수된 금품의 직무관련성을 부정할 수 없다고 할 것이다. 3. 기록에 의하면 피고인들의 경찰, 검찰, 제1심에서의 자백이나 일부 자백이 임의성이 없다고 의심할만한 사정이나 신빙성이 없는 것으로 볼만한 사정이 있다고 할 수 없고, 여기에다 압수된 비밀장부 사본(증 제1호)의 내용에 비추어 보면 원심이 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하여 판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하여 피고인들이 판시와 같이 은행의 대출업무와 관련하여 원심공동피고인 으로부터 금품을 수수한 것으로 인정하고, 이를 위 법률위반죄로 의율한 제1심판결을 유지한 조처에 채증법칙을 어기거나 수수된 금품의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	가. 형법 제129조 제1항 / 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오병선 【원심판결】 광주고등법원 1993.12.10. 선고 93노670 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다. 2. 그 밖의 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고 후의 구금일수 중 95일씩을 피고인 3 및 4에 대한 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들과 변호인의 각 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인들이 공소외 1· 2· 3· 4· 등과 공모하여 그들의 동료인 공소외 5· 6 등을 납치·폭행한 공소외 7 등 타워파 폭력조직원들에 대하여 보복을 하기로 결의한 후, 1993.2.15. 05:30경 전주시 덕진구 금암동 소재 여관 1로 공소외 7 등을 찾아가서 상호공동하여 공소외 1과 피고인 4는 그곳 안내실에서 종업원인 공소외 한정숙이 경찰에 연락을 하지 못하도록 감시하고, 뒤이어 도착한 피고인 2는 여관문 앞에서 망을 보고 공소외 2는 여관 302호실 방문 앞에서 망을 보고, 피고인 5와 공소외 4는 각목을, 공소외 3은 쇠파이프를, 피고인 1과 3은 낫을, 피고인 6은 또 다른 흉기를 각 소지한 채 위 302호실로 들어가 그 곳에서 잠을 자던 피해자 1· 2를공소외 7의 일행인줄 잘못 알고 각기 각목과 쇠파이프로 위 피해자들의 머리와 몸을 마구 때리고, 낫으로 팔과 다리 등을 닥치는대로 여러 차례 힘껏 내리찍은 사실을 인정하였는바, 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 제1심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이 점에 관한 한 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 살인과 살인미수죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 피고인들의 각 상고이유 제2점과 변호인의 상고이유 제3점에 대한 판단 가. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바( 당원 1987.7.21. 선고 87도1091 판결; 1988.6.14. 선고 88도692 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피해자들에 대한 가해행위를 분담하여 직접 실행한 피고인 1· 3· 5· 6 등이 소론과 같이 피해자들의 머리나 가슴 등 치명적인 부위를 낫이나 칼로 찌르지는 않았다고 하더라도, 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 머리와 몸을 마구 때리고 낫으로 팔과 다리를 난자한 이상(그로 인하여 피해자 1은 10일이 지나도록 의식조차 회복하지 못하였고, 피해자 2는 16주 내지 18주의 치료를 요하는 상해를 입었다. 수사기록 37장 및 154장 참조), 위 피고인들이 소론과 같이 자기들의 가해행위로 인하여 피해자들이 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없고(오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다), 또 여관의 안내실에서 종업원을 감시한 피고인 4로서도 위와 같은 경위로 집단적인 보복을 할 목적으로 낫과 쇠파이프 등을 가지고 여관으로 들어간 위 피고인들이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하였을 것이므로, 피고인 1· 3· 5· 6은 물론 피고인 4에게도 살인의 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지는 이유가 없다. 나. 그러나 피고인 2는 검찰청에서부터 일관하여, 자신이 비록 다른 피고인들과 함께 공소외 7 등을 찾아다닌 사실은 있지만, 도중에 일행과 헤어져 목련장여관에 가 있다가 공소외 7의 소재를 알아냈으니 여관 1로 오라는 연락을 받고 여관 1로 찾아간 때에는 이미 피고인 1 등이 낫과 쇠파이프 등을 들고 여관방으로 들어갔기 때문에, 그들이 어느 정도는 가해행위를 할 것으로 인식하고 밖에서 망을 보기는 하였으나 피해자들을 살해할 것이라고는 전혀 예상하지 못하였다고 진술하여 살인의 범의를 부인하고 있는바, 공소장에 기재된 공소사실 자체에 의하더라도 위 피고인은 이 사건 범행장소에 뒤늦게 도착하여 여관 1의 문앞에서 망을 보았다는 것일 뿐만 아니라, 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들이나 원심판결이 채택한 증거들을 아무리 자세히 살펴보아도, 위 피고인이 피고인 1 등 이 사건 살인 및 살인미수의 범죄에 직접 가담한 범인들이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하거나 예견하고 위와 같이 여관문 앞에서 망을 보아주었음을 인정할 만한 자료가 전혀 없으므로, 결국 위 피고인의 경우는 살인의 범의에 관한 증명이 없는 것으로 볼 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 아무런 증거도 없이 위 피고인에게 살인의 범의가 있었음을 전제로 위 피고인에 대한 살인 및 살인미수의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 변호인의 상고이유 제4점에 대한 판단. 형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정됨과 아울러 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하고 있는바, 이 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1986.11.11. 선고 86도1783 판결; 1992.4.14. 선고 92도442 판결 등 참조). 원심은 제1심판결이 채택한 증거들과 사법경찰리가 작성한 피고인 3에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인 6· 2에 대한 이 사건 각 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하면 위 피의자신문조서는 위 피고인들이나 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 내용을 인정하지 아니하였음이 분명하므로, 검사 이외의 수사기관이 작성한 위 피고인들과 공범관계가 있는 피고인 3에 대한 위 피의자 신문조서를 위 피고인들에 대한 유죄의 증거로 한 원심판결에는 증거능력이 없는 서류를 유죄의 증거로 한 위법이 있다고 할 것임이 소론과 같다. 그러나 피고인 6에 대한 이 사건 각 공소사실은 위 피의자신문조서를 제외하더라도 앞서 제1.항에서 본 바와 같이 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들만에 의하여 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 저지른 위와 같은 위법이 원심판결 중 위 피고인을 유죄로 인정한 부분에는 영향을 미쳤다고 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 다만 원심이 저지른 위와 같은 위법이 원심판결 중 피고인 2를 유죄로 인정한 부분에는 영향을 미친 것임이 분명하므로, 논지는 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유가 있다. 4. 피고인 2를 제외한 피고인들의 각 상고이유 제3점과 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 위 피고인들의 가해행위와 피해자 1의 사망과의 사이에 인과관계가 있어야 위 피고인들을 살인죄로 처벌할 수 있는 것임은 소론과 같지만, 살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로( 당원 1982.12.28. 선고 82도2525 판결 참조), 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도, 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 제1심 증인 이태관·이광영 및 원심 증인 안양옥의 각 증언과 의사 이태관이 작성한 피해자 1에 대한 사망진단서의 기재 등 관계증거에 의하면, 피해자 1은 1993.2.15. 위 피고인들의 이 사건 범행으로 입은 자상으로 인하여 급성신부전증이 발생되어 치료를 받다가 다시 폐염·패혈증·범발성혈액응고장애 등의 합병증이 발생하여 1993.3.17. 사망한 사실, 급성신부전증의 예후는 핍뇨형이나 원인질환이 중증인 경우에 더 나쁜데, 사망률은 30% 내지 60% 정도에 이르고 특히 수술이나 외상 후에 발생한 급성신부전증의 경우 사망률이 가장 높은 사실, 급성신부전증을 치료할 때에는 수분의 섭취량과 소변의 배설량을 정확하게 맞추어야 하는 사실, 위 피해자는 외상으로 인하여 급성신부전증이 발생하였고 또 소변량도 심하게 감소된 상태였으므로 음식과 수분의 섭취를 더욱 철저히 억제하여야 하는데, 이와 같은 사실을 모르고 콜라와 김밥 등을 함부로 먹은 탓으로 체내에 수분저류가 발생하여 위와 같은 합병증이 유발됨으로써 사망하게 된 사실 등을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 피고인들의 이 사건 범행이 위 피해자를 사망하게 한 직접적인 원인이 된 것은 아니지만, 그 범행으로 인하여 위 피해자에게 급성신부전증이 발생하였고 또 그 합병증으로 위 피해자의 직접사인이 된 패혈증 등이 유발된 이상, 비록 그 직접사인의 유발에 위 피해자 자신의 과실이 개재되었다고 하더라도 이와 같은 사실은 통상 예견할 수 있는 것으로 인정되므로, 위 피고인들의 이 사건 범행과 위 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다고 보지 않을 수 없다. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 인과관계에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 5. 피고인 1· 3· 5· 6의 각 상고이유 제4점과 변호인의상고이유 제5점에 대한 판단 원심은, 이 사건 범행은 보복을 위하여 사전에 면밀한 계획하에 이루어진 것이고, 그 내용도 야간에 회칼·낫·쇠파이프·각목 등 흉기를 소지한 채 여관에 난입하여 피해자들을 무차별난자 구타한 것으로 잔인하기 그지없으며, 그 결과도 사망과 중상으로 매우 무거운 점, 피해자들은 원래 위 피고인들이 목표하였던 타워파 조직폭력배와는 전혀 상관없는 사람들로서, 결국 이 사건 범행은 무리를 지어 흉기를 소지한 채 어처구니없게도 여관에서 잠자고 있던 무고한 사람을 무차별 난자하여 살해한 사건인 점, 이 사건 범행 후 일부 공범들이 범행을 은폐 조작하려고 시도하였던 점, 그 밖에 위 피고인들의 성행·지능·범죄전력·가족관계와 가정환경, 범죄 후의 정황 등 변론에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 사정들을 종합하면, 위 피고인들이 모두 아직 나이가 많지 아니한 점, 피해자들과 합의된 점 등을 참작하더라도, 제1심이 피고인 1· 5· 6에 대하여 선고한 각 무기징역형과 피고인 3에 대하여 선고한 15년의 징역형은 적정하고 그것이 결코 너무 무겁다고는 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보면, 위 피고인들이나 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 그 밖의 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인 3 및 4에 대한 제1심판결의 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	가.다. 형법 제250조 / 가. 제13조 / 나. 형사소송법 제312조 제2항 / 나. 형법 제17조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993.11.26. 선고 93노1019 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인의 이 사건 사기 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 2. 직권으로 판단한다. 이 사건 원심판결 선고 후인 1993.12.10. 신설되어 그날부터 시행된 부정수표단속법(법률 제4587호) 제2조 제4항은 동조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 회수하거나, 수표를 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 기록에 의하면, 피고인이 발행하여 무거래 등으로 지급되지 아니하게 하였다는 이 사건 각 수표 중에서 제1심판결 첨부 [별지 1]. 범죄일람표 중 순번 4, 11, 13의 각 수표(수표번호 마가 00289026, 마가 00289029, 마가 02745601)는 이 사건 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 회수된 것으로 보이는 바 그렇다면 위 회수된 각 수표에 관한 각 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 할 것이므로 위 회수된 각 수표에 관한 부정수표단속법위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 이 사건 각 부정수표단속법위반의 죄와 원심이 유죄로 인정한 판시 사기죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)	부정수표단속법 제2조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1993.5.14. 선고 91고단6085 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유 피고인의 항소이유 중 사실오인 내지 법리오해의 점의 요지는, (1) 피고인은 공소외 1로부터 아직 더 받을 돈이 있어서 동인의 소유이던 분할 후의 서울 동대문구 답십리동 (지번 1 생략) 임야 1,771평방미터에 관하여 피고인 앞으로 되어 있는 가등기가 피담보채무의 잔존으로 인하여 유효하게 존재한다고 믿고 이러한 법률관계를 소상히 알고 있는 공소외 12 변호사의 자문을 받아 동인을 소송대리인으로 하여 위 가등기에 기한 본등기를 청구한 것으로, 피고인으로서는 다투어 볼만하다고 판단이 되어 소송을 제기한 것이므로 소송사기에 해당한다고 할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하고 소송사기의 법리를 오해한 나머지 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, (2) 피고인이 편취하려다 미수에 그쳤다는 위 임야의 1990년 당시 공시지가가 1억 2,751만여 원인 점에 비추어, 1989년 당시 시가는 5억 3,600만 원이 아닌데도 원심이 그와 같이 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며, 양형부당의 점의 요지는 피고인이 이 사건 소송을 제기하게 된 경위, 공소외 1과의 관계, 공소외 1과 합의한 점 등 제반의 정상에 비추어 보면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 1979.7.20.경 공소외 1 소유의 공원부지인 서울 동대문구 답십리동 (지번 1 생략) 임야 9,124평방미터 및 같은 동 (지번 2 생략) 임야 14,479평방미터에 관하여 공소외 2와 같이 서울시의 재개발사업인가를 받아 이를 타인에게 처분하여 평당 65,000원 이상 받는 금액의 50%는 위 공소외 1이, 각 25%는 피고인과 위 공소외 2가 각 나누어 갖기로 하는 취지로 위 공소외 1과 간에 약정을 하면서 보증금 명목으로 피고인과 공소외 2가 위 공소외 1에게 각 1,500만 원을 무이자로 차용하여 주었고, 1981.5.18.경 위 공소외 1 소유의 위 답십리동 임야 2필지 및 인근 임야인 같은 동 산 1의 4 등 약 7,260평을 공소외 4 주식회사의 대표이사인 공소외 3에게 1981.6.15.까지 매도인측에서 서울시의 재개발사업인가를 받아주고 이를 받아주지 못할 때에는 매매계약을 해제, 위약금을 지급한다는 조건으로 대금 10억 890만 원에 매매계약을 체결하고 즉시 계약금 명목의 5,000만 원을 교부받아 그중 4,000만 원은 위 공소외 1이, 각 400만 원은 피고인과 위 공소외 2가 나누어 갖고 나머지 200만 원은 소개비로 지급하였으나 위 약정기일까지 서울시의 재개발사업인가를 받아주지 못하게 되자 1981.9.15.경 위 공소외 4 주식회사에 위 매매계약해제에 따른 손해배상금 명목으로 7,500만 원을 1981.11.15.까지 지급하기로 하면서 위 공소외 1이 발행하고 피고인과 위 공소외 2가 배서한 약속어음 액면금 6,000만 원짜리 1장, 액면금 1,500만 원짜리 1장을 위 공소외 4 주식회사에 교부함과 동시에 위 액면금 6,000만 원짜리 약속어음에 대하여는 공소외 1이 5,000만 원을 피고인과 위 공소외 2가 각 500만 원을 각 부담하고 위 액면금 1,500만 원짜리 약속어음에 대하여는 위 공소외 1이 전액 부담하기로 하되 위 액면금 6,000만 원짜리 약속어음에 대한 지급담보를 위하여 피고인 소유로서 공소외 5 명의의 서울 성동구 성수동 (지번 3 생략) 대지 2필지 약 230평에 관하여 1981.9.16. 위 공소외 4 주식회사 명의로 가등기를 경료하여 주었는바, 그 후 위 액면금 6,000만 원짜리 약속어음에 대한 지급이 없어 위 공소외 4 주식회사는 피고인 소유의 위 성수동 대지 2필지에 관하여 1982.1.29. 위 가등기에 기한 본등기를 경료하자, 위 공소외 1이 부담하기로 하였던 위 50,000,000원의 채무를 변제하지 못하여 피고인 소유의 위 대지 2필지가 위 공소외 4 주식회사에 넘어간 것이라고 하면서 이에 담보를 요구하는 바람에, 1982.2.19. 위 공소외 1이 위 답십리동 1의 2 임야 9,124평방미터에 관하여 매매예약금 5,000만 원에 피고인 명의로 가등기를 설정하여 주고 위 채무금을 1982.4.18.까지 변제하여 주기로 합의한 뒤 위 공소외 1이 1982.5. 일자불상경 위 공소외 4 주식회사에 대한 채무금을 변제하도록 피고인에게 2,000만 원을 주었으나 그가 이를 임의로 소비하여 위 공소외 4 주식회사는 1982.10.7.경 피고인 소유이던 위 성수동 대지 2필지를 공소외 6 등 15명에게 대금 7,590만 원에 매도한 뒤 1983.4. 일자불상경 피고인과 간에 정산차액금 약 400만 원과 별도의 손해배상금 명목으로 900만 원 등 합계 1,300만 원을 지급하여 정산완료되었을 뿐아니라, 위 공소외 1이 1983.6.10.경 공소외 7에게 그 소유의 위 답십리동 임야 2필지 중 서울시의 재개발사업인가가 나올 예정지 약 3,000평을 재개발사업인가를 받은 후 분할하여 주는 조건으로 대금 6억 6,000만 원에 매도하기로 계약을 체결한 뒤 계약금 1억 2,000만 원 및 중도금 1억 3,500만 원을 지급받고 1984.10.16.경 위 임야에 대한 서울시의 재개발사업인가가 나면서 위 임야 중 분할 후의 같은 동 (지번 1 생략) 임야 1,771평방미터가 계속 공원부지로 남게된 반면 인근에 있는 공소외 8 소유의 분할 후 같은 동 (지번 4 생략) 임야 2,113평방미터는 공원부지에서 풀려 재개발사업인가지역에 포함되는 바람에 위 공소외 1은 위 공소외 8에게 2,000만 원을 주고 분할 후의 (지번 1 생략) 임야와 (지번 4 생략) 임야를 교환하여 이를 위 공소외 7에게 매도하기로 합의함으로써 결국 위 공소외 1과 위 공소외 7 간의 매매목적물은 같은 동 (지번 1 생략)에서 분할된 1의 12(7,157평방미터), 1의 13(128평방미터), 위 같은 동 (지번 2 생략)에서 분할된 1의 9(2,113평방미터), 산 1의 10(191평방미터) 등 4필지 합계 9,589평방미터로 확정되고, 그 후 위 공소외 7은 피고인 명의의 1982.2.19.자 가등기 등 문제로 위 공소외 1에 대한 잔금이행을 미루어 오던 중, 1984.10.15. 위 공소외 1은 위 공소외 7로부터 잔금 4억 500만 원을 받지 않은 상태에서 그녀에게 우선 위 임야 등에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주고 위 공소외 7은 위 잔금 중 위 임야 등에 대한 1번 가등기권자인 공소외 11 등 6명에 대한 건물보상비, 이주보조비 명목의 3,000만 원 등 합계 1억 3,000만 원을 그들에게 직접 지급하고 나머지 2억 7,500만 원에 대하여는 그녀의 대리인인 공소외 9 변호사에게 보관하여 피고인에 대한 위 공소외 1의 채무금을 4,500만 원(1979.7.20. 보증금 명목으로 차용한 1,500만 원과 1981.9.15. 공소외 4 주식회사에 발행한 액면금 6,000만 원짜리 약속어음금 중 위 공소외 1에 부담하기로 했던 5,000만 원 중 1982.5.경 위 공소외 1이 피고인에게 지급한 2,000만 원을 공제한 3,000만 원을 합한 금액)으로 하고 피고인 소유이던 위 성수동 대지 2필지에 대한 손해배상금 명목의 2,500만 원을 위 잔금 중에서 위 공소외 9 변호사가 피고인에게 직접 지급하여 피고인 명의의 가등기를 말소한 다음 나머지 잔금을 위 공소외 1에게 지급하기로 서로 합의를 한 다음, 위 공소외 9 변호사는 피고인에게 위 7,000만 원을 수령하고 위 가등기를 말소하도록 여러 차례 독촉을 하였으나 피고인으로서는 위 공소외 7이 매수한 임야에 대하여 서울시의 재개발사업인가가 난 뒤 지가가 많이 오르고 그녀가 그 곳을 택지로 개발하여 공소외 10 주식회사에 이를 매각하는 등 사업추진을 위하여 피고인의 가등기를 우선적으로 말소하여야 할 다급한 입장에 있음을 알아차리고 위 공소외 7로부터 위 공소외 1의 채무금 외에 금원을 더 받아낼 생각으로 피고인 소유이던 위 성수동 대지 2필지가 공소외 4 주식회사에 본등기되는 바람에 큰 손해를 입었다고 주장하면서 위 가등기채무금 외에 손해배상금 명목으로 1억 원을 더 요구하여, 위 공소외 7로서는 위 사업추진에 지장을 주고 있는 피고인의 요구를 거절하지 못하고 피고인의 주장대로 1985.1. 중순경 1억 7,000만 원을 지급하자 피고인은 그녀에게 분할되기 전의 같은 동 (지번 1 생략) 임야 9,124평방미터에 관한 가등기권리증, 가등기말소용 인감증명서를 넘겨주고 위 공소외 7은 1985.1.28.경 위 같은 동 (지번 1 생략) 임야 9,124평방미터에서 분할되어 그녀가 매수한 같은 동 산 1의 12 및 1의 13 두 필지에 관하여만 가등기를 말소하였는바, 피고인은 분할 후의 위 같은 동 (지번 1 생략) 임야 1,771평방미터에 관한 가등기권자로 계속 등기되어 있음을 기화로 1985.5. 중순경 위 공소외 9 변호사로부터 위 가등기말소서류를 전달받은 위 공소외 1과 위 임야에 관하여 1988.11.22. 대법원판결에 기한 1989.3.13. 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 위 공소외 8에게 그동안 가등기말소를 거절하여 오다가 위 공소외 1을 상대로 민사소송을 제기하여 위 임야를 편취하기로 마음먹고, 1989.1.29.경 서울민사지방법원에 위 공소외 1을 상대로 위 공소외 1 소유인 위 같은 동 (지번 1 생략) 임야 1,771평방미터에 관하여 1982.2.19. 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기에 기하여 1984.11.15. 예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 소송을 제기하여 1990.5.10. 피고 불출석으로 의제자백에 의한 승소판결을 받음으로써 담당법관을 기망하여 위 임야 시가 5억 3,600만 원 상당을 편취하려고 하였으나 피고인 위 공소외 1이 서울고등법원에 항소를 제기하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다."는 이 사건 공소사실에 관하여, 피고인이 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 위와 같이 소송을 제기한 것은 공소외 1과의 사이에 아직 청산되지 아니한 채권이 남아 있기 때문이라고 주장하면서 위 공소사실을 부인하고 있음에도, 그 거시 증거를 종합하여 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 3. 당심의 판단 가. 사실인정 피고인 및 증인 공소외 12의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 1, 공소외 2의 당심법정에서의 각 진술, 공소외 1의 검찰진술(수사기록 2책 2권 80면-84면), 등기부등본의 사본(위 기록 24면-50면), 당심 제9회 공판기일에 제출된 약정서의 기재를 종합하면, 공원부지이던 분할 전의 서울 동대문구 답십리동 (지번 1 생략) 임야 9,124평방미터 및 같은 동 (지번 2 생략) 임야 14,479평방미터는 원래 고소인 공소외 1의 소유이었는데, 피고인은 그중 (지번 1 생략) 임야 9,124평방미터에 관하여 원심판시와 같은 경위로 1982.2.19. 위 공소외 1로부터 채권담보목적으로 소유권이전청구권의 가등기를 경료받은 사실, 위 공소외 1은 1983.6.10.경 공소외 7에게 그 소유의 위 답십리동 임야 2필지 중 서울시의 재개발사업인가가 나올 예정지 약 3,000평을 재개발사업인가를 받은 후 분할하여 주는 조건으로 대금 6억 6,000만 원에 매도하기로 계약을 체결한 뒤, 1984.10.16.경 위 임야에 대한 서울시의 재개발사업인가가 나면서 위 임야 중 분할 후의 같은 동 (지번 1 생략) 임야 1,771평방미터가 계속 공원부지로 남게된 반면 피고인 소유로서 당시 공소외 8 앞으로 가등기가 경료되어 있던 분할 전 위 (지번 2 생략) 임야 중에서 2,113평방미터(분할 후 같은 동 (지번 4 생략)로 됨)는 공원부지에서 풀려 재개발사업인가지역에 포함되는 바람에 위 공소외 1은 위 공소외 8에게 2,000만 원을 주고 분할 후의 (지번 1 생략) 임야와 (지번 4 생략) 임야를 교환하여 이를 위 공소외 7에게 매도하기로 합의하고, 1984.12.7. 분할 후의 (지번 1 생략) 임야 1,771평방미터에 관하여 위 공소외 8 앞으로 소유권이전청구권의 가등기를 경료해 줌으로써 결국 분할 후의 (지번 1 생략) 임야 1,771평방미터(이하 이 사건 임야라 한다)에 대하여는 피고인이 선순위 가등기권리자가 되고, 위 공소외 8이 후순위 가등기권리자가 된 사실, 위 공소외 8은 1986.10.경 공소외 1을 상대로 이 사건 임야에 관하여 위 가등기에 기한 본등기청구소송을 제기하여 승소한 후 1988.11.22. 대법원의 상고기각판결로 승소판결이 확정되자 1989.3.13. 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 위 소송에서는 공소외 12 변호사가 공소외 1의 피고소송대리인으로 소송수행을 하였는데, 패소 후 공소외 1은 공소외 12 변호사에게 선순위 가등기권리자인 피고인은 왜 본등기청구소송을 제기하여 이 사건 임야를 찾아가지 않느냐는 식으로 이야기하였고, 이에 공소외 12 변호사는 평소 친하게 지내던 피고인에게 공소외 1이 한 말을 전하게 된 사실, 그 후 몇 개월 지나서 피고인이 이 사건 임야에 관한 관계서류 일체를 찾았다며 공소외 12 변호사를 찾아와 공소외 12 변호사가 서류를 검토한 결과 승소할 수 있다고 판단하고 피고인에게 공소외 1을 상대로 가등기에 기한 본등기청구소송을 제기하도록 권유하게 된 사실, 이에 피고인은 1989.12.11. 공소외 12 변호사에게 소송을 위임하면서 소송비용은 공소외 12 변호사가 부담하는 대신 승소하는 경우 사례금조로 이 사건 임야 중 933.9/1771지분을 공소외 12 변호사에게 넘겨주기로 약정한 사실, 공소외 12 변호사는 위 본등기청구소송을 제기하기에 앞서 당시 군산의 공장에 있는 공소외 1을 찾아가 이 사건 임야에 관하여 선순위 가등기권리자인 피고인으로 하여금 본등기청구소송을 제기하도록 할 것이니, 소장 및 변론기일 소환장이 송달되더라도 법정에 출석하지 않고 의제자백으로 소송이 종결되도록 하여 주면, 소송종결 후 자신이 받게 되는 이 사건 임야 933.9/17771지분 중 일부를 나누어 주겠다고 제의하여 공소외 1이 이를 승낙한 사실, 공소외 12 변호사는 이 소송을 제기하기 3일 전에도 구 서울고 부근 피어선 빌딩 지하 레스토랑에서 피고인, 공소외 1, 공소외 2와 함께 만난 자리에서 공소외 1에게 소송에 불출석하여 주면 승소 후 자신이 받는 사례분 중 40%를 나누어 주겠다고 하고 공소외 1이 이를 승낙한 사실, 그리하여 피고인은 소송대리인 공소외 12 변호사를 통하여 원심판시와 같이 1989.1.29.경 서울민사지방법원에 위 공소외 1을 상대로 이 사건 임야에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라는 소송을 제기한 사실, 위 소송에서 공소외 1은 앞서 한 변론기일 불출석의 약정에 따라 공소외 12 변호사와 함께 법원에 가서 변론기일 소환장을 수령하였으나, 끝내 변론기일에는 불출석하여 1990.5.10. 피고의 의제자백에 의한 승소판결이 선고된 사실을 인정할 수 있다. 나. 판 단 (1) 이 사건 소송사기에 있어서 사기의 피해자가 소송상 피고로 되어 있는 공소외 1인지 아니면 소송 당시 이 사건 임야의 소유자인 공소외 8인지, 공소사실의 취지가 분명하지 아니하므로, 두 가지 경우에 대하여 모두 판단한다. (가) 사기의 피해자를 공소외 1이라고 기소한 것으로 보는 경우 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 앞서 인정한 사실에 의하면 피고인은 공소외 12 변호사를 매개로 공소외 1과 공모하여 공소외 1을 상대로 제소하고 공소외 1은 일부러 변론기일에 불출석함으로써 의제자백에 기한 승소판결을 받은 것이라 할 것인데, 사정이 이와 같다면 이는 소송상대방인 공소외 1의 의사에 부합하는 것이므로 동인으로부터 부동산을 편취한 것으로 볼 수 없다 할 것이다 (대법원 1983.10.25. 선고 83도1566 판결 및 1987.8.18. 선고 87도1153 판결. 한편, 소유권이전등기소송의 판결은 상대방의 소유권이전등기신청의 의사표시를 갈음하는 것에 불과하므로, 공소외 1이 위와 같이 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하여 줄 의사가 있었던 것이라면, 소송에 의하지 않고도 얼마든지 소유권이전의 본등기를 경료해 줄 수 있는 것이고, 그와 같이 하여 소유권이전등기를 경료받았다면 피고인이 공소외 1을 기망하여 재물을 편취하였다고 볼 수 없다고 할 것인데, 단지 소송을 통한 판결절차를 이용하여 소유권이전등기를 마쳤다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다). (나) 사기의 피해자를 공소외 8이라고 기소한 것으로 보는 경우 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없을 것이어서 사기죄는 성립하지 아니한다고 할 것인데, 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고인의 소제기 당시 이 사건 임야의 소유권은 공소외 8에게 있다 할 것이므로, 피고인이 그 직전의 소유자인 공소외 1을 상대로 선순위 가등기에 의하여 본등기청구소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받는다 하더라도 그 판결의 효력은 소송당사자 사이에서만 미치고 제3자인 공소외 8에게는 미치지 아니하는 것이어서 위 판결로 인하여 소유자인 공소외 8로부터 소유권을 이전받게 되는 것이 아니므로(물론 이 경우 위 판결에 기하여 선순위 가등기권리자인 피고인에게 소유권이전등기가 경료되면, 후순위 가등기에 기하여 공소외 8 앞으로 경료된 소유권이전등기는 등기공무원이 직권으로 말소하게 되어 결과적으로 공소외 8이 소유권을 상실하게 되는 것이나, 이는 가등기의 순위보전의 효력에 의한 것일뿐 판결 그 자체의 효력에 기한 것은 아니다), 공소외 8로부터 부동산을 편취한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다(앞서 본 대법원 판결). 관점을 달리하여, 만일 공소외 1과 피고인이 합의하여 소송에 의하지 않고 피고인이 공소외 1로부터 소유권이전의 본등기를 경료받는다면, 그것만으로는 후순위 가등기에 기하여 이미 소유권이전등기를 마쳤던 공소외 8을 기망한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 공소외 8의 처분행위 또한 없어 공소외 8에 대한 사기죄는 성립할 수 없는 것이므로, 마찬가지 이치로 피고인이 소송을 통하여 공소외 1로부터 소유권이전등기를 경료받는다고 하여 갑자기 공소외 8에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 수도 없다 할 것이다(이 경우 공소외 1이 피고인과 공모하여 피담보채권이 소멸하여 이미 실효된 피고인 명의의 선순위 가등기를 이용하여 소유권이전등기를 경료해 주는 것이고, 이로 인하여 후순위 가등기에 의하여 이미 소유권이전등기를 경료한 공소외 8이 등기공무원의 직권에 의한 등기말소에 의하여 소유권을 상실하게 된다면, 동인에 대한 관계에서 배임죄가 성립되는 수가 있음을 별론으로 한다). 결국, 공소외 1과 공소외 8 중 누구를 이 사건 소송사기의 피해자로 보든지 간에 사기죄는 성립하지 아니한다 할 것이다. (2) 이 사건 공소사실은 피고인이 자신 명의로 된 가등기가 피담보채무의 소멸로 이미 실효된 것임에도 그것이 마치 유효하게 존재하는 것인 양 이를 토대로 본등기를 청구한 것이므로 소송사기에 해당한다는 내용으로 되어 있고, 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 가등기의 피담보채무는 완전히 청산된 것이 아니므로 위 소송은 소송사기가 아니라고 주장하여, 이 사건의 주된 쟁점은 피고인이 위 소송을 제기함에 있어 토대가 된 가등기의 피담보채무가 소멸된 것인지의 여부로 되어 있다. 그러나 앞서 판단한 바와 같이 피고인과 공소외 1이 공모하여 위 소송을 제기하고 의제자백에 의하여 판결까지 받았다고 보는 이상, 그 자체로서 사기죄는 성립하지 아니하는 것이므로, 이 사건의 쟁점으로 되어 온 위 가등기의 피담보채무의 존재 여부에 대하여는 더 나아가 판단할 필요도 없다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이고 따라서 이와 결론을 달리하여 원심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하고, 소송사기에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로, 결국 이 점에서 피고인의 항소논지는 이유 있다 할 것이다. 이에 당원은 피고인의 나머지 항소논지에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 위 파기이유에서 밝힌 바와 같이 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김시수(재판장) 김우진 이재성	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지방법원 1993.9.10. 선고 93노169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바라 할 것임은 소론 주장과 같다고 하겠으나, 한편 그러한 경우에 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 불가피한 사정이 있는 때에는 그러한 사유는 같은 법 제36조 제2항 위반범죄의 책임조각사유로 된다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1985.10.8. 선고 85도1262 판결; 1988.2.9. 선고 87도2509 판결 ; 1988.5.10. 선고 87도2098 판결 등 각 참조). 이 사건에서 원심은 거시증거에 의하여, 피고인이 1992.3.20. 이 사건 주식회사의 대표이사로 선임되어 같은 해 4.6. 취임한 사실, 위 회사는 1987년도부터 1991년도까지 노동조합원들의 태업 및 파업으로 인한 생산손실, 제품의 납기지연과 불량품의 발생으로 인한 기업신용의 하락, 생산성의 증대폭을 상회하는 고율의 임금인상, 제품수주격감, 국내 제조업의 불황에 의한 공작기계 수요의 감소, 대기업의 업계신규참여에 의한 시장점유율의 축소로 말미암아 약 480억 원 이상의 적자가 누적된데다가, 위 회사의 실질적 사주인 통일교재단의 총재인 공소외 문선명이 1991.11.경 정부의 허가 없이 북한을 방문한 일로 말미암아 같은 해 12.경부터 각 금융기관이 여신중단과 대출금회수를 시작함에 의하여 그 무렵부터 위 회사를 비롯한 통일교재단산하 각 기업들이 모두 극심한 경영압박을 받게 되어 부도위험에 빠지게 된 사실, 한편 이 사건 공소사실 기재와 같은 위 회사 근로자들에 대한 임금합계 금 2,073,155,183원의 지급기일인 1992.4.10.의 이전인 같은 달 1.부터 9.까지의 위 회사의 지급어음은 61.55억 원이었고, 같은 달 13.부터 16.까지의 지급어음은 63.04억 원이었는데, 위 회사는 같은 달 4.에는 부족한 어음결제자금 30억원을 공소외 제일은행으로부터 일시대월금으로 지급받아 결제에 사용한 외에 다른 금융기관으로부터 조달한 자금으로 어렵게 운영되어 온 사실, 피고인은 대표이사로 취임한 직후 노동조합측에 회사의 사정을 설명하는 한편, 그 후 제품대금을 선수금으로 지급받고 사채 등을 조달하여 같은 해 4.17. 미불임금을 모두 지급하였다는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 그 동안 누적된 적자규모 등 자금사정이나 당시 회사가 처한 사정에 비추어 피고인으로서는 대표이사로 취임한지 불과 4일만에 근로자들의 임금을 그 지급일에 지급할 수 없는 불가피한 사정이 있었다고 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 우선 원심이, 피고인이 임금지급기일 이전인 1992.3.20. 이미 대표이사로 선임되었다는 사실을 인정하면서도 그가 같은 해 4.6.까지 대표이사로서의 권한을 행사할 수 없었다는 특단의 사정에 대한 설명도 없이 피고인이 취임한지 불과 4일만에 임금지급기일이 도래하여 그 기일을 준수하지 못하였다고 설시한 부분은 적절하지 않으나, 그 외의 다른 사실에 관한 원심의 채택증거를 기록에 대조하여 살펴보면 모두 수긍되는 바이고, 피고인은 특히 위 문선명의 북한방문을 계기로 한 기업경영외적 원인에 의하여 시작된 금융기관의 여신중단과 대출금회수에 따른 자금난으로 위 회사가 이미 부도의 위험에 처한 상태에서 대표이사로 선임된 후 위 회사의 부도를 막고 임금의 미불을 방지하기 위한 자금을 마련하기 위하여 금융기관 등에 부탁하는 등으로 최선의 노력을 다하였음에도 불가피하게 이 사건 임금의 체불에 이른 것이라고 능히 수긍되므로, 이에 관한 원심의 사실인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	근로기준법 제36조 제2항 , 제109조	형사
【피 고 인】【상 고 인 피고인】【원심판결】 서울고등법원 1993.9.1. 선고 93노1545 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 통일국민당 인천 소재 지구당 위원장인 피고인이 1992. 10. 31. 07:30경 부터 18:30경까지 사이에 통일국민당 인천 소재 지구당 사무실 앞에서 관광버스 27대를 금 6,750,000원에 임차하여 위 지구당 소속당원 854명을 당원연수교육 명목으로 제14대 대통령선거의 통일국민당 후보인 정주영이 간척한 충남 서산군에 있는 서산농장까지 태우고 가 그곳을 관광시키면서 위 정주영의 경제적 능력과 업적을 홍보하고 다시 출발지로 태우고 온 사실을 인정하고, 피고인이 위 차량임대료 상당의 교통편의를 제공하여 사전선거운동을 한 것이라고 판단하여, 구 대통령선거법(1992. 11. 11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항 제1호, 제34조를 적용하여 처단하였다. 2. 위 대통령선거법 제34조는 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정하고, 같은법 제162조 제1항 제1호는 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 같은법 제33조 제1항은 "이 법에서 선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 규정하고 있다. 한편 헌법 제8조는 정당설립의 자유를 보장하고 국가의 보호를 받도록 규정하고 있으므로 정당활동의 자유는 헌법에 의하여 보장되고 보호된다고 할 것이고, 이에 터잡아 정당법 제30조는 정당활동의 자유를 명시하여 규정하고 있는 바, 이러한 정당활동의 자유를 제한하기 위하여는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률의 규정에 의하여야만 가능하고, 이를 제한하는 경우에도 정당활동의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없는 것이라고 할 것이다. 그런데 위 대통령선거법이 선거운동기간 전의 정당활동에 관하여 제70조 제2항 등에서 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 하고 있지는 아니하므로(전면적인 제한을 하는 경우는 헌법 제37조 제2항에 위반될 수가 있다고 본다), 같은법 제34조, 제33조 제1항에 의하여 금지되는 사전선거운동에는 정당의 통상적인 활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 3. 그리고 정당의 어떤 행사나 집회가 정당의 통상적인 활동인지 여부는 그 활동의 실질적 내용이나 그 행사나 집회의 참가자가 당원들만에 의한 것인지 여부, 행사의 규모등을 살펴 이를 가려야 할 것인바, 정당이 당원 연수교육을 하는 것은 일반적으로는 정당의 통상적인 활동이라고 할 것이고, 이 경우 정당이 연수교육에 참가하는 당원들에게 출발지와 교육장소와의 사이의 교통편을 제공하는 것도 당원 연수교육에 있어서 상례적으로 행하여질 수 있는 것이라고 할 것이므로, 이것을 가리켜 일반적으로 같은법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전선거운동에 포함된다고 할 수는 없을 것이다. 다만 명목상은 당원 연수교육이라고 하면서도 정당법이나 당헌등에 정해진 당원의 요건을 갖추지 아니한 일반 유권자를 상대로 하여 이를 행하거나, 연수교육에 참가하기만 하면 당원이 아닌 자에게도 그 연수교육참가를 합리화 시키기 위하여 형식상 당원자격을 부여하는 등 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질상 당원이 아닌 자등을 상대로 하여 당원 연수교육을 빙자하여 사실상의 선거운동을 하는 경우, 또는 당원만을 대상으로 한다고 하더라도 행사의 실제 내용에 연수나 교육은 전혀 포함되어 있지 아니하고 오로지 자기당 후보를 당선시키기 위한 선거운동을 목적으로 관광이나 음식물만을 제공하는 것이라면 정당의 통상적인 활동이라고 할 수 없어, 같은법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당하는 것이라고 할 것이다. 4. 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 사전선거운동이라고 본 피고인의 행위는 자기가 지구당위원장으로 있는 지구당 소속 당원을 당원 연수교육 명목으로 자기당 대통령후보가 간척한 서산농장까지 태우고 가 그곳을 관광시키면서 그의 경제적 능력과 업적을 홍보하고 다시 출발지로 태우고 왔다는 것인바, 정당에서 당원만을 상대로 당원 연수교육을 실시함에 있어 자기당 대통령후보의 경제적 능력이나 업적을 홍보하는 것도 그 내용으로 삼을 수 있고, 그 현장을 견학시키면서 홍보할 수도 있을 것이며, 그 연수교육 장소까지 교통편을 제공할 수도 있는 것이어서, 이러한 경우에는 같은법이 금지하는 사전선거운동이라고 보기 어려울 것이다. 원심이 피고인의 행위가 사전선거운동에 해당한다고 본 이유가 그 대상자가 형식상은 당원으로 되어 있으나 사실은 위 행사에 참여시키기 위하여 모집하여 외형상 당원의 자격을 부여하는 등 일반 유권자를 상대로 자기당 후보에 대한 선전을 위하여 형식적으로 당원 연수교육을 빙자한 탈법행위를 한 것이어서 통상적인 정당활동에 해당하지 아니하고 사전선거운동에 해당한다고 본 것인지, 또는 그 행사의 내용이 명목상은 당원 연수교육으로 되어 있으나 실질적으로는 아무런 교육내용이 없고 오로지 위 정주영에 대한 선거운동만을 목적으로 관광을 제공한 것에 불과하여 통상적인 정당활동이 아니라 사전선거운동을 한 것에 해당한다고 본 것인지 알 수는 없으나, 원심이 인용한 제1심이 든 증거들만으로는 이러한 특별한 사정이 있었다고 인정하기는 어렵다. 5. 그렇다면 원심판결에는 정당법과 위 대통령선거법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	가.나. 대통령선거법 제33조 제1항 , 제34조 , 구 대통령선거법 (1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 , 제162조 제1항 제1호 , 정당법 제30조 / 가. 헌법 제8조 , 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이돈희 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.6.4. 선고 93노1528 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 공소외 1주식회사(이하 공소외 1회사라 한다)의 대표이사로서, 1990. 4. 6. 공소외 오정주로부터 할부판매채권 액면 금 1,200,000원을 금 1,140,000원에 매입한 것을 비롯하여 1987. 9. 1.경부터 1992. 7. 7.까지 사이에 삼익악기 등 10여 업체로부터 총액면 금 510억원 상당을 매입하여 1992. 5. 18. 서울지방법원 서부지원에 채무자인 공소외 백성복을 상대로 소액사건심판청구를 하여 채무변제를 받는 등 타인의 권리를 양수하여 소송 기타 방법으로 권리를 실행함을 업으로 하였다는 이유로 변호사법 제79조 제1호에 의율하고 있는 이 사건 공소사실에 대하여, 공소외 1회사가 위 기간동안 공소외 삼익악기 등 할부판매업자들로부터 57,000여건, 약510억원 상당의 할부판매대금을 양수하여 1987. 8. 1.경부터 1992. 6. 30.경까지 총 25,000명의 채무자들로부터 약456억원 상당을 수금하고, 채무를 이행하지 않는 채무자들을 상대로 법원에 약1,000여건의 소액심판청구 및 지급명령신청을 한 사실은 인정되나, 이 사건 문제가 되고 있는 공소외 1회사의 영업형태를 소위 팩토링거래라는 이름으로 경제계에 널리 이용되고 있는 것으로 보고, 공소외 1회사가 가맹점을 통하여 물품을 구입한 고객들로부터 추후에 물품대금을 청구하는 관계가 법률적 형식에서는 채권양도의 형식을 빌리고 있으나 실질적으로는 회사가 가맹점과 구매자 사이의 할부매매계약에 있어서 금융을 제공하는 것이 주된 내용을 이루고 있고 또한 그와 같은 채권양수는 제3자 사이에서 이미 성립한 기존의 채권을 그 실현단계에서 양수하는 것이 아니라 계약의 성립단계에서부터 회사가 금융을 제공하는 당사자로서 적극 개입함으로써 사실상 채권이 발생됨과 동시에 그 양수가 이루어지는 점에 비추어 피고인의 이 사건 행위가 변호사법 제79조 제1호에 위반하는 행위로 볼 수 없다는 제1심 판결은 충분히 수긍할 수 있을 뿐 아니라, 공소외 1회사가 취득한 채권의 대부분은 물품구입자들의 정상적인 변제에 의하여 결제되어 왔고, 그것이 여의치 않아 소송제기 등의 방법으로 채권을 실행하였거나 실행하려고 한 액수는 그 전체 채권액의 적은 일부에 지나지 않는 점이 엿보이므로 결국 위 회사가 영리를 취할 목적하에 계속적, 반복적으로 물품구입자들을 상대로 소송을 할 것을 예정하고 있었다고 보기도 어려운 점 등에 비추어, 이 사건에서 문제가 되고 있는 피고인의 행위(구체적으로는 회사의 영업행위)는 그 성질상 물품 및 용역의 할부구매 또는 연불구매를 위한 자금의 융통행위에 해당한다고 볼 수 있어 그와 같은 영업행위를 함에 있어 관계당국의 인가를 받지 않은 점에 대하여 신용카드업법 등에 의하여 제재를 받을 수 있음은 별론으로 하고 이를 들어 변호사법의 규정을 위반하였다고는 할 수 없다는 이유로, 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 아니한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 변호사법 제79조 제1호는 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하는 자를 처벌하고 있는바, 이는 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하려는데 있으므로, 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 대표이사로 있는 공소외 회사가 타인의 기존의 권리를 양수한 것이 아니고 물품할부판매계약의 성립단계에서부터 금융을 제공하는 당사자로서 개입하여 사실상채 권발생과 동시에 채권양도가 이루어지고 타인의권리를 양수한다고 하더라도 당초부터 소송을 하는것을 주된 목적으로 하지 아니할 뿐 아니라, 소송 등의 수단에 의한것이 다수의 양수권리 중 적은 일부에 지나지 아니하여 계속적,반복적으로소송을 할것을 예정하고 있었다고 보기 어려운 경우등은 이에해당하지 아니한다고 봄이 상당하다 할것인 바, 같은취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 변호사법 제79조 제1호의 법리오해의 위법이없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득	구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강원일 【원심판결】 부산고등법원 1993.12.15. 선고 93노1158 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 구 관세법(1993.12.31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제181조 제2호는 법령이 정하는 허가 승인 추천 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 제137조의 면허를 받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 유해화학물질관리법 제6조 제1항은 대통령령이 정하는 화학물질을 제조 또는 수입하고자 하는 자는 그 성상 및 안정성 등 당해 화학물질에 대한 유해성심사에 필요한 자료를 첨부하여 총리령이 정하는 바에 의하여 환경처장관에게 신고하여야 한다고 규정하고 제2항은 제1항의 규정에 의한 화학물질은 제7조의 규정에 의한 환경처장관의 유해성심사를 받은 후가 아니면 이를 제조 또는 수입하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 이 사건 물품수입 당시 시행되고 있던 환경처 고시 제1992-39호(1992.6.25.) 제1호 나목에 의하면 유해화학물질관리법 제6조 제1항의 신고대상에서 제외되는 화학물질 중의 하나로 "1991. 2. 8.이전에 국내에서 제조되었거나 또는 수입된 화학물질이라는 사실을 환경처장관이 인정하는 화학물질"을 들고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면 피고인의 이건 위반행위 당시에는 이 사건 물품이 1991. 2. 8.이전에 국내에서 제조되었거나 수입된 사실이 있는 화학물질이라고 하더라도 그러한 사실을 환경처장관으로부터 인정받아야만 통관전에 신고대상에서 제외되는 화학물질에 해당한다고 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 원판시 질의회시공문을 위조하여 수입면허를 받으려 한 행위를 사위 또는 부정한 방법에 해당함을 전제로 피고인에 대한 판시 제2, 제3 소위가 구 관세법 제181조 제2호 및 같은 법 제182조 제2항에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 죄형법정주의에 위반한 잘못이 없다. 기록에 의하면 유해화학물질관리법 제6조 제1항의 신고대상에서 제외되는 화학물질에 관한 환경처 고시 가 이 사건 위반행위 이후인 1993. 3. 11. 환경처 고시 제1993-18호에 의하여 1991. 2. 8. 이전에 국내에서 제조되었거나 또는 수입된 사실이 있는 화학물질 (위 고시 제1조 제2호 가목)로서, 그러한 물품은 그에 관한 세금계산서, 수입면장, 세관출고서류, 선적서류 등 해당 관련서류로 사실여부를 확인한다(위 고시 제2조 제1호)고 규정하여 위 신고대상에서 제외되는 화학물질 및 그 확인방법에 관한 규정이 변경된바 있음은 소론과 같다. 그러나 위 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기 보다는 통관절차의 간소화와 통관업무부담의 경감 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 조치에 따른 것으로 보여지므로, 고시가 변경되기 이전에 범하여진 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라 할 것이다. 이러한 이유로 행위당시의 법률에 따라 피고인을 처벌한 원심의 조치는 정당하고 거기에 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그밖의 죄에 대하여는 상고이유를 개진하지 아니하고 있다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득	구 관세법 (1993.12.31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제181조 제2호 , 제137조 , 유해화학물질관리법 제6조 제1항 , 형법 제1조 제2항 , 형사소송법 제326조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1993.7.15. 선고 92노1467 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 25인승 자가용버스의 소유자인 연립주택입주자대표회의 회장으로서 그 피용자인 제1심 공동피고인 이(또는 택일적으로 피고인은 제1심 공동피고인과 공모하여) 1991.2.27. 위 자가용버스로 공소외 전혁을 인천 북구 십정동 백운역에서 부평기술고등학교 앞까지 운송하여 주고 운임명목으로 금 150원을 받았다는 것인데, 제1심공동피고인 의 원심법정에서의 증언, 피고인 및 위 제1심 공동피고인에 대한 경찰의 각 피의자신문조서의 진술기재, 전혁작성의 진술서, 인천직할시북구청장과 인천직할시버스운송조합이사장 작성의 각 고발장의 기재를 종합하면 제1심공동피고인 은 위 연립입주자대표회의 소유인 25인승 버스를 위 연립주택 입주자들의 편의를 위하여 연립주택과 백운역 사이를 왕복운행하던 중 1991.2.27.자가용차량의 유상운송행위를 적발하러 나온 인천직할시버스운송사업조합의 직원인 전혁이 백운역에서 위 버스에 승차하여 운전석 옆에 놓여있던 비닐바구니(버스이용 입주자들이 회수권을 놓는 곳)에 150원을 놓고 태양연립 앞에서 내린 사실, 위 전혁의 적발보고서에 따라 인천직할시버스운송사업조합은 인천직할시북구청장에게, 동 북구청장은 부평경찰서장에게 각 위 유상운송행위를 고발한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 유상운송행위를 적발하러나간 인천직할시 버스운송사업조합직원 전혁이 스스로 제1심 공동피고인으로 하여금 유상운송행위를 하도록 하고 이를 유상운송행위라고 적발하여 고발하고, 그에 기초하여 이 사건 공소에 이른 것임을 알 수 있으므로 전혁의 앞에서 본 바와 같은 행위는 범죄의 함정을 파 놓고 제1심 공동피고인을 그곳으로 밀어 넣는 행위와 다를 바 없고 이는 범법행위의 단속이라는 목적만을 위하여 정당하지 못한 수단을 사용한 경우로서 우리의 건전한 법감정상 허용될 수 없다 할 것이고, 따라서 위와 같은 경위로 유상운송행위를 하게 된 제1심 공동피고인에게는 비난가능성이 없다고 하여야 할 것이므로 피고인과 제1심공동피고인 사이의 사용자관계 유무나 공모여부를 나아가 따져 볼 것도 없이 피고인에 대한 이 사건 공소는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 하여 무죄의 선고를 하였다. 2. 그러나 기록에 의하여 전혁작성의 진술서의 기재와 제1심 공동피고인의 원심법정에서의 진술 등을 종합하여 보면, 제1심 공동피고인은 위 자가용버스를 운전하면서 단속원인 위 전혁이 승차하기 전부터 이미 위 연립주택의 주민이 아닌 자가 위 자가용버스에 승차하는 경우에는 그 요금으로 금 150원씩을 받아 유상운송을 하여 온 사실을 인정할 수 있는바 사실관계가 이와 같다면, 제1심 공동피고인이 위 자가용버스를 운행 중 위 전혁이 원심 판시와 같은 방법으로 위 자가용버스의 유상운송행위를 적발하여 고발하였다 하여 위 전혁의 행위가 범죄의 함정을 파놓고 제1심 공동피고인을 그곳으로 밀어 넣는 행위와 다를 바 없고, 따라서 제1심 공동피고인의 이 사건 유상 운송행위가 비난가능성이 없다고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시의 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 하여 무죄의 선고를 하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과같이판결한다. 대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)	자동차운수사업법 제58조 , 형법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들과 검사(피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1993.12.15. 선고 89노2635 93노2908(병합)판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 C에 대하여는 상고후의 구금일수중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 피고인 A가 D실장으로서 E장인 공소외 F와 G장관인 공소외 H로 하여금 공소외 I주식회사의 소유인 서울 강남구 J 일대 토지17,200m2를 공용의 청사부지로 지정 공고하게 하여 직권을 남용하였다는 공소사실에 관하여는, 위 피고인에게 직권남용의 고의가 있었다거나 직권남용행위가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 점 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였고, 위 피고인이 K재단 사무처장인 공소외 L로 하여금 K재단 M을 건축하게 함으로써 대통령경호실법을 위반하고 공무원의 직권을 남용하였다는 공소사실에 관하여는, 위 피고인이 D실장으로서의 직권을 남용하였다거나 위 L에게 법률상 의무 없는 일을 행하게 하였다고 볼 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결이 설시한 관계증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 위와 같이 판단함에 있어서 사실을 인정한 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유 제2점에 대한 판단. 대통령경호실법시행령 제2조의2 제1호가 대통령경호실법 제2조 제1항에서 정의한 호위의 개념을 부당하게 확대한 것으로서 무효이고, 따라서 D실장은 전직대통령의 별도주거지의 제공에 관하여는 국가기관이나 지방자치단체의 장에 대한 협조요청권도 없다고 할 것이므로, 피고인 A가 위 양재동 토지에 관하여 E장이나 G장관 등에게 협조를 요청한 것은 직무권한에 기한 것이 아니라고 할 것이어서 / 가사 그 협조요청의 내용이 부당하다고 하더라도 위 피고인의 행위는 형법상의 직권남용죄나 대통령경호실법상의 직권남용죄의 어느 것에도 해당하지 아니한다고 판시한 원심판결에 소론과 같이 법령을 잘못 해석한 위법이 있다고 하더라도, 원심은 이 점 공소사실에 관하여 위 피고인에게 직권남용의 고의가 있었거나 직권남용행위가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하고 있고, 앞서 1.항에서 본 바와 같이 원심의 위와 같은 인정판단이 정당한 것으로 수긍되는 이상, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미칠 것이 못되므로, 결국 논지도 받아들일 수 없다. 3. 검사의 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이 피고인 A에 대한 각 직권남용의 공소사실에 관하여 위 피고인이 직권을 남용하였음을 인정할만한 증거가 없다고 판단한 이상, 위 피고인이 직권을 남용하여 대통령경호실법 제8조에 위반하였다는 점에 관하여도 범죄사실의 증명이 없음을 판시한 것으로 볼 수 있으므로, 원심판결에 대통령경호실법 제11조 소정의 직권남용죄와 형법 제123조 소정의 직권남용죄의 구성요건을 동일한 것으로 오해하여 대통령경호실법 위반의 점에 대하여 판단을 하지 아니한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다. 4. 피고인 C와 피고인들의 각 변호인들의 각 상고이유 제1점에 대한 판단(피고인 A의 변호인들이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 뒤의 8.항에서도 같다). 원심이 인용한 제1심판결(서울지방법원 남부지원 93고합203판결)이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 유죄로 인정한 피고인들의 이 사건 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 업무방해의 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 5. 피고인 C의 상고이유 제2점에 대한 판단. 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라 함은 사람이 그 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하고 이러한 주된 업무와 밀접불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 이에 포함되는 것임이 소론과 같다고 하더라도, 이 사건의 경우 N정당 지구당 창당대회는 지구당의 창당업무에 필수불가결한 부수적인 업무로서 위 피고인이 주장하는 바와 같이 1회적인 행사에 불과한 것이 아니라는 이유로 이를 업무방해죄의 보호대상에 해당한다고 본 제1심의 판단이 정당한 것이라고 판단한 원심판결에 소론과 같이 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없고, 소론이 내세우는 당원 1989.9.12. 선고 88도1752판결이나 1993.2.9. 선고 92도2929판결은 사안이 이 사건과 다른 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하므로, 논지도 이유가 없다. 6. 피고인 C의 상고이유 제3점과 위 피고인의 변호인들의 상고이유 제 2점에 대한 판단. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 "2인 이상이 공동하여"죄를 범한 때라 함은 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 상호 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 뜻하는 것으로서, 폭행 등의 실행범과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 공동하여 죄를 범한 때에 해당하지 아니함이 소론과 같다고 하더라도, 여러사람이 위 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 사람들도 위 법률 제2조 제2항 소정 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다고 보아야 할 것인바, 이 사건의 경우 소론과 같이 피고인들이 비록 각 범죄의 실행에 가담한 바 없고 각 범죄장소에 없었다고 하더라도, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 2인 이상의 공범들이 이 사건 각 범죄를 실행한 사실이 인정되므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 위 법률 제2조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다. 7. 피고인 C의 상고이유 제4점에 대한 판단. 공소장에 기재된 공소사실에는 피고인들이 1987.4.8. N정당의 창당선언으로 인하여 O정당의 잔류비주류만으로는 원내교섭단체의 구성조차 위협받게 되는 상황에까지 이르자 N정당의 창당선언직후 공소외 P와 회동하여 N정당 지구당의 창당 및 O정당 지구당의 해체대회를 물리적인 방법을 동원해서라도 전국적으로 제지 방해하기로 의견을 모아서 이 사건 범행을 공모하였다는 취지로 기재되어 있음이 분명하므로, 원심이 인용한 제1심판결이 피고인들이 N정당의 창당을 저지 또는 방해하기 위하여 이 사건 범행을 공모하였다고 인정한 것이, 검사가 심판을 청구하지도 아니한 사실을 인정함으로써 피고인의 방어권의 행사에 불이익을 입히고 불고불리의 원칙에도 반하는 것이어서 위법하다고 비난하는 취지의 논지도 이유가 없다. 8. 피고인 C의 변호인들의 상고이유 제3점과 피고인 A의 변호인들의 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단. 공소장에 기재된 공소사실 및 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 인정한 범죄사실과 제1심판결 및 원심판결의 각 이유를 기록과 대조하여 검토하면, 검사가 피고인들 및 공소외 P와 다른 공범들이 "순차 승계적으로 공모하여"죄를 범한 것으로 공소를 제기하였고, 제1심도 피고인들 및 공소외 P와 다른 공범들이 순차적으로 또는 암묵적으로 공모하여 죄를 범한 것으로 인정하였는바, 원심이 이 점에 관한 피고인 A의 변호인들의 항소이유에 대하여 판단함에 있어서 설시한 표현에 다소 미흡한 점이 있기는 하지만, 원심도 결국 제1심의 위와 같은 사실인정이 정당하다고 판단한 이상, 제1심판결이나 원심판결에 소론과 같이 승계적공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이나 공소장의 변경없이 공소사실과 다른 사실을 인정한 위법 또는 이유를 제대로 갖추지 못하거나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 논지도 모두 받아들일 수 없다. 9. 그러므로 피고인들의 각 상고와 검사의 피고인 A에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 C에 대하여는 상고후의 구금일수중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	형법 제30조 , 구 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오복동 【원심판결】 대전지방법원 1993.8.27. 선고 92노1218 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심은 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 그 범죄사실의 요지는 다음과 같다. 즉, 양식업자인 피고인은 피해자 이병환, 황재운, 서덕웅, 황병담, 유상청, 추연우등에게 충남 당진군 석문면 교로리 및 장고항리 소재 대하양식장에 관한 권리일체를 양도하고 그 대금일부를 지급받은 상태에서, 피해자들로 하여금 그들의 계산으로 1991년도 양식업운영을 하도록 승낙하여 피해자들이 위 양식장에 치하(稚蝦)를 투입하고 사료등을 구입하여 대하를 생육시켜왔음에도 불구하고, (1) 1991.11.12.경부터 14.경까지 위 양식장에서 피해자들이 자리를 비운 틈을 이용하여 양식장 수문을 열고 그물로 피해자들 소유의 대하 6,460킬로그램 시가 6,460만원 상당을 포획하여 이를 절취하고, (2) 같은 달 20. 20:30경 위 양식장에서 피해자 이병환, 황재운, 황병담이 양식장 수문을 열고 피해자들 소유의 대하를 포획할 때 수문 여닫이용 철제 손잡이를 빼앗아 위력으로써 피해자들의 대하포획업무를 방해하였다는 것이다. 2. 그런데, 제1심 및 원심 증인 이병환의 증언, 원심 증인 김응대, 김배곤의 각 증언에 의하면, 피고인과 피해자들은 위와 같이 대금일부를 수수한 상태에서 쌍방의 합의로 위 양식장 운영을 목적으로 하는 대진농산주식회사를 설립하는 한편, 공소사실과 같이 피해자들이 위 양식장 운영을 해왔는데 양식장 양도잔대금의 지급관계등을 둘러싸고 분규가 끊임없이 계속되자, 피고인은 같은 해 9.경 이후 적극적으로 위 양식장 운영에 관여하여 자신의 돈으로 관리인에게 급료를 지급하고 사료를 투입하는 등 대하 사육을 계속하였던 사정을 엿볼 수 있고, 나아가 위 증인 김응대와 원심 증인 강준구의 각 증언을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들의 대하포획업무를 방해하였다는 위 무렵에는 위 양식장에 대하여는 피고인이 자기측 관리인인 김응대를 시켜 수문을 철사로 묶어 자물쇠를 채워두고 있었는데, 피해자들이 위 관리인이 없는 틈을 타 절단기로 자물쇠를 절단한 후 대하를 포획하였고, 피고인이 이를 경찰에 신고하여 경찰관이 함께 나와서 경찰관이 지시하는 바에 따라 더 이상의 포획행위를 중지시키기 위하여 수문을 잠그고 또 수문 여닫이용 손잡이를 위 회사 창고에 보관하였던 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 양식대하에 대한 소유권이 피고인에게 귀속되는지의 여부에 관계없이, 위 양식대하에 대한 현재의 관리상태를 유지하려 한 피고인의 위와 같은 행위를 형법상의 업무방해죄에 해당한다고 할 수는 없는 것이다( 당원 1989.3.14. 선고 87도3674 판결; 1986.12.23. 선고 86도1372 판결; 1980.9.9. 선고 79도249 판결등 참조). 따라서 원심판결 중 업무방해의 점은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 업무방해의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이점 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 업무방해죄 부분은 위와 같은 사유로 파기를 면할 수가 없고, 동 범죄사실과 원심판결 중 절도죄의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 절도의 점에 대한 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김응조 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.1. 선고 91노4168 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙위반 또는 심리미진의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 2. 피고인들이 원심이 인용한 제1심 판결의 판시와 같이 근로관계를 맺고 있지 아니한 각 회사들의 노동쟁의를 지원하기로 결의한 후 함께 또는 피고인 1 단독으로 각 그 쟁의현장에 찾아가 원심 판시와 같이 그 노조원들에게 격려금을 전달하고 그들과 함께 노래를 부르거나 "승리할 때까지 열심히 싸우라"고 격려하는 등으로 쟁의행위에 참가한 행위는 노동쟁의조정법 제13조의 2 소정의 제3자개입행위에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 또 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인 등이 주도한 이 사건 집단연,월차휴가신청 등은 형식적으로는 연,월차휴가를 행사하려는 것이었다고 하더라도 실질적으로는 피고인 등이 직원으로 고용된 공소외 삼성제약공업주식회사업무의 정상적인 운영을 저해함으로써 그들의 주장을 관철할 목적으로 한 것으로서 쟁의행위에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득	노동쟁의조정법 제13조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인 피고인】【원심판결】 서울형사지방법원 1993.12.2. 선고 93노1025 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실오인의 점에 대하여 원심이 취사, 선택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 법리오해의 점에 대하여 (1) 소론은, 요컨대, 출판물이 전문가의 검토를 거쳐 출판자의 독자적인 판단으로 만들어지는 경우에는 그로 인하여 명예훼손의 결과가 발생하였다고 하더라도 그 출판물에 기사를 게재한 기자나 출판사 자신이 출판물에 의한 명예훼손의 죄책을 부담할 것이지 그 기사내용을 제공한 제보자에 대하여는 같은 죄의 죄책을 지울 수는 없다는 것이다. 그러나 타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 이 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 오로지 당해 신문의 편집인의 권한에 속한다고 할 것이나, 이를 편집인이 신문지상에 게재한 이상 이 기사의 게재는 기사재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로, 이 기사재료를 제공한 자는 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다 ( 당원 1960.6.8. 선고 4292형상715 판결 참조).따라서, 원심이 적법하게 확정한 대로 피고인이 피해자를 비방할 목적으로 신문기자에게 허위사실을 설명하고 보도자료를 교부하여, 그 내용을 진실한 것으로 오신한 신문기자로 하여금 신문에 허위기사를 게재하도록 하였다면, 이는 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건을 충족하므로, 피고인에 대하여 같은죄가 성립하는 것으로 본 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 소론은 또한 이 사건 기사내용은 이미 민사소송을 통하여 주장되어 이에 대한 판결까지 선고된 상태에 있었고, 다른 일간신문에도 소개되어 세인의 관심의 대상이 된 것이므로, 뒤늦게 그와 같은 기사를 정리하여 다시 일간신문에 소개하였다고 하여 이로써 새삼스럽게 피해자의 명예가 훼손되었다고 볼 수는 없다는 것이나, 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 반드시 숨겨진 사실을 적발하는 행위만에 한하지 아니하고, 이미 사회의 일부에 잘 알려진 사실이라고 하더라도 이를 적시하여 사람의 사회적평가를 저하시킬 만한 행위를 한 때에는 명예훼손죄를 구성하는 것으로 봄이 상당하므로 , 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 소론 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형법 제309조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인 피고인】【원심판결】 부산고등법원 1993.7.15. 선고 93노212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 (1) 피고인 의 상고이유에 대하여 관세법 제2조 제1항 제1호는 외국으로부터 우리나라에 도착된 물품을 우리나라에 인취하는 것을 관세의 부과대상이 되는 수입의 한가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 우리나라에 인취한다고 함은 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통상태에 들어가는 것을 의미한다고 할 것인데( 당원 1993.5.25. 선고 93도689 판결 참조), 선박의 경우에는 그것이 우리나라와 다른 나라를 왕래하는 등의 특수성이 있으므로 선박이 우리나라의 영역에 들어온 것만으로 그 선박이 수입되었다고 볼 것은 아니며, 수입면허를 받지 않은 선박이라도 우리나라의 국적을 취득하고 사용에 제공된 때에 비로소 관세법상 수입에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 다른 한편으로는 우리나라에 거주하는 자가 외국에 있던 선박의 사실상 소유권 내지 처분권을 취득하고 나아가 그 선박이 우리나라에 들어와 사용에 제공된 때에는 형식적으로는 그 선박이 우리나라의 국적을 아직 취득하지 않았더라도 실질적으로는 관세부과의 대상이 되는 수입에 해당한다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 비추어 타당할 것이므로(국적취득조건부 용선에 관한 당원 1983.10.11. 선고 82누328 판결 참조) 외국의 선박을 국내거주자가 취득함에 있어서 이른바 편의치적의 방법에 의하여 외국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사(이른바 paper company)의 소유로 선박을 등록하여 그 선박이 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공한 때에도 위에서 말하는 관세법상의 수입에 해당한다고 할 것이다. 그리고 선박소유자가 소속된 국가 또는 실제 그 선박의 운항에 관한 중추기업이 소재하는 국가와는 별도의 국가에 형식적으로 개인명의 또는 법인을 설립하여 그 명의로 선박의 적을 두고 그 나라의 국기를 게양하는 이른바 편의치적제도 그 자체가 위법한 것이라고 할 수는 없더라도 그것이 관세포탈의 수단으로 이용되는 경우에는 이는 관세법 제180조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법에 해당한다고 할 것이며 특히 일반적으로 수입면허를 받지 아니하고 물품을 수입하는 것은 그 자체가 관세포탈죄의 구성요건인 사위의 방법에 해당한다고 할 것이므로( 당원 1984.6.26. 선고 84도782 판결 참조), 정상적인 방법으로는 수입허가를 받을 수 없는 선박을 수입하기 위하여 위와 같이 편의치적의 방법에 의하여 선박을 수입하고도 단순히 수리목적으로 입항한 것처럼 허위신고하였다면 이는 관세포탈죄의 구성요건인 사위 기타 부정한 방법에 해당한다고 보기에 부족함이 없으며( 당원 1990.3.27. 선고 89도2587 판결 참조), 관세의 부과대상이 되는 물품에 대하여 수입면허를 받음이 없이 무단으로 수입한다는 인식이 있는 이상 조세포탈의 범의 또한 있는 것이라 할 것이다(위 당원 1984.6.26. 선고 84도782 판결 참조). 그런데 이 사건 제1심 및 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 선박은 형식적으로는 혼두라스 국적의 회사의 소유로서 혼두라스국의 국적을 가진 것으로 등록되었으나, 실제에 있어서는 피고인은 위 선박이 건조된지가 10년이 넘어 수입면허를 받을 수 없음을 알고 이를 수입하는 방법으로서 위와 같이 위 혼두라스 국적의 유령회사를 만들고 위 회사가 이 사건 선박을 매수한 것처럼 위장하여 부산항에 반입하고서도 마치 운항목적으로 입항한 양 입항신고를 하였다는 것이므로 이는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것이어서 관세포탈죄를 구성한 경우에 해당한다고 할 것이다. 소론이 들고 있는 위 당원 1993. 5. 25. 선고 93도689 판결은 피고인이 편의치적된 선박의 사실상의 소유자에도 해당되지 않는 경우에 관한 것이어서 위에서 설시한 법리와 저촉된다고 볼 수는 없다. 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 관세법상의 수입의 개념이나 관세포탈죄의 법리를 오해하여 법령의 해석, 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 원심공동피고인 주식회사의 상고이유에 대하여 원심공동피고인 주식회사는 원심에서 유죄판결을 받았으나 상고기간 내에 상고를 제기하지 아니하여 원심판결 중 원심공동피고인 주식회사에 대한 부분은 이미 확정되었음이 기록상 명백하므로 원심공동피고인 주식회사가 피고인 과 연명으로 제출한 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다. (3) 이에 피고인 의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호	가. 관세법 제2조 제1항 / 나. 같은 법 제180조 제1항	형사
【항 고 인】【원심판결】 제1심 인천지법(1993.4.22. 92초1502 결정) 【주 문】 원심결정을 취소한다. 검사의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 경위 이 사건 기록에 의하면, 항고인은 1988.9.15. 인천지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결이 같은 해 9.23. 확정된 바 있는데, 항고인은 그 후에 또다시 범한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실(이하 이 사건 범죄사실이라고만 한다)로 수사를 받던 중, 집행유예기간 중인 사실을 숨기기 위하여 전과가 전혀 없는 항고인의 형인 청구외 1의 성명 및 주민등록번호를 모용하여 1990.5.16. 같은 법원에서 위 법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 판결(이하 이 사건 집행유예 판결이라 한다)을 선고받아 그 판결이 같은 해 5.24. 확정된 사실, 한편, 이 사건 범죄사실에 대한 수사과정에서 부평경찰서 소속으로서 1989.11. 말경 항고인의 이 사건 범죄사실을 수사하던 청구외 2 경장은 피의자가 주민등록증을 소지하지 않은 경우 열 개의 손가락 지문을 모두 찍은 수사자료카드를 치안본부에 보내야 하는 내부 규정을 어기고 당시 주민등록증을 소지하지 않고 있던 항고인의 오른쪽 엄지 손가락의 지문만을 찍은 수사자료카드를 치안본부에 보냈는데, 이 사건 범죄사실에 대한 재판이 진행중이던 1990.3.16. 인천시경을 통하여 부평경찰서장 앞으로 항고인의 수사자료표는 치안본부에 보관된 주민등록증 발급신청서상의 인적사항과는 동일하나, 지문이 다르니 수사자료표를 재작성하여 보내라는 사실조사지시가 내려왔고, 이에 청구외 2 경장은 즉시 항고인의 열 개의 손가락 지문을 모두 찍은 수사자료표를 작성하여 다시 치안본부로 보내자, 이 사건 집행유예 판결이 확정되기 전인 1990.4. 중순경 앞서 본 항고인의 집행유예 전과가 기재된 정정된 수사자료표가 내려왔는데 그 후 청구외 2 경장은 곧바로 이를 인천지방검찰청에 추송하였다고 주장하고 있으나, 어찌된 연유인지 부평경찰서나 인천지방검찰청 어느 곳에도 추송에 관한 근거가 남아 있지 않은 사실, 그런데 항고인은 이 사건 집행유예판결 확정 전에 범하였으나 기소되지는 아니하였던 또다른 범죄사실로 인하여 피고인의 형인 청구외 1의 이름으로 이 사건 집행유예 판결 이후인 1990.11.15. 인천지방검찰청에서 지명수배되어 수사기관의 추적을 받던 중, 실제의 청구외 1이 같은 해 12.1. 검거되자, 검사는 같은 해 12.3.에는 청구외 1의 모친( 청구외 3) 및 항고인의 애인( 청구외 4)를, 같은 해 12.5.에는 청구외 1을 각 조사하는 과정에서 항고인이 성명을 모용하였음을 알게된 사실, 이에 검사는 1992.7.10.에 이르러 이 사건 집행유예 선고의 취소를 청구하였고, 원심은 이를 받아들여 이 사건 집행유예 판결이 확정된 후에 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었음이 명백하며 이 사건 범죄사실이 그 전의 재판과정에서 동시에 재판받을 가능성이 있었던 경우에 해당하지도 아니한다는 이유로 이 사건 집행유예의 선고를 취소한 사실을 인정할 수 있다. 2. 항고인의 주장에 대한 판단 가. 항고인은 검사가 이 사건 집행유예 판결이 확정되기 전에 이미 형법 제62조 단행의 사유를 알고 있었거나 알 수 있었으므로 원결정은 부당하다는 취지의 주장을 하고 있다. 나. 살피건대 형법 제62조 제1항 단서, 제64조, 형사소송법 제335조 제1항에 의하면, 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 집행유예를 선고할 수 없고, 집행유예의 선고를 받은 후 그러한 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소하여야 하는데, 그 취소는 검사가 청구하는 것으로 규정되어 있는바, 검사는 판결 확정 전에 형법 제62조 단행의 사유가 존재하고 있다는 것을 알고 있는 때에는 상소절차에 의하여 그 판결을 시정할 수 있으므로, 검사가 판결 확정 후에 동 단서 사유가 존재하고 있다는 것을 안 때에 한하여 집행유예 선고의 취소를 청구할 수 있다 할 것이다. 다만, 집행유예의 취소는 이미 확정판결에 의하여 피고인의 신체가 자유롭게 된 상태를 번복하여 그 유예된 형을 바로 집행하는 결과를 초래하므로 적정한 국가형벌권의 행사와 피고인에 대한 법적 안정성의 보호가 조화가 이루어지도록 하여야 할 것이고, 이러한 관점에서 볼 때 집행유예 판결의 확정 전에 형법 제62조 단행의 사유가 발각된다 함은 검사가 현실적으로 그 사유를 각지하고 있었던 경우뿐만 아니라 검사에 의하여 그 사유가 쉽게 발각될 수 있는 객관적 상태에 있었던 경우에도 검사가 그 사유를 알고 있었던 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이다. 다. 그런데, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 범죄사실을 직접 수사하던 청구외 2 경장은 이 사건 집행유예 판결이 확정되기 전에 정정된 수사자료표에 의하여 이미 항고인의 성명모용사실 및 형법 제62조 단행의 사유를 알고 있었으므로, 이미 검찰에 송치된 이 사건 범죄사실의 수사에 대하여 직접 검사의 현실적인 지휘, 감독을 받고 있던 청구외 2로서는 즉시 그 수사 및 공소유지를 담당하고 있던 검사에게 그 단서 사유를 보고하여야 하고, 특히 이 사건에서와 같이 성명모용에 의한 전과은폐라는 중대한 사실을 발견하였을 때는 전화에 의한 통보 등의 적절하고 신속한 연락 방법을 취하여 가능한 한 빠른 시일 내에 검사로 하여금 그러한 사유를 알게끔 하였어야 할 것임에도 이를 게을리하여 그 통보조치가 잘못됨으로써 위 전과은폐사실이 간과된 채 이 사건 집행유예 판결이 선고되어 그대로 확정되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 경우는 집행유예 판결의 확정 전에 형법 제62조 단행의 사유가 검사에 의하여 발각될 수 있는 객관적 상태에 있었던 경우라 할 것이므로 검사가 집행유예 판결의 확정 전에 그 사유를 알고 있었던 경우와 마찬가지로 그 판결의 취소를 청구할 수 없다 할 것이다. 3. 그렇다면, 검사의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와는 달리 검사의 청구를 인용한 원심결정은 위법하므로 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 이를 취소하고, 검사의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김태훈(재판장) 박성하 김정원	형법 제62조 , 제64조 , 형사소송법 제335조	형사
【피 고 인】【상 고 인 피고인】【원심판결】 서울형사지방법원 1994.1.14. 선고 93노5777 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다 ( 당원 1961.10.5. 선고 4294형상208 판결 참조). 이 사건에 있어서 소론과 같은 이유로 피고인은 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정을 알지 못하였다는 것이므로 이는 단순한 법률의 부지에 해당한다 할 것이고 피고인의 소위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 될 바 아니고, 한편 건축주인 피고인이 이 사건 건물 신축공사의 시공,감리 등을 모두 전문가인 건축회사에 도급을 주고 그 공사에 대하여 직접 지시하거나 감독,감리한 사실이 없다고 하더라도 피고인 자신이 건축주로 되어 있는 이상 그 건축에 관련하여 위 건축법규정 위반사실이 있는 경우에는 처벌을 면할 수 없다 할 것이다. 원심이 같은 이유로 피고인의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없으므로 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1993.9.16. 선고 93노315 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라서 합목적적,합리적으로 가려져야 할 것인 바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 상당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다( 당원 1987.1.20. 선고 86도1809 판결 ; 1992.9.25. 선고 92도1520 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 시장번영회의 회장으로서 시장번영회에서 제정하여 시행중인 관리규정을 위반하여 칸막이를 천장에까지 설치한 일부 점포주들에 대하여 단전조치를 하여 위력으로써 그들의 업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이러한 행위에 이르게 된 경위가 단전 그 자체를 궁극적인 목적으로 한 것이 아니라 위 관리규정에 따라 상품진열 및 시설물 높이를 규제하므로써 시장기능을 확립하기 위하여 적법한 절차를 거쳐 시행한 것이고 그 수단이나 방법에 있어서도 비록 전기의 공급이 현대생활의 기본조건이기는 하나 위 번영회를 운영하기 위한 효과적인 규제수단으로서 회원들의 동의를 얻어 시행되고 있는 관리규정에 따라 전기공급자의 지위에서 그 공급을 거절한 것이므로 정당한 사유가 있다고 볼 것이고, 나아가 제반사정에 비추어 보면 피고인의 행위는 법익균형성, 긴급성, 보충성을 갖춘 행위로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것이므로 피고인의 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 판단하였는 바, 이를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	형법 제314조 , 제20조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 3년에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 165일을, 피고인 2에 대하여 150일을 위 각 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 2년 간, 피고인 2에 대하여는 5년 간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 무죄. 【이 유】 1. 피고인들의 항소이유와 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인들은 피해자를 폭행하거나 협박한 바 없고, 오히려 피해자가 순순히 응하여 차 안에서 피고인 2와 성관계를 가진 것 뿐이며, 가사 강간죄가 성립한다 하더라도 피해자가 입은 상처는 강간의 기회에 발생한 것이 아니어서 강간치상죄로 의율할 수 없고, 또 피고인 1은 단지 피고인 2의 지시에 따라 피해자를 차에 태우는 데 협조하거나 차를 운전하거나 피고인 2와 피해자와의 성교행위 직전 자리를 피해주었을 뿐 피고인 2가 피해자를 강간할 것을 예상하여 그 범행에 가담한바 없어 특수강간으로 의율할 수 없음에도 불구하고, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 제2점의 요지는, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인들의 관계, 피고인 1의 가담정도, 피해자와 원만히 합의되어 피해자가 피고인들에 대한 관대한 처벌을 탄원하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 피고인들의 항소이유와 변호인의 항소이유 제1점을 함께 살핀다. 먼저 피고인들이 야간에 공동하여 재물을 손괴하였다는 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 2가 공소장 기재 일시, 장소에서 피해자가 배달해 온 칡즙잔과 쟁반을 바닥에 던져 파손한 사실은 인정되나, 피고인 1이 위 범행에 공동가공한 사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 다음으로 피고인들이 합동하여 피해자를 강간치상케 하였다는 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 1은 피고인 2가 경영하는 헬스크럽의 종업원으로서 피고인 2의 지시에 따라, ○○ 룸싸롱 앞에 승용차를 운전하여 대기시켜 놓고 있다가 피고인 2가 피해자를 위 승용차에 강제로 태울 때 뒷문을 열어주고, 피고인 2가 피해자를 강간하려고 하는 정을 알면서도 한적한 곳까지 위 승용차를 운전하여 가 주차시킨 후 자리를 비켜 줌으로써 그 사이 피고인 2가 원심 판시와 같이 피해자를 차 안에서 강간하여 피해자에게 상처를 입힌 사실을 인정할 수 있다. 그런데 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있어야 하는데, 이는 현장적 공동정범에 대한 가중유형인 만큼 정범과 공범의 구별기준에 따른 정범의 요건을 갖추어야 할 것이므로, 적어도 공동의 결의 아래 각자가 역할분담에 의하여 전체계획의 수행에 필요불가결한 부분을 분업적으로 공동수행하는 관계에 있을 것이 요구되는바, 이 사건의 경우 피고인들이 피해자를 강간하기로 사전에 공모하였음을 인정할 아무런 증거가 없기 때문에 피고인 2가 피해자를 강간하기까지의 과정에서 피고인 1이 취한 일련의 행위는 피고인 2의 강간행위에 공동가공할 의사로 그 실행행위를 분담한 합동범의 그것이라기 보다는 피고인 2의 범행의도를 인식하고도 그 지시에 그대로 따름으로써 결과적으로 이를 도와준 방조행위에 그친다고 봄이 상당하고, 이에 따라 피고인 2의 행위는 특수강간이 아닌 단순한 강간치상죄의 단독정범, 피고인 1의 행위는 강간치상방조죄를 구성할 뿐이라고 보아야 한다. 3. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 그대로 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 합동범에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 나머지 항소이유에 대한 판단을 생락한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 2는 헬스크럽의 사장이고, 피고인 1은 그 종업원으로 종사하는 자인바, 가. 피고인 2는, (1) 1993.6.20. 22:00경 울산시 (주소 생략) 소재 ○○ 룸싸롱 내에서 일행들과 술을 마시던 중 평소 마음에 두고 있던 피해자(여, 23세)가 종업원으로 있는 (상호 생략)다방에 칡즙을 시켜 이를 배달해 온 피해자에게 말을 건넸으나 태도가 고분 고분하지 않다는 이유로 시가 금 3,000원 상당의 칡즙잔과 쟁반을 바닥에 던져 파손하여 이를 손괴하고, (2) 뒤이어 피해자의 얼굴을 2회 구타한 후 피해자를 강간할 마음으로 겁에 질려 있는 피해자를 끌고 주점 밖으로 나와 피고인 1이 미리 대기시켜 놓은 경남 (차량번호 생략) 프린스 승용차에 강제로 태우려고 하였으나 피해자가 반항하며 승차를 거부하자 피고인 1이 승용차 뒷문을 열어 주는 사이 피해자를 뒷좌석에 밀어넣어 강제로 태운 다음 피고인 1로 하여금 위 승용차를 울산군 밤서면 선바위 앞 인적이 없는 숲까지 운전하여 가 주차토록 한 후 피고인 1은 내리게 하고 위 승용차 뒷좌석에서 피해자의 입을 막고 왼손을 뒤로 비틀어 강제로 눕혀 항거불능케 한 후 피해자의 바지를 벗기고 배위로 올라타 1회 간음하여 피해자를 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌견관절염좌상 등을 입히고, 나. 피고인 1은, 피고인 2가 피해자를 강간하려는 정을 알면서 그 지시에 따라 위 가. (2)항과 같이 피해자를 위 승용차에 강제로 태우도록 도와주고 인적이 없는 곳까지 위 승용차를 운전하여 가 주차를 시킨 후 자리를 비켜줌으로써 피고인 2의 위 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 가. 범죄사실에 대한 해당법조 (1) 피고인 2 : 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조(야간재물손괴의 점, 징역형 선택) 형법 제301조, 제297조(강간치상의 점, 유기징역형 선택) (2) 피고인 1 : 형법 제301조, 제297조, 제32조 제1항(강간치상방조의 점, 유기징역형 선택) 나. 법률상 감경( 피고인 1) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범) 다. 경합범 가중( 피고인 2) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강간치상죄에 정한 형에 가중) 라. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(모두 벌금형 외 다른 전과 없고, 피해자와 원만히 합의되었으며, 반성하고 있는 점 등 참작) 마. 원심판결선고 전 구금일수 산입(피고인들) 각 형법 제57조 바. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(각 위 직량감경사유로 설시한 정상 외 범행가담정도 등 참작) 【무죄부분】 가. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 요지는, 위 피고인이 피고인 2와 공동하여 시가 3,000원 상당의 칡즙잔과 쟁반을 바닥에 던져 파손하였다는 것인바, 위 항소이유에 관한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실은 이를 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 나. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간 등)의 점의 요지는, 피고인들이 합동하여 피해자를 강간하여 치상케 하였다는 것인바, 위 항소이유에 관한 판단에서 살핀 바와 같이 피고인들에 대한 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있어 별도의 공소장변경절차 없이도 이 법원의 심판대상으로 삼을 수 있는 판시 강간치상죄 및 그 방조죄에 대하여 이를 유죄로 인정하는 터이므로, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 판사 김용담(재판장) 우성만 최완주	구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7(1994.1.5. 삭제), 형법 제301조, 제297조, 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1993.5.13. 선고 92노1357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 인천 남동구 구월동 소재 주공아파트의 입주자대표회의 회장으로서 1990. 12. 12. 당국으로 부터 위 아파트 관리소장인 소외 유완식이 경력미달로 자격이 없으니 2개월 내에 자격이 있는 자로 보하고 그 결과를 보고하라는 내용의 행정지시를 받고도 정당한 이유없이 이를 이행하지 아니하였다는 이 사건 공소사실과 이를 1991. 7. 25.자 행정지시 불이행사실로 변경하려는 원심에서의 검사의 공소장변경허가신청에 대하여, 1990. 12. 12.자 행정지시 불이행사실과 1991. 7. 25.자 행정지시 불이행사실은 전혀 별개의 사실로서 서로 동일성이 있다거나 하나의 명령에 다른 하나가 포함된 것으로는 볼 수 없으므로 비록 피고인이 위 1991. 7. 25.자 행정지시를 이행하지 아니한 사실이 있다 하더라도 이는 이 사건의 심판대상이 아니고 이 사건인 1990. 12. 12.자 행정지시가 내려올 당시에는 피고인이 위 아파트입주자대표회의의 회장이 아니었다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고 한 제1심판결을 유지하였다. 2. 이 사건에서와 같이 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른 바 진정부작위범으로서 그 의무이행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이름과 동시에 작위의무를 발생시킨 행정청의 지시 역시 그 기능을 다한 것으로 볼 것인 바, 2개월 내에 작위의무를 이행하라는 행정청의 지시를 이행하지 아니한 행위와 그 7개월 후 다시 같은 내용의 지시를 받고 이를 이행하지 아니한 행위는 그 성립의 근거와 일시 및 이행기간이 뚜렷이 구별되어 서로 양립이 가능한 전혀 별개의 범죄이고, 피고인의 전임자가 저지른 범죄의 책임이 후임자인 피고인에게 승계되어 두개의 행위가 하나로 이어지는 것도 아니라 할 것이므로 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하나 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수	형법 제18조 , 구 주택건설촉진법(1992.12.8 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제48조 , 구 주택건설촉진법(1992.12.8 법률 제4530호로 삭제) 제52조 제1항 제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.5.20. 선고 92노5251 판결 【주 문】 원심판결 중 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 가. 제1심은, 피고인은 제1심 공동피고인 1, 2와 공모하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자(死者)인 망 김동영의 명예를 훼손하고 동시에 사람을 비방할 목적으로 허위의 사실을 적시하여 위 김동영의 전 보좌관 최태현과 남경옥의 명예를 훼손하였다고 공소가 제기된 이 사건에서, 공소사실중 망 김동영의 명예를 훼손한 점은 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 죄이고, 피해자 최태현과 남경옥의 명예를 훼손한 점은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 죄인데, 고소인 차길자(김동영의 처), 김동균(김동영의 동생), 최태현은 고소를 취소하였고, 고소인 남경옥은 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다는 이유로 공소를 기각하였고, 나. 원심은, 위 고소인들은 제1심 공동피고인 1, 2에 대하여서만 고소를 취소하였거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였을 뿐 피고인에 대하여는 고소를 취소하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 바 없고, 또 형사소송법 제233조 소정의 고소불가분의 원칙은 친고죄에 대하여만 그 적용이 있고 반의사불벌죄에는 적용 또는 준용되지 아니한다고 할 것임에도, 제1심이 반의사불벌죄인 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대하여 공소기각의 판결을 한 것은 위법하다는 검사의 항소이유에 대하여는, 같은 법 제232조 제3항의 규정에 의하면 반의사불벌죄에 있어서도 제1심판결 선고 전까지 고소를 취소할 수 있고 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다는 같은조 제1, 2항의 규정을 준용한다고 명문으로 규정하고 있으면서도 같은 법 제233조는 친고죄에 대하여만 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함으로써 반의사불벌죄에 대하여는 고소불가분에 관한 위의 규정을 적용할 것인지 또는 준용할 것인지의 여부에 관하여 이를 명문으로 규정하고 있지는 아니하고, 피해자 최태현, 남경옥은 피고인을 제외한 나머지 공범인 제1심 공동피고인 1, 2에 대하여만 처벌을 희망하는 의사를 철회한 것은 사실이나, 형법이 규정한 친고죄와 반의사불벌죄는 다같이 피해자의 의사표시로써 소송법상의 일정한 법적효과를 지향하고 있는 점에서 그 공통점이 있고, 비록 "고소"는 수사 또는 소송을 개시, 진행시키고자 하는 적극적 효과의사를 가진 행위인데 반하여, "명시한 의사"는 일단 개시되고 성립한 수사 또는 소송의 진행 발전을 저지하려고 하는 소극적 효과의사를 가진 행위로써 그 지향하는 법적효과가 다소 상반된 것이기는 하나, 반의사불벌죄에 있어서의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 의미하는 "명시한 의사"가 지향하는 법적효과는 친고죄의 "고소취소"와 같으며, 법률의 규정을 보더라도 같은 법 제232조 제3항이 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여는 고소취소에 관한 규정을 준용하도록 규정함으로써 처벌을 희망하는 의사표시의 철회와 고소취소의 소송법적 성질이 동일한 것으로 규정하고 있고, 아울러 같은법 제327조는 반의사불벌죄에 있어서의 "명시한 의사"와 친고죄에 있어서의 "고소의 부존재 또는 고소취소"를 소송법적 효과면에서도 공통적인 것으로 규정하고 있어, 친고죄의 "고소"와 반의사불벌죄의 "명시한 의사"는 모두 실체적 심판의 조건이 되는 소송조건으로서, 단지 전자는 고소의 존재가 소송조건이 되나 후자는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시의 부존재가 소송조건으로 되는 것으로 구별되는 이외에는 그 법적성질 및 소송법적 효과면에서도 공통점이 있고, 반의사불벌죄가 종래 친고죄의 운영상 결함을 보완하고자 하는 취지에서 새로운 유형의 범죄로 창설된 것으로 여겨지는 점등에 비추어 반의사불벌죄는, 친고죄의 일종 또는 이에 준하는 범죄유형이라고 봄이 상당하고, 고소권자가 지정한 범인만을 처벌할 경우 고소인의 자의에 의하여 국가형벌권이 행사되는 불공평한 결과가 발생할 우려가 있으므로 이를 방지하고 국가소추권 및 국가형벌권의 행사에 적정을 기하고자 하는 취지에서 같은 법 제233조가 고소와 고소취소 불가분의 원칙을 규정하고 있는데, 반의사불벌죄에 있어서 이 원칙이 배제된다면 국가형벌권의 적정한 행사라는 형사소송의 목적을 달성할 수 없고, 이는 결국 같은 법 제233조의 입법취지에도 배치된다 할 것이므로, 반의사불벌죄에 있어서의 "피해자의 명시한 의사"에 관하여도 친고죄의 고소불가분의 원칙에 관한 같은법 제233조의 규정이 준용된다고 해석함이 상당하다고 판단하고, 나아가 제1심은 고소불가분의 원칙에 관한 같은법 제233조의 적용 또는 준용을 전제로 한 것이라는 이유로 이를 배척하였다. 2. 형사소송법이 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한과 재고소금지에 관한 제232조 제1, 2항의 규정을 준용하도록 규정하면서도 고소의 불가분에 관한 제233조를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은, 반의사불벌죄에 대하여는 이 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있는 것인지, 아니면 입법의 불비인지는 일단 논의의 여지가 있다고 할 것이다. 가. 법이 친고죄를 인정하는 이유는 두가지 유형이 있다고 볼 수 있다. 그 하나는 범죄를 소추해서 그 사실을 일반에게 알리는 것이 도리어 피해자에게 불이익을 줄 우려가 있기 때문에 이와 같은 경우에는 피해자의 처벌희망의 의사표시가 있어야 비로소 소추해서 처벌할 수 있게 하는 것이고, 또 하나는 비교적 경미하고 주로 피해자 개인의 법익을 침해하는 범죄에 관하여 구태여 피해자의 의사나 감정을 무시하면서까지 처벌할 필요가 없기 때문에 이와 같은 경우에는 피해자로 부터 아무런 말이 없으면 소추하지 아니하고 피해자가 처벌을 희망하여 올 경우에 그때에 논하게 하겠다는 것이다. 반의사불벌죄는 1953. 9. 18. 형법 개정시 구 형법에 없던 새로운 유형의 범죄를 창설한 것으로서, 위의 이유중 첫째의 것은 없고, 친고죄중 두번째 이유에 해당하는 유형의 경우중 상대적으로 덜 경미하여 처벌의 필요성이 적지 않는데도 이를 친고죄로 하는 경우 피해자가 심리적 압박감이나 후환이 두려워 고소를 주저하여 법이 그 기능을 다하기 어려울 것에 대비한 것이며, 이와 같은 경우에는 다른 일반의 범죄와 마찬가지로 수사, 소추, 처벌을 할 것이나 피해자가 명시적으로 처벌을 희망하지 아니할 의사를 밝힌 경우에 한하여는 구태여 소추해서 처벌하지 않겠다는 것이다. 그러므로 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 소추조건이 된다는 점에 있어서는 같다고 할 것이나, 피해자의 의사를 조건으로 하는 이유나 방법에 있어서는 같다고 할 수 없고, 반의사불벌죄는 피해자에 대한 배상이나 당사자 사이의 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있어서, 이점에서는 친고죄와는 다른 의미가 있다고 할 것이다. 나. 친고죄는 위에서 본 첫째의 이유에서 인정하는 유형이 주로 있는 것이므로, 그 고소는 피해자가 범죄사실이 알려지는 것을 감수하고 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 그 범인의 처벌을 희망하면 되는 것이고, 고소의 대상인 범죄사실이 특정되기만 하면 원칙적으로 범인을 특정하거나 범인이 누구인가를 적시할 필요는 없는 것이며, 친고죄에 고소나 고소취소 불가분의 원칙이 적용되어야 함은 친고죄의 이러한 특질에서 연유된다고 볼 수도 있다. 그러나 반의사불벌죄에는 위의 첫째의 이유는 없는 것이므로 그 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 반드시 위와 같은 불가분의 원칙에 따라야 한다고 할 수는 없고, 그 의사표시는 범죄사실에 대하여 하게 할 수도 있고 범인에 대하여 하게 할 수도 있다고 볼 것이며, 경미한 범죄에 대하여 피해자의 의사에 따라 처벌여부에 차등을 둔다고 하여 형사소송의 목적에 배치된다고 하기는 어려울 것이므로, 그 어느 경우로 할 것인가는 입법정책에 속하는 것이라고 보아야 할 것이다. 다. 그런데 형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 그 제232조 제1, 2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 그 제3항에서는 반의사불벌죄에 위 제1, 2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 그 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여는 친고죄와는 달리 그 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다. 3. 그렇다면 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 원심판결 중 친고죄인 사자명예훼손 부분에 대하여는 검사가 상고이유로 주장하는 바가 없다. 그러므로 원심판결 중 출판물에 의한 명예훼손의 점에 관한 부분을 파기환송하고, 나머지인 사자명예훼손의 점에 관한 검사의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형사소송법 제232조 , 제233조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1994.1.18. 선고 93노1867 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고인이 판시와 같이 이 사건 사고지점 도로 횡단보도2차선 상을 차량진행신호에 따라 정상적으로 약 60km의 속도로 진행하다가 위 횡단보도 상을 신호를 무시한 채 우측에서 좌측으로 오토바이를 운전하여 갑자기 무단횡단하던 피해자 운전의 오토바이의 앞바퀴 부분과 피고인 운전의 위 승용차의 앞부분이 부딪쳐 위 피해자가 사망한 사실과 위 도로의 제한속도가 시속 70km인 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하여 제한속도를 준수하며 진행하는 피고인으로서는 신호기의 차량진행신호에 따라 그대로 진행하면 족하고 위 피해자 운전의 오토바이가 신호를 무시하고 갑자기 위 횡단보도를 무단횡단할 경우까지를 예상하여 사고예방을 위한 필요한 조치를 위하여야 할 업무상 주의의무는 없다 할 것이고, 이는 위 오토바이가 위 도로의 우측변에서 횡단보도를 횡단하려고 서 있는 것을 피고인이 미리 발견하였다 하더라도 다름이 없으며 달리 이 사건 사고발생에 있어서 피고인이 사고예방을 위하여 필요한 주의의무를 다하지 아니한 잘못이 있음을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고 하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정 판단은 수긍되고 거기에 소론과 같은 신뢰의 원칙, 자동차 운전자의 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수	교통사고처리특례법 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김나복 【원심판결】 광주지방법원 1992.11.27. 선고 91노1591 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심에 이르러 변경된 공소사실인, ⑴ 피고인 1은 1986. 10. 16. 14:00경 광주지방법원 2호법정에서 같은 법원 86고단1475호 피고인 2에 대한 위증피고사건의 증인으로 출석하여 선서후 증언함에 있어 피고인 등의 소유였던 광주 북구 오치동 소재 전 511평과 같은 동 소재 임야 11,190평(이하 이 사건 부동산 2필지라고 한다)에 관하여 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 위 부동산 등에 대한 징발보상금을 빠른시일 내에 지급받기 위한 절차상의 편의를 기하는 것 외에도 피고인 2로 부터 금 1,000,000원을 차용하면서 그 담보조로 소유권이전등기를 경료한 것임에도 "피고인이 증인에게 금원을 차용해주고 그 담보조로 이전등기를 하였다는 거짓말이다"라는 취지로 기억에 반한허위의 공술을 하고, ⑵ 피고인 3은 같은 시작 같은 법정에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서후 증언함에 있어 위 가항과 같은 목적으로 위 부동산 2필지에 관하여 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 것임에도 "위 부동산은 징발보상금 수령을 위한 편의상 이전등기를 한 것이지 채권담보조로 이전등기를 하였던 것은 아니다"라고 기억에 반한 허위의 공술을 하고, ⑶ 피고인 4는 같은 해 12. 11. 14:00경 같은 법원에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서후 증언함에 있어 피고인이 ⑴항과 같은 목적으로 위와 같이 위 부동산 2필지에 관하여 소유권이전등기가 된 사실을 잘 알고 있음에도 "징발보상금을 받도록 주선하는데 있어 브로커라는 인상을 받지 않기 위하여 편의상 피고인 2 명의로 이전등기한 것이다"라고 기억에 반한 허위의 공술을 하였다는 사실이 피고인 2의 검찰에서의 진술 및 법정에서의 증언등 거시증거에 의하여 인정된다면서 유죄를 선고하였다. 2. 기록에 의하면 피고인들이 증언하게 된 위 광주지방법원 86고단1475 위증 피고사건에서 피고인들에 대한 신문사항의 요점은 이 사건 부동산 2필지를 포함한 여러 토지들에 관하여 피고인 2 명의의 소유권이전등기를 마친 연유가 피고인 2가 피고인 1, 3으로 하여금 징발보상금을 빨리 지급받을 수 있도록 주선하기 위한 절차상의 편의에서였는지 아니면 피고인 3의 차용금에 대한 담보제공에 불과한 것이었는지의 여부에 관한 것이었음을 알 수 있는데, 피고인 1, 3(이들은 부부간임)은 징발된 많은 토지들의 보상금을 조속한 시일 내에 받을 목적으로 피고인 4의 중개에 의하여 국방부 고위층에 잘 통한다는 피고인 2를 알게 되어 1970.경 판시와 같이 여러 차례에 걸쳐 그 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고인 3은 피고인 2로 부터 위 소유권이전등기비용, 국방부교섭에 필요한 내왕비용 등 합계 금 241만원 가량을 여러차례에 걸쳐 차용하여 사용하고 징발보상금이 나오면 피고인 2에게 위 차용금을 우선적으로 변제함은 물론 상당한 보수액을 주기로 약정하였으며, 다만 이 사건 부동산 2필지는 피고인 3이 1970. 3.초경 차용한 금 100만원에 대한 채권담보의 뜻도 포함되어 있었음을 알 수 있다. 3. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인 바( 당원 1993.6.29. 선고 93도1044 판결 참조), 먼저 피고인 1 부분에 관하여 볼 때,기록에 의하면 피고인 1은 위 사건에서 검사의 신문에 대해 이 사건 부동산 2필지를 포함한 임야 등 34필지에 대해 피고인 2가 그 징발보상금을 받도록 주선하여 주기로 약정하였고, 그 징발보상주선을 위한 편의상 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 넘겨 주는데 필요한 비용 등으로 피고인으로 부터 금 241만원을 차용한 사실이 있으며, 그리하여 위 34필지의 부동산에 관하여 피고인 2 명의의 소유권이전등기를 마친 사실이 있다는 취지로 답변한 다음, "피고인 2는 그런 것이 아니고 증인 등에게 금 241만원을 차용해 주고 그 담보조로 이전등기를 하였다고 하는데 어떤가요"라는 검사의 신문에 대하여 "그것은 거짓말입니다"라고 답변하였는 바, 결국 위 답변내용은 이 사건 부동산 2필지를 포함한 위 34필지의 토지에 관한 피고인 2 명의로의 소유권이전등기가 금 241만원 차용금에 대한 담보조로 이루어진 것이 아니고, 징발보상금을 받도록 주선하기 위한 절차상의 필요때문에 이루어진 것이라는 취지라 할 것이므로 앞서 인정한 바의 사실관계에 부합하여 허위라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 피고인 1에 대하여 공소사실과 같이 위 34필지의 전체 토지 중 이 사건 부동산 2필지에 한정하여 피고인 2로 부터의 차용금 241만원 중 일부금 100만원의 담보조로 피고인 2에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실이 있는지의 점에 관하여 어떠한 신문이나 증언이 이루어진 흔적을 찾아볼 수 없으며, 앞서 본 위 차용금 241만원의 담보조로 위 34필지의 토지에 관하여 피고인 2 명의의 소유권이전등기를 마친 것이 아니냐는 검사의 신문이나 그에 대한 피고인 1의 답변에 공소사실 기재와 같은 내용의 신문이나 답변이 있는 것으로 본다고 하더라도 피고인 1의 위 답변은 피고인 2 명의로의 소유권이전등기가 오로지 차용금의 담보의 의미로써만 이루어졌다는 피고인 2의 허위주장을 탄핵하는 취지에서 사실관게에 부합되게 진술한 것이며, 피고인 1이 거기에서 다만 위 34필지 토지중 이 사건 부동산 2필지에 관한 소유권이전등기가 이루어진 연유는 위 징발보상금지급주선을 위한 절차상의 편의라는 점에 있으나 그에 더하여 차용금 100만원에 대한 담보의 의미도 함께 포함되어 있다는 점을 밝히지 아니하였다 하여 피고인 1에게 그 진술부분에 관하여 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없다. 다음에 피고인 3 부분에 관하여 볼 때, 기록에 의하면 피고인 3도 같은 사건에서 "1970. 3. 12.에 피고인 2로 부터 금 100만원을 이율은 월 4푼, 변제기일은 1970. 5. 12.로 정하여 차용하고 그 담보조로 광주 북구 오치동 소재, 511평과 같은 동 임야 11,190평을 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 한 사실이 있지요"라는 피고인 2의 변호인의 신문에 대하여 "징발보상금 수령을 위한 편의상 이전등기를 한 것이지, 그 채권담보조로 이전등기를 하였던 것은 아닙니다"라고 답변하였음이 인정되지만, 한편 위 변호인의 신문에 앞서 이루어진 검사의 신문에 대하여 이 사건 부동산 2필지를 포함한 34필지가 국방부에 징발되어 징발보상금을 받지 못하고 있었는데 피고인 2가 그 징발보상금을 조속히 받도록 주선하여 주고, 피고인 3 등은 그 댓가로 징발보상금 중 상당부분을 피고인 2에게 지급하기로 약정하였고, 그러한 징발보상금 주선의 절차상 편의를 기하기 위하여 위 34필지의 부동산 전부에 대하여 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 마친 것이며 그러한 과정에서 피고인 2로 부터 등기비용 등 금 241만원 가량을 차용한 것은 사실이나 위 징발보상금에 관한 주선과 관계없이 그러한 차용금의 담보조로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 아니라는 취지의 답변을 하였는 바, 당시 피고인 2가 위 사건에서 위 34필지에 관한 소유권이전등기는 징발보상금지급과는 전혀 무관하고 오로지 피고인 3의 차용금에 대한 담보목적일 뿐이니 자신은 위증한 것이 아니라고 허위사실을 주장하며 다투는 사건에서 피고인 3이 진실을 밝히고자 증언하는 상황이었음을 고려하여 보면, 결국 이 사건 부동산 2필지에 관한 진술부분 또한 이 사건 부동산 2필지에 관하여 마쳐진 소유권이전등기 역시 나머지 토지에 대한 소유권이전등기와 마찬가지로 징발보상금 지급 주선과 관련한 일련의 과정에서 마쳐진 것이지 오로지 1971. 3. 12.자 차용금 100만원에 대한 담보의 의미로 마쳐진 것은 아니라는 취지의 진술이라 할 것이므로 위 진술을 가리켜 허위의 진술이라든가 피고인 3에게 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없다고 할 것이다. 끝으로 피고인 5 부분에 대하여 볼 때, 기록에 의하면 피고인 5도 같은 사건에서 "군용지로 징발된 땅은 피고인 1, 3 등의 소유인 전 511평과 임야 11,190평인데 그 소유권을 피고인 명의로 이전한 이유는 무엇인가요"라는 검사의 신문에 대하여 "피고인 2가 징발보상금을 받도록 주선하는데 있어 브로커라는 인상을 받지 않기 위하여 편의상 피고인 명의로 이전등기를 하였던 것입니다"라고 답변하였음이 인정되나, 한편 위 신문에 이은 질문인 "피고인은 피고인 1과 피고인 3에게 금 241만원을 차용해 주고 그 담보조로 위 부동산에 대한 이전등기를 넘겨받았다고 하는데 어떤가요"라는 신문에 대하여 "그런 사실은 없습니다"라고 답변하였는 바, 위 신문 및 답변내용을 함께 고려하여 보면 앞서 한 위 신문취지는 군용지로 징발된 이 사건 부동산 2필지를 포함한 34필지 전체에 관하여 피고인 2 명의의 소유권이전등기를 마친 이유는 무엇인지를 물었던 취지임이 분명하고 그에 대하여 피고인 5는 위 34필지의 토지 전체에 관하여 피고인 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이유는 결코 위 차용금 241만원의 담보목적이었던 것이 아니고 징발보상금 지급주선을 위한 절차상 필요에 의한 것이었다는 취지로 답변한 것으로 볼 수 있는 바, 따라서 피고인 5의 위 진술은 허위라고 할 수 없을 뿐만 아니라 설혹 앞서 본 검사의 신문이 이 사건 부동산 2필지에 한정하여 한 취지로 본다고 하더라도 위 사건에서 피고인 2가 한 허위주장을 반박하고 징발보상금과 관련하여 위 소유권이전등기가 이루어진 것이라는 사실을 강조하는 의도와 상황하에서 위와 같이 진술한 것으로 보이므로 피고인 5에게 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다. 4. 따라서 피고인들의 이 사건 각 증언은 허위의 진술이라고 볼 수 없거나 피고인들에게 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수	형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한정진 【원심판결】 광주지방법원 1993.11.12. 선고 93노679 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기록을 살펴보면 피고인 1은 1993. 12. 30. 소송기록접수통지서를 송달받고서도 소정의 기간안에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 2와 그 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조의 2 제1호, 제38조 제2항 제1호, 제3항에 의하면 공동주택 및 부대시설과 복리시설의 입주자 및 사업자는 대통령령으로 정한 허가기준에 따른 건설부장관의 허가를 받은 경우를 제외하고는 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설을 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위를 하여서는 아니되도록 규정하고, 허가를 받지 아니하고 그러한 행위를 한 때에는 처벌하도록 되어 있고, 이 규정에 따라 그 허가기준을 정한 공동주택관리령(1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제2항과 별표2 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설의 용도변경등 허가의 기준, 제1호에 의하면 복리시설을 법 제31조 제1항의 규정에 의한 복리시설의 설치기준에 적합한 범위안에서 건축법시행령 부표 제4항 각호의 근린생활시설이나 제5항 각호의 근린공공시설, 부표 제16항 제1호의 전시장으로서 바닥면적이 500m2 미만의 것으로 용도를 변경하고자 하는 경우에 입주자대표회의의 동의를 얻은 때에 한하여 허가할 수 있도록 규정되어 있으며, 한편 공동주택의 복리시설의 정의 및 종류를 규정한 같은법 제3조 제7호, 주택건설기준등에관한규정(1992. 7. 25. 대통령령 제13700호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제3호, 제5조 제1호의 규정에 의하면, 복리시설의 하나로서 구매시설과 생활시설을 열거하면서, 구매시설은 식품, 잡화, 의류, 완구, 문구, 서적, 운동기구 기타 생활필수품 및 거주자의 생활편익을 위하여 필요하다고 인정되는 물품의 판매에 이용되는 시설이라고 정의하고, 생활시설은 가. 이용원, 미용원 나. 대중음식점, 다과점, 다방, 기원 다. 세탁소, 방아간, 생활용품수리점, 사진관 라.학원 마. 금융, 보험기관, 부동산중개업사무소등 소개업소 바. 기타 가목 내지 마목의 시설과 유사한 용도의 시설로서 거주자의 생활편익을 위하여 필요하다고 인정되는 시설이라고 정의하고 있는 바, 공동주택의 복리시설의 용도변경등 허가의 기준을 정한 위 공동주택관리령 제6조 제2항 별표2 제1호가 건축법시행령 부표 제16항 제1호의 전시장으로서 바닥면적이 500m2 미만의 것을 규정하고 있는 점에 비추어 보면 위의 전시장은 위 주택건설기준등에관한규정 제2조 제3호 바목에서 말하는 거주자의 생활편익을 위하여 필요하다고 인정되는 기타시설로서 복리시설에 해당한다고 보아야 할 것이고, 건축법시행령(1993. 8. 9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것) 부표 건축물의 용도분류 제4항의 근린생활시설에는 식품, 잡화등의 일용품의 소매점으로서 동일 건축물안에서 당해 용도에 사용되는 바닥면적의 합계가 500m2 미만인 것이 규정되어 있는데, 이 사건 점포는 바닥면적이 83.28m2로서 식품, 잡화등을 판매하는 구매시설로 사용하고 있다는 것이므로 이는 위 건축법시행령 부표 제4항 제1호 소정의 근린생활시설에 해당한다고 할 것이고, 따라서 복리시설인 이 사건 전시장을 구매시설로서의 근린생활시설로 용도를 변경하여 사용하고자 하는 경우에는 위 공동주택관리령 제6조 제1항, 제2항과 별표2 제1호에 따라 입주자대표회의의 동의를 얻어 건설부장관의 허가를 받아야 한다 고 할 것이다. 다. 그렇다면 전시장용도의 이 사건 점포를 위 주택건설기준등에관한규정 소정의 구매시설이자 건축법시행령 부표 제4항 제1호 소정의 근린생활시설인 소매점으로 용도를 변경하여 사용하기 위하여는 주택건설촉진법 제38조 제2항 제1호, 제3항, 위 공동주택관리령 제6조 제1항, 제2항과 별표2 제1호 소정의 허가를 받아야 하는 것이므로, 이러한 허가를 받지 아니한 피고인의 판시 소위를 같은법 제52조의 2 제1호에 해당한다고 본 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 같은법 제38조 제2항등의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	구 주택건설촉진법 (1992.12.8 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조 제7호 , 제52조의2 제1호 , 제38조 제2항 제1호 , 같은 법 제38조 제3항(1994.1.7 법률 제4723호로 삭제) , 공동주택관리령 제6조 제1항 , 구 공동주택관리령(1993.12.2 대통령령 제14014호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항, 별표 2 제1호, 주택건설기준등에관한규정 제2조 제2호 , 제3호 , 구 주택건설기준등에관한규정(1993.2.20 대통령령 제13851호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1호, 구 건축법시행령(1993.8.9 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것) 별표 1제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심훈종 외 3인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.18. 선고 92노694 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 증거에 의하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 피해자는 1990. 8. 27. 판시 병원의 수술실에서 마취된 상태에서 판시와 같은 수술을 받고 그 날 10:25경 피고인 1에게서 마취회복을 위한 처치를 받고 회복실로 이송되었는데 10:55경 마취담당의사인 공소외 1에 의하여 호흡중단의 생리장애가 발견되어 응급처치를 받았으나 의식을 회복하지 못하고 그 해 10. 22. 무산소성 또는 저산소증으로 인한 뇌손상으로 사망하였다는 것이다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여 윈심판결이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심이 그 채용증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 마취환자의 마취회복업무를 담당하던 피고인 장진호로서는 마취환자가 수술 도중 특별한 이상이 있었는지를 확인하여 특별한 이상이 있었던 경우에는 보통 환자보다 더욱 감시를 철저히 하고 또한 마취환자가 의식이 회복되기 전에는 호흡이 정지될 가능성이 적지 않으므로 피해자의 의식이 완전히 회복될 때까지 주위에서 관찰하거나 적어도 환자를 떠날 때는 피해자를 담당하는 간호사를 특정하여 그로 하여금 환자의 상태를 계속 주시하도록 하여 만일 이상이 발생한 경우에는 즉시 응급조치가 가능하도록 할 의무가 있다 고 할 것이라고 전제하고서, 위 피고인이 피해자가 어떤 이상증세가 일어났는지에 대하여 확인하여 회복처치에 참고하지도 않았으며 피해자에게 자발호흡이 있는 것만 확인하고는 의식이 회복되었는지 분명하지도 않은 상태에서 특정 간호사에게 확실한 인계조치나 구체적인 지시도 하지 않은 채 환자를 떠난 점을 마취의사로서의 업무상 주의의무를 해태한 것으로 판단한 것이나, 피고인이 위와 같은 주의의무를 다하였다면 다른 간호사가 함부로 심전도기를 탈착하지 못하였을 것이니 다른 간호사가 피고인이 피해자에게 부착한 심전도기를 탈착하였다고 하여 피고인의 주의의무 해태와 피해자간의 사망간에 인과관계가 중단되었다고 할 수 없다고 판단한 것은 모두 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 주의의무나 인과관계에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 원심이, 피고인 2는 원래 회복실을 담당하던 간호사도 아니고 피해자를 감시하도록 업무를 인계받지도 않았으므로 피해자를 감시할 의무가 있다고 할 수 없고 또한 위 피고인은 자기 환자의 회복처치에 전념하고 있던 중으로서 피해자의 호흡이 중단된 것을 알 수 있는 상황도 아니었으므로 피해자에 대한 관계에서 어떤 주의의무를 해태하였다고 할 수 없으며, 회복실에 다른 간호사가 남아있지 않은 이 사건과 같은 경우에도 자기의 고유업무에 전념하고 있었다면 다른 환자의 이상증세가 인식될 수 있는 상황에서라야 이에 대한 조치를 할 의무가있다고 보일 뿐 회복실 내의 모든 환자에 대하여 적극적,계속적으로 주시, 점검을 할 의무는 있다고 할 수 없다고 하여 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이라고 인정 판단한 것은 그 채용증거들을 기록에 대조하여 살펴볼 때 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 과실범의 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있을 수도 없다. 논지도 모두 이유 없다. 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기홍 【원심판결】 국방부고등군사법원 1993.12.29. 선고 93노15 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 취사, 선택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 주장의 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 범의가 없었다는 소론 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착되어 이유가 없다. 군사기밀보호법(1993.12.27. 법률 제4616호로서 개정되기 전의 것)상의 군사상의 기밀이란 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 문서, 도화 또는 물건( 헌법재판소 1992.2.25.선고 89헌가104 결정 참조)으로서, 같은법 제4조의 규정에 따라 군사상의 기밀이 해제되지 아니한 것을 말한다. 따라서 원심이 판시 '걸프전쟁과 한국안보연구'는 군사 3급 비밀로 구분된 군사기밀로서 적법절차에 따라 해제되거나 공개되지 아니하고 엄격하게 관리되고 있음을 들어, 설사 예고기간이 경과된 것이라고 하더라도 위 군사기밀보호법 제7조 소정의 군사상의 기밀에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 원심이 판시한 군사자료들이 원본이 아닌 일부에 대한 복사본이고, 대부분 해외군사전문잡지나 국내외 안보관련연구소, 국방대학원 등에 공개되었다는 사정만으로는 이들이 공지의 사실로서 기밀성을 상실하였다고 볼 수 없다. 또한 위 범행후 군사기밀보호법이 개정되었다고 하더라도 구법 제7조와 제8조 제1항의 각 위반행위는 신법 제12조 제1항과 제13조 제1항 위반죄의 처벌대상이 되고, 그 형도 신법이 가볍게 된 경우가 아니므로 군사법원법 제442조 제4호가 적용될 여지가 없다. 그리고 징역 4년의 형이 선고 된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 원심이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	구 군사기밀보호법(1993.12.27. 법률 제4616호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 , 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이돈명 외 7인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.2.16. 선고 92노8089 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 변호인들의 상고이유 제3점에 대한 판단(변호인 변호사 이돈명김형태 조용환과 피고인 1이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다). 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 1이 공소외 주식회사 의 최대주주인 공동피고인 2주식회사 의 대표이사 및 위 공동피고인 2 주식회사가 관리·운영하는 첨단산업투자조합의 업무집행조합원의 지위에서 그의 평소의 직무와 관련하여 공소외 주식회사가 극도의 자금난에 시달리고 있다는 사실과 이와 같은 공소외 주식회사의 경영상태에도 불구하고 공소외 주식회사의 주식의 증권거래소에 상장된 직후 그 시초가가 터무니 없게 고가로 조작된 사실 등을 알고 있었음에도, 다른 투자자들이 이러한 사실을 알지 못하는 사이에 이를 이용하여 부당하게 이익을 취하거나 손실을 회피하려는 의도하에 1992.2.1.부터 2.17.까지 공동피고인 2 주식회사 및 첨단산업투자조합 소유의 주식 합계 482,000주를 전부 매도한 사실을 인정한 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제1점과 제2점에 대한 판단(변호인 동양종합법무법인이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다). 가. 증권거래법(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제188조의2는 내부자거래의 금지라는 제목으로 제1항 본문에서 "다음 각호의 1에 해당하는 자( 제1호 내지 제5호의1에 해당하지 아니하게 된 날로부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다)로서 상장법인 또는 등록법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다"고 규정하고, 제2항에서는 "제1항에서 "일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보"라 함은 제186조 제1항 각호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다"고 규정하고 있으며, "법" 제188조의2 제2항의 규정에 의한 "다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개한 정보"에 관하여 정한 증권거래법시행규칙 제36조는 제1 내지 제4 각호에서 정보를 공개하는 방법에 따라 정보가 공개된 것으로 보게 되는 시점을 규정하고 있다. 나. 유가증권시장이 기업의 자금조달과 국민의 증권투자를 통한 자산운용이라는 양측면의 요구를 서로 연결시키는 터전으로서 자금을 효율적으로 배분하는 국민경제상 중차대한 기능을 적절하게 수행하기 위하여는 무엇보다도 일반투자자들이 유가증권의 거래가 공정하게 이루어지는 것으로 믿고 유가증권시장의 건전성을 전제로 안심하고 유가증권의 거래에 참여할 수 있게 하는 것이 필요하다. 그런데 상장법인의 내부자가 당해 법인의 업무 등과 관련하여 접근이 허용되었던 법인의 공개되지 아니한 내부정보중 유가증권의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 정보를 이용하여 유가증권의 거래에 관여할 경우에는, 그 내부자에게 부당한 이익을 용이하게 취득하게 하고 그로 인하여 유가증권시장에서의 거래당사자의 평등을 해치게 되어 유가증권거래의 공정성과 유가증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 손상시킴으로써 유가증권시장이 국민자금을 효율적으로 배분하는 기능을 저해하는 결과를 초래하게 되는 것이므로, 유가증권시장이 그 기능을 다하여 국민경제의 발전에 적절하게 기여하도록 하기 위하여는 이와 같은 내부자거래에 대한 엄격한 규제가 필요불가결하기 때문에 "법"이 위와 같이 내부자의 거래를 금지하고 있는 것으로 이해된다. 다. 내부자거래의 금지를 규정한 "법" 제188조의2의 위와 같은 입법취지에 비추어 볼 때, 위 법조항에 의하여 금지되는 내부자거래의 핵심적 요소는 "투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 법인정보의 내부자에 의한 공개전 이용"이므로, 위 법조항 소정의 "투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보"라 함은, "법" 제186조 제1항 제1호 내지 제11호에 그 사실 등의 유형이 개별적으로 예시되고 나아가 제12호에 포괄적으로 규정되어 있는 "법인경영에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실"들 가운데, 합리적인 투자자라면 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리키는 것이라고 해석함이 상당하고, 나아가 그 정보가 소론과 같이 반드시 객관적으로 명확하고 확실할 것까지 필요로 하지는 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 상장법인의 신고의무에 관한 "법" 제186조 제1항과 내부자거래의 금지에 관한 "법" 제188조의2는 각기 규정하는 대상이 서로 다르므로, 어떤 정보가 소론과 같이 주식이 유가증권시장에 상장되기 전에 이미 발생한 사실에 관한 것이어서 그 전까지는 "법" 제186조 제1항의 규정에 따른 신고의무가 없었던 경우이거나, 또는 어떤 정보가 법인내부의 범죄나 비리에 관련된 것이어서 위 규정에 의한 신고의무의 이행을 기대하기 어려운 경우라고 하더라도, 그 정보가 일반투자자들의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것이기만 하면 그 정보가 일반인에게 공개되기 전의 내부자거래는 역시 "법" 제188조의2 제1항에 의하여 금지되는 것으로 보아야 할 것이다. 라. 이 사건의 경우 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이 공소외 주식회사가 회계장부상으로는 흑자가 발생하고 있는 것으로 되어 있으나 실제로는 누적된 적자와 대규모공장의 신축으로 인한 자금의 수요 등 때문에 어음 수표가 부도로 될 정도로 극심한 자금난에 시달리고 있다는 사정은, 공소외 주식회사의 경영에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실로서 합리적인 투자자라면 누구든지 공소외 주식회사의 주식의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 상당히 중요한 가치를 지니는 것으로 판단할 정보에 해당하는 것임이 분명하므로, 이와 같은 정보가 이유야 어떻든지 일반인에게 전혀 공개되지 아니한 상태에서 공소외 주식회사의 주식이 유가증권시장에 상장된 직후 관계자들의 가명구좌를 통한 매수주문의 조작 등으로 시초가가 터무니 없이 고가로 책정되어 거래되고 있음을 기화로, 피고인 1이공소외 주식회사의 내부자의 지위에서 그 직무와 관련하여 알게 된 위와 같은 정보를 이용하여 공소외 주식회사가 발행한 공동피고인 2 주식회사등 소유의 주식을 전부 매도한 것은 "법" 제188조의2 제1항의 규정에 위반한 행위라고 할 것이고, 한편 같은 조 제2항이 재무부령에 위임하고 있는 사항은 당해 법인이 다수인으로 하여금 알 수 있도록 일반인에게 정보를 공개하는 방법과 그 방법에 따라 그 정보가 공개된 것으로 보게 되는 시점에 관한 것일 뿐으로 해석되므로, 이 사건의 경우와 같이 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보가 어떤 방법으로든지 일반인에게 전혀 공개되지 아니하였다면, 그 정보가 공개되기 전에 그 정보를 이용하여 이루어진 내부자거래는 위 법조항의 위임에 의한 재무부령의 규정내용과는 관계없이 "법" 제188조의2 제1항의 규정에 위반되는 것이고, 따라서 피고인 나영호의 위와 같은 유가증권거래행위가 비록 "법" 제188조의2 제2항의 위임에 따라 재무부령이 제정된 1992.4.28. 이전에 이루어진 것이라고 하더라도, 그 행위를 "법" 제188조의2 제1항의 규정에 위반한 행위로 보아 "법" 제208조 제6호에 따라 처벌할 수 있다고 보아야 할 것이다. 마. 따라서 피고인 1의 위와 같은 행위에 대하여 "법" 제208조 제6호· 제188조의2 제1항을, 피고인 2 주식회사에 대하여 "법" 제215조 제2항· 제208조 제6호· 제188조의2 제1항을 각 적용한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 죄형법정주의나 "법" 제188조의2 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	증권거래법 제188조의2 제1항, 제2항, 구 증권거래법(1994.1.5. 법률 제4701호로 개정되기 전의 것) 제186조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 신정철 【원심판결】 인천지방법원 1993.2.4. 선고 92노482 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래계약허가를 받은 자라 함은 정상적인 절차에 의하여는 토지 등의 거래계약허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 토지 등의 거래계약허가를 받은 자를 의미한다 고 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 이 사건 토지를 금 91,000,000원에 매도한 후 위 매매대금이 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제1호, 같은법시행령(1993.12.28. 대통령령 제14034호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제2항의 각 규정에 의한 허가기준금액을 초과하지 아니하는 데도 초과하는 것으로 잘못 알고 토지거래계약허가신청을 함에 있어서 계약예정금액을 사실과 다르게 금 52,042,100원으로 허위기재한 토지거래계약허가신청서를 제출하여 인천북구청장으로부터 토지거래계약허가를 받은 것이라면 이는 사위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래계약허가를 받은 경우에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고 한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)	구 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 , 제21조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고등법원 1992.12.30. 선고 91노1359 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결이유의 요지. 가. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 1985.경 일본국 도오꾜오도 소재 선박판매업체인 뉴세븐트레이딩주식회사(이하 일본회사라고만 한다)의 사장인 후꾸찌 도시오로부터 중고선박 1척을 구입하여 운항하다가 1987. 8.경 이를 매도한 일이 있는데 당시 위 선박을 소유하기 위하여 1985. 3.경 파나마국 파나마시를 소재지로 하는 회사(이하 파나마회사라고만 한다)를 설립하였고, 위 파나마 회사의 법인등기부상 사장은 피고인이고 부사장은 위 후꾸찌 도시오였으나 피고인이 위 파나마회사를 설립함에 있어서 한국은행으로부터 해외투자 허가를 받았거나 실제로 위 법인에 어떠한 자금도 투자한 사실이 없었으며 위 파나마회사는 실제상 사무실이나 주재원도 없이 서류상으로만 존재하는 회사였다. 그 후 피고인은 위 후꾸찌 도시오로부터 1975년 일본에서 건조된 일본선적의 이 사건 선박 을 매수하여 운영하라는 권고를 받고 1990. 6. 23. 위 일본회사와의 사이에 이 사건 선박에 관한 매매계약을 체결하였는데 그 대금은 일화 금 200만엔이며 대금결제는 피고인이 위 선박을 운행하여 얻은 이익으로 지급하기로 약정하였다. 그러나 당시 대외무역법 및 그에 따른 상공부장관의 공고에 의하면 이 사건 선박과 같이 선령이 10년 이상인 것은 수입이 허용되지 않고 있었다. 피고인은 위 계약에 따라 이 사건 공소사실 기재와 같이 1990. 9. 5. 주한 파나마국 대사관에서 위 선박에 대하여 피고인이 대표자로 된 위 파나마회사를 소유자로 하고 국적은 파나마국으로 선명 도 각 변경하여 위 선박의 국적증서를 받은 다음 수리비가 저렴한 한국에서 위 선박을 수리한 후 한국선원을 승선시켜 중국 산동성에서 일본 시모노세끼항까지 피조개를 운반하는 사업에 투입하기 위하여 1990. 10. 5. 부산항에 입항하게 하였는데 그 직후 부산세관으로부터 수입금지된 중고어선을 불법 도입하였다는 이유로 범칙조사를 받고 같은 달 16. 구속되었으며 당시 피고인은 이 사건 선박의 양도허가서, 수출허가신청서 및 송장과 선박국적증명 등을 소지하고 있었고, 국제상업해상무역선 해상통신허가증 상에는 선박소유자가 피고인으로, 그 주소도 피고인의 주소로 되어 있다. 피고인은 금 700만원을 투입하여 위 선박을 수리하였으며 위 선박은 1991. 7. 3. 부산항을 출항한 이래 중국 청도항으로부터 일본 시모노세끼항간의 피조개 운반을 위하여 운항되고 있다. 나. 원심은 나아가 피고인이 위와 같이 위 선박이 수리목적으로 입항한 것처럼 허위로 신고하여 위 선박을 불법도입함으로써 사위 기타 부정한 방법에 의하여 위 선박 시가 금 166,317,410원 상당에 대한 관세 및 방위세 각 금 2,698,500원을 각 포탈하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 대체로 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다. 즉 관세법 제2조 제1항에 의하면 수입이라 함은 외국으로부터 우리나라에 도착된 물품을 우리나라에 인취(引取)하는 것을 말하는데, 여기서 말하는 인취란 외국물품을 관세법상의 구속으로부터 벗어나게 하여 내국물품으로서 자유유통상태에 두는 것을 의미하는 것으로서, 선박, 특히 외항선인 경우에는 국제적인 성격을 갖게 되어 국내의 해운시장과는 무관하게 국제간의 항로와 국제해운시장에서 활동하게 되는 점에서 특수성이 있고 피고인이 이 사건 선박을 파나마국에 편의치적한 것을 보면 피고인이 이 선박을 국내 해운시장에서의 자유유통이나 사용을 위해 이를 수입하려 했다고 볼 수는 없으며 오히려 피고인은 이 사건 선박을 위 일본회사로부터 나용선하거나 또는 할부조건으로 매수하여 국내의 조선소에서 이를 수리하고 한국선원을 승선시켜 중국과 일본간의 항로에 투입할 의사였다고 봄이 보다 합당하므로 피고인은 위 선박의 대금이 완불되기 전에 그 소유권을 취득하는 것으로 알았다고는 보이지 않을 뿐아니라 피고인이 수리를 목적으로 하는 이 사건 선박의 입항신고에 있어 관세가 부과되는 물품임을 알면서 관세를 납부함이 없이 이를 수입인취하였다고 할 수는 없다. 또한 이른바 편의치적(便宜置籍, flag of convenience)의 제도는 선박의 국제경쟁력 확보를 위해 국제적 관례로서 인정될 뿐만 아니라 다수의 중소해운기업이 선박확보를 위해 편법으로 이용하고 있는 편의치적제도는 그 자체가 탈법적인 방법이라거나 사회적 상당성이 없는 부정한 방법이라고 보아 처벌하여서는 안 될 것이고, 선박에 대하여 관세포탈죄를 적용하는 때에는 필요적으로 그 선박이 몰수되거나 그 선박의 국내도매가격에 상당하는 액수를 추징하게 되어 있어 그 처벌규정이 엄격한 점에 비추어 보면 이 사건과 같은 사례에서 피고인을 처벌하는 것은 헌법상 재산권 보장과 관련하여 처분의 자유 내지 영업의 자유를 과도하게 제한하고 선주의 선박에 대한 국적선택권을 부당하게 제한한다는 비난을 면하기 어려우며, 결국 피고인이 이 사건 선박을 매수함에 있어 파나마국에 편의치적하는 방법을 취하였다 하더라도 우리 법체제상 사회적 상당성을 결하는 이른바 사위 기타 부정한 방법을 사용하였다고 볼 수는 없다. 2. 당원의 판단. 가. 그러나 일건 기록상 이 사건 선박은 1975년 일본에서 건조된 79.99톤의 철갑 냉동선인데, 이 사건 당시 이러한 선령이 10년 이상인 선박은 수입이 허용되지 아니하는 선박이었던 것은 분명하고, 나. 원심이 확정한 바에 의하더라도 피고인은 이 사건 선박을 일본인 회사로부터 매수하고 대금은 선박을 운행하여 얻은 이익으로 지급하기로 하였고, 이 사건 선박은 파나마회사의 소유로서 파나마 국적을 가진 것으로 등록되었으나 실제에 있어서는 위 파나마회사는 피고인이 대표자일뿐 아니라 위 회사는 실제상 사무실이나 주재원도 없는 서류상의 회사에 지나지 않고 위 선박에 관한 관련서류도 모두 피고인이 소지하고 있으며 해상통상허가증 상에는 피고인이 위 선박의 소유자로 되어 있고, 다만 피고인이 이른바 편의치적의 방법에 의하여 위 선박을 위 파나마회사의 소유인 것으로 함으로써 그 형식적인 국적은 파나마국으로 되었다는 것이므로, 사실이 그러하다면 이 사건 선박은 피고인이 사실상 소유하는 것이라고 보아야 할 것이고, 선박대금의 완불여부나 선박의 도입이 용선의 형태를 취한 것인지 여부로 위의 결론을 좌우할 수 없다 할 것이고( 당원 1983.10.11. 선고 82누328 판결 참조). 다. 원심판결과 기록에 의하면 실제로는 피고인이 정상적인 방법으로 수입허가를 받을 수 없는 이 사건 선박을 편의치적의 방법으로 수입하면서 실질적으로는 피고인의 소유인 이 사건 선박을 형식상으로만 소유자로 되어 있는 파나마회사가 단순한 수리목적으로 입항시키는 것처럼 허위신고하였던 사실을 인정하기에 어렵지 아니한 바, 그러하다면 원래 편의치적 자체는 위법이 아니라고 하여도 수입이 허용되지 않는 이 사건 선박을 편의치적의 방법을 이용하여 수입하고 허위로 신고한 행위는 관세법 제180조 제1항 소정의 사위 기타의 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것에 해당된다고 할 것이고 ( 당원 1990. 3. 27.선고 89도2587 판결 참조), 관세부과대상이 되는 물품을 수입면허를 받음이 없이 무단으로 수입한다는 인식이 있는 이상 조세포탈의 범의 또한 있는 것이라 할 것이며( 당원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결 참조), 피고인이 이 사건 선박을 수리한 후 중국과 일본간의 항로에 투입할 의사였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 이와 같은 피고인의 편의치적의 방법을 이용한 선박수입이 관세포탈죄에 해당되어 선박이 몰수대상이 된다면, 그 선박을 몰수하는 것이 피고인의 영업의 자유를 과도하게 제한하고 재산권 보장에 관한 헌법 규정에 위반되는 것이라고 말할 수 없다. 3. 결론. 그러므로 원심판결에는 관세법상 수입의 법리 내지 관세포탈죄의 법리를 오인하고 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득	가. 관세법 제2조 제1항 / 나. 같은 법 제180조 제1항/ 다. 같은 법 제183조 , 헌법 제15조 , 제23조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형민 【원심판결】 서울고등법원 1993.12.10. 선고 93노2968 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것인바 ( 당원 1993.8.27. 선고 93도153 판결 등 참조), 관절염 등의 질병을 가지고 있는 환자에 대하여 그 질병의 치료를 위하여 그 신체에 벌침의 시술행위를 하였다면, 이는 의료행위를 한 것이라고 할 것이고, 따라서 의료인이 아닌 피고인이 영리를 목적으로 원심 판시와 같이 벌침의 시술행위를 업으로 하여 왔다면, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 죄책을 면할 수 없는 것이다 ( 당원 1992.10.13. 선고 92도1892 판결 참조). 또한 벌침의 시술행위가 의료행위에 해당하는 이상 그 시술행위가 설사 민간요법으로 행하여져 왔었다고 하더라도 의료인이 아닌 사람이 벌침의 시술행위를 하는 것이 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수 없다. 그리고, 피고인이 설사 벌침의 시술행위가 무면허의료행위에 해당하지 않는다고 오인하였다고 하더라도 이에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이돈명 외 5인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.12.21. 선고 93노4581 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 변호인들의 상고이유를 함께 본다. (1) 기록에 의하면, 제1심에서 검사 및 수사사무관 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 같은 피고인이 성립의 진정과 임의성 또는 내용의 진정함을 인정하였고, 피고인 1은 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하였으며, 또한 박명랑, 김병정 작성의 각 진술서에 관하여 피고인들이 각 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하였으므로, 위 각 피의자신문조서 및 진술서는 모두 증거능력이 있다 할 것이다. 그런데 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 때에는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것인바( 당원 1985.10.8. 선고 85도1843, 85감도265 판결, 1990.10.16. 선고 90도1474 판결, 1992.6.9. 선고 92도737 판결 등 참조), 원심은 검사 또는 수사사무관 작성의 최신미, 정미선에 대한 각 진술조서가 증거능력이 있음을 전제로 나아가 각 그 신빙성에 관하여 판단하였으나 기록에 의하면, 위 각 진술조서에 관하여 피고인들이 각 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 그 원진술자인 위 최신미, 정미선도 법정에서 그 각 진술조서를 읽지 못하고 서명날인만을 하였을 뿐으로 그 내용이 진술한 것과 달리 기재되어 있다는 취지로 진술함으로써 위에서 말하는 실질적인 진정을 부인하고 있으므로, 위 각 진술조서는 증거로 할 수 없는 것임에도 제1심에서 채택한 위 각 진술조서가 증거능력이 있는 것을 전제로 한 원심의 위 판단은 잘못이라 할 것이다. 그러나 위 각 진술조서를 제외한 위 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등 다른 증거들에 의하더라도, 원심이 유지한 피고인들의 이 사건 공소사실이 그대로 인정되고, 거기에 달리 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. (2) 제1심판결이 확정한 바와 같이, 피고인들의 상호 결의 아래 피고인 장경일이 명목은 세무사인 피고인 양정섭의 사무장이나 그의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 자기의 계산하에 사무원을 고용하여 세무사 사무실을 개설한 후 위임받은 세무사건에 관하여 수수료를 받으면서 피고인 양정섭의 이름으로 이를 대행하여 처리하고, 피고인 양정섭이 피고인 장경일로부터 그 수입금 중 일정액만을 명의대여료로 지급받았다면, 피고인들의 위와 같은 행위는 세무사법 제22조 제1항 제1호 소정의 세무사의 자격이 없는 자가 세무대리를 행한 것이거나 제12조의3 소정의 세무사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리를 하게 한 것으로서 범죄를 구성한다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. (3) 피고인 2에 대하여는 10년 미만의 형이 선고된 경우이므로 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고논지는 모두 이유 없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	세무사법 제12조의3 , 제22조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정보성 【원심판결】 전주지방법원 1993.12.14. 선고 93노320,211(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 농어촌발전특별조치법 제30조 제1항에 의한 농어촌관광휴양지의 개발에 관한 사업은 농어민이나 농어민단체뿐만 아니라 그 지역에서 농어촌소득원의 개발사업을 영위하거나 영위하고자 하는 자도 승인받을 수 있고, 또한 이 사건 기록에 의하면 피고인은 공소외 인 등 4명과 공동으로 이 사건 농어촌관광휴양지 개발사업의 승인을 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 위 농어촌관광휴양지의 개발사업은 농어민이나 농어민단체에 대하여만 승인이 되고 피고인이 공소외인 등 4명의 명의를 빌려 위 사업의 승인을 받았다고 인정하였음은 위 특별조치법 제30조 제1항의 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 것으로서 위법하다고 할 것이다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 농어촌관광휴양지 개발사업승인을 받아 관광농원을 설치 운영함에 있어서, 위 농원 내에 견고한 6동 건물을 건축하여 각 건물에 2개의 콘도미니엄 형식의 객실을 시설하고, 그 내부에 주방시설과 냉장고, 텔레비전 등의 설비를 갖추어 이를 위 농원의 내방객의 숙박에 제공하면서 시설이용료 명목으로 객실 1개당 1일 5만 원씩을 받아 원심판시의 기간 동안 계속적으로 숙박료 수입을 올려 온 사실이 인정되는 바, 위와 같은 건물의 구조, 객실의 규모와 내부설비, 숙박요금의 수준 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 위 숙박시설을 이용하여 독립적으로 숙박업을 영위한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 관할관청으로부터 숙박업영업허가를 받지 아니한 이상 공중위생법의 규정에 의한 처벌을 면할 수 없다고 할 것이다( 당원 1993.11.26. 선고 93도2281 판결 참조). 따라서 이 사건 공중위생법 위반의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 결국 정당하다고 할 것이고, 원심판결의 앞서 본 바와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전면개정되기 전의 것) 제55조 제2호, 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 도시계획구역 밖에서의 무허가건축행위 중에는 위 법 제5조 제1항, 제4항의 규정취지에 비추어 처음부터 건축허가 없이 건축하는 행위뿐만 아니라 일단 건축허가를 받았어도 그 허가내용과 다른 건축행위를 한 경우도 위 법 제5조 제4항 단서 소정의 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경이 아닌 한 이에 포함된다 고 할 것이다( 당원 1991.8.23. 선고 91도1448 판결 참조). 한편 구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전면개정되기 전의 것) 제6조는 "법 제5조 제4항에서 '대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경'이라 함은 제2조 제1항 제1호 내지 제6호의 규정에 의한 신축, 증축, 개축, 재축, 이전 또는 대수선(이하 건축 등이라 한다)에 해당하지 아니하는 변경을 말한다"고 규정하고 있고, 위 시행령 제2조 제1항 제2호는 "증축이라 함은 기존건축물이 있는 대지 안에서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다"고 규정하고 있으므로, 피고인이 이 사건 각 건물의 지붕의 높이를 높게 건축한 것은 건축물의 높이를 증가시키는 행위로서 위 시행령 제2조 제1항 제2호 소정의 증축에 해당되고 따라서 위 법 제5조 제4항 단서 소정의 '대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경'에 해당한다고 볼 수 없어, 피고인의 위와 같은 행위는 결국 도시계획구역 밖에서의 무허가건축행위에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 피고인에 대하여 구 건축법 제55조 제2호, 제5조 제1항 본문을 적용하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 건물에 대하여 건축허가를 받은 후 구 건축법 제5조 제4항에 의한 변경허가를 받음이 없이 이 사건 각 건물의 높이를 1.2m씩 높이 건축한 사실을 인정할 수 있고, 다만 피고인은 위와 같이 건물의 높이를 높게 건축한 이후 설계변경신고를 하여 변경된 대로 준공처분을 받은 사실은 인정이 되나, 피고인이 관할관청으로부터 변경허가를 받지 아니하고 이 사건 각 건물의 높이를 허가내용과는 달리 위에서 본 바와 같이 높게 건축한 이상 그 이후 관할관청에 변경신고를 하였다고 하더라도 구 건축법 제55조 제2호, 제5조 제1항 본문의 죄책을 면한다고 할 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	가. 공중위생법 제42조 제1항 제1호 , 제4조 제1항 , 농어촌발전특별조치법 제30조 제1항 / 나. 구 건축법 (1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제55조 제2호 , 제5조 제1항, 제4항, 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것)제6조, 제2조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정연조 【원심판결】 창원지방법원 1994.1.28. 선고 93노1414 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유에 대하여 1. 원심의 판단 원심은, "피고인이 1992.4.30. 11:30경 삼천포시 벌리동 소재 벌리부동산사무실에서, 사실은 경남 고성군 하이면 봉원리 130의 3 소재 약 317평(이하 이 사건 토지라고 한다)의 토지를 공소외 최하경과 공동으로 소유하면서 피고인의 소유지분이 220평이고, 위 최하경의 소유지분이 97평임에도 피해자 손병준에게 위 최하경이 등기부상 공동소유자로 등기만 되어 있을 뿐 실제로는 전부 피고인 소유라고 하며 이를 매수하라는 취지로 거짓말을 한 후 이에 속은 피해자와 위 최하경의 소유지분 중 80평 및 피고인 소유지분 220평을 금 1,400만 원에 매매계약을 체결하고 피해자로부터 즉석에서 계약금조로 금 1,500,000원, 같은 해 5.15.경 중도금조로 금 6,500,000원, 같은 달 30.경 잔금조로 금 4,000,000원을 각 교부받음으로써 위 최하경의 소유지분에 해당하는 금 3,732,800원을 편취하였다"는 공소사실에 대하여, 피고인의 법정에서의 일부 진술, 증인 손병준의 법정에서의 진술, 사법경찰관 사무취급작성의 손병준, 최하경에 대한 각 진술조서의 기재, 기록에 편철된 등기부등본, 토지분할측량성과도의 각 기재를 종합하여 이를 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 2. 피고인의 주장 그런데 기록에 의하면 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 토지는 등기부상 피고인과 위 최하경의 공유로 되어 있지만 실제로는 둑을 경계로 60센티미터 가량 높은 남쪽부분은 피고인이, 그 아래 북쪽부분은 위 최하경이 각 특정부분을 구분소유하고 있는바, 이 사건 토지의 현장을 답사하고 경계를 확인한 피해자에게 피고인 소유의 남쪽부분 토지전체를 매도함에 있어, 측량이 되지 않아 피고인 소유부분 토지의 평수를 정확히 알지 못한 관계로 매매계약서상 매매목적물을 이 사건 토지 중 약 300평으로 기재하고 만약 추후 측량 결과 차이가 나는 경우에는 정산하기로 특약하였을 뿐 공소사실과 같이 피해자에게 등기부상 공동소유로 등재만 되어 있으나 실제로는 이 사건 토지 전부가 피고인의 소유라고 하며 이를 매수하라는 취지로 거짓말하면서 위 최하경 소유 부분까지 매도한 바 없다고 이 사건 편취행위를 부인하고 있다. 3. 당원의 판단 가. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인의 제1심 법정에서의 일부 진술은 피고인이 이 사건 편취행위를 부인하고 있는 점에 비추어 피고인의 편취행위를 인정할 자료가 된다 할 수 없고, 등기부등본 및 토지분할측량성과도의 각 기재는 이 사건 토지의 소유관계나 이 사건 발생 후의 분할에 관한 내용에 불과하여 그것만으로 이 사건 편취행위를 뒷받침할 수 없음은 명백하므로, 결국 피고인의 편취행위를 인정할 자료로는 피해자인 손병준의 경찰 및 제1심 법정에서의 진술과 이 사건 토지의 공동소유자인 위 최하경의 경찰에서의 진술만이 남는다 할 것이다. 나. 그러므로 피해자인 위 손병준의 경찰 및 제1심 법정에서의 진술과 위 최하경의 경찰에서의 진술을 차례로 검토하기에 앞서 먼저 이 사건 토지의 객관적 형태와 소유관계에 대하여 본다. 기록에 의하면, 이 사건 토지는 원래 둑을 경계로 60센티미터 가량 높은 부분과 그 아래 도로에 연접한 부분이 서로 경계가 확실하게 구분되는 형태의 밭으로서 소외 전순섭이 소유하고 있다가 위 높은 부분은 피고인에게, 위 낮은 부분은 위 최하경에게 별도로 각 매도됨으로써 피고인과 위 최하경이 각 특정부분을 구분소유하면서 경작을 하여 온 사실, 위와 같이 이 사건 토지는 사실상 두 필지의 밭인데도 분필이 되지 아니한 관계로 등기부상으로는 위 두 사람의 공유로 등재된 사실, 이 사건 발생후 1993.2.20. 피고인의 신청에 따라 이루어진 분할측량결과에 의하면 위 최하경의 소유 부분은 64평이고 피고인 소유부분은 253평으로 밝혀졌고, 이를 기초로 위 최하경 소유부분은 봉원리 130의 8로 분할된 사실을 알 수 있다{증인 최하경의 제1심 법정에서의 진술(공판기록 60쪽), 기록에 편철된 등기부등본(수사기록 33-4쪽), 분할측량성과도(수사기록 58쪽), 토지대장등본(공판기록 37-8쪽) 및 지적도등본(공판기록 39쪽)의 각 기재 참조}. 다. 이와 같은 이 사건 토지의 객관적 형태와 소유관계를 전제로 하여 먼저 이 사건 피해자인 손병준의 진술의 신빙성에 대하여 살핀다. 동인의 진술의 요지는 결국 피고인이 이 사건 토지가 피고인과 최하경의 공동소유임을 숨기고 이 사건 토지 전체를 대략 300평으로 보고 매도하였다는 것이나, 동인의 위와 같은 진술은 다음과 같은 이유로 신빙성이 없어 피고인의 편취행위를 인정하기 위한 자료로 삼을 수 없다 할 것이다(위 진술은 피고인이 피해자에게 등기부상 공동소유로 등재되어 있는 사실을 숨겼다는 점과 이 사건 토지 전부를 매도하였다는 점에서 공소사실의 기망행위와도 서로 차이가 있으므로 그것만으로 피고인에 대한 공소사실을 인정할 수 있을지 의문이다). 즉, 첫째, 원심이 유죄인정의 증거로 쓰지 아니한 피고인과 위 손병준 사이에 작성된 매매계약서의 기재에 의하면, 매매목적물이 '전 1048평방미터 중 약 300평'이라고 기재되어 있음을 알 수 있는바(수사기록 6쪽, 공판기록 107쪽), 위 손병준의 진술과 같이 이 사건 토지 전체를 매매목적물로 삼아 이를 300평으로 알고 매수하였다면 굳이 매매계약서상 '전 1048평방미터중 약 300평'이라고 기재할 이유가 없으므로 위 손병준이 이 사건 토지 전체의 면적을 300평으로 평가하여 매수하였다는 진술은 선뜩 납득하기 어렵다. 둘째, 위 매매계약서에 매매목적물을 '전 1048평방미터 중 약 300평'이라고만 기재하였지 위 300평의 범위를 특정하는 방법에 대하여는 아무런 언급이 없으므로 당사자사이에는 300평을 특정하는 방법에 관하여 의사의 합치가 있음을 전제로 하고 있음을 알 수 있는바, 위에서 본 이 사건 토지의 형태와 구분소유관계 및 위 손병준이 위 매매계약의 체결에 앞서 이 사건 토지 현장을 직접 확인하였던 점(공판기록 54쪽), 그리고 피고인과 위 손병준 사이에 중도금수수시 작성된 영수증에 '확정측량을 한 결과 300평을 기준으로 3평이내의 증감이 생길 때에는 당초의 계약금대로 하나 만일 그 이상 평수의 증감의 차이가 발생할 때에는 평당가격 금 46,660원을 기준으로 증감에 따른 평수대로 정산하기로 한다'는 특약조항이 있는 점(수사기록 8쪽, 공판기록 109쪽)을 함께 고려하여 보면, 위 손병준은 매매계약체결에 앞서 이 사건 토지의 전부가 피고인의 단독 소유가 아니고 위 최하경과 특정구분소유하고 있음을 알고 있으면서 이 사건 토지 전체 중 피고인이 특정 구분소유하고 있는 토지부분의 면적을 약 300평으로 평가하여 매매목적물로 삼았다고 보는 것이 매매계약서상의 매매목적물표시의 의의나 중도금수수시 약정된 특약조항에도 합치되는 해석이라고 여겨진다. 라. 이어서, 이 사건 토지의 공동소유자인 위 최하경 진술의 신빙성을 보건대, 동인의 경찰에서의 진술의 요지는 이 사건 토지 317평을 자신과 피고인이 각 특정 구분소유하고 있는바, 만약 피고인이 소유자 구분 없이 300평을 매도하였다면 결과적으로 자신 소유의 80평을 자기 몰래 매도한 것이 된다는 취지이나, 이는 피고인이 소유자 구분 없이 300평을 매도하였다는 사실을 전제로 한 가정적인 추측에 불과한 데다가 동인이 제1심 법정에서 증언함에 있어 피고인이 위 손병준에게 매도한 토지는 둑 위의 피고인 소유의 밭일 뿐 자신 소유의 밭까지 판 것은 아니다고 진술하여 오히려 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있는 점에 비추어 보면 동인의 경찰에서의 진술 또한 신빙성이 없으므로 피고인의 공소사실을 유죄로 인정하는 자료로 삼기는 어렵다 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 원심으로서는 이 사건 매매경위와 매매목적물을 확정하고 매매계약서상의 매매목적물 기재부분의 의의를 밝혀 사실관계를 명백히 한 후 피고인의 편취사실이 인정되는지 여부를 심리, 판단하였어야 옳았을 터인데, 위와 같은 사정을 밝히지 아니한 채 신빙성 없는 피해자와 위 최하경의 진술만을 그대로 믿어 사실을 인정한 것은 심리를 다하지 아니하고 나아가 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	형법 제347조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지법(1993.10.27. 선고 93고단6512 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인들 및 피고인 2, 3의 변호인의 항소이유의 제1점의 요지는, 피고인들이 원심판시와 같이 소외 주식회사의 본부장직 등에 종사하면서 다단계판매방식으로 수입정수기를 판매하기 위한 조직을 관리, 운영한 것은 사실이나 그 판매업무는 위 회사에서 공개채용하여 일정한 교육을 받은 대리들이 담당하였고, 또 위 회사에 일정한 실적에 의한 승진규정이 있는 것은 사실이나 그 규정에 의하여 승진된 사람은 없었는데도 원심이 피고인들이 방문판매등에관한법률에서 금지하는 조직을 관리, 운영하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배함으로써 사실을 오인하였거나 위 법률에서 금지하는 행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인들에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다. 2. 판 단(항소이유 제1점에 관하여) ① 이 사건 공소사실의 요지는 별지 기재와 같은바, 요약하면 피고인들이 관리, 운영한 위 회사의 판매조직은 방문판매등에관한법률 제18조 제3항, 제1, 2항에서 금지되고 있는 순차적, 단계적 조직에 해당한다는 것이고, 피고인들은 이를 다투고 있으므로 그렇다면 위 회사의 판매조직이 위 조항들에 의하여 금지된 조직인지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것인데, 위 조항들이 금하는 조직이 되기 위한 요건을 위 조항들의 규정에 의하여 살펴보면, 그 조직은 첫째 방문판매업자와 그 판매업자의 권유를 받은 자(이하 '상대방'이라 한다) 간의 상품의 판매계약을 기초로 하여 그 상대방과 상대방의 권유에 기인하여 순차적, 단계적으로 그 조직의 구성원이 되는 자(이하 '가입자'라 한다) 간, 그 상대방과 다른 상대방 간 또는 가입자 간에 순차적, 단계적 구조가 형성되는 조직이어야 하고, 둘째 그 조직의 운영방식 또는 활동내역이 상대방 또는 가입자가 직접 행한 상품의 판매나 다른 상대방 또는 가입자의 영업활동 등에 대한 교육 및 지도와 관계없이 일정한 이익을 지급하는 조직이어야 하며, 셋째 그 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하기 위한 조직이어야 하도록 되어 있다. ② 그리고 이 사건에서 검사가 제출한 여러 증거들을 종합하면 위 '소외 주식회사'은 신입사원인 대리가 매출액 2천만 원을 달성하면 차장이 되고, 차장은 그 소속대리의 판매를 통하여 매출액 6천만 원을 달성하면 부장이 되고, 부장은 같은 방법으로 매출액 2억 4천만 원을 달성하면 본부장으로 되는 인사제도를 두고, 매 정수기 판매시마다 그 판매액에 대하여 대리와 차장은 각 12%, 부장은 10%, 본부장은 4%, 상무는 1%의 수당을 받도록 함으로써 결과적으로 대리의 판매행위에 의한 판매액에 대하여 직 상위판매원인 차장 이외에 그 상위의 부장 등도 수당을 받도록 규정하고 있음이 인정되는데, 이는 위 방문판매등에관한법률이 금지하는 바대로 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매실적에 연계되어 경제적 이익을 얻을 수 있게 한 것임이 분명하다. ③ 그러나 한편 피고인들의 경찰, 검찰, 원심, 당심에서의 각 진술, 소외 주식회사의 직원들인 공소외인들의 경찰에서의 각 진술 및 피고인들측에서 제출한 신입사원교육일정표, 주간교육계획일정표, R/O의 기본원리, 사원모집광고철, 개인별 실적 및 급여지급명세서, 신문, 각 계약서의 사본, 업무일지, 사원교육용 자료 등의 각 기재를 종합하면, 위 회사는 신입사원을 신문광고에 의하여 공개채용하고 있으며, 채용된 신입사원에 대하여는 교육일정표에 따라 교육한 다음 대리로 임명한 후 이들을 각 부장의 아래에 배치하여 판매활동을 하게 한 사실, 그리고 신입사원의 80% 정도가 입사와 동시에 위 정수기를 구입한 것은 사실이나 그것이 입사의 조건이 아니라 단순히 신입사원으로서 실적을 올리기 위하여 부모 등 친척명의로 구입한 것에 불과하였고, 원심판시의 903명은 정수기를 구입한 고객일 뿐이고 그러한 고객 중에서 위 회사의 판매조직원이 된 사람은 없었던 사실, 앞서 본 바와 같이 위 회사에서는 본부장, 부장 등이 대리 등의 판매행위로 인하여 그 판매액의 일정부분을 수당으로 받는 것을 허용하고는 있으나 위 본부장 및 부장들은 주간교육계획일정표에 따라 소속직원들의 교육 및 지원업무를 해왔던 사실 등이 인정되는바, 사실 관계가 위와 같다면 피고인들이 관리, 운영한 위 회사의 조직은 위 법이 금지한 바대로 상품의 판매계약을 기초로 하여 그 상대방과 가입자 간, 그 상대방과 다른 상대방 간 또는 가입자 간에 순차적, 단계적 구조가 형성되는 조직이 아닐 뿐만 아니라, 상품판매시에도 구매자에게 판매원 가입을 권유하지 아니하고 상품판매행위만을 한 것에 불과한 것이며, 또한 상대방 또는 가입자의 영업활동 등에 대한 교육 및 지도와 관계없이 일정한 이익을 지급한 것도 아니라 할 것이어서, 이 점에서 위 회사의 조직은 방문판매등에관한법률에서 금지하는 조직으로 보기는 어렵다 할 것이고, 더 나아가 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 이 사건 조직이 위 법이 금지하는 조직의 모든 요건을 구비하고 있다고 인정할 수 없다. ④ 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없다 할 것이므로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 터인데 원심은 피고인들을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심은 결국 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 방문판매등에관한법률에서 금지하는 행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 항소논지는 이유 있다. 3. 결 론 따라서, 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 별지 기재와 같은바 앞서 파기이유에 있어 판단한 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 이를 뒷받침할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.■ [별지생략] 판사 김문수(재판장) 고충정 고경우	방문판매등에관한법률 제26조 , 제18조 , 같은법시행령 제10조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 대전지법 서산지원(1993.12.28. 선고 93고단443, 500(병합) 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 165일을, 피고인 2에 대하여는 155일을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1의 항소이유의 요지 제1점은, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여, 위 피고인은 원심판시와 같이 피해자 1 운전의 차량과 피고인이 운전하던 차량이 충돌하는 교통사고가 발생하여, 뒤 트렁크에 실려 있던 차량수리용 지렛대로 피고인 차량의 손괴된 라디에터 부분을 펴고 나서 스스로 화가 나 이를 피고인 차량의 뒷 유리에 던진 다음 피고인 차량을 그곳에서 빼는 과정에서 운전 및 기어조작 미숙으로 피해자의 차량을 충격하게 된 것이지 고의로 충격을 가한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지 제1점은, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여, 피고인은 공소외 3이 피해자 2와 다투고 있어 공소외 3을 데리고 왔을 뿐 위 피해자에게 상해를 가한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법을 범하였다는 것이고, 피고인들의 항소이유의 요지 제2점은, 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인들의 각 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 위 부분 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 항소논지는 이유 없다. 다음 피고인 1의 항소이유 제2점에 관하여 보기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 1993.7.1. 19:55경에 서산시 동문동에 있는 삼풍빌딩 앞 교차로상에서 위험한 물건인 로얄프린스 승용차를 약 10미터 후진시킨 다음 전진 기어를 넣고 액세레이터를 힘껏 밟아 피해자 1이 타고 있는 르망 승용차를 향하여 수회 질주하여 위 피고인 차량 앞 부분으로 피해자 차량 우측 옆 부분을 수회 들이 받아 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 요부 및 경부 좌상을 가하고, 위 르망 승용차를 수리비 시가 금 426,000원 상당이 들도록 손괴를 가하였다는 점에 관하여, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 정해진 위험한 물건의 휴대라 함은 범행현장에서 범행에 사용할 의도하에 위험한 물건을 손에 들거나 몸 또는 몸 가까이에 소지하는(지니는) 것을 의미한다 할 것이므로 위 피고인이 용법에 따라서는 위험한 물건인 승용차를 운전하여 전진시켜 앞 차를 들이 받고 그 충격으로 앞 차에 탄 사람에게 상해를 가하고 앞 차를 손괴하였다는 것만으로는 위 피고인이 위 자동차를 이용하거나 사용하였다고는 볼 수 있을지언정 자동차를 휴대한 것으로는 볼 수 없다고 하여 위 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 하였다. 그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 규정된 위험한 물건을 휴대하여 라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있으므로 원심이 판시한 바와 같이 위 피고인이 로얄프린스 승용차를 이용하여 피해자에게 상해를 가하고 피해자의 차량을 손괴한 행위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용하여야 함에도 불구하고, 원심은 위 행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항을 적용함으로써 위험한 물건의 휴대에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 따라서 이와 경합범의 관계에 있는 것으로 1개의 형이 선고된 위 도주의 점도 위 피고인의 나머지 항소이유에 관하여는 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다. 마지막으로 피고인 2의 항소이유 제2점에 관하여 보건대, 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단, 방법 및 그 결과, 범행 후의 정황, 특히 피해자와 합의한 점 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 위 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 1에 대한 범죄사실 1. 피고인 1은, (가) 1993.7.1. 19:55경 서산시 동문동에 있는 삼풍빌딩 앞 십자형 교차로에서 피고인 소유의 충남 (차량번호 생략) 로얄프린스 2.0 중형 승용차를 운전하여 홍성쪽에서 서산시내에 있는 속칭 1호 광장 쪽으로 시속 약 40킬로미터의 속도로 진행하던 중 진행방향 우측 도로상에 진입한 피해자 1(남, 38세) 운전의 충남 (차량번호 생략) 르망 승용차가 장애물로 인해 위 도로를 빠져 나오고자 후진하고 있는 것을 미처 발견하지 못하고 피고인 운전의 위 차 앞 부분으로 피해자 운전의 차 우측 뒷 부분을 들이받게 되자 이에 격분하여 피고인의 차에 타고 있던 공소외 성명불상자와 같이 피해자에게 "야 이새끼야 왜 이 따위로 운전하느냐"고 욕설을 하고 피고인 운전의 차 트렁크에서 쇠파이프를 꺼내어 피고인의 차 뒷 유리창을 내리쳐 깨뜨리는 등으로 공포분위기를 조성한 후 위험한 물건인 위 로얄프린스 승용차를 약 10미터 후진 시킨 다음 전진 기어를 넣고 피해자가 타고 있던 위 르망 승용차를 향해 수회 질주하여 위 로얄프린스 승용차 앞 부분으로 피해자가 타고 있는 위 르망 승용차 우측 옆 부분을 수회 들이 받아 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 요부 및 경부좌상을 가함과 동시에 피해자 소유의 위 르망 승용차를 수리비 시가 426,000원이 들도록 손괴하고, (나) 1993.7.2. 위 사건으로 말미암아 피고인에 대한 구속영장이 집행되어 같은 달 8. 16:40경 서산시에 있는 대전지방검찰청 서산지청 구치소에서 위 사건에 관하여 피의자로서 조사를 받기 위해 포승줄에 묶인 채 대기하다가 계호담당 경찰관인 의무전투경찰 공소외 1의 호송으로 위 지청 3층에 있는 1호 검사실로 가기 위해 위 구치소를 나와 구치소 앞 복도를 지나가던 중 공소외 1이 피고인에게 수갑을 채우고자 마침 검사실에서 조사를 받고 나오는 구속 피의자인 공소외 2에게 채워진 수갑을 풀려고 감시를 소홀히 하는 순간 위 지청 1층 계단을 통하여 현관문을 빠져 나가 서산시 동문동에 있는 동부시장 쪽으로 뛰어가 도주한 것이다. 2. 당원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 피고인들에 대한 증거의 요지는 원심판결 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 여기에 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항( 피고인 1의 판시 위험한 물건 휴대 상해의 점) 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제366조( 피고인 1의 판시 위험한 물건 휴대 재물손괴의 점) 다. 형법 제145조 제1항( 피고인 1의 판시 도주의 점) 라. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항( 피고인 2의 판시 공동상해의 점, 징역형 선택) 마. 형법 제151조 제1항( 피고인 2의 판시 범인은닉의 점, 징역형 선택) 1. 상상적경합 형법 제40조, 제50조( 피고인 1의 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 형이 더 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 더 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 각 경합범가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이관형(재판장) 설범식 김정욱	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.1.26. 선고 93노6198 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 그 허락을 받은 자만이 허락받은 이용방법 및 조건의 범위안에서 그 저작물을 이용할 수 있을 뿐이다( 저작권법 제42조 제1, 2항 참조). 제1심 및 원심이 적법하게 조사채택한 증거에 의하면, 이 사건 저작물인 가사 및 악곡(대중가요)에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회가 노래반주용기계의 제작업자에게 사용료를 받고 저작물의 이용을 허락한 것은 위 가사와 악곡을 노래반주용기계에 수록하여 복제하는 데 한하는 것이라고 인정되므로, 피고인이 저작권자의 허락 없이 위와 같이 복제된 노래반주용기계를 구입하여 판시 노래방에서 위 복제된 가사와 악곡을 재생하는 방식으로 일반공중을 상대로 영업하는 행위는 저작재산권을 침해한 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 피고인의 판시 소위를 저작권법위반죄로 의율처단한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호	저작권법 제42조 제1항 , 제42조 제2항 , 구 저작권법 (1994.1.7. 법률 제4717호로 개정되기 전의 것) 제98조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.1.14. 선고 93노6689 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 국립공원관리공단의 설립근거가 되는 자연공원법이 그 제49조의12에서 "공단의 임원 및 직원은 형법 기타 법률에 위한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다"라고 규정하고 있는 취지는, 국립공원관리공단의 임·직원에게 형법이나 자연공원법 등에 의한 벌칙을 적용하는 경우에는 이들 임·직원을 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고, 그 이외의 경우에 있어서도 국립공원관리공단의 임·직원이 당연히 공무원으로 의제한다거나 공무원의 신분을 보유한다는 취지는 아니라고 할 것이고 ( 당원 1976.9.14. 선고 76도1987 판결 참조), 따라서 국립공원관리공단의 임·직원은 변호사법(1993. .10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조에서 규정하는 공무원이라고 말할 수 없고, 그들이 취급하는 사건이나 사무가 같은 법조 제1호가 규정하는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 해당한다고 할 수 없다. 2. 원심이 같은 견해 아래, 피고인이 국립공원관리공단 이사장에게 호텔증축허가와 관련된 청탁을 한다는 명목으로 공소외 송윤진으로부터 금품을 교부받았다는 내용의 이 사건 변호사법위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 청탁의 대상으로 삼으려 하였다는 국립공원관리공단 이사장은 공무원의 신분을 보유한다고 볼 수 없으므로, 피고인이 그와 같이 청탁의 명목으로 금품을 교부받았다 하더라도 같은 법조 제1호 위반죄는 성립되지 않는다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 자연공원법 제49조의12 소정의 공무원 의제규정과 위 변호사법 제78조 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	자연공원법 제49조의12 , 구 변호사법 제78조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김정현 【원심판결】 인천지방법원 1993.7.8. 선고 92노1198 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 도시공원법 제2조 제1호는 도시공원이라 함은 도시계획구역 안에서 자연경관의 보호와 시민의 건강, 휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 결정된 것을 말한다고 규정하고 있고 이 사건 울타리가 같은 호 아목 소정의 울타리로서 공원시설에 해당되며, 도시공원계획결정이 있은 도시공원구역 내에서는 그 구역 내의 사인의 토지가 수용, 사용되었는지의 여부를 떠나서 공원시설의 설치 등 일정한 행위가 제한됨은 도시공원법 제6조, 제32조의 규정에 비추어 명백하고, 그러한 제한이 소유권에 대한 본질적인 침해라고도 인정되지 아니한다고 판시하였다. 원심은 도시계획법 제12조의 결정만 있으면 도시공원법 규정에 의하여 도시공원 내의 사유지에 관한 관리권이나 사용수익권이 행정관청에 이관된다고 본 것이 아니라 사유지라고 하더라도 도시공원 내에 있는 이상 그 지상에 일정시설을 함에 있어서는 도시공원법에 의한 제한을 받는다는 취지로서 거기에 같은 법 제2조 제1호, 제5조, 제6조, 제32조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 시장 또는 군수 이외의 자가 도시공원 내의 사유지에 공원시설을 하기 위하여는 그 소유자라 하더라도 도시계획법 제23조의 시행자지정과 같은 법 제25조의 실시계획인가를 받아야 하도록 규정한 도시공원법 제6조 제1항은 토지소유자의 재산권행사를 제한하는 규정이지만, 도시계획구역 안에서 자연경관의 보호와 시민의 건강, 휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 필요한 경우에 한하여 가하여지는 이러한 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한으로서, 그로 인한 토지 소유자의 불이익은 공공복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이라고 인정되므로 이에 대하여 손실보상규정을 두지 아니하였다고 하여 헌법 제23조에 위반되는 것이라고 할 수 없고, 나아가 위 규정을 위반한 자를 처벌하는 제32조 역시 위 헌법조항에 위반되는 것도 아니라고 할 것이다. 논지는 원심의 판시 취지를 오해하고 도시공원법의 위 각 규정을 잘못 해석한 데 근거한 것으로서 모두 이유 없다 할 것이다. (2) 상고이유 제3점에 대하여 통상적으로 도시공원시설을 함에 있어서는 관리청인 시장이나 군수가 도시공원법 제4조에 의한 조성계획을 입안하여 이에 따라 사업을 시행하겠지만, 시장 또는 군수 이외의 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 도시계획법 제23조의 규정에 의한 시행자지정과 동법 제25조의 규정에 의한 실시계획인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치할 수 있는 것인바, 시장 또는 군수 이외의 자가 도시계획법 제25조의 규정에 의한 실시계획인가를 받지 아니한 채 공원시설을 설치하였다면 시장 또는 군수가 도시공원법 제4조 소정의 도시공원조성계획을 입안 및 결정하였는지 여부에 관계없이 같은 법 제32조 제1호에 해당한다 고 할 것이므로, 이 사건에서 위와 같은 조성계획의 입안 및 결정 여부에 관하여 심리하지 아니하였다고 하여 같은 법 제4조 제5항, 제5조 제1항, 제6조 제1항의 법리를 위반하였거나 심리미진, 석명권불행사의 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (3) 상고이유 제4점에 대하여 도시공원법 제2조 제2호는 "공원시설"이라 함은 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치하는 다음 각호의 시설을 말한다고 규정하고 "아"목에 "관리사무소·출입문·울타리·담장 등 공원관리시설"을 들고 있을 뿐, 반드시 같은 법 제4조의 도시공원조성계획의 입안 및 결정에 따라 설치되어야 할 것을 요건으로 규정하고 있지 아니하므로, 도시공원의 효용에 제공하기 위하여 설치되는 위 제2호 소정의 각 시설은 도시공원조성계획의 입안 및 결정이 있기 전후에 설치된 것에 관계 없이 모두 "공원시설"이라고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 피고인 회사의 대표이사인 피고인 김충남이 설치한 울타리는 높이가 1.8m 내지 2.1m가 되는 철조망으로서 위 회사가 인천직할시에 허가를 신청한 상태에 있는 계양도시자연공원부지의 외곽 중 일부인 길이 3.98Km에 걸쳐 설치한 것으로서 그 공원의 관리를 위하여 설치한 것이라고 할 것이므로 이는 도시공원법 제2조 제2호 "아"목 소정의 "공원관리시설"인 울타리에 해당한다 고 할 것인바, 이와 같이 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 같은 법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. (4) 상고이유 제5점에 대하여 원심은, 피고인들의 위 철조망 설치행위가 결과적으로 도시공원 내에서의 녹지를 보전하고 쾌적한 도시환경을 조성하는 등의 도시공원법의 목적에 부합된다고 하더라도, 도시공원법이 도시에 있어서의 공원의 설치 및 관리와 녹지의 보전 및 관리에 관하여 필요한 사항을 규율하고 그 효율적이고 일관된 관리를 위하여 전문적인 행정기관으로 하여금 도시공원 내에서의 개인의 행위를 적절히 규제하고 일정한 사항을 허가하도록 하는 것이 개인이 무분별하게 도시공원 내에 공원시설을 하거나 공작물을 설치함으로써 오히려 쾌적한 도시환경의 형성에 방해가 되는 것을 방지하려는 도시공원법의 취지에도 맞는 것이라 할 것이고, 따라서 피고인들이 관할구청장에게 공원시설인 울타리의 설치에 관하여 신고를 한 후 관할구청장의 중지명령이 있었음에도 불구하고 위와 같은 행위에 나아간 것은 위법함이 명백하다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 기록과 도시공원법의 관계규정 등에 비추어 수긍이 되고 피고인들의 행위가 임야를 보호하기 위한 것이라고 하더라도 피고인들이 위 행위 당시 관할청의 인가가 있어야 함을 인식한 이상 범의가 없다고 할 수 없다. 인천시 서구청장이 피고인 회사에 대하여 보낸 이 사건 공원지역에 차량을 이용한 쓰레기 및 건축자재의 무단 투기를 방지하기 위하여 철조망을 설치하기 바란다는 취지의 소론주장의 공문은 피고인들의 이 사건 울타리 설치행위가 끝난 후인 1994. 4. 2.에 발하여진 것이고, 설치를 희망한 장소도 차량통행입구에 한한 것인데 피고인들은 이보다 훨씬 넓은 범위에 걸쳐 철조망을 설치하였으며, 또 허가 없이도 설치할 수 있다는 취지가 포함된 것도 아니므로, 위 공문은 피고인들의 이 사건 범행에 있어서의 범의의 인정 여부와는 무관하다고 할 것이다. 원심판결에 범의에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유 없다. (5) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호	가.나.다. 도시공원법 제6조, 제32조 제1호 / 가. 헌법 제23조 / 나.다. 도시공원법 제4조 / 나. 도시계획법 제25조 / 다. 같은 법 제12조 제1항 , 도시공원법 제2조 제2호 , 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1994.1.28. 선고 93노3286 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록을 살펴보면, 원심이 변호사가 아닌 피고인이 현행 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 것) 시행 당시인 1993. 3. 15.경부터 같은 해 5. 초순경까지 사이에 자동차보험 손해사정업무를 수행하면서 12회에 걸쳐 피고인에게 손해사정업무를 위임한 교통사고 피해자들을 대신하여 보험회사와 접촉하여 피해자의 과실비율, 소득액 등 손해액 결정요인들에 대하여 절충을 하고 사정금액과 보험회사의 제시액이 일치하지 아니하는 경우에는 보험회사의 제시액에 승복하도록 피해자들을 설득하여 합의를 유도하고, 나아가 합의과정에 참여하여 입회하는 등 교통사고 피해자와 보험회사간의 화해에 관여하고, 그 대가로 피해자가 보험회사로부터 받는 합의금의 10% 정도를 수수료로 지급받는 방법으로 일반법률사건의 화해에 관한 사무를 취급하여변호사법 제90조 제2호를 위반한 사실을 인정하고, 피고인으로부터 금 23,550,000원을 추징한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 형법 제20조 소정의 정당행위나 변호사법 제90조 제2호 소정의 일반법률사건의 해석에 관한 법리 또는 보험업법시행규칙 제68조 소정의 손해사정인의 업무범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없으며, 이유모순의 위법도 없다. 2. 변호사법 제90조 제2호의 벌칙규정은 변호사 아닌 자의 법률사무취급을 단속하려는 규정으로서 위 조항이 헌법이 규정한 평등권( 제11조)이나 직업선택의 자유( 제15조), 또는 포괄적 위임입법금지원칙에 반하는 위헌규정이라 할 수 없고, 또한 소론과 같이 손해사정인이 손해사정업무를 수행함에 있어 보험회사의 요청에 따라 손해사정보고서의 기재내용에 관하여 그 근거를 밝히고 타당성 여부에 관한 의견을 개진하는 것이 필요할 경우가 있다고 하여 보험업법 제204조, 같은법시행규칙 제68조에 의하여 손해액 및 보험금의 사정만을 업으로 하는 피고인이 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 그와 같은 업무범위를 넘어 교통사고 피해자측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과의 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하는 것까지 정당하다고 할 수는 없는 것이다. 3. 그리고 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다( 형법 제1조 제1항)고 할 때의 "행위시"라 함은 범죄행위의 종료시를 의미한다 할 것이므로 ( 당원 1986.7.22. 선고 86도1012 판결 참조), 비록 논지와 같이 1993.3.10.의 변호사법 개정으로 비로소 일반의 법률사건에 관한 화해관여행위가 처벌대상이 되었고, 피고인의 원심판시와 같은 사건수임계약 체결과 화해관여행위가 위 변호사법의 개정 이전에 착수된 것이라 하더라도 원심의 인정과 같이 그와 같은 관여행위가 법률개정 이후에 종료된 것이라면 피고인을 변호사법위반으로 의율한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수 없을 것이다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	가. 변호사법 제90조 제2호 / 나. 형법 제1조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김이조 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.8.13. 선고 93노2052 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들 (국선 및 사선)의 상고이유를 함께 본다. 변호인 오용호 의 추가상고이유서는 기간도과 후에 제출된 것이므로, 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 소론과 같이 형사소송법상 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 압수된 증 제2호(Professional Feeling Formula)의 용기 표면에 부착된 제품의 설명서에 원심판시의 프로페셔널 필링 포뮬러는 뉴욕의 피부과전문의가 피부의 얕은 주름, 햇볕에 그을은 피부 등을 치료하기 위한 피부박피술을 시행함에 있어 사용하는 치료약물로서 전문가를 위한 제품임을 명시하고 있고, 만일 사용으로 인하여 중독 등의 부작용이 생기면 의사에게 진찰을 받을 것을 경고하고 있는 점에 비추어 보면, 위 프로페셔널 필링 포뮬러는 의약품이라고 봄이 상당하다 할 것이므로(한기철 작성의 진술서 참조), 원심이 이를 화장품으로 보지 아니하고 의약품으로 본 조처는 옳고, 거기에 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함한다고 할 것이다 ( 당원 1989.9.29. 선고 88도2190 판결; 1992.5.22. 선고 91도3219 판결 각 참조). 그러므로 피부미용을 위하여 화장품으로 분류되는 필링크림 등을 사용하여 얼굴맛사지를 하는 행위는 그로 인하여 피부의 상태에 따라 피부가 다소 벗겨지는 증상이 나타난다 하더라도 이를 들어 의료행위라고 할 수 없을 것임은 소론과 같다 하겠으나, 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면 피고인은 의약품인 위 프로페셔널 필링 포뮬러를 사용하여 얼굴의 표피전부를 벗겨내는 박피술을 시행한 사실이 인정되는 바, 인체의 생리구조에 대한 전문지식이 없는 피고인이 그와 같은 행위를 하는 것은 사람의 생명, 신체나 공중위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 것이므로, 이는 단순한 미용술이 아니라 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 3. 따라서 같은 취지에서 피고인의 판시 소위를 의료행위로 본 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 의료행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 프로페셔널 필링 포뮬러(증 제2호)의 용기 표면에 부착된 제품의 설명서에 그 제품이 피부박피술을 실시하는 치료약물로서 전문가만 사용하도록 명시되어 있다면 이를 사용하는 피고인으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 제품을 의약품으로 인식하였다고 보아야 할 것이고, 또 위 약품을 얼굴 전체에 발라 얼굴의 표피 전부를 벗겨내는 경우 이로 인한 부작용으로 인체에 위해를 발생할 우려가 있음은 쉽사리 예견할 수 있는 것이고, 기록에 의하면 피고인도 그 점을 염려하여 판시의 김근자에게 5일 또는 1주일동안 물을 묻히거나 머리를 감지도 말고, 햇볕도 보지 말하는 등의 주의를 주었다는 것이니(사법경찰관 직무취급작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서, 박양순, 김근자에 대한 각 진술조서), 피고인에게 의료행위에 대한 인식이 없었다고 볼 수는 없을 것이므로, 피고인의 판시 의료법위반 행위를 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 정태원 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.7. 선고 93노3303 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 2가 이 사건 각 범행과 관련하여 자수한 점에 관하여 피고인 1은 수사기관으로부터 출석요구를 받기 전에 대검찰청 중앙수사부에 직접 전화를 걸어 출석의사 및 소재지를 밝힌 후 집으로 찾아온 검찰수사관을 따라 위 중앙수사부에 출석하여 이 사건 범행사실을 자백하면서 모든 책임을 지겠으니 엄벌하여 달라는 취지의 자술서를 작성하고 형사소추를 구하였고, 피고인 2는 수사기관의 수사가 시작되기 전에 원심 피고인으로부터 금원을 받은 사실을 시인하면서 위 피고인의 전화번호를 기재하고, 주소지 내에 상주하고 있을 터이니 연락받는 대로 임의출석하여 사실을 밝히고 죄가 있으면 달게 처벌을 받겠다는 취지의 자진출두서를 작성하여 대검찰청 중앙수사부에 제출하고, 그 다음날 위 중앙수사부로부터 검찰청에 출석할 것을 연락받고 자진 출석하여 원심 피고인으로부터 금원을 수수한 사실을 스스로 자백하며 죄가 된다면 처벌을 받겠다고 형사소추를 구하였다고 판시하고 있는바, 원심판결과 원심이 인용한 1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하다. 피고인들이 수사기관에 자진출석하여 범죄사실을 신고하게 된 전후사정이 원심판시와 같다면 피고인들은 수사책임있는 관서에 자기들의 범죄사실을 자수한 것으로 보아야 할 것이고, 또 피의자로서 신문을 받으면서 수사기관 앞에서 이 사건 범죄사실을 대체적으로 시인하는 내용의 진술을 한 것이라면, 피고인들이 법정에서 소론과 같이 범죄사실의 세부적인 형태나 상황설명 등에 다소 차이가 나는 진술을 하였다 하여도 자수의 효력에는 영향을 미칠것이 못된다 할 것이다. 따라서 원심이 피고인들이 이 사건 범죄사실을 각 자수한 것이라고 인정하여 법률상 감경을 하여 처단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 자수에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유가 없는 것이다. 그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득	형법 제52조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 부산지방법원 1994.1.14. 선고 93노3117 판결 【주 문】 원심판결 첨부 별지기재 순번 9의 수표(수표번호 00274720)에 관한 부정수표단속법위반의 점에 대하여 공소를 기각한 원심판결 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1993. 12.10. 법률 제4587호로 개정 공포된 부정수표단속법 제2조 제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수한 경우 수표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지라고 해석함이 상당하다. 기록에 의하면 이 사건 부도수표 중 주문 기재의 수표 1매는 제1심판결 선고 이후에 회수되었음이 명백하므로 그 회수는 효력이 없다 할 것인데, 원심이 위와 다른 견해에서 위 수표에 관한 부정수표단속법위반의 점에 대하여서까지 공소기각의 판결을 선고하였음은 결국 위 법조 소정의 수표회수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 첨부 별지기재 순번 9의 수표(수표번호 00274720)에 관한 부정수표단속법위반의 점에 대하여 공소를 기각한 원심판결 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하며, 그 나머지 상고는 상고장이나 상고이유서에 아무런 이유의 기재가 없어 부적법하므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호	부정수표단속법 제2조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 부산고등법원 1993.11.3.선고 93노171,93노921(병합) 판결 【주 문】 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 제1심의 판단 이 사건 제1심 법원은, '피고인은 공소외 1 주식회사의 공동대표이사였는데 원심공동피고인으로서 같은 공동대표이사이던 윈심공동피고인 1, 상무이던 원심공동피고인 2와 공모하여, 1991.8.13.경 공소외 1 주식회사가 공소외 한영일에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있던 부산 남구 감만1동 189의 77 소재 유창그린맨션 2동 206호를 공소외 김형규에게 분양대금 42,500,000원에 이중으로 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 재산상 이익을 취득하고 위 한영일에게 재산상 손해를 가하였다.'는 업무상 배임의 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인은 이 사건으로 공소가 제기되기 전인 1991.11.13. 원심공동피고인 1, 2와 공모하여 1991.5.16.경부터 위 유창그린맨션 아파트 중 13세대를 이중으로 분양하고 또다른 13세대에 관하여 위 회사의 채권자들에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 이를 이미 분양받아 입주하고 있던 피해자들에게 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)죄로 기소된 사실을 인정하고, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 공소사실과 이 사건 공소사실은 포괄 1죄의 관계에 있으므로 전자의 공소제기의 효력은 이 사건 업무상배임의 공소사실에 미친다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하였다. 2. 원심의 판단 위 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하자 원심은, 피고인의 위 선행의 공소사실과 이 사건 공소사실은 포괄 1죄의 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 제1심판결이 위 선행의 공소제기의 효력이 이 사건에도 미친다고 하여 공소를 기각한 것은 위법이라고 하면서도, 다른 한편 피고인이 위 원심공동피고인들과 공모하여 이 사건 공소사실 기재의 범행을 범하였다는 점에 대하여는 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 할 것인데, 위 공소기각의 제1심판결에 대하여 피고인으로서는 항소의 이익이 없고 더욱이 피고인이 항소를 하지 아니하였으므로 이 부분에 관한 원심판결을 유지하기로 한다고 하여, 검사의 항소를 기각하였다. 3. 당원의 판단 위 유창기업의 대표이사이던 피고인이 각 별도로 이 사건 아파트의 각 세대를 분양받은 위 선행의 공소사실 및 이 사건 공소사실의 각 피해자에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상의 임무가 있었다면, 각 피해자의 보호법익은 독립된 것이라고 할 것이므로, 피고인의 범의가 단일하고 제3자 앞으로 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 한 각 행위시기가 근접하여 있으며 피해자들이 모두 위 유창기업으로부터 소유권이전등기를 받을 동일한 권리를 가진 자라고 하여도, 위 선행의 공소사실과 이 사건 공소사실이 포괄 1죄의 관계에 있다고는 할 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄의 관계에 있다 고 할 것이니( 당원 1993.6.22. 선고 93도743 판결 참조), 위 선행의 공소제기의 효력이 이 사건에 미친다고는 할 수 없고, 따라서 원심이 같은 취지에서 제1심이 공소를 기각한 것은 위법이라고 판단한 것은 정당하다고 할 것이다. 그런데, 형사소송법 제366조는 "공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 필요 없이 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하여야 할 것이며 ( 당원 1961.7.26. 선고 4292형상756 판결; 1962.1.11. 선고 4293형상883 판결 참조), 사건을 환송받은 제1심법원이 그 사건의 본안에 들어가 심리한 결과 범죄의 증명이 없다고 판단되면 무죄를 선고하여야 할 것이므로(기록에 의하면, 위 선행 사건의 항소심은 위 선행의 공소사실에 대하여 피고인이 원심공동피고인들과 공모하여 위와 같은 범죄를 저질렀다는 점에 대한 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였고, 그에 대한 검사의 상고가 기각되어 위 무죄판결이 그대로 확정된 사실이 인정된다), 원심이 제1심의 공소기각판결을 위법이라고 하면서도 이를 파기하지 아니하고, 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 하나 피고인이 항소하지 않았다는 등의 이유를 들어 검사의 항소를 기각한 것은 형사소송법 제366조를 적용하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 이에 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고 형사소송법 제393조에 의하여 사건을 제1심 법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	가. 형법 제37조 , 제356조 / 나. 형사소송법 제327조 제3호 , 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정해원 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.21. 선고 93노3583 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 54일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 들고있는 증거들을 살펴보아도 원심이 이혼한 전 남편인 피해자의 술잔에 피고인이 메소밀 농약을 넣어 피해자로 하여금 이를 마시고 사망하게 하였다는 범죄사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고는 보이지 아니하므로 논지는 이유 없다. 2. 형법 제10조 제1항 및 제2항 소정의 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고 ( 당원 1991.9.13. 선고 91도1473 판결; 1990.11.27. 선고 90도2210 판결 각 참조), 정신분열병의 종류 및 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 정신병 발병전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다. 3. 원심은 피고인이 이 사건 범행 당시 피해망상을 주증상으로 하는 편집형 정신분열증으로 말미암아 심신상실의 상태에 있었다는 감정인 곽영숙 작성의 감정서의 기재 및 동인에 대한 사실조회 회보서의 기재를 배척하면서, 이 사건 범행의 동기와 범행방법, 범행 후의 정황등 피고인의 일련의 행위가 정상적인 사람의 행동범위를 크게 벗어나지 아니하고, 피고인의 의식과 지남력, 기억력, 지식, 지능이 모두 정상이며, 착각이나 환각 같은 지각장애가 없는 점 등을 종합하면 피고인은 이 사건 범행 당시 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 구별할 수 있는 능력이나 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력이 미약한 상태에 있었다고 봄이 상당하고, 이에서 나아가 그 사물의 변별력이나 의사결정능력을 상실한 상태에까지 이른 것이라고는 볼 수 없다고 판시하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 책임능력 판단에 있어서의 법리오해 및 사실오인등의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 54일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서	형법 제10조 제1항 , 제10조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 서산지원 1994.1.18. 선고 93고단775 판결 【주 문】 비약상고를 기각한다. 【이 유】 비약상고이유를 본다. 1. 비약적 상고는, 제1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고( 형사소송법 제372조), 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은 제1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 할 것이다( 당원 1988.3.22. 선고 88도156 판결 참조). 2. 제1점에 대하여 논지는, 피고인에 대한 농지의보전및이용에관한법률 제21조 제4항 소정의 적법한 고발이 없는데도 원심이 공소기각의 판결을 하지 아니하고 유죄로 처단한 것은 위법하다는 것으로, 이는 결국 소송조건의 존부에 대한 원심의 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미암아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착하므로 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못하는 것일 뿐만 아니라, 이 사건 기록에 의하면, 당진군수는 이 사건 농지전용행위를 한 사람이 천도식품주식회사의 전 대표인 공소외 성낙훈인 것으로 잘못 판단하고 위 성낙훈을 피고발인으로 하여 고발한 사실을 알 수 있는바, 고발이란 범죄사실을 수사기관에 고하여 그 소추를 촉구하는 것으로서 범인을 지적할 필요가 없는 것이고 또한 고발에서 지정한 범인이 진범인이 아니더라도 고발의 효력에는 영향이 없는 것이므로( 당원 1962.1.11. 선고 4293형상883 판결 참조), 당진군수가 이 사건 농지전용행위를 한 사람을 위 성낙훈으로 잘못 알고 위 성낙훈을 피고발인으로 하여 고발하였다고 하더라도 이 사건 농지전용행위를 피고인이 한 이상 피고인에 대하여도 위 고발의 효력이 미치는 것이다. 3. 제2점에 대하여 논지는, 이 사건 농지전용행위와 전에 약식명령을 받은 농지전용행위는 포괄일죄에 해당함에도 원심판결이 별개의 범죄로 잘못 판단하여 이 사건 농지전용행위에 대하여 유죄로 처단한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 위 두 농지전용행위에 대한 피고인의 범의가 하나이었는가 아니면 각각 별개이었는가에 관한 사실 인정과정에 심리미진의 잘못이 있다는 데에 귀착하므로, 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다고 할 것이다. 4. 그러므로 비약상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)	가.다. 형사소송법 제372조 제1호 / 나. 같은 법 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김태봉 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1994.2.24. 선고 93노910 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수중 35일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들 및 그 변호인들의 각 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 피고인들이 적극적으로 이 사건 마약을 매매알선하는 과정에서 이를 소지하게 된 사실을 인정하고, 피고인들이 이른바 함정수사에 의하여 이 사건 마약 소지의 범의가 비로소 야기되었다고 할 수는 없으므로 피고인들의 행위가 함정수사에 의한 것으로서 처벌할 수 없다는 주장을 모두 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 헌법 제12조 등 위반 및 함정수사에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 1, 2, 3의 각 상고이유 제2점에 대하여 원심이, 피고인들이 매매알선목적으로 이 사건 마약을 소지하였다고 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으므로 논지도 이유가 없다. 3. 피고인들의 변호인들의 각 상고이유 제2점에 대하여 마약법 제60조 제1항 소정의 매매알선목적소지죄는 그 소지한 마약 자체가 반드시 매매의 목적이 되는 경우에만 성립하는 것은 아니고 비록 매매를 알선키 위한 견본용 마약을 소지한 경우에도 여기에 해당한다 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 피고인들이 소지한 이 사건 아편 0.2그램은 견본용에 불과하여 그 자체가 매매용이 아니므로 그것을 소지한 행위는 위 법조 소정의 매매알선목적소지에 해당하지 않는다는 피고인들의 주장을 모두 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 마약의 매매알선목적소지죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 받아들일 수 없다. 4. 피고인 4의 상고이유 제2점 및 피고인 1, 2, 3의 각 상고이유 제3점에 대하여 형의 양정이 무거워 부당하다는 주장들은 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지들 역시 이유가 없다. 5. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고후의 구금일수 중 35일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	구 마약법 (1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 창원지법(1993.9.24. 선고 93고단1650 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대한 원심판결 선고 전의 구금일수 중 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 2는 무죄. 【이 유】 1. 변호인의 피고인 1에 대한 항소이유에 관하여 본다. 가. 원심이 인정한 피고인 1의 업무상배임 범죄사실의 요지 (1) 피고인 1은 경남 하동군 금남면 △△리□□□계의 ◇◇◇장이면서 ☆☆☆☆발전소 건설에 따른 어업권 피해보상금분배위원인 자인바, 한국전력공사(이하 한전이라 한다)가 ☆☆☆☆발전소를 건설함에 있어 그 부지로 편입되어 상실되는 경남 하동군 금남면 일대의 대송, 가덕, 명덕 어촌계 등의 공동어장 어업권 및 그 지역 관행어장 입어 및 어선어업자 등에 대한 피해보상금으로 총 286명 {하동군수산업협동조합 조합원(어촌계원) 255명 및 비조합원(비어촌계원) 31명}에 대해 225억 원(당초 한전측에서 피해조사 용역을 준 부산수산대학교 해양과학공동연구소의 중간평가보고상의 피해액수는 금 26,923,922,214원이었으나 한전측과 어민들 사이의 협상에 의해 피해보상금이 금 225억 원으로 최종합의되었다)을 지급하게 되자, 위 보상금을 피해보상지역의 각 어촌계가 다툼 없이 분배하기 위해 1992.12. 말경 각 어촌계에서 분배위원 총 22명을 선임하여 위 보상금을 분배하게 되었는데, □□□계의 계장으로서 위 분배위원 중 1인인 피고인 1은 다른 분배위원들과 공모하여, 보상금분배위원은 당초 ☆☆☆☆발전소 건설에 따른 최종합의시 용역업체에서 피해조사한 중간보고서상의 총보상금액이 26,923,922,214원이고 실제 지급된 금액이 225억 원이므로 이에 따른 차액 4,423,922,214원을 삭감하는 방법과 보상대상자로 책정된 위 수협 조합원 255명, 비조합원 31명 모두 286명에게 보상금을 분배, 지급하기 위해 임명된 것이므로, 피고인으로서는 위 조합 조합원 총 1,724명에게 이득이 돌아가는 위 조합 위판수수료 명목으로 총보상금 225억 원의 3퍼센트에 해당하는 652,530,230원과 분배위원 22명 등의 수고비로 돌아가는 추진경비 명목의 7,000만 원을 위 보상금 총액에서 선공제, 집행하려면 보상대상지역의 비조합원 31명을 포함한 전체 보상대상자 286명의 사전동의를 받음은 물론 전체 보상대상자들의 이익을 위해 위임받은 사무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 1993.1.12. 14:00경부터 같은 날 17:30경까지 경남 하동군 금남면 노량리 소재 하동군 수산업협동조합 2층 회의실에서 보상금분배위원 총회를 함에 있어 그 임무에 위배하여 조합 위판수수료 652,530,230원과 추진경비조로 7,000만 원을 총보상금 225억 원에서 선공제, 집행한 다음 나머지 금액을 보상대상자들에게 분배, 집행함으로써 보상대상자가 아닌 위 조합의 조합원들로 하여금 위 위판수수료 중 비조합원 31명의 지분 12,038,580원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 보상대상자 등 비조합원 31명에게 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 등 분배위원들이 7,000만 원의 재산상 이익을 취득하고, 보상대상자 264명에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, (2) 피고인은 1992.6. 하순 일자불상경 경남 하동군 금남면 △△리 소재 □□□계에서 상피고인 2와 공소외 1을 보상대상자로 피해보상 자료를 송부함에 있어, 피고인 2가 어촌계가 존속하는 행정구역 안에 실제로 거주하는지 여부 등과 위 공소외 1이 보상대상이 되는 배를 실제로 소유하고 있는지 여부를 확인하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 1986. 경 하동읍으로 가족 전부가 이사한 뒤 위 △△리에 거주치 않아 오다가 보상금이 나온다는 정을 알고 1990.3.3.자로 다시 △△리에 위장 전입한 피고인 2와 보상대상 어선을 소유하지 않은 위 공소외 1에 대해 피고인 2가 보상대상 어촌계원이고, 위 공소외 1이 보상대상 어선을 소유하고 있는 것으로 그 자료를 송부함으로써 1993.1.16. 피고인 2, 공소외 1로 하여금 위 하동수협에서 한전으로부터 보상금 각 179,231,960원과 4,807,000원을 각 수령하도록 하여 피고인 2, 공소외 1로 하여금 위 각 보상금 상당의 재산상 이익을 각 취득하게 하고, 한전으로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인의 변호인의 항소요지 (1) 한전에서 위와 같이 피해보상금 225억 원이 지급되게 되자, 위 대송, 가덕, 명덕어촌계에서는 그 보상금을 합법적으로 분배하기 위하여 각 어촌계별 총회에서 총 22명의 대표자(보상금 분배위원)를 선출하여 그들로 구성된 보상금분배위원회에서 위 보상금 분배에 관한 업무를 추진하도록 하였는바, 피고인은 □□□계의 대표로서 위 보상금분배위원 중 1인으로 선출된 후 분배위원의 직무로서 다른 21명의 분배위원들과 같이 원심판시와 같은 조합 위판수수료 및 추진경비를 선공제하기로 하는 내용의 보상금분배위원회 결의에 참여하고 그 결의에 따라 이를 집행한 것일 뿐이므로 피고인의 행위는 정당한 것이고, 이를 분배위원으로서의 임무에 위배된 배임행위로 볼 수 없다. (2) 위 공소외 2는 일시 주거를 △△리에서 하동읍으로 옮긴 사실은 있으나 하동읍에 거주할 당시에도 계속 어촌계의 사업에 참여하여 온 자로서 다른 모든 □□□계 계원들이 인정하는 바와 같이 위 공소외 2는 □□□계의 계원인 것이 사실이고, 위 공소외 1도 보상자료 송부 당시 제매인 공소외 3으로부터 어선 1척을 대물변제받아 있던 상태로서 보상대상 어선을 소유하고 있었던 것이 사실이므로, 피고인이 ◇◇◇장으로서 보상자료를 송부함에 있어 허위의 자료를 송부한 사실은 없다. 따라서 위와 같은 사정에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다. (3) 양형이 너무 무거워서 부당하다. 다. 항소이유에 대한 판단 (1) 위 1. 가.의 (1)항 범죄사실에 관하여: 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이 부분 증거취사 및 사실인정은 적법하고, 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 배임죄에 있어서의 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 타인과 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 말하는 것으로서(대법원 1988.4.25. 선고 87도2339 판결 참조), 위 인정된 사실관계에 의하면, 피고인 1을 비롯한 보상금분배위원들은 위 보상금 225억 원의 분배업무에 관하여 그들을 직접 위원으로 선임한 조합원들 뿐만 아니라 한전과의 협의과정 등을 통하여 보상대상에 포함된 비조합원들에 대한 관계에서도 신의성실의 원칙상 보상금분배업무에 관한 신임관계가 성립되어 있었다 할 것이어서 이에 관하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 할 것인데, 피고인이 다른 분배위원들과 공모하여 비조합원들의 사전동의 없이 위 조합 위판수수료 명목의 금원 652,530,230원(이는 위 조합이나 조합들에게만 이익이 돌아가지 비조합원들에게는 아무런 이익이 되지 않는 금원이다)을 선공제하기로 결의, 집행한 것은 그 임무에 위배된 행위로서 업무상 배임죄를 구성한다 할 것이어서 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 변호인은 피고인 1이 각 어촌계에서 선출된 22인의 보상금분배위원 중의 1인으로서 위 22명으로 구성된 보상금분배위원회의 결의에 참석하여 그 의결에 따라 이를 집행한 것에 불과하므로 위 피고인에게 배임행위가 있다고 할 수 없다고 주장하나, 위 피고인이 위와 같은 비조합원들에 대한 신임관계에 위배되는 부당한 내용의 결의에 찬성하고 이를 집행하여 비조합원들에게 손해가 되는 행위를 한 이상, 위와 같은 내용의 보상금분배위원회의 결의가 있었다는 것만으로 위 피고인의 배임행위가 정당화될 수는 없는 것이므로( 대법원 1989.10.13. 선고 89도1012 판결 참조), 위 주장은 이유 없다. 다만, 이 부분 원심판시 범죄사실 중 분배위원 22명 등의 수고비 등으로 돌아가는 추진경비 명목의 7,000만 원을 위 보상금 총액에서 선공제, 집행한 다음 나머지 금액을 보상대상자들에게 분배, 집행한 것이 보상대상자 264명에게 재산상 손해를 가한 것이 되어 배임죄에 해당하는 것인지에 관하여 본다. 우선 위 보상대상자들 중 조합원(어촌계원)들에 관계된 부분에 관하여 보건대, 피고인 1 및 증인 공소외 4의 당심법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 5에 대한 진술조서의 진술기재, 임시총회의사록(수사기록 812면), ☆☆☆☆발전소건설에 따른 어업피해보상금분배위원회자료(수사기록 501면), 대송, 명덕, 송문어촌계의 각 회의록의 기재(각 수사기록 509면, 524면, 545면) 등에 의하면, 1991.1.경 ☆☆☆☆발전소 건설계획이 고시된 이후 어민피해보상에 관하여 장기간의 보상자료 조사 및 보상액 협의과정을 거쳐 한전으로부터 위 피해보상금 225억 원이 하동군 수산업협동조합측으로 일괄지급되게 되자, 위 조합 산하의 대송, 명덕, 송문, 광포어촌계에서는 위 보상금을 공정하게 분배하기 위하여 각 어촌계별로 보상금 분배업무를 결의하고 집행할 대표자들을 선출하여 그들에게 보상금 분배에 따른 모든 사무를 처리하도록 위임하기로 결의하여, 위 보상금지급 이전부터 한전과의 보상협의과정에서 그 동안 노력을 하여왔던 피고인 1을 비롯한 22명의 보상금분배위원이 각 어촌계 총회에서 선출되고 그들로써 보상금분배위원회가 조직된 사실, 위 보상금분배위원회에서는 위 보상금 225억 원 중에서 그 동안 위 보상금을 타내기 위한 과정에서 지출된 제반 업무 추진 경비와 분배위원들의 그 동안의 노고에 대한 보상 등으로 금 7,000만 원을 책정하여 이를 각 어촌계별 일정비율로 공제하기로 결의한 사실, 그 후 위 피고인 등 각 ◇◇◇장들은 위와 같이 추진경비 등 명목의 금원을 공제하고 난 후의 각 어촌계별 할당 보상액을 각 어촌계 내에서 총회를 통하여 그 어촌계원들에게 개별적으로 분배함에 있어, 그 총회에 참석한 어촌계원들에게 위와 같이 총 보상금에서 추진경비 등으로 7,000만 원을 공제한 사실을 고지하여 이에 대한 어촌계원들의 승인를 얻은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 금원지출결의의 경위와 지출결의된 금원의 액수 등에 비추어 보면 보상금분배위원회가 그와 같은 결의를 하고 또한 피고인 1이 분배위원의 1인으로서 그 결의에 찬성하고 이를 집행한 것이 그 위임의 내용 또는 신의칙에 비추어 조합원들에 대한 신임관계를 저버리는 배임행위라고 할 수는 없다 할 것이다. 또한 위 보상대상자들 중 비조합원(비어촌계원)에 관계된 부분에 관하여 보건대, 피고인 1 등 보상금분배위원들이 위 보상금 225억 원에서 비조합원들의 사전동의 없이 업무추진경비 등 명목으로 7,000만 원을 선공제한 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 ☆☆☆☆발전소 건설이 고시되고 난 이후 그로 인한 어민들의 피해보상문제에 관하여 보상자료의 산정이 필요하게 된 한전측에서의 보상자료 요청에 대하여 각 어촌계측에서는 하동군 수산업협동조합, 하동군수 등의 경로를 통하여 한전측에 관행어장 입어자 및 어선어업자 등을 조사하여 피해보상자료를 송부하고, 그 후 위 자료에 기하여 산출된 피해에 관한 보상액에 관해서도 한전측과 마찰이 있게 되자 이를 해결하기 위하여 어려운 협의과정을 거쳐 최종 보상액 225억 원으로 합의에 이르러 위 보상금을 한전측으로부터 수령하게 된 것으로서, 비조합원들 역시 한전측으로부터 보상금을 수령하기 위해서는 그에 버금가는 상당한 노력과 경비의 지출이 필요했을 것임에도 이러한 절차를 조합원들이 주도함으로써 비조합원들이 결과적으로 혜택을 입게 되었으므로, 그 보상과정에 지출된 경비와 분배위원들에 대한 보상금 등도 상당비율 분담하는 것이 사회통념상 당연하다고 사료되는 점, 위에서 인용한 증거들에 의하여 인정할 수 있듯이, 비조합원들은 본래 조직화되어 있지도 않고, 그 보상대상자를 확정하기도 어려워 조합원들이 주도한 위와 같은 보상협의과정에서의 소요경비 등의 지급결의에 앞서 비조합원들 전원으로부터 사전동의를 받는다는 것이 사실상 매우 어렵다는 점 등을 고려하여 보면, 피고인 1이 위와 같이 보상금분배위원회의 결의에 찬성하고 이를 집행한 것이 비조합원들에 대한 관계에서 신임관계를 저버린 배임행위를 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실 중 "피고인 1이 다른 분배위원들과 공모하여, 보상금 225억 원에서 사전동의 없이 추진경비 명목으로 7,000만 원을 선공제하여 전체 보상대상자들에게 재산상 손해를 가하였다"는 부분은 결국 죄가 되지 아니한다고 할 것인데도 불구하고 이 부분까지 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 업무상배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있고, 항소논지는 그 범위 내에서 이유 있다. (2) 위 1. 가.의 (2)항 범죄사실에 관하여: 원심 공판조서 중 피고인 1의 진술기재 및 검사 작성의 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인 1 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰리 작성의 공소외 8, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면, 피고인 1은 위 공소외 1과 같은 마을에 살면서 동인이 실제로는 보상대상 어선을 소유하고 있지 않다는 사실을 알면서도 보상대상 어선을 소유하고 있다고 보상자료를 송부한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 원심의 사실인정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 이에 관한 변호인의 주장은 이유 없다. 다만 이 부분 원심판시 범죄사실 중 피고인 2가 보상대상 어촌계원이라는 허위자료를 송부하여 그로 하여금 보상금 179,231,960원을 수령하도록 한 것이 한전에 대한 배임행위에 해당한다는 부분에 관하여 보건대, ① 우선 피고인 2가 어촌계원이 아닌지 여부에 관하여, 수산업협동조합법 제16조 제1항에 의하면 일정한 지역 내에 거주하는 어민은 지구별 수산업협동조합을 설립할 수 있도록 되어 있고, 같은 법 제16조의2에 의하여 지역별 수산업협동조합의 조합원은 행정구역, 경제권 등을 중심으로 어촌계를 조직할 수 있도록 되어 있으며, 기록에 편철된 비법인어촌계정관(수사기록 615면 이하)은 그 제21조 제2항에서 계원의 자동 탈퇴사유를 규정하면서 그 사유를 "계원으로서의 자격을 상실한 때, 사망한 때, 파산선고 또는 금치산선고를 받은 때"로 정하고, 위 계원으로서의 자격상실의 결정은 총회의 결의에 의하도록 하고 있으며, 또 그 제22조에서는 일정한 사유가 있는 경우에는 총회의 결의로써 계원을 제명할 수 있도록 제명에 관한 규정을 두고 있는바, 이 사건에 있어서 △△리 어촌계에서 총회를 열어 그 결의로써 피고인 2의 어촌계원으로서의 자격상실을 결의하거나 피고인 2를 제명하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로(오히려 △△리 어촌계원들은 피고인 2가 어촌계원으로 남아있음을 주장하고 있다), 피고인 2가 그 주거지를 △△리를 벗어난 하동읍에 두고 있었다 하더라도 그것만으로 피고인 2의 □□□계 어촌계원으로서의 자격이 당연히 상실되었다고는 할 수 없다 할 것이고, 달리 피고인 2가 어촌계원으로서의 자격을 상실하였다고 인정할 증거가 없고, ② 또한 가사 피고인 2가 보상대상 어촌계원이 아니라 하더라도, 배임죄에 있어서는 임무에 위배하는 행위가 있고 그로 말미암아 본인에게 어떠한 재산상 손해가 발생하는 견련관계가 인정되어야 하는 것인데, 이 사건에 있어서 아래 설시하는 바와 같은 이유로 피고인 2의 어촌계원 여부는 앞서 유죄로 인정한 어선에 대한 보상문제와는 달리 한전측의 피해보상액의 결정에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 수도 없다. 즉, 기록에 편철된 합의각서(수사기록 443면), ☆☆☆☆발전소 건설에 따른 어업피해조사(수사기록 466면 이하), ☆☆☆☆발전소 건설에 따른 어업피해보상금분배회의록(수사기록 504면 내지 507면), △△리어촌계 회의록(수사기록 508면 내지 517면)의 각 기재 등에 의하면, 한전과 ☆☆☆☆발전소 건설에 따른 어업피해보상추진위원회, 하동군 수산업협동조합 사이에 ☆☆☆☆발전소 건설에 따라 소멸되는 △△리어촌계의 공동면허어업권 경남 제364호 등의 피해보상을 해 주기로 합의가 되어, 한전측의 피해조사 용역기관인 부산수산대학교 해양과학공동연구소에서는 위 △△리 어촌계 제1종 공동면허어업 제364호(면적 72ha)에 관한 피해보상액을 수산업법시행령 제62조의 산출방식에 따라 위 어장 72ha의 연간 평균생산액에서 어업경비를 공제한 평년 수익액을 기준으로 한 금 9,143,072,104원으로 계산하여 산출하였는데(△△리 어촌계를 포함한 피해보상 대상 지역인 명덕, 송문, 광포 어촌계에 대한 부산수산대학교 해양과학공동연구소의 총 피해보상평가액이 26,923,922,214원이다), 그 후 한전측과 어민들 사이에서 피해보상액이 위에서 본 바와 같이 위 26,923,922,214원에서 225억 원으로 감액 합의됨에 따라, 각 어촌계에서 선출된 분배위원 22명이 모인 보상금분배위원회에서는 위 △△리의 공동면허어업권에 관하여 책정되었던 부산수산대학교의 평가보상액 9,143,072,104원에서 위 감액된 보상금 차액 중 □□□계가 부담하기로 한 일정비율액을 삭감하여 위 □□□계의 공동어장 어업권상실 보상금을 7,266,373,398원으로 정한 후, 다시 여기에서 앞서 본 수산업협동조합위탁수수료 및 추진경비 중 □□□계가 부담하기로 한 금원을 공제한 7,026,199,009원을 최종적인 위 △△리 어촌계의 공동어업면허 보상금으로 책정하였고, 그 후 △△리 어촌계 자체 내에서 총회를 통하여 위 보상금 7,026,199,009원을 개인별로 분배함에 있어 위 보상금은 △△리 어촌계의 공동어업권 상실로 인하여 지급된 것이므로 공동어업권의 행사 주체인 △△리 어촌계원 39명이 이를 균등하게 나누어 수령하기로 결의함으로써, 피고인 2도 △△리 어촌계원 39명 중의 1인으로서 위 공동어업면허권 보상금을 균등분배하여 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 △△리 어촌계의 공동어업면허권에 관하여 지급된 피해보상액은 위 어촌계의 공동어장의 면적, 어장 내의 평년 수입액을 기준으로 하여 산출된 것이지 위 어촌계 내의 어촌계원 수에 의하여 영향을 받은 것은 아니라 할 것이다. 따라서 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는데도 불구하고 이를 유죄로 인정한 윈심의 조치는 위법하고, 항소논지 중 이를 지적하는 부분은 이유 있다. 라. 결 론 앞서 판단한 바와 같이 피고인 1에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결은 위에서 지적하는 부분에 관하여 위법사유가 있어 그대로 유지될 수 없으므로, 변호인의 양형부당의 항소이유에 관하여는 판단할 것도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 별지 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 원심 공판조서 중 피고인 1의 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 4, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피고인 1 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 8, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 보상금분배회의록사본 중 판시사실에 부합하는 기재 【법령의 적용】 (1) 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(벌금형 선택), 벌금 등 임시조치법 제4조 제1항 (2) 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 별지 1. 기재 범죄사실 제2항에 정한 형에 가중) (3) 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 (4) 미결구금일수의 산입 형법 제57조 (5) 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 1993.1.12. 열린 보상금분배위원총회에서 임무에 위배하여 추진 경비조로 7,000만 원을 총보상금 225억 원에서 선공제 집행함으로써 위 피고인 등 분배위원들이 그 상당의 이익을 취득하고, 보상대상자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 부분 및 1992.6. 하순경 임무에 위배하여 피고인 2가 보상대상 어촌계원이 아님에도 동인이 어촌계원이라는 피해보상자료를 한전측에 송부하여 1993.1.16. 동인으로 하여금 보상금 179,231,960원을 수령하게 함으로써 동인으로 하여금 그 상당의 이익을 얻게하고 한전으로 하여금 그 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 부분은 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같은 이유로 각 그 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 위 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 공소사실은 각각 앞서 당원이 유죄로 판시한 별지 제1항 및 제2항 범죄사실과 포괄적 일죄의 관계에 있으므로 주문에 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 다음 변호인의 피고인 2에 대한 항소이유에 관하여 본다. 가. 원심은 그 거시증거를 종합하여, "피고인 2는 1986.1.16. 위 △△리 510에서 경남 (주소 생략)으로 가족 모두 이사하여 위 △△리에 실제로 거주치 않아 보상대상이 될 수 없음에도 이사가고 난 뒤에도 어촌계원 명부에서 제명되지 않고 있음을 기회로 실제 거주한 양 위장전입한 다음 보상금을 받아낼 것을 마음먹고, 1990.3.3.자로 위 하동읍 거주지에서 다시 위 △△리 533으로 위장전입한 뒤 피고인 1로 하여금 보상대상자로 책정하여 피해보상자료를 송부하게 함으로써 이를 사실로 믿은 한국전력공사로부터 1993.1.16. 피고인의 수협통장을 통해 보상금 179,231,960원을 수령하여 이를 편취한 것이다"라는 요지의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 앞서 위 1. 다.의 (2)항에서 본 바와 같이, 피고인 2가 어촌계원이 아니라고 인정할 증거는 없고, 가사 위 피고인이 보상대상 어촌계원이 아니라 하더라도 위 피고인이 보상대상자로 책정되어 자료가 송부된 것이 한전에서 책정한 보상금 액수의 결정에 어떠한 영향을 미침으로써 한전측에 재산성 손해를 입게 하였다는 인과관계를 인정할 증거도 없으므로, 결국 위 피고인에 대한 이 사건 사기 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는데도 불구하고 원심이 위 피고인을 사기죄로 처단한 데에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 항소논지는 이유 있다. 다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 위 피고인에 대한 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인 2는 1986.1.16. 위 △△리 510에서 경남 (주소 생략)으로 가족 모두 이사하여 위 △△리에 실제로 거주치 않아 보상대상이 될 수 없음에도 이사가고 난 뒤에도 어촌계원명부에서 제명되지 않고 있음을 기회로 실제 거주한 양 위장전입한 다음 보상금을 받아낼 것을 마음먹고, 1990.3.3.자로 위 하동읍 거주지에서 다시 위 △△리 533으로 위장전입한 뒤 피고인 1로 하여금 보상대상자로 책정하여 피해보상자료를 송부하게 함으로써 이를 사실로 믿은 한국전력공사로부터 1993.1.16. 피고인의 수협통장을 통해 보상금 179,231,960원을 수령하여 이를 편취한 것이다"라는 것인바, 위 공소사실은 앞서 파기이유에서 본 바와 같은 이유로 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 한다.■ [별지생략] 판사 이홍권(재판장) 이효두 김양규	형법 제356조, 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.2.4. 선고 93노6405 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 원심이 이 사건 노트가 피고인이 근무하던 주식회사 모나미의 영업상의 주요사항이 기재되어 있고 그 업무내용과 관련성이 있기는 하였으나, 이는 피고인의 직무수행상의 일환으로 작성된 것은 아니고 피고인의 개인적인 필요에 의하여 작성된 것으로서 그 노트에 기재된 내용이 위 회사의 기밀사항이라 하여도 이 사건 노트는 피고인의 소유에 속한다고 볼 것이어서 피고인이 퇴직시에 이를 위 회사에 반환하지 아니하고 가지고 나온 행위가 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다고 인정한 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 가사 위 노트가 위 회사에서 지급된 것이라고 하더라도, 소모품은 지급범위 내에서는 수요자가 직무용이든 사용(私用)이든 불문하고 자유롭게 사용할 수 있고, 지급된 소모품을 반드시 직무용으로만 사용해야 한다고 보더라도 이 사건 노트 자체의 가치는 극히 경미한 것이어서 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 것은 부가적으로 한 것이어서, 원심의 이 부분 판단이 정당한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형법 제355조 제1항	형사
【 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 설동훈 외 6인 【원심판결】 부산고등법원 1994.1.24. 선고 93노1395 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 피고인 2에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대한 판단 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고인 2는 피고인 4주식회사(이 뒤에서는 피고인 4 회사이라고 한다)의 현장소장으로서 이 사건 공사구간이 낙동강변이고 제방 안쪽에서 제방 밖으로 이어지는 지점이어서 지층구조가 갑자기 바뀔 가능성이 높은 곳인데다가 중요시설물인 경부선 철도 밑을 굴착하게 되어 있었고 1992.8.월의 공소외 세창지질컨설턴트주식회사(이 뒤에서는 세창지질이라고 한다)의 지질조사시 철로 밑부분에 대하여는 당초의 예정과는 달리 수평보오링을 실시하지 못하였으며 원심판시와 같이 우측으로 활처럼 터널시공노선을 또다시 우측으로 15미터 가량 선형을 변경하여 공사하게 되었으므로 공사의 진행 정도를 정확히 파악하여 철로 밑부분에 이르게 되면 막장 전방에 대하여 수평보오링을 실시하여 암반상태를 확인하거나 철도청측과 협의하여 기차의 운행시간에 맞추어 발파시기를 조정하는 등으로 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 탓으로 위 우측선형변경으로 공사거리가 짧아졌음에도 이를 간과하고 종전의 설계에 따라 막장의 위치를 파악함으로써 아직 철로와는 30미터 이상의 거리가 남아있는 것으로 잘못 알고 공사를 그대로 진행한 과실이 있다는 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 2. 피고인 3의 변호인의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고인 3은 이 사건 공사현장의 시공업무 전반을 관리, 감독하는 한국전력공사 지중선사업처 지소장으로서 이 사건 공사구간이 낙동강변이고 제방 안쪽에서 제방 밖으로 이어지는 지점이어서 지층구조가 갑자기 바뀔 가능성이 높은 곳인데다가 중요시설물인 경부선 철도 밑을 굴착하게 되어 있었고 1992.8.월의 세창지질의 지질조사시 철로 밑부분에 대하여는 당초의 예정과는 달리 수평보오링을 실시하지 못하였으며 피고인 2에게 실무자와 협의하여 구체적인 계획을 세우고 시공변경절차에 따를 것을 조건으로 지중선사업처로부터 하달된 설계변경안과는 달리 우측으로 선형변경할 것을 승인하였으므로 위 조건의 이행 여부를 확인하고 공사의 진행 정도를 정확히 파악하여 철로 밑부분에 이르게 되면 막장 전방에 대하여 수평보오링을 실시하여 암반상태를 확인하거나 철도청측과 협의하여 기차의 운행시간에 맞추어 발파시기를 조정하고 또는 피고인 2에게 이에 관한 주의를 환기시키는 등으로 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 탓으로 피고인 2, 공동피고인 1 등으로 하여금 위 우측선형변경으로 공사거리가 짧아졌음에도 이를 간과하고 종전의 설계에 따라 막장의 위치를 파악하고 아직 철로와는 30미터 이상의 거리가 남아있는 것으로 잘못 알고 그대로 공사를 진행하게 한 과실이 있다는 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 제2점에 대하여 공동정범은 고의범이나 과실범을 불문하고 의사의 연락이 있는 경우면 성립하는 것으로서 2인 이상이 서로의 의사연락 아래 과실행위를 하여 범죄되는 결과를 발생하게 하면 과실범의 공동정범이 성립하는 것이다( 당원 1994.3.22. 선고 94도35 판결, 1982.6.8. 선고 82도781 판결 등 참조). 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 3과 원심판시의 공동피고인들 사이에 업무상과실치사죄, 업무상과실치상죄 및 업무상과실기차전복죄의 공동정범관계가 성립하는 것으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3, 피고인 4주식회사의 변호인의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 삼성건설은 이른바 시공관리계약의 형태로 이 사건 공사를 도급받은 수급인이고, 그 소속 직원들이 이 사건 공사현장에서 작업에 종사하였다면 위 피고인은 산업안전보건법 제23조 제2항 소정의 "사업주"에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 나. 제2점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하면, 피고인 4 회사에 대한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 5, 6의 각 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실기차전복의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 4 회사의 대표이사인 피고인 1 및 피고인 4 회사 토목사업본부장인 피고인 5는 그 판시와 같은 피고인 4 회사 및 그 토목사업본부의 각 사업규모와 조직, 경영체제, 위 피고인들의 직책과 업무내용 등에 비추어 볼 때 소속 직원들에 대한 일반적, 추상적인 지휘감독책임은 있을지언정 이 사건 공사현장에서의 사고를 방지하여야 할 구체적이고 직접적인 주의의무는 없으며, 피고인 4 회사 토목사업본부 소속 토목지원담당이사인 피고인 6은 그 판시와 같은 피고인 4 회사의 지휘체제상 이른바 현장관리임원으로서 이 사건 공사현장에 대하여 행정적인 지원업무만을 처리하였을 뿐 시공업무에 관여한 것이 아니므로 이 사건 공사현장에서의 사고를 방지하여야 할 구체적이고 직접적인 주의의무는 없다는 이유로 피고인 1의 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실기차전복의 점에 대하여는 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고, 피고인 5, 6에 대하여는 각 무죄를 선고하였는바 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 나. 피고인 7의 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실기차전복의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 7이 이 사건 공사 중 일부를 피고인 4 회사로부터 하도급받은 공소외 한진건설산업주식회사(이 뒤에서는 한진건설이라고 한다)의 실질적 경영자로서 대외수주활동, 재정관리 및 인원관리 등의 업무만을 담당하였을 뿐 시공에 관한 공사현장에서의 구체적인 사항은 본사 소속 공사부장과 현장소장에게 일임하여 왔을 뿐만 아니라 이 사건 선형변경시공을 협의하는 과정에도 참여하지 못하였으므로, 위 피고인에게는 위선형변경시공과 관련하여 공사현장에서의 사고를 방지하여야 할 구체적이고 직접적인 주의의무는 없다는 이유로 위 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 다. 피고인 8에 대한 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실기차전복의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 피고인 8의 이 사건 공사현장에서의 지위와 권한, 학식과 경험정도, 공동피고인 2로 하여금 발파를 하도급주어 수행하게 한 한진건설, 피고인 4 회사와 주식회사 동명기술공단의 각 관계자들의 감독 및 감리업무 수행방식, 관심정도, 사고 당일 현장의 관리상황 등 및 이 사건 사고는 철로 밑에 있는 V자형의 암반구조를 관통하면서 발생한 것이고 발파 자체의 기술상의 잘못으로 발생한 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, ① 피고인 8이 화약류관리보안책임자의 구체적인 작업지시 없이 발파작업을 수행하여 왔다는 점 자체가 이 사건 사고와 상당인과관계 있는 과실이라고는 할 수 없고, ② 피고인 8로서는 판시와 같은 상황하에서 자신의 사실상 고용주라고 할 공동피고인 2(제1급화약류관리보안책임자이다)에게 막장의 상태를 보고하는 외에 더 나아가 별도의 안전조치를 강구하여야 할 주의의무가 있다고 보기 어렵고, 달리 피고인 8에게 검사의 주장과 같은 주의의무나 그에 위반한 잘못이 있음을 인정할 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 라. 피고인 9의 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 업무상과실기차전복의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 9는 이 사건 공사의 발주자인 한국전력공사 지증선사업처장으로서 이 사건 공사의 시공 및 허가절차에 관한 업무 등을 모두 한국전력공사 부산지소에 위임하였고, 1992.11.6. 발생한 원심판시와 같은 지반보강작업 중 발생한 대규모의 붕락사고나 그 후의 선형변경시공에 관하여 보고를 받지 못하였으므로, 위 피고인에게는 이 사건 사고현장에서의 우측선형변경시공과 관련된 세부적인 사항을 일일이 검토하고 대책을 강구하여야 할 구체적이고 직접적인 주의의무는 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 마. 피고인 1의 산업안전보건법위반의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 남정우는산업안전보건법 제23조 제2항 소정의 "사업주" 해당하지 아니하고, 또 위 피고인이 공소사실과 같이 고의로 불량한 작업방법에 기인하여 발생하는 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 행위자라고 인정할 증거가 없다 하여 위 피고인에 대한 산업안전보건법위반의 점은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄의 선고를 하였는바 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 피고인 2에 대한 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)	가. 형법 제30조 / 나.다. 산업안전보건법 제23조 제2항	형사

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