Split (1)

train · 178k rows

fact stringlengths 25 119k	laws_service stringlengths 5 1.59k	law_type stringclasses 1 value
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임종선 【원심판결】 부산고등법원 1993.6.15. 선고 92노820 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1,3점에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 보면, 검사 작성의 김병원에 대한 진술조서 등 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하여 이 사건 허위공문서행사의 범죄사실을 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 기록을 살펴보면, 피고인은 제1심공판정에서 판시 실적증명서의 작성을 지시한 사실을 시인하는 취지의 진술을 한 바 있고(제1회 공판조서), 또 위 김병원의 검찰에서의 진술이 신빙성이 없다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 사기미수의 점에 관하여, 피고인은 1985.5.7. 한국토지개발공사 부산지사가 분양하는 이 사건 임대주택 택지분양신청을 하면서, 그 분양신청을 한 업체가 다수 있을 경우 그 분양의 방법은 분양신청업체들중 공동주택 건설실적이 많은 업체를 선정하여 분양하는 것이라는 사실을 알고서 다수의 경쟁업체가 있을 경우에 그 경쟁업체들과 비교하여 공동주택 건설실적이 많은 것처럼 가장하여 택지를 분양받기 위하여, 허위작성된 공문서인 "피고인은 1981.경부터 1985.1.경까지 사이에 울산시 동구 반구동 12의 1 소재 90세대의 공동주택 등 총 385세대의 공동주택을 건립하여 무주택자의 주택난 해소에 노력을 하였다"라는 취지가 틀림없음을 확인한다는 내용의 울산시장 명의의 내용이 허위인 실적증명원 1매를 제출함으로써 위 지사의 직원을 기망하여 위 택지 12,000여 평 시가 금 1,700,000,000원 상당을 편취하려 하였으나, 마침 위 택지의 분양신청을 한 경쟁업체가 없어 위 공동주택건설 실적증명원의 필요 없이 같은 해 5.8.경 위 지사로부터 피고인이 단독으로 위 택지를 수의계약에 따라 분양받음으로써 미수에 그쳤다고 유죄로 인정하였다. 2. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물을 취득하거나 재산적 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이다. 기록에 의하면, 한국토지개발공사의 용지규정시행세칙 제34조 제4항에 한국토지개발공사가 임대주택지를 분양의 방법에 의하여 공급하는 경우 그 대상자는 주택건설촉진법에 의한 주택건설등록업자로서 국민주택규모의 주택을 집단적으로 건설하여 5년이상 임대하고자 하는 자로 하며, 공고일 현재의 임대주택건설실적이 많은 자 순으로 공급우선순위를 부여할 수 있도록 되어 있고, 이에 따라 위 부산지사가 이 사건 임대주택건설용지를 분양함에 있어 일간신문을 통하여 임대주택건설용지매각공고를 하면서 공급대상자의 결정방법을 공고일 기준 과거 3년간 국민주택규모의 임대주택건설실적이 많은 자 순으로 공급단위필지수의 2배수의 범위내에 드는 자를 대상으로 추첨실시한다고 공고한 사실을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면 임대주택건설용지를 주택건설등록업자에게 분양하고자 하는 위 부산지사로서는 그 분양대상자를 결정함에 있어 공고일 기준 과거 3년간 국민주택규모의 임대주택건설실적이 많은 자 순으로 공급단위필지수의 2배수의 범위 내에 드는 자를 우선 선정한 후 그들 사이의 추첨을 통하여 매수인을 결정하여야 하는 구속을 받는다 할 것이므로, 분양신청을 한 주택건설등록업자가 위의 2배수 범위 내에 들기 위하여 그 자격요건이 될 임대주택건설실적을 조작하였다면 이는 위 부산지사에 대한 기망행위가 된다고 볼 수 있을 것이고, 위 부산지사가 이 자격요건에 관한 실적을 믿고 추첨대상의 범위에 들지 아니한데도 추첨대상에 넣었다거나 공급대상자로 결정하여 분양을 하였다면 그 기망행위와 처분행위라고 볼 수 있는 용지분양과의 사이에 인과관계가 없다고 할 수는 없을 것이다. 3. 그러나 기록을 살펴보면, 이 사건 임대주택건설용지의 분양신청자는 피고인이 대표이사로 있는 공소외 회사이고, 피고인이 이 사건 임대주택건설용지를 분양받기 위하여 조작하였다는 임대주택건설실적은 공소외 회사가 설립 또는 주택건설 사업자등록을 하기 이전의 피고인 개인의 실적에 관한 것으로 보이므로(용지매매계약서, 실적 및 사실증명원), 이는 위 2배수 범위 내에 들기 위한 적법한 자격요건에 관한 것이라고 할 수 없고, 위 부산지사의 용지과장인 원심 증인 한진홍의 증언에 의하더라도 용지의 매수신청인이 법인인 회사로서 그 실적증명이 필요한 경우 회사의 대표이사 개인의 실적증명은 전혀 참작이 되지 않는다는 것이고, 수의계약을 하는 경우에는 매수신청인의 실적증명은 필요 없고, 이 사건의 경우 공소외 회사로부터 매수신청서를 접수한 후 마감시간이 지나도록 다른 업체로 부터의 매수신청이 없어 공소외 회사의 대표이사에게 매수신청서를 제출하도록 하여 수의계약을 체결하게 되었다는 것인바, 그렇다면 피고인이 비록 피고인 개인의 주택건설실적에 대한 내용이 허위인 실적증명은 제출한 바 있다 하더라도 그것만으로는 위 부산지사의 분양대상자의 선정에 영향을 미치는 사유가 된다고 보기 어렵다고 할 것이고, 따라서 피고인의 그러한 행위는 위 부산지사의 처분행위를 유발할 수 있는 것이 되지 못하고, 그들 사이에는 인과관계가 존재한다고 보기 어렵다 할 것이어서, 피고인의 판시와 같은 행위가 사기죄의 구성요건으로서의 기망행위에 해당한다거나 피고인의 판시 소위가 사기미수죄를 구성한다고 할 수는 없을 것이다. 그렇다면 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 이 사건 사기미수죄와 경합범 관계에 있는 판시 범죄사실을 동시에 재판하도록 하기 위하여 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지방법원 1994.1.28. 선고 93노703 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서, 입찰의 공정을 해할 행위를 하면 그것으로 족한 것이지 현실적으로 입찰의 공정을 해한 결과가 발생할 필요는 없는 것인바( 당원 1993.2.23. 선고 92도3395 판결; 1988.3.8. 선고 87도2646 판결 참조) / 가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위 담합행위를 한 경우에는 담합자 상호간에 금품의 수수와 상관없이 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 할 것이고, 담합자 상호간에 담합의 대가에 관한 다툼이 있었고, 실제의 낙찰단가가 낙찰예정단가보다 낮아 입찰시행자에게 유리하게 결정되었다고 하여 그러한 위험성이 없었다거나 입찰방해죄가 미수에 그친 것이라고 할 수는 없다. 원심이 유지한 제1심 판결은 그 채용증거에 의하여 피고인과 상피고인 이 공모하여 그들만이 참가한 공영개발사업단의 바다모래개발사업자선정 일반경쟁입찰에서 피고인이 낙찰받도록 하기 위하여 상피고인은 입찰단가를 금 3,900원으로 응찰하고, 피고인은 그 보다 낮은 단가로 응찰하기로 상의한 뒤, 상피고인은 금 3,900원에, 피고인은 금 3,630원으로 각 응찰하여 피고인이 낙찰받음으로써 위계로써 위 입찰의 공정을 해하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴볼 때, 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 입찰방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 원용하는 판례는 사안이 달라 이 사건에 적절하지 아니하고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형이 잘못되었다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 충분히 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형이 잘못되었다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형법 제315조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤일영 【원심판결】 광주지방법원 1993.11.12. 선고 93노1145 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결은, 광주 북구 연제동 181의 1 소재 공소외합자회사의 대표자로서 운전기사 95명, 일반사무직원 7,8명을 고용하고 여객운송사업을 하던 피고인이 1991.11.15. 위 장소에서 공소외합자회사노동조합장이던 공소외인이 비록 91년도 광주지역택시운송사업조합과 전국택시노동조합연맹광주지부와의 임금교섭시 노조측의 교섭위원으로 활동하다가 쟁의발생신고 없이 쟁의행위에 들어간 사실과 냉각기간을 준수하지 않은 사실이 있어 노동쟁의조정법위반 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 쟁의행위기간 중에 회사기물을 파손하였다고 하여도 위 노조광주지부와 운송사업조합사이에 파업기간 중 민형사 사건에 계류된 자 등에 대하여는 사업조합 산하 전 사업장의 해당 행위자에 대하여 불이익이 없도록 하고, 불법행위자라도 형사처분 후 복직시키기로 면책약정까지 하였으므로 동인을 해고조치할 수 없음에도 불구하고 위 약정은 경영자의 고유권한인 인사권까지는 위임한 것이 아니므로 면책약정은 위임사항을 벗어난 월권행위라고 임의로 판단하여 공소외인을 정당한 사유없이 해고하였다는 사실을 인정한 다음 근로기준법 제107조, 제27조 제1항을 적용하여 피고인을 벌금형으로 처단한 제1심 판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 원심이 유지한 제1심의 위 사실인정과 이에 대한 판단은 다음과 같이 수긍하기 어렵다. 가. 이 사건 면책약정은 1991.6.18. 18:00부터 같은 해 7.2. 07:00까지의 쟁의행위(파업)기간 중의 공소외인의 행위에 대하여 이루어진 것임이 분명하고(제1심이 채택한 증거인 민사판결 수사기록 4면 이하 참조), 한편 이 사건 징계해고사유는 공소외인이 위 쟁의행위기간 중의 불법파업행위와 업무방해 등으로 기소되어 형의 선고를 받았다는 사실 뿐만 아니라 소론이 지적하는 것처럼 공소외인이 위 쟁의행위기간 이전인 1989.6.경 피고인이 대표자로 있는 공소외합자회사 소유 차량의 시트센서를 손괴한 행위 및 1991.5.25. 위 회사택시의 미터기 등을 손괴한 행위도 각 포함되어 있고(징계문답서 기록 38,39면, 제1심 및 원심의 각 제1회 공판조서 중 피고인의 각 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 수사기록 25, 29면 각 참조) 이러한 비위행위는 위 쟁의행위기간 중에 발생한 것이 아님이 분명하고, 그것이 위 불법쟁의행위와 동일성을 갖는 행위라고도 인정할 증거가 없어 이러한 비위행위에 대하여까지 이 사건 면책약정이 미친다고 할 수는 없다 할 것이다. 나. 또한 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다고 규정되어 있고 이는 형법 제8조에 의하여 특별형벌법규에도 적용되는 것인데 여기서 형법 제13조 단서에서 말하는 특별한 규정이 있는 경우라 함은 다른 형벌법규에 의하여 처벌하는 죄의 성립에 고의를 요하지 아니한다는 일반적 명문이 있거나 그 법률규정 중에 그러한 취지를 명백하게 알 수 있는 경우를 의미하므로( 당원 1965.7.6. 선고 65도347 판결 참조) 이와 같은 특별한 규정이 있는 경우에 해당하는 것으로 인정되지 아니하는 근로기준법 제107조에 의하여 처벌되는 같은 법 제27조 제1항 위반죄에 있어서는 일반형벌의 원칙에 따라 고의를 필요로 한다 할 것이고, 어떤 징계사유가 존재하고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 징계처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 설사 그 징계처분이 사후에 사법절차에서 정당한 사유가 없는 것으로 인정되어 무효로 되었다 하더라도 사용자에게 근로기준법 제27조 제1항을 위반하여 정당한 이유 없이 근로자에 대하여 해고 등의 불이익처분을 한다는 인식 즉 고의를 인정할 수 없다 할 것이다. 그런데 이 사건 면책약정이 위 쟁의행위기간 이전인 1989.6.경의 손괴행위 및 1991.5.25.의 손괴행위에 대하여까지 그 효력이 미친다고 할 수 없음은 위에서 본 바와 같고, 한편 공소외인의 위 각 비위행위는 위 회사의 취업규칙 또는 징계규정상의 해고사유에 해당하고(취업규칙 제54조 기록 20-22면, 징계규정 제3조 기록 23면 참조), 더욱이 이 사건 면책약정은 위 회사가 광주지역택시운송사업조합에게 명시적으로 위임한 것이 아니어서(기록 35면 위임장 참조) 과연 이 사건 면책약정의 효력이 위 회사에 대하여 미치는가에 관하여 논란이 있을 수 있고 실제로 위 회사의 대표자인 피고인은 1991.8.23.경 광주지역택시운송사업조합에 대하여 이 사건 면책약정이 위임의 범위를 벗어난 것이라는 취지의 항의를 하였고(기록 36면 참조), 이에 대하여 위 사업조합에서도 같은 해 9.27. 이러한 면책약정을 한 점에 대하여 잘못이 있음을 시인하면서 문제된 쟁의행위기간 중의 근로자의 비위행위에 대하여 사규에 따라 처리하는 것이 타당하다고 회신하였을 뿐 아니라(기록 37면), 또한 위 사업조합 이사회에서는 이로 인하여 위 회사가 부담하는 제반 비용을 위 사업조합에서 부담한다는 결의까지 하였으며(기록 42면 이하 참조) 이 사건 징계해고는 징계위원회의 해고결의에 따라 이루어진 점(제1심이 채택한 증거인 민사판결 수사기록 8면 참조) 등에 비추어 보면 피고인이 위 회사의 취업규칙 또는 징계규정 소정의 해고사유에 해당하는 위 각 비위행위를 한 공소외인에 대하여 징계해고를 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니라고 보여지므로 피고인에게 근로기준법 제27조 제1항을 위반하여 정당한 이유 없이 공소외인을 해고한다는 인식 즉 고의가 있었다고 보여지지는 아니한다. 그렇다면 공소외인의 회사기물파손행위가 쟁의행위기간 중에 이루어진 것으로 인정하고 나아가 피고인에게 근로기준법 제27조 제1항 위반죄의 범의가 있음을 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지한 원심판결에는 채증법칙을 위반하고 위 근로기준법 제27조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이러한 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	근로기준법 제107조 , 제27조 제1항 , 형법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.1.26. 선고 93노7995 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 공갈죄가 야간에 범하여져 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에 의해 가중처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 위 특별법 제2조 제2항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이며( 당원 1989.6.13. 선고 89도582 판결 참조), 위 특별법 제2조 제4항에서 공갈죄의 수단이 되는 형법 제260조 제1항, 제2항 소정의 폭행 및 존속폭행죄와 형법 제283조 제1항, 제2항 소정의 협박 및 존속협박죄가 위 특별법 제2조 제2항, 제3항에 의하여 가중처벌되는 경우에 그 각 죄에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없다는 형법 제260조 제3항, 제283조 제3항을 적용하지 않는다고 규정하고 있다 하여 이를 달리 새길 것이 아니다. 같은 취지에서 원심이 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 각 공갈의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라고 보고, 제1심 판결 선고 전에 고소를 취소한 피고인과 친족관계에 있는 위 피해자에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였음은 옳고, 그 밖에 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 있어서 친족상도례의 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지로 소론이 들고 있는 사유들은 모두 독자적인 견지에서 원심판단을 탓하는 것에 불과하다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 형법 제350조 제1항 , 제354조 , 제328조	형사
【신 청 인】【주 문】 대구지방검찰청 검사 이의경이 1994.2.14. 신청인에 대하여, 대구지방법원 1993.10.5. 선고 93노730 판결의 집행으로서, 93징제61254호로 한 벌금 2,819,000원 납부명령처분 중 금 285,000원을 넘는 부분은 이를 취소한다. 【이 유】 1. 사실관계 신청인은 1992.5.14. 교통사고를 내고 불구속 상태에서 재판을 받다가 1993.4.7. 대구지방법원 92고단4285 판결로 금고 10월의 실형을 선고받고 당일 법정구속되었다. 이에 신청인이 항소한 결과 1993.10.5. 같은 법원 93노730 판결(이하 이 사건 판결이라고 한다)로 위 제1심 판결을 파기하고 신청인을 벌금 3,000,000원에 처하며, 그 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 15,000원을 1일로 환산한 기간 신청인을 노역장에 유치한다는 판결이 선고되어 같은 달 12. 확정되었고 항소 후의 구금일수는 181일이었다. 대구지방검찰청 검사 이의경은 1994.2.14. 93징제61254호로 이 사건 판결을 집행함에 있어서, 신청인에게 위 벌금 3,000,000원에서 항소 후의 구금일수 1일당 금 1,000원씩을 공제한 나머지 금 2,819,000원(3,000,000원-181일×1,000원)을 납부할 것을 명령하였다. 2. 당사자의 견해 가. 검사의 이 사건 처분은 다음과 같은 견해에 입각하고 있는 것으로 보인다. 즉 형사소송법 제482조 제2항에서 법정통산되는 구금의 1일을 금액의 1,000원으로 산정한다고 규정하고 있으므로 위 항소 후의 구금일수 181일에 대하여는 1일 금 1,000원씩을 벌금액에서 공제하여주면 되고, 1일 금 15,000원으로 환산한다는 이 사건 판결의 주문은 위 공제된 나머지 벌금을 내지 않을 경우에만 적용되는 것이다. 나. 신청인의 주장의 요지는 다음과 같다. 즉 이 사건 판결의 주문에서 벌금을 납부하지 아니할 경우의 유치기간에 관하여 1일 금 15,000원으로 환산할 것을 명하고 있으므로, 신청인이 위 벌금을 납부하지 아니할 경우의 유치기간은 200일(3,000,000원/15,000원)이 되고, 형법 제57조 제2항에 의하면 판결선고 전의 구금일수 1일은 벌금에 관한 유치기간의 1일로 계산하게 되어 있으므로 위 항소 후의 구금일수 181일은 위 유치기간 200일 중 181일로 산입되게 되고, 결국 신청인은 나머지 19일에 해당하는 금 285,000원 (15,000원×19)만을 납부하면 된다. 3. 판 단 당원은 위 신청인의 주장이 정당한 것으로 판단한다. 만약 그와 같이 해석하지 아니하고 검사의 견해에 따른다면, 예를 들어 제1심 판결선고 전의 구금일수도 있고, 법정통산되는 항소 후의 구금일수도 있으며, 벌금형이 선고되고, 1일 금 15,000원으로 환산한다는 주문이 선고된 경우에, 구금일수 1일에 대한 금전적 보상이 제1심 판결선고 전에는 금 15,000원이었다가, 항소 후 항소심 판결선고 전까지는 금 1,000원으로, 그 후 벌금 미납시의 환형유치시에는 다시 금 15,000원으로 변하게 되는데, 이러한 결과는 명백히 부당하다. 그러므로 판결에 환형유치에 관한 주문이 있을 경우, 별다른 언급이 없는 한, 그 주문은 법정통산의 경우에도 적용되는 것이라고 볼 것이다(1,000원 미만의 금액을 1일로 환산한다는 주문의 경우에도 마찬가지라고 볼 것이다). 형사소송법 제482조 제2항의 1일 금 1,000원으로 산정한다는 규정은 판결에 환형유치에 관한 주문이 없는 경우에만 적용되는 보충적인 규정으로 볼 것이다. 그러한 주문이 없는 경우는 법정통산되는 항소 후의 구금일수만 있고, 18세 미만의 소년인 경우, 또는 법정통산일수에 1일 금 1,000원을 곱하면 벌금액을 넘는 경우 등에 있을 수 있다. 4. 결 론 따라서 검사의 이 사건 처분 중 앞서 본 금 285,000원을 초과한 부분은 부당하고, 신청인의 이 사건 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다. 판사 김진기(재판장) 오재덕 최정기	형사소송법 제482조 제2항 , 형법 제57조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임대규 【원심판결】 인천지방법원 1994.2.3. 선고 93노808 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다.이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제229조 제1항에 의하면, 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있다 할 것이고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것인바, 위 조건을 구비하지 아니한 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송절차에서 소장이 각하된 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다고 보아야 할 것이다( 당원 1981.12.8. 선고 81도2391 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 고소인 은 1992.9.21. 이 사건 간통고소를 함에 있어 미리 그달 19. 그의 처 를 상대로 인천지방법원에 이혼소송을 제기하였으나, 그 해 12.24. 그 소송절차에서 위 소장이 재판장의 명령으로 각하되었으며(공판기록 제160면 참조), 이에 불구하고 검사는 1993.3.17. 피고인에 대한 이 사건 공소를 제기하였음을 알 수 있다. 그러하다면 위 고소인의 이 사건 간통고소는 그 유효조건을 갖추지 못한 것임이 분명하므로, 이러한 고소에 기한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 판결하기에 충분하므로, 여기서 위에서 본 바와 같은 공소제기절차상의 하자를 간과하고 실체적 재판을 한 제1심판결을 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심)	형법 제241조 , 형사소송법 제229조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993.10.29. 선고 93노892 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유서와 추가상고이유서에 기재된 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판시와 같이 피고인이 토지의 매매대금을 허위로 신고하고 계약을 체결하였다면 이는 계약예정금액에 대하여 허위의 신고를 하고 토지 등의 거래계약을 체결한 것으로서 구 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제33조 제4호에 해당한다고 할 것이고, 설사 소론과 같이 행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도를 하고 피고인이 그에 따라 허위신고를 한 것이라 하더라도 이와 같은 행정지도는 법에 어긋나는 것으로서 피고인이 그와 같은 행정지도나 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여도 이것만 가지고서는 그 범법행위가 정당화 될 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1992.4.24. 선고 91도1609 판결 참조). 3. 기록에 의하면, 피고인이 1991.7.12.경 원심판시의 광주 북구 용봉동 산 139의2 임야 1,653㎡에 대한 양도소득세의 확정신고를 함에 있어 양도가액을 실지거래가액으로 하여 금 35,000,000원으로 신고하면서 매수인 명의의 확인서까지 첨부한 사실을 인정할 수 있으므로(확인서, 검사 및 사법경찰관직무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서), 피고인은 기준시가가 아닌 실지거래가액으로 양도소득세의 확정신고를 한 것으로 보아야 할 것이고, 피고인이 양도가액을 실지거래가액으로 하여 양도소득세 확정신고를 할 의사를 가지고 판시와 같이 그 가액을 다르게 기재하여 신고한 것이라면 이는 조세범처벌법 제13조 제2호 소정의 허위의 신고를 한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 원심이 피고인의 판시 소위를 조세범처벌법 제13조 제2호에 해당하는 것으로 의율한 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 허위의 신고 후에 양도소득세액을 기준시가에 의하여 산정하여야 한다는 국세심판소의 결정이 있었다 하더라도 범죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	구 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제33조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 부산고등법원 1994.2.24. 선고 93노633 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 기록에 의하면, 검사가 당초 피고인이 C정당의 당원연수교육에 참가한 당원 300명에게 벽시계 300개를 나누어 준 행위를 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에도 같다) 제164조 제1항에 규정된 기부행위의 금지제한 등 위반죄로 공소를 제기하였다가, 피고인의 소위가 같은 법 제162조 제1항 제1호 제34조에 규정된 사전선거운동죄에도 해당한다고 보아 원심법원의 허가를 얻어 공소사실과 적용법조를 추가하는 것으로 공소장을 변경하였음을 알 수 있는바, 위의 두 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적경합범의 관계에 있어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 것임이 분명하므로, 원심판결에 공소장의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실에, 피고인이 사전선거운동을 한 것이 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지의 선거운동의 기간중이 아닌 때이었음이 명시되지 아니하였음은 소론과 같지만, 공소장에 기재된 공소사실에 범죄의 시일이 명시되어 있고, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인이 당해 후보자의 등록이 끝나기 전인 그 시일에 선거운동을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심판결에 범죄의 구성요건과 공소기각에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단. 소론이 지적하는 당원 1994.4.12. 선고 93도2712 판결이 취한 견해에 따르면 헌법 제8조와 정당법 제30조에 규정된 정당활동의 자유에 비추어 구 대통령선거법 제34조 및 제33조 제1항에 의하여 금지되는 사전선거운동에는 정당의 통상적인 활동은 포함되지 아니하고 정당이 당원연수교육을 하는 것은 일반적으로는 정당의 통상적인 활동으로 보아야 할 것임이 소론과 같지만, 또 당원만을 대상으로 하는 연수교육이라고 하더라도 행사의 실제 내용에 연수나 교육은 포함되어 있지 아니하거나 형식적인 것에 그치고 오로지 자기 당의 후보를 당선시키기 위한 선거운동을 목적으로 관광이나 의례적인 기념품의 정도를 넘어서는 선물을 제공하는 것은 정당의 통상적인 활동이라고 볼 수 없고 사전선거운동에 해당한다는 것도 위 판결이 취하고 있는 견해이다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계로 미루어 보면, 피고인이 당원연수교육에 참가한 당원들에게 벽시계를 나누어 준 행위는 정당의 통상적인 활동이 아니라 오로지 대통령후보자인 D가 당선되게 하기 위한 선거운동의 목적으로 선물을 제공한 것으로 인정되므로, 원심이 피고인의 위와 같은 행위가 사전선거운동에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 헌법 제8조 정당법 제30조 구대통령선거법 제33조 및 제34조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	대통령선거법 제34조 , 제33조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상철 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.1.28. 선고 93노5832 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 이 사건 토지를 피해자들에게 매도하고 그 대금을 전액 수령하고서도, 임의로 이 사건 토지상에 근저당권을 설정하여 임진농협 등에서 대출을 받음으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 손해를 가하였다는 것이다. 원심은 이 사건 토지의 거래계약이 국토이용관리법상 관할관청의 허가를 받지 못하였으므로 피고인은 배임죄의 주체가 되지 않는다는 항소이유에 대하여, 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지 등의 거래계약은 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있어 계약을 체결한 당사자 사이에는 관할관청에 대한 허가신청절차에 서로 협력할 의무가 있으므로, 형사적으로는 거래계약이 확정적으로 무효인 경우와는 달리 매도인은 매수인에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 서게 된다는 이유로 피고인의 위 항소를 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 같은법 제21조의3 제1항 소정의 관할관청의 허가를 받아야 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는 것이므로, 피고인이 이 사건 토지를 피해자들에게 매도하였다고 하더라도 위 국토이용관리법 소정의 거래허가를 받은 바 없다면 그 매매계약은 채권적 효력도 없는 것이어서 피고인에게 피해자들에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 피고인을 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없을 것이다( 당원 1992.10.13. 선고 92도1070 판결 참조). 따라서, 원심은 국토이용관리법에 의한 거래허가의 법리와 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형법 제355조 제2항 , 국토이용관리법 제21조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.21. 선고 93노2905 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 범죄사실은, 피고인이 1993.3.25. 21:40경 혈중알콜농도 0.12%의 주취상태로 이 사건 프라이드 승용차를 운전하여 국민은행 주안지점 앞에서 피해자 김중곤 운전의 에스페로 승용차를 뒤따라 가다가 안전거리확보 등의 주의의무를 태만한 과실로 신호에 따라 정지하는 피해자 차량의 뒷부분을 피고인 운전차량의 앞부분으로 충격하여 위 피해자와 탑승자인 인진순에게 각 2주간의 치료를 요하는 상해를 입힘과 동시에 수리비 금 938,000원 상당이 들도록 손괴하고도 즉시 정차하여 피해자들을 구호조치하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다는 것이다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 “특가법”이라고 한다) 제5조의 3 제1호 소정의 "사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"란 사고현장을 장소적으로 이탈하는 것만으로는 부족하고, 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항 소정의 조치를 취하지 아니할 의사나 목적을 가지고 사고현장을 이탈하는 것을 의미한다고 할 것이다. 3. 그런데, 기록을 살펴보면 피고인이 위와 같은 의사나 목적을 가지고 도주한 것이라고 인정할 수 있는 것인지 의문이다. 가. 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 의하면, 피고인은 경찰에서 최초로 신문을 받음에 있어 피고인은 사고 당일 앞서 가던 피해차량이 신호대기로 정차하는 것을 뒤늦게 발견하고 급제동하였으나 미흡하여 사고차량 앞 밤바 부위로 피해차량 뒷밤바 부위를 충격하여 피해를 입히고 음주운전한 것이 발각될까봐 다른 사람들의 눈을 피한 뒤 일처리를 할 마음으로 약간 후진한 뒤 다시 앞으로 천천히 진행하면서 한적한 도로를 약 100m를 진행하다 보니 영업용 택시가 뒤따라 와서 앞을 가로막는 바람에 정차하여 신고된 것인데, 사고 당시 피고인이 정차하려고 제동을 하여 충격도 약한 상태로서 피해차량이 파손된 것으로 알고 있었으나 피해차량 탑승자들이 다쳤을 것이라고 생각은 하지 못하였다고 변소하고, 사고 직후 곧바로 신고를 하던지 피해자의 상태를 확인하여야 할 의무는 알고 있느냐, 피고인은 자리를 피한다는 것은 도주한 것으로 생각하지 않느냐는 등의 신문에 대하여는, 음주운전한 것이 적발이 될까봐 조용한 곳으로 유도하여 처리를 할 마음에서 천천히 피해자가 볼 수 있도록 충분히 따라올 수 있는 상태로 자리를 피한 것이고, 피고인이 깜빡이 비상등을 켜고 앞으로 진행하다가 오른쪽 좁은 도로로 진행하였기 때문에 피해차량이 뒤를 따라 올줄 알았는데 피해차량은 따라오지 않고 목격한 영업용 택시가 뒤 따라와서 앞을 가로막아 세우므로 붙잡힌 셈이나, 사고난 장소는 대로상이므로 다른 사람들의 눈에 띄고 하면 음주운전사고로 처벌이 무거울까봐 일단 조용한 장소로 유도하여 처리할 마음으로 갔으며, 피고인이 그대로 진행할 때의 속도가 빠르지 않고 천천히 갔으므로 그렇게 도주할 마음을 갖지 않고 외진 곳으로 피해자를 유인할려고 마음 먹었다고 진술한 것으로 되어 있는 바, 그렇다면 이는 피고인이 도주할 의사나 목적이 없었음을 변소한 것으로 볼 것인데, 사법경찰리 작성의 손강선(피고인을 검거한 영업용 택시운전사)이나 김중곤(피해자)에 대한 진술조서에는 피고인의 위와 같은 변소가 사실인지 여부에 관하여 신문을 한 흔적이 없는 바, 이는 사법경찰리가 피고인이 위와 같이 사고현장을 이탈하여 가다가 영업용 택시운전사인 손강선에게 추적 검거된 것만으로 도주에 해당한 것으로 판단하고 그러한 것 아닌지 모르겠다. 나. 피고인은 검찰이나 제1,2심 법정에서도 같은 취지의 진술을 하였고, 제1심 법정에서는 피고인은 안천중학교 교사로서 사고 당일 육성회 주최 학사모임에 참석하여 저녁식사를 하면서 술을 마시고 운전한 것 때문에, 피해자와 조용한 곳에서 은밀히 해결할려고 마음먹고 피고인 차량을 후진시킨 후 비상깜빡이를 켜고는 3차선으로 차선을 바꾸어 피해자 차량옆에 피고인 차량을 잠시 세운 후 왼쪽차창을 통하여 미안하다는 표시로 목례를 하고 계면쩍게 미소를 띄면서 피고인이 비교적 한적한 편도 2차선의 오른쪽 길로 갈테니 따라오라는 표시로 피고인의 왼손으로 우회전하라고 신호까지 보내고, 피해자가 따라오리라고 생각하고 교차로에서 오른쪽 길로 시속 10Km 정도의 저속으로 깜박이를 켠채 진행하였는데, 차량들이 빽빽이 주차되어 있고 피고인 차량뒤로 뒤따르는 차량이 있어 주차할 마땅한 곳을 찾아 멈칫 멈칫하면서 진행한 것이 사고장소로부터 100m 정도 지나게 되었는데 갑자기 영업용 택시가 피고인 차량을 추월해와 앞을 가로막고 피고인을 끄집어 당겨 석암파출소로 갔고 잠시 후 피해자도 자신의 차량을 운전하고 파출소로 왔다고 구체적으로 진술하였으며, 원심에서의 변소내용도 같고, 피해자 김중곤은 제1심에서 사고 후 피고인 운전의 승용차가 2차선에 있던 그의 차량옆 3차선에서 잠깐 섰고, 피고인이 뭔가 손짓을 하는 것 같더니 헤저등을 켠 채 오른쪽 길로 서서히 진행하여 갔느냐는 신문에, 그는 피고인이 손짓하는 것을 보지 못하였으나 그의 처가 보았다고 하였다고 증언한 바 있고, 영업용 택시운전사인 손강선은 제1심에서 피고인 승용차가 사고 후 차선을 2차선에서 3차선으로 바꿔 피해차량 옆에 잠시 대었다가 비상등을 켠채 서서히 오른쪽으로 난 편도 2차선 도로로 우회전하여, 그는 이 광경을 뒤에서 지켜보다가 피고인이 도주한 것으로 생각하고 피고인 승용차를 따라 우회전하였는데, 피고인 운전의 승용차는 비상등을 켠채 멈칫 멈칫 하면서 시속 약 10Km 속력으로 100m 정도를 계속 진행하기에 피고인 차를 추월하여 피고인의 멱살을 잡고 뺑소니 아니냐고 내리라고 하였더니 피고인은 도망가려는 것이 아니라면서 뒤에 차가 밀려 있으니 차를 옆에 빼고 이야기 하자고 하였다고 증언하였는 바, 이들의 증언은 피고인의 변소를 어느 정도 뒷바침하는 것이라고 볼 수 있다. 다. 생각컨대, 피고인이 이 사건과 같은 비교적 경미한 교통사고를 일으켰을 때에는 사고현장에서 바로 정차하여 어떠한 구호조치 등을 취할 필요없이 피해자를 한적한 곳에 유도하여 화해를 시도한다는 것은 있을 수 있는 것이라고 할 것이고, 피고인이 교사의 신분으로서 음주운전을 하였다면 이를 은폐하고자 하는 의사에서도 그러한 시도를 할 수 있다고 볼 것이다. 4. 도로교통법 제50조 제1항이 교통사고를 일으킨 때에는 운전자 등은 곧 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하여야 한다고 규정하고 있는 바, 그 사고가 중대하여 사고현장에서 구호조치 등을 취하지 않으면 안될 상황이라면 운전자 등은 바로 그 사고현장에 정차하여 응급조치 등을 취하여야 할 것이나, 경미한 교통사고로서 바로 그 사고현장에서 구호조치등을 취하지 않으면 안될 정도가 아니고 또는 사고장소가 차량의 왕래가 많은 등 오히려 그 자리에서 어떠한 조치를 취하는 것이 교통에 방해가 되는 등의 사정이 있을 때에는 구태여 사고현장에서 응급조치 등을 취하지 않고 한적한 곳에 인도하여 그 곳에서 필요한 조치를 취할 수도 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 만일 이 사건에서 피고인이 그가 변소한 대로 피해자를 한적한 곳에 유도할 의사나 목적을 가지고 깜빡이등을 켜고 시속 10Km의 저속으로 운전하는 등 그가 변소하는 바와 같은 방법으로 자동차를 운전하여 갔다면 특가법 제5조의 3이 규정하는 바의 "도주"의 의사가 있다거나 "도주한 때"에 해당한다고 할 수 없을 것이다. 물론 이와 같은 경우에도 피고인이 피해자가 따라올 수 없는 방법으로 운전해 가버린다거나, 피해자가 따라오면 좋고 따라오지 않으면 그냥 가버릴 목적으로 유도하는 척 하였는데 피해자가 따라오지 않는 것을 알고 그냥 가버린 것이라면 "도주한 때"에 해당한다고 할 수 있을 것이나, 위에서 본대로 100m 정도를 지나가고 있는 사이에 위 손강선에게 추월당하여 경찰에 연행된 관계로 피해자 김중곤 등을 구호하는 등 조치를 취하지 아니하였다면 막바로 "도주한 때"에 해당한다고 하기는 어려울 것이다. 5. 원심으로서는 피고인이 사고현장을 이탈한 사실만 가지고 도주한 것이라고 인정할 것이 아니라, 피고인이 피해차량을 유도하는 행동을 한 것이 사실인지 이것이 피고인이 변소하는 바와 같은 의사나 목적으로 한 것인지, 피고인이 영업용 택시운전사인 손강선에게 추월당하였을 때 도주할 의사가 있었던 것인지 여부를 살펴보아야 할 것이다. 원심판결에는 특가법 소정의 도주의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것이거나 채증법칙에 위배하여 도주사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이므로, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1호 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 인형무 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.12.24. 선고 92노5943 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍되는바, 원심이 인정한 바와 같이, 한국도로공사가 공소외 금성산전주식회사의 고속도로 통행요금징수 기계화시스템의 성능에 대한 2차현장평가를 하게 되었는데, 위 금성산전주식회사와는 반대의 이해관계를 가진 공소외 삼성전자주식회사의 직원들인 피고인들이 위 설비가 차량판별시 타이어의 접지면을 고려하고 있어 타이어의 접지면이 통상 예정했던 경우와 달라지면 그 차량판별에 오차가 발생하는 등의 문제점이 있음을 알아내어, 위 설비의 차량판별에 있어서의 문제점을 부각시키기 위하여, 한국도로공사에 알리지 아니한 채, 인위적으로 각종 소형화물차 16대의 타이어 공기압을 낮추어 접지면을 증가시킨 후 위 설비가 설치되어 있는 동서울톨게이트 하행선 우측 2번 라인을 통과하도록 하였다면, 이와 같은 피고인들의 행위는 위계를 사용하여 한국도로공사의 현장시험업무에 지장을 줄 위험을 발생케 한 것으로서, 이에 의하여 실지로 업무방해의 결과가 발생하였는지 여부에 상관없이 업무방해죄를 구성함에 충분하므로( 당원 1992.11.10.선고 92도1315 판결 참조), 피고인들의 행위가 업무방해죄에 해당한다고 본 원심판단은 정당하다 할 것이다. 이 사건에서 피고인들의 위와 같은 행위가 금성산전주식회사의 설비에 대한 문제점을 파악하여 한국도로공사로 하여금 옳은 설비를 선택하도록 하기 위한 것이라거나, 또는 피고인들이 위 설비의 차종판별의 구체적인 원리를 사전에 몰랐음이 소론과 같다 하더라도, 이로써 업무방해에 대한 인식이 없었다고 볼 수는 없다. 또 소론과 같이 피고인들이 차량운행이 가능한 범위 내에서 또는 한국공업표준협회의 적정공기압 규정치 내에서 타이어의 공기압을 낮추었다거나, 한국도로공사의 현장시험업무가 궁극적으로 타이어의 공기압이 낮은 차량들을 포함한 각종 차량들의 차종의 정확한 식별을 가리기 위한 것이라는 등의 사유가 있다 하여 피고인들의 위와 같은 행위가 위법성이 없다고 할 수 없다. 그 밖에 소론이 지적하는 점들은 모두 원심의 적법한 판단을 비난하는 것에 귀착되어 받아들일 바 못된다. 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배, 이유불비, 이유모순의 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 또 각 징역 8월의 형이 선고된 이 사건에서 형량이 과중하다는 소론주장은 적법한 상고이유가 될 수 없어, 이 점에 대한 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1993.7.16. 선고 92노3200 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들이 고소인 허칠권에게 이 사건 부동산을 소개하여 현장을 답사할 당시 고의로 이 사건 부동산인 진해시 자은동 12의 2 소재 답 1,139평을 보여주지 아니하고 이보다 위치가 좋아 값이 더 나가는 같은 동 6, 6의1, 6의2 소재 답을 보여주어 위 고소인을 기망하였다는 점에 관하여 믿지 아니하는 고소인 허칠권의 진술과 진술조서기재 외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심은 위 허칠권의 진술을 믿지 아니한 이유를 설시하지 아니하고 있고, 원심이 유지한 제1심판결은 공소외 1의 진술과 피고인 1이 공소외 1에게 이 사건 토지의 지적도 및 도시계획확인원을 소지하고 위 허칠권 및 피고인 2와 함께 이 사건 토지를 확인하게 한 사실, 이 사건 토지에 인접하여 약 140m 아래쪽에 있는 위 같은 동 6, 6의1, 2 각 토지는 일부 도로를 끼고 있고 그 면적이 이 사건 토지보다 약 1,000㎡나 작을 뿐 아니라 위 허칠권이 이 사건 토지가 토지거래허가지역으로 지정된 이후인 1990. 9.경에야 이 사건 고소 및 민사소송을 제기하기에 이르게 된 점 등에 비추어 위 허칠권의 진술을 믿을 수 없다고 판시하였다. 그러나 원심이 배척한 위 허칠권의 진술 중 위 허칠권이 진해시 자은동 6, 6의1, 6의2 답을 그 자신이 매수한 이 사건 토지인 같은 동 12의 2 답 1,139평으로 잘못 인식하였다는 점은 원심이 증거판단을 하지 아니한 유굉일, 이광일 등의 진술 또는 그들에 대한 진술조서기재가 이에 부합하여 사실인 것으로 보이는 점에 비추어 위 허칠권이 매매목적물에 관하여 착오를 일으킨 사실이 없는 듯이 설시한 제1심판결이유는 쉽사리 수긍하기 어려우며, 위 허칠권이 이와 같이 착오를 일으켰다면 그 원인은 이 사건 토지매매계약을 체결하기 직전의 피고인 1의 지시를 받은 공소외 1과 현지답사를 가서 현장확인을 한 데 기인한 것임은 기록상 분명하다. 따라서 공소외 1이 당시 현장에서 고의로 위 같은 동 6 등 3필지를 이 사건 토지라 하여 지적한 사실이 있으며 또한 그것이 피고인들과의 공모나 아니면 피고인 1의 지시에 따른 것이었느냐 그렇지 아니하면 위 허칠권이 공소외 1은 위 같은 동 6 등 3필지가 이 사건 매매목적물이라고 분명하게 지적하지 아니하였는데도 위 3필지가 매매목적물인 것으로 잘못 인식하였는가 하는 점이 피고인들의 유· 무죄를 가리는 관건이 된다 할 것인바, 이 점은 위 허칠권의 진술과 피고인 1이나 공소외 1의 진술이 엇갈려 결국 어느 쪽이 신빙성이 있느냐의 문제로 되고 이는 정황증거에 의하여 판단할 수밖에 없다 할 것인데, 피고인 1은 검찰에서 처음에 위 허칠권에게 현장을 보여주러 간 사람이 박부장이라고 하여 위 허칠권이나 피고인 2의 진술에 부합하는 진술을 하였다가 나중에 그가 공소외 1임이 밝혀지자 비로소 공소외 1임을 시인하는 등 허칠권에게 현장을 보여준 사람의 존재를 은폐하려 하는 듯한 느낌을 주고 위 허칠권이나 피고인 2의 진술에 의하면 이 사건 토지매매계약 당시 공소외 1 외에 박부장이라는 사람은 따로 없는 것으로 보이는데도 공소외 1은 자신은 박부장이라고 불리운 일이 없고 박부장은 따로 있다고 진술하는 등 피고인 1의 진술에 맞추려고 애를 쓰는 인상을 주고 있어 그의 진술은 쉽사리 이를 믿을 수 없는 것으로 보인다. 그렇다면 위 허칠권이 그 스스로 매매목적물을 잘못 인식하는 착오에 빠졌다기 보다는 우선 피고인 1과 공소외 1간의 의사연락하에 위 허칠권을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하였음을 엿볼 수 있다 할 것인데도 원심이 이러한 점을 살피지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들이 고의로 위 허칠권을 기망한 증거가 없다고 보아 피고인들에게 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙에 위배하였거나 공소사실에 부합하는 일부 증거에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 주수창 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.10.6. 선고 93노3476 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 주식회사 의 대표이사로서 택시운수업을 경영하는 사용자인데, 운전기사 이헌주가 택시요금미터기를 조작하였다는 이유로 적법한 징계절차를 거치지 아니하고 1991.7.10.부터 같은 해 9.16.까지 택시에 대한 승무를 정지시킴으로써 정당한 사유 없이 징벌을 가하였다고 함에 있는바, 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. 즉, 거시증거들에 의하면 위 이헌주는 1991년도 개인택시운송사업면허 신청을 하여 1991.8.20.쯤이면 그 면허를 취득하고 회사를 퇴직할 것으로 예상되고 있었는데, 퇴직예상시기를 앞둔 1991.5.경부터 동인의 사납금이 상당히 증가하였으며, 특히 1991.7.1.부터 7.9.까지 사이의 근무기간 중에는 승객을 태우지 않은채 운행한 시간(공차시간)이 전혀 없는 날이 5일이나 되었던 사실, 이에 피고인은 위 이헌주가 퇴직을 앞두고 퇴직금을 높이기 위해 사납금을 늘리는 방편으로 미터기를 조작하였다고 판단하고 징계절차없이 1991.7.9. 회사 관리부 차장에게 위 이헌주에 대한 배차를 중지하도록 지시하여 같은 해 9.16.까지 배차를 하지 아니한 사실, 당시 위 회사 단체협약 및 취업규칙에 의하면 징계의 종류로는 해고, 취업정지, 경고의 3가지가 있었고, 징계시에는 징계위원회의 결의에 의하도록 규정된 사실이 인정되는바, 위와 같이 위 이헌주가 퇴직을 앞두고 퇴직금을 높이기 위한 수단으로 택시미터기를 조작하였을지도 모른다는 의심이 들기는 하나 이에 대한 뚜렷한 증거가 없는 상황에서 소정의 징계절차를 무시한 채 위 이헌주에 한 배차중지를 지시함으로써 실질적으로 동인에게 정직처분을 내린 것은 정당한 이유가 있는 징계처분이라고 할 수 없어, 피고인의 행위는 근로기준법 제107조, 제27조 제1항에 해당한다는 것이다. 2. 그러나, 원심의 위와 같은 판단에는 수긍하기 어려운 점이 있다. 근로기준법 제27조 제1항은 "사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다"고 규정하고 있고 이를 위반하는 경우에 대한 벌칙을 동법 제107조에서 규정하고 있는바, 사용자가 근로자에게 어떠한 징벌을 가함에 있어 소정의 절차를 밟지 아니하여 징벌의 효력이 인정될 수 없는 경우라 하더라도, 사용자가 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 절차위배의 사유만으로 곧바로 위 처벌조항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고는 할 수 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 징벌이 그 내용에 있어 징벌권을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다고 해석함이 옳을 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 기록에 의하면, 피고인은 위 이헌주의 사납금 실적과 운행기록등에 비추어 볼 때 동인이 퇴직을 앞두고 퇴직금을 높이기 위해 사납금을 늘리는 방편으로 미터기를 조작하였다고 인식하고 위 이헌주의 혐의가 해명될 때까지 위와 같이 배차를 일시 중지하도록 지시하였고(수사기록 26장), 한편 회사 대표자가 종업원에 대한 인사권을 행사함에 있어서는 이를 즉시 노동조합에 통보하도록 한 위 회사 취업규칙(제12조 제2호)에 따라 위와 같은 조치내용을 노동조합에 통보하였던 사실을 인정할 수 있어(수사기록 94장), 결국 피고인은 위 배차중지 조치를 징계로서가 아니라 인사조치의 일환으로 인식한 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 사실관계 아래에서라면 피고인이 취한 위 배차중지 조치가 결과적으로 징계의 일종인 취업정지의 성격을 띤다 하더라도 피고인이 부당한 징벌을 할 의사로 소정의 징계절차를 의도적으로 무시하였다고 단정할 수는 없는 것이라 할 것이고, 또, 미터기 조작여부를 확증함이 기술적으로 쉽지 아니한 점에 비추어서, 사회통념상 사용자의 회사 경영상의 필요나 업무수행을 위한 징벌권의 범위를 벗어나지 아니한 것으로 볼 여지가 없다고 할 수 없는 것이어서, 원심 판시와 같이 위 이헌주가 미터기를 조작하였다는 뚜렷한 증거가 없다는 점을 들어 피고인의 판시 행위를 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가하여 형사범죄가 성립하는 것으로 단정하여서는 아니될 것이다. 원심으로서는 위와 같은 점들에 관하여 좀더 심리를 거친 후에 피고인에 대한 형사처벌 여부를 판단하였어야 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였음은 위 근로기준법의 벌칙조항에 대한 법리를 오해하고 이로 인하여 사건의 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀음에 귀착된다 할 것이다. 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	근로기준법 제27조 제1항 , 제107조	형사
【피고인】【상고인 피고인】【원심판결】 수원지방법원 1993.5.27. 선고 93노177 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1, 3점을 함께 본다. 학원의설립·운영에관한법률 제1조, 제2조 제1항, 제3조, 제5조의 각 규정과 사회교육법 제1조, 제2조, 제6조, 제21조, 제22조, 같은법시행령 제13조, 제14조의 각 규정을 대비하여 검토하여 보면, 사회교육법 제2조 제3호 소정의 사회교육시설은 사회교육의 주체가 설치, 운영하는 교육시설을 말하고, 이는 사회교육의 주체를 의미하는 위 같은 법 조항 제2호 소정의 사회교육단체와는 서로 다른 것이므로, 사회교육단체라 하더라도 사회교육시설을 설치하려면 다른 사회교육의 주체와 마찬가지로 같은 법 제21조의 규정에 따라 그 목적실현을 위한 시설, 설비를 갖추어 관할 시도교육위원회에 등록하여야 할 것이고, 나아가 사회교육단체이든 개인이든 그들이 사회교육을 위하여 설치하는 시설이 다수인에게 30일 이상 계속 또는 반복되는 교습과정에 따라 지식, 기술, 예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 실질을 갖추어 위 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항 소정의 학원에 해당하는 경우, 그 시설을 설립, 운영하기 위하여는 원칙적으로 위 학원의설립·운영에관한법률의 관계규정에 따라 주무관청에 등록하거나 주무관청의 인가를 얻어야 하는 것이며, 다만 그 시설이 위 사회교육법 제21조의 규정에 의하여 설치, 등록된 사회교육시설과 같이 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항 제1 내지 6의 각 호 소정의 예외조항에 해당하는 시설인 경우에만 같은 법의 규율대상에서 제외되는 것이라고 풀이된다 ( 당원 1994.1.11. 선고 93누8306판결 참조). 이 사건에서 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들에 의하면, 피고인은 한국사회교육원의 산하단체인 중앙연수원 캠퍼스의 대표직에 있는 자로서, 위 캠퍼스를 주무관청에 학원으로 등록하거나 인가를 얻지 아니함은 물론 사회교육법 제21조의 규정에 따라 관할 시도교육위원회에 사회교육시설로 등록하지도 아니한 채, 광고를 통하여 모집한 다수인에게 그 판시와 같은 규모의 시설을 갖추고 그 판시와 같은 유아, 음악, 레크레이션 등의 지도자양성교육과 유아교육을 실시하였던 것임을 알 수 있고, 그렇다면 위 중앙연수원 캠퍼스가 사회교육의 실시를 주된 목적으로 하는 사회교육단체라 하더라도 다른 한편으로는 그 시설이 위와 같은 교습목적에 제공된 범위 내에서는 학원의설립·운영에관한법률 소정의 학원에 해당함이 분명하고, 또한 그 시설은 사회교육시설로 등록된 바도 없어 같은 법 제2조 제1항 제4호 소정의 예외조항에도 해당되지 아니하여 같은 법의 규율대상이 됨이 분명하므로, 원심이 위와 같은 피고인의 행위에 대하여 같은 법 제18조 제1항 제1호, 제5조 제2항을 적용하여 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사회교육법 제2조 소정의 사회교육단체와 사회교육시설을 혼동하거나, 사회교육법이나 학원의설립·운영에관한법률의 관계규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 사회교육단체가 실시하는 사회교육은 사회교육법의 규율대상이 될 뿐이고 여기에 학원의설립·운영에관한법률을 적용할 여지가 없다는 소론은 위에서 설시한 법리에 어긋나는 독자적 견해로서 받아들일 바 못된다. 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여. 위에 나온 학원의설립·운영에관한법률의 여러 규정취지와 같은 법 제12조의 규정내용에 비추어 보면, 같은 법 제5조에 의하여 등록이나 인가를 요하는 학원이 반드시 영리를 목적으로 하는 경우에 한정된다고 볼 수 없다. 따라서 소론 주장과 같이 피고인이 위 중앙연수원 캠퍼스를 설치, 운영함에 있어서 교육대상자들로부터 사회교육법이 정한 학습자 참가비를 징수하였을 뿐 영리를 목적으로 한 바 없고 또 사회교육법이 정하는 방법을 일탈하여 사회교육을 하지도 아니하였다 하더라도 그러한 사유만으로 학원의설립·운영에관한법률의 적용이 배제되는 것은 아니다. 논지는 이와 상치되는 전제하에 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득	가.나. 학원의설립·운영에관한법률 제5조 / 가. 제18조 제1항 제1호 , 제2조 , 사회교육법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김칠준 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.7. 선고 93노3808 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마친 자를 전투경찰대원의 임무에 종사하도록 한 전투경찰대설치법(1991.5.31. 법률 제4369호 경찰법 제정에 의하여 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조, 제2조의3 제1항, 제3조 제1항, 병역의무의특례규제에관한법률(1993.12.31. 법률 제4685호 병역법 전면개정으로 폐지되기 전의 것) 제5조, 제1항, 제3항의 관계규정이 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제19조, 제39조 제2항에 위반되는 위헌규정이라 할 수 없다. 2. 간첩의 침투거부· 포착· 섬멸 기타의 대간첩작전을 수행하고, 치안업무를 보조하기 위하여 지방경찰청장 등 소속하에 전투경찰대를 두는 것이므로( 전투경찰대설치법 제1조 제1항), 현역병으로 입영하여 군사교육을 마친 자를 전투경찰순경으로 전임할 경우 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경과 치안업무의 보조를 임무로 하는 전투경찰순경 간에는 그 전임대상자가 될 요건에 차이가 있다 하더라도( 전투경찰대설치법 제2조의3 제1항, 제2항, 법률 제4685호 병역법 전면개정으로 폐지되기 전의 병역의무의특례규제에관한법률 제5조 제1항, 제2항) 소속 상관의 시위진압을 위한 직무상의 명령이 있는 이상 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경도 이에 복종하여야 하는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 원심은, 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관의 위법 내지 불법한 명령에 대하여는 복종할 의무가 없는 것이지만 이 사건에 있어 피고인이 시위진압임무를 수행함에 있어 폭력적 불법적인 방법을 강요받았다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 잘못이 없다. 4. 피고인의 소위가 시위진압임무를 수행하면서 정신적 육체적으로 격심한 고통을 겪은 데서 비롯된 것이라 하더라도 원판시와 같이 근무지를 이탈한 행위를 긴급피난 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득	구 전투경찰대설치법 제2조의3 제1항 , 제2항 , 구 병역의무의특례규제에관한법률 제5조 제1항, 제5조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지방법원 1994.2.24. 선고 92노399 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 춘천경찰서 교통계 소속 경찰관으로서 교통사고처리 업무를 담당하여 오던 피고인이 원심 공동피고인이 1991.5.18. 19:40경 춘천시 약사동 소재 삼양제재소 앞 횡단보도에서 피해자 허용주를 들이받아 상해를 입게 한 교통사고를 처리함에 있어, 같은 해 5.20. 위 교통사고에 관하여 실제로는 현장을 확인한 사실이 없음에도 마치 실황조사를 실시한 것처럼 실황조사서를 허위로 작성하고, 이를 위 교통사고 조사관계 서류철에 편철하여 행사하고, 같은 해 6.19. 위 교통사고에 관하여 제2차 실황조사를 실시한 후 사고현장의 횡단보도상에 나타난 스키드마크를 고의로 누락시킨 채 현장 약도를 작성함으로써 제2차 실황조사서를 허위로 작성하고, 이를 위 서류철에 편철하여 행사하였다는 이 사건 허위공문서작성 및 동행사의 각 공소사실에 대하여, 거시증거에 의하여 피고인이 위 각 실황조사서를 그와 같이 작성하게 된 경위 등에 관하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정사실에 비추어 볼 때 피고인이 현장확인 없이 실황조사서를 작성한 것은 단지 업무과중 및 인력부족으로 생겨난 춘천경찰서에서의 관례에 따라 그렇게 한 것 뿐이고, 스키드마크를 누락시킨 것도 단순한 부주의로 비롯된 것이어서 피고인에게 허위공문서작성 및 동행사의 범의 내지 인식이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 허위공문서작성죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유를 본다. (가) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고인이 1991.6.말 일자미상경 위 교통사고 조사서류를 형사계 소속 경찰관인 공소외 1에게 인계함에 있어 위 교통사고 목격자인 박월순의 진술서 1매 및 제2차 실황조사서 1매를 따로 빼어 놓고 나머지 서류만 인계하여 줌으로써 공무소에서 사용하는 서류를 은닉하여 그 효용을 해하였다는 이 사건 공용서류은닉의 공소사실을 유죄로 인정하면서, 위 진술서와 제2차 실황조사서를 포함하여 위 교통사고 조사서류 전부를 공소외 1에게 넘겨 주었지 이를 은닉한 사실이 없다는 피고인의 일관된 주장에 대하여는, 거시증거에 의하면 위 교통사고가 발생한 지 5일 후인 1991.5.23. 피고인은 피해자 허용주가 입원한 춘천의료원에 찾아가 피해자의 진술을 들을 때 피해자가 당시 현장 목격자로서 박월순이 있었고 위 교통사고는 횡단보도상에서 발생한 것이라고 말하였음에도 진술서상에는 피해자가 박월순의 보따리를 들어다 주고 도로를 건너다가 사고를 당하였다고만 기재한 사실, 피고인은 같은 해 6.19. 피해자의 딸인 공소외 이정옥이 목격자인 위 박월순을 데리고 와서 횡단보도사고라고 이의를 제기하자 현장조사를 하고 위 박월순의 진술서와 현장 약도를 작성한 후 같은 달 말경 사건기록 원본을 공소외 1에게 인계하였으나 인계된 기록에는 위 박월순의 진술서와 현장 약도가 포함되지 않은 사실, 사고가 난 후 원심공동피고인은 그가 소속하고 있는 개인택시조합 춘천지부의 동료기사들로부터 당시 부지부장이던 공소외 2가 교통사고 처리를 잘 해 준다는 말을 듣고 그에게 사건 처리를 부탁하여 공소외 2가 사건 직후 사고 현장을 확인하고 원심공동피고인이 피고인으로부터 조사를 받을 때나 피고인이 현장조사를 할 때도 적극적으로 참여하였고 현장조사 후 피해자측과의 합의절충에도 관여한 사실, 같은 해 7.30. 피해자측의 요구로 춘천경찰서 교통계 사무실 내에서 공소외 2가 입회한 가운데 위 이정옥과 원심 공동피고인 사이에 합의가 이루어져 같은 날짜로 합의서를 작성한 후 공소외 2가 피고인에게 합의서를 보여 합의가 이루어졌음을 알리고 위 이정옥에게 이의제기한 것을 없던 것으로 하자고 부탁하여 합의서를 제출하지 않은 채 헤어진 사실, 사흘 후 위 이정옥이 사건 해결이 잘 되었는지 알아봐 달라는 공소외 2의 부탁으로 경찰서에 가서 피고인을 만나 사건이 잘 되었느냐고 물어보니 피고인이 다른 경찰관( 공소외 1을 말한다)을 가리켜 그로부터 잘 되었다는 말을 듣고 돌아온 사실, 일반사고는 교통계에서 처리하여 그대로 형사계에 인계하면 형사계에서 의견서만을 첨부하여 검찰에 송치하지만 8개 항목 위반사고나 일반사고 중 이의제기가 있는 사고의 경우에는 수사보고를 붙여 형사계에 인계하여 형사계에서 수사를 다시 하게 되는데 이 사건의 경우에는 피고인이 형사계에 인계한 후 아무런 수사도 이루어지지 않은 사실, 공소외 1은 같은 해 12.3. 춘천경찰서에서 서면지서로 전근되었는데 당시 후임자에게 인계한 미제건수가 328건에 이르러 문제가 되자 전근 후인 1992.4.3.부터 같은 달 16.까지 경찰서 지원근무를 하여 그중 완결되지 않은 미제사건을 처리하였으나 이 사건은 이미 완결되어 있어 후임자인 공소외 방종관이 서류에 표지와 목록만을 첨부하여 그 전인 같은 해 3.2. 공소권 없음 의견으로 검찰에 송치한 사실을 인정할 수 있어 피고인의 이 부분 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 하여 이를 배척하고 있다. (나) 먼저 기록에 의하면 검찰에 송치된 위 교통사고 사건기록에는 문제의 위 박월순의 진술서와 제2차 실황조사서가 빠져 있음이 분명한바, 원심이 위 문제된 서류가 빠져 있는 것은 피고인이 이를 빼내었기 때문이라고 인정한 것은 주로 피고인이 1991.6. 말경 위 교통사고 사건기록 원본을 공소외 1에게 인계하였을 때 그 인계된 기록에 위 문제된 서류가 포함되어 있지 아니하였다는 사실에 터잡은 것으로 보이고, 이러한 사실을 인정할 만한 증거로는 기록상 공소외 1의 검찰, 제1심 및 원심에서의 각 진술이 있을 뿐인데, 공소외 1의 진술은 그대로 믿기에는 의심스러운 점이 많다. 우선 공소외 1은 위 문제된 서류가 없어진 책임 소재를 따짐에 있어 피고인과 상반된 입장에 있을 뿐만 아니라, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 피고인이 위 교통사고 사건기록 원본을 공소외 1에게 인계한 1991.6. 말경에는 당초 일반사고로 취급되던 위 교통사고에 대하여 피해자측에서 횡단보도사고라고 강력히 이의를 제기하고 있었고 / 가해자와 사이에 합의도 이루어지지 아니하였다는 것인데, 이러한 상태에서 피고인이 위 교통사고에 관하여 추가로 조사하게 될지도 모를 공소외 1에게 그 사건기록을 인계하면서 일반사고로 조작하기 위하여 위 문제된 서류를 빼내고 그 나머지만을 인계한다는 것은 사전에 공소외 1의 양해가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 흔히 있기 어려운 일이라고 보인다. 그리고 당시 춘천경찰서 교통계장이던 증인 박백규의 원심에서의 진술에 의하면, 위 경찰서 교통계에서는 평소 교통사고 조사기록을 2부 작성하여 그 원본은 형사계에 인계하고 그 부본은 교통계에 보관하여 왔는데, 원본을 형사계에 인계하기에 앞서 교통계장이 그 원본과 부본이 동일한 순서로 편철되어 있는지 여부를 직접 대조 확인하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고인이 소속된 교통계에 현재까지 보관되어 있는 위 교통사고 사건기록 부본에는 위 문제된 서류의 부본이 그대로 편철되어 있다는 것인바(수사기록 87 내지 89면), 피고인이 그 자신이 보관하는 사건기록 부본에는 위 문제된 서류의 부본을 그대로 남겨 둔 채 형사계의 공소외 1에게 인계하는 사건기록 원본에서만 위 문제된 서류를 빼냈다는 것도 경험칙상 쉽사리 납득이 가지 아니하고, 오히려 이 점은 위 문제된 서류를 포함한 사건기록 전부를 공소외 1에게 인계하였다는 피고인의 주장을 뒷받침하는 유력한 자료가 될 수 있다 할 것이다. 또한 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 교통사고 사건기록은 1991.6. 말경 피고인으로부터 공소외 1에게 인계된 이후 1992.3.2. 공소외 1의 후임자인 위 방종관에 의하여 검찰에 송치될 때까지 8개월여 동안은 공소외 1이나 위 방종관에 의하여 형사계에서 보관되어 왔다는 것이고, 공소외 1은 1991.12.3. 전근될 당시 328건의 미제사건을 남겨 두는 등 업무에 태만하여 징계까지 받았다는 것이며, 공소외 1로서는 위 교통사고를 일반사고로 알고 있었다면 의견서만을 첨부함으로써 손쉽게 처리할 수 있었을 것인데도 미제사건으로 남겨 두었다는 것으로, 이러한 점들로 미루어 본다면 위 문제된 서류는 위 사건기록이 형사계에 보관되어 있던 기간 동안 피고인 아닌 자에 의하여 빼내어졌거나 분실되었을 가능성도 부인할 수는 없다 할 것이다. 결국 위와 같이 여러 모로 의심스러운 점이 많은 공소외 1의 진술만으로 1991.6. 말경 피고인이 공소외 1에게 인계한 위 교통사고 사건기록 원본에 위 문제된 서류가 빠져 있었다고 인정하기는 어렵다 할 것이고, 따라서 그 당시 이미 위 문제된 서류가 빠져 있었음을 전제로 한 원심의 판단은 그 근저에서부터 흔들릴 수밖에 없다 할 것이다. (다) 한편 원심이 들고 있는 그 나머지 사정들, 즉 피고인이 1991.5.23. 피해자의 진술서를 작성함에 있어 횡단보도사고라는 진술내용을 누락시킨 점, 공소외 2가원심 공동피고인의 부탁을 받고 사건 초기부터 합의 당시까지 적극 개입한 점, 합의후 공소외 2는 위 이정옥에게 이의제기는 없었던 것으로 하자고 부탁하여 그 양해하에 피고인에게 합의서를 보여 주기만 하고 이를 제출하지는 아니한 점, 그 후 위 이정옥은 피고인의 안내에 따라 공소외 1로부터 사건이 잘 해결되었다는 말을 들은 점, 위 교통사고가 형사계에 인계된 후에는 더 이상의 수사가 이루어지지 아니한 점 및 위 교통사고는 공소외 1이 전근 후 다시 경찰서 지원근무를 하기 전에 검찰에 송치된 점 등은 설사 원심처럼 모두 사실로 인정할 수 있다 하더라도 그것은 어디까지나 정황증거에 불과할 뿐 그와 같은 사정들만으로 곧바로 피고인이 위 문제된 서류를 빼내었다고 단정하기에는 부족하다 할 것이다. (라) 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 제3자에 의한 범행 또는 분실의 가능성도 배제할 수 없는 이 사건에 있어서 원심이 위와 같이 여러 모로 의심스러운 공소외 1의 진술을 그대로 믿거나 아니면 정황증거에 불과한 그 판시와 같은 사정들만을 들어 피고인이 위 문제된 서류를 빼낸 것이라고 단정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박준서(주심)	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 설동훈 【원심판결】 대구지방법원 1992.6.25. 선고 92노195 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 그 별지 제2 기재의 세금계산서에 관한 조세범처벌법위반의 점과 위증교사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 2. 원심판결 별지 제1 기재의 순위 1 내지 25 기재의 세금계산서에 관한 조세범처벌법위반의 점에 관한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 기록에 의하여 원심이 원용한 제1심판결 채용증거들을 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 위증교사의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. (1) 조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 "부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자"라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역(이하 재화라고만 한다)을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 있는 사람만을 의미하는 것이지, 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 "피고인이 공소외 차재홍 및 차수현에게 고령토를 공급한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 자신의 명의로 된 원심판결 별지 제1 기재의 세금계산서에 마치 위 공소외인들에게 고령토를 공급한 것처럼 각 허위의 기재를 한 행위"가 조세범처벌법 제11조의2 제1항에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 공소외 차재홍 및 차수현에게 고령토를 공급한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 자신의 명의로 된 원심판결 별지 제2기재의 세금계산서(이는 같은 별지 제1의 순위 26 내지 35 기재의 세금계산서와 같다)에 마치 위 공소외인들에게 고령토를 공급한 것처럼 각 허위의 기재를 한 행위"가 조세범처벌법 제13조 제16호에 해당한다는 검사의 공소에 대하여, 조세범처벌법 제13조 제16호 소정의 "법에 의한 세금계산서"는 실제로 재화를 공급하여 세금계산서를 발행하여 교부하여야 할 의무 있는 자가 발행하는 세금계산서만을 의미하는 것이므로 그런 의무 없는 자가 발행한 허위의 세금계산서는 "법에 의한 세금계산서"에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 피고인은 공소외 차재홍과 차수현에게 실제로 고령토를 전혀 공급하지 아니하였음이 위 공소사실 자체에 의하여 명백하므로 위 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판단하였다. 그러나 조세범처벌법 제13조 제16호 소정의 "법에 의한 세금계산서"라 함은 부가가치세법 제16조에 규정된 세금계산서의 형식을 갖춘 세금계산서를 의미한다고 보아야 할 것이고, 원심판단과 같이 실제로 재화를 공급하여 세금계산서를 발행하여 교부하여야 할 의무 있는 자가 발행하는 세금계산서만을 의미한다고 볼 수는 없다. 따라서 원심이 위 공소사실이 범죄로 되지 아니한다고 판단한 것은 조세범처벌법 제13조 제16호의 해석을 그르친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그런데 원심판결 별지 제2 기재의 세금계산서에 관한 조세범처벌법위반의 점과 위증교사의 점은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 위 부분 사건을 파기환송하고, 원심판결 별지 제1기재의 순위 1 내지 25 기재의 세금계산서(위 별지 제1 기재의 세금계산서 중 위 별지 제2 기재의 세금계산서를 제외한 것)에 관한 조세범처벌법위반의 점에 관한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득	구 부가가치세법 제16조 제1항 , 조세범처벌법 제11조의2 제1항, 제13조 제16호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 장문호 【원심판결】 부산지방법원 1994.4.15. 선고 94노4 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1989.10.11.경 공소외 이종익 경영의 신흥공업사의 부지와 공장건물의 2분의1 지분을 피해자 이희동에게 대금 530,000,000원에 매도하고 1990.12.18.경까지 사이에 대금전액을 교부받았으므로 피해자에게 위 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기를 이행하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 토지 및 건물에 대하여 1992.4.17, 같은 해 5.15. 등 3회에 걸쳐 부산은행에 채권최고액 금 140,000,000원, 금 140,000,000원, 금 70,000,000원의 근저당권을 각 설정하고, 금 100,000,000원, 금 100,000,000원, 금 50,000,000원을 각 차용하여 피해자에게 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여, 토지부분에 대하여는 이 사건 토지는 토지거래허가구역 내의 토지이고, 1990.12.10.경 이 사건 토지에 관한 거래허가를 신청한 바 있었으나 쌍방 합의로 취하하여 이 사건 범행 당시까지 토지거래허가가 나지 않았다고 인정하여, 이 사건 토지부분에 관하여는 피고인에게 소유권이전등기의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 범행당시 피고인에게 공소사실과 같은 임무위배행위가 있었다거나 배임의 고의가 있었다고 할 수 없다는 이유로 그 이유에서 무죄라고 판단하였고, 건물에 대하여는 대금전액을 교부받았으므로 소유권이전등기를 이행하여야 할 임무가 있다는 이유로 유죄를 선고하였다. 2. 이 사건 토지와 건물이 국토이용관리법상의 허가구역 안에 있는데 토지거래계약에 관하여 같은 법에 따른 허가를 받은 바 없다면 매도인인 피고인이 토지에 관하여 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없음은 물론이고( 당원 1992.10.13. 선고 92도1070 판결; 1993.6.22. 선고 91다21435 판결 참조), 토지에 관한 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 한다고 볼 것이고, 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약이 유효한 것으로 확정되지 아니한 상태에서 건물부분의 매매계약만 유효한 것으로 보아 매도인에게 건물만에 대한 이전등기의무가 있다고 할 수 없는 것이므로( 당원 1992.10.13. 선고 92다16836 판결 참조), 원심으로서는 이 부분 사실관계를 밝혀 건물부분에 대한 배임죄가 성립되는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 원심판결에는 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 점을 지적하는 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.2.16. 선고 93노5468 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 각 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 관계법령과 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 도시계획법과 그 시행령이 개정되어 판시행위가 처벌대상으로 된 이후의 행위부분에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인이 소론과 같이 도시계획법상 처벌대상이 되지 않을 때 판시행위를 시작하였고, 당시 관할관청으로부터 판시행위가 위법하지 않다는 답변을 들었다고 하더라도, 이것만으로는 위 법 개정 이후의 행위에 대하여도 피고인이 법령에 위배되지 않는 것으로 오인하였다고 보기에 부족하며, 한편 기록에 의하면 위 법이 개정된 후 관할관청으로부터 판시행위의 위법성을 지적하고 그 원상회복을 명하는 계고처분이 두 차례나 있었음을 알 수 있고, 피고인도 이 사건으로 경찰에서 조사받을 당시에 위 법의 개정으로 판시행위가 처벌대상이 되었음을 알았다고 진술하고 있는 점들에 비추어 보면, 위 법 개정 이후의 행위(위 경찰조사 이후에도 판시행위는 계속되었다)에 대하여 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 할 수는 없을 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 다만, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 피고인에 대하여 형의 선고를 유예하면서 그 유예되는 벌금형에 대한 환형유치기간을 정하지 아니한 잘못을 범하여 이 점에서 유지될 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다고 이유를 설시하고서도 주문에서는 피고인의 항소를 기각한다고 하였다. 이는 판결이유와 주문이 저촉모순되는 것으로서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 직권으로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 피고인의 항소이유의 요지는 제1심판결에 위법성의 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 제1심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론 위법이 없다. 다만 직권으로 살피건대, 제1심은 피고인에 대하여 벌금 200만 원에 처할 것이로되 위 형에 대한 선고를 유예하기로 하면서 위 벌금을 납입하지 아니할 경우의 환형유치기간에 대하여는 아무런 판단이 없는바, 이는 형의 선고를 유예하는 판결절차에 위법이 있는 경우이므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 도시계획법(1991.12.14. 개정 법률 제4427호) 제92조 제1호, 제4조 제1항 제2호에 해당하는바, 소정형 중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 200만 원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 1만원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 범행의 경위 등을 참작하여 형법 제59조 제1항에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고를 유예한다. 이에 원심판결과 제1심판결을 각 파기하고 피고인에 대한 형의 선고를 유예하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형사소송법 제396조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 전주지방법원 1993.4.27. 선고 92노194 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유(상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 손해사정법인이 피고인 1을 책임자로 하여 전주지점을 설치하였는데, 위 전주지점의 운영방식은 손해사정인 자격이 있는 피고인 1은 형식적으로 위 전북지사장을 맡고, 피고인 2는 실질적으로 위 사무실을 총괄하여 운영하며, 공소외 박영석 등은 각 사원으로 일하면서 각자의 책임하에 교통사고 피해자로부터 손해배상업무를 수임하게 되면 피고인 1 명의로 사건을 처리하고 피해자들이 보험회사로부터 받게 되는 손해배상금(보험금)의 10퍼센트에 상당하는 금액을 수수료로 받아 그 사건을 유치한 직원이 그 수수료의 30퍼센트를, 피고인 2가 그 수수료의 10퍼센트를, 나머지 금액은 위 사무실의 운영비 및 피고인 1의 지분으로 분배하기로 하였으며, 그 후 공소사실 기재와 같은 손해사정업을 한 사실을 인정한 다음, 위 지점이 위와 같이 운영되었다면 비록 외부적으로는 손해사정법인의 지점으로 활동하였다고 하더라도 이는 명의만 빌린 것에 지나지 않는다고 할 것이고, 피고인 2가 피고인 1에게 업무에 관한 사항을 모두 보고하고 서류검토를 받았다고 하더라도 이는 수입의 배분을 위한 것이고, 손해사정인의 자격이 있는 피고인 1의 자문을 받은 것이지 피고인 2가 피고인 1의 지휘, 감독을 받는 직원에 불과하다고 볼 수 없다 할 것이니, 결국 피고인 2는 재무부에 손해사정업 등록을 하지 않고 피고인 1과 함께 손해사정을 업으로 한 자로서, 손해사정을 업으로 하고자 하는 자는 재무부에 등록하여야 한다는 보험업법 제204조의3 제1항을 위반한 공동정범이라고 판단하였다. 원심은 요컨대, 피고인 1이 외부적으로는 등록된 손해사정법인의 전주지점 책임자로 활동하였다고 하더라도 이는 명의만 빌린 것이고, 실질적으로는 개인사무실을 개설하여 피고인 2에게 그 운영을 총괄하도록 일임한 것이므로 이는 위 보험업법 제218조 제7호 소정의 '같은 법 제204조의3 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 손해사정업을 한 자'에 해당한다고 판시한 것으로 보인다. 2. 그러나, 피고인 1이 손해사정인 자격이 있고, 재무부에 등록된 손해사정법인의 전주지점 책임자라면, 그 지점 운영방식이 공소사실과 같다 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인들이 보험업법 제218조 제7호, 제204조의3 제1항 소정의 '등록을 하지 아니하고 손해사정업을 한 자'에 해당하거나 손해사정업 등록을 함이 없이 공모하여 손해사정업을 한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위가 위 법조에 해당한다고 판단하였음은 위 보험업법에 관한 법리를 오해한 소치라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	보험업법 제218조 제7호 , 제204조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전지방법원 1993.4.8. 선고 93노1601 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실은 피고인이 판시 엑셀 승용차를 운전하여 충남 부여군 규암면 라복리 방면에서 부여읍 방면으로 운행하다가 라복리 삼거리에 이르러 좌회전하고자 하였는바, 피고인이 진입하고자 하는 서천 부여간 도로는 편도 1차선의 황색실선의 중앙선이 설치된 도로이고 공소외 권태철이 운전하는 판시 프레스토 승용차가 서천에서 부여읍 방면으로 직진중이었으므로, 좌회전하여 위 도로에 진입하고자 하는 피고인으로서는 직진하는 차량에 진로를 양보한 후 차선을 지키면서 안전하게 좌회전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도, 직진하는 위 승용차에 앞서 위 도로에 좌회전 진입하기 위하여 중앙선을 침범하며 좌회전 진입하여 위 엑셀 승용차의 오른쪽 앞문 부분으로 위 프레스토 승용차의 앞범퍼 왼쪽부분을 들이받아 위 프레스토 승용차가 밀리면서 위 도로 오른쪽에 정차하여 있던 공소외 김원겸이 운전하는 택시의 뒷부분을 위 승용차의 앞부분으로 들이받게 하여 그 충격으로 택시 승객인 피해자들에 판시 상해를 입게 하였다는 것이다. 이에 대하여, 원심은 거시증거들에 의하면 피고인이 좌회전을 시도한 지점의 부여, 서천간 도로는 위 라복리 입구로부터 차량이 진입할 수 있도록 흰색 실선의 대기선이 설치되어 있는 좌회전 허용지점이고 피고인이 위 라복리 입구로부터 좌회전을 하는 과정에서 피고인의 승용차의 일부가 서천 방향 차선의 중앙선이 설치된 지점에 걸쳐 있는 순간에 위 권태철의 승용차와 충돌하여 이 사건 사고가 일어났음을 인정할 수 있는바, 피고인이 좌회전이 허용된 지점에서 좌회전을 하는 과정에서 피고인의 차량의 일부가 서천 방향 차선의 중앙선이 설치된 지점에 걸쳐 있었다 하더라도 그 상태를 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 중앙선을 침범한 경우라고 볼 수 없고, 더욱이 이 사건에서는 피고인의 승용차의 일부가 중앙선에 걸쳐 있었던 것과 위 권태철운전의 승용차가 충돌된 것 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없어, 이 사건 교통사고를 위 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 '도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때'에 규정된 중앙선 침범사고로 볼 수 없다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 소론 위법사유가 있다 할 수 없다. 위 특례법이 규정하는 중앙선 침범사고는 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 도로의 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인해 일어난 경우, 즉 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말한다고 할 것이어서, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선 침범운행중에 일어났다고 하여 이에 포함되는 것은 아니라고 새겨야 할 것인바( 당원 1991.12.10. 선고 91도1319 판결; 1991.1.11. 선고 90도2000 판결 등 참조), 이 사건은 결국 피고인이 좌회전 허용 지점에서 좌회전을 함에 있어서 지켜야 할 업무상 주의의무를 게을리 한 과실로 인하여 발생한 것으로 보여질 뿐 중앙선 침범이라는 운행상의 과실을 직접적인 원인으로 하여 발생한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 중앙선 침범사고에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	교통사고처리특례법 제3조 제2항	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 김형진 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.2.16. 선고 92노7095,4319 (병합)판결 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 명예훼손죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서는 같은 피고인의 상고이유를 보충하는 범위내에서 참작한다). 가. 사기의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록과 대조하여 검토해 보면, 먼저 검사의 원심 공동피고인 에 대한 제 2, 3회 피의자신문조서 중 원심공동피고인이 피고인 1과 판시 사기 범행을 공모하였음을 시인하고 있는 각 기재부분은 그 구체성이나 전체적 내용에 비추어 볼 때 신빙성이 있다고 판단되고, 원심공동피고인이 그 후 법정에서 위 진술내용을 번복하였다고 하여 그 신빙성을 의심할 사유로 삼을 수는 없다고 할 것이므로, 결국 원심이 원심공동피고인의 검찰에서의 진술과 그 거시의 다른 증거들을 종합하여 피고인 1이원심공동피고인의 판시 사기범행에 공모 / 가담하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 명예훼손의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 각 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 그 판시와 같이 허가 없이 직업소개를 한 일로 서울북부경찰서에 불려가서 조사받은 바 있었는데 이는 평소 사이가 좋지 않은 피해자와 공소외인의 밀고에 의한 것이라고 잘못 생각한 나머지 위 피해자는 참석하지 아니하고 공소외인 외 6명이 참석한 효도친목회 월례회의 석상에서 피해자와 공소외인을 지칭하면서 "고발당해서 경찰서에 갔다 왔다. 년놈이 신고해서 경찰서에 갔다 왔다. 년은 안나오고 놈만 나왔다"라고 큰 소리로 말하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 판시하였다. 그러나, 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띄어야 한다고 할 것인데, 이 사건에서 피고인 1이 하였다는 위 발언내용은 그 자체가 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시라기 보다는 그 자리에 있던 다른 친목회 회원들에게 자신이 경찰서에서 조사를 받고 왔다는 처지를 알리면서 이에 부수하여 피해자가 피고인을 고발한 것으로 오해한 나머지 피해자에 대하여 가지고 있던 분한 감정을 다소 과격하게 표현한 것에 불과한 것으로 보인다. 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로( 형사소송법 제234조 제1항), 어떤 사람이 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려졌다고 하여 그 고발사실 자체만으로 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없을 터이고, 다만 그 고발의 동기나 경위가 불순하다거나 온당하지 못하다는 등의 사정이 있고 이러한 사정이 함께 알려진 경우에 고발인의 명예가 침해될 가능성이 있다 고 할 것이다. 일건 기록에 의하면 피고인 이광자가 실제로 당국의 허가를 얻지 아니하고 직업소개를 하였음은 분명한 사실로 인정되고, 또한 피해자가 피고인 이광자와 같은 친목회의 회원이면서도 같은 피고인의 무허가 직업소개라는 범죄를 고발할 만한 필요나 부득이한 사정이 있는 경우도 능히 상정할 수 있으므로, 피고인이 다만 원심판시와 같이 피해자가 같은 피고인의 범죄를 고발하였다는 내용의 언사만을 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여는 전혀 언급을 하지 아니하였다면, 그와 같은 언사만으로는 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적인 사실이 적시되었다고 보기는 어렵다 하겠다. 이 점에서 원심판결은 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 논지는 이유 있다. 2. 피고인 2는 상고장에 그 이유의 기재가 없고 적법한 기간 내에 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로(상고기간 도과후에 상고이유서를 제출하였다), 같은 피고인의 상고는 이유가 없다. 3. 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1에 대한 명예훼손죄부분은 앞서 설시한 바와 같은 이유로 그대로 유지될 수 없는바, 원심은 같은 피고인에 대하여 약식명령이 확정된 직업안정및고용촉진에관한법률위반죄와 판시 명예훼손죄가 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다는 이유로 판시 사기죄와 명예훼손죄에 관하여 각기 별개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 같은 피고인에 대한 명예훼손죄 부분만을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고와 피고인 1의 위 사기죄 부분에 대한 상고는 이를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)	형법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인과 검사 【변 호 인】 변호사 송기방 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.18. 선고 93노3819 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 변호인 변호사 송기방이 제출한 보충상고이유서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다). 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 제1심이 피고인이 1988.1.1.부터 12.31.까지 그가 지분을 소유하고 있던 이 사건 투전기업소 7개소에서 수입한 총수입금액을 금 2,903,252,104원(1,735,619,749원+1,167,632,355원)으로 계산한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이 점에 관한 변호인들의 항소이유를 배척한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 서울지방국세청 소속 세무공무원인 박정배가 작성한 과세표준금액 및 세액결정결의서와 그 부속서류)에 의하면, 위 박정배는 피고인이 수입금액을 전혀 신고하지 아니한 6개의 투전기업소별로 피고인이 수입한 총수입금액을 조사 결정하고 그 사업장별로 총수입금액에 소요된 필요경비를 공제하여 사업소득금액을 계산한 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 과세관청이 거주자의 당해 연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비를 실지조사결정하면서 당초 신고에서 탈누된 수입금액을 발견한 경우에, 이에 대응하는 필요경비가 별도로 지출되었음이 장부나 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 총수입금액에 대응하는 필요경비 속에 탈누된 수입금액에 대응하는 필요경비도 포함되어 있는 것으로 보아야 한다는 것이 당원의 확립된 판례( 1986.11.25. 선고 86누217 판결; 1989.7.11. 선고 88누11179 판결; 1990.12.11. 선고 90누42 판결 등)가 취하고 있는 견해이므로, 피고인이 자신이 신고하지 아니하였던 수입금액에 대응하는 필요경비를 별도로 지출하였음을 주장 입증하지 아니한 이상, 6개의 투전기업소별로 신고되었던 필요경비를 그 투전기업소에 대한 총필요경비로 인정하여 피고인의 투전기업소별 소득금액을 계산한 제1심판결과 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 필요경비에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 거주자나 사업자가 소득세법 제184조 또는 제185조의 규정에 의한 장부나 부가가치세의 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부를 비치·기장하지 아니하였다고 하더라도, 다른 증빙서류를 근거로 하여 소득세의 과세표준이 되는 소득금액이나 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액을 계산할 수 있는 경우에는, 과세관청이 그 증빙서류를 근거로 하여 실지조사결정의 방법으로 소득세의 과세표준과 세액을 조사·결정하거나 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 경정하여야 하는 것이므로( 당원 1990.12.26. 선고 90누4655 판결 참조), 이와 다른 견해를 전제로 원심판결에 소득세법이나 부가가치세법상의 실지조사결정과 추계조사결정에 관한 법리나 국세기본법 제16조 소정의 근거과세에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 비난하는 논지도 이유가 없다. 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단. 관계증거와 기록에 의하면, 원심이 피고인과 그의 동생인 공소외 1의 수사기관에서의 진술을 신빙할 수 있는 것으로 보아 그들의 진술 등에 의하여 팔레스호텔 투전기업소와 뉴국제호텔 투전기업소에 대한 피고인의 지분을 각 30%와 40%로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 5. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단. 원심은, 투전기업소를 경영하는 사업자가 서울지방국세청장에서 작성된 "현금수입업종 지역별 시설등급별 1일 수입금액 산정표"(변호인이 제출한 증 제2호의 1)에 따라 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 신고하고 납부하는 경우에는, 세무공무원들이 더 이상 조사를 하지 아니한 채 그대로 종결처리하여 온 사실이 인정되기는 하지만, 위 산정표는 사업자가 신고하여야 할 수입금액의 하한선을 정한 것에 불과하여 그 이상으로 수입금액을 신고하도록 적극적으로 권장하고 있으며, 그 기준 이상의 수입금액을 신고한 사업자에 대하여는 더 이상의 세무조사를 하지 않고 종결처리하여 주는 것에 불과하지, 그 이상의 수입금액이 있는 경우에도 그 기준을 초과하는 수입금액에 대하여는 납세의무를 면제하여 준다는 관행이 성립된 것으로는 보이지 아니하므로, 피고인이 위 산정표상의 기준을 초과하여 수입금액을 신고하였다고 하더라도 실제수입금액을 누락하여 신고한 사실이 밝혀진 이상 그 누락된 부분에 관하여는 조세포탈죄가 성립하는 것이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 협의과세에 의한 과세관행에 관한 법리나 국세기본법 제15조 제18조 제3항 소정의 신의성실의 원칙· 비과세관행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 6. 같은 상고이유 제6점에 대한 판단. 가. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없다는 것이 소론이 내세우는 당원의 판례( 1988.2.9. 선고 84도1102 판결; 1988.12.27. 선고 86도998 판결; 1989.9.26. 선고 89도283 판결 등)가 취하고 있는 견해임은 소론과 같지만, 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이 피고인이 자신이 투전기업소에서 수입한 수입금액을 숨기기 위하여 허위로 장부를 작성하여 각 사업장에 비치하고, 여러 은행에 200여 개의 가명계좌를 만들어 7개의 투전기업소에서 수입한 금액을 분산하여 입금시키면서 그 가명계좌도 1개월 미만의 짧은 기간 동안만 사용하고 폐지시킨 뒤 다시 다른 가명계좌를 만들어 사용하는 등의 행위를 반복하였다면, 이와 같은 행위가 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 나. 그러나 공동사업을 경영하는 거주자가 소득세법 제133조의2 제4항에 따라 당해 공동사업장에 관한 사업자등록을 함에 있어서 사업장 소재지 관할 세무서장에게 자신의 지분 또는 손익분배의 비율은 신고하지 아니하고 자신을 제외한 다른 공동사업자들만이 공동 또는 단독으로 사업을 경영하는 것처럼 신고하고, 자신의 종합소득세과세표준확정신고를 함에 있어서도 그 공동사업에서 발생한 자신의 소득금액을 종합소득금액에 합산하지 아니하고 누락시킴으로써( 소득세법시행령 제184조의2 제7항 참조) 확정신고자진납부하여야 할 종합소득세액을 일부 탈누한 채 납부하였다고 하더라도, 만약 그 공동사업자가 당해 공동사업에서 발생한 자신의 소득금액에 대한 소득세를, 사업자등록을 할 때 자신의 지분 또는 손익분배의 비율을 가지고 있는 것으로 신고된 다른 공동사업자의 명의로 납부하였다면, 그와 같이 납부한 세액에 관하여는 당해 공동사업자에게 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하려는 고의가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것인바, 정부가 이와 같은 경우에도 소득세법 제127조에 따라 거주자가 과세표준확정신고를 할 때 누락시킨 소득금액을 총소득금액에 포함시켜 과세표준과 세액을 경정하고 다른 공동사업자의 명의로 납부된 소득세액까지 탈누한 세액으로 추징한다고 하여, 조세포탈죄의 고의에 관한 위와 같은 해석이 달라질 것은 아니다. 그런데, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인은 자신이 지분을 소유하고 있던 이 사건 투전기업소 7개소 중에서 센츄럴호텔 투전기업소에 대하여만 사업자등록을 할 때 자신의 지분을 신고하고 나머지 투전기업소 6개소에 대하여는 다른 공동사업자들이 공동 또는 단독으로 사업을 경영하는 것처럼 신고하였고, 또 1988년도분 종합소득세과세표준확정신고를 할 때에도 센츄럴호텔 투전기업소에서 발생한 자신의 사업소득금액만을 종합소득금액에 합산하고 나머지 투전기업소 6개소에서 발생한 자신의 소득금액은 누락시킴으로써 그 부분 소득금액에 상응하는 종합소득세액을 탈누한 채 확정신고자진납부하였으나, 그 투전기업소들을 공동 또는 단독으로 경영하는 것으로 사업자등록을 한 다른 공동사업자들이 그 투전기업소들에서 발생한 자신들의 소득금액이라고 과세표준확정신고를 하면서 납부한 세액 중, 피고인이 소유하고 있는 지분에 상응하는 소득금액에 관한 소득세액은 피고인이 그 다른 공동사업자들의 명의로 모두 납부한 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인이 위와 같이 다른 공동사업자들의 명의로 납부한 소득세액에 관하여는 피고인에게 조세포탈의 고의가 있었다고 볼 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 투전기업소 7개소에서 발생한 피고인의 소득금액 전부를 피고인의 종합소득금액에 합산하여 피고인이 납부할 의무가 있는 종합소득세액을 산출한 다음, 그 세액에서 피고인이 자신의 명의로 납부한 종합소득세액만을 공제한 차액 전부를 피고인이 포탈한 세액으로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 조세포탈죄의 고의에 관한 법리를 오해한 나머지 조세범처벌법상의 포탈세액을 잘못 계산한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 7. 검사의 상고이유에 대한 판단. 원심은, 공소외 2가 피해자인 공소외 3을 협박하여 광주신양파크호텔 투전기업소의 경영권을 갈취한 사실, 피고인이 공소외 2에게 위 경영권의 인수에 필요한 임차보증금 280,000,000원을 대여하여 준 사실 등은 인정할 수 있으나, 피고인이 공소외 2에게 위 자금을 대여하여 줄 때에 공소외 2가 위와 같이 경영권을 갈취하려던 사실을 알고 있었다거나 공소외 2의 갈취행위를 도울 의사를 갖고 있었다는 점을 인정할 증거가 없고, 공소외 2가 위 경영권을 갈취한 후에도 몇 차례 더 다른 투전기업소의 경영권을 갈취한 사실이 있고 그중 일부에 대하여는 피고인도 가담하여 그 피해자들을 함께 협박한 사실이 인정되기는 하지만, 그것만으로는 피고인이 공소외 2가 이 사건 투전기업소의 경영권을 갈취할 단계에서부터 공소외 2의 갈취사실을 알고 이를 도와줄 의사로 자금을 대여하였다고 인정하기에는 부족하다고 판단하여, 피고인에 대한 공갈방조의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 8. 그러므로 변호인들의 상고이유 제7점(원심판결에 벌금형의 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는)에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송	국세기본법 제15조 , 제18조 제3항 , 조세범처벌법 제9조 제1항 , 형법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전지방법원 1994.2.25. 선고 93노1270 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거들을 종합하여 이 사건 사고지점은 "ㅓ"자형 교차로로서, 피고인은 판시 트럭을 운전하여 노폭 5.5m의 황색실선의 중앙선이 설치된 편도 1차선 도로를 합덕읍에서 덕산면쪽으로 진행하고 있었고, 피해자 는 판시 오토바이를 운전하여 예산전기쪽에서 합덕읍쪽으로 위 교차로를 우회전하여 진행해 온 사실, 그곳은 피고인 진행방향 왼쪽 방향이나 피해자 진행방향 오른쪽 방향이 시야가 좁았고, 비가 내려 노면이 미끄러웠던 사실, 피고인이 진행하던 도로는 제한속도 시속 60Km지점으로서 피고인은 위 삼거리 교차로에 이르기 직전 일시정지하거나 서행하지 아니하고 시속 약 50Km로 진행하고 있었는데, 피해자가 왼쪽 도로쪽에서 오토바이 운전면허도 없이 판시 오토바이를 빠른 속도로 운전해 나오면서 합덕읍쪽으로 크게 원을 그리면서 도로의 중앙부분을 넘어 피고인 진행차선쪽으로 달려들어 오자, 이를 발견한 피고인이 급히 제동조치를 취하면서 핸들을 우측으로 조작하였으나 판시 오토바이의 왼쪽 핸들 부분과 피해자의 얼굴 부분이 판시 트럭의 왼쪽 적재함 모서리 부분을 들이받아 피해자는 현장에서 중증뇌좌상 등으로 사망하고, 판시 트럭은 위 도로 오른쪽 배수로에 추락한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 피고인이 비록 제한속도 시속 60Km 지점의 빗길을 시속 50Km로 진행하다가 교차로 직전에 일시정지하거나 서행하지 아니하고 그대로 진행하였다고 하여도 왼쪽 도로에서 나와 합덕읍쪽으로 우회전하는 피해자 운전의 오토바이가 핸들을 제대로 조작하지 못하여 피고인 진행차선 부분으로 넘어올 것까지 예측하여 이를 피양할 조치를 취할 의무는 없다고 보여져 위 일시정지하거나 서행하지 아니한 것이 이 사건 사고발생의 원인이 되었다고 할 수 없고, 일단 판시 오토바이가 피고인 진행차선쪽으로 달려드는 것을 발견하고 급제동조치를 취하면서 핸들을 오른쪽으로 조작한 이상 피고인으로서는 기대되는 필요한 조치를 모두 취하였다고 할 것이고 피고인이 교차하는 다른 차량들을 확인하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 이러한 피양조치로 인하여 피고인 운전의 트럭이 오른쪽 배수로에 추락한 것이 피고인의 과실에 기인한 것이라고도 볼 수 없다 할 것이고, 피고인에게 달리 이 사건 사고의 발생원인이 된 어떠한 잘못이 있음을 인정할 만한 자료도 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착한다고 판단하여 무죄를 선고하였는바 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)	교통사고처리특례법 제3조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 서울형사지방법원 1993.8.27.자 85소9 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 원심은 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제1호 소정의 재심사유가 있다는 청구인의 주장에 대하여, 청구인 주장의 사유들이 그 주장 자체로도 위 규정상의 재심사유가 될 수 없거나, 또는 확정판결로 판시 매매계약서가 변조되었음이 인정된 바 없다는 이유로 청구인의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍된다. 이 사건에서 박종규의 판시 매매계약서 변조의 점에 대하여 검사가 공소시효완성을 이유로 불기소처분을 한 사실은 소론과 같으나, 이로써 형사소송법 제422조에 의하여 확정판결에 대신하는 증명으로 삼기 위하여는 그와 같은 불기소처분이 있었다는 것만으로 부족하고, 나아가 그와 같은 범죄사실의 존재가 적극적으로 입증되지 아니하면 아니되는 것이다. 또 원심은 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다는 청구인의 주장에 대하여, 우선 공소외 1의 증언과 공소외 2의 1심증언에 대하여는 위 각 증언이 위증이라는 내용의 확정판결이 있었거나 또는 확정판결에 대신할 만한 증명이 있다 할 수 없고, 한편 공소외 2의 2심증언 중 판시 허위진술부분은 위증의 유죄확정판결을 받은 바는 있으나, 동 진술부분은 이 사건 공소사실과는 직접적인 관련이 없는 것이어서 재심대상판결의 증거로 된 증언이 확정판결에 의하여 위증인 것이 증명된 때에 해당하지 아니한다고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정, 판단도 정당한 것으로 수긍된다. 나아가, 원심이 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제4, 5, 7호 소정의 재심사유가 있다는 청구인의 주장을 그 설시와 같은 이유로 배척하였음도 기록상 옳은 것으로 수긍된다. 그 밖에 소론이 내세우는 바는 모두 재심대상판결의 사실인정이 잘못되었다고 비난하는 것이거나 재심대상판결과는 다른 사실관계 하에서 민사적인 법률이론을 내세워 재심대상판결을 탓함에 지나지 아니하는 것들이다. 원심결정에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없음에 돌아간다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형사소송법 제422조 , 제420조 제1호	형사
【피 고 인】【상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤일영 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1994.4.29. 선고 94노107 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다.항소를 기각한다. 원심판결 선고 전의 원심구금일수 중 110일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유와 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세) 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 이 사건에 있어서와 같이 징역 2년 6월 및 벌금 100,000,000원의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로 논지도 이유가 없다. 3. 사선 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소제기 전부터 계속 구금되어 있음이 분명하므로 원심은 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 위 구금일수를 전연 산입하지 아니하였으니 원심판결에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다. 피고인과 변호인의 각 항소이유에 대하여 보건대, 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 제1심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 양형이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유가 없다. 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 원심구금일수 중 110일을 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유상호 【원심판결】 창원지방법원 1993.3.26. 선고 92노72 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인변호인의 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 그 판시 각 범죄사실을 범한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 상고논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2의 (1)점에 대하여. 1986. 당시 시행되던 구 관광사업법(1982.4.1. 법률 제3445호로 개정된 것) 제2조 제2호 소정의 여행알선업자 가 자동차운송사업자로부터 버스를 임차하여 국내관광알선업 자체에 사용한다면 면허 없이 자동차운송사업을 경영한 것이라고 할 수 없음은 소론과 같으나, 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고인이 주식회사 지리산관광여행사의 대표이사로서 공소외 해인관광주식회사로부터 전세버스 3대를 임차하여 위 버스를 여행알선업에 사용한 것이 아니라 자기 회사의 계산으로 여객운송영업을 하였다면, 이와 같은 피고인의 소위는 구 자동차운수사업법(1986.12.31. 법률 제3913호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1호, 제4조 제1항에 해당함이 명백하다 고 할 것이다. 그리고, 구 관광사업법시행규칙 제1조 제5호 나목이 국내여행알선업의 등록을 하고자 하는 자는 전세버스 운송사업자와 체결한 운송에 관한 계약서사본을 첨부하여 교통부장관에게 제출하도록 규정하고 있는 취지는 여행알선업자로 하여금 미리 전세버스의 사용에 관한 계약을 체결해 두도록 함으로써 여행자를 위한 운송알선을 원활히 하게 하기 위한 것이지 여행알선업자가 운송사업자로부터 전세버스를 임차하여 자기의 계산으로 여객운송영업을 하는 것까지 허용하는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정이 국내여행알선업자가 별도의 자동차운송사업면허 없이도 여행자에 대한 유상운송영업을 할 수 있다는 근거가 될 수 없다고 할 것이다. 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 구 자동차운수사업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 상고이유 제2의 (2)점에 대하여. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로 있던 자인바, 공소외 최옥상, 박노수, 차복안과 함께 피고인과 위 최옥상을 위 회사의 공동대표이사로 법인등기를 하기로 합의하고 이들로부터 위 위임취지에 부합하는 "임시주주총회의사록"을 작성하여 등기하기로 되었던바, 행사할 목적으로 피고인을 위 회사의 단독 대표이사로 하기로 의결하였다는 취지의 의사록을 작성한 다음 이들의 각 성명란에 피고인이 부근 옥호불상의 인장포에서 조각한 도장을 압날하여 이들 명의의 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 임시주주총회의사록을 위조하고, 위와 같이 위조한 의사록을 산청등기소에 제출함으로써 이를 행사하고, 위 회사 이사들의 결의에 반하여 피고인을 공소외 1 주식회사의 단독 대표이사로 법인등기신청을 하여 등기되게 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위와 같이 불실의 내용이 기재된 등기부가 산청등기소에 비치되게 함으로써 이를 행사한 것이라는 취지임에 대하여, 원심은 위 공소사실을 그대로 범죄사실로 인정하되 다만 그 중 "임시주주총회의사록"을 "이사회의사록"으로 변경하여 범죄사실로 인정하고 있음이 명백하다. 그러나 기록에 의하면 위 공소사실에서 피고인을 위 회사의 대표이사로 선임한 내용의 서류를 "임시주주총회의사록"이라고 한 것은 "이사회의사록"을 착오로 잘못 표시한 것이라고 보이므로 원심이 이를 바로 잡아 피고인이 임시주주총회의사록이 아니라 이사회의사록을 위조한 것으로 범죄사실을 인정하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하였다고 할 수 없고, 나아가, 원심에서의 이 사건 심리과정을 살펴보면 피고인은 위 최옥상, 박노수, 차복안의 위임에 따라 법무사 손용태에게 공동대표이사 선임을 위한 임시주주총회의사록과 이사회의사록의 작성을 의뢰하였는데 동인이 공동대표로 하는 경우에는 여러가지 번잡하고 어려운 일이 있을 것이라고 하자 위 사람들도 위 손용태에게 피고인을 단독 대표이사로 선정하는 것으로 서류를 작성하여 달라고 요청하여 이 사건 주주총회의사록과 이사회의사록이 작성된 것이라고 변소하고 이를 입증하기 위하여 손용태에 대한 증인신문신청을 하여 원심이 위 증인에 대한 증인신문까지 한 사실이 인정되므로 위와 같은 위조문서의 표시에 대한 차이는 구체적으로 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하였다고 보여진다. 따라서, 원심이 공소장변경절차 없이 공소장에서 "임시주주총회의사록"이라고 적시된 것을 "이사회의사록"으로 인정하여 피고인에 대한 위 각 죄에 대하여 유죄로 인정하였다고 하여도 거기에 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제2의 (3)점에 대하여. 이 사건 공소사실 중 방실침임의 점에 대하여는 원심이 무죄를 선고하였는바, 상고논지는 이 부분이 심판대상에서 제외되었기 때문에 실체에 관하여 판단한 원심의 조치가 위법하다는 취지이다. 그러나, 피고인의 상소는 불이익한 원재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없다고 할 것인바( 당원 1983.5.10. 선고 83도632 판결; 1988.11.8. 선고 85도1675 판결 각 참조), 무죄판결은 피고인에게 가장 유리한 판결로서 피고인에게 불리한 재판이라고 할 수 없어 이 부분에 대하여는 피고인에게 상고권이 없으므로 이 부분의 상고는 부적법하다 고 할 것이다. 5. 그러므로 피고인의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	구 자동차운수사업법 제72조 제1호 , 제4조 제1항 , 구 관광사업법 제2조 제2호 , 관광진흥법 제3조 제1항 제1호 , 형법 제228조 , 제229조 , 제231조 , 제234조 , 형사소송법 제325조 , 형사소송법 제338조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1993.2.26. 선고 91노289 판결 【주 문】 원심판결 중 공소사실 제1, 3항에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 공소사실 제1, 3항 부분에 관하여. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 검찰 및 제1심 제3회 공판기일에 공소사실 제1, 3항을 자백하였으나, 사법경찰관 사무취급 작성의 김석호, 장동혁, 차정해, 강진식, 차우열, 차일례에 대한 진술조서 등 그 판시와 같은 증거들은 증거능력이 없어 피고인의 자백을 뒷받침한 보강증거가 되지 못하므로 공소사실 제1, 3항은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하여 제1심 제3회 공판조서 및 위 조서의 일부를 이루는 증거목록의 기재내용을 살펴보면, 피고인 또는 변호인은 제1심 제3회 공판기일에 위 증거들을 증거로 함에 동의한다는 의사표시를 한 것으로 기재되어 있고, 위 증거조사가 완료되기 전까지 위 의사표시를 철회 또는 취소하였다고 볼 흔적을 찾아 볼 수 없는바, 사정이 이와 같다면, 위 증거들이 진정한 것으로 인정되는 한, 피고인이 원심에서 위 증거들을 증거로 함에 부동의하거나 이 사건 범행을 부인하였어도 이미 적법하게 부여된 위 증거들의 증거능력이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다( 당원 1988.11.8. 선고 88도1628 판결; 1990.2.13. 선고 89도2366 판결 및 1991.1.11. 선고 90도2525 판결 각 참조). 따라서 원심이 피고인이 위 증거들을 증거로 함에 동의하였는지 여부와 위 증거들이 진정한 것으로 인정되는지 여부 등에 관하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만을 들어 위 증거들이 증거능력이 없다고 판단한 것은 형사소송법 제318조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 공소사실 제2항에 관하여. 기록을 살펴보아도 피고인 또는 변호인이 사무경찰관 사무취급 작성의 차기선, 차기청에 대한 각 진술조서를 증거로 함에 동의하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 이와 다른 사실을 주장하면서 공소사실 제2항에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 공소사실 제1, 3항에 관한 부분을 파기환송하고 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형사소송법 제318조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1993.12.23. 선고 93고단8574 판결, 1994.2.22. 선고 93고단9426 판결) 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 당원 94노83호 사건에 관한 항소이유의 요지는, 피고인은 서울 용산구 후암동 250의 5 소재 건물의 소유자인 공소외 1로부터 위 건물을 임차받아 동인의 동의를 받고 동사무소에 신고를 한 후 위 건물을 공장용도로 수리하였을 따름이므로 피고인의 행위는 건축법상의 불법용도변경행위에 해당되지 않는다 할 것임에도 불구하고 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 당원 94노1129호 사건에 관한 항소이유의 요지는, 피고인이 경영하던 공장건물인 서울 용산구 후암동 250의 5 소재 건물의 공장건축면적은 200제곱미터가 못되므로 공업배치및공장설립에관한법률 제20조 제1항에 위반하지 않는다 할 것임에도 불구하고 위 공장건물의 건축면적이 236.70제곱미터로서 위 법에 위반된다고 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 당원의 판단 가. 당원 94노83호 사건에 대한 판단 (1) 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 1991.10.30.경 공소외 1로부터 동인 소유의 서울 용산구 후암동 250의 5 소재 지상 2층의 연와조 건물 1동 약 80평을 임차받아 그 시경 관할관청의 허가 없이 동 건물 1,2층 약 80평을 주거용에서 공장용으로 내부시설을 변경하고 1993.3.22경까지 공장으로 용도변경하여 사용한 것이다’라고 함에 있다. (2) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 우선 직권으로 살핀다. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조는 “이 법은 건축물의 대지, 구조, 설비의 기준 및 용도에 관하여 규정함으로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로 한다”고 규정하고 있고, 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제12호는 건축물의 ‘용도’를 정하고 있으며, 같은 법 제48조는 “건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다”고 규정하고, 이에 따라 같은법시행령 제99조는 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위를 열거하면서 그 경우 건축법 제5조를 적용한다고 규정하고 있는데, 건축법 제5조 제1, 2항에서는 건축물의 건축, 대수선에 있어서의 허가, 신고 요건을 규정하면서 그 제3항에서는 시장 또는 군수가 위 제1, 2항의 규정에 의한 허가를 하거나 신고를 접수한 때에는 건설부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 이를 기재하고 보관하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 건축법 제48조에서 말하는 ‘건축물의 용도변경행위’라 함은 건축법상의 제반 규정에 따라 적법하게 건축되고 용도가 지정된 건축물을 다른 용도로 변경하는 행위를 의미한다고 해석되고 따라서 건축법상의 제반 규정에 따라 건축된 건축물이 아닌 건축물, 즉 건축물대장에 등재가 안된 무허가건축물의 용도를 변경하는 행위는 건축법의 규제대상이 아니라 할 것인바, 피고인의 윈심 및 당심법정에서의 진술, 증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술, 증인 김진화의 당심법정에서의 진술에 의하면 피고인이 용도변경하여 사용한 건물인 서울 용산구 후암동 250의 5 소재 지상 2층 건물은 건축물대장에 등재되지 않은 무허가건축물인 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 허가 또는 신고 없이 원래 주거용인 위 건물을 공장용도로 변경하여 사용하였다고 하더라도 이를 건축법상의 불법용도변경행위로 의율하여 처벌할 수는 없다 할 것이다. (3) 따라서 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 건축법상의 용도변경행위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 피고인의 항소이유에 대하여 판단할 필요 없이 위 사건의 원심판결은 파기를 면치 못한다. 나. 당원 94노1129호 사건에 대한 판단 (1) 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 이전촉진지역 안에서는 200㎡ 이상인 공장을 신설하여서는 아니됨에도 불구하고 1991.10.1.경 이전촉진지역인 서울 용산구 후암동 250의 4 소재 약 236.7㎡ 규모에 새한물산이라는 상호로 비닐제품을 생산하는 공장을 신설한 것이다’라고 함에 있다. (2) 살피건대, 구 공업배치및공장설립에관한법률(1991.1.7. 법률 제4720호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항은 “이전촉진지역 및 제한정비구역 안에서는 공장건축면적 200제곱미터 이상 또는 상시 사용하는 종업원의 수가 16인 이상인 공장을 신설·증설 또는 이전하는 행위를 하여서는 아니된다”고 규정하고 있고(같은법시행령 제3조 제1호에 의하면 서울특별시는 도시계획법 제16조의 규정에 의한 도시계획시설로 결정된 공항을 제외한 전지역이 이전촉진지역으로 되어 있다.), 같은법시행령 제12조 제2항은 “법 제8조 제1항 제1호의 규정에 의한 공장건축면적은 건축물 또는 사업장의 각층의 바닥면적의 합계로 한다. 다만 법 제13조 제1항 및 법 제20조 제1항의 규정에 의한 공장건축면적은 제조시설로 사용되는 기계 또는 장치를 설치하기 위한 건축물(법 제20조 제1항의 규정에 의한 공장건축면적에는 사무실 및 창고를 포함한다.)이나 사업장의 각층의 바닥면적의 합계로 한다”(1992.9.26. 대통령령 제13731호로 시행령이 개정되면서 위와 같이 단서 조항이 신설되었다.)고 규정하고 있다. [위 법 또는 그 시행령에는 공장건축면적의 산정 기준이 되는 바닥면적의 산정방법에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 바닥면적의 산정방법은 건축물에 관한 일반법령인 건축법의 제 규정에 따름이 상당하다 할 것인데, 구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제101조 제3호는 건축물의 바닥면적은 건축물의 각층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다고 규정하고 있다.] 그러므로 피고인의 행위를 위 법 제20조 제1항의 위반행위로 처단하려면 이 사건 공장건물 중 제조시설로 사용되는 기계 또는 장치를 설치하기 위한 건축물(사무실 및 창고 포함)이나 사업장의 각 층의 바닥면적의 합계가 200㎡ 이상이 되어야 할 것인바, 피고인이 경영하던 이 사건 공장의 건축면적이 위와 같은 산정기준에 의하여 계산할 때 200㎡ 이상이 된다는 점에 부합하는 증거로는 증인 박병선의 원심법정에서의 진술과 동인 작성의 진술서가 있으나, 이는 위와 같은 기준을 고려하지 않고 이 사건 공장 건물의 외벽선을 줄자로 재서 산정한 면적이 236.7㎡라는 취지에 불과하여 위 증거들만으로는 이 사건 공장건축면적이 200㎡ 이상임을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거나 자료를 기록상 찾아 볼 수 없을 뿐더러 오히려 증인 주준용의 당심법정에서의 진술, 동인 작성의 감정서(증 제1호, 공판기록 20면-27면)의 기재와 공판기록에 편철된 이 사건 공장건물 사진의 영상에 의하면 이 사건 공장 건물 중 제조시설로 사용되는 기계 또는 장치를 설치하기 위한 건축물(사무실 및 창고 포함)이나 사업장의 각 층의 바닥면적의 합계는 196.81㎡(=1층 80.48㎡＋2층 116.33㎡)에 불과함을 인정할 수 있을 따름이다. (위 감정서의 기재에 의하면 이 사건 공장건물에는 베란다 부분 35.11㎡, 보일러 점유부분 0.49㎡ 있고, 옥외 창고 7.74㎡ 있으나, 위 베란다 부분과 보일러 점유부분은 제조시설로 사용되는 기계 또는 장치를 설치하기 위한 건축물이 아님이 명백하므로 공장건축면적에 포함될 수 없고, 위 옥외 창고는 증인 주준용의 당심법정에서의 증언에 의하면 피고인이 사용한 바가 없음을 인정할 수 있으므로 역시 위 공장건축면적에 포함될 수 없다.) (3) 따라서 위 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이므로 피고인의 항소논지는 이유 있고, 원심판결은 파기를 면치 못한다. 3. 이에 당원은 당원 94노83호 사건에 관한 원심판결은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로, 당원 94노1129호 사건에 관한 원심판결은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 위 각 사건의 공소사실의 요지는 앞서 각 설시한 바와 같은바, 당원 94노83호 사건의 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 당원 94노1129호 사건의 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 같은 조 후단에 의하여 피고인에게 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김효종(재판장) 김용상 황상현	구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 , 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.12. 선고 94노118 판결 【주 문】 상고를 기각한다.상고후 구금일수중 110일을 원심 판시 제1의 죄에 대한 형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다고 할 것인바(당원 1992.6.23. 선고 92도954 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서(1993.6.15.자 제1회 피의자신문조서 및 같은 달 17.자 제2회 피의자신문조서)에는 피고인이 그 조서의 기재내용을 읽어 본 후 서명무인 및 간인도 하였고 이에 대하여 피고인이나 그 변호인이 제1심 제1회 공판기일에서 성립과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 증거조사결과에 대한 별의견을 표명하지 아니한 이래 제1심 제6회 공판기일에 이르기까지 이에 대하여 변경을 요구하거나 아무런 이의를 제기하지 아니하고 항소심인 원심에 이르러 피고인의 변호인이 항소이유서의 제출로서 위 각 피의자신문조서의 진정성립을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나 위 각 피의자신문조서의 기재내용이 신문에 대하여 자유로이 부인하거나 변명한 것으로 되어 있는 점, 그 진술한 범행사실의 내용이 구체적이고도 사실적인 점 등 제반 사정에 비추어 피고인이 최초 성립의 진정을 인정한 진술에 의하여 위 조서들의 진정성립이 인정된다고 보여진다. 또한 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인바(당원 1987.9.8. 선고 87도1507 판결 참조), 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진정성립 및 진술의 임의성을 인정하고 있음은 앞서 본 바와 같고 기록에 의하여 살펴보아도 그 피의자신문조서가 임의성 없는 진술로서 그 내용을 신빙할 수 없는 것이라고 의심할 만한 자료를 발견할 수 없을 뿐만 아니라 기록에 나타난 제반사정에 비추어 살펴보면 검사 작성의 각 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 소론과 같이 피고인이 탈진한 상태에서 수사기관으로부터 협박과 강제적인 수단을 통하여 자백을 강요당한 결과 그 심리적 연장선상에서 이루어진 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 결국 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 있는 것으로 보아 이를 증거로 채택한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거법의 해석과 적용을 그릇친 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 원심은 다른 피고 사건인 수원지방법원 93고합33 사건과 93고합599 사건의 각 판결문등본이 증거능력이 있음을 전제로 하여 이를 유죄의 증거의 하나로 채택하였는바, 이러한 원심의 조치도 수긍이 가고 거기에 증거법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 판결문은 그에 기재된 범죄사실을 증명하기 위하여는 증거능력 내지 증명력이 없다는 취지의 소론은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 바가 못된다. (2) 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 여기서 말하는 성립의 진정이란 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미라고 할 것이다(당원 1993.1.19. 선고 92도2636 판결; 1992.6.9. 선고 92도737 판결 참조). 기록에 의하면 원심이 인용한 제1심 판결 채용증거 중 검사 작성의 C, D에 대한 각 피의자신문조서등본과 검사 작성의 E, F에 대한 각 진술조서 및 원심이 새로이 유죄의 증거로 추가한 검사 작성의 G에 대한 제2회 피의자신문조서(1993.4.30.자)등본은 피고인이나 그 변호인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 원진술자인 C, D, G, E, F가 제1심 또는 원심에 각 증인으로 출석하여 위 각 조서의 실질적인 진정성립을 부인하는 취지로 진술하고 있으므로 위 각 조서는 증거능력이 없다고 할 것이고(특히 원심에 새로이 제출된 위 검사 작성의 G에 대한 제2회 피의자신문조서등본은 아무리 기록을 살펴보아도 증거로 채택되어 증거조사된 흔적이 보이지 아니한다), 따라서 위 각 조서는 증거로 할 수 없음에도 원심이 위 각 조서를 유죄의 증거로 설시한 것은 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없어 이점에 대한 논지는 일응 이유가 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 위 각 조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 소론은 받아들일 수 없다. (3) 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직화된 결합체를 말한다고 함은 소론과 같으나, 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결 채용증거 중 위에서 증거능력이 없는 것으로 판단한 각 조서를 제외한 나머지 증거와 원심이 새로이 채택한 수원지방법원 93고합33 사건과 93고합599 사건의 각 판결문등본의 각 기재 등을 종합하여 보면, 원심이 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 피고인이 1986. 가을 무렵 안양시 H상가 내에서 제1심 판시와 같이 소위 두목급의 수괴로서 다른 지역 폭력배를 배제하고 안양시 안양1동 일번가 외곽지역 유흥가를 장악하여 일대의 유흥업소로부터 금품을 갈취하거나 주류, 안주 등을 강매하기 위하여 기존의 I클럽 폭력패거리를 규합하여 연령순에 따라 구성원간의 위계질서를 확립하고 행동강령을 정하는 등 지휘통솔체제를 갖춘 범죄단체인 "I파"를 구성한 사실을 인정하고, 피고인을 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로서 개정되기 전의 것) 제4조 제1호 소정의 범죄단체조직죄로 의율처단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거의 취사를 그릇하여 증거 없이 유죄로 인정한 위법이 있다거나 폭력행위등처벌에관한법률(범죄단체구성)에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 구 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하는 것이므로(당원 1993.6.8. 선고 93도999 판결 참조), 그 후 목적한 범죄의 실행행위를 하였는가 여부는 위 죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이다(형법 제114조의 범죄단체조직죄에 관하여 당원 1975.9.23.선고 75도2321 판결 참조). 또한 소론과 같이 원심이 피고인이 위 범죄단체를 구성한 시점을 "1986. 가을 무렵"이라고 설시하였을 뿐 일, 월까지 구체적으로 설시하지 아니하였다고 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 할 수도 없다. (4) 포괄일죄의 관계에 있는 범행일부에 관하여 약식명령이 확정되었다면 그 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 전의 범행에 대하여는 면소의 판결을 하고, 그 이후의 범행에 대하여서만 일개의 범죄로 처벌하여야 할 것이다(당원 1984.7.24. 선고 84도1129 판결; 1981.6.23. 선고 81도1437 판결 참조). 소론과 같이 이 사건에 있어 확정된 약식명령의 발령일이 1991.11.1.이라면, 그 약식명령의 발령일 다음날인 1991.11.2.부터 1993.6.15.까지의 범행을 유죄로 처단한 제1심을 유지한 원심은 정당하다고 할 것이고 거기에 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 확정된 약식명령의 기판력의 기준시를 약식명령의 확정일로 하여야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. (5) 논지는 어느 것이나 이유 없으므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수중의 일부를 원심판시 제1의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형사소송법 제312조 제1항 , 제326조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대전고등법원 1993.10.8. 선고 93노464 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 조세범처벌법 제9조의3 제1호는 이 사건에서 문제되고 있는 동법 제9조 소정의 포탈범칙행위의 기수시기를 상속세와 같이 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 원칙적으로 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때로 규정하고 있으므로 상속세의 경우에는 원칙적으로 상속세부과처분에서 정한 납부기한이 경과한 때 기수가 된다고 할 것이다. 그리고 상속세부과처분과 함께 당해 상속세에 대한 연부연납의 허가가 있다고 하더라도, 상속세법시행령 제19조 제1항, 제20조 제2항의 각 규정에 의하면 상속재산신고와 함께 상속세의 연부연납허가신청이 있은 경우에도 과세관청은 납세고지에 의한 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 하면서 연부연납허가 여부를 통지하도록 하고 있고, 상속세법 제28조 제3항 제3호는 기한전징수사유를 규정한 국세징수법 제13조 제1항 각호에 해당되어 그 연부연납기한까지 그 연부연납에 관계되는 세액의 전액을 징수할 수 없다고 인정하는 때에는 연부연납허가를 취소하고 연부연납에 관계되는 세액을 일시에 징수할 수 있도록 규정하고 있어 국세징수법 소정의 기한전징수와는 구별하고 있으며, 동법 제28조의2에 의하면 연부연납허가를 받은 자는 연부연납허가 후 30일이 경과한 다음날부터는 별도의 이자세액을 합하여 납부하도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 연부연납허가는 원래의 상속세부과처분에 정하여진 납부기한 자체를 변경하는 것은 아니고 다만 연부연납기간 내에는 상속세 체납의 책임을 묻지 않는 것에 지나지 않는다고 봄이 상당하다. 국세기본법 제28조 제3항이 국세징수권의 소멸시효는 연부연납기간 중에는 진행하지 않는다고 별도로 규정하고 있는 것도 이를 전제로 하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건 제1심이 적법하게 채용한 증거에 의하면 서대전세무서장은 1992.8.8. 피고인에 대하여 납부기한을 같은 달 31.로 하는 이 사건 상속세부과처분을 한 사실을 인정할 수 있으므로 위 납부기한이 경과함으로써 피고인의 이 사건 조세포탈행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 소론과 같이 위 서대전세무서장이 위 1992.8.8. 위 상속세부과처분과 함께 위 상속세의 연부연납허가를 하였다 하더라도 이는 피고인의 위 범행의 성립 여부에 영향을 줄 사유가 될 수 없으므로 위 연부연납허가가 있었음을 들어 피고인의 이 사건 범행이 기수에 이르지 않았다고 주장하는 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	조세범처벌법 제9조의3 , 제9조 , 상속세법 제28조 , 상속세법시행령 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주고등법원 1994.4.15. 선고 93노1044 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 피고인 및 변호인의 상고이유 제1점은 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 임의성이 없는 것임에도 불구하고, 이를 유죄의 증거로 사용한 원심의 조치는 채증법칙을 위배하였다는 것으로 살피건데, 무릇 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술이 임의로 된 것이 아니라고 다투는 경우 법원은 구체적인 사건에 따라 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 사회적지위, 지능 정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지 여부를 판단하면 된다 할 것인바(당원 1990.6.22. 선고 90도764 판결 참조), 원심 기록에 의하면 피고인이 위 조서에서 진술한 내용은 친누이를 강간치사케 하는 등의 범죄를 자백하는 것인 반면에 위 조서작성시에 임의성을 방해하는 강압의 정도와 상황을 묻는 질문에 대하여 피고인은 원심법정에서 진술하기를 경찰에서 조사받을 때에는 뺨을 몇차례 맞았으나 검찰에서 조사받았을 때에는 강압이 없었다고 진술하고 있으며, 피고인 자신이 조서에 서명한 사실도 인정될 뿐 아니라 자백한 동기에 대해서도 그냥 자포자기한 상태에서 자백하였다라고만 진술할 뿐, 그 자백한 범죄사실에 비하여 구체적으로 임의성을 부인할만한 아무런 진술도 하지 못하고 있는 점 등과 피고인의 학력, 경력, 연령 등 제반사정을 비추어 보면 피고인의 자백은 임의로 이루어졌다 할 것이고, 달리 그 임의성을 의심할만한 사유가 없으므로 검사 작성의 피의자신문조서에 대해서 임의성이 인정된다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되어 논지는 이유 없다. 상고이유 제2점은 피고인이 아직 검찰로 송치되기도 전에 검사가 피고인을 불러 피의자신문조서를 작성한 것은 위법한 것으로서 증거능력이 없다는 것인바, 살피건대 검찰 송치전 구속피의자로부터 받은 검사 작성의 피의자신문조서는 극히 이례에 속하는 일들이고, 만약 그와 같은 것이 성행한다면 그와 같은 상태에서 작성된 피의자신문조서는 내용만 부인하면 증거능력을 상실하게 되는 사법경찰관사무취급작성의 피의자신문조서상의 자백 등을 부당하게 유지하려는 수단으로 악용될 가능성이 있어 위와 같은 상태하에서의 조서는 그렇게 했어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 한 송치후 피의자신문조서와 마찬가지로 취급하기는 어렵다고 생각됨으로 이를 지적하는 논지의 취지는 수긍할 수 있으나, 이 사건의 경우는 검찰 송치후 피의자신문조서에서도 피고인이 범죄사실을 자백하고 있고, 그 신문과정에 대해서 법정에서 진술한 피고인의 진술에 의하더라도 그 임의성을 부인할 자료가 없는바, 그렇다면 이 사건은 검찰 송치전 검사 작성의 피의자신문조서를 제외하더라도 원심의 범죄사실을 인정하는데 방해가 되지 않아 판결결과에 영향이 없고 따라서 논지도 이유 없다. 이 사건 상고이유 제3점인 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순 등의 점에 관하여 원심의 채증과정과 사실인정을 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건은 피고인이 피해자의 입속에 손수건을 넣고 타월로 재갈을 물린 다음 피해자를 강간하는 과정에서 기도 폐쇄에 의한 질식으로 사망케 한 후, 칼로 우하지 대퇴부 등을 찔러 그 사체를 손괴한 것인바, 이 사건 강간치사를 은폐하여야 할 사연이 없는 자의 범행이었다면 굳이 그 범행을 살인으로 위장하기 위하여 사체를 손괴까지 하여야 할 이유가 없는 점 및 이 사건 범행에 사용된 손수건, 목욕타월, 스타킹이 모두 피해자의 물품이고, 외부인이 위 범죄장소에 침입한 흔적이 없는데다가 피고인만이 피해자방의 출입문 시정장치를 누르고 밖으로 나와 문을 닫고, 다시 그 출입문의 뒷 창문을 통하여 출입문 윗고리를 걸어 이중으로 문을 잠글 수 있는 사정을 알고 있었다는등 범죄의 모든 상황에 비추어 이 사건 범행이 피고인이 아니면 저질러질 수 없는 점 등을 종합하여 검찰에서의 자백은 신빙성이 있다고 한 다음, 이러한 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재에 원심거시 증거들을 보태어 피고인의 1심판시 강간치사 및 사체손괴의 각 범죄사실을 모두 인정하여 피고인을 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진, 이유모순의 위법을 발견할 수 없어 논지는 이유 없다. 변호인의 상고이유 제4점은 피고인이 피해자와 평소에 성관계를 계속해 왔다면 이 사건 성관계도 피해자의 승낙이 있었다고 봄이 마땅함으로 과실치사나 폭행치사가 될지언정 강간치사가 되지 않는데도 불구하고 강간치사를 적용한 원심의 조치는 법리오해의 위법이 있다는 주장인 바, 원심이 증거에 의하여 인정한 범죄사실이 1심 판시와 같은 이상 강간죄로 처단함이 마땅하고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대구고등법원 1994.5.11. 선고 94노71 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 보면 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 피고인에 대한 절도의 상습성을 인정한 조처나 피고인이 이 사건 범행 당시 히로뽕의 복용으로 인하여 심신장애의 상태에 있었다는 주장을 배척한 조처도 수긍할 수 있으며, 거기에 채증법칙을 어기거나 소론과 같이 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 사실이 원심이 확정한 바와 같이, 피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갖다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로(당원 1983.2.22. 선고 82도3115 판결 참조), 이를 절도죄로 의율 처단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서 사실오인이나 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 김형선(주심)	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 부산고등법원 1994.4.13. 선고 94노28 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 그 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 피고인이 제1심 판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였으나 이 주장이 이유 없다 하여 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여서는 사실오인 내지 법령위반사유를 들어 상고이유로 삼을 수는 없는 것이며, (당원 1987.12.8. 선고 87도1561 판결; 1990.10.10. 선고 90도1688 판결; 1979.11.27. 선고 79도2335 판결 등 참조), 피고인이 제1심에서 그와 같은 주장을 하였다하더라도 결론은 다르지 아니하다. 피고인은 제1심 판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 뚜렷하므로 살인의 고의가 없었다든가, 오상방위에 해당한다든가 하는 소론 주장들은 적법한 상고이유가 될 수 없으며, 나아가 기록을 살펴보면 이 사건 범행 당시 피고인에게 피해자에 대한 살의가 있었음을 충분히 인정할 수 있고 그러한 피고인의 행위가 오상방위에 해당되는 것으로 보이지는 아니한다. 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심판결에 양형부당의 위법이 있다는 소론도 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제383조	형사
【피 고인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1994.5.11. 선고 94노551 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면, 피고인의 이 사건 살인 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 사실을 오인하여 폭행치사의 범행을 살인으로 오인하였거나, 살인죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 원심이 피고인에게 누범에 해당하는 전과가 있음에도 불구하고 형법 제35조 제2항에 의한 누범가중을 하지 아니한 것은 위법하다고 할 것이나, 피고인으로서 위와 같은 위법을 주장하는 것은 자기에게 불이익을 주장하는 것이 되므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다(당원 1953.5.19. 선고 4286형상15 판결 참조). 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 3. 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형사소송법 제383조 제1호 , 형법 제35조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지법 목포지원(1994.10.7. 선고 93고단623 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 1992.9.2. 19:00경 (이름 생략)어촌계장인 공소외 1과의 간에 같은 어촌계가 어업권을 취득한 전남 진도군 의신면 소재 진도양식 제10149호 해태양식장에 대한 입어계약을 체결하고 그 곳에서 해태양식을 한 것은 사실이나, 이는 피고인이 1980년경부터 위 지역에 입어하여 온 위 어촌계의 준계원 자격으로 위 어촌계원들의 의결을 거쳐 진도군수의 승인을 받은 어장관리규약의 규정에 따른 것으로 임대차가 아닌 정당한 입어권의 행사임에도 불구하고, 원심이 피고인에 대하여 그 판시 범죄를 저질렀다고 유죄를 인정하였음은 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 원심은 피고인이 어촌계원이 아니면 어업권을 임차할 수 없음에도, 1992.7.29. 13:00경 전남 진도읍 남동리 524의 1 소재 진도수협 사무실에서 (이름 생략) 어촌계장인 공소외 1과 위 (이름 생략) 어촌계의 계원이 아니면서 위 어촌계의 어업권에 속하는 전남 진도군 의신면 소재 무저도 약 6,700미터 해상의 해태어업권에 대한 임대차계약을 체결하여 어업권을 임대차의 목적으로 사용한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여 (1) 피고인의 법정에서의 진술, (2) 사법경찰리 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재, (3) 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재, (4) 사법경찰리 작성의 김춘기, 이종배, 박일용, 최정표, 백형태, 조영채에 대한 각 진술조서의 각 기재를 채용하여 이를 인정한 다음 수산업법 제95조 제5호, 제33조를 의율하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 어업권의 임대차를 금지하고 있는 위 수산업법 제33조는 그 전단에서 어업권은 이를 임대차의 목적으로 할 수 없다고 규정함으로써 그 임대차를 금지하는 한편 그 후단에서 이 경우 어촌계의 계원 또는 지구별조합의 조합원이 제38조의 어장관리규약이 정하는 바에 의하여 당해 어촌계 또는 지구별조합이 가지는 어업권을 행사하는 것은 이를 임대차로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 제37조 제1항은 어촌계가 가지고 있는 어업권은 제38조의 어장관리규약이 정하는 바에 따라 당해 어촌계의 계원이 이를 행사한다. 제38조는 공동어업 등의 면허에 관한 같은 법 제9조의 규정에 의하여 어업권을 취득한 어촌계 및 지구별조합은 그 어장에 입어하거나 어업권을 행사할 수 있는 자의 자격, 입어방법과 어업권의 행사방법, 어업의 시기, 어업의 방법, 입어료 및 행사료 기타 어장의 관리에 관하여 필요한 어장관리규약을 정하여 시장, 군수 또는 자치구의 구청장의 승인을 얻어야 한다고 각 규정하고 있으며, 한편 어촌계의 사업에 관한 수산업협동조합법시행령 제16조는 그 제1항에서 어업권의 취득 및 그 경영 등 어촌계가 행할 수 있는 사업의 범위 및 내용에 관하여 규정하고 그 제4항에서 어촌계는 계원의 이익에 지장이 없는 범위 안에서 정관이 정하는 바에 의하여 계원이 아닌 자에게 사업의 일부를 이용하게 할 수 있다고 규정한 다음 그 제5항에서 위 제4항의 적용에 있어서 계원과 동일한 세대에 속하는 자와 다른 계 및 그 계원의 사업이용은 당해 계의 계원의 사업이용으로 본다고 규정하고 있으므로, 위 각 관계규정에 따르면 어촌계가 취득한 어업권은 이를 당해 어촌계가 정하여 관할청의 승인을 받은 어장관리규약이 정하는 바에 따라 당해 어촌계의 계원이 이를 행사할 수 있을 뿐 이를 타에 임대할 수 없으나, 다만 당해 어촌계원의 이익에 지장이 없는 범위 내에서는 그 사업의 일부를 그 계원이 아닌 자에게 이용하게 할 수 있으며 그 경우 이는 당해 계원의 사업이용과 동일한 것으로 간주되어 이를 임대차로 볼 수 없는 것이라 할 것인바, 피고인의 경찰 이래 당심법정에 이르기까지의 각 진술, 당심 제4회 공판조서 중 증인 공소외 1, 조영채에 대한 각 증인신문조서의 각 기재, 당심증인 김귀성, 공소외 1의 이 법정에서의 각 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서, 조영채에 대한 진술조서의 각 기재, 피고인 작성의 항소이유서에 첨부된 어장관리규약승인증 및 어촌계회의록의 각 기재 등에 의하면, (이름 생략) 어촌계는 전남 진도군 의신면 (이름 생략)에 거주하는 주민 139명으로 구성되어 수산업법 제8조의 규정에 따라 어업면허를 취득한 후 진도양식 제10149호 해태양식장 50헥타르 등 다수의 어업권을 소유하면서 그 계원인 김현빈 등 7인으로 하여금 위 어장에서 해태양식을 하게 하여 왔던바, 위 (이름 생략) 인근 마을인 금계어촌계의 계원인 피고인이 수년 전부터 위 (이름 생략) 어촌계의 어업구역인 위 해태양식장의 일부에 해태발을 설치하여 이를 불법으로 이용하여 오다가 위 (이름 생략) 어촌계의 계장인 공소외 1에게 정식으로 이용허가를 하여 줄 것을 요청함으로써 같은 어촌계는 1992.7.26. 마을회관에서 어촌계원 109명이 참석하여 양식어업권 어장관리규약승인에 대한 안건으로 임시총회를 갖고 위 어업권의 행사방법 및 행사구역에 따른 행사자 및 행사료 등을 논의하여 어장관리규약을 의결하고 아울러 위 제10149호 어업권의 어장 중 같은 어촌계원들이 건홍하고 남은 지역을 금계리어촌계원인 피고인과 공소외 조영채에게 사용하도록 하되 그 사용면적은 해태발 200책으로 하여 진도군수의 승인을 받기로 한다고 하는 결의를 한 사실, 이에 피고인은 위 (이름 생략) 어촌계의 결의에 따라 1992.9.2. (이름 생략)어촌계장인 위 공소외 1과 위 제10149호 면허지에 대하여 입어자는 피고인 외 1인, 입어시설량은 해태발 200책, 입어기간은 1992.7.30.부터 2년 간, 입어료는 처음 1년 간은 500,000원, 차후 1년 간은 1,000,000원으로 각 정하여 사용하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 위 양식장 50헥타르 중 위 김현빈 등 계원이 이용하지 않고 있던 5헥타르의 면적에 해태발 100책을 설치하여 해태양식업을 하여 온 사실, 그 후 위와 같이 임시총회의결로 결정된 (이름 생략) 어촌계의 양식어업어장관리규약은 1992.10.1.자로 진도군수의 승인을 받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인과 위 (이름 생략) 어촌계와의 간에 체결된 위 계약은 같은 어촌계가 위 어장관리규약에 따라 그 사업의 일부를 다른 어촌계원인 피고인으로 하여금 이용시키기로 하는 입어행사계약으로서 이를 임대차계약이라 볼 수는 없다 할 것이므로 원심으로서는 의당 피고인이 수산업법 소정의 어업권 임대차금지조항에 위배하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 그 증거가 없음을 이유로 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정하였음은 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인의 항소논지는 그 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 원심 인정사실과 같은바, 이는 앞의 파기이유에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최훈장(재판장) 좌진수 손창환	수산업법 제33조 , 수산업법 제37조 제1항 , 수산업법 제38조 , 수산업법 제95조 제5호 , 수산업협동조합법시행령 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1994.5.27. 선고 94노405 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 피고인에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에 있어서도 형사소송법 제383조 제4항의 해석상 검사는 그 형이 심히 가볍다는 이유로는 상고할 수 없다.함이 당원의 견해(당원 1990.9.25. 선고 90도1624 판결 참조)이므로 피고인 A에 대하여 무기징역을, 피고인 C에 대하여 징역 15년을 각 선고한 원심의 형의 양정이 심히 경하여 부당하다는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	형사소송법 제383조 제4호	형사
【재항고인】【변호인】 변호사 유기준 【원심결정】 부산지방법원 1994.6.3. 자 94보1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때, 원심이 압수는 몰수할 것으로 사료되는 물건 뿐만 아니라 증거물로 사료되는 물건에 대하여도 할 수 있다고 하여( 형사소송법 제106조 제1항), 판시 피의자 강대수 등에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)사건의 증거물로 사료되는 이 사건 물건들을 압수한 조처에 요건을 갖추지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳게 수긍이 되고, 소론 주장의 사정만으로 이 사건 압수처분이 필요한 최소한도의 범위를 넘은 위법한 것이라거나 상표법위반 피의사건의 관련증거물로 이 사건 물건을 재압수한 처분이 강제처분권한을 남용한 것이라고도 볼 수 없으므로 원심결정에 형사소송법 제106조 제1항의 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다. 2. 형사소송법 제219조에 의하여 준용되는 같은 법 제133조 제1항에서 규정하고 있는 증거에 공할 압수물을 가환부할 것인지의 여부는 범죄의 태양, 경중,압수물의 증거로서의 가치, 압수물의 은닉, 인멸, 훼손될 위험, 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익의 정도 등 여러사정을 검토하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1992.9.18. 자 92모22 결정 참조) 기록에 의하면 위 사건은 그 관련 피의자들의 혐의를 엿볼 수 있어 그에 대한 증거로서 이 사건 압수물이 필요하다고 보이는 반면에, 이 사건 압수물은 타인의 등록상표를 위조하여 부착한 운동화 11,675족이어서 재항고인이 이를 계속 사용하여야 할 필요가 있다고 보기 어렵고 / 가환부의 결정이 있는 경우에도 압수의 효력은 지속되므로 가환부를 받은 자는 법원의 요구가 있으면 즉시 압수물을 제출할 의무가 있고 그 압수물에 대하여 보관의무를 부담하며 소유자라 하더라도 그 압수물을 처분할 수는 없는 것이므로, 이를 수사기관의 보관하에 둔다고 하더라도 그에 의하여 재항고인이 어떠한 불이익을 받게 된다고도 보여지지 아니할 뿐더러, 기록에 편철된 압수조서(수사기록 280면)의 기재내용에 의하면 재항고인은 범칙물건으로 보이는 위 운동화 15,648족을 관세장물인 줄 모르고 선의로 매수, 취득하였음을 이유로 그 중 이 사건 압수물을 제외한 운동화 3,973족을 그 압수 전에 타에 처분한 것으로 보여져 이 사건 압수물을 재항고인에게 가환부할 경우 그 재제출이 불가능해 질 위험성도 배제할 수는 없어 보이는 바, 원심이 같은 취지에서 위와 같은 사정을 고려하여 이 사건 압수물을 가환부할 필요가 없다고 보아 재항고인의 준항고를 기각한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 형사소송법 제133조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 원심의 위 인정 판단이 정당하다고 보는 이상 설사 원심결정에 소론 주장과 같이 민법상의 선의취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이 점 논지 역시 받아들이지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제219조( 제133조 제1항)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최재호 【원심판결】 대구지방법원 1994.2.4. 선고 93노1431 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 그 판시 일시에 피해자의 집 방안에서 갑자기 피해자의 상의를 걷어올려서 유방을 만지고, 하의를 끄집어 내리는 등 하여 강제추행하였다는 원심의 사실인정은 충분히 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 적법한 증거없이 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 강제추행죄에 있어서 폭행 또는 협박을 한다 함은 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이라 할 것이고 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고, 다만 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1992.2.28. 선고 91도3182 판결), 피고인의 위와 같은 행위를 강제추행죄로 의율한 원심의 조치에 강제추행죄의 법리를 오해한 위법이나 이유모순 내지 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 1 【변 호 인】 변호사 이용식 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.29. 선고 94노62 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2의 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 피고인 1의 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1에 대한 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 제1점에 대하여 이 사건 피고인은 독실한 교회 담임목사로서 피해자 가족들의 부탁으로 피해자의 정신질환을 치료하기 위해서 피해자의 머리에 손을 얹고 안수기도를 하였을 뿐 폭행을 한 사실이 없으며, 피해자는 소외 이재철로부터 구타당하였을 뿐 아니라 극도로 쇠약한 사람으로서 피해자가 기거하던 3층 창문에서 뛰어 내렸던 점이 인정되므로 동인의 사망은 그로 인한 것들로 보아야 하는 것이 경험법칙에 부합되는 것임에도 불구하고 전후 일관성 없는 제1심 증인 이옥란 등의 증언 등을 믿고 피고인이 안수기도 중 가슴과 배를 반복하여 누르거나 때려서 피해자를 폭행하고 그로 인하여 사망하게 된 것이라는 원심의 사실인정은 채증법칙에 위배된다는 주장이므로, 원심이 사실인정에 사용한 증거의 취사선택을 기록에 의해서 살펴보니 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 점을 발견할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 피고인의 안수기도는 신앙심에 근거해서 질병등을 치료하는 일종의 종교적 행위일 뿐 사람을 가해하는 유형력의 행사에는 속하지 아니하며 고의가 없으므로 과실치사죄로 의율함은 별론으로 하고 폭행치사죄로 의율하는 것은 폭행에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 살피건대 안수기도는 환자의 환부나 머리에 손을 얹고 또는 약간 누르면서 환자를 위해 병을 낫게 하여 달라고 하나님께 간절히 기도 함으로써 병의 치유함을 받는다는 일종의 종교적 행위이고, 그 목적 또한 정당함은 소론과 같다 하겠으나 기도행위에 수반하는 신체적 행위가 단순히 손을 얹거나 약간 누르는 정도가 아니고, 그것이 지나쳐서 원심이 적법하게 판시한 것과 같은 정도의 것이라면 이는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사로서 폭행의 개념에 속하는 행위라고 할 것이고, 비록 그것이 안수기도의 방법으로 행하여졌다고 하더라도 그것이 신체에 대하여 유형력을 행사한다는 인식과 의사가 있으면 폭행에 대한 인식과 의사 즉 고의가 있는 것이고, 비록 그것을 적법한 행위라고 오인했다고 하더라도 행위가 원심판시와 같은 한 그 오인에 정당성을 발견할 수 없으므로, 이를 폭행이 아니라는 상고 논지는 이유 없다. 또 상고 논지 중 치료행위라는 취지는 치료를 위해서 피해자측의 승락이 있었다거나 사회상규상 용인되는 행위라는 취지도 포함된 것 같으나, 행위가 이 사건에서와 같이 피해자의 가슴과 배를 주먹과 손바닥으로 세게 내리치는 등의 행위는 신체에 대한 강력한 가해행위로서 그것이 필요불가결한 치료행위의 일종이라고 인정될만한 자료도 전혀 발견되지 않는 이 사건에서 이를 치료행위라고 취급하여 피해자측의 승락이 있었다거나 사회상규상 용인되는 정당행위라고 취급할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 상고 논지는 어느 모로 보더라도 이유 없다고 할 것이다. 제3점에 대하여 원심의 양형은 지나치게 가혹하여 부당하다는 것이나 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 논지 또한 이유 없다. 2. 피고인 2 부분에 대한 검사의 상고이유를 판단한다. 살피건대 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 증거들에 의하여 같은 피고인이 피고인 1을 도와 이 사건 안수기도에 참여한 사실과 위 안수기도시 피고인 1을 보조하여 피해자가 몸을 움직일 때 피해자의 팔을 잡아 움직이지 못하게 하고, 간혹 피해자의 가슴을 가볍게 손바닥으로 때린 사실을 인정하면서도 피고인 2가 피해자를 가볍게 때린 행위는 피해자의 사망과 인과관계가 있다고 볼 증거가 없고, 나아가 같은 피고인이 피고인 1의 안수기도에 참여하게 된 경위와 동기, 통상적인 안수기도의 방법과 피고인 1이 안수기도를 하여 온 결과 등에 관하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그러한 점에 비추어 피고인 2는 기성교단의 정식목사인 피고인 1의 정상적인 안수기도행위를 도와주려는 의사였을 뿐 피고인 1의 정상을 벗어난 폭행행위를 도와주려는 의사였다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 피고인 1과 명시적 의사연락 혹은 암묵리에 서로 의사가 상통하여 피해자를 폭행하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인 1이 1993.6.4.부터 같은 달 7.까지 매일 한차례 피해자에 대하여 안수기도를 하던 중 같은 달 6.22:00경부터 다음날 03:00경까지 약 5시간 동안 및 같은 달 7.22:00경부터 다음날 00:10경까지 약 2시간 동안 각 판시와 같이 주먹과 손바닥으로 피해자의 가슴과 배를 반복하여 누르거나 때려 폭행하고, 그로 인하여 피해자가 사망하였고 피고인 김희자는 시초부터 상피고인의 안수기도에 참여하여 상피고인이 위와 같이 2회에 걸쳐 안수기도의 방법으로 폭행을 함에 있어서도 시종일관 상피고인의 폭행행위를 보조하였을 뿐 아니라 더 나아가 스스로 피해자를 폭행하기도 한 점에 비추어 보면, 사망의 원인이 된 상피고인의 폭행행위를 인식하고서도 이를 안수기도의 한 방법으로 알고 묵인함으로써 위 폭행행위에 관한여 묵시적으로 의사가 상통하였다고 밖에 볼 수 없고, 나아가 그 행위에 공동가공함으로써 상피고인의 행위에 대하여 공동정범의 책임을 면할 수 없다 할 것이다 ( 당원 1985.12.10. 선고 85도1892 판결 참조). 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 공동정범의 성립요건에 관하여 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것인바, 이를 지적하는 검사의 상고는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 기각하고 동인의 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 이돈희(주심)	가. 형법 제262조 , 제260조 제1항 / 나. 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전지방법원 1994.4.1. 선고 93노1432 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 사고지점은 대전시내와 옥천을 연결하는 편도 2차선 도로와 판암동 주공 4단지 쪽으로의 편도 2차선 도로가 교차하는 "ㅓ"자형 삼거리로서, 대전시내 쪽의 도로상에는 차량정지선이 설치되어 있을 뿐 아무런 신호등이나 횡단보도가 설치되어 있지 않고, 주공 4단지 쪽의 도로상에는 횡단보도만 설치되어 있고 횡단보도 신호등이나 차량신호등은 설치되어 있지 않으며, 옥천쪽의 도로상에는 교차로에 연이어 횡단보도가 설치되어 있고, 위 횡단보도상에는 보행자 신호등과 아울러 차량의 직진, 주의, 정지만을 표시하는 녹색, 황색, 적색의 횡형삼색신호등(이하 이 사건 신호등이라 한다)이 차도측 양측면에 서로 반대방향(대전시내 쪽과 옥천 쪽으로)을 향하여 각 1개씩 설치되어 있는데, 그 곳에 설치된 횡단보도 보행자 신호등이 녹색신호일 때에는 적색신호를 , 적색신호일 때에는 녹색신호를 표시하고 있는 사실, 한편 이 사건 교차로상에는 중앙선을 비롯한 차선이나 비보호좌회전표시 등 특별히 좌회전을 허용 또는 금지하는 표시가 설치되어 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 옥천 쪽 도로상 횡단보도의 보행등 측면에 설치되어 있는 종형 이색등은 이 사건 신호등을 보조하는 신호기에 불과하고, 이 사건 신호등은 어디까지나 횡단보도상을 통행하는 보행자를 보호하기 위하여 차마로 하여금 횡단보도에 진입하거나 그전에 정지하도록 지시하는 신호기로 봄이 상당하고, 이를 교차로 통행방법까지 지시하는 신호기로 볼 수는 없으므로, 위 교차로는 신호기가 없는 교차로인 셈이 되어 위 교차로에서 좌회전하려는 차마는 이 사건 신호등의 신호가 어떤 것이든 간에 도로교통법 제22조에 규정된 교차로 통행방법에 따라서 좌회전할 수 있다고 판단하여, 대전시내 쪽에서 녹색신호를 받고 좌회전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 피고인에 대해 신호위반이 아님을 이유로 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 사법경찰리 작성의 실황조사서 첨부도면 및 사진(수사기록 8 내지 10정)과 사법경찰관 작성의 수사보고서 첨부사진(수사기록 30 내지 32정)을 보면, 위 횡단보도의 양쪽끝에 서로 마주보고 횡단보도의 통행인을 위한 보행자신호등이 각 설치되어 있고, 그 신호등 측면에 차선진행방향을 향하여 종형 이색등신호기가 각각 별도로 설치되어 있는 사실이 인정되는바, 위 종형 이색등신호기는 횡단보도를 통과하려는 차마에 대한 신호기라고 보여지므로, 원심판시와 같이 횡단보도 위에 가설된 이 사건 신호등이 오로지 차마의 횡단보도 통과방법을 지시하는 신호기라고 본다면 이중으로 동일한 용도의 신호기를 설치한 것이 되어 부당하다. 그리고 위 도면 및 사진에 의하면, 대전시내 쪽에서 옥천쪽을 향한 차선의 교차로 진입전 지점에 정지선이 그어져 있음이 인정되는바, 이는 교차로 진입전에 횡단보도 위에 가설된 이 사건 신호등의 신호에 따라 차마가 정차할 위치를 지정한 것으로 볼 것이므로, 이러한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신호등은 교차로를 통과하는 차마에 대한 진행방법을 지시하는 신호기라고 보는 것이 타당하다 할 것이다( 당원 1992.1.21. 선고 91도 2330 판결 참조). 따라서 도로교통법 제4조, 제5조, 동법 시행규칙 제5조 별표 2, 3에 따라 이 사건 신호등이 녹색신호일 때에는 직진과 우회전만 할 수 있다 할 것이므로(이렇게 볼 경우 이 사건 신호등이 적색신호일 때에도 좌회전할 수 없기 때문에 대전시내 쪽에서 주공 4단지 쪽으로는 좌회전할 방법이 없다는 현실적인 문제가 발생할 뿐만 아니라 좌회전이 허용됨을 전제로 대전시내 쪽에서 옥천쪽 도로의 중앙선이 교차로 내에서 끊어진 것과도 맞지 아니한다는 비판이 있을 수 있으나, 교차로 내에서 중앙선이 끊어져 있는 것은 주공 4단지 쪽에서 좌회전하는 차마를 위하여 끊어진 것으로 볼 수 있으므로, 그 점만으로 교차로 내에서의 좌회전이 허용된 것이라고는 단정할 수 없고, 대전시내 쪽에서 좌회전할 수 없다는 것 또한 신호체계가 잘못되어 있는 데에서 기인하는 것으로서 이로 인하여 이 사건 신호등의 성격이 달라지지는 아니한다 할 것이다), 녹색신호일 때에 좌회전을 하다가 반대편에서 직진신호를 받고 직진해 오던 피해차량을 들이받는 사고를 일으킨 피고인은 결국 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호가 정하는 신호위반사고를 일으킨 것으로 볼 수밖에 없다(다만 이 사건 사고지점에 비보호좌회전표시는 없으나 위 교차로에서 좌회전을 허용해도 교통에 지장을 초래하지 않는 등 사정으로 교통경찰에 의하여 사실상 비보호좌회전이 묵인되어 와서 그곳을 통행하는 운전자들에게 좌회전이 관행화되어 있었다면, 비보호좌회전이 허용된 것으로 볼 여지가 있을 것이다). 원심으로서는 위와 같은 신호체계의 내용과 구체적 사정을 좀더 세밀하게 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은, 도로교통법상의 신호체계에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이돈희 이임수(주심)	도로교통법 제4조 , 제5조 , 도로교통법시행규칙 제5조 별표 2 , 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1994.2.16. 선고 93노3688 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록에 의하면 피고인은 제1심 판결에 대하여 법률의 착오에 관한 법리오해 및 양형부당만을 이유로 항소하였음이 명백하므로 이를 기각한 항소심판결에 대하여는 항소이유로 내세운 바 없는 사실오인을 상고이유로 삼을 수는 없는 것이다. 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 피고인이 이 사건 행위를 함에 있어 경제기획원 발행의 서비스업통계조사지침서와 통계청 발행의 총사업체통계조사보고서에 탐지, 감시 등을 업으로 하는 탐정업이 적시되어 있는 것을 보고 민원사무담당 공무원에게 문의하여 탐정업이 인·허가 또는 등록사항이 아니라는 대답을 얻었으며 세무서에 탐정업 및 심부름대행업에 관한 사업자등록을 하였다 하더라도, 이 사건은 인·허가 등록없이 탐정행위를 하였다는 것을 처벌대상으로 하는 것이 아니라 신용조사업법에서 금지하고 있는 특정인의 소재를 탐지하거나 사생활을 조사하는 행위를 업으로 하였다는 것을 그 처벌대상으로 하는 것으로서, 위 법률에서 금지하고 있는 것들을 제외하더라도 탐정업이 하나의 사업으로 존재할 수 있는 것이므로 탐정업이 정부기관에 의하여 하나의 업종으로 취급되고 있다거나 세무서에서 사업자 등록을 받아 주었다고 하여 그것이 위 법률에서 금지하는 행위까지를 할 수 있다는 취지는 아님이 분명하다. 그렇다면 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고는 할 수 없다 하겠으므로 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	가. 형사소송법 제383조 , 제384조 / 나. 형법 제16조 , 신용조사업법 제17조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.12.14. 선고 93노5726 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴보건대, 이 사건 원심판결 선고 전인 1993.12.10. 신설되어 그날부터 시행된 부정수표단속법(법률 제4587호) 제2조 제4항은 동조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 회수하거나, 수표를 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 기록에 의하면, 피고인이 발행하여 지급되지 아니하게 하였다는 이 사건 각 수표 4매 중에서 2매(1992.3.30.자 각 발행된 수표번호 B 및 C)는 공소제기 전에 회수된 것으로 보이는바, 그렇다면 위 회수된 각 수표에 관한 각 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 할 것이므로 위 회수된 각 수표에 관한 부정수표단속법위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 회수되어 공소기각의 대상이 된 각 부정수표단속법위반의 죄와 원심이 유죄로 인정한 위 회수되지 아니한 수표 2매에 관한 부정수표단속법위반의 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	부정수표단속법 제2조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장준호 【원심판결】 대구지방법원 1994.3.25. 선고 93노2035 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 내세운 증거를 기록에 비추어 검토하면 피고인들이 자신들과 함께 술을 마시고 만취되어 의식이 없는 피해자를 부축하여 학교선배인 장은석의 자취집에 함께 가서 촛불을 가져 오라고 하여 장은석이 가져온 촛불이 켜져 있는 방안에 이불을 덮고 자고 있는 피해자를 혼자 두고 나옴에 있어 그 촛불이 피해자의 발로부터 불과 약 70 내지 80cm 밖에 떨어져 있지 않은 곳에 마분지로 된 양초갑 위에 놓여져 있음을 잘 알고 있었던 피고인들로서는 당시 촛불을 켜놓아야 할 별다른 사정이 엿보이지 아니하고 더욱이 피고인들 외에는 달리 피해자를 돌보아 줄 사람도 없었던 터이므로 술에 취한 피해자가 정신없이 몸부림을 치다가 발이나 이불자락으로 촛불을 건드리는 경우 그것이 넘어져 불이 이불이나 비닐장판 또는 벽지 등에 옮겨붙어 화재가 발생할 가능성이 있고, 또한 화재가 발생하는 경우 화재에 대처할 능력이 없는 피해자가 사망할 가능성이 있음을 예견할 수 있으므로 이러한 경우 피해자를 혼자 방에 두고 나오는 피고인들로서는 촛불을 끄거나 양초가 쉽게 넘어지지 않도록 적절하고 안전한 조치를 취하여야 할 주의 의무가 있다 할 것인바, 비록 피고인들이 직접 촛불을 켜지 않았다 할지라도 위와 같은 주의 의무를 다하지 않은 이상 피고인들로서는 이 사건 화재발생과 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다. 2. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제170조 제1항 , 제267조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지방법원 1993.12.23. 선고 93노1779 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴 보면 피고인 2의 1992.6.25.자 명예훼손의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. (가) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 2는 대구 서구 (이하생략) 소재 아파트의 1992년도 입주자대표회의 회장 및 부회장으로서, 피고인 1은, ① 1992.3.9. 22:00경 위 아파트 노인정에서 입주자대표회의를 마친 후 공소외 이춘우 등 대표 10여명이 모인 자리에서 공연히 "아파트 관리비가 약 42,000,000원이 빈다"라고 말을 하여 1991년도 회장인 피해자 1 및 관리소장인 피해자 2가 관리비를 횡령한 것처럼 말하여 그들의 명예를 훼손하고, ② 같은 해 4.8.22:00경 위 노인정에서 입주자대표회의를 마친 후 위 이춘우 외 10여명의 동대표들이 있는 자리에서 공연히 "관리소장이 부정을 저질러서 감사를 해야 되겠다"라고 말하여 피해자 2의 명예를 훼손하고, ③ 같은 해 6.10. 20:00경 위 노인정에서 부녀회원 및 통반장 연석회의를 하던 중 부녀회원 및 통반장 21명이 모인 자리에서 공연히 "전 회장 때 돈이 26,000,000원이 빈다"라고 말을 하여 피해자 1의 명예를 훼손하고, ④ 같은 해 6.25. 20:00경 위 아파트 101동 23통 4반 반장 집에서 반상회를 하던 중 반원 20여 명이 모인 자리에서 공연히 "관리비 27,000,000원이 빈다"라고 말을 하여 위 피해자들의 명예를 훼손하고, 피고인들은 공모하여 같은 해 7.17.경 위 아파트에서 피고인 1이 "부채대비 26,000,000원 상당액의 자금부족 발견, 이월 부족액 8,988,310원 등, 계 35,059,489원과 현금 시재 3,372,000원의 해명을 관리소장에게 요청하고 있는데 해명도 받기 전에 신병악화로 입주자대표회의 회장직을 사퇴한다"는 내용의 인사말씀이라는 유인물을 제작하여 같은 달 18. 21:30경 피고인 2가 위 아파트 478세대에 각 배포하여 위 피해자들의 명예를 훼손한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인 1이 위 ①의 일시, 장소에서 "아파트 관리비가 약 42,000,000원이 빈다"라고 말한 사실이 있었는지에 관하여는 이에 부합하는 피해자 1, 2의 제1심법정 및 수사기관에서의 각 진술은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 한편 그 나머지 공소사실에 대하여는 피고인들이 그와 같이 말하거나 유인물을 배포한 사실은 인정할 수 있으나, 이는 위 아파트 1992년도 입주자대표회의 회장 및 부회장으로 선출된 피고인들이 그 직책을 수행하는 과정에서 전회장으로부터 인수·인계받은 회계장부를 검토한 결과와 사건의 진상을 밝히기 위하여 실시한 공인회계사의 감사자료 등에 의하여 밝혀진 사실을 위 아파트 전입주자들의 공익을 위하여 그들에게 이를 보고·설명한 행위에 불과하다 할 것이고, 나아가 피고인들이 피해자들의 명예를 훼손할 의도로 한 행위는 아니라 할 것이어서 그 범죄사실의 증명이 없거나 또는 위법성이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. (나) 먼저 피고인 1의 1992.3.9.자 범죄사실에 관한 원심의 판단에 대하여 보건대, 기록상 이 점에 부합하는 증거로서 피고인 1이 그와 같이 말하는 것을 직접 들었다고 하는 입주자대표회의 총무인 이춘우의 제1심법정 및 수사기관에서의 진술이 있고, 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정은 찾아 볼 수 없는바, 그럼에도 불구하고 원심이 위 이춘우의 진술에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 위 이춘우로부터 들어서 안다는 정도에 불과한 피해자 1, 2의 각 진술만을 배척하고 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 잘못이라 할 것이고, 설사 원심이 피해자 1, 2의 각 진술을 믿을 수 없다 하여 배척한 데에 위 이춘우의 진술을 배척한 취지가 포함되어 있다 하더라도 직접증거인 위 이춘우의 진술을 아무런 합리적인 이유 설시도 없이 배척할 수는 없다 할 것이다. (다) 다음으로 그 나머지 범죄사실에 관한 원심의 판단에 대하여 본다. 형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"고 규정하고 있는바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 할 것이다 ( 당원 1993.6.22. 선고 92도3160 판결 ; 1993.6.22. 선고 93도1035 판결 참조). 그런데 이 사건에서 문제된 피고인들이 적시한 사실은 전년도 회장 또는 관리소장인 피해자들이 아파트 관리비를 횡령하였다는 것으로서, 이는 위 아파트 입주자들의 관심과 이익에 관한 사실임이 분명하고, 피고인들은 이와 같은 사실은 입주자들이 알고 있어야 할 사항이라고 판단하였기에 사실대로 알려 준 것 뿐이라고 주장하고 있는 반면, 이와 달리 피고인들이 위와 같은 행위를 한 주요한 목적이 다른 개인적인 동기 때문이었다고 인정할 만한 뚜렷한 증거는 없으므로, 원심이 위 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이라고 판단한 데에 소론과 같은 위법이 있다고 하기는 어렵다. 그러나 과연 피고인들이 적시한 사실이 진실한 것인지 여부에 관하여 보건대, 기록에 있는 각 감사보고서(수사기록 60, 67면) 및 감사결과보고서(수사기록 37면)의 각 기재와 위 이춘우의 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인들이 입주자 대표회의 회장 및 부회장으로 선출될 때까지는 위 아파트 관리와 관련하여 그 입주자들 사이에 아무런 문제가 없었으나, 피고인들이 선출된 후 별다른 자료의 제시도 없이 전년도 회장과 관리소장인 피해자들에게 비리가 있는 것처럼 말함으로써 비로소 문제가 되었던 것으로, 피고인들의 문제 제기에 따라 1992.4. 하순부터 같은 해 5. 초순 사이에 공인회계사에게 의뢰하여 실시한 감사결과에서 일부 회계처리상의 사소한 잘못이 지적되기는 하였으나 피해자들의 비리는 밝혀지지 아니하였고, 같은 해 6.경 실시한 자체 감사결과에서도 피해자들의 비리는 밝혀지지 아니하고 오히려 아무런 문제가 없다는 결론이 내려졌는데, 그 이후에도 피고인들은 여전히 피해자들에게 마치 무슨 비리가 있는 것처럼 말하거나 유인물을 배포하였던 것임을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인들이 적시한 사실이 진실한 것이라고 할 수는 없음은 물론, 설사 피고인들이 피해자들의 비리가 있다고 믿었다고 하더라도 이는 피고인들의 독단적인 추측에 불과한 것일 뿐 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 수는 없다 할 것이다. 그리고 피고인들이 적시한 사실 자체가 피해자들의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 내용인 데다가, 피고인들은 위와 같이 독단적으로 추측하여 말한 것이고, 더구나 일부 범죄사실은 피해자 2가 1992.7.14. 피고인들의 요구에 따라 해명서를 제출한 이후에 이루어졌던 점 등으로 보면, 피고인들에게 명예훼손의 범의가 없다 할 수도 없을 것이다. (라) 결국 원심이 공소사실에 부합하는 직접증거가 있는데도 이에 대한 아무런 판단도 없이 증거가 없다고 하거나, 피고인들이 적시한 사실이 진실이라고 볼 수 없음은 물론 그 적시 사실이 진실한 것이라고 믿을 만한 상당한 이유는 없었다고 보이는데도 피고인들의 변소에 치우친 나머지 위법성 또는 범의가 없다고 하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙에 위반하여 사실관계를 잘못 파악하였거나 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 피고인 2의 상고를 기각하고 검사의 상고를 인용하되 피고인 2에 대한 위 유죄 부분과 무죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분도 전부 파기하여야 할 것이므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	형법 제307조 제1항 , 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.10.15. 선고 92노3895 판결 【주 문】 원심판결 중 높이제한에 관한 건축법위반의 점에 관한 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 높이제한에 관한 건축법위반의 점은 면소. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 피고인은 1989.4.경 종로구청으로부터 지하 1층, 지상 2층 합계 96.03평방미터의 주택신축허가를 얻어 그 해 4.21.경부터 그 해 5.말경까지 사이에 도시계획구역인 서울 종로구 창신동 (이하생략) 소재 피고인 소유의 대지 64.75평방미터상에 연와조 주택을 신축하면서 위 허가면적보다 지층은 16.98평방미터, 지상 1층은 17.76평방미터, 지상 2층은 16.98평방미터를 증축하고 허가받지 아니한 지상 3층에도 조적공사를 일부 진행하다가 중단한 사실, 피고인은 위와 같은 지하 1층 16.98평방미터와 지상 1층 17.76평방미터, 지상 2층 16.98평방미터 합계 51.72평방미터를 무단증축한 사실로 종로구청 건축과로부터 고발당하여 이 사실과 착공 미신고를 내용으로 한 사실에 대하여 1989.11.15. 서울형사지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받아 이 명령이 그 해 12.1. 확정된 사실, 피고인은 위에서 본 바와 같이 이 사건 건물의 3층의 조적공사를 일시 중단하였다가 다시 계속하여 3층 48평방미터의 축조공사를 완료한 사실, 종로구청 건축과에서는 피고인에 대하여 위와 같이 1차 고발을 한 이후 피고인이 건축하던 위 주택의 3층 무단축조로 인한 건축 연면적 증가(48평방미터), 건축물의 높이 제한 저촉, 준공검사 전 사전 입주 등의 추가 위법사항을 발견하고는 1990.12.15. 피고인을 건축법위반으로 동대문경찰서에 추가 고발하고, 검사는 그 중 건축물의 높이 제한과 준공검사전 사전 입주에 대하여만 공소를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 이미 처벌받은 위 약식명령 가항의 범죄사실은 이 사건 건물 축조 공사시 지층 및 지상 1,2층의 무단증축 사실에 대한 것이고, 이 사건 공소사실 가 항은 피고인이 이 사건 건물의 3층 부분을 무단건축함으로써 건축물의 높이제한규정을 위반하여 건축한 것으로 별개의 내용이어서 위에서 약식명령이 확정된 사건과는 동일한 것이 아니라고 판단하고서, 위 약식명령의 기판력은 1989.4.21.부터 그 해 5.말경까지 이 사건 건물의 지층 및 1,2층 공사시 무단증축한 부분에만 미친다고 설시한 다음, 피고인에 대한 공소사실 가항 중 "1989.4.21.부터 같은 해 8.7.까지 사이에 위 건물을 건축하면서 3층을 증축함으로써 건묵물의 높이를 인접대지 경계선까지의 거리에 2배를 곱한 높이를 초과하여 건축할 수 없음에도 불구하고 이를 초과하여 건축하고"를 그 건축시기만 "1989.5.29.경부터 같은 해 8.7.까지 사이에"로 변경 인정하여 이를 유죄로 판시하였다. 그러나 원심 인정과 같이 위 1차 고발 당시에 이미 피고인이 지층과 1, 2층의 연면적을 판시와 같이 넓히는 무단증축을 하였을 뿐만 아니라 3층의 조적공사까지 일부 하고 있다가 위 3층의 공사만 일시 중단한 후 곧 이를 다시 축조하였다면 피고인이 위 건물의 지층 및 1,2층의 연면적을 넓힌 증축행위와 3층을 추가로 축조한 증축행위는 처음부터 단일의사에 기한 것이라 할 것이므로 위 모든 증축행위는 이를 1개의 행위로 파악하여야 할 것이고, 피고인이 3층을 무단증축한 건축법위반죄와 그로 말미암아 높이제한 규정에 위반하게 된 건축법위반죄는 1개의 행위가 2개의 범죄로 되는 상상적경합범 관계에 있다고 할 것이므로 결국 위 확정된 약식명령의 효력은 이 사건 공소사실 가 항에 미친다고 하지 않을 수 없고 따라서 이 사건 공소사실 가 항에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실 가항의 행위를 위 약식명령의 가항 범죄와 별개의 행위로 보고 이를 유죄로 판시하였으니 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 1개의 행위를 수개의 행위로 파악한 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 한편 원심 채용증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 준공검사 전 사전입주로 인한 건축법위반 범행은 이를 충분히 인정할 수 있고 또한 이는 확정된 약식명령의 범죄사실과는 별개임이 명백하므로 원심이 이를 유죄로 판시한 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 일사부재리의 원칙에 위반한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 그러므로 원심판결 중 높이제한에 관한 건축법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대하여는 당원이 판결하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 사건 공소사실 중 높이제한에 관한 건축법위반의 점에 대하여 면소를 선고하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호호 전문 개정되기 전의 것) 제54조 , 제5조 , 제41조 , 형법 제40조	형사
【신 청 인】【주 문】 대구고등검찰청 검사가 1994.7.28. 대구고등검찰청 94집제844호로 한 신청인에 대한 대구고등법원 1992.6.17. 선고, 92노64호 사건에 관한 형집행유예의 실효 지휘를 취소한다. 【이 유】 이 사건 신청사건기록, 신청인에 대한 대구지방법원 91고합964,대구고등법원 92노64 사건(보건범죄단속에관한특별조치법위반 사건의 제1, 2심, 이하 위 제2심 사건을 “이 사건”이라 한다.) 및 대구지방법원 93고단5727, 94노436 사건(부정수표단속법위반 사건의 제1, 2심)의 각 기록에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있다. 신청인은 1991.12.24. 대구지방법원에서 보건범죄단속에관한특별조치법위반 사건으로 징역 1년 6월 및 벌금 1,000,000원에 징역형에 대한 집행유예 3년의 형을 선고받고, 항소하여 1992.6.17. 이 법원으로부터 원심판결 파기, 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 징역형에 대한 집행유예 2년의 형을 선고받고 항소기간을 도과하여 같은 해 6.25. 이 사건의 판결이 확정되었다. 그 후 신청인은 1994.2.18. 대구지방법원에서 부정수표단속법위반 사건으로 징역 10월의 선고를 받아 항소한 후(검사는 항소하지 않았음), 같은 법원에서 같은 해 6.24. 피고인인 신청인의 항소가 기각되었는바, 신청인이 같은 날 상고를 포기하였다(검사는 상고를 포기하지 않았음). 그러자 대구고등검찰청 검사는 위 부정수표단속법위반 항소심 판결이 1994.6.24. 확정되었다는 것을 전제로, 이 사건의 집행유예기간 중인 1992.6.25.부터 1994.6.24.내에 금고 이상의 형의 선고를 받아 확정됨으로 인하여 형법 제63조에 의하여 집행유예의 선고가 효력을 잃었다 하여, 1994.7.28. 이 사건에 대하여 집행유예의 실효 지휘를 하였다. 그러므로 검사가 한 위 처분이 적법한지 여부에 관하여 살피건대, 검사 또는 피고인은 제1심 판결에 대하여는 항소를, 제2심 판결에 대하여는 상고를 제기할 수 있고( 형사소송법 제338조 제1항, 제357조, 제371조), 상고의 제기기간은 재판 선고일로부터 7일이며(같은 법 제343조 제2항, 제374조), 상고권자는 상고를 포기할 수 있다(같은 법 제349조). 그러므로 제2심 판결은 상고권자인 검사와 피고인이 상고를 제기함이 없이 상고기간이 경과하든가, 그 전이라도 양쪽의 상고 포기가 있으면 형식상 확정된다 할 것이다. 그런데 피고인의 경우에는 그 이익에 반하는 경우에는 상고의 이익을 갖추지 못하여 상고를 제기하지 못하나(같은 법 제368조, 제399조 참조), 검사의 경우에는 판결이 확정되지 않는 한 언제든지, 피고인에게 불리한 경우뿐 아니라 피고인의 이익이나 이른바 법률의 이익, 즉 법령의 적정한 적용을 구하기 위하여도 상고제기가 가능하다 할 것이므로, 위 부정수표단속법위반 사건의 제1심 판결에 대하여 검사가 항소를 제기하지 않고 피고인만이 항소를 제기하였으나 피고인의 항소가 기각되었다 하더라도, 그러한 사유만으로는 검사가 가지고 있는 제2심 판결에 대한 고유의 상고권이 소멸되었다 할 수 없다. 더구나 판결의 형식적 확정시기는 그 판결에 상소이유가 있는지 여부나 상소할 의사의 존재 여부를 떠나서 판결에 대한 상소권의 존재 여부, 상소기간의 도과, 상소의 포기, 취하 등의 형식적 사유에 의하여 객관적, 일률적으로 결정되어야 하므로, 설혹 위 제2심 판결에 상고이유가 없다거나, 검사에게 위 제2심 판결에 대한 상고제기의 의사가 없었다 하더라도 피고인의 상고 포기만으로는 위 제2심 판결이 확정되었다 할 수 없다. 따라서 피고인인 신청인만이 상고를 포기한 위 제2심 판결은 선고일인 1994.6.24.부터 검사의 상고기간인 7일이 경과한 1994.7.2.확정되었다 할 것이고, 그 날은 이 사건의 집행유예기간인 1992.6.25.부터 1994.6.24.중이 아님이 명백하므로, 위 집행유예기간 중에 위 제2심 판결이 확정되었음을 전제로 한 대구고등검찰청 검사의 이 사건 집행유예 실효 지휘는 위법하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 정호영(재판장) 김창종 이순동	형사소송법 제338조 제1항 , 형사소송법 제349조 , 형사소송법 제357조 , 형사소송법 제368조 , 형사소송법 제371조 , 형사소송법 제399조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 전주지법 군산지원(1994.4.6. 선고 93고단1428 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 징역 10월에 처한다. 원심판결선고 전 구금일수 중 각 125일씩을 위 각 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 각 2년 간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유 요지는 증인 1, 2의 경찰 이래 원심법정에 이르기까지의 진술에 의하면 피고인들의 간통사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 피고인들에게 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 점에 있다. 그러므로 살피건대, 원심은 원심증인 1, 2의 각 진술에 의하더라도 피고인들이 군산시 조촌동에 있는 현대아파트 모델하우스 뒤 공터에 주차된 피고인 2의 스포티지 승용차 안에 있던 이 사건 당시는 야간으로서 비가 내리고 있었고, 그 곳은 가로등이 설치된 장소도 아닐 뿐만 아니라 위 승용차의 유리창에는 비 등의 영향으로 김이 서려 그 내부가 잘 보이지 않았다는 것이므로 피고인들의 성교장면을 목격하였다는 위 증인 1의 진술은 신빙성이 없고, 위 증인 2의 진술도 피고인들의 성교행위를 보지 못하였다는 것이므로 결국 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 그러나 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자 간에 있어서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태 하에서 감행되는 것이 보통이라고 할 것이고 그 피해자 이외에는 이에 대한 물적 증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이므로 이러한 범죄에 있어서는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반 증거를 종합하여 경험법칙에 비추어 범행을 인정할 수 있으면 유죄로 하여야 한다고 할 것인바( 대법원 1976.2.10. 선고 74도1519 판결), 피고인들은 경찰, 검찰 및 원심법정 및 이 법정에 이르기까지 피고인들이 이 사건 공소사실과 같은 일시, 장소에서 피고인 2의 스포티지 승용차 안에 함께 있었고, 그 곳에서 피고인 2가 조수석의자를 뒤로 제껴 피고인 1을 눕히고 성교할 것을 요구하며 그녀가 입고 있던 청바지를 벗기려 하자 피고인 1은 소변도 마렵고 하니 차라리 여관으로 가자고 제의한 사실을 자백하고 있고, 위 피고인 1의 남편인 증인 1의 경찰, 검찰, 원심법정 및 당심법정에 이르기까지의 진술을 종합해 보면 피고인 1은 이 사건 이전에도 수시로 야간에 외출을 하여 새벽에 귀가하는 일이 잦았고, 1993.7.24.경에는 가출하여 3일 만에 귀가하기도 하였는데, 이 사건 당일에는 술집(스탠드 바)에서 술에 취하여 노래를 부르고 다른 남자들과 어울려 춤을 춘 후 피고인 2의 승용차를 타고 이 사건 장소에 도착하여 위 승용차 안에서 약 1시간 가량 위 피고인 2와 함께 누워 있었으며, 당시 위 증인 1은 피고인들을 미행하여 피고인 1이 위 승용차에서 내려 소변을 보고 다시 위 승용차 안으로 들어간 후 피고인 2가 바지를 내리고 엉덩이를 내놓은 상태에서 조수석에 누워 있는 피고인 1 위에 엎드려 누워 있는 모습을 목격한 사실을 인정할 수 있고, 또한 원심증인 2의 경찰, 검찰 및 원심법정에 이르기까지의 진술에 의하더라도 위 증인 2는 위 승용차 조수석에 누워 있는 피고인 1 위에 피고인 2가 엎드러 머리를 상하로 움직이는 모습을 목격한 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 피고인 1의 평소 소행이나 피고인들이 위 승용차 안에 함께 있게 된 경위 및 그 장소, 시간 그리고 위 증인 1, 2의 목격내용, 당사자 간에 있어서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태 하에서 감행되는 간통행위의 특성 등에 비추어 피고인들이 이 사건 공소사실과 같이 성교하여 간통한 사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있다고 하겠다. 그러므로 단지 피고인들이 성교하는 모습을 직접 목격하였다는 증거가 없다는 이유만으로 피고인들에게 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 공소외 증인 1과 결혼하여 1982.1.9. 혼인신고를 마친 자, 피고인 2는 상업에 종사하는 자인 바, 1. 피고인 1은 1993.8.16. 23:30경 군산시 조촌동에 있는 현대아파트 모델하우스 뒤 공터에 주차된 같은 피고인 2(32세, 남) 운전의 전북 3라 (번호 생략)호 스포티지 승용차 안에서 그와 1회 성교하여 간통하고, 2. 피고인 2는 위와 같은 일시, 장소에서 같은 피고인 1(33세, 여)가 배우자 있는 자임을 알면서도 그녀와 1회 성교하여 상간한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 피고인들의 당심 법정에서의 이에 부합하는 각 일부 진술 1. 당심증인 1의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 원심 각 공판조서 중 피고인들의 이에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 원심 제2회 공판조서 중 원심증인 1의 이에 부합하는 진술기재, 원심 제3회 공판조서 중 원심증인 2의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 검사 작성의 증인 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 증인 1, 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제241조 2. 원심판결선고 전 구금일수의 산입 각 형법 제57조 3. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(원심판결선고 전에 상당기간 동안 구금되어 있었던 점 참작) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이상선(재판장) 오기두 지상목	형법 제241조 , 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상고인, 피고인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김철기 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1994.4.22. 선고 94노249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 100일을, 피고인 2에 대하여는 제1,2심판결에 의하여 징역형에 산입된 일수를 그 형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1과 그 변호인의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 1이 13세 미만의 부녀인 피해자 1을 추행하고, 그 아버지인 피해자 2를 무고하였다는 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙의 위배 또는 미성년자의제강제추행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하고 있는 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서는 원심이 이를 증거로 채택한 바도 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2와 그 변호인의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 거시증거를 종합하여 피고인 2가 피해자 1을 그 판시와 같이 추행하였다고 인정한 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 신빙성이 없는 증거를 취신한 위법이 있다 할 수 없으며 그와 같이 사실인정을 함에 있어 종합증거 중 하나로 채택한 최진자에 대한 사법경찰리 작성의 진술조서는 증거능력이 없는 것이라고 할 수 없다. 그리고, 논지가 지적하고 있는 바와 같이 검사 작성의 피해자 신보람에 대한 진술조서는 피고인들이 이를 증거로 함에 부동의하였고 원 진술자인 신보람이 제1심에서 증인으로 나와 위 진술기재 내용을 열람하거나 고지받지 못한 채 단지 검사 신문에 대하여 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 취지의 증언을 하고 있을 뿐이므로 위 진술조서는 그 증거능력이 없음 에도 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이나( 당원 1982.10.12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 등 참조), 위 진술조서를 제외한 나머지 거시증거만으로도 피고인 2의 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 이 사건에 있어서 그와 같은 위법은 판결결과에는 영향이 없는 것이라 할 것이다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형사소송법 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 들 【변 호 인】 변호사 조정제 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.30. 선고 94노1215 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 40일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이 유】 변호인들과 피고인 2의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 2. 피고인들이 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피해자들을 각 기망하고 금원의 지급을 요구하거나 약속어음이나 당좌수표 또는 예금통장 등의 교부를 요구하였다면 피고인들은 판시 각 사기범행의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 이 사건 약속어음, 당좌수표 및 예금통장은 모두 재물로서 사기죄의 객체가 된다고 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 유가증권을 편취한 사기범행의 이득액은 그 유가증권의 액면가액이라고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 원심이 피고인들의 제1심판시 제2. 사기범행에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 처단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 40일씩을 피고인들에 대한 원심판결의 본형에 각 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1994.5.6. 선고 94노687 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제323조 제2항에 의하여 피고인이 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유가 되는 사실의 진술이 있는 때에는 판결이유에서 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것이다. 기록에 의하면 피고인의 원심 변호인은 항소이유서에서 이 사건 무고는 피고인이 남편의 추궁과 폭행을 모면하기 위하여 발설하였다가 남편의 강요에 의하여 무고행위로까지 발전된 것이라고 주장하고 있음이 명백한 바, 원심판결은 이에 대하여 아무런 판단을 하고 있지 않으므로 원심판결은 이 점에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 것이다. 따라서 이 점을 탓하는 취지가 포함된 것으로 보이는 이 사건 상고는 이유있고, 또한 직권으로 살피건대, 형법 제157조, 제153조에 의하여 무고된 사건의 재판 또는 징계처분의 확정 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제하여야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고인은 이 사건으로 무고된 사건의 수사단계에서 이미 피고인이 무고했다는 점을 자백하고 있음이 명백하므로 원심이 이 사건에서 위 필요적 감경 또는 면제에 이르지 않은 점도 위법이라 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	형법 제12조 , 형사소송법 제323조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재성 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.21. 선고 92노4789 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면 피고인은 건설업체인 공소외 회사를 운영하던 자로서 1990.7.경 국방부삼일직장주택조합(이하 삼일조합이라 한다)과 신도림지역주택조합(이하 신도림조합이라 한다)이 서울 구로구 구로동 3의 6외 5필지 지상에 공동으로 추진 중이던 조합아파트 건축과 관련하여 위 주택조합의 운영 및 조합아파트 건축에 관련된 업무의 대행계약을 맺고 조합원들로부터 조합비 및 분양대금을 납부받아 이를 관리하여 오면서 토지대금과 건축공사대금의 지급 등을 집행하여 오던 중, 피고인이 별도로 추진 중이던 경기 여주군 북내면 천송리 소재 경원리조텔신축공사가 준단되는 등 심각한 자금난을 겪게 되자 조합원들로부터 납부받은 금액 중에서 위 경원리조텔 공사관련대금 및 사채 변제를 위하여 금 39억원을 지출함으로써 위 대행계약에 따른 예정이익금 30억원을 공제한 나머지 금 9억원을 임의로 전용하였다고 인정하고 있고, 한편 이 사건 기록에 의하면 소외 주형률 등이 주축이 되어 위 삼일조합의 결성을 추진하면서 아파트 건축부지의 매수계약을 체결하는 한편 피고인과의 사이에 피고인은 "조합원의 가입과 탈퇴에 관한 사항, 각종 인허가에 관한 사항, 자금의 관리, 조합비 및 분양대금의 수납, 납부독촉 및 관리, 토지의 취득에 관한 사항, 조합목적에 적정한 지출의 집행, 공사진행상황의 감독, 기타 조합의 설립목적수행을 위하여 필요한 사항" 등 조합의 운영 및 관리에 관한 모든 업무를 대행하기로 하는 계약을 체결하였는데, 그 후 삼일조합의 조합원모집이 부진하여 신도림조합을 따로 결성하여 공동으로 위 아파트의 건축을 추진하게 되었는바, 위 삼일조합과 신도림조합은 1991.9.경 소외 현대건설주식회사에게 위 아파트의 건축공사를 도급하고 피고인과의 사이에 조합원들이 부담할 아파트분양 대금을 확정하였으며, 이에 따라 피고인은 조합원으로부터 조합비와 분양대금을 납부받아 조합의 운영 및 아파트건축공사의 관리를 맡아오게 되었으며, 그 과정에서 피고인은 제1심판결 판시의 일시에 조합의 돈 중 합계 금 5,695,124,400원을 인출하여 소비하였는데 그 중 조합을 위하여 지출된 금원인 토지매입시의 사채이자 금 12억5천만 원과 조합원 모집수수료 및 인허가비용을 제외하면 피고인이 경원리조텔 공사대금과 그 공사에 소요된 사채변제로 소비한 금액은 금 39억원이고, 그 중 금 30억원은 피고인이 대행이익으로 발생한 것으로 추산하고 조합의 임원이 미리 사용할 것을 승낙한 것이므로 결국 피고인이 임의로 소비한 금액은 금 9억원이 되는 사실을 알아볼 수 있다. 2. 사실관계가 위와 같다면 피고인은 조합원들로부터 조합비 및 분양대금을 납부받아 그 자금을 관리하면서 조합을 운영하고 조합아파트 건축공사 일체를 관리하여 줄 것을 위 조합으로부터 위탁받은 지위에 있고, 소론과 같이 조합과 피고인간에 앞으로 공사비 인상요인이 있더라도 분양대금을 동결하기로 하는 약정이 있었다고 하여도 피고인이 분양대금을 납부받아 아파트를 건축 공급하는 측면에서 조합과 피고인은 도급계약의 관계에 있고 납부받은 분양대금이 바로 피고인에게 귀속하거나 조합이 피고인에게 분양대금의 전용을 허락한 것이라고 볼 수는 없는 것이다. 또한 피고인이 조합원들로부터 납부받은 자금은 조합의 운영과 조합아파트의 건축관리에 한하여 사용하도록 용도가 정하여진 것으로 보아야 할 것이고, 위탁자로부터 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 수탁자가 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비한 경우에는 횡령죄를 구성하는 것이므로(당원 1990.1.23. 선고 89도904 판결 참조) 소론과 같이 피고인이 이를 일시 다른 용도로 전용한 것이라 하더라도 횡령죄의 성립에는 아무런 소장이 없고, 소론이 지적하는 토지대금 지급을 위한 사채의 이자로 지출된 금 12억5천만 원은 원심이 유지한 제1심판결에서 피고인이 임의지출한 것으로 인정한 금 39억원에 포함되어 있지 아니함이 기록상 명백하고, 피고인이 공사진행 중에 예상이익금을 독자적으로 추산하여 조합의 승낙없이 이를 임의로 소비하였다면 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 할 수 없는 것이다. 원심판결에 횡령죄에 관한 법리오해가 있다는 논지는 모두 이유가 없다. 3. 원심은 피고인이 임의로 지출한 금 39억원 중 조합업무대행에 따른 이익금 30억 원을 공제한 나머지 금 9억원을 횡령하였다고 판시한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 원심판결 이유에서 변호인의 항소이유를 배척함에 있어 금 39억원 전액에 대하여 횡령죄가 성립하나 검사가 공소제기한 금 9억원의 범위 내에서 유죄로 인정한다는 판시를 하였다고 하여 원심판결에 공소제기가 없는 부분에 대한 심판을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형법 제355조 제1항	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 김달식 【원심판결】 서울고등법원 1994.5.31. 선고 94노544 판결 【주 문】 원심판결 중 피감호청구인 2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 50일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인 1 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 관계증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인 겸 피감호청구인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 범죄사실과 그 재범의 위험성을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 피감호청구인 2(이하 피감호청구인이라고 한다)는 1961.8.17.생으로 1980.10.15. 특수절도죄로 징역 장기 1년 단기 8월을, 1983.2.2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을, 1986.4.14. 특수절도죄로 징역 10월을, 1992.5.29. 특수절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년(일본에서의 1990.9.중순경 저지른 소매치기 범행으로 인하여 일본에서 13개월을 복역하고 1992.2.경 강제추방된 후 위 일본에서의 범행으로 인하여 재판받음)을 각 선고받은 전력이 있기는 하나, 피감호청구인은 공업고등학교를 졸업하였으며 1985. 초경 교도소에서 출소한 후 처인 공소외 1과 결혼하여 현재 9살 된 딸을 두고 있고, 피감호청구인의 부친은 서울 송파구 송파동에 지하 1층 지상 4층의 상가건물을 소유하고 있어 경제적으로는 비교적 여유 있는 생활을 해 온 사실, 피감호청구인의 처는 결혼 후부터 유치원교사로서 재직하고 있으며, 피감호청구인 역시 그 처남과 같이 돈암동에서 보세품 전문의류점을 운영하면서 별 어려움 없이 생활해 온 사실, 피감호청구인이 1990.9. 중순경 일본으로 건너 갔던 것은 당시 피감호청구인이 운영하던 의류판매점에서 판매할 의류 등을 알아 보기 위하여 갔던 것인데 의류품 등을 둘러 보고 한국인이 많이 오는 술집에 갔다가 국내에서 안면이 있던 공소외 2 등을 만나 그들의 유혹을 뿌리치지 못하고 망을 봐주는 등으로 소매치기에 가담한 사실, 위 일로 인하여 피감호청구인은 일본에서 수감생활을 하였고 1992.2.경 귀국하여서는 자신의 죄에 대하여 참회를 하고 다시는 죄를 짓지 않겠다고 하면서 처가 다니는 방배동 소재 희망대 교회에 다니면서 신앙생활을 해 온 사실, 피감호청구인은 일본에서 수감생활을 할 당시 좌족종골에 이상이 생겼는데 1992.10.경 등산을 갔다가 그것이 악화되어 같은 해 11.5. 수술을 받고 같은 해 11.19. 퇴원하여 1993.4.22.까지 계속 통원치료를 받아 왔으며 그 후 이 사건 직전까지는 노래방이나 음식점을 운영하려고 적당한 가게를 알아 보고 다니던 중이었던 사실, 피감호청구인이 이 사건 범행에 이른 것은 공소외 3을 만나 그 유혹 아래 저지르게 된 것으로서 피감호청구인의 가족은 그가 이 사건으로 처벌을 받고 나면 음식점이라도 할 수 있도록 그의 부친 소유인 위 상가건물의 지하층을 제공하려고 하고 있으며, 그가 이 사건으로 구속된 이후에도 그의 처는 그가 출소할 때까지 어린 딸을 키우면서 열심히 살아 가겠다고 다짐하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실들에 의하면 피감호청구인은 1992.5.29. 위 집행유예로 출소한 이후 사회에 복귀하여 과거의 범죄환경에서 벗어나 가정을 일구면서 정상적인 사회인이 되려고 그 나름대로 노력을 하던 중 순간적인 잘못으로 악의 유혹을 뿌리치지 못하고 이 사건 범행을 저질렀으나 이 사건으로 인하여 범죄와의 손을 끊을 것을 굳게 다짐하고 있고, 또 이러한 재생의 의지를 뒷받침할 수 있는 젊은 나이와 따뜻한 가족들이 있으므로 그로 하여금 선량한 시민으로서의 사회복귀 의지를 격려하고 재생의 굳은 결의를 갖게 하여 사회복귀를 촉진시키는 것이 바람직하다는 견지에서 볼 때 이 사건 범행만으로 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 선뜻 인정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 충분한 자료가 없다고 하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 파기하고 검사의 이 사건 보호감호청구를 기각하였다. 그러나 먼저 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피감호청구인에게는 위와 같이 전후 4회에 걸친 절도 전과가 있고, 그 중 금고 이상의 실형을 선고받은 것만도 3회에 그 형기 합계가 3년 이상이 되어 사회보호법 제5조 제1호 소정의 보호감호 요건을 충족할 뿐만 아니라(다만 93형제85801호 수사기록 172,176면의 각 판결문 사본의 기재에 의하면 위 전과사실 중 원심이 1983.2.2. 징역 2년을 선고받았다고 인정한 부분은 사실은 피감호청구인이 그 사건 항소심에서 1983.6.10. 징역 1년 6월을 선고받았던 것인데도 그 사건 제1심에서 선고된 형량이 그대로 확정된 것처럼 잘못 인정한 것으로 보이나, 그렇더라도 피감호청구인의 실형 형기의 합계가 3년이 되어 위 보호감호 요건에 해당함에는 변함이 없다), 위 4회의 전과는 어느 것이나 이 사건처럼 소매치기를 하여 처벌받은 것임을 알 수 있고, 한편 기록을 검토하여 보면, 피감호청구인은 비록 1985.경 처와 결혼하여 딸을 하나 두는 등 가정을 이루었지만 그 후에도 과거의 잘못을 뉘우치지 못하고 때로는 소매치기 조직의 일원이 되는 등 범행을 계속하여 2회나 더 처벌받았고, 더구나 그 중 한번은 일본에까지 가서 소매치기 범행을 한 것으로서, 위 수사기록 64면의 범죄사실 일람표의 기재에 의하면 위 일본에서의 범행 당시 공범으로 되어 있는 공소외 2 등과는 같은 날 함께 일본에 입국하여 같은 호텔에 투숙하였음을 알 수 있어 그 범행이 계획적, 조직적이었던 것으로 추인되고 원심이 인정한 것처럼 피감호청구인이 공소외 2 등을 일본 현지에서 우연히 만나 범행에 가담하였던 것으로는 보이지 아니하며, 위 일본에서의 범행으로 1992.5.29. 징역 1년에 2년간 집행유예를 선고받고도 그 집행유예기간이 미처 끝나기도 이전인 1993.7.29. 다시 이 사건 소매치기 범행을 한 점이나, 그 동안 노래방이나 음식점을 운영하려고 적당한 가게를 알아 보고 다녔다고 할 뿐 실제로 일정한 직업을 갖거나 이렇다 할 건전한 근로의욕을 나타내 보이지 아니하였던 점으로 미루어 본다면 과연 피감호청구인이 위 일본에서의 사건을 계기로 진정으로 참회하였다고 인정하기도 어려울 것이고, 또 이 사건 범행을 저지르게 된 것이 원심 판시와 같이 공범자의 유혹에 의한 것이라고 하여도 집행유예 기간 중에 범죄의 유혹에 쉽게 빠져들 정도라면 이는 오히려 재범의 개연성을 뒷받침하는 것일 뿐 아니라, 위와 같이 관계증거에 의하면 이 사건 공범인 피고인 겸 피감호청구인 1의 이 사건 범행에의 가담사실이 분명히 인정되는데도 피감호청구인은 피고인 겸 피감호청구인 1로 하여금 적어도 보호감호만은 면하게 하려고 피고인 겸 피감호청구인 1의 진술에 맞추어 수시로 진술을 번복하는 등 아직도 범죄세계와의 관계를 청산하지 못하고 있음을 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 이와 같다면 이러한 피감호청구인의 전과관계, 행적 및 생활태도, 소매치기 범행의 특성, 범행동기 및 수법, 범행 후의 정황, 절도의 습벽 등에 비추어 볼 때 원심이 인정한 바와 같은 피감호청구인의 가정환경, 생활정도 / 가족들의 다짐과 각오 등의 사정을 참작한다 하더라도 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 볼 수밖에 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 일부 사실관계를 잘못 파악하여 피감호청구인이 과거를 진심으로 반성하며 사회복귀의 의지를 갖고 있는 것으로 속단하고 피감호청구인에게 재범의 위험성이 없다고 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 데서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 원심의 결론은 유지되기 어렵고, 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피감호청구인 2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이보환 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.8. 선고 94노630 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결 참조). 원심이 인용한 제1심 판결에서 들고 있는 각 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1, 2, 3, 4, 5 등과 서로 차례로 상통함으로써, 판시 정보사 부지를 고위 권력층을 통하여 특혜 불하받을 수 있는 것처럼 정건중을 기망하여 그로 하여금 적법한 업무권한이 없는 공소외 5와의 사이에 불하계약을 체결케 하고 위 정건중으로부터 그 불하대금 등 명목의 금원을 편취하기로 하는 내용의 범행의사의 결합이 암묵적으로 이루어진 것이라고 보아, 실지로 공소외 1 등이 그 실행행위를 분담한 이 사건 범죄사실에 대하여 피고인에게 공모공동정범으로서의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 증거가 될 수 없는 증거를 원용하는 등 채증법칙을 위배하여 사실관계를 잘못 인정하였거나 범의에 관한 판단을 잘못한 바 없고, 공모공동정범에 관한 법리를 그릇친 위법도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 이 사건 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 30일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.3.30. 선고 94노62 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 무도교습장 시설을 갖추고 그 시설에서 30일 이상의 교습과정에 따라 사교춤을 교습하였음이 분명하고, 이러한 시설은 예능에 속하는 사교춤의 교습시설로서 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항, 같은법 시행령 제2조 제2항 소정의 학원에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 그러한 취지에서 피고인이 같은법 제5조 제1항에서 규정한 등록을 요하는 학원을 같은 법조 및 같은법시행령 제8조의 규정에 따라 등록하지않고 설립.운영한 것으로 판단한 조치는 정당하고, 이러한 시설에서 위에서 본 바와 같이 유료로 무도과정을 교습하였다고 하더라도 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 나목에 의하면, 같은 법의 적용을 받는 풍속영업에서 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항 제1호의 규정에 의한 학원업은 제외되어 있고, 이 규정에 의하여 등록을 요하는 학원이 중고등학교 학생들의 진학을 위한 학원만으로 한정되어 있지도 아니하므로, 이러한 무도교습학원을 설립.운영하고자 하는 자가 풍속영업의규제에관한법률에 의하여 관할 경찰서장에게 신고하면 족하고, 학원의설립운영에관한법률 소정 절차에 따른 등록을 하지 않아도 된다고 볼 수 없다 ( 대법원 1992.8.18. 선고 92도1140 판결 참조). 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인이 설립. 운영한 이 사건 무도교습 시설이 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항에 규정한 등록을 하여야 할 학원에 해당하고, 한편 이 사건 기록에 의하면 이 사건 무도시설을 피고인이 인수하기 전에 이를 운영하던 소외 이금갑이 의정부교육청에 무도학원을 설립하면서 이러한 설립행위가 학교보건법 제6조 제1항의 규정에 따른 학교환경 위생정화구역내 금지행위에 해당하는지 여부의 심의 신청을 하였으나 위 교육청이 학원으로서의 등록여부에 대하여는 아무런 언급이 없이 학생보건법에 따른 규제대상 업소가 아니라고 신청서를 반려한 사실(공판기록 32면 이하)이 있을 뿐이고, 피고인이 위 시설을 인수할 당시에는 이러한 무도학원이 학원의설립운영에관한법률의 소정 규정에 따라 등록하지 않았다는 이유로 여러차례 처벌받고 있었음에도 불구하고, 피고인 스스로 이러한 무도학원의 등록절차에 관한 법률적 의문을 해소하기 위하여 등록관청에 질의를 한 바도 없이 전자의 풍속영업신고의 신고자 명의만을 변경하여 이 사건 영업을 한 것이 분명하므로, 피고인은 이러한 법률의 단순한 부지를 이용한 것이지 피고인의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였거나 오인한데 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다. 나아가서 전국에 이와 같이 풍속영업신고만을 한 무도학원이 많고 이를 모두 처벌하지 않는다고 하여 피고인을 처벌하는 것이 위법하다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 이 사건 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항, 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호, 풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제4호 (나)목, 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1994.1.27. 선고 93노1865 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은, 교통단속 경찰관인 공소외 장세호는 당시 피고인이 운전하던 차량이 1차선으로 주행하는 것을 보고 정지시킨 다음 피고인에게 면허증제시를 요구하자 피고인이 이를 거부하면서 약 5분간 실랑이를 하다가 고발을 하라면서 화물차량을 출발하려 할 때, 위 화물차량의 왼쪽문 손잡이를 잡고 2-3m를 따라 가다가 차량발판에 뛰어 올랐고, 이에 피고인은 곧 정차를 하였으며, 화물차량이 진행한 거리는 약 7-8m였는데, 이 사건 상해는 위 장세호가 위 차량의 발판에 뛰어 오르다가 왼쪽 앞 타이어에 왼쪽 무릎을 부딪힘으로써 입게된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정에 터잡아 위 장세호가 입은 이 사건 상해는 화물차량을 붙잡으려고 차량 발판에 뛰어 오르다가 그 자신의 부주의로 인하여 생긴 것일 뿐이라 할 것이어서, 피고인이 공무집행중인 경찰관을 화물차량의 손잡이에 매단 채 그대로 달려 폭행을 가함과 동시에 상해를 입였다고는 볼 수 없고, 또 피고인이 위 장세호의 면허증 제시요구에 불응하고 그대로 출발하였다거나, 피고인이 위 장세호가 화물차량에 올라타는 것을 발견하고 정차하는 과정에서 위 장세호가 차량에 올라탄 채 약간 진행하게 되었다 하여 이러한 사실들만으로는 위 장세호에게 폭행을 가한 것이라 할 수 없다고 판시한 제1심판결 이유를 그대로 유지하고 있는 바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 행위가 공무집행방해죄에 있어서 폭행에 해당한다 할 수 없고, 또 피고인에게 상해에 대한 미필적 고의가 있은 경우라고도 볼 수 없으므로 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형법 제136조	형사
【피 고 인】 피고인 【상고인, 피고인】 변호인 변호사 최석완 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1994.2.23. 선고 93노727 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인이 이 사건 공소제기된 횡령금액 금 5,340,000,000원 중 금 5,140,000,000원을 서울에서 관리하는 은행계좌로 송금받거나 직접 교부받은 사실은 있으나 이를 모두 공소외 학교법인 산하 전문대학으로 다시 송금하거나 위 전문대학 증축공사비로 사용하였을 뿐 횡령한 것이 아니라고 주장함에 대하여(나머지 금 200,000,000원에 대하여는 위 전문대학 등을 설치·경영하는 공소외 학교법인 명의의 통장에 입금되었다가 위 전문대학 건축공사비 일부로 지출되었을 뿐이라는 피고인의 변소가 받아들여져 제1심에서부터 무죄로 인정되었다), 거시증거에 의하여, 피고인은 1981년경 위 학교법인을 설립한 후 등기부상으로는 이사이나 실질적인 설립자로서 그 산하 위 전문대학을 실질적으로 경영하며 위 대학의 회계관리업무를 총괄하고 있었는바, 1992.3.1.부터 1993.4.19.까지 사이에 위 대학 학생들로부터 입학금, 수업료, 실험실습비, 기성회비 등으로 합계 금 8,201,533,536원을 수납한 사실, 위 학교법인은 1985.8.29. 이사회를 열어 학교회계에 속하는 입학금, 수업료, 실험실습비, 기성회비 등을 경주의 은행에 보관하지 아니하고 보다 높은 이자소득을 올릴 수 있고 학교 증축비에 사용할 은행 융자를 얻기 편하도록 하기 위하여 서울에 거주하는 피고인에게 송금하여 피고인으로 하여금 이를 관리·운용하도록 결정하였는바, 이에 따라 피고인은 위 전문대학 서무과 직원인 공소외 정자미 등으로 하여금 1992.3.19.부터 1993.4.19.까지 사이에 학교회계에 속하는 돈 중 합계 금 5,140,000,000원을 피고인이 지정하는 은행계좌에 송금하게 하거나 일정한 금액이 예금된 통장 또는 현금으로 교부받았는데, 피고인이 송금받은 계좌 중 상당 부분은 가명계좌이고, 또 송금받은 돈에 대하여 수 회에 걸쳐 수표 또는 현금으로 은행 입출금 과정을 거쳤기 때문에 돈의 궁극적인 사용처에 대한 추적이 불가능한 것이 대부분인 사실, 피고인은 1992.4.24. 위 전문대학에 학교 운영자금으로 금 150,000,000원을 송금한 것을 비롯하여 그 때부터 1993.4.19.까지 사이에 학교운영비 또는 이사장 후원금 등의 명목으로 합계 금 2,648,495,000원을 반환하였고, 피고인이 송금받은 금 5,140,000,000원 중에는 피고인이 반환한 돈 중에서 위 정자미 등이 다시 송금한 것도 일부 포함되어 있는 사실, 피고인은 위 금 5,140,000,000원의 사용처나 자금운용으로 인한 수익금에 대하여 정확한 기재를 하지 아니한 채 필요에 따라 위와 같이 위 전문대학의 운용자금으로 일부 송금하였으나 위 자금운용으로 인한 수익이 얼마인지 전혀 알 수 없을 뿐만 아니라 그 수익금도 바로 위 전문대학의 수입으로는 되지 아니하였고, 피고인은 위 자금운용에 대한 결산을 사립학교법이 규정하는 바에 따라 위 전문대학 예산·결산자문위원회의 자문에 부치거나 관할청에 제출하지 아니한 사실을 인정하는 한편, 학교법인의 재산과 회계에 관한 규정들인 사립학교법 제29조, 제30조, 제31조, 같은 법 시행령 제13조, 제14조의 각 규정내용을 든 다음, 이와 같이 사립학교법 및 같은 법 시행령이 사립학교의 건전한 발달을 위하여 학교법인으로 하여금 학교법인의 회계결산을 예산·결산자문위원회의 자문을 거쳐 관할청에 제출하게 하고, 특히 교비회계에 속하는 수입금에 대하여는 그 사용처를 엄격하게 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 전문대학 서무과 직원으로 하여금 교비회계에 속하는 수입금을 인출하게 하여 피고인이 지정하는 예금계좌에 입금시키거나 또는 피고인이 일정한 금액이 예금된 통장을 교부받은 다음 이를 인출하여 사용하는 것은 그 사용에 대하여 아무런 제한이 없을 뿐만 아니라 그 결산에 대하여 위 전문대학의 예산·결산자문위원회의 자문에 부치거나 관할청에 결산을 제출할 필요도 없어 결국 교비회계에 속하는 수입금에 대하여 위 전문대학의 관리를 벗어나게 하는 것으로서 횡령죄를 구성한다 할 것이고, 위와 같이 피고인이 위 전문대학에 금 2,648,495,000원을 반환하였다 한들 피고인이 위 전문대학으로부터 받은 돈을 인출하여 사용함으로써 이에 대한 위 전문대학의 관리를 벗어나게 한 이상 이미 불법영득의 의사가 객관적으로 외부에 표현되어 횡령죄는 완성되었고 사후에 이를 반환하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무런 영향이 없으며, 위 금 5,140,000,000원 중에는 피고인이 반환한 돈에서 일부 다시 송금받은 부분이 있다 하더라도 피고인이 위 전문대학에 반환함으로써 그 돈이 교비회계에 속하게 된 이상 이를 다시 송금하게 하여 임의로 사용하는 행위는 새로이 횡령죄를 구성한다 할 것이고, 다만 교비회계에 속하는 수입금으로 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비, 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비, 또는 이를 위한 차입금의 상환원리금에는 사용할 수 있으므로 위 금 5,140,000,000원 중 피고인이 바로 학교운영비로 반환하였거나 학교시설을 위한 차입금의 상환원리금에 사용한 돈에 대하여는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어려워 횡령금액에서 제외하여야 할 것이라고 전제하고서, 기록에 나타난 자료에 의하여 피고인이 인출 후 바로 학교운영비로 송금하였거나 위 전문대학의 증축건설비로 지급한 것 또는 피고인이 위 전문대학 증축공사비로 사용하기 위하여 차용한 금원을 변제한 것으로 자금유통과정이 명백히 확인된 합계 금 2,026,000,000원에 대하여는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다는 이유로 무죄로 인정하는 한편(제1심에서 무죄로 인정된 금 200,000,000원 부분에 대하여는 제1심과 같은 이유로 무죄로 인정하였다), 그 나머지 합계 금 3,114,000,000원에 대하여는 피고인이 송금받거나 통장으로 교부받아 금융기관에의 입출금과정을 거치면서 최종적인 예금계좌로부터 현금이나 수표로 인출한 이후부터 그리고 현금으로 교부받은 돈은 그 교부받은 이후부터 각 그 돈의 행방과 사용처가 확인되지 아니한다는 이유로 그 최종 인출시 또는 현금으로 교부받은 때에 이를 횡령하였다고 하여 유죄로 인정하고 있다. 2. 변호인 변호사 이정락의 상고이유 제1점을 본다. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위 내에서 다소 다르게 인정할지라도 불고불리의 원칙에 어긋난다 할 수는 없다할 것이다(당원 1990.11.13. 선고 90도153 판결 등 참조). 그런데 이 사건 공소사실은 피고인이 1992.3.1.부터 1993.4.19.까지 위 전문대학 학생들로부터 입학금 등 합계 금 8,201,533,536원을 수납하여 조흥은행 경주지점 또는 국민은행 경주지점의 예금계좌에 업무상 보관 중, 1992.3.19.부터 1993.4.19.까지 사이에 서무과 직원 등으로 하여금 위 각 예금계좌에서 일부씩을 인출하게 하여, 피고인이 지정하는 각 예금계좌로 송금하도록 하거나 / 가명계좌로 입금하게 한 다음 그 예금통장과 도장을 교부받거나, 그 인출한 현금을 직접 전달받는 방법으로 합계 금 5,340,000,000원을 인출하여 임의소비함으로써 횡령하였다는 것으로 위 조흥은행 경주지점 또는 국민은행 경주지점으로부터 인출한 때에 업무상 횡령죄가 성립한다는 것임에 대하여, 원심이 유죄로 인정한 사실은 피고인이 같은 기간 중 위와 같이 송금받거나 통장으로 교부받아 금융기관에의 입출금과정을 거치면서 최종적인 예금계좌로부터 현금이나 수표로 인출하여서 또는 위와 같이 직접 현금으로 교부받아 각 그 무렵 임의소비함으로써 합계 금 3,114,000,000원을 횡령하였다는 것으로, 피고인이 송금받거나 통장으로 교부받은 돈에 대하여는 그 추적이 가능한 최종적인 예금계좌로부터 인출한 때에 업무상 횡령죄가 성립한다는 것이어서 이 부분에 관한 한 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 사실 사이에 그 범행일시와 방법 등에 다소 차이가 있기는 하지만, 이와 같이 다소 차이가 있는 부분도 피고인이 보관하고 있던 위 전문대학의 입학금 등을 임의로 인출, 소비하였다는 점에 있어서 그 기본적 사실관계는 동일할 뿐만 아니라, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실은 포괄 일죄라 할 것인데, 공소사실이나 원심이 인정한 사실이 그 전체범행의 시기와 종기 및 피해자가 동일하고, 원심이 인정한 피해액수 또한 공소사실의 범위를 넘어선 것은 아니며, 더구나 기록에 의하면 피고인은 위와 같이 인출한 돈도 모두 위 전문대학으로 다시 송금하거나 위 전문대학 증축공사비로 사용하였을 뿐이어서 불법영득의 의사가 없었다는 취지로 주장하면서 그 주장을 뒷받침할만한 충분한 자료도 제출하고 있음을 알 수 있어 원심이 위와 같이 일부 공소사실과 달리 인정한 것이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없었다고 보여지므로, 원심이 공소장변경절차 없이 그와 같은 사실들을 인정하였다 하여 잘못이라 할 수는 없다 할 것이다. 결국 원심판결에 소론과 같이 불고불리의 원칙을 위배하고 공소사실의 동일성과 심판의 범위 및 포괄 일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 3. 변호인 변호사 이정락의 상고이유 제2,3점 및 변호인 변호사 최석완의 상고이유를 함께 본다. 원심이 피고인이 송금받거나 통장으로 교부받은 돈 또는 현금으로 교부받은 돈(이하 송금받은 돈이라고 한다)을 인출, 사용한 것 중 일부에 대하여는 불법영득의 의사가 없다는 이유로 무죄로 인정하면서 그 나머지 일부에 대하여는 피고인이 횡령하였다고 유죄로 인정한 것은 요컨대 1985.8.29.자 위 학교법인의 이사회 결의에 따라 입학금 등의 관리·운용을 위하여 피고인이 돈을 송금받은 것 또는 송금받은 돈을 다시 다른 금융기관에 입금한 것 자체는 단순한 보관방법이나 보관처의 변경에 불과하여 횡령죄가 성립하지 아니하지만 금융기관에서 인출 등을 함으로써 소비하기 쉽게 현금화한 때에는 그 돈이 곧바로 학교운영비 또는 증축공사비로 사용되었음이 공식적인 자금유통과정으로써 확인되지 아니하는 한 피고인이 일단 임의로 소비하였다고 볼 수밖에 없어 그 인출시에 위 학교법인의 관리를 벗어나게 함으로써 이를 자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사가 객관적으로 명백히 외부에 표현되었다고 할 것이어서 그 때에 횡령죄가 성립한다고 함에 있는 것으로 보인다. 그러나 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점도 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 위와 같이 송금받은 합계 금 5,140,000,000원을 모두 위 전문대학으로 다시 송금하였거나 위 전문대학 증축공사비로 사용하였다고 주장하고 있음이 분명한 바, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 피고인이 횡령하였다는 바로 그 기간 중에 피고인은 위 전문대학에 학교운영비 또는 이사장 후원금 등의 명목으로 합계 금 2,648,495,000원을 반환하였다는 것으로 그 중 금 440,000,000원은 수표 추적을 통하여서도 명백히 확인된다는 것이고, 한편 기록에 의하면 위 학교법인은 1988년경 이래 위 전문대학의 증축공사를 계속하여 시행하여 오고 있음이 인정되고, 피고인은 1992년 이후 지출된 공사비만도 40억원 가량이 된다는 자료로서 각종 공사도급계약서와 공사비 영수증 및 확인서 등을 제출하고 있는 데다가 증인 김석구, 이승찬, 원종헌도 이에 부합하는 진술을 하고 있으며, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 피고인이 송금받은 돈 중 합계 금 1,586,000,000원은 위 증축공사비 또는 증축공사를 위하여 차용한 금원의 변제에 실제 사용되었음이 확인된다는 것인 반면, 원심이 들고 있는 유죄의 증거들을 아무리 살펴 보아도 피고인이 송금받은 돈을 일단 임의소비한 다음 별도의 돈으로 위 학교운영비로 반환하거나 증축공사비로 지출하였다고 인정되지는 아니한다. 그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 피고인은 위 학교법인의 자금증식 등을 위하여 위 입학금 등을 보관하며 지출·관리하는 입장이었으므로 피고인이 위 학교법인을 위하여 지출한 자금의 출처가 피고인이 위 학교법인을 위하여 보관하던 자금과 관련이 없다는 특별한 사정이 발견되지 않는 한 함부로 피고인이 위 학교법인의 자금을 일단 횡령한 후 다른 자금으로 지출한 것으로 단정할 수 없다 할 것이다. 더욱이 위 학교법인으로부터 자금증식 등을 위하여 피고인 수중으로 자금이 유입된 시기와 같은 무렵에 피고인이 위 학교법인을 위하여 지출한 금 원에 대하여는 특별히 그 유입자금으로 지출된 것이 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 없는데도 피고인이 이를 굳이 타에 소비하고 다른 자금으로 위 학교법인을 위하여 지출한 것으로 단정하는 것은 형사소송법 제307조의 증거재판주의에 위배하여 증거 없이 함부로 사실을 인정한 경우에 해당한다 할 것이다. 물론 피고인이 송금받은 돈에 대하여 수 회에 걸쳐 수표 또는 현금으로 은행 입출금 과정을 반복하여 그 돈의 사용처에 대한 추적을 어렵게 하였고, 그 사용처나 자금운용으로 인한 수익금에 대하여 정확한 기재를 하지 아니한 점 등은 피고인이 송금받은 돈을 자신의 개인용도에 일단 사용하기 위하여 그와 같은 조치를 취하였던 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 하기에 족한 사정이 된다 할 수 있을 것이지만, 그렇다고 하더라도 피고인이 위와 같이 송금받은 돈의 사용처에 대하여 설명을 하고 있고, 이를 뒷받침하여 줄 수 있는 상당한 자료도 제출하고 있는 마당에 그러한 의심을 갖게 하는 일부 사정이 있다는 것만으로 곧바로 피고인이 위 송금받은 돈 중 인출 후 바로 학교운영비로 송금하였거나 위 전문대학의 증축건설비로 지급한 것 또는 피고인이 위 전문대학 증축공사비로 사용하기 위하여 차용한 금원을 변제한 것으로 자금의 유통과정 자체가 투명하게 확인되는 것 이외에는 모두 피고인이 일단 개인용도에 소비하였다고 단정할 수는 없는 것이다. 그리고 사립학교법 및 같은법시행령이 특히 교비회계에 속하는 수입금에 대하여 그 사용처를 엄격하게 제한하고 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 규정하고 있고, 피고인이 교비회계에 속하는 입학금 등을 송금받은 것은 법인의 용도에 전용한 것으로 볼 여지도 있기는 하지만, 교비회계에 속하는 수입금을 다른 회계에 전용하는 것이 사립학교법위반으로 처벌될 수 있음은 별론으로 하고 그 전용 자체만으로 곧바로 불법영득의사를 실현하는 횡령행위가 된다고 할 수는 없다 할 것이다. 결국 원심이 위 금 3,114,000,000원 부분에 대하여 피고인이 송금받은 후 일단 타용도로 임의소비한 사실을 적극적으로 인정할 수 있는 것인지 또는 적어도 자금의 흐름에 비추어 볼 때 피고인의 주장과 같이 그 인출된 돈이 바로 학교운영비 또는 증축공사비로 사용되었을 가능성은 완전히 배제할 수 있는지 여부에 대하여 보다 세밀히 심리하여 보지 아니한 채 위 돈을 학교운영비 또는 증축공사비 등으로 사용하였다는 피고인의 주장을 뒷받침하는 것으로 볼 수 있는 자료들이 있음에도 불구하고 단지 피고인이 송금받은 바로 그 돈으로 위와 같은 비용에 지출하였는지 여부가 확인되지 아니하고 있고 피고인이 자금추적을 어렵게 하는 등 일단 개인용도에 사용한 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 하는 사정이 있다고 하여 위 돈 전부를 피고인이 불법영득의사로 그 통장에서 인출하는 등으로 즉시 횡령하였다고 단정해 버린 것은 심리를 다하지 아니하고 증거재판주의나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	형사소송법 제254조, 제298조, 제307조, 제308조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 형법 제356조, 제355조 제1항, 사립학교법 제29조 제6항, 형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전지방법원 1993.4.29. 선고 93노1350 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 「피고인이 1978년 가을경 공소외 이경열과 공소외 망 유양춘의 상속인들로부터 서산시 수석동 204의 5 전 11,691평(이하 이 사건 토지라 한다)을 매수하면서, 위 부동산의 관리인이었던 공소외 이태현과 사이에 그가 1968년부터 이 사건 토지를 관리한 노고에 대한 보상과 이를 피고인에게 소개한 대가로 이 사건 토지 중 일부를 증여하기로 약정한 후, 1986.3.7. 이 사건 토지에서 분할된 같은 동 204의 17 전 2,564평을 위 이태현 앞으로 소유권이전등기절차를 하여 주었는데, 그 후에도 두 사람 사이에 위 이태현에게 증여하기로 약정한 토지의 면적에 관하여 분쟁이 계속되어오던 중 피고인이 이 사건 토지의 일부를 분할하여 다른 사람에게 매도하자 위 이태현이 피고인에게 이 사건 토지 중 일부를 다시 분할하여 소유권이전등기를 경료해주던지 그 매도대금 중 일부를 지급해달라고 요구하여 피고인이 1989.9.14. 서산시 동문동 소재 시외버스터미날 옆 보령다방에서 위 이태현에게 금 6,000,000원을 지급하였으며, 그 이후에도 분쟁이 계속되자 공소외 김익수의 중재로 피고인과 위 이태현 사이에 1989.10.24. 피고인 소유의 위 부동산 중 750평과 위 이태현 소유의 잠실을 서로 교환하여 분쟁을 종결하기로 합의가 되었으나 피고인은 그 합의내용대로 이행하지 아니하면서 사후에 위 이태현과 소송을 하는데 행사할 목적으로, 1990.1.30.14:00경 서산시 동문동 459 소재 위 김익수 경영의 금산인삼상회에서 위 이태현으로부터 1989.9.14. 수령한 위 금6,000,000원에 대한 영수증을 작성하여 주라는 위임을 받아 그의 인장을 소지하고 있던 위 김익수에게 서울에서 사용할 곳이 있으니 걱정하지 말고 피고인이 부르는 대로 영수증을 작성하여 달라고 부탁하여 위 김익수를 속이고, 별다른 문제가 없을 것으로 오신한 위 김익수로 하여금 검정색볼펜을 사용하여 영수증용지에 위 김익수의 위임의 취지에 반하여 "금액 6,000,000원, 위 금액은 이태현씨 명의로 되어 있는 잠실대금으로 정히 영수함.1990.1.30. 이태현 입회인 김익수"라고 기재하게 한 후 위 이태현의 이름 옆에 동인명의의 인장을 날인하게 하여 동인 명의의 권리의무에 관한 사문서인 영수증 1매를 위조하고, 1992.11. 초순경 같은 동 소재 공소외 이종태 변호사 사무실에서 위 영수증이 마치 진정하게 성립한 것인양 그 정을 모르는 위 이종태에게 제출하고, 동인으로 하여금 같은 달 11.경 같은 동 소재 대전지방법원 서산지원에 제출하여 이를 행사한 것이다」라는 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 제1심 증인 김익수의 제1심법정 및 경찰에서의 각 진술, 제1심 증인 이태현의 제1심법정, 검찰 및 경찰에서의 각 진술, 한재득, 서선모, 박천복, 이경열의 검찰 또는 경찰에서의 진술을 모두 신빙성이 없거나, 증명력이 약하여 유죄의 증거로 삼기에 부족하고, 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 무죄를 선고하고 있다. 그런데 원심판결 이유에 의하여 원심이 이러한 증거를 신빙성이 없거나 유죄의 증거로 할 수 없다고 배척한 이유를 간추려 보면 대체로 다음과 같이 요약된다. 첫째로 김익수의 진술은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 그 진술의 내용이 일부씩 달라져 왔다는 사실과 원·피고간의 민사 분쟁을 합의로 해결하기로 함에 있어서 원고가 피고에게 지급한 금 6,000,000원의 명목을 무엇으로 하느냐에 대하여 문제삼지 않고 피고인의 요구에 따라 이 사건 영수증을 작성하여 주었다는 반대사실을 인정하여 이를 믿을 수 없다고 배척하였고, 둘째로 이태현의 진술은 위 인정사실과 원·피고간에 계속되어 온 민사분쟁을 위 이태현이 1991.4.30. 피고인으로부터 금 20,000,000원을 받고 종식시키기로 하였음에도 불구하고 이와 배치되는 영수증을 임의로 작성하여 새로운 민사소송 등을 제기한 사실 등을 인정하여 믿을 수 없다고 배척하였고, 셋째 나머지 사람들의 진술은 모두 공소사실과 직접적인 관계가 없다는 이유로 공소사실을 증명하기에 부족하다는 점이다. 그러나 이 사건 기록에 의하면 원심이 인정하고 있는 사실은 대체로 피고인과 고소인인 이태현의 진술 중 한쪽의 진술을 전폭적으로 신빙성이 있다고 믿을 때 내릴수 있는 결론이고 어느쪽 진술이 더 신빙성이 있느냐에 관하여는 합리적인 이유 설명이 없이 그냥 한쪽의 진술만을 신빙성이 있다고 판단한 것으로 보인다. 그런데 기록을 자세히 살펴보면 양측의 진술이 결정적으로 다른 두 가지 점이 있는데, 그 첫째가 피고인은 이 사건에서 문제가 된 금6,000,000원을 1990.1.30.에 공소외 이태현에게 지급하였다고 진술하고 있는데 반하여 위 이태현은 1989.9.14.에 지급받았다고 일관되게 진술하고 있고, 위 양인은 모두 검찰에서 돈을 지급한 날이 공소외 망 이응경의 환갑날이어서 정확하게 기억하고 있다고 진술하고 있는 점이고(수사기록 317면), 둘째가 피고인은 위 금 6,000,000원을 지급할 때 1990.1.30. 농업협동조합 동부지점에서 피고인 앞으로 발행한 자기앞수표 6매로 지급하였다고 진술하고 있는데(수사기록 78,79면), 위 이태현은 1989.9.14. 현금으로 지급받았다고 일관되게 진술하고 있는 점이다. 따라서 이 두가지 점을 심리 확정해 보면 양측의 진술 중 어느 쪽 진술이 신빙할 수 있는 것인지 분명하게 판단할 수 있고, 이 두가지 점은 쉽게 그 진위를 알아볼 수 있다고 보여지는 바, 첫째점에 관하여는 소외 망 이응경의 환갑잔치날이 언제인가를 알아보면 될 것으로, 기록에 의하면 경찰이 검찰수사 단계에서 공소외 망 이응경의 장남인 이윤종을 조사하려고 한 흔적까지 있으므로(수사기록 323면), 그를 쉽게 조사할 수 있을 것이고, 둘째점에 관하여는 농업협동조합 동부지점(동부지점이 어디에 있는 동부지점인지는 피고인에게 발문해 보면 쉽게 알 수 있을 것이다.)에 1990.1.30. 피고인에게 액면 금 6,000,000원에 상당하는 수표를 발행하였는지 여부를 조회해 보면 될 것이므로 원심으로서는 마땅히 이 두가지 점을 심리하여 양측의 진술의 신빙성을 좀 더 정확하게 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 공소사실에 부합하는 증거를 모두 배척한 것은, 심리를 다하지 않았거나 합리적인 이유없이 자유심증주의의 한계를 일탈한 증거판단을 하였다는 비난을 면하기 어렵다. 원심의 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박정근 【원심판결】 수원지방법원 1993.5.4. 선고 92노114,94노210 (병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 원심공동피고인 과 염거래관계로 알고 지내던 중 원심공동피고인은 자금을 투자하고, 피고인은 망초 등 제조에 관한 특허와 기술을 제공하되 지분은 55:45로 분배하는 조건으로 망초 등 제조공장을 동업하기로 약정하고, 그 약정에 따라 공소외 1 주식회사를 설립하여 1988.4.1. 그 회사설립등기를 마치고 공장건설에 착수하여 그로부터 약 1년 6개월 후인 1989.10.9.경 망초 등 제조공장을 완공하고 시험가동하였으나 기술부족으로 말미암아 제대로 가동되지 아니하여 위 공장을 제대로 가동시킬 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 거액의 투자로 인한 자금압박으로 조속한 제품생산을 고대하는 원심공동피고인측의 궁박한 심리상태를 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고, (가) 1989.12.19.11:00경 서울 구로구 구로동에 있는 사랑방 다방에서 원심공동피고인의 처 공소외 2에게 '특허권이 법인 앞으로 이전되지 않아 공장가동이 어렵다. 특허권만 이전되면 공장은 바로 돌아갈 수 있다'고 거짓말을 하여 이에 속은 동녀로부터 특허권이전명목으로 즉석에서 금 10,000,000원을 교부받고, 동월 23. 서울 영등포로타리에 있는 상호불상의 지하다방에서 동녀로부터 같은 명목으로 금 10,000,000원을 교부받아 합계 금 20,000,000원을 편취하고, (나) 1989.12.26.17:00경 서울 영등포로타리에 있는 상호불상의 커피숍에서 요구하는 조건을 모두 들어주었음에도 공장가동이 되지 않는 이유를 따지며 공장가동이 될 수 있도록 공장일에 전념해 줄 것을 애원하는 공소외 2에게 변제의 의사나 능력도 없이 '요즘 돈 문제 때문에 머리가 아프다'라고 거짓말을 하여 이에 속은 동녀로부터 즉석에서 차용금 명목으로 금 5,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다"는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 가. 먼저 위 (가)항의 공소사실에 관하여 보건대, 피고인은 검찰이래 원심공판정에 이르기까지 자신은 소유하고 있던 위 특허권을 양도하고 그 정당한 대금으로 위 금 20,000,000원을 지급받은 것이지 공소외 2 등을 속인 적이 없다며 위 공소사실을 극구 부인하고 있고, 원심은 위 공소사실을 뒷받침하는 증거로 원심공동피고인, 공소외 2 및 최인극의 공판정에서의 증언과 검찰에서의 진술을 들고 있는바, 아래에서 보는 바와 같이 이들 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 어렵고 달리 위 공소사실을 인정하기에 충분한 증거가 있다고 할 수 없다. 기록에 의하여 관련증거들을 살펴보면, 먼저 공소외 2는 검찰 및 제1,2심공판정에서, 자신이 남편이자 위 회사의 대표이사인 원심공동피고인과 상의없이 일처리를 하다가 피고인이 당초 동업투자조건으로 망초등제작특허권을 공소외 1 주식회사에 투자하기로 한 것을 모르고 피고인으로부터 공소사실과 같은 경위로 그 금액을 편취당한 것이라고 하면서 위 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 기록에 의하면 위 회사 대표이사 원심공동피고인과 피고인 사이에 위 특허권을 20,000,000원에 양도 양수하기로 하고 특허권명의이전서를 1989.12.19.자로 작성하여 그 다음날 공증하였던 것을 알 수 있는바(소송기록 178 - 184면), 당시 위 회사의 대표이사인 원심공동피고인의 위임을 받아 위 특허권명의이전서에 관한 공증사무를 처리한 공소외 3( 원심공동피고인의 동서로서 당시 위 회사의 이사이다)은 제1심공판정에서 원심공동피고인으로부터 회사직인을 교부받아 위 특허권이전명의서에 회사직인을 찍었다고 증언하고 있고(소송기록 207면), 또 위 약정서의 단서에 동업에 관련된 사항으로 공소외 2 단독으로 삽입하기 어려운 것으로 보이는 "현 보유주식과는 무관함"이라는 조항이 기재되어 있으며 위 특허권이 위 회사의 1989.12.31.자 대차대조표상에 무형고정자산으로 계상되어 있고(소송기록 283면) 위 양수시 피고인이 영수증(소송기록 97면)을 작성하여 주면서 공소외 1 주식회사 대표이사 원심공동피고인 귀하라고 하였음에도 공소외 2가 아무런 이의 없이 이를 교부받아 보관하고 있는 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실과 위 회사의 이사로 등재되어 있으면서 위 회사의 자금관계업무를 실질적으로 담당하던 공소외 2가 위와 같이 중요한 일을 위 회사의 대표이사이자 자신의 남편이던 원심공동피고인과 상의하지 않았고 또한 원심공동피고인이 이를 몰랐다는 것이 쉽게 납득이 되지 않는 점 등에 비추어 보면 피고인이 시공한 공장이 당시 정상적으로 가동을 하지 않았다는 사정을 고려하더라도, 공소외 2의 진술은 그 신빙성이 상당히 의심스럽다고 보지 않을 수 없다. 다음 원심공동피고인(피고인에 대한 고소인이기도 하다) 역시 검찰 및 1,2심공판정에서, 위 동업약정시 피고인은 위 특허의 소유권도 투자하기로 하고서도 이를 모르는 공소외 2 로부터 공소사실과 같이 금원을 편취한 것이고, 자신은 이를 사후에 알았다고 하면서 위 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있으나, 위에서 본 사정과 원심공동피고인의 진술대로라면 위 특허권이전등록이 위 회사설립시나 그 무렵에 되어 있어야 하는데 위 양도양수약정 이후인 1989.12.27.에야 마쳐졌고(수사기록 79면) 그와 같이 늦어진 것에 대한 합리적인 설명도 없는 점 등에 비추어 볼 때 원심공동피고인의 진술 역시 그 신빙성이 상당히 의심스럽다고 보지 않을 수 없다. 마지막으로 최인극의 증언(소송기록 477면 내지 486면)은 피고인이 제품을 생산할 수 있는 능력이 있는지 여부에 관하여 무엇이라고 말할 수 없다고 하다가 피고인이 제품생산기술이 없는 것으로 믿었다는 내용으로서 그 진술이 막연하거나 일관성이 없어 위 공소사실을 인정할 수 있는 증거가 될 수 없거나 그 신빙성에 상당한 의심이 있다고 하지 않을 수 없다. 그 밖에 기록을 살펴보아도 원심공동피고인, 공소외 2 및 최인극의 각 진술 이외에는 달리 피고인이 기술부족으로 말미암아 공장을 제대로 가동시킬 의사나 능력이 없으면서도 공소사실과 같은 방법으로 금원을 편취하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거를 찾아보기 어렵다. 나. 다음으로 위 (나)항의 공소사실에 관하여 보건대, 피고인은 검찰이래 원심공판정에 이르기까지 자신은 위 금 5,000,000원을 후에 동업결산시 자신이 받을 돈에서 변제하려고 차용한 것이지 공소외 2를 속인 적이 없다며 위 공소사실을 극구 부인하고 있고, 기록을 살펴보면 위 공소사실에 부합하는 증거로는 위 공소외 2, 원심공동피고인의 진술이 있을 뿐인바 공소외 2, 원심공동피고인의 진술은 앞서 본 바와 같이 그 신빙성이 의심스러운데가 있을 뿐만 아니라 공소외 2의 검찰에서의 진술에 의하면 피고인이 공소외 2에게 "돈이 좀 복잡해서 그렇다"면서 빨리 돈 정리가 되어야 공장에 내려가 일을 할 수가 있다며 "500만원만 빌려달라 .1년 후에 갚겠다. 매월 1부 이자를 드리겠다"고 하여 공소외 2가 피고인으로부터 차용증을 받고 위 돈을 빌려주었다는 것이고(수사기록 211,212면), 원심공동피고인의 진술은 공소외 2로부터 위와 같은 사실을 전해 들었다는 것인바, 공소외 2의 진술이 사실이고 피고인이 공소외 2에게 당초 말하였던대로 이행하지 않았다고 하더라도, 피고인이 공소외 2 부부와 동업으로 위 회사를 운영하기로 하여 동업에 의한 생산활동이 이루어지면 상당액의 보수를 받게 되어 있는 점 등 기록에 나타난 피고인과 공소외 2 부부의 관계에 비추어 보면, 공소외 2나 원심공동피고인의 진술만으로는 피고인이 위 금원을 변제할 의사나 능력이 없으면서도 공소외 2를 속여 이를 편취하였다고 단정하기는 어렵다. 3. 결국 피고인에 대한 위 각 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분한 증거가 없음에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 증거가치에 대한 판단을 그르쳤거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형법 제347조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 부산지방법원 1994.4.27. 선고 93노2977 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인은 판시 일시, 장소에서 그 곳에 주차되어 있던 그레이스 승합차를 절취할 생각으로 위 차량의 조수석문을 열고 들어가 시동을 걸려고 시도하는 등 차안의 기기를 이것저것 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데 그 장소가 내리막길인 관계로 위 차량이 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받는 바람에 멈추게 되었다는 것이다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인의 판시 소위는 절도의 기수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 도로교통법 제2조 제19호 소정의 자동차의 운전에 해당하지 아니한다 고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	형법 제329조 , 도로교통법 제2조 제19호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 사】 변호사 서정우 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.28. 선고 93노3441 판결 【주 문】 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여 원심은 공소외 1 은행의 은행장인 위 피고인이 허위의 영수증을 지출결의서에 첨부하여 위 은행의 예산 중 업무추진비를 인출, 비자금을 조성하고 그 중 판시의 금원을 이북5도의 전 현임 도지사, 전 현임 도민회장, 비상근이사 등에게 판공비 또는 명절무렵의 인사 명목으로, 위 은행의 임원과 실 국장들에게 명절무렵의 수고비 명목으로 각 지출한 사실을 인정하였다. 논지는 위 피고인의 행위가 본인인 위 은행을 위한 것으로서 예산항목의 유용에 불과하여 업무상횡령죄를 구성하지 아니한다는 것이나, 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것으로서(당원 1989.10.10. 선고 87도1901 판결; 1986.10.14. 선고 85도2698 판결), 기록에 의하면 위 은행의 업무추진비는 예산관리규정상 대외할동관련경비, 자료수집 및 각종 접대비, 기타 잡사업비를 위한 항목으로 책정된 것이고, 그 중 접대비는 "법인이 업무와 관련하여 거래처 또는 업무와 관련 있는 자 등에게 접대, 교제, 사례 기타 명목여하에 불구하고 이와 유사한 행위에 의하여 지출하는 접대비 등"을 말하는 것임을 알 수 있고, 위 은행의 주주 대부분이 이북5도의 도민회 군민회 등의 단체 또는 개인이라 하여 위 업무추진비에서 이북5도의 전 현직 도지사 등에게 판공비 등을 지급한다거나 은행의 임원 또는 간부 직원에게 명절무렵의 수고비 명목의 돈을 지급할 수 있는 아무런 근거도 발견할 수 없어 결국 위 돈은 위 피고인이 업무추진비의 본래용도와는 관계없이 자기의 개인적인 목적으로 지출한 것이라고 판단되므로, 원심이 위 피고인의 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 업무상횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 또 소론이 내세우는 당원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들이어서 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 수뢰죄에 있어 직무라는 것은 공무원의 법령상 관장하는 직무행위 뿐만 아니라 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다고 해석된다(당원 1985.5.14. 선고 83도2050 판결 참조). 원심은 위 피고인이 대통령경제수석비서관으로 재직하면서 피고인 1로부터 공소외 1 은행이 추진중이던 업무전반에 관하여 선처해 달라는 취지의 부탁을 받고 판시의 금원을 교부받은 사실을 인정하고, 대통령경제수석비서관은 금융기관의 감독업무를 포함하여 모든 국가경제정책의 수립에 관한 조정, 통제 및 경제전반에 걸친 대통령의 지시사항의 이행을 점검, 감독하는 업무를 수행하고 이를 위하여 관계행정기관의 장과 협의하고 그 자신의 견해를 대통령에게 보고하는 등 금융기관의 업무에 관하여 사실상의 영향력을 행사하는 지위이므로 위 피고인이 위 금 원을 수수한 것은 적어도 직무행위와 밀접한 관계가 있다고 판단하였는바, 원심의 위 인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 수뢰죄에 있어서 직무관련성에 관한 법리오해 또는 직무행위를 특정하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 대하여 원심은 피고인 1이공소외 1 은행의 은행장으로 재직중 공소외 2로부터, 그가 경영하는 공소외 3 주식회사에게 금7,000,000,000원을 대출해준데 대한 사례금 명목으로 금50,000,000원을 교부받아 직무에 관하여 금품을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 위 피고인은 공소외 2가 판시 일시경 피고인을 찾아와 고맙다는 인사를 한 후 금1,000,000원권 자기앞수표 50장이 든 봉투를 책상위에 놓고 뛰다시피 나가므로 당시는 새로운 정부가 들어서고 대통령이 개혁과 사정작업을 대대적으로 전개하겠다고 선언한 때라서 대출사례금을 받지 않겠다고 생각한 나머지 액수를 확인하고는 봉투를 봉하여 이를 비서실차장으로 근무하던 공소외 전학수에게 주면서 돌려줄 돈이니 잘 보관하라고 지시하고 그후 공소외 2와의 연락을 시도하였으나 그가 다음날 사이판으로 출국하는 바람에 연락이 닿지 아니하다가 얼마 후 시외전화가 걸려와 그에게 돈을 돌려주겠다는 취지의 통화를 하고 바로 만나기로 약속하였는데 때마침 공소외 2의 아들이 입시부정사건에 연루된 관계로 그를 만나지 못하였고, 그후 은행 상무인 공소외 신성우에게 위 돈을 돌려주라고 지시한 적도 있었으나 결국 이를 돌려주지 못하고 위 돈을 약 20일동안 위 전학수가 관리하는 은행의 금고에 그대로 보관하고 있었던 사실을 인정하고, 위 피고인은 위 돈을 반환할 의사로 받아 보관한 것이지 불법영득의 의사로 받은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 무죄라고 판단하였다. 기록에 의하면 원심이 거친 증거취사의 결과는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 경험칙과 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 신문지상에 혐의사실이 보도되기 시작하였는데도 수사기관으로부터 공식소환이 없으므로 자진출석하여 사실을 밝히고 처벌을 받고자 위 사건을 담당한 검사에게 전화를 걸어 피고인이 조사를 받게 해달라고 요청하였으나 수사일정이 확정되지 않았으니 추후 조사일자를 알려주겠다고 하여 기다리고 있다가 다시 검사에게 전화를 걸어 출석시간을 지정받은 다음 자진출석하여 혐의사실을 모두 인정하는 내용의 진술서를 작성하고 검찰 수사과정에서 혐의사실을 모두 자백하였음을 알 수 있다. 피고인이 수사기관에 자진출석하여 범죄사실을 신고하게 된 전후사정이 위와 같다면 피고인은 수사책임있는 관서에 자기의 범죄사실을 자수한 것으로 보아야 할 것이고, 또 피고인이 검찰에서 피의자로 신문을 받으면서 이 사건 범죄사실을 시인하는 내용의 진술을 한 이상, 소론과 같이 위 피고인이 법정에서 수수한 금 원의 직무관련성에 대하여만 수사기관에서의 자백과 차이가 나는 진술을 하였다 하더라도 피고인이 한 자수의 효력에는 영향을 미칠 것이 못된다 할 것이다(당원 1994.5.10. 선고 94도659 판결 참조) 따라서 원심이 피고인은 이 사건 범죄사실을 자수한 것이라고 인정하여 법률상 감경을 하여 처단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 자수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제356조 , 제129조 제1항 , 제52조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고등법원 1993.12.10. 선고 91노724 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 피고인들이 그 판시한 바와 같은 표현물을 소지한 것과 위 표현물들이 용공성향의 표현물인 사실은 인정되나, 피고인들은 학생으로서 피고인들이 구입, 독서한 책들은 대부분 공산주의나 사회학에 대한 일반이론서로서 정치외교학 또는 사회학을 전공하는 피고인들의 학문연구에 결코 무관하지는 아니한 내용들인 사실이 인정되는 터이므로, 피고인들이 위와 같은 표현물을 단기간 동안 소지, 독서, 토론한 것만으로써 피고인들이 북괴의 활동에 동조하였다거나 이를 이롭게 할 목적으로 위와 같은 표현물을 소지한 것으로 보기 어렵고 달리 증거가 없다고 하여, 피고인들에 대한 국가보안법위반 공소사실에 대하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 이적표현물소지죄에 적용되는 구 국가보안법(1991.5.31. 법 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항에 정한 본조 제1항 등의 행위를 할 목적으로 표현물을 소지한다 함은 객관적으로 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 이익이 될 수 있는 표현물임을 인식하면서 이를 소지함을 말하고 반드시 반국가단체에 이익이 되게 할 목적의식이 있어야 하는 것이 아님은 소론과 같으나, 위 원심판단의 취지는 그 설시내용이나 전후문맥으로 보아 이 사건 이적표현물소지죄의 성립에 위와 같은 목적의식이 있어야 한다는 것을 전제로 한것은 아니라고 할 것이므로, 그 이유설시에 다소 부적절한 점이 있으나, 이 점에 관한 원심판단에 소론과 같은 법리오해나 지적하는 바와 같은 당원의 종전 판례에 상반된 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	국가보안법 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서정우 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.2.24. 선고 92노1604 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 한꺼번에 판단한다. 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 시온그룹측과의 사이에 그들이 공유하고 있는 이 사건 토지를 제3자에게 함께 처분하기로 합의함에 있어 시온그룹측으로부터 적당한 원매자를 찾아 매매가격을 절충하여 달라는 위임을 받고, 이에 따라 그 원매자인 연합철강 주택조합측과의 사이에 위 토지 전체를 총대금 85억원에 매매하기로 하되 시온그룹 소유의 2/3지분의 매도가격은 36억원·피고인 소유의 1/3지분의 매도가격은 나머지 49억원으로 하여 위 각 공유지분 별로 개별적으로 매매계약을 체결하기로 미리 합의하고 나서, 시온그룹측에 대하여는 이와 달리 위 토지의 1/3지분당 18억원씩에 매매하기로 하는 합의가 이루진 것처럼 통보하여, 이에 터잡아 시온그룹과 위 주택조합과의 사이에 먼저 시온그룹 소유지분에 관하여 대금 36억원에 매매계약을 체결하게 하고, 피고인은 나중에 따로 위 주택조합에게 피고인 소유지분을 대금 49억원에 매도하기로 계약을 체결한 것이라는 사실관계를 인정한 원심의 조치를 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 2. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 "타인의 사무를 처리하는 자"란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키며, 또 "임무에 위배하는 행위"라 함은 당해 사무의 내용. 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다 할 것이다(대법원 1990.5.8. 선고 89도1524 판결; 1990.6.8. 선고 89도1417 판결 등 참조). 위에서 본 바와 같이 피고인이 시온그룹측으로부터 그들 공유토지의 처분을 위하여 원매자의 물색 내지 매도가격의 합의절충을 위임받은 것인 이상, 피고인은 위탁자인 시온그룹의 공유지분의 처분에 따른 사무의 일부를 그를 위하여 대행하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 있을 것이고, 이러한 위탁관계의 본래 취지에 비추어 볼 때 피고인으로서는 특별한 사정이 없는 한 시온그룹의 공유지분에 관한 매매가격을 적정하게 함은 물론 피고인 및 시온그룹 각자의 공유지분 비율에 따라 그 매매가격이 서로 균등하게 성립되도록 합의절충하여야 할 신의칙상의 임무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인은 실제로 원매자인 위 주택조합측과의 사이에 시온그룹의 소유지분에 관한 매도가격을 피고인의 것보다 훨씬 싼 값으로 하기로 합의절충하여 시온그룹이 위 주택조합과의 사이에 그 소유지분을 피고인에 비하여 상대적으로 현저하게 불리한 가격조건으로 매도하게 함으로써 그 임무에 위배한 행위를 하였다고 할 것이니 이러한 피고인의 행위는 배임죄를 구성하기에 충분하다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이효종 【원심판결】 서울고등법원 1993.10.15. 선고 93노2176 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들이 그 판시 각 사전선거운동을 한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 비록 대통령후보자나 후보로 출마가 예상되는 자와 관계가 있는 회사의 임원이라고 하더라도 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 상품판매촉진을 위한 활동을 하는 것은 기업의 통상적인 영업활동으로서 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 소정의 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없음은 소론과 같으나, 이 사건과 같이 대통령선거를 앞둔 시기에 대통령후보로 출마할 것이 확실시되는 자가 창업하여 사장 등을 역임한 자동차회사의 임원들이 예년의 판촉활동 대상인원보다 훨씬 다수의 회사직원 가족 및 고객을 상대로 상당한 금액의 숙식, 교통편의 및 기념품을 제공하고 후보예상자가 창업한 공장 등을 관광시키면서 판매상품인 자동차의 품질에 대한 선전보다는 후보예상자 개인의 업적과 능력을 선전하는 데 주력한 행위는 위 법에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 할 것이므로 피고인들의 각 행위에 대하여 같은 법을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 구 대통령선거법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (2) 상고이유 제2점에 대하여 구 대통령선거법 제34조는 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정하여 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 행위를 같은 법 제162조 제1항 제1호가 처벌하고 있으며, 제33조는 제1항에서 "이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 정의하면서도, 한편으로는 제2항에서 "선거에 관한 단순한 의견의 개진. 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다"고 규정하고 있는바, 제33조 제1항이 선거운동의 정의를 포괄적으로 정의하였지만 제2항에 의하여 특정한 후보자를 위한 득표를 목적으로 한다는 주관적 요소의 개입이 없는 정치적 의견의 개진이나 의사표시를 선거운동의 범주에서 배제하여 제34조에 의한 제한을 받지 아니하도록 함으로써 국민의 표현의 자유나 참정권 등 기본권의 본질적 내용이 침해되지 아니하도록 함과 동시에 처벌받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있다고 할 수 있으므로, 위의 제 규정들은 헌법 제1조 제2항이 규정한 국민주권주의나 제10조가 규정한 인간의 존엄성과 기본인권의 보장, 제11조 제1항의 평등권의 보장에 반하지 아니하고, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에서 보장한 죄형법정주의와 법치주의 및 권력분립의 원칙에 위배된다거나 제21조 제1항에서 보장한 표현의 자유와 제24조로부터 도출되는 참정권을 제37조 제2항이 정한 과잉제한금지의 원칙에 위배하여 제한하고 있다고 할 수 없으며, 나아가 선거운동에 관하여 규정한 헌법 제116조 제1항에 위반되는 것도 아니라고 할 것이다. 따라서 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호, 제34조가 위헌이라는 논지는 이유 없다. (3) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	구 대통령선거법 제33조 , 제34조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 이상혁 【원심판결】 대구고등법원 1994.4.20. 선고 93노977 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 가. 1993.1.26.18:00경 대구 중구 소재 피해자 1의 4층건물 4층에 칼(칼날길이 약 14㎝, 칼폭 약 2.5㎝)을 소지하고 들어가 피해자 1(여, 55세)와 그 딸 2(여, 19세) 및 아들 3을 협박하여 현금 12만원을 강취한 뒤, 위 칼로 피해자 1의 우측흉부, 좌측 등, 우측 옆구리, 복부 등을 5회 찌르고, 피해자 3의 복부, 좌측 옆구리 등을 각 1회 찔러 각 이들을 살해하고(이하 제1범행이라고 한다), 나. 같은 해 3.17.14:00경 대구 달서구 소재회사 사무실에서 칼(칼날길이 10㎝이상, 칼폭 약 2㎝)을 소지하고 들어가 혼자 있던 그곳 경리여사원 피해자 4(23세)의 좌측 가슴부위, 심와부, 좌측 측복부 등을 각 2회씩 찌르고 좌측 등부위 등을 모두 18회 난자하여 살해하고, 위 피해자 지갑에서 현금 55만원, 자기앞수표(농협 경산지부 발행) 10만원권 5매를 꺼내 강취하였다(이하 제2범행이라고 한다). 2. 원심의 판단 가. 이에 대하여, 원심은 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 심증형성의 정도가 합리적 의심이 없는 증명 또는 확신의 단계에 이르러야 하고, 그러한 단계에 이를 수 없는 경우에는 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙에 따라야 한다고 전제한 다음, 공소사실을 뒷받침하는 여러 증거에 대하여는 다음과 같은 이유로 그 신빙성에 의심이 있거나 공소사실을 인정하기에는 부족하다고 하여 결국 이 사건 각 강도살인의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로, 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄를 선고하였다. 원심이 설시하는 무죄이유의 요지는 다음과 같다. 나. 제1범행에 대하여 (1) 피해자 2의 진술에 대하여 (가) 원심 및 제1심 증인 피해자 2는 이 사건 제1범행 현장에서 어머니인 피해자 1과 오빠인 피해자 3이 범인에 의하여 살해당하는 범행을 직접 목격한 사람으로서, 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 1993.1.26.17:30경 친구 오지혜의 후배인 수정으로부터 17:40경까지 피해자 2의 집앞으로 나오라는 전화연락을 받고 큰방 문을 열고 마루로 나가다가 현관문을 열고 집안으로 들어오는 어머니 피해자 1의 뒤에 안경을 끼고 검은색 가죽잠바와 검은색 가죽바지를 입고 검은색 구두를 신은 범인이 서있는 것을 보았고, 수정을 만난 후 다시 집으로 돌아가려고 건물 계단을 올라가다가 2층과 3층 사이의 계단 중간지점에서 계단을 내려오는 범인을 다시 보았으며, 그 후 범인이 다시 집안으로 들어와 제1 강도살인 범행을 실행한 약 10여분동안 범인과 불과 1m 내지 5m 거리에 함께 있으면서 범인을 목격하였는데, 1993.4.23. 09:00경 달서경찰서에서 피고인을 처음 대면해보니 피고인의 얼굴 인상과 눈빛이 범인과 꼭 같고 목소리까지 같은 것으로 보아 피고인이 범인임이 틀림없다고 진술하고 있다. (나) 그러나, 원심은 다음과 같은 이유로 위 증거를 배척하였다. ① 일반적으로 생면부지의 사람을 한차례 보고 약 3개월 가량 지난 후에 그 사람의 인상착의를 그대로 기억해 내어 전에 보았던 사람이라고 바로 지목하는 것은 인간의 기억력의 한계에 비추어 믿을 수 있을지 의문이고, ② 피해자 2는 범인이 집안 마루에서 어머니인 피해자 1을 위협하는 것을 목격한 후 범인이 피해자 1과 함께 큰방으로 들어와 강취할 물건을 물색하다가 피해자 2에게 이불을 덮어쓰라고 하여 이불을 덮어썼으며, 피해자 1이피해자 2에게 작은방 장판 밑에 돈 12만원이 있으니 가져오라고 하여 이불에서 나와 작은방으로 가려고 하다가 범인이 움직이지 못하게 칼로 위협하여 피해자 2가 범인 앞에 서서 작은방으로 가 장판 밑에 있던 12만원이 들어 있는 돈봉투를 꺼내어 피해자 1을 통하여 건네주고 다시 범인이 시키는 대로 이불을 덮어쓰고 범인이 피해자 1, 3을 칼로 찌르고 현장을 떠날 때까지 이불속에 있었는데, 피해자 2는 시력이 0.3으로 좋지 않고, 처음 일몰 경 그리 밝지 않은 계단에서 엇갈려 지나가는 범인의 인상착의를 정확하게 보지 못하였을 가능성이 있고, 18세의 여고생으로서 범행 당시 극도의 공포에 질려 있었을 것인데 그러한 상태에서 짧은 시간에 목격한 것만으로는 범인을 정확하게 보지 못하였을 가능성을 배제할 수 없으며, ③ 피해자 2는 경찰이 피고인을 유력한 용의자로 인정하여 수사하고 있다는 사정을 아는 상태에서 피고인을 대면하여 피고인이 범인일 것이라는 선입견이 작용하였을 가능성도 배제하기 어렵고, 1993.4.23. 사건발생 후 피고인을 처음 대면한 뒤, 범행 당시 범인의 인상과 피고인의 인상 사이에 코의 크기라든가 신장, 머리모양, 얼굴색 등에 차이가 있다고 진술하였음에도 그 후 경찰이 피고인에게 안경을 쓰게 하고, 피해자 2의 신을 벗고 보게 하는 등의 방법으로 그 인상을 억지로 일치시키려고 한 흔적이 있으며, 피해자 2가 범행을 목격할 당시 안경을 벗고 있었다고 하면서도 사건 발생 후 피고인을 처음 대면하면서는 범인과 상당히 닮았다고 하다가 도수도 밝혀지지 아니한 남의 안경을 쓰고 가까이 다가가 피고인의 목소리를 듣는 순간 피고인이 범인임이 틀림없다고 확인하였다는 것은 석연치 않은 점이 있고, ④ 피해자 2는 원심법정에서도 범인의 머리카락은 피고인의 머리카락처럼 심한 곱슬머리가 아니었고, 범인의 얼굴색도 피고인의 얼굴처럼 흰색이 아니었다라고 진술하여 범인의 구체적인 인상에 관하여 피고인의 인상과 상이한 점이 있다고 진술하고 있다. (2) 압수된 노란색 메모지(증 제14호)에 대하여 (가) 이 메모지는 제1범행의 범행현장의 큰방 바닥에서 경찰관 김윤태에 의하여 수거되어 압수된 것으로서, 거기에는 "956-2031 이동우"라는 기재가 있는데, 국립과학수사연구소 소속 감정인 김상현, 진명수의 감정에 의하면, 이 메모지에 기재된 "이동우"의 필적은 제2범행의 장물인 자기앞수표 이면에 기재된 "대구시 북구 산격 2동 168-4 이동우"라는 필적 및 피고인의 시필, 낙서(수사기록 139면 내지 145면) 필적과 동일하다는 것이다. (나) 그러나, 원심은 이 메모지와 감정인과 감정결과를 다음과 같은 이유로 배척하였다. ① 피해자 2는 제1심 법정 및 경찰에서 메모지 용지는 집에 있던 것이나 메모지의 기재는 피해자 2 가족의 필적이 아니고, 위 건물 3층과 5층의 방 1칸이 비게 되어 1993.1.25. 방을 세놓는다는 광고문을 건물 출입문 앞에 붙여 놓았더니 같은 날 방이 둘다 계약되었고, 피해자 1이 현관문을 들어오면서 범인에게 "그렇게 해도 된다"라고 말하였기 때문에 범인이 방을 얻으러 온 것으로 생각되지만, 메모지가 어떠한 경위로 큰방 바닥에 떨어져 있었는지는 모른다고 진술하였고, 김윤태도 원심법정에서 피해자 2에게 메모지를 확인시킨 후 가족의 필적이 아니라고 하여 메모지의 기재는 범인이 한 것이라고 생각하고 이를 압수하였다라고 진술하였을 뿐이며, 경찰청장 작성의 지문 감정서(수사기록 1229면)의 기재에 의하면 메모지상의 지문과 피고인 지문의 동일성 여부를 감정하였으나 감정불능으로 감정되었고, 단지 피고인이 두번째 집안으로 들어왔을 때 "방을 계약하였던 사람이 오지 아니하면 연락하여 달라"고 하면서 피해자 1에게 적어주었다는 증거능력 없는 피고인의 경찰에서의 진술 이외에는 기록상 메모지의 기재가 범인이 한 것이라고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 메모지의 기재가 범인의 필적임을 전제로 한 감정결과는 피고인이 범인임을 인정할 증거로는 될 수 없고, ② 나아가 각 감정서의 각 기재를 살펴보면, 감정인은 문자의 구성과 배자 필의 방향과 필순, 기필점과 종필처리부분, 곡획과 굴곡형태, "이"자와 "동우"자의 간격, 자획의 위치와 각도 등에서 상사점을 관찰하였다는 것이나, 메모지 기재의 필적 확대사진(수사기록 134면, 554면)을 자기앞수표 이면 기재의 필적확대사진(수사기록 555면) 및 피고인 시필확대사진(수사기록 132면)과 대조하여 볼 때, 감정인이 동일특징부분으로 주선으로 표시한 부분중 "이"자와 "동"자 사이의 간격 및 "이"자와 "우"자에서 "아"의 종필처리는 동일성이 있다고 보여지나, "동"자중 "다"부분의 굴곡형태에 있어서 메모지의 기재는 자기앞수표의 기재나 시필과 동일하다고 보여지지 아니하고, "가"와 "아"이 연결되는 각도도 메모지의 기재가 자기앞수표 기재나 시필보다 훨씬 예각을 이루고 있으며, "아"의 종필점의 처리가 반드시 자기앞수표 기재나 시필과 같은 특징이 있는 것으로 보여지지 아니할 뿐만 아니라 주선으로 표시하지 아니한 부분중 "동"자의 모음 "가"부분에서 "가"와 "가"의 연결형태가 메모지의 기재는 자기앞수표 기재 및 시필과는 전혀 다른 것으로 보여지므로 메모지 기재의 필적이 피고인의 필적과 같다는 각 감정서의 각 기재 및 김상현의 원심법정에서의 진술은 이를 그대로 믿을 수 없을 뿐만 아니라 경험칙상 필적 감정은 감정자료가 풍부할수록 정확성이 높고 감정자료가 부족하면 정확성이 낮다고 할 것인데, 과연 "이동우"라는 글자 3자만을 감정자료로서 감정하여 피고인의 필적과 동일한 특징이 관찰된다고 하더라도 그것만으로 메모지 기재의 필적이 피고인의 필적과 동일한 것이라고 단정할 수 있을지도 의문이다. (3) 원심은 제1범행에 대한 위의 증거들과 그밖의 간접증거들을 모두 배척한 다음, 반면에 증인 피해자 2의 원심 및 제1심법정, 경찰에서의 각 진술, 공소외 1의 경찰에서의 진술에 의하면, 피해자 2의 아버지 공소외 1은 1958.3.경부터 공소외 2와 동거하여 딸 3명을 두고 1962.3.경 헤어졌고, 1970.4.17. 공소외 3과 결혼하였으나 같은 해 9.4. 이혼하고 피해자 1과 1971년경 만나 동거하다가 별거하게 되면서 공소외 4와 결혼하여 1973.2.26. 혼인신고를 하였다가 피해자 1과의 사이에 피해자 3 태어나자 1974.3.29. 이혼신고를 하는 등 가족관계가 복잡할 뿐만 아니라, 공소외 1은 1993.1.경부터 피해자 1에게 피해자 1 명의로 된 이 사건 강도살인사건 발생 현장 건물의 소유권이전을 요구하면서 피해자 1과 심하게 다투어 왔고, 피해자 2의 이복언니도 집으로 찾아와 재산분배 문제로 피해자 1과 언쟁을 하는 등 재산관계로 다툼이 많아 피해자 2는 당초 경찰에서 조사받으면서 이복언니의 남편을 범인으로 의심이 간다고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 이 점에서도 피고인을 선뜻 범인으로 단정하기는 어렵다고 부연하고 있다. 다. 제2범행에 대하여, (1) 원심은 제1심 증인 공소외 5의 제1심 법정 및 검찰에서의 각 진술, 유재열의 검찰에서의 진술, 이성기의 경찰에서의 진술, 자기앞수표발행의뢰서 사본 및 자기앞수표조회표의 각 기재, 페쇄회로 화면 촬영사진의 영상(수사기록 266면 내지 299면), 압수된 금전출납부(증 제9호), 자기앞수표 5매(증 제12,21,22호)의 각 현존에 의하면, 불로가요방을 경영하는 유재열은 1993.3.16. 처 안춘자의 발행의뢰에 의하여 농협경산지부가 발행한 10만원권 자기앞수표 5매를 위성안테나 설치비용으로 공소외 5 경영의 위 회사 소속 기사인 이성기와 송영식에게 주었고, 이성기 등은 당일 위 수표를 피해자 4에게 교부하여 피해자 4가 이를 소지하고 있었는데, 경찰에서 위 수표를 추적해 본 결과 제2범행의 범행일시인 1993.3.17.14:00경에서 1시간 가량 지난 같은 날 14:54경부터 15:04경까지의 사이에 농협 북대구지점에서 위 수표가 현금으로 교환된 사실을 인정할 수 있고, 제1심 증인 김상현의 제1심 법정에서의 진술, 제1심 증인 이성희의 제1심 법정 및 검찰에서의 진술, 김상현, 진명수 작성의 1993.4.9.자 감정서의 기재에 의하면, 압수된 자기앞수표 5매의 이면에는 수표 교환을 요구한 사람이 북대구 농협 직원 이성희의 요구에 의하여 "대구시 산격 2동 168-4 이동우"라고 기재하였는데, 국립과학수사연구소 감정인 김상현, 진명수는 수표 이면 기재의 필적은 앞에서 본 메모지, 피고인의 경찰에서의 시필, 피고인의 평소 낙서 필적과 동일한 필적인 것으로 감정한 사실을 인정할 수 있으며, 사법경찰리 작성의 수사보고서(수사기록 854면 내지 856면)의 기재에 의하면, 피고인의 주소지에서 농협 북대구 지점까지는 약 500m 거리로서 도보로 약 5분 걸리고, 범행 현장에서부터 피고인의 주소지까지 오토바이를 시속 약 60 내지 70Km로 운전해 갈 경우 약 15분 걸리는 사실을 인정한 다음, 위에서 본 증거들 중 김상현의 진술 및 감정서의 기재를 그대로 받아들여 수표 이면 기재의 필적이 피고인의 필적과 동일하다고 가정하면 위에서 본 바와 같은 피고인의 주거지에서 강도살인 범행 장소 및 농협 북대구 지점까지의 각 거리, 수표를 교환한 시각 등을 연관지어 볼 때 피고인이 강도살인 범행을 하고 직접 장물인 수표를 교환하였을 개연성이 상당히 높은 것은 부정할 수 없다고 하면서도, 그러나, 다음과 같은 이유로 제2범행에 대한 증명이 없다고 판시하고 있다. (2) 원심이 제2범행에 대한 증명이 없다고 판단한 이유는 다음과 같다. ① 앞에서 본 바와 같은 이유로 이 사건에 있어서 사실인정을 위한 증거의 취사선택을 보다 신중하게 하는 경우, 수표 이면 기재의 필적이 피고인의 필적과 동일하다는 감정서의 기재는 위와 같이 강도살인 범행시각과 수표교환 시각이 얼마 차이가 나지 아니하고, 피고인의 주소지에서 농협 북대구지점까지의 거리가 매우 가까운 점 등을 종합하더라도, 피고인이 강도살인 범행의 장물을 취득하였다는 사실에 관한 증거는 될 수 있을지언정 이로써 바로 피고인이 수표를 강취한 강도살인 범행의 범인임을 인정할 증거로는 부족하다 할 것이고, ② 나아가 감정서(수사기록 128면 이하)의 기재를 살펴보면, 감정인 김상현, 진명수는 전체적인 문자의 구성과 배자 필의 방향과 각도, 필획간의 간격, 필순에 의한 운필순서와 운필상태를 검사하고, 기필부분과 종필부분 처리의 특성, 직선과 곡선, 숙련과 미숙련 상태, 자음과 모음의 구성, 개인 고유의 희소성과 그 특징 및 잠재습성, 자체 내에서의 변화상태 등을 주시검사하여 자기앞수표 2매의 이면에 기재된 필적에서 일관성 있게 관찰되는 특징점을 기준으로 피고인의 필적과 비교분석한 후 전체적인 문서의 구성과 배자 자획의 위치와 각도, 기필점과 종필처리부분, 곡획과 굴곡형태 등에서 공통점이 있고, 자음과 모음이 연결되는 접필상태, 필의 방향과 필순, 특히 "다", "삥", "가"의 구성과 숫자 "8"의 구성, "이"자와 "동우"자간의 간격 등 개인고유의 희소성 있는 잠재습성에서 공통점이 있다고 감정하여 공통된 특징부분을 주선으로 표시하였으나, 그러나 수표 2매의 이면에 기재된 글자 및 숫자수는 수표 1매당 14자 합계 28자에 불과하여 그 필적에 공통된 특징이 발견된다고 하여 그것이 반드시 일관성 있는 특징점이라고 단정하여 바로 피고인의 필적과 비교분석하여 감정결론을 도출할 수 있는지는 의문이고, 더구나 일반적으로 범인이 수표를 강취하여 금융기관에 교환을 의뢰하는 경우에는 의도적으로 자신의 고유한 필적이 아닌 변체필적으로 기재하였을 가능성이 상당히 많다고 예상할 수 있는데, 범인이 이와 같이 변체필적으로 수표 이면에 기재한 경우를 상정하면, 몇가지 부분에 공통된 특징이 발견되었다고 하여 그것이 일관성 있는 필적이라고 단정하기는 더욱 어렵다고 하지 않을 수 없으므로 수표 2매 이면의 필적과 피고인의 필적이 동일하다는 감정서의 기재도 피고인이 범인이라고 단정할 증거로 삼기는 어렵다. (3) 원심은 제2범행에 대한 위 증거들과 다른 간접증거들을 배척한 다음, 반면에 다음과 같은 점에서 피고인은 제2범행의 범인이 아닐 가능성이 상당히 많다고 부연하여 설시하고 있다. (가) 피고인이 상당한 면식이 있는 제2범행의 피해자 4를 굳이 살해하면서까지 강도범행을 할 특별한 이유를 찾기 어렵고, 피고인이 출소 후 목수 또는 한국자동차안전관리사업단의 영업사원으로 일하였고, 이 사건 범행 무렵에는 형인 공소외 6의 경량골조공사일을 도와 주면서 월 80만원 내지 90만원의 보수를 받아 혼자 소비하면서 비교적 짜임새 있는 생활을 해 온 사정이 엿보이는데 반하여 금전적인 궁핍으로 강도범행을 하였다고 볼 뚜렷한 사정도 보이지 아니하며, 제2범행 직후 피해자 4의 사체가 상의는 가슴까지 올라가고, 팬티와 바지가 칼로 찢어져 허벅지까지 내려간 상태로 발견되었고, 범행이 있은 2일 전에 공소외 5와 성관계를 가졌는데, 사망 후 그 질내용물과 팬티에 각각 정액양성반응이 있어 그 혈액형을 감정한 결과 질액이 혼합된 상태에서의 결과일 수는 있으나 피고인의 혈액형(A)과는 다른 B형으로 밝혀지고, 유전자분석결과 공소외 5의 유전자형과도 다른 유전자형으로 밝혀진 사정에 비추어 피해자 4는 강도로 위장한 치정살인으로서 B형의 혈액형을 가진 제3자의 범행일 가능성이 상당히 높다고 아니할 수 없다. (나) 피고인은 왼손잡이로서 식사와 필기시에만 오른손을 사용함에도 위 자기앞 수표를 현금으로 교환할 당시 촬영된 폐쇄회로녹화테이프의 재생화면에서 범인은 왼손잡이가 통상하는 거동과는 달리 왼손으로 점퍼 깃을 잡고, 오른손으로 지퍼의 손잡이를 내리고 있어, 그 화면상의 범인이 피고인이라고 볼 가능성이 희박하다. 라. 그밖의 간접증거에 대하여, 원심은 그 밖에, 범인은 왼손잡이나 양손을 모두 사용하는 자이고 제1범행시 안경을 끼고, 검은색 가죽점퍼, 검은색 가죽바지, 검은색 가죽장갑과 오토바이 운전시 주로 신는 검은색 구두를 착용하고 있었는데, 피고인도 왼손을 주로 사용하고, 식사시와 필기시에만 오른손을 사용하며, 평소 안경을 끼고, 검은색 가죽(인조)점퍼, 검은색 가죽(비닐)바지, 검은색 가죽장갑을 착용하고 오토바이를 타고 다녔다거나 피고인이 제2범행의 용의자로 처음 조사를 받고 난 뒤, 공소외 허대연에게 피고인이 전에 입고 다니던 가죽점퍼는 사건 발생일 전에 경남 창녕군 대합면사무소 공사장에서 일하다 찢어져 버린 것으로 맞추어 진술해 달라고 부탁하여 허대연이 경찰에서 그렇게 진술하다가 이를 번복한 사정, 폐쇄회로녹화테이프상의 범인이 상체를 좌우로 흔들면서 걷고, 오른쪽 어깨가 약간 처져 있는 모습인데, 피고인의 걸음걸이와 어깨모습과 비슷하다는 점, 범인이 자기앞수표를 교환하면서 창구직원에게 말한 전화번호(953-0876)가 피고인의 무선호출기의 호출번호(476-0867)와 국번을 제외한 4자리 숫자 중 뒤의 두자리 숫자의 순서만 바뀌었을 뿐 동일하고, 그 국번(953)도 피고인의 누나인 공소외 7의 집 전화번호 국번과 같다는 점, 이 사건 범행이 있은 뒤, 피고인이 대구교도소에 수감중인 공소외 8을 면회와서 "앞으로 면회 못 와요. 이게 마지막이라요. 사고냈다"고 말한 사정 등은 간접적이거나 정황에 관한 것에 불과하여 그로써 유죄를 인정하기에는 부족하다고 판시하였다. 3. 상고이유에 대한 판단 가. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하는 것이고, 또 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 할 것이나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니라 할 것이며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것이다. 그리고 범죄사실의 증명은 반드시 직접증거만으로 이루어져야 하는 것은 아니고 논리와 경험칙에 합치하는 한 간접증거로도 할 수 있는 것이다. 이러한 관점에서 볼 때 원심의 증거판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 나. 기록에 의하면, 피해자 2는 제1범행 직후 범인으로 의심할 만한 용의자가 한 사람도 없는 상태에서, 피해자 2는 처음에 현관을 나서면서 범인이 어머니 피해자 1의 뒤에서 있는 것을 보았고, 다시 계단을 올라오면서 계단을 내려가는 범인을 보았으며, 그후 범인이 다시 집으로 들어와 피해자 1 등을 위협하고 피해자 1과 범인과 피해자 2 사이에 "이 방에는 돈이 없다" "이불을 꺼내라" "오늘은 방세 받아둔 12만원 밖에 없다. 나중에 오면 돈 만들어 줄께" "피해자 2야 저방에 가서 돈 가지고 온나" "저 방 어디에?" "저방 장판 밑에" "장판 어디에?" "전화 있는데 그 밑에 장판에" "아 그래 저방에 가서 전화 걸라는 말이제"라는 대화가 오가고 큰방에서 오빠방으로 이동하고 피해자 1이 "방문을 열어봐라. 오빠가 방에 있다"고 말하여 피해자 2가 뒤돌아 보니 범인이 피해자 1의 머리채를 한 손에 잡고 있는 것을 보았고, 오빠방에서 피해자 2가 피해자 1의 지시에 따라 장판 밑에서 12만원이 든 봉투를 꺼내 주었고, 그후 범인의 지시에 따라 범인을 살피면서 이불을 덮어 썼던 것이라고, 범행 당시의 상황, 범인의 인상착의, 범인을 대면한 회수와 경위 등을 자세히 진술하면서, 다시 본다고 하여도 알 수 있다고 분명하게 진술하고 있고(수사기록 361면-374면), 계단에서 처음 범인을 목격할 당시 그리 어둡지는 않았고, 범행이 이루어진 집안에는 불이 켜져 있었으며, 시력이 좋지 않으나 평소 안경을 끼지 않고 생활하며, 1m 내지 5m의 가까운 거리에서 범인을 목격하였다는 것이며, 이러한 진술내용은 대부분 그 이후 원심에까지 일관되어 있다. 이와 같이, 피해자 2가 뚜렷한 용의자가 없는 상태에서 범인을 목격한 경위, 목격당시의 조명상태, 범인과의 거리, 목격회수와 범인의 인상착의를 명확히 진술하고 있는데도, 원심이 범행 당시 일몰 무렵이고 피해자 2의 시력이 0.3정도로 좋지 아니하였고, 18세의 여고 3년생으로서 어머니와 오빠가 살해당한 현장을 목격하게 되어 극도의 공포에 질려 있었으며 범인을 목격한 시간이 짧았고, 목격한 때로부터 3개월이 지났다는 이유만으로 피해자 2가 범인을 정확하게 보지 못하였을 가능성을 배제할 수 없다고 판단한 것은 합리성이 없는 것이라 아니할 수 없고, 원심이 또 피해자 2가 경찰에서 처음에 피고인을 확인하는 과정에서 취한 태도나 피고인과 범인의 인상이나 신장에 차이가 있다고 진술하였던 것과 원심법정에서 범인과 피고인의 인상이 다소 다르다는 취지의 진술을 한 것을 들어, 억지로 피고인과 범인을 일치시키려는 태도라고 보거나 수사의 진척에 따라 피고인이 범인일 것이라는 선입견이 작용하고 있었을 가능성을 배제할 수 없다고 하여 피고인이 제1범행의 범인이라는 피해자 2의 진술을 모두 믿을 수 없다고 하는 것은 합리성이 없는 의심에서 비롯된 것이라 할 것이다. 왜냐하면, 제1범행의 상황에 비추어 볼때 피해자 2가 범인을 목격한 시간이 결코 짧았다고 할 수 없고, 비록 시력이 0.3이나 평소 안경을 쓰지 않고 생활하는 사람으로서 불과 1m 내지 5m의 아주 가까운 거리에서 범행이 있기 전에 이미 두차례 범인을 목격하였고, 범행중에는 긴장하여 범인의 행동을 주시하면서 그 말하는 목소리까지 들었던 것이라면, 착오를 일으킬만한 특별한 예외적인 사정이 없는 한, 피해자 2가 범인을 제대로 보지 못하여, 사람을 잘못 지적할 가능성이 있다고 하는 것은 지나친 것으로 합리성이 없는 의심이라고 할 것이고, 또 피해자 2는 피고인 검거후 자신이 목격한 범인의 인상과 대면 당시 피고인의 인상과의 차이점에 관하여도 진술하고 있어, 오히려 그 진술이 진실하고 신중한 것이라고 볼 수 있을지언정 이를 들어 그 진술을 의심할 것은 아니라고 할 것이다(피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 이 사건 각 범행일 이후에 이발을 하였다는 것이고, 원심에 이르기까지 장기간 구금되어 있었으므로 이러한 인상의 차이가 생길수가 있는 것이다. 더구나 피고인의 형인 공소외 6의 진술에 의하면 피고인의 머리가 심한 곱슬머리는 아니라는 것이다). 피해자 2가 사건 발생 직후 피해자 가족 사이의 분쟁과 관련하여 6-7년 전에 본 이복형부가 의심스럽다고 진술한 것은 사실이나 이는 용의자가 전혀 없는 상태에서 수사의 초기단계에서 진술한 것으로서 실제 이복형부를 대면한 뒤에는 범인과 전혀 다르다고 이야기하였다는 것이므로 그러한 사정을 들어 피해자 2의 진술의 신빙성을 배척할 것은 아니라고 할 것이다. 다. 원심은 제1범행 장소에서 수거된 노란색 메모지 1장에 이름을 기재한 사람이 반드시 범인이라고 인정할 증거가 없으니 메모지의 기재가 범인의 필적임을 전제로 한 감정결과는 유죄의 증거로 될 수 없고, 나아가 앞에서 본 원심설시와 같은 이유로 감정인 김상현 등의 감정결과 또한 믿을 수 없는 것이라 배척하고 있다. 메모지의 필적과 수표상의 필적이 피고인의 필적과 동일한 것이라는 감정은 고도의 개연성이 있는 것에 불과하여 이것만으로 가볍게 동일필적으로 단정할 수는 없을 것이나 감정서의 기재내용과 감정인의 진술내용으로 보아, 메모지의 필적과 수표에 남아 있는 필적 및 피고인의 필적이 동일한 것이라는 감정결과는 고도의 개연성을 담보하고 있다고 할 것인바, 한편, 동일인의 필적이라고 하더라도 필기상태의 차이에 따라 다소 다르게 나타날 수도 있는 것이어서, 이러한 경우, 감정결과에 의문이 생기면, 원래의 감정인에게 물어 보거나 다른 감정인으로 하여금 다시 감정하게 하여 보는 등 의문점을 더 밝혀 보았어야 할 것임에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채, 필적의 일정한 특징점을 기준으로 하지 않고 육안으로 보아 일부 자획에 상이한 점이 보인다고 하여 전문가의 감정결과에 대하여 의심을 품고 이를 배척하거나 감정자료가 부족하다는 이유로 감정결과를 배척하는 것은 합리적이라 할 수 없고, 압수된 메모지의 필적이 범인의 것이 아닐 가능성, 범인 이외의 제3자가 수표를 환전하였을 가능성을 전혀 배제할 수는 없다고 할 것이나 메모지의 수거경위(이는 피해자 2가 범행 전에 범행이 이루어진 큰방을 치웠는데 범행 후 그 곳에서 수거되었다는 것이다), 제2범행과 그 범행 현장에서 없어진 수표가 현금으로 교환될 때까지의 시간적 간격, 제2범행의 현장과 수표교환장소의 거리와 제1범행 현장에서 수거된 메모지와 그 범행의 피해자들과는 전혀 관련이 없는 제2범행의 피해품으로서 농협 북대구 지점에서 현금으로 교환되었던 수표의 이면에 다같이 '이동우'라는 이름이 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 제1범행의 범인과 제2범행의 범인이 동일하고, 메모지와 수표이면의 배서가 그 범인의 필적이며, 수표교환도 그 범인이 한 것이라고 인정하는 것이 논리와 경험칙에 맞는 것이라 아니할 수 없다. 라. 원심은 피고인은 왼손잡이인데 폐쇄회로 녹화테이프의 재생화면에서 왼손잡이가 통상하는 거동과는 달라 그 화면상의 범인이 피고인이라고 단정할 수 없다고 하였으나, 남자용 상의는 깃이 오른쪽으로 덮이는 구조임이 통상이라고 할 것이며, 위 화면상 당시 범인이 입고 있던 점퍼가 지퍼 위에 덮개가 있는 구조였던 것으로 보이는바, 이러한 구조의 점퍼라면 왼손잡이라 하더라도 왼손으로 점퍼깃을 잡고, 오른손으로 지퍼의 손잡이를 내리는 것이 보다 자연스럽다 할 것이므로, 폐쇄회로 녹화테이프에 나타난 범인이 왼손으로 점퍼깃을 잡고, 오른손으로 지퍼의 손잡이를 내리고 있었다는 사정만으로 범인이 왼손잡이가 아닌 것으로 의심하는 것은 합리적인 것이라 할 수 없는 것이다. 마. 원심은 또 제2범행 직후 피해자 4의 사체가 발견된 상황과 피해자의 질내용물에 대한 혈액형 및 유전자분석결과 피고인이 아닌 제3자와 정교하였다고 볼 사정이 있음을 이유로 피고인이 아닌 제3자가 치정관계에서 피해자 4를 살해한 뒤 강도로 위장하였을 가능성이 상당히 높다고 의심하고 있으나, 실황조사서(수사기록 34면이하)에 편철된 사진의 영상에 의하면, 피해자 4의 사체는 그 책상 앞의 의자에서 칼에 찔려 많은 피를 흘린 채 옮겨져 소파에 걸쳐진 상태로 바지와 팬티가 칼로 찢겨져 허벅지까지 내려져 있었으나 바지와 팬티의 앞부분은 복부근처에 걸쳐져 있었던 것으로 보이고, 피해자의 사체를 부검한 의사 최영만의 검찰에서의 진술(수사기록 841면 이하)에 의하면 피해자가 강간당한 흔적은 없었다는 것이며, 위 피해자의 부검감정서(수사기록 50면)에도 피해자의 음부에는 특이한 소견이 없었다는 것이고, 범행 당시 피해자와 범인 사이에 정교가 있었다고 의심할만한 사정은 기록상 보이지 아니하는바, 이러한 여러 사정으로 미루어 보면, 범인이 피해자를 살해하여 사체를 소파에 옮겨 걸친 뒤, 사체의 뒤에서 칼로 팬티와 바지를 찢어 내린 것으로 봄이 논리와 경험칙에 합치한다고 할 것이고, 원심이 들고 있는 사정만으로 피해자 4와 정교한 제3자가 강도로 위장하여 피해자 4를 살해한 것이라고 의심한다는 것은 합리적인 것이라고 할 수 없다. 바. 결국 피고인이 바로 제1범행의 범인이라는 피해자 2의 진술과 국립과학수사연구소 소속의 감정인 김상현등의 위 필적감정결과는, 특별한 사정이 없는 한, 신빙할 수 있는 것이라 할 것이고, 나아가, 이들 증거와 그 밖의 간접증거를 종합하여 제1범행과 제2범행이 동일인에 의하여 범하여진 것으로 인정할 수 있다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 있는 때에 해당한다고 봄이 논리와 경험칙에 합치한다고 할 것임에도, 원심은 위와 같은 합리적이라 할 수 없는 사유를 들어 증거의 신빙성을 부정하거나 제2의 범행이 강도를 위장한 치정살인의 가능성을 배제할 수 없다는 이유 등으로 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하여 무죄를 선고하고 말았으니 이는 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심)	형사소송법 제308조 , 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종기 외 1인 【원심판결】 대전고등법원 1994.6.9. 선고 93노534 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항 소정의 "피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"라 함은 사고운전자가 그 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다(당원 1993.6.11. 선고 92도3437 판결 참조). 원심은, 피고인에 대하여 그가 차량을 운전하다가 일으킨 이 사건 교통사고로 인하여 피해자인 정경진, 조해덕이 상해를 입었다는 사실을 인식하고서도 그들을 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 현장을 이탈하여 도주하였다는 범죄사실을 인정하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항 제2호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항, 형법 제40조, 제50조로 의율처단한 제1심판결을 지지하였다. 그러나 먼저 피고인이 운전하던 사고차량에 치여 쓰러졌던 피해자 2인 중 정경진에 대한 부분을 살펴보면, 피고인이 사고 직후 차량을 멈추고 그 일행 4인과 함께 차에서 내려 피해자들에게 다가가 상태를 살핀바 위 정경진은 바로 일어나 자신의 신체상태를 살펴본 후 괜찮다고 하며 임의로 현장을 이탈하여 집으로 걸어 돌아간 사실이 기록상 엿보이고 그러한 사정하에서라면 피고인으로서는 위 정경진에 대하여 별다른 구호조치를 취할 여지가 없었다고 할 것이므로 그 후 현장을 이탈한 피고인의 행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항으로 의율할 수는 없다 할 것인바, 결국 피고인이 이 사건 사고 직후 위 정경진에 대하여 구호조치를 취하지 아니한 채 도주하였다고 인정한 원심판결에는 도주차량에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 아니할 수 없다. 다음 피고인이 운전하던 사고차량에 치여 쓰러졌던 피해자 2인 중 조해덕에 대한 부분을 살펴보면, 원심은 이 사건 사고는 피해자들이 차량의 범버에 부딪쳐 땅에 전도된 사고인 사실, 피고인이 사고 후 즉시 정차하고 그 일행과 함께 차에서 내려 피해자들에게 상해의 정도를 물어 위 조해덕이 무릎의 통증을 호소하였으나 피고인 일행 중 1인이 "이까짓것 가지고 뭐 그러느냐"고 하여 위 피해자가 괜찮다고 하자 피고인과 그 일행이 아무런 연락처 등을 알려주지 아니한 채 현장을 떠난 사실을 인정한 후 이를 종합하면 당시 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 인정한 제1심의 판단은 옳다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 사고가 피해자들이 차량의 범버에 부딪쳐 땅에 전도된 사고이기는 하나 피고인이 차량을 운행 중 뒤늦게 피해자들을 발견하고 급정거를 하였으나 미치지 못하고 피해자들을 충격하게 된 것으로서 그 충격의 정도는 별로 심하지 아니하였고(피해자들은 비슷한 강도로 충격당하였는바 그 중 정경진은 바로 일어나 괜찮다고 하면서 걸어서 현장을 이탈한 점으로 미루어 보더라도 그러하다), 피고인이 사고 후 즉시 정차하고 그 일행과 함께 차에서 내려 피해자들에게 상해의 정도를 묻는 등 위 조해덕과 10여분에 걸쳐 대화를 나누며 그가 무릎의 통증을 호소함에 다리를 주물러 주면서 계속하여 상태를 물었고, 당시 그에게서 외상을 발견할 수 없었던 사정이 엿보이므로, 그러한 상황 하에서 위 조해덕이 충분히 자신의 신체상태를 점검하여 본 후 괜찮다고 하였다면 피고인과 그 일행이 아무런 연락처 등을 알려주지 아니한 채 현장을 떠났다 하여 바로 도주의 범의가 있다고 인정하기는 어렵다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 위 조해덕이 어떠한 상황 하에서 어떠한 의미로 피고인 등에게 괜찮다고 하였는지 여부를 좀 더 심리하여 본 연후 피고인에게 도주의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 만연히 위와 같은 판시 아래 피고인에게 도주의 범의가 있다고 인정한 조치에는 도주차량에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지법 의정부지원(1993.11.18. 선고 91고단118 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인은 집안 어른들의 말과 임야대장, 등기부등본, 종계좌목 등을 통하여 이 사건 임야는 (명칭 생략)종중 소유로 알고 있었고, 또한 (명칭 생략)종중에서 약 3,500평의 위토답을 장만한 사실을 알고 있었기 때문에 알고 있는 대로 증언하였을 뿐, 결코 기억에 반하는 허위진술을 하지 않았음에도 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 농업에 종사하는 자인바, 1989.11.3. 의정부시 가능동 소재 서울지방법원 의정부지원 민사법정에서 위 법원 89가합1961호 원고, 피고 간의 경기 양주군 남면 입암리 (이하 생략) 임야에 관한 소유권이전등기말소청구소송의 피고측 증인으로 출석하여 선서한 다음, 사실은 위 임야는 조상전래로 내려오는 토지로 (명칭 생략)종중 후손들이 재력을 모아 약 250년 전에 매입한 사실도 없고 더구나 1971.2.22.자로 이 건 임야를 (명칭 생략)종중공소외 1 등 6명 앞으로 회복등기를 하고 1981.8.31. (명칭 생략)종중 명의로 등기 이전을 할 때도 전혀 이를 매입한 바 없음에도 불구하고 “그 후 (명칭 생략)공의 후손들이 정성을 모아 거둔 재력으로 직계선조들의 묘소가 집중되어 있는 이 건 임야를 매입하는 외에 약 3,500평의 위토답을 장만하여 시향을 모셔 왔다”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증한 것이다. 3. 판 단 가. 원심이 채택한 증거 원심은 제2회 공판조서 중 피고인의 일부진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 1의 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재, 기록에 편철된 증인신문조서 사본(수사기록 제50장)의 기재 등을 증거로 채택하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 나. 원심이 거시한 증거에 의하면, 피고인이 위 일시에 위 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 위와 같은 내용의 증언을 한 사실은 인정이 된다. 그러나 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 내용인 사실의 전체적 취지가 객관적 사실에 일치하고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 그 사실을 구성하는 일부 사소한 부분에 사실과 다른 점이 있어도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오로 인한 진술이라고 인정되는 경우에는 위증죄는 성립될 수 없다 할 것이다. 다. 공소사실 증언의 취지 기록에 편철된 증인신문조서 사본(수사기록 제50장 이하)의 기재에 의하면, 피고인은 위 증언을 하기 직전에 변호인의 신문에 대하여 “한성공의 묘소는 공의 10세손 공소외 2가 1711년도에 찾게 되어 묘하에 살고 있던 피고 종중원들이 주로 정성을 모아 현재의 자리에 묘소를 마련하였다”고 증언하였음을 알 수 있는바, 위 증인신문조서 사본의 기재에서 파악되는 피고인의 증언의 경위 및 그 내용, 그리고 원고대리인의 반대신문의 내용 등에 비추어 보면, 위 증언 당시 피고인이 속한 위 민사사건의 피고 (명칭 생략)종중이 이 사건 임야(경기 양주군 남면 입암리 (지번 생략) 임야)의 소유자인지 여부와 위 위토답을 취득한 경위가 쟁점이 되었는데, 피고인은 (명칭 생략)종중이 이 사건 임야의 소유자라는 의미로 “묘소 마련”을 진술하였고, 이를 보강하는 내용으로 그와 같이 묘소를 마련한 것과 별도로 “그 후 (명칭 생략)공의 후손들이 3,500평의 위토답을 장만하였다”고 진술한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 이 사건 임야에 대하여 “매입”이라고 진술한 것은, 형식적으로 보면 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재(수사기록 제107장)에 비추어 기억에 반하는 진술로 볼 여지가 있으나, 위 소유권이전등기말소청구사건의 증인신문에 있어서 위증으로 기소된 이 사건 공소사실의 증언에 앞선 직전의 위 증언내용과 이 사건 공소사실인 증언 중 “그 후... 이 건 임야를 매입하는 외...”의 문장구성을 대조하여 증언 전체를 일체로 파악하면, 위 “매입”이란 용어는 묘소 마련을 지칭하는 것이고, “이 건 임야를 매입하는 외”은 이 사건 임야에 묘소를 마련하였다는 직전의 증언에 이어서 “묘소를 마련한 후 이와는 별도로”라는 취지로 보여지며, 이 사건 공소사실인 증언내용은 어디까지나 이 사건 임야와는 별개로 위 (명칭 생략)종중이 그 종중원들의 출재로 위 묘소들을 위한 위토답까지 장만하였다는 점을 증언한 것으로 보아야 할 것이다. 이에 반하여 피고인은 원심법정에서(공판기록 제139정) 피고인의 변호인이 불출석한 상태에서 위 증언의 취지를 “250여 년 전에 (명칭 생략)종중의 후손들이 이 건 임야를 매수하였다는 취지로 증언한 것이다”라고 진술하였으나, 이는 피고인이 위 증언의 취지를 정확히 이해 못하여 진술한 것으로 보이고, 피고인이 위와 같이 진술하였다고 하여 이 사건 증언 당시의 취지가 바뀔 수는 없는 것이다. 라. 다음으로 피고인의 위와 같은 증언이 기억에 반하는 것인지에 관하여 살피건대, 피고인은 수사기관 이래 일관되게 집안 어른들이나 종계좌목 등을 통하여 (명칭 생략)공의 후손들이 위 위토답을 장만한 사실을 알고 있었으며, 이에 알고 있는 대로 위와 같이 증언하였다고 진술하고 있으며, 증인 1, 2, 3, 4, 5 등의 각 진술은 이 사건 임야의 매입 여부에 관한 진술로서 피고인이 허위진술을 하였다고 인정할 증거로 보기 어렵고, 달리 피고인이 그 기억에 반하여 고의로 허위의 증언을 하였다고 볼 만한 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면, 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인즉, 이 점에서 원심판결은 부당하고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소논지는 이유 있다. 이에 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 이는 위 파기이유에서 실시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최형기(재판장) 정호건 김문관	형법 제152조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김광일 【원심판결】 서울고등법원 1993.6.8. 선고 93노941 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제34조는 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정하여 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 행위를 같은 법 제162조 제1항 제1호가 처벌하고 있으며, 제33조는 제1항에서 "이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 정의하면서도, 한편으로는 제2항에서 "선거에 관한 단순한 의견의 개진. 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다"고 규정하는 있는바, 제33조 제1항이 선거운동의 정의를 포괄적으로 정의하였지만 제2항에 의하여 특정한 후보자를 위한 득표를 목적으로 한다는 주관적 요소의 개입이 없는 정치적 의견의 개진이나 의사표시를 선거운동의 범주에서 배제하여 제34조에 의한 제한을 받지 아니하도록 함으로써 국민의 표현의 자유나 참정권 등 기본권의 본질적 내용이 침해되지 아니하도록 함과 동시에 처벌 받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있다고 할 수 있으므로, 위의 제 규정들은 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에서 보장한 죄형법정주의와 법치주의 및 권력분립의 원칙에 위배된다거나 제21조 제1항에서 보장한 표현의 자유와 제1조 제2항, 제24조, 제25조로부터 도출되는 참정권을 제37조 제2항이 정한 과잉제한금지의 원칙에 위배하여 제한하고 있다고 할 수 없으며, 나아가 인간의 존엄성과 행복추구권을 보장한 헌법 제10조에 위배되는 것도 아니라고 할 것이다. 따라서 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호, 제34조, 제33조가 위헌이라는 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은 구 대통령선거법 제34조와 제52조 제1항의 관계 및 피고인의 행위의 제52조 제1항 단서 해당 여부에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. (1) 구 대통령선거법 제34조가 사전선거운동을 금지하고 있는 취지는, 각 후보자의 선거운동을 일정한 시점을 기준으로 하여 개시할 수 있게 하여야만 각 후보자의 선거에서의 조건을 공평, 평등하게 하는 것임과 동시에 항시 선거운동이 가능하다고 했을 경우에 파생되는 여러가지 폐해(선거비용이 과다 지출되고 재력 없는 후보자의 입후보를 곤란하게 하며 선거운동의 규제가 곤란하게 되는 등)를 방지함으로써 선거의 공정한 집행을 도모하기 위해서이다. 한편 같은 법 제52조 제1항에서 탈법방법에 의한 선거운동을 금지하고 있는 취지는, 단순히 정당 또는 후보자를 지지, 추천, 반대하는 선전행위 또는 그와 같은 내용이 일부 포함된 저술, 연예, 영화, 광고, 사진 등을 배부, 상연 또는 게시하는 행위는 평상시에는 표현의 자유의 범위 내에 들어 위법성이 없을 수도 있지만, 선거에 즈음해서는 이를 빙자하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래하여 선거의 공정을 해치고 아울러 위 법의 다른 규정에서 선거운동방법으로서의 문서에 대한 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실될 염려가 있으므로, 이를 방지하기 위하여 적어도 선거운동기간 중에는 그와 같은 행위가 같은 법 제33조 소정의 선거운동에 해당하지 않는 경우에도 일률적으로 이를 금지할 필요가 있기 때문이다. 위와 같은 같은 법 제34조와 제52조 제1항의 각 입법취지에 비추어 보면, 같은 법 제52조 제1항 단서의 "선거운동기간 전에는 그러하지 아니하다"라는 규정은 위 행위 등이 외형상으로나 실질상으로도 특정인을 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동이 아닌 경우에만 적용되는 규정이라고 해석하여야 한다. 만일 위 단서를 위와 같이 해석하지 아니하면 선거운동방법으로서 사실상 많이 이용되고 있는 문서 등에 의한 사전선거운동의 대부분을 처벌할 수 없게 되고 선거의 공명이 보장될 수 없는 상태가 초래되는 결과, 이는 사전선거운동금지를 규정한 위 제34조를 유명무실하게 하여 위 규정의 입법취지에도 어긋나기 때문이다. 결론적으로 피고인이 선거운동기간 전에 책을 배부한 이 사건 행위는 위 책의 내용, 배부시기, 방법, 대상자 권수 등을 종합적으로 고려하여 특정인을 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위, 즉 선거운동인가의 여부에 따라 사전선거운동죄의 성립이 좌우된다고 할 것이다. (2) 그런데 피고인의 제1심 및 검찰에서의 진술 등 제1심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 "공소외 출판사"의 주간 겸 실질적 발행인으로서 1992.10.23.과 같은 달 28. 이 사건 책 도합 1,000권을 배부한 사실, 위 책은 수시로 발간된 것으로서 그 배부 당시는 이미 각 당의 대통령후보자가 결정되었고 배부일로부터 약 1개월 후에는 대통령선거일 공고가 있었고 약 2개월 후에는 대통령선거가 실시된 사실, 이 사건 책은 전체적으로 김영삼 후보에 대하여는 민주화 투쟁경력과 3당통합의 결단력을 높이 평가하면서 대통령의 자격이 있다는 뜻을 암시하고 있고 한편 경쟁자인 김대중 후보와 정주영 후보에 대하여는 사상적 경력, 상황에 대한 판단능력과 도덕성 등에 관한 의문을 표시하면서 상대적으로 폄하하는 내용을 담고 있는 사실, 인쇄된 총 1,000부 중 970부를 김영삼 후보의 지지단체인 민주산악회에서 선전용으로 사용하기 위하여 구입하여 간 사실을 각 인정할 수 있고, 이와 같이 피고인이 정기간행물이 아닌 위 책을 발행하여 배부한 시기, 책의 내용, 배부 매수와 상대방 등을 종합하여 보면, 피고인은 대통령에 김영삼 후보를 당선되게 하고 김대중 후보나 정주영 후보를 당선되지 못하게 하기 위하여 이 사건 책을 발행 배부한 것임을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 이는 사전선거운동에 해당되는 행위라고 할 것이다. 나. 원심의 구 대통령선거법 제34조 및 제52조 제1항의 관계에 관한 위와 같은 해석은 정당하다고 할 것이고, 피고인의 이 사건 행위가 같은 법 제52조 제1항 단서에 해당하지 아니하고 제34조 소정의 사전선거운동에 해당한다고 판단한 원심의 조치도 수긍이 되며, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 앞에서 본바와 같이 원심은 제1심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하여 피고인이 사전선거운동을 할 목적으로 위 책자를 발행한 것으로 인정함으로써 피고인에게 사전선거운동의 고의가 있었다고 인정하고 있는바, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거 없이 사전선거운동의 고의를 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	구 대통령선거법 제33조 , 제34조 , 헌법 제10조 , 제12조 제1항 , 제13조 제1항 , 제21조 제1항 , 제24조 , 제25조 , 제37조 제2항 , 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호 , 제52조 제1항 단서	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이병후 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1994.6.10. 선고 94노302 판결 【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일씩을 피고인들의 본형(피고인 조양제에 대하여는 판시 제1죄에 대한 형)에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7과 국선변호인의 상고이유를 판단한다. (1) 공소사실의 특정방법을 정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 "시일"은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 “장소”는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 “방법”은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고, 이와 같은 공소범죄사실의 세 가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권을 쉽게 해주게 하기 위한 데 있는 것이므로, 공소사실은 위 세 가지의 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하여야 한다 ( 당원 1989.6.13. 선고 89도112 판결 참조). 법리가 위와 같으므로 공소장에 범죄의 일시,장소,방법 등이 구체적으로 적시 안된 경우가 있다고 하더라도 위에서 본 “시일” “장소”“방법”의 기재를 필요로 하는 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 위 세 가지 요소의 개괄적인 표시가 부득이하며, 또한 그에 대한 피고인의 방어권행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 당해 공소내용을 공소제기절차위반으로 무효라고 판단해서는 안된다. 기록에 의하면 이 사건 범죄단체구성의 공소사실은 피고인들은 공모하여 1991.10. 하순경부터 1992.11. 하순경까지 사이에 여수시 교동 등지에서 여수지역 폭력세계의 주도권을 확립하여 유흥업소, 인근 보호수면에 서식중인 어패류 채취 등의 이권과 그에 대한 지배권을 장악할 목적으로 여수시 교동 등지에서 조직의 명칭은 "신시민파"로 피고인 1은 두목급 수괴로, 피고인 8은 고문급 간부로, 피고인 3, 4 등은 참모급 간부로, 피고인 5 등은 행동대장급 간부로, 피고인 2 등은 행동대원으로 하는 등 조직원들의 업무분장을 정하고, 폭력행사를 목적으로 하는 속칭 "신시민파"라는 범죄단체를 구성하였다는 것으로 그 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 모두 구체적으로 명시하고 있어 다른 범죄사실과의 구별이 가능하고 피고인들의 방어의 범위를 한정하여 그 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로 공소사실이 특정되지 않았다는 논지는 이유 없다. (2) 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심판결 채용의 증거들을 살펴보면, 원심이 피고인들은 피고인 1을 수괴로, 피고인 3, 4, 5, 8 등을 간부로, 피고인 2, 6, 7 등을 행동대원으로 하는 속칭"신시민파" 라는 범죄단체를 구성한 사실, 피고인 1의 피해자 1, 2에 대한 공갈사실, 피고인 4의 피해자 3에 대한 공갈사실, 피고인 6의 피해자 4를 상해치사한 사실, 피고인 5의 피해자 5에 대한 상해교사의 사실, 피고인 2의 피해자 6, 7에 대한 협박, 손괴, 상해의 사실을 각 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직화된 결합체를 말하는 것이다 ( 당원 1992.11.24. 선고 92도2432 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 1 등이 여수지역 폭력세계의 주도권을 확립하여 유흥업소, 인근 보호수면에 서식중인 어패류 채취 등의 이권과 그에 대한 지배권을 장악할 목적으로 판시와 같이 피고인 1을 수괴로, 피고인 3, 4, 5, 8 등을 간부로, 피고인 2, 6, 7 등을 행동대원으로 하는 속칭 "신시민파"를 결성하고, 조직의 명령에 절대 복종하는 등 조직생활의 지침과 행동요령을 정하고 조직을 이용한 폭력범행을 자행하여서 여수시 일대 유흥가를 활동영역으로 하고, 폭행, 협박, 공갈, 협박 및 재물손괴 등의 폭력행사를 하여 왔으므로 위 "신시민파"라는 단체는 계속적이고도 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체라고 할 수 있으므로 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 8과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. (1) 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있고 여기서 말하는 성립의 진정이란, 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 성립과 그 조서가 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미라고 보아야 할 것이다( 당원 1993.1.19. 선고 92도2636 판결 참조). 기록에 의하면 원심이 유지한 제1심 채용증거 중 검사 작성의 피해자 5, 8에 대한 진술조서는 피해자 5, 8이 제1심 공판기일에서 위 조서에 대하여 간인, 서명, 무인한 사실과 그 내용이 자신들이 진술한 대로 기재된 것이라는 점을 인정하고 있으므로 원심이 피해자 5, 8에 대한 검사 작성의 각 진술조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택한 조처는 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 한편, 검사 작성의 피고인 8에 대한 진술조서는 피고인이 제1심 제3회공판기일에서 증거로 할 수 있음을 동의하였을 뿐만 아니라, 그 진술조서에 피고인의 간인, 서명, 무인이 있는 것으로 보아 진정한 것으로 인정되므로 그 진술조서는 증거로 할 수 있다 할 것이므로, 원심이 위 진술조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 다만, 위 채용증거 중 검사 작성의 피고인 6에 대한 진술조서는 피고인이나 그 변호인이 공판기일에서 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 원진술자인 피고인 6의 진술에 의하여 그 진정성립을 인정하고 있지 아니하므로 위 진술조서는 증거로 할 수 없음에도 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 채증법칙을 위배한 위법한 처사라고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 위 진술조서를 제외한 나머지 증거 만으로도 피고인 8의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 진술조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 소론은 받아들일 수 없다. (2) 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심판결 채용증거 중 검사 작성의 피고인 6에 대한 진술조서를 제외한 나머지 증거들을 살펴보면, 원심이 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 피고인 1 등이 여수지역 폭력세계의 주도권을 확립하여 유흥업소, 인근 보호수면의 어패류 채취 등의 이권과 그에 대한 지배권 장악을 위하여 지휘통솔체계를 갖추고 폭력행사를 목적으로 하는 범죄단체인 "신시민파"를 구성함에 있어서, 피고인 8은 고문급인 간부로서 조직운영의 중요사항을 결정할 때 의견개진을 하고 조직운영활동비를 지원하는 역할을 담당한 사실을 인정하고, 피고인을 범죄단체조직죄로 의율처단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제2호의 간부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인들에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)	형사소송법 제254조 제4항 , 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 , 형사소송법 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1994.2.25. 선고 93노2010 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 공소사실은, 육상에서 인공적으로 조성한 해수면에서 수산동식물을 양식하는 어업을 하고자 하는 자는 어구 등 시설에 대하여 시·도지사의 허가를 받아야 함에도 불구하고 피고인은 그 허가 없이 1991.9. 하순경부터 1992.9.22. 14:00경까지 경북 영일군 청하면 이하생략 소재지에서 공소외 1과 동업으로 설치한 수조 14개를 관리하면서 입식된 광어 20,000마리에게 먹이와 산소를 공급하며 양식하여 수산업을 경영하였다는 것이다. 2. 원심판결이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 1991년경 고향친구인 공소외 1의 권유로 피고인은 자금을 출자하고 공소외 1은 토지 매입, 양식장 축조, 어업허가 취득, 양식장 운영 등 제반업무를 전담하여 육상양식어업을 동업하기로 약정한 후, 공소외 1은 피고인의 자금으로 토지를 취득하고 수조 14개를 설치하여 1991.5.경 수산업 허가를 받지 못한 채 광어 40,000마리를 입식하여 양식을 시작하였다가 1991.9.26. 적발되어 조사를 받은 결과 피고인은 자금만을 지원하였을 뿐 양식어업을 지시하거나 이에 가담한 바 없다는 이유로 무혐의결정을 받았으며, 한편 공소외 1은 1991.10.15. 피고인의 고소에 의하여 사기 혐의로 구속되었는데, 위 수산업법위반혐의를 수사한 영일군 사법경찰관은 공소외 1과 피고인으로부터 위 광어 40,000마리에 대한 소유권포기서만을 제출받고 이는 생물로서 관리가 불가하고 폐사의 우려가 있다는 이유로 이를 압수하지 아니하고 방치하게 되었고, 이에 피고인은 투입자금 회수를 위하여 토지 등을 공소외 1로부터 이전받고 관계관청의 허가를 받아 양식어업을 운영할 의도로 허가에 필요한 주민들의 동의를 얻으려고 노력하는 한편, 이전부터 양식중이던 위 광어 40,000마리는 피고인이 이를 처분하거나 추가입식함이 없이 동생인 공소외 2를 통하여 먹이와 산소를 공급하여 왔으나 그중 20,000마리는 폐사하였는데 1992.9.22. 영일군 공무원이 피고인을 다시 수산업법위반으로 적발하게 되었으며, 그 이후 피고인은 1993.1.27. 이 사건 양식어업허가를 받아 새로 치어를 입식하는 등 양식업을 운영하고 있는 사실을 알아 볼 수 있다. 2. 사실관계가 위와 같다면, 피고인은 육상양식어업 허가를 받아 같은 장소에서 같은 시설을 이용하여 양식어업을 영위할 의도하에 허가를 얻기 위하여 노력하던 중에, 이전부터 위 장만길이 동일 장소에서 양식하던 광어가 그의 구속으로 방치되어 폐사할 위기에 처하여 피고인이 허가를 얻을 때까지 일시적으로 먹이와 산소를 공급한 데에 불과하고, 위 광어에 대하여는 이미 피고인도 소유권을 포기한 터이므로, 달리 피고인이 자신의 영업목적하에 위 광어를 양식하여 왔다는 등의 특단의 사정이 없는 한 피고인이 수산업법 제94조 제1항 제1호, 제41조 제2항 제2호 소정의 수산업을 경영한 자에 해당한다고 할 수 없는 것이다. 3. 그러므로, 피고인의 소위는 수산업법위반죄의 구성요건에 해당하지 아니한다고 할 것임에도, 원심이 이를 수산업법위반죄의 구성요건에는 해당하나 위법성이 없다고 판시한 것은 수산업법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있으나, 피고인이 무죄임을 판시한 결론에 있어서는 정당하고, 원심판결에 대하여 법리오해의 점을 지적하는 상고논지는 이유 없음에 돌아간다. 따라서, 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	수산업법 제94조 제1항 제1호 , 제41조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김공식 【원심판결】 서울고등법원 1993.2.26. 선고 91노2036 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 피해자 초계주씨정랑공파 제1종중으로부터 충남 천원군 목천면 신계리 산 64 임야 44,050㎡를 명의신탁받아 공동 소유명의자로서 이를 관리·보관하던 중 1988.12.26. 16:00경 이를 타인에게 매도함으로써 횡령하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 종중은 공동선조를 정하는 방법에 따라 다층적으로 성립할 수 있어피해자인 종중을 특정하기 위하여는 그 종중의 공동선조가 특정되어야 하고, 횡령죄는 피해자와 피고인들 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 하므로, 피고인들을 횡령죄로 처단하기 위하여는 피해자인 위 종중의 공동선조를 확정하여 그 종중을 특정하고 이 사건 임야가 그 종중의 소유라는 점이 인정되어야 하며, 나아가 명의신탁 당시에 그 종중이 의사결정을 할 수 있는 정도의 조직을 갖추어 명의신탁이라는 위탁관계를 설정한 사실이 인정되어야 하는 것이라고 전제한 후, 검사는 공소장에서 피해자를 초계주씨정랑공파 제1분파종중이라고 기재하고 공판과정에서 위 종중의 공동선조는 주택후라고 석명하고 있으나, 그 거시의 증거에 의하여도 위 종중의 공동선조는 초계주씨 16세(17세의 오기로 보인다)인 설이라거나 21세인 기방 또는 23세인 택후라고 하는 등 내용이 엇갈리고 있어 공동선조를 확정하는 방법으로 위 종중을 특정할 수도 없고, 그 종중이 명의신탁 당시 활동에 필요한 조직을 갖추고 피고인들과 위탁관계를 설정하였다고 볼 수도 없으며, 그리고 이 사건 임야가 위 종중의 소유라고 볼 증거가 없음은 물론 검사가 석명한 주택후를 공동선조로 하는 종중의 소유라고 보기는 더욱 어려우므로, 결국 이 사건 임야의 소유관계가 불명확하고 위탁신임관계도 확정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로 피고인이 이 사건 임야를 횡령하였다고 인정하려면 피고인들과의 위탁관계가 있는 종중이 실재하여야 하고, 그 종중과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 하는 것임은 원심이 설시한 바와 같다( 당원 1983.4.12. 선고 83도195 판결 참조). 그러나, 종중은 원래 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하고 공동선조의 후손 중 성년의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 원심이 명백히 배척하지 아니한 주창종, 주관종의 각 진술과 초계주씨세보의 기재 기타 기록상 나타난 자료에 의하면 일제시대 이전부터 충남 천원군 목천면 일대에 연고를 둔 초계주씨 일족들이 이 사건 임야와 같은 리 산43의 1, 산45의 1, 산53의 1, 같은 면 지산리 산26 각 임야상에 선조들의 묘 수십 기를 수호하고 매년 10.16.경이면 함께 모여 시제를 지내면서 종중재산의 관리 등 대소사를 논의해 왔는데, 시제를 올리는 가장 윗대선조는 17세(정랑공파 2세) 설이고 그 아래로 21세 기방, 23세 택후 등이 있으며, 현재 그 종원은 40여명에 이르고 이를 초계주씨정랑공파 제1분파종중으로 부르고 있는 사실을 알 수 있으므로, 이에 의하면 위 종중은 이미 고유의 의미의 종중으로 성립하여 실재해 왔다고 보아야 할 것이고, 이러한 종중의 실체와 활동에 비추어 특별한 사정이 없는 한 위 종중은 위탁행위가 있었다는 당시에도 시제시에 종원들의 결의 등을 통하여 종중 소유의 부동산을 관리하는 등 업무집행을 위한 조직을 갖추고 있었다고 볼 수 있을 것이다. 이와 같이 피해자인 종중의 실체가 확인될 수 있는 이상, 피고인들이 종중으로부터 이 사건 임야를 명의신탁받았다는 사실 자체를 부인하고 있는 이 사건에서 피해자는 위 종중으로 특정될 수 있다고 보아야 할 것이고 위 종중의 공동선조를 반드시 확정하여야만 횡령죄의 피해자가 특정된다고 할 수는 없으며, 검사가 위 종중의 공동선조는 주택후라고 석명하였다 하더라도 법원으로서는 심리한 결과 공동선조를 바로잡을 수도 있다 할 것이다. 그러므로 원심이 횡령의 피해자를 특정할 수 없고 위탁관계를 확정할 수도없다고 판단한 것은 횡령죄의 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 3. 이 사건 토지의 소유관계에 관하여, 원심이 명백히 배척하지 아니한 주창종, 주관종의 각 진술에 의하면 이 사건 임야는 오래전부터 선조들의 묘를 설치 관리해온 위 종중의 소유로서, 임야조사 당시 종손인 공소외 1의 명의로 사정을 받아 1929.3.26. 소유권보존등기가 경료되었는데, 공소외 1이 공소외 황상목으로부터 금원을 차용하고 근저당권을 설정하자 종원들 중 형편이 나았던 공소외 2가 이를 대신 변제하고 근저당권설정등기를 말소하였고, 이에 위 종중은 그 대신 종중 소유이던 위 지산리 산26 임야를 그에게 이전하여 주는 한편 1929.5.17. 공소외 1이 다시는 이 사건 임야를 처분하지 못하도록 그중 6분의 5 지분을 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 명의로 이전함으로써 공소외 1과 더불어 6인의 공유로 등기하여 놓았고, 그 후 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행되자 1971.11.19. 이미 사망한 소유명의자들을 그 아들들 명의로 교체하여 등기함에 있어 반드시 그들의 장남으로 하지 않고 임야 가까이에 거주하는 차남들을 포함시키는 한편 공소외 6의 아들은 외지에 나가있어 명의자에서 제외하기로 하여 원심 공동피고인(사망) , 피고인 2, 3, 4, 공소외 7의 5인 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 1973.4.9. 공소외 8이 문서를 위조하여 원심 공동피고인, 피고인 2 명의의 지분을 자신의 아들인 피고인 5에게로 이전하였다가 다툼이 생기자 1980.2.7. 종전 명의자 5인 및 피고인 5의 6인 균등지분으로 정리하였고, 1986.4.11. 공소외 7의 사망으로 그의 지분은 아들인 피고인 1에게 상속등기가 이루어졌으며, 위 1971.11.19. 등기시에 명의자에서 누락된 공소외 6의 아들인 피고인 6이 명의자들을 상대로 지분이전등기 소송을 제기하자 대부분의 명의자들이 청구를 인낙하여 1987.12.29. 최종적으로 피고인들( 원심 공동피고인 포함) 전원의 공동소유명의로 등기가 이루어진 것이고, 따라서 이 사건 임야는 위 종중으로부터 피고인들에게 명의신탁되었다는 것이고, 위 신계리의 이장을 지낸 김흥수, 이태성과 이 사건 임야를 관리한 황건성도 모두 이 사건 임야는 초계주씨종중의 소유라고 진술하고 있으며, 이 사건 임야와 같은 리 산43의 1, 산45의 1, 산53의 1, 위 지산리 산26 각 임야의 등기부등본(공판기록 1377면 이하), 저당권등기 관계서류(수사기록 59면 이하), 1987.1. 작성된 일부 피고인들 명의의 위임장(수사기록 206면 이하)의 각 기재도 이에 부합하는바, 위 증거들과 이 사건 임야의 관리현황, 그 등기가 경료되어 온 과정 등에 비추어 보면 이 사건 임야가 위 종중의 소유로서 피고인들에게 명의신탁된 것이라고 인정할 여지가 있다고 보여지므로, 원심으로서는 이 사건 임야의 소유권이 위 종중에 있었는지의 여부를 좀더 심리하여 확정하였어야 할 것임에도 아무런 합리적인 이유도 없이 이 사건 임야가 종중의 소유로 설정된 경위에 관한 진술에 일관성이 없다는 이유만을 들어 이를 배척하고 말았음은 채증법칙을 위배하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이다. 4. 결국 원심판결은 횡령죄에 관한 법리를 오인하고 채증법칙을 위배하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으므로 파기를 면할 수 없고, 이 점을 탓하는 상고논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1994.2.24. 선고 93노2279 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 관계법령과 기록에 대조 검토하여 보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 "1. 피고인 2는 제1심 공동피고인 1, 공소외 1과 공동하여 1989.11.20.경 피고인 3 새마을금고 사무실에서 위 금고의 대출금상환기간연장 규정에 위배하여 기존의 대출금 1,750만 원이 미상환된 공소외 황하섭에게 신규로 금 1,750만 원을 대출하여 기존의 대출금을 상환한 것처럼 하는 이른바 서환의 방법으로 대출금 상환을 연기하여 주어 연체이자를 받을 것을 일반이자를 징수함으로써 위 금고에 그 이자 차액 금 1,664,110원 상당의 손해를 입히고, 2. 피고인 1은 / 가. 제1심 공동피고인 1, 공소외 1과 공모하여 1991.5.20. 위 황하섭에게 전항과 같은 방법으로 금 1,400만 원의 대출금 상환을 연기하여 주어 위 금고에 금 1,562,290원 상당의 손해를 / 나. 공소외 1과 공모하여 1992.11.24.경 위 황하섭에게 같은 방법으로 채무자 명의만 공소외 김후남으로 바꾸어 금 1,300만 원의 대출금 상환을 연기하여 주어 금 325,000원 상당의 손해를 각 입히고, 3. 피고인 3새마을금고는 가. 그 사용인인 제1심 공동피고인 2가 공소외 2, 공소외 1과 공모하여 1988.4.23.경 위 금고 대출기간인 18개월의 제한에 위배하여 그 대출기간을 36개월로 정하고 공소외 사재규에게 금 5,000만 원을 대출하여 금 3,578,940원 상당의 손해를 입게하고 / 나. 그 사용인인 피고인 2, 피고인 1 등이 제1, 2항과 같은 범행을 하게한 것이다."라는 부분에 대하여 새마을금고법의 개정 전후를 막론하고 같은 법이나 같은 법에 의한 명령 및 위 금고의 정관에는 대출기간에 제한을 두거나 위 공소사실 기재와 같은 방법의 대출금상환연기를 금하는 규정이 없으므로, 위 각 공소사실은 1989.12.30. 법률 제4152호로 전면 개정되기 전의 새마을금고법(이하 구법이라 한다) 제38조 제2항 제2호나 개정 후의 같은 법(이하 신법이라 한다) 제66조 제1항 제2호에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 새마을금고법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 구법 제38조 제2항 제2호나 신법 제66조 제1항 제2호 소정의 “이 법에 의한 명령”이란 단순히 같은법시행령만을 말하는 것이 아니라 법에서 부과하는 개별적인 의무규정들의 총체를 일컫는다는 전제하에 신법 제23조 제1항에서 금고의 임원에게 금고의 규정이나 총회 및 이사회의 의결까지도 준수할 것을 요구하고 있음에 비추어 위 금고의 여신업무규정을 위반한 피고인들의 위와 같은 소위는 구법 제38조 제2항 제2호 및 신법 제66조 제1항 제2호 소정의 “이 법에 의한 명령”을 위반한 것이라고 주장하나, 신법 제23조 제1항이 금고 임원의 성실의무의 한 내용으로 금고의 임원은 이 법, 이 법에 의하여 발하는 명령과 정관, 규정 및 총회와 이사회의 의결을 준수하여야 한다고 하여 그 준수 대상을 구체적으로 열거하고 있음에도 불구하고 처벌조항인 신법 제66조 제1항 제2호에서는 법과 법에 의한 명령, 정관에 위반하는 임·직원의 행위만을 처벌 대상으로 열거하고 있을 뿐, 금고의 규정이나 총회와 이사회의 의결에 위반하는 행위에 대하여는 그 대상에서 제외하고 있고, 또 구법 제38조 제1항 제6호 및 신법 제66조 제2항 제6호에서는 구법 제16조 제3항, 신법 제23조 제3항의 위임에 기하여 새마을금고의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입, 이자율의 최고한도, 대출의 한도, 여유자금의 운용 등 사업시행에 필요한 사항을 정하는 대통령령을 “명령”이라고 표현하여 규정하고 있으므로, 구법 제38조 제2항 제2호 및 신법 제66조 제1항 제2호 소정의 “이 법에 의한 명령”을 논지와 같이 확장하여 해석할 수는 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다. 또 소론 주장과 같이 위 금고의 정관 제43조에 "금고의 직원은 법, 령, 규칙, 정관, 규정 및 총회나 이사회의 의결을 준수하여야 한다"고 규정되어 있다고 하더라도 이는 단지 금고의 직원이라면 누구나 위 법령 등을 준수할 의무가 있음을 추상적으로 선언한 데 불과하므로 이에 위배된 금고 직원의 행위까지 가리켜 법 제66조 제1항 제2호 소정의 정관을 위반한 경우에 해당한다 하여 같은 조 소정의 처벌대상으로 삼을 수는 없다 할 것이다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)	구 새마을금고법(1989.12.30. 법률 제4152호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제2호 , 새마을금고법 제66조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤경현 【원심판결】 부산고등법원 1993.2.18. 선고 92노1469 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다.( 당원 1994.3.8. 선고 93도2950 판결). 기록에 의하여 살펴 보면, 검사가 당초 제기한 공소사실은 피고인이 향정신성의약품 취급업자가 아니면서도 원심 상피고인 으로부터 매입한 염산에페드린 800kg 중 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕)의 제조에 원료로 사용하고 남은 260kg을 1989.6.7. 마약수사관에게 검거될 때까지 부산 서구 토성동 (이하생략) 소재 피고인의 집 1층계단 및 비밀창고에 숨겨두어 히로뽕을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지하였다는 것인데, 원심에서 그 소지일시가 1991.8.8.(이 때에 비로소 향정신성의약품관리법 제3조 제3항 - 1993.12.27. 법률 제4631호로 개정되기 전의 것 - 의 규정에 의하여 소지 등의 행위가 금지되는 향정신성의약품의 원료가 되는 물질이 보건사회부령 제878호로 개정되면서 신설된 위 법 시행규칙 제2조의2 별표 4에 지정되었다) 경부터 1992.6.18.경까지로, 그 소지 목적이 “히로뽕을 제조”하기 위한 것에서 단순히 “매매”하기 위한 것으로 변경신청되었는바, 원래 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소가 아닐 뿐더러, 위 두 공소사실에 의하더라도 피고인은 동일한 위 염산에페드린 260kg을 같은 장소에 은닉·보관하여 소지하였다는 것이고, 기록에 의하면 위 염산에페드린 260kg은 당초의 공소사실에서 적시된 1989.6.7.로부터 그것이 압수된 위 1992.6.18.까지 계속하여 같은 장소에 은닉·보관되어 온 사실을 알 수 있으니, 이러한 점 등을 종합하면 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다고 봄이 옳을 것이다. 같은 취지에서 위 두 공소사실 사이에 동일성이 있는 것으로 보아 검사의 이 사건 공소장 변경 신청을 허가한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 공소사실의 동일성 내지 공소장 변경에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 향정신성의약품관리법위반 범행을 충분히 인정할 수 있고, 논지가 주장하는바 위 공소장 기재 기간 중에 피고인이 그 전에 저지른 다른 범죄로 인하여 교도소에서 수형 생활 중에 있었다는 사유만으로 피고인에게 그 매매 목적이나 범의가 없었다든가 위 법 소정의“소지”행위가 성립될 수 없다고는 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 또 원심이 확정한 바와 같이 피고인은 이 사건 염산에페드린 260kg을 1987.12. 초순 일자불상경 원심 상피고인 으로부터 매수하여 소지하였다는 것이니, 소론과 같이 피고인이 1987. 여름경 공소외 엄익중에게 다른 염산에페드린을 매도한 행위로 전에 처벌받았다 하여 이 사건 소지행위가 그에 흡수되고 별도의 범죄를 구성하지 않는다고도 할 수 없으므로, 이 점 논지 역시 이유 없다. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형 부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인들은 각 무죄 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인들은 공소외 1과 공모하여 1994.2.7. 14:00경 및 같은 해 2.21. 11:20경 서울 송파구 잠실동 소재 롯데월드 외국인 전용면세점에서 공소외 1, 2의 미국여권을 이용하여 여자용 그라프 손목시계(다이아 84개입) 1개, 남자용 그라프 손목시계 1개, 금반지 1개, 금팔찌 1개, 금귀걸이 1조, 여자용 그라프 손목시계(다이아 74개입) 1개 및 여자용 그라프 손목시계(0.1 캐럿 다이아입) 1개 합계 시가 418,063,781원 상당을 미화 273,389불(한화 약 2억 1천만 원)에 구입한 후, 같은 해 2.26. 09:00경 김포공항발 홍콩행 아시아나 항공 301편으로 홍콩으로 출국하면서 김포공항 보세판매물품 인도장에서 위 물품을 인도받고 홍콩에 도착하여 있다가 피고인들 및 위 공소외 1은 위 물품을 세관에 신고하지 아니하고 반입하여 관세를 포탈하기로 마음먹고, 같은 해 3.1. 11:00경 홍콩 콘라드호텔 6007호실에서 피고인 1은 여자용 그라프 손목시계(0.1 캐럿 다이아입) 1개를 왼쪽 손목에 착용하고 그 위에 코트로 덮어 위장하고, 금반지 1개를 오른쪽 손가락에 차고, 남자용 그라프 손목시계 1개를 비닐로 싸서 화장품 가방 안에 넣은 다음 이를 다시 소형 손가방 속에 넣으며, 피고인 2는 위 물품 중 여자용 그라프 손목시계(다이아 84개입) 1개와 금팔찌 1개를 왼쪽 손목에 차고 그 위에 긴 소매 정장옷으로 위장하고, 금귀걸이 1조를 귀에 차고, 위 공소외 1은 위 물품 중 여자용 그라프 손목시계(다이아 74개입) 1개를 왼쪽 손목에 차고 긴소매 정장옷으로 위장한 다음 같은 해 3.1. 17:40경 피고인들이 홍콩발 아시아나 항공 302편으로 입국하면서 위 피고인 3은 세관에 신고할 물품이 없는 것으로 기재한 여행자 휴대품신고서를 세관 검사 공무원에게 제출하고, 세관 검사공무원의 귀중품신고 종용에도 불구하고 위 물품을 신고하지 아니하고 세관검사대를 통과하여 위 물품에 부과될 관세 17,759,320원 상당을 포탈한 것이다”라고 함에 있다. 2. 피고인들의 변소의 요지 위와 같은 공소사실에 관하여 피고인들 및 그 변호인들은, 첫째 피고인 1이 롯데월드 면세점에서 공소사실의 요지와 같은 물품들(이하 이 사건 물품들이라고 한다.)을 구입한 후 피고인 1, 2 및 위 공소외 1이 홍콩으로 출국하면서 이 사건 물품들을 인도받아 가지고 갔으며 다시 한국에 입국하면서 피고인 1, 2, 위 공소외 1이 나누어 이 사건 물품들을 착용한 채 입국한 사실은 있으나 피고인 1이 이 사건 물품을 미국시민권을 가진 동녀의 외손자, 외손녀인 공소외 2, 공소외 1의 명의로 구입하게 된 동기는 1994.3.경 동녀의 남편인 공소외 3의 80세 기념으로 미국여행을 계획하면서 미국에 거주하는 위 공소외 3의 전처소생인 공소외 4, 5, 6의 처들(피고인 1의 며느리들)에게 선물하기 위한 것으로서 롯데월드면세점으로부터 고가품을 장기간 보관하기 곤란하니 빨리 찾아가라고 독촉받자 홍콩으로 출국하면서 이 사건 물품들을 인도받았다가 귀국할 때 공항에 유치하거나 예치하였다가 1994.3.말경 미국으로 출국할 때 다시 가지고 가려고 한 것으로서 이 사건 물품들을 국내에 반입할 의사가 없었으므로 피고인들에게는 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 물품들에 대한 관세를 포탈하려는 의사가 없었고, 둘째 피고인들이 한국에 입국하면서 세관검사장에게 세관검사대에 이 사건 물품을 신고하기도 전에 피고인들이 이 사건 물품들을 휴대하고 입국한다는 정보를 입수한 세관 공무원들에 의하여 연행되어 피고인들로서는 이 사건 물품들에 대한 신고의 기회를 박탈당하였으며, 셋째 피고인 3으로서는 피고인 1이 이 사건 물품들을 구입하여 홍콩으로 출국하면서 이 사건 물품들을 인도받아 가지고 간 사실조차 몰랐으므로 피고인 3에게는 관세포탈의 인식이 없었다는 취지의 주장을 하고 있다. 3. 당원의 증거취사 및 사실인정 가. 증거관계 당원이 아래의 사실을 인정함에 있어 조사, 채택한 증거는 다음과 같다. (1) 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 (2) 증인 문인철(롯데면세점 직원), 조형진, 공소외 1, 최병필, 이풍화, 강성구의 이 법정에서의 각 진술(단 증인 최병필, 이풍화, 강성구의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외) (3) 이 법원의 김포국제공항 세관검사장에 대한 현장검증결과 (4) 검사 작성의 피고인들 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 일부 진술기재(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외) (5) 사법경찰관 직무취급 작성의 압수조서(수사기록 제13면, 제27면, 제56면)의 각 기재 (6) 수사기록에 편철된 교환권(수사기록 제91 내지 92면) 및 구매자관리대장(수사기록 제133 내지 136면)의 각 기재 나. 위 증거들에 의하여 인정되는 전제사실 (1) 피고인 1은 1994.2.7. 롯데월드 면세점에서 미국시민권을 가진 동녀의 외손녀들인 공소외 1과 공소외 7의 명의로 그라프 손목시계 4개 외 4종을, 공소외 1 명의로 구입한 것은 그 인도일자를 1994.2.18.로, 공소외 7 명의로 구입한 것은 인도일자를 1994.2.23.로 각 약정하여 구입하였고, 피고인 2, 위 공소외 1, 7은 피고인 1의 물품구입시 동행하였다. (2) 피고인 1은 동녀의 사위인 피고인 3, 동녀인 딸인 피고인 2, 외손녀 공소외 1, 외손자 공소외 2, 같은 박폴기석과 1994.2.26. 부터 같은 해 3.1.까지 홍콩으로 여행을 가게 되고 1994.2.17. 롯데월드 면세점의 직원인 문인철 등으로부터 2회에 걸쳐 위 구입물품의 인도 여부를 묻는 전화를 받자 1994.2.21. 위 문인철에게 같은 달 26. 홍콩에 가게 되었다면서 물건을 자꾸 찾아가라고 독촉하니 홍콩 갈 때 찾아가겠다고 말하면서 위 공소외 7, 1 명의로 한 위 물품들의 구입을 취소하고 다시 동일한 그라프 손목시계 4개 외 3종을 위 공소외 1 및 역시 미국시민권을 가진 동녀의 외손자인 공소외 2 명의로 변경하여 구입하였고 물품인도일자도 위 홍콩출국일자에 맞추어 1994.2.26.로 변경하였다. (3) 피고인 1은 1994.2.26. 09:00경 홍콩으로 출국하기 직전에 이 사건 물품에 관한 교환권을 위 공소외 1과 위 공소외 2에게 주어 이 사건 물품을 찾아오라고 하였으며 위 공소외 1과 공소외 2는 김포국제공항 면세물품인도장에서 교환권에 각자 자신의 싸인을 한 후 이 사건 물품들을 인도받아 이를 피고인 1에게 교부하였고, 위와 같이 피고인 3를 제외한 나머지 피고인들과 그 가족들이 사건 물품을 찾는 동안 피고인 3은 아시아나 항공 승객 대기실에 있다가 비행기에 탑승하였고 피고인들 일행은 홍콩으로 출국하여 그 곳에서 4일 간 체류하였다. (4) 같은 해 3.1. 17:40경 피고인들 일행이 아시아나항공 302편을 이용하여 김포공항으로 귀국하면서 피고인 1은 이 사건 물품 중 여자용 그라프 손목시계(0.1캐럿 다이아입) 1개를 왼쪽 손목에, 루비반지 1개를 오른쪽 손가락에 차고, 남자용 그라프 손목시계 1개를 비닐로 싸서 소형 손가방 속에 넣은 채 입국하였으며, 피고인 2는 이 사건 물품 중 여자용 그라프 손목시계(다이아 84개입) 1개와 금팔찌 1개를 왼쪽 손목에, 금귀걸이 1조를 귀에, 각 착용하고, 위 공소외 1은 이 사건 물품 중 여자용 그라프 손목시계(다이아 74개입) 1개를 왼쪽 손목에 착용한 후 입국하였고, 입국 당시 여행자 휴대품신고서는 피고인들 가족을 대표하여 피고인 3이 작성하였으며 피고인 3은 여행자 휴대품신고서의 신고대상물품란에 아무런 기재를 하지 아니한 채 신고서를 작성하였다. (5) 피고인들이 입국한 1994.3.1.부터 김포세관의 입국통관절차 간소화 방침에 따라 종래 세관검사대에서 모든 입국자가 검사받던 절차를 자진신고 위주로 변경하여 신고할 휴대품이 없는 입국자는 검사대 앞에 새로 설치된 커스텀 벨트 앞에서 세관원에게 휴대품신고서를 제출한 후 면세검사대(녹색검사대)를 통과하면 되고, 신고대상 휴대품을 소지한 입국자는 커스텀 벨트 앞에 서 있는 검사지정관에게 여행자 휴대품 신고서를 제출한 후 과세검사대(적색검사대)에서 휴대품검사를 받고 통관하도록 변경되어 피고인들의 입국일인 1994.3.1.은 위 간소화된 절차에 따른 첫 시행일이었다. (6) 세관검사장의 현황은 별지도면과 같으며 세관검사장에는 4개의 컨베이어가 설치되어 있어 입국자는 컨베이어에서 화물을 찾아 세관검사대를 통과하여 출구로 나가게 되어 있고, 위 컨베이어에서 약 13미터 앞에 커스텀 벨트가 설치되어 있다. 커스텀 벨트를 지나 1번에서 30번까지의 세관검사대가 있으며 피고인들이 화물을 찾았다고 주장하는 1번 컨베이어에서 당시 검사지정관인 최병필이 근무하던 24번, 25번 세관검사대는 직각방향이며 피고인들이 연행되었다고 주장하는 30번 검사대는 1번 컨베이어에서 좌측 대각선 방향이고 위 30번 검사대 옆에는 X-레이 투시 검사대가 설치되어 있으며 위 30번 검사대는 이 사건 공소장 기재 일시나 이 법원의 현장검증시에도 세관공무원이 배치되어 있지 아니하였고, 커스텀 벨트로 가로막혀 있었다. 4. 피고인 1, 2에 대한 판단 가. 관세법상 여행자휴대품의 통관절차 및 관세포탈죄의 실행의 착수시기 관세법에 의하면, 관세는 수입물품에 대하여 부과되는 조세로서 여기에서 “수입”이라 함은 외국으로부터 우리 나라에 도착된 물품이나 수입면허를 받은 물품을 우리 나라에 인취하는 것(보세구역을 경유하는 것은 보세구역으로부터 인취하는 것)을 말한다고 규정되어 있고(관세법 제2조 제1항), 물품을 수입하고자 할 때에는 당해 물품의 품명, 규격, 수량 및 가격 등을 세관장에게 신고를 하고 그 면허를 받아야 하며(관세법 제137조 제1항), 이 사건과 같이 여행자가 입국하면서 물품을 휴대하여 수입하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 위 규정에 의한 신고를 생략하게 하거나 관세청장이 정하는 간이한 방법으로 신고를 하게 할 수 있도록 규정되어 있고(동법 제137조 제2항 제1호), 이에 따른 여행자 및 승무원 휴대품통관세칙(관세청 고시 제1994-870호) 제3조, 제4조의 규정에 의하면, 여행자는 휴대품에 대하여 여행자 휴대품신고서에 반드시 기재하여 서면으로 신고하여야 하며 작성한 위 여행자 휴대품신고서를 세관통로를 통과하기 전에 검사지정관(Marshal Officer)에게 제출하도록 규정되어 있다. 위 각 규정에 의하면, 물품을 수입하려는 자가 세관에 대하여 허위, 과소의 신고를 하여 관세의 부과결정을 잘못하게 하는 경우 외에도 무신고로서 수입하는 경우까지도 모두 사위 기타 부정한 방법에 의하여 세관으로 하여금 관세의 부과결정을 불가능하게 하거나 잘못하게 하는 행위로서 관세법 제180조 제1항에 의한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한’ 행위에 해당되어 동조의 관세포탈죄가 성립한다 할 것이나, 보세구역을 경유하여 통관수속을 거치고 수입하는 경우에는 수입품을 보세구역에 반입하는 자가 반입 당시부터 사위 기타 부정한 방법으로 관세포탈의 의사를 가지고 보세구역에 물품을 반입하였다 할지라도 이것만으로 관세포탈의 실행의 착수가 있다고 할 수 없으며, 사위 기타 부정한 수입신고를 한 시점에서 관세포탈죄의 실행의 착수가 있다고 할 것이고, 이 사건과 같이 일반의 경우보다 간이한 방법으로 신고서에 의한 신고가 허용되어 공항에 설치된 세관의 검사장에 수입물품을 기재한 휴대품 신고서를 제출하고 필요한 검사를 경유한 후 그 수입허가를 받아 수입물품을 소지하고 장외로 나가게 되는 여행자의 휴대품신고에 있어서는, 관세를 포탈하려고 하는 물품을 소지하고 국외로부터 공항에 도착한 것만으로는 관세포탈죄의 예비단계에 불과하고, 그 후 당해 수입물품을 제외한 신고서를 세관에 제출하는 등 세관장의 허가를 받지 아니하고 물품을 세관 검사장을 통하여 장외로 반출하려는 행위가 개시된 때에 동죄의 실행의 착수가 있다고 해석함이 상당하다. 나. 이 사건에 있어서 실행의 착수 여부에 대한 판단 그러므로 과연 이 사건에 있어서 피고인 1, 2가 이 사건 물품에 대한 관세를 포탈하기 위하여 이 사건 물품에 대한 기재를 하지 아니한 여행자 휴대품 신고서를 작성하여 세관검사대에서 검사지정관에게 제출함으로써 관세포탈죄의 실행에 착수하였는가 여부에 관하여 살펴보면, 이에 부합하는 듯한 사법경찰관 직무취급 작성의 피고인 1, 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 피고인들이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 모두 증거능력이 없고, 검사 작성의 피고인 1, 2, 3에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인들이 검찰에서 피고인 3이 이 사건 물품을 기재하지 아니한 여행자휴대품신고서를 작성하여 이를 세관직원에게 제출하였다고 진술한 사실은 있으나, 역시 검찰에서의 동일한 피의자신문시 피고인들이 당시 세관공무원에게 신고할 기회가 없었으며 세관직원들이 신고할 여유도 주지 않았다고 진술하여 그 진술이 상호 모순되어 앞서 공소사실에 부합하는 듯한 피고인들의 각 진술의 의미가 피고인 3이 여행자휴대품신고서를 제출하였다는 것인지 아니면 피고인 3이 여행자휴대품신고서를 작성하였으나 검사지정관인 세관공무원에게 제출할 기회가 없어서 못하였다는 것인지 그 의미가 명백치 아니하므로 이를 유죄의 증거로 삼기 부족하고, 피고인들을 검거한 세관공무원인 이풍화, 김덕기, 강성구 및 공소사실과 같이 피고인들이 통과하였다는 세관통로상의 검사지정관인 최병필은 각 이 법정 및 검찰에서 일치하여 아래에서와 같이 피고인들이 세관검사대에서 이 사건 물품에 대하여 아무런 신고도 하지 아니한 채 이 사건 물품을 소지하고 세관검사대를 통과하였다고 진술하여 피고인들이 이 사건 공소사실과 같이 관세포탈의 실행의 착수에 이르렀다는 취지로 진술하고 있으나 이러한 위 세관공무원들의 진술은 아래 제(3)항에서 살펴보듯이 구체적인 부분에서 서로 모순되거나 이 법원이 채택한 각 증거들에 의하여 인정되는 사실과 달라 그 신빙성이 없으며, 오히려 이 법원이 인용한 위 각 증거들에 의하면, 피고인들의 변소내용과 같이 피고인들이 세관검사대를 통과하기 전에 연행되어 신고할 기회가 없었던 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 공소사실에 있어서 그 실행의 착수를 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. (1) 세관공무원들의 진술내용 ① 피고인들이 입국한 1994.3.1. 17:40경 미리 피고인들이 이 사건 물품을 휴대하여 반입하려고 한다는 정보를 입수한 김포세관 감시 1과 심리계 소속 계장 강성구, 반장 이풍화, 계원 김덕기 등은 입국여행자들이 세관검사대를 통과하기 전에 컨베이어를 통하여 자신들의 휴대품 등을 찾는 장소인 세관검사장 주위에서 피고인들을 찾기 위하여 위 공소외 1, 2의 이름을 부르고 다니다가 공소외 2가 이에 대답하자 위 이풍화는 피고인들 일행이 어디에 있느냐고 묻고 별지도면 표시 1번 및 2번 컨베이어 사이 기둥에 피고인들 일행이 모이자 당시 검사받을 입국자들이 별로 없던 검사지정관 최병필이 근무하는 같은 도면 표시 제24번, 제25번의 세관검사통로를 손으로 가리키면서 위 통로를 이용할 것을 가리켜 주었다. ② 위 이풍화는 피고인들에게 통로를 지정해 준 후 위 최병필에게 다가가 밀수입 혐의를 지닌 사람들이므로 신고할 물건이 있는지 전 가족에게 큰소리로 확인해 두라고 말하고서 위 김덕기와 함께 세관검사대를 빠져 나와 세관검사대 밖에서 피고인들의 언동을 주시하고 있었다. ③ 피고인들이 위 이풍화가 지정해 준 제24번, 제25번 세관검사대 사이의 통로로 다가오자 위 통로 검사지정관인 최병필은 피고인들 일행에게 ‘신고할 물품이 있느냐’고 큰 소리로 3회나 신고 여부를 문의하였으나 피고인 3은 아무것도 기재되어 있지 아니한 여행자휴대품신고서를 제출하면서 신고할 물품이 없다고 하였으며 피고인 1은 비교적 큰 소리로 없다고 한 후 웃으면서 손으로 내젓기까지 하였다. ④ 피고인들이 신고할 물품이 없다고 하자 검사지정관인 위 최병필은 피고인 일행을 아무런 검사도 하지 아니한 채 그대로 통과시켰으며 피고인 일행들이 세관통로를 통과하는 것을 확인한 위 이풍화, 김덕기는 피고인들을 세관검사대 밖의 세관검사장 안에서 체포하여 이들을 조사실로 연행하였다. (2) 피고인들의 진술내용 피고인들은 이 법정에서 피고인들이 1번 컨베이어 앞에서 피고인들의 여행짐 등을 찾고 있을 때 세관 직원들이 공소외 1의 이름을 부르자 공소외 1은 피고인 2에게 세관직원들이 찾는다고 말하고, 이에 따라 피고인 일행들이 1번 컨베이어 앞에서 모이게 되자 세관직원들의 인도에 따라 검사지정관이 없는 별지도면 표시 제30번 세관검사대와 건물벽 사이의 통로를 통하여 연행되었고, 당시 세관직원은 위 세관검사대가 그 입구 앞에 설치된 커스텀 벨트로 막혀 있자 이를 손으로 열어 피고인들을 데리고 갔으며 피고인들은 당시 피고인 3이 아시아나 항공의 사장과 친척관계에 있으므로 혼잡한 통관절차에 대하여 세관직원들이 편의를 제공하는 것으로 생각하여 위 세관직원의 인도에 따랐으며, 따라서 피고인 3 작성의 여행자휴대품신고서를 제출하거나 이 사건 물품을 신고할 기회가 전혀 없었고 조사실로 연행될 때에야 비로소 피고인들이 이 사건 공소사실과 같은 혐의로 연행된 것을 알았고, 신고의사를 표시하였어도 묵살당하였을 뿐 아니라, 피고인 3이 기내에서 작성한 여행자휴대품신고서는 그가 여권 속에 끼워 놓은 채 소지하고 있다가 조사실에서 여권과 함께 압수되었다가 조사 도중 분실되었다고 진술하고 있다. (3) 판 단 ① 세관공무원인 위 이풍화는 검찰에서, 위 김덕기, 강성구 등은 이 법정에서 피고인들이 이 사건 범행 당시 1번 및 2번 컨베이어 사이 기둥에 모여 있다가 이풍화의 손짓에 따라 최병필이 검사지정관으로 있는 제24번 세관통로쪽으로 갔으며(이 법원의 현장검증결과에 의하면, 그 방향은 대각선 방향이 된다.) 위 이풍화, 위 김덕기는 피고인들에 앞서 최병필에게 다가가 주의를 준 후 세관통로를 빠져 나왔다고 진술하고 있으나, 증인 조형진의 이 법정에서의 진술에 의하면, 위 조형진은 피고인들이 입국한 1994.3.1. 18:00경 세관검사장의 1번 컨베이어 옆에서 피고인 3, 2를 만나 대화를 나누던 중 세관직원들이 공소외 1을 찾아서 보니 세관직원 3 내지 4명이 콘베이어 앞 짐 찾는 쪽에 서 있었고 그 후 피고인 일행은 1번 컨베이어 앞에서 대각선방면인 X-레이 검사대쪽으로 진행하였으며 세관직원 2-3명이 그 뒤를 따르고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실은 피고인들의 변소내용에 부합하며, 위에서 인정한 바와 같이 1번 컨베이어와 제24번, 제25번 세관검사대 앞에 설치된 커스텀 벨트까지는 약 13미터 정도로 상당히 떨어진 거리로서 위 세관공무원들의 진술대로 위 이풍화가 피고인들을 만나 세관통로를 지정한 후 피고인들이 검사대에 도착하기 앞서 제24번 세관통로의 검사지정관 최병필에게 가서 주의사항을 말하기 위해서는 위 이풍화가 피고인들에게 통로를 지정한 직후 매우 빠른 속도로(거의 뛰다시피) 위 최병필에게 가야 하는바, 피고인들을 검거하려는 세관공무원이 피고인들로 하여금 그 의도를 간파당할 수 있도록 이러한 행동을 한다는 것은 선뜻 납득이 가지 않는다는 점, 증인 이풍화 및 같은 김덕기는 이 법정에서 피고인들이 카터 2개에 짐을 싣고 어느 검사대로 갈 것인가 망설이는 것을 보고 위 이풍화가 위 최병필 검사지정관이 있는 곳으로 가도록 손짓을 하였다고 진술하였음에 반하여 세관공무원들이 작성한 종합수사결과보고서(수사기록 제93면 내지 97면)의 기재에 의하면, 피고인들 일행이 위 최병필 검사지정관이 근무중인 세관검사대 쪽으로 가기에 동인에게 신고할 물품이 있는지 물어보라고 하였다는 취지로 수사보고서를 작성하여 그 상황이 서로 배치되는 점, 검사지정관인 위 최병필이 검찰에서 조사받을 때 작성, 제출한 약도(수사기록 제220면)에 의하면, 피고인 일행들이 1번 컨베이어 앞에서 직각방향으로 위 최병필의 근무위치인 제24번, 제25번 검사대 앞으로 진행하여 온 것으로 기재하고 있는 점, 위 이풍화 또한 이 법정에서는 당시 피고인들의 화물이 1번 컨베이어로 들어오게 되어 있어 1번 컨베이어 주위에서 공소외 2 등의 이름을 부르고 다니다가 피고인들 가족을 모두 찾았다고 진술하고 있는바, 이는 피고인들이 1번 및 2번 컨베이어 사이에 모여 있었다는 위 이풍화 자신의 검찰에서의 진술 및 위 강성구, 김덕기의 이 법정에서의 진술과 배치된다는 점, 이 법정에서 위 최병필은 당시 피고인들에 대하여 아무런 검사를 하지 않는 이유는 위 이풍화가 피고인들이 혐의가 있다고 말한 후 피고인들을 모시고 왔기 때문이라고 진술하고 있는바, 이는 위 이풍화가 피고인들에 앞서 최병필에게 주의를 주고 검사대를 빠져나가 피고인들의 거동을 주시하였다는 위 이풍화, 김덕기, 강성구의 진술과는 세관 검사대 통과과정 등에 있어서 서로 배치된다는 점 등에 비추어 볼때도 위 세관공무원들의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. ② 위 이풍화, 최병필, 김덕기, 강성구는 이 법정 및 검찰에서 이 사건 당시 위 이풍화로부터 주의를 받은 위 최병필은 3회에 걸쳐 피고인들에게 신고할 물품이 있는지 여부를 물어보았으나 피고인 일행들은 모두 신고할 물건이 없다고 대답하면서 피고인 1은 웃으면서 손을 내젓기까지 하였다고 진술하고 있으나, 이 사건 물품과 같이 시내면세매점에서 구입한 물건의 경우 관세청 고시 제93-785호 보세판매장 운영세칙에 의하여 면세매점에서 판매한 물품에 대해서는 현품을 판매장에서 인도하지 아니하고 교환권을 발행하여 출국장에서 인도하여야 하고, 판매시 세관장에게 신고 후 면허를 받아야 하고, 인도시에도 세관장이 지정하는 자에 의하여 확인을 하도록 규정되어 있으므로, 세관 당국으로서는 이 사건 물품에 대한 구입 및 인도정보를 사전에 인지하고 있었고, 물품 구입자로서도 그러한 사실을 잘 알고 있다고 할 것인바, 위 이풍화는 이 법정에서 세관공무원인 이풍화 등은 피고인들이 홍콩에 3박 4일 간 여행을 떠나면서 이 사건 물품을 인도받았으며 피고인들이 1994.3.1. 아시아나항공 302편으로 귀국한다는 사실도 모두 파악하고 대기하고 있었다고 진술하고 있는 점, 증인 공소외 1도 이 법정에서 이 사건 물품을 인도받은 후 비행기가 출발하기 전에 제복 입은 남자 2명이 면세점에서 인도받은 이 사건 물품을 보여달라고 물어 피고인 1, 2에게 위 사실을 말한 후 이 사건 물품들을 위 남자 2명에게 보여준 바 있다고 진술하고 있는 점, 피고인들의 입국시 세관검사장에서 이풍화 등 세관공무원들이 이 사건 물품의 구입명의자인 공소외 2, 1의 이름을 부르면서 찾아다니다가 피고인 일행을 만난 점, 피고인들의 변호인이 제출한 피고인 1의 여권사본(증 제5호증의 1 내지 6)의 기재에 의하면, 피고인 1은 1982년 이래 현재까지 수십회에 걸쳐 외국여행을 하였으며 그에 따라 고가의 귀금속을 반입하거나 이러한 물품을 소지하고 출국할 경우 여권에 기재하는 등 통관절차에 따라 신고한 사실 등이 인정된다는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 1, 2로서도 이 사건 물품에 대한 정보를 세관공무원이 인지하고 있으며 입국 당시에도 세관 공무원들로부터 이 사건 물품이 주의를 받고 있다는 사실을 충분히 알고 있었다고 할 것이므로 해외여행경험이 풍부한 피고인 1 및 그 외 피고인 일행들이 세관공무원인 이풍화가 지시해 준 면세검사대가 아닌 과세검사대 사이의 통로를 자발적으로 통과하면서 검사지정관인 최병필의 3회에 걸친 신고권유에도 불구하고 이 사건 물품에 대한 신고를 하지 않았으며 더욱이 피고인 1은 웃으면서 손을 내젓기까지 하였다는 세관공무원들의 위 각 진술은 경험칙상 믿기 어렵다. ③ 위 강성구는 이 법정에서 절대로 입국검사장(세관검사장) 내에서 범죄혐의자가 검사대를 통과하기 전에 범죄혐의자를 연행한 적이 없다고 진술하고 있으나, 위 이풍화는 이 법정에서 특별한 경우 밀수정보를 입수해서 검거할 때에 세관입국검사장에서 바로 연행하는 경우가 있었다고 진술하고 있어 상호 그 진술이 배치되므로 살피건대, 피고인들이 입국한 1994.3.1.은 김포세관의 입국통관절차 간소화 방침에 따라 종래 세관검사대에서 모든 입국자가 검사받던 절차를 자진신고 위주로 변경하여 시행된 첫날인 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 위 강성구, 이풍화, 김덕기 등의 이 법정에서의 각 진술에 의하면, 사전에 피고인들에 관한 정보를 입수한 김포세관 감시 1과 심리계 직원 6명이 세관검사대 안쪽의 세관검사장에서 피고인들을 찾기 위하여 그 이름을 부르고 다닌 사실이 인정되며, 위 이풍화의 이 법정에서의 진술 및 피고인들의 변호인이 제출한 보도자료(증 제8호), 수사기록에 편철된 신문보도(수사기록 제223면)의 각 기재에 의하면, 위 이풍화는 피고인들을 세관조사실로 연행한 후 충분한 조사도 이루어지기 전에 ‘1억대 손목시계 등 사치성물품 밀수검거’라는 제목 하에 피고인들이 입국하면서 이 사건 물품을 밀반입하려다가 적발, 검거되었으며 세관검사제도 혁신 시행 첫날에 이 사건 범행을 적발한 것은 세관의 검사제도 혁신이 검사를 생략하는 것이 아니고 오히려 다량의 물품을 겁 없이 반입하는 여행자들에게는 무서운 제도라는 사실을 알려주는 좋은 기회가 되었다고 스스로 자부하는 내용의 보도자료를 작성하였고, 그 보도자료는 세관직원에 의하여 기자들에게 배포된 사실, 위 보도자료에 따라 1994.3.3.자 신문에 위와 같은 내용의 신문보도가 대대적으로 게재된 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 김포세관의 입국통관절차 간소화 방침에 따라 자진 신고 위주로 변경되면서 증가할 것으로 예상되는 밀수입에 대하여 김포세관으로서는 그 위험성을 방지할 필요성이 있었으리라는 점, 입국절차 간소화 시행 첫날에 이 사건 물품을 소지하고 입국한 피고인들의 경우는 위 보도자료에서 스스로 자부하듯이 입국절차 간소화 방침에 따른 중요한 홍보자료로서의 가치를 갖고 있으며 이 사건을 수사한 김포세관 심리계 직원들도 이러한 사실을 인식하고 있었으리라는 점 등을 넉넉히 짐작할 수 있는바, 이러한 점 및 특별한 경우 세관검사대를 통과하기 전에 세관검사장에서 범죄혐의자를 연행한 적도 있다는 취지의 위 이풍화의 진술을 종합하면, 이 사건에 있어서도 사전에 정보를 입수한 세관 공무원들이 세관검사장 안에서 피고인들을 발견하자 곧바로 피고인들을 그들이 의도한 대로 유도, 연행한 것으로 보이고, 이 점에 있어서도 피고인들이 세관검사대를 통과하였다는 위 세관공무원들의 진술은 그 신빙성에 의심이 간다. ④ 위 최병필은 이 법정에서 여구검사제도 간소화시행기념식은 이 사건 공소사실의 범행일시인 1994.3.1.에 실시하였으며 위 일시를 정확히 기억하는 것은 위 최병필이 3.1. 오후가 근무일인데 위 기념식으로 오전에 출근하여 6급 이상 직원이 위 기념식에 참석하였으므로 그날을 정확하게 기억한다고 진술하고 있으나, 위 강성구의 이 법정에서의 진술 및 변호인 제출의 관우 4월호(증 제17호의 1,2) 기재에 의하면, 여구검사제도 간소화시행 기념식은 1994.3.2. 10:00에 국제선 제2청사 입국장에서 시행된 사실을 인정할 수 있어 위 최병필의 진술은 사실과 다르다 할 것인바, 이와 같이 이 사건 공소사실 일자와 같은 날 이루어진 사실에 대하여 사실과 다르게 진술한 위 최병필의 진술은 이 사건 공소사실과 관련된 위 피고인들의 검사대 통과 여부에 대한 부분에 있어서도 그 신빙성을 인정하기 어렵다 할 것이다. ⑤ 피고인 3은 세관 이래 이 법정에 이르기까지 세관공무원들에 의하여 연행되면서 신고할 기회가 없었다고 일관되게 진술하고 있으며, 피고인 1과 피고인 2도 이 법정뿐만 아니라 검찰에서 세관검사대에서 구두로 신고하려 하였으나 그러한 여유를 주지 않았다고 진술하고 있으므로 살피건대, 이 법원의 현장검증결과에 의하면, 이 법원이 1994.5.30. 10:00경 김포국제공항 국제선 입국청사 내의 세관검사장에 대하여 현장검증을 실시한바, 이 때 피고인 3은 세관공무원들에 의하여 연행된 곳을 지정하면서 세관통로 중 제30번 통로쪽을 특정하고 제29번, 제30번 세관통로 앞쪽에 설치되어 있는 커스텀 벨트의 한쪽 끝을 직접 손으로 들어 열어 보이면서 이 사건 당시의 피고인들이 주장하는 연행상황을 스스로 재연한 사실이 명백한바, 피고인 3이 세관통로 중 제30번 통로 앞에 설치된 커스텀 벨트를 특정하고 있는 점, 위 커스텀 벨트는 여구검사제도 간소화방침에 따라 1994.3.1.부터 설치, 시행된 것으로서 위 최병필도 이 법정에서 위 커스텀 벨트는 검사지정관이 아니면 이를 뗄 수 없는 것이라고 진술하고 있으므로 일반인으로서는 위 커스텀 벨트의 작동방식을 잘 알 수 없으며 오직 위 커스텀 벨트를 여닫는 것을 목격하거나 이를 여닫아 본 경험자만이 위 커스텀 벨트를 열 수 있으리라는 점 등에 비추어 볼 때 위에서 인정한 바와 같이 피고인 3이 30번 세관통로 앞 커스텀 벨트를 특정하여 열어 보인 사실은 피고인들이 세관검사대를 통과하지 않고 막힌 커스텀 벨트를 세관공무원이 열고 이를 통하여 30번 세관검사대쪽으로 나갔다고 하는 피고인들의 변소내용을 뒷받침한다 할 것이고, 이 점에 있어서도 피고인들이 커스텀 벨트가 열려 있고 검사지정관인 최병필이 근무하는 제24번, 제25번 통로를 통하여 세관검사대를 통과하였다는 위 세관공무원들의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 5. 피고인 3에 대한 판단 피고인 1이 이 사건 물품을 구입하여 홍콩출국시 인도받고 다시 입국하면서 이 사건 물품들을 피고인 2, 위 공소외 1과 나누어 착용한 채 입국한 사실, 피고인 3은 위 피고인 1들과 같이 홍콩에서 입국하면서 피고인 일행들을 대표하여 여행자휴대품신고서를 작성하였으며 신고대상란에 아무런 기재도 하지 아니한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 나아가 피고인 3에게 이 사건 물품에 대한 관세포탈의 범의가 있었다고 인정하기 위해서는 피고인 3이 동인의 장모인 피고인 1이 이 사건 물품을 구입하여 홍콩으로 출국시 인도받았으며 귀국할 때 이를 착용한 사실을 알고서도 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 이 사건 물품을 국내에 반입함에 있어 그에 따라 부과되는 소정의 관세를 포탈하려고 하였다는 점이 인정되어야 할 것인바, 피고인 3은 세관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인 3으로서는 이 사건 물품의 구입경위를 알지 못하였으며 더욱이 피고인 1 ,피고인 2, 위 공소외 1이 이 사건 물품을 나누어 휴대, 착용한 채 입국하였는지 여부에 대하여 전혀 알지 못하였다고 부인하고 있다. 그러므로 살피건대, 위 관세포탈의 범의의 점에 부합하는 듯한 증거로는 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서, 사법경찰관 직무취급 작성의 피고인 1, 2, 위 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 여행자휴대품신고서 등이 있으나, 사법경찰관 직무취급 작성의 피고인 1, 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 피고인 1, 2가 이 법정에서 모두 그 내용을 부인하고 있고, 피고인 3도 이를 증거로 함에 동의하지 아니하므로 이를 피고인 3에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 및 사법경찰관 직무취급 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면 피고인 1 및 위 공소외 1은 검찰 및 세관에서 피고인 일행들이 홍콩으로 출국한 후 1994.2.27. 15:00경 투숙중인 홍콩 콘라드호텔 6007호실에서 피고인 3을 포함한 전 가족이 모인 자리에서 피고인 1이 이 사건 물품을 꺼내어 자랑한 바 있으므로 피고인 3도 입국 당시에 이 사건 물품의 존재를 알고 있었을 것이라는 취지의 진술을 한 사실은 인정되나, 위에서 인용한 각 증거들에 의하면, 이 사건 물품의 구입경위 및 그 과정에 있어서 피고인 3은 전혀 관여하지 아니한 사실이 인정된다는 점, 피고인 1, 2, 위 공소외 1은 이 법정에서 홍콩에 투숙할 당시 여자들인 피고인 1, 2, 위 공소외 1은 홍콩 콘라드호텔 6007호실에서 투숙하였으며, 피고인 3은 동인의 아들인 공소외 2, 박폴기석과 같이 그 옆방에 투숙하였고, 피고인 3이 여자들 방에 들어 온적이 없으며, 따라서 보석 등을 본 바도 없다고 진술하여 검찰 및 세관에서의 위 각 진술을 번복하고 있는 점, 더욱이 수사기록에 편철된 공소외 2 작성의 자술서의 기재에 의하면, 위 공소외 2는 세관에서 피고이 1 등이 보석 등을 보여준 바는 있으나 그 장소는 홍콩 힐튼호텔이며 관심이 없어서 그 내용도 모른다고 진술하고 있어 피고인 1, 위 공소외 1이 진술한 장소인 홍콩 콘라드호텔과는 상이하다는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 3에게 이 사건 물품에 대한 인식이 있었다는 점을 인정하기 어렵고, 또한 피고인 3으로서는 이 사건 물품 구입에 관여한 바 없으므로 이 사건 물품이 평소 피고인 1, 2 등이 착용하여 왔던 물품인지 여부에 대하여 잘 알지 못하였을 수도 있으리라는 점, 피고인 3이 입국한 1994.3.1. 이전의 통관절차는 여행자들이 휴대품신고서 작성 여부와는 관계없이 모두 세관검사대에서 휴대품에 대한 검사를 받았으며 검사대에서 구두로 신고하거나 세관공무원의 지도에 따라 반입할 의사가 없거나 반입하기 어려운 물품에 대하여는 유치나 예치를 하여 왔고 해외여행을 자주 하던 피고인 3은 이러한 통관절차에 익숙하였다는 점, 피고인 일행을 검거한 김포세관 심리계 반장 이풍화도 이 법정 및 검찰에서 위 이풍화가 위 피고인 3을 조사할 때에 피고인 3이 이 사건 물품을 본 바는 있으나 무심코 보았으며 조사받을 때 와서야 보석의 구입가격이 27만 불이라고 하여 깜작 놀랐다고 말한 바 있다고 진술하고 있는 점, 기록에 편철된 여행자휴대품신고서(수사기록 제51면)는 피고인들이 세관에서 조사받을 때 피고인 3이 최초로 작성한 신고서의 분실로 세관공무원의 요구에 의하여 재작성된 것임이 증인 이풍화의 진술로 명백히 인정되는 점 등에 비추어 볼 때에도 위 피고인 1의 검찰에서의 진술 및 공소외 1의 세관에서의 진술과 여행자휴대품신고서의 기재만으로는 피고인 3에 대하여 피고인 1 등과 공모하여 이 사건 물품에 대한 관세를 포탈하려고 하였다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으며, 또한 앞에서 이미 피고인 1, 2에 대하여 판시한 바와 같은 이유로 피고인 3이 이 사건 관세포탈의 실행에 착수하였다고 인정할 자료도 없다. 6. 결 론 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인 3에 대하여는 관세포탈의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고인 1, 2에 대하여는 물론 피고인 3에 대하여도 피고인들이 관세를 포탈하기 위하여 그 실행에 착수하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 더 나아가 판단할 필요도 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 이정구(재판장) 송영철 유승룡	관세법 제180조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1994.4.29. 선고 93노154,94노12(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 채택증거에 의하여 피고인에게 판시 파일성형설비에 대한 불법영득의사 및 공무상비밀표시무효죄의 범의를 인정하고, 이어 피고인이 공장근저당권이 설정된 판시 선반기계 등을 이중담보로 제공하기 위하여 이를 다른 장소로 옮긴 사실을 인정하고 이는 공장저당권의 행사가 방해가 될 우려가 있는 행위로서 권리행사방해죄에 해당한다고 각 판단하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 그대로 수긍이 되고, 거기에 소론과같은 사실오인 또는 권리행사방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 수질환경보전법위반죄 및 소음·진동규제법위반죄를 포함하여 징역 1년 6월에 2년간 그 형의 집행을 유예하는 판결이 선고된 이 사건에 있어서 위 죄에 대한 양형부당주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형법 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이융복 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.16. 선고 94노1098 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 피고인에게 징역 장기 4년, 단기 3년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 변호인의 상고이유를 본다. 소년법 제60조 제2항이 규정한 감경은 필요적인 것이 아니고 법원의 재량에 속하는 것이므로 ( 당원 1990.4.27. 선고 90도321 판결 참조), 원심이 소년법에 기한 감경을 하지 않았다 하여 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 소론이 소년법에 기한 감경이 필요적인 것은 아닐지라도 이 사건의 제반 양형조건에 비추어 그 감경을 하지 않은 것이 부당하다는 취지라면, 이는 양형부당을 주장하는 것에 다름 아니어서 이 역시 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다. 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	소년법 제60조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병후 【원심판결】 광주고등법원 1994.4.29. 선고 94노249 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 본인의 상고이유를 본다. 논지는 피고인에 대한 원심이 유지한 제1심 양형이 과중하다는 것이나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유 없다. 2. 국선변호인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여쓴다) 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 법조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않은 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻이라고 새겨지므로, 제1항 내지 제4항에 정한 형에 다시 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다 ( 당원 1982.10.12. 선고 82도1865 판결 참조). 그렇다면 원심이 유지한 제1심판결이 피고인의 판시행위에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용한 후 다시 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 조치는 정당하고, 이와 달리 위 특가법 제5조의4 제5항이 누범가중의 특례규정임을 전제로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 함이 부당하다는 논지는 채용할 수 없다. (2) 제2점에 대하여 원심판결과 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인의 항소에 대하여 상당한 이유가 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소송촉진등에관한특례법 제24조 소정의 "상당한 이유"의 의의를 오해한 나머지 그 법조 적용을 그르친 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 천정배 외 2인 【원심판결】 대전지방법원 1994.5.20. 선고 94노244 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 함께 본다. 1. 원심은 피고인이 판시 일시 및 장소에서 1톤 화물차를 운전하여 천안방면에서 온양방면으로 시속 약 70km로 운행하던 중 황색실선으로 표시된 중앙선을 침범하여 진행한 과실로 때마침 반대방향에서 진행하던 피해자 강용식이 운전하던 그레이스 승합차를 미쳐 발견하지 못하고 위 화물차 좌측 앞부분으로 위 승합차 좌측 옆부분을 충격하여 위 승합차가 중심을 잃고 전복되면서 중앙선을 넘어 천안방면에서 온양방면으로 진행하던 피해자 임종환 운전의 르망승용차 앞부분을 충격하여 그 판시와 같이 피해자들로 하여금 사망 또는 상해를 입게 함과 동시에 위 피해차량들을 각 손괴하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하면서 이 사건 사고는 위 강용식이 운전하는 승합차가 갑자기 중앙선을 침범함으로써 발생한 것으로서, 피고인에게는 아무런 과실이 없다는 피고인의 주장을 배척하였다. 2. 도로교통법 제13조 제2항에 의하면 차마는 차선이 설치되어 있는 도로에서는 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 차선에 따라 통행하여야 한다고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제10조 제1항 별표1, 제6항 노면표지 제601호 중앙선표시에 의하면 도로의 중앙선을 표시하는 것으로는 황색실선, 황색점선, 황색실선과 점선의 복선 등 3가지가 있는데, 그중 황색실선은 자동차가 넘어갈 수 없음을 표시하는 것이라고 규정하고 있으므로, 차마를 운행하는 운전자로서는 특단의 사정이 없는 한 황색실선으로 표시된 중앙선(이하 중앙선이라 한다)을 넘어갈 수 없다고 할 것이나 ,그 입법취지에 비추어 진행차선에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기차선을 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선침범 자체에 대하여 운전자를 비난할 수 없는 객관적인 사정이 있는 경우에는 가사 운전자가 중앙선을 침범하여 운행하였다 하더라도 그 중앙선침범 자체만으로는 그 운전자에게 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없다 할 것이다. 3. 그런데 피고인은 경찰이래 원심에 이르기까지 편도 2차선 도로 중 2차선으로 진행하다가 앞서 가던 대형화물차를 추월하기 위하여 1차선으로 진입하는데 위 강용식이 운전하는 승합차가 중앙선을 침범하여 피고인의 진행차선으로 돌진하여 오고, 우측에는 추월하려는 위 대형화물차가 진행중이어서 그 진행차선에서는 이를 피할 다른 방법이 없어 불가피하게 조향장치를 좌측으로 틀고 진행하는 순간 자기차선으로 되돌아 가려는 위 승합차와 피고인의 진행차선에서 충돌한 것이라고 주장하고 있는바, 사고상황 중 그 충돌지점이 피고인의 진행차선이라는 점을 제외한 나머지 상황이 피고인 주장과 같았다면, 이 사건 사고가 피고인의 차량이 중앙선을 침범하여 반대차선으로 진행하다가 발생한 사실이 인정된다고 하더라도 위와 같은 사정은 중앙선침범 자체에 대하여 피고인을 비난할 수 없는 객관적인 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 제1심에서 증거로 채택된 사법경찰리 작성의 실황조사서의 기재에 의하면 피고인이 진행하던 1차선에서부터 반대차선에 이르기까지 사고당시 피고인 차량의 우측 뒷타이어에서 발생한 것으로 보이는 차량흔(Yaw Mark)이 대각선 방향으로 약 38m 정도 나타나 있었다는 것이며, 차량흔은 차량이 예상하지 못하였던 장애물의 출현 등으로 인하여 비정상적인 운행을 할 때 나타나는 것임에 비추어 볼때, 위 사고를 전후하여 피고인의 진행차선에서 피고인이 예상하지 못하였던 장애물이 갑자기 출현함으로써 이를 피하기 위하여 조향장치를 좌측으로 틀었을 가능성도 배제할 수는 없다고 할 것이다. 4. 사정이 이러하다면 원심으로서는 단지 피고인의 차량과 위 승합차의 충돌이 피고인의 진행차선이 아닌 중앙선을 침범한 반대차선에서 있었다는 사정만으로는 피고인에게 과실이 있다고 볼 수 없고, 과연 사고당시 위와 같은 중앙선침범 자체에 대하여 피고인을 비난할 수 없는 객관적인 사정이 있었는지 여부에 관하여 심리한 후에야 비로소 그 과실유무를 판단할 수 있다 할 것이다. 더구나 기록에 의하면 공소외 박동철은 사고당시 자기의 승용차를 운전하고 피고인의 차량 바로 뒤를 따라가다가 이 사건 사고를 목격하였다는 것이므로(기록에 의하면 경찰에서는 당초 이 사건 사고가 위 강용식이 운전하던 승합차가 중앙선을 침범함으로써 발생한 것으로 조사되어 그에 따른 검찰의 지휘까지 받았다가 사고발생 3일만에 위 박동철이 사고를 목격하였다고 진술하는 바람에 동인의 진술을 토대로 다시 재수사가 이루어져 피고인의 차량이 중앙선을 침범하여 사고가 발생한 것으로 조사되었다), 원심으로서는 이 사건 사고의 수사에 있어서 결정적인 단서를 제공한 위 박동철을 증인으로 채택하는 등의 증거조사를 통하여 피고인 진행차선과 같은 방향에서 출현한 장애물이 있었는지, 그러한 장애물이 없었다면 피고인의 주장과 같이 위 승합차가 먼저 중앙선을 침범하여 피고인의 진행차선으로 진입하였다가 다시 자기차선으로 되돌아 가다가 이를 피하기 위하여 중앙선을 침범한 피고인의 차량과 충돌하였는지 여부에 관하여 심리하는 등 사고당시 장애물의 출현여부, 출현하였다면 그 종류, 위치 및 피양가능성 등에 관하여, 출현하지 않았다면 피고인이 장애물의 출현이 없었음에도 중앙선을 침범하게 된 이유 등에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 그 과실유무 및 과실내용을 구체적으로 확정한 다음, 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물어야 옳았음에도 불구하고 이에 이르지 아니하고, 피고인의 차량이 중앙선을 침범하여 반대차선에서 위 승합차와 충돌하였다는 사실이 인정된다는 사정만으로 피고인에게 과실이 있다고 판단한 것은 업무상과실치사상죄에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으며, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 하겠으므로, 논지는 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 도로교통법 제13조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김일두 【원심판결】 대전고등법원 1994.6.23. 선고 94노201 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인의 상고이유는 변호인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인이 1993.8.27. 04:00경 충북 청원군 현도면 (이하생략) 소재 피해자(여, 당시 만 21세)의 집에서 피해자를 강간하려고 잠겨져 있지 아니한 문을 열고 피해자의 방에 침입하여 잠자고 있던 피해자의 목을 누르고 소리지르지 말라고 입을 막으며 주먹으로 피해자의 얼굴을 약 3회 때려 반항을 억압한 후 강간하려고 하다가 피해자의 비명소리를 듣고 피해자의 시어머니인 공소외 1이 방문을 열고 나오는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나, 이로 인하여 피해자에게 약 10일 간의 치료를 요하는 안면부 타박상을 입게 하고, 도주하기 위하여 위 방의 출입문을 발로 차서 유리창 시가 120,000원 상당을 손괴하였다"는 것이고, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들과 원심 증인 위 피해자, 공소외 1의 각 증언을 종합하면 제1심이 유죄로 인정한 위 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 판단하여 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 피해자를 강간하려고 하였던 범인이 바로 피고인이었다는 원심의 인정은 수긍하기 어렵다. 이 사건 공소사실에 부합하는 직접적인 증거들로는, 범인을 목격한 피해자와 피해자의 시어머니인 공소외 1의 경찰, 검찰, 제1심 및 원심법정에서의 각진술, 피고인이 현도지서에서 이 사건으로 조사받는 도중에 조사경찰관에게 범행을 시인하였고, 피해자의 시어머니인 공소외 1에게도 죽을 죄를 지었다고 말하면서 용서를 구하는 것을 직접 보고 들었다는 취지의 사법경찰리 작성의 공소외 1, 어영수에 대한 각 진술조서와 검사 작성의 전영배, 김태용에 대한 각 진술조서의 각 기재내용, 같은 취지의 제1심 증인 김태용, 원심 증인 전영배, 어영수, 공소외 1의 각 증언 등인데, 위 증거들은 다음과 같은 이유로 신빙성이 없거나 증거능력이 없다고 할 것이다. (1) 먼저 피해자와 공소외 1의 수사기관과 제1심 및 원심법정에서의 각 진술에 의하여 이 사건 발생 당시의 상황과 피고인이 범인으로 지목하게 된 경위를 살펴보면, 중앙엘리베이터주식회사의 기술직 사원인 피고인은 이 사건 발생 사흘 전에 같은 회사원인 공소외 어영수, 전정배와 3인 1조가 되어 위 현도면 죽전리에 건설되는 맥주공장에 엘리베이터설치작업을 하기 위하여 위 현도면에 내려와 숙소를 구하게 되었다가, 도로변에 있는 피해자의 집에 이르러 피해자의 시어머니인 공소외 1에게 부근에 방이 있는지를 물어보는 잠깐 동안에 공소외 1과 피해자를 처음 대면하게 되었던 사실, 사건 당일 새벽에 피해자의 방에 침입한 범인이 피해자의 얼굴을 세번 정도 주먹으로 쳤고, 이에 피해자가 "엄마야"하고 소리치자 피해자의 시어머니인 공소외 1은 아들 부부가 부부싸움을 하는 줄 알고 피해자의 방에 들어왔다가 범인을 발견하고 범인을 붙잡으려고 하였으나, 범인이 발로 공소외 1을 찬다는 것이 잘못하여 출입문을 차면서 건넌방을 거쳐 뒷문쪽으로 도주하는 바람에 붙잡지 못하였던 사실, 사건 당일 아침에 피해자는 새벽에 침입한 범인이 키가 작고 안경을 착용하였다는 것을, 공소외 1은 범인이 자주색 티셔츠를 입고 있었다는 것을 서로 이야기하다가, 공소외 1은 아무래도 외지인의 소행이 분명한데, 3일 전에 방을 얻으러 온 사람들이 수상하다고 하면서 혼자서 피해자의 집으로부터 얼마 떨어지지 않은 집에 묵고 있던 피고인 일행의 방으로 찾아가 방에 걸려 있던 옷들을 유심히 관찰한 결과, 새벽에 보았던 것과 같은 자주색의 티셔츠가 걸려 있는 것을 발견하게 되었던 사실, 피고인의 방 밖에서 피고인 일행이 퇴근하기를 기다리고 있던 공소외 1은, 그날 비가 내리고 있어서 다른 때보다 일찍 퇴근한 피고인 일행(피고인과 어영수, 전영배)에게 이 자주색 티셔츠가 누구 것이냐고 물었고, 이에 피고인이 자기 것이라고 대답하자 공소외 1은 피고인을 지목하면서 간밤에 며느리 방에 침입한 것이 틀림없지 않느냐고 따졌고, 피고인이 이를 부인하면서 다툼이 계속되자, 위 전영배가 이런 일은 지서에 신고하여 지서에서 해결하여야 한다면서 현도지서에 전화로 연락한 사실, 연락을 받은 현도지서의 경찰관들이 피고인 일행과 공소외 1을 지서로 데려가 조사를 하면서 나중에 피해자도 지서에 데려와 같이 조사하게 되었는데, 피해자와 공소외 1은 피고인이 범인임에 틀림없다고 주장하였고, 피고인은 이를 계속 부인하다가 자정 무렵에 피고인이 일시적으로 공소외 1에게 한 번만 살려달라고 용서를 빌면서 담당경찰관에게도 자신이 범인이라고 시인하였다가 곧바로 범행을 부인하면서 피의자신문조서에 날인하기를 거부하였던 사실 등이 인정된다. (2) 다음으로 위 인정과 같은 사건의 경위에 비추어 피고인이 범인임에 틀림없다는 취지의 피해자와 공소외 1의 각 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다. (가) 피해자가 경찰에서부터 원심법정에 이르기까지 범인의 외모와 인상착의에 관하여 한 진술을 종합하여 보면, 범인은 키가 작고 말랐으며 안경을 쓰고 있었고, 범인 얼굴의 앞 부분 특징은 잘 식별하지 못하였으나 옆모습은 확실하게 보았는데, 귓바퀴의 중간부분(또는 귀밥)이 뒤로 제쳐졌고 이마가 뒤로 경사졌으며 얼굴이 타원형이 아니었다는 것이며, 비록 야간이었지만 날이 새고 있었고 범인과 5분 내지 10분(또는 10분 내지 15분) 동안 이야기를 하였기 때문에 확실히 범인을 식별할 수 있었다는 것이다. 그러나 피해자는 처음 경찰에서 범행시각을 새벽 3시 내지 4시로, 공소외 1은 새벽 3시로 각 진술하다가, 피해자는 검찰에서 진술할 때는 범인에게 지금 몇시냐고 물었더니 4시라고 말하여 주어서 범행시각이 4시라는 것을 알게 되었다고 보다 구체적으로 진술하고 있는데, 비록 후자의 진술이 정확한 진술이라고 가정하더라도, 원심법원의 천문대장에 대한 사실조회결과에 의하면, 범행 당일의 일출시각은 충주가 05:55, 대전이 05:58이고, 월몰시각은 충주가 00:07, 대전이 00:11이어서, 범인이 피해자의 집에 침입한 시간이 일출 약 2시간전이고 월몰 약 4시간 후였으므로, 당시 피해자의 방안이 상당히 어두웠을 것으로 짐작할 수 있다. 또 피해자는 시력이 0.3 내지 0.5이어서 평소에 안경을 쓰고 지내는데, 당시 안경을 벗고 자다가 깬 상태였다는 것이고, 당시 방안에 있는 물건들이 하나 둘 보이기 시작할 때였는데 / 가로등이 있으나 방 정면은 비춰주지 않았다고 원심에서 증언하고 있으며(공판기록 제138면에 첨부된 사진의 영상에 의하면 가로등은 피해자 집의 측면쪽에 있으며 피해자의 집으로부터 상당히 떨어져 있음을 알 수 있다), 검찰에서는 "제가 부엌쪽에 머리를 두고 누워 있었고 범인은 저의 얼굴을 마주 보고 있었는데, 창문이 제가 누운 반대쪽에 있어서 그 사람이 저를 정면으로 바라볼 때는 창문을 가리고 있기 때문에 빛을 가려서 잘 보이지 않으나 옆모습은 확실히 보았다"고 진술하고 있다. 그렇다면 당시 피해자는 방안의 물체가 하나 둘 보이기 시작하는 어두운 방안에서 안경을 벗은 눈으로 범인의 정면을 바라보고는 있었지만 그 정면에서 바라보이는 얼굴의 눈, 코, 입 등의 특징은 보지 못하였고 단지 얼굴의 윤곽이 타원형이 아니라는 정도 밖에는 식별할 수 없었던 것이며, 옆모습도 귀 중간부분의 특징과 옆에서 보이는 이마의 경사 정도를 확인할 수 있었던 것에 불과하여 나중에 동일인인지 식별할 수 있을 만큼 충분히 범인의 얼굴 특징을 관찰하였다고는 볼 수 없을 것이고, 이 점은 피해자가 원심법정에서 증언할 때 "사건 당일 현도지서에서 경찰이 피고인을 가리키며 범인이냐고 물었을 때 바로 대답을 못한 사실은 있지만 그 이유는 보호실에서 피고인의 앞모습만 보아서 단정을 못했기 때문이고, 그러나 보호실에서 나오다가 피고인의 옆모습을 보고는 범인임을 알게 되어 새벽에 본 사람이 맞다고 경찰에게 말하였다"고 증언하고 있는 점에 비추어 보더라도 분명하여진다고 할 것이다. 그런데 어두운 방안에서 범인의 정면을 바라보고 있었던 피해자가 날이 밝은 후에 앞모습을 보고는 피고인을 범인으로 단정하지 못하였으면서 옆모습을 보고는 범인으로 단정하였는데, 범인으로 단정한 옆 얼굴 특징이 귓바퀴의 중간부분이 뒤로 젖혀졌다는 것과 이마가 뒤로 경사졌다는 정도에 불과하다면, 피고인과 범인이 동일인임이 분명하다는 취지의 피해자의 진술은 신빙성이 없는 것이라고 하지 않을 수 없고, 키가 작고 말랐으며 안경을 쓰고 있었고 귓바퀴의 중간부분이 뒤로 제쳐졌고 이마가 뒤로 경사졌으며 얼굴이 타원형이 아니었다는 취지의 범인의 외모와 인상착의에 관한 피해자의 진술만으로 범인이 피고인과 동일인이라고 단정할 수는 없을 것이다. (나) 다음으로 범인이 입고 있던 상의가 자주색 티셔츠였는데 그 색깔이 피고인의 방안에서 발견된 티셔츠와 똑같았으므로, 피고인이 범인임에 틀림없다는 취지의 공소외 1의 진술의 신빙성에 관하여 보면, 공소외 1은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관되게 진술하기를, 당시 피해자의 방에서 나는 소리를 듣고 또 부부싸움을 하는 줄로 알고 부엌에 불을 켠 후 건넌방을 거쳐 피해자의 방에 들어갔더니, 범인이 도망가려고 반대편 창문을 발로 서너번 찼으나 방문은 열리지 않고 유리창만 깨지니까 범인이 어쩔줄 몰라 왔다갔다 하기에 붙잡으려고 보니까 안경을 쓴 조그만 사람이 뿌리치고 건넌방 쪽으로 도망을 갔다는 것이다. 그렇다면 공소외 1은 어두운 피해자의 방안에서 극히 잠깐 동안 범인을 보았을 뿐인데, 야간에 범인이 입은 티셔츠의 색깔을 정확하게 구분한다는 것은 매우 어려운 일이라고 할 것이고, 자주색이라고 하더라도 그 농도에 있어서 차이가 있는 것이므로 공소외 1의 증언만으로 범인이 입었던 옷색깔이 바로 피고인의 티셔츠의 색깔과 똑같은 자주색이었다고 단정하기 어렵다. 특히 공소외 1은 경찰에서, "저는 당시 피고인에게 이 자주색 티셔츠를 입고 우리집에 왔지 하고 물어보니 그런 일이 없다고 하면서 자주색 티셔츠에 카라가 있고 팔이 달려 있더냐고 되물어 오므로, 저는 카라가 없고 팔이 달려 있는지는 잘 모르겠다고 한바, 그때 피고인과 함께 있던 사람(전영배)이 지서에 신고를 한 것입니다"라고 진술하고 있어서 과연 공소외 1이 범인이 입은 티셔츠를 얼마나 유심이 보았는지 상당히 의심스러운데다가, 5분 내지 10분간 범인과 대화하였다는 피해자도 진한색이었다고 밖에 기억하지 못하는 범인의 옷색깔을 범인이 도망하는 순간 잠깐 동안 본 공소외 1이 그것도 야간에 정확하게 식별할 수 있었는지도 의심스럽다고 할 것이다. 그렇다면 자신이 야간에 순간적으로 본 범인의 옷 색깔과 키가 작았고 안경을 썼다는 범인의 외모에 대한 기억만으로 피고인과 범인을 동일인이라고 단정하는 취지의 공소외 1의 진술도 신빙성이 없다고 할 것이고 / 가사 범인이 입고 있던 옷의 색깔이 피고인이 입은 티셔츠의 색깔과 같았다고 하더라도 그러한 사실이 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정할 수 있는 직접적인 증거가 될수도 없는 것이다. 다. 다음으로 피고인이 현도지서에서 이 사건으로 조사받는 도중에 조사경찰관에게 범행을 시인하였고, 옆에서 같이 조사받던 피해자의 시어머니인 정만순에게도 죽을 죄를 지었다고 말하면서 용서를 구하는 것을 직접 보고 들었다는 취지의 사법경찰리 작성의 정만순, 어영수에 대한 각 진술조서와 검사 작성의 전영배, 김태용에 대한 각 진술조서의 각 기재내용, 같은 취지의 제1심 증인 김태용, 원심 증인 전영배, 어영수, 정만순의 각 증언에 대하여 살펴보면, 위 증거들은 모두 피고인이 경찰에서 조사받을 때의 진술을 그 내용으로 하는 것에 다름이 아니어서, 피고인이 공판정에서 경찰에서의 위와 같은 진술내용을 부인하고 있는 이상, 위 증거들은 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1983.7.26. 선고 82도385 판결; 1984.1.24. 선고 83도2799 판결 참조). 3. 그런데 검사가 제출한 나머지 증거들은 모두 정황증거에 불과하여 이 사건 공소사실을 뒷받침할 만한 직접적인 증거가 되지 못하는 것인데, 그러한 정황증거들과 피해자와 피해자의 시어머니가 한 진술들 중 범인의 외모나 얼굴 특징에 대한 진술들을 합하여 본다고 하더라도 피고인이 범인이 아닐 가능성은 얼마든지 있어 보이므로, 이 사건 공소사실이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 결국 원심은 채증법칙을 위반하여 증거없이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있어 파기를 면치 못한다고 할 것이니, 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형사소송법 제312조 제2항 , 제316조 제1항제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1994.2.16. 선고 93노3208 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 자동차운전중 교통법규위반차량의 지도, 단속을 하고 있던 동래경찰서 교통과 소속 의경 조재천으로부터 신호위반이라는 이유로 운전면허증의 제시를 요구받자, 신호위반이 아니라고 항의하고 그대로 차를 진행시켜 위 의경이 피고인 차량의 운전석쪽 문틀을 잡고 따라가며 차를 세우라고 손으로 차지붕을 치고, 그가 차에 매달려 있는데도 약 40m 가량 차를 진행시킨 후 급정차하여 위 의경을 땅바닥에 떨어지게 하여 공무원인 위 의경의 교통단속의 공무집행을 방해하였다는 공무집행방해의 점에 대하여 위 의경이 피고인 차량의 출발을 제지하려고 한 동기가 피고인이 그 수령을 거부함에도 범칙금납부통고를 강행하려는 것이었다면 이는 법률상 근거가 없어 허용되지 않는 것으로 적법한 공무집행의 한계를 벗어난 것이고, 달리 피고인이 무면허운전 중이었다던가 그 차량이 도난수배차량이어서 피고인을 현행범으로 체포하려는 것이었다는 등 위 의경에게 피고인의 출발을 저지할 만한 정당한 권한이 있었다는 사정이 밝혀지지 않는 한 위 의경의 행위를 적법한 공무집행으로 볼 근거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 물론 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다 할 것이다 ( 당원 1992.5.22. 선고 92도506 판결 참조). 하지만 기록에 의하면 의경 조재천이 좌회전 후 횡단보도 앞에 정지한 피고인 차량을 길가로 유도하여 정차시킨 후 신호위반 사실을 알리면서 면허증 제시를 요구하였는데, 피고인이 신호위반 사실을 부인하여 다시 신호위반임을 고지한 후 면허증 제시를 요구하자 피고인이 동행인에게 “가자”라고 말하며 차를 출발 전진시킨 사실, 그러자 위 의경은 시속 약 5km로 서서히 진행하는 피고인 차량의 운전석쪽 문틀을 한손으로 잡고 차를 세우라고 하였고, 그래도 계속 진행하자 양손으로 문틀을 잡고 따라 뛰면서 서라고 하였으나 피고인 차량이 시속 약 20km에 이르기까지 속도를 내자 더이상 따라 뛰지 못하여 순간적으로 차에 매달려 약 10여m 정도 가다가 차에서 떨어지려고 양발을 땅에 대고 서려는 순간 땅바닥에 넘어지면서 손은 계속 차량을 잡은 채로 약 5m 가량 끌려가다가 차는 정차하였고, 이로 인하여 위 의경의 오른쪽 발이 오른쪽 바퀴에 치여 상해를 입은 사실이 인정되고, 한편 도로교통법상의 관련규정을 살펴보면, 같은 법 제77조 제2항에 따라 운전자는 운전중에 경찰공무원으로부터 운전면허증이나 운전면허증에 갈음하는 증명서의 제시요구를 받은 때에는 이를 제시하여야 하고, 이에 응하지 아니하면 같은 법 제112조에 의하여 10만 원 이하의 벌금이나 구류의 형으로 처벌하도록 규정되어 있으며, 같은 법 제118조, 제120조에 의하면 신호위반 등 제117조 소정의 범칙행위를 한 범칙자로 인정되는 사람에 대하여는 통고처분을 하되, 성명 또는 주소가 확실하지 아니한 사람, 달아날 염려가 있는 사람, 범칙금납부통고서를 받기를 거부한 사람에 대하여는 통고처분을 하지 아니하고 지체 없이 즉결심판에 회부하도록 규정되어 있는바, 이와 같은 사실관계와 관계법규를 모두어 보면 교통단속업무에 종사하고 있는 의경이 도로교통법 소정의 범칙행위를 하였다고 인정되는 운전자에 대하여 정차를 요구하고 현장에서 출석지시서나 범칙금납부통고서를 교부하기 위하여 운전면허증 제시를 요구하는 것은 물론, 나아가 운전자가 이에 불응하였다 하더라도 그로써 바로 단속업무가 종료되었다고 볼 수는 없고 범칙행위와 시간적, 장소적으로 밀접한 범위 내에서는 상당한 방법으로 재차 면허증 제시를 요구한다 하더라도 이를 위법이라고 할 수 없고, 피고인이 자신의 성명 등 인적사항도 밝히지 않고 면허증 제시요구를 거부하며 차량을 출발시키는 경우에는 재차 면허증 제시를 요구하기 위하여 서서히 진행하는 차량의 문틀을 잡고 정지할 것을 요구한 이 사건 의경의 행위는 범칙행위와 시간적, 장소적으로 밀접하게 이루어졌을 뿐 아니라 범칙자의 신원확인을 위하여도 동인에게 정차를 요구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 행위는 교통단속업무를 맡고 있는 경찰관의 공무집행의 범위 안에 든다고 못 볼바 아니다. 다만 위 의경이 더 나아가 피고인 차량에 매달린 것은 차량을 정지시키기 위하여 필요한 상당한 행위의 범위를 벗어났다고 할 수도 있으나, 이 사건의 경우는 위 의경이 손으로 위 차량의 문틀을 붙잡고 따라 가던 중 차량의 속도가 점차 가속되는 것에 신체적 위험을 느껴 불가피하게 순간적으로 매달린 것으로 보여지므로, 결국 위 의경의 행위는 적법한 공무집행중이었다고 할 것이다. 따라서 원심이 교통단속의경에게 범칙금납부통고서의 수령을 강행할 법률적 근거는 없다고 판단한 점은 타당하나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 의경이 운전자에게 면허증 제시를 요구하기 위하여 필요하고도 상당한 범위 내에서 차량의 정지를 요구한 행위도 교통단속순경으로서의 적법한 공무집행의 범위 내인 점을 간과한 것은 공무집행의 점에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제136조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1994.5.19. 선고 93노733 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 캔맥주 반 통을 마신 상태에서 자신의 승용차를 운전하고 가다가 강릉경찰서 삼산지서에 근무하는 경찰관인 공소외 김주철 등이 음주단속하고 있던 장소에서 약 80미터 전방에 위치한 도로 옆의 휴게소 신축공사장의 주차장에 위 차를 정차시킨 다음 차를 내려 공사장 안쪽으로 들어갔는데, 이를 발견한 위 김주철 등은 그로부터 몇분이 지나지 아니하여 호루라기를 불며 위 주차장으로와 피고인의 얼굴빛이 다소 붉은것을 확인하고 위 지서로 가서 음주측정에 응해 줄 것을 요구하여 함께 위 지서로 갔으나, 피고인은 1차로 위 지서에 비치되어 있던 풍선 모양의 음주측정기를 불라는 경찰관의 요구를 거절하였다가 경찰관의 거듭된 요구에 따라 음주측정기의 빨대를 입에 물기는 하였으나 음주측정수치가 나타날 정도로는 충분히 불지 아니하여 그 수치가 나타나지 아니하자 다시 경찰관이 음주측정기를 제대로 불라고 요구하여도 이에 응하지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인이 음주측정을 요구받을 당시는 잠시 음주운전을 중단한 상태에 불과하여 더 이상 음주상태로 위 승용차를 운전하지 아니할 것으로는 보이지 아니하고, 위 김주철 등이 피고인을 위 지서에 데려가서 두 번에 걸쳐 음주측정을 요구한 방법 또한 적법하다고 할 것이므로, 위 김주철 등이 술을 마셨다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피고인에 대하여 음주측정을 요구한 행위는 도로교통법 제41조 제2항이 규정하는 교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 조치였다고 판단하였다. 원심 및 제1심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 유지한 제1심판결의 위 사실인정에 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 사실관계가 그러하다면 피고인이 음주측정을 요구받을 당시 술을 먹었다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었고, 위 김주철이 피고인에게 음주측정을 요구한 행위가 도로교통법 제41조 제2항 소정의 필요성을 가졌다고 판단한 조치 또한 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 진성규 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.6.14. 선고 94노900 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심 및 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정한 것은 정당한 것으로 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못을 찾아볼 수 없으며, 그 밖에 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 모두 이유 없다. 2. 상고이유 중 원심판결에 구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 법률:이하같다) 제78조에 관한 법리오해가 있었다는 점은 그 내용이 결국 원심판결에 사실오인이 있었다는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하며, 원심판결이 인정한 사실에 대하여 구 변호사법을 적용한데 법리 오해도 없다. 3. 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 두세 사람이 있는 자리에서 허위사실을 유포하였다고 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있다면 명예훼손죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것인데, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 비록 2명 또는 3명이 있는 자리에서 허위사실을 유포하였으나 그 장소가 거리 또는 식당 등 공공연한 장소일 뿐만 아니라 그 이야기를 들은 사람들과 피해자의 친분관계를 고려하여 볼 때 이러한 피고인의 이야기를 전파하지 아니하고 비밀로 지켜줄 사정이 전혀 엿보이지 아니하며, 결과적으로 피해자에 대한 이와 같은 허위사실이 동네 여러 사람들에게 유포되어 피해자가 이 사실을 듣고 피고인을 고소하기에 이르른 사정을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시범행은 그 행위 당시에 이미 명예훼손죄에 있어서 공연성의 요건을 충분히 갖추었다고 할 것이므로 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다. 4. 그러므로 이 사건 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형법 제307조	형사
【피 고 인】【상고인】 검찰관 【원심판결】 육군고등군사법원 1994.3.15. 선고 94노4 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 육군고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 기록에 의하면, 제1심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 원동기장치자전거 운전면허 없이 그가 절취한 타인 소유의 오토바이를 타고 피고인의 집에서 경북 화원읍 소재 영남맨션 앞길까지 약 2킬로미터를 운전한 것이라는 점에 관하여, 피고인은 경찰 이래 법정에 이르기까지 위 오토바이를 운전하였다는 사실을 자백하고 있으나 위 자백 외에 달리 이를 보강할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고, 이에 대하여 검찰관이 피고인의 위 오토바이 운전사실에 관하여 보강증거가 있다는 점을 들어 항소를 제기하자, 원심 역시 위 제1심과 같이 위 공소사실에 관하여 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 없다는 이유로 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지하였음이 분명하다. 그러나 제1심판결이 적법하게 채용한 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재에 의하면, 위 오토바이를 절취당한 피해자로부터 위 오토바이가 위 영남맨션 앞길에 옮겨져 세워 있다는 신고를 받고 그 곳에 출동한 경찰관이 잠복근무하다가 피고인이 위 오토바이의 시동을 걸려는 것을 보고 그를 즉시 체포하면서 그로부터 위 오토바이를 압수하였음을 알 수 있다. 원래 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 담보할 수 있는 정도이면 족한 것이지 범죄사실의 전부나 그 중요부분의 전부에 일일이 그 보강증거를 필요로 하는 것이 아니다. 따라서 위에서 본 이 사건 압수조서의 기재는 피고인이 운전면허가 없다는 사실에 대한 직접적인 보강증거는 아니지만 오토바이를 운전하였다는 사실의 자백 부분에 대한 보강증거는 되는 것이므로 결과적으로 피고인이 운전면허 없이 운전하였다는 전체 범죄사실의 보강증거로 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 자백에 대한 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 자백에 관한 보강증거의 법리를 오해한 잘못을 저질렀으며 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그렇다면 이 사건 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 육군고등군사법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지방법원 1994.6.30. 선고 94노359 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 일응 특정하게 되면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것인바( 대법원 1992.8.18. 선고 92도1395 판결 참조), 이 사건 공소장에 피고인이 이 사건 기계를 횡령한 일시를 '1991.6.22.경 마산세관 진주출장소를 통하여 통관한 후'로 표기하고 횡령한 장소를 명기하지 아니하였다고 하여도 그 이상으로 확인하기가 어려워서 부득이 그와 같이 기재된 것이고 그것이 이중기소나 공소시효의 완성여부와 전혀 관계가 없는 이 사건에 있어서는 공소사실이 특정되지 아니한 것이라고 할 수 없다 할 것이어서, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 특정되었다고 보았음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 피고인에 대한 이 사건 횡령 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지한 데에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법은 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 이에 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.6.7. 선고 93노8514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다. 1. 제1점 및 제2점에 대하여 이 사건 제1심판결은, 피고인들이 공모하여 경기도지사의 토지거래허가를 받지 아니하고 1992.8.20. 서울 서초구 방배동 190의 1 소재 전주이씨 서원군파 종중 사무실에서 구리시 교문동 259의 10 소재 임야 및 대지 2,784㎡에 관하여 그 소유주인 공소외 전광원과 대금 2,400,000,000원에 매매계약을 체결하고 그 해 12.17.까지 그 매매대금을 모두 수수하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하였다는 사실을 인정하고, 그에 대하여 국토이용관리법 제31조의2(제1심은 1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것인지 후의 것인지를 명백히 하지 않고 있으나 개정 전의 것으로 보인다), 제21조의3 제1항을 적용하여 유죄의 판결을 하였고, 원심도 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인들이 공모하여 토지거래허가 없이 토지거래계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인들의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 위 개정 전의 위 법률 제32조의2 내지 개정 후의 동조 제1항이 처벌대상으로 하고 있는 “허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 처음부터 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다고 함이 당원의 판례인데(당원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결; 1992.1.21. 선고 91도2912 판결; 1992.8.28. 선고 92도1240 판결 등 참조), 위와 같은 제1심 인정의 사실만으로는 피고인들이 과연 어떤 방법으로 위 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것인지가 불분명하고, 제1심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 이러한 점을 알 수 없다. 뿐만 아니라, 피고인들은 제1심에서 피고인들이 이 사건 토지거래계약을 체결함에 있어서 위와 같이 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하려고 한 것이 아니라 토지거래허가를 받을 것을 전제로 계약을 체결하였고, 실제로도 허가신청을 한 바 있다고 주장하였으며, 공소외 이장재도 검사로부터 조사를 받을 때 피고인들이 허가신청을 하였으나 시공무원이 처리하기 곤란하다고 하여 신청을 철회하였다고 진술하여 피고인들의 위와 같은 주장을 뒷받침하고 있다. 따라서 원심으로서는 피고인들을 개정 전의 위 법률 제31조의2, 제21조의3제1항 위반으로 처벌하기 위하여는 피고인들이 위 전광원과 체결한 내용의 계약이 어떠한 것인지, 이것이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약인지 여부를 심리하여 확정하여야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 국토이용관리법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)	구 국토이용관리법 (1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 , 제21조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지방법원 1994.7.14. 선고 94노388 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 경찰관으로 부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고, 위 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정은 위 조항과 같은 법 제1조의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다 할 것이다. 그리고, 여기서 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없을 것이다( 당원 1993.5.27. 선고 92도3402 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고인이 술을 마신 후 승용차를 운전하고서도 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 공소사실기재의 시각 이전에 약간의 소주를 마신 상태에서 진주시 칠안동에있는 행복예식장 인근에서 열리고 있는 개천예술제를 구경하는 등 바람을 쏘이며 쉬기 위하여 자신의 승용차로 약 500m 정도를 운전하여 위 예식장 앞까지 진행한 후 도로가에 위 승용차를 주차시켰는데 곧 바로 최철주가 피고인에게 동인의 차량이 빠져 나올 수 있도록 피고인에게 위 승용차를 비켜줄 것을 요구하였고 피고인이 이를 거부하여 상호간에 주차문제로 시비가 되자, 위 최철주가 경찰에 피고인이 음주운전을 하였다고 신고를 함으로써 출동한 경찰관이 피고인을 진주경찰서로 동행한 후 그 곳에서 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이에 불응하였다는 사실을 인정하고서, 피고인으로서는 당시 이미 운전을 종료하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 이 후 단시간 내에 도로교통법 제41조 제1항에 규정된 정도로 술이 취한 상태에서 다시 운전을 하리라고 볼 만한 사정을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 경찰관의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 교통안전과 위험방지의 필요성을 위한 것이 아니라 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 것이라 할 것이므로 피고인이 이에 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호를 위반한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는 바, 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)	도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울고등법원 1993.5.19. 선고 93노847 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 원심판시 범죄사실 제1항에 대하여 원심은, 피고인들이 공모하여 선거운동원이 아님에도 불구하고 1992.12.4.21:00경 서울 구로구 신도림역 1호선 전철역 구내에서 유인물 약 30매 정도를 배포하여 대통령선거운동을 하였다고 인정하고 이는 “정당,후보자,선거사무장,선거연락소장,선거운동원 또는 연설원이 아닌 자는 선거운동을 할 수없다”고 규정한 구 대통령선거법(1994.3.16. 법률 제4739호로 폐지된 것) 제36조 제1항 본문을 위반한 것이라고 하여 피고인들을 같은 법 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌하였다. 그러나 헌법재판소는 1994. 7. 29. 선고 93헌가4,93헌가6 결정에서 위 구 대통령선거법 제36조 제1항 본문과 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문부분 중 위 결정문 첨부 별지목록에 적은 자 이외의 자들에게까지 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 헌법에 위반된다고 선고한 바 있고, 원심이 들고 있는 증거들에 의하더라도 피고인들이 위 별지목록 소정의선거운동이 금지되는 자들에 해당한다고 볼 만한 자료도 보이지도 아니하므로 위와 같이 위헌으로 결정된 법률의 조항을 적용하여 피고인들을 처벌한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이다. 2. 원심판시 범죄사실 제2항에 대하여 원심은 또한 피고인 1이 1992. 12. 5.경 민자당 및 그 후보를 비방하고 정권교체를 주장하는 내용의 구로횃불이라는 회지 100부를 작성하였다는 사실을 인정하고 이에 대하여 위 구 대통령선거법 제163조 제1항 제1호를 적용하여 위 피고인들을 유죄로 인정하였다. 그런데 위 제163조 제1항 제1호는 “제37조 제2항, 제42조, 제47조 제11항내지 제13항, 제50조, 제50조의2, 제50조의3, 제51조 또는 제53조 제4항에 규정된 이외의 문서·도화 기타 선전시설을 선거운동을 위하여 작성·사용한 자”를 처벌하는 규정인데, 위 조항에서 열거하고 있는 같은 법 제37조 제2항 등의 각 규정을 살펴보면 이는 정당 또는 후보자 기타 선거운동원 등이 그 선거운동의 일환으로서 일정한 범위 내에서 문서·도화 기타 선전시설을 작성·사용하는 것을 허용하는 규정임을 알 수 있고, 다른 한편 위 같은 법 제163조제1항 제2호는 “누구든지 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 경우 이외에 다른 어떠한 방법으로라도 현수막·입간판·광고탑·광고판·화환 기타의 시설 또는 물건을 설치·진열·게시 또는 휴대하거나 표찰 등 착용물을 착용 또는 인쇄물을 제작·배포할 수 없다”고 규정하고 있는 같은 법 제73조에 위반한 자에 대한 처벌규정을 두고 있다. 위와 같은 두 개의 처벌규정을 비교하여 보면 위 제163조 제1항 제1호는 정당이나 후보자 기타 선거운동원 등 위 법상 선거운동이 허용되는 것으로 규정된 자들이 위 법에 의하여 허용된 범위를 넘어서서 문서·도화 기타 선전시설을 작성·사용한 경우에 이를 처벌하는 규정이고, 제163조 제1항 제2호의 규정은 누구든지 일반적으로 위 법에서 허용되지 않은 행위를 할 때 처벌하는 규정으로 해석함이 상당하다. 그렇다면 원심이 인정하고 있는 것처럼 피고인 1이 위와 같은 선거운동원 등의 신분을 가지고 있다고 볼 수 없는 이상 피고인의 위 소위에 대하여는 위 제163조 제1항 제1호는 적용될 여지가 없다 할 것인데도 원심은 위 조항을 적용하여 위 피고인을 처벌하였으니 원심은 이 점에서도 파기되지 않을 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)	가. 구 대통령선거법 (1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거 및 선거부전방지법 시행으로 폐지) 제162조 제1항 제1호 , 제36조 제1항 / 나. 구 대통령선거법 (1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거 및 선거부전방지법 시행으로 폐지)제163조 제1항 제1호 , 제37조 제2항 , 제73조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 전주지방법원 1994.5.10. 선고 92노529 판결 【주 문】 원심판결 중 사기의 점에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. (1) 피고인에 대한 공소사실 중 사기의 점에 대한 요지는 다음과 같다. 피고인은 1990.12.말경 자신이 경영하던 철망상점에서 그 거래처인 주식회사 평원산업에 대한 채무연체액이 금 25,486,000원에 이르러 더이상 철망을 공급받지 못하고 있음에도 불구하고, 공소외 임병용이 공소외 현순욱을 통하여 피해자 정원례로부터 그녀 소유인 이 사건 토지를 타인에게 담보로 제공하여 4천만 원을 마련해 주기로 하는 부탁을 받고 그 처분권한과 함께 피해자의 인감증명서와 인감도장 등을 받아 가지고 있음을 알고 위 임병용 자신의 위 소외 회사에 대한 부채가 200만 원밖에 안 되니 이 사건 토지를 회사에 담보로 제공하여 동업을 하면 1월 내에 4천만 원을 뽑을 수 있다는 등으로 기망하여 동인으로 하여금 1991.1.25. 이 사건 토지에 관하여 채권자를 소외 회사, 채무자를 피고인, 채권최고액을 금 4천만 원으로 하는 근저당설정계약을 체결하게 하고 같은 해 1.29. 그 근저당권설정등기를 경료하게 하여 그 담보액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 것이다. (2) 원심은, 위 공소사실에 대하여, 피기망자인 위 임병용이 피해자로 적시된 정원례를 위하여 이 사건 토지를 처분하거나 담보를 설정할 어떠한 권한이나 지위를 가지고 있었다고 보기 어려운 이상, 피고인의 기망행위에 기하여 임병용이 이 사건 토지에 관하여 소외 회사에 근저당권설정등기를 경료하여 주었다고 하더라도 피해자인 정원례에 대하여는 사기죄를 구성하지 아니한다고 할 것이고, 위 임병용이 근저당권설정등기로 인하여 채권담보 상당의 손해를 입게 되었다고 보기도 어려우므로 동인을 피해자로 하는 사기죄도 성립될 여지가 없다 하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. (3) 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 하는 것이지만(당원 1991.1.11. 선고 90도2180 판결; 당원 1989.7.11. 선고 89도346 판결 등 참조), 여기에서 피해자를 위하여 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위라 함은 반드시 사법상의 위임이나 대리권의 범위와 일치하여야 하는 것은 아니고 피해자의의사에 기하여 재산을 처분할 수 있는 서류 등이 교부된 경우에는 피기망자의 처분행위가 설사 피해자의 진정한 의도와 어긋나는 경우라고 할지라도 위와 같은 권능을 갖거나 그 지위에 있는 것으로 보아야 할 것이므로 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피해자 정원례가 이 사건 토지를 매각하여 자신의 딸 홍기옥과 사위 김현태의 사업자금에 사용하도록 하기 위하여 그 인감도장을 이들에게 주었으며, 이들은 다시 공소외 현순욱에게 그 매각을 위임하면서 위 인감도장을 교부하였다는 사실은 이를 배척하지 아니하고 있고, 기록에 의하면 피기망자인 위 임병용은 위 현순욱으로부터 교부받은 피해자의 인감도장을 사용하여 이 사건 근저당권설정서류를 마련하였다는 것이므로, 피해자 등이 위 현순욱에게 이 사건 토지에 관한 매도권한만을 위임한 바 있으나 동인 등 이 사건 관계인들을 거치는 사이에 위임의 취지가 변질되어 근저당권이 설정되기에 이르렀다고 하더라도, 이를 들어 피기망자인 위 임병용이 피해자를 위하여 이 사건 토지를 처분할 권능을 갖지 아니하거나 지위에 있지 아니하였다고 단정할 것이 아니다. 원심은 사기죄의 성립에 있어 피기망자와 피해자가 다른 경우 요구되는 피기망자가 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 관한 법리를 오해한 나머지, 이 사건 근저당권이 설정된 경위에 대하여 더 심리하여 피기망자가 사실상 근저당권을 설정할 지위에 있었는지의 여부를 가려 보지 아니한 채 앞에서 본 바와 같은 이유로 그 범죄의 성립을 부정한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. (4) 그러므로 원심판결 중 사기의 점에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 창원지방법원 1994.4.8. 선고 93노1484 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면 피고인 1은 1991. 6. 3. 보건사회부장관으로부터 광천음료수의 규격설정 및 시설기준등 허가관리에 대한 종합적 방침이 확정될 때까지 광천음료수 신규허가를 보류한다는 내부방침에 따라 광천음료수 제조업허가신청서류를 반려 받았음에도 제1심판시와 같이 무허가로 광천음료수를 제조하였고, 1993.8.4. 경상남도지사에게 광천음료수 제조허가신청을 하였으나 같은 달 23. 경상남도지사로부터 보건사회부의 광천음료수 허가관리방침 확정시까지 보류한다는 통보를 받은 사실이 인정되는바, 위에서 본 바와 같은 행정당국의 허가신청반려나 허가보류가 위법하다면 피고인들로서는 적법한 쟁송절차에 따라 그 효력을 다투어 이를 시정하여야 할 것이고, 그러한 허가신청반려등이 위법하다 하여 피고인들의 이 사건 무허가제조가 정당화된다고 볼 수는 없으므로, 피고인들로서는 식품위생법위반의 죄책을 면할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 사건 허가관계가 관계당국의 허가처리기준의 미비로 발급보류상태에 있을 뿐 허가를 받을 수 없는 것은 아니어서 피고인들에게는 식품위생법위반죄의 죄책이 없다는 취지의 논지는 독단적 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다. 이에 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	식품위생법 제22조 , 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이민수 외 2인 【원심판결】 대구지방법원 1994.5.12. 선고 93노2497 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고인 1의 변호인의 상고이유 중 불고불리원칙에 관한 법리오해의 점에 대하여; 피고인 1에 대하여 ‘피해자가 구급환자인 사실을 알고도 동맥접합수술등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 다른 병원으로 돌려 보냄으로써 응급조치를 취하지 아니하였다’는 공소사실에 대하여 제1심은 ‘피해자가 우측전완부의 요골동맥이 절단되어 지혈되기 이전에 이미 심한 출혈이 있었으므로 저혈성쇼크에 대비하여 헤모글로빈 수치 측정 등의 검사를 한 후 수혈을 하는 등의 응급조치의 필요성을 판단하여야 함에도 불구하고 협압측정과 지혈상태만을 확인한 후 다른 응급조치 없이 다른 병원에 보내어 응급조치를 시행하지 아니하였다’고 하여 유죄로 인정하고, 원심판결은 이를 그대로 인용하였는바, 공소장에 동맥접합수술을 들고 있는 것은 의사로서 동맥이 절단되어 실혈을 한 구급환자에 대하여 취하여야 할 필요한 응급조치의 하나로써 예시적으로 표시한 것에 지나지 아니하고, 그와 같은 경우 필요한 응급조치는 위에서 들고 있는 사항 이외에 관하여도 존재한다 할 것이므로, 원심과 1심이 증거에 의하여 검사가 지적하지 아니하는 판시의 조치를 이 사건의 경우 필요한 응급조치로 인정하여 이를 근거로 피고인 박기원에 대하여 의료법위반으로 의율한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 불고불리의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 피고인 2의 변호인의 상고이유 중 불고불리원칙에 관한 법리오해 등의 점에 대하여; 논지는, 검사가 피고인 2에 대하여 의료법 제67조, 제16조 2항의 이른바 응급환자에 대한 응급조치위반죄만으로 공소하였음에도 원심이 유기치사죄 내지 과실치사죄에 해당하는 범죄사실을 인정한다는 취지를 분명히 함으로써 검사가 공소하지도 아니한 사실을 범죄사실로 인정하고 이것을 전제로 양형을 정하고 있는 것이 분명하게 드러나고 있으며 그 때문에 원심판결은 인정사실과 적용법조에 모순이 있다는 것이나, 이는 원심판결의 취지를 오해하여 이를 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. (3) 피고인 2의 변호인의 상고이유 중 위 피고인의 판시 소위에 대한 법령적용문제에 대하여; (가) 의료법(1994.1.7. 법률 4733호로 개정되기 전의 것, 이하 구 의료법이라 한다)은 제16조 제2항에서 ‘의료인은 구급환자의 응급조치를 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 즉시 시행하여야 한다’고 규정하고, 그 의무위반에 대하여 제67조에서 ‘3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하였다가 개정되었는데, 개정 후 의료법(1994.1.7. 법률 4733호로 개정되고, 부칙 제1조에 의하여 공포 후 6월이 경과한 날로부터 시행된 것, 이하 개정의료법이라 한다)에 의하면 제16조 제2항이 ‘의료인은 응급환자에 대하여 응급의료에 관한 법률이 정하는 바에 따라 최선의 조치를 행하여야 한다.’고 개정되는 한편 그 위반에 대한 벌칙조항이 없어졌기는 하나, 부칙 제14조에서 ‘이 법 시행 전의 행위에 관한 벌칙적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다. 다만, 이 법 시행전의 행위가 이 법 시행 후에 걸쳐 이루어진 때에는 이 법시행 후에 행한 것으로 본다.’고 규정하고 있으므로 원심이 구 의료법 시행 당시에 이루어진 피고인 손수민의 판시 소위에 대하여 구 의료법 제16조 제2항, 제67조를 적용한 조치는 정당하고 거기에 소론이 주장하는바 법률의 개정에 따른 신·구법의 적용에 관하여 형법 제1조 제2항의 규정에 위반하는 법률적용을 한 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 구 의료법 제16조 제2항에서 ‘의료인은 구급환자의 응급조치를 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 즉시 시행하여야 한다’고 규정하고, 그 의무위반에 대하여 제67조에서 ‘3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 의료법시행규칙 제10조에서 구급환자의 응급조치에 관하여, 제1항에서, 법 제16조 제2항에서 구급환자라 함은 불의의 재해나 기타 위급상태하에서 즉시 필요한 처치를 하지 아니하면 그 생명을 보존할 수 없거나 중대한 합병증을 초래할 것으로 판단되는 환자를 말한다고 규정하고, 제2항에서, 구급환자에 대하여는 의료인은 즉시 진단하고 최선의 처치를 행한 후 당해 의료기관의 능력으로는 그 환자에 대한 충분한 치료를 할 수 없다고 판단될 때에는 지체 없이 별지 제6호 서식에 의한 구급환자처치표를 환자에게 부착하여 충분한 치료를 할 수 있다고 인정되는 다른 의료기관으로 이송하여야 한다고 규정하고, 제3항에서, 의료인은 구급환자에 대하여 생명의 위험한 고비를 넘길 때까지 응급처치를 행하고, 위급한 경지를 넘겼다고 판단될 때에는 이를 일반환자로 취급한다고 규정하고 있는바, 구 의료법 제16조 제2항, 제67조가 그 처벌대상이 되는 행위를 구체적이고 명확하게 규정하고 있지 않다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 구 의료법 제16조 제2항의 위임에 따라 보건사회부령인 같은법시행규칙에서 규정한 내용이 구급환자의 정의, 구급환자를 다른 의료기관으로 이송할 경우의 조치 등에 관한 일반적인 규정에 지나지 않는 점에 비추어 그것이 형사처벌법규의 구성요건을 법률이 아닌 보건사회부령에 위임한 것으로서 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위배한 것으로 볼 수 없다. (다) 앞서 본 바와 같이 구 의료법 제16조 제2항에서 ‘의료인은 구급환자의 응급조치를 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 즉시 시행하여야 한다’고 규정하고, 그 의무위반에 대하여 제67조에서 ‘3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하였다가 개정되었고 개정의료법에 의하면 제16조 제2항이 ‘의료인은 응급환자에 대하여 응급의료에 관한 법률이 정하는 바에 따라 최선의 조치를 행하여야 한다.’고 개정되는 한편 그 위반에 대한 벌칙조항이 없어졌기는 하나, 부칙 제14조에서 ‘이 법 시행전의 행위에 관한 벌칙적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다. 다만, 이 법 시행 전의 행위가 이 법 시행 후에 걸쳐 이루어진 때에는 이 법 시행 후에 행한 것으로 본다.’고 규정하고 있는 이상 이를 형사소송법 제383조 제2호 소정의 “판결 후 형의 폐지나 변경”이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. (4) 피고인 1, 3, 2, 피고인 4, 5 학교법인의 변호인들의 상고이유 중 응급조치의무위반의 의료법위반에 대한 원심의 유죄인정조치에 대한 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여; 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1, 3, 2가 공소외 김기문이 구급환자임을 인식하고서도 정당한 이유 없이 이에 대한 응급조치를 다하지 아니한 사실을 인정하고 의료법위반죄의 성립을 긍정한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (5) 피고인 6, 7, 8, 피고인 4, 5 학교법인의 변호인들의 상고이유 중 진료기록부 미작성의 의료법위반에 대한 원심의 유죄인정조치에 대한 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여; 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 6, 7, 8 이 공소외 김기문에 대하여 의료행위를 하고서도 진료기록부를 작성하지 아니한 사실을 인정하고 위와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위라는 위 피고인들의 주장을 배척하여 의료법위반죄의 성립을 긍정한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (6) 피고인 2의 변호인의 상고이유 증 양형부당의 점에 대하여; 피고인 2에 대하여 징역 8월에 집행유예 1년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다. (7) 논지는 어느 것이나 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	가. 형사소송법 제298조 / 나.라. 의료법부칙 제14조 / 나. 형법 제1조 제2항 / 다. 구 의료법 (1994.1.7. 법률 제4733호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 , 제67조 , 의료법시행규칙 제10조 , 헌법 제12조 제1항 / 라. 형사소송법 제383조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 【원심판결】 대전지방법원 1994.4.29. 선고 93노1171 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 1의 이 사건 위증범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 위증죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 가. 피고인 1의 절도의 점에 대하여 원심은, 위 피고인이 1989.8. 중순경 충남 태안반도 서쪽 약 8킬로미터 해상에 위치한 내파수도에 있는 공소외 윤주분의 창고 안에 들어가 그 소유의 자가발전용 발전기 1대, 경운기 엔진 1대 합계 금 1,000,000원 상당을 가지고 가 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여, 거시증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 광산업자인 공소외 망 안영배는 1980.12.8. 위 섬의 일정부분에 대하여 광종을 규석으로 한 광업권을 이전등록받고, 1982. 봄부터 숙박시설, 창고 등을 건립함과 동시에 위 물건들(경운기 엔진과 발전기)을 구입하여 자가발전시설을 갖추는 등 위 섬을 규석광산 및 관광지로 개발하려 하였으나,피고인 1을 비롯한 섬주민들과 한국자연보호협회 등의 반대에 봉착하게 되면서 그 내용이 신문지상에 보도되게 되었고, 결국 1982.6.18. 동력자원부장관으로부터 위 광업권허가가 착오에 의한 것이었다는 이유로 허가취소처분을 받게 되자, 그 무렵 위 물건들을 스레이트와 베니어판으로 지은 창고 안에 그대로 놓아둔 채 섬에서 자진 철수한 뒤 다시는 위 섬에 나타나지 않다가 1988.7.6. 사망하였고, 위 섬은 1987.8.3. 충청남도지사에 의하여 충남문화재 제64호로 지정되기까지 하였는데, 그 후 위 섬의 땅값이 등귀하게 되자 위 안영배의 상속인들은 위 안영배가 1982.경 위 섬을 매수하였음을 이유로 하여 위 피고인 등 섬주민들을 상대로 소유권을 취득하기 위한 소송을 제기하기 위하여 위 안영배가 섬을 떠난 후 10년만인 1992.8.4.에야 처음으로 다시 위 섬에 찾아 왔으며, 그동안에 위 안영배나 그의 상속인들이 관리인을 두는 등의 방법으로 위 물건들을 관리하지는 않은 사실, 위 피고인은 위 안영배가 위 섬에서 철수한지 7년이 경과한 후인 1989.8.중순경 노후된 위 물건들을 위 피고인의 집 가까운 곳에 옮겨 놓은 사실 등을 인정한 후, 위와 같은 발전기와 엔진의 반입경위, 위 안영배가 섬을 떠나게 된 경위, 위 물건들을 옮긴 시점과 그간의 관리상황 등에 비추어 볼 때 위 피고인이 위 물건들을 옮겨 갈 당시 위 안영배의 상속인인 그의 처 윤주분이 위 물건들을 사실상 점유하고 있었다고는 보기 어렵다고 판단하여, 피고인에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다. 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 위 안영배는 육지로부터 멀리 떨어진 위 섬에서 광산을 개발하기 위하여 위 물건들을 위 섬으로 반입하였다가 광업권설정이 취소됨으로써 광산개발이 불가능하게 되자 육지로 위물건들을 반출하는 것을 포기하고 위 물건들을 위 섬에 그대로 유기하여 둔 채 위 섬을 떠난 것이라고 볼 것이어서, 이와 같은 경우에도 위 안영배나 그의 상속인들이 위 물건들을 점유할 의사로 사실상 지배하고 있었다고는 볼 수 없을 것이므로, 위 물건을 절도죄의 객체인 타인이 점유하는 물건으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 절도죄의 구성요건 중의 하나인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 위 물건들에 대한 점유사실이 부정되는 이상, 원심이 위 피고인의 불법영득의사에 대하여 따로 판단하지 않았다고 하여 원심판결에 영향을 미친 채증법칙위반의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수도 없을 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다. 나. 피고인 2의 건조물침입의 점에 대하여 원심은, 이 사건 건조물침입의 공소사실에 부합하는 판시증거들은 믿을 수 없고, 나머지 증거들만으로는 위 피고인이 그 안에서 낮잠을 자고 있었던 내파수도 안의 판시 건조물이 위 안영배나 그의 상속인들에 의하여 간수되고 있던 건조물이라고 인정하기 어려우므로, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고하였는바, 관련증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하거나 건조물침입죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 다. 피고인 3의 협박의 점에 대하여 원심은 위 피고인에 대한 판시 협박의 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들과 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최재호 【원심판결】 대구지방법원 1994.6.2. 선고 93노907,94노651(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 채용증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인의 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그리고 공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 위에서 본 바와 같은 내용의 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다고 할 것인바( 당원 1993.3.23. 선고 93도3327 판결 참조), 이와 같은 취지에서 원심이 모의의 구체적인 내용은 상세하게 나타내지는 않았지만 공동으로 범행을 실현하고자 하는 의사의 합치가 성립되었다는 취지를 나타낸 제1심판결의 사실인정을 그대로 유지하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 제2점에 대하여 1993. 12.10. 법률 제4587호로 공포 시행된 부정수표단속법 제2조 제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어, 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나, 위와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되고 있다 ( 당원 1994.5.10. 선고 94도475 판결 참조). 그런데 기록을 살펴보아도 이 사건에서는 제1심판결 선고 이전에 부도수표의 일부라도 회수하였다거나 수표소지인이 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였음을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 오히려 기록에 의하면 피고인의 변호인이 제1심의 제6차 변론기일에 제출한 참고자료의 목록에는 회수된 당좌수표와 확인서, 탄원서 등이 기재되어 있으나(공판기록 제104면) 이것이 실제로 제출되어 기록에 현출되어 있지는 아니하고, 제1심의 제7차 변론기일에 실시된 수표소지인인 강용숙에 대한 증인신문에서도 수표회수관계나 피고인에 대한 처벌희망여부 등에 대해서는 전혀 언급되어 있지 않고 단지 이 사건 부도수표 12장 모두에 대해 근저당권이 설정되어 있어 채권확보가 되어 있다는 취지만 나타나 있을 뿐이며(공판기록 제125면 이하), 나아가 실제로 회수되었다는 수표 12매의 사본은 모두 1심이 아닌 원심에 이르러서야 제출되었음을 알 수 있는바(공판기록 제240면 이하), 이와 같은 여러 가지 사정들에 비추어 보면 이 사건 부도수표는 모두 제1심판결 선고 이후에 비로소 회수되었음을 엿볼 수 있을 뿐이다. 다만 상고이유서에 첨부된 이균덕 작성의 확인서나 강용숙 작성의 탄원서는 그 작성일자가 제1심판결 선고일인 1993.4.30. 이전으로 되어 있고, 그 때 이미 부도수표 중 4매가 회수되었다는 취지의 기재가 있기는 하나, 위와 같은 여러가지 사정들에 비추어 그 확인서와 탄원서는 신빙성이 없어 이를 그대로 믿기 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 제1심판결 선고 이전에 이 사건 부도수표의 일부를 회수하였다거나 소지인의 처벌불원 의사표시가 있었음을 전제로 원심판결을 탓하는 소론은받아들일 수 없다고 할 것이다(더우기 상고이유 제2점은 사실심에서 주장한바 없는 것으로 새삼 상고이유로 내세울 것이 되지 못한다). 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	가. 형법 제30조 , 형사소송법 제323조 제1항 / 나. 부정수표단속법 제2조 제4항 , 형사소송법 제232조 제3항 , 제232조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황선당 【원심판결】 광주고등법원 1994.7.1. 선고 94노423 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 특수주거침입죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 2. 피고인의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 중 범죄단체 가입의 점에 대한 부분을 본다. 피고인이 증거능력을 다투고 있는 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심과 제1심판결에서 증거로 인용되지 않았음이 명백하고, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인의 이 사건 범죄단체 가입의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 대한 법리를 오해하거나채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없고, 이 사건과 같이 징역 6월의 형이 선고된 사건에 대하여는 형의 양정이 부당하다는 것을 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다. 제2. 피고인의 나머지 상고이유와 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1심이 유죄로 인정한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실은, 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 원심 공동피고인 2를 잡아오던지 반쯤 죽여 버리라는 지시를 받고 야간에 원심 공동피고인 3, 4, 5 및 공소외 인 등 4인과 함께 원심 공동피고인 1의 승용차를 타고( 원심 공동피고인 1은 현장에 동행하지 않았음) 원심 공동피고인 2의 사무실로 가다가 중간에 낫 3자루와 도끼 2자루를 구입하여 차 뒷자리에 실은 다음 3층 건물의 지하실에 있는 원심 공동피고인 2의 사무실 부근에 이르렀을 때, 원심 공동피고인 4와 5는 차 뒷자리에 위 흉기를 은폐한 채로 차 안에서망을 보고 피고인과 원심 공동피고인 3 및 공소외인 등 3인은 원심 공동피고인 2를 가해 하기 위하여 원심 공동피고인 2의 사무실 안에 들어감으로써 건조물을 침입하였다는 것이고,원심은 흉기를 휴대하여 건조물에 침입한 사실이 없으니 주거침입죄가 성립되지 않는다는 피고인의 항소이유에 대하여 판단하기를, 원심피고인들은 공동하여 흉기를 휴대하여 원심 공동피고인 2의 건물에 침입하기로 공모한 후 일부 피고인들은 흉기를 휴대한 채 망을 보고, 나머지 피고인들은 건조물에 침입함으로써 전체적으로는 흉기를 휴대하여 침입한 것으로 볼 것이니, 피고인의 위와 같은 행위는 특수주거침입죄에 해당한다고 판단하여 피고인의 항소를 기각하였다. 그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항 소정의 특수주거침입죄는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 타인의 주거나 건조물 등에 침입함으로써 성립하는 범죄이므로, 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그중 일부는 밖에서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 있어서 특수주거침입죄의 구성요건이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있느냐의 여부에 따라결정되어야 할 것이다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결의 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 당시 흉기가 보관되어 있던 차량은 피고인 등이 침입한 위 건물로부터 약 30 내지 50미터 떨어진 거리에 있었고, 차량 안에 남아 있던 다른 피고인들은 만약의 사태에 대비하면서 차량 안에 남아서 유심히 주위의 동태를 살피다가 피고인 등이 도망치는 모습을 발견하고서는 그대로 차를 운전하여 도주한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 건물 안으로 들어간 피고인 등 범인들을 기준으로 할 경우에 그들이 위 건조물에 들어갈 때 30 내지 50여미터 떨어진 거리에 세워진 차 안에 있던 흉기를 휴대하고 있었다고는 볼 수 없을 것이다. 그렇다면 판시 특수주거침입의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심판결은 특수주거침입죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 특수주거침입죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분사건을 원심법원에 환송하고, 형법 제37조 후단의 경합범으로서 별개의 형이 선고된 범죄단체가입죄에 대한 피고인의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 , 형법 제319조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【환송판결】 대법원 1993.3.23. 선고 92도455 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 기록에 의하면, 피고인은 환송 전 원심판결에 대하여 상고하면서 당초 공소가 제기된 범죄사실 전부에 대한 상고이유로 사실오인의 위법 및 명예훼손죄에 대한 법리오해를 주장하였고, 이에 대하여 환송판결은 위 범죄사실 중 그 판시 매매계약서 단서 (1) 부분에 대한 무고, 남비대금 횡령, 재물손괴 및 1990.5.21. 23:30경의 주거침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반, 명예훼손의 점에 대하여는 그 상고이유가 이유가 없다 하여 이를 모두 배척하고, 다만 그 판시 매매계약서 단서 (2) 부분에 대한 무고 및 취득세 횡령의 점에 대하여는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있고, 1990.5.21. 22:00경의 주거침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여는 주거침입죄에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 하여 그 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하였고, 환송 후 원심에서는 파기된 부분 중 위 매매계약서 단서 (2) 부분에 대한 무고의 범죄사실이 공소장변경절차를 통하여 철회되었고, 1990.5.21. 22:00경의 주거침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 퇴거불응으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소장이 변경되었다가 그 점에 대하여 유죄가 선고되었으며, 취득세 횡령의 점은 주위적으로 사기, 예비적으로 횡령으로 공소장이 변경되어 주위적, 예비적 공소사실 모두에 대하여 무죄가 선고되었음이 뚜렷하다. 2. 이 사건 무고, 남비대금 횡령, 재물손괴 및 1990.5.21. 23:30경의 주거침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반, 명예훼손의 점에 대하여 본다. 상고심에서 상고이유가 없다고 하여 파기되지 아니한 부분은 그 판결선고와 동시에 확정되고, 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것인바( 당원 1987.12.22. 선고 87도2111 판결 참조), 결국 위 범죄사실들에 대한 피고인의 이 사건 상고이유는 위에서 본 바와 같이 이미 당원의 판단에 의하여 배척된것을 재론하는 것에 불과하여 이를 적법한 상고이유로 받아들일 수 없다고 할 것이다. 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실들에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미없는 것에 지나지 않는다 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다. 3. 이 사건 1990.5.21. 22:00경의 퇴거불응으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 본다. 원심이 피고인에 대한 위 범죄사실을 유죄로 인정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 역시 이유가 없다. 4. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형사소송법 제397조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 손홍익 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.6.22. 선고 94노125, 93노1790(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 형사판결에 있어서 범죄사실의 증명은 법관이 합리적인 의심을 할 수 없을 정도의 고도의 개연성에 대한 확신을 요하는 것으로, 피고인에 대하여 유죄의 의심이 간다는 사정만으로는 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것인데, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인들의 뇌물공여 및 수수의 점에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 이러한 이치에 비추어 볼 때 상당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못을 찾아볼 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다)제78조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 상당하다( 대법원 1988.1.19. 선고 86도1425 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면 공소외 1 주식회사( 이하 공소외 1 주식회사라고 한다)의 대표이사인 공소외 2가 1990.11.경 원심 판시 토지상에 아파트 728세대분을 건축하여 일반분양하기로 하는 사업계획을 세우고 당시 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사라고 한다)의 부산지사장인 피고인 2와의 사이에 위 아파트 건축공사를 공소외 3 회사에게 도급주기로 하는 계약을 체결한 후, 그 해 11.13. 관할 부산직할시장에 대하여 위 민영주택건설사업계획안에 대한 심의신청을 하여 그 심의가 필하여짐과 동시에 같은 해 12.29. 위 사업계획승인신청을 하였으나 심의조건의 불이행 등을 이유로 반려되자, 위 공소외 3 회사 측의 권유에 따라 다시 위 아파트 건설사업을 범양상선주식회사직장주택조합 등 3개의 주택조합과 공동시행하기로 계획을 변경하여 1991.3.13. 공소외 1 주식회사 및 위 3개 주택조합의 공동명의로 다시 사업계획승인신청을 하였으나 부산시장으로부터 공소외 1 회사가주택건설촉진법시행령 제34조의3 제1호 소정의 요건을 갖춘 주택건설사업등록업자가 아니라는 이유로 위 승인신청이 역시 반려되었으며, 다시 1991.4.29.에 이르러 위 피고인의 승낙을 얻어 위 법령의 요건을 갖춘 등록업자인 공소외 3 회사를 형식상 공동사업주체에 포함시켜 공소외 1 회사, 위 3개의 주택조합 및 공소외 3 회사의 공동명의로사업계획승인을 신청한 결과 그해 6.14. 최종적으로 위 사업계획의 승인을 얻게 되었고, 그 후 이에 따라 공소외 1 회사와 위 3개의 주택조합이 공소외 3 회사에게 위 아파트 건축공사를 도급주어 이를 시행하기에 이르렀음이 분명하다. 사실이 위와 같은 이상 위 아파트 건설사업의 시행을 위하여 행정당국으로부터 사업계획안에 대한 심의 내지 사업계획의 승인을 얻어내는 일은 현대건설이 공동사업주체로 포함되기 전까지는 미림건설과 위 3개 주택조합의 사무에 속하는 사항이지 결코 현대건설의 사무라고는 말할 수 없고, 현대건설이 공동사업 주체로 포함된 이후에도 현대건설은 단순히 등록요건을 갖추기 위하여 명의를 빌려준 데 불과하므로 위 주택건설사업승인에 관련된 위 사무는 현대건설의 사무라고 할 수 없을 것이므로, 현대건설의 부산지사장인 위 피고인이 위 사업계획안에 대한 심의 내지 사업계획의 승인을 빨리 받을 수 있도록 부산시청 주택건설 담당 공무원들에게 청탁한다는 명목으로 미림건설의 대표자인 안창곤으로부터 금원을 교부받은 이상, 이는 자기 자신의 사무가 아닌 타인의 사무에 관한 청탁의 경우에 다름아닌 것으로서 위 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받은 행위에 해당한다고 볼 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 있다 할 수 없다. 그리고 원심판결이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 위 피고인이 공소외 2로부터 위와 같이 이 사건 아파트 건설사업과 관련하여 그 사업계획안에 대한 심의 내지 사업계획의 승인을 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 모두 11차례에 걸쳐 합계 금 185,000,000원을 수수한 사실을 인정한 원심의 조치도 역시 정당한 것으로 보이고, 거기에 어떠한 채증법칙위반 등 법령위반의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 검사와 피고인 2의 이 사건 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가. 형사소송법 제308조 / 나.다. 구 변호사법 (1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 법률) 제78조 제1호	형사
【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【원즉결심판】 서울지방법원 북부지원 94조 1839,1840,1841,1842,1843,1844,1845,1846 【주 문】 각 원즉결심판 중 피고인들에 대한 형면제 부분을 파기한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면 원심은 1994. 5. 15. 피고인들에 대한 도로교통법위반, 경범죄처벌법위반 피고사건에서 각 형 면제의 즉결심판을 선고하여 그 심판이 확정되었음이 명백하다. 그러나 형사재판에서 형면제를 선고하려면 적용법률에 형면제를 선고할 근거가 있거나 형법이 인정하는 자수, 자복 등 형면제 사유가 있어야 할 것인바, 기록상 위 각 피고사건은 도로교통법 제114조 제6호, 같은 법 제63조 제3항 제2호와 경범죄처벌법 제1조 제24호 위반사건으로서 도로교통법위반죄에 대하여는 위와 같이 형면제를 선고할 근거를 찾아볼 수 없고 달리 형법상의 형면제 사유도 찾아볼 수 없다. 그런데 기록상 위 양죄의 관계는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 이른바 상상적경합범으로서 형법 제40조에 의하여 법정형이 보다 중한 도로교통법위반의 죄에 정한 형으로 처벌해야 할 것이므로 법률상 피고들에 대하여 형면제의 선고는 할 수 없는 것이고 , 설령 양죄의 관계를 형법 제37조의 경합범으로 보아 형법 제38조의 규정에 따라 처벌한다 하더라도 피고인들에 대하여 형면제의 선고를 할 수 없는 결론이 됨은 마찬가지라 할 것이다. 따라서 이를 탓하는 비상상고는 이유 있어 원즉결 심판 중 형면제 부분을 파기하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서 김형선	가.나. 형법 제52조 / 나. 형법 제40조 , 도로교통법 제114조 제6호 , 제63조 제3항 제2호 , 경범죄처벌법 제1조 제24호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 세방종합법무법인 담당변호사 선남식 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.15. 선고 94노984 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 서울 남부순환도로 옆 야산에 세워둔 승용차 안에서 피해자를 강간하여 상해를 입게 하였다는 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하면서 그 양형을 함에 있어 피고인이 수사기관에 자수하였다는 이유로 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 법률상의 감경을 하였다. 그러나 형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시로서 이를 형의 감경사유로 삼는 주된 이유는 범인이 그 죄를 뉘우치고 있다는 점에 있으므로 범죄사실을 부인하거나 죄의 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고는 할 수 없는 것이고 ( 당원 1993.6.11. 선고 93도1054 판결 참조), 또 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다고 할 것이다( 당원 1969.7.22. 선고 69도779 판결 참조). 그런데 피고인이 경찰에 자진출석한 당일 최초로 작성된 진술서와 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 범죄사실에 대한 조사를 받으면서 비록 ‘강간’이라는 낱말을 일부 사용하기는 하였으나 그 전체적인 진술취지가 그 범행 당일 피해자와 간음한 장소는 이 사건 범행장소인 남부순환도로 옆 야산이 아니라 서울 신월동 소재 청기와여관이고 일시도 같은 날 06:00경이며 그것도 강제로 간음한 것은 아니라고 하여 (수사 11, 13, 16-19면 참조) 위 범죄사실과는 전혀 다른 진술을 한 사실을 엿볼 수 있고, 그 후 경찰이나 검찰, 그리고 제1심 및 원심법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인한 사실이 기록상 인정되는바, 그렇다면 비록 피고인이 수사기관에 자진출석하였다 하더라도 위 범죄사실을 부인하고 있는 이상 이를 형법상 형의 감경사유가 되는 자수라고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 자수를 이유로 법률상 감경을 한 것은 형법상의 자수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제52조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.28. 선고 93노3562 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 관세법시행령 제149조의9는 “국내도매가격이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 말한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세등의 제 세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매물가 시세인 가격을 뜻하는 것이고( 당원 1993.3.23.선고 93도164 판결 참조), 한편 시가역산율표에 의한 국내도매가격의 산정방법은 수입항 도착가격(또는 감정가격)을 기준으로 하여 관세등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매가격을 산정하는 방식이므로( 당원 1990.11.13. 선고 90도2150 판결 참조), 기록상 위와 같이 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 유력한 자료가 없는 한 시가역산율표에 의하여 국내도매가격을 산정한 조치가 위법이라고 할 수 없다. 기록에 비추어 보면 원심이 시가역산율표에 의하여 이 사건 폴라로이드 카메라와 리튬건전지 CR123 등의 국내도매가격을 산정한 조치는 수긍이 가고,피고인이 주장하는 가격은 무역업자인 피고인이 도매업자에게 판매한 가격일 뿐이어서 이를 근거로 시가역산율표에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다고는 단정할 수 없으며, 달리 기록을 살펴보아도 시가역산율표에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다고 볼 만한 자료도 없으므로, 원심판결에 소론과 같이 국내도매가격에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	관세법시행령 제149조의9	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대구지방법원 1994.6.2. 선고 94노532 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 각 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 사고발생은 피고인이 중앙선을 침범하여 차를 운행한 데 연유한 것이 아니라는 제1심의 판단을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙위배등의 잘못을 찾아볼 수 없다. 2. 그런데 기록에 의하면, 이 사건은 피고인이 중앙선을 침범하여 차를 운행함으로써 사람을 상해에 이르게 한 교통사고로서 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제2호 사유가 있다고 하여 공소가 제기된 사건이나, 그 후 공판절차에서 심리한 결과 위에서 본 바와 같이 피고인이 중앙선을 침범하여 차를 운행한 사실이 없다는 점이 분명하게 되고, 한편 이 사건 사고 당시 피고인이 운행하던 차가 위 특례법 제4조 제1항 본문 소정의 보험에 가입되어 있음이 밝혀졌으므로, 이 사건은 결국 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 따라 공소를 제기할 수 없음에도 불구하고 이에 위반하여 공소를 제기한 경우에 해당하게 되었으니, 이 사건 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 그러므로 법원으로서는 이 사건 교통사고에 있어서 피고인에게 아무런 업무상 주의의무위반이 없다는 점이 증명되었다 하여 바로 무죄를 선고할 것이 아니라, 형사소송법 제327조의 규정에 의하여 소송조건의 흠결을 이유로 공소기각의 판결을 선고하였어야 함 에도 불구하고( 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결; 1992.9.22. 선고 91도3317 판결 참조), 제1심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하고, 원심은 위와 같은 공소기각의 사유가 있으나 피고인의 이익을 위한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결에 채증법칙위배등의 위법이 있음을 지적하는 검사의 항소이유를 받아들일 수 없다고 하여 검사의 항소를 기각하고 있다. 그러나, 이상에서 판단한 바와 같이 이 사건에 위와 같은 공소기각사유가 있음이 분명하게 밝혀진 이상 원심으로서는 응당 직권으로 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 무죄라는 판단을 하기에 앞서 공소기각의 판결을 선고하였어야 함에도 불구하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결은 이 점에 있어서 유지될 수 없어 파기를 면하지 못한다고 할 것인바, 이 사건 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 피고인에 대한 공소사실의 요지는 제1심판결 이유 기재와 같은 바, 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 앞서 본 바와 같이 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 한다. 3. 이에 원심판결과 제1심판결을 각 파기하고 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가.나. 형사소송법 제327조 제2호 / 가. 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 제3조 제2항 단서 제2호, 제4조 제1항 본문 / 나. 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김일두 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.14. 선고 94노775 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후 구금일수 중 70일을 원심판시 제3, 5의 죄에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여 원심이 인용한 제1심 판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 1이 이 사건 토지를 공소외 정방규로부터 매수한 직후 위 토지에 관하여 경료된 공소외 1 명의의 소유권보존등기가 위조된 서류에 의하여 경료된 것으로 원인무효의 등기라는 사실을 알게 되었고, 따라서 자신이 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료받더라도 진정한 소유권을 취득할 수 없음을 알면서, 판시 각 사기의 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 사기죄 및 부동산등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2의 변호인들의 상고이유에 대하여 원심이 인용한 제1심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 2가 이 사건 수용보상금을 수령할 당시에는 이 사건 토지가 자신의 소유가 아니라는 사실을 알면서 상피고인 1과 공모하여 판시 사기의 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 현순덕이 비록 이 사건 토지의 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 자신이 진정한 소유자가 아닌 사실을 알게 된 이상, 이 사건 토지의 수용보상금을 수령함에 있어서 이 사건 토지를 수용한 기업자나 공탁공무원에게 그러한 사실을 고지하여야 할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 사실을 고지하지 아니한 채 수용보상금으로 공탁된 공탁금의 출급을 신청하여 이를 수령한 이상 기망행위가 없다고 할 수 없고 , 또한 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 않는 것이므로( 당원 1987.12.22. 선고 87도2168 판결 참조), 토지수용의 법리상 기업자가 이 사건 토지의 소유권을 취득한다고 하더라도, 사기죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이다. 또한 이 사건 기록에 비추어 보면, 논지가 주장하는 사유만으로는 피고인 2의 이 사건 행위가 비난가능성이나 기대가능성 또는 가벌성이 없거나 사회상규에 위반하지 않는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 사기죄 및 부동산등기법에 관한 법리나 비난가능성, 기대가능성 또는 가벌성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	형법 제347조 제1항	형사

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.