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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1994.7.1. 선고 94노204 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
강제집행면탈죄는 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1989.5.23. 선고 88도343 판결 참조).
원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 강제집행면탈의 범죄사실을 유죄로 인정한 조처가 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 형법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전고등법원 1994.5.19. 선고 94노64 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심법원이 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 이 사건 사고지점의 상황에 적절히 대응하지 못한 과실로 이 사건 교통사고를 일으킨 사실, 피해자(당시 2세)가 이 사건 사고로 인하여 약 2주간의 치료를 요하는 우두정부, 전두부, 안면부, 코에 다발성좌상 및 찰과상 등의 상해를 입었고, 특히 찰과상은 상처부위가 벗겨지고 피가 맺혀 부어 있었거나 피가 나는 곳도 있었으며, 얼굴이 창백하고 멍한 상태라서 뇌진탕까지 의심되는 정도이었던 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 교통사고가 피해자측의 과실도 경합하여 발생하였고 그 과실정도도 중하다 할 것이나 그렇다고 하여 이 사건 교통사고가 전적으로 피해자측의 과실로 인하여 발생한 것이 아니라 피고인의 과실도 경합하여 발생한 이상 피고인이 형법 제268조 소정의 업무상과실치상죄의 책임을 면할 수 없고, 또 의사 박상동의 원심법정에서의 진술 및 같은 사람 작성의 상해진단서의 신빙성을 의심할 만한 자료도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 업무상과실치상죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심 및 제1심법원은 사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서를 증거로 사용하지 아니하였으므로, 그 기재내용이 허위라고 다투는 소론은 원심의 판시를 오해한 데에서 비롯된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 원심은 위 증거들을 종합하여, 피해자는 당시 두살난 어린아이로서 이 사건 사고로 땅에 넘어졌고(피고인은 피해자가 넘어진 지점이 충격지점으로부터 몇 미터 지점인지를 다투고 있으나, 이는 피고인의 책임을 인정함에 있어서 문제되지 아니한다), 처음에는 울다가 피고인이 피해자를 차량에 태우고 출발하자 울음을 그친 사실, 피고인은 피해자를 태우고 가다가 약국에서 소독약과 우황청심환을 구입하여 직접 피해자의 상처부위를 소독하고 우황청심환을 먹인 후 사고시에 없어진 피해자의 실내화 대신에 새로운 실내화를 사서 신기고 피해자에게 “아가 이제 집을 찾아 갈 수 있니”하고 물어보아 피해자로부터 “예”하는 대답을 듣자 사고현장에서 약 500m 떨어진 지점에 피해자를 하차시키고 떠난 사실을 인정한 다음, 피해자가 전혀 사리분별을 할 수 없는 2세 남짓한 어린아이로서 피고인 스스로 소독약을 사서 상처부위를 소독하여야 할 정도로 다쳤고 또 위 사고로 인하여 피해자가 땅에 넘어진 것이라면 의학에 전문지식이 없는 피고인으로서는 의당 피해자를 병원으로 데려가서 있을지도 모르는 다른 상처 등에 대한 치료를 받게 하여야 할 것이며(이 점은 피고인 스스로도 처음에는 병원에 데리고 가려 하였으나 피해자가 울음을 그치는 바람에 별일이 없을 것이고 생각하여 약국에서 소독약과 우황청심환을 사서 치료하였다고 진술하고 있다), 또 이 사건 사고를 야기한 사람이 피고인이라는 것을 기억할 수 없는 어린 피해자에게 집으로 혼자 돌아갈 수 있느냐고 질문하여 “예”라고 대답하였다는 이유로 아무런 보호조치도 없는 상태에서 피해자를 길가에 하차시킴으로써 이 사건 사고의 야기자가 누구인지를 쉽게 알 수 없도록 하였다 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호에 해당한다 는 취지로 판단하였는바, 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 위 법 소정의 도주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인이 피해자를 하차시킨 지점이 사고현장에서 500m 떨어진 곳이었는지 아니면 180m 떨어진 곳이었는지의 여부는 위 법조 소정의 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 , 도로교통법 제50조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤승영
【원심판결】
서울고등법원 1994.6.24. 선고 94노923 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 상고이유에 대하여
원심은, 제1심판결 거시의 증거를 인용하여, 공소외 이근성과 피해자 이승환이 음주 단속 근무중 피고인이 다른 음주단속 초소의 검문에 불응하고 승용차를 운전하여 위 이근성과 위 피해자가 있는 쪽으로 도주한다는 무전연락을 받고 위 이근성이 피해자보다 약 10미터 전방에서 위 차량을 세우기 위하여 경찰유도봉으로 차량정지신호를 하였으나, 피고인이 이에 응하지 아니하고 그대로 진행하여 오므로 위 이근성이 이를 급히 피하자 위 이근성보다 약 10미터 후방에 있던 피해자도 계속하여 진행하여 오는 피고인의 차량에 대하여 경찰유도봉을 상하로 흔들며 정차를 명하였으나 피고인이 이번에도 불응하고 급좌회전을 하면서 도주하려 하므로 이를 제지하려고 경찰유도봉의 손잡이 끝부분으로 피고인 차량의 앞유리를 치게 되었고 이때 정차하지 않고 계속 상당한 속도로 진행하는 피고인 차량과 부딪힌 충격으로 우측어깨와 요관절부위의 피하출혈상과 손목 안쪽 부분의 타박상과 팔굽부분과 손목 사이의 피부가 벗겨지는 상해를 입은 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다(기록에 의하면 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 처음에는 사법경찰리 작성의 이근성에 대한진술조서를 증거로 함에 부동의하였다가 번의하여 동의한 바 있으므로, 이를 유죄 인정의 증거로 할 수 없다는 논지는 받아들일 수 없다.).
사실관계가 위와 같다면, 음주운전을 단속하는 경찰관이 약 10미터 전방에서 술취한 운전자가 운행하는 것으로 의심되는 차량이 동료 경찰관의 정지신호를 무시하고 계속 진행하여 오는 것을 보고 그 차량에 대하여 다시 정지신호를 하여도 이에 계속 불응하면서 도주하려 하는 경우 그 차량의 진로 앞을 가로막고 서거나 차량의 차체 일부를 붙잡아 정차하도록 하거나 정차를 강력히 요구하는 표시로 차체를 두드려 주의를 환기시키거나 경각심을 일으키는 등 차량에 접근하는 행동을 하는 경우가 있을 수 있음은 충분히 예상할 수 있으므로, 정지신호를 보내 오고 있는 경찰관을 발견한 피고인으로서는 마땅히 차량을 정차시켜야 하고, 만일 계속 진행하더라도 속도를 줄이고 피해자의 동태를 잘살펴 안전하게 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것인데, 그럼에도 불구하고 이에 위배하여 상당한 속도로 계속 진행함으로써 정차를 시키기 위하여 차체를 치는 위 피해자로 하여금 이 사건 상해를 입게 한 피고인에게는 위와 같은 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 아니할 수 없다.
따라서 원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 업무상 과실을 인정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 자동차 운전자의 업무상 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【비상상고인】
검찰총장
【원즉결심판】
서울지방법원 북부지원 94조1839조(피고인1)1840(피고인2)1841(피고인3)1842(피고인4)1843(피고인5)1844(피고인6)1845(피고인7)1846(피고인8)
【주 문】
각 원즉결심판 중 피고인들에 대한 형면제부분을 파기한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록에 의하면 원심은 1994.5.15. 피고인들에 대한 도로교통법 위반 경범죄처벌법위반 피고사건에서 각 형 면제의 즉결심판을 선고하여 그 심판이 확정 되었음이 명백하다.
그러나 형사재판에서 형면제를 선고하려면 적용법률에 형면제를 선고할 근거가 있거나 형법이 인정하는 자수, 자복 등 형면제 사유가 있어야 할 것인 바 기록상 위 각 피고사건은 도로교통법 제114조 6호, 같은 법 제63조 제3항 제2호와 경범죄처벌법 제1조 24호 위반사건으로서 도로교통법위반죄에 대하여는 위와 같이 형면제를 선고할 근거를 찾아볼 수 없고 달리 형법상의 형면제사유도 찾아볼 수 없다.
그런데 기록상 위 양죄의 관계는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 이른바 상상적 경합범으로서 형법 제40조에 의하여 법정형이 보다 중한 도로교통법위반의 죄에 정한 형으로 처벌해야 할 것이므로 법률상 피고들에 대하여 형면제의 선고는 할 수 없는 것이고, 설령 양죄의 관계를 형법 제37조의 경합범으로 보아 형법 제38조의 규정에 따라 처벌한다 하더라도 피고인들에 대하여 형면제의 선고를 할 수 없는 결론이 됨은 마찬가지라 할 것이다.
따라서 이를 탓하는 비상상고는 이유있어 원즉결 심판 중 형면제 부분을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
1994. 10.14.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주신) 김형선 | 가.나. 형법 제52조 / 나. 형법 제40조, 도로교통법 제114조 제6호, 제63조 제3항, 제2호, 경범죄처벌법 제1조 제24호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.2.1. 선고 93노5327 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
피고인이 발행하여 그 소지인이 제시기일 내에 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래로 지급되지 아니한 당좌수표 2매(제1심판결 별지목록 2, 3번 기재 당좌수표)의 액면금액 상당의 돈을 수표소지인 앞으로 변제공탁하여 수표소지인이 이를 수령하였다는 것은 부정수표단속법(법률 제4587호) 제2조 제4항에서 공소제기를 할 수 없는 사유로 규정하고 있는 수표를 발행한 자가 수표를 회수한 경우, 수표소지인의 명시한 의사에 반하는 경우 중 어느 것에도 해당된다고 볼 수 없다.
논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 부정수표단속법 제2조 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤인섭
【원심판결】
부산지방법원 1994.5.25. 선고 93노3525 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
노동쟁의조정법 제13조의2에는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우에는 제3자 개입으로 보지 아니한다라고 규정하고 있고, 노동조합법 제12조의2에는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 가입·탈퇴 및 사용자와의 단체교섭에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우에는 제3자 개입으로 보지 아니한다라고 규정하고 있으므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 현대그룹노동조합총연합(이 뒤에서는 현총련이라고 한다)은 현대그룹계열사와의 원만하고 효율적인 단체협상을 도모한다는 명분으로 현대그룹 계열사의 노조전체의 입장을 조정하기 위하여 결성된 노동단체에 불과하고, 총연합단체인 노동조합 또는 산업별 연합단체인 노동조합이 아니라면, 현총련은 노동쟁의조정법 제13조의2와 노동조합법 제12조의2 소정의 개입이 금지된 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이고 , 또 현총련이 위와 같이 위 각 법조 소정의 개입이 금지된 제3자에 해당하는 이상 피고인이 현총련의 의장직무대행자로서 현총련의 의사에 따라 원심이 유지한 제1심판시의 행위를 하였다고 하더라도 피고인의 판시 소위는 위 각 법조에 위반되는 것이라고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인의 판시 소위에 대하여 노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2, 노동조합법 제45조의2, 제12조의2를 각 적용하여 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 안용득(주심) 신성택 | 노동쟁의조정법 제13조의2 , 제45조의2 , 노동조합법 제12조의2 , 제45조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이정락
【원심판결】
서울고등법원 1994.2.18. 선고 93노2705 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
형법 제132조 소정의 알선수뢰죄에 있어서 “공무원이 그 지위를 이용하여”라고 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우이거나 단순히 공무원으로서의 신분이 있다는 것만을 이용하는 경우에는 여기에 해당한다고 볼 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 업무처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 여기에 해당하고 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계에 있거나 같은 부서에 근무할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것인바 ( 당원 1993.7.13. 선고 93도1056 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 피고인은 중부지방국세청 재산국 제3부동산 조사담당관인 공소외 김용찬이 제1세무서 총무과장으로 근무할 당시 제1세무서장이었고, 이 사건 당시 위 지방국세청 산하 제2세무서장으로 근무하고 있었다면, 이 사건 양도소득세 관련 세무조사 사무를 담당한 위 김용찬의 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 인정할 수 있을 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인이 그 지위를 이용하여 위 김용찬의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 수뢰하였다고 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 알선수뢰죄의 법리를 오해한 위법이나 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
소론이 주장하는 당원판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 형법 제132조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사(사선) 서윤홍
【원심판결】
대구지방법원 1994.6.30. 선고 94노708 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
판결은 항소심에서 항소이유가 없음이 명백하여 항소기각의 판결을 하는 때와 상고심의 판결 등 예외적으로 법률에 의하여 서면심리에 의한 판결이 가능하도록 규정되어 있는 경우를 제외하고는 구두변론을 거쳐야 함이 원칙이다.
그런데 기록에 의하면, 제1심판결의 유죄부분에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였는데 원심은 공판절차를 진행함에 있어, 그 모두절차에서는 피고인이 항소이유서에 의하여 항소이유를 진술하고 검사는 항소기각의 의견을 진술하였으며, 그 최종변론단계에서도 검사가 피고인의 항소를 기각함이 상당하다는 의견만을 진술하여 검사가 항소이유를 진술하거나 피고인이 이에 대하여 의견을 진술한 흔적이 전혀 없음에도 불구하고 변론을 종결한 다음 검사의 항소를 받아들여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하였음이 명백하다.
그렇다면 원심은 검사의 항소이유에 대하여 구두변론을 거쳐 심리하지 아니함으로써 법률의 규정에 따라 공판절차를 진행하지 아니한 위법을 범하였고, 그 결과 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심) | 가.나. 형사소송법 제37조 제1항 , 제364조 제5항 , 제390조 / 나. 형사소송법 제364조 제1항 , 제6항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사(사선) 설경진
【원심판결】
대전고등법원 1994.7.14. 선고 93노860 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 ( 당원 1993.6.11. 선고 92도3437 판결; 1992.4.10. 선고 91도1831 판결 등 참조).
기록에 의하면 피고인은 이 사건 교통사고를 낸 후 피해를 입은 르망승용차로 가서 피해자 2명이 정신을 잃고 의자에 기대어 있는 것을 목격하고는 지병인 고혈압으로 인하여 정신이 멍멍해지고 얼굴이 하얗게 변하는 등 크게 당황하게 되자 이 사건 교통사고로 인하여 차량이 손괴되면서 가벼운 부상을 입은 택시운전기사 이성길에게 약을 사먹고 올테니 신고하여 달라고 말을 한 후 사고를 낸 차량을 두고 현장을 떠났고, 위 르망승용차에 탄 피해자들은 마침 그 곳을 지나던 다른 택시운전기사들이 이성길의 부탁을 받아 신고를 하여 사고현장에 출동한 경찰관이 구급차를 불러 병원으로 후송하였는데, 피고인은 사고현장에서 약 2km를 걸어가다가 택시를 타고 유성터미널 근처의 약방에서 약을 사서 먹고 2시간 후에 현장에 왔으나 부상자들은 이미 병원으로 후송되었고 사고차량의 견인작업도 거의 끝난 것을 보고 집으로 귀가하였을 뿐 아니라 피고인이 스스로 피해자에게 이름과 주소, 전화번호 등을 알려준 것이 아니고 차량등록명의가 피고인이 대표로 있는 공소외 합자회사로 되어 있어 사고를 야기한 자가 누구인지 쉽게 확인할 수 없는 상태를 초래하였음을 알 수 있는 바, 사정이 이와 같다면 피고인이 피해자의 구호의무를 이행하지 않고 사고현장을 이탈하여 도주하였다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 구호조치위반 및 도주에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심) | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 양영태 외 3인
【원심판결】
광주고등법원 1994.7.1. 선고 94노228 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인들과 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서는 위 각 상고이유를 보충하는 범위 안에서 판단한다).
1. 검사는 형사소송법 제246조, 제247조에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 있는 것인바, 기록에 나타난 이 사건의 소추경위와 공소사실 및 원심이 인정한 범죄사실의 각 내용 등에 비추어 볼 때, 소론이 들고 있는 바와 같은 여러 사정을 감안한다 하더라도, 검사의 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 것으로서 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 수 없으므로 , 원심판결에 공소권남용에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1은 1971.11.20.경부터 1974.11.경까지 해남세무서와 목포세무서에서 세무공무원으로 근무하는 동안 국유재산의 매각업무를 전담하면서, 국유재산법상 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 당해 관리청의 허가 없이 그 처리하는 국유재산을 취득할 수 없도록 규정되어 있음에도 매형인 공소외 1을 비롯한 가족과 친척 등 35명의 명의를 차용하거나 도용하는 방법으로 국유지 22,000여 필지 총 2,900여 만 평을 취득하여 처분, 관리하여 오던 중, 1986.8.28. 타인 명의를 도용하여 취득한 국유지를 처분하고 이에 따른 소유권이전등기절차를 밟기 위하여 그 타인 명의의 서류를 위조, 행사한 죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 이를 계기로 광주지방국세청은 위 피고인이 타인 명의로 매수한 것으로 의심되는 국유지에 대하여 매수인 명의변경을 금지시켰으므로, 위 피고인은 취득한 국유지를 제3자에게 매도하더라도 관계서류를 위조하거나 기망적인 민사소송 등의 비정상적인 방법에 의하지 아니하고는 소유권이전등기를 경료해 주기 어렵다는 것을 잘 알고 있었고, 피고인 2는 위 피고인의 아들로서 위 피고인과 함께 위 매수한 국유지를 관리, 처분하여 왔으므로 역시 위와 같은 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 1987.1.경부터 1993.3.경까지 사이의 원심 판시 각 일시에 39회에 걸쳐 피고인 1이 타인의 명의로 매수한 위 국유지를 그 사실을 숨긴 채 원심 판시 각 피해자에게 매도하는 매매계액을 체결하고 매매대금조로 함계 금 116,363,000원을 교부받고, 또한 피고인 1은 1987.1.경부터 1992.12.경까지 사이의 원심 판시 각 일시에 365회에 걸쳐 같은 방법으로 위 같은 국유지를 원심 판시 각 피해자에게 매도하여 합계 금 1,992,808,550원을 교부받은 사실을 인정하고, 피고인들의 판시 소위를 상습사기죄로 처단하고 있다.
나. 국유재산법 제14조 제1항은 “국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 그 처리하는 국유재산을 취득하거나 자기의 소유재산과 교환하지 못한다. 다만, 당해 관리청의 허가를 받은 때에는 그러하지 아니하다”, 같은 조 제2항은 “ 제1항의 규정에 위반한 행위는 무효로 한다”라고 규정하고 있는바, 국유재산법은 국유재산을 보호하고 그 취득·유지·보존 및 운용과 처분의 적정을 기함을 목적으로 하고 있고( 같은 법 제1조), 이에 따라 위 각 조항은 국유재산 처분사무의 공정성을 도모하기 위하여 관련사무에 종사하는 직원에 대하여 부정한 행위로 의심받을 수 있는 가장 현저한 행위를 적시하여 이를 엄격히 금지하는 한편, 그 금지에 위반한 행위의 사법상 효력에 관하여 이를 무효로 한다고 명문으로 규정하고 있는 점을 종합하여 보면, 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인의 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 강행법규인 위 국유재산법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 할 것이고, 나아가 국유재산법이 거래안전의 보호 등을 위하여 위 무효를 주장할 수 있는 상대방을 제한하는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상 위 무효는 원칙적으로 누구에 대하여서나 주장할 수 있다 할 것이므로, 위 규정들에 위반하여 취득한 국유재산을 제3자가 취득하는 행위 또한 당연무효라고 해석하여야 할 것이다.
원심의 판단은 이와 같은 견해에 선 것으로 옳고, 위 규정들은 이른바 상대적 효력규정에 불과하여 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 국유재산을 자신의 명의로 취득하는 것은 무효이나 타인의 명의로 취득하는 것은 유효하고 또한 그 국유재산을 제3자가 전득한 경우 국가는 선의의 제3자에게 그 무효로써 대항할 수 없다는 전제하에 피고인들의 원심 판시 소위가 사기죄를 구성하지 않는다는 소론은 위에서 설시한 법리에 어긋나는 독자적 견해로서 받아들일 바 못된다. 논지는 이유 없다.
다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것인바( 당원 1990.11.13. 선고 90도1218 판결; 1987.7.7. 선고 85도2662 판결 각 참조), 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피고인들은 원심판시와 같이 국유지의 전매를 계속하는 기간 중 다른 한편으로는 일부 국유지에 관하여 피고인 1이 광주지방국세청장 명의의 매도증서 등 소유권이전등기소요서류를 위조하여 국가로부터 직접 전득자 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주거나 피고인들이 그 명의를 차용 또는 도용한 형식상의 매수인 또는 전득자들을 원고로 내세워 국가를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하고 위 형식상의 매수명의자들이 마치 실제 매수인인 것처럼 허위의 청구원인을 주장, 입증하여 승소한 다음 그 승소판결에 의하여 전득자 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 국가는 위 민사소송절차 내에서 계쟁 국유지의 실제 매수인은 피고인 1로서 위 피고인이 타인의 명의를 차용하거나 도용하여 국유지를 매수하였으니 이는 무효라는 주장을 하기로 하였으나, 당시에는 아직 피고인들의 이 사건 범행 전모가 드러나기 전이라 그 입증을 충분히 하지 못하여 패소판결을 받기에 이른 사실을 알 수 있고, 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 피고인들의 경력, 피고인 1의 이 사건 국유지에 대한 매수경위와 그 규모, 피고인들의 피해자들에 대한 위 전매 당시의 상황과 그 매도경위 등을 종합, 고찰하여 보면, 피고인들은 이 사건 국유지에 대한 전매계약의 체결 당시 그 전매행위가 무효로 되어 전득자들이 적법한 소유권을 취득하지 못할지도 모른다고 생각하면서도 전득자들에게 이러한 사정을 고지하지 아니함으로써 매매대금을 편취할 범의가 있었다고 보기에 충분하다 할 것이고, 또 위와 같은 피고인 이석호의 국유재산법 위반행위로 말미암아 전득자들이 매매목적물인 국유지에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수도 있다는 사정은 전득자들의 입장에서 볼 때 전매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소라 할 것이므로 피고인들은 신의성실의 원칙상 전득자들에게 이를 고지할 의무가 있다 하겠고, 그럼에도 불구하고 피고인들이 매수인인 전득자들에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다면 이는 바로 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당하는 것이다.
소론 주장은 요컨대, 광주지방국세청장은 원심 판시와 같이 피고인 1이 타인 명의로 매수한 국유지에 관하여 1986.경에 매수인명의변경절차를 일시 유보한 일이 있지만 1988. 하반기부터는 다시 이를 허용하였고, 또 피고인 1이 그 자녀들 명의로 취득한 국유지에 관하여는 관할 세무서장들이 예외 없이 그 자녀들에게 증여세부과처분을 함으로써, 국가는 피고인 1이 원심 판시 국유지를 타인 명의로 매수한 행위나 피고인들이 이를 제3자에게 전매한 행위를 모두 적법, 유효한 것으로 추인하였고, 이에 피고인들은 위 국유지의 매매가 유효한 것으로 믿고서 이를 전매하였을 뿐 전득자들을 기망하여 매매대금을 편취할 고의는 없었다는 것이나, 일건 기록을 살펴보아도 국가가 피고인 1이 원심 판시와 같이 타인의 명의를 차용하거나 도용하여 매수한 모든 국유지에 관하여 그와 같은 탈법사실을 알면서도 위 피고인의 국유지 취득을 유효한 것으로 추인하였다고 볼 만한 자료는 없고, 다만 산림청장과 국세청장이 1988.6.경 관리처분권한이 산림청에 있음에도 불구하고 국세청에서 권한 없이 이미 매각한 국유지에 관하여 행정의 신뢰성과 매수인의 권익보호를 고려하여 매각대금을 완납한 선의의 매수인에 대하여는 소유권이전등기를 경료해 주기로 방침을 정하였고 이에 따라 광주지방국세청장이 위 피고인이 타인의 명의로 취득한 일부 국유지에 관하여도 이를 선의의 제3자가 매수한 것으로 잘못 알고 위 방침에 따라 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 반포세무서장이 피고인 1이 그의 딸인 공소외 2 명의로 매수한 국유지에 관하여 증여세부과처분을 하자 공소외 2가 위 피고인으로부터 국유지를 증여받은 것이 아니라 그 매수대금을 증여받았음을 청구원인으로 하여 위 증여세부과처분취소의 행정소송을 제기하였으나, 피고인 1이공소외 2에게 위 국유지의 매수대금을 증여하였다고 볼 만한 증거가 없고 오히려 위 피고인이 임의로 공소외 2의 명의를 빌어 매수계약을 체결한 것이거나 아니면 위 국유지를 공소외 2에게 증여하기 위하여 공소외 2 명의로 매수계약을 체결하여 둔 것으로 보여진다는 이유로 패소판결을 받고 동 판결이 당원에서 확정된 사실이 인정될 뿐인바, 위와 같은 사정만으로는 국가가 피고인 1의 국유재산법 위반행위나 피고인들의 전매행위를 유효한 것으로 추인하였다고 할 수 없음은 물론, 그로 말미암아 피고인들이 자신들의 전매행위가 법률상 유효한 것으로 믿게 되었다고 볼 수도 없다 할 것이므로, 논지는 이유 없다.
라. 이 사건 피해자인 원심 판시 국유지의 전득자들이 앞서 본 바와 같은 사정 때문에 그 전매행위가 무효로 될지도 모른다는 사실을 사전에 알았더라면 그 전매계약에 임하지 않았으리라는 점은 경험칙상 쉽게 추측할 수 있다 하겠으므로 피고인들의 기망행위와 피해자들의 매수행위 사이에는 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 또 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이득의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없는 것인바( 당원 1988.6.28. 선고 88도740 판결; 1987.6.23. 선고 87도1045 판결 참조), 이 사건에서 피해자인 전득자들은 피고인들의 기망에 의하여 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없게 될지도 모른다는 사정을 알지 못한 채 이를 매수함으로써 이미 재산의 침해가 있었다 할 것이고, 그 이후 피해자들이 매수인 명의변경절차나 국가에 대한 민사소송 등을 통하여 소유권이전등기를 경료받아 재산상의 손해가 없게 되었다 하더라도 이는 사기죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이니, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
마. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 이 사건 국유지 중 전남 무안군 운남면 내리 458의 5 전 602제곱미터 등 소론 주장의 국유지에 관하여도 그 매수명의인인 공소외 1, 나래균, 최윤섭, 임채영 등이 실제로 이를 국가로부터 매수한 것이 아니고 다른 국유지와 마찬가지로 피고인 1이 그들의 명의를 차용하거나 도용하여 매수한 것으로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 상습사기의 점에 관한 원심의 인정판단은 모두 옳고, 원심판결에 소론이 들고 있는 이유모순이나 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.
3. 피고인 1은 공문서위조, 동행사, 사문서위조, 동행사의 각 피고사건에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장에 그 이유의 기재가 없고 적법한 기간 내에 이에 대한 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로, 이 부분 상고는 이유 없다.
4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심) | 가. 형사소송법 제246조 , 제247조 , 제327조 제2호 , 형법 제51조 / 나. 국유재산법 제14조 , 민법 제105조 / 다.라.마. 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 경일종합법률사무소 담당변호사 류만곤
【원심판결】
대구지방법원 1994.5.20. 선고 93노2626 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
직업안정및고용촉진등에관한법률 제3조 제1항, 제17조 제1항 소정의 근로자 공급사업에 해당하기 위하여는 근로자 공급사업자와 근로자 간에 고용 기타 유사한 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계에 있어야 하고, 근로자 공급사업자와 공급을 받는 자 간에는 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자 간에는 사실상 사용관계가 있어야 한다는 것이 당원의 판례이다(당원 1993.10.22. 선고 93도2180 판결; 1985.6.11. 선고 84도2858 판결 참조).
그런데 원심이 유지하고 있는 제1심판결이 적법하게 채용하고 있는 증거들에 의하면 피고인 1은 피고인 2 주식회사 (이하 '피고인 회사'라 한다의 대표이사로서 대구은행과의 사이에 운전기사용역계약을 체결한 다음 그 계약에 따라 1989.3.29.경부터 1993.4.23.경까지 사이에 모두 38명의 운전기사를 채용하여 이들을 대구은행에서 사용하게 하고 그에 대한 용역비를 위 은행으로부터 지급받아 위 회사의 경비를 제외한 나머지 돈으로 공급된 운전사들에게 임금을 지급하여 왔으며, 한편 위 은행과 피고인 회사는 운전기사의 근무수칙을 제정하고 명기하며 각 운전기사는 이를 준수하여야 하고, 또 위 은행은 위 운전기사들에 대하여 운행업무관리상 직접 지시, 확인을 할 수 있는 권리를 가지고 있는 사실이 인정되므로 피고인 회사는 위 운전기사들을 지배하는 관계에 있고 피고인 회사와 위 은행 사이에는 제3자의 노무제공을 목적으로 하는 공급계약이 있으며 위 은행은 공급된 운전기사들을 지휘 감독하는 사실상의 사용관계가 있다고 할 것이고, 따라서 피고인 1의 위와 같은 행위는 위 법률 제17조 제1항 소정의 근로자 공급사업에 해당한다 할 것이다.
같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 위 은행과 위 운전기사들 사이에 사실상 사용관계가 없음을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
위 법률 제17조 제1항이 근로자 공급사업을 하기 위하여는 노동부장관의 허가를 받도록 한 취지는 제3자가 근로자의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 등을 착취하는 등 근로자의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데 있다고 할 것이므로 이러한 법의 취지에 비추어 보면 판례가 근로자 공급사업을 위와 같이 정의하고 있는 데 어떤 불합리한 점이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 법규정이 존재하는 한 이 사건과 같은 행위를 근로자 공급사업으로 보아 노동부장관의 허가를 요하도록 하는 것은 당연한 것이라 할 것이니 위의 판례가 변경되어야 한다고 주장하는 소론 또한 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심) | 가.나. 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.7. 법률 제47733호 직업안정법으로 전문 개정) 제3조 제1항(현행 직업안정법 제4조 제7호 참조) / 나. 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.7. 법률 제47733호 직업안정법으로 전문 개정) 제17조 제1항(현행 직업안정법 제4조 제7호 참조) | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1994.5.6. 선고 93노1602 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 거시증거에 의하여 인정되는 사실에 터잡아 피고인이 공소외 이종필, 박수복, 피해자 홍영기 등과 함께 구성한 팀의 성격이 건설현장에서의 인부조달 및 그 관리의 원활화와 성과급에 따른 작업의 효율화의 필요성에서 자생된 임시조직에 불과하며, 그 팀장인 피고인은 그 팀의 섭외자 내지 대표자로서 일정부분의 공사를 수주하여 팀원과 함께 일을 하여 성과급으로 지급된 임금을 그 숙련도에 따라 자신 및 팀원에 분배하고, 비숙련 팀원에게 업무상의 조언을 하는 등의 역할을 할 뿐이고 작업인부에 대한 지휘, 감독은 당해 공사에 대한 책임을 지는 시공자 내지 하도급자에 고용된 현장소장, 안전관리책임자 내지 작업반장이 한다고 봄이 상당하고, 피고인은 팀장으로서 위 지휘, 감독자들로부터 받은 작업지시를 팀원들에게 전달하면서 그 업무분담을 조정하는 지위에 불과하며, 같은 팀원인 피해자 홍영기를 지휘, 감독할 지위에 있다고 볼 수 없어 피고인에게 제1심판시 기재 공소사실의 요지와 같은 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없으므로, 피고인에게 그와 같은 업무상 주의의무가 있음을 전제로 하는 위 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였고, 원심판결은 이를 그대로 유지하였는바 원심 및 제1심이 거친 증거취사과정을 기록과 대조하여 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 업무상 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
또한 일의 성과에 따라 임금이 지급되는 현실하에서 피고인을 포함한 팀으로서는 그 수입을 높이기 위하여 공사를 빨리 끝내려고 할 것이므로, 그 팀 내지 팀장에게 그 공사의 적정도나 안전도의 확보를 기대하는 것은 어려우므로 지휘, 감독책임자인 작업반장등은 더욱 철저한 작업 및 안전관리를 하여야 한다는 제1심판단 부분은 그러한 임금체계하에서는 팀원들 스스로가 자신의 안전에 대한 고려를 소홀히 하게 되므로 지휘, 감독책임이 있는 자들에게 더 높은 주의의무가 요구된다는 것을 강조한 취지일 뿐 피고인에게 그러한 주의를 기대할 가능성이 없어 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없다는 취지는 아니라 하겠다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 지익표
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.4.29. 선고 94노242 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
원심이 인용한 제1심판결 채용증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인의 이 사건 사기의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로, 이 점에 관한 원심의 인정판단을 다투는 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점을 본다.
형사소송법 제33조 제5호에 의하여 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때에 국선변호인을 선정하는 것은 피고인의 청구가 있는 경우에 한하는 것이고 ( 당원 1983.10.11. 선고 83도2117 판결 참조), 또 법원으로서는 피고인에게 위 법조에 기한 국선변호인선정 청구를 할 수 있음을 고지하여야 할 의무가 있는 것도 아니다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 원심변론종결시까지 위 법조에 의거한 국선변호인선정 청구를 한 일이 없으므로, 원심이 피고인을 위한 국선변호인을 선정하지 않고 또 피고인에게 국선변호인선정 청구를 할 수 있음을 고지하지 않은 채 공판절차를 진행하였다 하여 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수는 없을 것이다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 형사소송법 제33조 제5호 , 제283조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 김창국 외 1인
【원심판결】
서울형사지방법원 1993.7.23. 선고 92노8174, 93노655(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
가. 증권거래법 제105조 제2항 제1호의, “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게” 하는 유가증권의 매매거래에 해당하는지의 여부에 관하여는 당해 유가증권의 성격, 발행주식의 총수, 종전 및 당시의 거래상황, 증권시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 같은 호의 “유가증권의 시세를 변동시키는 매매거래행위”라 함은 유가증권시장에서 수요, 공급의 원칙에 의하여 형성된 유가증권의 가격을 인위적으로 상승 또는 하락시키는 등의 조작을 가하는 매매거래를 말하는 것으로서, 최초로 상장되는 주식의 경우에는 기형성된 주식가격이 없으므로 비록 상장당일 매매거래의 가격제한폭의 적용기준인 상장기준가에 영향을 미치는 매매거래라 할지라도 이에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
나. 피고인 1, 2에 대한 공소사실의 요지는
피고인 1은 1992.1.23. 상장된 공소외 주식회사의 대표이사로서 위 회사의 총 주식 중 27.1%에 해당하는 498,561주를 주당 5,000원씩 배정받아 소유하고 있으며, 피고인 2는 위 회사의 총 주식 중 8%에 해당하는 102,400주를 주당 8,500원씩 배정받아 타인 명의로 보유하고 있었는데, 피고인들은 같은 달 20. 위 회사의 주식매매 거래를 유인할 목적으로 공모하여, 상장 당일 거래되는 위 회사의 거래기준시가를 결정함에 있어, 신규상장 법인의 경우 기상장된 법인과는 달리 매수주문만 먼저 받아 매수주문 가격이 높은 순서로 주문가격과 수량을 나열한 후 주문수량을 순차적으로 합산하여 총 매수주문량의 2분의 1에 해당하는 주문수량이 속하는 주문가격을 상장 당일 기준가로 결정하는 방식을 채택하고 있음을 기화로 위 회사의 주식가격이 1주당 8,000원 내지 8,500원이 적정선이라는 사실을 알면서도, 같은 달 23. 피고인 1은 1개의 가명 계좌를 통하여 100주를 8,500원씩에, 피고인 2는 6개의 가명계좌를 통하여 도합 640주를 최저 12,000원, 최고 15,000원씩 각 매수주문을 하여 위 주식의 기준가가 공모가액 6,000원의 2.4배에 달하는 금 14,500원에 결정되도록 조작함으로써 위 회사의 주식매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인시키게 함과 동시에 주가를 조작, 위 회사의 주식시세를 변동시키는 매매거래를 하였다는 것이다.
다. 원심은 위 공소사실에 대하여, 증거에 의하여, 위 회사가 증권거래소에 상장된 1992.1.23. 피고인 1이 1개의 가명계좌를 통해 주당 8,500원의 가격으로 100주의 매수주문을 내고, 피고인 2가 6개의 가명계좌를 통해 주당 12,000원 내지 15,000원의 가격으로 640주의 매수주문을 냈던 사실, 당일 피고인들을 제외하고는 공소외 김경종만이 주당 8,500원의 가격으로 단 10주의 매수주문을 냈으며, 그나마 매매계약이 체결된 것은 위 총 750주의 매수주문 중 540주에 불과하였던 사실, 위 상장 당시 위 회사의 총 발행주식수는 184만주에 이르렀던 사실을 인정한 다음, 설령 위 회사가 일반인들에게 잘 알려지지 않은 회사이고 상장 초기에는 주식거래가 많지 않은 것이 보통이라고 하더라도 총 발행주식수가 184만주에 이르는 위 회사의 주식에 대하여 피고인들이 고작 740주의 매수주문을 냈을 뿐 그 후 계속적인 거래행위에 관여한 바 없고, 당일 총 매수주문이 750주인데도 매매계약이 체결된 것은 그에도 못미치는 540주 정도의 수준이라면, 피고인들의 이 사건 행위를 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 한 행위로 보기 어렵다고 할 것이고, 피고인들이 여러 개의 가명계좌를 사용하였다고 하더라도 마찬가지이며, 최초 상장된 주식의 경우 기형성된 주식의 시세라는 것이 존재하지 아니할 뿐 아니라 주식시장에 있어서 자유시장경쟁원리에 입각한 수요와 공급의 원칙에 따라 결정되는 시세가 아닌 합리적인 주식시세의 개념을 상정할 수 없으므로 피고인들의 위 행위는 주식 상장기준가의 조작행위에 해당한다고는 할 수 있을지언정 증권거래법의 규율대상인 주식의 시세를 변동시키는 매매거래행위에 해당한다고는 할 수 없어, 결국 피고인들의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.
라. 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 증권거래법상 시세조종행위의 금지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고인 3의 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 대조하여 검토하면, 원심이 피고인 3에 대한 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 조치는 충분히 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 이돈희 정귀호(주심) | 증권거래법 제105조 제2항 제1호 , 제208조 제3호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.6.23. 선고 93노8439 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 거시증거에 의하여 피해자인 의경 공소외인이 피고인이 차선을 위반하여 진행하는 것을 적발하고 검문하던 중에 음주운전한 사실까지 추가로 발견하고, 음주측정을 위하여 파출소까지 가자고 요구하였으나 피고인이 음주운전한 사실이 없다고 하면서 이를 거절하자 피고인의 혁대를 잡고 파출소까지 끌고 가려고 하는데, 피고인이 이에 대항하면서 위 의경의 목을 잡고 미는 등 폭행하여 1주간의 치료를 요하는 외측경부타박상을 입힌 사실을 인정한 후, 피의자를 구속영장 없이 현행범으로 체포하든지 긴급구속하기 위하여는 체포 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포 또는 긴급구속할 수 없다고 할 것인데, 위 의경이 피고인을 연행할 당시 음주측정을 하기 위하여 파출소까지 가자고만 하였을 뿐 이러한 절차를 준수하지 아니하였음이 명백하므로, 결국 피고인을 적법하게 현행범으로 체포하거나 긴급구속한 것이라고 볼 수는 없고 달리 위 의경의 강제연행이 적법한 공무집행이었다고 볼 증거가 없으므로, 공무집행방해죄의 점은 무죄라고 판시하였다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 위 의경이 피고인을 파출소로 끌고 가려고 한 것은 음주측정을 하기 위한 것일 뿐, 피고인을 음주운전이나 음주측정거부의 현행범으로 체포하려는 의사였는지도 의심스러울 뿐 아니라, 가사 현행범으로 체포하려 하였더라도 현행범을 체포함에 있어서는 원심이 판시한 바와 같은 적법절차를 준수하여야 함에도 현행범으로 체포한다는 사실조차 고지하지 아니한 채 실력으로 연행하려 한 위 의경의 행위는 적법한 공무집행으로 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 공무집행의 적법성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 형법 제136조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1994.5.26. 선고 93노2265 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
소송사기에 있어 사기죄가 성립하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요하고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다.
원심은, 피고인이 이 사건 임야가 국가의 소유임을 알면서도 이 사건 임야를 자신의 명의로 소유권보존등기하여 편취할 의사로 시효취득을 주장하여 민사소송을 제기하였다는 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였는바, 관계증거들과 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.5.24. 선고 94노660 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출되었으므로, 상고이유를 보충하는 한도에서 보기로 한다).
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 거시증거들에 의하여 피고인이 1992.7.8. 15:00경 피해자 의 집앞에서 공소외 송삼녀, 송복순등이 있는 자리에서 피해자에게 “애꾸눈, 병신”이라고 말하는 등 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 판시하였다.
살피건대, 제1심 거시증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 위 사실을 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러나 직권으로 살피건대, 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띄어야 할 것인바( 당원 1994.6.28. 선고 93도696 판결 참조), 이 사건에서 피고인이 하였다는 “애꾸눈, 병신”이라는 발언 내용은 피고인이 피해자를 모욕하기 위하여 경멸적인 언사를 사용하면서 욕설을 한 것에 지나지 아니하고, 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적 사실을 적시한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
이 점에서 원심판결은 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다.
그러므로 판시 행위를 명예훼손죄로 처단한 원심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단케하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 가.나. 형법 제307조 제1항 / 나. 형법 제311조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 양헌
【원심판결】
부산고등법원 1994.6.16. 선고 94감노25 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
사회보호법 제5조 소정의 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것으로서 이를 인정함에 있어서는 그의 연령, 성행, 교육과 생활정도, 가족관계, 직업, 전과관계와 그 내용, 최종전과로 인한 출소시기와 당해사건 범행간의 기간, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 합리적이고 공정하게 판단하면 되고, 반드시 범죄심리학자나 정신과의사 등에 의뢰하여 그 정신상태, 의지능력, 판단능력 등에 대한 조사 감정과 관찰을 거쳐야만 하는 것은 아니라 할 것인바 , 기록에 비추어 보면 피감호청구인은 보호감호를 받다가 1993.4.3. 가출소하여 그 가출소기간 중인 1994.1.31. 10:00경 빈집에 부엌 창문을 통하여 안방으로 침입한 다음 장롱속에 있던 물건을 절취한 이 사건 범죄를 저질렀고, 1974.7.12.부터 1985.5.8.까지 전후 5회에 걸쳐 절도죄로 실형을 선고받은 외에 보호감호까지 받은 전력이 있으며, 위 전과범죄사실 대부분이 이 사건 범행처럼 대낮에 빈 집에 침입하여 재물을 절취한 범행인 점 등을 알 수 있으므로 원심이 유지한 제1심판결이 이러한 피감호청구인의 과거행적과 범죄경력, 성격, 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 재범의 위험성에 관한 심리미진이나 법리오해가 있다고 할 수 없다. 그리고 감호사건에 관하여만 상고한 이 사건에 있어서는 양형부당이나 심신장애를 내세워 상고이유로 삼을 수는 없는 것이다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 가. 사회보호법 제5조 / 나. 사회보호법 제20조 제7항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1994.7.8. 선고 94노276 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1993.8.24. 경향신문과 같은 달 26.자 서울신문에 공소장기재와 같은 내용의 각 ‘호소문’을 게재하였는바, 그 내용이 뚜렷한 근거가 없는 허위의 사실이고, 피고인이 위 각 신문에 그와 같은 내용의 ‘호소문’을 게재한 것이 오로지 수사의 공정성을 촉구하기 위한 것으로 볼 수는 없고 피해자들의 명예를 훼손할 목적이 있었다고 판단하여 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 형법 제309조 제2항의 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식을 하여야만 된다 할 것이고, 만일 범인이 그와 같은 사실이 허위라는 인식을 하지 못하였다면 형법 제309조 제1항의 죄로서 벌하는 것은 별론으로 하고 같은 법 제309조 제2항의 죄로서는 벌할 수 없다 할 것이며, 그 허위의 점에 대한 인식 즉 그 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다 할 것이다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 증거로 피고인의 법정에서의 일부 진술, 검사 작성의 피해자 1에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재, 박상호 작성의 진술서 중 판시사실에 부합하는 진술기재를 들고 있으나, 기록에 의하면 피고인은 검찰에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자 1을 이 사건 방화범으로 고소하였음에도 불구하고 검찰은 피해자 1에 대하여 무혐의처분을 하여 평소 알고 지내던 당시 KBS 광주방송국에 근무하는 공소외 김영용을 만나 위 화재사건에 대하여 상의하자 위 김영용이 자신이 법무부차관을 잘 아니 같이 가자고 하여 1992.11.13. 그와 함께 법무부차관 부속실에 갔었는데 혼자 차관을 만나고 나온 위 김영용이 피고인에게 피해자 1의 사위인 공소외 1이 보성지구 피해자 2와 이질간이고 문제의 방화사건이 피해자 2의 압력에 의하여 왜곡되었다고 말하므로 피고인은 그 말을 진실한 것으로 믿고 방화사건을 제대로 파헤쳐 달라는 취지로 호소문을 낸 것이라고 변소하면서 허위의 인식에 대한 자신의 범의를 극구 부인하고 있고, 검사 작성의 피해자 1에 대한 진술조서와 박상호 작성의 진술서에는 피고인의 범의를 인정할 만한 아무런 내용이 담겨져 있지 아니하므로, 만일 피고인의 변소와 같이 위 김영용이 피고인에게 그와 같은 내용의 말을 하여 피고인이 이를 진실한 것으로 믿게 되었다면 피고인에게는 허위에 대한 인식이 있었다고 보기는 어렵다 할 것이고, 한편 기록에 편철된 검찰주사보 임채열의 수사보고서(수사기록 제42정)에 의하면 김영용도 위 임채열과의 통화에서 피고인의 변소와 같이 그가 피고인과 함께 법무부차관을 방문하여 피고인은 부속실에서 기다리고 김영용은 차관실에 들어가 그 방화사건에 관하여 대화를 나눈 사실까지도 인정하고 있으므로 원심으로서는 피고인이 그 범의를 부인하고 있는 마당에 김영용을 증인으로 신문하여 과연 피고인의 주장과 같이 김영용이 피고인에게 피해자 2가 그 방화사건에 대하여 압력을 가하였다는 등의 말을 한 사실이 있는지의 여부를 심리하여 피고인의 변소내용이 허위인지의 여부를 가려본 후에 이 사건 공소사실 중 허위의 점에 대한 피고인의 범의가 인정되는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 항소심 제1회 공판기일에 김영용을 증인으로 채택하였으나 제2회 공판기일에 위 증인에 대한 송달보고서가 도착되지 아니하였다는 이유로 위 증인에 대한 증거조사를 하지도 아니한 채 서둘러 변론을 종결하고 그 내세운 증거만으로 피고인에 대하여 유죄를 인정하고 말았으니 필경 원심판결은 심리를 다하지 아니하거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 형법 제309조 제2항 , 제307조 제2항 | 형사 |
【재항고인】
【변 호 인】
법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 배명인 외 3인
【원심결정】
서울고등법원 1994.3.11. 자 93노4229 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
제1점에 대하여
주식회사가 피고인인 경우 형사소송법 제27조 제1항에 의하여 피고인인 법인을 대표하여 소송행위를 할 자는 그 회사의 대표이사라고 할 것이고, 그 주식회사에 대하여 회사정리절차개시결정이 내려져 있는 경우라고 하더라도 적법하게 선임되어 있는 대표이사가 있는 한 그 대표이사가 그 회사의 대표자로서 소송행위를 대표한다고 할 것이다.
논지는, 정리회사의 경우에는 관리인이 위 형사소송법 제27조 제1항 소정의 법인의 대표자가 된다는 것이나, 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소외 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자이므로( 당원 1988.8.9. 선고 86다카1858 판결 참조) 관리인이 형사소송에서 피고인인 정리회사의 대표자가 된다고 볼 수 없다.
이 사건 기록에 의하면, 피고인 (재항고인)회사는 회사정리 절차개시결정이 내려진 회사이기는 하나, 공소외인이 적법하게 대표이사로 선임되어 있는 사실이 인정되므로, 피고인 (재항고인)회사를 대표하여 소송행위를 할 자는 대표이사인 공소외인이라고 할 것이고, 관리인이 피고인 (재항고인)회사의 대표자로서 소송행위를 할 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
형사소송에 있어서 변호인을 선임할 수 있는 자는 피고인 및 피의자와 형사소송법 제30조 제2항에 규정된 자에 한정되는 것이고, 피고인이나 피의자로부터 그 선임권을 위임받은 자가 피고인이나 피의자를 대리하여 변호인을 선임할 수는 없는 것이므로, 피고인이 법인인 경우에는 형사소송법 제27조 제1항 소정의 대표자가 피고인인 당해 법인을 대표하여 피고인을 위한 변호인을 선임하여야 하며, 대표자가 제3자에게 변호인 선임을 위임하여 제3자로 하여금 변호인을 선임하도록 할 수는 없는 것이다.
따라서 피고인의 대표자가 아닌 관리인이 선임한 변호인에 의하여 제기된 이 사건 항고를 법률상 방식에 위반한 것이라고 본 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 원심에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 가.나. 형사소송법 제27조 제1항 / 가. 회사정리법 제94조 / 나. 형사소송법 제30조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1994.5.19. 선고 93노2753 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다 ( 당원 1986.10.14. 선고 86도1691 판결; 1984.5.15. 선고 84도564, 84감도90 판결 등 참조).
이 사건에 있어서 검사는 특별한 사정 없이 항소심 변론이 종결되고 판결선고기일까지 고지된 뒤에 변론재개신청과 아울러 그 변론종결전의 사유로 공소장변경신청서를 제출하였음이 기록상 명백하므로, 원심이 이 사건 공판 심리를 재개하여 검사의 공소장변경신청을 허가하지 아니하였다고 하여 여기에 형사소송법 제298조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심은, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 형사소송법 제298조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 유현석
【원심판결】
서울고등법원 1993.4.2. 선고 91노1760 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 내세운 증거들을 기록과 대조하여 살펴본즉, 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실 적시는 그 정도이면 특정되었다고 할 것이어서 이를 가리켜 범죄사실을 명확히 설시하지 아니한 위법이 있다고 흠잡을 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여,
사전선거운동은 특정의 선거가 가까운 장래에 시행될 것이 예측되는 이상 행위 당시에 그 선거의 시행을 위한 당해 선거법의 시행령이나 조례가 아직 제정 공표되지 아니하였다거나 그 선거일정이 구체적으로 마련되지 않았다 하더라도 그 행위가 선거에 이용할 목적으로 행하여진 이상 사전선거운동의 범행을 구성하는 데 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이고( 당원 1992.8.18. 선고 92노1147 판결 참조), 당해 선거법에서 정한 선거시행시한이 도과되어 그 개정이 불가피한 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 구 지방의회선거법(1988.4.16. 법률 제4005호)이 1990.12.31. 법률 제4311호로 개정되어 지방의회의 선거구가 확정되기 전까지는 사전선거운동에 속하는 “당선되기 위한 행위”가 있을 수 없다는 논지는 받아들일 수 없고 원심은 증거에 의하여 피고인의 이 사건 범행 중 위 지방의회선거법 개정 이전의 범행일시에도 가까운 장래에 지방의회의원 선거의 시행이 예측되었음이 인정된다는 전제하에 피고인의 제1심판시 행위들을 사전선거운동에 해당한다고 본 것이므로 원심판결에 소론이 지적하는 잘못이 있다고 할 수 없다.
그리고, 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바( 당원 1970.8.31. 선고 70도1393 판결; 당원 1986.7.22. 선고 86도1012 전원합의체판결 등 참조), 지방의회의원선거법이 1990.12.31.에 법정형이 무겁게 개정되었다고 하더라도 법개정 전후에 걸쳐 행하여진 피고인의 사전선거운동행위를 포괄일죄로 보아 개정된 지방의회의원선거법을 적용하여 1죄로 처단한 제1심의 조치가 정당하다고 본 원심의 판단에 법개정과 관련하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 논지가 들고 있는 당원 1969.1.14. 선고 68도201 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 법률적용을 잘못한 위법이 있다는 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여,
구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호) 제39조는 “① 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. ② 제1항의 선거운동기간 이외에는 일체의 선거운동을 할 수 없다”고 규정하여 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 행위를 같은 법 제180조 제1항 제1호가 처벌하고 있으며, 제38조는 본문에서 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다”고 정의하는 한편 그 단서에서 “다만, 선거에 관한 단순한 의견의 개진. 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다”고 규정하고 있는바, 위 제38조 본문만을 놓고 보면 그 ‘선거운동’의 정의가 포괄적으로 규정되어 있지만 그 단서에 의하여 당선되거나 당선되게, 또는 당선되지 못하게 할 의도인 주관적 요소의 개입이 없는 단순한 정치적 의견의 개진이나 의사표시와 입후보를 위한 준비행위를 ‘선거운동’이 되는 행위의 범주에서 배제함으로써, 위 조항은 국민의 표현의 자유나 참정권 등 기본권의 본질적 내용이 침해되지 아니하도록 함과 동시에 처벌받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있다고 할 수 있으므로, 위의 제 규정들은 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에서 보장한 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다. 그리고 위의 사전선거운동금지와 같은 법 제79조의 기부행위금지는 그 구성요건을 달리하는 것이어서 제79조에 의하여 금지되는 기간 이전의 기부행위라고 하더라도 사전선거운동에 해당하는 경우에는 제39조 위반으로 처벌한다고 하여 상호 모순된다거나 처벌법규가 명확하지 아니하여 헌법에 위반된다고 할 수도 없으므로 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조, 제38조가 위헌이라는 상고논지는 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 가.나.다. 구 지방의회의원선거법(1994.3.16. 법률제4739호공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제38조, 제39조, 제180조 제1항 제1호 / 나. 형법 제1조 / 다. 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【재항고인】
변호인 변호사 백승헌
【원심결정】
서울고등법원 1994.10.20. 자 94로7 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심은, 이 사건 피고사건의 담당재판부의 재판장이 변호인에 대하여 그 신청의 3인이 증인에 대한 증인신문사항의 제출을 명한 것은 형사소송법 제279조, 형사소송규칙 제66조에 따른 적법한 소송지휘권의 행사이고, 재판부가 그 신문사항의 미제출을 이유로 위 3인의 증인채택결정을 취소한 것도 위 규칙 제67조에 의한 적법한 조치이므로 이를 위법 또는 부당하다고 할 수 없고, 달리 재판부가 증거취소결정을 한 것이 실체적 진실발견을 추구할 의사가 없음에 기인하는 것이라고 볼 자료가 없다고 하여 이 사건 기피신청을 기각한 제1심결정이 정당하다고 판단한 다음, 특히 재판장이 검찰과의 협의를 거쳐 증인신문사항의 제출을 명하였음을 들어 위와 같은 재판부의 조치가 적정한 소송지휘권의 행사라고 할 수 없다는 이 사건 신청인측의 주장에 대하여는, 재판장이 증인신문사항의 제출을 명함에 앞서 검찰과의 협의를 거쳤다고 알아볼 만한 자료가 없다고 하여 이를 배척하였다.
관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 법령의 위반이 있다고 볼 수 없다.
소론은 원심이 가사 이 사건 재판장이 증인신문사항의 제출을 명함에 있어 검찰과의 협의를 거쳤다 하더라도 이는 재판장이 소송지휘권을 행사함에 있어 소송관계인의 의견을 들은 것에 지나지 아니하여 부당하다고 볼 수 없다고 판시한 부분을 들어 원심결정을 비난하나, 그 전제사실인 이 사건 재판장이 검찰과의 협의를 거쳤다는 점에 대하여는 이를 소명할 자료가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원심의 위와 같은 부가적 판단이 정당한지 여부는 이 사건 재판에 아무런 영향이 없다고 할 것이고, 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 형사소송법 제279조 , 형사소송규칙 제66조 , 제67조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이진록
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.27. 선고 94노1060 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
1. 상해치사의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인의 이 사건 상해치사 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 1993.10.3. 01:50경 피해자와 함께 낙산비치호텔 325호실에 투숙한 다음 손으로 피해자의 뺨을 수회 때리고 머리를 벽쪽으로 밀어 붙이며 붙잡고 방바닥을 뒹구는 등 하다가 피해자의 어깨를 잡아 밀치고 손으로 우측 가슴부위를 수회 때리고 멱살을 잡아 피해자의 머리를 벽에 수회 부딪치게 하고 바닥에 넘어진 피해자의 우측 가슴부위를 수회 때리고 밟아서 피해자에게 우측 흉골골절 및 우측 제2, 3, 4, 5, 6번 늑골골절상과 이로 인한 우측심장벽좌상과 심낭내출혈 등의 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고 피고인의 위와 같은 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여, 같은 날 03:10경 피해자를 베란다로 옮긴 후 베란다 밑 약 13미터 아래의 바닥으로 떨어뜨려 피해자로 하여금 현장에서 좌측 측두부 분쇄함몰골절에 의한 뇌손상 및 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 판시 소위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 결과적 가중범, 인과관계 및 포괄일죄 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 업무방해의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인의 이 사건 각 업무방해 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 업무방해 및 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권 | 형법 제259조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조정근 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1993.12.3. 선고 93노2668 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 1과 피고인 2의 각 변호인들 및 피고인 1의 각 상고이유를 함께 본다.
원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 위 피고인들에 대한 원심 인용의 제1심 판시 뇌물수수범행을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없으며, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 위 피고인들이 상피고인 3 등으로부터 받은 판시 각 금원은 피고인들의 직무와 관련하여 제공된 뇌물에 해당한다고 봄이 상당하고, 이를 단순한 사교적 의례의 범위에 속하는 것이라거나 그 수수 당시 피고인들에게 뇌물에 대한 고의가 없었다고는 볼 수 없으며, 설사 소론과 같이 피고인들이 그중 일부를 직원들의 회식비로 받았다고 하여 달리 볼 수는 없다 할 것이므로 원심판결에 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 또 소론은 위 피고인들에 대한 각 검사 작성의 피의자신문조서는 가혹행위에 의하여 또는 억압된 분위기 하에서 작성되어 그 임의성이 없는 것이므로 이를 증거로 채택한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 주장하나, 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것인바( 당원 1994.2.8. 선고 93도3318 판결 참조), 기록에 의하면 위 피고인들은 제1심법정에서 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정하고 있을 뿐더러, 관계증거와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보더라도 위 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술이 소론과 같이 가혹행위나 억압 하에서 이루어진 것이라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 위 주장은 이유 없다.
그리고 판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 조치가 법령에 위반되었음에 지나지 아니하는 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고, 판결의 정당성 마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로 판결에 영향이 있어 상고이유가 되는 경우는 없다 할 것인바( 당원 1985.7.23. 선고 85도1003 판결 등 참조), 피고인 1은 자신의 신병구속이 합법적인 절차에 의하지 않고 이루어져 수사과정에서 방어권을 제대로 행사하지 못하였다는 것이나, 기록에 의하면 위 피고인은 자신이 상피고인 3 등의 제1시 관계공무원들에 대한 뇌물공여 사건에 연루되어 검찰에 소환된 사실을 알고 일시 도피하였다가(수사기록 제249면), 1993.4.14. 스스로 검찰에 출석하여 자수를 하고 조사를 받게 되었음을 알 수 있을 뿐더러 당시 검찰에서 조사받은 진술내용 등에 비추어 보더라도 위 피고인의 구금 등 조치나 그 후의 수사과정에서 어떤 불법이 자행되었다거나 그로 말미암아 피고인측의 방어권이나 변호권의 본질이 침해되어 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으니 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다.
피고인 1은 원심에서 한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 주장하나, 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
논지는 모두 이유 없다.
2. 검사의 상고이유(피고인들에 대한 무죄부분)를 본다.
가. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.
(1) 피고인 1은 1987.5.22.부터 1991.10.31.까지 제1시 총무국 회계과장으로, 피고인 2는 1988.7.경부터 1991.4.경까지 위 회계과 용도계장으로 각 재직하면서 관내 관급공사 입찰 및 수의계약 체결업무 등을 총괄 또는 담당하던 자인바, 피고인들은 공모하여 1988.1.부터 1988.9.경까지 사이에 제1시에서 발주하는 하수도 관급공사 25건 중 11건을 관내 하수도 건설업자인 상피고인 3에게 시공케 하여 전체공사 중 약 40% 상당의 공사를 수주하게 하는 등 동인에게 편의를 제공하고 상호 유착관계를 유지하여 오던 중 1988.9.20.경 상피고인 3 경영의 공소외 주식회사 사무실에서 상피고인 3에게, 동인이 제1시로부터 불하받은 이 사건 체비지(847평)가 시장부지로서 동인이 그 지상에 상가를 건축할 계획을 추진중에 있었고, 부근은 주택가 밀집지역으로 상가가 없었기 때문에 장래 당연히 시가가 앙등될 것을 예견하고, 그중 150평을 피고인들에게 낙찰원가대로 매도하여 주되 상피고인 3이 동 대지를 매도하거나 건물을 신축할 때에는 그때 당시의 시가로 토지 대금을 환급해 달라고 요구하고, 계속되는 위 관급공사의 수주 및 공사과정에서 감독관계에 있어 약자의 입장에 있고 그 동안 동 공사수주 및 공사과정에서 편의를 보아 준 관계로, 피고인들의 요구를 거절할 입장이 못되는 상피고인 3으로 하여금 위 조건을 승낙하게 한 다음 즉석에서 위 관급 하수도공사 계약체결, 공사감독, 대금지급 등에 있어 계속적인 편의를 제공해 준다는 취지로 동인과 위 체비지 150평에 대하여 위와 같은 내용의 계약을 체결하여 공증하고 그 대금으로 금 9,500만 원을 지급하여 위 체비지 150평을 매수함으로써 동인으로부터 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 다음, 1991.3. 중순경 상피고인 3으로부터 위 체비지 150평을 금 5억 원으로 환가하여 약속어음 2매(액면 금 1억 5천 8백만 원)를 교부받고, 그 차액 상당을 1991.11.24.경 상피고인 3이 위 체비지상에 건축한 명진프라자 상가 5개소(당시 분양가 금 437,515,000원을 20% 정도 할인한 금 3억5천만 원으로 결산)에 대한 분양권으로 취득하여 피고인들의 직무에 관하여 위 환가금액 5억 원과 취득가액 9천5백만 원의 차액인 금 4억 5백만 원 상당의 경제적 이익인 뇌물을 수수하고, (2) 피고인 3은 위 관급하수도공사 계약체결, 공사감독, 대금지급에 있어 편의를 제공하여 준 사례의 뜻과 계속적인 편의를 제공하여 달라는 취지로 피고인 1, 2에게 위와 같이 체비지 150평을 금 9,500만 원에 매도함으로써 그들에게 투기적 사업에 참여할 기회를 제공한 다음 이를 금 5억 원 상당에 재매수하여 그 차액 상당의 경제적 이익인 뇌물을 공여한 것이다.
나. 제1심의 판단
그 채용증거들에 의하면 위 공소장 기재의 사실이 인정되기는 하나, 형법 제129조 소정의 뇌물수수죄는 직무에 관한 부당한 이익을 얻음으로써 바로 기수에 달하는 이른바 즉시범이고, 여기서 부당한 “이익”에는 금전, 물품, 재산적 이익뿐만 아니라, 위 공소사실에 나타난 “투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것”과 같은 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익이 포함된다고 할 것인바, 위 공소사실에 의하더라도 피고인들의 지분매수를 통한 뇌물수수행위는 투기적 사업에 참여하려는 위 지분매수행위가 종료됨으로써 곧바로 기수에 달한 것이고, 나중에 그 매수지분을 처분하여 환가한 행위는 그것이 비록 당초의 뇌물공여자와의 사이에서 이루어졌다고 하더라도 범행종료 후 투기적 사업의 결과로 얻은 이익을 실현하기 위한 사후처분행위에 불과하여 당초의 뇌물수수죄의 일부에 해당한다고 할 수 없은즉, 피고인 1, 2가 상피고인 3으로부터 수수한 뇌물은 “투기적 사업에의 참여”라는 이익 자체이고, 다만 그 수수 당시의 가액을 산정하기는 불가능하나, 관계증거에 의하면 피고인 3이 위 체비지 847평을 낙찰받은 직후 경쟁입찰자로부터 금 2,000만 원의 웃돈 제의를 받은 사실이 있음이 인정됨에 비추어 적어도 그 정도의 초과가치는 있었다고 보아야 하므로, 수수 당시 위 뇌물의 가액은 금 3,541,912원(금 2,000만 원/847평X150평) 상당이라고 할 것이고, 따라서 피고인 1, 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실은 형사소송법 제325조 소정의 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실의 일부분인 판시 뇌물수수죄를 유죄로 인정한다고 하여 주문에서 따로 위 공소사실부분에 대하여 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판시하는 한편, 피고인 3에 대하여는 위 투기적 사업에 참여할 기회의 제공을 뇌물로 공여하였다고 보아 이를 유죄로 처단하였다.
다. 원심의 판단
제1심이 적법하게 증거조사를 하여 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 1, 2가 피고인 3으로부터 공소장 기재 각 일시경 이 사건 체비지 150평을 금 9,500만 원에 매수하였다가 금 5억 원에 매도한 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 체비지는 낙찰 당시에는 그 전망이 불투명하여 시가 상승을 기대하기 어려웠고, 당시의 부동산경기는 침체되어 있었으므로 이 사건 매매가 피고인 3의 의사에 반하여 이루어진 것이라고 볼 수 없으며, 이 사건 체비지의 재매수도 피고인 3의 편의를 위하여 동인의 요청에 의하여 이루어졌고 그 매매가격도 시세보다 오히려 낮은 가격인 사실 및 위 체비지는 낙찰시로부터 약 3년 간 전혀 개발되지 아니한 사실을 인정할 수 있어 피고인 1, 2가 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받아 뇌물을 수수하였다고 볼 수 없으며, 또 피고인 3이 위 체비지를 약 5억 원에 낙찰받은 직후 금 2천만 원의 웃돈을 줄 터이니 매도해 줄것을 제의받았다는 점만으로는 위 체비지가 그 당시에 객관적으로 그 정도의 초과가치가 있었다고 인정하기에 미흡할 뿐더러, 검사가 제출한 전 증거에 의하여도 위 피고인들이 이 사건 체비지 150평 지분을 매수함에 있어 피고인 3과 나중에 이를 시세대로 환매하기로 특약을 한 사실을 인정할 증거가 없는바, 환매조건부 특약 사실이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 이를 전제로 하는 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 제1심판결을 파기하고 이 부분 뇌물수수 및 뇌물공여에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고하고 있다.
라. 당원의 판단
살피건대, 기록에 의하면 피고인들은 검찰에서 피고인 1, 2가 위 체비지 150평을 매수할 당시 부동산경기가 회복국면에 접어 들어 그 시세가 급등할 기미를 보였고, 이에 위 피고인들이 그 시세차익을 노리고 위 토지를 매수하게 되었으며, 그때 피고인 3은 위 피고인들의 매도 요구를 탐탁치 않게 여기고 위 체비지의 전매를 꺼려하였으나, 평소 그들로부터 관급하수도공사 수주과정이나 공사대금 수령과정 등에서 여러 편의를 제공받아와 이들의 요구를 쉽게 거절할 수 있는 입장이 아닌데다가 차후에도 업무상 그러한 유착관계를 계속 유지하여야만 할 처지라서 끝내 그들의 거듭된 요구를 거절하지 못하고 결국 앞으로도 계속적인 편의를 제공받겠다는 취지에서 위 요구를 수락하여 지분매매의 형식으로 위 전매에 응하게 된 것이고, 또 위 체비지는 네모 반듯한 형태로서 낙찰 당시부터 그 용도가 시장부지로 지정되어 있어 위 피고인들이 매수한 지분 비율로 위 토지를 분할할 수 없었을 뿐만 아니라 위 피고인들로서는 뒤에 시장개설에 필요한 상가 등을 건축할 때 이에 투자할 능력이 없었던 관계로 이를 독자적으로 처분할 형편이 되지 않아 위 매수 당초부터 피고인 3과의 사이에 동인이 나중에 위 체비지 상에 상가를 건축하거나 동 토지를 타에 매도할 때 그가 당시의 시세대로 평가하여 위 지분을 환매하기로 묵시적으로 약정하였다고 진술하고 있고, 피고인 3은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 동일한 취지로 진술하고 있음은 물론 피고인 1, 2도 제1심법정에서 뒤에 번복하기는 하였으나 당초에는 위와 같은 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고인들은 각기 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 대하여 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있을 뿐더러 수사기록에 편철된 신문(제205면), 부동산매매계약서(제418면), 체비지매매계약서(제822면) 등의 기재내용에 의하면, 부동산 투기의 바람은 1987.말경부터 이미 일어나 그때부터 부동산 시세가 급등하는 기미를 보였고, 위 체비지 매매계약상 그 매수인인 피고인 3은 시장법에 의거 체비지 상에 시장을 개설하여야 하고, 타용도로는 이를 사용할 수 없게 되어 있으며, 시장개설 이전에는 이를 제3자에게 양도할 수도 없도록 되어 있는 한편(제5조), 그 소유권이 제3자에게 귀속된 사실이 법적으로 확인된 때에는 매도인인 제1시 측에서 동 매매계약을 해제할 수 있도록 되어 있는 사실(제10조), 이 사건 체비지의 가격은 불과 3년만에 적어도 5배 이상 상승하여 피고인 피고인 3이 위 체비지 지분을 그 당시의 시세에 따라 피고인 1, 2로부터 금 5억원에 재매수하게 된 사실 등이 인정되는바, 이와 같은 사정에 비추어 보더라도 위 공소사실에 부합하는 피고인들의 검찰 및 제1심법정에서의 진술들은 이를 충분히 신빙할 수 있다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 이와 달리 볼 만한 뚜렷한 객관적 증빙자료를 찾아 볼 수 없다.
사실관계가 이와 같다면 피고인 1, 2가 평소 담당하여 온 직무와 피고인 3과의 관계, 그들이 위 체비지 150평 지분을 매매하게 된 경위, 그 매매대금의 액수, 그 당시의 부동산가격 조짐과 그 후 이 사건 체비지의 가격이 급등하게 된 점 등에 비추어, 피고인 1, 2가피고인 3으로부터 위 체비지 지분을 위 낙찰원가에 매수한 것은 설사 그 매수 당시의 위 체비지의 시세가 위 낙찰원가에 불과하다고 하더라도 직무와 관련하여 이른바 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받았음에 다름아니라 할 것이고, 뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 위 이익에 해당한다고 할 것이므로( 당원 1979.10.10. 선고 78도1793 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고인 1, 2가 직무와 관련하여 피고인 3으로부터 장래 시가의 앙등이 예상되는 이 사건 체비지 150평 지분을 위 낙찰원가에 매수한 것은 뇌물수수죄에 , 피고인 3이 이를 매도한 것은 뇌물공여죄에 해당된다고 할 것이다.
그리고 검사가 비록 피고인 송필석, 김규영이 피고인 손명광으로부터 위 기회를 제공받은 것을 뇌물의 약속으로, 그 후에 이루어진 환매로 인하여 그들이 얻은 차액 상당의 경제적 이익을 뇌물의 수수로 보아 이를 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 위반으로 공소를 제기하였다고 하더라도 피고인 송필석, 김규영이 직무와 관련하여 위 손명광으로부터 위와 같이 체비지 지분을 매수함으로써 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것은 위 공소사실에 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 경우 법원이 위 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것을 뇌물로 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 법원은 공소장변경절차 없이 직권으로 그 수수한 뇌물을 위 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 것으로 적시하여 이를 형법 제129조 제1항 위반의 뇌물수수죄로 인정하여야 할 것이다.
따라서 원심이 별다른 합리적인 이유의 설시도 없이 위와 같은 사실에 배치되는 피고인 1, 2의 변소에 터잡아 위에 설시한 바와 같은 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 이 부분 공소사실에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하고 뇌물죄에 있어서의 뇌물이나 공소사실의 동일성, 심판의 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분은 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 상고제기로 인하여 확정되지 아니한 피고인 1, 2에 대한 원심의 유죄부분 역시 위 무죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 함께 파기되어야 할 것이므로, 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분 전부와 피고인 3에 대한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단토록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 가. 형사소송법 제309조 , 제312조 제1항 / 나. 형사소송법 제383조 제1호 / 다.라.마. 형법 제129조 제1항 / 마. 형사소송법 제298조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1993.2.24. 선고 92노2052 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 거시증거에 의하여, 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 공소외 2가 1991.4.초경 공금횡령혐의로 고소를 당하여 피신함으로써 회사운영이 사실상 마비되기에 이르고, 이사인 소외 허병도는 이사직 사의를 표하자, 3인의 이사 중 유일하게 남은 이사 겸 대주주인 피고인 1은 다른 주주인 피고인 2, 3과 함께 임원진 개편을 위한 임시주주총회를 개최하기로 하고 정관의 규정에 따라 주주들에 대한 소집통지를 거쳐 1991.5.2. 및 6.5. 주주인 피고인 1, 2, 3이 참석한 임시주주총회에서 대표이사인 이사 공소외 2를 해임하는 등 이사진 개임을 결의하였고, 1991.6.12. 법무사에게 그 등기절차를 의뢰하는 과정에서 그 법무사로부터 법인등기부상 공소외 2는 1991.5.10.로 전임자의 잔임기간이 경과하여 임기만료되었으니 해임등기보다는 임기만료로 인한 퇴임등기를 하는 편이 낫다는 조언을 듣고 그 날짜로 그와 같은 내용의 임시주주총회 회의록을 작성하여 판시의 변경등기를 경료하게 된 사실을 인정하고, 위 회사의 정관 규정에 의하면 공소외 2의 임기는 전임자의 잔임기간이 아니라 정상 선임된 이사의 임기인 3년이라고 봄이 타당하므로 1991.5.10. 임기만료된 것은 아니라 할 것이나, 피고인들로서는 정관의 해석에 관하여 법률전문가인 법무사의 말을 믿었을 것으로 판단되고, 또한 피고인들로 구성된 임시주주총회에서 공소외 2를 해임하기로 결의한 것은 그를 대표이사인 이사로부터 배제하려는 취지였음에 비추어 볼 때 피고인들이 이를 등기부에 등재함에 있어 퇴직사유를 임기만료로 인한 퇴임으로 한 것은 위 임시주주총회의 결의내용과 다른 허위의 내용을 등재하려 한 것이라고 볼 수 없으며, 달리 피고인들이 법인등기부에 허위의 사실을 등재하려는 범의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 위 회사의 정관에 의하면 임시주주총회는 이사회의 결의 기타 법규의 정하는 바에 의하여 소집하도록 되어있고, 이사회는 대표이사가 소집하되 대표이사가 유고인 때에는 전무이사, 상무이사 순위로 직무를 대리하며, 이사 전원이 동의할 때에는 소집절차를 생략할 수 있다고 규정하고 있는 점과 기타 관계증거를 기록에 대조 검토하여 볼 때, 피고인들이 위와 같은 경위로 개최된 임시주주총회의 결의와 법무사의 조언에 따라 위 변경등기를 경료한 데에 공정증서원본불실기재의 범의가 없었다고 본 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심) | 형법 제228조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 유현석
【원심판결】
부산고등법원 1994.4.13. 선고 93노1704 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인이 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생하였으나, 그 상처의 내용은 경부와 전흉부에 동전 크기의 멍이 들어 있는 정도로서 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도인 사실 및 범행 당일 피해자는 경찰관에게 상처가 없고 피고인의 처벌을 원하지 않는다고 하였으나 경찰관의 권유에 따라 정확한 진단을 받기 위하여 경찰관과 함께 병원으로 갔으나 피해자가 한사코 진료를 거부하는 바람에 그냥 파출소로 돌아왔는데 피해자는 그 다음날 피고인을 고소하기 위하여 위와 같은 내용의 상해진단서를 발부받기에 이른 사실을 인정한 후, 위와 같은 상처의 정도나 그 내용에 비추어볼 때 피해자가 위 상처로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당된다고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 형법 제301조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.7.5. 선고 93노1148 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공중위생법(1993.12.27. 법률 제4636호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제42조 제2항 제4호, 제12조 제2항 제3호 나목은 법령에 위반하여 제조된 유기기구 및 그 기판을 설치 또는 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 법 제12조의2는 대통령령이 정하는 유기기구 및 그 기판을 제조하거나 수입하고자 하는 자는 당해 유기기구 및 그 기판에 대하여 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 보건사회부장관의 검사를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정취지에 비추어 보면 법 제12조의2에 규정한 검사를 받지 아니하고 제조된 유기기구 또는 그 기판은 법 제12조 제2항 제3호 나목 소정의 법령에 위반하여 제조된 것이라 할 것이고, 같은법시행규칙 제15조의3 제2항, 이에 따라 제정된 보건사회부 고시 제89-50호 등에 규정된 검사방법에 따르면, 점검신청된 기판에 대하여 합격판정이 나면 점검필증을 교부하여 점검필증이 부착된 기판만을 사용할 수 있도록 하고 있으므로, 어떤 전자유기기구의 기판이 검사에 합격하였다 하더라도 이와 동일한 내용으로 제조된 복제품은 별도로 검사를 받지 아니한 이상 법 제12조의2 소정의 검사를 받지 아니한 것으로서 법령에 위반하여 제조된 것이라고 보아야 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 무단복제된 전자유기기구의 기판을 설치 사용한 피고인의 행위를 위 공중위생법위반죄로 처단한 조치는 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 법리를 오해하여 법령을 잘못 적용하거나 죄형법정주의에 위배한 위법이 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 가.나. 구 공중위생법(1993.12.27. 법률 제4636호로 개정되기 전의 것) 제12조의2, 제42조 제2항 제4호, 제12조 제2항 제3호 (나)목 / 나. 공중위생법시행규칙 제15조의3 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1994.6.3. 선고 94노170 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 소유의 광주시 응봉동 대지 및 이에 인접한 공소외 이교선의 집 사이에 존재하던 폭 2m의 이 사건 골목길은 위 이교선, 심영옥 등 주민들에 의하여 공로로 통하는 유일한 통행로로 오랫동안 이용되어 온 사실, 피고인이 위 대지 상에 건축물을 재축하면서 그 부지가 피고인의 소유라는 이유로 폭 50 내지 75cm 가량만 남겨두고 담장을 설치하여 위 이교선 등 인근 7세대 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 한 사실을 인정하였는바, 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 된다.
형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는 것이므로(당원 1991.12.10. 선고 91도2550 판결; 1988.4.25. 선고 88도18 판결 등 참조), 사정이 위와 같다면 이 사건 골목길은 위 법조 소정의 육로에 해당한다 할 것이고, 나아가 피고인이 원심인정과 같이 담장을 설치함으로써 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 이러한 행위는 일반교통방해죄를 구성한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
소론이 내세우는 판례는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하는 것으로서 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 | 형법 제185조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전고등법원 1994.7.28. 선고 94노248,303 (병합)판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
동일한 피고인에 대하여 각각 별도로 2개 이상의 사건이 공소제기되었을 경우 반드시 병합심리하여 동시에 판결을 선고하여야만 되는 것은 아니므로( 당원 1984.2.14. 선고 83도3013 판결 참조) 별도로 공소제기된 소론지적의 사건을 병합심리하여 달라는 피고인의 신청을 받아들이지 아니한 원심공판절차가 위법이라는 상고논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고후 구금일수 중 40일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 형사소송법 제300조 | 형사 |
【보호소년】
【재항고인】
보조인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김한주 외 2인
【보 호 자】
보호소년의 부
【보 조 인】
법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김한주 외 2인
【원 결 정】
인천지방법원 1994.8.4. 94크4 결정
【주 문】
원결정 및 보호처분결정을 취소하여 사건을 인천지방법원 소년부로 환송한다.
【이 유】
보호소년의 보조인의 재항고이유를 본다.
소년보호사건에 있어서 보조인은 보호절차가 갖는 행정적 또는 복지적 성격과 사법적 성격의 양면성으로 인하여 보호소년에 대한 보호처분이 적절하게 이루어지게 하기 위한 협력자의 지위도 아울러 가진다고 할 것이나, 실질적이고도 가장 중요한 기능은 절차상으로 보호소년의 이익을 변호하는 역할이라 할 것이고, 또한 소년법 제21조가 주로 실체상의 이유로 절차에 참가하는 보호자에 대하여는 필요하다고 인정될 경우에는 심리기일에 소환을 하지 아니할 수도 있다고 규정하면서도 보조인에 대하여는 예외 없이 심리기일을 통지하도록 의무 지우고 있는 것도 위와 같은 보조인의 실질적 기능에 착안하여 보조인의 심리기일출석권을 아무런 제한 없이 보장한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 소년보호사건의 보조인도 형사소송의 변호인과 마찬가지로 보호소년이 가지는 권리를 행사하는 외에 독자적인 입장에서 보호소년의 이익을 옹호하는 고유의 권리를 가진다고 할 것인데, 보조인에 대한 심리기일의 통지를 하지 아니하여 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 종결하고 보호처분의 결정을 하였다면 그러한 절차상의 위법은 위와 같은 보조인의 고유의 권리를 부당하게 제한하는 것이 되므로, 가사 보호소년이나 그 보호인이 심리기일에 이의를 제기하지 아니하였다 하더라도 그 하자가 치유되어 보호처분의 결정에 영향을 미치지 아니한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
위와 같은 법리에 비추어 보면, 보조인에 대한 심리기일의 통지가 없어 보조인이 출석하지 아니한 채 열린 심리기일에서 고지된 이 사건 보호처분의 결정은 가사 그 심리기일에 출석한 이 사건 보호소년 및 보호자인 그 부모가 보조인이 출석하지 아니한 채 심리를 받는 것에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하였다 하더라도 보조인의 고유한 권리를 부당하게 제한하여 결정에 영향을 미칠 절차상의 위법이 있다고 보아야 하므로 위 보호처분결정은 취소되어야 마땅하다 할 것인데, 이와 달리 위 보호처분결정을 유지하고 항고를 기각한 원결정에는 소년법상의 보조인의 심리기일출석권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 원결정에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다 하겠다.
그러므로 재항고인의 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략하고 이 사건 재항고를 받아들여 원결정 및 보호처분결정을 취소하고 다시 심리판단받게 하기 위하여 사건을 인천지방법원 소년부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 소년법 제21조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
창원지방법원 1994.5.13. 선고 94노187 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐만 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다 ( 당원 1983.2.8. 선고 82도357 판결; 1985.6.11. 선고 84도1958 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고인은 며느리인 공소외 1이 피고인과 피고인의 아들인 공소외 2, 남편인 공소외 3등 3인을 상대로 하여 창원지방법원에 이혼 및 위자료 청구소송을 제기하여 피고인등의 패소판결이 선고되자, 남편인 공소외 3이 이미 가출하여 항소할 수 없음에도 불구하고, 그 명의의 항소장을 위조하여서라도 항소할 것을 결의하고 판시 일시 및 장소에서 판시와 같이 공소외 3 명의의 항소장 1장을 위조하고, 이를 창원지방법원에 제출하여 행사한 사실을 적법하게 확정한 다음 남편을 상대로 한 제소행위에 대하여 응소하는 행위가 처의 일상가사대리권에 속한다고 할 수 없음은 물론이고, 행방불명된 남편에 대하여 불리한 민사판결이 선고되었다 하더라도 그러한 사정만으로써는 적법한 다른 방법을 강구하지 아니하고 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 피고인의 소위가 사회통념상 용인되는 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 위법성이 없다 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 당원의 판례의 취지에 따른 것으로서 정당하며 거기에 소론과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 문대법관 이돈희 이임수 | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【변 호 인】
변호사 정기승
【원심판결】
청주지방법원 1994.5.27. 선고 93노352 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 인식하였거나 예견가능성이 있음에도 수표를 발행하는 경우에 성립하는 고의범이라 할 것이다 ( 당원 1981.3.24. 선고 81도115 판결; 1979.12.11. 선고 79도1334 판결 각 참조).
원심은, 피고인이 친구인 공소외 1의 부탁으로 공소외 2 주식회사의 대표이사로 취임하여 피고인 명의로 당좌를 개설한 사실은 있으나, 위 회사는 실질적인 대표자인 공소외 1이 모든 업무를 단독으로 처리하였고, 피고인은 경영에 전혀 관여하지 아니하여 그 자금사정에 대하여도 아는 바가 전혀 없었으며, 특히 1992.6.경 지병인 고혈압이 악화되어 고향으로 돌아가면서 공소외 1에게 대표이사직에서 사임케 해 달라고 여러번 요구하였음에도 그대로 남아있게 되었는데, 이 사건 당좌수표들은 피고인이 위와 같이 사임요구를 하고 고향에 돌아간 뒤에 공소외 1이 피고인과는 아무런 상의도 없이 보관하고 있던 대표이사 직인을 이용하여 발행한 뒤 사채업자들에게 할인하였다가 부도가 난 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 회사의 형식상 대표이사로서 당좌거래계약을 체결한 사실이 있다고 하더라도 위 회사의 경영에 전혀 관여한 바가 없어 위 당좌수표의 발행사실도 모르고 있었고, 위 회사의 자금사정에 대하여도 전혀 모르고 있었던 이상 이 사건 수표의 발행 당시 그 수표들이 제시일에 지급되지 않을 것이라는 결과발생을 인식하였거나 예견가능성이 있었다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위에서 본 법리와 원심판결이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면, 원심판결의 위 인정판단에 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 부정수표단속법 제2조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【변 호 인】
변호사 김광일
【원심판결】
육군고등군사법원 1994.6.14. 선고 94노81 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은, 이 사건 공소사실 중 특수강간치상의 점과 무단이탈의 점에 대한 피고인의 군사법경찰관 앞에서의 자백은 피고인이 제주도 훈련기간 중에 관리한 바 있던 민간인으로부터 빌린 공기총에 묻어 있는 혈흔의 혈액형이 피해자의 혈액형과 같다는 감정결과에 따라 피고인이 유력한 용의자로 지목되어 10일 이상이나 장기간 불법구금되어 조사를 받으면서 조사관들로부터 폭행, 협박을 당하였고, 자백하기 전 이틀간이나 잠을 자지 못하였을 뿐만 아니라 피고인 소속의 나머지 중대원들 및 제주도에 함께 갔던 다른 중대원들까지 모두 불려와 하룻동안 잠을 자지 못한 채 조사를 받았으며, 나중에는 피고인과 위 공기총을 빌린 당사자인 좌윤호 중사, 위 공기총을 사용한 바 있던 중대 주임상사인 임희만, 이등상사 원태용 등 4인을 한방에 넣어 놓고 너희들끼리 의논하여 총기에 피가 묻게 된 경위와 범인을 밝혀내라고 하면서 “야 임마 너희들이 했다고 하면 다 끝나. 했다고 그래, 여자가 죽은 것도 아니고. 총기는 오발되었다고 하면 되잖아”라고 회유를 하여, 결국 피고인이 위 임희만에게 자신이 범행한 것으로 자백하겠다고 상의한 끝에 자백에 이르게 된 것이므로 그 임의성이 의심되고, 이러한 임의성 없는 상태는 검찰관의 피의자신문조서 작성시나 제1심법정에서의 진술시에도 유지되었다고 보아야 하므로, 피고인의 수사기관 및 제1심법정에서의 자백은 모두 그 임의성이 의심되며, 또한 피고인이 범행시각, 범행장소, 범행시 입었던 옷, 범행장소까지 타고 갔던 차량 등에 관하여 진술한 내용이 피해자의 진술이나 객관적 상황과 맞지 아니한 점이 너무 많아 그 신빙성 또한 매우 의심이 되므로, 피고인의 자백은 유죄의 증거로 할 수 없고, 나머지 증거들은 증거능력이 없거나(검찰서기가 아닌 군사법경찰관이 참여한 검찰관 작성의 검증조서) 믿기 어렵고, 또는 위 공소사실부분을 인정할 증거가 되기에 부족하다고 하여 피고인에게 무죄판결을 선고하였다.
먼저 자백의 임의성에 관하여 보건대, 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 군사법경찰관 앞에서의 자백의 임의성을 부인한 조치에 수긍이 가고, 나아가 기록에 의하면 피고인이 군검찰부로 송치되고 난 뒤 피고인이 면회를 온 중대장에게 자신이 허위자백을 하였다는 취지의 이야기를 하자 피고인의 심경변화를 막기 위해 부대가 나서서 서둘러 금 50,000,000원에 이르는 거액의 합의금을 마련하여 피해자와 합의를 한 사실과, 피고인을 수사하였던 군헌병대가 위 공기총에 묻은 혈흔의 유전자형이 피해자의 것과 다르다는 취지의 국립과학수사연구소의 감정결과(이는 피고인을 유력한 용의자로 지목하는 결정적인 증거였던 앞서 본 혈흔감정결과를 뒤집는 것이다)가 피고인이 기소되기 훨씬 전에 통보되었음에도 불구하고 검찰관에게 그와 같은 감정결과를 통보하지 아니하여 피고인은 위와 같은 감정결과도 모른 채 검찰관 앞에서나 제1심 공판기일에서 자백한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 자백의 임의성에 의심이 가는 분위기가 검찰관 및 제1심법정 진술시에도 유지되었다고 판단한 조치 또한 정당한 것으로 수긍이 간다 하겠다.
다음으로 자백의 신빙성에 관하여 보건대, 원심판결이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 피고인의 자백의 신빙성을 부인한 조치에 수긍이 간다(특히 객관적인 증거에 의하면, 범행시각은 빨라도 23:50경인데 피고인은 그 시각에는 부대에서 동료들과 회식을 하고 있었음이 명백하다).
끝으로 나머지 증거들의 증거능력 및 증명력에 관하여 보건대, 검찰관 작성의 검증조서는 그 형식적 참여자에 흠결이 있다 하더라도 피고인이 제1심법정에서 증거로 함에 동의한 이상 증거능력은 있다고 보아야 할 것이고, 또한 위 검증조서의 기재를 포함한 나머지 증거들도 피고인의 자백을 보강할 증거는 될 수 있으므로, 원심이 위 검증조서의 증거능력을 부인하고 피고인의 자백의 임의성과 신빙성이 인정된다 하더라도 이를 보강할 증거는 없다고 판시한 부분은 잘못이라 할 것이나, 피고인의 자백은 그 임의성과 신빙성이 의심되어 유죄의 증거로 될 수 없음은 앞서 본 바이고, 기록을 살펴보면 위 검증조서는 피고인의 임의성 없는 허위자백에 터잡아 이루어진 현장검증의 결과를 기재한 것으로서, 위 검증조서의 기재를 포함한 나머지 증거들만으로는 위 부분 공소사실을 인정하기에 부족함이 명백하므로, 원심판결은 그 설시에 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같이 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 가. 군사법원법 제47조 , 제365조 , 제371조 제1항 / 나. 군사법원법 제370조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손홍익
【원심판결】
부산고등법원 1994.1.26. 선고 93노1296 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴볼 때, 피고인이 공소외 1과 이 사건 범행을 공모하였다고 하여 유죄로 인정한 원심의 조치는 충분히 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여,
원심은 피고인 등이 밀수입하여 관세를 포탈한 이 사건 중국산 잣의 과세가격을 결정함에 있어서, 이 사건 중국산 잣의 경우에는 국내에서의 구매자가 실제로 지급하였거나 지급할 가격을 알 수 없을 뿐만 아니라 국내수입실적이 없어 동종·동질물품 또는 유사물품이 수입된 것과 동일한 상태로 이 사건 잣의 수입신고일 또는 수입신고일과 거의 동시에 특수관계가 없는 자에게 가장 많은 수량으로 국내에서 판매되는 단위가격을 알 수 없는 사정이 있어서, 관세법 제9조의8에 의한 방법에 의할 수밖에 없다고 전제한 다음, 세관공무원이 농산물도매시장에서 실제로 거래되고 있는 중국산 잣의 도매가격을 조사하여 그중 최저가격을 국내도매가격으로 평가하고 이를 기초로 하여 시가역산율을 적용하여 과세가격을 결정한 제1심의 조치를 옳다고 판단하였다.
수입물품의 과세가격 결정에 관하여, 관세법은 제9조의3 내지 8에서 6가지의 방법을 규정하면서 앞의 방법이 적용될 수 없는 경우에 그 뒤에 규정한 방법을 순차적으로 적용하도록 하고 있고, 같은법시행령 제3조의9 제3항은 범칙물품등 특수한 물품의 과세가격 결정에 필요한 세부사항을 관세청장이 정할 수 있도록 하였으며, 이에 따라 제정된 관세평가시행세칙(1993.1.5. 관세청고시 제1992-767호) 제4-11조는 관세법시행령 제3조의9 제1호 내지 제5호, 제7호에 해당하는 물품이 범칙물품이 된 때에는 제4-1조 내지 제4-10조의 규정에 의하여 과세가격을 결정하고 일반수입물품이 범칙물품이 된 때에는 관세법 제9조의3 내지 8에서 정하는 방법에 의하여 과세가격을 결정한다고 규정하고 있는데 이 사건 범칙물품이 위 시행령 제3조의9 제1호 내지 제5호 및 제7호에 해당하는 물품이 아니므로 관세법 제9조의3 내지 8에 따라 과세가격이 결정되어야 할 것이고, 위 제9조의8에 의하여 과세가격을 결정하는 경우에도 합리성이 인정되는 방법으로 산정되어야 할 것이다.
그런데, 원심이 이 사건 잣의 과세가격 결정방법으로 옳다고 본 범행당시의 시가(국내도매가격)에 시가역산율을 곱하여 산정하는 방법은 위 관세청고시에서 여행자휴대품, 중고물품 등의 특수한 물품의 경우에만 인정하는 방법이지만, 이 사건 잣과 같이 국내에 정식으로 수입된 적이 전혀 없는 물품의 경우에도 그것이 실제거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정된 국내도매가격을 기초로 하여 산정되었다고 볼 수 있는 경우에는 관세법 제9조의8에 정한 합리적 기준에 의한 과세가격의 결정방법이라고 할 수 있음 은 물론이나, 기록에 의하면, 이 사건 중국산 잣의 국내도매가격을 조사결정한 부산세관 소속 공무원 염승열은 부산 시내 농산물도매시장의 3군데의 가게에서 각 1kg씩 단 1회 판매된 사례를 조사하여 그중 가장 낮은 가격인 22,000원/kg(1992.12.10.기준)을 단위가격으로 하여 국내도매가격을 결정하였는바, 그러나 위 가격은 위 가게에서의 판매실적이나 수량이 너무 적은 경우에 관한 것이어서 국내도매가격을 제대로 반영한 것인지가 의문이고, 또한 같은 세관 소속 공무원인 이용만이 그즈음 조사한 중국산 잣의 국내도매가격 약 15,330원/kg(1993.2.11.기준)에 비하여 너무 높은 점에 비추어서도 그대로 믿기 어려우며, 한편 피고인의 변호인은 위 시가역산율에 의하여 산정한 과세가격(257,066,211원)보다 훨씬 낮은 중국산 잣의 대외수출가격에 운임, 보험료 기타 운송에 관련되는 비용을 가산하여 산정한 가격(58,123,492원)에 의하여야 한다고 주장하고 그에 관한 증거도 조사되었음을 알 수 있다.
그런데도 원심은 위 시가역산율에 의한 과세가격결정이 위 관세청고시 제3-19조가 정한 요건을 구비하였는지의 여부나 피고인의 변호인이 주장입증한 과세가격이 위 시가역산율에 의한 과세가격보다 관세법 제9조의 8에 정한 합리적인 기준에 따른 과세가격인지를 잘 살피지 아니한 채, 위 시가역산율에 의한 과세가격결정은 정당하고, 위 변호인의 주장과 같이 대한물가협회 작성의 시가조회회보서에 의하여 과세가격을 결정하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 조치에는 과세가격결정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 고 할 것이고 이는 판결결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 | 관세법 제9조의8 , 관세법시행령 제3조의9 제3항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박국홍
【원심판결】
부산지방법원 1994.6.29. 선고 94노1263 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로, 그 행위가 설사 동업자 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인 것같이 가장하였다면 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것으로 되었다 할 것인바( 당원 1988.3.8. 선고 87도2646 판결 참조), 원심이 이와 같은 취지에서 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거를 종합하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 입찰방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
또한 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 변호사법위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점 논지 역시 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 형법 제315조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【원심판결】
대구지방법원 1994.7.21. 선고 94노820 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 15톤 덤프트럭의 운전업무에 종사하는 자로서, 1993.10.20. 11:00경 위 덤프트럭에 10여톤의 화물(모래)을 싣고 황색실선의 중앙선이 설치된 편도 1차선의 아스팔트 포장도로 위를 시속 약 50킬로미터의 속도로 진행하다가 전방도로의 노폭이 좁아지고 반대편 차선에서 마주 진행하여 오는 1톤 포터 화물자동차를 발견하게 되자 감속하기 위하여 급제동조치를 취하였으나, 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하지 못한 잘못으로 위 덤프트럭을 반대차선으로 넘어 들어가게 하여 마침 반대차선에서 진행중이던 피해자 강희철 운전의 오토바이와 피해자 이상택 운전의 1톤 포터 화물자동차 전면부를 위 트럭의 좌측 전면부로 들이받아 그 충격으로 위 피해자들을 현장에서 사망에 이르게 하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 과실로 위 덤프트럭이 중앙선을 침범하였다고 단정하기에 부족하고, 오히려 검사가 제출한 일부 증거들과 공판기록에 첨부된 사진의 영상에 의하면, 당시 도로상태가 직선이고 전방에 진행하는 차량이 없어서 특별히 추월을 시도하거나 급제동조치를 취할 만한 상황이 아니었다고 보여지는 점, 이 사건 교통사고발생 당시 도로에 나타난 스키드마크자국을 보면 우측 타이어만 표시되어 있는데, 이는 좌측 타이어의 빵꾸로 인하여 핸들이 갑자기 좌측으로 꺽여 우측 타이어가 밀리면서 생긴 것이라고 추측되는 점, 좌측 타이어의 안쪽에 빵꾸가 난 것에 비추어 볼 때 이 사건 교통사고로 인한 외부충격에 의하여 빵꾸가 난 것으로는 보기 어려운 점, 타이어가 빵꾸난 경우 차량의 핸들은 갑자기 왼쪽으로 쏠리는 것인데 위 차량은 이 사건 교통사고지점에서 거의 직각으로 왼쪽으로 확 꺽이면서 중앙선을 침범하여 피해차량과 충돌한 점, 불과 1톤 트럭과 충돌하면서 지면에 전도되었다는 점, 피고인이 졸면서 운전한 것으로는 보이지 않는 점 등을 엿볼 수 있으므로, 이 사건 교통사고는 이 사건 사고 전의 타이어의 빵꾸에 의하여 피고인 운전의 덤프트럭이 불가항력적으로 중앙선을 침범하게 되어 발생한 것이라고 보여지고, 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 타이어에 빵구가 나서 불가항력적으로 중앙선을 침범하게 되었다는 원심의 위와 같은 인정은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다.
가. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 사고발생 약 30분 내지 1시간 전에 공소외 장병조 경영의 “아세아 빵꾸”라는 상호의 타이어가게에서 위 덤프트럭의 양쪽 앞바퀴 2개를 금호타이어 신품(SUPER CUG323A E31PB 455P)으로 바꾸어 끼웠는데, 이 사건 사고발생 후 위 덤프트럭 왼쪽 앞바퀴 타이어 안쪽부분의 일부가 날카로운 물체에 의하여 2곳이 절개되고 1곳이 삼각형 모양으로 떨어져나간 채 발견되었음을 알 수가 있다(3곳이 손상되었으나 손상된 부분은 모두 한 부위에 밀집되어 있고 그 나머지 부분은 모두 완전한 상태로 남아 있다).
위 타이어를 감정한 국립과학수사연구소 감정인 김윤회 작성의 감정의뢰회보와 사실조회회보서의 각 기재에 의하면, 위 타이어의 손상된 형상은 날카로운 물체와의 심한 충격에 의하여 타이어의 외피인 사이드 월(SIDE WALL)부분이 먼저 손상되고 나중에 바로 그 안쪽 부분의 내부튜브가 찢겨진 상태를 나타내고 있고, 그와 반대로 내부튜브에 먼저 빵꾸가 발생하고 그 빵꾸난 부분 바깥쪽 타이어가 바퀴의 드럼에 찍혀 손상된 형상은 아니라는 것이고, 위에서 말하는 날카로운 물체에 의한 빵꾸란 타이어의 노후나 과압 등에 의한 빵꾸가 아니라 사고시 날카로운 물체와 부딪칠 때의 충격 또는 사고직전 노면에 방치된 금속물체 등과의 충격 등으로 발생하였다는 것을 뜻한다는 것이다.
그런데 사고당시 위 도로상에 어떤 장해물이 있었다는 점은 전혀 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 공판기록 제55면에 편철된 타이어의 사진을 살펴보면, 위 타이어의 손상된 부분이 바퀴 드럼의 바로 아래부분이어서 지면에 직접 닿는 타이어 바닥면과는 상당한 높이차가 있는데다가 손상된 부분의 일부가 충격에 못 이겨 떨어져 나가기까지 하였고, 그 바로 옆 부분의 두 군데가 더 절개되었으며 / 가장 크게 손상된 부분(타이어 일부가 떨어져 나간 부분)과 인접된 바퀴 안쪽의 드럼도 충격을 받아 약간 손상되어 있어서 당시 타이어가 받았던 충격의 강도를 짐작할 수 있는바, 위와 같은 타이어의 손상 부위나 정도 등에 비추어 보면, 노면에 어떤 금속장해물이 존재하였다고 가정하더라도 위와 같은 정도의 타이어의 손상이 노면상의 금속장해물로 인하여 생길 개연성은 극히 희박하다고 보지 않을 수 없다.
반면에, 현장에 출동하여 수사를 지휘한 경찰관 이재열의 진술서 기재에 의하면, 위 사고는 덤프트럭 전면부 좌측과 피해차량의 전면부가 충돌되어 발생하였는데, 충돌 후 1톤 화물자동차가 15톤 화물자동차의 약간 밑으로 들어붙어 있어서 견인차로 힘들게 두 차를 분리하였으며, 1톤 트럭의 앞바퀴를 연결하는 축이 부러져 있었다고 진술하고 있는데, 수사기록 제160면과 제106면에 편철된 사진을 보면, 오른쪽으로 90도 전복되어 세로로 세워져 있는 덤프트럭 차체의 왼쪽 아래부분에 1톤 트럭이 완전히 구겨진 모습으로 엉겨 붙어 허공에 떠 있어서 사고당시의 충격의 강도나 위 두 차량이 밀착된 정도가 매우 심함을 알 수 있고, 그렇다면 위 1톤 트럭에서 삐져나온 날카로운 물체가 위 덤프트럭의 앞 타이어 부분을 강하게 충격함으로 인하여 위 타이어가 손상되었을 가능성이 상당히 높다고 보여진다.
나. 타이어가게를 경영하는 공소외 장병조에 대한 사법경찰관 작성의 진술조서의 기재에 의하면, 타이어의 빵꾸에는 두 가지가 있는데, 첫번째는 바람이 서서히 빠지면서 몇 분 내지 몇십 분간은 빵꾸가 난 것을 모르고 핸들이 한쪽으로 서서히 쏠리는 상태에서 그대로 진행하게 되는 경우이고, 두번째는 이 사건과 같이 돌발적인 사고를 야기하는 빵구로서 상당히 크게 “뻥”하는 소리가 남과 동시에 타이어가 완전히 내려앉고 핸들이 갑자기 한쪽으로 쏠리는 경우라는 것이다.
그러므로 만약 사고 전에 돌발적인 빵꾸가 난 것이라면 피고인이 이를 감지하지 못할 이유가 없다고 할 것인데도, 기록에 의하면 피고인은 경찰과 검찰에서 시종일관하여 갑자기 차가 왼쪽으로 쏠렸다고만 진술하고 있을 뿐, “사고 후에 다른 사람들이 제 차에 파스(빵구의 속어로 보임)가 났다고 하여 파스가 난 것으로 알았다”, “파스가 나면 소리가 크게 나고 직감할 수 있는데 사고 전에는 파스 소리를 듣지 못하였다. 제가 사고 전에는 타이어가 파스된 것을 알지 못한 것을 보면 사고 전에 파스가 난 것은 아닌가 봅니다”, “사고 후에 보니 덤프차 좌측 앞바퀴가 찢어져 빵구가 나 있는 것을 보았는데, 저는 맞은편 차를 들이받아 빵구가 났는지 아니면 앞차를 들이받기 전에 빵꾸가 났는지는 모른다”고 진술하고 있고, 피해차량의 뒤에 연이어서 차를 운전하였던 공소외 조영한, 김판용과 인근주민 손호규도 경찰에서 위와 같은 “빵”하는 소리를 듣지 못하였다고 진술하고 있고, 피해차량의 바로 뒤에서 포터트럭을 운전하고 가던 위 조영한은 위 덤프트럭이 중앙선을 넘기 전에 흔들리는 것을 느끼지 못하였다고 진술하고 있다.
또 위와 같이 한쪽 바퀴가 갑자기 내려앉는 빵꾸가 났다면 왼쪽 앞바퀴의 드럼이 노면에 부딪쳐 차가 심하게 흔들리는 것을 당연히 느꼈을 것이므로, 피고인이 스스로 사고 전에 빵꾸가 났는지 사고로 인한 충격으로 빵꾸가 났는지 모른다고 진술할 수는 없는 것이고, 사고전에 위와 같은 돌발적인 빵꾸가 났다면 그 빵꾸난 타이어는 앞바퀴 드럼에 짓눌려서 여러군데가 손상되었을 것이며, 그 노면 또한 드럼에 눌려 연속적으로 흠집이 생겼을 터인데도 왼쪽 앞바퀴 타이어의 손상된 부분은 극히 좁은 부위에 밀집되어 있을 뿐이고, 노면에도 드럼자국으로 볼 만한 것이 발견되지 않고 있다.
다. 다음으로 원심이 빵꾸로 인하여 발생한 사고라고 인정한 근거가 수긍할 수 있는 것인지에 관하여 살펴본다.
첫째, 차량들의 충돌로 타이어 안쪽부위가 충격되어 빵꾸가 난다는 것이 사실상 불가능하다는 취지의 원심판단이 잘못된 것임은 위 가.항에서 본 바와 같다.
둘째, 불과 1톤 트럭과 충돌하여 지면에 전도되었다는 점이 사고 전에 빵꾸가 발생하였다는 근거가 될 수 없다. 왜냐하면 위 덤프트럭은 왼쪽으로 전복되지 않고 오른쪽으로 전복되었는데, 이는 갑자기 덤프차가 급좌회전을 함으로 말미암아 원심력이 오른쪽으로 작용하였기 때문이지, 왼쪽 바퀴가 주저앉아 균형을 잃었기 때문은 아닐 것이기 때문이다.
셋째, 오른쪽 바퀴만의 스키드마크가 생긴 이유는 왼쪽 타이어의 빵꾸로 인하여 핸들이 갑자기 좌측으로 꺽여 우측 타이어가 밀렸기 때문이라고 추측된다는 원심의 판단도 수긍하기 어렵다.
왼쪽 바퀴에 빵꾸가 나게 되면 차량의 하중은 갑자기 낮아진 왼쪽으로 쏠리게 되므로, 왼쪽 노면에 드럼의 자국이 남을 것인 반면 오른쪽은 하중을 덜 받게 되어 바퀴자국이 생길 가능성이 줄어든다고 보아야 한다. 더욱이 수사기록에 편철된 사진들의 영상에 의하면 노면에 나 있는 오른쪽 바퀴의 스키드마크는 바로 왼쪽으로 휘어져 있지 않고 상당한 거리가 직선으로 나 있다가 나중에야 왼쪽으로 구부러지기 시작하여 그 구부러지는 정도가 점점 심하여지는 것을 알 수가 있는데, 만약 그 바퀴자국이 빵꾸로 인하여 발생하게 된 것이라면 위와 같이 직선부분의 스키드마크가 발생할 수가 없을 것이다.
피고인은 경찰과 검찰에서 사고 직전 브레이크를 밟아 감속조치를 취하였다고 진술하고 있고, 피해차량의 뒤에서 차를 운전하던 위 김판용은 경찰에서 위 덤프트럭이 제한속도 이상의 속도를 내고 있었다고 진술하고 있으며, 사고지점으로부터 70 내지 80미터 떨어진 거리에서 교통사고를 목격하였다는 제1심 증인 손호규는 사고 전인지 후인지 정확히 알 수는 없지만 “칙”, “찍”하는 이상한 소리를 들었다고 진술하고 있고, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제2차 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인은 사고 당시의 상황에 관하여 “마주 오는 차량들이 있어서 속력을 더 줄이기 위하여 브레이크를 약간 밟았더니 그때 제 차가 밀리는 것 같은 느낌이 드는 순간 핸들이 좌측으로 쏠렸다”고 진술하고 있어서(검찰에서도 사고지점 전방에 상가가 있고 도로가 좁아지고 또 그때 도로부근에 사람들이 왔다갔다 하는 것을 보고 제가 브레이크에 발을 올려 속도를 좀 줄였다가 브레이크에서 발을 떼고 그 다음에 갑자기 차가 좌측으로 쏠리면서 도로 중앙선을 넘어가게 된 것이라는 취지로 진술하고 있다), 피고인이 브레이크를 밟은 시점과 차량이 갑자기 왼쪽으로 진로를 바꾸어 진행하게 된 시점이 거의 일치함을 알 수 있고, 기록에 편철된 사진들의 영상에 의하면 위 덤프트럭은 중앙선을 넘어 노폭이 3.3미터 정도에 불과한 반대편 차선을 거의 직각으로 가로지르다가 오른쪽으로 전복되었는데, 그 전복된 차량의 뒷부분이 도로에 걸쳐 있을 정도로 금방 전복되어버린 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인이 덤프트럭의 브레이크를 밟은 직후 갑자기 차가 좌회전하게 되면서 오른쪽으로 매우 큰 원심력이 작용하게 되어 차체의 하중이 오른쪽으로 쏠리는 바람에 덤프트럭의 왼쪽 바퀴 부분은 지면과의 마찰력이 현저히 약화된 상태로, 오른쪽 바퀴부분은 차체 하중의 거의 전부를 지탱하는 상태로 전복될 때까지 진행하게 됨으로써 위와 같이 오른쪽 바퀴만의 스키드마크가 생기게 되었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다고 할 것이다.
넷째, 피고인이 졸았다고 볼 만한 증거가 없고, 사고차량이 이 사건 교통사고지점에서 거의 직각으로 왼쪽으로 확 꺽이면서 중앙선을 침범하여 피해차량과 충돌한 점으로 보아 타이어에 빵꾸가 나서 중앙선을 침범한 것으로 보아야 한다는 원심의 판단에 관하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 심하게 말하여 운전자가 졸지 않은 상태에서 차량이 갑자기 좌회전하였다면 그 이유는 타이어에 빵꾸가 났기 때문이라고 볼 수밖에 없다는 것인데, 그와 같은 경험칙이 존재한다고는 볼 수 없을 것이고, 오히려 앞서 본 바와 같이 교통사고로 인한 충격으로 빵꾸가 나게 된 것이고, 사고발생 전에 빵꾸가 난 것은 아니라는 사실이 여러가지 증거들에 의하여 뒷받침되고 있으므로, 이 사건에서는 원심이 설시하는 위와 같은 점이 타이어에 빵꾸가 나서 중앙선을 침범한 것이라고 인정할 만한 직접적인 증거자료가 될 수 없다.
라. 차량에 빵꾸가 나서 중앙선을 침범하게 된 것이라는 피고인의 변명에 부합하는 그밖의 증거로는 사법경찰리 이재열이 작성한 실황조사서의 기재가 있으나, 위 실황조사서를 작성한 위 이재열 작성의 진술서의 기재에 의하면, 위 이재열은 일단 가해운전자의 진술대로 교통사고보고서를 작성한 관계로 타이어에 빵꾸가 나서 중앙선을 침범하게 된 것으로 실황조사서에 사고경위를 기재하게 되었다고 진술하고 있고, 한편 피고인에 대한 사법경찰리와 검사작성의 각 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인은 자신이 운전하던 위 덤프트럭의 왼쪽 앞바퀴가 손상된 것을 사고 직후 바로 발견하였고, 그 후에 경찰로부터 조사를 받게 되었던 것을 알 수 있으므로, 위 실황조사서의 기재는 피고인의 진술과 동시할 수밖에 없어 신빙성이 없다고 할 것이다.
3. 그렇다면 피고인의 차량에 빵꾸가 난 것은 피고인의 차량이 중앙선을 침범하여 피해차량과 충돌하면서 피해차량으로부터 충격을 받았기 때문으로 보는 것이 제반증거와 경험칙에 부합되는 것임에도 불구하고 원심은 이와 반대로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 제대로 다하지 아니하고 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 형사소송법 제308조 , 교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.6.14. 선고 94노576 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 거시증거에 의하여 피고인은 새마을금고의 이사장으로서 금고를 운영하여 오던 자인바, 1986.11.10.경 위 새마을금고에서 공소외 박용랑에게 금 10,000,000원을 빌려주면서 공소외 황일현 소유의 이리시 모현동 1가 109의33 소재 대지 199㎡ 및 같은 시 신용동 773의10 소재 전 662m2에 채권최고액 금 16,000,000원, 채권자 위 새마을금고로 한 공동담보 근저당권을 설정하였는데 채권전액회수시까지 담보를 유지하여야 할 업무상임무에 위배하여 1989.4.12.경 채무원금 중 금 3,000,000원만 변제받고는 위 황일현의 부탁으로 위 대지에 설정된 위 근저당권을 해지하여 줌으로써, 위 새마을금고에 담보권상실의 손해를 가하였다는 범죄사실을 인정하여 업무상배임죄로 처단하였다.
2. 논지는 위 새마을금고의 여신업무규정에 대출금이 일부 상환된 경우 채권보전에 지장이 없는 범위내에서 담보물의 일부를 해지할 수 있는 조항이 있는 바, 피고인은 이 사건 담보물의 일부해지시에도 위 규정에 의하여 채무일부를 변제받은 후, 위 금고의 실무책임자인 전무 김륭번으로 부터 담보설정 당시의 가격으로 보아 나머지 담보물에 의하여도 채권확보에 지장이 없겠다는 건의를 받아 일부해지한 것 뿐이고, 더구나 담보물의 평가는 이사장의 권한 외의 업무이므로 피고인에게는 배임의 범의가 없다는 것이다.
살피건대 대출과 관련하여 대출금의 일부만 변제받은 후 나머지 원리금채권의 보전에 지장이 없는 범위 내에서 담보일부를 해지하였다 하여 그 해지 자체가 바로 본인에게 손해를 가하는 배임행위라고 할 수는 없으므로, 제1심판시와 같이 대출금액의 전액을 회수할 때까지 담보전부를 그대로 유지하여야 할 업무상의 임무가 있다고는 보기 어렵고, 나아가 담보일부해지가 채권보전에 지장을 주는 것인지에 따라 배임행위 여부를 가려야 할 것이고, 또한 주관적으로 해지의 결과 새마을금고에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식이 있어야 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 편철된 대출신청서(공판기록 28면)와 등기부등본(수사기록 241면)의 각 기재를 살펴보면, 최초 대출시 위 마을금고의 대출심사위원인 공소외 이상직이 이 사건 담보물 중 대지의 담보가치를 약 금 11,000,000원으로 평가하여 그것만으로는 담보가치가 부족하나 담보가치가 약 금 20,000,000원으로 평가되는 위 전에 관하여 2순위 근저당권을 추가로 설정하였으므로 담보가 충분하다고 조사한 사실, 위 전에 관한 1순위 저당권의 채권최고액은 금 9,900,000원인 사실이 엿보이므로 결국 최초 대출시에 위 전의 실질적인 담보가치를 금 10,100,000원으로 평가한 것으로 보이는 바, 그렇다면 위 일부해지시에 대출금 중 일부를 변제받아 잔여원금이 금 7,000,000원이었으므로 담보취득 당시의 평가에 의하면 나머지 담보물인 위 전의 실질적인 담보가치가 잔여원리금채권액보다 상당히 초과한다고 할 것이다.
또한 담보물의 일부해지 당시의 가격이 담보취득 당시보다 특별히 하락하였다고 보여지는 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서 피고인이 일부해지 당시의 담보가치를 새로이 평가하지 아니하고, 담보취득 당시의 평가에 따랐다 하여 그것만으로 배임의 범의를 인정할 수도 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인의 이 사건 담보일부해지를 배임죄로 인정하려면 피고인의 행위가 이 사건 새마을금고의 담보해지에 관한 제 규정에 어긋나는 것인지 또는 최초대출시 이 사건 담보물 중 전의 담보가치가 과다하게 평가되었을 가능성이 있는바(항소이유서에 의하면 그 후 경매절차에서 약 4,000,000원에 경락되었다고 한다), 피고인이 위 전의 최초의 담보가치평가가 부실하고 일부해지당시의 담보가치는 그 보다 못 미친다는 것을 인식하였는지 등에 관하여 심리하여 피고인에게 배임의 범의가 있었는지 여부를 판단하여야 함에도 대출금액의 전액을 회수할 때까지 담보전부를 그대로 유지하여야 할 업무상의 임무가 있다거나 담보일부해지시 별다른 담보평가조치를 취하지 아니하였다 하여 결과적으로 담보가치가 부족하여 새마을금고에 손해를 끼친 사실만으로 만연히 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 단정한 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 증거 없이 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있고, 이로 인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【원심판결】
전주지방법원 1994.7.26. 선고 93노859 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
(1) 1991.12.14. 법률 제4428호로 제정·공포되어 공포한 날로부터 시행된 골재채취법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제49조 제3호는 위 제22조 제1항의 규정에 위반하여 허가를 받지 아니하고 골재를 채취한 자는 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 법률이 제정·공포될 경우에는 특례규정이 없는 한 모든 국민에게 당연히 그 효력이 미치고, 그 법률에 따른 시행령이 있어야만 효력이 있는 것은 아니며 위 골재채취법 제22조 제1항이 시행령에 위임한 내용은 허가의 절차·방법 등에 관한 것에 불과하고 범죄구성요건의 일부를 위임한 것이 아니므로, 이 사건 공소사실과 같이 골재채취법 시행 이후 피고인들이 허가 없이 골재를 채취하였다면 비록 행위 당시 시행령이 제정되지 아니하였다고 하더라도 골재채취법위반죄에 해당한다고 아니할 수 없다 ( 당원 1993.10.26. 선고 93도2290 판결 참조).
(2) 원심이 이와 다른 견해를 취하여 비록 골재채취법이 공포·시행되었다고 하더라도 골재채취법시행령 및 시행규칙이 공포·시행되기 이전에는 허가 없이 골재를 채취하였다고 하여 골재채취법 위반행위로 처벌할 수 없다고 전제하고, 골재채취법시행령 및 시행규칙이 공포·시행된 1992.8.8. 이전에 이루어진 피고인들의 골재채취법 위반행위는 범죄로 되지 아니한다고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고를 한 것은 골재채취법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 | 골재채취법 제22조 제1항 , 제49조 제3호 , 형법 제1조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이효종
【원심판결】
서울고등법원 1993.7.2. 선고 93노470 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 그 판시 각 사실을 유죄로 인정한 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고, 비록 대통령후보자나 후보로 출마가 예상되는 자와 관계가 있는 회사의 임원이라고 하더라도 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 상품판매촉진을 위한 활동을 하는 것이 기업의 통상적인 영업활동으로서 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지됨) 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 소정의 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없음 은 소론과 같으나, 이 사건과 같이 대통령선거를 앞둔 시기에 대통령후보로 출마할 것이 확실시되는 자가 창업하여 사장 등을 역임한 자동차회사의 임원들이 예년의 판촉활동 대상인원보다 훨씬 다수의 회사직원 가족 및 고객을 상대로 상당한 금액이 소요되는 숙식, 교통편 및 기념품을 제공하고 후보예상자가 창업한 공장 등을 관광시키면서 판매상품인 자동차의 품질에 대한 선전보다는 후보예상자 개인의 업적과 능력을 선전하는데 주력한 행위는 위 법에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 할 것이므로 피고인의 각 행위에 대하여 같은 법을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 구 대통령선거법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호, 제34조는 위헌이라고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해( 당원 1994.9.13. 선고 93도1840 판결 및 같은 날 선고 93도3168 판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 상고논지는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제34조 , 제162조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 유상호
【원심판결】
서울고등법원 1993.10.14. 선고 93노1374 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 위 각 범죄사실에 관하여 원심판결에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 상고논지는 이유 없다.
2. 상고논지와 같이 당원배가운동을 지시한 중앙당 사무국의 사무국장 김효영이 기소되지 아니하고 그 지시에 따른 지구당위원장인 피고인만 기소되었다고 하여 피고인에 대한 공소제기가 위법하다고 할 수 없고( 당원 1990.10.12. 선고 90도1744 판결 참조), 또한 검사가 1993.9.1.에 신청한 공소장변경의 내용은 범죄의 일시, 장소와 내용은 동일하나 종전에 이를 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항, 제70조 제2항 소정의 기부행위금지위반으로 기소하였던 것을 같은 법 제162조 제1항 제1호, 제34조 소정의 사전선거운동금지위반으로 변경한 것으로서 공소사실의 동일성이 인정되므로 그 변경을 허가한 원심의 조치는 적법하다고 할 것 이다. 따라서, 이 사건 공소제기나 원심의 공소장변경허가가 위법하다는 상고논지는 이유 없다.
3. 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세확장활동이나 당원에 대한 교육, 연수활동이 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 제1항 소정의 “사전선거운동”에 해당한다고 볼 수 없음은 소론과 같으나, 일정 수 이상의 입당원서를 받아 온 당원에게 그 대가로 일정 금품을 제공한 원심 판시 제1사실이나 비록 당원들만으로 구성된 등산모임이라고 하더라도 선거일에 임박하여 특별한 이유도 없이 회원들에게 등산용 자켓을 제공한 원심 판시 제2사실 및 당원연수교육을 명목으로 당원 아닌 지역 주민들에게 입당원서를 쓰면 무료로 서산이나 울산 관광을 시켜준다고 입당원서작성을 권유하여 입당원서를 받고 당원증을 교부한 후 이들을 관광에 참여시키는 방법으로, 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질은 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 실제로 연수나 교육은 시키지 아니하고 오로지 관광을 시키고 식사 및 교통편의 등만을 제공한 원심 판시 제3의 각 행위는 모두 정당의 통상적 활동이라 볼 수 없고 위 법 소정의 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 할 것( 당원 1994.4.12. 선고 93도2712 판결 참조)이므로 피고인의 위 각 행위에 대하여 같은 법을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 없다 할 것이다. 따라서, 원심판결에 신·구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
4. 위에서 본 바와 같이 피고인의 각 행위는 정당의 지역구 위원장으로서의 의례적 행위나 직무상의 통상적 활동으로 볼 수 없으므로 형법 제20조 소정의 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위”에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 또한 원심 판시 각 행위로 인하여 제공된 금품의 액수, 그 범행의 시기, 금품을 수령한 자와 피고인과의 관계 등에 비추어 볼 때 사회생활관계상 통상적으로 행하여지는 것으로서 용인될 정도의 것이라고 할 수는 없으므로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 할 수도 없다. 따라서, 피고인의 각 행위가 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지의 상고논지도 이유 없다.
5. 원심 판시 제3의 (6) 범행의 일시는 1992. 11. 12.인바, 대통령선거법은 1992.11.11. 법률 제4495호로 개정 공포되면서 부칙 제1항이 공포일부터 시행하도록 규정하고 있으므로 위 행위에 대하여는 신법 제162조 제1항 제1호가 적용되어야 할 것인바, 원심이 위 사실에 대하여 구법 제162조 제1항 제1호를 적용하고 있으므로 법령의 적용이 위법하다고 할 것이다.
그런데, 구 대통령선거법 제162조 제1항 제1호는 법정형이 3년 이하의 징역이나 금고 또는 150만원 이하의 벌금이나 개정된 신 대통령선거법 제162조 제1항 제1호는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금으로 중하게 변경되었는바, 신법을 적용하여야 할 위 소위에 대하여 형이 가벼운 구법을 잘못 적용한 위법은 피고인에게 불리한 영향을 미쳤다고 할 수 없어 이는 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당한다고 할 수 없으므로 ( 당원 1986.5.27. 선고 86도530 판결 참조), 이를 비난하는 논지도 이유 없음에 돌아 간다.
6. 따라서, 상고논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 가.나.다.라. 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제162조 제1항 제1호 , 제34조 / 가. 구 태통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것, 1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제70조 제2항 , 제164조 제1항 , 형사소송법 제298조 / 다. 형법 제20조 / 라. 구 대통령선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제162조 제1항 제1호 , 형법 제1조 , 형사소송법 제383조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신정철
【원심판결】
청주지방법원 1994.1.7. 선고 93노528 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 원심판결에 의하여 징역형에 산입된 일수를 그 형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 논지가 지적하고 있는 바와 같이 원심과 제1심이 절도죄의 유죄증거로 채택한 그 판시 증거 가운데 사법경찰리 작성의 이애자, 유덕종에 대한 각 피의자신문조서, 이애자에 대한 진술조서 및 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이애자, 유덕종의 각 진술기재 부분은 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였고 원진술자인 이애자와 유덕종이 제1심 및 원심에서 증인으로 나와 위 진술기재의 내용을 열람하거나 고지받지 못한 채 단지 검사나 재판장의 신문에 대하여 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 취지의 증언만을 하고 있을 뿐이므로 위 각 피의자신문조서와 진술조서는 그 증거능력이 없음에도 불구하고 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이나( 당원 1982.10.12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 참조), 위 각 피의자신문조서와 진술조서를 제외한 나머지 거시증거만으로도 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심의 그와 같은 위법은 판결결과에 영향이 없는 것이라 할 것이고, 또한 기록에 의하면 피고인이 피해자 소유인 이 사건 솥을 자신의 것으로 잘못 알고 가져간 것이라거나 불법영득의 의사가 없었다고는 보여지지 아니하므로 결국 원심이 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법 또는 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인은 판시 가마솥이 피해자 이애자의 소유인 것을 알면서 그 판시 고소장을 수사기관에 제출한 것임을 인정하여 피고인에 대한 그 판시 무고 범죄사실을 유죄로 처단하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법이 없다.
또한 피고소인이 피고인(고소인) 소유의 물건을 절취하였다는 고소사실 중 그 물건이 피고인의 소유가 아니라 피고소인의 소유이어서 절도죄를 구성하지 아니하여도 피고소인의 소위가 권리행사방해죄를 구성하는 경우에는 피고인의 고소를 무고라고 할 수 없음은 소론과 같지만, 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리 있는 자의 점유를 의미하는 것(1960.9.14. 선고 4293형상448 판결 참조)으로서 본권을 갖지 아니하는 절도범인의 점유는 여기에 해당하지 않는다 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인이 자신의 집 마당에 보관하고 있는 이 사건 솥을 피고소인들이 피고인의 허락 없이 함께 운반하여 가져갔다 하더라도 그 솥이 피고소인 이애자의 소유이고 피고인이 이를 절취하여 점유보관하고 있던 것인 이상 피고소인들의 소위는 권리행사방해죄를 구성하지는 않는다고 할 것이니 피고소인들의 소위가 권리행사방해죄에 해당함을 전제로 하는 논지도 이유 없다 할 것이고, 논지가 원용하는 판례는 사안이 달라 이 사건에 적절하지 아니하므로 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 가. 형사소송법 제312조 / 나. 형법 제323조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【원심판결】
대전고등법원 1994.7.28. 선고 94노133 판결
【주 문】
원심판결과 제1심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 소정의 죄로 제기된 이 사건 공소사실에 대하여 위 공소사실 중 도주의 점에 관하는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시하고, 다만 업무상과실치상의 점에 관한 교통사고처리특례법위반의 공소사실에 대하여는 이 사건 공소가 제기되기 전인 1993.7.8. 이미 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하였으므로 결국 위 교통사고처리특례법위반의 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 이에 대하여는 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것이나, 위 치상 후 도주를 내용으로 하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 공소기각의 판결을 선고하지는 않는다고 하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였다.
이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 사건 공소사실 중 도주의 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이를 탓하는 논지는 이유 없다.
그러나 직권으로 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌) 제1항 소정의 죄(이하 위의 죄라고 한다)는 형법 제268조의 죄(이하 업무상과실치사상죄라고 한다)를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서 업무상과실치사상죄는 위의 죄에 포함되어 있는 것이므로 위의 죄로 공소가 제기된 경우에 심리결과 도주사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 업무상과실치사상의 죄가 인정되면 유죄의 판결을 하고 공소권이 없으면 공소기각의 판결을 하여야 하는 것이지 무죄의 선고를 할 것은 아니라 할 것인바( 당원 1990.12.7. 선고 90도1283 판결; 당원 1990.3.13. 선고 89도2360 판결 등 참조), 이 사건에 있어 공소사실 중 도주의 점이 인정되지 아니한다고 하더라도 원심 판시와 같이 업무상과실치상의 점에 관한 공소사실에 대하여 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다면 이 사건 공소사실에 대하여 공소기각의 선고를 하였어야 함에도 불구하고 제1심과 원심은 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니 필경 제1심판결과 원심판결은 앞에서 설시한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 제1심판결과 원심판결을 모두 파기하고 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자 최남선을 그 판시와 같이 상해를 입히고 구호하는 등의 조치를 취함이 없이 도주한 점에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 함은 원심판결의 설시와 같으므로 이를 그대로 인용하고, 피고인이 피해자 최남선을 그 판시와 같이 상해를 입힌 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여는, 기록에 의하면 이 사건 공소가 제기되기 전인 1993.7.8. 이미 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제2호, 교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 형법 제268조, 형사소송법 제327조 제2호, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.3.10. 선고 93노741 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
검사가 지적하는 증거들은 유죄의 자료로 제출한 증거들로서 그 진정성립이 인정되지 아니하고 이를 증거로 함에 상대방의 동의가 없었기는 하나, 그러한 증거라고 하더라도 유죄사실을 인정하는 증거로 사용하는 것이 아닌 이상 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 인정하는 자료로 쓸 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 반대의 견지에 선 상고이유는 받아들일 수 없다.
근로자들에게 어느 정도 구체적이고 적극적인 행위를 하였더라도, 달리 근로자들이 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자가 아닌 제3자의 언동만에 의하여 자주적인 의사결정을 저해받을 만한 다른 사정이 나타나지 않은 이상 노동조합법 제12조의 2가 금하고 있는 노동조합설립에 관하여 관계당사자를 조정.선동하거나 그 밖의 방법으로 개입하는 행위를 한 것으로 볼 수는 없다( 대법원 1993.9.24. 선고 93도1895 판결 참조).
원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실인정에 터잡아 피고인의 이 사건 공소사실과 같은 언동만으로 이미 노동조합을 설립할 의사를 가지고 있었던 공소외 회사의 근로자들이 노동조합설립에 관한 그 자주적인 의사결정을 저해받았다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여, 피고인에 대하여 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 단순한 사실오인의 점은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 가. 형사소송법 제318조의2 / 나. 노동조합법 제12조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
부산고등법원 1994.2.16. 선고 93노320 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유 제1점 및 피고인 2의 상고이유 제1, 제2점에 대하여
가. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들이 그 판시 범죄사실을 범한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배한 잘못이 없으며, 그 밖의 사실오인의 점은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세확장활동이나 당원에 대한 교육, 연수활동이 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 법률, 1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지됨) 제162조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 같은 법 제34조, 제33조 제1항 소정의 “사전선거운동”에 해당한다고 볼 수 없을 것이나, 당원연수교육을 명목으로 당원 아닌 지역 주민들에게 무료로 울산 관광을 시켜준다고 하여 이들에게 관광을 시켜주는 과정에서, 혹은 관광을 시켜준 후에 입당원서작성을 권유하여 이들로부터 입당원서를 받는 방법으로, 당원이 아닌 자나 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질은 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 실제로 연수나 교육은 시키지 아니하고 오로지 관광을 시키고 식사 및 교통편의 등만을 제공한 피고인들의 행위는 정당의 통상적 활동이라 볼 수도 없고, 헌법과 정당법이 보장한 정당한 행위라고도 볼 수 없으므로 구 대통령선거법 소정의 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1994.4.12.선고 93도2712 판결 참조). 따라서 피고인들의 위 각 행위에 대하여 같은 법을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로 원심판결에 구 대통령선거법 및 정당법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 피고인 1의 상고이유 제2점에 대하여
1994. 3.16. 공포·시행된 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법에 의하면 대통령선거법을 폐지하였으나(부칙 제1조, 제2조) 부칙 제8조가 "이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 예에 의한다"라고 경과규정을 두었으므로 위 법 시행 이전에 범한 이 사건에는 대통령선거법이 적용되어야 한다고 할 것이다. 따라서, 이 사건에 적용되는 구 대통령선거법 제34조 위반에 대한 형이 변경 또는 폐지되었다고 할 수 없으므로 그 형이 변경 내지 폐지되었음을 전제로 공소기각 내지 무죄의 선고가 있어야 한다는 상고이유는 받아들일 것이 되지 못하고, 또한 구 대통령선거법 제34조가 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
3. 피고인 2의 상고이유 제3점에 대하여
피고인 2에 대하여 벌금 400,000원이 선고된 이 사건에서 형량이 과중하다는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 공직선거및선거부정방지법 부칙 제2조 , 제8조 , 구 대통령선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제34조 , 제162조 제1항 제1호 , 형법 제1조 , 형사소송법 제326조 제4호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1993.12.3. 선고 93노2612 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이유에 의하면, 제1심은 피고인이 당국으로부터 토지거래허가를 받지 아니하고 1992.2.20. 11:00경 경남 울산군 상북면 소재 피고인의 주거지에서 피고인 소유의 토지 답 914제곱미터를 대금 5,500만원에 공소외 정대권에게 매도하는 계약을 체결하였다는 범죄사실을 인정하고, 피고인의 위 판시 소위에 대하여 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에서는 법이라고 한다) 제31조의2, 제21조의3 제1항을 적용하여 처단하였다.
그러나 법 제21조의3 제1,2항 같은법시행령(1993.12.28. 대통령령 제14034호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 본문 및 제5호의 각 규정내용에 의하면, 법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 있는 토지라 하더라도 도시계획구역 밖에 있는 1천 제곱미터 이하의 농지에 대한 토지 등의 거래계약에 대하여는 당사자가 그 계약을 체결한 후에 관할시장 군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는바 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고인이 위 정대권에게 매도하였다는 이 사건 토지는 도시계획구역 밖에 있는 농지로서 그 면적이 914제곱미터인 사실을 인정할 수 있으므로 위 토지거래계약은 법 제21조의3 제1항 소정의 허가대상이 되는 토지 등의 거래계약에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 위 범죄사실을 인정하고 법 제31조의2, 제21조의3 제1항의 규정을 적용하여 처단하였으니 원심판결에는 법 제21조의3 제1, 2항의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심이 유지한 제1심판결이유에 의하면, 제1심은 이 사건 국토이용관리법위반죄와 원심이 유죄로 인정한 농지의보전및이용에관한법률위반죄, 건축법위반죄, 식품위생법위반죄 및 문서손괴죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 위 각 죄에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권 | 구 국토이용관리법 (1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의2 , 제21조의3 제1항 , 제21조의3 제2항 , 제31조의2 , 구 국토이용관리법시행령 (1993.12.28. 대통령령 제14034호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 장인태
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.26. 선고 94노548 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
먼저 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)의 점에 관한 피고 인과 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 헤로인을 수입, 수출, 판매하였다고 한 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 비난하는 논지는 이유 없다.
(2) 기록에 의하면, 검사가 피고인의 이 사건 각 헤로인의 수입, 수출, 판매행위에 대하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항, 마약법(1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 마약법으로 보임, 이하 편의상 마약법이라 한다) 제60조 제1항, 제4조를 적용법조로 하여 공소를 제기하였고 이에 대하여 제1심은 위 같은 법조를 적용하여 피고인을 처단하였으며 원심은 이러한 제1심의 조치를 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
그러나 원심이 피고인의 위 인정행위에 대하여 적용한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항, 마약법 제60조 제1항, 제4조를 마약법 제6조 제2호, 같은 조 제5호와 대비하여 살펴보면, 마약의 수출행위는 마약법 제4조의 위반행위가 아닌 같은 법 제6조 제2호의 위반행위이고, 마약 중 헤로인의 수입, 매매행위는 마약법 제4조의 위반행위가 아닌 마약법 제6조 제5호의 위반행위임이 분명하다.
(3) 그렇다면 원심판결에는 피고인의 이 사건 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)의 점에 관하여 법령의 적용을 그르친 위법이 있고, 원심이 각 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 판시 각 약사법위반죄와 경합범으로 처벌함으로써 위와 같은 위법은 원심판결전체에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 피고인과 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항 , 구 마약법 (1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 것) 제4조 , 제6조 제2호 , 제6조 제5호 , 제60조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들변호인 변호사 이영준 외 3인
【원심판결】
서울고등법원 1993.10.29. 선고 93노505 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인들 및 그 변호인들의 각 상고이유(피고인 1의 사선 변호인의 보충상고이유서는 상고이유서 제출기한 경과 후에 제출된 것이므로 이를 보충하는 한도내에서)를 본다.
1. 원심은, 피고인들이 공소외 안병문과 함께 1991.2.11.경 공소외 한국특수선주식회사와 용선계약을 체결하고, 같은 해 4.16.경 에쿠아도르에서 바나나 상자당 20kg들이(적부계수 2.2 cubic feet) 82,393상자 및 상자당 12kg들이(적부계수 1.6 cubic feet) 56,432상자(피고인 1의 몫은 20kg들이 21,003상자 및 12kg들이 12,772상자, 피고인 2의 몫은 20kg들이 27,464상자 및 12kg들이 24,843상자)를 위 회사의 냉장선 바그노에스메랄다스호에 적재하여 같은 해 5.4. 부산항에 입항한 후 위 바나나에 대한 수입통관을 함에 있어서, 위 회사에 대한 실제 지급 운임이 순수운임에 공적운임과 체선료를 포함하여 20kg들이 상자당 9.39$, 12kg들이 상자당 6.83$인데도, 공적운임과 체선료는 아예 빼버리고 순수운임도 상자의 크기에 관계없이 일률적으로 상자당 4.15$씩 지급한 양 그 가격을 허위로 신고하여 수입면허를 받음으로써 그 차액에 대한 관세를 포탈한 것을 비롯하여 피고인 1의 경우는 같은 달 11.부터 20.까지 사이에, 피고인 2는 같은 달 13.부터 18.까지 사이에 전후 6회에 걸쳐 피고인 1은 그 운임차액인 144,284.20$에 대한 관세 한화 94,485,380원을, 피고인 2는 그 운임차액인 210,455.76$에 대한 관세 한화 137,890,580원을 각 포탈하였다고 인정하였다.
2. 체선료 부분에 대한 판단
가. 양륙기간을 약정한 용선계약에 있어서 용선자가 약정한 기간내에 양륙작업을 완료하지 못하고 기간을 초과하여 양륙한 경우에 있어 선박회사가 그 초과한 기간에 대하여 용선자에게 청구할 수 있는 이른바 체선료는 그 체선기간 중 선박소유자가 입는 선원료, 식비, 체선비용, 선박이용을 방해받음으로 인하여 상실한 이익 등의 손실을 전보하기 위한 법정의 특별보수라고 할 것이므로(당원 1994.6.14.선고 93다58547 판결 참조), 선적항에서의 체선료는 다른 특별한 사정이 없는 한 수입물품의 거래가격을 신고할 때 가산하여야 할 관세법 제9조의 3 제1항 제6호 소정의 “운송에 관련되는 비용”에 포함된다고 보아야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 용선자인 피고인들이 선박회사에 지급할 선적항에서의 체선료가 위 법조 소정의 관세신고대상에 포함된다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지들은 모두 이유가 없다.
나. 원심이, 피고인들 모두 이 사건 바나나에 대한 수입 통관을 함에 있어 선적항에서 체선료가 발생하여 이를 선박회사에게 지급하여야 하고, 또한 이러한 체선료가 관세신고대상인 운임에 포함되는 사실을 알면서도 이를 아예 빼버린 채 그 가격을 허위로 저가 신고하여 수입면허를 받음으로써 그 차액에 대한 관세를 사위의 방법으로 포탈하려는 범의가 피고인들에게 있었다고 인정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법률의 착오 및 관세법 제180조 소정의 사위 기타 부정한 방법에 관한 법리오해 내지 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지들 또한 모두 이유가 없다.
3. 공적운임 부분에 대한 판단
가. 기록에 의하면, 피고인들은 소외 안병문과 함께 위 선박회사와 용선선박의 선창용적은 20만상자를 기준으로 20%의 범위 내에서 가감한 용적의 선박을 제공하기로 하고, 피고인들이 용선 선창을 만재하지 못할 경우 그 부족분에 대한 공적운임을 지급하기로 하되, 운임은 실제 적재운임이나 공적운임 여부를 불문하고 모두 12kg들이 1상자당 4.15달러를, 20kg들이 1상자당 5.71달러를 각 지급하기로 하는 내용의 선박 용선계약을 체결하고, 12킬로그람들이 상자(적부계수 1.6 cubic feet) 226,005상자를 적재할 수 있는 이 사건 선박을 제공받아 바나나를 수입하였는바, 실제로는 그 선창을 만재하지 못함으로써 그 부족수량에 대하여 피고인 1에게는 57,244.64$의 공적운임이, 피고인 2에게는 86,044.94$의 공적운임이 각 발생한 것으로 보인다.
나. 선박 용선에 있어서의 운임이란 당해 용선 계약에 의하여 실제로 지급한 일체의 비용을 말하는 것이나, 이 사건과 같은 운임용선계약에 있어서 이른바 공적운임은 용선자가 당해 선박에 선적하여야 할 책임이 있는 적하량의 최저한을 채우지 못한 경우에 운송자에게 부담하는 금원으로서 그 실질은 운임이 아니라 손해배상이라 할 것이므로, 공적운임은 다른 특별한 사정이 없는 한 수입물품의 거래가격을 신고할 때 가산하여야 할 관세법 제9조의 3 제1항 제6호 소정의 “운임, 보험료 기타 운송에 관련되는 비용”에는 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다(당원 1993.12.7.선고 93도1064 판결 참조).
다. 그런데도 원심이 이와 달리 용선자인 피고인들이 위 선박회사에 지급할 공적운임도 관세법 제9조의 3 제1항 제6호 소정의 “운임, 보험료 기타 운송에 관련되는 비용”에는 포함되는 것을 전제로 하여 과세가격을 산정하고 이에 터잡아 피고인들에 대한 이 사건 관세포탈사실을 인정하였으니, 원심판결에는 관세의 과세가격 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 결국 이 점을 지적하는 논지들은 이유가 있다.
4. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 | 관세법 제9조의3 제1항 제6호 , 제180조 , 상법 제798조 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사변호인 변호사 백형구
【원심판결】
서울고등법원 1994.5.11. 선고 94노172 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인과 원심공동피고인 이 피해자 1과 2를 만나 그 판시 주점과 한강고수부지에서 함께 술을 마시고 나서 피해자들을 집까지 데려다 주겠다면서 승합차에 모두 태워 원심공동피고인이 위 차를 운전하여 피해자들의 집 쪽으로 가던 도중에 방향을 바꾸어 판시 야산으로 가서 차를 세운 뒤, 원심공동피고인의 제의에 따라 피해자들을 각기 강간하기로 공모하고, 우선 원심공동피고인이 피해자2에게 잠시 이야기하자고 말하여 그녀를 차에서 내리게 한 다음 그 부근의 숲속으로 데리고 가서 이야기를 나누던 중에 강간할 마음이 없어져 이를 포기하고 차 있는 데로 돌아왔으며, 피고인은 그 사이 피해자2가 차에서 내린 후 혼자 남은 피해자 1이 차에서 내리려고 하자 그녀를 협박하여 제지한 다음 판시와 같은 방법으로 차안에서 강제로 간음하였다는 것이다.
원래 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 특히 그 실행행위에 있어서는 반드시 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요하는 것이다(대법원 1992.7.28.선고 92도917 판결 참조).
사실관계가 위와 같다면, 피고인과 원심공동피고인 사이에 범행현장에서 서로 강간의 실행행위를 분담한 협동관계가 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인을 특수강간죄의 합동범으로 다스릴 수는 없다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 옳고 거기에 합동범의 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의7 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 손홍익
【원심판결】
부산지방법원 1993.7.23. 선고 92노3392 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 이 사건 공소사실과 원심의 판단
이 사건 공소사실은 "피고인은 1983.3.초순 부산 중구 광복동에 있는 어느 다방에서, 공소외 김기수에 대한 피고인의 채권 금 25,000,000원, 피해자 (피고인의 사촌 자형)의 채권 금 8,000,000원에 대한 대물변제조로, 위 김기수가 매수한 부산 동래구 온천동 1428의 47 대 339m2를 미지급 잔대금 7,000,000원 및 근저당채무 금 50,000,000원과 함께 위 채권액의 비율대로 공동 양수하되, 그 등기는 지분이 많은 피고인 명의로 마치기로 하는 명의신탁 약정을 하고, 1983.3.14. 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 이를 보관하던 중, 1990.8.29. 부산 동래구 수안동 250의 3 소재 이재우 법무사 사무실에서 공소외 하순호에게 대금 385,000,000원에 임의로 매도하고 그 해 9.25. 위 하순호 명의로 소유권이전등기를 넘김으로써, 위 대지에 관한 위 피해자 소유의 지분(8/33)을 횡령하였다.”는 것이고, 원심은, 피고인의 제1심 법정에서의 일부 진술, 증인 임일용, 이용욱, 피해자, 김기수의 제1심 법정에서의 각 진술, 검사가 이용욱, 피해자에 대하여 작성한 각 진술조서의 기재, 사법경찰관 직무취급이 이용욱, 피해자, 김기수, 임일용에 대하여 작성한 각 진술조서의 기재를 종합하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
2. 당원의 판단
가. 피고인의 주장
기록에 의하면, 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 김기수의 사위인 공소외 이용욱으로부터 위 김기수가 부도 직전에 놓여 있으니 그가 사실상 소유하고 있는 위 부동산을 인수하여 그에 대한 피고인의 채권 금 25,000,000원을 확보해 두라는 제의를 받고 1983.2.24. 김기수를 대리한 이용욱과의 사이에 위 부동산에 관하여 김기수의 공소외 곽효순, 정경태에 대한 미지급 잔대금채무 금 7,000,000원 및 공소외 미원 주식회사에 대한 금 50,000,000원의 근저당채무를 인수하고 위 금액과 자신의 김기수에 대한 금 25,000,000원의 채권을 합한 금 82,000,000원을 매매대금으로 정하여 매매계약을 체결하였는데 그 후 김기수에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 독촉하여 오던 중, 피해자 자신도 김기수에 대하여 금 8,000,000원의 채권이 있다면서 각 채권 비율인 800 대 2,500의 비율에 따라 위 부동산을 공동으로 매수할 것을 요구하므로 피고인은 자신의 부담을 덜어 볼 생각으로 이에 동의를 하였던 바, 위 미지급 잔대금 및 등기비용을 지출할 시기에 이르러 피해자에게 위 인수채무금 및 등기비용을 그 지분비율에 따라 부담할 것을 요구하자 피해자는 그러한 형편이 못된다면서 이를 거절하고, 잔대금 지급기일인 같은 해 3.13.에 이르러서는 자기 부담부분의 돈을 준비하여 오지도 아니한 채 위 부동산에 대한 공동인수를 포기하겠다는 의사표시를 명백히 하여, 피고인은 같은 날 공소외 변원천으로부터 금 2,000,000원을 급히 차용하여 위 곽효순외 1인의 대리인인 공소외 조병화에게 잔대금 7,000,000원을 지급하고 같은 달 14. 위와 같이 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 피고인은 같은 해 6.3. 자신의 다른 부동산을 처분한 대금으로 공소외 미원주식회사에 대한 근저당채무 금 47,000,000원(원래는 금 50,000,000원이었으나 위 금액으로 감액되었다)을 변제한 다음 약 7년 가량을 제세공과금을 부담하는 등 위 부동산을 소유, 관리하여 오다가 1990.8.29. 위 부동산을 공소외 하순호에게 매도하게 된 것일 뿐 공소사실과 같이 위 부동산에 대한 피해자의 지분을 명의신탁 받은 바 없다고 주장하면서 이 사건 횡령행위를 부인하고 있다.
나. 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 이 사건에서 피고인이 위 부동산에 관한 피해자 손용학의 지분을 횡령하였다고 하려면 우선 위 피해자가 위 부동산의 8/33 지분의 실제 소유권자로서 피고인에게 위 지분을 명의신탁하므로써 피고인과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 할 것이다 (당원 1993.6.22.선고 92도797 판결 참조).
다. 따라서 이 사건에서는 피해자가 위 부동산의 8/33 지분의 실제 소유자로서 이를 피고인에게 명의신탁하였는지의 여부(그런데, 공소사실은 1983.3. 초순 부산 중구 광복동에 있는 어느 다방에서 피고인과 피해자 사이에 위 부동산에 관한 명의신탁 약정이 있었다는 것이고, 피고인도 피해자와 위 부동산을 김기수에 대한 채권의 비율로 공동매수하기로 한 바 있었던 사실은 자인하고 있으므로, 피해자가 그 후 위 부동산에 대한 미지급 잔대금 및 등기비용을 지출할 시기에 이르러 자신이 지분비율에 따라 부담할 위 부동산의 인수채무금 및 등기비용 부담을 거절하고, 잔대금 지급기일인 1983.3. 13.에 이르러서는 자기 부담부분의 돈을 준비하여 오지도 아니한 채 위 부동산에 대한 공동인수를 포기하겠다는 의사표시를 명백히 하였는지의 여부)가 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하는데 있어 관건이 된다고 하겠다.
라. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인의 제1심법정에서의 일부 진술은 피고인이 이 사건 횡령행위를 부인하고 있는 점에 비추어 피고인의 횡령행위를 인정할 자료가 된다고 할 수 없으므로, 결국 피고인의 횡령행위를 인정할 자료로는 피해자 , 위 부동산의 매도인인 김기수, 그의 사위인 이용욱, 피해자의 채권자인 임일용의 경찰 및 제1심법정에서의 진술과 피해자, 이용욱의 검찰에서의 진술이 남는다고 할 것인 바, 위 각 진술의 신빙성에 대하여 차례로 살펴보기로 한다.
(1) 우선 위 증인들 중 피해자, 김기수, 이용욱 3인간의 혈연 관계를 보면 피해자는 이용욱의 이모부이고, 김기수는 이용욱의 장인이며, 따라서 피해자와 김기수는 사돈지간인 바, 위 증인들의 혈연 관계를 고려할 때 이들의 진술은 그 신빙성이 떨어진다고 할 것이고, 임일용의 진술은 피해자에 대한 채권자로서 위 부동산의 일부가 피해자의 소유라는 것을 들었다는 것으로서 피고인의 이 사건 범죄사실을 좌우할 만한 진술은 아니라고 할 것이다.
(2) 피해자는 피고인이 위 부동산의 공동인수를 제의하면서 잔금 및 등기비용부담을 요구하지 않았으며, 피고인이 이를 모두 부담하고 나중에 위 부동산을 처분하게 되면 그 때 가서 알아서 생각해 달라고 하였다고 진술하고 있으나, 원심 증인 이용욱의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자에게 그러한 요구를 한 사실이 있다는 것이고(공판기록 549쪽), 제1심 증인 황상수, 변원천, 조병화의 진술에 의하면, 피해자가 매매잔대금의 지급당일 그의 몫인 금 2,000,000원을 준비하지 못하자 피고인은 잔금 수령인인 조병화를 약속장소에 기다리게 해 놓고 황급히 변원천에게 가서 위 금원을 차용하여 지급하게 되었다는 것인데, 만약 피고인이 피해자에게 잔금 등의 분담을 기대하지 않았다면 그의 몫의 잔금등도 미리 준비 했었을 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
또한, 피해자는 위 부동산 인수문제를 이용욱으로부터 자신이 먼저 제의를 받아 피고인에게 이야기 했으며, 김기수와의 매매계약서 작성 전부터 피고인과 위 부동산을 공동으로 인수하기로 하였다고 진술하고 있으나, 위 매매계약서의 작성전부터 공동인수에 관한 이야기가 있었다면 피해자가 피고인에게 위 부동산에 관한 그의 지분을 명의신탁하면서 피고인과 아무런 약정서도 없이, 피고인과 위 김기수와의 부동산매매계약서(수사기록 58쪽)나 위 김기수의 확인서(수사기록 59,60쪽), 권리양도 통보서(수사기록 154,155,156쪽) 상에 전혀 자기의 이름이 기재되어 있지 않았는데도 전혀 이의를 제기하지 않았다는 것은 이례에 속하는 것으로서 납득하기 어렵고, 피해자는 이 사건의 피해자로서 피고인을 상대로 피고인의 위 부동산 처분에 따른 청산금 청구소송을 제기하고 있는 터이므로 그의 진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 하겠다.
(3) 이용욱은 제1심에서는 위 부동산의 잔대금 지급기일인 1983.3.13. 그 지급장소에 피해자가 있었다고 진술하다가(공판기록 88,89쪽) 원심에서는 피해자는 없었던 것 같다고 진술을 바꾸고(공판기록 549쪽) 있는 등 그 진술에 일관성이 없으므로 그 신빙성이 의심스럽다.
(4) 김기수의 진술은 위 부동산을 피고인과 피해자에게 공동으로 인수시키려 하였다는 것이고, 그 당시 부도로 인하여 도피생활을 하고 있어 그의 사위인 이용욱이 그를 대리하여 일을 처리하였으며, 위 부동산의 잔대금 지급기일에는 그 지급장소에 있지 않았으므로 피해자가 위 부동산에 대한 공동인수를 포기하였는지에 대하여는 그의 진술이 별 도움이 되지 않을 뿐만 아니라, 김기수는 그가 부정수표단속법위반죄로 형사처벌을 받을 당시 피고인이 위 부동산을 인수하고도 부도수표 4매를 지급제시 한 것에 대하여 나쁜 감정을 가지고 있어(수사기록 114,115쪽) 그 진술의 신빙성을 의심케 한다.
(5) 또한, 기록에 의하면, 위 부동산에 있어서 그 매매잔대금, 공소외 미원주식회사에 대한 근저당채무 등을 모두 피고인이 부담함으로써 결국 위 부동산의 매수대금 전부를 피고인이 부담하였고, 그 이후의 위 부동산에 대한 제세공과금을 피고인이 모두 부담한 것은 물론이거니와 위 부동산의 임대, 관리등도 전적으로 피고인이 하여 왔으며 피해자는 이러한 과정에 개입한 적이 없는 점을 인정할 수 있는 바, 이에 비추어 보아도 위 부동산의 8/33 지분이 피고인에게 명의신탁된 피해자의 소유라는 위 증인들의 진술은 선뜻 납득하기 어렵다.
마. 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것임에도, 원심은 위에서 본 바와 같은 신빙성이 희박한 피해자측의 증언들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 | 가. 형법 제355조 제1항 / 나. 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.7.27. 선고 93노7590 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 타인과 공동소유관계에 있는 물건도 절도죄의 객체가 되는 타인의 재물에 속한다고 할 것이므로, 이 사건 절도죄의 객체가 되는 물건이 피고인과 피해자의 공유이었으므로 절도죄가 성립되지 않는다는 상고이유는 나아가 판단할 필요도 없이 그 자체로서 이유 없다.
2. 한편 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건에서 문제가 된 물건을 다른 곳으로 운반한데 불법영득의 의사가 있었다고 본 원심의 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 불법영득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 형법 제329조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.4.27. 선고 93노8495 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지
이 사건 공소사실은, “피고인은 1993. 9. 18. 08;00경 영업용 택시를 운전하여 신제기 로터리 쪽에서 대광로터리 방면으로 진행하다가 안암동 로터리 부근에서 불법으로 유(U)자형으로 회전하여 중앙선을 침범하였다”는 것이고, 이에 대하여 원심은, 위 공소사실에 부합하는 증거로서 피고인을 단속한 의경 여기태의 진술서 및 제1심에서의 증언이 있는데, 위 여기태의 진술에 의하면, 이 사건 위반 장소는 왕복 가변 5차선 대로상으로 당시 신제기 로터리 방면에서 대광로터리 방면(시내방향)으로 3차선, 반대방향으로 2차선의 가변신호가 들어와 있었는데 피고인이 시내방향으로 3차선을 따라 가다가 차량이 정체되자 2개 차선을 가로지르면서 중앙선을 넘어 반대방향으로 유턴하여 진행하는 것을 전방 30-40m 지점에서 보고 이를 단속하였다는 것이지만, 첫째 아침출근 시간에 차량이 정체되어 있는 곳을 위와 같이 가로질러 반대방향으로 넘어 간다는 것이 용이하지 않고, 둘째 피고인이 위와 같이 진행하였다면 30-40m 전에 이미 단속 의경이 서 있는 곳을 지나쳤을 것인데 그와 같이 무모하게 유턴하여 단속 의경 앞쪽으로 진행한다는 것도 납득하기 어려우며, 세째 피고인이 단속 당시부터 당심에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하는 정황 등에 비추어 볼 때, 위 여기태의 진술은 믿기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다면서, 위 여기태의 진술을 채용하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 당원의 판단
형사재판에서 항소심은 사후심 겸 속심의 구조이므로, 제1심이 채용한 유일한 증거에 대하여 그 신빙성에 의문은 가지만 그렇다고 직접 증거조사를 한 제1심의 자유심증이 명백히 잘못 되었다고 볼 만한 합리적인 사유도 나타나 있지 않는 경우에는, 비록 동일한 증거라고 하더라도 다시 한번 증거조사를 하여 항소심이 느끼고 있는 의문점이 과연 그 증거의 신빙성을 부정할 정도의 것인지 알아 보거나, 그 증거의 신빙성에 대하여 입증의 필요성을 느끼지 못하고 있는 검사에 대하여 항소심이 가지고 있는 의문점에 관하여 입증을 촉구하는 등의 방법으로 그 증거의 신빙성에 대하여 더 심리하여 본 후 그 채부를 판단하여야 할 것이고, 그 증거의 신빙성에 의문이 간다는 사유만으로 더 이상 아무런 심리를 함이 없이 그 증거를 막바로 배척하여서는 안된다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인을 단속한 의경인 위 여기태는 제1심에서 증인으로 출석하여, "피고인을 단속하였을 당시 피고인이 증인에게 차량정체 때문에 어쩔 수 없이 불법 유턴하였다고 시인하면서 미안하다고 하더니, 증인이 면허증 제시를 요구하자 거부하면서 이의하겠다고 하였다. 증인이 단속 근무를 하던 곳은 피고인이 불법으로 유턴하던 곳에서 30-40m 정도 떨어져 있었는데 당시 피고인의 차량이 전면에 나와 있어서 피고인이 불법으로 유턴한 것을 분명히 보았다”고 명확하게 진술하고 있다.
그런데 원심은 위 여기태의 진술을 신빙하기 어렵다고 본 첫번째 사유로 “아침출근 시간에 차량이 정체되어 있는 곳을 ‘3차선으로 가다가 2개 차선을 가로지르면서 중앙선을 넘어 반대방향으로 유턴하여 진행'하는 것이 용이하지 않다”는 것을 들고 있으나, 위 시내방향의 차선이 극도로 정체되어 있었다고 하더라도, 3차선으로 진행하던 차량은 2차선 및 1차선으로 진행하던 차량의 양보를 받아 가면서 1차선으로 차선을 변경한 다음 충분히 유턴할 수 있는 것이고, 다만 그 반대차선도 극도로 정체되어 있다면 유턴하기 어려울 뿐이므로, 위와 같은 사유는 위 여기태의 진술의 신빙성에 의문을 제기할 사유는 될지언정 막바로 그 신빙성을 부정할 합리적인 이유가 된다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
다음으로 원심은 “피고인이 이 사건 공소사실과 같이 유턴하였다면, 30-40m 전에 이미 단속 의경이 서 있는 곳을 지나쳤을 것인데 그와 같이 무모하게 유턴하여 단속 의경 앞쪽으로 진행한다는 것도 납득하기 어렵다”는 점을 위 여기태의 진술을 신빙하기 어렵다는 두번째 사유로 들고 있으나, 단속 의경이 근무하고 있다는 사정을 알았다면 통상의 운전자는 그 의경이 목격할 수 있는 지점에서 불법유턴을 하지 않을 것이지만, 위 공소사실과 같이 피고인이 시내 방향으로 3차선을 따라 운행하다가 유턴하였다면, 단속 의경을 목격할 수 없을 수도 있으므로, 이와 같은 사유도 위 여기태의 진술의 신빙성을 막바로 부정할 결정적인 사유가 되지 못한다고 할 것이다.
또한 피고인이 단속 당시부터 범행을 부인하고 있다는 정황만으로는 위 여기태의 진술을 배척할 합리적인 사유가 될 수 없을 것이다.
따라서 원심이 들고 있는 사유는 위 여기태의 진술이 신빙성이 없다고 바로 단정할만한 합리적인 사유라고 볼 수 없으므로, 원심으로서는, 위와 같은 사유로 제1심이 직접 증거조사를 하여 채용한 유일한 증거인 위 여기태의 진술에 의문이 가면, 위 여기태를 다시 한번 증인으로 출석시켜 그의 진술에는 위와 같은 의문점이 있다고 지적하고 피고인과의 대질신문 등으로 단속 당시의 정황에 대하여 더 심리하여 본 다음에 그 진술의 신빙성 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이다.
따라서 원심판결에는 필경 유일한 증거에 대하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 형사소송법 제308조 , 제364조 제3항 | 형사 |
【재항고인, 피고인】
【신 청 인】
피고인의 변호인 변호사 이 홍
【원심결정】
부산지방법원 1994.6.1. 자 94초702 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심기록과 결정이유를 대조하여 살피건대 재항고인이 부산지방법원 동부지원에서 91고단860 배임등 사건으로 제1심에서 징역형 선고를 받고 항소한 후에 재항고인이 법원에 신고한 주소를 떠나 이거하였음에도 법원에 새로운 주소를 신고하지 아니함으로써 항소기록접수통지서를 비롯하여 소송관계 서류일체가 송달불능되자 원심법원은 소재탐지까지 하여 보았으나 이사간 주소를 알 수 없어 부득이 공시송달로 항소기록접수통지를 하게 되었고, 소정기간 내에 항소이유서의 제출이 없자 항소를 기각하는 결정을 하고 위 결정 역시 공시송달한 결과 즉시 항고기간도 도과되어 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 사안의 과정이 이와 같은 것이라면 재항고인이 상소권을 행사하지 못한 것이 재항고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 경우에 해당된다고 할 수 없고 따라서 재항고인의 즉시항고를 기각한 원심의 결정은 정당한 것으로 보이며, 재항고인이 재항고이유로 내세우는 사정들을 전부 보태어 보다라도 원심결정을 파기할 사유는 되지 못한다.
따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 형사소송법 제345조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 권태형
【원심판결】
대구지방법원 1994.2.18. 선고 93노1414 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 채용한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 이 사건 도로는 노폭 7.5m의 편도 1차선 포장도로로서 피고인이 운전하는 1톤 화물트럭(차폭 약 1.7m)의 진행방향으로 보아 전방은 5도 정도 오르막경사가 있고, 40도 정도의 왼쪽으로 굽은 길이며 이 사건 사고지점 전후 약 18m 부분은 오른쪽으로 통하는 마을진입로를 위하여 중앙선이 지워져 있는 사실, 이 사건 사고지점으로부터 피고인의 진행방향 약 71m 후방에는 좌로 굽은 도로표지판이, 약 104m 후방에는 위험 및 서행표지판이 각 설치되어 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 야간에 위와 같은 지점을 판시 승용차(경북1모4646호)와 교행하게 된 위 화물트럭 운전사인 피고인으로서는 상대방 차량이 도로중앙부위를 넘어서 운행할 가능성이 있으므로, 이에 대비하여 상대방 차량의 동태를 예의주시하면서 경음기를 울리거나 차량전조등을 깜박거려 상대방 차량 운전사에게 경고를 보내고 속도를 줄이면서 최대한 도로의 우측 가장자리로 진행하는 등 사고발생방지에 필요한 조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것인데, 기록에 의하면 사고당시 피고인은 밤중에 위 화물트럭을 운전하고 사고지점에 접근하였을 때 반대방향에서 위 승용차가 다가오는 것을 발견하고서도 속도를 줄이면서 도로우측으로 진행하거나 경음기를 울려 상대방에게 경고를 보내는 등의 사고방지조치를 취하지 아니하고 시속 60km의 속력으로 도로중앙부분에 가깝게 운행하다가 이 사건 충돌사고를 일으킨 것임을 알 수 있으므로, 같은 취지에서 피고인의 과실책임을 인정한 원심판결은, 그 이유설시가 다소 미흡하나 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이나 법리오해의 위법이 없다. 피고인이 이 사건 사고지점의 도로상황을 잘 알 고 있었는지 여부는 위의 결론에 직접적으로 영향을 미치지는 아니한다고 할 것이므로 이에 관한 사실인정이 잘못 되었다는 소론 주장도 받아들일 수 없다.
그리고 지적하는 당원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 교통사고처리특례법 제3조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사변호인 변호사 김영철
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.5.17. 선고 94노910 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다(상고이유서제출기간경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
일반적으로 상품의 형태는 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니나 다만 어떤 상품의 형태가 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 개별화되기에 이른 경우에는 부차적으로 자타상품의 식별기능을 가지게 되고 이러한 경우에 비로소 부정경쟁방지법 제2조 제1항 가목 소정의 “기타 타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당된다 고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 증거에 의하여 인정되는 고소인들의 이 사건 완구 판매기간, 판매수량 및 가액, 선전광고의 종류와 방법, 광고빈도 및 비용 등과 국내 완구시장의 규모나 그 당시 고소인들의 완구인 그네, 볼링세트와 유사한 형태, 종류의 상품들이 경쟁적으로 판매되고 있었던 사정을 종합적으로 검토해 보면, 공소사실 기재의 1993. 3. 초순 무렵까지도 고소인들의 이 사건 완구의 형태가 그 형태 자체로서 수요자들에게 상품의 출처표시로서 개별화되어진 것으로 인식될 정도로 주지성을 획득하고 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 완구의 형태가 부정경쟁방지법 제2조 제1항 소정의 타인의 상품임을 표시하는 표지나 타인의 영업임을 표시하는 표지에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 위 완구의 형태가 이에 해당함을 전제로 하는 이 사건 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 부정경쟁방지법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 변호인 변호사 김수용
【원심판결】
부산지방법원 1994.8.24. 선고 94노914 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 무고 및 위증 부분에 대하여
원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 거시 증거에 의하면 피고인에 대한 무고 및 위증 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 법리오해의 위법이 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건과 사안이 달라 적절한 선례가 되지 아니한다.
2. 업무방해 부분에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1이 1989. 1. 중순경 피고인이 재직중인대학교 부근 개인사무실에서 1989학년도 위 대학교 후기입시에서 산업디자인학과 및 체육학과 수험생 6명의 학부모들로 부터 수험생을 합격시켜 달라는 부정한 청탁을 받고서 그 댓가로 1인당 금 15,000,000원 내지 30,000,000원 씩을 받는 조건으로 산업디자인학과 실기시험 채점위원이 될 공소외 1이 산업디자인학과 수험생들의 데생을 사전에 검토하여 실기시험 채점시에 점수를 높게 주도록 하는 한편, 수험생들로 하여금 1989. 1. 23. 실시된 영어, 국어, 수학의 주관식 답안지 1 내지 3번 중에 V 또는·의 비밀표시를 하게 하였는 바, 피고인은 공소외 1로 부터 위 수수금원 중 일정액을 분배받는 조건으로 영어 주관식 답안지 중 미리 약속된 V 또는·으로 비밀표시된 답안지에 정답을 기재하거나 틀린 답안인데도 점수를 높게 주는 등 위계의 방법으로 부정청탁한 수험생들을 부정합격시키도록 하자는 부탁을 받고 이를 승낙하는 방법으로 공소외 1과 공모하고, 1989. 1. 23. 15:00경 영어채점위원인 영어영문학과 조교수 김창호를 위대학교 교수회관 내 자신의 연구실로 불러들여 위 청탁 수험생들의 답안지 묶음 번호인 130 내지 140번이 기재된 메모지 1장, V,·표시가 찍힌 메모지 1장 및 돈이 든 흰봉투를 내밀면서 “미술학과 공소외 1 교수의 부탁이니 그 학생의 답안지에 정답을 기재하거나 적당히 높은 점수로 채점해 달라"면서 부정채점을 청탁함으로써 위계의 방법으로 위 대학교 총장이 주관하고 있는 입시관리업무를 방해한 사실을 인정하고 이를 형법 제314조, 제313조, 제30조에 의하여 의율처단함으로써, 공소외 1이 비밀표시에 의한 채점을 하기로 작정하고서 학부형들로 부터 돈을 받고 그 수험생들로 하여금 답안지에 비밀표시를 하도록 해 놓고 영어채점위원이 될 것으로 예상된 피고인에게 이와 같은 내용을 이야기 하면서 비밀표시한 답안지의 영어 주관식문제 채점을 부정하게 높게 해 줄 것을 부탁하고 피고인이 이에 승낙하였으나, 그 후 피고인은 채점위원이 되지 아니하고 위 김창호가 채점위원이 되자 김창호에게 부정채점을 부탁함으로써 위 대학교 총장의 입시관리업무를 방해하였다는 것이다.
그러나 원심판결이 인용한 피고인에 대한 범죄사실의 내용을 보면, 피고인이 위 수험생들이 비밀표시를 하기 전에 공소외 1의 범행제의를 받고 이에 승낙한 후 수험생들로 하여금 비밀표시를 하게 함으로써 위 대학교 총장의 입시관리업무를 방해한 것이라는 취지인지 아니면 수험생들이 이미 시험장에서 위와 같은 비밀표시를 한 후에 비로소 피고인이 공소외 1의 범행제의를 승낙하고 위 김창호에게 부정채점을 해 줄 것을 청탁함으로써 위 대학교 총장의 입시관리업무를 방해한 것이라는 취지인지 명확하지 아니한 점이 있으나 범죄사실내용의 전후를 보면 수험생들이 답안지에 비밀표시를 한 후에 위 손동규와 공모하고 부정채점을 청탁함으로써 입시관리업무를 방해하였다는 취지로 보아야 할 듯하다.
그리고 기록에 의하면 피고인으로 부터 부정채점 제의를 받은 위 김창호가 피고인의 제의를 거절하고 즉시 위 대학교 교무처장에게 신고함으로써 더 이상 입시부정행위를 할 수 없게 되었고 달리 그 이후 피고인이 위 손동규나 수험생들 및 위 대학교 총장으로 하여금 부정한 행위나 처분을 하게 할 만한 행위를 한 바는 없는 사실을 인정할 수 있는 바, 사정이 이와 같다면 피고인의 범행 가담 이후 위 총장의 입시관리업무가 방해될 만한 행위가 없다 할 것이니 업무방해죄의 기수로 논할 수 없음이 명백하므로 위 김창호에게 부정청탁을 하였으나 뜻을 못이룬 피고인의 행위를 형법 제314조를 적용하여 업무방해죄의 죄책을 지울 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 피고인을 업무방해죄의 공동정범으로 처단한 원심판결의 이 부분은 증거없이 사실을 인정하였거나 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그렇다면 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심의 업무방해죄 부분은 유지될 수 없고, 한편 이 죄는 이 사건 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없는 것이므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 | 형법 제30조 , 제314조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.7.5. 선고 93노8143 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 피고인에 대한 판시 부정방법의 면허취득에 의한 건설업법위반, 각 일괄하도급에 의한 건설업법위반 및 뇌물공여의 범행을 유죄로 인정한 것은 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 그리고, 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하여야 하는 것( 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항)인바, 원심이 공사금액이 금 20,140,000원인 판시 철도연변녹지대 정비공사를 1993. 3. 10.자로 일괄하도급한 건설업법위반 범죄행위에 대하여 건설업법 제62조 제3호, 제22조 제1항을 적용하여 처단한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 법령적용의 잘못이 있다 할 수 없다( 1993.6.26. 개정된 건설업법시행령 제4조 제1항에 의하여 1건공사의 공사금액이 3천만 원에 미달되는 일반공사 및 특수공사는 건설업법의 적용을 받지 아니하게된 결과 그와 같은 경미한 건설공사를 일괄하도급한 행위가 처벌대상에서 제외되었으나, 이는 처벌이 부당하거나 과중하다는 반성적 고려에 따른 법률이념의 변경으로는 볼 수 없고 사정변천에 따른 법령개정에 불과하므로, 위 시행령 개정 전에 성립한 위 건설업법위반 행위에 대한 형이 폐지된 것으로 볼 수 없다).
3. 한편, 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 논지는 모두 이유 없으므로, 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 헌법 제13조 제1항 , 제1조 제1항 , 구 건설업법 (1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제62조 제3호 , 제22조 제1항 , 제3조 , 구 건설업법시행령 (1993.6.26. 대통령령 제13916호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 변호인 변호사 이해수
【원심판결】
인천지방법원 1993.8.5. 선고 92노1327 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 피고인은 1991.3.5. 그가 근무하는 삼영정신병원에 입원한 피해자 를 진찰하고 정신과질환인 조증으로 진단한 뒤 그 치료를 위하여 처음부터 클로르포르마진을 1일 300mg 단위로 같은 달 13.까지 계속적으로 투여하였던 사실, 정신질환자에게 사용하는 약물인 클로르포르마진을 처음부터 1일 300mg을 투여하는 것은 환자의 상태에 따라서는 과다할 수 있으며, 클로르포르마진의 투여에 의하여 기립성저혈압이 발생할 가능성이 있고, 한번 발생하면 재발가능성이 높은 사실, 피해자는 건강상태가 갑자기 나빠지기 시작하여 같은 달 13. 01:55경 화장실에 다녀오다가 기립성저혈압으로 쓰러졌음에도 피고인은 그녀를 내과전문의 등에게 전원시키는 등의 조치를 취하지 아니하고 혈압이 저하되어 있다는 이유로 혈압을 상승시키기 위하여 계속하여 포도당액을 투여하였고 그 포도당액을 주사하기 전이나 후에 신체의 균형을 담당하는 전해질 이상 유무에 대하여 아무런 검사도 아니한 사실, 포도당액을 과다하게 투여할 경우 혈액이 희석되어 전해질이상 등의 결과를 초래할 수 있는 사실, 위 병원의 야간당직의사는 환자에게 위급상황이 발생할 경우나 응급환자의 처치를 위하여 병동을 순시하고 그러한 상황이 발생할 경우 주치의와 상의하여 문제를 처리하는데 당직의사인 공소외 1은 피고인으로부터 처방전과 간호일지 등을 인계받고 이에 따라 포도당액을 주사하였던 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인은 자기가 치료를 전담하는 입원환자인 피해자 서미숙의 건강상태를 사전에 면밀하게 살펴서 그 상태에 맞도록 조증치료제인 클로르포르마진을 가감하면서 투여하여야 하며, 클로르포르마진의 과다투여로 인하여 피해자에게 기립성저혈압이 발생하게 되었고 그 당시 피해자의 건강상태가 갑자기 나빠지기 시작하였으므로 좀 더 정확한 진찰과 치료를 위하여 내과전문병원 등으로 전원조치를 하여야 할 것이고, 그러하지 못하고 피고인이 혈압상승을 위하여 포도당액을 주사하게 되었으면 그 과정에서 피해자의 전해질 이상 유무를 확인하고 투여하여야 함에도 의사에게 요구되는 이러한 일련의 조치를 취하지 아니한 과실이 있다고 할 것이고 그러한 과실로 인하여 피해자가 전해질이상, 빈혈, 저알부민증 등으로 인한 쇼크로 사망하였음을 인정할 수 있고, 위 치료과정에서 야간당직의사인 이문숙의 과실이 일부 개입하였다고 하더라도 동인의 피고인 및 환자와의 관계에 비추어 볼 때 피해자의 주치의사인 피고인이 그 책임을 면할 수는 없다고 하여 피고인에 대한 업무상과실치사죄의 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
원심이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 그 판시 업무상과실치사죄를 범한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 | 형법 제17조 , 제268조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들 변호인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현외 5인
【원심판결】
서울형사지방법원 1993.10.26. 선고 93노3160,4549(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
정기간행물의등록등에관한법률 제7조 제1항, 제22조 제3호의 규정은 같은법 제6조 제3항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 당해 시설을 자기소유에 한하는 것으로 해석하지 아니하는 한 언론, 출판의 자유를 본질적으로 침해한다거나, 목적에 비하여 수단이 지나친 과잉입법이라거나 또는 너무 광범위하고 애매하여 죄형법정주의에 위배되는 위헌규정이라고는 할 수 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여,
임의의 단체가 그 구성원만을 상대로 하여 발행하는 내부간행물이라 하더라도 회사의‘사보'나 대학교의 ‘교지'와 같이 대량으로 발행되고 내용이 다양하며 일반에 유포될 가능성이 큰 것도 있는 만큼 단지 내부간행물이라는 이유만으로 정기간행물의등록등에관한법률 제7조 제1항 단서의 예외조항에 관계없이 등록대상에서 제외시킬 수는 없다 할 것인바, 기록에 비추어 보면 이 사건 ‘울림'지는 서울신탁은행 노동조합 내의 임의단체인 ‘노동연구회'가 그 구성원이 아닌 위 은행 전 노조원을 상대로 약 16개월간에 걸쳐 거의 매월마다 한번에 1500여부씩 발간, 배포된 것임을 알 수 있으므로 이는 단지 그 배포하고자 하는 대상이 한정되어 있는 것일 뿐 위 ‘노동연구회'의 구성원만을 대상으로 하는 것이 아니어서 내부간행물이라고도 할 수 없을 뿐더러 그 발간기간과 횟수 및 발행부수 등에 비추어 보면 이를 위 법률소정의 등록대상에서 제외되는 간행물이라고는 할 수 없다. 그리고 피고인들이 정기간행물의 등록을 강제하는 위 법률규정이 있다는 것을 몰랐고 또 위 간행물이 발행될 당시 뿐만 아니라 그 발행이 중단되고 오랜기간이 지난 다음에도 이에 대하여 문제가 제기된바 없었다는 사정만으로는 피고인들이 원심 판시 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿는데 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 가.나.다.라. 정기간행물의등록등에관한법률 제7조 제1항 , 제22조 제3호 / 가. 제6조 제3항 / 가. 헌법 제12조 제1항 , 제21조 , 제37조 제2항 / 라. 형법 제13조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 오병선
【원심판결】
수원지방법원 1994.6.16. 선고 94노28 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 170일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유와 변호인의 상고이유 제4, 5점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고인은 1992. 10. 11. 11:20경 판시 덤프트럭을 운전하여 경기 양평군 강하면 전수리 소재 308번 지방도로상을 강하면 방면에서 양평읍 방면으로 시속 약 70km로 운행한 사실, 이 사건 사고지점에서 약 200m 전방의 도로에는 서행 및 위험표지판이 설치되어 있고 곧이어 약 6도 내지 7도의 내리막으로서 완만하게 좌로 굽어 있으며 사고지점으로부터 약 90m 전방에 횡단보도가 설치되어 있고, 횡단보도를 지나면 폭이 약 5m되는 왕복 1차선의 다리(전수교)가 있어 노폭 약 6.6m의 편도 1차선에 이어지고 그로부터 사고지점까지 약 60m는 직선도로이나 곧이어 급한 좌회전 커브길이 이어지며, 위 다리를 지나기 전의 제한 속도는 시속 30km인 사실, 사고 당시 피고인은 전방 약 100m 지점에서 대향차선으로 진행하여 오는 피해자 배종헌 운전의 판시 프레스토 승용차를 발견하였으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 제한속도인 시속 30km를 준수하고 위 다리를 지날 때는 서행하여 위 다리를 지난 후 곧바로 자기차선으로 진입하여 사고를 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 만연히 위 승용차를 피해갈 수 있을 것으로 경신하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 시속 약 70km로 중앙선을 침범하여 도로 한가운데로 운행한 과실로 위 프레스토 승용차가 마주오는 것을 발견하고 급히 오른쪽으로 피양하여 자기차선으로 진입하였으나 미치지 못하고 위 덤프트럭과의 충돌을 피하기 위하여 급히 중앙선을 넘어 좌측으로 피양하던 위 승용차의 우측 앞범퍼 부분을 위 덤프트럭의 좌측 앞 모서리 부분으로 충격하여 판시 피해자들을 사망에 이르게 한 사실을 인정하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다 할 것인바( 당원 1984.12.26. 선고 84도2523 판결; 1988.6.14. 선고 88도592 판결; 1990.5.25. 선고 89도1694 판결 등 참조), 이 사건 교통사고에 있어서의 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실과는 사고의 일시, 장소, 사고지점 부근의 상황, 사고의 결과, 적용법조는 물론 이 사건 사고발생에 있어서의 피고인의 과실 즉 피고인이 이 사건 다리를 지나 자기 차선으로 복귀하여 진행하지 아니하고 시속 약 70km로 중앙선을 넘어 진행하다가 사고 직전에야 비로소 자기 차선으로 급히 복귀하려 하였으나 미치지 못한 점 등에 있어서도 동일하고, 다만 사고 직전의 양쪽 차량의 진행상황과 그에 따른 피고인의 주의의무에 대하여 공소사실은 피고인이 전방 약 100m 지점에서 피해자 운전의 이 사건 승용차가 중앙선을 침범하였다가 자기 차선으로 진입하기는 하였으나 중심을 잡지 못한 채 비정상적으로 운행하는 것을 발견하였으므로 피고인으로서는 속도를 줄여 위 다리를 지난 후 곧바로 자기차선으로 진입한 다음 위 승용차를 예의주시하여 위 승용차가 다시 중앙선을 침범하려 할 경우 경음기 등으로 경고를 하거나 도로변에 일시 정지하여 위 승용차를 피양하는 조치를 취하는 등으로 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있다고 기재되어 있고, 원심은 사고지점에 이르기 전에 이 사건 승용차가 진행하던 도로의 상황 자체가 좌로 굽었다가 우로 굽은 도로로서 멀리서 보면 마치 중앙선을 넘어 지그재그로 운행하는 것처럼 보일 뿐만 아니라 피고인도 경찰에서 이 사건 승용차가 지그재그로 진행하기는 하였으나 중앙선을 넘어서 진행하거나 갓길까지 치우치며 진행한 것이 아니라고 진술하고 있는 점에 비추어 볼때 공소사실 중 마주오는 이 사건 승용차가 위와 같이 중앙선을 침범하는 등 비정상적으로 운행하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이와 같은 상황에서 피고인으로서는 다리를 지날 때 제한속도인 시속 30km를 준수하고 다리를 지난 후에는 바로 자기 차선으로 진입하여 사고를 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 설시하고 있는바, 결국 이 사건 공소사실이나 원심이 인정한 범죄사실은 모두 피고인이 이 사건 다리를 통과함에 있어 30km의 제한속도를 지키고 다리를 지난 후에는 즉시 자기차선으로 복귀하여 진행하여야 할 주의의무가 있다는 것이고, 다만 공소사실은 거기에 덧붙여 사전에 피고인이 이 사건 승용차가 그와 같이 비정상적으로 운행하여 오는 것을 발견하였으므로 더욱 더 이 사건 승용차의 동태를 잘살펴야 한다는 점을 부연한 것에 불과하므로 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실은 서로 기본적인 사실에 있어서 동일하고 원심이 그 판시 범죄사실을 인정하였다고 하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고도 보여지지 아니하므로 원심판결에 불고불리의 원칙에 위배되거나 공소장 변경없이 심판할 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
3. 변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 이 사건 교통사고의 발생에 있어 피해자에게도 그 판시와 같은 적지 않은 과실이 있다고 인정하여 그와 같은 사정을 피고인에 대한 양형을 정함에 있어 참작하였다고 하더라도 이는 원심이 이 사건 사고가 피고인의 전적인 과실로 인하여 발생한 것이 아니라 그와 같은 피해자의 과실도 경합하여 발생하였다는 취지로 판단한 것이므로 이를 가지고 원심판결의 이유에 소론과 같은 모순이 있다고 할 수 없다.
4. 변호인의 상고이유 제3점을 판단한다.
원심이 이 사건 범죄사실을 설시함에 있어 피해자가 도로 중앙선쪽으로 진행하여 오는 피고인 운전의 덤프트럭과의 충돌을 피하기 위하여 중앙선을 넘어 좌측으로 피양하려다가 이 사건 사고가 발생한 것이라고 설시한 이상 원심판결에 피해자가 어느 정도의 속력으로 어떻게 자기 차선을 진행하여 왔는지, 또는 피고인이 중앙선 쪽으로 진행하여 오다가 사고발생 지점으로부터 얼마나 떨어진 지점에서 급히 자기차선으로 들어가려고 했는지 등에 관하여 구체적인 설시가 없다 하여도 그와 같은 사유만으로는 원심판결에 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 가.나. 형사소송법 제298조 / 나. 교통사고처리특례법 제3조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사
【원심판결】
인천지방법원 1994.4.28. 선고 94노139 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인은 1993. 8. 중순 일자불상경 인천 이하 불상지에서 히로뽕을 1회용 주사기에 넣고 증류수에 희석시킨 후 자신의 팔에 주사하여 이를 투약한 것이다'는 공소사실에 대하여, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보는 피고인이 증거에 부동의하였고, 법정에서 그 작성자에 의하여 그 진정성립이 인정된 바 없으므로, 증거로 쓸 수 없고, 제1심에서의 국립과학수사연구소장에 대한 사실조회회보의 기재에 의하면, 피고인의 소변에서는 메스암페타민, 이른바 히로뽕 성분이 검출되지 아니하였으나, 모발에서는 메스암페타민 및 그 대사체인 암페타민이 확인되었다는 것이나, (1) 피고인의 소변에서 피고인이 1993.8.16. 03:30 경 흡연한 대마초 성분이 검출되었는데, 공소사실에 적시된 이 사건 메스암페타민의 투약시기도 1993. 8. 중순경으로서 위 대마초 흡연시기와 근접함에도 소변에서는 대마성분만 검출되었다는 점이 우선 수긍이 가지 않고, (2) 메스암페타민 및 그 대사체가 검출되었다는 모발의 주인공이 피고인이라는 점에 대하여 확신을 가질만한 자료도 없고, (3) 원심에서의 국립보건원장에 대한 사실조회회보의 기재에 의하면 감정분석에 착오가 있을 수 있다는 것이고, (4) 공소사실에 적시된 피고인의 히로뽕 투약장소 및 방법에 대하여는 전혀 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 언제인가 히로뽕을 투약하지 않았나 하는 강한 의심이 들기는 하나, 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하지는 않고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 국립과학수사연구소장에 대한 사실조회회보만으로는 피고인이 위 공소사실과 같이 히로뽕을 투약하였다고 단정하기 부족하다고 판단하여 위 사실조회회보로 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심은 위법하다면서 파기하고 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 당원의 판단
가. 피고인의 모발에 대하여 메스암페타민이 검출되는지 여부를 감정하기에 이른 경위
이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1993.8.16. 12:10 경 인천 남구 숭의4동 소재 원심 공동피고인 의 집에서 원심공동피고인 및 공소외 1과 함께 인천지방검찰청 소속 마약반에 검거되어(현장에서 대마가 압수되었음) 대마초 흡연혐의로 조사를 받았는 바, 피고인은 대마초를 흡연한 사실에 대하여 자백을 하였고, 같은 날 소변과 모발을 채취하여 감정하는 것에 대하여 동의하여, 인천지방검찰청에서는 국립과학수사연구소에 피고인과 같이 체포된 원심공동피고인, 공소외 1과 같은 검찰청에 별도의 사건으로 입건된 것으로 보이는 공소외 오석경, 박성덕, 김평수의 소변 및 모발을 채취하여 같은 달 17. 국립과학수사연구소에 위 모발 및 소변에서 대마성분 및 히로뽕 성분이 검출되는지 여부에 대하여 감정의뢰를 하였고, 피고인을 대마관리법위반죄로 같은 달 24. 기소하였다.
그 후 같은 해 9. 1. 국립과학수사연구소에서 피고인 및 원심공동피고인, 공소외 1의 모발에서 메스암페타민이 검출되었다는 감정결과가 통보됨에 따라, 피고인을 향정신성의약품관리법위반죄로 추가 입건하여 조사하였으나, 피고인은 투약사실을 완강히 부인하였고, 이에 검사는 그 투약의 일시 및 장소가 구체적으로 밝혀지지 않은 상태에서 그 투약의 시기를 '1993. 8. 중순경'이라고 하고, 장소는 ‘인천 이하 불상지'라고 하며, 방법을 ‘증류수에 희석하여 주사하는 방법으로 투약한 것'으로 하여 이 사건 향정신성의약품관리법위반죄를 추가로 기소하였다.
나. 피고인이 위 모발을 채취하기 이전 언제인가 메스암페타민을 투약한 사실이 있다고 보아야 하는가?
(1) 제1심의 국립과학수사연구소장에 대한 사실조회회보서 및 원심의 국립보건원장에 대한 사실조회회보서에 의하면, 모발에서 메스암페타민이 검출되었다면 이는 메스암페타민을 체내에 투약하였기 때문이며, 감기약이나 누바인 등을 투약하였다고 하여 모발에서 메스암페타민이 검출되지는 않고, 모발에 축적된 메스암페타민은 그 모발이 잘려지지 않는 한 검출될 수 있다는 것이며, 또한 메스암페타민을 체내에 투약한 경우 3-4일 또는 3-7일이 경과할 때까지는 소변에서 메스암페타민을 검출할 수 있으나 그 시기가 경과한 후에는 검출되지 않는다는 것이다.
(2) 원심은 첫째, 1993. 8. 16.경에 흡연한 대마 성분은 피고인의 소변에서 검출되었으나, 1993. 8. 중순경에 투약하였다는 메스암페타민은 피고인의 소변에서 검출되지 않았다는 점, 둘째, 메스암페타민이 검출되었다는 모발의 주인공이 피고인이라는 확신이 없는 점, 세째 감정분석에 착오가 있을 수 있다는 점을 들어 피고인이 메스암페타민을 투약한 사실이 있다고 인정하기 어렵다는 취지로 판시하고 있다.
(3) 그러나, 먼저 첫째점에 관하여 보면, 공소사실에서 피고인이 메스암페타민을 투약하였다고 하는 1993. 8. 중순경이라는 시기가 뒤에서 살펴보는 바와 같이 정정될 여지가 많은 것일 뿐만 아니라, 8월 중순경이라는 시기는 통상 8. 10.부터 8. 20.까지를 일컫는 것이고, 또한 메스암페타민을 투약한지 3-7일이 지나면 소변에서는 메스암페타민을 검출할 수 없다는 것이므로(따라서 사람에 따라서는 3일만 지나면 검출되지 않을 수 있음), 가령 피고인이 8. 10.경에 메스암페타민을 투약하였다고 하는 경우 8. 16.에 채취한 소변에서 메스암페타민이 검출되지 않을 수 있고, 따라서 1993. 8. 16.에 채취한 피고인의 소변에서 같은 날에 흡연한 대마 성분만 검출되었고, 메스암페타민 성분은 검출되지 않을 수 있으므로, 피고인의 소변에서 대마 성분만 검출되었고 메스암페타민 성분은 검출되지 않은 점으로 피고인의 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다는 위 사실조회회보를 신빙할 수 없는 것으로 볼 수 없고, 다음으로 위 둘째점에 관하여 보면, 피고인의 모발에 대한 국립과학수사연구소에서의 감정은 인천지방검찰청에서 피고인을 비롯한 6명의 모발에서 메스암페타민이 검출되는지 여부에 관하여 감정을 의뢰함으로써 이루어진 것이고, 그 모발은 피고인의 동의를 받아 채취한 것인 바, 감정의뢰를 하는 과정에서 피고인의 모발과 다른 사람의 모발이 바뀔 수 있고, 또한 수많은 감정을 하고 있는 국립과학수사연구소에서 모발이 바뀌는 경우도 있을 수 있으나, 국립과학수사연구소에서 이 사건 감정을 함에 있어서 실험물인 모발이 바뀌었다는 구체적인 정황이 나타나 있는 경우라면 몰라도, 모발이 바뀌었다는 아무런 사정도 보이지 않는데도 막연히 그와 같이 바뀔 가능성이 있다는 이유만으로 국립과학수사연구소의 감정에 기초한 사실조회회보서를 신빙할 수 없는 증거로 취급할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 마지막으로 위 세째점에 관하여 보면, 감정에 착오가 있을 수 있음은 당연한 것이지만, 위 국립과학수사연구소장의 사실조회회보의 기초가 된 모발감정에 어떠한 착오가 있었다는 구체적인 사정도 없어 일반적으로 감정에는 착오가 있을 수 있다는 것으로 위 사실조회회보서를 신빙할 수 없는 증거로 취급할 수도 없는 것이다.
(4) 따라서 위에서 본 바와 같이 위 국립수사과학연구소장의 사실조회회보의 기초가 된 감정에 있어서 실험물인 모발이 바뀌었다거나, 착오나 오류가 있었다는 등의 구체적인 사정이 없는 한, 피고인으로부터 채취한 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되었다고 인정하여야 하고, 따라서 논리와 경험의 법칙상 피고인은 감정의 대상이 된 모발을 채취하기 이전 언젠가에 메스암페타민을 투약한 사실이 있다고 인정하여야 할 것이다.
다. 피고인이 메스암페타민을 투약한 시기, 장소, 방법과 공소사실의 특정문제
(1) 위 사실조회회신에 의하여 밝혀진 바는 피고인이 위 모발을 채취하기 이전 언제인가에 메스암페타민을 투약하였다는 사실 뿐이고, 그 시기, 장소에 대하여는 피고인이 메스암페타민을 투약한 사실 자체를 부인하고 있어 이를 구체적으로 밝힐 아무런 자료가 없다.
검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인은 인천 소재 고등학교를 중퇴하였고, 인천 소재 캬바레에서 종업원으로 근무한 적이 있다는 사실이 인정되고, 거기에 피고인이 대마초를 흡연한 장소가 인천이라는 점을 함께 고려할 때, 피고인이 메스암페타민을 투약한 장소가 인천이 아닌가 추측이 되나, 피고인의 주소지가 서울인 점을 고려하면 반드시 인천이라고 볼 수는 없다.
다만 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인의 팔에 주사자국이 많이 나 있는 사실이 인정되므로, 이에 비추어 보면, 피고인은 주사하는 방법으로 메스암페타민을 투약하였다고 인정할 수 있어 원심이 피고인이 주사하는 방법으로 메스암페타민을 투약하였다는 볼 증거가 없다고 판시한 것은 채증법칙을 위배한 것이라고 할 것이다.
(2) 따라서 검사로서는 이 사건 기소 당시의 증거에 따라 공소제기를 하려면, 공소사실을 기재함에 있어서 시일은 '언제부터 1993. 8. 16. 사이(이 기간은 이 사건 피고인의 모발감정에서 메스암페타민이 검출될 가능성이 있는 메스암페타민 투약기간의 범위임)' 장소는 '인천 또는 불상지에서'라고 표시하였어야 할 것이다.
(3) 그런데 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로( 형소법 제254조 제4항), 공소사실을 위와 같이 기재한 경우 그 공소사실이 특정되어 있는 것으로 볼 수 있는지 문제로 되나, 범죄의 시일은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 시일, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없는 것이므로 ( 당원 1991.10.25. 선고 91도2085 판결; 1989.12.12. 선고 89도2020 판결 등 참조), 모발에 대한 감정을 실시한 결과 모발에서 메스암페타민 성분이 검출되어 피고인이 메스암페타민을 투약한 사실이 판명된 경우에도 피고인이 그 투약사실을 부인하는 경우, 검사로서는 그 투약의 시기 및 장소를 구체적으로 밝힐 증거를 확보하기란 용이하지 않은 점을 고려할 때, 검사가 기소 당시의 증거에 의하여 가능한 한 특정한 것이라면, 위와 같이 시일을 일정 범위의 기간내로 기재하고 장소를 ‘인천 또는 불상지'라고 기재하였다고 하더라도, 범죄의 특성상 공소사실이 특정되어 있다고 보아야 할 것이다.
라. 이 사건 공소사실의 취지 및 원심이 취하였어야 할 조치
(1) 검사는 이 사건 공소사실을 기재함에 있어서, 시일을 ‘1993. 8. 중순경'이라고 하고, 장소를 ‘인천 이하 불상지'라고 하였으며, 방법을 ‘주사기를 사용하여 투약하였다'고 하였고, 이에 대하여 원심은 위 일시, 장소, 방법 즉 공소장 기재의 공소사실과 같이 메스암페타민을 투약하였다고 보기 어렵다고 판시하였다.
(2) 그러나, 이 사건 기소 당시 증거에 의하여 밝혀진 사실은, 이 사건 감정에 사용된 모발을 채취하기 이전 언젠가가 피고인이 메스암페타민을 투약한 사실이 있다는 것과 투약한 방법은 피고인의 팔에 주사자국이 많이 나 있음에 비추어 주사기를 사용하였다는 사실 뿐이고, 위 공소사실에 기재된 대로 ‘1993. 8. 중순경'에 ‘인천 이하 불상지'에서 투약행위를 하였다고 볼 구체적인 증거가 없는 점을 고려하면, 검사가 공소제기하여 심판의 대상으로 삼은 피고인의 행위는 이 사건 모발감정에서 메스암페타민이 검출되도록 한 피고인의 메스암페타민 투약행위라고 보아야 할 것이고, 검사가 이 사건 공소사실을 기재함에 있어서 임의의 시일 및 장소를 기재하였다고 하더라도, 이는 검사가 구체적 증거에 의하지 않고 추측에 의하여 그 시일 및 장소를 특정하여 본 것에 불과하고, 그 취지가 이 사건 모발감정에서 메스암페타민이 검출될 수 있는 메스암페타민의 투약시기의 범위 내의 기간 중 ‘1993. 8. 중순'이 아닌 다른 시일에 저지른 투약행위나 인천시가 아닌 다른 곳에서 저지른 메스암페타민의 투약행위는 공소제기의 대상에서 제외한다는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
(3) 따라서 원심으로서는, 이 사건 공소사실의 기재가 오해를 불러 일으키거나 명료하지 못한 경우에 해당하므로, 형사소송규칙 제141조에 의하여 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확히 하도록 하여야 할 것이고, 피고인이 이 사건 공소사실에 기재되어 있는 시일 및 장소인 ‘1993. 8. 중순경 인천 이하 불상지에서' 메스암페타민을 투약하였다고 볼 자료가 없다는 점만(원심이 주사기를 사용하는 방법으로 투약한 점을 인정할 증거가 없다고 판시한 것이 위법하다는 것은 앞서 본 바와 같음)으로 바로 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것은 아니라고 할 것이다.
3. 결론
따라서 원심판결은 심리를 다하지 않은 채 채증법칙을 위배하여 제1심의 국립과학수사연구소장에 대한 사실조회회보서의 증명력을 근거없이 배척하고, 또한 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 가.다.라. 향정신성의약품관리법 제2조 제1항 제2호 , 제42조 제1항 제1호 , 같은법시행령 제2조 / 가. 형사소송법 제308조 / 나.다. 형사소송법 제254조 제4항 / 라. 형사소송규칙 제141조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.4.20. 선고 93노5328 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유를 함께 본다.
교통정리가 행하여지고 있지 아니하는 교차로에 들어가려는 모든 차는 그 차가 통행하고 있는 도로의 폭 보다 교차하는 도로의 폭이 넓은 경우에는 폭이 넓은 도로로부터 그 교차로에 들어가려고 하는 다른 차가 있는 때에는 그 차에게 진로를 양보하여야 하고, 시간적으로 교차로에 먼저 도착하여 교차로에 먼저 진입할 수 있다고 하더라도 폭이 넓은 도로에서 교차로에 들어가려고 하는 차 보다 우선하여 통행할 수는 없다 할 것이다( 당원 1993.11.26. 선고 93다1466 판결 참조).
원심은, 교통정리가 행하여지고 있지 아니한 이 사건 교차로를 폭이 좁은 도로에서 진입하던 피고인 1이 운전한 소나타승용차와 그와 교행하는 폭이 넓은 도로를 통하여 교차로에 진입하던 피고인 2 운전의 오토바이가 충돌한 이 사건 사고에 있어서, 피고인 송재용이 이 사건 교차로에 진입하기전 일단 정지한 지점에서 피고인 2가 운전하던 오토바이가 진행하여 오던 차선 쪽으로의 최대 가시지점은 위 차선의 정지선으로부터 약 68미터 떨어진 횡단보도상이 되고, 사고 당시의 두 차의 속력(승용차 시속 약 20킬로미터, 오토바이 시속 약 45-50킬로미터)에 의하여 피고인 1이 교차로에 진입하기 직전 일단 정지하였을 당시 피고인 2가 운전한 오토바이의 위치를 역산하여 보면, 이 사건 교차로의 정지선에서 약 22.3 내지 25.3미터 떨어진 지점을 진행하고 있었다고 인정한 다음, 피고인 1이 교차로에 들어가기 위하여 일단 정지하였을 때 피고인 2 운전의 오토바이가 교차로를 향하여 진행해 오는 것을 발견할 수 있었으므로, 위 오토바이는 교차로에 들어가려고 하는 상태에 있었다고 볼 것이고, 따라서 피고인 1로서는 위 오토바이에게 진로를 양보하였어야 함에도 불구하고 그대로 교차로에 진입한 과실이 있고, 아울러 피고인 2도 교차로의 통행에 있어 우선권은 있으나 먼저 교차로에 진입한 차량이 있을 경우 그와 충돌하지 않도록 속도를 줄이거나 차선을 바꾸는 등으로 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것인데도 이를 게을리한 과실이 있다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 교차로 통행방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 도로교통법 제22조 제4항 / 가.나. 제22조 제6항 / 나. 교통사고처리특례법 제3조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 변호인 변호사 김동환
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.9.14. 선고 94노2446 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
피고인에 대하여 징역 2년 6월의 실형을 선고한 제1심판결에 대하여 피고인만이 양형부당을 이유로 항소한 이 사건에서, 원심은 이 사건 범행의 동기, 범행의 도구 및 수법, 피고인의 성행, 전과, 연령, 직업과 환경 등의 양형의 조건을 참작하면 제1심의 형량이 적절하다고 판단된다고 하여 항소기각의 판결을 선고하였는바, 양형의 조건이 되는 사유에 관하여는 이를 판결에 일일이 명시하지 아니하여도 위법이 아니므로( 당원 1969.11.18. 선고 69도1782 판결 참조), 원심이 양형의 조건에 대하여 구체적으로 설시하지 아니하였다 하여 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하지 아니하였거나 항소이유에 대한 판단을 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없고, 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 형법 제51조 , 형사소송법 제39조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지법 남부지원(1994.2.24. 선고 93고단4192 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 피해자 의경 등 피고인을 체포하려는 경찰관들로부터 일방적으로 폭행을 당하였을 뿐 위 의경을 상해한 사실이 없는데도 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작하면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
그러므로 먼저 사실오인의 논지에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들 및 당심증인 의경의 당심법정에서의 진술과 검사 작성의 의경, 경찰관에 대한 각 피의자신문조서사본(증제8,9,16,17호)의 각 기재를 종합하여 보면, 교통순찰업무를 수행중이던 경찰관과 의경 등은 다른 순찰차량으로부터 피고인이 야기한 공소사실 기재의 교통사고가 발생하였다는 연락을 받고 현장에 임하여 검문하던 중 피고인에게 음주운전의 현저한 흔적이 있는 것을 추가로 인지하고, 음주측정을 위하여 같이 가자고 하였으나 피고인이 이를 거절하자 피고인을 그 운전차량에서 끌어내려 순찰차에 태워서 인근의 교통초소로 데려가는 과정에서 피고인이 이에 대항하면서 위 의경에게 원심판시와 같은 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 과연 위 의경이 피고인을 끌고가려는 행위가 적법한 것인지 여부에 관하여 보건대, 위 사실관계에 비추어 보면 위 의경이 피고인을 끌고 가려고 한 것은 음주측정을 하기 위한 것일 뿐으로 보여지는바, 이는 주취운전에 의한 도로교통법위반죄의 증거확보를 위한 것으로서 피고인의 동의가 없고 법관의 검증영장에 근거하지 아니하였음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 형사소송법상 허용되지 않는 불법의 강제수사라고 할 것이며, 가사 위 의경이 피고인을 끌고 가려는 것이 음주운전의 현행범체포 또는 긴급구속할 의도였다고 하여도 판사가 발부한 구속영장에 의하지 아니하였음이 기록상 명백한 이 사건에 있어 피의자를 구속영장 없이 현행범으로 체포하든지 긴급구속하기 위하여는 체포 또는 긴급구속 당시에 헌법 제12조 제3항 단서, 형사소송법 제212조, 제213조의2, 제206조, 제209조, 제72조에 의하여 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포 또는 긴급구속할 수 없다고 할 것인데, 당심증인 의경의 당심에서의 진술에 의하면 위 의경은 피고인을 강제연행할 당시 음주측정을 하기 위하여 같이 가자고만 하였을 뿐, 이러한 절차를 준수하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 피고인을 적법하게 현행범으로 체포하거나, 긴급구속한 것이라고도 볼 수 없으며, 달리 위 의경의 강제연행이 적법한 공무집행이라고 볼 아무런 증거가 없다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하거나, 공무집행방해죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 위 항소논지는 이 부분에 한하여 이유 있다.
이에 본원은 양형부당의 항소이유에 대하여 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
본원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 제2쪽 제4행의 “피고인을 음주운전의 현행범으로 체포하기 위하여” 부분과, 제9행의 “함과 동시에 동인의 현행범체포업무집행을 방해” 부분을 각 생략하는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항(음주운전의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(야간상해의 점), 벌금등임시조치법 제4조 제1항, 각 벌금형 선택
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 주취운전에 의한 도로교통법위반죄에 정한 형에 가중)
3. 유예된 선고형
벌금 3,000,000원
4. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항(금 200,000원을 1일로 환산한다.)
5. 선고유예
형법 제59조 제1항(초범, 합의, 개전의 정 현저)
6. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점의 요지는, “피고인이 1993.9.15. 23:30경 서울 구로구 고척1동 소재 동양공전 앞 도로상에서 피고인이 승용차를 운전하여 접촉사고를 일으켜 구로경찰서 교통지도계 소속 의경인 피해자(남, 21세)가 신고를 받고 출동하여 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포하기 위하여 피고인에게 승용차에서 하차할 것을 요구하였으나 이에 불응하면서 손으로 위 의경의 허리띠를 붙잡고 동인의 멱살을 잡아 흔들고 다시 위 의경이 피고인을 순찰차에 태워 경찰서로 동행하려고 하자 위 순찰차에 탑승한 후 손으로 위 의경의 멱살을 붙잡고 다시 주먹으로 동인의 얼굴을 수회 때리는 등 동인의 현행범체포업무집행을 방해한 것이다”라고 함에 있는바, 살피건대, 이는 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최형기(재판장) 정호건 김문관 | 형법 제136조 제1항 , 형사소송법 제215조 | 형사 |
【신청인】
피고인 변 호 인 변호사 이상혁
【주 문】
위헌제청신청을 기각한다.
【이 유】
위헌제청신청이유를 본다.
형법 제250조, 제41조 등 사형이라는 형벌을 규정한 형법 규정이 헌법위반의 법률이라고 할 수 없고, 사형의 집행을 인정하는 형법 제66조, 행형법 제57조 제1항이 헌법에 위배되는 것이라고는 볼 수 없으므로 이와 다른 소론주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 형법 제250조 , 제41조 , 제66조 , 행형법 제57조 제1항 , 헌법 제10조 , 제12조 제1항 | 형사 |
【재항고인】
검 사
【피 고 인】
A
【원심결정】
대전지방법원 1994.5.6. 자 94로1 결정
【주 문】
원심결정 및 제1심결정을 취소하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 검사는 피고인이 1993.3.23. 16:00경 대전 대덕구 B에 있는 피해자 C 등 소유의 사과나무 밭에서 바람이 세게 불어 그냥 담뱃불을 붙이기가 어렵자 마른 풀을 모아 놓고 성냥불을 켜 담배불을 붙인 뒤, 그 불이 완전히 소화되었는지 여부를 확인하지 아니한 채 자리를 이탈한 과실로, 남은 불씨가 주변에 있는 마른 풀과 잔디에 옮겨 붙고, 계속하여 피해자들 소유의 사과나무에 옮겨 붙어 사과나무 217주 등 시가 671만원 상당을 소훼하였다는 것을 공소사실로, 형법 제170조 제2항, 제167조를 적용법조로 하여 공소를 제기하였는바, 이에 대하여 제1심 법원은 형법 제170조 제2항은 타인의 소유에 속하는 제167조에 기재한 물건(일반물건)을 소훼한 경우에는 적용될 수 없고, 형법상 그러한 물건을 과실로 소훼한 경우에 처벌하도록 하고 있는 규정이 없으므로 결국 공소장에 기재된 사실이 진실하다고 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되어 있지 아니한 때에 해당한다는 이유로 공소기각의 결정을 하였고, 위 결정에 대하여 검사가 즉시항고하자, 원심법원은 형법 제170조 제2항의 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'을 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기나 타인의 소유에 속하는 제167조에 개재한 물건'으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙, 특히 유추해석금지 또는 확장해석금지의 원칙에 반한다는 이유로 즉시항고를 기각하여 제1심결정을 유지하고 있다.
2. 그러나. 형법 제170조 제2항의 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자'를‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하는 제167조에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자'로 해석하여 ‘타인의 소유에 속하는 제167조에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자'를 제외함으로써 타인의 물건을 과실로 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 처벌하지 아니한다면, 우리 형법이 제166조에서 타인의 소유에 속하는 일반건조물 등을 방화한 경우(이 경우 공공의 위험을 발생하게 함을 요건으로 하고 있다)보다 더 무겁게 처벌하고 있고, 제167조에서 타인의 소유에 속하는 일반물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우를 자기의 소유에 속하는 물건에 대한 경우보다 더 무겁게 처벌하고 있으며, 제170조에서 과실로 인하여 타인의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건(일반건조물 등)을 소훼한 경우에는 공공의 위험발생을 그 요건으로 하지 아니하고 있음에 반하여 자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건을 소훼한 경우에는 공공의 위험발생을 그 요건으로 하고 있음에 비추어, 명백히 불합리하다고 하지 아니할 수 없다.
따라서, 형법 제170조 제2항에서 말하는 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라 함은 ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건'을 의미하는 것이라고 해석하여야 할 것이며, 제170조 제1항과 제2항의 관계로 보아서도 제166조에 기재한 물건(일반건조물 등) 중 타인의 소유에 속하는 것에 관하여는 제1항에서 이미 규정하고 있기 때문에 제2항에서는 그중 자기의 소유에 속하는 것에 관하여 규정하고, 제167조에 기재한 물건에 관하여는 소유의 귀속을 불문하고 그 대상으로 삼아 규정하고 있는 것이라고 봄이 관련조문을 전체적, 종합적으로 해석하는 방법일 것이다. 이렇게 해석한다고 하더라도 그것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조 행위에 이른 것이라고는 할 수 없어 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 재항고를 받아들여 원심결정과 제1심 결정을 모두 취소하고, 사건을 제1심법원인 대전지방법원에 환송하기로 하여(다만, 이 사건 공소사실만을 보면, 마치, 피고인이 과실로 인하여 피해자의 사과나무를 소훼한 사실에 대하여 공소를 제기한 것처럼 보이나, 공소장에 그 적용법조로 형법 제170조 제2항, 제167조가 기재되어 있으므로, 사실심으로서는 먼저 위 법조에 맞게 공소사실을 정리하여야 할 것이다), 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 김형선을 제외한 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 김형선의 반대의견은 다음과 같다.
다수의견은 형법 제170조 제2항의 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라는 표현을, 먼저, ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 제167조에 기재한 물건'을 축약한 것으로 보고, 나아가 이를 ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건, 또는, 자기의 소유에 속하는이라는 수식어가 걸리지 아니하는, 다시 말하여, 자기나 타인의 소유에 속하는 제167조에 기재한 물건'으로 해석하여야 한다는 것이다.
그러나, 형벌법규의 해석은 문언해석으로부터 출발하여야 하고, 문언상 해석 가능한 의미의 범위를 넘어서는 것은 법창조 내지 새로운 입법행위 바로 그것이라고 하지 아니할 수 없으며, 이는 죄형법정주의의 중요한 내용인 유추해석의 금지원칙상 쉽게 허용되어서는 안 될 것이다.
형법 제170조 제2항은 명백히 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라고 되어 있을 뿐 ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 제167조에 기재한 물건'이라고는 되어 있지 아니하므로, 우리말의 보통의 표현방법으로는 ‘자기의 소유에 속하는'이라는 말은 ‘ 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'을 한꺼번에 수식하는 것으로 볼 수밖에 없고, 위 규정이 ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는, 아무런 제한이 따르지 않는 단순한, 제167조에 기재한 물건'을 뜻하는 것으로 볼 수는 없다 고 하지 아니할 수 없다.
과실로 인하여 타인의 소유에 속하는 일반물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우 그 처벌의 필요성이 있다는 점에는 의견을 같이 할 수 있으나, 그 처벌의 필요성은 법의 개정을 통하여 이를 충족시켜야 할 것이고 법의 개정에 의하지 아니한 채 형법의 처벌규정을 우리말의 보통의 표현방법으로는 도저히 해석할 수 없는 다른 의미로 해석하는 것에 의하여 그 목적을 달성하려고 한다면 그것은 죄형법정주의의 정신을 훼손할 염려가 크다고 아니할 수 없다.
이러한 이유로 다수의견에는 찬동할 수가 없는 것이다.
대법관 윤 관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호(주심) 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 | 가. 형법 제170조 제2항, 제1조, 헌법 제12조 제1항, 형사소송법 제393조 / 나. 형사소송법 제414조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 법무법인 서면 담당변호사 이운조
【원심판결】
부산지방법원 1993.6.30. 선고 93노284 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면 당원은 1992.12.22. 이 사건에 관한 환송 전 원심판결( 부산지방법원 1992.7.31. 선고 91노600 판결)을 파기환송하면서 다음과 같은 이유를 들고 있다. 즉 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실은, 피고인은 피해자에 대하여 부산지방법원 79가소202호 판결에 기한 대여금 222,000원과 이에 대한 1979.1.27.부터 완제일까지 연25%의 이자 상당의 채권을 가지고 있던 중 1979.9.초순경 피해자의 피고인에 대한 같은법원 79가단977호 화해조서에 기한 금 250,000원의 채권과 상계함으로써 피해자에 대한 채권이 소멸되었음에도 불구하고 위 판결정본을 그대로 소지하고 있음을 기화로 피해자로부터 위 소멸된 채권을 다시 청구하여 받아 이를 편취하려고 마음먹고 1989.7.14. 대전지방법원 집달관에게 위 판결정본을 제시하면서 마치 위 판결에 기한 피해자에 대한 위 채권이 그대로 존속하는 것처럼 말하여 이에 속은 집달관으로 하여금 같은 해 8.11. 피해자 경영의 초원 식당의 탁자 및 의자 등과 피해자의 전화가입권(전화번호 822-0744)을 압류하도록 한 후, 그 무렵 서대전전신전화국에서 피해자를 대위하여 위 전화가입을 해지하고 금 168,000원을 수령하여, 이를 편취하였다는 것이나, 기록을 살펴보면 피고인이 위 판결에 터잡아 집달관에게 위임하여 하였다는 1989.7.14.자 유체동산 압류는 같은 해 12.7. 취하간주된 것으로 보이고(공판기록 31면, 증명원), 달리 피고인이 같은 해 8.11. 피해자의 유체동산이나 전화가입권을 압류하였다고 볼 증거는 없으며, 다만 피고인의 위 판결정본에 터잡은 신청에 기하여 같은 해 8.4. 부산지방법원 동부지원 89타기2248,2249호로 피해자의 전화가입권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있었고(공판기록 90면), 이에 따라 소관 전화국장이 같은 해 8.11. 피해자에게 가입전화가 압류되었음을 통지한 사실(공판기록 38면)이 엿보일 뿐이므로, 피고인이 피해자를 대위하여 위 전화가입권을 해지하고 금168,000원을 수령하였다고 하여도 이는 피고인이 같은 해 7.14. 피해자의 유체동산을 압류한 것과는 무관한 것이고, 또 피해자의 전화가입권은 같은 해 8.11. 집달관이 압류한 것도 아니고, 또 집달관이 압류할 성질의 것도 아니어서, 원심판결에는 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못 하였거나, 강제집행의 절차를 오해하여 이유불비의 위법이 있다는 것이고, 아울러 기록에 의하면 검사는 원심에 이르러 판시의 범죄사실 중 “위 판결정본을 제시하면서”를“위 판결정본 및 같은 해 8. 초순경 같은 장소에서 같은 해 8.4.자 부산지방법원 동부지원 89타기2248,2249 채권압류 및 전부명령을 제시하면서”로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 원심은 이를 허가 하였는바, 위 공소장변경에 의하여 추가된 사실은 피고인이 편취하였다는 금168,000원의 원인이 될 수 있는 사실이므로, 원심이 이는 공소사실을 명확하게 하기 위한 것이라는 이유로 변경된 공소사실에 터잡아 피고인의 범죄사실의 인정여부를 판단하지 아니한 채 제1심판결을 그대로 유지한 조처 역시 잘못이라는 것이다.
2. 그런데 기록에 의하면, 원심은 위 환송판결이 있은 후에 그 지적된 점에 관하여 제대로 보정도 하지 아니한 채 단지 검사가 한 공소장변경신청을 허가함에 따라 심판의 대상이 달라져 제1심판결을 그대로 유지할 수 없게 되었다는 이유로 제1심판결을 파기하면서 피고인에 대한 범죄사실로서 공소장변경에 의하여 추가된 공소사실만을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 그것과 같다고 하여 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하고 있다. 그러나 이러한 원심의 조처는 위 환송판결에서 사실오인의 점으로 지적된 1989.8.11.자 피해자의 유체동산이나 전화가입권에 대한 집달관의 압류사실을 다시 인정한 것일 뿐만 아니라, 전화가입권을 집달관이 압류한 것으로 인정함으로써 사기죄의 구성요건의 설시로서도 이유불비라는 종전의 위법을 그대로 답습한 셈이 되었다고 할 것이니, 이는 당원이 파기환송을 하면서 파기이유로 설시한 판단에 반하는 판단을 한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없을 것인즉, 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단은 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 형사소송법 제391조 , 제397조 , 법원조직법 제8조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인
【원심판결】
춘천지방법원 1994.6.9. 선고 93노671 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유에 대하여 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심에 이르러 변경된 공소사실, 즉 피고인은 1991. 9. 25. 11:00경 서울고등법원 506호 법정에서 공소외 심상임이 공소외 장석주를 상대로 동해시 송정동 958의 78 대지 약 60평방미터 지상의 가옥의 철거 등을 구하는 위 법원 91나12822호 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어 피고인이 위 장석주의 숙부인 공소외 장규룡이 위 가옥에 거주하였던 시기에 관하여 정확히 아는 바가 없음에도, 마치 위와 같은 사실을 구체적으로 알고 있는 것처럼 그 기억에 반하여 “제시한 을 제14호증(세대별주민등록표) 기재와 같이 위 장규룡은 1975. 1. 23.부터 1981. 7. 14.까지 약 6년간 위 958의 72 대지 위의 가옥에 거주하였다.”고 허위의 공술을 하였다는 사실이 장석주, 장규룡, 최돈선의 경찰 및 제1심 법정에서의 각 진술, 김정순(원심판결의 김점순은 오기임)의 경찰에서의 진술, 소송기록에 편철된 인감증명서사본 및 호적등본의 각 기재 등 그 거시 증거에 의하여 인정된다고 판단하고 있다.
2. 먼저 공소외 장규룡의 이 사건 가옥에서의 거주시기에 관하여 보건대, 장규룡은 경찰 및 제1심 법정에서 자신은 학교관계로 일정 기간 다른 데에서 거주한 적도 있지만 가족들은 1963년부터 1981년까지 이 사건 가옥에서 계속하여 거주하였는데 다만 가족들의 주민등록은 자신과 같이 이사 다닌 것으로 되어 있다는 취지로 진술하고 있으나, 위 진술은 주민등록표등본(수사기록 82면), 그 아들인 장 경의 중학교 생활기록부 및 딸인 장현숙의 중 고등학교 생활기록부(공판기록 442-444면), 호적등본(공판기록 35-40면)의 각 기재와 김정순의 경찰에서의 진술에 상치되는 등 그 신빙성이 없고, 장석주의 경찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 위에서 본 바와 같이 그 진술에 신빙성이 없는 위 장규룡의 진술에 터잡은 것이어서 믿기 어려우며, 최돈선의 경찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 장규룡이 오랫동안 위 가옥에서 거주하였다는 등의 막연한 진술이거나(공판기록 191면), 장규룡한테 들었다는 것이어서(수사기록 107면 뒷쪽) 유죄의 증거로 삼기에는 부족하다.
한편, 김정순은 1992. 6. 5. 경찰에서 참고인으로 진술하면서 자신이 이 사건 가옥이 있는 동네로 17, 18년 전에 이사 올 무렵(1974, 1975년경)에는 위 가옥에 서울한의원집이 살고 있었고 조금 있다가 장규룡이 위 가옥에 이사와서 살다가 강릉으로 이사간 것이 10여년 가량 된다고 진술하고 있는바(수사기록 137-139면), 위 김정순의 진술은 오히려 피고인의 주장에 부합되는 것이므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수는 없다고 할 것이다.
그리고, 인감증명서사본(공판기록 34면)상의 장규룡의 주소이전에 관한 기재사항은 동인에 대한 주민등록표등본(수사기록 82면)상의 주소이전에 관한 기재사항과 다를 뿐만 아니라 그 기재 자체에 의하더라도 장규룡이 1963년부터 1981년까지 이 사건 가옥에 거주하였음을 인정하기에는 부족하고, 호적등본(공판기록 35-40면)의 기재에 의하면 장규룡이 이 사건 가옥에 거주하였다고 하는 무렵에 태어난 그 아들(장 철 1967.3.6.생), 딸(장명숙 1963.10.8.생)의 각 출생지가 이 사건 가옥의 소재지와는 각각 다른 곳으로 되어 있어 오히려 그 무렵에는 장규룡이 이 사건 가옥에 거주하지 않은 사실을 인정하는 자료가 될 수 있을 망정 이를 유죄의 증거로 쓸 수는 없을 것이다.
3. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고( 당원 1993.9.14. 선고 93도1743 판결 참조), 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없는 것인바( 당원 1982.9.14. 선고 81도105 판결 참조) 피고인의 경찰(수사기록 116-118면) 검찰(수사기록 179면, 191-193면) 및 법정에서의 진술(공판기록 126면)을 종합하여 보면, 피고인은 장규룡이 이 사건 가옥에서 약 5-6년 가량 살다가 1981년에 이사 간 것으로 기억되고 변호사가 제시한 장규룡의 주민등록표상의 기재가 맞는 것 같아 “제시한 을 제14호증(세대별주민등록표) 기재와 같이 위 장규룡은 1975.1.23.부터 1981.7.14.까지 약 6년간 위 958의 72 대지 위의 가옥에 거주하였다.“고 증언하였다는 것인바, 위 장규룡의 거주시기(특히 그 년도)에 관한 피고인의 증언은 김정순의 경찰에서의 진술, 장규룡의 주민등록표의 기재 등에 의하여 인정되는 객관적 사실에 대부분 부합할 뿐만 아니라, 기록상 위 증언이 피고인의 기억에 반하여 사실을 허위로 진술한다는 인식을 가지고 증언한 것이라고 볼 자료도 없고, 나아가 피고인이 위 장규룡의 거주기간의 구체적인 월일까지는 정확히 알 수 없었다고 하더라도 변호사가 제시한 위 장규룡의 세대별주민등록표에 의하여 장규룡의 거주시기 및 기간에 관한 자신의 기억과 일치하여 위 주민등록표 기재의 구체적인 월일까지 진술하였다 하여 피고인이 기억에 반하여 사실을 허위로 진술한다는 인식을 가지고 증언하였다고 단정할 수도 없을 것이다.
결국 원심이 그 판시 이유에 의하여 피고인이 기억에 반하여 허위의 공술을 하였다고 단정하고 만 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 위증죄에 관한 법리를 오해한 소치라고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 형법 제152조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들변호인 변호사 이일영 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1994.9.1. 선고 94노733 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 후의 구금일수중 55일씩을 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인 1, 2, 3, 4, 5의 변호인의 상고 이유와 피고인 6의 상고이유(피고인 6의 변호인의 상고이유보충서는 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 1, 2, 3, 4, 5가 공소외 1주식회사에 대한 세무조사를 하는 과정에서 공소외 1 주식회사가 제출한 손금항목의 계산서중 태양종합건설주식회사 명의의 계산서가 위장거래에 기해 가공계상된 것이라고 판단하고도 이를 묵인하여 손금항목에 대한 세부조사를 하지 않는 조건으로 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인 6으로부터 3억원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, 피고인 6은 위와 같은 경위로 피고인 1 등에게 위 금원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
또한 공무원이 직무집행의 의사없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다고 하여야 할 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 세무공무원인 피고인 신환성 등에게 세무조사라는 직무집행의 의사가 있었고, 과다계상된 손금항목에 대한 조사를 하지 않고 이를 묵인하는 조건으로, 다시 말하면 그 직무처리에 대한 대가관계로서 금품을 제공받았으며, 피고인 정차복은 공무원의 직무행위를 매수하려는 의사에서 금품을 제공하였음을 알 수 있고, 한편 기록에 의하면 피고인 신환성 등은 세무조사 당시 위 태양종합건설주식회사 명의의 세금계산서가 위장거래에 의하여 계상된 허위의 계산서라고 판단하고 이를 바로잡아 탈루된 세금을 추징할 경우 추징할 세금이 모두 50억원에 이를 것이라고 알려 주었음이 명백함으로 위 문제된 세금계산서가 진정한 거래에 기하여 제출된 것인지, 피고인 신환성 등의 묵인행위로 인하여 위 도성건설주식회사에게 추징된 세금액수가 실제적으로 줄어든 것이 있는지 여부에 관계없이 피고인들의 행위가 뇌물죄를 구성한다 는 원심의 판단은 정당하고 거기에 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
피고인들의 행위는 뇌물수수죄가 아니라 공갈죄를 구성하는 것이라거나 뇌물공여죄는 성립되지 않고 공갈죄의 피해자에 불과하다는 주장은, 형사소송법 제323조 제2항에 의하여 유죄판결의 이유에 판단을 명시하여야 하는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유나 형의 감면이유에 해당하는 사실의 주장이 아닐 뿐만 아니라 원심은 피고인들의 행위가 뇌물죄에 해당한다고 인정하여 논지와 다른 판단을 하고 있으므로 이러한 원심의 인정 판단에는 피고인들의 주장을 심리하고 이를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것 이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수중 일부를 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 | 가.나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 , 형법 제129조 제1항 , 제133조 제1항 / 가. 제350조 / 다. 형사소송법 제323조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 이상혁
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.14. 선고 93노3843 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간등), 특수절도, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여
가. 원심의 판단
원심은, “피고인이 공소외 1(1981.9.10.생)과 합동, 또는 공동하여 ① 1993. 5. 2. 04:00경 서울 영등포구 대림동에 있는 평강교회 앞 주차장에 주차되어 있던 피해자 성용구 관리하의 콤비차량에서 위 피해자 소유의 테스트기 1점 등을 절취하고, ② 같은 날 15:30경 서울 동작구 신대방동 639에 있는 문창국민학교 1학년 교실 뒤 보일러실에서 피해자 1, 2를 강간하려 하였으나 미수에 그치고 이로 인하여 피해자 1에게 치료일수 미상의 안면부좌상을 입히고, ③ 그 때쯤 같은 곳에서 피고인은 문방구용 절단칼날로 피해자 1의 혓바닥과 눈부위 및 얼굴을 수 회 긋고, 공소외 1으로 하여금 피해자 2의 혀를 자르도록 지시하여 공소외 1이 위와 같은 방법으로 피해자 2의 혀를 잘라 피해자 1에게 약 4주간의 치료를 요하는 혀절상등을, 피해자 2에게 약 4주간의 치료를 요하는 혀절단상을 각 가하였다”는 범죄사실을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
나. 당원의 판단
(1) 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이므로, 이와 같은 증명력을 가진 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다.
(2) 이 사건에 있어서 피고인은 경찰 조사시부터 공소외 1과 만난 사실조차 없다면서 위 범행들을 극구 부인하고 있는바, 기록을 살펴보면 피고인이 위 범행들을 저질렀다는 사실에 직접 부합하는 증거로는 아래와 같은 공소외 1의 진술이 있고, 공소외 2, 3의 각 진술은 위 사실에 대한 직접증거는 아니나 이를 뒷받침할 수 있는 유력한 증거이므로, 그 각 진술 내용과 이들의 진술에 의하여 피고인이 위 범행들을 저질렀다고 인정할 수 있는지 여부등에 관하여 살펴본다.
(가) 공소외 1, 2, 3의 진술 내용을 피고인이 위 범행을 저지른 자(이하 편의상 ‘범인'이라 한다)로 지목되기 전과 그 후의 내용으로 나누어 살펴보면 다음과 같다.
① 먼저 피고인이 범인으로 지목된 경위등에 관하여 살펴본다.
기록에 의하면, 경찰은 1993. 5. 8. 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간등),폭력행위등처벌에관한법률위반의 범행(아래에서 편의상 이 사건 특수강간등 범행이라고 부른다)을 저지른 공소외 1을 검거하였고, 같은 달 15. 20:00 KBS 제1 TV “사건 25시"에서 범인과 같이 지낸 공소외 1, 2, 3등의 범인의 인상착의등에 관한 진술등을 토대로 하여 범인의 오른쪽 손가락에 왕(王)자 문신이, 다리에는 용꼬리 문신이 있고 범인은 신장이 175-180cm 정도로 피부는 검고 머리는 파마를 하였으며 검은색 양복과 검은색 구두를 신었다는 등의 내용이 방영되자, 피고인을 살인사건 용의자로 조사하던 강서경찰서는 같은 달 16. 피고인의 인상착의등이 위에서 방영된 범인과 거의 동일하다고 보고 그 사실을 서울경찰청장과 그 당시 이 사건 특수강간등 사건을 수사하고 있던 노량진경찰서에 통보하여 피고인이 범인으로 지목되었음을 알 수 있다.
② 공소외 1의 진술 내용은 다음과 같다.
공소외 1은 피고인이 범인으로 지목되기 전인 1993. 5. 8. 경찰에서 같은 달 1. 오후에 범인을 만나 다음날 오후까지 같이 지내면서 범인과 같이 위 범행들을 저질렀고, 범인은 오른쪽 가운데 손가락에 왕(王)자 문신이 새겨져 있으며, 곱슬머리에 호리호리하고 검정 양복 정장을 입었으며 범인으로부터 24세이고 산이슬파 부두목이라는 말을 들었다는 내용을 진술하였다(서울지방검찰청 남부지청 93형 제34762 사건 수사기록 82, 89면).
공소외 1은 피고인이 범인으로 지목된 후에는, ㉠같은 달 17. 경찰에서 피고인과 대면하면서 피고인이 범인임에 틀림없고 범인으로부터 전과 3범이라는 말과 사람을 죽여 불태웠다는 말을 들었다는 내용을 추가로 진술하였고(위 수사기록 320면), ㉡검찰에서는 피고인이 범인임에 틀림없다고 하면서, 범인이 자신과 같이 있을 동안 교도소에서 등에 용 문신을 새겼고 '전과 3범으로 아이를 죽였다는 말'은 거짓말이라면서 일본으로 떠난다는 말을 들었다는 진술(1993. 7. 14. 진술시; 위 수사기록 415-416면, 422면)과 범인의 손등에 일본어로 된 문신을 보았다는 내용의 진술(1993. 7. 15. 진술시. 위 수사기록 438-439면)을 추가하였고, ㉢1심 법정에서는 위와 같은 내용에다가 오른쪽 손가락에 있는 왕(王)자 문신만을 직접 보았다고 진술하였으며(소송기록 130면), ㉣원심 법정에서는 위와 같은 내용을 종합적으로 진술하였다.
③ 공소외 2의 진술 내용은 다음과 같다.
공소외 2(진술당시 12세, 국민학교 5학년생)은 피고인이 범인으로 지목되기 전인 1993. 5. 8. 경찰에서 같은 달 1. 오후 4:10경부터 7:30경까지, 다음날 10:30경부터 11:00경까지 친구인 공소외 1 등과 더불어 24-25세 가량의 청년과 함께 지냈는데(따라서 위 범행이 일어난 시각에는 위 청년과 같이 있지 아니하였으므로 위 청년이 범인이라는 점은 직접적으로 아는 것은 아니다) 그 청년은 나이는 24-25세 가량이고, 오른쪽 가운데 손가락에 왕(王)자 문신과 왼쪽 장딴지 부근에 무슨 무늬인가는 몰라도 문신이 있고 곱슬머리에 마르고 밤색 양복을 입은 남자이며 위 청년으로부터 산이슬파 부두목이라는 말을 들었다는 등의 내용을 진술하였다(위 수사기록 94-99면).
공소외 2는 피고인이 범인으로 지목된 후에는, ㉠같은 달 18. 경찰에서 피고인과 대면하면서 피고인이 그와 같이 지내던 청년임에 틀림없다고 진술하면서 위 청년과 같이 있을 동안 위 청년으로부터 교도소에서 등에 용 문신을 새겼다는 말을 들었다는 내용을 추가로 진술하였고(위 수사기록 334면), ㉡1993. 7. 14. 검찰에서는 다리에 있는 문신을 보지 못하였다고 진술하였으며(위 수사기록 415면), ㉢원심 법정에서는 왕(王)자 문신과 어느 쪽 다리인지는 기억에 없으나 다리에 용꼬리 문신을 보았으며 위 청년으로부터 등에 용 문신을 새겼다는 말을 들었다는 취지로 진술하였다.
④ 공소외 3의 진술 내용은 다음과 같다.
공소외 3(진술당시 국민학교 6학년생)은 피고인이 범인으로 지목되기 전인 1993. 5. 8. 경찰에서 같은 달 1. 오후에 공소외 1, 2등과 같이 25세 가량의 청년과 함께 지냈고 위 청년이 여자유치원생 2명의 혀를 짜른 범인이라는 점은 공소외 1로부터 들어서 아는데 위 청년은 신장이 180cm 정도이고 오른쪽 가운데 손가락에 왕(王)자 문신과 왼쪽 다리 바깥쪽에 용꼬리 같은 문신이 있으며 반 곱슬머리에 밤색 양복을 입은 남자이며 위 청년으로부터 산이슬파 부두목이라는 말을 들었다는 등의 내용을 진술하였다(위 수사기록 103-107면). 공소외 3은 피고인이 범인으로 지목된 후에는, ㉠같은 달 18. 경찰에서 피고인과 대면할 때 피고인이 그와 같이 지내던 청년임에 틀림없다고 진술하면서 위 청년으로부터 전과 3범이라는 말을 들었다는 내용을 추가하고 위 청년은 쑥색 비슷한 양복을 입었다고 범인의 양복색깔에 관한 진술을 바꾸었으며(위 수사기록 331면), ㉡1993. 7. 14. 검찰에서는 위 청년이 양발을 걷어 올릴 때에 가늘고 긴 용꼬리 같은 문신을 보았고 위 청년으로부터 등에 용 문신을 새겼다는 말을 들었다고 진술하였다(위 수사기록 415-416면).
⑤ 피고인의 신체적 특징등에 관하여.
기록에 의하면, 피고인은 오른쪽 가운데 손가락에 왕(王)자 문신이, 오른손 등에는 일본어 문신이, 오른쪽 장딴지 부위에 장미꽃 두 송이와 그 주위에 넝쿨 줄기가 있는 장미 문신이, 등에는 미완성 용 문신이 각 새겨져 있고(위 수사기록 430-431면), 피고인은 전과 3범으로서 신장이 175cm이고 1993. 5. 4. 구속될 당시 파마머리를 하였으며 검은색 잠바와 바지를 입고 있었음을 알 수 있다.
(나) 앞서 본 바와 같이 공소외 1, 2, 3(이하 이들을 통털어 말할때는 '공소외 1 등'이라 한다)은 피고인을 대면하고 피고인이 범인 또는 같이 지내던 청년임이 틀림없다고 일치하여 진술하고 있는 점과 공소외 1 등의 일관된 진술과 같이 피고인의 오른쪽 손가락에 왕(王)자 문신이 새겨져 있는 점등에 비추어 보면, 피고인이 위 범행들을 저지른 것이 아닌가 하는 상당한 의심이 생기지 않는 것은 아니다.
(다) 그러나 한편 다음과 같은 점들에 비추어 공소외 1, 2, 3의 진술에 의하여 피고인이 위 범행들을 저질렀다고 단정하기는 어렵다.
① 공소외 1은 피고인과 같이 지내던 1993. 5. 2. 04:00경 피고인과 합동하여 이 사건 특수절도 범행을 저질렀고 피고인과 그 후 계속 함께 있다가 그날 오후에 피고인과 함께 이 사건 특수강간등 범행을 저질렀다고 진술하고 있으나(위 수사기록 84-88면, 수사기록 416-421면, 소송기록 125-128면), 위 특수절도 사건 피해자인 성용구는 1993. 5. 9. 경찰에서 같은 해 4.30. 원심판결이 유지한 1심판결 판시의 장소에서 그 판시와 같은 물건들을 도난당하였다고 진술하였음을 알 수 있는바(위 수사기록 109-110면), 위 물건들을 도난당한 일시에 관한 위 성용구의 진술이 사실이라면,(1993.5.2.은 일요일이고 위 성용구가 교회버스 관리인이라는 점에 비추어 위 성용구가 사실은 일요일인 같은 해 5.2. 물건을 도난당하였음에도 며칠 후에 도난 일자를 같은 해 4.30.이라고 잘못 진술할 가능성은 매우 적다고 여겨진다), 공소외 1의 위 진술부분은 신빙성에 문제가 있다고 볼 수밖에 없다.
왜냐하면 위에서 본대로 공소외 1 등 세사람은 1993. 5. 1. 처음으로 24-25세된 청년을 만나 함께 지냈고, 그 사람이 피고인이라고 일치하여 진술하고 있는바, 만약 위 성용구가 위 물품을 도난당한 일자가 그 이전인 같은 해 4.30.이라면, 피고인이 공소외 1과 함께 이를 절취하였다고 볼 수는 없을 것이고, 나아가 피고인과 함께 1993. 5. 2. 새벽에 특수절도 범행을 하고 계속 같이 있다가 그날 오후에 이 사건 특수강간등 범행을 함께 하였다는 공소외 1의 진술부분 또한 신빙하기 어렵게 될 것이기 때문이다(만약 위 물품을 도난당한 일자가 같은 해 4.30.이고 위 특수절도 범행을 저지른 자가 이 사건 특수강도 범행도 함께 저질렀다는 공소외 1의 진술부분이 사실이라고 한다면, 피고인이 특수강간등 범행을 저질렀다고 인정할 수는 없을 것인 반면 이 사건 특수절도, 특수강간등 범행을 공소외 1과 함께 저지른 범인이 피고인 말고 따로 있을 가능성을 배제할 수는 없을 것이다).
② 기록에 의하면, 공소외 1의 진술에 의하여 동인과 같이 위 특수강간등 범행을 저질렀던 범인이 가지고 다니다가 숨겨 두었다는 가방 속에 있는 내의에서 모발이 발견되었는바(이 가방 속에는 공소외 1 소유의 만화책 2권도 함께 들어 있었다), 유전자형 분석에 의한 감정을 하여 본 결과 위 모발은 피고인의 모발과 다름이 밝혀졌다(위 수사기록 9, 17, 409면).
사정이 이와 같고, 공소외 1의 진술대로 위 가방의 소지자가 범인이라면, 가방 속에 들어있는 내의는 가방소지자의 것으로 보는 것이 순리일 터이고, 한편, 기록을 살펴보아도 위 내의나 그 속에서 발견된 모발이 가방소지자인 범인의 것이 아니라고 볼 수 있는 자료가 없는 이 사건에 있어, 피고인이 자기와 함께 위 특수강간등 범행들을 저질렀다는 공소외 1의 진술은 그 신빙성이 극히 의심된다고 할 수밖에 없고, 사리가 이와 같다면 적어도 피고인이 범인이 아닐지 모른다는 의구심을 떨쳐버릴 수 없다.
③ 더구나 공소외 1, 2, 3의 각 진술에 의하여 피고인이 이 사건 특수강간등 범행을 저질렀다고 선뜻 단정하기 어려운 점이 있다. 즉 피고인의 왼쪽 다리에는 아무런 문신이 없는데(그 밖에 피고인의 오른쪽 다리에 있는 장미 넝쿨 줄기등의 문신을 목격한 자가 이를 용꼬리 문신이라고 볼 가능성이 있는지도 의문이다), 피고인이 범인으로 지목되기 전 공소외 2와3은 당초 경찰에서 위 범행 전 같이 지낸 청년의 오른쪽 손에 왕(王)자 문신 이외에 왼쪽 다리에 문신이 있는 것을 보았다고 진술하고 있는데 이들의 진술은 오른쪽 장딴지에 장미문신이 있는 피고인의 신체적 특징과는 맞지 아니하여서 위 청년이 피고인이라는 점을 뒷받침 할 수 있는 자료가 되지 못하고 오히려 위 각 진술은 이들이 말하는 청년이 피고인 이외의 사람일 가능성을 시사하는 진술일 수도 있다고 할 것이다.
그리고 공소외 1 등이 경찰에서 최초에 진술할 때에는 생각나지 않았거나 당황하여 진술하지 못하였을 가능성을 배제할 수는 없겠지만, 피고인이 범인으로 지목된 후에 이들이 수사기관에서 추가로 진술한 다음과 같은 진술내용, 즉 같이 지낸 청년으로부터 전과 3범이라는 말을 들었다, 그 청년의 오른손등에 일본어로 된 문신을 보았다, 그 청년의 등 뒤에 용무늬 문신이 있다는 말을 들었다, 사람을 불태워 죽인 일이 있다는 등의 진술은 시민제보를 얻고자 “사건 25시" 방영을 할 당시 이들이 위 TV 기자에게도 말하지 않았던 내용으로 보여지고(소송기록 131-132면, 300면등), 경찰에서 최초로 진술할 때에 범인의 인상착의등에 관한 진술이 상당히 상세하였던 점에 비추어, 피고인이 범인으로 지목된 후에 공소외 1 등이 수사기관에서 한 위와 같은 추가 진술이나 위 청년의 옷색깔에 관한 달라진 진술 등은 그 신빙성이 있다고 보기는 어렵고, 오히려 공소외 1 등은 나이가 어리고 판단력이 미숙한 관계로 피고인의 신체적 특징 및 신원사항등을 알고 있는 수사기관으로부터 위와 같은 추가로 진술한 내용등과 관련하여 질문을 받고 마치 위 청년이 질문과 같은 신체적 특징을 가졌거나 범인으로부터 신원사항을 들은 것으로 착각하는 등의 사유로 인하여 위와 같은 추가 또는 변경된 진술을 한 것이 아닌가 하는 의심이 든다{ 공소외 1은 경찰에서 당초 위 청년과 시흥역에 갔다는 진술을 하지 않았으나(위 수사기록 88면), 피고인이 1993. 5. 16. 경찰에서 같은 달 2. 시흥역에 갔다는 주장을 한 후(위 수사기록 305면) 공소외 1은 같은 달 17. 경찰에서 위 청년과 같이 시흥역에 갔다는 진술을 하고 있다(위 수사기록 319면)}.
그러고 보면 공소외 1, 2, 3 세사람의 진술 중 범인의 오른쪽 가운데 손가락에 왕(王)자 문신이 있고 175-180cm 정도의 신장으로서 곱슬머리에 24,5세 가량이라는 등의 진술은 공통되어 신빙성이 있다고 하겠으나, 기록에 의하면 손가락에 왕(王)자 문신이 있어 경찰에 의하여 위 범행관련 여부를 조사를 받았던 사람만도 여러사람임을 알 수 있고 그 이외의 신체특징은 피고인만의 특유한 특징은 아니어서 공소외 1 등의 진술에 나타난 위와 같은 문제점들과 이들이 아직 판단력이 미숙한 어린이들이라는 점등에 비추어 공소외 1 등의 위와 같은 진술이나 피고인이 공소외 1 등과 같이 지냈던 청년임에 틀림없다는 진술만으로 피고인이 범인이라고 쉽사리 단정할 수는 없는 노릇이라고 할 것이다.
(3) 그리고 원심이 채용한 나머지 증거들은 피고인이 위 범행들을 저질렀다는 사실을 인정할 만한 자료가 되지 못한다. 그 밖에 검사 작성의 피해자 1에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피해자 1은 검찰에서 피고인과 대면하면서 피고인이 범인이라고 진술하였으나, 위 진술조서는 증거능력이 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 피해자 1은 당시 만 5세의 어린이이었고 범인의 인상착의에 대하여 여러 차례 진술을 바꾸었음을 알 수 있는 점(위 수사기록 73면)등에 비추어 위 진술도 선뜻 믿기 어렵다.
(4) 결국 원심이 들고 있는 모든 증거에 의하더라도 피고인이 위 범행들을 저질렀다는 사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하기에는 부족하다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고인이 위 범행들을 저질렀다고 단정한 것은 증거가치의 판단을 그르쳤거나 필요한 심리를 제대로 다하지 아니한 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 살인, 강간미수, 사체손괴의 점에 관하여.
가. 피고인이 된 피의자에 대한 검사작성의 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서의 진술등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 될 것이다( 당원 1993.7.27. 선고 93도1435 판결 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 검찰에서의 위 범행에 대한 자백이 폭행, 협박이나 회유 등에 의하여 임의성이 없는 상태가 계속된 상태에서 허위로 한 것이 아닌 임의성 있는 자백이라고 판단하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 다음으로 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 신빙성에 관하여 살펴본다.
원래 자백의 신빙성 여부를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띄고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가를 고려하여 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하여 피고인의 검찰에서의 위 살인등 범행에 대한 자백의 내용을 살펴보면, 세세한 부분에 있어서는 일관되지 못한 점이 없지 아니하나 그 내용의 객관적 합리성을 대체로 시인할 수 있고 또 자백경위를 보면, 기록상 분명한 바와 같이 피고인 스스로 그의 어머니에게 자수의사를 밝히자 그의 어머니가 피고인의 큰형을 통하여 그의 숙부에게 연락하고 숙부가 경찰에 연락하여, 경찰에서 위 범행들에 관하여 조사를 받았고 경찰 및 검찰에서 위 범행들을 순순히 자백하였으며 자백한 범행들만으로도 중형이 선고될 것이라고 누구나 예상할 수 있었던 점 등의 사정과 피고인이 위 범행들을 저지르지 않았음에도 불구하고 위와 같이 자수나 자백을 할 합리적인 이유가 있다고 보기 어려운 점등에 비추어, 피고인의 검찰에서의 위 범행에 대한 자백은 신빙성이 있다는 원심의 판단을 일응 수긍할 수 있고, 피고인이 자백하면 당시 살인등 범행의 용의자로 구속되어 있던 피고인의 형인 공소외 4를 석방시켜 주고 피고인도 5년 미만의 형을 받도록 하여 준다는 경찰관의 말을 믿고 허위자백하였다는 피고인의 소론주장은 받아들이기 어렵다.
다만 기록에 의하면, 피해자 3의 아버지인 공소외 5는 경찰에서 피고인이 피해자 3의 사체를 소각하였다는 시각 무렵인 1993. 4. 26. 18:00부터 19:00 사이에 피해자 3을 찾으러 다니다가 수명산 골짜기에서 개를 잡을 때 그을리는 듯한 냄새가 나면서 연기가 나는 것을 보았고 위 연기가 나는 곳에 빨간색 티셔츠를 입은 나이가 좀 먹어 보이는 40대 가량의 남자가 앉아 있는 것을 보았다고 진술하였음을 알 수 있고(서울지방검찰청 남부지청 93형 제24238호 기록 37-39면), 공소외 5가 위와 같은 현장을 보았다는 시각이 원심이 유지한 제1심판결이 피고인이 피해자 3의 사체를 태웠다고 인정한 시각과 비슷하므로 위 범행장소와 위 연기가 나던 곳이 일치한다면(다만 공소외 5는 검찰에서 위 범행의 현장과 연기가 나던 곳은 동일한 현장이 아니라고 진술하였고 자신이 그 곳을 지나간 경위에 관하여는 경찰에서와 달리 진술하고 있다. 위 수사기록 355면) 공소외 5의 진술내용은 피고인의 위 자백의 신빙성에 의문을 가져다 주는 내용임을 부정할 수 없으므로, 원심으로서는 공소외 5가 위 연기가 나는 현장을 보게된 지점, 그 지점과 범행현장 및 연기가 난 곳과의 상관관계, 목격 경위와 시각 등을 심리하여 위와 같은 의문을 명확히 해소하였어야 할 것이다.
3. 원심은 위 범행들과 공용서류손상의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 가.나.라. 형사소송법 제307조 , 제308조 / 다. 제312조 제1항 / 라. 제309조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 조태연 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1994.8.25. 선고 94노1290 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 상고이유(기간도과후에 제출된 상고이유보충서는 상고 이유를 보충하는 한도내에서)를 본다.
1. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고인은 그 판시와 같은 경위로 남편인 공소외 인의 전처 소생의 딸인 피해자 (1984.10.5생, 9세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 피해자의 얼굴을 수차례 때리고, 이에 피해자가 피고인의 머리채를 잡아뜯고 왼쪽 팔꿈치를 입으로 무는 등 반항을 하자 가지고 있던 스카프로 피해자의 목을 감아 스카프의 양끝을 양손에 나누어 잡고 피해자의 머리를 땅에 비비면서 약 4분동안 2회에 걸쳐 목을 졸라 그에게 약 4주간의 치료를 요하는 판시 상해를 가하고 피해자를 실신시킨 후 피해자를 버려둔 채 그곳을 떠났던바, 그 이후 피해자가 스스로 깨어나 소생한 사실을 인정하고 있다.
2. 원심이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍될 뿐 아니라, 가사 소론이 지적하는 바와 같이 피고인이 위 범행에 사용한 도구가 스카프가 아니라 피고인이 신고있던 양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)임에도 원심이 이를 스카프로 잘못 인정한 위법이 있다 하더라도, 이는 공소사실의 동일성의 범위내에 속하는 것으로서 피고인의 방어권행사에 아무런 지장이 없고 범죄의 성립이나 양형조건에도 영향이 없는 것이므로 원심의 이러한 잘못은 원심판결을 파기하여야 할 위법에 속하지 아니한다 할 것이며, 피고인이 스스로 범행을 멈추고 울고있는 피해자를 일으켜 도로까지 데리고 나왔다는 취지의 소론은 사건 직후부터 일관한 피해자의 진술 등에 비추어볼 때 이를 받아들이지 아니한 원심의 조치가 잘못이라 할 수 없고, 그 밖에 소론이 지적하는 점들에 관하여 원심이 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.
3. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식 예견하는 것으로 족하고 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바( 당원 1994.3.22. 선고 93도3612 판결; 1988.6.14. 선고 88도692 판결 등 참조), 사실관계가 위와 같다면 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었다 할 것이니, 피고인의 행위를 살인미수죄로 처단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
4. 따라서, 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 가. 형사소송법 제391조 / 나.다. 형법 제13조 , 제250조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 신진근
【원심판결】
광주지방법원 1993.3.26. 선고 92노1048 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 거시 증거에 의하여, 피고인은 공소외 송용섭으로부터 고흥군 관계자에게 알선하여 토석채취허가를 받아달라는 부탁을 받아 이를 승낙하고 그 교제비 명목으로 판시 합계 금 8,000,000원을 교부받은 사실을 인정하고, 피고인의 판시 소위를 구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호 위반죄로 처단하고 있는바, 그 채택한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 이와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 경험칙이나 조리에 반하여 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
2. 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거에 의하면, 피고인이 토석채취허가를 받아달라는 송용섭의 부탁을 받아 고흥군 담당공무원에게 문의한바, 판시 군유림에 대한 토석채취허가는 자연보호를 위하여 제한하고 있지만 보훈지회장으로서 영향력이 있는 피고인의 명의로 허가신청을 한다면 될 수 있을 것이라고 하므로, 피고인은 위 송용섭의 비용부담하에 허가를 얻어 주되 허가명의만은 피고인의 명의로 하고, 허가가 나오게 되면 사례금조로 일시금 20,000,000원 및 토석채취사업기간동안 매월 금 500,000원을 지급받기로 약속한 후, 허가를 위한 교제비 명목으로 판시 합계 금 8,000,000원을 교부받아 허가를 받게 된 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인은 단지 위 송용섭의 판단과 비용부담하에 그에게 허가를 얻어 주기 위한 방편으로 자신의 명의를 대여한 것에 불과하고, 소론이 들고있는 점들을 종합하더라도 피고인이 위 송용섭과 동업약정을 하여 판시 사무가 동업관계를 위한 피고인 자신의 사무에 해당한다고 할 수 없다 할 것이니, 이와 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고 거기에 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
또한, 피고인이 그 허가를 자신의 명의로 받았고 허가취득시 송용섭으로부터 그에 따른 대가를 받기로 약속한 바 있다 하더라도 피고인의 판시 행위가 공무원이 취급하는 타인의 사무에 해당함에는 아무런 소장이 없는 것이므로, 원심판결에 구 변호사법의 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론이 들고있는 당원의 판결들은 모두 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 선례가 될 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
3. 따라서, 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 구 변호사법 (1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들변호인 동양종합법무법인 담당변호사 김성기 외 6인
【원심판결】
서울형사지방법원 1993.10.12. 선고 93노459 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 거시 증거에 의하여, 피해자 가 갑상선암으로 서울대학교병원에 입원하여 1988.1.29. 16:00경부터 18:20경까지 일반외과 전문의인 공소외 오승근으로부터 갑상선아전절제술 및 전경부임파절청소술을 받았는데, 이러한 수술을 받은 환자는 기도부종이 발생하여 호흡장애가 올 수 있는 가능성이 많고, 의사(레지던트, 1년차)인 피고인 1이나 간호사인 피고인 2, 3은 그와 같은 수술을 받은 환자는 기도부종이 발생하여 호흡장애가 올 수 있는 가능성이 많은 사실을 잘 알고 있었던바, 피고인 1은 같은 달 30. 13:00부터 일요일인 같은 달 31. 10:00까지 피해자의 치료를 담당한 주치의 겸 당직의사로서, 피해자가 같은 달 30. 19:00경 호흡곤란으로 산소흡입기를 부착하여 산소를 공급받는 것을 확인하고, 다음날 00:30경 다시 그의 상태를 확인하고 호흡정지 등 위급상태에 대비하여 인공호흡을 시행할 수 있는 응급처치기구를 병실에 준비하도록 당직 간호사인 피고인 2에게 지시를 하고서도, 그 이후 피해자의 호흡곤란여부, 기도부종 등 피해자의 상태를 관찰하지 아니하고 09:00경까지 당직실에서 수면을 취하는 등으로 환자를 방치하였고, 피고인 2는 같은 달 30. 22:30부터 다음날 07:30까지 간호를 담당한 야간당번간호사로서, 피고인 1로부터 피해자에 대하여 일반환자와는 달리 2시간마다 활력체크(맥박수와 호흡수의 측정)를 하고, 보호자로부터 피해자의 상태가 나쁘다는 연락을 받으면 즉시 피고인 1에게 연락을 하도록 지시를 받았음에도 활력체크를 03:00경에 1회만 실시하였을 뿐만 아니라 06:00경 및 07:30경 피해자의 모 공소외 1로부터 피해자가 호흡곤란으로 고통스러워하니 의사를 불러달라는 요청을 받고도 피해자의 상태를 확인하거나 의사에게 연락을 취하지도 아니하고 퇴근하였고, 피고인 3은 그날 07:30경부터 15:30경까지 주간당번간호사로서 피해자의 증상을 알고 있었던데다가 피해자가 산소흡입기를 부착하고 병실에 응급처치기구까지 비치된 사실을 알고도 의사가 지시한 대로 활력체크를 하지 아니하고, 08:30경 공소외 1이 피해자의 호흡곤란으로 인한 산소부족으로 입술이 청색으로 변하는 것을 보고 의사를 불러달라고 요청하였는데도 이에 응하지 아니하였고, 09:00경에는 피해자의 안면까지 청색으로 변하면서 그 고통으로 피해자가 몸부림치는 것을 보고 공소외 1이 소리를 치면서 다급하게 의사를 불러달라고 요청하였음에도 피해자를 확인하거나 의사에게 연락하지 아니하고 시간을 지체하고, 그때 피해자가 고통을 이기지 못하여 산소흡입기를 떼고 복도로 뛰어나와 쓰러지고 나서야 당직의사인 피고인 1에게 연락을 함으로써 09:20경 도착한 피고인 1이 피해자에게 기도삽관을 실시하려 하였으나 심한 부종으로 1차 실패하고 가까스로 2차에 기도삽관에 성공하였으나 이미 일시적인 호흡정지를 야기시켜 피해자로 하여금 뇌산소결핍으로 인한 뇌기능 부분손상상태(식물인간상태)에 이르게 한 사실을 인정하고 있는바, 그 채택한 증거를 기록에 대조하여 살펴보아도 원심이 유지한 제1심의 증거취사과정과 사실인정은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 상식과 경험칙에 반하는 증거를 채택함으로써 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 또한 위 관계 증거에 의하면 기도부종은 수술후 서서히 진행되어 2, 3일째에 절정을 이루었다가 가라앉기 시작하는 것으로서, 증상이 심하여지면 호흡장애가 발생하여 산소공급이 중단될 수 있고, 이는 환자가 식물인간상태 또는 사망이라는 치명적인 결과에 이르는 원인이 될 수 있는 것이므로, 기도부종이 진행되고 있을 경우 담당의사 및 간호사는 시간의 경과에 따라 환자의 예후를 주의깊게 관찰하여 증상의 악화여부를 파악하고 필요한 경우 기도삽관 또는 기관절제술을 시행하는 등 적절한 조치로써 호흡장애로 인한 위험을 방지하여야 하는바, 담당의사인 피고인 1은 피해자가 같은 달 30. 15:00경 회진시부터 호흡곤란을 호소하였고, 19:40경에는 호흡곤란을 더 심하게 호소하고 부종도 약간 심하여져 레지던트 3년차인 공소외 최재훈에게 그 처치방법을 문의한 바 있으며, 22:00경에도 증상이 여전하여 혈종을 의심하고 부은 부위를 주사기로 뽑아보았으며, 다음날 00:30경에는 피해자가 낮보다 더 심하게 호흡곤란을 호소하였고, 환자의 증상이 악화될 염려가 있어 병실에 응급처치기구까지 준비하여둔 상황이라면, 당직의사인 피고인 1로서는 본인이 직접 환자의 경과를 살펴 호흡장애의 발생여부를 관찰하고 필요한 처치를 시행하였어야 할 것임에도, 그 이후 당직실에서 수면을 취하다가 07:00경 피고인 2가 전화를 한 기회에 피해자의 상태만을 물어보고는 환자를 살피지 아니하고 09:00경에 이르기까지 방치한 업무상의 과실이 있다고 인정되고, 당직간호사들인 피고인 2, 3은 피고인 1의 지시에 따라 2시간마다 활력체크를 성실히 이행하였더라면 기도부종의 증상악화를 미리 파악할 수 있었을 것으로 보여지는데도 이를 행하지 아니하였고, 피해자의 보호자가 수차례 환자의 상태악화를 말하며 의사를 불러줄 것을 요청하였음에도 환자를 관찰하지도 아니한 채 그 요청을 제대로 이행하지 아니한 업무상의 과실이 인정되며, 피고인들의 이러한 주의의무를 다하였더라면 피해자에게 적정한 시기에 적절한 조치를 행함으로써 이 사건에서와 같은 결과의 발생을 방지할 수 있었을 것이라고 보여지므로, 이와 같은 피고인들의 주의의무 위반행위와 이 사건 상해와의 사이에는 인과관계가 있다고 할 것이고, 따라서 피고인들의 판시 행위를 업무상과실치상죄로 의율 처단한 제1심을 유지한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같이 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 우리나라의 의료실정 등은 위와 같은 판단에 영향을 미칠 바가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 형법 제268조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 윤일영 외 1인
【원심판결】
광주지방법원 1993.3.19. 선고 92노1473 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다(피고인의 상고이유보충서는 위 각 상고이유를 보충하는 범위 안에서 판단한다).
1. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 피고인이 198 4. 12.경 피해자 이낙섭을 모해할 목적으로 공소외 인에게 위증을 하도록 교사하여 공소외인이 그 판시와 같이 자기의 기억에 반하는 내용의 증언을 하였다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내 외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것인 바, 형법 제152조 제1항은 '법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고, 같은 법조 제2항은 '형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다'고 규정함으로써 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 '모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수 한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의“신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다.
따라서 피고인이 위 이낙섭을 모해할 목적으로 위 정 진복에게 위증을 교사 한 이상, 가사 정범인 위 정 진복에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다 고 할 것이므로 이와 같은 취지로 보여지는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 교사범 및 공범과 신분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
원심판결 이유 중 법률적용란을 보면 원심은 피고인에 대한 적용법조를 열 거함에 있어서 형법 제33조 단서를 누락하고 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나. 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다 할 것인바( 당원 1991.3.12. 선고 90도2869 판결; 1992.10.27. 선고 92도2196 판결 등 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심이 모해의 목적으로 그 목적이 없는 자를 교사하여 위증죄를 범한 경우 그 목적을 가진 자는 모해위증교사죄로, 그 목적이 없는 자는 위증죄로 처벌할 수 있다고 설시한 다음 피고인을 모해위증교사죄로 처단함으로써 사실상 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석되는 이상, 법률적용에서 위 단서 조항을 빠뜨려 명시하지 않았다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없는 것이다.
그리고 '타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다'고 규정한 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 이 사건과 같이 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 위 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다 고 할 것이므로, 이와 달리 정범이 단순 위증죄로 처벌된 이상 위 형법 제31조 제1항에 따라 피고인도 단순 위증죄의 동일한 형으로 처벌할 수밖에 없다는 소론은 위에서 설시한 법리와 상치되는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 가.나.다.라.마. 형법 제33조 / 나.다.라. 제152조 제2항 / 나.라. 제152조 제1항 / 다.라. 제31조 제1항 / 라. 형사소송법 제323조 , 제383조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 변호인 변호사 주인중 외 2인
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.6.16. 선고 94노728 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 원심은, 한의사인 피고인은 1992. 4. 3.부터 1993. 3. 27.까지 사이에 전후 3회에 걸쳐 한의사 면허가 없이 한의원을 경영하는 공소외 소두호 등으로부터 월급조로 250여만원을 주겠으니 한의원개설에 필요한 한의사 면허 명의를 빌려 달라는 제의를 받고 이를 승낙하여 위 소두호 등으로 하여금 피고인 명의로 관할 보건소에 한의원 개설등록을 하도록 하고 한의원을 경영하도록 하여 한의사 면허증을 대여하였다고 인정한 다음, 피고인이 한의사 면허가 없는 위 소두호 등에게 피고인의 한의사 면허증을 빌려 주어 그들로 하여금 위 면허증을 이용하여 피고인 명의로 한의원 개설등록을 마칠 수 있도록 하여준 행위는 의료법 제66조 제1호 소정의 “면허증을 대여한” 경우에 해당하는 행위임이 분명하고, 피고인이 면허증 대여에 그치지 않고 다시 위 공소외인들이 개설한 한의원에 고용되어 실제로 근무를 하였다고 하여도 이는 면허증 대여죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다고 판단하여 피고인을 면허증 대여죄로 의율, 처단하고 있다.
2. 그러나 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진하는 것을 목적으로 하는 의료법의 입법취지나, 이러한 목적을 달성하기 위하여 의료인의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두는 한편 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없다는 것을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 의료법 관계규정의 내용 및 면허증이란 “의료인으로서의 자격이 있음을 증명하는 증명서”인 점 등에 비추어 보면, 의료법에서 금지하고 있는 “면허증 대여"라 함은 “타인이 그 면허증을 이용하여 의료인으로 행세하면서 의료행위를 하려는 것을 알면서도 면허증 자체를 빌려 주는 것"이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
따라서 만일 의료인이 무자격자가 자금을 투자하여 시설을 갖추고 그 의료인 명의로 의료기관 개설신고를 하는 데에 자신의 면허증을 이용하도록 하였다고 하더라도 그 개설후 의료인 자신이 그 의료기관에서 의료행위를 할 의사로 그리하였고, 또 실제로 개설후 의료인이 의료행위를 계속하여 왔으며 무자격자가 의료행위를 한 바 없다면, 면허증을 대여한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
결국 피고인이 위 공소외인들이 개설한 한의원에서 실제로 근무하였다는 점을 내세워 면허증 대여가 아니라고 주장하고 있는 이 사건에 있어서 피고인 자신이 위 한의원에서 의료행위를 할 의사로 피고인의 면허증을 이용하여 개설신고를 하도록 하였는지 여부와 그 개설후 실제로 피고인이 의료행위를 계속하여 왔으며 위 공소외인들은 의료행위를 한 바 없었는지 여부에 대하여 심리하여 보지 아니한 채 단지 피고인이 위 공소외인들로 하여금 피고인의 면허증을 이용하여 피고인 명의로 한의원 개설신고를 하도록 하였다는 사실만으로 면허증 대여죄로 인정한 것은 면허증 대여행위에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 의료법 제30조 제2항 , 제66조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 대전지법 서산지원(1994.9.13. 선고 94고단231 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 200,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 비추어 교통사고를 발생한 운전자는 즉시 정차하여 교통사고로 인한 사상자가 있는지 등을 확인하고 사상자가 없다 하더라도 위와 같은 교통사고로 인한 교통상의 다른 위험과 장애가 있는지 확인하여 사고차량을 옮기고 피해회복에 관하여 적정한 조치를 취하는 등의 의무가 있다고 해야 하므로 운전자가 그와 같은 조치를 취하지 아니한 경우 같은 법 제106조에 의하여 처벌된다고 해석함이 상당함에도 불구하고, 원심은 위 제50조 제1항을 제한적으로 해석하여, 운전자가 비록 교통사고를 일으켰다 하더라도 “교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 경우”에 해당하는 경우에 한하여 위 제50조 제1항 소정의 조치를 취할 의무가 있다고 보았음은 도로교통법 제50조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
그러므로 보건대, 도로교통법 제50조 제1항의 취지가 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장애를 방지, 제거하기 위하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정이 아님은 원심판시와 같지만, 이 경우 운전자가 위 규정 소정의 의무를 다하였는지의 여부는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고현장의 상황에 비추어 우리의 건전한 양식상 통상 요구되는 정도의 조치를 다하였는지 여부에 따라 결정되어야 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 심야인 01:00경 이 사건 승용차를 후진하다가 후미 범퍼를 노변에 있는 점포의 진열장의 대형유리와 셔터에 충돌하여 유리를 깨고 셔터를 부숴 수리비 20만 원 상당의 손괴를 하고 즉시 그대로 도주한 사실을 인정할 수 있어, 위 인정사실과 같이 피고인이 사고 후 즉시 정차하여 사고 현장에 사람이 현주하는지, 유리가 깨져 사람이 다쳤는지, 사고의 피해는 무엇인지 등 사고내용을 확인하고 피해자에게 가해자를 알게 하기 위한 조치를 취하지 않았다면, 차량의 운전자가 당해 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고현장의 상황에 비추어 사회일반의 건전한 양식상 통상 요구되는 정도의 조치를 다하지 아니하고 운전자의 임무를 회피한 것으로 보아야 하므로 같은 법 제50조 제1항에 해당한다고 보아야 할 것이다.
따라서 도로교통법 제50조 제1항을 제한적으로 해석한 원심은 부당하므로 이를 꼬집는 위 항소이유를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1993.11.19. 01:00경 서울 (번호 생략)호 엑셀 승용차를 운전하여 서산시 읍내동 166 소재 피해자 박순홍 경영의 홈토피아 앞길을 충청은행 쪽에서 읍내파출소 쪽으로 진행하던 중 반대방향에서 번호불상의 차량이 진행하여 와 이를 피하기 위하여 후진하게 되었는바, 이러한 경우 피고인으로서는 좌우 및 후방을 주시하고 조향 및 제동장치를 잘 조작하는 등 안전하게 운전하여 사고를 미리 막아야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 채 그대로 후진한 과실로 위 승용차의 좌측 뒤범퍼 부분으로 위 피해자의 건물 셔터부분을 들이받아 위 셔터 등 수리비 금 200,000원 상당을 손괴하였음에도 즉시 정차하여 피해상황을 확인하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인이 이 법정에서 한 판시사실에 들어맞는 진술
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인이 한 판시사실에 들어맞는 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 들어맞는 진술기재
1. 박순홍이 작성한 진술서의 기재
1. 사법경찰리 작성의 실황조사서의 기재
1. 김기태 작성의 간이세금계산서의 기재
【법령의 적용】
1. 도로교통법 제106조, 제50조 제1항(벌금형 선택)
1. 형법 제70조, 제69조 제2항
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 오영권(재판장) 설범식 김정욱 | 도로교통법 제50조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.8.23. 선고 94노1386 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 검사가 공소사실에서 피고인의 과실로 지목한 것은, 피해자의 사인이 질식사임을 전제로, 생후 3개월 20일 된 피해자가 다시 스스로 목을 가누지 못하고 호흡이나 신체 등의 장애발생시 스스로 탈피하거나 그 장애를 표시하여 타인에게 도움을 구할 수 있는 능력이 없으며, 푹신한 요위에 엎어서 재울 경우 호흡장애로 인하여 질식하는 등 사고가 발생할 우려가 있음에도 불구하고, 피고인이 푹신한 요위에 피해자를 엎어서 재운 것이 피해자가 질식사한 원인이 되었다는 것에 있음은 분명하다.
따라서 공소사실이 유죄로 인정되기 위하여는, 우선 피해자의 사망원인이 질식사임이 밝혀져야 하고, 다음으로는 피해자가 당시 스스로 목을 가누지 못하였기 때문에 엎어서 자는 동안에 고개를 뒤척이는 등의 사유로 우연히 발생한 호흡곤란상태를 벗어나지 못하였거나, 일반적으로 엎어 재우는 것 자체가 질식사의 원인이 될 수 있고, 그 개연성 또한 상당히 높다는 점이 증명되어야 하며, 그렇지 않으면 피해자의 기도가 막혀 질식사에 이르게 된 구체적 사정, 예컨대 당시 피해자의 건강상태에 비추어 엎어 재우는 것만으로도 호흡곤란이 올 수 있었다거나 푹신한 요위에 엎어 재워서 호흡곤란이 발생할 위험성이 아주 높았다는 점 등이 증명되어야 할 것이다.
원심은, 우선 일반적으로 피해자와 같은 정도의 연령인 여자아이는 통상 스스로 목을 가눌 수 있고 피해자 또한 당시 스스로 목을 가눌 수 있었던 것으로 인정되고, 또 검사가 제출한 증거에 의하여도 일반적으로 유아를 엎어 재우는 것이 질식사의 원인이 된다고 인정하기에는 부족하며, 피고인이 사고 당시 피해자를 푹신한 요위에 눕혀 재웠다는 취지의 부합증거들은 믿기 어렵고 달리 피해자가 질식사에 이를 만한 구체적 상황이 있었다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피해자의 사인에 대해 피해자의 사체를 검안한 의사 김승식이 피해자가 사망 당시 입술에 푸른 기운이 있어 질식사로 추정하였다고 진술하나, 피해자의 부모가 개인적으로 국립과학수사연구소에 조회하여 받아낸 회보서에 의하면, 질식사가 아닌 사망의 경우에도 일반적으로 푸른 사반(死斑)이 생기는 사실을 알 수 있어 피해자의 사인이 질식사라고 단정할 만한 증거도 없으므로, 피고인의 업무상 과실치사의 점에 대해 범죄의 증명이 없음을 들어 무죄를 선고한 제1심판결은 정당하다고 판시하였다.
관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 특히 피해자에 대한 사체부검이 행해지지 아니한 이 사건에 있어 위와 같은 사체검안의사의 진술만으로 그 사인을 단정할 수 없음은 당연하다 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 형법 제268조 , 형사소송법 제307조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 변호인 변호사 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 김창준
【원심판결】
서울고등법원 1993.12.10. 선고 93노3025 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
구의료법(1962. 3. 20. 법률 제1035호)이 구국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호)에 대체, 개정되면서 위 구 국민의료법 제59조에 해당하는 의료유사업자의 일종으로서 침구사제도에 관한 규정을 두지 아니하여 이를 폐지하되, 다만 그 부칙 제3항에서 종전에 자격을 취득한 침구사가 침구시술행위를 할 수 있도록 하고, 현행 의료법(1975. 12. 31. 법률 제2862호) 제60조도 위 부칙과 같은 취지의 규정을 두고 있는 바, 이는 종전에 자격을 취득한 침구사에게 배타적, 독점적인 침구술업권을 부여한 것이 아니라 위 침구사제도를 폐지하여 한의사가 의료행위로서 침구시술행위를 할 수 있도록 하되 기존의 침구사의 기득권을 보호하기 위하여 이들 역시 침구시술을 할 수 있도록 허용한데 지나지 아니한다고 볼 것인바 ( 헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 89헌마79 결정, 1993. 11. 25. 선고 90헌마209 결정등 참조), 따라서 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에는 당연히 침술행위가 포함된다 할 것이므로, 면허없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 의하여 처벌되어야 할 것이므로 ( 당원 1977. 10. 11. 선고 77도2010 판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1842 판결, 1993. 1. 15. 선고 92도2548 판결등 참조), 원심이 피고인의 이 사건 무면허 침술행위를 위 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 위반죄로 의율하였음은 옳고, 위 특별조치법 제5조상 한방의료행위의 요건에 불명확한 점이 있는 것이 아니므로, 거기에 소론과 같은 죄형법정주의에 위배한 위법은 없다.
당원 1961. 10. 19. 선고 4292행상122 판결은 앞서 본 구국민의료법 시행하의 판결로서 현행 의료법 시행하에서 적용될 것이 아니다.
논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 , 제60조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검 사, 피고인 변호인 변호사 윤일영 외 3인
【원심판결】
서울고등법원 1994.2.2. 선고 93노3622 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 변호인 정상학, 석진강, 윤일영의 상고이유 제1점(상고이유서 제출기간 경과 후 변호인 정상학, 석진강이 제출한 보충상고이유서와 변호인 손진곤이 제출한 보충상고이유서에 각 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)을 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제4조 제1항은 “ 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다"라고 규정하여 뇌물죄의 적용대상을 원래 공무원이 아닌 정부관리기업체의 간부직원에게도 확대하고 있고, 그 제2항은 “ 제1항의 정부관리기업체 및 간부직원의 범위는 대통령령으로 정한다"라고 규정하여 그 적용대상이 되는 정부관리기업체의 범위를 대통령령에 위임하고 있으며, 그 위임에 따라 정부관리기업체의 범위를 정하고 있는 같은 법 시행령 제2조는 제22호에서 포항종합제철주식회사를 위 정부관리기업체의 하나로 열거하고 있는바, 정부관리기업체의 간부직원을 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 위 특가법 제4조의 규정취지는, 정부가 소유·지배하는 공공적 성격이 강한 기업체는 국가정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 간부직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는데 있다고 할 것이므로, 어떤 기업체가 특가법 제4조 제1항 소정의 “정부관리기업체”에 해당하는지의 여부는 정부가 납입자본금의 5할 이상을 출자하였는가 아닌가와 같은 소유 개념만으로 판단하여서는 아니되고, 그 소유 개념과 더불어 그 기업의 공공성 및 정부의 지배력 등을 종합하여 판단하여야 한다 고 할 것이다.
관련증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 1988.5.경에 있었던 국민주 보급방식에 의한 기업공개가 있기까지는 포항종합제철주식회사에 대한 정부의 출자지분과 정부가 전액 출자한 한국산업은행의 출자지분의 합계가 전체의 50퍼센트를 초과하고 있다가, 위 국민주 보급 후에는 정부의 출자지분이 20퍼센트, 한국산업은행의 출자지분이 15퍼센트로서 그 합계가 35퍼센트로 줄어들어 전체의 50퍼센트에 미달하게 되기는 하였지만, 정부는 위 국민주 보급당시 포항종합제철주식회사에 대한 정부의 지배력을 계속하여 확보하고, 같은 회사가 정부의 승인없이 정관변경을 하는 것을 막을 수 있도록 하기 위하여 위와 같이 35퍼센트의 지분을 확보하여 두었고, 1987.11.28. 법률 제3945호로 증권거래법 제199조 제2항을 신설하여 “국가기간산업 등 국민경제상 중요한 산업을 영위하는 법인으로서 대통령령으로 정하는 상장법인”을“공공적 법인"으로 규정하여 그러한“공공적 법인”의 주주에 대하여는 의결권의 대리행사에 일정한 제한을 가하고, 같은 법 제200조 제1항 제2호를 개정하여“공공적 법인"의 경우에는 누구든지 발행주식의 100분의 3 이내에서 정관이 정하는 비율 이상의 주식을 취득할 수 없도록 규정하였으며, 재무부장관은 1987.12. 관련법령이 정한 절차를 거쳐 포항종합제철주식회사를 한국전력공사 및 주식회사 국민은행과 함께“공공적 법인"으로 지정하였고, 이에 따라 포항종합제철주식회사의 정관 제11조는 누구든지 같은 회사의 주식을 100분의 1 이내에서만 취득할 수 있도록 제한하고 있는바, 정부는 위와 같은 주식분산의 제도적 장치를 바탕으로 하여 국가기간산업체로서 국민경제에 막대한 영향을 미치는 포항종합제철주식회사의 대주주로서의 지위에서 같은 회사의 중요사업을 국민경제 전반에 대한 정부의 계획과 조화를 이룰 수 있도록 조정하기도 하고, 임원의 임면을 결정하는 등 실질적인 지배력을 행사하여 오고 있음을 알 수 있으므로, 포항종합제철주식회사는 특가법 제4조 제1항이 규정하고 있는 정부관리기업체의 개념에 포함되는 기업이라고 할 것이고, 따라서 같은 회사를 정부관리기업체의 하나로 열거하고 있는 특가법시행령 제2조 제22호의 규정을 모법의 위임의 범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없는 것이다.
그러므로 정부 소유의 주식지분이 자본금의 5할을 넘는 기업이어야만 정부관리기업체에 해당한다거나 특가법 제4조 소정의 정부관리기업체에 관한 개념이 법률의 규정에 의하여 명확히 될 때까지는 특가법시행령 제2조의 규정이 효력을 발생할 수 없다거나 또는 특가법 제4조의 규정이 1983.12.31. 제정된 정부투자기관관리기본법 제18조로 대체되어 효력이 없다는 취지의 독자적인 견해를 전제로 하여 위 시행령의 규정이 무효라는 취지의 논지는 이유가 없다.
2. 변호인 정상학, 석진강, 윤일영의 상고이유 제2점을 함께 본다.
원심판결이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 포항종합제철주식회사의 설비계획업무를 총괄하는 자로서, 일본국 종합상사인 이토추상사 주식회사의 설비담당직원인 무로타니 히데오로부터 자신의 직무와 관련하여 금 86,000,000원을 뇌물로 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 수뢰죄에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 따라서 논지도 이유가 없다.
3. 검사의 상고이유를 본다.
관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 후인 1993.6.15. 10:00경 대검찰청 수사부로부터 피고인의 이 사건 공소사실과는 전혀 연관이 없는 포항종합제철주식회사에 대한 세무조사와 관련하여 문의할 사항이 있으니 같은 날 16:00까지 출석할 것을 연락받고 위 일시경에 자진출석하여 위 세무조사와 관련이 없는 피고인에 대한 이 사건 범죄사실과 같이 그 금원을 각 수수하였다는 내용의 자술서를 스스로 작성하여 제출하고, 검찰수사과정에서 혐의사실을 모두 자백하였음을 알 수 있다.
피고인이 수사기관에 자진출석하여 범죄사실을 신고하게 된 전후사정이 위와 같다면, 피고인은 수사책임있는 관서에 자기의 범죄사실을 자수한 것으로 보아야 할 것이고, 또 피고인이 검찰에서 피의자로 신문을 받으면서 이 사건 범죄사실을 시인하는 내용의 진술을 한 이상, 소론과 같이 위 피고인이 법정에서 수수한 금원의 직무관련성에 대하여만 수사기관에서의 자백과 차이가 나는 진술을 하였다 하더라도 피고인이 한 자수의 효력에는 영향을 미칠 것이 못된다 할 것이다( 당원 1994.5.10. 선고 94도659 판결; 1994.9.9. 선고 94도619 판결 참조).
따라서 원심이 피고인은 이 사건 범죄사실을 자수한 것이라고 인정하여 법률상 감경을 하여 처단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 자수에 관한 법리를 오해하거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 가.나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 , 같은법시행령 제2조 제22호 / 다. 형법 제52조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 변호인 변호사 이세형
【원심판결】
부산지방법원 1994.9.2. 선고 94노830 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 동일성이 있는 범위 내에서 사실을 다르게 인정하였다고 하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 당원 1990.3.13. 선고 90도94 판결; 1990.11.13. 선고 90도153 판결등 참조).
원심이 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대한 피고인의 항소이유를 판단함에 있어, 공소사실에 적시되어 있지 아니한 사실, 즉 이 사건 건물의 증축 및 대수선의 설계변경허가 과정과 이에 대한 준공검사보고서의 작성경위 등을 구체적으로 명시하고 있으나, 이는 피고인이 그 판시 일시에 작성한 준공검사보고서가 설계변경허가에 따른 준공검사보고서임이 분명한데도 신축허가에 따른 준공검사보고서로 오인될 소지가 있어 그 내용을 보다 명확히 하고, 또 피고인이 허위공문서를 작성하게 된 공소사실의 경위를 정리, 보충하기 위하여 구체적으로 명시한데 불과하므로, 이는 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고, 이러한 사실은 피고인이 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 계속 주장하여 왔던 것임이 기록상 인정되므로, 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 준것도 아니다.
따라서, 원심이 공소사실을 오해하거나 기소되지 아니한 사실을 심판한 위법을 범하였다고 할 수 없고, 공소사실과 제1심의 판시사실은 전후 문맥으로 보아 피고인이 건물신축에 따른 준공검사보고서가 아닌 설계변경허가에 따른 준공검사보고서를 허위로 작성하였다는 취지로 보아야 할 것이므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없다.
그리고, 원심이 유지한 제1심판결 채택의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 준공검사보고서를 작성함에 있어 사실은 설계변경된 내용대로 증축이나 대수선이 이루어지지 않은 것을 알면서도 준공검사보고서의 건축주, 건축면적, 연면적란 등에 설계변경허가서와 준공검사 및 검사조서에 기재된 대로 옮겨 기재함으로써 실제와는 다른 허위의 준공검사보고서를 작성한 사실을 인정할 수 있다 하여, 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 의한 사실오인의 위법이나 허위공문서 작성에 대한 법리를 오해한 위법등이 있다고 할 수 없다.
결국 논지가 주장하는 사유들은 사실심인 원심의 전권사항을 탓하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 내세워 원심판결을 비난하는 것이어서 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 | 형사소송법 제254조 , 제298조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 박종윤 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 1993.9.2. 선고 92노2033,92노901(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 그 판시 산림법위반죄 및 매장및묘지등에관한법률위반죄를 범한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다.
2. 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 이 사건 임야에 묘지를 설치함에 있어 행정청의 적법한 허가가 없었을 뿐만 아니라, 그 설치한 묘지면적이 2,494㎡로서 매장및묘지등에관한법률 제8조 제5항 단서, 같은법 시행령 제7조 소정의 80㎡를 초과하므로, 묘지설치허가여부와는 상관없이 산림법 제90조 제1항에 의한 산림훼손허가를 받지 아니하면 안된다 고 할 것이다.
따라서 피고인의 행위에 대하여 산림법 제118조 제1항 제4호를 적용하여 처벌한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 법령적용상의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 산림법 제118조 제1항 제4호 , 제90조 제1항 , 매장및묘지등에관한법률 제18조 제1호 , 제8조 제2항 , 제8조 제5항 단서 , 같은법시행령 제7조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들 변호인 변호사 류택형
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.8.30. 선고 94노2985 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여 상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 1의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 위 피고인은 징역 2년을 선고한 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하여 원심이 위 피고인의 항소를 받아들여 징역 1년 6월로 형을 감경하였음을 알 수 있으므로, 위 피고인은 항소이유로 내세우지 아니하였던 채증법칙 위반으로 인한 사실오인을 상고이유로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유가 없다.
피고인 2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
개정전 건설기술관리법(1993.6.11. 법 제4562호로 개정되기 전의 것)이 공사감리를 시공감리와 전면책임감리로 나누어, 시공감리는 당해 공사의 설계도나 기타 관계서류의 내용대로 시공되는지의 여부를 확인하고 품질관리, 공사관리 등에 대한 기술지도를 하는 것이고, 전면책임감리는 위 시공감리를 함과 아울러 기술사항에 대한 발주자로서의 관계법령에 의한 감독권한을 대행하는 것으로 구분하여 규정하고 있고( 제2조 제6, 7호), 위 피고인 손필성이 이 사건 가설구조물 설치공사를 시행함에 있어 설계도나 시방서를 작성하지 아니하였음은 소론이 지적하는 바와 같다.
그러나 위 가설구조물 설치공사는 이 사건 펌프장 신축공사에 필수적으로 수반되어야 할 공사이고, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 소속된 감리전문회사가 발주청과 체결한 감리계약상 감리단은 현장감독관의 위임을 받은 자로 공사수행을 위하여 필요하다고 판단되는 사항에 대하여는 시공자에게 이를 지시할 수 있고(계약특수조건 제9조), 재해예방 및 안전관리는 감리단의 업무로서, 그 내용으로는 시공자의 현장관리상태의 확인, 시공현장에 시공자를 포함한 안전관리전담반을 편성운영하는 것 등이 포함되므로(과업지시서 제5항의4), 위 가설구조물 설치공사에 따르는 재해를 예방하기 위한 대책마련과 안전관리업무는 당연히 시공감리인의 업무범위에 포함된다고 봄이 상당하고, 그 공사의 설계도나 시방서가 작성되지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
나아가 관계법령의 규정내용 및 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 2가 감리단의 대표로서 이 사건 가설구조물 공사에 따르는 재해예방과 안전관리를 함에 있어서 업무상 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다는 취지의 원심의 인정판단에 수긍이 가고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) | 형법 제268조 , 구 건설기술관리법 (1993.6.11. 법 제4562호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호 , 제2조 제7호 | 형사 |
【신청인】
【원심결정】
서울고등법원 1994.11.8. 자 94초264 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유의 요지는, 재항고인에 대한 형사 피고사건의 항소심에서 담당 재판부가 재항고인(피고인)이 신청한 증거를 채택하지 아니하고 소송서류의 열람도 허용하지 아니한 채 심리를 종결하였으니 이는 그 재판부를 구성하는 법관들이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에 해당하므로 신청인이 기피신청을 하였는데도 담당재판부가 판결을 선고한 이 사건에 있어서 재항고인의 법관기피신청을 기각한 원심결정은 위법하다고 함에 있다.
그러나 재항고인의 주장 자체에 의하더라도 위 피고사건에 대한 항소심은 종국판결의 선고로 이미 종결되었다는 것인바, 법관에 대한 기피신청이 있는 경우에 형사소송법 제22조에 의하여 정지될 소송진행에는 판결 선고는 포함되지 아니하는 것이고 ( 당원 1987.5.28. 선고 87모10 판결 참조) 그와 같이 이미 종국판결이 선고되어 버리면 그 담당 재판부를 사건 심리에서 배제하고자 하는 기피신청은 그 목적의 소멸로 재판을 할 이익이 상실되어 부적법하게 된다( 당원 1993.9.27. 선고 93마1184 판결 참조) 할 것이므로 결국 원심이 재항고인의 기피신청을 배척한 것은 결론에 있어 정당하여 이를 유지하는 것이 상당하다고 인정된다.
그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 | 형사소송법 제22조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 하영석
【원심판결】
서울고등법원 1993.10.22. 선고 93노1624 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유(기간도과후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도내에서)를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 채택증거에 의하면 피고인은 1990.5.28.부터 1992.11.21.경까지 사이에 원심상피고인 으로부터 그가 설탕과 물, 식용색소를 벌꿀과 50:50으로 섞어 열을 가하면서 혼합하고 진공농축기로 농축한 다음 소분하는 방법으로 벌꿀규격기준에 맞지 않게 제조 가공한 벌꿀 27,919kg 시가 금96,419,500원 상당을 판매할 목적으로 구입한 사실과 당시 위 벌꿀이 그 규격기준에 미달하는 것이라는 정을 알면서도 이를 취득하였던 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다(다만 원심은 검사작성의 원심상피고인에 대한 제3회 피의자신문조서, 수사기록 제155면 이하에 편철된 거래원장의 각 기재내용을 들어 1992.10.5.부터 같은 해 11.21.까지 피고인과 원심상피고인 사이에 아카시아꿀 14,118kg 금 51,768,200원 상당과 잡화꿀 9,667kg 금 30,641,300원 상당이 거래되어 1992년도 한해 동안만의 거래 누계액이 금 82,409,500원에 당하는 사실을 인정하고 있으나, 위 각 기재내용에 의하면 그 거래기간은 1991.5.20.부터 같은 해 12.23.까지임이 분명하므로, 위 판시 중의 거래기간과 거래연도는 '1991.5.20.부터 같은 해 12.23.까지' '1991년도'의 각 오기로 보인다).
또 소론은 검사의 공소장변경허가신청에 따라 원심상피고인 및 피고인 등에 대한 공소사실 및 적용법조 등이 변경된 이 사건에서 검사는 그 변경된 공소장에 의하여 변경요지만을 진술하였을 뿐 제1심이나 원심에서 그 변경된 공소사실에 관하여 피고인 등을 신문한 바가 없으므로 이에 관한 사실심리가 없었다는 취지로 주장하는바, 기록을 살펴보면 제1심의 제6회 공판조서에 검사가 주장과 같이 공소장의 변경요지만을 진술하고 피고인 등을 신문하지 않은 상태에서 변론이 종결된 것으로 되어 있으나, 이 때 재정하고 있던 피고인이나 피고인의 변호인은 위 공소장 변경에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없고, 피고인의 변호인 역시 피고인에 대하여 아무런 신문도 하지 아니하였으며, 재판장이 피고인에게 진술할 기회를 주지 아니한 것도 아님을 알 수 있는데다가, 당초 제기된 공소사실 역시 공소장 변경 후의 이 사건 공소사실과 마찬가지로 원심상피고인 이 피고인 등의 요구에 따라 설탕과 물, 식용색소, 약간의 벌꿀을 지하탱크에 넣고 열을 가하여 혼합하고 진공농축기로 수분을 제거하는 방법으로 농축한 후 소분기로 소분하여 벌꿀을 제조 가공하고, 피고인은 판매할 목적으로 동인으로부터 위 벌꿀을 구입하여 이를 취득하였다는 것을 그 주된 내용으로 하고 있고, 제1심은 이에 관하여 피고인에 대한 신문을 하고 증거조사까지 하였음이 기록상 분명하므로, 원심판결에 지적하는 바 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 공소장의 기재에 의하면 검사는 위 기간 동안에 여러 차례에 걸쳐 이루어진 피고인의 위와 같은 벌꿀 취득행위를 모두 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호 위반의 포괄1죄로서 의율하고 있음이 분명한바, 이 경우 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위가 구체적으로 특정되어 있지 않더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 보건사회부장관 등이 정한 벌꿀의 기준과 규격에 맞지 않게 제조 가공된 내용, 그 정을 알면서도 판매할 목적으로 취득한 벌꿀의 총량과 그 가액의 합계를 명시하면 이로써 그 공소사실은 특정된다 할 것이다. 물론 식품위생법 제75조 제1호가 같은 법 제7조 제1항, 제2항 소정의 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 첨가물을 판매하거나 판매의 목적으로 제조, 가공, 사용, 조리, 저장, 운반, 보존 또는 진열을 하지 못하도록 한 식품위생법 제7조 제4항의 규정에 위반한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정하고 있는데 대하여, 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호는 식품위생법 제7조 제4항을 위반한 자 중에서도 허위가공한 자, 그 정을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 등에 대하여 식품 또는 첨가물의 가액이 소매가격으로 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있으므로, 소론이 지적하는 바 피고인이 연간 취득한 벌꿀의 양과 그 소매가격은 이를 공소사실로서 특정하여 적시하는 것이 바람직하다고 하겠으나. 피고인의 위와 같은 장기간에 걸친 판매목적의 벌꿀 취득행위를 포괄1죄에 해당한다고 보는 이상, 그 기간 중 어느 일정 연도의 연간 소매가격이 위 특별조치법 제2조 제1항 제2호 소정의 금 5천만 원을 넘은 경우에는 다른 연도의 그것이 위 금액에 미달한다 하더라도 그 전체를 위 특별조치법 제2조 제1항 제2호 위반의 포괄1죄로서 처단할 수 있는 것이므로 ( 당원 1980.3.25. 선고 79도2962 판결 참조), 그 전체범행의 시기와 종기, 벌꿀의 기준과 규격에 맞지 않게 제조 가공된 것이라는 사실을 알면서도 판매할 목적으로 취득한 벌꿀의 총량 및 그 가액의 합계가 금 5천만 원을 훨씬 넘는 것임을 밝힌 이 사건 공소사실에 소론과 같이 각 연간별 벌꿀의 취득량과 그 소매가격이 명시되지 않았다는 사유만으로 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수는 없다 할 것이다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호 , 식품위생법 제7조 제4항 , 형사소송법 제254조 제4항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인변호인 법무법인 동서종합법률사무소 담당변호사 박우동
【원심판결】
전주지방법원 1994.9.17. 선고 94노314 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인변호인의 상고이유를 본다.
1. 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 송달하면 구속된 자에게 전달된 여부와 관계없이 효력이 생기는 것이고,형사소송법 제298조 제3항, 형사소송규칙 제142조 제3항에 의하면 공소장변경허가신청서 부본의 송달은 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있는바, 기록에 의하면 원심변론종결일 이전인 1994. 9. 12. 피고인이 구금되어 있는 전주교도소 소장과 피고인의 변호인이 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 영수한 사실이 인정되므로 피고인에게 공소장변경의 내용을 알리지 않았다는 소론 주장은 이유 없다.
또한 형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있으므로 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정될 때에는 이를 위법하다고 할 수 없다 고 할 것인바, 이 사건 공소장변경허가신청의 요지는 경찰공무원으로 근무하던 피고인이 원심공동피고인 강신경으로부터 공소외 김수환 등 16명의 자동차운전면허증을 발급받을 수 있도록 하여주면 사례하겠다는 제의를 받고 이를 승낙한 후 4차례에 걸쳐 금품을 수수하여 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다라는 당초의 공소사실 중 끝부분 ”... 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다”를“공무원이 그 지위를 이용하여 자동차운전면허 발급담당공무원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 것이다”로 변경하고, 당초의 적용법조 형법 제129조를 형법 제132조로 변경하여 달라는 것으로서, 제1심 이래 원심에서 공소장변경이 있기까지의 공판절차 진행상황과 검사 및 피고인의 주장, 입증에 의하면 피고인은 전라북도경찰국 면허계에서 근무한 후 전직되어 위 경찰국 산하 진안경찰서 수사계장으로 근무중 자동차운전면허를 받아주겠다는 명목으로 위의 돈을 받은 것임을 알 수 있는 점에 비추어 위 공소장변경이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다는 취지에서 공판절차를 정지하지 아니한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다(기록에 의하면 피고인과 그 변호인은 원심법원의 위 공소장 변경허가에 대하여 아무런 이의가 없었음을 알 수 있다).
한편 공소사실의 특정방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 시일은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 방법은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 범죄의 시일, 장소와 방법 등의 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다고 할 것 인바( 당원 1991.10.25. 선고 91도2085 판결 참조), 이 사건 변경된 위 공소사실은 위의 법리에 비추어 볼 때 피고인의 방어권행사에 지장이 없고 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 특정이 되어 있다고 할 것이므로 이에 배치되는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 또한 기록에 의하여 살펴보면 피고인에게 면허증발급을 부탁한 사람들이 모두 전라북도경찰국으로부터 자동차운전면허증을 발급받아야 하는 사람들임을 쉽게 알 수 있으므로 자동차운전면허 발급담당공무원 또는 지역이 특정되지 않았다는 소론 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 판시 알선수뢰의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다.
그리고 형법 제132조 소정의 알선수뢰죄에 있어서“공무원이 그 지위를 이용하여"라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 여기에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 여기에 해당하고 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계에 있음을 요하지 않는다고 할 것 인바( 당원 1993.7.13. 선고 93도1056 판결 참조), 기록상 명백한 바와 같이 피고인이 1989.7.10.부터 1990.2.16.까지 전라북도경찰국 면허계 기능반 경찰공무원(경장)으로 근무를 하였고, 이 사건 당시 전라북도경찰국 산하 진안경찰서 수사과 수사계장으로서 근무하고 있었다면, 피고인은 전라북도 자동차운전면허 발급담당공무원의 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 볼 수 있을 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인이 그 지위를 이용하여 자동차운전면허 발급담당공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 수뢰하였다고 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
3. 다만, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 1991.8.10.경부터 같은 해 11. 초순경까지 사이에 전주시 완산구 중앙동 소재 카네기룸싸롱 등에서 수회에 걸쳐 위 강신경으로부터 술값 등 접대 명목으로 금 500만원 상당의 향응을 제공받았다면 이러한 경우 위 부분에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 위 강신경이 소비한 비용액을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 할 것임에도 불구하고( 당원 1977.3.8. 선고 76도1982 판결; 1982.8.24. 선고 82도1487 판결 등 참조) 원심이 이에 대한 심리판단함이 없이 피고인이 위 강신경과 함께 소비한 금액 전체를 피고인의 수뢰액으로 인정하고 이를 모두 피고인으로부터 추징한 조처는 심리미진으로 인한 이유불비와 수뢰죄 및 그 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 | 가. 형사소송법 제65조 , 민사소송법 제169조 / 나. 형사소송법 제298조 제4항 / 다. 같은 법 제254조 제4항 / 라.마. 형법 제132조 / 마. 형법 제129조 , 제48조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1993.11.18. 선고 93노484 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심은, 피고인은 주식회사 우대기술단의 토질기초부 대리로 근무하는 자로서 관할 동해시장의 허가를 받지 아니하고 도시계획 또는 도시계획사업에 관한 조사, 측량 또는 시행을 위하여 공소외 윤종훈이 점유하는 판시 임야에 들어가 시추기를 이용하여 토질조사를 하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 도시계획법 제92조 제3호, 제5호 제2항 위반행위의 주체는 도시계획사업시행자에 한정되고 피고인은 그 위반행위의 주체가 될 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
기록에 의하면 피고인이 허가 없이 출입한 것으로 공소제기된 임야는 택지개발촉진법에 의하여 택지개발예정지구로 지정된 지역임이 명백한바, 택지개발촉진법 제10조 제1항은 택지개발사업의 시행자는 예정지구의 지정, 개발계획 또는 실시계획의 작성을 위한 조사나 측량을 하고자 할 때와 사업시행을 위하여 필요한 때에는 타인이 점유하는 토지에 출입할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우 도시계획법 제5조 제2항, 제92조 제3호 등을 준용하도록 하고 있으며, 도시계획법 제5조 제2항은 도시계획사업의 시행자가 제1항의 규정에 의하여 타인이 점유하는 토지에 출입하고자 할 때에는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다는 취지로 규정하고, 같은법 제92조 제3호는 제5조 제2항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 제5조 제1항의 규정에 의한 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
그런데, 택지개발촉진법 제10조 제1항, 도시계획법 제5조 제2항은 시행자의 타인 토지 출입에 관한 근거규정으로서 같은 법 제92조 제3호의 적용대상을 시행자에 한정하는 것으로 보아야 할 논거가 될 수 없고, 택지건설촉진법 제7조는 시행자를 국가 지방자치단체 한국토지개발공사 또는 대한주택공사 중에서 지정하도록 규정하고, 도시계획법 제23조는 특별한 규정이 없는 경우 시장·군수가 도시계획사업의 시행자가 되도록 규정하고 있어 위 벌칙규정이 그와 같은 시행자의 출입행위 등을 처벌하기 위한 조항으로 보기 어려운 점, 위 벌칙규정위반죄에 대하여는 징역형과 벌금형이 선택형으로 규정되어 있으며, 도시계획법 제93조는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 위반행위를 하였을 때에는 그 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 그 벌금형을 과하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 벌칙규정의 적용대상은 택지개발촉진법 제10조 제1항에 정한 시행자의 업무를 행하는 자로서 그 업무를 위하여 위반행위를 한 행위자이고, 그 행위자가 시행자와 도시계획법 제93조에서 정하는 관계에 있을 경우 시행자는 그 양벌규정에 의하여 처벌하도록 하는 취지라고 봄이 상당하다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 피고인은 이 사건 택지개발사업의 시행자인 한국토지개발공사로부터 그 사업의 조사설계용역을 도급받은 주식회사 우대기술단의 대리로서 토질조사를 위하여 위 임야에 출입한 것으로 인정되므로 위 벌칙규정의 적용대상에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심이 이와 다른 견해에서 피고인은 위 벌칙규정 위반행위의 주체가 될 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 필경 위 벌칙규정의 적용대상에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유있고, 원심판결은 파기될 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 도시계획법 제5조 제1항 , 제5조 제2항 , 제23조 , 제92조 제3항 , 제93조 , 택지개발촉진법 제7조 , 제10조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강동규
【원심판결】
부산지법 1994. 8. 30. 선고 94고합488 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인과 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 피해자가 순순히 응하므로 피해자의 몸을 만지는 등 간음을 시도하다가 그만두었을 뿐 실제로 피해자를 간음하였거나 간음을 시도하는 과정에서 피해자에게 위력 등 강제력을 행사한 바 없는데도, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것임에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 형사책임 유무의 판단과 형의 양정에 있어서 이 점을 고려하지 아니하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지이며, 그 제3점의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
먼저 항소이유 제1점에 대하여 판단한다.
가. 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 그 판시 일시에 피해자(여, 15)를 피고인의 자취방으로 유인하여 억지로 자기 옆에 눕힌 다음 그녀의 의사에 반하여 그녀의 유방을 만지고 손가락을 질내에 삽입하는가 하면 입으로 음부를 빨아 그녀가 반항할 수 없는 상태에서 강제로 추행하다가 그녀의 배위에 올라타 그녀를 위력으로 1회 간음함과 동시에 위 추행으로 인하여 10일 가량의 치료를 요하는 외음부손상의 상해를 입혔다는 요지의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 그 판시사실 중 피고인이 피해자를 자기 방으로 데리고 가 그녀의 유방을 만지고 입으로 음부를 빨기도 하고 손가락을 질내에 삽입하는가 하면 피고인의 성기를 피해자의 음부에 갖다 대고 비비는 등 간음을 시도했던 사실은 피고인도 이를 시인하고 있는 바이고, 피해자의 수사기관 이래의 진술과 공소외 4 작성의 피해자에 대한 상해진단서의 기재에 의하면, 피해자가 피고인의 위와 같은 행위를 질입구와 처녀막에 경도의 손상을 입은 사실이 인정되기는 한다.
나. 그러나, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 줄곧, 이 사건 당일 새벽 술이 취하여 혼자 집으로 돌아 오는 길에 집 근처에서 그 곳을 서성거리는 피해자를 만나게 되어 영문을 물어보니 엄마가 준 돈 10, 000원을 함부로 써버려 엄마가 때릴까 봐 겁이 나서 집에 들어가지 못한다며 울먹이기에 피고인 집에서 자고 가라고 했더니, 피해자가 마다 않고 선뜻 따라 들어와 피고인이 주는 밥을 먹고 함께 잠을 자게 되었는데, 그 과정에서 술김에 그만 자제력을 잃고 피고인이 위에서 시인하는 바와 같이 피해자에게 애무를 하는 등 간음을 시도하다가 피해자에게 음모가 없는 것을 보고 가책을 느껴 그만두었던 것이고, 위와 같은 과정에서 피고인이 피해자에게 폭행, 협박 등 어떤 유형의 강제력을 행사한 바 없음은 물론 피해자가 피고인의 행위에 반대하는 의사표시나 행동을 한 바 없고, 그 밖에 당시 피해자에게서 그 반대의사를 감지할 수 있는 어떤 표현도 발견하지 못했다면서, 그 범행을 부인하고 있다.
(1) 그러면, 먼저 이 사건 공소사실 중 미성년자간음의 점에 관하여 살피건대, 공소장 기재를 보면 아마 피해자를 억지로 눕혔다는 점, 피해자의 의사에 반하여 애무했다는 점, 그로 인하여 피해자로 하여금 반항할 수 없는 상태를 초래하였다는 점을 위력으로 들고 있는 것으로 보이는데, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 위 공소사실을 뒷받침할 증거로는 피해자와 그녀의 어머니인 공소외 1의 수사기관 이래의 진술밖에 없고, 우선 위 공소외 1의 진술을 살펴보면, 피해자로부터 들어서 안다는 것이어서 그 진술의 신빙성 여부는 피해자 진술의 신빙성 여부에 좌우될 뿐 아니라 그것만으로는 공소사실을 인정하기에 부족한 것이므로, 이 사건 공소사실의 인정 여부는 결국 피해자 진술의 신빙성 여부에 좌우된다 할 것이고, 따라서 아래에서 피해자 진술의 신빙성 여부를 검토하기로 한다.
(가) 피해자가 피고인의 자취방으로 들어가게 된 경위에 관한 부분
피해자는, 1) 경찰에서, 학교가 파한 후 친구와 시내를 돌아 다니면서 자기 어머니로부터 저금한다고 받은 돈 10, 000원을 다 써버려 어머니가 무서워서 집에 들어가지 못하고 피고인 집 근처에 서 있었는데 피고인이 집으로 따라 가자고 하여 혼자 길에 있을려고 하니까 무서워서 따라 들어갔다고 진술한 반면, 2) 검찰에서는, 위와 같이 돈을 다 써버리고 집에 들어가면 어머니한테 혼날까 봐 새벽까지 친구 집에서 놀다가 집으로 돌아가려고 친구집 대문을 나서는데 피고인이 피해자의 왼쪽팔을 억지로 잡아끌면서 따라오라고 하므로 무섭기도 하고 말을 듣지 않으면 때릴까 봐 피고인의 자취방에 끌려 가게 되었다고 진술하다가, 3) 원심법정에서는, 위 1)항과 같은 장소에 그와 같은 경위로 서 있다가 피고인을 만나 피고인에게 재워 달라고 하여 피고인의 자취방으로 따라 갔다고 진술하고, 4) 이 법정에서는, 위 1)항과 같은 장소에 그와 같은 경위로 서 있다가 거기서 만난 피고인이 밤늦게 집에 들어가지 않는 까닭을 묻기에 울면서 아버지가 집에 없어서 어머니가 때린다고 말하고 피고인의 자취방으로 따라 들어갔으며 그 과정에서 폭행이나 협박이 없었다는 취지로 진술하고 있는바, 위 진술들을 살펴보면, 피고인이 피해자에게 강제력을 행사하였다고 보이는 부분은 오로지 위 2)항의 검찰에서의 진술뿐이고 그 밖의 다른 진술들은 모두 그러한 강제력 행사가 없었다는 것이어서, 위 2)항의 검찰진술 중 강제력행사에 관한 부분은 다른 진술과 모순되는데다가, 아래에서 보는 바와 같이 그 후의 정황을 보더라도 그 신빙성에 의심이 간다.(공소장에는 피해자가 피고인의 자취방으로 따라 들어가게 된 연유를, 피고인이 돈 10, 000원을 주겠다며 피해자를 유혹한 것으로 기재되어 있는데, 그 점으로 미루어 보아 검사도 피해자가 피고인의 자취방으로 들어가게 된 과정에 대한 피해자의 검찰진술의 신빙성에 대하여 의심을 가졌던 것으로 보인다.)
(나) 간음현장에서의 간음행위가 이루어질 때까지의 과정에 관한 부분
피해자는, 1) 경찰에서, 피고인이 차려주는 밥을 먹고 잠을 자려고 옆방으로 옮겼는데 그 곳에는 공소외 2가 자고 있어서 피고인이 그 옆에 눕고 피해자는 그 바깥쪽으로 피고인의 팔을 베고 누웠는데, 피고인이 옷을 벗으라고 하여 처음에는 거절하였다가 다시 벗으라고 하기에 청조끼와 바지를 벗으니 피고인이 공소사실 기재와 같이 추행을 하였고, 그 추행과정에서 피고인이 폭행이나 협박을 한 사실은 전혀 없었으며, 피해자 자신도 겁이 나서 전혀 반항하지 않았다면서 반항하지 않았던 이유에 대하여는, 겁이 나서 그랬다고 하기도 하고, 돈을 받으려고 참았다(수사기록 27쪽 앞뒷면)고 진술한 반면, 2) 검찰에서는, 피고인의 자취방에 들어가서도 피고인이 억지로 밥을 먹게 한 뒤, 팔베개를 하여 주면서 억지로 눕힌 뒤 위와 같은 추행을 하였는데, 말을 듣지 않으면 때릴 것 같아 겁이 나서 달리 반항은 하지 않았다고 진술하였으며, 3) 원심법정에서는, 피고인으로부터 폭행이나 협박을 당한 사실은 없지만 피고인이 강제로(이 '강제로'라는 말이 어떤 의미로 쓰인 것인지 분명치 아니하나, 폭행, 협박을 당한 바 없다는 말과 양립 가능하여야 한다는 점을 감안하면, 피해자의 의사에 반하는 것이었다는 정도로밖에 볼 수 없다) 피해자의 몸을 만졌다고 진술하고 있고, 4) 이 법정에 와서는, 피고인이 피해자를 폭행하거나 협박하는 등의 행위를 한 바 없고 피고인이 피해자의 몸을 만질 때도 강제력을 행사한 바 없다는 취지의 진술을 하고 있다.
위 진술내용들을 자세히 검토하여 보면, 이 사건 간음 행위 당시의 강제력 행사 여부에 관하여 한 피해자의 진술이 상호 모순되어 일관성이 없는데다가, 위 2)항의 '억지'나 위 3)항의 '강제'의 내용이 무엇인지에 관하여는 이를 구체적으로 진술하고 있지 아니하여 강제력의 행사가 어떤 것이었는지 애매할 뿐 아니라, 이와 같은 '억지' 또는 '강제'라는 진술부분을 제외하고는 피해자의 수사기관 아래 이 법정에 이르기까지 전 진술을 통틀어 보더라도 피고인이 피해자에게 폭행, 협박을 가하였거나 피해자가 반항한 흔적을 찾아 볼 수도 없음은 물론 피해자의 의사결정 등에 영향을 미칠 정도의 어떤 형태의 위력이 행사되었다고 볼 만한 자료는 없고, 더욱이 이 사건 당시까지 그 범행이 이루어졌다는 피고인의 자취방에서 함께 기거해 온 공소외 2(남, 39, 피고인과 같은 덤프트럭 운전기사로서 그 동안 이곳에 방 두칸을 얻어 함께 기거하면서 방 한칸은 사무실용도로, 나머지 한칸은 침실로 썼다)의 경찰에서의 진술에 의하면, 그는 피고인이 들어오기 전인 사건 전날 20：30경에 먼저 집에 들어와 이미 잠이 들었는데, 그 후 피고인과 피해자가 들어왔기 때문에 그들이 방에 들어 오는 것은 몰랐다가 사건 당일 아침 05：00경에 깨어보니 방안에 불이 켜져 있었고, 피해자가 눈을 뜨고 이불 속에 누워 있었으며, 자기가 나가 트럭에 시동을 걸고 들어와 옷을 입고 나오려 할 때 피해자를 만나니 화장실에 다녀 온다며 다시 방으로 들어 가더라는 것이고, 밤새 그 방에서 어떤 일이 일어났는지 전혀 낌새를 못챘다고 진술하는 점을 감안하면, 과연 그와 같은 상황에서 강제력 행사가 수반되는 공소사실 기재의 범행이 가능했겠으며, 피해자도 자신을 제대로 방어해 보지도 아니한 채 쉽게 체념하거나 위력에 굴복하였겠느냐는 점에서 위 피해자의 진술 부분은 납득하기 어려운 점이 많다.
다만, 공소외 1의 경찰 및 이 법정에서의 진술과 공소외 3의 경찰에서의 진술에 의하면, 피해자는 선천적으로 같은 또래의 아이들보다 지능이 다소 낮았는데다가 그 후 지능발달이 뒤지기는 하였으나, 성격이 내성적이고 차분하며, 당시 (학교명 생략)여상에 재학중이었음이 인정되는데다가, 기록을 살펴 보아도 피해자가 변별력이 현저히 모자라 자신이 처한 상황에 대한 인식이나 대처가 통상인에 비하여 현저히 뒤진다고 볼만한 자료가 부족하고, 그렇다고 피고인이 피해자의 저능을 알고 그 점을 노려 이 사건 범행을 범한 것으로 볼만한 자료도 없으며, 오히려, 검사의 피해자에 대한 진술조서(수사기록 54, 56쪽)에 보면, 성폭행이 무엇을 뜻하는지 아는가라는 검사의 물음에 피해자는, 남자가 여자를 강제로 눕혀놓고 젖과 음부 등을 만지고 남자의 성기를 여자의 음부 속에 밀어넣어 사정행위를 하는 것이라고 답하고, 어떻게 하여 그런 것을 알게 되었느냐는 검사의 물음에 텔레비전과 친구를 통하여 알게 되었다고 답한 것으로 기재되어 있는바, 위 진술이 사실대로라면, 피해자는 상당한 정도의 변별력을 갖추고 있다고 보아야 하니 이 사건 당시 자신이 처한 상황에서 낮은 지능으로 말미암아 전혀 제대로 대처하지 못하였던 것이라고 설명할 수는 없는 노릇이고, 만일 피해자가 위와 같은 진술을 한 바 없는데도 그와 같이 기재되어 있는 것이라면, 검사의 피해자에 대한 진술조서 중 공소사실에 부합하는 취지의 다른 진술기재 부분도 그 신빙성을 의심케 하는 결과가 되는 것이다.
(다) 범행 후의 정황에 관한 부분
피해자의 수사기관 이래의 진술에 의하면, 피해자는 피고인과 잠자리에 들기 전에 피고인에게 돈을 달라고 이야기한 바 있고, 사건 당일 아침에 잠에서 깨어나 06：30경 피고인으로부터 22, 000원을 받아 그 집을 나왔다는 것인바, 위와 같은 피해자의 행위는 통상의 성범죄의 피해자의 행위로서는 아주 이례에 속한다 할 것인데, 그 점에 관하여 (나)항에서 피해자의 특수사정만으로는 납득할 만한 설명이 되기에는 부족하고, 기록을 자세히 살펴 보아도 달리 납득할 만한 사정을 찾아 볼 수 없다.
(2) 다음으로 강제추행치상의 점에 관하여 판단한다.
우선, 피고인이 피해자를 추행함에 있어서 강제력을 행사하였다는 피해자의 진술 부분이 신빙성에 의심이 가는 것임은 위 (1)항에서 판시한 바와 같으므로, 여기서는 피해자의 명시적 또는 묵시적인 반대의사에도 불구하고 피고인이 피해자를 추행한 것인지에 관하여 살펴 보기로 한다.
위 (1), (나) 1)항에 보면 옷을 벗으라는 피고인의 요구를 피해자가 거절하였다는 피해자의 진술 부분이 있으나, 거기서 판시한 바와 같은 이유로 이는 신빙성에 의심이 가는 진술이고, 기록을 살펴 보아도 달리 피해자가 말이나 몸짓 등을 가지고, 명시적으로 반대의 의사를 표시하였거나 다른 사람으로 하여금 반대의 뜻을 알아차릴 정도의 표시를 하였다고 인정할 만한 증거는 찾아 볼 수 없고, 다만 피해자의 반응 등으로 보아 피해자가 피고인의 추행행위에 대하여 반대의사를 가지고 있는 게 아닌가 하는 의심을 갖기에 충분한 사정이 있었는지에 관하여 살피건대, 피해자의 나이가 어리고 음행의 상습이 없는 여학생이라는 점, 피해자가 통상인에 비하여 지능이 뒤떨어진다는 점 등을 고려하더라도 당시의 상황을 놓고 볼 때, 그러한 점만으로는 이 사건 추행 당시 피해자에게 그러한 반대의사가 있었다거나 피고인이 피해자의 그러한 심경을 감지하고 있었다고 단정하기도 어렵고, 기록을 살펴보아도 피해자에게 반대의사가 있었다거나 그러한 반대의사를 피고인이 알고 있었다고 볼만한 사정은 엿보이지 아니한다.
(3) 위 (1), (2)항에서 판시한 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 부합하는 취지의 피해자 및 공소외 1의 진술 부분은 그 신빙성에 의심이 간다.
다. 그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실은 결국 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것인데, 원심이 이를 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 할 것이다.
따라서, 피고인의 항소는 이 점만으로도 이유 있으므로, 나머지 항소이유에 대하여는 나아가 판단할 필요 없이, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음 3.항과 같이 판결한다.
3. 당원의 심판
이 사건 공소사실의 요지는 '피고인은 1994. 3. 16. 01：40경 부산 북구 엄궁동 (상세주소 생략) 소재 피고인의 자취방 앞 길에서 학교에 저축할 돈 10, 000원을 임의로 소비하여 겁이나 귀가하지 못하고 서성거리던 피해자(여, 15)에게 돈을 주겠다고 유혹하여 피고인의 집으로 데리고 들어 와 자기 옆에 억지로 눕힌 다음 그녀의 의사에 반하여 오른손으로 그녀의 유방을 만지고 손가락으로 음부를 후빈 다음 그녀의 팬티와 바지를 무릎까지 내리고 음부를 입으로 빨아 그녀가 반항할 수 없는 상태에서 강제로 추행하다가 배 위에 올라타 미성녀자인 그녀를 위력으로 1회 간음함과 동시에 위 강제추행으로 인하여 그녀에게 10일간의 치료를 요하는 외음부손상을 입게 하였다'는 것이나, 위 2.항에서 판시한 바와 같은 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄의 선고를 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강문종(재판장) 조정래 박성철 | 형법 제298조, 제301조, 제302조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 변호인 변호사 장동완
【원심판결】
국방부 고등군사법원 1994.10.11. 선고 94노109 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
강간 등에 의한 치사상죄에 있어서 사상의 결과는 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 물론 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함한다 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 판시 일시경 피해자의 집에 침입하여 잠을 자고 있는 피해자를 강제로 간음할 목적으로 동인을 향해 손을 뻗는 순간 놀라 소리치는 동인의 입을 왼손으로 막고 오른손으로 음부 부위를 더듬던 중 동인이 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑아 동인으로 하여금 우측하악측절치치아결손의 상해를 입게 하였다면, 피해자가 입은 위 상해는 결국 피고인이 저지르려던 강간에 수반하여 일어난 행위에서 비롯된 것이라 할 것이고, 기록상 나타난 피해자의 반항을 뿌리친 형태 등에 비추어 보면 그 결과 또한 능히 예견할 수 있었던 것임을 부인할 수는 없다 하겠으니, 위와 같은 소위에 대하여 피고인을 강간치상죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 강간치상죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
또 피고인이 스스로 야기한 범행의 와중에서 피해자에게 위와 같은 상해를 입힌 소위를 가리켜 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수도 없고, 위와 같이 소리치며 반항하는 피해자의 입을 손으로 막고 음부까지 만진 소위에 대하여 주장과 같이 강간의 수단인 폭행이나 협박이 개시되지 않았다고 할 수도 없다. 논지가 들고 있는 당원판결은 이 사건과 사안을 달리 하는 것이어서 적절한 선례가 되지 못한다.
피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심) | 가.나. 형법 제297조 , 제301조 / 가. 형법 제22조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 변호인 변호사 김석휘
【원심판결】
대전고등법원 1994.9.16. 선고 94노333 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 채증법칙을 위반한 사실오인의 점에 대하여
원심 및 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 이 사건 피해자를 강간하고 살해한 다음 그 사체를 유기한 각 범행을 저질렀다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 양형부당의 점에 대하여
원심은, 이 사건 범행은 평소 피고인을 믿고 따르던 처제를 강간, 살해한 후 범행을 은폐하기 위하여 피해자의 사체를 유기한 반인륜적 범죄로 그 죄질이 극히 불량하고, 그 행위태양에 있어 범행이 계획적이고도 치밀하게 이루어졌을 뿐 아니라 망치 등으로 두부를 4회나 강타하는 등 범행방법이 잔혹한 점이 있는데다가 이 사건 각 범행에 대하여 전혀 뉘우치는 기색이 엿보이지 아니한 점 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심의 형은 적절하다고 판단하였다.
생각컨대, 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이 한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로, 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 범행의 수단, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행 후의 정황, 범인의 환경, 교육 및 생육과정 등 여러 사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반예방적 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 한하여 허용될 수 있다 할 것이다( 당원 1992.8.14. 선고 92도1086 판결; 1987.10.13. 선고 87도1240 판결 등 참조).
원심은 피고인을 사형에 처한 제1심 판결을 유지함에 있어 그 주요한 양형조건의 하나로 이 사건 범행이 계획적이고도 치밀하게 이루어진 점을 들고 있는 바, 이 사건과 같이 때로는 순간적인 감정을 주체하지 못하거나 격정적인 상태에서 흔히 저질러지기 쉬운 강간 및 살인을 그 주된 내용으로 하는 일련의 범행이 문제된 경우, 사전에 모든 범행이 치밀하게 계획되어 이루어진 경우와 단순히 우발적이고 순간적인 감정으로 인하여 이루어진 경우, 그리고 최초 범행은 사전 계획하에 실행에 옮겨졌으나 그에 잇따른 범행은 당초 범행을 은폐하거나 또는 흥분된 상태에서 순간적으로 범의가 일어나 우발적으로 저질러진 경우에 있어서 각 그 양형조건을 달리 한다고 할 것이므로, 이 사건에 있어서도 과연 피고인이 피해자를 강간한 다음 살해할 것을 사전에 치밀하게 계획하고 범행한 것인지, 아니면 강간만 할 생각으로 범행하였는데 순간적인 상황의 변화로 살인의 범행에까지 이어졌는 것인지 여부가 면밀히 심리·확정된 다음에 그 양형을 정하여야 옳다 할 것이다.
그런데 국립과학수사연구소 법의학과 의사 권일훈 작성의 부검감정서(수사기록 제3책 제2권 815면)의 기재에 의하면, 피해자의 위(胃) 내용물 및 혈액에서 수면제에 들어 있는 독실아민염이 다량 검출되었고, 혈액에서 검출된 그 농도에 비추어 볼 때 이는 대략 수면제 십수 개 내지 수십 개에 이르는 양으로 사망이 추정되는 날의 전날에 투약되었다고는 볼 수 없다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피해자는 범행장소인 피고인의 집에 가기 전까지 정상적으로 활동하였고 더구나 피고인의 집에 잠시 들린 다음 교회에 함께 가기로 친구와 만날 약속까지 하였다는 것이며, 피해자가 피고인의 집에 도착한 시각과 사망추정시각은 불과 1, 2시간 밖에 차이나지 않는다는 것이므로, 결국 피해자가 피고인의 집에 도착한 후에 피고인이 원심 판시와 같은 방법 등으로 피해자 몰래 피해자에게 수면제를 먹인 것으로 인정할 수 있을 것이고, 그렇다면 이 사건 강간 범행은 피고인이 미리 수면제를 음료수에 타서 먹여 피해자를 강간할 마음을 먹고 원심 판시와 같이 계획적이고도 치밀하게 저지른 것으로 인정할 수 있겠지만, 그 후에 있은 살인 범행에 대하여는 기록을 자세히 살펴 보아도 피고인이 피해자를 살해할 것까지 사전에 계획하고 있었다고 볼 만한 직접적인 자료는 찾아 볼 수 없고, 오히려 원심이 유지한 제1심판결은 그 경위에 대하여 강간을 당한 피해자가 방안에 쪼그려 앉아 울면서 피고인을 원망하자 피고인은 강간 범행이 알려지는 것에 대한 두려움과 가출한 처에 대한 분노가 치솟아 피해자를 살해할 것을 마음먹고 범행한 것이라고 인정하고 있어 위 사실인정 자체만을 두고 볼 때에는 우발범행인 것처럼 비쳐지기도 한다.
만일 피해자에게서 검출된 수면제의 양이 치사량 이상임이 분명하다면 이 사건 살인 범행마저도 사전에 계획된 것이라고 볼 여지가 있을 것이고, 그렇지 않더라도 그만한 양의 수면제가 투약됨으로써 원심 인정의 살해 범행시 피해자가 자신을 방어할 능력이 상실된 정도에 이르렀다면 아무런 항거능력이 없는 사람을 망치로 치고 목을 졸라 살해하였다는 점에서 피고인의 잔학성을 엿볼 수 있을 터이지만, 그렇지 않고 수면제의 양이 치사량에 이르지 못하고 위 살해 범행시 피해자에게 그 약효가 뚜렷하게 나타나지도 아니하였다면, 피고인은 피해자에게 먹인 수면제의 약효가 나타나 피해자가 항거능력을 상실하거나 미약하게 되었을 때 계획하였던 강간범행을 저지르려고 하였는데, 피해자가 약효가 나타나기도 전에 친구와의 약속이 있다면서 떠나려 하자, 피고인이 이를 저지하면서 강간범행을 저지르고, 그 과정에서 피해자가 반항하자 살해까지 한 것으로도 의심할 수 있으므로, 당초 수면제를 먹였다는 점만으로 이 사건 살인 범행까지 계획적이고 치밀하게 이루어진 것이라고 단정하기는 어려운 것이고, 이는 이 사건 양형을 정함에 있어서 고려되어야 할 주요한 조건 중의 하나라고 할 것이다. 따라서 원심으로서는, 피고인이 피해자에게 음료수 한 잔에 수면제를 타서 복용시켰을 것으로 보이므로, 위 부검감정서에서 피해자가 복용하였을 것으로 추정한 수면제의 양을 고려하면서, 통상 음료수 한 잔에 그 맛과 색깔을 유지하면서 넣을 수 있는 수면제의 양을 알아 본 후, 그것이 치명적인 것인지 혹은 어느 정도 인체에 영향을 미치는 것인지 여부와, 그 수면제의 양과 투약후 살해 범행시까지의 시간의 경과에 비추어 그 당시 피해자에게 어느 정도로 약효가 나타났었는지 여부 등을 보다 세밀하게 심리하여 볼 필요가 있다고 할 것이다.
처제를 강간, 살해하고, 이를 은폐하기 위하여 사체를 유기한 것은 반인륜적 범죄임에 틀림없고, 그 범행방법 또한 잔인한 면이 없지 아니하나 앞에서 본 바와 같이 존엄하기 비할 바 없는 인간의 생명을 영원히 박탈하는 극형을 선택, 처단할 것인가 여부는 그 양형조건에 관하여 충분한 심리를 한 다음 신중히 이를 선택하여야 할 것이므로, 원심이 위와 같은 의문점을 해소하지 아니한 채 피고인이 이 사건 범행 모두를 계획적이고 치밀하게 저질렀다고 보아 피고인을 극형에 처한 것은 양형의 조건에 관한 심리를 다하지 아니하여 형의 양정이 심히 부당한 결과가 되었다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 가.나. 형법 제41조 , 제51조 / 나. 형사소송법 제383조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정인봉 외 1인
【원심판결】
서울형사지법 1994. 9. 17. 선고 94고합561 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지와 피고인의 변호인의 항소이유의 요지의 제1점은, 피고인은 원심판시와 같이 합동하여 절도범행을 한 일이 없는데도 원심은 증거능력이 없거나 증명력이 없는 증거에 의하여 피고인을 유죄로 인정함으로써 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 취지이고, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지의 제2점은 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 위 첫째 주장에 관하여 살피건대, 원심은 그 판시사실을 인정하는 증거로 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재와 목격자인 공소외 2의 원심법정 및 검찰에서의 진술, 검사의 피의자신문에 참여한 검찰주사 공소외 3의 원심법정에서의 진술 등을 들고 있으므로 이들에 관하여 살펴보기로 한다.
먼저 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 관하여 보건대, 위 피의자신문조서에는 피고인이 처음부터 끝까지 원심판시 혐의사실을 순순히 시인하는 취지의 진술이 기재되어 있고, 한편 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인이 그 조서에 간인과 서명, 무인한 사실을 시인하여 조서의 형식적 진정성립을 인정하면 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항 소정의 절차를 거친 바 없이 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 발견되지 않는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이다.(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도748 판결 등 참조)
그런데, 이 사건에 있어 피고인은 원심이래 당심 법정에 이르기까지 일관하여 위 조서의 진술자란의 서명, 그 옆에 찍힌 무인, 간인 등이 피고인의 것이기는 하지만 피고인이 검찰신문에서 원심판시 사실에 부합하는 진술을 하거나 그와 같은 진술이 기재된 조서내용을 열람, 확인한 일 등은 없고, 다만 위 서명, 무인 등은 피고인이 검사의 개괄적인 신문에 대하여 원심판시 내용과 같은 혐의사실을 부인하자 참여주사인 위 공소외 3이 피고인으로 하여금 신문내용이 기재되지 않은 백지의 조서용지에 미리 서명, 무인하고 간인을 하도록 한 것 뿐이며, 위 조서 중 내용기재부분 말미에 찍힌 무인은 피고인의 것이 아니라고 주장하면서 그 성립의 진정을 다투고 있다.
그러므로, 위 피의자신문조서의 작성에 있어 형사소송법 제244조 제2항, 제3항 소정의 절차를 거쳤는지의 점에 관하여 살피건대, 첫째 위 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인이 위 범행사실을 시인하면서 경찰에서의 진술과는 달리 위 범행을 자백하는 이유를 묻는 검사의 질문에 대하여 피고인이 여러 번 소매치기로 복역한 사실이 있는데 어차피 부인해 보았자 자신의 범행이 감추어지는 것도 아니고 기왕 구속까지 되었는데 사실대로 말하고 선처를 받고 싶은 마음에서 사실대로 말하는 것이라고 기재되어 있으나, 피고인은 경찰에 검거된 직후 구속되기 직전인 1994. 3. 19.자 피의자신문시에는 원심판시 장소에서 택시를 잡기 위하여 서 있었을 뿐 공범들과 합동하여 소매치기를 한 사실은 없다고 범행을 극구 부인하였고 원심 및 당심 법정에서도 한결같이 범행을 부인하였는바 절도의 실형전과 3범인 피고인이 유달리 검찰에서만 다른 공범이 검거되었다든지 또는 다른 증거가 보강되었다는 등의 사정변경이 전혀 없는 상황에서 위와 같은 이유만으로 송치되자마자 처음부터 순순히 범행을 시인하였다는 점에 의아심이 들고, 둘째 당원의 사실조회에 대한 서울구치소장 작성의 회보서의 기재에 의하면 담당 검사실에서는 위 자백조서를 작성한 1994. 3. 25. 이후에도 같은 달 26.과 28, 29, 30, 31일 등 5회에 걸쳐 피고인을 소환한 사실이 인정되고 또한 기록에 의하면 검사는 피고인에 대하여 위 3. 25.자 피의자신문조서 이외에는 아무런 조서도 작성하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 우선 피고인이 위 피의자신문조서의 기재와 같이 범행사실을 순순히 자백하였다면 사안이 간단한 이 사건에 관하여 위와 같이 여러 차례에 걸쳐 피고인을 소환하여 조사한 이유를 납득할 수 없고 더욱이 검사가 피의자를 소환하여 조사를 하였으면 부인하거나 자백하거나 간에 그 결과를 기재한 조서를 작성함이 원칙이고 아무런 조서도 작성하지 아니한다는 것은 이례에 속하는 것으로서(대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1713 판결 참조. 이에 대하여 피고인은 그가 부인하는 진술을 하자 조서도 작성하지 아니하였다고 변소하고 있는데도 검찰측에서는 이에 대한 납득할 만한 해명이 없다) 피고인을 소환만 하고 그 조서는 작성하지 아니한 이유가 쉽게 수긍되지 않는 점(수사기록에 편철된 참여주사 공소외 3 작성의 수사보고서의 기재에 의하면 동인은 피해자인 공소외 4와 목격자인 위 공소외 2를 조사하기 위하여 같은 달 30.에야 그들의 집에 전화를 시도하였고 검사가 위 공소외 2에 대한 진술조서를 작성한 같은 해 4. 7.에는 피고인을 소환하지도 않은 점에 비추어 위 각 날짜에 피고인을 소환한 이유가 목격자나 피해자와의 대질신문을 위한 목적이었던 것으로 보이지도 않는다), 셋째 피고인이 자신의 무인임을 부인하는 위 피의자신문조서의 신문기재내용 말미(수사기록 30면)에 찍힌 무인부분은 당원의 경찰청장에 대한 무인감정촉탁결과에 의하면 좌측측면 일부가 압날된 문형불상의 무인으로서 인주 오염 등으로 인하여 융선의 특징점(접합점, 분기점 등)을 식별할 수 없어 피고인의 진정한 무인인지 여부를 판정할 수 없는 것으로 나타난 점 등에 비추어 위 피의자신문조서는 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항 소정의 절차를 거쳐 적법하게 이루어졌다는 점에 관하여 의심스러운 정황이 있다고 할 것이므로 그 증거능력을 부인할 수밖에 없다.
또한 참여주사인 위 공소외 3의 법정진술도 자신이 피고인을 피의자로 신문하면서 피의자신문조서를 작성할 때 피고인이 위 범행을 자백하였다는 것을 그 내용으로 하고 있어 그 피의자신문조서의 증거능력이 위와 같이 인정되지 않는 이상 위 증언도 증거능력이 없다고 할 것이다.(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도1483 판결 참조)
끝으로 위 공소외 2의 검찰 및 원심법정에서의 진술은 일관하여 그 자신이 피고인의 이 사건 범행을 직접 본 것이 아니라, 자신과 자신의 여자친구인 위 공소외 4가 택시를 잡으려고 서 있는데 피고인의 일행 3명이 그 뒷쪽으로 다가와 서성이는 것을 느끼고 이상하게 생각하고 위 공소외 4의 핸드백이 뒷쪽으로 가 있고 열려 있기에 확인을 하여 보니 현금 40, 000원이 들어있던 검정색 손지갑이 없어져 그들을 의심하고 그들의 행동을 눈여겨 보았더니 자신이 서있던 곳으로부터 5m 가량 떨어진 곳에서 지나가는 성명불상 여자의 뒤를 따라가면서 그들이 지갑을 빼는 것을 목격하였다는 내용이나, 위 내용만으로는 공소제기가 되지 아니한 위 성명불상 여자에 대한 범행의 직접 증거가 됨은 별론으로 하고 역시 이 사건 공소사실과 같이 피고인 등이 위 공소외 4에 대하여 이 사건 범행을 하였다고 단정하기에는 부족하고, 그 밖에 달리 피고인의 위 판시사실을 인정할 증거가 없다.
그렇다면 공소사실은 증거에 의하여 인정하여야 하고 의심스러운 증거나 사실은 피고인에게 유리하게 해석하여야 할 것인바, 위 피고인에 대한 피의자신문조서와 공소외 3의 진술은 위에서 본 바와 같이 모두 증거능력이 없어 위 판시사실을 인정할 증거로 쓸 수 없고, 그 밖에 검사가 들고 있는 나머지 증거들을 종합하여도 이를 인정하기에 부족하므로 위 판시사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배하였거나 사실을 오인하여 피고인을 유죄로 인정한 위법이 있으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
이에 피고인측의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 소매치기 일당인 공소외 1, 성명불상자와 합동하여, 상습으로 1994. 3. 19. 00：05경 서울 종로구 종로2가 사거리 소재 금강제화 앞길에서 택시를 잡으려고 서 있던 피해자 공소외 4를 발견하자 위 공소외 1 등은 주위에서 망을 보는 등 속칭 바람을 잡고, 피고인은 그 뒤로 접근하여 피해자가 어깨에 메고 있는 핸드백 지퍼를 열어 현금 40, 000원이 들어 있는 지갑 1개 시가 30, 000원 상당을 꺼내는 등 속칭 소매치기 수법으로 이를 절취한 것이다라는 것인바, 위 파기이유에서 본 바와 같이 위 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 유현(재판장) 신명중 박영화 | 형사소송법 제244조 제2항, 제3항, 제312조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문재인 외 3인
【주 문】
위 사건에 관하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다.
【이 유】
위 사건의 재판의 전제가 되는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 관하여 별지 기재 이유와 같이 위헌 여부에 대한 의문이 있으므로 주문과 같이 결정한다.
[별 지]
1. 사건의 개요
피고인은 1994. 11. 12. 부산지방법원에 국가보안법위반죄로 기소되어(위 법원 94고합1325호 사건) 재판계속중에 있는바, 그 공소사실의 요지는 다음과 같다.
공소사실：피고인은 1987. 2.경 부산 소재 ○○여상을 졸업하고 1988. 3.경 경남 양산군 소재 △△△△에 입사하여 동사 노조 여성부장으로 있으면서 동사 노조에서 주관하는 각종 투쟁결의대회 및 임투결의대회에 참석하고 '일하는 자의 철학' '마침내 전선에 서다' 등 사회과학서적을 탐독하는 과정에서 우리 사회는 왜곡된 경제개발로 인하여 노동자계급은 자본가계급으로부터 착취를 당하고 고통을 받아 자본가와 노동자 간의 계급모순이 심화된 사회로서 이러한 모순과 대립을 극복하고 노동자계급의 해방을 실현하는 진정한 사회주의 국가가 건설되어야 한다는 생각을 가지게 되었는바,
(1) 1993. 6.경 부산역광장에서 개최된 임단투 전진대회에 참석하여 국제사회주의자들그룹(International Socialists, 약칭 IS)그룹 조직원인 공소외 1 및 공소외 4로부터 국제사회주의자들그룹 기관지인 '지지와 연대'신문을 구입하면서 동인들에게 포섭되어 1994. 1. 16. 부산 사하구 하단동 소재 동아대학교에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 러시아혁명에서의 레닌과 트로츠키에 대하여 토론하고 동년 3. 중순경 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 아래로부터의 사회주의에 대하여 토론하고 동년 4. 24. 동아대학교 인문대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 레닌 전기에 대하여 토론을 하고 동년 5. 8. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 당과 계급에 대하여 토론을 하고 동월 22. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 제국주의와 세계자본주의체제에 대하여 토론을 하고 동년 6. 19. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 현정세와 사회주의자의 임무에 대하여 토론을 하고 동월 29. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 공동전선에 대하여 학습토론을 하면서 동그룹의 강령요지는
―우리의 전통은 마르크스, 엥겔스, 레닌, 룩셈부르크, 트로츠키, 그람시
우리는 마르크스, 엥겔스, 레닌의 국제사회주의 사상을 트로츠키, 그람시가 옹호하여 더욱 발전시켰다고 믿는 마르크스, 레닌주의자다.
―위로부터의 사회주의가 아니라 아래로부터의 사회주의
우리 혁명적 마르크스주의자들은 노동자계급의 이익을 옹호하고 노동자계급의 투쟁을 지지한다.
우리는 노동자들이 경제와 정치와 사회생활에 대한 결정을 내리는 사회, 즉 사회주의 사회를 지지하며 노동자계급이야말로 자본주의 사회를 청산하고 사회주의를 창출할 유일한 사회세력이라고 생각한다.
노동자들 자신이 사회를 지배하지 않는 한 사회주의는 있을 수 없다.
―개혁이 아니라 혁명
우리는 현재의 체제가 개혁을 통해서는 변혁될 수 없으므로 오로지 폭력혁명, 계급혁명을 통해 현체제를 전복하여야 한다고 생각한다.
―혁명의 주체는 민중이 아니라 노동자
노동자들의 집단행동만이 자본주의 경제를 마비시키고 그에 따라 정치적 힘도 발휘할 수 있기 때문에 우리는 노동자계급만을 혁명을 지도할 정치세력으로 여긴다.
프롤레타리아 독재는 극소수인 자본가계급의 필연적이고 필사적인 반혁명기도를 분쇄하고 계급 없는 사회, 그리하여 착취와 억압이 없는 사회로 나아가는 과도체제일 뿐이다.
―혁명의 표적은 부르주아 국가
남한은 미제국주의와 남한 토착 부르주아지가 소련 제국주의를 봉쇄하기 위한 전력요충지를 확보하기 위해, 남한대중의 반제·반자본투쟁을 제압하기 위해 서로 합작하여 만든 것이다.
남한에서 일정에 올라있는 혁명은 민족해방혁명이 아니라 사회주의·노동자혁명이다.
―혁명정당
노동자계급의 가장 선진적인 부분을 전위로 조직한 혁명적 사회주의 정당이 있을 때에만 노동자운동이 자본가국가를 철저하게 부숴버리고 노동자국가를 세울 수 있다.
현재의 임무는 마르크스, 엥겔스, 레닌, 룩셈부르크, 트로츠키, 그람시의 공산주의 사상과 전통을 체제에 도전하는 투사와 활동가들에게 전파하는 데 있다. 사상과 투쟁의 이러한 결합으로부터 혁명적 노동자당이 건설될 수 있다.
―계급투쟁적 노동조합운동
자본주의체제를 뒤집어 엎으려면 단위노동조합 이상의 지도부로부터 독립하여 자본주의체제가 요구하는 바에 구애받지 않고 노동자의 이익을 위해 싸우는 평조합원 운동이 필요하다.
―노동자정부의 정책
노동자계급의 평의회와 민병대가 노동자당의 정치적 지도에 힘입어 현체제를 전복하고 세우게 될 노동자정부는 수립 첫날 모든 토지의 국유화를 선포하고 농업집산화를 고무, 장려할 것이다.
또한 기간산업체와 대기업체부터 먼저 국유화하기 시작하여 모든 중소기업체들의 국유화로 신속하게 나아갈 것이다.
새로 수립될 노동자정부는 즉시 인터내셔날 창건에 착수할 것이다.
―민족주의가 아니라 국제주의
국제사회주의자들의 궁극적 목표는 사회주의 안에서 모든 민족을 통일하는 것이다.
남한의 국제사회주의자들에게는 조국이 없으므로 남북한의 지배계급과 그 국가들을 모두 지지하지 않는다.
우리는 민족의 수호자가 아니라 계급의 수호자다.
규약의 요지는
―회원은 매월 금 20, 000원의 회비를 납부하여야 한다.
―반드시 가명을 사용하는 등 보안에 유의하여야 한다.
―조직에서 간행되는 문건은 철저히 학습하여야 한다.
조직체계는
―중앙조직으로 총회, 중앙집행위원회, 중앙통제위원회, 편집부, 산업국, 사무국, 교육국 등
―지방조직으로 경인지역, 영남지역, 중부지역 등 전국 5개 권역별로 지부(Branch)로 구성되어 지부장, 지부위원, 평조직원 등으로 구성되어 있고
지휘체계는
―원칙상 중앙에서 각 지구별 위원장을 통하여 지시를 하고 정기적으로 중앙조직원이 지부 조직원에 대한 교육을 직접 실시하며 조직원 상호간에는 가급적 음성사서함을 이용한다.
등으로 국제사회주의자들그룹은 마르크스, 엥겔스, 레닌, 트로츠키로 이어지는 영구 혁명론에 입각하여 아래로부터의 사회주의혁명인 노동자계급혁명을 지도할 혁명적 노동자당을 건설하고 남한 자본주의체제를 노동자계급의 폭력혁명으로 전복하여 노동자계급이 주인이 되는 노동자국가를 건설하는 한편 이를 국외로 확산시켜 국제사회주의혁명을 달성하는 것을 궁극적 목적으로 하는 단체인 정을 알게 되었음에도 동년 7.경 부산에서 국제사회주의자들그룹 조직원인 공소외 1 등에게 "노동자들은 국가를 상대로 투쟁을 하여야 하는데 단지 자기 사업장에서 해고수당 요구투쟁 정도밖에 하지 않는다. 따라서 진정으로 노동자계급이 해방되기 위해서는 혁명정당의 지도자가 필요하며 혁명정당 건설을 당면임무로 제시하고 있는 국제사회주의자들그룹에서 활동할 것을 결정하였다"고 하면서 위 단체에 가입하여 활동하겠다는 의사를 밝히고 승훈, 봇대, 혜진 등의 가명을 사용하면서 '노동자연대'신문 정기구독자를 담당하고 동년 8. 21. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 당과 계급에 대하여 토론을 하고 동년 9. 4. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 혁명적 신문과 북한국가자본주의에 대하여 토론을 하고 동월 25. 같은 장소에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 아나키즘에 대하여 토론을 하고 동년 10. 2. 부산 남구 대연동 소재 경성대학교 법대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 볼셰비키와 러시아혁명에 대하여 토론을 하고 동월 9. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 영구혁명 및 평가와 전망에 대하여 토론을 하고 '노동자연대'신문 94년 8월호에 '내가 살아온 길'이라는 기사를 쓰는 등으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하는 단체인 소위 국제사회주의자들그룹에 가입하고,
(2) 북한공산집단은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법조직된 반국가단체로서 마르크스·레닌주의에 기초한 변증법적 유물론에 입각하여 역사발전의 합법칙성과 계급투쟁론을 주장하면서 대남적화통일을 기본목표로 설정하고 대한민국의 현실에 대하여 미제국주의의 강점하에 있는 신식민지로서 모든 인민이 수탈당하고 있으므로 조국의 자주적 통일과 인민해방을 위하여는 남조선에서 미제국주의 침략자들과 파쇼정권을 타도하여야 한다고 모략선전하는 한편 고려연방제 통일방안을 내세워 국가보안법폐지 등이 조국통일의 선결조건이 되어야 한다고 끊임없이 선전·선동하고 있고 국제사회주의자들그룹은 전항과 같이 국가변란을 선전·선동하고 있다는 사실을 알면서도
가. 1994. 4. 28. 동아대학교 공대 강의실에서 '5·1 노동절' 영남집회 총책인 서울 중앙위원 공소외 5 등이 참석한 가운데 개최된 '노동절 준비토론회'에 참석하여
―폭력경찰로 무장한 지배계급의 국가는 그 경쟁력을 강화시켜 줄 대상이 아니라 타도해야 할 대상이다. 김영삼 정권은 말 그대로 박살내야 한다.
―선진노동자들이 노사협조주의 세력과 김영삼 정권에 협조적인 정치단체들의 세력의 영향력을 분쇄하고 국가와 자본으로부터 독립적인 민주노조운동의 전통을 지켜내고 나아가 정세반전을 위하여 김영삼 정권에 대한 총반격의 계급투쟁전선을 펼쳐낼 수 있기 위해서는 당장이라도 사회주의 노동자당 건설투쟁으로 집결해야 한다.
―김영삼 정권을 박살내는 것, 그것은 단위사업장의 파업투쟁으로부터 시작한다. 노동자계급 연대파업전선은 전노대의 쟁의발생시기 집중이 아니라 자신감 있는 부분들이 치고 나아가는 선제행동에 있다.
등의 내용이 담긴 '지금 무엇을 해야 하는가―임금억제선을 무시하라'와
―김영삼 정부의 94년 국정목표인 '국가경쟁력 강화'가 노동자계급에 대한 착취강요요, 노동자운동에 대한 국가억압 강화에 지나지 않음이 더욱 적나라하게 드러나고 있다.
―'국가경쟁력 강화'는 자본주의 체제의 논리인 국가간 세력 경쟁의 직접적 표현으로서 '국가'와 '국민'과 '민족'의 이름으로 노동자계급에 대한 착취와 억압을 강화하려는 것일 따름이다. 따라서 '국가경쟁력 강화'에 정면으로 맞서려면 '국가'와 '국민'과 '민족'의 이름으로 싸울 것이 아니라 '계급'의 이름으로 싸워야 한다.
―김영삼은 여론과 법을 동원하여 이러한 행동을 억압하고 있다. 그러므로 노동자 계급의 이익을 위해서는 여론을 무시할 뿐만 아니라 노동운동탄압법도 어겨야 한다. 여론과 법 그 자체가 억압 도구이다. "진정한 국가 경쟁력 강화" 운운하면서 여론을 의식하고 계속 개악되는 법을 지키려다가는 제대로 된 싸움 한번 할 수 없을 것이다. 우리는 투쟁의 경험을 통하여 이미 알고 있지 않은가. "여론은 강자의 편이다." "이기면 합법이고 지면 불법이다."는 계급투쟁의 진리를 말이다.
등의 내용이 담긴 '국가경쟁력 강화는 누구를 이롭게 하는가'와
―자본주의 사회에서는 온갖 언론 매체를 소수의 지배계급이 독점하고 있다. 마르크스에 따르면 이러한 독점의 결과로 "일상적 시기에 노동자계급을 지배하는 이데올로기는 지배계급의 이데올로기"일 수밖에 없다.
―집회와 시위는 노동자계급이 스스로의 의사표현뿐만 아니라 투쟁을 확산하고 조직하는 아주 중요한 수단인 것이다. 노동자들은 집단적인 투쟁의 과정 속에서 의식을 성장시킨다.
―사회주의자들은 혁명정당을 건설하기 위해서 노동자 투쟁에 스스로를 개입시켜야 할 뿐 아니라 거리에서의 투쟁을 조직해야 한다.
―집시법의 철폐는 집회와 시위를 통해서만 가능하다. 즉, 노동자계급의 집단적 투쟁이 사회주의를 향한 투쟁과 결합될 때만이 가두에서 노동자계급의 '집단적 폭력'이 허용될 것이다.
―연행에서 조사를 받을 때까지 1. 이름까지도 말하지 않는 '완전 묵비'를 하자. 2. 조서 쓰기를 거부하자. 3. 조서에 서명날인(지장 찍기)를 거부하자.
등의 내용이 담긴 '집회에서의 연행과 구속' 유인물 각 1부를 구입하여 읽어보고,
나. 1994. 8. 21. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 동그룹 중앙위원인 공소외 2로부터 당과 계급 주제로 학습을 받고 위 공소외 1 및 공소외 3으로부터 동그룹 명의로 발행된
―주사파는 우리 운동의 일부이다. 주사파는 지배자들의 탄압에 의해 궤멸되어서는 안된다. 주사파는 노동자 운동 속에서 평가받고 검증되어야지 지배자들의 비열한 마녀사냥으로 파산해서는 결코 안된다.
―'대우기전'과 '금호타이어'의 투쟁을 통해 진정한 연대와 전체 계급의 단결을 조직할 수 있는 정치적인 대안 -혁명적 사회주의 조직- 의 필요성을 절실히 배울 수 있다면 이번 투쟁은 우리 편의 완전한 승리이다.
―김영삼은 이렇게 노동자들한테서 더 많이 걷은 세금을 무기구매와 이윤 체제를 위한 사회간접자본 확충에다 제일 많이 쓰고 있다. 반면, 노동자 복지향상을 위해서는 한 푼도 쓰지 않고 있다.
―국립 경상대 교수들의 강의교재와 내용을 사법의 심판대에 올림으로써 정부의 마녀사냥이 극에 달하고 있다. 경상대 교수들이 당하도록 두면 안된다. 우리 편 전체는 지금 당장 경상대 교수들을 방어하기 위한 '학문, 사상, 표현의 자유 수호를 위한 공대위'를 지원해야 한다.
―김영삼 정권은 오로지 경찰복 입은 인간에게만 해당되는 권리, 사람들을 마구 잡아들일 권리, 잡아들인 사람들을 마구 팰 권리, 패고 나서 안 팼다고 말할 권리를 뜻하는 모양이다.
등의 내용이 담긴 '노동자연대' 8월 특별호 1부를 구입하여 읽어보고,
다. 1994. 9. 1. 부산 금정구 장전동 소재 부산대학교 신축학생회관경제사회연구회 써클룸에서 위 공소외 1로부터
―혁명적 지도자와 신문 사이의 관계는 노동자투쟁을 정치적으로 조직하는 일에 관심을 가진 혁명가들에게서만 발견되는 고유한 특징이다.
―신문의 중요성은 혁명에 대한 대중의 지지를 얻으려고 노력한다는 목표에 있는 것이다.
―혁명가들은 일상적 시기에 정치적으로 움직이지 않는 인민대중의 경험과 관계를 맺는 방법을 찾지 못하면 지배계급과의 사상투쟁에서 이길 수 없다. 혁명가들은 혁명적 세계관이 지배계급의 사상보다 훨씬 더 잘 들어맞는다는 것을 보여 줄 수 있어야 한다.
―혁명적 조류가 성공을 거두려면 언제나 그 조류는 원칙과 경험과 당면과제를 연결시킬 수 있는 수단을 찾아야 하며 그 수단이 신문이다. 혁명적 신문은 절대적으로 필요한 것이다. 왜냐하면 혁명적 신문은 원칙과 경험과 당면 과제를 연결시키는 기관이고 이론과 실천의 간극을 메우는 기관이기 때문이다.
―신문은 집단적 선전가이자 집단적 선동가이다. 또한 신문은 집단적 조직자이다.
―혁명적 신문은 피억압계급의 구성원들이 자신들의 생각을 나타내기 위해 사용하는 언어를 통해 자신의 원칙을 표현할 수 있게 된다.
―비합법 신문을 통해서만 사회의 혁명적 전복을 공공연하게 얘기할 수 있고 비합법 형태의 조직을 통해서만 혁명을 준비할 수 있다.
―혁명적 신문이 혁명적 상승기에 성공을 거두려면, 신문은 혁명적 사상들을 분명하게 주장하고 무엇을 해야 하는가를 말할 뿐 아니라 노동자들의 생생한 경험들을 표현해야 한다.
―침체기의 신문은 혁명적 사회주의 사상들이 모든 전선에서 끊임없이 공격당하는 상황에 놓이기 때문에 혁명적 사회주의 사상을 방어하는 데 지면을 할애해야 한다. 침체기의 신문이 수행해야 하는 주된 과제들 가운데 하나는 자신의 지지자들을 이념적으로 무장시켜야 하는 것이다.
―신문은 계급투쟁의 모든 측면들을 이론적으로 분석한 망명자들, 계속 뒤따라다니는 체포의 위험을 무릅쓰고 비합법 조직을 건설하려 하는 지하 활동가들, 그리고 공장에서 임금과 식량배급 등을 둘러싸고 선동을 하는 노동자 투사들을 연결시켜 주는 것이었다.
등의 내용이 담긴 '혁명적 신문' 1부를 구입하여 읽어본 후 가지고 있다가 동월 4. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 위 '혁명적 신문'과 북한국가자본주의에 대하여 토론을 하고,
라. 1994. 10. 9. 동아대학교 공대 강의실에서 개최된 동그룹 학습토론회에 참석하여 서울 중앙조직에서 내려온 남자조직원의 발제로 영구혁명 및 평가와 전망에 대하여 강의와 토론 후 위 공소외 1로부터
―김영삼 정부는 노동계급뿐만 아니라 자기 계급에게도 신뢰받지 못하고 있다.
―김영삼은 노동계급의 생활수준을 저하시키는 공격을 감행하여 자기 계급의 위기를 돌파하려 한다. 노동자들은 이것을 순순히 받아들이지 않고 저항하였다.
―노동자들은 부문적 전투에서 군사적으로 밀리긴 했지만 이번 투쟁을 통하여 김영삼 정부의 취약함과 무능력을 완전히 폭로했고 부문적 대응이 아닌 전체 계급적 대응이라는 문제를 제기했다는 측면에서 정치적으로 승리했다.
―우리는 응집력 있는 조직을 건설해야 한다. 중앙집중주의를 강화하는 것은 일차적으로 신문을 강화하는 것이며 이후 신문이 안정적으로 나오고 기간이 단축되어 나가는 것은 당건설에 있어서 사활이 걸린 문제이다. 우리는 우리 스스로 신문의 필자·판매자가 될 뿐만 아니라 모든 재정적·기술적·물질적 지원·지지를 아끼지 말아야 할 것이다.
―우리는 스탈린주의에도 반대하지만 자유주의도 반대한다. 모든 권위에 반대하는 조직상의 자유주의는 레닌주의 조직건설을 방해한다. 레닌주의 조직의 위계구조와 명령지시는 설득에 기초하며 우리도 설득에 기초하면서 강력한 규율을 가지는 중앙집중주의를 이루어야 한다.
―모든 활동과 일상에서 아마추어적 근성을 버리고 프로근성을 가진 사회주의자로 단련되어야 한다. 더구나 불법상황에서는 더욱더 절실하다. 볼셰비키는 17% 정도의 직업혁명가를 가지고 있었으며 우리도 이 정도는 되어야 한다. 그러기 위해서는 재정이 더욱 확보되어야 하고 모든 시간을 혁명활동에 투여할 수 있는 프로페셔널들이 필요하다.
―끊임없는 외향적 활동 속에서만 단련되고 훈련된 사회주의자가 될 수 있다.
등의 내용이 담긴 '중앙집중주의 강화를 위한 엑스포 결의문' 1부를 구입하여 읽어보고,
마. 1991. 12. 하순경 부산대학교 앞 사회과학서점에서 돌베개출판사가 발간한
―해방 당시 미국의 정책집단은 완고한 반공주의에 사로잡혀 있었고 모든 사물은 오로지 반공주의란 색안경을 통해 보고 있었다. 극단적인 반공주의적 편견은 미군정으로 하여금 한국민중의 민족적 독립과 사회의 민주적 개혁에 대한 순수한 열망에 대해 불필요한 적대감만을 유발시키고 말았다.
―국토양단의 위기로부터 조국을 수호하고 짓뭉개진 민족의 성스러운 주권을 되찾기 위한 한국민중의 투철한 의지는 드디어 2·1 구국투쟁의 불길로 치솟아 올랐고 조선의 분할침략계획을 실시하는 유엔조선위원단을 반대한다. 정권을 인민위원회로 넘겨라, 지주의 토지를 몰수하여 농민들에게 나누어 주라, 조선민주주의 인민공화국 만세 등을 요구하였다.
―1950. 6. 25. 본격적인 한국전쟁이 발발하기 훨씬 이전부터 38선에서는 남북한 군대간의 대소규모 충돌이 끊임없이 발생하고 있었다. 따라서 한국전쟁의 화염은 이미 오래 전부터 그 불길이 지펴지고 있었다고 하겠다. 남북한 양측 모두가 교전을 주도한 바 있으며 어느 쪽도 38선을 일반적인 국경선으로 생각하지 않고 있었음이 분명하다.
―실제 전투에서는 북한이 패배한 듯하다. 그 이유는 남한이 대부분의 군대를 38선 지역에 배치하고 있었음에 비하여 북한은 주요 병력은 예비로 남겨둔 채 내무성 휘하의 경무장된 경찰력으로만 38선을 수비하고 있었기 때문이다.
―6·25 전쟁중 남한에는 사람을 죽여 배를 채우는 소위 국민방위군 사건이 터졌고 온갖 부조리와 사기, 협잡이 전쟁수행의 미명하에 백주에 횡행하는 등 혼란이 극에 달했다.
―한편 북한의 지도자들은 전례 없이 위태로운 상황에 직면하여 농민들의 투철한 애국심과 난관을 뚫고 나아갈 수 있는 강인한 의지에 호소함으로써 식량생산을 보다 효과적으로 보장하고자 애썼다.
―주한미군은 소극적인 차원에서 이 지역에 대한 미국의 이해를 지켜내는 것에 그치지 않고 그것을 위협하는 사회주의권과 민족해방 운동세력에 대해 적극 공세를 취하는 전진적 임무를 맡고 있다.
등의 내용이 담긴 '다시 쓰는 한국현대사 1'과
―이승만과 한민당 일파가 미국에 달라붙어 단독정부의 수립에 앞장섰을 뿐만 아니라 이후에도 계속해서 미국의 남한지배를 위해 모든 충성을 다 바쳤다는 사실은 결코 새삼스런 이야기가 아니다. 그들 자신은 자유의 수호와 민주주의의 실현 등 바로 미국이 강조해 왔던 갖가지 이상의 추구를 명분으로 내걸었지만 이는 한낱 사탕발림에 불과한 것이었다.
―이승만을 중심으로 하는 일단의 집단들이 오로지 사리사욕에 의해서 미국을 추종하게 되었다는 사실을 그 누구보다도 가장 잘 알고 있었던 것은 다름아닌 미국 자신이었다.
―북한은 식민지유산의 청산과 전쟁피해 복구라는 특수한 요구가 결합됨으로써 별다른 폭력의 수반 없이 인민대중의 자발적 참여하에 사회주의적 개조를 완수할 수 있게 되었다. 1950년대 당시 이같은 북한의 사회주의화는 식민지지배를 경험했던 나라들 중에서 유일한 경우에 해당하는 것으로 그 결과 북한은 1946년 인민민주주의적 개혁때와 마찬가지로 사회주의적 발전에서도 제3세계의 선두주자가 되었다.
―북한이 장기간에 걸친 식민지수탈로 인해 역사적으로 축적된 기술이 매우 낮고 그나마 전쟁으로 인해 모든 것이 파괴되었으며 외국으로부터의 원조 역시 만족스럽지 못한 상태에서 급속한 경제성장을 이룩할 수 있었던 것은 전적으로 인민대중의 탁월한 열정과 특유의 창의성에 의한 결과라고 할 수 있다. 자기 나라 인민대중의 힘에 의해 모든 것을 해결해 나가는 것, 바로 이것이 자력갱생, 자립경제의 건설을 가능하도록 만든 근본적 요소였던 것이다.
―북한이 자립경제건설을 추구하게 된 것은 이미 1945년 해방의 순간부터라고 할 수 있지만 그것이 보다 전면적이고 본격적인 의미를 지니기 시작한 것은 이른바 천리마운동이 전개되면서부터이다.
―여기서의 천리마는 엄청난 속도로 행복의 나라를 향하여 솟아오르는 전설 속의 날개 달린 말로서 급속한 사회주의 건설의 승리를 상징하는 것이었다. 노동자를 위시한 북한의 인민대중은 지도자들의 호소에 대해 열렬히 호응하고 나섰으며 작업반, 공장, 직장, 농장 상호간에 기술혁신과 생산증대를 향한 집단적 경쟁이 뜨겁게 불붙기 시작하였다.
―한국전쟁이 끝난 이후 북한주민들 사이에서의 김일성의 권위는 절대적인 성격을 띠게 되었다. 김일성은 항일무장투쟁의 영웅으로서, 토지개혁을 통해 농민들의 오랜 숙원을 해결해준 은인으로서 미국의 전면적인 침략이라는 절대절명의 위기로부터 나라를 구출한 탁월한 지도자로 부각되었고 신화적인 능력이 북한주민들을 강력하게 사로잡고 있었다.
―주체사상이란 혁명과 건설을 수행함에 있어서 구체적인 현실에 막스·레닌주의의 일반원리를 창조적으로 적응하는 것이며 우리의 역사, 실제상황, 우리 자신의 역량, 전통, 요구, 우리 인민의 의식 등을 정확하고 충분히 인식하는 것이다.
―대체적으로 볼때 주체사상의 형성은 자신의 실정에 맞게 자신의 힘으로 문제를 해결하여야 한다는 교훈에서 출발했다고 볼 수 있다. 그러나 이렇게 해서 출발한 주체사상은 그것이 실천적으로 검증되는 과정에서 보다 보편적인 기초를 획득하게 되었다.
―미국은 박정권으로 하여금 기만적인 남북대화에 나서도록 사주함으로써 남북대화라는 사기극을 연출하도록 했다. 남한의 박정희정권이 남북협상에 임하는 자세와 의도는 보다 더 기만적이고 교활한 것이라 할 수 있으며 당시 박정권은 안팎으로 심각한 궁지에 몰린 위기를 폭압적인 파쇼체제의 강화를 통해 해결하려고 하였고 이를 위해 남북간의 통일협상을 교묘히 활용하려고 기도하였다.
등의 내용이 담긴 '다시 쓰는 한국현대사 2'를 각 1권 구입하여 1994. 10. 15.까지 부산 금정구 서동 297의 439 주거지에 보관하며 읽어보고
바. 1991. 1. 초순경 경남 양산군 소재 △△△△ 노조사무실에서 □□출판사가 발간한
―자본가가 이윤을 남긴다는 것은 곧바로 노동자의 노동을 통해 창조된 가치를 자본가가 빼앗는 것을 의미한다. 자본주의의 생산과정이란 노동자를 착취하는 과정이며 자본가가 노동자를 착취하는 한에서만 생산이 이루어진다.
―또한 생산이 계속되고 과학기술이 발전하면서 생산력이 높아지는 인류의 진보 역시 노동자에게는 적대적으로 된다. 생산력의 증대는 상대적 잉여가치의 증대로 결과되어 노동자에 대한 착취를 강화한다.
―서구의 많은 노동조합들이 개량주의에 머물러 있다고 하는데, 이것은 자본가들의 책략에 의해 부추켜 지는 것이기도 하다. 왜냐하면 개량주의 관점에 선 노동자들의 투쟁은 결코 자본주의 자체에 대해 문제삼지 않으며 자본가들의 착취를 위협하지 않기 때문이다.
―진정한 노동자의 입장은 사람에 의한 사람의 착취, 생산수단을 가진 자본가에 의한 노동자착취, 생산수단이 노동자로부터 분리되어 소수 자본가의 소유가 됨으로써 계속되는 착취를 부정하는 것이다. 그것은 자본주의 체제를 극복하고 새로운 사회로 나아가는 것이다.
―자본주의 사회에서 국가는 자본가계급이 노동자계급을 비롯한 피지배 민중을 착취하고 억압하기 위한 지배도구이다. 지난 89년 현대중공업 노동자들의 투쟁 당시 정부는 육·해·공군까지 동원하여 노동자들을 무자비하게 짓밟았다. 그래서 노동자들은 공권력이 아니라 자본가들의 사권력이라고 부르게 되었다.
―국가권력이 자본가계급을 돕는 것은 바로 국가권력이 자본가계급의 지배를 보다 공고히 하기 위한 정치적, 물리적 도구에 불과하기 때문이다.
―제국주의 자본의 횡포와 노동자의 생존권 압살을 이 나라 정권이 법으로 보장해 주는 것이 외자도입법이요, 노동악법이다. 제 나라 노동자의 피땀, 목숨을 팔아 자신의 이윤을 추구하는 독점자본, 정권의 본질은 분명하다.
―따라서 우리 노동자는 외자도입법, 노동악법 등 악법을 개정하기 위한 제도투쟁을 벌여야 하며 장기적으로 반제국주의 투쟁, 반독점자본 투쟁을 통해 민족해방과 노동해방의 새사회를 건설해야 한다.
―노동해방의 과정은 사적 소유를 폐지해 가는 과정이다. 그를 위해서는 무엇보다도 국가권력을 장악하는 것이 중심문제가 된다. 현재 자본주의 국가권력은 자본가계급의 지배도구이며 이 국가권력을 노동자계급이 장악할 때만 자본가계급의 지배가 철폐되는 것이다. 이것은 결국 사회변혁의 정치혁명과정이다.
―노동자계급의 권력은 저항하게 될 낡은 착취계급, 즉 자본가계급의 도발을 제압하는 역할을 할 것이며 전체 근로대중에 대한 정치적 지도를 수행하는 역할을 한다.
―자본주의의 개인적 소유가 폐지될 때, 즉 자본가들이 개인적으로 소유하고 있는 생산수단을 사회적 소유로 만들 때 자본가에 의한 착취가 사라지므로 노동자들의 개인 소유물은 더욱 많아지고 풍부해지는 것이다.
―사적 소유의 폐지가 두려운 것은 노동자, 민중이 아니라 바로 자본가들뿐이며 노동자는 임금노예라는 쇠사슬 이외에는 잃을 것이 없다.
―사회주의 건설기에는 노동자계급의 독재가 필요하고 국가가 존재한다. 그러나 공산주의 사회는 노동자계급의 독재도 필요하지 않고 국가도 소멸된다. 현재 지구상에 이같은 의미의 공산주의 사회는 아직 존재하지 않으나 많은 사회들이 이와 같은 방향으로 변화, 발전해가는 과정에 있다.
―미제의 남한에 대한 지배는 국내의 지배계급이 없으면 그 힘이 크게 약화될 수밖에 없다. 미제국주의의 남한에 대한 지배는 남한의 독점자본, 독재권력 등 지배계급과의 동맹을 통해 이루어지고 있다. 그렇기 때문에 미제국주의에 대한 투쟁은 남한의 독점자본 및 독재권력과의 투쟁과정과 일치하게 된다.
―노동해방이란 모든 억압과 착취로부터의 해방, 즉 생산수단의 사적 소유의 철폐를 의미한다. 이를 위해서는 우선 독점자본과 미제국주의와의 투쟁이 전개되어야 한다. 이를 우리는 반제·반독점 민족해방 민중민주주의 변혁이라고 부른다.
등의 내용이 담긴 '노동자의 경제학' 1권을 구입하여 1994. 10. 15.까지 위 피고인의 주거지에 보관하며 읽어봄으로써
국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하거나 국가변란을 선전·선동할 목적으로 표현물을 취득·소지하였다.
위 공소사실 중 제(1)항은 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에, 제(2)항은 같은 법 제7조 제5항, 제1항에 해당하는 범죄로서 공소가 제기된 것이다.
2. 심판의 대상
그러므로 이 사건 위헌 여부에 관한 심판제청결정의 대상이 되는 법률은 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항이다.
(1) 국가보안법 제7조 제1항：국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
(2) 국가보안법 제7조 제3항：제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
(3) 국가보안법 제7조 제5항：제1항, 제3항 또는 제4항의 행위를 목적으로 문서·도화, 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.
3. 당원의 판단
이 사건 피고인의 공소사실 행위는 위와 같이 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항으로 공소제기되었으나 그 해석과 관련하여 직권으로 위 조항들에 대하여 살피건대 위 조항들은 헌법 제12조 제1항후문의 죄형법정주의와 제37조 제2항 후문의 기본권의 본질적 내용 침해금지 규정 등 헌법규정과 합치하지 아니한다는 의심이 있다.
먼저 우리 헌법은 사상의 자유와 집회 결사의 자유 등 여러 가지 표현의 자유를 규정하고 있는바, 우리의 국가기본질서의 기초인 자유민주주의의 이념은 새삼스럽게 설명할 필요도 없이 자유와 평등이고, 그것은 개인의 인권과 인격의 존중에 밑바탕을 둔 것으로서 집단보다도 개인에게서 더 높은 인간의 가치를 인정하는 것이다. 그러므로 개인이 집단 또는 반대자의 의사와 상반되는 자신의 의사를 표명할 수 있는 자유는 자유민주주의의 필요적 요건의 하나일 뿐 아니라 그 대표적 징표이기도 하다. 이러한 의사표현의 자유는 개인의 가치표현이라는 측면만이 아니라, 적극적으로 정치적 의사결정에 참가할 수 있는 민주적 정치참여의 권리확보라는 측면에서도 필요불가결한 것이다.
그런데 이러한 표현의 자유는 사상의 경쟁이 자유롭게 허용되는 사회에서만 건전하고 실질적으로 보장될 수 있다. 한 시대 또는 한 사회에서의 기존의 진리와 가치는 사상의 자유경쟁과 도전을 거쳐 새로운 진리와 가치로 발전 또는 창조되어 나아가는 것이고, 우리는 이것을 역사의 발전과정으로 인식한다. 이러한 새로운 진리와 가치의 발전과 창조는 때로는 기존의 진리와 가치를 부정하고 극복함으로써 이루어지는 것이므로, 기존의 사상·이념에 반한다 하여 무조건 배척하거나 억제할 것이 아니라 무가치하고 유해한 사상과 이념이라고 할지라도 가급적 자유경쟁의 시장에서 비판되고 도태되는 과정을 거치게 함으로써 건전한 국가와 사회체제의 기초가 형성될 수 있는 것이다. 오늘날과 같이 대중매체가 고도로 발달되고 조직화되어 사상의 전달과 형성이 인위적으로 조작가능한 시대에 있어서는 자유방임에 의한 경쟁원리가 그대로 통용되지 않는다는 반론이 없는 것은 아니나, 사상의 경쟁이 자유민주주의 사회의 유지와 발전에 있어서 필요불가결한 요소임은 부정할 수 없다.
그런데 위와 같이 자유민주주의 이념이 표현의 자유를 그 대표적 징표로 삼고 심지어 기존의 사상과 가치체계를 부정하는 사상의 표현에 대해서조차도 관용을 베푸는 것은 사상의 경쟁을 통하여 민주주의 사회의 건전한 보전과 발전을 도모하려는 데에 있는 것이지, 자유민주주의의 질서와 체제 자체를 파괴하려는 행위까지도 관용하려는 것은 물론 아니며, 이러한 행위는 표현의 자유의 한계 밖에 있고 그 한계를 벗어나는 행위의 규제는 자유민주주의 자체의 방어를 위하여 당연하다고 할 것이나 기존질서의 이념과 가치를 부정하거나 이와 상반되는 사상·의견을 표명한다는 것은 기존질서측에서 볼 때에는 매우 불쾌한 공격임에는 틀림없으나, 그것이 자유민주주의 체제의 폐지·전복을 유도·선동하는 행위의 일환으로 즉 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 파괴할 "구체적이고 가능한 위험"이 있는 표현행위라는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사상·의견에 대해서도 표현의 자유를 허용하는 것이 바로 자유민주주의의 존재이유인 것이다.
민주주의 사회는 그 구성원들의 다양한 사상, 다양한 생활방식 즉 다원성이 보장되는 사회로서 우리 헌법 또한 국민들의 사상의 자유, 양심의 자유 등을 규정하고 있고 민주주의의 제도적 보장이라고 할 수 있는 표현의 자유의 우월적 지위는 널리 인식되고 있는 바이며 표현의 자유는 민주정치의 필수불가결하고도 전제가 되는 것으로 표현의 자유가 보장되지 않는 국가는 민주정치국가라 할 수 없으며 이와 같은 표현의 자유는 민주주의의 제도적 토대라고 할 수 있어 헌법에서 보장된 여러 기본권 가운데에서도 특히 중요한 기본권이며, 그러기에 의사표현에 대하여 형벌을 과하는 법률은 최고도의 명확성이 요구될 뿐더러 그 의사표현 행위를 처벌하기 위해서는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띄었다는 것만으로는 부족하고, 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 한다는 명백하고도 현존하는 위험의 원칙 외에도 사전억제금지의 이론, 표현의 자유를 제약하는 입법의 합헌성추정의 배제원칙, 막연하기 때문에 무효의 이론, 필요최소한도의 규제수단의 선택에 관한 원칙, 비교형량의 원칙과 이중기준의 원칙 등이 발전되어 오고 있는 것이므로 국민의 사상과 신념의 자유, 이를 표현하는 자유는 그 제한에 있어서 위 여러 원칙에 합당하게 이루어져야 한다고 보인다. 이에 따라 헌법 제37조 제2항 후문에서 규정하고 있는 기본권의 본질적 내용의 침해금지규정의 적용에 있어서도 그 대상이 표현의 자유라면 보다 엄격하게 그 제한법률을 규정하고 해석하여야 할 것이다.
그런데 국가보안법 제7조 제1항에서는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 정을 알면서도 국가변란을 선전·선동하는 자를 처벌하고, 제3항에서는 제1항의 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자에 대한 처벌규정을 두고 또한 제5항에서는 그러한 행위를 할 목적으로 문서 등 표현물을 제작하거나 소지하는 등의 행위를 처벌할 것을 규정하고 있는바, 이는 이른바 표현범죄에 대한 반국가활동성을 처벌하는 것으로서 위에서 살펴본 바와 같은 엄격한 기준에 이르러야 표현의 자유의 본질적 내용을 침해할 위험성이 없다고 할 것이나, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고 국가변란을 선전하는 자를 처벌하도록 규정되어 있어 그 해석이나 적용에 있어서 표현의 자유의 본질적 내용을 침해할 위험성이 내포되어 있다고 보인다. 즉 기존의 체제를 비판하거나 반대하는 사상임을 인식하고 이를 표현하는 행위라면 위 조항을 문리적으로 해석할 때 처벌하도록 되어 있어 국민의 사상의 다양성을 사전에 봉쇄할 수도 있는 것이다.
이 사건을 살펴보면 피고인은 △△△△의 한 노동자로서 우리 사회 현실의 문제점을 나름대로 인식하고 보다 나은 사회가 되려면 어떻게 하여야 할 것인가에 관해 고민하고 비슷한 생각을 가진 다른 사람들과 정기적이며 조직적인 모임을 가지며 토론하고 '노동자 연대'라는 같은 성향의 정치신문을 읽어 본 것으로서 비록 그 목표로서 주장하는 바가 기존의 체제와는 상반되는 노동자당을 건설하고 노동자들이 지배계급이 되는 사회를 이상으로 보고 있으나, 피고인은 현재의 북한사회도 노동자들의 혁명이 필요한 왜곡된 사회라고 비판하고 있으며 비록 목표달성을 위한 현재 가능한 수단으로서 과격한 방법을 내세우고 있으나 피고인이 자신의 생각을 실현시키기 위해서 혁명의 구체적 실현을 준비하거나 그를 위하여 폭력 등을 행사한 사실이 없고, 자신들이 가지는 생각들에 관하여 서로 토론을 거듭한 순수이념단체적인 성격도 가진다고 할 것이므로 위와 같은 표현내용이 우리에게 당혹스러운 느낌을 주는 것은 사실이나 그것은 이러한 종류의 표현이 북한이 종전에 펴온 간접침략정책에 의한 선전내용과 흡수하여 그 동안 국가안전보장을 이유로 철저하게 금지되어 온 것이어서, 그 내용의 실제적 위험성보다도 금기된 표현물이 갖는 상징적 위험성이 더 강하게 느껴지기 때문이라고 보이나 피고인이 참여한 모임은 북한도 비판하고 있는 점에서 위와 같은 상징적 위험성도 약하다고 할 것이다. 피고인의 위와 같은 사상과 표현물도 사상의 경쟁시장에 상장되면 그 허구성과 무가치한 실체가 드러나서 저절로 스러져 버릴 표현물이라고 할지라도 이를 금기시함으로써 상징적 위험성을 지니게 만드는 것이므로, 이 사건 표현물의 내용이 기존의 이념과 가치를 부정하고 공격하는 내용이어서 당장은 당혹스럽고 불쾌한 것이라고 하더라도, 이를 과감하게 허용, 피고인이 주장하는 노동자당의 결성 등도 허용하여 현실에서의 사상의 경쟁을 거쳐 현실정치의 상황에 순응하게 함으로써 그 상징적 위험성을 제거하는 것이 자유민주주의 체제의 정도라고 보인다.
국민의 지지와 정당성을 갖추고 문민정부가 출범한 이래 대한민국의 자유민주적 기본질서에 기초한 현재의 체제에 대한 우월성을 바탕으로 과거와 달리 북한과의 교류와 협력을 넓히면서 사상의 다양성을 폭넓게 수용, 세계화를 향하여 나아가고 있는 현재의 시대의 변화에 비추어서도 지금은 과거와 달리 사상의 포용성을 한층 더 높여도 대한민국의 존립이나 안전이 위협받지 않으리라고 보이는바, 서구의 여러 선진 민주주의 국가들의 경우를 보더라도 사회당이나 공산당이 합법적으로 활동하고 있음을 알 수 있으므로 세계화를 향한 현 시점에서 이러한 사정 또한 참작되어야 할 것이다.
그러므로 위와 같이 피고인이 국가체제에 비판적 사상을 가졌다는 행위를 국가존립 등을 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전하는 것으로 보아 처벌하는 국가보안법 제7조 제1항은 표현의 자유의 제한의 엄격성의 기준에 철저하지 못하며 다음에서 보는 바와 같이 죄형법정주의에도 철저하지 못한 점이 있어 헌법 제37조 제2항 후문의 본질적 내용의 침해가능성의 소지가 있다고 보인다.
헌법 제12조 제1항 후문은 이른바 죄형법정주의를 규정한 것으로서 죄형법정주의에서 말하는 법률은 국민이 처벌가능성을 예측할 수 있을 정도로 구체적이고 명확하게 규정되어야 하고 지나치게 포괄적이고 애매하거나 막연하고 불명확한 처벌법규는 자의적인 행정권의 행사에 의한 국민의 기본권 침해의 여지를 가지게 되기 때문에 삼권분립 내지 법치주의 이념과 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 위헌의 법률이라고 할 것인데, 구 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 대하여는 이미 헌법재판소에서 제1항의 '구성원', '활동', '동조' 등의 용어가 지나치게 다의적이고 그 적용범위가 광범위하여 문언을 그대로 해석적용한다면 헌법상의 언론·출판·학문·예술의 자유 및 양심의 자유를 침해할 가능성이 있고 법운영 당국에 의한 자의적 집행이 가능하여 법치주의원리에 반하고 법의 집행을 받는 자에 대한 평등권 침해가 되며 헌법 전문 및 헌법 제4조의 평화적 통일 지향의 규정에 양립하기 어려운 문제가 생길 수 있으나 그 소정행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 '실질적 해악을 줄 명백한 위험성'이 있는 경우에 적용되는 것으로 해석하여야 한다고 위 조항의 위헌의 소지가 있음을 밝힌 바 있고 이에 따라 국가보안법의 위 규정이 현행과 같이 개정되어 제7조 제1항에는 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'란 모두의 요건이 추가되었고, "기타의 방법으로", "이롭게 한"이라는 부분은 삭제되면서 구법 같은 조 제2항의 국외공산계열에 관한 조항이 삭제되고 대신 제1항에 "국가변란을 선전·선동하는"을 추가하는 것으로 바뀐 바 있다. 그런데 개정조항들이 헌법재판소의 결정취지를 어느 정도 수용한 면은 있으나 여전히 "구성원", "활동", "동조" 등의 용어가 남아 있어 기왕에 논의되었던 위헌의 시비를 아직까지도 불식하지 못하고 있고, '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서'란 모두의 주관적 구성요건으로 기왕의 위헌의 소지를 줄이려고 하고 있으나 이는 행위자의 내심에 관한 사항을 규정한 것으로서 이를 인정하는 기준이 불명확할 뿐 아니라 어떠한 행위가 행위자의 내심의 의사를 어떻게 평가하는가에 따라 범죄가 되기도 하고 안되기도 하며 무엇이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 것인지 아무런 내용이 규정되어 있지 않아 여전히 그 해석의 기준이 불명확함에 따르는 해석기관의 자의에 따른 적용이 가능하다는 우려를 가지고 있다.
또한 '국가변란'이라는 개념도 그 의미나 내용이 명확하지 아니할 뿐 아니라 단순히 '국가변란'이라고만 정의하고 있는데 형법상의 내란죄의 경우 '폭동할 것'이라는 보다 명확한 개념을 구성요건으로 두고 있음에도 같은 법 제91조에 국헌문란에 대한 자세한 정의규정을 별도로 두고 있는 것과 비교하여 보아도 '국가변란'이 형법상 규정된 국헌문란과 어떠한 차이가 있는지 불분명하다고 할 것이고, 국가변란을 목적으로 폭동하는 등의 행위는 그 행위가 가지는 구체적이고 가능한 위험성을 가려내어 형법에 규정된 내란죄의 각 구성요건에 맞추어 처벌하는 것이 가능할 뿐 아니라 타당하다고 보이며 그 처벌도 가볍지 아니하여 국가보안법의 위 제 규정들은 형법규정과 중복되는 점도 있다고 보이므로 표현의 자유의 필요최소한도의 제한원칙과도 부합하지 아니하는 점이 있어 그 필요성에서도 어느 정도 의문이 있다고 할 것이다.
위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 재판의 전제가 되는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항은 헌법상의 죄형법정주의와 표현의 자유의 우월적 보장, 기본권의 본질적 침해금지 규정 등에 합치하지 아니하는 의심이 있어 이에 대한 위헌심판을 제청하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 박태범(재판장) 황규훈 김연하 | 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항, 헌법 제12조 제1항, 제21조, 제37조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지방법원 1994.9.13. 선고 94노927 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
발행인으로부터 일정한 금액의 범위 내에서 액면을 보충, 할인하여 달라는 의뢰를 받고 액면 백지인 약속어음을 교부받아 보관중이던 자가 발행인과의 합의에 의하여 정해진 보충권의 한도를 넘어 보충을 한 경우에는 발행인의 서명날인 있는 기존의 약속어음 용지를 이용하여 새로운 별개의 약속어음을 발행한 것에 해당하여( 당원 1989.12.12. 선고 89도1264 판결 참조) 이러한 보충권의 남용행위로 인하여 생겨난 새로운 약속어음에 대하여는 발행인과의 관계에서 보관자의 지위에 있다 할 수 없으므로, 설사 그 약속어음을 자신의 채무변제조로 제3자에게 교부하여 임의로 사용하였다고 하더라도, 발행인으로 하여금 제3자에 대하여 어음상의 채무를 부담하는 손해를 입게 한 데에 대한 배임죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고, 보관자의 지위에 있음을 전제로 횡령죄가 성립될 수는 없다 할 것이다.
같은 취지에서 피고인에 대한 횡령죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 횡령죄에 있어서 소유권 내지는 보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 형법 제355조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1994.2.4. 선고 93노3447 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
국토이용관리법 제21조의 2 소정의 규제지역 내 토지인 이 사건 토지매매에 대하여 위 법 소정의 토지거래허가를 받은 바 없으므로 위 매매계약은 채권적 효력도 없는 것이어서 피고인에게 유봉수에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고 따라서 피고인을 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다 는 원심의 판단은 당원 1992. 10. 13. 선고 92도1070 판결의 견해에 따른 것으로서 정당하고 피고인이 토지거래허가를 받도록 협력할 의무가 있다 하더라도 이는 아직 타인의 사무로 볼 수 없는 것이므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 형법 제355조 , 국토이용관리법 제21조의2 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들 변호인 변호사 전병덕
【원심판결】
부산고등법원 1994.10.19. 선고 94노1173 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 각 30일을 피고인들에 대한 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인들 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 변호인의 상고이유 제1점에 대하여
특수공무집행방해치상죄는 원래 결과적가중범이기는 하지만, 이는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었음에 불구하고 예견하지 못한 경우에 벌하는 진정결과적가중범이 아니라 그 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범이다( 대법원 1990.6.26. 선고 90도765 판결 참조). 그러나 결과적가중범에 이와 같이 고의로 중한 결과를 발생케 하는 경우가 포함된다고 하여서 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우까지 고의범에 정한 형으로 처벌할 수 없다고 볼 것은 아니다. 결과적가중범은 행위자가 중한 결과를 예견하지 못한 경우에도 그 형이 가중되는 범죄인데, 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우까지 이를 결과적가중범이라 하여 무겁게 벌하는 고의범에 정한 형으로 처벌할 수 없다고 하면, 결과적가중범으로 의율한 나머지 더 가볍게 처벌되는 결과를 가져오기 때문이다. 따라서 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우에 무겁게 벌하는 구성요건이 따로 마련되어 있는 경우에는 당연히 무겁게 벌하는 구성요건에서 정하는 형으로 처벌하여야 할 것이고, 결과적가중범의 형이 더 무거운 경우에는 결과적가중범에 정한 형으로 처벌할 수 있도록 하여야 할 것이다. 그러므로 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 부진정결과적가중범의 경우에 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당한다면 이는 결과적가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1990.5.8. 선고 90도670 판결 참조).
이와 같은 법리에 비추어 볼 때 피고인 1의 제1심판시 “제2의 나"항 범죄사실을 특수공무집행방해치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 제1항, 형법 제257조 제1항(상해)위반죄의 상상적 경합범으로 처단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 결과적가중범 및 상상적경합범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.
2. 피고인 1에 대한 변호인의 상고이유 제2점과 피고인 1의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 동인의 제1심판시 제2 범행 당시 심신상실 및 심신미약의 상태에 있지 않았다고 한 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법으로 인한 사실오인의 잘못이 없으며, 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건을 살펴보면 피고인에 대한 형의 양정도 적절하다고 판단된다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
3. 피고인 2 및 그의 변호인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 원심이 그대로 유지한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없으며, 단순한 사실오인의 점은 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 각 30일을 피고인들에 대한 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 가.나. 형법 제15조 제2항 , 제144조 제2항 / 나. 형법 제40조 , 제257조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1994.10.14. 선고 94노2068 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ‘피고인은 1993.6.27. 13:00 경 부산해운대구 반송2동 40의 310 소재 안기동의 집에서 그 처인 피해자 최삼순에게 사실은 금원을 차용할 경우 이를 제때 변제할 의사와 능력이 없는데도 “아들이 공납금을 못내어 울고 있으니 90만 원을 급히 빌려 달라"고 거짓말을 하여 이에 속은 위 최삼순으로부터 차용금 명목으로 90만 원을 받아 이를 편취하였다'는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인은 수사기관이래 원심 법정에 이르기까지 이를 부인하고 있으므로, 과연 피고인이 위 최삼순에게 위와 같은 거짓말을 하여 금원을 편취한 사실이 있는지 여부에 대하여 보건대, 제1심이 위 공소사실을 유죄로 인정함에 있어 증인 안기동, 최삼순의 제1심 법정에서의 각 진술을 증거로 들고 있으나, 증인 안기동은 당초 피고인이 건축재료비 명목으로 거짓말을 하여 위 최삼순으로부터 금 90만 원을 편취하였다는 취지의 고소를 하여 경찰에서 검찰에 이르기까지 같은 내용의 진술을 계속하여 왔는데, 피고인이 이를 부인하자, 위 최삼순이 검찰에서의 마지막 진술조서 작성시에 갑자기 피고인의 아들의 공납금에 사용한다고 거짓말을 하여 금 90만 원을 편취하였다는 내용으로 변경 진술하고, 그 이후 제1심 법정에 증인으로 출석하여 안기동과 최삼순이 같은 내용의 증언을 하고 있는 바, 위에서 인정된 진술 경위에 비추어 볼 때 위 안기동과 최삼순의 제1심 법정에서의 각 진술은 이를 선뜻 믿기 어렵고, 달리 피고인이 공소사실과 같은 거짓말을 하여 금원을 편취한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 살피건대, 기록에 의하면 안기동은 피고인이 이 사건 금원을 차용하여 간 명목에 대하여 원심의 설시와 같이 제1심 법정에 이르러 진술을 바꾸고 있으나, 피고인이 이 사건 금원을 차용하여 간 후 이를 변제하지 않고 있다는 사실 자체는 일관되게 진술하고 있고, 안기동은 피고인으로부터 직접 기망행위를 당한 피해자가 아니고 금원 편취 사실을 그의 처인 최삼순으로부터 전하여 들은 자에 불과하며, 피고인과의 금전거래에 관한 일련의 이 사건 사기 및 횡령범행이 모두 공소사실 기재 건물신축공사와 관련하여 이루어진 점 등에 비추어 보면, 동인은 최삼순으로부터 금원 대여 경위를 정확하게 듣지 못한 상태에서 단지 공사관계로 돈을 빌려 간 것이라는 생각하에 피고인이 건축공사의 재료비 명목으로 이 사건 금원을 가져간 것으로 잘못 알고 고소하였고, 경찰과 검찰에서 조사받을 때에도 당초 고소장의 내용대로 진술하였다가 최삼순이 뒤늦게 검찰에서 피고인이 아들 공납금 명목으로 이 사건 금원을 차용하여 간 것이라고 진술하자 여기에 맞추어 제1심 법정에서 진술을 변경하였다고 볼 여지가 충분히 있는 한편, 최삼순은 피고인으로부터 직접 기망행위를 당한 피해자로서 검찰에서 최초로 진술할 당시나 제1심 증언시 모두 피고인이 아들 공납금 명목으로 이 사건 금원을 차용하여 갔다고 일관하여 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있고 달리 최삼순의 제1심 법정에서의 진술의 신빙성을 의심할 만한 뚜렷한 자료를 찾아볼 수 없다.
또한 기록에 의하면 최삼순은 검찰에서 피고인과의 대질신문시 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있고, 검찰이 그 진술부분을 독립한 증거로 제출하고 있음이 분명한데도(수시기록 120쪽 이하, 소송기록 1쪽), 원심은 이에 대한 판단을 하지 아니한 채 안기동 및 최삼순의 제1심 법정에서의 진술 이외에 달리 공소사실에 부합하는 증거가 없다고 판시하고 말았다.
그렇다면, 피고인과의 금전거래에 관한 일련의 사기 및 횡령 공소사실을 거의 모두 유죄로 인정하고 있는 원심으로서는 안기동이 진술을 변경하게 된 경위를 좀 더 심리하여 본 후, 안기동 및 최삼순의 제1심 법정에서의 각 진술에 신빙성이 있는지 여부와 최삼순의 검찰에서의 진술에 대하여도 판단하였어야 옳았을 터인데, 원심이 이에 이르지 아니한 채 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니하고 증거에 대한 판단을 빠뜨림으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 | 형사소송법 제308조 , 제391조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1994.4.21. 선고 94노110 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
건축법 제3조 제1항에서는“이 법은 다음 각호의 1에 해당하는 건축물에는 이를 적용하지 아니한다”고 규정하고 그 제3호에서“전통사찰보존법에 의한 전통사찰"을 그 하나로 들고 있으며, 전통사찰보존법 제2조 제1호에서는“전통사찰이라 함은 불상 등 불교신앙의 대상으로서의 형상을 봉안하고 승려가 수행하며 교도를 교화하기 위하여 건립·축조된 건조물(경내지.동산 및 부동산을 포함한다)로서 제3조의 규정에 의하여 등록된 것을 말한다”고 그 정의를 규정하고, 같은 법 제3조에서 역사적 의의를 가진 사찰로서 대통령령이 정하는 사찰을 문화체육부에 대통령령이 정하는 절차에 따라 등록하도록 규정하고 있고, 같은 법 제6조에서 전통사찰의 경내지 내에서의 건축물 기타 공작물의 신축 등의 행위에 관하여 문화체육부장관의 허가를 받도록 규정하고 있다.
위와 같이 건축법에서 전통사찰보존법에 의한 전통사찰을 특별히 그 적용대상에서 제외시키고 있는 것은 전통사찰보존법의 위 규정들과 비교하여 살펴볼 때, 전통사찰은 일반 건축물과 달리 민족문화의 유산으로서 역사적 의의를 지니는 특수한 건조물로서 그 경내지 내에 설치되는 모든 시설물이 전통사찰의 문화유산으로서의 모습을 훼손시키지 않도록 조화있게 설치되어야 할 필요성 때문에 전통사찰 그 자체뿐만 아니라 그 경내지 내의 모든 시설물에 대하여 일반 건축물의 건축기준을 정하고 있는 건축법으로 규율할 것이 아니라 전통사찰보존법에 의하여 규율하려는 취지에서 비롯된 것임이 분명하다. 따라서 사찰이 전통사찰보존법에 의하여 전통사찰로 등록을 마친 경우에는 같은 법 제6조의 규정에 따라 사찰의 경내지 안에 있는 사찰의 구성요소를 이루는 모든 건조물의 건축행위에 대하여 문화체육부장관의 허가를 얻어야 하는 것이지, 그 사찰 등록시에 작성 비치한 재산목록에 기재된 개개의 건조물에 한하여 전통사찰보존법이 적용되고 그 나머지 건조물에 관하여는 건축법의 소정 절차에 따라 관할 관청의 허가를 얻어야 한다고 해석할 수는 없는 일이다.
따라서, 원심이 이러한 견해에 바탕하여, 전통사찰보존법에 의하여 등록된 전통사찰의 주지인 피고인들이 각 그 사찰의 경내지 안에 승려와 신도들의 식당 및 주거용 건물을 신축 또는 증축한 행위에 대하여는 건축허가에 관한 건축법 제8조 제1항과 그 처벌규정인 같은 법 제78조 제1항이 적용되지 않는다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) | 건축법 제3조 제1항 제3호 , 제8조 제1항 , 제78조 제1항 , 전통사찰보존법 제2조 제1호 , 제3조 , 제6조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1994.6.30. 선고 94노560 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
관계규정의 내용에 비추어 볼 때, 건축사사무소를 등록한 자(건축사사무소 개설자)는 건축사법 제23조의2 제3항 및 그 위임을 받은 같은법시행령 제25조 제3항과 같은 법 시행규칙(이 사건에는 1992.6.1. 건설부령 제504호로 개정되기 전의 것이 적용된다) 제18조 제1항의 각 규정에 의하여 2층 이하로서 연면적 1천 제곱미터 미만의 근린생활시설 등 건축물에 대하여 그 건축공사가 설계도서대로 시공되었는지 여부 등의 사항에 관한 조사 및 검사업무를 대행할 수 있게 되는 것이므로, 건축사법 제39조 제7호에서 정하고 있는“ 제23조의2의 규정에 의하여 조사 및 검사업무를 행하는 자가 조사 및 검사를 허위로 한 때"라 함은 위와 같은 일정한 규모 이하의 건축물에 대하여 조사 및 검사업무를 대행할 수 있는 건축사사무소 개설자가 그 일정한 규모 이하의 건축물에 대하여 조사 및 검사업무를 행함에 있어 조사 및 검사를 허위로 한 때를 의미한다고 풀이함이 상당하고, 따라서 건축사사무소 개설자가 조사 및 검사업무를 대행할 수 없는 건축물에 대하여 조사 및 검사를 허위로 하였다고 하더라도 위 건축사법 제39조 제7호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다(이러한 경우에는 건축사사무소 개설자의 조사 및 검사결과에 의하여 준공검사 등이 내려지는 것도 아니다).
원심이 이와 같은 취지에서 피고인이 1991. 1.경 지상 4층, 연면적 572.565제곱미터의 상가 및 사무실용 신축건물에 대한 조사 및 검사업무를 대행하면서 허위의 조사를 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 위 각 조항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 | 건축사법 제39조 제7호 , 제23조의2 제3항 , 같은법시행령 제25조 제3항 , 구 건축사법시행규칙(1992.6.1. 건설부령 제504호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 변호인 변호사 김귀동 외 1인
【원심판결】
광주고등법원 1994.10.12. 선고 94노537 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 사선변호인의 상고이유 제2점에 대하여
폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로 ( 당원 1993.6.8. 선고 93도999 판결 참조), 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것이고, 이 사건 공소제기는 범죄의 성립시기인 1983.8. 중순으로부터 10년이 경과한 후인 1993.12.23.에 이루어졌음은 소론과 같으나. 형사소송법 제253조 제2항의 규정에 의하면, 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행하도록 되어 있는바, 이 사건 수사기록에 의하면, 피고인과 공범관계에 있는 공소외 심상철이 1991.6.14.(당해사건의 제1심판결 선고일) 이전에 이 사건과 같은 범죄사실로 공소제기가 된 후 1992.11.27. 당원에서 상고기각됨으로써 유죄판결이 확정된 사실이 명백하므로, 공범자인 피고인에 대하여도 적어도 위 1991.6.14.부터 그 재판이 확정된 1992.11.27.까지의 기간 동안은 공소시효의 진행이 정지되었음이 명백하다. 그렇다면, 피고인의 이 사건 범죄 성립시기부터 공소제기일까지의 기간에서 위와 같이 공소시효의 진행이 정지된 기간을 공제하면 이 사건 공소제기 당시 이 사건 범죄에 대한 공소시효기간인 10년이 아직 경과되지 않았음이 역수상 명백하므로, 원심이 피고인에 대한 공소시효가 완성되지 아니하였음을 전제로 피고인의 이 사건 범죄사실에 대하여 실체에 들어가 판단한 데에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 형사소송법 제253조 제2항의 규정이 헌법에 규정된 평등의 원칙에 위배되는 조항이라고 볼 수도 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고인의 국선변호인의 상고이유 및 사선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 | 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 , 형사소송법 제253조 제2항 , 헌법 제11조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1994.6.23. 선고 94노434 판결
【주 문】
원심판결 중 장물취득죄 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 원심판결의 요지
1. 원심은, 피고인이, (1) 제1심 상피고인 과 합동하여 ① 1993.3.16. 20:30경 대구 북구 침산동 소재 한진섬유공장 후문 부근에서 피고인은 대구 7거4189호 승합차를 세워 둔 채 대기하고, 제1심 상피고인은 그 공장에 쌓여 있는 피해자 강효열 소유 나염지 원단 1,500야드 시가 525,000원 상당을 위 승합차에 싣고, 피고인은 그 승합차를 운전하여 가 이를 절취하고, ② 1993.8. 하순 21:00경 위 장소에서 위와 같은 방법으로 위 강효열 소유 나염지 원단 2,289야드 시가 801,150원 상당을 절취하고, (2) 피고인은 제1심 상피고인 및 피해자 임택상이 경영하는 위 침산동 소재 부광섬유 공장의 종업원인 공소외 인과 합동하여, 위 (1)의 ②항과 같은 날 21:20경 위 부광섬유공장 후문 앞에서 피고인은 위 승합차를 세워둔 채 대기하고, 공소외인은 위 공장에 있는 위 임택상 소유 나염지 원단 200야드를 위 후문 쪽으로 던지고, 제1심 상피고인은 이를 위 승합차에 싣고, 계속하여 공소외인은 위 공장에 있는 위 임택상 소유 나염지 원단 200야드를 위 승합차에 싣고, 피고인은 그 승합차를 운전하여 가 원단 400야드 시가 16만원 상당을 절취하고, (3) 피고인은 1993.10.31. 21:00경 대구 평리4동 소재 피고인의 집에서 제1심 상피고인이 원단 1,100야드를 절취하여 온 사실을 알고도 그 원단을 720,000원에 매수하여 장물을 취득한 것이다는 이 사건 각 공소사실에 대하여, 위 공소사실들을 뒷받침하는 증거로는 피고인의 제1심 법정 및 수사기관에서의 일부진술, 증인 제1심 상피고인의 제1심법정 및 수사기관에서의 진술, 강효열, 이중식, 임태희, 박상근, 김인석, 임택상, 백의환, 박길자, 박경란의 수사기관에서의 진술이 있으나, 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 공소사실을 부인하고 있으므로 피고인의 위 진술은 절도 및 장물취득의 범죄사실을 인정하는 증거가 되지 못하고, 한편, 이중식, 김명림의 원심에서의 진술, 정광용의 제1심에서의 진술, 임택상의 수사기관에서의 일부진술, 피고인의 원심에 이르기까지의 진술에 의하면, 피고인은 봉재공장을 경영하는 자로서 1993.8. 중순경 한진섬유공장에서 나염처리를 맡고 있던 제1심 상피고인이 피고인의 집으로 찾아와서 원단을 매입하라고 하는 말을 듣고 원단을 살펴 본 결과 정품뿐만 아니라 불량원단도 포함되어 있어 1야드당 350원에 이를 구입하고 그 후에도 제1심 상피고인으로부터 원단을 동일한 가격으로 구입한 점, 피고인은 제1심 상피고인으로부터 위 원단을 구입하고 입금표에 제1심 상피고인으로부터 서명을 받은 점, 1993.11. 당시 원단의 가격은 1야드당 정품인 경우는 금 450원 정도이고 불량품인 경우는 금 200원 정도이어서 피고인은 절취하였다고 하는 경우와 장물취득하였다고 하는 경우 모두 시세와 비슷한 가격에 매입한 점(같이 훔치고 또는 장물인 줄 알면서도 시세와 비슷한 대금으로 물건을 매수하지는 아니한다) 등을 엿볼 수 있으므로, 이 사건 공소사실에 부합하는 제1심 상피고인의 원심 법정 및 수사기관에서의 진술은 믿기 어렵고, 그외 강효열의 진술은 이중식으로부터 제1심 상피고인이 원단을 절취하여 피고인에게 팔았다는 말을 들었다는 전문의 진술이며, 이중식의 진술은 피고인으로부터 동인이 원단을 헐값에 구입하였다는 말을 듣고 피고인이 장물을 취득한 것이 아닌가 하는 추측의 내용에 불과하고, 임태희의 진술은 피고인으로부터 원단가공을 의뢰받아 이를 임가공해 준 사실은 있으나 그 원단의 구입처를 모르겠다는 내용이며, 박상근, 백의환의 각 진술은 원단을 피고인 경영의 봉제공장에서 우성텐타공장까지 운반하여 주었다는 것이고, 임택상의 진술은 자신이 경영하던 부광섬유 공장의 원단이 도난당하였는데 그 원단이 우성텐타공장에서 발견되었다는 내용으로서 위 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 김인석, 박길자, 박경란의 각 진술은 이 사건 공소사실을 인정하는데 아무런 보탬이 되지 아니하고, 기록을 살펴 보아도 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실 모두에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 특수절도의 점에 대하여
원심이 이 사건 각 특수절도 범죄사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없으므로, 이 점에 대한 논지는 받아들일 수 없다.
나. 장물취득의 점에 대하여
(1) 위에서 본 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 부분에 대하여 결국, ① 제1심 상피고인이 가져온 원단에 정품뿐만 아니라 불량원단도 포함되어 있고, ② 1993.11. 당시 원단의 가격은 1야드당 정품인 경우는 금 450원 정도이고, 불량품인 경우에는 금 200원 정도여서 피고인이 취득한 1야드당 350원 가격이 시세와 비슷한 점, ③ 피고인이 제1심 상피고인에게 위와 같은 가격으로 계산하여 금원을 지급한 것으로 입금표를 작성하고 제1심 상피고인으로부터 서명까지 받은 점이 인정되는 점 등에 비추어, 피고인이 장물인 정을 알고 취득하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 것으로 보인다.
(2) 무릇 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고( 당원 1987.4.14. 선고 87도107 판결 참조), 또한 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다고 할 것이다.
(3) 기록에 의하면, 제1심 상피고인은 피고인이 경영하는 섬유업체의 원단 나염임가공 거래처인 한진섬유에서 나염 기술자로 근무하는 자에 지나지 않아 피고인으로서도 위 원단을 구입할 당시 제1심 상피고인에게 원단을 처분할 수 있는 권한이 없다는 것을 알고 있었던 것으로 보이고, 또한 피고인이 제1심 상피고인으로부터 이 사건 원단을 취득한 시기와 장소가 오후 9시경 피고인의 집이며, 이 사건 원단은 거의 정품에 가깝고(적어도 피고인 스스로도 불량 원단과 정품 원단의 반씩이나 섞여 있다는 것을 인정하고 있다), 위 원단의 시중 시세가 금 913,000원 정도인데도(수시기록 54정) 피고인이 이를 불과 금 720,000원에 매수한 것을 알 수 있고, 피고인이 제1심 상피고인으로부터 서명을 받아 놓았다는 입금표는 위 거래와는 무관한 것으로 보이는바, 피고인이 통상적인 원단 구입처가 아닌 나염공장 기술자에 불과한 제1심 상피고인으로부터 정품에 가까운 원단을 야간에 시중시세보다 저렴하게 다량 매수한다는 것은 정상적인 거래사회에서는 존재할 수 없고, 따라서 피고인은 특별한 사정이 없는 한 제1심 상피고인이 위 원단을 부정처분하는 정을 알았다고 보는 것이 경험칙에 합치된다 할 것이다.
(4) 그런데도 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 장물인 정을 알았다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 장물취득 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 장물취득죄 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고는 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 | 형법 제362조 | 형사 |
【피 고 인】
【상고인, 피고인】
【원심판결】
서울고등법원 1994.4.29. 선고 94노66 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이 인용한 제1심판결은, 그 적시의 증거를 종합하면 피고인에 대한 제1심판결의 별지 범죄일람표 1내지 7 기재의 공소사실을 인정할 수 있다 하여 위 공소사실에 관하여 피고인에게 유죄의 판결을 선고하였으며, 원심은 제1심판결이 적시한 증거들을 종합하면 제1심판결이 판시한 피고인의 범죄사실은 모두 인정할 수 있다고 하여 위 범죄일람표 8 기재의 공소사실을 제외한 나머지 공소사실에 관한 원심 및 제1심의 판단은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 주장하는 피고인의 주장을 배척하고 항소를 기각하였다.
2. 그런데 위 범죄일람표 1내지 7 기재의 범죄사실을 유죄로 인정하는데 사용한 제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 차례로 살펴보면 다음과 같다.
가. 검사작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서피고인이 그 진정성립을 인정한 위 조서의 기재에 의하면 피고인은 이 사건 범행을 모두 자백하고 있으며, 기록에 나타난 피고인의 학력, 경력, 지능정도등 제반사정에 비추어 보면 피고인의 위 자백이 임의성이 없는 것이라고 인정되지는 아니한다.
그러나 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백외의 정황증거중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점 등을 고려하여 판단하여야 할 것이므로(당원 1992.6.12. 선고 92도873 판결 참조), 이점에 착안하여 피고인의 검사 앞에서의 자백의 신빙력을 검토해 보기로 한다.
(1) 범행동기
피고인은 이 사건 범행동기에 관하여 자신의 아들을 입학시키기로 하였던 유치원 원장을 만나러 가면서 선물을 사기 위하여 롯데백화점에 들려 물건을 사던중 진열되어 있던 물건에 욕심이 생겨서 자신도 모르게 물건을 절취하였다고 진술하고 있다.
그러나 기록에 비추어 보면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인이 위 백화점 지하 식품부에서 과일을 절취하여 나오다가 검거될 당시에 소지하고 있던 물건(심지어 피고인이 팔목에 차고 있던 시계까지를 포함하여)은 모두 피고인이 사건 당일에 절취한 물건이라는 것인바, 이는 피고인이 진술하고 있는 위 범행동기와 모순된다고 할 것이다.
(2) 범행의 경위 및 내용
피고인은 자신이 차고 있던 시계도 절취한 것이라고 진술하였고, 검사는 이 부분 범죄사실에 관하여도 기소하였는데 제1심 공판계속중 위 시계점 주인인 공소외 양영민이 법정에 증인으로 출석하여 “시계점의 물건은 진열장에 보관되어 있고, 손님의 요구가 있을 때에만 이를 꺼내어 보여주기 때문에 이를 절취하는 것은 어렵다”는 내용의 증언을 한 후에 위 부분에 대한 공소사실을 철회한 점.
피고인은 제1심판결의 별지목록 6 기재의 절취품중 아동용가방 1개를 위 백화점 6층의 팬시판매점에서 절취한 것이라고 진술하였으나, 위 팬시판매점의 점원으로 근무하는 공소외 신선희는 이 사건 제1심법정에 증인으로 출석하여 피고인으로 부터 압수한 것이라고 하여 안전관리실로 부터 돌려받은 물건중 가방은 위 팬시판매점에서 취급하는 물건이 아니라고 진술하고 있는 점.
피고인은 사건 당일 14:00경 부터 15:40경까지 사이에 제1심판결의 별지 1내지 7 기재와 같이 7회의 절도범행을 한후 그 절취한 물건들을 위 백화점 1층에 있는 보관함에 보관하여 놓고 다시 지하의 식품부에 내려와서 키위 18개, 토마토 300그램, 바나나 1손등의 과일을 골라 봉지에 담은 후 계산대를 통과하지 아니한 채 나오다가 같은 날 15:50경 검거되었다고 진술하고 있으나, 피고인이 사건 당일 14:00경 부터 15:40경까지의 사이에 위 백화점의 2층 및 6층에 소재하고 있는 7개의 점포에서 7회에 걸친 절도범행을 마친 후 불과 10분 정도의 시간내에 이와 같이 절취한 물건들을 위 백화점 1층에 있는 보관함에 보관하고, 다시 백화점의 지하로 내려가서 과일을 절취하는 범행을 하였다는 것은 그 시간적인 간격으로 보아 경험법칙상 납득하기 어렵다는 점등에 비추어 볼때, 피고인의 자백은 그 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 결여하고 있으며 자백외의 정황증거들중 상당수는 위 자백과 저촉되거나 모순된다고 할 것이다.
(3) 피고인의 학력, 경력 및 생활환경등
기록에 의하면 피고인은 강원도 횡성의 유복한 가정에서 태어난 여자로서 1982. 2. 25. 성균관대학교 사범대학 한문교육학과를 우수한 성적으로 졸업하였고, 1986. 8. 30. 서울대학교 대학원 석사과정을 졸업하여 문학석사의 학위를 받았으며, 덕성여자대학교에 시간강사로 출강한 사실까지 있는데, 1989. 봄경 망 공소외 1과 결혼하여 그 사이에 아들 공소외 2(1990. 2. 5.생)을 두고 안산시에서 단란한 가정생활을 하여 오던중 1991. 12. 29. 발생한 불의의 교통사고로 인하여 승용차를 운전하던 남편이 현장에서 사망하고, 위 승용차에 타고 있던 자신과 아들도 중상을 입어서 3개월이상의 치료를 받았으며, 그 이후에는 시댁과 친정을 오가면서 공소외 2를 자신의 유일한 희망으로 삼고 살아가고 있는 자인바, 피고인은 이 사건 당일 경찰에서 조사를 받음에 있어서 주거지 부근의 놀이방에 맡겨 둔 3세 남짓한 자신의 아들을 18:00까지 놀이방에서 찾아와야 한다는 나름대로의 절박한 사정이 있었으므로, 경찰관의 유도심문에 따라 경찰관이 원하는 대로의 진술을 하고서라도 빨리 그 자리를 모면하고 싶어 하였고, 또한 백화점의 지하 식품부에서 과일을 절취하다가 검거된 피고인으로서는 이러한 사실이 시댁은 물론 자신의 형제들에게 알려지게 될 것을 두려워한 나머지 자포자기의 심정에서 경찰관의 추궁에 따라 허위의 자백을 하였을 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이고, 이와 같은 심리상태는 피고인이 구속되어 검찰에서의 조사를 받을 때까지 연장되어 스스로 자포자기한 나머지 허위의 자백을 하였을 가능성도 있다고 할 것이다.
뿐만 아니라 기록에 의하면 피고인은 우울증환자로 치료받고 있음도 보여지는 바, 이 점을 감안하면 더욱 그러하다고 하겠다.
더욱이 검사는 피고인의 수사기관에서의 자백에 근거하여 무려 60회에 걸친 범죄를 기소하였다가 그 대부분을 철회해 버린 것을 보아도 위 자백의 신빙성을 인정하기는 어렵다고 보여진다.
위와 같은 점에 비추어 볼때 피고인의 검찰에서의 자백은 그 범행동기도 다른 정황증거에 비추어 석연치 아니할 뿐만 아니라, 그 진술내용이 다른 정황증거와의 관계에서 저촉되거나 모순되는 점이 있고, 여기에 앞에서 본바와 같은 피고인의 학력, 경력, 생활환경등을 보태어 보면 그 진술의 진실성과 신빙성이 극히 의심스러워 믿을 만한 증명력을 갖추었다고 볼 수 없다 할 것이다.
나. 제1심 증인 채준성의 증언 및 사법경찰리 작성의 채준성에 대한 진술조서의 진술기재, 제1심 제2회 공판조서중 증인 윤미란의 진술기재 및 검사가 작성한 윤미란에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰리가 작성한 신선희에 대한 진술조서의 진술기재
(1) 채준성의 진술
채준성은 제1심법정에 증인으로 출석하여 위 백화점의 안전관리실로 부터 연락을 받고 가보니 자신이 판매담당자로 근무하고 있는 완구코너에 진열하여 놓았던 목재완구 2점과 수동완구 1점을 피고인으로 부터 압수하였다고 하여 가지고 있었는데, 위 물건에는 정상적으로 판매된 상품이라면 붙어 있어야 할 빨간 스티커가 붙어 있지 아니하였으므로 도난당한 것이라고 생각한다고 진술하고 있으나, 위 증거는 피고인이 위 완구등을 절취하였다는 점을 자백하였을 경우 그 보강증거로서의 가치는 있다고 할 것이나, 피고인은 자신이 검거되기 전에 위 백화점에서 위 물품을 구입한 것이라고 주장하면서 위 범행을 부인하고 있는 이 사건에 있어서는 피고인에 대한 유죄인정의 증거로는 부족하다고 할 것이다.
(2) 윤미란의 진술
윤미란은 검찰에서의 진술 및 이 사건 제1심법정에 증인으로 출석하여 한 진술을 보면 자신은 이 사건 당일 위 백화점의 안전관리실에서 근무하던중 경찰관이 피고인으로 부터 백화점에서 절취하였다고 하는 물품들을 압수하는 과정을 목격하였고, 압수되었다가 가환부된 물품을 각 매장에 돌려주었었는데 검사의 요구에 의하여 이를 다시 가져다가 검사에게 보여준 사실이 있으며, 피고인이 처음에 안전관리실로 왔을 때에는 “잘못했다. 용서해 달라”고 진술하다가 자신의 인적사항에 관한 질문에 함구하면서 인적사항이 적힌 듯한 쪽지를 찢는 것을 목격하였고, 당시 피고인의 행색은 남루한 편이었으며 말이 별로 없었다고 진술하고 있다.
또한 보관함에 보관되어 있던 물건 및 피고인의 집에서 압수한 물품들은 모두 절취한 것이라고 생각하는데, 그 근거는 백화점에서 정상적으로 판매된 물품은 가격표가 절단되어 있는 것이 보통이나 제시된 물건들은 가격표가 그대로 붙어 있었으며, 경찰관과 함께 백화점내 물품보관소에 있는 피고인의 물건을 가져와 보니 백화점에서 발행한 영수증이 전혀 없었을 뿐만 아니라 허름한 종이백에 의류를 급하게 구겨 담아둔 상태였다는 것이다.
그러나 위 증거역시 피고인이 위 물품들을 절취하였다는 점을 자백하였을 경우 그 보강증거로서의 가치는 있다고 할 것이나, 피고인이 위 물품들은 자신이 위 백화점에서 검거되기 직전에 구입한 것이거나 자신의 집에서 가져온 것이라고 주장하면서 위 범행을 부인하고 있는 이 사건에 있어서는 피고인에 대한 유죄인정의 증거로 삼기에는 그 증명력이 부족하다고 할 것이며, 또한 과일을 절취하다가 검거되어 안전관리실로 끌려 온 피고인이 위와 같은 태도를 보였다는 것은 오히려 경험법칙에 부합된다고 할 것이고, 오히려 윤미란의 진술중 보관함에서 가져온 의류는 롯데백화점의 쇼핑백이 아니라 낡은 미도파백화점의 쇼핑백에 담겨져 있었다는 점은 위 의류등은 피고인이 자신의 집에서 부터 미도파백화점의 쇼핑백에 담아서 가지고 온 것이라는 피고인의 변소에 부합된다고 할 것이다.
(3) 신선희의 진술
신선희는 경찰에서 자신이 근무하고 있는 위 백화점 6층의 팬시판매점에는 점원 2명이 근무하고 있는데, 피고인에게 가방과 동화책을 판매한 기억이 없으며 안전관리실로 부터 돌려받은 가방과 그림책은 자신의 판매장에서 취급하는 물건이라고 진술하였다가, 제1심법정에 증인으로 출석하여서는 안전관리실로 부터 돌려받은 물건중 가방은 다른 점포의 가방으로서 위 팬시판매점에서는 취급하지 아니하는 물건이었다고 진술하고 있다.
그러나 위 증거 역시 피고인이 위 물품들을 절취하였다는 점을 자백하였을 경우 그 보강증거로서의 가치는 있다고 할 것이나, 피고인이 위 물품들은 위 백화점에서 검거되기 직전에 구입한 것이라고 주장하면서 위 범행을 부인하고 있는 이 사건에 있어서는 피고인에 대한 유죄인정의 증거로는 그 증명력이 부족하다고 할 것이며, 오히려 위 진술중 안전관리실에서 돌려받은 물건중 가방은 다른 점포의 가방으로서 위 팬시판매점에서 취급하지 아니하는 물건이었다는 부분은 백화점의 지하 1층 문밖을 나오는데 아이들 가방을 파는 곳이 있어서 가방 1개를 금 15,000원에 구입하였다는 피고인의 변소에 부합된다고 할 것이다.
다. 사법경찰관이 작성한 압수조서(수사기록 제19정)의 기재
위 압수조서는 사법경찰리 경장 김흥수가 1993. 3. 11. “피고인이 임의로 제출하는 별지 기재의 물건(공소장에 기재된 물건)을 압수하였다”는 내용인데, 피고인은 공판정에서 위 압수조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 원진술자의 공판기일에서의 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 바도 없으므로 증거로 쓸 수 없는 데다가 그 기재내용 자체에 의하더라도 “피고인이 그와 같은 물건들을 검거당시 소지하고 있었다는 사실”에 불과한 것이므로, 피고인의 이 사건 범행을 인정할 증거가치는 없다고 할 것이다.
3. 이상과 같이 기록을 검토한 바에 의하면 제1심판결 적시의 증거만으로는 제1심판결의 별지 범죄일람표 1내지 7 기재의 공소사실에 대하여는 피고인을 유죄로 단정하기는 어렵다고 할 것임에도 불구하고, 원심판결이 유지한 제1심판결은 위와 같이 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 위 증거들만으로 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 여기에는 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그런데 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인에 대한 이 사건 각 절도죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형으로 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하여 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 | 가.나. 형사소송법 제308조 / 다. 형사소송법 제312조 , 제318조 | 형사 |
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