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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1994.9.13. 선고 93노855 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 때에 그 차의 운전자 그밖의 승무원은 곧 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 한다고 규정한 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적피해를 회복시켜 주기 위한 규정은 아닌 것이다( 위 법 제1조 참조). 그리고 이 경우 운전자가 하여야 할 필요한 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도등 사고현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 우리의 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다고 할 것이다 ( 당원 1991.2.26. 선고 90도2462 판결 참조). 원심이 적법히 확정한 대로, 피고인이 이 사건 사고 직후 바로 피고인의 차량으로 피해자를 호송하여 피고인의 집으로 데리고 갔고, 피고인의 부모들이 즉시 피해자를 병원에 데려가 입원케 하였다면, 비록 사고후 입원시까지 다소 시간이 지체되었고, 피고인이 직접 피해자를 병원으로 후송하지 아니하였더라도, 운전자로서 위 법 제50조 제1항에서 규정한 필요한 조치를 하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판결한 제1심판결을 유지하여 검사의 항소를 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	도로교통법 제50조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조성기 【원심판결】 대전고등법원 1994.6.23. 선고 93노854 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 피고인이 택시운전사로서 판시 일시에 택시를 운전하고 대천시 대천동 소재 경남 4거리 교차로에 이르렀을 때 학생들의 학교주변 정화의 날 가두 캠페인행사로 정복을 입고 교통정리를 하고 있던 대천경찰서 경비과 교통계 소속 의무경찰 김수호가 대천역 방면으로 직진하려는 피고인 운전의 택시를 발견하고 수신호로 직진금지 및 좌회전지시를 하자, 위 김수호 앞 약 30센티미터 가까이 택시를 세우고 동인에게 “왜 못 들어가게 하느냐, 잠깐 직진하겠다”고 항의하여 위 김수호가 위 행사로 인하여 직진이 불가함을 설명하자, 이에 불만을 품고 위험한 물건인 위 택시를 좌회전하면서 우측 앞범퍼부분으로 위 김수호의 우측 무릎부분을 들이받아 도로에 넘어뜨려 위 김수호의 직무집행업무를 방해하고, 위 폭행으로 위 김수호를 전치 약 5일간의 우슬관절부 경도좌상에 이르게 하였다는 공소사실에 대하여 피고인이 위와 같이 택시를 운전하여 좌회전하다가 그 우측 앞범퍼부분으로 위 김수호의 우측 앞무릎부분을 들이받아 위 김수호에게 상해를 입힌 사실은 인정되나, 거시증거에 의하면 이 사건 당시 피고인은 위 김수호가 수신호로 직진금지 및 좌회전지시를 하자 약7미터 후방에 일단 멈추어 서서 “왜 못 들어가게 하느냐, 잠깐 직진하겠다”고 말한 다음 위 택시를 운전하여 앞쪽으로 나왔으나, 위 김수호가 계속 직진금지 및 좌회전하라는 수신호를 보내므로 더이상 항의하지 아니하고 위 김수호의 지시에 따라 좌회전하는 순간, 위 택시 우측 앞범퍼의 모서리 끝부분으로 위 김수호의 우측 무릎부분을 가볍게 충격한 사실, 이 사건 당시 위 김수호로 부터 약 10미터 가량 떨어진 곳에서 동료의경인 공소외 홍성철이 역시 정복을 입고 위 김수호와 함께 교통정리를 하고 있었던 사실이 각 인정되는 바, 위와 같이 피고인이 위 김수호를 충격하기 전 및 후에도 위 김수호와 심하게 싸우거나 언쟁을 하는등 다툼이 전혀 없었고, 피고인이 끝까지 직진하려 한 것이 아니라 결국 위 김수호의 수신호에 따라서 좌회전하다가 위 김수호를 충격하게 되었으며, 위 택시의 충격부분이 그 우측 앞범퍼의 모서리 끝부분이었고, 아울러 그 충격의 강도가 약했기 때문에 위 김수호가 우측 슬관절부위에 경도의 좌상을 입는 정도로 피해가 가벼웠던 점등 이 사건 당시의 여러 사정에 비추어 볼때, 피고인이 위 김수호를 충격하여 상해를 입게 한 것은 제대로 주의를 기울이지 않고 경솔하게 위 택시를 운전하여 좌회전한 운전상의 과실에 기인한 것일 뿐 피고인에게 공무집행방해의 범의가 인정되지 아니한다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 공무집행방해죄에 있어서의 범의는 상대방이 직무를 집행하는 공무원이라는 사실, 그리고 이에 대하여 폭행 또는 협박을 한다는 사실을 인식하는 것을 그 내용으로 하고, 그 인식은 불확정적인 것이라도 소위 미필적고의가 있다고 보아야 하며, 그 직무집행을 방해할 의사를 필요로 하지 아니하고 이와 같은 범의는 피고인이 이를 자백하고 있지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것외에 다른 방법은 없다고 할 것이다 ( 당원 1988.11.22. 선고 88도1523 판결 참조). 3. 그런데 기록에 의하면 이 사건의 경위는 의무경찰인 김수호가 판시 일시 및 장소에서 학생들의 가두 캠페인의 행사관계로 교통통제업무를 수행하던중 직진하여 오는 피고인 운전의 택시를 발견하고 피고인에게 약 7미터 전방에서 직진할 수 없음을 고지하고 좌회전할 것을 지시하였음에도 피고인이 그 지시에 따르지 아니하고 신경질을 내면서 계속 직진하여 와서 위 택시를 세우고는 다시 “왜 못 들어가게 하느냐, 잠깐 직진하겠다”고 항의하므로, 위 김수호가 위 택시의 진행을 막기 위하여 위 택시 약 30센티미터 전방에 서서 행사관계로 직진할 수 없다는 점을 설명하고 있는데, 피고인이 신경질적으로 갑자기 좌회전하는 바람에 우측 앞범퍼부분으로 위 김수호의 우측 무릎부분을 들이받아 도로에 넘어뜨렸다는 것이고, 한편 피고인은 본건 범행당시 연령이 35세에 달한 자로서 국민학교를 졸업한 후 차량조수로 출발하여 1977년부터는 사고당시까지 15년이상을 차량운전사로 종사하여 왔다는 것인바, 위와 같은 이 사건의 경위, 사고당시의 정황, 피고인의 연령 및 경력등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 위 택시의 회전반경등 자동차의 운전에 대하여 충분한 지식과 경험을 가졌다고 볼 수 있는 피고인에게는, 사고당시 최소한 위 택시를 일단 후진하였다가 안전하게 진행하거나 위 김수호로 하여금 안전하게 비켜서도록 한 다음 진행하지 아니하고 그대로 좌회전하는 경우 그로부터 불과 30센티미터 앞에서 서 있던 위 김수호를 충격하리라는 사실을 쉽게 알고도 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사, 즉 미필적고의가 있었다고 봄이 경험칙상 당연하다 할 것이며, 사건 직후 위 김수호와 피고인이 다투지 아니하였고, 종국에는 위 김수호의 지시에 따랐으며 그 피해가 가벼웠다는 사정만으로는 그 범의를 부인할 수 없을 것임에도 불구하고 원심판결이 그대로 유지하고 있는 제1심판결이 위에서 본바와 같은 이유설시 아래 피고인의 고의의 점에 관하여 그 증명이 없다고 판단하였음은 공무집행방해죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 경험법칙을 무시한 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법을 범하였다고 아니할 수 없고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 하겠으므로 논지는 이유 있다(그러나 이 사건의 경위와 정황 및 위 김수호의 피해정도등에 비추어 볼때, 피고인의 위와 같은 택시운행으로 인하여 사회통념상 피해자인 위 김수호나 제3자가 위험성을 느꼈으리라고는 보여지지 아니하므로 피고인의 이 사건 범행을 특수공무집행방해치상죄로 의율할 수는 없을 것이다). 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제136조 , 형법 제13조 , 형법 제144조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이홍 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.9.28. 선고 94노890 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사실오인의 점 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 외화획득용(수출용) 원료로 수입하는 것처럼 가장하여 이 사건 냉동복어 및 냉동홍어의 각 수입승인을 받고 그에 터잡아 각 수입면허를 받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 법리오해의 점 사위 기타 부정한 방법으로 수입면허를 받은 행위에 대한 처벌규정인 구 관세법 제181조 제2호가 피고인의 범죄 후인 1993.12.31. 자 법 개정으로 인하여 삭제되고, 같은 내용을 처벌하는 제181조의2 제1호가 신설되면서 그 형이 종전보다 가벼워졌으나, 위 개정 법률의 부칙 제4조가 그 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있음은 소론이 지적하는 바와 같은데, 이같이 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 추급하여 적용하도록 규정한다 하여 죄형법정주의에 반하거나 범죄 후 형의 변경이 있는 경우라 할 수 없으므로( 당원 1991.7.9. 선고 91도1090 판결 참조), 형법 제1조 제2항 소정의 신법우선주의가 적용될 여지가 없고, 또 피고인의 이 사건 부정수입의 점에 대하여 구 관세법 제181조 제2호를 적용하는 것이 정당하다면 그에 대한 가중규정인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항을 적용하여 가중처벌하는 것 또한 당연하다 할 것이므로, 원심이 피고인의 이 사건 부정수입의 점이 구 관세법 제181조 제2호 위반죄에 해당된다고 보고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항을 적용하여 가중처벌한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 형법 제1조 제2항이나 헌법상의 죄형법정주의의 원칙을 오해하는 등 법률적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 또 피고인은 이 사건 범행 당시 수입추천품목이었던 냉동복어가 1994.1.1.부터는 수입자동승인품목으로 되었고, 장차 1997.1.1.부터는 이 사건 냉동복어 및 냉동홍어를 비롯한 모든 수산물이 수입자동승인품목으로 바뀌게 되는 바, 이와 같이 이미 수입자동승인품목으로 바뀌었거나 장래 바뀌게 되면 냉동복어 및 냉동홍어에 대한 수입승인을 받기 위해 외화획득용(수출용) 원료로 수입한다고 속일 필요조차 없게 되므로, 피고인을 구 관세법 제181조 제2호 위반죄로 의율하여 처벌하는 것은 부당하는 취지로 주장하나. 피고인이 이미 부정한 방법으로 수입승인을 얻어 내어 수입면허를 받은 물품에 대하여 사후에 그 수입승인조건에 변경이 있다 하여 범죄 후 형의 폐지나 변경에 해당한다고 볼 수 없음은 명백하므로, 논지는 이유가 없다. 3. 형의 양정에 대하여 피고인은 부정수입한 냉동홍어를 모두 시중에 유출시킨 것이 아니라 그중 일부 및 국내산 냉동가오리가 압수되어 관세청에 의해 공매된 바 있으므로 원심의 추징액수는 부당하게 과다하여 위법하다는 취지로 주장하나, 기록상 피고인이 부정수입한 냉동홍어 중 일부라도 압수되었다고 볼만한 자료는 없고, 오히려 피고인이 부정수입한 냉동홍어 전량을 매도한 사실이 인정되며, 가사 피고인 소유의 냉동가오리가 압수되어 공매처분되었다 하더라도 그 처분금 상당액이 이 사건 추징금에서 공제되어야 할 성질의 것이 아님은 명백하다. 그밖에도 피고인은 본형 및 벌금의 액수가 과다하다는 취지의 주장을 하나, 피고인에 대하여 징역 3년, 벌금 1,122,000,000원을 선고한 원심판결에 대하여 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수는 없으므로 받아들이지 아니한다. 논지는 모두 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제1조 , 구 관세법 제181조 제2호(1993.12.31. 법률 제4674호로 삭제) , 관세법 제181조의2 제1호 , 부칙(1993.12.31.) 제4조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정태웅 외 3인 【원심판결】 서울고등법원 1994.10.20. 선고 94노1909 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들과 변호인들의 각 상고이유를 본다. 1. 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 피고인이 주장한 항소이유의 당부에 대하여도 사실심으로서의 심리판단과정에서 판단한 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것이 아니다( 1991.11.12. 선고 91도1929 판결 등 참조). 원심이 피고인 1에 대한 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판을 함에 있어, 같은 피고인이 항소이유로 들고 있는 이 사건 범행의 고의 유무와 심리미진으로 인한 사실오인의 주장 등에 관한 판단을 명시하지 않았다고 하여도 거기에 소론과 같이 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심판시와 같은 피고인들의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임) 및 업무상배임의 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 원심의 사실인정과 법률적용의 과정에 소론과 같이 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 업무상배임의 범의와 신분관계가 없는 공범관계에 관한 법리오해 및 이유불비나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배한다는 인식과 결합되어 성립하는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인들이 그 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다 할 것인바( 당원 1988.11.22. 선고 88도1523 판결 참조), 동화은행 출장소장으로 있던 피고인 2가 거액의 예금을 유치하여 준 피고인 1에게 은행 대출규정에 의한 절차에 따르지 아니하고 위조된 대출서류에 의하여 거액의 부정대출을 하여 준 이 사건에 있어서, 피고인 2는 피고인 1이 유치하는 예금은 그가 운영하는 업체의 비자금이니 이를 담보로 그에게 대출을 해주더라도 사고가 없을 것이라는 같은 은행 지점장인 공소외인의 말을 믿고 대출을 한 것으로 업무상배임의 범의가 없었다고 변소하고 있으나, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 1이 유치한 예금은 그가 관리하는 비자금이 아니라는 사실을 쉽사리 간파할 수 있는 정황들이 드러나 있어 피고인 2로서는 그러한 사실을 알고 있었을 것이라고 보여지고, 또한 예금채권을 담보로 대출을 할 경우 질권설정을 위하여 예금통장의 점유를 취득하여야 한다는 은행의 업무규정을 위반하고 담당 직원들의 항의도 듣지 아니한 채 변칙적인 방법으로 거액의 부정대출을 하여 준 것이라면, 경험칙상 피고인 2는 임무에 위배한다는 인식과 본인인 위 은행에 재산상의 손해를 가하고 자기 또는 제3자를 위한 재산상의 이득의 의사를 가지고 있었다고 볼 수 있는 것이므로, 위 피고인에게 업무상배임의 범의가 있다고 판단하고 그의 변소를 받아들이지 아니한 원심의 조치는 옳고, 또한 원심의 범의에 관한 판단과정에 있어서도 그 설시와 같은 대출행위 당시의 전후사정들로 보아 같은 피고인의 범의를 추단할 수 있다는 취지로 판단하고 있음이 명백하여 이유의 설시에 아무런 잘못이 없다. 그리고, 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자도 공동정범의 책임을 지게 되는 것인바, 위와 같이 피고인 2에 대하여 배임의 범의가 인정되고, 또한 피고인 1이 위 피고인 2, 공소외인, 원심 공동피고인 의 이 사건 범행에 가공한 행위의 내용 및 정도를 살펴보면, 원심이 피고인 1을 공동정범으로 의율한 조치는 옳고, 가사 피고인 1이 소론과 같이 공소외인 등의 주도적인 범행에 대하여 그들의 지시에 따라 가담하였고 실질적인 이득을 얻은 바 없다고 하여도 공동정범의 죄책을 부담하여야 함에는 아무런 소장이 없다. 소론은 모두 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투거나 독자적 견지에서 원심의 법령적용을 공격하는 것에 불과하므로 이유 없다. 3. 부정수표단속법 제2조 제4항은 같은조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나, 위와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로 ( 당원 1994.10.11. 선고 94도1832 판결; 1994.5.10. 선고 94도475 판결 참조), 제1심판결이 선고된 이후 원심에 이르러서야 회수된 부도수표와 소지인이 처벌을 바라지 아니한다는 취지의 진정서가 제출된 이 사건의 경우에 있어서는 같은법 제2조 제4항은 그 적용이 없다 할 것인바, 소론은 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	가. 형사소송법 제364조 / 나. 형법 제356조 , 제13조 / 다. 부정수표단속법 제2조 제4항 , 형사소송법 제232조 제1항 , 형사소송법 제232조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【환송판결】 대법원 1993.10.22. 선고 93도1887 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하여, 피고인은 통일국민당 청원지구당 사무국장인바, 같은 당 대통령후보 정주영의 업적을 홍보하기 위하여, 1992.10.21. 07:00경부터 20:00경까지 사이에 같은 지구당 당원 74명을 모집하고 관광버스 2대를 대당 17만원, 합계 34만원을 주고 전세내어 위 당원들을 위 관광버스에 승차하게 하여 충남 서산간척지 및 현대 석유화학단지 등지를 관광시키고 점심식사로 시가 3,500원 상당의 도시락 1개씩을 나누어 주는 등 합계 599,000원 상당의 교통편의와 식사를 제공한 것을 비롯하여, 그 시경부터 같은 해 11.11.경까지 사이에 전후 3회에 걸쳐 같은 방법으로 같은 지구당 소속 당원 412명에게 합계 2,982,000원 상당의 교통편의와 식사를 제공한 사실을 인정하고, 그 판시 별지 제1,2 범죄사실은 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제34조 소정의 사전선거운동을 한 것이라고 판단하여 같은법 제162조 제1항 제1호에, 그 판시 제3사실에 대하여는 1992.11.11. 법률 제4495호로 개정된 대통령선거법(1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지됨) 제34조 소정의 사전선거운동을 한 것이라고 판단하여 같은법 제162조 제1항 제1호에 각 해당한다고 하여 유죄를 인정하였다. 2. 대통령선거법 제34조가 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정하고 이를 위반한 자를 같은법 제162조 제1항에 의하여 처벌하고 있고, 제33조 제1항은 "이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 규정하고 있으며, 나아가 개정된 대통령선거법 제33조 제2항은 "정당의 통상적인 활동은 선거운동으로 보지 아니한다"고까지 규정하고 있는바, 정당설립의 자유를 보장하고 국가의 보호를 받도록 규정한 헌법 제8조와 이에 근거하여 정당활동의 자유를 규정한 정당법 제30조 및 국민의 기본권에 관한 과잉제한금지의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항 등에 비추어 보면, 위 개정된 대통령선거법 제33조 제2항의 규정은 당연한 내용을 주의적으로 규정한 것으로서 이러한 명문의 규정이 없는 구 대통령선거법에 의하더라도 제34조에서 금지되는 "사전선거운동"에는 정당의 통상적인 활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그리고, 정당의 어떤 행사나 집회가 통상적인 활동인지 여부는 그 활동의 실질적 내용이나 참가자가 당원들만에 의한 것인지 여부, 행사의 규모 등을 살펴 이를 가려야 한다고 할 것인바, 정당이 당원연수교육을 하는 것은 일반적으로 정당의 통상활동이라고 할 것이고 이 경우 정당이 연수교육에 참여하는 당원들에게 출발지와 교육장소와의 사이의 교통편이나 교육기간 동안의 식사를 제공하는 것도 당원연수교육에 있어서 상례적으로 행하는 것이라고 할 것이므로 신구 대통령선거법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전선거운동에 포함된다고 할 수 없을 것이다. 다만, 명목상은 당원연수교육이라고 하면서도 정당법이나 당헌 등에 정해진 당원의 요건을 갖추지 아니한 일반 유권자를 포함시키거나 연수교육에 참여하기만 하면 당원이 아닌 자에게도 그 연수교육참가를 합리화 시키기 위하여 당원자격을 부여하는 등 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질상 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 사실상 선거운동을 하는 경우, 또는 당원만을 대상으로 한다고 하더라도 행사의 실제 내용에 연수나 교육은 전혀 포함되어 있지 아니하고 오로지 자기 당 후보를 당선시키기 위한 선거운동을 목적으로 관광이나 음식물만을 참석자에게 제공하는 것이라면 정당의 통상활동이라고 할 수 없어 신구 대통령선거법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전 선거운동에 해당하는 것이라고 할 것이다 ( 당원 1994.4.12. 선고 93도2712 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 사전선거운동이라고 본 피고인의 행위는 자기가 지구당 사무국장으로 있는 지구당 소속 당원들만을 당원연수교육 명목으로 자기 당 대통령후보인 소외 정주영이 간척한 서산농장이나 동인이 대주주로 있으면서 건설한 석유화학단지까지 태우고 가 그곳을 관광하게 하고 도시락을 점심으로 제공하면서 위 정주영의 경제적 능력과 업적을 홍보하고 다시 출발지로 태우고 왔다는 것인바, 정당에서 당원만을 상대로 당원연수교육을 실시함에 있어 자기 당 대통령후보의 경제적 능력이나 업적을 홍보하는 것도 그 내용으로 삼을 수 있고, 연수교육 장소와의 사이의 교통편이나 교육기간 동안의 식사를 제공할 수도 있는 것이어서 이러한 경우에는 신구 대통령선거법 제34조, 제33조 제1항이 금지하는 사전선거운동이라고 볼 수 없을 것인데도 원심이 이를 사전선거운동에 해당한다고 보아 같은법 위반으로 처벌한 것은 위 법조에 대한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	가.나.다.라. 구 대통령선거법(1992.11.11.법률 제 4495호로 개정되기 전의 것) 제34조 , 제33조 제1항 , 구 대통령선거법(1994.3.16.법률제4739호공직자 선거및 선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제33조 제2항 / 가. 헌법 제8조 , 제37조 제2항 , 정당법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1994.8.18. 선고 93노4247 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 판시 범죄사실(소속 정당원이외의 참석자들에 대한 사전선거운동)을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 피고인이 개최한 출판기념회의 시기, 장소, 참석자의 범위, 그 장소에서 배포한 저서의 내용 등이 원심이 설시한 바와 같다면, 피고인이 위 출판기념회를 개최하여 참석한 선거구민들에게 위 저서를 배포한 행위에 대하여 폐지전 국회의원선거법(1991.12.31. 법률 제4462호)상 금지되는 사전선거운동에 해당한다고 판단한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 법률해석을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	구 국회의원선거법(1994.3.16 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제38조 , 제39조 , 제178조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산고등법원 1994.6.30. 선고 94노447 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 논지와 같은 법리오해나 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1990.11.27. 선고 90도2376 판결; 당원 1991.2.26. 선고 90도2276 판결 등 참조), 나아가 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 그 판시 각 범죄사실을 범한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 대통령선거법(1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지됨) 제70조에 의하여 금지되는 기부행위에는 해당 신분에 있는 자가 같은 정당원에 대하여 금품울 제공하는 경우도 포함하는 것이라고 할 것인바, 통일국민당 대통령후보의 창녕군 개표구 선거연락소장인 피고인이 같은 조 소정의 기부행위금지기간 동안에 같은 당원에게 손목시계를 제공한 행위에 대하여 위 조항에 위반된다 고 본 제1심판결을 정당하다 하여 유지한 원심판결에 소론과 같이 대통령선거법 제70조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 어느모로 보나 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	가. 형사소송법 제371조 , 제383조 , 제384조 / 나. 구 대통령선거법(1994.3.16.법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의시행으로 폐지) 제70조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.5.12. 선고 94노376 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인이 1992. 9.초경부터 같은 해 12.말경까지 공소외 1로 하여금 피고인의 세무사 명의를 사용하여 세무대리 행위를 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 피고인이 검찰에서 한 자백은 일관성이 없을뿐만 아니라, 피고인이 법정에서 공소사실을 부인하고 있고, 피고인이 자백을 하게 된 경위에 관하여 조사가 되어 있지 아니하다는 이유로 위 자백은 신빙성이 없다고 하여 이를 배척하고, 공소사실에 부합하는 검사가 작성한 공소외 1에 대한 피의자 신문조서, 사법경찰관이 작성한 공소외 1에 대한 제3회 피의자 신문조서, 김남영, 장진호, 류근창에 대한 각 진술조서의 각 기재와 장진호가 작성한 진술서의 기재에 대하여는 원진술자들이 법정에서 “수사관이 그들에게 피고인이 세무사 명의를 대여한 것이 아니냐고 계속 추궁하면서 공소외 1이 다 자백하였으니 그에 맞추어 진술하라고 강요하는 바람에 피고인이 세무사 명의를 대여한 것처럼 진술하게 된 것"이라고 하면서 수사기관에서의 진술을 번복하고 있을 뿐 아니라, 피고인이 동림회계법인에서 공인회계사로 근무하면서 받던 급여보다 더 적은 명의대여료를 받으면서까지 위 회계법인에서 탈퇴하여 세무사 명의를 대여하여야 할 특단의 사정이 보이지 아니하는 점 등에 비추어 공소사실에 부합하는 위 증거들은 이를 믿을 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍하기가 어렵다. 검찰에서의 피고인의 자백 등이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없다 할 것이고( 당원 1985.7.9. 선고 85도826 판결 참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기와 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1994.2.8. 선고 93도120 판결 참조). 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서(수사기록 제204정)의 기재에 의하면, 피고인은 단순히 이 사건 공소사실만을 시인한 것이 아니라 피고인이 공소외 1을 알게 된 경위에 관하여 "피고인이 공인회계사 최종시험에 합격한 이후 1992. 8.말경까지 시청앞에 있는 동림회계법인사무실에서 회계감사와 세무지도업무를 담당하면서 세무사자격취득 수험생 등이 수강하는 서울회계학원의 강사로 일하였는데, 같은 해 9.경부터는 독자적으로 세무사사무실을 경영하려고 준비하던 중 평소 잘 알고 있는 공소외 조군환으로부터 공소외 1을 소개받아 알게되었다”고 진술하고 있고, 1992. 8.초경부터 같은 해 12.말일까지 공소외 1로 하여금 피고인 명의로 세무대리를 하게 하였는데, 그 경위는 “ 공소외 1이 서울 중구 주자동에서 이영춘세무사 명의로 세무대리 업무를 하면서 확보한 90여개의 거래업체 및 집기 등을 권리금을 포함하여 금 20,000,000원에 피고인이 인수하기로 하였으나 피고인이 거래처와 직원 등을 완전히 파악하게 될때까지인 1993. 3.말까지는 공소외 1이 피고인의 명의로 사무실을 운영하면서 그동안 피고인은 위 사무실에서 일하는 대가로 매월 금 1,500,000원씩의 월급을 받기로 하였다”고 진술하고 있으며, "피고인이 공소외 1로부터 위 사무실을 금 20,000,000원에 넘겨 받아 독자적으로 운영하기로 약정하고 그 준비기간 동안만 어쩔수 없이 공소외 1이 피고인의 명의로 사무실을 운영하기로 하였다가 공소외 1이 피고인에게 거래처 등을 양도할 의사가 없는 것을 확인하고 1993. 1.경부터는 피고인이 다른 곳에 따로 사무실을 개설하여 업무를 하고 있는 점 등을 참고하여 선처해달라"는 취지로 진술하고 있고, 다만 피고인은 위 진술에 이어 공소외 1과 함께 일하기 전에 동림회계법인에서 근무하면서 월 금 2,500,000원을 받고 있었으므로 공소외 1에게 월 금 1,500,000원을 받고 피고인의 명의를 빌려줄 이유가 없었다는 취지에서 위 회계법인에서 근무할 당시의 소득세 영수증을 제출하겠다는 진술이 있으나 이는 피고인이 앞에서 자백한 진술내용을 전면적으로 부정한 취지가 아니라, 피고인이 처음부터 공소외 1에게 월급을 받고 계속적으로 피고인의 명의를 대여하려는 의도가 아니었고 공소외 1로부터 위 사무실을 인수하는 과정에서 피고인이 인수할 사무실의 업무와 직원들을 파악할 때까지 과도기적으로 어쩔수 없이 피고인의 명의를 대여하여 한시적으로 공소외 1로 하여금 위 사무실을 운영케 한 것이므로 이를 참작하여 달라는 취지라고 보여진다. 따라서 피고인은 검사 앞에서 피고인이 공소외 1을 만나게 된 과정에서부터 피고인이 동림회계법인에서 받던 월급보다 적은 월급을 받으면서까지 공소외 1에게 피고인의 명의를 대여하게 된 경위와 그 과정 등을 구체적이고도 상세하게 진술하고 있을 뿐 아니라, 공소외 1과 위 사무실의 사무장으로 근무하던 공소외 장진호나 사무원으로 근무하던 공소외 김남영의 수사기관에서의 각 진술 역시 구체적인 상황에 이르기까지 피고인의 위 자백과 부합하고, 그 밖에 피고인이나 공소외 1 등이 수사관의 강압에 의하여 사실과 다른 진술을 하게 되었다는 의심을 갖게 할 별다른 상황이 있었다고도 보여지지 아니하는 점에 비추어 볼 때, 피고인의 검사 앞에서의 자백은 객관적이고 합리성이 있다고 보여지고, 또한 피고인의 자백을 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족함이 없다고 보여짐에도 불구하고, 검사 앞에서의 피고인의 자백과 이에 부합하는 나머지 증거들의 증명력을 모조리 배척하고 무죄를 선고한 원심은 필경 자백에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형사소송법 제308조 , 제309조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.10.5. 선고 94노1867 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 유용한 경우 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이다( 당원 1989.10.10. 선고 87도1901 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 정릉 1동 새마을금고의 이사장인 피고인이 사무실 운영비가 부족하다는 직원들의 요청에 따라 위 금고에 설치할 전산시스템을 구매하면서 발주처로부터 할인금 명목으로 교부받은 금원을 위 금고의 별도 수입금으로 계상하지 아니하고 위 금고 총무과장이 그 판시와 같은 사정으로 피고인의 딸 명의로 개설하여 관리하고 있는 개인예금통장에 입금해 두었다가 야근직원의 야식비, 직원회식비, 임직원의 추석선물비, 사무실집기구입비 등 사무실운용을 위하여 지출한 이 사건에 있어서, 원심이 위 예금통장에의 입금 당시 피고인에게 위 할인금을 불법영득할 의사가 있었다고 볼 만한 증거가 없음을 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조처가 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이와 같은 원심의 판단은 당원이 인용한 위 대법원판결의 견해에 배치되는 것이 아니라 오히려 이에 따른 것이라 할 것이고, 논지가 인용하고 있는 당원 판결은 그 사안을 달리하는 이 사건에는 적절한 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김준성 【원심판결】 대전지방법원 1994.4.8. 선고 93노1640 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 분묘발굴죄의 보호법익이 분묘에 대한 관리,처분권이 아니고, 분묘의 평온을 유지하여 사자에 대한 종교적 숭경의 감정이나 종교적 습속을 보호하려 함에 있는 점에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 분묘에 매장된 망 박채옥의 손녀들인 전성진 등 이 사건 고소인들의 승낙을 얻지 아니한 채 망 박채옥의 묘를 발굴한 다음 그 안의 유골을 꺼내어 화장한 이상 피고인이 분묘발굴 전에 종중회의의 결의를 얻었거나 위 망 박채옥의 양손자인 전한진의 승낙을 얻었다 하더라도 피고인의 행위는 분묘발굴죄에 해당하고 사회통념상 상당성이 있는 행위라고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로 법률상 그 분묘를 수호,봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적,관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 한편 분묘에 대한 봉사,수호 및 관리,처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속하는 것으로서 이와 같은 법리는 사후양자로서 그 가를 계승한 경우에도 다르지 아니하다 할 것인바( 당원 1980.10.27. 선고 80다409 판결, 1967.12.26. 선고 67다2492 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 분묘에 매장된 망 박채옥의 가를 계승한 사람은 위 망인의 사망 당시 호주였던 망 전찬진의 사후양자로 그를 호주상속한 것으로 되어 있는 공소외 전한진이고 고소인들은 단지 출가 등의 사유로 오래 전에 위 가를 떠난 위 망 박채옥의 양손녀들일 뿐임이 명백하므로 사실상 위 분묘를 관리,수호하고 봉제사를 행하여 오던 피고인이 실질상 손이 끊겨 수호 관리하기 힘든 조상들의 묘를 화장방식으로 바꾸기로 한 종중의 결의에 따라 위 전한진의 승낙하에 종교적 예를 갖추어 이 사건 분묘를 발굴하였다면 비록 위 발굴 전에 위 망 박채옥의 출가한 양손녀들인 고소인들의 승낙을 얻지 아니하였다 하더라도 이를 위법한 행위라고 단정할 수는 없는 것이다. 3. 그렇다면 원심으로서는 과연 피고인이 위 전한진의 사전 승낙을 얻어 위 분묘에 대한 종교적 예를 갖추어 이 사건 분묘발굴행위를 하였는지 여부를 좀더 심리하여 본 다음에 이에 어긋나는 것으로 인정될 경우에만 피고인을 유죄로 인정하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 분묘발굴죄의 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리,판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제160조 , 구 민법 (1990.1.13.법률 제4199호로 삭제) 제996조 , 민법 제1008조의3	형사
【피 고 인】【상고인, 피고인】【원심판결】 서울형사지방법원 1994.7.13. 선고 93노7291 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 형법 제243조의 문서 도화 기타 물건이 지니는 음란성은 그 제작자, 판매자의 주관적 의사에 좌우되는 것이 아니라 객관적으로 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 함이 당원의 견해( 당원 1982.2.9. 선고 81도2281 판결 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그런데 위“음란"이라는 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속. 윤리. 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로 결국 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적인 개념이라 할 것이어서 그 최종적인 판단의 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이니, 음란성을 판단함에 있어 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 규준으로 하여 이를 판단하면 족한 것이지 법관이 일일이 일반 보통인을 상대로 과연 당해 문서나 도화 등이 그들의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것인지의 여부를 묻는 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 소설의 음란성을 판단함에 있어 일반 보통인을 증인으로 채택하여 그로 하여금 위 소설을 읽게 한 후 성욕이 자극되었는지 또는 성적흥분이 유발되었는지 등의 여부를 검증하는 절차를 거치지 아니하였다고 하여도 원심이 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 하여 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소설이 위 법조 소정의 음란성의 요건을 충족하는 음란문서라고 판단한 이상 원심판결에 위 법조 소정의 음란성에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제243조 , 제244조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박찬주 【원심판결】 전주지방법원 1993.11.16. 선고 93노573 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 1. 공소사실 및 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 한국교통사고조사기술원 지부장인바, 변호사가 아님에도 교통사고 조사의뢰인으로 하여금 위 한국교통사고조사기술원 본사에 한 사건당 1,500,000원 정도의 돈을 내게 하고, 피고인은 본사로부터 한 사건당 활동비 명목으로 350,000 내지 750,000원 정도의 돈을 받거나 피고인이 당사자들로부터 직접 활동비등 명목으로 사전에 돈을 받고 당사자가 경제적인 능력이 없는 경우 나중에 그들로부터 성공보수조로 돈을 받기로 하고, 그들이 의뢰하는 교통사고 사건에 대하여 현장조사, 목격자 면담, 수사기록 열람, 이의신청, 진정서, 고소장 제출등을 통하여 의뢰인들의 주장을 관철시켜 줄 것을 마음먹고, 상습으로 1988. 7. 3. 12:40경 시외버스와 충돌사고를 당한 개인택시 운전사인 공소외 김진석으로부터 조사의뢰를 받고 사고현장에서 실측을 하고, 전주경찰서로 가서 수사기록중 실황조사서를 복사한 뒤 다시 실측을 하여 시외버스의 일방적 과실로 사고가 발생한 것으로 단정하고, 피고인이 작성한 사고분석서 초고와 위 자료들을 서울로 보내 같은 해 10. 17.경 피고인의 의견과 같은 내용의 분석보고서를 받아 의뢰인에게 주는 등으로 수사중인 사건에 대하여 감정 및 대리행위를 한 이래, 1992. 12. 29.까지 사이에 모두 14회에 걸쳐 수사기관에서 수사중인 사건등에 관하여 감정 및 대리행위를 하고, 한국교통사고조사기술원 원장인 공소외 강성모로부터 활동비 명목으로 합계 5,600,000원을 교부받았다는 것이다. 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하여 제1심이 모두 유죄로 인정한 위 공소사실을 인정하기에 넉넉하다고 판단하고, 다만 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조, 제78조 제2호, 제82조를 적용하여 피고인에 대하여 징역 1년, 집행유예 2년, 5,600,000원 추징을 선고하였다. 2. 구 변호사법 제78조 제2호 소정의“감정”이나 “대리”를 한 사실이 없다는 논지에 대하여 가. 위 “감정” 및 “대리”의 의미 일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로, 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는등 제반의 조치를 강구하고 있다. 그런데 그러한 자격이 없고, 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 위해 타인의 법률사건에 개입함을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며, 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있다. 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 구 변호사법 제78조 제2호는 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식시키려는 취지라고 보아야 할 것이다. 위와 같은 입법취지와 현행변호사법이 위 조항을 이어받은 제90조 제2호에서 “감정” “대리”를 “법률사건”에 관한 “법률사무”취급의 한 태양으로 조문내용을 개정하고 있는 점까지 감안하여 보면, 위 “감정” 및 “대리”는 민,형사소송에서의 그것과 반드시 개념범위가 동일한 것으로 볼 수 없고, 법률사건 즉 법률상의 권리, 의무에 관하여 다툼이나 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반에 있어서, 그 분쟁이나 논의의 해결을 위하여 행하여지는 법률사무취급의 한 태양으로 이해되어야 하고, 따라서 “감정”은 법률상의 전문지식에 기하여 구체적인 사안에 관하여 판단을 내리는 행위로서 법률외의 전문지식에 기한 것은 제외되는 것으로, “대리”는 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반행위로서 분쟁처리에 관한 사실행위를 포함하는 것으로 각각 이해함이 상당할 것이다. 나. 이 사건의 경우 이 사건에서 피고인이 교통사고의 원인을 분석하기 위하여 사고현장을 실측하고 수사기록을 열람하며, 수집된 자료를 종합, 판단하여 그 결과를 분석보고서로 작성하여 의뢰인에게 교부하는 판시 각 행위는 기록상 그와 같은 분석이 물리적인 운동법칙등 전문지식이 전제되어야 가능한 것으로 인정되고(수사기록 152정 내지 214정), 변호사의 직역에 속하는 것이 아니므로, 변호사법에서 말하는 “감정”이라고 볼 수 없다. 다만 민,형사사건에서 의뢰인에게 유리한 결론을 도출하기 위하여 실체적 진실과 무관하게 미리 결론을 정해 놓고 그 결론을 정당화하는 자료만 수집하여 분석보고서를 만들어 주었다면 그러한 행위는 감정의 형식을 빌고 있더라도 사실상 과실의 유무 및 정도에 관한 법률적 주장행위로서, 변호사법위반이 된다고 볼 여지가 있지만 원심이 인정한 범죄사실은 전체적으로 보아 그러한 취지는 아닌 것으로 보이고, 기록상 이를 인정할만한 자료도 없으므로 판시 각 행위를 “감정”으로 본 원심은 그에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다. 다음 이 사건 각 행위중 경찰의 현장검증등에서 의뢰인을 대신하여 참가하고 의견을 개진한 것은 사실상의 변호행위로서 “대리”에 해당하고, 의뢰인의 명의로 고소, 항고, 재항고등을 하였다면 그 비용을 누가 부담하였던 간에 피고인이 의뢰인을 대신하여 고소장등을 작성, 제출한 것은 사실상 사건해결을 주도하고 법률사건에 변호사가 아니면서 개입한 것으로서, 변호사법상의 “대리”에 해당한다고 보아야 할 것이다. 또 수사담당자에게 잘못된 수사결론에 대한 시정을 요구하거나 항의하는 행위도 불의의 시정을 구하는 것으로서, 사회통념상 수긍할 수 있는 범위를 넘어 의뢰자를 대신한 의뢰자에 대한 변호활동으로 볼 수 있는 한 변호사법상의 “대리”에 해당할 여지가 있다. 그러나 사고현장의 답사, 실측, 사진촬영 및 목격자의 진술을 수집하는 행위뿐 아니라 실황조사서의 복사행위도 물리적운동법칙등에 따른 사고원인 분석을 위한 자료수집행위로서 그에 부수되는 행위인 한 이를 변호사법상의 “대리”로 볼 수 없다. 결국 원심이 위와 같은 구분없이 판시 각 행위 전체를 변호사법상의 “감정”및“대리”로 인정한 것은 관계법리를 오해하고, 채증법칙에 위배하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이고, 따라서 앞서 본 점을 지적하는 범위 내에서 논지는 이유 있다. 3. 실비변상을 받았을 뿐 금품등 이익을 받은 바 없었다는 논지에 대하여 위 구 변호사법 조항은 금품, 향응 기타 이익의 수수 또는 그 약속행위가 있어야 처벌하도록 규정하고 있는 바, 위 법조항 소정의 “이익”은 비변호사의 법률사무취급을 금하는 앞서 본 입법취지에 비추어 볼때, 이 사건에서와 같이 피고인이 변호사법이 금지하지 않는 사고원인 분석등을 위한 감정을 하고, 그 비용을 받은 것이라면 그 비용범위 내에서는 범죄가 된다고 할 수 없을 것인바, 그와 같은 실비변상의 범위를 넘는 범위에 한하여 범죄로 취급하고 추징이나 몰수도 그 범위에 한정해야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 같은 부분에 대한 아무런 구분없이 처단조치하고 있음은 위법이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 논지도 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	가.나. 구 변호사법 (1993.3.10.법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제80조 , 제78조 제2호 , 변호사법 제90조 제2호 / 나. 구 변호사법 제82조 제2호 , 변호사법 제94조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 선우 종원 외 5인 【환송판결】 대법원 1994.6.14. 선고 94도876 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1과 그 변호인들의 각 상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 변호인 박경재의 상고이유서 및 위 피고 인의 보충상고이유서는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령, 이하 특정경제범죄가중처벌등에관한법률은 특경법으로 약칭한다) 및 업무상횡령의 점에 관하여 (1) 공소사실의 동일성은 기본적 사실관계등이 동일하면 된다고 할 것인바, 기록에 의하면 검사는 피고인 1이 한국노동조합총연맹 인천본부(인천노총)의장인 상피고인 2와 함께 인천노총 주택조합 아파트의 건설사업을 추진하여 오다가 상피고인 2가 당초 예상했던 주택조합원 1,911세대를 제대로 모집하지 못하고 1,004명만을 모집하게 되자 그 부족한 조합원을 공소외 김호곤, 서춘택 등에게 모집하도록 하여 그들로 하여금 동국제강 주택조합(조합장 배상철), 인천교련교직원 지역주택조합(조합장 김호곤), 영풍지역 주택조합(조합장 서춘택)을 각 구성하게 한 뒤, 조합장들인 상피고인 2, 배상철, 김호곤, 서춘택과의 사이에 판시 토지상에 아파트를 신축, 공급하여 주기로 하는 주택조합아파트 공급계약을 체결하고, 그들이 주택조합원으로부터 아파트 분양 계약금 및 중도금의 일부로 받아 피고인에게 위 아파트부지 매수대금으로 교부한 금원을 업무상 보관하게 됨을 기화로 그 중 일부를 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 내용의 이 사건 공소사실 중 그 피해자 및 피해금액 등에 관하여 당초에는 "상피고인 2로부터 그가 인천노총 주택조합원 557명으로부터 받은 돈 합계 12,956,258,210원을 아파트부지 매수대금으로 교부받아 그 중 제1심판결 별지 (2)기재의 합계 금 5,453,000,000원을 횡령하였다"는 취지로 공소를 제기하였다가, 뒤에 위 4개 조합 모두를 피해자로 적시하고 각 피해 조합별 납입금액과 그 중 피고인이 각 횡령한 금액(합계 금 435,703,000원)을 특정하여 공소장 변경신청을 하고, 원심은 이를 허가하였던 것이나, 이는 검사가 당초 공소제기시 위 각 조합들로부터 피고인에게 납입된 총금액 중 정상지출로 확인된 액수(부지대금으로 지출된 금액 및 탈퇴조합원 환불액 기타 건축관련비용)를 제외한 나머지 금액이 모두 인천노총 주택조합으로부터 입금된 금액에서 출금된 것으로 오인하여(공소장에 첨부된 별지 횡령내역표 및 수사기록 19책 18권 151쪽 이하의 자금총수입 및 지출명세서등 참조) 그 피해자 및 피해금액을 잘못 적시한 것일 뿐, 당초의 공소사실에 적시된 횡령액 금 5,453,000,000원 중에는 위 4개 조합의 위 피해금액이 모두 포함되어 있었던 것으로서 위 변경된 공소사실에 적시된 각 조합별 피해액을 합해 보아도 당초의 위 횡령액수에는 미치지 못함을 알 수 있으므로, 공소장 변경 전후의 양 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라 할 수도 없고 또한 위와 같은 공소사실의 변경으로 피고인의 방어권행사에 심대한 불이익이 초래된다고도 보여지지 않으므로 원심의 이 사건 공소장변경을 허가한 조치는 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 기간동안의 각 횡령행위를 각 피해자별로 모두 포괄 1죄로 의율하고 위 각 피해자들로부터 피고인에게 입금된 총 금액에서 부지대금과 탈퇴조합원 환불액 기타 건축관련 비용 등 정상지출로 확인된 액수를 공제한 나머지 금액을 위 각 피해자들에 대한 횡령액으로 판시하였는바, 포괄 1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로( 대법원 1992.9.14. 선고 92도1532 판결 참조), 이러한 기준에서 판시 각 횡령의 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면 그것이 특정되지 아니하였다고는 볼 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다. (3) 또 소론은 위와 같은 공소장변경을 새로운 공소의 추가 제기로 보아, 원심이 그 변경신청서 부본을 공판정에서 피고인 및 변호인에게 송달하고 검사의 공소장변경요지 진술과 변경된 공소사실은 모두 사실과 다르다는 피고인의 의견진술만 들은 채 그 변경된 공소사실에 대한 검사의 직접 신문 등이 없이 바로 변론을 종결하고 위 변경된 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 형사소송법 제266조, 제298조 제4항을 위배하고, 피고인에게 제1심판결을 받을 기회를 박탈하여 헌법 제27조 제1항이 규정하고 있는 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 주장하나, 위 변경된 공소사실이 당초의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다고 보는 이상 설사 그것이 주장과 같이 새로운 공소의 추가적 제기와 다를 바 없다고 하더라도, 현행법상 형사항소심의 구조가 오로지 사후심으로서의 성격만을 가지고 있는 것은 아니어서 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있는 것이므로 이를 허가한 원심의 조처에 피고인의 제1심판결을 받을 기회를 박탈하여 헌법 제27조 제1항의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없고, 공소장 변경신청서의 부본이 공판정에서 교부되었다 하더라도 피고인 등이 그 법정에서 변경된 공소사실에 대하여 충분히 변론한 이상 판결 결과에는 영향이 없다 할 것인바( 대법원 1986.9.23. 선고 85도1041, 85감도145 판결 참조), 기록을 살펴보면 검사가 주장과 같이 공소장의 변경요지만을 진술하고 피고인 등을 신문하지 않은 상태에서 변론이 종결된 것으로 되어 있으나, 이 때 재정하고 있던 피고인이나 피고인의 변호인은 위 공소장 변경에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없고, 더이상 신청할 증거도 없다고 하여(공판기록 제7책 제3378면) 변론이 종결되었음을 알 수 있어 법원이 이에 대한 변론의 기회를 주지 아니하였다고도 할 수 없으며, 공소장 변경의 요지가 위와 같은 정도라면 공판절차를 정지할 정도로 피고인들의 방어권행사에 불이익을 초래한다고도 할 수 없으므로 위 논지들 역시 모두 받아들일 수 없다 할 것이다. (4) 원심이 취사, 선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 각 피해자들에 대한 횡령의 점에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다. 나. 특경법위반(업무상배임)의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 판시 각 토지의 소유권이전경위와 판시 주택공급계약의 체결 경위에 관하여 판시와 같이 사실을 인정한 다음, 그 판시의 별지 (1) 순번 1 내지 7 기재 토지에 관하여 1991.12.31. 피고인 경영의 공소외 1 주식회사 (이하 공소외 1 회사라고만 한다) 앞으로 된 소유권이전등기는 위 주택조합들과의 협의에 따라 관리의 편의상 경료된 것이고, 공소외 1 회사과 위 주택조합들 사이에는 위와 같은 주택조합 아파트 공급계약이 체결된 상태였으므로, 위 회사의 대표이사인 피고인으로서는 위 부지 매수대금 처리, 아파트 건설업자 선정, 아파트 상가건립 등 주택조합 아파트 건설과 관련된 제반 문제에 관하여 위 주택조합들측과 협의를 거쳐야 하고, 위 협의에 따라 위 부지에 위 주택조합 아파트를 건설하여 그 조합원들에게 아파트를 공급,분양하여 줄 수 있도록 위 부지를 성실히 관리하여야 할 업무상 임무가 있다고 판단하였는바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 위와 같은 사실 인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 위 피고인이 위 주택조합들로부터 수령한 아파트부지 매수대금의 합계액이 위 토지의 매수대금총액에 미달한다는 등의 소론 사정만으로 그 주장과 같이 원흥종합건설 주식회사 및 유일공영 주식회사(이하 유일공영이라고만 한다) 앞으로 각 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 판시 각 토지에 관하여 임의로 처분할 권한이 피고인에게 있다고도 할 수 없는 것이므로, 원심의 이 부분 인정판단에 소론과 같은 심리미진 또는 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 사기, 배임증재, 배임수재, 주택건설촉진법위반의 점에 관하여 원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 사기, 배임증재 및 수재, 주택건설촉진법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 라. 소론과 같이 설사 위 피고인의 제1심 변호인에게 변호사법 제24조 소정의 수임제한을 위반한 위법사유가 있다고 하여 이 사건 소송절차 전부가 무효라고는 할 수 없으므로, 이 점 논지 역시 이유 없다 할 것이다. 2. 피고인 3과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다. 가. 업무상횡령, 업무상배임의 점에 관하여 원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 업무상 횡령 및 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고, 배임죄에 있어서 손해란 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐 아니라 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로, 설사 소론 주장과 같이 피고인이 판시 업무상배임으로 인한 손해액을 피해자인 인천노총 주택조합에게 뒤에 변제하였다 하여도 결론에 아무런 소장이 없다 할 것인즉, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다는 논지는 이유 없다 할 것이다. 나. 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여 원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 사실을 인정하고 이를 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 의율하였음은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 다. 특경법위반(업무상배임)의 점에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 3은 이 사건 아파트 부지인 판시 토지를 주택조합원들을 위하여 성실히 관리해야 할 임무가 있으며, 한편 위 토지에 관하여 이미 경료되어 있던 위 유일공영 명의의 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기에 기하여 1992.12.17. 위 유일공영 앞으로 된 소유권이전의 본등기가 위 피고인과 피고인 4, 원심상피고인 , 공소외 2의 공모에 의하여 이루어 진 것이라고 한 원심의 사실 인정과 판단은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 피고인은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주택조합 아파트 건설사업의 계획수립 당시부터 위 주택조합들 측의 위임을 받아 피고인 1과 협력하여 위 사업을 추진하는 임무를 맡아 공소외 1 회사의 이사 겸 본부장으로 종사하면서 위 주택조합 아파트 건설사업을 수행하여 왔을 뿐 아니라 피고인 1의 부재 중에 임시주주총회 및 이사회를 개최한 것처럼 하여 법인등기부상 대표이사로 되어 있는 상태이었으므로, 피고인이 위 주택조합들과의 아파트공사계약의 당사자가 아니라거나 공소외 1 회사의 임원 중 1인에 불과할 뿐 그 대표자가 아니라는 소론 사유만으로 이와 달리 볼 수 없으며, 기록에 나타난 이 사건의 제반정황에 비추어 볼 때, 위 피고인 등이 피고인 1이 위 유일공영에 이미 매도한 토지를 초과한 부분에 대하여서까지 소유권이전의 본등기를 경료한 행위는, 비록 이미 이 부분에 대한 가등기가 경료된 상태였다 하더라도, 업무상배임죄의 죄책을 면하기 어렵다 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단에 업무상 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 역시 받아들일 수 없다. 라. 양형부당의 주장에 대하여 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 3. 피고인 4와 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다. 원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 특경법위반(업무상배임)의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 판시 백지 매매계약서 및 매매예약서가 상피고인 1이 위임한 권한을 넘어 그의 의사에 반하여 판시 토지 전체에 대한 매매계약 및 매매예약의 내용을 담아 작성된 것이라면 이는 위 각 문서 전체가 위조된 것이지, 피고인이 소론 주장과 같이 판시 토지 중 일부를 확정적으로 매수하였다 하여 1개의 문서로 된 위 매매계약서 및 매매예약서 중 그 매수 범위를 초과하는 문서 부분만에 대하여 사문서위조죄가 성립하는 것이 아니므로, 그 매수범위에 관한 원심의 판단에 소론과 같은 위법이 있다는 논지는 나아가 살펴볼 필요없이 이유가 없고, 또 원심은 피고인이 피고인 3의 판시와 같은 임무 위배에 적극 가담하였음을 들어 그와 같은 행위를 특경법위반(업무상배임)죄로 처단하고 있는 것이므로, 피고인이 소론과 같이 위 유일공영의 이사일 뿐 그 대표자가 아니라거나 위 인천노총 주택조합이 주택조합으로서의 적법한 자격을 갖추지 않았다 하여 결론이 달라질 것도 없고, 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 제반정황에 비추어 보면 위 유일공영이 위 주택조합들과 공소외 1 회사 사이의 이 사건 아파트 부지에 명의 신탁관계를 단순히 승계한 것이라고도 볼 수 없으므로, 이 점들을 내세워 원심판결에 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다. 또 원심이 인정한 바와 같이 판시 토지에 관한 등기명의가 위 극동산업 앞으로 이전, 경료되어 있던 상태에서 피고인 정용희의 판시와 같은 1회의 임무위배행위로 위 유일공영 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 된 것이라면, 그로 인한 위 토지 시가 상당의 피해가 실질적으로 각 주택조합원들에게 돌아가게 된다 하더라도 업무상배임의 단순 1죄가 성립한다 고 보아 이를 특경법위반죄로 의율, 처단함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 이와 다른 견해에서 피해자별로 독립한 수개의 업무상배임죄가 성립함을 전제로 그 죄수에 관한 법리오해를 다투는 논지는 채택할 바 못된다 할 것이다. 4. 피고인 2와 그 변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 원심이 취사,선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 업무상 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 업무상배임죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법사유가 있다 할 수 없다. 위에서 본 바와 같이 배임죄에 있어서 손해란 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐 아니라 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로, 만수동주택조합 아파트의 시공업체인 공소외 1 회사의 대표인 피고인 3이 공소외 김병화 등 10인의 분양대금 8,450만원을 위 주택조합으로부터 받게 될 공사대금에서 공제하기로 하였다거나 만수동주택조합 아파트의 건립이 정상적으로 진행될 경우 공소외 1 회사와의 정산이 가능하다는 등의 사유를 내세워 피해자인 위 주택조합에 아무런 손해를 끼치지 아니하였다는 취지의 논지 역시 받아들일 수 없다 할 것이다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	가. 형사소송법 제254조 / 나. 제370조 / 다.라. 형법 제356조 / 다. 제355조 / 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제37조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최 현 【주 문】 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점은 무죄. 【이 유】 범죄사실 1994. 7. 5. 05：30경 대전 중구 대흥 1동 (상세주소 생략)에 있는 피해자 1(여, 42세)의 셋방에서 그녀와 성관계를 가지려고 하던 중 갑자기 피해자 2(33세)가 위 피해자 1 약혼자라고 하면서 피고인의 머리채를 잡아 끌어내리고 주먹으로 몇 차례 때리자 일단 도망하였다가 위 피해자 2와 위 피해자 1이 고의적으로 피고인을 강간범으로 몰아 궁지에 빠뜨리려는 것이라고 속단하고 흉기인 식칼(길이 약 25cm, 너비 약 8cm)를 들고 위 장소로 돌아가 위 식칼을 위 피해자 2의 목에 들이대면서 "찔러 죽이겠다"고 소리치는 등 그의 신체에 위해를 가할 것 같은 태도를 나타내어 그를 협박한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 증인 피해자 1, 피해자 2의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피해자 1에 대한 진술조서 중 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피해자 1, 피해자 2에 대한 각 진술조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항(야간흉기휴대협박의 점) 2. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(실형전과 없고, 장기간의 구금생활을 통하여 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점) 3. 판결선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경사유) 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점의 요지는 피고인은 1994. 7. 5. 02：30경 대전 중구 대흥1동 (상세주소 생략)에 있는 위 피해자 1의 셋방에서 술에 취한 채 잠이 들어 있는 위 피해자 1에게 접근하여 배 위에 올라타고 옷을 벗기다가 그녀가 가슴이 답답한 나머지 눈을 뜨고 반항하려고 몸을 뒤척이자 양손으로 그녀의 팔을 잡고 누르는 등 하여 그녀의 반항을 억압한 다음 강간하려 하였으나 마침 위 셋방에 도착한 그녀의 동거남인 공소외 피해자 2의 제지로 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 이로 인하여 위 피해자 1에게 약 10일간의 치료를 요하는 흉부, 좌슬관절부좌상 등을 입게 한 것이다라고 함에 있고, 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 그가 위 일시 장소에서 위 피해자와 정교하려 한 사실은 있으나 이는 두 사람의 의사의 합치 아래 이루어진 일이고, 위 피해자를 폭행, 협박하여 강간하려 하였다거나 그 과정에서 위 피해자에게 상해를 입게 한 사실은 없다고 변소하면서 그 범행을 부인하고 있다. 2. 살피건대, 위 공소사실에 대한 증거로는 피해자 1의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 진술, 위 피해자 2의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 진술 및 공소외 4 작성의 진술서의 기재, 의사 공소외 6 작성의 위 피해자 1에 대한 상해진단서의 기재가 있으므로 이를 차례로 보기로 한다. 가. (1) 우선 피해자 1의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 진술에 관하여 보건대, 그 진술내용의 요지는, 이 사건 범행 당일 방에서 술에 취한 상태에서 정신병원에서 조제해 준 약을 먹고 잠을 자다가, 가슴이 답답하고 이상한 감이 들어 눈을 떠보니 어떤 남자가 알몸으로 방을 나가는 모습이 보이고 자신의 옷도 모두 벗겨져 있어서 위 피해자 2에게 급히 전화하여 위 상황을 이야기하고 빨리 오라고 한 후 전화를 끊었으며, 그 직후 알몸의 남자가 다시 방에 들어오더니 자신의 배에 올라 타 성교를 하려고 하기에 시간을 끌기 위해 잠에서 깨어나지 않은 것처럼 몸을 좌우로 뒤척이며 팔과 다리를 비틀면서 성교를 못하게 하자 그 남자가 자신의 양팔을 누르며 반항을 못하게 하면서 계속 성교를 하려 하여 그 과정에서 위 공소사실 기재와 같은 상처를 입게 되었고, 전화를 한 지 약 20여 분이 경과한 후 위 피해자 2가 달려와 그 남자의 머리채를 잡아 뒤로 젖혀 끌어내릴 때 그 남자가 피고인이라는 사실을 알았다는 것으로(수사기록 제126면, 제130, 131면, 제2회 공판조서 3 내지 5면) 대체로 위 공소사실에 부합한다. (2) 그러나 위 피해자 1의 진술은 아래에서 보는 바와 같은 피고인과 위 피해자 1의 교제경위와 관계, 위 피해자 1이 이 사건 고소에 이르게 된 경위, 이 사건 성교 전후의 정황, 위 피해자 1과 그녀가 자신의 약혼자라고 주장하는 위 피해자 2와의 관계 등에 비추어 그 신빙성에 의심이 가므로 위 공소사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다 할 것이다. 첫째, 피고인과 위 피해자 1의 이 법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 위 피해자 1 작성의 고소장, 사법경찰리 작성의 피해자 1에 대한 진술조서의 각 기재 등에 의하면, 피고인은 위 피해자 1이 1992. 4.경부터 1993. 3.경까지 유성에서 "○○"이라는 룸까페를 운영할 당시 위 까페에 단골손님으로 자주 드나들어 위 피해자 1을 알게 되었으며, 그 후 위 피해자 1이 위 까페를 그만두자 위 피해자 1의 집으로 몇 차례 안부전화를 하기도 하였고, 1994. 5.경 전화상으로 위 피해자 1로부터 그녀가 "△△식당"이라는 상호로 식당을 개업하였다는 말을 전해듣고 며칠 후 위 피해자 1의 집에 2차례 정도 찾아가기까지 하였으며, 위 피해자 1은 이러한 피고인을 "너", "(피고인 이름 생략)이"라고 부르며 반말을 하는 등 친근하게 대해 주고 있었던 사실을 인정할 수 있는바(제2회 공판조서 제6면, 수사기록 제7, 8면, 제65면, 위 피해자 1은 이 법정에 이르러서는, 위 고소장을 작성하거나 경찰에서 진술할 때 피고인이 자신의 집에 찾아온 일이 있다고 기재 또는 진술한 사실은 있지만 그것은 피고인이 위 식당에 찾아왔다는 것을 잘못 표현한 것에 지나지 않는다고 하면서 유독 피고인이 자신의 집에 찾아 온 사실만은 극구 부인하고 있으나, 위 고소장 작성시나 경찰에서의 진술시 위 피해자 1은 집과 식당이란 단어를 명백히 구분하여 사용하였을 뿐 아니라 피고인이 자신의 집을 알게 된 경위에 대해서까지 언급하였던 점에 비추어 이를 믿을 수 없다), 위와 같은 피고인과 위 피해자 1의 교제경위와 관계에 비추어 피고인이 술에 만취되어 자제력을 상실했다는 등 특별한 사정도 없이 위 피해자 1의 방에 몰래 들어와 강간하려 했다는 위 피해자 1의 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 둘째, 위 피해자 1의 진술 자체에 의하더라도 그녀가 거주하는 집은 벽돌로 벽을 쌓고, 슬레이트로 지붕을 얹은 가건물로서, 벽이 얇아 조그만 소리도 옆방에서 들릴 정도의 허술한 구조인데다(수사기록 제66면, 제106면), 당시 위 피해자 1은 그 옆집 사람인 공소외 1과 늦게까지 술을 함께 마셔 이웃에 사람이 있다는 사실을 알고 있었으면서도(수사기록 제65면), 알몸 상태인 정체불명의 남자가 방에서 밖으로 나가는 것을 보고서 소리를 질러 이웃에 구호를 요청하지 아니하였다는 것은 도저히 납득할 수 없고, 더구나 그 당시 자신이 강간을 당했는지조차 모를 정도로 경황이 없었다고 하면서도(수사기록 제88면, 제90면) 피고인이 방을 나간 짧은 순간 동안 위 피해자 2가 근무하는 나이트클럽의 전화번호를 기억해 내고 이 사건 범행장소에서 차로 약 20분 정도 걸리는 위 나이트클럽으로 전화를 걸어 구원을 요청하고, 누가 그 전화를 받았는지조차 모르는 상태에서 일방적으로 "피해자 2 집에 강도가 들었다"고 말한 후 구호를 받을 수 있다는 확신을 가지고 그 후 피고인이 배에 올라 타 성교를 하려하던 20여 분 동안 소리를 지를 필요성을 느끼지 못했다(제2회 공판조서 제13면)고 하는 것도 쉽게 납득하기 어렵다 할 것이다.{한편 위 피해자 1은 경찰에서 최초 진술시 "피해자 2에게 전화하여 웬 남자가 알몸으로 소변을 보러갔고 나도 옷을 벗기어 알몸이니 빨리 오라고 하였다"고 진술하였다가(수사기록 제65면), 검찰 및 이 법정에서는 "전화를 하였더니 어떤 남자가 받길래 피해자 2 집에 강도가 들었다고 하였다고 하였다."고 달리 진술하고 있어 과연 위 피해자 1이 위 피해자 2에게 전화를 하였는지조차 의심스럽다 할 것이다.} 셋째, 위 피해자 1은 이 사건 범행 당시 방에 불이 켜져 있었으나 알몸 상태인 범인의 얼굴을 보게 되면 후환을 당하게 될까 두려워 위 피해자 2가 올 때까지 약 20분 동안 자신을 강간하려는 피고인의 얼굴을 보지 않으려고 눈을 감고 있었으며, 그 동안 피고인이 자신에게 아무런 이야기도 하지 않았고, 위 피해자 2가 피고인의 머리채를 잡아재낄 때야 비로소 피고인의 얼굴을 보았다고 진술하고 있으나(제2회 공판조서 제8, 9면, 제7회 공판조서 제6, 7면, 수사기록 제126면, 제130면), 이는 앞서 본 피고인과 위 피해자 1과의 교제경위와 관계 및 일반의 경험칙에 비추어 도저히 믿을 수 없다 할 것이다. 넷째, 이 사건 고소경위에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 피해자 1은 앞서 본 바와 같이 자신을 강간하려 하고 상처를 입힌 범인이 오랫동안 가까이 지내온 피고인이라는 것을 알고 있었으며, 이 사건이 있은 지 이틀 후인 1994. 7. 7.에는 피고인과 위 피해자 1과의 관계를 의심하는 피고인의 처인 공소외 2, 피고인의 어머니인 공소외 3 등이 위 피해자 1의 집에 찾아와 "그 새끼(피고인) 어디다 감추었냐"하면서 겁을 주자 파출소에 신고한 후 파출소 직원을 따라 위 공소외 2 등과 함께 파출소까지 함께 간 사실이 있음에도{증인 공소외 2의 이 법정에서의 증언, 위 피해자 1 작성의 고소장(수사기록 제36면)} 그 당시 피고인을 고소하지 않고 있다가, 그 후 10여 일이 경과한 1994. 7. 19.에야 비로소 이 사건 고소장을 제출한 사실을 인정할 수 있고, 위 피해자 1도 이처럼 고소가 지연된 데 대하여, "처음에는 피고인으로부터 피해당한 사실에 대해 신고도 않고 고소를 하지 않으려고 하였으나, 그 이후에 위 공소외 2가 여러 차례에 걸쳐 집으로 전화를 하여 협박을 하면서 피고인과 자신을 간통죄로 집어 넣겠다고 해서 할 수 없이 피고인을 고소하게 된 것"이라고 진술하고 있는바(수사기록 제132면), 그렇다면 위 피해자 1이 위 공소외 2로부터 간통죄로 고소될 경우 처벌받게 될지도 모른다는 생각에 이러한 위기상황을 모면하고자 궁여지책으로 이 사건 고소를 제기하게 된 것이 아닌가 하는 의심이 드는 등 그 고소경위에 있어서도 석연치 않은 점이 있다.(한편 피고인이 일관하여 위 피해자 1과 성교를 하고 있는 도중 위 피해자 2가 들어왔다고 진술하고 있는데 반해, 위 피해자 1이 피고인의 처벌을 원한다고 하면서도 굳이 성교 직전에 피해자 2가 들어와 제지하는 바람에 성교는 하지 못했다고 진술하고 있는 것은 위 고소경위와 관련하여 최악의 경우 자신이 간통죄를 범한 것으로 몰려 처벌받게 될 수도 있다는 것을 염두에 둔 것이 아닌가 하는 의심이 간다.) 다섯째, 위 피해자 1은 처음에는 "알몸으로 방을 나갔던 피고인이 다시 들어와 팔에 압력을 가하고 가슴을 밀어 젖혀 벽에 부딪치게 하고 침대에 쓰러지게 한 후 양팔을 뒤로 제치는 등 폭행을 하여 상해를 입게 되었다"고 하다가(고소장, 수사기록 제6면), 경찰, 검찰 및 이 법원에서는 앞서 본 바와 같이 "잠에서 깨어나지 않은 것처럼 몸을 좌우로 뒤척이며 팔과 다리를 비틀면서 성교를 못하게 하자 피고인이 양팔을 누르며 반항을 못하게 하는 과정에서 상처를 입었다"고 달리 진술하고 있을 뿐 아니라, 설사 위 피해자 1의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 진술이 사실이라 할지라도 상해의 부위와 정도 및 위 피해자 1이 이 사건 며칠 전 강도가 들어 자신을 강간하려 했던 사실이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위만으로 피해자에게 위와 같은 상해가 발생하였다고는 쉽사리 단정하기 어렵다. 여섯째, 위 피해자 1과 피해자 2의 진술 및 이 법원에 제출된 공소외 5 작성의 진술서의 기재에 의하면, 피고인이 위 피해자 2 등을 피해 도망간 후 같은 날 05：30경 위 인정된 범죄사실과 같이 피고인이 다시 이 사건 장소로 식칼을 들고 와 위 피해자 2를 협박하면서 그에게 "너희들 진짜 부부냐"고 물어, 그가 "그렇다"고 대답을 하면서 집안의 옷가지 등을 보이자, 피고인이 "미안하다"고 말을 하였으며, 그 후 위 피해자 2가 피고인을 어린이 놀이터로 데리고 나갔더니, 피고인이 "죽을 죄를 지었으니 죽이든지 살리든지 하라"고 말을 하여 위 피해자 2가 피고인에게 "나는 남자이기 때문에 일을 만들지 않겠지만 위 피해자 1이 고소를 하면 벌을 달게 받아야 할 것 아니냐"고 하자, 피고인이 "죄를 받겠다"고 말한 사실, 같은 날 14：00경 피고인과 위 피해자 1이 위 공소외 5의 가게에서 맥주를 시켜 먹으며 포옹도 하고 다정하게 이야기한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 위 피해자 2 등을 피해 도망쳤던 피고인이 이 사건 현장으로 다시 돌아와 오히려 위 피해자 1과 위 피해자 2와의 관계를 추궁하려 하였다거나, 위 피해자 1이 이 사건 당일 자신을 강간하려다 상처까지 입혔다는 피고인과 다시 단둘이 만나 아무런 일도 없었던 듯이 다정하게 술을 같이 마셨다는 것은, 위 피해자 1의 주장과 같이 피고인이 위 피해자 1을 강간하려고 하고 그 과정에서 상처까지 입게 하였다는 것을 전제로 할 경우, 도저히 이해하기 어렵다. 일곱째, 위 피해자 1은 검찰에서 "위 피해자 2와는 1992.초 알게 되어 서로 결혼을 약속하고 그 때부터 위 피해자 2와 같이 이 사건 범행장소인 자신의 집에서 동거를 해왔는데 어떻게 남자가 있는 몸으로 피고인을 집으로 오라고 하겠느냐"고 하면서, 이 사건 당일 위 피해자 1의 전화를 받고 그녀의 집으로 찾아가 성관계를 가졌다는 피고인의 주장은 거짓이라는 취지로 진술한 바 있으나(수사기록 제133면), 위 피해자 1이 이 사건 발생 후인 1994. 12. 8. 위 피해자 2를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄등으로 고소하면서는 이를 번복하여, "1991. 12. 말일경 대구 유성구에 있는 리베라호텔 나이트클럽 키스홀에서 맥주를 조금 마신 후 위경련으로 거의 혼수상태에 빠져 있는 자신을 위 피해자 2가 위 피해자 1의 숙소로 데리고 부축하는 척하면서 강제로 성관계를 맺은 후 장래 결혼까지 약속하고 1992. 3. 초부터 1994. 10. 초순까지 동거하기는 하였으나, 위 기간 동안 말로만 동거했지 실제로는 위 피해자 2는 몇달간 같이 있다 집에서 나가면 몇달씩 안들어 올 때도 있었으며, 집에 있는 기간 동안에도 외박이 잦아서 1994. 5.경부터 위 피해자 2에게 헤어지자고 하였으며 위 피해자 2가 이를 거부하며 계속 찾아오려 하자 못 찾아오게 하고 있었다"고 진술하는 등(공판기록에 편철된 94고약14734호 사건의 인증등본 중 고소장, 사법경찰리 작성의 위 피해자 1에 대한 진술조서) 위 피해자 2와의 관계에 대하여도 그때그때 상황에 따라 자신에게 유리한 진술을 하고 있어 위 피해자 1의 진술을 그대로 받아들이기 어렵다. 나. 다음 공소외 7의 경찰, 검찰 및 법정에서의 진술 및 공소외 4 작성의 진술서의 기재내용에 관하여 보건대, 피해자 2의 진술은 같은 날 02：00경 자신이 종업원으로 일하는 대전 유성구 (동이름 생략)에 있는 (명칭 생략)나이트클럽에 위 피해자 1로부터 집에 강도가 들어온 것 같다는 다급한 전화를 받고 같이 종업원으로 일하는 후배인 위 공소외 4의 차를 타고 그와 같이 위 피해자 1의 집에 가서 방문을 열어보니 피고인이 알몸으로 위 피해자 1과 성교하려는 것을 발견하고 머리채를 잡아끌어내려 주먹으로 몇차례 때린 후 피고인을 파출소로 데리고 가려 하는데 피고인이 도망을 가서 다시 돌아와 위 피해자 1을 살펴보니 우측팔목에 시퍼렇게 멍이 들어 있었다는 것이거나(제2회 공판조서 제16면, 수사기록 제72면, 제136면 내지 138면), 위 피해자 1과 처음 만나 동거하게 된 경위 내지 위 피해자 1이 거주하고 있는 집의 구조에 관한 것이고(각 진술서의 기재내용), 위 공소외 4의 진술서의 기재는 위 피해자 2로부터 집에 강도가 들었다는 이야기를 듣고 자신의 차를 운전하여 위 피해자 2와 위 피해자 1의 집에 들어가 보니 피고인이 옷을 전부 벗은 채 위 피해자 1과 성교하려 하고 있었고 위 피해자 1은 일자로 눈을 감은 채 신음소리만 내고 있었으며 이에 위 피해자 2가 피고인을 몇차례 때린 후 파출소에 데리고 가려 하였으나 피고인이 도망하였다는 것인바(수사기록 제145면) 이들에 의하여 피고인이 위 피해자 1과 정교하려 한 사실 및 위 피해자 1의 팔에 상처가 나 있었다는 사실은 인정할 수 있을지라도 이에 더 나아가서 피고인이 위 피해자 1을 폭행, 협박하여 강제로 정교하려 하였다거나 그 과정에서 위 피해자 1이 위 공소사실 기재와 같은 상처를 입게 되었다는 점까지 인정할 수는 없으니, 이들도 위 공소사실을 인정하는 증거로 삼기에는 부족하다.(폭행당한 지 20여 분만에 시퍼렇게 멍이 든다는 것은 경험칙상 이례적인 점, 앞서 본 바와 같이 위 피해자 1이 이 사건 며칠 전 강도가 들어 자신을 강간하려 했던 사실이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 피해자 2가 본 상처는 이 사건 발생 전에 이미 발생했던 것일 가능성이 크다 할 것이다.) 다. 한편, 의사 공소외 6 작성의 피해자 1에 대한 상해진단서의 기재는 피해자의 몸에 그와 같은 상처가 나 있다는 것에 불과하고, 그 상처가 강간행위 등에 수반하여 발생한 것이라는 사실을 인정할 만한 직접적인 증거로 삼을 수 없다.(더구나 위 상해진단서상의 상해원인란에는 "환자 진술에 의하면 서로 밀치고 다투면서 다쳤다고 함"이라고 기재되어 있어 피고인이 잠에서 깨어나지 않은 것처럼 몸을 좌우로 뒤척이는 자신의 양팔을 누르며 반항을 못하게 하는 과정에서 상처를 입었다는 위 피해자 1의 주장과도 부합되지 않는다.) 3. 그렇다면, 위 각 증거만으로는 피고인이 위 피해자 1을 강간하려다 상처를 입게 한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이에 대해 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김숙(재판장) 김홍준 신봉철	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김백영 【원심판결】 부산지방법원 1993.12.24. 선고 93노2724 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 친고죄나 이 사건과 같이 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다 할 것이다. 기록에 의하면 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거 중 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 김현진에 대한 각 피의자신문조서등본 및 김성임에 대한 각 진술조서등본은 이 사건 조세범처벌법위반죄에 대한 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 것으로 보여지나, 한편 피고인이나 위 김현진, 김성임 등에 대한 신문이 이 사건 범죄에 대한 고발의 가능성이 없는 상태하에서 이루어졌다고 볼 아무런 자료도 없으므로, 그들에 대한 신문이 고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 위 조서나 각 조서등본의 증거능력을 부정할 수는 없다 할 것이며, 그 밖에 소론이 고발 전에 행해진 수사절차에서 수집되었다는 이유로 그 증거능력이 없다는 취지로 주장하는 피고인 작성의 진술서, 압수조서, 압수물건 등은 원심이나 제1심이 유죄의 증거로 채용한 바도 없다. 그리고 검찰수사관이 영장 없이 피고인을 체포, 구금하고, 사업장을 수색하여 경리장부를 압수하였을 뿐만 아니라 체포 당시 피고인에게 범죄사실과 변호인 선임 권리 및 진술거부권을 고지한 바 없는 등 이 사건 수사절차가 헌법과 형사소송법의 관련규정을 위배하여 진행되었다고 인정할 만한 자료를 기록상 전혀 찾아볼 수 없으므로, 이 점을 전제로 하여 이 사건 수사절차에서 수집된 증거들의 증거능력을 다투는 소론 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점과 제3점에 대하여 관계증거와 기록에 의하면 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 소론과 같이 불법 구금되어 검찰수사관의 자백 강요가 계속된 상황에서 작성된 것이어서 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정되지 아니하고, 또 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하다고 할 것인데( 당원 1993.2.23. 선고 92도2972 판결 참조), 기록에 비추어 보면 위 제1심판결이 들고 있는 나머지 증거들이 보강증거가 되기에 부족한 것이라고 여겨지지 아니하므로, 원심이 위 증거들에 의하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳다고 수긍되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 자백의 증거능력과 증명력에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의를 일탈하여 증거 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 제4점에 대하여 당사자의 증거신청에 대한 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것이고, 따라서 법원은 피고인이나 변호인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로( 당원 1993.11.26. 선고 93도2505 판결 참조), 원심이 변호인이 신청한 검찰조사관을 증인으로 채택하여 신문한 바 없다고 하더라도 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	가.나. 형사소송법 제195조 , 제199조 / 가. 조세범처벌법 제6조 / 나. 형사소송법 제307조 , 제312조 / 다. 제310조 / 라. 제295조 , 제296조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재성 【원심판결】 전주지방법원 1994.6.21. 선고 93노192 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결에서 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 공모하여 이 사건 영수증 3매 및 각서 1매를 각 위조 내지 변조한 것이라고 인정한 원심의 조치는 옳고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 수 없다. 특히 원심이 이 점에 관하여 피고인과 상반되는 이해관계를 갖고 있는 고소인 박영희의 증언이나 진술을 유력한 직접 증거로 채용하고 있기는 하나, 그 진술내용이 합리적이고 이치에 맞는 것임에 비추어 볼 때 이러한 채증과정에 무슨 위법이 있다고 할 수 없으며( 대법원 1986.2.25. 선고 85도2769 판결 참조), 상고이유가 들고 있는 판례들은 모두 피고인과 이해상반되는 피해자의 진술이 전후 일관되지 못하고 서로 모순이 있다거나 객관성 또는 합리성이 결여되었다는 등의 근거를 들어 그 신빙력을 배척한 사안들로서 이 사건에 원용하기에 적절치 못하다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 문서변조죄의 성립을 위하여는, 권한이 없는 자가 진정하게 성립된 타인명의의 문서에 그 작성명의인의 명시적 또는 묵시적인 승낙없이 함부로 변경을 가함으로써 그 문서에 새로운 증명력을 만들어 내는 것을 요함은 물론이다. 기록에 의하면, 이 사건에서 문제된 영수증은 공소외 망 백용규가 피고인 강상원으로부터 액면 금 2,500,000만원 짜리의 어음 1장을 발행교부받으면서 그 증빙으로 작성하여 준 것으로서, "위 어음은 한국주택은행 이리지점의 융자에 따른 할부금 및 연체이자를 불입하기 위해 받은 것이다"는 사실내용을 기재하여 두었을 뿐이어서, 그 문면 자체만으로는 당초 위 어음 수수에 의한 변제목적이 된 위 은행융자금 상환채무가 구체적으로 어떠한 채무를 가리키는지의 점이 분명치 아니함에 비추어 볼 때, 위 피고인이 나중에 원심 판시의 관련민사소송에서 위 어음을 그 계쟁 부동산인 이리시 신동 733의 19 대지를 담보물로 한 은행융자금채무의 상환을 위하여 교부받은 것이라는 주장사실을 입증하는 데 사용할 목적으로 당시 보관중이던 위 영수증 위의 "할부금"이라는 기재부분 옆에다 그 작성명의인인 위 망인의 승낙없이 임의로 위 토지를 지칭하는 표시로서 "733-19번지"라고 써 넣은 것이라면, 그 변경 내용이 비록 객관적인 진실에 합치하는 것이라 하더라도, 이는 위 영수증에 새로운 증명력을 가져오게 한 것임이 분명하므로, 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 피고인들의 위 사문서변조의 점을 유죄로 인정한 조치에 무슨 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 이와 반대의 견해를 펴는 상고이유도 역시 받아들일 것이 못된다 하겠다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가. 형사소송법 제307조 , 제308조 / 나. 형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김달식 【원심판결】 서울고등법원 1994.10.25. 선고 94노1523 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인의 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 원심은 피고인이 1992.12.8. 서울형사지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고 받고, 1993.8.2. 서울형사지방법원에서 절도죄로 벌금 3,000,000원을 선고받아 이 사건 범행 당시 위 집행유예기간 중에 있는 자인데 상습으로 1994.1.26. 14:00경 서울 성동구 행당1동 17 소재 한양대학교 도서관에서 위 학교 학생들의 지갑을 절취하였다는 제1심 인정의 범죄사실을 그대로 유지하면서도, 피고인은 충동조절장애에 의한 병적인 도벽성이 있어 이 사건 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 사실이 인정되므로 피고인의 이 사건 범행은 심신미약자의 행위로서 마땅히 그 형을 감경하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 제1심은 심신미약에 관한 사실을 오인하거나 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 심신미약감경 및 작량감경을 하여 징역 1년을 선고하였다. 나. 그런데 소론은 위와 같이 원심이 피고인의 심신미약을 인정하면서도 그러한 심신장애의 상태에 있는 탓으로 저지른 절도의 범행을 상습성 인정의 자료로 삼아 피고인을 상습범으로 처벌한 것은 잘못이라고 주장하는바, 우선 피고인이 원심이 인정한 것처럼 심신미약의 상태에 있는 것인지를 살펴보기로 한다. 원심은 위와 같이 피고인이 심신미약의 상태에 있다고 인정함에 있어서 주로 원심 감정인인 의사 권정화 작성의 감정서의 기재에 의존하였음이 원심판결 자체에 의하여 명백한데, 위 감정서에는 피고인이 충동조절장애로 인한 병적 도벽(Kleptomania), 즉 자신의 필요에 의하거나 금전상의 이득을 위한 것이 아니면서도 사전에 아무 계획 없이 그 순간에 어떠한 사물을 도둑질하고 싶은 충동을 억제할 수 없는 일이 반복되는 상태에 있고, 이 사건 범행 당시에는 사전에 아무런 계획 없이 일단 절도충동이 발생하면 스스로의 의지로는 저항할 수 없는 상태로 되어 현실변별력을 잃은 병적 상태에서 범행한 것으로 사료된다고 기재되어 있기는 하다. 그러나 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무는 법원이 형벌제도의 목적 등에 비추어 판단하여야 할 법률문제로서, 그 판단에 있어서는 전문감정인의 정신감정 결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나, 법원으로서는 반드시 그 의견에 기속을 받는 것은 아니고, 그러한 감정결과 뿐만 아니라 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 독자적으로 심신장애의 유무를 판단하여야 하는 것이다 ( 대법원 1991.9.13. 선고 91도1473 판결 참조). 그런데 위 권정화의 감정서에 의하더라도 피고인의 병적 도벽이라는 증상은 그것이 뇌손상과 같은 기질적 손상이나 정신분열증 또는 조울증 등 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병으로 인한 것이라는 취지는 아니고 다만 성장기의 불우한 가정환경으로 인하여 심리적 손상을 받았거나 소홀히 취급된 결과로 인하여 성격적 결함인 충동조절장애가 생기게 된 데서 유래하였다는 것임을 알 수 있다. 그러나 피고인이 자신의 절도의 충동을 억제하지 못하는 성격적 결함(정신의학상으로는 정신병질이라는 용어로 표현하기도 한다)으로 인하여 이 사건 범행에 이르게 되었다고 하더라도, 이와 같이 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서 이는 정도의 문제에 불과하고, 따라서 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로는 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 다만 그러한 성격적 결함이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있다든지, 또는 다른 심신장애사유와 경합된 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있을 것이다. 그런데 위 감정서에 의하면 피고인에게는 병적 도벽 외에도 타인의 나체 등을 엿보려는 관음증(Voyeurism)이라는 증상이 있기는 하나 이 또한 마찬가지로 성격적 결함의 일종으로서 위 관음증이 발전하여 병적 도벽까지 진행되었다는 것이고 그 외에는 피고인의 의식 및 지남력, 기억력 및 지적 능력, 추상적 사고 능력 및 판단력 등은 모두 보존되어 있어 평소에는 현실변별력에 아무런 제한이 없다는 것이며, 또한 위 감정서 및 기타 기록에 나타난 자료에 의하면 피고인은 대학 1학년 때부터 위와 같은 병적인 도벽이 나타났으나 그럼에도 불구하고 정상적으로 대학을 졸업하고 회사에 근무하다가 일본에 유학까지 하였는데 회사에 근무하거나 일본에 유학하고 있는 동안에는 아무런 문제가 없었고 다만 도서관에 들어갔을 때에만 이러한 도벽이 나타난다는 것이며(피고인의 절도전과상의 범행장소도 모두 대학교 도서관이었다), 또한 피고인이 성립 및 임의성을 인정하고 있는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인이 이 사건 범행장소인 한양대학교 도서관에 들어갈 때 이미 물건을 훔칠 목적을 가지고 있었다는 것인바(수사기록 63장 참조), 이러한 여러 사정을 종합하면 피고인에게 위와 같은 충동조절장애로 인한 병적 도벽이 있다고 하더라도 이는 형법 제10조 소정의 심신장애에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인에게 위와 같은 심신장애사유가 있다고 하여 형을 감경한 것은 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이나 피고인만이 상고한 이 사건에서는 이는 원심판결을 파기할 사유는 되지 못한다고 할 것이고, 따라서 피고인이 심신미약자임을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 소론은 이유 없으며, 그 외에 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면 피고인이 상습으로 이 사건 절도죄를 저질렀다고 인정한 원심의 판시는 정당하고 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여, 원심은 피고인이 심신미약의 상태에 있었다고 인정하여 형을 감경하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 또 다시 이 점을 상고이유로 주장할 수는 없다고 할 것이고, 그 외에 집행유예기간을 넘기기 위하여 상고하였다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	가.나. 형법 제10조 / 가. 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지방법원 1994.11.4. 선고 94노897 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고소인 이철종과 김도형이 처음에는 피고인과 공소외 1과의 싸움을 말리려고 하다가 피고인이 말을 듣지 아니하여 만류를 포기한채 옆에서 방관하고 있던 중 위 싸움이 끝난 사실을 인정한 다음, 위와 같은 상황이라면 피고인이 "위 피고소인들이 피고인의 양팔을 잡아 가세하고 공소외 1이 피고인의 안면부를 때려 상해를 입혔다"는 취지의 고소는 그 내용이 명백히 허위일 뿐만 아니라, 단순한 정황의 과장에 불과한 것이라고 볼 수도 없다고 하여 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 피고인이 공소외 1과 싸울 당시 피고소인들이 공소외 1의 편에 가세하여 함께 피고인에게 폭행을 가하거나 상해를 입게 한 사실이 없다고 하더라도 피고소인들이 피고인의 양팔을 잡고 있었던 것이 사실인 이상 위와 같은 고소내용은 단지 신고사실의 정황을 과장한 것에 지나지 아니하여 무고죄로 처벌할 수 없다는 것인바, 무고죄에 있어서의 "허위의 사실"과 관련하여 비록 그 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄가 성립하지 아니한다 함은 소론이 지적하는 바와 같지만, 이 사건에 있어 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고소인들이 피고인과 최돈열과의 싸움을 말리려고 하다가 피고인이 말을 듣지 아니하여 만류를 포기하고 옆에서 보고만 있었을 뿐 피고소인들이 피고인의 팔을 잡은 사실이 없었고, 또한 기록에 의하면 피고인이 최돈열과의 싸움에서 턱 부위에 상해를 입은 사실은 있으나 그 상해 역시 피고인이 최돈열로부터 안면부를 얻어맞아 입은 것이 아니라 서로 멱살을 잡고 밀고 당기는 과정에서 입은 상해임을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 사실관계에서 "위 피고소인들이 피고인의 양팔을 잡아 가세하고 최돈열이 피고인의 안면부를 때려 상해를 입혔다"는 취지의 고소내용은 최돈열에 대한 관계에서는 신고사실의 정황을 다소 과장한 것에 불과하다고 볼 수도 있겠으나, 위 피고소인들에 대한 관계에서는 고소내용 전체가 객관적인 진실에 반하는 허위의 사실을 신고한 것으로서 그것이 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다고 볼 수는 없다 할 것이니, 결국 논지는 원심이 인정하지도 않은 사실을 전제로 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 또한 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무겁다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1994.10.4. 선고 94노493 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 채증법칙 위배의 점에 관하여, 원심판결이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1심 판시 각 범죄사실을 인정하여 피고인을 사문서위조죄 등으로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 기타 법령위배의 점에 관하여 1. 원심에서의 미결구금일수 불산입의 점에 관하여 피고인이 검사와 같이 상소한 경우에는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하여 상소 후의 미결구금일수는 전부가 당연히 산입되고 ( 당원 1972. 5. 23. 선고 72도528 판결 참조), 형법 제57조는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산이 되지 않는 경우에 한하여 비로소 적용된다 ( 당원 1956. 5. 18. 선고 4289형상68 판결 참조) 할 것이다. 따라서 피고인이 별죄로 선고받은 형기가 만료되어 제1심판결선고후 이 사건 범죄사실로 새로이 구속되었으나, 검사와 피고인 쌍방의 항소가 제기되어 항소가 기각된 이 사건에 있어서 제1심판결 선고후 구금일수는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산되므로 이를 원심판결 선고시 산입하지 아니한 원심의 조치는 적법하다고 할 것이니, 위 미산입조치가 위법함을 전제로 하는 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다 하겠다. 2. 국선변호인 선임신청에 대한 판단유탈의 점에 관하여 기록에 의하여 피고인이 1994. 1. 28. 자 탄원서(공판기록 78면)에서 경제적 어려움으로 인하여 변호인을 선임할 수 없다는 이유로 백영수의 위증을 밝히기 위한 은행구좌 및 자금경로의 조사와 증인신문 및 감정신청을 위하여 형사소송법 제33조 제5항에 의한 국선변호인 선임신청을 제1심법원에 하였음에도 제1심법원이 이에 대하여 아무런 결정을 하지 아니하였음을 알 수 있는 바, 제1심법원이 피고인의 위 신청에 대하여 결정을 하지 아니한 것은 위법하다고 할 것이나 피고인은 변호인을 선임할 수 없는 사유에 대하여서는 아무런 소명을 하지 않고 있고( 형사소송규칙 제17조 제2항 참조) 달리 피고인이 빈곤하여 변호인을 선임할 수 없었다고 인정할 만한 자료도 없어 결국 피고인의 위 국선변호인 선임신청은 이유 없다 할 것이므로, 이러한 위법은 판결 결과에는 영향이 없다 하겠다. 논지도 이유 없다. 3. 항소심에서의 절차위배의 점에 관하여 원심의 제1, 2회 각 공판조서에 의하면 원심법원이 피고인에게 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하였으며, 최후진술의 기회도 주었고 판결서에 의하여 판결을 선고한 사실이 인정되므로, 피고인에게 증거조사신청 및 최후진술의 기회도 준 바 없으며 판결서 없이 선고하였다는 취지의 이 부분 논지는 이유 없다 하겠다. 4. 범죄성립조각사유 주장에 대한 판단유탈의 점에 관하여 형사소송법 제323조 제2항에 의하여 피고인이 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유가 되는 사실의 진술이 있는 때에는 판결이유에서 이에 대한 판단을 명시하여야 하는 점은 소론과 같으나, 피고인의 주장은 자신도 강기원이라고 자칭하는 성명불상자에게 기망당하여 피해자 정정숙, 이근우와의 각 거래를 알선하였을 뿐이라거나 피해자 허봉출과의 계약은 공소외 백영수와 상의하여 체결한 것으로서 편취의 범의가 없고, 철강 및 시멘트 대금은 수령하여 효성물산에 입금하였으며 이를 횡령한 바 없다는 취지로서 단순히 범죄사실의 부인에 지나지 아니하고, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술이 아니므로 원심이 위 주장에 관하여 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈의 위법을 저질렀다고 볼 수 없으므로 이 부분 논지도 이유 없다. 5. 증거능력등에 관한 법리오해 피고인이 타행환입금의뢰확인증, 무통장입금증, 감정수수료 청구서 등을 제1심법원에 증거로 제출하고, 검사가 이를 증거로 함에 동의한 점은 소론과 같으나 이러한 증거들만으로는 피고인의 범죄사실 부인 주장을 뒷바침하기에 부족하므로 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하는 증거들을 거시하면서 이에 대한 증거가치판단을 하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 아무런 위법이 있다 할 수 없다. 또한 형사소송법 제314조 단서 소정의 “특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때”라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 고 할 것인바( 당원 1987. 3. 24. 선고 87도81 판결; 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결 각 참조), 기록에 의하여 살펴보면 사법경찰관직무취급작성의 이근우에 대한 각 진술조서는 그 진술내용과 진술경위등에 비추어 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적인 정황이 있는 경우에 해당되어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보여지므로, 원심이 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 위 각 진술조서에 대하여 그 증거능력을 인정한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같이 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 논지는 이유 없다. 6. 양형부당의 점에 관하여 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 점은 적법한 상고이유가 되지 아니하므로, 이 부분 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	가. 형사소송법 제482조 제1항 제1호 / 나.다. 제33조 제5호 / 다. 형사소송규칙 제17조 제2항 / 라. 형사소송법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1994.9.8. 선고 94노668 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결은 그 거시 증거에 의하여 판시하기를 피고인의 옆집에 살고 있는 공소외 1과 피고인의 아버지인 공소외 2 사이에 공소외 2가 신축한 집 창문을 통해 공소외 1의 집 내부가 들여다 보인다는 이유로 공소외 1이 위 창문을 막아 달라고 요구한 것이 발단이 되어 공소외 1과 공소외 2 사이에 분쟁이 있던 중 1993. 6. 15. 21:20경 공소외 1이 술에 만취된 채 안양시 안양3동 소재 공소외 2의 집으로 동인을 찾아가 공소외 2에게 위 창문 문제 등을 거론하며 시비를 하자, 공소외 2가공소외 1에게 나가 달라고 하였으나 공소외 1이 이에 불응하고 피고인의 거실로 들어오려 하므로, 피고인 및 그 형인 공소외 3등이 이를 제지하며 밀어낸 사실, 이 과정에서 공소외 1이 그 곳 계단에서 넘어져 약 2주 간의 치료를 요하는 요부좌상 등을 입은 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인의 위 행위는 야간에 술에 만취된 공소외 1이 피고인 등의 주거에 침입하려는 것을 제지하는 과정에서 이루어진 행위로서 이는 공소외 1의 주거침입행위를 저지하기 위한 소극적 저항방법이라 할 것이고, 비록 그 과정에서 공소외 1이 넘어져 위와 같은 상처를 입었다 하더라도 그 경위, 목적, 수단, 피고인의 의사 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 사정에 비추어 볼때 이는 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 없다고 보아야 할 것이다라고 하였는 바, 원심기록을 살펴보니 제1심판결은 다소 그 설시가 미흡한 점은 있으나 제1심판결이 제반 사정으로 표시한 것으로 보이는 다음 사정 즉 공소외 1이 위 과정에서 피고인의 어머니 공소외 4(여 53세)가 나가라고 한다는 이유로 동녀를 양손으로 밀어 넘어지게 하고 아랫방에 살던 공소외 5(남 26세)가 이를 말리자 동인의 뺨을 손바닥으로 2회 때리고, 이를 만류하는 공소외 5의 어머니 공소외 6(여 55세)에게도 “너는 뭐냐”하며 밀어 계단에 넘어지게 함으로써 공소외 4에게 전치 2주, 공소외 6에게 전치 2주 정도의 상해를 입힌 사실까지 있었던 점(이 부분에 관한 공소외 1의 범행에 대하여 벌금 70만 원으로 확정된 사실이 기록상 인정됨)등을 함께 모두어 보면 원심이 피고인의 이 사건 행위를 정당행위로 보아 무죄를 선고한 것은 옳다고 보여진다. 따라서 이 사건 피고인의 행위가 정당행위가 될 수 없다는 상고논지는 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제20조 , 제257조 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 신성철 【원심판결】 서울고등법원 1993.10.7. 선고 93노1543 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유(기간도과 후에 제출된 상고보충이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또 이는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지는 아니하나, 다른 한편 형사사법의 작용을 방해하는 모든 행위 내지 범인을 돕는 모든 행위가 범인도피죄의 구성요건에 해당한다고 본다면 이는 일반 국민의 행동의 자유를 지나치게 제한하는 것으로서 부당하다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 범인도피행위는 범인을 도주하게 하는 행위 또는 도주하는 것을 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 봄이 상당하고, 그 자체가 도피시키는 것을 직접의 목적으로 한 것이라고는 보기 어려운 행위로 말미암아 간접적으로 범인이 안심하여 도피할 수 있도록 하는 것과 같은 경우는 이에 포함되는 것이 아니라고 해석하여야 할 것이다. 나아가 어떤 행위가 범인도피죄에 해당하는 것처럼 보이더라도 그것이 사회적으로 상당성이 있는 행위일 때에는 이 또한 처벌할 수 없다고 보아야 할 것이다. 2. 가. 그러므로 피고인들이 유가증권 위조, 사기 등의 범행을 범하고 1992.11.19. 미국으로 도주한 공소외 1을 도피하게 하였다는 이 사건 범인도피의 각 공소사실 가운데 피고인 2가 1992.12.9. 15:00경 공소외 강미심으로부터 위 공소외 1에게 송금하여 달라는 부탁과 함께 자기앞수표를 받아 이를 가명으로 예금하여 두었다는 점은, 위 피고인이 현실적으로 공소외 1에게 송금하지 아니한 이상 아직 형사사법작용을 방해하는 위험을 초래한 데에까지 이른 것은 아니어서 현행법상 처벌규정이 없는 범인도피의 예비에 불과하므로 범인도피죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 마찬가지로 피고인 3이 1992.12.6. 23:30경 공소외 1의 재산을 국외로 도피시키기 위하여 미국으로부터 입국한 위 강미심을 원심공동피고인 과 만나게 해 주어 위 원심공동피고인으로 하여금 은행 예금통장과 자기앞수표 등을 위 강미심에게 교부하게 한 행위 또한 현실적으로 위 재산이 공소외 1의 지배하에 놓였다는 점에 관한 입증이 없는 이상 범인도피의 예비행위에 가공한 것에 불과하여 처벌대상이 아니라고 할 것이다. 나. 또한 피고인 1이 위 공소외 1이 편취하여 마련한 자금 중 일부를 여러 차례에 걸쳐 가명으로 예금하고 입금과 출금을 되풀이하면서 그 인출한 돈 중 일부를 공소외 1의 자녀들의 생활비 및 공소외 1의 유령회사들의 운영유지비 등으로 사용하게 하고 공소외 1의 도피자금으로 비축하여 공소외 1의 도피생활을 용이하게 하였다는 점이나, 피고인 3이 원심공동피고인으로부터 받은 돈 중 일부를 공소외 1의 자녀들의 생활비로 공소외 김은영에게 교부하고 일부는 원심공동피고인의 변호사 선임비로 사용하였다는 점 또한 이러한 행위들에 의하여 위 이광수가 안심하여 도피생활을 계속할 수 있다고 하여도 이로써 위 이광수의 도주를 직접적으로 용이하게 하였다고는 말할 수 없으므로(뿐만 아니라 범인의 가족을 돕는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 사회적 상당성이 있는 것이라고 할 것이다) 역시 범인도피죄에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 다. 그리고 피고인 3이 공소외 1의 부탁을 받고 공소외 1의 자녀들을 미국으로 보내기 위하여 김포공항까지 안내하여 주어 공소외 1을 도피하게 하였다는 점도 공소외 1의 자녀들이 현실적으로 미국으로 가지 아니하였음이 기록상 명백한 이상 범인도피죄에 해당하지는 아니한다고 할 것이다(가사 위 피고인이 공소외 1의 자녀들을 미국으로 보냈다고 하더라도 이는 사회적 상당성이 있는 행위로서 범인도피죄는 성립하지 아니한다고 할 것이다). 라. 나아가 위 피고인이 1992.11.21. 원심공동피고인의 위치를 알려달라는 공소외 1의 지시를 받고 서울 용산구 이태원동 소재 해밀톤 호텔에 숨어있는 원심공동피고인의 위치를 알려주어 공소외 1과 통화하게 하였다는 점은, 공소외 1과원심공동피고인의 통화 자체가 공소외 1에 대한 범인도피를 내용으로 하는 것이고 이를 위 피고인이 사전에 알았다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 범인도피죄를 구성한다고 할 것인데, 기록에 의하면 당시 공소외 1은원심공동피고인에게 우선 잠잠할 때까지 모두 몸조심하라, 미안하다라고 하면서 자신의 아이들을 잘 부탁한다고 하였다는 것에 불과하므로(수사기록 제3책 981,1344쪽 참조) 위와 같은 피고인의 행위 또한 범인도피죄에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 한편 위 피고인이 1992.12.14.경 공소외 1의 전화를 받고 원심공동피고인이 검찰에 자수한다는 것과 변호사를 선임하였다는 사실을 알려준 후 공소외 1로부터 모든 범행을 자신에게 미루고 검찰에 출석하여 부인하라는 지시를 받고 이를 원심공동피고인에게 전달하였다는 점도 그 내용 자체로 보아 그것이 공소외 1에 대한 범인도피행위라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 마. 결국 위 피고인들에 대한 범인도피의 이 사건 공소사실은 어느 것이나 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이고, 원심판결이 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것도 같은 취지로 보지 못할 바 아니어서 원심판결에 소론과 같은 범인도피죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없음에 돌아간다. 3. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형법 제151조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정철섭 【원심판결】 부산지방법원 1994.12.2. 선고 94노2003 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 조세범처벌법 제6조의 세무종사 공무원의 고발은 공소제기의 요건이고 수사개시의 요건은 아니므로 이 사건에 있어서 수사기관이 고발에 앞서 수사를 하고 피고인 강정양에 대한 구속영장을 발부받은 후 검찰의 요청에 따라 세무서장이 고발조치를 하였다고 하더라도 공소제기 전에 고발이 있은 이상 피고인들에 대한 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수는 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자가 아닌 자라도 이를 작성하여 교부하여야 할 자의 교부의무위반행위에 공모하여 가공하면 조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하는 세금계산서 교부의무위반행위의 공동정범으로서의 책임을 져야 할 것이다. 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 제1심이 그 내세운 증거를 종합하여 피고인들이 합명회사 신성주류의 대표사원인 권경현과 공모하여 그 판시 각 세금계산서를 작성, 교부하지 아니한 사실을 인정한 다음 그 각 행위에 대하여 각 조세범처벌법 제11조의2 제1항 및 형법 제30조를 적용한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	조세법처벌법 제6조 , 형사소송법 제327조 제2호 , 조세범처벌법 제11조의2 제1항 , 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.11.9. 선고 94노2986 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 도시계획법 제4조 제1항 제1호 등에서 규정하는 "토지의 형질변경"이라 함은 절토·성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위(조성이 완료된 기존대지 안에서의 건축물 기타 공작물의 설치를 위한 토지의 굴착행위를 제외한다)와 공유수면의 매립을 뜻하는 것(토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제2조 제1호)으로서 토지의 형질을 외형적으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다 할 것이고 ( 대법원 1993.8.27. 선고 93도403 판결 참조), 여기에서 절토라 함은 기존토지의 토석의 양을 줄이는 행위를, 성토라 함은 반대로 기존토지의 토석의 양을 늘리는 행위를 의미하는 것이라 할 것이다. 그리고 도시계획법 제21조 제1항에 의하여 개발제한구역을 지정하는 목적에 비추어 볼 때 같은 조 제2항에 의하여 허가를 받지 않으면 안되는 형질변경의 범위도 넓게 해석하여 토지의 형상을 일시적이 아닌 방법으로 변경하는 일체의 행위를 포괄적으로 가리키는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1991.11.26. 선고 91도2234 판결 참조). 원심이 거시증거에 의하여, 피고인이 개발제한구역으로 지정된 제1심판시 토지 내의 직경 50m쯤 되는 연못의 흙을 파내어 직경 20m쯤 되는 연못을 메우는 등 절토 및 성토작업을 한 사실을 인정한 다음, 이를 도시계획법 제21조 제2항 소정의 형질변경행위에 해당하는 것으로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진으로 인한 사실오인이나 형법 제20조 소정의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	가. 도시계획법 제4조 제1항 제1호 , 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제2조 제1호 / 나.다. 도시계획법 제21조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.9.15. 선고 93노5025 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인에 대한 이 사건 무고의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 없으며, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 이 사건 고소를 통하여 공소외 서필례에게 실제로 돈을 대여한 바 없거나 또는 일부 대여한 돈을 이미 변제받았음에도 불구하고 마치 돈을 대여하였거나 그로 인한 채권이 여전히 존재하는 것처럼 내세워 허위내용의 사실을 신고한 것인 이상, 그것이 단순히 신고사실의 정황을 과장한 데에 지나지 않는다고 말할 수는 없다할 것이므로, 원심이 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 10년 미만의 징역형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사는 형사소송법 제246조, 제247조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조 소정의 제반사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 있는 것이고( 대법원 1994.10.21. 선고 94도2048 판결 참조), 한편으로 검사가 일단 범죄의 혐의가 없다고 보아 불기소결정을 한 경우에도 나중에 새로운 증거의 발견에 의하여 그 범죄혐의를 인정할 수 있다고 판단하는 경우에는 무혐의처분한 당해 사건에 대하여 적법하게 공소를 제기할 수 있는 것임은 물론이다. 기록에 나타난 이 사건 소추경위와 공소사실 및 원심이 인정한 범죄사실의 각 내용 등에 비추어 볼 때, 비록 이 사건 공소제기된 피고인의 범죄사실 중 일부에 대하여 검사의 일차 무혐의결정이 있었고, 이에 대하여 그 고소인인 위 서필례가 항고 등 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 그로부터 약 3년이 지난 뒤에야 뒤늦게 다시 피고인을 동일한 혐의로 고소함에 따라, 검사가 새로이 수사를 재기하게 된 것이라 하더라도, 검사가 그 수사결과에 터잡아 재량권을 행사하여 이 사건 공소를 제기한 것은 적법하다고 아니할 수 없으며, 이를 가리켜 공소권을 남용한 경우로서 그 공소제기의 절차가 무효인 때에 해당한다고 볼 수는 없다고 하겠다. 이와 같은 취지의 원심판단도 역시 옳고, 거기에 공소권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가. 형법 제156조 / 나. 형사소송법 제246조 , 제247조 , 제327조 제2호 , 형법 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 백수일 【원심판결】 대구지방법원 1994.7.14. 선고 94노892 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실은 피고인은 1993. 4. 9. 13:00경 경북 울진군 후포면 후포리 287 소재 피해자 김경희 경영의 놀부식당에 이르러 주취상태로 그 곳 창문유리를 깨고 안으로 침입하고, 방안에 있던 피해자 소유의 무선전화기 1대, 포도주 1병, 손가방 1개 등을 집어 던지고 칼로 찢어 시가 합계 금 280,000원 상당의 재물을 손괴하였다는 것이다. 이에 대하여, 원심은 피고인은 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 일관하여 부인하고 있고, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로는 김경희, 김분남의 제1심법정 및 수사기관에서의 각 진술, 제1심 공동피고인 의 검찰에서의 진술(1994.1.21. 자 피의자신문조서)이 있으나, 한편 강숙기, 이종국, 김원수, 안명의, 김경연의 수사기관에서의 진술 및 피고인의 원심에 이르기까지의 진술을 종합하면, ① 피고인은 후포항 선적의 제101 선박의 선장으로 일해오던 자인바, 사건 당일 09:00경 제1심 공동피고인을 포함한 선원들과 놀부식당에서 술을 마시던 중 피해자로부터 죽변에 볼일이 있어 가야 하므로 가게를 비워달라는 말을 듣고 그 곳에서 나와 기관장인 이종국과 근처에 있는 일화식당에서 술을 더 마시고 집에 들어가던 중 경순상회라는 수퍼마켓에 들러 맥주 1상자를 사서 피고인의 집 신축공사를 하고 있는 인부들과 12:30경까지 몸을 가누지 못할 정도로 술을 마셔 피고인의 처인 공소외 1과 목수인 김원수의 부축으로 피고인이 임시로 세들어 사는 집까지 가서 그 집주인인 안명희에게 술을 한잔 마시자고 조르다가 안명희의 만류로 방에 들어가 잠을 잔 점, ② 피고인이 만취상태에서 잠을 자고 있다가 일어나서 놀부식당의 담을 넘어 창문을 깨고 침입하여 그 물건들을 손상하였다고 보기 어려운 점, ③ 피고인은 이 사건 당일 쑥색의 점퍼를 입고 있었던 점, ④ 피고인이 피해자와는 아무런 감정도 없고 피고인이 그렇게 궁핍하지도 아니한 점, ⑤ 김분남은 그가 목선 위에서 소변을 보다가 놀부식당에서 물건이 부서지는 소리를 들었다는 것인바 여자가 승선하는 것은 이례에 속하고 위 식당과 20m나 떨어진 목선에서 물건이 부서지는 소리가 쉽게 들리지 않을 것으로 보여지는 점, ⑥ 김분남은 피고인이 푸른점퍼를 입고 있었다고 했다가 나중에 붉은색 상의를 입고 있었다고 번복 진술한 점에 비추어 위 김분남의 진술은 믿을 수 없고, 김경희의 위 진술은 김분남으로부터 피고인이 놀부식당 내의 물건을 부수고 그 곳에서 나왔다는 말을 들었다는 전문의 진술에 불과하며, 제1심공동피고인의 위 진술은 피고인이 이 사건 범행에 대하여 억울하다는 말을 하고 고민을 하여 평소 피고인으로부터 신세도 많이 지고 있어 피고인을 위하여 자신이 범행을 행하였다고 허위로 진술한 것이라는 내용이나 과연 피고인이 이 사건 범행을 행하였다라는 점을 인정하는데 아무런 보탬이 되지 아니하고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 선뜻 납득이 되지 아니한다. 우선 피해자 김경희가 피고인을 범인으로 지목하여 고소장을 제출하게 된 경위에 관하여 보면, 기록에 의하면 위 놀부식당을 경영하는 김경희는 이 사건 발생 당일 10:00경 식당문을 잠그고 죽변으로 가서 볼일을 마치고 14:30경 식당으로 돌아오니 식당문이 안으로 잠겨져 있고 문갑과 텔레비전 등이 뒤집혀 있고 장농속의 옷 등도 방안에 어질러져 있는 등 식당 내부가 난장판이 되어 있어 이를 치우고 있던 중 평소 거래관계로 알고 있던 김분남이 찾아왔길래 "무서워서 못살겠다"고 하니 김분남이 자신이 낮에 어떤 남자가 혼자 식당으로 들어와서 행패를 부리는 것을 목격하였는데 이름은 모르겠고 얼굴 생김새를 이야기 하면서 게를 잡는 배의 선장이라고 말을 하여 김경희는 그날 아침 놀부식당에 와서 술을 마시던 피고인을 의심하기 시작하였고 그로부터 3일 후 피고인이 일행과 함께 다시 놀부식당으로 술을 마시러 오자 김경희는 술상을 차려주고는 부두로 나가 김분남을 찾아 식당으로 데리고 와서 방안에서 술을 마시고 있는 사람 중에 누가 범인인가 하고 물었더니 김분남이 피고인이 틀림없다고 지목하여 비로소 피고인을 범인으로 생각하게 되었다는 것이고, 김분남은 경찰이래 검찰 또는 제1심법정에 이르기까지 일관되게 사건 당일 13:00경 붉은색 점퍼를 입은 사람이 담을 넘어 놀부식당으로 들어가는 것을 목격한 사실이 있는데 그 경위는 자신이 그 시경 놀부식당 앞 바닷가를 지나가다가 소변이 마려워 식당 맞은편 바닷가에 정박 중인 어선에 올라가 소변을 보고 있는데 놀부식당 쪽에서 소리가 나길래 소변을 다 보고 일어서서 보니 어떤 사람이 담을 뛰어 넘어가는 것을 보고 놀부식당 앞으로 다가가서 창문 틈으로 식당안을 보았더니 피고인이 방안을 왔다 갔다 하면서 방안에 있는 물건을 깨뜨리고 있어 이를 목격한 후 피고인이 방에서 나오는 것을 보고 겁이 나서 자리를 피하였고, 그 후 장사를 하러 갔다가 당일 16:00경 다시 그 앞을 지나다가 김경희가 방안에서 깨진 물건을 치우고 있는 것을 보고는 낮에 목격한 사항을 이야기해 주었더니 3일 후 김경희가 찾아와서 식당에 와 있는 손님 중에 범인이 있는지 와서 보라고 하여 함께 식당으로 가보니 피고인이 술을 마시고 있어 피고인이 범인이라고 이야기해 주었다고 진술하고 있고, 또한 기록에 의하면 놀부식당은 남향이기 때문에 낮에는 별다른 조명이 없어도 식당 문 앞에서도 내부의 상황이나 물체를 정확히 식별할 수 있는 상태이고, 김분남은 나이가 57세 가량 되었으나 우안 0.8, 좌안 0.9의 시력을 지니고 있어 나이에 비해 비교적 눈이 밝은 편인 점, 김분남은 여기 저기 생선을 팔러다니는 일을 하고 있는데 평소 놀부식당에도 출입을 하여 그 곳 손님으로 온 피고인의 얼굴을 알고 있었던 점 등이 엿 보인다. 한편, 원심은 김분남이 피고인이 푸른색 점퍼를 입고 있었다고 진술하다가 나중에는 붉은색 상의를 입고 있었다고 진술을 번복한 점을 지적하고 있으나, 기록에 의하면 김분남은 일관되게 피고인이 사건 당일 입었던 상의의 색깔에 대하여 붉은색 점퍼(수사기록 13쪽), 빨간색 바탕에 흰색깔이 혼합된 점퍼(수사기록 97쪽), 또는 진달래색(공판기록 82쪽)이라고 하여 붉은색 계통임을 분명하게 진술하고 있고, 수사기관에서 피고인과의 대질신문시에도 피고인이 범인이라고 단언하고 있다. 따라서 김분남의 진술은 그가 피고인의 범행을 목격하게 된 경위나 그 과정에서부터 목격한 내용 등에 관하여 아주 구체적이고도 상세할 뿐 아니라, 기록에 나타난 그와 피고인 또는 피해자와의 관계, 평소의 생활태도 등과 앞에서 살펴본 바와 같은 제반 사정에 비추어 볼 때에도 그가 목격하지도 않은 내용을 거짓 진술하거나 피고인을 다른 사람과 착각하여 잘못 진술하고 있다고는 보여지지 아니하므로 김분남의 진술을 쉽사리 믿을 것이 못된다고 배척할 것만은 아니라 할 것이고, 여기에다가 기록에 의하면 제1심 공동피고인 은 평소 자신이 신세를 많이 지고 있는 피고인이 이 사건 범행의 범인으로 지목되어 괴로워하는 것을 목격하고, 검사 앞에서 자신이 하지도 아니하였던 이 사건 범행을 자신이 했노라고 거짓진술을 하였으나 검사가 이를 믿어주지 아니하자 이를 믿게 하기 위하여 놀부식당에 침입하여 재물을 손괴한 후 이 사건 범행도 자신이 한 것인양 하려 하였으나 끝내 범인도피 등의 죄로 기소되어 제1심에서 피고인과 함께 재판을 받고 징역 1년의 형을 선고받고서도 항소를 포기하여 그 형이 확정된 점 등도 감안하여 보면, 원심이 합리적인 이유도 없이 그 판시와 같은 사유만으로 이 사건 범행의 유일한 목격자인 김순분의 진술을 배척하고, 피고인의 처 강숙기 또는 피고인이 선장으로 있는 선박의 선원인 이종국, 피고인의 국민학교 동창인 김원수 등이 이 사건 범행일시로부터 무려 9개월 가량이나 지난 시점에서 행한 추측성의 막연한 진술만을 신빙하여 당시 피고인이 술에 만취되어 범행을 저지를 형편이 못되었다거나 피고인이 쑥색의 점퍼를 입고 있었다는 등의 사실을 인정하여 성급하게 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 필경 원심판결은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1994.7.21. 선고 94노528 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 이 사건 공소사실 제1항에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 2. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 이 사건 공소사실 제1항의 요지는, "피고인은 여행사를 설립운영할 목적으로 1993.5.24. 공소외 최민금의 명의로 피해자 김승광으로부터 당시 그가 신축중이던 "동방프라자"빌딩 내의 이 사건 점포를 임대보증금 5,000만 원, 차임 월 금 100만 원에 임대받아 그 임대보증금의 일부로 금 3,900만 원을 지급하였는데도 위 점포건물에 대한 사용검사가 나오지 않아 개업이 늦어지게 되자 위 피해자를 위협하여 손해배상 명목으로 금원을 갈취할 것을 마음먹고, (1). 1993.10.27. 15:00경 이 사건 건물신축공사현장사무실내에서 위 피해자에게 "개업이 늦어져 손해를 보았으니 10.30.까지 금 3,000만 원을 내놓아라. 나를 피하면 어떤 결과가 올지도 모른다. 애들을 시켜서 쥐도 새도 모르게 없애 버리겠다"는 등의 말을 하면서 금원의 교부를 요구하고, 이에 응하지 않으면 피해자의 신체 등에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 금원을 갈취하려고 하였으나 피해자가 이에 불응하여 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그치고, (2). 공소외 1, 2, 3 등과 공모하여, 같은 해 11.3. 14:00경부터 17:00경까지 위 현장사무실내에서, 피고인은 위 피해자에게 "조금 있으면 애들이 30-40명 몰려오니 어떤 일이 벌어지더라도 후회하지 마라. 이 새끼들 말 안들으면 허리를 부러뜨리겠다"는 등의 말을 하여 위협하고 위 피해자 등의 주민등록증을 건네받아 신원조회를 한다면서 모처로 전화를 걸고는 "당장 끌고가 한 3년간 콩밥을 먹이겠다."고 소리치고, 발로 그 곳에 놓여 있던 탁자를 걷어차 넘어뜨리고 "8,000만 원의 손해를 보았으니 당장 내놓던지 안되면 현금보관증이라도 써달라"고 요구하고, 위 공소외 1은 적색 스프레이로 그 곳 유리창에 "사기분양한 악덕건축업자 처단하라"는 등의 문구를 적어놓고, 위 공소외2, 3 등은 주위를 왔다갔다하면서 위세를 보임으로써 금원의 교부를 요구하고, 이에 응하지 않으면 피해자의 신체등에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자로 하여금 겁을 먹게 하여, 즉시 그 자리에서 피해자로부터 같은 달 5.까지 금 8,000만원을 지급하겠다는 내용의 현금보관증을 교부받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하여 갈취하고, (3). 같은 달 14. 16:00경 위 현장사무실 내에서 이 사건 건물 신축공사 현장감독인 피해자 정광섭에게 "8,000만원을 내일까지 가져 오지 않으면 너와 김승광의 집에 애들을 여러명 배치시켜 집에서 먹고 자도록 만들겠다. 돈이 다 준비되지 않으면 절반이라도 가져와 무릎꿇고 용서해달라고 빌어라"는 등의 말을 하고, 계속하여 같은 달 15. 18:00경 인근 로얄호텔 커피숍에서 위 피해자를 만나 "전날 말한대로 너와 김승광의 집에 애들을 여러명 배치하겠다. 너의 집사람이 임신한 것을 알고 있는데 너의 집에 보내면 어떻게 되는지 알고 있겠지. 김승광이 안 나타났으니 손해배상금을 1억 원으로 올리겠다. 누가 이기는지 한번 해보자"라고 말하는 등으로 위협하면서 금원의 교부를 요구하고 이에 응하지 않으면 피해자 등의 신체에 어떤 위해를 가할듯한 태도를 보여 금원을 갈취하려고 하였으나 피해자가 이에 불응하여 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그친 것이다"라고 함에 있다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 제1항에 대하여 판단함에 있어서 그 판결에서 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 1993.5.24. 피해자 김승광으로부터 공소외 최민금의 명의로 당시 위 김승광이 신축중이던 이 사건 "동방프라자"빌딩 내 2층 점포를 여행사의 설립 경영에 사용할 목적으로 임대받고 그 점포인도약정일에 맞추어 개업준비를 모두 마쳤는데 위 김승광이 점포인도기일을 연기해 가면서 3차례나 그 약정을 지키지 않았을 뿐만 아니라 위 건물의 사용검사를 받는 것조차 불투명하게 되자, 위 점포의 임차를 포기하여 그 임대차계약을 해제하고 위 김승광으로부터 그 원상회복으로서 그 동안 임대보증금의 일부로 지급한 금 3,900만 원의 반환 및 위 개업준비비용으로 지출한 금액 상당의 손해배상을 받아내기 위하여, 같은 해 10.27. 위 건물의 현장사무실로 위 김승광을 찾아가 피해배상을 요구하고, 또 같은 해 11.3. 위 김승광에게 손해배상명목으로 금 8,000만 원의 지급을 요구하면서 대동한 공소외 1을 시켜 현장사무실 창문과 준비해간 현수막 등에 "사기분양 동방프라자"라고 쓰고 사무실 내 유리탁자를 발로 차 유리를 깨뜨리는 등의 소란을 피우고, 위 김승광으로부터 "1993.11.5.까지 8,000만 원을 상환하겠다"는 취지의 현금보관증을 작성교부받았으며, 같은 달 14.과 15.에는 위 김승광의 피용자인 위 건물신축공사 현장사무소장 피해자 정광섭을 통하여 위 약정에 따른 금원지급을 독촉한 사실등이 인정될 뿐이고, 피고인이 위 인정의 소란행위 외에 이 사건 공소사실에 기재된 바와 같이 위 피해자들에 대하여 신체상의 위해를 가하거나 건물신축분양업무를 방해할 듯한 취지의 언사를 사용하여 협박하였다는 내용의 피해자들의 진술은, 피고인과 이해대립되는 관계에 있는 자들의 일방적인 진술인 점, 현금보관증 작성 당시 피해자 일행 등 10여 명의 여러 사람이 모여 있었기 때문에 피고인이 그러한 협박을 하고 나아가 위 김승광이 그로 인하여 두려움을 느낄 만한 정황이 아니었던 점 등에 비추어 볼 때 이를 모두 신빙하기 어려우며, 그 밖에 참고인 박진세, 남궁준철의 각 수사기관 및 법정에서의 진술은 그 증거능력이 없거나 위 협박사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 피고인이 위 인정과 같이 점포임차를 포기하고 이미 지급된 임대보증금을 반환받고 개업준비를 위하여 지출한 비용상당의 손해를 배상받으려 한 행위는 당연한 권리의 행사라고 인정되므로, 비록 피고인이 과거 다수의 사기죄 등을 저지른 전과가 있는데다가 피해자들에게 임대차계약의 해제를 요구하면서 다소 과격한 언사를 쓰고 페인트로 남의 사무실 유리창에 낙서를 하고 유리탁자를 발로 찼다고 하더라도, 그것이 재물손괴죄 등을 구성하는 것은 별론으로 하고, 그 정도의 행위만 가지고는 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 갈취행위에 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단하여, 피고인의 판시 각 공갈 내지 공갈미수의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 피해자들에게 공소사실 기재와 같은 내용으로 신체상의 위해를 가하거나 건물신축분양업무를 방해할 듯한 취지의 언사를 사용하여 협박하였다는 점에 대하여는 위 피해자들이 경찰, 검찰 등 수사기관에서는 물론이고 법정에 이르러서도 비교적 일관된 진술로서 이를 뒷받침하고 있을 뿐만 아니라 그 진술내용에 있어서도 특별히 합리성을 결하거나 이치에 맞지 않는 면을 전혀 찾아 볼 수 없으므로, 위와 같은 진술들을 피고인과 이해관계가 대립되는 지위에 있는 피해자들의 진술이라는 이유만으로 함부로 배척하여서는 안될 일이고, 더욱이 원심은 이 점에 대하여 유력한 반증으로, 피해자 김승광이 현금보관증을 작성할 당시 현장에 함께 있었던 위 양순부의 수사기관 및 제1심 법정에서의 "피고인은 8,000만 원의 배상을 요구하면서 유리탁자를 발로 차 깨뜨리고 고성을 질렀을 뿐이지 피해자들이 주장하는 바와 같은 내용의 협박은 하지 않았다"라는 진술을 들고 있으나, 위 양순부는 그 스스로도 시인하는 바와 같이 피고인의 지시를 받아 사무실 내에서 피고인이 피해자들에게 손해배상을 요구하며 행패를 부리는 동안 주위에서 위세를 가하였던 자임을 고려하면, 위 진술 당시 피고인의 입장을 두둔하여 피고인에게 불리한 사실내용을 밝히는데 주저하였을 가능성이 많기 때문에 그의 위와 같은 진술내용에는 신빙성을 부여하기가 매우 어렵다고 아니할 수 없다. 그 밖에 피해자 김승광이 현금보관증을 작성할 당시 현장에 피해자 일행을 포함하여 여러사람이 함께 있었다는 점만으로 피고인이 피해자들에게 위와 같은 내용의 협박을 가하고 이로 인해 피해자들이 외포심을 일으킬 만한 정황은 아니었다고 단정한 것도 사리에 비추어 수긍이 가지 아니한다. 그리고 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 거기에 피고인 자신의 진술 및 기타 이 사건 기록에 나타난 제반 객관적인 증거들을 함께 살펴보면, 피고인은 1993.11.3. 피해자 김승광이 여러차례에 걸쳐 임대목적의 점포를 약정한 기일에 인도할 의무를 이행치 않음으로써 위 점포에서 여행알선업을 영위하려던 당초 사업계획의 수행이 어렵게 되자, 위 피해자에 대하여 이 사건 점포 임대차계약을 해제하고 그 원상회복 및 손해배상을 요구하기 위하여 위 점포건물의 건축공사현장 사무실에 공소외 1,3 등 일행 2인을 대동하고 찾아가서 전화로 위 공소외 2까지 불러낸 다음 전후 3시간 여에 걸쳐, 피고인은 위 피해자에게 위 점포 임대차보증금으로 이미 지급한 금 3,900만 원에다 자신이 임의로 위 임대차계약의 해제에 따른 손해배상액으로 결가계산한 금원을 포함시켜 임대차보증금 3,900만 원의 2배가 넘는 합계 금 8,000만 원을 즉시 지급할 것을 요구하면서 심한 욕설과 함께 사무실 내에 있던 유리탁자를 발로 차 유리를 깨뜨리는 등으로 행패를 부리고, 그 사이 일행 중 1인은 피고인의 사전 지시에 따라 미리 준비해 간 현수막에 "사기분양한 악덕 건축업자 처단하라"는 내용을 써서 이를 게시할 듯한 태도를 보이고 또 위 현장사무실 유리창에는 붉은 락카칠로 "동방프라자 사기분양"이라고 써 놓았으며, 나머지 위 공소외 3 등 일행 2인은 피고인 옆에서 험한 인상을 짓거나 사무실 내부를 서성거리는 등으로 위세를 가하였고, 이러한 분위기에 눌려 위 피해자가 위 요구금액을 지급하겠다는 의사를 비치자 피고인은 이를 확실히 증빙한다는 구실을 내세워 위 피해자로 하여금 백지에다 피고인이 부르는 대로 "금 8,000만 원을 1993.11.5.까지 피고인에게 상환할 것을 약속함. 이 금액은 건물을 사기분양한데 따른 것이므로 돌려 드리는 것임"이라는 내용을 적은 현금보관증을 작성하여 피고인에게 교부하게까지 하였음은 분명하다. 무릇 공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 한 것이면 족한 것이며, 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인 이상 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이고( 대법원 1991.11.26. 선고 91도2344 판결 참조), 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것이냐의 여부는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1990.8.14. 선고 90도114 판결 참조). 이 사건의 경우, 위에서 본 바와 같이 피고인이 장시간에 걸쳐 피해자 김승광의 건물건축공사 현장사무실 내에서 다른 일행 3인과 합세하여 과격한 언사와 함께 집기를 손괴하고 건물 창문에 위 피해자의 신용을 해치는 불온한 내용을 기재하거나 같은 취지를 담은 현수막을 건물 외벽에 게시할 듯한 태도를 보이는 등의 행위를 취하였다면, 이는 위 피해자가 피고인의 금전지급요구에 응하지 아니하는 경우 자신의 신체나 재산 등에 부당한 이익을 받을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 한 것으로서 위 피해자로 하여금 겁을 먹게 하기에 족한 해악의 고지에 해당한다고 볼 것이고, 그것이 비록 피고인의 주장과 같이 위 피해자에 대하여 가지는 이 사건 점포임대차계약의 해제에 따른 원상회복 및 손해배상청구권의 범위 내에서 그 권리실현의 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 그 행사된 수단방법이 구체적인 태양에 있어 사회통념상 허용될 수 있는 범위를 훨씬 넘는 것이어서 피고인의 위 행위는 공갈죄를 구성한다고 보아야 옳을 것이다. 결국 원심의 판단은 채증법칙을 위배하였거나 공갈죄의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 한편 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 제2항 부분에 관하여 위 공소사실에 부합하는 취지의 피해자 성현범에 대한 경찰 및 검찰 작성의 각 진술조서를 그 신빙성이 없다 하여 이를 배척하고 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 원심판결 중 이 사건 공소사실 제1항, 즉 피해자 김승광, 정광섭 등에 대한 공갈 내지 공갈미수의 점에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 상고부분은 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가. 형사소송법 제307조 , 제308조 / 나. 형법 제20조 , 제350조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 화백 담담변호사 김형표 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.11. 선고 93노4029 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 1 및 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 제1심이 그 판시 범죄사실에 대한 증거로 들고 있는 검사 작성의 이상국에 대한 진술조서사본이 피고인들이 이를 증거로 함에 동의한 사실이 없을 뿐만 아니라 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자인 이상국에 의하여 성립의 진정함이 인정된 일이 없음에도 불구하고 이를 증거로 사용한 제1심을 그대로 유지하여 증거능력없는 증거를 사실인정의 자료로 삼은 채증법칙위반의 잘못을 저지른 것이나, 위 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인들의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로, 원심이 피고인들에 대한 범죄사실을 증거없이 인정하였다고 할 수 없으며, 위와 같은 위법은 판결 결과에 아무런 영항이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 보아야 할 것인 바, 원심이 유지한 제1심이 인정한 그 판시 범죄사실에 의하면, 피고인 등이 저지른 이 사건 수차례의 재산국외도피행위는 약 3년 10개월 동안 43회에 걸쳐 피고인 파라다이스투자개발 주식회사 소유의 케냐국 소재 호텔 재건축자금을 마련할 목적으로 피고인 정훈구가 책임자로 있던 위 회사의 동경사무소에서 해외거주 고객으로부터 위 회사가 운영하는 워커힐호텔 카지노의 이용자금을 외화로 받아 이를 인편으로 위 회사의 홍콩사무소로 보낸 다음 그 곳에서 은행을 통하여 케냐국에 송금하는 방법으로 행하여졌으므로 이는 동일인들이 동일한 목적을 가지고 단일하고 동일하며 계속적인 범의하에 동일한 수단과 방법을 통하여 동일범죄의 구성요건에 해당하는 행위를 계속적으로 실행한 것이어서 그 모두를 포괄일죄로 봄이 상당하다 할 것이고, 그 결과 도피된 재산 총액을 기준으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어 가중처벌된다 하여 책임주의에 위배된다고 말할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 피고인 정훈구에 대한 이 사건 추징은 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제1항에 의한 것으로서 이는 형법상의 몰수, 추징과는 달리 범죄로 인한 이득의 박탈을 목적으로 한 것이라기 보다는 재산국외도피사범에 대한 징벌의 도를 강화하여 범행대상인 재산을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 납부하게 하는 징벌적성질의 처분이라고 봄이 상당하므로 그 도피재산이 피고인 정훈구가 아닌 위 회사의 소유라거나 피고인 정훈구가 이를 점유하지 아니하고 그로 인하여 이득을 취한 바가 없다고 하더라도 추징할 수 있는 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 , 제10조 , 형법 제48조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박태운 【원심판결】 광주고등법원 1994.12.7. 선고 93노785 판결 【주 문】 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들과 원심이 추가한 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범의를 포함한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 각 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙 또는 경험칙과 논리칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 소정의 임산물의 "원산지가액"이란 임산물이 굴취·채취 등에 의하여 산림에서 분리되기 전에 산림 내에 원상태로 있을 당시의 가격을 뜻한다고 할 것이므로, 임산물의 시중거래시가에서 채취.운반비 기타 임산물 생산에 소요되는 부대경비 등과 임산물생산업자의 적정한 기업이익을 공제하여 산출할 수 있다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 원심은 제1심 증인 신용선의 제11회 공판기일에서의 증언과 동인 작성의 진술서(1993.7.22. 자 제1심법원 접수)의 기재에 의하여 피고인이 채취한 석재의 이 사건 범행 당시의 원산지가액(제1심 및 원심판결에서는 "산원시가"라고 하였다)을 시중가격에서 채취·운반비 기타 임산물 생산에 소요되는 부대경비 등만을 공제하고 석재생산업자의 적정한 기업이익을 공제하지 아니한 채 1㎥당 470원으로 산정하여 6,707㎥의 원산지가액을 3,152,290원으로 인정한 것으로 보인다. 그러나, 원심이 위 석재 1㎥당 원산지가액을 산정함에 있어 석재의 시중가격에서 채취·운반비 기타 임산물 생산에 소요되는 부대경비 등만을 공제하고 석재생산업자의 적정한 기업이익을 공제하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이지만, 한편 원심이 든 증거들에 의하면 석재생산업자의 적정한 기업이익은 원심이 인정한 금 3,152,290원 중 아주 적은 비율에 불과하여 이를 위 금액에서 공제하더라도 정당한 원산지가액은 원심이 인정한 금액과 미미한 금액에서 차이가 날 뿐이고, 또 그 원산지가액이 최소한 금 1,000,000원을 초과할 것임이 분명하므로 피고인의 이 사건 범행은 산림법위반죄가 아니라 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 해당함에는 변함이 없다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없으므로 결국 상고논지는 이유 없음에 돌아간다. 3. 원심판결에 특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 위반행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 주장은 원심판결을 오해하거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 부천종합법률사무소 담당변호사 최병모 【원심판결】 광주고등법원 1994.8.5. 선고 94노381,94감노12 판결 【주 문】 원심판결 중 보호감호 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피감호청구인이 이 사건 범행들과 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 선고받고 형기 합계가 3년 이상인 자로서 최종형의 집행을 받은 후 다시 이 사건 범행을 저지른 사실을 확정하면서도, 그 내세운 증거에 의하여 피감호청구인이 과거에 이 사건 범행들과 같은 죄명인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 수차례에 걸쳐 처벌을 받은 전력이 있으나 그 범행 내용은 피감호청구인이 교도소에서 복역 중 수형생활의 편의를 도모할 목적으로 재소자들을 선동하여 교도관을 구타하고 기물을 손괴한 것이거나, 또는 피감호청구인이 근무하던 남창운수 소속 차량에 의해 교통사고를 당한 피해자에 대한 치료가 부실하다는 이유로 병원직원을 구타하고 기물을 손괴한 것이거나, 또는 피감호청구인이 1987년 대통령선거 당시 평민당 제주도 선거대책본부장을 맡고 있으면서 선거전략이 유출되었다는 정보가 있어 이를 확인하는 과정에서 피해자를 폭행하였거나, 또는 피감호청구인의 친구가 스쿠버다이빙을 하던 중 실종되자 그 원인을 규명하려는 과정에서 실종자와 현장에 함께 있던 피해자를 폭행 감금하였던 것 등으로 이 사건 범행과 같이 피감호청구인이 조직폭력배의 두목임을 암시하면서 식대 등을 갈취하거나 재물을 손괴한 적은 한번도 없었던 점, 이 사건 범행들은 모두 피감호청구인의 주벽에서 우발적, 충동적으로 야기된 점 등을 인정할 수 있으므로 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다는 이유로 이 사건 감호청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 사회보호법 제5조에서 말하는 "재범의 위험성"이라 함은 피감호청구인이 장차 다시 죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이고, 그 재범의 위험성을 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개전의정 등의 사정과 보호감호의 요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바 ( 대법원 1988.3.8. 선고 87감도195 판결 참조), 기록에 의하면 1949. 2. 9.생인 피감호청구인은 1978. 6. 16. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을, 1979. 8. 31. 제주지방법원에서 같은 죄로 징역 6월을, 1980. 7. 16. 같은 법원에서 같은 죄 등으로 징역 4년을, 1986. 3. 20. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월을, 1988. 7. 21. 광주고등법원에서 같은 죄로 징역 1년을, 1993. 5. 14. 제주지방법원에서 같은 죄로 징역 1년을 각 선고받고 같은 해 8. 29. 위 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실에 의하면 피감호청구인은 1978. 6. 이후 1993.경까지 사이에 같은 죄명으로 무려 6회에 걸쳐 징역형을 선고받아 그 형기 합계가 7년 10월이나 되고 실형선고를 받은 형기의 합계만도 7년이 넘고, 위 기간 동안 실형을 선고받아 복역하다가 형기만료로 출소한 다음 얼마 지나지 않아 다시 같은 죄를 저지르는 등 범행을 계속적으로 반복하여 온 사실을 알 수 있고, 피감호청구인이 실형을 선고받은 전과 범행의 내용을 보면 술을 마시다가 옆 좌석에 앉아 있는 피해자를 아무런 이유 없이 폭행 협박하거나, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 제주교도소에 복역중 교도소장이 새로 부임하여 규율을 엄정히 한 것에 대하여 불만을 품고 다른 재소자들과 공동하여 교도관들에게 폭행을 가하여 상해를 입게 하거나 교도관들의 정당한 공무집행을 방해하였고, 운수회사에 근무 중 회사의 차량에 의하여 교통사고를 당한 환자를 위문하러 갔다가 병원측의 처치가 불만족스럽다는 이유로 병원직원에게 폭행을 가하거나 재물을 손괴하고, 피감호청구인이 피해자 고한준과 1987년 당시 평민당 대통령후보 당선을 위하여 선거운동에 관여하면서 동인의 행동에 불만을 품고 위 평민당 제주지구 사무실에 걸려있는 사진틀을 손괴하거나, 피감호청구인의 친구가 스쿠버다이빙을 하다가 실종되자 그 친구와 같이 스쿠버다이빙을 하였던 피해자에게 친구의 실종 경위를 따지면서 정당한 이유 없이 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입게 하는 등의 범행을 저지른 것으로서 그 각 범행동기와 수단에 있어 참작할 만한 상당한 이유가 없을 뿐 아니라, 또한 피감호청구인의 성장과정, 가족관계, 교육 및 생활 정도, 성격과 지능, 직업과 노동의욕 등에 관하여는 피감호청구인의 아버지 는 피감호청구인이 어렸을 때부터 술을 많이 마시고 밤중에 집에 들어와 처와 식구들을 깨워 때리는 등의 행동을 함으로써 피감호청구인의 가정은 항상 불안정한 상태에 있었고, 피감호청구인은 아버지가 무서워 집에 안들어 가고 친구집 등 밖에서 자는 일이 많았으며 성행이 불량한 친구들을 사귀면서 4개 고등학교를 전전하다가 부산시 소재 건국상고에 재학 중 퇴학을 당하였으며, 중학교 재학시절부터 알게 된 공소외 1을 쫓아다니면서 다른 남자와 결혼하면 죽여버리겠다고 위협하는 등의 방법으로 구혼하다가 공소외 1의 집에서 반대를 하자 두 사람이 서울로 도망을 하여 동거를 시작하여 결혼에 이르게 되었으며, 결혼 후에도 술에 취하여 다른 사람과 시비를 하는 등 비정상적인 생활을 하면서 출소 후 약 6개월간은 자숙하는 듯하다가도 다시 같은 죄의 범행을 되풀이 하였고, 일정한 직업이나 별다른 재산도 없이 타인으로부터 돈을 차용한 후 이를 변제하지 아니하여 가족들의 생계까지 위협받게 하고, 피감호청구인은 처인 공소외 1과의 사이에 대학교에 다니는 아들 1명과 고등학교에 재학중인 딸 1명을 두었는데 피감호청구인이 술을 마시고 집에 들어와 아들을 방에 가두고 무차별하게 때리고 꾸짖으며, 겁에 질려 울고 있는 딸에게도 왜 우느냐며 발길로 걷어 차는 등 소란을 피우는 바람에 피감호청구인의 처가 아들에게 피감호청구인이 잠든 후에 집에 들어 오도록 당부까지 하였고, 피감호청구인의 처나 형제들은 후환이 두려워 피감호청구인을 어떻게 하지 못하고 있는 점, 시간이 흐를수록 여기 저기 피해가 속출하고 주민들의 원성이 자자한 점, 뿐만 아니라 피감호청구인은 이 사건 범행은 출소한지 불과 2개월도 채 지나지 아니한 기간 동안 무려 5차례에 걸쳐 자신이 조직폭력배의 두목으로 행세하면서 상습으로 주점이나 호텔 등지에서 각 피해자들을 협박하거나 외포케한 뒤 식대 또는 숙박비 등을 갈취하고, 술에 취하여 뒹구는 등의 행패를 부리거나 나체로 활보를 하고 재물을 손괴하는 등의 이 사건 범행을 저지르고서도 검찰에서 조사받는 과정에서 자신이 마시는 술은 술이 아니고 자신의 세례명인 스테파노라는 이름을 준 여호와의 생명수요 물이므로 앞으로 절대로 술을 끊을 수 없다고 하면서 법정에서는 일부 범행을 부인 하는 등 범행을 후회하거나 뉘우치는 기색을 발견할 수도 없는 점 등을 엿볼 수 있다. 따라서 위와 같은 피감호청구인의 성장과정, 전과관계, 교도소 출소 후의 행적, 평소의 생활태도, 이 사건 범행의 동기 및 수법, 범행 후의 정황, 피감호청구인의 폭력성 등에 비추어 보면 피감호청구인은 일응 재범의 위험성이 있다고 보여짐에도 불구하고, 그 판시와 같은 사유만으로 그에게 재범의 위험성이 없다고 판단한 원심은 필경 채증법칙을 위배하여 사실오인의 위법을 저질렀거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그리고 덧붙일 것은 원심은 별다른 설시도 없이 전과범행과 이 사건 범행이 동종 또는 유사한 죄라고 판단하고 있으나, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해죄와 같은 법률위반의 공갈죄와는 보호감호 요건인 동종 또는 유사한 죄에 해당하지는 아니하는 것이므로( 대법원 1990.11.13. 선고 90도2024 판결 참조), 원심이 과연 이러한 점까지 고려한 다음 이 사건 범행과 전과범행이 그 전부 또는 그 중 어떤 일부의 점에서 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 것으로 판단하였는지도 불분명하므로 전과범행의 내용을 좀더 가려보고 이에 따라 동종 또는 유사 여부를 판단하여야 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 보호감호부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변호인】 변호사 이문재 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.11.23. 선고 94노1908 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것으로서( 당원 1994.9.9. 선고 94도619 판결, 1989.10.10. 선고 87도1901 판결, 1986.10.14. 선고 85도2698 판결 참조), 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 업무상횡령죄는 성립하는 것이므로, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 업무상 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 제1심 및 원심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외건설 회사의 대표이사로서 위 회사가 육군상무사업통제단 발주의 상무대이전공사 중 본공사의 39.68% 지분을 도급받은 후 그 무렵부터 육군중앙경리단으로부터 위 공사의 선수금 및 기성금 조로 수십회에 걸쳐 합계 금 69,042,369,421원을 교부 받아 이를 위 회사를 위하여 업무상 보관중, 1991. 11. 9.부터 위 회사 사무실에서 자신의 개인용도로 사용할 의사로 금 11,000,000원을 인출하고 경리직원으로 하여금 장부상에는 도시고속도로 공사 전도금 명목으로만 기재하게 하는 등 그 때부터 1992. 12. 31.까지 같은 방법으로 원심 판시와 같이 모두 182회에 걸쳐 합계 금 18,890,795,540원을 인출하여 자신의 개인용도로 임의 소비하여 이를 횡령한 사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인에게는 위 횡령금 전액에 대하여 불법영득의 의사가 있었다고 보여지는바, 소론과 같이 피고인이 위 회사에 대하여 가수금채권이 있었다거나 또는 회사가 부담한 약속어음이나 수표채무를 대신 변제하고 그 어음, 수표를 회수함으로써 회사에 대하여 구상금채권을 가진다는 사정만으로는 피고인의 불법영득의 의사를 인정함에 방해가 되지 아니한다. 한편, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 피고인이 위 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 위 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의로 처분한 피고인의 소위가 업무상 횡령죄를 구성함에 아무런 소장이 없다고 할 것이다( 당원 1989.5.23. 선고 89도570 판결; 1987.2.24. 선고 86도999 판결; 1982.4.13. 선고 80도537 판결 참조). 따라서 피고인의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)의 소위를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비, 이유모순, 판단유탈, 심리미진, 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. (2) 증인 정석용의 제1심 법정에서의 진술 및 군검찰관 작성의 정석용에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인의 판시 뇌물공여의 범행사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인의 판시 뇌물공여의 소위를 유죄로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (3) 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형법 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송철호 【원심판결】 부산지방법원 1993.12.8. 선고 93노2083 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제3점을 본다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 그 판시 상품권법위반죄를 범한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같이 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제1점을 본다. 상품권을 발행하고자 하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 발행예정액과 상품권의 양식 등의 등록을 명할 수 있도록 규정한 구 상품권법(1994.1.5. 법률 제4700호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조의3 제1항은, 상품권의 확실한 상환을 도모함으로써 상품권의 유통질서를 확립하고 소유자의 권익을 보호하기 위한 것( 같은 법 제1조 참조)으로서 같은 법 시행령 제2조가 금액표시 상품권에 한하여 발행예정액과 상품권의 서식만을 재무부에 등록하도록 규정하고 있어 포괄적, 전면적인 권리제한이라고 할 수 없고, 그 제한의 목적과 필요성 및 제한의 정도 등에 비추어 볼 때 합리성이 있다고 할 것이므로, 헌법에 보장된 피고인의 영업의 자유를 침해하였다거나 계약자유의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 또한 상품권법의 입법취지에 위반된다고 할 수도 없다. 논지는 이유가 없다. 3. 상고이유 제2점을 본다. 구 상품권법 제17조는 "제1조의3 제1항의 규정에 의한 상품권의 등록을 하지 아니하고 상품권을 발행한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있고, 같은 법 제1조의3 제1항은 "재무부장관은 상품권을 발행하고자 하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 발행예정액, 상품권의 양식 등의 등록을 명할 수 있다"고 규정하고 있으며, 이에 근거하여 같은 법 시행령 제2조는 금액표시 상품권을 발행하고자 하는 자는 발행예정액과 상품권의 서식을 재무부에 등록하도록 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용에 의하면, 금액표시 상품권을 발행하려는 자는 재무부장관으로부터 같은 법 제16조의2, 같은 법 시행령 제4조 제1호에 의하여 권한을 위임받은 서울특별시장, 광역시장, 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)의 상품권발행등록명령을 받아 등록을 한 후 발행하여야 하는바, 시·도지사로서는 누가 금액표시 상품권을 발행하려고 하는 자인지를 알 수 없으므로 결국 금액표시 상품권을 발행하려는 자는 관할 시.도지사에게 상품권발행등록명령을 하여 줄 것을 신청하여 상품권발행등록명령을 받아야 한다고 볼 수밖에 없을 것이다. 따라서 같은 법 제17조가 처벌대상으로 하는 "제1조의3 제1항의 규정에 의한 상품권의 등록을 하지 아니하고 상품권을 발행한 자"에는 시·도지사로부터 상품권등록명령을 받고도 이를 등록함이 없이 금액표시 상품권을 발행한 자는 물론, 시·도지사에게 상품권발행등록명령을 하여 줄 것을 신청하지도 아니하여 상품권발행등록명령이 없는 상태에서 발행등록을 하지 아니한 채 금액표시 상품권을 발행한 자도 포함된다고 해석하여야 할 것이다. 그러므로 위와 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 구 상품권법 제17조나 제1조의3 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	가.나. 구 상품권법(1994.1.5. 법률 제4700호로 전문 개정되기 전) 제1조의3 제1항 , 구 상품권법시행령(1994.2.2. 대통령령 제14156호로 개정되기 전) 제2조 / 가. 헌법 제15조 , 구 상품권법 제1조 / 나. 구 상품권법 제16조의2 , 제17조 , 구 상품권법시행령 제4조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.11.16. 선고 94노3864 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 그 판시 범죄를 저질렀다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 그 명칭에 불구하고 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두가지 요소를 갖추면 족하고, 반드시 유통성을 가질 필요도 없다 고 할 것이다( 당원 1984.11.27. 선고 84도1862 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 "할부구매전표"는 그 소지인이 주식회사 엘칸토의 영업소에서 그 취급상품을 그 금액의 한도 내에서 구매할 수 있는 권리가 화체된 증권으로서 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 하는 것임이 인정되므로 이를 유가증권으로 본 원심은 정당하고, 거기에 유가증권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형법 제214조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1993.2.18. 선고 92노1290 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 국제종교문제연구소장인 피해자를 비방할 목적으로 1989.12. 말 일자불상 17:00경 광명시 철산 3동 375 소재 세계추수꾼 영성화훈련원 밤빌리아교회 사무실에서 종교신문기자인 공소외 황종택에게 “재산권분쟁으로 이권문제가 걸려있는 기성총회가 소송계류중인 재판을 총회측에 유리한 방향으로 이끌 목적으로 지난해 봄에는 기성총회 본부인 성결회관 강당에서 국제종교문제연구소와 결탁 일방적인 모임을 갖고 그 내용을 현대종교 4월호에 게재함으로써 밤빌리아교회 관계자들이 이단 사이비 집단임을 기정사실화 하는 만행을 서슴치 않았다”라는 내용의 허위자료를 배포하고 황종택이 위와 같은 내용의 기사를 1990.1.17.자 종교신문에 게재하여 독자들에게 배포하게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하고, 1989.12.4. 피해자가 피고인의 소속교단협의회인 한국개신교 교단협의회에 위 밤빌리아교회의 이단성 여부에 관하여 조사하여 달라고 요청하여 같은 달 9. 위 협의회에서 7인 조사위원회를 구성하고 이단성 여부에 대한 조사활동을 하여 그 결과보고서를 위 교회 사무국장인 공소외 심만섭에게 작성토록 하자 피해자를 비방할 목적으로, 1990.3.1. 위 밤빌리아교회 사무실에서 위 심만섭이 작성 편집해 온 조사보고서 초안을 검토하고 나서 위 심만섭에게 피해자가 “현대종교”라는 지면과 “빛을 가리운 자들”이라는 단행본에서 피고인을 사교집단의 수제자로 매도하는 등 피고인의 명예를 훼손하였다는 내용으로 1989.12.22. 서울지방검찰청 북부지청에 제출한 같은 달 21.자 고소장 사본과 피해자가 피고인을 폭력집단의 우두머리라고 매도하는 등 피고인의 명예를 훼손하였다는 내용으로 1990.1.10. 위 지청에 제출한 1989.12.26.자 고소장 사본 및 피해자가 최근 "현대종교" 지면에 재차 피고인 소속 교단을 이단 사이비 집단으로 매도하는 등 피고인의 명예를 훼손하였다는 내용으로 1990.1.10. 위 지청에 제출한 같은 달 5.자 고소장 사본을 주면서 위 조사보고서에 넣어 편집하라고 지시하여 조사보고서에 위 고소장 사본을 넣어 작성 편집을 완료하고 그 무렵 서울 중구 을지로 소재 상호불상의 인쇄소에 의뢰하여 조사보고서 30여 부를 제작하게 한 다음 1990.3.3. 10:00경 서울 영등포구 여의도동 정우빌딩 8층 한국개신교 교단협의회 사무실에서 교계기자 등 30여 명이 참석한 가운데 개최된 위 7인 조사위원회 주관 기자공청회 석상에서 위 기자 성명불상자 등 10여 명에게 이를 배포함으로써 공연히 위 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것이라는 공소사실에 대하여, 먼저 위 종교신문에 게재된 신문기사부분에 대하여, 공소사실 적시와 같은 경위로 피고인이 위 황종택 기자에게 그와 같은 내용의 진술을 하여 그 내용이 기사화 된 사실은 인정되나 원심이 설시한 여러 가지 사정 등에 비추어 피고인이 피해자를 비방할 목적으로 허위사실을 적시하여 피해자측의 명예를 훼손한 것이라고는 할 수 없다 할 것이고, 다음으로 피고인이 작성 제출한 고소장의 사본을 첨부하여 위 조사보고서를 제작하여 배포하였다는 점에 대하여, 위 조사보고서의 작성목적에 비추어 위 조사보고서에 관련되는 자료는 위 밤빌리아교회의 이단성 조사와 관련된 것이면 양측에서 어느 것이나 제출할 수 있는 것이고, 또 조사보고서에 어떤 자료를 넣을 것인가의 여부의 결정권은 최종적으로는 위 위원회에 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 조사보고서의 관련 자료에 위 고소장 등을 첨부한 위 행위는 자신의 주장의 정당성을 입증하기 위한 자료의 제출행위로서 정당한 행위로 볼 것이지, 고소장의 내용에 다소 탁명환의 명예를 훼손하는 내용이 들어 있다 하더라도 이를 이유로 위 고소장을 첨부한 행위가 위법하다고까지는 할 수 없을 것이고, 또 피고인이 피해자측을 비방할 목적으로 위 행위를 한 것이라고 단정하기도 어렵다고 하여 위 각 공소사실은 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건에 해당하지 아니하거나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 없어 죄가 되지 아니한다고 판단하였는바, 관계 증거와 법령을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 명예훼손죄에 있어서의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형법 제20조 , 제309조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오용호 외 2인 【원심판결】 광주고등법원 1994.12.14. 선고 94노671 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2, 3, 4에 대한 상고 후의 구금일수 중 42일씩을 위 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 각 상고이유와 피고인 2, 3의 변호인 오용호와 피고인 윤일한의 변호인 윤영철, 소동기의 각 상고이유를 함께 본다. 원심판결을 기록에 대조 검토하여 보면, 원심이 인정한 바와 같이 1977년부터 신제주일대를 무대로 불량청소년들의 폭력패거리 형태로 출발하여 공갈, 폭력을 일삼아 오던 일명 신지파가 유사한 형태의 폭력패거리인 그 판시의 유탁파와 관할권을 둘러싸고 수차례 충돌하는 등으로 세력다툼을 벌여오던 중 서울올림픽을 전후한 관광, 유흥업의 활황을 계기로 위 유탁파에 효과적으로 대항하여 유흥가의 주도권을 장악하기 위하여 원심 판시의 일시 무렵에 피고인 2, 3, 4가 원심 공동피고인 등 그 판시의 특정 다수인과 함께 그 판시와 같이 피고인 4를 두목으로, 원심 공동피고인을 부두목으로, 피고인 2, 3 등을 행동대장급 간부로 하는 지휘통솔체계를 갖추어 그 판시와 같은 규율 아래 활동에 들어감으로써 폭력을 수단으로 불법적인 경제적 이익의 취득을 목적으로 하는 범죄집단을 구성한 사실과 피고인 1이 그 판시의 일시경에 위 범죄집단에 가입한 사실 및 피고인 4가 원심판결 판시(2)의 (가), (나) 기재의 폭력행위에 공모·가담한 사실을 모두 인정할 수 있고, 달리 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 공소시효의 완성에 관한 법리오해, 판단유탈이 있음을 발견할 수 없다. 나아가 이 사건 범죄단체를 구성하게 된 일시, 장소가‘1988.8.경부터 1989. 초경까지 사이에 제주시 산지천 부근 및 신제주 일원’으로 되어 있고 그 목적이‘폭력을 수단으로 불법적인 경제적 이익의 취득’으로 되어 있다 하여 그것만으로 범죄의 일시, 장소, 방법이 특정되지 않아 공소제기의 절차가 위법하다 할 수 없으므로 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해가 있다고도 할 수 없다. 그리고 피고인 4에 대하여는 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 위 피고인은 양형이 과중하여 부당하다는 것을 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 2, 3, 3에 대한 상고 후의 구금일수 중 42일씩을 위 피고인들에 대한 각 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제3조 , 제4조 , 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김중권 외 3인 【원심판결】 대전지방법원 1994.12.30. 선고 94노1114 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 50일을, 피고인 2에 대하여는 본형 형기에서 제1심 및 원심이 산입한 각 판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 각 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 피고인들에 대한 간통의 점에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 적법하게 인정한 이 사건 이전의 피고인들의 관계, 이 사건 당시 피고인들이 은밀한 호텔의 객실에서 만난 경위 및 그 이후의 정황에다가 피고인들이 호텔 객실에서 은밀히 만났어야 할 필요성이 있었다는 변소의 내용에 이를 시인할 만한 특별한 사정이 없는 것으로 보이는 점 등에 의하여 볼 때, 피고인들이 판시와 같은 간통행위를 하였다고 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 증거가치의 판단을 그르치거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들이 호텔 객실에서 나오다가 발각된 사실을 시인하고 있는 이상 김홍배, 김길융이 피고인들의 퇴실시간 등에 관하여 다소 엇갈린 진술을 하였다는 등의 사정만으로 그들이 증거를 조작하였다거나 그들의 진술 자체의 신빙성을 탓할 수 없고, 그 밖에 소론이 들고 있는 점들은 원심이 인정한 사실관계를 좌우할 자료가 되지 못한다. 소론은 모두 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투는 것에 불과하므로 그 이유 없다. 그리고 소론이 지적하는 녹취서를 제외하더라도 그 나머지 거시증거들만으로 피고인들의 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 이 사건에 있어서는 설사 원심이 유지한 제1심판결에 위 녹취서를 증거로 채택한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이다. 논지도 이유 없다. 2. 피고인 1에 대한 무고의 점에 대하여 위와 같이 피고인 이상화에 대한 간통행위가 유죄로 인정된다면, 그 간통행위를 고소한 김홍배의 행위를 허위사실의 신고라고 하여 무고죄로 고소하기에 이른 위 피고인에게는 그 신고사실이 허위라는 인식이 있었다고 보아야 할 것이므로, 설사 소론이 지적하는 바와 같이 위 피고인의 고소가 간통사실이 없다는 점을 강조하고 피의사실을 적극 방어하기 위한 것이었다 하더라도 같은 피고인에게 무고죄의 범의를 인정할 수밖에 없다 할 것이다. 같은 취지에서 위 피고인을 무고죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 역시 이유 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 일부를, 피고인 2에 대하여는 본형 형기에서 제1심 및 원심이 산입한 각 판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1994.7.7. 선고 93노1243 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단함에 있어서, 검사가 상고이유에서 지적하고 있는 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 제1심 증인 박재봉의 증언을 모두 증거능력이 없는 증거들이라고 판시하면서 유죄의 증거가 되지 못한다고 판단하고 있는데, 기록에 의하면 피의자신문조서의 사본은 이 사건과 전혀 별개의 사건인 피고인에 대한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 피의사건에서 사법경찰관 사무취급이 피고인을 피의자로 조사하면서 작성한 피의자신문조서의 사본으로서 이 사건 공소사실에 부합하는 내용의 진술을 담고 있는 것인데, 이 사건에서 피고인은 그 진정성립 및 임의성을 인정하면서도 그 내용은 부인하고 있으며, 제1심 증인 박재봉의 증언은 위 별개의 피의사건의 수사경찰관으로서 그 수사과정에서 피고인이 진술한 대로 위 피의자신문조서를 작성하였고, 피고인이 그 피의자신문조서를 열람하고 이에 서명날인하였다는 내용의 진술임을 알 수 있다. 그런데 형사소송법 제312조 제2항이 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정한 것은 그러한 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로 ( 대법원 1983.7.26. 선고 82도385 판결 참조), 그 입법취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 이는 당해 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것은 아니고 전혀 별개의 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서도 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 원심이 유죄의 증거로 할 수 없다고 한 경찰의 수사과정에서 작성된 피의자신문조서 사본은 그것이 다른 사건에서 조사된 피의자신문조서이기는 하지만 피고인이 이 사건 공판정에서 그 내용을 부인하고 있는 이상 증거능력이 없다고 하겠다. 그리고 피고인이 사법경찰관 앞에서의 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 피고인을 수사한 경찰관이 증인으로 나와서 수사과정에서 피고인이 범행을 자백하게 된 경위를 진술한 증언은 위 형사소송법 제312조 제2항의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 역시 증거능력이 없다 할 것이고( 대법원 1983.6.14. 선고 83도1011 판결; 1984.2.28. 선고 83도3223, 83감도538 판결 ; 1985.2.13. 선고 84도2897 판결 등 참조), 이러한 결론은 피고인이 당해 피고사건과 전혀 별개의 사건에서 피의자로 조사받은 경우에 이 피의자신문조서에 형사소송법 제312조 제2항을 적용하고 있는 이상 전혀 별개의 사건에서 피고인이 범행을 자백하게 된 경위를 수사경찰관이 진술한 경우에도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 경찰관인 증인 박재봉의 증언은 검사가 상고이유에서 지적하고 있는 증언 부분을 포함하여 전체적으로 그가 수사경찰관으로서 별개의 사건에서 피고인을 피의자로 조사한 수사경위를 진술한데 불과하므로, 이 역시 증거능력이 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 하겠다. 그러므로 원심이 위 증거들이 증거능력이 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 그 판단에 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 그 밖에 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 나머지 증거들은 원심판시와 같이 증거능력이 없거나 이 사건 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 되지 못하는 것들이라 할 것이니, 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 형사소송법의 무슨 법리를 오해한 잘못이 없으며, 단순한 사실오인의 점은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형사소송법 제312조 제2항	형사
【감호청구인】【피상고인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 황종태 【원심판결】 대전고등법원 1994.12.30. 선고 94감노42 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 보호구금일수 중 80일을 보호감호 기간에 산입한다. 【이 유】 피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피감호청구인이 재범의 위험성이 있다고 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 무슨 잘못이 있다고 할 수 없으며, 사회보호법 제15조에 의하면 심신상실 또는 고소 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소가 취소된 때에도 독립하여 보호감호를 청구할 수 있음이 분명하므로, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소 범행 당시 심신상실 상태에 있었는지 여부를 감정하지 않고 보호감호 처분을 하였거나, 피해자의 고소가 취소되었다는 이유로 이 사건 공소를 기각하면서 보호감호 처분을 하였다고 하여 거기 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 보호구금일수 중 80일을 원심이 유지한 제1심 판결의 보호감호 기간에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	사회보호법 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1994.12.14. 선고 94노2707 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 25일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심은, 피고인이 판시와 같이 3차례에 걸쳐 피해자를 각 기망하여 판시 각 금원을 편취하였다 하여 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것인바, 원심이 이 사건 울진 임야에 관하여 피고인의 편취액을 피고인이 피해자로부터 교부받은 금원에서 피해자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 임야에 해당하는 금원을 공제하지 아니하고, 그 금원 전부로 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검찰관( 【변 호 인】 변호사 오상걸 외 1인 【원심판결】 육군고등군사법원 1994.2.28. 선고 93노476 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1에 대하여 포괄일죄로 공소제기된 이 사건 업무상 배임사실 중 그 판시의 1991.9.14.자 보상금 지급과 관련된 부분은 같은 피고인이 원심 공동피고인 과 공모하여 그 범행을 저질렀다고 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단하고, 그 판시의 같은 해 12.28.자 보상금 지급과 관련된 부분에 대하여는 같은 피고인이 원심 공동피고인의 업무상 배임 행위를 용이하게 하여 이를 방조한 사실이 있을 뿐이고 그와 공모하여 그 범행을 저질렀다고 인정할 만한 증거가 없다고 하여 그 일부에 대하여서만 유죄로 판단하고 있는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에서 군검찰관 작성의 같은 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 증거로 채용하지 않은 것이 채증법칙 위반의 잘못을 저지른 것이라고 할 수 없고, 거기에 업무상 배임죄에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면, 같은 피고인에 대한 공소사실은 이 사건 보상업무와 관련된 협의매수와 보상금 지급이 상당한 시간적 간격을 두고 2차례에 걸쳐 이루어지기는 하였지만 이는 단일범의에 기한 일련의 행위로서 피해법익이 단일하고 범죄의 태양도 동일하여 포괄일죄의 관계에 있다고 판단되므로, 그 공소사실 중 일부가 무죄로 판단된다고 하더라도 주문에서 따로 무죄의 선고를 할 것이 아님에도 불구하고 원심이 그 판결주문에서 공소사실 일부에 대하여 무죄의 선고를 하고 있으나, 이를 판결주문에 표시하였다고 하여 이러한 잘못이 판결에 영향을 미칠 위법사유가 되는 것은 아니다( 대법원 1993.10.12. 선고 93도1512 판결 참조). 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 이유 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실인정에 터잡아 같은 피고인이 위 각 보상금지급과 관련한 위 원심 공동피고인의 판시 특정경제가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)행위를 묵인 내지 방치함으로써 이를 방조한 것이라는 이유로 이 부분 공소사실에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진, 업무상배임의 고의와 불법영득의사 및 방조죄에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 그 판시 재산명세서는 토지가격 감정의뢰의 대상이 되는 토지들을 특정하기 위하여 그 토지가격 감정의뢰서에 첨부된 것으로서 그 토지가격 감정의뢰서와 일체를 이루는 문서의 일부에 불과할 뿐 그 자체가 독립된 문서가 아니기는 하나. 위 토지가격 감정의뢰서는 위 재산명세서와 아울러 그 작성권한이 군수사령관 중장 김상호에게 있는 그 명의의 공문서임이 명백하고, 한편 같은 피고인이 위 재산명세서를 작성하고 위 감정의뢰서를 스스로 기안하여 그 기안용지에 자신의 서명을 한 바 있다고 하더라도, 이는 같은 피고인이 군수사령부의 관재업무를 담당하는 실무자로서 그 최종결재권자인 위 김상호를 보조하는 지위에서 한 것일 뿐이므로 이로써 위 감정의뢰서의 작성명의인이 같은 피고인이라고 할 수 없고, 위 감정의뢰서가 군수사령부에 보관되는 내부문서라고 하여 달리 볼 바도 아니다. 위 토지가격 감정의뢰서에 첨부된 재산명세서상에 일부 기재가 누락된 토지가 있었으나 그 감정의뢰에 따른 감정을 하는 과정에서 그 누락사실이 발견되어 감정평가사가 그 토지까지 감정하여 작성한 감정평가서를 송부하여 오자, 같은 피고인이 사후에 이를 일치시킨다는 생각에서 위 재산명세서상에 그 누락된 토지들을 추가기재한 것이라고 하더라도 그 과정에서 같은 피고인이 적법한 절차를 거침이 없이 임의로 결재된 원문서에 없는 사항을 추가기재한 이상 그러한 행위에 대하여는 공문서변조의 범의를 인정하기에 충분하고, 감정의뢰서에 누락된 토지에 대한 감정까지하여 작성한 감정평가서에 대하여 위 감정의뢰서 작성명의자인 김상호의 결재가 있었다고 하여 이로써 위 감정의뢰서 추가기재 행위에 대하여 작성명의자의 승낙이 있었다고 볼 수 없다. 그리고 공문서변조죄에 있어서 행사할 목적이란 변조된 공문서를 진정한 문서인 것처럼 사용할 목적 즉 행사의 상대방이 누구이든지 간에 그 상대방에게 문서의 진정에 대한 착오를 일으킬 목적이면 충분한 것이지 반드시 변조 전의 그 문서의 본래의 용도에 사용할 목적에 한정되는 것은 아니다. 따라서 피고인이 군검찰에 제출하기 위하여 추가기재 행위를 하였다고 하여 같은 피고인에게 행사할 목적이 없었다거나 그와 같은 방법으로 변조한 감정의뢰서를 진정한 문서인 것처럼 군검찰에 제출한 같은 피고인의 행위가 변조공문서를 행사한 것이 아니라고 볼 수 없다. 원심이 이와 같은 취지에서 공문서변조동행사에 관한 공소사실에 대한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 공문서변조죄 및 동행사죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유 중 이 점들을 지적하는 부분도 모두 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 이 사건 상고를 각 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가. 형사소송법 제325조 , 제383조 / 나.다. 형법 제225조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김익성 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.11.30. 94노3510 판결 【주 문】 피고인 1, 2의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 피고인 1은 상고이유서를 제출하지 아니하였을 뿐 아니라 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인 2가 판시 유죄로 인정된 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해 및 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 검사의 피고인들에 대한 상고이유에 대하여 폭행으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 위반죄는 피해자별로 1개의 죄가 성립되는 것으로 각 피해자별로 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 할 것인바, 이 사건 공소사실 중‘피고인들이 공동하여, 성명불상 범종추측 승려 100여 명의 전신을 손으로 때리고 떠밀며 발로 차서 위 성명불상 피해자들에게 폭행을 각 가한 것이다’는 부분은 피해자의 숫자조차 특정되어 있지 않아 도대체 몇 개의 폭행으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 공소제기한 것인지조차 알 수가 없으므로, 위 각 폭행으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 검사는 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유를 제출하지 않았다. 4. 그러므로 피고인 1, 2의 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 제2조 제2항 , 형법 제260조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김홍재 【원심판결】 광주고등법원 1994.12.28. 선고 94노844 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 살피건대 원심은 제1심판결을 파기한 후, 다시판결하면서 제1심의 범죄사실과 증거의 요지를 인용한 다음 범죄사실 제1항 및 제3항에 대하여는 특수강도라 하여 각 형법 제334조 제2항, 제1항을, 범죄사실 제2항에 대하여는 야간공갈이라 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항을 각 적용하였다. 그러나 기록상 범죄사실 제3항은 야간상해 및 야간공갈로 기소되었고, 원심판결시까지 공소장이 변경된 바도 없음이 명백하고, 원심이 인용한 제1심 범죄사실도 피해자 1에 대한 폭행사실을 인정한 후(상해사실은 인정하지 아니하였다) 그로 인하여 겁을 먹고 있는 피해자 2에게 돈과 예금통장을 달라고 요구하여 이에 불응하면 피해자 2의 신체 등에 어떤 위해 등을 가할 것같은 태도를 보여 피해자 2로 하여금 겁을 먹게 한 다음 피해자 2로부터 현금 5,000원과 예금통장 및 목도장을 교부받아 이를 갈취하였다는 것인바, 그렇다면 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 대하여 특수강도죄의 법조를 적용한 원심판결에는 공소장의 변경 없이 피고인에게 더 불리한 적용법조를 적용한 위법이 있고, 그로 인하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 2. 국선변호인의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 범죄사실 제1항은 피고인이 1994.4.2. 01:00경 광주 광산구 비아동 소재 피해자 1의 집에 찾아와 위 피해자로부터 금원을 강취할 것을 마음먹고 그 곳 방안에 있던 길이 약 25cm 가량의 과도를 위 피해자의 좌측어깨부분에 들이대고 “돈이 얼마 있느냐, 통장에는 돈이 있느냐”라고 말하고 위 피해자가 돈이 없다고 하자 위 피해자를 광주 북구 운암동 소재 청송각 여관 507호실로 강제로 끌고 가 문을 잠근 후 위 피해자에게 계속하여 돈을 요구하면서 주먹으로 얼굴을 5, 6회 가량 때리고, 오른발로 허벅지를 3회 가량 때려 위 피해자의 항거를 불능케 한 다음, 같은 날 19:00경 광주 북구 신암동 소재 꼬치마당에서 위 피해자로부터 금 350,000원을 교부받아 이를 강취하였다는 것이다. 살피건대 강도죄는 피해자의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도의 폭행, 협박을 수단으로 하여 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 범죄이므로, 강도죄에 있어서의 강취는 피해자의 의사가 억압되어 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 의사에 반하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이라 할 것이다. 그런데 위 원심 인정 사실에 의하면 피고인이 1994.4.2. 01:00경 피해자 1의 집과 여관에서 위와 같은 폭행, 협박을 한 후 그로부터 상당한 시간이 경과한 후인 같은 날 19:00경 다른 장소에서 위 금원을 교부받았다는 것인바, 그렇다면 피고인의 위와 같은 폭행, 협박으로 인하여 위 피해자의 의사가 억압하여 반항이 불가능한 정도에 이르렀다고 하더라도 그후 피고인의 폭행, 협박으로부터 벗어난 이후에는 그러한 의사억압상태가 계속된다고 보기는 어렵다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 위 금원 교부 당시에 다시 피해자의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도의 폭행, 협박이 있었다거나, 이전의 폭행, 협박으로 인한 의사억압 상태가 위 금원교부시까지 계속되었다고 볼 특별한 사정이 있었다고 볼 증거는 없고, 오히려 기록상 위 피해자가 피고인과 헤어진 후 피고인으로부터 다시 돈을 요구하는 무선호출연락을 받고 피고인이 다시 행패를 부릴 것이 두려워 은행에서 예금을 인출하여 피고인에게 지급하였다는 사정이 엿보이므로(수사기록 87면), 위 금원교부는 위 피해자의 의사에 반하여 반항이 불가능한 상태에서 강취된 것이라기보다는 피해자의 하자 있는 의사에 의하여 교부된 즉 갈취당한 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 사실관계라면 특수강도죄의 미수로 처벌할 수는 있을지언정 이를 특수강도죄의 기수로 처벌한 원심판결에는 위 재물의 교부가 피해자의 의사에 의한 것인지 아니면 피해자의 의사와 무관하게 강취당한 것인지에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 오인하였거나 특수강도죄 소정의 강취의 점에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 피고인의 상고이유를 본다. 논지는 원심범죄사실 제1, 2항에 대하여는 피고인이 피해자 1을 폭행한 적은 있으나, 판시 각 금원은 차용한 것이고 원심범죄사실 제3항에 대하여는 피고인이 위 염문천을 폭행, 협박하거나 공소외 1, 2와 공모한 바도 없으므로, 강도상해죄에 해당되지 않는다는 것이나(원심범죄사실 제3항은 강도상해죄로 처단한 것도 아닐 뿐 아니라), 원심이 인용한 제1심 거시증거들을 살펴보면 원심의 사실인정은 피고인의 위 주장을 받아들이지 않은 점에서는 모두 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 원심판결 중 판시 제1, 3의 각 특수강도 부분은 그대로 유지될 수 없어 파기되어야 하는 바, 원심이 그 부분과 나머지 범죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로, 판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제334조 제1항 , 제334조 제2항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1994. 5. 21. 21：20경 광주 동구 산수3동 소재 두암타운 아파트 주차장 도로에서 혈중알코올농도 0. 20%의 술에 취한 상태로 광주 (차량번호 생략) 승용차를 운전한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 도로교통법 제107조의2 제1호의 음주운전죄는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 "운전"한 때에 성립하는 것이고, 같은 법 제2조 제19호는 "운전"이라 함은 "도로"에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것이며, 제1호는 "도로"라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라고 각 규정하고 있고, 위에서 말하는 "일반교통에 사용되는 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서의 유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의하는 것이고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없는 것(대법원 1992. 10. 9. 선고 92도1662 판결 참조)인데, 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서와 양달회에 대한 진술조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인은 자신이 거주하고 있는 아파트의 구내 주차장에 주차된 피고인의 승용차의 위치를 옮겨놓기 위하여 위 승용차를 수미터 정도 운행한 사실을 인정할 수 있는바, 아파트 구내 주차장은 그 아파트 주민들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고, 아파트 주민들이 자주적으로 관리하는 장소라 할 것이므로, 이를 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소로서 경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳이라고 볼 수는 없는 것이기 때문에 위 아파트 구내 주차장에서 위 승용차를 운행한 것이 위 법 제2조 제1호, 제19호 소정의 "도로 상의 운전"이라고 할 수 없고, 따라서 피고인의 행위가 위 법 제41조 제1항에 의하여 금지된 "술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 때"에 해당한다고 볼 수 없어, 결국 이 사건 피고인의 행위는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 피고인이 이 사건 재판을 받게 된 경위와 그 결과 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합해 볼 때 피고인의 명예회복을 위하여 이 사건 판결을 공시할 필요가 있다고 인정되므로 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정경현	도로교통법 제107조의2 , 제41조 , 제2조	형사
【피 고 인】 청구인 【변 호 인】 변호사 【재심대상판결】 대법원 1993. 11. 23. 선고 93도2557 판결 【주 문】 재심청구를 기각한다. 【이 유】 기록에 의하면, 이 사건 재심청구는 청구인의 상고를 기각한 당원 1993.11.23 .선고 93도2557 판결에 대한 것이고, 그 재심청구의 이유는 위 상고기각판결이 전원합의체에 의하지 아니한 채 불이익변경금지에 관한 종래의 견해를 변경함으로써 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당하므로 민사소송법 제422조 제1항 제1호를 준용하여 이를 재심사유로 삼아야 한다는 취지임이 명백하다. 그러나 형사소송에 있어서의 재심은 유죄의 확정판결에 대한 사실오인의 과오를 시정하여 그에 의하여 불이익을 받는 피고인을 구제하려는 제도로서 이를 청구할 수 있는 사유는 형사소송법 제420조 각호에 규정된 것에 한하고, 더욱이 상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에 같은 조 제1, 2, 7호 소정의 각 사유가 있는 경우에 한하여 허용되며(같은 법 제421조 제1항), 그 제도의 목적과 성질을 달리 하는 민사소송법상의 재심사유를 여기에 준용할 수는 없는 것이다. 그러므로 형사소송법 제421조 제1항 소정의 사유가 있음을 이유로 하는 것이 아님이 명백한 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당한다 할 것이므로 같은 법 제433조에 따라 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 이용훈	형사소송법 제420조 , 제421조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송두환 【원심판결】 서울형사지법 1994. 10. 5. 선고 92고합899, 93고합1548, 93고합2444 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 240일을 위 형에 산입한다. 압수된 냉동우족 120, 000파운드(증 제12호)를 몰수한다. 이 사건 공소사실 중 "피고인이 1990. 8. 일자불상경 춘천지방법원 속초지원에 공소외 1 등을 상대로 속초시 (주소 1 생략) 등 8필지 합계 1, 398평에 관하여 소유권이전등기절차이행청구의 소 등을 제기하여 1991. 8. 22. 의제자백에 의한 승소판결을 선고받아 위 토지를 편취하였다"는 점은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1) 원심 판시 범죄사실 제1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 줄여 쓴다)위반(횡령)의 점 원심 판시의 과천시 문원동 (주소 2 생략) 등 11필지의 토지는 피해자 공소외 2의 자금으로 매수한 위 피해자 소유의 토지인데 등기부상 소유 명의만 피고인의 명의로 하기로 한 것이 아니라 피고인이 스스로 자금을 융통하여 매수한 것으로서 실제로도 피고인의 소유이고, 위 토지에 관하여 근저당권을 설정한 것은 위 피해자의 동의, 승낙하에 한 것이며, 피고인은 위 피해자로부터 위 토지의 반환 요구를 받고 이를 거부한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다. (2) 원심 판시 범죄사실 제2의 사기의 점 피고인은 원심 판시의 수표가 부도가 나리라는 것을 전혀 예상하지 못하고 위 피해자에게 환전을 의뢰하였음에도 불구하고 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다. (3) 원심 판시 범죄사실 제3의 사기의 점 피고인이 피해자 공소외 3, 같은 공소외 4로부터 원심 판시와 같이 합계 4만 달러를 받은 것은 사실이지만 이는 위 공소외 2 소유의 과천시 소재 토지에 대한 개발제한을 해제하여 주겠다고 거짓말하여 받은 것이 아니라 위 토지를 관통하는 하천지류의 복개공사를 한 비용으로 받은 것임에도 불구하고 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다. (4) 원심 판시 범죄사실 제4의 사기의 점 피고인이 원심 판시와 같이 공소외 1 등을 상대로 속초시 교동 소재 토지에 관하여 소유권이전등기절차이행청구의 소 등을 제기한 것은 그 경락인으로부터 위 토지를 편취하려는 의사로 한 것이 아님에도 불구하고 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다. (5) 원심 판시 범죄사실 제5의 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고 줄여 쓴다)위반(관세)의 점 피고인은 원심 판시의 냉동우족을 사실은 내수용으로 쓸 것이면서도 수출용원자재로 위장하여 수입 추천 및 승인을 받아 위 냉동우족을 반입, 장치한 것이 아님에도 불구하고 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다. 나. 양형부당 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 원심판시 제1, 2, 3, 5의 각 범죄사실에 대한 사실오인의 점에 관하여 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하면, 원심이 판시한 피고인의 위 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 나. 원심판시 범죄사실 제4의 사기의 점에 관하여 원심판시 제4의 범죄사실에 대한 사실오인의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 1989. 4. 7. 공소외 1로부터 속초시 교동 소재 8필지의 토지를 매수한 뒤 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 이를 피고인의 형이 경영하는 공소외 주식회사에 매도하고, 3자 합의에 따라 위 토지에 관하여 위 공소외 1로부터 위 회사 앞으로 바로 소유권이전등기를 마쳤으나, 위 회사가 그 매매대금을 지급하지 아니하자 위 토지에 대하여 강제경매신청을 하고 그 결과 1990. 12. 18. 위 토지가 피해자 공소외 5 등에게 경락되어 피고인은 그 배당금 중 5, 000만 원을 수령하였음에도, 1990. 8. 일자불상경 춘천지방법원 속초지원에 위 공소외 1과 위 회사를 상대로 '위 공소외 1이 위 토지를 피고인에게 매도한 뒤 위 회사의 적극 권유에 의하여 이를 다시 위 회사에 2중으로 매도하였으므로 피고 공소외 주식회사는 이미 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 공소외 1은 피고인에게 위 토지에 관하여 1989. 4. 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라는 내용의 소송을 제기하여, 1991. 8. 22. 위 법원으로부터 의제자백에 의한 승소판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되게 함으로써 위 토지를 편취하였다"는 것이다. 살피건대, 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 얻는 것으로서 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는 것이고, 이른바 소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립하지 아니한다고 할 것이다. 그런데, 위 공소사실과 같이 피고인이 위 공소외 1과 공소외 주식회사를 상대로 소유권이전등기절차이행청구의 소 등을 제기하여 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었다 하더라도, 그 판결의 효력은 소송당사자들 사이에서만 미치고 제3자인 피해자 공소외 5 등에게는 미치지 아니하며 위 판결로 인하여 위 토지에 대한 소유권이 피해자 공소외 5 등으로부터 피고인에게 이전되는 것이 아니므로, 피고인의 위와 같은 행위가 위 공소외 5 등을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수는 없다. 한편, 위 공소사실의 취지가 위 민사사건의 피고들을 피해자로 하는 사기죄를 의미하는 것으로 해석할 여지가 있으나(원심은 그렇게 이해한 듯하다), 기록에 의하면 위 민사사건의 피고로 된 위 공소외 1과 공소외 주식회사는 위 사건에서 원고인 피고인이 의제자백으로 승소할 것임을 양해하고 이에 협조한 것으로 인정되므로, 그들이 법원의 판결에 의하여 재산을 편취당하였다고 할 수도 없다. 결국 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로 이 부분에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다. 다. 원심판시 범죄사실 제5의 특가법위반(관세)의 점에 관하여 원심의 법률적용에 관하여 직권으로 살핀다. 원심은 1991. 8. 25.경부터 같은 해 12. 7.까지 사이에 행하여진 피고인의 원심판시 범죄사실 제5의 부정수출입예비행위에 대하여 특가법 제6조 제6항, 제4항 제2호, 제5항,관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정된 후의 것으로 보인다) 제182조 제2항, 제181조의2 제1호를 적용하고 있다. 살피건대, 1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 관세법 제181조(무면허수출입죄등)는 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 그 물품원가의 3배 이하에 상당한 벌금에 처한다. 1. 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출, 수입 또는 반송한 자(제186조의3에 해당하는 자를 제외한다) 2. 법령이 정하는 허가, 승인, 추천 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 제137조의 면허를 받은 자"라고 규정하였으나, 개정 후의 관세법은 개정 전 관세법 제181조 제1호의 죄에 대하여는 제181조(무면허수출입죄)에서 "제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출, 수입 또는 반송한 자( 제186조의3에 해당하는 자를 제외한다)는 10년 이하의 징역 또는 그 물품원가의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."라고 규정함으로써 개정 전 관세법보다 그 법정형을 높였지만, 같은 조 제2호의 죄에 대하여는 제181조의2(부정수출입죄)를 신설하여 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 법령이 정하는 허가, 승인, 추천, 원산지증명 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 제137조의 면허를 받은 자 2. 법령에 의하여 수입이 제한된 사항을 회피할 목적으로 부분품을 수입하거나 완제품을 부분품으로 분할하여 수입한 자"라고 규정함으로써 조문의 체제를 바꿈과 동시에 그 법정형을 낮추고 있다. 이러한 관세법의 개정은 무면허수출입행위와 부정수출입행위를 구별하여 그 행위에 상응하는 합리적이고 적정한 처벌을 하려는 데에 그 목적이 있다고 보인다. 그런데, 원심이 피고인에 대하여 적용한 특가법 제6조 제4항은 "관세법 제181조에 규정된 죄를 범한 자는 다음의 구별에 따라 가중처벌한다. 1. 수출 또는 반송한 물품의 원가(이하 이 조에서 "물품원가"라 한다)가 2억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 물품원가가 5천만 원 이상 2억 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고 있는바, 개정 전 관세법 제181조 제2호로 규정되어 있다가 개정 후 관세법 제181조의2 제1호로 된 부정수출입죄(피고인의 원심판시 범죄사실 제5의 행위가 위 법조의 구성요건에 해당한다)에 대하여서도 특가법의 위 조항이 적용될 것인가 하는 문제가 생긴다. 이 점에 관하여 우선 위 개정 관세법의 부칙 제4조(벌칙에 관한 경과조치)는 "이 법 시행 전의 행위에 관한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."라고 규정하고 있지만, 위 부칙 제4조는 관세법이 규정하고 있는 벌칙에만 적용될 뿐 가중처벌에 관한 특별법인 특가법상의 벌칙에까지 적용될 수는 없다 할 것이므로, 위 개정 관세법 부칙 제4조가 이 사건에 특가법 제6조 제4항 내지 제6항을 적용하는 근거가 될 수는 없다. 다음 위 개정 관세법의 부칙 제8조(다른 법령과의 관계)는 "다른 법령에서 종전의 규정을 인용한 경우에 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 이 법의 해당규정을 인용한 것으로 본다."라고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 특가법 제6조 제4항 중 "관세법 제181조"는 개정 관세법 "제181조" 외에 "제181조의2 제1호"도 지칭하는 것이라는 해석이 있을 수 있다. 대법원 1968. 9. 17. 선고 68도914 및 1968. 12. 3. 선고 68도1108 판결도 특가법에서 인용한 관세법의 조항들이 관세법의 개정에 의하여 다른 내용으로 변경된 경우에 법률개정 전의 행위에 대하여 특가법의 벌칙을 적용할 수 없다고 판시하면서 방론으로 개정된 관세법에 형법 부칙 제9조("다른 존속법령에 인용된 구 형법 조문은 본법 중 그에 상당한 조문으로 변경된 것으로 한다")와 같은 규정이 있다면 그 결론이 달라질 수도 있다는 취지를 시사한 바 있다. 그러나 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고 유추해석이나 확장해석은 허용되지 아니한다는 것이 죄형법정주의의 대원칙일 뿐만 아니라 기본처벌규정과 별도로 가중처벌의 규정을 두는 목적은 유동적이고 가변적인 현대사회의 다양한 현상에 탄력적으로 대응하기 위한 것으로 이는 어디까지나 예외적이고도 특별한 조치라고 보아야 하고 이와 같은 가중처벌규정을 두는 목적이나 성격으로 보아 이를 적용함에 있어서는 일반 형벌법규보다 더욱 엄격한 해석이 요구된다 할 것이므로, 특가법 제6조 제4항의 "관세법 제181조"를 위 개정 관세법 부칙 제8조와 같은 포괄적인 인용의제 규정에 의하여 확대해석하는 것은 허용될 수 없다 하겠다. 이 사건과 같은 경우에 위 개정 관세법 부칙 제8조에 의하여 관세법 조항의 개정에도 불구하고 특가법 제6조 제4항의 적용대상에 변동이 없다고 한다면 부정수출입죄를 무면허수출입죄와 구별하여 가볍게 처벌하고자 하는 관세법의 개정취지에 부합하지 못함은 물론 개정 관세법 제181조의2 중 제1호의 죄는 가중처벌의 대상이 되고 제2호의 죄는 가중처벌의 대상이 되지 아니한다는 입법상의 불합리, 불균형을 초래하게 된다. 만일 입법자의 의사가 기본처벌규정의 개정에도 불구하고 가중처벌 조항을 계속하여 적용하려고 하는 데 있다면 가중처벌조항 자체의 개정이나 기타의 방법으로 가중처벌의 취지를 구체적으로 명시하여야 할 것이며 개정 관세법 부칙 제8조와 같은 포괄적이고도 불분명한 규정으로 그 목적을 달성할 수는 없다 하겠다. 결국 피고인의 이 사건 부정수출입예비행위는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 가벼워진 경우로서 형법 제1조 제2항에 의하여 신법인 개정 후 관세법 제182조 제2항, 제181조의2 제1호를 적용하여야 할 것이나 개정 관세법 부칙 제4조의 특칙이 있으므로 구 관세법의 해당 규정(제182조 제2항, 제181조 제2호)을 적용하여야 할 것인바, 피고인의 위 행위를 특가법 제6조 제4항 내지 제6항에 의하여 가중처벌하고 있는 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다. 3. 결 론 따라서, 원심은 그 판시 범죄사실 제4의 사기의 점과 제5의 특가법위반의 점에 대하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인데, 원심은 그 판시의 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범이라는 이유로 경합범가중을 하여 한 개의 형을 선고하였으나 그 중 일부인 위 사기와 특가법위반의 점에 관하여 위와 같은 사유가 있어서, 결국 원심판결은 양형부당의 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 전부 파기를 면할 수 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결의 범죄사실 중 제4의 부분과 증거의 요지 중 이에 대한 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 횡령의 점： 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항 나. 각 사기의 점：각 형법 제347조 제1항(각 징역형 선택) 다. 부정수출입예비의 점： 관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정된 후의 것) 부칙 제4조, 구 관세법(위 법률 제4674호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제182조 제2항, 제181조 제2호(징역형 선택) 2. 누범가중 형법 제35조(원심판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄의 전과가 있으므로 원심판시 제1, 2의 각 죄에 대하여, 원심판시 제1의 죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 3. 경합범가중 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 원심판시 첫머리의 변호사법위반죄와의 관계에 있어서) 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조,제42조 단서(형이 가장 무거운 특경법위반죄에 정한 형에 가중) 4. 판결 선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 5. 몰 수 구 관세법 제198조 제2항 전문 무죄부분 먼저 이 사건 공소사실 중 "피고인이 1990. 8. 일자불상경 춘천지방법원 속초지원에 공소외 1 등을 상대로 속초시 (주소 1 생략) 등 8필지 합계 1, 398평에 관하여 소유권이전등기절차이행청구의 소 등을 제기하여 1991. 8. 22. 의제자백에 의한 승소판결을 선고받아 위 토지를 편취하였다."는 점은 앞에서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 다음 이 사건 공소사실 중 특가법위반의 점은 원심판시 범죄사실 제5의 기재와 같은바, 이에 대하여는 앞에서 본 바와 같은 이유로 특가법상의 가중처벌조항을 적용하여 처벌할 수는 없으나 공소장의 변경 없이도 그와 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 인정되는 관세법위반죄로 처벌할 수 있다고 보아 판시와 같이 관세법위반죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 손지열(재판장) 한덕렬 양승국	[1] 형법 제347조 / [2] 구 관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전) 제181조, 관세법 제181조의2, 관세법 부칙 제8조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항	형사
【재항고인】【원심결정】 서울형사지방법원 1995.2.13. 자 95초339 결정 【주 문】 재항고를 기각한다 【이 유】 원심은, 기피원인에 관한 형사소송법 제18조 제2호 소정의 “불공평한 재판을 할 염려가 있는 떠”라 함은, 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로써 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것인데 ( 당원 1987.10.21. 자 87두10 결정; 1990.11.2. 고지 90모 44 결정 참조), 이 사건의 경우 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정를 취소하였다 하더라도 그러한 사유만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 할 수 없고, 또 형사소송법 제299조에 “재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적인 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 재판장이 피고인의 증인신문권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼만한 아무런 소명자료가 없는 이 사건에서, 재판장이 피고인의 증인에 대한 신문을 제지한 사실이 있다는 것만으로는 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다 고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	가. 형사소송법 제18조 제1항 제2호 / 나. 제299조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1993.5.6. 선고 92노201 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제48조, 같은법시행령 제99조 제1항에 규정한 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위는 같은법시행령 부표 각항 각호에 규정된 용도에서 타용도로 변경하는 행위뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위도 포함하고 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야 하는 것은 아니다 ( 당원 1993.4.13. 선고 92도3222 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결 채용증거와 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면 공소외 인은 피고인으로부터 창고용시설용도인 이 사건 건물을 임차하여 당국의 허가 없이 위 건물을 사무실로 사용한 사실, 피고인은 공소외인에게 위 건물을 임대하면서 사무실로 사용할 것을 승낙한 사실이 넉넉히 인정되는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인은 공소외인이 위 건물의 용도를 변경하는 행위를 승낙하였다고 볼 것이므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 피고인이 위 이쌍범에게 동인이 위 건물의 내부구조를 변경하도록(이는 유형적인 변경에 해당한다) 승낙하였다거나 알았다는 사실을 인정할 충분한 증거가 없음은 소론이 지적하는 바와 같으나 앞서 본 바와 같이 구 건축법상 용도변경행위에는 반드시 유형적인 변경이 수반하여야 하는 것은 아니므로 위와 같은 사유는 원심의 결론을 좌우할 만한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	구 건축법 제48조 , 구 건축법시행령 제99조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 손홍익 【원심판결】 부산고등법원 1994.12.14. 선고 94노1406 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점과 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 2. 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은, 피고인이 1994.5.29. 03:00경 마산시 합포구 창포동 3가 7 소재 협천횟집 부근 포장마차에서 친구와 술을 마시고 헤어져 혼자 피고인의 집으로 갔다가 같은 날 04:55경 부엌에서 칼날 길이 13cm 가량의 과도(증 제9호)를 들고 나와 위 포장마차 부근을 돌아다니던 중 피해자 (여, 36세)가 교회에 가기 위해 혼자서 걸어가는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자를 뒤따라 가다가 갑자기 피해자의 어깨를 잡고 “아가씨, 이리 와바라”고 하면서 피해자를 끌고 가려고 하였으나 피해자가 “너는 아줌마인지 처녀인지 구별도 못하느냐”면서 손을 뿌리치며 반항하자 위 과도로 피해자의 복부를 5회 찔러 피해자가 비명을 지르자 놀라 도망가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 이로 인하여 동녀에게 요치 약 6주간의 장간막혈관파열. 대장천공 등의 상해를 입게 하였다는 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 판시 소위에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 “법”이라고 한다) 제12조, 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조를 적용하여 처단하였다. 그러나, 법 제6조 제1항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고, 법 제12조는 제6조의 미수범은 처벌한다고 규정하고 있으며, 법 제9조 제1항은 “ 제6조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 법 제9조 제1항의 죄의 주체는 “ 제6조의 죄를 범한 자”로 한정되고 법 제6조 제1항의 미수범까지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없다 고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 판시 소위에 대하여 법 제9조 제1항을 적용하여 처단하였으니 원심판결에는 법 제9조 제1항의 해석적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 , 제9조 제1항 , 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임종선 【원심판결】 부산지방법원 1994.6.17. 선고 94노1028 판결 【주 문】 원심판결 중 국토이용관리법위반죄에 관한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 유죄부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서기재 중 상고 이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 국토이용관리법위반죄의 유죄부분에 대하여 원심은 피고인이 공소외 1과 공모하여 관할관청의 토지거래허가를 받지 아니하고 1991.8.12. 부산 북구 학장동 산 114의 1 임야 21,521㎡에 관하여 매도인을 신복춘 등 4인, 매수인을 피고인과 공소외 1, 매매대금을 금 675,000,000원으로 하는 매매계약을 체결하였다는 사실을 인정하고, 이에 대하여 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것으로 보인다. 이하 법이라 한다) 제31조의2, 제21조의3 제1항, 형법 제30조를 적용하여 유죄의 판결을 선고하였다. 그러나 위 법 제31조의2가 처벌대상으로 하고 있는 “허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 처음부터 법 제21조의3 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다 고 할 것이다( 대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결; 1992.1.21. 선고 91도2912 판결; 1994.10.7. 선고 94도1878 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 원심인정의 사실만으로는 피고인이 과연 어떠한 방법으로 법 제21조의3 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것인지가 분명하지 아니하고, 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 이러한 점을 파악할 수 없다. 더욱이, 피고인과 공소외 1은 위 토지를 매수한 후 매도인과의 합의에 의하여 그중 2,858㎡를 같은 번지의 4로 분할하고 이에 대하여 이미 1991.12.19. 관할 부산북구청장으로부터 토지거래허가를 받은 사실은 원심도 이를 인정하고 있는 바이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 토지거래허가를 받은 토지부분에 대하여는 토지거래허가를 받은 것을 전제로 매매계약을 한 것으로 판단될 뿐 아니라, 피고인은 제1심에서 건축허가를 받기 위하여는 위 분할된 토지에 대한 소유권확보가 우선 필요하여 그 부분에 대하여서만 토지거래허가를 받아 이전등기를 하였으며, 그 무렵 위 토지전체에 대하여는 토지거래허가를 받기 어렵다는 사실을 알게 되어 잔대금 중 일부는 결제하지 아니하고 있었던 것이고, 결코 위 토지에 대한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하려고 하였던 것은 아니라고 진술하고 있다. 따라서, 피고인을 위 법조 위반죄로 처벌하기 위하여는 피고인이 체결한 위 매매계약의 내용, 매수한 토지 중 일부만을 분할하여 토지거래허가를 받게 된 사유 등을 심리하여 그 계약이 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약인지의 여부를 확정하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 피고인의 행위를 유죄로 판단한 원심판결에는 위 법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 나머지 유죄부분(건축법위반죄 및 총포·도검·화약류등단속법위반죄)에 대하여 피고인은 이 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 이에 대하여는 상고이유를 개진하고 있지 아니하고 또한 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 국토이용관리법위반죄에 관한 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 형법 제37조 후단의 경합범으로서 별개의 형이 선고된 나머지 유죄부분에 대한 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	구 국토이용관리법 제21조의3 제1항 , 제31조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정만조 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.21. 선고 93노4434 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결에 나타난 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 한국인체균형학활법원이라는 간판 아래 활법운동을 지도하는 강의실과는 별도로 같은 활법원의 내실에 침대, 다리 및 골반받침대, 환자고정벨트 등의 시설과 기구를 갖춘 뒤, 주로 척추질환, 피부질환 및 허리통증 등의 질병을 호소하며 찾아오는 사람들을 상대로 하여 활법운동지도라는 명목으로 먼저 아픈 부위와 증세를 물어본 후 신체의 불균형을 교정하여야 질병을 고칠 수 있다면서 그들을 침대에 바로 눕히거나 엎드리게 하여 가슴, 하복부, 척추, 경추 등을 양손으로 누르고, 바로 눕혀 받침대로 골반을 받친 다음 다리를 잡아 굽히고 펴는 등의 시술행위를 하고 그 대가로 통상 1회 시술에 금 50,000원 또는 15회 시술에 금 600,000원 씩을 받아 온 사실을 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이 위 활법원으로 찾아오는 환자들로부터 그 용태를 물어 그 증세를 판단한 것은 문진에 의한 진찰이라 할 것이고, 이에 따라 척추와 골반, 다리 등에 나타나는 불균형상태를 교정한다 하여 손이나 기타 방법으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당한다 할 것이므로( 당원 1987.11.24. 선고 87도1942 판결 및 1993.7.27. 선고 93도1352 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인의 소위가 의료행위에 해당한다고 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 소론과 같이 활법이 정부 공인의 체육종목이고 피고인이 활법 종목의 사회체육지도자 자격증을 취득한 후 당국의 인가를 받아 위 활법원을 설립, 운영하고 있다 하더라도, 활법의 체육종목으로서 공인하거나 그 지도자 자격을 부여하는 것 등은 신체활동을 통하여 건전한 신체와 정신을 기르고 여가를 선용하고자 하는 체육활동으로서의 일반적인 활법의 지도를 위한 것이지 그 외에 법률에서 금지하는 무면허 의료행위까지도 할 수 있도록 허용하는 취지는 아님이 분명하므로, 설사 피고인이 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿었다 하더라도 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있었다고는 할 수 없으니 논지는 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	가. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 제1항 / 나. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 전병무 【원심판결】 대전지법 1994. 11. 9. 선고 94고합494 판결 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피해자가 상해를 입게 된 것은 피고인이 피해자와 업무협조 문제로 시비 중 무의식중에 결재판을 손에 든 채 삿대질을 한다는 것이 실수로 결재판의 끝부분이 피해자의 눈에 닿은 것이거나, 불법한 유형력을 행사한다는 의사가 없이 피해자의 태도가 어이없다는 의사표시로 결재판으로 피해자의 머리를 한 번 툭 친다는 것이 피해자가 이를 피하면서 결재판이 눈을 스쳐 실명에 이르게 된 것으로서 상해의 고의가 없었고, 가사 상해의 고의가 있었다고 하더라도 신체가 불구에 이르게 하는 것을 내용으로 하는 중상해의 고의나 이에 대한 예견가능성은 없었음에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배하여 피고인이 판시 중상해죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이므로 보건대, 가해행위시에 중상해의 고의가 있는 경우는 물론이고 상해의 고의만 있었더라도 그 가해행위로 인하여 중상해의 결과가 발생하는 경우에는 중상해에 대한 예견가능성이 인정되는 한 중상해죄의 죄책을 진다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 1994. 7. 15.자로 (근무처명칭 일부 생략) 정책기획부 국제협력실 여권업무담당으로 인사이동이 된 지 얼마되지 아니하여 업무파악이 미숙하므로 피해자에게 피고인 대신 서울의 미국대사관에 가서 동료직원의 비자를 받아다 줄 것을 애원하다시피 계속 부탁하였으나, 피해자가 업무인수인계는 이미 끝났고 자신은 바쁘다며 총무과장에게 물어보라는 등으로 이를 끝내 거절하여 서로 언성이 높아지게 되자 조용한 곳에서 이야기하기로 하고 홍보전시관으로 자리를 옮긴 후 피해자가 그 곳 소파에 앉으려고 하는 순간 피해자의 비협조적이고 무성의한 태도에 하도 화가 난 피고인이 탁자 위에 놓아 두었던 가로 25. 5cm 세로 35. 5cm의 직사각형 모양의 결재판을 오른손에 들고 피고인의 얼굴부분을 가격하자 피해자는 이를 인식하지 못한 상태에서 미처 피할 틈도 없이 위 결재판에 왼쪽 눈부위를 맞아 안구가 파열되어 실명되는 중상을 입은 사실이 인정되는바, 피고인의 가격으로 인하여 피해자의 왼쪽 안구가 파열된 점에 비추어 피해자는 결재판의 날카로운 모서리 부분에 눈부위를 맞은 것으로 보이고, 위 상해의 부위 및 정도의 점에다 위에서 본 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등을 보태어 보면, 피고인은 피해자에게 단순히 삿대질을 하였다거나, 결재판으로 피해자를 한 번 툭 치는 정도가 아니라 형법상 위법성을 띠는 유형력을 행사할 의사에 기하여 강도 높은 가격행위를 한 것으로 보이므로 피고인에게 상해의 고의가 있었음은 충분히 인정할 수 있고, 또 사람의 머리나 얼굴 부분은 외부로부터의 공격에 매우 취약하고 위험한 부분으로서 이 부분에 대한 가격으로 생명 신체에 큰 위해가 야기될 수 있음은 누구나 쉽게 예견할 수 있는 바이므로, 피고인이 피해자의 얼굴 부분을 결재판의 날카로운 모서리 부분으로 상당한 강도로 가격하였다면 가사 피해자의 왼쪽 눈 부분을 직접 겨냥하지는 아니하였다고 하더라도 이로 인하여 중상해의 결과가 발생할 수 있음을 예견하는 것이 불가능하였다고도 할 수 없다 할 것인바, 같은 취지에서 원심이 피고인의 판시 행위를 중상해죄로 의율한 것은 정당하므로 위 항소논지는 이유 없다. 피고인의 항소이유 제2점은 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유는 원심이 피고인에게 징역형의 선고를 유예한 것은 너무 가벼워 부당하다는 것이므로 보건대, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 왼쪽 안구가 실명되는 중상을 입기는 하였으나, 피고인은 인수인계한 업무에 관한 협조 문제로 피해자와 시비 중 화가 나 피해자의 눈 부위를 결재판으로 때려 상해를 입힌 것으로서 우발적이고, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 기소유예처분 또는 벌금형을 3회 받은 외에는 전과가 없는 자로서, 피해자에게 피해를 변상하고 원만히 합의하였고, 이 사건 범행으로 인하여 근무하던 직장에서 퇴직당하는 대가를 치르게 된 점 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적절하다고 인정되므로 피고인과 검사의 위 항소논지는 모두 이유 없다. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김연태(재판장) 윤병구 박종연	형법 제258조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지방법원 1994.12.9 선고 94노1047 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실은, 공소외 1이 공소외 2를 고소함에 따라 공소외 2가에 대하여 수사가 시작되자, 피고인은 위 사건에 관하여 아는 바가 없음에도 불구하고 공소외 1의 부탁을 받아 경찰서에서 참고인으로 조사를 받으면서 그 부탁에 따라 공소외 2가공소외 1을 강간하려고 하는 것을 목격하였다는 요지의 진술을 함으로써 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조하였다는 취지이다. 그러나. 형법 제155조 제1항에서 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 이에 포함되지 아니한다 할 것이다. 원심이 피고인의 위 행위는 위 법조에 규정된 증거위조죄를 구성하지 아니한다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형법 제155조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형배 외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 1994. 3. 17. 01：30경 대전 중구 문화동에 있는 (이름 생략)다방 앞에서 자신이 운전하는 대전 (차량번호 생략) 택시 조수석에 피해자를 승차시키고 대전 동구 비래동 방면으로 진행하던 중 술에 취한 피해자가 잠이 들자 그녀를 강간하기 위하여 위 택시를 유성구 방동에 있는 라이온스 공원 앞으로 운행하여 정차한 후 피해자의 바지를 내리고 유방을 만지다 피해자가 깨어나 뿌리치며 소리를 지르자 따귀를 때리며 주먹으로 머리를 수회 때려 피해자의 반항을 억압하고 다시 간음하려다 마침 순찰중이던 경찰관에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 불상의 해리장애 등 상해를 가하였다. 2. 피고인의 변소 피고인은 경찰, 검찰 이래 본 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자가 택시 차비가 없으니 피고인의 기분이나 맞춰 준다고 하면서 자신의 바지를 벗고 유혹하므로 이에 응하여 성교를 하려다가 경찰관에게 발각된 사실은 있으나 피해자를 폭행, 협박하여 반항을 억압한 다음 피해자를 간음하려고 한 사실은 전혀 없으며 피해자의 해리장애 등의 상해도 피고인과는 무관하다고 주장하며 공소사실을 부인하고 있다. 3. 판 단 이 사건 공소사실에 일부 또는 전부 부합하는 증거로는 제3회 공판조서 중 증인 피해자의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 피해자의 각 진술기재부분과 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 각 진술조서의 각 기재, 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 공소외 3의 진술기재부분, 공소외 3 작성의 자술서의 기재, 제5회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술기재, 검사 작성의 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 기재, 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 기재, 대전지방검찰청 검찰주사 공소외 7 작성의 거짓말탐지기검사보고의 기재, 의사 공소외 8, 공소외 4, 공소외 9 작성의 각 진단서 또는 그 사본의 각 기재, 의사 공소외 5 작성의 소견서의 기재 등을 들 수 있는바, 이에 관하여 순차로 살펴본다. 가. 먼저 제3회 공판조서 중 증인 피해자의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 피해자의 각 진술기재 부분과 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 각 진술조서의 각 기재는 피해자가 (1) 피고인의 간음사실에 관하여 처음에는 전혀 진술을 하지 못하다가(1994. 3. 18. 경찰), '택시기사와 성교한 것 같기도 하고 성교하지 아니한 것 같기도 합니다.'(같은 달. 28. 경찰)라고 하였다가 '그(피고인)가 틀림없이 제(피해자)가 기절한 상태에서 했겠죠.'하고 대답하고(같은 해 6. 8. 경찰) 피고인에게 강간을 당하기 전 2, 3일 이후에는 딴 남자와 성교한 사실이 없다고 하면서 기절한 상태에서 피고인에게 강간당하였다(같은 달 14. 경찰)고 주장하였다가 그 후 사건 당일 피해자가 경영하는 다방의 내실에서 서울에서 온 손님과 1회 성교한 사실이 있다고 진술하며 '피고인은 저의 몸 위에 올라와 있었으며 성교까지는 하지 못하였습니다. 제가 맞고 난 후 의식을 잃었으므로 그 후에 성교까지 하였는지는 모릅니다.'라고 진술을 번복하고, (2) 택시의 승차지점에 관하여 '21：30경에 다방을 나와서 다방 앞 가게에서 손님들과 같이 맥주 2병을 마시고 그 곳에서 택시 타고 비래동까지 와서 택시에서 내려서 또 딴 택시를 타고, 송촌동으로 가자고 하였고'(1994. 3. 28. 경찰)라고 택시를 환승한 적이 있는 듯한 진술을 하다(피고인은 피해자가 앞 택시에서 내려 피고인의 택시에 옮겨 탔다고 일관하여 주장하고 있다) 그 후 일관하여 피해자 경영의 (이름 생략)다방 앞에서 피고인의 택시에 탔다고 하고 있으며, (3) 피해자의 팬티 착용 여부에 대하여 '팬티도 바지와 같이 무릎 밑으로 내려져 있으며(1994. 6. 8. 경찰)' '그 때 저는 팬티를 입었고 팬티 입지 않은 여자가 어디 있느냐(같은 달 6. 14. 경찰)'고 하였다가 같은 해 8. 18. 검찰에서 팬티를 입고 있었느냐는 질문에 '그것은 정확히 기억이 안나고'라고 하였다가 같은 해 11. 12. 에 이르러 '제가 팬티를 입으려고 보니까 분비물이 너무 많이 묻어 있어서 축축하여 입을 수가 없어 바지만 입고, 그 팬티는 나중에 빨아서 입으려고 신문지에 싸서 다방 주방 옆에 있는 휴지통 바로 옆에 두었던 것입니다.'라고 진술을 번복하고 있는 등 그 진술에 일관성이 없어 믿기 어려운데다가 더욱이, 위 거시증거와 사법경찰리 작성의 공소외 10에 대한 신문조서, 대전 대덕구 의료보험조합 대표이사 작성의 피해자의 의료보험진료내역 사실조회회신, 의사 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13 작성의 각 사실조회회신의 각 기재에 의하면 피해자는 이 사건 발생 전에도 주위 사람들에게 '정신이 하나도 없고 머리가 아프다. 병원에 가도 잘 낫지 않는다.'(수사기록 85장)며 두통을 호소하였고, 1994. 2. 14.에는 대전 중구 은행동에 있는 문신경외과에서 편두통으로 진찰을 받은 적이 있으며 이 사건 발생 직후부터 1994. 5. 초순경까지 정신장애로 사물을 변별하거나 판단할 능력이 없거나 미약한 상태에 있어 동생 공소외 1, 오빠 공소외 2 등 가족에 의지하여 생활하여 온 사실, 그 후 정신장애가 회복되기는 하였으나 시력장애로 같은 해 6. 1.과 같은 달 2. 충남대학병원 신경외과에서 두개인두종이라는 진단을 받고 같은 해 7. 7. 두개강 내 종양제거수술을 받은 사실, 피해자의 두개인두종은 수술하기 최소한 2, 3년 전에 발생한 것으로 추정되고 이는 두부손상과는 무관하게 발생한다는 사실, 위 두개인두종은 약 20%의 정신장애를 수반하며 이러한 정신장애는 갑작스럽게 올 수도 있다고 알려져 있는 사실, 피해자는 위 수술을 받은 후 그 동안의 아픈 데도 없어지고 눈의 시력도 좋아졌으며 기억력도 회복된 사실, 하지만 피해자가 위 정신장애를 겪고 있는 동안 일어난 일에 대한 기억은 회복되지 아니한 부분이 많이 남아 있는 사실(피해자는 위 공소사실 기재 장소에서 경찰관 공소외 3에게 발견되어 파출소에 이르게 된 과정, 그 후 1994. 3. 19. 의사 공소외 5로부터 상해진단서를 발급받은 사실 등을 기억하지 못하고 있다.), 피해자는 이 사건이 있기 직전인 1994. 3. 16. 밤 자신이 경영하는 (이름 생략)다방에 온 서울손님이 내실에서 술을 먹기를 원하여 술을 같이 마시다 마음이 통하여 성교까지 한 후 그를 위 다방의 내실에 남겨두고 피해자의 손지갑도 그대로 둔채 다방문도 닫지 아니하고 다방을 나와 귀가하려고 한 사실(피해자는 그 손님이 함께 자자고 하여 이를 피하려고 술과 안주를 사온다는 핑계를 대고 위 다방을 나왔다고 진술하나 이는 선뜻 이해하기 어렵다), 피고인의 택시에서 맥주캔이 적어도 3개 이상 발견된 사실( 피해자는 피고인의 택시를 탄 후 곧바로 잠이 들어 위 택시의 운행경로에 전혀 기억을 하고 있지 못하며 술을 마신 기억도 없다고 하는 데 반하여 피고인은 피해자의 부탁으로 캔맥주 4개를 피해자에게 사 준 적이 있다고 주장하고 있다)을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 피해자의 진술은 더욱더 믿을 수 없다.( 피해자의 진술은 자신의 기억에 의존한 것이 아니라 정신장애가 회복된 후 가족들의 진술이나 당시의 상황을 미루어 추측한 것이 아닌가 하는 의심이 간다.) 나. 다음 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 공소외 3의 진술기재부분, 공소외 3 작성의 자술서의 기재는 공소외 3이 피고인을 강간치상혐의로 체포하게 된 경위와 당시 상황에 관한 것으로서 직접 피고인의 범행을 목격한 것이 아닐 뿐만 아니라 위 인정사실에 비추어 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술기재, 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 및 의사 공소외 4 작성의 상해진단서의 각 기재는 제5회 공판조서 중 증인 공소외 4의 전신타박상과 동통은 직접 육안으로 확인한 것이 아니라 환자의 보호자의 진술에 의하여 기재하였고, 직접 확인한 상해의 부위는 얼굴과 양쪽 다리가 약간 부어 있고 무릎위 앞쪽 허벅지에 긁힌 자국뿐이며 위 상해는 의자에 비벼져서도 생길 수 있으며 멍이 들지는 않았다는 진술기재, 의사 강성호 작성의 사실조회회신의 사건 당일 피해자를 처음 진찰할 당시 안면과 양쪽다리에 외상이나 기타 특이사항은 없었다는 기재, 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3의 피해자를 처음 목격하였을 당시에도 외상은 전혀 느끼지 못하였다는 진술기재 등에 비추어 위 진단서의 기재는 믿을 수 없으며, 가사 위와 같은 상해가 사실이라고 하더라도 그것이 피고인의 폭행으로 인한 것이며 그것이 피해자의 반항을 억압하기에 충분한 유형력의 행사이었다는 점을 인정하기에는 부족하다. 다. 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서, 의사 공소외 5 작성의 소견서의 각 기재는 같은 사람 작성의 사실조회회신 중 그가 피해자에게 해리장애가 있다고 진단한 것은 피해자에게 뇌종양이 없다는 것을 전제로 한 것으로서 피해자의 뇌종양을 확인하였다면 피해자의 증상은 뇌종양에 의한 기질성정신장애라고 하여야 옳다는 기재 및 위 인정사실에 비추어, 공소외 9 작성의 진단서의 기재는 제4회 공판조서 중 증인 공소외 9의 그가 해리장애의 진단을 내린 것 또한 피해자에게 두개인두종이 진행중인 것을 몰랐던 상태에서 가족들이 제시하는 다른 정신과 의사의 진단서(이는 위 공소외 5 작성의 소견서를 지칭하는 것으로 보인다.)를 보고 판단한 것이라는 진술기재 및 위 인정사실에 비추어, 피해자에게 해리장애의 상해가 발생하였다는 사실조차 뒷받침할 수 있는 신빙성 있는 자료가 되지 못한다. 라. 의사 공소외 8 작성의 진단서의 기재 또한 위 소견서 및 진단서를 배척한 것과 같은 이유로 공소사실을 인정하기에 부족하다. 마. 대전지방검찰청 검찰주사 공소외 7 작성의 거짓말탐지기검사보고의 기재에 의하면 거짓말탐지기에 의한 검사결과 이 사건 범행을 부인하는 피고인의 진술이 거짓반응으로 나타났음을 인정할 수 있으나, 이 사건 거짓말탐지기 검사 당시 피고인이 거짓말탐지기의 원리에 부합하는 심리적, 생리적 반응상태에 있었고 또 피고인에게 사용한 거짓말탐지기의 기계적 성능과 검사방법 및 검사를 담당한 검사자의 자질 및 능력이 검사결과의 정확성을 보장할 정도의 것이었는지에 관하여는 이를 수긍할 자료를 발견할 수 없으므로 대전지방검찰청 검찰주사 공소외 7 작성의 거짓말탐지기검사보고의 기재는 증거능력을 인정할 수 있는 증거로 할 수 없다. 바. 그 밖에 검사 작성의 공소외 6에 대한 조서의 진술기재는 피해자의 평소의 생활에 대한 것으로서, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 기재는 피해자의 동생인 공소외 1이 이 사건 후의 정황에 관한 것으로서 모두 공소사실을 인정할 수 있는 자료가 되지 못하고, 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서는 피고인이 증거로 함에 부동의함으로 증거능력이 없어 증거로 사용할 수 없다. 4. 그렇다면 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 서희종(재판장) 판김국현	[1] 형사소송법 제308조, 제325조, /[2] 형법 제58조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검 사 【원심판결】 인천지방법원 1994.12.15. 선고 94노757 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 소송비용확정사건이 변론절차에 의하여 진행될 때에는 제3자를 증인으로 선서하게 하고 증언을 하게 할 수 있으나 심문절차에 의할 경우에는 법률상 명문의 규정도 없고, 또 민사소송법의 증인신문에 관한 규정이 준용되지도 아니하므로 선서를 하게 하고 증언을 시킬 수 없다고 할 것이다. 따라서 제3자가 심문절차로 진행되는 소송비용확정신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하지 않는다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1993.12.22. 16:00경 인천 남구 주안동 소재 인천지방법원 제105 법정에서 열린 93카기1249호 신청인 민우홍, 피신청인 정명옥간의 소송비용액확정신청사건의 증인으로 출석하여 판사 앞에서 선서한 다음 증언함에 있어서 “증인이 이 건 건물을 철거하기 위하여 투입한 인부는 모두 25명이다.”라고 기억에 반하여 허위의 사실을 공술하여 위증하였다는 것이다. 원심은 이에 대하여 관련법조문을 살펴보아도 간이한 심리방식인 심문절차에서는 제3자를 참고인으로서만 심문할 수 있을 뿐 선서 후 증인으로 심문할 아무런 근거가 없다고 할 것이므로 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형법 제152조 제1항 , 민사소송법 제100조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재후 외 5인 【원심판결】 대전지방법원 1994.11.25. 선고 94노316 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 1의 상고이유와 피고인 2, 피고인 셔우드오버시즈 에스. 에이 선박 주식회사의 변호인들의 상고이유를 함께 본다. (1) 기록에 의하여 원심 및 제1심이 거시한 증거관계를 검토해 보면, 대량의 나프타를 적재한 이 사건 유조선이 충남 서산군 대산읍 독곶리 소재 삼성종합화학부두 앞 해상에서 위 부두로 접안하기 위하여 운항 중 “가인서”라는 암초 부근의 미확인 수중암초에 부딪친 이 사건 사고(그로 말미암아 선저의 일부가 파공되면서 적재하고 있던 다량의 나프타가 흘러나와 부근 해양을 오염시킴과 동시에 위 나프타가 휘발하면서 부근 주민들로 하여금 액화가스 중독증 등의 상해를 입게 하고 선박이 파괴되었다)의 발생경위에 관하여 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 이 사건 사고의 발생에 있어 도선사인 피고인 강완수 및 선장인 피고인 이상오에게 판시와 같은 과실이 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 유조선이 위 대산항의 개항질서법상의 항로를 따라 운항하다가 접안부두인 삼성부두까지는 특정항로가 설치되지 아니한 관계로 위 접안부두를 향하여 가기 위하여 항로를 벗어난 사실 자체만으로 항로이탈의 과실이 있다고 볼 수 없음은 소론과 같으나, 개항질서법상의 항로를 벗어나 위 “가인서” 부근에 지나치게 접근하는 항로를 잡을 경우 위와 같이 수면위로 솟아 있는 암초 부근은 파악되지 않은 암초 등 수중장애물이 있을 가능성이 많기 때문에 진로의 안전을 미리 확인하여야 할 주의의무가 더욱 요구되는 것임에도 도선사인 피고인 1이 적절한 안전조치를 강구하지도 아니한 채 특별한 사정도 없이 위와 같은 위험지역을 통과하는 항로를 선택한 조치에 과실이 없다 할 수 없고 일단 위와 같은 위험이 예상되는 항로를 선택하였으면 진로의 안전을 확인하는 제반 조치를 취하며 안전운항하여야 함에도 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 운항하다가 이 사건 사고를 일으킨 데 대하여 그 과실이 적지 않다 할 것이다. 물론 당시 도선사인 피고인 1이 선택하여 항행한 항로상의 이 사건 사고지점은 해도상 수중장애물의 표시가 전혀 없어 해도상으로만 보면 위 유조선이 충분히 통과할 수 있는 것으로 예상되었던 지점이었기는 하나. 도선사는 법률에 의하여 상당히 고도의 주의의무가 부과되어, 해도에 표시된 장애물 뿐 아니라 해도에 표시되어 있지 않고 외관상 쉽게 발견되지 않는 위험물을 포함하여 지방수역에 관한 지식을 가지고 있어야 하며 이를 활용할 의무가 있다 할 것이고 더욱이 강제도선사는 전문지식이 있다고 판단하여 선임된 자이기 때문에 선박이 임의로 승선시킨 도선사보다 고도의 주의의무를 부담하고 있는 점을 고려하여 볼 때 강제도선사인 피고인 강완수가 해도를 믿고 항행을 하였다 하여 면책될 수는 없다 할 것이다. 또한 선장인 피고인 이상오로서는 이 사건 강제도선구에서의 도선사인 피고인 강완수의 조선지휘사항에 일일히 간섭할 수는 없다 하더라도, 기록에 의하여 원심 및 제1심이 거시한 증거관계를 검토하여 보면, 선장인 피고인 이상오는 도선사인 피고인 강완수의 이 사건 사고지점 부근에서의 운항로선택 등 조선지휘상황이 통상의 예에서 벗어난 위험한 것임을 알았음에도 조기에 이를 시정토록 촉구하여 안전한 운항로선택 및 안전운항조치를 취하도록 적극적인 조치를 취하지 아니한 잘못이 있음을 알 수 있다. (2) 이 사건 사고유조선의 선주인 피고인 주식회사의 해양오염방지법위반죄의 성부에 대하여, 제1심은 선주인 위 피고인 회사의 사용인인 선장에게 과실이 있으니 선주인 위 피고인회사도 책임이 있다는 것으로 설시하였음에도, 위 피고인 회사가 이 사건 유조선은 피고인 1에 의하여 강제도선되었는데 피고인 1은해양오염방지법 제77조 소정의 피고인 회사의 사용인이 아님에도 피고인 1이 피고인 회사의 사용인이라 하여 위 법을 적용하였다는 것을 항소이유로 내세우자, 원심이 피고인 1이 피고인 회사와 선장인 피고인 2에 대하여 사용인의 지위에 있다고 볼 수 있다는 판단을 하였는바, 이는 피고인 회사의 항소이유에 대하여 답변을 하다 보니 그러한 판단을 하게 된 것이지 그로써 원심이 피고인 회사의 해양오염방지법위반죄는 피고인 1의 과실행위에 기인하여 성립된 것이라고 본 것은 아니고 결론적으로 피고인 회사의 해양오염방지법위반죄는 사용인인 선장(피고인 2)의 과실행위에 기인하여 성립하였다는 제1심의 판단을 유지한 것이라 할 것이다(위 항소이유에 대한 판단을 함에 있어 원심은 강제도선의 경우에도 선장에게 운항의 책임이 있음을 설시하였다). 그런데 이 사건에 있어 선장인 피고인 2가 선주인 위 피고인 회사의 사용인이고, 이 사건 사고의 발생에 선장인 피고인 2의 과실이 있는 것이고 보면, 원심이 위 피고인 회사에 대하여 해양오염방지법위반죄에 대하여 유죄로 인정한 조치는 그 설시방법에 있어 다소 미흡한 점이 없지 않지만 결과적으로 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 원심판결의 취지를 오해하여 이를 비난하는 것에 지나지 아니한다. (3) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형법 제268조 , 도선법 제20조 제1항 , 제18조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.5.11. 선고 93노8462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심은 피고인이 1991.4.20.부터 1991.7.29.까지 공소외 1주식회사의 대표이사로, 1991.7.30.부터 1991. 11.19.까지 공소외 1주식회사에서 상호를 바꾼 공소외 2주식회사의 대표이사로 각 재직하고 있던 사용자로서, 1991.4.29.부터 1991.12.2.사이에 위 회사에서 근무하다 퇴직한 공소외 김남한 외 5명의 퇴직금 합계 금 14,139,332원(금 13,839,332원의 오기로 보인다)을 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다 하여 피고인에 대한 판시 범죄사실에 대하여 근로기준법 제109조, 제30조를 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 회사의 대표이사로서 근로기준법상 사용자가 되어 퇴직금 체불의 죄책을 지게 되는 것은 그가 사용자로 있을 당시에 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금에 한정될 뿐이고, 그가 사용자의 지위를 떠난 이후에 퇴직한 근로자에 대하여는 퇴직금 체불의 죄책을 지지 아니한다 할 것인데, 기록에 의하면 제1심판결은 피고인이 위 회사의 대표이사직을 물러나 사용자의 지위를 떠난 이후인 1991.12.2.에 퇴직한 공소외 박새위에 대한 퇴직금 체불까지 그 책임을 지우고 있음이 명백한바, 이는 필경 근로기준법 제30조의 퇴직금 체불에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 근로기준법 제109조, 제30조 위반의 범죄는 근로자에 대하여 일정기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로 근로자가 수인일 경우 그 범의가 단일한 것이라고 인정하기 어려울 때에는 지급을 받을 수 없었던 근로자 각자마다에 대하여 같은 법조 위반의 범의가 있다고 인정하여야 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 근로자들의 퇴직일자가 모두 다른 등 그 범의의 단일성을 인정할 만한 증거가 없음에도 원심이 피고인에 대한 범죄를 포괄일죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 필경 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 점에 있어서도 원심판결은 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	근로기준법 제30조 , 제109조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김귀동 【원심판결】 전주지방법원 1994.12.6. 선고 94노113 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에 있어서는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1983.12.27. 선고 83도2378 판결 참조), 원심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 증거판단의 잘못이 없으며, 피고인에게 이 사건 범행의 고의가 없었다고 보여지지 않고, 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 허위공문서작성죄에 있어서 직무에 관한 문서라 함은 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서를 말하고 그 문서는 대외적인 것이거나 내부적인 것을 구별하지 아니하며, 그 직무권한이 반드시 법률상 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우라도 포함되는 것이다( 대법원 1981.12.8. 선고 81도943 판결 참조). 따라서 이 사건에서 문제가 된 공문서가 해운항만청의 고시로 작성의무가 부과된 것이고 내부적으로 보관하는 문서라고 하여도 허위공문서 작성의 객체가 되는 공문서임에 틀림없으므로, 이와 반대되는 견해에 서 있는 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가. 형사소송법 제364조 / 나. 형법 제227조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.12.6. 선고 94노5077 판결 【주 문】 원심판결의 유죄부분 및 수표번호 아가05043405, 아가05043407의 각 수표에 대한 공소기각결정부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로, 개정된 부정수표단속법(1993.12.10. 시행 법률 제4587호) 제2조 제4항에 의하면, 같은 법 제2조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없도록 규정되어 있으므로 공소제기 후 제1심판결선고 전까지 수표를 회수하거나 수표소지인이 처벌을 원하지 않는 의사를 표시한 경우에는 그 수표에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실에 관하여는 형사소송법 제327조 제8호에 의하여 피고인에게 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것인바, 이 사건 공판기록(제11쪽 및 제33쪽)에 의하면 피고인은 공소제기 후 제1심판결선고 전에 제1심 판시 범죄일람표 순위 제6번(수표번호 아가04464739), 제12번(수표번호 아가04463730) 기재의 수표 2장을 회수한 사실을 인정할 수 있어 위 수표들에 대한 각 공소사실에 대하여서는 피고인에게 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이고, 또한 이 사건 공판기록(제36쪽)에 의하면 검사는 제1심 제3회 공판기일에 제1심 판시 범죄일람표 순위 제8번 내지 제10번까지의 각 수표(수표번호 아가04464732, 아가05043405, 아가05043407)에 대한 부정수표단속법위반의 점에 대한 공소를 각 취소하여 제1심이 이에 대하여 공소기각결정을 하였는데도, 제1심은 다시 이를 유죄로 인정하고, 이와 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로 이 점에서 제1심판결은 전부 파기를 면치 못한다는 이유로 제1심 판결을 파기하고, 수표번호 아가04464739, 아가04463730의 각 수표에 대한 공소사실에 대하여는 피고인에게 각 공소기각의 판결을 선고하고, 수표번호 아가04464732, 아가05043405, 아가05043407의 각 수표에 대한 공소사실에 대하여는 별도로 공소기각의 결정을 고지하는 한편, 나머지 수표들에 대한 공소사실에 대하여는 유죄를 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 형사소송법 제56조는 “공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다”고 규정하고 있으므로 소송절차에 관한 사실은 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는다고 할 것이나 ( 당원 1993.11.26. 선고 93도2505 판결 참조), 공판조서의 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다고 할 것이다. 우선 이 사건 제1심 제3회 공판기일의 공판조서 기재를 보면, “판사, 공소장 별지 기재 8 내지 12 부도수표{공소장 별지 기재 10 수표(수표번호 아가05043405)는 제1심 판시 범죄일람표 순위 제9번 수표와 같고, 공소장 별지 기재 11 수표(수표번호 아가05043407)는 제1심 판시 범죄일람표 순위 제10번 수표와 같다. 이하, 위 수표들을 ‘이 사건 수표들’이라고 한다}가 회수되었음을 고지”, 이어서 “검사, 위 수표에 대한 공소를 취소한다 진술”이라고 기재되고, 다시 “판사, 위 수표에 대한 공소를 기각한다 결정 고지”라고 순차 기재되어 있으므로, 위 공판기일에 이 사건 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 점에 대한 공소기각 결정 고지 절차가 일응 적법하게 이루어진 것처럼 보인다. 그러나, 기록에 의하면 공소장 별지 기재 8 내지 12 수표들 중 위 공판기일까지 회수된 것은 공소장 별지 기재 8, 9, 12 수표들일 뿐 공소장 별지 기재 10, 11 수표인 이 사건 수표들은 회수된 바가 없는 데다가, 제1심 판사가 제4회 공판기일에 피고인에 대하여 이 사건 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 점에 비추어 보면, 위 공판조서상의 “판사, 공소장 별지 기재 8 내지 12 부도수표가 회수되었음을 고지”는 “판사, 공소장 별지 기재 8, 9, 12 부도수표가 회수되었음을 고지”의 명백한 오기라고 할 것이고, 따라서 그 올바른 내용에 따라 검사의 공소취소 및 제1심 판사의 공소기각결정 대상으로 순차 기재된 “위 수표”는 모두 ‘공소장 별지 기재 8, 9, 12 부도수표”를 가리키는 것이어서 위 공판기일에 이 사건 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 점에 대한 공소기각 결정 고지 절차가 이루어진 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 그런데도 원심은 제1심 제3회 공판기일에 이 사건 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 점에 대한 공소기각 결정 고지 절차가 이루어졌다고 단정한 나머지 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심의 조치가 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 공판조서의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 검사는 원심의 공소기각 판결부분 및 나머지 공소기각결정부분(수표번호 아가4464732의 수표)에 대하여도 상고를 제기하였지만 상고장에 그 이유 기재가 없고 적법한 기간 내에 이에 대한 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로 이 부분 상고는 이유가 없다. 4. 이 사건 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 각 공소사실과 원심 판시 유죄부분의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 원심판결의 유죄부분 및 이 사건 수표들에 대한 공소기각결정부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형사소송법 제56조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정기 【원심판결】 대전지법 1994. 11. 16. 선고 94고합612, 94감고36 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인은 무죄. 피감호청구인을 치료감호에 처한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)의 항소이유 제1점은 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 제2점은 원심의 치료감호처분이 위법하다는 취지이다. 그러나, 피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 채택한 증거들에 피고인 및 당심증인 공소외 3, 공소외 1의 당심법정에서의 진술들과 당심감정인 공소외 4의 정신감정서, 공소외 5의 임상심리학적 소견서의 기재들을 보태어 보면, 피고인은 고등학교를 졸업하고 군복무 및 직장생활을 하여 오다가 약 7, 8년 전 가해자와 가해경위를 알 수 없는 심한 가해행위를 당하여 전신이 피투성이가 된 적이 있은 후(피고인은 이에 관하여 신탄진에서 술을 먹는데 기관원이 말을 함부로 한다며 권총을 들이대고 조사를 하고 차에 싣고 다니다가 차 밖으로 밀어 길바닥에 떨어진 것이라고 진술함.) 정신이상증세가 나타났는바, 그 후 1992. 12. 말경에는 피고인의 자취집 주인으로부터 전화가 와서 피고인의 형인 공소외 1이 가 보니 피고인이 누가 쫓아와 때려 죽이려 한다며 방문을 걸어 잠그고 밖에도 나오지 아니하고 쌀에 독약이 들어 있으니 만지지 말라고 하는 등 심한 헛소리를 한 사실이 있으며, 또 그 무렵 경찰 합수부와 안기부에서 피고인 가족과 친척을 직업 사기단이라고 다 죽인다며 가스총을 쏘고 여러 시간 동안 끌고 다닌 일이 있다든가 어머니인 피해자가 밥에 극약을 넣어서 대통령이 주는 사약이라며 피고인에게 먹여 피고인의 창자가 썩어 6개월간 식음을 전폐하고 2년간 한약으로 치료를 한 일이 있다는 등의 헛소리를 하는가 하면, 어머니가 민간요법으로 약을 지어주는 것을 자신을 죽이려는 약이라며 먹지 않은 일이 있는 사실, 피고인은 1994. 1. 19. 03：30경 대전 중구 대사동 소재 신일미용원 앞길에서 피고인 주장의 위 사건으로 여러 사람이 여러 기관으로 위장을 해서 자신을 괴롭히고 불면증에 시달려 화가 난다는 이유로 스텐레스파이프로 길가에 주차되어 있는 차 14대의 후사경 등을 부순 일로 같은 해 5. 27. 대전지방법원에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 일이 있는 사실, 피고인은 위 사건으로 교도소에서 출소한 후 피해자와 같이 기거하였는데 피고인이 벽에다가 동그라미 그림을 그려놓기도 하고 문에다가 점을 찍어 놓는 등 이상한 행동을 점점 심하게 하므로 피해자가 이를 피해 마루에서 자기도 한 사실, 피고인은 이 사건 범행에 관하여 피해자는 자신의 친어머니(사실은 생모임)가 아닌데 피고인의 친아버지인 공소외 2(사실은 피고인의 조부임)가 한국은행을 창설하고 600억 원을 신용창출해 둔 것에 대하여 피해자가 재산권을 행사할 목적으로 피고인을 죽이려 하고 결혼을 방해했으며 사람을 시켜 피고인의 처를 강제로 성폭행한 일도 있는 등 피해자는 사람도 아니고 죽어 마땅한 자로 피고인이 이 사건으로 죽이지 않았으면 계속해서 피고인을 죽이려 했을 것이라고 진술하고 있으며, 모친을 살해한 행위에 대하여 전혀 이를 애도 후회하거나 죄책감을 느끼지 아니하고 있는 사실, 피고인의 정신상태를 감정한 위 공소외 4, 공소외 3 역시 피고인의 경우 피해자가 피고인을 죽이려 한다는 피해망상이 2, 3년 전부터 시작되어 치료 없이 방치되어 있는 상태에서 점차 의식 속에서 굳어지고 체계화되어 왔으며 이 사건 범행도 이러한 심한 피해망상형의 편집형 정신분열증으로 인하여 사물을 변별할 능력이 없는 상태에서 저지른 것으로 판단하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 본래 정신분열증 환자는 자기의 행동을 알 때도 있고 모를 때도 있으나 사물에 대한 판단능력이 없는 것이 특징이고, 또 사물을 변별하고 그에 따른 자신의 의사를 결정하거나 자기의 의지를 제어할 능력이 없음에 비추어 피고인은 이 사건 범행 당시 심신상실의 상태에 있었다고 보아야 할 것임에도, 그 당시 피고인이 단지 심신미약의 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다고 판시하여 유죄를 선고하고 이를 바탕으로 피고인에게 치료감호를 선고한 원심의 조처는 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이에 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 직권으로 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 편집형 정신분열증으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서, 1994. 8. 25. 06：00경 대전 동구 효동 (상세주소 생략)에 있는 피고인 집 마루에서 피고인의 어머니인 피해자(여, 58세)와 마주치자, 피해자가 평소 피고인을 바보 취급하면서 구박하고 결혼을 방해하고 있다는 피해망상에 빠져, 피해자를 살해하기로 마음먹고 주먹으로 그녀의 얼굴을 2, 3회 때리고 멱살을 잡아 시멘트 블록 담벽에 머리를 여러 차례 찧어 쓰러뜨린 후 발로 얼굴을 여러 차례 밟고 다시 피해자를 안방으로 끌고 가 눕힌 다음 그녀에게 '왜 결혼을 방해하느냐?'고 묻고 그녀가 '일찍 죽지 못해 미안하다.'라고 말하자 양 손으로 그녀의 목을 조르다 이불보 끈으로 목을 여러 차례 감고 잡아당겨 그녀를 질식케 하여 사망에 이르게 한 것이라는바, 이는 위에서 살펴본 바와 같이 심신상실자의 행위로서 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 감호요건사실 피고인은 편집형 정신분열증으로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에서 위 공소사실과 같이 피고인의 어머니인 피해자를 살해한 자로서 재범의 위험성이 있다. 증거의 요지 피고인 및 당심증인 공소외 3, 공소외 1의 당심 법정에서의 진술들과 당심 감정인 공소외 4 작성의 정신감정서, 공소외 5 작성의 임상심리학적 소견서의 기재들을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다. 법령의 적용 사회보호법 제8조 제1항 제1호, 형법 제10조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연태(재판장) 윤병구 박종연	형법 제10조 제1항, 사회보호법 제8조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.7.14. 선고 93노8297 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 원심은, 이 사건 변호사법위반의 점에 대하여, 피고인은 사단법인 한국문인협회(이하 “협회”라 한다) 산하의 문인촌건립추진위원회 실행위원으로서, 협회가 문인촌 건설을 위하여 매수한 판시 임야는 녹지보전지역에 속하여 대지조성을 위한 형질변경이나 주택조합승인이 불가능하다는 회신을 관계관청으로부터 받게 되자, 협회 사무국장으로 문인촌주택조합의 실무를 전담하는 공소외 1의 부탁을 받고 경기도 기획실장 등 피고인이 잘 아는 공무원들에게 청탁하여 위 토지에 대한 형질변경허가나 주택사업승인이 나도록 해 주겠다고 말하고, 그로부터 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목의 교제비로 금 20,000,000원을 받은 사실을 인정하고, 피고인의 위 행위가 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호에 해당한다고 판단하였다. 그러나, 기록에 비추어 살펴보면, 협회는 1986년경부터 문인들이 모여 거주하면서 집필활동을 할 수 있는 현대문학기념관과 문인촌 건립을 추진하기로 하여, 원심판시의 임야를 매수하여 협회 회원들에게 주택부지로 위 임야를 분양하는 한편, 문인촌주택조합을 결성하여 주택을 건립하기로 하는 계획하에 그 업무추진을 위하여 1989.2.경 협회 산하에 문인촌건립추진위원회를 구성하고 추진위원장은 협회 이사장이 맡되, 실질적인 업무추진을 위하여 실행위원장과 간사 및 실행위원을 두어 실행위원장은 공소외 2가 맡고, 간사는 협회 사무국장인 공소외 1이 겸임하며, 협회 회원인 피고인은 실행위원으로서 주택조합의 조합원 모집, 토지매입대금 정산, 토지의 등기관련업무, 관계행정관청에 대한 사업승인 등 협조관련업무 등을 맡고 있었는데, 관할 용인군과 경기도로부터 위 임야는 자연녹지지역으로 대지조성을 위한 토지형질변경과 주택건설사업승인이 불가능하다는 통보를 받게 되자 공소외 1,2 등은 피고인에게 피고인이 알고 있는 경기도공무원 등에게 위 사업승인을 받을 수 있도록 알아보아 달라는 부탁을 하였고, 피고인이 이에 응낙하여 교제비 명목으로 판시 금원을 공소외 1로부터 받게 된 것으로 보이는 바, 이에 의하면 피고인이 위 유한근으로부터 금품을 수수하고 관계공무원에게 청탁하여 달라고 부탁받은 내용은 자신이 실행위원의 직책을 맡고 있는 위 추진위원회의 추진사업으로서 바로 피고인이 담당하고 있던 업무내용에 속한 것이고, 이를 위하여 추진위원회의 담당간사로부터 교제비의 명목으로 위 돈을 받았다면 그에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1980.11.11. 선고 79도1665 판결; 1983.11.8. 선고 83도1656 판결 참조). 따라서, 원심이 피고인의 위 행위를 유죄로 인정하기 위하여서는 위와 같은 점들을 심리하여 과연 위 청탁에 관한 업무가 타인의 사건 또는 사무에 관한 것인지를 확정하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 위 행위가 변호사법위반죄에 해당하는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 필경 위 법조에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하다. 그러므로 피고인의 상고이유를 판단할 필요도 없이 원심판결 중 변호사법위반죄부분은 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 위 변호사법위반죄와 나머지 죄들은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 함께 1개의 형이 선고되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	구 변호사법 제78조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김병찬 【원심판결】 대구지방법원 1994.11.3. 선고 94노1611 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 범죄가 성립되기 위해서는 그 수표가 적법한 제시기간 내에 제시되어야만 하는 것이고 발행일이 백지인 수표가 보충 없이 지급제시되었을 때에는 그 제시기간 내에 제시되었는지 여부를 확정할 수 없으므로 이와 같은 수표는 부정수표단속법 제2조 제2항에 해당하는 수표라고 볼 수 없다고 전제하고 나서, 압수된 이 사건 당좌수표 원본(증 제1호)의 발행인란에 연필로 발행일자를 기재하였다가 지운 흔적만 있고 발행일자의 기재가 없어 수표제시 당시 발행일자의 기재가 있었다고 단정할 수 없고, 수사기록 제3권 제6면에 편철된 당좌수표 사본에 의하면 이 사건 수표의 발행일이 1992.12.2.인 것으로 되어 있으나 위 당좌수표 원본과 대조하여 볼 때 위 사본이 위 원본을 복사한 것이라고는 보기 어려워 위 사본의 발행일자 부분은 믿기 어려우며, 이 사건 수표의 지급제시 당시 연필로 원본에 발행일자의 기재를 하였다가 그 후 발행일자를 지우개로 지웠다는 동 수표의 소지인 김한길의 경찰에서의 진술은 믿기 어렵고 오히려 위 김한길이 수표의 지급제시일 이후 그 발행일자를 연필로 기재하였다가 다시 지운 것으로 보일 뿐이며, 그 밖에 포항수산업협동조합장 작성의 고발장의 기재, 전상만 작성의 진술서의 기재만으로는 이 사건 수표의 지급제시 당시 그 발행일자의 기재가 있었다거나 수표소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하여 위 고발장(수사기록 제3권 제3면), 위 전상만 진술서(수사기록 제3권 제5면) 및 위 당좌수표 사본을 살펴보면, 위 고발장은 1992.12.3.에 포항경찰서에 접수되었는데 그 내용은 발행일자가 같은 달 2.인 이 사건 수표가 같은 달 3.에 지급제시되었으나 거래정지를 이유로 부도처리가 된 것이라고 되어 있고, 그 증빙서류로 위 고발장과 같은 내용을 확인한 당좌계 취급직원인 전상만의 위 진술서 및 그 발행일자가 고발장 내용대로 기재되어 있는 위 당좌수표 사본이 첨부되어 있는 것을 알 수 있는바, 위 증거들에 의하면, 위 수표가 지급을 위하여 제시된 1992.12.3. 당시에 그 수표상에 발행일이 같은 해 12.2.로 기재되어 있었다고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이다. 따라서, 원심으로서는 이 사건 수표가 은행에 제시될 당시 발행일자를 기재하였다가 그 후에 지웠다고 경찰에서 진술한 바 있는 위 김한길, 위 발행일자 다음날에 지급제시하였는데 그 지급이 거절되었다는 내용의 위 진술서를 작성한 위 전상만을 심문하는 등 방법으로 이 사건 수표가 지급을 위하여 제시될 당시 수표상에 발행일이 기재되어 있었는지 여부, 그 발행일자가 삭제된 일시 및 경위를 밝혔어야 할 터인데도 불구하고 이에 이르지 아니한 채, 그 판시한 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대한 증거가 부족한 것이라고 판단한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	부정수표단속법 제2조 제2항 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1995.1.20. 선고 94노995 94노1167 (병합)판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심의 판결이유에 의하면 "피고인은 토건업에 종사하는 자로서 원심공동피고인 과 공동하여 1989.11.15. 전남도지사로부터 전남 완도군 소안면 비자리 1186의 6 지선의 공유수면매립공사 면허를 받아 피해자 이송암으로 하여금 위 매립공사를 하도록 한 다음 피해자가 매립공사대금 약 4억 5천 만원의 지급을 독촉하자 1992.9.23.경 매립지인 전남 완도군 소안면 비자리 1186의 7 외 4필지 대지 8,152㎡를 위 피해자에게 위 공사대금의 지급에 갈음하여 소유권이전등기를 해주어 그 대지에 대한 소유권자는 위 피해자가 되었는바, 피고인 등에 대한 다른 채권자들의 독촉이 심하자 위 피해자에게 대물변제 해준 위 토지에 관하여 실제 소유권자가 피고인 등인데 위 피해자에게 명의신탁한 것처럼 하여주면 우선 다른 채권자들의 독촉을 피할 수 있으니 명의신탁각서를 하여달라고 간청하여 위 피해자가 그에 동의하여 위 피해자 명의로 명의신탁각서를 작성하여 인증까지 받아주자 피고인은 피해자에게 위 명의신탁각서는 법적 효력을 발생할 수 없다는 취지의 인증서각서를 해 주었고, 나아가 위 공유수면매립공사에 대해 전남도지사로부터 준공필증을 받는 데 필요하니 건설공사도급계약서와 공사대금을 모두 지불하였다는 영수증을 작성하여 달라고 위 피해자에게 간청하여 동인으로부터 건설공사도급계약서와 공사대금지불영수증을 교부받아 위 서류등을 보관하고 있음을 기화로 위 명의신탁각서와 건설공사도급계약서, 영수증만 있으면 그에 터잡아 위 피해자에게 해준 소유권이전등기에 대하여 명의신탁계약해지를 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 다시 그 땅을 찾을 수 있다고 판단한 나머지 허위의 소송을 제기하여 위 부동산을 편취할 것을 결의하고, 1994.1.13.경 광주지방법원 해남지원에서 공소외 1변호사를 통하여 위 피해자를 상대로 위 5필지(다만 그 사이에 일부토지가 분할되어 총면적 5,806㎥)에 대하여 명의신탁계약이 해지되었으니 위 피해자는 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 이전하여야 한다는 취지로 소유권이전등기청구소송( 해남지원 94가합37호)을 제기하여 위 부동산을 편취하려고 하였으나, 위 패해자가 응소함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다"는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 살피건대, 피고인은 검찰 이래 원심공판정에 이르기까지 당초 위 매립공사 중 성토와 채석공사를 맡아 약 9천만원의 공사대금이 남아있는 위 이송암에게 위 매립지 중 위 1186의 7, 12 등 2필지 합계 3,104㎡를 명의신탁하려고 하였으나, 다른 채권자들이 채권확보를 위하여 위 매립지에 대하여 가압류를 하려고 하므로 나머지 위 1186의 13, 14, 16 등 3필지를 포함하여 합계 5필지(이하 이 사건 각 토지라 한다) 전부에 대하여 위 이송암에게 이전등기하고는 1992.9.24. 위 1186의 7, 12 대 2필지에 관하여는 명의신탁각서까지 교부받았는 데, 위 이송암이 1992.10.경 피고인에게 관할세무서에서 위 매립지에 대한 투기성조사를 한다고 하면서 이를 피하기 위한 해명자료를 작성하는 데 필요하다고 히여 피고인으로 부터 위 공유수면매립의 공동면허권자인 피고인의 처 공소외 2의 인감증명서와 인감도장을 교부받은 것을 기화로 이 사건 각 토지가 대물변제된 것이라는 취지의 인증서각서, 거래사실확인용, 확인용이라는 제목의 각 문서를 작성한 다음 이를 근거로 공사대금 4억 5천만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 각 토지를 이전받은 것이라고 주장하므로 이를 되찾아오기 위하여 공소외 2 및 다른 공동면허권자인 원심공동피고인과와 함께 위 이송암을 상대로 명의신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 것에 불과하다고 진술하고, 이에 대하여 위 피해자라는 이송암은 피고인에 대하여 약 4억 5천만 원 상당의 공사대금 및 대여금채권이 있어 이를 변제받는 대신에 이 사건 각 토지를 이전받은 것이고, 위 명의신탁각서는 피고인의 다른 채권자들이 피고인을 고소하려고 하니 위 명의신탁각서를 해주면 다른 채권자들에게 보여주어 고소를 하지 못하도록 하겠다고 간청하므로 위 명의신탁각서를 작성하여 주면서 위 명의신탁각서를 다른 곳에 사용하지 못하도록 위 명의신탁각서는 형식상 작성한 것으로 아무런 법적효력을 발생할 수 없다는 내용의 인증서각서를 피고인으로부터 받은 것이라고 진술하면서 자신의 진술을 뒷받침하는 증거로서 인증서각서(소송기록 67면), 거래사실확인용(소송기록 68면, 수사기록 제1권 97면), 공사대금미불확인용(소송기록 70면, 수사기록 제1권 102면), 확인용(소송기록 72면, 수사기록 제1권 99면), 공사대금각서(수사기록 1권 101면), 공사대금미불증서(수사기록 1권 544면)등을 제출하고 있다. 3. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 피해자라는 위 이송암의 진술은 의심스러운 점이 많고, 그가 제출하는 위 각 문서등의 진정성립이나 용도, 작성경위에 관하여도 의심스러운 점이 있어 그것만으로는 적어도 위 명의신탁각서에 기재된 위 1186의 7, 12 대 2필지가 위 이송암에게 대물변제된 것이라고 인정하기는 어렵다고 할 것이다. (1) 1992.9.24. 위 이송암이 작성한 명의신탁각서(소송기록 82면)는 위 1186의 7, 12 대지 3,104㎡에 대하여 피고인, 공소외 과 사전협의하여 판매할 수 있다는 내용으로 되어 있고, 같은 날 작성된 것으로 기재되어 있는 위 인증서각서(소송기록 67면)는 1992.9.24. 작성한 명의신탁각서는 형식상 작성한 것이므로 아무런 법적 효력을 발생할 수 없다는 내용으로 되어 있다. 그러나 첫째로 위 명의신탁각서와 인증서각서는 문서들의 상호관계로 보아, 위와 같이 같은 날짜에 작성되었다면, 어느 한 문서에 관하여 공증인의 인증을 받게 되면 다른 한 문서도 의당 인증을 받았을 터인데도 피고인의 변소에 부합하는 명의신탁각서는 공증인가 무등합동법률사무소의 인증이 있고, 위 이송암이 내세우는 인증서각서에는 그와 같은 인증이 없는 점, 둘째 위 피고인과 공소외 2 연명으로 되어 있는 위 인증서각서에는 공소외 2의 인장만이 날인되어 있고 피고인의 이름 밑에는 인장이 날인되어 있지 아니한 점에 비추어 보면 위 인증서각서가 작성 명의자인 피고인과 그의 처인 위 김양순의 의사에 따라 작성된 것인지 여부에 대하여 의문이 생긴다고 할 것이다. (2) 또한 기록을 살펴보면, 이 사건 각 토지에 관하여 위 이송암 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음인 1992.10.10.경 위 이송암은 피고인의 요구에 따라 피고인의 채무변제에 대신하여 위 명의신탁각서에 기재된 2필지 중 하나인 위 1186의 7에서 분할된 1186의 24 대 198㎡를㎡ 공소외 문국수에게, 위 같은 토지에서 분할된 1186의 25 대 99㎡를 공소외 강영준에게, 역시 같은 토지에서 분할된 1186의 26 대 386㎡를 공소외 권경환에게, 1993.4.30. 위 2필지 중 다른 하나인 위 1186의 12에서 분할되어 나온 1186의 27 대 331㎡를 공소외 최대기에게, 같은 토지에서 분할된 1186의 28 대 341㎥를 공소외 신종욱에게 각 이전하여 주었던 것을 알 수 있는바, 만약 위 2필지의 토지가 피고인의 위 이송암에 대한 채무의 변제에 갈음하여 소유권이전이 된 것이라면 현재도 손해를 보고 있다고 주장하고 있는 위 이송암이 피고인이 간청한다고 하여 아무런 대가 없이 위 2필지의 토지의 일부를 분할하여 피고인의 채권자들에게 소유권이전등기를 경료하여 주었을 것인지 선뜻 납득하기 어렵다고 할 것이다. 특히 원심의 증인으로 나온 공소외 권수성은 1992.11.말경 위 권경환과 공동으로 위와 같이 위 1186의 12에서 분할되어 나온 1186의 26 대 386㎥를 금 4,000만원에 매수하기로 하는 계약을 피고인과 체결하고, 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기 위하여 위 이송암을 찾아갔을 때 그는 아무런 이의 없이 그 서류를 교부하여 주었으며, 당시 위 권경환이 매매대금 중 자신이 부담할 금 2,000만원을 피고인에게 지급하려고 하자 피고인은 위 이송암에게 공사대금을 지급하지 못하였으니 그에게 지급하라고 하여 위 이송암에게 이를 지급하였다고 진술하고 있고(소송기록 제591-592면), 원심의 증인 조윤형도 1992.9.22.경 공소외 김상래, 박명훈이 있는 자리에서 위 이송암으로부터 피고인의 채무관계가 복잡하여 매립지를 명의신탁받았다는 취지의 이야기를 들었다고 진술하고 있어(소송기록 447면) 적어도 위 2필지가 대물변제된 것이라는 위 이송암의 진술을 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다. (3) 그리고 위 확인용, 공사대금미불확인용, 거래사실확인용, 공사대금미불각서 등 문서에는 문서작성 명의인의 한사람으로 되어 있는 원심공동피고인의 이름을 김옥제라고 기재하는 등의 오류가 있고 그의 날인이 누락된 것도 있어 이 문서들이 피고인이나 원심공동피고인 참여하여 작성된 것인지의 여부가 의심스럽고, 위 공사대금각서, 공사대금미불각서는 이 사건 각 토지를 공사대금 4억 5천만 원에 대신하여 이전한다는 내용이나, 1심법정에서 위 이송암 스스로도 피고인에 대한 채권은 공사비 1억 3천만 원, 대여금 1억 3천만 원과 그 이자 정도라고 진술하고 있고(소송기록 277면), 기록상 위 피해자가 지급받을 공사금액등이 금 4억 5천만원에 이른다고 볼 자료도 없어 그 신빙성이 의심스럽다. 4. 그리고 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지 중 위 2필지가 피고인의 위 이송암에 대한 채무변제에 갈음하여 소유권이 이전된 것이라고 보기 어렵다면, 가사 채무의 담보조로 소유권이전등기가 된 것이라고 하더라도, 그 법률적인 평가를 그르쳤다고 할 수 있을지언정 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다는 사유만으로는 피고인이 타인의 재물을 편취하기 위하여 법원을 기망할 의사를 가졌다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 5. 그럼에도 불구하고 원심은 위에 지적한 바와 같은 의문점들이 해명되지 아니한 상태에서 위에서 본 바와 같이 신빙성과 근거가 박약한 위 피해자의 진술을 그대로 믿어 피고인이 위 이송암에게 대물변제된 이 사건 각 토지 중 위 2필지를 명의신탁된 것이라고 허위의 주장을 하면서 소송을 제기하였다고 섣불리 단정한 것은 증거가치에 대한 판단을 그르쳤거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 5. 그렇다면 원심판결 중 위 사기미수죄 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심이 유죄로 인정한 다른 공소된 범죄사실 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 하여금 다시 심리·판단하게 하기 위하여 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	가.나. 형법 제347조 , 제352조 / 나. 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤일영 외 2인 【원심판결】 광주지방법원 1994.7.22. 선고 94노105 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대 이 사건 공소사실중 폭력행 위등처벌에관한법률위반의 점은 그 적용법조인 폭력행위등처벌에관한법률위반 제3조 제2항, 제1항, 제 2조 제1항, 형법 제283조 제1항의 법정형이 5년 이상의 유기징역이므로, 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당되고, 따라서 변호인 없이 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 제1심의 공판절차는 변호인 없이 이루어졌음이 명백한 바, 그렇다면 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라 할 것이므로, 이러한 경우에는 원심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다 ( 당원 1989.9.26. 선고 89도550 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하였다 하여 제1심이 조사, 채택한 증거들에 기하여 항소이유를 판단하는 한편, 나아가 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서도 제1심판결이 거시한 증거를 그대로 인용하여 유죄판결을 하였으니, 결국 원심판결에는 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제282조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인 변호사 전병덕 【배상신청인】 문정옥 【원심판결】 서울고등법원 1995.1.19. 선고 94노3031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 판시 제1,2죄에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바( 대법원 1990.11.13.선고 90도1218 판결 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고인이 이 사건 상가 및 오피스텔의 신축 및 분양사업을 시행함에 있어 합계금 84억원에 이르는 대지구입비조차 돈이 없어 그 대지를 담보로 금융기관으로부터 대출받은 금원과 사채 및 피해자들로부터 선급받은 분양대금으로 충당하여 그 이자만도 매월 금 1억원 이상이 지출되는 상황에서, 금 120억원 내지 125억원에 이르는 건축공사비 역시 별다른 대책 없이 피해자들로부터 교부받을 분양대금만으로 충당하기로 계획을 세우고 있었을 뿐 별다른 자금동원계획이 없어 분양이 당초 피고인의 계획대로 진행되지 아니하거나 공사진행에 차질이 생기는 등 피고인이 세운 당초의 계획과 단 한치라도 어긋나는 경우에는 도저히 이 사건 상가 및 오피스텔을 완공하여 피해자들에게 분양을 하여 줄 수 없는 상황이었음에도 불구하고, 이와 같은 사실을 숨긴 채 신문지상에 대대적으로 분양광고를 게재하여 이를 믿고 찾아온 피해자들과 분양계약을 체결하여 계약금 및 중도금 명목으로 판시 금원을 수령하였으나, 자기자본 없이 2개의 사업을 동시에 추진하다가 월 금 1억원이 넘는 이자부담과 상가 및 오피스텔의 분양저조 등으로 인한 심한 자금압박, 무리한 공사진행으로 인한 주위 건물주와의 마찰, 주먹구구식의 분양업무 등으로 초기 단계부터 건축공사에 차질이 생겨 2층 골조 공사만을 겨우 완성한 상태에서 건축공사가 중단되어 분양피해자들이 다시 돈을 모아 8층까지의 골조공사를 진행하였음에도 불구하고, 피고인은 아무런 대책도 없이 위 상가 및 오피스텔에 대한 자신의 권리만을 주장하여 피해자들과의 마찰을 증폭시켜 그나마 진행되던 공사마저 중단하게 되었음에도 피고인은 이를 수습할 생각이나 능력도 없이 그대로 방치하고 있는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 상황이라면 피고인은 이 사건 분양계약 당시 피해자들로부터 분양대금을 편취할 범의가 있었다고 판단하고, 또한 변제의 의사와 능력이 없음에도 불구하고 정우도시건설 주식회사의 대표이사인 피해자 설종민으로부터 차용금 명목으로 교부받은 금원 역시 기망에 의한 편취에 해당한다고 판단하여 피고인에 대한 그 판시 사기죄의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고이유 제2점을 판단한다. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 너무 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 판시 제1, 2죄에 대한 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 광주지방법원 1994.12.9. 선고 94노781 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 조세범처벌법 제11조의 2 제1항이 규정하고 있는 “부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자”라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 있는 사람만을 의미하는 것이지, 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 당원 1994.6.28. 선고 92도2417 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 “피고인은 주류도매업체인 유한회사 를 경영하는 자로서 1991.5.31.부터 1993.12.31.까지 사이에 순천시내 상호불상 유흥접객업소의 경영주들에게 수회에 걸쳐 합계 금 115,907,086원 상당의 주류를 판매하였으므로 위 경영주들에 대하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 있는바, 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 238매의 세금계산서에 실제로 위 주류를 공급받지 아니한 위 별지범죄일람표 발행처란 기재의 공소외인들이 합계 금 115,907,086원 상당의 주류를 공급받은 것처럼 각 허위의 기재를 한 행위”가 조세범처벌법 제11조의 2 제1항에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 소론은 이 사건 주위적 공소사실에는 피고인이 실제로 주류 등을 판매하지 아니한 위 공소외인들에 대한 각 세금계산서에 허위의 기재를 한 행위가 아니라 실제로 주류 등을 판매한 상호불상의 유흥업소의 경영주들에게 교부한 각 세금계산서에 허위의 기재를 한 행위도 포함된 것으로 볼 수 있으니 원심으로서는 그와 같은 공소사실에 대하여는 유죄로 판단하였어야 할 것임에도 그에 이르지 아니한 채 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 원심에는 조세범처벌법 제11조의2 제1항에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 것이나, 기록에 편철된 공소장변경신청서(소송기록 99-101면)를 살펴보아도 검사 주장의 행위에 대하여는 공소가 제기되지 아니하였음이 분명한 이상 이 점 논지도 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 이 사건과 같이 벌금 700,000원의 형이 선고된 원심판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	조세범처벌법 제11조의2 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 변호사 이종기외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(재물손괴부분)의 점에 대한 공소를 기각한다. 피고인 2는 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은, 1. 1995. 1. 7. 00：00경 대전 중구 은행동 소재 ○○○여관 앞길에서 혈중알콜농도 0. 292%의 주취상태로 대전 (차량번호 생략) 승용차를 운전하고, 2. 위 일시, 장소에서 위와 같이 음주한 상태로 후방 좌우를 잘 살피지 아니하고 위 승용차를 후진 운행하다가 뒷범퍼 부분으로 그 곳에 주차되어 있던 공소외 1 소유의 대전 (차량번호 생략) 승용차를 들이받는 교통사고를 야기하여 위 공소외 1이 이에 항의하자 공소외 1의 허벅지를 발로 1회 차고 주먹으로 배를 1회 구타하고 이를 제지하는 공소외 2의 목 부분과 등 부분을 주먹으로 각 1회 구타하여 공소외 1에게 전치 약 2주간의 우측대퇴부좌상 등을, 공소외 2에게 전치 약 2주간의 경부좌상 등을 각 가하고, 3. 같은 날 00：10경 같은 곳에서 신고를 받고 순찰차로 출동한 대전 중부경찰서 은행동 파출소 소속 경장 공소외 3과 순경 공소외 4가 위 공소외 1로부터 피해사실을 청취하고 수사를 위하여 피고인을 파출소로 동행하려 하자 이를 거절하며 위 공소외 4의 얼굴을 주먹으로 1회 때리고 위 공소외 3의 멱살을 잡고 이마로 얼굴을 들이받아 경찰관들의 범죄수사업무를 방해함과 동시에 위 공소외 3, 공소외 4에게 전치 약 10일간의 안면부좌상 등을 각 가하고, 대전 1가1391호 순찰차의 뒷문과 좌석을 발로 각 3, 4회 차는 등으로 공무소에서 사용하는 물건인 순찰차에 수리비 합계 금 447, 700원 상당을 손괴한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 1. 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 1, 공소외 5의 이 법정에서의 각 진술 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 6, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 각 교통사고발생보고의 각 기재 1. 사법경찰리 작성의 음주운전자 적발보고서의 기재 1. 의사 나상연 작성의 각 소견서의 각 기재 법령의 적용 1. 판시 제1죄： 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41호 제1항(징역형 선택) 판시 제2죄： 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(각 징역형 선택) 판시 제3죄： 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항, 형법 제257조 제1항, 제136조 제1항, 제40조, 제50조(형이 보다 무거운 피해자들을 상해한 죄에 정한 형으로 각 처벌하되 각 징역형 선택), 제141조 제1항(징역형 선택) 1. 형법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호(주취로 인한 심신미약 감경) 1. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 공소외 1을 상해한 죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 형법 제57조 1. 형법 제62조 제1항, 제51조(초범, 연령, 피해자들의 처벌 불원, 범행의 동기, 수단, 결과, 개전의 정, 그 간의 미결구금일수 등 참작) 공소기각 부분에 대한 판단 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(재물손괴부분)의 점에 대한 공소사실의 요지는 피고인은 1995. 1. 7. 00：00경 대전 중구 은행동 소재 ○○○여관 앞길에서 혈중알코올농도 0. 292%의 주취상태로 대전 (차량번호 생략) 승용차를 운전하여 후진하다가 후방 좌우를 잘 살피지 아니한 업무상 과실로 위 차 뒷범퍼 부분으로 그 곳에 주차되어 있던 공소외 1 소유의 대전 (차량번호 생략) 승용차 좌측 앞문 부분을 들이받아 앞범퍼 등 수리비 합계 금 132, 000원 상당을 손괴한 것이다라고 함에 있다. 그러므로 살피건대 이는 도로교통법 제108조에 해당하는 죄로서 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 벌할 수 없는 반의사불벌죄인바, 당원에 제출된 합의서, 인감증명서 등의 각 기재에 의하면 공소외 1이 이 건 공소가 제기된 후인 1995. 2. 10. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의해 위 공소를 기각한다. 무죄 부분에 대한 판단 피고인 2(이하 피고인이라 한다)에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 상 피고인 1(이하 상피고인이라 한다)과 공동하여 1995. 1. 7. 00：10경 대전 중구 은행동 소재 ○○○여관 앞길에서 범죄신고를 받고 순찰차로 출동한 대전 중부경찰서 은행동 파출소 소속 경장 공소외 3과 순경 공소외 4가 범죄 피해자인 공소외 1로부터 피해사실을 청취하고 피고인과 상피고인에게 그 내용을 고지한 후 수사를 위하여 파출소에 동행할 것을 요구하자 피고인은 위 공소외 3의 멱살을 잡고 배 부분을 발로 1회 차고 상피고인은 위 공소외 4의 얼굴을 주먹으로 1회 때리고 위 공소외 3의 멱살을 잡고 이마로 얼굴을 들이받아 위 경찰관들의 범죄수사업무를 방해함과 동시에 위 공소외 3, 공소외 4에게 전치 약 10일간의 안면부좌상 등을 가하고 이어 상피고인은 대전 1가1391호 순찰차의 뒷문과 좌석을 발로 각 3, 4회 차고 피고인은 위 순찰차 무전기 안테나를 휘게 하고 발로 펜더 부분을 1회 차서 공무소에서 사용하는 물건인 위 순찰차 안테나 등 수리비 합계 금 447, 700원 상당을 손상하여 그 효용을 해한 것이라는 데 있고 검사는 이를 공무집행방해, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공용물건손상죄로 각 의율하여 기소하였다. 그러므로 먼저 위 공소사실의 전제가 되는 기초적인 사실관계를 보건대, 위에서 본 각 증거들에 피고인의 법정에서의 진술 등을 종합해 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고인은 1995. 1. 6. 20：00경 대전 중구 은행동 소재 ○○○여관 맞은편에 있는 "다인" 단란주점에서 그가 대전지방기상청 신축공사 현장 소장으로 근무할 당시 부하직원으로 데리고 있던 상피고인을 만나 같은 날 24：00경까지 양주 작은병 3병을 나누어 마셨는데 상피고인은 상대적으로 더 많은 술을 마셔 대취한 반면 피고인은 비교적 덜 취한 상태였다. 피고인은 그 시경 주점 앞길에서 상피고인과 작별하고 집으로 가기 위해 잠시 걸어 가는데 상피고인이 주취상태(혈중알코올농도 0. 292%)에서 그 소유의 대전 (차량번호 생략) 승용차를 운전하고 근처의 유료주차장으로 가려고 후진하다가 뒷범퍼 부분으로 그 곳에 주차되어 있던 공소외 1 소유의 대전 (차량번호 생략) 승용차 좌측 앞문부분을 들이받는 소리를 듣고 깜짝 놀라 사고 현장으로 되돌아와 차량충돌에 대해 항의하는 공소외 1에게 모든 피해를 변상해 주겠으니 경찰에는 신고하지 말고 용서해 달라고 상피고인 대신 사과하며 사태를 수습하려 하였으나 이성을 잃을 정도로 술에 취한 상피고인이 차에서 내려 다짜고짜 주먹과 발로 위 공소외 1과 그와 같이 있던 공소외 2를 폭행하여 그들에게 약 2주간의 가료를 요하는 상해를 각 가하는 바람에 오히려 사태가 악화되자 피고인은 술에 취해 말을 듣지 않고 정신없이 날뛰며 위 공소외 1 등을 폭행하는 상피고인을 만류하기 위해 그를 밀쳐 땅에 넘어뜨리거나 붙잡고 같이 뒹굴며 상피고인을 안정시키기 위해 안간힘을 썼는데 이로 인해 상피고인은 얼굴에 상처가 나고 피가 흐리기도 하였다. 한편 대전 중부경찰서 은행동 파출소 소속 경찰관인 경장 공소외 3과 순경 공소외 7은 공소외 성명불상자로부터 ○○○여관 앞길에서 폭력사건이 있다는 신고를 받고 순찰차로 그 시경 사건현장에 도착하여 위 공소외 1로부터 상피고인이 자동차를 손괴하고 폭력을 행사했다는 말을 듣고 우선 상피고인을 현행범으로 체포하기 위해 순찰차에 태우고자 하였으나 상피고인이 이를 거부하며 위 공소외 3의 멱살을 잡고 머리로 얼굴을 들이받는 등 막무가내로 출동한 경찰관들에게 대들자 피고인이 이를 제지하기 위해 상피고인을 몇번 밀어 붙였는데 이로 인해 술에 취한 상피고인이 몸을 제대로 가누지 못하고 땅에 넘어지기도 하였다. 이에 위 공소외 7이 술에 취한 상피고인을 체포하는 것도 중요하지만 수사를 위해서는 술이 덜 취해 비교적 정신이 맑은 피고인을 파출소로 같이 데려가 조사하는 것이 좋겠다고 판단하고 피고인에게 신분증 제시를 요구하였으나 피고인이 죄도 없는데 왜 신분증을 보자고 하느냐며 신분증 제시를 거부하여 서로 간에 실랑이를 벌이던 중 추가로 같은 파출소 소속 경찰관인 공소외 4, 공소외 8, 공소외 9가 현장에 도착하여 별다른 설명 없이 위 공소외 3과 공소외 7은 피고인을, 위 공소외 4, 공소외 8, 공소외 9는 상피고인을 움직이지 못하도록 꼭 붙잡고 파출소로 가자며 강제로 순찰차에 태우려고 하자 상피고인은 이에 거세게 반항하며 주먹으로 위 공소외 4의 얼굴을 때리고 대전 1가 순찰차의 뒷문과 좌석 등을 각 3, 4회 차고, 피고인도 강제연행에 항의하며 순찰차에 타지 않으려고 순찰차 안테나와 위 공소외 3의 멱살을 잡고 버둥거리면서 위 공소외 3의 배와 순찰차 펜더 부분을 1회씩 찼으나 역부족으로 순찰차에 강제로 태워져 파출소로 연행되었고 위와 같은 일련의 과정에서 위 공소외 3과 공소외 4는 각 전치 10일 정도의 안면부좌상 등 상해를 입었으며 위 순찰차 수리비 금 447, 000원 상당이 손괴되었다. 위와 같은 사실관계를 기초로 먼저 피고인의 위와 같은 행위가 공무집행방해죄를 구성하는가의 점에 관하여 살펴보면, 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행행위가 적법한 경우에 한하여 성립한다 할 것이므로 피고인을 강제로 끌고 가려한 위 공소외 3, 공소외 4 등의 행위가 적법한 것인지 여부에 관하여 보건대, 위 공소외 3 등은 술에 취해 말이 통하지 않는 상피고인만 연행하는 것보다 범행현장에 그와 함께 있었고 술에 덜 취한 피고인을 함께 데리고 가 사건의 전말을 조사하는 것이 수사하는데 여러 모로 좋겠다고 생각하고 경찰관직무집행법상의 이른바 임의동행 규정에 따라 신분증 제시를 거부하는 피고인을 파출소로 동행하려한 것으로 보이나 피고인이 경찰관의 임의동행 요구에 동의하지 않고 그 요구를 거절하였음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 경찰관들이 법관이 발부한 영장 없이 범죄수사를 위해 피고인을 강제로 끌고 가려한 행위는 형사절차상 허용되지 않는 불법의 강제수사라 할 것이고, 가사 경찰관들이 피고인이 상피고인에게 상해를 가한 것으로 오인하고 피고인을 폭력행위에 대한 현행범 체포 또는 긴급구속할 의도였다고 하여도 피의자를 구속영장 없이 현행범으로 체포하든지 긴급구속하기 위하여는 체포 또는 구속시 헌법 제12조 제3항 단서, 형사소송법 제212조, 제213조의2, 제206조, 제209조, 제72조 등의 규정에 의하여 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포 또는 긴급구속할 수 없다고 할 것인바, 피고인을 강제로 연행하려 한 경찰관인 증인 공소외 3, 공소외 4의 법정에서의 각 진술에 의하면, 위 공소외 3 등은 신분증 제시를 거부하는 피고인을 강제로 끌고 가려고만 하였을뿐 이러한 절차를 준수하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인을 적법하게 현행범으로 체포하거나 긴급구속한 것이라고도 볼 수 없고, 달리 위 공소외 3 등의 강제 연행이 적법한 공무집행이라고 볼 아무런 증거가 없으므로 적법한 공무집행이 있음을 전제로 하는 공무집행방해의 점은 더 나아가 나머지 점을 살필 필요도 없이 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이다. 다음에 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점과 공용물건손상의 점에 대하여 보건대, 위에서 본 바에 의하면 피고인은 자신을 파출소로 강제로 끌고 가려는 위 공소외 3 등의 불법한 강제수사로 신체의 자유가 자신의 의사에 반해 부당하게 침해되는 긴급한 상황에 놓이게 되자 이를 벗어날 목적으로 경찰관들을 폭행한다거나 손괴해야 되겠다고 생각할 겨를도 없이 단지 자신을 강제로 붙잡고 놓아주지 않는 경찰관들의 손에서 벗어나기 위해 순찰차의 안테나를 잡고 발버둥치는 과정에서 자신도 모르게 위 공소외 3의 배를 1회 차고 순찰차 안테나를 휘어지게 한 것임을 알 수 있어 피고인에게 폭력과 공용물건손상에 대한 범의가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 그러한 반항행위를 하게된 경위와 반항의 정도, 방법 등에 비추어 볼때 피고인의 위와 같은 행위는 신체의 자유에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 이른바 정당방위에 해당되어 위법성이 조각된다 할 것이고, 피고인이 상피고인과 공동하여 경찰관들을 폭행하여 상해를 가하고 공용물건을 손상하였다고 인정할 아무런 증거도 없으므로 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점과 공용물건손상의 점 또한 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 결국 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김명재	형법 제21조, 제136조, 제141조, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤영학 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.20. 선고 93노3601 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. 제1심이 적법하게 조사채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 원심공동피고인 1과 공모하여 판시와 같이 부가가치세와 법인세를 포탈하였다고 충분히 인정되므로, 원심이 위 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없음은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 피고인이 원심공동피고인 2 주식회사의 대표이사로서 실제 매출금액 중 일부에 대하여는 세금계산서를 발행하지 아니하고 매입매출장 및 수입금장부 등에 그 부분에 대한 기재를 누락시킨 다음 위 매입매출장 등을 근거로 부가가치세 확정신고와 법인세과세표준 및 세액신고를 하였다면, 위 피고인의 소위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위라고 할 것이다. 원심이 조세범처벌법 제9조 제1항의 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해하였다는 논지도 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. (1) 검사의 공유수면관리법 및 골재채취법위반의 점에 관한 공소사실의 요지 및 적용법조 검사의 공소사실의 요지는 해사채취판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 영진공사의 대표이사 및 전무인 피고인 1, 2 는 공모하여 ① 원심공동피고인 2 주식회사 경기 옹진군수, 충남 서산군수로부터 1991.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 경기 옹진군 풍도지적 45호 등 5개구역에서 합계 1,600,000 ㎡의 해사를 채취할 수 있는 허가를 받았음에도 불구하고 위 회사 소속 해사채취운반선박 영진 28호 등을 이용하여 선박의 검정적재용량을 초과하는 해사를 채취하여 인천 남항부두에 반출하고도 위 옹진군청, 서산군청에는 위 선박의 검정적재량 만큼의 해사만을 채취한 것처럼 허위신고하는 방법으로 합계 1,836,715㎥의 해사를 채취함으로써 합계 236,715㎥의 해사를 허가 없이 채취하였고, ② 위 회사가 경기 옹진군수, 충남 서산군수로부터 1992.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 경기 옹진군 퐁도지적 45호 등 5개구역에서 합계 1,319,418㎥의 해사를 채취할 수 있는 허가를 받았음에도 불구하고 위 ① 항과 같은 방법으로 합계 1,667,850㎥의 해사를 채취함으로써 합계 348,432㎥의 해사를 허가 없이 채취하였다는 것이다. 검사는 피고인들의 위 제①의 소위에 관하여 공유수면관리법 제18조 제1호, 제4조 제1항 제5호, 위 제②의 소위에 관하여 골재채취법 제49조 제3호, 제22조 제1항을 각 적용하여 공소를 제기하였다. (2) 원심판단의 요지 ① 공유수면관리법위반의 점에 관하여 원심은, 공유수면관리법은 골재채취법과 달리 허가된 채취량을 초과하여 골재를 채취한 경우에 대하여 처벌규정이 없을 뿐 아니라 공유수면관리법의 목적이나 그 규정내용에 비추어 골재채취법이 시행되기 이전에 해사를 채취하기 위하여 공유수면관리법에 의한 허가를 받는 경우 그 채취량은 허가의 내용을 이루는 것이 아니므로 골재채취법 시행 이전에 공유수면관리법상의 허가를 받아 해사를 채취한 자가 허가시의 채취량을 초과하여 해사를 채취하였다고 하더라도 이를 두고 무허가로 해사를 채취한 경우의 처벌규정인 공유수면관리법 제18조 제1호, 제4조 제1항 제5호 위반으로 처벌할 수 없으니, 이 사건 공유수면관리법위반의 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 때에 해당한다고 하여 이에 관하여 무죄를 선고하였다. ② 골재채취법위반의 점에 관하여 원심은, 골재채취법이 시행되는 1991.12.14. 이후에는 허가량을 초과하여 해사를 채취하는 행위를 골재채취법 제49조 제3호, 제22조 제1항이 정하고 있는 무허가골재채취행위로 처벌할 수는 없고, 다만 같은 법 제49조 제5호, 제25조 위반 또는 같은 법 제50조 제4호, 제26조 제1항 위반으로 처벌할 수 있다고 할 것인데, 골재채취법 제25조의 승인사항을 정하고 있는 시행령은 1992.12.15.(1992.8.8.의 오기로 보임)부터 시행되기 시작하였으므로 아직 그 절차에 따른 허가가 이루어지기 전인 1992.12.31.까지의 행위가 문제되는 이 사건의 경우 골재채취법 제49조 제5호, 제25조 위반으로 처벌할 수 없고, 같은 법 제50조 제4호, 제26조 제1항으로만 처벌할 수 있게 되는바, 검사가 공소를 제기한 골재채취법 제49조 제3호, 제22조 제1항 위반죄에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 기본적 사실관계가 동일하고 위 공소사실의 범위내라고 인정되는 판시 골재채취법 제50조 제4호, 제26조 제1항 위반죄를 공소장변경 없이 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판시하였다. (3) 당원의 판단 ① 우선 공유수면관리법위반의 점에 관하여 보건대, 공유수면관리법이 제4조 제1항 제5호에서 공유수면에서 토석이나 사력을 채취하고자 하는 자는 대통령이 정하는 바에 따라 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제18조 제1호에서 위 제4조 제1항의 규정에 위반한 자는 100,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있을 뿐, 달리 기존의 허가내용의 변경을 하는 경우 별도의 승인이나 허가를 얻어야 하며 이를 위반할 때 처벌한다는 규정이 없는바, 위 공유수면관리법 제18조 제1호는 처음부터 관리청의 허가 없이 토석이나 사력을 채취하는 자를 처벌하는 것 뿐만 아니라 관리청으로부터 채취허가를 받았으나 그 허가된 채취량의 범위를 초과하여 토석이나 사력을 채취하는 자도 그 허가채취량을 초과한 범위 내에서 무허가채취행위로 처벌하려는 것이라고 보아야 할 것이다. 이 사건 공소사실과 같이 원심공동피고인 2 주식회사가 관리청으로부터 해사의 채취량을 정하여 공유수면관리법에 따른 채취허가를 받았다면, 비록 공유수면관리법시행규칙상 채취허가신청서 양식에 채취량을 기재하도록 규정하는 이외에는 그에 관한 법령에 채취량에 관한 아무런 규정이 없다고 하더라도, 해사의 채취량도 채취허가의 내용을 이루는 것이라고 할 것이고, 골재채취법이 공유수면관리법과 다른 입법형식을 취하고 있다고 하여 달리 해석할 것은 아니다. 따라서, 원심이 이와 다른 취지에서 이 사건 공유수면관리법위반 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유로 무죄의 선고를 한 것은 공유수면관리법 제4조 제1항 제5호, 제18조 제1호의 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. ② 나아가 골재채취법위반의 점에 관하여 보건대, 1991.12.14. 법률 제4428호로 제정, 공포되어 공포된 날로부터 시행된 골재채취법 제22조 제1항에 의하면 골재채취를 하고자 하는 자는 대통령이 정하는 바에 의하여 관할 시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하고 이에 위반하여 골재를 채취한 자는 같은 법 제49조 제3호에 의하여 3년 이하의 징역 또는 10,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제25조에 의하면 허가를 받은 자라도 그 허가받은 내용을 변경하고자 하는 때에는 시장, 군수 또는 구청장의 승인을 얻어야 하며, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경인 경우에 한하여 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여야 하며, 위 본문에 의한 승인을 얻지 아니하고 허가 받은 내용을 변경하여 골재를 채취한 자는 같은 법 제49조 제5호에 의하여 무허가골재채취의 경우와 동일한 내용의 형에 처하고, 위 단서에 의한 신고를 하지 아니한 자는 같은 법 제52조 제1항 제4호에 의하여 1,000,000원 이하의 과태료를 과하도록 규정하고 있으며, 1992.8.8. 시행된 같은 법 시행령 제31조 제2항은 법 제25조 단서의 “대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경”이라 함은 채취허가량, 골재채취구역면적의 각 5% 이상의 변경외의 변경을 말한다고 규정하고 있다. 이 사건 공소사실과 같이 피고인들이 공모하여 주식회사 영진공사가 관할 관청의 승인 없이 허가받은 해사의 채취허가량을 초과하여 해사를 채취한 경우라면, 위 각 조문의 규정형식으로 보아 피고인들의 소위를 골재채취법 제49조 제3호로 처벌할 수는 없고, 같은 법 제49조 제5호로 처벌하여야 할 것이다. 한편 법률이 제정, 공포될 경우에는 특례규정이 없는 한 모든 국민에게 당연히 그 효력이 미치고 그 법률에 따른 시행령이 있어야만 효력이 있는 것은 아니며 골재채취법 제49조 제5호는 같은 법 제25조 본문에 의하여 허가내용의 변경에 대한 승인을 얻지 아니하고 허가 받은 내용을 변경하여 골재를 채취한 자를 처벌하려는 것이므로, 같은 법 제25조 단서에 의하여 변경승인을 요하지 아니하는 경미한 신고사항을 정할 것을 위임 받은 대통령령이 시행되기 전이라고 하더라도, 변경승인 없이 임의로 허가내용을 변경하여 골재를 채취하는 행위는 같은 법 제49조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다 고 할 것이다( 당원 1994.11.8. 선고 94도2340 판결; 1993.10.26. 선고 93도2290 판결 참조). 원심이 이와 다른 취지에서 골재채취법시행령이 시행되기 전에는 허가내용의 변경에 대한 승인 없이 허가채취량을 초과하여 해사를 채취하여도 골재채취법 제49조 제5호로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 골재채취법 제25조, 제49조 제5호의 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 이 사건 공유수면관리법 및 골재채취법위반의 공소사실에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이고, 특히 피고인 1에 관하여는 위 공소사실은 원심판시의 다른죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 이에 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	가. 공유수면관리법 제4조 제1항 제5호 , 제18조 제1호 / 나.다. 골재채취법 제25조 , 제49조 제5호 , 골재채취법시행령 제31조 제2항 / 나. 골재채취법 제22조 제1항 , 제49조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정치근 【원심판결】 대구지방법원 1994.9.2. 선고 94노539 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고인은 1993.5.13.경 경주시 동부동 145 소재 김인준 법무사 사무실에서 경주시 천군동 1494 답 3,207㎡, 같은 동 1514 답 2,195㎡, 같은 동 1558 대1,697㎡, 같은 동 1573 전 5,626㎡, 같은 동 1576 전 344㎡의 소유명의자 3명 중 공소외 1이 피고인의 사망한 남편과 이름이 같은 것을 기화로 피고인과 피고인의 아들인 공소외 2 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하는데 행사할 목적으로 위 법무사 사무실의 사무원인 공소외 김인헌으로 하여금 위 각 토지에 대한 공소외 1의 1/3지분에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청서 1통과 위 이종태의 등기부상 주소가 등기신청때 잘못 신청되었으므로 주소변경등기를 하여 달라는 취지의 동일인 보증서를 각 작성한 후 그 시 경 경주시 동부동 소재 대구지방법원 경주지원 등기과에서 그 정을 모르는 성명불상 등기공무원에게 이를 제출하게 하여 동 공무원으로 하여금 즉시 위 5필지에 대한 각 부동산등기부에 공소외 1이 ‘1988.12.31.서울 노원구 중계동 ’으로 전거하고, 동인의 지분을 ‘1991.8.11. 상속을 원인으로 하여 피고인이 공소외 1 지분의 3/5, 공소외 2가 2/5를 각 취득하였다’는 취지를 각 기재하게 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 각 기재하게 하고, 그 시 경 위 등기부를 등기과 내에 비치케 함으로써 이를 각 행사한 것이라고 판단하여 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 이 사건 공소사실에 대하여 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 위 김인준 법무사 사무실에 의뢰하여 위와 같이 등기하게 한 것은 사실이나 자신은 이 사건 부동산이 사망한 남편인 공소외 3이 생전에 매수하여 등기한 것으로서 사망한 남편 소유인줄만 알고 있었을 뿐이고, 등기부에 등재된 공소외 1이 사망한 남편과 다른 사람인 줄을 몰랐으므로 이 사건 범죄사실에 대한 범의가 없었다고 극구 부인하면서 변소하고 있다. 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 부동산은 원래 경주이씨 판윤공파 소정방어 문중재산으로 등기부에는 1928.5.14.자로 위 문중의 문중원인 공소외 이종성(李鍾聖), 이규범(李圭範), 공소외 1(李鍾泰) 세사람의 공동소유로 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데(등기부상에는 주민등록번호는 기재되어 있지 아니하다) 공소외 1은 피고인의 사망한 남편인 공소외 3(1991.8.11. 사망) 과는 한자이름까지도 같은 사실, 이 사건 부동산에 관한 토지대장상의 소유자란에는 이종성, 이규범, 공소외 1의 세사람 이름만 등재되어 있다가 1976년경 당시 시행중인 지적법 제9조 제5호의 규정에 의한 토지기록전산화 작업을 위하여 경주시청이 토지대장에 등재된 소유자들의 주민등록번호를 추가로 등재함에 있어 조사착오로 토지대장에 등재된 공소외 1의 이름 위에 피고인의 남편인 공소외 3의 주민등록번호(240615- 이하생략)를 잘못 등재한 사실, 피고인은 남편이 사망하기 전에 그로부터 1976년경 경주시 천군동 부근에 토지를 사두었는데 소유자가 등기를 넘겨주지 않는다는 말을 들은 적이 있었으나 그 지번이 어디인지는 정확히 모르고 있었던 차에 1992.9.경 경주시청으로부터 보내온 망부에 대한 종합토지세고지서를 받아보고 경주시청에 가서 확인하여 본 결과 비로소 이 사건 부동산의 토지대장에 남편의 이름과 주민등록번호가 등재되었음을 알게 된 사실, 한편 피고인의 남편인 공소외 3은 1978.3.경부터 1982.9.경까지 이 사건 부동산이 위치한 곳과 멀지 않은 경주시 천군동 에 주소를 두고 있었고, 1974.1.23.부터 1986.9.10.까지 사이에 위 천군동에 23필지의 부동산을 소유한 적이 있었던 사실, 피고인은 위 김인준 법무사 사무실에 찾아가 사무원인 위 김인헌에게 위와 같은 사실을 고지하자 김인헌도 이 사건 부동산의 등기부에 소유자로 등재된 공소외 1이 피고인의 남편과 동일인인 것 같아 상속등기가 가능하다고 하므로 피고인이 위 사무실에 등기신청을 의뢰함으로써 위에서 본 바와 같은 내용의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고인은 상속등기를 마친 후인 1993.8.경 경주이씨 판윤공파 소정방어 문중원인 공소외 이종남을 찾아가 자신의 남편인 공소외 3이 이 사건 부동산을 매수하였는데 왜 나머지 부분에 대한 이전등기를 하여 주지 않느냐며 따지기까지 한 사실, 피고인은 1931년생으로 국민학교 2학년을 중퇴하고 22세때 남편인 공소외 3과 결혼한 후 남편이 사망할 때까지 함께 생활한 사실을 엿볼 수 있는바, 위 사실에서 나타나는 바와 같이 경주시청이 전산화 과정에서 조사착오로 이 사건 부동산의 토지대장상에 피고인의 남편의 주민등록번호를 등재하게 되었고, 피고인은 남편으로부터 생전에 경주에 부동산을 사두었다는 말을 들은 적이 있으며 실제로 피고인의 남편이 경주에 주소를 두고 많은 부동산을 소유하고 있었던 점, 피고인이 적극적으로 수소문하여 토지대장에 피고인의 남편의 주민등록번호가 등재되었음을 알게 된 것이 아니라 종합토지세 고지서를 송부받고 비로소 이와 같은 사실을 알게 되자 경주시청에 가서 확인까지 한 점 등을 종합하여 보면, 달리 피고인이 등기부에 등재된 공소외 1이 피고인의 남편과 동일인이 아니라는 사실을 알고도 위와 같은 상속등기를 의뢰하였음을 인정할 만한 다른 증거가 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어 위와 같은 상황 아래에서라면 별다른 학식이 없는 평범한 가정주부에 지나지 않는 피고인으로서는 등기부에 등재된 이종태가 피고인의 남편과 동일인이라고 믿을 수밖에는 없었다고 보여지고, 더욱이 위 상속등기 후 위 이종남을 찾아가 나머지 등기까지 넘겨달라고 따진 적이 있었던 사실까지 보태어 보면 도저히 피고인이 이 사건 상속등기를 의뢰할 당시 등기부에 등재된 공소외 1이 피고인의 남편과 동일인이 아니라는 사실을 알고 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인에게는 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동행사 죄에 대한 범의가 없어 그에 대한 죄책을 물을 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 내세운 증거만으로 성급하게 피고인에게 범의가 있다고 하여 유죄를 인정하고 말았으니 필경 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 있어서의 범의에 대한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제13조 , 제228조 , 제229조 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 들 【변 호 인】 변호사 조재석 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.12.28. 선고 94노2838 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1 및 피고인들의 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결과 제1심판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인들에 대한 원심 및 제1심 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나, 사기죄, 정당행위, 횡령죄, 뇌물죄 및 주금가장납입죄 등에 관한 법리오해의 잘못이 없으며, 그 밖에 단순한 사실오인 및 양형부당의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 피고인들 전부에 관한 상고이유 중 이 점들에 관련된 부분은 그 어느것도 이유 없다. 2. 종교의 자유는 인간의 정신세계에 기초를 둔 것으로서 인간의 내적자유인 신앙의 자유를 의미하는 한도내에서는 밖으로 표현되지 아니한 양심의 자유에 있어서와 같이 제한할 수 없는 것이지만 그것이 종교적 행위로 표출되는 경우에 있어서는 대외적 행위의 자유이기 때문에 질서유지를 위하여 당연히 제한을 받아야 하며 공공복리를 위하여서는 법률로서 이를 제한할 수도 있다고 하겠다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에서 보는 바와 같이 피고인 1이 신도들을 상대로 하여 자신을 스스로 “하나님” “구세주” “이긴자” “생미륵불” “정도령” “완성자” 등으로 지칭하면서 자신은 성경의 완성이고 모든 경전의 완성이자 하나님의 완성으로서 자기를 믿으면 모든 병을 고칠수 있을 뿐만 아니라 피속의 마귀를 박멸소탕하여 영원히 죽지않고 영생할 수 있으며, 자신이 인간들의 길흉화복과 우주의 풍운조화를 좌우하므로 1981년부터 10년동안 한국땅에 태풍이나 장마가 오지 못하도록 태풍의 진로를 바꿔 놓고 풍년들게 하였으며, 재물을 자신에게 맡기고 충성하며 자기들이 시행하는 건축공사에 참여하면 피속의 마귀를 빨리 박멸소탕해 주겠다고 하고, 자신이 하나님인 사실이 알려져 세계 각국에서 금은보화가 모이면 마지막 날에 1인당 1,000억원 씩을 나누어 주겠으며, 헌금하지 않는 신도는 하나님이 깍쟁이 하나님이므로 영생할 수 없다는 취지의 설교를 사실인 것 처럼 계속하여 신도들을 기망하였음이 분명한 이상 이는 종교의 자유의 한계를 일탈한 것으로서, 원심 및 원심이 인용한 제1심 판시와 같이 이에 기망당한 신도들로부터 헌금명목으로 고액의 금원을 교부받은 것을 형법상 사기죄에 해당한다고 하여 처단한 것이 헌법상 종교의 자유나 양심의 자유에 관한 법리를 잘못 오해한데 기인한 것이라고 할 수 없다. 피고 인 1에 관한 상고이유 중 이 점에 관련된 부분도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후 구금일수 중 50일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가.나. 헌법 제20조 제1항 / 나. 형법제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정종우 【원심판결】 부산고등법원 1995.2.8. 선고 94노1290 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 현행범을 체포한 경찰관의 진술이라 하더라도 범행을 목격한 부분에 관하여는 여느 목격자와 다름없이 증거능력이 있고, 다만 그 증거의 신빙성만 문제되는 것이라 할 것이며, 위와 같은 경찰관의 체포행위를 도운 자가 범인의 범행을 목격하였다는 취지의 진술은 그 사람이 경찰정보원이라 하더라도 그 증거능력을 부인할 아무런 이유가 없다 할 것이므로, 원심이 피고인을 현행범으로 체포한 경찰관 서장석과 위 체포행위를 도운 공소외 윤흥만의 수사기관에서의 각 진술 및 법정에서의 각 증언이 증거능력이 있다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고, 소론이 지적하는 당원의 판례( 1982.2.23. 선고 81도3324 판결)는 피고인을 현행범으로 체포한 것이 아니라 용의자로 검거하여 조사한 경찰관이 증인으로 나서 피고인이 경찰조사 당시 임의로 자백하였다는 취지로 증언한 내용으로서 이 사건과 사안을 달리함이 명백하여 이 사건에 원용할 수 없다 할 것이다. 또한 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없으므로( 당원 1994.9.13. 선고 94도1335 판결 참조), 소매치기의 현행범을 검거한 경찰관과 경찰정보원의 진술이라 하더라도 그 증명력에 있어서 합리적인 근거가 있는 의심을 할만한 사정이 없는 한 그 신빙성을 배척할 수는 없다 할 것이다. 원심은 그 판시의 이유를 들어 위 서장석, 윤흥만의 수사기관 및 법정에서의 각 진술의 신빙성을 배척할 합리적인 이유가 없다고 판단한 다음, 위 각 진술 내지 진술기재를 포함한 그 설시의 증거에 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 위에서 본 법리 및 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위 인정판단은 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	가. 형사소송법 제307조 / 나. 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1994.10.21. 선고 94노809 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 형사소송법 제211조가 현행범으로 규정한 “범죄실행의 즉후인 자”란 체포하는 자가 볼 때 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 시간이나 장소로 보아 체포당하는 자를 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 증거가 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 그를 현행범으로 볼 수 있다 할 것이고( 당원 1991.9.24. 선고 91도 1314 판결; 1993.8.13. 선고 93도 926 판결 각 참조), 또한 피의자를 구속영장 없이 현행범으로 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고, 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 적법한 공무집행으로 볼 수 없는 것이다( 당원 1993.3.11. 선고 93도 958 판결; 1994.10.25. 선고 94도 2283 판결 각 참조). 원심은, 경찰관들이 주민들의 신고를 받고 현장에 도착한 당시 이미 싸움이 끝나 피고인이 의자에 앉아 있었던 사실이 인정됨에 비추어 피고인을 현행범으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 경찰관들 스스로가 피고인을 현행범으로 체포하려 한 것이 아니라 임의동행하려 하였다고 진술하고 있고, 위 경찰관들이 현행범 체포에 필요한 형사소송법 제72조 소정의 절차를 밟지도 않았던 점 등으로 보아, 피고인을 임의동행하려고 한 것이 명백하다 할 것이므로, 피고인이 임의동행을 강요하는 경찰관들에 대하여 이를 거부하는 방법으로 폭행을 한 것은 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 원심판결에 현행범이나 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	가. 형사소송법 제211조 제1항 / 나. 헌법 제12조 제3항 단서, 제5항, 형사소송법 제72조 , 제212조 , 형법 제136조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김완기 【원심판결】 서울고등법원 1995.2.22. 선고 94노3534 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 70일을 원심판시 제2, 3, 4, 5의 각 죄에 대한 형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 강제추행의 각 죄를 비롯한 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 증거 없이 사실을 인정한 위법, 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 판시 제1의 가. 나.의 각 강제추행의 점에 관하여 피해자 송현익이 범인을 안 날로부터 6월이 경과된 후에 고소가 제기되었음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록에 의하면 위 송현익은 범행 당시 11세의 나이 어린 소년에 불과하여 고소능력이 없었다가 이 사건 고소당시에 비로소 고소능력이 생겼다는 것이므로, 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산되어야 할 것이어서, 고소기간이 경과된 것으로 볼 것은 아니다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 원심판시 제2, 3, 4, 5의 각 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형사소송법 제230조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여) 및 피고인 【변 호 인】 변호사 정연조(피고인 김재원에 대하여) 【원심판결】 부산지방법원 1994.10.19. 선고 94노71 판결 【주 문】 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 피고인들에 대한 이 사건 위계에 의한 공무집행방해의 점에 대한 공소사실의 요지는 피고인들은 공소외 1, 2 및 제1심 공동피고인 , 공소외 3, 4 등과 공모하여 공소외 1이 수리를 빙자하여 선박 니코호를 수입하는 방법으로 부산 남외항에 입항시켜 관세 12,000,000원을 포탈한 사실이 부산세관에 적발되어 1992.6.5. 구속되고, 니코호는 압수되어 부산조선공업에 보관 의뢰되자 공소외 1에 대한 관세법위반 사건의 재판에서 니코호에 대한 몰수판결이 선고되어 몰수집행당할 것을 예상하고, 니코호에 대하여 수리비 등 700,000,000원 이상의 선박우선채권이 있는 양 견적서, 거래명세서, 공사완공사양서 등 증빙서류를 조작하고, 니코호의 압수사실을 은닉하는 등 허위의 방법으로 니코호를 부산조선공업 명의로 경락받아 압수의 효력을 소멸시켜 몰수판결의 집행을 불능케 한 후, 타처에 고가로 전매하여 이익금을 배분하기로 순차적으로 결의하고 피고인 1과 공소외 1이 1992. 9.25. 권오탁 변호사 사무실에서 위 김소술에게 부산조선공업의 니코호에 대한 선박수리채권이 446,570,000원(실제 수리채권 283,900,000원)으로 조작된 허위견적서와 위조한 공사완공인정서 16매를 제시하면서 니코호에 대하여 위 선박수리채권 446,570,000원에 기한 임의경매 신청대리를 의뢰하여 위 김소술로 하여금 1992.11.9. 권오탁 변호사 명의로 부산지방법원에 니코호에 대하여 채권자 부산조선공업, 채무자 공소외 1, 청구금액 446,570,000원으로 한 임의경매를 신청케 하여 같은 달 10. 부산지방법원으로부터 경매개시결정을 받고, 1992.12. 초순경 같은 장소에서 공소외 1이 위 김소술에게 위조한 최성배 명의의 항, 통장비점검 및 수리서, 공사완공사양서 등과 함께 니코호에 대한 금성공업의 선박수리채권이 110,510,000원(실제 수리채권 30,170,000원), 삼양무선의 선박수리채권이 28,600,000원(실제 수리채권 8,600,000원), 해동전기공업의 선박수리채권이 28,030,000원, 해원선구에 대한 선박필수품제공채권이 38,190,000원(실제채권 8,000,000원) 등 12개 업체에 대하여 258,370,000원의 선박우선채권이 있는 양 조작된 견적서, 거래명세서, 인수증, 청구서 등을 제시하면서 위 선박수리채권 등 258,370,000원에 기한 임의경매신청 대리를 의뢰하여 위 김소술로 하여금 1993.1.12. 권오탁 변호사 명의로 부산지방법원에 채권자 금성공업 등 12, 채무자 공소외 1, 청구금액 258,370,000원으로 한 임의경매를 신청케 하여 같은 달 18. 피고인 1과 공소외 1이 니코호를 부산조선공업 명의로 경매가 681,000,000원에 경락받고, 같은 달 21. 부산지방법원으로 부터 니코호에 대하여 금성공업 등 12개 업체의 채권 258,370,000원에 대한 경매개시결정을 받은 후, 1993. 2.11. 부산지방법원에 위 2건의 신청채권 합계 704,940,000원과 경매가격 681,000,000원을 상계신청하여 경매절차를 종료시키고, 1993.7.3. 니코호에 대하여 부산조선공업 명의로 선박소유권보존등기를 필하는 등 위계로써 검사의 몰수판결 집행을 방해한 것이라고 함에 있는바, 원심은 이에 대하여 압수라 함은 증거물이나 몰수할 것으로 생각되는 물건의 점유를 취득하는 강제처분으로서, 그 물건에 대한 소유권자나 기타 권리자의 사권의 행사를 제한하는 것은 아니라는 점 및 관세법상의 몰수는 그 몰수를 명한 판결이 확정되더라도 이는 어디까지나 피고인에 대한 관계에서 그 소지를 몰수하는 데 그치고, 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권 등의 권리에 영향을 미치는 것은 아니라는 점 등에 비추어 비록 피고인들이 경매신청시에 청구금액에 일부 허위채권을 포함하였다고 하더라도 수리비채권이 존재하는 이상, 이 사건 니코호에 대한 선박우선채권을 근거로 하여 임의경매를 신청한 것은 정당한 권리의 행사로 보아야 할 것이므로, 정당한 권리행사인 경매신청 자체가 공무집행방해로 귀착될 여지는 없다 할 것이고, 다른 한편 관세법 제198조에 의한 몰수는 누구의 소유에 속함을 불구하고 소유자의 선의, 악의를 불문하고 가능하며, 몰수판결이 선고되면 특별한 절차를 거칠 필요 없이 국고로 귀속되고 검사는 이를 공매에 의하여 처분하는 것이므로, 경매에 의하여 몰수판결의 집행이 방해될 여지가 거의 없으며 피고인들이 경매를 신청할 당시에는 위 선박에 대한 몰수판결이 선고될 것이 예상되었을 뿐이라는 점으로 보아도 피고인들의 이 사건 임의경매신청 및 경락을 받은 행위가 검사의 몰수집행을 위계로서 방해하였다고 보기도 어렵다 할 것이고, 달리 피고인들이 검사의 몰수판결 집행을 방해하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판시하여 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러므로 살피건대 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서의 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하고, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립되는 것이라 할 것인바( 당원 1983.9.27. 선고 83도1864 판결 참조), 이 사건에서 피고인들이 방해하였다고 하는 검사의 몰수판결 집행업무란 몰수를 명한 판결이 확정된 후 검사의 집행지휘에 의하여 몰수집행을 하는 것을 뜻하는 것으로서 몰수물이 압수되어 있는 경우에는 집행지휘만으로 집행이 종료되게 되며, 몰수물이 압수되어 있지 아니한 경우에는 검사가 몰수선고를 받은 자에게 그 제출을 명하고, 이에 불응할 경우 몰수집행명령서를 작성하여 집달관에게 강제집행을 명하는 방법으로 집행하는 것으로 족하므로, 이 사건 니코호가 압수되어 있는 이상 검사가 타인의 위계에 의하여 집행을 방해당할 수는 없는 성질의 업무라 할 것이고, 가사 몰수판결의 집행을 종료한 후 공매처분하거나 정당한 권리자의 교부청구에 응하는 것까지를 몰수판결의 집행업무에 포함되는 것으로 본다 하더라도 피고인들이 위계에 의하여 제3자로 하여금 이 사건 니코호의 소유권을 취득하게 한 당시에는 아직 니코호에 대한 몰수판결조차 없었던 만큼 이로써 검사의 구체적인 공무집행이 방해당했다고 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이고, 소론이 드는 당원의 판결은 위 법리에 배치되는 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 피고인 1의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인 유성택에 대한 이 사건 사문서위조 및 동행사의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고(다만 원심판결이 위조한 공사완공인정서 16매를 행사한 일자로 판시한 1992.9.25.는 1992.10.경의 착오로 보인다), 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이를 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	가.나. 형법 제137조 / 나. 형사소송법 제460조 , 제477조 , 관세법 제198조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이정락 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.7.5. 선고 93노6432 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 건설업법 제59조 제1호에 의하면 “건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는 바, 이는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데 있다 할 것이므로, 그러한 담합행위가 설사 동업자들 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 건설업체의 임직원들로서 이 사건 평택시 하수종말처리장 공사의 경쟁입찰에 있어서 그들 상호간에 공모하여 미리 조작한 가격에 따라 소속 피고인 법인들 명의로 입찰한 이상 이는 건설업법 제59조 제1호 소정의 위 행위에 해당된다고 할 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고인들의 판시 각 소위를 건설업법 제59조 제1호로 의율하여 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 구성요건해당성, 정당행위 및 기대가능성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	건설업법 제59조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.10.19. 선고 94노2573 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 식품, 음료수, 라면 및 과자류 등을 판매하는 소매업인 편의점 영업을 함에 있어서 부수적으로 매장 한 구석에 아이스크림제조기 1대 및 탄산음료기 1대를 설치하여 즉석 아이스크림등을 판매하였다고 하더라도 그 아이스크림등의 판매행위는 식품위생법소정의 허가를 받도록 되어있는 휴게음식점 영업에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 무허가 휴게음식점 영업의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 옳고, 거기에 식품위생법상의 휴게음식점 영업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	식품위생법 제22조 제1항 , 식품위생법시행령 제7조 제8호 (가)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 장 호 【원심판결】 부산지방법원 1994.1.14. 선고 93노2433 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1992.5.19, 같은 해 6.19·같은 해 7.1. 및 같은 달 7.의 4차례에 걸쳐 외항선 선원 성명불상자들로부터 그들이 외국으로부터 밀수입하여 온 냉동홍어 합계 10,050 kg을 그 사실을 알면서도 합계 금 67,047,970원에 매수하였고, 피고인 2주식회사 의 상무이사인 피고인 3은 피고인 1로부터 그 사실을 알면서도 위 홍어를 합계 금 80,400,000원(공소장에는 4회째의 매매대금이 금 31,200,000원으로 기재되어 있으나 이는 금 12,720,000원 또는 금 11,925,000원의 오기로 보이는데 그 금액에 따라 전체금액이 달라질 것이다)에 매수하였다는 것이다라는 점에 있는바, 원심은 위 공소사실에 대하여, 피고인들이 이 사건 냉동홍어가 정상적인 유통물이 아니라는 생각을 하면서 구입한 사실과 이 사건 냉동홍어가 중국산인 사실은 인정되나, 피고인들이 구입한 위 냉동홍어가 정식으로 수입, 통관된 것이 아니라고 하여 이를 곧바로 관세포탈물이라고 단정하기에는 부족하고, 관세포탈물로 인정하기 위하여는 먼저 위 냉동홍어가 언제, 누구에 의하여 어떤 경로로 밀수입된 것이라는 점이 확정되어야 하는데, 위 냉동홍어의 밀수입경로에 관하여 어느 정도 구체적으로 인정할 아무런 자료가 없어 결국 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심도 이 사건 냉동홍어가 중국산인 사실 및 위 냉동홍어가 정식으로 수입, 통관된 것이 아니라고 하는 점은 인정하고 있을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 보아도, 그러한 사실은 충분히 인정될 수 있다고 보여지고, 또 피고인 김정희는 검찰에서 선원들이 불법으로 밀수입하여 온 냉동홍어를 매입하여 판매를 하였다고 자백하고, 이러한 사실을 상피고인 박종현에게도 알려주었다고 진술하고 있으며 (수사기록 186면, 188면 참조), 이 사건에서 거래된 홍어의 수량과 피고인 1이 진술하고 있는 이 사건 홍어의 매수 경위 등에 비추어 보면 이 사건 홍어를 외항선원들이 휴대품으로서 조금씩 소지하고 귀국한 것을 수집한 것이라고 보기 어려우므로, 국내에 반입된 냉동홍어가 밀수품이 아니라고 볼 만한 다른 근거가 없는 한 이는 밀수품이라고 인정할 수밖에 없다 할 것이다.더욱이 홍어라는 물품의 특질에 비추어 보면 이 사건 냉동홍어 매수 당시 이를 밀수한 본범에 대한 공소시효가 이미 완성되었다고도 보여지지도 아니한다. 그렇다면 원심이 위 냉동홍어의 밀수입경로에 관하여 구체적으로 인정할 만한 자료가 없다는 점만을 들어 다른 특별한 이유의 설시도 없이 이 사건 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 보석류와 같은 특수한 사정이 있는 물품에 관한 대법원의 판례( 대법원 1979.4.24. 선고 75도2047 판결; 1980.11.25. 선고 79도2071 판결 등 참조)의 취지를 잘못 이해한 것으로 밀수품의 취득에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하여 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	관세법 제180조 , 제186조 , 형사소송법 제308조 , 제325조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임동진 【원심판결】 서울고등법원 1995.1.12. 선고 94노3006 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 강간치사죄 및 감금죄에 관하여 원심이 인정한 사실관계는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 이른바 상당인과관계가 있어 강간치사상죄로 다스릴 수 있는 것이라고 할 것이다( 당원 1978.7.11. 선고 78도1331 판결; 1991.10.25. 선고 91도2085 판결 각 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 자신이 경영하는 속셈학원의 강사로 이 사건 범행 사흘전에 채용된 피해자 (여, 20세) 를 위 학원으로 불러내어 함께 인천 남동구 소재 관광호텔 9층 일식당에 가서 술을 곁들여 점심식사를 한 다음 위 피해자 몰래 미리 예약해 놓은 같은 호텔 703호 객실 앞까지 위 피해자를 유인하여 들어가지 않으려는 위 피해자를 붙잡아 떠미는 등 강제로 객실 안으로 끌고 들어간 후 객실에서 나가려는 피해자를 붙잡거나 객실방문을 가로막아 못나가게 하고 여러 차례에 걸쳐 집요하게 위 피해자를 강제로 끌어안아 침대에 넘어뜨리고 키스하려고 하는 등 위 피해자의 반항을 억압한 후 강간하려 한 사실, 피고인은 위 피해자가 자신은 처녀이기 때문에 피고인의 요구에 응할 수 없다고 하였음에도 이를 묵살하고 2시간 정도에 걸쳐 계속적으로 위와 같은 방법으로 위 피해자를 강간하려고 하여 위 피해자가 피고인의 얼굴을 할퀴고 비명을 지르며 완강히 반항하던 중 위 객실의 예약된 대실시간이 끝나가자 시간을 연장하기 위하여 피고인이 호텔 프런트에 전화를 하는 사이에 위 피해자가 더 이상 위 객실안에 있다가는 자신의 순결을 지키기 어렵겠다는 생각이 들어 위 객실을 빠져나가려 하였으나 출입문 쪽에서 피고인이 전화를 하고 있어 위 출입문 쪽으로 나가려다가는 피고인에게 잡힐 것 같은 생각이 들자 다급한 나머지 위 객실 창문을 열고 뛰어내리다가 28m 아래 지상으로 추락하여 두개골골절상등을 입고 사망한 사실 등을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 위 피해자가 위 호텔 객실까지 끌려들어가게 된 경위, 위 객실 내에서 피고인이 위 피해자를 강간하려고 유형력을 행사한 정도 및 그 시간, 위 피해자가 피고인에게 자신이 처녀라고 말하며 피고인의 요구를 거절하고 완강히 반항하였던 점, 피고인이 위 피해자를 강간하려다 일시 그 행위를 멈추고 전화를 걸기는 하였으나 위 객실의 구조상 피고인이 출입문을 막고 있어 위 피해자가 출입문을 통하여는 위 객실을 탈출하기가 어려웠던 점 등 모든 상황을 종합하여 보면, 피고인으로서는 위 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 위 객실의 창문을 통하여 아래로 뛰어내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우 위 피해자가 사망할 수도 있다는 예견도 가능하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 행위와 위 피해자의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있었다고 하여 피고인을 강간치사죄로 처단한 제1심의 유죄판단을 유지하고 있는바, 원심이 들고 있는 위와 같은 제반 상황과 그 밖에 원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사, 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정, 즉 위 피해자는 전문대학 졸업 후 취업을 위해 노력하다가 구인광고를 보고 찾아 간 피고인 경영의 속셈학원에 강사로 채용되어 아직 첫 출근도 하지 아니한 상태에서 학습교재를 설명하겠다는 피고인에게 유인되어 위와 같이 정조를 유린당할 상황에까지 이르게 된 것이고, 위 피해자의 당시 나이가 20세로서 겨우 성년에 이른데다가 아직 아무런 성경험이 없는 처녀의 몸이었던 점, 피해자가 탈출하기 전에 피고인에 의하여 이미 2시간 이상이나 감금되어 있었으므로 위 피해자로서는 위와 같은 상황에서 벗어나기 위하여 어떤 방법으로든지 탈출을 시도할 가능성이 높았던 점, 당시 피고인이 프런트에 전화를 거느라고 위 피해자에 대한 폭행을 잠시 멈추고 있었다고는 하나, 피고인의 감시하에 같은 방내에 계속 감금된 상태에 있었고, 그 전화의 내용도 대실시간을 연장하여서라도 피해자를 객실내에 계속 감금한 채 결국 강간의 목적을 이루고야 말겠다는 피고인의 의도를 드러내는 것이었던 점, 피해자가 탈출한 창문은 한쪽이 가로 85cm, 세로 33cm 크기의 옆으로 밀어 여는 형태의 알미늄 새시문이어서 사람이 그 창틀 위로 올라가 뛰어내릴 수는 없고 창틀 위에 몸을 엎드려 옆으로 빠져나갈 수밖에 없는데, 피고인의 진술에 의하더라도 당시 피해자가 왼쪽, 오른쪽의 순서로 발과 다리부분부터 차례로 창틀을 넘어간 후 머리부분이 맨 마지막으로 밖으로 빠져나가는 형태로(이는 사체부검 결과 밝혀진 추락시의 각 상해부위와도 일치한다) 탈출하였다는 점에 비추어 볼 때, 피해자가 극도의 흥분을 느끼고 몹시 당황한 상태에서 자신이 끌려들어간 위 객실이 고층에 위치하고 있다거나 밖에 베란다가 없다는 사실 등을 순간적으로 의식하지 못한 채 미리 밖을 내다보지도 않고서 그대로 위 창문을 통하여 탈출하다가 지상으로 추락하여 사망에 이른 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 상황하에서라면 일반 경험칙상 위 피해자가 강간을 모면하기 위하여 창문을 통하여서라도 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망에 이르게 될 수도 있음을 충분히 예견할 수 있었다고 볼 것이므로, 피고인의 이 사건 강간미수행위와 위 피해자의 사망과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이니, 원심이 피고인을 강간치사죄로 처단하였음은 결국 앞서 본 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같이 강간치사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	형법 제15조 제2항 , 제17조 , 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김철기 【원심판결】 부산지방법원 1995.1.13. 선고 94노2069 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들은 피해자에게 합계 금 10억 원을 대여하여 주고 그 양도담보의 방법으로 이 사건 부동산에 대한 각 1/2지분에 관하여 자신들의 명의로 소유권이전등기를 마쳤는바, 1987.8.19.경 피해자의 위 금 10억원의 채무의 변제기를 1992.7.20.로 5년 간 연장하여 주되 그 변제기까지 금 16억 원에 피해자가 환매할 수 있도록 하는 내용으로 피해자와 제소전화해를 하고, 다시 1992.10.21.경 위 금 16억 원의 채무의 변제기를 1993.4.20.로 6개월 간 재연장하되 그 변제기 전에는 22억원에 피해자가 환매할 수 있도록 하는 내용으로 피해자와 합의하였으므로, 피고인들로서는 피해자가 위 각 환매기간 내에 환매권을 행사할 때 피해자 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 위 각 환매기간 내에는 임의로 이 사건 부동산을 타인에게 처분하거나 담보로 제공하여서는 아니됨에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 타인에게 근저당권을 설정, 금원을 차용하기로 상호 공모하여, ① 1991.10.31.경 부산지방법원 동래등기소에서 이 사건 부동산에 대하여 채권 최고액 1억8천만 원으로 공소외 주식회사 동광상호신용금고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주고 금 1억2천만 원을 차용함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 이로 인하여 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하고, ② 1992.11.11.경 같은 등기소에서 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 2억 5천만 원으로 공소외 김준택 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주고, 금 1억5천만 원을 차용함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 이로 인하여 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가한 것이라고 함에 있다. 이에 대하여, 제1심은 이 사건의 쟁점은 공소사실과 같이 이 사건 부동산에 관한 피고인들 명의의 위 소유권이전등기가 양도담보의 방법으로 마쳐진 후 피고인들과 피해자 사이에 정산절차를 거친 바가 없어 이 사건 부동산의 소유권이 피고인들과 피해자 사이에는 여전히 피해자에게 있는지, 아니면 피고인들의 주장과 같이 정산절차를 거쳐 확정적으로 피고인들 소유로 귀속되었는지의 여부에 있다고 전제한 다음, 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 부동산은 원래 공소외 합자회사 반도건설이 신축한 건물의 일부였는데 피해자는 1984.5.17.경부터 위 회사로부터 이를 임차하여 ‘반도온천’이라는 상호로 목욕탕을 경영하여 오다가 1985. 3.23. 위 회사로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실, 피해자는 이 사건 부동산을 매수하는 과정에서 피고인 1과 공소외 최용식 등으로부터 다액의 채무를 지게되자 위 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산 중 1/2지분에 관하여는 위 피고인 명의로, 나머지 1/2지분에 관하여는 위 최용식 등의 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 그 후 피해자와 위 채권자들 사이에 분쟁이 발생하게 되어 피해자와 위 피고인 및 최용식 등은 법적관계를 명확하게 하기 위하여 1986.8.16. 부산지방법원 86자223호로서 그 판시와 같은 내용의 제소전화해를 한 사실, 그 후 피해자가 위 제소전화해의 내용에 따른 자신의 의무를 제대로 이행하지 아니하여 다시 분쟁이 발생하자 1987.7.13. 피해자와 위 채권자들은 경남 양산군 소재 감결향어횟집에서 만나 당시까지 피해자의 위 채권자들에 대한 채무를 금 10억 3천만 원으로 확정하고, 피고인 1을 제외한 나머지 채권자들에 대한 채무를 피고인 2가 인수하되 위 금 10억 3천만 원 중 금 10억 원은 이 사건 부동산 매도대금으로 정산하여 그 이후부터는 이 사건 부동산에 대한 소유권은 피고인 김예자와 나머지 채권자들의 채무를 인수한 피고인 정용태의 공동 소유로 하기로 하고, 잔액 금 3,000만 원에 대하여는 월 2푼의 이자를 피해자가 피고인들에게 지급하기로 약정하였고, 피고인 정용태는 위 약정에 따라 피해자의 나머지 채권자들에 대한 채무를 대위변제하고 1987.7.23. 이 사건 부동산의 1/2지분에 대한 나머지 채권자들 명의의 소유권이전등기를 넘겨받아 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고인들과 피해자는 이 사건 부동산이 피고인들 소유임을 전제로 1987.7.21.부터 1992.7.20.까지 위 목욕탕 영업을 동업하기로 하되, 위 기간 동안 피해자가 위 목욕탕을 경영하는 대가로 피해자가 매월 수익의 일정비율에 해당하는 금원을 피고인들에게 지급하고 위 기간이 지난 뒤에 피해자가 금 16억원을 피고인들에게 지급하고 이 사건 부동산을 환매할 수 있도록 약정하고 같은 해 8.19. 부산지방법원 87자313호 사건에서 위 목욕탕 동업에 관한 그 판시와 같은 내용의 제소전화해조서가 작성된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 터잡아 이 사건 부동산에 관하여 이루어진 피고인 1 및 위 최용식 등 명의의 소유권이전등기는 금원대여에 따른 담보의 목적으로 이루어진 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보라 할 것이고, 그 후 피고인들과 피해자 사이에 있었던 1987. 7.13. 감결향어횟집에서의 구두약정, 이 사건 부동산에 관하여 피해자에게 우선매수권 부여 약정, 목욕탕 운영권을 부여한 같은 해 8.19.자 제소전화해 등의 일련의 합의는 기존의 양도담보약정을 재확인하는 의미에서가 아니라, 담보물인 이 사건 부동산의 시가를 평가한 후 피담보채권의 원리금 규모와 비교하여 이 사건 부동산의 소유권을 확정적으로 피고인들에게 귀속시키는 정산절차의 일환으로 행하여진 것으로 봄이 상당하고, 따라서 그 이후 피고인들이 이 사건 부동산에 관하여 공소사실과 같은 근저당권을 설정하였다고 하더라도 이는 피고인들이 소유자로서의 소유권을 행사한 것에 지나지 아니하고, 이 사건 부동산이 환매권을 피해자에게 부여하였다고 하더라도 근저당권설정 등 소유권을 행사할 수 없는 것은 아니며, 또한 근저당권의 설정이 피해자의 매수권행사에 어떠한 지장도 주지 않으므로 결국 이 사건 공소사실은 그 증명이 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 원심도 같은 이유로 제1심판결을 유지하였다. 살피건대, 당초 이 사건 부동산에 관하여 이루어진 피고인들 명의의 위 소유권이전등기가 피고인들이 피해자에 대하여 가지는 채권을 담보하기 위한 것으로 본 원심의 판단은 옳다고 하겠으나, 피해자와 피고인들 사이에 그 판시와 같은 정산절차가 이루어졌다고 본 원심의 사실인정과 판단은 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 기록에 의하면 원심이 사실인정의 자료로 삼은 1992.10.21.자 합의서(수사기록 제104쪽)는 위 1987.8.19.자 제소전화해(부산지방법원 87자313호 사건) 이후에 다시 피해자와 피고인들 사이에 분쟁이 생겨 이를 해결하고자 위 당사자들이 이 사건 부동산에 관하여 최종적으로 합의한 내용을 담고 있는바, 위 합의서의 기재에 의하면 “피해자는 1992.10.20.부터 1993.4.20.까지 이 사건 목욕탕을 운영하고 1993.4. 20.에는 이의 없이 위 목욕탕을 피고인들에게 명도한다(제1항). 피해자가 이 사건 목욕탕을 매도하기 위하여 중개소 또는 타인에게 선전하더라도 피고인들은 적극 매도하는 데 협력하여야 하며, 피고인들이 위 목욕탕을 매도할 수는 있으나, 이 때에는 피해자와 매도대금에 관하여 협의하여야 한다(제6항). 피해자가 이 사건 목욕탕을 매도함에 있어 매도대금이 얼마인가를 불문하고 피고인들은 피해자와 합의된 금 22억 원만을 지급받기로 하며 매도대금이 위 금액 이상이 되는 경우에도 피고인들은 일체의 이의를 제기하지 못한다(제7항). 피고인들은 쌍방 합의된 위 6개월 기간 내에 목욕탕이 매도되지 아니하더라도 위 기간 내에 피해자가 합의금 22억원을 지불하기 위하여 위 목욕탕을 담보로 제공하고 다른 곳에서 금원을 차용하기를 원하는 경우에는 피고인들은 즉시 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 차용금에서 금 22억 원을 피고인들이 직접 수령한다(제8항).”는 내용으로 약정이 이루어진 사실을 엿볼 수 있는바, 위와 같이 피해자가 이 사건 부동산을 마음대로 처분할 수 있는 처분권과 담보로 제공할 수 있는 권한까지 가지고 있고, 피해자가 얼마에 이를 처분하든지 간에 피고인들은 당사자 사이에 약정된 금액만을 지급받을 수밖에 없도록 약정하였다면, 특단의 사정이 없는 한 위 합의 당시 뿐만 아니라 적어도 위 목욕탕의 약정명도일인 1993.4.20.까지는 피고인들 명의의 위 소유권이전등기는 피고인들이 피해자에 대하여 가지는 채권을 담보하기 위한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 이와는 달리 원심이 인정한 바와 같이 위 약정 이전에 이미 위 당사자들 사이에 정산절차가 이루어져 이 사건 부동산의 소유권이 피고인들에게 확정적으로 귀속되었고, 다만 피해자는 피고인들의 은혜적인 조치에 의하여 환매권만을 가지게 된 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고, 채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 근저당권을 경료하여 주었다면 변제기일까지 채무자의 채무변제가 없었다고 하더라도 배임죄는 성립된다 할 것이고, 그와 같은 법리는 채무자에게 환매권을 주는 형식을 취하였다고 하여 다를 바가 없다 할 것인바( 대법원 1987.4.28. 선고 87도265 판결 참조), 그렇다면 이 사건에 있어 앞에서 본 바와 같이 피고인들이 위 1992.10.21.자 합의 당시까지 등기부상의 소유명의에 상관없이 피고인들은 담보권만을 가지고 있었다면, 공소사실과 같이 피고인들이 1991.10.31.과 1992.11.11.경 두차례에 걸쳐 피해자의 허락도 없이 제3자로부터 금원을 차용하고 그 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 하여 준 행위는 명백히 배임죄를 구성한다 할 것이다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실은 모두 그 증명이 있다고 보여짐에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 배임죄에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.12.28. 선고 94노2800 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 학원의설립·운영에관한법률위반의 점, 1992.2월 중순경과 같은 해 7.28.의 각 뇌물공여의 점 및 같은 해 7.23.의 제3자뇌물교부의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 가. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 학원의설립·운영에관한법률위반의 점은 피고인 1은 관할 교육구청에 등록하지 아니하고 1992. 12.22. 14:30경부터 서울 도봉구 소재 여관 지하층 약 30평의 홀에서 한국무도학원이라는 상호 아래 전축 1대, 대형 스피커 4대, 대형 벽거울 및 플로어 등의 시설을 갖추고, 정기회원인 경우 남자는 2주간에 150,000원, 4주간에 300,000원을, 여자는 2주간에 100,000원, 4주간에 200,000원을 각 교습비로 받고, 1일 교습생의 경우 1인당 1회 10,000원씩 입장료조로 받고 공소외 1, 2 등 8명의 가정주부교습생들을 입장시킨 뒤 위 피고인이 고용한 공소외 3 등 12명의 춤선생들로 하여금 속칭 지루박, 부루스, 트로트, 탱고 등의 사교춤을 가르치게 하는 등 같은 해 6.8.부터 같은 해 12.22.까지 같은 곳에서 1일 평균 약 10명의 교습생들에게 사교춤을 교습하였다고 함에 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 피고인은 풍속영업의규제에관한법률 제5조에 의한 신고를 마친 다음 무도학원을 설립한 후 주로 1인당 10,000원씩을 받고 위 학원에 입장시켜 원하는 입장객에게 위 학원에 상주하는 강사들로 하여금 사교춤을 교습케 하여 온 사실, 한편 위 학원에는 간혹 체계적인 무도과정의 교습을 원하는 고객이 있고 그 경우 위 피고인은 그들로부터 2주 및 4주 단위의 교습비를 받고 강사의 책임 하에 무도과정을 교습케 한 사실, 위 학원에의 1일 교습생은 1일 평균 10인 내지 15인 정도이고 2주, 4주 교습생은 1월 평균 3 내지 4인 정도였던 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 위 무도학원이 당일 입장객 중 원하는 사람에게 사교춤을 가르치는 것을 주된 영업내용으로 하는 점에 비추어 이는 풍속영업의규제에관한법률이 정하는 무도학원업에 해당한다고 보여지고 이것이 학원의설립· 운영에관한법률이 규정하는 예능을 교습하는 학원이라 할 수는 없으므로, 위 피고인에게 풍속영업의규제에관한법률에서 요구하는 신고 이외에 별도로 학원의설립·운영에관한법률 소정의 등록을 요구할 수는 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나. 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항은 이 법에서 "학원"이라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다) 예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제2조 제2항은 법 제2조 제1항 본문에서 “다수인”이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 “교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우”라 함은 교습과정 자체가 30일 이상으로 짜여져 있지 아니하더라도 동일하거나 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말하고 ( 당원 1991.9.24.선고 91도1841 판결 참조), 이 경우 비록 특정인마다의 교습일수가 30일 미만일지라도 다수인에게 현실적으로 사교춤을 반복하여 교습한 교습일수의 합계가 30일 이상이면 반복교습의 요건을 충족하는 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 피고인 최영생이 한국무도학원이라는 상호 아래 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 공소사실과 같이 사교춤을 교습하였다면 위 한국무도학원은 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항 소정의 학원에 해당한다 고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 2. 원심은, 이 사건 각 공소사실 중 피고인들의 1992.5월 초순경의 각 뇌물죄와 1992.6. 하순경의 각 뇌물죄에 대하여는 이에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 3. 그런데, 피고인 1에 대한 위 학원의설립·운영에관한법률위반의 점과 원심이 유죄로 인정한 1992.2월 중순경과 같은 해 7.28.의 각 뇌물공여의 점 및 같은 해 7.23.의 제3자뇌물교부의 점은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 위 부분 사건을 파기하여 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하기로 하고, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	가.나. 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항 / 나. 학원의설립·운영에관한법률시행령 제2조 제2항 , 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호 , 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1995.1.26. 선고 94노515 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 승용차를 운전하고 1994.8. 7. 10:30경 속초시 장사동 소재 능라도 막국수집 앞 7번 국도에 이르러 황색실선의 중앙선을 침범한 업무상 과실로 마침 반대차선을 진행하던 피해자 신명선 운전의 오토바이를 들이받아 피해자에게 전치 8주간의 좌4중수골골절상 등을 입게 한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 피고인이 횡단보도를 통하여 좌회전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실이 인정되는데, 피고인의 차량이 반대차선으로 넘어간 통로에 해당되는 도로부분이 횡단보도로서 실제로 중앙선이 그어져 있지 아니한 이 사건은 중앙선침범사고에 해당하지 아니한다 할 것이고, 한편 피고인의 차량은 종합보험에 가입되어 있으므로, 결국 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하였다. 2. 그러나 차선이 설치된 도로의 중앙선은 서로 반대방향으로 운행하는 차선이 접속하는 경계선에 다름 아니어서 차선을 운행하는 운전자로서는 특단의 사정이 없는 한 반대차선 내에 있는 차량은 이 경계선을 넘어 들어오지 않을 것으로 신뢰하여 운행하는 것이므로, 부득이한 사유가 없는데도 고의로 이러한 경계선인 중앙선을 넘어 들어가 침범당한 차선의 차량운행자의 신뢰와 어긋난 운행을 함으로써 사고를 일으켰다면 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호가 정한 처벌특례의 예외규정에 해당한다고 할 것이다( 당원 1989.4.11. 선고 88도1678 판결 참조). 이 사건에서 원심이 배척하지 아니한 제1심이 조사, 채택한 증거들을 살펴보면, 이 사건 사고 당시 피고인이 운전하던 차량이 신호등이 설치되어 있지 아니한 횡단보도를 통로로 하여 반대차선으로 넘어가기는 하였으나, 폭 6.4m의 위 횡단보도를 제외한 이 사건 사고지점 도로에는 황색실선의 중앙선이 곧바로 이어져 설치되어 있어서 그 곳은 좌회전이 금지된 장소인 사실, 피고인은 위 횡단보도를 통하여 반대차선으로 넘어간 다음 횡단보도를 지나 중앙선이 설치되어 있는 부분의 반대차선을 거쳐 왼쪽 골목길로 좌회전을 하려다가 반대차선에서 직진하여 오던 피해자의 오토바이와 횡단보도 못미처 중앙선이 설치된 도로 부분에서 충돌한 사실 등이 각 인정되는바, 위와 같은 사고경위에 비추어 보면 피고인이 좌회전이 금지된 장소에서 위와 같이 반대차선으로 넘어 들어간 행위는 반대차선에서 오토바이를 운행하던 피해자의 신뢰에 크게 어긋남과 아울러 교통사고의 위험성이 큰 운전행위로서 이 사건 사고발생의 직접적인 원인이 되었다고 보지 않을 수 없고, 피고인의 차량이 반대차선으로 넘어간 통로에 해당되는 도로 부분이 횡단보도로서 실제로 중앙선이 그어져 있지 아니하다는 이유만으로 이를 달리 볼 것은 아니다. 결국 원심판결에는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호의 규정에 관한 법률해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 , 도로교통법 제12조 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.6.1. 선고 93노4271 판결 【주 문】 검사 및 피고인 1, 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 구 국가보안법(1991.5.31. 개정되기 전의 법)이 반국가단체의 의미에 대하여 제2조 제1항에서 “정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단”으로 규정하는 외에, 한편으로 제7조 제3항에서는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위(이하, 찬양·고무·동조 및 기타의 방법으로 이롭게 하는 행위를 통틀어서‘동조’라고 쓴다)를 목적으로 하는 단체(이를 통상‘이적단체’라고 부른다)를 따로이 규정하고 있으며, 반국가단체와 관련하여서는 반국가단체를 구성하거나 가입 또는 가입을 권유하는 행위(제3조), 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 하는 여러가지 행위, 특히 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조·유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위(제4조 제1항 제6호)등을 처벌하는 규정을 두는 한편, 이적단체와 관련하여서도 이적단체를 구성하거나 가입하는 행위(제7조 제3항), 이적단체의 구성원이 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조·유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위(제7조 제4항) 등을 처벌하는 규정을 따로이 둠으로써 단체의 구성, 가입, 허위사실의 날조·유포·사실의 왜곡전파 등 동일한 형태의 행위에 대하여도 그 관련된 단체가 반국가단체이냐 이적단체이냐에 따라서 그 처벌을 달리하고 있다(1991.5.31. 개정된 현행법의 규정도 위와 대동소이하다). 따라서, 국가보안법에 저촉된 단체의 성격이 반국가단체인지 또는 단순한 이적단체에 지나지 아니하는 것인지는 그 처벌규정을 가리기 위하여도 엄격하게 구별될 필요성이 있다 할 것인바, 반국가단체는 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 단체로 규정되어 있고, 이적단체는 반국가단체나 그 구성원 또는 지령 받은 자의 활동에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체로 규정되어 있으므로 이적단체 역시 그 궁극적인 목적은 반국가단체가 지향하는 목적에 동조하여 국가를 변란하고 새로운 정부를 수립하는 것에 두고 있다 할 것이므로, 결국 반국가단체나 이적단체 모두 그 궁극적인 목적은 동일한 것에 귀결된다 할 것이니 반국가단체와 이적단체를 구별하기 위하여는 각 단체가 그 활동을 통하여 직접 달성하려고 하는 목적을 기준으로 하여, 그 단체가 정부참칭이나 국가의 변란 자체를 직접적이고도 1차적인 목적으로 삼고 있는 때에는 반국가단체에 해당되고, 별개의 반국가단체의 존재를 전제로 하여 그 반국가단체의 활동에 동조하는 것을 직접적, 1차적 목적으로 하는 경우에는 이적단체에 해당한다고 보아야 할 것이다. 원심이 인정한 사실관계를 종합하여 볼 때 “남한사회주의과학원”(이하, "사과원"이라 약칭한다)이 그 직접적이고도 1차적 목적으로 삼고 있는 것은 사회주의 이론을 연구하여 이를 선전·전파하고 장차 성립하게 될 사회주의 정당의 강령을 기초함으로써 전체 사회주의운동에 이론적 기초를 제공하는 데에 있다고 할 것이고, “사과원”이 그 자체로써 폭력적 방법으로 정부를 전복하고 새로운 정부를 수립하는 국가변란을 직접적인 1차적 목적으로 삼고 있다고 보기는 어려우므로 “사과원”은 반국가단체라고는 인정할 수 없다고 판시하였는 바, 원심의 반국가단체와 이적단체를 구별하는 기준에 관한 판시나 원심이 그 판시 사실관계에 터잡아 “사과원”을 반국가단체로 인정할 수 없다고 한 판단은 모두 정당하고 거기에 소론과 같이 반국가단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, “남한사회주의 노동자동맹”(이른바 “사노맹”)이 기본적으로 대한민국의 현실을 제국주의에 예속된 파쇼권력과 소수 독점재벌 등 자본가들이 노동자 등 민중을 지배·착취하는 신식민지 국가독점자본주의 체제로 인식하고, 전위활동가들에 의한 비합법적 선전선동활동을 통하여 노동자계급의 통일전선을 구축하여 국가권력을 장악하는 사회주의 혁명으로 민중민주공화국을 수립할 것을 목표로 하는 노동자계급의 전위조직임을 표방하면서, 최고의결기관인 중앙위원회를 정점으로 정책위원회 및 조직위원회를 두고 그 산하에 체계적이고 전국적인 기능별 지역별 조직체계를 구축, 뚜렷한 위계질서하에서 의사결정 및 지시와 그 집행 및 보고가 일사불란하게 이루어지는 지휘통솔체계를 갖추고 엄격한 자격 및 성분심사를 통하여 조직원을 선별하는 등 정예조직을 유지하면서, 각종 학생 노동단체와 관련을 맺으며 각종 선전선동 유인물 제작 배포, 노사분규현장 및 각종 재야단체에의 조직원 잠입, 가두투쟁 등 타격전의 선봉에 서서 노동자 전위정당 건설을 위한 구체적 활동을 전개하여 온 사실 및 “사노맹”은 근자에 이르러 국내 정치상황의 변화에 따라 구체적 활동방향이 다소 수정되었으나 그 목적, 조직 및 노선 등 기본적 골격은 변함없이 유지되고 있는 사실을 인정한 다음, “사노맹”은 위 목적, 조직 및 활동형태와 내용 등에 비추어 국가보안법 제2조 제1항 소정의 반국가단체에 해당한다고 판시하고 있는바, 위의 사실관계에 의하면 사노맹은 국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 헌법의 대전제인 자유민주적 기본질서를 파괴하려는 단체로서 국가보안법 제2조 제1항 소정의 국가변란을 목적으로 하는 반국가단체에 해당한다 고 할 것이므로( 당원 1991.12.24. 선고 91도2419 판결: 1992.4.24. 선고 92도256 판결: 1993.5.14. 선고 93도739 판결 참조), 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국가보안법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 2는 "사과원"이 사회주의 이론 연구 및 선전·선동을 통한 전위정당 건설과 노동자계급의 주도하에 혁명적 방법에 의하여 반동적 파쇼권력을 타도하고 민중권력에 의한 사회주의국가를 건설하는 데 목적을 두고 설립된 것으로서 위의 “사노맹”의 활동에 동조할 목적을 가진 단체라는 사실을 확인하고서도, 반국가단체인 “사노맹”의 활동에 동조할 목적으로 위 "사과원"에 가입하고 사노맹이 건설하고자 하는 남한사회주의 노동자당의 성격과 임무를 제시하고 이를 위한 노동자계급의 투쟁을 촉구하는 내용이 수록된 “우리사상” 제2호를 제작, 판매하는 등 반국가단체인 사노맹의 활동에 동조할 목적으로 표현물을 제작, 판매하였다고 판단하고 있는 바, “사과원”의 설립목적이 원심이 인정한 바와 같은 이상 “사과원”은 단순한 사회주의 이론에 관한 학술·연구단체가 아니라 반제반독점 민중민주주의혁명을 통한 노동자계급 주도의 사회주의 국가 건설을 주장하는 정치적 단체로서 우리 헌법상 민주적 기본질서와는 서로 용납되지 아니하는 것이라 할 것이므로 국가보안법 제7조 제3항 소정의 반국가단체를 이롭게 할 목적의 소위 이적단체라고 할 것이다 ( 당원 1991.12.24. 선고 91도2419 판결: 1993.2.9. 선고 92도1711 판결 참조). 따라서, 피고인이 이러한 “사과원”에 가입하고 그 설립목적과 같은 주장이 게재된 표현물을 제작, 판매한 행위는 헌법이 보장한 양심·사상의 자유, 표현의 자유, 결사의 자유의 범위 내에 속하는 것으로 볼 수 없어 이를 국가보안법 제7조 제3항, 제5항에 의하여 처벌한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로, 피고인 2의 상고논지는 모두 이유 없다. 3. 피고인 1의 상고에 대하여 피고인 1은 형사소송법 제379조 제1항의 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 같은 법 제380조에 의하여 위 피고인의 상고를 기각하기로 한다. 4. 결국, 검사 및 피고인 1, 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	가.나.다. 국가보안법 제2조 / 가.라.마. 제7조 제3항 / 마. 헌법 제19조 , 제21조 , 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오병선 외 1인(피고인 들을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 1995.1.19. 선고 94노3020 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일씩을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 변호인 변호사 오병선의 상고이유 제2점, 제4점 및 피고인들과 피고인 1, 3의 국선 변호인 변호사 현홍주의 각 상고이유 중 증거능력에 관한 점을 함께 본다. 검사 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 여기에서 말하는 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립 뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미임은 소론과 같으나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이다 ( 당원 1984.6.26. 선고 84도748 판결: 1992.6.23. 선고 92도769 판결 참조). 그리고 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되며( 당원 1994.11.4. 선고 94도129 판결 등 참조), 이는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 이른바 특신상태에 관하여도 같다 할 것이고( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결 참조), 한편 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다 할 것이다( 당원 1992.6.23. 선고 92도954 판결: 1994.8.9. 선고 94도1318 판결 참조). 기록에 의하여 살펴 보면, 검사 작성의 피고인 1, 3에 대한 각 피의자신문조서와 피고인 2에 대한 제3회 피의자신문조서는 피고인들이 그 조서의 기재내용을 열람한 후 서명 무인 및 간인한 것으로 되어 있고, 피고인 1, 2는 당초 위 각 피의자신문조서의 성립과 임의성을 인정하였다가 그 후 탄원서나 항소이유서 등을 통하여 그 진정성립 및 임의성을 부인하는 취지로 주장하고 있고, 피고인 3은 처음부터 그 성립만 인정하고 임의성은 부인하는 취지로 주장하고 있으나, 피고인 1, 2에 대한 위 각 피의자신문조서의 기재내용은 이 사건 범죄사실 중 특히 히로뽕 밀수입의 점에 관하여만 일관하여 부인하는 것으로서, 같은 피고인들의 원심에 이르기까지 공판정에서의 진술과 거의 동일하며, 피고인 3에 대한 위 각 피의자신문조서의 기재내용은, 같은 피고인이 출국을 기도하다가 공항에서 연행되어 검사로부터 조사를 받으면서 처음부터 위 히로뽕 밀수입의 점을 포함한 그의 모든 범죄사실에 대하여 자백하고 있는 것으로, 그 내용이 구체적이고 사실적일 뿐만 아니라 기록에 의하여 인정되는 객관적인 사실과도 부합하며, 더구나 위 히로뽕 밀수입의 점을 부인하고 있던 피고인 1, 2와 대질신문을 받으면서도 그들의 진술을 반박하면서 자백하고 있고, 나아가 피고인 1이 그 진술을 번복하여 줄 것을 요구하는 것을 거부한 적이 있다고 스스로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에 대한 위 각 피의자신문조서는 그 형식적인 진정성립 뿐만 아니라 실질적인 진정성립도 인정된다고 보여지고, 또 위와 같은 사정에다가 피고인들의 연령, 학력, 지능 정도, 전과관계 등 기록에 나타난 제반 사정을 더하여 보면 위 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 임의성 있는 진술로 보이며, 소론과 같이 수사기관으로부터 구타, 협박, 고문, 기망, 회유 등을 당하거나 그 심리적 연장선상에서 이루어진 것이라고 보이지는 아니한다. 원심이 위 각 피의자신문조서가 증거능력이 있다고 보아 이를 증거로 채택(단 피고인 2에 대한 제3회 피의자신문조서는 증거로 채택되지 아니하였다)한 것은, 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않지만, 결국 이와 취지를 같이하는 것으로 보여 옳고, 거기에 소론과 같이 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립과 임의성 및 특신성에 관한 법리를 오해하고, 이 점에 관한 대법원 판례에 어긋난 판단을 하였거나, 임의성과 특신성을 인정함에 있어 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙에 위배하고 자유심증을 남용하여 사실을 오인하고, 임의성 주장에 대한 판단을 유탈하여 결국 증거능력 없는 증거에 의하여 유죄로 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 안형준의 변호인 변호사 오병선의 상고이유 제3점을 본다. 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있는 바(소론 지적의 당원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결: 1991.4.23. 선고 91도314 판결: 1991.11.8. 선고 91도1984 판결 참조), 이 때에 그 원진술자인 공동피고인이 법정에서 그 임의성을 부인한다고 하여 곧바로 그 피의자신문조서를 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없게 되는 것은 아니고, 법원이 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 그 공동피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 판단한 결과 그 진술이 임의로 한 것이라고 인정할 수 있다면, 역시 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 검사 작성의 피고인 3에 대한 각 피의자신문조서는 그 진정성립 및 임의성이 인정되는 것이므로, 피고인 2가 위 각 피의자신문조서를 증거로 함에 부동의한 것과는 관계없이 원심이 이를 피고인 2의 히로뽕 밀수입의 점에 대한 유죄의 증거로 삼은 것은 적법하고, 거기에 소론과 같이 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하고 이 점에 관한 대법원 판례에 어긋난 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 피고인 2의 변호인 변호사 오병선의 상고이유 제5점 및 피고인들과 피고인 1, 3의 국선변호인 변호사 현홍주의 각 상고이유 중 사실오인에 관한 점을 함께 본다. 원심이 채용한 증거(단 아래 검찰주사보 박호주 작성의 각 수사보고서는 제외)를 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심이 제1심 판결을 인용하여, 피고인들이 미국에서 히로뽕을 밀수입하여 판매하기로 공모하고 그 판시와 같은 경위로 미국에서 히로뽕을 밀수입한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 다만 검찰주사보 박호주 작성의 각 수사보고서(수사기록 제8책 제2권 233-236쪽, 238-247쪽)는 기록상 증거로 채택되어 증거조사된 흔적을 찾아 볼 수 없어, 원심이 위 히로뽕 밀수입의 점을 인정함에 있어 위 각 수사보고서를 증거의 하나로 설시한 것은 잘못이라 할 것이나, 위와 같이 위 각 수사보고서를 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인들에 대한 위 히로뽕 밀수입의 점이 충분히 인정되므로, 그와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 피고인 2에 대한 요(尿)검사는 같은 피고인의 동의 하에 이루어진 것으로 보인다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다. 4. 피고인 2의 변호인 변호사 오병선의 상고이유 제1점을 본다. 원심이 위 히로뽕 밀수입의 점에 관한 판단에 있어서 검사 작성의 피고인 2에 대한 제1, 2회 피의자신문조서가 증거능력이 없다고 하여 이를 채용하지 아니한다고 하면서도 같은 피고인에 대한 히로뽕 투약의 점을 인정함에 있어서는 위 제1회 피의자신문조서를 그 증거로 들고 있는 것은 잘못이라 할 것이나, 그 나머지 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면 위 히로뽕 투약의 점을 인정하기에 충분하다고 보이므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다 할 것이고, 또 같은 피고인이 히로뽕을 원심 인정과 같이 팔혈관에 주사한 것이 아니라 소론과 같이 흡입한 것이라 하더라도 이는 단지 투약방법상의 차이에 불과할 뿐 투약의 범죄사실이 성립함에는 변함이 없어, 설사 원심판결에 그 투약방법 인정 및 이 점과 관련한 항소이유에 대하여 별도로 판단하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 그러한 잘못이 판결에 영향을 미칠 수는 없다 할 것이다. 결국 원심판결에 증거 없이 범죄사실을 인정하거나 증거능력에 관하여 판결이유에 모순이 있고 사실오인 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다. 5. 피고인 1의 상고이유 중 양형부당의 점을 본다. 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유 없다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	가.나.다. 형사소송법 제312조 제1항 / 나. 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 법무법인 국제종합법률사무소 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.5.26. 선고 93노1860 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 이 사건의 경우 비록 피고인이 피해자와 최종적으로 함께 있었고, 피해자가 구호될 당시에도 현장 부근에 있었다는 점등 피고인의 행적에 비추어 피고인이 피해자에게 상해를 입힌 것이 아닌가 하는 의심은 가나 피해자가 술에 만취하여 시멘트로 울퉁불퉁하게 포장된 경사로에서 넘어져 상해를 입었을 가능성 및 피고인 이외의 제3자에 의한 상해가능성이 상존하고 있으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 유죄의 확신이 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하니 원심기록에는 다음 판단에서와 같이 증거능력이 부정되는 사법경찰리 작성의 피의자신문조서 외에는 피고인의 범행을 직접 인정할 만한 증거는 전혀 보이지 않고, 더욱이 범행동기나 범행방법에 관한 공소사실은 신빙성 여부는 고사하고 부합되는 증거가 전혀 보이지 않는다. 검사는 그 상고이유에서 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서에서 피고인이 이 사건 범행을 자백하였다가, 그후 검찰이래 원심법정에 이르기까지 피고인이 위 자백을 번복하여 범행사실을 부인하면서 사법경찰리 앞에서의 자백진술은 그와 같이 진술한 사실은 있지만 그 진술은 진실에 부합되지 않는 허위 진술이었다고 하지만 피고인이 범행하지 않았다면 당시 그와 같은 허위자백을 하게 된 경위등이 경험법칙상 납득할 수 없음에도 불구하고, 위 피고인이 진정성립과 내용을 인정하는 사법경찰리 작성의 제2회 피의자신문조서상의 자백을 증거로 받아들이지 않은 것이 채증법칙에 위배된다는 취지로 주장을 하고 있다. 형사소송법 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 그 내용을 인정할 때라 함은 위 피의자신문조서의 기재내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고(그것은 문서의 진정성립에 속하는 사항임), 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다고 할 것인바 이 사건 기록에 의하면 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 사법경찰리 앞에서의 위 자백은 허위였다는 진술을 일관하고 있으므로, 결국 이 사건 피고인은 위 사법경찰리 작성의 피의자신문조서의 진술내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 할 것이다 (원심기록에 의하면 제1심 3회 공판기일에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 기재되어 있으나, 기록에 나타난 피고인의 진술경위로 보아 위 기재는 착오 기재였거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 “내용인정”으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보인다). 그렇다면 위 사법경찰리 작성의 피의자신문조서는 신빙성의 판단에 나아가기 이전에 이미 증거능력이 부여될 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 증거능력이 없는 위 피의자신문조서를 두고, 그 내용을 믿지 않은 것에 대한 원심의 조치를 비난하는 상고논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제312조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1995.2.15.선고 94노2924,3793(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 조세범처벌법(1994.12.22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 것) 제11조의 2 제1항은 부가가치세법상 등록된 사업자로서 재화나 용역을 공급하여 세금계산서를 작성, 교부하여야 할 자가 고의로 세금계산서를 교부하지 아니하거나 세금계산서에 허위의 기재를 한 때에 처벌하려는 규정이고, 같은조 제2항은 재화나 용역의 공급자로부터 세금계산서를 교부받아 이를 부가가치세법의 규정에 따라 정부에 제출하여야 할 자가 폭행, 협박, 선동, 교사 또는 통정에 의하여 세금계산서를 교부받지 아니하거나 허위기재의 세금계산서를 교부받은 때에 처벌하려는 규정으로서, 위 각 조항은 그 범죄의 주체와 태양을 달리하는 것이므로, 위반자를 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금형에 처할 수 있도록 규정한 위 조세범처벌법 제11조의 2 제1항이 그 제2항과 비교하여 볼 때 소론과 같이 형평의 원칙에 반한다거나 법인의 책임이론에 반한다고 할 수 없다. 위 같은조 제1항의 벌금형의 상한이 같은 조 제2항의 벌금형의 상한인 1,000,000원을 상회할 수 없다는 소론주장은 독자적인 견해에 불과하다. 원심이 피고인의 대표이사 등이 판시와 같이 세금계산서를 교부하지 아니하여 조세범처벌법 제11조의 2 제1항의 죄를 범하였다고 하여, 법인인 피고인에 대하여 조세범처벌법 제3조의 양벌규정을 적용하여 판시 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배이하의 범위 내에서 벌금 50,000,000만원에 처한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	구 조세범처벌법(1994.12.22.법률 제4812호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항 , 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 서초법무법인 담당변호사 홍성우 외 4인 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.1.20. 선고 92노6354 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 각 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 공소사실 중 "민중의 바다 상, 하권", "꽃파는 처녀", "조선전사 중세 2, 근대 1,2,3"의 책 등 이적표현물의 소지의 개정전 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 이전의 것) 위반의 점에 관하여, 원심은 피고인이 이적행위의 목적을 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인은 시인이자 저명한 문학사의 편집주간이고 위 책자들을 소지하게 된 경위도 그 중 민중의 바다 상, 하권과 꽃파는 처녀 등은 각 그 출판사로부터 송부받은 것이고 나머지 책들도 시중서점에서 구입한 것임을 인정하고, 이러한 피고인의 신분, 직책, 위 책자들을 소지하게 된 경위를 종합하면, 피고인이 설사 위 각 책자 자체의 이적성을 인식하였다고 하더라도 이것만으로는 피고인에게 이적행위 목적이 있었다고 볼 수 없다는 취지로 무죄를 선고하였는바, 원심의 설시이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 개정전 국가보안법 제7조 제5항의 위반의 죄는 그 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적이 있어야 하는 것이나, 그 표현물의 내용이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하면서도 이를 제작 판매하였다면 그 행위자에게 그것이 이적행위가 될 지도 모른다는 미필적 인식이 있는 것으로 추정되어 위 조항의 구성요건은 충족된다 할 것인바(당원 1992.3.31.선고 90도2033 판결; 1993.2.9.선고 92도1711 판결 등 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인이 편집위원으로 있는 창작과 비평사의 "창작과 비평"지에 게재한 황석영(본명 황수영)의 북한방문기가 이적표현물에 해당하고, 이를 제작 판매한 행위에 있어서 이적의 목적이 있었다고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한문철 【원심판결】 서울고등법원 1993.5.27. 선고 92노4860 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 상피고인 원심 상피고인이 남북교류협력에 관한 법률 제13조에 의한 통일원장관의 반입승인을 받지 아니하고 수입제한 품목인 이 사건 북한산 물건을 반입한 범죄행위(위 법률 제27조)에 대해 같은법 제28조의 양벌규정에 따라 피고인 회사를 유죄로 인정하고 있는바, 기록에 의하면, 원심 상피고인은 피고인 회사가 이 사건 물건의 반입에 관한 제반업무를 처리하기 위하여 특별히 채용한 사람으로서 상무라는 직함을 사용하면서 피고인 회사의 대표이사인 공소외 인의 지시에 따라 피고인 회사를 위하여 일한 사실을 알 수 있고, 따라서 원심 상피고인은 피고인 회사의 사용인이라고 볼 것이므로 피고인 회사가 원심 상피고인의 사용자로서 위 양벌규정에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 물건이 형법 제48조 제1항 제2호에 해당한다고 하여 이를 몰수하고 있는바, 기록에 의하면, 피고인 회사는 북한으로부터 수입한 이 사건 물건이 인천항에 도착하자 이를 인수, 취득하여 보세장치장에 장치한 사실을 알 수 있고, 따라서 이 사건 물건은 피고인 회사가 통일원장관의 반입승인을 받지 아니하고 반입하려다 미수에 그친 범죄행위로 인하여 취득한 것으로 형법 제48조 제1항 제2호의 몰수의 대상이 된다 할 것이다. 상고이유에서 들고 있는 당원 1974.6.11. 선고 74도352 판결 및 1982.3.9. 선고 81도2930 판결 등은 이 사건에 적절한 것이 되지 아니한다. 나아가, 형법 제48조 제1항에서 규정하고 있는 몰수는 원심법원의 재량사항이라 할 것인바, 이 사건에서 원심법원이 이러한 재량권을 남용하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 그러므로 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	남북교류협력에관한법률 제13조 , 제27조 , 형법 제48조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 제주지방법원 1994.8.25. 선고 94노48 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심은 피고인이 학원을 경영하면서 수강료를 1일 8시간을 기준으로 1인당 월 204,000원으로 정하고, 그 외에는 어떠한 명목의 금품도 징수할 수 없도록 서귀포교육청 교육장에게 신고하고도 수강생들에게 1일 8시간의 강의외에 복습, 개인지도등의 명목으로 1일 4시간씩 추가로 시간표를 편성하여 추가수강료 명목으로 1인당 금 80,600원과 그 밖에 숙식비, 목욕비등을 포함시켜 계산하여 수강생 1인당 월 합계 500,000원씩을 받아 기준을 초과하여 수강료를 받았다는 이 사건 공소사실에 대하여 거시증거에 의하여 피고인이 주무관청에 신고한 수강료 기준은 1일 4시간의 종합반에 대하여 입원료 및 수강료 합계 월 금 80,600원, 1일 1시간씩의 단과반에 대하여 입원료 및 수강료 합계 월 금 31,000원씩인데, 피고인은 오전의 종합반 및 오후의 단과반 이외에도 저녁식사 후에 1일 4시간씩의 본고사대비반을 개설하여 교습하면서 종합반과 단과반에 대한 수강료는 위 신고한 기준에 따르고, 신고한 바 없는 본고사대비반에 대한 수강료는 종합반과 같은 금액으로 정하여 받았으며, 위 금 500,000원에서 위 수강료 합계액을 제한 나머지 금액은 학원생들을 위 학원에 숙식시키면서 식비, 목욕비 및 비품비로 받은 사실을 인정한 후, 관계법령의 규정에 비추어 보면 현행 법령상 학원교습시간을 8시간으로 제한하는 근거가 없으므로, 피고인이 추가로 4시간씩의 본고사대비반을 개설하고, 그에 대하여 신고된 수강료기준이 없으나 그 성질이 유사한 종합반의 기준에 따라 수강료를 받았다고 하여 신고된 기준을 초과하여 받았다고 볼 수 없고, 또한 학원생들에게 숙식시키는 이른바 기숙학원의 형태가 법령상 금지된 바도 없으며, 피고인이 받은 위 식비등은 기숙학원의 경우에 반드시 지출되어야 하는 필요비로서 수강료에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 살피건대 관계법령의 규정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙, 규정은 위에서 본 행정규칙의 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이고, 따라서 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다고 보아야 함은 소론과 같으나(당원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결 참조), 학원의설립·운영에관한법률시행령 제18조에서 수강료의 기준에 관하여 조례등에 위임한 바 없으므로, 이 사건 제주도학원의설립·운영에관한조례나 그에 근거한 이 사건 제주도학원업무처리지침의 관계규정이 법령의 위임에 따라 법령의 구체적인 내용을 보충하는 기능을 가진 것이라고는 보기 어려우므로 법규명령이라고는 볼 수 없고, 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하다 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 다만 원심이 위 업무처리지침이 법규명령이 아니어서 국민이나 법원을 기속하지 못한다고 하면서도 그 내용이 법령의 위임없이 규제범위를 확대하여 국민의 자유영역을 좁힌 무효의 규정이라고 설시한 것은 부적절하나 이는 부가적인 판단일 뿐 아니라 판결 결과에도 영향이 없으므로, 결국 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	가.다. 학원의설립·운영에관한법률시행령 제18조 / 가. 학원의설립·운영에관한법률 제12조, 제18조 제2항 제2호 / 나. 헌법 제95조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1994.12.1. 선고 94노1907 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1994.5.13. 19:00경 금품을 절취할 목적으로 경북 금릉군 소재 피해자 이종상의 집 2층 화장실 문을 뜯어내고 집안으로 들어가 절취할 물품을 찾던 중 귀가한 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤다는 절도미수죄의 공소사실에 대하여, 피고인은 경찰 이래 공소사실을 일관하여 부인하고 있고, 이종상, 양병길의 각 진술만으로는 피고인이 절취의 목적으로 피해자의 집에 들어가 금품을 물색하였다고단정하기 어려우며, 오히려 위 이종상, 양병길 및 피고인의 각 진술에 의하면 피고인은 가출한 동거녀인 공소외 1을 찾기 위하여 경북 금릉군 에 있는 그 언니인 공소외 2의 집을 찾아 가려다가 잘못 알고 피해자의 집에 들어갔고, 피고인이 같은 날 16:30 경 위 집에 들어가 공소외 1이 그 집에 살고 있는지를 알기 위하여 장농을 열어 공소외 1의 옷이 걸려있는지를 살펴본 후 피해자에게 발각된 19:00까지 약 2시간 반 동안이나 그 집에 남아 주인이 오기를 기다린 점을 인정할 수 있으므로 피고인에게 절취의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심은 위법하다면서 파기하고 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 (1) 원심은 피고인이 피해자의 집을 공소외 2의 집으로 잘못 알고 들어갔다고 인정하고 있으나, 기록에 의하면 피고인은 그녀의 집에 한번도 가 본 적이 없고, 피고인이 가지고 있는 위 집의 약도(수사기록 21쪽)상에는 위 집안에 큰 감나무가 있으며, 그 주소도 금능군 "부황면"으로 기재되어 있는데도, 그 부근 지리에 밝은 공소외 양병길의 승용차를 타고 위 집을 찾아가던 도중 피고인은 감나무도 없는 외딴집인 피해자의 집을 가리키며 그 집 앞에 차를 세워달라고 한 적이 있고, 이에 위 양병길이 그곳은 "부항면"이 아니고 "지례면"이라고 일러주면서 그 곳으로부터 약 4km 떨어진 금릉군 부항면 유촌리까지 가자, 피고인이 피해자의 집으로 가자고 하여 다시 돌아와 그 집앞에 내려주었음을 알 수 있는바, 사실이 위와 같다면 초행길인 피고인으로서는 그 부근 지리에 밝은 위 양병길이 데려다 주는 대로 부항면에 도착하여 마을 사람들에게 공소외 2의 집을 물어보거나 큰 감나무 있는 집을 찾아 보는 것이 사리에 맞는 것인데도 구태여 외딴집인 피해자의 집으로 가려고 하였고, 달리 기록상 피고인이 피해자의 집이 공소외 2의 집인지 여부를 확인하려는 노력을 한 흔적을 찾아 볼 수 없는 점에서 원심의 위 인정은 납득하기 어렵다. (2) 원심은 또한 피고인이 16:30경 피해자의 집에 들어가 19:00까지 2시간 반 동안 머무르며 주인을 기다렸다고 판시하고 있으나, 기록에 의하면 피고인은 경찰에서 저녁 7시경 피해자의 집에 들어갔다가 주인이 와서 발각되었다고 진술하고 있고(수사기록 26쪽), 1심법정에서는 위 집에 약 20분 정도 머물렀다고 진술(공판기록 13쪽)하고 있을 뿐, 달리 피고인이 위 집에 들어가서 2시간 반 동안 주인을 기다렸다고 볼 아무런 자료가 없다. (3) 나아가 피고인은 열려 있는 현관문을 통하여 위 집에 들어갔다고 변소하고 있으나, 기록에 의하면 피해자는 외출하면서 현관문을 잠궈두었고, 피고인이 침입한 후에 2층 화장실 창문이 뜯어져 있었음이 명백하므로 오히려 피고인이 창문을 통하여 위 집에 침입하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. (4) 위와 같은 사정에다 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자 집의 장농을 연 사실이 있고, 그 밖에 기록에 나타난 바와 같이 피고인이 피해자에게 발각될 당시 신발을 신고 있었던 점 등에 비추어보면 피고인이 절취의 목적으로 위 집의 목욕탕 창문을 뜯고 들어가 절취할 물품을 찾았다고 보는 것이 모든 증거와 경험칙에 부합함에도 불구하고 원심은 이와 반대로 판단하고 말았으니 원심판결에는 심리를 제대로 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형법 제329조 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 권기우(피고인을 위하여) 【원심판결】 부산지방법원 1994.5.4. 선고 93노3383 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심은, 방문판매등에관한법률 제18조 제3항, 제1항, 제2항이 금지하고 있는 다단계판매조직에 해당하기 위하여는 ① 방문판매업자와 그 판매업자의 권유를 받은 자(이하 "상대방"이라 한다)간의 상품의 판매계약을 기초로 하여 그 상대방과 상대방의 권유에 기인하여 순차적·단계적으로 그 조직의 구성원이 되는 자(이하 "가입자"라 한다)간, 그 상대방과 다른 상대방간 또는 가입자간에 순차적·단계적 구조가 형성되는 조직이어야 하고, ② 그 조직의 운영방식 또는 활동내역이 상대방 또는 가입자가 직접 행한 상품의 판매나 다른 상대방 또는 가입자의 영업활동 등에 대한 교육 및 지도와 관계없이 일정한 이익을 지급하는 조직이어야 하며, ③ 그 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 행한 상품의 판매실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하기 위한 조직일 것 등 요건이 충족되어야 한다고 전제하고, 이 사건 회사는 신입사원인 대리가 매출액 2천만원을 달성하면 차장이 되고, 차장은 그 소속대리의 판매를 통하여 매출액 6천만원을 달성하면 부장이 되고, 부장은 같은 방법으로 매출액 2억 4천만원을 달성하면 본부장으로 되는 인사제도를 두고, 매 정수기 판매시마다 그 판매액에 대하여 대리와 차장은 각 12%, 부장은 10%, 본부장은 4%, 상무는 1%의 수당을 받도록 함으로써 결과적으로 대리의 판매행위에 의한 판매액에 대하여 직상위 판매원인 차장 이외에 그 상위의 부장 등도 수당을 받도록 되어 있으므로, 이는 위 법이 금지하는 바와 같이 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매실적에 연계되어 경제적 이익을 얻을 수 있게 한 것임이 분명하나, 한편 그 거시증거에 의하면 위 회사는 신입사원을 신문광고에 의하여 공개채용하고 있으며, 채용된 신입사원에 대하여는 교육일정표에 따라 교육한 다음 대리로 임명한 후 이들을 각 부장의 아래에 배치하여 판매활동을 하게 한 사실, 그리고 신입사원의 80% 정도가 입사와 동시에 위 정수기를 구입한 것은 사실이나 그것이 입사의 조건이 아니라 단순히 신입사원으로서 실적을 올리기 위하여 부모 등 친척 명의로 구입한 것에 불과하였고, 공소사실 기재의 공소외 박소영 등 903명은 정수기를 구입한 고객일 뿐이고 그러한 고객중에서 위 회사의 판매조직원이 된 사람은 없었던 사실 및 앞서 본 바와 같이 위 회사에서는 본부장, 부장 등이 대리 등의 판매행위로 인하여 그 판매액의 일정부분을 수당으로 받는 것을 허용하고는 있으나 위 본부장 및 부장들은 주간 교육계획 일정표에 따라 소속직원들의 교육 및 지원업무를 해 왔던 사실 등이 인정되는 바, 사실관계가 위와 같다면 피고인들이 관리, 운영한 위 회사의 조직은 위 법이 금지한 바와 같이 상품의 판매계약을 기초로 하여 그 상대방과 가입자간, 그 상대방과 다른 상대방간 또는 가입자간에 순차적·단계적 구조가 형성되는 조직이 아닐 뿐만 아니라, 상품판매시에도 구매자에게 판매원 가입을 권유하지 아니하고 상품 판매행위만을 한 것에 불과한 것이며, 또한 상대방 또는 가입자의 영업활동 등에 대한 교육 및 지도와 관계없이 일정한 이익을 지급한 것도 아니라 할 것이어서, 이 점에서 위 회사의 조직은 위 법에서 금지하는 조직으로 보기는 어렵고, 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위 회사 조직이 위 법이 금지하는 조직의 모든 요건을 구비하고 있다고 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계규정에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선	구 방문판매등에관한법률(1995.1.5. 법률 제4896호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 , 제26조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1994.11.24. 선고 94노1612 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다. 이 사건 공소사실은 피고인은 공소외 성재산업주식회사(이하 공소외 1 회사라한다)가 관리하는 아파트 관리소장으로 근무하면서 위 아파트의 안전관리, 월 임대료 징수업무 등에 종사하던 자로서, ① 1991. 10.중순 일자불상경 경북 칠곡군 소재 위 아파트 관리사무소에서 위 아파트 5동 206호에 거주하던 공소외 2가 퇴거함에 따라 새로운 입주자를 선정하게 되었는바, 당시 위 아파트에 입주를 희망하는 자가 30여명 있었으므로 그 순위에 따라 입주자를 선정하여야 함에도 위 206호에 입주를 희망하는 공소외 3 및 입주를 소개한 공소외 4로부터 위 아파트에 입주하도록 하여 달라는 청탁을 받고 금 50만 원을 교부받은 다음, 입주자 선정에 관한 전결권자인 공소외 1 회사 부사장 박재성의 승인을 받지 아니하고 행사할 목적으로, 위 관리사무소 경리직원인 공소외 5으로 하여금 이미 인쇄되어 임대인인 위 회사 대표이사의 직인이 날인된 임대차계약서 용지의 임차인란에 "구미시 광평동 (번지 생략)공소외 3"이라고 기재한 다음 동녀의 인장을 날인하고, 월 임대료란에 "18,590원"이라고 임의 기재하도록 하여 권리의무에 관한 사문서인 위 회사 명의의 임대차계약서 1매를 위조하고, ②그 시경 같은 장소에서 위와 같이 위조한 임대차계약서가 마치 진정하게 작성된 문서인 양 이를 공소외 3에게 교부하여 이를 행사하고, ③ 제1항과 같이 공소외 3으로부터 위 아파트 입주에 관하여 부정한 청탁을 받고 금 500,000원을 교부받아 이를 취득한 것이라고 함에 있다. 이에 대하여 원심은 우선 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 위 박재성의 승낙을 받아 위 임대차계약서를 작성하였다고 하면서 위 공소사실을 일관하여 부인하고 있다고 설시한 다음, 이 사건 공소사실에 부합하는 박재성의 제1심법정 및 검찰에서의 진술은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없고, 공소외 5의 검찰에서의 진술은 피고인으로부터 위 박재성의 승낙을 받았다는 말을 듣고 피고인의 지시에 의하여 위 임대차계약서를 작성하였다는 내용이고, 그 밖에 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 6의 검찰에서의 진술이 있으나, 그 내용은 공소외 6이 위 아파트에 입주하기 위하여 사례비 50만원을 피고인에게 주었다는 것으로서 위 각 진술만으로는 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 나아가 배임수재의 점에 관하는 위 각 증거들에 의하면 피고인은 위 박재성의 지시에 따라서 공소외 4로부터 돈 50만 원을 교부받아 박재성에게 전달하고 공소외 3을 입주하게 한 사실이 있다 할 것이어서 피고인이 단독으로 또는 박재성과 공동하여 이 건 배임수재의 범행을 하였다고는 보기 어렵고, 다만 위 박재성의 범행을 방조한 것에 불과하다 하여 공소장 변경절차를 거침이 없이 배임수재의 방조죄만을 인정하였다. 그러나 원심이 공소사실에 부합하는 박재성의 진술을 배척하고 피고인의 변소를 받아들여 이 사건 아파트임대차계약서에 대한 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 나아가 배임수재의 방조죄만을 인정한 원심의 조처는 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 우선 피고인의 변소는 자신은 부사장인 박재성의 허락을 받아 공소외 5로 하여금 이 사건 임대차계약서를 작성하게 한 것뿐이고, 공소외 4가 전달하여 달라는 금 50만 원을 박재성에게 주었더니 박재성이 금 20만 원을 되돌려 주어 직원들과 공소외 4에게 나누어 주었다는 내용이고, 박재성의 진술은 피고인이 결재권자인 자신의 허락 없이 멋대로 회사 명의의 이 사건 임대차계약서를 작성하였고, 피고인으로부터 돈을 받은 사실이 없다는 내용이다. 살피건대, 박재성의 진술조서(수사기록 제227쪽 이하)의 기재에 의하면, 박재성은 1991. 12. 19.경 이 사건 아파트에 새로운 입주자가 이사를 오려고 하여 누구하고 계약을 하였느냐고 물었더니 그가 피고인하고 계약하였다고 하므로 그 계약은 인정할 수가 없으니 입주하지 말라고 하면서 입주를 막자, 입주예정자가 피고인에게 금 50만 원을 주었다고 하여 박재성이 피고인을 찾아오라고 하니 잠시 후 피고인을 데리고 왔길래 피고인에게 돈 50만 원을 받고 임의로 계약을 하면 어떻게 하느냐고 추궁하자 피고인이 돈을 받은 것을 시인하면서 책임지고 해결하겠다고 하면서 피고인이 돈을 받았다는 내용의 확인서(수사기록 제22쪽)를 작성하여 박재성에게 주었다는 것이고, 피고인도 위 확인서를 작성하여 준 점을 인정하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 임대차계약서를 작성한 공소외 5이나 위 아파트에 새로 입주한 공소외 7 및 그의 처인 공소외 6의 진술도 당시의 정황에 관한 부분에 대하여는 대체로 박재성의 진술에 부합하는 것으로 보인다. 한편 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 제211쪽 이하)의 기재에 의하면 피고인은 1991. 3. 경 공소외 3의 입주를 소개하였던 아파트 주민 공소외 4가 찾아와서 자신이 공소외 1 회사의 부사장인 박재성에게 사정을 하였는데 입주를 허락하지 아니하여 재차 피고인을 찾아 왔노라고 하면서 사례비로 금 30만원을 주겠으니 5동 206호를 계약할 수 있도록 도와달라고 부탁하였고, 그 후 공소외 4로부터 금 50만 원을 받아 박재성에게 전달하였다는 취지로 진술하고 있으나, 공소외 7의 진술서(수사기록 제30쪽), 공소외 6의 진술조서(수사기록 제31쪽), 위 확인서(수사기록 제22쪽)의 각 기재내용에 의하면, 공소외 4는 박재성을 찾아가 입주를 부탁하였다가 거절당한 후 피고인을 찾아간 것이 아니라 공소외 7의 부탁을 받고 곧바로 피고인을 찾아가 입주를 부탁하였고, 금 50만원도 공소외 7이 당시 206호 입주자인 공소외 2의 부인에게 지급하고 피고인도 공소외 2의 부인으로부터 이를 전달받은 것으로 보여진다. 그리고 만일 피고인의 변소와 같이 박재성이 돈을 받고 입주를 허락한 상태였다면, 입주자가 이사짐을 가지고 입주하려고 할 때 박재성이 누구와 계약을 하였느냐고 따지면서 입주를 막고, 나아가 무고죄의 위험을 무릅쓰고까지 피고인을 처벌하여 달라는 고소를 한다는 것이 경험칙상 선뜻 수긍이 가지 아니하고, 또한 기록에 의하면 당시 피고인과 박재성과의 사이에 불화가 생겨 회사에서는 이미 피고인을 관리소장직에서 해임하기로 결정한 상태였는데(수사기록 221쪽), 그와 같은 상황에서 피고인이 206호에 살던 세입자로부터 금 50만 원을 받았다고 자인하는 내용의 위 확인서를 순순히 작성하여 주었는지에 관하여도 납득할 만한 설명이 필요하다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 위 확인서가 작성된 경위와 당시의 정황에 대하여 더 심리를 하여 본 연후에 유·무죄의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 여러가지 의문점이 남아 있는 상태에서 피고인의 변소를 쉽게 받아들여 위 확인서에 대한 아무런 언급도 없이 여러 가지 정황에 비추어 상당히 신빙성이 있다고 보여지는 박재성의 진술을 배척한 다음 피고인에게 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여는 무죄를 선고하고 배임수재의 방조죄만을 인정한 원심은 필경 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지방법원 1994.12.15. 선고 94노1347 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 산업안전보건법 제67조 제1호제23조 제1항 , , 제69조 제4호, 제42조 제1항 소정의 벌칙규정의 적용대상은 사업자임이 그 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편 같은 법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인(관리감독자를 포함한다) 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제67조 내지 제70조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 사업자인 법인이나 개인이 직접하지 않은 경우에는 그 행위자와 사업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 사업자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것이다(당원 1991.11.12. 선고 91도801 판결 참조). 원심이 위와 같은 입장에서, 피고인 1이 상피고인 주식회사 의 근로자의 안전 및 보건에 관한 모든 책임을 지고 있는 대표이사로서 작업환경 측정을 실시하지 아니하고, 방호조치 등을 이행하지 아니한 사실을 인정한 다음, 위 피고인에 대하여 같은 법 제71조에 의하여 같은 법 제67조 제1호, 제69조 제4호의 벌칙규정을 적용, 처단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 양벌규정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 이에 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선	산업안전보건법 제67조 제1호 , 제69조 제4호 , 제71조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 양임석 【원심판결】 창원지방법원 1995.1.13. 선고 94노1120 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 원심판결의 이유의 요지 "건축사인 피고인이 1991.7.26. 공소외 1주식회사(이하, 공소외 1 회사라 한다)의 대표이사 공소외 2와 사이에 공소외 1 회사가 경남 진양군 금산면 장사리 산 233의 1 등 10필지 94,044㎡ 지상에 맨션 아파트 8동 848세대를 신축함에 있어 그 설계용역계약을 체결하면서 피고인이 진양군청 및 경남도청의 담당 공무원에게 청탁하여 위 아파트의 건설사업승인을 조속히 받아주겠다는 명목으로 위 건축허가신청서를 진양군청에 제출한 직후인 같은 해 9.6. 진주시 강남동 소재 공소외 1 회사 사무실에서 공소외 3을 통하여 금2,000만 원을 교부받았다"는 요지의 공소사실에 대하여 원심은, 피고인이 1991.9.6. 공소외 2로부터 위 주택건설사업승인과 관련하여 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 금2,000만 원을 교부받은 사실은 인정되나, 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호 소정의 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무"라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 의미하는 것인데, 피고인과 공소외 2 사이에 맺어진 계약서의 기재에 의하면, 그 제6조에 "설계는 1991.8.26.까지 군청에 접수하도록 하고, 인허가 완료시점은 군청은 접수시점, 도청은 완료시점 1991.9.30.까지 피고인 이 책임지고 허가 취득하여야 한다"라고 약정하고, 이어서 그 제7조에 "경비문제는 '갑'{ 공소외 1회사}과 '을'(피고인)이 의논하여 원만히 해결하도록 한다. 단, '갑'이 군청 도청 합하여 500만 원 내외는 부담하되, 그 이상 되는 경비는 '갑' 50% '을' 50% 각자 의논하여 부담한다"고 약정되어 있는 바, 이러한 약정 내용과 그 거시 증거들을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 2는 이 사건 설계용역계약을 체결함에 있어 피고인의 의무는 약정된 내용의 설계도를 완성하는 것 뿐만 아니라 건축주인 공소외 2를 대리하여 이 사건 설계에 따른 주택건설사업계획승인 신청절차를 대행하여 그 승인을 받아주는 것까지를 규정한 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 이러한 사정하에서라면 피고인이 이 사건 주택건설사업승인을 받아주기로 한 것은 위 약정에 따른 피고인의 사무라고도 할 수 있을 것이므로 그 처리과정에서 피고인이 위와 같이 공소외 2로부터 그 경비 명목으로 금품을 받은 행위는 위 법조 제1호에 위반된다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 구 변호사법 제78조 제1호 소정의 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무"라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 당원의 견해이고(당원 1988.1.19. 선고 86도1425 판결; 1994.10.14. 선고 94도1964 판결), 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 1991.9.6. 공소외 2로부터 위 주택건설사업승인과 관련하여 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 금2,000만원을 교부받은 사실이 인정되므로, 이 사건에서는 위 주택건설사업승인 사무가 피고인 자신의 사무라고 볼 수 있는지의 여부가 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하는 데 있어 관건이 된다고 하겠다. 나. 그런데, ,주택건설촉진법 제33조에 의하면 대통령령으로 정하는 호수(같은법시행령 제32조 제1항에 의하면 공동주택의 경우 20세대) 이상의 주택을 건설하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 하고, 사업주체는 주택이 건설될 지역을 관할하는 시장 등을 거쳐 이를 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 아파트 건설의 사업주체는 하영건설(당시는 미진건설 주식회사)임이 명백하므로, 이 사건 아파트에 관하여 주택건설사업승인을 받는 업무는 하영건설의 업무라고 할 것이고, 가사 하영건설의 대표이사인 하영조가 위 업무를 피고인에게 위임하였다거나 그 업무 처리에 소요되는 비용의 일부를 피고인이 부담하기로 하였다고 하더라도 이는 피고인이 기술적인 측면에서 관청의 허가조건을 충족할 수 있는 설계를 하여 설계의 하자로 인하여 허가를 받지 못하는 일이 없도록 하며, 절차적인 면에서는 피고인이 하영건설을 대리하여 그 형식적인 절차를 대행하면서 그에 수반되는 부대비용의 일부를 부담한다는 취지로 보아야 할 것이므로, 위와 같은 사정만으로 위 주택건설사업승인을 받는 업무가 피고인 자신의 업무로 된다고는 할 수 없다 고 할 것이다. 다. 그렇다면, 원심이 이와 달리 이 사건 주택건설사업승인 사무는 피고인과 공소외 2 사이의 위 계약에 따른 피고인 자신의 사무로 볼 수 있다는 전제하에서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 판단한 것은 구 변호사법 제78조 제1호 소정의 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무"에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선	구 변호사법 (1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호, 주택건설촉진법 제33조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변호인(국선)】 변호사 김남진 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1995.2.3. 선고 94노3097 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 국선변호인 및 사선변호인의 상고이유를 함께 본다. 형사소송법 제314조에 따라 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라야 한다는 두가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 여기서 첫째의 요건은 진술을 요할 자가 사망, 질병, 또는 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에도 그 요건은 충족되었다고 보아야 하고(당원 1986.2.25.선고 85도2788 판결, 1989.6.27.선고 89도351 판결 각 참조), 두번째 요건인 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 할 것이다(당원 1987.3.24.선고 87도 81 판결, 1995.2.28.선고 94도 2880 판결 각 참조). 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 목격자 공소외 인에 대한 경찰 진술조서를 증거로 함에 동의를 하지 아니하여 제1심 및 원심법원이 공소외인을 증인으로 채택하여 수차에 걸쳐 소환을 하였으나 공소외인은 피고인의 보복이 두렵다는 이유로 주거를 옮기고 또 소환에도 응하지 아니하여 결국 구인장을 발부하였지만 그 집행조차 되지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 첫번째 요건은 충족되었다고 볼 것이고, 또한 기록에 의하면 공소외인은 시내버스에 승차하여 가던 중 피고인의 이 사건 범행을 목격하고 버스안의 승객들에게 주의를 준 다음, 버스를 파출소 앞에 정차시켜 피고인을 범인으로 지목하였고, 그 직후 경찰에서 피고인과의 대질신문을 통해 피고인의 범행내용을 구체적으로 명확하게 진술한 사실을 알 수 있으므로, 두번째 요건 또한 충족되었다고 볼 것인바, 다만 논하는 바가 지적하듯이 위 공소외인이 경찰에서 자신의 인적사항을 사실과 다르게 진술한 점은 인정되지만, 그뒤 검찰 수사과정 및 공판과정에서 위 공소외인의 정확한 신원이 밝혀졌고, 앞서 본 바와 같이 피고인의 보복을 두려워하고 있었다는 점을 감안하면, 위 공소외인이 위와 같이 인적사항을 허위진술한 것은 피고인의 추적을 피할 목적에서 비롯된 것이라고 쉽게 짐작되므로, 그와 같은 사정만으로 위 진술조서의 증거능력을 부정할 사유는 되지 아니한다 고 볼 것이다. 따라서 같은 취지에서 공소외 인에 대한 경찰 진술조서의 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 위 진술조서를 증거로 채용하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치 또한 정당하다 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형사소송법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 류지한(피고인들 모두를 위하여) 변호사 한광세(피고인 2를 위하여) 【원심판결】 춘천지방법원 1995.1.26. 선고 94노244 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인들의 상고이유(피고인 2의 변호사 한광세의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들 및 관계 법리를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들의 이 사건 허위준공검사조서작성 및 동행사죄와 피고인 2의 허위공사감독관준공감독조서작성 및 동행사죄를 인정할 수 있고, 거기에 논하는 바와 같이 허위공문서작성죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 준공검사관이 준공검사를 함에 있어 수중, 지하 또는 구조물의 내부 등 시공 후 매몰된 부분의 검사는 공사감독관의 감독조서에 근거로 하여 검사를 행하면 되고, 이를 실제로 검사하지 아니한 채 준공조서를 작성하였다 하더라도 허위준공검사조서작성죄의 죄책을 지지 아니한다 할 것이나, 준공검사관이 매몰된 부분의 공사가 완성되지 아니하였다는 것을 알면서도 준공검사조서를 작성한 경우에는 위 죄책을 면하지 못한다 할 것인데, 위에서 든 증거들에 의하면, 준공검사관인 피고인 1은는 석축공사 중 원심판시의 뒤채움콘크리트 및 채움콘크리트 타설공사가 미시공되었음을 알고서도 준공검사조서를 작성한 사실을 알 수 있으므로, 원심판결이 위 공사부분에 대하여도 허위공문서작성죄가 성립된다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고, 이를 헐뜯는 위 피고인의 변호인의 논지는 이유가 없다. 피고인 2의 변호인은 위 피고인이 준공검사조서의 작성 권한이 없음을 들어 허위준공검사조서작성죄의 범죄주체가 될 수 없다는 취지로 주장하나, 공문서의 작성권한이 없는 자라 할지라도 그 작성권한이 있는 자와 공동하여 허위공문서를 작성한 경우에는 형법 제33조 본문에 의해 처벌할 수 있음은 명백하므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제227조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고등법원 1994.11.17. 선고 94노101 판결 【주 문】 원심판결 중 출입국관리법위반 부분과 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유를 판단하기에 앞서 먼저 직권으로 이 사건 상고심의 판단대상 범위를 살펴본다. 이 사건 제1심법원은 피고인에 대한 공소사실 전부를 유죄로 하여 징역1년에 2년간 집행유예를 선고하였고, 피고인만이 항소한 원심에서는 출입국관리법위반 부분만 유죄로 인정하고 공문서위조 및 동행사 부분은 증거가 없다는 이유로, 또 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분은 죄가 되지 않는다는 이유로 각 무죄임을 판시하면서 다만 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분은 위 유죄부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 주문에 별도로 무죄선고를 하지 아니하고, 실체적 경합 관계에 있는 공문서위조, 동행사 부분만 주문에 무죄를 선고한다는 판결을 하였는바 위 항소심판결에 대하여 검사만이 상고를 하면서 검사는 상고장에 상고의 범위를 직업안정및고용촉진에관한법률위반으로 한정하고 있다. 이와 같은 경우 상고심의 심판대상은 위 유죄부분과 실체적 경합관계로 공소되었다가 무죄가 선고된 공문서위조, 동행사 부분은 검사와 피고인 모두 상고하지 않았으므로, 그대로 확정되었다 할 것이므로(당원 1992.1.21. 선고 91도1402 전원합의부판결 참조), 이 부분은 상고심의 판단대상이 될 수 없고 다만 원심이 선고유예한 출입국관리법위반 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 위 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 직업안정및고용촉진에법률위반 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 결국 위 부분은 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되는 것이므로, 결국 위 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 하지 않을 수 없다 (당원 1980.12.9. 선고 80도384 전원합의체판결 참조). 2. 이제 검사의 상고이유를 살펴본다. 원심은 이 사건 공소사실중 피고인이 노동부장관의 유료직업소개사업 허가 없이 1993. 6. 3.경 공소외 1 등 무사증으로 입국한 인도네시아인 5명을 6개월 단위로 공소외 2기업에 취업시켜 주고, 위 해성기업으로 부터 취업자 1인당 대리점비 명목으로 월 미화 25달러, 보험료 명목으로 위 미화 32달러, 1년후의 퇴직금 명목으로 미화 250달러, 현지 핸드링비 명목으로 미화 50달러를 교부받은 것을 비롯하여 1993.4.22.경 부터 1993.9.23.경까지 사이에 별지 2 기재와 같이 같은 방법으로 공소외 1 등 무사증 입국 인도네시아인 50명을 공소외 2기업 등 10개업체에 취업시켜 주고 소개비를 수수하는 등으로 유료직업소개업을 함과 동시에 취업활동을 할 수 있는 자격을 가지지 않은 외국인의 고용을 알선하였다는 요지의 공소사실에 대하여 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.17. 법률 제4733호 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 법률) 제10조 제1항은 “유료직업소개업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있고, 나아가 같은법 제30조는 위 규정을 위반한 자에 대하여 형벌을 가하도록 규정하고 있는바, 같은법 및 같은법시행령의 제 규정을 살펴보면 위 법률에서 말하는 구직자 내지 근로자는 내국인만을 가리키는 것이고, 국내에 취업하려는 외국인 구직자 내지 근로자는 거기에 해당되지 않는다고 해석함이 상당할 것이므로(우리나라의 직업안정법 제2조의 균등처우 조항에 대응하는 일본국의 직업안정법 제3조 균등대우 조항에 의하면 우리와는 달리 “누구도 인종, 국적...등을 이유로 직업소개, 직업지도 등에 관하여 차별적 취급을 받지 아니한다...”라고 규정함으로써 외국인 근로자 역시 그 적용대상이 됨을 명시하고 있다), 외국인 구직자 또는 근로자와 내국인 사용자간에 고용계약의 성립을 알선하는 직업소개업의 경우에는 그 규제의 필요성 여부는 별론으로 하고(오늘날 외국인 근로자의 국내취업이 사실상 성행하고 있으나, 그 법적, 제도적 뒷받침이 미흡하여 많은 사회적 문제를 일으키고 있다) 위 법조 소정의 규제 대상이 될 수 없다고 볼 것이고, 그렇게 보는 것이 죄형법정주의의 정신에도 부합된다. 따라서 이 사건 공소사실중 직업안정및고용촉진에관한법률위반의 점은 현행 법령하에서는 죄가 되지 아니한다 할 것이다라고 판시하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 무죄임을 판시하였다. 그러나 구 직업안정및고용촉진에관한법률(이하 법이라고만 칭한다) 제1조의 2 균등처우 조항이 원심판시와 같이 일본의 직업안정법과는 달리 규정되어 있다 할지라도 그와 같은 규정의 형식만으로 외국인 근로자는 법의 적용대상이 되지 않는다고 말할 수 없다. 이 법은 근로자의 직업안정및고용촉진을 도모하기 위한 법률임이 명백하고, 근로자의 지위는 근로기준법 제5조에서 명시하고 있듯이 국적에 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 법 제10조의 유료직업소개사업에 대해 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 직업알선으로 인해서 근로자가 입게 될 피해등을 막기 위하여 정부가 알선기관을 감독하고자 하는 것으로서, 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 법조항이라고 보아야 하며, 법 제1조의 2 균등처우 조항에서 성별, 종교, 사회적신분, 혼인여부등을 이유로 차별대우를 받지 아니한다 라고만 했을 뿐 국적을 표시하지 않았다 하더라도 위와 같은 열거사유들은 예시적인 것일 뿐이고, 거기에 국적이란 사유가 열거되지 않았다 해서 외국인을 배제한다는 취지라고 보아야 할 이유는 없고, 위 법이 제정될 당시에 외국인 근로자의 국내취업문제가 법률적으로나 사회적 쟁점사항이 된 일이 없다 해서 반드시 그것은 제외된 것이라고 단정할 수도 없으며, 또 외국인 근로자를 포함한다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 법해석이라고 할 근거도 없다. 따라서 법 제10조가 규정하고 있는 유료직업소개사업에 관한 허가규정은 외국인 근로자를 국내기업에 알선하여 주는 소개업에도 적용이 된다고 보아야 할 것이며, 이와 다른 견해에서 외국인 근로자는 적용대상이 되지 않는다고 설시한 원심의 조치는 직업안정및고용촉진에관한법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그로 인해 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 위와 같은 위법은 원심에서 유죄로 선고한 부분과 상상적 경합관계에 있는 위 공소 부분이 유죄로 되는 경우, 법정형이 더욱 무거운 이 법 제30조 소정의 법정형기 범위 내에서 처단되어야 하는 것이므로, 결국 위와 같은 위법은 원심판결 주문에 영향을 미치는 것이라 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 유죄부분에 해당되는 출입국관리법위반 부분과 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분에 대한 판결은 그대로 유지될 수 없으므로, 이를 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제37조 , 제40조 , 형사소송법 제342조 , 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.7. 법률 제4733호 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 법률) 제1조의2 , 제10조 제1항 , 제30조 , 근로기준법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1994.9.16. 선고 92노1495,93노1006(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 근로기준법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 주식회사 대명의 대표이사이던 피고인이 판시 범행 당시 법원의 가처분결정에 의하여 대표이사의 직무집행이 정지되어 있었으므로, 근로기준법 소정의 사용자에 해당하지 아니하여 근로기준법 소정의 계약서류보존의무 및 임금대장작성의무 위반죄의 주체가 될 수 없다는 피고인의 항소이유를 판단함에 있어 증거에 의하면 피고인이 소외 회사의 대표이사 직무집행정지가처분을 받고 난 후로도 실질적으로 위 회사의 경영을 담당하였음이 인정된다고 하여 피고인을 유죄로 인정하고 있다. 그러나 근로기준법 제33조 소정의 계약서류 또는 제40조 소정의 임금대장 등은 모두 회사의 공적인 서류라 할 것이므로, 그 보존 및 작성의무를 위반하였다고 하려면 행위자가 회사로 부터 그러한 문서의 보존 및 작성에 관한 정당한 권한을 부여받았음이 전제가 된다 할 것인바, 기록에 첨부된 소외 회사의 등기부등본의 기재에 의하면 피고인은 1991.8.1. 소외 회사의 대표이사로 취임하였다가 판시 범행이전인 같은 해 9.2. 및 9.6.자로 광주지방법원 순천지원의 가처분결정에 의하여 대표이사로서의 직무집행이 정지됨과 아울러 그 직무대행자로 소외 최영길이 선임된 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 이와 같이 대표이사의 직무집행이 정지된 이후 사실상 회사의 경영에 관여하여 왔다고 하더라도 그러한 사유만으로 회사로 부터 계약서류의 보존업무 및 임금대장의 작성업무에 관한 정당한 권한을 부여받았다고는 할 수 없는 것이고, 제출된 증거만으로는 달리 회사로 부터 정당한 권한을 부여받았음을 인정할 수도 없어(원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거 중에는 적법하게 채택되지 아니한 증거가 포함되어 있음을 지적하여 둔다) 이와 달리 본 원심판결에는 피고인에게 정당한 권한이 있는지의 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 근로기준법 소정의 사용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이를 다투는 취지의 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 근로기준법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 다시 심리 판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	근로기준법 제33조 , 제40조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1995.2.9. 선고 94노2345 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 전기공사업자인 피고인이 무면허 전기공사업자인 공소외 김태균에게 자신의 전기공사업면허증을 대여하여 전기공사업법 제46조 제4호를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심은 피고인이 위 김태균으로 하여금 피고인 명의로 된 인입선공사서, 내선설비시공내역 및 점검표 등을 교부하여 피고인 명의로 전기공사를 하게 한 사실은 인정되나, 나아가 전기공사업법 제46조 제4호 소정의 면허증이나 면허수첩 자체를 대여한 사실은 인정되지 아니하고, 위와 같이 단순히 타인에게 자기 명의를 사용하여 전기공사를 시공하게 한 행위는 전기공사업법 제46조 제4호 소정의 면허증이나 면허수첩을 대여한 행위에 해당하지 아니하여 같은 법 위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 원심은 위 제1심판결 이유를 원용하여 검사의 항소를 기각하는 판결을 하였다. 전기공사업법 제31조 제8호는 공사업의 면허증 또는 면허수첩을 대여하면 그 공사업의 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제46조 제4호는 면허증 또는 면허수첩을 타인에게 대여한 자나 타인의 면허증 또는 면허수첩을 대여받아 사용한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 면허증 또는 면허수첩의 대여란, 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도 외에 행사하게 하는 것을 의미하는 것이지, 타인에게 자기의 성명이나 상호를 이용하여 전기공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위까지 포함하는 것은 아니라고 보아야 할 것이므로(당원 1985.10.22.선고 85누341 판결, 1988.8.9.선고 86도2760 판결, 1990.7.24.선고 89누3458 판결 등 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같이 전기공사업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점을 본다. 전기공사업법 제46조 제4호 소정의 면허증 또는 면허수첩을 대여한 행위로 기소된 피고인을 공소장 변경 없이 같은 법 제46조 제1호 소정의 무면허영업행위에 대한 방조범으로 처벌할 수 없는 것이고, 원심판결 이유를 살펴보면 원심이 위와 같은 점에 대하여 판단을 하고 있다고 보여지므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	전기공사업법 제31조 제8호 , 제46조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 공창희 【원심판결】 서울형사지방법원 1995.2.27. 선고 94노5605 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 자동차관리법 제2조 제9호에서“‘자동차정비업’이라 함은 자동차(이륜자동차를 제외한다)의 정비(점검을 포함한다)와 구조 및 장치를 변경하는 작업을 업으로 하는 것을 말한다. 다만, 교통부령이 정하는 것을 제외한다.”고 규정하고, 같은법 시행규칙 제162조는 "법 제2조 제9호 단서에서 "교통부장관이 정하는 것"이라 함은 [별표11] 자동차사용자 등의 정비작업의 범위 제1호 (가)목 내지 (아)목과 같다. 다만, 제69조의 규정에 의한 구조 또는 장치의 변경승인의 대상이 되는 것을 제외한다"고 규정하고, 그 [별표11]의 제1호에서 "자동차사용자 및 운전자가 할 수 있는 작업한계"를 규정하면서, 그 (아)목의 하나로 "판금·도색 및 용접을 제외한 차체의 점검·정비"를 열거하고 있는바, 위 규정들을 종합하면, "자동차의 차체에 대한 도색작업"은 자동차 사용자 및 운전자가 할 수 없는 정비작업으로서 자동차정비업의 허가를 받지 아니하고는 할 수 없는 것으로 규정하고 있는 것이라고 보아야 하고, 또 자동차의 도색작업이 반드시 자동차의 안전성에 영향을 미치는 것이어야 할 필요도 없다고 할 것이다. 따라서 자동차의 차체에 대한 도색작업이 자동차정비업의 허가를 받아야 할 수 있는 정비작업에 해당한다고 본 원심의 판단은 그 설시 이유에 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나 결론적으로 정당하고, 거기에 자동차관리법상 정비작업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	자동차관리법 제2조 제9호 , 제49조 제1항 , 자동차관리법시행규칙 제162조, [별표11] 제1호 (아)목	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김대섭 【원심판결】 서울형사지법 1994. 10. 8. 선고 94고단4816 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 피해자와 함께 여행하다가 동인으로부터 현금카드를 빌려서 사용한 사실은 있으나, 위 피해자를 협박하여 위 현금카드를 갈취한 사실은 전혀 없음에도, 원심은 위 피해자의 허위진술을 증거로 채택하여 피고인이 그 판시와 같이 위 현금카드를 갈취하였다고 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 원심 판시와 같이 위 피해자를 협박하고, 이에 겁을 먹은 동인으로부터 조흥은행 현금카드를 교부받아 이를 갈취하였다는 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 변호인의 사실오인 주장은 이유 없다. 3. 절도의 점에 대한 당원의 직권판단 가. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 절도의 점의 요지는, 피고인은 1994. 4. 18. 17：00경 부산 중구 남포동 소재 상업은행 지점에서 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 위 피해자로부터 갈취한 조흥은행 현금카드를 사용하여 비밀번호, 금액 등의 버튼을 조작하여 현금 400, 000원을 인출한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 달 28.까지 도합 17회에 걸쳐 합계 금 7, 590, 000원을 인출하여 이를 절취한 것이다라고 함에 있다. 나. 인정되는 사실관계 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 위 피해자와 함께 여행하다가 동인으로부터 현금카드를 갈취한 후, 미리 알고 있던 비밀번호를 이용하여, 위 공소사실 기재와 같이 현금을 인출하여 사용한 사실을 인정할 수 있다. 다. 법률적 검토 검사는 갈취한 신용카드를 은행의 현금지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하는 방법으로 현금을 인출한 피고인의 행위를 절도죄로 의율하여 기소하였다. 살피건대, 현금카드는 종래 예금거래에 있어서 은행원을 통하여 이루어졌던 예금출급부분을 온라인 현금자동지급기(이하 현금지급기라 한다)라고 하는 기계를 통하여 이루어지는 과정에서 이를 매개하여 주는 수단으로 탄생한 것인바, 예금주가 현금지급기에 전자(電磁)적 기록으로 정보가 수록된 현금카드를 삽입한 후에 비밀번호와 인출하고자 하는 금액을 버튼을 통하여 조작하면, 현금지급기가 온라인을 통해 인출가능 여부를 확인한 후 거래명세서를 2매 작성하여 그 중 1매는 기명날인된 예금청구서로 갈음하고, 나머지 1매는 현금카드 사용자에게 인출금액과 잔액을 기입하여 교부한 후 예금이 자동으로 인출된다. 위와 같이 현금지급기는 은행과 예금자 간의 약정에 따라 예금자가 은행이 지정해 준 비밀번호 등 정보를 입력하면 일정한 컴퓨터프로그램에 따라 그 정보를 자동처리하는 것이고, 현금지급기에 삽입된 현금카드와 입력된 비밀번호 등 정보가 정확하기만 하면 현금지급기의 카드의 사용자가 누구이든 간에 인출가능한 한도 내에서 예금이 인출되는 특성을 지니고 있다. 즉 컴퓨터기억장치는 누가 정보를 입력하였는지는 구별할 수 없는 것이다. 문제는 카드명의인 이외의 자가 그 카드를 사용하는 경우인바, 위조, 변조, 도난, 분실된 현금카드를 이용하여 현금을 인출한 경우와 같이 진정한 정보의 무권한사용은 절도죄로 의율할 수 있음은 물론이다. 그러나 이 사건의 경우와 같이 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 피고인이 그 카드를 이용하여 현금을 인출하는 경우에는, 피고인은 비록 하자 있는 의사이기는 하지만 피해자인 예금주의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받았으므로 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법·유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수 있는 것이므로, 이와 같은 현금인출행위를 은행의 의사에 반하여 은행 소유의 현금을 취거한 절도행위라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 경우 피고인의 고의는 예금을 갈취하려는 것으로서 현금카드는 그 범행의 수단에 지나지 아니한다 할 것이므로 카드를 교부받은 행위와 이에 이어지는 누차에 걸친 현금인출행위는 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 다. 결 론 그렇다면 갈취한 현금카드를 사용하여 현금을 인출해 간 피고인의 행위가 절도죄를 구성함을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 볼 것임에도 원심은 이를 간과한 위법이 있으므로 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다. 이에 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 서울 관악구 봉천6동 소재 (학원명칭 생략)학원의 학원생인바, 같은 학원에 다니면서 알게 된 피해자(28세)와 부산 등지로 여행을 하던 중, 1994. 4. 17. 23：10경 부산 북구 구포동 소재 ○○○ 여관 305호실에서 위 피해자가 소지하고 있던 현금카드를 갈취하여 동인의 예금을 인출하여 여행경비로 사용할 것을 결의하고, 동인에게 현금카드를 빌려달라고 요구하고 이를 거절하는 위 피해자에게 "현금카드를 빌려주지 않으면 부산에 있는 아는 깡패를 동원하여 가루로 만들어 버리겠다"고 말하여 피고인의 요구에 응하지 아니하면 위 피해자에게 어떤 해악을 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 동인으로부터 즉석에서 현금카드인 조흥은행 수퍼카드(카드번호 (카드번호 생략)) 1매를 교부받고, 1994. 4. 18. 17：00경 부산 중구 남포동 소재 상업은행 지점에서 그 곳에 설치된 현금자동지급기에 위 피해자로부터 갈취한 조흥은행 현금카드를 사용하여 비밀번호, 금액 등의 버튼을 조작하여 현금 400, 000원을 인출한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 달 28.까지 별지 기재와 같이 도합 17회에 걸쳐 합계 금 7, 590, 000원을 인출하여 이를 갈취한 것이다. 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 포괄하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항(징역형 선택) 2. 미결구금일수 산입 형법 제57조 3. 집행유예 형법 제62조 제1항(피해자의 피해를 변상하였으며, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작) 무죄부분 이 사건 공소사실 중 절도의 점의 요지는 위에서 본 바와 같은 바, 위 파기사유에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 이 부분을 공소장 변경 없이 공갈죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 최형기(재판장) 이창형 윤강열	형법 제350조 제1항, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【보 조 인】【변 호 인】 변호사 김세배 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1995.3.14. 선고 94노3715 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 변호인과 보조인의 상고이유를 아울러 본다. 1. 기록에 비추어 보면, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙 위배, 심리 미진으로 인하여 사실을 잘못 인정한 위법, 항소법원의 심판에 관한 법률 위반이나 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 논지는 원심이 변호인의 증거신청을 채택하지 아니한 것이 위법하다는 것이나. 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로(당원 1977.4.26.선고 77도814 판결; 1983.7.12.선고 83도1419 판결 등 참조), 변호인의 증거신청을 채택하지 아니한 원심의 조치가 반드시 위법하다고 할 수는 없다. 3. 논지는 또 원심이 피고인에 대하여 자동차 운전자로서의 업무상 주의의무를 위반하여 운전한 과실이 있다고 인정한 것은 운전자의 업무상 주의의무에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 기록에 비추어 보면, 원심이 야간에 비가 내려 전방주시가 힘든 상황에서 혈중알콜농도 0.18%의 음주상태로 속도를 줄이거나 전방을 잘 살피지 아니하고 멋대로 차량을 운전한 피고인에게 과실이 있다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 논지는 피고인이 이 사건 사고 당시 술에 만취하여 사고 사실을 몰랐기 때문에 사고 후 도주한 것이라고 할 수 없고, 이러한 사실의 주장은 한편 심신미약의 주장으로 볼 수 있음에도 불구하고 원심이 피고인의 도주사실을 인정하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 적용하고 심신미약 주장에 대한 판단을 명시하지 아니한 것은 심신미약에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하였으며, 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이나, 원심판결 이유를 보면, 피고인의 심신미약 주장에 대한 판단이 원심판결 이유에 명시되어 있을 뿐만 아니라(원심판결 제12쪽 하단 이하), 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인이 이 사건 사고 당시 주취상태에 있었으나 위 사고사실을 알고도 도주한 것이고, 위 사고 및 도주 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 않았다고 판단한 조치는 수긍할 수 있으며, 가사 피고인이 소론과 같이 심신미약 상태에 있었다고 하더라도 형법 제10조 제3항에 의하면 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는바, 기록에 의하면, 피고인은 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정할 수 있고, 이는 피고인이 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하여 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다 할 것이므로(당원 1994.2.8.선고 93도2400 판결; 1992.7.28.선고 92도999 판결 등 참조), 논지는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 5. 논지는 원심이 보조인의 항소이유와 변호인의 항소이유 중의 일부에 대한 판단을 유탈하였다는 것이므로 이 점에 관하여 살펴본다. 먼저 변호인의 항소이유 중의 일부에 대하여 판단을 유탈하였다는 주장에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 피고인측의 항소이유를 배척하고 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면 원심판시 범죄사실을 그대로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단 속에는 피해자의 사망이 피고인의 차량에 의한 교통사고로 인한 것이 아닌데도 피고인의 차량에 의한 사고로 인정한 제1심판결에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있는 것이라는 변호인의 항소이유를 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 소론 주장은 이유 없다. 다음 원심이 보조인의 항소이유에 대한 판단을 전부 유탈하였다는 주장에 관하여 보건대, 원심판결 이유를 보면 마치 원심이 피고인 및 변호인의 항소이유에 대하여만 판단하고 보조인의 항소이유에 대하여는 판단하지 아니한 것처럼 기재되어 있으나, 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유서를 제출한 사실이 없고, 보조인과 변호인만이 항소이유서를 제출한 사실을 알 수 있는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 원심이 그 판결이유 중에서 피고인의 항소이유에 대한 판단이라고 한 부분은 보조인의 항소이유에 대한 판단임이 명백할 뿐만 아니라, 보조인의 1994.12.19.자 항소이유서와 변호인의 1994.12.26.자 항소이유서를 검토해 보면 그 내용이 거의 동일하고, 보조인의 1995.1.9.자 항소이유서(추가)는 보조인의 위 1994.12.19.자 항소이유를 보충하는 취지에 불과할 뿐 새로이 주장하는 사유가 없는 점에 비추어, 원심이 변호인의 위 항소이유를 배척함으로써 보조인의 항소이유도 배척한 취지로 못 볼 바 아니고, 가사 이것이 판단유탈에 해당한다 하더라도 위 보조인의 항소이유와 거의 동일한 내용인 변호인의 항소이유를 배척한 원심의 판단을 수긍할 수 있어 결국 보조인의 위 항소이유도 배척될 것임이 분명하다 할 것이므로, 위와 같은 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다. 6. 논지는 또 원심이 형사소송법상의 절차에 위반 하였다는 것이므로 이 점에 관하여 살펴본다. 먼저 원심이 증인 한면수에 대한 증인신문조서가 작성되지 않은 상태에서 위 증인신문조서를 증거로 채택하여 유죄판결을 선고한 것은 위법한 것이라는 주장에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 채택한 유죄의 증거는 증인 한면수에 대한 증인신문조서가 아니라 증인 한면수의 원심법정에서의 진술이고, 공판조서는 공판기일 후 5일 이내에 정리하여야 하는 것이나(형사소송법 제54조 제1항), 이는 훈시규정으로서 정리기간이 경과되었다는 사실만으로 공판조서가 무효가 된다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 다음, 원심판결 선고 당시 판결서가 작성되지 아니한 상태에서 판결선고하였다는 주장에 관하여 보건대, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명하여야 하고(형사소송법 제56조), 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것인바(당원 1983.10.25.선고 82도571 판결 참조), 원심 제5회 공판조서(소송기록 제572쪽)의 기재에 의하면 원심 재판장이 판결서에 의하여 판결을 선고하였다고 기재되어 있음이 명백하므로, 원심판결은 판결서에 의하여 적법하게 선고되었다 할 것이고, 소론과 같이 원심 판결 선고 후에 수회에 걸쳐 판결문등본 교부신청을 하였으나 즉시 교부받지 못하였다는 사유만으로써 위 공판조서의 기재 내용이 허위라고 단정할 수 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다. 또 형사소송법 제377조 제1항 소정의 소송기록 송부기간 및 형사소송규칙 제148조 소정의 구속 피고인에 대한 판결서등본 송부기간은 강행규정이 아니라 훈시규정이라 할 것이므로 원심이 소송기록 송부기간이 지난 후에 검찰청에 기록을 송부하고, 판결등본 송부기간 후에 피고인에게 판결등본을 송부한 사유만으로는 적법한 상고이유가 될 수 없다(당원 1961.4.28.선고 4294형상85 판결 참조). 논지는 이유 없다. 그 밖에 원심판결에 선고일에 원본을 영수한 것으로 사실과 다르게 기재되었고, 판결선고 후까지도 보석허부 결정을 고지하지 아니하고 결정문을 송부하지 아니하였다는 주장에 관하여 살펴보면, 이러한 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원본 영수일자가 사실과 다르다고 인정할 자료가 없고, 원심 제5회 공판조서의 기재를 보면 보석신청 기각결정을 고지한 사실을 인정할 수 있으며, 형사소송법 제42조, 제43조의 규정에 비추어 보면 공판정에서 결정을 고지하는 경우에는 그 결정등본을 피고인에게 송달할 필요가 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 7. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	가. 형사소송법 제292조 , 제294조 / 나. 형법 제10조 제3항 / 다. 형사소송법 제56조 / 라. 형사소송법 제377조 제1항 , 제383조 , 형사소송규칙 제148조	형사
【재항고인】【원심결정】 대구지방법원 1995.2.17.자, 94로2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 약식명령등본이 1994.7.19. 항고인의 주소지에서 항고인의 모에게 송달된 이상, 비록 그 당시 항고인이 다른 형사사건으로 구속되어 있는 관계로 위 약식명령등본의 송달사실을 알지 못하여 정식재판청구기간을 도과하였다 하더라도 그러한 사유만으로는 형사소송법 제345조 소정의 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간을 도과한 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라 항고인의 주장에 따르더라도 그가 1994.10.27.경에는 위 약식명령이 고지된 사실을 알았음에도 불구하고 정식재판의 청구기간에 상당하는 기간을 훨씬 넘긴 1994.12.3.에야 이 사건 정식재판청구권회복청구를 한 것은 부적법하고, 또 항고인이 들고 있는 사유에 대한 소명이 없다는 이유로 항고인의 정식재판청구를 기각한 제1심결정을 정당하다고 하였다. 재감자에 대한 약식명령의 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주·거소에다 하였다면 부적법하여 무효라고 하지 않을 수 없고, 수소법원이 송달을 실시함에 있어 당사자 또는 소송관계인의 수감사실을 모르고 종전의 주·거소에 하였다고 하여도 마찬가지로서 송달의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이며(당원 1982.12.28.선고 82다카349 전원합의체판결 참조), 송달 자체가 부적법한 이상 당사자가 약식명령이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 여전히 발생하지 아니한다고 할 것이므로, 항고인이 그 주장과 같이 다른 형사사건으로 구속되어 있는 동안에 이 사건 약식명령등본이 항고인의 주소지에서 항고인의 모에게 송달되었다면 그 송달은 부적법하여 무효라고 할 것이고, 그 후에 항고인이 약식명령이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 발생하지 아니하여 정식재판청구기간이 진행하지 아니하므로 항고인으로서는 언제라도 정식재판청구를 할 수 있으며, 이 경우에는 정식재판청구권회복청구기간의 도과 여부를 따질 필요조차 없다고 할 것이다. 그러므로, 원심이 그 설시와 같은 이유를 들어 항고인의 이 사건 정식재판청구권회복청구를 기각한 것은 잘못이라고 할 것이고, 또한 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 약식명령이 송달될 당시 교도소에 수감되어 있었다고 인정할 증거가 나와 있지는 않았다고 하더라도, 이 사건 정식재판 회복청구서(1994.12.3.자)와 정식재판청구서(1994.12.5.자), 항고장(1995.1.21.자)이 각 대구교도소에서 항고인 명의로 제출되었고, 제1심의 정식재판청구권회복청구 기각결정도 대구교도소장이 수령한 점(1995.1.18.자)에 비추어 보면, 항고인의 모가 위 약식명령을 수령할 당시 항고인이 그 주장과 같이 수감 중이었던 것으로 볼 여지가 있다고 볼 수 있었음에도 불구하고 이 점에 관하여 항고인으로 하여금 소명자료를 제출하도록 촉구하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 위 사유에 대한 소명이 없다고 한 것도 심리를 다하지 아니한 것으로서 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편, 항고인 주장과 같이 약식명령이 항고인의 모에게 송달될 당시에 항고인이 구속 중이었다면 그 약식명령의 송달은 무효이기 때문에 정식재판청구기간 자체가 진행하지않는 것이고, 이 사건 정식재판청구권 회복청구와 함께 제기된 정식재판청구는 그 청구기간 내의 적법한 청구로서 독립하여 그 효력을 발생하는 것이므로, 항고인으로서는 그 주장과 같은 사유로 약식명령을 송달받지 못했다는 점을 소명하여 정식재판청구절차에 따른 재판을 받으면 되지 따로 정식재판청구권회복청구를 할 필요가 없다 할 것이어서(기록에 의하면 제1심이 아직 피고인의 정식재판청구에 대한 결정을 하지 않고 있다), 항고인의 이 사건 정식재판청구권회복청구는 어차피 기각되어야 할 것인바, 그렇다면 원심의 위와 같은 잘못은 그 결론에는 아무런 영향이 없어 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다고 할 것이다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	가. 형사소송법 제65조 / 가. 제452조 , 민사소송법 제169조 / 나. 형사소송법 제345조 , 제346조 , 제453조 , 제458조	형사

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