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【피 고 인】 B 【상 고 인 피고인】 변호인변호사 C 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.7.13. 선고 93노446 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다(다만, 피고인이 제출한 상고이유보충서는 상고이유서제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 변호인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다). 1. 형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 같은 법 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사·서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다(당원 1970.10.3.선고 70도1879 판결; 1975.12.9.선고 74도976 판결; 1995.2.10.선고 94도2266 판결 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이 사건 소설 “A"는 미대생인 여주인공 “D"가 성에 대한 학습요구의 실천이라는 이름 아래 벌이는 자유분방하고 괴벽스러운 섹스행각 묘사가 대부분을 차지하고 있는데, 그 성희의 대상도 미술학원 선생, 처음 만난 유흥가 손님, 여중 동창생 및 그의 기둥서방, 친구의 약혼자, 동료 대학생 및 대학교수 등으로 여러 유형의 남녀를 포괄하고 있고, 그 성애의 장면도 자학적인 자위행위에서부터 동성연애, 그룹섹스, 구강성교, 항문성교, 카섹스, 비디오섹스 등 아주 다양하며, 그 묘사방법도 매우 적나라하고 장황하게 구체적이고 사실적으로, 또한 자극적이고 선정적으로 묘사하고 있어서 위 소설은 위와 같이 때와 장소, 상대방을 가리지 않는 다양한 성행위를 선정적 필치로 노골적이고 자극적으로 묘사하고 있는데다가 나아가 그러한 묘사 부분이 양적, 질적으로 문서의 중추를 차지하고 있을 뿐만 아니라 그 구성이나 전개에 있어서도 문예성, 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극 완화의 정도가 별로 크지 아니하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 밖에 인정되지 아니하는바, 위와 같은 여러 점을 종합하여 고찰하여 볼 때 이 사건 소설은 작가가 주장하는 “성 논의의 해방과 인간의 자아확립"이라는 전체적인 주제를 고려한다고 하더라도 음란한 문서에 해당되는 것으로 보지 않을 수 없다. 소론과 같이 오늘날 각종 영상 및 활자매체 등을 통하여 성적 표현이 대담, 솔직하게 이루어지고 있고 다양한 성표현물이 방임되어 오고 있는 것이 일반적인 추세라고 하여도 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍속을 침해하고 타락시키는 정도의 음란물까지 허용될 수는 없는 것이어서 그 한계는 분명하게 그어져야 하고 오늘날 개방된 추세에 비추어 보아도 이 사건 소설은 그 한계를 벗어나는 것임이 분명하다. 그리고 기록에 의하면 제1심 제2회 공판기일에서 검사작성의 E, F에 대한 각 진술조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의를 하였음이 명백하므로 이는 증거능력이 있다고 할 것이니 이를 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 이 사건 소설을 음란문서라고 인정한 데에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 자유심증주의의 남용, 이유불비, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 우리 나라 헌법은 그 제22조 제1항에 “모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.“, 그 제21조 제1항에 “모든 국민은 언론과 출판의 자유를 가진다.“고 각 규정하고 있어 예술의 영역에 속하는 문학에 있어서의 표현의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있으나, 한편 그 제21조 제4항에 “언론·출판은... 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.“, 그 제37조 제2항에 “국민의 모든 자유와 권리는... 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.“고 각 규정하고 있으므로 문학에 있어서의 표현의 자유도 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 경우에는 이를 제한할 수 있도록 하였으며, 이에 따라 우리 형법에서는 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하기 위하여 그 제243조에서 음란한 문서를 판매한 자를, 그리고 그 제244조에서 음란한 문서를 제조한 자를 각 처벌하도록 규정하고 있으므로, 문학작품이라고 하여 무한정의 표현의 자유를 누려 어떠한 성적 표현도 가능하다고 할 수는 없고 그것이 건전한 성적 풍속이나 성도덕을 침해하는 경우에는 위 각 형법규정에 의하여 이를 처벌할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 견해에서 원심판결에 표현의 자유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론은 받아들일 수 없다. 3. 일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은 불가피하고, 형법 제243조, 제244조에서 규정하는 “음란"은 평가적, 정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건 요소이고, “음란"이란 개념이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 풀이되고 있음은 앞서 본 바와 같으므로 이를 불명확하다고 볼 수는 없다. 따라서 형법 제243조와 제244조의 규정 자체가 죄형법정주의에 반하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 위와 같은 음란의 개념을 적용하여 이 사건 소설을 음란문서라고 판단하였다고 하여 원심판결에 소론과 같이 위 법조 소정의 음란문서의 해석을 잘못하여 죄형법정주의에 어긋나는 기준을 가지고 판단한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 4. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선	가.나.다.라. 형법 제243조, 제244조 / 다. 헌법 제21조 제1항, 제21조 제4항, 제22조 제1항, 제37조 제2항 / 라. 제12조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지방법원 1994.5.27. 선고 93노1171 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 상표법 제2조 제1항 제4호, 제2항, 제93조, 제66조 제1호 등의 각 규정을 종합해 보면 업무표장이라 함은 영리를 목적으로 하지 아니하는 업무를 경영하는 자가 그 업무를 표상하기 위하여 사용하는 표장을 말하는 것으로서 타인의 업무표장권의 침해로 되기 위하여는 권한없이 타인의 업무표장과 동일 또는 유사한 표장을 그 지정업무와 동일 또는 유사한 업무에 사용하여야 한다고 함은 소론과 같다. 그러나 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 사단법인 한국귀금속보석감정원의 업무표장인 판시 태극 마크의 지정업무는 귀금속 및 보석제품에 대한 품질보증제도 확립지도업, 귀금속 및 보석 가공상품의 품질향상과 유통질서 확립지도업인바, 피고인들이 광주직할시 귀금속시계판매업감정위원회의 회장 및 검사실장으로서 광주직할시 지역의 귀금속 및 시계의 부당한 감정을 막고 감정의 권위를 높이기 위한 감정업무를 행하면서 사용하던 판시 무등산 마크와 함께 판시 태그 마크를 그 판시와 같이 귀금속판매상인들이 가지고 온 금반지 등에 귀금속의 함량을 확인 보증한다는 취지로 각인하여 사용한 행위는 이 사건 등록 업무표장의 지정업무와 동일·유사한 업무를 수행한 것이라 할 것이고, 이러한 각인행위를 행하면서 그 대가로 약간의 감정수수료를 받았다고 하여 위 업무의 성질을 달리 볼 수는 없다 할 것이므로 피고인들의 위 각인행위가 영리행위로서 이 사건 업무표장의 지정업무와 유사하지 않다는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 또한 기록에 의하면 이 사건 업무표장은 좌측에 검은 색 바탕으로 된 판시 태그 마크를 배치하고 우측에 “사단법인 한국귀금속보석감정원"이라고 한글로 횡서하여 이루어져 있고, 피고인들이 사용한 판시 통합 마크는 흰색바탕에 검은 실선으로 좌측에 무등산마크를, 우측에 태그 마크를 배치하는 방식으로 구성되어 있어서 전체적인 외관이 유사하다고는 할 수 없으나. 상표의 유사 여부는 항상 상표 자체의 문자, 도형, 기호만에 의할 것이 아니고 실제로 상표가 부착되는 위치나 크기, 형상 등도 고려하여 거래상 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것인바(당원 1968.12.6.선고 68후47 판결 참조), 양 표장은 각 그 일 요부를 이루는 태그 마크에 있어서 비록 색상은 다르나 도형 자체는 동일한 것이고(이 사건 태그 마크 중 태극도형 자체는 흔히 있는 도형으로서 그 자체만으로는 소론과 같이 특별현저성이 있다고 할 수 없을 것이나 주위에 둘러 쳐진 육각형 도형과 결합된 이 사건 태극마크는 특별현저성이 없다고 보기는 어려울 것임), 또한 위 업무표장은 실제 사용시 문자는 생략된 채 태그 마크만을 각인 사용하고 있어 태그 마크를 금반지 등에 각인 사용할 때에는 색상의 차이는 없어지는 점 등 사용의 실태를 고려하면 양 표장은 거래상 오인·혼동의 우려가 없다고 할 수 없어 유사하다고 볼 수밖에 없다 할 것이므로 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 관할 당국으로부터 귀금속 등 감정업무에 관하여 사단법인으로 승인받은 단체는 원래 사단법인 한국귀금속감정센타이었으나, 후에 소론과 같이 사단법인 한국귀금속보석감정원으로 명칭이 변경된 것으로 보이고(그 일자는 기록상 정확히 알 수는 없으나 기록 268면에 비추어 적어도 1990.4.25. 이전으로 인정됨. 수사기록 241-254면 및 268면 참조), 이 사건 업무표장이 1991.1.16.자로 사단법인 한국귀금속보석감정원의 업무표장으로 등록된 점(수사기록 22면), 소론 주장의 인증약정서(수사기록 19면) 제2조에 의하더라도 이 사건에서와 같은 감정업무에 관하여 공업진흥청에서 승인받은 단체는 사단법인 한국귀금속보석감정원이라고 되어 있는 점 등에 비추어 보아도 판시 태그 마크는 적어도 위 등록일 이후에는 사단법인 한국귀금속보석감정원의 등록된 업무표장으로 보아야 할 것이고 그 전신인 사단법인 한국귀금속감정센타의 표장으로 볼 수는 없다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해에서 위 업무표장 등록일(1991.1.16.) 이후인 1991.8.25. 이후에 이루어진 판시 각인행위가 이 사건 업무표장권의 침해에 해당한다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동가공한 이상 공동정범이 성립하는데 아무런 지장이 없다 할 것이므로(당원 1984.5.29. 선고 82도2609 판결 참조) 소론과 같이 피고인 2가 피고인 1이 회장으로 있는 직할시 귀금속시계판매업감정위원회의 검사실장으로서 회장인 피고인 1의 지시에 따라 업무를 수행하고 이에 대하여 급료를 지급받는 단순근로자라 하여도 이러한 사유는 피고인 2를 이 사건 상표법위반죄의 공동정범으로 처벌하는 데 방해가 된다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다. 3. 제3점에 대하여 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 단순한 法律의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 취지이다(당원 1994.4.15. 선고 94도365 판결). 소론은 결국 자신들의 행위가 소론과 같은 이유로 업무표장에 해당하는 판시 태그 마크에 대하여는 그 사용권설정 등이 허용되지 아니한다는 상표법 제55조 제2항, 제57조 제5항의 규정을 알지 못하였다는 것이므로 이는 단순한 법률의 부지를 주장하는 데 불과하고 피고인들의 소위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 될 수 없다. 검사가 1992.8.17.자로 이 사건 피고인들의 소위에 대하여 범죄혐의 없다고 무혐의 처리하였다가 고소인 최상수의 항고를 받아들여 재기수사명령에 의한 재수사 결과 이 사건 기소에 이른 점은 소론과 같으나 피고인들의 이 사건 상표법위반행위는 위 불기소처분 이전인 1991.8.25.경부터 저질러진 것임에 비추어 피고인들의 위와 같은 위반행위가 위 무혐의 처분결정을 믿고 이에 근거하여 이루어진 것이 아님이 명백하고, 가사 이 사건 상표법 위반행위 중 무혐의 처분일 이후에 이루어진 행위에 대하여도 위 무혐의 처분에 대하여는 곧바로 고소인의 항고가 받아들여져 재기수사명령에 따라 재수사되어 이 사건 기소에 이르게 된 이상 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하는 데 정당한 이유가 있었다고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1992.8.18. 선고 92도1140 판결 및 1994.2.8. 선고 93도369 판결 각 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 점 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선	가.다. 상표법 제2조 제1항 , 제2조 제2항 , 제66조 제1호 , 제93조 / 나.다. 상표법제7조 제1항 제7호 / 라. 형법 제30조 / 마.바. 형법제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 부산지방법원 1994.5.25. 선고 94노135 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 도화라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 도화의 음란성의 판단에 있어서는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토하는 것이 필요하고 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부를 결정하여야 한다 ( 대법원 1970.10.3. 선고 70도1879 판결, 1982.2.9. 선고 81도2281 판결, 1987.12.22. 선고 87도2331 판결, 1991.9.10. 선고 91도1550 판결 등 참조). 먼저, 이 사건 사진첩중 산타페(Santa Fe)에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면 산타페는 일본의 여배우 미야자와 리에(宮澤りえ)를 모델로 하여 사진작가 시노야마 기신(篠山紀信)이 찍은 사진 60여장을 모아 발간한 누드집을 국내에 들여와 인쇄·출판한 것인데(증 제3호), 위 사진들은 옷을 입거나 벗은 상태에서 앞과 뒤 혹은 앉거나 눕는 등의 여러 가지 자태를 찍은 사진들로 구성되어 있고, 그 중 일부 사진은 가슴이 노출되어 있음은 물론 전라이고 드물게는 음모부분까지 드러나 있는 것도 있지만 그렇다고 하여 그것이 난잡스레 유방이나 국소 부위를 강조하거나 성교 장면을 연상케 하지 않을 뿐더러 그 사진들의 구성 등에 비추어 보면 선정성보다는 예술성이 강조된 것으로 보여져 그 예술성으로 인하여 독자로 하여금 성적표현에 의한 성적 자극을 감소·완화시키고 있으며, 위 사진첩의 사진들을 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로는 인정되지 아니하므로 위 사진첩들은 오늘날의 사회통념상 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 인정하기 어렵다고 할 것이다. 다음 엘르(ELLE)에 관하여 살펴본다. 엘르는 미야자와 리에에 대한 사진들을 모아, ‘순결’(Innocent), ‘놀람’(Surprise), ‘특별’(Special), ‘비밀’(Secret) 등 4부분으로 나누어 편집하였는데, ‘순결’편에서는 평상복, 수영복을 입은 보통의 사진들을 모아 놓았고, ‘놀람’편에는 주로 수영복 차림으로 서 있거나 엎드리거나 수영하는 모습의 사진과 야회복이나 평상복 차림으로 의자에 앉아 있거나 서 있는 모습을 찍은 것을 모아 놓았으며, ‘특별’과 ‘비밀’편에는 위 산타페의 60여장의 사진 중 주요 부분 20여장을 발췌 수록하여 국내에서 인쇄 출판한 것인바(증 제4호), 위에서 본 음란성의 판단기준에 비추어 보면 ‘순결’과 ‘놀람’편에 게재된 사진들에 대하여는 음란성이 인정되지 아니하고, ‘특별’과 ‘비밀’편에 게재된 사진들은 앞서 본 산타페에 실린 사진을 발췌하여 실은 것이므로 위에서 본 바와 같은 이유로 역시 음란성을 인정하기 어렵다고 보여진다. 나아가 공소외 인/이브의 초상에 관하여 살펴본다. 이 사진첩은 여배우 공소외 인을 대중에게 홍보하기 위하여 발간된 것으로서 그 내용을 보면 옥내외에서 공소외 인을 모델로 하여 찍은 사진 80여 면으로 구성되어 있는데, 그 중 대부분은 평상복 혹은 나이트가운 차림으로 서 있거나 혹은 앉아 있거나 누워 있는 모습을 찍은 사진들이고, 위 사진들 중 전라인 것(음부가 보이는 것은 없다), 반라로서 유두가 보이는 것, 속옷 또는 타월 등으로 하반신 일부를 가린 차림으로서 유두가 보이는 사진들이 약 20여 면 정도되고, 침대 위에 엎드려 야릇한 표정을 짓고 있거나 침대 위에서 엉덩이를 들고 엎드려 앞을 쳐다보고 있는 사진, 짧은 속옷만을 입고 침대 위에 앉아서 무엇인가를 생각하고 있는 사진, 침대 위에 엎드려 있는 모습으로 젖가슴이 보이고 하반신만 타월로 가린 사진, 전라의 모습으로 앉아서 왼손가락을 입에 물고 있는 사진, 전라의 모습 중 가슴 부분을 유난히 밝은 빛으로 처리하여 이를 강조한 사진 및 야간에 상반신을 전부 벗고 가슴 부분을 밝게 찍어 가슴 부분을 특히 강조한 사진 등이 게재되어 있는바, 위 사진들은 여성의 아름다움을 표현하기보다는 여성의 신체의 특정부분만을 유난히 강조하여 촬영한 것이거나 선정적인 측면을 강조한 것이어서 예술적 가치가 거의 없다고 할 것이지만 그 전체로서 보아 오늘날의 사회통념에 비추어 볼 때 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 인정하기 어렵다고 할 것이다. 그러나 에이스(원제목 : SEXY STAR NUDE PROFESSIONAL PHOTO SENSUALITY ACE)는, 소피마르소·브룩 쉴즈·마돈나·샤론 스톤·마릴린 몬로 등 외국의 유명 여배우 또는 여자누드모델들이 옷을 입거나 벗은 상태에서 앞과 뒤 혹은 앉거나 눕는 등의 여러 가지 모습을 찍은 사진들을 모아 편집한 사진첩(증 제2호)으로서, 그 사진첩에는 전라로 말등(馬上)에 눈을 감고 누워 가슴부위를 강조하여 찍은 것으로서 얼굴에 성적 감정에 도취한 듯한 표정을 짓고 있는 사진, 전라로 양다리를 벌리고 누워 성적감정에 도취되어 있는 듯한 모습을 머리부분에서부터 찍은 사진, 전라로 다리를 벌리고 양손을 국부에 대고 머리를 뒤로 젖히고 성적감정에 도취한 듯이 눈을 감고 있는 사진, 전라의 모습으로 엉덩이를 높이 들고 머리를 바닥에 대고 엎드려서 유혹하는 눈빛으로 앞을 쳐다보고 있는 사진, 전라로 바닥에 누워 자위를 하며 성적 만족감을 느껴 눈을 지긋이 감고 있는 사진들이 포함되어 있는바, 그 사진들을 살펴보아도 거기에 예술성 등 성적자극을 감소·완화시키는 요소를 발견할 수 없을 뿐더러 그 사진 전체로 보아 선정적 측면을 특히 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되므로 위 사진첩은 오늘날의 사회통념상 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 인정된다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 사진첩 중 산타페, 엘르 및 공소외 인/이브의 초상은 음란한 도화에 해당되지 않는다고 할 것이지만 에이스는 음란한 도화에 해당된다고 할 것인바, 원심판결 중 산타페, 엘르 및 공소외 인/이브의 초상에 대하여 같은 취지로 판단한 부분은 정당하다고 할 것이나, 에이스에 대하여도 음란한 도화에 해당되지 않는다고 판단한 부분은 형법 제243조 및 제244조 소정의 음란한 도화의 해석을 그르쳐 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유의 주장은 에이스에 대한 부분에 한하여 이유 있다. 따라서 음란한 도화인 에이스의 소지죄는 산타페, 엘르, 공소외 인/이브의 초상 및 음란한 도화인 텐 스토리스 캐럿(10 STORIES CARATS)의 소지죄와 1죄의 관계에 있고, 에이스의 판매죄는 산타페, 엘르 및 공소외 인/이브의 초상의 판매죄와 포괄 1죄의 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)	형법 제243조 , 제244조	형사
【재항고인】【피 의 자】【원심결정】 서울고등법원 1994.2.5.자 93초218 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서 기재의 재항고이유는 재항고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)를 본다. 1. 관계 증거와 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하였거나 심리를 미진하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사법경찰리에게는 원래 긴급구속의 권한이 없는 것임은 소론이 지적하는 바와 같지만, 기록에 의하면 사법경찰리인 피의자는 사법경찰관의 지시에 의하여 재항고인의 체포에 나서게 되었던 것으로 보이고, 그러하다면 피의자가 형사소송법 제206조 제2항에 의하여 사문서위조 등 혐의로 재항고인을 긴급구속한 것이나 같은 법 제207조에 정한 구속영장 발부시한인 48시간 동안 재항고인을 구속한 것도 위법하다고 할 수 없을 것이므로 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있지만 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 긴급구속과 관련한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그리고, 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것인바(당원 1986.9.16.자 85모37 결정, 1993.8.12.자 93모9 결정 등 참조), 원심결정 이유에 의하면 원심은 피의자가 재항고인을 위 긴급구속시한인 48시간이 지난 1989.1.9. 12:00부터 동년 1.10. 17:00까지 29시간 영장 없이 불법구금 하였지만, 검사로부터 재지휘명령을 받은 조사대상자를 일단 귀가시키면 도주 염려가 많고 그 후 검사의 재지휘 단계에서 구속영장을 발부받더라도 도주한 사람을 체포하기가 어려운 것이 통상인 점, 재항고인은 그후 같은 혐의사실로 구속되어 재판에서 실형이 선고된 점, 피의자는 1982.3. 순경으로 임용된 이래 치안본부장 표창을 받는 등 성실하게 근무한 점 등 제반 사정을 고려하면, 비록 위 29시간 불법구금 부분까지 무혐의로 결정한 검사의 불기소 처분은 위법하지만, 검사가 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이고, 그렇다면 이 사건 재정신청은 결국 이유 없다 하여 이를 기각하고 있는바, 원심의 위 판단은 기록과 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판단에 소론과 같이 논리모순이나 이유모순 또는 정의와 공평에 위반하고 헌법에 위배하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 그리고 형사소송법 제260조 제1항에 의하면 검사의 불기소처분에 대하여 고발인 또는 고소인이 재정신청을 할 수 있는 것은 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 한정되어 있으므로, 원심결정에 소론과 같은 심리미진(피의자가 재항고인에 대한 구속의 증거자료로 확보한 부동산 대물변제계약서에 관한 위조 여부에 관해 자세한 심리를 하지 않았다)이나 판단유탈( 형법 제227조 및 제229조 위반으로 고소하였는데 검사의 판단이 없어 재정신청을 한 것인데 이 점에 대한 판단이 없다)의 점에 관한 잘못이 있다는 주장은 위 각 죄와는 관련이 없는 것이어서, 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 5. 논지는 모두 이유 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형사소송법 제260조 제1항 , 제262조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인변호사 이우승 【원심판결】 서울형사지방법원 1995.1.26. 선고 94노5738 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 가. 증권거래법 제188조의2 제1항은, 같은 항 각 호의 1에 해당하는 자로서 “상장법인 또는 등록법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보“를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하게 하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하지 못한다고 규정하여 내부자거래를 금지하고 있고, 같은 법 제208조 제6호는 위 제188조의2 제1항의 규정에 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 법률이 내부자거래의 규제대상이 되는 중요한 정보에 관하여 규정하는 방법에는, 규제의 대상이 되는 정보를 구체적으로 열거하여 그 열거된 정보만을 규제대상으로 삼는 제한적 열거주의의 방법과, 중요한 정보의 개념만을 정의하여 두고(또는 이와 병행하여 중요한 정보의 사례를 예시하고) 구체적인 사건에 당하여 법원으로 하여금 중요성의 해당 여부를 가리게 하는 포괄주의의 방법의 두가지가 있을 수 있는데, 증권거래법 제188조의2 제2항은 내부자거래의 규제대상이 되는 같은 조 제1항 소정의 “상장법인 또는 등록법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보“를 “ 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다“고 정의하고 있으므로, 현행 증권거래법이 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 정보가 아니면 어떠한 정보라도 내부자거래의 규제대상이 되는 정보에 포함시키지 않는 제한적 열거주의의 입법을 취하고 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 같은 법 제186조 제1항 각 호에 열거된 사항은, 상장법인의 경영에 관한 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실들로서 증권거래소에 지체 없이 신고하여야 하는 사실들로 한정되어 있는데, 같은 조 제2항은 증권거래소가 제1항 각 호에 열거된 사항과는 별도로 “ 제188조의2의 규정에 의한 중요한 정보“의 유무에 대한 공시도 당해 상장회사에 대하여 요구할 수 있다고 규정함으로써, 제188조의2 제1항 소정의 중요한 정보가 제186조 제1항 각 호에 열거된 사실에 한정되지 않는 것임을 간접적으로 인정하고 있다고 할 것이므로, 제188조의2 제2항이 “ 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중“이란 표현을 사용하고 있다고 하더라도, 이는 위 사실들만을 내부자거래의 규제대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 취지에서가 아니라, 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 “투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보“를 예시하기 위한 목적에서라고 보아야 할 것이다. 나. 원심이 유죄로 인정한 피고인의 범죄사실은, 피고인은 상장회사인 공소외 바로크가구주식회사(이하 위 회사라 한다)의 상무이사로서 1992.12.하순경 위 회사의 합계잔액시산표 등에 의거하여 1992사업년도의 결산실적을 추정한 결과, 총 매출액이 금 94,000,000,000원, 순이익이 금 148,000,000원으로 각각 전년대비 70.1퍼센트와 131.2퍼센트 증가하였음을 확인한 후, 다음 해 1.4.경 공소외 증권주식회사 영업부장으로 근무하고 있던 친구인 공소외 인이 자기 증권회사에서 위 회사의 1992사업년도의 매출액을 금 90,000,000,000원, 당기순이익을 금 110,000,000원으로 추정하고 있는데 맞느냐고 묻자, 공소외인에게 그 수치가 거의 맞다고 확인하여 줌으로써, 공소외인으로 하여금 위 정보를 자기 고객들에게 알려주어 1993.1.5.부터 같은 해 1.27.까지 사이에 위 회사의 주식 205,000주, 금 3,148,863,000원 상당을 매매하게 하여, 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보인 위 회사의 1992사업년도의 추정 결산실적을 이용하게 하였다는 것이다. 증권거래법 제188조의2 제2항 소정의 “투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보"란 합리적인 투자자가 당해 유가증권을 매수 또는 계속 보유할 것인가 아니면 처분할 것인가를 결정하는데 있어서 중요한 가치가 있는 정보, 바꾸어 말하면 일반투자자들이 일반적으로 안다고 가정할 경우에 당해 유가증권의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실을 말한다고 할 것인바, 위 회사의 추정영업실적이 전년도에 비하여 위와 같이 대폭으로 호전되었다는 사실은 위 회사의 유가증권의 가격에 중대한 영향을 미칠 것임이 분명하므로, 그에 관한 정보는 투자자들의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보에 해당한다고 보아야 할 것이다. 다. 그러므로 위 회사가 직접 추정한 1992사업년도 매출액과 순이익의 수치가 증권거래법 제188조의2 제1항 소정의 “중요한 정보“에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 내부자거래금지규정에 대한 법리오해나 죄형법정주의 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 논지는, 위 회사의 1992사업년도의 결산 추정치가 이미 여러 차례에 걸쳐 신문에 게재되어 일반투자자들도 이용할 수 있을 만큼 충분히 공개되었으므로, 위 결산 추정치가 증권거래법 제188조의2 제1항 소정의 “일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보“에 해당되지 않는다는 것이다. 내부자거래의 규제대상이 되는 정보가 되기 위하여는 그 정보가 중요한 정보이어야 할 뿐만 아니라, 아직 일반인에게 알려지지 아니한 비공개 정보이어야 한다는 점은 논하는 바와 같다 할 것이지만, 증권거래법 제188조의2 제2항은 “일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보“를, “당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것"이라고 규정하고 있으므로, 어떤 정보가 당해 회사의 의사에 의하여 재무부령이 정하는 바에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 내부자거래의 규제대상이 되는 정보에 속한다고 할 것이다. 원심은, 위 회사가 위 추정결산결과를 공개한 사실이 없는 이상, 비록 일간신문 등에 위 추정결산결과와 유사한 내용으로 추측 보도된 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사실만으로는 위 회사의 추정결산실적이 일반인에게 공개된 정보라거나 또는 그로 인하여 위 회사가 직접 집계하여 추정한 결산수치가 중요한 정보로서의 가치를 상실한다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 법령의 규정과 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 상고이유 제3점을 본다. 기록에 나타난 피고인의 피고인 회사에서의 지위, 피고인과 공소외인의 관계, 공소외인이 증권회사의 영업부장으로 재직하고 있었던 점, 위 회사가 추정한 1992사업년도의 결산실적의 구체적인 내용 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외인이 위 회사가 추정한 1992사업년도의 결산실적을 이용하여 위 회사의 주식을 거래하려 한다는 정을 알면서도 위 회사가 직접 집계한 추정결산실적에 관한 정보를 공소외인에게 알려주었다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 증권거래법 제188조의 제1항이 금하고 있는 “그 정보를 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 행위“에 해당하고, 또 피고인이 위 정보가 중요한 정보라는 점에 대한 인식도 가지고 있었다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 내부자거래의 규제대상이 되는 행위의 범위나 고의의 유무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	가.나.다.라. 증권거래법 제188조의2 제2항 / 가. 제186조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 들변호인변호사(사선) 조성욱 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1994. 4. 1. 선고 93노2747 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 가항 및 나(1)항의 죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 조사, 채택한 증거를 인용하여, "피고인 1은 1988. 3.경 서울 구로구 시흥동 883의 5, 6 대지(이하 이 사건 대지라고 한다)에 피고인과 그의 어머니인 공소외 공소외 1 명의로 지하 2층, 지상 7층인 빌딩(이하 이 사건 건물이라 한다) 건축허가를 받아 신축하던 중 1989.3.경 위 건물의 건축허가명의를 피고인 단독명의로 변경하기로 마음먹고 위 건물 부근에 있는 건축사 김영식의 사무소에서 행사할 목적으로 백지에 타자기로 공소외 1이 위 건물의 건축허가명의를 피고인과 공소외 1에서 피고인 단독으로 변경하는 데에 동의한다는 내용의 건축주명의변경동의서(이하 동의서라고 한다)를 타자하고 공소외 1의 이름을 적어 넣은 다음 이름 기재 옆에 공소외 1의 인감도장을 함부로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 명의의 동의서 1매를 위조하고, 그 때쯤 구로구청 건축과에서 성명불상의 직원에게 위조한 위 동의서를 건축주명의변경신청서류에 첨부, 제출하여 이를 행사한 것이다"라는 공소사실을 유죄로 처단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심이 인용한 제1심 판결은 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로서 피고인 1의 검찰 및 제1심 공판정에서의 일부 진술과 증인 공소외 1, 2의 검찰 및 제1심 공판정에서의 각 진술을 들고 있는바, 피고인은 검찰 이래 원심 공판정에 이르기까지, 피고인이 이 사건 건물을 신축하면서 금 2,000,000,000원 가량의 신축자금을 융자받음에 있어 건축주명의를 공소외 1과 공동명의로 하면 불편하여 어머니인 동인에게 말하니 공소외 1이 피고인 단독명의로 변경하도록 승낙하였고, 그 명의변경에 필요한 인감증명서도 직접 발급받아 주었으며, 공소외 1이 준 인감도장을 날인하여 위 동의서를 작성한 것이라는 취지로 일관되게 위 공소사실을 부인하고 있으므로, 피고인에 대한 유죄의 증거로는 피해자인 공소외 1과 2의 진술 밖에 없는 셈이다. 기록에 의하여 살피건대, 공소외 1은 검찰에서 아들인 피고인 1이 승용차에 타라고 하여 같이 동사무소까지 가서 앉아 있다가 온 일은 있으나, 피고인에게 인감증명서를 발급받아 주거나 건축주명의변경에 동의한 사실은 없으며, 이 사건 건물 준공 후 사위인 공소외 2로부터 들어 명의변경 사실을 비로소 알게 되었다고 진술하다가, 제1심 공판정에서는 인감증명서는 남편인 공소외 3과 같이 가서 발급받은 것인데 어디에 어떤 용도로 사용하는 것이었는지는 남편이 말해주지 않아 모르며, 위 검찰진술시와 마찬가지로 건물 완공 후 공소외 2로부터 들어 명의변경 사실을 비로소 알게 되었다고 진술하였고, 한편 증인 공소외 2는 검찰 및 제1심 공판정에서 자신은 피고인의 자형으로서 관리이사라는 직책으로 이 사건 건물의 신축 및 분양업무에 관여하다가 건물 완공(기록에 의하면 1990.9.3. 준공검사를 받았다) 후인 1990.10.경 피고인과 갈등이 생겨 그만두었는데, 증인이 김영식설계사무소에서 건축주명의변경사실을 알고 피고인에게 어떻게 된거냐고 물어보았더니 증인은 참견말라고 하여 더 이상 관여하지 않았으며, 공소외 1이 뒤늦게(구체적인 일시의 특정없이 애매하게 진술하고 있다) 건축주명의변경 사실을 전해 듣고 울고 불고 증인에게도 공모한 것이 아니냐면서 야단을 쳤다는 취지로 진술하여 공소외 1, 2는 위 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하고 있다. 그러나 기록과 대조하여 살펴보면, 우선 피고인 1이 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경을 하기 위하여 위 동의서와 함께 관할구청에 제출한 공소외 1의 인감증명서는 공소외 1이 대리인을 통하지 않고 본인이 직접 발급, 교부받은 것이고, 그 용도 역시 “명의이전용“으로 특정된 것임을 알 수 있는바(수사기록 제1권 414면 인감증명서 및 공판기록 474면 인감증명서발급대장 각 참조), 위와 같이 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있고 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 위 동의서는 특별한 사정이 없는 한 본인인 위 강흥분이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 할 것이므로, 뚜렷한 증거가 없는 한 쉽사리 이를 위조된 문서라고 인정할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 피고인 1이 위 동의서를 위조하였다는 점에 부합하는 증거는 앞서 본 공소외 1, 2의 각 진술뿐인 반면, 오히려 피고인의 변호인이 원심에 제출한 차용금증서(공판기록 471면)의 기재에 의하면, 위 동의서가 위조되었다는 일자 이후인 1989.9.8.에도 피고인 1이 주채무자가 되고, 그의 처인 공소외 4와 아들인 공소외 5가 연대보증인이 되어 부림상호신용금고로부터 금 130,000,000원을 대출받음에 있어, 공소외 1이 공소외 5의 특별대리인으로서 직접 자필로 관계서류에 서명, 날인하고, 이에 필요한 자신의 인감증명서를 제출하였음을 알 수 있으며, 한편 기록에 의하면 공소외 1은 1990.10.경 피고인 1이 공소외 2를 해고한 이후부터 피고인과의 사이가 나빠져서 아들의 집을 나와 사위인 공소외 2의 집에 거주하면서 그 후 아들인 피고인을 상대로, 피고인이 아버지인 공소외 3의 인감도장을 절취하여 증여계약서를 위조한 다음 이에 기하여 임의로 피고인과 공소외 4, 5 등 3인 공유로 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하면서, 피고인등 3인 명의의 등기의 말소를 구하는 민사소송과 함께 형사고소도 제기하였으나, 그 민사사건에서는 피고인 등의 승소판결이 확정되고 위 형사사건 역시 무혐의 불기소처분으로 종결된 사실, 공소외 1은 1991.1.경 위 형사사건의 고소인으로 진술할 당시에는 이 사건에서와 달리 1990.7.경에 이 사건 대지에 관한 피고인 등 앞으로의 이전등기 및 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경 사실을 알게 되었다고 진술하였고, 피고인 1의 형인 공소외 6도 이 사건 건물의 골조가 다 되었을 무렵 공소외 1이 자신에게 이 사건 대지에 관하여 피고인등 명의로 이전등기가 경료되었다는 이야기를 하더라고 진술하여 적어도 공소외 1이 이 사건 건물 완공 이전에 이미 건축주명의변경 사실을 알고 있었던 것으로 보이며, 공소외 1은 이 사건 건물이 피고인 단독명의로 완공된 후 위 형사고소사건에서는 물론 피고인 1 등에 대한 이 사건 수사가 개시된 이후에도 위 동의서 위조문제를 전혀 거론하지 않다가 뒤늦게 검찰에 의해 피고인이 위 동의서를 임의로 위조한 것이 아닌가 하는 의혹이 제기되자 비로소 참고인으로 출석하여 피고인이 자신의 승낙 없이 함부로 위 동의서를 작성하여 행사한 것이라는 취지로 진술하기 시작한 사실 등을 충분히 엿볼 수 있다. 따라서 피고인 1이 위 동의서를 위조했다는 점에 부합하는 공소외 1, 2의 진술은 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유권분쟁으로 말미암아 피고인과 이해관계가 서로 대립되는 지위에서 한 진술로서 그 진술에 일관성이 부족하고, 이 사건 진술에 이른 경위라든가 다른 증거자료에 의한 뒷받침이 없는 점 등에 비추어 보더라도 그 객관적 신빙성이 매우 의심스럽다 할 것이므로, 원심이 동인들의 진술만을 믿은 나머지 피고인 1과 공소외 1과의 모자관계가 악화되기 이전에 공소외 1의 명의이전용 인감증명서까지 첨부되어 작성된 위 동의서가 피고인에 의해 위조된 것이라고 단정한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은, 결국 증거가치에 대한 판단을 그르쳤거나 위 동의서에 첨부된 인감증명서나 차용금증서 등 다른 증거자료에 관한 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 다른 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유 있다. 2. 피고인 2, 3의 변호인의 각 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 조사, 채택한 증거들을 인용하여, 서울 구로구청의 계장인 피고인 2와 과장인 피고인 3이 원심공동피고인 과 공모하여 원심 공동피고인이 이 사건 건물에 대한 현장조사 후 실제로는 제1심 판시와 같은 주차시설부족, 무단용도변경 등 여러 위법사항이 있음을 알고도 건축주로부터 주차시설 부족에 관한 시정각서만을 받은 다음 허가사항과 상위 없이 시공되었다는 취지로 작성하여 제출한 사용검사복명서가 허위인 정을 알면서도 이를 차례로 결재하여 행사한 사실을 인정하고, 피고인들의 소위를 허위공문작성 및 동행사죄의 공동정범으로 처단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정하였거나, 복명서의 성질이나 그 결재과정에 관한 법리해석을 그르치고 허위공문서작성에 있어 공모의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다(당원 1986.8.19.선고 85도2728 판결; 1991.5.28.선고 90도1977 판결 각 참조). 논지는 모두 이유 없다. 3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 가항의 사문서위조, 동행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄는 같은 피고인에 대한 제1심 판시 제1의 나(1)항의 건축법위반죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있고 또한 단일한 형으로 처단되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심 판시 제1의 가항 및 나(1)항의 죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	형법 제231조 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.10.26. 선고 94노839 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들은 공소외 회사의 대표이사 또는 전무이사로서 위 회사에서 경영하는 의류판매 영업을 하는 백화점의 입주상인들이 위 회사의 입주상인들을 상대로 한 건물명도소송 제1심판결의 가집행 저지를 위하여 법원으로부터 강제집행정지결정을 얻어 계속 영업을 하자 공소사실 기재와 같은 단전, 단수 및 출입문 폐쇄조치 등을 하여 입주상인들의 업무를 방해하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 피고인들이 단수조치와 출입문을 폐쇄하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없고, 이 사건 당시 단전조치를 한 사실은 인정되나, 그 무렵 입주상인들이 영업을 하지 않고 매장내에서 점거 농성만을 하면서 매장내의 기존의 전기시설에 임의로 전선을 연결하여 각종 전열기구를 사용함으로써 화재위험이 높아 부득이 단전조치를 취하였던 사실을 인정한 후, 위와 같은 단전조치 당시 보호받을 업무가 존재하지 않았을 뿐만 아니라 화재예방등 건물의 안전한 유지관리를 위한 정당한 권한 행사의 범위내의 행위에 해당한다는 이유로 피고인들의 이러한 행위가 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치에 경험칙에 위반된 증거취사를 하여 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니라고 함은 상고이유에서 지적한 바와 같다( 대법원 1986.12.23. 선고 86도1372 판결; 1991.6.28. 선고 91도944 판결 참조). 그러나 원심판결 이유를 보면, 원심은 이 사건 당시 피해자들이 영업을 하지 않고 농성만하고 있는 상태였다는 사실을 인정한 후, 이를 전제로 하여 피고인들이 단전조치를 할 당시 방해받을 업무가 없었다고 판단한 것이고, 상고이유에서 지적한 바와 같이 공소외 회사와 피해자들 간의 임대차계약이 종료되었다는 이유로 피해자들이 매장을 점유할 권한만 있을 뿐 영업권이 없어 보호받을 업무가 없다고 한 것이 아니므로, 원심판결에 업무방해죄에 있어서의 업무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인 피고인】 변호인 변호사 윤종수 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.9.28. 선고 93노1491 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 증권거래법(1994.1.5. 법률 제4701호로 개정되기 전의 것) 제188조의2에 규정한 “투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보"라 함은 같은 법 제186조 제1항 제1호 내지 제11호에 그 유형이 개별적으로 예시되고 나아가 제12호에 포괄적으로 규정되어 있는 “법인 경영에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실"들 가운데, 합리적인 투자자라면 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리키는 것 이라고 해석함이 상당하다( 대법원 1994.4.26.선고 93도695판결 참조). 원심이 확정한 바와 같이, 피고인이 경영하던 주식회사 대미실업은 자본금이 101억여원인바, 사이판의 자회사 인 모던 마리아나스 컴퍼니에서 화재가 발생하여 약 20억원의 손실을 입은 것을 비롯하여 1991.12. 결산결과 약 35억원의 적자가 발생한 것이 드러났고, 그와 같은 내용이 아직 공개되지 아니하고 있었다면, 그와 같은 정보는 위 법 제188조의 2에서 말하는 중요한 정보로서 그 공개전의 내부자거래는 위 법의 규제하는 대상에 해당한다 고 할 것이고, 소론이 들고 있는 바와 같은 사정들은 위 죄의 성립에는 아무런 지장이 되지 아니하는 것이라 할 것이다. 따라서, 이와 같은 취지에서 피고인을 유죄로 인정한 원심판단은 옳고, 거기에 죄형법정주의나 증권거래법의 법리를 오해한 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	증권거래법 제188조의2 , 제208조 제6호 , 구 증권거래법(1994.1.5. 법률 제4701호로 개정되기 전의 것) 제186조 제1항 제12호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 진성규(피고인 천기호를 위한)변호사 조성기(피고인들을 위한, 국선)변호사 김형기(피고인 박충희를 위한) 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.22. 선고 93노3305 판결 【주 문】 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 피고인 1의 변호인들의 각 상고이유 및 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호사 김형기의 보충상고이유서는 피고인 본인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가. 금 50,000,000만원을 투자하고 매월 금 3,000,000만원을 받았다는 점에 관하여 원심은, 피고인 2가 1988.10. 중순 일자불상경 서울 종로구 세종로 1소재 서울특별시 경찰국 부장인 피고인 1의 사무실에서 서울특별시 경찰국 관내 슬롯머신 허가 및 단속업무를 관장하던 동인에게, 동업자인 공소외 인의 명의로 영업허가신청을 한 바 있는 이태원호텔 슬롯머신 영업허가를 해 달라는 취지로 청탁을 하였는데 피고인 1이 위 영업허가를 해 주겠다면서 자신이 위 슬롯머신 영업에 금 50,000,000원을 투자할 터이니 위 영업의 허가기간인 3년 동안 매월 금 3,000,000원씩 교부하여 달라고 제의하자 이를 수락하여 같은 해 10.21. 위 슬롯머신 영업허가가 난 후 같은 달 24. 피고인 1로부터 금 50,000,000원을 송금받고 그 이후 같은 해 11.21.부터 1991.10.25.까지 사이에 1989.6.분을 제외하고 35회에 걸쳐 매월 금 3,000,000원씩 합계 금 105,000,000원을 송금하였다는 사실을 인정하고, 이는 피고인 2가 피고인 1의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고 피고인 1은 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 판단하였다. 기록에 의하여 원심이 채택한 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법을 범하였다고는 보이지 아니하므로 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 그리고 피고인 1이 비록 이 사건 슬롯머신 영업에 금 50,000,000원을 투자하고 매월 금 3,000,000원을 배당받는 형식을 취하였다 하더라도, 그 배당율이 월 6푼, 연 7할 2푼이라는 고율이어서 일반적인 투자의 방법으로는 도저히 그와 같은 이익을 얻을 수 없음이 명백할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 일반인으로서는 위와 같이 슬롯머신 영업에 투자한다는 것이 사실상 불가능하여 위 피고인의 직무와 관련이 없이는 그러한 투자의 기회 자체가 주어지지 않았을 것임을 알 수 있으므로 이러한 점에 비추어 보면 위 피고인이 직무와 관련하여 통상의 투자에서 얻을 수 있는 이상의 이익을 얻게 된 것은 뇌물에 해당한다고 보지 않을 수 없으므로 그것이 뇌물에 해당하지 않는다는 취지의 논지 또한 이유 없다. 다만 원심은 피고인 1이 피고인 2로부터 합계 금 105,000,000원을 받은 것 그 자체를 뇌물수수로 보지 아니하고 위 슬롯머신 영업기간 동안 매월 금 3,000,000원씩 확정적으로 배당받을 수 있는 투자자로서의 지위를 취득한 것 그 자체가 뇌물수수이고 그 수뢰의 액수를 확정할 수 없다고 인정하였는 바, 이는 뒤의 검사의 상고이유에 대한 판단에서 보는 바와 같이 잘못이라고 할 것이나 이 점만으로 피고인들의 상고가 이유있게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 나. 그 나머지 공소사실에 대하여 원심은, 피고인 2가 피고인 1에게 위 1988.10. 중순 일자불상경 금 2,000,000원을 위 슬롯머신 영업허가를 해 달라는 취지로 교부하고, 1990.3. 일자불상경 금 1,000,000원, 같은 해 11. 일자불상경 현금 2,000,000원을 각 자신이 경영하는 슬롯머신 업소들의 위법행위시 잘 보살펴 달라는 취지로 각 교부한 사실을 인정하고, 이 또한 피고인 2가 피고인 1의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고 피고인 1은 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 판단하였다. 기록에 의하여 원심이 채택한 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법을 범하였다고는 보이지 아니하므로 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 한편 피고인 2는 위 뇌물공여의 점에 관하여는 자신의 자백에 대한 보강증거가 없다고 주장하나, 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다고 할 것인데(당원 1993.2.23.선고 92도2972 판결 등 참조), 원심이 들고 있는 증거에 의하면 위 뇌물공여의 상대방인 피고인 천기호는 그와 같이 뇌물을 수수한 사실을 부인하면서도 위 각 일시경에 피고인 박충희를 만났던 사실 및 위 슬롯머신 영업허가에 관한 청탁을 받기도 한 사실 자체는 시인한 바 있음을 알 수 있으므로 이는 위와 같이 뇌물을 공여하겠다는 피고인 박충희의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다 고 할 것이니 이 점을 다투는 논지 또한 이유 없다. 그리고 피고인 1이 위 1990.3.경 및 1990.11.경에는 각 치안본부 부장 또는 보좌관으로 근무하고 있어 슬롯머신 업소에 관한 업무를 직접 담당하고 있지는 않았다 하더라도, 뇌물죄에 있어서 직무라 함은 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말하는 것이라고 할 것인데(당원 1984.9.25.선고 84도1568 판결 ; 1992.2.28.선고 91도3364 판결 ; 1994.3.2.. 선고 93도2962 판결 참조), 슬롯머신 업소의 단속이 경찰의 업무에 속하는 이상 과거에도 슬롯머신 업소에 관한 업무를 담당한 바 있던 위 피고인이 당시 현실적으로 그와 같은 업무를 담당하고 있지 않았다 하더라도 피고인 2가 피고인 1에게 슬롯머신 업소의 위법행위시 잘 보살펴 달라는 취지로 위 돈을 교부하였다면 이는 피고인 1의 직무에 관하여 뇌물을 교부한 것이라고 하여야 할 것이어서 이 점을 다투는 논지 또한 이유 없다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 가. 원심은, 앞에서 본 것처럼 피고인 1이 피고인 2 경영의 슬롯머신 업소에 금 50,000,000원을 투자하고 매월 금 3,000,000원씩 합계 금 105,000,000원을 배당받은 데 대하여, 피고인 2로부터 피고인 1에게 수수된 뇌물을 위 합계 금 105,000,000원 그 자체로는 볼 수 없으며, 위 영업기간 동안 그 투자금 50,000,000원에 대하여 매월 금 3,000,000원씩 확정적으로 배당받을 수 있는 투자자로서의 지위 그 자체가 뇌물이라고 봄이 상당하다고 판단하고, 위 지위의 경제적 가액에 관하여는, 금융자산의 보유자는 시중은행보다 금리가 높은 상호신용금고 등에 예금하거나 기업어음 또는 양도성정기예금증서를 구입하는 등의 방법으로 시중은행의 정기예금보다 더 높은 금리를 보장받을 수 있고 그 밖에 다소의 위험부담을 감수하여 주식에 투자하거나 사채를 주는 등, 시중은행의 정기예금금리를 상회하는 높은 금리를 목적으로 투자할 수도 있는 점에 비추어 제1심 판시와 같이 위 금 105,000,000원에서 시중은행의 정기예금 이자 상당액을 공제한 나머지가 위 투자자의 지위의 가액이라고 단정할 수 없고, 달리 그 가액을 산정하기에 합리적이고도 적절한 방법이 없는 이 사건에서 위와 같은 뇌물의 수수를 수뢰액수가 구성요건의 내용을 이루고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 의율할 수 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여는 그 이유에서 무죄를 선고하였고, 이 부분에 대하여는 몰수나 추징도 하지 아니하였다. 나. 그러나 위와 같은 원심의 판시는 수긍할 수 없다. 우선 원심이 피고인 1이 현실적으로 수수한 금 105,000,000원 그 자체를 뇌물로 보지 아니하고 위 슬롯머신업소에 대한 투자자로서의 지위 그 자체가 뇌물이라고 본 것부터 잘못이라고 할 것이다. 일반적으로 뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함하므로(당원 1979.10.10선고 78도1793 판결 ; 78도1793 판결; 1992.12.22.선고 92도1762 판결 ; 1994.11.4.선고 94도129 판결 등 참조) 예컨대 공무원이 그 직무와 관련하여 다른 사람으로부터 주식 등의 재산을 시가보다 싼 가격에 취득함으로써 장차 이를 시가에 처분할 수 있는 이익을 얻은 때에는 그 자체가 뇌물수수가 된다고 할 것이다. 그러나 이 사건에서는 피고인 천기호가 위 금 50,000,000원을 투자함으로써 바로 위와 같은 이익을 얻었다고는 볼 수 없고, 다만 앞으로 피고인 박충희로부터 매월 금 3,000,000원씩을 지급받기로 하는 약속이 이루어진 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 (기록에 의하면 피고인 천기호가 위 투자에 의하여 이 사건 슬롯머신 업소의 동업지분권을 취득한 것으로도 보이지 아니한다), 이는 단순히 뇌물의 수수를 약속한 것에 불과하고 피고인 박충희로부터 현실적으로 매월 금 3,000,000원씩을 지급받은 것이 뇌물을 수수한 것이라고 보아야 할 것이며, 이러한 35회에 걸친 뇌물의 수수 및 위 뇌물의 약속은 포괄하여 1죄를 구성한다고 할 것이다. 그렇다면 피고인 천기호가 지급받은 위 금 105,000,000원은 그 자체가 뇌물이 된다고 할 것이고, 다만 위 피고인이 이러한 이익을 얻기 위하여 금 50,000,000원을 투자한 이상 실제의 뇌물의 액수는 위 금 50,000,000원을 투자함으로써 얻을 수 있는 통상적인 이익을 초과한 금액이라고 보아야 할 것이며, 여기서 위 피고인이 얻을 수 있는 통상적인 이익이라 함은 다른 특별한 사정이 없는 한 위 피고인이 피고인 박충희 내지 그와 같은 처지의 사람에게 피고인 천기호의 직무와 관계없이 투자하였더라면 얻을 수 있었을 이익을 말하는데, 구체적으로는 이 사건 투자의 형태가 실질에 있어서는 금원을 대여하고 그에 대하여 이자를 받은 것과 다를 바가 없으므로 피고인 박충희와 같은 사람에게 위 금 50,000,000원을 직무와 관계없이 대여하였더라면 받았을 이자 상당이 위와 같은 통상적인 이익이 된다고 할 것이며 그 이율은 양당사자의 자금사정과 피고인 박충희의 신용도 및 해당 업계의 금리체계에 따라 심리 판단 해야 할 것이며, 피고인 천기호가 다른 방법으로 위 돈 금 50,000,000원을 투자하였더라면 어느 정도의 이익을 얻을 수 있었을 것인지는 원칙적으로 고려할 필요가 없다 고 할것이다. 물론 위와 같은 통상적인 이익의 확정에 있어서 여러 가지의 가능성이 있을 때에는 의심스러울 경우 피고인에게 유리하게 한다는 원칙에 따라 피고인측에게 유리하게 사실을 인정하여야 할 것이나, 원심 판시와 같이 그러한 이익의 확정이 불가능하여 피고인들이 수수한 뇌물의 가액 자체를 산정하는 것이 불가능하다고는 할 수 없는 것이다. 그러므로 원심으로서는 위와 같은 방법으로 피고인들이 수수한 뇌물의 가액을 산정하여, 그 액수가 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 소정의 금 50,000,000원을 초과하는지를 심리하였어야 할 것인데도 그에 이르지 아니하고 그 가액을 산정할 수 없다고 한 것은 뇌물수수죄의 법리 내지 뇌물 액수의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없으므로 논지는 이 범위 안에서는 이유 있다고 할 것이다. 3. 그런데 원심이 무죄로 인정한 부분은 위 유죄로 인정한 부분과 공소사실이 동일하거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	가.나. 형사소송법 제308조 , 제310조 / 나.마. 형법 제133조 제1항 / 다.라.마. 제129조 / 라.마. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1995.3.22. 선고 94노1783 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인은 1994.5.14. 14:50 경 경기 06-5788호, 15톤 덤프트럭을 운전하여 경기 안성군 양성면 장서리 소재 편도 1차선의 45번 국도를 용인 방면에서 양성 방면으로 진행하던 중 에스(S)자형 곡각지점에 이르렀던 바, 당시 비가 내려 노면이 미끄러웠으므로 이러한 경우에는 속도를 줄이고 전방과 좌우를 잘 살피며 조향 및 제동장치를 적절히 조작하여 차선에 따라 안전하게 운전함으로써 사고를 방지할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 운전하다가 중앙선을 침범하여 진행한 과실로, 마침 반대차선에서 마주오던 피해자 조우식(남, 27세) 운전의 강원8마5253호 5t 카고화물자동차를 뒤늦게 발견하고 핸들을 우로 틀며 급제동하였지만 피하지 못해, 위 덤프트럭의 적재함 좌측 뒷부분으로 위 카고화물자동차의 좌측 앞부분을 충돌하여, 위 피해자로 하여금 뇌좌상 등으로 같은 날 15:10경 오산시 소재 서울병원에 후송도중 사망케 하였다"라는 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 제1심 증인 유원길의 제1심법정, 검찰 및 경찰에서의 진술과 제1심 증인 이장하, 전광하의 제1심법정 및 검찰에서의 진술을 사법경찰리가 작성한 교통사고보고서, 공판기록에 첨부된 김성주 작성의 사실확인서와 수사기록에 편철된 사진들(수사기록 89면, 169면)에 의하여 인정되는 사실들을 바탕으로 하여 모두 믿을 수 없다고 배척하고 무죄를 선고하고 있다. 2. 그러나, 원심이 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하기 위하여 원용하고 있는 증거들 중 사법경찰리가 작성한 교통사고보고서(수사기록 5면 이하)는 이 사건 사고 직후 사고현장에 도착한 경찰관이 피해자는 병원으로 후송되고 목격자의 진술도 들어 보지 않은 상황에서 피고인의 일방적인 진술을 바탕으로 하여 작성한 것임이 분명하고(수사기록 7면 내지 10면 참조), 김성주 작성의 사실확인서(공판기록 35면)는 피고인의 제1심변호인이 참고자료로 제출한 증거자료 중에 편철되어 있는 서류로서 증거조사를 거치지 않았음은 물론 그 진위조차 확인되지 않은 문서이고, 수사기록에 편철된 사진들(수사기록 89면, 169면)은 그것만으로서는 이 사건 사고의 경위를 짐작할 수 있는 단서를 제공하지 못하고 있음이 분명하다. 이에 반하여, 제1심 증인 유원길, 이장하는 차량을 운전하고 이 사건 교통사고 피해차량의 뒤를 따라 계속 진행하다가 이 사건 사고를 직접 목격하였을 뿐만 아니라(공판기록 43면, 49면) 사고 후에 이 사건 사고장소에서 약간 떨어진 주유소에 들려 경찰관서에 이 사건 사고를 신고하도록 부탁한 일까지 있는 사람들로서, 그 신고를 부탁할 때 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하였다는 것이며(공판기록 46면, 수사기록 53면 참조), 더욱이 위 증인들은 이 사건 사고지점에 걸려 있는 목격자를 찾는다는 현수막을 보고 스스로 참고인으로 나선 자들로서(수사기록 53면, 131면), 사고 후 위 증인들이 사고신고를 부탁한 주유소의 종업원인 제1심 증인 전광우의 제1심법정 및 검찰에 있어서의 이 사건 사고 후 위 증인들이 이 사건 사고신고를 부탁하면서 공소사실에 부합하는 사고내용을 이야기 하여주었다는 취지의 진술이 그 진술의 신빙성을 충분히 뒷받침하고 있다. 따라서 원심이 위 증인들의 증언을 배척하기 위하여서는 좀 더 심리를 철저히 하여 위 증인들의 증언이 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 나타난다면 모르되, 원심이 들고 있는 바와 같은 신빙할 수 없는 자료들만에 의하여서는 이를 배척하기는 어렵다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 증인들의 증언을 배척하고 무죄를 선고한 것은 전혀 합리성이 없는 증거취사 과정을 거쳐 채증법칙을 위배함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 수원지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김시현(피고인들을 위한) 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.6.29. 선고 94노1216 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 음반및비디오물에관한법률 제13조 제1항은 “음반 또는 비디오물을 수입 또는 반입하거나이를 국내에서 판매·배포·대여 등의 목적으로 복제하고자 할 때에 문화체육부 장관의 허가를 받아야 한다"라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제3조 제2항은 “이 법 시행 당시 종전의 음반에관한법률(법률 제1944호) 제8조 제1항(이 조항은 1981.4.3. 법률 제3411호로 개정됨)에 의하여 수입, 반입 또는 복제허가를 받은 외국음반(음반, 비디오물을 포함하는 개념이다)에 대하여는 이 법에 의한 허가를 받은 것으로 본다"라고 규정하고 있으므로, 종전의 음반에관한법률 제8조 제1항의 절차에 따라 외국음반의 복제에 관하여 문화공보부 장관의 허가를 받고, 그 후 그 허가가 취소된 바가 없는 이상 그 후의 외국음반 및 비디오물의 복제 등이 음반및비디오물에관한법률 제24조 제1항 제2호가 규정하고 있는 같은 법 제13조 제1항의 규정에 위반한 복제라고 할 수는 없다. 음반및비디오물에관한법률은 음반 및 비디오물의 질적향상과 음반 및 비디오 산업의 건전한 육성발전을 목적으로 하는 법이지( 같은 법 제1조), 그 저작권을 보호하고자 하는 법이 아니므로 그 저작권 사용기간이 만료되었다고 하더라도 계약상 저작물 복제허용기간을 음반및비디오물에관한법률 제13조 제1항 소정의 복제허가상의 복제허가기간으로 간주하는 명시적인 규정이 없고, 그 복제 허가에 허가기간에 관한 아무런 부관도 없다면, 행정법상의 허가임이 분명한 음반 및 비디오물의 복제허가가 저작물 도입계약상 허용된 복제허용 기간의 만료와 동시에 실효된다고 볼 수 없다. 저작권법 제2조, 제4조, 제67조, 제75조의 규정에 의하면, 음반및비디오물에관한법률이 규율하는 음반 및 비디오물도 저작권법의 규정에 의하여 보호되는 저작물이고 외국인의 저작물도 같은법 제3조의 규정에 따라 보호되는 저작물임이 분명하므로 복제허용 기간이 만료된 이후에도 계속 복제하는 것을 저작권법에 의하여 규율하는 것은 몰라도, 음반및비디오물에관한법률에 의하여 규율할 수는 없다 고 할 것이다. 원심이 이러한 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 음반및비디오물에관한법률의 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가.나. 음반및비디오물에관한법률 제1조 , 제13조 제1항, 구 음반에관한법률 (1991.3.8. 법률 제4351호 음반및비디오물에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제8조, 저작권법 제2조 , 제3조 / 나. 제4조 , 제67조 , 제75조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들, 검사(피고인 변호인 변호사 김재철 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.10. 선고 93노3972 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 위 피고인에 대한 이 사건 업무상 횡령의 점을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에 지적한 바와 같은 채증법칙을 위배하였거나, 횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 뇌물죄에서 직무라 함은 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 가리키는 것으로서( 대법원 1992.2.28. 선고 91도3364 판결 참조), 이 사건에서 문제가 된 공군용의 항공기 정비 및 엔진부품 납품등에 따른 업무는 공군과 관련 있는 직무로서 당연히 공군참모총장인 피고인 1의 직무와 관련이 있는 것이고, 또한 뇌물성을 인정하는 데에는 특별히 의무위반행위의 유무나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없는 것이므로( 대법원 1994.3.22.선고 93도2962 판결 참조), 위 피고인의 금원공여가 특별히 어떠한 의무위반이나 청탁의 대가로 이루어진 것이 아니라고 하여 뇌물죄의 성립에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니다. 그리고 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 인용하고 있는 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하여 피고인이 제공한 금원을 뇌물로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못을 찾아볼 수 없고, 이를 방위성금 유사의 금원 제공이라는 상고이유는 도저히 받아들일 수 없으며, 직무관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 그리고 위 피고인의 이 사건 금원공여행위가 상고이유에서 지적한 바와 같이 관례에 좇은 것이라고 하더라도 그러한 사유만으로 피고인의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 상고이유 중 피고인에게 법률의 착오가 있음을 전제로 한 부분도 이유 없고, 원심에서 명시적으로 주장하지 아니한 이러한 사유를 판단하지 않았다고 하여 잘못이라고 할 수 없다. 그 밖에 양형 부당의 사유는 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 기록에 나타난 관계증거들에 의하면, 위 피고인이 공군중앙관리단으로부터 공군비행장의 활주로 도장공사를 도급 받아 시행하면서 공군의 제반업무를 지휘·감독하는 직위에 있는 피고인 1에게 이 사건 금원을 공여하였음에 비추어 볼 때, 이는 피고인 1의 일반적인 직무권한에 속하는 직무행위와 관련하여 이루어졌다고 볼 것이라고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이나, 뇌물공여에 관한 법리오해 및 심리미진으로 인한 이유불비의 위법등 잘못이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 법률상의 형의 감경사유가 되는 자수를 위하여는, 범인이 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖춘 객관적 사실을 자발적으로 수사관서에 신고하여 그 처분에 맡기는 것으로 족하고, 더 나아가 법적으로 그 요건을 완전히 갖춘 범죄행위라고 적극적으로 인식하고 있을 필요까지는 없다 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인 1이 검찰에 자진출석하여 조사에 응한 것을 자수로 판단한 것은 정당하고, 거기에 자수의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가.나. 형법 제133조 / 나. 제16조 / 다. 제52조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울지방법원 1995.4.4. 선고 94노6312 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 형법 제307조 제1항의 명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되나 같은 법 제309조 제1항의 출판물 등에 의한 명예훼손행위는 그것이 오로지 공공의 이익을 위한 행위였다고 하더라도 위법성이 조각되지 않음은 같은 법 제310조의 규정에 비추어 명백하고(당원 1986.10.14.선고 86도1603 판결 참조), 또 기록을 검토하여 보아도 피고인의 이 사건 소위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없으므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	형법 제309조 제1항 , 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 변호인 변호사 장영하변호사 신형조(국선) 【원심판결】 서울고등법원 1995.2.28. 선고 94노3249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1의 상고이유와 피고인들의 국선 및 사선 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 피고인들의 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론 주장과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 찾아볼 수 없다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액은 단순1죄 또는 포괄1죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다고 할 것이지만, 위 법조항의 입법취지에 비추어 그 이득액은 실질적인 이득액을 말한다 고 할 것이므로, 이 사건에서 원심이 유지한 제1심판결이 인정하는 바와 같이 피고인 문우식이 피해자로부터 피해자가 발행하고 소외 공증인가 중도법인 사무실에서 공증을 받은 약속어음 3억 원권 2매 액면금 합계금 6억 원의 약속어음을 갈취한 후, 위 공정증서를 채무명의로 하여 피해자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였다가 그 강제경매를 취하하는 조건으로 그 부동산에 관하여 근저당권자를 피고인 문우식으로 하는 채권최고액 금 3억원의 근저당권을 설정 받았다면, 위 근저당권은 동 피고인이 갈취한 기존의 위 약속어음채권 금 6억원을 확보·강화하는 것에 불과하여 동 피고인의 실질적 이득액은 금 6억 원을 넘어설 수 없다 고 할 것이므로, 이와는 달리 원심이 위 근저당권의 채권최고액 금 3억 원을 이득액에 합산한 조치는 부당하고 따라서 이를 탓하는 논지는 이유 있으나, 이를 제외하더라도 동 피고인이 피해자로부터 갈취한 이득액 합계가 금 7억 2천만원으로서 이득액이 5억 이상 50억 이하이어서 위 법 제3조 제1항 제2호에 해당되는 점은 다름이 없고, 이와 같이 동일한 법정형 범위 내에서 이득액에 대한 법률상의 해석을 잘못한 것에 지나지 않는 원심의 법리오해는 판결 결과에는 영향을 미친 것이라고 할 수 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제350조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인변호사 김병철 【원심판결】 청주지방법원 1994.6.17. 선고 93노702 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 운반계약서, 협약서의 각 기재와 원심 증인 한승길, 조남일, 사영기의 각 진술 등 거시 증거에 의하여, 공소외 한승길은 1985.2.22.경 피고인 경영의 공소외 1 주식회사 (이하 “위 회사"라고 한다)의 트럭운전기사로 입사한 이래 1986.7.1.경부터 1991.3.28.경 사이에 위 회사의 지시에 의하여 위 회사의 경영진과 친척 또는 친밀한 관계에 있는 사람이 운영하는 주식회사 천광, 백연개발, 장원개발 등의 근로자로 그 소속을 옮겼으나 여전히 위 회사의 지시·감독하에 위 회사의 일을 하여 오다가 1991.3.29. 위 회사로부터 그 소유의 콘크리트믹서트럭 1대를 금 10,800,000원(매월 금 300,000원씩 36개월간 지급하는 조건)에 매수(이른바 불하받음)하여 위 트럭을 공소외 주식회사 한국중기(위 회사의 자회사이다) 명의로 등록(이른바 지입)한 후 위 회사와 콘크리트 운반계약을 체결하고 지입차주 겸 운전사로서 위 트럭을 이용하여 콘크리트를 운반하는 업무에 종사하여 오던 중 위 회사에 그 운반단가의 인상을 요구하였다가 거절당한 후 1992.3.7. 위 회사와의 관계가 종료되는 조치를 당한 사실, 위 한승길은 비록 위 회사로부터 위 트럭을 불하받아 자신의 이름으로 사업자등록을 하고 세금계산서를 발행하면서 위 회사의 콘크리트를 운반하는 업무에 종사하여 왔지만, 위 협약서에는 일반의 취업규칙에서 볼 수 있는 근무시간, 근무일수, 징계규정 등을 두고 있을 뿐만 아니라 위 한승길은 실제로 위 트럭을 불하받은 뒤에도 종전과 같이 위 회사의 업무의뢰에 대하여 낙부의 자유를 가지지 아니한 채 출퇴근 및 운반처 등에 관하여 위 회사의 지시에 따라 종속적인 관계에서 특정한 업무만을 담당하였으며(위 한승길은 1991.12.3. 위 회사 모르게 타 회사의 레미콘을 운반한 사실로 위 협약서 규정에 따라 2일간 운행정지를 당하였다), 그 보수는 위 트럭의 불하 전과 같이 운반량에 따라 정해지는데 이는 위 한승길의 자기 계산하에 이루어진 것이 아니라 위 회사측이 월간 운반량을 계속 기록하여 두었다가 매달 일정한 날에 위 회사측이 산출한 일정비용을 공제한 후 급여명세서와 함께 지급되어 온 사실 등을 인정한 다음, 이에 의하면 위 한승길은 비록 위 회사와는 소속이 다른 업체에 소속되어 일을 한 적이 있고, 위 회사와의 운반계약 형태가 도급계약의 형태를 취하였음에도 불구하고, 위 한승길과 위 회사의 그 실질관계는 위 한승길이 1985.2.22. 입사한 이래 지입차주가 된 이후에도 실질적인 근로관계의 단절 없이 위 회사에 계속 근무하였다고 보여지고, 또한 그 사용자와 관계에 있어서도 위 회사의 포괄적인 지휘·감독을 받으며 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 위 회사에 근로를 제공하였다고 봄이 상당하여 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 판단된다는 이유로, 위 한승길은 개인사업자이지 근로자가 아니라는 피고인의 항소이유를 배척하고, 위 회사의 대표이사인 피고인이 1992.3.7.경 위 한승길을 정당한 이유 없이 해고하고, 해고하기 30일 이 에 해고예고를 하거나 30일분 이상의 통상임금을 지급하지 아니하며, 위와 같이 퇴직한 위 한승길의 퇴직금 5,879,955원을 당사자 간의 지급기일에 관한 합의 없이 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 이 사건 근로기준법 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 2. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계 없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며(당원 1994.12.9.선고 94다22859 판결 참조), 특히 이 사건에 있어서와 같이 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우{이른바 소사장(小社長)의 형태를 취한 경우}에는, 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획·손익계산·위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 할 것이다. 원심이 들고 있는 점들, 즉 위 협약서에 1일 근무시간을 당일 물량 종결시까지로 한다, 근무시간 중 발생하는 모든 제반 사항에 대하여 공장장의 지시를 따르고 불응시 공장장의 조치에 대하여 이의를 제기할 수 없다, 차량운행은 월 28일 만근제로 하고 휴무는 월 2회 실시한다, 현장에서 불미스러운 사건 발생시 또는 회사의 이미지를 손상시켰을 경우에는 1회 경고, 2회 2일간 운행정지시킨다라는 등의 규정이 있는 점, 위 한승길이 위 트럭을 불하받은 뒤에도 종전과 같이 출퇴근 및 운반처 등에 관하여 위 회사의 지시를 받으면서 위 트럭을 운전하여 콘크리트를 운반하는 업무만을 담당하여 온 점, 위 한승길은 위 회사 모르게 타회사의 레미콘을 운반한 사실로 2일간의 운행정지를 당한 적이 있는 점, 그 보수는 위 트럭의 불하 전과 같이 운반량에 따라 정해지는데 위 회사측에서 월간 운반량을 기록하여 두었다가 매달 일정한 날에 위 회사측이 산출한 일정비용을 공제한 후 급여명세서와 함께 지급되어 온 점 등으로 보면, 위 한승길이 위 트럭을 불하받아 지입차주 겸 운전사로 된 이후에도 종전과 마찬가지로 위 회사와 사이에 사용 종속적인 관계에 있는 근로자라고 볼 여지도 많은 것은 사실이다. 그러나 우선 기록에 의하면, 피고인은 위 회사에서 트럭을 위 한승길 등 근로자들에게 불하하게 된 경위에 관하여 근로자들이 먼저 다른 회사의 예를 들어 농성을 벌리면서 불하를 요구하기에 위 회사에서도 그것이 경영합리화에 부합할 수 있다고 생각하여 근로자들의 요구를 들어 주기로 하고, 노후차량 5대를 제외한 12대의 트럭을 근무기간,성실성, 운전경력 등을 기준으로 하여 선발된 위 한승길 등 12명의 근로자에게 불하하게 된 것이라고 주장하고 있고, 원심 증인인 위 조남일, 사영기의 진술은 물론 위 한승길의 진술도 이에 부합하는 점이 있어, 위 한승길 등은 그들의 자의에 의하여 위 회사와 사이에 그 때까지의 근로관계를 종료시키고 새로운 관계를 정립하기로 한 것이라고 볼 여지가 있는 데다가, 위 한승길 등 트럭을 불하받은 근로자들이 별도로 사업자등록을 하고 위 운반계약에 따른 운반료를 지급받는 데 대하여 위 회사 앞으로 그들 명의의 세금계산서를 발행하여 온 사실은 원심도 인정하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 그 변소를 뒷받침하는 것이라며 제출하고 있는 자료들에 의하면, 위 한승길 등 트럭을 불하받은 근로자들은 지입료, 각종 보험료, 자동차세, 유류대, 타이어대, 부품대 등 그 트럭의 운행과 관련된 제반 비용을 위 운반료에서 공제하는 방식으로 부담하였다는 것이고, 또 위 회사 소속 직원들과는 달리 위 회사의 취업규칙, 인사 및 급여규정 등의 적용을 받지 아니하고, 일직이나 당직근무도 하지 아니하였으며, 결근 및 조퇴시에는 그들이 선정한 임시 운전사로 하여금 그들 대신 운행하도록 할 수 있었다는 것으로, 다만 그들 스스로 임시 운전사로 하여금 운행하도록 하는 조치를 취하지 아니할 때에는 하루 금 20,000원씩을 임시 운전사 대체비용이라는 명목으로 공제당하고, 위와 같이 일정한 경우에는 경고 또는 운행정지 등을 당하는 경우가 있었으며, 그 외에도 근무시간, 근무일수 등에 관하여 위 회사의 통제를 받는 면이 있었으나, 레미콘 운반에 있어서는 일정한 물량을 일정한 시간 내에 납품하는 것이 요구되고 제때에 납품하지 못하는 경우 레미콘이 경화되어 상품가치를 상실할 위험이 있는 등 특수성이 있어 위 회사의 입장에서는 어느 정도의 규제가 불가피하다는 것이고, 한편 보수 내지 운반료의 지급 방식이 위 불하 전후에 있어서 도급 단가에 운반 물량을 곱하여 산정된다는 점에 있어서는 동일하나 위 불하 이전에는 상여금이 지급되고 갑근세와 의료보험료가 공제되었음에 반하여, 위 불하 이후에는 상여금이 지급되지 않고 부가가치세가 더하여지며 앞서 본 바와 같은 트럭 운행과 관련된 제반 비용 및 산재보험료 등이 공제되는 등으로 차이가 있었고, 또 그 도급 단가도 불하를 받은 자와 그렇지 아니한 자 사이에 달리 책정되어 있었으며, 그리하여 위 한승길의 경우 불하 후 그 이전의 수입이나 위 회사 소속 직원들의 급료에 비하여 3배 정도의 수입을 올리고 있었다는 것인바, 이러한 점들은 위 한승길이 위 트럭을 불하받아 지입차주 겸 운전사가 된 이후에는 종전과 달리 위 회사와는 독립된 사업주가 되었다고 볼 만한 요소가 될 수 있는 것으로 보인다. 따라서 원심으로서는 과연 위 한승길 등이 위 트럭을 불하받음에 있어 자의로 위 회사와의 종전의 근로관계를 종료시킨 것인지, 그 후 트럭 운행과 관련된 제반 비용을 그들이 부담하였는지, 위 회사의 취업규칙, 인사 및 급여규정 등의 적용을 받고 일직이나 당직근무를 하였는지, 제3자로 하여금 업무를 대행케 할 수 있었는지, 위 협약서에서 경고 또는 운행정지 및 근무시간과 근무일수 등에 관하여 정하여 둔 이유는 무엇인지, 위 트럭을 불하받기 이전과 비교하거나 트럭을 불하받지 아니하고 위 회사 소속 근로자로 남아 있는 운전사들과 비교할 때 그 보수 내지 운반료 산정 방식이 어떻게 다르고, 실제 수령하는 액수에 어느 정도의 차이가 있으며, 왜 그와 같은 차이가 생기게 된 것인지 등에 관하여 면밀하게 심리, 확정한 다음, 이러한 점들을 위 원심이 들고 있는 점들과 대비하면서 종합적으로 참작, 고려하여 위 한승길이 경영주체로서의 외관을 갖춘 것과는 관계 없이 여전히 위 회사와 사용종속적인 관계에 있는 근로자에 해당한다고 할 수 있는지 여부를 판단하였어야 옳았다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 점만을 들어 위 한승길이 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미친 것으로 보이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	근로기준법 제14조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 백수일 【원심판결】 대구지방법원 1995.2.10. 선고 94노2094 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 주류판매업의 정지 기간중에 주류를 판매한 판시의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 주류판매업면허를 받은 자가 주류판매업의 정지처분을 받은 기간 동안에 한 주류판매행위는 조세범처벌법 제8조 제1항에 정한 무면허주류판매에 해당한다고 할 것이므로, 원심의 사실인정과 법률적용은 모두 옳고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 죄형법정주의와 조세범처벌법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	조세범처벌법 제8조 제1항 , 주세법 제8조 , 제18조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인 피고인】 변호인변호사 김영채 【원심판결】 서울고등법원 1995.3.17. 선고 94노4035 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심판결이 피고인이 그 운전의 차량을 갑자기 도로에 진입시켜 피해자 운전의 오토바이의 진로를 방해한 업무상 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 인정과 판단한 조치에 수긍이 가고, 거기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하였거나 제대로 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 "피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고 ( 당원 1992.4.10. 선고 91도1831 판결, 1994.10.21. 선고 94도2204 판결 각 참조), 여기서 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 알았다는 것은 위 사고가 자신의 업무상 과실로 발생하였다는 것까지 알았음을 요함은 당연하다 하겠으나, 그 인식의 정도는 반드시 확정적으로 인식함을 요하지 아니하고 미필적으로라도 인식하면 족하다 할 것인바( 당원 1985.9.10. 선고 85도1462 판결 참조), 이와 같은 법리 및 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심판결이 피고인이 이 사건 교통사고가 피고인의 업무상 과실로 인하여 발생하였음을 인식하고서도 구호조치 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 사고현장을 이탈하였다고 인정과 판단한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같은 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사변호인변호사(사선) 천효재 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.5.24. 선고 93노5036 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들은 1991.11.1.부터 일정한 요건을 구비한 국내산업체에 대하여는 주무부장관의 추천을 받아 외국인 근로자에 대하여 기술연수자 명목으로 입국사증이 발급되게 되었음을 기화로 외국인 근로자를 기술연수자로 모집한 다음 위와 같은 기술연수자로 입국시킨 후, 국내업체에 취업시키기로 마음먹고, 각 노동부장관의 유료직업소개사업허가를 받지 아니하고 외국인 근로자를 국내업체에 취업 알선을 하였다는 것이다. 이에 대하여 원심이 유지한 제1심은 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다. 즉 외국인 근로자를 법무부훈령 제255호에 의거하여 산업기술연수자로 국내기업에 알선하여 주고, 그에 소요되는 비용과 수수료 명목으로 돈을 받는 행위를 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.7. 법률 제4733호 직업안정법으로 전문 개정, 이하 법이라고만 한다) 소정의 유료직업소개행위라고 하기 위하여는 법의 적용대상인 “근로자”에 외국인도 포함되어야 하는데, 위 법은 “모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적, 경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진...에 노력하여야 하며, ...”라고 규정하고 있는 헌법 제32조 제1항에 따라 국가의 국민에 대한 고용촉진 및 직업안전의무를 이행하기 위한 수단으로서 제정되었다고 할 것이고, 유료직업소개사업을 하려는 자에게 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 것은 유료직업소개사업을 정부의 감독 및 통제하에 둠으로써 구직 근로자를 보호하여 국민의 직업안정 및 고용촉진에 기여하려는 것이라 할 것이고, 따라서 이러한 정부의 직업안정 및 고용촉진의무에서 비롯되는 이익을 향유할 권리는 그 성질상 인간이기 때문에 당연히 누릴 수 있는 것이라기보다는 그 나라의 국민된 자격으로서 누리게 되는 국민의 권리라고 할 것이며, 더욱이 위 법의 개정경위에서 보듯이 위 법 제정 및 개정 당시에는 이 사건과 같은 외국인 근로자의 국내취업이 별로 사회문제가 되지 아니하여 위 법 어디에도 외국인 근로자의 국내취업에 관한 사항을 규정하지 않았다고 할 것이므로, 외국인 근로자를 국내기업에 알선하여 주는 행위는 위 법률의 적용대상이 아니라는 것이다. 2. 그러나 위 법의 제정목적과 개정경위가 제1심판결이 설시한 바와 같다 하더라도 그 사정만으로 외국인 근로자는 법의 적용대상이 되지 아니한다고 말할 수 없다. 이 법은 근로자의 직업안정 및 고용촉진을 도모하기 위한 법률임이 명백하고, 근로자의 지위는 근로기준법 제5조에서 명시하고 있듯이 국적을 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 법 제10조의 유료직업소개사업에 대해 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 직업알선으로 인해서 근로자가 입게 될 피해등을 막기 위하여 정부가 알선기관을 감독하고자 하는 것으로서, 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 법조항이라고 보아야 하며, 법 제1조의2 균등처우 조항에서 성별, 종교, 사회적 신분, 혼인여부등을 이유로 차별대우를 받지 아니한다라고만 했을 뿐 국적을 표시하지 않았다 하더라도 위와 같은 열거사유들은 예시적인 것일 뿐이고, 거기에 국적이란 사유가 열거되지 않았다 해서 외국인을 배제한다는 취지라고 보아야 할 이유는 없고, 위 법이 제정될 당시에 외국인 근로자의 국내취업문제가 법률적으로나 사회적으로 쟁점사항이 된 일이 없다 해서 반드시 그것은 제외된 것이라고 단정할 수도 없으며, 또 외국인 근로자를 포함한다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 법해석이라고 할 근거도 없다. 따라서 법 제10조가 규정하고 있는 유료직업소개사업에 관한 허가규정은 외국인 근로자를 국내기업에 알선하여 주는 소개업에도 적용이 된다고 보아야 할 것이며, 이와 다른 견해에서 외국인 근로자는 적용대상이 되지 않는다고 설시한 원심의 조치는 직업안정및고용촉진에관한법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그로 인해 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 3. 그런데 피고인들은 관할관청에 법무부훈령 제255호의 “외국인 산업기술연수사증 발급등에 관한 업무처리지침”에 의거 산업기술연수자의 신분으로 입국하는 외국인들에 대하여 그들을 받아들이는 국내기업체의 의뢰에 따라 위 훈령에 규정된 입국절차를 대행하여 주는 허가절차에 관하여 문의하였으나, 아직 허가 관련 법규가 제정되지 아니하여 허가를 받지 못하였다는 취지의 변소를 하고 있는바, 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다고 할 것이므로( 당원 1983.3.22. 선고 81도2763 판결, 1993.9.14. 선고 92도1560 판결등 참조), 만일 피고인들이 관할관청에 위 훈령에 규정된 입국절차를 대행하여 주는 허가절차에 관하여 문의하였으나, 담당공무원이 아직 허가 관련 법규가 제정되지 아니하여 허가를 받지 않아도 되는 것으로 잘못 알려 주어 그 허가를 받지 않았다면 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우라고 할 것이므로, 죄책을 물을 수 없을 것이다. 원심으로서는 이점에 관하여 좀 더 밝혀 볼 필요가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	가. 구 직업안정및고용촉진에관한법률 (1994.1.7. 법률 제4733호 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 것) 제1조의2 , 제10조 제1항 , 제30조 , 근로기준법 제5조 / 나. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인 피고인】 변호인변호사 (사선) 박종백 외 2인 【원심판결】 고등군사법원 1995.1.9. 선고 94노69 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 피고인은 1993.7.16. 오토바이를 운전하여 시속 약 40Km로 서울 양천구 신월동 소재 신정병원 방면에서 남부순환로 방면으로 편도 2차선 도로의 1차선을 따라 운행하던 중 같은 날 12:30경 같은 동 445 소재 양강국민학교앞 노상에 이르렀는바, 이 도로는 40도 정도 경사진 내리막길이고 좌우측에 폭 약 3m의 도로가 있어 이 도로로부터 차량 및 오토바이가 주도로상에 진입하는 경우가 있으므로, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 전방을 주시하여 안전하게 운행함으로써 충돌 등에 의한 사고발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 채 위험이 없는 것으로 가볍게 생각하고 계속하여 같은 속도로 위 오토바이를 운행한 과실로 마침 피고인이 진행하던 차선의 좌측 대원연립과 광명연립 사이의 주택가 골목도로로부터 피고인 진행차선의 중앙선을 횡단하여 나오던 피해자 운전의 오토바이를 10m 전방에서 발견하였으나, 그대로 진행하여 위 오토바이의 앞바퀴 부분으로 피해자가 운전하던 오토바이의 우측 뒷바퀴 부분을 들이 받아 그 충격으로 피해자를 도로에 넘어지게 하여 피해자로 하여금 약 3개월의 치료를 요하는 좌측 관절부 골절탈골 등의 상해를 입게 한 사실을 인정하고 있다. 그러나 두 줄의 황색중앙선 표시가 있는 편도 2차선의 직선도로상을 운행하는 차량의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 상대방향에서 운행하여 오는 차량이 도로중앙선을 넘어 자기가 진행하는 차선에 진입하지 않으리라고 믿는 것이 우리의 경험법칙에 합당하다고 할 것이고, 또 반대차선에 연결된 소로에서 주도로로 진입하는 차량이 있다고 하더라도 그 차량이 법률상 금지된 중앙선을 침범하여 자기가 진행하는 차선에 진입하는 범법행위까지를 예상하여 자기가 운전하는 차량을 서행하거나 일일이 그 차량의 동태를 예의주시할 의무가 있다고 할 수는 없고, 또 사실관계가 원심이 인정한 대로라면 피고인에게 회피가능성이 있다고도 보기 어려운 이 사건에서 피고인에게 차량 운전자의 업무상 주의의무에 위반한 과실이 있다고 본 원심판결에는 업무상 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그러한 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	교통사고처리특례법 제3조 , 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인 피고인】 변호인 소송대리인 서울종합법무법인 담당변호사 조종만 외 2인 【원심판결】 고등군사법원 1995.3.23. 선고 94노329 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 군무이탈죄에 대하여 군형법 제30조의 군무이탈죄가 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범임은 논하는 바와 같으나, 군인이 소속 부대에서 무단이탈하였다면 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다 할 것이고, 군무이탈죄는 그 이탈행위가 있음과 동시에 완성되는 것이므로, 그 이후의 사정 여하는 범죄의 성립 여부에 영향이 없다 할 것이다(당원 1986.2.11.선고 85도2674 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 육군사관학교를 졸업한 장교로서, 군부대에 만연하여 있는 하극상을 바로잡기 위하여는 대형 사고를 저질러 그 진상을 사회에 알려야만 한다는 그릇된 생각을 가지고 이 사건 범행에 이르게 되었고, 범행 전에 공범인 원심공동피고인 1 소위를 통하여 소속 중대장에게 범행동기를 밝히면서 다시 돌아오겠다는 내용의 메모를 남겼으며, 소총과 수류탄을 소지하고 차량을 탈취하여 군부대를 이탈하였다가 그로부터 약 9시간 만에 원래 계획한 대로 자수한 사실은 인정되나, 위와 같은 사정만으로는 피고인에게 군무를 기피할 목적이 없었다고 볼 수 없으므로, 피고인을 군무이탈죄로 처벌한 원심판결은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 군용물특수강도죄에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인은 소속 중대 중대장실에서 K-1 소총을 절취하여 실탄을 장전한 다음, 자기 소대 소총수인 원심공동피고인 2 이병을 데리고 소속 중대 위병소로 가서 근무중이던 공소외 상병 이정부에게 다가가 위 소총을 겨누면서, "이 안에 실탄이 들어 있다. 가지고 있는 소총을 달라"고 말하여 위 이정부를 협박한 다음, 이에 겁을 먹은 위 이정부로부터 소지하고 있던 M-16 소총을 교부받아 실탄 15발을 장전한 후, 그 M-16 소총을 원심공동피고인 2에게 건네주어 그 사람으로 하여금 소속 중대원들이 내무반에서 빠져나오는지 여부를 감시하도록 지시함으로써( 원심공동피고인 2가 피고인의 지시대로 M-16 소총을 들고 감시하고 있는 동안 피고인은 내무반에 들어가 내무반 천정과 벽 등을 향하여 실탄을 발사하였다는 것임), 위 M-16 소총을 강취하였다는 이 사건 군용물특수강도의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고인은 위 M-16 소총을 그 소지자로부터 피고인의 지배하에 이전하여 그 소유자가 아니라면 할 수 없는 사용처분행위를 하였다고 할 것이므로, 비록 피고인의 지시에 따라 위 소총을 소지하고 있던 위 윤종천이 나중에 피고인이 위병소를 빠져나갈 때 피고인을 뒤따라 위병소 밖으로 나가면서, 위 M-16 소총에서 탄창을 제거한 후 그 소총을 위병 근무자인 위 이정부에게 던져준 사실이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 피고인에게 위 M-16 소총에 대한 불법영득의사가 없었다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다. 3. 양형부당 주장에 대하여 이 사건과 같이 징역 2년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	가. 군형법 제30조 / 나. 군형법 제75조 , 형법 제334조 , 제333조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인( 국선 ) 변호사 김이조 【원심판결】 청주지방법원 1995.4.24. 선고 95노23 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다. 항소 후의 원심 구금일수 중 120일을 제1심판결 판시 제3항의 각 죄에 대한 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나 헌법, 법률, 명령, 규칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건과 같이 징역 2년 6월과 징역 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다. 2. 직권으로 살펴본다. 항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결선고전의 미결구금일수를 제1심판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심판결의 선고형이 2개 이상 있을 때에는 그 중 어느 형에 산입하는지를 분명히 해야 할 것인바, 기록에 의하면 제1심판결의 피고인에 대한 형은 2개임이 분명한데도 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 "이 판결선고 전의 당심 구금일수 중 120일을 원심형에 산입한다"고만 하여 2개의 선고형 중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 몇 일씩을 산입할 것인지 밝히지 아니하였으므로, 원심판결에는 결국 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하여 원심판결을 파기하여야 할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 3. 피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법과 양형부당의 위법이 있다는 것이나, 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하면 제1심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실들을 충분히 인정할 수 있고 기록을 살펴 보아도 제1심의 사실인정과정에 논하는 바와 같은 위법이 없으며, 제1심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 수긍이 가고, 그것이 너무 무거워서 부당한 것으로는 보이지 아니하므로, 결국 피고인의 항소논지는 어느 것도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소 후의 구금일수 중 120일을 제1심판결의 판시 제3항의 각 죄에대한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인( 국선 ) 변호사 김남진 【원심판결】 서울고등법원 1995.3.28. 선고 95노82 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 강도상해 및 특수강도의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인이 그 판시의 공범들과 함께 피해자들로부터 금원을 강취하기로 공모한 다음 그 판시와 같이 이 사건 강도상해 및 특수강도의 범죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 같은 취지로 인정 및 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 다른 논지로서, 피고인이 공모관계에서 이탈하였다는 취지로 주장하므로 보건대, 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나(당원 1986.1.21.선고 85도 2371, 85감도 347 판결 참조), 위에서 든 증거들에 의하면 피고인은 다른 공모자들이 피해자들을 협박, 폭행하기 전에 그 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈한 사실이 없음을 알 수 있으므로 논지는 이유가 없다 할 것이고, 피해자 제1심 상피고인이 입은 원심판시의 상해가 강도상해죄의 상해의 정도에는 이르지 아니하였다는 취지의 또 다른 논지는 전혀 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다 할 것이다. 2. 상습도박의 점에 대하여 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말한다 할 것인데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 된다 할 것이나(당원 1990.12.11.선고 90도 2250 판결, 1994.3.8.선고 93도 3608 판결 등 참조), 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 피고인이 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다 할 것이다(당원1983.10.25.선고 83도 24 48 판결, 1985.6.11.선고 85도 748 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인은 평소 알고 지내던 제1심 상피고인 을 만나 각자 사람을 끌여들여 거액의 판돈을 놓고 포커판을 벌이기로 미리 모의한 끝에 이 사건 도박이 성사된 것인데, 제1회 도박에 참가한 5명 중 피고인과 제1심 상피고인을 제외한 나머지 3명은 위 포커판에서 처음 만난 사이인 점, 2회에 걸친 이 사건 도박은 모두 호텔방에서 딜러가 카드를 분배하는 수법으로 행해졌는데, 피고인이 도금으로 금 5,000,000원을 소지한 것을 비롯하여 각자 소지한 도금은 수백만 원씩에 이르렀고, 1회 판돈은 금 150,000원 내지 1,000,000원에 이르렀으며, 특히 제1회 도박은 2박 3일 동안 같은 장소에서 계속되어 딜러의 몫으로 떼어진 돈만도 금 400,000원이나 되었던 사실, 피고인은 제1회 도박시 호텔방을 예약하고 딜러를 데리고 가는 등 주도적인 역할을 맡았다가 거액의 돈을 잃자, 그로부터 3일 후에 다시 호텔방을 예약하고 공범들 및 딜러에게 연락을 하여 제2회 도박을 성사시킨 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 나타난 여러 사정을 참작하면 피고인에 대하여 도박의 습벽을 인정함에 부족함이 없다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같은 도박의 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	가. 형법 제30조 / 나. 제246조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인변호사 이진영 【원심판결】 서울지방법원 1995.3.28. 선고 94노579 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 피고인은 1994.1.21. 제1심 선고 당시 서울 종로구 체부동 에 거주하였는데, 그 후 검사 및 피고인의 항소로 사건이 원심에 계속될 당시 위 거주지에서 "서울 종로구 옥인동 번지 생략"(이하, 변경된 주거라 한다)으로 주거를 옮기고 1994.5.24. 원심 소송기록접수통지서 및 검사항소이유서를 수령하면서 변경된 주거를 신고한 사실, 원심은 피고인에 대한 제1차 공판기일소환장을 우편으로 위 변경된 주거로 발송하였고 우편집배인이 두 번에 걸쳐 그 주거지에 갔으나 첫번째는 폐문부재, 두번째는 수취인부재로 배달을 하지 못하였고, 이어 원심은 같은 주거로 제2차 공판기일소환장을 보냈으나 마찬가지로 폐문부재, 수취인부재로 송달불능되었으며, 다시 같은 주거로 제3차 공판기일소환장을 보냈으나 모두 폐문부재로 송달불능되자, 원심은 1994.11.10. 제3차 공판기일에 검사에게 피고인의 주거를 보정할 것을 명하였고, 이에 검사는 변경신고 전의 주거인 "서울 종로구 체부동 번지 생략"을 피고인의 주거로 보정한 사실, 원심은 1994.12.22. 위 주거로 피고인을 소환하였으나 이사불명으로 송달불능되자, 검사는 1994.12.26. 위 주거를 피고인의 주거로 기재하여 소재수사지휘를 하였는바, 주민등록이 등재되어 있으나 현재 거주하지 않아 소재수사불능이라는 보고가 있었고, 원심 역시 위 보정된 주거를 피고인의 주거로 기재하여 피고인이 위 주거에 거주하는가의 여부에 대한 소재탐지촉탁을 한 결과 "피고인이 수 년전 불상지로 무단 전출하여 소재탐지가 불능이다"라는 취지의 보고서가 돌아오자 피고인이 변경신고한 주거지로는 소재탐지를 하여 보지 아니한 채 피고인의 주거가 불명함을 이유로 피고인의 최후주거를 변경신고 전 주거인 "서울 종로구 체부동 번지 생략"으로 하여 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 공시송달케 하고 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여 판결을 선고하였고, 한편 당심에서의 소송기록접수통지서는 변경된 주거인 "서울 종로구 옥인동 번지 생략"으로 송달되었음이 분명하다. 3. 형사소송법 제63조 제1항에 의하면 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는바, 위와 같이 피고인이 제1심판결 선고 후 그가 거주하고 있던 "서울 종로구 체부동 75의 1"에서 "서울 종로구 옥인동 71의 1(7통 7반) 김월아 집"으로 주거지를 옮기고 변경된 주거를 원심법원에 스스로 신고한 점이나, 당심에서의 소송기록접수통지서가 위 변경된 주거로 발송하여 제대로 송달된 점 등에 비추어 보면, 원심이 이 사건을 심리할 당시에는 피고인이 위 변경된 주거에 거주하고 있었다고 보여지므로, 비록 원심이 위 변경된 주거로 공판기일소환장을 우편송달하였으나 폐문부재 또는 수취인부재의 사유로 송달불능이 되었다 하여 그 점만으로 그 주거를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기도 어려울 뿐만 아니라, 검사의 소재수사지휘나 원심의 소재탐지촉탁은 피고인이 변경신고하기 이전의 주거지에 대한 것이므로 그 결과가 당연히 불능으로 회보될 수밖에 없었을 것임에 비추어 위 소재수사지휘보고서나 소재탐지촉탁결과만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정할 수는 없다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 변경된 주거지로 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법상의 휴일 또는 야간에 집달관에 의한 송달을 하는 등 다른 송달방법을 강구하여 보든지 공시송달결정을 하려면 변경된 주거지에 대하여도 소재탐지를 하여 그 변경된 주거에 피고인이 거주하는지의 여부를 조사하여 보았어야 할 터인데도, 이에 이르지 아니한 채 변경된 주거로 공판기일소환장을 우편송달하였으나 폐문부재 또는 수취인부재 사유로 송달불능되고 피고인의 변경신고 전의 주거에 대한 검사의 소재수사지휘나 원심의 소재탐지촉탁결과가 불능으로 회보되었다는 이유만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	가.나. 형사소송법 제365조 / 나. 형사소송법제63조 제1항 , 제65조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1994.4.26. 선고 91노387 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 피해자 박혜경이 경영하는 귀금속 세공업체인 우정사라는 상호의 세공기사로 종사하였던 자인바, 1990.6.9. 20:30경 전주시 덕진구 금암동 454의 6 소재 권오상외과의원 201호실에서 피해자로부터 여자용 반지를 만들라는 지시를 받아 다이아몬드 1.36캐럿 1개 시가 금 13,000,000원 상당을 교부받아 이를 보관하게 됨을 기화로 피해자의 반환요구에 대하여 기히 돌려 주었다고 주장하면서 그 반환을 거부하여 횡령하였다는 이 사건 횡령 공소사실에 관하여, 피고인은 경찰, 검찰 및 제1심법정과 원심법정에 이르기까지 일관되게 1990.6.15. 14:00-15:00경 위 병원에서 이 사건 다이아몬드를 박혜경에게 반환하였다고 주장하는 반면 박혜경 또한 경찰, 검찰 및 원심법정과 당심법정에 이르기까지 일관되게 이를 반환받지 못하였다고 주장하고 있으므로 이 사건의 쟁점은 과연 피고인이 1990.6.15. 14:00- 15:30경 위 병원에서 박혜경에게 이 사건 다이아몬드를 반환하였는지 여부라고 할 것인데, 위 병원의 간호사인 유화자, 피해자와 내연관계에 있는 이석준(일명 이상도), 위 다이아몬드의 주인인 이화자의 진술과 그 밖의 정황을 종합하여 자세히 검토하면, 피고인이나 변호인이 주장하는 다른 사정을 감안하더라도 피고인이 이 사건 쟁점이 된 일시, 장소에서 위 다이아몬드를 박혜경에게 반환하지 아니한 사실을 인정할 수 있다" 하여 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 기록을 세밀히 검토하여 보면, 원심이 피고인이 이 사건 횡령 범행을 저질렀다고 인정한 결정적 증거는 피고인이 위 박혜경에게 위 다이아몬드를 반환한 여부가 쟁점이 된 일시에 위 병원 입원실 안에 있었던 위 병원의 간호사인 유화자, 피해자 박혜경 및 그와 내연관계에 있는 이석준의 제1심법정에서의 증언과 그들에 대한 검사 및 사법경찰관 작성의 진술조서의 진술기재임을 알 수 있으므로, 결국 피고인의 횡령 부분에 관한 유 무죄는 위 유화자, 박혜경, 이석준의 진술의 객관적 신빙성 유무에 의존하는 것이라고 할 것이다. 그러나 동인들의 진술을 그대로 믿어 그에 의하여 피고인을 유죄로 단정하기에는 다음에서 보는 바와 같은 의문점이 있다. 가. 공소외 유화자의 진술. 위 유화자는 이 사건에서 가장 중립적인 지위에 있다고 할 수 있고 또한 원심이 설시하고 있는 바와 같이 동인은 위 이석준이 퇴원한 지 3-4일 후에 피고인과 피고인의 형(공소외 1)이 병원에 찾아와서 피고인이 이 사건 다이아몬드를 박혜경에게 돌려 주었다고 주장하는 같은 달 15.의 일을 기억해 보라고 하여 당시 상황을 기억해 내었다고 진술한 후(수사기록 21-22면), 검찰 및 원심법정에 이르기까지 일관되게 진술을 하고 있음에 비추어 그 진술은 신빙성이 있다고 할 것인데, 동인은 경찰, 검찰(수사기록 20면, 49면, 79면) 및 제1심법정(공판기록 38면)에서 1990.6.15. 15:00경 이석준이 입원해 있던 위 병원 201호실에 진통제 주사를 놓기 위해 들어갔었는데, 곧이어 피고인이 위 병실에 들어온 후, 자신이 박혜경의 손에 미완성품인 목걸이 1개와 미완성품인 반지 2개가 있는 것을 보고 박혜경의 승낙을 얻어 반지를 손에 끼어 보기도 하고 목걸이를 목에 걸어보기도 하였으나 박혜경의 손에서 이 사건 다이아몬드는 보지 못하였다고 진술하고 있으나, 한편 동인은 제1심법정에서 "그때 피고인이 박혜경에게 물건을 전해 주었지요"라는 검사의 질문에 "직접 전해 주는 것은 보지 못하고 박혜경의 손에 반지 등이 있는 것은 보았습니다"라고 답변하였고(공판기록 38면), 경찰에서도 "진술인은 피고인 기사보다 먼저 환자 방에 있었으면 피고인 기사가 환자 부인에게 반지를 주는 것을 보았을 것이 아닌가요"라는 질문에 "나는 환자를 관찰하느라고 있었기에 반지를 가지고 오는 것에 대하여는 신경을 쓰지 아니하여서 반지를 기사가 환자 부인에게 전하는 것을 보지 못하였습니다"라고 답변하고 있고(수사기록 50-51면), 제1심법정에서는 "(이석준이) "최기사 다이아는 어디 있는가"라고 물은 것을 들었는가요"라는 질문에 "기억에 없습니다. 못 들었습니다."라고 답변하였고(공판기록 40면), 경찰, 검찰에서도 같은 취지로 진술하였는바(수사기록 51면, 81면) 이와 같은 동인의 일관된 진술은 신빙성이 있다고 할 것인바, 동인의 진술취지는 피고인이 박혜경에게 이 사건 다이아몬드를 주는 것이나 박혜경 손에 들려 있는 것을 보지 못하였고 이석준(위 우정사의 실질적 경영자)과 피고인 사이에 다이아몬드의 소재에 관하여 대화하는 것도 듣지 못하였다는 것에 지나지 아니하여 이 사건에서 위 유화자의 진술만으로는 이 사건 횡령 공소사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 나. 박혜경 및 이석준의 진술. 동인들은 경찰, 검찰 및 제1심법정에서 피고인으로부터 반지 2개, 목걸이 1개 등을 반환받았을 뿐, 다이아몬드는 반환받지 못했다고 진술하고 있으나, 동인들의 진술은 다음에서 보는 바와 같이 경찰과 검찰의 진술이 다르거나 박혜경의 진술과 이석준의 진술이 서로 다르거나 위 유화자의 진술과는 상치되는 점이 있는 등 의문점이 있어 선뜻 믿기 어렵다. ① 위 이석준은 경찰, 검찰에서는 피고인이 1990.6.15. 비취반지원형 1개, 비취목걸이 1개, 다이아반지원형 1개 등 모두 3점을 병원으로 가지고 왔다(수사기록 56면, 117면)고 진술하였다가, 제1심법정에서는 "원형반지 3개, 메달 1개, 목걸이 1개를 가져왔다"라고 진술하여(공판기록 53면), 전후의 진술이 다르고, ② 그 당시의 상황에 관하여 위 이석준은 경찰에서 자기가 침대에 누워 있을 때 침대 머리맡에서 피고인과 위 박혜경이 서서 있는 상태에서 비취원형반지 등을 주고 받았는데 주고 받을 때는 자기 외에는 본 사람이 없었고 박혜경이 피고인으로부터 위 반지 등을 받고 나서 약 10여 분 후에 간호원 유양이 들어왔으며 간호원 유양이 해열제 주사를 놓고 일단 나갔다가 오후 6시경 회진 때에 혼자 들어와서 박혜경에게 말하여 베지색 손가방 속에 들어있는 것을 박혜경이 내어 보여주니 유양이 반지원형 2개를 자기 손에 끼워보고 목걸이는 줄이 없으니까 목에 대어 보는 것을 보았으며 그때는 피고인은 없었다고 답하였는바(수사기록 56-57면), 이는 유화자가 위 병원 201호실에 진통제 주사를 놓기 위해 먼저 들어갔었는데, 곧이어 피고인이 위 병실에 들어왔다는 유화자의 진술과 서로 다르고, ③ 위 이석준은 피고인에게 다이아몬드의 보관상태 등을 확인하였는지에 관하여, 경찰에서는 당시 피고인이 다이아 알은 가지고 오지를 아니하였으며, 다이아 알을 가지고 오지 아니하였냐고 물어 볼 필요가 없어 물어 보지를 아니하였다고 진술하였다가(수사기록 56면), 검찰에서는 태도를 바꾸어 그때 반지 등을 확인하고 피고인에게 자기가 준 물건(다이아 알 등 귀중품을 말함)을 최기사만 아는 곳에 은밀하게 보관하라고 하면서 예를 들어 책상 안쪽에 테이프 등을 이용하여 부착시켜 남의 눈에 띄지 않게 보관하라고 한 사실이 있다고 말하여(수사기록 118면), 경찰에서의 진술이나 위 유화자의 진술과 상치되는 진술을 하고 있으며, ④ 위 박혜경은 경찰에서 "그 당시 알을 어떻게 하였냐고 물어 보지 아니하였나요?"라는 질문에 "남편이 침대에 누워서 최기사 보고 다이아몬드를 잘 보관하라고 말하고 나는 옆에 있었으며 그때 다이아 5부짜리를 주면서 반지를 만들라고 주었습니다"라고 답하였고, "그 당시 권오상외과 간호원이 없었나요?"라는 질문에는 "돌려 받은 후에 권오상외과 간호원 유양이 주사 놓으러 들어 왔었습니다"라고 답하였으며, "유양이 병실에 들어왔을 때 진술인이 물건을 받은 후인가요?"라는 질문에는 "내가 최기사로부터 미완성 반지 2개와 목걸이 1개를 받은 후이었습니다"라고 답하였고(수사기록 26면-27면), 검찰에서는 "진술인은 왜 피고인에게 다이아 알을 확인하지 않았는가요?"라는 질문에 "저의 남편이 제가 피고인에게 택시비 2,000원을 주고 나서 피고인에게 "지금 그 다이아 잘 가지고 있지"하고 피고인에게 물으니까 피고인이 "예 잘 가지고 있습니다"라고 하여 남편이 "그럼 잘 보관하고 있어"라고 말을 하여 확인을 하였습니다"라고 답하였으며(수사기록 75-76면), 제1심법정에서도 같은 취지로 진술하였으나(공판기록 60면), 이는 위 유화자의 진술 및 위 이석준의 경찰에서의 진술과 배치되고, ⑤ 원심 변호인이 한국보석귀금속가공협회 전북지부에 대한 사실조회에 의하면(공판기록 734면) 고객이 고가의 다이아몬드 반지의 세공을 의뢰하였을 경우 세공기간 중 다이아몬드는 업주가 보관하는 게 보통이며 작업의 편의를 위해 작업 진행중에 기술자가 보관하는 경우가 있으나 퇴근시 혹은 작업종료시 업주에게 반환하는 것이 불문율이라는 것인바, 위 이석준은 원심법정에서 "본 변호인이 귀금속가공협회에 조회한 바에 따르면 통상적으로 세공기간은 업주가 보관하는게 보통이며 퇴근시나 작업이 끝난 후에는 반드시 업주에게 반환하는 것이 보통인데 작업이 다 끝난 6.15. 이후인 6.18. 퇴원하여서까지도 다이아를 회수하지 아니한 이유는 무언가요?"라는 질문에 "금속가공협회와 관계없이 증인의 방식대로 운영한 것입니다"라고 답하였는바(공판기록 861면), 이는 매우 이례적인 일인 점에 비추어 보면 피고인의 변소대로 이미 1990.6.15. 피고인이 이 사건 다이아몬드를 반환한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 다. 그리고 원심은 피고인이 이 사건 전후에 취한 태도 즉 피고인은 이석준, 박혜경이 경영하는 금은방 우정사에 가명으로 취업하였었고, 이석준 및 박혜경이 피고인을 이석준 운전차량에 태우고 1990.6.21. 18:40경 이 사건 다이아몬드의 행방을 추궁하며 전주시 삼천 1동 파출소에 가서 신고하려고 위 파출소 앞 도로에 정차하자 피고인은 승용차 문을 열고 도망친 바 있으며, 이 건 다이아몬드 반환문제로 위 이석준, 박혜경과 다툰 이후 위 우정사를 그만두어 버렸는바, 위와 같은 피고인의 태도에 비추어 볼 때에도 피고인이 이 사건 다이아몬드를 위 박혜경에게 돌려주지 않았다고 볼 수 있다고 판시하였으나, 위와 같이 이석준, 박혜경의 진술을 믿기 어려운 이상 위와 같은 정황만으로는 피고인이 이 사건 횡령 범행을 범하였다고 단정할 수는 없는 노릇이라고 할 것이고 그 외에 이 사건 다이아몬드의 소유자라는 공소외 이화자의 수사기관과 법정에서의 진술은 그 내용으로 보아 피고인의 유·무죄를 가릴 수 있는 내용이 되지 못한다. 3. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 따라서 위 증거들로서는 피고인을 판시 횡령죄의 범인으로 단정하기에는 부족하다고 할 것임에도 원심은 위 증거들로 판시 횡령죄의 범죄사실에 대하여 유죄로 인정하였으니 이는 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이고, 이와 같은 사유는 위 횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형으로 다스려야 할 관계에 있는 판시 상해죄의 범죄사실에 대한 공동의 파기사유가 된다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인 피고인】 변호인변호사 윤일영 【원심판결】 인천지방법원 1993.12.23. 선고 92노1193 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인변호인의 상고이유(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)를 본다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 "국내에 널리 인식된 타인의 상호, 상표"라 함은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하고 또 그 상표 등의 등록 여부와 관계없다 고 할 것인바, 기록에 의하면 피고인이 제작한 재단기 등에 부착·사용한 상표 "KM"은 일본국 법인인 "주식회사 ケ-エム재단기"가 일본국에서 1966년 이전부터 재단기 등에 부착·사용하고 있었고, 공소외 명성물산주식회사가 위 상표가 부착된 재단기를 수입 또는 조립·가공하여 국내에서 판매함과 동시에 국내 봉제업계의 전문월간지인 "봉제계"에 위 상표와 제품의 광고를 1976.5.부터 계속하여 게재하는 등 광고·선전을 하여 국내 재단기 제조업체나 거래업계에서 널리 알려진 상표인 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 원심이 적법히 인정한 바와 같이 1991.10.27.부터 1992.1.9. 사이에 위 명성물산주식회사가 일본에서 수입하거나 조립·가공하여 판매하는 재단기의 상표와 오인 혼동을 일으킬 수 있는 "KM"이란 상표가 부착된 재단기를 제조·판매하여 혼동을 일으키게 하였다면, 피고인의 이러한 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인의 위법이나 부정경쟁방지법에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 위 명성물산주식회사가 수입한 제품에 대한 선전이 게재된 월간지 "봉제계"가 극히 일부만 압수되었는데다가 그 제본상태가 발행 당시의 제본상태와 다르게 보이고, 원심 인정사실에 부합하는 증인 신기재, 이종례, 여동수는 고소인인 명성물산주식회사의 직원이거나 이해관계를 같이하고 있으며 위 명성물산주식회사가 위 상표를 사용한 제품을 수입한 관계 서류를 증거로 제출하지 못하고 있다는 등 소론 주장의 사유들만으로는 위 결론을 좌우할 수 없다. 그리고 위 명성물산주식회사가 수입 또는 조립생산하는 제품에 위 "KM"이라는 상표 이외에 "MACK"라는 상표를 더 부착하고 있다고 하여 상표는 위 "MACK"이고 "KM"표지는 단순히 회사의 이름을 나타내는 것이라거나 위 제품의 상표표지와 피고인이 제조 판매한 제품의 상표표지가 유사한 것이 아니라고 단정할 수는 없다고 할 것이므로 이와 배치되는 소론 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	부정경쟁방지법 제2조 제1호(가)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【피고인들의 변호인】 변호사 하죽봉 외 4인 【원심판결】 부산고등법원 1995.2.9. 선고 94노1385 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2주식회사의 변호인들의 상고이유를 판단한다. 조세범처벌법(1994.12.22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제1항은 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부할 자가 고의로 세금계산서를 교부하지 아니할 때에는 1년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다고 규정하고 있는데, 위 규정은 과세사업자로 하여금 세금계산서의 거래를 강행시켜 거래를 양성화시키고 세금계산서의 불발급으로 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 데 그 취지가 있어 조세수입의 감손이라는 결과발생에 관계없이 세금계산서를 교부하지 아니하는 그 자체를 처벌하는 것이므로 그 벌금형을 정함에 있어서 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액을 기준으로 하고 있는 것인바, 원심이 위 피고인들의 그 판시 행위에 대하여 유죄로 인정하고 위 법령을 적용하여 벌금형을 선고하면서 부가가치세법상의 포탈세액을 기준으로 하지 아니하고 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액을 기준으로 한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세범처벌법, 부가가치세법 및 헌법의 평등의 원칙에 어긋나는 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 3, 피고인 4주식회사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 명시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 위 피고인들에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 그 벌금형을 선고함에 있어 현저하게 형평의 원칙에 반하는 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 5의 변호인 변호사 이찬효의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면 제1심판결에 대하여 원심변호인은 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 뚜렷하므로(피고인은 따로 항소이유서를 제출한 바 없다) 그 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여 상고심 변호인으로서는 상고이유로 주장하는 채증법칙의 위반으로 인한 사실오인의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다. 그리고 상고이유로 지적하는 의율착오 등 법리오해의 위법이 있다는 주장은 원심이 인정하지 아니한 새로운 사실을 전제로 상고심에 이르러 비로소 내세우는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 피고인 3, 5의 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 앞서 판단한 바와 같이 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 피고인 3에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세범처벌법 제3조 단서의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 위 각 피고인들에 대하여 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무겁다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	구 조세범처벌법 (1994.12.22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항	형사
【피고인겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 이상규(국선) 【원심판결】 서울고등법원 1995.4.28. 선고 95노479,95감노21 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의4 제5항의 규정취지는 같은 법조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 법조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 1990.1.23.선고 89도2226, 89감도198판결 참조). 원심은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)이 그 판시와 같은 야간주거침입절도죄로 2회, 야간주거침입절도미수죄로 1회, 강도상해죄로 1회의 실형을 선고받고 1994.6.28. 그 최종형의 집행을 종료한 자로서 다시 1994.11.10. 이 사건 특수강도미수죄를 범한 사실을 인정하고, 피고인을 특가법 제5조의4 제5항, 제3항, 형법 제342조, 제334조 제2항에 의하여 처단하고 있으나, 피고인의 위 야간주거침입절도죄와 그 미수죄는 모두 특가법 제5조의4 제3항에 규정된 형법 제333조, 제334조, 제336조, 제340조 제1항의 죄 또는 그 미수죄에 해당하지 아니함이 명백하므로, 결국 피고인은 특가법 제5조의4 제3항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자라고 할 수 없어 같은 조 제5항, 제3항에 의하여 처벌될 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인을 위 조항으로 의율하여 처벌하였음은 위 조항의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 한편 원심이 유지한 보호감호사건에 관한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 보호감호는 피고인이 특가법 제5조의4 제5항, 제3항의 죄를 범하였음을 전제로 사회보호법 제5조 제1호에 의하여 선고된 것이므로, 이 사건은 전부 파기를 면할 수 없다. 따라서 피고인과 국선변호인의 각 상고이유에 대하여 판단할 필요이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종기 외 1인 【원심판결】 대전고등법원 1995.1.20. 선고 94노675 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여, 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제2조 제6항에서 정하는 관세의 “상계”라 함은 수출용원재료를 수입하는 자로서 관세청장의 지정을 받은 자가 수출용원재료를 수입하면서 일정한 기간 내에 수출용원재료를 다시 수출 등의 용도에 제공할 것을 조건으로 수출용원재료에 대하여 징수할 관세에 대하여 세관장으로부터 납세고지의 유예를 받았다가 위 조건에 따라 수출용원재료를 수출 등의 용도에 제공한 때에 납세고지유예를 받은 관세 등과 관세 등의 납부를 유예받지 아니하고 납부하였더라면 환급하여야 할 관세 등을 상계하는 것인바, 이는 수출용원재료의 수입이 관세 부과의 대상이 되는 것이나 그에 대한 관세의 납부의무를 유예하였다가 면제하는 것으로 확정하는 제도로서 관세의 면제에 해당한다 고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인 회사의 직원인 원심 상피고인 이 상계신청서에 첨부하여 이미 사용한 수출면장을 상계신청시 중복사용함으로써 수출실적이 없는데도 수출실적이 있는 것처럼 가장하는 방법으로 부정하게 관세의 상계를 받은 소위를 관세법 제180조 제2항의 관세의 부정감면죄로 다스린 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항은 관세법 제180조 위반죄 중 그 포탈 관세액이 2,000만 원 이상인 경우의 가중처벌규정으로서, 위 법률에 관세법 제196조와 같은 법인에 대한 양벌규정이 없는 이상 법인에 대하여는 위 법률에 의하여 가중처벌할 수 없다고 할 것이나, 일반규정인 관세법 제180조에 의하여 처벌하는 것은 당연하다 고 할 것이다. 소론은 위와 다른 견해에서 피고인 회사에 대하여 관세법 제180조를 적용한 원심을 비난하는 것으로서 받아들이지 아니한다. 논지는 이유 없다. 3. 제3점에 대하여, 기록에 대조 검토하여 볼 때, 원심 상피고인 이 이 사건 관세를 부정상계한 행위는 공소외인의 적극적인 지시 내지 소극적인 묵인에 의하여 행하여진 것으로 보여진다고 한 원심의 사실인정은 정당하다고 판단되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 관세법 제197조에 의하면 법인이 같은법 제196조에 의하여 처벌받게 되는 경우에도 본인으로서 그 직원 또는 임원의 위반행위를 방지하는 방도가 없었음을 증명한 때에는 면책되는바, 이는 법인에게 무과실책임은 아니더라도 입증책임을 부과함으로써 업무주체에 대한 과실의 추정을 강하게 하려는 데 목적이 있다고 할 것 이므로( 대법원 1980.3.11. 선고 80도130 판결 참조), 원심이 원심 상피고인 이 피고인 회사의 관세환급 및 상계신청업무를 담당하던 자이고 그가 피고인 회사의 실질적인 대표자인 공소외인에게 알리지도 아니한 채 이 사건 부정상계행위를 혼자 범하였다는 사실만으로는 같은 법조에 규정한 면책사유가 있는 때에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 4. 제4점에 대하여, 법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우, 법인에게 자수감경에 관한 형법 제52조 제1항의 규정을 적용하기 위하여는 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에 한하고, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것 만으로는 위 규정에 의하여 형을 감경할 수 없다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 5. 제5점에 대하여, 관세법에 규정한 벌칙에 위반한 자에 대하여 벌금형을 과하는 경우에는 관세법 제194조의 규정에 의하여 형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄에 대하여 각 죄마다 벌금형을 양정하여야 할 것임은 물론이나, 반드시 판결의 주문에서도 수개의 죄에 대하여 각 죄마다 각 별로 벌금형을 정하여 선고하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 피고인 회사에 대하여 판시 각 소위에 대하여 각 별로 벌금형을 정하고, 다만 주문에서 각 양정한 벌금의 합산액에 상당하는 벌금형을 선고한 것은 정당하다. 이와 반대의 견해에서 원심판결에 잘못이 있다는 논지는 이유 없다. 6. 제6점에 대하여, 원심이 피고인 회사에 대한 제1심의 선고형이 벌금 377,600,000원인 것으로 본 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 7. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	가. 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제2조 제6항 / 나.다. 관세법 제180조 / 다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조제2항 / 라. 관세법 제196조 / 마. 관세법 제197조 , 형법 제52조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 황선당 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.22. 선고 93노3735 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심은 판시하기를 이 사건 피해자가 피고인으로 부터 강간당하여 입었다는 강간치상죄의 치상 부분에 해당하는 피해자의 처녀막 파열상중 3, 6시 방향의 것은 신선파열상인지의 여부가 불확실하고, 다만 9시 방향의 것은 파열흔 주위에 점막하 출혈이 있어 신선파열상으로 판단되었다는 것이며, 한편 여자에 따라서는 이미 처녀막 파열이 있었더라도 그 후의 성교시에 다시 처녀막 파열이 생기는 경우도 있는 사실, 피해자는 이 사건 이전에 적어도 한명 이상의 남자와 사이에 적어도 2회 이상의 성교경험이 있는 사실 및 이 사건 이전에 임신여부에 대한 진찰을 받은 일이 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 이 사건 기록상 피해자가 위와 같은 진단을 받은 이외에는 의료기관에서 치료를 받았다는 아무런 자료가 없다라고 한 다음, 판시하기를 이에 의하면 피해자의 위 상처는 이미 성교경험을 가진 여자인 피해자의 몸에 일부 잔존해 있거나 특이 체질 등으로 인하여 재생된 처녀막이 성교행위로 인하여 새로이 파열되고, 성기 주변에 약간의 출혈이 생긴 정도에 불과한 것으로서, 수상 후 그냥 두더라도 자연적으로 치유되는 경미한 상처임을 알 수 있다. 그렇다면 피해자는 위 상처로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 볼 수 없어, 강간치상죄의 상해에 해당되지 않는다고 할 것이므로(당원 1987.10.26. 선고 87도1880 판결 참조), 이 사건 공소사실중 치상부분은 범죄로 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라 할 것이다라고 판시하고 있다. 그러나 처녀막은 부녀자의 신체에 있어서 생리조직의 일부를 구성하는 것으로서, 그것이 파열되면 정도의 차이는 있어도 생활기능에 장애가 오는 것이라고 보아야 할 것이고, 처녀막 파열이 그와 같은 성질의 것인 한 비록 피해자가 성경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다 하더라도 그것이 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당되는 것에는 틀림이 없다고 보아야 할 것이고, 원심이 인용한 판례의 사안은 이 사건에 맞지 않는다고 보아야 한다. 그렇다면 원심으로서는 강간사실의 유무를 따져 더 심리하여 강간치상죄의 유·무죄여부를 판단하여야 함에도, 단순히 이건 피해자의 상처만을 논의하여 강간치상죄가 되지 않는다고 속단하고, 강간부분에 대하여 고소의 취하가 있음을 이유로 공소기각을 해 버린 조치는 필경 강간치상죄를 구성하는 상해의 내용에 대한 법리를 오해하였거나 인용한 판례의 뜻을 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다고 본다. 그러므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형법 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이승채 【원심판결】 광주지방법원 1995.1.27. 선고 94노921 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결과 기록에 의하면 원심은, 노동조합법 제46조, 제42조 제1항, 제3항 및 근로기준법 제27조의 3의 각 규정을 종합 검토하면 근로자가 사용자로부터 정당한 이유 없는 해고 등의 처분을 받은 경우 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있고, 그러한 경우 노동위원회는 근로기준법 제27조의3 제2항에 의하여 준용되는 노동조합법 제40조 내지 제44조의 규정에 따른 심사절차를 거쳐 구제명령을 발할 수 있으며, 그 구제명령은 같은 각 법 조항에 따라 관계당사자를 기속하는 효력을 가진다 할 것이고 또한 노동조합법 제46조의 규정은 같은 법 소정의 부당노동행위에 대한 구제신청과 심사를 거쳐 발하여진 구제명령을 위반한 경우만을 처벌하는 것이 아니라 위 근로기준법에 따른 부당해고 등에 관한 구제신청과 그에 따라 발하여진 구제명령을 위반한 경우에도 이를 처벌하는 것으로 해석하는 것이 상당하다는 이유로 근로기준법에는 같은 법 제27조의3에 위반하는 행위에 대한 처벌규정을 두고 있지 아니하고, 같은 법 제27조의3 제2항에서는 제1항에 따른 구제신청 및 심사절차 등에 관하여 노동조합법 제40조 내지 제44조만을 준용하고 있으므로 노동조합법 제42조에 위반한 행위를 처벌하는 같은 법 제46조를 근로기준법 제27조의3의 위반행위에 준용할 수 없다는 취지에서 피고인의 이 사건 행위는 범죄로 되지 아니한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 벌금 1,000,000원의 형을 선고하였다. 2. 근로기준법 제27조의3 제2항에서는 같은 법조 제1항에 따른 구제신청 및 심사절차 등에는 노동조합법 제40조 내지 제44조의 규정을 준용한다고 규정하고 있을 뿐 같은 법 제42조의 규정에 의한 구제명령에 위반하거나 같은 법 제43조 제4항의 규정을 위반한 경우의 처벌규정인 같은 법 제46조를 준용하고 있지 아니하고, 달리 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우에 이를 처벌하는 별도의 규정은 없다. 그리고 형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는다 할 것이므로(당원 1995.4.7. 선고 95도94 판결 참조) 노동조합법 제42조의 규정에 의한 구제명령을 위반하거나 같은 법 제43조 제4항의 규정을 위반한 경우의 처벌규정인 같은 법 제46조의 규정이 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우까지 처벌하는 것으로 해석할 수 없음은 명백하고, 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령이 관계당사자를 기속하는 효력을 가진다 하더라도 달리 볼 수 없다. 그렇다면 이와 달리 노동조합법 제46조의 규정이 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우까지 처벌하는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 보아 피고인을 유죄로 인정한 원심은 노동조합법 제46조의 해석적용을 그르친 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 뿐만 아니라 노동조합법 제46조의 규정 중 “ 제42조의 규정에 의한 구제명령에 위반하거나” 부분은 헌법재판소에 의하여 이미 헌법에 위반된다고 결정되었으므로( 헌법재판소 1995.3.23.자, 92헌가14 결정)소급적으로 그 효력을 상실하였다 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	노동조합법 제46조 , 근로기준법 제27조의3	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1995.2.23. 선고 94노1675 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소규모 측량업을 하려면 측지기사 1급 자격증이 있어야 하는데 제1심 공동피고인 은(이하 공동피고인 이라한다) 그러한 자격증이 없어서 자신의 이름으로 사무실을 개설할 수 없자 자격이 있는 피고인을 고용하여 피고인의 이름으로 측량업을 하기로 마음 먹고 피고인에게 매월 일정한 금액을 주기로 하여 피고인을 고용하고 피고인의 이름으로 측량업 등록을 한 후 사무원들을 고용하여 소규모 측량업을 영위한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고인은 위 공동피고인에게 이 사건 측량업등록증을 대여하였다 할 것이고, 피고인이 실제로 위 사무실에 출근하여 서류상의 결재를 하는 등의 업무를 수행하였다는 점은 피고인이 위 공동피고인에게 측량업등록증을 대여한 사실을 인정하는 데에 아무런 방해가 되지 아니한다는 이유로 피고인은 위 공동피고인과 동업한 것일 뿐 위 공동피고인에게 측량업등록증을 대여한 것이 아니라는 피고인의 항소이유를 배척하고, 피고인이 1991.4.경부터 1993.5.17.경까지 사이에 위 공동피고인으로부터 대여료로 매월 금 1,700,000원씩을 받고 그로 하여금 피고인 명의로 소규모 측량업 등록을 하게 한 뒤 그 등록증을 근거로 소규모 측량업을 영위하도록 하여 피고인 명의의 측량업등록증을 대여하였다는 이 사건 측량업등록증 대여의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 측량법 제65조 제6호가 정하고 있는 측량업등록증의 대여라 함은 타인이 그 측량업등록증을 이용하여 측량업자로 행세하면서 측량업을 하려는 것을 알면서도 측량업등록증 자체를 빌려 주는 것을 의미하는 것으로, 측량업등록명의자가 출자한 타인과 동업을 하게 된 경우에 있어 측량업등록증을 그 동업 사무실에 걸어 두었다고 하더라도, 그 등록명의자 스스로 그 측량업을 동업으로 영위하여 실질적으로 관여하였다면, 측량업등록증을 대여한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 측량업등록을 할 수 있는 자격은 있었으나 자력이 없던 차에 등록자격이 없는 대신 자력이 있는 위 공동피고인을 만나 피고인이 가지고 있던 측량기구에다가 위 공동피고인이 사무실을 마련하고 직원을 고용하는 등으로 소규모 측량업 등록기준에 적합하도록 하여 피고인 명의로 소규모 측량업 등록을 한 다음 측량에 관한 기술적인 문제 및 대외적인 업무는 피고인이 책임지고 처리하되 사무실의 유지·관리는 위 공동피고인이 맡아 처리하는 방식으로 동업하기로 하고, 그 등록 등을 마친 뒤에, 피고인은 소장으로 매일 사무실에 출근하여 서류결재 및 측량 관련 기술적 업무를 처리하고, 위 공동피고인은 사무장으로 사무실 유지·관리를 책임지고 처리하여 왔는데, 위 공동피고인과 사이에 처음에는 그 수익을 반분하다가 그 액수가 기대치에 못미치자 나중에는 그 수익의 다과에 관계 없이 피고인은 매월 일정액을 가져가는 것으로 하였다고 주장하고 있고, 위 공동피고인의 진술은 물론 위 사무실 직원으로 근무하던 김은경, 김상록의 각 진술도 모두 이에 부합하고 있음을 알 수 있는바, 만일 피고인의 위 주장과 같은 경위로 동업이 이루어져 그 주장과 같이 피고인이 위 사무실에서 상시 근무하여 오면서 위와 같은 업무를 실제로 처리하여 온 것이라면, 피고인은 이 사건 소규모 측량업을 위 공동피고인과 동업으로 영위하는 데에 실질적으로 관여하여 온 것으로 볼 수 있을 것이므로, 설사 위 공동피고인이 위 사무실 유지·관리를 책임지고 처리하여 왔고, 피고인 명의의 측량업등록증이 위 사무실 내에 걸려 있었다고 하더라도, 피고인이 위 측량업등록증을 위 공동피고인에게 대여하였다고 보기는 어려울 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 동업에 이르게 된 경위나 피고인이 위 사무실에 상시 근무하면서 위와 같은 업무를 실제로 처리하여 왔는지 여부 등을 심리·확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 측량업등록증 대여의 점을 유죄로 판단한 것은 측량업등록증 대여행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 사실관계를 잘못 파악한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 측량업의 등록이 그 효력을 잃더라도 측량업자가 그 이전에 체결한 도급계약에 의한 측량용역을 계속 수행할 수 있음은 소론과 같으나, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인은 위 공동피고인과 공모하여 1993.5.17.자로 위 측량업등록증의 유효기간이 경과한 후에도 새로 측량용역을 도급받아 처리하여 온 사실을 인정하기에 넉넉하므로, 이 점에 관한 논지는 받아 들일 수 없다(만일 논지가 양형부당을 다투는 취지라면 벌금형이 선고된 이 사건에서 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다). 4. 그런데 위 측량업등록증 대여의 점과 측량업등록증의 유효기간 경과후 측량업을 영위한 점은 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	측량법 제65조 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 서초법무법인 담당변호사 이범렬 외 4인 【원심판결】 서울지방법원 1995.4.19. 선고 94노5232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심이 확정한 바와 같이, 백화점과 같은 대형유통업체에서 생식품의 포장에 “가공일자”를 표기하는 이유는 소비자들로 하여금 신선도에 대한 신뢰를 갖고 제품을 구입할 수 있는 기회를 주기 위한 것이고, 소비자들 역시 백화점의 생식품 포장의 바코드라벨에 표시된 “가공일자”를 보고 그 신선도를 확인하여 매입하는 관계로 가공일이 구입 당일로 표기되지 않은 제품은 잘 팔리지 않으며, 이 사건 백화점 이외의 다른 일부 유명백화점에서는 매일 폐점시간이 임박하면 판매되지 아니한 생식품에 대하여는 할인판매를 하여 재고를 남기지 않는 방법을 취하고 있고, 생식품이 가공단계를 거침이 없이 산지에서 유입된 물품이 그대로 포장되어 판매된다고 하더라도 소비자의 입장에서는 바코드라벨에 표기된 “가공일자”를 제품이 산지에서 판매처로 유입된 일자 정도로 알고 제품의 신선도를 판단하는 기준으로 삼는 것이 일반적이라면, 이 사건 백화점의 식품매장에서 당일 판매되지 못하고 남은 생식품들에 대하여 그 다음 날 아침 포장지를 교체하면서 가공일자가 재포장일자로 기재된 바코드라벨을 부착하여 재판매하는 행위 내지 판매기법은 이와 같은 소비자들의 신뢰를 배신하고 동인들의 생식품 구매 동기에 있어서 중요한 요소인 가공일자에 관한 착오를 이용하여 재고상품을 종전 가격에 판매하고자 하는 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위라고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 피고인은 이 사건 백화점의 식품부 차장으로서 식품부 전체의 판매 및 상품관리를 하고 있는 자로서 식품부 직원들의 이 사건 재포장 작업을 관리 또는 감독하여 왔고, 피고인 스스로도 검찰에서 소비자가 신선한 상품으로 생각을 하고 구매를 하도록 하기 위하여 가공일자를 당일로 표시한다고 진술하고 있는 등 위와 같은 기망행위를 충분히 인식하고 있었던 사실이 인정되는 점에 비추어 보면 피고인에게 사기의 범의가 있다고 봄이 상당하고, 소론이 내세우는 사정만으로 이를 부인할 수는 없다 할 것이다. 결국 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최재호 【원심판결】 대구지방법원 1994.8.25. 선고 94노1098 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 판시 제1의 죄에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1시시의회 의장으로 재직하던 피고인이 아파트 건축을 추진중이던 공소외 1으로부터 제1시시 건축위원회에서 1차 부결된 미관심사를 가결시켜 달라는 부탁을 받고 의회 사무과장을 통하여 제1시 건축과장에게 같은 내용의 전화를 하여 미관심사를 가결되도록 한 후 그 사례비 명목으로 판시 금원을 수수하였다는 제1심의 범죄사실을 인용하여 이를 유죄로 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 사실이 위와 같다면, 피고인의 행위는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위에 해당함이 명백하고, 또 피고인이 그 알선의 대가로 금원을 수수한 이상, 소론과 같이 그 금원이 시의원 전원을 위하여 받은 것이고 피고인의 개인적인 입장에서 받은 것이 아니라고 하더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다)의 알선수재죄가 성립함에는 아무런 지장이 없는 것이므로, 원심판결에 위 죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 판시 제2의 죄에 대하여 원심은, 피고인이 1992.8. 중순경 공소외 2로부터 그가 무허가로 건축한 철골조 조립식 건축물에 대하여 제1시의 철거명령을 받는 등 사업에 큰 지장이 있으니 조립식 건축을 허용해 주도록 제1시 공무원에게 조치하여 달라는 부탁을 받고 1992.9.7. 열린 의원간담회에 제1시 건축과장을 참석시켜 그에게 조립식 건축의 규제를 조속히 완화해 달라는 건의를 하여 제1시시장으로 하여금 1992.10.14. 미관지구와 공용시설보호지구 외에는 조립식 건축 허가제한을 해제하게 한 후 1992.12.11. 위 공소외 2로부터 사례비 명목으로 판시 금원을 수수하였다는 공소사실을 그대로 인정하고 이를 특가법의 알선수재죄로 의율하고 있다. 이에 대하여, 피고인은 위 공소외 2로부터 다른 지역에서는 조립식 건축을 허용하고 있는데 유독 제1시는 이를 제한하고 있어 부당하다는 말을 들었고 또 다른 시민들도 조립식 건축에 관한 규제완화의 청원을 수차례 제기한 바 있어 의원간담회에서 그 문제를 논의한 사실은 있으나, 위 공소외 2에 대한 조립식 건축의 허가를 알선한 것이 아니며 그 대가로 돈을 받은 것도 아니라고 범행을 부인하고 있는바, 기록에 의하면 위 공소외 2는 1992.10.14. 조립식 건축에 대한 규제가 해제되기 이전에 이미 문제의 무허가 조립식 건축물에 대한 벌금을 납부하고 이를 철거한 후 1992.9.18. 그 지상에 철골조판넬지붕 창고시설에 관한 건축허가를 받아 건축한 사실을 알 수 있고, 제1시 건축과장인 공소외 3의 진술에 의하면 위 공소외 2가 새로 신축한 건축물은 규제완화의 대상인 조립식 건축물도 아니라는 것이며, 기록상 이와 달리 볼 증거를 찾아볼 수 없다. 사실관계가 위와 같다면, 이미 조립식 건축물을 철거하고 새로이 건축허가를 받은 자로부터 조립식 건축의 규제완화를 위한 청탁을 받아 알선하고, 그 알선에 관하여 금원을 수수하는 경우란 특단의 사정이 없는 한 상정하기 어렵다 할 것이므로 원심으로서는 위와 같은 점들에 관하여 나아가 심리한 다음 피고인의 행위가 위 알선수재죄에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 피고인의 행위를 유죄라고 판단하고 만 원심의 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 위 죄에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 하겠으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것도 없이 원심판결 중 판시 제2의 죄부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 그 죄와 판시 제1의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 함께 1개의 형이 선고되어야 할 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1995.3.30. 선고 95노141 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1993.11.24. 23:00경 공소외인로부터 매수한 메스암페타민 1g 중 투약하고 남은 0.8g을 같은 달 24. 21;10경까지 판시 회사 사무실 책상위에 있는 화분 밑에 숨겨 두어 이를 소지하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호가 규정하는 향정신성의약품 매매(매수)의 죄가 성립되는 경우에는 그 매매행위의 결과로서 그에 당연히 수반되는 향정신성의약품의 소지행위는 매매죄의 불가벌적 수반행위로서 매매죄에 흡수되고 별도로 범죄를 구성하지 않는데, 피고인에 대하여는 메스암페타민을 매매한 부분이 유죄로 인정되므로 이와는 별도로 위 메스암페타민 소지죄는 성립하지 않는다는 이유를 들어 위 소지행위에 관하여 무죄를 선고하였다. 그러나. 매입한 향정신성의약품을 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 향정신성의약품의 매매죄와는 별도로 향정신성의약품의 소지죄가 성립한다고 보아야 할 것이다(당원 1990.7.27. 선고 90마543 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 기록상 피고인이 위와 같이 메스암페타민을 매수한 후 적당한 기회에 이를 투약하기 위하여 위 사무실 책상 위에 있는 화분 밑에 숨겨 둔 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 이러한 소지행위는 위 매매행위의 불가분의 필연적 결과로 평가될 수 없고, 오히려 사회통념상 매수행위와는 독립한 별개의 소지행위를 구성한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 향정신성의약품 소지죄 부분에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 향정신성의약품관리법상의 무허가 소지금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다(원심은 당원 1990.1.25. 선고 89도1211 판결이 향정신성의약품을 수수한 후의 소지행위는 모두 그 수수행위의 결과로서 그에 당연히 수반되고 따라서 수수죄에 흡수되어 별도의 소지죄를 구성하지 않는다는 취지로 판시한 것으로 보고 있으나, 위 판결의 취지는, 수수후의 소지행위 중 수수행위의 결과로 당연히 수반되는 소지행위는 수수죄에 흡수되어 별도로 소지죄가 성립하지 않는다는 취지이고, 수수행위에 당연히 수반되지 않고 사회통념상 수수행위와 별개의 독립된 소지행위로 평가되는 소지행위에 대하여도 수수죄와 별도로 소지죄가 성립하지 않는다는 취지가 아니다). 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	향정신성의약품관리법 제42조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울지방법원 1995.4.6. 선고 95노683 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 (1) 1993.12. 하순 일자불상 10:00경 서울 성북구 길음1동 소재 피고인이 세들어 살던 피해자 배정순의 집 안방에 다락을 통하여 침입하고 그곳 장롱 서랍속에 있던 위 배정순의 딸 이현숙 소유의 삼성위너스카드 1매와 현금 2만 원을 가지고 나와 이를 절취하고, (2) 1993.12.21.경 서울 성북구 동선동 성신여대전철역 내 현금자동인출기에서 위 절취한 신용카드를 사용하여 현금서비스 금 50만 원을, 1994.1.9.경 서울 도봉구 창동 창동전철역 내 현금자동인출기에서 같은 방법으로 현금서비스 금 50만 원을 각 인출하여 각 이를 절취함과 아울러 위 절취한 신용카드를 부정사용하였다 하여 위 (1)의 공소사실에 대하여는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 같은 법 제329조 소정의 절도죄로, 위 (2)의 공소사실에 대하여는 형법 제329조 소정의 절도죄와 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용죄의 상상적 경합범으로 각 제기된 위 공소사실에 대하여, 직권으로 위 (2)의 공소사실에 대하여 살피면서 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 대하여는 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 사용이라 함은 신용카드소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시, 매출전표를 작성, 교부하는 것을 의미하므로 절취한 신용카드를 이용하여 현금자동인출기에서 현금서비스를 받는 경우에는 이를 위 신용카드의 본래의 용도인 대금결제의 수단으로 사용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하고, 위 (2)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 상상적 경합범으로 처단(형이 더 중한 신용카드업법위반죄로 처벌)한 제1심판결은 위법하다고 파기하면서 위 (1)의 주거침입죄와 절도죄 및 위 (2)의 절도죄만을 유죄로 인정하고 이들을 형법 제37조 경합범으로 처단하면서 위 신용카드업법과 상상적 경합범으로 공소제기된 위 (2)의 절도죄가 유죄로 인정되므로 주문에서 위 신용카드업법위반죄에 대하여 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 하였다. 2. 판단 그러나 신용카드업법 제6조 제2항에 의하면 신용카드업자는 신용카드회원에 대한 물품 및 용역의 할부구매 또는 연불구매를 위한 자금의 융통(신용구매)을 위한 업무( 같은 항 제2호)와 신용카드회원에 대한 자금의 융통(신용대출)을 위한 업무( 같은 항 제1호)를 함께 영위할 수 있도록 규정하고 있고, 통상 신용카드업자는 신용카드회원에 대한 신용대출의 한 방법으로 현금자동인출기에 의한 현금서비스를 제공하고 있으므로, 신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위 뿐아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다. 한편 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 도난 분실 또는 위조 변조된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것인데, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위도 앞서 설시한 바와 같이 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 경우에 해당하므로 같은 법 조항 소정의 부정사용의 개념에 포함된다 할 것인데, 원심이 막연히 위 부정사용죄에 있어서 사용의 개념을 신용카드 소지인이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시, 매출전표를 작성, 교부하는 것만으로 해석하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것인바, 상상적경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있어 위 위법은 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로( 대법원 1984.3.13. 선고 83도3006 판결 참조), 이와 함께 위 (1)의 주거침입 및 절도죄와 경합범으로 하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그리고 위 공소사실과 같이 피고인이 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 앞서 본 바와 같이 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성한다 할 것이고, 위 양죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적경합 관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	가. 신용카드업법 제6조 제2항 제1호 , 제6조 제2항 제2호 / 나.라. 신용카드업법 제25조 제1항 / 다. 형법 제40조, 제51조 , 제53조, 형사소송법 제383조 / 라. 형법 제37조, 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1994.11.3. 선고 94노465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 자동차운수사업법 제72조 제5호는 같은 법 제58조의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 자가용자동차를 유상으로 운송용에 제공하거나 임대한 자를 처벌한다고 규정하고, 같은 법 제74조는 이른바 양벌규정으로서 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무와 관련하여 같은 법 제72조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형에 처한다”고 규정하고 있을 뿐이고 법인격 없는 사단에 대하여서도 위 양벌규정을 적용할 것인가에 관하여는 아무런 명문의 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 죄형법정주의의 원칙상 법인격 없는 사단에 대하여는 같은 법 제74조에 의하여 처벌할 수 없다 할 것이고, 나아가 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 유상운송행위를 하였다 하여 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 위 법 제74조 소정의 “개인”의 지위에 있다 하여 처벌할 수도 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 자동차운수사업법 제74조에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	자동차운수사업법 제72조 제5호 , 제74조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 문인구 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1993.6.25. 선고 92노4340 판결 【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 종전에 일본으로부터 완제품으로 수입하여 오던 자동제어장치인 P.L.C.(PROGRAMABLE LOGIC CONTROLLER, 산업용기계 등에 장착하여 공정을 자동제어하는 기기)가 1987.7.1.부터 상공부 공고에 의하여 구 대외무역법시행령 제35조 제5호의 규정에 따른 수입선다변화품목으로 지정되어 사실상 심한 입초국인 일본으로부터 완제품으로는 그 수입이 불가능하게 되자 실제로는 그 완제품을 반입할 의도임에도 그 제조회사인 일본의 고요사(Koyo Electronics Ind.Co.,Ltd)로부터 위 P.L.C. 완제품 모델번호 SA-400B, SG-8, SA-20, SA-21, SA-22, SR-20, SR-21, SR-400, SU-5, SU-6 등을 구입하면서 이를 부분품으로 분해하여 수출하도록 부탁하여 위 회사로부터 그 승낙을 얻고 마치 수입자동승인품목인 부품을 수입하는 것처럼 하여 수입승인업무를 상공부장관으로부터 위임받은 제일은행으로부터 15차례에 걸쳐서 그 수입승인을 얻은 후 위 각 수입승인서와 함께 이와 동일한 내용의 각 수입신고서를 세관에 작성· 제출하여 세관으로부터 일반의료기기부품(자동제어기부품의 오기이다)에 대한 수입면허를 얻은 다음 위 각 부분품들을 통관·반출하여 이를 수입한 사실, 피고인들이 반입한 위 각 물품 중 모델번호 SA-400B, SU-5, SU-6, SG-8 등의 부분품은 단순히 조립만 하면 원래의 완제품과 동일한 기능을 수행할 수 있는 것이고, 그 나머지 모델 등은 자동제어기의 운영에 필요한 롬 아이시(Rom I.C.)를 국내에서 개당 2,000원 내지 2,500원 정도에 구입하여 여기에 롬 라이터(Rom Writer)라는 장비로 시스템프로그램을 내장시켜 이를 장착하여 완제품으로 사용하는 것이나 위 Rom I.C.는 단지 자동제어기의 운용에 필요한 프로그램장치일 뿐이고, 피고인들이 수입한 부분품들은 비록 미완성의 물품이라 할지라도 자동제어기의 핵심부품으로서 완성된 물품의 본질적인 특성을 가지고 있는 사실, 실제로 피고인들은 위 각 부분품을 수입한 다음 모델번호 SA-400B, SU-5, SU-6, SG-8의 P.L.C.는 단순조립하고, 나머지 모델번호의 P.L.C.는 위 Rom I.C.를 개당 2,000원 내지 2,500원에 구입하여 위 부분품에 장착한 후 이를 완제품으로 국내의 수요자들에게 판매하여 온 사실, 피고인들이 작성 제출한 각 수입신고서에 기재된 부분품은 위 P.L.C.와는 그 세번(이른바 HS번호)이 상이하고(P.L.C. 완제품은 8537-10-2000인데 반하여 피고인들이 수입면허신청시 기재한 부분품은 8538-90-4000이다) 수입면허부여의 요건도 상이하고 원래 수입선다변화품목으로 지정된 물품에 대하여는 상공부공고에서 정한 일정한 요건을 구비하여야 수입이 가능하여 완제품에 대한 수입면허는 사실상 거의 이루어지지 아니하는 사실을 각 인정한 다음, 이에 의하면 피고인들이 위 P.L.C.를 부분품으로 분해하여 반입하였다 하더라도 특별한 가공절차없이 위 각 부분품을 단순조립하거나 운영 프로그램만을 장착하여 완성품으로 사용할 수 있는 이상 피고인들은 실질적으로 위 P.L.C.의 완제품을 반입하였다 할 것이고, 위 각 수입신고서에 기재된 물품인 각 부분품은 그 완제품인 위 P.L.C.와는 실질적으로 그 기능과 성상이 달라 동일성이 없다 할 것이고(예컨대 피고인들이 1989.8.17.경 신고번호 010-91282호로 신고하면서 첨부하여 그에 따라 수입면허가 이루어진 수입신고서에 P.L.C. 부분품으로 기재된 A400-BL 등 9개 품목이 피고인들이 실제로 수입한 위 P.L.C.와 동일하다고 볼 수 없고 따라서 각 부분품에 대한 각 수입면허가 있다 하더라도 이를 P.L.C. 완성품에 대한 면허가 있는 경우라고는 할 수는 없다), 따라서 위 P.L.C.를 부분품으로 분해하고 이를 P.L.C.의 부분품으로 신고하여 이에 터잡아 이루어진 위 각 부분품에 대한 수입면허의 효력은 위 각 수입신고서에 기재된 물품과 동일성이 인정되지 않는 실제로 반입된 위 P.L.C.의 완제품에 대하여는 미치지 아니한다 할 것이며, 피고인들처럼 완성품에 대한 수입제한조치를 회피하기 위하여 이를 부분품으로 위장반입하는 경우에 있어서 피고인들이 부분품을 반입하는 것인지 완성품을 반입하는 것인지를 개개의 부분품의 통관 당시를 기준으로 그때 그때 판단할 것이 아니라 위 물품을 반입하려는 당사자의 의사와 그 행위를 종합적으로 판단하여 그 완성된 물품의 본질적인 특성을 지닌 부분품이 최종적으로 통관될 당시를 기준으로 그 완성품의 반입이 이루어지는 것으로 보아야 할 것이므로 제1심이 피고인들의 판시 각 행위를 무면허수입죄로 처단한 것은 적법하다고 판단하였다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 (피고인들이 완제품으로는 위 P.L.C.의 수입이 불가능하게 되자 그 제조회사인 일본의 고요사로부터 위 P.L.C. 완제품을 구입하면서 이를 부분품으로 분해하여 수출하도록 부탁하여 위 회사로부터 그 승낙을 얻고 마치 수입자동승인품목인 부품을 수입하는 것처럼 하여 세관으로부터 P.L.C.부품에 대한 수입면허를 받아 위 각 부분품들을 통관· 반출하여 이를 수입한 다음 특별한 가공절차없이 위 각 부분품을 단순조립하거나 운영 프로그램만을 장착하여 P.L.C. 완제품으로 판매하였다면, 이는 실질적으로는 위 P.L.C. 완제품을 수입하는 것과 같다고 할 것이므로 피고인들의 판시 각 소위는 구 관세법(1993.12.31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제181조 제1호소정의 무면허 수입행위에 해당한다고 할 것이고, 이와 같이 해석하는 것이 죄형법정주의나 유추해석금지의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다. 원심이 이와 같은 취지에서 피고인들의 판시 각 소위가 무면허수입죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 죄형법정주의에 위반하여 구 관세법 제181조 제1호 소정의 무면허수입죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인들은 수입선다변화품목으로 지정된 자동제어반(HS세번 : 8537-10-2000)을 수입하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 인정되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 헌법 제13조 소정의 형벌불소급의 원칙은 범죄의 성립과 처벌을 행위시의 법률에 의하게 함으로써 사후법률에 의한 처벌을 금지하여 국민의 법적 안정성을 도모하려는데 그 목적이 있는 것 이므로(당원 1992.10.27. 선고 92도2068 판결 참조), 피고인들의 판시 각 소위에 대하여 구 관세법 제181조 제1호를 적용하여 처벌하는 것이 형벌불소급의 원칙에 위반된다는 주장은 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 구 대외무역법(1992.12.8. 법률 제4527호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제2항 및 같은법시행령(1993.7.1. 대통령령 제13922호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제5호에 의하여 마련된 수입선다변화품목공고는 무역역조폭이 가장 큰 나라로부터 수입선다변화품목으로 분류된 물품을 수입하고자 하는 자가 수입승인 신청을 할 때 한국무역대리점협회장이 확인한 물품매도확약서나 계약서를 첨부하도록 하여 수입승인절차를 보다 까다롭게 함으로써 그 나라로부터의 수입을 사실상 제한하고 다른 나라로부터 수입하도록 유도하여 국가별로 수출입의 균형을 유지하려는 조치일 뿐 수입선다변화품목으로 분류된 물품의 수입자체를 금지하거나 제한하려는 조치는 아니므로 이를 들어 “관세와무역에관한일반협정” 소정의 수입제한철폐의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 한편 기록에 의하면, 위 수입선다변화품목공고에 의하여 수입선다변화품목으로 분류된 물품의 수입이 사실상 제한되는 나라는 구체적으로 특정되어 있는 것이 아니라 전년도 말을 기준으로 하여 과거 5년간의 수출입액을 비교하여 무역역조폭이 가장 큰 이른바“심한 입초국”이라고 추상적으로 규정되어 있을 뿐이어서 위 일반협정의 체약국은 어느 나라나“심한 입초국”에 해당할 수 있다는 점에서 보면 위 일반협정 소정의 무차별대우의 원칙에 위배된다고 할 수 없다 (당원 1993.2.9. 선고 92도2685 판결 참조). 논지도 이유가 없다. 5. 상고이유 제5점에 대하여 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 완제품으로는 위 P.L.C.의 수입이 불가능하게 되자 그 제조회사인 일본의 고요사로부터 위 P.L.C. 완제품을 구입하면서 이를 부분품으로 분해하여 수출하도록 부탁하여 위 회사로부터 그 승낙을 얻고 세관으로부터 P.L.C.부품에 대한 수입면허를 얻은 다음 위 각 부분품들을 통관· 반출하여 이를 수입한 다음 특별한 가공절차 없이 위 각 부분품을 단순조립하거나 운영 프로그램만을 장착하여 P.L.C. 완제품으로 판매하였다면, 피고인들이 주무관청인 상공부장관 및 관세청장의 유권해석, 업무처리지시와 세관의 업무처리관행을 믿고서 그에 따라 행한 것이라고 하더라도 피고인들의 행위가 정상적인 행위라고 하거나 그 목적과 수단의 관계에서 보아 사회적 상당성이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 법익침해의 정도가 경미하여 가벌적 위법성이 없다고 할 수도 없다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 6. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 피고인들의 주장과 같은 상공부장관이나 관세청장의 질의회시가 있었던 사실을 인정한 다음 피고인들이 처음부터 자동제어기의 완제품을 반입할 의도이면서 완제품에 대한 수입면허를 얻는 것이 사실상 불가능하자 단지 이를 회피하기 위하여 판시의 각 행위를 한 것이고, 이러한 행위는 구 대외무역법 제19조 제2항 단서 및 같은법시행령 제35조 제5호의 규정에 따라 국가별 수출입의 균형을 유지하기 위하여 수입선다변화품목을 정한 상공부 공고에 반하는 것임이 명백하고, 피고인들 또한 판시의 각 행위가 위법한 것임을 알았다고 할 것이며, 특히 관세청장의 질의회신은 위 상공부공고의 취지에도 반한 것이어서(더욱이 피고인들이 직접 위와 같은 질의를 한 것도 아니다) 그와 같은 질의회신이 있었다는 사실만으로는 피고인들이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 인정되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 위법성의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 7. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호 , 제6조 제5항 , 구 관세법(1993.12.31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제181조 제1호 , 구 관세법(1993.12.31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제137조 / 나. 헌법 제13조 / 다. 구 대외무역법(1992.12.8. 법률 제4527호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항 , 구 대외무역법시행령(1993.7.1. 대통령령 제13922호로 개정되기 전의 것) 제35조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박우동 【원심판결】 광주고등법원 1995.4.21. 선고 94노1018 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심판시 제1죄에 대한 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 약사법 제2조 제4항, 제6항의 각 규정에 의하면 의약품이라 함은 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구기계나 화장품이 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, 한약제재라 함은 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품을 말하는 것이라 할 것인바, 위와 같은 의약품에 해당되는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계 없으며, 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다 할 것이고(당원 1990.10.16. 선고 90도1236 판결 참조), 의약품의 제조란 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 의약품을 산출하는 행위를 말하며 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 여기에 포함된다고 할 것이다(당원 1975.7.8. 선고 75도233 판결; 1986.5.27. 선고 83도1715 판결 각 참조). 그리고 단순히 여러 가지의 한약재를 구입하여 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 종류별로 분리하여 넣고 다시 전체적으로 포장하여 판매한 것에 그친 경우와 같이 한약재료나 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한 후 이것들을 모아 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당되지 아니하여(당원 1992.9.8. 선고 92도1683 판결 참조) 그와 같은 행위만으로 의약품을 제조한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이나. 서로 다른 약재를 조합 가공하여 의약품을 제조·판매한 것인지 여부를 판단함에 있어서는, 형식적으로 각 약재를 분리· 포장하는 방식으로 제조 판매하였다고 하여 반드시 의약품의 제조 판매행위에 해당되지 않는다고 볼 수는 없고, 약사법의 목적과 취지, 의약품 등의 개념에 관하여 정의한 위 약사법의 규정 및 그 해석에 관한 당원의 위 판지 등에 비추어 당해 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 용법, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성 등 제반 사정을 종합하여 이를 판단하여야 할 것이다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 허가 없이 약 50평 넓이의 공장건물을 임차하여 한약포장용 비닐봉지접착기 약 7대, 용기계량기 5대 등 생산제조시설을 갖춘 다음 종업원 약 15 내지 16명을 고용하여 한약재인 감초, 계피, 당귀, 백출, 작약, 천궁, 황기, 복령, 숙지황, 인삼, 갈근, 구기자, 빈낭, 인진, 진피, 두충, 오가피, 목통, 산사, 계지, 황정, 곽향, 복분자, 맥아공, 공사인, 창출, 결명자, 영지, 녹각, 음양곽, 천문동, 사상자, 신곡, 익모초, 운지 등을 재료로 하여 10전대보초 200개, 24전대보초 9,190개, 25전대보초 770개, 36전대보초 960개 등 소매시가 합계 금 577,050,000원 상당을 제조하여 판매한 사실, 피고인은 위 한약재를 종류별로 각기 일정하게 무게를 측정하여 서로 다른 양으로 비닐봉지에 포장하였고, 비닐봉지를 담은 상자 내에 '우선 각 약봉지를 뜯어서 20등분한 후 이를 다른 약재와 서로 혼합하여 20첩으로 만든 후 생강을 약 5편 정도 첨가하여 1첩에 물 600cc를 넣어 달여서 복용하되, 복용 중에는 돼지고기, 닭고기, 술, 무우를 삼가하라'는 취지의 내용이 인쇄된 복용방법설명문을 함께 넣어 대량으로 판매한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위와 같은 행위는 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 의약품을 산출한 행위로서 한약제재의 제조 판매행위에 해당한다고 판단하여 이를 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄로 의율 처단하였다. 원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 비록 피고인이 이 사건 한약재를 직접 혼합하지 아니한 채 종류별로 비닐봉지에 구분하여 넣은 다음 이를 종이상자에 담아 전체적으로 포장하여 판매하는 방식을 취하였다고 하더라도, 기록에 의하면 피고인은 의약품 제조 판매에 관한 아무런 허가 없이 건물 외벽에 생약제조시설이라고 표시한 위 공장건물에 원심 판시와 같은 인적 및 물적 설비를 갖추고서 동의보감에 기재된 내용과 피고인이 한의사 및 한약업사 등으로부터 자문을 구하여 스스로 처방한 바에 따라, 10전대보초, 24전대보초, 25전대보초, 36전대보초 등으로 사용된 약재의 수에 따라 그 명칭을 구분한 각종 한약제재를 제조하고, 피고인이 위 제품을 제조함에 있어 단순히 각 약재를 종류별로 적당량씩 넣어 포장한 것이 아니라, 계량기로 약재별 무게(감초, 계피, 당귀 등 각 70g, 인삼 60g, 녹각 100g, 영지, 운지 각 50g 등)를 측정하여 포장하였으며, 그 제품상자에 허가받은 의약품 제조업체인 ‘강원생약’의 제품임을 표방하고 판매원으로 '강원약업사'라는 상호를 사용하였으며, 제품상자의 상단에 '배상책임보험 1억 원'이라고 기재하여 일반인으로 하여금 약을 복용한 후 부작용이 발생할 경우에는 보험에 의한 보상을 받을 수 있는 것으로 오인케 한 사실, 피고인이 위 각 제품상자에 함께 넣었던 복용방법설명문에는 원심이 판시한 사항 외에도 탕제원에 가서 달여 40여개(20일분)의 한약봉지로 포장한 것을 1일 2회 조석으로 복용하라거나 임산부 또는 임신부는 한의사와 상담 후 복용하라는 등의 내용까지 기재되어 있는 사실 등을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 이 사건 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 용법, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 그에 따른 사회 일반인의 인식가능성 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 소위는 서로 다른 약재를 조합 가공하여 의약품을 제조 판매한 행위에 해당한다고 할 것이니, 결국 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 의약품의 제조 판매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 앞서 본 이 사건 사실관계에 의하면 설사 피고인이 당원의 판례에 비추어 자신의 행위가 무허가 의약품의 제조 판매행위에 해당하지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도, 이는 사안을 달리하는 사건에 관한 당원의 판례의 취지를 오해하였던 것에 불과하여 그와 같은 사정만으로는 그 오인에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판시 제1죄에 대한 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	가.나. 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 , 약사법 제2조 제4항 , 제2조 제6항 , 제26조 제1항 / 다. 형법 제16조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점은 무죄. 피고인에 대한 위 무죄부분 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은, 1994. 6. 1. 10:00경 (차량번호 생략) 택시를 운전하여 동운고가도로 쪽에서 하남방면으로 진행하다가 광주 북구 운암동 소재 ○○세차장 앞 신호등 없는 4거리에 이르러 시속 약 30km로 좌회전하게 되었는바, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 전방좌우를 잘살펴 진로의 안전을 확인한 후 좌회전하여 사고를 미리 막아야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 하여 그대로 좌회전한 과실로 마침 반대편에서 직진하던 피해자 이재경 운전의 오토바이가 피고인의 차를 피하려다 넘어지게 하여 동인에게 요치 약 6주간의 우완관절부 요골척골간인대이개상을 입게 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인이 한 일부 진술기재 1. 이재경이 작성한 진술서의 기재 1. 사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조사서의 기재 1. 의사 장종대가 작성한 진단서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조：교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조(벌금형선택) 2. 노역장유치： 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 가납명령： 형사소송법 제334조 제1항 무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인이 자동차 운전면허를 받지 아니하고 1994. 6. 1. 10:00경 광주 북구 운암동 소재 ○○세차장 앞 4거리에서 (차량번호 생략) 영업용택시를 운전하였다는 점에 관하여 보건대, 도로교통법 제109조의 무면허운전죄는 같은 법 제40조 제1항의 규정을 위반하여 같은 법 제68조의 규정에 의한 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전한 때에 성립하는 것인데, 같은 법 제68조는 제2종 운전면허를 받은 사람은 자동차운수사업법이 규정하고 있는 사업용자동차를 운전할 수 없다(따라서 사업용자동차를 운전함에 있어서는 제1종 운전면허가 필요하다)고 규정하고 있고, 또 자동차운수사업법 제2조는 자동차운수사업은 자동차운송, 자동차운수알선, 자동차대여 등의 사업을 뜻하며, 그 중 자동차운송사업은 '타인의 수요에 응하여 자동차를 사용하여 여객 또는 화물을 유상으로 운송하는 사업'이라고 규정하고 있는바, 피고인은 위 일시 장소에서 위 택시를 운전한 것은 사실이나, 그 당시 피고인은 제2종 운전면허를 받은 상태에서 위 택시를 수리하기 위하여 광주 북구 운암동 소재 공장으로 가던 중이었을 뿐, 영업을 하기 위하여 운전한 것이 아니므로 무면허운전이 아니라고 주장하므로, 피고인이 위 택시를 사용하여 자동차운수사업법 제2조가 규정하고 있는 '타인의 수요에 응하여 여객 또는 화물을 유상으로 운송하였다'는 점에 관하여 살피건대, 수사기록상 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 및 증인 공소외인이 이 법정에서 한 진술 등을 종합하여 보면, 피고인은 그 당시 제2종 운전면허를 받은 상태에서 위 택시를 수리하기 위하여 피고인 혼자서 위 택시를 운전한 사실이 인정된다. 그렇다면, 피고인이 위와 같은 경위로 위 택시를 운전함에 있어서는 제1종 운전면허가 요구되는 것이 아니라 제2종 운전면허로도 족하다 할 것이므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 피고인이 이 사건 재판을 받게 된 경위와 그 결과 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합해 볼 때 피고인의 명예회복을 위하여 이 사건 판결을 공시할 필요가 있다고 인정되므로 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 사건 무죄부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정경현	도로교통법 제40조 제1항, 제68조, 제109조	형사
【재항고인, 피고인】【원심결정】 제주지방법원 1995.2.9. 자 94노390 결정 【주 문】 원심결정을 취소한다. 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 재항고이유 그 어느 것도 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 재항고이유는 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원심결정에는 법관의 기명날인만 되어 있을 뿐 서명날인이 되어 있지 아니하므로 원심결정은 형사소송법 제41조에 위반한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다. 따라서 원심결정을 취소하고, 이 사건에 관하여는 당원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하되, 피고인은 이 사건 항소를 제기한 후 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 제1심판결을 살펴보아도 직권조사 사항에 관한 아무런 잘못도 발견할 수 없으므로 형사소송법 제361조의4에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형사소송법 제41조	형사
【재항고인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이명숙 【원심결정】 서울형사지방법원 1995.2.24. 자 94노6461 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 형사소송절차에 있어서도 형사소송법 제65조에 따라 보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항은 준용되어야 할 것이므로 ( 대법원 1963.9.19.선고 63로3 결정 참조), 피고인의 동거 가족에게 서류가 교부되고 그 동거 가족이 사리를 변식할 지능이 있는 이상 피고인이 그 서류의 내용을 알지 못한 경우에도 송달의 효력은 있다 할 것인 바, 사리를 변식할 지능이 있다고 하려면, 사법제도 일반이나 소송행위의 효력까지 이해할 필요는 없다 하더라도 적어도 송달의 취지를 이해하고 영수한 서류를 수송달자에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 정도의 능력은 있어야 한다고 할 것이다( 대법원 1980.10.14. 선고 80누357 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인(재항고인)은 1994.11.30. 서울형사지방법원에서 노동쟁의조정법위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 해 12.2. 항소를 제기하였는데 그 사건에 대한 소송기록접수통지서가 같은 해 12.31. 피고인에게 송달되었으나 피고인이 그 때부터 기산되는 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니함에 따라 원심은 1995.2.24. 피고인의 항소를 기각하는 결정을 한 사실, 위 소송기록접수통지서의 송달보고서에 의하면, 그 통지서는 피고인의 딸인 공소외인이 수령한 것으로 되어 있는데, 공소외인은 피고인의 장녀로서 1986.8.17.생이어서 위 서류의 수령당시 8세 4월 남짓된 연령이었던 사실을 알아볼 수 있는 바, 피고인의 딸인 오미희가 이 사건 송달 당시 8세 4월 정도라면 송달로 인하여 생기는 형사소송절차에 있어서의 효력까지 이해하였다고 볼 수는 없으나 그 송달 자체의 취지를 이해하고 영수한 서류를 수송달자인 아버지인 피고인에게 교부하는 것을 기대할 수 있는 능력정도는 있다 고 볼 것이므로( 대법원 1968.5.7.선고 68마336 결정 참조), 원심에 있어서의 피고인에 대한 소송기록접수통지서의 송달은 적법하다고 하겠다. 따라서 이를 전제로 피고인의 이 사건 항소를 기각한 원심의 결정은 정당하고, 재항고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형사소송법 제65조 , 민사소송법 제172조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이상수 【주 문】 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결선고 전 구금일수 중 50일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 1993. 4. 14. KNUEPCK라는 ID로 PC통신인 천리안에 가입한 자로서 민주당 ○○○ 후보 지지자를 자처하는 자인바, 민자당 서울시장 후보자 △△△이 당선되지 못하게 할 목적으로, 1995. 6. 15. 18：46경 대전 대덕구 대화동 16의 98 소재 피고인의 집에서 서울 용산구 소재 (주)데이콤 운영의 PC통신으로 1일 평균 65,000명이 55,000시간 이용하는 '천리안'에 개설된 '온라인 선거운동관장'의 '△△△ 선거마당', '△△△ 후보에게 바란다' 난에 '□□□의 거짓말 8'이라는 제목으로, －□□□은 거짓을 말하고, 그가 밀고 있는 △△△씨도 전교조 문제와 평양회담에 대해 거짓을 말하고 있다. 는 등 내용의 문건을 게재하여 공연히 위 △△△에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하였다. 증거의 요지 판시사실은 1. 피고인이 이 법정에서 한 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 1. 검찰주사보가 작성한 수사보고에 첨부된 천리안통신 게재 문건, 피고인의 신상명세서, 피고인의 천리안개인정보 및 95년 5월, 6월 정보사용현황 1부의 각 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조：공직선거및선거부정방지법 제251조(벌금형 선택) 2. 노역장유치：형법 제70조, 제69조 제2항 3. 미결구금일수산입：형법 제57조 무죄부분에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 민자당 서울시장 후보자 △△△이 당선되지 못하게 할 목적으로, 가. 1995. 6. 13. 17：46경 위 피고인의 집에서 위 PC통신으로 '천리안'에 개설된 위 '△△△ 후보에게 바란다' 난에 '□□□의 거짓말 1'이라는 제목으로, －◇◇◇하고는 정치를 안하겠다는 □□씨가 그 사람의 지원을 받아 대통령이 되었다. －그리고 그 사람이 선생님들을 교단에서 내몰고 선생님들의 교육권을 박탈한 사람을 시장으로 밀고 있다. －누가 거짓말쟁이인지 연속적으로 밝혀 보겠다. 는 등 내용의 문건을 게재하여 공연히 위 △△△과 그 소속당 총재에 대한 사실을 적시하여 위 후보자 △△△을 비방하고, 나. 같은 날 18：06경 위 장소에서 위 '△△△ 후보에 바란다' 난에 '□□□의 거짓말 2'라는 제목으로, －야당시절 전교조를 지원한 □□□이 전교조를 탄압한 △△△씨를 당선 안 될 것이라는 것을 알면서도 밀고 있다. 는 등 내용의 문건을 게재하여 공연히 위 △△△과 그 소속당 총재에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하고, 다. 같은 날 20：12경 같은 장소에서 위 '△△△ 후보에게 바란다' 난에 '□□□의 거짓말 2-2'라는 제목으로, －대통령이 되기 위해 국민과의 약속도 헌신짝 버리듯이 버린 분이 밀고 있는 △△△씨도 한 사람과의 약속을 위해 수많은 국민과의 약속을 헌신짝 버리듯이 할지 누가 알겠는가 는 등 내용의 문건을 게재하여 공연히 위 △△△과 그 소속당 총재에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하고, 라. 같은 날 20：22경, 위 장소에서 위 '△△△ 후보에게 바란다' 난에 '□□□의 거짓말 3'이라는 제목으로, －자기가 하는 말도 기억 못하는 사람들이 모이는, 아니 애써 회피해 보려는 거짓말쟁이들이 모이는 민자당의 △△△ 후보 등 내용의 문건을 게재하여 공연히 위 △△△과 그 소속당에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하고, 마. 같은 날 23：24경 위 장소에서 위 난에 '□□□의 거짓말 4'라는 제목으로, －87년 대통령 선거에서 지고 나자 ◇◇◇를 목숨 바쳐 타도하겠다고 했던 분이 대통령 꿈에 사로잡혀 변했다. －이번 교육개혁안도 선거를 앞두고 장미빛 환상만 심어 준 것이다. 는 내용의 문건을 게재하여 공연히 위 △△△의 소속당 총재에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하고, 바. 같은 달 14. 19：30경 위 장소에서 위 난에 '□□□의 거짓말 5'라는 제목으로, －그는 타도의 대상이던 ◇◇◇의 소굴로 기어 들어갔다. －역사는 누가 거짓말을 하는지 알고 있다. 는 등 내용의 문건을 게재하여 위 △△△의 소속당 총재에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하고, 사. 같은 달 15. 01：10경 위 장소에서 위 난에 '□□□의 거짓말 6'이라는 제하로, －삼당 합당은 □□□ 대통령을 만들기 위한 야비한 결단이다. －□□□ 대통령과 그의 측근들은 국민을 속이고 자신들을 지지하던 사람들을 배신했다. 는 등의 문건을 게재하여 공연히 위 △△△ 소속당 총재에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하고, 아. 같은 날 09：33경 위 장소에서 위 난에 '□□□의 거짓말 7'이라는 제목으로, －거짓을 밥 먹듯이 하던 바로 그 사람들이 이제 와서 장미빛 환상을 얘기하고 있다. －민자당은 국민을 위한 정당이 아니라 □□□씨를 대통령으로 만들기 위한 정당이었다. 는 등 내용의 문건을 게재하여 공연히 위 △△△의 소속당에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하고, 자. 같은 달 19. 18：27경 위 장소에서 위 난에 '□□□ 대통령의 거짓말 9'라는 제목으로, －자민련에 대해 그가 대통령이 되고 싶어 보수연합이라는 허울을 쓰고 합당을 할 때는 유신잔당이 아니고 이제 자신들에게 불리한 존재가 되니까 유신잔당이라고 하는 것은 엄청난 음모가 아니고서는 불가능하다. 는 등 내용의 문건을 게재하여 공연히 위 △△△의 소속당 총재에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하고, 차. 같은 달 20. 09：55 경 위 장소에서 위 '△△△ 후보에 바란다' 난에 '□□□ 대통령 각하님이 하신 거짓말 10'이라는 제목으로, －□□□은 야권 단일화에 실패하여 정권을 군사정권에게 연장시켜 준 책임을 회피하기 위해서 ◇◇◇ 정권 타도 발언을 했다. －그 후 존재해서는 안 되는 사람들과 손을 잡고서는 결국엔 또 한번 말을 바꾸는 사람을 어찌 믿을 수 있겠는가. 는 등 내용의 문건을 기재하여 공연히 위 △△△의 소속당 총재에 대한 사실을 적시하여 위 △△△을 비방하였다라는 부분에 대하여 살펴보기로 한다. 2. 공직선거및선거부정방지법 제251조의 후보자비방죄의 내용 및 입법취지 공직선거및선거부정방지법 제251조는 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설, 방송, 신문, 통신, 잡지, 벽보, 선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 규정하고 있다. 위 조문은 제250조의 '허위사실공표죄'와 함께 선거시 당선을 목적으로 수단, 방법을 가리지 아니하고 후보자에 대한 중상모략과 인신공격 등 자행하여 사회혼란까지 조성하였던 과거의 선거 현실에 대한 반성으로서 후보자에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자의 명예를 특별히 보호하고 나아가 선거의 공정을 기하려는 데 그 입법취지가 있다. 3. 위 공소사실에 대한 판단 기록에 첨부된 자료들(수사기록 제12쪽 내지 제27쪽)에 의하면 피고인은 PC통신 천리안에 게재한 문건을 통하여 '□□□의 거짓말'이라는 제목으로 십 수차례에 걸쳐 주로 민자당 총재인 □□□ 대통령(이하 □□□이라고만 한다)이 전후에 걸쳐 내용이 서로 다른 발언을 하였다며 그 발언내용을 구체적으로 적시하면서 □□□을 거짓말쟁이라고 비난하고 있고 그 내용 중 일부에 위 △△△ 후보(이하 △△△이라고만 한다)와 그 소속당인 민자당에 대한 사실적시 및 비난을 곁들이고 있는 사실을 인정할 수 있다. 즉 위 자료들을 참조하여 위 공소사실들을 살펴보면, 공소사실 가, 나, 다항 기재의 문건들은 주로 □□□에 대하여 사실적시 및 비난을 하면서 △△△에 대한 비난을 곁들이고 있고 라항 기재의 문건은 □□□, 민자당 및 △△△에 대한 사실적시와 비난을, 아항 기재의 문건은 □□□과 민자당에 대한 사실적시와 비난을, 나머지 공소사실 기재 각 문건들은 □□□에 대한 사실적시 및 비난을 그 내용으로 하고 있다. 그런데 위 법 소정의 후보자비방죄가 성립되기 위하여는 '사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매(이하 그의 가족이라 한다)를 비방'할 것을 요하는바, 먼저 위 △△△의 소속당 총재인 □□□과 그 소속당인 민자당에 대한 사실적시 및 비난이 △△△에 대한 비방이 되는가 여부에 대하여 살펴보기로 한다. 위 '사실을 적시하여 후보자를 비방한다'라고 함은 그 조문의 입법취지 등에 비추어 볼 때 후보자에 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 비방함을 의미하는 것으로서 그 사실적시 중에는 후보자 개인의 신분, 경력 또는 인격 등 직접 그 후보자 자신에 관한 것뿐만 아니라 간접적인 사실이라 하더라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 많은 것은 이에 포함된다 할 것이나 후보자가 소속한 정당의 정책 및 정당소속 인사에 관한 사항은 그것이 후보자의 당락과 밀접하게 관련 있는 사항이 아닌 이상 후보자비방에 포함된다 할 수 없다 할 것이다.(대법원 1979. 6. 26. 선고 76도282 판결 참조) 또한 위 후보자비방죄는 그 객체가 '후보자와 그의 가족'으로 한정되어 있으므로 후보자와 그의 가족 이외의 사람이나 단체에 대한 사실의 적시나 비난을 후보자에 대한 비방으로 보는 것은 죄형법정주의의 유추해석 및 확장해석 금지의 원칙상 극히 제한적으로만 인정되어야 할 것이다. 돌이켜 위 공소사실을 수사기록에 나타난 위 자료들을 참작하여 살펴보건대, 공소사실 가항의 전단 부분, 다항 내지 차항은 □□□이 장기간의 야당생활을 청산하고 1990.경 3당 통합을 한 사실을 그가 대통령이 되기 위하여 자신이 한 말을 뒤집고 국민에 대한 신의를 저버렸다는 취지로 비판하면서 □□□의 실언이나 말의 번복 사례를 적시하고 있고 공소사실 나항은 □□□이 야당시절에는 전교조를 지지하는 발언을 하였으면서 지금은 전교조를 반대했던 △△△을 민자당의 서울시장 후보로 밀고 있는 사실을 적시하면서 이를 비난하는 내용이며 공소사실 라항과 아항은 □□□에 대한 비난과 함께 민자당도 거짓말쟁이들이 모인 정당, □□□을 대통령으로 만들기 위한 정당이라는 식으로 비난하고 있는 내용인바, 위 각 비난 문건들은 △△△ 개인에 관련된 사실을 적시하여 동인을 비방한 것이 아니라 모두 그 소속당 총재인 □□□과 민자당에 대하여 사실을 적시하고 비난을 한 것이고 그 문건들의 표현이 다소 신랄하고 원색적이기는 하나 3당 합당이나 전교조 문제와 같은 지극히 정치적이고 정책적인 문제들에 대하여 우리 사회에서 존재하고 있던 여러 가지 의견들 중 엄연히 한 자리를 차지하고 있던 비판적인 입장을 그 내용으로 하고 있는 것으로서 전혀 새로울 것이 없는 것들인바, 피고인의 위와 같은 □□□과 민자당에 대한 비판은 민자당소속 후보인 △△△의 선거에서의 당락과 밀접한 관련이 있다고 볼 수 없어 본조 소정의 후보자 △△△에 대한 비방죄에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다. 다음으로 △△△ 후보 개인을 비난한 부분에 대하여 보기로 한다. 위 공소사실 중 공소사실 가항의 '선생님들을 교단에서 내몰고 선생님들의 교육권을 박탈한 사람', 나항의 '전교조를 탄압한 △△△씨' 등의 표현은 △△△ 후보에 대한 사실을 적시하여 동 후보를 비방한 부분이고, 공소사실 다항의 '…△△△씨도 한 사람과의 약속을 위해 수많은 국민들과의 약속을 헌신짝 버리듯이 할지 누가 알겠는가', 라항의 '…거짓말쟁이들이 모이는 민자당의 △△△ 후보' 등의 표현은 △△△ 후보에 대한 구체적 사실적시는 없이 동 후보에 대한 비난조의 글을 게재한 부분이다. 살피건대, 정치적 영역에 있어서의 표현행위는 보통 의견의 성격을 갖게 되고 헌법상 의견표현으로서 허용되는 것이 원칙이며 특히 선거운동에 있어서의 표현행위는 정치적인 의견의 투쟁이 최고도로 강화되는 상황속에서 행해지는 것이므로 보다 더 강한 자유의 원칙이 적용되어야 할 것이고, 후보자 상호간이나 후보자와 선거인 사이에는 정책논쟁과 상호비판에 의하여 상대후보자의 정견이나 과거행적의 오류와 약점을 폭로하고 특정후보자를 지지하여 주도록 설득하게 되는 것이므로 상대후보자를 비판, 비난하는 과정에서 과장, 단순화, 비유 등 여러 가지 표현기법을 구사하여 상대방을 신랄하고 통렬하게 공격하는 것이 예사일 뿐만 아니라 후보자들의 발언을 대하는 선거인 역시 그러한 사정을 이해하는 것이므로 선거운동을 즈음한 표현행위의 허부를 논함에 있어서는 그러한 현상과 관행이 충분히 고려되어야 할 것이다. 또한 민주주의 국가에 있어서 정치가는 상이한 정견의 지속적인 대결 속에서 자신의 견해를 실행하게 되는 것이기 때문에 그는 타인의 신랄한 공격에 대해서도 자신을 세워야 하는 지위에 있게 되고 자기 인격의 부정적인 측면에 관한 노출도 감수하지 않으면 안 된다 할 것이다. 그러므로 표현범죄에 있어서는 표현행위가 범죄의 구성요건을 충족하여 타인의 법익을 침해하는 경우라 하더라도 표현의 자유가 민주사회에서 갖는 의미와 가치에 비추어 피침해이익과의 법익형량에 의해 후자의 법익이 보다 중요한 경우에 한하여 위법성이 인정된다 할 것이고 특히 선거과정에서는 표현의 자유가 더 폭넓게 인정되어져야 할 것이다. 위에서 살펴본 입장에서 보면, 위 공소사실 가항 및 나항의 '사실을 적시하여 △△△ 후보를 비방'한 부분은 피고인이 교사들의 전교조활동을 지지하는 입장에서, 당시 문교부장관을 지낸 △△△이 교사들의 전교조활동을 방해하고 상당수의 교사들을 해직시킨 사실에 대해 비난하고 비판적인 입장을 피력한 것으로서 우리 사회에서는 그 전부터 교사들의 전교조활동과 이에 대한 정부의 대책에 대해서 지지 또는 반대 등의 여러 가지 견해가 있었고 서울시장 선거에 관심을 갖고 있고 민주당 서울시장 후보인 ○○○을 지지하는 피고인으로서는 얼마든지 △△△ 후보가 문교부장관 재직시 교사들의 전교조활동에 관해 취했던 입장에 대해 선생님들의 교권을 박탈하고 전교조를 탄압하였다는 식으로 비판할 수 있다 할 것이며, 그러한 정도의 비판은 비록 △△△후보에 대한 사실을 적시하여 동 후보를 비방한 것에 해당한다 하더라도 그 비판이 공직자를 선출하는 선거운동 과정에서 이루어졌고 우리 사회 구성원들 중 일부가 지니고 있는 의견과 그 내용을 같이 하는 것으로서 헌법상 인정되는 표현의 자유 범위 내의 비판행위라 할 것이므로 위법성을 인정할 수 없다고 할 것이다. 한편, 본조 소정의 후보자비방죄가 성립하기 위하여는 구체적인 사실의 적시가 필요하다 할 것인바, 위 공소사실 다항, 라항의 △△△ 후보에 대한 비난은 구체적인 사실의 적시가 없이 △△△ 후보도 국민과의 약속을 지키지 않을 가능성이 있다거나 또는 민자당에 거짓말쟁이들이 모이니까 △△△ 후보도 거짓말쟁이다라는 식의 △△△ 후보에 대한 부정적 평가를 추상적으로 표현한 것에 불과하다 할 것이므로 후보자비방죄는 성립되지 않는다 할 것이다. 그렇다면 위 공소사실 부분은 모두 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 공소사실을 유죄로 인정하고 있는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 전봉진(재판장) 이윤식 전주혜	[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조, /[2] 공직선거및선거부정방지법 제251조, 헌법 제21조	형사
【피 고 인】【재항고인】 변호인 변호사 정재웅 【원심결정】 대구지방법원 1995.6.21. 자 95로5 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 원심은, 재항고인이 1995.5.3. 대구지방법원 94고단5104 간통 피고사건으로 징역 10월의 형을 선고받고 항소하면서 안경을 쓰지 않아 글을 알아 보기가 불가능한 상황에서 담당교도관이 항소장 용지 대신에 상소권포기서 용지를 잘못 내어 주는 바람에 이를 항소장 용지로 알고 항소장에 서명무인하는 의사로 이에 서명무인한 것이고, 따라서 재항고인의 진의에 의하지 않은 위 항소포기행위는 무효이므로 그 후에 제기된 변호인의 항소는 적법한 것이라 할 것인데도 이를 기각한 제1심결정은 위법하다는 취지의 재항고인의 즉시항고에 대하여, 항소포기와 같은 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우 그 행위가 무효로 되기 위하여는 그 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 발생하였을 것이 요구되는 것인바(당원 1992.3.13.자 92모1 결정 참조), 변호인의 주장 자체에 의하더라도 교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않고 서명무인하였다는 점에 있어서는 재항고인에게 과실이 없다고 보기는 어렵고, 따라서 재항고인의 항소포기는 유효하다 할 것이므로 그 후에 제기된 변호인의 항소가 항소권소멸 후인 것이 명백하다 하여 이를 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 달리 원심결정에 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	형사소송법 제349조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 대전지법 홍성지원 1994. 11. 25. 선고 94고합78 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여, 피고인은 사고를 일으킨 후 피해자의 아들이 피해자를 후송하는 차에 동승하여 병원까지 따라갔다가 신원을 일체 밝히지 아니한 채 도주한 것으로서, 피해자에 대한 구호조치를 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라, 구호조치가 종료된 후에 현장을 이탈하였다고 하더라도 사고야기자를 확정할 수 없는 상태를 초래한 것이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 도주에 해당함에도 원심은 도주에 관한 법리를 오해함으로 인하여 위 공소사실을 무죄로 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 원심이 판시한 바와 같이, 이 사건 사고당시 피해자는 의식을 잃고 지면에 쓰러져 있고 피고인도 허리를 다쳐 피해자를 병원에 옮기지 못하고 약 5분간 현장에 머무르고 있는 동안, 피해자의 아들인 공소외인이 사고현장을 지나가던 봉고차 운전자로부터 사고사실을 전해 듣고 자신의 화물자동차를 운전하여 현장으로 와서 피해자를 위 차에 싣고 피고인도 함께 태워 충남 예산읍에 있는 ○○○의원 응급실에 도착하여 피해자로 하여금 의사의 진료를 받게 하였는데, 위 공소외인은 후송 도중 피고인에게 "도망가면 죽인다, 매장시키겠다."는 등의 위협을 한 사실이 있고, 피고인은 병원에서 피해자의 진료상황을 지켜보다가 위 공소외인의 위 위협에 겁을 먹은 나머지 피해자가 방사선 사진을 찍기 위하여 응급실에서 방사선실로 옮겨지는 것을 보고 위 병원을 나와 귀가한 것이라면, 피고인은 사고 후 피해자의 아들과 함께 피해자를 병원에 후송시켜 치료받는 것을 확인할 때까지는 직접 구호행위에 가담하지는 아나하였다고 하더라도 현장을 이탈한 사실이 없어 도주라고 할 수 없고, 가사 피고인이 피해자가 치료받는 것을 확인한 후에 자신의 신원을 밝히지 아니한 채 이탈하였다고 하더라도 이 사실만으로는 특정범죄가중처벌등에관한법률이 정하는 '피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 경우'에 해당한다고 할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조처는 옳고 검사의 항소논지는 이유 없다. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김연태(재판장) 윤병구 박종연	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1995.2.16. 선고 94노5841 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심은 제1심판결이유를 인용하여 피고인에 대한 다음과 같은 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 즉, 피고인은 백화점 식품부 차장으로서 삼계탕용 닭 등 계육제품, 아지, 병어 등 해산물제품 등의 생식품을 판매하면서 위 생식품의 바코드라벨에 가공일자를 표시하고 있었는데, 전날 판매하고 남은 재고품에 대하여는 가공일자가 전날로 된 바코드라벨을 그대로 두고 판매하는 경우에는 소비자들이 신선하지 아니한 것으로 판단하여 구매하지 아니할 것을 염려하여 포장지를 교체하면서 가공일자가 재포장일자로 기재된 바코드라벨을 부착하여 냉장매대에 진열해 놓음으로써 그것이 마치 판매 당일 가공된 신선한 상품인 것처럼 소비자들을 기망하여 판매하여 오던 중, 1994.7.6. 11:00경 공소외 이향자에게 전날 가공된 삼계탕용 닭 1개를 2,500원, 닭날개 1개를 1,755원에 판매함으로써 위 대금 상당액을 편취한 것을 비롯하여 1991.9.5.경부터 1994.7.11.까지 사이에 위와 같이 가공일자를 변작한 바코드라벨이 부착된 재고품을 성명미상의 고객들에게 1일 평균 200,000원 상당씩 판매함으로써 그 대금상당액을 편취하였다는 것이다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄1죄가 되는 것이 아니라, 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 경우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 할 것인바, '일정한 기간 사이에 성명미상의 고객들로부터 1일 평균 매상액 상당의 생식품을 판매함으로써 그 대금 상당액을 편취하였다'는 내용은 피해자나 피해액이 특정되었다고 할 수 없을 것이다. 그렇다면, 이 사건 피고인에 대한 범죄사실은 위 이향자를 제외한 나머지 고객들에 관한 부분에 있어서는 피해자와 피해액이 구체적으로 특정되었다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 위 공소사실 전부가 포괄하여 1죄를 구성하는 것임을 전제로 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 말았으니, 원심에는 결국 사기죄의 특정에 관한 법리를 오해하거나 포괄 1죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형법 제347조 , 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 서울종합법무법인 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1994.5.4. 선고 95노162 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 상고후의 구금일수 중 95일씩을 위 피고인들의 본형(피고인들 중 피고인 3에 대하여는 원심판시 제1, 제26, 제29, 제33의 죄에 대한 징역형, 피고인 4에 대하여는 원심판시 제1, 제25, 제28의 가, 나의 죄에 대한 형, 피고인 6에 대하여는 원심판시 제1, 제5, 제11, 제15, 제22의 죄에 대한 형, 피고인 7, 8, 10에 대하여는 각 원심판시 제1의 죄에 대한 형, 피고인 9에 대하여는 원 심판시 제20의 죄에 대한 형)에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들과 그 변호인들의 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용 또는 유지한 제1심판결 채용의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인(피고인 13 제외)들이 피고인 2를 수괴로, 피고인 1을 고문급 간부로, 피고인 3을 부두목급 간부로, 피고인 4, 5, 6을 행동대장급 간부로, 그 나머지 피고인 등을 행동대원으로 하는 속칭 "상계파"라는 범죄단체를 구성한 사실과, 피고인 4, 6의 피해자 김영식 등에 대한 상해, 피고인 6의 피고인 13에 대한 뇌물공여, 피해자 안수만에 대한 갈취, 피고인 13의 뇌물수수, 피고인 4의 피해자 이청식에 대한 상해, 피해자 장현복에 대한 협박, 피해자 이중일 등에 대한 폭행, 미성년자에 대한 주류공여, 피고인 10의 피해자 김정남에 대한 갈취, 피해자 성불상 소리 등에 대한 폭행 및 상해, 피해자 조창호에 대한 협박, 피고인 6의 피해자 안보호, 안수만에 대한 각 갈취, 밴드마스타 성명불상자에 대한 폭행, 피고인 11의 피해자 전선영에 대한 강간, 피고인 4, 5, 14의 피해자 박용필에 대한 살인(특히 피고인 14가 피해자 박용필의 등을 생선회칼로 2회 찔러 살해한 점), 피고인 4, 5, 9의 피해자 조창호 등에 대한 감금의 사실 등 피고인들에 대한 범죄사실을 각 유죄로 인정한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사 작성의 피고인 2, 3, 4,5, 6, 8, 12, 15, 16, 17, 18, 19 및 원심 공동피고인 에 대한 각 피의자신문조서의 형식과 내용, 위 피고인들의 경력, 직업, 지능정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 위 피고인들의 검찰에서의 각 진술은 임의성 있는 진술로 보이고 피고인들의 주장과 같이 고문 등 강압에 의한 것이라거나 그러한 강압상태가 계속 유지된 상태에서 이루어져 임의성이 없다고 의심할 만한 사정이 있다고 할 수 없으므로, 위 각 피의자신문조서가 임의성이 없어 증거능력이 없다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들일 수 없다. 기록에 의하면, 피고인 4, 5, 6은 제1심에서 서울지방검찰청 북부지청 검찰주사보 작성의 수사보고서 및 경장 김필성 작성의 수사보고서에 대하여 이를 증거로 함에 각 동의하였음이 명백하므로, 위 각 수사보고서가 증거능력이 없다는 위 피고인들의 변호인들의 주장은 이유 없다. 3. 피고인 14와 그 변호인은 같은 피고인에 대한 살인의 공소사실에 관하여, 검찰측 증거인 전경식의 증언은 전혀 믿을 것이 못되는 것임에도 불구하고 원심이 이를 믿은 것은 채증을 그르친 것이라고 주장하나, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사를 탓하는 위 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인 14가 도주하는 피해자 박용필의 등을 생선회칼로 2회 찔러서 피해자로 하여금 간 및 신장 자창으로 사망하게 한 것이라면 위 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 할 것이므로, 위 피고인에 대하여 살인죄를 적용한 원심의 조처가 잘못이라는 위 피고인의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 피고인 4의 변호인은 검사 작성의 조창호, 고성국에 대한 진술조서는 전문증거로서 증거능력이 없다고 주장하나, 위 고성국에 대한 진술조서는 원심이 그 판시 제18, 제20의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 채용한 바가 없으므로 이 부분 주장은 원심이 채용하지 아니한 증거를 다투는 것에 불과하여 받아들일 수 없으며, 한편 위 조창호의 진술 부분에 관하여는 원심의 설시에 다소 미흡한 바가 없지 아니하나, 그 취지는 원진술자가 진술할 수 없는 사유가 있고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 경우라는 것으로 보이는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 조창호의 진술부분이 증거능력이 있다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말하는 것인바, 원심이 인용 또는 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 2는 속칭 두목급 수괴로서 조직을 총괄하면서 조직 운영, 자금 조달, 조직원 취업, 폭력사건 발생시 변호사 선임 등 사후 수습 등의 역할을 담당하고, 피고인 1은 고문급 간부로서 피고인 2를 통하여 조직에 영향력을 행사하고, 피고인 3은 부두목급 간부로서 각 행동대장들을 통할하고, 피고인 4는 행동대장급 간부로서 합숙소 경영, 조직원의 결속 강화, 폭력으로 경쟁세력 배제 등의 역할을 담당하고, 피고인 6은 행동대장급 간부로서 아파트 새시 공사권 확보 등 각종 공사관련 이권확보 부분을 담당하고, 피고인 5는 행동대장급 간부로서 상계동 소재 도봉면허시험장을 중심으로 하는 무허가 자동차운전교습 운영(속칭 삐끼)부분을 담당하고, 나머지 피고인들 및 공소외인들은 행동대장들의 지시에 따라 각종 폭력을 자행하는 등 상호 역할분담을 하여, 나이에 따라 서열을 철저히 준수하고 "후배는 선배에게 철저히 복종한다. 조직 내부의 일을 외부에 누설하지 않는다. 상계동지역에 외부세력이 들어오지 못하게 한다."는 등의 행동강령 아래 출입이 규제된 합숙생활, 조직원 상호간 "식구"라는 용어 사용, 지속적인 선후배간 단합대회, 재소자에게 편지쓰는 행위, 지정된 양복점에서 단복 맞추어 입기, 선배에게 반항한 조직원에 대하여 생선회칼로 스스로 왼쪽 새끼손가락을 절단토록 하는 행위 등으로 조직원 상호간의 결속을 강화하면서 재개발아파트 분양, 아파트 새시 공사, 창동 장외마권발매소에서의 사설마권 판매(속칭 마떼기), 단란주점을 비롯한 유흥업소 경영 등 각종 경제적 이익을 폭력적인 방법에 의하여 추구하였다면, 이는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다 고 할 것이므로, 원심이 피고인 13을 제외한 나머지 피고인들에 대하여 위 법조 소정의 범죄단체를 구성하였다고 인정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 기록에 의하면, 피고인 7이 판시 제10의 범행 당시 술을 마신 사실은 인정되나, 한편 위 피고인의 평소 주량, 위 범행 직전 마신 술의 양, 음주 후 범행사이의 간격, 범행경위, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 위 피고인이 위 범행 당시 심신장애 상태에 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 피고인이 나머지 범죄행위를 저지를 당시에 심산장애 상태에 있었다고 인정할 자료도 없으므로 위 피고인의 심신장애 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 피고인 3, 6, 7,10, 11, 12에 대한 원심의 형이 과중하다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장은 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 피고인 2, 4, 14에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장에 대하여 살펴보건대, 위 피고인들의 위 각 범죄사실과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러사정을 살펴보면, 원심이 피고인 2를 징역 13년에, 피고인 4를 그 판시 제3, 제8, 제16, 제18, 제19의 나, 제20의 죄에 대하여 징역 15년에, 그 판시 제1, 제25, 제28의 가, 나의 죄에 대하여 징역 3년 6월에 각 처하고, 피고인 14에 대하여 그 판시 제16, 제20의 죄에 대하여 징역 12년에, 그 판시 제1의 죄에 대하여 징역 3년에 처한 제1심판결을 유지한 조처는 수긍할 수 있고, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보이지 아니하므로, 피고인들 및 변호인들의 양형부당의 주장은 받아들일 수 없다. 8. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 위 피고인들의 본형(피고인들 중 피고인 3에 대하여는 원심판시 제1, 제26, 제29, 제33의 죄에 대한 징역형, 피고인 4에 대하여는 원심판시 제1, 제25, 제28의 가, 나의 죄에 대한 형, 피고인 6에 대하여는 원심판시 제1, 제5, 제11, 제14, 제15, 제22의 죄에 대한 형, 피고인 7 , 8, 10에 대하여는 각 원심판시 제1의 죄에 대한 형, 피고인 9에 대하여는 원심판시 제20의 죄에 대한 형)에 각 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	폭력행위등처벌에관한법률 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전지방법원 1995.3.31. 선고 94노1479 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 공소외 1 학교법인 의 이사장이었던 피고인은 그 동생이자 피해자 의 남편인 공소외 2를 위 학원 부설 중학교의 교장직에서 해임한 바 있었는데, 위 해임 조치에 불만을 품은 위 피해자는 피고인의 집을 수차 찾아가고 이 사건 이전에도 2차례나 친구들과 함께 피고인이 교수로 재직하던 대학교 연구실로 찾아가 그때마다 소란을 피우며 곤란하게 하고 망신을 주었으며, 이 사건 당일 10:00경에도 친구 2명과 함께 피고인의 연구실로 찾아와 또 다시 대책마련을 요구하다가, 피고인이 4층 강의실로 강의하러 올라가자 그 강의실 복도까지 따라 가면서 귀찮게 하였고, 강의가 끝나기까지 강의실 복도에서 기다리고 있다가 같은 날 12:00경 강의를 마치고 나오는 피고인에게 접근하여 또 다시 귀찮게 하였으며, 이를 피해 피고인이 밖으로 나가려 하자 1층에서 밖으로 나가는 계단에서 피고인을 가로 막고서서 이야기를 계속할 것을 요구하면서 이를 피해가려는 피고인을 손으로 저지하려 하는 순간, 피고인이 위 피해자의 팔을 뿌리쳐서 피해자가 몸의 균형을 잃고 계단 밑으로 굴러 이 사건 상해를 입게 되었다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인은 위 피해자로부터 며칠간에 걸쳐 집요한 괴롭힘을 당해 온데다가 위 피해자가 피고인이 교수로 재직하고 있는 대학교의 강의실 출입구에서 피고인의 진로를 막아서면서 피고인을 물리적으로 저지하려 하자, 극도로 흥분된 상태에서 그 행패에서 벗어나기 위하여 위 피해자의 팔을 뿌리치게 된 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 위 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 없다고 봄이 상당하고, 위 장소가 위험한 계단이라거나 당시 주위에 피고인이 부른 경찰관이 있었다 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 행위가 위법성이 결여된 행위로서 정당행위에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같이 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제20조 , 제257조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 민인식 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1995.4.19. 선고 95노314 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고후의 구금일수 중 각 110일을 각 피고인들에 대한 본형에 산입 한다. 【이 유】 피고인들의 각 변호인의 상고이유와 피고인 2의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 이를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이나 수괴에 관한 법리오해의 위법 또는 이유모순, 이유불비의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1호 소정의 '수괴'라 함은 당해 범죄단체의 우두머리로서 단체의 행동을 지휘·통솔하는 자를 말하는 것으로서, 전면에서 단체구성원의 통솔을 직접 담당하지 않더라도 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하거나 또 중간간부를 통하여 조직활동을 지휘하는 자도 여기에서 말하는 수괴에 해당한다 할 것이므로(당원 1992.6.26. 선고 92도682 판결; 1992.2.25. 선고 91도3195 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인 1을 수괴로 보았음은 옳고, 이와 다른 견해에 서서 원심판결을 비난하는 주장은 받아들일 수 없다. 원심이 피고인 2를 두목급인 수괴로 인정하지 아니하고, 제1심이 그를 두목급인 수괴로 인정함에 채용하였던 증거들과 원심이 인용한 제1심의 다른 증거들을 종합하여 부두목급인 간부라고 사실인정을 한 조치 또한 기록상 수긍할 수 있는 것이다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 그러므로, 상고를 각 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유재복 외 1인 【주 문】 피고인에 대한 주위적 및 예비적 공소사실은 각 무죄. 【이 유】 1. 주위적 공소사실에 대한 판단 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 "피고인은 (이름 생략)대학 식품공학과 시간강사로 근무하면서 '정규대학편입학정보사'라는 상호로 대학편입학원을 경영하던 자인바, 주무관청에 등록하지 아니하고, 1991. 11. 하순 일자불상경부터 1993. 12. 17.까지 대전 동구 (주소 생략)에서, 약 6평 가량의 건물에 '정규대학편입정보사'라는 간판을 걸어 놓고 대형탁자 1개, 의자 7개, 복사기, 각종 대학편입학관련 교재 및 정보자료, 동 학원이 배출한 정규대학 편입학자들에 대한 선전문, 정규대학편입학정보사라는 상호가 인쇄된 편입학 모의시험 답안지, 피고인 명의의 답안지 검인도장 등을 준비하여, 평일 일반반과 토요일 특별반으로 분류하여 6∼8명씩을 한 그룹으로 편성하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등 50여 명의 학생들로부터 편입학 시험시까지 수강 및 교재비로 일반반은 350,000원, 특별반은 250,000원을 받고 1주일에 1회 2시간씩 피고인이 준비한 영어, 국어교재 등을 풀게 하고 정기적으로 모의시험을 치게 하면서 피고인이 정답 및 문제풀이 방법 등을 교습하여 정규대학편입학에 필요한 어학에 관한 지식을 교습하는 학원을 설립·운영한 것이다."라고 함에 있다. 이에 대하여 변호인은, 피고인은 위 장소에서 '정규대학편입정보사'라는 간판을 걸고 편입학교재를 취급하는 서점을 운영하였을 뿐이고, 가사 공소장 기재와 같이 위 장소에서 교습을 하였다 하더라도 이는 학원의설립·운영에관한법률 제18조 제1항 제1호, 제5조에 의하여 처벌대상이 되는 인가 없이 학원을 설립·경영한 경우에 해당하지는 아니한다고 다툰다. 살피건대, 학원의설립·운영에관한법률에서 규율대상으로 삼고 있는 '학원'이라 함은 "다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식·기술·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설"을 말하며(동법 제2조), 위 '다수인'이라 함은 "같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우"를 말한다.(동법시행령 제2조 제2항) 그런데, 제3회 공판조서 중 증인 공소외 3, 공소외 2의 각 진술기재, 제5회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재에 의하면 위 대전 동구 (주소 생략)에 소재한 피고인이 임차한 건물은 약 6평 정도로 6, 7명이 들어 가서 교습을 받을 수 있고, 실제로 10명 이상이 교습을 받은 적은 없는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 공소장에 기재된 피고인이 '정규대학편입정보사'라는 간판을 걸어 놓고 운영하였다는 대전 동구 (주소 생략) 건물의 약 6평은 위 학원의설립·운영에관한법률 제2조 소정의 학원에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 공소장 기재 장소에서 동시에 10명 이상에게 정규대학편입학에 필요한 어학에 관한 지식을 교습하였거나 동시에 10명 이상이 학습할 수 있는 장소를 제공하였다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서, 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 예비적 공소사실에 대한 판단 예비적 공소사실의 요지는 "피고인은 1991. 11. 하순 일자불상경부터 1993. 12. 17.까지 대전 동구 (주소 생략)에서, 약 6평 가량의 건물에 '정규대학편입정보사'라는 간판을 걸어 놓고 대형탁자 1개, 의자 7개, 복사기, 각종 대학편입학 관련 교재 및 정보자료, 동 학원이 배출한 정규대학 편입학자들에 대한 선전문, 정규대학편입학정보사라는 상호가 인쇄된 편입학 모의시험 답안지, 피고인 명의의 답안지 검인도장 등을 준비하여, 평일 일반반과 토요일 특별반으로 분류하여 6∼8명씩을 한 그룹으로 편성하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등 50여 명의 학생들로부터 편입학 시험시까지의 수강 및 교재비로 일반반은 350,000원, 특별반은 250,000원을 받고 1주일에 1회 2시간씩 피고인이 준비한 영어, 국어교재 등을 풀게 하고 정기적으로 모의시험을 치게 하면서 피고인이 정답 및 문제풀이 방법 등을 교습하는 방법으로 정규대학 편입학을 위한 수험준비생에게 필요한 어학에 관한 지식을 교습하여 과외교습행위를 한 것이다."라고 함에 있다. 과연 공소장 기재와 같은 정규대학 편입학을 위한 수험준비생에게 필요한 어학에 관한 지식을 교습한 행위가 학원의설립·운영에관한법률 제18조 제1항 제3호, 제8조 제1항에 의하여 처벌대상이 되는 '과외교습'에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 위 법률에서 정하고 있는 '과외교습'이라 함은 "국민학교·중학교·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나, 학교입학 또는 학력인정을 위한 검정을 위한 수험준비생에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위"를 말한다.(동법 제2조 제2항) 그런데, 동법 제2조 제2항 후단의 '수험준비생'은 동항 전단의 국민학교·중학교·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생과 동등한 학력수준에서 상급학교의 입학이나 학력인정에 관한 검정을 위한 수험준비생으로 한정해서 해석함이 상당하다. 이렇게 해석하는 것이 피고인에게 불리한 유추해석을 금하고, 엄격한 해석을 요구하는 죄형법정주의의 정신에 부합한다고 할 것이다. 또한 동법 제8조 제1항 제2호는 과외교습이 허용되는 경우의 한 가지로서 고등학교·대학 또는 이에 준하는 학교에의 입학이나 이를 위한 학력인정에 관한 검정을 받을 목적으로 학습하는 수험준비생(즉 고등학교·대학의 입학을 위한 수험준비생)에게 학원에서 과외교습을 하는 경우를 들고 있을 뿐이고, 대학편입학 또는 대학원입학을 목적으로 하는 수험준비생에게 학원에서 교습하는 경우는 동법 제8조에서 과외교습이 허용되는 경우의 한 가지로 들고 있지 아니하다. 따라서 동법 제2조 제2항 소정의 '학교입학'에 대학편입학 또는 대학원입학을 포함되는 것으로 보아서 '수험준비생' 중에 대학편입학 또는 대학원입학을 목적으로 하는 수험준비생을 포함할 경우, 그 수험준비생을 위한 학원은 등록 또는 인가를 받은 학원이라 하더라도 과외교습금지규정에 위반되어 처벌된다는 부당한 결과를 낳게 된다. 따라서, 유추해석을 금하는 죄형법정주의 정신에 비추어 보거나, 앞서 든 부당한 결과를 낳게 되는 경우를 생각해 볼 때, 대학편입학을 목적으로 하는 수험준비생은 동법 제2조 제2항 소정의 수험준비생에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 그렇다면, 대학편입학을 목적으로 하는 수험준비생에 대한 교습행위도 과외교습에 해당함을 전제로 한 예비적 공소사실은 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 민병훈	학원의설립·운영에관한법률 제2조 제2항, 제8조 제1항, 제18조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울형사지방법원 1995.2.22. 선고 94노3615 판결 【주 문】 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는, 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것( 같은 항 제2호)이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것( 같은 항 제3호)을 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라 할 것이고, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이, 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여, 사회 일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는, 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결; 1990.10.16. 선고 90도1236 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 김정태로부터 인삼, 영지, 황기, 산약 등 30가지의 한약재를 공급받아 아무런 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 각각 약재를 별개로 분리 구분하여 일정량(60g)을 소포장한 후 다시 상자에 담은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 개개의 한약재 자체를 의약품으로 보기 어렵고, 또한 위와 같이 한약재를 혼합하지 않고 각각 별개로 구분하여 포장한 후 이를 다시 상자에 담았다고 해서 새로이 의약품으로 제조되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 공소외 김정태로부터 인삼, 영지, 황기, 산약 등 30가지의 한약재를 공급받아 각 약재를 개별적으로 분리 구분하여 일정량(60g)을 소포장한 후 이를 가감삼십전대보초(加減三十全大補草)라는 상표가 붙은 상자에 담아서 이 사건 "가감삼십전대보초"를 만들어서, '각 봉지의 1/10씩을 혼합한 다음 생강을 4-5편 정도 첨가하여 각 혼합한 재료를 약탕기에 넣고, 물의 양은 약탕기 사용방법을 참조하되 1등본으로 커피잔 4잔 정도의 액이 나오도록 2시간정도 달여야하고, 2첩을 달인 후 찌꺼기를 섞어 중탕해서 달이라'는 등으로 상세한 복용방법이 기재된 "정성드려 달여드십시요"라는 제목의 설명서를 위 상자에 첨부하였고, 또한 위 "가감삼십전대보초"의 설명서 또는 광고지 등에 '동의보감이 전하는 생약성분 및 식효'라고 기재되어 있는 제목아래에 각 한약재의 사진을 싣고, 그 효능(위장강장제, 기침, 가래제거, 소화불량 등)을 설명하면서 이 사건 "가감삼십전대보초"가 전통한방의약에서 음양, 기혈 등 몸을 이루고 있는 기본요소 중 어느 한가지가 부족하게 되어 나타나는 부조화현상인 '허증'을 근본적으로 보할 수 있는 한방제제라고 선전, 판매한 것이라면, 이 사건 "가감삼십전대보초"는 의약품으로서 약사법의 규제대상이 된다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 가감삼십전대보초를 구성하는 개개의 한약재 자체를 의약품으로 보기 어렵고, 또한 위와 같이 한약재를 혼합하지 않고 각각 별개로 구분하여 포장한 후 이를 다시 상자에 담았다고 해서 새로이 의약품으로 제조되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위법하다고 할 것이다. 원심이 인용하고 있는 대법원 1992.9.8. 선고 92도1683 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 1993.4.30. 서울지방검찰청으로부터 "당국의 면허 없이 1993.일자불상경 녹각, 계피, 당귀등 24종의 한약재를 배합하여 십전대보초라는 약품을 제조하고, 같은 무렵 일간신문의 광고 및 전단을 통하여 위 십전대보초가 피로회복에 특효가 있는 듯한 내용의 허위광고를 한 것이다"라는 피의사실(위 "십전대보초"와 이 사건 "가감삼십전대보초"와는 만드는 한약재의 가지수가 24개냐 30개냐, 명칭이 십전대보초인가 가감삼십전대보초인가의 차이만 있을 뿐이다)에 대하여 이 사건 십전대보초는 24종의 한약재를 아무런 가공없이 변형을 가하지 않은 채 따로 따로 다른 용기에 적당량씩 넣어 포장한 다음 이를 별도의 큰 용기에 포장한 것에 불과하고, 일간신문의 광고내용도 중장년의 '허증'을 회복시키는 효과, 즉 피로회복을 위한 자연식품으로서 우리 농민이 재배한 것이라는 내용을 골자로 하는 것으로서 의약품으로 오인될 과대광고를 한 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 혐의없음 결정을 받은 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 피고인은 비록 한의사.약사.한약업사 면허나 의약품판매업 허가가 없이 의약품인 이 사건 '가감삼십전대보초'를 판매하였다고 하더라도 이 사건 범행 당시 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수밖에 없었고, 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 피고인을 약사법위반으로 처벌할 수는 없다고 하겠다. 결국 원심이 이 사건 가감삼십전대보초를 의약품이 아니라는 이유로 무죄를 선고한 것은 잘못이라고 할 것이나 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	가.나. 약사법 제2조 제4항 / 나. 약사법제26조 , 제35조 제2항 , 제74조 / 다. 형법 제16조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김기형 【원심판결】 서울지방법원 1995.5.12. 선고 95노450 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에는 같은법시행령 별표 1의 각 항 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 '변경'하는 행위자체 뿐만 아니라 타용도로 '사용'하는 행위까지도 포함되는 것이고 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로( 1993.4.13. 선고 92도3222 판결; 대법원 1990.4.13. 선고 89도2525 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 건물의 단순한 임차사용인일 뿐이어서 용도변경행위의 주체가 될 수 없다는 피고인의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 건축법상의 용도변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다 ( 1994.4.15. 선고 94도365 판결; 대법원 1992.4.24. 선고 92도245 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 피고인은 이 사건 건물의 임차인으로서 건축법의 관계 규정을 알지 못하여 이 사건 건물을 자동차정비공장으로 사용하는 것이 건축법상의 무단용도변경 행위에 해당한다는 것을 모르고 사용을 계속하였다는 것이므로, 이는 단순한 법률의 부지에 해당한다고 할 것이고 피고인의 소위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 결국 피고인에게 위법성의 인식이 있다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없으므로 논지도 이유가 없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	가. 건축법 제14조, 건축법시행령 제2조 제1항 제13호, 제2조 제1항 제13호[별표1] / 나. 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1994. 6. 24.선고 93노1170 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 공소외 주식회사 를 경영하고 있던 피고인이 현대자동차주식회사 광화문트럭판매영업소로부터 현대 10t 풀카고트럭 2세트와 현대 5t 카고트럭 4대를 할부로 매입하여 이를 출고받은 뒤 위 할부매매계약의 연대보증인을 구하지 못하여 위 영업소 직원 이문철로부터 수회에 걸쳐 독촉을 받아오면서도 이를 보증하여 줄 사람을 찾지 못하게 되자, 피해자 유병대에게 전화를 걸어 "풀카고트럭 1대를 구입한 차주가 할부금 1,500만원 가량을 납부한 뒤 할부금을 납부하지 못하고 있어서 위 공소외 주식회사에서 그 트럭을 인수하고자 하니 위 대금채무의 연대보증인이 되어 주면 보증인을 바꾸어서 이미 납부한 돈을 찾아 피해자에 대한 기존의 채무 금 4,000만원 중 금 1,000만원을 변제하고 차량이 등록되면 담보를 설정해 줄 테니 연대보증인이 되어 달라"고 거짓말하여 피해자로부터 위 차량 1대에 대한 연대보증용으로 필요한 인감증명서 3통을 교부받은 후, 피해자로부터 위 서류에 대한 반환을 요구받자 사실은 위 서류를 이문철에게 송부하지 않았음에도 불구하고 이미 이를 송부하였다는 이유로 반환하지 않고 있다가 위 이문철에게 피해자의 인감증명서를 교부하면서 현대 10t 풀카고트럭 1세트, 현대 5t 카고트럭 4대의 매매계약 연대보증인으로 처리하라고 하여, 위 영업소 직원 성명미상자로 하여금 피해자를 연대보증인으로 하는 약속어음 공정증서를 작성하게 하고, 피해자를 연대보증인으로 하여 위 공소외 주식회사와 한국보증보험주식회사 간에 위 차량들의 할부판매보증보험계약을 체결하게 함으로써 위 차량매매대금 중 선지급금을 제외한 나머지 대금 도합 금 117,292,000원 상당의 재산상의 이익을 편취한 사실을 인정하여 이를 사기죄로 처단한 제1심판결을 유지하였는바, 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 그 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점을 판단한다. 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최두진 【원심판결】 수원지법 여주지원 1995. 6. 9. 선고 95고합7 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 160일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리유인)의 점은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해(영리유인의 점) 피고인은 가출하여 피고인 경영의 여인숙에 투숙하였던 피해자에게 여인숙에서 먹고 자면서 투숙객을 상대로 윤락행위를 할 생각이 없느냐고 제의하여 피해자가 이를 승낙하고 원심판시와 같이 윤락행위를 한 것일 뿐 피고인이나 제3자가 피해자를 유인하여 여인숙으로 데려와 윤락행위를 시킨 것은 아님에도 원심은 피고인이 영리의 목적으로 피해자를 유인하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 유인의 점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 1994. 12. 12.경 자신이 경영하는 경기 여주읍 (이하 생략) 소재 (상호 생략)여인숙에서 영리의 목적으로 가출한 뒤 위 여인숙에서 일박을 한 피해자(여, 13세)에게 "위 (상호 생략)여인숙에서 지내면서 손님들을 상대로 시키는 대로 일을 해 주면 밥도 먹여주고 돈을 벌어 농협에 입금시켜 살림을 할 수 있게 해주겠다."고 말하여 위 피해자를 유혹한 다음, 위 (상호 생략)여인숙 205호실에 거주시키면서 위 (상호 생략)여인숙을 찾아오는 손님들을 상대로 윤락행위를 하게 하여 피해자를 유인한 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 피고인의 검찰에서의 진술과 법정에서의 일부 진술, 피해자의 경찰 및 법정에서의 진술을 들어 피고인을 유죄로 인정하고 있다. 다. 당심의 판단 형법 제288조에서 말하는 '유인'이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 것을 말한다. 이 사건의 경우 피고인이 피해자에게 공소사실 요지와 같이 말하면서 여인숙에서 윤락행위를 해주면 밥도 먹여주고 살림도 할 수 있게 해준다고 한 것은 어느 정도 유혹이 담긴 의사표시라고 할 여지가 있다. 그러나, 피고인이 위와 같이 말함으로써 피해자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮겼는지에 대해 보건대, 원심이 유죄로 인정함에 든 피고인 및 피해자의 진술을 포함하여 기록을 살펴 보면, 피해자가 1994. 10. 말경 가출하여 돌아다니다가 같은 해 12. 8.경 가출한 친구 공소외인과 함께 같은 달 11.경 위 여인숙에 투숙한 사실, 다음날 아침에 이들이 가출소녀임을 알아본 피고인이 공소사실 요지와 같이 제의하자 공소외인은 거절하였으나 이미 성경험이 있던 피해자는 이에 응하여 둘이서 205호실에 기거하면서 투숙객이 윤락녀를 요청하면 피해자가 원심판시와 같이 윤락행위를 한 사실, 그러나 피해자가 윤락행위를 함에 있어서 피고인이 싫다고 하는 피해자를 억지로 투숙객의 방에 집어넣은 적은 없으며 여관에서 생활하는 동안 바깥 출입 등의 행동에 아무런 제약이 없었던 사실, 오히려 피해자가 투숙객이 맘에 안들면 윤락행위를 거절하여 투숙객과 시비가 있자 피고인은 같은 달 19. 피해자에게 그런 식으로 하려면 그만두고 나가라고 말하고 횡성에 볼 일 보러 갔다 왔다가 이 건 윤락행위로 구속된 사실, 피해자는 그 전에도 가출한 적이 있으며 이 사건 후에도 아버지에 의해 귀가하였다가 또다시 가출한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 당시 피해자는 가출하여 보호자의 보호상태에서는 스스로 떠나 있던 상태이고, 여인숙에도 제발로 투숙하였기에 피고인이 자유로운 생활상태에 있던 피해자를 자신의 사실적 지배하로 옮겨온 것은 아니다. 비록 피해자가 제발로 투숙하였다고 하더라도 피고인이 피해자에게 윤락행위를 시키기 위해 감언이설로 유혹하여 계속적으로 자신의 사실적 지배하에 두었다면 영리유인이 문제될 수 있겠으나, 피해자의 나이, 생활행태, 친구인 공소외인은 피고인의 제의를 거절한 점 등에 비추어 보면 피고인의 공소사실 요지와 같은 말만으로는 피해자가 이에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 여인숙에 머무른 것으로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 피해자의 여인숙에서의 자유로운 생활 등으로 보아 피고인이 피해자를 자신의 사실적 지배하에 두었다고 볼 수도 없다. 그럼에도 피고인이 피해자를 영리유인하였다고 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 유인의 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서 파기를 면치 못하고, 이와 함께 경합범으로 1개의 주문이 선고된 각 풍속영업의규제에관한법률위반의 점도 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 3. 결 론 따라서, 피고인의 양형부당 주장에 대해 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다. 범죄사실 중 원심판시 제1항의 범죄사실을 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 제1호(각 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 1994. 12. 13. 윤락행위를 하게 한 점에 대한 풍속영업의규제에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 3. 판결 선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 무죄 부분 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리유인)의 점에 대한 공소사실은 위 2의 가에 적시한 바와 같은데, 앞의 항소이유에서 판단한 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 손지열(재판장) 한덕렬 양승국	[1] 형법 제288조, /[2] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제1호, 제10조 제1항, 형법 제288조, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 제369조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 포항로공업 주식회사 노동조합 광양지부 대의원으로 근무하던 자로서, 위 회사의 단체협약 제9조와 제14조상 근로시간 중에는 일체의 조합활동을 할 수 없음에도 불구하고 위 노동조합 광양지부 지부장인 공소외 1의 조합운영에 불만을 품고 조합원인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등을 총 지휘하면서 조합원들로부터 위 공소외 1에 대한 불신임결의를 받기로 작정한 다음, 1. 1992. 6. 28. 18：50경 위 회사의 1래들 대기실에서 위 불신임결의에 사용할 목적으로 공소외 5에게 정확한 사용처를 알려주지 아니한 채 서명을 집요하게 요구하여 받아냄으로써 회사와 사전협의 없이 근로시간 중에 조합활동을 하여 단체협약을 위반하고, 2. 같은 달 28. 22：30경 위 1래들 대기실에서 공소외 6에게 위와 유사한 방법으로 서명을 받아냄으로써 회사와 사전협의 없이 근로시간 중에 조합활동을 하여 단체협약을 위반하고, 3. 같은 달 29. 15：30경 위 1래들 대기실에서 공소외 7에게 위원장 및 지부장 불신임서명을 요구하여 받아냄으로써 회사와 사전협의 없이 근로시간 중에 조합활동을 하여 단체협약을 위반한 것이다라고 함에 있다. 그러므로, 이 사건 각 공소사실인 근로시간 중의 조합활동이 노동조합법 제46조의3에서의 처벌대상이 되는 위 포항로공업 주식회사 단체협약에 의한 금지된 협약사항인지에 관하여 본다. 노동조합법 제46조의3은 '같은 법 제34조 제1항의 규정에 의하여 체결된 단체협약에 위반한 자를 벌금형으로 처벌'하도록 하고 있고 같은 법 제34조 제1항은 '단체협약은 서면으로 작성하여 당사자 쌍방이 서명날인하여야 한다.'라고 규정하고 있는바, 위 법조에서 처벌대상으로 삼는 단체협약 위반은 단체협약의 모든 조항에 위반한 경우를 말하는 것이 아니라 각 협약사항(단체협약에는 규범적 효력이 있는 규범적 부분, 채무적 효력이 있는 채무적 부분 및 조직에 관한 조직적 부분이 있다.) 중 노동조합활동에 관한 사항, 노동조합의 전임임원에 관한 사항, 평화조항 및 노동쟁의에 관한 사항 등 채무적 부분에 관한 사항의 위반만이 그 처벌대상이 되고, 채무적 사항 중 조합활동에 관한 사항이라고 할지라도 단체협약에서 명시적으로 의무로 규정하고 있지 아니하는 사항은 그러한 사항의 위반이 형법상 업무방해, 회사 내에서의 징계사유 또는 민사상 손해배상 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 위 법조에서 정하는 형사처벌 대상은 되지 않는다. 그런데, 위 포항로공업 주식회사 노동조합과 같은 회사의 사용자 간에 체결된 단체협약은 '조합활동의 보장'이라는 제목의 제2장에서 제9조는 '근로시간 중의 조합활동'이라는 제목 아래 "회사는 전임이 아닌 조합원이 조합규약에 의한 각종 회의 또는 행사, 조합의 활동 그리고 외부의 관련 교육에 참여하고자 할 시에는 이를 인정한다. 다만, 조합은 필요한 사항을 회사와 협의한다. 조합원이 조합활동으로 근무하지 못한 시간은 근무한 것으로 간주하며 여하한 불이익 처우도 하지 않는다. 단 야간근무자가 주간에 조합활동을 할 경우 당일 근무를 한 것으로 간주한다."라고 규정하고, 제12조(공소장에는 제14조라고 명시하고 있으나 명백한 오기로 보인다)는 조합간부의 활동시간이라는 제목 아래 "회사는 비전임 조합간부 전체에 대하여 조합의 요청에 따라 사전 회사와 협의하여 근무 중 조합활동시간을 부여한다."라고 규정하여 사용자(회사)가 전임이 아닌 조합원에 대하여 근무시간 중의 조합활동을 허용해야 할 구체적인 목적사항 및 그 허용절차 등에 관하여 규정함으로써 사용자에 대해 일정한 경우에 근무시간 중의 노동조합활동 보장의무를 부여하고 있을 뿐이다. 위 단체협약의 각 조항은 노동조합활동은 근로시간 외에 하여야 함을 전제로 한 조항이라고 할 수 있고, 그 반대해석상 근무시간 중의 노동조합활동은 원칙적으로 금지되어 있다고도 할 수 있으나 적극적으로 근무시간 중의 조합활동을 금지한 조항들이라고 할 수 없다. 그리고 노동자는 근로계약을 체결하는 것에 의하여 소정의 근무시간 중 사용자의 지휘·명령에 복종하여 근무할 의무를 부담하기 때문에 노동조합활동은 원칙적으로 근로시간 외에 하여야 하는 것이어서 근무시간 중의 노동조합활동 금지원칙은 노동자의 근로의무에서 유래하는 것이지 위 협약 각 조항의 반대해석상 도출되는 것은 아니다. 따라서 위 단체협약의 각 조항은 노동조합활동을 보장하기 위하여 사용자에게 근로시간 중의 노동조합활동을 예외적으로 허용해야 할 의무를 부과한 규정이고 노동조합법은 사용자의 이러한 의무위반을 처벌하고 있는 것이다.(그렇기 때문에 위 각 조항은 단체협약 중 '조합활동의 보장'이라는 제2장 중에 규정하고 있고 각 조항의 문언상으로도 회사의 조합에 대한 의무로 기술되어 있다.) 그렇다면, 이 사건 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김정만	노동조합법 제46조의3	형사
【재항고인겸 재심청구인】【변 호 인】 변호사 박용환 【원심결정】 서울지방법원 1995.3.29.자 94재노2 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재심청구인 및 변호인의 재항고이유를 본다. 형사소송법 제420조 제5호에 규정된 '명백한 증거가 새로 발견된 때'라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실 인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여지는 증거를 의미한다 할 것이다(당원 1984.7.24.자 84모46 결정 참조). 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재심대상 판결이 재심청구인은 서정학의 누나인 서화숙에게 직접 위 사건의 문제된 영수증을 작성하여 주었음에도 서정학으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 동인이 재심청구인 명의의 영수증을 위조하였다는 내용의 고소를 하여 동인을 무고하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 재심청구인이 위 영수증의 필적을 감정한 양후열을 고소하고 위 양후열이 재심청구인을 무고죄로 고소하였는데, 검찰에서 청구인에게 무고의 혐의가 없다고 불기소처분을 하였으므로 이는 결과적으로 위 영수증이 위조된 것임을 확인하여 주는 것이어서 재심대상 판결에는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다는 재심청구인의 주장에 대하여, 검찰은 양후열에 대하여 '증거인멸죄의 공소시효는 5년으로서 1992.7.21. 공소시효가 완성되었으므로 공소권이 없다'는 이유로 불기소처분을 하고, 재심청구인에 대하여는 '고소한 사실에 관한 공소시효가 완성되어 공소권이 소멸된 것임이 그 신고내용 자체에 의하여 분명하여 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없어 무고죄가 성립하지 아니한다'는 이유로 무혐의처분을 한 것이므로, 검찰의 재심청구인에 대한 위 결정은 위 영수증의 위조 여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 것이어서 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하지 아니하고, 그 외에 재심청구인이 들고 있는 월요신문, 세계일보, 타사건 노동부일지, 진정서 등만으로는 재심대상 판결이 증거로 인용한 자료들보다 증거가치가 더 우월하다고 판단할 수 있는 객관적 근거를 발견할 수 없으므로 역시 형사소송법 제420조 제5호에 해당한다고 할 수 없다고 하여 재심청구인의 재심청구를 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 재심청구인과 서정학 간의 민사소송(서울지방법원 남부지원 86가소1318호 전부금청구사건과 서울지방법원 남부지원 85가소10466호 전부금청구사건)에서 제출된 각 영수증을 비교하여 자세히 살펴보니 상이한 글씨의 형태들로 보아 영수증이 위조되었음이 명백한데, 재심청구인은 이러한 사실을 재심대상 판결의 소송절차에서는 발견하지 못하여 주장, 입증하지 못하였다는 재심청구인의 주장은 형사소송법 제420조 제5호 소정의 적법한 재심사유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형사소송법 제420조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인 변호사 손제복 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.2.8. 선고 93노1613 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 1 및 2와 공모공동하여 그 판시 일시경 중국 신흥공사 청도공사로부터 고춧가루 95%에 생강가루 5%의 혼합한 물품 45톤(이하 이 사건 수입물품이라 한다)을 반입한 후, 동래세관 양산출장소에 수입자동승인품목인 세번 0910.91.0000의 혼합양념 45톤을 수입하는 것처럼 수입신고를 하여 혼합양념에 대한 수입면허를 받아 통관함으로써 수입제한승인품목인 중국산 고춧가루 45톤 시가 금 160,752,360원(물품원가 금 78,929,400원) 상당을 수입면허 없이 수입하였다고 함에 있는바, 이에 대하여 원심은 거시 증거에 의하여 피고인 등이 고춧가루는 농수산물유통공사(농림수산부장관의 오기로 보인다)의 수입추천을 받아야만 수입할 수 있는 수입제한승인품목이지만, 거기에다 역시 수입제한승인품목인 생강가루를 섞어 만든 혼합물은 수입자유승인품목으로 된다고 판단하고, 이 사건 수입물품을 반입한 후, 동래세관 양산출장소에 세번 0910.91.0000의 혼합양념을 수입하는 것처럼 수입신고를 하여 이를 통관시킨 후, 위 공소외 1로 하여금 출고케 하여 그 전량을 김치제조용 고춧가루로 처분한 사실을 인정한 후, 구 관세법(1993.12.31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항은 관세의 세율은 별표 관세율표에 의하도록 규정하고 있으며, 그 품목분류방식에 관하여 우리 나라는 관세협력이사회가 1983.6. 채택한 통일상품명및부호체계에관한국제협약(이하 H.S.협약이라 한다)에 가입함으로써 1988년경 부터 이 H.S.품목분류방식을 채택하고 있는데, 위 협약 및 그에 기한 위 관세율표상의 품목분류상 제9류 커피, 차, 마태 및 향신료의 부문에서 품목번호(Heading Number)를 제0901호에서 제0910호까지 분류하고 있고, 그 중 고추는 제0904호(세번은 0904.20이며, 나아가 분쇄한 고추의 세번은 0904.20.2000임)란에 생강은 제0910호(세번은 0910.10임)란에 각 분류하고 있으나, 한편 같은 유의 제0190.91호란에 “혼합물(이 유의 주1. 나에 규정한 것)”을 규정하고 있고, 이에 관한 주에서는 “1. 제0904 내지 제0910호의 물품의 혼합물에 대하여는 다음에 정하는 바에 의한다”고 규정한 뒤, “가. 같은 호에 해당하는 물품의 2종 이상의 혼합물은 당해 호에 분류한다. 나. 다른 호에 해당하는 물품의 2종 이상의 혼합물은 제0910호에 분류한다. 제0904호 내지 제0910호의 물품(또는 가 또는 나에 규정한 혼합물)에 다른 물품을 첨가한 것은 그 결과로서 생긴 혼합물이 당해 호에 해당하는 물품의 주요한 특성을 유지하는 한 그 분류에 영향을 미치지 아니하며, 그러하지 아니한 기타의 혼합물은 이 유에 분류하지 아니하고, 혼합조미료로서 사용되는 것은 제2103호에 분류한다고 규정하고 있어, 위 관세율표 제9류 주1의 나 규정에 따라 일응 이 사건 고춧가루와 생강가루의 혼합물은 제0910호에 분류하는 것이 타당하나, H.S.분류체계가 구 관세법 제7조에 의하여 관세율산정을 위한 관세율표로 채택된 이상 그 적용을 위한 1차적인 해석 권한은 우리 나라 정부에 있으며, 관세청이 고춧가루와 생강가루의 혼합물을 고춧가루로 사전회시한 바 있으므로, 위 관세율표 해석에 있어서는 수입자의 의사와 수입 이후의 판매과정까지를 종합적으로 고려하여 그 품목을 분류하여야 한다고 전제한 다음, 이 사건에서와 같이 피고인등이 고춧가루와 생강가루가 수입제한승인품목인데 반해 그 둘을 섞은 혼합물은 이러한 수입규제가 미치지 아니함을 이용하여 고춧가루를 수입할 의사로서 위 제한을 회피할 목적으로 적은 양의 생강가루(5%)를 혼합함으로써 고춧가루로서의 주된 특성이 유지되고 있었을 뿐만 아니라, 수입후에도 이를 전량 고춧가루로 판매하였다면 이는 위 주에서 다른 호의 물품을 혼합한 것이 아니라 고춧가루에 희석제등과 다를 바 없는 이물질인 생강가루를 섞은 것으로 보아 위 관세율표상 제0910호에 해당하는 혼합물이 아닌 제0904호에 해당하는 고춧가루로 분류함이 상당하고, 따라서 고춧가루에 해당하는 위 물품을 수입하면서도 수입신고서에 혼합물이라 기재하여 이를 반입한 피고인의 행위는 무면허수입죄에 해당한다는 이유로 이 부분에 관하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호, 구 관세법 제181조 제1호를 적용하여 처단하였다. 2. 당원의 판단 구 관세법 제137조 제1항의 규정에 의한 수출, 수입 또는 반송의 면허는 수출입신고가 있는 경우에 세관장이 수출입신고자에 대하여 보세구역에 반입한 물품에 대한 일반적 수출입금지를 해제하는 대물적 허가의 성질을 띤 처분으로서, 수출입신고서에 기재된 물품 또는 이와 동일성이 있는 물품에 대하여 그 효력이 미치므로 (당원 1983.12.13. 선고 83도2193 전원합의체판결; 1986.3.25. 선고 86도148 판결; 1988.9.27. 선고 88도249 판결 각 참조), 그 반입물품이 수출입신고서에 기재된 물품이거나 동일성이 있는 물품인 경우에는 구 관세법 제181조에 규정된 무면허수출입죄에 해당하지 아니한다 고 할 것이다. 한편 H.S.협약 부속서인 H.S.품목분류표 및 그에 기한 구 관세법 제7조 제1항 별표 관세율표 제9류 주1의 각 규정을 종합하여 보면 그 제9류의 다른 호에 해당하는 물품을 2종 이상 혼합하여 만든 혼합물은 당해 호에 해당하는 물품의 주요한 특성을 유지하는지의 여부에 관계없이 제0910호(세번 0910.91)의 혼합물로 분류되어야 하고, 다만 그 일방이 혼합되었다고 볼 수 없을 정도로 미량인 경우에는 이를 혼합물로 볼 수 없다고 할 것인바, 위 제9류의 다른 호에 해당하는 2종 이상의 물품이 어느 정도의 비율로 혼합되었을 때 제0910호의 혼합물로 분류될 수 있는지에 관하여는 H.S.협약이나 구 관세법에서 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 이는 혼합된 각 물품의 혼합비율, 양, 성질 등에 비추어 사회통념상 혼합물로 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정하여야 할 것이다. 이와 같이 해석할 때 이 사건과 같이 위 관세율표 제9류에 속하는 수입제한승인품목을 수입하고자 하는 수입업자가 그 물품에 대한 수입제한을 회피하기 위하여 그 물품에 위 제9류에 속하는 다른 호의 물품을 혼합하여 만든 수입자동승인품목인 제0910호의 혼합물을 수입하는 등 위 제9류 주1의 나 규정을 악용할 우려가 없지는 아니하나, 유추해석이나 확장해석을 할 수 없는 죄형법정주의의 원칙상 제0910호의 혼합물의 개념에 대한 해석으로써 제0910호의 혼합물에 대하여 수입제한승인품목으로 고시하지 아니한 입법의 미비를 보완할 수는 없는 것이므로, 이는 입법의 미비에서 비롯된 것으로서, 용인할 수밖에 없다고 할 것이다. 그런데 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3, 신용준에 대한 진술조서의 각 진술기재와 수입신고서 및 수사기록(15면)에 첨부되어 있는 HS 종합편람의 각 기재를 종합하여 보면 피고인 등은 이 사건 수입신고 당시 상공부장관의 수출입 공고에 의하여 품목번호 제0904호에 분류되어 있는 고추와 제0910호에 분류되어 있는 생강은 모두 수입제한승인품목으로 고시되어 있으나, 품목번호 제0910호에 분류되어 있는 고추와 생강의 혼합물은 수입제한승인품목으로 고시되어 있지 아니하여 수입자동승인품목으로 되어 있음을 알고, 고추에 대한 수입제한을 회피하기 위하여 고춧가루 95%에 생강가루 5%를 혼합한 이 사건 수입물품을 보세장치장에 반입한 후, 이 사건 수입신고서의 품명란에 “혼합양념, 고추와 생강의 혼합물(MIXED SPICE, MIXTURE OF RED PEPPER & GINGER)”로, 세번부호(품목번호)란에 “0910.91-0000”으로 각 기재하고, 동래세관 양산출장소장에게 그 수입신고서를 제출하여 그 신고대로 수입면허를 받아 이를 통관하였는데, 피고인과 공범인 위 공소외 1이 농산물도매상인 공소외 신용준에게 이 사건 수입물품중 25톤을 매도함에 있어 이를 알선한 공소외 3은 수사기관에 대하여 당초에는 자신이 이를 매수하여 고추장 공장에 이를 납품하려고 하였으나, 고추장공장에서 이 사건 수입물품에서 생강 냄새가 난다는 이유로 그 매입을 거부하여 다른 농산물도매상인 위 신용준에게 그 매매를 알선하였다고 진술하고 있으며, 위 신용준도 수사기관에 대하여 이 사건 수입물품을 고춧가루로 판매하기는 하였으나 생강 냄새가 나서 제대로 값을 받지 못하여 오히려 손해를 보았다고 진술하고 있음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면 이 사건 수입물품은 그에 혼합된 고춧가루와 생강가루의 혼합비율, 양, 성질등에 비추어 사회통념상 고춧가루(제0904호)와 생강가루(제0910호)의 혼합물로 봄이 상당하므로, 위 관세율표 제9류 주1의 나 규정에 의하여 품목번호 제0910호(세번 0910.91)의 혼합물로 분류되어야 할 것이다. 따라서 이 사건 수입물품은 그 수입신고서에 기재된 물품이거나 동일성이 있는 물품이라 할 것이므로, 피고인 등의 위와 같은 수입행위는 무면허수입죄에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 그리고 관세법 제7조의2에 규정되어 있는 사전회시 제도는 품목분류의 혼란으로 야기될 수 있는 수출입에 따른 통관절차상의 문제를 사전에 방지하기 위하여 수출입을 하고자 하는 자로 하여금 관세청장으로 부터 사전회시를 받을 수 있도록 하는 것으로서, 그 사전회시는 통관절차상의 품목분류에 있어서 세관장을 기속할 뿐 그 신청인에 대하여 직접 공법상의 권리를 취득하게 하거나 의무를 부담하게 하는 행정처분은 아니므로 (당원 1984.5.22. 선고 83누485 판결 참조), 피고인 등이 관세청장에게 이 사건 수입물품에 대하여 사전 회시 신청을 하여 관세청장으로부터 이 사건 수입물품이 위 관세율표상의 품목번호 제09라.20호의 고춧가루로 분류된다는 회시를 받았다 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 수입물품이 고춧가루와 생강가루의 혼합물로서 품목번호 제0910호에 분류하는 것이 타당하다고 하면서도 고춧가루로서의 특성을 상실하지 아니하였다 하여 이를 제0904호의 고춧가루로 분류함이 상당하다는 이유로 피고인 등의 위 수입행위가 무면허수입죄에 해당한다고 한 조치는 관세법상의 품목분류방식에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄 부분은 그대로 유지될 수 없고, 원심이 유죄로 인정한 허위공문서작성 및 동행사죄 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형으로 선고하여야 할 경우이므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	가. 구 관세법(1993.12.31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항 , 제181조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 / 나.다. 구 관세법 제7조 제1항 [별표 관세율표] / 라. 관세법 제7조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이재성 【원심판결】 창원지방법원 1995.2.10. 선고 94노1413 판결 【주 문】 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 1. 피고인 1에 대하여, 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 원심은 피고인 1이 공범자들과 범인도피의 사전공모를 하였다고 하여 공모공동정범의 성립을 인정한 것이 아니라 공범자들과 공동하여 범인도피의 실행행위를 하였다고 하여 공동정범의 성립을 인정한 취지로 보이므로, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 범인도피죄는 범인을 도피하게 함으로써 기수에 이르지만 범인도피행위가 계속되는 동안에는 범죄행위도 계속되고 행위가 끝날 때 비로소 범죄행위가 종료된다고 할 것이고, 공범자의 범인도피행위의 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 자에 대하여는 범인도피죄의 공동정범이 성립한다고 할 것이다. 원심판시와 같이 피고인 2, 원심공동피고인 1, 2가 서로 공모하여 위 원심공동피고인 2가 이 사건 사고를 낸 운전사인 양 수사관서에 허위신고한 후 진범인 원심 공동피고인 3이 자수하기 전에, 피고인 1이가 이러한 사실을 인식하면서, 위 원심공동피고인 2와 3을 만나 판시와 같은 행위를 하였다면, 비록 동 피고인이 다른 공범자들과 사전에 범인도피의 공모를 하지 아니하였다고 하더라도 그들과 공동의 범인도피의 범의를 가지고 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피의 실행행위를 계속한 것으로서 범인도피죄의 공동정범이 성립된다고 할 것이다. 논지는 동 피고인의 행위가 이미 범인도피행위가 완료된 후의 행위로서 범인도피죄에 해당하지 않는다는 것이나 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형법 제30조 , 제151조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김석휘 외 12인 【원심판결】 서울고등법원 1995.4.27. 선고 95노250, 809(병합) 판결 【주 문】 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8의 상고 및 검사의 피고인 1, 8, 9에 대한 상고를 각 기각한다. 상고 후의 구금일수 중, 피고인 2, 3, 4, 7에 대하여는 120일씩을, 피고인 5에 대하여는 30일을 각 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유(피고인 4, 6의 각 사선변호인 제출의 각 상고이유 보충서는 보충의 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1, 2, 3의 각 사선변호인과 국선변호인, 피고인 4의 사선변호인, 피고인 2의 각 상고이유 중 공모 여부를 다투는 부분에 대하여 공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결 ; 1994.9.9. 선고 94도1831 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심 판결에서 들고 있는 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인 1은 1984.12.5.부터 1988.2.3.까지 제1시 북구청 세무2계장으로, 그후부터 1993.6.30. 명예퇴직할 때까지 북구청 세무1계장으로 근무하여 오면서 북구청의 경우 지방세 중 취득세를 포함하여 일부 세목은 전산화처리가 되지 않아 수작업에 의하여 세금을 부과, 징수하고 있을 뿐만 아니라 구청 세무과에서 부과, 징수 업무 모두를 담당하고 있는 한편 일계표 작성이 마감된 후 영수필 통지서를 위조하여 살짝 영수철에 끼워 넣더라도 영수필 통지서 전부를 세입징수부와 일일이 대조하지 않는 한 사후에도 쉽게 적발이 되지 않는다는 제도상의 취약점과 업무의 과중으로 인하여 징수세금에 대한 일일결산을 하지 않는 데다가 부서장이나 책임자가 부책정리 상태만 확인할 뿐 실제 징수 여부에 관하여는 다른 확인작업을 전혀 하지 않는다는 운영상의 문제점 등을 위와 같이 세무과에 장기근속하면서 경험에 의해 터득한 다음, 과도한 예금유치 경쟁으로 몇 차례 은행직원이 세무과에 은행 수납인을 휴대하고 출장나와 현지에서 세금을 수납하는 기회를 엿보던 중 1988.12.경 위 세무과 내에서 출장나온 농협중앙회 부평지점 직원이 분실한 농협중앙회 부평지점 명의의 수납인 중 "126-1 농협중앙회 부평지점"으로 된 고무인 부분을 피고인 2를 통하여 습득하여 고무인 부분을 고무지우개에 접착제로 붙이고 일부인을 임의 조각한 후 영수필 통지서와 영수증을 위조, 행사하여 세금을 횡령하기로 마음먹고, 같은 세무과 소속 수납직원인 원심 공동피고인 양인숙, 피고인 2 등에게 "내가 잘 아는 농협중앙회 부평지점의 예금수신고를 올려 주는 데 필요하니 세금을 직접 수납한 후 나에게 건네 달라"고 부탁하여 이에 따라 피고인 2 등이 수납한 세금과 함께 납세고지서 서식의 소정란을 기입하여 가져 오면 그 납세고지서 서식 중 구청통보용 영수필 통지서, 납세자보관용 영수증의 각 수납인란에 위와 같이 위조한 농협중앙회 부평지점 수납인을 찍어 마치 세금이 정상적으로 농협중앙회 부평지점에 입금된 것처럼 위 지점 명의의 영수필 통지서, 영수증을 임의로 작성하고, 위 영수증은 그 정을 모르는 납세자에게 우송하여 주거나 피고인 2 등이 납세자로부터 직접 수납할 때 작성한 영수책원부상의 영수증 중 1매와 합철하여 비치·보관하는 한편, 위 영수필 통지서에는, 은행 등 금융기관으로부터 정상적으로 입금통보되어 온 영수필 통지서에 기하여 수납부 정리까지 마친 때에 그렇게 하는 것처럼, 그 하단에 피고인 1 명의의 소인을 찍어 집계가 마감된 세무과 보관의 영수증철에 편철하여 둔 뒤, 수납한 세금을 건네 준 피고인 2 등에게 은행으로부터의 사례금 명목으로 처음에는 200,000원 내지 300,000원씩의 금원을 건네 주다가 차츰 고액을 건네 주는 방식으로 자연스럽게 피고인 2 등을 그의 범행에 끌어 들이고, 나아가 북구청 야유회 장소 등지에서 같은 세무과 소속 직원인 피고인 3, 4 등에게도 위와 같은 방법으로 접근하여 그들로부터도 그들이 수납한 세금과 관련 서류를 받아 위와 같은 방법으로 관련 서류를 조작하여 두고 그 세금을 사례금 명목으로 분배하는 등 임의로 사용하여 왔으며, 한편 세무과 수납직원인 피고인 2, 3, 4 등도 납세자가 세금을 납부하러 오면 납세고지서를 작성·교부하여 납세자로 하여금 은행 등 금융기관에 세금을 납부하도록 하거나 아니면 영수책원부에 의하여 납세자로부터 세금을 수납한 다음 납세고지서를 작성하여 늦어도 그 다음날까지 은행 등 금융기관에 납입하여야 하는데도 이러한 절차를 무시한 채 그들이 직접 수납한 세금과 관련 서류를 계속적으로 피고인 1에게 갖다 주고 그 무렵마다 피고인 1로부터 그들이 갖다 준 세금액수의 30% 정도에 해당하는 돈을 받아 온 사실을 알 수 있는바, 피고인 2, 3, 4 등이 피고인 1로부터 금융기관의 사례금으로 보기에는 과다한 액수의 돈을 그것도 세금을 갖다 줄 때마다 계속적으로 받아 왔던 점으로 보면 위 피고인들은 피고인 1이 세금을 금융기관에 납입하지 아니하고 임의로 사용, 횡령하여 그 중 일부를 분배하여 주는 줄 알고 있었다 할 것이고, 또한 비교적 장기간 위 북구청 세무공무원으로서 근무하여 오면서 그 사무처리과정을 익히 알고 있었을 위 피고인들로서는 금융기관 명의의 영수필 통지서 등 관련 서류를 위조, 허위작성하는 등 조작하여 두지 아니하고는 세금 횡령사실이 쉽게 발각될 것이어서 피고인 1이 무언가 부정한 방법으로 영수필 통지서 등 관련 서류를 조작한다는 것을 능히 짐작하였다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 위 피고인들은 피고인 1로부터 계속하여 돈을 분배받을 생각으로 그들이 수납한 세금과 관련 서류를 피고인 1에게 갖다 주고 횡령한 세금을 분배받아 왔던 것으로, 결국 위 피고인들은 피고인 1의 서류 조작행위를 수단으로 삼아 세금 횡령이라는 목적을 달성하고자 하였던 것이라 할 수 있고, 한편 피고인 1로서도 그 자신이 직접 창구에 나가 납세자로부터 세금을 수납할 처지는 되지 못하여 그가 기도한 세금 횡령을 하기 위하여는 수납직원인 피고인 2, 3, 4 등으로부터 그들이 수납한 세금을 건네 받을 필요가 있어서 위와 같이 횡령한 세금 일부를 분배하여 주고 그들을 범행에 끌어 들인 것이라 할 것이므로, 결국 피고인 1과 피고인 2, 3, 4 등은 서류 조작을 통한 세금 횡령의 범죄를 실현하려는 점에 관하여 적어도 암묵적으로 의사가 상통하여 공모관계가 성립하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 설사 피고인 2, 3, 4 등이 서류 조작에 관한 실행행위에 직접 관여하지 아니하였다 하더라도 피고인 1이 한 서류 조작행위가 사문서위조, 동행사, 허위공문서작성, 동행사의 각 죄에 해당하는 한 이 점에 관하여도 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다 할 것이며, 피고인 1이 관련 서류를 조작하는 방법을 구체적으로 몰랐다거나 일부 정상적으로 처리된 것도 있다고 하여 공모관계를 부정할 수는 없다 할 것이다. 그리고 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없다는 점에서 양자가 구별되는 것임은 소론 주장과 같은바( 당원 1989.4.11.선고 88도1247 판결 참조), 앞서 살펴 본 바에 의하면 피고인 2, 3, 4 등의 행위에는 세금 횡령의 점에 관하여는 물론 서류 조작의 점에 관하여도 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 보이고, 그 행위가 단순히 정범의 실행행위를 용이하게 하는 방조행위에 불과하였다고 보이지는 아니하며, 한편 피고인 2, 4의 검찰에서의 진술이 임의성이 없는 것으로 보이지는 아니한다. 원심판결의 이 부분 설시에 다소 미흡하고 착오에 의한 것으로 보이는 점이 없지 않지만, 그 전체적인 취지는 위와 같은 것임이 분명하여 원심의 인정판단은 결국 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공모공동정범 및 정범과 종범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 1, 2, 3의 각 사선변호인과 국선변호인, 피고인 2의 각 상고이유 중 허위공문서작성 및 동행사의 점을 다투는 부분에 대하여 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회 생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하는 것으로( 당원 1985.6.25. 선고 85도758 판결 ; 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체 판결 참조), 사람의 동일성을 표시하기 위하여 사용되는 일정한 상형인 인장이나, 사람의 인격상의 동일성 이외의 사항에 대해서 그 동일성을 증명하기 위한 부호인 기호와는 구분되며, 이른바 생략문서라는 것도 그것이 사람 등의 동일성을 나타내는 데에 그치지 않고 그 이외의 사항도 증명, 표시하는 한 이는 인장이나 기호가 아니라 문서로서 취급하여야 할 것이다. 기록에 의하여 살펴 보면, 영수필 통지서의 하단에 찍는 소인은, 원형의 고무인이 3단으로 나뉘어 상단에는 "소인", 하단에는 "피고인 1"이라고 새겨져 있고, 가운데에는 일자란이 있어 그때그때 일자를 바꾸어 가면서 사용할 수 있도록 만들어진 것임을 알 수 있는바, 앞서 살펴 본 북구청 세무과에서의 사무처리과정이나 피고인 1 등의 범행경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 소인을 영수필 통지서에 날인하는 의미는, 은행 등 수납기관으로부터 그 수납기관에 세금이 정상적으로 입금되었다는 취지의 영수필 통지서가 송부되어 와서 이에 기하여 수납부 정리까지 마쳤으므로 이제 그 영수필 통지서는 보관하면 된다는 점을 확인함에 있다 할 것으로서, 이러한 의미는 "소인"이라고 새겨진 부분에 함축되어 있다고 볼 것이다. 소인이 가지는 의미가 위와 같은 것이라면 이는 하나의 문서로 보아야 할 것이고, 이를 가리켜 소론과 같이 단순한 표시 내지 기호에 불과하다 할 수는 없으며, 이 사건 영수필 통지서는 수납기관에서 정상적으로 송부되어 온 것이 아니라 피고인 1 자신이 위조한 것이어서 이에 기하여 수납부를 정리할 수 없는데도 거기에 직접 또는 그 정을 모르는 직원을 통하여 소인을 함으로써 마치 수납기관에서 정상적으로 송부되어 온 영수필 통지서에 기하여 수납부 정리를 마친 것처럼 나타낸 것은 그 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 허위라 할 것이므로, 결국 세무1계장으로서 수납부 정리 및 소인을 담당하여 온 피고인 1이 위와 같이 영수필 통지서에 소인을 한 다음 집계가 마감된 세무과 보관의 영수증철에 편철하여 둔 것은 공무원이 그 직무에 관한 허위의 문서를 작성하여 행사한 것에 다름 없다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인 1, 2, 3 등의 위 소인과 관련된 행위를 허위공문서작성 및 동행사죄로 의율처단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 피고인 1의 사선변호인 및 국선변호인의 상고이유 중 증뢰의 점과 피고인 5의 사선변호인, 피고인 6과 그 사선변호인의 각 상고이유에 대하여 (가) 원심이 인용한 제1심 판결에서 들고 있는 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인 1은 당시 북구청 구청장으로 근무하던 피고인 6에게 인사고과 등 편의를 봐 달라는 취지에서 11회에 걸쳐 합계 금 8,300,000원을, 북구청 부구청장으로 근무하던 피고인 5에게 세무계 직원들은 인사이동의 대상이 되지 않도록 하여 주고 인사고과 평점과정에서도 선처하여 달라는 취지에서 그 판시 대토분양권을 양도하는 외에 21회에 걸쳐 합계 금 8,900,000원을, 제1시 세정계장으로 근무하던 원심 공동피고인 2에게 북구청 세무과 업무 자체점검 과정에서 적발된 사항들에 대하여 잘 처리하여 주고 사소한 문제에 대하여는 지적하지 말아 달라는 취지에서 8회에 걸쳐 합계 금 9,000,000원을 각 교부하고, 피고인 5, 6 등이 이를 수수한 사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 간다. 피고인 6은 가택수색을 당한 다음날인 1994.9.17. 02:00경 안가로 연행되어 그 날 14:00경까지 잠을 못자고 식사도 거른 채 반말, 모욕를 받으면서 상부 지시 때문에 구속처벌이 불가피하다는 이야기를 듣고 자포자기의 심정에서 피고인 1의 진술에 맞추어 검사가 부르는 대로 자술서를 작성하였고, 같은 날 작성된 제1회 피의자신문조서에도 그저 서명날인만 하였으며, 그 후 피고인 1의 진술내용과 일부 다른 부분을 바로 잡아야 한다 하여 작성된 제2회 피의자신문조서에도 서명날인만 하였을 뿐이므로 같은 피고인의 검찰 진술은 임의성이 없고 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것도 아니라고 다투는바, 위 자술서 및 제1회 피의자신문조서의 작성경위가 같은 피고인의 위 주장과 같다면 이 부분 진술이 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 하겠으나, 위 제2회 피의자신문조서에 관하여 보면, 같은 피고인도 그 진정성립을 인정하고 있을뿐만 아니라, 이는 위 자술서 및 제1회 피의자신문조서가 작성된 후 13일 지나서 검찰청에서 근무시간 내에 작성된 것으로서, 그 동안 접견이 금지되었다거나 어떤 부당한 대우를 받았다고 볼 만한 아무런 자료도 나타나 있지 아니하며, 또 그 내용도 종전에 합계 금 9,300,000원을 받았다고 진술한 것은 잘못되었다며 합계 금 8,300,000만원을 받은 것으로 정정 진술하고, 일부 혐의사실에 대하여는 부인하고 있는 것으로 되어 있는 점이나, 그 외에 구청장까지 지낸 같은 피고인의 경력이나 사회적 지위 등에 비추어 볼 때, 위 제2회 피의자신문조서까지 그 진술이 임의로 된 것이 아니라거나 이른바 특신상태하에서 행하여진 것이 아니라고 볼 수는 없다 할 것이고, 위 제2회 피의자신문조서와 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서(수사기록 통합 제29권 24면 이하)의 각 진술기재 등에 의하면 피고인 6의 위와 같은 금품 수수 사실이 인정되므로, 원심이 위 제1회 피의자신문조서를 증거로 채택한 것이 잘못이라 하더라도(위 자술서는 증거로 채택되지도 아니하였다) 판결에는 영향이 없다 할 것이며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 피고인 6은 피고인 1의 검찰 진술의 임의성도 다투고 있으나, 피고인 1은 그의 검찰 진술의 임의성을 인정하고 있다. 결국 원심판결에 증거 없이 사실을 인정하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고, 증거재판주의, 강제 등 자백의 증거능력 및 진술의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 논지는 모두 받아 들일 수 없다. (나) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 금품 수수시기와 직무집행행위의 전후를 가리지 아니하고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 "직무"에는 법령에 정하여진 직무 뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무도 포함된다(당원 1984.9.25. 선고 84도1568 판결 ; 1992.2.28. 선고 91도3364 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심 판결이 인정한 바와 같이 피고인 6은 구청장으로서 구청의 업무를 전반적으로 지휘·감독하였고, 피고인 5는 부구청장으로서 구청장을 보좌하고 인사위원장을 역임하면서 소속 직원들의 인사고과, 전·보직 등 인사업무를 총괄하였으며, 위 원심공동피고인 2는제1시 세정계장으로 각 구청 지방세 지도점검, 감독 및 제도개선 업무를 담당하였다면, 피고인 1이 앞서 본 바와 같은 취지에서 피고인 5, 6 및 위 원심공동피고인 2에게 금품 등을 교부하고, 피고인 6 등이 같은 취지에서 이를 수수한 것은 직무와 밀접한 관련이 있는 것임이 분명하고, 구체적인 청탁이 없었다 하여 직무관련성을 부정할 것은 아니라 할 것이다. 한편 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다 할 것이며(당원 1994.11.4. 선고 94도129 판결 등 참조), 이러한 뇌물성의 유무는 공무원의 직무와 이익공여자와의 관계, 이익수수의 경위, 그 당시의 사회상태 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바( 당원 1981.4.28. 선고 80도3323 판결 참조), 피고인 1이 피고인 5, 6 및 위 원심공동피고인 2에게 교부한 금전이 위와 같은 뇌물에 해당함은 분명하고, 그 액수 등으로 보아 사교적 의례에 불과한 것이라 할 수는 없으며, 피고인 1이 피고인 5에게 대토분양권을 양도한 것도, 그 양도 당시인 1988.12. 말경(피고인 5는 1988.8. 초경이라고 주장한다)은 이미 부동산 투기의 바람이 일어나 부동산 시세가 급등하던 시점이었고, 피고인 5는 위와 같이 양도받은 후 2년 남짓 지나 4배 이상의 가격으로 전매하였으며, 위 대토분양권은 3년 내에 양도하지 못한다는 제한이 있었지만 사실상 전매가 행하여졌고, 3년이 지나면 양도가 얼마든지 가능한 점 등으로 보면, 투기적 기회의 제공으로서 뇌물에 해당한다 할 것이고, 피고인 5가 위 대토분양권을 양도받으면서 투기적 기회를 제공받는다는 점에 관한 인식이 없었다고 볼 수는 없다. 소론 지적의 판례 중 위에서 인용한 것 이외에는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 같은 취지의 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 및 뇌물성에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 피고인 1의 사선변호인과 국선변호인의 나머지 상고이유에 대하여 (가) 기록에 의하여 살펴 보면, 피고인 1이 제1심 제1판결 별지(이하 '별지'라 한다) 1의 연번 272,274번은 원심 공동피고인 양인숙과, 별지 7의 연번 302 내지 310번은 피고인 3과 각 공모하여 범행한 것이라고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. (나) 피고인 안영휘 등이 횡령한 이 사건 세금에는 직할시세인 취득세, 등록세 등과 구세인 재산세, 종합토지세 등 및 국세인 방위세 또는 교육세가 포함되어 있는바, 직할시세, 구세 및 국세는 각기 과세주체를 달리 하고 또 피고인 안영휘 등이 이들 세금을 수납할 수 있는 근거 규정도 서로 다르므로, 비록 이 사건 범행이 세금 횡령이라는 단일한 범의가 계속적으로 발현된 일련의 범행이기는 하지만, 직할시세, 구세 및 국세를 횡령한 각 범행을 통틀어 하나의 포괄일죄로 볼 수는 없고, 그 피해자 내지 피해법익별로(즉 직할시세, 구세 및 국세별로) 구분하여 별개의 죄가 성립한다 고 볼 것이다. 그리고 이 경우 같은 직할시세 또는 같은 구세 중에서 구체적인 세목을 달리 하거나, 수개의 행위 도중에 공범자에 변동이 있고 때로는 단독범인 경우도 있다 하더라도, 그것이 단일하고 계속된 범의 하에 행하여진 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인 1이 횡령한 직할시세의 합계가 50억 원 이상이 된다 하여 이 점에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 포괄 일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. (다) 그리고 이 사건 범행의 죄질, 피해액수, 가담 정도 등에 비추어 볼 때 피해액의 상당 부분을 변상하였다는 등 소론이 지적하는 사정을 참작하더라도 피고인 1에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고는 보이지 아니한다. 위 각 논지는 어느 것이나 이유 없다. 5. 피고인 2와 그 사선변호인 및 국선변호인의 나머지 상고이유에 대하여 (가) 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 소론 지적의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 수긍되므로, 원심판결에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 별지 45의 5, 6, 7번과 관련된 허위공문서작성, 동행사의 점에 대하여 무죄가 선고된 것은 이 부분은 등록세에 관한 것으로 등록세 징수절차에 있어서는 영수필 통지서에 세무공무원이 소인을 날인하는 절차가 없다는 이유 때문이었으므로, 위 부분 허위공문서작성, 동행사의 점이 무죄로 인정되었다고 하여 그 부분 관련 사문서위조, 동행사, 횡령의 점도 당연히 무죄로 인정되어야만 하는 것은 아니고, 계좌추적 과정에서 밝혀진 피고인 1의 별지 38 내지 43의 범죄사실에 관한 공범자들은 현재 도피중이어서 기소되지 아니한 것 뿐이다. 그리고 위와 같이 원심이 그 판시와 같이 피고인 2의 범죄사실을 인정한 것이 수긍이 가는 이상 매 횡령시마다 가담한 것이 아니라는 취지의 항소이유에 대하여 원심이 별도로 판단하지 아니한 것이 잘못이라 하더라도 판결에 영향이 있다 할 수 없다. (나) 피고인 8에게 금 2,000,000원을 증재한 점에 관한 원심의 인정판단은 아래에서 살펴 보는 바와 같이 정당하다. (다) 원심은 피고인 2가 건설업체로부터 뇌물을 수수하는 과정에서 협박과 압력을 가하였다고 인정한 것은 아니고, 한편 이 사건 범행의 죄질, 피해액수, 가담 정도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 자수한 점 등을 참작하더라도 피고인 2에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고는 보이지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 6. 피고인 4의 사선변호인의 나머지 상고이유에 대하여 (가) 기록에 의하면, 별지 9의 연번 41번 범죄사실은 당초 공소장에는 포함되어 있지 아니하다가 1994.11.15.자 공소장변경허가신청서에 포함되어 제1심 제1회 공판기일에 그 공소장변경이 허가되었음을 알 수 있으므로, 원심이 위 범죄사실을 유죄로 인정하였다 하여 불고불리의 원칙에 위배하였다 할 수 없다. (나) 별지 9의 연번 21번의 횡령 세액이 금 1,320,000원인데도 금 11,220,000원으로 잘못 인정하였음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록에 의하면, 이는 납기내 금액 금 1,100,000원을 금 11,000,000원인 것으로 착오를 일으켰기 때문에 그렇게 된 것으로 보일 뿐만 아니라, 설사 그렇지 않더라도 포괄 일죄의 관계에 있는 이 사건 횡령범행으로 인한 전체 횡령액수가 1억원 이상이 되는 이 사건에서 위와 같은 정도의 잘못이 판결결과에 영향을 미쳤다고 보이지는 아니한다. (다) 기록에 의하여 살펴 보면, 별지 9의 연번 46번은 피고인 4가 피고인 1, 원심 공동피고인 이흥호와 공모하여 저지른 것이라고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 7. 피고인 7의 사선변호인의 상고이유에 대하여 원심이 피고인 7의 허위공문서작성, 동행사의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 모두 공소를 기각하면서도 같은 피고인에 대한 법령의 적용에 있어서 허위공문서작성 및 동행사죄에 관한 법조를 나열하고 있는 것은 단순한 오기에 불과한 것으로 보이고, 또 원심은 허위공문서작성 또는 동행사죄를 가장 중한 죄로 보아 경합범가중을 한 것도 아니므로, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 8. 피고인 8의 사선변호인의 상고이유에 대하여 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심이 피고인 8이 피고인 2로부터 그 판시와 같은 경위로 금 2,000,000원을 교부받았다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 피고인 8에 대하여는 징역 10년 미만이 선고되었으므로 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 9. 검사의 상고이유에 대하여 (가) 피고인 1이 직할시세를 횡령한 부분과 구세를 횡령한 부분이 별개의 죄임은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 포괄일죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. (나) 원심은, 피고인 9가 피고인 1로부터 금 20,000,000원을 받은 것은 그 직무와 아무런 관련 없는 단순한 금전소비대차관계에 불과하다는 이유로, 그리고 피고인 8이 그 직무에 관하여 피고인 1로부터 금 10,000,000원을 교부받았다는 점에 부합하는 증거는 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 피고인 1, 8, 9에 대한 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다. 10. 그러므로 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들 및 검사의 피고인 1, 8, 9에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 2, 3, 4, 5, 7에 대하여는 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 각 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	가.나. 형법 제30조 / 나.사. 형법 제356조 / 다.라. 형법 제227조 , 제229조 / 마.바. 형법 제129조 제1항 / 사. 제37조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김훈 【원심판결】 인천지방법원 1994.1.13. 선고 92노1541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1,2점에 대하여, 무고죄에 있어서 형의 필요적 감면사유에 해당하는 자백이란 자신의 범죄사실, 즉 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하였음을 자인하는 것을 말한다고 할 것이고, 단순히 그 신고한 내용이 객관적 사실에 반한다고 인정함에 지나지 아니하는 것은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 그리고, 피고인이 타인을 고소한 것이 착오로 인한 것이어서 그 고소내용에 대한 수사개시 전에 이를 취소하였다는 주장은 무고의 범의를 부인하는 사실오인의 주장에 불과하고, 거기에 형의 필요적 감면사유인 자백 또는 자수의 주장이 포함되어 있다고 볼 수도 없다. 원심이 피고인의 공소외 1에 대한 무고 범죄사실에 관한 처단형을 정함에 있어서 자백 또는 자수로 인한 감면규정을 적용하지 아니한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 판단유탈이나 필요적 감면사유인 자백 또는 자수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 공소외 2에 대한 무고범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형법 제153조 , 제156조 , 제157조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 김미화 외 1인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.10.25. 선고 93노8092 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 공소사실 기재의 이 사건 서류와 금품은 공소외 보험 회사 강남지점의 영업과장인 피고인이 정상적인 보험형태에서 벗어나 보험계약자에게 일정기간 후 은행금리 이상의 이자를 붙여서 지급하는 이른바 금융형 보험상품의 영업업무를 취급하면서 위 영업과 관련한 접대비, 수수료, 성과급 등을 지급한 내역을 기록한 장부와, 위와 같은 금원지출에 충당하기 위하여 피고인이 개인적으로 보관하고 있는 현금 및 피고인이 예금주로 된 예금통장 등으로서, 위 장부는 위 회사의 정상적인 회계장부나 그 부속서류가 아니고 피고인이 보관하고 있던 금품 또한 실질적으로는 위 회사의 소유이긴 하나 회계장부상으로는 이미 위 회사에서 정상적으로 지출된 것으로 처리된 이른바 비자금에 해당하는 사실, 피고인은 피해자 이진화가 위 지점의 지점장으로 새로 부임하기 이전부터 위 서류와 금품을 전적으로 관리하면서 수시로 집에 가져가 정리하기도 하였고, 특히 외부에서 감사가 나올 때에는 이를 숨기기 위해 피고인의 집에 보관하기도 하였으며, 이 사건 발생 무렵에는 업무인수인계 관계로 거의 매일 집으로 가져간 사실, 피고인은 이 사건 당일까지도 위 금융형 보험상품에 관한 인수인계를 마치지 못하고 있었는데, 위 피해자로부터 위 업무인수인계의 지연과 피고인의 노동조합활동과 관련하여 질책을 듣고는 그 자리에서 사표를 써서 제출한 다음 위 서류와 금품이 들어 있는 가방을 들고 위 회사를 나갔으나, 위 사표에는 제출일과 서명이 기재되어 있지 아니하였고 피고인은 위 사표제출 후에도 정상적으로 근무한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 터잡아 보건대 피고인의 사직서 제출은 진정으로 위 회사를 사직할 의사에서 제출하였기보다는 위 이진화와의 의견 충돌 끝에 항의의 표시로 제출한 것으로 보아야 할 것이므로, 피고인이 이 사건 서류와 금품이 든 위 가방을 들고 나간 것은 여전히 위 회사를 위한 보관자의 지위에서 한 행위로서 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 타인이 점유하고 있는 물건에 대한 범죄인 절도죄가 성립할 여지가 없다 할 것이고, 설령 피고인에게 이 사건 서류와 금품을 외부에 공개함으로써 위 이진화나 위 회사를 곤란하게 할 의도가 있었다 하더라도 달리 볼 것은 아니며, 또 위에서 인정한 바와 같이 피고인이 전적으로 이 사건 서류와 금품을 관리해 온 이상 위 서류와 금품이 피고인과 지점장인 위 이진화의 공동점유하에 있었다고 볼 수도 없다 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 피고인이 이 사건 서류와 금품이 든 위 가방을 들고 나감으로써 이를 절취하였다는 취지의 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다 할 것이고, 거기에 논하는 바와 같이 절도죄에 있어 타인의 점유 및 불법영득 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 고석윤 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1993.2.10. 선고 91노544 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 (1) 관세법 제186조의3 제1항은 "법령에 의하여 수출입의 허가 또는 승인을 얻은 물품을 이 법이 정하는 바에 의하여 보세장치장( 제67조 제1항의 규정에 의한 장소를 포함한다)에 장치 중 제137조의 규정에 의한 면허를 받지 아니하고 수출.수입 또는 반송한 자 또는 제115조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처한다"고 규정하고 있는바, 관세법 제180조 제1항의 관세포탈죄와 같은 법 제186조의3의 무면허반출죄가 법정형에서 현저한 차이가 있는 것은 위 각 규정이 규율대상으로 하는 행위의 태양이 전혀 상이한 데 연유하는 것이므로, 이 기준에서 볼 때 관세법 제88조에 정한 보세장치장이나 같은 법 제67조 제1항의 타소장치장에 들어 있던 물품을 수입면허 없이 반출하는 행위와 그 밖의 보세구역, 즉 지정장치장, 보세공장 등에 들어 있던 물품을 반출한 행위 사이에 처벌을 달리 할 합리적인 근거는 전혀 없고, 따라서 관세법 제186조의3에 규정된 보세장치장을 같은 법 제88조의 보세장치장만을 의미하는 것으로 한정하여 해석하게 되면 결과적으로 처벌의 형평을 잃게 될 우려가 높을 뿐만 아니라 관세법이 제180조와 제186조의3을 분리 규정한 취지에 비추어 합목적성을 결여한 것이어서 관세법 해석의 기준에 관한 같은 법 제2조의2의 취지에도 배치되고, (2) 관세법 제186조의3 제1항이 오로지 제88조의 보세장치장과 제67조 제1항의 타소장치장에서의 반출행위만을 규율대상으로 할 양이었다면 당연히 그 문언은 "( 제88조의 규정에 의한) 보세장치장 또는 제67조 제1항의 규정에 의한 장소"로 표현하였어야 할 것인데, 관세법 제186조의3 제1항이 "보세장치장( 제67조 제1항에 의한 장소를 포함한다)"이라고 표현함으로써 같은 조에서 말하는 보세장치장에는 제67조 제1항의 타소장치장이 포함되는 듯이 규정하고 있으므로, 위 보세장치장의 개념을 반드시 제88조에서 정한 엄격한 의미에서의 보세장치장을 의미하는 것이라고 새겨야 할 필연적인 이유는 없고 오히려 위 보세장치장은 보세물품을 장치한 장소를 뜻하는 일반적인 의미로 사용된 것으로 봄이 오히려 합리적이라고 할 수 있으며, (3) 1983.12.29. 법률 제3666호로 개정되기 전의 관세법 제186조의3은 현행 관세법과 달리 물품원가가 1,000만원 미만인 경우에 관하여 "보세구역"으로부터의 반출행위를 처벌대상으로 하고 있었는데, 위 법률의 개정 당시 정부는 위와 같이 물품원가에 의한 제한을 삭제하는 내용의 개정안을 제출하면서 그 제안이유로서 동일한 내용의 범죄행위(면허를 전제로 보세구역에 반입한 물품을 면허 전 반출하는 행위)에 대하여 금액의 고하에 따라 처벌법조를 달리하는 모순을 시정한다는 것을 들고 있었고, 결국 그 제안이유가 받아들여짐으로써 현행 관세법 제186조의3과 같은 조문이 생겨나게 되었는바, 위와 같은 법률 개정의 경과와 이유에 비추어 보더라도 관세법 제186조의3에 규정된 "보세장치장"은 이를 널리 "보세구역"의 의미로 사용한 것으로 보아야 하므로, 결국 관세법 제186조의3은 그 규정의 문언에도 불구하고 보세장치장으로부터의 반출행위뿐 아니라 보세장치장 이외의 보세구역으로부터의 반출행위 모두에 대하여 확대 적용되고 그 한도에서 관세법 제180조 제1항은 그 적용이 배제된다고 봄이 상당하고, 따라서 관세법상의 보세공장의 설영특허를 얻은 피고인 두고전자주식회사가 공소사실 기재의 수입자재를 사용하여 가공제작한 고압변성기와 편향코일을 관세법 제137조의 수입면허를 받지 아니하고 위 공장 밖으로 반출한 행위는 관세법 제186조의3이 정한 무면허반출죄에 해당할 수는 있을지언정 같은 법 제180조 제1항이 정한 관세포탈죄에는 해당하지 아니한다고 판단하였다. 나. 그러나. (1) 관세법 제88조의 보세장치장과 다른 지정보세구역(지정장치장, 세관검사장) 및 특허보세구역(보세공장, 보세창고, 보세전시장, 보세건설장, 보세판매장)을 비교하여 보면 이들은 모두 관세법이 정한 보세구역이라는 점에서는 공통되지만 각기 설영의 구체적인 목적이나 기능 또는 설영의 주체 등을 달리하고 있으므로, 국가과세권의 침탈가능성의 정도나 물품 반출 과정에서의 행위자의 행위태양 등에서 적지 않은 차이가 있고, 따라서 관세법 제88조에 정한 보세장치장에 들어 있던 물품을 수입면허 없이 반출한 행위와 그 밖의 보세구역에 들어 있던 물품을 반출한 행위 사이에 그 처벌을 달리 할 합리적인 근거가 없다고 단정할 수는 없고, (2) 관세법 제186조의3 제1항의 규정이 제67조 제1항의 타소장치장을 보세장치장과 병렬적으로 규정하지 아니하고 "보세장치장(제67조 제1항의 규정에 의한 장소를 포함한다)"이라는 형식을 취한 것은 "보세장치장"만을 규율대상으로 하되 "보세장치장"에 갈음하는 "타소장치장"도 "보세장치장"과 같이 취급하려는 것으로서 이는 타소장치장의 성격상 당연한 것이므로(그러므로 보세공장이나 보세창고 등에 갈음하는 타소장치장은 이에 포함되지 아니하는 것이다), 관세법 제186조의3의 문언상으로도 거기에서 말하는 "보세장치장"이 보세물품을 장치한 장소를 뜻하는 일반적인 의미로 사용된 것으로 볼 수는 없고, (3) 관세법이 1983.12.29. 법률 제3666호로 개정된 경위를 보면, 당초 정부가 제출한 개정안에 의하면 개정되기 전의 관세법 제186조의3 제1항의 규정이 물품원가가 1,000만 원 미만인 보세구역으로부터의 무면허반출행위를 처벌대상으로 삼고 있던 것을 단지 물품원가에 의한 제한을 폐지하는 것으로 되어 있었는데, 국회 재무위원회의 심의과정에서 그 처벌대상을 보세장치장(제67조 제1항의 규정에 의한 장소를 포함한다)으로부터의 무면허반출행위를 처벌대상으로 하는 것으로 수정 가결된 것인바, 이와 같은 법률 개정의 경위에 비추어 보아도 관세법 제186조의3 제1항이 규정하는 보세장치장이 널리 보세구역을 뜻하는 것으로 해석할 수는 없다 고 할 것이다. 결국 관세법 제186조의3 제1항의 규정이 모든 보세구역으로부터의 무면허반출행위에 대하여 확대 적용되어야 하고 그 한도에서 관세법 제180조 제1항의 적용이 배제되어야 한다고 풀이하는 것은 법령 해석의 범위를 벗어난 것으로서 부당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 회사가 경영하는 보세공장에서 제작한 고압변성기와 편향코일을 관세법 제137조의 수입면허를 받지 아니하고 위 공장 밖으로 반출한 행위가 관세법 제186조의3이 정한 무면허반출죄에 해당할 수 있을지언정 같은 법 제180조 제1항이 정한 관세포탈죄에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 관세법 제180조 제1항 및 제186조의3 제1항의 해석적용을 잘못한 위법이 있다 고 할 것이다. 2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 가사 관세법 제186조의3 제1항의 보세장치장을 제88조 소정의 보세장치장만을 의미하는 것으로 엄격하게 해석함으로써 보세공장으로부터의 무단반출행위는 제180조 제1항의 관세포탈죄를 구성하는 것이라고 보는 경우에도, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 그 증명이 없으므로 피고인들은 각 무죄라고 판단하였는바 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 그렇다면 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하고, 위에서 본 바와 같은 관세법 제180조 제1항 및 제186조의3 제1항의 해석 적용을 잘못한 원심판결의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없으므로 논지는 결국 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	가.나. 관세법 제186조의3 제1항 / 가. 관세법 제67조 제1항 , 제88조 / 나. 관세법 제137조 , 제180조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지방법원 1995.2.23. 선고 94노1955 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 2. 피고인의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 각 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 제1, 2의 범죄사실을 각 인정한 원심의 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위반하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1992.1.21. 21:00경 대구 중구 대봉동에 있는 이삭레스토랑에서, 그 전에 피고인이 대구지방법원에서 경매방해 등 죄로 징역 1년 6월을 선고받고 피고인이 상고한 사건에 관하여, 사실은 대법관에게 로비자금으로 쓸 의사도 없고 대법원에서 피고인의 상고가 기각되더라도 피해자에게 변호사비용을 제외한 나머지 돈을 돌려줄 의사가 없음에도 피해자 하명용에게 "대법원에는 판사가 많기 때문에 로비자금이 많이 필요하고 상고기각되더라도 착수금만 제외하고 나머지 돈은 다 돌려 받을 수 있으니 1억 5천만 원만 빌려달라"고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 22. 위 피해자의 주거지에서 어음번호 자가 02016442호, 발행일 1992.1.22., 지급기일 1992. 4. 23.로 된 액면금 1억 5천만 원인 약속어음 1매를 교부받아 이를 편취하였다 하여 형법 제347조의 사기죄로 제기된 위 공소사실에 대하여, 피해자 하명용은 원심법정 및 수사기관에서(수사기록 제25-26면, 148-149면, 381면 등), 피해자는 소외 리오호텔 매도와 관련하여 그때까지 매수인인 윤상욱측과 한 번도 만난 사실이 없고 피고인이 피해자를 대리하여 매수인인 윤상욱과 계약체결 등의 모든 문제를 처리해 왔으며 위 호텔에 관하여 이미 경매신청이 되어 있어서 경매가 되어 버리면 피해자로서는 막대한 손실을 입게 되기 때문에 어떻게 하든지 피고인을 통해 윤상욱에게 이를 매도하여야 할 형편이었는데, 만약 피고인이 위 윤상욱과의 매매계약에서 손을 떼어 버리면 위 매매계약이 그대로 진행되지 않을 수도 있었기 때문에, 피고인이 대법원에 상고한 경매방해 등 사건에 관한 교제비, 변호사 선임비 등으로 사용한다고 하면서 1억 5천만원을 빌려 달라고 하는 것을 거절하지 못하고 위 약속어음을 빌려 주었다는 취지로 진술하고 있는바, 이는 피고인이 위 매매계약 과정에서 중요한 역할을 담당하고 있었기 때문에 피해자가 피고인의 비위를 거스르지 않으려고 위 약속어음을 대여하였다는 것으로 보여지고{피해자는 처음에는, 피고인이 호텔매매와 경매관계에서 손을 떼겠다고 피해자를 위협하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 위 돈을 갈취하였다는 내용으로 피고인을 고소하였고, 고소인 진술조서에서도 같은 취지로 진술하고 있다(수사기록 제25-27면). 그러나 이 건 기록을 종합하여 보면 피고인이 피해자로부터 위 어음을 갈취한 것이라고는 보기 어렵다 할 것이다}, 나아가 피해자가 당초 위 호텔 매매계약이 성사되면 그 소개비조로 피고인에게 3억 원을 지급하기로 약정하였지만 위 약속어음을 대여해 줄 당시까지 위 약정한 소개비를 피고인에게 지급하지 아니하였던 사실(피고인 및 피해자의 원심법정 및 수사기관에서의 각 진술 ; 피해자는 윤상욱으로부터 받은 이 건 매매대금 중에서 소개비 3억원을 피고인이 받아 갔다고 주장하고 있으나, 피해자의 원심법정에서의 진술, 윤상욱 작성의 진술서의 기재에 의하면, 피고인이 윤상욱으로부터 받아 간 위 3억 원은 이 건 매매계약과는 별개의 은행부채 승계건 등의 윤상욱의 문제를 피고인이 처리해 주는 대가로 위 소개비와는 상관없이 윤상욱이 피고인에게 지급한 돈인 사실이 인정된다)에 비추어 볼때, 피해자로서는 피고인이 1억 5천만 원을 차용하고도 이를 변제하지 아니할 경우 피고인에게 지급하기로 한 소개비에서 이를 공제할 수 있다는 생각에서, 피고인이 말하는 차용금의 용도와는 상관 없이 위 약속어음을 피고인에게 대여한 것으로 보인다. 따라서 사정이 이와 같다면, 피고인이 당초부터 위 약속어음을 소송경비 등으로 사용할 의사가 없었는지 여부는 기록상 명백하지 않지만, 설사 피고인이 당초 피해자에게 말한 차용금의 용도가 거짓이었다 하여도(피고인은 당심 및 원심법정에서, 피해자가 위 어음을 대법원 소송경비와 사업자금을 하라면서 주는 것을 받아 그 중 1천만 원은 변호사 선임비로 쓰고 나머지는 피고인의 사업자금에 사용하였다고 진술하고 있다), 이 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 나아가 앞서 본 바와 같이 피해자는 당초 피고인에게 위 약속어음을 갈취당하였다고 고소한 점, 피해자에 대한 고소인 진술조서의 진술기재, 피고인 및 전석오의 원심법정에서의 각 진술 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 약속어음을 차용할 때 피해자에게 "상고기각되더라도 착수금만 제외하고 나머지 돈은 다 돌려받을 수 있다"고 거짓말하였다는 피해자의 진술도 이를 믿기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 피고인이 피해자로부터 받은 위 어음은 차용금에 불과하다 할 것이므로 피고인이 당초부터 변제할 의사나 능력이 없이 위 약속어음을 차용한 것이라고 인정되지 않는 한 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 차용금을 변제하지 아니하면 피해자로서는 피고인에게 지급하기로 한 소개비에서 이를 상계할 수가 있었을 터이고 피고인도 이를 알고 있었음이 분명하므로 피고인이 당초부터 변제할 의사나 능력이 없이 위 약속어음을 차용한 것으로 볼 수도 없다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 위법하다고 파기하고 무죄를 선고하였다. 나. 판 단 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 피해자가 피고인에게 위 약속어음을 빌려주게 된 것은 피고인이 피해자를 대리하여 공소외 윤상욱과의 사이에 이 사건 호텔에 관한 매매계약 체결 등의 모든 문제를 처리하여 왔으며 위 호텔에 관하여 이미 경매신청이 되어 있어서 경매가 되어 버리면 피해자로서는 막대한 손실을 입게 되기 때문에 어떻게 하든지 피고인을 통하여 이를 위 윤상욱에게 매도하여야 할 형편이었고, 당시 피고인은 경매방해 등 죄로 징역 1년 6월의 실형을 선고받고 대법원에 상고 중에 있어서 만약 대법원에서 무죄가 나오지 아니하면 위 형의 집행을 받기 위하여 교도소에 수감되어야 하는 형편이었는데, 그렇게 되면 피고인이 그 동안 추진하여 온 위 윤상욱과의 매매계약이 성사되지 않을 것을 염려한 피해자가 대법원에 상고한 경매방해 등 사건에 관한 교제비, 변호사선임비 등으로 사용한다는 피고인의 말만 믿고 위 약속어음을 빌려 주게 된 것을 엿볼 수 있는데, 원심 인정과 같이 피고인이 위 금원 중 금 1천만 원만 변호사 선임비로 쓰고 나머지는 자신의 사업자금으로 사용하였다면 특단의 사정이 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 피고인은 피해자의 이러한 상태를 이용하여 소송비용 등을 빌미로 자신의 사업자금에 사용하기 위하여 피해자로부터 위 금원을 차용한 것으로 보여지는 바, 사정이 위와 같다면 피고인은 용도를 속이고 돈을 빌린 것으로 보여지고 만약 진정한 용도를 고지하였으면 당시 자신 소유의 호텔이 경매에 처하는 등의 어려운 상황에 처해 있었던 피해자가 피고인에게 금 1억 5천만 원이나 되는 약속어음을 선뜻 빌려 주지 않았을 것으로 추단되므로 피고인의 이러한 행위는 사기죄에 있어서 기망에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피해자가 피고인에게 위 약속어음을 빌려 주게 된 구체적인 과정과 그 동기 및 피고인이 피해자로부터 위 약속어음을 받고 그 말한 용도에 쓰지 아니한 경위 등을 상세히 심리하여 피고인의 이러한 행위가 사기죄에 있어서 기망에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 위에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙 위배나 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 검사의 상고를 받아들여 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인의 상고는 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이선우 외 1인 【원심판결】 서울지방법원 1995.3.21. 선고 94노5781 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 상하수도 설비공사의 면허만을 가진 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인은 철근콘크리트공사업면허가 없음에도 불구하고 강동구청이 발주한 이 사건 펌프장 신축공사 중 철근콘크리트 타설공사 부분을 그 면허가 있는 공소외 2 주식회사가 원수급인인 세양산업주식회사로부터 하도급받아 공사를 시행하는 것처럼 위장하여 위 공소외 2 주식회사 명의로 하도급을 받은 후 다시 이를 아무런 건설업면허나 건설기술사 자격도 없는 소외 3에게 위 공소외 1 주식회사의 공사담당 현장소장이라는 직함을 주는 방식으로 불법적으로 재하도급을 주고 공사현장에 공소외 1 주식회사라는 표시가 되어 있는 현장사무실을 설치하여 위 공소외 3으로 하여금 이 사건 철근콘크리트 타설공사를 시행하게 하였고, 또한 피고인은 직접 공사현장에 나와 공소외 3으로부터 철근콘크리트 타설공사의 진행상황에 관하여 보고를 받기도 하고 위 공소외 1 주식회사 소속 직원들을 현장에 보내 감독을 하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 재하도급과정, 피고인의 공소외 3에 대한 감독관계 그리고 그 판시와 같은 이 사건 붕괴사고의 경위 등을 종합하여 피고인은 공소외 3을 지휘·감독하여 그로 하여금 거푸집 지보공시설을 안전하고 튼튼하게 시공하여 철근콘크리트 타설공사시 붕괴되는 일이 없도록 사고발생을 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 판단하여 피고인에 대한 이 피고사건을 모두 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 업무상과실치사·상죄 또는 무면허건축행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 서울특별시 강동구청 소속 공무원로서 강동구청이 1993.2.17. 발주한 서울 강동구 고덕동 123 소재 유수지 26,700㎡상에 연면적 3,204㎡ 지하 2층 지상 2층 규모의 철근콘크리트조 고덕 빗물펌프장 신축공사의 전반에 걸친 업무를 현장에서 지휘·감독하는 현장감독관인바, 1993.9.15.부터 1994.3.8.까지 사이에 위 공사 전반에 관하여 시공회사의 현장감독 및 감리단장 등을 지휘·감독하고 시공현장에서 안전관리 등을 총괄하는 현장감독관의 직무를 맡게 되었으므로, 위험하고 어려운 가설물설치 공사를 수반하는 이 사건 특수구조물의 시공현장 감독책임을 맡은 피고인으로서는 현장소장 및 감리단장을 지휘·감독하여 가설구조물의 안전성 검토는 물론 하도급업자의 시공상태, 적격 유무를 검토하여 무면허 건설업자가 시공하는 부실시공의 소지를 없애야 할 뿐만 아니라, 시공감리감독을 철저히 하여 부실공사로 인한 대형 건축물 붕괴사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 아무런 건설업 면허나 건설기술자격도 없는 소외 공소외 3이 공소외 1 주식회사의 실행소장으로 재하도급을 받고 위 가설물설치공사와 콘크리트 타설공사를 함에도 이를 배제하거나, 시정조치를 취하지 아니하고, 오히려 무면허 개인업자인 위 공소외 3으로 하여금 이 사건 공사를 시공케 하는 등 이를 묵인하였을 뿐 아니라, 전반적이고 명백한 부실시공 부분을 그대로 묵과 방치한 채 콘크리트 타설작업을 계속하게 하는 등 현장감독을 게을리 한 업무상과실로 콘크리트 타설작업 중이던 고덕 빗물펌프장 2층 천정 슬라브 전체가 붕괴, 함몰되게 함으로써 약 금 30,000,000원의 재산적 피해를 입게 하고, 그 위에서 작업중이던 인부 이상덕 등 10명을 추락하게 하여 이상덕, 김영만을 질식·압사하게 함과 동시에 최동선 등 8명으로 하여금 8개월간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를 입게 한 것이라고 함에 있다. 이에 대하여, 원심은 피고인은 이 사건 신축공사의 발주자인 서울특별시 강동구청 소속의 현장감독 공무원으로서 직무상 수급인 측의 위 공사시공에 대하여 지시와 감독을 할 책임이 있다 할 것이나, 노무도급이 아닌 이 사건에 있어서는 피고인으로서는 단순히 수급인측의 공사의 운영 및 시공의 설계가 설계도 또는 시방서대로 되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 이른바 감리적 감독을 할 수 있음에 그치는 것이고, 이 사건과 같이 전문감리 업체에게 감리를 위임하고 감리단을 구성하게 하여 공사에 대한 감리적 감독을 위임한 경우에는 감리자에 대한 지시·감독을 함으로써 그 감리적 감독의 직무를 수행하게 되는 것이므로 공사의 시공자체는 전적으로 수급인의 책임영역에 속하는 것이어서 피고인에게는 이에 대한 구체적 지휘감독권한이 없다고 할 것이므로 피고인에게 공소사실과 같은 거푸집 지보공시설의 안전성을 검토하여 그 부실로 인한 붕괴사고를 미리 방지할 주의의무가 없고, 또한 공사현장의 객관적인 제반 사정에 비추어 피고인은 전문 건설업 면허가 없는 위 공소외 1 주식회사가 전문 건설업 면허를 소지한 위 공소외 2 주식회사의 명의를 빌려 원수급인인 세양산업 주식회사로부터 이 사건 콘크리트 타설공사를 하도급 받아 전문 건설업면허나 건설기술 자격이 없는 공소외 3 등에게 재하도급하여 이 사건 공사를 시공토록 한 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 그 직무를 유기 또는 태만히 하여 이 사건 붕괴사고가 발생할 때까지도 이를 적발하지 아니하였거나 적발하지 못한 잘못이 있고, 만일 피고인이 명의대여 및 불법하도급 사실을 적발하여 적격 업체로 하여금 이 사건 공사를 시공하게 하였더라면 이 사건과 같은 붕괴사고의 위험은 줄어들었을 것으로 예상된다고 할지라도, 사고발생의 위험은 적격 하수급업체의 시공여부와는 직접적인 관련이 있는 것은 아니므로 피고인의 위와 같은 직무유기 내지 태만은 이 사건 붕괴사고로 인한 치사상의 결과발생에 대하여 멀리 떨어져 있는 조건이거나 우연히 결과를 유발한 조건에 지나지 아니하여 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 건설기술관리법 제35조, 같은법시행령 제56조, 같은법시행규칙(1993.12.31. 건설부령 제544호로 개정되기 전의 것) 제24조, 제25조, 같은법시행규칙(위 건설부령 제544호로 개정된 후의 것) 제43조 별표 9에 의하면, 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관이 발주하는 건설공사의 감독업무를 행하는 공사감독관은 당해 건설공사가 공사설계도서, 시방서 등에 적합하게 시공되고 있는지의 여부를 감독하여야 하고, 하도급거래 관련 법령의 위반 사항, 시공자의 현장기술자 확보 사항 등에 관하여 공사발주관서의 장에게 보고하여야 하며, 시공감리가 정확하게 되어 있는지의 여부에 관하여도 확인·감독하여야 할 뿐 아니라, 공사현장에 배치되는 공사 시공자의 현장대리인 및 기술자에 대한 경력사항확인서를 검토하여 당해 건설공사의 시공에 부적합하다고 인정하는 경우에는 시공자에게 이들의 교체를 요구할 수 있도록 규정되어 있는바, 특히 공사감독관으로 하여금 하도급거래 관련 법령의 위반 사항, 시공자의 현장기술자 확보 사항 등에 관하여 공사발주관서의 장에게 보고하거나 공사현장에 배치되는 공사시공자의 현장대리인 및 기술자에 대한 경력사항 확인서를 검토하여 당해 건설공사의 시공에 부적합하다고 인정하는 경우에는 시공자에게 이들의 교체를 요구할 수 있도록 한 위 규정은 공사감독관으로 하여금 위 법령이 정한 감독의무를 철저히 수행하게 하여 무자격자 또는 자격미달자가 건설공사에 참여함으로써 야기될 공사의 부실화와 그로 인하여 발생할지도 모르는 재해를 미연에 방지하고자 하는 일반예방적인 차원에서 사전에 이를 차단하기 위한 것으로 보여지고, 오늘날 도처에서 일어나고 있는 교량 및 건물붕괴 등의 건축물 관련 대형사고가 대부분 부실공사에 의한 것으로 나타나고 있고, 그 사고의 결과 또한 참혹하기 이를데 없을 뿐만 아니라 무자격자에 의한 시공이 그 부실공사의 원인 중의 하나로 밝혀지고 있는 점까지 아울러 감안하여 보면 공사감독관이 위와 같은 직무에 위배하여 당해 건축공사가 불법하도급되어 무자격자에 의하여 시공되고 있는 점을 알고도 이를 묵인하였거나 그와 같은 사정을 쉽게 적발할 수가 있었음에도 직무상의 의무를 태만히 하여 무자격자로 하여금 공사를 계속하게 함으로써 붕괴사고 등의 재해가 발생한 경우에 만일 자격 있는 자가 시공을 하였다면 당해 재해가 발생하지 아니하였거나 재해 발생의 위험이 상당히 줄어들었으리라고 인정된다면, 공사감독관의 그와 같은 직무상의 의무위반과 붕괴사고 등의 재해로 인한 치사상의 결과 사이에 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 강동구청이 발주한 이 사건 펌프장공사의 공사감독관으로 파견된 피고인으로서는 위 관계 법령의 규정에 따라 전문 건설업 면허가 없는 위 공소외 1 주식회사가 건설업법에 위반하여 위 공소외 2 주식회사의 명의를 대여받아 하도급계약을 체결하고 공사를 하고 있는 것은 아닌지( 건설업법 제16조의2), 또는 위 공소외 2 주식회사로부터 재하수급하여 위 공사를 시행하고 있는 것은 아닌지( 같은 법 제22조 제4항 본문), 더 나아가 위 공소외 3 등이 재하수급을 받아 위 공사를 시행하고 있는 것은 아닌지 또는 위 공사를 시공하고 있는 자가 공사시공자격과 능력이 있는지의 여부 등을 조사 확인하여 그 어느 경우에라도 해당된다고 판단되면 소속 구청장에게 이를 보고하여 수급인에 대하여 그 변경을 요구하도록 하여야 하고, 수급인이 정당한 이유 없이 이에 불응하여 공사결과에 중대한 영향을 초래할 우려가 있는 때에는 도급계약을 해지( 같은 법 제23조)할 수 있도록 조치를 취함과 아울러 건설업법위반죄( 같은 법 제60조 제4호, 제62조 제3호)로 형사고발조치까지 취하게 하는 등 위 법령에 의하여 부여된 감독의무를 철저히 하여 무자격자의 시공으로 인한 부실공사로 말미암아 발생할 재해를 미연에 방지하여야 할 직무상의 주의의무가 있다 할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 원래 이 사건 빗물펌프장은 특수구조물로서 특히 1층 바닥으로부터 2층 천정까지는 높이가 약 10.5m나 되고 그 사이에는 아무것도 없는 빈 공간일 뿐 아니라, 1층 바닥에는 가로, 세로 각 3m가량 되는 구멍(Hole)이 18개나 뚫려 있어 바닥 면적의 30%정도를 차지하고 있고, 2층 천정의 콘크리트 타설물량이 240㎡로서 하중이 커 가설물설치공사와 콘크리트 타설공사에 상당한 건설기술과 정치한 시공이 요구되므로 이와 같은 공사를 안전하게 하기 위하여는 2층 천정 슬라브의 콘크리트 타설하중을 충분히 지탱할 수 있도록 1층 바닥으로부터 2층 천정 거푸집까지의 지보공설치를 할 때 1층 바닥의 구멍 부분은 H형강으로 바닥지지대를 설치하고 그 위에 틀비계로 조립하는 방법으로 안전하고 튼튼하게 시공되어야 함에도 불구하고, 아무런 자격이나 기술도 없는 공소외 3이 가설물 시설에 관한 설계도서나 거푸집 지보공 조립에 관한 조립도도 없이 주먹구구식으로 경험에만 의존하여 강관현장조립 공법으로 시공하는 등의 시공방법상의 오류와 그 밖의 안전상의 잘못으로 인하여 이 사건 사고가 발생한 사실을 엿볼 수 있어 만일 적격 업체가 이 사건 공사를 시행하였더라면 이 사건과 같은 붕괴사고는 미연에 방지할 수 있었거나 그 사고발생의 위험이 상당히 줄어들었으리라고 예상되는 점을 감안하여 본다면 이 사건 사고발생이 적격 하수급업체의 시공여부와 직접적인 관련이 없다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서, 원심이 확정한 바와 같이 공사현장의 객관적인 제반 사정에 비추어 전문 건설업 면허가 없는 위 공소외 1 주식회사가 전문 건설업면허를 소지한 위 공소외 2 주식회사의 명의를 빌려 원수급인인 세양산업주식회사로부터 이 사건 콘크리트 타설공사를 하도급받아 전문 건설업 면허나 건설기술 자격이 없는 공소외 3 등에게 재하도급 주어 이 사건 공사를 시공하도록 한 사실을 피고인이 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 그 직무를 유기 또는 태만히 하여 이 사건 붕괴사고가 발생할 때까지도 이를 적발하지 아니하였거나 적발하지 못한 잘못이 있다면, 피고인의 위와 같은 직무상의 의무위반 행위는 이 사건 붕괴사고로 인한 치사상의 결과에 대하여 상당인과관계가 있다고 할 것이어서 피고인으로서는 업무상과실치사·상죄의 죄책을 면하기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심은 필경 업무상과실치사·상죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 그 이유 있다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고는 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제268조 , 건설기술관리법 제35조 , 건설기술관리법시행령 제56조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 창원지방법원 1994.11.11. 선고 94노184 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 사문서위조, 동행사 및 무고의 공소사실에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척하고 이를 인정할 만한 증거가 없다고 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 경험칙에 위반된 증거판단을 함으로써 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인이 이 사건 약속어음을 피해자인 공소외 이병학이 소지하고 있는 사실을 알면서도 이를 분실하였다는 허위사유를 들어 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받은 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없다. 약속어음의 발행인이 그 어음을 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받았다면, 발행인이 어음소지인에 대하여 처음부터 그 어음상 채무를 부담하지 않았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원인관계상의 채무가 존속하고 있더라도 사위의 방법으로 얻어낸 제권판결로 그 어음채무를 면하게 된 데 대하여 사기죄가 성립한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도634 판결 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전지방법원 1995.5.26. 선고 95노15 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1993.6. 일자불상경 충남 보령군 청라면 소재에 있는 노폭 약 240Cm의 도로 양측에 포크레인 등 대형차량의 통행을 막기 위하여 말뚝 50개를 설치하고 차량통행금지 표지석을 세우는 등 하여 교통을 방해하였다 하여 형법 제185조의 일반교통방해죄로 제기된 위 공소사실에 대하여, 일반교통방해죄는 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 경우에 성립하고, 육로의 경우 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로서 당해 도로가 일반 공중의 교통에 이바지하고 있는 상황에 따라 일반적으로 예상되는 용도에 따른 일반 공중의 교통이 방해되어지는 경우에 성립한다고 할 것이며, 당해 도로의 본래의 용도와는 다른 특수한 용도로서의 교통이 방해되었거나 제한되었다 하더라도 이를 일반교통방해죄에 해당한다고 할 수 없다고 전제한 후, 기록에 의하면, 이 사건 현장은 청양읍, 보령시 간의 아스팔트 포장 국도에서 차량이 통행할 수 있는 시멘트 포장도로 약 3.9km를 지나, 다시 경운기 등만 겨우 통행할 수 있는 비포장도로 약 1.3km의 노면의 굴곡이 심한 비포장 농로이고, 이 사건 현장으로부터 북쪽으로 약 300m 지점의 산 기슭에서 농로는 끝나며 그 곳에 민가가 1채 있고, 위 민가의 서편 약 200m 지점에 고소인이 매수한 임야가 있으며, 이 사건 현장의 남쪽 약 500m 지점에 농가가 수 채 있는 사실(수사기록 25쪽, 당심 검증결과), 피고인은 10여년 전에 자신의 소유 토지상에 경운기나 리어카가 다닐 수 있도록 농로인 이 사건 현장의 도로를 개설하였고, 그 후 인근의 주민들이 농로로 이용하였던 사실(수사기록 19, 24쪽), 최근에 이르러 주민 소유이던 위 임야가 보령시 인근에 사는 고소인에게 매각되자 고소인이 여러 필지로 분할하여 묘지로 다수인에게 매도한 결과 분묘 용지조성을 위하여 농로인 이 사건 현장으로 포크레인이 통행하게 되어 그 차중과 차폭 등에 의하여 피고인의 집 헛간, 화장실 및 이 사건 도로 측면이 붕괴되고 주변의 나무가 상하는 등의 피해가 발생하게 되었고, 이에 피고인이 중장비차의 통행을 금지한다는 팻말을 세웠음에도 계속하여 포크레인이 통행하여 피해가 심해지자 통행하는 차량의 폭을 제한하기 위하여 이 사건 현장의 도로의 동쪽 노변에 약 50개의 말뚝을 박은 후 위 말뚝에 철조망을 쳐서 포크레인이 다닐 수 없도록 한 사실(수사기록 19, 24쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 도로는 그 개설경위, 도로의 상태, 주변의 거주상황, 교통상황 등으로 보아 주변 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로라 할 것이고, 피고인이 위와 같이 말뚝을 박은 후에도 농로로서의 일반적인 통행은 방해된 바 없어 일반 공중의 통행을 방해했다고 할 수 없으며, 또한 단지 일반적으로 이 사건 현장을 통행하는 것을 예상할 수 없는 포크레인 등의 통행이 방해되었다 하더라도 피고인의 가옥을 손괴하고 농로를 붕괴시키므로 그 피해를 방지하고 정상적인 농로로 보전하기 위하여 중장비 차량이 통행하지 못하게 차폭을 제한한 것이어서 범의를 인정할 수 없어 결국 이를 일반교통방해죄로 처벌할 수 없다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 위법하다고 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 판 단 그러나 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있다. 비록 원심 인정과 같이 이 사건 도로가 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로로 개설되었다 하더라도 그 도로가 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로 된 이상 경운기나 리어카 등만 통행할 수 있는 것이 아니고 다른 차량도 통행할 수 있는 것이므로 이러한 차량의 통행을 방해한다면 이는 일반교통방해죄에 해당한다 할 것인 바, 기록에 의하면 이 사건 도로는 처음에는 사람만 다닐 수 있는 도로였으나 15년전 그 마을주민들이 상의하여 경운기가 지나갈 수 있을 정도로 폭을 넓혔고, 그 후 1톤 포터 트럭과 작은 포크레인 정도가 다닐 수 있을 정도로 형성된 사실, 평소 마을 사람들은 이 사건 도로를 이용하여 그 인근 임야에 있는 산소에 가면서 필요할 때는 1톤 포터 트럭과 포크레인 등을 운전하여 갔고 더욱이 위 도로는 그 끝부분에 공소외 김종선의 주거가 있는 관계로 가스를 배달하는 차량이 왕래한 사실, 그런데 피고인이 위 공소사실과 같이 말뚝 등을 박음으로써 차폭이 제한되어 경운기나 리어카 외에는 일체의 다른 차량이 통행할 수 없게 된 사실(수사기록 29, 30면)을 엿볼 수 있으므로, 위 도로에는 평소 1톤 포터 트럭이나 적은 포크레인 및 가스를 배달하는 차가 왕래하였던 것임을 알 수 있어, 피고인이 위 도로에 공소사실과 같이 말뚝을 박고 그 말뚝에 철조망까지 쳐서 노폭을 현저하게 제한함으로써 경운기 이외의 다른 차량 등의 통행을 불가능하게 하였다면 피고인의 이러한 행위는 일반교통방해죄를 구성한다 할 것인데, 원심이 그 설시와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 일반교통방해죄의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제185조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박헌기 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1995.2.16. 선고 94노2356 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 약사법 제2조 제4항, 제5항의 각 규정에 의하면 의약품이라 함은 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것으로서 기구 기계가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구 기계나 화장품이 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, 한약이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 절단 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다 고 할 것이다( 당원 1987.2.24. 선고 85도1443 판결; 1990.10.16. 선고 90도1236 판결 각 참조). 원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 들고 있는 증거인 피고인의 공판정에서의 진술과 경찰 작성의 수사보고서 및 보관증의 기재를 그대로 인용하여, "피고인이 의약품 도매업 허가 없이 1989.4.1.부터 1994.3.17.까지 영천시 완산동 소재 피고인 경영의 상점에서 한약인 황기, 두충지, 향부자 등을 한의원 및 한약방에 월 약 20,000,000원씩 판매하는 등 60개월 동안 금 1,200,000,000원 상당을 판매하였다"는 이 사건 공소사실을 인정한 후 이를 약사법위반죄로 의율 처단하였다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 제1심 공판정 이래 피고인이 판매한 물품은 자신이 직접 농지를 임차하여 재배한 약초와 산지의 농민들로부터 수집한 한약재료를 단순히 세척, 건조, 절단하여 그대로 한약재 도매상이나 한의원 등에 납품한 것일 뿐, 의약품으로 오인될 수 있는 포장을 하거나 효능, 효과 등의 표시 또는 그에 대한 선전광고 등을 한 바가 전혀 없다고 진술하면서 이는 한약재료인 농산물을 판매한 것에 불과한 것이지 의약품을 판매한 것은 아니라는 취지로 변소하고 있고, 한편 경찰 작성의 위 수사보고서 및 보관증은 기록상 검사가 이를 증거로 제출하였다거나 제1심 또는 원심이 적법하게 증거로 채택하여 조사한 아무런 흔적도 없이 단지 이 사건 수사기록에 편철되어 있을 뿐인데다가, 그 기재에 의하더라도 위 수사보고서는 단속경찰관이 피고인의 점포에서 판매하기 위해 진열해 둔 한약을 확인하고 피고인으로부터 그 보관증을 제출받았다는 내용에 불과하며, 위 보관증에는 대부분 60kg들이 포대에 들어 있는 황기 7포대, 두충지 4포대, 향부자 6포대, 작약 8포대 등의 물품을 피고인이 보관한다는 내용이 기재되어 있을 뿐이다. 따라서 원심이 들고 있는 증거만으로는 피고인이 의약품인 한약을 판매한 것이라고 단정하기 어렵고, 기록을 살펴보아도 이 사건 물품이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명내용 등에 비추어 의약품에 해당한다고 볼 만한 자료가 없다. 결국 원심판결에는 의약품의 판매행위에 관한 법리를 오해하였거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	약사법 제2조 제4항 , 제2조 제5항 , 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 대전고등법원 1994.9.1. 선고 94노66 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 주거침입미수죄가 성립하기 위하여서는 신체의 전부가 목적물에 들어간다는 인식 아래 그러한 행위의 실행의 착수가 있어야 한다고 전제한 다음, 피고인에게 피해자의 방 안을 들여다 본다는 인식이 있었을 뿐 그 안에 들어간다는 인식이나 의사를 가지고 있었다고는 보기 어려워, 피고인이 1993.9.22. 00:10경 대전 중구 소재 피해자 의 집에서 그녀를 강간하기 위하여 그 집 담벽에 발을 딛고 창문을 열고 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다는 공소장 기재의 행위를 들어 주거침입의 실행에 착수하였다고는 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심이 주거침입의 범의에 관한 해석 및 증거조사과정이나 그 취사선택과정에 아무런 위법이 없다는 이유로 검사의 항소를 기각하였다. 2. 그러나. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로( 대법원 1984.4.24. 선고 83도1429 판결; 1987.5.12. 선고 87도3 판결; 1987.11.10. 선고 87도1760 판결 등 참조), 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어 간다는 인식이 있으면 족하다고 할 것이고, 이러한 범의로써 예컨대 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 하고, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다고 할 것이다. 그러므로 공소사실 기재와 같이 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식 하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어 갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다고 할 것이다. 따라서, 이와는 달리 주거침입미수죄가 성립하기 위하여서는 신체의 전부가 목적물에 들어간다는 인식을 요한다고 하여 피고인에게 피해자의 방 안에 들어간다는 인식이나 의사가 없었으므로 주거침입죄의 실행의 착수가 없었다고 본 원심의 판단은 주거침입죄에 있어서의 범의 및 실행의 착수에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	가.나.다. 형법 제319조 제1항 / 가. 제13조 / 나. 제25조 , 제322조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조창호 【원심판결】 부산고등법원 1994.4.6. 선고 93노1116 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거를 인용하여, "피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피해자 에게 어음할인 등의 방법으로 여러 차례에 걸쳐 금원을 대여해 주는 등의 금전거래를 하여 오던 중, ㈎ 1992.11.12. 16:30경 서울 이하 불상지에서 부산 해운대구 소재 위 피해자가 경영하는 공소외 1 주식회사 사무실로 전화를 걸어 동인에게 '수원과 인천의 군부대에서 민간인에게 하청줄 공사가 있는데 내가 지금 둘도 없는 동기인 공사 담당 육군 대령과 만나고 있으니 온라인으로 로비자금 5,000,000원을 송금해 주면 그 공사를 따주겠다'고 요구하여 동인으로부터 그 교제비 명목으로 같은 달 13. 한국주택은행 해운대지점을 통하여 김길환 명의의 동화은행 수안동지점 거래 206-01-301980 예금통장으로 금 5,000,000원을 송금받아 공무원의 사무에 관하여 청탁을 하는 명목으로 금품을 받고, ㈏ 1992.12.2. 부산 영도구 대교동 1가 161 소재 부은상호신용금고 영도지점에서 평소 친분이 깊은 위 금고 지점장인 김동길에게 청탁하여 위 피해자가 위 공소외 1 주식회사 소유의 부산 해운대구 중동 소재 빌라 1동 205호 등 5세대분 아파트를 담보로 위 지점에서 금 200,000,000원을 대출받도록 소개한 후, 같은 달 3. 위 지점으로부터 그 대출금으로 피고인 명의의 예금구좌로 금 117,000,000원, 같은 달 5. 금 40,000,000원 등 합계 금 157,000,000원을 각 입금받아 위 피해자를 위하여 보관하다가 그 무렵 임의로 위 금원을 인출하여 횡령한 것이다"라는 공소사실을 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 위 ㈎항의 공소사실은 그 적시된 시일, 장소와 방법 등의 요소를 종합하여 그 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별하기에 충분하도록 특정된 것이라 할 것이어서 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지므로, 원심판결에 소론과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다 할 것이니, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 3. 상고이유 제2, 3점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결은 위 ㈎, ㈏항 각 공소사실에 대한 유죄의 증거로서 피고인과 증인 피해자, 김동길, 김흥태의 검찰 및 공판정에서의 각 진술, 김민자의 검찰에서의 진술을 들고 있는바, 피고인은 검찰 이래 원심 공판정에 이르기까지 위 피해자는 건설업체를 경영하면서 자금사정이 어렵던 차에 공소외 이학송으로부터 피고인을 소개받은 뒤 1992. 6.경부터 위 대출 당시까지 피고인으로부터 합계 금 6억여 원 이상의 금원을 차용하는 등의 금전거래가 있던 중 위 ㈎항 공소사실의 피고인이 위 피해자로부터 송금받은 금 5,000,000원은 동인에게 대여하였던 채권의 일부를 변제받은 것이고, 위 ㈏항 공소사실의 위 부은상호신용금고로부터 대출받아 피고인의 예금구좌에 입금된 금원 역시 위 피해자의 동의하에 동인의 피고인에 대한 채무변제조로 입금받은 것이라는 취지로 일관되게 위 각 공소사실을 부인하고 있으므로, 피고인에 대한 유죄의 증거로는 피해자 와 (1) 먼저 피해자 의 진술에 관하여 보건대, 위 각 공소사실 중 특히 변호사법위반의 점에 관한 증거로서는 피고인이 군부대 공사를 하청받기 위한 교제비 명목으로 위 금원을 송금하여 달라고 요구하였다는 취지의 위 피해자의 진술이 그 유일한 증거이고, 횡령의 점에 관한 증거 역시 피고인이 위 피해자의 동의 없이 임의로 자신의 예금구좌에 대출금을 입금시켰다가 인출하여 사용한 것이라는 취지의 동인의 진술이 그 주된 증거라 할 것이므로, 피고인에 대한 위 각 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부는 위 피해자의 진술의 신빙성 여하에 달려 있다고 할 수 있다. 그런데 위 피해자의 원심 공판정에서의 일부 진술과 공판기록에 편철된 변호인이 제출한 증빙서류 등에 의하면, 위 피해자는 1992. 6.경 위 이학송의 소개로 피고인을 알게 된 이래 피고인으로부터 여러 차례에 걸쳐 자신이나 처인 손경옥 명의로 금원을 차용하여 피고인의 연대보증하에 위 부은상호신용금고로부터 대출을 받을 무렵에는 피고인에게 위 대출금으로 일부 변제를 하더라도 적어도 금 100,000,000원 이상의 채무가 더 남게 되는 상태이었고, 따라서 그 대출 이후에도 위 피해자가 피고인에게 담보조로 같은 액면 상당의 당좌수표를 발행, 교부하는 등 위 피해자와의 사이에 피고인이 변소하는 바와 같은 금전거래관계가 있었음을 충분히 엿볼 수 있으며, 기록에 의하면 피고인에 대한 위 각 공소사실 등은 위 피해자가 검찰에 출두하여 진술함으로써 수사가 개시된 것인데, 위 피해자는 검찰에서 피고인과의 위와 같은 금전거래관계를 제대로 진술하지 아니하였을 뿐 아니라, 피고인이 1992. 11. 중순경에도 자신에게 해군관계자에게 부탁하여 해군관사부지를 불하해 주겠다면서 그 교제비 명목으로 금 15,000,000원을 송금받았다는 취지의 진술을 하여 피고인이 그 부분에 대하여도 변호사법위반죄로 기소되었으나 다른 증거들에 비추어 위 피해자의 진술의 신빙성이 없는 것으로 밝혀짐으로써 그 부분 공소사실에 대하여는 이미 제1심에서 무죄가 선고되어 그대로 확정된 사실 등을 알 수 있으므로, 위와 같은 피고인과 위 피해자의 금전거래관계와 위 피해자의 진술 경위 및 동인의 일부 진술이 허위인 것으로 밝혀지기까지 한 점 등에 비추어 보면, 위 피해자의 검찰 및 공판정에서의 각 진술은 피고인과 이해관계가 대립되는 자의 진술로서 그 객관적 신빙성이 담보되어 있다고 보기 어려우므로 그 진술만을 섣불리 믿을 것이 못 된다 할 것이다. (2) 다음으로 나머지 참고인들의 각 진술에 관하여 보건대, 위 부은상호신용금고의 담당직원인 위 김흥태와 지점장인 위 김동길은 당초 검찰에서 위 피해자가 피고인의 예금구좌에 대출금을 입금시키는 것에 대하여 사전에 동의하였는지 여부는 몰랐으며, 피고인의 말만 믿고서 위 대출금을 피고인의 구좌에 입금시켰다는 취지로 진술한 바 있으나, 그와 같은 진술 만으로는 피고인이 위 피해자의 동의없이 위 대출금을 불법영득한 것이라고 단정할 수도 없는데다가, 동인들은 그 후 제1심 공판정에 이르러서는 피고인과 위 피해자가 함께 와서 대출관련서류를 작성하였고 위 피해자가 있는 자리에서 피고인의 구좌에 위 대출금을 입금시켰으므로 위 피해자의 동의하에 그와 같은 입금이 이루어진 것이라는 취지로 진술하여 종전의 진술을 번복하였으므로, 위 김흥태, 김동길의 각 검찰 진술만으로 위 ㈏항의 공소사실을 인정하기는 어렵다 할 것이고, 그 밖에 참고인 김민자의 검찰진술은 위 각 공소사실과는 무관한 내용이다. (3) 더구나 기록을 살펴보아도 위 ㈎항의 공소사실과 관련하여 피고인이 위 피해자에게 하청공사를 따주겠다고 하였다는 군부대의 실재 여부나 그 구체적인 공사의 내용, 위 피해자가 그와 같은 공사를 수주할 능력이 있었는지 여부 등 위 공소사실을 뒷받침할 만한 객관적인 정황에 관한 심리가 이루어진 흔적이 없으며, 오히려 원심 증인 김길환은 피고인이 위 피해자로 하여금 자신의 구좌에 송금하도록 한 위 금원에 대하여 피고인의 변소에 부합하는 증언을 하고 있을 뿐이다. 그리고 위 ㈏항의 공소사실과 관련하여서는, 위 피해자가 위 부은상호신용금고로부터 대출을 받은 것은 피고인에 대한 채무를 변제하기 위한 것으로서 위 피해자와 피고인 간에 그 채무변제에 충당하기로 사전에 양해가 이루어진 것이라는 취지의 위 이학송 작성의 경위서(공판기록 제48면)가 제출되어 있기도 하다. 나. 따라서 원심으로서는 위와 같이 이해관계가 대립되어 그 신빙성이 의심스러운 피해자 이규백의 진술만을 가볍게 믿을 것이 아니라, 동인과 피고인간의 거래관계 및 진술경위, 위 각 공소사실에 관한 객관적인 정황, 제3자인 참고인들의 진술 등에 관하여 좀 더 세심하게 살펴본 다음 그 각 진술의 신빙성 여부를 신중하게 판단하였어야 할 터인데도, 원심이 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 결국 증거가치에 대한 판단을 그르쳤거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 판시 변호사법위반죄 및 횡령죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 피고인에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있어 단일한 형으로 처단되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 신현호 【원심판결】 서울고등법원 1994.11.25. 선고 94노2177 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 제1 내지 제6 및 제8 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 범죄사실에 관하여 검사가 공소를 제기한 후 공소장을 2회에 걸쳐 변경한 것이 피고인의 방어권 행사에 불이익이나 곤란을 주기 위한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 공소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고( 대법원 1969.12.23. 선고 69도2089 판결 ; 1985.3.26. 선고 85도122 판결 ; 1984.4.24. 선고 83도1429 판결), 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하는 것이며( 대법원 1955. 12.23. 선고 4288형상25 판결 참조), 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1990.3.13.선고 90도173 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 행위를 주거침입죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 원심판결에 주거침입죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형법 제319조 제1항	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 노원욱 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울고등법원 1994.7.15. 선고 93노905 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 이 사건의 각 수입면장(수사기록 36-39면)에는 신고자 상호가 거성관세사무소로, 수입자 상호가 신한리스주식회사로 기재되어 있고, 수입승인신청서(기록 41면)와 수출입승인사항변경승인신청서(기록 42면)에도 수입자가 각 신한리스주식회사로 기재되어 있으나, 피고인 1은 1986. 1.경 피고인 2 주식회사 를 설립하여 자기공명전산화단층촬영기 등의 수입업을 영위하던 중 1991. 9.경 공소외 신한리스주식회사와 자기공명전산화단층촬영기에 대한 리스계약을 체결하고, 리스자금으로 이 사건 자기공명전산화단층촬영기의 부분품들을 수입하기로 하여, 같은 달 17. 서울 중구 남대문로 소재 신한은행 본점에서 이 사건 자기공명전산화단층촬영기의 부분품들에 대한 수입허가를 받아, 홍콩국 소재 엘신트 아시아 퍼시픽 회사로 하여금 이들을 선적하게 한 후 부산세관에서 위 신한리스주식회사 명의로 각 수입신고하여 수입면허를 받아 수입한 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 수입면장과 수입승인신청서 등에 수입자가 신한리스주식회사의 명의로 기재되어 있다고 하더라도 실질적인 수입자는 피고인 1이라고 봄이 상당하다고 할 것이니, 피고인들을 이 사건 관세법 위반죄의 주체로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 관세법위반죄의 주체에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 자기공명전산화단층촬영기의 주요 부분품인 레이저 멀티포맷 카메라, 마그네틱 디스크 드라이버, 엠알 마그네트 및 악세사리, 엠알 컴퓨터 및 콘솔을 수입한 후 위 부분품들에다가 고주파차단장치, 마그네트장치, 경사도측정코일 등 국내에서 제작된 몇 가지의 부품들을 덧붙이는 단순공정만으로 원래의 완제품과 동일한 기능과 성상을 가진 완성품인 자기공명전산화단층촬영기를 조립하고 그 부수설비인 냉각장치, 항온항습장치, 전압자동조절 및 배전장치 등을 제작하여 그 전체를 우리들 병원에 임대하여 설치해 준 사실, 관세법에 따른 수입신고서에 기재될 품목번호(이른바 H.S부호)표를 보면 피고인 1이 수입한 레이저 멀티포맷 카메라는 9006.30.3000, 마그네틱 디스크 드라이버는 8471.93.2090, 엠알 마그네트 및 악세사리와 엠알 컴퓨터 및 콘솔은 각 9018.19.9000이고, 자기공명전산화단층촬영기는 9018.19.8000이어서 서로 다른 사실을 인정한 다음, 위 수입된 부분품들 중 엠알 마그네트 및 악세사리는 자기공명전산화단층촬영기의 핵심 부품이고, 그 나머지는 중요한 부분품이며, 피고인 1이 덧붙인 부품들 중 고주파차단장치는 자기공명전산화단층촬영기의 외부로부터 들어오는 전파를 막는 납으로 된 장치이고 마그네트장치는 자장균일도를 유지하기 위해 엠알 마그네트 내부에 부착된 연강 조직이며 경사도측정코일은 촬영부위 특정을 위한 장치의 일부로서 엠알 마그네트 내부에 장착된 코일뭉치이어서 이는 모두 자기공명전산화단층촬영기의 본질적 특성과는 관계없는 부품들에 불과하고, 위 부수설비 중 냉각장치는 자기공명전산화단층촬영기 자체와 그 설치장소에서 발생하는 열을 식히는 장치이고, 항온항습장치는 자기공명전산화단층촬영기와 그 주변장치의 온도와 습도를 일정하게 유지해 주는 장치이며, 전압자동조절 및 배전장치는 자기공명전산화단층촬영기와 그 주변장치에 일정한 전압의 전력을 공급하기 위한 장치로서 이들은 모두 자기공명전산화단층촬영기를 직접 구성하지 않고 그 외부에서 그 가동을 보조하기 위하여 부수되는 장치들이라고 보아, 피고인 1이 반입한 이 사건 자기공명전산화단층촬영기의 주요 부분품 4가지 중 핵심부품인 엠알 마그네트 및 악세사리에다가 다른 부분품들을 특별히 정밀 또는 복잡한 공정을 거치지 않은 채 부착하는 방법으로 단순조립하여 완성품으로 사용할 수 있는 이상 그 조립에 사용된 부품인 고주파차단장치, 마그네트 장치, 경사도측정코일 등은 그 자체가 완성품의 본질적 특성을 지니거나 그 조립방법이 정밀 또는 복잡한 공정을 요하는 것은 아니고 또한 그 부수설비인 냉각장치, 항온항습장치, 전압자동조절 및 배전장치 등은 모두 자기공명전산화단층촬영기를 직접 구성하는 장치가 아니고 자기공명전산화단층촬영기와는 별개의 그 가동을 위한 부수적 장치일 뿐이어서 피고인 1이 반입한 주요 부분품 4가지의 조립은 관세율표 해석에 관한 통칙 제2호 가의 규정 후단에서 말하는 '단순 조립공정'이라 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 그 주요 부분품 4가지가 조립된 상태라면 위 통칙규정 전단에서 말하는 '완성품의 본질적 특성'을 가진다고 할 것이므로 피고인 1이 이 사건 수입행위로써 자기공명전산화단층촬영기의 주요 부분품 4가지만을 반입하였다 하더라도 실질적으로는 완성품인 자기공명전산화단층촬영기를 반입하였다고 보아야 하고, 위 자기공명전산화단층촬영기의 부분품들의 수입신고에 터잡아 이루어진 수입승인의 효력은 실제로 반입된 완성품인 자기공명전산화단층촬영기에 대하여는 미치지 아니한다 할 것이므로, 제1심이 피고인들의 판시 각 행위를 구 관세법 제181조 제1호(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)소정의 무면허수입죄로 처단한 것은 적법하다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 자기전산화단층촬영기를 완성하기 위하여는 피고인 1이 수입한 레이저 멀티포맷 카메라, 마그네틱 디스크 드라이버, 엠알 마그네트 및 악세사리, 엠알 컴퓨터 및 콘솔을 단순히 조립하는 것만으로는 부족하고, 거기에 자기공명전산화단층촬영기의 외부로부터 들어오는 전파를 막는 납으로 된 장치인 고주파차단장치와 자장균일도를 유지하기 위하여 엠알 마그네트 내부에 부착된 연강 조직인 마그네트장치 및 촬영부위 특정을 위한 장치의 일부로서 엠알 마그네트 내부에 장착된 코일 뭉치인 경사도측정코일을 덧붙여야 하며, 나아가 부수설비로서 자기공명전산화단층촬영기 자체와 그 설치장소에서 발생하는 열을 식히는 장치인 냉각장치와 자기공명전산화단층촬영기와 그 주변장치의 온도와 습도를 일정하게 유지해 주는 장치인 항온항습장치 및 자기공명전산화단층촬영기와 그 주변장치에 일정한 전압의 전력을 공급하기 위한 장치인 전압자동조절 및 배전장치 들이 필요하다는 것이며, 더욱이 기록에 의하면, 원심판시와 같이 피고인 김동윤이 직접 수입한 부분품들에 덧붙인 장치들과 부수장치들이 비록 자기공명전산화단층촬영기의 핵심적 구성요소는 아니고 그 외부에서 그 가동을 보조하기 위하여 부수되는 장치들에 불과하나 이러한 장치들 중 그 어느 것 하나라도 없는 경우에는 자기공명전산화단층촬영기로서 기능을 수행할 수 없음이 분명하므로, 피고인 김동윤이 반입한 자기공명전산화단층촬영기의 주요 부분품 4가지 중 핵심부품인 엠알 마그네트 및 악세사리에다가 다른 부분품들을 특별히 정밀 또는 복잡한 공정을 거치지 않은 채 부착하는 방법으로 이를 조립하여 완성품으로 사용할 수 있다고 하더라도 피고인 김동윤이 자기공명전산화단층촬영기의 완제품을 수입한 것으로 볼 수는 없을 것 임에도 불구하고 피고인 1이 자기공명전산화단층촬영기의 주요 부분품 4가지만을 반입한 것을 실질적으로는 완성품인 자기공명전산화단층촬영기를 반입하였다고 보아야 하고 위 자기공명전산화단층촬영기의 부분품들의 수입신고에 터잡아 이루어진 수입승인의 효력은 실제로 반입된 완성품인 이 사건 자기공명전산화단층촬영기에 대하여는 미치지 아니한다고 보아 부분품에 대한 수입숭인이 있는 피고인들의 수입행위를 구 관세법 제181조 제1호 소정의 무면허수입죄에 해당한다고 판단한 것은 무면허수입죄에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	구 관세법 (1993.12.31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제181조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 및 피고인들 【변 호 인】 변호사 진성규 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.25. 선고 93노602 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2에 대한 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없는 것으로 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 자유심증주의의 한계를 일탈한 증거판단을 하여 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1, 2의 피해자 윤황로에 대한 사기미수의 점에 관한 같은 피고인들의 변호인 변호사 한정진, 피고인 2의 변호인 변호사 진성규, 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 인용한 제1심판결 이유 기재의 증거들을 종합하여 피고인 1, 2가 공모하여 피해자 윤황로를 기망하여 금 20억원을 편취하려다가 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 이 사건 사기미수의 범죄사실을 인정하여 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙을 위배하였거나, 심리미진의 위법 또는 이유불비, 이유모순의 위법이 없으며, 사기죄의 법리를 오해한 위법도 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 피고인 1의 피해자 이기선에 대한 사기의 점에 관한 같은 피고인과 국선변호인 변호사 한정진의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 인용한 제1심판결 이유 기재의 증거들을 종합하여 피고인 1이 피해자 이기선에 대하여 저지른 이 사건 사기범죄사실을 인정하여 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하였거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 4. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 인용한 제1심판결 이유 기재의 증거들을 종합하여 피고인이 상피고인 2로부터 스카웃 비용이나 기존 사업의 정리 비용이 아니라 관계 공무원에 대하여 청탁한다는 명목으로 금원을 지급받은 사실을 인정하여 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 피고인이 토지개발공사에서 통일동산 내에 조성중인 공원묘지 24만 평을 통일원, 건설부, 경기도, 토지개발공사 등 관계 공무원에게 청탁하여 수의계약에 의하여 불하받을 수 있도록 청탁한다는 명목으로 금원을 수수하였다면 비록 공무원을 특정하지 않았다고 하더라도 공원묘지를 민간업자에게 불하하는 사무를 담당하는 공무원이나 공원묘지 인·허가사무를 취급하는 공무원에 대한 청탁명목으로 금품을 수수하였다고 보야야 할 것이다( 대법원 1990. 5.8. 선고 90도489 판결 참조). 또 구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다)제78조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로, 피고인이 관계 공무원에게 청탁한다는 명목으로 두 차례에 걸쳐 상피고인 김수영으로부터 금 1억 3천만 원을 받고 공원묘지 불하를 위하여 로비활동을 하여 오던 중, 그 활동상의 편의를 위하여 1991.9.20. 사단법인 통일기념사업회의 통상업무에는 전혀 관여함이 없이 형식적으로 위 통일기념사업회의 이사로 등기를 경료하고 위 통일기념사업회의 이사겸 부회장의 직함을 사용하면서 그 후에도 10회에 걸쳐 관계 공무원에 대한 청탁 명목으로 금원을 교부받았다면, 위 피고인이 비록 소론과 같이 위 통일기념사업회의 이사직에 있었다고 하더라도 비영리사단법인인 위 통일기념사업회가 받고자 하였던 위 공원묘지 불하에 관한 청탁을 가리켜 위 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같이 청탁할 공무원과 청탁할 사무를 특정하지 아니한 위법이 있다거나, 구 변호사법 제78조 제1호 소정의 "타인의 사무"에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 검사와 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호(현행 제90조 제1호 참조)	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 부천종합법률사무소 담당변호사 최병모 【환송판결】 대법원 1995.3.10. 선고 94감도69 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피감호청구인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심은 기록에 편철된 각 판결의 기재에 의하여 피감호청구인이 형 복역중 다른 재소자들과 공동하여 교도관들에게 폭행을 가하여 상해를 입게 하거나 공무집행을 방해하고 창문유리, 식기들을 손괴하였다 하여 1980.7.16. 징역 4년(특수공무집행방해치상죄에 경합범가중)의 실형을 선고받았고, 병원에서 응급조치가 부실하다는 이유로 직원을 폭행하고 전화기와 안내판을 집어던져 이를 손괴하였다 하여 1986.3.20. 징역 8월(손괴죄에 경합범가중)의 실형을 선고받았고, 그 후 평화민주당 제주지부 사무실에서 사진틀을 던지고 책상을 발로 차 손괴하였다 하여 징역 1년(손괴죄에 경합범가중)의 실형을 선고받은 사실을 인정한 후, 피감호청구인의 위와 같은 전과범죄는 이 사건 범죄 중 호텔에 투숙하여 술에 만취한 채 그곳 쓰레기통을 집어던지다가 괴성을 지르며 발가벗은 상태로 호텔 로비를 내려가 그 곳에 있는 화분 2개를 발로 차 손괴한 범죄와 동종 또는 유사한 범죄라고 보아야 하고, 재범의 위험성도 인정된다고 하여 보호감호를 인정하였다. 먼저 피감호청구인이 고의로 재물을 손괴하였다고 인정할 증거가 없고, 실제는 술에 취하여 넘어지면서 과실로 손괴한 것에 불과하다 하여 위 재물손괴의 점을 다투므로, 살피건대 사회보호법 제20조 제2항 본문에 의하면 감호사건의 판결은 원칙적으로 피고사건의 판결과 동시에 선고하게 되어 있고, 이 경우에 감호요건으로서의 범죄사실은 바로 피고사건의 내용이 된 범죄사실이므로, 양자 간에 그 인정 여부와 내용에 관한 판단은 일치되어야 하고 이를 달리 할 수 없는 바 (당원 1982.12.14. 선고 82감도501 판결 참조), 이 사건 피고사건의 판결이 이미 확정되어 위 재물손괴의 점을 포함한 범죄사실이 확정되었음이 기록상 명백하므로, 피감호청구인으로서는 더 이상 위 재물손괴의 점에 관하여 다툴 수 없게 되었다 할 것이다. 따라서 논지는 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다. 또한 위 공용물건손상죄나 이 사건 재물손괴죄가 모두 외부에 대하여 폭력성을 나타내는 과정에서 타인의 물건을 손괴한 점에서 차이가 없고, 기록에 의하여 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합하여 보면 서로 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 이를 탓하는 논지도 이유 없다. 한편 피감호청구인은 비록 자신이 위와 같이 공용물건손상죄로 처벌받았으나 자신이 직접 공용물건을 손상하지는 않았으므로 동종 또는 유사한 죄가 아니라는 취지로 주장하나. 동종 또는 유사 여부는 그 처벌받은 죄 또는 처벌받게 될 죄를 기준으로 하는 것이지 피감호청구인이 전후 범죄행위시에 구체적으로 분담한 행위내용을 기준으로 하는 것이 아니므로( 당원 1986.12.9. 선고 86감도177 판결 참조), 위 주장도 이유 없다. 나아가 기록에 의하여 재범의 위험성을 살펴보면 재범의 위험성을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 이를 다투는 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	가. 사회보호법 제20조 제2항 / 나. 사회보호법 제5조 , 제6조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 배영곤 【원심판결】 대구지방법원 1994.6.30. 선고 94노431 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 상표권을 양도받은 자는 그 이전등록을 한 때로 부터 그 권리를 가지는데, 이 사건 공소사실은 고소인이 이 사건 상표에 대한 이전등록을 하기 이전의 행위인바, 그 당시로서는 고소인은 이 사건 상표의 권리자가 아니므로 피고인은 고소인의 상표권을 침해한 것이 아니라는 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 상표권을 이전등록받은 승계인은 그 이전등록 이전에 발생한 침해에 대하여도 상표권의 성질상 그 권리의 주체로서 피해자인 지위를 승계한다고 할 것인바, 이와 상반되는 견해를 취한 원심판결에는 상표권 승계인의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 주장하는 논지는 이유 있다 (다만 기록에 의하면 피고인이 수입한 이 사건 약품은 정당하게 제조되어 상표가 적법하게 부착된 것이고, 피고인은 한국의약품수출입협회의 수입추천을 받는 등 적법한 절차를 거쳐 수입하였으므로, 그 방법에 있어서 사회적 상당성이 있다고 보이므로 위 약품의 수입 판매 행위는 상표의 출처식별 및 품질보증의 각 기능을 보호함으로써 당해 상표의 사용에 의하여 축조된 상표권자의 영업상의 신용유지와 수요자의 이익을 보호하고자 하는 상표법의 근본취지나 목적에 위반되지 아니한 것으로 볼 여지가 있어 피고인의 행위는 사회통념상 용인될 상당성이 있는 행위 내지 사회통념상 비난의 대상이 될 정도가 아닌 행위로 인정될 여지가 있으며, 또한 고소인은 위 약품을 수입 판매한다고 선전하면서도 이를 수입하거나 제조하여 판매한 실적이 거의 없어 보호받을 만한 기업신뢰를 형성하여 오지 못하였다고 보이고, 위 약품의 생산자인 가려일용화장품창과는 국내대리점이나 독점판매권 등의 어떠한 견련관계도 엿보이지 아니하므로, 이 사건 상표등록을 한 것 자체가 부정한 경쟁을 목적으로 한 것이라고 볼 여지도 있는바, 원심으로서는 이러한 점들을 더 심리하여 피고인의 행위가 형법 제20조에서 말하는 사회상규에 위반되지 아니하는 행위라고 볼 수 있는지 여부를 살펴보아야 할 것임을 덧붙여 둔다). 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	상표법 제54조 , 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박창래 【원심판결】 서울고등법원 1995.6.23. 선고 95노634 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 외국환관리법(1991.12.27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제29조의 규정은 외국환과 그 거래 기타 대외거래를 관리하여 국제수지의 균형, 통화가치의 안정과 외화자금의 효율적 운용을 기할 목적으로 대한민국 거주자로 하여금 외국에 있는 부동산의 취득 자체를 규제하려는 것이므로, 이러한 규정에 위반하여 취득한 부동산을 몰수 또는 추징하기로 하는 규정인 같은 법 제36조의2가 헌법 제23조에 위배되어 무효라고 할 수는 없다. 한편 소론과 같이 피고인이 미국에서 주택 2동을 매입함에 있어 미국 은행으로부터 미화를 융자받아 그 주택 매입대금의 일부로 사용하였다고 하더라도, 구 외국환관리법 제36조의2에 의한 추징액은 위 주택의 매입가액에서 위 융자금을 공제한 금액이 아니라 위 매입가액 자체를 기준으로 산정하여야 할 것이므로, 같은 취지에서 위 주택의 매입가액 전액을 기준으로 하여 추징을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 소론과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	가.나. 구 외국환관리법 (1991.12.27. 법률 제4447호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조의2(현행 제33조 참조) / 가. 구 외국환관리법 제29조(현행 제21조 제7호 참조) , 헌법 제23조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 문정두 【원심판결】 대전지법 천안지원 1995. 2. 8. 선고 94고단675 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 25일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 금 5,000,000원을 추징한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인의 변호인의 항소이유의 요지 변호인의 원심판결 유죄부분에 대한 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 이 사건 가스분사기를 휴대한 목적은 조직폭력배의 검거를 위하여 외근을 주로 하는 경찰공무원으로서 신변의 보호와 범인의 현장제압 등 직무수행을 위한 것인바, 위와 같은 피고인의 행위는 경찰공무원법 제20조 제2항에 의한 정당행위로서 위법성이 없는 행위이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인은 관할경찰서장의 사전허가에 의하여 이 사건 가스분사기를 취득, 소지하게 된 것이어서 죄가 되지 아니하는 데도 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 피고인이 14년여 간 경찰공무원으로서 성실히 봉직하여 왔으며 피고인이 경찰서 내에서 가스분사기를 구입하라는 안내방송을 듣고서 이 사건 가스분사기를 구입, 소지하게 된 점 및 피고인과 함께 가스분사기를 구입하여 허가 없이 소지하고 있는 동료경찰관들과의 형평 등 제반 사정을 참작하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 나. 검사의 항소이유의 요지 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 무죄로 인정한 변호사법위반의 점에 관하여, 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인이 국유하천부지의 점용허가 취득과 관련하여 농수산부 직원 등에게 청탁한다는 명목으로 공소외 1로부터 금원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 변호사법 제90조 제1호의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'라 함은 청탁하려는 사무가 공무원이 취급하는 사무임을 요하는 것이지 그 청탁의 직접 상대방이 그 사건 또는 사무를 처리하는 공무원이어야 할 것을 요구하는 것은 아니며, 피고인이 청탁하려 한 이 사건 하천부지 점용허가 업무는 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무임에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 먼저 변호인의 위 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 경찰공무원법 제20조 제2항은 경찰관은 직무수행을 위하여 '필요한 때'에는 무기를 '휴대'할 수 있다고 규정하고 있고, 경찰관직무집행법 제11조는 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지 등을 위하여 상당한 이유가 있는 때에는 '필요한 한도 내'에서 무기를 '사용'할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 각 규정은 경찰공무원이 직무수행상 필요성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 별도의 허가 없이 총포 등의 무기를 휴대 또는 사용할 수 있다는 것일 뿐, 경찰관이라 하더라도 관할관청의 허가 없이 개인적으로 가스분사기를 구입하여 소지하는 것을 허용하는 취지는 아니라고 해석함이 상당하고, 또 위 주장과 같이 피고인이 자신이 근무하는 온양경찰서에서 그 경찰서장이 권장하는 가스분사기를 구입하라는 구내방송을 듣고 이를 구입하였다 하더라도 이러한 사정만으로는 총포·도검·화약류등단속법 제12조 제1항 소정의 허가를 받은 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 나. (1) 다음으로 변호인의 양형부당의 주장에 대한 판단에 앞서 검사의 위 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실 중, 피고인이 1993. 7. 10. 15：00경 온양시 온천동 소재 '○○세차장'에서 공소외 1에게 농수산부에 청탁하여 충남 아산군 영인면 소재 선인교 부근의 국유하천부지 약 35,000평에 대한 점용허가를 받아 주겠으니 금 500만 원을 달라고 요구하여 같은 달 15. 16：30경 같은 동 소재 호서관광호텔 커피숍에서 위 공소외 1로부터 그 교제비명목으로 금 500만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다는 변호사법위반의 점에 대하여, 원심은, 피고인이 위 공소외 1로부터 국유하천부지에 대한 전용허가를 받아주는 데 대한 교제비명목으로 금 500만 원을 교부받은 사실은 인정되나, 피고인은 위 금원은 농지개량조합 직원에게 청탁한다는 명목으로 받은 것이지 농수산부에 청탁한다는 명목으로 받은 것은 아니라고 변소하고 있는바, 피고인이 농수산부에 청탁한다는 명목으로 위 금원을 교부받은 것이라는 취지의 공소외 1의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 동인이 대전지방검찰청 수사과에서 '피고인이 농지개량조합 과장인 공소외 2에게 부탁하여 하천부지전용허가를 받아주겠다고 하면서 위 금원을 교부받았다.'고 진술하였다가 검사가 조사할 때에는 '피고인이 농수산부에 부탁하여 임대받게 해주겠다고 하였다.'고 진술을 번복하였고, 온양시 농지개량조합 재무과장인 공소외 2의 진술 또한 피고인의 변소를 뒷받침하고 있는 점에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 위 농지개량조합 과장인 위 공소외 2는 변호사법 제90조 제1호 소정의 공무원이 아니므로 위 농지개량조합에서 취급하는 사무는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (2) 살피건대, 아래 제3항에서는 당심이 드는 각 증거들을 종합하면, 피고인은 1993. 7. 10.경 위 ○○세차장에서 위 공소외 1을 만나 동인이 민물고기 양식을 위하여 하천부지를 물색중이라고 하자 피고인이 농수산부나 아산군청의 직원에게 부탁하여 위 선인교 부근의 국유하천부지를 싼값에 점용허가나 임대받게 하여 주겠다면서 교제비로 금 500만 원을 요구하여 같은 달 15.경 금 500만 원을 교부받은 사실, 위 아산군 선장면 선인교 부근의 하천부지는 국가가 관리하는 것으로 위 하천부지의 점용허가 또는 임대업무는 공무원이 취급하는 사무인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 비록 공무원을 특정하지 아니하였다 하더라도 위와 같이 국유하천부지에 대한 점용허가 등 사무취급공무원에 대한 청탁명목으로 금품을 수령한 행위는 변호사법 제90조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금원을 교부받은 경우에 해당함이 명백한 데도 불구하고, 이와 달리 이 부분 공소사실에 관하여 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 그르쳐 사실을 오인하거나 변호사법 제90조 제1호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소는 이유 있는바, 위 변호사법위반죄와 원심이 유죄로 인정한 총포·도검·화약류등단속법위반죄와는 실체적 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결은 그 전부를 파기하지 아니할 수 없다. 3. 결 론 따라서, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 온양경찰서 소속 경찰공무원인바, 가. 당국으로부터 허가를 받지 아니하고, 1993. 3. 일자불상경 온양시 온천동 소재 온양경찰서 형사계 사무실에서, 성명불상의 총포상으로부터 4연발 리벌버식 총포형 가스 분사기 1정을 금 293,000원에 구입하여 그 때로부터 같은 해 9. 하순 일자불상경까지 사이에 피고인 소유의 (차량번호 생략) 엘란트라 승용차 안에 위 분사기를 소지하고, 나. 같은 해 7. 10. 15：00경 온양시 온천동 소재 '○○세차장'에서 피고인이 평소 알고 지내던 공소외 1이 민물고기 양식장 부지를 물색하고 있다는 사실을 알고 동인에게 농수산부에 청탁하여 충남 아산군 영인면 소재 선인교 부근의 국유하천부지 약 35,000평에 대한 점용허가를 받아 주겠으니 금 500만 원을 달라고 요구하여 같은 달 15. 16：30경 같은 동 소재 호서관광호텔 커피숍에서 위 공소외 1로부터 그 교제비 명목으로 금 500만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다. 증거의 요지 무허가 가스분사기 소지의 점： 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재 1. 공소외 3 작성의 진술서의 진술기재 청탁명목 금원수수의 점： 1. 당심 제1회 공판조서 중 피고인이 공소외 1로부터 금 500만 원을 교부받았다는 취지의 진술기재 1. 당심 제6회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 및 당심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인이 하천부지점용허가를 받아주겠다는 명목으로 공소외 1로부터 금 500만 원을 교부받았다는 취지의 진술기재 1. 원심 제4회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재 1. 사법경찰관 작성의 공소외 4, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 청탁명목 금원수수의 점：변호사법 제90조 제1호(징역형 선택) 무허가 분사기소지의 점：총포·도검·화약류등단속법 제70조 제1항 단서, 제12조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범：형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 변호사법위반죄에 정한 형에 가중) 3. 미결구금일수의 산입：형법 제57조 4. 집행유예：형법 제62조 제1항(초범이고, 14년여 간 경찰공무원으로서 근무하였으며, 이 사건으로 인하여 경찰공무원에서 해임되었고, 변호사법위반의 점에 관하여 피해를 변제한 점 등 참작) 5. 추징：변호사법 제94조 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송영헌(재판장) 판김국현	[1] 경찰공무원법 제20조 제2항, 경찰관직무집행법 제11조, 총포·도검·화약류등단속법 제12조 제1항, /[2] 변호사법 제90조 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최종우 외 1인 【원심판결】 서울지법 1995. 3. 21. 선고 92고단11296 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 벌금 900,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인들의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인들은 이 사건 음식점에 주인의 명시적인 승낙을 받고 손님으로서 들어간 것이며, 피고인들의 이 사건 도청기의 설치로 주거자의 평온을 해한 바도 없으며 해할 위험성도 없었고, 피고인들의 이 사건 도청행위는 기관장들의 불법 모의행위를 적발하고 그 불법을 고발하려는 정의감에서 이루어진 것이며 도청행위에 대한 처벌규정도 없으므로 피고인들이 불법한 목적으로 이 사건 음식점에 침입한 것으로 볼 수도 없으며, 피고인 1은 이 사건 진행 과정에서 공모관계에서 탈퇴하였을 뿐만 아니라 피고인들의 이 사건 도청행위는 위와 같은 이유에서 이루어진 정당행위에 해당함에도 원심은 피고인들이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하고, 주거침입죄 및 정당행위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 둘째 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 도청기를 설치한 장소는 이 사건 음식점의 내실로서 위 내실은 평상시에는 위 음식점 주인의 동생 내외인 공소외 1과 공소외 2의 주거로 사용되며 특별한 손님들이 오는 경우에만 손님들이 음식을 먹을 수 있는 장소로 제공되어 온 사실이 인정되며, 한편 주거침입죄에 있어서 주거자의 승낙은 위계나 폭행 등의 방법에 의하지 아니한 하자 없는 승낙이어야 하고, 그 승낙의 여부는 주변 사정에 따라 추정되어질 수도 있다 할 것인바, 이 사건 피고인들이 비록 손님으로 가장하여 피해자의 승낙하에 위 내실에 들어갔으나, 피해자가 일반적으로 공개된 장소가 아닌 자신들의 주거로 활용하고 있는 내실에 피고인들이 도청기를 설치하려는 것을 알았다면 피고인들이 위 내실에 들어가는 것을 승낙하였으리라고는 보여지지 아니하므로 위 승낙은 위계에 의하여 이루어진 피해자의 진정한 의사에 반하는 것이라 할 것이고, 또한 피해자의 주거로 사용되는 방에 도청기를 설치하는 행위는 이 사건 당시 도청행위에 대한 처벌규정이 없어 위 도청행위가 형벌을 부과할 수 있는 범죄행위는 아니라 할 것이지만 위 도청행위는 주거자의 평온을 현저히 침해하는 불법행위에는 해당한다 할 것이며, 피고인들이 위와 같이 불법한 목적으로 피해자의 주거에 침입한 이상 피고인들의 이 사건 행위를 주거침입죄에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 옳고 위 항소논지는 이유 없다. 또한 위에서 본 증거에 의하면 피고인 1은 비록 이 사건 음식점에는 들어가지 않았으나 피고인 2, 3과 범행 초기부터 이 사건 범행에 대하여 모의를 하고 위 피고인 2, 3이 도청하여 온 녹음테이프를 함께 들으며 대화자를 특정하여 주는 등 범행에 가담한 사실이 인정되므로 이 부분 항소논지 역시 이유 없다. 다음으로 피고인들의 이 사건 행위가 정당행위에 해당하는지 여부에 대하여 살피건대, 무릇 정당행위가 인정되기 위하여는 그 행위의 동기나 목적의 정당성뿐만 아니라 그 행위의 수단이나 방법은 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바, 피고인들의 이 사건 범행이 비록 불법선거운동의 적발을 목적으로 이루어진 것이라 하더라도, 이 사건과 같이 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단, 방법의 상당성을 결하는 것으로서 사회상규에 반하는 행위라 할 것이므로 피고인들의 이 사건 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 옳고 위 항소논지 역시 이유 없다. 다만 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 관련자들에 대한 처분 결과 및 피고인들의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로, 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인들의 항소는 이유 있다. 이에 이 법원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항, 제30조(각 벌금형 선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항 2. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오세빈(재판장) 김남근 남성민	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제319조 , /[2] 형법 제20조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제319조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 홍순표 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.8.16. 선고 94노1741 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 수표의 보충권의 범위가 금 100,000,000원에 한정됨에도 불구하고 공소외 한국보증보험주식회사(이하 보증보험회사라 한다)가 보충권의 범위를 넘어선 금액인 금 238,962,015원을 기재하여 지급제시한 결과 그 지급이 거절된 사실을 인정한 다음, 부정수표단속법의 입법목적이 부정수표의 발행을 단속하여 국민의 경제생활의 안전과 유통증권인 수표의 기능보장을 도모하려는 데 있고, 백지수표가 보충권의 범위를 넘어 부당보충되었다고 하더라도 그 수표가 수표법상 당연무효의 수표로 되는 것이 아니고 소지인에게 악의 또는 중대한 과실이 있을 경우에 그 소지인에 대하여 대항할 수 있는 것에 불과하며, 이 사건에서 피고인이 대표이사로 있던 공소외 주식회사는 자금사정이 악화되어 타 거래처에 발행한 다른 수표가 부도처리됨에 따라 거래은행으로부터 거래정지처분을 받게 되었고 그 후에 이러한 사정을 알게 된 이 사건 수표의 소지인이 금액란을 보충기재하여 지급제시한 것이라는 사정 등을 종합하여 고려하면, 이 사건 수표가 부당보충되었다는 사정만으로는 피고인이 보충된 금액 전부에 대한 부정수표단속법위반의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 2. 그러나 부정수표단속법 제2조 제2항은 이른바 부도수표발행죄의 주체를 "수표를 발행하거나 작성한 자"로 규정하고 있는바, 백지수표의 금액란이 부당보충된 경우 적어도 보충권의 범위 내에서는 백지수표의 발행인이 그 금액을 보충한 것과 다를 바 없으므로 백지수표의 발행인은 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 "수표를 발행한 자"에 해당한다고 할 것이고, 비록 보충권을 남용하여 부당보충하는 행위가 유가증권위조죄를 구성한다 하여 그 결론을 달리할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 이와 달리 보충권을 넘어서는 금액에 관하여는 발행인이 그와 같은 금액으로 보충한 것과 동일하게 볼 수는 없고 따라서 백지수표의 발행인에 대하여 보충권을 넘어서는 금액에 대하여까지 부정수표단속법위반죄의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다. 이 사건의 경우 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 수표는 그 보충권의 범위가 금 100,000,000원에 한정됨에도 불구하고 그 금액란이 금 238,962,015원으로 부당보충되어 지급제시되었다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 피고인의 부정수표단속법위반죄의 죄책은 위 보충권의 범위 내로 한정되는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 부당보충된 금액 전부에 대한 부정수표단속법위반의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 부정수표단속법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	부정수표단속법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박원서 【원심판결】 서울고등법원 1995.3.3. 선고 94노2935 판결 【주 문】 원심판결 중 허위유가증권작성 및 허위작성유가증권행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 서울 중구 (이하 생략) 20 소재 화물운송주선업체인 공소외 1 주식회사의 이사로서 위 회사의 실질적 경영자이고, 피고인 2는 위 회사의 영업계장인바, [1] ㈎ 공소외 2 주식회사 대표이사인 공소외 3과 공모하여 1993.12.18. 공소외 1 주식회사 사무실에서 사실은 공소외 3이 중국 심양에 물품을 수출할 계획도 없고, 공소외 3이 인천항을 출발하여 중국 대련항에 입항할 얀셍 287더블유호에 화물을 선적한 사실이 없음에도 행사할 목적으로 공소외 3이 같은 날 얀셍 298더블유호에 알루미늄호일 등 미화 200,000불 상당의 화물을 선적하였다는 내용의 선하증권을 발급하여 허위유가증권을 작성하고 같은 달 20. 서울 강남구 도곡동 538 소재 국민은행 도곡동지점에서 공소외 3이 위 허위의 선하증권을 수출환매입서에 첨부, 지점장인 피해자 전만일에게 제시하여 이를 행사하고, ㈏ 즉석에서 위 선하증권을 진실한 것으로 믿은 위 전만일로부터 위 선하증권의 매입대금으로 161,286,279원을 공소외 3의 예금구좌로 입금받아 공소외 3이 이를 편취하는데 용이하게 하여 이를 방조하고, [2] ㈎ 공소외 3과 공모하여 같은 해 18. 공소외 1 주식회사 사무실에서 사실은 공소외 3이 위와 같이 오우션프린스 31엔호에 화물을 선적한 사실이 없음에도 행사할 목적으로 공소외 3이 같은 날 위 오우션프린스 31엔호에 폴리우드 등 미화 999,936불 상당의 화물을 선적하였다는 내용의 선하증권을 발급하여 허위유가증권을 작성하고, 같은 달 23. 위 국민은행 도곡동지점에서 공소외 3이 위 허위의 선하증권을 수출환매입신청서에 첨부, 위 전만일에게 제시하여 이를 행사하고, ㈏ 즉석에서 위 선하증권을 진실한 것으로 믿은 위 전만일로부터 위 선하증권의 매입대금으로 806,775,583원을 공소외 3의 예금구좌로 입금받아 공소외 3이 이를 편취하는데 용이하게 하여 이를 방조하였다는 것인바, 원심은 대외무역을 영업으로 하는 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 3은 실제로는 중국 심양에 물품을 수출할 계획조차 없고 인천항을 출발하여 중국 대련항에 입항할 얀셍 298더블류호 및 오우션프린스 31엔호에 화물을 선적한 일이 전혀 없음에도 불구하고 1993.12.18. 공소외 1 주식회사 사무실에서 피고인 2에게 그가 같은 날 위 얀셍 298더블유호에 알루미늄호일등 미화 200,000불 상당의 화물을 선적하였다는 내용의 선하증권과 그가 같은 날 위 오우션프린스 31엔호에 폴리우드 등 미화 999,936불 상당의 화물을 선적하였다는 내용의 선하증권을 각 발급하여 달라고 요청하자 피고인 2는 위 각 화물을 인수하거나 확인하지도 아니하고 또한 선적할 선편을 예약하거나 확보하지도 않은 상태에서 수출면장만을 확인한 채 위 요청대로의 위 각 선하증권을 작성하여 피고인 1에게 보고한 후 그의 서명을 받아 이를 공소외 3에게 각 발급한 사실, 공소외 3은 위 전만일에게 위 각 선하증권이 마치 진정한 것인 양 가장하고 다른 수출관계서류들 및 수출환매입서와 함께 제시하여 위 전만일을 기망하고 이에 속은 위 전만일로부터 수출환어음의 매입대금조로 위 각 금원을 편취한 사실 등을 인정한 다음, 피고인들이 공소외 3의 요청을 받아들여 위 각 선하증권을 발급하고 공소외 3이 이를 행사하여 수출환어음의 매입대금조로 금원을 각 편취한 사실만으로는 피고인들이 위 각 선하증권의 허위성을 인식하였을 뿐만 아니라 공소외 3의 금원편취 행위를 도울 의사를 가졌다고 바로 인정하기는 부족하고, 피고인들이 위 각 선하증권을 작성하고 행사함에 있어 그 내용의 허위성을 인식하였고, 위 각 선하증권을 이용하여 공소외 3의 금원편취 행위를 방조할 의사를 갖고 있었다는 점에 부합하는 증거가 없고, 오히려 피고인들과 같은 주선업자들은 수출업자가 수출면장을 받은 뒤에는 보세구역에 입고된 화물을 임의로 출고할 수 없고 세관장이 정한 기간 내에 수출을 이행하여야 하는 실제 수출업무로 인하여 수출면장이 발급되면 당연히 곧 선적되리라고 믿고, 고객유치의 편의제공과 업무절차간소화 등을 이유로 화물이 인수되거나 선적되지도 않은 상태에서 수출업자의 수출면장만을 확인하고 선선하증권인 창고증권을 발행하여 오고 있는 점, 피고인들은 공소외 3으로부터 위 각 선하증권의 발급을 요청받자 그 화물에 대한 수출면장이 있는 데다가 달리 그 화물이 선적되지 않을 수도 있다고 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없었기에 그 화물이 조만간 선적되리라고 믿고 위 각 선하증권의 내용이 허위이거나 허위가 되리라고는 전혀 예상하지 못한 채 주선업자들의 창고선하증권 발급 관례에 따라 위 각 선하증권을 발행한 점, 실제로 주선업자가 발행한 창고선하증권만을 믿고서 수출환어음을 아무런 조건 없이 매수하여 그 대금을 즉시 지불하는 은행은 드문 점 등에 비추어 보면 피고인들로서는 공소외 3이 위 수출면장의 내용과는 달리 위 수출화물들을 실제로 선적할 생각 없이 위 각 선하증권을 발급받고, 끝내 선적하지도 아니한 채로 위 발급받은 각 선하증권을 이용하여 은행을 속여 수출환어음의 매입대금조로 거액을 편취하리라고는 미필적인 의심은 커녕 전혀 예상조차 할 수 없었다는 이유로 제1심판결을 파기하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 2. 당원의 판단. 가. 먼저 허위유가증권작성 및 허위작성유가증권행사의 점에 관하여 보건대, 허위의 유가증권을 작성한다고 함은 작성권한 있는 자가 자기 명의로 기본적 증권행위를 함에 있어 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 것을 말하고, 이러한 허위작성유가증권행사죄가 성립하려면 유가증권의 내용이 진실에 반한다는 것을 주관적으로 인식하여야 하나, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인들이 위 각 선하증권 기재의 각 화물을 인수하거나 확인하지도 아니하고 또한 선적할 선편조차 예약하거나 확보하지도 않은 상태에서 수출면장만을 확인한 채 위 김일수의 요청대로 위 얀셍 298더블류호에 실제로 선적한 일이 없는 알루미늄호일 등 미화 200,000불 상당의 화물을 선적하였다는 내용의 선하증권과 위 오우션프린스 31엔호에 실제로 선적한 일이 없는 폴리우드 등 미화 999,936불 상당의 화물을 선적하였다는 내용의 각 선하증권을 발행, 교부하였다는 것이므로 사정이 이러하다면 피고인들은 위 각 선하증권을 작성하면서 진실에 반하는 허위의 기재를 하였음이 명백할 뿐만 아니라 위 각 선하증권이 허위라는 사실을 인식하였다고 볼 것이고, 피고인들이 진실에 반하는 선하증권을 작성하면서 곧 위 각 물품이 선적될 것이라고 예상하였다고 하여 위 각 선하증권의 허위성의 인식이 없었다고는 할 수 없으며, 화물이 선적되기도 전에 이른바 선선하증권을 발행하는 것이 해운업계의 관례라고 하더라도 이를 가리켜 정상적인 행위라거나 그 목적과 수단의 관계에서 보아 사회적 상당성이 있다고 할 수는 없다고 할 것이므로(당원 1985. 8.20. 선고 83도2575 판결 참조) 피고인들이 위 각 행위가 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다고 하더라도 거기에 정당한 이유가 있는 경우라고 할 수 없으므로 허위유가증권작성죄의 죄책을 면할 수 없다. 한편 허위작성된 유가증권을 피교부자가 그것을 유통하게 한다는 사실을 인식하고 교부한 때에는 허위작성유가증권행사죄에 해당하고, 행사할 의사가 분명한 자에게 교부하여 그가 이를 행사한 때에는 허위작성유가증권행사죄의 공동정범이 성립되는 것인데, 피고인들이 위 각 허위작성된 선하증권을 은행에 제출하여 행사할 것이 분명한 위 김일수에게 교부하여 위 김일수가 이를 행사한 이상 허위작성유가증권행사죄에도 해당된다 고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 허위유가증권작성 및 허위작성유가증권행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 허위유가증권작성죄 및 허위작성유가증권행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 상고논지 중 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 나. 다음 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조 및 사기방조의 점에 관하여 보건대, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 위 사기방조죄 등의 법리를 오해한 위법이 없고, 소론이 들고 있는 사정만으로 피고인들이 공소외 3의 금원편취 행위를 방조할 의사를 갖고 있었다고 단정할 수는 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 허위유가증권작성 및 허위작성유가증권행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조 및 사기방조의 점에 관한 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	가. 형법 제216조 / 나. 제217조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사( 피고인들에 대하여 ) 【원심판결】 서울고등법원 1995.2.28. 선고 93노1959, 2527(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 무고의 점, 피고인 2에 대한 무고의점 및 위증의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인들에 대한 나머지 상고는 이를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 기록에 의하면, 공소외 1은 피고인 1에게 동 피고인이 가지고 있는 동업재산에 대한 지분을 다른 사람에게 처분하여 예식장 동업계약에서 탈퇴하는 것을 사전에 승낙하였다고 봄이 상당하므로, 동 피고인이 위 동업재산에 대한 지분을 피고인 2에게 양도하였다고 하여 피고인들이 공모 공동하여 이를 횡령하였다고 할 수는 없다. 원심이 이와 같은 취지에서 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 무죄를 선고하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 1의 업무방해의 점에 대하여 원심이 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고인의 소위는 동업자로서 가지고 있는 장부열람권, 이익배당권 및 경영참여권을 보전하려는 행위로서 그것이 타인의 업무를 방해하였다거나 업무의 방해를 초래할 정도의 위력을 행사한 것으로 보기 어렵다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 피고인 1의 무고의 점에 대하여 가. 피고인의 무고의 점에 관한 공소사실은, 피고인이 1991.4.4. 서울 종로구 경운동 소재 종로경찰서에서 실은 같은 달 2. 12:40경 종로구 (이하 생략) 소재 예식장 지하 예약접수실에서 예식장 관리이사인 공소외 2에게 덤벼들던 중 한쪽 다리가 불편한 관계로 중심을 잃고 쓰러졌다가 다시 일어나서 자신의 이마로 예약접수용 책상을 2, 3회 들이받았을 뿐 공소외 2, 공소외 유병태로부터 구타당한 바가 없는데도 공소외 2, 유병태로 하여금 각 형사처분을 받게할 목적으로 한국병원 의사 한윤경에게 두통, 구역증, 이명 등을 강하게 호소하여 전치 10일간의 뇌진탕증을 입었다고 하는 상해진단서를 발급받은 후 위 일시·장소에서 유병태가 피고인을 양팔로 잡고 공소외 2가 이마로 머리를 1회 들이받아 피고인에게 위와 같은 상해를 가하였다고 하는 내용의 고소장을 위 상해진단서와 같이 제출하는 등 허위의 사실을 신고하여 공소외 2, 유병태를 각 무고하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 제1심은 위 공소사실을 유죄로 인정하면서 이에 대한 증거로 피고인의 법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재, 검사 작성의 임명숙, 김석주, 함성환, 홍현철, 오광근에 대한 각 진술조서 및 공소외 2에 대한 피의자신문조서의 각 기재 등을 내세웠다. 다. 그런데 원심은, 제1심 판시와 같이 피고인이 위 공소외 2에게 덤벼들다가 바닥에 쓰러지자 다시 일어나서 고의로 예약접수용 책상을 2, 3회 들이받았다는 공소사실 부분에 관하여 이에 부합하는 증거로는 제1심이 든 위 각 증거 이외에 피해자 유병래의 경찰 및 검찰에서의 각 진술 등이 있으나, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고 있으므로 제1심이 든 각 증거 중 피고인의 법정진술과 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재를 제외한 나머지 증거들에 관하여 살펴 보건대, 먼저 예식장 손님으로서 현장을 목격한 함성환의 진술내용에 의하면 자신은 당시 예식장 예약을 위하여 신혼예식장 예약실에 있었는데 피고인과 공소외 2 서로 언쟁을 하다가 공소외 2가 구타한 사실이 없는데도 피고인이 스스로 먼저 자기의 앞이마로 책상을 2회 들이받고 일어나면서 공소외 2에게 '너 나를 때렸어'라고 말하고 다시 자기의 주먹으로 코를 쳤다는 것이고, 같은 손님인 홍현철의 진술내용은 피고인과 공소외 2가 서로 언쟁하다가, 공소외 2가 달려드는 피고인을 저지하면서 손바닥으로 밀자 피고인은 '네가 나를 치는구나'라고 말하고 스스로 자신의 주먹으로 안면을 2, 3회 구타한 뒤 코피가 나지 않으니까 앞이마로 책상을 3,4회 들이받았다는 것이고, 112신고를 받고 출동한 경찰관 김석주의 진술내용은 피고인이 공소외 2에게 덤빌려고 하는데 한쪽 다리가 불편하여서인지 책상에 넘어지면서 이마를 찧었고, 넘어지니까 화가 났는지 자기가 넘어졌다고 하면서 이마를 두어번 정도 찧었을 뿐 공소외 2가 피고인에게 박치기를 한 일이 전혀 없다는 것이고, 예식장 직원으로서 뒷쪽으로 현장을 목격한 임명숙의 진술내용에 의하면 한쪽으로 밀리던 공소외 2가 벽에 부딪쳐 튕겨나오면서 그의 손이 피고인의 몸에 닿은 것 같으니까 피고인이 갑자기 '이놈이 나를 때린다'고 하면서 앞에 있는 예약접수용 책상에 이마를 2,3번 정도 스스로 박았으며 코피가 난다고 하여 보니까 코피가 나지도 않았고 공소외 2가 피고인에게 박치기를 하지도 않았다는 것이고, 공소외 2가나 유병래의 각 진술내용에 의하면 공소외 2는 위 예식장 예약실에서 소란을 피우고 그에게 달려드는 피고인을 피하기만 하였을 뿐이고 피고인이 입은 상처는 스스로 자기의 코를 주먹으로 때리고 앞이마로 책상을 들이받는 등 자해하여 발생한 것이라는 것인 바, 우선 위 각 진술내용은 동일한 시간, 장소에서 동일한 현장을 목격하였으면서도 그 내용이 서로 상이하고, 또한 그들이 목격하였다고 주장하는 바와 같이 피고인이 스스로 주먹으로 코를 치고 앞이마로 책상을 들이받은 경우에는 그 부위에 상흔이 있어야 하는데 피고인을 사건 당일 진료하고 상해진단서를 작성한 의사 한윤경 및 의사 박시영의 원심에서의 각 진술내용에 의하면 피고인이 자해하였다는 부위인 앞이마와 코부위에는 상흔이 없었다는 것이고, 더우기 기록에 의하면 공소외 2도 그 당시 피고인과 자신의 얼굴부위가 서로 맞부딪힌 사실이 있다고 진술하고 있으므로, 이러한 증거들만을 가지고 피고인이 입은 상해가 오로지 피고인의 자해행위에 의하여서만 생긴 것이라고 단정하기에 부족하고(오히려 현장을 같이 목격했던 피고인 2, 공소외 3의 각 진술내용에 의하면 그 당시 순간적으로 공소외 2가 이마로 피고인의 관자놀이를 들이받은 것으로 인정된다), 위 오광근의 진술내용은 현장을 목격하지 아니하였다는 것으로서 위와 같은 피고인의 자해사실을 인정하기에 부족하며, 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 다음, 공소사실은 증거에 의하여야 하고 의심스러운 증거나 사실은 피고인에게 유리하게 해석하여야 할 것인바, 제1심이 채택한 위 각 증거와 그 밖에 검사가 들고 있는 나머지 증거들을 종합하여도 피고인이 제1심 판시와 같이 허위의 사실을 신고하여 공소외 2 등을 무고하였음을 인정하기에 부족하므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기한 다음 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 라. 살피건대, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로, 위 무고 공소사실에 대한 피고인의 유.무죄 여부는 피고인이 신고한 사실 즉, 유병래가 피고인을 양팔로 잡고 공소외 2가 이마로 머리를 1회 들이받아 피고인에게 상해를 가하였다는 내용이 객관적 진실에 반하는 허위사실인지 여부에 따라 가려진다 할 것인바(따라서 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 입은 상해가 오로지 피고인의 자해행위에 의하여서만 생긴 것이라는 사실이 입증되지 않는다고 하여 반드시 피고인의 신고사실이 허위가 아니라고 단정할 수는 없다), 결국 원심은 피고인 2, 공소외 3의 각 진술에 의하여 공소외 2 이마로 피고인의 관자놀이를 들이받은 사실을 인정함으로써 피고인의 신고사실이 객관적 진실에 부합한다고 보고, 이와 상반되는 증거들 즉, 임명숙, 김석주, 함성환, 홍현철, 공소외 2, 유병래의 진술은 이를 믿을 수 없다고 배척하였음이 분명하다. 그러나 이 사건 증거 관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 증거 취사는 선뜻 납득하기 어렵다. 먼저 원심이 진재홍의 상해사실을 인정한 증거로 쓴 상피고인 2, 공소외 3의 진술에 대하여 살펴보면, 상피고인 2은 피고인으로부터 예식장의 지분 일부를 양수하여 예식장 경영에 참여하고 이익배당을 받을려고 하였으나 공소외 1측의 저지로 배제된 사람이고, 공소외 3 역시 그동안 예식장을 경영하여 온 피고인의 친아들로 모두 피고인과 이해관계를 같이 하고 있는 사람들이고, 또한 공소외 3은공소외 2의 상해행위 당시 유병래가 피고인을 붙잡았다고 진술하여 유병래의 가담사실을 인정하고 있는 반면에 피고인 2은 유병래가 공소외 2의 상해행위에 가담하지 않았다고 진술하여 그 진술내용에 있어서도 서로 모순되는 바가 있으며, 또 공소외 3으로서는 연로한 아버지인 피고인이 공소외 2로부터 폭행을 당하는 것을 목격하였다면 아들 입장에서 거센 항의를 하는 등 가만히 있지 않았을 것으로 예상되는데도 기록상 이러한 흔적을 찾을 수가 없는 점 등에 비추어 동인들의 진술이 신빙성이 있다고 보기는 어렵다고 하겠다. 이에 반하여, 원심이 배척한 증거들 중 김석주, 함성환, 홍현철의 각 진술에 관하여 보건대, 김석주는 원심이 인정한 바와 같이 예식장으로부터 112 범죄신고를 받고 이 사건 현장에 출동한 경찰관인바, 동인이 공무집행 중에 직접 경험한 상황에 관하여 한 진술은 동인이 거짓 진술을 한다거나 그 진술 내용에 합리성을 결하고 있다는 등의 특단의 사정이 없는 한 배척되어서는 안 될 것이며, 함성환, 홍현철 또한 예식 예약을 하기 위하여 예약사무실에 왔다가 우연히 현장을 목격한 자들로서 기록상 피고인 또는 공소외 1과의 이해관계에 따라 사실을 왜곡할 처지에 있다고 보이지 아니하므로, 동인들의 진술 역시 신빙성이 있는 것들로서 함부로 배척될 수 없다 할 것이다(더구나 위 피고인은 제1심 공판정에서 변호인을 통하여 위 진술들을 모두 증거로 함에 동의하고 있다). 나아가 동인들의 진술내용을 살펴 보더라도, 그 진술 사이에 원심이 지적하는 바와 같이 사소한 차이가 있긴 하지만 그 전체적인 취지에 비추어 볼 때 피고인이 자해행위를 하였고 공소외 2와 유병래가 공동하여 피고인에게 상해를 가한 바가 없다는 점에서는 서로 일치되고 있어 굳이 위 진술에 서로 모순되는 바가 있다고 할 수 없으며, 또 원심이 들고 있는 유력한 반증 사유 즉, 의사의 진단 당시 피고인의 코와 이마에 아무런 상흔이 없었다거나 공소외 2도 그 당시 피고인과 자신의 얼굴부위가 서로 맞부딪힌 사실이 있다고 진술한 적이 있다는 점만으로 반드시 동인들의 진술이 합리성을 결한다고 볼 수도 없고 달리 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 아무런 사유도 찾아볼 수 없다. 한편 위 사건발생 직후 피고인을 진찰한 바 있는 의사 박시영의 진술 및 피고인에게 상해진단서를 발행한 의사 한윤경의 진술이나 진단서는 진재홍의 상해 사실 자체에 대한 직접적인 증거가 되는 것은 아니고, 다른 증거에 의하여 상해의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위나 정도의 점에 대한 증거가 된다 할 것인바(당원 1983.2.8. 선고 82도3021 판결 참조), 기록에 의하면 위 의사들이 피고인을 진찰한 결과 외부적으로 아무런 상처가 없었으나 피고인이 좌측두부 압통, 이명, 구역증 등을 심하게 호소하는 바람에 좌측두부에 외력이 가하여진 것이 아닌가 보고 10일간의 관찰을 요한다는 의미에서 그와 같은 내용의 상해진단서를 발급하여 준 것으로 엿보이는 점에 비추어 위 의사들의 진술이나 진단서 기재가 김석주, 함성환 및 홍현철의 진술의 신빙성 판단에 장애가 된다고 볼 수도 없다. 마. 그렇다면 김석주, 함성환 및 홍현철의 위와 같은 진술만으로도 피고인의 신고사실이 허위라는 점은 그 증명이 없는 것으로 볼 수는 없다 할 것인데도, 원심이 위 각 진술을 함부로 믿을 수 없다고 배척하고 오히려 신빙성이 의심스러운 공소외 3, 피고인 2의 진술을 믿은 나머지 공소외 2의 상해사실을 인정하고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 채증법칙에 어긋나는 증거취사로 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다. 4. 피고인 2의 무고의 점에 대하여 가. 먼저 조세포탈에 관한 무고의 점에 대하여 본다. 원심은, 제1심이 적법하게 확정한 사실관계에 비추어 공소외 1도 예식장 경영에 따른 수입, 지출, 세무처리 등에 관하여 그 내용을 소상히 알고 있었고, 따라서 피고인 1이 실제 예식건수보다 적게 세무서에 신고한다는 것도 충분히 알고 있었음에도 이를 묵인한 것으로 보인다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고논지는 이유가 없다. 나. 다음 상해교사에 관한 무고의 점에 대하여 본다. (1) 원심은, 피고인이 피해자 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 사실은 1991.4.2. 위 예식장 접수실에서 공소외 2 등이 피고인 1을 구타한 사실이 없는데도, 공소외 1이 공소외 2로 하여금 피고인 1을 구타하여 전치 10일의 상해를 입게 하였다는 내용의 진정서를 작성하여 등기우편으로 청와대 민원실에 발송하여 공소외 1을 무고한 것이라는 공소사실에 대하여, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하고 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적인 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다고 전제하고, 공소외 1이 고용한 공소외 2가 이마로 상피고인 피고인 1을 들이받은 사실이 인정되므로 피고인의 소위가 무고죄를 구성하는 것으로 보기 위하여는 공소외 2가피고인 1을 구타한 것이 공소외 1의 지시에 따른 것이라는 피고인의 진정내용이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점 즉, 공소외 1은 그와 같은 지시를 한 바 없는데 이에 반하는 허위사실이라는 점과 피고인이 그와 같은 자신의 진정내용이 허위라는 점에 대하여 인식을 하고 있었다는 증명이 있어야 할 것인데, 검사가 제출한 여러 증거들 중 위와 같은 점에 부합하는 증거로는 공소외 1의 제1심 법정에서의 진술과 공소외 2의 수사기관이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술이 있으나, 우선 공소외 2는 시종 자신이 피고인 1을 구타한 것이 아니라 피고인 1이 자해한 것이라고 주장하면서 자신이 피고인 1을 들이받은 사실조차 부인하고 있어 이를 믿기 어렵고, 공소외 1의 진술내용도 진정서의 기재내용과 같이 폭력배를 동원하여 피고인 1에게 불법을 자행한 일이 있느냐는 질문에 대하여 그러한 일이 없다고 단순히 부인하는 취지의 진술에 불과하며, 그 밖에 전기록을 살펴 보아도 더 나아가 공소외 1이 실제로 위 상해를 교사했는지의 점을 규명하기 위한 조사는 전혀 이루어지지 않았음을 알 수 있는 바, 그렇다면 이 사건에 있어 검사는 공소외 2의 상해행위가 공소외 1의 지시에 의한 것이라는 피고인의 고발내용이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하기에 충분한 적극적 증명을 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위에서 본 여러 가지 객관적 상황은 공소외 2의 구타행위를 현장에서 본 피고인으로서 그것이 공소외 1의 지시에 의한 것이라고 믿을 만한 충분한 이유가 된다고 할 것이므로 피고인에게 무고의 범의가 있었다고 볼 여지도 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 공소외 2, 유병래가 공동하여 상피고인 1에게 상해를 가한 행위가 인정되지 않음은 위에서 살펴본 바와 같고, 원심도 인정하고 있듯이 공소외 1이 원심법정에서 공소외 2나 유병래에게 상해를 지시한 바가 없다는 취지로 증언하고 있으며, 피고인은 원심 재판장의 신문에 공소외 1의 상해교사 사실에 대하여는 별다른 근거가 없다고 답변함으로써 피고인 스스로도 상해교사 사실이 진실하다는 확신이 없이 진정한 것임이 분명하다. 사정이 이와 같다면 피고인의 위 진정내용이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점과 피고인이 그와 같은 자신의 진정내용이 허위라는 점에 대하여 인식을 하고 있었다는 점에 대하여는 충분한 증명이 있다고 보아야 할 것이다. 그런데도 원심이 이와 달리 피고인의 위 진정내용이 허위라고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고 무고의 범의도 있었다고 보기 어렵다고 하여 피고인에 대한 위 무고 사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 무고죄의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 원심의 피고인에 대한 무고죄 부분 전부가 그대로 유지될 수 없다 할 것이다. 5. 피고인 2의 위증의 점에 대하여 가. 원심은, 피고인이 상피고인 1에 대한 서울지방법원 91노5132 무고 등 사건에 증인으로 선서한 후 증언을 함에 있어, 피고인이 1991.4.2. 피고인 1과 공소외 2간에 벌어진 싸움을 목격하였기 때문에 공소외 2피고인 1에게 전혀 폭행을 행사한 바가 없고 피고인 1의 상처는 동인이 스스로 자해하여 발생한 것임을 알고 있었는데도 그 기억에 반하여 공소외 2 이마로 피고인 1을 들이받았다고 증언하여 위증한 것이다는 공소사실에 대하여, 피고인은 위와 같이 증언한 사실이 있으나 이는 자기가 목격한 대로 증언하였을 뿐이라고 그 범의를 극구 부인하고 있고, 공소외 3 및 피고인 1의 각 진술 내용도 피고인의 위 변소에 부합하고 있으며, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 함성환, 홍현철, 임명숙, 김석주, 및 오광근 등의 진술 또는 진술기재 등이 있으나 그 증거들만을 가지고 피고인에 대한 위증의 범의를 인정하여 위 공소사실을 유죄로 하기에 부족하고 그 이외에 달리 이를 인정할 만한 증거자료가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 증거취사와 판단과정에 아무런 위법이 있다 할 수 없고, 원심 증인 김석주, 오광근, 유병래의 각 진술내용 또한 신빙성이 없거나 증거로 하기에 부족하다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심의 판단을 유지하였다. 나. 위에서 살펴본 바와 같이 공소외 2, 유병래가 공동하여 상피고인 1에게 상해를 가한 행위가 인정되지 않으므로, 피고인이 동일한 사건현장을 직접 목격한 자로서 증언을 함에 있어 이와 반대로 공소외 2 등이 공동하여 상피고인 1을 폭행(상해)하였다고 증언을 하였다면, 피고인의 이와 같은 증언은 허위의 진술이라 할 것이고 피고인에게는 그 증언이 허위라는 인식 또한 있었다고 보아야 할 것이다. 그런데도 원심이 이와 달리 피고인의 이 사건 증언이 허위의 진술이라고 볼 수 없거나 피고인에게 허위의 인식이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 판단을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 위증죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유가 있다. 6. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 무고의 점, 피고인 2에 대한 무고의 점 및 위증의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인들에 대한 나머지 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	가. 형사소송법 제307조 / 나.다. 형법 제156조 / 나.다.라. 형사소송법 제308조 / 다.라. 형법 제13조 / 라. 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한영석(국선) 【원심판결】 대전지방법원 1995.6.23. 선고 95노167 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 그 적용법조인 같은 법 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 정한 형이 3년 이상의 유기징역이므로 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하고, 따라서 이 사건에 대하여는 항소심인 원심으로서도 그 준용규정인 같은 법 제370조에 따라 변호인이 없이 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 사선변호인이 없는 이 사건에 있어 직권으로 변호인을 선정하지 아니한 채 개정하여 사건을 심리하였음이 기록상 명백하고, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라 할 것이므로, 결국 원심판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제282조 , 제370조 , 제383조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1994.12.2. 선고 94노691 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 “부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자”라 함은, 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실재로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이므로 ( 대법원 1989.2.28. 선고 88도2337 판결; 1994.6.28. 선고 92도2417 판결; 1995.4.25. 선고 95도100 판결 참조), 단순히 부가가치세법상 사업자등록을 하였을 뿐인 경우는 위 조항에 해당하게 될 여지가 없는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 같은 취지에서 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있는 바, 이 사건 주위적 공소사실에는 상고이유에서 지적한 바와 같은 공소사실이 포함되었다고 보여지지도 아니하므로 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 적시하고 있는 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	조세범처벌법 제11조의2 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지방법원 1994.7.1. 선고 93노1040 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 즉 피고인은 1992.7.7. 20:00경 전남 무안군 일로읍 (이하 생략) 소재 피고인의 집 옆 수박밭에서, 그 이전부터 수박이 없어지는 것을 수상하게 여기고 수박밭에 숨은 채 지키고 있던 중 마침 은행나무 잎을 따기 위하여 위 수박밭 부근을 서성대는 피해자 이은영(13세, 여)을 발견하게 되자 피해자가 그 동안 수박을 들고 간 것으로 경신한 나머지, 위 피해자를 불러세운 다음 피해자에게 “도둑 잡았다”, “어제도 그제도 네가 수박을 따갔지”, “학교에 전화를 하겠다"는 등으로 말하면서 자신의 소행이 아님을 극구 변명하는 피해자를 윽박지르고, 이어 “가자”라고 말하면서 피해자를 앞세우고 위 부락 버스종점을 거쳐 위 수박밭에서 약 50m 떨어진 공소외 이융호의 집까지 간 다음 피해자의 손목을 잡고 위 공소외인의 집안으로 끌고 들어가 위 공소외인에게 “이것이 수박밭에 들어왔더라”라고 말하고 계속하여 위 공소외인의 만류로 피해자를 돌려보내면서도 피해자에게 “앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”는 등으로 말하면서 마치 피해자에게 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하였다는 것이다. 2. 위 공소사실에 나타난 피고인의 언동 가운데 구체적으로 협박에 해당하는지가 문제될 수 있는 부분은 “학교에 전화를 하겠다”라고 말하였다는 부분과 “앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”라는 부분의 두가지 뿐이라고 보이므로 먼저 전자에 관하여 본다. 원심은 제1심이 채택한 사법경찰리 작성의 이은향, 이승찬에 대한 각 진술조서의 기재 등을 증거로 인용하여 피고인이 위 이은영에게 “학교에 전화를 하겠다”고 말하였다고 인정하였다. 그러나 위 각 진술조서의 기재에 의하면 위 이은영은 피고인이 학교에 전화를 하면 퇴학당할 것이라고 걱정을 하며 울더라는 취지여서 그 기재만으로는 피고인이 위 이은영에게 학교에 알리겠다고 말하였다는 것인지, 아니면 위 이은영이 혼자서 피고인이 학교에 알리면 퇴학당할 것이라고 지레 걱정을 하였다는 취지인지 분명하지 아니하고 오히려 후자의 취지인 것으로 볼 여지가 많으므로 그것만으로 피고인이 위 이은영에게 위와 같이 말하였다는 사실을 인정하기에는 부족하며, 그 밖에 원심이 인용한 제1심이 채택한 증거들에는 피고인이 위와 같은 말을 하였다는 내용은 들어있지 아니하다. 다만 원심이 채용하지 아니한 증거로서 위 이은향의 원심 공판정에서의 진술 중에 피고인이 위 이은영에게 위와 같이 말하였다는 취지의 부분이 있으나(공판기록 201면), 이는 그 전후의 문맥에 비추어 볼 때 증거능력도 인정되지 않는 것으로 보이는, 위 이은향이 위 이은영의 진술이라고 하여 작성한 메모(수사기록 176면)의 기재가 위 이은영의 진술에 따른 것이라는 점을 강조하기 위하여 말한 것으로 보여질 따름이어서 이것만으로 위 사실을 인정하기도 어렵다. 다음으로 피고인이 "앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다"고 말하였다는 부분에 관하여 보건대, 원심이 인용한 제1심이 채택한 위 이은영 작성의 메모(수사기록 131면)의 기재와 그 밖에 피고인이 성립 및 임의성을 인정한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 397면)의 기재 등에 의하면 피고인이 위 이은영에게 위와 같이 말한 사실은 인정된다고 할 것이므로, 결국 피고인이 위와 같이 말한 것이 협박죄에 있어서의 협박에 해당하는지 여부가 문제된다 할 것이다. 3. 무릇 협박죄에 있어서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로( 대법원 1991.5.10. 선고 90도2102 판결 등 참조), 그러한 해악의 고지는 구체적이어서 해악의 발생이 일응 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도일 것을 필요로 한다 고 보아야 할 것이다. 그런데 위와 같이 피고인이 "앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다"고 말하였다고 하더라도 그것만으로는 피고인이 구체적으로 어떠한 법익에 어떠한 해악을 가하겠다는 것인지를 알 수 없어 이를 해악의 고지라고 보기 어렵고, 이 사건 기록에 나타난 위 이은영의 나이 등 제반 사정을 고려하더라도 피고인이 위와 같이 말한 것으로 인하여 위 이은영이 어떠한 공포심을 느꼈다고 볼 만한 자료는 보이지 아니한다(다만 앞서 본 바와 같이 위 이은영은 피고인이 학교에 알릴까봐 지레 걱정을 하였던 것으로 보일 뿐이다). 나아가 가사 피고인이 위 이은영에게 위와 같이 말한 것이 다소간의 해악의 고지에 해당한다고 가정하더라도, 기록에 의하면 피고인은 전에도 여러 차례 수박을 절취당하여 그 범인을 붙잡기 위해 수박밭을 지키고 있던 중 마침 같은 마을에 거주하며 피고인과 먼 친척간이기도 한 위 이은영이 피고인의 수박밭에 들어와 두리번거리는 것을 발견하자 위 이은영이 수박을 훔치려던 것으로 믿은 나머지 위 이은영을 훈계하려고 위와 같이 말하였으며, 그 과정에서 폭행을 가하거나 달리 유형력을 행사한 바는 없었던 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 가사 피고인이 위와 같이 말한 것으로 인하여 위 이은영이 어떤 공포심을 느꼈다고 하더라도 피고인이 위와 같은 말을 하게 된 경위, 피고인과 위 이은영의 나이 및 신분관계 등에 비추어 볼 때 이는 정당한 훈계의 범위를 벗어나는 것이 아니어서 사회상규에 위배되지 아니하므로 위법성이 없다고 봄이 상당하고, 그 후 위 이은영이 스스로 음독 자살하기에 이르렀다 하더라도 이는 위 이은영이 자신의 결백을 밝히려는 데 그 동기가 있었던 것으로 보일 뿐 그것이 피고인의 협박으로 인한 결과라고 보기도 어려우므로 그와 같은 결과의 발생만을 들어 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 4. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 처단한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 협박죄 및 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	가.나. 형법 제283조 제1항 / 나. 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울지방법원 1995.4.19 선고 94노5915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여, 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 1994. 3.8. 선고 93도2221 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피해자 박영자는 피고인이 계주가 되어 조직한 이 사건 낙찰계의 계원으로서 1회부터 14회 때까지 빠짐없이 계불입금을 성실하게 납입하여 오다가 제15회 계모임에 참석하여 낙찰을 받았고, 계주인 피고인은 계원들로부터 계금을 전부 징수하였음에도 불구하고 피해자에게 계금을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 소위를 배임죄로 의율하여 처단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여, 계는 계원과 계주간의 계약관계를 기초로 성립하여 유지되는 것이고, 계원과 계주의 권리의무는 상호 교환적인 것으로서 어느 한쪽이 기본적인 약정을 성실하게 이행하여 왔다면 다른 한 쪽도 그에 대응하는 자신의 의무를 성실하게 이행할 임무가 있다 할 것인바( 대법원 1987.6.23. 선고 86도2343 판결 참조), 낙찰계에 있어서 계원이 계약내용의 가장 기본적인 요소인 계불입금 지급의무를 성실하게 이행하여 왔다면 계주는 계가 파계되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계원에 대하여 계에 참석하여 낙찰받아 계금을 탈 수 있는 기회를 제공하여야 할 임무가 있다고 할 것이므로 계가 정상적으로 운영되고 있음에도 불구하고 계주가 그 동안 성실하게 계불입금을 지급하여 온 계원에게 계가 깨졌다는 등의 거짓말을 하여 그 계원이 계에 참석하여 낙찰받아 계금을 탈 수 있는 기회를 박탈하여 손해를 가하였다면 계주의 위와 같은 임무위배는 그 계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성한다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피해자 이순선은 공소외 배용순의 소개로 피고인이 조직하여 운영하는 이 사건 낙찰계에 가입하여 1994.1.17.경까지 계불입금을 성실하게 지급하여 왔으며, 그 동안 계금을 타고 도주한 계원이 있기는 하였으나 이 사건 계가 정상적으로 운영되어 오고 있음에도 불구하고 피고인은 같은 해 2.11.경 위 피해자에게 계가 깨졌으니 계불입금을 정산하여 가라고 말하여 피해자로 하여금 계에 참석하여 응찰할 수 있는 기회를 박탈함으로써 피해자에게 그 판시와 같은 낙찰받을 수 있는 금액 상당의 손해를 입게 한 사실을 인정하여 피고인을 배임죄로 처단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 양기준(피고인 【원심판결】 전주지방법원 1994.9.6. 선고 94노146판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이부분 사건을전주지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3, 4의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 3, 4의 각 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 3, 4의 판시 허위공문서작성, 동행사의 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 판시의 여객안전점검표는 여객선안전관리요강(해운항만청훈령)에 의하여 선박검사관이 여객선을 매월 점검하고 그 결과를 기재한 문서로서 공문서에 해당함이 명백하며, 위 피고인들이 그 기재 일시에 선박의 안전점검과 안전교육을 실시하지 아니한 채 이를 실시한 것처럼 허위로 판시의 문서를 작성한 이상 그 허위공문서의 점에 대한 인식이 있었다고 할 것이므로, 위 피고인들을 유죄로 판단한 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 이 법원의 판결은 사안을 달리하여 이 사건에서 원용할 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유가 없다. 2. 피고인 11, 2의 각 상고이유(기간이 경과된 후에 제출된 피고인 2의 각 추가상고이유서 중 상고이유를 보충하는 부분 포함)를 본다. 가. 공용서류손상죄에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 2의 판시 공용서류손상의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 원심판결에 소론과 같이 신빙성이 없는 증거에 의하여 사실을 인정한 채증법칙 위반이나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없으며, 또한 판시 정원초과운항 확인서는 공무소에서 보관중이던 승선임검철에서 임의로 빼어낸 것으로서 공용서류손상죄의 객체가 됨이 분명하고, 위 증거에 드러난 범행의 모의와 실행 경위에 비추어 보면 위 피고인들은 공용서류손상죄의 공동정범에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법사유를 찾아볼 수 없으며, 피고인 1의 항소이유서를 살펴보아도 거기에 소론의 사실오인이나 법리오해의 점을 항소이유로 내세운 것으로 볼 수 없으므로 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들의 이 부분에 관한 논지들은 모두 이유가 없다. 나. 증거인멸죄에 대하여 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수는 없다 할 것이며( 대법원 1976.6.22. 선고 75도1446 판결 참조), 이러한 법리는 그 행위가 피고인의 공범자가 아닌 자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 마찬가지라고 하여야 할 것이다. 원심은 위 피고인들이 검찰로부터 이 사건 선박의 침몰사건과 관련하여 선박의 안전운항과 관련된 항만청의 직무수행 내용 등에 관한 서류의 제출을 요구받자, 이미 항만청 해무과 소속 공무원들이 위 선박의 정원초과 운항사실 등을 적발하여 선장등으로부터 정원초과운항확인서 4장을 작성받아 보관중이면서도 이에 따른 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치한 사실과 관련하여 위 피고인들을 비롯한 항만청 관계자들이 형사처벌 및 징계를 받을 것을 두려워하고 있던 중, 원심판시와 같이 순차로 공소외인에게 위 정원초과운항 확인서 4장을 소각할 것을 지시하여 위 공소외인이 이를 소각함으로써 위 서류의 효용을 해함과 동시에 위 선박의 정원초과운항과 관련하여 구속기소된 제1심 공동피고인 에 대한 선박안전법위반사건의 증거를 인멸하였다는 제1심의 범죄사실을 인용하고, 위 피고인들을 공용서류손상죄와 증거인멸죄의 상상적경합범으로 처벌하였으나, 원심의 위 범죄사실 자체에 의하더라도 위 피고인들은 자신들이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 스스로의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다는 것이므로, 비록 위 피고인들의 행위가 동시에 위 제1심 공동피고인에 대한 별개 범행의 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심의 위 판단에는 증거인멸죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 한편 원심이 상상적경합범의 관계에 있는 수죄를 모두 유죄로 인정한 것을 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기게 됨으로써 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로( 대법원 1980.12.9. 선고 80도384 전원합의체 판결 참조), 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 3, 4의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	가. 형법 제155조 / 나. 제40조 , 형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 들 【변 호 인】 변호사 손홍익(피고인를을 위하여) 【원심판결】 부산고등법원 1995.6.22. 선고 95노82 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 1년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 형에 산입한다. 다만 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 3의 상고를 모두 기각한다. 상고 후 구금일수 중 60일을 피고인 1에 대한 1심 판시 제1의 나 내지 바 죄의 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 3 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 기록에 의하여 살펴보면 피고인들의 판시 각 범죄사실을 모두 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하였거나 신빙성이 없는 증인들의 증언을 증거자료로 사용하는 등 채증법칙을 위반하고 사기죄에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 소론이 지적하는 대법원 1974.9.10. 선고 74도996 판결은 이 사건 사기죄와는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면 같은 피고인의 판시 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 등 범죄사실을 모두 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 문서의 내용을 잘못 알아서 공문서의 내용이 허위라고 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다. 다만, 직권으로 보건대, 형법 제57조의 규정에 따라 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조에 의하여 이른바 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 할 것인바 ( 당원 1959.10.23. 선고 4292형상322 판결; 1979.11.13. 선고 79도443 판결; 1994.7.29.선고 94도1354 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심판결은 피고인 2에 대한 항소사건을 심리한 끝에, 같은 피고인을 징역 1년에 처하고 2년간의 집행유예를 선고하면서 판결 선고 전의 구금일수를 산입하지 아니한 제1심판결을 그대로 유지하고 있어, 결국 제1심 및 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 판결 선고 전의 구금일수 통산과 관련하여 법령의 적용을 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 3. 그러므로 피고인 1, 3의 상고를 모두 기각하고 상고 후 구금일수 중 60일을 피고인 1에 대한 1심 판시 제1의 나 내지 바 죄의 본형에 산입키로 하며, 피고인 2에 대한 위 부분은 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 동피고인에 대한 제1심 및 원심판결을 파기하고 다음과 같이 직접 판결하기로 한다. 당심에서 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결 판시의 것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 소위 중 허위공문서작성의 점은 형법 제227조에, 허위작성공문서행사의 점은 동법 제229조, 제227조에 각 해당하는바, 위의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항, 제50조에 의하여 죄질이 중한 허위공문서작성죄의 형에 경합범 가중한 형기 범위 내에서 같은 피고인을 징역 1년에 처하고 정상에 참작할 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항에 의하여 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고 동법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 징역형에 산입한다. 4. 이상과 같이 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김인섭 【원심판결】 서울고등법원 1995.1.11. 선고 94노1493-1(분리) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 채증법칙위반, 사실오인, 심리미진의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 방조죄의 법리오해의 점에 대하여 가). 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 주식의 입·출고 절차 등 주식의 관리에 관한 일체의 절차를 정확하게 알고 있는 증권회사의 중견직원인 피고인들이 제1심 공동피고인 최인호에게 피해자의 주식을 인출하여 오면 관리하여 주겠다고 하고, 나아가서 부정한 방법으로 인출해 온 주식을 피고인들이 관리하는 증권계좌에 입고하여 관리운용하여 주었다면, 이러한 피고인들의 행위는 정범인 위 최인호의 일련의 부정한 주식 인출절차에 관련된 출고전표인 사문서의 위조, 동행사, 사기 등 상호 연관된 일련의 이 사건 범행 전부에 대하여 방조행위가 된다 고 하지 않을 수 없다. 이러한 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 방조죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 나). 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1982.6.8. 선고 82도884 판결 참조), 원심이 공동정범으로 공소제기된 피고인들의 이 사건 범죄사실을 방조사실로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인 2가 지적하는 판례는 대법원 1982.5.25. 선고 82도535 판결의 오기로서 전혀 이 사건과 그 판시 내용을 달리하는 것으로 참작할 것이 못 된다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가.나. 형법 제32조 / 다. 형사소송법 제298조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오병선 【원심판결】 서울형사지방법원 1995.1.26. 선고 93노1566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 공소장에 피고인이 공소외 이병균으로부터 공사 낙찰을 청탁받은 입찰업체의 명칭이 “ 강산건설”로 기재된 것은 “ 인풍건설”의 오기임이 명백한 바, 이는 공소장변경의 절차 없이 바로잡을 수 있는 것으로서, 원심에서 이를 정정하는 내용의 공소장변경 절차가 이루어졌다 하더라도, 이로 인하여 공소사실에 변경이 생겼다거나 심판의 대상이 제1심과 달라졌다고 할 수 없으므로, 원심이 제1심판결을 파기하지 아니하고 그 범죄사실 중 위 입찰업체의 명칭을 정정하여 항소를 기각한 조치에 판결절차의 위반 등의 위반이 있다고 할 수 없다. 또 원심이 공소사실의 “입찰내정가”를 “입찰에 있어서 낙찰가능성이 있는 공사가액”의 의미로 보고 판단한 것은 공소장의 오류를 바로잡아 그 내용을 명백히 한 것으로서, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하며, 석명권 불행사나 심리미진 등의 위법을 범하였다고 할 수 없다. 2. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 배임수재의 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 배임수재죄에 관한 법리오해 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 따라서 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제254조 , 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정태웅 변호사 김기홍(국선) 【원심판결】 서울고등법원 1995.6.13. 선고 95노766 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심 판결의 채택 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 잘못이나 해당법리를 오해한 위법이 없다. 피고인만이 항소한 사건에서 제1심이 인정한 범죄사실의 일부가 제2심에서 무죄로 되었음에도 제2심이 제1심과 동일한 형을 선고하였다 하여 그것이 형사소송법 제368조의 불이익 변경금지 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 또한 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 차형근 【원심판결】 서울지방법원 1995.6.22. 선고 95노1543 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고인은 부동산소개업자로서, ⑴ 공직자 재산공개문제로 일부공직자들의 부동산이 매물로 많이 나오고 있다는 언론보도가 있자 이를 미끼로 타인으로부터 금품을 편취할 것을 마음먹고 성명불상자 2인과 공모하여, 1993.7.15. 14:00경 서울 관악구 신림 3동 (이하 생략) 소재 피고인 경영의 부동산 사무실에서 같은 동 610의 140 소재 대지 98평에 관하여 사실은 그 소유자인 고형원으로부터 동 대지의 매도를 위임받은 사실이 전혀 없음에도 피해자 김성모, 같은 김형천에게 위 대지는 자신이 현 소유자에게 1972년도에 사 준 판사 소유의 땅인데 재산공개 때문에 싸게 판다고 하니 사라고 거짓말하면서 성명불상의 여자를 위 대지소유자 고형원이라고 소개하여 이에 속은 피해자들로 하여금 위 대지를 금 294,000,000원에 매수하는 매매계약을 체결토록 하고 계약금 명목으로 그 즉시 금 2천만 원, 그 다음날 같은 곳에서 금 1천만 원을 피해자들로부터 교부받고, 같은 해 8.5. 11:00경 같은 곳에서 피해자들로부터 중도금조로 금 1억 2천만 원을 교부받은 등 합계 1억 5천만 원을 피해자들로부터 교부받아 이를 편취하고, ⑵ 피해자들이 실제 고형원을 찾아가 위와 같은 사실을 확인하는 과정에서 계약 당시의 고형원 행세를 하던 사람이 실제 고형원과 다른 인물이라는 것이 밝혀져 위와 같은 범행이 탄로나게 되자 그 책임을 실제의 고형원에게 덮어 씌울 마음을 먹고, ㈎ 피해자들로부터 실제 고형원을 상대로 사기죄로 고소할 권한을 위임받은 사실이 전혀 없음에도 불구하고 행사할 목적으로 ① 같은 해 9.17. 10:00경 서울 관악구 신림 8동 소재 남부경찰서 옆 행정대서소에서 백지에 타자기를 이용하여 피해자들이 고형원을 상대로 사기죄로 고소함에 있어 일체의 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 작성한 다음 피위임자란에 자신의 이름을, 위임자란에 피해자들의 이름을 쓰고 피해자들 이름 옆에 자신이 조각하여 소지하고 있던 동인들의 인장을 함부로 찍어 동인들 명의의 위임장 1매를 위조하고, ② 전항과 같은 일시, 장소에서 위 고형원을 상대로 고소함에 있어 백지에 타자기를 이용하여 고소인 김형천, 김성모, 위 대리인 김성자, 피고소인 고형원, 고소취지, 피고소인은 1993.7.15. 자신 소유의 서울시 관악구 신림 3동 160의 140 소재 대지 98평을 대금 294,000,000원에 매도하기로 하여 매매계약을 체결하고 그날 및 그 다음날 고소인들로부터 금 3천만 원을 계약금조로 교부받고, 같은 해 8.5. 중도금조로 115,000,000원을 교부받고도 위 금원을 교부받은 사실이 없다고 하면서도 피해다니고 있으니 처벌해 달라고 기재한 다음 위 고소인들의 성명을 적고 그 밑에 위 대리인 김성자라고 쓴 후 자신의 인장을 찍어 위 김형천, 김성모의 대리인 자격을 모용하여 고소장을 1매 작성하고, ㈏ 같은 날 시간불상경 서울 영등포구 소재 영등포경찰서 민원실에서 위와 같이 위조한 위임장 및 고소장이 마치 진정하게 작성된 것처럼 민원담당직원에게 제출함으로써 이를 행사하고, ㈐ 위 고형원으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 전항과 같은 일시, 장소에서 위 고형원이 위 ⑵의 ㈎ ②항과 같은 내용의 범행을 저지른 사실이 전혀 없음에도 위 ⑵의 ㈎ ②항과 같은 내용의 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성하여 전항과 같이 민원담당직원에게 제출하여 접수케 함으로써 위 고형원을 무고한 것이라는 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인의 법정 및 검찰에서의 일부진술과, 김성모, 김형천의 각 법정 및 경찰에서의 각 진술, 기록에 편철된 무통장입금확인서사본, 매매계약서사본, 고소장사본, 위임장사본, 영수증사본을 그 증거로 들고 있다. 2. 먼저 사기의 점에 관하여 보건대, 가. 피고인은 경찰수사 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 서울 관악구 신림동 610의 140 소재 대지 98평(이하 이 사건 토지라 한다)의 소유자인 고형원이라고 자칭하면서 부동산등기부등본, 등기권리증, 토지대장, 주민등록등본을 소지하고 있던 자로부터 이 사건 토지의 매도를 의뢰받아 위 매도인과 위 피해자들과 사이의 매매계약체결을 중개하였을 뿐이고, 결코 고형원이라고 사칭하는 자와 공모하여 피해자들로부터 이 사건 토지의 매매대금을 편취할 목적으로 이 사건 매매계약체결을 중개한 것이 아니라고 그 범행을 부인하고 있으니, 그 진술을 유죄의 증거로 할 수 없다고 할 것이다. 나. 기록을 살펴보면 피고인이 성명불상자 2명과 공모하여 사기범행을 하였음에 부합하는 듯한 증거로는 위 피해자들의 진술밖에 없는데, 위 피해자들의 각 진술은 피고인이 이 사건 토지의 매매계약체결을 중개하면서 이 사건 토지는 자신이 1972년도에 사 준 판사의 토지인데 재산공개 때문에 싸게 판다고 하니 사라고 거짓말하였고, 계약을 할 때에도 피고인이 전화로 누가 계약하는 것을 볼지 몰라 복덕방의 앞문을 닫아 놓았으니 뒷문으로 들어오라고 하여 뒷문으로 들어가 매매계약을 체결하였으며, 자신들이 실제의 고형원을 만나 보고 이 사건 토지의 매도인은 위 고형원이 아니라는 것을 확인한 다음 피고인에게 그와 같은 사실을 이야기하였음에도 피고인은 위 고형원이 매매계약을 체결한 사람이 틀림없다고 밀어 붙이라는 말을 하면서 자기를 증인으로 내세우면 증언을 하여 주겠다라는 취지의 이야기를 한 점에 비추어 보면 피고인은 성명불상자 2명과 공모하여 자신들로 하여금 이 사건 토지의 매매계약을 체결토록 하여 그 계약금 및 중도금을 편취한 것으로 추측한다는 내용에 불과한 것이므로 위 각 진술만으로 피고인이 위 성명불상자 2명과 공모하여 판시 사기범행을 범하였다고 단정할 수는 없는 노릇이고, 그 외에 기록에 편철된 무통장입금확인서사본, 매매계약서사본, 영수증사본은 피고인의 판시 사기범행의 유 무죄를 가릴 수 있는 증거가 되지 못하며, 달리 피고인이 위 성명불상자 2명과 공모하여 사기범행을 저질렀다고 인정할 아무런 증거가 없다. 다. 오히려 기록상 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 고형원이라고 사칭하는 사람을 내세워 위 피해자들로부터 이 사건 토지의 매매대금을 편취하려고 하였다기 보다는 피고인조차도 위 고형원을 사칭한 제3자등으로부터 기망당한 것이 아닌가 하는 의심이 든다. ⑴ 피해자의 한 사람인 위 김성모는 피고인과 같은 아파트의 아래, 윗층에 살고 있는 자이다. 피고인이 이 사건 부동산의 매매대금을 편취하려고 하였다면 전혀 모르는 사람을 그 범행대상으로 할 것이지, 구태여 같은 아파트에 사는 위 김성모에게 전화를 걸어 매매계약체결을 권유하지는 아니할 것이다. ⑵ 피고인은 위 피해자들이 중도금지급기일에 중도금을 지급하려고 하자 매도인과 연락이 되지 않는다고 하면서 기다리라고 하였고, 위 피해자들이 잔금지급기일 전에 미리 잔금을 지급하려고 할 때에도 매도인과 연락이 되지 않는다는 사실을 위 피해자들에게 고지하여 결국 잔금은 지급되지 아니하였다.만약 피고인이 이 사건 매매대금을 편취할 의사를 가졌다면 중도금을 교부받지 아니하고 기다리라고 할 이유가 없었을 것이고, 또한 중도금을 지급받은 다음 잔금까지도 편취하려고 하였을 것이다. 그리고 기록상 피고인이 매매계약체결을 중개한 다음 도주하려고 하였다거나 피고인이 위 계약금 및 중도금의 일부에 대하여라도 이득을 취하였다고 볼 수 있는 자료가 없다. ⑶ 피고인은 1993.9.13.경 위 고형원의 아파트를 찾아가 고형원을 만나지 못하자 피해자들의 주민등록번호 등을 기재한 이전용 인감증명서 등을 발급받아 복덕방으로 와서 잔금을 받아가라는 내용과 전화번호를 적은 메모(수사기록 제24면)를 두고 온 일이 있다. 라. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 따라서 위 증거들로서는 피고인이 판시 사기죄를 범하였다고 단정하기에는 부족하다고 할 것임에도 원심은 위 증거들로 판시 사기죄의 범죄사실에 대하여 유죄로 인정하였으니 이는 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 3. 사기죄를 제외한 나머지 범죄에 관하여 보건대,기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거들을 살펴보면 1심판시와 같은 피고인의 위 무고죄 및 사문서위조죄, 자격모용에의한사문서의작성죄, 위조사문서 및 자격모용작성사문서행사죄 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심이 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 위 각 범죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심판결은 위 사기죄와 나머지 무고죄 등의 범죄사실을 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산고등법원 1995.5.18. 선고 95노268 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지, 제1심 및 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 원심공동피고 인 1, 2, 3, 공소외 파키스탄인 공소외 1, 2와 순차 공모하여, 노동부장관의 허가를 받지 아니하고, 국내 체류중인 파키스탄인 근로자들로부터 일본국 밀항 및 일본국 내 취업알선 경비를 받고 동인들을 일본국에 밀항, 취업시키기로 순차로 결의하고, 피고인과 공소외 1은 1994.8.20. 19:00경 서울 용산구 이태원동 소재 해밀턴 호텔 커피숍에서, 일본국 밀항 및 일본국 내 취업을 원하는 국내 체류 파키스탄인 근로자 모집은 위 피고인과 공소외 1이 공동으로 밀항 실행 및 일본국 내 취업은 위 피고인과 공소외 2가 공동으로 각 책임을 지기로 행위를 분담한 후 피고인이 같은 해 11.14. 서울역 뒤 노상에서 파키스탄인 공소외 3을 일본국에 밀항, 취업시켜 주기로 하고 동인으로부터 그 경비로 미화 6,000달러 및 금 1,600,000원을 받은 것을 비롯하여 제1심판결 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 위 피고인과 공소외 1이 일본국 밀항 및 일본국 내 취업을 원하는 국내 체류 파키스탄인 근로자 21명을 모집하여 그들로부터 밀항 및 취업경비로 도합 미화 146,000달러와 금 8,100,000원을 각 받고, 원심 공동피고인 1은 같은 달 14. 피고인으로부터 일본국에 밀항 취업시킬 파키스탄인 근로자들의 숙소 및 밀항선 물색 부탁과 함께 같은 날로부터 같은 달 22.경까지 밀항선 물색 경비 등 명목으로 금 3,800,000원을 받고 이에 따라 위 11.14. 부산 부산진구 범천 2동 소재 해동장여관에 피고인이 의뢰한 공소외 3 등 파키스탄인 근로자 18명을 투숙, 대기시키고 아울러 원심 공동피고인 2에게 수회에 걸쳐 파키스탄인 근로자들을 일본국에 밀항, 취업시키는 데 필요한 밀항선 물색을 부탁하고, 이에 따라 원심 공동피고인 2은 같은 달 22. 13:00경 부산 부산진구 범천동 소재 같은 원심 공동피고인 3 경영의 신암낚시점에서 위 원심 공동피고인 3에게 같은 취지의 부탁을 하고, 이에 따라 원심 공동피고인 3은 같은 날 19:00경 부산 동구 초량동 소재 아리랑 호텔 319호실에서 공소외 김재복과 사이에 1인당 경비로 미화 3,000달러를 주기로 하여 동인이 해영호(12톤)를 이용, 파키스탄인 근로자들을 일본국에 밀항 시키기로 약정한 후, 같은 달 27. 21:00경 부산 영도구 동삼동 소재 하리 선착장에서 공소외 3 등 파키스탄인 근로자 21명을 위 선박의 어창에 은신시키고 일본국으로 몰래 출국시켜서 국외 유료 직업소개사업을 하여 직업안정법 제47조 제1호, 제19조 제1항의 직업안정법위반죄로 제기된 위 공소사실에 대하여, 직업안정법 제19조 제1항은 “......국외유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있고, 나아가 같은 법 제47조 제1호는 위 규정을 위반한 자에 대하여 형벌을 가하도록 규정하고 있는바, 같은 법 및 같은법시행령의 제 규정을 살펴보면 위 법률에서 말하는 구직자 내지 근로자는 내국인만을 가리키는 것이고 국내외에 취업하려는 외국인 구직자 내지 근로자는 거기에 해당하지 않는다고 해석함이 상당할 것이므로(우리나라의 직업안정법 제2조의 균등처우조항에 대응하는 일본국의 직업안정법 제3조 균등대우조항에 의하면, 우리와는 달리 “누구도 인종, 국적 ......등을 이유로 직업소개, 직업지도 등에 관하여 차별적 취급을 받지 아니한다 .....“라고 규정함으로써 외국인 근로자 역시 그 적용대상이 됨을 명시하고 있다), 외국인 구직자 또는 근로자와 내국인 또는 외국인 구인자 내지 사용자 간의 고용계약 성립을 알선하는 직업소개사업의 경우에는, 그 규제의 필요성 여부는 별론으로 하고 위 법조 소정의 규제 대상이 될 수 없다고 볼 것이고, 그렇게 보는 것이 죄형법정주의의 정신에도 부합된다 할 것이므로, 이 사건 공소사실 중 직업안정법위반의 점은 현행 법령하에서는 죄가 되지 아니한다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 위법하다고 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 판단 그러나 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하기 위한 법률임이 명백하고, 근로자의 지위는 근로기준법 제5조에서 명시하고 있듯이 국적을 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 직업안정법 제19조의 유료직업사업에 대하여 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 직업알선으로 인하여 근로자가 입게 될 피해 등을 막기 위하여 정부가 알선기관을 감독하고자 하는 것으로서, 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 법조항이라고 보아야 하며, 같은 법 제2조 “균등처우” 조항에서 성별, 종교, 사회적 신분, 혼인여부 등의 이유로 차별대우를 받지 아니한다라고만 하였을 뿐 국적을 표시하지 않았다 하더라도 위와 같은 사유들은 예시적인 것일 뿐, 거기에 국적이란 사유가 열거되지 않았다 하여 외국인을 제외하는 취지로 보아야 할 이유가 없고, 또 외국인 근로자를 포함한다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 법해석이라고 할 근거도 없으므로, 같은 법 제19조가 규정하고 있는 유료직업사업에 관한 허가규정은 외국인 근로자를 국외로 알선하여 주는 소개업에도 적용이 된다 고 보아야 할 것임에도 불구하고( 대법원 1995.7.11. 선고 94도1814 판결 참조), 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 직업안정법 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그로 인하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 검사의 상고를 받아들여 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	직업안정법 제2조 , 제19조 , 근로기준법 제5조	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 위철환 【주 문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결이 확정된 날부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은, 1. 1995. 3. 2. 21:00경 평택시 평택동 (상세지번 생략) 소재 피고인의 주거지에서 동거녀인 피해자 1(여, 45세)이 계모임에서 늦게 돌아왔다는 이유로 말다툼을 하던 중 주먹과 발로 위 피해자의 얼굴을 5-6회 때리고 머리채를 잡고 흔들어 넘어뜨려 동녀에게 약 3주간의 치료를 요하는 좌측안와부좌상 및 피하출혈 등의 상해를 가하고, 2. 같은 해 4. 11. 21:00경 같은 장소에서 위 피해자 1이 늦게 돌아왔다는 이유로 말다툼을 하다가 동녀의 머리채를 잡아 당기고 뺨을 1회 때려 동녀를 폭행하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피해자 1에 대한 진술조서의 진술기재 1. 의사 공소외 4 작성의 피해자 1에 대한 상해진단서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조： 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택) 2. 경합범 가중： 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 3. 미결구금일수의 산입： 형법 제57조 4. 집행유예： 형법 제62조 제1항(피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있고 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 참작) 공소기각 부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 1995. 4. 13. 16:00경 평택시 평택동 (상세지번 생략) 소재 피고인의 집에서 사실혼관계에 있는 위 피해자 1의 딸로서 피고인의 의붓딸인 피해자 2(여, 10세)를 강간할 생각으로 동녀에게 술을 사오도록 심부름을 시켜 동녀가 거스름돈과 소주 한 병을 방안에 들여놓고 나오자 그 뒤를 따라나와 대문을 잠그고 동녀를 방으로 데리고 들어가 미닫이문을 잠근 후 동녀를 윽박질러 그 반항을 억압하고 옷을 벗으라고 강요하여 하의를 벗은 동녀를 방바닥에 눕히고 피고인도 바지를 벗고 그 성기를 동녀의 음부에 집어넣으려고 하던 중 옆방에 세들어 살고 있는 공소외 1이 위 피해자 2의 우는 소리를 듣고 방 밖에서 위 피해자 2의 이름을 부르자 범행을 중단하여 강간의 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다는 것이고, 검사는 이를 이른바 '사실상의 관계에 의한 존속'의 성폭력범죄를 가중처벌하는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제12조, 제7조 제4항, 제1항에 해당하는 범죄로 의율하여 기소하였다. 우선 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제4항에서 규정하고 있는 '사실상의 관계에 의한 존속'에 관하여 살피건대, 위 조항은, 성폭력범죄 피해자의 어머니의 배우자이기는 하나 피해자와는 혈족관계가 없는 이른바 의붓아버지 또는 의부(義父)는 피해자와 사이에 법률상의 부자관계가 없다고 하더라도 전통관습상 부녀관계의 일종으로서 실질적인 부녀관계에 상당하는 실체를 가지고 있음에 비추어 이러한 계부에 의한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것이라고 할 것이지만, 이러한 가중처벌은 그러한 의부(義父)가 피해자의 어머니와 사이에 적법한 혼인신고를 마친 법률상의 부부관계에 있을 때에 한하고, 그 두 사람 사이의 결합 및 동거의 형태 내지 정도가 실로 다양한 사실혼인관계에 있는 것에 불과한 경우에까지 확대할 것은 아니라고 해석함이 죄형법정주의의 정신 등에 비추어 상당하다. 그러므로 나아가 피고인이 피해자 2에 대한 관계에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제4항 소정의 '사실상의 관계에 의한 존속'에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 위 각 증거와 공소외 2에 대한 제적등본 및 공소외 3에 대한 호적등본의 각 기재에 의하면 위 피해자 2는 위 피해자 1이 1975. 5. 13. 공소외 3과 혼인하여 그 사이에 낳은 딸(1984. 11. 23. 출생)로서, 위 피해자 1은 1992. 11. 20. 위 공소외 3과 협의이혼한 후 이 사건 발생 10개월여 전인 1994.경부터 피고인과 혼인신고를 한 바 없이 사실상 동거해 온 사실, 피고인은 위 피해자 1과 위와 같이 동거하면서 위 피해자 1과 함께 위 피해자 2를 부양해 왔는데, 위 피해자 2는 위 동거초기에는 피고인을 아저씨라고 불렀으나 나중에는 피고인을 아버지라고 부르게 된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 위 피해자 2를 양육하고 있었고 위 피해자 2가 피고인을 아버지라고 부른 사실이 있다고 하더라도, 위 피해자 2의 어머니인 위 피해자 1이 혼인신고를 경료한 바도 없이 사실상 10개월 정도 동거하고 있는 것에 불과한 피고인을 위 피해자 2의 '사실상의 관계에 의한 존속'에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당된다고 할 것이나, 위 공소사실에 대하여는 당원이 공소장변경의 절차 없이 형법상의 강간미수죄로 심리, 판단할 수 있다 할 것이므로 이에 관하여 보건대, 위 강간미수죄는 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 이른바 친고죄인데, 기록에 편철된 합의서(수사기록 33쪽)의 기재에 의하면 이 사건의 고소인이자 피해자 2의 법정대리인인 위 피해자 1은 이 사건 공소가 제기되기 이전인 1995. 4. 14. 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하면서 합의서를 작성한 사실을 인정할 수 있고 이는 피고인에 대한 고소를 취소하는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있을 것이므로, 결국 이 부분 공소는 친고죄에 관하여 고소 없이 공소를 제기한 결과가 되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각하고, 다만 이와 일죄의 관계에 있는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실에 대하여는 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 권오곤(재판장) 박형준 정여순	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제4항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【변 호 인】 변호사 문승국 【원심판결】 서울지법 1995. 3. 14. 선고 93고단9069 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 충분함에도 원심은 채증법칙에 위배하어 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 신빙성 없는 피고인의 변소를 가볍게 믿은 나머지 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다는 데에 있다. 살피건대 원심의 증거조사 과정이나 증거의 취사선택 조처에는 아무런 위법이 없으며 또한 당심에서의 증인 서두석의 진술에 의하더라도 피고인 운전의 차량이 가변차선을 넘어 반대차선을 침범하였다고까지 인정하기에는 부족하며, 기록에 의하면, 이 사건 도로는 가변차선이 설치된 곳인데, 당시 가변차선의 신호가 피고인 진행방향의 진행이 가능한 상태에서 반대차선의 진행가능 신호로 바뀌는 전 단계로서 적색 X표 표시가 점멸중인 때에, 피고인은 가변차선을 포함한 진행방향 3차선 중 2차선을 주행하다가 1차선 즉 가변차선으로 진입하여 주행하다가 이 사건 사고가 발생하였으며 피고인 진행방향의 가변차선의 신호가 적색 X표 표시의 점멸중인 경우에는 반대방향의 가변차선의 신호는 가변차선으로의 진행이 불가능한 적색 X표 표시인 사실이 인정된다. 따라서 가변차선의 신호가 진행가능신호에서 정지신호로 바뀌기 직전의 점멸상태는 가변차선에서의 차선변경에 관한 예고신호일 뿐, 그러한 상태에서의 가변차선에의 진입 내지 진행이 도로교통법 등 관련 법규에 의하여 명맥히 금지되어 있지 아니하므로, 적색 X표 표시가 점멸중인 상태에서 그 가변차선으로 진입, 진행하였다고 하더라도 이를 신호위반이라 할 수 없는 반면, 반대차선의 가변차선 신호는 진입불가능 신호인 적색 상태인바, 피고인으로서는 반대차선의 차량이 신호를 위반하여 가변차선을 침범하리라는 것까지 예상하고 사고를 방지할 의무를 부담한다고는 할 수 없으므로, 반대차선의 가변신호를 위반하여 가변차선을 침범한 차량과 충돌하였다면 피고인의 가변차선 주행이 사고의 직접적 원인으로서 이 사건 사고와의 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 검사가 들고 있는 모든 증거들을 종합하여도 피고인이 신호를 위반하여 차선을 변경하였다거나, 더 나아가 반대차선을 침범함으로써 이 사건 사고가 발생하였다고 인정할 수 없는바, 그렇다면 원심이 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고, 위 항소논지는 이유 없다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이우근(재판장) 신흥철 이인규	교통사고처리특례법 제3조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【변 호 인】 변호사 정해원 【주 문】 피고인들을 각 징역 2년 6월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 중 165일씩을 위 각 형에 산입한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1992. 7. 23. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월의 형을 선고받고 전주교도소에서 복역하던 중 1993. 11. 29. 위 형의 집행을 종료한 외에도 같은 죄명 등의 전력이 4회 더 있는 자, 같은 피고인 2는 1992. 9. 8. 같은 법원에서 도로교통법위반으로 징역 8월의 형을 선고받고 춘천교도소에서 복역하던 중 1992. 11. 19. 위 형의 집행을 종료한 외에도 강간치상죄 등의 전력이 6회 더 있는 자인바, 공소외인과 공모합동하여, 1995. 4. 24. 00：30경 위 공소외인과 함께 (차량번호 생략) 스쿠프승용차를 타고 서울 용산구 ○○동 산 10의 136 소재 △△△△△△ 주변을 배회하던 중 여자를 납치하여 함께 강간하기로 서로 결의하고 피고인 2 및 위 공소외인은 서울 중구 장충동 2가 산 5 소재 한국자유총연맹 건물부근 으슥한 골목길에 내려서 기다리고 피고인 1은 위 승용차를 운전하여 다시 위 △△△△△△ 입구로 돌아가 성전환수술을 받은 피해자(36세, 일명 (성명 생략))가 그 곳에 혼자 서 있는 것을 발견하고 같이 놀자는 식으로 위 피해자를 유인하여 위 승용차에 태운 후 발로 차문을 차면서 내려달라는 위 피해자를 위 한국자유총연맹 건물 부근으로 강제로 데리고 옴으로써 위 피해자를 위 승용차에 감금하고, 이어 겁에 질린 위 피해자가 "사람 살려"하고 소리치면서 도망가자 피고인 2는 망을 보고 피고인 1은 손으로 위 피해자의 입을 틀어막고 위 공소외인은 위 피해자의 머리채와 팔을 잡고 위 승용차 뒷자석으로 밀어넣어 항거불능케 한 다음 위 피해자로 하여금 옷을 전부 벗게 한 후 피고인 1, 위 공소외인, 피고인 2의 순으로 성기를 위 피해자의 음부에 삽입하여 각 강제추행하고, 그 과정에서 위 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 안면부 타박상 등을 입게 한 것이다. 증거의 요지 판시 사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 증인 피해자의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 의사 공소외 1 작성의 피해자에 대한 상해진단서 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 1. 검찰주사 공소외 2 작성의 처분미상전과 확인결과보고서, 검찰주사보 공소외 3 작성의 피의자 출소사실 확인보고서 및 서울지방경찰청장 작성의 피고인들에 대한 범죄경력조회서 중 판시 전과의 점에 부합하는 각 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항, 제6조 제2항, 형법 제298조(합동강제추행치상의 점, 유기징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 제276조 제1항, 제30조(감금의 점) 2. 상상적 경합 각 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌) 3. 누범가중 각 형법 제35조, 제42조 단서 4. 법률상 감경 각 형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호(피고인들이 술에 취하여 심신미약 감경) 5. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자에게도 본건 범행을 유발케 한 측면이 있는 점, 피고인들이 피해자와 합의한 점 등 정상 참작) 6. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조 무죄부분 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점에 대한 주위적 공소사실의 요지는, "피고인들이 위 범죄사실과 같은 행위를 하여 여자로 성전환수술을 받은 피해자를 각 강간하고, 그 과정에서 위 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 안면부 타박상 등을 입게 한 것이다."라고 함에 있고, 위 공소사실의 적용법조는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조, 제6조 제1항, 형법 제297조이다. 그런데 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정함으로써 동 범죄의 객체를 부녀로 한정하고 있으므로 위 주위적 공소사실이 유죄로 되기 위하여는 이 사건 피해자가 부녀임이 입증되어야 할 것이므로 이 점에 대하여 살펴 보기로 한다. 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술과 의사 공소외 1 작성의 진료확인서의 기재에 의하면, 위 피해자는 남자로 태어나 어려서부터 여자로서의 생활을 동경하고 그에 만족을 느꼈고, 그 후 여장남자의 행세를 하여 오다가 1991년과 1992년 두 차례에 걸쳐 성전환수술을 받아 현재 유방과 성기 등 외견상으로는 여성적인 신체구조를 갖춘 사실은 인정되나, 여기에서 더 나아가 위 피해자가 원래부터 성염색체의 이상이 생겼거나, 성호르몬 분비의 이상으로 인하여 성별의 분화가 비정상적으로 된 경우(예를 들면 성염색체는 정상이나 생식선의 분화가 비정상적으로 되어 고환과 난소를 겸비하고 외성기도 남자의 성기인지 여자의 성기인지 구분하기 어려운 경우, 혹은 성호르몬 분비의 이상으로 인하여 남성에게 여성의 성징이 나타나거나 그 반대의 현상이 일어나는 경우)라고 인정할 증거는 없으며, 오히려 위 각 증거에 의하면 위 피해자는 성염색체나 외부성기 등 육체적인 성별에는 이상이 없는데도 성자아(性自我)나 성별동일성의 인식에 장애가 있어 본인 스스로 반대의 성에 속한다고 믿고 그 성으로서 생활을 하는 이른바 '성전환증'이라는 정신질환으로 인하여 외과적인 수술을 통해 자기가 바라는 여성으로서의 일부 해부학적 성기의 외관을 갖추어 놓은 경우로 추측된다. 그러므로 살피건대, 형법상의 강간죄가 강제추행죄에 비하여 엄하게 처벌되는 입법취지의 근저에는 모성보호, 즉 추상적이나마 수태의 가능성이 있는 부녀를 더 보호하고자 하는 취지가 포함된다고 보여지는 점, 현재의 의학수준에 의한다 하더라도 수술 후 육체적으로 반대의 성이 갖는 해부학적인 성의 구조를 완벽하게 재현할 수는 없는 실정으로 보이는 점 등을 함께 고려한다면, 피해자가 성염색체나 외부성기 등 육체적인 성별에는 이상이 없는데도 성자아의 혼란을 겪은 나머지 부득이 외과적인 수술로서 환자가 바라는 반대적인 성이 지니는 일부 해부학적인 성기의 외관을 갖추었다고 하더라도, 따로 성별을 확정하는 절차(현행법상으로는 호적정정 외의 다른 방법은 없는 것으로 보이나, 위 피해자는 아직까지 호적정정 신청을 하지 아니하였다고 진술하고 있다)를 거치지 아니한 이상 그 상태만으로는 위 강간죄의 '부녀'라고 단정할 수는 없다고 보여진다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 합동강제추행치상에 의한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 서재헌(재판장) 권오창 김문관	형법 제297조, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조, 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인변호사 박승준 【원심판결】 광주지방법원 1995.1.13. 선고 93노1505 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 범죄사실은, ①피고인은, 피해자 가 광주시 서구 월산동 (이하생략) 대지 및 그 지상건물을 매수하도록 소개해 준 것을 계기로 위 피해자와 내연의 관계를 맺어 오다가, 위 피해자가 위 대지상의 지상건물을 헐고 그 자리에 2층 슬라브즙 주택을 신축한 다음 위 대지 및 그 지상의 신축건물을 공소외 김영호에게 대금 212,000,000원에 매도하자, 1990.4.6.위 매매대금 중 잔금 72,750,000원을 위 피해자를 대리하여 수령하여 그 중 금 50,000,000원을 위 피해자를 위하여 월산 4동 새마을금고에 피고인 명의로 예치하여 보관하고 있던 중, 같은 해 7.7. 위 보관금 중 위 피해자가 피고인으로부터 미리 교부받은 바 있는 금 10,000,000원을 뺀 나머지 금 40,000,000원의 반환을 요구하였으나 자신의 돈이라는 이유로 그 반환을 거부함으로써 이를 횡령하고, ② 위 피해자와 집장사를 동업으로 하기로 약정한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 위 피해자는 피고인과 집장사를 동업으로 하기로 하였는데 그 이익금을 주지 않고 있고, 위 피해자가 마늘장사를 동업하자는 것을 미끼로 피고인으로부터 가져간 금 80,000,000원을 포함한 합계 금 100,000,000원을 빌려가 이를 편취하였으니 위 피해자를 처벌해 달라는 취지의 허위의 고소장을 제출하여 무고한 것이라 함에 있다. 2. 이에 대하여, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 다음과 같이 변소하고 있다. 즉 피고인과 위 피해자는 이른바 집장사와, 위 피해자가 종래부터 해 오던 마늘장사를 동업하여 그 이익금을 나누기로 약정하고, 그 동업약정에 따라 위와 같이 집을 신축하여 매도한 다음 그 매도대금 및 마늘장사로 남은 이익금 중 금 100,000,000원을 피고인의 몫으로 분배받은 것이므로, 위 월산 4동 새마을금고에 피고인 명의로 예치하여 보관하고 있던 예탁금은 피고인의 돈이고, 오히려 위 피해자가 피고인이 분배받은 금 100,000,000원을 차용금 등의 명목으로 편취해 간 것이라 함에 있다. 3. 당원의 판단 (1) 기록에 나타나 드러난 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 위 피해자는 1988.6.경 피고인의 소개로 소외 정우식으로부터 이 사건 대지 및 그 지상건물을 대금 64,800,000원에 매수하여 위 대지상에 기존의 건물을 헐고 새로이 건물을 신축하였는데, 위 피해자와 내연의 관계를 맺고 있던 피고인은 그 건물 신축공사를 담당하였을 뿐만 아니라 건물신축 비용의 일부로 피고인의 돈 30,000,000원을 투자하였다. 1988. 12.19.위 건물이 완공된 뒤 위 피해자는 위 건물을 여러 사람들에게 임대하였다가, 피고인과는 아무런 상의도 없이 1990.4.6. 이 사건 대지 및 그 지상의 신축건물을 공소외 김영호에게 대금 212,000,000원에 매도하고, 당일 계약금으로 받은 금 50,000,000원을 자신의 명의로 광주은행에 예치해 두었으나, 같은 해 5.1. 중도금 50,000,000원을 수령하고서 앞서 광주은행에 예치하였던 계약금 50,000,000원을 찾아와 위 중도금과 함께 피고인에게 주어, 피고인이 피고인 및 위 피해자 명의로 각 금 50,000,000원씩 대한투자신탁에 예치하였으며, 같은 해 5.31. 피고인은 위 피해자의 위임에 의해 잔금 중 임대차보증금을 공제한 나머지 금 72,750,000원을 수령한 다음 그 중 금 50,000,000원은 자신의 명의로 월산 4동 새마을금고에 자립예탁금으로 예치하였고 나머지 금 22,750,000원만 위 피해자에게 현금으로 지급하였다. 그 뒤 같은 해 6.7. 피고인은 위 자립예탁금 통장에서 금 10,000,000원을 인출하여 위 피해자에게 지급하였고, 같은 해 6.12. 금 30,400,000원을 인출하여 피고인의 아들의 사업자금으로 사용하였다. 한편, 같은 해 6.18. 피고인은 위 피해자와 함께 서울 서초구 방배동 소재 현영그린빌라 다동 201호를 대금 143,000,000원에 공동으로 매수하고, 그 계약금 15,000,000원을 피고인 명의의 위 대한투자신탁 통장에서 인출한 금 25,000,000원 중에서 지급한 다음, 함께 제주도로 마늘을 구입하러 갔다가 그 곳에서 피고인이 위 피해자를 폭행한 일이 발생하여 위 피해자는 혼자서 광주로 돌아왔으며, 당시 위 피해자는 피고인 명의의 대한투자신탁 통장과 위 통장에서 인출하였다가 그 일부를 위 현영빌라 계약금으로 지급하고 남은 금 10,000,000원을 소지하고 있었다. 그 직후 위 피해자는 피고인과 헤어지기로 작정하고 공소외 정순자의 소개로 공소외 임원배 변호사 사무실에 피고인과 공동으로 구입하여 피고인 단독 명의로 이전등기를 해 둔 광양시 소재 임야의 2분의 1 지분을 되찾는 일, 피고인과 공동매수한 위 현영빌라에 대한 단독소유권을 확인하는 일, 그리고 월산 4동 새마을금고에 피고인 명의로 예치된 자립예탁금 50,000,000원 중 앞서 위 피해자가 피고인으로부터 받은 금 10,000,000원을 제외하고 나머지 금 40,000,000원을 되찾는 일 등을 위임하였는바, 위 변호사사무실의 사무장인 공소외 김남문의 권유로 같은 해 7. 초경 두차례에 걸쳐 피고인과 위 피해자, 그리고 위 정순자, 김남문 등이 함께 만나 화해를 시도하였다. 위와 같이 화해를 시도하는 자리에서 위 피해자가 금 40,000,000원의 반환을 요구하자, 피고인은 오히려 자신이 망인으로부터 금 20,000,000원을 더 받을 것이 있다고 주장하면서 피고인과 피해자 사이에 재산을 4:6의 비율로 나누기로 한 증거서류를 제시하였고(공판기록 제743쪽의 정순자 진술부분 참조, 위 부분 진술은 화해가 이루어져서 피고인과 위 피해자의 사이가 다시 좋아진 뒤에 위 피해자가 위 정순자와 김남문에게 지급한 바 있던 소개료와 변호사 수임료를 다시 받아내기 위해 위 피해자가 피고인과의 상의하에 위 두사람을 고소한 사건에서 위 정순자가 진술한 내용으로 그 신빙성을 의심할 이유가 전혀 없다), 그 자리에 동석한 위 정순자와 김남문도 상호 돈 문제는 없었던 것으로 할 것을 권유하여 위 피해자가 이를 받아들임으로써 같은 달 7. 화해가 이루어졌는바, 그 내용 중 이 사건과 관계있는 부분은 피고인 명의의 투자신탁 통장에서 인출되어 현영빌라의 계약금으로 지급된 금 15,000,000원은 위 피해자의 소유로 하고 위 현영빌라의 중도금 40,000,000원은 각 금 20,000,000원씩 부담하기로 하되 위 현영빌라를 매도할 때에는 계약금액을 제외한 나머지 금원을 공동분배한다는 내용이었다. 피고인과 위 피해자는 현영빌라에 대한 중도금 기일인 같은 해 7.7. 각각 중도금 20,000,000원씩을 지급하고 별도로 영수증을 받아간 뒤에 두사람의 관계가 다소 회복되었는데, 같은 해 8.26. 위 피해자가 피고인에게 현영빌라에 대한 피고인 지분을 양도해 달라고 요청하자, 피고인은 위 피해자로부터 피고인의 딸인 공소외 1을 수취인으로 한 액면 금 20,000,000원의 약속어음을 교부받은 뒤 같은 해 9.17. 위 빌라에 대한 권리를 위 피해자에게 이전한다는 취지의 확인서를 작성해 주었으며, 위 피해자에게 같은 해 9.14. 금 15,000,000원, 같은 달 17. 금 5,000,000원을 각 지급하고 위 피해자로부터 같은 금액에 대한 각 차용증을 작성·교부받았다. 그뒤 두사람의 관계가 다시 악화되자, 1991. 1.경 피고인이 먼저 위 피해자에 대하여 위 피해자가 인출한 대한투자신탁에 예치된 피고인 명의의 예탁금 50,000,000원, 1990.6.7.자 지급금 10,000,000원, 현영빌라 중도금 20,000,000원, 같은 해 9.14.자 대여금 15,000,000원 및 같은 달 19.자 대여금 5,000,000원 등 합계 금 100,000,000원의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고, 이에 대항하여 같은 해 3.21. 위 피해자가 피고인을 횡령등의 혐의로 고소하였는데, 그 수사과정에서 피고인이 위 피해자를 사기죄로 맞고소한 것이 이 사건 공소사실 중 무고부분이다. (2) 위 인정 사실에 터잡아 보건대, 우선 위 피해자는 피고인과 사이에 재산분배에 관한 합의서가 작성되었다는 점을 부인하고 있지만, 1990.7.7.자 화해가 이루어질 당시 피고인이 재산분배에 관한 합의서를 제시하였기 때문에 위 피해자가 월산 4동 새마을금고 통장에서 피고인이 인출하여 사용한바 있는 금 40,000,000원에 대한 반환요구를 철회한 사실은 명백하고, 한편 원심이 인정한 바와 같이 위 금 40,000,000원에 대한 실질적 소유자가 위 피해자라고 한다면 현영빌라의 중도금을 피고인과 위 피해자가 반반씩 부담하여 공동소유로 하기로 한 위 화해내용이나(위 피해자는 위 빌라를 위 피해자의 단독소유로 하기로 하되 피고인은 다만 위 피해자를 위해 중도금 20,000,000원을 지급하기로 화해한 것이라는 취지로 진술하나, 위 화해조항을 아무리 살펴 보아도 위 피해자의 단독소유로 하기로 약정하였다고 해석할 문구는 발견되지 않고, '매도시 계약금액을 제외한 금에 대하여 공동분배함'이라는 화해문구에 비추어 공동소유로 하기로 약정한 사실은 명백하다), 위 피해자가 피고인으로부터 반환받아야 할 금 40,000,000원의 보관금이 있음에도 불구하고 현영빌라의 피고인 지분을 양수함에 있어 그 대가로 액면 금 20,000,000원의 약속어음을 발행해 주고 또 같은 해 9.14.자 금 15,000,000원의 차용증 및 9.17.자 금 5,000,000원의 차용증을 발행해 주었다는 사실은 경험칙상 도저히 수긍하기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 피고인이 그 명의로 월산 4동 새마을금고에 예치한 금 50,000,000원의 예탁금이나 대한투자신탁에 예치한 금 50,000,000원의 예탁금에 대하여 자신의 소유권을 주장한 것은 피고인의 변소내용과 같이 위 피해자와 사이의 재산분배약정에 기초한 것이므로, 피고인이 위 예탁금을 임의로 인출하여 처분한 행위를 들어 횡령의 범의가 있다고 볼 수 없음은 명백하다 할 것이고, 위 재산분배약정의 법률적 효력 여부는 별론으로 하더라도 피고인으로서는 피고인 명의의 대한투자신탁 통장에서 위 피해자가 인출한 금원이나 위 화해 이후에 위 피해자에게 대여한 금원 및 현영빌라 중도금에 대하여 위 피해자에게 반환을 요구할 권리가 있다고 생각하는 것은 당연하다 할 것인데, 위 피해자가 그 반환을 거부하면서 오히려 피고인을 횡령 등으로 고소함에 대항하여 피고인이 위 피해자를 사기로 고소한 것을 두고 무고죄로 의율할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제156조 , 형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지방법원 1995.6.2. 선고 95노479 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 공소외 종중의 종원들인 피고인들이 공모하여, 위 종중의 정기총회장에서 종중 집행부와 별도로 참배록을 준비하여 종중원들로 하여금 자기들 참배록에 서명하게 하고 또 미리 준비한 검은 색 리본을 패용하게하여 지지 세력을 과시한 후, 종중 총회를 진행하던 회장 이호풍이 인사말을 끝낼 즈음에 피고인 2가 회장 이호풍의 자진 퇴진을 요구하면서 회장의 신임 여부를 묻자는 발언을 하여 지지자들로 하여금 "옳소"라는 연호를 유도하고, 부회장 이희철이 재판경과보고를 마치자 원심 공동피고인이 발언권도 얻지 아니한 채 연단에 올라가 핸드마이크로 집행부의 재판경과 보고가 잘못 되었다는 이유로 보충설명을 시도하였으며, 이때 집행부측에서 원심 공동피고인의 발언을 제지하려하자 피고인들이 다수의 공소외인들과 함께 집행부측 종원들을 밀어내는 등으로 위세를 가하고 고성을 질러 수십 분 동안 회의장 전체를 통제불능의 아수라장으로 만들어 집행부측의 회의진행을 포기하게 함으로써 종중 회장인 위 이호풍의 종중 총회 의사진행업무를 방해하였다는 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 업무방해죄의 객체인 업무에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 형법 제314조 소정의 업무방해죄에 있어서의 업무라 함은, 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인바, 여기에서 말하는 사무 또는 사업은 그것이 사회생활적인 지위에 기한 것이면 족하고 경제적인 것이어야 할 필요는 없으며, 또 그 행위 자체는 1회성을 갖는 것이라고 하더라도 계속성을 갖는 본래의 업무수행의 일환으로서 행하여지는 것이라면, 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당된다 고 할 것이다. 그러므로, 종중 정기총회를 주재하는 종중 회장의 의사진행업무 자체는 1회성을 갖는 것이라고 하더라도 그것이 종중 회장으로서의 사회적인 지위에서 계속적으로 행하여 온 종중 업무수행의 일환으로 행하여진 것이라면, 그와 같은 의사진행업무도 형법 제314조 소정의 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당된다고 할 것이고, 또 종중 회장의 위와 같은 업무는 종중원들에 대한 관계에서는 타인의 업무라고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 피고인들의 행위가 업무방해죄를 구성하는 위력에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 형법 제314조의 업무방해죄의 구성요건의 일부인 "위력"이라 함은 범인의 위세, 사람수 및 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압된 것을 요하는 것은 아니라 할 것 인바( 당원 1987.4.28. 선고 87도 453, 87감도 41 판결 등 참조), 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기와 목적, 피고인들측에 동조한 종중원들의 숫자, 그 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반사정을 고려하여 보면, 피고인들의 행위가 업무방해죄를 구성하는 위력에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 피고인들의 행위가 정당행위 또는 긴급피난행위에 해당한다는 주장에 대하여 기록에 의하면, 회장 이호풍이 회장 불신임 안건을 토의사항 시간에 논의하기로 결정하고 회의를 적법하게 진행하여 온 사실이 인정되므로, 위와 같은 회장의 적법한 의사진행업무를 방해한 피고인들의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라거나 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 긴급한 행위라고는 볼 수 없음이 명백하므로, 논지도 이유가 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울지방법원 1995.6.9. 선고 94노4634 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 피고인이 검찰에서 이 사건 4차례의 절도 공소사실에 대하여 자백을 하기는 하였지만 피고인은 이 사건 피해자와 같은 사무실에 근무하는 동료사원으로서 위 사무실에서 도난사고가 있을 때마다 위 피해자로부터 그에 관한 사실을 들어 도난사고에 관한 사실을 알고 있었으므로 피고인의 자백이 범인이 아니면 알 수 없는 바를 진술한 것은 아니고 피고인이 위 자백은 자신의 신병이 구속된 상태에 두려운 나머지 허위자백한 것이라고 변소하고 있는 이상 위 자백의 신빙성에 의심이 가고, 이러한 경우 이 사건 제1, 2, 3, 4, 각 절도 공소사실과 관련하여 단지 금품을 도난당하였다는 객관적인 사실을 확인함에 그치는 피해자의 진술이나 이 사건 제 4절도 공소사실과 관련하여 도난수표사본 중 피고인 명의의 배서 기재나 위 도난수표가 농협중앙회 남서초동지점에서 현금으로 교환되었다는 김윤우의 진술은 피고인의 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 될 수 없고 위 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 검찰에서의 피고인의 자백 등이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다( 당원 1995.2.10. 선고 94도1587 판결 참조). 그럼에도 원심이 피고인의 이 사건 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등에 대하여 제대로 밝혀보지도 아니한 채 단지 위에서 본 바와 같은 사유만으로 그 신빙성이 의심스럽다고 판단한 조치에는 필경 자백의 신빙성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 한편 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다고 할 것인바( 당원 1993.2.23. 선고 92도2972 판결 참조), 피고인의 이 사건 자백의 신빙성에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 없다면 피해사실을 확인하는 이 사건 피해자의 진술 등은 피고인의 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 될 수 있다고 할 것이므로 결국 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	가.나.다. 형사소송법 제307조 , 제308조 / 가. 형사소송법 제309조	형사
【피 고 인】【상고인,피고인】 변호인 변호사 오성환 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.12.17. 선고 92노5443 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유에 대하여 본다. 1. 원심의 판단 원심은 피고인은 무역업에 종사하는 자, 원심 공동피고인 은 1985.6. 중순경부터 1989.10. 하순경까지 서울 강동구 길동 (이하생략) 소재 에서 부동산 중개업소를 경영하던 자로서, 피고인은 원심 공동피고인, 피해자 조이순, 이화영과 1989.7.10.경 위 부동산 사무소에서 학교법인 혜원학원 소유의 서울 중랑구 망우동 455의 17 등 21필지의 토지를 공동으로 매입하여 전매하기로 하는 동업약정을 함에 있어, 위 조이순이 매수 및 전매계약의 당사자가 되고, 피고인이 자금조달 및 배후조정을, 원심 공동피고인이 위 전매계약의 중개 및 서류작성을, 위 이화영이 인근의 건축업자의 모집을 담당하기로 하되, 그 수익은 피고인이 60%, 위 조이순이 40%의 이득금을 차지하고, 위 이화영은 위 토지 1필지를 원가로 분양받고, 원심 공동피고인은 그 중개비 등의 이익을 차지하기로 약정을 하고, 같은 달 14. 위 학교법인 혜원학원 이사장실에서 위 학교법인으로부터 위 21필지의 토지 906.1평(도로 1필지 포함)을 매수하는 계약을 체결하면서 매수인을 '조이순 외19명'으로, 대금은 1,413,672,000원으로 각 약정하고, 피고인이 투자한 금 100,000,000원 및 위 조이순이 투자한 금 41,000,000원으로 위 매매계약의 계약금을 지급한 다음, 위 토지를 전매한 대금으로 위 매매계약의 중도금, 잔금을 조달하고, 만일 자금이 부족할 시에는 피고인이 그 부족한 금원을 투자하기로 약정하였는데, 위 토지들이 예상대로 전매되지 아니하여 위 혜원학원에의 중도금 납입이 어려워지자, 피고인과 원심 공동피고인은 위 토지 전매대금으로 입금된 금원을 임의 소비하여 영득하기로 공모하여, 1989.7.14.경 위 부동산 사무소에서 위 망우동 455의 38,39 소재 2필지의 토지를 사건 외 김도식에게 금 216,000,000원에 매도하고, 그로부터 즉석에서 계약금 20,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 위 부동산 사무소에서 위 토지의 매수인들로부터 교부받은 계약금 및 중도금 224,000,000원을 동업자금으로 보관하던 중 그때쯤 자가 등지에서 위 금원을 생활비 등에 임의로 소비하여 이를 횡령한 것이라는 공소사실에 대하여, 증인 이화영, 조이순, 송일용, 손택선, 서안석, 송돈식, 남궁 주옥의 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 조이순, 이화영, 송일용, 남궁 주옥, 서안석, 손택선에 대한 각 진술조서의 기재를 종합하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 당원의 판단 가. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 피고인은 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관하여 원심판시와 같이 조이순 등과 동업약정을 하고 이 사건 토지를 매입한 사실은 없고, 다만 원심 공동피고인에게 금 100,000,000원을 대여하였다가 그 중 금 65,000,000원을 변제받은 사실이 있을 뿐이라고 공소사실을 부인하고 있고, 원심 공동피고인도 피고인의 주장을 뒷받침하는 취지의 진술을 하고 있다. 나. 이 사건 공소사실의 핵심은 피고인이 조이순 등과 과연 동업약정을 하고 금 224,000,000원을 보관하다가 이를 원심 공동피고인과 공모하여 임의로 소비하였는지의 여부라고 할 것인데 이 점에 관하여 원심이 들고 있는 각 증거들을 차례로 검토하기로 한다. (1) 이화영, 조이순의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술 (가) 이들의 진술은 우선 다음과 같이 일관성이 없고 서로 모순되고 있다. 첫째, 피고인이 동업자 중의 1인인지의 여부와 동업자의 수, 이익분배 비율 등 동업 내용에 관하여, 이화영은 남궁 주옥으로부터 사기죄로 고소당한 사건에서 1989.10.11. 피의자로 조사받을 때에는 "1989.7. 초순경에 조이순이 혜원여자고등학교 재단 땅을 1,400,000,000원에 방배동에 있는 이영구사장과 함께 매입하였다고 하면서 계약금으로 141,000,000원을 걸었으니까 나보고 아는 사람이 있으면 소개 좀 하여 달라고 하였다"는 취지로 진술하다가(수사기록 174, 175쪽), 피고인과 원심 공동피고인을 업무상배임으로 고소하여 1991.4.23. 고소인으로 진술할 때에는 다시 "조이순은 혜원학원 토지를 그 명의로 사는 대가로 피고인으로부터 후에 전매차익의 일부를 수고비조로 받기로 되어 있다고 하면서 21필지 중 주택 1동을 지을 수 있는 토지 1필지를 혜원학원에서 산 금액대로 싸게 살 수 있도록 해 줄테니까 전매를 할 때에 서류관계 및 자금관리를 좀 해주고 아는 사람들을 소개시켜 달라고 제의하여 승낙하였다"는 취지로 진술하더니(수사기록 64쪽 이하), 1991.7.경 조이순이 고소인으로 추가되고 고소내용을 보충한 후 검찰 진술시에는 그 진술의 앞부분에서 피고인과 조이순만이 동업자인 듯이 진술하다가 뒷부분에서는 동인도 동업자라고 진술을 바꾸면서 1989.7.10. 원심 공동피고인이 경영하는 부동산 사무소에서 피고인과 원심 공동피고인, 이화영, 조이순 등 4인이 참석한 자리에서 동업약정을 하였고 피고인과 조이순 사이의 이익분배 비율을 60:40으로 약정하였다고 진술하고 있고(수사기록 456-458쪽), 한편 조이순은 남궁 주옥으로부터 사기죄로 고소당한 사건의 1989.10.11.자 피의자신문시에는 피고인이 혜원학원 토지를 매수함에 있어 동인은 그 중의 1필지를 매수하기 위하여 계약금조로 피고인에게 금 40,000,000원을 지급한 것이라는 취지로 진술하여 동업관계에 관하여는 전혀 언급함이 없다가(수사기록 162, 163쪽), 동인이 고소인으로 추가된 후의 1991.9.10.자 검찰 진술시에 비로소 피고인과 동업한 것이라고 진술하고 있으며(수사기록 413쪽), 둘째, 계약금 이외의 중도금과 잔금의 조달방법에 관하여, 조이순은 검찰 진술시에는 공소사실과 달리 중도금과 잔금을 피고인이 다 대기로 하였고 토지를 전매하여 그 대금으로 충당하기로 한 것이 아니라고 진술하다가(수사기록 414, 415쪽), 제1심 법정에서는 공소사실에 부합하는 진술을 한 반면(공판기록 113쪽), 이화영은 원심법정에서 전매가 되지 아니하여 중도금이 안될 경우 동인과 피고인이 반반씩 대기로 하였다고 진술하고 있고(공판기록 381쪽), 셋째, 이화영, 원심 공동피고인에 대한 이익분배의 방법에 관하여, 이화영은 검찰 진술시에는 조이순이 동인에게 혜원학원 토지가 다 팔리게 되면 할 수 없지만 팔리지 않을 경우 당초 산 값대로 살 수 있도록 해 주겠다고 한 것이고 피고인이나 원심 공동피고인은 그러한 약속을 하지 않았다고 진술하였다가(수사기록 67, 68쪽), 제1심 법정에서는 수익금을 피고인이 60%, 조이순이 40%를 차지하고 동인은 토지 1필지를 원가로 분양받고 원심 공동피고인은 중개비 등의 이익을 차지하기로 4인이 약정하였다고 진술한 반면(공판기록 100쪽), 조이순은 제1심법정에서는 동업자 4인이 참석한 자리에서 4인이 공소사실과 같이 수익금을 피고인이 60%, 조이순이 40%를 차지하고 이화영은 토지 1필지를 원가로 분양받고 원심 공동피고인은 중개비용의 이익을 차지하기로 약정하였다고 진술하다가(공판기록 113쪽), 원심법정에서는 피고인과 동인이 60대 40으로 분배하기로 하고 이화영은 동인이, 원심 공동피고인은 피고인이 서로 알아서 분배하기로 하였다고 진술하는 등 피고인과의 동업관계 유무와 동업자의 수, 이익분배의 방법과 비율, 중도금 등의 조달방법에 관한 이화영과 조이순의 각 진술이 전후 일관성이 없이 때와 장소에 따라 다르고 양자의 진술도 서로 모순되고 있다. (나) 여기에 피고인 등 4명이 총 대금 1,413,672,000원의 거금으로 혜원학원 토지를 매수하고 이를 전매하여 그 수익을 나누기로 하는 동업약정을 하면서 동업자 간에 자금의 출자나 업무의 분담, 손익의 분배 비율 등 동업조건에 관하여 이를 문서화함이 없이 구두약정만 하였다는 것은 일반의 거래상식에 반하고, 동업조건에 있어서도 동업자 중 원심 공동피고인은 전매계약의 중개 및 서류작성을, 이화영은 인근의 건축업자의 모집을 담당하기로 역할을 분담하였다고 하면서 그 수익의 분배에 관하여는 피고인과 조이순만이 60대 40의 비율로 수익을 분배하기로 하고, 원심 공동피고인은 그 중개비 등의 이익을 차지하는데 그치고 이화영은 토지 1필지를 원가로 분양받는데 그쳐서 수익을 전혀 분배받지 않기로 한다는 것은 납득하기 어렵다. (다) 또한 기록에 의하면, 피고인은 혜원학원과의 매매계약을 체결할 때에 그 자리에 참석하지도 아니하였고 그 매매계약서도 보관하고 있지 않았으며 조이순이 매매계약서를 보관하다가 나중에 이화영에게 이를 교부한 사실(공판기록 115쪽), 혜원학원 토지에 대한 중도금 등의 지급지연으로 인하여 그 토지를 다시 매수한 전매인들에게 약정대로 이행을 하지 못하게 되자 전매인인 남궁 주옥 등은 1989.10.경 이화영과 조이순을 사기죄로 고소하였으나 피고인은 피고소인에 포함되지 아니한 사실(수사기록 139쪽), 그 후 1989.11.경 이화영이 단독으로 고소인들에게 계약금 등의 반환과 위약금 명목으로 금 287,000,000원에 달하는 금원을 지급한 사실, 그럼에도 이화영은 피고인에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하다가 1년이 훨씬 지난 1991.4.13.에야 피고인을 원심 공동피고인과 함께 업무상 배임죄로 고소한 사실, 조이순은 이성구에게 그 소유의 서울 강동구 천호동 139의 4호 소재 주택을 매도한 후 피고인과의 사전합의도 없이 위 주택 대신에 혜원학원 소유 토지 중의 1필지를 이전하기로 약정하고 피고인에게는 그 사실을 통고만 하였고 이때 피고인은 자기는 땅과는 무관하다면서 모른다고 대답한 사실(수사기록 313-315쪽, 공판기록 393, 394쪽), 또 조이순은 혜원학원과의 매매계약이 1989.11.21. 합의해제된 후 계약금조로 지급한 금 70,000,000원을 반환받아 이를 혼자서 소비해 버린 사실(공판기록 119, 393쪽)을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들은 공소사실과 같이 피고인이 실질적인 자금의 제공자, 조이순은 단순한 명의자로서 동업한 것이라면 통상 있을 수 없는 이례적인 일이라 할 것이다. (라) 위와 같은 여러사정에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 위 이화영, 조이순의 각 진술부분은 쉽사리 믿기 어렵다 할 것이다. (2) 서안석, 남궁 주옥의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술 먼저 서안석의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술의 요지는 동인이 혜원학원 토지 중 1필지를 매수하면서 계약금 및 중도금조로 금 40,000,000원을 원심 공동피고인에게 교부하였는데 피고인도 그 자리에 있었고, 동인이 지급한 금원이 피고인의 처의 구좌에 들어갔으며, 피고인도 동업자인 것으로 알고 있다는 취지인바, 그러나, 이는 단순히 추측에 불과하거나 공소사실을 인정하기에는 부족한 증거라고 할 것이고, 다음 남궁 주옥은 검찰에서는 피고인에게 계약금 2,000,000원을 주었다고 진술하다가 제1심 법정에 이르러 계약금을 조이순에게 주었는데 조이순은 이를 원심 공동피고인에게 주었으며 피고인도 그 자리에 있었다고 진술하면서 피고인도 동업자인 것으로 알고 있다는 취지인바, 피고인이 계약금을 받았다는 동인의 검찰에서의 진술부분은 제1심 법정에서의 위 진술에 비추어 이를 믿기 어렵고, 동인의 그밖의 나머지 진술부분은 단순히 추측에 불과하거나 그것만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이다. (3) 손택선, 송일용의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술 이들의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술의 요지는 피고인 등 4인이 혜원학원 토지를 동업하여 사는 것으로 알았고, 피고인이 자본주로서 매수인 행세를 하고 부동산중개료 액수도 결정하였으며, 혜원학원과의 위 토지의 매수시에 계약장소인 건물까지 따라가서 지하다방에서 기다렸고 전매시에도 있었다는 취지이고, 특히 송일용은 피고인이 남궁 주옥으로부터 계약금 2,000,000원을, 서안석으로부터 계약금 및 중도금 40,000,000원을 위 토지의 전매대금 중 일부로 수령하는 것을 보았다고 진술하고 있는바, 먼저 피고인이 남궁 주옥으로부터 계약금 2,000,000원을, 서안석으로부터 계약금 및 중도금 40,000,000원을 수령하는 것을 보았다는 송일용의 진술부분은 서안석과 남궁 주옥이 검찰 및 제1심 법정에서 원심 공동피고인이나 조이순에게 금원을 지급하였다고 진술하고 있는 점에 비추어 이를 믿기 어렵고, 그 밖에 송일용의 나머지 진술과 손택선의 진술은 그 내용이 이화영, 조이순 등으로부터 들은 내용 아니면 이를 근거로 한 추측에 불과하여 믿을 수 없거나 피고인에 대한 공소사실을 인정하기에는 부족하다고 할 것이다. (4) 송돈식의 제1심 법정에서의 진술 그 진술의 요지는 혜원학원 토지를 단독으로 사는 것이 아니라 여러사람이 돈을 모아 같이 사서 동업으로 집을 지어 판다는 이야기를 조이순으로부터 들었다는 취지로서 원진술자인 조이순의 진술이 위에서 인정한 바와 같이 신빙성이 없는 점에 비추어 이를 쉽사리 믿기 어려울 뿐만 아니라 그것만으로는 피고인에 대한 공소사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 다. 한편, 피고인이 1989.7.11. 원심 공동피고인으로부터 받은 차용증을 소지하고 있고(수사기록 112쪽), 피고인이 혜원학원과의 매매계약이 합의해제(1989.11.21.)되기 전인 1989.9.27. 원심 공동피고인에게 차용원리금 120,000,000원의 변제를 독촉하는 내용의 통고서(수사기록 113쪽)를 보낸 사실 등에 비추어 보면, 피고인의 변소가 전혀 허위라고 단정할 수는 없는 것으로 보인다. 라. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것인바, 원심은 위에서 판단한 바와 같이 일관성이 없고 서로 모순되어 신빙성이 희박하거나 단순한 추측에 불과하여 믿기 어려운 증거들을 채용하여 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인( 국선 ) 변호사 배명인 【원심판결】 서울고등법원 1995.6.2. 선고 95노 459 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 운전하는 프레스토 승용차가 앞서 가던 경운기 적재함의 뒷부분을 충격함으로써 이 사건 사고가 발생하게 되었다는 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 교통사고로 인하여 피해자가 이미 사망하였다고 하더라도 사고차량의 운전자로서는 사체의 안치, 후송 등을 위하여 병원과 경찰관서에 연락 또는 신고를 하는 등 도로교통법 제50조 제1항 소정의 필요한 조치를 취하여야 할 것이고, 만약 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하였다면, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 "피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때"에 해당하게 된다고 할 것이다 ( 당원 1991.4.23.선고 91도 52 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 교통사고 후 차에서 내려 피해자가 사망한 사실을 확인하고도 주위 사람들에게 자기의 신분을 밝히지 아니한 채 그 자리에 차량을 놓아두고 약 2시간 가량 사고현장을 이탈하여 쉽게 발견될 수 없는 곳에 누워 있음으로써 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하였다가, 뒤늦게 자수를 결심하고 파출소쪽을 향하여 걸어가던 중, 자신을 수색하면서 다가오던 경찰차량을 발견하고 손을 들어 그 차량에 탑승하여 자수한 사실이 인정되므로, 피고인의 위와 같은 행위가 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항 소정의 도주에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하므로, 논지도 이유가 없다. 3. 상고이유 제3점을 본다. 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 감경할 수 있음에 불과하므로, 원심이 자수감경을 하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.6.29. 선고 93노8509 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심판결의 채용증거를 기록과 대조 검토하여 보면 피고인이 공소외 1과 공모하여 동업자인 공소외 차종배와의 공동점유에 속하는 기술자료, 제조공구 등을 절취하고, 문안을 바꾼 동업계약서 1매를 임의로 작성한 다음 그 정을 모르는 경리직원 공소외 조유순으로 하여금 위 차종배의 이름 옆에 동인의 인장을 날인하도록 하여 위 차종배 명의의 동업계약서 1매를 위조하고, 공소외 2와 공모하여 공소외 2가 위 차종배로 부터 근관충전제 원료구입 대금으로 교부받아 보관중이던 금 6,000,000원을 피고인이 사용할 근관충전제 원료 대금으로 지급함으로써 횡령한 사실을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 법리오해의 점에 대하여 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 판시 절취품은 피고인과 위 차종배와의 동업체에 제공된 물품으로서 동업관계가 청산되지 않는 한 그들의 공동점유에 속한다고 할 것이므로, 그 물품이 원래 피고인의 소유라거나 피고인이 다른 곳에서 빌려서 제공하였다는 사유만으로는 절도죄의 객체가 됨에 지장이 없다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심판결에 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 또한 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이므로, 이 사건에서도 위 공소외 2가 위 보관금을 일시 사용한 것만으로는 횡령죄가 성립되지 아니하고 이를 위탁의 취지에 반하여 피고인을 위한 용도로 사용함으로써 횡령죄를 범한 것이라 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심판결에 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 한편 피고인은 원심판결에 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 다투나 위법사유를 구체적으로 지적하지 못하고 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 따로 판단하지 아니하기로 한다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	가. 형법 제329조 / 나. 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인변호사 문재인 【원심판결】 부산지방법원 1995.4.12. 선고 94노3162 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 노동조합법 제7조 제1항이 같은법에 의한 노동조합이 아니면 노동쟁의의 신고를 할 수 없다고 규정하고, 같은법 제33조는 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자에게만 단체교섭권을 부여하고 있으며, 노동쟁의조정법 제12조 제1항은 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접, 비밀, 무기명투표에 의한 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행사할 수 없다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 현행법상 적어도 노동조합이 결성된 사업장에 있어서의 쟁의행위가 노동조합법 제2조 소정의 형사상 책임이 면제되는 정당행위가 되기 위하여는 반드시 그 쟁의행위의 주체가 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합일 것이 요구된다 할 것이고 ( 당원 1990.5.15. 선고 90도 357 판결; 1991.5.24. 선고 91도 324 판결; 1994.9.30. 선고 94다 4042 판결 등 참조), 일부 조합원의 집단이 노동조합의 승인없이 또는 그 지시에 반하여 쟁의행위를 하는 경우에는 형사상 책임이 면제될 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같이 쟁의행위의 정당성의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 논하는 바가 지적하는 업무방해 및 손괴의 범죄사실을 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 공모공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 판시한 바와 같이 피고인이 직접 근로관계가 없는 부산교통공단의 조합원총회 및 단결의 밤 행사에 참석하여 "지하철노동자와 철도노동자는 총궐기하자, 열심히 투쟁하여 임금을 쟁취하자"는 취지로 연설하였다면, 이는 노동조합법 제12조의 2가 규정하는 사용자와의 단체교섭에 관하여 관계 당사자를 선동하는 행위로서 제3자 개입행위에 해당하고 ( 당원 1994.4.12. 선고 92도 2178 판결; 1994.9.30. 선고 94다4042 판결 각 참조), 논하는 바가 주장하듯이 단순한 조언이나 격려에 불과한 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	가. 노동조합법 제2조 , 제7조 제1항 , 제33조 , 형법 제20조 , 노동쟁의조정법 제12조 제1항 / 나. 노동조합법 제12조의2	형사

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