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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1994.10.21. 선고 94노1784 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심은, 고소인인 소외 고재선이 1985.6.14.경 피고인에게 이 사건 기본상표권(등록번호 제79770호) 중의 2분의 1 지분을 매도하고서도 그 매매의 효력을 다투면서 이전등록을 거부한 사실, 피고인이 고소인을 상대로 위 상표의 지분이전등록을 구하는 소송을 제기하여 제1, 2심과 대법원에서 모두 피고인이 승소하였으나, 상고심 계속중이던 1992.1.4. 그 존속기간이 만료되어 위 상표권이 소멸된 사실, 고소인은 이 사건 기본상표의 존속기간 만료 전인 1991.3.20.(위 항소심 계속중) 위 상표와 유사한 내용의 다른 상표권을 등록(등록번호 제211458호)하면서 위 기본상표를 연합상표로 등록한 사실을 인정한 다음, 기본상표권에 대한 사법상 매매의 효력은 특별한 정함이 없는 한 효력범위 내에 있는 연합상표에도 미친다고 볼 것이고 이는 기본상표가 연합상표와 별도로 존속기간의 만료로 소멸한다고 하더라도 마찬가지라는 전제하에서 기본상표권의 2분의 1 지분을 매수한 피고인으로서는 그 연합상표 중의 2분의 1 지분에 대해서도 사용권을 가지고 있으므로 종전의 기본상표를 계속 사용하였다고 하여 연합상표권을 침해하였다고 볼 수는 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심이 정당하다고 판시하였다. 2. 상표법상의 연합상표제도는 상표의 요부는 그대로 남겨둔 채 시장이나 상품의 성질에 따라 실정에 맞게 변경하여 사용하려고 하거나, 자기상표의 보호를 위하여 미리 그 금지권의 범위 내에 속하는 유사한 상표를 전용권으로 확보하여 둠으로써 자기상표의 침해에 대한 명확 신속한 조치를 취할 수 있는 방어적 기능을 부여하여 유사상표에 관한 분쟁을 미연에 방지하고자 함에 있는 것이고, 연합상표의 등록은 기본상표와의 유사성을 등록요건으로 하고 있지만 기본상표와 연합상표와의 관계는 상표법 제54조 제2항에 의하여 분리이전의 제한을 받는 점을 제외하고는 연합상표로 등록된 후에는 양자가 서로 연합상표가 되어 대등한 관계에 있는 독립된 상표로서 존속하게 되는 것이다( 당원 1987.4.28. 선고 86후173 판결 참조). 따라서 연합된 양 상표는 독립된 사용권과 금지권을 가지며 존속기간도 별개로 진행하고 그 등록취소나 무효의 사유도 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하며, 먼저 등록된 상표에 연합된 상표가 부가되거나 합체되는 것이 아니어서, 연합상표가 되기 전의 기본상표권에 대한 사법상 매매의 효력은 특별한 약정이 없다면 연합상표가 된 후의 다른 연합상표에는 미치지 않는다 할 것이므로, 원심이 위와 같이 기본상표권에 대한 사법상 매매의 효력이 그 기본상표가 연합상표가 된 후의 다른 연합상표에 미친다고 판단한 것은 상표권의 매매의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 3. 그러나, 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 기본상표권의 2분의 1 지분을 매도한 고소인으로서는 위 기본상표가 존속할 수 있도록 존속기간갱신절차를 밟아서 피고인에게 지분이전등록을 하여 줄 의무가 있는 것임에도 불구하고 그 이행을 지체하면서 자기 단독 명의로 기본상표와 매우 유사하고 지정상품도 동일한 연합상표를 등록하고는 기본상표는 존속기간의 만료로 소멸하게 한 것이니 이는 단순한 채무불이행의 정도를 넘어 배신적 행위에 가깝다고 할 것이고, 반면 피고인은 고소인과의 위 매매계약에 터잡아 위 연합상표의 등록 이전부터 사용하여 왔던 기본상표를 계속 사용한 것에 불과하다고 보이며, 피고인이 고소인을 상대로 한 상표권지분이전등록 소송에서 제1, 2심과 대법원에서 피고인이 승소한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 고소인의 연합상표등록 이후에 종전대로 기본상표를 계속 사용한 행위는 사회상규에 비추어 허용된 행위라고 하지 않을 수 없다. 4. 그렇다면 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는 원심의 결론은 결과적으로 정당하고, 원심이 저지른 앞서 본 법리오해의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이니, 논지는 결국 받아들일 수 없는 것이라 하겠다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	가.나.다. 상표법 제11조 / 가. 상표법 제54조 제2항 / 다. 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 변호인변호사 이원구 【원심판결】 서울고등법원 1995.6.22. 선고 95노503 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 원심 공동피고인 1, 2, 제1심 공동피고인 등과 순차 공모하여 1) 행사할 목적으로 1992. 9. 중순경 원심 공동피고인 1이 신청인란에 자신의 인적사항을 기재하고 확인지번란에 제 1 군 (이하 생략) 240의 1이라고 기재한 도시계획사실관계확인원 용지 1매를 불상의 중개인을 통해 피고인에게 건네주면서 위 토지의 용도를 실제 용도인 자연녹지가 아닌 일반주거지역으로 허위표시된 도시계획사실관계확인서를 1992. 8. 26.자로 소급하여 발급받아 줄 것을 의뢰하자 이를 경기 제1군군청 지적계 차석인, 원심 공동피고인 2에게 부탁하여 동인의 지시를 받은 제증명발급담당 공무원인 제1심 공동피고인이 위 도시계획사실관계확인원 용지를 건네받아 용도지역란에 일반주거라고 함부로 표시하고 보관하고 있던 제1군군수의 직인을 찍어 원심 공동피고인 1 앞으로 제1군군수 명의의 1992. 8. 26.자 허위의 도시계획사실관계확인서 1부를 제멋대로 발급하여 직무에 관한 허위의 공문서를 작성하고, 2) 그 무렵 피고인을 통해 위와 같이 허위작성된 도시계획사실관계확인서를 건네받은 원심 공동피고인 1이 같은 해 10. 19. 실시된 신경매기일에 역시 최고가매수신청인으로 정해지자 10. 20.경 위 허위작성된 도시계획사실관계확인서를 마치 진정하게 작성된 것인양 서울지방법원 의정부지원 경매계 사무실에 제출하여 이를 행사하였다"라는 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 원심 공동피고인 2의 검찰이래 원심에 이르기까지의 진술에 대하여는, 기록에 의하여 원심 공동피고인 1은 신청인란과 토지지번란이 백지로 된 이 사건 도시계획사실관계확인원을 경매 담당직원인 공소 외 최응주에게 교부하였을 뿐이고 피고인이나 원심 공동피고인 2, 제1심 공동피고인 등은 서로 알지 못하는 사이라는 사실을 인정한 후, 이 사실에 비추어 볼 때 첫째 원심 공동피고인 2의 진술은 그 상호간에 그가 피고인의 부탁을 받고 제1심 공동피고인에게 허위공문서를 작성하도록 지시한 일시, 구체적인 지시내용, 허위 작성된 문서를 피고인에게 교부한 방법 등에 관하여 일관된 진술을 하지 아니하는 점, 둘째 이 사건 허위 작성된 도시계획사실관계확인원은 원심 공동피고인 1이 백지의 용지에 인적 사항 및 지번만을 기재하여 위 의정부지원 경매계 직원인 최응주에게 교부한 것임에도 최응주가 원심 공동피고인 1로부터 이를 교부받은 다음에 누구를 통하여 어떤 경위로 피고인에게 위 백지 양식의 서류를 교부하였는가의 점에 대하여 수사기관에서 아무런 조사가 되어 있지 아니한 점, 셋째 과연 10여년 이상의 공무원 경력을 가진 원심 공동피고인 2가 아무런 대가도 받지 아니하고 피고인에게 단지 안면이 있다는 사정만으로 "확인용으로만 사용하겠다"는 이야기를 듣고 구체적인 용도의 확인도 없이 개인의 재산권과 관련하여 중요한 문서인 도시계획사실관계확인원의 용도지역을 허위로 기재한 공문서를 작성, 교부하였다는 점이 선뜻 납득하기 어려운 점, 넷째 만일 원심 공동피고인 2의 진술대로 피고인의 말만 믿고 허위 내용의 문서를 작성하여 주었더라면 원심 공동피고인 2로서는 최초 이 사건이 문제되었을 때 피고인에게 그 책임을 추궁하였음직한데 그는 1994. 8. 2. 이 사건 토지의 원래의 소유자 이해전의 진정에 의하여 이 사건이 문제되어 제1심 공동피고인 등이 군청 감사실 및 수사기관 등에서 조사를 받다가 같은 해 9. 14.경 제1심 공동피고인이 사직계를 제출하고 그 사이에 수차에 걸쳐서 제1심 공동피고인과 만나 이 문제를 상의하였음에도 같은 해 10. 25. 검찰에서 자술서를 작성하면서 비로소 피고인을 거명하고 그 다음날 검찰 1회 진술시에 피고인의 책임을 언급하였던 사정이 납득하기 어려운 점, 다섯째 만일 원심 공동피고인 2의 진술 내용대로 제1심 공동피고인에게 용도지역만을 특정하여 허위로 기재하도록 지시하였다면 제1심 공동피고인이 발급번호 및 발급일자까지 종전에 이미 발급된 것을 약간 변경시켜서 발급하였을 리가 없다는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때 그 신빙성이 없어서 이 사건 범죄사실에 대한 유죄의 증거가 되지 못하고, 제1심 공동피고인 이효영의 검찰 이래 제1심에 이르기까지 진술은, 기록에 의하여 제1심 공동피고인이 이 사건이 문제가 되자 같은 군청직원으로서 통정관계까지 발전한 사이인 원심 공동피고인 2와 이 사건 해결을 상의하여온 사실을 인정한 후, 위 이홍귀의 진술을 배척하는데 설시한 이유와 마찬가지 이유로 그 신빙성에 의심이 간다고 이를 배척하고, 나머지 증거는 이 사건 범죄사실을 인정할 증거가 되지 못한다는 이유로 무죄를 선고하고 있다. 3. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 원심 공동피고인 2, 제1심 공동피고인 의 진술은 결국 원심 공동피고인 2의 진술을 배척하는데 설시한 이유로 그 신빙성이 없다고 배척하고 있는 것이므로 그 이유가 과연 적정한지 여부에 관하여 차례로 살펴보기로 한다. 그런데 기록에 의하면 원심이 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 신빙성이 없다고 배척한 이유 중, 첫째 점은 이 사건 범행은 이 사건 수사가 시작된 1994. 10.경으로부터 2년 전에 저질러진 일로서 그 관계자들이 그 범죄일시나 그 방법 등을 정확하게 기억한다는 것이 오히려 이례에 속하는 일로서 그 자세한 일시와 그 방법 등에 있어서 전후 진술에 약간의 차이가 난다는 것만으로는 그 진술이 신빙성이 없다 할 수 없어 위 증거들을 배척하는 사유로 삼기 어렵고, 둘째 점은 이 사건 범행의 단초를 제공한 원심 공동피고인 1이 이 사건에 연루되었다고 주장하는 최응주와 피고인이 그 범행을 부인하고 있는 이상 수사기관으로서는 그 경위를 조사할 수 없을 것이므로 역시 위 증거들을 배척하는 사유로 삼을수 없고, 셋째 점은 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있는 마당에 허위공문서를 직접 작성한 원심 공동피고인 2, 제1심 공동피고인 등이 피고인으로부터 뇌물을 받고 허위공문서를 작성하여 주었다고 진술할 하등의 이유가 없는 것이므로 이러한 사정으로 공소사실에 부합하는 증거가 신빙성이 없다고 할 수 없을 것이며, 넷째 점은 수사기관으로서는 피고인이 이 사건 범행에 가담하였다는 점은 이 사건에서 문제된 경매기록 등 주변사정만으로 도저히 알 수 없을 것인데 원심 공동피고인 2 등이 평소에 원한관계가 있다고 보여지지도 아니하는 피고인이 연루되었다고 진술하여 비로소 피고인을 수사하기 시작한 것이니 이는 진술의 신빙성을 높이는 사정이지 진술의 신빙성을 부정하는 사유로 삼을 수 없을 것이고, 다섯째 점은 허위공문서 작성 경위가 지시한 자의 지시 내용대로 이루어지지 않았다는 사정으로 그 범행과정에 관한 진술의 신빙성을 논란한 사정이 되지 못하며, 더욱이 기록에 의하면 피고인은 평소에 법원과 군청에 자주 드나드는 사람임을 알아 볼 수 있으므로, 원심판결이 들고 있는 사정만으로 위 증거들을 쉽사리 배척하기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 전혀 합리적인 이유가 되지 못하는 위와 같은 사정을 들어 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하였고, 그 밖에 증거로 제출된 피고인의 검찰에서의 진술서에 대하여는 증거능력이 있는지 여부에 관하여 아무런 판단도 하지 않은 채 무죄를 선고하였으니 원심판결은 결국 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울지방법원 1995.6.9. 선고 94노6379 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 서울 성북구 (이하생략) 소재빌라 103호 지하 1층 48.53㎡ 지상 1층 40.17㎡ 연립주택의 소유자로서 1993.10월 일자불상경부터 같은 해 11.10.경까지 위 건물 부설주차장인 지하 1층 48.53㎡를 원래 주어진 주차장 용도로 사용하지 않고 방을 들여 주거용으로 사용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택한 증거를 종합하여 위 건물의 지하층은 건축허가 또는 준공검사 당시 그 용도가 부설주차장으로 지정되었는데 그 후 피고인이 이를 주거용으로 매입사용하고 있다가 1993. 10. 12. 관할 구청으로부터 시정지시를 받은 사실, 위 건물의 건축물관리대장 및 등기부에는 위 지하층의 용도가 주차장으로 기재되어 있지 않고, 다만 연립주택의 일부로 되어 있는데, 피고인은 분양업자 사무실에 비치된 위 지하층의 건축물대장의 내용을 확인하고 이를 주거나 가내공장으로 사용하기 위하여 구입한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 건축물관리대장이나 등기부의 기재내용을 확인하고 지하층에 다른 용도의 기재가 없어 이를 주거용이나 가내공업용으로 구입한 것이라면, 비록 용도의 기재가 누락된 것이 관계공무원의 착오에 의한 것이라고 하더라도 공무원이 작성·관리하는 건축물대장이나 등기부를 중대한 과실없이 신뢰하고 이를 기초로 하여 생활관계가 형성된 이상 그 신뢰는 보호되어야 하며 이에 기초한 생활관계 역시 존중되어야 할 것인데, 피고인이 후에 관청의 시정지시로 지하층의 용도가 주차장임을 알게 되었다고 하더라도 피고인의 신뢰와 그에 기초한 생활관계가 위 시정지시만으로 곧바로 무시되어서는 아니되며, 건축물관리대장과 등기부에 그 용도가 주차장으로 기재될 때까지는 위 지하실을 현상태로 이용하는 것이 보장되어야 한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다( 당원 1992.9.25. 선고 92도1520 판결 참조) 그런데 기록에 의하면, 이 사건 건물의 건축물관리대장에 위 지하층의 용도가 주택으로 기재되지 아니하였고, 피고인은 성북구청장으로부터 시정지시를 받고 위 지하층을 주거용으로 사용하는 것이 법에 위반된다는 것을 알게 되었음에도 불구하고 위 지하층을 주거용으로 사용하여 온 것으로 인정되는 점, 위 지하층은 공익목적을 위하여 건축물의 일부를 부설주차장으로 지정하여 그 용도로만 사용하도록 규정하고 있는 건축법과 주차장법의 관계규정에 의하여 그 용도가 부설주차장으로 지정된 것이라는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 지하층의 용도가 주거용인 것으로 잘못 알고서 이 사건 건물을 취득하였다는 사정을 감안한다 하더라도 피고인의 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	가.나. 형법 제20조 / 가. 건축법 제14조 , 주차장법 제19조의4	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 창원지방법원 1995.5.26. 선고 94노1213 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 당국의 승인을 받지 아니하고 1993.2.1.경 경남 함안군 군북면 명관리 101의 1 소재 922㎡의 절대농지(이하 이 사건 토지라 한다)를 1992.6.경 당국에 농가주택 등으로 농지전용신고를 하고 농가주택을 건축한 후 공소외 김종학에게 임대하여 이를 음식점으로 사용하도록 하여 전용신고한 목적 이외의 목적으로 사용한 것이 농어촌발전특별조치법(1993.6.11. 법률 제4552호로 개정되기 전의 것) 제75조 제2호, 제47조 제3항 위반이라는 이 사건 공소사실에 대하여 판단하기를, 거시 증거에 의하여, 이 사건 토지는 절대농지로서 피고인이 1988.7.30. 경락받아 취득할 당시 이미 그 지상에 무허가 농가주택, 축사, 퇴비사 등이 건축되어 있었던 사실, 피고인은 1992.6.13. 위 무허가 농가주택 양성화조치에 따라 이 사건 토지를 농가주택 및 농업용시설의 부지로서 전용하기 위하여 군북면 농지관리위원회의 확인을 받아 함안군수에게 농지전용 신고를 하고 같은 날 함안군수에 의하여 그 신고가 수리된 사실, 피고인은 1993.2.1. 음식점영업을 하려는 위 김종학에게 위 농가주택을 임대하고 같은 달 8. 군북면에 위 농가주택을 근린생활시설로 용도변경신고를 하여 같은 날 그 신고가 수리된 사실 등을 인정하는 한편, 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제1항, 농어촌발전특별조치법 제47조 제1항 제1호, 제3항, 농어촌발전특별조치법시행령(1993.12.14. 대통령령 제14025호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1호, 제59조 제1항 제1호, 건축법 제14조, 제7조 제3항 제5호, 제8조 제4항, 제9조 제2항의 각 규정 내용을 든 다음, 피고인이 1993.2.8. 군북면에 위 농가주택에 관하여 근린생활시설로 용도변경신고를 하고 그 신고가 수리된 이상 위 농가주택의 부지에 관하여도 위 관계 법령의 각 규정에 의하여 근린생활시설 용도의 부지로 전용할 수 있도록 승인을 받은 것으로 인정된다 할 것이라는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 위 관계 법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 요컨대 건축법에 의한 용도변경신고가 수리되면, 건축법 제14조, 제 9조 제2항, 제8조 제4항에 의하여, 군수 등이 당해 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 건축법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 허용되는지의 여부에 대한 사전결정을 한 경우에는 농지의보전및이용에관한법률 제4조의 규정에 의한 농지전용허가를 받은 것으로 본다는 건축법 제7조 제3항 제5호가 준용되므로, 농어촌발전특별조치법 제47조 제3항의 규정에 의한 승인도 받은 것으로 보아야 한다는 취지로 이해된다. 그러나 농어촌발전특별조치법 제47조 제3항에 의하면 농지의보전및이용에관한법률 제4조의 규정에 의한 허가를 받아 전용된 토지도 일정한 기간 이내에 다른 목적으로 사용하는 경우에는 군수 등의 승인을 얻어야 하는 것으로 규정되어 있는 점 및 농지의보전및이용에관한법률 제4조의 규정에 의한 허가가 농지를 농지 아닌 토지로 전용하는 데에 대한 사전 규제장치임에 반하여 농어촌발전특별조치법 제47조 제3항의 규정에 의한 승인은 일정한 목적으로 사용한다 하여 농지로부터 전용한 토지를 임의로 다른 목적으로 사용하는 것을 규제하려는 사후관리적인 장치인 점에 비추어 보면, 농지의보전및이용에관한법률 제4조의 규정에 의한 허가와 농어촌발전특별조치법 제47조 제3항의 규정에 의한 승인은 서로 구별되는 개념으로서, 건축법에 의한 용도변경신고가 수리된 경우 농지의보전및이용에관한법률 제4조의 규정에 의한 농지전용허가를 받은 것으로 본다 하여 농어촌발전특별조치법 제47조 제3항의 규정에 의한 승인도 받은 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고 건축법 제7조 제3항, 제8조 제4항, 제9조 제2항, 제14조의 각 규정에 의하면 건축허가나 건축신고 또는 용도변경허가나 용도변경신고가 있는 경우에는 건축법 제7조 제3항, 제8조 제4항 각 호 소정의 다른 법률 등에 의한 허가를 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정되어 있으나, 그 각호의 사항 중에는 농지의보전및이용에관한법률 제4조의 규정에 의한 농지전용허가는 포함되어 있어도 농어촌발전특별조치법 제47조 제3항의 규정에 의한 승인은 포함되어 있지 아니할 뿐 아니라, 건축법 제7조 제3항이나 제8조 제4항은 제한적인 열거규정이지 예시적인 규정이라고는 볼 수 없으므로 위 각 호에 농어촌발전특별조치법 제47조 제3항의 규정에 의한 승인도 포함되는 것으로 유추 또는 확대해석할 수도 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 건축법에 의한 용도변경신고가 수리되면 농어촌발전특별조치법 제47조 제3항의 규정에 의한 승인도 받은 것으로 보아야 한다고 한 것은 위 각 관계규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	구 농어촌발전특별조치법(1993.6.11. 법률 제4552호로 개정되기 전의 것) 제47조 제3항 , 구 농지의보전및이용에관한법률(1993.6.11. 법률 제4552호로 개정되기 전의 것) 제4조 , 구 건축법(1995.1.5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항 , 제8조 제4항 , 제9조 제2항 , 제14조	형사
【피고인겸,피감호청구인】【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인 변호인변호사 황종태(국선) 【원심판결】 대전고등법원 1995.7.7. 선고 95노287, 95감노18 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 증거능력을 다투는 부분에 대하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있는 것이고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것인바( 당원 1990.10.16. 선고 90도1474 판결 ; 1992.6.9. 선고 92도737 판결 등 참조), 기록에 의하면, 사법경찰리 작성의 배명석에 대한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자인 배명석은 제1심 공판기일에서 위 진술조서에 서명·무인한 것은 맞으나 위 진술조서의 기재 내용과 같이 진술하지는 아니하였다고 진술함으로써 위 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인하고 있으므로, 위 진술조서는 그 증거능력을 부여할 수 없다 할 것이고, 위 진술조서를 작성한 경찰관인 신태삼이 제1심 공판기일에서 위 배명석이 진술하는 내용대로 조서를 작성하고 진술인이 서명·무인하였다고 진술하고 있다 하여 그 증거능력이 있게 되는 것은 아니라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 신태삼이 위와 같이 진술하고 있고 달리 위 진술조서의 형식적, 실질적 진정성립을 의심할 자료가 보이지 않는다는 이유로 위 진술조서의 증거능력을 인정하고, 이를 증거로 채용한 제1심판결을 인용하고 있는 것은 잘못이라 할 것이나, 다만 아래에서 살펴 보는 바와 같이 위 진술조서를 제외한 나머지 증거만으로도 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 진술조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 소론은 받아 들일 수 없다. 그리고 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 진정성립을 인정하고 있는 데다가, 그 조서의 형식과 내용, 피고인의 경력, 지능정도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 임의로 진술한 것이 아니라고 보이지 아니하므로, 그 증거능력을 인정한 원심의 조처에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 결국 모두 이유 없다. 2. 그 나머지 부분에 대하여 피고인의 검찰에서의 자백 등 원심이 인용한 제1심 판결 채용의 증거들 중 위 진술조서를 제외한 나머지 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 간다. 또 기록에 의하여 살펴 보면, 원심이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다는 피고인의 주장을 배척한 것이나, 전과 관계 등에 비추어 상습성을 인정한 조치도 모두 수긍이 가며, 피고인의 검정색 지갑과 남자용 목걸이는 소론과 같이 이 사건 범행 30분 전에 압수된 것이 아니라 이 사건 범행 10분 후에 범행현장 부근에서 압수된 것임이 분명하다. 위와 같은 점들을 다투는 논지도 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	가.나. 형사소송법 제313조 제1항 / 가. 제312조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 변호인변호사 윤영철 외 3인 【원심판결】 광주고등법원 1995.6.23. 선고 95노256 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 제1심판시 1992. 6. 17. 이전의 각 사문서위조 및 동행사 죄를 제외한 나머지 죄에 관한 부분, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 모두 파기하여, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 2. 피고인 1의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 업무상배임죄 및 배임수재죄에 대한 피고인 1, 2의 변호인들의 상고이유 및 추가보충상고이유를 함께 판단한다. 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 1, 2에 대한 그 판시 각 업무상배임죄와 배임수재죄에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 업무상배임죄와 배임수재죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 2. 업무상횡령죄에 대한 피고인들의 국선변호인 및 피고인 3의 변호인의 상고이유와 피고인 2,3의 변호인들의 추가보충상고이유를 함께 판단한다. 가. 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인 1은 1990. 8. 17. 전남 (이하생략) 소재 제 1군 수산업협동조합(이하 "수협"이라 한다) 지소의 소장으로 부임한 이래 위 지소의 여수신업무의 관리 감독 등 업무를 총괄하던 자이고, 피고인 2는 역시 1990. 8. 17. 위 지소의 대리로 부임한 이래 위 지소장을 보좌하여 위 지소의 여수신업무, 직원관리업무 등에 종사하던 자인데, 위 피고인들은 공모하여 1991. 9. 18.부터 1992. 7.경까지 조성된 정기예금을 근거로 대출서류를 작성하여 주식회사 새시대건설, 정산건설주식회사 등에 도합 금 40억 4,200만원을 대출하였으나 대출금 회수가 곤란하여 더 이상 정상적인 대출을 하지 못하게 되자 사채 중개인인 공소외 김정관 등을 통하여 연리 5%의 정기예금을 유치하되 피고인 1은 위 김정관과의 접촉, 알선료지급, 예금주 상담을 담당하고 피고인 2는 창구에서 예금주를 지소장실로 안내하고 예금주에게 정기예금증서를 수기로 발행 관리하기로 하는 등 역할을 분담하고 정기예금을 조성한 후 그 금원을 위 수협에 입금시키지 아니하고 개인적으로 관리하면서 이를 연리 12 내지 14%로 대출하여 그 예금과 대출이자의 차익을 취득함과 동시에 대출자로부터 정기예금 조성금 명목으로 대출금에 대하여 변제시까지 매월 2 내지 4%의 금원을 교부받아 이를 위 김정관에게 건네주는 등으로 서울 광주 등지에서 계속적으로 정기예금을 유치하여 1994. 8. 말경까지 공소외 엄재덕 등 예금주 322명으로부터의 정기예금 462건 도합 금 490억 9,740만 원을 포함한 액수미상의 정기예금을 조성한 뒤 위 수협을 위하여 업무상 보관하던 중 (1) 1992. 7. 23. 위 지소에서 성명불상자의 정기예금 3억 6,000만원을 주식회사 새시대건설의 위 지소에 대한 제1심판결 첨부 별지 1 기재의 순위 6번 기재 대출금채무의 상환에 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 동일한 방법으로 같은 별지 5 기재와 같이 6회에 걸쳐 도합 금 14억 8,500만원을 횡령하고, (2) 피고인 3과 위 지소, 광주 등지에서 수회 회동하여 조성된 정기예금 중 일부를 그에게 연리 12 내지 14%로 대부하고 피고인 3은 이자를 지급하고 동시에 그 대출금 중 일부를 예금조성비용 명목으로 공제하기로 하는 등 공모하여, 1992. 9. 중순경 위 지소에서 피고인 1이 피고인 3에게 성명불상자의 정기예금 중 금 15억 5,000만원을 대출금 명목으로 임의교부한 것을 비롯하여 이와 동일한 방법 또는 주식회사 새시대건설측이 위와 같이 대출금을 상환하지 못하고 그 대출을 위해 조성된 정기예금 등은 만기도래 등의 사유로 지급되어야 하는 관계로 그 지급을 위해 다시 조성되는 정기예금의 조성비용 및 이자 등을 피고인 조정훈이 이미 조성하여 보관하고 있던 정기예금에서 임의지급하고, 피고인 이판길은 동액 상당의 현금보관증만 교부하는 방법으로 같은 별지 6 기재와 같이 26회에 걸쳐 도합 금 180억 2,437만원을 임의사용하여 이를 횡령하고, (3) 1992. 8. 1.경 위 지소에서 피고인 1이 제1심 상피고인 에게 성명불상자의 정기예금 중 금 1억 원을 대출금 명목으로 임의교부한 것을 비롯하여 동일한 방법으로 같은 별지 7 기재와 같이 7회에 걸쳐 도합 금 11억 8,200만원을 임의사용하여 이를 횡령하고, (4) 1992. 9. 5.경 위 지소에서 피고인 1이 주식회사 무등산온천레저타운 대표이사인 공소외 정순자에게 성명불상자의 정기예금 중 금 16억원을 대출금 명목으로 임의교부하고, 같은 달 중순경 같은 명목으로 금 16억원을 교부하는 등 도합 금 32억원을 임의사용하여 이를 횡령하고, (5) 조성된 정기예금을 타용도로 임의사용하였으므로 그 만기가 도래하여도 지급할 수 없게 되자 계속 새로이 조성되는 예금으로 지급하기로 결의하고 1993. 7. 11. 위 지소에서 같은 별지 2, 4 기재와 같이 조성하여 업무상 보관중이던 정기예금 중 금 3억원을 공소외 최일섭에 대한 정기예금의 반환명목으로 임의지급한 것을 비롯하여 같은 별지 3 기재의 순위 1 내지 110 기재와 같이 89명, 110건의 정기예금 도합 금 83억 5,510만원을 임의지급하여 이를 횡령하고, 피고인 3은 피고인 1, 2와 상호공모하여 위 (2)항 기재와 같이 26회에 걸쳐 도합 금 180억 2,437만원을 임의인출 사용하여 이를 횡령한 사실(제1심판결 기재 범죄사실 1의 마 및 4의 나 기재 부분)을 확정하였다. 나. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심이 피고인들이 횡령하였다고 인정한 금원은 피고인 1과 2가 사채 중개인인 공소외 김정관 등을 통하여 연리 5%의 정기예금을 유치하되 피고인 2는 위 김정관과의 접촉, 알선료지급, 예금주 상담을 담당하고 피고인 1은 창구에서 예금주를 지소장실로 안내하고 예금주에게 정기예금증서를 수기로 발행 관리하기로 하는 등 역할을 분담하고 정기예금을 조성한 후 그 금원을 위 수협에 입금시키지 아니하고 개인적으로 관리하면서 이를 연리 12 내지 14%로 대출하여 그 예금과 대출이자의 차익을 취득함과 동시에 대출자로부터 정기예금 조성금 명목으로 대출금에 대하여 변제시까지 매월 2 내지 4%의 금원을 교부받아 이를 위 김정관에게 건네주는 등으로 서울 광주 등지에서 계속적으로 정기예금을 유치하여 1994. 8. 말경까지 공소외 엄재덕 등 예금주 322명으로부터의 정기예금 462건 도합 금 490억 9,740만원을 포함한 액수미상의 정기예금을 조성한 뒤 위 수협을 위하여 업무상 보관하던 금원이라는 것이므로, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인들이 예금주에게 정기예금증서를 수기식으로 발행해 주고 유치한 정기예금이 수협에 대한 관계에서 유효한 정기예금으로 보고 피고인들이 위와 같이 정기예금으로 교부받은 금원을 수협에 입금시키지 아니하고 횡령하였다는 취지로 판시하여 업무상횡령죄에 대하여 유죄를 인정하였음이 명백하다. 다. 기록에 의하여 피고인들이 횡령하였다고 인정된 정기예금의 조성 경위를 살펴보면, 일부 예금주들 예컨대 임천수는 국민학교 동창이 수협 위지소에 정기예금을 하면 신용으로 담보설정하여 대출이 가능할 것이고 또 고향 은행에 예금하는 것이 좋지않느냐고 권유하여 수협 영등포지점에 가서 위지소 구좌번호를 확인하고 위지소에 전화하여 정기예금을 하겠다고 하니 온라인 송금하면 증서를 등기우송하겠다고 하여 온라인으로 예금을 송금하고 정기예금증서를 우편으로 받았으며 연 5%의 이자를 수협 영등포지점으로 송금받았을 뿐 피고인들이나 정기예금알선자로부터 별도로 이자 명목의 돈을 받은 바 없다는 것이고(공판기록 103면), 또 오선기, 손희구는 광주에 거주하면서 사채 중개인의 소개없이 스스로 수협 위지소에 찾아 가서 정기예금을 하고 정기예금금리 이외의 다른 이자를 받은 바 없다는 점(수사기록 377면, 공판기록 88면)을 알아볼 수 있다. 원래 예금계약은 특단의 사정이 없는 한 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립에는 아무 소장이 없고, 통장은 예금계약 사실을 증빙하는 증표일 뿐이므로 그 통장이 수기식이라고 하여 이미 성립한 예금계약이 소급하여 무효가 된다고 할 수 없으므로( 대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결 참조) 위와 같은 예금주들은 비록 그들이 수협 위지소로부터 아래에서 보는 바와 같이 이미 사용되지 않고 있던 수기식정기예금증서를 교부받았다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 이 사건 정기예금을 하게 된 경위가 사실이라면 그러한 사정만으로는 이들 예금주들에게 수협 위지소에 예금할 의사가 없었다거나 피고인들이 정기예금 명목으로 금원을 유치하여 유용한다는 정을 알았거나 알지 못한데 과실이 있었다고 할 수 없으므로 이러한 예금주들과 수협 사이에는 정기예금계약이 유효하게 성립되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인들은 이러한 예금주들로부터 받은 예금을 수협을 위하여 업무상 보관하는 자의 지위에 있다고 할 것이어서 이들 예금주들로부터 정기예금 명목으로 수령한 금원을 피고인들이 수협에 입금시키지 아니하고 임의로 사용한 것은 업무상횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 그런데 한편 일부 전주(錢主)들은 서울이나 광주에 거주하면서 사채 중개인들로부터 수협 위지소에 정기예금을 하면 정상금리 외에 사채이자를 별도로 받을 수 있다는 말을 듣고 그들의 소개를 받아 혼자서 혹은 사채 중개인과 함께 수협 위지소를 찾아가 창구에서 광주에서 전화오지 않았느냐 또는 3개월짜리 정기예금을 하러 왔다고 하면 창구직원이나 창구뒤쪽 자리에 앉아 있던 피고인 2가 이 말뜻을 알아 차리고 이들을 지소장실로 안내하였고 여기서 지소장인 피고인 1이 전주들을 상담하여 정기예금 명목의 금원을 직접 수령한 후 1993. 10. 30.까지 사용되다 금융전산망의 가동으로 사용폐지된 수기식정기예탁금증서를 작성하여 교부하고 그 예금 후에 찾아온 사채중개인들에게 예금조성비를 직접 주어 그들이 그 조성비 중에서 그들의 소개비를 뺀 나머지를 전주들에게 금액에 비례하여 정규이자 외에 월 1.5부 내지 2부에 해당하는 이자를 더 얹어 줌으로써 사채이자 상당의 이자가 지급되도록 해주거나 아니면 아예 위 피고인들이 상담하는 자리에서 만기에 이자를 더 얹어 주겠다고 하는 등으로 이 사건 예금을 하게 되었고, 전주들 중 일부는 사채 중개인과 친족관계에 있거나 위 피고인들로부터 같은 유형의 거래를 계속하면서 만기에 환불받은 적이 있어 이들 전주들의 경우에는 이 사건 거래가 사채 중개인이 개입되어 있고 그들의 소개로 이루어졌으며 전주들의 주거지인 광주나 서울에도 다수의 은행점포나 같은 종류의 금융기관이 있었는데도 벽지인 전남 제1군에 소재한 수협 위지소에까지 찾아가 예금을 한 점, 위와 같은 거래가 위지소에서만 가능하였고 위 지소내에서도 일반창구나 일반직원 등을 통하지 아니한 채 지소장실에서 피고인 1이라는 특정인을 통해서만 거래를 할 수 있었던 점, 당시 이미 금융전산망이 광범위하게 보급되어 수기식 증서에 의한 거래가 거의 없었을 때인데 사용폐지된 수기식 증서가 작성 교부된 점, 나아가 정상적인 정기예금 이자보다도 훨씬 고율의 사채이자에 해당하는 이자가 수수되었던 점 등에 비추어, 위 전주들로서는 정기예금계약의 형식을 빌어서 한 이 사건 수기통장식 예금계약은 비진의 의사표시 등으로 사회통념상 필요한 보통의 주의를 기울여 수협 본소나 다른 금융기관 등에 확인하는 등 별도의 조치를 취하여 보았더라면 정상적인 예금계약이 아니라는 사실을 쉽게 알 수 있었을 것이라고 인정되므로 위 정기예금계약은 수협이 책임질 수 없는 것이어서 같은 계약을 원인으로 한 위 예금주들의 정기예금계약은 유효하게 성립할 수 없고, 따라서 위 전주들로부터 위 피고인들이 수기식 정기예금증서를 발행하고 유치한 예금은 정기예금으로서 효력이 없는 이상 위 피고인들이 그러한 경위로 유치한 예금은 이를 수협을 위하여 보관하는 금원이라고 할 여지가 없으므로 수협에 대한 관계에서 업무상횡령죄로 논할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 수협 보성지소에 정기예금 명목으로 금원을 예치하고 위 피고인들로부터 수기식정기예금증서를 교부받은 전주들과 수협과의 사이에 정기예금계약이 유효하게 성립하였는지 여부에 관하여 각 전주별로 개별적으로 심리하여 정기예금계약이 유효하게 성립한 예금주들로부터 교부받은 금원에 대하여서만 그것을 수협에 정식절차를 거쳐 입금하지 아니하고 위 피고인들이 유용한 행위에 대하여 업무상횡령죄로 처단하여야 하고, 정기예금계약이 유효하게 성립하였다고 인정할 수 없는 전주들로부터 교부받은 금원을 위 피고인들이 유용한 부분에 대하여는 위 피고인들이 이를 수협을 위하여 업무상 보관하는 것이라고 할 수 없어 피고인들을 업무상횡령죄나 그에 대한 공범으로 처벌할 수 없을 것임에도 불구하고 피고인 조정훈, 주용균이 수기식정기예금증서를 교부하고 유치받은 금원에 대하여 일률적으로 정기예금계약이 유효하게 성립한 것을 전제로 업무상횡령죄로 처단하고, 이에 대한 공범으로 기소된 피고인 이판길에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이 점에서 원심판결은 채증법칙을 위배하였거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 3. 따라서 원심은 피고인 1,2에 대한 공소사실 중 1의 마 기재 업무상 횡령죄의 공소사실과 피고인 3에 대한 업무상횡령죄에 대한 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이는 채증법칙을 위반한 잘못이나 업무상횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이고, 이와 같은 사유는 피고인 조정훈에 있어서는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 원심이 이용한 제1심 판시 제1의 1992. 6. 17. 이전의 각 사문서위조 및 동행사죄를 제외한 나머지 각 죄와 피고인 주용균에 대한 같은 제1심 판시 각 죄의 경우에는 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 관계에 있고, 피고인 이판길에 있어서는 업무상횡령죄 부분이 파기되어 원심이 인용한 제1심판시 각 죄의 경합범 관계가 달라질 수 있으므로 공동의 파기사유가 된다 할 것이다. 4. 한편 원심판결이 유지한 제1심 판결 중 피고인 1에 대한 1992. 6. 17. 이전의 각 사문서위조 및 동행사죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서 및 추가보충상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다. 5. 그러므로 피고인들의 업무상횡령죄에 대한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결이 유지한 제1심 판결 중 피고인 1에 대한 1992. 6. 17. 이전의 각 사문서위조 및 동행사죄를 제외한 나머지 각 죄에 대한 부분과 피고인 2 및 피고인 3에 대한 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 조정훈의 나머지 상고는 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 , 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 변호인변호사 이병후 【원심판결】 대구지방법원 1995.7.21. 선고 95노568 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정하면서 이 사건 범행당시 심신미약 상태에 있었다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙을 위배하였거나, 정당방위나 심신상실에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그 밖에 단순한 사실오인 및 양형부당의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 모두 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결에 대한 피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 피고인이 이 사건 범행당시 심신미약 상태에 있었다고 인정하여 제1심판결을 파기하여 피고인에 대한 범죄사실을 모두 인정하면서 그 형은 제1심판결보다 가벼운 형을 선고하고 있음이 분명하다. 그렇다면 제1심판결에 대한 피고인의 항소이유 중 사실오인의 점은 배척되었고, 양형부당의 점은 받아들여졌음이 분명하므로, 원심판결에 판단유탈의 위법이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 20일을 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형사소송법 제364조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울지방법원 1995.5.11. 선고 95노1081 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 부정수표단속법 제2조 제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어, 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나. 위와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로( 당원 1994.5.10. 선고 94도475 판결 참조), 피고인이 이 사건 부정수표를 1심판결 선고 후에 회수하였더라도 위 법 제2조 제4항 소정의 효력이 생길 수 없는 것이고, 또 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	부정수표단속법 제2조 제4항	형사
【피고인 겸 항고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강창웅 【원심결정】 수원지법 1992. 1. 6.자 91초1852 결정 【주 문】 원심결정을 취소한다. 피고인에 대한 수원지방법원 89고단982, 3199, 3601, 4085(병합) 무고사건의 판결에 관하여 피고인의 항소권을 회복한다. 【이 유】 1. 항소권회복청구 대상사건의 진행경과 가. 종전 사건으로 인한 피고인의 구속 및 형집행정지 피고인의 사문서위조, 동행사, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 구속기소되어 1989. 5. 24. 서울고등법원에서 징역 4년을 선고받고 같은 해 9. 12. 대법원에서 피고인의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정되어 안양교도소에서 그 형을 복역하던 중, 1990. 2. 9. 고혈압 및 허혈성심장으로 인하여 생명위독 상태에 이르게 되자 검사의 형집행정지결정을 받아 출소하게 되었다. 나. 항소권회복청구 대상사건의 기소 피고인이 위와 같이 안양교도소에 구속수감되어 있을 동안에 피고인에 대하여 아래 표 기재와 같이 4건의 무고 피고사건이 각 기소되고, 법원 내 사무분담의 변경에 따라 위 각 사건의 제1심법원(단독판사)은 아래 표 기재와 같이 변경되었다. [표 생략] 다. 공시송달명령(1991. 3. 6.) 이전의 위 각 사건의 진행경과 (1) 89고단982 사건 제1심법원은 제1회 공판기일을 1990. 3. 16.로 지정하여 피고인을 안양교도소로 소환하였으나 피고인이 위와 같이 이미 형집행정지로 출소한 관계로 송달이 되지 아니하여 피고인이 공판기일에 출석하지 아니하자, 다시 제2회 공판기일을 1990. 3. 30.으로 지정하여 그 주소지로 기재되어 있는 '인천 북구 십정동 (지번 4 생략)'으로 소환하였다. 그러나 위 소환장 역시 송달불능이 되자, 위 법원은 같은 날인 1990. 3. 30.자로 인천북경찰서장에 대하여 피고인의 소재탐지를 명하였고, 1990. 4. 27.자로 공부상 피고인에 관한 등재사실이 없다는 십정제1동장 명의의 부재확인서를 첨부한 부평경찰서장 명의의 소재탐지불능회보가 위 법원에 도착한 후, 다음 기일을 추후지정하기로 하였다. (2) 89고단3199 사건 제1심법원은 제1회 공판기일을 1989. 12. 14.로, 제2회 공판기일을 1990. 1. 11.로 제3회 공판기일을 같은 해 2. 1.로 각 지정하여 안양교도소에 수감중인 피고인에게 공소장부본 및 공판기일소환장을 각 송달하였으나, 피고인은 위 송달을 받았음에도 각 공판기일에 출석하지 아니하였다. 위 법원은 그 후 제4회 기일을 1990. 9. 12.로, 제5회 기일을 같은 해 10. 10.로, 제6회 기일을 같은 해 10. 31.로 각 지정하여 '안산시 일동 (지번 5 생략)'으로 피고인을 소환하였으나 모두 송달불능이 되고 피고인에 대한 구인영장마저 집행이 되지 아니하자, 1990. 11. 6.자로 인천 북부경찰서장 앞으로 피고인의 소재를 탐지하여 줄 것을 촉탁한 후 다음 기일을 추후 지정하기로 하였다.(다만 위 소재탐지촉탁에 대한 회보는 그 이후 법원에 접수된 흔적이 없다.) (3) 89고단3601 및 89고단4085 사건 제1심법원은 위 두 사건의 제1회 공판기일을 1990. 4. 6.로 각 지정하여 피고인을 안양교도소로 소환하였으나, 위와 같이 피고인이 이미 출소한 이후이기 때문에 소환이 불능되었고, 그 이후 한 두 차례 피고인에 대한 소환조치 없이 공판기일을 열었으나 피고인이 불출석하자, 다음 기일을 추후지정하기로 하였다. 라. 공시송달명령 이후의 경과 그 후 사무분담 변경에 따라 위 4건의 사건을 모두 담당하게 된 제1심법원(제3단독)은 1991. 3. 6. 소송촉진등에관한특례법 제23조 및 동 시행규칙 제19조에 따라 위 각 사건에 관한 피고인에 대한 소환장 및 89고단982, 3601, 4085 사건의 각 공소장부본 등을 공시송달의 방법에 의하여 송달한 후 공판기일을 열었으나, 피고인이 1991. 4. 3.자 공판기일 및 이에 이은 1991. 4. 10.자 공판기일에도 출석하지 아니하자, 피고인의 출석 없이 심리하기로 결정한 후, 위 89고단982 사건에 89고단3199, 3601, 4085 사건을 각 병합하여 심리하기로 결정하고, 당일로 심리 및 증거조사를 마친 다음, 같은 해 5. 1. 피고인에 대하여 징역 2년의 실형을 선고하고 판결등본 역시 피고인에게 공시송달에 의한 방법으로 송달하였다. 2. 이 사건 항고이유의 요지 피고인의 이 사건 항고이유의 요지는, 피고인은 1990. 2. 9. 위와 같이 건강상태가 악화되어 형집행정지로 출소한 후 요양소 등지에서 휴양을 하고 있었는데, 위 각 사건은 소송촉진등에관한특례법에 따라 공시송달에 의한 방법에 의하여 소환하여 피고인의 출석 없이 진행되고 위 판결등본 역시 같은 방법으로 송달함으로써 피고인이 책임질 수 없는 사유로 위 판결이 선고된 사실을 알지 못하여 항소기간을 도과하였음에도 불구하고, 피고인의 이 사건 항소권회복청구를 기각한 원심결정은 부당하므로 그 취소를 구한다는 것이다. 3. 판 단 그러므로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 위 각 사건들 중 89고단982, 3601, 4085호 각 사건에 대하여는 그 기소사실 자체를 알지 못하고 있었던 사실, 제1심법원은 위 사건들 중 89고단3601호 및 89고단4085호 사건에 대하여는 피고인의 소재를 탐지하는 절차를 취한 바가 없는 사실, 한편 제1심법원은 나머지 89고단982 및 89고단3199 각 사건에 관하여도 위 각 사건의 수사기록상 피고인의 주소 내지 직장이 "안양시 박달동 (지번 1 생략)의 3"(89형제27740 기록 10쪽), "인천 북구 십정동 (지번 2 생략) 서림건설"(89형제31587 기록 28쪽 및 89형제20020 기록 547-8쪽), "인천 북구 십정동 (지번 3 생략)"(89형제20020 기록 20쪽) 등으로 기재되어 있는 흔적이 보임에도 불구하고 이에 대한 소환 또는 소재탐지 등의 조치를 취한 바 없이 단순히 공소장에 주소지로 기재되어 있는 "인천 북구 십정동 (지번 4 생략)" 또는 기록상 근거가 보이지 않는 "안산시 일동 (지번 5 생략)"으로만 피고인을 소환한 후 송달불능이 되자 앞에서 본 바와 같은 소재탐지를 거쳐 피고인에 대하여 공시송달에 의한 소환을 하기로 하고 피고인의 출석 없이 심리, 판결을 한 후 판결등본 역시 피고인에게 공시송달한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 사실에 의하면 피고인이 위와 같은 유죄판결이 선고된 것을 알지 못하여 이에 대한 항소기간을 도과한 것은 피고인 자신 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 피고인의 항소권회복청구를 기각한 원심결정은 부당하다 할 것이므로, 피고인의 이 사건 항고는 이유 있어 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 취소하고, 위 각 사건의 판결에 대한 피고인의 항소권을 회복하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 권오곤(재판장) 박형준 정여순	형사소송법 제345조, 제414조 제2항, 소송촉진등에관한특례법 제23조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사 남충현 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 인천 남동구 남촌동 622의 10 남동공단 (상세주소 생략)에 있는 공소외 주식회사의 환경 업무 총괄책임자로서 1995. 5. 10.경부터 같은 달 23.까지 위 회사 내에서 폐수배출시설인 세정식 집진시설을 가동하면서 위 세정식 집진시설에서 나오는 폐수를 적정 처리하지 아니한 채 특정수질유해물질인 페놀이 30.1mg/l(허용기준 3.0mg/l), 수소이온 농도(ph)가 11.7(허용기준 5.8-8.6), 화학적 산소요구량(COD)이 340.0 mg/l(허용기준 150mg/l), 부유물질(SS)이 161.7mg/l(허용기준 150mg/l)인 상태의 폐수 약 12.5t을 우수로에 무단방류하여 공중의 생명 또는 신체에 위험을 발생시켰다."는 것으로, 검사는 피고인의 이러한 행위를 환경범죄의처벌에관한특별조치법 제2조 제1항, 수질환경보전법 제2조 제3호로 공소제기하였는바, 살피건대 환경범죄의처벌에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고만 한다) 제2조 제1항은 "사업활동에 수반하여 수질환경보전법 제2조 제3호의 규정에 의한 특정수질유해물질 …기타 대통령령이 정하는 사람의 건강에 유해한 물질을 배출하여 공중의 생명 또는 신체에 위험을 발생시킨 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정하고 있고, 수질환경보전법 제2조 제3호는 "특정수질유해물질이라 함은 사람의 건강, 재산이나 동·식물의 생육에 직접 또는 간접으로 위해를 줄 수질오염물질로서 총리령으로 정하는 것을 말한다."고 규정하고, 법의 위임을 받은 같은법시행규칙 제3조 및 [별표2]는 특정수질유해물질로서 '구리 및 그 화합물, 납 및 그 화합물, 비소 및 그 화합물, 수은 및 그 화합물, 시안화물, 유기인화합물, 6가크롬화합물, 카드뮴 및 그 화합물, 테트라클로로에틸렌, 트리클로로에틸렌, 페놀류, 폴리크로리네이티드비페닐' 등 11종의 물질을 들고 있는데, 이 사건 공소사실 중 피고인이 무단 방류하였다는 폐수 중에 수소이온농도, 화학적 산소요구량, 부유물질 등이 허용기준치보다 높게 함유되어 있다는 점에 대하여는 폐수 중에 수소이온농도, 화학적 산소요구량, 부유물질 등의 허용기준치보다 높게 함유되어 있다는 사실만으로 그 폐수가 위 법조에서 정하는 특정수질유해물질의 하나에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고인이 위와 같은 폐수를 배출하였다고 하여 곧바로 위 특별조치법 제2조 제1항으로 의율할 수는 없다 할 것이고, 다만 위 폐수에 함유되어 있다는 페놀의 경우는 위 법조에서 정하는 특정수질유해물질에 해당되거나, 나아가 페놀이 함유된 폐수를 무단 방류한 사실만을 들어 위 특별조치법 제2조 제1항의 죄책을 물을 수 있을 것인지에 관하여 보건대, 수질환경보전법 제56조 제3호, 제15조 제1항 제1, 2, 4호가 '배출시설에서 배출되는 수질오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출하거나 방지시설에 유입하지 아니하고 배출할 수 있는 시설을 설치하는 행위, 방지시설에 유입되는 수질오염물질의 최종방류구를 거치지 아니하고 배출하는 행위, 기타 배출시설 및 방지시설을 정당한 사유 없이 정상적으로 가동하지 아니하여 배출허용기준을 초과한 수질오염물질을 배출하는 행위'를 처벌한다고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제2조 제3호, 같은법시행규칙 제2조 [별표1], 제3조 [별표2]의 각 규정취지에 비추어 보면 위 수질오염물질에 특정수질유해물질이 포함됨을 알 수 있고, 같은 법 제57조 제1의 5호, 제29조 제1항 제1호가 '정당한 이유 없이 공공수역 또는 산림에 특정수질유해물질을 버린 자'를 처벌한다고 규정하고 있음에 반하여 위 특별조치법 제2조 제1항이 '…특정수질유해물질을 배출하여 공중의 생명 또는 신체에 위험을 발생시킨 자'만을 처벌한다고 규정하고 있고 특히 같은 법 제6조가 "사업활동에 수반하여 당해 배출만으로 공중의 생명 또는 신체에 위험이 발생할 수 있는 정도로 제2조 제1항의 규정에 의한 물질을 배출한 자가 있을 경우에 그 물질의 배출에 의하여 동 위험이 발생할 수 있는 지역 안에서 동종의 물질에 의한 공중의 생명 또는 신체의 위험이 발생하고 그 배출행위와 위험발생 사이에 상당한 개연성이 있을 때에는 그 위험은 그 자가 배출한 물질에 의하여 발생한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 특별조치법 제2조 제1항은 유해물질 등 인체에 해로운 물질을 배출하여 공중의 생명, 신체에 위험을 발생시킨 자를 기존의 환경관계법보다 특별히 무겁게 처벌하고자 하는데 그 입법 목적이 있다고 할 것이어서 특별조치법을 적용하기 위하여는 단순히 배출허용기준을 초과한 특정수질오염물질을 배출하거나 무단 방류한 것만으로 부족하고, 이로 인하여 공중의 생명 또는 신체에 대한 위험이 발생할 것을 요한다고 할 것이고, 여기서 말하는 위험은 단순한 추상적인 위험만을 의미하는 것이 아니라 공중의 생명, 신체에 대한 실해가 발생하거나 실해 발생에 대한 절박성 내지는 고도의 개연성까지는 요하지 않는다고 하더라도 적어도 일반인이 건전한 상식에 비추어 특정수질오염물질의 배출로 인하여 공중의 생명 또는 신체에 위험이 생겼다고 두려움을 가질 정도의 구체적인 위험(예컨대 폐수를 배출한 수로에 사는 어패류 등에 유해한 물질이 축적되어 이를 식용함으로써 사람의 건강에 해가 있다고 판단되거나 유해물질의 영향에 의하여 그 물질에 중독된 환자가 발생할 염려가 의학적으로 긍정되며 동시에 건강한 일반 주민이 자신도 발병 가능성이 있는 것은 아닌가 하는 두려움을 갖게 되는 정도의 상태)을 의미한다고 풀이함이 상당하다 할 것이므로 피고인이 비록 페놀 성분이 포함된 폐수를 무단 방류하였다 하더라도 피고인의 행위를 위 특별조치법 제2조 제1항으로 의율하려면 그로 인하여 공중의 생명, 신체에 구체적 위험이 발생하였다는 점이 입증되어야 할 터인데, 피고인이 이 법정에서 한 진술과 검사가 제시한 모든 증거(피고인에 대하여 작성한 각 피의자신문조서, 확인서, 현장 사진, 수질오염도 검사결과 통보)를 살펴보아도 피고인이 허용기준치 이상의 페놀 성분이 포함된 폐수를 하수구에 방류한 사실이 인정될 뿐, 나아가 이로 인하여 공중의 생명 또는 신체에 어떠한 구체적 위험이 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍성무(재판장) 백제흠 서민석	환경범죄의처벌에관한특별조치법 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1994.9.29. 선고 94노1355 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인 A는 1993. 6. 16. 11:45경 피고인 B 소유의 C 덤프트럭에 모래를 적재하고 대구 북구 노원동 소재 신천대로상을 운행제한하중인 축하중 10톤을 초과한 제3축 15.30톤, 제4축 14.65톤의 하중으로 운행하고, 피고인 D는 피용자인 피고인 A가 그 업무에 관하여 위와 같이 제한하중을 초과하여 운행하였다"라는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 덤프트럭(이하 이 사건 차량이라고 한다)은 적재함의 길이가 길어서 뒷쪽에 많은 무게가 실리게 되어 축하중을 측정하면 앞바퀴부분과 뒷바퀴 부분의 축하중이 다르고 뒷바퀴 부분에서는 항상 축하중이 초과되는 것으로 나타나며, 이 사건 축하중 측정 당시에도 앞쪽인 1, 2축에서는 하중이 초과되지 아니하였으나 뒷쪽인 3, 4축에서는 각 15.30톤, 14.65톤으로 제한하중을 초과한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 차량은 뒷부분의 하중이 실제 적재량보다 과다하게 측정되는 것으로 보여지고, 따라서 이러한 경우 총하중에서 차량의 중량을 제하는 방법으로 화물의 중량을 측정하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 그와 같은 방법으로 화물의 중량을 측정하지 아니하였고, 이 사건 차량의 1, 2축에서 측정된 중량이 적재정량을 초과하지 않은 점에 비추어 이 사건 차량이 적재정량을 초과하여 적재하였다는 그 거시증거들은 믿을 수 없으며, 달리 피고인들이 이 사건 차량에 모래를 초과 적재하였음을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 당시 소관청에 의해 축하중 10톤 초과 차량과 총중량 40톤 초과 차량은 도로법(1993.6.11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제54조, 같은법시행령(1993.8.14. 대통령령 제13958호로 개정되기 전의 것) 제28조의3 제2항 제2호의 규정에 의하여 그 운행이 제한되었던 것으로 보이는바, 위 법령에서 제한하중 초과 차량의 운행을 제한하는 목적은 도로의 구조의 보전과 이를 통한 통행의 안전을 도모하고자 하는 것인 점에 비추어 볼 때, 제한하중 초과 여부는 차량에 적재된 화물의 중량만을 기준으로 할 것이 아니라, 차량의 중량을 포함하여 도로에 미치는 전체 하중을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 또한 모든 축에서 측정된 축하중이 제한하중을 초과하지 않더라도 어느 한 축의 축하중이 제한하중을 초과하는 경우에는 이를 위 법령상의 운행제한대상에 해당되는 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 이와 달리, 차량을 제외한 적재화물의 중량만을 기준으로 제한하중 초과여부를 판단하여야 하고, 모든 축에서 측정된 축하중이 제한하중을 초과하는 경우에만 위 법령에 위반되는 것으로 보아야 한다는 취지로 판단한 나머지, 피고인들이 위 법령을 위반한 것이라고 볼 증거가 없다고 판시한 것은 결국 위 법령에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고(원심은 제한하중 초과 여부가 아니라 적재정량 초과 여부가 이 사건 쟁점인 것처럼 설시함으로써, 차종별로 적재중량과 적재용량에 관한 운행상의 안전기준을 정하고 있는 도로교통법 제35조 제1항 및 같은법시행령 제17조의 규정과 이 사건 관계법령을 서로 혼동한 것처럼 보이기도 한다), 위와 같은 위법은 이 사건 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	구 도로법(1993.6.11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제54조 , 구 도로법시행령 (1993.8.14. 대통령령 제13958호로 개정되기 전의 것) 제28조3 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1994.11.23. 선고 93노3236 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실오인의 점에 대하여. 원심이 적법하게 증거조사를 하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 2. 법리오해의 점에 대하여. 가. 이 사건에 적용되는 구 부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호로 개정되고, 1991.12.31. 법률 제4478호로 개정(1992.12.15. 시행)되기 전의 것) 제1조에서는 "이 법은 부정한 수단에 의한 상업상의 경쟁을 방지하여 건전한 상거래의 질서를 유지함을 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 그 제2조 제5호에서는 "타인의 상품을 사칭하거나 상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량의 오인을 일으키게 하는 선전 또는 표지를 하거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매, 반포 또는 수입, 수출하는 행위"를 부정경쟁행위의 한 유형으로 규정하고 있을 뿐이고, 타인의 상품 등이 널리 알려져 있음을 요한다고 규정하고 있지 아니하므로, 이 사건 고소인의 상표가 국내에서 널리 알려져 있어야 함을 전제로 하는 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 위 구 부정경쟁방지법 제9조의 규정은 위 법률이 시행되기 전의 구 부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호로 개정되기 전의 것) 제7조 / 가 상표법 등에 의하여 권리를 행사하는 행위에 대하여는 부정경쟁방지법의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하던 것과는 달리 상표법, 상법 중 상호에 관한 규정 등에 부정경쟁방지법의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의하도록 한 것에 지나지 아니하므로, 상표법 등 다른 법률에 의하여 보호되는 권리일지라도 그 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 부정경쟁방지법을 적용할 수 있는 것이다 ( 당원 1993.1.19. 선고 92도2054 판결 참조). 또한, 상표는 어느 특정한 영업주체의 상품을 표창하는 것으로서 그 출처의 동일성을 식별하게 함으로써 그 상품의 품위 및 성질을 보증하는 작용을 하며, 상표법이 등록상표권에 대하여 상표 사용의 독점적 권리를 부여하는 것은 제3자에 의한 지정상품 또는 유사상품에 대하여 동일 또는 유사상표의 사용에 의하여 당해 등록상표가 가지는 출처표시작용 및 품질보증작용이 저해되는 것을 방지하려는 것이고, 상표법은 이와 같이 상표의 출처식별 및 품질보증의 각 기능을 보호함으로써 당해 상표의 사용에 의하여 축조된 상표권자의 기업신뢰이익을 보호하고 나아가 유통질서를 유지하며 수요자로 하여금 상품의 출처의 동일성을 식별하게 하여 수요자가 요구하는 일정한 품질의 상품구입을 가능하게 함으로써 수요자의 이익을 보호하려고 하는 것이므로, 상표권은 기본적으로는 사적재산권의 성질을 가지지만 그 보호범위는 필연적으로는 사회적 제약을 받는다 할 것인데, 상표의 등록이 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별시킬 목적으로 한 것이 아니고 일반 수요자로 하여금 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설이나 활동과 혼동을 일으키게 하여 이익을 얻을 목적으로 형식상 상표권을 취득하는 경우에는 상표의 등록출원 자체가 부정경쟁행위를 목적으로 하는 것이 되고, 비록 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 이는 상표법을 악용하거나 남용한 것이 되어 상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 인정할 수 없다( 당원 1993.1.19. 선고 92도2054 판결 참조). 위와 같은 취지에서 피고인의 이 사건 행위는 상표법에 따른 상표의 정당한 사용이 아니고, 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 상표법과 부정경쟁방지법의 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	가. 구 부정경쟁방지방법(1991.12.31. 법률 제4478호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제2조 제5호 / 나. 구 부정경쟁방지방법(1991.12.31. 법률 제4478호로 개정되기 전의 것) 제9조, 구 부정경쟁방지방법(1986.12.31. 법률 제3897호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 , 제9조 / 다. 제10조 , 상표법 제41조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울지방법원 1995.7.6. 선고 94노5007 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 사실오인의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 자신이 사용한 농약이 공소사실에 기재된 바와 같이 벤레이트티라고 진술하고 있기는 하나, 벤레이트티는 베노밀과 치람의 혼합제이므로 이 사건 콩나물에 위 농약이 사용되었다면 감정결과 베노밀이 검출되어야 하는데, 이 사건 콩나물에서는 베노밀은 검출되지 않았고 다만 치오파네이트 메틸과 카벤다짐만이 검출되었음을 들어 피고인이 사용한 농약은 벤레이트티는 아니라고 인정 판단하였다. 그러나, 피고인이 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 자신이 사용한 농약은 벤레이트티라고 진술하고 있음은 원심도 인정하는 바이고, 원심이 채택하여 인용하고 있는 국립과학수사연구소장 작성의 감정회보서의 기재에 의하면, 이 사건 콩나물에서 치오파네이트메틸과 카벤다짐이 검출되었고, 카벤다짐은 베노밀과 치오파네이트 메틸이 작물 체중에서 변화된 대사산물이라고 기재되어 있으므로, 이들을 종합하면 결국 피고인은 이 사건 콩나물에 벤레이트티 농약을 사용하였다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 증거의 판단을 잘못함으로써 채증법칙을 위반하였고 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 하겠다. 2. 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 카벤다짐과 치오파네이트 메틸의 인체에 대한 독성이 보고된 바 없는 점, 카벤다짐의 경우 작물에서는 장기간 잔류하지만 동물 체내에서는 급속히 배설되는 점, 이 사건 콩나물에서 검출된 카벤다짐의 양은 0.37 ㎍/g으로서 보건사회부공고 식품공전 개정안상의 강낭콩에 대한 허용기준치인 2.0 ㎍/g보다도 극히 적은 점, 이 사건 감정 콩나물이 완전히 성장하여 시장출하가 되려면 2-4일 정도의 재배기간이 추가로 필요하고 그 기간중에 4시간마다 물을 주므로 출하단계에서의 위 농약 잔류량은 감소될 것인 점 등을 종합하여 이 사건 콩나물이 유해·유독물질이 들어 있거나 그 염려가 있는 식품에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나. 이 사건 카벤다짐이나 치오파네이트 메틸(위에서 본 바와 같이 작물 체중에서 카벤다짐으로 변화된다)은 농약관리법 제18조 제1항, 같은법시행령 제16조의 규정에 의한 보통독성 농약으로서 식품위생법 제4조 제2호에서 규정한 유해·유독물질이라 할 것이고, 같은 제2호 단서에 의하면 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 보건사회부장관이 인정하는 식품은 판매 등의 금지대상에서 제외하고 있으며, 같은법 시행규칙 제2조는 그 제외대상 식품의 범위에 관하여 같은 법 제12조의 규정에 의한 식품·첨가물 등의 공전에 수록된 기준·규격에 적합한 것과, 위 공전에 수록되지 아니한 것으로서 보건사회부장관이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것으로 한정하고 있으므로, 위 공전에 수록된 기준·규격에 적합하지 아니하거나 위 공전에 수록되지 아니한 것으로서 보건사회부장관이 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것이 아닌 것은 그 판매 등이 금지된다고 보아야 하고, 같은법 제7조, 제12조에서 보건사회부장관이 식품의 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있고, 그러한 기준을 수록한 공전을 작성 보급하도록 규정하고 있는 취지는 국민보건상 특히 필요하다고 인정되는 판매용 식품의 성분 규격을 미리 정하여 규격에 맞지 아니한 식품의 제조, 판매 등을 금지시키기 위한 것에 불과하므로 식품의 각 품목마다 반드시 그 고시를 하여야 하는 것은 아니고 또 이러한 고시를 아니하였다 하여 유독·유해한 성분을 용인하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1989.7.25. 선고 88도1575 판결 참조). 그런데, 기록에 의하면 이 사건 치오파네이트 메틸과 카벤다짐은 식품위생법 제12조의 규정에 의한 식품·첨가물 등의 공전에 수록된 기준·규격에 적합하지 아니하고, 또한 보건사회부장관이 식품위생심의위원회의 심의를 거쳐 유해의 정도가 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것으로 인정한 것도 아닌 사실을 알 수 있으므로, 이들이 들어있는 콩나물은 같은법 제4조 제2호에서 금지하고 있는 유해·유독물질이 들어있는 식품이라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 콩나물이 그러한 식품이라고 볼 수 없다고 판단하고 말았으니 결국 원심은 위 법조항의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 따라서, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	농약관리법 제18조 제1항 , 농약관리법시행령 제16조 , 식품위생법 제4조 제2호 , 제7조 , 제12조 , 식품위생법시행규칙 제2조	형사
【피 고 인】【변 호 인】 변호사(사선) 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지방법원 1995.3.29. 선고 94노1930 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 법무사 사무원을 통하여 피해자들의 의사에 반해 그들 명의의 상속등기신청용 위임장을 위조 행사한 사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 사문서위조 및 동 행사죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심판결은 그 채택증거에 의하여, "피고인은 아버지인 망 C가 1993. 10. 26. 이 사건 부동산을 피고인의 계모인 피해자 D에게 공정증서에 의한 유언으로 유증한 것을 알고도 자신의 법정상속분을 확보할 목적으로 위 C로부터 피고인 및 위 D, 이복동생인 피해자 E, F, G, H 앞으로 각 법정상속분에 따른 소유권이전등기를 경료하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다"라는 요지의 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 1993. 10. 26.자 공정증서에 의한 유언이 무효라고 하더라도 위 C는 그보다 앞서 1988. 4. 8.에도 공정증서에 의한 유언으로 이 사건 부동산을 피고인을 제외한 위 D, F, G, H에게 유증한 바 있다 하여 위 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 공동상속인 중의 1인이 다른 공동상속인들과의 합의 없이 법정상속분에 따른 공동상속등기를 마쳤다고 하더라도 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 것이라면 이를 불실의 등기라고는 할 수 없는 것인바, 기록에 의하면 원심에 제출된 피고인과 위 D 간의 이 사건 부동산에 관한 민사사건의 판결(공판기록 238면) 및 그 확정증명원(공판기록 248면)의 각 기재에 의하면 위 1993. 10. 26.자 공정증서에 의한 유언은 적법한 요건을 갖추지 못한 것으로서 무효임을 알 수 있고, 한편 원심이 들고 있는 위 1988. 4. 8.자 공정증서에 의한 유언에 관하여는 원심이 그 내용이나 유효 여부 등에 관하여 적법하게 조사 심리한 아무런 흔적도 없는데다가 기록에 의하면 위 1988. 4. 8.자 공정증서에 의한 유언 역시 적법한 요건을 갖추지는 못한 것으로 보인다. 따라서 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 법정상속분에 따라 공동상속인들 앞으로 마친 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 보이고, 달리 그것이 불실의 등기임을 인정할 증거자료는 보이지 아니함에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 결국 관련 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 제1심 판시 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 제1심 판시 사문서위조 및 동 행사죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	가.나. 형법 제228조 제1항 / 나. 형법제229조 , 형사소송법 제308조	형사
【재심청구인】【재항고인】 검사 【재심대상판결】 부산지방법원 1980. 10. 15. 선고 80고합448 판결 【원심결정】 부산고등법원 1995. 8. 31.자 95로2 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심결정 이유에 의하면, 제1심은 부산지방법원이 1980. 10. 15. 같은 법원 80고합448호로 재심청구인 1인 피고인 1, 재심청구인 2피고인 2및 재심청구인 3의 부 망 피고인 3에 대한 간첩 등의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인 1, 망 피고인 3에 징역 15년 및 자격정지 15년의 형을, 피고인 신춘석에게 징역 10년 및 자격정지 10년의 형을 각 선고하고, 대구고등법원이 1981. 2. 19. 같은 법원 80노1055호로 피고인들의 항소를, 대법원이 같은 해 6. 23. 같은 법원 81도993호로 피고인들의 상고를 각 기각함으로써 위 부산지방법원의 유죄판결이 확정된 사실, 피고인 3은 위 형을 복역하던 중인 1989. 5. 9. 사망하였고 재심청구인 3이 그의 자인 사실을 인정한 다음, 재심청구인들이 내세우는 증거 중 공소외인 작성의 진술서(증제1호)는, 위 공소외인이 이 사건 간첩행위 등의 지령자로 되어 있기 때문에 당시 일본국에 거주하던 동인이 우리 나라에 입국하여 공판정에서 증인으로 진술하는 것은 사실상 불가능하였음을 엿볼 수 있으므로, 위 공소외인은 위 확정판결 당시 공판정에서 신문할 수 없었던 증인으로서 형사소송법 제420조 제5호 소정의 "새로 발견된 증거"에 해당한다 할 것이고, 한편 형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 명백한 증거라고 함은, 신증거가 증거가치에 있어서 기존 증거들의 그것에 비하여 객관적 우위성이 있는 증거를 말하고 여기에서 객관적 우위성이 인정된다고 함은 신증거에 의하면 확정판결이 인정한 범죄사실의 부존재가 확실하다는 심증을 얻을 수 있는 경우뿐만 아니라 신증거와 기존의 전 증거를 종합적으로 평가하면 확정판결이 인정한 범죄사실의 부존재에 관하여 고도의 개연성이 있는 것으로 인정되는 경우, 즉 범죄의 증명이 충분하지 않게 되는 경우까지를 포함하는 것으로 보아야 할 것인바, 기록에 의하면 피고인들의 경찰에서의 자백은 장기간 구속영장 없이 구금된 상태에서 강압적인 수사에 의하여 행하여진 것이고, 그들의 검찰에서의 자백도 위와 같은 강압상태 등에서 완전히 벗어나지 못한 채 행하여진 것으로서 임의성이 없는 것이 아닌가 하는 의심이 들고, 그들의 위와 같은 자백은 여러가지 객관적 사실과 부합하지 않는 내용이 포함되어 있는 점에서 신빙성이 있는 것으로 보기도 어려우며, 그 밖에 위 자백을 뒷받침하는 박용규, 한정도의 수사기관과 법정에서의 각 진술도 수사기관의 강압이 계속된 상태에서 이루어진 것으로서 임의성 및 신빙성에 의심이 가므로, 위 확정판결에서 피고인들의 간첩행위 등을 유죄로 인정하는 증거로 적시한 피고인들의 검찰에서의 자백 및 박용규, 한정도의 각 진술은 임의성이 없거나 신빙성이 박약한 증거일 개연성이 크다고 할 것이고, 여기에다가 피고인들에게 간첩행위를 직접 지령한 자로 되어 있는 공소외인이 자신은 조총련 간부가 아니어서 피고인들에게 간첩행위 등을 지령할 지위에 있지도 아니하였다는 공소외인 작성의 진술서의 기재를 더하여 보면 위 확정판결은 범죄사실에 대한 충분한 증명이 없는 상태에서 피고인들의 간첩행위 등을 유죄로 인정한 것으로 볼 수 있고, 따라서 기존 증거들과 종합하여 판단하면 위 공소외인 작성의 진술서는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 만한 "명백한 증거"에 해당하는 것이라고 하여 위 부산지방법원 80고합448호 간첩 등 사건에 대한 재심 청구를 인용하였고, 원심은 위와 같은 제1심결정을 그대로 유지하고 있다. 2. 형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 "무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때"라고 함은 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어 다른 증거들에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 이를 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 따라서 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거는 이에 해당하지 않는다고 함이 당원의 확립된 견해이다 ( 대법원 1987. 2. 11.자 86모22 결정, 1990. 2. 19.자 88모38 결정, 1991. 9. 10.자 91모45 결정 각 참조). 기록에 의하면 이 사건에서 확정판결이 인정한 피고인들에 대한 범죄사실의 요지는, 피고인들이 일본국에 거주하는 조총련 간부인 공소외인의 지령에 따라 잠입, 간첩, 국가기밀 공여, 군사상 기밀누설, 회합, 금품수수 등의 범죄행위를 하였다는 것이고, 재심청구인들이 형사소송법 제420조 제5호에 해당하는 증거라고 제출한 공소외인 작성의 진술서는 피고인들에게 간첩행위 등의 지령을 한 것으로 되어 있는 공소외인 자신이 조총련 간부가 아닐 뿐더러 피고인 신귀영에게 간첩행위 등을 지령한 사실이 없고 피고인 3이나 2을 만난 사실조차 없다는 것으로서 확정판결이 유죄의 증거로 채택한 증거들을 탄핵하는 내용의 것임을 알 수 있는바, 이와 같은 진술서는 그것이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성되었다고 볼 만한 객관적인 자료의 뒷받침이 없는 한 법관의 자유심증에 의하여 그 내용의 진정 여부가 판단될 성질의 것에 불과하여 그 진술서 자체의 증거가치가 다른 증거들의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정된다고 볼 수 없는 것이다. 원심이 유지한 제1심결정 이유에 의하면, 위 공소외인의 진술서만으로는 무죄의 심증을 얻을 수 없다고 하면서도 확정판결에서 피고인들의 간첩행위 등을 유죄로 인정하는 증거로 적시한 증거들은 그 설시와 같은 이유로 모두 임의성이 없거나 신빙성이 박약한 증거일 개연성이 크다고 그 증거가치를 전부 다시 평가한 다음, 여기에다가 위 공소외인 작성의 진술서의 기재를 더하여 보면 확정판결은 범죄사실에 대한 충분한 증명이 없는 상태에서 피고인들의 간첩행위 등을 유죄로 인정한 것으로 볼 수 있으므로, 위 공소외인 작성의 진술서는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당한다고 판단하고 있으나, 이는 무죄를 인정할 명백한 증거인지 여부가 문제로 된 증거를 따로 제쳐 두고 그 증거가치와는 무관하게 확정판결이 채용한 증거들의 증거가치와 그에 의한 사실인정의 당부를 전면적으로 재심사하여 재심의 개시 여부를 결정한 것과 다름이 없어 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 경우에만 예외적으로 재심을 허용하는 형사소송법 제420조 제5호의 규정 내용이나 취지에 반하는 판단 방법이므로 옳다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 제1심은 확정판결이 유죄의 증거로 채택한 피고인들의 검찰에서의 자백이나 박용규, 한정도의 수사기관 및 법정에서의 각 진술의 임의성과 신빙성을 의심하는 주된 사유로서 위 각 진술이 수사기관의 강압에 의하여 이루어진 것이라는 점을 들고 있으나, 기록에 의하면 이 점은 이미 확정판결의 재판과정에서 피고인들이나 그 변호인들에 의하여 주장되었지만 법원에 의하여 배척되었음을 알 수 있고, 한편 형사소송법 제420조 제7호는 "원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때"를 별도의 재심사유로 규정하고 있는데, 이 사건의 경우 확정판결이 유죄의 증거로 채택한 위 각 진술이 수사기관의 고문이나 감금 등 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 형사소송법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 만한 자료는 없는바, 이와 같은 사정 아래에서 제1심이 그 설시의 이유만으로 피고인들이나 박용규, 한정도의 위 각 진술이 수사기관의 강압에 의한 것으로 의심된다는 점을 사실상 주된 사유로 하여 이 사건 재심청구를 인용한 것은 형사소송법 제420조 제7호의 규정내용이나 취지에도 반하는 것이라는 비난을 면하기 어렵다. 그렇다면 달리 그 진술 내용의 진정을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 공소외인 작성의 진술서가 형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당한다고 보아 이 사건 재심청구를 인용한 제1심결정을 그대로 유지한 원심의 조치에는 위 같은 법조 소정의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제420조 제5호제7호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 광주지방법원 1995.5.18. 선고 94노587 판결 【주 문】 원심판결 중 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 대하여, 가. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 A는 나주경찰서 C, 같은 D는 같은 경찰서 교통계 소속 경찰관인바, 공소외 E가 F 화물트럭을 운전하다가 1993.9.26. 13:15경 G에 있는 H의원 앞길에서 중앙선을 침범 운행한 과실로 피해자 I 운전의 자전거를 충격하여 동인에게 약 7주간의 치료를 요하는 우측수부제4장골골절상 등을, 위 자전거 뒤에 타고 있던 피해자 J에게 약 14주간의 치료를 요하는 우측경골간분쇄골절상을 입게 한 내용의 교통사고처리특례법위반등 사건을 수사함에 있어 사실은 위 교통사고가 E가 중앙선을 침범하여 반대차선으로 진행하던 위 I 운전의 자전거를 충격한 사고임에도 불구하고 공모하여, (1) 행사할 목적으로 1993. 9. 27. 10:00경 위 사고현장에서 피고인 D가 현장검증을 실시하면서 위 경찰서 K지서 소속 순경 L이 사고 직후 현장에 위 트럭의 우측 후사경이 깨져 그 조각이 떨어져 있던 곳에 스프레이 표시를 해 둔 지점이 위 I의 진행차선 위에 위치하고 있음을 확인하였고, 그 표시의 의미에 관하여 위 L, I 등으로부터 설명을 들었고 위 트럭의 우측 후사경부분, 우측 앞 차체 부분과 위 자전거의 우측 핸들 부분, 위 I의 머리부위가 충돌되었고 충돌지점은 위 후사경 조각이 떨어져 있던 지점이라는 등 사고경위에 관하여도 진술을 들어 위 E가 중앙선을 침범한 과실로 사고를 야기하였다는 것을 충분히 알고 있음에도 불구하고 마치 위 I가 자전거를 운전하여 자기 차선으로 진행하여 오다가 사고직전에 중앙선을 침범하여 E의 화물트럭 앞으로 들어오는 바람에 사고가 발생한 것처럼 교통사고보고 2(실황조사서)의 현장약도를 작성한 다음 같은 해 10. 4. 13:00경 나주시 성북동 15 위 경찰서 교통계 사무실에서 피고인 D가 같은 A에게 위와 같은 현장의 스프레이 표시, 충격부위 등 현장검증 내용을 설명하면서 위 실황조사서의 결재를 올리고 같은 A가 위 현장약도를 검토한 결과 자신은 위 사고현장에 나가 전혀 교통사고를 조사하지 않았음에도 위 현장약도대로 하면 피해자 I 등이 보험혜택을 받지 못한다고 하면서 피고인 D에게 사실과 다르게 위 I 운전의 자전거가 사고 지점에서 약 8.8m 전방에 있는 공산중학교 입구에서부터 중앙선을 넘어서 진행하여 온 것으로 현장약도를 다시 그리라고 지시하고 피고인 D가 위 지시내용대로 현장약도를 다시 그려 교통사고보고 2(실황조사서)에 첨부하고 그 하단에 조사자 교통요원 경장 D 수사요원 경장 D라고 기재한 후 그 옆에 같은 피고인의 인장을 찍어 그 직무에 관하여 나주경찰서 교통계 소속 같은 피고인 명의의 허위의 공문서인 교통사고보고서 1매를 작성하고, (2) 그 시경 위 경찰서에서 그 정을 모르는 위 경찰서 경비과장, 서장에게 위 서류의 결재를 받기 위하여 이를 제출하여 행사하였다 하여 위 (1)의 사실에 대하여는 형법 제227조의 허위공문서작성죄로, 위 (2)의 사실에 대하여는 같은 법 제229조의 허위작성공문서행사죄로 각 제기된 위 공소사실에 대하여, 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 원심이 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, E는 1993.9.26. 13:00경 F 화물차를 운전하고 나주시 공산면 방면에서 나주시 왕곡 방면을 향하여 나주시 공산면 금곡리 공산택시 주차장 앞길을 따라 진행하게 되었는바, 그 곳은 편도 1차선 도로이고 당시 위 E의 진행방향 우측 길가에는 M이 운전하는 공산택시회사 소속의 택시 1대가 정차하고 있었고 위 E는 N 운전의 영업용택시를 뒤따라 진행하게 되었는데, 위 N 운전의 영업용 택시가 위 주차되어 있는 M 운전의 택시를 왼쪽으로 피하여 진행하다가 위 M 운전의 택시를 지나치자 마자 도로변에 밀착하지 아니한 상태에서 정차하는 바람에 뒤따라 운행하던 위 E는 위 M 운전의 택시를 피하기 위하여 다시 핸들을 왼쪽으로 돌려 중앙선을 넘게 되었고, 때마침 반대차선에서 자전거를 타고 마주오던 피해자 I가 위 화물차를 피하기 위하여 위 화물차 진행방향 앞을 좌측에서 우측으로 가로질러 오는 것을 뒤늦게 발견한 탓으로 미처 피하지 못하고 위 I의 진행차선 중 중앙선으로부터 약 10cm 가량 떨어진 지점에서 위 화물차의 우측 후사경 및 범퍼 우측 모서리 부분으로 피해자 I 운전의 자전거 우측부분을 충격함으로써 위 I 및 위 자전거의 뒷자리에 동승하고 있던 J를 그 곳 도로에 넘어지게 하여 위 I에게 약 7주, 위 J에게 약 14주간의 치료를 요하는 각 상해를 입게 한 사실, 피고인 D는 1993. 9. 27. 10:00경 위 사고현장에서 현장검증을 실시하면서 위 사고현장 부근의 중앙선에서 위 I가 진행하던 차선쪽으로 약 10cm가량 떨어진 부분 및 위 E가 진행하던 차선의 중앙 부분에 각 동그라미 표시가 되어 있는 것을 발견하였고, 그 각 동그라미 표시를 한 나주경찰서 K지서 소속 순경 L로부터 그가 위 교통사고 후 출동하였을 때 위 I의 진행차선 중 중앙선 부근에 유리조각이 떨어져 있어 그 곳을 스프레이로 표시한 것이라는 취지의 말을 들었고, 그 현장에 입회하고 있던 E와 I에게 충격지점과 위 I가 떨어진 지점을 물어보자 위 I는 위 I의 진행차선에 있는 동그라미 표시 부분이 충격지점이고 위 E의 진행차선에 있는 동그라미 표시 부분이 위 I가 떨어진 지점이라고 지적하고 위 E는 자신의 진행차선에 있는 동그라미 표시 부분이 충격지점이라고 지적하자, 피고인 D는 위 E가 진행하던 차선에 동그라미 표시가 되어 있는 부분을 충격지점으로 보고 현장실측과 메모를 한 후 위 공산택시회사 사무실로 들어가 위 I의 진술조서를 작성한 사실, 피고인 D는 같은 날 14:00경 나주경찰서에서 위 E에 대한 피의자신문조서를 작성하고, 피고인 A에게는 위 I의 자전거가 중앙선을 넘어 진행한 과실로 발생된 사고라고 구두로 보고하고, 같은 날 야간근무를 하는 도중 위 교통사고에 관한 교통사고발생실황도를 작성하여 같은 해 10. 4. 13:00경 위 E에 대하여 공소권없음으로 불기소처분함이 옳다는 의견서와 위 E 운전의 트럭은 중앙선을 침범하지 아니하였고 위 I 운전의 자전거가 갑자기 중앙선을 넘어 위 트럭에 충격되었다는 내용의 간략한 현장약도를 첨부한 교통사고보고 2(실황조사서) 및 범죄인지보고서를 피고인 A에게 제출한 사실, 그러자 피고인 A는 피고인 D에게 위 화물차 우측 후사경부분 및 우측앞 차체부분과 위 자전거의 우측부분이 충돌한 사고내용에 비추어 볼 때 피고인 D가 작성한 현장약도의 기재처럼 위 I가 위 화물차의 바로 앞에서 핸들을 급히 꺽어 위 화물차의 앞으로 들어왔다기 보다는 그보다 앞선 지점에서부터 완만한 각도로 가로질러온 것으로 보는 것이 타당할 것이라는 취지로 지적하고, 아울러 현장약도가 그렇게 되어 있어야 피해자가 보험혜택을 받는데 지장이 없을 것이라는 취지로 말하면서 위 교통사고보고 2와 범죄인지보고서에 결재를 하고, 위 현장약도를 합리적으로 정정하도록 지시한 다음 그 현장약도부분을 접어서 위 각 서류들을 피고인 D에게 교부한 사실, 그러자 피고인 D는 위 I 운전의 자전거가 사고 지점으로부터 약 8.8m 전방에 있는 공산중학교 입구에서부터 중앙선을 넘어서 반대차선으로 진행하여 온 것으로 현장약도를 다시 그려 위 교통사고보고 2(실황조사서)에 첨부하고 그 하단부의 조사자 교통요원란에 '경장 D', 수사요원란에 '경장 D'라고 각 기재한 후 그 옆에 피고인 D의 인장을 찍어 피고인 명의의 공문서인 교통사고보고서 1부를 작성한 다음, 처음에 작성하였던 현장약도를 폐기하고, 그 무렵 위와 같이 작성한 현장약도가 첨부된 위 교통사고보고서 1부를 결재받기 위하여 위 경찰서 경비과장 및 경찰서장에게 제출한 사실을 확정한 다음, (1) 피고인들의 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사에 대한 범의 및 공모사실의 인정 여부에 대하여, 위와 같이 피고인 D가 처음 작성한 현장약도상의 충격지점 및 I의 진행경로를 기재함에 있어 피고인들이 그 내용이 사실과 다르다는 점을 알면서 상호 공모하여 피고인 D가 그와 같이 허위의 현장약도를 작성하고, 위 현장약도가 허위로 작성된 것이라는 사실을 알면서 공모하여 그 현장약도가 첨부된 교통사고보고2를 제출하여 행사한 것인지에 관하여 살피건대, 피고인들은 검찰 이래 제1심 및 원심법정에 이르기까지 위와 같은 각 범의가 있었다는 점과 위 각 공모사실을 일관하여 부인하고 있는바, 제1심 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 등 그 판시 증거들에 의하면 이 사건 사고장소 부근은 위 I의 진행방향으로 내리막길이고 차량 및 사람의 왕래가 빈번한 사실, 그 곳 도로의 폭은 길 옆에 택시 1대가 주차되어 있다 할지라도 위 E가 운전하던 소형화물차로서는 중앙선을 넘지 아니하고도 그 택시를 피하여 진행할 수 있을 정도인 사실, 피고인 D가 위와 같이 현장조사를 할 당시 위 E와 목격자 등 그 현장에 있던 사람들로부터 위 E가 길 옆에 주차되어 있는 M의 택시를 피하여 진행하던 중 앞서 가던 N 운전의 택시가 급정차 하자 이를 피하기 위하여 위 E가 좌측으로 핸들을 돌리는 바람에 중앙선을 넘게 된 사실에 관하여는 듣지 못하였고, 그 당시 현장에 있던 목격자들이 구체적인 사고상황에 대한 진술을 회피하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 충격지점에 관한 E 및 I의 진술이 엇갈리고 있는 상황에서 위와 같이 사고 당시의 객관적 상황을 듣지 못한 피고인 D로서는 위 I와 그 자전거가 위 화물차의 오른쪽 후사경 부분과 충돌한 점, 여중생인 위 I가 자전거의 뒷자리에 동생을 태우고 사람과 차량의 왕래가 빈번한 내리막길을 진행할 경우 순간적으로 중심을 잃고 중앙선을 넘어 들어갔을 수도 있을 것으로 생각할 여지가 있는 점 등의 사정을 고려하면 그 충격지점이 위 E의 진행차선에 그려진 동그라미 표시 부분일 것으로 판단하고 그에 기초하여 이 사건 최초의 현장약도를 작성하였을 가능성도 충분히 있다고 볼 것이고, 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 제1심 제3회 공판조서 중 증인 D, I의 각 일부 진술기재 등 그 판시 증거만으로는 피고인들의 위 각 범의 및 공모사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 그리고 피고인들이 위와 같이 사실과 다르게 기재된 최초의 현장약도를 토대로 위 I의 진행경로를 수정하여 새로운 현장약도를 작성함에 있어 그 내용이 사실과 다르다는 점을 알면서 상호 공모하여 그와 같은 허위의 현장약도를 작성하여 행사한 것인지에 관하여 살피건대, 피고인들은 검찰 이래 제1심 및 원심 법정에 이르기까지 위 범의가 있었다는 점과 위 공모사실을 일관하여 부인하고 있는바, 제1심 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 등 그 판시 증거만으로는 위 각 범의 및 공모사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 위법하다고 파기하면서 무죄를 선고하였다. 나. 판단 (1) 그러나 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다 할 것이고(대법원 1974.1.29. 선고 73도1854 판결, 1983.12.27. 선고 82도3063 판결 등 참조), 허위공문서 작성 그 자체로서 문서에 대한 공공적 신용을 위태롭게 하여 처벌하는 것이므로 특정인에 대한 구체적인 손해가 생기거나 생길 위험이 있을 것을 요하지 아니하는 것이다. 기록에 의하면, 피고인 D는 위 교통사고에 대한 현장검증을 실시한 다음 위 현장검증을 한 결과를 토대로 "위 I 운전의 자전거가 자기 차선으로 진행하다가 사고 지점에 거의 와서 갑자기 중앙선을 넘어 위 트럭에 충격되었다"는 내용으로 작성된 현장약도를 첨부한 교통사고보고 2(실황조사서)를 피고인 A에게 제출하자, 피고인 A가 "위 도면대로 하면 피해자가 보험혜택을 받지 못하고 보험회사에서 면책을 받게되면 치료를 할 수 없으니까 피해자가 보험혜택을 받을 수 있도록 위 I의 자전거가 사고지점에서 약 8.8m 전방에 있는 공산중학교 입구에서부터 중앙선을 넘어 온 것으로 현장약도를 다시 작성하라"고 지시하여 그에 따라 위 실황조사서를 변경하였다는 것이고(공판기록 137, 138면, 수사기록 203, 204면 참조), 피고인 A도 "피고인 D가 최초로 작성한 실황조사서대로 하면 피해자가 보험처리를 받는데 불리할 것 같아서 좋은 마음에 피해자들이 보험혜택을 받을 수 있도록 좀 좋게 해 주어라고 하면서 위와 같이 그 변경을 지시했다"는 것인바(공판기록 137, 138면, 수사기록 228, 229면 참조), 사정이 위와 같다면 피고인들은 위 피해자들이 손쉽게 보험혜택을 받을 수 있도록 할 목적으로 위 I의 자전거가 사고지점에서 약 8.8m 전방에 있는 공산중학교 입구에서부터 중앙선을 넘어 온 것이 허위라는 사실임을 인식하고도 위 실황조사서의 현장도면을 작성한 것이므로 피고인들의 이러한 행위는 허위공문서작성죄의 구성요건에 해당한다고 할 것이고, 위와 같이 허위로 작성한 실황조사서를 그 정을 모르는 위 경찰서 경비과장 및 서장에게 위 서류의 결재를 받기 위하여 이를 제출하였다면 위 허위공문서를 행사한 죄에도 해당한다고 할 것이다. (2) 그러함에도 원심이 막연히 피고인들의 법정에서의 일부 진술만을 취신하여 피고인들에게 위 각 공소사실에 대한 범의가 없다는 이유로 피고인들 모두에게 무죄를 선고한 것은 필경 채증법칙을 위배하였거나 허위공문서작성, 동 행사죄의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 공용서류무효죄에 대하여, 형법 제141조 제1항이 규정한 공용서류무효죄는 정당한 권한 없이 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해하므로서 성립하는 죄이므로 권한있는 자의 정당한 처분에 의한 공용서류의 파기에는 적용의 여지가 없고, 또 공무원이 작성하는 공문서는 그것이 작성자의 지배를 떠나 작성자로서도 그 변경 삭제가 불가능한 단계에 이르렀다면 모르되 그러지 않고 상사가 결재하는 단계에 있어서는 작성자는 결재자인 상사와 상의하여 언제든지 그 내용을 변경 또는 일부 삭제할 수 있는 것이며 그 내용을 정당하게 변경하는 경우는 물론 내용을 허위로 변경하였다 하여도 그 행위가 허위공문서작성죄에 해당할지언정 따로이 형법 제141조 소정의 공용서류의 효용을 해하는 행위에 해당한다고는 할 수 없을 것이다(대법원 1965.12.10. 선고 65도826 판결; 1966.10.18. 선고 66도567 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공용서류손상죄 부분에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 공용서류손상죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 그 이유가 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	가. 형법 제227조 / 나. 형법제141조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 대전지방법원 1994.6.17. 선고 93노1542 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서 기재 중 상고이유서를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 할 것이고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교·고려하여 결정하여야 할 것이다. 이 사건에서 피고인이 적시한 사실의 요지는 "피고인은 벼농사에 우수한 효능을 가진 제초제 신물질 일명 C를 개발하였는데 제초제 연구실 실장인 D는 위 제초제에 대하여 특허가 출원되지 않은 약점을 알고 있으면서도 위 제초제에 관하여 다국적기업인 바이엘사와 접촉하고 국내 농약회사인 E, F 등과 공동연구협약을 체결하여 연구기밀을 외부에 알려 주었고, 위 제초제를 합성한 피고인에게 위 제초제에 대한 연구를 중단시키기 위하여 피고인을 다른 곳으로 쫑아 내려고 하고 있다. D는 국가의 업적을 개인의 것으로 이양하는 교묘한 계책을 쓰고 있고, D 실장의 비뚤어진 사고방식과 반국가적 행위를 개선하여 주도록 G연구소에 요청하였으나 연구소 당국은 D의 부패된 악습을 덮어주고 변호할 뿐이다"라는 것이고, 한편 피고인은 위와 같은 내용의 청원서를 원심이 유지한 제1심 판시와 같이 35명에게 발송하였다는 것으로서, 피고인이 작성·발송한 청원서의 내용이 진실한 사실로서 시정되어야 할 연구소의 사정이 포함되어 있기는 하나 위 D를 비방하는 취지가 그 내용의 주조를 이루고 있는 점 등 그 표현의 방법 외에도 피고인이 위 청원서를 그의 주장을 심사할 수 있는 권한을 가진 사람들에게 발송하여 그 시정을 구하였음에도 불구하고 그러한 조치가 제대로 이루어지지 않았다면 모르되 감독관청인 과기처장관에게 보냄과 더불어 막바로 그러한 권한과는 무관한 정치인에게 발송하는 것을 시발로 하여 약간의 시차를 두고 정치인, 언론인, 언론기관 등에게 광범위하게 발송한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 범행이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고는 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못이 없으며, 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이나, 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	형법 제310조	형사
【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 B 담당변호사 C 외 4인 【원심판결】 서울지방법원 1995.7.27. 선고 95노1765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단할 것인바( 대법원 1994.2.8. 선고 93도3318 판결; 1990.6.22. 선고 90도741 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인이 검사 앞에서 한 진술의 임의성 인정여부에 대하여 위 피의자신문조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행과 관련한 진술 등을 종합하여 피고인이 검찰에서 한 진술이 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없다 하여 그 진술의 임의성을 인정한 조치는 옳다고 여겨진다. 2. 제2점에 대하여, 가. 허위공문서작성죄에 있어서의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우 뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 아니하더라도 문서의 형식,내용 등 그 문서 자체에 의하여 누구가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이라면 위 죄의 객체가 될 수 있는 문서라 할 것이다( 대법원 1973.9.29. 선고 73도1765 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 공소외 D, E, F에 대한 각 피의자신문조서는 각 그 조서 말미에 작성자의 서명, 날인이 없으나, 위 각 피의자신문조서 첫머리에 작성 사법경찰리와 참여 사법경찰리의 직위와 성명을 적어 넣은 것이 있어 그 문서자체에 의하여 작성자를 추지할 수 있다는 이유로 위 각 피의자신문조서를 허위공문서작성죄의 객체가 되는 공문서로 볼 수 있다고 판단한 다음, 피고인의 이 사건 허위공문서작성죄와 동 행사죄를 유죄로 인정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 상위 조직의 마약사범들을 검거하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 점은 참작이 되나, 이를 위하여 검사의 수사지휘를 받지 아니하고 임의로 공문서를 허위로 작성하는 등의 행위가 일반인의 통념상 허용될 정도의 상당성 있는 행위라고 보여지거나 검사에게 상황의 시급함을 이유로 전화 등을 통하여 그에 대한 수사지휘를 구두로 받는 방법 등을 강구함이 없이 허위의 공문서를 작성하여야 할 부득이한 상황에 있다고 보여지지도 아니한다는 이유로 피고인의 정당행위 주장과 기대가능성이 없다는 주장을 각 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심이 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유 주장과 같은 정당행위와 기대가능성의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 한편 원심은, 피고인의 법률착오 주장 즉, 피고인이 검사의 수사지휘대로만 하면 모두 적법한 것으로 알고 판시 각 행위를 한 것으로 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위이고 그 오인에 정당한 이유가 있어 형법 제16조의 의하여 벌할 수 없다는 주장에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있기는 하나. 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인데( 대법원 1994.4.15. 선고 94도365 판결; 1995.6.16. 선고 94도1793 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인은 1971.4.10. 순경으로 임용된 이래 이 사건 범행 당시까지 약 23년간 경찰공무원으로 근무하여 왔고, 이 사건 범행당시에는 관악경찰서 형사과 형사계 G로 근무하고 있는 사람으로서 일반인들 보다도 형벌법규를 잘 알고 있으리라 추단이 되고 이러한 피고인이 검사의 수사지휘만 받으면 허위로 공문서를 작성하여도 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식하였다는 것은 납득이 가지 아니하고, 가사 피고인이 그러한 그릇된 인식이 있었다 하여도 피고인의 직업 등에 비추어 그러한 그릇된 인식을 함에 있어 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없으므로 피고인의 위 주장은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	가. 형사소송법 제307조, 제308조, 제312조 제1항 / 나. 형법 제227조 / 다. 형법제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울지방법원 1995.6.29. 선고 95노1368 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 이 사건 제1심은 피고인이 이 사건 공소사실을 모두 자백한 것으로 보아 이 사건 공소사실 전부를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정, 고지하였고, 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 제1심 판결 거시 증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 판시 건축법위반죄에 대하여는 벌금 2,000,000원의 형을, 판시 절도죄에 대하여는 징역 8월에 1년간 집행유예의 형을 각 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 항소를 하면서 항소이유로 첫째 피고인이 이 사건 절도의 범행을 저지른 사실이 없는데도 제1심이 사실을 오인하여 판시 절도죄를 유죄로 인정하였고, 둘째 제1심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 사유로 들자, 이에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인의 이 사건 절도 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다면서 위 첫째의 항소이유는 배척하였고, 다만 피고인의 연령, 성행, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 제1심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무겁다면서, 위 둘째의 항소이유를 받아들여 제1심을 파기하고 절도죄에 대하여 벌금형을 선택한 후 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하여 위 두 죄에 대하여 하나의 형인 벌금 2,000,000원을 선고하였음이 분명하다. 그러나, 제1심의 공판조서(제7회)에 의하면, 피고인은 이 사건 건축법위반의 공소사실에 대하여는 자백하고 있으나, 이 사건 절도의 공소사실에 대하여는, 검사가 신문할 때에는 공소사실은 사실과 다름없다고 진술한 것으로 되어 있지만, "건축자재를 가져갔느냐"는 판사의 신문에 대하여는 "알아서 하라고 해서 쓴 것이다"고 진술하여, 결국 이 사건 절도의 공소사실을 부인하고 있음이 명백하다(기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서도 일관하여 피해자인 허양순가 이 사건 건축자재를 사용하여도 좋다고 하여 사용하였다고 주장하였음을 알 수 있다). 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 절도의 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 제1심 판시 거시 증거들 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 절도의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 제1심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거라면서 위 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 절도의 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있다고 하였으므로, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다고 할 것이다. 그런데, 원심이 이 사건 절도죄와 건축법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 이 사건 건축법위반의 유죄 부분도 절도 부분과 함께 파기하지 않을 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	형사소송법 제286조의2 , 제307조 , 제318조의3	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 수원지방법원 1994.4.28. 선고 94노51 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 근로기준법 제30조는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금 보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 규정함으로써 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편 사용자측에 대하여 그 청산에 소요되는 기간을 유예하여 주고 있으므로, 위 퇴직금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄는 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립한다고 할 것이고, 따라서 사업주가 법인일 경우에는 위 14일이 경과할 당시에 퇴직금 등의 지급권한을 갖는 대표자가 그 체불로 인한 죄책을 짐이 원칙이고 14일이 경과하기 전에 퇴직 등의 사유로 그 지급권한을 상실하게 된 대표자는 특별한 사정이 없는 한 그 죄책을 지지 않는다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면 피고인 A가 주식회사 C의 대표이사로 근무하여 오던 중 1992.9.28. 수원지방법원에서 위 회사에 대하여 회사정리절차 개시결정이 내려지고 위 회사의 관리인으로 피고인 D가 선임된 사실을 알 수 있으므로, 피고인 A로서는 위 정리절차 개시결정과 동시에 위 회사 사업의 경영과 재산에 대한 관리처분 등의 권한을 상실하게 되었다고 할 것이고, 따라서 위 피고인에 대한 공소사실 기재의 각 퇴직 근로자들에게 지급할 금원 중 위 정리절차 개시결정 후에 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하게 되는 부분에 대하여는 위 피고인에게 그 체불로 인한 죄책을 물을 수 없다고 보아야 할 것인데, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 위 정리절차 개시결정 후에야 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일이 경과하게 되는, 즉 위 정리절차 개시결정시까지 지급사유발생일인 퇴직일로부터 아직 14일이 경과하지 아니한 공소외 E, F, G, H, I, J 등 6명의 근로자에 대한 임금이나 퇴직금 등의 체불까지 유죄로 판단하고 있는바, 이는 위에서 본 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 다음으로 기록에 의하면 피고인 D는 회사정리법에 따라 1992.9.28. 위 회사의 관리인으로 선임된 후 1993. 6. 30.까지만 그 업무를 수행하고 1993.7.1. 사임하여 그 날부터는 관리인으로서의 업무를 수행하지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 위 피고인으로서는 이 사건 공소사실 기재의 각 퇴직 근로자들에게 지급할 금원 중 위 사임일 이후에 지급사유가 발생하거나 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하게 되는 부분에 대하여는 그 체불로 인한 죄책을 지지 않는다고 보아야 할 것인데, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 위 사임일 이후에 지급사유가 발생하거나 위 사임일까지 지급사유발생일인 퇴직일로부터 아직 14일이 경과하지 아니한 공소외 K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V 등 12명의 근로자에 대한 임금이나 퇴직금 등의 체불까지 위 피고인에게 책임을 지우고 있음이 명백한바, 이 부분 또한 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다. 그렇다면 피고인들의 판시 근로기준법위반죄가 피고인별로 각기 실체적 경합의 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 이 점에서 벌써 위법하여 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. 2. 피고인 D의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 D는 1992.9.28. 이 사건 정리회사의 관리인으로 선임되어 회사의 갱생을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 이미 회사의 생산량이 격감하고 자금사정이 악화된 상태여서 공소사실 기재와 같이 퇴직한 근로자들의 퇴직금 등을 지급하지 못한 것이므로 그 책임이 조각되어야 한다는 위 피고인의 주장에 대하여, 그 내세운 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인이 정리회사의 관리인으로 선임되어 법원에 제출한 자금집행계획서에는 이 사건 퇴직자들에 대한 퇴직금 지불에 소요될 금원을 계상하였으나 이를 집행하지 아니하였고, 그럼에도 불구하고 퇴직자들과 퇴직금 지불에 관한 기일 연장의 합의도 전혀 하지 아니한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 위 피고인이 정리회사의 관리인으로서 자신의 임기 중 퇴직한 근로자들에 대한 퇴직금을 지급하기 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있어서 위 피고인에 대한 근로기준법 소정의 형사책임이 조각되는 경우에 해당한다고 인정되지는 아니한다는 이유로, 위 피고인의 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 판시한 바와 같이 위 피고인이 정리회사의 관리인으로 법원에 제출한 자금집행계획서에 이 사건 퇴직자들에 대한 퇴직금 등의 지급에 소요될 금원이 계상되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 퇴직금 등의 지급에 소요될 자금이 실제로 마련되었다거나 마련될 수 있었다고 단정할 수 없는 것이므로, 만일 위 피고인의 주장과 같은 자금사정의 악화로 말미암아 도저히 위 퇴직금 등의 지급에 소요되는 자금을 마련할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는, 설사 법원에 제출된 정리회사의 자금집행계획서에 위 퇴직금 등의 지급에 소요될 자금이 형식적으로 계상되어 있었든지 퇴직자들과 그 지급에 관한 기일 연장의 합의가 없었다고 하더라도, 위 피고인에게 체불의 죄책을 물을 수는 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 기록을 살펴보면 위 피고인이 원심 판시대로 법원에 제출하였다는 자금집행계획서의 구체적인 내용을 알아볼 만한 자료가 전혀 없음은 물론 그 자금집행계획서에 따라 퇴직금 등을 지급하는데 소요될 자금이 실제로 마련되었다거나 마련될 수 있었다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없는 반면에, 위 피고인은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 피고인이 정리회사의 관리인으로 선임된 다음 법원의 감독 및 노동조합과의 합의하에 우선적으로 정리회사의 도산을 막기 위하여 공장 가동의 계속에 필요한 최소한의 비용을 지출하고 남은 자금으로 종업원의 급료를 지급하고 위 피고인의 개인재산까지 담보로 제공하는 등 최선의 노력을 다하였으나 자금사정의 한계로 말미암아 위 퇴직금 등을 지급할 수 없었다고 여러 가지 불가피한 사정을 소상하게 주장해 왔음을 알 수 있고, 또 기록상 그 주장에 부합하는 증거들이 엿보이므로, 원심으로서는 마땅히 위와 같은 점들을 좀더 밝혀 보고 위 피고인의 죄책 유무를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 그 설시와 같은 이유만으로 위 피고인의 주장을 가볍게 배척하고 말았으니, 원심판결에는 퇴직금 등 체불로 인한 근로기준법 제109조 위반죄의 책임조각사유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 위 피고인에 대한 원심판결은 이 점에서도 유지될 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	가.나.다. 근로기준법 제30조 , 제109조 / 다. 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 서울지방법원 1995.6.9. 선고 95노1929 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 수표번호 B 액면 금 1,500만원권 당좌수표 및 수표번호 C 액면 금 1,350만원권 당좌수표 2매를 각 발행하여 지급거절케 하였다는 점에 대하여 부정수표단속법 제2조 제4항에 의하면 같은 법 제2조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표 소지인의 명시한 의사에 반하여는 공소를 제기할 수 없도록 규정되어 있는바, 기록에 의하면(제1심 공판기록 제23면, 수사기록 제4권 제83면) 위 당좌수표 2장의 소지인은 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로 위 수표들에 대한 이 사건 부정수표단속법위반의 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 위 공소사실까지 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 피고인에게 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고하였다. 2. 살피건대, 원심이 들고 있는 위 공판기록과 수사기록을 보면 D가 1994.4.27. 작성한 동인 명의의 '합의영수증'이 편철되어 있고, 그 내용은 'D가 피고인으로부터 위 수표들의 수표 액면금을 전액 변제받았으나 동인의 잘못으로 수표 원본을 분실하여 반환하지 못한다'는 것과 '추후 민형사상의 이의를 제기하지 않는다'는 것으로 되어 있는바, 원심은 위 합의영수증의 기재 내용이 신빙성이 있다고 보고 이를 그대로 믿어 위 당좌수표들의 최종 소지인이 D임을 전제로 동인이 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 사실을 확정하고 있음이 분명하다. 그러나 수사기록에 편철된 고발장 및 수표 사본의 기재(제4권 32 내지 35면)에 의하면 수표번호 B 액면 금 1,500만원권 당좌수표는 D를 거쳐 E, F의 순으로 배서양도된 후 G의 한일은행 성남지점 예금구좌에 입금되었고, 수표번호 C 액면 금 1,350만원권 당좌수표 역시 D, E의 순으로 배서양도되어 H의 경기은행 모란지점의 예금구좌에 입금되었다가 모두 제일은행 퇴계로지점에 지급제시되었으나 지급거절된 사실을 알 수 있는 한편, 기록에 편철된 E 작성의 진술서와 이에 편철된 당좌수표사본의 각 기재에 의하면 위 수표들이 부도난 후 배서인 중의 일인인 E가 1994.3.18. 수표번호 C 액면 금 1,350만원권 당좌수표는 H로부터, 1995.2.15. 수표번호 B 액면 금 1,500만원권 당좌수는 F로부터 각 회수하여 이를 현재 소지하고 있을 뿐 D로부터 수표금 상당을 지급받고 동인에게 반환한 바가 없다는 것이다. 사정이 이와 같다면, 이 사건 수표들의 소지인은 특단의 사정이 없는 한 E라 할 것이므로 위 수표들의 최종 소지인이 D임을 전제로 한 위 합의영수증의 기재 내용은 신빙성이 있다고 보기는 어려울 것이다. 결국 원심으로서는 수사기록에 편철된 고발장 및 수표 사본의 기재를 면밀히 검토한 후 김미향 등 배서인을 증인으로 소환하여(수표 사본에는 김미향 등 배서인들의 전화번호가 기재되어 있다) 과연 위 수표들의 소지인이 누구인지를 조사하여 보았더라면 위 합의영수증의 기재내용이 진실에 합치되는지 여부를 알 수 있었을 터인데도 이에 이르지 아니한 채 만연히 이승석 작성의 합의영수증의 기재내용을 그대로 믿은 나머지 위 당좌수표들의 소지인이 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였다고 단정하고 이를 전제로 위 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 선고하고 말았으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 신빙성이 없는 증거를 믿어 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 검사는 원심의 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였지만 상고장에 그 이유 기재가 없고 적법한 기간 내에 이에 대한 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로 이 부분 상고는 이유가 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 위 수표들에 대한 부정수표단속법위반죄 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 그 죄와 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 함께 1개의 형이 선고되어야 할 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	부정수표단속법 제2조 제4항 , 형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검 사 【원심판결】 광주지방법원 1994.8.12. 선고 93노1299 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1992.7.29. 13:00경 전남 진도읍 남동리 소재 진도군 수산업협동조합 사무실에서 B 어촌계장인 공소외 C와 사이에 위 어촌계의 계원이 아니면서 위 어촌계의 어업권에 속하는 전남 진도군 D 동방 약 6,700m 해상의 해태어업권에 관한 임대차계약을 체결하여 어업권을 임대차의 목적으로 한 것이라고 함에 있다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 수산업법 제33조, 제37조 제1항, 제38조, 수산업협동조합법시행령 제16조 제1항, 제4항, 제5항의 각 규정에 따르면 어촌계가 취득한 어업권은 당해 어촌계가 정하여 관할청의 승인을 받은 어장관리규약이 정하는 바에 따라 당해 어촌계의 계원이 행사할 수 있을 뿐 이를 타에 임대할 수 없으나, 다만 당해 어촌계원의 이익에 지장이 없는 범위 내에서는 그 사업의 일부를 그 계원이 아닌 자에게 이용하게 할 수 있으며, 그 경우 이는 당해 계원의 사업 이용과 동일한 것으로 간주되어 이를 임대차로 볼 수 없는 것이라고 전제한 다음, 그 판결에서 들고 있는 증거들에 의하여 전남 진도군 B에 거주하는 주민 139명으로 구성된 B 어촌계는 위 D 동방 약 6,700m 해상의 해태양식장 50ha에 관하여 어업면허를 취득한 후 그 계원 7명으로 하여금 해태양식을 하게 해 왔고, 피고인은 위 B의 인근에 있는 E 어촌계의 계원으로서 수년 전부터 위 해태양식장의 일부에서 불법으로 해태양식을 해 온 사실, B 어촌계는 피고인의 요청으로 1992.7.26. 임시총회에서 어장관리규약을 의결함과 함께 위 어업면허지역 중 B 어촌계원이 어업권을 행사하지 않는 지역에 한하여 피고인과 공소 외 F에게 해태양식을 허용하기로 결의한 사실, 이에 따라 피고인은 1992.9.2. B 어촌계장인 소외 C와 위 어업면허지역 중 일부에 대하여 입어자는 피고인 외 1인, 입어시설량은 해태발 200책, 입어기간은 1992. 7. 30.부터 2년간, 입어료는 처음 1년간은 500,000원, 그 다음 1년간은 1,000,000원으로 하는 계약을 체결한 사실, 임시총회에서 결의된 위 어장관리규약은 1992.10.1. 진도군수의 승인을 받은 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 피고인과 B 어촌계와 사이에 체결된 위 계약은 같은 어촌계가 위 어장관리규약에 의하여 그 사업의 일부를 다른 어촌계원인 피고인에게 이용시키기로 하는 입어행사계약으로서 이를 임대차계약으로 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 수산업협동조합법시행령 제16조 제1항이 그 제2호에서 어촌계가 행할 수 있는 여러 가지 사업 중의 하나로서 "어업권의 취득 및 어업의 경영"을 들고 있고, 같은 조 제4항에서 정관이 정하는 바에 따라 계원이 아닌 자에게 어촌계의 사업의 일부를 이용하게 할 수 있다고 규정하면서 위 제1항 제2호의 경우를 특별히 제외하고 있지 않지만, 원심이 들고 있는 위 시행령 제16조 제4항에 의하더라도 어촌계는 정관에 미리 정함이 있는 경우에 한하여 계원이 아닌 자에게 그 사업의 일부를 이용하게 할 수 있다고 할 것인데, 기록을 살펴보아도 이 사건 B 어촌계의 경우 그 정관에서 같은 어촌계가 취득한 어업권을 계원이 아닌 자에게 이용 또는 행사시킬 수 있다고 정한 규정이 있는지 여부를 알아볼 만한 자료가 전혀 없을 뿐만 아니라, 어촌계의 계원이 아닌 자에게 허용할 수 있는 위 시행령 제16조 제4항 소정의 "사업의 이용"이라고 함은 어디까지나 어촌계가 당해 사업의 운영주체임을 전제로 하여 그 사업 운영을 원활히 할 목적하에 계원의 이용에 방해가 되지 않는 범위 내에서 계원이 아닌 자가 당해 사업이나 시설을 이용함을 의미하는 것이고, 더 나아가 계원이 아닌 자가 그 사업의 운영주체가 되는 것까지 이에 포함된다고 볼 수는 없다. 이 사건의 경우에 있어서와 같이 어촌계가 그 계원이 아닌 피고인으로 하여금 어촌계 명의로 취득한 어업권의 일부를 행사케 하고 그 대가로 일정한 임료를 지급받기로 약정한 것은 어업권의 임대차의 실질을 갖는 것이라고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 어업권의 임대차는 어업권자가 아무런 관여를 하지 않는 가운데 임차인의 의사에 따라 어업권이 행사되고 그 어업을 영위함에 의하여 생기는 이익은 차임으로 어업권자에게 지급되는 것 이외에는 모두 임차인에게 귀속된다는 점에서 그 운영주체의 변경을 가져오는 것이므로 이를 위 시행령 제16조 제4항에서 허용하는 "사업의 이용"으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 수산업법이 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지는, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영케 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함과 아울러 어업권자가 스스로 어업권을 행사하지 않으면서 이른바 부재지주적 지대를 징수하는 것을 금지하고 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데 있다고 할 것인데, 원심의 판단과 같이 어촌계의 계원이 아닌 자로 하여금 어촌계의 사업을 이용시키는 것과 같은 방식으로 정관이 정하는 바에 따라 어촌계 명의의 어업권을 행사케 하고 그 대가를 징수할 수 있다고 해석하는 것은 어촌계 명의의 어업권에 대한 임대차를 사실상 널리 허용하는 셈이 되고, 이는 곧 어업권의 임대차를 금지하는 수산업법의 근본 취지를 몰각시키는 결과가 되어 부당하다고 할 것이다. 한편 기록(공판기록 134면)에 의하면, 위 어촌계의 양식어업어장관리규약은 그 제3조에서 위 어촌계의 어업권은 그 어장에 인접한 지역을 업무구역으로 하는 주소를 가진 당해 지구별조합의 조합원이 이를 행사한다고 규정하고, 그 제4조에서 어촌계는 어촌계가 취득한 어업권의 어장에 대하여 어업권을 행사하고자 하는 자와 계약체결일로부터 1년 이상 3년 이내의 행사기간을 정하여 어업권의 행사계약을 체결할 수 있다고 함으로써 위 어촌계의 계원이 아닌 자도 어촌계가 취득한 양식어업권을 행사할 수 있도록 규정하고 있음을 알아볼 수 있으나. 수산업법 제37조 제1항, 제38조, 제40조 제1항, 수산업협동조합법시행령 제7조 제1항 제1호, 제2항의 각 규정을 종합하면, 어촌계가 가지고 있는 어업권은 당해 어촌계의 계원이 이를 행사할 수 있고, 계원이 아닌 자는 같은 법 제2조 제7호의 입어자에 해당하거나 수산업협동조합법시행령 제7조 제1항 제1호 소정의 준계원이 된 경우에만 공동어업권의 어장에 입어할 수 있으며, 어촌계의 어장관리규약에서는 위와 같이 계원이 어업권을 행사하거나 계원이 아닌 자가 공동어업권의 어장에 입어함에 있어서 기준이 되는 우선순위 등의 자격, 어업권의 행사방법과 입어방법, 어업의 시기, 어업의 방법, 행사료 및 입어료 기타 어장의 관리에 필요한 사항을 정할 수 있을 뿐이라고 할 것이고, 또한 수산업법상 "입어"라고 함은 같은 법 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사실이 대다수 사람들에게 인정되는 자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 어업권원부에 등록된 자가 공동어업의 어장에서 수산동식물을 포획·채취하는 것을 말하므로(같은 법 제2조 제7호, 제40조), 이는 공동어업권자의 어업구역에서 공동어업을 하는 경우에만 허용되고 이 사건과 같이 양식어업권자의 어업구역에서 양식어업을 하는 경우에는 허용될 여지가 없는 것이다. 그렇다면 계원이 아닌 자에게 양식어업권의 행사나 양식어업권의 어장에의 입어를 허용하는 위 어촌계의 어장관리규약은 위와 같은 관계 법령의 규정 내용과 그 취지에 반하는 것으로 무효라고 할 것이므로, 위 어장관리규약에 따라 피고인이 위 초사리 어촌계와 체결한 이 사건 계약 또한 적법한 어업권의 행사나 입어를 내용으로 하는 계약이라고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 위에서 본 관계 법령의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	가.나. 구 수산업협동조합법시행령 (1995.6.22. 대통령령 제14676호로 개정되기 전의 것) 제16조 제4항 / 다. 수산업법 제33조 , 제95조 제5호 / 라. 수산업법 제2조 제7호 , 제37조 제1항 , 제38조 , 제40조 , 구 수산업협동조합법시행령 제7조 제1항 제2호 , 제7조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 태평양 변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 서울지방법원 1995. 5. 12. 선고 94노4261 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 1989. 8.경부터 공소외 주식회사(이하 위 회사라 한다)의 전무이사로 근무하여 오다가 1993. 8. 12. 20:00을 기하여 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(대통령 긴급재정경제명령 제16호, 이하 긴급명령이라 한다)이 시행됨에 따라 위 회사에 설치된 금융실명제 대책본부의 본부장으로 임명되어 금융실명제와 관련된 업무를 처리하여 오던 중, 같은 해 8. 13. 위 회사의 강남출장소 차장 1으로부터 자기 출장소 고객 공소외 2가 같은 해 6. 21.자로 안창호란 가명으로 어음보관계좌(계좌번호 24062)를 개설하여 그 계좌에 액면 금 50,000,000원의 양도성예금증서(CD, 이하 CD라 한다) 17매를 보관한 바 있는데, 위 CD 17매가 원래부터 위 공소외 2의 다른 실명 어음보관계좌(계좌번호 22096)에 보관되어 있었던 것처럼 처리하여 줄 수 있느냐는 문의를 받게 되자, 위 회사 대책위원인 공소외 3과 상의하여 그렇게 처리하여도 긴급명령에 위반되지 않는다고 답변하여 주는 한편, 같은 날 위 회사 전산실장 공소외 4과 위 공소외 1으로 하여금 전산기록상의 위 가명계좌원장을 삭제하고 위 CD 17매가 원래부터 위 6. 21.자로 위 실명계좌에 보관되어 있었던 것처럼 실명계좌의 원장을 전산으로 조작하고, 그에 대한 거래자료인 거래신청서 등 관련 장표를 작성, 정리하게 하여, 위계로 위 회사의 실명전환업무 및 전산처리업무를 방해하였다. 2. 원심판결 이유의 요지 단기금융회사가 어음보관계좌에 CD를 보관하는 것은 긴급명령 제2조 제3호 소정의 금융거래에 해당한다. 그러나 위 CD보관은 은행의 보호예수와 유사성이 있고, 재무부가 1993. 8. 15. 간행한 금융실명제 문답자료집에 의하면 어음의 단순 보관행위는 실명거래와 관련이 없다고 기재되어 있으며, 같은 해 8. 17.자 한국경제신문과 그 다음날의 매일경제신문에는 단기금융회사에 CD를 맡기는 것은 단순 보관행위로서 금융거래에 해당하지 않는다는 기사가 실렸는바, 위와 같은 사실들을 종합하여 보면 긴급명령 시행 초기에 CD보관에 관한 명문의 규정이 없어 논란이 있었으나 금융기관 종사자들의 대체적인 의견은 이를 단순 보관행위로 보는 것이었다고 인정되고, 피고인이 위와 같은 전산조작 내용을 실명제 대책일지에 기재하고 위 회사 소정의 절차를 밟아 전산조작을 하였으며 위 회사도 CD보관을 고객에 대한 서비스행위의 하나로 홍보하고 있었다는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 당시 CD 보관행위를 긴급명령 소정의 금융거래에 해당하지 않는 것으로 인식하고 있었다고 인정되며, 피고인에게 긴급명령 위반에 대한 인식이 없었다면 위 회사의 실명전환 업무 및 국세청통보 업무를 방해한다는 인식도 없었다고 보아야 한다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 당원의 판단 가. CD를 어음보관계좌에 보관하는 것이 긴급명령 소정의 금융거래에 해당한다는 것을 피고인이 인식하고 있었는지와 같은 주관적인 요건은 피고인이 부인하는 한 이를 인정할 만한 증거가 있을 수 없는 것이므로, 경험법칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 법관의 자유판단에 따라 간접증거만에 의하여 이를 인정하더라도 무방하다고 할 것이다( 당원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 참조). 단기금융회사의 간부인 피고인이 긴급명령에 위반되는 행위를 한 이 사건에 있어서는, 첫째, CD를 어음보관계좌에 보관하는 것이 어떤 이유로 긴급명령 소정의 금융거래에 해당되는 것인지, 둘째, 그와 같은 이유를 피고인이 몰랐다고 볼 만한 합리적인 이유가 있는지, 셋째, 피고인이 긴급명령 위반의 점에 대한 인식이 없었다면 어떠한 방법을 선택하여 고객의 요구를 들어주는 것이 가장 합리적이라고 볼 수 있었는지, 넷째, 피고인이 위 공소외 2의 원장을 전산조작함으로써 위 공소외 2가 긴급명령을 면탈하여 어떤 이익을 얻게 되었는지 등을 밝혀 봄으로써, 피고인에게 긴급명령 위반의 점에 대한 인식이 있었는지의 여부를 규명할 수밖에 없다고 할 것이다. 나. 먼저, CD를 어음보관계좌에 보관하는 것이 긴급명령 소정의 금융거래에 해당하는 것으로 해석하여야 할 근거에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면, 단기금융회사의 어음보관계좌에는 단기금융회사가 취급하는 각종 어음과 CD를 보관하게 되는데, 그 어음보관계좌에 계좌번호가 부여되고 그에 상응한 통장과 원장이 작성되며 보관된 어음과 CD의 만기, 잔고, 인출 등이 전산에 의하여 원장과 통장에 기록됨으로써 체계적인 원장과 통장의 관리가 가능하게 되는 사실, 어음과 CD를 어음보관계좌에 보관하는 행위는 거의 대부분 당해 단자회사와 고객 사이에 행하여지는 어음과 CD의 매매 및 할인의 연장선상에서 이루어지므로, 고객은 단자회사에 직접 나가지 않고 전화를 통하여 어음관리구좌(CMA)에 입금되어 있는 돈으로 CD를 매입하여 종합보관통장의 원장에 보관케 하거나 반대로 종합보관통장에 보관되어 있는 어음 등을 당해 단자회사에 매각하고 그 매각대금 중의 일부로 CD나 다른 유가증권을 매입하여 당해 통장에 보관시키고 남은 매각대금을 CMA에 입금토록 할 수도 있으며, 한편 단자회사는 당해 계좌에 보관되어 있는 유가증권을 원장에 의하여 관리하면서 다른 유가증권으로의 재투자를 유도하기도 하는 사실, 위 회사의 어음보관계좌약관 제4조에 의하면 어음보관통장에 보관된 기업어음에 대하여 만기일 전일까지 반환요청을 하지 아니하였을 때에는 위 회사가 이를 지급은행에 교환회부하고, 그 결제대금에 대하여 별도 지시가 없을 경우에는 위 회사가 임의 보관하면서 소정의 이율에 의한 이자를 지급한다고 규정되어 있는바, 위 회사는 위 약관규정을 CD에도 준용하여 고객으로부터 만기 전일까지 매도의뢰가 없으면 위 회사가 소정의 이율에 의하여 그 CD를 매입한 후 만기일에 위 회사의 명의로 CD를 발행은행에 상환하여 온 사실, 유가증권의 단순 보관행위에 해당하는 은행의 보호예수는 유가증권을 예치인 입회 아래 보호예수 의뢰서의 내용과 예수하는 실물이 일치하는지를 확인한 후 포장하거나 용기에 넣어 봉인하고 이를 금고에 엄중 보관하는 것이어서, 어음보관계좌에 의한 어음 및 CD의 관리와는 현격한 차이가 있는 사실 등을 인정할 수 있으므로, CD를 어음보관계좌에 보관하는 것은 결국 그 계좌에 의하여 CD거래를 가능케 하기 위한데 그 목적이 있다 할 것이어서, 이를 은행의 보호예수와 유사한 단순 보관행위라고는 볼 수 없다 할 것이다. 그런데, 긴급명령 제1조, 제2조, 제3조, 제6조, 제10조, 그 시행령 제4조 등의 규정을 종합하여 보면, 긴급명령은 금융거래의 투명성을 금융기관과의 거래에 있어서 확보하고자 하는데 그 목적이 있음을 알 수 있으므로, 긴급명령 제2조 제3호가 금융거래의 하나로 예시하고 있는 "수탁"의 개념에, 금융기관이 예탁자를 위하여 임의로 자금이나 유가증권을 운용할 수 있는 권한을 갖는 형태의 수탁만이 포함되고 어음이나 CD를 단기금융회사의 어음보관계좌에 보관하여 그 계좌에 의하여 어음과 CD의 거래를 가능케 하는 행위는 포함되지 않는다고 보게 되면, 가명으로 어음보관계좌를 개설하여 CD와 각종 채권 및 기업어음 등을 보관하는 것은 물론이고 어느 가명계좌에서 다른 가명계좌로의 유가증권의 이체가 실명확인의 절차 없이 자유로이 이루어질 수 있게 되어, 부정한 자금의 은신처를 차단하고 자금흐름의 투명성을 확보하여 경제정의를 실현하고자 하는 금융실명제의 목적은 달성될 수 없게 될 것이다. 더욱이 긴급명령 제10조 제2항은, 긴급명령 시행 전에 발행된 채권·수익증권 및 양도성예금증서를 금융기관에 일정 기간 이상 예탁하는 경우에는 국세청에 대한 통보대상에서 제외하도록 규정하고 있는바, 단기금융회사에 대하여는 위 규정을 적용하지 않는다는 예외 조항이 없을 뿐만 아니라 증권회사 등 다른 금융기관에 예탁하는 경우와 단기금융회사에 예탁하는 경우를 구분하여 처리할 합리적인 근거를 발견할 수도 없다. 그렇다면, 단기금융회사의 어음보관계좌에 CD를 보관하는 행위가 긴급명령에 의한 실명확인의 대상이 된다고 해석하여야 할 이상과 같은 이유에 비추어 볼 때, 위와 같은 CD 보관행위가 긴급명령 소정의 금융거래에 해당한다는 사실이 피고인과 같이 오랜 기간 동안 단기금융회사에 종사하고 있던 사람에게 있어서 그렇게까지 불확실하였다고는 보기 어렵다 할 것이다. 다. 다음으로, 피고인이 어음보관계좌에 CD를 보관하는 것은 긴급명령의 소정의 "수탁"에 해당하지 않는다고 인식할 만한 합리적인 이유가 있었는지에 관하여 본다. 원심은, 은행의 보호예수와의 유사성, 재무부 발간의 금융실명거래 자료문답집과 한국경제신문과 매일경제신문의 해설기사의 내용, 회사 내부의 절차를 밟아 전산내용의 수정이 이루어진 점, 피고인의 회사에서 어음보관계좌에 의한 CD 보관을 금융서비스의 일종으로 홍보하였던 점 등을 들어, 긴급명령 시행 초기에 금융기관 종사자들의 대체적인 의견은 위와 같은 어음보관계좌에의 CD 보관을 단순 보관행위로 보고 있었고, 피고인도 마찬가지로 인식하고 있었던 것으로 인정된다고 판단하였다. 그러나, 어음보관계좌에 CD를 보관하는 것이 은행의 보호예수와는 그 성질에 현저한 차이가 있다는 것은 앞서 본 바와 같고, 재무부 간행의 문답집에는 "보관어음 등 단순 보관행위는 실명거래와 관계없다"고만 기재되어 있을 뿐이어서, 위 문답집을 통하여 재무부 공무원들이 처음에는 어음보관계좌에 의한 어음과 CD의 보관을 실명거래의 대상에서 제외할 의도를 가지고 있다가 나중에 견해를 번복하였다고 확대해석할 수는 없을 것이며, 경제신문의 해설기사의 내용도 그것이 단순 보관행위만이 실명거래의 대상에서 제외된다는 것인지, 아니면 어음보관계좌에 의한 보관도 단순 보관행위에 해당하여 실명거래의 대상에서 제외된다는 것인지 그 취지가 불명확할 뿐만 아니라, 위 신문은 피고인의 전산 조작행위가 있은 후에 발간된 것이므로, 위 신문기사의 내용을 가지고 당시의 금융기관 종사자들이 일반적으로 어음보관계좌에 의한 CD 보관이 단순 보관행위에 해당하여 실명거래의 대상에서 제외된다고 잘못 인식하고 있었다는 근거 자료로 삼기에 부족하고, 그 밖에 피고인이 은밀하게 전산조작을 한 것이 아니라 회사 내부의 절차를 거쳐 전산조작을 하였다거나 피고인의 회사에서 어음보관계좌에 의한 어음이나 CD의 보관을 금융서비스로 홍보하고 있었다는 것 등은 피고인에게 긴급명령 위반의 점에 대한 인식이 없었다고 인정할 만한 직접적인 자료가 될 수 없다 할 것이다. 라. 오히려 검사 작성의 피고인, 공소외 3, 장한규에 대한 각 피의자신문조서의 기재에 의하면, 위 회사에서의 전산자료의 수정은 오입력이나 오류 등을 정정하기 위한 때에만 행하여져 왔으며 이 사건에서와 같이 사실과 다른 내용을 소급하여 삽입하거나 진실에 부합하는 기존 원장을 삭제하기 위하여 행하여진 적은 없었다는 취지로 진술하고 있고, 특히 피고인은 긴급명령이 시행되지 않았다면 굳이 소급하여 사실과 다른 전산 조작행위를 하지 않았을 것이라고 진술하고 있다. 더욱이 위 전산 조작이 행하여진 시점은 긴급명령이 시행된 바로 다음 날로서, 긴급명령의 시행범위에 관하여 재무부로부터 세부기준이 시달되기도 전이었으므로, 금융실명제 대책본부장의 직책에 있던 피고인으로서는 실명확인의 대상이 아니라는 것을 확신하기 전에는 재무부의 세부기준이 내려오기를 기다렸다가 그 세부기준에 따라 행동하였어야 할 것이고, 만약 피고인이 진정으로 실명확인의 대상이 아니라고 확신하고 있었기 때문에 세부기준이 시달되는 것을 기다릴 필요조차 없다고 판단하고 있었다면, 피고인으로서는 위 가명계좌(24062)가 실명확인의 대상이나 국세청에의 통보 대상이 아니라는 것을 고객인 위 공소외 2에게 가르쳐주면서, 그 날짜로 가명계좌를 실명계좌로 전환하여 주면 충분하였을 것이고, 원장을 소급하여 조작하는 등의 사회상규상 용인되기 어려운 행위까지 감행할 필요는 없었을 것이다. 마. 위 가명계좌의 소유자인 위 공소외 2는, 위와 같이 소급하여 계좌이체가 이루어짐으로써 긴급명령 제3조 소정의 실명확인 절차를 면하게 됨과 동시에, 긴급명령 제6조, 시행령 제4조 소정의 국세청에의 통보 대상에서 제외되게 되었고, 긴급명령 제10조 제2항 소정의 국세청에의 통보 대상에서도 제외되게 되었는바, 앞서 본 바와 같은 제반 사정에 비추어 살펴보면, 피고인이 긴급명령이 시행된 바로 다음날 위와 같은 부정한 수법으로 원장 조작행위를 한 이면에는 적어도 위 가명계좌가 실명확인의 대상이 됨으로써 위 공소외 2가 어떤 불이익을 입을지도 모른다는 것을 우려하였기 때문이라고 보는 것이 경험칙에 부합된다고 하지 않을 수 없을 것이다. 바. 그렇다면, 피고인에게는 자신의 행위가 긴급명령에 위반되고, 따라서 자신의 행위로 인하여 장차 회사의 실명전환과 관련된 제반 업무가 방해될지도 모른다는 점에 대한 인식을 가지고 있었다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위와 같은 여러가지 간접사실들을 기초로 하여 피고인에게 적어도 업무방해에 대한 미필적인 고의라도 있었는지에 관하여 살펴보지 아니한 채 단편적인 자료만을 기초로 피고인에게 업무방해의 점에 관한 고의를 인정할 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 제대로 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요가 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제16조 , 제314조 , 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제1조 , 제2조 , 제3조 , 제6조 , 제10조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 9인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 1. 28. 선고 90노2620 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 변호인이 주장하는 국민의 기본권인 행복추구권, 소비자선택권, 평등권 및 영업의 자유권은 무한정한 것이 아니어서 헌법 제37조 제2항이 규정하는 바에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한 법률로써 이를 제한할 수 있다고 할 것인데, 이 사건과 같은 보존음료수를 내국인에게 판매하는 것을 규제하여야 할 필요성(예를 들어 일반국민의 수돗물에 대한 불신감 증대와 그로 인한 식수공급 행정의 어려움, 계층간의 위화감 조성 등)은 이를 허용함으로써 얻을 수 있는 이익보다도 크고 중요하다고 판단되고 더구나 깨끗한 물을 마실 방법은 보존음료수 이외에도 천연약수, 청량음료 또는 정수기를 이용함으로써도 가능하다고 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 부관이 변호인의 주장하는 바와 같은 국민의 기본권을 본질적으로 침해라는 것이라거나 법률상 근거 없는 것이라고 보이지 아니하며 또한 부관 부과의 한계를 일탈한 것이라고도 보이지 아니한다고 판단하여, 피고인들이 보건사회부장관으로부터 전량수출(또는 전량수출 및 주한외국인에 한한 판매)을 조건으로 보존음료수 제조업 허가를 받았음에도 그 생산한 보존음료수를 국내에 판매하여 허가조건을 위반하였다는 피고인들에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 이 사건에서 보존음료수 제조업 허가를 하면서 위와 같은 조건을 붙인 직접적 근거는 피고인 2 주식회사(대표이사 피고인 3), 피고인 4, 피고인 5 주식회사(당시 대표이사 피고인 1에 대하여는 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항이고, 피고인 6 주식회사(대표이사 김노식, 이하, 설악음료라 한다)에 대하여는 구 식품위생법(1988. 12. 31. 법률 제4071호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2항이지만, 그 조건의 내용은 실질적으로는 피고인 2 주식회사, 피고인 4, 피고인 5 주식회사의 경우에는 식품영업허가기준(1985. 3. 11. 보건사회부고시 제85-17호로 개정된 것. 이 고시 부칙 제2항 제2호에는 이 고시 시행 이전에 보존음료수 제조영업 허가를 받은 자는 이 고시 제2조 제4호의 규정에 의한 허가를 받은 것으로 본다고 규정되어 있으므로 위 고시의 시행 이전에 각 허가를 받은 위 피고인들에 대하여는 위 고시가 적용된다) 제2조 제4호, 제1조 제6호의 규정과, 피고인 6 주식회사의 경우에는 식품영업허가제한기준(1987. 7. 18. 보건사회부고시 제87-44호로 개정된 것) 제2조 제4호, 제1조 제6호의 규정과 동일하다(공판기록 제238240면). 그런데, 위 고시는 공익상의 이유로 허가를 할 수 없는 영업의 종류를 지정할 권한을 부여한 구 식품위생법(1988. 12. 31. 법률 제4071호로 개정되기 전의 것) 제23조의3 제4호(위 개정 이후에는 제24조 제1항 제4호)에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서, 실질적으로 법의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가진 것이므로, 위 고시에 정한 허가기준에 따라 보존음료수 제조업 허가에 붙여진 전량수출 또는 주한 외국인에 대한 판매에 한한다는 내용의 조건은 이른바 법정부관으로서 행정청의 의사에 기하여 붙여지는 본래의 의미에서의 행정행위의 부관은 아니라고 할 것이다. 따라서, 이와 같은 법정부관에 대하여는 행정행위에 부관을 붙일 수 있는 한계에 관한 일반적인 원칙이 적용되지는 않지만, 위 고시가 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반될 때에는 그 효력이 없는 것으로 볼 수밖에 없다 ( 당원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결 참조). 그러므로, 위 고시가 헌법에 위반되는지의 여부에 관하여 보건대, 보존음료수의 국내 판매를 금지함으로써 잠재적인 판매시장의 거의 대부분을 폐쇄한다는 것은 영업의 자유에 대한 중대한 제한이고, 영업의 자유를 제한하는 내용에 있어서도 국내 판매를 완전히 금지하여 어느 경우에도 예외를 인정하지 않고 있으므로, 그 제한의 정도가 절대적인 것이어서 직업의 자유를 심하게 제한하고 있다고 하지 않을 수 없다. 그런데, 원심이 보존음료수를 내국인에게 판매하는 것을 규제하여야 할 필요성이라고 설시한 계층간의 위화감이라고 하는 것은 그로 인하여 사회적으로 중대한 불안이 야기된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자체를 법률로 규제할 성질의 것은 되지 못하므로 위화감의 방지는 보존음료수의 국내 판매를 제한하는 근거가 될 만한 정당한 목적이라고 할 수 없고, 수돗물에 대한 국민의 불안감이나 그로 인한 식수공급 행정상의 어려움은 근본적으로 국민이 수돗물의 질을 믿지 못하는 데서 생긴다고 보아야 할 것이므로, 보존음료수의 국내 판매와 수돗물에 대한 국민의 불안감이나 식수공급 행정상의 어려움 사이에 연관성이 있다고는 인정되지 아니하고, 보존음료수의 국내 판매와 수돗물에 대한 국민의 불안감 사이에 연관성이 있는 것으로 인정된다고 하더라도, 그와 같은 이유만으로 보존음료수를 주한 외국인에게만 판매하도록 허용하고 국내 판매를 완전히 금지할 정도로 보존음료수 제조업의 허가를 받은 자들의 직업의 자유를 강력하게 제한하는 것을 정당한 것으로 볼 수 있을는지도 의문이며, 보존음료수의 국내 판매를 금지하는 것이 수돗물에 대한 국민의 불안감을 해소시키기 위한 필요하고도 적절한 방법이라고 할 수 없으므로, 보존음료수의 국내 판매를 금지하는 것은 보존음료수 제조업의 허가를 받은 자의 헌법상 보장된 기본권인 직업의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다. 또한 식품위생법의 목적( 제1조)에 비추어 보더라도, 보건사회부장관이 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조의3 제4호나 현행 식품위생법 제24조 제1항 제4호에 따라 보존음료수 제조업의 허가를 받는 자의 직업의 자유를 제한하는 고시를 발한 것이, 질서유지나 공공복리를 위하여 꼭 필요하고 합리적인 것이라고 볼 수도 없으므로, 위 고시는 효력이 없다고 할 것이다 ( 당원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결 참조). 뿐만 아니라 인간이 자신이 먹고 싶은 음식이나, 마시고 싶은 음료수를 자유롭게 선택할 수 있다고 하는 것은 인간으로서의 행복을 추구하기 위한 가장 기본적인 수단의 하나로서 행복추구권의 중요한 내용을 이루고 있는바, 수돗물에 대한 국민의 불안감을 방지한다는 공공의 목적과 보존음료수의 국내 판매를 금지함으로 인하여 국민의 행복추구권이 제한되는 결과를 비교하여 본다면, 행복추구권이 제한되거나 침해됨으로 말미암아 국민이 입게 되는 손실이 더 크다고 할 것이므로 이 점에서도 보존음료수의 국내 판매를 금지하는 것은 허용될 수 없다( 당원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결 참조). 그러므로, 위 고시가 보존음료수 제조업의 허가를 받은 피고인들이 보존음료수를 내국인에게 판매하지 못하도록 금지하고 있는 것은 헌법상 보장된 직업의 자유와 국민의 행복추구권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반되어 무효라고 할 것이므로, 이 고시를 내용으로 하는 위 허가조건(법정부관) 역시 무효라고 할 것이니 이를 위반하여 보존음료수를 내국인에게 판매하였다고 하더라도 식품위생법 제77조 제3호에 해당한다고 할 수 없을 것이다. 3. 따라서, 이와 견해를 달리하여 피고인들의 위 행위가 위 법조에 해당한다고 본 원심은 직업의 자유와 행복추구권에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다. 그러므로, 그 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 식품위생법 제24조 제1항 제4호 , 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제2항 , 제23조의3 제4호 , 구 식품위생법(1988. 12. 31. 법률 제4071호로 개정되기 전의 것) 제22조 제2항 , 식품영업허가기준(1985. 3. 11. 보건사회부고시 제85-17호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호 , 식품영업허가제한기준(1987. 7. 18. 보건사회부고시 제87-44호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호 / [2] 식품위생법 제24조 제1항 제4호 , 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조의3 제4호 , 헌법 제15조 , 식품영업허가기준(1985. 3. 11. 보건사회부고시 제85-17호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호 , 식품영업허가제한기준(1987. 7. 18. 보건사회부고시 제87-44호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호 / [3] 식품위생법 제24조 제1항 제4호 , 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조의3 제4호 , 헌법 제37조 제2항 , 식품영업허가기준(1985. 3. 11. 보건사회부고시 제85-17호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호 , 식품영업허가제한기준(1987. 7. 18. 보건사회부고시 제87-44호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호 / [4] 식품위생법 제24조 제1항 제4호 , 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조의3 제4호 , 헌법 제10조 , 식품영업허가기준(1985. 3. 11. 보건사회부고시 제85-17호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호 , 식품영업허가제한기준(1987. 7. 18. 보건사회부고시 제87-44호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호 / [5] 식품위생법 제24조 제1항 제4호 , 제77조 제3호 , 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조의3 제4호 , 헌법 제10조 , 제15조 , 식품영업허가기준(1985. 3. 11. 보건사회부고시 제85-17호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호 , 식품영업허가제한기준(1987. 7. 18. 보건사회부고시 제87-44호로 개정된 것) 제1조 제6호 , 제2조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김병준 【원심판결】 서울형사지방법원 1994. 7. 6. 선고 93노7139 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로( 저작권법 제2조 제1호) 그 요건으로서 창작성이 요구되나 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다고 할 것이다. 기록에 의하여 피해자 이동기가 저술한 "세탁학기술개론"을 기존의 한국세탁업협회에서 발행한 교재들 및 서울대 김성연, 이순원 교수의 공동저작인 "피복관리학" 등과 비교하여 보면, 부분적으로는 동일, 유사한 표현이 존재하는 것은 사실이나 전체적인 구성이나 표현형식에 있어서는 위에 나온 기존의 다른 책자들과 뚜렷이 구별할 수 있다 할 것이어서 그 창작성을 인정할 수 있으므로 위 "세탁학기술개론"이 저작권법 소정의 저작물에 해당하지 아니한다고 할 수 없다(가사 이동기의 저작이 원저작물과의 관계에서 이것을 토대로 하였다는 의미에서의 종속성을 인정할 수 있어 소위 2차적 저작물에 해당한다 할지라도 원저작자에 대한 관계에서 저작권 침해로 되는 것은 별문제로 하고 저작권법상 2차적 저작물로서 보호되는 것이라 할 것이다). 원심이 같은 취지에서 피고인의 그 판시소위를 저작물에 관한 권리를 침해한 경우에 해당한다고 보아 저작권법 위반죄로 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 저작권에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 또, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면, 피고인이 저작한 "국민의생활에 따른 의복관리와 세탁기술"이라는 책자가 학교나 학원 등에서의 교육을 위하여 저작된 것으로서 저작권법 제23조 제1항에 규정된 교과용도서이거나 피고인이 같은 조 제2항에 규정된 교육기관임을 인정할 증거가 없다고 본 원심판단에도 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 저작권법 제2조 / [2] 저작권법 제5조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994. 4. 27. 선고 93노5897 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 “피고인은 1988. 10. 2. 17:00경 서울 송파구 풍납동 소재 현대슈퍼마켓 골목에서 그 곳을 지나가던 피해자를 발견하고, 피해자에게 욕을 하자 피해자도 이에 대하여 욕을 하며 대꾸하는데 격분하여 피해자의 목을 낚아채어 넘어뜨리고 멱살을 잡고 대드는 피해자의 오른쪽 손가락을 잡고 세게 젖히면서 땅에 넘어뜨려 약 77일간의 치료를 요하는 우수 제2수지 근위지절 인대파열상을 가하고, 이에 대하여 피해자가 피고인을 상해죄로 고소하자 피해자를 형사처분받게 할 목적으로 같은 해 11. 29. 피해자가 허위의 내용으로 피고인을 고소하였다는 취지의 고소장을 작성하여 같은 달 30. 강동경찰서에 제출하여 피해자를 무고한 것이다"라는 공소사실에 대하여 이에 부합하는 피해자인 제1심증인 피해자의 법정, 검찰 및 경찰에서의 각 진술은 피해자와 피고인이 당시 재판 관계로 몹시 사이가 나빴던 점, 제1심증인 박인헌의 진술에 의하면 피해자가 입은 인대파열상은 통증이 매우 심하여 진통제를 복용하거나 부목을 대는 등의 조치를 하여야 20일 정도 견딜 수 있는 상태였던 사실이 인정됨에도 역시 제1심증인 권주회, 양은옥의 각 진술에 의하면 위 사건일로부터 9일 후인 같은 달 11. 서울지방법원 동부지원에 나온 피해자를 보았으나 손가락에 붕대를 감았다거나 다친 흔적을 본 적이 없다고 하고 있고, 피해자가 입은 상해의 정도가 상당함에도 불구하고 피해자의 가족 이외에는 그 무렵 피해자가 다친 흔적을 본 사람이 없는 점 및 피해자가 지나치게 늦게 고소를 제기한 점 등 이 사건 기록에 나타난 여러 사정에 의하여 인정되는 사실들에 비추어 믿을 수 없다는 이유로 제1심증인 이복상의 검찰 및 경찰에서의 각 진술은 그가 법정에서 직접 목격한 것이 아니라고 진술을 번복하고 있음에 비추어 믿을 수 없다는 이유로 제1심증인 공소외 1의 법정 및 검찰에서의 각 진술은 그가 싸우는 현장을 직접 목격한 것이 아니어서 직접증거가 될 수 없을 뿐 아니라, 그의 신분이 피해자의 아들이고 위 이복상이 현장에서 그를 마주친 적이 없다고 진술하고 있음에 비추어 믿을 수 없다는 이유로 각 배척하고, 그 밖에 원심증인 안대식의 법정 및 검찰에서의 각 진술이나 제1심증인 신진균의 법정, 검찰 및 경찰에서의 각 진술과 의사 박인헌, 심창섭이 작성한 각 상해진단서의 기재만으로는 이 사건 상해의 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 상해의 점을 인정할 증거가 없으며, 상해사실이 인정되지 아니하는 이상 이를 전제로 한 무고의 점 역시 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하고 있다. 그러나 피고인이 공소사실 기재의 일시, 장소에서 피해자를 만난 사실조차 부인하고 있음에 반하여 피해자가 일관하여 피고인에 의하여 상해를 입었다고 진술하고 있는 이 사건에 있어서는 결국 다른 자료에 비추어 피고인과 피해자의 진술 중 누구의 진술이 더 신빙성이 있는지의 여부에 의하여 피고인의 유·무죄를 가려야 할 것인바, 원심이 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술을 배척하기 위하여 원용하고 있는 증거들 중 위 박인헌의 진술을 보면 원심의 인정과 같이 피해자가 인대파열상으로 인하여 심한 통증을 느끼고 있었다는 취지가 아니라 인대파열상을 입은 환자의 일반적인 증상을 설명한 것에 불과하고, 그 통증을 느끼는 정도에도 개인적 차이가 있으나 일반적으로 진통제를 복용하거나 부목을 대는 등의 조치를 하면 견딜 수 있는 정도이며, 시간의 경과에 따라 통증이 감소된다는 것이므로(공판기록 270면), 이러한 진술만 가지고는 위 사건일로부터 9일째 되는 날의 피해자의 상태가 부목을 대거나 붕대를 감는 등 물리적 조치를 하지 아니할 경우 그 통증을 견딜 수 없는 정도였는지를 가려낼 수 없다 할 것이고, 기록상 위 권주회, 양은옥이 원심의 판시와 같은 취지로 진술하고 있으나 앞서 본 바와 같이 피해자가 과연 물리적 조치를 필요로 하는 상황이었는지가 명확하지 않을 뿐더러 피해자의 우측 인지에 붕대 등이 감겨 있었다 하더라도 피해자와 별다른 관계가 없는 사람들이 이를 목격하고, 사후에 기억해 낸다는 것은 경험법칙상 쉽사리 납득되지 아니하므로 위 권주회, 양은옥의 진술은 증거로서의 가치가 없다고 할 수밖에 없으며, 그 밖에 피해자와 피고인이 사이가 몹시 나빴다는 점은 두사람이 길거리에서 만나 싸움을 벌일 만한 충분한 동기가 될 수 있다 할 것이고, 가족 이외에 다친 흔적을 본 사람이 없다거나 지나치게 늦게 고소가 제기되었다는 등의 원심이 들고 있는 사정 또한 피해자의 진술을 믿지 않는 근거로 삼기에는 부족하다 할 것이다. 오히려 피해자를 처음 진단한 의사 심창섭의 검찰 및 경찰 진술(수사기록 208면, 34면)에 의하면 피해자가 위 사건일 다음날인 1988. 10. 3. 내원하여 싸우다가 다쳤다면서 우측 인지 등의 통증을 호소하였으나 약간 부어 있는 정도이고, 엑스레이 촬영상 특별한 이상이 나타나지 아니하므로 1주 정도의 가료를 요하는 인대염좌로 진단하여 소염제와 진정제의 처방을 하였고, 피해자가 같은 달 7.에도 내원하여 손가락의 통증을 호소하므로 같은 처방을 하였으며, 같은 달 17. 내원시에는 염증의 의심도 있어 다시 엑스레이 촬영을 하였으나 역시 특별한 이상이 나타나지 아니하여 항생제 등의 처방을 하였다는 것이고, 피해자의 수술을 담당한 위 박인헌의 검찰 및 경찰 진술(수사기록 202면, 59면)에 의하면 피해자는 1988. 10. 18. 처음으로 내원하여 같은 달 2. 싸우다가 다쳤다고 호소하였는데 보통의 엑스레이 촬영으로는 인대파열이 발견되지 아니하므로 먼저 진찰한 수련의는 정확한 진단을 하지 못하였으나, 그가 특수엑스레이를 찍어보고 인대파열로 진단하여 같은 달 20. 입원시켜 수술을 하였고 그 상처부위로 보아 다친지 1주일 이상 경과한 것으로 보인다는 것이므로, 위 각 진술에 의하면 피해자가 위 사고일에 입은 우측 인지의 부상이 처음에는 대수롭지 않은 인대염좌상으로 진단되었으나, 그 증세가 호전되지 아니하다가 최종적으로 인대파열상으로 밝혀져 수술하기까지에 이른 경과를 확인할 수 있어 이는 피해자의 위 진술의 신빙성을 담보할 유력한 자료가 됨은 물론 고소가 늦어진 경위에 대한 피해자의 해명(다친 다음날 전치 1주의 진단서를 발부받았으나, 변호사 사무실에 물어보니 1주 정도로는 구속이 안된다고 하여 곧바로 고소하지 못하였다는 취지(수사기록 261면)과도 부합된다 할 것이다. 이에 반하여 피고인은 당초 현장에 없었음을 주장하면서 이 사건 고소인인 피해자를 무고죄로 맞고소한 다음 공소외 2를 내세워 공소사실 기재일시에 그와 함께 있었다는 취지의 허위진술을 하게 하고, 달력 등 물증을 조작하는 방법으로 검찰에서 무혐의 불기소처분을 받았다가 위 공소외 2가 이를 폭로하자 뒤늦게 증거를 조작한 사실을 시인하면서 그 일시에는 어디에 있었는지 기억나지 않는다고 진술을 번복하고 있어(수사기록 434면), 스스로 그 주장의 신빙성을 떨어뜨리고 있다. 한편 기록상 제1심증인 이복상이 수사기관에서는 계속 피해자와 피고인이 싸우는 현장을 목격하였다고 진술하다가(수사기록 16면, 31면, 70면, 121면, 255면) 법정에 증인으로 출석하여서는 당시 싸우는 소리만 들었을 뿐 직접 목격한 것이 아니라고 진술을 번복하고 있기는 하나(공판기록 279면) 그의 수사기관에서의 진술은 위 사고일에 근접한 시기에 행해진 것일 뿐 아니라, 직접 목격한 자가 아니고는 불가능할 정도로 당시의 현장 상황을 상세하게 묘사하고 있어 충분히 신빙성이 있는 반면 법정에서의 증언은 위 사고일로부터 3년 반이 경과한 시점에서 이루어진 것으로서 검사의 신문에 대하여 목격한 사실이 없다거나 기억이 없다는 진술로 일관하면서 수사기관에서 자세히 진술한 내용은 사후에 피해자로부터 들은 대로 진술한 것에 불과하다는 취지로 진술하고 있어 그 진술의 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. 그 밖에 원심이 믿지 아니하거나 부족하다고 본 제1심증인 공소외 1, 신진균의 법정 및 검찰에서의 각 진술을 보더라도 그 진술의 신빙성을 의심할만한 사유가 별달리 발견되지 아니할 뿐더러 피해자 또는 피고인과 전혀 안면이 없는 위 신진균의 진술에 의하면 1988. 10. 초순경에 공소사실 기재의 장소에서 남녀가 싸우는 것을 직접 목격했다는 것으로서, 그가 진술하는 사건 현장의 정황이 피해자의 진술과 흡사함을 알 수 있으므로 이 또한 피해자 진술의 신빙성을 보강하는 자료가 된다 할 것이다. 따라서 피해자를 포함한 위 증인들의 공소사실에 부합하는 진술이 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼만한 뚜렷한 자료가 나타난다면 모르되 원심이 들고 있는 것과 같은 신빙할 수 없는 자료들만에 의하여서는 이를 배척할 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 배척하고 무죄를 선고한 것은 증거취사 과정이 전혀 합리성이 없어 결국 채증법칙을 위배함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없으므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1995. 7. 18. 선고 94노705 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 특정폐기물을 보관하려면 일반폐기물과 구분하여 보관중인 특정폐기물의 종류와 양 등을 기재한 표지판을 설치하여 특정폐기물에 의하여 부식 또는 손괴되지 아니하는 재질로 된 보관시설에 보관하여야 하고 또한 보관장소에는 외부로부터 지표수가 흘러 들어가지 아니하도록 그 주변에 배수로를 설치하는 등 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따라 보관하여야 함에도 불구하고, 주거지에서 고물업에 종사하는 피고인이 1993. 11. 17. 10:30경 위와 같이 총리령이 정하는 기준 및 방법에 의하지 아니한 채 피고인이 경영하는 전북 부안군 진서면 진서리 소재 고물상점 앞 노상에 특정폐기물인 선박용 밧데리 50개를 수집하여 쌓아두어 보관하였다는 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 판시 소위에 대하여 폐기물관리법(이하 "법"이라고 한다) 제61조 제9호, 제25조 제4항을 적용하였다. 2. 그러나, 법 제61조는 그 본문에서 "다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다"고 하면서 제9호에서 "고의 또는 중대한 과실로 인하여 제25조 제4항의 규정에 위반하여 특정폐기물을 수집·보관 또는 운반한 자"를 규정하고 있고, 법 제25조 제4항은 "특정폐기물 배출자는 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따라 특정폐기물을 수집·보관·운반·처리하여야 한다. 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 특정폐기물 처리업자 등이 그 업무를 위탁받아 처리하는 경우에도 또한 같다"고 규정하고 있으며, 법 제25조 제1항은 "특정폐기물 배출자는 그의 사업장에서 발생하는 특정폐기물을 스스로 처리하거나 제26조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 자(이하 "특정폐기물 처리업자"라 한다), 제44조의2의 규정에 의하여 재활용 목적으로 다른 사람의 특정폐기물을 처리하는 자 또는 제2항의 규정에 의하여 특정폐기물 처리시설을 설치·운영하는 자에게 위탁하여 처리하여야 한다"고 규정하고 있는바, 위 각 규정내용을 검토하여 보면, 법 제25조 제4항 후단은 법 제26조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 특정폐기물 처리업자, 법 제44조의2의 규정에 의하여 재활용 목적으로 다른 사람의 특정폐기물을 처리하는 자 또는 법 제25조 제2항의 규정에 의하여 특정폐기물 처리시설을 설치·운영하는 자가 특정폐기물 배출자로부터 위탁을 받아 특정폐기물을 처리하는 경우에도 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따라 특정폐기물을 수집·보관·운반·처리하여야 한다는 취지를 규정한 것으로 해석하여야 할 것이고, 따라서 여기에 해당하지 아니하는 경우에는 비록 특정폐기물을 수집·보관·운반·처리함에 있어 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따르지 않았다고 하더라도 법 제61조 제9호, 제25조 제4항을 적용하여 처벌할 수 없다 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 1985. 3. 12. 고물영업법(1993. 12. 27. 폐지)에 의한 고물상의 허가를 받아 고물영업을 하여 온 사실이 인정되지만 그와 같은 사정만으로는 피고인이 위에서 본 바와 같은 업무를 위탁받아 특정폐기물을 처리하는 특정폐기물 처리업자 등에 해당한다고 볼 수 없고, 기록상 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 판시 소위가 법 제61조 제9호, 제25조 제4항에 해당한다 하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 법 제61조 제9호, 제25조 제4항의 해석적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	폐기물관리법 제25조 제2항 , 제4항, 제44조의2 , 제61조 제9호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994. 6. 29. 선고 94노64 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 당국에 무도교습학원 설립 등록을 하지 아니하고, 1993. 5. 말경부터 같은 해 10. 20.경까지 사이에 의정부시 의정부 1동 123의 5 소재 연면적 100㎡의 밀폐된 지하 1층 건물 안에서 네 벽면에 거울을 붙이고 조명을 어둡게 한 다음 "시장무도학원"이라는 상호 아래 전축 1대, 대형 스피커 2대 등을 설치하고 무도 강사 4명을 고용하여 주로 낮 시간대를 이용하여 1일 평균 20명을 상대로 각기 남녀 파트너를 정한 다음 1인당 교습비 15만 원 내지 20만 원을 받고 지루박 등의 사교춤 교습행위를 함으로써 무도교습학원을 설립·경영한 것이라는 것인바, 원심은, 풍속영업의규제에관한법률(이하 풍속법이라고 한다) 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 (나)목에는 동법의 적용을 받는 풍속영업인 무도학원업은 학원의설립·운영에관한법률(이하 학원법이라고 한다) 제5조 제1항 제1호에 의한 학원업을 제외한다고 규정하고 있어 무도학원업이라도 학원법의 적용을 받는 학원은 같은 법에 의한 등록을 하여야만 한다고 전제한 다음, 공판기록에 편철된 풍속영업 신고서류와 피고인의 진술, 기타 관계 증거를 종합하면, 피고인은 풍속법 소정의 무도학원업을 영위하고자 동법 제5조에 의한 신고를 마치고 주로 1인당 2,000원 내지 3,000원씩을 받고 위 학원에 입장시켜 입장객들끼리 서로 어울려 사교춤을 추게 하거나 무도교습을 원하는 입장객에게 위 학원에 상주하는 강사들로 하여금 사교춤을 교습케 하여 온 사실, 한편 위 학원에는 간혹 체계적인 무도과정의 교습을 원하는 고객이 있고 그 경우 피고인은 그들로부터 월 단위로 교습비를 받고 강사의 책임하에 무도과정을 교습케 하나 그 인원은 매우 적은 사실을 인정할 수가 있는데, 피고인이 위 학원을 설립하고 영위하여 온 영업은 풍속법 제2조 제5호, 동법시행령 제2조 제4호 (나)목 및 (다)목 소정의 회비 등을 받거나 유료로 무도과정을 교습하거나 무도장소를 제공하는 풍속영업이라 할 것이고 피고인의 위 학원시설이 같은 시간에 10인 이상이 교습을 받을 수가 있고 피고인이 위 영업중 원하는 고객들에게 30일 이상의 교습과정에 따라 사교춤을 교습하여 위 무도학원이 학원법 소정의 학원에 해당된다고 볼 여지가 있다 하더라도 이는 위 풍속영업에 부수되는 것으로서 위 풍속법에서 금지하는 것이 아니므로 위 학원법 소정의 등록을 요구할 수는 없다고 하면서 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 학원법 제2조 제1항은 이 법에서 '학원'이라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다)·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 다음의 각호의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제2조 제2항은 법 제2조 제1항 본문에서 다수인이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 '교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우'라 함은 교습과정 자체가 30일 이상으로 짜여져 있지 아니하더라도 동일하거나 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말하고( 당원 1991. 9. 24. 선고 91도184 판결 참조), 이 경우 비록 특정인마다의 교습일수가 30일 미만일지라도 다수인에게 현실적으로 반복하여 교습한 교습일수의 합계가 30일 이상이면 반복 교습의 요건을 충족하는 것으로 볼 것인바( 당원 1995. 5. 12. 선고 95도280 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인이 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 무도교습장 시설을 갖추고 무도강사 3명을 고용하여 위 시설에서 월 교습비 150,000원 내지 250,000원을 받는 수강생에게는 무용강사들로 하여금 기본스텝을 밟는 방법을 지도한 후 각종의 춤 과목을 교습하게 하였고, 1일 회비를 받는 수강생은 대체로 회원들끼리 짝을 지어 무도실습을 하게 하였으며, 1일 평균 교습생이 20명 내외였음을 알 수 있으므로, 이러한 시설은 학원법 제2조 제1항, 같은법시행령 제2조 제2항 소정의 학원에 해당된다고 할 것이고, 풍속법 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 (나)목에 의하면, 같은 법의 적용을 받는 풍속영업에서 학원업은 제외되어 있으므로, 이러한 무도교습학원을 설립·운영하고자 하는 자는 풍속법에 의하여 경찰서장에게 신고하면 족하고, 학원법 소정 절차에 따른 등록을 하지 않아도 된다고 볼 수 없다 ( 당원 1994. 9. 9. 선고 94도1134 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 위에 판시한 바와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 학원법 제2조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항 , 제5조 제1항 , 학원의설립·운영에관한법률시행령 제2조 제2항 , 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호 , 풍속영업의규제에관한법률시행령 제2조 제4호 (나)목	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이융복 【원심판결】 서울고등법원 1994. 4. 22. 선고 93노2460 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범행사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 원심의 사실인정과 판단의 과정에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 무고죄의 법리오해 등 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 볼 것인바( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 참조), 이 사건에서 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 3와 공모하여, 위 공소외 2 회사의 소유인 이 사건 아파트 부지 및 건물을 판시의 매매대금으로 위 공소외 1 회사에게 매도하고 아파트 부지에 관한 소유권이전등기를 경료한 것은, 위 매매목적물이 위 공소외 2 회사의 유일한 재산으로 그 처분시에 주주총회의 특별결의나 이사회의 승인을 거치지 아니하여 위 매매계약이나 소유권이전등기가 법률상 무효라고 하더라도, 경제적 관점에서 파악할 때 본인에게 재산상의 손해를 가한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [2] 형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최영홍 외 1인 【원심판결】 전주지방법원 1994. 9. 13. 선고 94노164 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 및 변호인의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 1990. 4. 초순 일자불상경 군산시 소재 1심 공동피고인가 경영하는 선도예라는 작업장에서 위 1심 공동피고인가 1987년경 제작한 식탁용 세라믹 도예품(각 수저, 식칼, 포크의 손잡이 부분과 오리 형상 및 팔각형의 조미료통)을 학생 교육용으로 사용하겠다고 말하고 동인의 승낙을 얻어 위 도예품을 교부받은 다음 같은 달 18. 전주시 소재 전라북도 예술회관 제1전시실에서 개최된 제13회 전라북도 공예품 경진대회에 피고인의 처 공소외 1 명의로 출품하여 금상을 수상한 뒤 같은 달 24.부터 28.까지 사이에 위 전시실에 전시케 하여 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 저작물을 공표하였다는 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인 및 위 1심 공동피고인의 법정 및 검찰에서의 일부 진술과 증인 임의웅, 윤순석, 한현철, 이종환, 최천우, 정윤희, 공소외 1의 각 증언 및 검찰에서의 각 진술을 그 증거로 들고 있다. 2. 그러나 피고인은 검찰수사 이래 원심법정에 이르기까지 피고인이 위 1심 공동피고인로부터 위 식탁용 세라믹 도예품 1세트를 빌려 출품한 것이 아니라 1990. 3.경 위 1심 공동피고인가 휘어진 도자기 손잡이를 몇 점 가지고 피고인의 처 공소외 1이 운영하는 석정도예를 찾아와서 자신의 공장에서는 시설이 없어 생산할 수 없으니 위 도예품을 제작·판매하는 사업을 같이 해보자고 하면서 먼저 위 경진대회에 출품할 작품을 같이 만들자고 제안하여 위 1심 공동피고인가 가지고 온 도자기 손잡이의 석고틀을 이용하여 포크, 스푼 등의 손잡이를 만들고, 오리 조미료통과 팔각 조미료통은 위 석정도예에서 피고인의 처와 피고인의 제자들이 위 1심 공동피고인와 공동으로 작업한 것을 출품한 것이고, 다만 공동작품인 경우에는 대회 규정상 대표자 한 명의 명의로 출품하여야 하는데, 위 1심 공동피고인는 당시 군산대학 강사라는 등의 사유로 자기 명의로는 출품할 수 없는 입장이어서 합의에 따라 피고인의 처 공소외 1의 명의로 출품한 것에 불과하다는 취지로 진술하여 그 범행을 부인하고 있으니, 그 진술을 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 위 공소외 1의 법정 및 검찰 진술도 이와 같은 내용이어서 역시 유죄의 증거가 될 수 없으며, 위 증인 임의웅, 윤순석, 한현철, 정윤희, 최천우의 법정 및 검찰에서의 각 진술은 피고인이 위 1심 공동피고인로부터 식탁용 세라믹 도예품 1세트를 빌려가 마음대로 위 도예품 경진대회에 출품하였다는 것을 위 1심 공동피고인로부터 들었다는 취지의 내용이어서 공소사실을 뒷받침할 증거는 되지 못하고, 위 증인 이종환의 법정과 검찰수사 당시의 진술내용은 1990. 3월 말부터 4월 초순까지 사이에 위 1심 공동피고인의 부탁으로 위 석정도예에서 피고인의 개인전시회 준비를 도와주기 위하여 항아리, 화병 등 주로 병 종류의 물레를 쳐준 적이 있는데, 그 당시 작업 도중에 작업도구가 없어서 위 1심 공동피고인 경영의 선도예공장에 가서 칼을 갈고 있던 중 피고인이 위 1심 공동피고인로부터 위 식탁용 세라믹 도예품을 빌려달라고 하여 빌려가는 것을 보았다는 취지로 진술하고 있으나 그 진술내용이 아래에서 보는 바와 같이 위 1심 공동피고인의 진술과 서로 모순될 뿐만 아니라 위 이종환이 석정도예에 다녀간 시점이 1990. 3월 말부터 1990. 4월경이 아니라 위 도예품 경진대회 이후인 1990. 7.경이라는 내용의 공소외 김부곤의 확인서(공판기록 458면), 임성욱의 확인서(공판기록 460면), 김태홍의 확인서(공판기록 538면)와 견주어 보면 그 진술을 쉽게 믿기 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 결국 제1심이 들고 있는 증거 중 공소범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있는 것은 고소인인 위 1심 공동피고인의 법정 및 검찰에서의 진술이라고 할 것인데 그 신빙성에 관하여 살펴보면, 위 1심 공동피고인의 진술은, ① 먼저 식탁용 세라믹 도예품 1세트가 출품된 위 경진대회가 개최된다는 것을 알았는지의 여부에 관하여 처음에는 피고인이 위 작품을 빌려갈 당시에 위 경진대회가 열린다는 사실을 잘 알고 있었다고 진술하다가(수사기록 13면), 그 후 경진대회가 열린다는 사실을 알지 못하였다고 진술하는 등(수사기록 198-200면) 진술에 일관성이 없고, ② 피고인에게 빌려준 제품이 완제품인지의 여부에 관하여도 1심 제9회 공판기일에서 피고인의 변호인의 신문에 대하여 처음에는 수저, 식칼, 포크와 오리 형상 및 팔각형의 조미료통을 같은 날 완제품을 빌려주었다고 진술하다가 위 변호인이 피고인이 보관하고 있던 완성되지 아니한 반제품 등을 보여주자 전과정을 보여주기 위하여 수십 점을 빌려준 것이라고 진술을 변경하고 있을 뿐만 아니라(공판기록 324-325면) ③ 피고인이 위 1심 공동피고인로부터 위 도예품 세트를 빌려가는 것을 보았다는 위 이종환은 피고인이 위 1심 공동피고인로부터 위 도예품 세트를 빌려갈 때에는 조미료통이 없었다고 진술(수사기록 245면)하고 있음에도 위 1심 공동피고인는 위 조미료통을 포함한 완제품을 빌려주었다고 서로 모순되는 진술을 하고 있으며, ④ 자신이 저작권침해 사실을 알았다고 주장하는 날로부터 1년 이상이나 경과된 다음에 고소를 하고, 그 동안 자신의 저작품이라고 주장하는 위 식탁용 세라믹 도예품 세트의 반환을 청구한 흔적도 기록상 보이지 아니하고 있는 점 등에 비추어 보면 쉽사리 믿을 수 없다고 하지 않을 수 없다. 오히려 기록에 의하면 군산시청 공무원으로서 1990년 당시 군산시청 지역경제과 소관 공예품 경진대회 출품사무를 담당하였던 최인섭은 위 경진대회 추진상황을 확인하기 위하여 석정도예를 2-3회 가량 방문한 사실이 있는데, 위 공소외 1이 경진대회에 출품할 식탁용품 세트를 제작하는 것을 확인하고서 출품 지원금까지 지급하였다는 확인서(공판기록 116면, 559면)를 제출하고 있고, 동양물산 이리공장의 공장장으로 근무하던 이상숙은 1심법정에서 증언하기를 피고인과 위 1심 공동피고인가 함께 1990. 3.경 자신이 근무하는 동양물산 이리공장에 찾아와서 출품할 작품소재로 사용하려 한다면서 위 회사에서 생산하고 있던 스푼, 포크, 나이프, 나이프의 양식기 앞부분을 요청하여 공급하여 주었다고 진술하고 있을 뿐만 아니라(공판기록 312면) 피고인이 위 공소외 1과 위 도예품의 제작작업을 같이 하였다고 주장하는 1심증인 양성우, 1·2심증인 김형민도 피고인의 진술에 부합하는 진술을 하고 있으며, 더구나 도자기 손잡이 반제품, 조립하고 남은 연결고리, 스푼, 포크, 소성하던 알루미나봉이 꽂힌 내화벽돌 등을 현재 피고인의 처 공소외 1이 운영하는 석정도예에서 보관하고 있는 점 등에 비추어 보면 쉽사리 피고인의 진술을 배척하고 위 1심 공동피고인의 진술을 그대로 믿어 위 공소사실을 인정하기는 어렵고, 기록을 살펴보아도 달리 피고인에 대한 위 공소사실을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 따라서 피고인에 대한 저작권법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분한 증거가 없음에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 증거가치에 대한 판단을 그르쳤거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	구 저작권법(1990. 12. 27. 법률 제4268호로 개정되기 전의 것) 제11조 , 제99조 제1호 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 주수창 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 12. 9. 선고 92노2048 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은, "피고인 1는 1987. 1. 10.경부터 일반 도시가스 사업자인 강남도시가스 주식회사와의 사이에 서울 양천구 신정동, 신월동 지역의 도시가스 공급에 관하여 연소기구 설치, 관리, 검침, 홍보물전달, 안전점검 및 기타 도시가스 공급과 관련된 제반 업무의 대행 계약을 체결하고 동 회사의 지역관리소장으로 종사하는 자이고, 피고인 2은 위 지역관리소의 안전관리원으로 종사하는 자인바, 피고인 2은 1989. 5. 20. 19 : 00경 서울 양천구 신정3동 733의 1 소재 수정아파트 103동 302호 송한근의 집에서 공소외 동미건설 주식회사가 시공한 가스공급을 위한 옥내배관에 중간밸브(콕크)와 호스를 연결하고 다시 그 호스의 다른 한쪽 끝에 가스렌지를 연결하여 가스를 사용할 수 있도록 시공함에 있어 시공자로서는 마땅히 배관과 호스 및 가스렌지의 연결부분에서 가스누설이 없도록 완전을 기하고, 시공 후에도 즉시 가스누설 검사 등을 한 뒤 위해예방을 위하여 필요한 조치를 권고하고, 수요자에게 가스 사용상의 주의사항을 주지 및 계도하는 등 위해예방 조치를 하여야 함에도 이를 이행하지 아니하고, 피고인 1는 사용인인 위 2이 피고인 1의 업무에 관하여 위와 같이 위해예방 조치를 하지 아니한 것이다"라는 것이고, 검사는 피고인 2에 대하여 도시가스사업법 제51조 제4호, 제28조 제1항을 피고인 1에 대하여 같은 법 제55조, 제51조 제4호, 제28조 제1항을 각 적용법조로 하여 이 사건 공소를 제기하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 도시가스사업법 제28조 제1항은 일반 도시가스 사업자는 가스사용자에게 같은 조 각호의 위해예방 조치를 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제51조 제4호는 같은 법 제28조 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 피고인 1는 일반 도시가스 사업자인 위 강남도시가스 주식회사의 지휘·감독하에 위 회사가 직접 담당하여야 할 업무 중 안전관리업무 등 일부 업무를 위탁 대행하는 관계에 있는 자에 불과할 뿐이어서 위 피고인이 위 강남도시가스 주식회사와는 별도로 위 법 소정의 규정에 따른 "가스를 제조하거나 가스 도매사업자로부터 천연가스를 공급받아 일반의 수요에 따라 배관으로 수요자에게 공급하는 사업"을 하는 일반 도시가스 사업자라고는 볼 수 없고, 달리 피고인들이 일반 도시가스 사업자라고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 당원의 판단 가. 피고인 1에 대하여 도시가스사업법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항은 일반 도시가스 사업자는 가스사용자에게 다음의 위해예방 조치를 하여야 한다는 취지로 규정하고 있고, 같은 법 제51조 제4호는 위 조항을 위반한 자를 처벌하고 있으며, 한편 같은 법 제2조 제1호는 "도시가스사업"이라 함은 수요자에게 연료용가스를 공급하는 사업(석유사업법에 의한 석유정제업을 제외한다)으로서 가스 도매사업 및 일반 도시가스 사업을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2호는 "도시가스사업자"라 함은 제3조의 규정에 의하여 도시가스사업의 허가를 받은 가스 도매사업자 및 일반 도시가스 사업자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3호는 "가스 도매사업"이라 함은 일반 도시가스 사업자 외의 자가 일반 도시가스 사업자 또는 동력자원부령이 정하는 대량수요자에게 천연가스를 공급하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4호는 "일반 도시가스 사업"이라 함은 가스를 제조하거나 가스 도매사업자로부터 천연가스를 공급받아 일반의 수요에 따라 배관으로 수요자에게 공급하는 사업을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제1항은 도시가스 사업을 하고자 하는 자는 서울특별시장·직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정내용에 의하면, 일반 도시가스 사업자라 함은 가스를 제조하거나 가스 도매사업자로부터 천연가스를 공급받아 일반의 수요에 따라 배관으로 수요자에게 공급하는 사업을 하는 자로서 같은 법 제3조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 자를 말한다 할 것이고, 관할 관청으로부터 그 허가를 받지 않은 자는 그 허가를 받은 일반 도시가스 사업자로부터 그 사업의 일부를 포괄적으로 위임받았다고 하여도 같은 법 제28조 제1항 소정의 위해예방 조치를 하여야 할 자에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 1가 일반 도시가스 사업자인 위 강남도시가스 주식회사의 지휘·감독 아래 위 회사가 직접 담당하여야 할 업무 중 안전관리 등 일부 업무를 위탁받아 대행하는 자에 불과하다면, 피고인 1는 같은 법 제28조 제1항 소정의 위해예방 조치를 하여야 할 일반 도시가스 사업자에 해당하지 않는다고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해 및 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 나. 피고인 2에 대하여 도시가스사업법 제55조는 "법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제48조 내지 제53조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 각 본조의 벌금형을 과한다"라고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 사업자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 사업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있다 할 것이므로, 위 양벌규정에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 사업자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 된다 할 것이다 ( 당원 1991. 11. 12. 선고 91도801 판결 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 같은 법 제51조 제4호, 제28조 제1항의 적용대상은 도시가스 사업의 허가를 받은 일반 도시가스 사업자에 한정됨을 전제로 피고인 2이 일반 도시가스 사업자라고 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 피고인 2에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 같은 법 제55조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그런데, 관계 법령의 규정 취지에 비추어 보면, 같은 법 제28조 제1항의 규정에 의하여 일반 도시가스 사업자가 가스사용자에게 하여야 할 위해예방 조치의 구체적 내용은 같은 법 제47조에 의하여 제정된 같은법시행령(1991. 11. 9. 대통령령 제13502호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 각호 및 같은법시행규칙(1990. 6. 22. 동력자원부령 제113호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 규정된 것, 즉 6월에 1회 이상 가스사용 시설의 안전관리에 관한 계도물의 작성 배포, 6월에 1회 이상 가스사용 시설에 대한 가스누설 검사의 실시, 가스사용 시설에 대한 2년에 1회 이상 정기적 안전점검 및 그 밖에 동력자원부령이 정하는 조치에 한정된다고 봄이 상당하다 고 할 것인바, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 위 구체적인 위해예방 조치의무 위반을 그 내용으로 하고 있지 아니하므로 피고인 2의 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위에 대하여 같은 법 제51조 제4호, 제28조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면, 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하므로 논지는 결국 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	[1] 구 도시가스사업법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 제3조 , 제28조 제1항 / [2] 구 도시가스사업법 제55조 / [3] 구 도시가스사업법 제28조 제1항 , 제47조 , 구 도시가스사업법시행령(1991. 11. 9. 대통령령 제13502호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 , 구 도시가스사업법시행규칙(1990. 6. 22. 동력자원부령 제113호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1994. 5. 10. 선고 93노2111 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 업무상배임의 점에 관한 이 사건 공소사실의 요지 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 공소외 대한증권 주식회사 시흥시지점의 사원으로 근무하면서 주식매매 업무에 종사하는 자인바, 1992. 2. 13. 11:00경 시흥시 신천동 299의 13 소재 위 지점에서 피해자 이정일이 주식매입 자금으로 금 45,000,000원을 입금하게 되었는바, 동인으로부터 매입주문이 없었으므로 이러한 피고인으로서는 주식을 매입하지 않아야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 그 무렵 공소외 미도파 주식회사의 주식 5,000주를 금 44,402,000원에 매수하여 같은 달 17.경부터 위 주식의 시세가 하락하여 위 피해자에게 금 4,444,263원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 2. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시의 증거들에 의하면 피고인이 피해자로부터의 사전동의 없이 이 사건 미도파주식을 매입한 사실은 인정되나 배임죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 자가 자기 또는 제3자를 위한 재산상 이득의 의사 즉 불법영득의 의사를 가지고 그 임무에 위반한 행위로써 본인에게 손해를 가하게 됨을 요하는 것으로 피고인의 행위가 결과적으로 본인에게 손해를 끼쳤다고 하더라도 그러한 행위가 피해자 본인을 위하여 한 것이고, 자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사로 한 것이 아니라면 배임죄가 성립되지 아니한다고 할 것인데, 기록을 정사하여도 피고인이 자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사로서 이 사건 미도파주식을 매입하였다고 볼 아무런 증거가 없고 따라서 피고인의 업무상배임의 점에 관하여는 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 3. 당원의 판단 고객이 증권회사와 체결하는 매매거래 계좌설정 계약은 고객과 증권회사 간의 계속적인 거래관계에 적용될 기본관계에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그에 의하여 바로 매매거래에 관한 위탁계약이 이루어지는 것이 아니고, 매매거래 계좌설정 계약을 토대로 하여 고객이 매수주문을 할 때 비로소 매매거래에 관한 위탁이 이루어진다고 할 것이고( 당원 1993. 9. 10. 선고 92도3199 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다26632, 26649 판결 등 참조), 고객과 증권회사와의 사이에 이러한 매매거래에 관한 위탁계약이 성립되기 이전에는 증권회사는 매매거래 계좌설정 계약시 고객이 입금한 예탁금을 고객의 주문이 있는 경우에 한하여 그 거래의 결제의 용도로만 사용하여야 하고, 고객의 주문이 없이 무단 매매를 행하여 고객의 계좌에 손해를 가하지 아니하여야 할 의무를 부담하는 자로서, 고객과의 신임관계에 기초를 두고 고객의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 타인의 사무를 처리할 지위에 있다 할 것이다. 그런데 업무상 배임죄가 성립되기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생 또는 발생될 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족한 것이고, 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다고 할 것인바( 당원 1988. 2. 23. 선고 87도1436 판결, 1989. 8. 8. 선고 89도25 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 증권회사의 직원으로서 고객과의 매매거래 계좌설정 계약에 따라 고객의 사무를 처리하는 지위에 있는 피고인이 원심이 확정한 바와 같이 피해자인 고객의 동의를 얻지 않고 이 사건 미도파주식을 매입한 것이라면 주식의 시세의 하락으로 인하여 고객에게 손해가 발생될 염려가 있다는 인식이 미필적으로나마 있었다고 할 것이고, 기록에 의하면 피고인이 근무하는 위 증권회사는 이 사건 미도파주식의 매입으로 인하여 금 222,010원의 수수료를 취득한 점을 알 수 있어(수사기록 31, 53면), 피고인에게 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 얻는다는 인식도 있었다고 보이므로 결국 피고인에게 이 사건 업무상 배임죄의 고의가 있었다고 인정될 여지가 충분히 있다고 할 것이다. 만약 피고인의 이러한 행위가 고객의 이익을 위한다는 의사에 기한 것이었다고 볼 수 있는 특별한 객관적 사정이 있다면 이와 달리 보아야 할 것이나, 이 사건의 경우는 위 증권회사와 피해자 사이에 그 이전까지 아무런 거래관계가 없었으며, 피고인이 피해자가 위 예탁금을 입금한 지 얼마 되지 않아 아무런 승낙 없이 무단 매수한 점 등에 비추어 보면 고객을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 손해의 의사가 주된 것이어서 업무상 배임죄의 고의가 있었다고 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 만연히 피고인에게 위 고의를 인정할 증거가 없다고 판단하여 업무상 배임죄에 관하여 무죄를 선고한 것은 업무상 배임죄의 고의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 증권거래법 제109조 , 제110조 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [4] 형법 제355조 제2항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이상규 【원심판결】 서울고등법원 1995. 8. 31. 선고 95노1452 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후 구금일수 중 각 25일을 피고인들에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 피고인들 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결과 그 판결이 인용하고 있는 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 후, 그 판시 범행시간을 야간으로 보아 폭력행위등처벌에관한법률(이하 법이라 줄여 쓴다) 제3조 제1항, 제2항, 제2조 제1항을 적용한 것은 정당하다고 판단되고, 원심이 피고인들을 상습범으로 처단한 것이 아니므로 그 점에 관한 법률적용의 잘못이 없으며, 한편 피해자의 머리를 때리는데 사용한 직경 10㎝가량의 돌은 법 제3조 제1항 소정의 위험한 물건임이 분명하고 ( 대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2273 판결 참조), 그 밖에 원심판결에 상고이유에서 지적한 바와 같은 어떠한 법리오해의 잘못도 없다. 그 밖에 단순한 사실오인 및 양형부당의 점은 원심과 같이 징역 6년을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후 구금일수 중 각 25일을 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 이용훈(주심)	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지방법원 1995. 6. 15. 선고 95노242 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 가계수표 용지에 부동문자로 인쇄되어 있는 '30만 원 이하' 등의 문언은 지급은행이 사전에 발행인과의 사이에 체결한 수표계약에 근거하여 기재한 것으로서 이는 단지 수표계약의 일부 내용을 제3자가 알 수 있도록 수표 문면에 기재한 것에 지나지 아니하다 할 것인데, 한편 수표법 제3조 단서에 의하면 수표자금에 관한 수표계약에 위반하여 수표를 발행한 경우에도 수표로서의 효력에는 영향을 미치지 아니하므로, 위 발행 한도액을 초과하여 발행한 가계수표도 수표로서의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다 ( 당원 1995. 8. 22. 선고 95다10945 판결 참조). 따라서 피고인이 1장당 발행금액을 초과한 금액을 기재하여 가계수표를 발행하였다 하더라도 피고인은 위 수표가 지급되지 아니한 데에 대한 책임을 면할 수 없는 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 그리고 이 사건 수표가 피고인의 의사에 의하여 발행되어 거래의 유통에 제공된 이상 가사 피고인의 주장과 같이 소외 홍성옥이 이 사건 수표를 가져가 사용한 다음 결제하여 주지 아니함으로써 결국 부도가 발생하게 된 것이라 하더라도 인적항변 사유에 불과한 위 사정의 존부 여하에 따라 이 사건 수표의 대외적 효력에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니므로 피고인은 이 사건 수표가 지급되지 아니한 데에 대하여 책임을 면할 수 없는 것이다. 따라서 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심)	부정수표단속법 제2조 제1항 , 2항, 수표법 제3조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1995. 7. 21. 선고 95노846 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 피고인은 1991. 2. 중순경 피해자 이금지에게 피고인 소유인 울산시 방어동 646의 2에 있는 대지 약 147평 중 47평(이하 이 사건 대지라 한다)을 대금 47,000,000원으로 정하여 매도하고 그 대금으로 금 37,000,000원만 받고 피해자 명의로 소유권이전등기를 넘겨 주지 아니한 상태에서 1992. 7. 10.경 피해자로부터 그녀가 매수한 이 사건 대지를 다른 사람에게 매도하여 원금 37,000,000원만 돌려 달라는 부탁을 받고 1994. 9. 13.경 공소외 손상섭에게 피해자 소유의 이 사건 대지를 평당 금 1,750,000원씩에 매도하고 그 대금 82,250,000원을 수령하여 그 중 금 37,000,000원을 피해자를 위하여 보관 중 그 시경 피고인의 채무변제금으로 임의 사용함으로써 이를 횡령한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여, 거시증거에 의하면 피고인이 공소사실과 같이 피해자에게 매도한 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 넘겨 주지 않고 있던 중 이를 타에 매도처분한 후 금 37,000,000원만 반환하여 달라는 피해자의 요청에 따라 이를 매각, 그 대금을 수령하고도 이를 자기의 채무변제 등에 임의 소비한 사실은 인정되나, 나아가 위 인정 사실만으로는 이 사건 대지 또는 그 매각대금 중 금 37,000,000원이 피해자의 소유라거나 피고인이 2차 매매로 수령한 매각대금 중 금 37,000,000원 상당액을 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 제1심 판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것인바, 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인은 피해자로부터 이 사건 대지를 타에 매각하여 달라는 요청을 받고 이에 따라 이 사건 대지를 매각, 그 대금을 수령하였다는 것이므로, 피해자가 피고인에게 이 사건 대지의 매각을 요청하고 이에 따라 피고인이 매각한 것을 가지고 피해자와 피고인이 그들 사이에 맺어진 당초의 매매계약을 합의해제하기로 한 것이라고 볼 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 피해자가 이 사건 대지의 매각을 의뢰한 상대방이 바로 이 사건 대지의 소유자로서 피해자에게 이를 매도하였던 피고인이었다고 하더라도, 그 매각대금은 피해자의 소유에 속하며, 피고인은 이를 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 볼 것이어서, 피고인이 그 매각대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립한다 할 것이다. 그리고 원심이 확정한 사실 및 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피해자는 피고인으로부터 이 사건 대지를 금 47,000,000원에 매수하여 그 중 금 37,000,000원을 현실적으로 지급하는 한편 그 나머지 잔금 10,000,000원에 대하여는 매월 이자조로 금 200,000원씩을 지급하기로 하고 등기권리증까지 교부받았는데, 그 후 약 1년치의 이자를 지급하다가 자금사정으로 더이상 이자를 지급하기 곤란하고 돈이 필요하자 피고인에게 피고인이 그 이상을 받는 데에 대하여는 상관하지 않을 터이니 최소한 위 금 37,000,000원은 회수할 수 있도록 이 사건 대지를 타에 매각하여 달라고 요청하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피해자와 피고인 사이의 내부관계에 있어서 이 사건 대지에 대한 사실상의 처분권은 이미 피해자에게 귀속되어 있었던 것으로서, 피해자가 피고인에게 이 사건 대지의 매각을 요청한 것도 이와 같은 사실상의 처분권에 기한 것이라 할 수 있고, 이와 같은 점에 비추어 보면 피해자가 자신에게 이 사건 대지를 매도하였던 피고인에게 그 매각을 요청하였고, 그와 같이 요청함에 있어 당초의 매매계약에 기하여 피고인에게 지급한 대금과 같은 액수만 반환하여 달라고 하였으며, 약 1년치 이외의 이자를 지급하지 못하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피해자와 피고인이 당초의 매매계약을 합의해제하기로 하였다고 보기에는 부족하다 할 것이다. 원심이 피고인이 피해자의 요청에 따라 이 사건 대지를 매각하였음을 인정하면서도 어떠한 특별한 사정이 존재하는지 여부를 밝히지 아니한 채 이 사건 대지의 매각대금 중 피해자가 요구한 금 37,000,000원이 피해자의 소유라거나 피고인이 이를 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없다고 한 것은 위와 같은 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 조용락 【원심판결】 수원지방법원 1995. 8. 10. 선고 95노303 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 사용자가 근로자에게 어떠한 징벌을 가함에 있어 소정의 절차를 밟지 아니하여 징벌의 효력이 인정될 수 없는 경우라 하더라도 사용자가 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 절차 위배의 사유만으로 곧바로 근로기준법 제107조, 제27조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고는 할 수 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 징벌이 그 내용에 있어 징벌권을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다고 할 것이다 ( 당원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결 참조). 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외인가 이 사건 회사의 거래 회사에 대한 공신력 제고 및 근무기강 확립을 위하여 한 피고인의 배치전환 명령에 불복하면서 회사에 계속하여 출근하지 아니하고 또한 그 후의 3회에 걸친 정상근무 촉구에도 불구하고 회사에 출근하지 아니하여 피고인이 공소외인를 해고하였다면 비록 위 해고에 있어서 인사위원회의 의결을 거치지 아니하여 위 해고의 효력이 인정될 수 없다고 하더라도 그것만으로는 피고인이 공소외인에게 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다고 보기는 어렵고, 오히려 피고인으로서는 공소외인에 대하여 징계해고를 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니라고 보여지므로 피고인에게 근로기준법 제27조 제1항을 위반하여 정당한 이유 없이 공소외인를 해고한다는 인식, 즉 고의가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 위에서 본 법리에 비추어 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 근로기준법 제107조, 제27조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 이용훈	근로기준법 제27조 제1항 , 제107조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김용대 【원심판결】 대구고등법원 1995. 6. 21. 선고 95노225 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 ( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도1831 판결, 1993. 6. 11. 선고 92도3437 판결, 1994. 10. 21. 선고 94도2204 판결 등 참조). 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 교통사고로 인하여 피해자 나중용은 차에 왼쪽 다리가 끼어 빠져 나올 수 없어 고함을 지르는 상태에 있었음에도 피고인은 위 피해자의 상처 부위와 정도를 살피는 등의 조치를 취하지 아니함은 물론이고 피해차량 부근에도 가지 아니한 채 사고장소로부터 피고인의 집 쪽으로 약 400m 가량 걸어가다가 뒤따라 오던 공소외 김병을의 차량에 동승하여 피고인의 집으로 갔고, 피고인은 집으로 온 이후에도 이 사건 교통사고로 다친 아들인 공소외 1를 병원으로 데려가지 아니하고 혼자 술을 마셨으며, 위 공소외 1나 피고인이 진단서를 발급받을 정도의 상처를 입지는 아니하였고, 위 피해자 나중용은 위 김병을의 도움을 받아 차에서 빠져 나온 후 우연히 뒤따라오던 친구인 공소외 박도인의 차량 편으로 그 처인 피해자 강순녀 등과 함께 병원으로 갔으며, 피고인의 처 공소외 2은 현장에 남아 있다가 위 박도인에게 위 나중용 등을 구미 고려병원으로 데려가라고 말한 후 집으로 돌아 왔고, 피고인과 피해자 나중용 및 강순녀, 위 박도인은 평소 알지 못하는 사이이고 피고인이나 위 공소외 2이 그들에게 피고인의 인적사항이나 연락처를 스스로 이야기한 사실도 없으며 피고인이 운전하던 차량의 등록 명의자는 공소외 허남준으로 되어 있다는 것인바, 사정이 이와 같다면 피고인이 위 피해자들의 구호의무를 이행하지 않고 사고현장을 이탈하여 도주하였다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄를 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 구호조치 위반 및 도주에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 이용훈(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 강달수 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1995. 7. 12. 선고 95노482 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 그 판시 상습사기 및 상해의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 2. 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 있어서 제1심판결 선고 전에 당해 수표의 소지인이 그 발행인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 하는바, 이러한 처벌불원 의사의 표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 수표는 소외 김진영이 지급제시하여 지급거절된 것인데, 1심선고일 전인 1995. 4. 10. '세화건재'를 경영하는 공소외 박응용이 1심법원에 '이 사건 수표를 소지하다가 분실하였으나 피해변제를 받았으므로 피고인의 처벌을 원하지 아니한다'는 내용의 확인서를 제출하고 있고(공판기록 393면), 그 후 원심에 이르러 피고인이 이 사건 수표를 회수하였다고 하면서 이를 제출하고 있으며, 한편, 이 사건 수표 표면의 횡선표시 옆에 '세화건재'라는 기재가 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 수표는 그 지급이 거절된 뒤, 박응용이 이를 환수하여 소지하다가 분실함으로써 피고인에게 반환할 수 없게 되자 소지인으로서 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 마땅히 위 확인서 제출 당시 위 박응용이 이 사건 수표의 소지인에 해당하는지의 여부를 심리하여 만약 그 소지인에 해당한다면 부정수표단속법위반의 점에 관하여는 공소기각의 선고를 하여야 할 것임에도, 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채, 이 사건 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄를 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 결국 같은 법 제2조 제4항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고한 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 부정수표단속법 제2조 제4항 / [2] 부정수표단속법 제2조 제4항 , 형사소송법 제327조 제6호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지방법원 1995. 7. 6. 선고 95노198 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인은 피고소인들이 공모하여 제1심판결 판시와 같은 건축법위반 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고 그와 같은 건축법위반 행위를 하였다고 허위로 고소한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단도 정당하며, 거기에 소론과 같은 법리오해가 없다. 그리고 소론 주장처럼 피고인은 제1심의 판결의 양형이 부당하다는 것을 항소이유로 내세운 바 없는데도 원심이 양형부당의 주장이 이유 없다고 배척하였다고 하더라도 그러한 사유는 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택	형법 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서성건 【원심판결】 서울형사지방법원 1994. 12. 20. 선고 93노5145, 94노1126 판결 【주문】 원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이를 서울지방법원 합의부에 환송한다 【이유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피고소인 공소외 1 등으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 1992. 2. 1. 오전 시간불상경 서울지방검찰청 종합민원실 민원 담당 공무원 권오경에게 공소외 2 주식회사와 대표이사 공소외 1, 공소외 3 주식회사와 대표이사 공소외 4, 위 공소외 2 주식회사의 이사 공소외 5, 이사 공소외 6, 이사 공소외 7, 구매부 차장 8 등을 상대로 한 고소장을 피고인의 처인 공소외 9을 통하여 제출함에 있어서, 사실은 1991. 10. 25. 피고인 스스로 위 공소외 1으로부터 액면 금 150,000,000원의 당좌수표 채무를 탕감받는 대신 피고인 경영의 공소외 10 주식회사의 주식 50%를 주기로 약정하고 증자하기로 한 주식대금 150,000,000원에 관하여는 공소외 김용국에 의뢰하여 자금을 일시 차입하였다가 증자등기가 완료된 후 차주가 인출하여 간 것에 불과하고, 또 같은 해 11. 14. 위 공소외 1으로부터 금 50,000,000원을 지원받으면서 제작의뢰중인 금형 2대를 담보로 제공하고 그 다음날까지 이를 갚지 않으면 위 금형에 대한 매매계약을 유효한 것으로 하기로 약정하였는데 그 후 위 금 50,000,000원을 갚지 않아 결국 위 금형 2대가 위 공소외 2 주식회사의 소유로 된 것으로서 그 후 같은 달 19.경 피고인 회사가 부도나자 위 공소외 2 주식회사와의 사후 정리를 위하여 피고인 회사의 경리차장인 공소외 오영길이 세금계산서를 작성하여 위 공소외 2 주식회사에 교부하고 같은 달 24.경 피고인에게도 보고한 것이며 그 밖에 위 공소외 1 등에게는 아무런 잘못도 없는 것임에도 불구하고, "(1) 공소외 1, 5, 6은 공모하여 1991. 10. 25. 공소외 2 주식회사 사무실에서 저의 공소외 10 주식회사에 운영자금 150,000,000원을 투자하겠다고 약정한 후 같은 해 11. 1. 저의 회사에 주식증자 대금 150,000,000원을 주금납입금으로 은행에 예치하였는데 증자등기 완료 후 동 금원을 함부로 인출하여 이를 편취하고, (2) 공소외 1, 6, 8은 합동하여 1991. 11. 22. 18:00경 김영수가 경영하는 덕성정밀에 가서 동인이 보관 중인 저의 소유의 금형 2대를 몰래 가져가 이를 절취하고, (3) 공소외 5, 6은 1991. 11. 19. 20:00경 위 공소외 2 주식회사에서 당시 저의 회사가 부도위기에 몰려 있는 틈을 이용하여 저의 회사 직원 오영길을 시켜 당좌수표책과 세금계산서 및 고무명판을 가져오도록 한 뒤 위 당좌수표 용지에 금 50,000,000원, 지급지 한국외환은행, 번호 마가 00546838, 발행일 1991. 11. 14.로 임의로 기재한 후 발행인란에 저의 회사 고무명판을 찍어 위 당좌수표 1매를 위조하고, 금형에 대한 매매대금이 전혀 지급된 사실이 없음에도 불구하고 그 매매대금이 지급된 것인 양 근거자료를 만들기 위하여 세금계산서 용지에 발행일 1991. 11. 15. 공급자란에 저의 회사의 고무명판을 찍고 품목 금형 및 BEZZL FRONT 외 4종, 공급가액 금 45,454,545원, 세액 금 4,545,445원으로 임의로 기재하여 저의 회사 명의의 세금계산서 1매를 위조하고, (4) 공소외 7은 1991. 9. 26. 저의 회사가 홍익기획에 광고제작을 의뢰하면서 광고제작비로 금 12,000,000원을 제시하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 오히려 금 15,000,000원을 올려 금 28,050,000원을 광고제작비로 지급하게 하여 금 15,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하고, 1991. 11. 19. 위와 같이 위 금형이 위 공소외 2 주식회사에 매도된 사실이 없음에도 불구하고 위 덕성정밀 김영수를 찾아가 위 금형을 위 회사에 매도하였으니 위 회사 앞으로 금형보관증을 작성하여 줄 것을 요구하여 그 정을 모르는 김영수로 하여금 금형보관증 1매를 작성·교부케 하여 이를 편취하고, (5) 공소외 2 주식회사와 대표이사 공소외 1 및 공소외 3 주식회사와 대표이사 공소외 4은 위와 같이 절취하여 간 위 금형에 대한 사용권한이 전혀 없음에도 불구하고 1991. 11. 22.부터 위 금형을 부정사용하면서 1991. 12. 9.경부터는 위와 같이 제작된 컴퓨터를 마치 위 회사들의 상품인 양 광고하면서 판매함으로써 부정경쟁방지법 제19조, 제2조를 위배하고, 위 금형에 새겨진 상품명 TOPHEAD SUPER COMPUTER 286, TOPHEAD SUPER COMPUTER 386에서 TOPHEAD SUPER COMPUTER 부분을 아무런 권한 없이 임의로 깎은 다음 NEWTEC이라는 영문자를 새로 새겨 넣어 위 금형을 불법으로 손괴한 것입니다. 그러므로 피고소인들의 위와 같은 위법사실을 엄중 조사하여 그에 상당한 처벌을 하여 주시기 바랍니다."라는 허위 내용의 고소장을 제출하여 위 공소외 2 주식회사, 공소외 1, 공소외 3 주식회사, 공소외 4, 5, 6, 7, 8을 무고하였다고 인정한 서울형사지방법원 94노1126호 사건 제1심의 판시 범죄사실을 유지하면서 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 피고인 경영의 공소외 10 주식회사가 1991. 9. 말경부터 극심한 자금압박을 받아 공소외 1 경영의 공소외 2 주식회사에 대한 약 9억 원 가량의 채무를 변제하지 못하고 부도위기에 몰렸고, 공소외 1으로부터 자금을 지원받아 겨우 그 위기를 넘겨왔던바, 피고인과 공소외 1은 1991. 10. 25. 피고인이 공소외 1으로부터 당좌수표채무 약 1억 5천만 원 상당을 탕감받는 대신 피고인 경영의 위 회사의 주식 50%를 공소외 1에게 주는 한편 위 회사의 자본금을 5천만 원에서 2억 원으로 증자하기로 약정하였는데, 위 증자를 위하여 입금되었던 금 1억 5천만 원은 법무사 사무소의 직원인 김용국이 일시 차용하였다가 증자등기가 완료된 후 차주가 인출하여 갔고, 그 인출과정에서 피고인 스스로가 소요서류에 날인까지 하여 주었으며, 한편 부도가 나기 직전인 1991. 11. 14.경 피고인이 공소외 1에게 자금지원을 요청하자 공소외 1이 피고인에게 담보를 제공하라고 하여, 피고인과 공소외 1은 피고인이 공소외 1으로부터 금 5천만 원을 지원받는 대신 그 담보로 피고인의 금형 2대를 제공하되 그 다음날까지 위 금 5천만 원을 갚지 아니하면 공소외 1이 위 금형을 피고인으로부터 매수한 것으로 하는 약정을 체결하였는데, 피고인이 위 금 5천만 원을 갚지 아니하여 위 금형에 관한 매매계약이 유효히 성립하였고, 이에 기하여 공소외 1의 회사의 직원들이 위 금형을 가져온 것인 등 공소외 1 등 피고소인들에게 아무런 잘못이 없는데도 불구하고, 피고인은, 피고인 경영의 회사가 1991. 11. 20.경 도산하자 도산의 책임이 공소외 1 등에 있다고 주장하여 손해배상 등을 청구할 발판을 마련함과 아울러 공소외 1 등으로 하여금 형사처벌까지 받게 하기 위하여 이 사건 고소장을 제출하게 되었던 사실이 인정된다고 판시하고 있다. 2. 원래 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄인데 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이니, 가사 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다고 할 것인바( 당원 1982. 12. 28. 선고 82도1622 판결 및 1983. 11. 8. 선고 83도2354 판결 등 참조), 피고인은 수사기관의 조사 이래 원심에 이르기까지 계속하여 이 사건 고소의 객관적 내용이 진실에 부합되며 무고의 범의가 없다고 주장하고 있으므로 살펴본다. 가. 먼저, 주식증자대금을 편취하였다는 고소사실에 관하여 살펴보건대, 위 공소외 10 주식회사 대표이사인 피고인과 위 공소외 2 주식회사의 대표이사인 피고소인 공소외 1 사이에 체결된(피고소인 공소외 5, 6 입회) 1991. 10. 25.자 약정서(수사기록 83-84정)에 의하면, 그 1항은 "영업상의 자금난으로 인하여 부득이 금 1억 5천만 원을 투자받아 자본금을 2억 원으로 증자하고 주식 50%에 지분권을 양도한다."고 되어 있고, 제5항은 "기존채무에 대해서는 계속해서 그 채무를 부담하는 것이며 본 약정과는 무관하다."고 기재되어 있어 그 문언상 기존채무는 그대로 존재하는 것으로 규정하고 있으며 탕감받을 채무에 대한 아무런 언급조차 없어 원심과 같이 기존의 채무를 탕감하는 조건으로 위 회사 주식 50%를 양도한 것으로는 단정하기 어렵다. 또한 기록에 의하면, 위 약정 당시 피고인 경영의 위 공소외 10 주식회사의 재정상태는 극도로 악화되어 있었음이 인정되는바, 위와 같은 재정상태에 비추어 보아도 피고인의 입장에서 위 약정 당시 회사의 새로운 운영자금이 필요하였을 것으로 판단되어 새로운 자금의 지원이 없이 단지 기존채무를 탕감받기 위하여 공소외 1에게 자신의 주식의 50%나 양도한다고 보기는 어렵고, 한편 공소외 1측에서도 추가적인 자금지원 없이 위 주식까지 추가적으로 양도받을만한 합리적인 이유를 내세우지 못하고 있다. 그리고, 만약 위 공소외 1 등 피고소인측에서 주장하는 대로 피고인에 대한 위 주식양도대금조로 기존채무를 탕감해 주기로 하였다고 한다면 그 채무라고 주장하는 당좌수표 2매(지급기일이 1991. 10. 28.인 액면이 129,116,000원인 당좌수표 1매 및 지급기일이 1991. 10. 30.이고 액면이 25,670,800원인 당좌수표 1매 / 수사기록 212정 참조)는 피고인측에 반환되어 피고인측에서 이를 소지하고 있어야 할 터인데, 기록을 보면 위 공소외 1이 이를 소지하고 있다가 수표금의 지급을 위한 제시까지 하였던 것임을 알 수 있고, 위 액면금의 합계액이 증자하기로 한 주식대금과 일치하지 않는 점 등에 비추어 보아도 위 주식 증자대금을 위 회사에 현실적으로 납입하기로 한 것이 아니고 피고인 경영의 위 회사의 위 공소외 1에 대한 기존채무를 탕감하기로 하였다는 위 공소외 1 등의 진술은 이를 믿기 어렵다. 한편, 기록에 의하면 위 주식 증자대금 1억 5천만 원이 실제로 위 공소외 10 주식회사에 투자되지 않았고, 공소외 김용국에게 의뢰하여 돈을 차입하여 일시 주금납입금으로 은행에 예치되었다가 증자등기가 완료된 후 인출하여 간 것이 분명한바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 위 공소외 1, 5, 6 등을 주식 증자대금 1억 5천만 원을 편취하였다고 고소한 것을 쉽사리 허위고소라고 단정할 수는 없으며 무고의 범의를 인정하기도 어렵다고 할 것이다. 나. 다음으로 금형절취에 관한 고소 부분에 관하여 살펴보건대, 피고인 경영의 위 공소외 10 주식회사와 피고소인 공소외 1 경영의 공소외 2 주식회사 사이에 체결된 1991. 11. 14.자 매매계약서(수사기록 89정)에는 금형을 금 50,000,000원에 매매하되 공소외 2 주식회사는 금형대금을 금일자 일시불로 지급한다고 하면서, 그와 동일자로 작성된 것으로 되어 있는 확인서(수사기록 90정)에는 그 매매계약에 의하여 지급된 매매대금 등 잔액을 그 익일까지 반환하면 금형을 환원한다고 기재되어 있는바, 위 각 기재 내용을 보면 일응 피고인측에게 계약 무렵 위 금 50,000,000원 상당이 지급되었고 다만, 매도인인 피고인측에서 그 다음날까지 그 돈을 반환하면 환원할 수 있는 기회를 준다는 취지로 보인다. 그런데 기록에 의하면 원래 위 금형은 피고인이 경영하는 공소외 10 주식회사가 공소외 김영수(덕성정밀 대표)에게 맡겨두고 컴퓨터의 본체 앞면을 사출·제작하던 것으로 공소외 2주식회사로부터 돈을 빌리고 그 채무담보의 취지에서 위의 매매계약서를 작성하게 된 것인데 그 후 피고소인 공소외 1의 지시로 피고소인 공소외 4, 8 등이 보관자인 김영수나 간접점유자인 피고인의 승낙 없이 위 금형을 몰래 가져간 것임을 엿볼 수 있는바, 만약 이와 같이 채권담보 목적으로 위 금형 매매계약이 체결된 것이고 위 금형이 법률적으로 정당한 방법에 의하여 인도된 것이 아니라면, 피고인이 위와 같은 피고소인들의 행위가 절도죄에 해당한다고 고소하였더라도 거기에 허위사실에 대한 인식 내지 무고의 고의가 있다고 단정하기 어렵고, 나아가 공소외 7이 위 김영수로부터 위 금형보관증을 멋대로 교부받은 행위나 위 공소외 2 주식회사와 그 대표이사 공소외 1이나 공소외 3 주식회사와 그 대표이사 공소외 4이 그 금형을 이용하여 컴퓨터를 제작하여 자신들 회사의 제품인 양 판매하고, 위 금형에 새겨진 공소외 10 주식회사의 상표를 깎아낸 후 'NEWTEC'이라는 명칭을 새겨 금형을 손괴한 행위가 앞서 본 공소사실에 적시된 각 죄에 해당한다고 피고인이 고소한 부분 역시 허위사실을 고소한 것이라거나 무고의 범의가 있다고 쉽게 단정할 수 없을 것이니, 원심으로서는 피고인 경영의 공소외 10 주식회사와 공소외 1 경영의 공소외 2 주식회사 사이에 위 금형 매매계약서가 작성된 경위와 목적, 당시 금원수수가 있었는지 여부, 금형인도 관계 등을 좀 더 자세히 심리한 후에 위 각 무고죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다. 다. 또한, 관계 증거에 의하면 피고소인 공소외 4과 5이 피고인이 경영하던 공소외 10 주식회사 직원인 공소외 오영길을 시켜 공소사실 기재의 위 회사 발행의 당좌수표 1매와 세금계산서 1매를 작성하였고 이에 대하여 위 회사 대표이사인 피고인의 승낙이 없었던 것으로 보이는바 사실관계가 그러하다면, 위의 서류를 작성한 것이 위 금형의 매매에 대한 사후 정리를 위한 것인지는 별론으로 하고, 피고인이 위 각 문서가 위조되었다고 고소한 것을 무고라고 보기는 어렵고, 또 공소외 한경선이 홍익기획의 CF감독이 의뢰한 견적서보다 피고소인 공소외 7이 금 15,000,000원이나 높여 주라고 한 일이 있다는 취지의 확인서(수사기록 101정)를 작성, 제출한 것으로 되어 있는 이 사건에서 위 각 문서가 어떤 경위로 작성되었는지 여부나 피고인이 그 확인서가 잘못된 것을 알면서도 그에 기해 고소를 제기하였는지 여부 등을 밝힌 연후에나 피고인에게 무고의 범의가 있었는지 여부를 알 수 있을 터인데 이에 이르지 않고 원심과 같이 단순히 피고소인들의 수사기관에서의 진술 등만을 근거로 피고인에게 이 부분 무고의 범의가 있다고 단정한 것은 심리미진의 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 5. 결국, 피고인에 대한 이 사건 무고의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 인정하였거나 무고죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않을 수 없고 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그런데 원심은 위 각 무고죄와 유죄로 인정된 부정수표단속법 위반의 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분 전부가 파기를 면할 수 없다(원심은 판시 범죄 중 별지 1. 수표일람표 기재 제16, 17 수표를 부도나게 한 죄는 1992. 3. 11. 부정수표단속법위반죄로 벌금 1,000,000원의 형이 확정된 이후에 행하여진 것이고, 이를 제외한 나머지 부정수표단속법위반죄에 대하여는 위 확정판결 이전에 행하여진 것으로 인정하면서도 위 확정판결 전후의 범죄를 나누어 각각 별도의 형을 정하지 아니하고 하나의 형만을 정한 위법을 범하기도 하였다). 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1994. 7. 5. 선고 88노781 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 형법 제113조 제1항 소정의 외교상의 기밀이라 함은, 외국과의 관계에서 국가가 보지해야 할 기밀로서, 외교정책상 외국에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 정보자료를 말한다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 피고인들이 "말"지 특집호에 공개한 사항 중 외교상의 기밀에 해당한다고 기소된 사항들은 모두 위 공개 전에 이미 외국 언론에 보도된 내용들이거나 외신을 통하여 국내 언론사에 배포된 것으로 추단된다는 것인바, 사정이 그러하다면 오늘날 각종 언론매체의 성장과 정보산업의 급속한 발전 및 그에 따른 정보교환의 원활성 등을 감안해 볼 때 이러한 사항들은 보도된 나라 이외의 다른 외국도 그 내용을 쉽게 지득할 수 있었다고 봄이 상당하고, 이와 같은 경위로 외국에 이미 널리 알려져 있는 사항은 특단의 사정이 없는 한 이를 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 외교정책상의 이익이 된다고 할 수 없는 것이어서 외교상의 기밀에 해당하지 아니한다 할 것이다. 외국에 널리 알려진 사항이라고 하더라도 대한민국 정부가 외교정책상 그 사항의 존재 또는 진위 여부 등을 외국에 대하여 공식적으로 알리지 아니하거나 확인하지 아니함이 외교정책상의 이익으로 되는 예외적인 경우가 있을 수 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 피고인들이 공개한 사항들 중 어느 사항이 어떠한 이유로 위와 같은 경우에 해당한다는 점에 관하여 검사의 주장·입증이 전혀 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인들이 공개한 사항 중 일부가 이에 해당한다고 하더라도, 외국에 널리 알려진 사항 그 자체가 외교상의 기밀이 되는 것은 아니고 다만 그러한 사항의 존재나 진위 여부에 대한 대한민국 정부의 공식적인 입장이나 견해가 외교상의 기밀이 될 수 있을 뿐이라고 할 것인데, 기록에 의하면 피고인들은 외교상의 기밀에 해당된다고 기소된 사항 등에 대하여 정부가 국내 언론사에 이른바 "보도지침"을 보내 보도의 자제나 금지를 요청하는 형식으로 언론을 통제하고 있다는 사실을 공개한 것으로 인정될 뿐이고, 나아가 피고인들이 공개한 내용만으로는 위와 같이 보도의 자제나 금지가 요청된 사항에 대한 대한민국 정부의 공식적인 입장이나 견해는 물론 그 사항 자체의 존부나 진위조차 이를 알거나 확인할 수 없으므로, 피고인들의 위 행위가 외교상의 기밀을 알리거나 확인함으로써 이를 누설한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 피고들에 대한 이 사건 공소사실 중 외교상비밀누설의 점에 관하여 무죄의 선고를 한 조치는 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 결과적으로 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)	[1] 형법 제113조 제1항 / [2] 형법 제113조 제1항 / [3] 형법 제113조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이관표 외 2인 【원심판결】 대전지방법원 1994. 5. 6. 선고 92노586, 93노324 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1, 2, 3의 변호인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 제1, 3점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거 및 원심이 채택한 증거를 기록과 대조 검토하면, 피고인 1에 대한 무고, 사문서위조, 동 행사, 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 범행을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 자유심증의 남용, 채증법칙을 위배한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 제2점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거 및 원심이 채택한 증거를 기록과 대조 검토하면, 피고인 2, 3에 대한 출판물에 의한 명예훼손 범행을 넉넉히 인정할 수 있고, 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 명예훼손의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 다. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 신학교 교장이었던 피고인 1은 경리과장 공소외 1, 교무계장 공소외 2, 경리과 직원 공소외 3 등이 피고인 1의 학교운영에 불만을 품고 학교정상화를 위하여 학교정상화추진위원회를 구성하자 이에 대한 보복으로, 1989. 12. 8. 위 신학교에서 위 공소외 1, 2, 3에 대하여, 그들이 1984. 3. 2.부터 1985. 12. 30.까지 교직원임용 담당자로 근무하면서 교육부에 교원을 임용한 것처럼 허위보고한 것이 발각되어 징계위원회에서 경고를 받았으며, 1989. 4. 1. 학교 공금 1,600,000원을 교장 결재 없이 처장의 결재를 받아 지출하였고, 1989. 11. 17.부터 무단결근하였으며, 학교 공금을 예입한 통장과 경리장부를 절취하고, 1989. 10.경 학교 공금 2,000,000원(원심판결의 2,000,000,000원은 오기로 보인다)을 학장의 결재 없이 타인에게 빌려주었으며, 1989. 10.경 학교정상화를 위해 경리서류를 복사하여 검찰청에 고발하였다는 허위사실 또는 근거 없는 사유를 들어 위 피해자들에게 변명의 기회를 주지 않는 등 위 법인정관 등에 규정된 절차를 거치지 않고 부당해고하였다는 사실을 인정한 다음 근로기준법 제107조, 제27조 제1항을 적용하여 이 사건 근로기준법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. 원심 및 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면 피고인 김찬영이 김영자, 박헌서, 이길자에 대한 해고(면직)사유로 들고 있는 사유 중, 1984. 3. 2.부터 1985. 12. 30.까지 교원임용 담당자로 근무하면서 교육부에 교원을 임용한 것처럼 허위보고한 사실은 이미 징계위원회에서 경고처분을 받은 것이고, 1989. 4. 1. 학교 공금 1,600,000원을 교장 결재 없이 처장의 결재를 받아 지출한 사실은 시말서 제출로 종결처리되었던 것이며, 학교 공금을 예입한 통장과 경리장부를 절취하였다거나 1989. 10.경 학교 공금을 학장 결재 없이 타인에게 빌려주었다는 사실은 허위의 사실인데도 불구하고, 학교장인 피고인 김찬영의 학교운영에 관한 비리가 밝혀져 학내분규로 발전됨에 따라 위 김영자 등이 학교정상화를 위하여 학교정상화추진위원회를 구성하고 검찰에 피고인 김찬영을 고발까지 하자 이에 대한 보복을 위해 의도적으로 위 사유들을 징계사유로 삼았을 뿐만 아니라, 위 김영자 등이 1989. 11. 17.부터 무단결근을 한 것은 사실이지만 이는 위와 같이 학내분규로 인하여 학교운영이 정상적으로 이루어지지 아니하여 학교정상화를 위하여 학교정상화추진위원회를 구성하고 1989. 10.경 피고인 김찬영을 검찰에 고발함에 따라 학교에 계속 근무하기 어려운 사정하에서 이루어진 것인데다가, 위와 같은 무단결근 등의 사유를 들어 징계를 함에 있어서도 위 김영자 등에 대한 징계사유를 충분히 조사하거나 징계위원회에 징계요구서를 발송한 바도 없었고 징계위원회의 의결 전에 본인의 진술을 듣기 위한 기회를 부여하지 않았을 뿐더러 실제로 징계위원회도 개최하지도 아니한 채 징계의결서만 작성한 사실 등이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 보면 위 김영자 등을 해고시킨 데에 정당한 이유가 없었다고 인정된다고 할 것이다. 따라서 이와 결론을 같이하여 피고인 1을 근로기준법 제107조, 제27조 제1항의 위반죄로 처벌한 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인, 심리미진 및 같은 법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 라. 제5점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거 및 원심이 채택한 증거를 기록과 대조 검토하면, 피고인 1, 2가 공모하여 이 사건 업무방해방조의 고의로써 그 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심이 판시한 바와 같이 공소외 4가 상지대학교 대학원장 박재우의 대학원 입학전형 업무를 방해함에 있어서 위 피고인들이 공모하여 이를 방조한 이상 위 대학원 입학전형 업무가 업무방해죄의 객체인 '업무'에 해당된다고 할 것이므로, 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순과 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 피고인 4의 변호인의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 법원이 종결된 변론을 재개하여 다시 공판심리를 하게 된 경우에도 검사는 적법하게 공소장변경 신청을 할 수 있고 항소심 절차에서도 이를 할 수 있으며 법원은 필요한 경우 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 할 것이므로, 논지가 지적하는 바와 같이 원심법원이 변론기일에 변론을 종결하였다가 그 후 변론을 재개하여 심리를 속행한 다음 직권으로 증인 오세영을 심문한 뒤 검사의 공소장변경 신청을 허가하였다고 하더라도 이와 같은 원심의 조처는 형사소송법의 절차나 규정에 위반하였다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 제2, 3점에 대하여 원심이 채택한 증거를 기록과 대조 검토하면, 피고인 4에 대한 무고방조 범행을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인, 이유모순이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 판시한 바와 같이 피고인 4가 피고인 1으로부터 원심판시의 범죄사실 기재와 같은 내용으로 고소를 할 것이니 수사기관에서 참고인으로 부르면 적극 협조하여 달라는 부탁을 받고 이에 응하여 피고인 1으로 하여금 그 결의를 굳게 하여서 이 사건 고소장을 제출토록 하고, 자진하여 수사기관에서 피고인 1에게 유리하게 진술한 이상 피고인 4의 위 행위에 대하여 무고방조죄로 처단하였다고 하여도 이를 들어 논지가 지적하는 바와 같은 무고죄의 법리를 오해하였다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)	[1] 근로기준법 제27조 제1항 , 제107조 / [2] 형법 제314조 / [3] 형사소송법 제298조 , 제370조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1995. 8. 8. 선고 95노988 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 근로기준법 제15조에 의하면, 동법에서 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자만이 아니라 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 신안전자 주식회사 이사로서 대표이사인 주재운과 같이 근로자들을 고용하고 급료를 지급하는 등 회사의 근로자에 관한 사항에 대하여 실질상 직무를 집행하여 왔으므로 근로기준법 제15조의 사용자에 해당한다 고 봄이 상당하다 할 것이고, 이와 같은 취지에서 이 사건 임금 등 체불에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 근로기준법상의 사용자에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)	근로기준법 제15조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 노종상 외 3인 【원심판결】 부산고등법원 1995. 8. 2. 선고 95노353 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인 1, 2, 3, 4은 1994. 10. 9. 16:00경 부산 중구 남포동에 있는 커피숍 '피콜로'에서 만나 위 피고인 1의 이종사촌 동생인 피해자(여, 8세)를 유인하여 그 부모로부터 돈을 갈취하기로 공모한 뒤, 공동하여 다음날인 같은 달 10. 13:30경 위 피고인 1이 위 피해자를 유인하여 다른 공동피고인들이 기다리고 있던 부산 북구 덕천 1동 체스터프라이드 치킨집 앞으로 유인하여 피고인 2가 운전하여 온 공소외 김춘근 소유의 프라이드 승용차에 태운 뒤 구포 쪽으로 가다가 위 피고인 1이 알리바이를 준비하기 위하여 북구 구포 2동 구포삼거리에서 먼저 내리고, 위 피고인 3은 피고인 4가 준비한 끈과 비닐테이프를 넘겨받아 울면서 칭얼대는 위 피해자의 손발을 묶고 입을 막은 다음, 구포 쪽으로 가다가 피고인 4 역시 알리바이를 준비하기 위하여 14:20경 사하구 괴정동 지하철 대티역 부근에서 내리자, 피고인 2와 3은 같은 날 16:00경 남포동에서 위 피해자를 승용차 뒷좌석 발판에 눕혀 보자기로 덮어씌우고, 위 승용차를 세워 둔 다음, 위 피고인 2이 부근 공중전화로 위 피해자의 집으로 전화하여 그 어머니인 공소외 1에게 "아이를 살리고 싶으면 200만 원을 종이백에 넣어 부산극장으로 와 영화구경을 끝내고 앉은 자리에 두고 가라"는 취지의 전화를 하고, 위 피고인들 4명이 다시 미리 약속한 커피숍 '화가의 딸'에서 만나 피해자의 처리문제를 의논하다가 살해하기로 결의한 뒤, 위 승용차를 운전하여 당시 비가 내리고, 바람이 불어 인적이 드문 중구 부평동 2가 부산은행 부평동지점 옆 골목으로 간 뒤, 같은 날 17:30경 피고인 3은 조수석에 그대로 타고, 피고인 1, 4는 차에서 내려 망을 보고, 피고인 2는 뒷좌석에 눕혀져 있던 위 피해자의 목을 눌러 살해하였다. 나. 피고인 1, 2, 4은 1994. 10. 11. 16:00경 위 커피숍 '피콜로'에서 만나 위 피해자의 사체를 은닉하기로 공모하고, 공동하여 같은 날 17:00경 위 커피숍을 나와 위 승용차를 함께 타고 가다가 피고인 4은 서구 토성동 지하철역 부근에서 내리고, 피고인 1과 2는 피고인 1의 집 골목 입구까지 위 승용차를 타고 가 어두워지기를 기다리다가 21:00경 인적이 드물어지자 피고인 2가 위 피해자의 시체를 들고, 피고인 1의 안내를 받아 그 집 옥상으로 가 그 곳 물탱크 옆에 숨겨 은닉하였다. 다. 피고인 4, 5는 1994. 10. 10. 11:25경 부산 사하구 괴정동 동주여자전문대학 6호관 6213호 강의실에서 그 날 오후에 실시되는 영문타자 과목 중간시험 시간에 피고인 5가 피고인 4의 타자 답안지를 대신 작성하여 제출하기로 공모하고, 같은 날 14:00경부터 14:20경까지의 사이에 위 전문대학 3호관 6층 타자실에서 실시된 영문타자 중간시험 시간에 피고인 5가 4의 영문타자 답안지를 대신 작성하여 제출함으로써 위계로써 위 전문대학의 영문타자 과목에 대한 학점평가 업무를 방해하였다. 2. 피고인 1 및 그 변호인과 같은 피고인에 대한 검사의 상고이유에 대하여 원심판결과 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실에 전부 부합하는 피고인 1의 각 진술 중 다른 공동피고인들에 관련한 부분은 그 설시와 같은 사유로 믿을 수 없다고 배척한 뒤, 피고인 1 자신의 범행에 관하여는 공소사실 기재와는 달리 "피고인 1이 성명불상자(남, 20세 전후)와 함께 위 피해자을 유인하여 돈을 뜯어내기로 공모공동하여, 1994. 10. 10. 13:00경 부산 북구 덕천동 부근에서 위 피해자을 유인한 후, 위 성명불상자는 같은 날 16:00경 2회에 걸쳐 전화로 위 피해자의 어머니인 공소외 1에게 '아이를 살리고 싶으면 종이백에 돈 200만 원을 넣어 흰색 상의를 입고 수요일 14:30까지 부산극장으로 와 영화구경을 끝내고 앉은 자리에 두고 가라'는 취지로 협박하고, 같은 날 13:00경부터 같은 달 12. 23:00경까지 사이에 장소불상지에서 위 피해자의 입을 노란색 테이프로 붙인 후 목졸라 피해자로 하여금 질식으로 사망케 함으로써 살해하고, 그 시경 위 피해자의 시체를 피고인의 집 큰방에 은닉하였다"는 사실을 인정하여, 위 피고인에 대하여 유죄로 판단하고 있다. 원심이 피고인 1에 대하여 인정한 위와 같은 범죄사실은 같은 피고인에 대한 공소사실 기재와 그 기본적인 사실관계에 있어서 동일한 것이라고 할 것이므로 이를 유죄로 인정한 이상, 설령 공소사실 중 공범자에 대한 부분을 달리 보아 범죄사실을 인정한 것이 사실을 잘못 인정한 것에 해당한다고 하더라도 그러한 잘못은 판결결과에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원심 및 원심이 인용한 제1심법원이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있다. 논지는 이유 없다. 3. 검사의 피고인 2, 3, 4, 5에 대한 상고이유에 대하여 원심은 피고인 2, 3, 4이 공동피고인 1과 공동하여 위 공소사실과 같은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄를 저지르고, 피고인 2가 위 피고인 1과 공동하여 사체은닉의 범죄를 저질렀다는 점에 관하여는, 이에 부합하는 공동피고인 1의 진술은 선뜻 믿기 어려운 점이 많을 뿐 아니라 위 피고인들이 이 사건 공소사실 기재의 일시경에 그 기재 장소와는 다른 장소에 있었다는 알리바이가 인정된다고 하여, 위 피고인들에 대한 공소사실에 부합하는 증거들을 전부 배척하고, 피고인 4, 5의 업무방해 공소사실에 대하여도 이에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 공동피고인 중의 1인이 다른 공동피고인들과 공동하여 범행을 하였다고 자백한 경우, 반드시 그 자백을 전부 믿어 공동피고인들 전부에 대하여 유죄를 인정하거나 그 전부를 배척하여야 하는 것은 아니고, 자유심증주의의 원칙상 법원으로서는 자백한 피고인 자신의 범행에 관한 부분만을 취신하고, 다른 공동피고인들이 범행에 관여하였다는 부분을 배척할 수도 있다고 할 것이므로, 공동피고인 이현숙의 진술 중 그 자신의 범행에 관한 부분만을 믿고, 다른 피고인들의 범죄에 관한 부분을 배척한 원심의 조치가 잘못이라고 할 수도 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 창원지방법원 1994. 5. 6. 선고 94노145 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인은 면소 【이유】 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 공소사실의 요지는 '피고인은 1. 운전면허를 받지 아니하고 1992. 2. 1. 17:50경 창원시 소계동 소재 남해고속국도 상행선 상에서 부산 6다6504호 소형 승합자동차를 운전하고, 2. 위 같은 일시경 위 차량을 운전하여 남해고속국도 상행선 회덕기점 384.7㎞지점을 부산 쪽에서 진주 쪽으로 운행하던 중 위 차량 뒷좌석 부근에서 원인 모를 화재가 발생하자 급제동을 하여 도로 오른쪽 언덕으로 미끄러져 위 차를 정차시킨 다음 차에서 내려 피고인 옆좌석에 타고 있던 공소외 이창현은 구조하였으나 뒷좌석에 타고 있던 공소외 이영주가 불에 타고 있었음에도 이를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 가까운 경찰서에 사상자 등 사고내용에 대하여 신고도 하지 아니한 채 달아난 것이다'라고 함에 있는바, 위 공소사실은 1995. 12. 2. 공포되어 같은 날부터 시행된 일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제11호 소정의 '도로교통법위반의 죄'에 해당하여 사면되었음이 분명하다. 그렇다면 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제2호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것인바, 이에 대하여 유죄(무면허운전의 점) 또는 무죄(교통사고 발생시의 조치불이행 및 신고불이행의 점)를 선고한 제1심판결 및 이를 그대로 유지한 원심판결은 모두 위법하므로 이를 파기하고, 같은 법 제396조 제1항에 의하여 당원이 자판하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제11호 , 형사소송법 제326조 제2호 , 제396조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 광주지방법원 1995. 7. 20. 선고 95노543 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심법원이 적법하게 조사·채택한 증거에 의하여, 이 사건 교통사고가 발생한 교차로는 서구청 방면에서 농성지하도 방면을 향하여 좌로 굽은 편도 3차선 도로의 우측에 서구 보건소 방면으로 진입하는 도로가 연결되어 있는 "ㅏ"자형 교차로이고, 위 농성지하도 방면에서 위 서구 보건소 방면으로 좌회전하는 차량을 위하여 별도의 차량신호 없이 비보호 좌회전이 가능하도록 황색실선의 중앙선이 끊겨 있고, 백색 점선의 중앙선이 위 농성지하도 방면에서 위 서구 보건소 방면을 따라 그어져 있으며, 이 사건 사고 당시 위 서구청 방면의 교차로 입구에는 차량정지선이 그어져 있고 그로부터 위 서구청 방면으로 약 29m 떨어진 지점에 보행자용 횡단보도 표시가 그어져 있으며, 그 횡단보도와 인도의 접속지점에 양 방향의 진행차량이 볼 수 있도록 차량신호기가 설치되어 있고, 위 교차로 부근에는 위 차량신호기만이 유일하게 설치되어 있을 뿐 다른 차량신호기는 설치되어 있지 아니한 사실, 이 사건 당시 피고인은 전남 6자1061호 시외버스를 운전하고 위 차량신호기의 정지신호를 위반한 채 위 횡단보도 및 위 교차로 입구의 정지선을 그대로 지나쳐 교차로에 진입함으로써 때마침 반대방향인 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 좌회전하던 피해자 한승부 운전의 광주 1누1055호 승용차를 뒤늦게 발견하고 급제동 조치를 취하였으나 미치지 못하여 피고인 운전차량 앞 범퍼 부분으로 위 피해자 운전차량 우측 옆 부분을 충격하여 위 피해자에게 약 4주간의 치료를 요하는 늑골골절상 등을 입게 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 과실이 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 '도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기의 신호가 표시하는 지시에 위반하여 운전'한 경우에 해당하는지에 관하여 보면, 일반적으로 교차로 부근의 차량신호기가 그 교차로를 통과하는 차량들의 통행방법을 지시하는 것으로 볼 것인지 여부는 교차로의 성상 및 규모, 당해 차량신호기와 그 교차로와의 거리, 당해 차량신호기의 피관측 방향, 교차로 주변에 있는 다른 차량신호기의 위치 및 형태, 당해 차량신호기와 교차로 주변 다른 차량신호기와의 신호연계체계 여하 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, 이 사건 교통사고 당시 위 교차로 부근에는 이 사건 차량신호기만이 유일하게 설치되어 있고, 피고인 운전차량의 진행방향 맞은편에는 차량신호기가 설치되어 있지 아니하였으며, 위 차량신호기가 설치된 지점으로부터 교차로 입구까지는 약 29m 떨어져 있어 피고인과 같이 위 교차로를 서구청 방면에서 농성지하도 방면으로 향하여 진행하는 운전자로서는 위 차량신호기가 설치되어 있는 지점의 5 내지 10m 전방에 이르기까지에 한하여 전방주시 의무를 동시에 이행할 수 있는 정상적인 운전자세로 위 차량신호기를 올려다 볼 수 있을 뿐이고, 그 지점을 지나친 후에는 위 교차로를 통과할 때까지도 차량신호기의 지시를 받을 수 없는 점에 비추어 볼 때 피고인과 같이 서구청 방면에서 농성지하도 방면을 향하여 진행하는 운전자로서는 위 차량신호기가 설치된 지점의 5 내지 10m 전방의 지점을 지날 때부터 위 교차로를 통과할 때까지는 통상의 차량신호기가 설치되어 있지 아니한 교차로 부근을 통과하는 운전자에게 요구되는 주의의무에 따라서만 운행할 수 있다 할 것이고, 한편 이 사건 피해자와 같이 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 좌회전하고자 하는 차량의 운전자로서는 위 교차로가 비보호 좌회전이 허용된 곳이고, 위 차량신호기가 위 교차로 입구에서 약 29m나 떨어져 있으므로 비록 이 사건 교통사고 당시와 같이 위 차량신호기의 신호가 차량정지신호 상태에 있다고 할지라도 서구청 방면에서 농성지하도 방면으로, 또는 서구 보건소 방면에서 서구청 방면으로 진행하는 차량이 있는지 여부를 잘 살펴 자신의 책임하에 안전하게 운행하여야 하고, 위 차량신호기의 신호가 차량정지신호 상태에 있다고 하여 만연히 곧바로 좌회전하여서는 아니된다고 할 것이므로, 위 차량신호기는 위 교차로를 서구청 방면에서 농성지하도 방면으로 진행하는 차량 및 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 진행하는 차량들에 대하여 각 통행에 관한 지시를 표시하는 신호기라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 찾아 볼 수 없으며, 오히려 위 차량신호기는 그 곳에 설치된 횡단보도를 통행하는 보행자를 보호하기 위하여 그 횡단보도를 지나는 차량들에 대한 지시를 표시하는 신호기라고 봄이 상당하므로 피고인이 신호를 위반한 것으로는 볼 수 없다고 판단하여 이 부분에 대하여 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다. 그러나, 위 차량신호기가 그 곳에 설치된 횡단보도를 통행하는 보행자를 보호하기 위하여 그 횡단보도를 지나는 차량들에 대한 지시를 표시하는 신호기일 뿐 위 교차로를 서구청 방면에서 농성지하도 방면으로 진행하는 차량 및 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 진행하는 차량들에 대하여 각 통행에 관한 지시를 표시하는 신호기라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단은 선뜻 수긍하기가 어렵다. 살피건대, 기록에 의하면, 위 두 개의 차량신호기가 모두 횡단보도 위에 설치되어 있고 교차로를 가로질러 대각선을 이루는 지점에 설치되어 있지 않음은 원심판시와 같지만, 위 신호기가 반드시 교차로를 가로질러 설치되어 있어야만 교차로 통행방법을 지시하는 신호기로 볼 수 있다는 근거는 없는 것이다. 먼저, 농성지하도 방면에서 본다면 원심이 확정한 바와 같이 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 좌회전하는 차량을 위하여 황색실선의 중앙선이 끊겨 있고 백색점선의 중앙선이 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 그어져 있으므로 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 좌회전하는 것이 금지되어 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고 서구청 방면에서 농성지하도 방면으로 본다면 횡단보도 앞에 정지선이 그어져 있고 횡단보도를 약 29m를 지난 지점 즉 교차로 진입 입구에 또 다른 정지선이 그어져 있음은 원심이 확정한 바와 같은바, 만일 원심과 같이 이 사건 차량신호기가 횡단보도를 통행하는 보행자를 보호하기 위하여 횡단보도를 지나는 차량들에 대한 지시만을 표시하는 신호기라고 한다면 횡단보도를 약 29m 지나 교차로 진입 입구에 그어져 있는 위 정지선은 아무런 의미가 없게 된다. 왜냐하면, 일반적으로 도로에 그어져 있는 정지선은 진행하는 차량이 정지하여야 할 지점을 표시하는 것이라 할 것인데, 이 사건 피해자와 같이 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 좌회전하고자 하는 차량의 운전자가 서구청 방면에서 농성지하도 방면으로, 또는 서구 보건소 방면에서 서구청 방면으로 진행하는 차량이 있는지 여부를 잘 살펴 자신의 책임하에 안전하게 좌회전하여야 한다면, 서구청 방면에서 농성지하도 방면으로 진행하는 차량은 반대 방면에서 좌회전하는 차량이 있는지의 유무와는 상관 없이 언제든지 진행할 수 있어 교차로 진입 입구에 그어져 있는 정지선에 정지할 필요가 없게 되어 결국 위 정지선은 불필요한 선을 그어 놓은 것에 지나지 아니한 것으로 볼 수밖에 없게 된다. 따라서, 기록에 나타난 이 사건 교차로의 성상 및 규모 이 사건 차량신호기의 위치와 형태 그리고 교차로 입구에 위 정지선이 그어져 있는 이유 등을 고려하여 본다면, 서구청 방면에서 농성지하도로 진행하는 차량들은 횡단보도에 설치된 이 사건 차량신호기의 신호에 따라 신호기의 신호가 녹색등화일 경우에는 계속 진행을 할 수 있고, 적색등화인 경우에는 횡단보도 앞 정지선에 정지를 하여야 하며, 다만 황색등화인 경우에 이미 횡단보도를 진입하였다면 신속히 횡단보도를 통과한 후 이 사건 차량신호기가 적색등화인 동안 반대 방면에서 좌회전하는 차량을 위하여 교차로 입구의 위 정지선에서 정지하여야 하고, 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 좌회전하려는 차량은 특히 위 교차로에 비보호좌회전 표시 또는 좌회전을 금지하는 표시가 설치되어 있지 아니한 사실을 엿볼 수 있으므로 위 차량신호기가 적색등화일 때 좌회전할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이렇게 본다면, 이 사건 차량신호기가 비록 교차로 입구로부터 약 29m 떨어진 횡단보도 위에 설치되어 있다고 하더라도 이는 횡단보도를 통행하는 보행자를 보호하기 위하여 그 횡단보도를 지나는 차량들에 대한 지시를 표시하는 신호기일 뿐 아니라, 이 사건 교차로를 농성지하도 방면에서 서구 보건소 방면으로 진행하는 차량 및 서구청 방면에서 농성지하도 방면으로 진행하는 차량들에 대하여도 각 통행에 관한 지시를 표시하는 신호기 즉 이 사건 교차로를 통과하는 모든 차량들에 관한 지시를 표시하는 신호기라고 보지 않을 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 차량신호기가 이미 적색신호이어서 다른 차량들은 횡단보도 앞 정지선에 모두 정지하였음에도 불구하고 유독 피고인만이 위 정지신호를 무시하고 계속 같은 속력으로 진행하여 횡단보도 앞의 정지선은 물론 교차로 진입 입구의 정지선도 그대로 통과하여 진행하다가 반대 방면에서 위 차량신호기의 적색신호를 신뢰하여 좌회전하는 차량을 충격함으로써 피해자에게 원심 판시와 같은 상해를 입게 한 것이라면, 피고인은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호가 정하는 신호위반 사고를 일으킨 것으로 볼 수밖에 없다 할 것임에도 불구하고, 그 판시와 같이 이 사건 사고는 피고인이 신호를 위반하여 일으킨 것이 아니라는 이유로 공소기각을 선고한 제1심 판결을 유지한 원심은 필경 도로교통법상의 신호체계에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 그 이유 있다 할 것이다. 그리고 원심이 유죄로 인정한 이 사건 도로교통법위반의 죄는 이 사건 교통사고처리특례법위반의 죄와는 상상적 경합관계에 있을 뿐만 아니라, 1995. 12. 2. 공포되어 같은 날부터 시행된 일반사면령(대통령령 제14818호)에 의하여 사면되었으므로 이 부분도 함께 파기하기로 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	도로교통법 제5조 , 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김항석 【원심판결】 서울고등법원 1995. 9. 19. 선고 95노1686 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 다음으로 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다. 피고인이 공소외 손을선으로부터 피해자인 공소외 이수영에 대한 외상물품 대금채권의 회수를 의뢰받았다 하더라도, 피고인이 위 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행과 협박을 가하여 재물 및 재산상 이득을 취득한 이상 이는 정당한 권리행사라고 볼 수 없음이 명백하여 강도상해죄가 성립함에는 아무런 지장이 없다 할 것이므로( 당원 1962. 2. 15. 선고 4294형상677 판결 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같이 중대한 사실오인으로 인하여 강도상해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제337조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이승계 【원심판결】 대구지방법원 1994. 7. 14. 선고 94노480 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 아울러 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결의 채택증거 및 범죄사실을 인용하여 "피고인 및 제1심 공동피고인은 공소외 주식회사의 경영사정이 악화되고 부채가 많게 되자, 그들 및 가족들이 보유하던 주식을 처분하려 하였으나 회사의 경영상태 및 주가 등으로 미루어 매수자가 없음을 염려한 나머지 회사택시를 개인에게 매매하여 매수인이 이를 관리하는 방식으로 운영하는 것은 위법일 뿐 아니라, 과거에 같은 방식으로 운영하다가 적발되어 형사처벌을 받은 전례가 있어 같은 방식으로 운영할 생각이 없음에도 마치 개인관리 방식으로 운영할 것처럼 피해자들을 기망하여 주식을 처분하기로 공모하고, 위 제1심 공동피고인은 피해자 노상덕, 김상진, 안효석, 남기탁, 남창화, 장수관 등에 대하여, 피고인은 피해자 안계재에 대하여 각 개인관리 방식으로 운행할 테니 차를 사라고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 그 차량의 대가조로 각 판시 금원을 편취하였다."는 취지로 판시하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고 있다. 2. 먼저 피해자 안계재에 대한 기망행위가 인정되는지의 여부에 관하여 본다. 기록에 의하여 살펴보면 원심은 위 안계재가 검찰에서 한 진술과 제1심법정에서 한 증언을 이 부분에 대한 유죄의 핵심적인 증거로 들고 있음이 명백한바, 그 진술의 요지는 당초 피고인이 그에게 회사 차량을 개인관리하도록 해 주겠다면서 차량의 매수를 권유하여 차량의 매매계약을 체결하였으나, 그 이후 개인관리가 법상 허용되지 아니함을 이유로 주식을 양수하라고 하므로 이에 동의하여 주식의 양도양수 계약을 체결함과 아울러 주주 및 임원으로서 회사의 운영에 관여하게 되었고, 처음에는 차량을 매매한다는 계약서를 작성하였으나 주식의 양도양수 계약을 체결하면서 원래의 계약서를 찢어버리고, 주식 양도양수 계약서를 만들었다는 것으로서, 결국 피고인이 주식처분의 의도를 숨기고 차량을 매매하였다가 태도를 바꾸어 주식을 인수할 것을 요구하는 기망방법을 사용하였다는 취지이나, 위 안계재가 변호인의 반대신문에 대하여 한 진술을 보면 그는 차량운수사업에 실제 참여했거나 풍부한 경험을 가지고 있는 자로서 법인택시를 지입·운영하는 것이 법에 위반된다는 점 및 이 사건 거래 이전에 회사의 지입제 운영이 적발되어 처벌받고 회사가 지입차량을 회수한 사실을 안다고 자인하고 있을 뿐 아니라, 그 자신 주식을 양수한 이후 주주총회에서 이사로 선임되어 회사의 경영에 적극 관여하였다고 하고 있어 과연 그가 기망당한 것인지의 여부가 의심되고, 더욱이 처음 작성하였다가 찢어버린 계약서에는 차량을 매매하는 것으로 기재되어 있다는 것이나, 원심변호인이 제출한 약정서(공판기록 251면)는 이 사건 범행일 무렵인 1992. 1. 4.자로 작성된 것으로서, 그가 찢어버렸다는 계약서와 동일한 문서로 보이는바, 처분문서인 위 약정서상에 당초부터 주식을 양도양수한 것으로 기재되어 있으므로, 이와 다른 진술의 신빙성을 인정하기도 어렵다 할 것이다. 그 밖에 피고인의 유죄를 인정할 정황에 관한 증거로는 피해자 노상덕, 김상진, 안효석, 남기탁, 남창화, 장수관 등이 수사기관에서 한 각 진술이 있으나, 위 피해자들의 각 진술은 그들 각자가 피고인의 동생인 위 제1심 공동피고인으로부터 유사한 방법으로 기망당하였다는 취지에 불과할 뿐더러 다음에 보는 바와 같이 그들의 진술만으로는 위 제1심 공동피고인의 그들에 대한 기망행위에 피고인이 가세한 것인지의 여부도 불명하여 피고인이 위 안계재를 기망하였다는 증거로 삼기에 미흡하다 할 것이고, 한편 피고인의 동생인 위 제1심 공동피고인이 피고인과 공모하여 이 사건 범행을 범한 것으로 기소되어 제1심에서 유죄의 판결을 받고 항소하지 아니한 사정이 있기는 하나, 위 제1심 공동피고인이 법정에서 이를 자백한 바도 없고 검사의 피의자신문에 대하여도 피고인이 위 안계재에게 주식을 처분한 것으로 알고, 그가 이에 관여하지는 않았다고 진술하고 있을 뿐이므로(수사기록 426면), 피고인의 범행을 입증할 증거로 삼을 수는 없다 할 것이다. 오히려 이 사건 기록에 의하면 위 안계재는 위 택시회사의 이사로 활동해 오다가 이 사건 범행일인 1992. 1. 3.부터 1년 6개월여가 경과한 1993. 7. 19.에 비로소 피고인으로부터 기망당하였음을 이유로 고소를 제기하였고, 그가 진술하는 고소의 동기를 보더라도 그를 포함한 고소인들이 피고인에 대하여 피고인의 소유인 차고지를 회사 명의로 변경해 줄 것, 차량 1대당 주식의 비율을 원래의 20분의 1에서 17분의 1로 변경해 줄 것, 퇴직금을 적립시켜 줄 것 등을 요구하였으나 이를 들어주지 않았기 때문이라는 것이므로, 고소의 배경이 석연치 아니하며 피고인이 이 사건 범행 무렵 주식을 처분한 상대방인 위 안계재와 공소외 이명배, 금진철 3인 중 위 이명배, 금진철은 수사기관 및 법정에서 처음부터 주식을 매수하였다고 진술하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인이 같은 무렵에 행한 거래 중 유독 위 안계재에 대하여서만 주식이 아닌 차량을 매도하였다는 것은 경험법칙상 이례에 속한다고 아니할 수 없다. 따라서 원심이 신빙성이 없는 위 각 증거만으로 피고인을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없으므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 다음으로 나머지 피해자들에 대한 기망행위가 인정되는지의 여부에 관하여 본다. 앞서 본 원심의 인정사실에 의하면 피해자 노상덕, 김상진, 안효석, 남기탁, 남창화, 장수관 등에 대한 직접의 기망행위자는 위 제1심 공동피고인이라는 것이므로, 피고인에 대하여 그 기망행위에 대한 책임을 묻기 위하여는 피고인과 위 제1심 공동피고인 사이에 공모한 사실이 인정되어야 할 것이다. 그러므로 원심이 증거로 삼은 위 피해자들의 검찰진술 중에서 피고인이 가세하였다는 부분을 보건대 위 노상덕과 김상진의 경우 일단 위 제1심 공동피고인으로부터 개인관리 조건으로 차량을 사고 그 대금 전액을 지급하였는데, 그 이후 그들이 함께 있는 자리에 위 제1심 공동피고인과 피고인이 와서 차량을 개인관리하는 것은 불법이므로, 주식을 매매한 것처럼 계약서를 작성해 놓고 노조가 조용해지면 택시를 직접 운행하도록 하겠다고 하여 주식 양도양수 계약서에 도장을 찍어 주었다는 것에 불과하여 그 각 진술만으로는 피고인의 공모사실을 인정하기에 부족한 증거라 할 것이고(김상진은 주식 양도양수 계약서를 작성한 현장에 피고인이 있었는지도 기억할 수 없다고 한다), 위 장수관의 경우도 위 제1심 공동피고인으로부터 개인관리 조건으로 차량을 사고 그 대금 전액을 지급하였는데, 위 제1심 공동피고인이 차량을 개인관리하는 것은 불법이니 주식매매의 형태로 하자고 하여 어쩔 수 없이 그대로 있었고, 계약 당시에는 피고인은 없었으며, 다만 계약 전인 1991. 10.경 한번 만났는데 회사택시를 개인관리하도록 한다면서 그에게도 한 대를 권유한 사실이 있다는 것이나, 그의 계약일이 피고인의 권유가 있었다는 날로부터 8개월 후인 1992. 6. 20.임에 비추어 역시 그 진술만으로는 피고인이 공모하였다고 인정하기에 부족한 증거라 할 것이며, 위 남기탁의 경우 위 제1심 공동피고인으로부터 개인관리 조건으로 차량을 사고 그 대금 전액을 지급하였는데, 위 제1심 공동피고인이 나중에 개인관리는 위법이니 주식으로 바꾸자고 하여 주식 양도양수 계약서를 새로 만들었다는 것일 뿐 피고인의 가세 여부에 대하여는 아무런 언급이 없다. 다만 위 안효석의 경우 위 제1심 공동피고인과 피고인이 함께 있는 자리에서 위 제1심 공동피고인으로부터 개인관리 조건으로 차량을 사고 그 대금 전액을 지급하였는데, 그 이후 위 제1심 공동피고인이 개인관리는 위법이므로 우선은 주식을 양도양수한 것으로 해 두자면서 원래의 계약서를 회수하여 찢어버리고 주식 양도양수 계약서를 새로 써 주었다는 것이므로, 일응 피고인이 공모하였다는 증거로 될 여지가 있다 할 것이나, 검사의 피의자신문에 대하여 위 제1심 공동피고인은 위 피해자들에게 그 혼자 주식을 처분한 것으로 진술하고 있고(수사기록 426면), 피고인도 그가 주식을 처분한 상대방은 위 안계재와 이명배 및 공소외 금원성(금진철의 부친)일 뿐이고, 1991. 5.경 가족회의에서 각자가 보유한 주식을 팔기로 합의하였다고만 진술하고 있으며(수사기록 449면), 앞서 본 바와 같이 피고인이 직접 주식을 매도한 상대방 중 위 안계재의 경우 그의 진술과는 달리 당초부터 차량이 아닌 주식을 매수하기로 약정하였음이 엿보이고, 위 이명배 및 금진철은 처음부터 피고인으로부터 주식을 매수한 것이라고 진술하고 있어 가족들간에 각자 보유한 주식을 처분하기로 한 합의에 따라 그가 보유한 주식을 위 3인에게 판 것에 불과하다는 피고인의 변소를 뒷받침하고 있으므로, 이러한 사정에 비추어 위 안효석의 진술만으로는 위 제1심 공동피고인이 피고인과 공모하여 위 피해자들과의 사이에 차량의 매매계약을 체결하였다고 단정하기에는 미흡하다 할 것이다. 한편 위 남창화의 경우는 경찰에서 한차례 진술하였을 뿐 검찰에서 따로 진술한 바 없고, 경찰에서의 진술이 사실이라는 진술서만을 제출하고 있는바 그가 경찰에서 한 진술을 보면 피고소인들로부터 개인관리 조건으로 차량을 사고 피고소인들에 대한 채권을 공제한 나머지 대금을 전액 지급하였는데, 그 이후 법에 걸리니까 주주 형태로 하자고 하여 택시를 구입한 날자의 계약서를 회수하고 주식 양도양수증을 작성하였다는 것이나, 그의 진술에 의하더라도 피고인 또는 위 제1심 공동피고인을 특정하지는 아니하고 있으며, 검사는 위 제1심 공동피고인의 진술에 따라 위 제1심 공동피고인을 직접 기망행위를 한 자로 기소하고 있으므로, 위 남창화의 경찰진술 또한 피고인의 공모사실을 인정할 증거로 삼기에는 부족하다고 할 것이다(제1심 및 원심은 이를 증거로 채택하지도 아니하고 있다). 이상에서 본 바와 같이 원심은 위 미흡한 증거만으로 피고인이 위 제1심 공동피고인과 판시 사기범행을 공모하였다고 단정하였으나, 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이므로, 이와 달리 본 원심판결에는 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이니, 이를 지적하는 논지도 이유 있다. 4. 그러므로 다른 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제308조 , 형법 제347조	형사
【피감호청구인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 안경상 【원심판결】 대구고등법원 1995. 8. 10. 선고 95노399, 95감노20 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 사회보호법 제5조는 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다고 하면서 그 제2호로서 '별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때'를 각 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때'라 함은 같은 법 제2조 제1호가 보호감호대상자를 '수개의 형을 받거나 수개의 죄를 범한 자'로 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1호가 위 제2조 제1호의 전단 부분을, 제5조 제2호가 위 제2조 제1호의 후단 부분을 구체화하고 있는 점과 같은 법 제5조 제1호, 제6조 등에서 보는 바와 같이 보호감호에 처할 수 있는 경우를 매우 엄격하게 제한하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 전과사실을 포함하지 아니한, 당해 감호청구의 원인이 되는 사실이 수개인 경우로서 상습성이 인정되는 때만을 말한다고 할 것이고, 단지 1회의 범죄사실만 가지고서도 전과사실과 더하여 보아 피감호청구인에게 상습성이 인정되는 경우에는 위 법 제5조 제2호의 요건을 충족하는 것이라고는 할 수 없다 고 할 것이다. 이 사건에서 보면, 이 사건 공소사실은 피감호청구인이 1995. 3. 7. 03:20경 대구 서구 평리 2동 소재 서도국민학교 앞길에서 그 곳에 세워져 있던 피해자 박경식 소유의 100cc 대림혼다 중고 오토바이 1대를 끌고 가 이를 절취하였다는 1개의 사실뿐임이 명백하므로 사회보호법 제5조 제2호 소정의 구성요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 따라서 같은 취지에서 피감호청구인에 대한 이 사건 보호감호청구를 기각한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사회보호법 제5조 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	사회보호법 제2조 제1호 , 제5조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산고등법원 1995. 7. 6. 선고 95노514 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 상고이유를 본다. 토지의 소유명의자로부터 직접 매수한 자도 아니고 매수인의 상속인도 아닌 자가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유명의자로부터 직접 매수한 양 보증서를 작성, 행사하여 확인서를 발급받아 이를 행사하였다면, 설령 그로 인한 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 유효하다고 하더라도 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호 위반죄에 해당하고 ( 당원 1989. 1. 31. 선고 85도1579 판결, 1991. 7. 9. 선고 91도194 판결 각 참조), 그 같은 행위가 법에 위반되는 줄 몰랐다 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다 할 것이다( 당원 1990. 10. 30. 선고 90도1126 판결 참조). 이러한 법리 및 원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 같은 취지로 인정·판단한 원심판결은 정당하고, 또 논하는 바가 주장하듯이 함양군 마천면 추성리 106의 6 토지의 2분의 1 지분을 피고인이 단독으로 매수하였다 하더라도, 피고인이 위 토지의 2분의 1 지분을 그 등기명의자인 원본형수(原本亨洙)로부터 직접 매수한 것이 아님은 분명하므로 위 토지지분에 관한 피고인의 행위가 위 특별조치법에 위반됨에는 아무런 차이가 없는 것이다. 결국 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제10조 , 제13조 제1항 / [2] 형법 제16조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지방법원 1995. 8. 10. 선고 93노1123 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 기록을 살펴보아도 피고인이 신속하게 재판을 받을 권리가 침해되었다고 볼 아무런 자료를 찾아볼 수 없다. 또 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것이어서 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항 위반죄가 성립되고, 그 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 것은 아니므로 ( 당원 1987. 10. 26. 선고 87도1926 판결 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	의료법 제30조 제2항 , 제66조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김기섭 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 21. 선고 94노873 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 (1) 피고인 1, 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사, 6 주식회사 , 7 주식회사의 변호인들의 상고이유를 함께 본다. (가) 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 증거를 취사하여 피고인 5 주식회사의 대표자인 피고인 1, 피고인 6 주식회사의 대표자인 피고인 2, 피고인 7 주식회사의 대표자인 피고인 3, 공소외 주식회사(약식명령이 확정되었다)의 대표자인 피고인 4가 위 각 법인의 업무에 관하여 품목제조변경허가를 받지 아니하거나 품목제조변경신고를 하지 아니하고 제조한 소위 '가짜 동규자차' 및 '가짜 말라차'의 소매가격이 판시 기재 금액이라고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 원심이 피고인 1의 양형부당의 항소이유를 판단함에 있어 이 사건 '가짜 동규자차'의 원료인 '센나'가 인체에 유해한 식품으로 볼 수 없다는 등의 사유로 제1심의 위 피고인에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정하여 제1심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다고 한 다음, 원심이 인정하는 위 피고인에 대한 각 범죄사실은 제1심 판시의 해당란과 같으므로 이를 원용한다고 한 조치에는 제1심판결 중 '센나'가 인체에 유해하다는 취지의 설시 부분을 제외한 나머지 부분을 원용한다는 취지가 포함된 것이라고 못 볼 바 아니므로, 거기에 이유모순 또는 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. (다) 피고인 5 주식회사, 6 주식회사, 7주식회사에 대한 이 사건 공소장에는 적용 법조로서 각 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조, 제2조 제2항, 제1항 제1호, 식품위생법 제22조 제2항이 기재되어 있기는 하나 이를 위 공소장 기재 공소사실과 대비하여 검토하여 보면 위 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호는 같은 법 조항 제2호의 오기임이 명백함을 알 수 있으므로(위 피고인 회사들의 대표자들의 위반행위에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호로 의율하여 기소한 점을 보아도 그러하다), 원심이 증거를 취사하여 위 피고인 회사들에 대하여 판시와 같은 범죄사실을 인정한 다음, 같은 법 제6조, 제2조 제1항 제2호를 적용하여 처벌한 조치에 소론과 같은 불고불리의 원칙에 위배하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (라) 원심이 피고인 5 주식회사에 대하여 판시 범죄사실을 인정하고 그에 대하여 벌금형을 선고하면서 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조, 제2조 제1항 제2호만을 적용 법령으로 적시하고, 같은 법 제2조 제2항, 식품위생법 제22조 제2항을 적용 법령으로 적시하지는 아니하였으나, 원심판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되므로, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. (마) 회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. (바) 위 피고인들에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. (2) 피고인 8 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인 8이 당국의 허가를 받지 아니하고 1993. 6.초부터 같은 해 12. 6.까지 동규자차 711,534g 소매가격 173,765,000원 상당을 제조하였다는 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (3) 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	[1] 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호 , 식품위생법 제22조 제2항 , 형사소송법 제254조 제3항 제4호 , 제298조 / [2] 형사소송법 제254조 제3항 제4호 / [3] 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조	형사
【피고인】【상고인】【변호인】 변호사 권연상 외 5인 【원심판결】 부산고등법원 1995. 8. 31. 선고 95노292, 412, 483 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 (1) 검사의 상고이유를 본다. 원심은 공무원인 피고인 3, 4에 대하여 수뢰후부정처사죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여, 공소사실로서 적시된 기재 일시, 장소인 1994. 3. 10. 오후 시간불상경 부산 해운대구 중 1동 소재 동궁한정식집에서 위 피고인들이 공동피고인 5 등으로부터 직무와 관련하여 각기 금 5,000,000원의 뇌물을 받았다는 점에 부합하는 거시증거들은 설시와 같은 이유로 모두 신빙성이 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였고, 피고인 5, 6에 대하여 뇌물공여죄로 기소된 이 사건 공소사실 중 위 피고인들이 1994. 3. 10. 오후 시간불상경 부산 해운대구 중 1동 소재 동궁한정식집에서 공동피고인 3, 4에게 그들의 직무와 관련하여 각기 금 5,000,000원의 뇌물을 공여하였다는 공소사실에 대하여 위와 같은 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유와 피고인 2 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. (가) 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 증거를 취사하여 피고인 1가 1993. 3. 11. 14:00경 원심 공동피고인로부터 직무와 관련하여 금 90,000,000원을 교부받아 뇌물을 수수하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조치 및 피고인 1, 2가 직무와 관련하여 수수한 뇌물의 액수를 판시와 같이 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (나) 그러나 피고인 1, 2가 공소외 대우자동차 주식회사가 1989. 4. 29. 취득한 부산 해운대구 소재 이 사건 부동산에 대한 취득세, 등록세와 관련하여 부정한 행위를 함으로써 수뢰후부정처사죄를 범한 것인가는 의문이 있다. 이 점에 대하여 원심은, "이 사건 부동산에 대한 취득세, 등록세는 부산시세로서 부산시의 조례로 그 부과처분 등의 권한이 해운대구청장에게 위임되어 있기는 하나, 1993. 12. 30. 부산시로부터 대우자동차 주식회사의 이 사건 부동산 취득 및 정비사업소의 설치와 관련하여 취득세 및 등록세 중과분 합계 금 1,041,823,360원을 위 회사에 부과징수하라는 과세자료를 통보받음에 따라 위 구청에게 위 부과징수 업무를 담당하는 피고인 1, 2 등이 1994. 2. 12. 위 회사에 대하여 위 과세자료에 따른 취득세 및 등록세를 추징부과하였음에도 불구하고, 위 회사 직원인 공동피고인 5, 6로부터 금품을 수수한 뒤 그 취득세 및 등록세의 부과에 관하여 권한위임 기관으로서 지휘·감독권이 있는 상급기관인 부산시의 위 통보내용과 다른 부과처분을 함에 있어 부산시에 그에 대한 의견도 묻지 아니하고 그 부과처분의 내용도 알리지 않은 채 취득세 및 등록세를 2차에 걸쳐 감액경정하고, 그 일부를 환급한 사실, 위 중과에 관련된 지방세법상과 그 시행령상의 비업무용 토지에 관한 규정 및 지점설치에 따른 등록세 중과에 있어서의 대상 부동산의 범위에 관한 규정이나 외자도입법상의 사업용 부동산에 관한 정의가 명확하지 않아 그 해석 여하에 따라서는 같은 피고인들의 견해가 잘못된 것일 수도 있고, 특히 이 사건의 경우 같은 피고인들이 취한 견해는 권한위임 기관인 부산시의 견해와 현저한 차이를 가져오고 있었으며, 그에 관하여 확립된 선례가 있었던 것도 아니었고, 피고인 2의 경우에는 이 사건 감액경정을 기안하면서 상당한 의문을 가졌던 것으로 보이는 데도 그 세액을 직권으로 감액경정하기에 앞서 관계 법령을 검토, 연구하고 위임기관에 그 의견을 물어 보는 등의 적절한 방법을 강구하지 아니하였으며, 같은 피고인들은 그러한 사정을 잘 알고 있으면서도 공동피고인 5 등으로부터 뇌물을 받고 그 때문에, 위와 같은 적절한 조치를 취할 생각은 하지 아니한 채 가급적 납세의무자에게 유리한 쪽으로 법령을 해석하려고 노력한 끝에 감액경정 및 환급처분을 하여 버린 사실 등 제1심판시의 수뢰후부정처사죄의 부정한 행위에 해당하는 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다"고 판시하였다. 그러나 위 구청의 지방세 담당공무원들인 위 피고인들이 대우자동차 주식회사에 대한 취득세·등록세 추가징수에 대한 과세자료를 통보받고 1994. 2. 12. 위 회사에 대하여 위 과세자료에 따라 취득세 및 등록세를 추징부과하였다 하더라도 그 후 관련자료 검토에 의하여 위 처분이 그 세액이 과다하여 위법한 것이라고 판단된다면 정당하다고 인정되는 세액으로 당연히 그 부과처분을 감액경정할 수 있는 것이므로, 위 피고인들이 그 취득세 및 등록세의 부과에 관하여 권한위임 기관으로서 지휘·감독권이 있는 상급기관인 부산시의 위 통보내용과 다른 부과처분을 함에 있어 부산시에 그에 대한 의견도 묻지 아니하고 그 부과처분의 내용도 알리지 아니한 채 원심판시와 같이 취득세 및 등록세를 2차에 걸쳐 감액경정하고, 그 일부를 환급하였다는 사정만으로 부정한 행위를 하였다고 속단할 수는 없는 것이며, 수뢰 후 위와 같은 행위를 한 점에 비추어 부정한 행위를 한 것이 아닌가 의심의 여지는 있지만 아래와 같은 사정에 비추어 이를 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 즉 원심도 인정하다시피, 위 중과에 관련된 지방세법상과 그 시행령상의 비업무용 토지에 관한 규정 및 지점설치에 따른 등록세 중과에 있어서의 대상 부동산의 범위에 관한 규정이나 외자도입법상의 사업용 부동산에 관한 정의가 명확하지 않고 그에 관하여 확립된 선례가 있었던 것도 아니었던 점에 비추어 세무공무원에 따라 이견이 있어 그 판단이 달라질 여지가 충분히 있었던 것이므로, 위 피고인들이 위 감액경정 및 환급조치를 함에 있어서 관계 법령에 비추어 전혀 터무니없는 판단을 한 것이 아니고 위와 같은 이견의 여지가 있는 범위 내에서 나름대로의 판단을 한 것이라면, 관계 법령의 해석 여하에 따라서는 같은 피고인들의 견해가 잘못된 것일 수도 있고 특히 이 사건의 경우 같은 피고인들이 취한 견해는 권한위임 기관인 부산시의 견해와 현저한 차이를 가져오고 있었다고 하는 원심 설시의 사정만으로 위 피고인들의 판시 소위가 부정한 행위에 해당한다고 볼 수는 없기 때문이다. 원심은, 피고인 2의 경우에는 이 사건 감액경정을 기안하면서 상당한 의문을 가졌던 것으로 보이는 데도 그 세액을 직권으로 감액경정하기에 앞서 관계 법령을 검토, 연구하고 위임기관에 그 의견을 물어 보는 등의 적절한 방법을 강구하지 아니하였으며, 같은 피고인들은 그러한 사정을 잘 알고 있으면서도 공동피고인 5 등으로부터 뇌물을 받고 그 때문에, 위와 같은 적절한 조치를 취할 생각은 하지 아니한 채 가급적 납세의무자에게 유리한 쪽으로 법령을 해석하려고 노력한 끝에 제1심 판시와 같은 감액경정 및 환급처분을 하여 버린 사실 등에 비추어 수뢰후부정처사죄의 부정한 행위에 해당하는 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 결론을 맺고 있으나, 기록상 위와 같은 사실을 단정할 만한 신빙성 있는 증거도 찾아볼 수 없고, 가사 위 피고인들이 공소외 대우자동차 주식회사의 직원인 위 피고인 5 등으로부터 뇌물을 받은 후 관계 법령에 대한 충분한 연구, 검토 없이 위 회사에 유리한 쪽으로 법령을 해석하여 감액처분한 사실이 인정된다 하더라도 위 감액처분이 결과적으로 정당한 것이라면 위와 같은 사정만으로 위 피고인들이 수뢰 후 '부정한 행위'를 한 것으로서 수뢰후부정처사죄를 범하였다고 볼 수는 없다고 할 것인바, 원심으로서는 위 피고인들의 다소 의심스러운 행태에 집착할 것이 아니라 마땅히 위 감액 및 환급처분이 위법한 것인가에 관하여 심리를 하였어야 할 것임에도 이에 대한 심리를 하지 아니한 채 위 피고인들이 수뢰후부정처사죄를 범하였다고 인정한 조치에는, 수뢰후부정처사죄에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. (다) 그런데 피고인 2의 경우에는 위 수뢰 후 부정한 행위를 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심이 유죄로 인정하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항, 제30조로 의율하였으므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 피고인 1의 경우에는 원심이 이 부분 수뢰 후 부정한 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 유죄로 인정하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항, 제30조로 의율한 후, 그 밖의 유죄로 인정한 범죄사실과 실체적경합관계에 있다 하여 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형으로 처단하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분도 전부 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. (3) 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 3, 4, 5, 6에 대한 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형법 제129조 제1항 , 제131조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1995. 8. 10. 선고 95노926 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고( 당원 1993. 2. 9. 선고 92도3256 판결, 1990. 11. 27. 선고 90도2376 판결, 1990. 10. 10. 선고 90도1688 판결 참조), 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 결국 원심의 양형이 잘못되었다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 피고인은 피고인이 원심에서 항소이유로 제1심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 주장을 하였음에도 불구하고, 원심이 피고인의 위 항소이유에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 주장하나, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위와 같은 주장을 하였음을 인정할 자료가 보이지 아니한다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형사소송법 제383조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이병호 【원심판결】 광주지방법원 1994. 11. 18. 선고 94노1, 92노223 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 변호인의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 상습사기의 범죄사실 중 피해자 배광수, 동 장형동에 대한 편취 부분을 제외한 나머지 범죄사실 부분과 직업안정및고용촉진에관한법률위반, 횡령, 무고의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 무고죄에 있어서 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없다 할 것이므로, 피고인이 원심판시와 같은 내용의 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있다 할 것이고, 나아가 피고인이 고소를 한 목적이 피고소인 정종진을 처벌받도록 하는 데 있지 않고 시비를 가려 달라는 데에 있다고 하여 무고죄의 범의가 없다고 할 수 없으며, 한편 피고인이 소론과 같이 전남매일신문사의 대표이사로서 위 신문사 수습대책위원회의 요구에 따라 수동적으로 행동한 것이라고 하여도 무고죄의 성립에는 지장이 없다고 할 것이므로, 원심이 무고죄의 법리를 오해하였다는 논지도 받아들일 수 없다. 한편, 근로기준법위반죄 부분에 대하여는 상고이유서나 상고장에 상고이유의 기재가 없다. 그런데, 원심판시 상습사기의 범죄사실 중 피해자 배광수, 동 장형동에 대한 편취 부분에 대하여 살펴보건대, 원심이 이 부분에 대한 범죄사실을 인정하기 위하여 채용한 증거는 피고인의 제1심 법정에서의 진술과 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자 배광수, 동 장형동에 대한 각 진술조서의 기재들로 보이는바, 그 중 피고인의 제1심 법정에서의 진술은 피고인의 범행을 부인하는 취지의 내용에 불과하여 이는 유죄의 증거로 하기에 부족하고, 사법경찰관 사무취급 작성의 배광수, 장형동에 대한 각 진술조서는 제1심과 원심이 이에 대하여 적법한 증거조사 절차를 거치지 아니하였음이 명백하므로 이를 유죄의 증거로 채용할 수 없다 할 것인바, 그럼에도 불구하고, 원심이 이를 증거로 채용하여 위 범죄사실 부분을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 따라서, 원심판결의 상습사기 범죄사실 중 일부에 대하여는 파기 사유가 있다 할 것인바, 상습사기의 일부 범죄사실이 유죄로 인정되지 않은 경우에는 상습사기의 범죄사실에 대한 양형의 조건이 되는 사실이 다르게 되므로 상습사기 부분은 전부를 파기할 수밖에 없다 할 것이고, 나아가 원심은 상습사기와 그 나머지 범행을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음이 명백하므로 결국 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다. 3. 그러므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형법 제156조 / [2] 형사소송법 제312조 , 제313조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최원길 【원심판결】 부산지방법원 1995. 9. 5. 선고 95노1693 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 (1) 피고인의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 이 사건 제1심은 피고인이 이 사건 관세법위반의 공소사실 즉 법령이 정하는 승인을 사위 또는 부정한 방법으로 구비하여 수입면허를 받았다는 사실을 모두 자백한 것으로 보아 이를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정, 고지하고, 형사소송법 제297조의2 소정의 방법에 따라 증거조사를 마친 다음, 같은 법 제318조의3의 규정에 따라 제1심판결 거시증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는데, 이에 대하여 피고인이 항소를 제기하면서 항소이유로 이 사건 관세법위반의 범의가 없었음에도 제1심이 사실을 오인하여 유죄로 인정하였고, 둘째 제1심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 사유를 들었으나, 원심은 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인의 이 사건 관세법위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 제1심이 피고인에게 선고한 형량도 적절하다고 하여 피고인의 항소를 기각하였음이 분명하다. 그러나, 제1심의 공판조서(제1회)의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실에 관하여, 검사가 신문을 할 때에는 공소사실은 사실과 다름없다고 진술한 것으로 되어 있지만, 피고인의 변호인이 반대신문을 할 때에는 피고인은 이 사건 견재봉사의 수입면허를 받음에 있어 그 견재봉사가 표백되지 아니한 상태였다는 사정 및 표백되지 아니한 견재봉사가 수입자동 품목이 아니고 수입승인추천 품목이라는 사정은 몰랐으며, 수입승인 시에도 품명을 어떻게 표기하였는지 몰랐다고 진술하고 있음을 알 수 있는데, 이는 결국 피고인이 부정한 방법으로 수입승인을 구비하여 수입면허를 받은 것은 아니라는 취지로 그 관세법위반의 범의를 부인하는 것이라고 보여진다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 제1심 판시 거시증거들 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 제1심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 관세법위반의 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거라면서 위 증거들에 의하면 피고인의 위 관세법위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 하였으므로, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 관세법위반의 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다 고 할 것이다. (2) 덧붙이건대, 이 사건 견재봉사가 표백되지 아니한 것이므로 수입승인추천 품목 대상에 해당한다는 점이 이 사건 공소사실의 전제가 된다고 할 것인데, 이 사건 견재봉사 중 1994. 8. 13.자로 수입신고된 견재봉사에 관한 관세중앙분석소장 작성의 분석결과회보(수사기록 제142정)에 위 견재봉사가 표백되지 아니한 것이라는 내용이 기재되어 있기는 하지만, 이러한 기재내용만으로 이 사건 견재봉사 전부가 표백되지 아니한 것이라고 단정할 수 있는지는 의문이고, 더군다나 과연 위 1994. 8. 13.자로 수입신고된 견재봉사에 관한 표백 여부의 분석결과조차도 신뢰할 수 있는 것인지 의심이 든다. 기록상 위 관세중앙분석소가 견재봉사의 표백 여부 분석을 할 수 있는 능력과 자격을 갖춘 기관인지도 알 수 없고, 위 분석결과회보에도 분석방법의 내용이 기재되어 있지 아니하여 어떠한 경위에 의하여 위 견재봉사가 표백되지 아니한 것이라는 결론에 이르게 되었는지도 알 수 없다. 환송 후 원심으로서는 우선 위 분석결과회보의 신빙성 여부에 관하여 충분히 심리하고, 나아가 이 사건 견재봉사 전부가 표백되지 아니한 것인지 여부를 가려 보아야 할 것이다. (3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수	형사소송법 제286조의2 , 제297조의2 , 제307조 , 제318조의3	형사
【피고인】【상고인】 검찰관 【변호인】 변호사 박태운 【원심판결】 해군고법 1994. 5. 2. 선고 94노10 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 해군고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상과실군용물손괴 및 무단이탈의 점에 대하여 원심판결 중 업무상과실군용물손괴 및 무단이탈의 점에 대하여는 상고이유서에 상고이유의 기재가 없고, 또 적법한 기간 내에 따로 상고이유를 제출한 바도 없으므로 이 부분 상고는 이유 없다. 2. 도로교통법위반의 점에 대하여 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항에 의하면, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 처벌하도록 규정함으로써 그 행위의 주체를 자동차 등을 운전한 사람으로 한정하고 있는바, 도로교통법 제2조 제14호 본문은 '자동차'라 함은 철길 또는 가설된 선에 의하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차의 일부로 본다)로서 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차·승합자동차·화물자동차·특수자동차·이륜자동차 및 건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계를 말한다고 규정하고 있고, 자동차관리법 제3조는 자동차의 종류에 관하여 자동차는 이를 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 특수자동차 및 이륜자동차로 구분하되, 그 구분은 자동차의 크기, 구조, 원동기의 종류, 총배기량 또는 정격출력을 기준으로 하여 교통부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은법시행규칙은 그 제2조에서 법 제3조의 규정에 의한 자동차의 종류에 따른 구분은 별표 1과 같다고 규정하면서 별표 1에서 승용자동차를 일반형, 승용 겸 화물형, 지프형, 기타형으로 구분하고, 일반형을 규모별로 소형(1,500cc 미만의 것), 중형(1,500cc 이상 2,000cc 미만의 것), 대형(2,000cc 이상의 것)으로 구분하고 있다. 한편 자동차관리법 제2조 제1호는 이 법에서 사용하는 용어 중 자동차의 정의에 관하여 '자동차'라 함은 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다. 다만 대통령령이 정하는 것을 제외한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제2조는 법 제2조 제1호 단서에서 '대통령령이 정하는 것'이라 함은 다음 각호의 것을 말한다라고 하면서 그 제3호에서 군수품관리법에 의한 차량을 들고 있으며, 군수품관리법 제2조는 이 법에서 군수품이라 함은 물품관리법 제2조 제1항의 규정에 의한 물품 중 국방부 및 그 직할기관과 육·해·공군에서 관리하는 물품을 말한다고 규정하고 있고, 제3조는 군수품은 대통령령이 정하는 바에 의하여 전비품과 통상품으로 구분한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제1조 제1항에는 군수품관리법 제3조에 규정한 '전비품'이라 함은 법 제2조에 규정한 군수품으로서 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서 그 제1호에서 군기밀에 속하는 군수품, 그 제2호에서 국방부장관이 지정하는 군기보호시설이나 지역에 보관되거나 배치한 군수품, 그 제3호에서 전투에 동원된 군수품, 그 제4호에서 별표 1에 게기하는 갑류 병기와 작전부대에서 사용 또는 보관하고 있는 갑류 병기에만 전용하기 위하여 당해 부대에서 보유하는 구성품 및 부분품, 그 제5호에서 별표 2에 게기하는 을류 병기 중 작전부대가 그 임무수행을 위하여 사용 또는 보관하는 을류 병기와 그 을류 병기에만 전용하기 위하여 당해 부대에서 보유하는 구성품 및 부분품을 들고 있고, 별표 2에서는 트럭(지휘정찰·작전연락·장비의 가설·병력 및 물자수송용 등) 화포견인차·구난차·전선보수차·구급차·중장비운반차 및 기타 군용트럭과 트레라 등을 을류 병기로 열거하고 있으며, 같은 조 제4항은 법 제3조에 규정한 "통상품"이라 함은 제1항에서 규정된 것 이외의 군수품을 말한다고 규정하고 있다. 위 각 법령 규정에다가, 도로교통법은 도로에서 일어나는 교통사고의 모든 위험장애를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는 것을 그 목적으로 하고 있는데 비하여( 제1조), 자동차관리법은 자동차의 등록·안전기준·형식승인·점검·정비·검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 소유권을 공증하며 자동차의 안전도를 확보하는 것을 목적으로 하고( 제1조) 있어 양자의 입법취지가 서로 상이한 점, 도로교통법 제2조 제14호 본문에서도 자동차관리법 제3조만을 열거하고 있을 뿐 같은 법 제2조 제1호는 열거하고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항의 주취운전 처벌규정의 적용대상인 같은 법 제2조 제14호 소정의 '자동차'라 함은, 철길 또는 가설된 선에 의하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차의 일부로 본다)로서 자동차관리법 제3조, 같은법시행규칙 제2조 별표 1에 나열한 각종 자동차 중 어느 하나에 해당하기만 하면 족한 것이라고 할 것이므로, 자동차관리법 제2조 제1호 단서, 같은법시행령 제2조 각호에서 정하고 있는 같은 법의 적용이 배제되는 자동차라고 하여도 그것이 위에서 정의한 요건을 충족하는 이상 도로교통법 제2조 제14호 소정의 자동차에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 제1심법원이 채용한 증거들에 의하면 이 사건 포니엑셀 승용차(01육1140호)가 자동차관리법 제2조 제1호 단서, 같은법시행령 제2조 제3호 소정의 '군수품관리법에 의한 차량'에 해당하는 사실이 인정되므로 위 승용차에 대하여는 자동차관리법의 적용이 배제되기는 하지만, 한편 위 증거들에 의하면 이 사건 포니엑셀 승용차가 원동기를 사용하여 운전되는 차로서 자동차관리법 제3조, 같은법시행규칙 별표 1에 나열한 자동차 중 일반형 승용자동차에 해당함이 명백하므로 이 사건 포니엑셀 자동차는 도로교통법 제2조 제14호 소정의 자동차에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심이 이와 다른 견해에서 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점을 무죄라고 판단한 것은 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항 소정의 '자동차'에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 논지는 이유 있다. 다만 이 사건 도로교통법위반죄는 1995. 12. 2. 대통령령 제14818호 일반사면령에 의하여 사면되었으므로 피고인에 대한 위 도로교통법위반의 공소사실에 대하여는 군사법원법 제381조 제2호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것이다. 3. 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여 앞서 본 바와 같이, 이 사건 포니엑셀 승용차는 도로교통법 제2조 제14호 소정의 자동차에 해당한다고 봄이 타당하다고 할 것이므로 그 승용차를 운전하다가 사람을 다치게 하는 사고를 낸 때에는 교통사고처리특례법위반죄로 처단하여야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 피고인은 음주운전을 하다가 교통사고를 일으켜 피해자에게 상해를 입힌 것임을 알 수 있어 위 특례법 제3조 제2항 단서, 제8호 소정의 주취 중에 운전을 한 자에 해당되므로 원심으로서는 피해자와 합의를 하여 피해자가 처벌을 원치 않는다고 하여도 공소기각을 할 수는 없고, 실체판결에 나아가 범죄사실이 인정되면 유죄판결을 하고 그것이 인정되지 않으면 무죄판결을 하였어야 할 것이다. 따라서 이 사건 사고를 중앙선침범 사고로 보아야 한다는 상고논지에 관하여 판단할 필요도 없이 이 사건 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여 공소기각을 선고한 원심판결은 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제8호 소정의 죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다. 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 이 사건 도로교통법위반 및 교통사고처리특례법위반에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 교통사고처리특례법위반죄와 원심이 유죄로 판단하고 있는 업무상과실군용물손괴죄는 상상적경합범 관계에 있고 한편 위 죄는 위 도로교통법위반죄 및 원심이 유죄로 판단하고 있는 무단이탈죄와 실체적경합범 관계에 있으므로 결국 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택	[1] 도로교통법 제2조 제14호 , 제41조 제1항 , 제107조의2 , 자동차관리법 제2조 제1호 , 제3조 , 자동차관리법시행령 제2조 제3호 , 자동차관리법시행규칙 제2조 / [2] 도로교통법 제2조 제14호 , 제3조 , 자동차관리법 제2조 제1호 , 자동차관리법시행령 제2조 제3호 , 군수품관리법 제2조 , 제3조 , 군수품관리법시행령 제1조 제1항, 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오명균 【원심판결】 춘천지법 1994. 7. 14. 선고 94노194 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 대학교 부설 사회복지대학을 설립하여 학생을 모집하고 학교의 명칭을 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경 행위에는 같은법시행령[별표 1]의 각 항 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위 자체뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92도3222 판결, 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 1994. 4. 15. 선고 94도365 판결, 위 95도1351 판결 등 참조). 이 사건에 있어서, 대학교 부설 사회복지대학이라는 명칭은 피고인 스스로 만든 것이 아니고 위 학교를 설립한 대학교 총장 이태영과 시장 전영호가 협의하여 사용키로 한 후 피고인을 위 대학의 학장으로 위촉하였을 뿐이며, 위 대학의 현판식이 시에서 교육시설로 제공한 구 장성읍 사무소 건물에서 대학교 총장과 시장이 참여한 가운에 이루어진 것이므로 피고인으로서는 위와 같은 학교 명칭의 사용이 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하여 같은 명칭을 10여 년간 사용하였고, 이 사건 건물은 공소외 학교법인이 건축주가 되어 대학교 부설 사회복지대학의 강의실 등 용도로 신축한 것이므로 건축허가시 그 용도에 맞는 건축허가를 얻었으리라고 믿고 사용하였다는 것이므로, 이는 피고인의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는데에 정당한 이유가 없거나 단순한 법률의 부지에 해당한다 할 것이고 피고인의 소위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 원심이 같은 이유로 피고인의 주장을 배척하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)	[1] 건축법 제14조 , 건축법시행령 제2조 제1항 제13호 , [별표 1] / [2] 형법 제16조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 1995. 4. 28. 선고 94노936, 95노218 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 1993. 1. 3.경 피고인의 집에서 액면 금 180,000,000원, 발행일 1994. 5. 30.로 된 당좌수표 1매를 발행하여 공소외 조정순에게 교부하여 동인이 그 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 하였다"라는 이 사건 부정수표단속법위반 일부 공소사실에 대하여, 그 거시증거에 의하면 피고인은 1993. 1. 3. 위 조정순으로부터 금 10,000,000원을 차용하면서 발행일자 같은 해 3. 5., 액면 금 10,000,000원의 당좌수표를 발행하여 위 조정순에게 교부하였다가, 같은 해 4. 3. 추가로 금 20,000,000원을 차용하면서 위 당좌수표의 발행일자를 같은 해 5. 3.로, 액면을 금 30,000,000원으로 각 정정(이하 제1차 정정이라고 한다)하고 그 정정한 곳에 피고인이 날인한 후 위 조정순에게 교부하였는데, 그 후 위 조정순에 대한 채무가 계속 누적되어 총 채무액이 금 180,000,000원에 이르자, 같은 해 7. 2. 위 당좌수표의 발행일자를 1994. 5. 30.로, 액면을 금 180,000,000원으로 재차 정정(이하 제2차 정정이라고 한다)한 다음 피고인의 인장이 없어 위 각 정정한 곳에 피고인의 무인을 찍어 위 조정순에게 교부한 사실, 위 당좌수표는 소지인인 위 조정순이 1994. 6. 2. 은행에 지급제시를 하였던 사실 등을 각 인정하고 이에 대하여 판단하기를, 발행일이나 수표금액 등 수표요건을 정정하는 경우에는 정정된 각 부분에 발행인의 날인이 되어 있어야 그 수표가 유효하고 발행인의 날인만이 수표의 발행요건이므로 발행인의 날인이 아닌 무인에 의하여 발행일이나 수표금액을 정정한 행위는 무효라고 할 것이어서 위 제2차 정정에 의하여 발행일이 1994. 5. 3.이고 액면 금 180,000,000원으로 정정된 위 당좌수표는 무효의 수표라 할 것이고(이 사건 당좌수표가 위 제1차 정정 후의 발행일이 1993. 5. 3.이고 액면 금 30,000,000원인 당좌수표로서는 유효하다고 보여지나 위 발행일을 기준으로 하면 지급제시기간 도과 후에 지급제시되었다), 달리 위 당좌수표가 유효한 수표라고 볼 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 2. 수표법상 발행, 배서, 보증, 지급보증 등 이른바 수표행위를 함에 있어서는 기명날인을 그 요건으로 하고 여기서 말하는 기명날인에는 무인을 포함하지 아니한다는 것이 당원의 견해이나( 당원 1956. 4. 26. 선고 4288민상424 판결, 1962. 11. 1. 선고 62다604 판결 등 참조), 위와 같은 수표행위와 수표문언의 사후 정정행위와는 서로 구별되는 것으로서, 이미 기명날인의 요건을 갖추어 적법하게 발행된 수표의 발행일자나 액면 등을 정정하는 경우에도 반드시 정정하는 곳에 기명날인이나 또는 날인을 하여야만 그 정정행위가 유효한 것이라고 볼 수는 없고, 한편 부정수표단속법의 입법목적은 국민의 경제생활의 안정과 유통증권인 수표의 기능을 보장하고자 함에 있으므로 수표법상 유효한 수표가 아닌 경우에도 실제로 유통증권으로서의 기능에 아무런 영향이 없이 유통되고 있는 것이라면 이는 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상에서 제외될 수 없는 것이다 ( 당원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결, 1983. 9. 13. 선고 83도1093 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1835 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 당초 이 사건 당좌수표를 발행함에 있어 발행인란에 적법하게 기명날인을 마쳤고, 위 제1차 정정시에 위 당좌수표의 발행일자와 액면을 정정함에 있어서도 정정하는 곳에 정정인을 날인하였는데, 다만 제2차로 위 당좌수표의 발행일과 액면을 정정할 때에만 정정하는 곳에 날인 대신 무인을 하였던 것일 뿐이며, 한편 위 제2차 정정 후의 위 당좌수표의 외관상 제1차 정정시에 그은 삭제선 위에 날인된 정정인이 위 삭제선과 연결하여 그은 제2차 정정을 위한 삭제선 위에 날인된 것으로도 볼 여지가 있는데다가, 실제로 이 사건 당좌수표가 소지인에 의하여 은행에 지급제시된 후 지급거절된 이유도 위 제2차 정정시에 날인이 아닌 무인을 하였다는 이유로 지급거절된 것이 아니라, 위 제2차 정정행위가 유효하게 이루어졌음을 전제로 하여 무거래를 이유로 지급거절되었음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 당좌수표는 당초 피고인에 의하여 수표법상의 요건을 갖춘 유효한 수표로서 발행 교부된 것이고, 피고인이 사후 위 제2차 정정시에 무인에 의하여 그 발행일자와 액면을 정정하였다고 하더라도 그 정정행위가 당연히 무효라고 볼 수는 없으며, 오히려 위와 같이 정정된 곳에 무인이 찍혀 있음에도 불구하고 이 사건 당좌수표는 정정된 문언에 따라 실제로 유통증권으로서의 기능을 발휘하고 있었다고 할 것이어서, 이는 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상에 포함된다고 보아야 할 것이다. 결국 이와 다른 견해에 선 원심판결에는 수표문언의 정정행위와 위 법조항의 적용대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 그와 같은 위법은 이 사건 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)	[1] 부정수표단속법 제2조 제2항 , 수표법 제1조 / [2] 부정수표단속법 제2조 제2항 , 수표법 제1조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1995. 9. 19. 선고 95노3919, 95초4088 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 30일을 징역 2월형에 산입한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 피고인에 대한 이 사건 사기(원심판시 제5죄 및 제14죄), 사문서위조, 동행사, 변호사법위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 사면법 제5조 제1항 제1호 소정의 '일반사면은 형의 언도의 효력이 상실된다.'는 의미는 형법 제65조 소정의 '형의 선고는 효력을 잃는다.'는 의미와 마찬가지로 단지 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니다 ( 당원 1983. 4. 2.자 83모8 결정 참조). 따라서 확정판결의 죄에 대하여 일반사면이 있다 하더라도 일사부재리의 효력 등은 여전히 계속 존속하는 것이고, 확정판결이 있었던 사실에 의하여 그 전의 죄와 후의 죄 등이 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있었다고 하는 효과도 일반사면에 의하여 좌우되는 것은 아니라 할 것이다. 원심이 인정한 확정판결의 죄가 일반사면령에 의하여 사면되었으므로 이 사건 죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하지 않음을 전제로 하는 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 또한 이유가 없다. 4. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 30일을 징역 2월형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	[1] 사면법 제5조 제1항 제1호 / [2] 형법 제37조 , 사면법 제5조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이택수 【원심판결】 춘천지법 1994. 11. 3. 선고 94노374 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없다 할 것이고( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조), 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 참조). 따라서 원심이 유지한 제1심판결 이유와 같이 공소외 학교법인의 이사인 피고인이 위 학교법인의 이사장인 원심 상피고인 1와 공모하여 위 학교법인의 전 이사장인 원심 상피고인 2 개인명의의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 학교법인 명의로 이 사건 약속어음 6매를 발행하고 그 중 5매에 대하여 강제집행인락공증을 해 준 이상, 당시 위 어음을 발행함에 있어서 이사회의 적법한 결의를 거치지 아니하고 관할청의 허가를 받지 아니하여 법률상 당연 무효라고 하더라도 배임행위가 성립함에 아무런 지장이 없고, 위와 같은 행위로 인하여 위 학교법인이 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상의 책임을 부담할 수 있으므로 위 배임행위로 인하여 위 학교법인에게 제1심 판시와 같은 그 어음금 상당의 손해를 가한 것에 해당한다고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 배임죄의 주체나 재산상의 손해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 원심 상피고인 원심 상피고인 1와 공모하여 이 사건 각 약속어음공정증서를 편취한 사실을 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 이 사건 각 약속어음공정증서에 앞서 본 바와 같이 증서를 무효로 하는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고 외형상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 그 증서는 형법상의 재물로서 사기죄의 객체가 됨에 아무런 지장이 없다 할 것인바, 이 사건 각 약속어음공정증서는 권리의무를 증명함에 족한 형식을 구비하고 있고 그 증서를 무효로 하는 사유의 기재가 없음이 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실에 비추어 명백하므로 원심이 이를 편취한 행위를 사기죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제2점도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 동대문구의회의원 선거 입후보자인바, 상대 후보자 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로, 1995. 6. 17. 14：47경 서울 동대문구 전농 2동 소재 소공원에서 개최된 동대문구의원(전농 2동) 후보자 합동연설회장에서 청중 300여 명이 모인 가운데 연설을 함에 있어 1991. 9. 11.자 동아일보 신문을 내 보이면서 "이 신문내용을 제가 간략하게 읽어 드리겠습니다. 자격증 빌려 의료행위, 서울 구의원 영장, 서울청량리경찰서는 고용한 한의사 자격증을 빌려 불법의료행위를 한 서울 동대문구의회 공소외 1에 대해 11일 보건단속법위반에 관한 특별조치로 구속영장 신청, 이 얼마나 청천벽력 같은 소리입니까? 우리가 힘을 모아 뽑아준 현역 구의원이 그것도 사람의 생명을 담보로 불법의료행위를 한다는 것은 도저히 상상을 초월하는 일입니다. 여러분 앞으로는 절대로 이런 일이 있어서도 아니될 것이며 또한 있어서는 절대로 안되겠습니다."라고 말함으로써 공연히 사실을 적시하여 상대 후보자 공소외 1을 비방하였다라고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 피고인이 이 법정에서 한 진술, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 진술기재, 공소외 5가 작성한 진술서의 기재, 속기사 유양화가 작성한 녹취록의 기재, 1991. 9. 11.자 동아일보 사본의 기재를 종합하면 피고인이 위 합동연설회장에서 위와 같은 내용의 말을 한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 위 공소외 1이 당선되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 행위에 해당한다 할 것이다. 그러나 한편, 위 공소외 1에 대한 사건송치 사본 및 이 법원 1991. 11. 22. 선고 91고합550호 사건의 판결등본, 서울고등법원 1992. 3. 20. 선고 91노5005호 사건의 판결등본의 각 기재에 의하면 위 공소외 1은 동대문구 구의원으로 재직 당시 한약업사 자격만 있을 뿐 한의사 자격은 없으면서 공소외 2의 한의사 면허를 빌려 한의원을 개설하여 침을 놓거나 부황으로 피를 뽑는 등의 치료행위를 한 사실로 1991. 9. 11. 구속되어 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄 및 의료법위반죄로 이 법원 91고합550호로 공소제기되어 같은 해 11. 12. 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 200만 원을 선고받은 후 서울고등법원 91노5005호로 항소하여 1992. 3. 20. 현직 구의원으로 활동하고 있는 점 등이 참작되어 징역형 및 벌금형의 선고유예를 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 이 사건에서 적시한 사실은 진실한 것이며, 구의원 재직 중 범죄로 구속된 사실은 그 범죄로 인하여 유죄의 확정판결까지 받은 이상 선거인들이 후보자의 공직자로서의 자질을 판단하고 선거권을 적정하게 행사하기 위하여 당연히 알아야 할 사실로서 이를 선거인들에게 공표한 것은 공공의 이익에 관한 것으로 볼 것이고, 따라서 피고인의 이 사건 행위는 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하는 행위로서 위법성이 결여되어 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 정준영 김현룡	공직선거및선거부정방지법 제251조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 광주지법 1995. 1. 13. 선고 94노265 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 이 사건 1990. 12. 6.자 무고의 점에 대한 공소사실의 요지는 공소외인은 피고인을 피탄원인으로 하여 피고인이 그 소유의 이 사건 토지를 공소외 제일제당 주식회사에게 채권최고액 금 2,900만 원의 근저당권설정등기를 하여 주면서 위 공소외인과는 아무런 상의도 없이 이 사건 토지의 지상에 건축되어 있는 공소외인 소유의 돈사, 가옥, 창고 등을 포함한 일체의 시설물도 아울러 위 회사를 지상권자로 하는 지상권설정등기까지 하여 주었으므로 피고인의 위 행위가 위법한 것으로 밝혀지면 피고인을 처벌하여 달라는 탄원서를 무안경찰서에 제출하였는바, 공소외인이 제출한 위 탄원서의 내용은 진실함에도 불구하고, 피고인은 "이 사건 토지는 피고인의 소유이므로 위 토지에 대한 근저당권설정등기 및 지상 가건물 등을 목적으로 한 지상권설정행위는 피고인의 당연한 권리행사이고, 위 지상권의 설정으로 인하여 공소외인은 이 사건 토지 위에 건축된 돈사 등 기존 건물에 대한 권리행사에 있어 아무런 제한이나 침해를 받은 바가 없음에도 불구하고 피고인으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 위와 같은 허위내용의 탄원서를 무안경찰서에 제출하여 피고인을 무고하였다"는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성하여 1990. 12. 6. 13:50경 무안경찰서에 접수시켜 위 공소외인을 무고한 것이라고 함에 있다. 이에 대하여 원심은, 제1심 법원이 적법하게 조사·채택한 증거에 의하면 공소외인이 피고인을 피탄원자로 하여 제출한 위 탄원서의 내용은 허위사실의 기재가 없는 것임에도 불구하고 피고인이 위 공소외인이 허위사실을 기재한 탄원서를 제출하여 피고인을 무고하였으니 처벌하여 달라는 내용의 고소장을 제출한 것은 공소외인을 무고한 것이라고 판단하여 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그러나, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 한하여 성립하는 것이고, 또한 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결 참조)고 할 것이다. 기록에 의하면, 위 공소외인이 무안경찰서에 제출한 위 탄원서의 내용이나 피고인이 제출한 이 사건 고소장의 내용은 위 공소사실의 기재와 같은바, 피고인이 비록 그 소유인 이 사건 토지에 관하여 위 회사에게 근저당권 및 지상권설정등기를 하여 줌에 있어 이 사건 토지 위에 위와 같은 건축물을 소유하고 있는 공소외인과 아무런 상의가 없었다고 하더라도 그로 인하여 공소외인이 위 건축물을 사용하거나 이에 대한 소유권 등의 권리행사에 법률적인 제한을 받는다고 보여지지 아니할 뿐 아니라, 또한 사실적으로 어떠한 제한이 있었음을 엿볼 만한 아무런 증거가 없으므로 결국 공소외인이 제출한 위 탄원서는 그 내용이 진실이라고 하더라도 피고인을 형사처벌할 만한 내용이 담겨져 있지 아니하다고 할 것이고, 피고인이 제기한 이 사건 고소의 내용은 위에서 본 바와 같이 피고인은 공소외인이 주장하는 바와 같은 내용의 행위를 한 것이 아님에도 불구하고 공소외인이 피고인이 그와 같은 행위를 하였다고 허위사실을 신고하였으므로 그를 처벌하여 달라는 것이 아니라 피고인이 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 공소외인은 그로 인하여 아무런 권리침해를 받은 바가 없음에도 불구하고, 그가 마치 피고인의 행위로 인하여 어떠한 권리를 침해받은 것인양 이 사건 탄원서를 제출한 것은 피고인을 무고한 것이 아니냐는 것으로서 결국 위 내용은 피고인의 행위가 정당하다는 주장과 함께 피고인의 행위 및 공소외인의 탄원에 대한 자신의 법률적인 견해를 적시하여 놓은 것에 불과할 뿐, 위 고소 내용에 공소외인이 피고인을 무고하였다는 문구가 있다고 하여 이 점만으로 바로 무고죄의 처벌대상인 허위사실을 신고한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였음은 필경 무고죄에 관한 법리오해 또는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다고 할 것이다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 이 사건 1989. 10. 6.자 무고의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인의 소유인 이 사건 토지 위에서 이미 축사를 짓고 양돈업을 하던 피고인이 자신의 처남인 공소외인에게 함께 양돈업을 할 것을 권유하여 공소외인의 축사신축을 위하여 그곳에 식재되어 있는 감나무를 타처로 이식하는 등의 지반정리 공사를 피고인 스스로 하였음에도, 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1989. 10. 6. "피고소인 공소외인이 1987. 7. 일자불상경 위 지상에 식재된 고소인 김원태 소유의 6년생 단감나무 130주를 함부로 벌목하여 손괴하였다"는 내용의 허위의 사실을 기재한 고소장을 무안경찰서에 접수시켜 공소외인을 무고하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여서는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이고, 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다고 전제한 다음, 피고인이 작성한 고소장의 기재 내용에 의하면 피고인은 위 단감나무 130주의 벌목과 관련하여 피고소인인 공소외인이 1987. 7. 일자불상경 피고인에게 피고인 소유 과수원 약 2,500평 중 약 700평을 임차(임대의 오기로 보인다)하여 달라고 하면서 동 지상에 식재된 단감나무 6년생 130주를 벌목하고 그에 대한 변상 및 손해배상의 일체를 책임진다고 하기에 빌려주었다는 사실만을 적시하고 있을 뿐이고, 또한 경찰 작성의 피고인에 대한 고소보충 진술조서의 기재 내용도 공소외인이 감나무를 베어 버리고 그에 대한 손해배상을 하지 아니하고 있다는 것으로서 결국 이 점에 관한 피고인의 고소 요지는 공소외인이 임의로 이 사건 단감나무를 훼손하였다는 것이 아니라, 오히려 피고인과 합의 아래 단감나무를 베어내고 그 손해배상을 하기로 하였는데 동인이 이를 이행하지 아니하고 있다는 취지로 인정될 뿐이어서 위 고소는 그 고소사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니하는 것을 고소한 것이라 할 것이어서 위 고소내용의 진위 여부를 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 피고인의 이 사건 고소가 공소외인이 임의로 이 사건 단감나무를 훼손하였다는 것이 아니라 오히려 피고인과 합의 아래 단감나무를 베어내고 그 손해를 배상하기로 하였는데 동인이 이를 이행하지 아니하고 있다는 취지로서 형사범죄로 구성되지 아니하는 것을 고소한 것이라고 한 원심의 판단은 쉽게 수긍이 되지 아니한다. 먼저 피고인이 무안경찰서에 제출한 이 사건 고소장의 기재에 의하면 "1987. 7. 일자불상경 피고소인은 피고인에게 피고인 소유 과수원 약 2,500평 중 약 700평을 임차하여 달라고 하면서 동 지상에 식재된 단감나무 6년생 130주를 벌목하고 그에 대한 변상 및 손해배상의 일체를 책임진다고 하기에 빌려주었던바, .... 폭행, 협박을 하였으며 ..."라고 기재되어 있어 이 고소장의 기재만으로는 위 단감나무의 벌목행위는 피고인과 공소외인의 합의하에 이루어진 것이고, 위 벌목행위에 대한 언급은 피고인이 공소외인으로부터 위 폭행, 협박을 당하게 된 경위 내지는 상황설명에 지나지 아니하여 벌목행위에 대하여 따로 공소외인을 고소한 것으로 볼 수 없다고 할 수도 있겠으나, 경찰 작성의 피고인에 대한 고소보충 진술조서(수사기록 제264쪽 이하)의 기재내용에 의하면, 피고인은 "고소의 요지를 말하시오"라는 질문에 대하여 "...최근에 들어서는 고소인을 폭행하고 자식 및 처까지 동원 저와 저의 처 그리고 장모님까지 폭행, 협박, 명예훼손, 재물손괴한 사실로 고소를 하였습니다"라고 진술하고, 이어 "피해를 당한 구체적 내용을 말하시요"라는 질문에 대하여 "...., 3) 공소외인은 1987. 7. 10.경 저의 소유 밭 2,982평 중 700평을 양돈업을 동업하자고 제의하여 놓고 당시 700평 안에 있던 6년생 단감나무 130주를 벌목 베어버려 시가 금 200만 원 상당을 손해보게 하고 지금까지 손해배상을 하지 않고 있으며,..."라고 진술하고 있으며, 여기에다가 피고인은 고소인 보충진술을 받고 참고자료로 "감나무 재물손괴 모습"이라고 기재된 사진(수사기록 제269쪽)을 제출하고 있는 점, 또 피고인에 대한 피의자 신문조서의 기재(수사기록 제363쪽)에 의하면 피고인은 공소외인이 피고인의 승낙 없이 6년생 단감나무 130주를 벌목하였기 때문에 재물손괴죄로 고소하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 공소외인은 피고인의 이 사건 고소 및 고소보충진술 등에 의하여 재물손괴죄 등으로 입건되어 조사받은 후 벌금 150,000원의 약식명령을 선고받았으나 정식재판을 청구하여 공판절차가 진행 중 위 재물손괴 부분에 대하여는 검사가 공소를 취소하는 바람에 공소기각의 판결을 선고받은 점 등을 아울러 고려하여 보면, 피고인이 한 이 사건 고소에는 단순히 공소외인이 피고인에 대한 손해배상채무를 이행하지 아니하고 있다는 내용 뿐 아니라, 공소외인이 피고인의 승낙 없이 피고인 소유의 단감나무를 벌목하여 재물을 손괴하였으니 처벌하여 달라는 취지의 내용까지도 포함된 것이라고 봄이 상당하다고 보여진다. 따라서, 원심으로서는 이 부분에 대하여 무죄를 선고하기 위하여는 과연 공소외인이 피고인의 허락 없이 멋대로 이 사건 단감나무를 벌목하였는가의 여부 즉 위 고소사실이 진실인가 허위인가의 여부를 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고하였음은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀거나 아니면 무고죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제156조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 9. 선고 93노2322 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 무고의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 신빙성이 없는 증거에 의하여 사실을 잘못 인정한 채증법칙 위반이나 심리미진, 이유불비 등 소론의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인이 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있는 것이므로, 피고인이 신청한 증인 등의 증거에 관하여 증거조사를 하지 아니한 원심의 조치가 위법하다고 탓할 수 없다. 2. 논지는 검사가 피고인에게 피고인을 협박한 죄로 공소 제기되어 있는 공소외인에 대한 고소를 취소하면 피고인을 석방시켜 주겠다고 하고도 피고인이 위 고소를 취소하자 이 사건 공소를 제기한 것은 위법한 공소권의 행사라는 취지이나, 기록을 살펴보아도 검사의 수사와 공소 제기의 과정에 소론과 같은 위법사유가 있었음을 찾아볼 수 없다. 또한 피고인은 제1심과 원심의 공판과정에서 변호인의 조력을 받지 못하였고, 또 공판절차가 부당하게 지연되어 피고인의 구금상태가 장기화하는 등 소송절차에 위법이 있다는 것이나, 피고인은 제1심에서 법원이 직권으로 선정한 국선변호인의 변호를 받았음이 기록상 명백할 뿐 아니라, 소론과 같이 특정한 변호사가 피고인에 대한 사선변호를 거절하였다 하여 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당하였다고 할 수 없고, 기록에 의하면 원심에 이르기까지의 소송절차는 공소사실의 심리를 위한 증거조사와 피고인의 법관기피신청 등의 경과에 따라 적절히 진행되었음을 알 수 있으며, 달리 소송절차에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 3. 기록에 의하면, 원심의 판결서는 이 사건의 기본되는 심리에 관여한 판사 3인에 의하여 작성되어 후에 새로이 구성된 법원이 판결을 선고하였음이 명백하므로 판결법원의 구성에 아무런 잘못이 없고, 그 판결서의 작성일이 판결의 선고일자로 되어 있다고 하여 판결서의 작성이 위법하다고 할 수 없다. 그리고 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다 할 것이고( 대법원 1995. 4. 14. 선고 95도110 판결 참조), 기록에 의하면, 원심의 판결 선고기일에 피고인이 불출석하였음에도 그 공판조서에는 피고인이 출석한 것으로 기재되어 있어 이는 오기된 것임이 명백하나, 한편 원심은 피고인의 출석하에 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 공판기일을 1995. 1. 24. 10:00로 고지하였으나 피고인은 기일에 출석하지 아니하였을 뿐 아니라, 새로 정한 1995. 5. 9. 10:00의 공판기일 소환장을 받고서도 변호인 선임을 위한 연기신청서만을 제출한 채 기일에 출정하지 아니하여 원심은 그대로 판결을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심의 조치는 형사소송법 제365조에 따른 것으로서 적법하고, 거기에 판결 선고 절차의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)	[1] 형사소송법 제56조 / [2] 형사소송법 제365조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김영균 【원심판결】 부산지법 1995. 9. 20. 선고 95노1486 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 행사할 목적으로 그 판시와 같은 경위로 사문서인 피해자 박정식 명의의 확인지불증사본 1장을 위조하고, 이를 법원에 제출하여 행사하였으며, 해태 140속의 압류표시를 손상하여 그 효용을 해하였다는 사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 판결에 명시하여야 할 이유 설명을 빠뜨린 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 받아들일 수 없다. 그리고 문서의 사본 중에서도 복사기나 사진기, 모사전송기(facsimile) 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서인 이른바 복사문서는 사본이라고 하더라도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결, 1992. 11. 27. 선고 92도2226 판결, 1994. 3. 22. 선고 94도4 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 명의자의 승낙 없이 판시 확인지불증서를 만들어 이를 사본하고 그 사본을 행사한 피고인의 소위에 대하여 사문서위조 및 동 행사죄의 성립을 인정한 것은 정당하고, 이와 다른 견해에서 사문서위조죄 및 동 행사죄가 성립하지 않는다는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제231조, 제234조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 안범수 【환송판결】 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2801 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 보면, 피고인들로서는 최소한 피고인 1이 피고인 2의 지시에 의하여 작성한 이 사건 변사사건 발생보고서를 피고인 2과 공소외 전석린 대공수사 2단장에게 보고한 1987. 1. 14. 23:00경에는 공소외 박종철이 쇼크사가 아닌 물고문 도중에 사망하였고 위 물고문에 가담한 자가 공소외 1, 2 이외에 더 있었다는 사실을 충분히 인식하면서도 이 사건 변사사건 발생보고서를 받아 보고 이를 그대로 용인한 다음 치안본부장 및 검찰에 이르도록 함으로써 물고문 도중에 일어난 사고를 변사사건 발생보고서에 기재된 대로 단순 쇼크사로 은폐하거나 축소하여 그 범인들을 도피하게 하려는 순차적, 묵시적인 범의의 연락이 있었다고 할 것이므로 피고인들에게는 범인도피의 공모관계가 인정되고, 그러한 터에 피고인들이 순차로 위 공소외 1 등에게 앞으로의 수사에 대비하여 원심판시와 같은 예행연습을 시키거나 또는 조사를 받고 있는 위 공소외 1, 2를 찾아가 그 판시와 같이 그들에게 다른 범인이 더 있음을 실토하지 아니하도록 설득하는 등 함으로써 범인도피의 실행행위까지 한 사실이 인정된다는 이유로 피고인들을 유죄로 인정하였음은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 실현하려는 의사의 합치만 있으면 되는 것으로서( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3154 판결 참조), 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 위와 같은 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다고 할 것인바( 대법원 1993. 3. 23. 선고 93도3327 판결, 대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 공소사실은 위와 같은 취지에서 피고인들간에 의사의 합치가 있었다는 취지로 기재되어 있고, 원심 또한 위와 같은 취지로 판시한 것이라고 할 것이므로 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 나. 범인도피죄에 있어서의 도피라 함은 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 심판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것이고( 대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결 참조), 또한 위 죄에서의 벌금 이상의 형에 해당하는 자에 대한 인식은 실제로 벌금 이상의 형에 해당하는 범죄를 범한 자라는 것을 인식함으로써 족하고 그 법정형이 벌금 이상이라는 것까지 알 필요는 없는 것이고 범죄의 구체적인 내용이나 범인의 인적 사항 및 공범이 있는 경우 공범의 구체적 인원수 등까지 알 필요는 없다고 보아야 할 것인바, 원심판시와 같이 피고인들이 위 물고문에 가담한 자가 공소외 1, 2 이외에 더 있었다는 사실을 충분히 인식하고도 이 사건 변사사건 발생보고서를 받아 보고 이를 그대로 용인한 다음 이를 치안본부장 및 검찰에 이르도록 하고 나아가 위 공소외 1 등에게 예행연습을 시키거나 조사를 받고 있는 위 공소외 1, 2에게 다른 범인이 더 있음을 실토하지 아니하도록 설득까지 하였다면 피고인들에게는 물고문 도중에 일어난 사고를 변사사건 발생보고서에 기재된 대로 단순 쇼크사로 은폐하거나 축소함으로써 그 범인들을 도피하게 하려는 고의가 있었다고 보아야 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 범인도피죄의 고의에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형법 제30조 / [2] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제151조 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제151조 / [4] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제151조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1995. 8. 18. 선고 95노618 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 피해자 함광희 발행의 액면 금 30,000,000원의 당좌 수표 1매를 횡령하고, 또 위 피해자로부터 그 사람 발행의 액면 금 28,000,000원의 약속어음 1매를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 원심은, 피고인이 공소외 김오현으로부터 그 사람 소유의 약속어음 12매 액면 합계 금 87,379,471원 상당을 교부받아 그 중 액면 합계 금 57,379,471원의 약속어음 9매를 공소외 유원개발 주식회사(이하 유원개발이라 한다)의 경리과장인 공소외 전승기에게 전달하고, 공소외 동문개발 주식회사(이하 동문개발이라 한다) 발행의 액면 금 10,000,000원권 약속어음 2매와 공소외 라이프정공 발행의 액면 금 10,000,000원의 약속어음 1매는 계속 위 김오현을 위하여 보관하던 중, 위 동문개발 발행의 약속어음 2매가 부도 처리되어 1993. 2. 20. 위 각 약속어음의 배서인인 공소외 강복근에게 소구권을 행사하여 현금 20,000,000원을 지급받았으면 이를 위 김오현에게 반환하여야 함에도 불구하고 그 무렵 마음대로 피고인의 채무변제 등에 소비하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제1심이 채용한 증거들을 종합하면 피고인에 대한 이 부분 범죄사실을 인정하기 넉넉하다는 이유로 제1심의 유죄판결을 유지하였다. 나. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 기록에 나타난 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 즉 위 함광희는 동해정밀공업이란 상호로 자동차부품업을 하면서 사채업자인 피고인을 통하여 제3자 발행의 어음과 자기 발행의 어음이나 수표를 맞교환하여 그 제3자 발행의 어음을 할인하여 사용하는 방법으로 자금을 융통하여 오던 중, 1991. 7. 22.경 위 사업체를 주식회사 형태로 전환하고 자신과 자형(姉兄)인 위 김오현이 위 회사의 공동대표이사가 되었으나, 결국 같은 달 31. 부도가 난 사실, 위 함광희는 부도발생 전에 피고인을 통하여 위 유원개발 발행의 액면 합계 금 70,000,000원의 약속어음 3매와 자기 발행의 액면 금 70,000,000원의 당좌수표 1매를 상호 교환하여 사용한 적이 있었는데, 위와 같이 부도가 나자 자신은 도피생활을 하면서 위 김오현을 시켜 위 유원개발로부터 위 당좌수표 1매를 회수하고자 하였는데 공소사실 기재의 약속어음 12매는 바로 위 액면 금 70,000,000원의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 김오현에 의하여 피고인에게 교부된 것이고, 피고인은 위 함광희와 자기 및 위 유원개발 사이의 복잡한 채권채무 관계를 고려하여 위 12매의 어음 중 부도 처리되지 않고 결제된 어음 9매의 할인 대금 55,000,000원 상당을 위 유원개발에 지급하는 등의 방법으로 위 유원개발로부터 위 함광희 발행의 위 당좌수표 1매를 회수하여 위 함광희측에 반환하고, 부도 처리된 위 동문개발 발행의 액면 금 10,000,000원권 약속어음 2매와 위 라이프정공 발행의 액면 금 10,000,000원권 1매를 그대로 소지하고 있다가 그 중 위 동문개발 발행의 약속어음 2매에 대하여 공소사실 기재와 같이 공소외 강복근에게 소구권을 행사하게 되었던 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위와 같은 사실은 위 함광희나 김오현도 다투지 않고 있다. (2) 그런데, 피고인은 자기가 위 동문개발 발행의 위 어음 2매의 소구금액을 위 함광희나 김오현에게 반환하지 아니한 이유에 관하여 다음과 같이 변소하고 있다. 즉, 위 동문개발 발행의 위 약속어음 2매는 위 동문개발이 피고인으로부터 금원을 융통하기 위하여 위 강복근으로 하여금 배서케 한 후 위 강복근을 시켜 피고인에게 할인한 융통어음인데, 위 함광희가 자기 발행의 어음이 신용도가 낮아 할인할 수 없게 되자 제3자 발행의 어음과 자기 발행의 융통어음을 맞교환하여 그 제3자 발행의 어음을 할인하여 자금을 융통하려 하므로, 피고인은 위와 같은 경위로 취득한 위 동문개발 발행의 약속어음 2매와 위 함광희 발행의 같은 금액의 약속어음 2매를 맞교환하여 위 함광희로 하여금 사용케 하였던 것인데, 나중에 위 함광희 발행의 위 약속어음 2매와 위 (1)항과 같은 경위로 피고인이 다시 소지하게 된 위 동문개발의 약속어음 2매가 모두 부도 처리되었으므로, 위 융통어음 교환으로 인하여 발생한 상호간의 채권채무 관계를 정산하면 위 동문개발의 약속어음을 소구하여 취득한 금 20,000,000원은 피고인의 소유로 귀속되어야 한다는 것이다. (3) 그러므로, 먼저 위 동문개발의 약속어음 2매가 위 함광희에게 교부되게 된 경위에 관한 피고인의 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다. 위 함광희는, 자신이 발행하여 부도된 피고인 주장의 위 약속어음 2매는 위 동문개발의 어음과 교환된 것이 아니라 피고인을 통하여 공소외 송인철 발행의 어음 1매, 공소외 동진기계 주식회사 발행의 어음 1매와 각 교환된 것이라고 주장하다가(수사기록 51면 참조), 나중에는 금 10,000,000원권 1매는 위 동진기계 주식회사 발행의 어음과, 다른 금 10,000,000원권 1매는 공소외 대산인쇄소 발행의 어음과 각 맞교환한 것이라고 진술을 번복하면서, 위 대산인쇄소 발행의 어음과 피고인이 소지하고 있는 위 함광희 발행의 어음 1매의 지급기일이 일치함을 그 근거로 들고 있으며, 한편 위 동문개발 발행의 어음 2매는 자기가 피고인에게 당좌수표 2매를 발행하여 주고 피고인으로부터 맞교환하여 취득한 것인데 그 후 자기의 당좌수표는 제대로 결제되었기 때문에 위 동문개발의 어음은 완전히 자기 소유로 되었다는 취지로 주장하고 있다(수사기록 586, 589면 참조). 그러나, 위 대산인쇄소의 경영자 이름이 송인철인지는 기록상 알 수 없고, 그 동안의 어음교환 실태에 비추어 볼 때 피고인과 위 함광희가 지급기일을 일치시켜 어음을 교환하였다고 볼 증거도 없으며, 위 함광희가 자기 발행 수표 2매와 피고인이 소지하고 있던 위 동문개발의 어음을 맞교환하였다는 주장은 수사가 마무리되는 단계에서 처음으로 한 주장으로서 그 수표번호나 교환시기 등에 관한 구체적인 진술이 결여되어 있고 그 수표의 실체도 전혀 확인되지 아니하고 있어 이를 믿기 어렵다고 할 것이다. 이에 반하여 피고인은 위 동문개발 발행의 어음과 맞교환하였다는 위 함광희 발행의 약속어음 2매를 제시하고 있을 뿐만 아니라(수사기록 제502면의 압수조서 참조), 그 후 위 함광희와의 채권채무 관계를 정산함에 있어서도 일관하여 위 동문개발의 어음과 피고인이 소지하고 있던 위 약속어음 2매를 상쇄하여 계산하고 있음을 알 수 있으므로, 위 동문개발 발행의 위 약속어음 2매는 피고인 주장과 같은 경위로 맞교환된 것이라고 봄이 옳을 것이다. (4) 그런데 검사는 위 동문개발의 약속어음 2매가 위 김오현의 소유임을 전제로 하여 공소를 제기하고 있으므로, 과연 위와 같은 경위로 위 함광희가 취득하게 된 위 동문개발의 약속어음 2매가 나중에 어떤 경위로든지 위 김오현의 소유로 되었다고 볼 만한 증거가 있는지에 관하여 살펴본다. 위 함광희와 김오현은 검찰에서, 위 (1)항과 같이 피고인에게 교부된 약속어음 12매는 형인 공소외 함광옥이 위 함광희의 거래처인 공소외 마산상호신용금고에 농장을 담보로 하여 빌려온 어음이라고 진술하고 있다(수사기록 제51, 66면의 함광희의 진술, 제583면의 김오현의 진술 참조). 한편, 위 김오현은 위 어음은 자기가 피고인에게 준 어음이므로 자기에게 돌려주어야 한다고만 진술하면서(수사기록 제61면 참조) 자기가 그 약속어음의 소유자로 된 경위에 관하여는 아무런 설명도 하지 못하고 있고, 위 함광희는 처음 고소장에서는 마치 위 어음이 형인 함광옥의 소유인 것처럼 주장하다가, 중간에는 위 어음이 위 김오현의 어음이라고만 주장할 뿐 그 이유에 관하여는 아무런 설명도 하지 않기도 하다가(수사기록 제190면), 나중에는 위 어음은 자기가 위 김오현을 통하여 피고인에게 준 어음이라고 진술하는 등(수사기록 제587면) 그 진술을 수시로 번복하고 있다. 그러나, 위 함광옥의 부동산이 위 마산상호신용금고에 담보로 제공되었다고 볼 만한 직접적인 증거가 없고, 오히려 수사기록에 편철된 등기부등본에 의하면 위 함광희의 부동산이 부도발생 전에 위 마산상호신용금고에 담보로 제공된 사실만 인정될 뿐이다. 그렇다면, 위 김오현이 위 동문개발 발행의 위 약속어음 2매를 취득하게 된 경위에 관하여 위 함광희나 김오현으로부터 아무런 설명이 없는 이상, 위 약속어음 2매는 위 함광희가 피고인을 통하여 취득한 이후 계속하여 위 함광희의 소유로 있다가 위 함광희가 부도로 도피생활을 하면서 자기 발행의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 김오현을 시켜 피고인에게 교부하게 된 어음이라고 봄이 오히려 경험칙에 부합한다고 할 것이고, 이 점은 다음에 보는 채권채무의 정산과정에 비추어 보면 더욱 분명하여진다고 할 것이다. (5) 마지막으로, 피고인이 위 약속어음 2매에 대한 소구권을 행사하기 전에 피고인과 위 함광희 사이에 어떠한 내용의 정산 합의가 이루어졌는지에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면, 피고인은 위 함광희가 부정수표단속법위반으로 구속된 직후인 1993. 6. 23. 위 함광희를 대리한 위 김오현과 사이에 피고인과 위 함광희 사이의 채권채무 관계를 정산한 바 있었는데, 그 때 피고인은 위 동문개발 발행의 위 약속어음 2매에 관한 위 함광희의 권리와 자기가 소지하고 있던 위 함광희 발행의 약속어음 2매에 대한 자신의 권리를 서로 상계하는 것을 전제로 하여 자신의 위 함광희에 대한 채권총액을 금 53,000,000원으로 확정한 사실이 있었는데(수사기록 제12면의 약정서, 수사기록 제141면의 채권내역표 등 참조), 만약 위 동문개발의 약속어음 2매가 위 김오현의 소유라거나 위 약속어음 2매에 관하여 아직도 위 함광희에게 어떤 권리가 남아 있었다면 위 약정당시 당연히 위 약속어음 2매의 금액을 공제하고 채권채무 관계를 확정하였을 터인데도, 위 김오현은 위 동문개발의 약속어음에 대하여 아무런 이의를 한 바 없었고, 검사 작성의 함광희, 박상훈에 대한 각 진술조서에 의하면, 위 함광희는 위 약정서 작성 당시 그 채권채무액의 확정에 관여하였음을 알 수 있고(수사기록 제95면 상단의 박상훈 진술 참조), 위 함광희도 자신이 출소 후 피고인을 만났을 때 위 정산금액을 인정하였다고 진술하고 있다(수사기록 제46, 67면 참조). (6) 그렇다면 피고인이 위 동문개발 발행의 어음에 대한 소구권을 행사한 1993. 2. 20.에는, 피고인과 위 함광희 사이에는 위 함광희 발행의 약속어음 2매에 관하여 위 함광희가 피고인에게 지고 있던 어음금 채무를 면하는 대가로 위 동문개발 발행의 어음을 피고인의 소유로 인정하는 취지의 묵시적인 합의가 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 그 소구 대금을 위 함광희나 김오현에게 반환하지 않았다고 하여 그것이 타인의 금원을 횡령한 것으로 된다고는 할 수 없을 것이다. 다. 그렇다면, 이와 같은 점들에 대하여 심리함이 없이 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로, 원심판결 중 피고인이 위 약속어음 2매의 소구대금 20,000,000원을 횡령하였다는 점에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 피고인에 대한 위 범죄사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 전병덕 【원심판결】 서울고법 1995. 8. 18. 선고 95노885 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 국선변호인과 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 같은 피고인은 1994. 10. 31. 싱가포르로부터 수입하려는 파나소닉 상표의 미니컴포넌트 300개를 통관하고자 하였으나, 그 전압형식이 110볼트부터 240볼트까지 전환이 가능한 겸용식으로 되어 있어 수입면허를 받기 위하여 필요한 공업진흥청장의 형식승인을 받을 수 없다는 것을 알게 되자, 이미 형식승인을 받은 220볼트 전용 미니컴포넌트를 수입하는 것처럼 허위내용의 수입신고를 하면서 인천세관의 통관담당 공무원인 원심 상피고인 등에게 청탁하여 220볼트 전용 미니컴포넌트에 대한 수입면허를 받은 후 같은 날 위 겸용식 미니컴포넌트 300대를 반출함으로써 인천세관장의 면허 없이 이를 수입하였다는 것이고, 피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 그 대표이사인 피고인 1가 그 업무에 관하여 위와 같은 행위를 하였다는 것인바, 원심은 피고인 1의 위 행위가 관세법 제181조 소정의 무면허수입죄에 해당한다고 보아 피고인들에 대하여 유죄판결을 하였다. 2. 관세법 제181조는 '제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출·수입 또는 반송하는 것'을 무면허수출입죄의 구성요건으로 규정하고 있는데, 관세법 제137조 제1항 소정의 수출입면허는 수출입신고가 있는 경우에 세관장이 수출입신고자에 대하여 보세구역에 반입한 물품에 대한 일반적 수출입금지를 해제하는 대물적 허가의 성질을 띤 처분으로서, 그 면허의 대상은 수출입신고서에 기재된 물품 또는 이와 동일성이 인정되는 물품이므로, 위 제181조 소정의 무면허수출입죄가 성립되기 위하여는 수출입신고자가 실제로 보세구역에 반입한 물품과 동일성이 없는 다른 물품을 수출입신고서에 허위 기재하여 그 신고대로 면허를 받고 그 반입 물품을 통관한 경우에 성립되는 것이고( 당원 1983. 12. 13. 선고 83도2193 판결 참조), 수입신고서에 기재한 물품과 보세구역에 반입한 물품이 동일하고 다만 법령이 정한 허가·승인·추천·원산지증명 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 수출입면허를 받은 경우에는 그 수입면허가 당연무효로 되지 않는 한 관세법 제181조의2 제1호 소정의 부정수출입죄를 구성할 뿐이라고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인 1는 1994. 5. 21. HS품목분류표의 부호가 8527.31-1300인 미니컴포넌트(전기축음기)에 대하여 '공업진흥청장의 형식승인을 받을 것'을 조건으로 대외무역법 제19조 제1항 소정의 수입승인을 받은 후(수사기록 221면에 첨부된 수입승인서 참조), 자신이 수입하려는 미니컴포넌트가 정격전압이 110볼트부터 240볼트까지 전환이 가능한 겸용식이어서 공업진흥청장의 형식승인을 받을 수 없게 되자, 정격전압이 220볼트인 전기축음기를 공업진흥청에 시료로 제출하여 형식승인을 받은 다음 그 형식승인서를 이 사건 수입신고서에 첨부하여 수입면허를 받으려고 하였는데, 세관공무원이 형식승인서에 기재된 정격전압과 실제 보세구역에 반입된 물품에 표시된 정격전압이 상위한 것을 발견하고 수입면허를 발급하여 주지 아니하자, 그에게 부정한 청탁을 하여 수입면허를 발급받고 위 물품을 통관한 사실이 인정되는바, 위 피고인의 위와 같은 행위가 관세법 제181조 소정의 무면허수입죄에 해당하기 위하여는, 수입신고서에 기재된 미니컴포넌트와 실제 통관된 미니컴포넌트를 동일한 물건으로 인정할 수 없어서 수입면허의 효력이 실제 통관된 미니컴포넌트에는 미치지 않는다거나, 또는 동일한 물건임이 인정된다고 하더라도 이 사건 수입면허 처분이 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라는 점이 인정될 수 있어야만 할 것이다. 3. (1) 기록에 의하면, 피고인 1가 수입면허를 받기 위하여 인천세관에 제출한 수입신고서의 '(1)품명 및 규격란'에는 '미니컴포넌트' 및 모델번호가 기재되어 있고, HS 품목번호난에는 "852731-1300"으로 기재되어 있으며, 정격전압은 이를 표시할 난이 없어서 수입신고서에 기재되지 아니하였는데, 위 피고인은 위 수입신고서에 기재된 대로 수입면허를 받았고, 보세구역에 반입되었다가 통관된 물품도 위 수입신고서 및 수입면장에 기재된 물품의 표시와 일치함을 알 수 있으므로, 수입면허의 대상으로 된 물품과 실제 통관된 물품은 일단은 동일한 물품이라고 보아야 할 것이다. (2) 한편, 전기용품안전관리법 제9조 제3항은, 제1종 전기용품을 수입하여 판매하고자 하는 자는 1종 전기용품의 형식에 관하여 형식 구분별, 제조업자 구분별로 공업진흥청장의 형식승인을 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은, 공업진흥청장은 공업진흥청장이 정하는 기술기준에 적합한 때에 한하여 형식승인을 하여야 한다고 규정하고 있는데, 공업진흥청장이 위 제9조 제3, 4항, 전기용품안전관리법시행규칙 제26조의2 제1항 제4호의 각 규정에 의하여 발한 고시인 '220볼트 승압에 따른 기술기준 운용요령'에 의하면, 정격전압이 110볼트와 220볼트 겸용인 전기축음기에 대하여는 1994. 1. 1.부터 형식승인을 할 수 없고 기존에 한 형식승인도 위 날짜부터 효력을 상실하는 것으로 규정되어 있다. 그렇다면, 공업진흥청장의 형식승인은 어떤 특정한 전기용품이 전기용품안전관리법상의 기술기준을 구비하였는지의 여부를 심사하는데 그 목적이 있다 할 것이어서 그 형식승인서에 기재된 사항이 물건의 동일성 여부에 대한 판단에 영향을 미칠 수 없다고 보아야 할 것이다. (3) 그러므로, 피고인이 통관한 물품은 이 사건 수입면허의 대상으로 되었다고 보아야 할 것인데, 피고인 1가 비록 부정한 방법으로 수입면허를 받기 위하여 실제 수입하고자 하는 전기축음기의 정격전압과 일치하지 아니하는 내용의 형식승인서를 발급받아 수입신고서에 첨부하였고 또 그러한 내용을 알고 있는 세관의 공무원에게 부정한 청탁을 하고 수입면허를 받았다고 하더라도, 그와 같은 점만으로는 하자가 중대하고도 명백하여 그 수입면허가 당연무효로 된다고 볼 수 없다 할 것이다. (4) 그렇다면, 피고인 1의 위 행위는 관세법 제181조의2 제1호 소정의 부정수입죄에 해당한다고 볼 수 있을지언정, 제181조 소정의 무면허수입죄에 해당된다고는 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 위 무면허수입죄로 처단하고 말았으니, 원심판결에는 위 무면허수입죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 피고인들에 대한 무면허수입죄를 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지할 수 없어 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 피고인 1에 대한 위 범죄사실과 원심이 유죄로 인정한 뇌물공여의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 구 관세법(1995. 12. 6. 법률 제4982호로 개정되기 전의 것) 제137조 , 제181조 , 제181조의2 / [2] 전기용품안전관리법 제9조 , 전기용품안전관리법시행규칙 제26조의2 / [3] 구 관세법(1995. 12. 6. 법률 제4982호로 개정되기 전의 것) 제137조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박원서 【원심판결】 대전고법 1995. 2. 24. 선고 94노737 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1994. 6. 3. 20:10경 영업용택시를 운전하고 제한속도가 시속 40km인 대전 동구 삼성동 소재 편도 3차선 도로의 1차선을 따라 시속 약 50km로 진행하던 중, 무단횡단을 하기 위하여 중앙선 부근에 서 있던 피해자가 반대방향에서 오던 차에 충격되어 피고인 진행차선의 1차선 상으로 날아 떨어지는 것을 전방 15m지점에서 발견하고 급박한 나머지 미처 제동조치를 취하지 못한 채 핸들을 우측으로 꺾었으나 피하지 못하여 피고인의 차로 피해자를 역과하여 사망하게 한 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정한 다음, 자동차운전자에게 요구되는 업무상주의의무의 정도는 일반 자동차운전자 중 평균인을 기준으로 판단하여야 하고 직업운전자라고 하여 달리 볼 것은 아니라는 전제하에, 위와 같은 사고 경위에 비추어 볼 때 자동차운전자인 피고인에게 무단횡단하다가 중앙선 부근에 서 있던 피해자가 반대차선에서 달려오는 차량에 충격되어 중앙선을 넘어 피고인의 진행차선 앞으로 튕겨져 날아 오리라는 것까지를 예상하면서 이에 대비하여 운전하여야 할 업무상주의의무가 있다고 할 수 없고, 또한 피해자가 날아 떨어지는 것을 아주 짧은 거리인 불과 15m전방에서 발견한 점 등에 비추어 피고인이 제한속도인 시속 40km로 진행하였다 하더라도 피해자와의 충돌을 피할 수 있었던 것으로 보기 어려우므로 피고인이 취한 조치는 자동차운전자로서의 주의의무를 다 한 것이라고 할 것이며, 나아가 피고인이 제한속도를 위반하여 다소 과속으로 운전한 잘못이 있거나 검사의 주장대로 중앙선 부근에 있던 피해자가 무단횡단할지도 모를 가능성 등에 대비하여 운전하지 않은 잘못이 있다 하더라도 이 사건 사고는 피해자가 중앙선 상에 서 있다가 반대차선의 차량에 충격되어 피고인 진행차선 전방으로 날아 들어온 데 그 직접적인 원인이 있는 것이어서 그러한 피고인의 과실과 이 사건 교통사고와의 사이에는 상당인과관계가 있다고도 할 수 없으므로 결국 이 사건 사고는 피고인의 업무상과실로 인하여 발생하였다고 할 수 없고, 달리 이 사건 사고가 피고인의 업무상과실로 인하여 발생하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 검사의 항소를 배척하고, 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나, 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인이 '이 사건 사고지점 부근을 진행하던 중 당시 진행방향 전방 중앙선 상에 피해자가 도로를 횡단하기 위해 서 있고 그곳은 시속 40km의 속도제한구역이므로 이러한 경우 피고인으로서는 피해자의 동정을 잘 살피면서 제한속도 이내로 운행하여 사고를 미연에 방지하여야 함에도 이를 게을리한 채 만연히 아무런 일이 없으리라고 생각하고 제한속도를 10km 초과하는 시속 50km로 진행한 과실로 이 사건 사고를 저지른 것이라고 함으로써, 피고인이 도로를 무단횡단하던 피해자가 중앙선 부근에 서 있는 것을 사전에 발견하였음을 전제로 이에 터잡아 피고인의 과실을 문제삼고 있음이 명백하므로, 원심으로서는 피고인이 피해자를 사고지점으로부터 얼마 정도나 앞선 지점에서 처음 발견하였는지를 먼저 심리·확정한 다음 자동차운전자가 도로의 중앙선 부근에 서 있는 무단횡단자를 발견한 경우에 어떠한 주의의무가 요구되는지를 판단하여, 피고인이 피해자를 미리 발견하지 못하였을 뿐더러 이를 발견할 가능성도 없었던 것으로 인정되거나, 또는 미리 발견하여 운전자에게 요구되는 주의의무를 다하였음에도 불구하고 사고결과를 회피할 수 없었다고 인정될 경우에 한하여 비로소 피고인에게 이 사건 사고결과에 대한 죄책이 없다고 하였어야만 할 것이다. 그런데, 기록에 나타난 이 사건 사고지점의 도로형태, 사고 시각, 사고 당시의 교통량 등에 비추어 볼 때 1차선상으로 진행하던 피고인이 도로의 중앙선 부근에 서 있던 피해자를 미리 발견할 수 없었을 것으로 볼 만한 특별한 사정은 보이지 아니하고, 더욱이 기록에 의하면 이 사건 사고지점은 왕복 6차선의 간선도로였음을 알 수 있으므로 그 중앙선 부근은 양쪽으로 많은 차량들이 교행하는 매우 위험한 지역이었던 것으로 짐작이 되는데다가, 피해자는 횡단 도중에 여의치 못하여 잠시 중앙선 부근에 머무르고 있는 자이었던 만큼 틈만 나면 그곳을 벗어나기 위하여 피고인의 진로 앞으로 횡단하려고 시도하리라는 것은 충분히 예상할 수 있다 할 것이므로, 이러한 경우에 평균적인 운전자라면 피해자가 스스로이든 아니면 위험지역에 있는 관계상 다른 차량에 의한 외력으로 인한 것이든 간에 자신의 진로 상에 들어올 수도 있다는 것을 감안하여 피해자의 행동을 주시하면서 그러한 돌발적인 경우에 대비하여 긴급하게 조치를 취할 수 있도록 제한속도 아래로 감속하여(제한속도의 상한까지만 감속하는 것만으로는 충분하지 아니할 것이다) 서행하거나 중앙선쪽으로부터 충분한 거리를 유지하면서 진행하여야 하는 것은 당연하다 할 것이니, 피고인이 이러한 주의의무를 다하면서 진행하였더라면 비록 피해자가 다른 차에 충격당하여 피고인의 진로 상으로 들어왔다 하더라도 피고인이 그것을 발견한 것이 15m 전방이었던 점을 고려할 때 이 사건 결과의 발생은 충분히 피할 수도 있었을 것으로 보여진다. 3. 따라서, 원심이 피고인이 피해자를 처음 발견한 지점을 확정하여 피고인이 통상적으로 요구되는 주의의무를 다하였는지의 여부를 좀더 심리하여 보지 아니한 채, 단지 피고인에게 피해자가 반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 피고인의 운행차선 앞으로 튕겨져 날아 오리라는 것까지를 예상하면서 이에 대비하여야 할 업무상주의의무가 없다는 이유로 피고인을 무죄로 판단한 것은 업무상과실의 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이영범 【원심판결】 서울형사지법 1995. 2. 21. 선고 94노5301 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 "피고인은 서울특별시 강남구청 공원녹지과 임업서기로서 1992. 9. 26. 공소외 김성섭의 사실조회 의뢰에 대한 복명서를 작성함에 있어서 위 구청에 비치된 조림사업카드에 사실조회 의뢰를 받은 부동산이 조림지역으로 표시되어 있지 아니함에도 불구하고, '조림사업카드의 위치도에 식수지로 표시되어 있어 의뢰인에게 조림사업카드 위치도에 조림지역으로 표시되어 있음을 회신하고자 한다'는 내용으로 허위의 기재를 함으로써 그 직무에 관하여 허위의 공문서를 작성하고, 그 시경 강남구청에 이를 비치함으로써 행사하고, 같은 달 28. 위 사실조회 의뢰에 대한 회신기안문을 작성함에 있어서 위 의뢰된 지번에 관하여는 시, 구에서 조림한 사실이 없고, 특히 개포동 118의 15 외 2필지는 조림지 위치도에도 표시되어 있지 아니함에도 '의뢰한 일원동 246의 3 외 60필지 내에 생장하고 있는 수목은 우리 구에서 작성한 조림사업카드 조림지 위치도에 조림지역으로 표시되어 있음을 회신한다'는 내용으로 허위의 사실을 기재함으로써 그 직무에 관하여 허위의 공문서를 작성하고, 그 시경 위 강남구청에 비치함으로써 이를 행사하였다"는 요지의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 그러나, 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 조회 의뢰된 필지의 부동산이 피고인의 업무미숙으로 조림사업카드의 조림지에 포함된 것으로 잘못 알고 위와 같이 객관적인 사실에 어긋나는 복명서와 회신기안문을 작성한 것이지 허위인 줄 알면서도 일부러 위와 같이 작성하여 행사한 것은 아니라고 하면서 그 범의를 부인하고 있다. 그러므로 보건대, 기록에 의하면, 피고인이 위 복명서와 회신기안문을 작성함에 있어서 참고로 한 조림사업카드는 1978. 8. 20.까지의 사후관리 상황만 기재되어 있고, 그 이후에는 별다른 기재가 이루어짐이 없이, 피고인이 이 사건 조회 의뢰를 받을 때까지 캐비넷에 보관되어 왔고, 피고인은 1988. 6. 1. 처음 서울시 임업서기보로 임용되어 이 사건 복명서와 회신기안문을 작성할 당시 공무원 경력이 4년 남짓 되었을 뿐이어서 이 사건 복명서와 회신기안문을 작성할 때까지 이러한 서류가 존재하는지의 여부조차 알지 못하여 위 조회 의뢰에 대하여 어떻게 처리하여야 할지 모르고 있다가 상급자인 공소외 권혁길에게 문의하여 위 권혁길이 이를 찾아 그 처리방법을 알려줌으로써 비로소 위 서류에 기하여 위와 같은 복명서와 회신기안문을 작성하게 되었던 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 위 조림사업카드는 10면으로 되어 있는데, 1면은 표지로서 '서울 성동구 수서동 산 4-1번지 75춘기소묘조림사업카드'라고 기재되어 있고, 2면에는 '조림지 위치 성동구 수서동 산 4-1 임 외 4필지'로 기재되어 있으며, 4면의 조림지조서에는 그 대상 부동산을 성동구 수서동 4-1, 4-7, 같은 구 일원동 68-1 및 68-8 등 4필지로 기재하여 있으나, 2면의 '위치도'란에는 도로와 인근 일원동 사무소 및 시립기술원의 위치만 개략적으로 표시한 뒤 구체적인 지번 표시 없이 식재지의 위치가 그려져 있고, 2면과 3면 사이에 일원동과 수서동이 표시된 지도 2매가 첨부되어 있는데, 위 각 지도에 조림지의 위치로 보이는 녹색 연필 표시가 있고, 일원동은 거의 대부분이 그 녹색 표시 안에 포함되어 있으며, 위 김성섭이 작성하여 강남구청에 제출한 사실조회 의뢰서에 첨부한 목록은 전부 5매로 되어 있는데, 그 목록은 1.토지에 관하여는 '1. 서울 강남구 일원동 246의 3 전 73평'으로 동 표시까지 기재되어 있으나 2.토지 이하 58.토지까지는 지번과 면적이 기재되어 있을 뿐 동 표시는 없이 '같은 곳'으로만 기재되어 있고, 다시 59.토지에 관하여는 도면 네째면 마지막 행에서 '59. 서울 성동구 개포동 118의 15 답 93평'으로 기재된 뒤, 60. 및 61.토지에 관하여는 마지막 면에서 일원동 소재 토지의 표시와 마찬가지로 동 표시 없이 '같은 곳'이라고만 기재되어 61필지의 전 토지 중 '개포동'이라고 표시가 된 것은 1행에 불과하므로 위 목록을 세밀히 관찰하지 아니하면 그 전부가 일원동 소재 토지로 착각할 수도 있을 것으로 보이는바, 이러한 여러 사정에 비추어 본다면, 피고인의 변소와 같이 피고인이 위 복명서와 회신기안문을 작성함에 있어서 그 내용이 허위임을 알지 못하였을 것으로 볼 수도 있다고 할 것이다. 따라서 피고인이 작성한 위 문서의 내용이 객관적인 사실과 다르다는 점만으로 피고인에게 그 문서의 내용이 허위라는 정을 알고 있었다고 단정할 수는 없을 것이고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 피고인이 위 문서의 내용이 허위인 정을 알면서 작성하였다고 볼 증거를 찾아볼 수가 없다. 결국 이 사건 허위공문서 작성 및 그 행사죄의 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판단에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이를 탓하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제227조 , 제229조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박성덕 【원심판결】 수원지법 1995. 9. 16. 선고 95노950 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 제1심판결 전 구금일수 중 30일을 위 본형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 금 3,000,000원을 추징한다. 【이유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 설령 피고인이 판시 금원을 받기 전에 이미 성남시에서 이 사건 토지의 매각을 공개경쟁입찰의 방식으로 하기로 결정한 바 있다 하더라도, 위 토지의 매각업무를 담당하고 있던 피고인으로서는 매각조건이나 매각절차와 관련한 정보를 제공하는 등의 여러가지 편의를 제공할 수 있었음이 분명하므로, 피고인의 금원수수는 직무와 관련이 있다 할 것이고, 논지는 이유가 없다 할 것이다. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 제1심 공동피고인으로부터 그 사람이 거주하던 주택의 부지인 시유지를 저렴한 가격에 불하받을 수 있도록 해달라는 청탁과 함께 1994. 7. 중순 일자불상 18:00경 금 1,000,000원, 같은 달 중순 일자불상 18:00경 금 2,000,000원을 각 교부받은 사실을 인정한 다음, 위 각 행위가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 처벌하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인의 위 각 금원수수는 동일한 직무에 관하여 동일한 명목으로 불과 며칠 사이에 행해진 것이고 피해법익 또한 동일한 경우이므로 포괄하여 뇌물수수죄의 일죄를 구성하는 것( 당원 1990. 6. 26. 선고 90도466 판결, 1987. 5. 26. 선고 86도1648 판결, 1983. 11. 8. 선고 83도711 판결 등 참조)이라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 위 각 행위를 경합범으로 보아 처벌한 제1심판결과 이를 유지한 원심판결에는 경합범의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적한 상고논지 부분은 이유가 있다. 따라서 원심판결 및 제1심판결을 각 파기하고, 이 사건 기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 당심에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 그 부분과 같으므로 같은 법 제399조, 396조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 하고, 법률에 비추건대 피고인의 판시 행위는 포괄하여 형법 제129조 제1항에 해당하므로 그 정한 형 중 징역형을 선택한 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 같은 법 제57조를 적용하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 30일을 위 본형에 산입하며, 같은 법 제62조를 적용하여 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하고, 같은 법 제134조를 적용하여 피고인으로부터 판시 금원을 추징하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형법 제37조 , 제129조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김세배 【원심판결】 부산고법 1995. 9. 7. 선고 95노579 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 등의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 또, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하면, 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심을 그대로 유지한 원심의 양형이 너무 무거워 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다. 검사의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 제1심법원이 공소외인을 증인으로 채택하여 그 주거지인 부산 금정구 서2동 로 3회 소환을 하였으나 폐문부재 또는 이사불명으로 반송되자 그 소재탐지를 촉탁한 결과, 위 주거지에 주민등록이 되어 있지는 아니하고 같은 구 서4동 소재 유나 단란주점에 종업원으로 근무한다고 보고되어 위 유나 단란주점으로 다시 소환하였으나 낮에는 소재하지 아니한다는 이유로 반송된 사실, 그 후 원심이 위 공소외인을 다시 증인으로 채택하여 위 종전 주거지와 근무처로 소환하였으나 폐문부재라는 사유로 모두 반송되자 소재탐지촉탁을 하여 위 공소외인이 종전 주거지나 주민등록지인 충북 청주시 율량동에는 거주하지 아니하고, 위 유나 단란주점에서도 1995. 5.경에 그만 두어 현재 어디 있는지 알 수 없다고 보고되었다는 것인바, 위와 같이 제1심 및 원심법원이 수회에 걸쳐 위 한정미에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 이상, '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다 고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 공소외인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것인지의 여부에 관하여 심리하여 그 증거능력 유무를 판단하여야 할 것임에도 공소외 공소외인이 제1심 변론종결시까지 종전부터 근무하던 주점에 그대로 근무하고 있었다는 사실만을 들어 위 공소외인의 검찰 및 경찰에서의 각 진술 기재의 증거능력을 배척한 제1심의 조치가 정당하다고만 판단하고 만 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나, 형사소송법 제314조에 따라 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 한다는 요건 이외에 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라야 한다는 두가지 요건이 갖추어져야 할 것이고, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때라 함은 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하면, 위 공소외인은 이 사건 강도강간의 피해를 당하였다고 정식으로 고소한 바 없이 다만 개인적으로 아는 부산 금정구 서4동 파출소 소속 경찰관 서광석에게 범인의 인상착의를 말하고, 같이 범인을 잡으러 다녔으나 잡지 못하였는데, 그 범행 일시로부터 6개월이 지나 피고인이 그 범행과는 다른 사건으로 금정경찰서에 구속된 뒤, 범인이 잡혔으니 한번 와서 보라는 위 서광석의 연락을 받고, 비로소 경찰과 검찰에 출석하여 위 진술조서를 작성하였다는 것인바, 진술이 이루어진 전후 사정에 비추어 볼 때 위 공소외인의 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 진술한 것이라고 인정할 수는 없다고 할 것이어서 위 진술조서의 증거능력을 부정한 원심의 조치는 결국 정당하다고 할 것이다. 뿐만 아니라 원심은 가정적으로 위 각 진술조서에 증거능력이 인정된다고 하더라도 그 판시와 같은 사정을 들어 그 신빙성에 의심이 있다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 원심에 증거능력 유무의 판단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 가정하더라도 그것이 판결결과에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	[1] 형사소송법 제314조 / [2] 형사소송법 제308조 , 형사소송법 제314조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이점인 외 1인 【원심판결】 부산고법 1995. 4. 27. 선고 93노1816 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 이 사건 공소사실은 "피고인은 1993. 6. 14. 02:00경 부산 금정구 남산동 소재 신암세탁소 앞길에서 집으로 걸어가고 있던 피해자를 발견하고 욕정을 일으켜 동인을 추행하려고 마음먹은 후, 그 뒤를 따라가다가 동인의 뒤에서 오른손으로 동인의 유방을 만지고 동인이 반항하자, 오른팔로 동인의 목을 감고 왼손으로 동인의 입을 막아 땅에 넘어뜨린 후 동인의 등을 발로 차서 동인을 강제로 추행하고, 그로 인하여 동인으로 하여금 약 14일간의 견갑부찰과상 등의 상해를 입게 한 것이다"는 것이고, 원심은 제1심이 든 증거들인 위 피해자와 그 남편인 공소외 1의 제1심 법정에서의 각 진술, 위 피해자의 검찰 및 경찰에서의 각 진술조서의 각 기재, 위 공소외 1의 진술서의 기재, 위 피해자에 대한 진단서의 기재에다가 원심 법정에서의 위 피해자, 공소외 1 및 이 사건의 인지 및 수사에 관여한 경찰관들인 공소외 이병완, 이상순, 김만식, 박세채, 위 피해자에게 경찰관을 소개해 준 공소외 김학률의 각 진술을 추가한 후, 위 각 증거들에 의하면 위 공소사실이 충분히 인정된다 하여 피고인을 유죄로 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 피고인이 범인이라는 점에 부합하는 증거로는 피해자인 위 피해자의 각 진술 이외에는 별다른 것이 없는바, 동인의 진술은 아래에서 보는 바와 같이 신빙성이 의심스럽다. 먼저 위 피해자는 피고인을 범인으로 지목한 경위에 관하여 검찰에서는 "저가 경찰관들과 학산레포츠에서 처음 볼 때 피의자를 알아보았습니다"라고 진술하였고, 원심 제1차 증언시에는 이 사건 이전에 피고인을 알고 있었느냐는 질문에 대하여 "피고인이 증인의 집 근처 자취를 하고 있어 얼굴 안면 정도는 조금 있는 사람이었습니다"라고 진술한 후, 사건 후 언제 피고인이 범인임을 처음 알게 되었느냐는 질문에 대하여 "학산레포츠 에어로빅 강의실에 들어가서 피고인의 얼굴을 보는 순간 피고인이 범인임을 알고 피고인을 범인이라고 지적했습니다"라고 진술하였으나, 원심 제2차 증언시에는 범인은 "처음보는 사람"이었고, 전회 증언시에 피고인을 안면 정도 있는 사람이라고 진술한 바가 없다고 진술하였고, 범행 후 피고인을 처음 본 시기에 관하여도 "경찰관과 같이 학산레포츠에 간 때"라고 진술하였다가 남편인 공소외 1의 진술과의 차이를 지적당하자 "정신이 없어 잘 모르겠는데 그 전날에 학산레포츠에 간 것 같습니다"라고 진술을 정정한 후, 자신이 남편에게 위 범행사실과 범인의 인상착의를 이야기 하자, 그 후 위 공소외 1이 범인을 찾으려고 주변을 탐문하다가 동네 분식집 아주머니로부터 학산레포츠센터에 범인과 비슷한 인상착의의 남자들이 많다는 말을 듣고 그 곳에 가서 반바지 차림으로 나오던 피고인을 보고 범인이라고 생각하고 자신에게 같이 가보자고 하여 위 공소외 1과 같이 가서 피고인이 범인임을 확인하였다는 취지로 진술함으로써 범행 후 최초로 피고인을 범인으로 단정한 시점과 그 경위에 관한 진술내용이 일관되지 않아 그 신빙성이 의심스럽다. 나아가 위 피해자는 피고인을 범인으로 단정하는 근거에 관하여 경찰 및 검찰에서는 "범행당시 자신이 제일슈퍼에서 차를 내려 집까지 걸어가는 도중에 자신의 좌측에서 3m 간격을 두고, 80m 정도 같이 걸어간 범인의 얼굴을 관심있게 보았으며, 그 주위 일대의 가로등은 다 켜져 있어 얼굴을 식별할 수 있을 정도로 주위가 밝았기 때문에 피고인의 얼굴을 정확하게 보았다"는 내용으로 진술하였으나, 제1심법정에서는 "당시 가로등이 환하게 켜져 주위가 밝았다"고 진술하였다가 "신암세탁소 앞의 가로등은 꺼져 있었으나, 제일슈퍼와 신암세탁소 사이의 이면도로 가로등이 켜져 있어서 주위가 밝아 피고인의 인상착의를 기억합니다"라고 말하여 진술을 일부 정정하였고, 원심 제1차 증언시에는 다시 진술을 번복하여 당시 신암세탁소 앞의 보안등을 포함하여 그 주위의 보안등이 모두 켜져 있었다고 진술하였다. 그러나 기록에 의하면 제일슈퍼에서부터 범행장소인 신암세탁소 앞까지의 골목길에는 전기공사업체가 들어 있는 건물 외벽에 설치된 전등 1개와 신암세탁소 앞의 전신주에 설치된 방범등(기록상 가로등, 보안등, 방범등의 용어가 혼용되고 있으나, 편의상 방범등이라 한다) 1개가 있을 뿐인데(공판기록 83, 84면의 각 사진의 영상), 위 전기공사업체의 주인인 공소외 김진상은 위 건물 외벽에 설치된 등은 방범등이 아니라 자신이 작업용으로 설치한 것이어서 작업을 할 때에만 켜두고 작업을 하지 않을 때는 켜지 않으며, 범행 당시에도 켜지 않았다고 명확하게 진술하고 있고(공판기록 192면), 범행 직후 위 피해자의 고함소리를 듣고 현장에 온 남편이나 공소외 주귀석은 일치하여 위 신암세탁소 앞의 방범등은 꺼져 있었다고 진술하고 있으며(공판기록 92, 345면), 더구나 위 주귀석은 당시 현장 주위는 택시 불빛에 보였을 뿐 택시가 가고 난 뒤는 가까이 있는 사람도 안 보일 정도로 깜깜하였고, 위 피해자에게 범인의 얼굴이나 인상착의를 아느냐고 물었더니 범인이 추리닝을 입었는데 얼굴은 자세히 모르겠다고 대답하였다고 진술하고 있고, 범행당일 01:00경 위 범행 현장과 아주 가까운 피고인의 숙소까지 피고인을 차로 데려다 주었던 공소외 강영일도 당시 가로등이 없어 주위가 온통 암흑이었다고 진술하고 있는 점(공판기록 175면)이 엿보이는바, 그렇다면 위 전기공사업체의 작업등과 신암세탁소 앞의 방범등이 모두 켜져 있어서 주위가 얼굴을 식별할 수 있을 정도로 밝았기 때문에 피고인의 얼굴을 정확하게 보았다는 위 피해자의 진술은 그 신빙성이 매우 의심스럽다. 무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것임에도 원심은 별다른 증거 없이 위와 같이 신빙성이 의심스러운 피해자의 진술만으로 피고인을 범인이라고 단정하였으니, 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제307조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제301조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김형기 【원심판결】 창원지법 1995. 8. 18. 선고 95노247 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 약사법 제2조 제9항은 의료용구를 사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조·기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구·기계 또는 장치로서 보건사회부장관이 지정하는 것이라고 규정하고 있고, 약사법의 위임에 따른 보건사회부고시 제86-12호 의료용구지정 제1항 제61호에 의하면 정형외과용 교정장치를 의료용구로 지정하고 있는바, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 이 사건 다리교정기는 휘어진 다리를 알루미늄 받침대에 벨트로 꽉 조이도록 묶어 벨트의 당기는 힘에 의하여 물리적으로 휜 다리가 펴지도록 할 목적으로 사용되는 장치임을 알 수 있으므로, 이 사건 다리교정기는 약사법 제2조 제9항 소정의 의료용구의 일종인 정형외과용 교정장치에 해당됨 이 명백하다 할 것이고, 한편 장애인복지법 제50조 제1항 소정의 보장구제조업허가를 받아 제조되는 보장구는 어디까지나 장애인의 장애를 보완하기 위하여 필요한 기구( 같은 법 제9조 제1항 참조)에 불과하므로 위 허가를 받았다고 하여 앞서 본 바와 같은 의료용구, 특히 이 사건 다리교정기와 같은 정형외과용 교정장치를 제조할 수 있도록 허용되는 것이 아님은 분명하므로, 설령 논하는 바와 같이 피고인 마정락이 장애인복지법 제50조 제1항에 의해 보장구제조허가를 받았고 또 한국보장구협회에서 이 사건 다리교정기와 비슷한 기구를 제작·판매하고 있다 하더라도, 피고인들이 이 사건 다리교정기가 의료용구에 해당되지 않는다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	[1] 약사법 제2조 제9항 / [2] 형법 제16조 , 장애인복지법 제9조 제1항 , 제50조 제1항	형사
【재심청구인】 재심청구인 【즉시항고인】 재심청구인 【변 호 인】 변호사 김창종 외 2인 【재심대상판결】 서울지법 동부지원 1994. 11. 25. 선고 94고합604 판결 【주 문】 원심결정을 취소하고, 사건을 서울지방법원 동부지원에 환송한다. 【이 유】 1. 재심대상판결의 경과 이 사건 재심대상판결 기록에 의하면, 항고인은 1994. 9. 3. 21：50경 서울 송파구 잠실동 19 소재 탄천낚시터에서 그 곳에 세워 둔 피해자 1(남, 79세) 소유의 자전거 1대를 끌고 가 절취하던 중, 피해자가 이를 발견하여 항고인을 붙잡고 "왜 남의 자전거를 가져가느냐"며 항의하며 체포하려고 하자 이를 면탈할 목적으로 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 멱살을 잡아 목을 조여 동인에게 약 2주간의 치료를 요하는 하악좌상을 가하고, 이를 만류하는 피해자 2(남, 36세)에게 주먹과 발로 수회 때려 폭행을 가하였다는 범죄사실에, 죄명은 강도상해 및 준강도로 하여 같은 해 10. 13. 서울지방법원 동부지원에 불구속 기소된 사실, 위 법원은 같은 해 11. 25. 항고인에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하면서 다만 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 여러 사람에 대하여 같은 기회에 동시에 폭행을 가한 경우에는 준강도의 포괄일죄가 성립하며, 또 그 중 일인에 대한 준강도행위가 나아가 상해행위를 수반하였을 경우 이는 일괄하여 강도상해의 일죄만이 성립할 뿐 그 외에 상해를 입지 않은 사람들에 대한 준강도죄가 따로 성립하는 것은 아니라고 하여 항고인에게 강도상해죄만을 적용하여 징역 3년 6월의 실형을 선고하였으나 항고인을 법정구속은 하지 아니한 사실, 그 후 항고인은 위 판결에 대하여 항소하지 아니하여 같은 해 12. 3. 위 판결이 항소기간 도과로 확정되었고, 1995. 1. 25.경 위 확정판결의 집행으로 항고인이 성동구치소에 수감된 사실을 각 인정할 수 있다. 2. 재심청구 기각결정에 대한 즉시항고이유의 요지 항고인은 이 사건 범행 당시 항고인 소유의 자동차를 타고 탄천낚시터에 가서 술을 많이 마셔 피해자 1 소유의 자전거를 한번 타 보려고 하였을 뿐 이를 불법영득할 의사가 없었으므로 항고인에 대하여 강도상해죄가 성립되지 아니하고, 나아가 항고인이 음주만취되어 심신상실 내지 심신미약의 상태에 있었다고 주장하며, 그 증거로서 1995. 2.경 피해자 2 및 공소외 ○○○이 작성한 각 확인서 및 자동차등록원부등본을 제출하면서, 이는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 '형의 선고를 받은 자에 대하여 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'에 해당한다고 하여 서울지방법원 동부지원에 위 확정판결에 대한 재심을 청구하였으나, 위 법원으로부터 항고인의 재심청구는 재심사유에 해당하지 아니한다는 이유로 재심청구를 기각한다는 결정이 고지되었는바, 원심결정은 재심사유에 대한 법리를 오해한 부당한 결정이므로 이의 취소를 구한다는 것이다. 3. 판 단 살피건대, 형사소송법 제420조 제5호는 재심사유의 하나로서 '원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'를 규정하고 있는바, 우선 '원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우'라 함은 확정판결에서 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그보다 경한 죄를 말하고, 확정판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 이에 해당하지 아니하며, 또한 '명백한 증거가 새로 발견된 때'라 함은 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적 우위성이 인정되는 것을 발견하였거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다 할 것이다. 먼저 이 사건 재심대상판결 기록에 의하면, 항고인은 이 사건 범행 당일 왕십리 교통안전회관에서 친구인 공소외 △△△의 결혼식에 참석하였다가 오후 5시경 친구 ○○○과 함께 선배들이 낚시를 하고 있던 이 사건 범행장소인 한강 탄천 낚시터에 술을 마시러 놀러 갔었고, 그 곳에서 선배 등 6명과 함께 소주 약 3병, 청하 4∼5병을 섞어 마신 사실, 항고인은 경찰 이래 검찰에 이르기까지 술에 취하여 기억이 하나도 없으며 당시 어떤 사람에게 맞은 것과 파출소에 끌려가서 피해자에게 무조건 잘못을 하였다고 빌어라는 말을 들은 기억이 나나 구체적으로 피해자의 자전거를 훔쳤는지 여부를 모른다고 진술한 사실, 피해자 1의 자전거는 밤낚시를 하면서 낚시하던 장소에서 약 3m 떨어진 곳에 세워져 있었던 사실, 항고인은 이 사건 범행 다음날 피해자 1과 합의하였고, 경찰은 같은 날 관할 동부지청에 항고인이 전과가 없고 피해자와 합의하였으며 사안경미하여 불구속 수사하고자 한다는 수사지휘품신을 한바, 검사 ◇◇◇는 항고인의 친구 등을 상대로 범행 당시 항고인의 행적에 대한 수사를 보완할 것을 지시하였고, 경찰이 다시 항고인의 선배인 □□□의 진술서, 친구인 ○○○의 진술조서를 받아 당시 항고인의 일행들은 처음부터 사건을 목격한 바가 없다는 취지의 보고와 함께 수사지휘품신을 하자, 검사 ◇◇◇는 항고인에 대하여 불구속 수사를 할 것을 지휘한 사실, 항고인이 서울지방법원 동부지원에서 1심재판을 받을 당시 선임된 국선변호인은 항고인에게 피해자와의 합의 및 반성의 점에 대한 신문만 한 채 그 외 아무런 변호를 하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 재심청구 기록에 첨부된 피해자 2 및 ○○○ 작성의 각 확인서, 서울특별시 강서구청장 작성의 자동차등록원부등본, 졸업증명서, 생활기록부, 국가기술자격증, 재직증명서, 항고인이 제출한 탄원서의 각 기재를 종합하여 보면, 피해자 2는 피해자 1과 낚시질을 하고 있는데 항고인이 지나가면서 옆에 세워둔 자전거를 끌고 가려는 것을 보고 이를 못 끌고 가게 막았으나, 피해자들이 보는 데서 항고인이 자전거가 탐이 나 끌고 가려고 했다고는 생각되지 아니하고 다만 항고인이 술에 취해서 앞뒤 분간 못하고 행패를 부린 것으로 알고 있다고 진술한 사실, 항고인은 송파경찰서에서 조사를 받은 후 사건 담당자로부터 "검찰에 가서도 별 것 아니니 묻는대로 대답만 하고 쓸데없는 말은 하지 말라."라는 말을 듣고, 검찰 신문시에 술에 취하여 잘 기억이 안나나 피해자들의 진술을 그대로 인정한다는 취지로 진술한 사실, 항고인은 1994. 2. 8. 구입하여 등록한 동인 소유의 (차량번호 생략) 르망승용차를 운전하여 친구 ○○○과 같이 이 사건 범행장소로 가서 승용차를 인근 주차장에 주차시켜 두었으나, 이러한 점은 경찰이나 검찰 수사시 전혀 조사되지 아니한 사실, 그 후 항고인은 재판기일 통지를 받고 송파경찰서 사건 담당자를 찾아가 사유를 물었고, 동인으로부터 "벌금을 내라고 하거나 심하면 집행유예 정도 받을 것이니 벌금 낼 준비나 하라."는 말을 들은 사실, 항고인은 위 법원에서 징역 3년 6월의 형을 선고받고 달리 의논할 상대가 없어 다시 송파경찰서 사건 담당자를 찾아가 조언을 구하였는데, 동인이 "집행유예를 실형으로 잘못 들은 것 같다. 실형이면 바로 구속되거나 나에게 체포하라고 연락이 오는데 아무 연락이 없다. 너가 잘못 알았으니 쓸데없는 걱정말고 직장이나 열심히 다녀라. 그리고 앞으론 조심해라."라고 하기에 항고인은 그 말만을 믿고 위 법원 판결에 항소를 하지 아니한 사실, 항고인은 1989. 2. 14. ☆☆기계공업고등학교를, 1993. 2. 2. ▽▽전문대학 건축설비과를 각 졸업하였고, 1992. 8. 17. 건축설비기사 2급 자격증을 획득한 뒤, 1992. 10. 10.부터 이 사건 범행 당시까지 아무런 전과 없이 (상호 생략)엔지니어링 설계기사로서 근무하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있다. 이와 같이, 항고인은 아무런 전과가 없고, ☆☆기계공고와 ▽▽전문대학을 졸업하였으며 그 동안 획득한 건축설비자격으로 인하여 대학졸업 전에 이미 (상호 생략)엔지니어링에 취직한 직장인이었던 점, 항고인은 이 사건 범행 당시 친구 결혼식이 끝난 후 선배들과 대낮부터 술을 많이 마셔 매우 취하여 있었던 점, 피해자 1의 자전거는 동인으로부터 3m 떨어진 곳에 세워져 있었던 점, 항고인은 자신이 구입한 자가용을 타고 이 사건 범행장소에 가 인근 주차장에 자동차를 주차시켜 두었던 점 등 범행 전후의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 항고인이 피해자 1의 자전거를 불법영득의 의사로 절취하려고 하였다고 하기보다는, 술에 취한 기분에 자전거를 한 번 타보기 위하여 이를 끌고 가려 한 것으로 보아야 할 것이다. 또한 항고인은 이 사건 경찰 및 검찰 수사 당시 변호인의 조력을 받지 못하였을 뿐더러 서울지방법원 동부지원에서 재판을 받을 때에도 국선변호인으로부터 실질적인 변호를 받지 못하여, 이 사건 당시 항고인에게 불법영득의 의사가 없었음을 입증할 만한 피해자 2 및 ○○○ 작성의 각 확인서, 서울특별시 강서구청장 작성의 자동차등록원부등본, 졸업증명서, 생활기록부, 국가기술자격증, 재직증명서를 위 법원에 제출하지 못하였던 사정도 보인다. 사정이 이러하다면, 피해자 2 및 ○○○ 작성의 각 확인서, 서울특별시 강서구청장 작성의 자동차등록원부등본, 졸업증명서, 생활기록부, 국가기술자격증, 재직증명서는 확정판결에서 인정한 강도상해죄의 성립을 저해할 증거로서 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 이를 제출할 수 없었고, 그 증거가치에 있어서 확정판결이 인용한 다른 증거들에 비하여 객관적 우위성이 인정된다 할 것이므로, 이 사건 재심청구는 형사소송법 제420조 제5호의 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 이 점을 지적하는 항고논지는 이유 있다. 따라서, 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 취소하고, 사건을 원심결정 법원인 서울지방법원 동부지원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김동건(재판장) 주기동 이원규	[1] 형사소송법 제420조 제5호 / [2] 형사소송법 제414조 제2항, 제420조 제5호	형사
【신청인】【주문】 이 사건 신청을 각하한다. 【이유】 소송당사자가 법원에 대하여 하는 위헌심판제청신청은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있고 또 그 사건을 재판하기 위하여는 어느 특정 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 전제될 때에 한하여 할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 신청인이 주장하는 사유는 과거 신청인과 관련된 형사사건의 소송절차가 그 주장과 같이 위법하거나 그 결론이 부당하므로 이를 시정하여 달라는 취지일 뿐, 특정 법률이나 법률 조항이 위헌이거나 위헌이라고 해석되는 이유에 관한 사항이 전혀 포함되어 있지 아니하므로 이 사건 신청은 위헌심판제청의 요건을 제대로 갖추지 못한 부적법한 것이라 할 것이다. 그러므로 이 사건 신청을 각하하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	헌법재판소법 제41조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태환 【주 문】 피고인을 징역 7년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 중 180일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 1992. 12. 16. 대전지방법원에서 점유이탈물횡령죄 등으로 징역 3년을 선고받아 1995. 5. 25. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1. 가. 1995. 6. 2. 22:00경 서울 중구 을지로 소재 을지파출소 뒤편 노상을 피고인의 서울 (차량번호 생략) 승용차를 운전하여 진행하던 중 그 곳 노상에서 술에 취해 택시를 잡으려고 서 있는 피해자 공소외 1을 발견하고, 피해자를 피고인의 차에 태워 소지품을 훔치기로 결의하고, 피해자 옆에 차를 대고 "같은 방향이면 태워주겠다."고 말하여 피해자를 피고인의 옆좌석에 타게 한 후, 서울역 방향으로 진행하다가 피해자가 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 주머니에서 현금 30,000원, 주민등록증 1매, 운전면허증 1매, 신용카드 1매 등이 든 지갑 1개와, 액면 금 100,000원권 자기앞수표 1매, 공중전화카드 1매, 전철정액권 금 10,000원권 1매 등이 들어 있는 수첩 1개, 볼펜 2개, 샤프펜슬 1개를 꺼내고, 피해자의 손목시계 1개를 풀어 빼낸 후, 서울 종로구 이하불상 소재 노상에 이르러 피해자를 내려놓고 가버려 이를 절취하고, 나. 같은 해 7. 19. 23:50경 서울 중구 청량리 5가 로타리 앞 노상을 피고인의 서울 (차량번호 생략) 승용차를 운전하여 진행하던 중, 술에 취해 그 곳 가로등을 붙잡고 앉아 있는 피해자 공소외 2를 발견하고 피해자 옆에 피고인의 승용차를 바짝 접근하여 정차한 후, 차에서 내리지 않은 채 조수석으로 옮겨 앉아 팔을 뻗어 피해자의 하의 뒷주머니에서 현금 10,000원, 신용카드 1매, 공중전화카드 1매 등이 들어 있는 검정색 지갑을 꺼낸 후 그대로 운전하여 달아나는 방법으로 이를 절취하고, 2. 같은 달 8. 19:30경 서울 중랑구 망우 3동 409 소재 '○○○' 금은방에서 금팔찌를 구입하면서 미리 노상에서 주워 소지하고 있던 액면 금 500,000원권 자기앞수표 1매(수표번호： (생략))를 제시하였으나, 도난수표임을 알아차린 위 금은방 주인 공소외 16의 신고를 받고 순찰근무 중이던 서울 중랑경찰서 망우 3동 파출소 경장 공소외 3이 위 금은방에 출동하게 되었는바, 그 시경 위 장소에서 신고를 받고 경찰관이 출동한 것을 알아차린 피고인이 그 곳에 타고 온 서울 (차량번호 생략) 승용차에 승차하여 도망하려고 하는 것을 경찰관 공소외 3이 손을 들어 제지하는 자세로 승용차 앞을 가로막고 있는 것을 보고도 위험한 물건인 위 승용차를 운전하여 그대로 진행하여 위 공소외 3이 피고인의 승용차 본네트 위에 튕겨 올려지게 되자, 피고인은 위 공소외 3을 떨어뜨리기 위해 좌우로 심하게 핸들조작을 하면서 약 300m를 진행하여 위 공소외 3을 노상에 떨어뜨리고, 계속해서 망우동 로타리 방면으로 진행하여 도주하는 것을 위 공소외 3이 인근 주민으로부터 오토바이를 빌려 계속 추격해 오자 피고인은 위 공소외 3을 승용차로 들이받아 추격을 못하게 하여 체포를 면탈할 의도로 갑자기 망우 2동 소재 △△△ 산부인과 앞 노상에서 승용차를 유턴하여 방향을 바꾼 다음 진행해 오던 위 공소외 3 운전의 오토바이의 앞바퀴 부분을 들이받아 노상에 굴러 떨어지게 한 후 그대로 도주하여 위 경찰관 공소외 3의 정당한 공무집행을 방해함과 동시에 위 공소외 3에게 요치 약 4주간의 치아파절상, 다발성찰과상 및 좌상 등을 가하고, 3. 가. 위 1의 가항 기재 일시, 장소에서 피고인의 서울 (차량번호 생략) 승용차번호판 중의 '머'자가 청색과 흰색 테이프를 이용하여 '마'자로 고쳐져 부정사용되어 있는데도 이를 그대로 부착한 채 위 승용차를 운행하여 위 부정사용된 공기호인 자동차번호판을 행사하고, 나. 위 2항 기재 일시, 장소에서 위 가항과 같이 부정사용되어 있는 번호판을 부착한 채 같은 승용차를 운행하여 위 부정사용된 공기호인 자동차번호판을 행사하고, 다. 위 1의 나항 기재 일시, 장소에서 피고인의 서울 (차량번호 생략) 승용차번호판 중의 '3'자가 흰색 테이프를 이용하여 '8'자로 고쳐져 부정사용되어 있는데도 이를 그대로 부착한 채 위 승용차를 운행하여 위 부정사용된 공기호인 자동차번호판을 행사하였다. 증거의 요지 판시 첫머리의 전과의 점을 제외한 나머지 판시 사실은, 1. 피고인의 이 법정에서의 제1회 공판기일에서의 일부 진술 및 제3회 공판기일에서의 진술 1. 증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 제1회, 제2회, 제3회 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술 기재 1. 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술 기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 3, 공소외 4, 공소외 2, 공소외 16, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술 기재 1. 사법경찰관 작성의 압수조서(수사기록 164면의 것)와 사법경찰관사무취급 작성의 압수조서(수사기록 46면의 것)의 각 기재 1. 의사 공소외 7 작성의 공소외 3에 대한 진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재 1. 서울지방검찰청 북부지청 검찰주사보 작성의 피해물건확인보고서의 기재 1. 압수된 자동차번호판 사진 2매(증 제10호)의 각 영상 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 첫머리의 전과의 점은, 1. 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 진술 기재 1. 대전교도소장 작성의 출소증명서의 기재 1. 서울지방검찰청 북부지청 검찰주사보 작성의 수형사실확인보고서의 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 결국 판시 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제329조(판시 각 절도의 점, 징역형 선택), 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항(판시 특수공무집행방해치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제238조 제2항,제1항(판시 각 부정사용공기호행사의 점) 2. 누범가중 형법 제35조(판시 첫머리의 전과가 있으므로, 다만 판시 특수공무집행방해치상죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서 가중) 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 죄 상호간에 대하여, 형이 가장 무거운 판시 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서 가중) 4. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 1. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점의 요지는, 피고인이 상습으로, 가. 1995. 6. 2. 22:00경 서울 중구 을지로 소재 을지파출소 뒤편 노상을 피고인의 서울 (차량번호 생략) 승용차를 운전하여 진행하던 중 그 곳 노상에서 술에 취해 택시를 잡으려고 서 있는 피해자 공소외 1을 발견하고, 피해자를 피고인의 차에 태워 소지품을 훔치기로 결의하고, 피해자 옆에 차를 대고 "같은 방향이면 태워주겠다."고 말하여 피해자를 피고인의 옆좌석에 타게 한 후, 서울역 방향으로 진행하다가 피해자가 잠이 든 틈을 이용하여 피해자의 주머니에서 현금 30,000원, 주민등록증 1매, 운전면허증 1매, 신용카드 1매 등이 든 지갑 1개와, 액면 금 100,000원권 자기앞수표 1매, 공중전화카드 1매, 전철정액권 금 10,000원권 1매 등이 들어 있는 수첩 1개, 볼펜 2개, 샤프펜슬 1개를 꺼내고, 피해자의 손목시계 1개를 풀어 빼낸 후, 서울 종로구 이하불상 소재 노상에 이르러 피해자를 내려놓고 가 버려 이를 절취하고, 나. 같은 달 16. 24:00경 서울 종로구 광희동 번지불상의 노상에서 술에 취해 걸어가는 피해자 공소외 8에게 접근하여 피해자의 양복 상의 호주머니에서 현금 120,000원, 신용카드 3매, 주민등록증 1매 등이 들어 있는 검정색 지갑을 꺼내어 이를 절취하고, 다. 같은 달 26. 23:00경 서울 중구 을지로 3가 번지불상의 노상에서 술에 취하여 걸어가는 공소외 9에게 접근하여 피해자의 양복 상의 안주머니에서 현금 110,000원, 주민등록증 1매, 운전면허증 1매, 신용카드 1매, 일본어수강증 1매 등이 들어 있는 검정색 지갑을 꺼내고, 피해자의 와이셔츠 주머니에서 수첩 1개를 꺼내어 이를 절취하고, 라. 같은 달 27. 23:50경 서울 동대문구 청량리동 번지불상의 노상에서 술에 취하여 걸어가는 피해자 공소외 10에게 접근하여 피해자의 호주머니에서 현금 120,000원, 운전면허증 1매가 들어 있는 검정색 지갑을 꺼내어 이를 절취하고, 마. 같은 해 7. 5. 12:30경 안양시 비산 3동 소재 국민은행 안양지점 앞 노상에서, 피해자 공소외 11이 위 은행에서 예금을 인출하여 돈을 가방에 넣고 들고 나와 동소에 주차 중이던 피해자의 경기 (차량번호 생략) 승용차 안에 가방을 놓고 펑크난 타이어를 수리하는 틈을 이용하여, 위 승용차 안에 놓아둔 현금 4,800,000만 원, 액면 금 500,000원권 자기앞수표 20매, 액면 금 100,000원권 자기앞수표 50매가 들어 있는 가방을 들고가 이를 절취하고, 바. 같은 달 19. 23:50경 서울 중구 청량리 5가 로타리 앞 노상을 피고인의 서울 (차량번호 생략) 승용차를 운전하여 진행하던 중, 술에 취해 그 곳 가로등을 붙잡고 앉아 있는 피해자 공소외 2를 발견하고 피해자 옆에 피고인의 승용차를 바짝 접근하여 정차한 후, 차에서 내리지 않은 채 조수석으로 옮겨 앉아 팔을 뻗어 피해자의 하의 뒷주머니에서 현금 10,000원, 신용카드 1매, 공중전화카드 1매 등이 들어 있는 검정색 지갑을 꺼낸 후 그대로 운전하여 달아나는 방법으로 이를 절취하였다는 것이다. 2. 우선 피고인이 1995. 6. 16., 같은 달 26., 같은 달 27., 같은 해 7. 5. 각 위 공소사실 기재와 같은 절취행위를 하였는지(위 공소사실 중 나, 다, 라, 마항의 것)에 관하여 보면, 피고인은 이에 대하여 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 피고인은 단지 불상일시에 서울 동대문구 장안동의 번지불상 쓰레기장에서 위 공소사실의 피해품 중 일부를 주워 가지고 있었고 또한 불상일시경 도박판에서 위 공소사실의 피해품 중 일부인 액면 금 500,000원권 자기앞수표 10매를 매수하여 가지고 있었을 뿐이라는 취지로 주장하며 일관하여 위 공소사실을 극구 부인하고 있다. 이에 위 공소사실에 관하여 유죄의 자료로 제출된 증거들을 살피건대, 검사 작성의 공소외 8에 대한 진술조서와 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 11, 공소외 10, 공소외 9에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하면 위 공소외 8, 공소외 11, 공소외 10, 공소외 9 등은 위 공소사실 기재의 각 일시, 장소에서 위 공소사실 기재와 같은 물품 등을 도난당하였으나, 모두 그 범인이 누구인지 모르겠다는 것이고, 다만 위 각 증거들에 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16에 대한 각 진술조서의 각 진술 기재 및 사법경찰관 및 사법경찰리 작성의 각 압수조서의 각 기재 등을 종합하여 보면, 피고인의 차량에서 위 공소외 8이 절취당한 증 제4호(갈색 반지갑 1개, 동화은행 비자카드 1개), 위 공소외 9가 절취당한 증 제2호(검정 반지갑 1개, 명함 17매), 증 제3호(일한문화원 회원증 1매, 인터내셔널카드 1매), 위 공소외 10이 절취당한 증 제1호(검정 반지갑 1개, 운전면허증 1매)가 발견되었고, 피고인은 위 공소외 11이 절취당한 수표인 위 증 제15, 16, 17호 등을 이 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16 등이 경영하는 금은방에서 사용하거나 사용하려고 한 사실을 인정할 수 있으나, 그와 같은 사정만으로 피고인의 변소를 뒤엎고 피고인이 위 공소사실과 같은 절도 범행을 범하였다고 인정하기에는 부족하다 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거 없다. 다음 피고인이 상습으로 위 공소사실 기재와 같은 절도범행을 하였다는 점에 관하여 보면, 피고인이 1995. 6. 2.과 같은 해 7. 19. 위 판시와 같은 절취행위를 한 사실(위 공소사실 중 가와 바항의 것)은 앞서 판시한 바와 같은 바, 나아가 피고인에게 절도의 습벽이 있고 그러한 습벽의 발로로 위 가 및 바항 기재와 같은 범행을 한 것인지에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 피고인의 이 법정에서의 진술과 중랑경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서(다만 아래에서 배척하는 부분은 제외) 및 서울형사지방법원 1985. 6. 12. 선고 85고합201, 456(병합) 사건의 판결문 사본(수사기록 265면), 대전지방법원 1992. 10. 8. 선고 95고합294, 346(병합) 사건의 판결문 사본(수사기록 275면)의 각 기재 등을 종합하여 보면, 피고인은 수회에 걸쳐 점유이탈물횡령, 장물취득죄 등으로 실형을 선고받은 전과가 있고 최종형의 집행을 마친 직후 판시 제1의 가항의 절도의 범행에 이르렀기는 하나 절도나 상습절도 등의 범죄로 처벌받은 전과는 없음을(중랑경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서와 서울지방검찰청 북부지청 검찰주사보 작성의 처분미상전과확인결과보고서(수사기록 235면)에는 피고인이 절도죄로 2회 처벌받은 전과가 있는 듯이 기재되어 있으나 앞서 든 각 판결문 사본의 각 기재에 비추어 이를 믿기 어렵다) 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인의 위와 같은 전력과 판시와 같은 2회에 걸친 절도의 범행사실만으로 그 범행이 절도의 습벽의 발로라고 인정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 3. 그렇다면, 피고인에 대한 위 공소사실 중 상습성의 점과 1995. 6. 16., 같은 달 26., 같은 달 27., 같은 해 7. 5.자 각 절도의 점(위 공소사실 중 나, 다, 라, 마항의 것)에 관하여는 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실은 위에서 유죄로 인정한 판시 제1의 각 절도죄의 범죄사실과 함께 포괄하여 상습절도에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 1죄로서 공소제기되었고, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 공소사실 즉 상습절도의 공소사실 속에 절도의 공소사실이 포함되어 있는 것으로 보아 공소장 변경절차 없이 위 판시 제1의 가 및 나의 절도의 유죄로 인정하는 터이므로, 위 각 점에 관하여는 주문에서 따로이 무죄를 선고하지 아니하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 정준영 김현룡	형사소송법 제325조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 홍석한 외 2인 【원심판결】 대구고법 1995. 3. 8. 선고 94노497 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 경북 울진군 후포면 금음 3리 주민들의 공동소유로서 피고인의 조부인 망 공소외 1이 위 주민들의 위탁에 따라 위 망인의 명의로 사정받은 그 판시 임야를 피고인이 위 망 공소외 1, 피고인의 부 망 공소외 2으로부터 순차로 상속받아 관리하여 오던 중 그 판시와 같은 방법으로 이를 횡령하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 마을의 실체나 명의신탁의 합의 또는 불법영득의사 등에 관하여 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 그리고 부동산에 대한 보관자의 지위는 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지의 여부를 기준으로 하여 결정할 것이고, 위 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 위 권춘득이 사망함에 따라 그의 자인 위 권서군가, 또 위 권서군가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은 위 금음 3리 주민들에 대한 위 임야의 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서, 피고인은 위 임야를 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하였다고 할 것이다. 원심이 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하였다는 논지도 이유 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례( 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2349 판결)는 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제355조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주고법 1995. 8. 11. 선고 95노431 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 피고인의 상고이유는 이 사건 원심판시 범죄를 범한 사실이 없음에도 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대 피고인은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소기록 접수통지를 받고도 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니함으로써(제출기간이 20일이나 경과한 후에 제출하였음) 원심은 형사소송법 제361조의4에 의하여 피고인의 항소를 기각하되, 결정으로 하지 않고 판결로 선고하였는바 피고인으로서는 항소를 하지 아니한 경우와 마찬가지로 사실오인 및 채증법칙 위반을 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다( 당원 1991. 3. 27. 선고 90도2978 판결 참조). 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수	형사소송법 제361조의3 , 제316조의4 , 제383조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 유태현 【원심판결】 서울지법 1995. 10. 13. 선고 95노4339 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심은, 피고인은 자기가 경영하는 공소외 주식회사의 1993사업년도의 재무구조가 부채가 자산을 금 1,900,000,000원 정도 초과하는 상태에 이르게 되자, 위 회사의 경영 악화를 극복하기 위하여 어린이 학습용 컴퓨터인 "다이나모"를 수입하여 판매하기로 하고 그에 대한 광고를 주식회사 동신기획에 의뢰하였다가, 1993. 12.경부터 1994. 5.경까지 사이에 발생된 위 동신기획에 대한 금 500,000,000원의 광고대금 채무 중 금 398,660,900원을 지급하지 못하여 같은 해 5. 부도가 발생된 사실은 인정되지만, 기록에 의하면 피고인은 약 7,500대의 "다이나모"를 수입·판매하기 위하여 약 금 1,100,000,000원 상당의 자금을 투입하였으나 뜻밖에 그 판매가 부진하고 판매대금의 수금에 차질이 생겨 광고대금을 결제하지 못한 사실이 인정되므로, 이와 같이 거액의 자금을 투입한 후 수개월간 광고를 계속하면서 물품판매에 전력하여 오고 있던 중 예상외의 판매부진과 대금수금의 차질로 인하여 광고대금을 제때 지급하지 못한 상태에서 부도가 발생하였다면, 위 광고계약 체결시를 기준으로 하여 볼 때 위 회사의 부채가 자산을 금 1,900,000,000원 정도 초과하는 상태였다는 사정만으로는, 피고인에게 당초부터 위 광고대금을 편취할 의사가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 피고인이 위 광고대금 금 398,660,900원 상당을 편취하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 사기죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 변호인의 상고이유를 본다. 원심은, 피고인 경영의 공소외 주식회사의 1993년도 적자액이 금 1,900,000,000원을 초과할 정도로 경영이 악화되어 있어서 피해자 황수문으로부터 컴퓨터 부품을 납품받더라도 그 대금을 제대로 지급할 능력이 없었음에도 불구하고 그로부터 1993. 1. 3.부터 같은 해 5. 12.까지 여러 차례에 걸쳐 금 109,315,000원 상당의 컴퓨터 부품을 위 회사 앞으로 납품하게 하여 이를 편취하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 채용한 증거들과 원심증인 최근석의 증언을 종합하여 보면, 피고인은 그 동안의 적자누적과 위 "다이나모"의 판매부진으로 재정상태가 현저하게 악화되어 있었음에도 불구하고 그 거래능력을 현저하게 초과하여 컴퓨터 부품을 위 피해자로부터 납품받아 이를 편취한 사실이 충분히 인정된다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나, 원심이 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 위 광고대금 편취 부분의 공소사실과 이 사건 컴퓨터 부품 편취 부분의 공소사실을 대비하여 보면 그 거래기간이 동일함을 알 수 있으므로, 위 광고대금에 대하여는 편취의사가 없다고 보면서도 유독 이 사건 컴퓨터 부품에 대하여는 피고인에게 편취의 의사가 있었다고 보기 위하여는 그렇게 볼 만한 특별한 사정이 인정되어야만 할 것이다. 그런데 원심이 들고 있는 공소사실에 부합하는 증거들은, 위 피해자의 제1심법정에서의 증언, 공소외 주식회사의 경리를 담당한 바 있던 위 최근석의 원심법정에서의 진술, 검사 작성의 위 피해자에 대한 진술조서, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서뿐인데, 그 증거들에서 이 사건 컴퓨터대금 부분을 위 광고대금과 달리 인정하여야 할 만한 아무런 단서도 발견할 수 없고, 오히려 위 피해자는 1989년경부터 공소외 주식회사에 계속하여 컴퓨터 부품을 납품하여 온 자로서, 그 납품실적은 1991년도에 약 금 100,000,000원, 1992년도에 약 금 250,000,000원, 1993년도에 약 금 300,000,000원이 된다는 것이므로, 위 피해자는 위 광고회사보다도 더 피고인의 사정을 잘 알면서도 계속적인 거래관계를 유지하여 왔다고 보아야 할 것일 뿐만 아니라, 피고인으로부터 변제받지 못한 컴퓨터 부품 대금도 금 109,315,000원에 불과하여 위 광고대금보다도 훨씬 적음을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정은 피고인에게 이 사건 컴퓨터 부품에 대한 편취의사를 인정하는데 있어 오히려 방해가 된다고 할 것이다. 피고인에게 사기죄에 있어서의 편취의사가 있었다고 볼 수 있기 위하여는, 피고인 경영의 위 회사가 제3자에 대하여 부담하고 있던 채무의 총액과 그 변제기를 위 회사가 제3자에 대하여 가지고 있던 물품대금채권이나 예금채권의 총액 및 그 변제기 등과 대비함으로써 위 회사의 자금흐름을 살펴보고, 또한 피고인이 새로 추진 중이던 다이나모 수입판매업의 성공가능성과 위 회사의 대외적인 신용도 등을 살펴보았을 때, 위 회사가 피해자와의 거래당시 조만간 변제불능의 상태에 빠질 우려가 있었다는 것이 객관적으로 확인될 수 있어야만 할 것인데, 기록에 나타난 자료들만으로는 위 회사가 피해자와의 공소장 기재의 거래기간 동안에 그러한 급박한 상태에 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면, 위와 같은 점들에 대하여 심리·판단함이 없이 피고인에게 편취의 의사가 있었다고 단정한 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위반 또는 사기죄에 있어서의 편취의사에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 안동일 【원심판결】 수원지법 1995. 9. 26. 선고 95노1071 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 항소를 기각한다. 항소 제기 후 상고 제기 전 구금일수 118일을 제1심판결의 본형에 산입한다. 【이유】 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행을 저지를 당시 정신이상으로 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있지 아니하였고, 이 사건 제1, 2, 3의 각 범행 당시 음주로 인하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 부분 상고논지는 이유가 없다 할 것이다. 다만 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하면서 미결구금일수 45일을 이에 산입하였고 이에 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심법원은 제1심판결의 미결구금일수 산입에 잘못이 있다는 이유를 들어 제1심판결을 취소하고 징역 1년 6월을 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 40일을 이에 산입하고 있는바, 기록에 의하면 제1심판결 선고 전의 구금일수는 44일에 불과함을 알 수 있으므로 제1심판결이 이를 초과하여 45일을 산입한 것은 위법임이 분명하다. 그러나 피고인만이 불복 항소한 경우에 제1심의 미결구금일수의 산입이 잘못되었다 하더라도 항소심으로서는 피고인에게 불이익하게 판결할 수는 없는 것이므로, 원심이 앞서 본 바와 같이 제1심판결을 취소하고 주형은 제1심판결과 동일하게 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수만을 제1심판결보다 줄여서 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 반하여 위법하다 할 것이어서( 당원 1966. 12. 27. 선고 66도1500 판결, 1994. 2. 8. 선고 93도2563 판결 각 참조), 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 자판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다. 피고인의 항소이유를 보건대, 기록에 나타난 양형의 조건을 참작하면 제1심판결의 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 논지는 이유가 없고, 다만 파기이유에서 본 바와 같이 제1심판결이 미결구금일수를 초과 산입한 잘못이 있으나 피고인만이 항소한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙상 위 사유만으로 제1심판결을 파기할 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고인의 항소를 기각하고, 항소 제기 후 상고 제기 전 구금일수 전부(상고 제기 후 이 판결 선고 전까지의 구금일수는 전부 법정통산된다)를 제1심판결의 본형에 산입하기로 한다. 이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형사소송법 제368조 , 형법 제57조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이인철 【원심판결】 서울지법 1995. 9. 21. 선고 95노3202 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은, 1995. 6. 16. 대통령령 제14666호로 골재채취법시행령이 개정되기 전에는 타인이 채취한 골재를 선별·파쇄만 하는 업이 독립된 골재채취업의 한 형태로서 분류되지 않았었고 그에 대한 등록기준도 마련되지 아니하였으며 행정관청에서도 이를 등록대상으로 취급하지 않았으므로, 피고인이 위 시행령 개정 이전에 타인이 채취한 원석을 구입하여 이를 쇄석기로 분쇄하고 선별하는 내용의 골재사업을 한 행위는 골재채취법 제14조 소정의 등록을 요하는 골재채취업에 해당된다고 볼 수 없다 는 이유로, 피고인이 등록을 하지 아니하고 골재채취업을 함으로써 골재채취법 제49조 제1호를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관련 법령의 규정을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 골재채취법에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	골재채취법 제14조 , 제49조 제1호 , 골재채취법시행령 제19조 , [별표 1], 구 골재채취법시행령(1995. 6. 16. 대통령령 제14666호로 개정되기 전의 것) 제19조 , [별표 1]	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 서정우 외 3인 【원심판결】 서울고법 1994. 10. 28. 선고 94노743 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(피고인 2의 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유, 피고인 3의 변호인의 상고이유와 피고인 2의 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심과 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 원심 공동피고인으로부터 그 판시와 같은 청탁을 받은 사실과 피고인들이 위 원심 공동피고인으로부터 매수한 토지의 매매 당시의 시가가 적어도 제1심 판시 감정가액을 상회한다고 하여 감정가액과 매수가액과의 차액 상당의 뇌물을 수수하였다고 인정하고 동액 상당의 추징을 명한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있거나 이유모순, 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인 1, 2가 당시 매수한 토지는 지적도상 분할은 되어 있지 않았다 하더라도 1991. 2. 7. 연희 1, 2, 3지구 환지계획공람공고 당시 이미 필지가 나누어져 환지예정지로 지정되고 환지계획이 공고되었으며, 피고인들도 분할되어 환지예정지로 지정된 특정 토지를 매수한 사실을 알 수 있으므로, 이를 토대로 한 감정인 정기원의 감정은 정당하고, 한편 제1심판결 및 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인 2가 위 원심 공동피고인으로부터 토지를 구두계약에 의하여 매수한 일자를 1991. 7.경이 아닌 1991. 2.경이라고 인정한 것이므로, 위 감정이 1991. 2. 25.을 기준으로 시가를 산출한 것도 정당하며, 그 밖에 달리 위 감정이 잘못되었다고 볼 아무런 자료가 없다. 가사 피고인 2의 매수일이 논지와 같이 1991. 7.경이라 해도 1991년 당시 위 토지 일대 지역은 국세청 고시 지가급등 지역으로서(수사기록 1권 333면) 지가가 급격히 올라가고 있는 때였으므로, 1991. 7.을 기준으로 시가를 산출한다면 시가가 더욱 높아질 것이 명백하여 뇌물액수도 원심이 인정한 액수보다 더욱 늘어나는 결과가 되므로 이는 피고인에게 유리하게 될 것이 없다. 논지는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 피고인들의 변호인 전상석의 상고이유와 피고인 2의 변호인의 상고이유 제3점에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하는바( 당원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 참조), 시 공영사업개발단 개발 2과장과 동 공영사업개발단의 택지개발사업계 차석으로서 토지구획정리사업, 택지개발, 환지처분업무 등을 담당하던 피고인 1과 2이 동 공영사업개발단에서 시행하는 연희 1, 2, 3지구 환지계획공람공고 당시 위 원심 공동피고인 소유의 임야가 6필지의 산재된 토지로 환지예정된 후, 동인으로부터 위 임야를 아파트 건설에 적합하도록 한 곳으로 병합환지하여 달라는 취지의 이의신청을 받은 상태에서 토지를 동인으로부터 시가보다 싼 가격으로 매수한 것이고, 피고인 3도 동 공영사업개발단 택지개발사업계장으로서 동 공영사업개발단에서 시행하는 계산택지개발예정지구 지정, 승인신청, 고시에 관하여 기안, 보고, 처리의 업무 등을 담당하던 중 위 원심 공동피고인 소유의 계산동 49의 1 토지 중 절반이 계산택지개발예정지구에 포함되어 있으나 전혀 포함되지 않은 것으로 알고 있는 위 원심 공동피고인으로부터 위 토지의 개발예정지구의 편입과 관련하여 위 토지의 절반을 시가보다 싼 가격으로 매수한 것이라면, 실제로 청탁을 받았는지의 여부와 이익의 다소를 불문하고 각 피고인들의 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이라고 할 것이고, 그것이 직무와는 아무런 관련이 없는 단순한 사적인 거래관계라고는 할 수 없다. 원심이 뇌물죄의 법리를 오해하였다는 논지도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희	형법 제129조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정만조 【제1심판결】 서울지법 의정부지원 1995. 10. 25. 선고 95고단2924 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 이 사건 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 공소외 1이 신용카드에 의한 사채회사를 만들려고 하는데 신용카드에 관한 정보가 필요하다고 하여 그가 알려주는 방법에 따라 신용카드의 번호, 유효기간 등을 알아본 사실이 있을 뿐 신용카드를 복제하여 그 카드소지자 명의로 물품구입 등을 하려는 범의가 전혀 없었음에도 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 둘째 이 사건 피고인의 행위는 사기죄의 예비에 해당할지언정 사기죄의 실행에 착수한 것으로는 볼 수 없음에도 원심은 사기죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 셋째 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 2. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 의류제조업에 종사하던 자인바, 1994. 12.말경 홍콩 심사추시 소재 한양원이라는 상호의 음식점에서 공소외 1과 신용카드의 자기기록(마그네틱 스트라이프) 트랙 중 트랙 2정보에 수록되어 있는 암호체계를 판독할 수 있는 카드리드라이트 기계와 위 암호를 해독할 수 있는 컴퓨터프로그램 등을 이용하여 타인의 신용카드로부터 입력된 각종 정보를 빼내 동일자료가 입력된 가짜 신용카드를 복제한 다음 그 신용카드를 이용하여 물품구입, 현금서비스 등을 받기로 공모한 후, 1995. 7. 20.경 서울 남산 주변의 퍼시픽호텔에서 위 공소외 1로부터 위 암호판독용 카드리드기계와 암호해독용 컴퓨터 등을 전달받으며 타인의 신용카드에 입력된 자기기록을 수집하여 오라는 지시를 받고, 같은 달 15. 20:00경 서울 성산대교 한강시민공원에서 공소외 2를 만나 동인에게 신용카드회사로부터 용역을 받아 신용카드소지자에게 사은품을 나누어 주면서 카드활성화에 관한 홍보활동을 하고자 하니 이에 필요한 차량, 인쇄물, 선물, 아르바이트생 등을 준비하여 달라고 부탁하여 준비를 마친 다음, 같은 달 25. 14:00경부터 17:00경까지 고양시 마두동 이마트 앞 노상에서 위 공소외 2가 준비한 경기 (차량번호 생략) 봉고차 내에 위 카드리드라이트 기계와 컴퓨터를 설치하고, 위 공소외 2와 아르바이트생 공소외 3, 공소외 4 등에게 "마스터카드 편리하고 안전합니다.", "신용카드 홍보반" 등으로 기재된 어깨띠를 두르고, 그 곳에 모인 불특정의 주부 등에게 "카드를 보이고 선물을 받아 가세요."라고 외치게 하여 카드를 제시하는 사람에게 야전용 돗자리 1개를 교부하면서 호객하게 한 다음 위 공소외 2는 이에 속은 성명불상의 피해자 11명으로부터 신용카드를 제시받아 위 카드리드기에 밀어 넣고, 피해자들에게 비밀번호를 물어 대답하는 경우 큰소리로 비밀번호를 외치면 피고인은 위 봉고차 내에서 위 카드리드기를 통하여 위 컴퓨터에 들어온 카드번호, 유효기간, 암호숫자 등 자료를 위 컴퓨터에 입력하고, 그 카드소지자의 비밀번호를 메모지에 메모하여 위 피해자들의 신용카드에 입력된 자료를 수집하고, 같은 달 26. 14:00경부터 17:00경까지 같은 시 성사동 신원당아파트 앞 노상에서 위와 같은 방법으로 피해자 공소외 5 등 28명으로부터 그 신용카드의 자료 및 비밀번호를 수집한 다음 같은 달 27. 18:00경 위 퍼시픽호텔 커피숍에서 위와 같이 수집한 신용카드의 각종 정보가 입력된 위 컴퓨터자료와 그 신용카드의 비밀번호를 전달함으로써 위 신용카드와 동일한 자료가 입력된 신용카드를 복제하여 위 피해자들 명의로 물품구입, 현금서비스를 받는 등의 방법으로 위 피해자들로부터 동액 상당의 재산상의 이익을 편취하려 하였으나 같은 해 8. 7. 고양경찰서 경찰관에게 검거됨으로써 미수에 그쳤다라는 것이다. 3. 당원의 판단 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 공소사실 기재와 같이 피고인이 위 공소외 1과 공모하여 타인의 신용카드 정보를 입수하여 신용카드를 복제한 다음 그 신용카드를 이용하여 물품 구입, 현급서비스 등을 받으려 한 사실은 인정되어 위 항소논지 제1점은 이유 없으나, 한편 사기죄가 성립하기 위하여는 타인을 기망하여 착오를 발생케 하고 그 착오에 기하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하게 함으로써 재물을 취득하거나 재산상의 불법의 이익을 취득할 것을 요한다고 할 것인바, 이 사건 피고인이 피해자들을 기망하여 신용정보를 입수한 행위는 그 신용정보 등이 사기죄의 객체인 재물이나 재산적 이익이라고는 할 수 없고, 더 나아가 피고인이 피해자들의 신용정보를 입수하여 가짜 신용카드를 복제한 다음 이를 이용하여 물품 구입, 현금서비스 등을 받는다 하더라도 피고인의 위와 같은 행위로 위 피해자들이 이에 대한 어떠한 재물의 교부나 재산적 처분행위를 한다고는 보여지지 아니한다(이에 대한 피기망자나 재산의 처분행위를 하는 자는 당해 물품의 판매업자 또는 당해 현금서비스 등의 제공자라 할 것이다). 그렇다면 결국 피고인의 위 신용정보를 입수한 행위는, 더 나아가 신용카드를 복제하고 마치 복제된 신용카드가 정상적인 카드인 양 물품판매업자 등을 기망하여 구체적인 물품 구입, 현금서비스를 받는 등의 행위에 나아가지 않는 이상, 사기죄의 예비행위에는 해당할지언정 사기죄의 실행에 착수하였다고는 보기 어렵다 할 것이며(신용카드 위조의 미수행위 역시 신용카드업법상의 처벌대상이 아니다), 또한 검사가 제출한 전증거에 의하더라도 피고인이 더 나아가 신용카드를 복제하여 구체적인 물품 구입, 현금서비스를 받는 등의 행위에 착수하였다고 인정할 자료가 없다. 결국 원심은 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고 이를 지적하는 항소논지는 이유 있다 할 것이므로 피고인의 나머지 항소이유에 대하여 더 살필 필요 없이 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바 위 파기사유에서 살핀 바와 같이 이는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오세빈(재판장) 김남근 남성민	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항, 제352조	형사
【피 고 인】 피고인 【주 문】 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 노동조합법위반의 점은 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인은 (상호 생략) 합자회사 노동조합장인바, 1994. 6. 2. 대전지역 택시업종 노사대표간에 체결된 94년도 임금협정에 따라 일일사납금이 종래 5만 원에서 5만 8천원으로 인상되었으나 조합원들로 하여금 종전 사납금액인 5만 원을 매일 입금시키게 하였던바, 회사측에서 동년 8. 10. 7월분 급료를 지급함에 있어서 미납된 사납금액을 급료에서 공제하려고 하자 이에 불만을 품고, 1994. 8. 10. 14:00경 대전 중구 유천 2동 171의 2 소재 위 회사에서 조합원 135명을 소집하여 임시총회를 개최함으로써 집단적으로 노무의 제공을 거부하도록 하는 한편 동 임시총회를 계속한다는 명목으로 동년 9. 9. 11:00경까지 집단적으로 조업을 거부하게 함으로써 위력으로 동 회사의 영업 업무를 방해한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 증인 공소외 1의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서등본 중 이에 부합하는 진술 기재 1. 사법경찰리 및 특별사법경찰관 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술 기재 1. 수사기록에 편철된 임시총회개최에 따른 협조요청건이라는 제목의 공문사본(1권 7면), 각 현장사진(1권 12 내지 13면, 47면) 중 이에 부합하는 기재 및 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제314조(벌금형 선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 무죄부분 이 사건 공소사실 중 노동조합법위반의 점의 요지는 피고인은 (상호 생략) 합자회사 노동조합장인바, 동 회사 노사간에 체결된 단체협약에 의하면 근무시간 중의 노조활동은 연간 3회, 총 7시간 범위 내에서 총회개최시에 이를 할 수 있고 위 한도 내의 총회는 이미 개최한 사실이 있음에도 불구하고 이에 위반하여 1994. 8. 10. 14:00경부터 같은 날 16:40경까지 위 회사에서 임시총회를 개최함으로써 단체협약을 위반한 것이다라는 것이다. 노동조합법 제46조의3은 동법에 규정한 소정의 절차에 따라 체결된 단체협약에 위반한 자는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 여기서 단체협약에 위반한 경우라 함은 단체협약에서 노사 어느 일방 또는 쌍방에 당해 규정을 준수할 의무를 부과하고 이를 준수할 의무 있는 자가 이에 위반한 경우를 말하는 것이므로, 과연 위 공소사실과 같이 (상호 생략) 합자회사의 단체협약상에 노동조합은 근무시간 중의 노조활동으로서 연간 3회, 총 7시간의 범위 내에서 총회를 개최하여야 하고 위 제한을 초과하여 총회를 개최하지 말아야 할 의무가 있는지 여부가 문제된다. 살피건대, 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 증언, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서등본 중 각 기재, 수사기록에 편철된 단체협약서사본(1권 20 내지 43면)의 기재에 의하면, 위 회사의 단체협약은 1993. 7. 14. 충남지방노동위원회가 중재재정결정을 하고 이에 대하여 노사가 승복하여 확정되었고, 동 단체협약 제80조는 그 유효기간을 1993. 7. 14.부터 2년간으로 규정하고 있는 사실, 동 단체협약은 제2장에서 노조활동에 대한 제 규정을 두면서 제7조는 회사는 정당한 노조활동의 자유를 보장한다고 규정하고 제8조는 근무시간 중의 노조활동이라는 제목으로 다음 각 호의 경우에는 해당 시간에 한하여 정상근무로 인정한다고 규정하고 제2호에서 총회시(년 3회, 7시간)를 그 중 하나 로 들고 있는 사실, 아울러 정상근무로 인정하는 경우로서 위 총회시 외에 제1호에서 노사교섭시, 제3호에서 상급단체위탁교육시(년 2명 각 2일), 제4호에서 대의원대회시(년 2회), 제5호에서 노사합의되었을 시 등을 열거하고 있고, 제6호에서는 위 제1 내지 4호는 쟁의행위중에는 적용하지 아니한다고 규정하고 있는 사실, 위 단체협약의 체결과정에서는 근무중의 노조활동, 노조전임제 등이 논란이 있었으나 근무중의 노조활동에 대하여는 위 단체협약 제8조와 같은 내용으로, 노조전임에 대하여는 원칙적으로 노사합의로 결정하되 기존에 노조전임을 인정하고 있는 사업장은 1994. 7. 31.까지 노조전임을 인정하는 것으로 중재재정된 사실, 위 회사 노동조합은 1994. 3. 14., 같은 해 6. 2., 같은 해 7. 1. 및 같은 해 8. 10. 4회에 걸쳐 각 임시총회를 개최하였고 노조측에서는 각 총회 개최 전에 회사측에 총회의 개최사실을 통지하고 개최 후에는 그 중 각 2시간에 대하여(1994. 7. 1. 총회시에는 2시간을 초과하여 3시간 30분 정도 총회를 개최하였다) 위 단체협약 제8조에 의하여 정상근무한 것으로 하여 노조원이 회사에 납입하여야 하는 운송수입금 해당분을 공제하여 달라는 취지의 요구를 하였으며 회사측에서는 이를 받아들여 운송수입금을 공제하여 온 사실, 위 회사의 택시기사들은 대부분 노동조합에 가입하여 있고 1일 2교대 형태로 근무하므로 전원이 휴무인 날을 제외하고는 일부 근무조인 조합원들에 대하여는 불가피하게 근무시간에 총회를 개최할 수밖에 없는 사실, 한편 같은 단체협약을 적용하는 공소외 4 주식회사에서는 3회를 초과하여 조합 총회를 개최하더라도 이를 문제삼지 아니하고 연간 7시간의 범위 내에서는 정상근무로 보아 임금을 산정하고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 노동조합법 제46조의3에서 단체협약을 위반한 자를 처벌하도록 규정한 목적은 단체협약의 해당 조항을 준수할 의무 있는 자가 이를 이행하지 아니하는 경우 민사법상의 이행강제 방법을 사용하는 것이 적절치 아니하거나 효과적인 수단이 되지 못할 경우 이를 간접적으로 강제하고 제재를 가하기 위한 것이고 헌법상 보장된 근로자의 권리를 본질적으로 침해하지 않는 한 단체협약에 위반한 자를 처벌하는 형벌법규는 정당하다 할 것이므로 근무시간 중에 노조활동을 하는 것이 회사 운영에 있어서 사용자측에 불측의 손해를 가져올 우려가 있어 그 노조활동의 제한규정을 노사가 합의하여 정하고 이를 준수토록 하는 것은 가능하다 할 것이나(그런데 정상근무시간 중에 빈번히 총회를 개최함으로써 실질적으로 회사의 운영에 심각한 지장을 초래한다면 이는 형법상 업무방해죄나 노동쟁의조정법위반죄 등으로 층분히 처벌이 가능하고, 총회의 개최는 기본적이고 중요한 노동조합의 활동방법이므로 가능하면 노동조합의 자유로운 활동을 보장하여 주는 것이 바람직하다는 점에서 보면 굳이 스스로 단체협약에 총회의 회수나 시간까지 명시하여 총회개최를 제한하는 규정을 둘 필요성이 있는지는 의문이다.), 위와 같은 형식의 형벌법규는 단체협약의 내용에 따라 구체적으로 구성요건의 충족 여부가 결정되는 것이므로 그 단체협약의 규정은 명확성을 갖추고 있어야 하고 또한 이를 유추해석하지 말아야 할 것인데, 이 사건에 있어서 무엇보다도 위 회사의 단체협약 중 근무 중의 노조활동에 대한 규정은 그 각 호의 경우에 해당 시간에 한하여 이를 정상근무로 인정한다고 규정하였고 그 각 경우를 열거하고 있고 그 해당 횟수와 시간을 괄호 안에 부기하고 있을 뿐(그러나 그 횟수와 시간의 제한 범위에 대하여도 다의적인 해석이 가능하도록 규정하여 놓았다) 노동조합은 어떤 범위의 제한을 초과하여 노조활동을 하지 말아야 한다는 표현을 하거나 적어도 그러한 취지가 명료하게 드러나는 표현을 하지 아니하였고, 제7조에서 회사가 노조활동을 보장한다는 규정을 두고 바로 뒤이어 위 규정을 두고 있으며 특히 위 괄호 안의 기재 내용을 노조활동을 제한하는 것으로 해석한다면 심지어 열거된 항목 중 3호의 상급단체의 위탁교육시 그 제한을 초과하여 위탁교육을 받게 하더라도 처벌받아야 된다는 결론에 이르게 되는 점에 비추어 볼 때 위 단체협약의 규정은 노동조합이 위 괄호 안의 제한횟수 및 시간 범위 내에서 총회를 개최하여야 된다는 명확한 뜻을 표현하여 형벌법규의 구성요건을 보충하기에 충분한 규정이라 볼 수 없고, 오히려 위 규정의 내용 및 규정형식과 아울러 실제로 위 회사는 위 제한 시간을 초과하여 총회를 개최한 경우에도 오직 노조측에서 공제를 요구한 해당분에 한하여 임금을 공제하여 왔으며 다른 택시회사들 역시 지금까지 위 조항을 해당 노조활동 시간을 정상근무로 인정하여 임금을 산정하는 규정으로 해석하여 처리하여 왔고 제한 횟수는 물론 제한 시간을 초과하더라도 이를 문제삼은 전례가 없었던 점에 비추어 볼 때 위 단체협약 조항은 해당 시간에 한하여 근로자가 노무를 제공하지 아니하더라도 정상근무를 한 것으로 인정하여 회사는 이에 대한 임금 산정을 하여야 한다는 내용으로 회사측에 편면적으로 의무를 부과한 것에 불과하다 할 것이다. 또한 형사법에 있어서 형벌법규가 불명확할 경우에는 피고인에게 이익이 되도록 해석하여야 하는바, 피고인이 사실관계가 구성요건에 해당하는지 여부를 다투는 것이 아니라 법규의 내용 자체가 불명확하여 이를 다투고 있는 사건에 있어서 위 형사법 원칙에 의하더라도 위 단체협약 조항을 공소사실이 전제한 처벌법규로 해석하기는 더욱 어렵다 할 것이다. 따라서 이상의 이유로 위 공소사실과 같이 (상호 생략) 합자회사의 단체협약상에 노동조합은 근무시간 중의 노조활동으로서 연간 3회, 총 7시간의 범위 내에서 총회를 개최하여야 하고 위 제한을 초과하여 총회를 개최하지 말아야 할 의무가 있다고 볼 수 없고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다 할 것이므로 위 공소사실은 나머지 점에 대하여 더 나아가 볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 어수용	노동조합법 제46조의3	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1995. 10. 19. 선고 95노5025 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결 중 판시 제4의 죄에 관하여 구류형을 선고한 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 위 판시 제4의 경범죄처벌법위반의 점은 면소. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 먼저 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 그 판시와 같은 피고인의 각 범죄사실(경범죄처벌법위반의 점은 제외)을 넉넉히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 다음 직권으로 판단한다. 원심과 제1심은, 피고인이 1995. 2. 14. 02:30경 서울 서대문구 대현동 신촌역 앞에서 피해자 박돈화가 운전하는 영업용 택시를 이용한 다음 정당한 이유 없이 택시요금 5,280원을 지불하지 아니하고, 또한 음주상태로 경찰관들에게 욕설을 하며 행패를 부렸다는 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 다음 그 판시의 나머지 죄들과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있다고 하여 형법 제38조 제1항 제3호에 따라 구류형을 병과하여 선고하였다. 그러나 위 경범죄처벌법위반의 공소사실은 1995. 12. 2. 공포되어 시행된 일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제1항 제4호에 의하여 사면되었음이 분명하므로, 이에 대하여는 형사소송법 제326조 제2호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것이다. 그러므로 원심판결 및 제1심판결 중 판시 제4의 죄에 관하여 구류형을 선고한 부분은 위법하므로 이를 파기하고, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 이 부분에 관하여는 이 법원이 직접 면소판결을 하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형법 제38조 제1항 제3호 , 형사소송법 제326조 제2호 , 제396조 제1항 , 일반사면령(대통령령 제14818호) 제1조 제1항 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 한광세 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 9. 21. 선고 95노1707 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 3에 관한 부분과 피고인 1에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 4의 각 상고 및 검사의 피고인 5에 대한 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인 2의 변호인의 상고이유를 본다(피고인 2이 제출한 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 보충의 범위 내에서 본다). 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원심 공동피고인 1, 2의 제1심 및 원심에서의 각 진술에 의하여 피고인 2에 대한 수뢰후부정처사의 점을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다(피고인 2이 제출한 상고이유보충서 중 공소권 남용에 관한 주장은 보충의 범위를 넘어 선 것일 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보아도 같은 피고인에 대한 이 사건 공소제기가 소론과 같이 공소권을 남용한 경우에 해당한다고는 보이지 아니한다). 논지는 이유 없다. 2. 피고인 4의 변호인의 상고이유를 본다. (가) 원심이 인용한 제1심판결 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 4의 취득세 면탈과 관련한 허위공문서작성, 동 행사 및 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 살펴보아도 피고인 4의 검찰 진술이 임의성이 없다거나 변호인과의 접견이 부당하게 제한된 상태에서 이루어진 것이라고 보이지는 아니한다. 논지는 이유 없다. (나) 피고인 4가 공소외 1 등 부하직원들로부터 금품을 교부받고, 원심 공동피고인 3에게 금품을 교부한 경위나 그 액수 등에 비추어 볼 때 이는 직무와 관련하여 뇌물을 수수 또는 공여한 경우에 해당한다고 보이고, 그것이 공무원 사회에서의 상호부조의 정도를 넘지 않는다고 보이지는 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 뇌물수수 및 공여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 피고인 3 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다(피고인 3이 제출한 상고이유보충서는 보충의 범위 내에서 본다). (가) 증거능력을 다투는 점에 대하여 피고인 3의 검찰 진술은 변호인과의 접견이 금지된 상태에서 고문 등에 의하여 이루어진 것이어서 임의성이 없다는 주장을 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 피고인 3이 그에 대한 검사 작성의 피의자신문조서(특히 원심이 거시하고 있는 제2회 피의자신문조서)의 성립 및 임의성을 부인하자 제1심법원은 이를 증거로 채택하지 아니하기로 결정하여 제시 및 그 요지를 고지하는 방식으로 하는 증거조사를 하지 아니하였고, 원심에서도 그러한 절차가 취하여지지 아니하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 적법한 증거조사를 거치지 아니한 위 피의자신문조서는 사실인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 제1심판결을 인용하여 검사 작성의 피고인 3에 대한 제2회 피의자신문조서를 유죄로 인정하기 위한 증거의 하나로 거시하고 있는 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 아래에서 살펴보는 바와 같이 그 나머지 증거들만으로도 아래 일부 잘못 인정하였다고 판단하는 부분을 제외한 나머지 범죄사실은 모두 인정된다고 보이므로 위 나머지 부분에 관한 한 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다. 그리고 공소외 문광식이나 원심 공동피고인 4의 검찰 진술이 소론과 같이 임의성이 없다고 보이지 아니하며, 문서의 사본이라도 피고인이 증거로 함에 동의하였고 진정으로 작성되었음이 인정되는 경우에는 증거능력이 있는 것으로서( 당원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결 등 참조), 기록에 의하면 소론 지적의 영수증, 영수필통지서, 등기신청서, 취득세수납부 등의 각 사본에 대하여 피고인 3은 증거로 함에 동의하고 있을 뿐만 아니라, 이들은 진정하게 작성된 것으로 보이므로, 이들을 증거로 채택한 데에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다. 결국 증거능력을 다투는 소론 논지들은 그 자체로서는 받아들일 수 없다 할 것이다. (나) 사실인정을 다투는 점에 대하여 원심 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 거시증거(단 위 제2회 피의자신문조서는 제외)를 기록과 대조하여 살펴보면, 소론이 다투고 있는 범죄사실 중 제1심판결 별지 제9의 순번 15, 25번의 납세자 변성호, 사상철의 취득세 횡령과 관련하여 사문서인 수납기관 명의의 납세자 보관용 영수증을 위조·행사하였다는 점을 제외한 나머지 범죄사실을 유죄로 인정하고, 횡령액의 분배비율을 그 판시와 같이 인정한 원심의 조치는 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 그러나 위 별지 제9의 순번 15, 25번과 관련한 사문서위조, 동 행사의 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 이는 수사기관에서 영수증이나 영수필통지서를 찾지 못한 상태에서 원심 공동피고인 1의 진술에 기초하여 취득세표(일계표에 해당)와 취득세 자진신고 납부대장을 대조·확인하여 어느 일자에 취득세 자진신고 납부대장에 납부받은 것으로 기재되어 있는 금액 합계와 그 날의 취득세표에 기재되어 있는 납부총액에 차이가 나는 경우 그 차이나는 금액만큼을 횡령하고 이를 횡령하기 위하여는 납세자 보관용 영수증의 위조·행사 행위가 있었을 것이라고 보아 색출해 낸 것 중 일부임을 알 수 있는바, 피고인 3의 변호인이 원심에서 증거자료라고 제출한 것(공판기록 제6권 3325, 3326면)에 의하면, 감사원에서 납세자인 위 변성호, 사상철을 조사할 때에 그들이 보관하고 있는 영수증에는 수납기관의 수납인이 날인되어 있지 않고 세무1계에서 사용하는 소인만 날인되어 있었다는 것이므로, 그 증거조사 결과 그 자료 내용대로라면 결국 공소사실에 부합하는 위 원심 공동피고인 1의 진술 등에 불구하고, 피고인 3 등이 위 변성호, 사상철의 취득세 횡령과 관련하여 가짜 수납인을 날인하는 방법으로 그 납세자 보관용 영수증을 위조하고 이를 그 납세자에게 교부하여 행사하였다고 인정할 수는 없다 할 것이다(다만 위 감사원의 조사결과에 의하더라도 위 변성호, 사상철의 취득세가 수납기관에 수납되어 있지 않다는 것이므로 업무상횡령의 점을 유죄로 인정함에는 별 지장이 없다 할 것이다). 원심이 위 증거자료의 제출을 간과한 채 위 별지 제9의 순번 15, 25번과 관련한 사문서위조, 동 행사의 점도 유죄로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배한 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분에 관한 한 논지는 이유 있다. (다) 그런데 피고인 3의 위 별지 제9의 순번 15, 25번과 관련한 사문서위조, 동 행사의 점은 그 나머지의 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 양형부당에 관한 상고이유를 살펴 볼 필요 없이, 피고인 3에 관한 원심판결은 그 전부가 유지될 수 없다 할 것이다. 4. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 본다. (가) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1은 부천시 산하 구청 세무과에 근무하면서 등록세 합계 금 100,320,000원을 횡령한 사실이 감사원의 감사로 적발되어 부천시로부터 횡령금의 배상을 요구받자 머지 않아 강제집행을 받을 우려가 있음을 예상하고 이를 면탈할 목적으로, 제1심 공동피고인 1, 2와 공모하여, 피고인 1 소유의 아파트에 대하여 위 제1심 공동피고인 2 앞으로 가등기를 경료하고 피고인 1이 위 제1심 공동피고인 2에게 금 30,000,000원의 채무를 부담하는 것처럼 가장하기로 하고, 1994. 11. 18. 법무사 사무실에서 피고인 1이 위 제1심 공동피고인 2에게서 1993. 8. 30. 금 20,000,000원, 같은 해 10. 25. 금 10,000,000원을 각 차용하였다는 내용의 차용증 2장을 수수하여 허위 채무를 부담하였다는 공소사실에 대하여, 거시 증거에 의하면, 피고인 1이 위 공소사실과 같이 위 제1심 공동피고인 2로부터 2회에 걸쳐 금 30,000,000원의 돈을 차용하였다는 내용의 차용증을 작성하여 주고, 이에 기하여 위 아파트에 대하여 1994. 11. 21. 위 제1심 공동피고인 2 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기까지 마친 사실은 인정되나, 피고인 1이 강제집행을 면탈할 목적으로 위와 같이 허위 내용의 차용증을 작성하거나 가등기를 경료한 사실만으로는 채권자인 지방자치단체나 국가를 해할 정도의 위험이 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 채권자를 해할 정도의 위험을 발생케 하였다는 점에 대한 아무런 입증이 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (나) 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며 ( 당원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결, 1989. 5. 23. 선고 88도343 판결, 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결 등 참조), 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 할 것이다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 1994. 10. 10.경부터 같은 해 11. 16.까지 실시된 감사원의 부천시 산하 위 구청에 대한 감사 과정에서 위와 같이 등록세 등을 횡령한 사실이 적발되어 같은 해 11. 14.에는 그 횡령사실에 대한 확인서까지 작성·제출하였는데, 위 감사가 종료될 무렵을 전후하여 그 상급자인 위 구청 세무과장 공소외 류재명으로부터 횡령액을 변상하지 않으면 어차피 나라에서 환수조치를 할 것이니 빨리 변상조치를 하라고 권유 겸 독촉을 받는 한편 같은 해 11. 16. 공소외 고진우로부터 지방자치단체나 국가의 가압류조치 등에 대비하여 원심 공동피고인 1, 5 등은 이미 그들 소유 부동산에 가등기를 경료해 두었다는 이야기를 듣자 자신도 그 소유의 위 아파트에 대하여 채무담보조로 그러한 것처럼 다른 사람 앞으로 가등기를 경료해 두기로 마음먹고, 그 날 처인 위 제1심 공동피고인 1를 통하여 위 제1심 공동피고인 2에게 부탁, 그의 명의로 가등기를 경료하는 데에 대하여 승낙을 받은 다음, 위 공소사실과 같이 차용증 2매를 작성, 그 무렵 위 제1심 공동피고인 2에게 교부하고, 가등기를 경료하였으며, 한편 부천시에서는 위 감사원의 감사 직후부터 횡령혐의자들의 보유재산 실태파악에 들어가 같은 해 11. 24.에는 피고인 1의 위 아파트에 대하여도 가압류신청을 하였음을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인 1은 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다 할 것이고(원심도 이를 부정하는 취지는 아니라고 보인다), 따라서 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인 1의 위와 같은 행위로 인하여 이 사건 세금횡령의 피해자로서 손해배상채권자인 지방자치단체나 국가를 해할 위험은 발생하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고인 1의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 원심이 다른 어떤 특별한 사정이 있는지 여부에 대한 판단도 없이 그 판시와 같은 이유에서 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 5. 검사의 피고인 5에 대한 상고이유를 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 5가 공소외 주창락으로부터 원심 공동피고인 3의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 점에 대하여 그 판시와 같이 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 소론이 지적하는 검사 작성의 주창락에 대한 진술조서의 진술기재는 위 공소사실을 보강할 만한 내용이 되지 못한다고 보이므로, 원심이 위 진술조서에 증거능력을 부여하기 위한 조치를 취하지 아니하였다 하여 심리를 다하지 아니하였다고 하기는 어렵다 할 것이다. 논지는 이유 없다. 6. 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 관한 부분과 피고인 1에 관한 무죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2, 4의 각 상고 및 검사의 피고인 5에 대한 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형사소송법 제292조 / [2] 형사소송법 제318조 제1항 / [3] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제327조 / [4] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제327조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김동주 외 1인 【원심판결】 광주고법 1995. 9. 27. 선고 95노438 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인 이치자의 상고이유 및 피고인들의 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 채증법칙 위반, 사실오인, 심신장애의 주장에 대하여 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들이 제1심 판시와 같은 경위로 상호 공모하여 판시 피해자들을 살해한 사실을 인정하기에 충분하므로 피고인들을 살인죄의 공모공동정범으로 처단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또한 기록에 의하면 피고인 2가 이 사건 범행 당시 다소 술에 취하여 있었던 점은 인정되나 그 정도가 심신장애의 정도에 이르렀다고 인정되지는 아니하므로 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 이 점에 관한 논지 역시 이유 없다. 2. 양형부당의 주장에 대하여 기록에 의하면 피고인 2는 피고인 1의 치정관계로 인한 피해자 1에 대한 악감정으로 이 사건 살인의 범행을 상호 공모하기에 이른 범행의 동기와 그 후 피고인들이 수회 접촉하면서 피고인 2가 사전에 3회 가량 현장을 답사하여 이 사건 범행장소의 위치, 구조, 동거인 유무 등을 파악하는 등 치밀하게 범행을 계획하였고, 현장답사 결과 피해자 1이 피해자 2와 동거하고 있는 것을 확인하고 피고인 2가 원심 공동피고인까지 범행에 끌어들인 후 미리 등산용 칼 2자루와 면장갑 2켤레를 구입하여 각기 소지하고 피고인 2와 위 원심 공동피고인이 범행 현장에 침입한 후 술에 취하여 잠들어 있는 피해자 1을 위 원심 공동피고인이 반항하지 못하도록 붙잡는 동안 피고인 2는 역시 술에 취하여 무방비 상태에 있는 피해자 2의 가슴, 목부위를 위 등산용 칼로 약 4회 가량 힘껏 찔러 현장에서 사망케 한 다음 다시 위 원심 공동피고인이 들고 있던 칼을 건네받아 피해자 1의 심장부위, 목부위 등을 약 4회 가량 힘껏 찔러 역시 사망케 하였으며, 범행 후 강도로 위장하기 위해 방안의 소지품을 흩뜨려 놓고 나오는 등 사전에 치밀하고 계획적으로 이 사건 범행을 모의하는 한편 그 살해 방법 또한 잔인하고 대담한 점 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보면, 원심이 피고인 2에게 사형을 선고한 제1심의 양형이 적정하다고 판단한 것은 수긍이 가므로, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없고, 피고인 1의 연령, 성행, 가정환경, 전과 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 피고인 1에 대하여 무기징역을 선고한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정되지 아니하므로 논지도 역시 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	형법 제250조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김동호 【원심판결】 부산지법 1995. 5. 24. 선고 95노87 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 비파괴검사장비의 수리, 중고품 판매 및 알선업을 하는 피고인이 과학기술처장관의 허가를 받지 아니하고, 1992. 12. 말경부터 1993. 9. 23.경까지 울산시 남구 신정1동 소재에 있는 피고인 경영의 회사 창고에서 강원산업 주식회사로부터 구입한 방사선발생장치인 엑스선발생장치 2대(모델명 250EG 1대 및 G261 1대)를 보관하여 소지하였다는 공소사실에 대하여 원자력법(이하 "법"이라고 줄여 쓴다) 제117조 제1호, 제65조 제1항을 적용하여 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그런데 법 제117조 제1호는 제11조 제1항 전단, 제21조 제1항 전단, 제33조 제1항 전단, 제37조 제1항 전단, 제43조 제1항 전단 및 제2항 전단, 제57조 제1항 전단, 제65조 제1항 전단 또는 제76조 제1항 전단의 규정에 위반하여 허가 또는 지정을 받지 아니하고 사용, 소지, 사업 등 각 본조에 규정된 행위를 한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다고 규정하고, 1995. 1. 5. 법 제4940호로 개정된 법 제65조 제1항이 "방사성동위원소 또는 방사선발생장치를 사용하고자 하는 자나 이를 판매하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 과학기술처장관의 허가를 받아야 한다"라고 규정하고 있는 것과는 달리 피고인의 이 사건 행위 당시에 시행되던 구 법 제65조 제1항은 "방사성동위원소 또는 방사선발생장치를 사용하고자 하는 자 또는 방사성동위원소의 판매를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 과학기술처장관의 허가를 받아야 한다"라고 규정하고 있다. 따라서 피고인의 이 사건 행위시의 법에 의하면 방사성동위원소를 사용하거나 판매하고자 하는 자와 방사선발생장치를 사용하고자 하는 자는 과학기술처장관의 허가를 받아야 하는 것이지만, 방사선발생장치를 판매하고자 하는 자는 과학기술처장관의 허가를 받을 필요가 없다고 할 것이고, 방사선발생장치를 판매하기 위하여 소지하는 자도 마찬가지로 과학기술처장관의 허가를 받을 필요가 없다고 보아야 할 것이다. 법시행령 제192조는 법 개정 전후에 다같이 사용허가의 신청에 관하여 규정하면서 사용에는 소지를 포함한다고 하고 있으나, 구 법 제65조 제1항의 규정취지에 비추어 볼 때 구 법 시행 당시에는 법시행령 제192조에서 규정한 소지는 사용을 위한 소지를 말하는 것이지 판매를 위한 소지까지 여기에 포함된다고 볼 수 없다. 그렇다면 방사선발생장치를 판매하기 위하여 소지한 자가 법 제117조 제1호, 제65조 제1항의 처벌대상이 됨을 전제로 피고인의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심은 법 제117조 제1호, 이 사건 행위시의 구 법 제65조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)	구 원자력법(1995. 1. 5. 법률 제4940호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 , 제117조 제1호 , 원자력법시행령 제192조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 1995. 10. 13. 선고 95노734 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 굴삭기는 정기검사일인 1992. 4. 당시에 이미 해체되어 굴삭기로서의 기능을 상실하였고 다만 중기등록만 말소되지 아니한 상태에 있었던 사실을 인정한 다음, 그 경우 위 굴삭기는 정기검사의 대상이 되는 중기라고 할 수 없으므로, 이에 대하여 정기검사를 실시하고 검사에 합격하지 못하여 발령된 정비명령에 위반하였다고 하더라도 이를 중기관리법(1993. 6. 11. 법률 제4561호에 의하여 건설기계관리법으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조 제3호, 제12조 제4항의 위반죄로 처벌할 수 없다 고 하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다. 그리고 이 사건 굴삭기가 그 당시 일시적인 장애로 사용되지 않고 있었을 뿐이고 소유자 등은 이를 계속 사용할 의사였음을 전제로 원심판결에 위 법규정의 법리오해가 있음을 다투는 논지는 원심의 인정과 배치되는 사실을 기초로 원심판결을 공격하는 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	구 중기관리법(1993. 6. 11. 법률 제4561호 건설기계관리법으로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 , 제34조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 신성철 외 1인 【원심판결】 서울지법 1995. 8. 29. 선고 95노3280 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 140일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1 변호인의 상고이유에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 첫째 한국가스공사 관로사무소(이하 "위 관로사무소"라고 한다)가 이 사건 가스누설 점검작업을 가스기술공업 주식회사 수도권사업소에게 도급을 주었다 하더라도, 도시가스사업법과 그 시행령 및 한국가스공사 안전관리규정의 각 관계 규정 취지에 비추어 보면, 위 관로사무소 소장으로서 안전관리총괄자인 피고인 1으로서는 공사감독원 또는 안전관리자를 반드시 입회시켜 위 작업이 적절하고 안전하게 시행되고 있는지 등에 관하여 철저한 관리 및 감독을 하여야 하고, 또한 밸브의 개폐 등 조작 역시 자격을 갖춘 정규 운전원으로 하여금 조작하도록 하여야 할 주의의무가 있고, 둘째 이 사건 가스누설 점검작업은 위 관로사무소가 그 계획 및 시행을 주관한 것으로서 위 관로사무소의 산하기관인 서울분소는 위 작업에 관하여는 단지 위 관로사무소에 협조하는 관계에 있었을 뿐이므로, 위 작업에 있어서 공사감독원 및 안전관리원을 배치하여 작업의 안전을 도모하여야 할 자는 바로 위 관로사무소의 안전관리총괄자인 피고인 1이라 할 것이며, 셋째 피고인 1은 위 관로사무소 소장으로서 안전관리총괄자의 지위에 있었을 뿐만 아니라 이 사건 가스누설 점검작업의 개요라든가 대체적인 시행시기 정도는 알고 있었으므로 피고인 1에게 이 사건 사고의 발생에 관하여 과실이 있다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 2. 피고인 2와 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심이 한국가스공사 중앙통제소 과장인 피고인 2로서는 아현가스공급기지에서 이 사건 가스누설 점검작업 중 가스가 누출되고 있다는 사실을 알 수 있는 상황에 있었으므로, 아현가스공급기지가 지하기지라는 점 및 가스누출이 계속되는 경우 폭발의 위험성이 아주 크다는 점을 감안하여 이 사건 가스누설 점검작업의 구체적인 내용 및 그 작업이 최선의 방법으로 안전하게 실시되고 있는지를 알아보고, 특히 가스누출경보가 사고 당일 14:52경까지 무려 40여 분간 계속되고 있었으므로 판시 작업자들에게 그 원인을 구체적으로 물어보아 이상이 있는 경우에는 일시 작업을 중단시키거나 직통전화 등을 이용하여 위 관로사무소에 연락하여 이상이 있음을 알려 그에 필요한 조치를 취할 것을 요구하는 등의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있음에도 위 피고인은 만연히 가스누설 점검작업 중이라는 말만 듣고 고도의 위험성이 도사리고 있는 이 사건 가스누설 점검작업에 대하여 하등의 조치를 취하지 아니하였으니 위 피고인에게 이 사건 사고의 발생에 관하여 과실이 있다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제482조의 규정에 의하여 미결구금일수가 법정통산되는 경우에 원심이 그 법정통산될 일수보다 적은 일수를 산입한다는 판단을 주문에서 선고하였다 하더라도 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하고 이로 말미암아 법정통산이 배제되는 것은 아니므로 위와 같은 사유만으로 원심판결을 파기할 수는 없다 할 것이다. 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인들에 대한 원심판결 또는 제1심판결의 본형에 각 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권	[1] 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제268조 / [2] 형사소송법 제482조 제1항 , 형법 제57조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정극수 【원심판결】 서울지법 1995. 4. 21. 선고 94노844 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 사기, 사문서위조, 동 행사, 공정증서원본불실기재, 동 행사의 각 공소사실에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같이 검사가 제출한 증거의 입증취지를 잘못 이해함으로써 합리적인 증거를 배척하는 등 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 피고인이 제1심에서 피해자와 합의할 의사를 비쳤다는 사정이나 제소전화해신청서의 내용 등은 공소사실을 유죄로 인정할 증명력을 가진 증거자료가 된다고 할 수 없다. 또한 논지는 원심이 주백림 총영사에 대하여 한 사실조회의 회신은 그 내용이 공무소의 직무범위를 벗어난 것으로서 증거능력이 없다는 것이나, 형사소송법 제318조의2에 규정된 이른바 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 엄격한 증거능력을 요하지 아니하는 것이므로, 원심이 이를 유죄 증거의 증명력을 다투기 위한 반대증거로 채택함에는 아무런 잘못이 없다 고 할 것이다( 대법원 1978. 10. 31. 선고 78도2292 판결, 1985. 5. 14. 선고 85도441 판결 각 참조). 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)	형사소송법 제318조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 6. 9. 선고 95노2016 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 부정수표단속법 제2조 제4항에 의하면 같은 법 제2조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없도록 규정되어 있는바, 이와 같이 수표의 발행인이 수표를 부도낸 경우라 하더라도 그 수표를 회수하는 등으로 피해를 회복시켜 수표발행인의 수표금 지급책임이 소멸된 경우에는 처벌하지 아니하도록 한 위 규정의 취지에 비추어 볼 때, 수표의 부도 후 그 수표가 제권판결에 의하여 무효로 되어 그 소극적 효과로서 수표의 소지인이 발행인에게 수표금의 지급을 구할 수 없게 된 경우에도 위 규정은 적용되는 것으로 보아야 할 것인데, 원심판결 별지 3 기재 당좌수표 4장에 대하여는 이 사건 공소제기 전인 1994. 7. 25. 제권판결이 선고된 사실을 인정할 수 있다 하여 위 각 당좌수표에 발행에 의한 부정수표단속법위반의 점에 대한 공소를 기각하였다. 2. 그러나 부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지라고 해석함이 상당 하므로( 당원 1994. 5. 10. 선고 94도475 판결 참조), 이와 같은 관점에서 보면, 이 사건의 경우와 같이 수표가 지급을 위한 제시가 되었으나 지급거절된 후 그 수표가 제권판결에 의하여 무효로 되어 수표소지인이 발행인 등에게 수표금의 지급을 구할 수 없게 되었다는 것만으로는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 것으로 보기 어렵다고 할 것이고 따라서 수표가 부도된 후 그 수표에 대한 제권판결이 있었다는 사유는 같은 법 제2조 제4항에 공소를 제기할 수 없는 사유로 규정하고 있는 '수표가 회수된 경우'나 '수표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시한 경우'에 준하여 취급할 수 없다 고 할 것이다. 따라서 원심판결에는 부정수표단속법 제2조 제4항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그런데 원심이 공소를 기각한 위 4매의 부정수표를 발행한 죄와 나머지 부정수표단속법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형으로 처벌하여야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 부정수표단속법 제2조 제4항 / [2] 부정수표단속법 제2조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 1995. 9. 22. 선고 95노660 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 직권으로 살피건대 가. 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결에 의하면, 원심판결은 그 이유에서 "피고인은, 변제의 의사나 능력이 전혀 없음에도 평소 알고 지내던 피해자 정양자(33세)에게 금품을 편취하기로 마음먹고, 1. 1993. 11. 16. 10:00경 창원시 남양동 성원 2차 상가에 있는 정미용실에서 피해자에게 사실은 유부녀로부터 금품을 갈취한 혐의로 구속되게 되었음에도 공사장 인부를 때려 구속되게 되었으니 금 1,000만 원만 빌려주면 그 돈으로 합의를 한 후 2, 3일 내에 공사대금을 받아 변제하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 1,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, 2. 같은 달 21. 10:00경 창원시 사파정동 최학세 변호사 사무실에서 피고인의 누나인 공소외인를 통하여 피해자에게 변호사를 선임하여 빨리 석방되면 즉시 변제할 테니 변호사 선임비를 빌려 달라고 하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 160만 원을 교부받아 이를 편취하고, 3. 1994. 1.말 10:00경 위 변호사 사무실에서 제2항과 같은 방법으로 피해자로부터 금 100만 원을 교부받아 편취하고, 4. 같은 해 2. 25.경 창원시 팔용동 기계공구상가에서 사업에 필요하니 휴대폰 전화기를 구입해 주면 대금을 즉시 변제하겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 피해자 명의로 전화기를 구입하고 계약금 132,000원을 지불하게 한 후 그 때부터 같은 해 11.경까지 위 휴대폰 할부대금 및 사용료 합계 금 226만 원을 피해자의 통장에서 지급되도록 하여 합계 금 2,392,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 5. 같은 해 3. 초순경 위 정미용실에서 피해자에게 급히 쓸 돈이 있는데 빌려주면 곧 갚겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 50만 원을 교부받아 이를 편취하고, 6. 같은 해 3. 19. 11:00경 위 정미용실에서 위 피해자에게 곗돈을 불입하려고 하니 돈을 빌려주면 곧 갚겠다고 거짓말하여 이에 속은 그녀로부터 즉석에서 금 10만 원을 교부받아 이를 편취하고, 7. 같은 해 4. 초순경 위 정미용실에서 제4항과 같은 방법으로 피해자로부터 금 50만 원을 교부받아 이를 편취한 것이다."라고 하는 이 사건 공소사실을 모두 인정한 다음, 한편으로 피고인은 1994. 2. 22. 창원지방법원에서 공갈죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 같은 해 3. 3. 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 판시 제1 내지 4의 죄는 위 확정판결이 있는 공갈죄와는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이라 하여, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 판결을 받지 아니한 판시 제1 내지 4죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하여 징역 6월을 선고하고, 위 확정판결 이후에 범행을 하였다는 판시 제5 내지 7죄에 대하여는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다 하여 형법 제38조 제1항 제2호를 각 적용하여 징역 2월을 선고하였다. 나. 그러나 원심판결이 확정한 판시 제4의 사기범죄 사실은 피고인이 정양자를 기망하여 1994. 2. 25.경부터 같은 해 11.경까지 위 휴대폰 할부대금 및 사용료 금 226만 원을 피해자의 통장에서 지급되도록 하여 합계 금 2,392,000원 상당의 재산상 이익을 취득하여 이를 편취하였다는 것으로서, 이와 같이 피고인이 여러 차례에 걸쳐 금원을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 행위는 포괄하여 1개의 사기죄를 구성하고 그 죄는 마지막으로 재산상 이익을 취득한 1994. 11.경에 완성되는 것이어서 판시 제4의 죄는 위 확정판결 후의 범행임이 분명하므로 원심이 이를 확정판결 전의 범행으로 보아 위와 같이 처단한 점에는 경합범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 원심의 위법은 원심판결 모두에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 다. 한편, 기록에 의하면, 피고인과 피해자는 수사기관 조사 이래 원심판시 제5 내지 7죄를 범한 시점을 원심판시 제4죄를 범하기 이전으로 진술하고 있고, 피해자는 원심법정에서는 위 각 범죄 발생시점을 정확하게 기억하지 못한다고 증언하고 있는바, 일반적으로 범인이나 피해자들은 특별한 사정이 없으면 각 범죄행위가 일어난 순서대로 진술하는 것이 상례이므로, 피고인이 원심 판시 제4죄의 범행으로 피해자를 기망하여 처음 돈을 교부받은 일시가 피고인이 당초에 진술한 1994. 5.초가 아니고 객관적 증거에 의하여 위 1994. 2. 25.로 밝혀진 이상 그보다 앞선 범죄라는 취지로 피고인이나 피해자가 진술하였던 위 제5 내지 7죄의 범행일시가 그 이전일 가능성이 높다고 할 것이므로 원심으로서는 이 점에 관하여 다시 심리하여 보아야 할 것이다. 2. 따라서 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	형법 제37조 , 제39조 제1항 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정기호 【원심판결】 대전고법 1994. 9. 9. 선고 94노357 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1993. 4. 청주시 북문로 2가 소재 수아사 부근에서 청주 시내 유흥업소를 활동무대로 하여 폭행, 공갈 등을 목적으로 하는 '시라소니'파 범죄단체조직에 2기 조직원으로 가입하여 활동하던 자로서 공소외 1, 원심 공동피고인 1, 2 등 같은 '시라소니'파 조직원들과 공모 공동하여, 1993. 5. 28. 20:30경 반대파 조직 '파라다이스'파로부터 피고인 소속 조직원인 공소외 2, 3가 칼에 찔려 피해를 입자 이에 대한 보복을 하기 위하여 같은 날 21:00경부터 22:30경까지 청주시 사직동 무심천 고수부지 로울러스케이트장에 집결한 후 '파라다이스'파 조직원들을 공격하여 상해를 가하거나 살해할 것을 결의하고, 위 조직원들과 공동하여 생선회칼, 손도끼, 낫 등 흉기를 들고 8대 차량에 분승하여 청주 덕산 나이트클럽에 이르러 반대파 김영석을 찾았으나 없자 종업원 피해자 1을 폭행하고, 위와 같이 위 김영석과 '파라다이스'파 조직원들을 찾았으나 보이지 않자, '파라다이스'파 두목 피해자 2, 공소외 4를 살해하기로 결의, 같은 날 23:20경 청주관광호텔 실버스타 나이트클럽에 이르러 피고인, 원심 공동피고인 2, 3 등은 밖에서 망을 보고 다른 공범자들은 흉기를 소지하고 잠자는 피해자 2을 깨워 무차별 찔러 흉부자창으로 같은 날 23:50경 실혈사로 사망케 하였다는 요지의 공소사실에 대하여 피고인은 공소외 1 등과 같이 술을 마시고 있다가 같은 조직원으로부터 연락을 받고 무심천 로울러스케이트장에 가서 '파라다이스'파에게 보복을 하러 간다는 말을 듣고 다른 조직원들이 여러 대의 차에 분승하여 출발하려고 할 때 사태의 심각성을 실감하고 범행에 휘말리기 싫어서 그곳에서 택시를 타고 집에 왔으므로 피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 피해자 2에 대한 살인의 점에 대하여 다른 조직원들과의 사이에 '파라다이스'파 조직원들을 공격하여 상해를 가하거나 살해하기로 하는 모의가 있었다고 보기 어렵고, 가사 피고인에게도 그 범행에 가담하려는 의사가 있어 공모 관계가 인정된다 하더라도 다른 조직원들이 각 이 사건 범행에 이르기 전에 그 공모 관계에서 이탈한 것이라 할 것이므로 피고인은 위 공모 관계에서 이탈한 이후의 행위에 대하여는 공동정범으로의 책임을 지지 않는다고 할 것이고, 달리 피고인이 원심 공동피고인 1 등과 공모하여 이 사건 범행을 범하였다고 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실을 오인하였거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택	형법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 장영식 및 검사 【변호인】 변호사 김경철 외 1인 【원심판결】 서울고법 1995. 9. 20. 선고 95노1761 판결 【주문】 피고인 1의 상고 및 검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 피고인 1에 대한 제1심판결의 채택 증거에 의하면, 피고인 1이 제1심 공동피고인 1 및 2으로부터 각 금 5,000만 원씩을 공여받기로 약속한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법률을 잘못 적용한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다. 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 당원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결 등 참조). 검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인 2이 상피고인 1의 요청을 받아들여 상피고인 1 및 원심 공동피고인를 특정 고사실의 감독관으로 배치하여 주었을 때 상피고인 1이 특정 응시자가 다른 응시자의 답안을 보는 정도의 부정행위를 눈감아 주는 정도의 행위를 할 것으로 인식하였음은 인정할 수 있으나, 상피고인 1은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 특정 고사실에 자신 및 위 원심 공동피고인를 배치하여 줄 것을 요구하는 이유를 묻는 피고인 2에 대하여 자신이 계획한 범행 내용을 은폐하면서 친구가 시험에 응시하는데 마음 편하게 시험을 볼 수 있도록 자신이 감독관으로 들어가려는 것이라고만 대답하였고, 피고인 2과 사이에 범행을 공모한 바는 없다고 진술하고 있으며, 달리 상피고인 1이 다른 고사실에서 다른 응시자의 답안지를 빼내는 방법으로 범행을 저지를 것임을 피고인 2가 알고 있었다는 점을 인정할 증거는 전혀 없는바, 그렇다면 피고인 2는 상피고인 1이 특정 응시자의 경미한 부정행위(다른 응시자의 답안을 몰래 보고 쓰는 정도의 행위 등)를 눈감아 주는 위계공무집행방해 행위를 방조할 의사로 상피고인 1의 요구대로 상피고인 1및 원심 공동피고인을 특정 고사실의 감독관으로 배치하여 준 것에 불과하고, 피고인 2에게 상피고인 1과 공동으로 일체가 되어 상피고인 1의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮긴다는 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 피고인 2에게는 상피고인 1과 위계공무집행방해의 범죄를 공동으로 한다는 공동가공의 의사가 있었다고 볼 수 없고, 따라서 피고인 2는 위계공무집행방해의 공동정범에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인 2에 대한 위계공무집행방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공모공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 그러므로 피고인 1의 상고 및 검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조 , 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제137조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 17. 선고 95노977 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 행위는 상표권 침해행위와는 달라서 반드시 등록된 상표와 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 것을 요하는 것이 아니고, 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 등을 하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 의미하고 ( 대법원 1981. 9. 22. 선고 81도649 판결 참조), 위와 같은 부정경쟁행위의 성립에는 상법상의 상호권의 침해에서와 같은 부정한 목적이나 부정경쟁행위자의 고의·과실은 그 요건이 아니라고 할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다31365, 31372 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 박연규의 승낙을 받아 1993. 9. 30.부터 "인테리어 규수방"이라는 상호를 사용하고 있다고 하더라도, 피고인은 이 사건 피해자인 주식회사 규수방이 1992. 6. 15. 특허청에 이미 이 사건 상표를 등록한 사실을 잘 알면서도 그 등록상표와 유사한 상호를 간판에 표시하고 사용함으로써 피해 회사의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 한 소위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 판시 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이나 부정경쟁방지법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다. 그리고 자기의 상호를 보통으로 표시하는 방법으로 사용하는 경우라고 하더라도 상표권의 설정등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 사용하는 경우에는 상표권의 효력이 미친다고 할 것인바( 상표법 제51조 제1호), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 이 사건 상표가 등록되어 있다는 사실을 잘 알면서도 그 등록상표와 유사한 상호를 간판에 표시하고 사용한 것이라면 비록 피고인이 위 박연규의 승낙을 받아 이를 사용한 것이라고 하더라도 피고인에게 부정경쟁의 목적이 없었다고 볼 수는 없다 할 것이니( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93도371 판결 참조), 피고인은 피해 회사가 이 사건 상표를 등록하기 전부터 위 상호를 사용하여 온 위 박연규의 승낙을 얻어 이를 사용한 것이므로 이 사건 상표권의 효력이 미치지 아니한다거나 부정경쟁행위가 될 수 없다는 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	[1] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 / [2] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 , 상표법 제51조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 1995. 10. 11. 선고 95노1173 판결 【주문】 원심판결 중 무고죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 사문서위조 및 동 행사죄 부분에 관하여 원심판결을 기록과 대조하여 살펴본즉, 원심이 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 동 행사의 점에 관하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 또는 자유심증주의를 일탈하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 무고죄 부분에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 무고의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 1990. 3. 30. 장소 미상지에서 사실은 공소외 최낙은과 최낙균으로부터 부산 금정구 청룡동 276의 4 소재 답 50평을 매수한 사실이 없음에도 위 최낙은과 최낙균으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 "최낙은과 최낙균이 공모하여 1988. 8. 19. 피고인에게 부산 금정구 청룡동 276의 4 소재 답 50평을 평당 금 250,000원 합계 금 12,500,000에 매도하고도 그 소유권이전등기 절차를 이행하지 아니하고 권강희에게 2중으로 매도하였으니 처벌하여 달라"는 취지의 고소장 1통을 작성하여 부산 남부경찰서 민원실 담당 경찰관에게 제출하여 위 최낙은과 최낙균을 무고하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 피고인이 작성한 고소장(수사기록 3권 제176정)의 기재 내용은 최낙균이 사실상의 소유자인 공소외 조복자로부터 위 답을 매수하고 잔금을 주지 않은 채 피고인에게 전매하여 피고인이 아직 이전등기를 받지 못하고 있다는 취지일 뿐, 달리 위 공소사실과 같은 내용의 고소를 하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만, 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술 부분까지 신고한 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도1953 판결 참조). 따라서 이와 같은 취지에 비추어 볼 때, 피고인이 부산 남부경찰서에 제출한 이 사건 고소장의 기재만으로는 피고인이 위 공소사실과 같은 내용의 고소를 한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이지만, 경찰작성의 피고인에 대한 고소보충 진술조서(수사기록 3권 제190쪽 이하)의 기재내용에 의하면, 피고인은 "고소의 요지를 말하여 보시오"라는 질문에 대하여 "....그 중 50평을 제가 이전을 받으려고 하니까 최낙은이가 이제 나타나서 자기는 이 땅에 대한 권리를 포기 내지 매도한 사실이 없다고 하면서 자기에게 50평을 이전시키라고 조복자를 협박하고 있습니다. 그 뿐만 아니라 위 땅 50평에 대한 권리를 나에게 넘기고 대금까지 다 받아간 사람이 부산진구 부암동에 산다는 권강희라는 사람에게도 또 팔아먹은 모양입니다. 그러니 나에게 땅을 팔아먹고 2중으로 권강희라는 사람에게 팔아먹었으니 조사하여 처벌하여 달라고 고소를 하였습니다."라고 진술하고 있어 피고인은 최낙은이 이 사건 부동산을 피고인에게 매도하고 그 대금까지 다 지급받은 상태에서 다시 권강희에게 매도한 행위를 처벌하여 달라는 취지로 고소하였음을 명백히 밝히고 있는바, 피고인의 위와 같은 진술행위는 단순히 수사기관의 추문에 의하여 행하여진 것이라거나 수사기관의 요청에 의한 범죄의 정보 제공에 불과한 것이 아니라 자진하여 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 대하여 한 형법 제156조 소정의 무고죄에 있어서의 "신고"에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이 부분에 대하여 무죄를 선고하기 위하여는 과연 최낙은이 이 사건 부동산을 피고인에게 매도하고 그 대금을 다 지급받은 상태에서 다시 이를 권강희에게 매도한 사실이 있는지의 여부 즉 위 고소사실이 진실인가 허위인가의 여부를 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이름이 없이 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였음은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀거나 아니면 무고죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 무고죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제156조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 19. 선고 94노3928 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 약사법 제2조 제4항, 제5항의 각 규정에 의하면 의약품이라 함은 약사법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것을 모두 포함하는 개념(단, 기계, 기구, 화장품 제외)이고, 한약이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다( 당원 1990. 10. 16. 선고 90도1236 판결, 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결, 1995. 9. 15. 선고 95도587 판결 각 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 개개의 생약재를 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한 다음 이것들을 모아 다시 상자에 담아 포장한 것은, 대한약전에 수록된 한약재를 그 포장물의 내용으로 일부 포함하고 있다 하더라도 그 포장품을 곧바로 의약품이라 단정할 수 없다고 전제한 다음, 기록에 의하면, 이 사건 영농보혈초는 상주 농어촌특산단지에서 인삼, 산사육, 결명차, 두충엽, 천궁, 산약, 갈근 등 20종의 특용작물을 아무런 가공이나 변형을 가하지 아니하고 적당량씩 비닐봉지에 넣어 종이상자에 한 봉지씩 분리하여 넣고 포장한 것으로 이를 혼합한 바 없어 의약품으로 제조된 것으로 볼 수 없으며, 대전 엑스포와 텔레비전에 경북지방의 특산품으로 출품 소개된 바 있고, 그 포장 설명서에도 약품적 효능, 효력에 대하여는 어떠한 표방도 되어 있지 않고 단지 건강효도선물이라고만 기재되어 있으며 그 복용방법은 물에 달여 차와 유사하게 복용하는 것으로서, 재료인 한약재의 대부분이 대한약전에 수록되어 있으나, 대추, 영지버섯, 두충엽과 같이 그 자체로서 널리 식용 또는 음용으로 쓰이는 것이 다수 포함되어 있을 뿐 아니라, 그 포장물 전체를 복용방법에 따라 달여 건강보조용으로 복용하고 있는 사회 일반인의 인식과 섭생 실정 등 제반 사정을 종합하여 보면, 영농보혈초는 이를 의약품이라기 보다는 단순한 건강식품이라고 보는 것이 상당할 것이라고 판단하여 한의사 또는 약사면허, 의약품도매업이나 제조업 허가가 없이 의약품인 위 영농보혈초를 판매하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 등 이 사건 영농보혈초를 판매한 사람들은 광고지 등에 위 영농보혈초가 동의보감에 근거한 십전대보탕으로 기재하면서 동의보감에 의하면 십전대보탕은 신체강정, 보호약초로서 특히 동맥경화, 고혈압, 양기부족, 신경쇠약, 심장기능 저하, 강장 및 습관성 유산, 조혈기능, 저혈압, 당뇨, 복통, 월경 부조, 위장보호, 기가 허하여 식은 땀을 흘리는 데, 현기증, 가슴 두근거림 등에 매우 효과가 좋은 것으로 기재되어 있다고 그 각 약재의 효능 효과를 기재하고 있고, 약초재배 농민이 중간유통구조(약초집하총판, 약전도매상, 건재상, 한약방)를 거치지 않고 저렴한 가격으로 직접 공급한다는 것이라고 선전하고 있으며, 물 10리터(5되)를 넣고 달여 6리터(3되)가 되도록 하여 1일 2-3회 커피잔 한 잔 정도를 식후에 복용하도록 사용법을 적시한 사실(수사기록 2-5 내지 2-7, 11, 12면), 위 영농보혈초의 구성 약재들인 인삼, 당귀, 천궁, 백출, 황기, 작약, 계피, 복령, 감초, 영지, 갈근, 대추, 산약, 산사, 구기자, 음양곽, 두충잎, 모과, 녹각은 모두 건조 절편 등의 가공공정을 거쳐 약재로서 곧바로 사용할 수 있는 단계로 만들어져 있는 것(공판기록 214면)을 엿볼 수 있는바, 사실이 그렇다면, 그 구성 성분, 형상, 명칭, 거기에 표현된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 판매할 때의 선전 또는 설명, 또한 그에 따른 사회 일반인의 약품인지 식품인지에 대한 인식가능성 등을 종합하여 볼 때 위 영농보혈초는 일견하여 식품으로 인식된다고 하기 어려우므로 결국 피고인은 위 영농보혈초를 의약품으로 판매하였다고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 위에 판시한 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이 아니면 의약품에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택	[1] 약사법 제2조 제4항, 제5항 / [2] 약사법 제2조 제4항, 제5항	형사
【재항고인】【원심결정】 광주고법 1995. 12. 6.자 95초40 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 원심은, 기피원인에 관한 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것 인데( 당원 1987. 10. 21.자 87두10 결정, 1990. 11. 2.자 90모44 결정 참조), 이 사건의 경우 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하였다는 사정만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 할 수 없고, 또 재항고인의 소송기록열람신청에 대하여 국선변호인이 선임되어 있으니 국선변호인을 통하여 소송기록의 열람 및 등사신청을 하도록 알려준 것을 가리켜 재판장의 부당한 소송지휘라고 볼 수 없고, 국선변호인이 불성실한 변론을 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 재판장이 국선변호인에게 성실한 변론을 하도록 촉구하지 아니한 잘못을 범하였다고도 볼 수 없으며, 그 밖에 기피신청된 법관들이 자의적이고 부당한 증거채부의 결정을 하였다거나 재항고인의 방어권행사를 저지하였다고 볼 만한 아무런 소명자료가 없어서, 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 인정되지 않는다는 이유로 재항고인의 기피신청을 기각하는 결정을 하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심결정에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)	형사소송법 제18조 제1항 제2호	형사

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